山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终430号上诉人（原审原告）：彭勇，男，1981年10月9日出生，汉族，住山西省宁强县。被上诉人（原审被告）：王斌，男，1976年1月12日出生，汉族，住山东省威海。委托诉讼代理人：刘斐斐，山东凌云志律师事务所律师。原审第三人：孙波，男，1975年5月11日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：苗瀚予，山东荣威律师事务所律师。上诉人彭勇因与被上诉人王斌及原审第三人孙波建设工程分包合同纠纷纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.王斌出具的结算清单能证实彭勇与王斌之间存在劳务分包关系，该工程量清单中明确记载彭勇施工的工程单价、面积、借支及扣款等内容，借支款项391000元即王斌支付，王斌有关其仅是工程介绍人的辩称不能对抗其在清单中的签字效力，且若王斌仅是工程介绍人亦无权在结算清单中签字；2.一审法院在本案向案外人刘某1调查时，刘某1认可王斌承包了案涉工程，也认可刘某1亦受雇于王斌，该陈述与彭勇的主张相一致；3.孙波、证人刘某2、王某与王斌均属朋友关系，与本案有利害关系，证言及陈述与事实存在较大矛盾，不能作为认定事实的依据；4.彭勇的工程款虽然由金元公司孙波代付，但是因为孙波与王斌之间除了建设工程施工合同关系外，还存在其他债务关系，且每次孙波代付工人工资，王斌都需要签字确认，而且由总包人代付工程款在建筑工程领域较为普遍，也是为了更好保障农民工工资的发放；5.建管处承诺书是彭勇承诺不再向总包单位索要工程款，也不再通过上访的方式索要剩余工程款，但彭勇并未放弃向王斌主张剩余工程款的的权利。王斌辩称，王斌与彭勇不存在劳务分包关系，首先，工程量清单中虽有王斌签字，但该清单下半部分缺失，属瑕疵书证，仅凭该不完整的清单，不能证实双方存在劳务分包关系；其次，孙波是案涉工程的总承包人，孙波明确说明王斌未分包案涉工程，也从未因案涉工程向王斌支付过工程款,足以证实王斌与彭勇之间不存在劳务分包关系；第三，其他施工队负责人刘杜、王某、工地的技术员刘某1均证实所有施工班组的工资均是孙波支付，而彭勇有关王斌以现金方式支付过工程款的事实陈述，在（2018）鲁1091民初1098号案两次庭审中自相矛盾，一次称全部是现金当场拿钱到工地分发，一次称又有现金又有转账，但没有任何证据证实；第四，彭勇有关总包人代发工资是行业惯例的主张荒谬至极，因为分包人若不掌控工程款，不可能赚取差价，本案中王斌不掌握也不发放工程款，恰是因为王斌不是分包人；第五，从证人刘某1证言可以看出，刘某1文化程度低，对雇佣关系、扩大劳务的概念不清楚，但其对工资发放基本情况等事实的陈述是属实的，即包括刘某1在内的所有工人的工资是孙波发放的；第六，彭勇的工程款已经结清，孙波以及证人刘某2、王某、刘某1均对此予以证实，彭勇提交的清单并非公司最后结算的依据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。孙波述称，彭勇借支款项391000元系金元公司支付，而非王斌支付，王斌只是管理工地，没有对外以自己名义发过款项。一审的判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。彭勇于2019年5月31日向一审法院起诉请求：王斌支付彭勇工程款73500元；2、王斌自2014年11月1日起至实际履行之日止，按照银行同期贷款利率向彭勇支付利息损失。一审法院认定事实：2018年5月23日，彭勇以王斌为被告诉至一审法院，要求王斌支付剩余工程款73500元及利息损失。彭勇主张其与王斌之间存在建设工程分包合同关系，王斌于2014年10月给彭勇出具了工程量清单，载明王斌共计欠付其工程款265800元，扣除金元公司代王斌支付的款项后，王斌尚欠彭勇工程款73500元。为证实其主张，彭勇向法庭提交工程量清单一份。该清单载明：四甲工业园8#楼木工班组工程量彭勇模板面2093米*32=670016元、扣扎内架子5200元、借支391000元、清理占涨模10000元，合计263800元+2000刘某1、王斌。经质证，王斌对该工程量清单的真实性无异议，认可该清单上“王斌”的签名为其本人所书写，但称王斌系通过亲戚介绍认识了彭勇，双方系朋友关系，王斌也认识案涉工程的建设方，基于上述关系，王斌介绍彭勇到工地施工干活，后期彭勇与建设方因工程款产生了纠纷，且彭勇还到相关部门进行上访，双方之间的矛盾比较激烈，在协调的过程中需要一个双方都信任的人进行协调，王斌作为这样一个身份对当时形成的计算方式签过字，时间是在2014年，具体签字时间记不清楚了。王斌基于帮助彭勇向建设方索要工程款签字并不表示王斌欠付彭勇工程款，也不代表双方存在分包关系，彭勇对此也是明知的。在2015年1、2月份时，彭勇以及其他的项目施工人和建设方都在威海高区建管处进行过处理，他们形成了一个协调处理意见，彭勇也在上面签字，内容包括工程款由建设方支付，与王斌无关，对于这一点彭勇也是明知的。按照彭勇所称，工程款形成在2014年10月，彭勇的起诉也已过诉讼时效。为证实其辩解，王斌申请证人王某、刘某2出庭作证。证人王某述称，是王斌喊他去四甲工业园工地干活的，一开始是和王斌协商的价格，王斌刚开始来了两趟，后来就不来了，他们都是从衣云波处签字领钱，王斌介绍他们干活，他们就请王斌吃饭，王斌也没有向他们支付过工程款，他们也没找王斌索要过工程款。刘某1是工地的技术员，由何人所派，他不清楚，但算账的时候是刘某1在算。因为金元公司不给钱，他们曾经到高区建管处处理过，时间是2015年1、2月份，当时建管处把他们所有的人都召集起来，彭勇、王斌都去了，写了个单子，他们的工资由金元公司支付，王斌作为见证人签字，彭勇的工程结束的比他早；证人刘某2述称，他承包的是外架工程，一开始是王斌找他去四甲工业园工地干活，工程价格是与王斌商量的，但是后来王斌说公司不用他了，让他们直接向公司要工程款，他的工程款都是找衣云波结算的，他代表孙波给钱，王斌没有支付过工程款，他的工程款已经付清了。因为工程款的事情，他们在2014年年底时到高区建管处处理过，在那里签过一份协议，协议是调解之后让孙波支付工程款，王斌也在上面签字了。因为刚开始干活的时候是王斌带着他们去的，所以王斌就以证明人的身份在上面签字了。他们算账都是找刘某1算的，因为是王斌找他们去干活，所以他们也必须让王斌签字。经质证，彭勇认为，两位证人与王斌都是朋友关系，证人与王斌存在利害关系，因此对证言的真实性和证明内容不予认可，即便证言是真实的，两位证人也都提到是王斌找他们去四甲工业园去施工的，王斌实际是该工程的大包，王斌向他们许诺工程的单价，至于证人提到的工资由建筑公司发放一事，在建筑行业，总承包方直接将工资发放至工人手中是通行的做法。另外，两位证人之间陈述也存在冲突，证人刘某2陈述说施工结束时间是在2014年10月或者11月，彭勇工程是在证人刘某2的工程之后，而证人王某陈述说工程是在2014年10月份结束，彭勇的施工在他之前，因此对于上述证人证言，法院不应采信；王斌则认为，两位证人与其没有任何利害关系，两位证人是案涉工程的施工人，与彭勇的情况类似，两位证人能够明确的表达本案的工程款与王斌没有任何关联，工程并不是王斌大包或者分包给他们的，虽然王斌在前期找他们到工地干活，但这属于居中介绍，两位证人明确说明了王斌就是作为朋友热心帮忙介绍的，并不收取双方的任何费用，没有获得利益，所以彭勇向王斌索要工程款没有事实和法律依据。为查清本案事实，一审在彭勇诉王斌的（2018）鲁1091民初1098号案件审理中依法就该案相关事实向刘某1、孙波进行调查，并制作了询问笔录。刘某1在询问笔录中称，他和彭勇都是王斌找来到四甲工地干活的，刘某1受雇于王斌管理工地，王斌没有和公司签订承包合同，最后所有班组的工资，包括刘某1的工资都是由公司来发放的。彭勇在本案诉讼过程中所提交的工程量清单是在彭勇施工完毕后，由刘某1和王斌共同给他确认的工程量，因为只有王斌签字，公司才会支付工程款。该工程量清单中并不包含罚款，扣除罚款后才是彭勇应得的工程款。彭勇的工程款应该都已结清了，在2015年底2016年初的时候，刘某1、孙波、彭勇及彭勇的两位工人都签字确认了，工资结清的清单在建管处留存一份，孙波手中有一份，刘某1手中原有一份复印件，后来失火烧了，彭勇手里也有一份复印件。四甲工业园工程是衣云波和孙波合伙包的。关于王斌是否从该工程中赚取差价，刘某1称可能当时王斌欠孙波他们钱，王斌是扩大劳务，就把王斌的工资扣了，工人的工资和刘某1的工资都是公司发放的；孙波在询问笔录称，他借用金元公司的资质承包了整个四甲工业园的投资、建设，王斌未承包该工程，刘某1是王斌的人，彭勇也是王斌找来到工地干活的，三人比较熟，所以彭勇就找刘某1、王斌签的工程量，实际彭勇没有干那么多，后期彭勇拿着工程量清单到建管处告孙波他们，孙波他们就按照实际工程量给彭勇结算了工程款，工程款已在建管处当场付清。刘某1原本跟着王斌干活的，因为王斌手头没有活，就把刘某1介绍到工地上帮忙，彭勇是王斌从社会上找的，彭勇只干了8号楼的木工活，因为彭勇施工的工程质量存在问题，彭勇也不去维修，孙波他们就另外找人维修了，维修款就从彭勇的工程款中扣除了。彭勇的工程款应由金元公司来支付，王斌既不承包该工程，也没有赚钱，彭勇找王斌要工程款是没有道理的。彭勇、刘某1作为承诺人于2016年1月13日在威海高区建管处出具承诺书一份，载明：本人彭勇承包威海高区初村四甲工业园8#厂房木工组劳务，总造价67万元，大部分工资款已支付，尚欠10.8万元。经高区建管处协调，达成协议，承诺如下：一、由总包单位孙波支付农民工工资款项3.5万元，款项支付后，余下款项与总包单位及初村四甲村工业园8#厂房农民工工资无关，并不再到高区建管处及其他政府相关部门上访。二、以上承诺本人愿承担相关法律责任。孙波作为见证人在该承诺书上签字捺印。对于该份承诺书，彭勇对其签字的真实性没有异议，但认为承诺书载明余下款项与总包单位无关意思就是不找建筑公司及孙波索要款项，但未排除彭勇要求王斌支付余下款项的权利；王斌则认为该承诺书可以证实彭勇索要的工程款与王斌无关，彭勇的工程款在建管处的协调下已与总包单位处理完毕，王斌不存在未结清的工程款。庭审中，孙波作为第三人参加诉讼，孙波称刘某1是通过王斌介绍给金元公司在案涉工地上做技术员，王斌也在工地上帮忙管理过一段时间的工地，王斌管理期间，金元公司向彭勇支付工程款需要王斌签字。王斌并未从金元公司承包案涉工程再分包，王斌只是介绍人，彭勇是通过王斌介绍承包木工活。刘某1在承诺书上的签字是代表金元公司。另外，刘某1、王斌系代表金元公司在工程量签证单上签字，虽然刘某1、王斌是代表金元公司签字的，但签证单是有水分的，金元公司不认可，最后支付3.5万元款项是扣除罚款、质量不合格维修款等之后经彭勇与金元公司协商一致的款项。一审法院认为，本案争议焦点在于彭勇与王斌是否存在建设工程分包合同关系。从庭审查明的事实来看，案涉工程由孙波等人借用金元公司的资质总包，孙波明确否认王斌承包过案涉工程，并称王斌曾受雇金元公司管理过案涉工地，刘某1通过王斌的介绍受雇金元公司在案涉工地从事技术员工作，两人签字系代表金元公司所为。证人刘某2、王某均称开始系王斌找二人去四甲工业园工地干活，但工程款均由二人与金元公司结算，工程款也由金元公司支付，王斌并未支付过工程款。刘某1虽称王斌承包案涉工程，其受雇于王斌管理工地，但同时述称包括他在内的所有班组的工资均由金元公司支付，彭勇的工程款已由孙波结清，彭勇虽主张王斌向其支付过部分工程款，但王斌予以否认，彭勇也未提交任何证据证实王斌曾向其支付过工程款。结合本次庭审中孙波的陈述，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。彭勇提交的工程量清单虽有刘某1、王斌的签名，但孙波称该签字系代表金元公司所签，该工程量清单不能直接证实案涉工程系由王斌发包给彭勇的，现彭勇并未提交充分证据证实王斌将案涉工程发包给彭勇，应承担举证不能的法律后果，彭勇的诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回彭勇要求王斌支付工程款73500元及利息损失的诉讼请求。案件受理费1638元，由彭勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。彭勇提交协议书一份，协议书中甲方是威海金元建筑安装有限公司，乙方是王斌（钢筋班何超、木工班彭勇、砼班王某、架子班刘舍、抹灰班、……保安班），是各方在2015年1月30日在建管处工作人员在场的情况下签订的，证实王斌是工程劳务总包人，与彭勇存在分包合同关系。经质证，王斌认可该协议上签字的真实性，因王斌介绍包括彭勇在内的劳务工组在孙波处施工，所以建管处在解决彭勇等人上访问题时，要求王斌在场，协议内容并未与王斌协商，王斌仅是按建管处要求作为见证人签字，关于款项数额或支付问题，均与王斌无关。孙波对协议的真实性予以确认，并再次明确其与各班组直接订立劳务分包合同，王斌只是见证人，协议中载明的款项并未完全履行，已付款项系孙波分多次直接支付给各班组，账目因交给金元公司，现无法核实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，彭勇以王斌签字的工程量清单以及将王斌列为乙方的协议书等主张就案涉工程与王斌之间存在建设工程分包合同关系。王斌对此不予认可，以其他班组负责人王某、刘某2等证言为据主张从未分包案涉工程任何部分，仅是因为与彭勇、孙波熟识而介绍彭勇在孙波承包的案涉工程施工，并解释其在工程量清单中签字是因为彭勇与孙波发生结算矛盾后彭勇为顺利取得工程款请王斌帮忙协调；协议书中其系见证人而非合同乙方。孙波作为总包方参加本案诉讼时明确否认将案涉工程分包于王斌，认可彭勇等班组劳务工资均由其直接支付，并提交彭勇作为承诺人签字的承诺书一份主张彭勇工程款已经结清。首先，从彭勇提交的证据看，工程量清单并非分包合同，王斌对工程量清单中签字情况亦给出了合理解释，在彭勇未对其主张的分包关系提交书面分包合同、王斌直接付款的银行流水等证据证实的情况下，仅凭工程量清单并不足以证实彭勇主张的分包事实；关于抬头打印部分将王斌列为乙方的协议书，在落款部分，王斌签字时以手写方式明确己方身份系证人，且从位置上看，与协议中甲、乙双方明确区分，故该协议亦无法证实彭勇主张的分包关系。其次，从当事人陈述及证人证言看，其他班组负责人王某、刘某2等均证实王斌仅是介绍人，工人工资由孙波一方直接支付，工地技术员刘某1对包括自己在内的全部工人工资由孙波发放的事实予以确认，孙波作为案涉工程的承包方亦认可工人工资由其直接发放，并否认与王斌存在分包关系，彭勇在未提交反驳证据的情况下，有关存在分包关系的主张，缺乏证据证实。况且，从彭勇在建管处出具的承诺书来看，彭勇已认可在孙波支付3.5万元后，余下款项与总包单位及初村四甲村工业园8#厂房农民工工资无关，彭勇再次提起本案诉讼亦与其所作承诺不相符。彭勇辩称，该承诺确表明彭勇不再向孙波主张权利，但亦表明其他款项彭勇仍可向王斌主张。考虑到王斌并未在该承诺书中签字确认，该承诺书亦无剩余款项由王斌负担之记载，彭勇该主张，无证据证实，本院亦不予支持。综上所述，彭勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由上诉人彭勇负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年四月二十七日法官助理郭林涛书记员刘双双