内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终483号上诉人（原审被告）：周某，现住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：白某1，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡某，宁夏综义律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陶某，住宁夏回族自治区灵武市。被上诉人（原审原告）：张某1，现住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××县。原审被告：中利建设集团有限公司。法定代表人：张某2。委托诉讼代理人：白某2，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡某，宁夏综义律师事务所实习律师。上诉人周某因与被上诉人陶某、张某1,原审被告中利建设集团有限公司（以下简称中利建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.周某与陶某、张某1均无施工资质，双方之间的分包合同无效，涉诉工程至今未竣工验收，陶某、张某1无权主张工程款及利息。2.一审法院认定工程款有误，周某剩余未付工程款应当为78619元。陶某辩称，一审判决事实清楚，予以维持。张某1辩称，一审判决事实清楚，予以维持。中利建设公司述称，请求支持周某上诉请求。陶某、张某1向一审法院起诉请求：判令中利建设公司、周某共同向陶某、张某1支付工程款243219元、欠付工程款的利息11914.4元（以243219元为基数，按年利率6%暂计至2019年9月9日），并请判令中利建设公司、周某按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2019年9月10日至判决确定给付之日止的欠付工程价款利息。一审法院认定事实：2018年7月19日，中国核工业第五建设有限公司作为甲方与中利建设公司作为乙方签订《内蒙古鄂尔多斯电力冶金集团股份有限公司氯碱化工分公司40万吨t/a聚氯乙烯、30万t/a烧碱工程生活、办公临建施工专业分包合同》，约定开工日期2018年7月18日，竣工日期2018年8月8日。约定甲方派驻工地履行合同的项目经理是张金记。合同价款采用暂估总价计价方式，暂估总价（含税，税率10%）1816049.19元。双方均认可张金记是案涉工程的项目经理，王某是案涉工程的常务项目经理兼施工经理。2018年11月9日，陶某、张某1与周某签署了《资金支付申请单》，双方确认中利建设公司是案涉工程总包单位，张某1、陶某分包案涉工程，分包金额1200000元、增加金额175758.93元，审定结算价1375758元，累计已付金额170000元；分包代扣费用：合同10%税金137575元，企业所得税2%即27515元，票据贴现36732元，代扣其他款项170000元（已付款）+39256元（电线）+6461元（电视）=215717元；申请金额200000元，剩余金额723408元（不含质保金，11月底之前清账），质保金金额41272元；下次款项时间2018年11月15日之前，金额300000元。周某于2018年8月20日、2018年11月9日向陶某分别支付涉案工程款50000元、200000元。周某就两笔款项附言分别为棋盘井临建工程款、棋盘井第二笔临建工程款。2018年11月19日，周某给张某1支付150000元工程款，交易用途是棋盘井临建项目独立第二笔款项。2018年11月23日，周某给杨丽转款150000元，交易用途是棋盘井临建项目第二笔款项陶某和张某1各150000元。2018年12月6日，宁夏宝悦电气有限公司给杨丽转账200000元，用途是劳务款。2019年2月2日，宁夏宝悦电气有限公司给杨丽转账50000元，用途是劳务款。2019年7月1日，马利军代陶某向齐勇借款5000元。陶某、张某1认可上述付款是周某向陶某、张某1支付的案涉工程款，并认可还另有2019年8月31日的10000元付款。周某共给陶某、张某1支付案涉工程款965000元。证人王某作为中国核工业第五建设有限公司案涉工程项目施工经理，认可案涉工程已经竣工验收。陶某、张某1与中利建设公司、周某均认可周某与中利建设公司是挂靠关系。陶某、张某1与周某认可双方的争议在于，陶某、张某1诉请中少减了50000元工程款，应当减去；陶某、张某1在诉请中主张了质保金的41272元，周某认为需质保期满支付；周某认为还要扣除73327元的税费，陶某、张某1认为这部分款项的扣除缺乏事实和法律依据。一审法院认为，中国核工业第五建设有限公司将案涉工程分包给中利建设公司，周某挂靠中利建设公司资质。陶某、张某1与周某或中利建设公司均未签订书面施工合同，陶某、张某1明知中利建设公司、周某存在挂靠关系，其应当知道与其履行合同的真实相对方是挂靠人周某，而非被挂靠人中利公司，陶某、张某1承包案涉工程结算是与周某进行，已付工程款也均是周某支付，陶某、张某1未提供有效证据证明与中利建设公司发生合同关系，故可认定陶某、张某1是与周某直接发生建设工程合同关系，应由周某直接承担合同责任，陶某、张某1要求中利建设公司承担共同给付责任没有事实和法律依据。陶某、张某1与周某均系自然人，没有建筑施工资质，因此周某作为建设工程承包合同的发包方与陶某、张某1作为建设工程承包合同的承包方签订建筑施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，陶某、张某1、周某之间的建设施工承包合同应属无效。虽建设施工合同无效，但周某已经与陶某、张某1就案涉工程进行了结算，现场施工经理也认可案涉工程已经验收，视为周某认可案涉工程已经验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求发包人参照有效合同支付工程价款。陶某、张某1将工程按约定完工后，周某应按约定及结算的价款支付工程款。案涉工程的工程款为1375758元，已支付工程款965000元，其中2018年11月9日前支付370000元，之后支付565000元。根据陶某、张某1与周某对工程款的结算，双方认可2018年11月9日前支付370000元，扣除合同10%税金137575元，企业所得税2%即27515元，票据贴现36732元，代扣其他款项45717元，剩余欠款数额是764680元（含质保金）。减去2018年11月9日后支付的款项，未付款项是199680元。双方对质保金在2018年11月9日签订的申请单中进行了约定，约定质保金41272元，没有约定质保期间。参照中利公司与中国核工业第五建设有限公司的分包合同约定，竣工日期为2018年8月8日，质保期2年，质保金应当在2020年8月8日才能支付，故对陶某、张某1关于质保金的请求不予支持，对剩余工程款158408元予以支持。周某辩称还要扣除73327元的税费，但未提供有效证据证明扣除该部分款项的事实理由，故其该答辩理由不成立。双方在资金支付申请单中约定11月底之前清账，结合案涉工程工期及双方款项实际支付进度，该11月底是指2018年11月底具有高度可能性。周某未按时支付欠付工程款，依法应承担欠付期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，2018年12月1日至2019年9月9日产生利息5204元（158408元×4.75%×9.3÷12）。综上所述，对陶某、张某1请求判决周某支付工程款158408元及158408元从2018年12月1日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求予以支持。对陶某、张某1的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定，判决如下：一、周某于本判决生效后三日内给付陶某、张某1工程款158408元、利息5204元及158408元从2019年9月10日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回陶某、张某1的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审认定案件事实基本一致。本院认为，本案争议焦点：一、涉诉工程款支付条件是否成就；二、其他税费73327元应否扣除。关于涉诉工程款支付条件是否成就的问题。2018年11月9日，陶某、张某1已与周某就涉诉工程达成结算协议，并约定于11月底之前付清款项。一审法院认定工程款支付条件自2018年12月1日成就，合法合理，本院依法予以维持。关于其他税费73327元应否扣除的问题。首先，周某未提供有效证据证明其他税费73327的产生。其次，2018年11月9日，陶某、张某1与周某结算时，并未约定由陶某、张某1承担其他税费73327元。一审法院未对其他税费73327元，于法有据，本院予以维持。综上所述，周某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5128.0元，由周某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王学军审 判 员 苗繁盛审 判 员 王 刚二〇二〇年四月二十九日法官助理 于强国书 记 员 邱 婧本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。