安徽省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）皖行赔终78号 上诉人（一审原告）马鞍山市照新建材贸易有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区银塘镇陈家村，统一社会信用代码91340500694105551W。 法定代表人黄兆保，该公司总经理。 委托代理人周正东，安徽华冶律师事务所律师。 委托代理人**，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）马鞍山市雨山区人民政府，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖西南路11号，统一社会信用代码113405046941470738。 法定代表人左年文，该区区长。 被上诉人（一审被告）马鞍山市港航管理局，住所地安徽省马鞍山市雨山区雨山西路999号。 法定代表人沙德宏，局长。 委托代理人秦小慈，安徽长城律师事务所律师。 上诉人马鞍山市照新建材贸易有限公司（以下简称照新建材公司）因诉马鞍山市雨山区人民政府（以下简称雨山区政府）、马鞍山市港航管理局（以下简称马鞍山市港航局）强制拆迁行政赔偿一案，不服马鞍山市中级人民法院（2019）皖05行赔初12号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 照新建材公司向一审法院起诉称，2002年5月29日，黄兆保注册成立了当涂县黄山乡陈家圩黄沙经营部，并租赁江边滩地作为卸货场，开展码头经营等。2009年8月28日，黄兆保在经营部的基础上发起成立了照新建材公司。2009年9月21日，原告与马鞍山长江公路大桥马鞍山市建设协调指挥部办公室（以下简称长江大桥建设办公室）签订《临时码头租赁协议》，约定原告承租长江太平府水道襄城河下游180米岸线，并负责投资建设、运营该临时码头，租赁期限暂定为2009年10月1日至2013年9月30日。2009年12月7日，原告与长江大桥建设办公室签订《补充协议》一份，约定租赁期满后，乙方在同等条件下对码头岸线享有优先承租权。此后，原告相继取得了《马鞍山长江公路大桥临时码头实施方案报告》《马鞍山长江公路大桥临时码头测量报告》《马鞍山长江公路大桥临时码头工程防洪评价报告》《岩土工程勘察报告》，安徽省长江河道管理局于2010年4月19日作出同意建设临时码头的批复。2011年4月20日，原马鞍山市港口管理局核发了《港口临时装卸作业通知书》。2013年3月，在马鞍山长江公路大桥通车前，原告取得了《港口码头工程安全现状评价报告》，同年5月9日，原马鞍山市港口管理局重新核发了《港口临时装卸作业通知书》。此后原告亦重新签订了《滩地租赁协议》，续租江边滩地至2020年。2017年7月12日，由被告马鞍山市港航局组建的马鞍山市非法和无证码头专项整治领导小组（以下简称马鞍山市专项整治领导小组）认定原告所有的码头属于规范提升类码头。同年9月20日，马鞍山市专项整治领导小组重新认定原告所有的码头属于取缔拆除类码头。9月21日，二被告组织人员对原告所有的码头及相关附属设施进行了强制拆除。案涉码头系经过合法审批手续建设，应属于规范提升类码头，被告马鞍山市港航局违反相关规定及法定程序对码头性质作出了错误认定。二被告强制拆除原告码头的行为违法，请求判令二被告共同赔偿原告损失28078880元。 雨山区政府一审答辩称，雨山区政府非本案适格被告。马鞍山市专项整治领导小组审核认定原告属于取缔拆除类码头并委托雨山区政府予以拆除。雨山区政府接受委托后，通过下属单位雨山区采石街道办事处（以下简称采石街道）委托相关专业机构实施拆除。故雨山区政府不应成为本案被告。案涉码头应予拆除。该码头属于马鞍山市长江公路大桥临时码头，于2010年建成投入使用，根据安徽省长江河道管理局《关于马鞍山长江公路大桥临时码头工程建设方案的批复》的规定，原告应于马鞍山长江公路大桥建成后拆除该码头，清除所有设施，恢复外滩原貌。而马鞍山市长江公路大桥于2013年12月31日建成通车。案涉码头没有港口岸线利用规划、土地利用总体规划等相关规划许可手续或证书。临时码头租赁协议早已到期，在其临时性用途消失后，生产条件也不再符合法律法规要求。该临时码头及相关设施属于违法建设，应予拆除。雨山区长江水文资料情况说明中明确原告所建造的建筑物不符合行洪要求，违反了《防洪法》第二十二条的规定，依法也应予以拆除。综上，雨山区政府拆除程序合法，请求驳回照新建材公司的赔偿请求。 马鞍山市港航局一审答辩称，其不是本案的适格被告。马鞍山市专项整治领导小组不是马鞍山市港航局组建，其作出的行政行为应当由组建单位承担法律责任。马鞍山市港航局未认定案涉码头的性质，也未作出强制拆除行为。案涉码头为临时运营码头，且原告承诺在2013年长江大桥竣工通车后一个月内无条件拆除临时码头及全部设施，认定案涉码头属于取缔拆除类码头，符合法律规定和省政府92号、142号会议纪要的要求。《关于太平府港区马鞍山市照新建材贸易有限公司重新核定结果的通知》是马鞍山市专项整治领导小组下发给雨山区政府的内部文件，不属于具体行政行为，该文件也不是规范性文件，故不属于行政诉讼受案范围。综上，马鞍山市港航局不是拆除码头的实施者，也不是马鞍山市专项整治领导小组的组建单位，不属于本案的适格被告，应当驳回原告起诉。 一审法院审理查明，照新建材公司成立于2009年8月28日，住址位于安徽省马鞍山市雨山区银塘镇陈家村，经营范围为批发、零售：建材，劳务服务，货物装卸（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可经营）。 2009年12月7日，照新建材公司与长江大桥建设办公室签订《临时码头租赁协议》，内容为照新建材公司租赁长江太平府水道襄城河下游建设临时码头，租赁期限为2009年10月1日至2013年9月30日，大桥竣工通车后一个月内，照新建材公司必须负责无条件拆除临时码头及其全部设施。同日，双方签订补充协议，约定大桥临时码头岸线租赁期满后，如市领导批准，各主管部门同意，临时码头岸线继续由市大桥办使用时，照新建材公司享有在同等条件下的优先租赁权。2010年4月19日，安徽省长江河道管理局作出长工管［2010］131号《关于马鞍山长江公路大桥临时码头工程建设方案的批复》，同意照新建材公司按规定建设临时码头。其中第四项内容为，临时码头在建期和使用期，涉及防洪安全的工程内容应接受河道管理部门的检查、监督和指导，并无条件服从长江防汛、建设与管理的需要。马鞍山长江公路大桥建成后，照新建材公司应清除所有建筑设施，恢复外滩原貌，造成水工程损坏的应按原标准及时予以修复。马鞍山长江公路大桥于2013年12月31日投入使用，照新建材公司未按约定拆除临时码头。 为推动长江经济带发展，推进沿江非法码头、非法采砂专项整治工作，安徽省人民政府于2017年5月28日作出《研究推进沿江非法码头、非法采砂专项整治工作》第92号专题会议纪要，其中对各类非法码头作出了认定标准，内容为：对2004年《中华人民共和国港口法》颁布之前建设、且选址符合港口岸线利用规划和土地利用总体规划、生产条件基本满足法律法规要求的，可认定属于应当规范提升类的非法码头，除上述情况外，均属于要取缔和拆除的非法码头，必须彻底拆除。对无法规范提升的非法码头，要依法取缔、拆除。2017年9月20日，马鞍山市专项整治领导小组作出《关于太平府港区马鞍山市照新建材贸易有限公司重新核定结果的通知》，内容为根据省政府第92号会议纪要确定的标准，认定该码头应列为取缔拆除类码头。2017年9月21日，雨山区政府对原告码头设施进行了拆除。 一审法院另查明，2017年4月30日，马鞍山市港航局作出马港直责改（2017）018号《责令改正通知书》，内容为经调查照新建材公司未持有港口经营许可证，现责令其停止码头作业。 雨山区水利局根据长江水文资料，认为照新建材公司码头位于陈家圩堤防迎水测滩地上，不符合行洪要求，于2017年5月8日作出雨水改字〔2017〕第2号《限期改正通知书》，主要内容为，马鞍山长江公路大桥已竣工通车，照新建材公司应按照文件要求，清除所有建筑设施，恢复外滩原貌。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令照新建材公司于2017年5月14日前改正违法行为，清除所有建筑设施，恢复外滩原貌。逾期不改正，将依法采取其他行政措施或实施行政处罚。 一审法院认为，本案的争议焦点是照新建材公司提出的行政赔偿请求是否属于行政赔偿受案范围。 雨山区政府为实现国家和社会公共利益，维护人民群众切身权益，营造沿江美好生态环境，在集中开展长江沿线环境污染治理专项行动中按照要求取缔包括照新建材公司码头在内的不达标砂场和码头。照新建材公司提起确认行政行为违法诉讼的同时提起本案行政赔偿之诉。行政行为违法之诉经该院（2019）皖05行初48号行政裁定，以不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉，因此，照新建材公司不具备提起本案行政赔偿之诉的请求权基础，对其提起的行政赔偿之诉依法应当裁定驳回。照新建材公司如认为其在专项整治中合法权益受到损害，可向雨山区政府提出行政补偿申请。本案不属于行政赔偿受案范围，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回照新建材公司的起诉。 照新建材公司上诉称，一、本案属于行政赔偿的受案范围。第一，上诉人的赔偿请求具备请求权基础和前提，即确认行政行为违法等诉讼属于行政诉讼受案范围。首先，从行政诉讼法及其司法解释的规定来看，对行政诉讼受案范围采取了肯定概括列举和否定列举相结合的模式，行政诉讼法第十二条概括列举了十二大类行政诉讼案件，其中第十二项为认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的案件，并在第十三条明确国家行为、内部行为等四类案件不属于行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》在此基础上，在其第一、二条中对不属于行政诉讼受案范围的案件进行了进一步的明确和规定，而本案显然不属于否定列举中的任何一项，最重要的是，二被上诉人的强制拆除行为给上诉人造成了巨额经济损失，损害了其合法权益。其次，本案中，上诉人所有的码头建设和被强拆确有历史、政策调整等因素，但这并不是衡量是否属于行政诉讼受案范围的关键，可以说随着城市化进程和政策的调整，此类强拆案件至今在行政诉讼中都占有较高的比例，政策文件从没有赋予行政机关在此情况下有逾越行政强制法等法律规定的特权。相反，依法行政一直都是政策文件所强调和要求的。再次，原审法院在审理过程中没有释明本案不属于行政诉讼受案范围，也没有将此列为争议焦点，二被上诉人也未以此提出抗辩，原裁定以此为由驳回起诉违反了辩论原则。最后，从生效法律文书来看，无论是本省还是外省，因码头在长江沿线环境整治中被拆除而提起行政诉讼的，目前尚无以不属于受案范围为由而裁定驳回起诉，本案可以说第一例，存在同案不同判的情况，裁判尺度不一、界限不明。第二，本案中，二被上诉人违法强拆的行为给上诉人造成了巨额经济损失，按照国家赔偿法第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利，因而本案属于行政赔偿的受案范围。 二、上诉人所有的码头系经过合法手续建设，属于合法建筑。上诉人所有的码头始建于2002年，前身为当涂县黄山乡陈家圩黄沙经营部，2009年8月28日，在原址更名、升级成立照新建材公司。2009年9月21日，上诉人与长江大桥建设办公室签订了《临时码头租赁协议》，约定上诉人承租长江太平府水道襄城河下游180米岸线，并负责投资建设、运营该临时码头，租赁期限暂定为2009年10月1日至2013年9月30日。2009年12月7日，上诉人与该办公室签订了《补充协议》，约定租赁期满后，上诉人在同等条件下对码头岸线享有优先承租权。此后，上诉人相继取得了《马鞍山长江公路大桥临时码头实施方案报告》《马鞍山长江公路大桥临时码头测量报告》《马鞍山长江公路大桥临时码头工程防洪评价报告》《岩土工程勘察报告》，安徽省长江河道管理局亦于2010年4月19日作出同意建设该码头的批复。2011年4月20日，马鞍山市港口管理局（现马鞍山市港航局）核发了《港口临时装卸作业通知书》。2013年3月，在马鞍山长江大桥通车前，上诉人取得了《港口码头工程安全现状评价报告》，同年5月9日，马鞍山市港口管理局重新核发了《港口临时装卸作业通知书》，并一直委托上诉人代收货物港务费，将其中的50%返还给上诉人用于码头建设。综上，上诉人所有的码头建设规范、生产经营条件良好、符合码头建设、经营技术要求，且符合安徽省人民政府的相关文件规定和精神（安徽人民政府办公厅第2017年第92号文和第142号文），其建设、存续、经营具有合法性，不能因政策调整等原因而否定其合法性。 三、二被上诉人强制拆除上诉人所有的码头及相关附属设施的行为违反行政强制法的相关规定，上诉人有获得赔偿的权利。二被上诉人实施强制执行的程序违法。首先，按照行政强制法的规定，在实施强制拆除前应事先催告，且应当听取当事人的陈述和申辩，经催告，当事人不履行的，应以书面形式作出强制执行决定，且应当告知强制执行的方式和时间以及救济途径，而二被上诉人在实施强制拆除行为前未实施任何前置程序;其次，强制执行权由法律设定，未设定权力的行政机关应当申请法院强制执行，按照港口法第四十五条的规定，县级以上地方人民政府或者港口行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施，因而二被上诉人在不具有强制执行权的情况下，直接实施强制拆除行为严重违法。按照国家赔偿法的相关规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯他人财产权的违法行为的，受害人有获得赔偿的权利。 四、关于上诉人财产损失范围和大小。第一，上诉人已就其所遭受的财产损失承担了初步举证责任，并在原审中提供了财产损失清单、设备照片等，且均系合理、必需的经营设备、设施等，上诉人亦提交了评估申请书，要求原审法院委托评估，但至一审裁判始终未获得回应。第二，根据行政诉讼法第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。二被上诉人在强拆上诉人码头时，未依法对码头设施、设备进行登记保全，也未制作物品清单并交上诉人签字确认，因而，如果存在上诉人无法举证损失部分和大小的情况，依法应由二被上诉人承担举证责任，否则应承担不利后果。 司法是维护社会公平正义的最后一道防线，也是行政相对人在法律框架内表达诉求、寻求救济的唯一途径，如果司法再缺席、再回避，实际上就是在倒逼当事人寻求法律框架外的其他救济途径，这与行政诉讼制度的设计初衷及行政诉讼法的立法精神相悖，不仅不利于化解社会矛盾、维护社会稳定和谐，也与实现全面依法治国的总目标相背离。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。 一审原告照新建材公司向一审法院提供下列证据（均为复印件）： 1.营业执照、法定代表人身份证、居民身份证，证明原告主体适格。 2.《关于太平府港区马鞍山市照新建材贸易有限公司重新核定结果的通知》一份，《雨山区人民政府办公室证明》一份，证明二被告的主体适格。 3.安徽省人民政府专题会议纪要二份、滩地租赁协议二份、个体工商户营业执照、马鞍山市发展与改革委员会《关于马鞍山长江公路大桥临时码头项目立项的批复》、马鞍山市港航局《关于同意调整大桥临时码头规模的函》、临时码头租赁协议、补充协议、马鞍山长江公路大桥临时码头工程实施方案报告、地形图测量报告、防洪评价报告、岩土工程勘察报告、安徽省长江河道管理局关于马鞍山长江公路大桥临时码头建设方案的批复、港口码头工程安全现状评价报告、港口规费代征单位检查记录表、委托代收货物港务费协议书各一份、马鞍山市港口管理局临时装卸作业通知书二份。证明原告所有的码头系合法建设，应属于规范提升类码头，二被告的强拆行为违法。 4.马鞍山市港航局主要职能、安徽省长江河道管理局职能。证明被告马鞍山市港航局组建的马鞍山市专项整治领导小组认定原告码头性质的行为违法。 5.损失清单、强拆现场视听资料各一份，证明原告因码头被强拆所遭受的损失情况。 一审被告雨山区政府向一审法院提交下列证据（均为复印件）、依据： 1.《关于太平府港区马鞍山市照新建材贸易有限公司重新核定结果的通知》一份，证明其是按马鞍山市专项整治领导小组的通知对原告码头设施进行拆除。 2.安徽省长江河道管理局《关于马鞍山长江公路大桥临时码头工程建设方案的批复》文件一份，证明原告码头系因马鞍山长江公路大桥建设需要而建设的临时性码头，在大桥建成通车后应予以拆除。 3.马鞍山市港航局直属分局《关于加强区域内非法和无证码头整治的函》（马港航直（2017）12号），证明马鞍山市港航局直属分局认定原告码头无港口经营许可证。 4.马鞍山市港航局责令改正通知书，证明马鞍山市港航局认定原告未持有港口经营许可证，应停止码头作业。 5.马鞍山市雨山区农业农村水利局限期改正通知书，证明雨山区水利局要求原告于2017年5月14日前清除所有建筑设施，恢复外滩原貌。 6.雨山区长江水文资料情况说明一份，证明原告所建造的建筑物不符合行洪要求，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，依法应予以拆除。 7.安徽省人民政府专题会议纪要142号，证明安徽省人民政府要求加强沿江非法码头的整治和拆除工作，要求对非法码头必须彻底拆除。 8.马鞍山市人民政府网站截图一份，证明马鞍山长江公路大桥于2013年12月31日投入使用。 9.承揽合同一份，证明雨山区政府对原告设备采取保护性拆除。 10.《中华人民共和国港口法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国内河交通安全管理条例》。 一审被告马鞍山市港航局向一审法院提交以下证据（均为复印件）： 1.马鞍山市人民政府办公室关于成立马鞍山市开展非法码头、非法采砂专项整治“回头看”工作领导小组的通知（马政办（2017）42号），证明该领导小组是由马鞍山市人民政府组建，马鞍山市专项整治领导小组是该领导小组的下设机构，办公室设在马鞍山市港航局，主要职责是负责工作方案制定、推进与督察工作。马鞍山市港航局不是其组建单位，不是本案的适格被告。 2.《关于对马鞍山长江公路大桥临时码头工程实施方案的函复》《关于对马鞍山长江公路大桥临时码头规模的函》《临时码头租赁协议》《补充协议》《关于马鞍山长江公路大桥临时码头工程建设方案的批复》《港口生产经营承诺书》，证明案涉码头建于2010年前后，建设目的是为了马鞍山长江公路大桥项目建设需要，性质上属于临时码头，大桥正式通车之后应当予以拆除。原告在建设码头同时承诺在规定的期限内无条件拆除。 3.2017年6月7日《召开非法和无证码头性质认定会议的通知》、2017年7月13日《关于征询安徽省长江物流有限公司等8家规范提升码头建设项目岸线选址意见的函》、2017年9月15日《关于重新认定马鞍山市照新建材贸易有限公司码头性质的通知》《关于太平府港区马鞍山照新建材贸易有限公司重新核定结果的通知》及附件、《关于马鞍山市长江公路大桥临时有限公司重新核定结果的通知》及附件《关于马鞍山市长江公路大桥临时码头工程建设方案的批复》、安徽省人民政府专题会议纪要第92号、第142号。证明案涉码头系临时码头，没有办理相关合法手续，不符合规范提升码头的要求，马鞍山市专项整治领导小组认定案涉码头属于应当取缔的非法码头是反复认定的结果，符合法律规定和政策要求。 上述证据均已随案移送本院。本院审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，照新建材公司提起行政诉讼请求确认被上诉人强制拆除其案涉码头及相关附属设施的行为违法，同时一并提起行政赔偿诉讼，请求判令被上诉人赔偿因该强制拆除行为给其造成的财产损失。对照新建材公司提起的上述行政诉讼，一审裁定驳回其起诉，本院二审已作出（2020）皖行终312号行政裁定，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理，故对照新建材公司一并提起的本案行政赔偿诉讼，一审法院亦应继续审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下： 一、撤销马鞍山市中级人民法院（2019）皖05行赔初12号行政赔偿裁定； 二、本案指令马鞍山市中级人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  张志强 审判员  陈 默 审判员  钟祖凤 二〇二〇年四月十日 法官助理张高英 书记员潘玉丹 附：本裁定适用的相关法律依据 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。