河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终232号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南盛则堂房地产营销策划有限公司，住所地：郑州市惠济区开元路毛庄安置小区2号院18号楼11号，统一社会信用代码：91410108MA44HP3678（1-1）。法定代表人：吕娜，总经理。委托诉讼代理人：王东飞，河南都林律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市恒定房地产开发有限公司，住所地：新乡市卫滨区人民路358号天隆城三期首席SOHO四层，统一社会信用代码：91410700MA44AMMQ5H（1-1）。法定代表人：杜景乐。委托诉讼代理人：李艳玲，河南新雅琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昱良，河南新雅琪律师事务所律师（实习）。上诉人河南盛则堂房地产营销策划有限公司（以下称盛则堂公司）因与上诉人新乡市恒定房地产开发有限公司（以下称恒定公司）委托合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1776号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛则堂公司的法定代表人吕娜及委托诉讼代理人王东飞，上诉人恒定公司的委托诉讼代理人李艳玲到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛则堂公司上诉请求：1、撤销原判决，改判支持盛则堂公司的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由恒定公司承担。事实和理由：1、一审认定双方签订的《营销代理合同》无效是错误的。《营销代理合同》没有违反法律、法规的强制性规定，合同双方不存在非法目的，本案预约合同从法律上不能评价为变相销售获取非法利益。2、恒定公司预付的36万元前期服务费不能抵扣应当支付给盛则堂公司的佣金。36万元是上诉人前期进行营销的人力、物力成本，双方的合同中虽约定了抵扣内容，但是抵扣的前提条件是取得预售证之后该费用从销售佣金中逐月扣取。但是因为恒定公司违约在先，单方与盛则堂公司解除合同，致使盛则堂公司丧失了获取更多佣金的机会，且未取得预售证的原因也在恒定公司。故应当由恒定公司自行承担不利后果。3、恒定公司应当支付盛则堂公司佣金。佣金系盛则堂公司进行营销代理的服务报酬，应受法律保护。盛则堂公司辛苦经营近一年，付出了大量的前期投入，应当依法获取佣金。根据一审中盛则堂公司提交的证据，恒定公司尚欠盛则堂公司佣金229288元。即使按照恒定公司的计算方式，恒定公司也欠盛则堂公司佣金221553元。当庭补充上诉理由：1、恒定公司与盛则堂公司形成的是委托关系，盛则堂公司投入人力物力开拓市场，开展一系列营销策划行为，并据此主张恒定公司依约向其支付服务报酬符合法律规定。本案恒定公司单方面解除合同，盛则堂公司并无任何不当行为。2、根据“民九纪要”的精神，合同效力应当“审慎认定”。《营销代理合同》是双方完全真实的意思表示，且未损害社会公共利益或其他第三人利益，合同内容除了预售，还包含了策划推广服务等内容，不能因为没有预售证而认定合同无效。3、认定《营销代理合同》无效对盛则堂公司一方的利益保护会失衡。盛则堂公司通过前期的认购锁定了许多购房者，购房者的认购款不会因为合同无效而退还，但是盛则堂公司却会因此得不到应得的报酬。恒定公司答辩称：1、一审法院认定恒定公司与盛则堂公司签订的《营销代理合同》无效是正确的，但并非是以合法形式掩盖非法目的。在未取得商品房预售许可证的情况下，恒定公司和盛则堂公司均不能公开销售房屋，虽然本案双方签订的营销代理合同不属于需要经过批准才能生效的类型，但本案的合同指向的对象需要经过批准才能入市交易，即营销代理合同的实施取决于政府的批准文件。2、合同无效后，双方依据合同取得的财产应相互返还，盛则堂公司应返还恒定公司138447元预付款，恒定公司未欠付盛则堂公司佣金。3、双方项目前期服务费是营销策划预付费用，合同约定抵扣佣金。上诉人恒定公司上诉请求：1、将原审判决中第二项改判为“盛则堂公司返还预付款138447元或将本案发回重审”。2、一、二审诉讼费用由盛则堂公司承担。事实和理由：2018年7月10日至2019年5月14日恒定公司向盛则堂公司支付360000元预付款和147705元佣金，共计507705元。截止2019年7月10日，盛则堂公司完成的销售总额为46157216元，应提的销售佣金为369258元，这些事实在一审庭审中双方均认可。根据对账结果，恒定公司认为法院应当判决盛则堂公司返还138447元预付款。盛则堂公司答辩称：恒定公司支付的36万元营销策划费用是合同明确约定的，在取得预售证之前支付，关于扣除佣金合同也明确约定在项目取得预售证之后才能扣除，预售证未取得的原因在于恒定公司而不在盛则堂公司，之所以双方当时对合同有这样的约定是因为项目取得预售证之后房屋销售可以大范围进行，盛则堂公司也可以取得可观的佣金收入，而因为预售证未取得导致预约客户有限，若这一点预付费用还扣除佣金，不符合合同约定，恒定公司也违反了诚实信用原则。上诉人盛则堂公司原审诉讼请求：1、依法判令恒定公司支付销售佣金229280元及利息。2、本案诉讼费及相关费用由恒定公司承担。上诉人恒定公司原审反诉请求：1、依法判令盛则堂公司返还预付款138447元。2、诉讼费由盛则堂公司承担。原审法院查明：2018年7月1日，盛则堂公司与恒定公司就“中央财富广场棚户区项目”全程营销策划代理销售事宜签订代理合同一份，合同主要约定，恒定公司委托盛则堂公司为上述项目的住宅、商业、公寓、车位、储藏间等物业的全程营销策划代理销售服务，期限为协议签订之日至项目委托代理房源销售完毕至，服务内容是进行销售代理以及电商认筹工作，盛则堂公司销售代理佣金（住宅等）为实际合同销售金额的0.8%，（商业）为实际合同销售金额的2.0%为基准。双方还约定盛则堂公司进场后，在恒定公司取得预售证之前，恒定公司给予盛则堂公司每月3万元作为营销策划预付费用。该费用于项目取得预售证后盛则堂公司停止收取，且在项目预售证取得后该费用恒定公司有权从盛则堂公司销售佣金中逐月扣除。双方还就相关费用的分担、违约责任等进行了约定。合同签订后，盛则堂公司如约进场，为房产销售开展了一系列的线上、线下推广活动，签订了一批商品房内部认购协议。期间恒定公司向盛则堂公司支付营销策划预付金360000元，销售代理佣金147705元共计507705元。2019年7月5日，恒定公司在未与盛则堂公司协商的情况下，单方面与第三方又签订了一份委托策划及销售代理合同。第三方公司于2019年7月10日进场工作，盛则堂公司被迫退出。庭审中，经双方对账确认合同履行期间盛则堂公司共完成销售总额46157216元，应提取的销售佣金为369258元，盛则堂公司认为恒定公司尚拖欠221553元未付。另查明，截止目前，恒定公司负责开发的中央财富广场棚户区项目仍未取得房屋预售证。原审法院认为：2018年7月1日，恒定公司与盛则堂公司签订的营销代理合同以合法形式掩盖非法目的，违法了相关行政法规的强制性规定，系无效合同。恒定公司在未取得房屋预售证的情况下，委托盛则堂公司全程非法营销其开发的“中央财富广场棚户区项目”，存在明显过错。盛则堂公司在明知恒定公司没有取得房屋预售合法资质的情况下，仍与恒定公司签订以房产销售为主要内容的营销代理合同，对外非法变相进行房产预售，并从中获取非法利益，也存在明显过错。双方应当各自承担相应的责任。对盛则堂公司的诉讼请求，原审法院不予支持。对恒定公司的反诉请求，原审法院也不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第五款、第五十八条之规定，判决：一、驳回河南盛则堂房地产营销策划有限公司诉讼请求。二、驳回新乡市恒定房地产开发有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相同。本院认为：本案双方争议的焦点在于盛则堂公司与恒定公司所签订的《新乡中央财富广场项目营销代理合同》是否有效，及恒定公司是否应向盛则堂公司支付佣金229280元及利息或盛则堂公司返还恒定公司预付款138447元。关于案涉合同的效力，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《商品房销售管理办法》第二十七条第二款规定：“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。”依据上述规定，在房地产公司未取得商品房预售许可证的情况下，其开发建设的房屋不符合预售条件，房地产中介机构亦不得代理销售。恒定公司作为一家专业从事房地产开发经营的公司，盛则堂公司作为专业从事代理房地产营销策划买卖、租赁、抵押等业务的公司，均应明知上述规定，亦应明知双方签订合同时恒定公司所开发建设的房产尚不具有合法销售条件，故一审法院认定案涉合同系无效合同，并无不当，本院予以确认。关于双方诉讼请求是否成立的问题，因案涉合同无效，且双方当事人在合同的签订及履行过程中均有过错，应当各自承担相应的责任，一审法院对双方的诉讼请求均不予支持亦符合法律规定。综上，盛则堂公司与恒定公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7808元，由上诉人河南盛则堂房地产营销策划有限公司负担4739元，上诉人新乡市恒定房地产开发有限公司负担3069元。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  韩国华审判员  杜丹丹二〇二〇年四月二十八日书记员  王晓博