河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5391号上诉人（原审被告）：辉县市城建建筑安装工程有限责任公司，住所地：辉县市华艺郡府A5#号楼5单元南商务楼。法定代表人：周祥文，经理。委托诉讼代理人：郑颖宇，河南岩石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国鹏，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘海霞，女，1976年3月10日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审原告）：王鹏亮，男，1997年8月3日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审原告）：王祎冰，女，2003年10月5日出生，汉族，住新乡市。以上共同委托诉讼代理人：原海涛，河南宁鸣律师事务所律师。原审被告：张景义，男，1951年2月23日出生，汉族，住辉县。原审被告：新乡市红旗区洪门镇陈庄村民委员会，住所地：新乡市红旗区洪门镇陈庄村内。法定代表人：任中军，主任。委托诉讼代理人：王孝铭，河南简同律师事务所律师。原审第三人：崔增岭，男，1972年4月1日出生，住新乡县。上诉人辉县市城建建筑安装工程有限责任公司（以下简称辉县城建公司）因与被上诉人刘海霞、王鹏亮、王祎冰、原审被告新乡市红旗区洪门镇陈庄村民委员会（以下简称陈庄村委会）、张景义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人辉县城建公司的委托诉讼代理人郑颖宇，被上诉人刘海霞及其委托诉讼代理人原海涛，原审被告张景义、陈庄村民委员会的委托诉讼代理人王孝铭，原审第三人崔增岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉县城建公司上诉请求：一、依法撤销原审法院2019年9月13日做出的（2019）豫0702民初1319号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉；二、一审案件受理费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决书的作出罔顾了最基本的案件事实。案涉工程并非由王世新全部施工完成，王世新仅进行了部分施工，王世新在对案涉工程施工过程中因无力垫资导致其中途停工，剩余工程由上诉人另行委托他人进行施工。上诉人在一审中提交的第三组证据以证明案涉工程由八分公司项目部另行委托他人进行施工，且并为案涉工程支付工程款共计10270993元。二、上诉人针对案涉工程已经实际支付工程款10270993元。一审中上诉人提交的第三组证据共计121张收款凭证，原审法院均没有予以认定。三、原审法院认定本案事实进而做出一审判决的证据完全凭被上诉人所提供的2016年张景义所出具的《证明》，上诉人认为原审法院对该证据的认定是不严谨更是不负责任的，一审庭审中，上诉人所提供的第三、第四组证据已经针对《证明》进行了详尽的反驳，对案涉工程的实际施工情况进行了详尽的说明，但是一审判决却对第三、第四组证据完全忽视，仅凭《证明》令上诉人背负140余万元的巨额债务。综上，一审判决应当依法予以撤销，被上诉人对上诉人的起诉应当依法予以驳回。被上诉人刘海霞等人辩称：一、上诉人称王世新未全部施工完毕不符合客观事实。2016年1月30日双方结算后上诉人再未支付过工程款，也从未通知王世新工程没有完工，要求继续施工，拖欠工程款数年之久造成王世新无法偿还欠他人债务而去世。二、上诉人称委托他人进行施工没有提供充足的证据加以证明，且委托之人与王世新承包的工程没有关联。三、案涉整体工程至今已经烂尾，可以证明上诉人拖欠工程款是普遍现象。上诉人已被人民法院列为失信人，其毫无诚信可言。四、上诉人所称“草率”签字不能无原则承担责任的理由不能成立。《证明》上不仅有签字还有第八分公司印章完全可以据此定案。综上，原审法院认定案件事实清楚、适用法律正确，上诉人的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。陈庄村委会述称：村委会对工程施工及上诉人的付款情况并不知情，双方之间并未进行结算。张景义述称：工程是王世新进行施工的，工程进行到主体封顶后后续工程他基本上没有拿钱，后续工程是袁守春进行施工，工程款也是我付的，室内、室外粉刷是朱辉进行施工的，后朱辉向我要的工程款，马兴金进行施工室内铺平地面，马杰进行施工汕水，地面和房顶的粉刷也是找别人进行施工。结合下来200多万元，现结算是按照总体结算的，总价900多万，后都是辉县城建公司进行施工的，王世新却要享受整体工程款。刘海霞、王鹏亮、王祎冰一审诉讼请求：1、判令辉县城建公司、张景义、陈庄村委会连带偿还工程款140万元及利息（以140万为基数依照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月31日起计算到实际支付之日止）；2、判令辉县城建公司、张景义连带偿还5万元保证金及利息（以5万元为基数依照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月31日计算到实际支付之日止）；3、由对方承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。原审查明：2013年7月17日，辉县城建公司第八分公司（甲方）与崔增岭（乙方）签订《崇文陈庄社区工程施工内部协议书》，崔增岭将其承包的，由陈庄村委会发包的崇文陈庄社区交于乙方施工。工程名称为崇文陈庄社区9#、10#楼，面积均为13230.83㎡，共计26461.66㎡；承包范围为以本工程设计施工图纸、甲方招标文件、图纸答疑为依据的土建及安装工程；协议价款为单价1000元/㎡；工程款支付为：地基（正付零）完工，经验收合格，付工程款总价5%；6层封顶付工程款总价10%；主体竣工验收合格付工程款总价的50%；（含地基款和6层付款），各项工程结束，符合验工条件后，付至工程款总价70%。工程验收合格满30天内付至工程款总价的95%；剩余5%为工程质量保证金，满一年后无质量问题的可全额退还。2、工程竣工结算，唯一以图纸面积结算。（隐蔽工程除外），不产生其他费用。2013年8月9日，崔增岭将崇文陈庄社区9#、10#楼劳务分包转包给王世新，并与王世新签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：1、工程名称为新乡市红旗区洪门镇陈庄社区；2、工程地点为新乡市红旗区洪门镇陈庄村；3、结构形式为框剪；4、建筑面积为按图纸面积计算；5、工期为260天；6、质量标准为合格；7、承包方式为劳务大清包，包括工人工费、施工机械、周转材料、施工技术管理、安全文明施工，质量和工期达到甲方与业主所签总合同及补充协议的要求；8、开工竣工日期为本工程定于2013年8月18日开工至2014年5月8日竣工；9、工程计算为本工程土建部分按实有建筑面积计算规则计算建筑面积，承包单价为348元/㎡。2013年8月9日张景义以辉县城建公司第八分公司名义收到押金5万元，并出具证明一张。因崔增岭无力支付王世新在案涉工程施工期间的工程款，为了工程顺利进行，经协商，辉县城建公司第八分公司崇文社区（陈庄）项目部于2014年7月16日出具证明一份并加盖公章，同意替崔增岭偿还该款。2014年10月19日，张景义以辉县城建公司第八分公司崇文社区（陈庄）项目部名义出具一份《承诺》，崔增岭退出与王世新的合同。《承诺》主要约定：1、王世新所承建的9#、10#楼，从2014年10月20日开始，直接来项目部结算工程款；2、工程造价按崔增岭和王世新所签协议执行；3、王世新必须按照老合同其他相关内容执行。2016年1月30日，辉县城建公司第八分公司出具《证明》一份，对与王世新的工程款项进行了初步结算，主要内容：王世新在崇文社区所承建的9#、10#楼工程款总数大约合人民币920万元整，已付工程款大约780万元整，等工程竣工验收后，按照合同要求、工程图纸面积具体数字由项目部结算剩余款项。2016年1月30日之后，王世新的工人李国安又陆续从项目部领取工程款29000元。另查明，2015年4月23日辉县城建公司第八分公司项目部发出《通知》证明案涉工程已处于吊篮施工状态（外墙粉刷），主体工程已于2015年下半年完工，整体完工时间为2016年年底，但案涉工程至今仍未验收。又查明，2017年1月王世新因病去世，王世新第一顺位继承人共五人，分别为父亲王守成、母亲郭灿兰、妻子刘海霞、儿子王鹏亮、女儿王祎冰。父亲王守成、母亲郭灿兰于2018年8月7日签署《放弃遗产继承声明书》，愿意无条件放弃王世新遗产的继承权，既放弃本案的权利，也不承担本案的义务。原审认为：2013年7月17日，辉县城建公司第八分公司与崔增岭签订的《崇文陈庄社区工程施工内部协议书》以及2013年8月9日，崔增岭与王世新签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因崔增岭、王世新系自然人，不具备建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，《崇文陈庄社区工程施工内部协议书》、《建设工程施工劳务分包合同》应认定无效。在本案中，崇文陈庄社区工程虽未整体竣工验收，但王世新确已组织人员完成了其承包的崇文陈庄社区工程9#、10#楼的主体劳务施工任务并交付，且案涉工程承包人辉县城建公司及发包人陈庄村委会并未对其承建的工程提出质量问题，还在王世新劳务工程的基础上继续施工。后案涉工程的承包人王世新于2017年1月因病去世，刘海霞、王鹏亮、王祎冰作为王世新的继承人，主张工程价款诉请应予支持。（一）关于案涉工程款承担主体问题。1、关于辉县城建公司是否承担责任问题。辉县城建公司系案涉工程的施工单位，其与崔增岭签订《崇文陈庄社区工程施工内部协议书》，将案涉工程9#、10#的主体工程转包给崔增岭，崔增岭又与王世新签订的《建设工程施工劳务分包合同》，将劳务分包给王世新，后因崔增岭无力偿还王世新工程款，经协商，崔增岭退出上述合同关系，由辉县城建公司直接承担工程款的结算义务，形成合同关系，构成债务承担，故辉县城建公司应承担本案工程款的支付义务；2、关于张景义是否承担责任的问题。辉县城建公司承认张景义是辉县城建公司第八分公司的负责人，虽然张景义于2013年8月9日、2014年7月16日和2014年10月19日出具的两份《证明》及《承诺》，仅有自己签名，没有加盖辉县城建公司的印章，但辉县城建公司也认可张景义行为系履行职务行为，故其个人不承担责任，刘海霞、王鹏亮、王祎冰请求张景义向其支付剩余工程款于法无据，不予支持；3、关于陈庄村委会是否承担责任问题。原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分（发）包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分（发）包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”因本案涉及的崇文陈庄社区工程并未进行结算和验收，陈庄村委会及辉县城建公司也未提交证据证实陈庄村委会尚不欠付工程，故陈庄村委会作为发包方在未证明其不欠付工程款的前提下，应当与违法分包人辉县城建公司在欠付工程款范围内承担给付责任。（二）关于剩余工程款的数额及利息问题。1、关于案涉工程款造价，刘海霞、王鹏亮、王祎冰主张案涉工程款总数为辉县城建公司出具《证明》中“大约为920万元”，辉县城建公司主张造价为8996964.4元（340元/㎡×26461.66㎡）。原审认为根据双方签订的《承诺》第二项，工程造价应按照崔增岭和王世新签订的协议执行，即按照单价348元/㎡，乘以案涉工程图纸面积26461.66㎡计算，故工程造价应为9208657.68元。2、关于辉县城建公司已付款及未付工程款金额，根据庭审情况，辉县城建公司已支付款项为7829000元（7800000元＋29000元），故辉县城建公司现未支付工程款为1379657.68元（9208657.68元-7829000元）。3、关于5万元保证金是否应当返还，原审认为，该保证金用途是辉县城建公司为防止王世新在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给其造成的经济损失，故其性质应为“履约保证金”。王世新已组织人员依约完成了合同义务并交付，且辉县城建公司及陈庄村委会并未对其承建的工程提出质量问题，故对刘海霞、王鹏亮、王祎冰要求返还保证金诉请予以支持。4、关于是否支付利息及何时进行起算。辉县城建公司未依约支付工程款，已构成违约，应当支付利息，同时，履约保证金未返还，也应当支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”和第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因王世新已实际交付案涉工程，应从交付之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，但刘海霞、王鹏亮、王祎冰自愿自2016年1月31日开始计算工程款及履约保证金的利息，本院认为上述时间点的确定是刘海霞、王鹏亮、王祎冰对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。（三）关于由刘海霞、王鹏亮、王祎冰诉请的保全费、鉴定费。原审认为，刘海霞、王鹏亮、王祎冰并未向法院申请保全和鉴定，也未提供支付该笔费用的发票或收据，故本院对该项诉请不予支持。综上所述，对刘海霞、王鹏亮、王祎冰的诉讼请求部分予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审缺席判决：一、辉县城建公司于判决生效之日起十日内向刘海霞、王鹏亮、王祎冰支付工程款1379657.68元及利息（利息以1379657.68元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年1月31日起至实际给付之日止）；二、辉县城建公司于判决生效之日起十日内向刘海霞、王鹏亮、王祎冰支付履约保证金50000元及利息（利息以50000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年1月31日起至实际给付之日止）；三、陈庄村委会在欠付工程款范围内对判决第一项的付款义务承担给付责任；四、驳回刘海霞、王鹏亮、王祎冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19612元，由辉县城建公司负担10000元、陈庄村委会负担9612元。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于案涉工程王世新是否全部完成及其工程量如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人辉县城建公司提供的原审第三组证据以证明王世新仅对案涉工程进行部分施工，剩余部分由八分公司项目部另行委托他人进行施工，但这组证据的证明力相对有限，不足以单独证明王世新未全部完成案涉工程，并且上诉人辉县城建公司并未提供其他案涉工程施工合同等证据佐证其主张，依法应承担举证不能的法律后果。现案涉工程已实际交付使用，上诉人辉县城建公司于2015年4月23日出具的《通知》可以推断案涉工程主体和二次结构基本已经完工。关于案涉《证明》能否作为定案依据以及已付款项应当如何计算的问题。2016年1月30日的《证明》是对案涉工程工程款项的初步结算，有辉县城建公司第八分公司的盖章及其负责人张景义的签字，依法具有法律效力，并符合证据的合法性、真实性、关联性。原审认定作为结算工程价款的证据并无不当。上诉人辉县城建公司主张以原审第三组证据的相关收据作为案涉工程已经实际支付的工程款，2016年1月30日辉县城建公司第八分公司出具《证明》对案涉工程的工程价款进行初步结算，是上诉人辉县城建公司对案涉工程已付工程款的明确，因此上诉人辉县城建公司主张以原审第三组证据的相关收据作为案涉工程已经实际支付的工程款没有事实依据和法律依据。已付工程款项的计算，应以2016年1月30日为时间节点，2016年1月30日之前的工程价款，以2016年1月30日辉县城建公司第八分公司出具《证明》对案涉工程的工程价款进行的初步结算进行计算，2016年1月30日之后，王世新的工人又陆续从项目部领取的工程款29000元进行计算。原审认定符合法律规定。上诉人辉县城建公司在本案中是否应承担工程价款及应承担多少的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定了债务承担，债务承担是指在维持原债同一性的情况下，替换或者增加债务人。上诉人辉县城建公司于2014年7月16日出具的《证明》同意替崔增岭偿还该款。并于2014年10月19日出具一份《承诺》，崔增岭退出与王世新的合同关系，由辉县城建公司直接承担工程款结算义务，上诉人辉县城建公司与王世新形成新的合同关系。本案中建设工程价款应当由辉县城建公司承担。原审判决工程总价款的计算应当以2014年10月19日上诉人出具《承诺》约定的计算方式进行计算工程总价款并无不当。综上所述，上诉人辉县城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17667元，由辉县市城建建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年四月一日书记员  李好杰