山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1141号上诉人（原审原告）：刘汉中，男，1982年8月1日出生，汉族，山西省吕梁市临县人。被上诉人（原审被告）：山西茂翔盛房地产开发有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路101号国瑞大厦106室。法定代表人：纪怀忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：武丽，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茹月，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人刘汉中因与被上诉人山西茂翔盛房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘汉中，被上诉人山西茂翔盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人武丽、王茹月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘汉中上诉请求：1.撤销原审判决第三项并依法改判被上诉人支付上诉人违约金为10万元（实质为双倍返还定金）；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对“定金”的理解错误,导致错误判决。一审判决认为,“上诉人缴纳的100000元定金在签订合同时已经转化为购房款,因此上诉人要求被上诉人返还双倍定金的主张,缺乏依据,不予支持”。而《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。根据上述法律规定可知,只有当债务人履行债务后,定金才能抵作价款,本案中被上诉人并未履行交付房屋的义务,因此该定金不可能转化为购房款。因此,一审判决对此认识错误。至于上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》上也约定了逾期交房的违约责任如何处理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此,上诉人可以依据该法律规定适用定金条款。即使按照定金法则判决被上诉人支付给上诉人,其远远不能弥补上诉人的损失。根据司法解释的规定,被上诉人逾期交房,应当参照租金损失来赔偿上诉人。但一审判决以无证据证明为由不足支持租金损失。租金损失作为一种无形损失,没法用证据去证明。既然被上诉人逾期交房的客观事实是存在的,那么租金损失这种无形损失也是必然存在的,根本不需要用证据去证明。故请求二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。山西茂翔盛房地产开发有限公司辩称，一、上诉人交付定金在先，签订买卖合同在后，一审上诉人所主张的依据和案由也是商品房买卖合同纠纷，而不是定金纠纷，其中赔偿损失的诉求也是依据买卖合同来计算所得，并非定金，那么定金是在签订买卖合同的时候已经转化为购房款，上诉人交款条中注明首付款是五十多万，也就是他要求返还的购房款59万余元，包括这10万的定金在内。那么这个定金其实就相当于是商品房买卖当中的认购金，它是一种预约合同，而不是本约合同。这种预约合同在签订本约之后，那么他包括定金条款在内的预约合同本身就已经履行完毕。那么具体双方的这种权利义务应当以本约合同为准，预约合同已经对双方不再具有任何约束力，所以上诉人主张的既没有事实依据，也没有法律依据要求返还定金。二、上诉人逻辑混乱，他一审的时候主张赔偿15万，在庭审当中说是包括定金10万，而二审是要求双倍返还定金，已经超出一审当时陈述的理由范围。一审法院没有支持他5万的房租损失，是因为上诉人没有提供证据证明，最终法院是按照解除合同的10%的违约金判决的,上诉人的损失就是支付的违约金。但是上诉人现在反而退回去，退回到预约合同里头主张定金条款明显没有合同依据，也没有法律依据，而且逻辑混乱。三、一审判决解除双方合同是错误的，双方是在2017年的4月1日签订的本约合同就是买卖合同，合同约定的交房时间是2017年12月31日，根据合同约定的逾期交房单方解除合同的发生之日也就是90天，如果逾期90天还不交房的话，那么买方享有了单方解除权，发生日是2018年的4月1日，而在2018年的4月1日到2019年的4月1日期间，上诉人从来没有向被上诉人主张过合同解除，而是直接于2019年11月11日直接起诉解除。那么根据商品房买卖合同司法解释的第15条第二款的规定，上诉人已经丧失了这种单方解除权，解除权应在合同解除权发生之日起一年内主张，是一个除斥期间，不存在延续、中止中断的法定情形，那么过了一年，上诉人是不能够再主张的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘汉中向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2017年4月1日签订的编号为GF-2000-0171《商品房买卖合同》;2.判令被告返还原告已支付的购房款596095元;3.判令被告赔偿原告损失150000元;4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘汉中(买受人)与被告山西茂翔盛房地产开发有限公司(出卖人)于2017年4月1日签订合同编号为20170012383的《商品房买卖合同》,约定:买受人购买出卖人开发的位于龙城大街102号7幢B座9层0910号房。买受人购买的商品房为预售商品房,商品房预(销)售许可证号为(2015)并商房预售字第0142号。商品房用途为办公,建筑面积128.73平方米,单价每平方米8437元,房款总价1086095元。付款方式为银行按揭,首付房款596095元,贷款490000元。交付期限,出卖人应当在2017年12月31日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将经分期综合验收合格,并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因,除双方协商同意解除合同或变更合同外,出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力,且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的;2、国家及地方政府相关政策、法律、法规变化影响建设或交付的;3、合同约定的交付期限届满时,买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项(包括违约金、税费等)。出卖人逾期交房的违约责任。逾期交房超过90日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款,并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金,合同还约定了其他内容。针对案涉房屋,原告于2015年11月3日向被告交纳定金100000元,2015年11月18日交纳房款486500元,2017年3月9日交纳房款9595元,合计已付房款596095元。2019年9月5日,被告向原告邮寄一份交(接)房通知书,通知原告于2019年9月9日开始办理交(接)房手续。原告称其未收到被告邮寄的交(接)房通知书,但于2019年9月6、7日其妻子收到被告发送的交房通知手机短信后到被告处了解,原告认为现房屋未经消防验收,故不同意收房。庭审中,被告称因大气污染需改善环境质量问题及学生高考等原因,政府部门下文通知工地停工,造成案涉工程停工217天,该部分时间应当核减,认可实际逾期交房天数为398天。此外被告称现在房屋具备贷款条件,同意配合原告办理银行按揭贷款。原告称,因房屋迟迟不能贷款,且至今达不到交房条件,故不同意办理房贷,要求解除合同。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应依约履行合同。本案的争议焦点为是否应当解除原、被告签订的《商品房买卖合同》。《中华人民共和国合同法》第九十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条对合同解除权的期限作出了规定。其立法本意是在违约方存在违约行为的情况下,限制守约方的解除权期限,以促进交易效率、维护正常交易流转。本案中被告的违约行为并非偶然性行为,其违约状态存在一定的持续性,且被告未能举证证明其目前能向原告交付符合合同约定的商品房,现原告明确表示不再申请办理银行贷款交纳剩余房款,以上种种情形下导致合同目的不能实现。在合同根本目的不能实现的情况下,仍限制合同解除权的行使将不利于正常市场交易秩序的建立,也违背了诚实信用原则,故原告请求解除《商品房买卖合同》并要求被告返还购房款596095元的诉请本院予以支持。关于原告主张的违约金150000元,原告称其中包括双倍定金100000元及租金损失50000元。本院认为,原、被告签订的《商品房买卖合同》中明确记载原告首付房款596095元,该首付款中已包含原告先期交纳的定金100000元,也就是说原告交纳的定金100000元在签合同时已经转化为购房款,因此原告要求被告双倍返还定金的主张,缺乏依据,本院不予支持。此外原告主张租金损失,原告明知被告迟迟不予交房,未及时主张权利导致损失的扩大,对损失扩大的部分其自身存在一定的责任,且其主张的租金损失无证据支持,故本院不予保护。被告支付原告的违约金,应当依据合同约定按照原告已付款的10%计算59609.5元。判决如下:一、解除原告刘汉中与被告山西茂翔盛房地产开发有限公司于2017年4月1日签订的合同编号为20170012383的《商品房买卖合同》；二、被告山西茂翔盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告刘汉中购房款596095元;三、被告山西茂翔盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘汉中违约金59609.5元;四、驳回原告刘汉中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取50元(原告已预交),由被告山西茂翔盛房地产开发有限公司负担。本院二审查明，被上诉人提供了双方于2015年11月3日签订的《山西国瑞企业总部意向认购书》，该认购书中明确约定：“买方刘汉中向被上诉人缴纳定金10万元，买方须在本认购书签定后的7日内持本认购书、身份证，至卖方指定地点签订房屋买卖协议，并按约交纳首付款”。其它一审认定的事实和证据本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2015年11月3日签订了房屋意向认购书并交纳了10万元定金，该认购书中明确约定刘汉中在签定该认购书后七日内需到被上诉人处签订房屋买卖协议，从该约定可看出上诉人所交定金应为立约定金，是为双方签订房屋买卖本合同提供的担保。后上诉双方已签订正式的《商品房买卖合同》，双方在定金合同条款履行上并未发生违约行为，定金条款已履行完毕。且双方签订的《商品房买卖合同》中明确记载上诉人首付房款为596095元,该首付款中已包含上诉人先期交纳的定金10万元,故一审判决认定上诉人交纳的定金10万元在签本约合同时已经转化为购房款,并无不当。双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应依约履行合同。该合同第八条约定被上诉人应当于2017年12月31日前依照有关规定将验收合格的房屋交付于上诉人，但被上诉人至一审诉讼中不能提供证据证明其能向上诉人交付符合合同约定的商品房,上诉人明确表示不再申请办理银行贷款交纳剩余房款，被上诉人显然存在违约情形,导致合同目的不能实现。符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，上诉人起诉请求解除双方签订的房屋买卖合同，理由正当，且被上诉人就一审判决并未提起上诉，其主张上诉人已经超过合同约定解除期限从而丧失了这种单方解除权，一审判决解除双方所签合同不当的意见，理由不足，本院不予采纳。虽上诉人上诉称，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。但本案中在房屋认购书中约定了定金条款，而在签订正式房屋买卖合同后，所交定金已转换为首付款，且在正式合同中只约定了违约金条款，上诉人不存在选择适用的问题。根据双方所签合同第九条的约定，一审判决被上诉人向上诉人支付按照上诉人已付款的10%计算的59609.5元违约金，并无不妥。综上所述，刘汉中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人刘汉中负担。本判决为终审判决。审判长 刘平则审判员 孙云英审判员 张璟芳 二〇二〇年四月二十七日书记员 寇 凌