福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽06刑终124号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘云，男，1985年4月10日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，无固定职业，住江西省赣州市瑞金市。曾因犯盗窃罪于2011年11月2日被判处有期徒刑二年十个月,并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪于2017年11月14日被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元，2019年5月14日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 上诉人（原审被告人）冷见二，男，1986年10月20日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，无固定职业，住四川省达州市大竹县。曾因犯抢劫罪于2005年10月9日被判处有期徒刑四年；因犯抢夺罪于2015年11月25日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2017年9月28日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，2018年7月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人刘云、冷见二犯盗窃罪一案，于2020年1月22日作出（2020）闽0622刑初24号刑事判决。原审被告人刘云、冷见二不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:一、2019年8月12日，被告人刘云伙同被告人冷见二窜至云霄，盗走被害人周某停放在云霄县江滨学府小区3号楼一楼店面内的一辆闽Ｅ×××××灰色五羊本田摩托车。经鉴定，被盗车辆价值人民币8085元。 二、2019年9月4日，被告人刘云伙同被告人冷见二窜至云霄，盗走被害人朱某停放在泰景新城小区11幢1-3单元门口处的一辆闽Ｅ×××××白色五羊本田摩托车。经鉴定，被盗车辆价值人民币7728元。 三、2019年9月6日，被告人刘云伙同被告人冷见二窜至云霄，盗走被害人张某停放在帝景湾小区广大滋补行附近的一辆闽Ｅ×××××五羊本田摩托车，在逃窜时被民警抓获归案。经鉴定，被盗车辆价值人民币7245元。 原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的到案经过、户籍证明、前科（劣迹）查询表、扣押清单；机动车销售统一发票、机动车登记证书、机动车行驶证、相关刑事判决书及释放证明书、涉案摩托车价格认定结论书；辨认笔录、现场勘验笔录及照片；证人刘某的证言；被害人张某、周某、朱某的陈述；被告人刘云、冷见二的供述与辩解等。 原判认为，被告人刘云、冷见二的行为构成盗窃罪，属共同犯罪。到案后，刘云、冷见二能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从轻处罚。二被告人均系盗窃累犯，应当从重处罚；多次盗窃且具有其他犯罪前科，主观恶性较大，可酌情予以从重处罚。原审依法判决：一、被告人刘云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元;二、被告人冷见二犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元;三、责令被告人刘云、冷见二退赔被害人张某经济损失人民币7245元、周某8085元、朱某7728元;四、扣押在案的作案工具撬棒11根、Ｔ形套筒3把、开车帽棒一根、信号屏蔽器一个、ＯＰＰＯ手机一部、车牌闽Ｅ×××××两摩托车一辆，均予以没收。 上诉人刘云上诉提出，其没有参与原判认定的第一起犯罪事实即2019年8月12日那起盗窃。2019年9月6日那起盗窃被当场抓获，赃物已被缴获，不应再判处责令退赔被害人张某经济损失人民币7245元。 上诉人冷见二上诉提出，2019年9月6日那起盗窃中，其没有与刘云一起具体实施盗窃，在刘云盗窃未得逞之前已被抓获，属犯罪中止。在原判认定的第一、第二起盗窃事实中，其只是按照刘云安排开车前往销赃，犯罪作用较小。 经二审审理查明，原判认定上诉人刘云、冷见二共同盗窃他人财物，价值共计人民币23058元的事实清楚，证据确实、充分，二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。另查明，第三起盗窃事实中闽Ｅ×××××摩托车已由扣押机关依法返还被害人张某，该事实有相关证据予以证实。 关于上诉人刘云、冷见二的上诉意见，经查，刘云、冷见二共谋前往福建省云霄县盗窃摩托车，一同到达云霄县后，分别物色盗窃目标，得手后按商定销赃、分赃，属共同犯罪，二上诉人分工协作共同犯罪，其作用、地位相当，均系主犯，应对共同犯罪的全部犯罪数额承担刑事责任。故二上诉人所提未具体实施的盗窃行为不应予以认定及冷见二所提其作用地位较小的上诉意见，无事实依据，不能成立，不予采纳。在2019年9月6日的盗窃犯罪事实中，虽然冷见二被抓获，但是刘云已盗窃得手并联系冷见二接头，后被抓获，因此，该起犯罪已经盗窃既遂，冷见二关于在该起事实中属犯罪中止的上诉意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。2019年9月6日盗窃所得闽Ｅ×××××摩托车依法由公安机关扣押在案，属被害人的合法财产，应由扣押机关依法返还被害人，原判依该车辆的鉴定价值责令二上诉人退赔及没收该车辆的处理意见不当，应予更正，上诉人刘云有关上诉意见成立，予以采纳。另二辆被盗摩托车已被销赃，违法所得应依法追缴，责令退赔被害人经济损失。 本院认为，上诉人刘云、冷见二以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计价值人民币23058元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪，二人均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。到案后，刘云、冷见二能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。二人均系累犯，应当从重处罚，二人多次盗窃并具有盗窃及其他犯罪前科，主观恶性较大，可酌情予以从重处罚。刘云所提责令退赔被害人经济损失部分的上诉意见成立，予以采纳，二上诉人的其余上诉意见无事实与法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但部分判项有误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第一项、第三条第一款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省云霄县人民法院（2020）闽0622刑初24号刑事判决第一项、第二项判决、第三项中责令被告人刘云、冷见二退赔被害人周某经济损失人民币8085元、朱某7728元部分判决及第四项中扣押在案的作案工具撬棒11根、Ｔ形套筒3把、开车帽棒一根、信号屏蔽器一个、ＯＰＰＯ手机一部均予以没收部分判决； 二、撤销福建省云霄县人民法院（2020）闽0622刑初24号刑事判决第三项、第四项中责令被告人刘云、冷见二退赔被害人张某经济损失人民币7245元及没收车牌闽Ｅ×××××摩托车部分判决。 三、上诉人刘云、冷见二的违法所得予以追缴，责令二上诉人退赔被害人周某经济损失人民币8085元、朱某经济损失人民币7728元。 四、扣押在案的作案工具撬棒11根、T形套筒3把、开车帽棒一根、信号屏蔽器一个、OPPO手机一部均予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄永红 审 判 员 庄永明 审 判 员 杨 健 二〇二〇年四月十日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 曾少鹏 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； （二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的； （三）组织、控制未成年人盗窃的； （四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的； （五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的； （六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的； （七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （八）因盗窃造成严重后果的。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。