广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1398号上诉人（原审被告）：东莞市科伊美服饰有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇镇口社区第一工业区*********。法定代表人：张志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李群，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖春梅，女，1970年9月23日出生，汉族，住江西省吉安市万安县***********，公民身份号码为362************125。委托诉讼代理人：景东星，广东雄爵律师事务所律师。原审被告：东莞市童物服饰有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇金洲社区*********名购商务大厦1222-1号。法定代表人：刘某1。上诉人东莞市科伊美服饰有限公司（以下简称科伊美公司）因与被上诉人肖春梅、原审被告东莞市童物服饰有限公司（以下简称童物公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科伊美公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判科伊美公司无需支付肖春梅2018年12月至2019年1月18日的工资差额8239元、无需支付2018年2月21日至2018年9月未签订劳动合同二倍工资差额55782元及无需支付经济补偿金34843.5元；二、肖春梅承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、关于工资情况，一审认定事实与客观事实不符。1.肖春梅到童物公司和科伊美公司工作时，双方约定工资构成为：底薪+奖金提成、补贴。后依据规定调整底薪为1720元。其中奖金提成是按每月或者每季度依据客户的订单算业绩，进行计算提成。由于2018年11月起，肖春梅的剪版部门没有剪版，科伊美公司没有样品展示，从2018年11月起，科伊美公司没有有效订单，裁剪部人员没有业绩提成。科伊美公司已经提供员工工资条为佐证予以证明该事实。2.一审在举证责任分配上有违举证规则。证明2018年12月、2019年1月工资情况，举证责任在于肖春梅，肖春梅并未提供任何证据证明科伊美公司发放的12月、1月工资存在不足的情形。故一审判决科伊美公司应支付肖春梅2018年12月、2019年1月的工资差额8239元于法无据。二、一审认定肖春梅的工龄从童物公司入职起算，又支持肖春梅双倍工资差额，系适用法律错误，恳请依法改判。肖春梅于2014年入职童物公司，2017年9月入职科伊美公司，一审认定童物公司和科伊美公司存在承接关系，判定肖春梅的工龄从童物公司入职起算，那么依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，那么诉讼时效已过。一审支持双倍工资差额，没有法律依据。三、关于经济补偿金问题，一审认定事实错误，导致处理错误。1.肖春梅故意违反公司规章制度，严重旷工，属于离职情形。肖春梅与另外三名员工群体在不请假的情况下，集体旷工。科伊美公司一直本着积极态度与其沟通，并多次通过微信、短信、张贴公告等方式要求其回科伊美公司领取工资、办理相关手续及交接工作，但其置之不理，属于擅自离职行为，导致科伊美公司目前运营停滞，科伊美公司春夏季无法开展会。因肖春梅是擅自离职行为，科伊美公司不存在任何法律上过错行为，不应支付经济补偿金。2.肖春梅向东莞市人力资源局虎门分局投诉内容，仅是“拖欠11、12月工资”为理由，实际上因2018年11月起，肖春梅因未完成科伊美公司的要求，12月、1月工资存在争议，双方一直在沟通中。肖春梅在劳动局并未以“未签书面劳动合同、未买社保保险”投诉。3.肖春梅在工作期间，是自愿放弃购买社保，也从未对此事投诉和提出过异议，不应由科伊美公司承担相应责任。肖春梅、童物公司未作答辩。肖春梅向一审法院起诉请求：一、确认肖春梅与科伊美公司、童物公司之间的劳动关系已解除；二、科伊美公司、童物公司应支付肖春梅如下费用：（1）工资12948元（7800元/月×1.66个月，2018年12月1日至2019年1月20日）；（2）因用人单位违法，肖春梅被迫解除劳动关系的经济补偿金39000元（7800元/年×5年，2014年11月17日至2019年1月20日）；（3）未签订劳动合同的双倍工资差额85800元（7800元/月×11个月，2018年2月21日至2019年1月20日）；（4）带薪年休假工资19500元（7800元/月÷30天×5天/年×5年×300%，2014年11月17日至2019年1月20日）；（5）担保费1000元；三、诉讼费、保全费由科伊美公司、童物公司承担。合计158248元。科伊美公司向一审法院起诉请求：一、科伊美无需支付肖春梅2018年12月至2019年1月18日的工资差额8948元、经济补偿金34843.5元；二、肖春梅承担本案全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一款第一项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认肖春梅与科伊美公司、童物公司劳动关系已解除；二、限科伊美公司于判决发生法律效力之日起三日内向肖春梅支付2018年12月及2019年1月的工资差额8239元；三、限科伊美公司于判决发生法律效力之日起三日内向肖春梅支付未签订劳动合同二倍工资差额55782元；四、限科伊美公司于判决发生法律效力之日起三日内向肖春梅支付解除劳动关系经济补偿金34843.5元；五、驳回肖春梅的其他诉讼请求；六、驳回科伊美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由肖春梅、科伊美公司各负担10元。因肖春梅已申请免交5元，一审法院对此予以准许，故本案收取受理费15元，由肖春梅承担5元，科伊美公司承担10元；本案保全费458元（肖春梅已预交），由科伊美公司承担。一审认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1972民初6856号民事判决书。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对科伊美公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于科伊美公司应否向肖春梅支付2018年12月及2019年1月的工资差额8239元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，科伊美公司应对在2018年12月、2019年1月减少肖春梅劳动报酬的合法性、合理性负举证责任。现科伊美公司提供的工资条显示肖春梅于2018年12月、2019年1月实发薪水为2000元，与此前发放的工资存在较大差异，科伊美公司未能举证证明减少劳动报酬的合法性、合理性，不足以证实其已足额支付肖春梅于2018年12月及2019年1月的劳动报酬，一审法院判决科伊美公司向肖春梅支付2018年12月及2019年1月的工资差额8239元于法有据，本院予以维持。关于肖春梅诉请未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否超过仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”肖春梅于2019年2月21日申请仲裁主张科伊美公司支付2017年10月至2018年9月期间未签订劳动合同的双倍工资，且科伊美公司对该诉请的仲裁时效提出抗辩，一审法院已部分支持了科伊美公司对仲裁时效抗辩的主张，即认定肖春梅诉请的2018年2月21日起至2018年9月的双倍工资差额未过仲裁时效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于科伊美公司是否应支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”现科伊美公司确认未为肖春梅购买社保，虽科伊美公司主张系因肖春梅系自愿放弃购买社保，但科伊美对此未能举证。且即使系肖春梅自愿放弃购买社保，为职工购买社保系用工单位的法定义务，不因双方协议而豁免。肖春梅依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同于法有据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，科伊美公司应向肖春梅支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算数额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”肖春梅于2014年11月17日入职童物公司，后于2017年9月非因自身的原因被转移劳动关系至科伊美公司，科伊美公司及童物公司均未能举证已向肖春梅支付经济补偿金。一审法院认定肖春梅工龄应自2014年11月17日起计算并无不当，本院予以维持。综上所述，科伊美公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞市科伊美服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年四月十七日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。