贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终837号上诉人（原审原告）：贵州贵安建设集团有限公司，住所地贵州省贵安新区湖潮乡集镇,统一社会信用代码：915209007096631274。法定代表人：叶忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：**伟，该公司员工。委托诉讼代理人：颜仕武，贵州富迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湄潭县交通运输局，住所地贵州省湄潭县湄江街道兴湄北路,统一社会信用代码：11520328009530200Y。法定代表人：廖国忠，该局局长。委托诉讼代理人：郑立，该单位员工。委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。原审被告：湄潭县人民政府，住所地贵州省湄潭县湄江镇天文大道行政中心A区二楼,统一社会信用代码：11520328009530155X。法定代表人：李勰，该县县长。委托诉讼代理人：张仁忠。原审被告：湄潭县财政局，住所地贵州省湄潭县湄江街道双拥路,统一社会信用代码：11520328009530489E。法定代表人：童伟，该局局长。上诉人贵州贵安建设集团有限公司（以下简称贵安公司）与上诉人湄潭县交通运输局（以下简称湄潭县交通局）及原审被告湄潭县人民政府、湄潭县财政局建设工程施工合同纠纷一案，上诉人贵安公司、湄潭县交通局不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵安公司上诉请求：1.请求依法撤销遵义市中级人民法院（2019)黔03民初45号民事判决第二项；2.请求依法变更遵义市中级人民法院（2019)黔03民初45号民事判决第一项为：由湄潭县交通局在本判决生效后三日内支付贵安公司工程尾款69576673.69元、投资回报21270635.52元、垫付的审计费981657.65元、建设期利息11964732.48元和截止2018年12月31日的回购期利息36382900.71元（2019年1月1日以后的回购期利息以欠付的工程款、投资回报、建设期利息为基数，按照年利率12%计付），合计140176600.05元（暂计至2018年12月31日），湄潭县人民政府、湄潭县财政局承担连带清偿责任。3.本案的一、二审案件受理费等相关费用由湄潭县人民政府、湄潭县交通局、湄潭县财政局负担。事实及理由：一、一审判决认定案涉BT合同为建设工程施工合同，并以未履行招投标程序为由认定案涉BT合同为无效合同，同时认定投资回报和建设期利息、回购期利息系重复计算，据此仅支持了贵安公司诉请的工程款尾款、投资回报及垫付的审计费，一审判决的前述认定适用法律有误、认定事实不清。首先，涉案省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥公路改建工程BT项目，系湄潭县人民政府通过招商引资并进行比选后确定由贵安公司作为投资人进行投资建设，贵安公司与湄潭县交通局签订的案涉BT合同并非单纯的建设工程施工合同，该BT合同中包含两个法律关系，一为投融资法律关系，二为建设工程施工法律关系。其次，BT合同中的投融资法律关系主要体现为贵安公司完成投资建设并移交后，湄潭县交通局支付建安工程款、8%的固定投资回报及按年利率12%计算的建设期利息。对于建设期利息，BT合同第8.2.4项约定，按各期实际工程完成量的计量金额（以500万元为一个计量单位）和占用时间为基数计算，按年利率12%执行。只要贵安公司完成500万的产值，湄潭县交通局就应计付建设期利息至工程交工之日，所以建设期利息也应为固定收益。该投融资法律关系并不受招投标法限制，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，湄潭县交通局应按BT合同约定向贵安公司支付投资回报和建设期利息。最后，BT合同中的建设工程施工法律关系主要体现为贵安公司进行项目施工，完工后交付湄潭县交通局使用，湄潭县交通局向贵安公司支付建安工程款及逾期付款利息（即回购期利息）。因案涉BT项目的施工未履行招投标程序，BT合同中的建设工程施工法律关系应为无效，但工程已验收合格且交付使用，湄潭县交通局也应按审计金额向贵安公司支付建安工程款。根据合同法第98条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力之规定。案涉合同虽然被认定无效，但相关的回购期利息约定应当作为继续结算。二、一审法院未对合同无效的责任进行认定和划分从而导致不公平不公正判决。1.湄潭县人民政府和湄潭县交通局作为业主方或发包方负有组织和负责进行招投标的重大责任，故即便认定案涉BT合同无效，相应的全部责任应当由湄潭县人民政府和湄潭县交通局承担。2.因湄潭县人民政府、交通局的原因和责任，造成案涉合同无效，根据合同法第52、第58条的规定，两者还应当承担贵安公司因此遭受的相应损失。另外，一审判决给予湄潭县交通局一个月的履行期限显然过长，应予以调整。为此，贵安公司特依照《民事诉讼法》第164条之规定向贵院提起上诉，请求贵院依法支持贵安公司的全部上诉请求。湄潭县交通局辩称,1.不认可未招投标系我方责任。首先我们作为业主方对建筑相关法规没有建设集团贵安公司清楚，未招投标认为是我方的责任，我们不予认可。2.我们认为遵义市中级人民法院的2019黔03民初45号民事判决书中除增量部分没有达到给付工程款的条件以外，认定事实清楚、证据确实充分，其余我们予以认可。湄潭县人民政府述称,同意湄潭县交通局的意见。湄潭县财政局未答辩。上诉人湄潭县交通局上诉请求：1.一审判决认定事实不清、程序违法、判决不当，请求二审法院依法查清案件事实，判决撤销（2019)黔03民初45号民事判决，依法改判或发回一审法院重审；2.二审诉讼费由贵安公司承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院未对湄潭县交通局提出的道路工程施工过程中，针对增量工程量及对应工程价款进行查实。贵安公司在施工过程中对增加的工程量未经设计单位和湄潭县交通局同意，办理设计变更或设计变更联络单。虽然湄潭县交通局现场管理人员签了《签证单》，但并没有按正规程序进行审批报备，也没有工程变更签证。单纯的《签证单》不能作为工程价款的结算依据。对增加工程量部分由于贵安公司未按程序通过审批，湄潭县交通局也无法拨付到政府资金用于支付贵安公司增量部分的工程价款。该增量部分未达到支付工程价款的条件。一审法院不应一并判决湄潭县交通局支付，待贵安公司完善手续报审批后再行支付增量部分的工程价款。2.一审判决认定：“2012年3月，贵阳公路桥梁工程有限公司（以下简称贵阳桥梁公司）为乙方与湄潭县人民政府为甲方签订框架协议，约定省道S204湄潭黄家坝至湄江桥公路改造工程采用BT模式，由乙方建设，并授权湄潭县交通局与乙方签订建设工程施工合同”与客观事实不符。事实是贵安公司与湄潭县人民政府签订的《框架协议》属意向性协议，该协议约定的权利义务的履行需以项目为主单位公开招投标后签订建设施工合同并实际履行为前提，湄潭县人民政府并未授权湄潭县交通局与贵安公司签订施工合同，对贵安公司提交的授权委托书及承诺函复印件的真实性湄潭县交通局明确提出异议，一审法院既不要求贵安公司提交原件也不进行核实，直接认定该证据并作为认定案件事实的依据不当。且就算授权事实存在，该行为也因违反招投标法的规定而当然无效。其一，一审法院审理过程中贵安公司出示证据质证时，部分证据材料仅提供了复印件，导致湄潭县交通局无法质证，而一审法院未对证据原件进行核对，直接将复印件作为裁判依据使用。其二，2012年与湄潭县人民政府，与湄潭县交通局签订合同的都是贵阳桥梁公司，一审原告为贵安公司。在一审过程中湄潭县交通局提出没有看到有关这两个公司关联的任何证据材料，要求湄潭县交通局提出是否具备本项目权利主体的资格证据材料。但一审法院未组织双方质证即认定：“贵阳公路桥梁工程有限公司于2015年2月23日变更登记为贵州贵安建设集团有限公司”不符合法定程序。其三，一审法院开庭审理时对合议庭组成的员的变更未在第二次开庭前告知各方当事人。3.一审判决不当。贵阳桥梁公司与湄潭县交通局未经过招投标程序而直接签订公路工程改造合同因违反招投标法规定而无效后，应当按照合同签订双方的过错来明确责任。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，只有在工程竣工验收合格后，承包人才可以主张工程价款。但该项目至今未完成竣工验收，且投资回报率具有利息性质，不属于工程价款，原判决由湄潭县交通局工程价款及其投资回报并由湄潭县人民政府、湄潭县财政局承担连带责任明显不当。贵安公司辩称,1.一审法院认定事实清楚。第一，关于工程增量的问题。贵安公司是按照湄潭县交通局的要求及提供的图纸及指示进行施工，且湄潭县交通局管理人员在《签证单》上签字认定，2014年12月工程监理单位对案涉工程进行竣工验收，2017年7月，对工程进行结算审核并出具了报告书。因此，根据建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条，关于增量是否审批是交通局及湄潭县人民政府的内部行为，对贵安公司没有拘束力。第二，湄潭县交通局认为其未经湄潭县人民政府授权，没有事实依据。2.湄潭县交通局以案涉工程未竣工验收主张不应支付工程款没有事实及法律依据。如前所述，2014年12月工程监理单位对案涉工程进行竣工验收。并且根据建设工程合同纠纷司法解释第二条、第十四条规定，合同无效但竣工验收的应当支付工程款。其次，根据《框架协议》第5.4条“回购保证”以及湄潭县人民政府出具回购资金的承诺函、湄潭县财政局出具的按期支付回购款的函，一审判决湄潭县人民政府与财政局承担连带责任具有事实及法律依据。3.一审不存在程序违法的情形。第一，贵安公司在一审提交的部分证据，多掌握在湄潭县人民政府和湄潭县交通局的手里无法提供原件。且一审法院并未只是采用没有原件的证据，而是结合其他证据综合进行认定后形成的证据锁链，故对基本事实的部分进行了认定而采纳的证据，不存在程序违法的问题。第二，贵阳桥梁公司变更为贵安集团公司是通过合法的程序进行的变更，该变更无须通知湄潭县人民政府、交通局及财政局。第三，关于一审合议庭成员变更的问题。一审期间共经过三次开庭、一次质证，根据三次庭审笔录显示一审法院对合议庭的成员进行了告知。湄潭县人民政府述称，程序违法主要是在庭审的时候，法院没有履行告知义务，所以在第二次开庭审理的时候，突然变更了合议庭的组成人员，依照法律规定是应当要通知的而未通知。其余的同意交通局意见。湄潭县财政局未答辩。贵安公司向一审法院起诉请求：1.判令湄潭县交通局向支付回购款129322941.39元（其中包括工程款69576673.69元、投资回报21270635.52元、建设期利息11964732.48元和截止2018年10月8日的回购期利息26510899.70元。2018年10月9日以后的回购期利息以欠付的工程款为基数，按照年利率12%计付）；2.判令湄潭县交通局返还垫付的审计费981657.65元；以上合计130304599.04元（暂计至2018年10月8日）；3.判令湄潭县人民政府、湄潭县财政局对上述2项债务承担连带清偿责任；4.本案的案件受理费、保全费、查询费、公告费、送达邮寄费、律师费等相关费用由湄潭县交通局、湄潭县人民政府、湄潭县财政局负担。一审法院认定事实如下：2012年3月，贵阳桥梁公司为乙方与湄潭县人民政府为甲方签订框架协议，约定省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥公路改造工程采用BT模式，由乙方建设，并授权湄潭县交通局与乙方签订建设工程施工合同，按照“企业投资，政府回购”的BT模式进行实施。2012年8月25日，贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订《省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥（南滨路）公路改造工程BT合同》，合同第一章约定合同的组成内容：《省道S204湄潭县黄家坝至枫香湾桥公路（湄江县南滨路）建设工程BT项目框架协议》《省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥公路改造工程BT合同》、审批通过的《施工图设计》、构成本合同的组成部分的其他文件；建设工期为12个月，即2012年9月1日起至2013年8月30日止，工期按照框架协议约定可相应顺延。合同第八章8.2.3回购款的支付：本工程回购期为两年，分三次回购，回购比例为3:3:4，即第一回购期：工程交工验收合格之日起回购30%；第二回购期：交付使用一年后的30日内再回购30%；第三回购期：交付使用两年后的30日内，回购余下的40%。同时甲方有权提前支付回购价款，一方不得拒绝。若本工程项目按工程进度支付工程款时，不再计算资金占用利息和投资回报。乙方提前完工，有权申请交工验收，甲方不得拒绝，回购期相应提前，建设期利息和回购期利息据实计算；8.2.4工程回购款计算公式：投资人应得回购款＝A+B+C。A：经过湄潭县审计局决算审计的建安工程款；B：投资回报＝A×投资回报率8%；C:回购期利息。1.建设期利息：按各期实际工程完成量金额（以500万元为一个计量单位）和占用时间为基数计算，利率按年利率12%执行；2.支付建设期利息，扣减各期三个月利息（即少计三个月利息）；3.建设期利息支付时间：在支付第一期回购款时支付；4.回购期利息：按各回购期占用时间为基数计算，利率按年年利率12%执行；8.2.5回购款的特别说明：在本工程项目进入回购期，如果决算审计未完成，甲方须按施工图预算的建安工程费单价、据实际完成工程量测算决算金额，分别计算利息及投资回报，按8.2.3条约定支付乙方第一、第二期回购款；审计完成后，余下的回购款按县审计局审定的金额结算支付。合同签订后，贵阳桥梁公司按照约定进行工程建设，并于2014年12月30日，将工程交湄潭县交通局验收后使用。2017年7月10日，四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司向湄潭县审计局出具结算审核报告审核结果为：省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥公路改造项目竣工结算送审金额为285516096.93元，审定金额为265882944.03元，审减金额19633152.90元，审减比例为6.88%。湄潭县交通局已付19630.627万元。尚欠69576674.03元。贵安公司垫付审计费981657.65元，经双方结算，湄潭县交通局愿意支付欠款及8%的投资回报，即共支付贵安公司91828967.20元，后因支付时间及逾期付款违约金未达成协议，贵安公司向一审法院提起诉讼。另查明，贵阳公路桥梁工程有限公司（以下简称贵阳桥梁公司）于2015年12月23日经贵州贵安新区行政审批局批准变更登记为贵州贵安建设集团有限公司。案涉工程项目未经招投标。2014年3月26日，湄潭县人民政府向贵阳桥梁公司出函承诺对项目工程款用县级财政资金支付。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥（南滨路）改建工程BT合同的性质及效力；2.湄潭县人民政府和湄潭县财政局是否应当承担连带清偿责任；3.湄潭县交通局以设计变更增加的工程量未经上级机关审批为由，对设计变更增加的工程量不承担付款责任的抗辩是否应当得到支持；4.贵安公司主张的工程款、投资回报及建设期利息和回购期利息是否应当得到支持；5.贵安公司是否有权主张贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订的合同权利。一、贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥（南滨路）改建工程BT合同的性质及效力。案涉工程的性质，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订《省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥（南滨路）改建工程BT合同》约定：湄潭县人民政府授权湄潭县交通局为本工程的业主（回购方），贵阳桥梁公司为投资建设方，在工程投资建设后，移交湄潭县交通局，由湄潭县交通局支付回购款，该合同内容符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，因此，该合同属于建设工程施工合同。合同的效力：《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定，依照其规定。”因案涉项目使用国有资金，贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订的合同未经招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订的《省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥（南滨路）改建工程BT合同》属无效合同。二、湄潭县人民政府和湄潭县财政局是否应当承担连带清偿责任。贵安公司提供了湄潭县人民政府和湄潭县财政局向贵阳桥梁公司出具的函，证明承诺对该工程款承担清偿责任。虽然湄潭县人民政府和湄潭县财政局以该证据系复印件为由予以抗辩，但对该证据上的印章未提出质疑，结合贵阳桥梁公司与湄潭县人民政府签订的框架协议，本院对该证据予以采信，故湄潭县人民政府和湄潭县财政局应当承担连带清偿责任。三、湄潭县交通局以设计变更增加的工程量未经上级机关审批为由，对设计变更增加的工程量不承担付款责任的抗辩是否应当得到支持。工程设计是否变更及增加系湄潭县交通局的行为及权利，贵阳桥梁公司按照湄潭县交通局的要求及提供的图纸施工后，湄潭县交通局以设计变更及增加未经其上级审批为由抗辩，审批是内部行为，是否审批是湄潭县交通局内部的报批程序，贵阳桥梁公司的义务是按照湄潭县交通局提供的图纸及指示进行施工，是否审批对贵阳桥梁公司没有约束力。故对湄潭县交通局以设计变更及增加的工程量未经审批为由不支付工程款的抗辩，本院不予支持。四、贵安公司主张的工程款、投资回报及建设期利息和回购期利息是否应当得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订《省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥（南滨路）改建工程BT合同》后，贵阳桥梁公司按照合同约定完成了合同约定的义务，并于2014年12月30日交工验收，湄潭县交通局现使用了该工程，同时，工程价款和投资回报及建设期利息和回购期利息系贵阳桥梁公司垫资修建该工程的工程款的支付方式，但投资回报和建设期利息及回购期利息均是对贵安公司投资的回报，且系重复计算。故对建设期利息和回购期利息，本院不予支持。五、贵州贵安建设集团有限公司是否有权主张贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订的合同权利。贵阳桥梁公司于2015年2月23日经贵州贵安新区行政审批局批准变更登记为贵州贵安建设集团有限公司。故原贵阳桥梁公司的权利义务由贵州贵安建设集团有限公司承继，即贵州贵安建设集团有限公司有权主张贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订的合同权利。综上所述，贵州贵安建设集团有限公司请求湄潭县交通局支付欠付工程款69576674.03元、垫付审计费981657.65元，投资回报款21270635.52元，即共支付贵安公司91828967.20元，请求湄潭县人民政府、湄潭县财政局对此款承担连带责任的请求，本院予以支持，请求支付建设期利息和回购期的利息的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、由湄潭县交通局在本判决生效后一个月内支付贵州贵安建设集团有限公司工程尾款69576674.03元、投资回报款21270635.52、垫付的审计费981657.65元，合计91828967.20元，湄潭县人民政府、湄潭县财政局承担连带清偿责任；二、驳回贵州贵安建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费693323元，由湄潭县交通运输局负担500945元，贵州贵安建设集团有限公司负担192378元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。贵安公司提交证据：《借款合同》（合同编号借GCJT2018003）及相应的银行凭证、付款清单、列账通知单、三份《联合经营合同》及《劳务工程合同》。证明：湄潭县交通局、湄潭县人民政府、湄潭县财政局拖延支付工程款导致上诉人为了工程的结算以及支付供应商农民工工资等工程款，只能以年息10%的标准，对外进行融资。该部分属于贵安公司的资金占用损失和额外增加的融资成本，应予支持。湄潭县交通局质证：对证据的“三性”均不予认可，理由如下：1.对方提供的是复印件，我们无法与原件核实，对真实性持异议。2.贵安公司提交的复印件上载明的用途是企业正常经营生产，与本案涉工程没有关系并且贷款也并没有指明用于参与湄潭县的南滨路BT项目，用途不明确，不具有关联性。对证明目的也不认可。本院认为，该组证据均未提供原件，无法核对其真实性，本院不予采纳。二审查明案件事实与一审查明事实基本一致，予以确认。另查明，2012年8月25日，贵阳桥梁公司与湄潭县交通局签订《省道S204湄潭县黄家坝至湄江桥（南滨路）公路改建工程BT合同》约定：“1.3.2建设内容：甲方审定的工程施工图纸所包含的全部建安工程内容。主要建设内容为：道路建设工程及配套的排水、强电、弱电管网和施工过程中发生的设计变更工程，以及工程施工图纸设计费用等（不含绿化工程费用）。第七章工程建设，7.3.3乙方应按照下列要求完成本工程项目施工：（6）乙方应根据相关规范和实际完成工程量，按照本合同计价方法、约定的主材单，且公路工程部分按贵州省《04市政计价定额》计价结算；桥梁工程部分按《07公路定额》《08编制办法》及贵州省的有关规定编制建筑安装工程费工程量清单，办理工程竣工决算。”7.8.1交工验收：（1）当本工程项目按本工程项目设计要求建成，并具有整体使用价值时，乙方应按有关规定准备交工验收。（2）交工验收由甲方主持，邀请政府部门参加。交工验收的内容和程序应按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》的有关规定执行。7.8.2竣工验收：（1）项目试运营2年后的第一个月内，甲方和乙方应按有关规定向政府部门申请进行项目的竣工验收。”2014年3月26日，湄潭县人民政府出具《湄潭县人民政府关于省道204线花江桥至枫香湾桥段公路改造（湄潭县南滨路）建设工程BT项目回购资金的承诺函》（湄府函[2014]87号）载明：“一、项目按《框架协议》第五条约定进行回购。二、项目回购款纳入县级财政基金预算管理，用县级财政资金支付。三、保证按期支付工程回购款。”同日，湄潭县财政局出具《湄潭县财政局关于确认并按期支付省道204线花江桥至枫香湾桥段公路改造（湄潭县南滨路）建设工程BT项目回购款的函》载明：“根据《湄潭县十五届大大常委会第七十次主任会议关于的意见》（湄人常[2014]25号）文件精神，我局将按照湄潭县人民政府与你公司签订的《省道204线花江桥至枫香湾桥段公路改造（湄潭县南滨路）建设工程BT项目框架协议》约定的时间和金额纳入对应年度的财政基金支出预算。”2014年12月30日，出具《公路工程交工验收证书》载明：“施工单位于2015年1月20日前将交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题整改完毕，项目法人于2015年1月25日将协同接养单位、监理单位对工程质量缺陷的整改进行现场验收，并形成书面的验收意见。”2015年1月3日，贵阳桥梁公司、遵义市申达交通建设工程咨询监理有限公司、贵州通力达公路工程监理咨询有限公司、贵州桥梁设计院、湄潭县交通局在《公路工程交工验收证书》上盖章签字，同意交工验收。2017年7月10日，四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司出具《省道S204湄潭黄家坝至湄江桥公路改造项目结算审核报告书（川蜀通筑结审（2017）字第256号）》载明：“9.工程竣工验收情况：（2）该工程于2014年10月13日经各个参建单位组织公路工程交工验收，建设单位督促施工单位对存在问题处理合格后，及时组织交工验收，2014年12月30日各个参加单位及相关单位共同组织交工验收，完成竣工验收，验收工程质量合格。八、审核结果及审核情况说明：本工程合同价21157万元，审定金额为265882944.03元，超合同价的主要原因有：赖壳山山体开挖增加约4100万元，边坡变更增加约130万元，路口为合同外增加约1100万元。”2020年4月16日，贵安公司向本院提交《情况说明》载明：“我司承诺：1.同意工程款逾期支付利息从交工验收之后2015年3月2日起开始计算（逾期支付工程款利息计算明细见我单位提交的《逾期支付工程款利息计算表》）。2.放弃截止至2014年12月30日止（完成竣工验收之日）之前每500万元一个计量单位支付进度款的建设期利息。同时，请求二审法院在我司上诉请求范围内按照年息12%判决支付工程自交工验收之日起的以应付工程款为基数的逾期利息和投资回报收益。”湄潭县交通局支付给贵安公司款项为：2013年6月24日支付3000000元；2013年9月27日支付366700元；2013年12月20日支付7500000元；2014年1月28日支付6000000元；2014年4月25日支付698000.34元；2015年2月17日支付38400000元；2015年4月22日支付1500000元；2015年7月17日支付12584000元；2015年8月26日支付1658300元；2016年2月6日支付30000000元；2016年12月30日支付83980650元；2017年1月26日支付9674270元。以上共计196306270.34元。根据各方当事人的诉辨情况，归纳本案二审的争议焦点为：1.贵安公司与湄潭县交通局签订的《公路改建工程BT合同》的性质及效力；2.工程款支付条件是否成就；3.贵安公司要求支付投资回报、建设期、回购期利息能否支持,如支持，数额为多少；4.一审法院支持贵安公司主张因设计变更增加的工程量是否正确；5.湄潭县人民政府、湄潭县财政局是否对湄潭县交通局欠付款项承担连带责任；6.一审审理是否存在程序违法。一、关于贵安公司与湄潭县交通局签订的《公路改建工程BT合同》的性质及效力的问题第一，《公路改建工程BT合同》的性质。(一）合同的性质应当根据合同约定权利义务关系及合同相对人之间的真实意思表示综合判断。贵安公司与湄潭县交通局签订的BT合同是省道公路改建工程合同，根据合同第三章双方的权利义务约定，由湄潭县交通局对该工程的建设管理进行监督管理、对工程设计变更进行审查、完成该项目的前期工作并按约定支付回购款；并由贵安公司筹集本项目建设基金，负责该项目建设和移交本工程项目。因此，约定承包方负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由政府回购的模式根本上属于垫资承建涉案工程，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，对于建设工程施工合同的界定，双方之间通过缔结合同形成了建设工程施工合同关系，故案涉合同的性质为建设工程施工合同。（二）针对贵安公司认为涉案合同除存在建设工程施工法律关系，还存在投融资性质法律关系，合同约定的支付建安工程款、8%的固定投资回报及年利率12%计算的建设期利息就是合同投融资法律关系的体现。本院认为，BT即为建设移交，主要用于基础设施的建设，通常采用的企业投资建设，政府回购的模式进行基础设施的开发和建造，其是在工程项目中由企业融资后垫资建设，政府支付价款的模式。本案当事人约定的支付建安工程款、8%的固定投资回报及年利率12%计算的建设期利息仅是支付工程价款为多少（工程对价）的约定，并不涉及投融资法律关系。合同实质仍属于承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同，贵安公司主张合同存在投融资法律关系及该关系为合法有效的主张，没有法律和事实依据，本院不予支持。第二，《公路改建工程BT合同》的效力。《公路改建工程BT合同》承建的是省道204线花江桥至枫香湾桥段公路改造（湄潭县南滨路）建设工程项目，涉及到国有资金的使用，是关系社会公共利益、公共安全的大型基础设施、公用事业项目，属于法律规定的必须进行招投标的项目。案涉BT合同未组织招投标，违反了法律关于案涉建筑工程必须进行招标的强制规定，属于无效合同，一审法院认定案涉合同无效并无不当，本院予以维持。二、关于工程款支付条件是否成就的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。在施工单位已完成完工（阶段性）验收并将工程交付给建设单位使用后，因建设工程最终的工程竣工验收是由建设单位组织施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位等共同对已完成工程进行验收，组织的主体责任在建设单位。建设单位在施工单位完工（阶段性）验收签字认可合格，在没有证据证明在建工程存在质量问题的情况下，施工单位主张支付工程款应予支持，建设单位以建设工程并未最终竣工验收合格作为不支付工程款的抗辩，不予支持。本案中，2014年12月30日，贵安公司向湄潭县交通局提交《公路工程交工验收证书》，认为施工单位已完成合同约定的全部工程内容，经自检和监理单位检验评定为合格，建设单位湄潭县交通局注明“同意交工验收”，是对工程完工质量合格的认可，未能进行最终的竣工验收责任在于湄潭县交通局，而不应归责于贵安公司。另外，《公路改建工程BT合同》约定：“第一回购期，工程交工验收合格之日起60日内回购30%。第二回购期，交付使用满一年后的30日内回购30%。第三回购期，交付使用满两年后的30日内，回购余下的40%。”双方当事人是按照工程交工验收合格并在使用后支付工程款，并非竣工验收合格支付工程款，因此在2014年12月30日，双方合同约定的支付工程款的条件已成就。综上，无论是基于法律规定或合同约定，贵安公司主张工程款支付条件均已成就，本院对贵安公司主张支付工程款的请求，予以支持。湄潭县交通局主张案涉工程至今未完成竣工验收，支付工程款条件未成就的抗辩，本院不予支持。案涉审定的工程结算款为265882944.03元，已付工程款为196306270.34元，尚欠69576673.69元。三、关于贵安公司要求支付投资回报、建设期、回购期利息能否支持，如支持，数额为多少的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效之后，自始没有法律约束力，因此不会发生当事人订立合同时所期望发生的结果，但会出现法律规定的后果：即返还财产、折价补偿、赔偿损失。贵安公司与湄潭县交通局签订的合同约定的工程回购款共三项，即建安工程款，投资回报，建设期、回购期利息。对于是否支持贵安公司要求支付投资回报，建设期、回购期利息，尚需结合合同审查建安工程款，投资回报，建设期、回购期利息的适用于合同无效的哪类法律后果来认定。第一建安工程款。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。因此，合同约定的建安工程款即为工程折价补偿后的工程价款。第二投资回报。合同约定的投资回报并不是劳务及建筑材料物化到建设工程后需要折价补偿的工程价款，而是基于双方合同履行后可以获得的利益。在合同无效后的法律后果中，该投资回报应属于赔偿损失的范畴，但合同无效产生的赔偿损失的责任属于缔约过失责任，缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，仅赔偿现有财产的减损、灭失以及费用的支出，即仅赔偿直接损失。而可得利益损失是在合同有效情况下当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即赔偿直接损失和间接损失，两者并不等同。一审法院将合同无效情形下的赔偿损失的法律后果扩大为包括赔偿间接损失，是适用法律错误，本院予以纠正。对于贵安公司主张支付投资回报的主张，本院不予支持。第三建设期、回购期利息。1.建设期利息。贵安公司出具《情况说明》要求放弃截止至2014年12月30日（完成竣工验收之日）之前每500万元一个计量单位支付进度款的建设期利息。系当事人对于自身权利的处分，应予遵从。对于建设期的利息，本院不再予以支持。2.回购期利息。参照《公路改建工程BT合同》约定：“回购款的支付：本工程回购期为两年，分三次回购，回购比例为3:3:4，即第一回购期：工程交工验收合格之日起回购30%；第二回购期：交付使用一年后的30日内再回购30%；第三回购期：交付使用两年后的30日内，回购余下的40%。回购期利息按各回购期资金和占用时间为基数计算，利率按年利率12%执行。回购款的特别说明：在本工程项目进入回购期，如果决算审计未完成，甲方须按施工图预算的建安工程费单价、据实际完成工程量测算决算金额，分别计算利息及投资回报，按8.2.3条约定支付乙方第一、二期回购款；审计完成后，余下的回购款按县审计局审定的金额结算支付。”以及本案中回购期利息本质上为法定孳息，即使《公路改建工程BT合同》无效，仍应当予以支持。可以得出以下结论：（1）本案中回购期利息本质上为法定孳息，即使《公路改建工程BT合同》无效，仍应当予以支持。（2）因《公路改建工程BT合同》无效，当事人约定的回购期利息的标准不再适用，回购期利息应从2015年3月1日起计算至实际付清之日止；回购期利息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；（3）贵安公司无法举证证明在此期间施工图预算的建安工程费单价以及实际完成工程测算决算金额，本院参照最终审计的金额作为每一回购期利息计算的基数（结合已付款认定）。根据以上的推断结论，可得回购期利息为：如上图，则第一回购期逾期支付利息为567794.95元，第二回购期逾期支付利息为2220078.34元，共计2787873.29元。在2017年1月26日，湄潭县交通局支付后，贵安公司多得了36776503.94元。到合同约定的第三期回购期规定时间即2018年1月30日应付106353177.63元，扣除上一回购期多得36776503.94元，尚欠69576673.69元。那么，第三期回购期以后的利息，以69576673.69元为基数，从2018年1月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到2019年8月19日，从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际付清之日止。另外，贵安公司主张因湄潭县交通局应当履行招投标而未履行，导致案涉合同无效，应当赔偿资金占用费损失，标准是按照合同约定的年息12%计算的主张（贵安公司融资成本为年利率10%）。本院认为，从文义上理解，贵安公司主张的资金占用费并未在一审诉讼请求中提出，属于第二审程序中，增加独立的诉讼请求，因湄潭县交通局不同意调解，贵安公司可以另行起诉。从贵安公司的意思表示来看，对于资金占用费的损失实质上是一审主张的回购期利息，只是表述不同。回购期利息是逾期拖欠工程款造成，实为法定孳息，并不是合同无效根据过错而承担的损失。无须分清过错程度。四、关于一审法院支持贵安公司主张因设计变更增加的工程量是否正确的问题本院认为，一审法院支持贵安公司主张因设计变更增加的工程并无不当。理由如下：首先，根据《公路改建工程BT合同》约定：“湄潭县交通局提出的设计变更，工程主要材料价格按照双方议定并签认的价格执行，费用按相应的定额标准计取。”2014年7月2日，湄潭县交通局组织各工程技术专家、设计院相关人员在项目部会议室就变更设计方案问题进行论证会，会议主要内容是对边坡变更设计进行可行性方案论证。上述行为可以表明，对于设计变更，当事人是有合同依据，湄潭县交通局对于施工过程中变更设计方案是参与并知晓的。其次，贵安公司提供的《工程现场签证单》是由建设单位湄潭县交通局委派的工作人员签字确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”湄潭县交通局委派的工作人员在职权范围内对《工程现场签证单》的确认，对湄潭县交通局发生法律效力。最后，2017年7月10日，湄潭县审计局委托四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司出具了《结算审核报告》载明：“本工程合同价21157万元，审定金额为265882944.03元，超合同价的主要原因有：赖壳山山体开挖增加约4100万元，边坡变更增加约130万元，路口为合同外增加约1100万元。”在湄潭县交通局与贵安公司的《工程结算审查定案表》认定的审定金额265882944.03元是根据审核结果作出。即使在合同履行过程中增加的工程量未经湄潭县交通局的同意，但湄潭县交通局对于工程结算的确认也可认为是其事后的追认，其应当承担案涉工程增加工程量的支付责任。五、关于湄潭县人民政府、湄潭县财政局是否对湄潭县交通局欠付款项承担连带责任的问题本院认为，连带责任是依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部或部分负有清偿责任的一种民事责任。本案中，一方面，湄潭县交通局与贵安公司签订的合同为建设工程施工合同关系，湄潭县交通局是案涉工程的发包人，应当由其承担支付责任。湄潭县人民政府与贵安公司签订的框架协议仅是意向性协议，框架协议并非实际履行的合同。贵安公司提起诉讼依据是《公路改建工程BT合同》，湄潭县交通局是《公路改建工程BT合同》权利义务的相对方，湄潭县人民政府不应据此承担连带责任。另一方面，湄潭县人民政府出具的《湄潭县人民政府关于省道204线花江桥至枫香湾桥段公路改造（湄潭县南滨路）建设工程BT项目回购资金的承诺函》载明：“一、项目按《框架协议》第五条约定进行回购；二、项目回购款纳入县级财政基金预算管理，用县级财政资金支付；三、湄潭县财政局保证按期支付工程回购款。”湄潭县财政局出具的《湄潭县财政局关于确认并按期支付省道204线花江桥至枫香湾桥段公路改造（湄潭县南滨路）建设工程BT项目回购款的函》，将按照框架协议约定的时间和金额纳入对应年度的财政基金支出预算。两份函件内容上仅只是作为政府部门之间对于财政资金来源和支出对象等内部安排，仅是一种行政管理行为，并非民事法律关系中的债务加入或提供保证。因此，湄潭县人民政府、湄潭县财政局不应承担连带责任。六、关于一审审理是否存在程序违法的问题湄潭县交通局主张一审中合议庭变更未通知当事人，一审审理程序违法的问题。本院认为，本案一审中，分别于2019年3月6日、2019年3月28日、2019年5月21日共组织庭审3次，前两次庭审笔录中载明，合议庭成员为审判长梁华勇、审判员胡晓波、人民陪审员王刻羽，最后一次庭审笔录中也明确表明，本案的合议庭成员变更为梁华勇、胡晓波、王刻羽，并且审判长宣读了当事人在法庭上的诉讼权利和义务，其中包括申请回避的权利，双方当事人均表示已听清楚，不申请回避。据此，在一审审理中，一审法院已严格按照法律规定告知当事人合议庭变更情况，当事人庭审时表示不申请回避且未对合议庭组成人员提出异议，一审法院已充分保障当事人的诉讼权利，合议庭变更程序合法。另外，湄潭县交通局主张贵安公司主体变更未提供相关证据，贵安公司不具有诉讼主体资格抗辩。本院认为，贵阳公路桥梁工程有限公司于2015年12月23日经贵州贵安新区行政审批局批准变更登记为贵州贵安建设集团有限公司,并于2015年12月23日进行工商登记，企业名称由贵阳公路桥梁工程有限公司变更为贵州贵安建设集团有限公司。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条：“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”及公司法的相关规定，公司名称的变更主要是内部自治的管理事项，只需向工商部门办理变更登记即可。其次，贵安公司由贵阳桥梁公司变更为贵州贵安建设集团有限公司，该公司股东、经营范围未改变，变更前后的公司均为同一民事主体，贵阳公路桥梁工程有限公司的权利义务包括诉讼义务依法应当由变更后的贵安公司享有和承担。最后，对于公司名称变更后，公司诉讼资格的适格与否属于法院的审查内容，在一审审理过程中，贵安公司已向法院提交了相应的企业工商信息，一审法院对该变更事实已确认。因此，一审法院将贵安公司列为原告，并无不当。综上所述，贵州贵安建设集团有限公司上诉请求部分成立，予以支持；湄潭县交通运输局上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民45号民事判决第一项、第二项；二、由湄潭县交通运输局在本判决生效后二十日内支付贵州贵安建设集团有限公司工程款69576673.69元及第一、二、三回购期利息（其中，第一、二回购期利息为2787873.29元；第三回购期利息以69576673.69元为基数，从2018年1月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到2019年8月19日，从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际付清之日止）；三、由湄潭县交通运输局在本判决生效后二十日内支付贵州贵安建设集团有限公司垫付审计费981657.65元；四、驳回贵州贵安建设集团有限公司其他上诉请求；五、驳回湄潭县交通运输局其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费693323元，由湄潭县交通运输局负担471459元，贵州贵安建设集团有限公司负担221864元。二审案件受理费1243628元，由湄潭县交通运输局负担746176元，贵州贵安建设集团有限公司负担497452元。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  伍静审判员  张文二〇二〇年四月十七日法官助理龙龑书记员沈颢桢