广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终143号 上诉人（原审被告、反诉原告）：谭周龙，男，1976年4月20日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：郑选举，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李国辉，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟明华，男，1970年8月12日出生，汉族，住广西壮族自治区马山县。 委托诉讼代理人:吴远德，广西睦南律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人:余华君，广西睦南律师事务所执业律师。 原审被告:凭祥市南兴房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市行政新区人劳局办公楼旁（南兴盛世）。统一社会信用代码:9145148169985747XJ。 法定代表人：肖宝忠，董事长。 原审被告：广西玉林市大立建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市玉州区美东职工住宅小区第二幢12单元2-12号房。统一社会信用代码:914509003274034424。 法定代表人：陈秀武，董事长。 委托诉讼代理人：钟海波，该公司职工。 原审被告：廖勋，男，1991年2月28日出，汉族，住广西壮族自治区贵港市港北区。 上诉人谭周龙因与被上诉人钟明华、原审被告凭祥市南兴房地产开发有限公司（以下简称南兴公司）、广西玉林市大立建筑劳务有限公司（以下简称大立劳务公司）、廖勋建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本院于2020年3月24日组织各方当事人进行询问。上诉人谭周龙及其委托诉讼代理人李国辉、被上诉人钟明华的委托诉讼代理人吴远德、余华君、原审被告南兴公司的法定代表人肖宝忠、原审被告大立劳务公司的委托诉讼代理人钟海波、原审被告廖勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭周龙上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回钟明华的全部诉讼请求、支持谭周龙的反诉请求；2.本案诉讼费用由钟明华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一）一审判决认定“由肖宝忠将凭祥市南兴盛世国际小区2栋25+1层住宅楼（即7#、8#楼）建设项目发包给谭周龙”错误。根据南兴公司支付工程款情况及其庭审陈述等内容可知，是南兴公司将该建设项目发包给谭周龙。（二）一审判决认定“2018年2月8日，谭周龙与钟明华因需向南兴公司申请工程进度款，对已完成的工程量进行结算，确认至当天的工程款为4752600元”错误。实际上，谭周龙与钟明华都认可当时是因向南兴公司申请进度款而根据图纸所标注的建筑面积及双方计算的工程总面积乘以合同约定的单价所得出的结果，双方实际上并没有对钟明华已完成的工程量进行的结算。（三）一审判决认定“谭周龙还应向钟明华支付的工程款为436800元”错误。谭周龙与钟明华在《南兴盛世国际7#、8#装修工程合同》中明确约定工期为6个月，自钟明华2017年5月18日进场施工之日起计算（实际上，钟明华早已于2017年3月份进场施工），即2017年5月18日起至2017年11月17日止，但钟明华存在安排人手不足而导致工程延期竣工的情况而构成违约，故谭周龙根据合同约定的“八、现场施工管理11、……按合同约定按时保质地完成全部承建内容……若由于乙方原因未能按质按期完成或乙方明确表示不予完成的，甲方有权另行委托第三方完成，由此所发生的一切费用由乙方承担，乙方还应当向甲方另行支付前述费用20%的管理费，乙方的工期不予延长”和“十、违约责任：15.按本合同约定，乙方应承担的所有违约金、罚款等甲方均有权直接在支付给乙方的工程款、进度款中直接扣除”等约定，因此谭周龙有权从钟明华工程款中直接扣除因钟明华延期竣工导致的损失、违约金及20%的管理费。本案中装修工程假设为4752600元，则谭周龙应退还钟明华工程款为：4752600-4315800（钟明华已经领取）-（违约损失471937元+聘请其他工人人工费用132835元）x20%=315845.6元。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定“因‘验收开工’的具体时间无法确定，亦无其他证据证明钟明华施工队进场施工的时间、停工的时间和停工原因等事实，故谭周龙主张钟明华工程延迟造成的经济损失的证据不足”错误。钟明华早已于2017年3月左右进场施工，其在庭审时也明确承认于2017年5月18日签订合同时就进场施工了，而涉案的装修合同约定工期为6个月，即钟明华于至迟应当于2017年11月18日之前竣工，但实际上钟明华于2018年7月左右才竣工，故存在延期竣工等违约行为。退一万步来讲，即便根据涉案的装修合同约定自验收开工起计算工期，即2017年6月2日开始直至2017年12月1日止，钟明华没有在合同约定期限内竣工，就应当赔偿谭周龙损失471937元及支付谭周龙聘请其他工人的人工费132835元。三、一审判决适用法律错误。如上所述，钟明华明显存在延期竣工的违约行为，但是一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，要求谭周龙就钟明华停工的时间和停工原因等进行举证，属于适用法律错误。实际上，钟明华作为施工义务人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，故钟明华停工的时间及停工原因等举证责任应当由钟明华承担。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判，驳回钟明华一审全部诉讼请求，支持谭周龙的一审反诉请求。 钟明华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回谭周龙的上诉请求，维持一审判决。 南兴公司述称，不予认可一审判决认定其承担连带责任。 大立劳务公司述称，对一审判决没有异议。 廖勋述称，对一审判决结果不认可。 钟明华向一审法院提出诉讼请求：南兴公司、大立劳务公司、谭周龙、廖勋支付拖欠的工程款523527.9元及利息（利息以523527元为基数，从2018年9月12日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。在诉讼过程中，钟明华于2019年3月14日变更诉讼请求:南兴公司、大立劳务公司、谭周龙、廖勋支付拖欠的工程款陆拾壹万玖仟叁佰贰拾柒元玖角零分（619327.9元）及相应利息（利息计算以619327.9元为基数，从2018年9月12日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。 谭周龙向一审法院提出反诉请求：1.钟明华因延误工期赔偿谭周龙损失471937元；2.钟明华支付谭周龙帮其做工的人工费132835元。 一审法院认定事实：2016年1月8日，南兴公司法定代表人肖宝忠为甲方，谭周龙作为乙方，双方签订《工程施工劳务承包合同》，由肖宝忠将凭祥市南兴盛世国际小区2栋25+1层住宅楼（即7#、8#楼）建设项目发包给谭周龙，承包方式为，包人工、包施工措施周围材料、包内外脚手架（含安全网及肢手板）、包卸料平台、安全防护棚及篱工机械设备和工具的中包方式，不允许把工程进行转包。承包范围为：甲方（肖宝忠）提供的设计施工图纸所包含的所有土建基础（不含桩基工程和土石方工程）、主体工程、室内外抹灰粗装修工程的施工；建筑物外围散水以外3m范围内所有台阶踏步、散水和场地平整的施工，室外台阶、散水、排水沟等零星工程；屋面主体工程；模板、脚手架等非实体项目工程；承包项目所需的施工临时水、电的材料及布设，加工场、出入口、机械设备的防护棚设置，各种临边拦护；以及各种加工场、材料堆放场、外架基础的场地平整、硬化和布置，承包工作还包括基底土方修整及人工回填配合、砖胎模、混凝土垫层、以及地下室主体和装修施工、±0.000以上的主体结构和粗装修施工、混凝土工程、模板工程、砌体工程、钢筋加工运输与安装、基槽回填土、外墙施工用外脚手架的搭设及拆除、预留洞预埋件、周转材料等施工图纸范围内的所有项目及甲方要求的所有内容。工程计划于2016年1月开工，2017年1月10日完成7#、8#住宅楼（包括裙楼部分）的主体结构封顶，双方对工期主要控制点进行了约定。合同约定的承包价格为390元/㎡，该单价按建筑面积计算，为包干综合单价，不含税金单价，包含了从基坑人工修整开始，到基础筏板，地下室，±0.00以上主体等所有结构及粗装修工程。 2017年5月18日，谭周龙以“广西玉林大立建筑劳务公司”代表人的名义与钟明华签订《南兴盛世国际7#、8#楼装修工程合同》并在合同上签字，将其承包的南兴盛世国际小区7、8号楼的装修工程及地下室抹灰与地台工程分包给钟明华，承包方式为综合单价包干（不含税）。±0.00以下的工作以实际展开面积计算，如抹灰14元/㎡，从±0.00以上95元/㎡，贴砖以大面积纸皮砖为准，零工以每天9小时为一天，150元/天的单价计算，大工280元/日，上述单价不因市场变动而调整。合同暂定总价款为4140000元，付款方式为按每月完成工程量的70%支付进度款，工程完工并经验收合格后，双方签订结算单30日内，支付工程结算总价的100%。工期约定从验收开工起算，6个月把一切装修工程全部完工。该合同除谭周龙与钟明华签字外，无任何单位盖章。合同签订后，钟明华组织劳务班组进场务工。2018年2月8日，谭周龙与钟明华因需向南兴公司申请工程进度款，对已完成的工程量进行结算，确认至当天的工程款为4752600元，已预支的生活费（工程款）为2805000元。至2018年4月9日，钟明华又领取工程款850800元，其中75万元系从肖宝忠账户转入钟明华账户。2018年12月，钟明华班组的部分施工工人到凭祥市政府上访，后在劳动仲裁部门的协调下，南兴公司支付了66万元用于支付工人工资，至此钟明华已领取的工程款为4315800元。现南兴公司已将南兴盛世国际7#、8#楼交付业主使用。 一审法院认为，南兴盛世国际法定代表人肖宝忠以个人名义将南兴盛世国际7#、8#楼的建设发包给谭周龙，其与谭周龙签订的《工程劳务承包施工合同》，虽未加盖南兴公司的公章，但施工地点在南兴盛世国际小区内，现南兴公司亦将7#、8#楼交付业主使用，因此，肖宝忠以个人名义与谭周龙签订合同的行为构成表见代理，即《工程劳务承包施工合同》视为系南兴公司与谭周龙签订的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。本案中，谭周龙不是有资质的建筑施工企业负责人，其以个人名义与肖宝忠签订承包承建南兴盛世国际7#、8#楼建设工程的合同无效。而钟明华同样不是有资质的建筑施工企业负责人，其与谭周龙签订的《南兴盛世国际7#、8#楼装修工程合同》亦为无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谭周龙与钟明华签订的合同虽然无效，但钟明华参与施工的南兴盛世国际7#、8#楼现已竣工并交付业主使用，视为该项工程已验收合格，故钟明华要求谭周龙支付工程款的请求于法有据。谭周龙与钟明华于2018年2月8日进行的结算，双方均认可是当时需要向南兴公司申请进度而进行的，可以认定钟明华至2018年2月8日已进行的工程量对应的工程款为4752600元，减去其从施工至2018年12月18日期间领取的工程款4315800元，谭周龙还应向钟明华支付的工程款为436800元。若钟明华与谭周龙对南兴盛世国际7#、8#楼尚有未结算的工程款的，双方可以另行结算后另案处理。谭周龙与钟明华在合同中未对逾期支付工程的利息进行约定，根据南兴公司的陈述，该公司7#、8#楼于2018年7月10日进行竣工验收，现已交付业主使用，故钟明华主张的利息，应从2018年7月10日起，按中国中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款全部付清为止。由于南兴公司将工程发包给无建筑资质的谭周龙，且与谭周龙至尚未结算，南兴公司欠付谭周龙的工程款无法确定，故南兴公司对谭周龙应支付给钟明华的工程款承担连带清偿责任。大立劳务公司在本案未授权谭周龙与他人签订合同，其与南兴公司、谭周龙、钟明华没有任何法律关系，廖勋作为谭周龙的雇请人员，与钟明华亦不存在合同关系，故大立劳务公司与廖勋不需承担向钟明华支付工程款的责任。 关于谭周龙提出的反诉，在谭周龙与钟明华签订的《南兴盛世国际7#、8#楼装修工程合同》中，约定的施工期间为“从验收开工起算，6个月内全部完工”，而“验收开工”的具体时间无法确定，本案亦无其他证据证明钟明华施工队进场施工的时间、停工的时间和停工原因等事实，故谭周龙认为因钟明华工程延迟造成其经济损失的证据不足，一审法院对谭周龙的反诉请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、谭周龙支付钟明华工程款436800元及利息（利息从2018年7月10日起计至工程款付清之日止）；二、凭祥市南兴房地产开发有限公司对谭周龙应向钟明华支付的436800元工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回钟明华的其他诉讼请求；四、驳回谭周龙的反诉请求。一审案件本诉部分受理费9993元，由钟明华负担2898元，谭周龙、凭祥市南兴房地产开发有限公司负担7095元，反诉部分受理费4924元，由谭周龙负担。 本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭周龙提交如下新证据：证据1《法庭笔录》复印件，拟证明钟明华在一审庭审中承认其与谭周龙于2017年5月18日签订《南兴盛世国际7#、8#楼装修工程合同》后就立即进场施工了（实际上钟明华于2017年3月就非正式进场施工了，于2017年5月份为正式进场施工），合同约定工期为6个月，所以钟明华存在延期竣工的情况；证据2.《主体结构分部工程质量验收报告》，证明涉案的7、8号楼主体结构于2017年6月2日验收合格，即涉案的《装修合同》“三、工期从验收开工起算，6个月把一切装修工程全部完工……”中约定的开工之日为2017年6月2日，合同约定的工期为6个月，钟明华存在延期竣工的情况。 钟明华对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为其在一审庭审陈述的是2017年5月之后进场施工，不是立即进场施工，施工的起点还是不明确的。对证据2的真实性合法性由法院核实，对关联性有异议，这份证据不能证实双方约定的开工的起算时间为2017年6月2日。南兴公司、大立劳务公司对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性没有异议。廖勋对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性无异议，认可谭周龙的证明目的。 当事人提交的证据，本院认定如下：证据1《庭审笔录》系本案一审庭审记录，真实性、合法性予以确认，至于能否证明钟明华系2017年5月进场施工，需结合其他证据予以认证。证据2《主体结构分部工程质量验收报告》系涉案的7#、8#楼主体结构工程质量验收报告，发包人南兴公司亦予认可，故对该证据真实性、合法性予以确认，该份报告载明涉案的7#、8#楼主体结构工程质量验收之日为2017年6月2日，与本案事实存在关联，对该份证据予以采信。故应认定涉案工程开工日期为7#、8#楼主体结构工程质量验收之日即2017年6月2日起算。 谭周龙对一审法院认定的事实异议如下：1.涉案的7#、8#楼的建设工程应是南兴公司将工程发包给谭周龙，并非肖宝忠发包给谭周龙；2.对2018年2月8日，双方确认至当天的工程款为4752600元有异议，认为双方没有进行结算，是根据单价及相关的建筑工程面积计算的总工程款，目的是用于向开发商申请生活费进度款。钟明华、南兴公司、大立劳务公司、廖勋对一审法院认定的事实无异议。 对当事人争议的事实本院认定如下：1.一审判决已认定肖宝忠与谭周龙签订合同的行为构成表见代理，视为南兴公司与谭周龙签订合同，一审法院认定正确。2.2018年2月8日钟明华与谭周龙签字确认“南兴盛世国际（7、8号楼）：建筑面积46800×95元/㎡=4446000元，地下室抺灰21900×14=306600元，合计4752600元”故一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，谭周龙以大立劳务公司（甲方）的名义与钟明华（乙方）签订的《南兴盛世国际7#、8#楼装修工程合同》中约定“十、违约责任2.乙方逾期完工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价1‰的违约金；……”。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。本案中，谭周龙不是有资质的建筑施工企业负责人，其以个人名义与肖宝忠签订承包承建南兴盛世国际7#、8#楼建设工程的合同无效。而钟明华同样不是有资质的建筑施工企业负责人，其与谭周龙签订的《南兴盛世国际7#、8#楼装修工程合同》亦为无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。钟明华据此向谭周龙主张支付工程款，同理，谭周龙亦可对钟明华就涉案工程延期损失进行主张。谭周龙与钟明华签订涉案的装修合同中约定施工期间为“从验收开工起算，6个月内全部完工。”谭周龙主张开工日期为涉案的7#、8#楼主体结构工程质量验收日，即2017年6月2日，工程发包人南兴公司亦认可7#、8#楼主体结构工程质量验收日2017年6月2日为开工日期，而钟明华一审陈述2017年5月18日签订合同后进场施工，故本院确认涉案装修工程工期应为2017年6月2日至2017年12月2日。谭周龙主张钟明华延期施工至2018年7月，结合南兴公司向谭周龙发出的工程联系单，证实截止2018年5月31日，涉案的7#、8#楼装修工程仍未施工完毕，2018年7月10日，7#、8#楼才通过施工、勘察、设计、监理、建设单位五方竣工验收，故本院确认钟明华施工延期期限为2017年12月3日—2018年7月9日（共218天）。 关于谭周龙应支付钟明华工程款数额问题。谭周龙主张按双方2018年2月4日计算的工程款4752600元扣除钟明华已经领取的4315800元，再扣除钟明华违约造成的损失及额外聘请个人人工费的20%的管理费后，谭周龙应支付给钟明华的工程款为315845.6元，因涉案的装修合同系无效合同，谭周龙据此主张管理费无据，不予支持。谭周龙应支付钟明华的工程款为436800元（4752600元-4315800元）及利息。一审判决认定正确，本院予以确认。谭周龙关于驳回钟明华一审诉请的上诉请求不予成立。 关于钟明华应支付谭周龙违约损失数额问题。谭周龙主张钟明华应支付工程施工延期损失604772元，其中南兴公司扣谭周龙工程款234937元；谭周龙支付塔吊、升降机、外架租赁费和相关人工工资等经济损失237000元；谭周龙安排其他施工人员帮钟明华做工人工费132835元。钟明华主张谭周龙提供的损失证据系其单方制作，钟明华不存在延期，对谭周龙的损失主张不予认可。本院认为，虽然谭周龙、钟明华签订的涉案工程合同因双方不具备建设工程施工资质而无效，但双方在合同中关于合同履行、建设工期、工程价款、违约责任等条款的约定是双方的真实意思表示，参照双方签订的涉案装修合同“第十、违约责任2.乙方逾期完工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价1‰的违约金；”约定，本案的违约金为4140000（合同总价）×0.001×218天=902520元，而谭周龙起诉主张本案损失为604772，故本院确认本案延期施工损失为604772元。涉案装修合同因施工方钟明华不具备建设施工合同资质而无效，钟明华明知自己没有相应的资质而承接工程，且在施工过程中安排施工人员不足，造成工期延误，应承担主要责任；谭周龙明知钟明华没有相应的资质却将装修合同工程发包给钟明华施工，导致装修合同无效，谭周龙亦应承担相应的责任，结合本案的事实及双方的过错程度，本院酌定钟明华对本案的损失承担60%的责任，即支付谭周龙损失604722元×60%=362863元。 综上所述，谭周龙的上诉请求部分成立，应予以支持。一审法院认定事实清楚，但部分判决有误，本院依法予以改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初103号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初103号民事判决民事判决第四项； 三、钟明华支付谭周龙损失赔偿金362863元。 上述义务人应在本判决生效后三十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件本诉部分受理费9993元（钟明华已预交9993元），由钟明华负担2898元，谭周龙、凭祥市南兴房地产开发有限公司负担7095元，反诉部分受理费4924元，由钟明华负担2954元，谭周龙负担1970元。二审案件受理费12887元，由钟明华负担4490元，谭周龙负担8397元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年四月七日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。