广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1322号上诉人（原审原告）：惠州市鹏辉通信工程有限公司，住所地：惠州市*******************。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：黄晓斌，系广东建议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟兵，男，汉族，1979年8月25日出生，公民身份号码：432************631，户籍住址：湖南省桂阳县*******。委托诉讼代理人：张振煌，系广东经致律师事务所律师。上诉人惠州市鹏辉通信工程有限公司因与被上诉人陈伟兵劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第4770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人黄某1、委托诉讼代理人黄晓斌，被上诉人的委托诉讼代理人张振煌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人惠州市鹏辉通信工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、撤销惠城区人民法院2019年11月11日作出的（2019）粤1302民初4770号民事判决书；请求二审法院改判判决原告与被告之间是劳务关系并驳回被告的所有仲裁请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、本案一审法院认定的事实存在以下错误；1、原告与被告是雇佣关系，不存在劳动合同关系。原告公司主营承接通信工程项目，公司承接的工程施工难度不大，需要施工建设时均是在外面雇佣农民工进行施工作业，工资按实际施工天数结算。每个项目的雇佣人员也不尽相同。公司里的雇佣人员都是由工头曹书金临时雇佣过来的。在2017年4月28日，原告承接惠州集中修房屋改造工程，工期十五日，人手短缺，故临时雇佣被告干活。2017年4月30日，被告在干活过程中受伤。双方只是雇佣关系，不存在劳动关系。2、被上诉人的实际月工资为3015元／月。惠城区劳动仲裁委及惠城区人民法院以被上诉人诉称每日工资180元，因而得出被上诉人的每月平均工资为4320元是没有事实与法律依据的。上诉人提供了新证据足以证明被上诉人的实际月平均工资为3015元。一审判决后，被上诉人的实际雇佣者曹书金提供了一份被上诉人陈伟兵的领款收据，证明被上诉人领到曹书金做工工资48天×180元／天=8640元。上诉人处工作41日，住院7日。被上诉人的实际工资分别为：2017年3月工资3510元，4月份工资2520元。那么，被上诉人的平均工资月工资3015元／日。所以，被上诉人赔偿金的基数应当以3015元／月为基数。综上，惠城区劳动仲裁委认定原告与被告存在劳动关系，原告需要支付被告2016年12月15日至2017年4月30日未签订劳动合同二倍工资数额是事实认定错误，适用法律不当，应当予以驳回。3、本案的最重要的证据【2017】第0345号《工伤认定决定书》制定严重违反程序，该决定书的出具无事实与法律依据，且程序严重违法，不得作为本案的定案依据。上诉人对惠城区人社局作出的【2017】第0345号《工伤认定决定书》不服，已经提起了行政诉讼。根据《工伤认定办法》第十八条之规定，社会行政部门应当自受理工伤申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。根据广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初28号行政庭审中，被告惠州市惠城区人力资源和社会保障局提供的证据明显显示2017年5月19日就受理了工伤认定，但是惠城区人力资源和社会保障局却超对近2个月作出，程序上已经严重违法。超期收集的证据也视为非法证据，因此，【2017】第0345号《工伤认定决定书》应当撤销。但是一审法院及二审法院均维持【2017】第0345号《工伤认定决定书》，上诉人认为该份工伤认定决定书程序严重违法，应当依法改判的。案涉【2017】第0345号《工伤认定决定书》是本案的关键证据，但是却是存在着严重程序违法的前提，恳请法庭依法排除。4、被上诉人第二次住院的事实不属实。被上诉人不能提供住院病历，用药清单，纯属骗保行为。因此，75天的住院护理费、伙食费应当均不予支持。5、被告在原告雇佣期间受伤是事实，原告愿意按人身损害赔偿标准予以赔付。本案不适用工伤保险条例。综上所述，一审判决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决！被上诉人陈伟兵庭审时口头答辩称，第一点，上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系，以及工伤认定决定不合法的问题，该问题在行政诉讼的生效判决书已经有的一个生效的认定，也就是已经依法认定的。第二点，是关于被上诉人工资的问题，我方在仲裁及一审阶段的主张月工资为4320元，但上诉人在二审前并未提交相关的证据证明被上诉人的工资，所以应承担不利责任。第三点，被上诉人在二审阶段之前已经有提交出院证明，证明被上诉人在第二次住院是真实的。最后一点就是本案是一个工伤保险待遇纠纷，应适用《工伤保险条例》以及广东省《工伤保险条例》，并非适用人身损害标准计算被上诉人的损失。原审原告惠州市鹏辉通信工程有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判决原告与被告之间是劳务关系。请求法院依法驳回被告的所有仲裁请求。原审法院认定事实：经某1，2016年11月16日，被告通过案外人曹书盛介绍入职原告处工作，职位为杂工，被告每天的工资为180元，每月平均工资为4320元。被告并不是一直在原告处工作，当原告项目需要时才会叫被告过来工作。2016年12月左右，被告从原告处离职。2017年4月底，被告才又回到原告处工作，双方没有签订劳动合同，原告也没有为被告购买社保。2017年4月30日7时40分左右，被告在中国铁通集团有限公司广东分公司培训基地一楼拆玻璃时，不慎被玻璃割伤。随即，被告送往惠州市第一人民医院住院治疗，经诊断为：右前臂神经、血管、肌腱断裂术后等，于2017年5月9日出院，住院9天，出院医嘱：注意休息、适当营养补充、建议全休2月等。2017年6月1日，被告在桂阳县第一人民医院住院治疗，经诊断为：右前臂神经、血管、肌腱断裂术后等，于2017年8月15日出院，住院75天，出院医嘱：全休贰月、加强营养等。2017年9月1日，惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出惠城人社工伤认字[2017]第0345号工伤认定决定书，认定被告遭受的上述人身伤害为工伤。2017年9月21日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2017]年B00256号劳动能力鉴定（确认）结论书，认定被告劳动功能障碍等级柒级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2017年4月30日至2017年10月30日。被告支付了鉴定费300元。2017年12月6日，被告向惠州市惠城区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、请求裁决确认被告与原告之间的劳动关系于2017年10月30日已解除。二、请求裁决原告支付被告一次性伤残补助金56160元（4320元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金25920元（4320元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金108000元（4320元/月×25个月）。三、请求裁决原告支付被告停工留薪期（2017年4月30日至2017年10月30日）工资25920元（4320元/月×6个月）。四、请求裁决原告向被告支付住院期间的伙食补助5250元（70元/天×75天）。五、请求裁决原告向被告支付劳动能力鉴定费用300元。六、请求裁决原告向被告支付因没买社保而被迫解除劳动关系的经济补偿金4320元。七、请求裁决原告向被告支付未签订书面劳动合同期间（2016年12月15日至2017年4月30日）的二倍工资差额19440元。以上合计：245310元。该仲裁委员会于2018年12月3日作出惠城劳人仲案字[2017]4246号仲裁裁决书，裁决确认原、被告的劳动关系于2017年10月30日终止，并由原告一次性向被告支付一次性伤残补助金56160元、一次性工伤医疗补助金25920元、一次性伤残就业补助金108000元、停工留薪期工资25920元、伙食补助费5250元、劳动能力鉴定费用300元、经济补偿金4320元、2016年12月15日至2017年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19440元。现原告不服该裁决书，诉至本院，请求判如所请。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。被告构成工伤，伤残等级为七级，依法应当享受有关工伤待遇。被告在停工留薪期满后要求解除与原告的劳动关系，本院予以确认。关于工伤待遇。由于原告没有为购买工伤保险，其应当向被告支付有关工伤待遇款项。结合被告在申请劳动仲裁时的请求，具体如下：一次性伤残补助金56160元（4320元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金25920元（4320元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金108000元（4320元/月×25个月）、停工留薪期工资25920元（4320元/月×6个月）。此外，被告劳动能力鉴定所产生的鉴定费300元，应由原告承担。关于伙食补助费。原告依法应向被告支付5250元（70元/天×75天）。关于经济补偿的问题。原告没有及时足额为被告缴交社保费用，被告在停工留薪期满之日（即2017年10月30日）以此为由终止与原告的劳动关系，原告依法应向被告支付经济补偿4320元。关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。被告虽然没有和原告签订劳动合同，因被告重新回到原告处工作未满一个月，故原告无需向被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条的规定，判决如下：一、确认原告惠州市鹏辉通信工程有限公司和被告陈伟兵之间的劳动关系于2017年10月30日终止。二、原告惠州市鹏辉通信工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告陈伟兵支付一次性伤残补助金56160元、一次性工伤医疗补助金25920元、一次性伤残就业补助金108000元、停工留薪期工资25920元、伙食补助费5250元及鉴定费300元，合计人民币221550元。三、原告惠州市鹏辉通信工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告陈伟兵支付经济补偿人民币4320元。二审中，上诉人提交了被上诉人签收的工资领条、2017年2月16日至4月30日工资统计表、三位工友的证人证言，证明被上诉人陈伟兵的实际工资为3015元，上诉人本想申请证人出庭，鉴于本次疫情原因，经与法院沟通，由三位工友出具证人证言形式作证。被上诉人进行质证：我方认为，上诉人提交的证据并非在二审阶段形成的，所以我们认为不是一个新证据。鉴于上诉人提交的相关的证据，我发表一下质证意见，首先第一份证据是一个领条，上面是领条的类似一个领取工资条这个东西，我们确认该证据。第二份是一个关于陈伟兵2017年2月16日至4月30日的工日统计表，该份证据属于诉讼人的单方制作，且我方没有签字确认，所以我们不确认该份证据的真实性、合法性和关联性。最后一份是刚才当庭提交的证人证言，我们认为该证与上诉人有一定的利害关系，而且证人未出庭作证，应依法不予采信。本院经某1：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系以及被上诉人月工资标准认定的问题。关于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的问题，劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否为劳动者提供劳动条件支付劳动报酬等因素综合认定。上诉人惠州市鹏辉通信工程有限公司未与被上诉人陈伟兵签订劳动合同，被上诉人通过案外人曹书金介绍入职上诉人处工作，职位为杂工，仲裁中上诉人也承认被上诉人于2016年11月开始为其提供劳动，被上诉人的劳动也是上诉人的业务组成部分，且惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出惠城人社工伤认字[2017]第0345号工伤认定决定书，认定被上诉人遭受的人身伤害为工伤。原审法院认定惠州市鹏辉通信工程有限公司与陈伟兵2016年11月16日至2017年10月30日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。上诉人主张与被上诉人之间是劳务关系没有法律依据，本院不予认可。关于被上诉人月工资标准认定的问题，本案中，当事人双方均无法提交就自己主张提交相关的证据予以证明，根据《广东省工资支付条例》“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，仲裁及原审认定被上诉人的月工资为4320元符合法律规定，本院予以认可。上诉人二审提交的领条仅能证明被上诉人领取了48天工资，但不能证明其月平均工资；上诉人提交的工资统计表系上诉人单方制作，被上诉人也不予认可，本院不予支持。上诉人对于自己的主张未能提交有效的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，原审法院的认定适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动合同纠纷案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年四月九日法官助理  李小凤书 记 员  张婉婷