福建省福州市台江区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽0103执异13号 异议人:魏良武，男，汉族，1966年9月5日出生,住福建省平潭县。 异议人:魏英，男，汉族，1971年10月5日出生,住福建省福州市鼓楼区。 以上异议人共同委托代理人：陈宗文、陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。 申请执行人：谢子明，男，1971年5月25日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 被执行人：郑秀玉，女，1965年6月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 执行债权人：谢辉，男，1991年12月3日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 执行债权人：张木团，男，汉族，1953年8月11日出生，住福建省福州市鼓楼区金龙新村3座306单元。 在本院执行申请执行人谢子明与被执行人郑秀玉民间借贷纠纷一案中，异议人魏良武、魏英对本院处置被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区车位的执行行为不服向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人魏良武、魏英称：异议人认为福州市台江区人民法院作出的（2019）闽0103执恢204号之一《执行裁定书》适用法律错误，且直接损害异议人的执行债权，依法提出异议。请求：1、撤销（2019）闽0103执恢204号之一《执行裁定书》；2、裁定将被执行人郑秀玉名下的位于福州市鼓楼区车位重新拍卖并将拍卖款在异议人与被异议人间按债权比例分配。 事实与理由：1、异议人具有合法执行债权，案外人郑秀玉对该债务有连带担保责任。魏良武、魏英与重庆荧鸿置业有限公司、郑德荣、郑善伟、郑秀玉房地产合作开发合同纠纷一案，2016年9月23日福州市中级人民法院作出（2016）闽01民初458号民事调解书，确认被告尚欠异议人第五街区工程款42338593元、第六街区工程款为26275597元及违约金等等，郑秀玉对全部债务承担连带担保责任。2、2016年9月26日《民事调解书》经送达各方后发生法律效力，但郑秀玉未履行担保责任。2017年3月6日，魏英、魏良武向福州中院申请强制执行，执行标的7760万元及利息等。2017年4月18日，福州中院对包括郑秀玉名下位于福州市鼓楼区车位等财产进行查封，2017年5月5日，福州中院作出（2017）闽01执324号之一《执行裁定书》，裁定冻结（划拨）郑秀玉等人的银行存款或其相应财产。3、异议人认为，台江法院作出的（2019）闽0103执恢204号之一《执行裁定书》适用法律错误，且直接损害异议人执行债权，应依法撤销。2019年12月24日，福州市台江法院对郑秀玉名下的上述车位进行网络司法拍卖但流拍。2020年1月7日，异议人即向福州中院提交参与分配的申请，福州中院于2020年1月8日向台江法院快递参与分配函，但是，台江法院于2020年1月8日即作出以车位抵债的裁定（（2019）闽0103执恢204号之一《执行裁定书》），将车位交付被异议人以直接抵偿郑秀玉欠被异议人的债务。上述《执行裁定书》明显错误且复函理由不成立：（1）《执行裁定书》适用《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人的合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”本案中，首先，该车位只是第一次拍卖流拍而已，并非无法拍卖或变卖；其次，以物抵债不得损害其他债权人的合法权益，但是，异议人高达七千多万的执行债权自2017年3月申请执行以来，分文未能得到兑现，上述执行裁定将被执行人仅有的大部分车位直接抵债，异议人未能从被执行人郑秀玉的车位处置中兑现分文债权，明显损害异议人合法权益，也极不公平。（2）《执行裁定书》在第一次网络拍卖流拍后即裁定以物抵债，违反了《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十六条：“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。再次拍卖流拍的，可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。”，根据上述规定，第一次流拍后应当再次拍卖，再次流拍的，才可以变卖。（3）复函陈述的认定异议人不能参与分配的理由不成立。1、《执行规定书》违法作出，不能以《执行裁定书》已作出且送达为由作为异议人不能参与分配的抗辩。2、异议人于2020年1月7日即申请参与分配，福州中院于2020年1月8日即快递出参与分配函，即便按复函确认的事实，《执行裁定书》于2020年1月9日才送达和生效，《执行裁定书》也迟于异议人的申请生效，依法也应撤销。3、异议人于2017年3月即申请强制执行，福州中院于2017年4月18日即轮候查封了上述车位且还在查封期限内，尽管没有处置权，但不管是否申请参与分配，均有参与分配的权利。综上，根据《民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条及其他有关规定，异议人特向贵院提出明确的执行异议。 异议人魏良武、魏英为支持其主张，向本院提供如下证据； 1、民事调解书；证明2016年9月23日福州市中级人民法院作出（2016）闽01民初458号民事调解书，确认案外人尚欠异议人第五街区工程款42338593元、第六街区工程款为26275597元及违约金等等，郑秀玉对全部债务承担连带担保责任。 2、福州市房管局查询结果信息一览表，（2017）闽01执324号之一《执行裁定书》；证明2017年4月18日，福州中院对包括郑秀玉名下位于福州市鼓楼区车位等财产进行查封，2017年5月5日，福州中院作出（2017）闽01执324号之一《执行裁定书》，裁定冻结（划拨）郑秀玉等人的银行存款或其相应财产。 3、参与分配申请书及参与分配函、快递信息，证明2020年1月7日，异议人向福州中院提交参与分配的申请，福州中院于2020年1月8日向台江法院快递参与分配函。 4、（2019）闽0103执恢204号之一《执行裁定书》，证明台江法院于2020年1月8日即作出（2019）闽0103执恢204号之一《执行裁定书》，将车位交付被异议人以直接抵偿郑秀玉欠被异议人的债务。 谢子明、谢辉、张木团辩称：一、执行裁定书是法院执行行为的合法体现，没有违反法律规定。本案福州市台江区人民法院(2019)闽0103执恢204号之一执行裁定书，因张木团与郑德荣、郑秀玉民间借贷纠纷一案【（2018）闽0102民初9285号】民事判决、谢子明与郑秀玉民间借贷纠纷一案【（2017）闽0103民初786号】民事判决、谢辉与郑秀玉民间借贷纠纷一案【（2017）闽0103民初785号】民事判决，福州市台江区人民法院依照执行程序作出的执行处理行为没有违反法律规定，执行裁定书是法院依法执行行为，是维护申请执行人合法权益的正义之举，是维护法律尊严的正当行为。二、参与分配应当在根据《民诉法》225条在执行程序终结前提出。本案异议人魏良武、魏英系在《执行裁定书》作出送达且执行程序已终结后，提出参与分配，不具有参与分配权。1，本案《执行裁定书》【（2019）闽0103执恢204号之一】于2020年1月8日作出，并于2020年1月9日送达各执行申请人，该《执行裁定书》已于2020年1月9日生效。2，执行异议申请人魏良武、魏英系在2020年1月13日向台江法院送达参与分配申请书，该案执行程序已终结，申请参与分配超过期限，不具有参与分配的权利。3，参与分配权权利来源为申请执行人依据法律规定自行向执行法院申请，申请执行人未向法院申请参与分配的，不能参与执行法院的执行分配。本案执行异议申请人魏良武、魏英关于“不管是否申请参与分配，均有参与分配的权利”的异议理由没有法律依据。4，按照《执行裁定书》【（2019）闽0103执恢204号之一】裁定中的车库变更到申请执行人名下，申请执行人张木团已经支付了9万多元的税款和过户手续费，被执行财产所有权已发生转移，财产执行已终结。综上，参与分配权利并非自始产生，且魏良武、魏英系在参与分配申请期执行程序终结后提出参与分配，其二人不具有本次执行的参与分配权。三、以物抵债执行程序不以二次流拍为前提，且本案系执行异议申请人未按法定期限申请参与分配，该法律后果应由其自行承担，台江法院作出的《执行裁定书》【（2019）闽0103执恢204号之一】符合法律规定，异议申请人的执行异议应予以驳回。1，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第26条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。”根据该规定，执行程序中二次拍卖产生的前提是“无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价”及“申请执行人不同意以保留价抵债”。而本案中，申请执行人谢子明、谢辉、张木团均同意以第一次拍卖保留价进行抵债，无需进行二次流拍，台江法院的以物抵债执行程序正确。且异议申请人提出的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》的第二十六条系关于拍卖和变卖的具体期限的规定，并非对执行程序中以物抵债程序的规定，异议申请人关于“二次流拍后才能以物抵债”的异议没有法律依据。2，本案执行程序在2017年即发生，异议申请人也于2017年申请强制执行且知悉轮候查封，截止2019年12月份，异议申请人有长达两年的时间申请参与分配，但其均未按照法律规定申请，自始不享有参与分配权，该法律后果应由其自行承担。本案执行程序系依据法律规定进行，未损害异议申请人的合法权益，其关于“以物抵债损害其合法利益”的执行异议理由不成立。综上，执行异议申请人魏良武、魏英系在执行裁定作出送达且执行程序终结后提出的参与分配，自始不具有参与分配权，且台江法院作出的以物抵债执行裁定程序合法，适用法律正确，执行异议申请人魏良武、魏英的执行异议系无效异议，依法应予以驳回。 谢子明、谢辉、张木团未向本院提交证据。 被执行人郑秀玉未向本院提交书面答辩意见及相关证据材料。 本院查明：本院在审理原告谢子明与被告郑秀玉民间借贷纠纷一案，于2017年3月6日作出（2017）闽0103民初786号民事裁定书，内容为“一、冻结被申请人郑秀玉名下的银行账户存款或查封、扣押其相应价值的财产至5600000元。二、冻结登记在申请人谢子明名下位于福州市台江区杂物间（所有权证号：Ｔ9801176）的房屋产权，冻结期限三年。三、冻结登记在案外人郑巧梅名下位于福州市台江区（现海润花园）43＃楼1103单元（所有权证号：Ｒ0840880）的房屋产权，冻结期限三年。四、冻结登记在案外人郑巧梅名下位于福州市台江区（现海润花园）31＃、32＃、39＃、40＃楼连接体地下1层85号车位（所有权证号：Ｒ0902679）的产权。冻结期限三年。五、冻结预告登记在案外人谢辉名下位于福州市台江区西侧交叉处天御城住宅22＃楼2701单元（权证号：榕房预ＹＲ字第××号）的房屋产权，冻结期限三年。，并作出（2017）闽0103执保104号协助执行通知书，于2017年3月14日通知福州市不动产登记和交易中心协助轮候查封上述房产。2017年4月24日本院作出（2017）闽0103民初786号民事判决书，并已发生法律效力。因被告未按调解书履行，原告向本院申请执行，本院依法予以立案执行。本院另案作出原告谢辉与被告郑秀玉民间借贷纠纷一案的（2017）闽0103民初785号民事判决书，亦发生法律效力，与本案合并执行，2017年8月1日本院又收到鼓楼区法院转交的原告张木团的参与分配申请，在执行过程中，本院依法对讼争房产继续处置，2019年12月6日，因司法拍卖网络平台无人竞买，讼争房产流拍，2020年1月6日，申请执行人谢子明、谢辉、鼓楼区法院移送参与分配权利人张木团均向本院表示愿意接受以本次拍卖保留价抵偿债务，并就抵债方案达成协议。2020年1月8日本院作出（2019）闽0103执恢204号之一执行裁定书，内容为“一、将被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区洪山镇捷报里9号捷报花园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼连体地下室地下1层147车位，作价人民币207537元交付申请执行人谢子明抵偿债务。二、将被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区洪山镇捷报里9号捷报花园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼连体地下室地下1层148车位，作价人民币207537元交付申请执行人谢子明抵偿债务。三、将被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区洪山镇捷报里9号捷报花园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼连体地下室地下1层130车位，作价人民币211688元交付第三人谢辉抵偿债务。四、将被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区洪山镇捷报里9号捷报花园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼连体地下室地下1层75车位，作价人民币213764元交付第三人张木团抵偿债务。五、将被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区洪山镇捷报里9号捷报花园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼连体地下室地下1层109车位，作价人民币207537元交付第三人张木团抵偿债务。六、将被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区洪山镇捷报里9号捷报花园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼连体地下室地下1层116车位，作价人民币207537元交付第三人张木团抵偿债务。七、上述车位的所有权及相应的其他权利自本裁定送达申请执行人谢子明和第三人谢辉、张木团时起转移”。裁定于2020年1月9日送达谢子明、谢辉、张木团及福州市不动产和交易中心，即发生法律效力。异议人魏良武、魏英对此不服向本院提出书面异议。 另查明，异议人魏良武、魏英与被执行人福建荧鸿投资集团有限公司、重庆荧鸿置业有限公司、郑德荣、郑善伟、郑秀玉房地产合作开发合同纠纷一案，福州市中级人民法院于作出2016年9月23日（2016）闽01民初458号民事调解书，已经发生法律效力，调解书第十二项规定“郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿投资集团有限公司同意为重庆荧鸿置业有限公司在本调解协议项下的义务与责任承担连带担保责任”，异议人魏良武、魏英于2020年1月7日向福州市中级人民法院提出参与分配申请，福州市中级人民法院于2020年1月8日作出（2017）闽01执324号参与分配函，通过法院专递邮件寄送本院，本院于2020年1月13日收到该参与分配函。2020年1月14日本院作出（2019）闽0103执恢204号《关于魏良武、魏英参与分配的复函》内容为“福州市中级人民法院：贵院转交的债权人魏良武、魏英关于参与被执行人郑秀玉名下坐落于福州市鼓楼区车位处置款分配的申请书等材料于2020年1月13日收悉。经查，本院于2019年12月24日10时至2019年12月25日10时通过本院淘宝网司法拍卖网络平台对上述车位进行拍卖，但均因无人报名竞买而流拍。2020年1月8日，本院根据申请执行人谢子明、谢辉和鼓楼区人民法院参与分配的债权人张木团的申请，作出（2019）闽0103执恢204号之一执行裁定书，裁定将上述车位以本次拍卖保留价作价分别抵偿给谢子明、谢辉、张木团，用于清偿被执行人郑秀玉所欠他们的债务，该以物抵债裁定已于2020年1月9日送达给谢子明、谢辉、张木团。依照《中华人民共和国物权法》的规定，上述车位自裁定书送达给谢子明、谢辉、张木团之日起转移，故应认定为上述车位已于该日执行终结。你院债权人魏良武、魏英的参与分配系在上述车位执行终结后提出，故依照规定不能参与对郑秀玉上述车位抵债款的分配。”，并报送福州市中级人民法院。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第（一）款规定“当事人、利害关系人认为执行过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查；（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；……”，本案中，异议人魏良武、魏英对本院执行中以物抵债的执行行为提出异议应依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。 异议人主张依照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十六条的规定，人民法院只有在人民法院网拍第二次流拍后，申请人才能申请以物抵债，本院经审查认为，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十六条只是规定了人民法院在网拍第一次流拍后，应在三十日内进行二次拍卖，并未规定第一次流拍后申请人不得申请以物抵债，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。……”，第二十八条规定“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。……”，本案中，本院对讼争房产处置的执行行为，符合上述法律规定。异议人认为本院应在对讼争房产二次拍卖流拍后，才能交付抵债，法律依据不充分，本院不予采信。本院在作出以物抵债裁定时，并未违反法律规定，在以物抵债裁定送并生效后，本院才收到福州市中级人民法院转交的异议人参与分配申请函，本院将执行情况依法函复福州市中级人民法院，本院的执行行为依法成立，异议人魏良武、魏英请求撤销（2019）闽0103执恢204号之一《执行裁定书》的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一条第(一)款规定，裁定如下： 驳回异议人魏良武、魏英异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向福州市中级人民法院申请复议。 审判长 刘 宏 审判员 黄旭东 审判员 林 赫 二〇二〇年四月三日 书记员 刘兮锐 附：本案适用的主要法律及司法解释条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： (一异议不成立的，裁定驳回异议； (二…… 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》 第十九条拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。 第二十八条对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。