广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终860号上诉人一（原审原告）：佛山市卓盈建筑有限公司，住所地：佛山市三水区********************，统一社会信用代码：914***********497P。法定代表人：孔某1。委托诉讼代理人：邓婉君，系广东昊驰律师事务所律师。上诉人二（原审被告）：阳江市安迅达土石方有限公司，住所地：阳江市江城区****，统一社会信用代码：91441702MA4UWLN771。法定代表人：许某1。被上诉人（原审被告）：博罗县石湾镇黄西经济联合社，住所地：惠州市博罗县******。负责人：陈永球。委托诉讼代理人：赵洪珍，系广东才源律师事务所律师。上诉人佛山市卓盈建筑有限公司、阳江市安迅达土石方有限公司与被上诉人博罗县石湾镇黄西经济联合社建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322民初3278号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佛山市卓盈建筑有限公司委托诉讼代理人邓婉君、被上诉人博罗县石湾镇黄西经济联合社的委托诉讼代理人赵洪珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佛山市卓盈建筑有限公司上诉请求：一、请求依法改判广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初3278号民事判决书第二项，被上诉人对阳江市安迅达土石方有限公司欠付上诉人工程款范围内承担连带清偿责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定上诉人没有证据证明被上诉人欠付工程款是事实认定错误。被上诉人黄西经济联合社在一审庭审中已经提交《黄西村飞鹅岭土方外运工程承包合同》，合同经过合法的招拍挂程序，由阳江市安迅达土石方有限公司中标承包，工程造价为12920000元，且黄西经济联合社已经承认在履行合同过程中，已经向阳江市安迅达土石方有限公司支付了工程款1022万元，经计算黄西经济联合社尚欠阳江市安迅达土石方有限公司工程款270万元。而本案中，阳江市安迅达土石方有限公司经确认尚欠上诉人工程款426634元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠款工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，一审法院判决依据事实不清，上诉人为维护合法利益，向贵院提出上诉，请求依法判决。被上诉人博罗县石湾镇黄西经济联合社辩称，被上诉人与阳江市安迅达土石方有限公司签订了土石方承运和承包合同以后，我们已经向阳江市安迅达土石方有限公司支付了工程价款达到了1022万元，但是阳江市安迅达土石方有限公司并没有按照合同的约定将工程完工，目前该工程已经是烂尾，所以我们的价款按照合同的进度已经是超额支付。而上诉人佛山市卓盈建筑有限公司实质上与我方并没有签订土石方工程承包合同，从土石方承包合同的约定来说，合同是不允许转包，因此黄西经济联合社只与安迅达公司存在合同关系，我方并没有与佛山市卓盈建筑有限公司发生任何的业务关系。至于佛山市卓盈建筑有限公司跟安迅达公司内部是什么关系，我方并不知情，因此我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款426634元及利息89593元（从2018年10月3日起按日千分之一计付利息至实际清偿之日止）；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月28日，原告作为乙方与被告一作为甲方签订《工程合同》，约定工程地点：惠州市博罗县飞鹅岭，施工方式：用推土机松土（不含修边坡，修路，推土和整平）；进场时间：2017年9月；工程量计算和计价方式：土石方工程量为60万立方米，单价为测量方每立方10元，甲方负责打孔施工；工程量计算：按车数折算每车当12立方米计算，车箱不得大于15立方米，车箱超过15立方米按比例折算；工程结算及支付方式：每月最后一天为计量日，并于次月10号前支付该结算周期工程款的100%，逾期不支付乙方有权停工，欠款利息按每天千分之一计算；本工程完工甲方10日内结清剩余款项给乙方，逾期不支付欠款，利息按每天千分之一计算。签订合同后，原告进场施工；诉讼中原告自认被告已支付燃油款296592元及工程款项812000元；双方未对工程进行结算。在第一次庭审中，本院告知被告一在庭后七日内对合同上的公章的真实性进行鉴定，被告一逾期未向本院申请；在本院告知原告、被告一可对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，原告、被告一均表示不申请鉴定。另查明，被告二于2016年12月1日将黄西村飞鹅岭土方外运工程发包给被告一；诉讼中，原告申请撤回对李忠的起诉，本院作出（2019）粤1322民初3278号之一民事裁定书，裁定准许原告申请撤回对李忠的起诉。一审法院认为，被告一是《工程合同》的签订方，与原告存在建设工程施工关系，是适格的主体。原告与被告一签订的《工程合同》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。本案中原告已按合同约定施工，由于原告提供的证据不能证明双方口头协商将工程计算方式由原来的按土石方量计算变更至按机械工时2200元／小时计算，且双方未就工程款进行结算，亦拒绝对工程量及造价进行鉴定，现被告一提出按合同第二项约定的工程计价方法计算，即土石方工程量为60万立方米、单价为测量方每立方10元，则本案工程造价600万元，扣减原告自认的已付的1105892元，被告一仍未足额支付工程，现原告请求被告支付工程款426634元，是当事人对自己诉讼权利的处分。由于双方在本案一审辩论终结前均未结算，有关利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从原告起诉之日起计算较为合理。对被告二是否承担连带责任的问题。被告二是涉案工程的发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告没有提供证据证明被告二欠付工程款，其请求被告二承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告阳江市安迅达土石方有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款426634元及利息（以446234元为基数从2019年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）给原告佛山市卓盈建筑有限公司。二、驳回原告佛山市卓盈建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8963元，由原告佛山市卓盈建筑有限公司承担1556元，被告阳江市安迅达土石方有限公司承担7407元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，上诉人阳江市安迅达土石方有限公司提出书面上诉，但在规定期限内未缴纳二审诉讼费,依照《最高院关于适用的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，本案阳江市安迅达土石方有限公司上诉部分，按自动撤回上诉处理，本院已经另行制作民事裁定书。本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、本案工程价款应当如何确定；二、博罗县石湾镇黄西经济联合社(以下简称黄西经济合作社）对本案的工程款债务是否应当承担连带清偿责任的问题。具体判析如下：一、关于本案工程价款应当如何确定的问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，上诉人在工程施工过程中，未与安迅达公司核对其已完成的工程量，亦未结算工程价款，在原审期间经法庭解释明，也未向法院申请评估鉴定，上诉人所提供的《收款收据》并没有经被上诉人签名确认，同时上诉人其单方出具的建设工程结算报告等证据均无法证明其所已完成的工程量以及相应的工程价款。因此，上诉人应当承担举证不能的诉讼后果，原审法院判决安迅达公司承担本案的工程款责任，缺乏事实依据，本应予以纠正。但是，鉴于被上诉人安迅达公司对原审法院的判决虽然提出了上诉，但未在规定期限缴交上诉费，应按撤回上诉处理。据此，原审法院判决被上诉人安迅达公司承担支付工程款的责任，二审不予以处理。二、关于安迅达公司是否应当承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，因涉案工程未进行结算，债权债务关系尚不明确，在工程价款的数额尚不确定的情况下，上诉人所主张的本案工程款本身并不能确定，上诉人要求发包人在欠付转包人工程价款范围内承担连带责任的条件未能成就，故上诉人诉请被上诉人黄西经济合作社在欠付工程款的范围内，承担连带清偿责任，缺乏前提条件，理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决安迅达公司支付工程款426634元及利息的处理，缺乏依据，处理欠妥。但是，鉴于安迅达公司二审未交上诉人费，应按撤销处理，二审对原审法院的该部分的判决不予处理。另，上诉人卓盈建筑公司的上诉，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用7700元，由上诉人佛山市卓盈建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年四月二十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更