杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0105民初5136号 原告（反诉被告）：吴斌芳，男，1961年8月30日出生，汉族，住浙江省长兴县。 诉讼委托代理人：陈俊杰，北京炜衡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：泓方建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区余杭塘路478号2幢5层505室。 法定代表人：黄家村，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏文俊，浙江士宝律师事务所律师。 第三人：刘其中，男，1966年9月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 第三人：陈明，男，1975年8月28日出生，汉族，住重庆市奉节县。 第三人刘其中、陈明共同委托诉讼代理人：王忠涨，浙江京衡律师事务所律师。 第三人：姚诗琪，女，1992年7月1日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，系王志强女儿。 原告（反诉被告）吴斌芳与被告浙江广诚建设有限公司（反诉原告）、第三人陈明、刘其中、姚诗琪建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月28日作出了（2014）杭拱民初字第992号民事判决。第三人陈明、刘其中不服该判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院作出了（2017）浙01民终982号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈明、刘其中向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2019年4月29日作出（2018）浙民再564号民事裁定：撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终982号民事判决和杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第992号民事判决；本案发回杭州市拱墅区人民法院重审。再审过程中，浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚公司）于2019年2月28日名称变更为泓方建设有限公司（以下简称泓方公司）。本院于2019年5月22日立案后，于2019年10月10日、2020年3月11日两次公开开庭进行了审理，吴斌芳的诉讼代理人陈俊杰，泓方公司诉讼代理人夏文俊，第三人刘其中、陈明的共同诉讼代理人王忠涨到庭参加诉讼。第三人姚诗琪经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴斌芳的诉讼请求：被告支付原告5888788元及保证金240万元；本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：广诚公司因取得常溪农民安置社区建设（一期）工程施工承包权，于2013年8月26日与原告以工程项目经营管理目标责任书的形式签订建设工程分包合同，原告按双方约定如数缴纳工程项目保证金并以该项目责任人身份进驻该项目施工。但由于被告公司内部管理原因导致工程进度拖延，原告为此多次协商，被告非但不及时整改反而于2013年12月9日，以原告违反双方合同为由单方签发解除合同通知书解除双方合同关系。后原告依据双方合同及工程客观情况多次向被告主张上述权利并以恢复函形式告知均未果。故提起诉讼。 被告泓方公司答辩并反诉称，一、在该项目中，吴斌芳内部承包期间，广诚公司代其支出的所有工程费用，已经远远超出了其完成的产值。其没有权利主张所谓的项目盈利。吴斌芳分包的常溪农民安置社区建设的一工区工程，分为多层和高层项目两块。广诚公司已经于2013年12月9日发函解除了与吴斌芳的工程项目经营目标责任书。合同解除后，吴斌芳提起诉讼，要求广诚公司支付项目盈利。但经过审计，在其承包期间，扣除相应的管理费及利润，完成的项目产值为34658261元，而广诚公司代其支出或应当支出的费用（包括材料库、人工费等）达46479473元。吴斌芳承包项目期间不但没有盈利，而且还是亏损的。二、吴斌芳未向广诚公司缴纳过600万元的保证金，故其无权向广诚公司主张退还保证金的请求。从吴斌芳提交的证据4回复函可知，保证金均为班组长所缴，与其无关。而班组长，就是本案的第三人陈明和刘其中。他们将600万元的保证金交到浙江锦豪交通工程有限公司（以下简称锦豪公司），根本没有交到广诚公司来，广诚公司也没有指示过他们将款项上交至锦豪公司。三、就本案第三人陈明、刘其中提出的诉讼请求，亦没有相应依据。首先明确，陈明、刘其中是吴斌芳承包工程期间的班组成员，广诚公司从不认可陈明、刘其中的实际施工人身份。因为广诚公司在与吴斌芳签订的工程项目经营管理责任书中，明令禁止吴斌芳将工程再次转包的。所以对于广诚公司而言，陈明、刘其中仅仅是吴斌芳下面的班组长。其次就陈明、刘其中提出的工程欠款而言，广诚公司已经超付了内部承包人吴斌芳承包期间的工程款，并没有欠付工程款。虽然广诚公司当初与陈明、刘其中签订过《备忘录》，但签订的前提是陈明、刘其中表示已经取得吴斌芳授权，可以代理吴斌芳与广诚公司进行合同解除后项目高层部分的清算。但吴斌芳并未授权陈明、刘其中与广诚公司进行结算。陈明、刘其中无权代理情况下签订备忘录，吴斌芳又不予追认，该备忘录是自始无效的。陈明、刘其中无权向广诚公司主张任何款项。即便吴斌芳确认了两个第三人实际施工人的身份，广诚公司最多只需在欠付工程款范围内，向他们承担责任。但广诚根本未欠付工程款，所以陈明、刘其中的主张也没有任何依据。请求驳回吴斌芳与陈明、刘其中的全部诉讼请求。根据广诚公司与吴斌芳于2013年8月26日签订了《工程项目经营管理目标责任书》，约定由吴斌芳承包经营广诚公司的常溪农民安置社区建设（一期）工程的施工承包权，项目由其负责施工，经济独立核算。其经营管理能力明显不足预计无法完成经营责任指标的，广诚公司有权单方解除合同。责任书还约定已完工程审计造价的84%（90-6%的税及管理费）计为吴斌芳的经济责任成本，责任人使用的资金及外部欠款大于经济责任成本额度，由责任人退还多使用的资金或向公司补足款项。施工过程中，因吴斌芳管理能力不足，施工现场混乱，施工进度缓慢等问题，质监站下发了吴安停2013-022号停工令，给广诚公司造成巨大的负面影响。广诚公司于2013年12月9日向吴斌芳发出了解除合同通知书，解除了工程项目经营管理目标责任书。涉案工程经审价，吴斌芳所完成工程的审计造价为34658261元。但经广诚公司财务核算，吴斌芳在施工阶段已实际领取或支出及欠付的材料、人工等各类成本费用共计46479473元。根据责任书之约定，差额部分11821212元应当由吴斌芳承担。故广诚公司提起反诉，请求：1、确认双方签订的《工程项目经营管理目标责任书》已解除；2、判令吴斌芳支付广诚公司款项共计11821212元；3、判令吴斌芳承担本案的全部诉讼费用。再审过程中，泓方公司变更诉讼请求为：一、确认双方签订的《工程项目经营管理目标责任书》无效；二、吴斌芳返还泓方公司多支付的工程款8891212元；诉讼费用由吴斌芳承担。 第三人刘其中、陈明述称，2013年7月,广诚公司将其中标承建的湖州常溪农民安置社区建设（一期）工程一工区高层交由其二人全承包施工（包工包料）,7月9日举行开工典礼，8月上旬正式进场施工。2014年1月下旬，广诚公司与其二人就退场事宜签署的《备忘录》中约定：陈明、刘其中于2014年1月26日前全面退场；广诚公司退还陈明、刘其中保证金本息700万元（本金600万元、利息100万元）；广诚公司一次性支付陈明、刘其中退场补偿费用600万元；及时结算并支付陈明、刘其中已经施工部分的工程款。同时，该《备忘录》还确认了陈明、刘其中的实际施工人地位。《备忘录》签署后，陈明、刘其中随即退场，配合广诚公司办理了施工现场、材料及相关资料的交接工作，广诚公司也按照约定支付了第一笔工程款1350万元。陈明、刘其中按照约定向广诚公司提交工程结算书后，双方在业主单位的主持下对工程量进行了核对，并就结算事宜及工程款的金额等问题达成了初步共识，工程款初步核定为大约3300万元。正当陈明、刘其中与广诚建设在协调过程中，吴斌芳提起了诉讼，要求广诚公司支付其项目盈利1000万元，并要求退还由其交纳的保证金600万元，致使陈明、刘其中与广诚公司的协调工作停滞。陈明、刘其中认为，其二人作为项目的实际施工人，依法有权办理工程结算、收取工程款项。吴斌芳根本没有参与工程施工，不是实际施工人，也没有为工程的建设垫资、出资，无权办理工程结算、收取工程款，也无权获得项目盈利（如果有盈利的话），更无权要求返还由陈明、刘其中交纳的保证金。对于吴斌芳的恶意诉讼行为给其二人造成的经济损失，其二人将保留进一步追究其法律责任的权利。综上所述，陈明、刘其中作为工程实际施工人，其合法权益理应受到法律保护，任何人均不得侵犯、损害实际施工人的合法利益。为此，请求：1、判决驳回吴斌芳诉广诚公司的全部诉讼请求；2、判令广诚公司支付陈明、刘其中工程欠款约650万元及利息；3、判令广诚公司按照约定支付陈明、刘其中退场补偿费用600万元；4、判令广诚公司退还陈明、刘其中交纳的保证金600万元及利息100万；5、由被告方承担本案全部诉讼费用。再审过程中，陈明、刘其中变更诉讼请求为：1、判决驳回吴斌芳诉泓方公司的全部诉讼请求；2、判令泓方公司支付陈明、刘其中工程欠款约670万元及利息（从2014年12月7日起诉之日开始计算，按年利率6%计算）；3、判令泓方公司支付陈明、刘其中退场补偿费用600万元及利息（从2014年12月7日起诉之日开始计算，按年利率6%计算）；4、判令泓方公司退还陈明、刘其中交纳的保证金600万元、利息100万元及利息（从2014年12月7日起诉之日开始计算，以700万元为基数，按年利率6%计算）；5、本案的诉讼费用由被告承担。 反诉被告吴斌芳对反诉辩称，本案纠纷经过一审、二审，现对裁判原结果没有意见。对第三人陈明、刘其中的请求，吴斌芳辩称，根据合同相对性，第三人无权越过吴斌芳向广诚公司主张权利，根据一审、二审查明的事实，本案是层层转包的关系。广诚公司将所有的工程分包给吴斌芳，吴斌芳下面有三个班组，分别为陈明、刘其中和王志强。这一关系不会因为陈明、刘其中与赵晓庭签订其他协议发生改变。诉权可以突破合同相对性，但是结算的权利不能突破合同相对系。本案是无效合同，可以主张本金，但是无权主张利息。 泓方公司对第三人陈明、刘其中的请求辩称，备忘录的效力是存在问题的。当时广诚公司将工程内部承包给吴斌芳，吴斌芳分包给其他几个班组，管委会发现施工现场混乱，内部矛盾严重，管委会要求广诚公司立即清场，由广诚公司自己接手，不得转包，故广诚公司于2013年12月9日发出解除通知。但由于各方纠纷，现场拖延一个多月无法退场，导致工期拖延。备忘录是被迫签订的。当时临近春节，农民工讨薪对政府造成维稳压力，当时现场有大批农民工，并将广诚公司当时的法定代表人杨东栋限制在管委会大楼达30多个小时，中间还产生了肢体冲突。备忘录的内容并非是杨东栋的真实意思表示，其中的保证金退还条款，本不应计息的保证金，却约定广诚公司要承担月息3%的利息，显然违背常理。根据备忘录的内容，陈明、刘其中可以直接与广诚公司结算的前提是得到吴斌芳的授权。广诚公司的合同相对方是吴斌芳，陈明、刘其中是吴斌芳下面的班组长，与广诚公司没有直接的合同关系。陈明、刘其中要越过吴斌芳直接与广诚公司进行结算，必须经吴斌芳的同意。备忘录中也多处提到该问题。对于1350万元款项的履行，是需要结合当时的背景分析的。春节期间上百民工讨薪，对社会造成不稳定，杨东栋当时不能处理好问题，是不能离开管委会大楼的。这个1350万元也是由管委会全额支付给广诚公司，再由广诚公司支付给陈明、刘其中的。由于在签订备忘录时，陈明、刘其中未得到吴斌芳的授权，事后也未得到吴斌芳的认可，该备忘录未生效。陈明、刘其中不能依据备忘录内容向广诚公司主张权利。请求驳回陈明、刘其中对泓方公司的诉讼请求。 第三人姚诗琦在再审中未作答辩，在原审过程中，王志强述称，至于他们三方的权利其没意见。2013年11月23日，吴斌芳明确对王志强退出后，工程款是365万元，损失40多万，共405万元，退出后已经得到广诚公司的认可，写了书面材料交给王志强，期间广诚公司在405万元中，已经支付168万元，还需支付237万元。 为证明其主张，吴斌芳向本院提交了以下证据： 1、工程项目经营管理目标责任书，证明双方据此享有的权利、义务，以及已交600万保证金事实； 2、工作联系函，证明吴斌芳已向业主反映广诚公司未按约支付工程款导致影响工程进度的事实； 3、解除合同通知书，证明广诚公司单方解除与吴斌芳的工程分包合作关系； 4、回复函，证明吴斌芳就解除双方合同提出相应要求的事实； 5、补充协议，证明广诚公司与吴斌芳就工程补充约定，该工程一工区负责人是吴斌芳； 6、吴斌芳与各材料供应商签订协议，证明该工程原材料由吴斌芳负责，广诚公司实际将一工区工程分包给吴斌芳； 7、工程资料承包协议，证明该一工区土建施工技术资料及工程检测均由吴斌芳自行负责； 8、工程项目投标报价汇总表，证明吴斌芳承包已做工程量大约41966601元； 9、工程项目联系单，证明补充项目工程量约380万元； 10、建设工程施工劳务分包合同，证明土方挖填项目费用共计230万元。 为证明其主张的事实，泓方公司向本院提交以下证据： 1、工程项目经营管理目标责任书，证明1、双方系内部承包关系，吴斌芳承担独立的经济责任，广诚公司有单方解除权的事实；2、吴斌芳所完成工程的结算造价低于经营成本，需向广诚公司补足差额的事实； 2、解除合同通知书，证明吴斌芳管理能力不足，中途被主管部门勒令停工，广诚公司行使单方解除权，将责任书解除的事实； 3、支出明细表、应付凭证及支出凭证，证明吴斌芳在承接工程期间，已经从广诚公司处领取（或广诚公司代其支付）了人工、材料费等及欠付款各项费用总计46479473元。 4、审计报告，证明吴斌芳已完工程量结算造价为34658261元的事实； 5、湖州市公安局吴兴区分局对杨东栋、陈伟、孙一兵、朱新民、胡建平、凌银斌、肖锋、钟瑞、金强、郭召虎、吴斌芳、刘其中、陈明所制作的调查笔录，以证明备忘录签订的过程和相关事实。 第三人刘其中、陈明就其主张的事实向本院提交以下证据： 1、广诚公司与刘其中、陈明签署的《备忘录》，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人，已于2014年1月26日退场，双方就退场补偿及结算事宜进行了约定； 2、广诚公司与刘其中、陈明在业主方主持下就工程量事宜签署的《内部对账情况通报》，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人，双方就工程量核对无异议，明确了双方需要进一步核实的事项； 3、关于湖州常溪农民安置社区工程高层施工的《情况说明》，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人，《备忘录》和《情况通报》得到了业主方的认可； 4、赵晓庭与刘其中、陈明签署的《协议书》，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人，600万元保证金、工程垫资、工程施工都是刘其中、陈明实施的，吴斌芳只是挂名，资金必须由刘其中、陈明同时签字才生效； 5、广诚公司与赵晓庭签署的《项目管理承包协议》，证明赵晓庭是广诚公司常溪农民安置社区建设（一期）工程现场的全权负责人； 6、银行转款回单，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人；600万元保证金系刘其中、陈明交付。 7、广诚公司追加第三人参与诉讼申请书，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人；项目费用由实际施工人支出；吴斌芳没有履行《工程项目经营管理目标责任书》。 8、鉴定报告，证明第三人是本案争议工程的实际施工人，陈明、刘其中实际完成的工程造价为30521519元； 9、施工现场办公用具明细清单，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人；现场办公用具由刘其中、陈明购买并在退场后移交给了广诚公司； 10、工程联系单，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人。 11、工程施工材料采购凭据，证明刘其中、陈明是本案争议工程的实际施工人，这些材料是刘其中、陈明完成采购的； 12、施工现场办公用具明细清单、建筑材料剩余明细。 第三人王志强提交证据如下： 1、吴斌芳出具的材料，证明需支付给王志强保证金和材料款365万元，40万元的保证金无需退还，直接转化为退场时的补助费； 2、结算清单，证明保证金240万元和其他费用的具体内容； 3、杨东栋书写给王志强的书面材料，证明王志强多层工程是亏的话公司承担，盈利的话由王志强享受，吴斌芳收取的240万元保证金由广诚公司代为支付。 本院依法组织当事人对上述证据进行了质证，各方发表质证意见如下： 对吴斌芳所提交的证据，泓方公司的意见：对证据1无异议，但保证金没有交给广诚公司，而是交给锦豪公司的；证据2有异议，是吴斌芳管理能力不足，不是广诚公司没有支付款项的原因造成；证据3无异议；证据4有异议；证据5、证据6无异议，所有采购合同都是吴斌芳签字，广诚公司盖章；证据7有异议，主体是锦豪公司，其他不予确认；证据8有异议，是单方制作，应该以审计报告为准；证据9三性无异议，联系单应该是交给鉴定机构的，证明对象有异议，该联系单应该是甲方确认过才能作为结算依据，但该联系单虽然经过盖章，但是不能作为工程量的依据，还是以鉴定为准；证据10以鉴定报告为准。 第三人陈明、刘其中对吴斌芳提交的证据意见：证据1-4、10，认为与其无关，不发表质证意见；证据5，没有广诚公司的签章，这个是吴斌芳和广诚公司之间的协议，不能证实吴斌芳是实际负责人的；证据6，所有材料都是陈明、刘其中在负责的，对关联性有异议；证据7，和广诚公司质证意见一致，不予认可；证据8，工程量应该是以鉴定报告为准，还有一部分工程量没有纳入鉴定；证据9，当时没有看到，认为没有纳入鉴定要重新计算；至于其他证据，陈明、刘其中认为这个项目责任书名义上看是内部管理的东西，实际上内容是法律禁止的，禁止转包的，所以对责任书是无效的。 第三人王志强的对吴斌芳提交的证据无异议。 对泓方公司提交的证据，吴斌芳的意见：证据1无异议，但是对证据的证明对象2有异议，原告实际收到的款项只有3000万左右；证据2，不能证明吴斌芳管理不足，是广诚公司管理混乱，导致工程的延缓；证据3，第5（40万）、6（18万）、7（30万）、8（19万）、9（10万）、10（6万）、12（130万）项中涉及的补偿款253万元，所有补偿款由广诚公司在清场中自行核准补发，不应该由吴斌芳发的，也没有支付给吴斌芳；第39（100万）、40（68）项中168万元均不认可，没有授权，没有吴斌芳的签字，总共421万元；证据4，没有异议；对证据5无异议。 第三人陈明、刘其中对广诚公司提交的证据意见：证据1，是内部转包，工程实际施工，合同没有实际履行，原告没有实际施工；证据2无异议；证据3不予认可，被告所提交的凭证记载的费用不予认可，第三人作为实际施工人没有签字；证据4无异议，但是还有一部分工程量没有纳入；对证据5的真实性无异议，但提出公安部门未对该案件立案，调查笔录只能作为证人证言，且不能证明杨东栋受到了胁迫。 第三人王志强在原审过程中对广诚公司提交的证据无异议。 对第三人陈明、刘其中提交的证据，吴斌芳的质证意见：证据1-6，当时没有吴斌芳的签字，真实性关联性不予认可，其中600万中的240万是吴斌芳支付的；证据7无异议；证据8证明对象有异议，不能证明是第三人实际施工；证据9-11，证明对象有异议，实际上是原告施工的；证据12系陈明、刘其中自己单方制作，不符合证据的法定形式，不予认可。 泓方公司对陈明、刘其中提交证据的意见：证据1三性均有异议，备忘录是当时广诚公司法定代表人杨东栋被陈明、刘其中等人控制在湖州管委会近两天，并曾被恐吓、殴打的情形下被迫签署的，杨东栋一直坚持应当与吴斌芳进行结算，所以在备忘录第3条中，明确写明了吴斌芳授权的情况下，才与陈明、刘其中进行结算。吴斌芳庭审中已经明确从未授权陈明、刘其中与广诚公司进行结算，且也不予追认；故该备忘录既形成过程不合法且未生效；证据2三性无异议，证明对象有异议，陈明、刘其中的身份仅是施工班组负责人，不是本案内部承包人；证据3三性均有异议，记载内容不真实，从各方递交的证据足以说明，吴斌芳系案涉工程的内部承包人，参与了涉案工程内部承包协议及工程各类建材采购合同的制定和履行，并且也参与了工程的实际施工管理，工程材料款也是由吴斌芳签字后才能发放；并且该证据属于证人证言，证人在未出庭作证接受质询的情况下，不能作为定案的依据；证据4有异议，结合证据5，赵晓庭无权与陈明、刘其中签署该协议，且赵晓庭在签署该协议前，已经不是现场负责人；证据5关联性有异议；证据6关联性有异议，广诚公司未收到过陈明、刘其中缴纳的保证金，接收款项的主体均不是本案参与人；证据7内容真实性有异议，申请时并不知陈明、刘其中在高层结算问题上并未取得吴斌芳的授权，根据庭审情况，发现申请书上陈述的事实部分与本案客观事实不符；证据8三性无异议，证明对象有异议，3052万元是造价，但不能证明谁是实际施工人及已完成工程量多少；证据9三性无法确认；证据10三性无异议记载反映的工程增项等，建设方明确表明了不予结算费用，故司法审计报告计算的造价，已全部涵盖了原告及第三人已完成工程量的全部造价；证据11三性均有异议，无法确认其内容的真实性；证据12系陈明、刘其中自己单方制作，不符合证据的法定形式，不予认可。 吴斌芳、广诚公司在原审过程中对王志强提交的证据无异议，陈明、刘其中在原审过程中对王志强提交的证据认为与其无关。 本院对各方当事人提交的上诉证据确认如下： 对吴斌芳提交的证据：证据1、3、5、7证明效力予以确认，证据9、10结合司法审计结论予以综合认定；证据2、4、7、8不予以认定。对泓方公司提交的证据证明效力予以确认。对陈明、刘其中提交的证据1-11证明效力予以确认，证据12不予认定。对王志强在原审过程中提交的证据结合与本案其他证据予以综合认定。上述确认的证据对各自主张事实的证明力，本院予以综合判断。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院确定以下事实： 广诚公司于2019年2月28日名称变更为泓方公司，同日法定代表人由杨东栋变更为黄家村，股东也进行了相应变更。顾亚武原为浙江锦豪交通工程有限公司（现名称浙江光大锦豪交通工程有限公司）股东、法定代表人。2013年上半年，杨东栋认识了顾亚武。顾亚武告知杨东栋，其公司欲承建湖州吴兴区高新园区常溪农民安置社区的工程，因锦豪公司没有工程建造资质，故想收购广诚公司，并进行招投标承建该工程。杨东栋当时也有意出让股份，故接受了顾亚武的提议。嗣后，广诚公司按锦豪公司要求，参加招投标并中标了“常溪农民安置社区建设（一期）工程1#-17#号楼、商铺、幼儿园、1#地下室、1#地下室围护工程”，该工程的建设方为湖州中太建设发展有限公司。之后，锦豪公司向广诚公司介绍了吴斌芳，由吴斌芳负责该工程施工，广诚公司收取管理费。吴斌芳又将该工程的6幢高层分包给陈明、刘其中施工，将多层分包该王志强施工。陈明、刘其中于2013年5月、7月陆续将600万元的款项按吴斌芳指示汇入锦豪公司账户，作为工程保证金。王志强也将240万元的款项交给了吴斌芳，作为工程保证金。2013年7月，该工程开工建设，陈明、刘其中和王志强等各自组织人员进场施工。 2013年8月26日，广诚公司（甲方）与锦豪公司的赵晓庭（乙方）签订了《工程项目管理承包协议》，载明：广诚公司将该工程项目管理承包给赵晓庭，合同暂定价为49000万元；乙方负责确定该工程项目内部承包人，确定内部承包人的承包范围，与内部承包人协商《工程项目经营管理目标责任书》条款，完成与内部承包人的《工程项目经营管理目标责任书》，上报公司签订；……经甲乙方协商，本工程内部承包责任人上缴公司10%工程结算总造价的管理费和利润，甲方扣除1%的工程结算总价后，同意将9%的工程结算总价作为乙方的管理费用(费用包干)。管理费用扣除乙方相关一切费用外，剩余部分由乙方享有……。 同日，赵晓庭作为广诚公司代表与吴斌芳（责任人）、顾亚武（担保人）签订了《工程项目经营管理目标责任书》，载明：广诚公司将常溪农民安置社区建设（一期）工程1#-17#楼、商铺、幼儿园、1#地下室、1#地下室围护工程承包给吴斌芳建设，合同造价暂定价为24600万元；……第十六条特别约定条款中载明：责任人自愿交纳工程保证金为工程暂定造价的10%，其中现金1000万，业主支付的工程款中1460元转为责任人的保证金。责任人已交纳600万元，其余400万在本合同签订后三天内打入公司指定账户，如责任人逾期交纳400万，公司有权解除责任书，原600万元保证金无息退还……。 施工过程中，高新园区管委会发现工地现场存在安全隐患，建设主管部门也进行了检查，并发出了“吴安停2013-022”号停工令。相关部门通知广诚公司后，广诚公司决定自己组织人员施工，成立清退小组，要求实际施工人退出工地，并与实际施工人结算。 清退过程中，广诚公司于2013年12月9日向吴斌芳发出《解除合同通知书》，以吴斌芳信用和经营管理能力明显不足，违法再转包、施工进度缓慢无法达成预计约定指标等违约行为，未改正被质监站责令停工为由，通知其通知书到达之日起解除责任书及清算解除后续事宜。 2013年12月5日，赵晓庭以案涉工程项目部的名义（甲方）与陈明、刘其中签订《协议书》一份，载明：经甲方查实，乙方为常溪农民安置社区建设(一期)工程一工区高层部分的实际施工人。一工区已缴纳的六百万元保证金全部是乙方陈明·刘其中缴纳的，而且具体施工和垫资全系乙方陈明·刘其中实施和承担的。一工区承包人吴斌芳只是挂个名而已，为保障一工区高层部分工程的顺利实施，避免内部矛盾，甲乙双方签订如下协议：一：一工区高层部分由乙方陈明·刘其中全权负责完成施工任务，独立核算，一工区所签内部承包协议书中的相关权利义务由乙方负责全面履行(多层除外)。二：乙方保证保质保量完成一工区高层的施工任务，除内部承包合同中规定的上缴管理费以外，任何人不得向乙方陈明·刘其中收取费用，严禁非法转包。三：一工区高层部分的资金必须由乙方陈明·刘其中两人同时签字方可生效。四：一工区高层所签对外合同已由吴炳方与乙方对过账并经乙方陈明·刘其中确认，除确认合同外，不存在其它合同和经济纠纷。五：本协议一式五份，甲乙双方各执一份，报广诚公司一份，送吴炳芳，项目部财务各一份。 清退过程中，吴斌芳于2013年11月21日与王志强结算，确认需支付给王志强保证金、材料款等计365万元，另补偿40万元，共计405万元。诉讼中，当事人认可已由广诚公司向王志强付款168万元。 工程停工后，部分建筑工人（约100多人）以未领到工资为由，于2014年1月23日到高新园区管委会，要求政府相关部门帮助解决。高新园区相关部门通知广诚公司的杨东栋于该日下午赶赴现场解决该事宜。后，通知吴斌芳也到现场处理事宜。期间，杨东栋与陈明、刘其中等人就清退、结算事宜进行了协商，未能达成一致。故杨东栋被留在了现场，要求其处理好相关事宜。直至第二日的深夜，杨东栋代表广诚公司（甲方）与陈明、刘其中（乙方）签订了《备忘录》一份，载明：鉴于1、甲方与湖州常溪农民安置社区建设(一期)工程一工区内部承包人吴斌芳就2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》已确认解除。2、吴斌芳已确认乙方为一工区高层施工内容的实际施工人，并已签字确认乙方上报截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量。3、乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量。双方就在2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》解除后乙方全面退场事宜达成以下备忘事项：1、乙方同意在2014年1月26日前全面退场。2、双方同意就乙方退场经济结算事宜按以下原则执行：(1)、原乙方上交浙江锦豪交通工程有限公司的保证金600万由甲方代为退还，利息按月息3%标准，计八个月，利息合计144万元，乙方同意甲方只需归还本息700万元。（2）、甲方同意一次性代为支付补贴退场费用600万元(包括但不限于高层所有班组退场补贴、管理人员退场补贴、项目部日常开支补贴、业务开支费用补贴等)。(3)、由乙方实际施工完成的一工区高层的工程量，双方同意按甲方与吴斌芳2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》中约定的结算口径作为决算依据。(4)、原甲方签订的所有材料(管桩、混凝土、钢筋)均由乙方交接予甲方接管，并做好清算工作，委托甲方支付并计入乙方工程量。乙方采购其他材料由乙方自行结算支付。(5)、上述费用经双方结算完成，第一笔工程款1350万元由甲方于2014年1月26日支付给乙方，甲方在乙方提交工程结算书后一个月内完成造价审计(该审计工作双方同意委托业主认可的审计机构实施)，审计报告经双方确认后两个月内由甲方支付剩余工程款。如乙方迟延提供工程结算书，相应审计确认时间也顺延。如甲方未在约定时间支付上述工程款，乙方有权终止本备忘录。(6)、甲方在支付第一笔款项后，乙方承诺由其支付完毕所有人工工资，其班组及民工不再发生讨薪、信访、上访事件，如有发生，甲方有权停止支付后续款项直至乙方处理完毕为止。(7)、在本备忘录签订时，甲方向乙方移交一工区高层所有的人工工资确认资料、工程量确认资料、乙方与浙江正见建设集团有限公司签订的《内部项目经济责任制承包合同》、2013年12月5日乙方与赵晓庭签订的《协议书》。(8)、除上述款项外，双方就退场事宜再无其他争议，乙方承诺不再提起任何经济主张。3、退场后的配合工作：(1)、乙方于2014年1月26日前做好交接工作，并向甲方移交全部施工资料、财务资料、现场材料等，如乙方逾期移交，本协议第2条第(5)项的付款也相应顺延，直至乙方全部移交完毕为止。(2)、乙方留项目经理、测量负责配合甲方做好交接工作，时间为一个月。(3)、乙方承诺在甲方进场一个月内，甲方正常施工不受阻扰；如发生阻扰事件，乙方有责任排除妨碍。(4)、本备忘录签订后，如发生赵晓庭、吴斌芳或其他公司起诉甲方的案件或干扰，乙方有责任全力配合甲方应诉处理和提供应诉材料。 备忘录签订后，杨东栋得以离开。次日，建设方向广诚公司付款1350万元，广诚公司于2014年1月26日将1350万元款项支付给陈明和刘其中。刘其中在备忘录签订后，持备忘录找到吴斌芳，要求吴斌芳签字确认，吴斌芳予以拒绝。诉讼过程中，吴斌芳对备忘录内容不予认可。 吴斌芳承包工程施工期间，广诚公司主张就该工程支出相关款项共计46479473万元。吴斌芳对其中253万元，认为系清退过程中直接支付给实际施工人，未得到其的认可。广诚公司所列的支付明细中的第39项木工材料费100万元中，有60万元系支付给王志强。第40项的68万元，系王志强领取。对于支付给陈明、刘其中的1350万元款项，吴斌芳原不予认可。后在原审过程中予以追认。 原审过程中，吴斌芳就其承包工程范围内已完成的工程造价向本院提出司法鉴定申请。本院委托了浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，鉴定结论：由吴斌芳负责施工项目的工程价款为34658261元。 2014年1月，广诚公司将实际施工人清退后，组织人员对工程进行施工。该工程于2016年11月竣工并通过验收。 本院认为，根据本案有效证据可以认定，案涉工程起初是由锦豪公司借用广诚公司名义中标承包施工，工程也是由锦豪公司指派赵晓庭进行管理。向实际施工人收取的管理费中，广诚公司收取1%，其余款项归属于赵晓庭（锦豪公司）。吴斌芳转包该工程也是与锦豪公司的顾亚武等人磋商，并由赵晓庭以广诚公司名义与吴斌芳签订转包合同。吴斌芳承接工程后，又将工程分包给陈明、刘其中、王志强等人，且向实际施工人披露了相应信息，各方当事人对这些相关信息均属明知。案涉相关当事人明知锦豪公司以广诚公司承接工程并层层转包、分包，实际施工人没有相应施工资质，相关的一系列合同均应认定为无效合同。施工过程中，广诚公司将实际施工人清退后接手工程并完成施工，该工程已经竣工验收合格。现当事人要求参照原合同约定结算工程款，本院予以支持。对于各方当事人各自的合同相对方，为本案各方当事人的争议焦点之一。诉讼中，泓方公司认可赵晓庭以广诚公司名义与吴斌芳签订的合同，认可合同约束于广诚公司与吴斌芳之间。吴斌芳也认为其从广诚公司处承包工程，再由其分包给各实际施工人。陈明、刘其中则认为工程的高层部分由其二人实际负责施工，吴斌芳只是挂名收取介绍费。而且，其二人还与赵晓庭在2013年12月5日签订协议明确了三方的关系，故主张其二人与广诚公司之间建立了直接的合同关系。本院认为，从查明事实判断，案涉工程系锦豪公司借用广诚公司名义、资质承接，吴斌芳也是与锦豪公司人员进行联系、磋商合同事宜，并与赵晓庭签订合同，三方对此均明知。但鉴于赵晓庭在签订合同时是以广诚公司名义签约，广诚公司也加盖了印章予以确认，形成了广诚公司与吴斌芳直接建立合同关系的表象。诉讼中，广诚公司与吴斌芳均认可双方的合同关系，且存在实际履行内容，故本院对当事人主张的合同权利义务由广诚公司与吴斌芳进行结算，予以支持。广诚公司既然主张直接与吴斌芳进行合同权利义务结算，就不能选择性地认可合同权利义务。陈明、刘其中按吴斌芳指示交付给锦豪公司的600万元保证金，在处理泓方公司与吴斌芳的权利义务时，就应当视为合同当事人吴斌芳所交纳，吴斌芳有权向其合同相对方主张返还。泓方公司主张该600万元是由锦豪公司收取，其不承担返还责任，本院不予支持。至于泓方公司与锦豪公司之间的权利义务，当事人可另行处理。除陈明、刘其中交付的600万元保证金之外，还有王志强交付的240万元保证金，广诚公司也负有返还义务。鉴于吴斌芳变更诉讼请求之后，只主张240万元保证金的返还，故本院仅对吴斌芳的请求内容进行处理。经本院询问后，吴斌芳未对240万元的指向予以明确，故本案处理的240万元保证金并非是特定化为王志强所交付的部分。陈明、刘其中主张，其二人与广诚公司建立了直接的合同关系，本院认为，从公安部门所制作的调查笔录内容判断，该二人对广诚公司、锦豪公司和吴斌芳之间的关系是知晓的。该二人前期并未与广诚公司或锦豪公司订立过合同，相关履行内容也是通过或按照吴斌芳的指示实施，即便是在与杨东栋签订备忘录时，仍然将吴斌芳的情况予以载明并作为签订备忘录内容的前提。其二人称“吴斌芳只是挂名，只收取2%的介绍费”，本院认为，二人所称的“挂名”，符合其认知，因为吴斌芳将工程部分分包给二人实际施工，吴斌芳本人不负责组织施工，但“挂名”同时也说明吴斌芳才是合同的缔约主体。二人所称的“介绍费”，从查明事实判断，应当为管理费，因为吴斌芳参与了合同的履行内容，并非仅是居间介绍的作用。从2013年12月5日陈明、刘其中与赵晓庭签订的协议判断，陈明、刘其中也是知道无法绕过吴斌芳，所以才要求赵晓庭对三方关系予以明确。至于该协议能否对广诚公司产生拘束力，本院认为，从时间上判断，当时广诚公司已经在清退过程中，各方对赵晓庭的身份也是明知，该时已经不可能再行订立新的施工合同，赵晓庭已经无权再代表广诚公司作出相应的处分行为，该协议中也没有广诚公司的意思表示，未得到其确认。虽然赵晓庭还对之前已经产生的款项支付进行审核，但此时赵晓庭已经缺乏继续代表广诚公司进行合同权利义务处分的合理表象了。况且，在之后订立的备忘录中，也仍然明确只有在吴斌芳确认、授权的情况下，陈明、刘其中才能与广诚公司进行直接结算。故综合本案有效证据，不足以认定赵晓庭在签订该协议书时构成有权代理，不足以认定该协议书对广诚公司具有拘束力。应当认为陈明、刘其中未能与广诚公司直接建立合同关系，其二人不能直接以合同关系要求广诚公司与其进行合同权利义务结算。陈明、刘其中可以向其合同相对人吴斌芳主张相关权利。 虽然陈明、刘其中不能依据合同关系直接要求广诚公司进行结算，但由于双方在2014年1月签订了备忘录。如该备忘录对当事人的拘束力得以认定，则陈明、刘其中仍然可依据备忘录内容要求广诚公司履行义务。故备忘录是否对广诚公司具有拘束力成为本案的争议焦点。泓方公司提出，备忘录是在杨东栋被滞留在现场，不签订就不能离场，被滞留了30多小时后，中间还存在肢体冲突的情况下签订的。备忘录内容很多明显违背常理，比如本来不计息的保证金，却约定了广诚公司需要承担月息3%的高额利息。该备忘录并非广诚公司的真实意思表示。本院认为，由于泓方公司在诉讼中未主张撤销该备忘录，故对是否存在胁迫等事由，本案中不作审查。诉讼中，泓方公司和吴斌芳主张，备忘录中明确载明“乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量”。由于陈明、刘其中未得到吴斌芳授权，事后刘其中持备忘录要求吴斌芳签字也被吴斌芳拒绝，所以备忘录所附生效条件未成就，该备忘录未生效。陈明、刘其中则主张备忘录合法成立。本院认为，根据备忘录内容，在双方权利义务约定内容之前有一段说明文字：“鉴于1、甲方与湖州常溪农民安置社区建设(一期)工程一工区内部承包人吴斌芳就2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》已确认解除。2、吴斌芳已确认乙方为一工区高层施工内容的实际施工人，并已签字确认乙方上报截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量。3、乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量。双方就在2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》解除后乙方全面退场事宜达成以下备忘事项”。这一段文字是备忘录的签订双方就进一步协商确定双方权利义务所依赖事实的说明，是双方对权利义务进行安排的前提条件。该备忘录的约定内容排除了吴斌芳对广诚公司的合同权利，陈明、刘其中得以替代吴斌芳取得合同当事人的身份并可与广诚公司直接进行结算权利义务。如果缺乏这些前提事实，双方权利义务约定的内容就缺乏基础。从查明事实判断，双方对此均是明知的。所以，杨东栋在让律师起草备忘录时，坚持要写上“乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量”。而刘其中在备忘录签订后，就找到吴斌芳要求其签字确认，以促使前提事实的成立。由于吴斌芳拒绝认可备忘录内容，该备忘录成立就缺乏前提条件。否则，由于备忘录约定内容对吴斌芳不产生拘束力，该备忘录内容并不能免除广诚公司对吴斌芳的相关义务，吴斌芳仍然有权向广诚公司提出结算工程款、返还保证金等主张，广诚公司将陷于双重给付的结果。这显然违背双方当事人的真实意思表示，并非备忘录双方所追求的目的。诉讼中，陈明、刘其中提出，备忘录的部分内容不属于广诚公司的合同相对方专属权利，比如退场补贴，就是对实际施工人的专项约定，不涉及吴斌芳的权利。本院认为，就备忘录的内容判断，备忘录系双方就广诚公司与吴斌芳解除合同关系后就高层部分权利义务的全面处理，涉及的工程款结算、保证金返还、工程资料移交、工地交接等内容是合同双方解除后的结算、清理内容，退场补贴的确定也应属于权利义务的结算内容。这些约定内容都建立在陈明、刘其中取代吴斌芳作为一方合同当事人的基础上，当事人在确定这些内容时是一个整体的处理方案，无法简单地就权利归属在事后进行割裂。陈明、刘其中还提出，在广诚公司清退过程中，很多也是直接与各班组长进行协商，所以吴斌芳的授权或认可不是必需的前提条件。本院认为，从查明事实判断，是存在广诚公司直接与各实际施工人（班组长）直接协商的情况，但广诚公司还是要求吴斌芳进行确认，也就是说在事前或事后还是得到了吴斌芳的认可，各方对此也不产生纠纷。但对涉及陈明、刘其中施工的部分，由于吴斌芳与该二人本身就存在纠纷，且认为该二人绕过其与广诚公司直接进行结算，将损害其利益，故其是没有同意的。在吴斌芳不同意的情况下，仍然应当按照法律规定，坚持合同的相对性，相关权利义务应当在合同相对人之间进行结算。综上，由于陈明、刘其中未能取得吴斌芳的授权及对备忘录内容的认可，备忘录中约定的权利义务内容缺乏约定的前提条件，其要求泓方公司按备忘录内容履行，本院不予支持。 对于吴斌芳与泓方公司之间的工程款结算，根据查明事实，吴斌芳承包工程期间完成的工程价款为34658261元。广诚公司主张就该部分工程已经付款46479473元，吴斌芳对其中的253万元不予认可，提出该部分款项系直接支付给实际施工人的补偿款，补偿款项的确定未经得吴斌芳的同意。本院认为，由于该部分补偿款项的确定未得到吴斌芳的认可，故对吴斌芳不具有拘束力。广诚公司要求吴斌芳承担该款项缺乏依据，其主张抵扣，本院不予支持。对于广诚公司支出明细表中的第39-41项，系广诚公司在吴斌芳退场后支付，且未得到吴斌芳的认可。诉讼过程中，吴斌芳追认了支付给陈明、刘其中的1350万元。对39、40项仍未认可。本院认为，广诚公司绕过其合同相对人吴斌芳，向合同之外的第三人付款，且吴斌芳不予认可，不能对抗吴斌芳的主张。而且，第39项的内容为支付木工材料款100万元，但吴斌芳与王志强在2013年11月21日的结算单中确定的365万元款项中，并不包含该100万元的木工材料款。第40项支付给王志强的68万元，同样不能证明向吴斌芳付款。故该168万元，本不应该认定为属于吴斌芳承担的款项。但在诉讼过程中，王志强认可了该168万元款项，并将该168万元款项从吴斌芳的应履行款项405万元中扣除。故广诚公司的付款行为实际上减免了吴斌芳对王志强的债务，吴斌芳已经从中受益，该168万元，应当予以抵销。综上，广诚公司所支出的款项中，应当由吴斌芳承担的款项为43949473元，与应支付给吴斌芳的工程款34658261元抵销后，广诚公司多支付了9291212元。泓方公司按原审结果要求吴斌芳返还多支付的款项8891212元，本院予以支持。 如前所述，对于陈明、刘其中、王志强就案涉工程所交纳的保证金，在处理吴斌芳和泓方公司之间的权利义务时，吴斌芳作为合同当事人，均有权向泓方公司主张返还保证金。吴斌芳在本案中仅主张返还240万元，不违反法律规定，本院予以支持。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、确认原浙江广诚建设有限公司（现名称泓方建设有限公司）与吴斌芳于2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》无效； 二、泓方建设有限公司返还吴斌芳保证金240万元； 三、吴斌芳返还泓方建设有限公司工程款8891212元； 上述应给付款项相折抵后，吴斌芳尚应支付泓方建设有限公司工程款6491212元，于本判决生效之日起十日内付清； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回吴斌芳的其他诉讼请求； 五、驳回刘其中、陈明的诉讼请求。 本诉案件受理费69821元、保全费5000元，合计74821元，由吴斌芳负担53153元，由泓方建设有限公司负担21668元；反诉案件受理费37019元，由吴斌芳负担；刘其中、陈明诉讼请求的案件受理费103400元，由刘其中、陈明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  陈颖浚 人民陪审员  张更泗 人民陪审员  陈孝来 二〇二〇年四月十五日 法官助理江晶 书记员黄梦莹