山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11452号上诉人（原审原告）：赵立军，男，1958年11月14日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：昝云波，山东泺信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东众友置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏成英，董事长。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴柱，山东圣义律师事务所律师。原审第三人：曾小波，男，1968年11月6日出生，汉族，住四川省兴文县。上诉人赵立军、山东众友置业有限公司（以下简称众友公司）因与原审第三人曾小波建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵立军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵立军的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由众友公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，适用法律错误，程序不当，对赵立军已完工部分的工程造价不应按“折价系数”计算。1.固定综合单价结算的前提是工程全部完工，施工中每一阶段的成本利润比例存在明显不平衡，对于已完工的主体工程环节，因成本极高、利润极少，仍参照原合同单价进行结算有失公平。2.赵立军仅部分成本投入情况便已超出一审认定的工程造价数额，显然一审的认定方式有失公平。从一审中已经审核的材料可以看出，赵立军施工部分的劳务费、钢材款、混凝土等，众友公司已支付、垫付的加上未支付的，已与一审判定数额几乎持平。另外再加上防水、保温、现场管理费、水电安装费、其他材料费、工人板房等各项成本费用，早已超出一审认定的工程造价数额，一审的此种认定方式存在不当。3.《建设工程施工合同》第二条明确约定，施工范围是“图纸范围内的土建、安装工程”，而不包含“装饰工程”。如果存在该部分工程，合同中不可能不予以约定，且装饰工程标准不一，施工成本区别非常大，而合同中也未做进一步的标准约定，这也是合同中仅约定综合单价为1865元的重要因素之一。鉴定机构根据完整图纸计算的装饰部分不符合原合同的约定，不具有任何参考意义，更不能作为“折扣系数”的计算基础。4.合同解除的原因，系众友公司违约支付工程款，致使工程无法继续履行造成，属于违约方。根据合同法第一百零七条、一百一十三条及工程解释的相关规定，众友公司应当支付赵立军基本的工程成本和预期利润部分，而不可能连施工的成本部分都给付不全。而如果按照一审的认定，众友公司也因违约节省了大量施工成本，获得了不当利润，这与法律规定相冲突。二、工程款的已支付部分认定错误。一审中关于400万借资的推定系事实认定错误。该笔款项是曾小波向众友公司出具结算文件时，根据工程施工经验出具的已施工部分占总工程的60%的建议，又根据在众友公司处签字的预支和众友公司口头告知的垫付资金情况等做出的单方预计借资，是需要双方对上述工程比例和借资情况进行进一步核算和协商才可认定的。一审中，对于60%的比例采取直接忽略，而预计的借资却直接拿来采纳，明显有违公平，也脱离事实。众友公司出具的所有借资和垫付文件中，包括曾小波生病借款、村民赔款2000元等等多达几十项的小额款项均有财务报表予以记录，却对400万的借资确没有财务记录。显然对于已支付或垫付款项的数额，应根据庭审质证情况，根据实际支付数额予以认定，而不能采用推定方式。三、鉴定费用及诉讼责任保险费的分摊方式不符合法律规定。鉴定费属于诉讼费用范畴。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费应由败诉方承担。众友公司系合同违约方，也是本案败诉方，本案为结算工程造价所做的鉴定均为证实众友公司的欠款数额问题，其根源还是众友公司的违约行为引起，理应由众友公司承担。一审认定“双方进行的鉴定均系为了证实各自的主张，因此产生的鉴定费用由各自承担”是根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定做出，但该规定仅是鉴定费的“交纳阶段”的交费规定，并不是最终裁判的负担规定，如果按照“谁主张，谁负担”的理解，便错误解读了《诉讼费交纳办法》第二章规定的“交纳”范畴，便会与第六章规定的负担原则，特别是“败诉方负担”的原则相冲突以及其他的法律逻辑混乱。诉讼责任保险费系因保证权利的实现而申请保全产生，提供的财产担保因标的额很大，申请人经与法院沟通后，无法提供现金及其他财产担保方式，只能采用购买保单保函的方式才可申请保全，系赵立军产生的必要诉讼费用，理应由众友公司负担。鉴定不符合法定程序及期间。一审鉴定机构鉴定依据的材料部分未经赵立军及第三人质证，不符合鉴定程序。初稿鉴定时并未查明合同约定的范畴，后续的鉴定在全部工程已实际竣工的情况下，又未进行后续工程的现场勘验，也未对补充材料进行相关质证，第三次的鉴定又在最后开庭当日才送达，以上均不符合鉴定程序。鉴定初稿的做出时间为2018年11月22日，而第二次鉴定报告载明的申请人提出申请的时间为2019年3月28日，且众友公司提出的鉴定并非是对第一次鉴定内容及数额提出的异议，是额外工程提出的鉴定请求，一审根据时效期间的规定依法不应受理及采纳。综上，赵立军认为，涉案工程的已完工部分采纳鉴定初稿认定的数额相对合理，对于工程款的已支付部分，应根据质证数额予以认定并优先在一审诉讼数额之外予以扣除，本案的各项诉讼费用均由众友公司一并承担更符合法律规定。众友公司辩称，一、（2018）第305号鉴定报告对于造价的计算方式及内容符合事实情况，法院判决结果应以鉴定报告为依据。赵立军未充分理解鉴定报告中造价的计算方式及计算原理，且对“折价系数”的理解也有偏差。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审过程中认定双方签订的建设工程施工合同无效，参照合同中约定的变更后的固定综合单价1865元/㎡从而作为计算造价的工程单价符合法律规定。关于工程量，因1865元/㎡的单价系包括土建、装饰、安装工程的综合单价，由于赵立军未完全完工，确实无法统计赵立军已完工的工程量来匹配1865元/㎡的综合单价，但是申请鉴定时，涉案工程已经完工，能够鉴定出工程总工程造价及国基公司负责继续施工部分（即赵立军未完工部分）的工程造价。用鉴定出的总工程造价减去赵立军未完工部分的工程造价后再除以鉴定报告确定的单价指标2577.11元/㎡，计算出的结果即为赵立军已完工的工程量。以上可确定出赵立军已完成工程的工程单价及工程量，两者相乘即得出赵立军已完工的工程造价。关于“折价系数”，不能理解其字面意思为对工程造价进行折价。（2018）第305号鉴定报告中的已完成工程造价是乘以“折价系数”后的数值，“折价系数”的公式为“1865/2577.11”，即“折价系数”可换个表达方式为“公式1865/2577.11”，运用数学思维，该公式运用方法分为两步，用单位指标计算出的工程造价除以单位指标单价得出工程量，再用工程量乘以合同中约定的固定综合单价1865元/㎡，从而得出本案中的工程造价。以上工程单价及工程量的确定符合事实及法律规定，也符合公正、公平原则。二、关于400万借资，从一审笔录中可看出，赵立军提交的证据五工程结算单的证明目的中自认该400万元为借支款项，第三人曾小波对该份证据及证明目的表示认可。关于鉴定费用及诉讼责任保险费承担问题，赵立军属于适用及理解法律错误，一审法院认定符合事实及法律依据。关于鉴定程序及期间，在众友公司收到（2018）305号（初稿）鉴定报告后第一时间就对鉴定内容及结果提出异议，根据初稿结果申请法院委托鉴定机构对赵立军未完工部分工程进行补充鉴定，并未超出异议期期限。曾小波述称，同意赵立军的上诉请求。众友公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判决，发回重审或改判。2.判令一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由赵立军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案中实际完成施工部分工程造价应以鉴定报告为准。一审诉讼过程中，双方对实际完成施工部分工程造价有争议，赵立军对涉案工程主体封顶（包括框剪结构）工程的工程造价申请鉴定。鉴定报告出具后，众友公司对鉴定报告提出异议，申请对未进行施工的工程部分造价进行鉴定，从而根据总的工程价款及工作量计算出打折系数，再行确定赵立军的工程价款。2019年6月26日，鉴定机构山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具鲁中大建审字（2018）第305号鉴定报告，鉴定结论为涉案工程主体封顶实际完成施工部分的工程总造价为24615060.89元，与原合同折扣系数后造价为17813919.57元。但一审法院认定的已施工工程造价为18786814.72元，该认定并未依据鉴定报告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。”本案中，双方对已施工工程造价进行了鉴定，法院应按照鉴定结论进行判定，而一审法院对该事实重新作出认定属认定事实错误。二、一审法院认定事实不清，证据不足，众友公司实际已支付涉案工程款16782575.5元。一审诉讼过程中，众友公司提交《工程款支付协议书》，《济南市预拌混凝土买卖合同》及《证明》，《钢材供货合同》、《收条》、打款小票等证据证明已支付工程款16782575.5元，以上证据既有支付依据也有打款依据，足以证明众友公司已经因涉案工程支付过上述款项。赵立军虽对其中部分款项不予认可，但并未提交证据进行反驳。一审法院仅仅认定众友公司已支付工程款12387338元显然认定事实不清，证据不足。综上，本案中实际已施工部分工程造价应按鉴定结论为准，应为17813919.57元，减去众友公司已支付各类工程款项16782575.5元，众友公司仅应向赵立军支付剩余工程款1031344.07元。根据赵立军起诉状第二页显示，“被告并没有依约进行工程款支付，并导致第三人曾小波不能将合同义务履行完毕。”以及建筑工程施工合同第八页工程款进度款支付，也明确约定了其对二次结构以及装饰工程按上述方式支付工程款，以及最后的工程质量保修书中，工程质量的保修范围和内容也对安装及装修工程约定了进行保修，通过以上证据可以看出，其实际应当完成的工程应当是全部的鉴定工程，否则其以已经完成的工程量乘以单价1865元，所得出的工程造价就是整个工程的造价，而没有必要再由赵立军申请进行鉴定。赵立军辩称，众友公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回众友公司的全部上诉请求。一、对于众友公司的第一项上诉理由，一审不采纳305号补充鉴定意见的认定调减工程价款，具有事实和法律依据，应予维持。同时，该鉴定超过异议期间，且在一审开庭当日才当庭送达各方当事人，依法不予质证和采纳符合法律规定。二、对于众友公司的第二项事实理由，根据众友公司在一审中提交的交付凭证，仅能证明其向赵立军或赵立军的合法代理人交付了已付工程款为12044898元。第一，一审将赵立军领取且已支付给劳务分包的款项158000元认定为已包含在众友公司支付给劳务分包的总价款9756918元中系明显认定错误。劳务分包结算文件中明确记载了劳务总价款为9756918元，结算文件签署时已支付3156000元，剩余6600918元，而赵立军主张的158000元便在已支付款项中，众友公司提交的财务凭据也清楚的记载了该部分费用的领取时间、数额及领取性质。第二，一审在认定400万的预支费用有认定错误。根据众友公司一审时提交的所有付款凭据和财务记录，一审在已经认定了可以证实的付款数额仅为12387338元的情况下，又根据赵立军曾在工程结束时提交的预结算文件中尚未进行对账核算的预支数额，额外认定出1369580元。而对于此多出的部分，一审既不能说明系支付的具体哪部分费用，众友公司也提交不出相关的支付凭据，如此认定既前后矛盾，也缺乏严谨性，无事实和法律依据。一审即便可以认定这一部分，也应该让该部分数额落到具体项目中去，以便赵立军可以跟众友公司进行后续结算，比如，落到钢材款上，那后续可以少支付钢材余款等。综上，众友公司的上诉请求所依据的事实和理由不成立，请求依法予以驳回。曾小波述称，由于众友公司资金不到位，违约超时，才导致退场。这种情况下所完成的工程应该按时结算，且众友公司已完成审计，众友公司应该按照审计报告进行审计。对于付款数额，众友公司应举证予以证实。曾小波和众友公司的结算单上的400万元，系众友公司之前支付给曾小波的钱，400万元包括在众友公司的1200多万元里面。赵立军向一审法院起诉请求：1.判令众友公司偿还赵立军工程欠款8751167.9元并支付利息（以8751167.9元为基数，自2016年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由众友公司承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，曾小波以鼎盛公司的名义与众友公司签订建设工程施工合同，约定鼎盛公司承建众友公司开发的位于济南市天桥区大桥镇山后陈村220国道路北的鹊华陈郡3#楼的框剪结构（约23000㎡），地下一层，地上十八层，另设跃层一层，承包范围：图纸范围内的土建、安装工程的全部工程内容（其中桩基础除外，但包含管桩的截桩和承台梁制作，以及相应基坑土方的开挖；电梯设备及电梯设备安装除外），开工日期为2014年9月28日（实际开工日期以开工令为准），竣工日期为2016年3月28日，合同价款：按照1850元/㎡，结合合同工程实际竣工面积计算（以最终结算为准）。合同价款采用固定综合单价方式确定，工程总价由实际发生工程量乘以固定综合单价。合同签订后，曾小波按照合同约定对涉案工程进行施工。2015年2月1日，曾小波与案外人四川省雅利豪劳务有限公司（以下简称“雅利豪公司”）签订建筑项目工程劳务分包合同，约定曾小波将其承建的位于济南市天桥区大桥镇山后陈居委会的鹊华陈郡3号楼从清槽开始到主体验收合格的劳务项目承包给雅利豪公司，分包价格按建筑面积420元/㎡计算支付工程款，雅利豪公司向曾小波支付工程保证金50万元。2015年3月16日，山东纬剑工程设计有限公司出具济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3#住宅楼设计变更意见书，载明鹊华陈郡3#住宅楼由原设计层高2.9m改为3.0m，所有外窗窗高增加0.1m，楼梯踏步高度按原踏步数均分，梁高窗台高度等不变。因该设计变更，涉案施工合同约定的固定综合单价由1850元/㎡变更为1865元/㎡。2015年8月6日，众友公司、雅利豪公司、曾小波签署工程协议书，约定：由于众友公司资金不足，商砼、钢筋供应不及时，外围扰乱等一系列问题，曾小波已无力承担相关事宜导致工程无法正常施工。三方一致同意达成以下协议：曾小波同意由众友公司执行其劳务合同及与雅利豪公司签署的一切文件条款，由此产生的所有工程款及其他费用全部由众友公司代为支付，曾小波承担所有由众友公司与雅利豪公司发生的一切费用并在结算时在曾小波工程款中扣除。第三人曾小波未完成涉案工程的全部施工，在完成涉案工程主体封顶工程后，将已完成工程交付众友公司，众友公司与案外人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称“国基公司”）于2016年5月20日签订建设工程施工合同，由国基公司对涉案工程继续进行施工。2016年6月8日，曾小波、雅利豪公司、众友公司就鹊华陈郡3号楼的工程量进行结算，签订了工程量结算单，确定工程量为26370.05㎡。同日，曾小波、雅利豪公司、众友公司等签订工程款支付协议书，载明雅利豪公司劳务费用按370元/㎡计算劳务费用，经结算总价款为9756918元，应返还雅利豪公司交纳的保证金500000元，扣除已支付的工程劳务费3156000元，共计欠付雅利豪公司款项7100918元。众友公司于2016年6月10日支付雅利豪公司工程劳务费100000元，剩余欠款7000918元，众友公司自愿同意将房屋予以抵偿，协议签订之日，雅利豪公司即拥有上述抵偿房屋所有权。2017年11月4日，赵立军与曾小波签订债权转让协议，约定第三人曾小波将其对众友公司享有的因《建设工程施工合同》（合同号为GF-1999-0201）产生的债权8751167.9元全部转让给赵立军。曾小波于2017年11月9日通过邮寄方式向众友公司送达了债权转让通知书，于2017年11月13日由众友公司签收。之后，赵立军多次要求众友公司支付工程款未果。诉讼过程中，2018年6月26日，赵立军向一审法院提交鉴定申请，申请对济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶（包括框剪结构）工程的工程造价进行鉴定，一审法院受理后于2018年8月21日委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年11月22日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具鲁中大建审字（2018）第305号济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分工程造价鉴定报告（初稿），载明涉案的济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分的工程总造价为25954679.25元，其中土建工程为23673571.56元，安装工程为2281107.69元。鉴定报告出具后，众友公司对该鉴定报告提出异议，并于2018年12月3日向一审法院提交补充鉴定申请书，申请对赵立军未进行施工的工程部分的造价进行鉴定（根据总的工程价款及工作量计算出打折系数，再行确认赵立军施工的工程价款），一审法院受理后委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年6月3日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具鲁中大建审字（2019）第293号济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼未完成施工部分工程造价鉴定报告，载明涉案的济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼工程总造价为67958377.9元，单价指标为2577.11元/平米，其中土建工程为53013542.38元，安装工程为14944835.52元，与原施工合同包干价1865元/平米的折扣系数为0.7237，未完成施工部分工程造价为30398076.71元。2019年6月26日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司根据众友公司提出的异议出具鲁中大建审字（2018）第305号济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分工程造价鉴定报告，载明济南市天桥区大桥镇鹊华陈郡3号楼主体封顶实际完成施工部分的工程总造价为24615060.89元，与原合同折扣系数后造价为17813919.57元。其中有关项目具体说明如下：…3.脚手架和垂直运输费，非主体施工人一次性投入，主体封顶已完工部分应计取50%，在报告中作出相应调整。一审法院认为，关于曾小波是否有权要求众友公司支付涉案工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，众友公司、曾小波与雅利豪公司三方签订的工程协议书可以证实曾小波系借用鼎盛公司的资质与众友公司签订建设工程施工合同，曾小波为涉案工程的实际承包人，曾小波直接向众友公司负责工程质量和进度，并直接与众友公司进行工程结算，众友公司也保证曾小波工程款项的支付，鼎盛公司在涉案施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质给曾小波，与众友公司签订了建设工程施工合同，该合同明显违反了法律禁止性规定，应当认定无效。因建设工程施工合同无效，涉案工程施工关系实质发生在曾小波与众友公司之间。合同无效后，因合同无效取得的财产，应当返还，但基于建设工程的特殊性，曾小波已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且曾小波已将完成的工程交付众友公司，涉案工程也已竣工验收，故众友公司应支付曾小波相应的工程款项。关于债权转让问题。曾小波将其所有的涉案工程款的相关权利转让给赵立军的行为不违反法律关于债权转让的规定，曾小波将债权转让通知以特快专递的方式邮寄至众友公司的住所地，并经人签收，既视为送达，故一审法院对众友公司关于其未收到债权转让通知书的抗辩理由不予采信。曾小波在将该债权转让的事宜通知众友公司后，对众友公司具有法律约束力，故众友公司应履行向赵立军支付涉案工程款的义务。关于涉案工程造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案建设工程施工合同约定涉案工程价款采用固定综合单价方式，工程总价由实际发生工程量乘以固定综合单价（合同约定1850/㎡，后因变更设计，最终确定为1865元/㎡）。因众友公司方面的原因导致曾小波完成了涉案工程主体封顶后未能完成涉案工程的剩余施工，赵立军主张曾小波完成了整个工程的60%，完成工程的造价应为29508085.95元（1865元/㎡×26370.05㎡×60%），众友公司对其主张不予认可。一审法院认为，涉案工程价款采用固定综合单价方式，在曾小波未能完成整个涉案工程施工的情况下，对于曾小波已经施工的工程价款，尚无法按每平米的单价来确定。根据工程量结算单可以确定涉案工程的总平方米，在全部完工情况下，乘上每平方米的单价，即是工程总价款。在未全部完工情况下，确定已经施工部分的工程价款，关键在于确定已施工的部分占全部工程的比例。确定比例后，乘上按每平方米计算的工程总价款，就是已施工的工程价款。赵立军申请对其已完成主体封顶施工工程造价进行鉴定，经鉴定得出实际完成施工部分的工程造价为25954679.25元，并主张该鉴定数额即为已施工部分的工程价款，众友公司对该鉴定报告提出异议并申请了补充鉴定，鉴定机构又出具了关于涉案工程未完成施工部分工程造价的鉴定报告，经鉴定涉案工程总造价为67958377.9元，单价指标为2577.11元/㎡。同时，众友公司要求在鉴定的实际完成工程部分的工程造价中扣除脚手架和垂直运输费用以及环境保护费与工程排污费。一审法院认为，即使按照众友公司主张的脚手架和垂直运输费用已经由其与劳务分包直接结算，则该部分费用已经包括在了其代曾小波支付的劳务分包工程款中，故其再次要求扣除，于法无据，一审法院不予采信。涉案工程系采用固定综合单价方式计算工程价款，涉案合同中也未对环境保护费与工程排污费的承担方式单独作出约定，众友公司以曾小波未提交交纳凭证为由要求扣除，于法无据，一审法院不予采信。故一审法院认定经鉴定曾小波实际完成施工部分的工程造价为25954679.25元。上述鉴定均系在同一取费标准下作出，因此曾小波已施工的部分占全部工程的比例为：25954679.25元÷67958377.9元＝38.2％。根据合同约定，涉案工程的总价款为1865元/㎡×26370.05㎡=49180143.25元，曾小波已施工的工程造价为：49180143.25元×38.2％＝18786814.72元。关于众友公司已支付工程款数额问题。众友公司主张已经支付涉案工程款16782575.5元，曾小波对该主张不予认可。双方无争议的款项为代付劳务分包工程款9756918元。众友公司主张的钢材款3631759元，曾小波认可2176000元，众友公司提交的证据也不足以证实其代付钢材款3631759元的主张，故一审法院认定众友公司代付钢材款2176000元。众友公司主张代付混凝土款2839478元，曾小波不予认可，众友公司提交的证据亦无法证实已实际支付该费用，故一审法院对其代付混凝土款2839478元的主张不予认可。众友公司主张其他支付款项554420元，曾小波仅认可269980元，曾小波认可该组证据中有其与李朝平签字的款项，并且其主张其中158000元已包含在众友公司代付劳务分包工程款9756918元中，一审法院认为，相应收据出具的时间均在2016年6月8日确定剩余应付劳务分包工程款9756918元之前，并且劳务分包工程款9756918元由众友公司直接支付给雅利豪公司，故曾小波的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。同时，该组证据中仅有共计10万的收据非曾小波或李朝平签署，因此，一审法院认定众友公司已支付的其他款项为454420元。虽然经上述审查认定众友公司现有证据仅能证实其已支付工程款12387338元，但是曾小波在庭审中亦自认众友公司已支付款项为代付劳务分包工程款9756918元与借支款项4000000元，共计13756918元。综上所述，众友公司已支付工程款13756918元。本案工程价款18786814.72元，减去众友公司已支付的工程款13756918元，众友公司尚欠曾小波的工程款为5029896.72元，故一审法院认定众友公司应支付赵立军工程款5029896.72元。关于赵立军主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，曾小波在完成涉案工程主体封顶施工后，将其完成的工程交付众友公司，众友公司于2016年5月20日与国基公司另行签订了建设工程施工合同，由国基公司对涉案工程剩余的施工内容继续进行施工，故赵立军要求自2016年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院认定众友公司支付赵立军以5029896.72元为基数，自2016年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于诉讼责任保险费的承担问题。该费用系赵立军因申请诉讼保全措施需要向法院提供诉讼财产保全担保而产生的费用，并非本案诉讼过程中必然发生的必要诉讼费用，故赵立军要求众友公司支付诉讼责任保险费用的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于鉴定费的承担问题。因众友公司与曾小波就涉案工程已完工部分的工程价款未达成一致意见，双方进行的鉴定均系为了证实各自的主张，因此产生的鉴定费用由各自承担。判决：一、山东众友置业有限公司于判决生效之日起10日内支付赵立军工程款5029896.72元；二、山东众友置业有限公司于判决生效之日起10日内支付赵立军利息（以5029896.72元为基数，自2016年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回赵立军的其他诉讼请求。案件受理费73760元，减半收取36880元，由赵立军负担15683元，山东众友置业有限公司负担21197元；保全费5000元，由山东众友置业有限公司负担。鉴定费450000元，由赵立军负担250000元，山东众友置业有限公司负担200000元。二审中，当事人没有提交新证据。一审中，赵立军为本案诉讼财产保全提供担保向中华联合财产保险股份有限公司济南中心公司支付诉讼财产保全责任保险费8100元的发票及保险单各一份，主张系其支付的必要、合理费用，应由众友公司负担。经质证，众友公司对该费用的真实性无异议。另查明，对于众友公司已付款数额，双方对已支付劳务费97569918.5元无异议，双方争议在于众友公司支（代）付的钢材费、混凝土费及其他日常支付的费用。曾小波、赵立军主张一审曾小波自认收到的400万元，包含了众友公司支（代）付的钢材费、混凝土费及其他日常支付的费用，对此众友公司不予认可，但未能提供证据证实该400万元如何支付的事实，本院对曾小波、赵立军该主张予以采信。二审中曾小波、赵立军同意根据上诉人的主张，分别按照钢材费、混凝土费及其他日常支付的费用来审查已付款情况，众友公司未提出异议。对于关于钢材费，众友公司主张已支付3631759元，曾小波认可2176000元，对于其余付款众友公司未能提供有效证据证实，本院对2176000元已付款予以确认。关于混凝土费，双方均认可已支付曾小波2819478元，本院予以确认。关于其他日常支付的费用，众友公司主张已支付数额554420元，曾小波主张众友公司提供的其中158000元收据已包含在众友公司代付劳务分包工程款9756918元中，且在2016年6月8日确定剩余应付劳务分包工程款9756918元之前，仅认可269980元，对于其余付款众友公司未能提供有效证据证实，故本院对269980元已付款予以确认。综上，众友公司已付款数额为：9756918.5元+2176000元+2819478元+269980元=15022376.5元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、曾小波所完成的涉案工程价款；二、众友公司尚欠工程款数额；三、诉讼责任保险费、鉴定费的承担问题。关于焦点一，涉案工程价款系采用固定单价方式，在曾小波未能完成整个涉案工程的情况下，对于其已经施工完成的工程价款无法按每平米单价来确定。一审中对于已完工的价款与整个完工后工程价款均通过同一鉴定机构作出造价鉴定，计算曾小波施工部分占全部工程的比例，作为原合同的折扣系数（即该比例乘以合同约定的全部工程总造价），得出曾小波已施工的工程造价，该计算方式并无不当。一审中众友公司对（2018）305号（初稿）鉴定报告提出异议，申请补充鉴定，鉴定机构根据异议情况又于2019年6月26日出具鉴定报告，最终审定值为24615060.89元，得出曾小波已施工完成工程造价折后值为17813919.57元，并经庭审质证，一审中曾小波虽对最终审定值24615060.89元不予认可，但未能提供有效证据予以反驳，故该最终审定值应予采信。一审以（2018）第305号鉴定报告初稿中载明的25954679.25元作为计算曾小波施工部分占全部工程的比例有误，本院予以纠正。关于焦点二，对于众友公司已付款数额，双方对已支付劳务费97569918.5元无异议，双方争议在于众友公司支（代）付的钢材费、混凝土费及其他日常支付的费用。根据查明的事实，众友公司已付款数额为：9756918.5元+2176000元+2819478元+269980元=15022376.5元。故众友公司尚欠涉案工程款为：17813919.57元-15022376.5元=2791543.07元。关于焦点三，诉讼责任保险费系赵立军因申请诉讼保全措施需要向法院提供诉讼财产保全担保而产生的费用，系本案诉讼过程中发生的必要诉讼费用，故对赵立军主张众友公司支付诉讼责任保险费用8100元的诉讼请求，本院予以支持。关于鉴定费的承担问题，基于曾小波与众友公司就涉案工程已完工部分的工程价款未达成一致意见，双方进行的鉴定均系为了证实各自主张，分别提出的鉴定，各自主张的鉴定依据并不相同，故此一审认为因此产生的鉴定费用由各自承担，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人赵立军的上诉请求不能成立，应予驳回；众友公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初2079号民事判决第三项及案件受理费、保全费、鉴定费的负担；二、变更济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初2079号民事判决第一项为：上诉人山东众友置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵立军工程款2791543.07元；三、变更济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初2079号民事判决第二项为：山东众友置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵立军利息（以2791543.07元为基数，自2016年6月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、山东众友置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵立军诉讼财产保全责任保险费8100元；五、驳回上诉人赵立军的其他上诉请求；六、驳回上诉人山东众友置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费147520元，由上诉人赵立军负担123999元，由上诉人山东众友置业有限公司负担23521元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年四月二十日书记员  刘 琳