广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终864号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵九菊，男，1982年9月7日出生，汉族，住河南省确山县******阚庄，公民身份号码：412************354。委托诉讼代理人：白永强，广东闻彰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：耿秋菊，女，1981年10月23日出生，汉族，住湖北省枣阳市********，公民身份号码：420************94X。委托诉讼代理人：杨鸿璋，广东遥力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梓玮，广东遥力律师事务所律师。上诉人赵九菊因与被上诉人耿秋菊健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、赵九菊于一审判决发生法律效力之日起五日内向耿秋菊赔偿65865.01元；二、耿秋菊于一审判决发生法律效力之日起五日内向赵九菊赔偿4016.2元；三、驳回耿秋菊的其他诉讼请求；四、驳回赵九菊的其他反诉请求。本案一审本诉受理费5066.98元，由耿秋菊负担3738.05元、赵九菊负担1328.93元。反诉受理费25元，由耿秋菊负担16.19元，赵九菊负担8.81元。鉴定费7425元，由耿秋菊负担3712.5元，赵九菊负担3712.5元。赵九菊上诉请求：一、撤销原审判决第一判项，改判驳回耿秋菊的全部诉讼请求；二、本案诉讼费由耿秋菊承担。事实与理由：一、原审判决对耿秋菊误工天数认定错误，部分天数存在重复计算。（一）一审判决认定“耿秋菊从受伤之日至2018年3月22日期间的住院天数、出院医嘱全休天数及门诊天数为69天（住院12天＋出院医嘱全休20天＋门诊37天），原审判决将耿秋菊门诊天数全部认定为误工天数，该认定有误，根据耿秋菊提供的病历资料显示，耿秋菊的门诊天数并非全天就诊，其门诊时间均为半天时间，因此37天的门诊时间全休的误工时间不应当计算在内，即使计算在内也应当计算为半天，即其误工天数应当计算为18.5天。（二）耿秋菊的门诊时间有部分属于医嘱全休的时间，一审判决存在重复计算的情况。1.根据耿秋菊提供的“出院记录”显示，耿秋菊出院时间为2017年8月14日，出院医嘱全休20天应当至2017年9月3日，即2017年8月14日至2017年9月3日为医嘱全休期限，该期限内的门诊误工天数已经由医嘱全休计算，不应当重复计算在误工天数内，即2017年9月3日之前的门诊（2019年9月3日至2019年8月1日）不应当计算为误工天数。2.根据耿秋菊提供的“东莞康华医院门诊病历”显示2017年10月27日医嘱“建议休息一周”，2017年11月12日医嘱“建议休息一周”，2017年11月18日医嘱“建议休息一周”，2017年11月25日医嘱“建议休息一周”，2017年12月2日医嘱“建议休息一周”，2017年12月8日医嘱“建议休息一周”，2017年12月17日医嘱“建议休息一周”，2017年11月18日医嘱“建议休息一周”，2017年12月23日医嘱“建议休息一周”，2018年1月2日医嘱“建议休息一周”，2018年1月8日医嘱“建议休息一周”，2018年1月15日医嘱“建议休息一周”，2018年1月22日医嘱“建议休息一周”，2018年1月29日医嘱“建议休息一周”。2018年2月4日医嘱“建议休息一周”，2018年2月21日医嘱“建议休息一周”，2018年3月1日医嘱“建议休息一周”，2018年3月7日医嘱“建议休息一周”，2018年3月16日医嘱“建议休息一周”，2018年3月22日医嘱“建议休息一周”。根据该时间计算2017年10月30日、2017年11月3日、2017年11月18日、2017年11月25日、2017年11月26日、2017年12月2日、2017年12月8日、2017年12月23日、2017年12月25日、2018年1月8日、2018年1月15日、2018年1月22日、2018年1月29日、2018年2月4日、2018年3月7日、2018年3月22日的门诊天数均不应当重复计算误工天数，因此误工天数应担减去8天。（三）根据耿秋菊提交的“2017年9月17日东莞康华医院门诊病例”的病史一栏记载“上班一天后感觉不适”可证明，耿秋菊在2017年9月16日实际上是全天上班的，因此该时间不应当计算为误工天数。（四）耿秋菊的工作单位并没有因耿秋菊的误工而扣发其工资，耿秋菊也没有因误工遭受损失，赵九菊无须赔偿耿秋菊2017年8月至2018年3月期间的误工费。耿秋菊与赵九菊违反单位规章制度在单位发生肢体冲突，耿秋菊单位已经将耿秋菊及赵九菊的销售团队解散，因此耿秋菊及赵九菊的工资均为基本工资。根据耿秋菊提供的“银行账户历史明细查询清单”可知，在2017年8月至2018年3月期间，耿秋菊单位一直有向耿秋菊发放工资，也就是说耿秋菊并没有因为误工遭受工资损失，因此赵九菊无须向耿秋菊赔偿2017年8月份至2018年3月份期间的误工费。（五）根据耿秋菊提供的《劳动合同》可知耿秋菊与其单位之间的劳动合同期限为2016年3月15日至2018年3月14日，截至2018年3月14日双方之间的劳动合同期限已经届满，且耿秋菊单位并未与耿秋菊续签劳动合同，也未与耿秋菊的派遣单位续签合同，此时耿秋菊未与任何用人单位建立劳动关系，耿秋菊也就没有工资来源，也就不会产生任何的误工损失，因此赵九菊也无须向耿秋菊赔偿2018年3月份以后的误工费。（六）一审判决关于误工天数计算错误，门诊天数不应当计算为误工天数，即使计算也应当按照半天计算并除去全休期间重复计算的天数，应当计算为63.5天（18.5天－8天－1天＋12天＋20天＋21天），请二审法院依法查明并改判驳回耿秋菊的部分诉讼请求。二、一审判决关于责任划分认定错误，耿秋菊为案涉纠纷的挑起者，并且是案涉纠纷的扩大和恶化的主要原因，对本案事实的发生具有全部过错，应当承担全部责任。赵九菊与耿秋菊产生纠纷的整个过程为：2018年8月1日，赵九菊、耿秋菊及其他同事开会讨论期间，耿秋菊一直未发言并因自身遭到忽视而辱骂赵九菊并且使用办公用品砸向赵九菊，此时赵九菊一直保持克制态度，后耿秋菊被其他同事拉到另一个办公空间，但是耿秋菊并没有克制自身情绪，又重新返回到会议地点用纸张、订书机、玻璃水杯砸向赵九菊，赵九菊仍然没有采取任何措施，尽量克制自身情绪，无奈耿秋菊一再挑衅并辱骂赵九菊母亲，此时赵九菊才上前将耿秋菊推倒。可见，耿秋菊在整个事件过程中是纠纷的挑起者，任由自身行为导致纠纷不断扩大、事态恶化，并且耿秋菊提交的《行政处罚决定书》也显示是耿秋菊动手在先，赵九菊还手在后。虽然公安机关对双方都作出罚款500元的行政处罚决定，但民事审判不同于公安机关依据《治安管理处罚法》作出的行政处罚，二审法院应当在查清本案事实的基础上，严格区分双方责任大小，而不应当参照公安机关的责任划分，耿秋菊对案涉纠纷的发生具有全部过错，应当承担全部责任。耿秋菊未在法律规定期限内向法院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向法院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：根据耿秋菊提供住院资料和门诊病历显示，经核算，耿秋菊门诊天数为37天，门诊医嘱建议的全休天数为140天，但门诊天数与门诊医嘱建议的全休天数重合26天。本院认为，本案为健康权纠纷。双方对原审判决耿秋菊应向赵九菊赔偿4016.2元无异议，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对赵九菊上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、赵九菊对耿秋菊的损伤应承担的责任认定；二、耿秋菊的误工费的认定。对此，本院分析如下：对于焦点一。虽然在赵九菊动手前，耿秋菊在言语上骂了赵九菊，并多次拿物品砸向赵九菊，但是结合东莞市公安局南城分局和胜派出所出具的《行政处罚决定书》、派出所的询问笔录和广东康怡司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》等证据，可以反映耿秋菊的损伤是赵九菊殴打造成的，有直接的因果关系。而赵九菊并未提供新的证据证明耿秋菊的损伤是其他原因造成的，与其无直接的关联关系。原审法院酌情认定赵九菊对于耿秋菊的损伤承担60%的责任，耿秋菊对自身的损伤承担40%的责任，并无明显不当。对于焦点二。根据耿秋菊提供住院资料和门诊病历显示，其门诊天数与门诊医嘱建议的全休天数存在重合，重合26天，重合天数应予以扣除。一审法院对于耿秋菊的门诊天数和医嘱全休天数重合部分并没有扣除，处理不当，应予纠正。本院经核算扣除重合天数后耿秋菊的门诊天数37天和门诊医嘱全休天数为114天。由于该全休医嘱均是心理科医嘱，应结合案涉鉴定意见的参与度，按照比例计算相应的误工的天数，为17天（114天×15%）。加上耿秋菊住院12天和出院医嘱全休20天，其误工天数共为86天（住院12天+出院医嘱全休20天+门诊37天+门诊医嘱全休17天）。赵九菊上诉主张耿秋菊的误工天数为63.5天，依据不足，本院不予采纳。事发后虽然耿秋菊在2017年8月至2018年3月期间仍有工资收入，但是数额明显低于事发前的平均工资，故耿秋菊主张误工费损失，合法有据。根据耿秋菊提交的银行流水，其事发前一年的平均工资为26996.83元，其误工费应计算为26996.83元/月÷30天/月×86天=77390.91元。对于耿秋菊的其他赔偿项目，赵九菊没有提出异议，本院予以确认。综上，赵九菊应向耿秋菊赔偿63705.27元[（医疗费23251.2元+住院伙食补助费1200元+误工费77390.91元+交通费1000元）×60%+精神损害赔偿2000元）]。综上所述，上诉人赵九菊的上诉请求部分成立，应予部分支持，其他上诉请求不成立，予以驳回。原审判决部分事实认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9280号民事判决第二、第四项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9280号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9280号民事判决第一项为:赵九菊于本判决发生法律效力之日起五日内向耿秋菊赔偿63705.27元；四、驳回耿秋菊的其他诉讼请求。如耿秋菊、赵九菊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费5066.98元，由耿秋菊承担3792.98元，由赵九菊承担1274元；反诉受理费25元，由耿秋菊承担16.19元，由赵九菊承担8.81元。鉴定费7425元，由耿秋菊承担5558元，由赵九菊承担1867元；二审案件受理费1446.63元，由赵九菊承担1362.63元，由耿秋菊承担84元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇二〇年三月二十七日书记员 王兆东