江西省上饶市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣11刑终63号 原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐辉，男，19×××2年5月5日出生于江西省余干县，汉族，文盲，无固定职业，户籍所在地江西省鄱阳县；2011年1月30日因犯故意伤害罪被江西省万年县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2015年5月12日又因犯故意伤害罪，被江西省鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年，并撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月13日被江西省鄱阳县公安局刑事拘留，经江西省鄱阳县人民检察院批准，于2019年9月19日由江西省鄱阳县公安局执行逮捕，现羁押于江西省鄱阳县看守所。 江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人徐辉犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）赣1128刑初592号刑事判决。原审被告人徐辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人徐辉通过网络直播了解“炸金花”赌博后，便萌生以此牟利的念头。之后，徐辉准备了手机、微信号、支付宝账号及银行卡等作案用品。2019年×××月，被告人徐辉先后两次在鄱阳县利用“小米粒”网络平台直播“炸金花”赌博。2019年×××月15日，徐辉购买了“小米粒”网络平台的两个房间用于直播，使用时间为24小时。在此24小时内，徐辉在该平台房间内坐庄，吸引赌客进行赌博。赌客进入直播房间后，通过微信、支付宝、银行卡转账等方式向徐辉提供的账号进行下注，徐辉则冒充赌客参赌。在赌博过程中，徐辉可以看到每位赌客的底牌，以此控制赌博的输赢。2019年×××月15日至16日，徐辉以此方法骗取参赌人员王某11.246万元。2019年×××月20日，徐辉再次购买了“小米粒”网络平台的一个房间用于直播，2019年×××月20日至21日，徐辉采取相同方法骗取受害人叶某6.81万元。 2019年8月12日，被告人徐辉在其自己的家中被鄱阳县公安局民警抓获归案，归案后如实供述了其罪行。 原审法院认为，被告人徐辉以非法占有为目的，通过网络直播“炸金花”赌博的形式，引诱对方参赌并采取欺诈手段控制赌博输赢，骗取他人财物共计人民币18.056万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐辉被抓获归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人徐辉因犯故意伤害罪于2015年5月12日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐辉自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人徐辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人徐辉退赔违法所得人民币180560元，发还被害人王某人民币112460元、被害人叶某人民币68100元。 上诉人徐辉提出的上诉理由：原审判决认定其为主犯是错误的，在整个犯罪过程中，“小米粒”网络平台直播公司起了主导作用，应为主犯，其应为从犯，一审对其量刑过重，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人徐辉于2019年×××月通过网络直播“炸金花”赌博的形式，引诱对方参赌并采取欺诈手段控制赌博输赢，骗取他人财物共计人民币18.056万元的事实，有以下证据予以证实： 1.书证 （1）归案情况说明，证实2019年8月12日晚，侦查人员在鄱阳县徐辉家中将徐辉抓获归案。 （2）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实2019年8月13日0时50分许，侦查人员到鄱阳县徐辉家中进行搜查，在二楼卧室的床上发现一部ＯＰＰＯ手机，予以扣押。 （3）王某提供的微信转账截图、支付宝转账截图，证实2019年×××月15日，其微信转账给微信号为×××的丁芳（皇家）共4.×××46万元，支付宝转账给“幸福到货”（真实姓名“艾永山”）共1.5万元；2019年×××月16日，其微信转账给丁芳共5万元。以上共计112460元。 （4）叶某提供的微信转账截图、支付宝转账截图和微信聊天记录，证实2019年×××月21日，其微信转账、微信红包给丁芳共6.41万元；支付宝转账给“幸福到货”（真实姓名“艾永山”）共0.4万元，以上共计68100元。叶某和“丁芳”的微信聊天记录中有关于“看牌”、“跟”、“比牌”等内容。 （5）徐辉使用的微信号×××、徐辉使用的艾永山支付宝账户189××××9329的交易流水、王某的银行交易（银行卡号为62×××05）流水，调取证据材料通知书，证实2019年×××月15日、×××月16日，徐辉使用微信号×××收取微信用户085ｅ9858ｅｅｄｅ24ａ0ｂ069585ｅ0＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ的钱款共计9.×××4万元，2019年×××月15日徐辉使用支付宝189××××9329（艾永山）收取王某使用的支付宝153××××0855的钱款共计1.5万元，并将进款提现至石彩花银行卡62××××××9共计1.5万元；2019年×××月21日，徐辉使用微信号×××收取微信用户085ｅ9858ｅ01ｅｆｂ×××6344ｃ008ｄ×××＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ的钱款共计6.39万元，2019年×××月21日，收取支付宝13×××××××9×××8×××（叶某）钱款4000元、微信红包200元，共计68100元。 （6）调取证据通知书、银行交易流水，证实2019年×××月16日徐辉各银行卡共入账9.5万元，2019年×××月21日徐辉各银行卡共入账6万元。具体如下：徐辉工商银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元；2019年×××月21日进账2万，分四次取出1.99万元。徐辉建设银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元；2019年×××月21日进账2万，分四次取出1.99万元。徐辉农业银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元；2019年×××月21日进账2万，分四次取出1.99万元。徐辉恒通银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元。石彩花农业银行，2019年×××月16日艾永山支付宝转账，入账1.5万元，取出1.49万元。 （×××）石彩花微信转账记录，证实其红苹果（微信号×××）微信账号于2019年×××月15日转账19999.98元给曾蓓－顺德农商行，2019年×××月20日转了2万元（每笔1万元）给“自由吃饭了吧？”用于购买直播平台。 （8）常住人口信息表、刑事附带民事判决书，证实徐辉于19×××2年5月5日出生。因犯故意伤害罪，于2011年1月30日被万年县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2015年5月12日又因犯故意伤害罪，被鄱阳县人民法院撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月。 2.证人证言 石彩花的证言，证实徐辉问过其农业银行卡密码，并拿其手机用过。其微信名叫红苹果，微信号×××，徐辉知道该微信的支付密码，该微信×××月15日、20日均有转账。 3.被害人陈述 （1）被害人叶某的陈述，证实2019年×××月21日，其在小米粒直播平台参与“炸金花”赌博，为了赢钱，其添加了“红苹果”、“丁芳”的微信和“幸福到货”的支付宝，并向对方微信、支付宝转账共6.81万元，对方让其看其他赌客的牌，但最后其还是输了。 （2）被害人王某的陈述，证实2019年×××月15日10时许，其在ＨＨＹ59.ｃｏｍ小程序中的一个打扑克直播房间玩“炸金花”赌博，加了微信名为“皇家”、微信号为“×××”参与赌博，进行押注。其从进入直播房间开始赌博，到2019年×××月16日凌晨00：08，共计输了11.246万元，上述钱款，其通过微信、支付宝转账给了“皇家”。 4.上诉人徐辉的供述和辩解，证实：⑴其通过购买“小米粒”ＡＰＰ内的房间，通过玩“炸金花”的方式坐庄操控赌博。2019年×××月16日，其交3.35万元购买了2个房间，通过赌博骗取受害人9.5万元。2019年×××月21日，其交1.8万元购买了1个房间，通过赌博骗取受害人8万多元。②因为购买平台赌博可以操控赌博，实际上赌博的时候，其能看到玩家的牌，而玩家却看不到其的牌，牌好可以羸更多的钱，牌差的话可以控制损失，所以实际上其可以操控输赢的。③2019年×××月12日左右，其向艾永山买了微信号和支付宝账号，一个是“丁芳”、一个是“艾永山”和一个支付宝号，然后到乐丰镇的营业厅买了两部智能手机，品牌不清楚，600元一部，并到余干县买了扑克牌、筹码、桌布等物品。④2019年×××月15日晚上×××时30分许，其就带着这些物品到了乐丰镇童山山上的一个房子里面去了（内通了电的，但无人居住），从晚上8时开始其就一直关注这两个房间，这个房间内有其微信号（微信昵称是红苹果），一旦有人想赌博，就会加其红苹果的微信号，并且发10元钱给其买一个位置（总共有8个位置，序号是1-8）。玩家选好了位置，就启动赌博程序，若是有三个玩家以上赌博，其就纯属当庄家，每把牌抽10%的盈利，若是只有一两个人的时候，其就会做庄家并且以匿名玩家与来的人赌博，赌博的方式就是炸金花。×××月16日下午，有个人加了其红苹果微信号，并且花10元钱买了一个位置，那会就是他们两个人对赌，其占用了6个位置与他对赌，实际上表面看起来就是×××个玩家赌博，每次下注都是使用微信转账，其就给他的桌上放置筹码，其红苹果微信号额度受限，又让玩家加了其“丁芳”微信号和艾永山的支付宝收款二维码，让他转账。那个玩家玩了一个多小时，最后一把输了5万元，他总共输了10万元左右，然后就没有玩了。其就将钱从微信和支付宝提现到其银行卡上，有恒通村镇银行、农业银行、工商银行、建设银行的卡，每张都是2万元，另外还提现了15000元到其老婆的一张邮政银行卡内。然后其再到乐丰镇邮政银行或是信用社的ＡＴＭ机上将钱全部取现出来，每笔取现5000元，实际提现共计95000元，也就是说那个男子至少输了95000元，提现的钱全部被用于还账了。其老婆那张用来提现的银行卡是放在其身上的，密码其也知道，所以其老婆不知情，都是其自己做的。⑤第二次2019年×××月21日诈骗的8万多元，其也是通过微信、支付宝提现至其银行卡里面，有工商银行、建设银行、农业银行、上饶银行卡，都是提现2万元，然后其再通过ＡＴＭ机取现，将钱取出来。 上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院确认和采信。 本院认为，上诉人徐辉以非法占有为目的，利用网络直播“炸金花”赌博平台，通过后台查看对方底牌，操控赌博输赢的方式，骗取他人财物共计人民币18.056万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人徐辉归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人徐辉被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人徐辉认罪认罚，依法可从宽处罚。关于上诉人徐辉提出其应为从犯的上诉理由，经查，目前尚无证据证实网络平台的相关人员与其构成共犯，即使其与网络平台相关人员构成共犯，根据其在整个犯罪中所处的地位和所起的作用，其也不应当以从犯论处，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 萍 审判员 周 艳 审判员 韩 欢 二〇二〇年四月二十日 书记员 焦成莹