云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终729号上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部（以下简称保险公司），统一社会信用代码91530600760411507P。住所地：云南省昭通市昭阳区昭阳大道26号。负责人凌洪。委托诉讼代理人徐明江，男，生于1989年8月13日，汉族，云南省昭通市人，该公司职工，住昭通市昭阳区（特别授权）。被上诉人（原审原告）王祥芳，女，1965年2月25日出生，汉族，云南省巧家县人，个体户，住巧家县。被上诉人（原审被告）邓先洪，男，1970年10月6日出生，汉族，云南省巧家县人，务农，住巧家县。上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部因与被上诉人王祥芳、邓先洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2019年5月6日，被告邓先洪驾驶云Ｃ×××××号普通两轮摩托车由北向南沿巧蒙公路行驶，18时16分在巧蒙公路Ｋ06＋800米路段超车时，与同向行驶的原告王祥芳驾驶云Ｃ×××××号普通两轮摩托车碰撞，造成王祥芳受伤，两车受损的交通事故。王祥芳受伤前从事水泥经销。经巧家县公安局交通警察大队第5306220201900676号道路事故认定书认定，邓先洪承担该事故的全部责任，王祥芳无责任。云Ｃ×××××号普通两轮摩托车在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险且在保险期内。2019年5月7日，王祥芳在巧家县人民医院治疗，诊断为Ｌ1椎体压缩性骨折征象，用去治疗费359.28元。2019年5月8日，王祥芳在会泽县金钟街道办事处卫生所支付中药费680元。2019年8月8日，云南昭通滇东北乾盛司法鉴定中心作出昭滇乾鉴字（2019）08001号鉴定意见书，经鉴定，原告王祥芳的伤残为十级伤残，误工期90日、护理期45日、营养期60日，后续治疗费3000元，王祥芳支付鉴定费1800元。2019年8月29日，被告保险公司向本院提出申请，要求对原告伤残等级进行重新鉴定。2019年8月30日，本院组织各方当事人协商鉴定机构，保险公司书面请求由本院指定鉴定机构。2019年9月3日，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定。2019年10月10日，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2019）临鉴字第1413号司法鉴定意见书，经鉴定，原告王祥芳的伤残为十级伤残。被告保险公司预交第二次鉴定费1000元。被告邓先洪为原告王祥芳垫付医药费3000元。原审人民法院经审理认为，公民的生命、健康权依法受法律保护。本案诉争主要争议焦点是王祥芳的损伤与本次交通事故是否有因果关系，根据原告王祥芳提交的证据3中医疗费发票显示时间为2019年5月7日15时17分50秒，交通事故发生时间为2019年5月6日18时16分，即王祥芳在受伤后21小时才到医院治疗。一方面，法律并未强制性规定，当公民的生命、健康权受侵害时，在多长时间内必须就医，再者，根据王祥芳的受伤情况是“诊断为Ｌ1椎体压缩性骨折征象”，即俗称的内伤，按一般的生活、医学常识，在无明显的疼痛感和外伤情况下，绝大多数人会选择暂时性忍耐，并且，一般轻微的受伤，并不一定非要住院治疗。另一方面，根据举证规则，原告用证据3证明了其损伤与交通事故有关联性，完成了初步的举证，被告保险公司和邓先洪主张原告的损伤与本次交通事故无关联性或因果关系存疑，那举证责任就应当由被告保险公司和邓先洪承担，而被告保险公司和邓先洪并未对此主张进行举证，根据《中华人共和国民事诉讼法》第六十四规定，应由被告保险公司和邓先洪承担不利的法律后果。当然，若本案原告经过几天之后才就医且被告又有证据能证明原告之损伤属另外因素所致，那又另当别论，可原告仅仅过21小时就医，按一般的法律逻辑，应该是允许的，因此，支持原告的这一主张。虽原告提交的证据5中房产证复印件未被采信，但其他证据已形成了完整的证据链，证明了原告从事的职业为批发和零售业，加之证据五中的其他证据保险公司和邓先洪均无异议，因此，原告按批发和零售业标准计算误工费符合法律规定。原告主张的护理费、营养费有其提交的证据4证明，而保险公司和邓先洪对此未举出相反的证据推翻原告主张，根据《中华人共和国民事诉讼法》第六十四规定，由被告保险公司和邓先洪承担不利的法律后果，但原告主张营养费每天按100元计算过高，应按每于50元标准计算。对于原告在会泽县金钟街道办事处卫生所支付中药费680元、后续治疗费、医疗费问题，根据原告主张的医疗费、后续治疗费共计3000元，这属当事人自行处分其权益范畴，故原告的医疗费、后续治疗费按3000元确定。原告主张的交通费，因其未提交证据证明，故对交通费不予支持。原告主张的精神抚慰金无法律依据，不予支持。结合本案基础法律事实，肇事车辆云Ｃ×××××号普通两轮摩托车在保险公司投保且在期内根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。本案中，原告王祥芳请求赔偿的合理费用为：伤残赔偿金66976元（33488元／年×20年×0.1）、医疗费和后续治疗费3000元、护理费7200元（45天×160元／天）、误工费40050元［90天×（162630÷365）］、营养费3000元（60天×50元／天）、鉴定费1800元，共计122026元。因本案交强阶最高赔付120000元（不含2000元财产损失），因此，不足部分由被告邓先洪承担，但应扣除邓先洪垫付给原告王祥芳的3000元。保险公司预交鉴定费1000元，因二次鉴定结论一致，故由其承担。邓先洪要求本案保险公司对其合理费用赔偿的主张，无法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、由被告永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部于本判决生效后30日内，在交强险范围内赔偿原告王祥芳医疗费和后续治疗费3000元、残疾赔偿金66976元、护理费7200元、误工费40050元、营养费3000元、鉴定费1800元，合计116000元；二、由被告邓先洪于本判决生效后30日内，赔偿原告王祥芳3026元（已扣除邓先洪垫付给原告王祥芳的3000元）；三、驳回原告王祥芳的其余诉讼请求。案件受理费1153元，减半收取576.5元，由被告永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决书送达后，被告永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判一审受害人王祥芳误工费；一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉的主要理由是：一审法院按批发和零售业在岗职工年平均工资标准计算不当。1、被上诉人王祥芳所提供的误工证明材料由云南昊龙实业集团巧家白鹤滩建材有限公司出具的王祥芳是其公司经销商，便王祥芳未提供其有经销商营业执照，未证明其有合法的经营权利；2、被上诉人王祥芳所提供的银行卡为个人账户非营业性对公账户。期间的资金往来与批发零售业无关联，其中昊龙水泥厂的资金均为汇入款项，与实际水泥经销商需向水泥厂采购支付水泥款的情况不相符。其行为更符合王祥芳属昊龙水泥厂销售员工，应适用制造业在岗职工标准计算。综上，一审判决认定事实不清，判决不公。被上诉人王祥芳、邓先洪二审未作书面答辩。在二审诉讼中，除上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部提出原审计算误工费不当外，对原审认定的其余事实，双方当事人的未提出异议，对无异议的部份，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：原审判决误工费是否正确。针对本案争议的焦点，本院评判如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王祥芳一审提供的云南昊龙实业集团巧家白鹤滩妙建材有限公司出具的证明证实王祥芳是云南昊龙实来集团巧家白鹤滩建材有限公司水泥经销商，巧家县白鹤滩镇七里社区居民委员会的居住证明也证实王祥芳居住于蹚琅鑫苑，系经营昊龙水泥经销商。且该两份证据能与王祥芳提供的中国农业银行交易明细清单形成证据锁链，证明王祥芳是从事水泥批发及销售，原审法院根据上述法条的规定，认定王祥芳从事的职业为批发和零售业，从而对王祥芳的误工费按批发和零售业的标准计算有据，上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部上诉认为应按制造业在岗职工标准计算无据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一款项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元由上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 杨稳香二〇二〇年四月二十二日书记员 文 栋