广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终112号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司，住所地四川省宣汉县***********。主要负责人：赵劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮晓湘，广东潮之涌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋文深，男，1963年10月14日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区************。委托诉讼代理人：吴温丽，广东沛若律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文静，广东沛若律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张加进，男，1976年3月4日出生，汉族，住福建省漳浦县************。被上诉人（原审被告）：宣汉县金土主汽车运输有限公司，住所地四川省宣汉县************。法定代表人：李龙光，该公司经理。被上诉人（原审被告）：卢德锦，男，1984年2月25日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区************。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司（以下简称人保宣汉公司）因与被上诉人宋文深、张加进、宣汉县金土主汽车运输有限公司（以下简称金土主公司）、卢德锦机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初763号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保宣汉公司的委托诉讼代理人阮晓湘、被上诉人宋文深的委托诉讼代理人吴温丽到庭参加诉讼。被上诉人张加进、金土主公司、卢德锦经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保宣汉公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法改判或发回重审；3.本案上诉费用由宋文深、张加进、金土主公司、卢德锦承担。主要事实与理由：（一）一审法院没有查清案件事实及责任承担主体，直接判决人保宣汉公司支付赔偿金错误。本案事故发生后，由于川S*****重型自卸车驾驶人张加进没有立即停车、保护现场以致其承担全部责任。因驾驶员构成交通事故逃逸，属于《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任商业保险合同》第二十四条“事故发生后，未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿”的约定情形。一审法院应判决人保宣汉公司不予赔偿。若驾驶人不属交通事故逃逸，本次事故赔偿责任主体是驾驶员、法定车主还是实际车主，一审法院没有查明，应判决由谁承担赔偿责任的前提下才有人保宣汉公司的赔偿责任。（二）一审法院剥夺了人保宣汉公司对宋文深伤残等级重新鉴定的权利。人保宣汉公司在一审当庭对宋文深的十级伤残等级提出异议，后通过特快专递书面提出了重新鉴定申请，但一审判决提到人保宣汉公司的异议理由和依据不充分，甚至说未申请重新鉴定。宋文深的鉴定报告是单方面的举证证据，若需人保宣汉公司申请重新鉴定的依据和理由都充分，那还有重新鉴定的必要吗?一审法院不应以重新鉴定的依据和理由不充分不支持重新鉴定，这是对人保宣汉公司诉讼权利的剥夺。（三）一审法院没有正确认定车辆第三者商业险保险合同的约定错误。首先，车辆行驶证记载车辆检验合格至2017年6月6日，而未显示2018年10月30日的本案事故发生在车辆检验合格期间内。若不能提供2018年10月30日的本案事故发生在车辆检验合格期间内的证据，人保宣汉公司根据该车投保的商业第三者险合同中第二十四条第(三)项“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格，保险人不负责赔偿”的约定，应由投保人(责任人)承担。其次，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任商业保险合同》第二十六条第(六)项“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不予赔偿”的约定，按l5％剔除自费用品的费用应由投保人(事故责任人)承担。第三，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任商业保险合同》第二十六条第(七)项“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不予赔偿”的约定，一审法院直接判决该两项费用由人保宣汉公司承担，违反了双方合同的约定。宋文深辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，人保宣汉公司的上诉理由于法无据，请驳回上诉请求，维持原判。（一）人保宣汉公司认为张加进没有保护现场及肇事车辆没有年检，属于机动车商业第三者责任险（以下简称商业三者险）的免赔范围，该辩称理据不足，不应采纳。首先，交警部门出具的事故认定书所记载的是张加进没有立即停车、保护现场，而非驾车离开现场。本事故发生系张加进在驾车时没有从前车的左侧超车，交警部门没有认定张加进是肇事逃逸，事故认定书也没有体现肇事车辆没有依法年检的情况。人保宣汉公司所提供的免责条款中所说明的免责情形是逃逸或者逃离现场，并非没有保护现场，其主张明显是混淆概念。同时本事故的发生并非肇事车辆安全技术问题导致，车辆是否有年检与损害结果并没有任何因果关系。其次，根据《道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人保宣汉公司作为本案肇事车辆的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业三者险的保险人应承担保险赔偿责任。再次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定的规定，人保宣汉公司未能举证其对免责条款作出明确的提示和说明义务，也没有得到投保人签名确认，其主张的免责条款不发生法律效力。最后，本案是由伤者宋文深提起赔偿的机动车交通事故责任纠纷，并不是车主与人保宣汉公司的责任保险合同纠纷，合同具有相对性，保险合同约定的免责条款不能适用于伤者身上。（二）本案的《司法鉴定意见书》是经法院指定的具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法、依据充分。人保宣汉公司虽提出异议，但未能提出证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应重新鉴定的情形，应承担举证不能的不利后果。虽人保宣汉公司对鉴定结论有异议，但没有在一审法院规定的期限内提交书面申请，也未能提交相应的证据，一审法院不同意重新鉴定申请于法有据。（三）关于医药费，宋文深已提供了门诊病历、出院小结、诊断证明书、报告单以及相关的医疗收费票据、病人费用清单等证据予以证明，人保宣汉公司主张应剔除医疗费中的自费药，应对具体药物没有使用的必要性和合理性承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。（四）鉴定费是为查明损失程度而支付的必要的、合理的费用，而诉讼费用应由败诉方承担。故鉴定费及诉讼费均应由人保宣汉公司承担。金土主公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决恰当，人保宣汉公司的上诉理由不能成立。（一）人保宣汉公司认为驾驶人张加进在事故发生后未停车保护现场，构成逃逸是错误的。张加进非故意不停车，且事故现场未破坏，不影响查清事故事实和责任分摊认定。（二）本案诉讼主体和责任主体都清楚和正确，至于实际车主和法定车主并不影响本案的法律关系及处理。（三）人保宣汉公司的重新鉴定申请被依法不予采纳是由于人保宣汉公司的过错造成的，责任应自行承担。（四）案涉车辆的行驶证合法有效，即使过期未检验及年审的免责条款，人保宣汉公司并未明确书面告知投保人，在保险合同中也未明示，故上诉理由不成立。（五）人保宣汉公司关于在一审庭审中提出剔除l5％的自费药品并无事实依据，也无法律依据，上诉理由不能成立。张加进、卢德锦均没有提出答辩意见。宋文深向一审法院起诉请求：1.判决张加进、金土主公司、卢德锦赔偿宋文深各项损失35624.06元（司法鉴定后于2019年8月13日申请变更请求赔偿损失数额为182856.06元）；2.判决人保宣汉公司在保险责任限额内承担保险赔偿责任；3.本案诉讼费用由张加进、金土主公司、卢德锦、人保宣汉公司承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年10月30日上午，张加进驾驶川S*****号重型自卸货车沿S233线从田中往古巷方向行驶，9时30分左右行驶至登塘镇登塘村路段，在从前车右侧超车过程中，碰撞到同向宋文深无证驾驶无号牌二轮摩托车，造成宋文深受伤的交通事故。事后张加进没有立即停车、保护现场。二、交警部门的责任认定结果：潮州市公安局潮安分局交警大队于2018年12月20日做出2018第FT0262号《交通事故认定书》，认定张加进驾驶机动车在超车时，没有从前车左侧超车，且发生事故后没有立即停车、保护现场，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定，是造成事故的根本原因，应承担事故的全部责任。宋文深的违法行为与本事故的发生没有直接因果关系，无事故责任。三、受害人概况：宋文深，身份情况同上，打工。因本案事故受伤后被送到登塘卫生院治疗，后于2018年10月30日当天被送到中国人民解放军第一八八医院治疗，住院至2018年11月27日，住院28天。出院诊断：1.左锁骨中外段骨折；2.右手第3-5指远节指骨骨折；3.颅脑外伤①蛛网膜下腔出血，②左额部皮肤擦伤；4.多处软组织挫裂伤术后。出院医嘱：1.继续维持左上肢三角巾悬吊制动至术后6周，6周后回院复查，术后3个月再次回院复查，期间禁止左上肢持重，右手指3个月内避免持重，3个月后复查后再遵医嘱；2.继续门诊治疗，骨性愈合后回院取出内固定物；3.定期复查头颅CT，加强营养，不适随诊。在诉讼过程中，经宋文深申请，一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残级别等项目进行鉴定，该所于2019年7月17日做出东方司鉴[2019]临鉴字第340号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.宋文深构成十级伤残。2.后续治疗费12000元，康复费2000元，无残疾辅助器具费。3.误工期120天，营养期90天，护理期75天。（建议：增加营养费1800元；伤后前28天配护理人员2名/天，之后47天配护理人员1名/天。）四、各项人身损害赔偿项目情况：1.医疗费：32824.06元。宋文深主张：32824.06元。人保宣汉公司意见：根据医疗票据计算，按保险合同约定至少应扣除15%不予赔偿。一审法院认定及理由：宋文深主张医疗费32824.06元，提供了医疗收费票据6单为证，且有诊断证明书、病历资料、费用清单等佐证，足以认定。人保宣汉公司提出按合同约定应扣除15%不予赔偿，缺乏事实依据，不成立。2.住院伙食补助费：4300元。宋文深主张：4300元。人保宣汉公司意见：请求数额太高。一审法院认定及理由：宋文深因本案事故受伤住院28天，参照鉴定意见二次手术需住院15天，合计43天，每天伙食补助费100元，共计4300元，符合相关规定，可予认定。3.营养费：500元。宋文深主张：1800元。人保宣汉公司意见：应按实际住院天数计算。一审法院认定及理由：依照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，宋文深构成十级伤残，营养费为500元。4.后续治疗费：12000元。宋文深主张：12000元。人保宣汉公司意见：应以实际发生为准另行主张。一审法院认定及理由：宋文深主张后续治疗费12000元，有鉴定意见为据，且依医嘱需二次手术取出内固定物，属必须发生的后续治疗费用，为减少讼累，节省司法资源，可予认定，一并处理。5.护理费：14490元。宋文深主张：14490元。人保宣汉公司意见：护理费标准太高，建议每天80元计，住院期间每天一人护理，出院后不存在护理问题。一审法院认定及理由：参照鉴定意见，护理期限认定为75天，护理人数认定为前28天配护理人员2名/天，之后47天配护理人员1名/天。护理费标准参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的相关规定，住院期间护理费为150元/天，出院后护理费为120元/天，故护理费为150元×28天×2人+150元×15天×1人+120元×（47-15）天×1人＝14490元。6.误工费：19153.32元。宋文深主张：22500元。人保宣汉公司意见：主张在物流公司上班证据不足，每月5000元工资太高，建议每天80元，结合住院医嘱计算误工期。一审法院认定及理由：宋文深主张其每月工资收入5000元依据不足。虽然宋文深提供的户口簿登记其为农业家庭户口，但户口簿签发日期为1999年6月3日，在实行城乡户口统一登记后，其所在的登塘村委会的城乡分类代码为121，属城镇户口，其误工费标准参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算，误工期参照鉴定意见为120天，故误工费认定为19153.32元。7.残疾赔偿金：84132元。宋文深主张：84132元。人保宣汉公司意见：对鉴定意见有异议。一审法院认定及理由：在诉讼过程中，经宋文深申请，一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对宋文深进行鉴定，鉴定机构和人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论符合宋文深伤情，可予采信作为认定事实的证据。人保宣汉公司对鉴定结论提出异议，但未能提出充分的理由和依据，也未申请重新鉴定，异议不成立。依据鉴定结论，宋文深的伤情构成十级伤残，伤残指数按10%计。宋文深住所地登塘村委会的城乡分类代码为“121”，依照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的相关规定，认定为城镇户口，残疾赔偿金计算标准按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》2018年一般地区城镇居民人均可支配收入42066元计算20年，为84132元。8.康复费：2000元。宋文深主张：2000元。人保宣汉公司意见：不应支持，确有发生也应在后续治疗费中体现。一审法院认定及理由：宋文深主张康复费2000元，有鉴定意见为据，符合宋文深伤情，可予认定。9.交通费：1290元。宋文深主张：2000元。人保宣汉公司意见：应按实际发生的票据为准。一审法院认定及理由：宋文深虽未提供交通费票据，但宋文深因本案事故受伤住院就医确有实际产生市内交通费用支出，依照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的相关规定，可酌情判决支持，宋文深因本案事故受伤需住院治疗28天，二次手术需住院15天，按每天市内交通费30元计，认定为1290元。10.鉴定费：2810元。宋文深主张：2810元。人保宣汉公司意见：鉴定费不予承担。一审法院认定及理由：鉴定费属于宋文深请求赔偿的合理必要费用支出，宋文深支出鉴定费2810元并提供了发票为据，足以认定。11.精神损害抚慰金：4000元。宋文深主张：4000元。人保宣汉公司意见：由法院酌情认定。一审法院认定及理由：宋文深构成十级伤残，结合双方过错程度，认定精神损害抚慰金为4000元。五、受害方已获得赔偿情况：张加进、金土主公司、卢德锦、人保宣汉公司均没有垫付、预赔宋文深的医疗费等损失。六、机动车使用人、其他赔偿义务主体及相互之间关系：川S*****号重型自卸货车的登记所有人是金土主公司，实际支配人是卢德锦，双方是挂靠关系。事故时的驾驶人是张加进，张加进与卢德锦之间是何关系，因其缺席，未能查明。七、保险主体及内容：川S*****号重型自卸货车在人保宣汉公司处投保了交强险及责任限额为100万元的商业三者险、不计免赔率等商业保险。保险期间均自2018年6月23日0时起至2019年6月22日24时止，本案事故发生在保险期限内。八、各赔偿义务主体的过错情况：宋文深无事故责任，张加进负事故全部责任。一审法院认为：潮州市公安局潮安分局交警大队于2018年12月20日做出的2018第FT0262号《交通事故认定书》，认定事实清楚，适用法律法规及事故责任划分均无不当，一审法院予以采信。张加进负事故全部责任，人保宣汉公司系川S*****号重型自卸货车交强险和商业三者险的保险人，事故发生在保险期间内，应依法在保险责任限额内对宋文深因本案事故造成的各项损失承担相应的保险赔偿责任。宋文深因本案事故受伤造成的各项经济损失数额共计173499.38元（其中医疗费32824.06元、住院伙食补助费4300元、营养费500元、后续治疗费12000元，四项合计49624.06元；护理费14490元、误工费19153.32元、残疾赔偿金84132元、康复费2000元、交通费1290元、鉴定费2810元，五项合计123875.32元）以及精神损害抚慰金4000元，各项损失总计177499.38元，因张加进负事故全部责任，由人保宣汉公司在交强险责任限额内赔偿12万元，在商业三者险责任限额100万元范围内赔偿57499.38元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：（一）人保宣汉公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险保险赔偿限额内赔付给宋文深因本案事故造成的各项损失共计177499.38元；（二）驳回宋文深的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1414元，由人保宣汉公司负担1387元，宋文深负担27元。人保宣汉公司负担的受理费由宋文深预交垫付，人保宣汉公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还宋文深。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：（一）人保宣汉公司应否在商业三者险范围内承担保险赔付责任？（二）一审法院采信广东东方法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》认定宋文深的伤残等级是否正确？（三）应否剔除15%非医保用药费用？关于焦点（一）。人保宣汉公司上诉认为驾驶员构成交通事故逃逸且车辆未在检验有效期，应免除其在商业三者险范围内的赔偿责任。经审查，涉案事故发生后，潮州市公安局潮安分局交警大队作出的《交通事故认定书》认定张加进驾驶机动车在超车时，没有从前车左侧超车，且发生事故后没有立即停车、保护现场，应承担事故的全部责任。作为承保张加进驾驶的肇事车辆商业三者险的保险人人保宣汉公司，将“事故发生后，未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃机动车离开事故现场”及“承保车辆未在检验有效期”作为其商业三者险的免责事由，应根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定履行对该免责条款提示和明确说明的义务。即人保宣汉公司应提供证据证明在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上已作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，提醒投保人注意到保险条款中存在着行为人违反该规定将导致保险人责任免除的条款，以使投保人明了违反上述规定的行为将导致保险人免责的法律后果。具体到本案，人保宣汉公司在一审只提供了一份《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》的格式条款，没有任何证据证明其有将上述条款向投保人进行了送达，没有尽到最基本的提示义务，故一审法院判令人保宣汉公司在商业三者险范围内承担保险赔偿责任并无不妥。关于焦点（二）。人保宣汉公司上诉认为一审法院剥夺其重新鉴定的权利。经审查，本案对宋文深的伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期限和护理人数、营养费等的鉴定，是一审法院依宋文深的申请依法委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资质。一审庭审时人保宣汉公司对宋文深的伤残等级不认可，要求重新鉴定，但对于不认可伤残等级的具体理由，代理人当庭陈述需由人保宣汉公司研究决定。一审法院给予人保宣汉公司五天的时间提交载明具体异议理由的重新鉴定申请书，但人保宣汉公司之后向一审法院寄送的重新鉴定申请书中重新鉴定的理由一项显示空白，没有明确申请的理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”因人保宣汉公司在一审期间未能提供充分的依据证明鉴定结论存在上述规定的若干情形之一，且二审期间也没有提出重新鉴定申请，故一审法院采信广东东方法医临床司法鉴定所的鉴定意见认定宋文深的伤残等级并无不当。关于焦点（三）。人保宣汉公司上诉认为宋文深因涉案事故产生的医疗费用应剔除15%的非医保费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”涉案事故发生后，宋文深被送往中国人民解放军第一八八医院住院治疗，有其提供的中国人民解放军第一八八医院门诊病历、诊断证明书、病人费用清单、中国人民解放军医疗住院收费票据等佐证。人保宣汉公司作为赔偿义务人，认为宋文深的医疗费应扣除非医保项目费用，应对扣除非医保项目费用承担举证责任。但其直至二审期间也未能提供证据证明扣除非医保费用的项目，对此应承担举证不能的不利法律后果。故对人保宣汉公司该项上诉请求不予以支持。至于鉴定费、诉讼费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案鉴定费属于宋文深为确定损失支出的合理、必要的费用，且因人保宣汉公司怠于履行赔偿义务，致使受害人不能获得赔偿而引起诉讼，一审法院根据各方当事人的胜诉、败诉情况，判决各自应承担本案的诉讼费用并无不当。综上所述，人保宣汉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1414元，由中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏慕成审 判 员 杨 桦审 判 员 陈 烨二〇二〇年四月三日法官助理 黄 莹书 记 员 吴梓佳