河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终86号 原公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高波，男，1984年11月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市邯山区，捕前住。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年12月26日被取保候审，2019年7月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。 辩护人郄立民，河北金坝律师事务所律师。 河北省邯郸市丛台区人民法院审理河北省邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人高波犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）冀0403刑初387号刑事判决，原审被告人高波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人高波通过网络添加ＱＱ号后，于2017年12月3日使用支付宝转账人民币7500元购买毒品冰毒一袋。2017年12月9日，被告人高波开车载着陈某到本市丛台区月亮湾小区地库，高波让陈某下车取其购买冰毒的快件时，陈某被守候的民警抓获，在一旁等候的被告人高波驾车逃离现场。经对查获的快件称重，净重为48.22克。经鉴定，从查获快件中毒品冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。 2017年6月至2018年3月期间，被告人高波在本市丛台区果园路与滏西大街交叉口附近，以每袋人民币500元、600元等不同的价格多次卖给吸毒人员苏某毒品冰毒；2018年3月至5月期间，被告人高波分别在本市建设大街消防队对面的花尚商务酒店内、展览路七一八所南门附近，以每袋人民币700元价格卖给吸毒人员马某和李某1毒品冰毒；2019年3月至2019年7月期间，被告人高波在本市复兴区希望山城小区门口附近，以每袋人民币600元、800元等不同的价格多次卖给吸毒人员张某毒品冰毒。 上述事实，有下列证据证实： 1、证人陈某证明，2017年12月8日晚，其和高波吃饭时，其手机欠费了，为方便联系，高波将他的小手机给其拿着并说如果有快递员打电话，让他把快递放到月亮湾小区门岗。第二天中午，其接到快递员电话让他把快递放到小区南门地库，并通知了高波。下午3时许，高波开车接其到月亮湾小区南门地库，高波让其下车拿快件，其在地库口刚拿到高波的快件就被公安人员抓住，快件也被查扣，现场打开是茶叶包装，里面藏着冰毒，并进行了称重。陈某指认高波是其所取包裹的主人。 2、证人王某（邯郸市天天快递公司员工）证明，2017年12月9日13时许，其把单号550647196264的快件拉到本市月亮湾小区东门时给收件人为高波、收件电话尾号为3750的人打电话通知对方取快件，接电话的是一位女子，让其把快件放在了小区南门地库。 并有从天天快递公司调取的收件人为高波、收件地址为邯郸市丛台区滏河大街699号润实月亮湾小区、收件电话尾号为3750、签收人为陈某的快递单在卷佐证。 3、证人祝某证明，2017年12月的一天下午，高波打电话问其是否在家，没说啥事就断了，大约1小时后，高波说那时他在其家小区地库，想让其帮他和陈某一起去取快递，后又说没事挂了电话。第二天，高波说陈某在月亮湾地库帮他取快递时被抓了，里面邮寄的是毒品冰毒。祝某并对高波进行了指认。 4、证人马某证明，2018年3月到5月份期间，高波先后在邯郸市对面宾馆房间内、邯郸市展览路七一八所南门附近向其和李某1贩卖毒品冰毒，每次1小袋儿，都是白色的颗粒状，小塑料袋儿包装，每小袋儿净重至少0.4克。其中在七一八所南门这次是其通过支付宝转给高波700元。马某并对高波进行了指认。 并有被告人高波与马某支付宝转账明细载明，高波于2018年5月4日16时15分、5月9日14时53分通过支付宝分别收取马某700元。 5、证人李某1证明其和马某在邯郸市对面的宾馆、丛台区展览路七一八所附近找高波购买毒品冰毒的经过与证人马某证言基本一致。并证，这两次向高波买冰毒，马某分别给高波转款700元，毒品冰毒都是白色颗粒状，用小塑料袋儿包装。李某1并对高波及其向高波购买毒品冰毒的地点进行了指认。 6、证人苏某证明，2017年6月的一天，其微信联系祝某说要买毒品冰毒2小袋儿，祝某说每袋儿600元，她不方便出门，让其加高波微信由高波给其送到楼下，后高波开车到本市交叉口处，他给了其2小袋儿用卫生纸包着的冰毒，其当场微信转给他1200元，之后其多次微信联系祝某购买冰毒，每次都是祝某让高波给其送，其通过微信给高波钱。2017年10月份之后，其直接联系高波购买毒品冰毒，每次都是其给高波说要购买的毒品冰毒数量，高波告诉其价格并将毒品冰毒送到本市果园路与滏西大街交叉口附近，见面后其通过微信给高波转钱。高波卖给其的毒品冰毒都是白色颗粒状，用塑料自封袋儿装着，毛重约0.5克。通过查看微信转账记录，自2017年10月至2018年3月，其以500元、600元等不同价格共向高波购买毒品冰毒20余次。苏某并指认高波是向其贩卖毒品冰毒的人，并对高波向其贩卖毒品的地点进行了指认。 并有苏某与高波（微信号：×××）的微信转账截图在卷佐证。 7、证人张某证明，2019年3月左右，其开始找高波购买毒品冰毒用于吸食。每次都是其与高波说好购买毒品冰毒的数量，高波告诉其价格并将毒品冰毒送到其希望山城小区门口，其通过微信给他转钱。通过查看其与高波的微信转账记录，自2019年3月至2019年7月，其以500元至1000元不等价格共向高波购买毒品冰毒20余次。高波给其的毒品冰毒每小袋儿净重约0.5克，白色晶体状，用小塑料自封袋包装。张某并指认高波是向其贩卖毒品冰毒的人，并对高波向其贩卖毒品冰毒的地点进行了指认。 并有张某与高波（微信名：余热青春、低调做人）的微信转账截图在卷印证。 8、证人李某2证明，2018年8月的一天，高波让其帮忙注册微信号，其就用自己的手机号注册了“ｗｘｉｄ_ｃｌｏｋｅｌ2ｂ3ｅｘ422”的微信号给了高波，并开通了微信支付功能，高波使用该微信号时昵称为“余热青春”。2019年8月13日其用手机短信验证登陆，将该微信号的所有好友全部删除，关闭了在线支付功能，并将微信昵称修改为“神采飞扬”。 9、高波支付宝转账截图显示，高波于2017年12月3日通过支付宝向“冰佳”支付7500元。 10、称重笔录、扣押笔录、提取笔录、扣押清单、毒品称重照片等载明，对扣押的陈某所取快递内的毒品疑似物称重毛重为50.00克，净重为48.22克。 11、邯郸市公安局物证鉴定所邯公物鉴（化）字（2017）30097号理化检验报告载明，从查获的陈某所取快递里的可疑物中检出甲基苯丙胺成分。 12、现场检测报告载明，2019年7月25日经对高波的尿样现场检测，结果为阳性。 13、被告人高波供述，2017年12月左右，其通过ＱＱ搜到出售毒品的人后，通过支付宝扫码向上线转账7500元购买毒品冰毒，对方通过快递方式邮寄给其，后其将此事告诉了陈某。快递寄到后，其驾车带陈某到月亮湾小区，让陈某为其取快递，其在附近等候，后见陈某被抓其就驾车离开了。高波指认陈某是帮其在月亮湾小区南门地库取快递的人。高波并对马某、李某1、苏某、张某进行了指认。 关于被告人及辩护人所提认定被告人高波犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，不构成贩卖毒品罪的意见，经查， 证人马某、李某1、苏某、张某等人证言、微信、支付宝转账记录等证据相互印证，足以证实被告人高波分别多次向马某、李某1、苏某、张某贩卖毒品的事实属实，被告人行为依法构成贩卖毒品罪。但公诉机关指控被告人在本市乐颐大厦南门附近、联纺路天然居饭店附近及邯郸市稽山新天地日租房内向马某、李某1贩卖毒品，仅有马某和李某1证明在上述地点向高波购买冰毒，但是谁向高波付款、如何付款，二人证言相互矛盾，且马某、李某1通过支付宝、微信给高波的转账不能证明系二人在上述三处地点为购买毒品而支付款项，故认定被告人在上述三处地点向马、李二人贩卖毒品的证据不足，本院不予认定。 关于辩护人所提被告人非法持有毒品犯罪系投案自首，经查，被告人曾主动到公安机关投案，被取保候审后又逃跑，其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首，故该辩护意见不予采信。 河北省邯郸市丛台区人民法院认为，被告人高波无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人分别向苏某、张某、李某1、马某多次贩卖毒品，事实清楚，证据充分，足以认定。关于公诉机关指控被告人犯非法持有毒品罪定性问题，经查，被告人在2017年12月购买毒品冰毒之前曾多次向吸毒人员苏某贩卖毒品冰毒，在此以后又多次购买毒品向吸毒人员李某1、马某、张某进行贩卖，故被告人于2017年12月购买的48.22克毒品冰毒系为贩卖而购买，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，其非法持有毒品的数量明显超过个人吸食所需数量，故其行为应构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，公诉机关指控的非法持有毒品罪罪名不成立。鉴于被告人高波自身也吸食毒品，属于以贩养吸者，且所持48.22克毒品已被查获，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人高波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产30000元；扣押在案的毒品，由公安机关依法处置。 上诉人（原审被告人）高波上诉及辩护人提出，原判决认定其向苏某、张某、李某1、马某多次贩卖毒品的事实不清，证据不足；原判决认定其贩卖毒品五十克的证据不足。 经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。 上诉人（原审被告人）高波上诉及辩护人提出，原判决认定其向苏某、张某、李某1、马某多次贩卖毒品的事实不清，证据不足；原判决认定其贩卖毒品五十克证据不足的理由,经查,证人马某、李某1、苏某、张某等人的证言，均证实原审被告人高波分别多次向上述证人贩卖毒品，且上述证人的微信、支付宝转账记录可以证实上述证人给高波转款，用以购买毒品，证据相互印证，足以证实原审被告人高波分别多次向上述证人贩卖毒品的事实属实。原审被告人高波于2017年12月购买的48.22克毒品冰毒，系在向他人贩卖毒品期间购买，可以认定为贩卖毒品而购买，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的行为，其非法持有毒品的数量明显超过个人吸食所需数量，构成贩卖毒品罪。且证人张某证明，其自2019年3月至2019年7月间，共向高波购买毒品冰毒20余次。高波给其的毒品冰毒每小袋儿净重约0.5克，再加上查获的毒品48.22克，贩卖毒品的数量在五十克以上。上诉理由及辩护人辩称的意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）高波无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  夏魁利 审判员  王晓鹏 审判员  张耀旗 二〇二〇年四月八日 书记员  韩旭东