安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终283号上诉人（原审原告）：六安市天利架业有限公司，住所地安徽省六安市裕安区私营经济园(荣贵胶合板厂内)，统一社会信用代码913415006973600056。法定代表人：杨士财，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈兆胜，公司员工。委托诉讼代理人：高胜，安徽楚淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以北l#路以东，统一社会信用代码913401227810642685。法定代表人：朱家斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔伟，安徽华腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张毅，安徽华腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张铜，男，汉族，1972年1月19日出生，住所地安徽省合肥市瑶海区。上诉人六安市天利架业有限公司（以下简称天利公司）因与被上诉人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）、张铜建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初6446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天利公司委托诉讼代理人陈兆胜、高胜，被上诉人文一公司委托诉讼代理人崔伟、张毅到庭参加诉讼。被上诉人张铜经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天利公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由文一公司、张铜负担。事实和理由：一、根据文一公司与六安市香格里拉置业有限公司签订的《建设工程施工合同》及（2018）皖1503民初4748号民事判决书，完全可以确定文一公司为六安“鸿地·天筑丽景”III标段工程施工单位的事实，因工程施工需要，文一公司项目部与天利公司于2013年8月1日签订的脚手架工程分包合同，合同约定的甲方是文一公司项目部，是该合同的发包人，合同注明张铜只是委托代理人，该合同没有加盖文一公司项目部印章，是文一公司一直故意违约拖延推诿所致。但，在脚手架工程分包合同履行过程中，文一公司项目部出具的开工确认单、拆除确认单上确认的脚手架工程的发包单位均是文一公司项目部并加盖有“文一公司六安鸿地·天筑丽景III标段项目部”印章，专家论证意见表上注明的施工单位也是文一公司，专业分包单位是天利公司，并加盖有“文一公司六安鸿地·天筑丽景III标段项目部”印章，脚手架工程结算单上确认的合同付款单位、结算单位均是文一公司项目部，并不是张铜个人。包括由文一公司提供要求天利公司签署的承诺书中确认的付款单位同样为文一公司，张铜只是项目负责人。通过以上文件天利公司有充分理由认定签订合同的发包方应为文一公司，案涉款项应由文一公司承担。二、文一公司与六安市香格里拉置业有限公司签订的六安“鸿地·天筑丽景”III标段工程《建设工程施工合同》第20页专用条款第7项中约定的项目负责人就是张铜，一审庭审中张铜当庭承认自己是该项目负责人，还承认项目部是文一公司设立的。由文一公司指派的项目负责人张铜在脚手架工程承包合同、工程结算单签字符合上述《建设工程施工合同》的约定，张铜签字当然有效。另外，从天利公司提供的照片、录像证实脚手架工程结算后，工程款是在文一公司处领取，其他的项目分包人也是在文一公司领取工程款，即工程款的实际付款单位是文一公司并不是张铜个人。天利公司有理由认为脚手架合同的发包方是文一公司，张铜的行为构成表见代理。三、本案脚手架工程承包合同中租赁部分仅占很少部分，租金仅占工程总价款的3.5%，故本案应属于建设工程施工合同。天利公司根据张铜为大合同约定的项目负责人、案涉合同、开工确认单等确认文一公司为发包人构成善意且无任何过错。再者，根据文一公司提供的《项目承包合同》第六条第5项约定可以看出，文一公司授权张铜有权签订脚手架分包等专业合同的权利，并约定由文一公司支付分包工程款。一审法院认定文一公司项目部负责人张铜的行为无文一公司的授权，与事实不符。文一公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张铜与天利公司签订了《脚手架工程分包合同》及相关结算单、承诺书，但均未加盖天利公司的有效印章，且无论是以明示形式或是以默示形式天利公司均未对张铜的代理行为进行任何追认，故一审判决从无权代理的角度否定天利公司所提主张，完全符合合同法第四十八条有关无权代理的规定，故仅就此而言即应判决驳回天利公司上诉，维持原判。二、退一步说，姑且不论“张铜的代理行为是否构成表见代理”问题，仅就天利公司提出的“案涉合同没有加盖文一公司项目部印章系文一公司故意违约拖延推诿所致”的上诉理由来说，从举证责任的证明标准的角度看，该上诉理由即不应得到支持。民事诉讼法解释第一百零八条第一款就当事人主张积极事实的证明标准问题规定如下：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合本案现有证据及当庭陈述，文一公司确系案涉项目的建设单位，但张铜作为借名从事项目工程建设且自负盈亏的实际施工人，既非文一公司专门负责案涉项目的在职员工，亦无文一公司的明确授权，且天利公司在明知张铜系案涉项目的实际施工人的情况下，仍与其签订案涉分包合同并实际履行，天利公司主张张铜的代理行为构成表见代理，既未充分举证证明其系善意且无过失的相对人，且待证事实尚未达到高度盖然性证明标准，故文一公司不应向天利公司承担表见代理的法律责任。三、天利公司提出的“依据文一公司与业主签订的《建设工程施工合同》第二十页专用条款第七项的约定，有理由相信张铜即是该条约定的项目负责人，且有理由相信其有权签订案涉《分包合同》及工程结算单”的上诉理由不成立，前述《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第七项第四条约定：“《现场签证单》如下条件全部具备方为有效：1、《现场签证单》上有本项目施工单位项目负责人、且有设计院专业负责人签字并盖章；2、《现场签证单》上有公司工程部现场代表、工程部经理及相关审计人员的签字；3、《现场签证单》须列明具体工程量，必要时附计算公式。”该条仅规定了案涉工程项目项下《现场签证单》的生效要件，并未明确约定案涉工程的项目负责人就是张铜，这完全是一个没有任何实质意义的上诉理由。四、天利公司提出的“依据文一公司一审提交的《项目承包合同》第六条第五项约定可以看出文一公司授权张铜签订脚手架分包等专业合同的权利，并约定由文一公司支付分包工程款，故一审法院认定张铜无文一公司授权与事实不符”的上诉理由不能成立，该《项目承包合同》第二条承包形式规定，张铜实行独立核算、自负盈亏，在案涉项目工程建设过程中产生的全部经济和法律等一切责任均由张铜自行负担，与文一公司无关。第六条结算方法第五项规定：“机械设备和脚手架等专项专业分包时，张铜须将该分包合同报文一公司备案，文一公司根据分包合同额及工程款支付比例支付分包费，支付方式为分包方指定账户，一律采用转账形式支付结算。”由此可知，文一公司作为施工单位，对实际施工人张铜在案涉项目中的施工行为主要是通过合同备案的形式进行监管，文一公司即便发生为张铜支付分包费的情况，亦仅系基于审查合格、结算方便的考虑，依据《项目承包合同》约定的付款方式履行付款义务。《项目承包合同》与《分包合同》涉及两个不同的民事合同关系，张铜有权自主对外签订合同并实际履行。文一公司既非《分包合同》的合同主体，亦非该合同权利义务内容的实际承担着，天利公司依据文一公司与张铜签订的《项目承包合同》认为文一公司授权张铜与天利公司签订《分包合同》并应依约支付价款的理由，缺乏事实依据与合同基础，有违生活常理与交易习惯，亦印证了天利公司在本案中无法举证证明文一公司向其实际履行了付款义务的矛盾问题。五、天利公司提出的“本案脚手架租金结算仅为84800元，占工程总价款的3.5%，故案涉《分包合同》应属于建设工程施工合同”的抗辩理由不能成立，建设工程合同的客体系工程，标的物主要是作为基本建设工程的各类建筑物、地下附属设施的建筑以及建筑业范围内的线路、管道、设备、装饰装修等，且应在工程完结时向发包人交付。但本案中，案涉合同虽名为《脚手架工程分包合同》，但究其权利义务内容来看，实为承租人长期占有、合理使用出租人所有脚手架，届期返还租赁动产并向出租人支付租金的租赁合同。《分包合同》第二条约定：“承包范围：内、外钢管扣件式脚手架工程，内架采用包料不包工，外架采用包工包料的方式分包给乙方施工”，结合天利公司营业执照中关于“钢管、脚手架、扣件安装、租赁、销售”的经营范围，其为承租人以包工包料的形式提供外架，系其向承租人依约提供适租设备并取得对价租金的重要表现形式，且相关租赁物并未发生物权变动，仍为出租人所有，故案涉《分包合同》应评价在建筑设备租赁合同的范围之内。综上，请求驳回上诉，维持原判。天利公司向一审法院起诉请求：1.判令文一公司、张铜立即支付工程款27.7万元；2.判令文一公司、张铜立即支付违约金185035.9元(按未付工程款27.7万元自2017年1月26日起按月利率2％计算，款清时止)；3.本案的诉讼费用由文一公司、张铜承担。一审法院认定事实：2013年8月1日，张铜以文一公司鸿地·天筑丽景III标段名义作为甲方与陈兆胜以天利公司名义作为乙方签订《分包合同》，合同中约定：承包范围为内、外钢管扣件式脚手架工程，内架采用包料不包工（只提供钢管扣件），外架采用包工包料的方式分包给乙方施工。①人货电梯、搅拌机、钢筋加工区防护棚搭设及拆除。②人货电梯上料平台搭设及拆除。③安全通道口防护棚搭设及拆除。④电梯井及临时边洞口防护的搭设及拆除。⑤安全平网的搭设及拆除。⑥电梯井隔层防护。总工程款=合同单价×实际施工图纸面积+超期使用费。7#楼12个月以内按建筑面积×60元/每平方米计算、8#楼4个月以内按建筑面积×42元/每平方米计算、地下车库按建筑面积×30元/每平方米计算、甲方按施工进度支付工程款、若未按合同约定付款，应按工程总造价1‰按日向承包方支付滞纳金等内容。合同尾部甲方栏张铜签名，乙方栏由陈兆胜签名并加盖天利公司印章。2013年7月1日，张铜签署8#楼外脚手架《开工确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。2013年8月25日，张铜签署7#楼地下室《开工确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。2013年10月20日，张铜签署7#楼外脚手架《开工确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。2014年5月20日，张辉签署《拆除确认单》，加盖文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章。2015年1月16日，张铜与陈兆胜结算，租金为237万元，比除已付工程款125万元，未付租金为112万元。2016年7月11日，张铜、陈兆胜向文一公司、合肥市双锁劳务有限公司承诺，领取25000元款后，将农民工工资结清。2017年1月25日，张铜、陈兆胜向文一公司、合肥市双锁劳务有限公司承诺，本次领取27800元，自愿阻止所属班组任一农民工实施过激的维权行为。另，2012年11月10日，文一公司作为甲方与张铜作为乙方签订《项目承包合同》，甲方将“鸿地·天筑丽景”项目7#、8#工程承包给乙方施工，计价、付款方式执行甲方与建设单位签订的合同协议及补充协议，乙方实现独立核算、自负盈亏，工程发生经营亏损以及质量、安全事故费用，包括罚款等均由乙方承担。乙方在经营过程中所有的债权、债务与甲方无关，乙方自行负责，合同还约定其他事项。2014年5月22日，六安市香格里拉置业有限公司作为甲方与文一公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，承包工程内容六安市龙河路与磨子潭路交叉口西北侧“鸿地·天筑丽景”7#、8#及地下室工程，合同价款51308500元，合同还约定工期、质量标准等。一审法院认为，张铜虽然以文一公司项目部的名义与天利公司签订《分包合同》，未经文一公司授权，应由其本人承担责任，天利公司要求张铜承担支付租金及其违约金，予以支持，但天利公司主张违约金过高，酌定为年利率为9%。天利公司未与文一公司签订合同，亦未与其进行结算。天利公司要求文一公司承担责任，不予支持。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百一十四条第二款、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告张铜应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市天利架业有限公司租金277000元；二、被告张铜应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市天利架业有限公司违约金，自2017年1月26日起，按年利率9％计算租金实际付清之日止；三、驳回原告六安市天利架业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8230元，减半收取4115元，由被告张铜负担。本院二审期间，天利公司提供了六安“鸿地·天筑丽景Ⅲ标段”工程决算书一份，证明：文一公司为六安“鸿地·天筑丽景”Ⅲ标段工程项目建设方，张铜为该项目的负责人，文一公司依法应向天利公司承担工程款支付责任；天利公司承包并交付的脚手架工程已经被文一公司列为决算项目，成为文一公司获利的工程款组成部分，文一公司应向天利公司付款；在决算书中的工程联系单上文一公司使用的资料专用章与天利公司提供的开工确认单、专家论证意见表、拆除确认单上印章完全一致，说明文一公司在上述工程中以案涉资料专用章代表其主体身份在使用，并承担民事责任，故文一公司应向天利公司承担责任。文一公司质证意见为：即使真实，对天利公司的证明目的也有异议，实际上是张铜承包施工了案涉工程，从天利公司提供的证据中也可以看出，天利公司是知道张铜是工程实际承包人的事实。并且，2015年1月16日天利公司认可张铜是实际承包人并与其进行结算，文一公司在工程施工过程中获利相关款项与本案不具有关联性。该证据中即使有加盖资料专用章的情况，也与天利公司主张的其证据中的资料专用章即可代表文一公司是两个方面的概念，该资料中资料专用章的加盖是为了就工程的情况进行说明，而天利公司所主张的是相应的租赁合同款项，租赁合同的履行明显与相应的资料提供是两个方面的概念，该情况实际上也可以进一步的看出天利公司在本案中不具有善意且无过失的情况。实际上，天利公司以事后看到的材料包括文一公司提供的材料来倒推其在合同履行过程中的善意，故天利公司的证明目的不能得到采信。本院认证意见为：决算书的首页上加盖了文一公司的印章，本院对该组证据的形式真实性予以确认，对其证明目的将结合其他案件事实予以分析认定。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，虽然天利公司提供的《脚手架工程分包合同》上没有加盖文一公司的印章，但其提供的开工确认单、悬挑脚手架专家论证意见表、拆除确认单上均加盖了文一公司六安鸿地·天筑丽景Ⅲ标段项目资料专用章，因施工过程中形成的施工资料上加盖资料专用章属于资料专用章的合理使用，文一公司盖章确认的《六地“鸿地·天筑丽景”Ⅲ标段工程决算书》中所附的工程联系单上的承包单位处亦加盖的是该枚资料专用章，故对上述相关表单上加盖文一公司项目资料专用章的正当性予以确认。从上述表单上加盖了文一公司项目资料专用章的情况看，在张铜与天利公司签订的《脚手架工程分包合同》实际履行过程中，文一公司直接参与了合同履行，并实际发放了部分劳务工资，故天利公司认为文一公司应当向其承担付款责任，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初6446号民事判决第一、二项为：一、张铜、安徽省文一建筑安装有限公司应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市天利架业有限公司租金277000元；二、张铜、安徽省文一建筑安装有限公司应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市天利架业有限公司违约金，自2017年1月26日起，按年利率9%计算租金实际付清之日止；二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初6446号民事判决第三项，即三、驳回原告六安市天利架业有限公司其他诉讼请求。三、驳回六安市天利架业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费8230元，由安徽省文一建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    军审判员 魏  晶  晶审判员 王    丽二〇二〇年四月二十六日书记员 宋贵杰（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。