-广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终5670号上诉人（原审被告）：惠阳建筑工程总公司，住所地：惠州市惠阳区淡水开城大道北32-2号。法定代表人：吴建斌。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司，住所地：惠州市江北文明一路全球通大厦。负责人：詹亚明。委托诉讼代理人：许晓华，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：房玮炜，广东卓凡律师事务所律师。上诉人惠阳建筑工程总公司因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1303民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人周重庆，被上诉人的委托诉讼代理人许晓华、房炜炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠阳建筑工程总公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：l、请求撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2018)粤1303民初4279号民事判决书的判决内容，并依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、本案一审诸多程序不当，敬请二审法院依法纠正。（1）惠州移动公司起诉时的诉讼请求为“请求提交案涉工程竣工材料，办理案涉工程的竣工验收及结算工作”，依据的合同是CMGC-HZ-201300423—HZ—001(002、003)三份《采购订单》，对应的项目为惠州分公司2012年城域传送网汇聚机房项目、2013年TDS基站接入用房建设工程、GSM网络16期扩容基站接入用房项目等三个项目。而惠州移动公司庭前增加的诉讼请求为“依照《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》的审定金额，退还119050．89元”，依据的合同是《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》，对应的项目是惠州移动TD6期基站接入用房建设项目。惠州移动公司庭前增加的诉讼请求的合同依据与支撑起诉时诉讼请求的合同证据完全不同，而且增加的诉讼请求与起诉时的诉讼请求系完全不同的法律事实和法律关系，应为另案起诉后可以合并审理，而非增加诉讼请求。惠阳建总对此程序一审当庭提出了并现在仍坚持认为本案应按合并审理处理，而不是按增加诉讼请求处理；（2）本案2018年11月12曰向惠阳建总送达应诉通知书，至2019年7月5日做出一审判决，历时近8个月，不仅已经超过了简易程序的审理时间，甚至超过了普通程序的审理时间，本案却以简易程序最后作出判决，明显的是适用程序错误；（3）案涉工程系挂靠工程，系陶碧涛借用惠阳建总名义承建，实际履行合同义务的为陶碧涛，相关办理结算的资料均由陶碧涛持有，是本案的必要共同诉讼人，为便于本案顺利审理执行，惠阳建总一审当庭提出申请追加陶碧涛作为本案被告而未被准许。惠阳建总现在仍然坚持认为陶碧涛应当由法院依职权追加为本案的共同被告或者第三人。二、CMGC-HZ-201300423-HZ-001(002、003)三份《采购订单》对应的项目已经竣工验收，惠州移动公司诉请办理竣工验收并提交竣工验收材料，应当依法予以驳回。惠州移动公司在起诉状中自述“后经原告多番催促，原告与被告于2017年8月对案涉工程(注：指三份采购订单对应工程)进行验收，但被告依旧未与原告结算”，并在起诉状中陈述“委托律师向被告发出《律师函》，要求完成该合同结算事宜”。从惠州移动公司自己起诉状的陈述，可以确定，案涉工程陶碧涛与惠州移动公司已经进行验收，只是没有最后结算，惠阳建总认为，既然双方已经实际办理了验收，惠州移动公司本次起诉仍然包含诉请办理竣工验收并提交竣工验收材料等内容，其该项诉请当然应当予以驳回。三、《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》所涉项目，惠州移动公司诉请退还119050.89元，明显依据不足，应当依法予以驳回。惠州移动公司庭前增加的诉请退还119050.89元，结算计价依据为广东京通工程造价咨询有限公司2018年1月24日编制的《工程结算审核报告书》。该审核报告书无论是形式上还是内容上都不合法，根本不能成为本案的结算计价依据。（1）该审核报告书由谁委托，并没有任何说明；（2）该审核报告上除了广东京通工程造价咨询有限公司自己加盖的公章，没有建设单位、施工单位的盖章，也没有监理单位的初审签章；（3）该审核报告没有任何编制说明，通常，结算书编制说明中应详细说明编制依据、设计变更及签证的增减工程项目清单，并应在备注栏简要说明设计变更号或签证单号；（4）工程结算书中的送审价为597376.91元，与合同价98万元相差甚远，该送审价应由施工单位向审计机构提供，而该送审价施工单位并未提供，结算书上的送审价597376.9l元未进行说明；（5）该审核报告不仅没有说明编制依据，而且实际上也没有任何编制依据资料，比如相关设计施工图纸、签证、设计变更等资料；（6）工程结算书核减争议价款为128427．80元，该核减值的确定，按照结算认定程序，须经建设单位、施工单位、监理单位共同确定，并签字盖章，但该核减金额仅加盖的是广东京通工程造价咨询有限公司的印章，再没有任何其他单位确认；（7）该审核报告的编制，审计机构甚至从来没有与施工单位联系过，施工单位从该次编制开始到编制结束，都从来不知道有审核报告编制这么一回事。所以，鉴于该份审核报告的严重不合法性，其作为本案结算依据的证据依法不应当采信。故，综上所述，上诉人认为：广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2018)粤1303民初4279号民事判决书的判决，缺乏事实依据，而且诸多程序失当，现特依法向贵院提起上诉，望裁如所请。被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司辩称：一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持，具体理由如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，答辩人在一审期间庭前增加的诉讼请求，法院应当合并审理。首先，对于答辩人增加诉讼请求是否属于另行诉讼的问题，答辩人认为由于《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》系“2013年度生产用房(含基站接入机房、传输接入用房、杆塔基础)施工及修缮项目(标段八)”当期项目中的一个施工合同，而《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同(惠阳建筑)》签订后，即表示被答辩人中标当期项目，所以两份合同之间存在从属关系，故答辩人增加的诉讼请求与原诉讼请求理应是同一个诉，并非不同的诉。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”因此，一审法院合并审理答辩人增加诉讼请求的做法，并无不当。二、一审审理程序并未违法，不能作为被答辩人请求发回重审的理由。本案在立案受理后，被答辩人曾在答辩期内提出了管辖权异议，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十三条的相关规定，审理当事人提出的管辖异议的管辖争议期间不应计算在审限内。且即便本案存在超审限情况，未能在审理期限内依法判决，程序上存在瑕疵，但并不影响本案的实体审理，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十五条的规定，亦不属于因严重违反法定程序而应将案件发回重审的情形，不能作为被答辩人请求发回重审的理由。三、依据合同相对性原理，答辩人是与被答辩人之间存在合同关系，被答辩人应按照合同的约定履行其义务。2013年，被答辩人中标答辩人的“2013年度生产用房(含基站接入机房、传输接入用房、杆塔基础)施工及修缮项目(标段八)”，随后双方签订了《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同(惠阳建筑)》及《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》。无论是采用“框架+订单”方式下达的三份框架子订单合同，还是签署的单项合同，都是答辩人与被答辩人的真实意思表示，上述合同的签订主体均明确为答辩人与被答辩人。依据合同约定，提交竣工结算报告及完整的结算材料，是被答辩人的义务。其次，被答辩人在一审期间提交的《协议书》，内容中所明确的项目工程及价款与《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同(惠阳建筑)》及项下编号尾数为001、002、003的三个订单均无法对应。因此，并无证据表明案外人陶碧涛挂靠被答辩人的名义承建了上述工程。此外，即便涉案工程由被答辩人分包给案外人陶碧涛，因陶碧涛并不具备施工资质，且施工合同约定工程分包需经过发包人同意，实际上答辩人对涉案工程的分包并不知情，该分包为违法分包。至于追加陶碧涛为本案共同被告或第三人的问题，因共同诉讼人意味着需要共同承担责任，共同承担责任需要有法律的明确规定，但目前我国法律并未明确在验收结果过程实际施工人需要共担责任，被答辩人与实际施工人的内部约定不能对抗第三人。所以，违法分包不能使案外人陶碧涛成为本案的适格主体。故被答辩人要求追加陶碧涛为本案共同被告或第三人的请求无事实和法律依据，被答辩人应按照合同的约定自行履行义务。四、答辩人诉请被答辩人退还119050．89元工程款的事实清楚，证据充分。对于答辩人发包的工程，工程项目的造价审定的流程一般如下：在项目工程验收工作完成后，由承包人向答辩人提交完整的结算资料，此时以实际的工程量及约定的取费标准确定送审工程造价金额，监理单位对送审价进行审核确认，造价审核机构出了审定工程造价的结果后(电子版)，答辩人通过向承包人发送电子邮件用以确认审定结果，若承包人异议的，答辩人将信息反馈给造价审核机构，再由造价审核机构根据结果出具纸质版的《工程结算审核报告书》。根据答辩人一贯的结算工作流程，鉴于《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》的项目工程完工后，造价审核机构已出具了纸质版的《工程结算审核报告书》，该项目工程的最终结算价格实际上是已经经过双方确定的。因此，《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》项下的工程审定造价为468949．11元的事实清楚，证据充分，被答辩人应向答辩人退还多收取的119050．89元。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。原审原告中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告立即向原告提交涉案工程竣工材料，办理涉案工程的竣工验收及结算工作；2、判令被告依照《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》的审定金额，立即向原告退还119050.89元；3、判决被告承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2013年2月7日，广东公诚通信建设监理有限公司向被告出具一份《中标通知书》，载明：原告委托广东公诚通信建设监理有限公司招标的2013年度生产用房（含基站接入机房、传输接入用房、杆塔基础）施工及修缮项目（标段一、二、三、四、五、六、七、八），经评标委员会评定，招标人审核无误，确定被告为标段八中标人。被告中标后，即与原告签订一份《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同（惠阳建筑）》，该框架合同对工程概况的约定为：工程名称为惠州移动2013年度基站接入用房建设项目，工程地点为惠州市龙门县、惠阳区除标段二外的其他区域，框架合同约定的合同价款不作为结算依据，实际金额以实际发生工程量后签订的单项合同或单项订单为准，该框架合同不做结算，以本项目签订的单项合同（订单）为准。框架合同对竣工验收的约定为：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。框架合同签订后，原被告分别于2013年6月17日签订编号尾数为001《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、于2013年6月26日签订编号尾数为002《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、于2013年8月29日签订编号尾数为003《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》三份框架子合同，三份框架子合同分别对具体施工项目、工程价款、付款进度进行了约定，原告依约向被告支付了部分进度款后，被告即组织人员进场施工，且在施工完毕后原告对上述三份框架子合同项下的工程进行了验收。但至今被告尚未就上述三份框架子合同项下的工程与原告办理竣工验收及结算工作。经庭审，原告明确，要求被告提供涉案工程竣工验收材料是指结算书、竣工验收表、工程项目施工完工日期表、站点清单、施工单位送审承诺书。另查明，2013年3月27日，原告与被告在《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同（惠阳建筑）》框架合同的基础上另签订一份《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》，该合同约定：工程内容为基站接入用房建安工程，合同价款为98万元，合同签订后30天内支付合同价款的20%作为工程预付款，主体完工后按合同价款支付40%作为进度款，其余款项待工程竣工验收且备案验收通过后，经发包人审定完毕工程竣工结算，发包人在30天内向承包人一次性支付工程款至工程竣工结算款的95%。合同签订后，原告遂向被告支付预付款及进度款共计588000元，被告于2013年4月15日及2013年6月14日向原告开具收款发票，证实已收取相应款项。该合同项下工程竣工验收后，由广东京通工程造价咨询有限公司对该合同项下的工程进行结算审核，经审核该合同项下工程审定造价为468949.11元。再查明，被告提供一份协议书，该协议系被告作为甲方案外人陶碧涛作为乙方于2013年3月27日签订。该协议书称乙方于2013年3月27日以甲方名义承接了惠州移动2013年度基站接入用房建设项目工程，为明确甲乙双方责、权、利关系，特订立如下协议条款。协议对工程名称、内容、甲乙双方的权利义务等进行了约定。原审法院认为，被告经第三方机构评定确定为原告发包的2013年度生产用房（含基站接入机房、传输接入用房、杆塔基础）施工及修缮项目标段八中标人，并与原告签订《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同（惠阳建筑）》，且在该框架合同的基础上，原被告就具体工程签订了三份框架子合同，上述合同均是原被告的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。依据上述合同的签订主体可明确原被告为合同的当事人，原被告双方应按合同约定履行各自义务，故对被告答辩称案外人陶碧涛为实际承包人，应由其承担相应合同义务的答辩意见，不予采纳。被告在完成编号尾数为001《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、编号尾数为002《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、编号尾数为003《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》三份框架子合同项下的工程后，未能依据合同约定向原告提交竣工验收材料及办理结算手续，故现原告要求被告提交结算书、竣工验收表、工程项目施工完工日期表、站定清单、施工单位送审承诺书等材料，对上述三份框架子合同项下的工程办理竣工验收及结算手续，有合同依据，符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告退还《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》项下多付工程款119050.89元的诉请。上述合同签订后，原告依约向被告共计支付工程款588000元，被告对此出具发票予以确认。该工程完工后，经第三方造价审核机构对该合同项下的工程进行结算审核，确定该合同项下工程审定造价为468949.11元，依据合同约定，双方应以发包人审定完毕工程竣工结算，则依据审定的工程造价，原告实际已向被告多支付工程款119050.89元，故现原告要求被告退还119050.89元，有事实依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠阳建筑工程总公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司提交编号尾数为001《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、编号尾数为002《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、编号尾数为003《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》三份框架子合同项下的结算书、竣工验收表、工程项目施工完工日期表、站点清单、施工单位送审承诺书，并就上述三份框架子合同项下的工程与原告中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司办理竣工验收及结算手续。二、被告惠阳建筑工程总公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司退还《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》项下多付的工程款119050.89元。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系建设工程合同纠纷案，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人是否应当向被上诉人提交相关验收文件并办理竣工验收及结算手续；二、上诉人是否应当向被上诉人退还《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》多付的工程款；三、一审程序是否违法。一、关于上诉人是否应当向被上诉人提交相关验收文件并办理竣工验收及结算手续的问题。2013年，上诉人与被上诉人签订《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同（惠阳建筑）》，本案涉案的四份合同均为此合同下的框架子合同，其中编号尾数为001《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、编号尾数为002《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》、编号尾数为003《中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司采购订单》三份框架子合同的合同双方即为本案的上诉人与被上诉人，因此，作为合同的相对方，上诉人有义务根据合同约定提交相关验收文件及办理验收及结算手续，原审法院据此认定上诉人应当向被上诉人提交相关验收文件并办理竣工验收及结算手续，依法有据，本院予以维持。上诉人上诉称其并非合同义务的相对人，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人是否应当向被上诉人退还《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》多付的工程款的问题。本案中，上诉人与被上诉人签订的《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》的合同价款为98万元，该合同约定：工程内容为基站接入用房建安工程，合同价款为98万元，合同签订后30天内支付合同价款的20%作为工程预付款，主体完工后按合同价款支付40%作为进度款，其余款项待工程竣工验收且备案验收通过后，经发包人审定完毕工程竣工结算，发包人在30天内向承包人一次性支付工程款至工程竣工结算款的95%。完工后，被上诉人遂向上诉人支付预付款及进度款共计588000元。经有资质的第三方造价审核机构对该合同项下的工程进行结算审核，确定该合同项下工程审定造价为468949.11元，依据合同约定，双方应以发包人审定完毕工程竣工结算为准，因此，原审法院认定上诉人需向被上诉人退还《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》多付的工程款119050.89元，依法有据，本院予以维持。三、关于一审程序是否违法的问题。上诉人上诉称一审被上诉人增加诉讼请求程序违法，应当另案起诉而非增加诉讼请求。本案中，被上诉人增加诉讼请求的依据是《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》，与原诉讼请求的三份合同同属于《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同（惠阳建筑）》下的框架子合同，原审法院为减少诉累一并处理并无不当；上诉人称一审未追加案外人陶碧涛属于程序违法，但本案中上诉人未能提供足够证据证明案外人陶碧涛挂靠被答辩人的名义承建了上述工程，且被上诉人起诉的系合同相对方，一审法院不予追加案外人不存在违反法定程序的情况，上诉人的意见没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币5562.02元，由上诉人惠阳建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 严丽芳二〇二〇年四月十五日法官助理陈佳汝书记员张婉婷