广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0126民初3244号 原告（反诉被告）：覃建新，男，1970年9月16日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西桂城建设股份有限公司，住所广西南宁市青秀区锦春路15号威宁大厦14楼，统一社会信用代码91450000695378981Y。 法定代表人：洪兰林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦善鹏，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：广西昌桂源投资有限公司，住所广西南宁东盟经济开发区侨光路19号御景名苑第5栋1单元601号房，统一社会信用代码914500006621036588。 法定代表人：苏文金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄翠兰，女，1998年2月6日出生，壮族，住广西田阳县，系该公司员工。 原告（反诉被告）覃建新与被告（反诉原告）广西桂城建设股份有限公司（以下简称“桂城建设公司”）、被告（反诉第三人）广西昌桂源投资有限公司（以下简称“昌桂源公司”）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年10月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告覃建新及其委托代理人周吉英、关怀，被告桂城建设公司的委托诉讼代理人韦善鹏，被告昌桂源公司的委托诉讼代理人黄翠兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告覃建新向本院提出诉讼请求：1.判令桂城建设公司支付覃建新工程款7221693.18元；2.判令桂城建设公司支付覃建新逾期付款利息477404.83元（利息计算：分段计算，按年利率6%计，暂计至2018年8月6日，应计至工程款全部支付止）；3.判令昌桂源公司在欠付桂城建设公司工程款的范围内对覃建新承担连带责任；4.本案诉讼费用由桂城建设公司、昌桂源公司承担。事实与理由：2014年8月5日，覃建新与桂城建设公司签订一份《建筑工程项目承包合同》，约定由桂城建设公司将“嘉华国际东苑”项目交给覃建新承包施工。随后，覃建新组织施工队伍进场施工。2016年8月29日，覃建新施工的嘉华国际东苑2#住宅楼通过竣工验收。2017年2月9日嘉华国际东苑3#住宅楼通过竣工验收，1#、5#住宅楼于2018年1月30日交付业主入住使用。此后覃建新将竣工结算资料送交桂城建设公司，但桂城建设公司以种种理由拒不结算，即使通过项目所在地的建设主管部门宾阳县住建局多次协调均未成功。经覃建新结算嘉华国际东苑项目完成的工程价款为47892879.98元，其中建安劳保费2757295.23元。在上述施工项目施工过程中，桂城建设公司已支付工程款37913891.18元，尚欠工程款7221693.18元。嘉华国际东苑项目工程由覃建新施工，覃建新是工程的实际施工人。桂城建设公司依法应向覃建新支付剩余工程款，而昌桂源公司作为嘉华国际东苑项目的业主和建设方，依法应在欠付桂城建设公司工程款范围内对覃建新承担责任。为维护当事人的合法权益，覃建新依法提出诉讼，请求人民法院依法裁决。 被告桂城建设公司辩称:一、涉案工程完工后，桂城建设公司与覃建新未就工程结算款达成协议，无法确定工程欠付金额。根据覃建新于2017年8月14日发给桂城建设公司的《函》，双方对涉案工程结算中的材料价差、人工费调整、信息价依据等未达成一致意见。覃建新提交的《工程结算书》系其单方结算，未经桂城建设公司确认，不能作为结算依据。桂城建设公司与覃建新签订的《建设工程项目承包合同》约定工程竣工验收合格之日起28天内，覃建新应向桂城建设公司提交完整的结算资料（合同、施工图、竣工图、签证单、结算书等），但时至今日，覃建新依然未提交完整的竣工结算资料，导致涉案工程未能最终结算，工程未结算的责任在于覃建新。二、涉案工程的工程量应与昌桂源公司《竣工结算书》的计量为准。覃建新单方提交的《竣工结算书》中，覃建新未对地下室墙柱的抹灰和刮腻子、3#和5#楼地下室地面找平、商业部分的照明配电箱及1#、2#、3#、5#电井内的抹灰等工程进行施工，而由覃建新施工的部分工程至今未完工。对合同约定施工范围外的增加工程量中马头墙吻兽、块料墙面等项目覃建新未施工。覃建新提交的《竣工结算书》中合同外工程造价为178万元，而桂城建设公司委托第三方造价咨询机构审定的合同外部分造价为146万元。综上，涉案工程的部分项目覃建新未施工，涉案工程的工程量应以桂城建设公司提交的《竣工结算书》为准。三、覃建新诉请的逾期付款利息没有事实和法律依据。逾期付款利息的承担应当满足两个条件：双方当事人对付款金额及付款时间达成协议；逾期付款的过错在于付款义务人一方。覃建新与桂城建设公司未就涉案工程的最终结算达成协议，付款条件未达成，而且未能结算的原因也在于覃建新。因此覃建新诉请的逾期付款利息没有事实和法律依据。四、因涉案工程工期延误导致的损失应由覃建新承担。根据桂城建设公司与覃建新签订的《建设工程项目承包合同》，涉案工程的施工工期为385天，工程应于2015年8月30日前竣工验收。但因为覃建新的原因涉案工程直到2017年2月份才组织竣工验收，工程严重逾期。因工程逾期竣工，导致昌桂源公司不能按约交房而支付购房户逾期违约金。同时，《建设工程项目承包合同》约定覃建新未按照合同约定完工的，每延期一天，按工程造价的万分之四支付违约金。因工程逾期竣工导致的损失及违约金应当由覃建新承担，该款项应从桂城建设公司与覃建新的结算款中扣除。 被告昌桂源公司辩称，昌桂源公司已付清桂城建设公司工程款，不应对本案承担连带责任。 反诉原告桂城建设公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告覃建新向反诉原告桂城建设公司支付逾期完工违约金2000000元；2.判令反诉被告覃建新向反诉原告桂城建设公司支付维修费71229.5元；3.反诉的诉讼费由反诉被告覃建新承担。事实与理由：2014年8月5日，桂城建设公司与覃建新签订了一份《建筑工程项目承包合同》，约定由覃建新承包位于宾阳县“嘉华国际东苑”房地产项目，该项目应于2015年8月30日前竣工验收。逾期完工的，每逾期一天按工程造价的万分之四支付违约金。该项目2号楼于2016年8月29日竣工验收，逾期364天；3号楼于2017年2月9日竣工验收，逾期529天；1、5号楼于2017年12月30日开发商通知客户交房使用，逾期853天。经第三方结算，工程造价为43736497.06元（桂城建设公司对该结算有异议，暂按该结果计，工程造价最终以法院确认为准）。其中1号楼（含±0.00以下及以上、合同外增加部分）为5622356.73元，2号楼（含±0.00以下及以上、合同外增加部分）为9667798.84元，3号楼（含±0.00以下及以上、合同外增加部分）为10477082.7.元，5号楼（含±0.00以下及以上、合同外增加部分）为10581932.99元，地下室、合同外增加部分（不分楼号的部分）、安装部分（±0.00以下）、安装部分（±0.00以上）共7387326.77元。按双方签订的合同计，覃建新应向桂城建设公司支付违约金为10229080.5元。因逾期完工，桂城建设公司已向开发商支付了违约金1055922.04元。另外，工程竣工验收后，出现大量的后期维修，覃建新经桂城建设公司通知后仍未履行维修义务。桂城建设公司委托都市桂盛公司进行维修，维修费用71229.5元应由覃建新承担。覃建新已向宾阳县人民法院提起诉讼，要求桂城建设公司向其支付工程款等费用。桂城建设公司认为结算工程款时，覃建新应向其支付逾期完工的违约金及竣工验收后产生的维修费，按合同计算违约金过高，桂城建设公司调整为2000000元。为此桂城建设公司提起反诉，请求法院支持桂城建设公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 广西桂城建筑工程有限公司于2015年2月15日变更为桂城建设公司，经营范围为房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等。 2014年4月10日，昌桂源公司与桂城建设公司签订《建设工程施工合同》，该合同主要约定：一、昌桂源公司将位于宾阳县112号、114号、118号的嘉华国际东苑1#、2#、3#、5#住宅楼的建筑、装饰装修工程、给排水、消防、防雷、电气安装等工程施工内容建筑总面积约39821.20㎡（结算以工程实际施工面积为准）发包给桂城建设公司。二、开工日期为2014年4月10日，但实际开工日期应以本工程具备开工条件，总监理工程签发的正式开工报告为准。竣工日期为2015年10月10日，但实际竣工日期应以通过竣工验收日期为准。合同工期总日历天数为540天。合同价款暂定35262800元。 2015年1月31日，昌桂源公司与桂城建设公司签订《补充协议》，在原《建设工程施工合同》的基础上增加以下内容：一、嘉华国际东苑1#、2#、3#、5#住宅楼的桩基、边坡支护、地下室建设工程；二、嘉华国际东苑1#、2#、3#、5#住宅楼的装修工程，具体包括铝合金、门窗等采购及安装；三、嘉华国际东苑1#、2#、3#、5#住宅楼的园林绿化工程，具体包括基层土质整平、整形、起苗、包装、运输、装卸、挖坑、种植、换土、施肥、施药、浇水及其他养护等。四、以上工程承包方式为包设计、包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包存活。五、合同工期共365天，从2015年1月31日至2016年1月31日。六、工程款包干价为33848020元，其中包括苗木、种植、换土、施肥、养护、材料费、人工费、税费、运输、安装等与本合同相关的一切费用。 2014年8月5日，桂城建设公司与覃建新签订《建筑工程项目承包合同》，该合同主要约定：一、桂城建设公司将位于宾阳县嘉华国际东苑工程建筑面积约40000㎡（以实际施工面积为准）的土建、水电、安装工程发包给覃建新；施工范围包括工程建施、结施、水施、电施图所包括的土方挖运、土方回填、地基与基础、主体结构、砖砌体、内外墙抹灰、外墙涂料、铝合金（塑钢）门窗、水电安装等一切工作内容。二、开工日期为2014年8月10日，竣工验收2015年8月30日全部完成，工程总日历天数385日历日。三、覃建新按照包工包料方式进行承包，自行解决经营所需一切费用、机械设备和周转资金。合同价款采取部分固定价+可调价的合同计价方式：1.嘉华国际工程所有±0.000以上（墙、柱为地梁面以上）的工程，以固定总价包干，固定总价详见《补充协议书》；2.嘉华国际东苑工程所有±0.000以下（安装工程除外）的工程，按实际完成工程量，按照以下方式造价：。人工单价及管理费率执行“桂建标[2013]3号文件规定”。四、覃建新按工程结算总造价的7%上交桂城建设公司项目承包管理费及税金，其中包括管理费1.0%、税金6%。本合同签订之日起5日内，覃建新按所承包的施工建筑面积705256元一次性向桂城建设公司支付农民工工资保证金，再由桂城建设公司统一向建设主管部门缴纳，工程竣工且建设主管部门退还后，桂城建设公司3天内无息退还给覃建新。五、竣工验收合格、结算完成后6个月内桂城建设公司支付覃建新工程总价的97%，留存工程总价的3%作为质量保证金。质量保证期限（土建工程保证期为2年，防水工程保证期为5年）为届满后15天内，扣除保质期内发生的维修费后，无息返还质量保证金。六、桂城建设公司未能按照合同履行导致覃建新延误工期的，每日按欠付工程款的万分之四计算违约金给覃建新；覃建新不按合同工期完成各节点内容，每延期一天，按工程总造价的万分之四赔偿给桂城建设公司，如造成业主损失的，也由覃建新承担。 2014年8月20日，桂城建设公司与覃建新签订《补充协议》，覃建新同意按照《建筑工程项目承包合同》中“合同价款”约定的总价款的2%让利给桂城建设公司。 2016年8月29日，嘉华国际东苑2#住宅楼通过竣工验收。2017年2月9日，嘉华国际东苑3#住宅楼通过竣工验收。2017年12月31日嘉华国际东苑1#、5#住宅楼交付使用。 2019年3月25日，覃建新与桂城建设公司签订了涉案工程《主要材料及价格表》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《承包人提供主要材料和工程设备一览表》、《工程量清单综合单价分析表》、《单位工程竣工结算汇总表》等。 本案审理过程中，覃建新申请进行涉案工程总造价鉴定。本院依法启动鉴定程序后，各方当事人协商一致选定由广西建坤工程咨询有限公司进行工程总造价鉴定，为此覃建新预交了鉴定费50000元。广西建坤工程咨询有限公司于2019年12月19日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为嘉华国际东苑工程总造价43736497.06元。桂城建设公司提出应按照《建筑工程项目承包合同》约定的人工单价及管理费率执行桂建标[2013]3号文规定计算人工单价及管理费率。广西建坤工程咨询有限公司于2020年1月15日回函，针对嘉华国际东苑工程安装部分按桂建标[2013]3号文件规定计算人工单价及管理费率后，计算出工程总造价为43593127.26元 桂城建设公司已支付覃建新工程款37208635.18元（不含退还给覃建新的农民工工资保证金705256元）。 诉讼过程中，昌桂源公司与桂城建设公司就涉案工程进行竣工结算，结算总价为45461729.92元。2019年1月8日，昌桂源公司与桂城建设公司签订《结算确认书》，确认昌桂源公司从2015年3月18日至2018年2月14日共支付工程款52530902.39元。该款中45461729.92元为支付嘉华国际东苑的工程款，对应的双方于2014年4月10日签订的施工合同的工程款已支付完毕；余额7069172.47元为支付嘉华国际西苑的工程款，对应的合同为2016年4月26日签订的《建设工程施工合同》。昌桂源公司支付工程款构成如下：1.直接支付到桂城建设公司账户31449710.12元；2.按桂城建设公司的指示付至南宁市安勤建筑劳务有限公司账户11374000元；3.以房抵偿工程款9707192.27元。 本院认为，覃建新与桂城建设公司于2014年8月5日签订了《建筑工程项目承包合同》，但覃建新并未取得建筑施工的相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，应认定《建筑工程项目承包合同》无效。虽合同无效，但是覃建新已经实际完成了施工，并且所施工的工程已经竣工并通过验收或交付使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，桂城建设公司应当参照合同约定支付工程价款给覃建新。 关于桂城建设公司应付给覃建新的工程款数额。经鉴定机构鉴定，涉案工程总造价为43593127.26元。桂城建设公司已支付覃建新工程款37208635.18元，扣除管理费及税金3051518.91元（43593127.26元×7%）及质量保证金1307793.82元（43593127.26元×3%）后，桂城建设公司应付覃建新工程款2025179.35元，对覃建新诉求工程款超出2025179.35元的部分，本院不予支持。 关于覃建新主张的逾期付款利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，覃建新有权向桂城建设公司主张欠付工程价款的逾期付款利息（利息以2025179.35元为基数分段计算如下：1.按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年1月31日起计至2019年8月19日止；2.按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计至桂城建设公司实际付清之日止）。 关于桂城建设公司反诉主张工期延误违约金2000000元是否成立的问题。桂城建设公司认为其与覃建新签订的《建筑工程项目承包合同》有效，从而依据该合同中关于工期的约定请求覃建新给付工期延误违约金。但因双方签订的承包合同系无效合同不具备履行性，故该承包合同中关于工期的约定条款因承包合同无效而无效，不能直接适用该工期作为判断是否存在工期延误的计算依据。桂城建设公司依据无效合同条款主张工期延误违约金，于法无据，本院不予支持。 关于桂城建设公司反诉主张维修费71229.5元是否合法有据的问题。桂城建设公司主张覃建新经桂城建设公司通知后仍未履行维修义务，但其未能提交相应的证据加以证明，故对其主张的维修费71229.5元，缺乏依据，本院不予支持。 关于昌桂源公司是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据审理查明的事实可知，昌桂源公司作为发包人与桂城建设公司已就涉案工程进行结算并支付了全部工程款，故覃建新要求昌桂源公司对桂城建设公司尚欠工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告广西桂城建设股份有限公司于本案判决生效之日起十日内支付原告覃建新工程款2025179.35元； 二、被告广西桂城建设股份有限公司于本案判决生效之日起十日内支付原告覃建新上述款项的逾期付款利息（利息以2025179.35元为基数分段计算如下：1.按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年1月31日起计至2019年8月19日止；2.按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计至被告广西桂城建设股份有限公司实际付清之日止）； 三、驳回原告覃建新的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告广西桂城建设股份有限公司的全部反诉请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费65693元，由原告覃建新负担48176元，由被告广西桂城建设股份有限公司负担17517元；反诉案件受理费11684.92元，由反诉原告广西桂城建设股份有限公司负担；鉴定费50000元，由原告覃建新负担18000元；由被告广西桂城建设股份有限公司负担32000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  青 晴 人民陪审员  杨群英 人民陪审员  张 良 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  庞艺元