广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终131号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖幽涵，男，1975年5月11日出生于湖南省郴州市，汉族，本科文化，务工人员，户籍所在地及住址湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2019年2月15日被抓获，同年2月26日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）廖华涛，男，1988年3月16日出生于湖南省嘉禾县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地及住址湖南省嘉禾县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年3月5日被抓获，同年3月12日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人廖幽涵、廖华涛犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月11日作出（2019）桂0107刑初614号刑事判决。原审被告人廖幽涵、廖华涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，核实全案证据，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人廖幽涵、廖华涛伙同胡某1、樊某、范某等人在南宁市组织、参与“连锁经营”、“资本运作”传销组织，该组织通过拉人发展下线，要求下家缴纳69800元申购款，依照层级排位、发展下线的数量，由上线人员瓜分下线人员缴纳款项。该组织的运作模式是：加入行业必须交钱申购组织内的虚拟份额，买第一份是3800元，从第二份起每份3300元，最少购买1份，最多购买21份，上线人员按照级别高低对下线人员交纳的申购款根据组织网络层级排位和发展下线的数量以固定比例进行瓜分。该传销组织的组织结构通过每个人发展三个直接下线形成金字塔形网络层级结构，采用“五级三晋制”以累积份额数量多少对人员级别进行分类，其中五个级别分别是：业务员—业务组长—主任—经理—老总，1-2份是业务员级别，3-9是业务组长级别，10-64份是业务主任级别，65-599份是业务经理级别，600份以上是老总级别。 老总级别人员又分为“体系老总”和一般老总两种。“体系老总”与其上线人员的资金分配相互分离，由“体系老总”独自掌管伞下组织人员网络层级图、独立收取伞下人员交纳的申购款、发放返利提成、掌握网络层级排线排位、计算并发放体系内下线人员的返利提成，并将收发款之间的资金差额占为己有。一般老总参与老总级别人员的议事、聚会、聚餐，讨论研究组织内出现的问题并商量解决办法，资金由上线“体系老总”结算。老总级别人员负责召集新晋升老总的人员对其进行“老总复制”，向新晋升老总宣布老总提成改革制度，包装新老总以蒙蔽和激励下线人员发展他人交钱加入。 被告人廖幽涵于2011年7月左右由廖某1、朱某发展交钱申购份额加入该“资本运作”传销组织，成为廖某1的直接下线人员，加入后其发展了胡某1、廖华涛等人交钱申购份额加入“资本运作”，在参与“资本运作”传销组织的过程中，随着下线人员的滚动增加，其于2012年10月成为老总级别人员，负责下线学习、纪律、申购等工作。其伞下成为老总级别的有胡某1、樊某等老总10余人，其伞下人员超过100人，层级超过三级，并成为独立管理下线申购款、发放下线提成的“体系老总”。 被告人廖华涛于2013年由廖幽涵、廖某2发展，顶替廖某2的份额进入该“资本运作”传销组织，成为廖幽涵的直接下线人员，加入后其发展了廖某3、吕某等人交钱申购份额加入“资本运作”，在参与“资本运作”传销组织的过程中，随着下线人员的滚动增加，其于2014年4月成为老总级别，负责下线学习、纪律、申购等工作。其伞下人员超过40人，层级超过三级，独立管理下线申购款、发放下线提成，并成为独立管理下线申购款、发放下线提成的“体系老总”。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表；抓获经过；户籍证明；涉案账户银行流水；证人证言；被告人廖幽涵、廖华涛的供述和辩解；胡某2、胡某1等人的辨认笔录等。 原审法院认为，被告人廖幽涵、廖华涛以“连锁经营”为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，二名被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。在组织、领导传销活动犯罪中，二名被告人均积极参与实施犯罪，在传销组织中担任老总，对传销活动的实施起关键作用，均是主犯，应当按照各自所参与的或者组织的全部犯罪处罚。二名被告人在具体实施犯罪中所起的作用，本院在量刑时予以区别。犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴。根据二被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人廖幽涵犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人廖华涛犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、继续追缴被告人廖幽涵、廖华涛的违法所得，予以没收。 廖幽涵上诉称：1、其不是体系老总，其原女友胡某2为体系老总并掌控体系的日常管理和财务，且其在2014年便离开南宁，2017年正式脱离了团队；2、证人均与其存在利害关系，所作的证言均为串供、诬陷的虚假伪证；3、其名下尾号2588的建行卡的4笔交易，系上线体系老总转给其给伞下人员的提成和老总的工资，且从2013年以后再没有与传销组织存在资金往来，亦未使用母亲郑细女的银行卡发放传销老总的工资；4、其系初犯，在传销组织中也是受害人之一，归案后能积极坦白犯罪事实，认罪态度良好，且家庭有实际困难。综上，一审法院认定事实错误，量刑畸重，请求二审法院查明事实，作出公正判决。 廖华涛上诉称：1、其只是一名业务员，从始至终都没有独立管理下线申购款、发放下线提成，不具备财物独立的资格，也没有决策权，成为体系老总；2、直至案发其发展的伞下人员也只是在40人以内，老总级别的只有1人，应认定为从犯非主犯；3、证人证言存在串供，推卸责任的情形，不能客观反映案件的真实情况；4、其归案后曾通过电话劝说同案犯丁武自首，应认定立功；一审法院的量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。 南宁市人民检察院书面意见认为，1、证人胡某2、胡某1、范某等人的证言、涉案银行帐户流水等证据证实了廖幽涵、廖华涛在涉案传销组织内已成为体系老总；2、证人胡某1、樊某、范某等人的证言及涉案银行账户流水等证据互为印证了廖幽涵于2017年3月才离开体系，廖幽涵在侦查阶段对此亦供认不讳，现廖幽涵在毫无理由推翻原供，且与在案证据不符，所称2014年便离开传销体系的上诉理由不能成立。3、自首与否主要取决于案犯个人意愿，廖华涛虽有电话劝说同案犯自首但没有其他帮助同案犯投案的行为，未达到《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条所规定的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的四种情形对司法机关抓捕同案犯所起帮助作用相当的程度。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。廖函涵、廖华涛的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 对于上诉人廖幽涵、廖华涛的上诉理由及南宁市人民检察院检察意见，结合案件事实及证据综合评判如下： 1、关于证据和事实的认定问题。上诉人廖幽涵、廖华涛提出的证人证言系恶意诬陷、串供、推卸责任的上诉理由。经查，证人胡某2、胡某1、樊某、蒋某、陈某等人的证言均是公安机关合法取证，且证人证言能够相互印证亦与本案有关联性，证实了上诉人廖函涵、廖华涛参与了传销组织并达到老总级别的事实。且根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，除言辞证据外，还可结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录、视听资料、传销人员关系图、银行账户交易记录、互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。原判系综合在案书证、证人证言及各上诉人的供述后认定本案犯罪事实、上诉人的作用和地位，证据已然做到确实充分，并无不当。至于廖幽涵提出的一审认定其脱离团队的时间错误、银行卡上的交易不系其所为、未使用其母亲的银行卡进行传销活动的上诉理由，或与查明事实不符，或一审判决已予驳斥，本院不再赘述。 2、关于主犯的问题。上诉人廖幽涵、廖华涛均提出不是体系老总，不构成主犯的上诉理由。经查，廖幽涵、廖华涛加入传销组织后，均积极参与实施传销犯罪，负责下线学习、纪律、申购等工作，承担管理、协调等职责，对传销活动的实施、组织建立、扩大等起关键作用，所涉及人数与层级已超过追诉标准，均在该组织中起主要作用，当以组织领导传销活动罪主犯定罪处罚。 3、关于立功问题。上诉人廖华涛提出其有立功情节的上诉理由。经查，本案无证据证明廖华涛与丁武为同一传销体系共犯，丁武在投案及之后的供述中均无提及系因廖华涛的规劝而投案自首的，且廖华涛电话劝说行为是在2019年3月，丁武投案行为是2019年10月，两者相隔达七月之久，不能证明丁武的投案系廖华涛规劝的结果。劝说他人投案是否构成立功，必须以被劝说人最后是否因为劝说而投案为衡量标准，且还须有除劝说人与被劝说人的供述外的其他证据予以证实。廖华涛虽有电话劝说他人自首的行为，但在案证据不足以证明丁武的投案行为是因廖华涛的劝说所为，亦不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条所构成立功的五种情形，不能认定为立功表现。 4、关于量刑问题。上诉人廖幽涵、廖华涛提出的本身亦为受害者，一审判决量刑过重的上诉理由。经查，传销活动的违法性属一般公众认知范围，上诉人是否明知参与的传销活动系违法性认识不足，不影响行为定罪，上诉人即便是受骗参与也并不能否定之后积极参与实施传销活动的事实。一审法院在对二上诉人量刑的过程中，除了考虑各上诉人伞下人数及层级之外，还结合各自犯罪的事实，在整个传销体系或传销活动中的地位和作用、参与传销及升总时间的长短及归后认罪态度等多个情节进行综合考虑，依法判处的刑罚均在法定幅度内，量刑及罚金并无不当。 本院认为，上诉人廖函涵、廖华涛以“连锁经营”为名开展传销活动，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取他人财物，扰乱了国家正常的经济社会秩序，二被告人的行为已构成组织、领导传销活动罪。廖幽涵、廖华涛归案后能如实供述自己的基本罪行，可以从轻处罚。原审判决根据上诉人廖幽涵、廖华涛的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。廖幽涵、廖华涛的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院检察意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  樊海金 审 判 员  蒋治清 二〇二〇年四月二日 法官助理  邓灵灵 书 记 员  梁溢欣