广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终420号 上诉人（原审被告）：恒祥市政园林有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇顺风路151号。 法定代表人：吴姜平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许胜，男，1979年1月25日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区，系恒祥市政园林有限公司法务。 上诉人（原审被告）：陈甲生（曾用名陈友华），男，1964年11月12日出生，汉族，住湖南省**瑶族自治县。 被上诉人（原审原告）：唐上仁，男，1954年9月11日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：何祖平，男，1962年8月23日出生，瑶族，住湖南省**瑶族自治县。 上诉人陈甲生、恒祥市政园林有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人唐上仁、何祖平建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人恒祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或判决驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所建工程，是土地平整项目的挡土墙，挡土墙系临时性建筑，工程完工后是要被拆除的。《建筑法》第83条规定，临时性建筑并不需要相应的资质。故，一审认定的资质问题根本就不存在。二、根据《民法总则》178条的规定，连带责任的承担要以有法律规定或当事人的约定为前提。本案，上诉人并未与任何人约定要承担连带责任。本案亦非工程质量引起的纠纷，并无应承担连带责任的法定情形出现。需要强调的是：上诉人并非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。故，一审认定的连带责任情形也不存在。三、本案上诉人未与被上诉人签定过任何合同，被上诉人实际是与陈甲生成立了建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，应由陈甲生承担相应的付款责任。 上诉人陈甲生上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或重新审理。事实和理由：一、一审法院判决上诉人给付被上诉人唐上仁工程和利息没有法律依据。富川县的12个乡镇土地开垦项目I标段是由富川县土地整理中心发包，承包人是恒祥市政园林有限公司，该公司承包后将该工程转包给上诉人，双方签有《内部承包协议书》，被上诉人唐上仁承建庄岭村田间道路工程即片石砌挡土墙工程。上诉人负责工地上的管理，公司根据工程进度和工程量拨付工程款给上诉人，同时上诉人将公司拨付的工程款给付被上诉人唐上仁，工程完工验收后，公司没有将工程的全部资金给付完，致使上诉人无法将工程款给付被上诉人唐上仁。二、依据《合同法》、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》之规定，公司应承担连带清偿责任。《合同法》272条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《解释》第45条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或重新审理。 上诉人恒祥公司对上诉人陈甲生的上诉答辩称，一、陈甲生的上诉理由逻辑混乱，既认为自己是涉案工程的实际施工人，又认为自己仅仅负责管理工作，仅承担资金过桥义务，逻辑混乱。二、一审判决陈甲生应支付16000元及利息部分的事实认定清楚，适用法律正确。三、一审判决认定恒祥公司负连带清偿责任适用法律错误。请求二审法院驳回陈甲生的上诉请求。 上诉人陈甲生对上诉人恒祥公司的上诉答辩称，一、答辩人提供的证据充分证实上诉人恒祥公司通过投保后中标了富川县12个乡镇土地开垦项目工程段建设工程，上诉人恒祥公司将该工程建设转包给没有资质的答辩人承包建设。二、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及民诉法解释第五十四条规定，上诉人恒祥公司应当承担连带清偿责任。 被上诉人唐上仁、何祖平二审期间未作答辩。 被上诉人唐上仁一审诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款本金16,000元并支付利息（利息从2018年1月18日起计算至工程款全额还清为止，利率以年利率6%计算），利息暂计至2019年8月17日共计1,600元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2016年9月21日，被告恒祥公司通过招投标方式中标了富川瑶族自治县12个乡镇土地开垦项目I标段工程，工程包括富川瑶族自治县莲山镇洞口村等12个村、白沙镇茶青村等7个村，新华乡东湾村等10个村土地开垦项目，合同价款为2,171,729.03元，后因工程变更，总价相应变更为1,980,003.47元。被告恒祥公司中标后将工程交由其聘用的广西范围内招投标及项目施工负责人王利兵负责管理，王利兵遂找到被告陈甲生。经协商，被告陈甲生承包了被告恒祥公司中标的上述工程。2016年10月,被告陈甲生将其中的富川县新华乡东湾村等10个村土地开垦项目中的庄岭村田间道路工程即片石砌挡土墙工程交由原告唐上仁承建。2016年年底，原告唐上仁承包的片石砌挡土墙工程完工。经结算,原告应得工程款为36,000元。2018年1月18日，被告何祖平写下内容为“庄岭唐上仁片石砌方下欠叁万陆仟元（￥36,000元正）”的证明一张，后支付了原告20,000元，尚欠16,000元至今未付，双方为此发生争议,原告唐上仁遂提起诉讼。 另查明，被告何祖平系被告陈甲生所聘请的管理人员，原告唐上仁、被告陈甲生均无相关建筑资质。被告恒祥公司承包的工程于2019年3月20日通过验收组验收，并于2019年4月5日经贺州市国土资源局同意该项目工作竣工验收。被告恒祥公司领取了两期施工费用，其中第一期为1,137,100元，第二期为446,900元。 该院认为，被告恒祥公司通过中标富川瑶族自治县12个乡镇土地开垦项目I标段工程后将工程交由其聘用的广西范围内招投标及项目施工负责人王利兵负责管理。王利兵找到被告陈甲生，经协商，被告恒祥公司将中标的上述工程转包给被告陈甲生，2016年10月,被告陈甲生又将其中的富川县新华乡东湾村等10个村土地开垦项目中的庄岭村田间道路工程即片石砌挡土墙工程交由原告唐上仁承建。故在本案中，被告恒祥公司是中标人、转包人，王利兵是被告恒祥公司的员工，被告陈甲生是承包人，原告唐上仁系本案涉案工程的实际施工人,其有权以实际施工人的身份主张本案工程款。 关于被告恒祥公司、何祖平、陈甲生是否应对原告唐上仁主张的欠付工程款承担连带付款责任的问题。被告恒祥公司中标后将工程交由王利兵负责，被告恒祥公司认为后果应当由王利兵承担，但是，王利兵作为被告恒祥公司在广西范围内招投标及项目的施工负责人，其行为应视为履行职务行为，故被告恒祥公司主张本案责任应当由王利兵承担的理由不成立，该院不予支持。被告陈甲生辩称其是挂靠恒祥公司的，但是其未提供的证据证实，被告恒祥公司也不认可，被告陈甲生不构成表见代理，故对被告陈甲生这一主张，该院不予采纳。根据原告陈述和被告陈甲生答辩以及该院查明的事实，涉案工程实际是由被告陈甲生承包，即被告恒祥公司中标后将工程转包给了没有相应建筑资质的被告陈甲生。被告陈甲生又将本案工程交由无资质的原告唐上仁承建。公司与陈甲生之间，陈甲生与原告唐上仁之间形成建设工程合同关系，因原告唐上仁、被告陈甲生无相关建筑资质，被告恒祥公司、被告陈甲生的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效合同。鉴于原告已经履行了工程施工义务,所建工程已经验收合格并交付使用,原告的工程价款也经被告陈甲生确认,根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告陈甲生理应按照结算金额支付工程款项。2018年1月18日,被告陈甲生以何祖平的名义出具的《证明》，应视为双方进行了结算,并认可拖欠原告工程款数额为36,000元,后被告陈甲生仍拖欠原告16,000元不予支付,已构成违约,应承担相应的民事责任。故原告要求被告陈甲生支付拖欠工程款16,000元的诉讼请求该院予以支持。对于原告要求被告何祖平承担连带责任的诉讼请求，因被告何祖平系被告陈甲生委托管理工地的人员，其行为应视为代表被告陈甲生的行为，故被告何祖平在本案中不承担责任。对于被告恒祥公司是否应当承担连带责任的问题，因为被告恒祥公司将工程承包给无资质的被告陈甲生，二被告具有共同过错，被告恒祥公司也未提供证据证实工程款已付清，故应当承担由此产生的不利后果，对被告陈甲生拖欠原告唐上仁的工程款承担连带清偿责任。 关于原告唐上仁要求被告从2018年1月18日起至工程款全额还清为止按年利率6%支付利息的请求的问题，原告唐上仁与被告陈甲生虽未约定利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,被告陈甲生未及时支付工程款，而且其出具《证明》之日已承担给付义务，故《证明》出具之日即为付款日，逾期即原告有权主张赔偿逾期付款的利息损失。对于利息计算，被告陈甲生应从出具《证明》次日即2018年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对由此造成的工程欠款利息损失予以赔偿。 综上所述，判决如下：一、被告陈甲生于本判决生效之日起十日内支付原告唐上仁工程款16,000元及利息（利息以16,000元为基数自2018年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行义务完毕之日止）；二、被告恒祥市政园林有限公司对被告陈甲生承担的本判决第一项确定的给付义务负连带清偿责任；三、驳回原告唐上仁的其他诉讼请求。 各方当事人对一审查明的事实没有异议，没有新证据提交。经审查，以及综合全案证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据一审的证据材料分析，上诉人恒祥公司是包括涉案工程在内的相关工程的中标人，是总承包人，其将包括涉案在内的所有中标工程以《内部承包合同的形式》发包给上诉人陈甲生，上诉人恒祥公司主张自己未将涉案工程发包给上诉人陈甲生不成立。上诉人陈甲生将中标工程中的一部分涉案工程分包给被上诉人唐上仁，因此上诉人陈甲生是涉案工程的分包人，被上诉人唐上仁是涉案工程的实际施工人。 《中华人民共和国建筑法》第83条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”无证据证实上诉人陈甲生修建的挡土墙是用于抢险救灾，是临时建筑，因此该法规定对本案不具约束力。本案为建设工程施工合同纠纷，施工单位应具备相应的资质，由于上诉人陈甲生、被上诉人唐上仁均不具有相应的施工资质，一审根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定《内部承包合同的形式》、上诉人陈甲生与被上诉人唐上仁之间的合同属无效合同正确。上诉人恒祥公司为违法发包人，上诉人陈甲生为违法分包人，其双方未结清工程款，对于上诉人陈甲生认可尚欠被上诉人唐上仁的工程款16000元，虽然双方没有共同连带的法律依据，但上诉人恒祥公司即使承担支付责任，在欠付上诉人陈甲生的工程款中可予以扣减，并不会造成上诉人恒祥公司利益损失。同时，上诉人恒祥公司在欠付上诉人陈甲生的工程款中与上诉人陈甲生共同清偿债务更有利于纠纷的解决，该处理本院予以支持。 综上所述，上诉人恒祥市政园林有限公司、上诉人陈甲生的上诉请求均不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费440元，由上诉人陈甲生负担200元，上诉人恒祥市政园林有限公司负担240元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年四月七日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕