广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5845号上诉人（原审原告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地：福建省龙海市石码镇紫崴路。法定代表人：陈明伟委托代理人：吴迁根、郑志勇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人：惠州市成龙房地产集团有限公司，住所地：惠州市南坛路。诉讼代表人：惠州市正大会计师事务所有限公司，惠州市成龙房地产集团有限公司管理人。负责人：邓宏昌。上诉人福建省泷澄建设集团有限公司因与被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大亚湾经济技术开发区人民法院(2018)粤1391民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福建省泷澄建设集团有限公司委托诉讼代理人郑志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建省泷澄建设集团有限公司向本院提出上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决的第二项内容;2.请求贵院依法改判被上诉人立即支付上诉人前期施工准备工作费用补偿金100万元人民币;3.请求贵院依法改判被上诉人承担上诉人所支付的律师费;4.被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院在法律适用上存在错误,应予纠正。(一)一审法院以上诉人未能举证证明前期施工准备所发生的工作费用为由,驳回上诉人要求被上诉人支付补偿费用100万元的诉求,存在错误,应予纠正。1.一审法院要求上诉人举证证明前期施工准备的工作费用,加重了上诉人的举证责任,既不合理也不合法。上诉人与被上诉人关于前期施工准备工作费用的约定,是约定在《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.1.1条中,该条款是双方关于“被上诉人违约的情形”所达成的“违约条款”即上诉人只要证明被上诉人存在该条款所约定的违约行为的,被上诉人就应当按照该条款承担违约责任,而无需上诉人再进一步举证证明“前期施工准备所支出的费用”问题。本案中,上诉人提交的证据以及庭审所查明的事实,已足以证明被上诉人违约,故一审法院加重了上诉人的举证责任,既不合理也不合法,应予纠正!2.关于“补偿前期施工准备工作费用”,是上诉人与被上诉人双方在施工合同第三部分专用合同条款中,进行明确约定的,并以加下划线方式,做了突出性的表达。因此,被上诉人对其违约及违约所应承担的责任,是十分清楚的,一审法院应当尊重签约双方在合同订立之初所形成的一致意思表示,保持合同的稳定性,而不片面地适用,剥夺上诉人基于合同约定而享有的合法权益。综上,一审法院判决驳回上诉人关于“前期施工准备工作费用补偿金”的诉求,是不合理不合法地加重了上诉人剥夺了上诉人基于合同约定所享有的合法权益,破坏了合同的稳定性,依法应予纠正,判决支持上诉人的该项诉求!(二)一审法院裁决驳回上诉人关于要求被上诉人承担律师费的诉求,存在错误,应予纠正,应当依法改判被上诉人承担上诉人所支出的律师费损失。本案是在被上诉人违约且拒不退还上诉人“履约保证金”的情况下,上诉人为维护自身合法权益,不得已才提起了民事诉讼。上诉人聘请律师进行代理,既属于合理的费用支出,也是因被上诉人违约所造成损失的一部分。双方在施工合同中已经约定了“被上诉人承担因解除合同给上诉人造成的损失”,故被上诉人应当承担上诉人所支出的律师费损失。综上所述,恳请贵院依法改判,支持上诉人的上诉请求。庭审中，上诉人补充称：首先本案的关键条款16.1.1条，从法律上来分析，是包含的两个法律关系。那么首先原告支付200万人民币的履约保证金，该200万元人民币如何使用以及退回时如何计算利息都作了明确约定。我们认为该200万元人民币属于被告的欠款。依据约定支付年化24%的利息合法、合规这第一部分的法律关系。其次双方明确约定的在被告付款后满六个月无法让原告进场，应该支付100万元人民币的补偿金，这属于违约赔偿条款，该约定也是合法有效，双方应严格遵守。对于违约金条款的适用原则，首先应当尊重双方的约定，如果被告方认为违约金过高。可以提出请求减少违约金，法院酌情调整。若原告认为违约金过低，那么举证之后法院酌情根据损失金额调高。但是一审法庭没有准确适用法律，直接驳回了全部的违约赔偿金的这样一个诉求。这明显是属于适用法律的错误。如果违约金条款可以这样随意的不适用，那么双方在合同中约定违约金条款就没有任何的异议，这是第一点。我们要补充的内容。第二部分我们认为通过一审的庭审，包括客观的事实我们知道，导致今天的局面，原告的几百万元损失无法退回，估计也遥遥无期，过错完全在于被告方一开始虚构一些事实误导原告签约。从合同的履行的角度看，被告存在严重的过错，而原告为了筹备该五个亿标的的项目，顺利能进场的话，已经做大量的准备工作，包括人员班组的筹备，包括各种设备的调集包括各种材料的准备等等，已经花了大量的人力精力跟财力所以在违约金100万元人民币，以无异议标的这样一个项目相比，完全是属于完全合理的，而且100万元人民币的这样的违约金赔偿损失也是属于杯水车薪。第三大方面的话，从举证责任角度来讲，我们认为原告方如果认为违约金过低，那么应当承担举证责任来证明损失高过约定金额，但是本案原告方只是主张100万元人民币的违约赔偿金，那么法院应当根据合同约定充分尊重双方的意思表示，不可以随意性的驳回违约金的补偿条款约定，最后那么原告恳请法庭能够综合考虑被告方在履约过程当中的隐瞒误导等过错，考虑到原告为了这么重大项目花了大量的人力物力进行筹备的损失，今天庭审原告的代表也从福建不远千里过来，也希望能够充分的跟我们沟通之后把这个意思表示向法庭进行陈述。恳请法庭依法查明案件事实，那么改判支持原告的一审提出了100万元人民币的违约金赔偿的请求。被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司书面答辩称：一、依据“谁主张，谁举证”的举证规则和公平原则，被答辩人应承担前期施工准备工作支出的费用为100万元的举证责任，一审判决适用法律正确，应予以维持。二、被答辩人提起诉讼产生的律师费不是被答辩人的直接损失，也不是答辩人的必然损失，与答辩人没有因果关系，且被答辩人并无明确约定律师费由答辩人承担。一审判决驳回被答辩人关于要求答辩人承担律师费的诉请正确，应予维持。三滨海星城楼盘于2016年9月被法院整体拍卖，2017年1月被答辩人与答辩人签订《建设工程施工合同》时，被答辩人是明确知道合同是无法实际履行的，不能简单认定答辩人构成违约。福建省泷澄建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告的履约保证金200万元整及利息，利息以本金200万元为基数，按年利率百分之二十四(24%)从2017年1月暂计至2018年11月为92万元整，以上本息共计（292万元整），此后到被告还清本息之日止的利息仍要支付。2、请求判令被告支付原告前期施工准备工作费用补偿金壹佰万元整(100万元)。3、本案的诉讼费，保全费，担保费，律师费由被告承担。以上合计：392万元。一审法院认定事实：2017年1月，被告成龙公司（发包人）与原告泷澄公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定的主要内容如下：一、工程概况：工程名称为惠州滨海星城，工程地点为大亚湾澳头安惠大道，资金来源为自筹，建筑面积为地下室42514.35㎡、上部218244.95㎡，工程内容为包工包料、按实调整、按实结算，工程承包范围为施工图中包括但不限于土建、给排水、电气安装、通风及空调、电梯、装饰装修、消防、人防、钢结构、智能化等及相关配套工程（含但不限于基坑支护、基坑降水、市政、园林绿化、景观、室外照明、智能化等工程）等所有施工工程量。二、合同工期：计划开工日期为2017年3月1日，计划竣工日期为2020年9月1日，工期总日历天数为1280天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合按GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》规定的合格标准，设计施工图规定的设计和实际使用要求。四、签约合同价与合同价格形式：一期工程合同价暂定为伍亿元整，合同价格形式为可调单价合同。五、履约担保：承包人提供履约担保的形式、金额及期限为本工程履约保证金贰佰万元。施工合同签订后七日内承包人向发包人支付履约保证金200万元。履约保证金期限为六个月，即自承包人汇出履约保证金之日期满六个月发包人无条件足额退回保证金；六、违约：发包人违约的其他情形：承包方提交全部履约保证金后叁个月内因发包方原因不能进场施工，发包方应承担履约保证金的使用利息，利息按年利率百分之二十四（24%）计算，承包方提交全部履约保证金满六个月发包方仍无法具备开工条件发包方应无条件全额退回履约保证金和支付六个月资金使用利息，同时补偿承包方前期施工准备工作费用壹佰万元整。此前双方签订的施工合同仍旧依法有效。工程顺利开工，履约保证金支付期满六个月由发包方不计息退还给承包方。原、被告双方还就合同的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2017年1月6日向被告支付了保证金2000000元，但上述合同约定的工程至今未施工。原告请求被告返还绿玉保证金未果，向本院起诉并提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院依法作出了（2018）粤1391民初4013号民事裁定书，冻结了被告成龙公司名下的位于惠州大亚湾西区龙海二路42号阳光圣菲苑2栋33层04号房广发银行股份有限公司惠州大亚湾支行账号为10×××76号的账户，冻结金额以人民币3920000元为限，冻结期限为一年。以上事实，根据原、被告庭审陈述，原告提交的《建设工程施工合同》、2017年1月6日的银行汇款单、惠州滨海新城的照片、广东省高级人民法院《执行裁定书》、阳光保险集团开具的保单等证据，经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，当事人应当按照约定行使合同权利并诚实履行自己的合同义务。原告在合同签订后即按约定向被告支付履约保证金200万元，但合同约定的工程至今未施工，则被告应按合同约定，退还原告保证金2000000元并按年利率百分之二十四（24%）的标准向原告计付该款的利息，故原告的该项请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被告应否支付原告补偿金100万元的问题。原、被告虽在合同中约定，工程不能实际施工，则被告“……同时补偿原告前期施工准备工作费用壹佰万元整”。一审法院认为，系争合同约定工程并未实际施工，原告应提供相关的证据证明原告就工程项目施工进行了包括技术准备、物资准备、劳动组织准备、施工现场准备和施工场外准备等并为此产生了相关费用且存在损失，如原告举证不能，则被告赔偿其前期施工准备工作费用100万元显示公允。故原告的该项请求，理由不足，一审法院不予以支持。关于原告请求被告赔偿其律师费的问题。原告向法庭提交了《民事委托代理合同》、律师费发票等材料欲证明其支付了相应的律师费。一审法院认为，我国民事诉讼法规定当事人可以自己的名义参与全部的诉讼活动，未强制要求当事人的诉讼活动必须由律师代理，故是否委托律师代为诉讼是原告的权利，原告启动诉讼程序产生的律师费与被告的违约行为之间并无必然因果关系，除非原、被告双方已就律师费的承担主体作了事先约定。本案中，原、被告虽在合同中约定被告违约应向原告支付“因解除合同给承包人造成的损失”，但该约定不明确，尚不能据此确定原告实现债权的律师费应由被告承担。故原告的该项请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，判决：一、被告惠州市成龙房地产集团有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内返还原告福建省泷澄建设集团有限公司履约保证金2000000元，并自2017年1月6日起按年利率24%的标准计付该款的利息至还清款项日止。二、驳回原告福建省泷澄建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38160元，保全费5000元由原告福建省泷澄建设集团有限公司负担20691元，被告惠州市成龙房地产集团有限公司负担22469元。二审中，各方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。明，本院于2019年11月12日作出（2019）粤13破58－1号民事裁定：受理申请人（债权人）惠州市金华投资有限公司、惠州市隆基房地产开发有限公司对被申请人（债务人）惠州市成龙房地产集团有限公司的破产清算申请。同日，还作出（2019）粤13破58－2号决定：指定惠州市正大会计师事务所有限公司担任惠州市成龙房地产集团有限公司管理人，邓宏昌为负责人。2019年11月20日，惠州市成龙房地产集团有限公司管理人致函本院：提请本案中止审理。2019年12月5日本院依法裁定本案中止审理。2020年4月14日,经惠州市成龙房地产集团有限公司管理人申请，本案恢复审理。2020年4月17日,惠州市成龙房地产集团有限公司管理人授权广东省伟伦律师事务所钟玫芳律师查阅本案卷宗资料。2020年4月20日,惠州市成龙房地产集团有限公司管理人出具情况说明：管理人查阅了本案卷宗，惠州市成龙房地产集团有限公司虽未到庭应诉，但管理人认为一审法院认定事实清楚，管理人不申请对本案安排第二次开庭审理，请法院结合管理人提交的书面答辩意见进行书面审理并作出判决。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人的上诉请求，本院析理如下：关于被上诉人是否应当补偿上诉人前期施工准备工作费用的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，内容未违反法律法规的强制性规定，故双方当事人在该合同中的约定对各当事人具有约束力。本案上诉人在合同签订后已按约定履行了相关义务，但合同约定工程被上诉人至今未交付给上诉人施工，故被上诉人应按合同约定补偿上诉人前期施工准备工作费用。鉴于案涉合同载明的补偿金究其实质为违约金，上诉人虽未提供充分证据佐证其因被上诉人违约产生的具体损失数额，但上诉人就工程项目施工确需进行包括技术、物资、劳动组织等准备并为此产生相关费用，故此，本院酌定被上诉人赔偿上诉人前期施工准备工作费用20万元。关于被上诉人是否应当赔偿律师费的问题。首先，双方当事人虽在合同中约定被上诉人违约应向上诉人支付“因解除合同给承包人造成的损失”，但该约定不能得出律师费应由被上诉人承担的必然结论。其次，未有法律法规规定当事人的诉讼活动必须由律师代理，故律师费与解除合同产生的损失不存在因果关系。综上，上诉人主张被上诉人应当赔偿律师费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人福建省泷澄建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，规定，判决如下：一、维持大亚湾经济技术开发区人民法院(2018)粤1391民初4013号民事判决第一项及诉讼费分担部分；二、撤销大亚湾经济技术开发区人民法院(2018)粤1391民初4013号民事判决第二项三、被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付前期施工准备工作费用200000元给上诉人福建省泷澄建设集团有限公司。四、驳回上诉人福建省泷澄建设集团有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费14475元，由被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司负担。上诉人福建省泷澄建设集团有限公司已预交14475元，本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  曾求凡二〇二〇年四月二十九日法官助理黄婷书记员蔡思琦附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。