内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再224号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：付小兰，女，1975年11月8日出生，蒙古族，住赤峰市。委托诉讼代理人:杨春燕，内蒙古法林律师事务所律师。被申请人：杜玉峰，男，1968年9月29日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市。（未到庭）委托诉讼代理人：王化民，赤峰市松山区老府法律服务所法律工作者。再审申请人付小兰因与被申请人杜珍合伙协议纠纷一案，付小兰不服本院（2018）内04民终6130号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月12日作出（2019）内04民申137号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理。再审申请人付小兰及其委托诉讼代理人杨春燕，被申请人（一审原告、二审被上诉人）杜珍已于2019年10月23日去世，其法定继承人杜玉峰参加本案诉讼并委托诉讼代理人王化民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付小兰的再审请求：1、依法撤销本院作出的（2018）内04民终6130号民事判决；2、依法驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由：一、法院认定事实错误。被申请人并未提供能够证实其与申请人合伙关系的证据，被申请人称其投入资金、赊欠材料，均没有证据予以证实。而申请人提供了涉案工程的全部人员资料，申请人个人为涉案工程支付的材料款、设备费用及工程施工期间签署的相关书面文件，因此，本案不符合法律规定的合伙成立条件。2011年3月11日，在被申请人的居间撮合下，申请人以赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城公司）的名义与赤峰天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司）签订了《赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书》，约定由申请人对丰泽园小区5号楼进行施工，并约定双方权利义务。2011年4月2日，被申请人与申请人补签了《工程居间合同》，合同对被申请人就以上工程居间费用及双方权利义务进行了约定。2011年5月11日，被申请人在天通公司留存的2011年3月11日签订的《赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书》尾页上将3月11日改为5月11日，并在乙方处填写了被申请人杜珍的签名和本项目第一责任人为杜珍的内容。被申请人的该行为并没有得到申请人的同意，也没有通知申请人，该协议并没有经过各方协商一致并且各方都在场的情况下签订，因此不能以此认定双方是合伙关系。更何况赤峰市中级人民法院（2016）内04民终3424号民事判决书已经确认申请人是以上工程唯一的工程承包人。二、法院判决采信证据错误。经被申请人擅自添改后的《赤峰天通房地产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书》并不成立。被申请人的擅自添改行为申请人既不知情，也没同意，更没有追认，没有达成合意的该协议自始至终就没有成立，更不能生效，法院不应予以采信并作为定案的主要证据。2015年5月15日中城公司为被申请人出具的《授权委托书》，不能说明被申请人是以上工程的承包人或合伙人。（2015）松民初字第2999号案件中申请人的陈述，从全案的综合认定来看，双方对内不存在合伙关系。被申请人为了证明其与申请人是合伙关系而提供的所谓投资证据，实际与本案无关联性、无证明力，不能证明双方合伙关系存在。杜玉峰答辩称：一二审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回再审申请人的再审请求。杜珍向一审法院起诉请求：1、依法判令付小兰给付杜珍在2011年对丰泽园5号楼建设施工中的合伙利润款人民币173.491万元；2、依法判令付小兰承担本案的诉讼费。后杜珍变更诉讼请求为：确认杜珍与付小兰之间为合伙关系。赤峰市松山区人民法院认定事实：付小兰2011年借用中城公司资质,以与杜珍合伙承包甲方天通公司的赤峰市××区施工工程名义，于2011年3月11日由天通公司提供合同范本签订了赤峰市松山区丰泽园小区5号楼施工合同。2011年4月2日，杜珍、付小兰又签订工程居间合同，杜珍接受付小兰委托负责赤峰市松山区丰泽园小区5号楼工程项目，引荐付小兰和天通公司直接洽谈，促成付小兰与天通公司签订涉案的××园工程项目的承包合同，因天通公司要求承包施工单位必须有资质，付小兰借用中城公司资质。合同签订后，杜珍按照合同约定履约并促成付小兰对涉案工程承包后，付小兰支付杜珍居间费。后因对工程总价下浮8%有异议与天通公司产生分歧，与天通公司存在承包合同的实际承包人与天通公司进行沟通交涉，后经杜珍从中沟通针对丰泽园5号楼的施工合同，2011年5月11日天通公司留存的合同中加入“本项目第一责任人为杜珍”的内容。2011年5月15日，中城公司对杜珍的承包人身份进行了追认。另查明，杜珍在提起诉讼时，计算利润的方式按内蒙古自治区建设工程费用定额利润20%主张，但此标准为建筑业在订立合同以及招投标时参考数值，后杜珍放弃了进行建造争议楼房的利润审计的申请，并变更诉讼请求为确认双方之间为合伙关系。一审法院认为，所谓个人合伙，是指二人以上的公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式。本案中，付小兰借助杜珍与天通公司的关系，以与杜珍共同承建丰泽园5号楼的名义与天通公司签订赤峰丰泽园5号楼的工程施工合同，依据杜珍、付小兰向法院提供的施工合同及天通公司留存的丰泽园小区住宅楼工程施工协议书，在合同首页的承包方处均有中城公司、杜珍及付小兰名字。依据杜珍向法院提供的来源于天通公司的施工合同复印件，经该院在另案中核实上述证据与天通公司留存的合同原件一致，且天通公司认可2011年5月11日其公司留存的合同中加入的“本项目第一责任人为杜珍”内容，即天通公司认可杜珍也是丰泽园5号楼的工程施工合同的承包方。经过杜珍、付小兰所举证据可以证实，双方确曾有建立居间关系的合意，但后因对工程总价下浮8%有异议与天通公司产生分歧，后经杜珍从中沟通针对丰泽园5号楼的施工合同，故将2011年3月11日签订的《赤峰天通房产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书》的日期修改为2011年5月11日并加注“本项目第一责任人为杜珍”，并将该修改后的合同作为备案合同。2011年5月15日，中城公司对杜珍的承包人身份进行了追认。故,自此杜珍和付小兰之间形成合伙关系，且根据杜珍所举证据其确在履行合伙义务。付小兰在（2015）松民初字第2999号不当得利纠纷一案的庭审中明确表示，因杜珍的关系故天通公司将工程承包给付小兰，其与杜珍以合伙名义与天通公司谈承包合同、并签订承包合同，对外宣称系合伙，但签订合同后杜珍就退出了。根据相关法律，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者受到妨害的基本事实承担举证证明责任。故付小兰应就其主张杜珍签订合同后退出合伙关系负有举证责任，但付小兰所举证据仅证明付小兰履行了合伙义务，但因合伙事务的履行并非必须全部合伙人到场，合伙事务的履行亦无须全部合伙人签字才具有法律效力，故其所举证据不能证明合伙关系消灭的证明目的，付小兰应承担举证不能的法律后果。故对于杜珍诉称其与付小兰之间存在合伙关系的主张，该院予以支持，杜珍、付小兰之间合伙关系成立。一审判决：确认杜珍与付小兰之间为合伙关系。付小兰不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜珍的诉讼请求。二审认定事实与原审判决认定事实一致。二审法院认为：根据本案查明事实，付小兰借助杜珍与天通公司的关系，以与杜珍共同承建丰泽园5号楼的名义与天通公司签订工程施工合同，合同双方因工程价款发生纠纷后，经杜珍沟通交涉，天通公司将杜珍列为承包人，并在合同中备注“本项目第一责任人为杜珍”的内容，如此付小兰得以继续履行其与天通公司签订的工程施工合同。且涉案工程施工合同主体变更后，向付小兰出借资质的中城公司对杜珍的承包人身份进行了追认。至此，涉案的《赤峰天通房产丰泽园小区住宅工程施工协议书》主体已经建设方与施工方协商一致发生变更，杜珍已加入作为合同当事人之一概括承受合同权利义务，该合同事项变更在对内、对外法律关系上均具有同等法律约束力，合同当事人应遵循诚实信用原则确定各自的合同权利和义务。另，在诉讼过程中，付小兰认可其对外宣称与杜珍系合伙关系，工程施工过程中，杜珍参与了涉案工程的经营管理。因个人合伙的方式多样，出资多样，并不仅仅局限于资金投入，因此，丰泽园小区5号楼施工过程中对外合伙事务的执行是否均由付小兰一人负责，并不足以否定工程内部存在个人合伙的情形，亦不能否定以其他方式出资的出资人权益。如前所述，杜珍参与了涉案工程的承建与施工，根据在案证据，可以认定杜珍与付小兰之间系合伙经营、共同劳动。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，本院予以确认。判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，再审申请人提交一组新证据，即《工程机械产品买卖协议书》、《赤峰市建筑起重机械产权备案及使用登记证》、《起重机械定期（首检）检验报告》、《银行业务回单》四枚，证明该塔式起重机由付小兰购买，并在××园施工中使用。被申请人质证认为该设备使用单位为中诚公司，并非付小兰；检验报告的检验日期为2012年7月30日，而涉案工程施工时间为2011年5月，这与涉案工程无关；银行业务回单不能证明收到的款项与丰泽园小区的施工存在关联性。因被申请人对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且该组证据不能证明该起重机就是用于丰泽园小区5号楼的施工使用，该组证据本院不予采信。本院再审查明的事实，再审申请人付小兰于2011年借用中城公司资质,承包天通公司的赤峰市××区施工工程，2011年3月11日由天通公司提供合同范本签订了《赤峰天通房产丰泽园小区住宅楼工程施工协议书》,合同签订后，付小兰进行施工。在天通公司应当拨付的施工费中，除杜珍单独支取两笔，共计465000元外，其余工程款均由付小兰支取。另查明，2011年3月11日天通公司留存的与中城公司签订的施工合同中，在尾部加入“本项目第一责任人为杜珍”的内容，并将日期由2011年3月11日改为2011年5月11日；2011年4月2日，杜珍与付小兰签订居间合同，约定杜珍受付小兰委托，负责就赤峰市松山区丰泽园小区5号楼，引荐付小兰和该项目的建设单位直接洽谈，最终促成付小兰与建设单位签订该工程项目的承包施工合同；并约定如果居间成功，由付小兰全面履行和建设单位所签订的承包施工合同，付小兰因履行施工合同而产生的权利和义务，与杜珍无关。如果居间成功，由付小兰支付居间报酬，酬金为10万元。2011年11月20日，杜珍为付小兰出具支据，内容为“壹拾万元整，此款系丰泽园五号楼居坚（居间）好处费款，杜珍”。本院再审认为，本案争议焦点为杜珍与付小兰之间是否存在合伙关系。杜珍主张为合伙，其依据签合同时双方对外宣称是合伙关系，同时在天通公司留存的合同上注明杜珍为第一责任人，杜珍在施工过程中多次筹措工程款项。对于双方之间的关系，付小兰否认双方为合伙关系，而是居间关系。本案中根据双方提供的证据，双方签有居间协议，杜珍也收到了居间费用，且双方又没有书面合伙协议。杜珍主张多次为工程筹措款项，但不能提供合伙投资的证据。至于在天通公司留存的合同上签署的第一责任人为杜珍，与付小兰持有的原始合同不符，付小兰对此不认可，更没有追认，故该证据不能证明双方是合伙关系。而且在本院的（2016）内04民终3424号民事判决中已认定付小兰是实际施工人。故原一二审判决认定付小兰与杜珍系合伙关系的证据不足，应予纠正。综上，再审申请人付小兰的再审理由成立，本院予以支持。原一二审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）内04民终6130号民事判决和赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初10745号民事判决。二、驳回杜珍的诉讼请求。一二审案件受理费20515元，保全费2928元，由被申请人杜珍负担。本判决为终审判决。审判长 孙 霞审判员 乌 江审判员 徐景娥 二0二0年四月十四日书记员 孙宏宇