山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2246号上诉人（原审原告）：吴广希，男，1962年7月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东钢铁股份有限公司莱芜分公司，住所地济南市。负责人：王培文，总经理。被上诉人（原审被告）：山东钢铁股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：王向东，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：姜洪波，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司钢结构建筑分公司，住所地济南市。负责人：孙永伟，总经理。被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市。法定代表人：李洪建，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：伊廷成，男，该公司工作人员。原审第三人：山东龙泰建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：王学泉，董事长。委托诉讼代理人：唐杰，济南莱芜浩正法律服务所法律工作者。上诉人吴广希因与被上诉人山东钢铁股份有限公司莱芜分公司（以下简称山钢莱芜分公司）、山东钢铁股份有限公司（以下简称山钢股份公司）、山东莱钢建设有限公司钢结构建筑分公司（以下简称钢结构公司）、山东莱钢建设有限公司（以下简称山钢建设公司）、原审第三人山东龙泰建设有限公司（以下简称龙泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴广希上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判：判令山钢建设公司及钢结构公司支付工程款1751077.28元及利息等吴广希的全部诉讼请求；2.判令山钢股份公司及山钢莱芜分公司在工程欠款范围内承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用由山钢莱芜分公司、山钢股份公司、钢结构公司、山钢建设公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当、判决错误。本案各方当事人的争议焦点是涉案工程款的数额及利息等问题。首先，一审判决认定的工程量不真实，即一审认定被上诉人对“对现场签证的工程量出尔反尔，单方面对现场签证载明的工程量大幅删减，并据此确定的工程决算总值”，违背事实。其次，一审判决对吴广希工程款司法鉴定的申请不予准许是否正确，以及认定工程款已经结清是否正确。再次，一审判决认定吴广希无权主张权利是否正确。一审将建设方炼铁厂与总包方山钢建设公司的合同关系、总包方山钢建设与分包方龙泰公司的合同关系混为一谈，是否正确。一审判决对工程量等问题的认定错误，导致对工程款的认定严重错误。涉案的现场签证单，是建设方、总包方的被上诉人为上诉人出具的工程量证据。但是，各被上诉人恶意串通、歪曲事实，单方否定现场签证所载明的工程量，在单方删减很多工程量之后做出工程款的审定值，纯系歪曲事实。被上诉人以合同签约价先入为主，认为吴广希的最终结算值远远高出合同签约值，是主观认识错误。其忽略了在合同履行中，其向吴广希的若干指令（如气包脉冲阀系统维修2遍，气包脉冲阀系统密封5次）增加了工作量、无视合同约定的计价依据之一就是现场签证、无视施工过程中出现的现场签证增加的工程量。工程量问题查不清，工程款的认定自然是皮之不存毛将不附。除上述问题外，一审判决还存在其他很多事实认定错误问题，如，一审判决依据“关于4#高炉炉前除尘器改造施工费用变更的说明”认定上诉人认可施工费问题等等。一审判决认定各方当事人在诉前已经就工程款的问题达成协议、工程款已经结清，违背事实；进而不准许司法鉴定错误。1.龙泰公司与钢结构公司之间的工程款结算，不但没有形成一致协议，而且一直存有争议。除上述工程量争议的理由外，还有，龙泰公司向钢结构公司第一次申报的工程结算值180万余元，山钢建设公司对该申报的审定值是87万余元，有其向山钢股份公司申报的资料为证。证实，山钢建设公司认定了吴广希（或龙泰钢构公司）的工程款是87万余元。但是，钢结构分公司在山钢的结算值审定为121330.61元后，先是不认可，让吴广希继续申报，其又为龙泰公司增加了剩余工程款241729.65万元的确认。但因类似事件发生在炼铁厂太多。炼铁厂专门为此召集钢结构等相关单位，要求以后不得二次申报。此后，钢结构公司才停止了申报。上述事实证实，钢结构公司前后观点不一，因炼铁厂变化而变化。且吴广希一直在主张自己的权利，双方没有合意，更不存在协议。吴广希及龙泰公司为涉案工程款的艰苦诉讼历程，历经一审、二审、再审、发回重审的诉讼行为就是铁证。此外，炼铁厂施工费用变更，也再次验证，121330.61元不是最终结算值。2.一审判决依据所谓的接受工程款等证据，认定吴广希认可炼铁厂的审定值，并依据债权转让协议认定，被上诉人已经付清工程款，违背事实。180多万元的工程款，审定值十几万元，上诉人不会认可。吴广希也已经对此做出过部分解释，一审判决认为解释缺乏依据，但是，却忽略了一个重要的法律事实，就是一审中的证据十二，该证据是被上诉人在另案中的提交的证据，证据显示，对被上诉人审定的工程款，吴广希的态度是：吴广希拿走（炼铁厂审定的工程款资料）与甲方沟通工程量问题。证实，吴广希不认可被上诉人的审定值。对于债权转让问题，转让的仅仅是部分工程款，不是本案的全部工程款及利息等权益，以债权转让这一事实推理出吴广希认可被上诉人的审定值，属于因果倒置。3、司法鉴定不仅是客观界定工程款的路径，也是考量、鉴别各方观点真伪的重要依据。一方面，如果司法鉴定结论与被上诉人的审定值差距巨大，就证实了被上诉人的弄虚作假和狡辩，反之，就说明上诉人的陈述不真实。由此再次看出，不是工程款无争议、不是已经达成真实意思表示一致的协议，而是争议巨大。不允许司法鉴定不但没有法律依据，而且严重侵害了吴广希的诉讼权利和实体权利。既然没有达成协议，就是有争议，就需要司法鉴定，这是基本的法律程序；同时也说明，本案不具备适用最高法关于审理建设工程施工纠纷的司法解释二第12条的前提条件。工程量删减导致工程款的审定错误，争议已经十分明显，不准许司法鉴定实质上就是纵容了被上诉人对事实的歪曲。还有，对上述司法解释不能形而上学的理解，这一司法解释都是以当事人的真实意思表示、以事实客观性为前提和基础的，偏离了真实意思表示的行为，都是不受法律支持的。三、一审判决认定吴广希不具备诉讼主体资格缺乏法律依据。一审判决已经认定吴广希为实际施工人，与龙泰公司是挂靠关系正确。吴广希挂靠龙泰公司并作为本案工程的实际施工人，亦实际完成了相应的工程施工，与山钢建设公司形成事实上的建设工程施工关系的事实，既然是合同关系，吴广希当然有权对相对方提起诉讼。由龙泰公司的陈述、庭审笔录、最高法院（2019）最高法民申1339号民事裁定书为证。一审判决认定龙泰公司将全部权利已经转让违背事实。四、一审判决混淆两个法律关系，属于适用法律错误，并导致认定事实错误。一审判决的逻辑是，对吴广希的工程量也好、工程款也好，炼铁厂不予认可等等，诸如此类的表述随处可见；如判决书第9页最后一行至第10也最上一行“….建设单位未审核盖章、故此证据不能作为定案依据”。合同具有相对性，不论建设方的炼铁厂与总包方的山钢建设公司如何结算，都不能约束吴广希，因为，吴广希与山钢建设公司存在合同关系。本案从工程量的界定、工程款的界定，一审判决之所以错误，就是，处处以建设方的意见如何如何，而忽略山钢建设公司对吴广希（或龙泰公司）的认可的事实，混淆两个不同的法律关系。这究竟是因为山钢的家大业大的实力导致的惯性思维，还是对法律关系的无视，不得而知，但是，如此审理，于法无据。如此审理，严重背离法律面前人人平等的法律原则。五、一审判决存在诸多程序违法。1.使用简易程序审理违法：本案与龙泰公司起诉的案件是基于同一法律事实，只是因主张权利人的不同而已。在龙泰公司案件已经出现一审、二审、再审、发回重审的情况下，足以证实本案案情复杂，应该使用普通程序审理。2.因本案的同一事实，在龙泰公司起诉的一案二审中，审理案件的审判长已经成为本案审理时一审判决法院的院长。而在陈院长审理的案件被再审撤销后，本案再由钢城区法院审理不当，钢城法院应该回避。尤其是，本案的审理结果在龙泰公司一案高院发回重审后，还是与原来的审判决结果一脉相承，也充分说明，钢城区法院不适宜再审理此案。综上所述，一审判决严重违背事实，审理程序违法、判决结果显失公允，请二审法院依法纠正。补充上诉意见：一、本案的争议焦点是：1.涉案工程款的数额是多少，是吴广希的申报值1872407.89元，还是钢结构公司的审定值872407.89元，还是炼铁厂审定的121330.61元；2.工程款问题是已经达成协议、还是存在争议；3.吴广希作为实际施工人起诉是否主体适格。二、一审判决认定事实错误。一审判决未体现吴广希第一次向钢结构公司报送的187万余元的结算书，更没有对该证据做出评判，属于遗漏事实。吴广希在一审中，提交了吴广希向钢结构报送的结算书，结算书载明，吴广希的申报值为1872407.89元，见一审庭审笔录第8页中间证据八，证据八有3类证据，一是炼铁厂给钢结构公司出具的121330.61元的结算书，该结算书在结算值处的内容是，在872407.89元的数字被批注为121330.61元，证实，炼铁厂将钢结构为吴广希审定的872407.89元修改为121330.61元。二是，被钢结构公司及炼铁厂删减后的现场签证单，证实删减原始证据、减少实际工程量的错误。三是吴广希向钢结构公司申报的工程结算书，证实吴广希的申报值为187万余元。但是，吴广希在复印一审卷宗时，没有发现卷宗中有该份证据，且，一审判决没有对该份证据做出审理。一审判决认定，872407.89元的“单位工程预决算书”是吴广希以钢结构的名义向发包方炼铁厂报送的，该认定显然违背事实。因为，结算书的报送程序是：吴广希向钢结构公司报送结算资料而不是向炼铁厂报送结算资料；向炼铁厂报送结算资料的是钢结构公司；吴广希向钢结构公司报送的结算资料的申报值是187万余元，有结算书为证，而不是87万余元；87万余元是钢结构公司对龙泰公司报送的结算资料的审定值。一审判决认定，按照常理，2012年12月23日的结算值121330.61元（钢结构在此基础上扣除管理费认后的结算值105401.81元）为最终结算值，显然犯了想当然的错误。理由是：法院认定事实应该依据证据和法律，怎么是按照常理，且一审判决有断章取义的错误，对后续发生的事实视而不见，也不符合常理。因为：第一，2012年12月23日之后，吴广希一直在和相关方交涉结算问题，结算一直处于纠纷、商谈中，至今未结束结算；即便是合同的相对方钢结构公司，也在一审中反复陈述，双方在2013年才结算完毕，见一审庭审笔录第13页第8行-第9行，钢结构的陈述是：吴广希与龙泰公司的结算是2013年完成的；判决书第14页倒数两行页做出了同样的表述。因此，一审判决认定2012年12月的12万余元的结算书为最终结算违背事实。第二，从数额上看，在121330.61元（或者说105401.81元）的数额出现后，吴广希不间断的找钢结构公司以及发包方的炼铁厂交涉，钢结构在121330.61元的基础上又认可过一份241729.65元的工程款的追加，见吴广希一审第十份证据。且钢结构公司在一审庭审中对该证据的真实性并没有异议，只是对证明作用有异议，认为该结算书是2009年发生的，但是观点是不成立的，因为，整个庭审的资料显示，钢结构公司一再辩称直至2011年，吴广希才报送第一份结算资料，从未辩称此前报送过结算资料。再是，从内容上看，该部分涉及的内容，是钢结构公司审定值87万余元的补充，并不重复，证实，吴广希之所以在报送该份结算书，是对12万余元的结算值存有异议的情况下发生。一审判决对“施工费变更说明”未置可否是错误的，该证据真实合法，能够证实，涉案工程直至2017年尚在争议中，并单独处置了人工费的问题。该证据证实仅仅人工费一项就被认可为27.96万元等等。见吴广希一审第十一证据。如果在2012年的121330.61元（或者说105401.81元）为最终结算合意或协议或最终结算，还会发生上述事实吗，当然不会。但是一审判决对该证据未作出判断。一审判决认定的结算程序错误，且自相矛盾。一审判决认定的结算程序是，2009年6月14日，钢结构向炼铁厂申报872407.89元的结算资料后，2011年1月18日炼铁厂审计结算，并且结算值121330.61元。随后，龙泰公司向钢结构申报值121330.61元，钢结构结算值105401.81元，故结算值应为105401.81元。该认定与法庭查明的事实相矛盾。实际情况是：龙泰公司向钢结构申报180余万元，钢结构审定872470.89元；此后才发生了上述过程。一审判决认定的结算逻辑，断章取义、违背事实。本质的区别在于：872407.89元的审定值，反映了钢结构公司的真实意思表示；121330.61元的结算值是钢结构迫于既是发包方又是上级主管单位的炼铁厂的压力，不得已而为之的虚假意思表示，更不能反映吴广希的真实意思表示。违背事实的结算逻辑的认定，导致的后果是合同双方虚假的意思表示，违背了事实和公平原则。一审判决认定241729.65元的结算书发生时间是2017年3月，违背事实、缺乏依据。见一审判决第10页中间部分。一审时间认定错误，二是内容认定错误。实际时间是，该结算书申报时间是2013月3月，是在领取10余元的工程款之后。从内容上看，不是人工费，是删减的工程量清单涉及的一部分工程量。而人工费的交涉才是2017年3月。一审判决认定该款项是基于人工费的申报，在时间、内容上均属张冠李戴。片面夸大龙泰公司在12万余元的结算书的盖章，无视龙泰公司尤其是吴广希迫于无奈的暂时委曲求全、无视炼铁厂对钢结构的强大影响力及其对结算行为的非法干预，无视后续发生的工程款一直在交涉、申报、钢结构确认甚至炼铁厂的主管人员对人工费的更正说明等事实，做出断章取义的认定，显然是一叶障目，不见泰山。一审判决认定吴广希对工程款也不确定（见判决书第10页倒数第11-12行），既违背事实，也存在适用法律错误。一方面，吴广希对工程款数额的观点很明确，不认可炼铁厂给钢结构的审定值121330.69元，甚至对钢结构公司的审定值87万余元也不认可，但是确定无疑的提出了自己的申报值187万余元，减去已经收到的10万余元就是一审的诉讼请求，何谈不确定。另一方面，如果说，因为钢结构与吴广希相互之间对工程款的认识有争议，互相不认同对方的数额，这才证实了钢结构公司与吴广希之间对工程款存在争议，而不是达成了协议，一审判决不予同意吴广希的司法鉴定申请，则是适用法律（最高法司法解释二第12条）错误。一审判决混淆两个法律关系，违背了合同的相对性，于法无据，显然错误。炼铁厂与钢结构之间存在合同关系，钢结构与龙泰公司存在合同关系，两份合同不仅反映了两个法律关系，而且，计价依据也不同；炼铁厂与钢结构的计价依据是：土建工程执行2001版“钢铁企业检修预算定额”；安装工程执行2000版及2001版“钢铁企业检修预算定额”等等。钢结构与龙泰公司的合同的计价依据是，既有综合单价也有定额，而且使用的定额是：土建的预算定额是执行2004版及2005版“钢铁企业检修预算定额”，执行的材料预算价格是2005版“钢铁企业检修预算定额”。由此可见，两个法律关系不仅主体不同，计价依据等不同，不可同日而语。钢结构公司在一审中认可两份合同各自独立、应该单独结算。一审庭审中，钢结构公司关于结算程序有明确的陈述，见一审庭审笔录第12页倒数第9行-倒数第7行：“吴广希报给第一、第二被告的决算，是吴广希预算员自己编制的。吴广希与龙泰公司是单独结算等等”；该陈述说明，一方面，钢结构公司与炼铁厂之间的结算，这是他们之间的事，吴广希无权参与，钢结构公司不会用吴广希制作的决算书进行结算；另一方面也说明，钢结构将吴广希制作的180万元的决算书在其审定为87万余元后，又报给炼铁厂，是画蛇添足行为，是违背合同相对性的、没有法律意义的行为。炼铁厂的干预于法无据，对吴广希不产生约束力。一审判决认为，钢结构与吴广希或龙泰公司的结算，应该由合同之外的第三方炼铁厂的认可才算数，否则均不予认定，于法无据。判决书第8页中间部分的内容以及第9页倒数第5行开始-第10页第二行有这样的表述：“….,(吴广希)对剩余工程款向钢结构公司报审结算，钢结构公司又确认了241729.65元的工程款，该结算书是吴广希编制，施工单位钢结构公司加盖了公章，但是建设单位未审核、也未加盖公章…….，故此证据不能作为定案依据”。一审判决的认定显然适用法律错误，一审判决实质上是对炼铁厂在起诉前对钢结构公司结算行为的过度非法干预、庭审中恶意串通损害吴广希利益的双簧戏，一律照单全收；对合同当事人以外的第三方的干预认定合法。如此处理，于法无据。关于吴广希的诉讼主体资格问题，一审判决适用法律错误。最高法关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释一第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人为炼铁厂，承包人即转包人为钢结构公司，实际施工人为吴广希。因此吴广希有具备诉讼主体资格。关于本案的结算值吴广希认为，应该进行司法鉴定。理由是，一方面，吴广希与钢结构并没有达成最终结算的合意，一直存在争议。87万余元的结算值（不含税价），对钢结构有约束力。因为，钢结构已经盖章认可。只是，按照该数额，吴广希的损失很大而已。山钢莱芜分公司、山钢股份公司辩称，一是山钢莱芜分公司将案涉20万左右的高炉维修零星工程发包给钢结构公司后，已于2013年4月与之结算并支付完毕，共计220164.27元；钢结构公司已于2013年12月与分包方山东龙泰公司结算并支付完毕，共计191148.49元。二是吴广希诉讼请求已过诉讼时效，本案吴广希是以实际施工人身份提起的诉讼，而自案涉工程2013年支付完毕至其2019年7月提起诉讼早已过诉讼时效期限。一审判决事实认定清楚，恳请法院驳回吴广希上诉，维持原判。钢结构公司、山钢建设公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，维持一审判决。吴广希的起诉无事实和法律依据，吴广希是龙泰公司企业职工，是龙泰公司在涉案工程中龙泰公司指定的工地代表，不是施工人，其行为为职务行为，钢结构公司、山钢建设公司与吴广希无法律关系，吴广希非适格诉讼主体，此案为与龙泰公司勾结诉讼。钢结构公司、山钢建设公司与龙泰公司之间的合同合法有效，双方已结算完成，并已经付款完毕，钢结构公司、山钢建设公司不欠龙泰公司款项，也无需对吴广希担责，吴广希也非适格结算主体。在此之前，龙泰公司在2014年以积极作为的方式主动对钢结构公司、山钢建设公司提起诉讼，并未怠于行使权利，本案吴广希已经丧失了代位权条件。再者，从时间上看，本案吴广希的起诉早已超过了法律规定的诉讼时效，不再受法律保护。另外，龙泰公司在2014年在原莱芜市钢城区法院和莱芜市中级人民法院对钢结构公司、山钢建设公司提起诉讼，现吴广希以相同事实和理由再次进行诉讼，属于重复诉讼，是滥用诉权的表现，违反了一事不再理的民事诉讼原则。龙泰公司未作陈述。吴广希向一审法院起诉请求：一、请求判令四被告支付原告工程款1751077.28元；二、请求判令四被告支付原告工程款利息621595.95元（按照中国人民银行同期贷款利率，以1751077.28元为基数，自2012年12月24日计算至实际支付日止，暂计算至2019年8月8日）。三、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2007年，莱钢股份有限公司（后变更为山东钢铁股份有限公司莱芜分公司）炼铁厂（以下简称炼铁厂）与被告钢结构公司签订《建设工程施工合同》，钢结构公司于2008年10月10日将上述合同项下的4#750m?高炉大修（煤气系统及其他零星项目）工程转包给龙泰公司，吴广希挂靠龙泰公司与钢结构公司签订《建设工程承包合同》。该工程于2009年6月14日竣工验收合格后以钢结构公司的名义向发包方炼铁厂报送《单位工程预决算书》预决算总值为872407.89元，炼铁厂于2011年1月18日审核工程决算总值为121330.61元。之后吴广希作为分包单位龙泰公司负责人及审核人的身份编制分包工程预（结）算书，向钢结构公司上报总值121330.61元，钢结构公司审核决算值为105401.81元，双方单位加盖公章。2013年1月1日按照吴广希的要求，龙泰公司向钢结构公司出具工程款转让证明，要求将此款105401.81元及另一工程款85656.63元全部转移至莱芜正和永达建安有限公司（此公司有吴广希的账户）。此工程款双方已结算完毕。2014年龙泰公司对涉案工程起诉钢结构公司和山钢建设公司，诉讼标的是吴广希以钢结构公司的名义向发包方炼铁厂报送《单位工程预决算书》预决算总值为872407.89元的审减值751077.28元（炼铁厂于2011年1月18日审核工程决算总值为121330.61元）。吴广希是龙泰公司的委托诉讼代理人，本院作出（2014）钢民初字第569号判决书，该判决以钢结构公司已与山钢莱芜分公司炼铁厂决算，且钢结构公司已将该工程款向龙泰公司支付完毕，判决驳回龙泰公司的诉讼请求。龙泰公司不服该判决上诉到山东省莱芜市中级人民法院，并申请追加山钢莱芜分公司炼铁厂作为第三人，中院作出（2015）莱中民一终字第2号民事判决书，对龙泰公司追加第三人申请不予准许，并驳回上诉维持原判决。龙泰公司公司不服二审判决，提出再审，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民再281号民事裁定书，以原审法院先后申请原审法院追加炼铁厂为本案第三人和被告，原审法院以龙泰公司不是合同相对方为由不准许炼铁厂参加诉讼不当，裁定撤销一、二审判决，发回重审。龙泰公司又于2019年7月22日向本院申请撤回起诉，本院作出（2019）鲁0117民初778号裁定书，裁定准予龙泰公司撤诉，吴广希又作为本案原告进行起诉。2011年1月18日吴广希作为编制人编制了两份《单位工程决算书》，以施工单位钢结构公司的名义上报4#750高炉4#6000除尘器外移、密封及脉冲阀系统大修预决算总值872407.89元和4#750高炉4#6000除尘气包制安等工程预决算总值268871.68元。2012年11月23日建设单位山钢莱芜分公司审核决算分别为121330.61元和98833.66元。之后吴广希作为分包单位龙泰公司负责人及审核人的身份编制分包工程预结算书，上报总值121330.61元和98833.66元。钢结构公司审核决算值分别为105401.81元和85656.63元，双方单位加盖公章。2013年1月1日按照吴广希的要求，龙泰公司向钢结构公司出具工程款转让证明，要求将此款105401.81元及85656.63元共计191148.49元全部转移至莱芜正和永达建安有限公司（此公司有吴广希的账户）。此工程按常理双方已结算完毕，但吴广希称当时接收此款是因为当时资金紧张，为了给工人发工资，不接受此款，当时便无法发工资。并提交证据以证明其当时有异议，1、经炼铁厂涉案工程签证负责人董明、孙彦军重新签字确认的《现场签证单》，钢结构公司盖章的《单位工程预决算书》，证明原告对121330.61元结算款有异议，对剩余工程款向钢结构公司报审结算，钢结构公司又确认了241729.65元工程款，该决算书是吴广希编制，施工单位是钢结构公司（加盖了公章）。但建设单位未审核，也未加盖公章。该决算后附说明，在钢结构分公司处有吴广希签名，注明日期2017年3月6日。但在分公司炼铁厂处未有签字。2、吴广希提交了2011年1月18日吴广希作为编制人编制了单位工程预决算书的复印件，该复印件上注明“吴广希拿走与甲方沟通解决材料工程量问题”。龙泰公司作为原告在2014年起诉时的标的额是751077.28元，而此次吴广希作为原告起诉标的也是751077.28元，但在答辩期间吴广希又变更为1751077.28元。同时提交一份由龙泰公司出具的挂靠证明，证明涉案工程吴广希与龙泰公司是挂靠关系，吴广希是实际施工人。一审法院认为，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释二》第十二条规定，当事人地在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价时行鉴定的人民法院不予准许。2011年1月18日吴广希作为编制人编制了单位工程预决算书，以施工单位钢结构公司的名义上报决算总值872407.89元和268871.68元，2012年11月23日建设单位山钢莱芜分公司审核决算为121330.61元。之后吴广希作为分包单位龙泰公司负责人及审核人的身份编制分包工程预（结）算书，向钢结构公司上报总值121330.61元和98833.66元，钢结构公司审核决算值为105401.81元和85656.63元，双方单位加盖公章。2013年1月1日按照吴广希的要求，龙泰公司向钢结构公司出具工程款转让证明，要求将此款105401.81元及85656.63元共计191148.49元全部转移至莱芜正和永达建安有限公司，此工程款双方已结算完毕。现吴广希又向一审法院起诉要求各被告支付工程款，要求对工程款进行鉴定。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释二》第十二条规定，一审法院不予支持。吴广希称当时接收此款是因为当时资金紧张，为了给工人发工资，不接受此款，当时便无法发工资，并称当时便提出了异议，对剩余工程款向钢结构公司报审结算，钢结构公司又确认了241729.65元工程款，该决算书是吴广希编制，施工单位是钢结构公司（加盖了公章），但建设单位未审核，也未加盖公章。该决算后附说明，在钢结构分公司处有吴广希签名，注明日期2017年3月6日。但在分公司炼铁厂处未签字。只能说明钢结构公司就吴广希的要求向炼铁厂报决算，但建设单位未审核盖章，故此证据不能作为定案的依据。原告提交了2011年1月18日吴广希作为编制人编制了单位工程决算书的复印件，该复印件上注明“吴广希拿走与甲方沟通解决材料工程量问题”。亦不能证明吴广希的观点。另外吴广希对121330.61元结算款有异议，其以钢结构公司的名义向建设单位炼铁厂又上报预决算书，上报241729.65元工程款，该预决算书后附说明，其认为施工费用是27.96万元，扣除已结算的12.13万元，剩余15.83万元由炼铁厂负责办理结清。而龙泰公司作为原告在2014年起诉时的标的额是751077.28元（此数额是吴广希以施工单位钢结构公司名义上报建设单位炼铁厂的预决算值872407.89元，减除炼铁厂审核的121330.61元的审减值），而此次吴广希作为原告起诉标的也是751077.28元，但在答辩期间吴广希又变更为1751077.28元。此工程，吴广希本人所认定的工程款也不确定。吴广希与龙泰公司是挂靠关系，当被挂靠人龙泰公司怠于行使权利时，其才可向发包人主张权利，而被挂靠人龙泰公司已于2014年向一审法院主张权利，并未怠于行使权利，故吴广希作为实际施工人向一审法院主张权利不当。综上所述，吴广希主张工程款无事实和法律依据，其主张证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回吴广希的诉讼请求。案件受理费28660元，减半收取计14330元，由吴广希负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴广希向本院提交单位工程预结算书原件一宗，证明2009年5月20日龙泰公司就涉案工程向钢结构公司申报工程结算书，数额是1872407.89元（不包括税及甲方供材），进一步证明87万余元的结算值是钢结构公司对龙泰公司的审定值。山钢莱芜分公司、山钢股份公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性不认可，该证据系龙泰公司自行出具，没有加盖钢结构公司的公章，不能证明该结算书已经由钢结构公司审定，不能证明其观点，该证据项下所附结算表、现场签证均是龙泰公司自行制作，仅有吴广希签字，没有钢结构公司、莱芜分公司签字认可。钢结构公司、山钢建设公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性不认可，钢结构公司与龙泰公司工程结算流程，实际结算程序不符。第一步：先由龙泰公司编制人员签字报送给钢结构公司、山钢建设公司工程预决算书；第二步：再经钢结构分公司在施工单位栏由钢结构公司、山钢建设公司施工单位负责人签字盖章后；第三步：龙泰公司再上报建设方山钢莱芜分公司炼铁厂审核，建设单位审核人签字，填写审核日期，建设单位负责人签章，盖山东钢铁股份有限公司莱芜分公司机械动力部检修专用章，建设方审核确认完成；第四步：钢结构公司、山钢建设公司与龙泰公司依据建设方审核确认决算产值，按照双方合同约定，扣减相关管理费等费用以后，编制山东莱钢建设有限公司钢结构建筑分公司分包工程预（结）算书，龙泰公司在分包单位签字处，审核和负责人签字，并加盖龙泰公司公章，然后钢结构建筑分公司工程预算部负责人和分管副总签字，最后由单位负责人签字，加盖钢结构分公司公章，双方完成结算。该证据中没有我方人员签字和加盖公章，对该证据不予认可。龙泰公司质证称，对证据及证明目的和事实无异议。山钢股份公司、山钢莱芜分公司向本院提交以下证据：证据1、不含税金额为98833.66元的增值税发票1份（票号：03359852）及其后附单位工程预决算书1份，证明原莱钢股份公司于2012年11月23日对钢结构公司提交的4#750高炉4#6000除尘器气包制安工程预决算总值为268871.68元的预决算书审核完成后，审定值为98833.66元，钢结构公司于2012年12月21日开具发票挂账，莱莱芜分公司付款。证据2、不含税金额分别为90000元（票号：03359853）、31330.61元（票号：03359854）的增值税发票两份及其后附单位工程预决算书1份，证明原莱钢股份公司于2012年11月23日对钢结构公司提交的4#750高炉4#6000除尘器外移、密封及脉冲阀系统大修工程预决算总值为872407.89元的预决算书审核完成后，审定值为121330.61元，钢结构公司于2012年12月21日开具发票挂账，莱莱芜分公司付款。证据3、莱芜分公司与钢结构分公司2012年1月至2013年12月业务往来明细账1份：证明上述工程审定后，莱芜分公司于2012年12月28日对钢结构分公司的上述审定款项进行了挂账，并滚动支付工程款（挂的是含税价）。证据4、莱芜分公分别于2013年1月23日、4月25日分别向钢结构公司支付了120万、60万元工程款的会计凭证：证明在钢结构分公司挂账上述工程款后，莱芜分公司已将上述款项滚动支付完毕。（2012年底，钢结构挂款后累计应付款为1497705.61元，而莱芜分公司在2013年1月至4月累计付款180万元，足以证明莱芜分公司已将上述款项支付完毕）。上述证明综合证明：关于涉案工程莱芜分公司已与钢结构分公司结算并支付完毕，莱芜分公司关于该涉案工程不欠付工程款。同时证明证据1、2属于涉案合同项下工程。吴广希质证称，对证据1、2真实性无异议，对证据3、4真实性无法确定，上述证据与本案缺乏关联性。该证据无法证实其中8万余元的工程属于合同项下的工程，事实上该工程不属于涉案工程。山钢建设公司、钢结构公司质证称，对证据1、2真实性无异议，单位工程是同一工程。对证据3、4真实性无异议，对上述两份结算付款完成。龙泰公司质证称，对证据1、2真实性无异议，对证据3、4真实性无法确定，上述证据与本案缺乏关联性。该证据无法证实其中8万余元的工程属于合同项下的工程，事实上该工程不属于涉案工程。钢结构公司、山钢建设公司向本院提交以下证据：证据1、钢结构公司与龙泰公司结算书两份，证明：龙泰公司于2011年1月18日向钢结构公司和建设单位莱钢股份公司炼铁厂报送两份工程预决算书，其中，一份报审预决算值872407.89元，一份报审预决算值268871.68元，此工程预决算书于2012年11月23日审核工程决算完成，建设单位莱钢股份公司炼铁厂结算审定值分别为121330.61元和98833.66元，按照我公司与龙泰公司双方合同约定，扣减相关管理费等费用以后结算审定值分别为105491.86元和85656.63元。证据2、莱芜正和永达建安有限公司工程款出具收款发票一份，发票号：00022213，开具发票金额191148.49元。证明：钢结构建筑分公司于2013年12月4日对龙泰公司提交的4#750高炉4#6000除尘器外移、密封及脉冲阀系统大修工程预决算审核完成后，按审定结算值191148.49元，莱芜正和永达公司于2012年12月21日开具发票挂账。上述证据综合证明：关于涉案工程钢结构公司已与龙泰公司结算并支付完毕，钢结构公司关于该涉案工程不欠龙泰公司工程款。证明工程结算审核实际流程，两份结算的单位工程属于一个工程，编制人都是吴广希，更加证明吴广希是龙泰公司员工身份。吴广希质证称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明结算流程的观点，结算流程吴广希一方证据已经表达清楚。该证据恰好证实87万余元不是龙泰公司的申报资料和申报值，而是钢结构公司加盖公司的结算审定值，26万余元的结算书不是本案争议焦点，与本案诉求无关。对证据2真实性无异议，仅能证明该款项的数额已经支付，而不是涉案工程款已经结算支付完毕。山钢股份公司、山钢莱芜分公司质证称，对证据及证明目的无异议。龙泰公司质证称，吴广希不是龙泰公司的员工，吴广希是挂靠龙泰公司签订涉案合同，是涉案工程实际施工人，龙泰公司在起诉钢结构公司等（2014）钢民初字第569号案件中追加第三人申请书证明钢结构公司已经认可吴广希是实际施工人，其他意见同意吴广希质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同具有相对性。根据查明事实，吴广希借用龙泰公司的资质与钢结构公司签订施工合同，该合同的相对方为龙泰公司与钢结构公司，吴广希并不是合同相对方，其并不具有向钢结构公司主张工程款的主体资格。而且，之前的诉讼中，龙泰公司亦依据该施工合同起诉主张过权利，吴广希作为代理人参加诉讼，可见吴广希亦明知其主张权利的救济途径。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，但该法条中的实际施工人并不包含借用资质的情形。吴广希起诉要求山钢莱芜分公司、山钢股份公司、钢结构公司、山钢建设公司支付工程欠款，于法无据，一审不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴广希的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28660元，由上诉人吴广希负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹逊航二〇二〇年四月八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利