广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终272号 上诉人（原审原告）：李伟成，男，1973年12月16日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：农微虎，北京市炜衡（南宁）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄洋，北京市炜衡（南宁）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：梁承东，男，1961年7月18日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：马连敏，扶绥县法律事务中心法律工作者。 原审第三人：天等天福房地产有限公司。住所：广西壮族自治区天等县天宝北路阳光花园1栋106号。注册号：451421200007093。 法定代表人：梁承东，该公司总经理。 上诉人李伟成因与被上诉人梁承东及原审第三人天等天福房地产有限公司（以下简称天福公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2019）桂1425民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李伟成及其委托诉讼代理人黄洋、被上诉人梁承东及其委托诉讼代理人马连敏、原审第三人天福公司法定代表人梁承东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李伟成上诉请求：撤销天等县人民法院（2019）桂1425民初321号民事判决，依法改判梁承东归还侵占的570万元给天福公司。事实和理由：一、一审判决适用法律不当，依法应予撤销。1.本案案由为损害公司利益责任纠纷，是由股东代表进行起诉，以维护公司合法权益的案件，依法应当依据公司法及其司法解释等相关法律作为裁判依据。而一审法院依据的却是已被修订的民法通则条文，属适用法律不当。2.本案的举证责任分配不当。本案中，梁承东个人财产与公司财产混同，其应当就个人财产与公司财产如何区分、公司合法权益未被侵犯进行举证。李伟成作为公司小股东，既没有掌控公章，也无实权对公司实施管理，而一审法院却将证明梁承东侵犯公司权益的举证责任分配给李伟成，实属不公。二、一审认定事实不清，梁承东个人财产与公司财产产生混同，侵犯了天福公司独立财产权。1.一审法院认定梁承东对外以公司名义借款得到李伟成的同意，属认定事实错误。李伟成向外借款转给梁承东用于项目开支,不等同李伟成同意梁承东以公司名义对外借款，且《合作合股开发房地产协议书》约定，当以公司名义对外进行融资必须经双方协商一致，签字认可，方可进行。在合同有约定，且李伟成没有签字同意梁承东以公司名义对外借款的情况下，一审却认定李伟成同意向外借款，属认定事实错误。2.一审认定梁承东大量对外借款都属于以公司名义对外借款，属事实认定错误。本案中，天福公司在天等房地产项目开发过程中，涉及最大额的资金有两笔即人劳局地块土地竞标保证金370万元和人劳局地块保证定金200万元，合计570万元。在梁承东自有资金达616万元的前提下，其仍大肆对外举债多达670万元，且很多款项借入时间与支付给林玉华、施建勇的时间不吻合，存在以个人债务冒充公司债务的情形。此外，作为房地产开发项目预期利润，显然无法负担670万元借款本金按月息4分计算的融资压力，梁承东对外借款的动机显然不全是为了房地产开发，在其个人财产与天福公司财产混同的前提下，不排除梁承东对外借款用于其他用途。退一步而言，为保证天福公司独立的财产权，公司的债务应按照公司章程及《合作合股开发房地产协议书》的约定共同处置，对外借款本来就是股东的个人融资行为，不能借公司的名义对外借款。3.一审将崇左市中级人民法院退回天福公司的570万元认定为梁承东个人财产，属认定事实错误。该570万元是天福公司的财产，梁承东却将该款放入自己的私人账户，而后又将该款转给其儿子（梁志鹏）,其子也未向借款人进行还款转账，而是分期全部取出，存在转移公司财产的嫌疑。因此，该570万元与梁承东个人财产混同，混同了公司财产和私人财产的界限，存在侵犯天福公司财产的故意。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，导致裁判错误，请求二审法院判如所请。 梁承东辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回李伟成的上诉请求，维持一审判决。 天福公司述称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回李伟成的上诉请求。 李伟成向一审法院起诉请求：判令梁承东归还侵占的570万元给天福公司。 一审法院认定事实：梁承东、李伟成系广西天奇房地产开发有限公司（以下简称天奇公司）股东，分别持有公司56％和44％股份，公司法定代表人为梁承东，监事为方冠蓉。2010年12月，天等县人民政府挂牌出让天等县人事劳动社会保障局旧址地块与天等县土产农资公司地块的国有建设用地使用权，广西中海房地产有限公司（以下简称中海公司）以910万元竞得此两宗土地使用权。2011年2月16日，天等县国土资源局与中海公司签署两份《国有建设用地使用权出让合同》，同日，天等县国土资源局与广西天德房地产有限公司（以下简称天德公司）签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充余款）》，约定两宗土地受让人变更为中海公司设立的新公司天德公司，由天德公司承接上述合同的权利义务。尔后，涉案两宗地块房产开发项目由天德公司与天奇公司合作开发，约定由天奇公司出资370万元支付之前中海公司已交的人劳局地块保证金。2013年1月10日，天奇公司梁承东通过个人银行账户向林娇料（又名林玉华）、施建勇（此两人为天德公司负责人）支付中海公司之前支付天等县国土局的人劳局地块保证金200万元；2013年7月22日梁承东通过银行转给林娇料、施建勇170万元，共计370万元。2013年8月23日梁承东按天等县国土局要求通过农行向天等县土地储备中心支付项目拆迁包干费200万元。天福公司在开发天等房地产项目中，主要由梁承东负责公司日常管理运行工作，公司经营过程中的开支均由梁承东负责。2015年李伟成投入440060元用于天等房地产项目。 天奇公司系甘建奇与刘华强于2012年7月9日开设，股东为甘建奇、刘华强，监事为方冠蓉，注册资本500万元。2013年1月9日梁承东与甘建奇签订《合作协议书》，共同投资经营天奇公司，开发位于天等县人事劳动保障局、二轻局、农资公司地块8亩多商品房项目（宗地号TGTN201006A），约定梁承东出资500万元，占公司出资额56％，甘建奇出资250万元，占公司出资额44％，利润和债务按出资比例分担，公司法定代表人变更为梁承东，天奇公司之前承担的对外债权债务与梁承东无关。 2013年2月17日甘建奇与李伟成签订《股权转让协议书》，甘建奇将其在天奇公司44％股权转让给李伟成；同日，梁承东与甘建奇召开天奇公司股东会，同意甘建奇将占公司注册资本出资额44％的股权共220万元的出资转让给李伟成。2013年8月13日梁承东与李伟成签订《合作合股开发房地产协议书》，约定双方合作合股开发天等县人事劳动保障局、二轻局、农资公司地块房地产项目，梁承东拥有该房地产56％股权，出资500万元，李伟成拥有该房地产44％股权，出资250万元，同时约定公司在资金不足的情况下，必须以公司名义进行融资，融资须经双方协商一致，签字确认，方可进行融资，融资所产生的本金和利息由公司偿还。2015年2月3日天奇公司召开股东会，梁承东、李伟成决定将天奇公司更名为天福公司。2015年5月26日天福公司申请在农行天等县支行开设公司账户（20×××86），该账户一直没有资金往来记录。 为筹集资金开发天等房地产项目，2013年1月8日，梁承东向莫卫民借款100万元，用于开发天等房地产，梁承东签字并盖上天奇公司公章；梁承东将其承包的775亩林地抵押给莫卫民。2013年7月20日梁承东向韦永政借款170万元，用于天等房地产开发，约定月利息四分，由梁志昆、梁志鹏（梁承东儿子）做担保；2013年8月16日天奇公司、梁承东分两次向韦永政借款100万元，用于天等房地产开发，约定月息四分，后于2014年9月6日还款50万元；2013年8月20日天奇公司、梁承东向韦永政借款10万元，用于天等房地产开发。2013年10月17日天奇公司、梁承东向梁耀斌借款35万元，用于天等房地产开发，借期1年月利息三分，按月结息，当天，梁耀斌通过农村信用社将上述借款转到梁承东在信用社开设的个人账户（62×××93）。2013年3月1日，天奇公司、梁承东向黎炽亮借款50万元，用于天等房地产开发，借期一年，月利息四分；2013年7月20日向黎炽亮借款10万元用于天等房地产开发，上述借款通过农行转到梁承东的农行账户（62×××11）。2013年8月30日天奇公司、梁承东向罗锡康借款25万元，后梁承东于2017年4月30日偿还本金及利息共计46万元（其中本金25万元，利息21万元）。2013年11月25日梁承东向扶绥深通村镇银行借款100万元，用于天等房地产项目。2014年2月17日天奇公司、梁承东向卢华邦借款20万元，约定月利息三分，用于天等房地产开发，后梁承东于2016年11月9日偿还本金，2017年5月3日支付利息19.6万元。2016年3月19日天福公司、梁承东向何勤者借款25万元、2016年5月9日向何勤者借款25万元，用于天等房地产开发。以上借款共计670万元，均立有借条，借条载明“今借到xxx人民币xxx元，用于天等房地产开发，（月息XX分），借期XX，借款人梁承东，同时盖上天奇公司公章或天福公司公章”。过后，梁承东陆续按借款协议分期支付了借款人的利息。 一审另查明，合同签订后，因房地产项目土地交付等原因导致合同无法按时履行，天德公司、天福公司于是向法院提起诉讼，要求解除合同，返还已交的土地出让金910万元及拆迁安置包干费400万元，并支付相应的利息损失及其他费用。案经崇左市中级人民法院审理，2017年3月7日达成调解协议，天等县人民政府与天德公司、天福公司同意解除合同，由天等县人民政府、天等县国土局退还天德公司、天福公司土地定金910万元及利息30万元，拆迁包干费400万元，共计1340万元。后天等县人民政府将1340万元转到崇左市中级人民法院。2017年4月21日，根据天德公司、天福公司的要求，崇左市中级人民法院将740万元转到天德公司林玉华的个人银行账户，570万及12万元利息转到天福公司梁承东的个人银行账户，另18万元利息转到天德公司施建勇个人银行账户。2017年4月24日梁承东将570万元转给其儿子梁志鹏用于偿还之前公司欠款。李伟成得知情况后要求梁承东将570万元返还公司，梁承东以570万元已用来偿还之前公司开发天等房地产项目借款，拒绝归还，双方引发纠纷。2019年1月4日李伟成以梁承东损害公司利益为由向法院提起诉讼，案经一审法院审理，认定李伟成没有履行法定前置程序直接向法院起诉违反相关法律规定，裁定驳回李伟成的起诉。后李伟成依法向天福公司监事方冠蓉发函要求履行法定起诉义务以维护公司利益，函告期限届满，公司监事方冠蓉没有答复亦未起诉梁承东，李伟成便于2019年4月向一审法院提起诉讼要求判如所请。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.梁承东是否借款用于开发天福公司的房地产项目；2．李伟成诉请梁承东归还侵占的570万元给天福公司应否得到支持。 一、关于梁承东是否借款用于开发天福公司的房地产项目的问题。2013年初梁承东、李伟成先后加入天奇公司，梁承东占公司56％股权、任公司法定代表人，李伟成占公司股权44％。梁承东、李伟成签订《合作合股开发房地产协议书》，约定双方合作合股开发天等县人事劳动保障局、农资公司地块房地产项目。因资金困难，天福公司、梁承东先后向韦永政、莫卫民和扶绥深通村镇银行等借款670万元用于天福公司应承担的土地出让金370万元和拆迁包干费200万元，以及项目设计、拆迁等费用，有相关借条及银行转账予以证实，依法认定为天福公司的债务。2013年8月13日李伟成、梁承东签订的《合作合股开发房地产协议书》约定，公司融资须经双方协商一致签字认可，融资所产生的本金和利息由公司负责偿还；这之前2013年1月-2013年8月13日梁承东以公司名义先后向韦永政、莫卫民、黎炽亮等人借款330万元支付天德公司预付的370万元土地保证金，李伟成是知道的。《合作合股开发房地产协议书》签订后，梁承东又先后向罗锡康、梁耀斌和扶绥深通村镇银行借款300多万元用于房地产项目开发，借款次数多且时间跨度长，期间，李伟成亦借款转给梁承东用于房地产项目开支，据此，应视为李伟成同意梁承东以公司名义借款开发房地产。故李伟成关于上述债务未经其同意违反《合作合股开发房地产协议书》约定，应认定为梁承东个人债务的主张，与本案查明的事实不符，不予采信。 二、关于李伟成诉请梁承东归还侵占的570万元给天福公司应否得到支持的问题。如前所述，为开发天等房地产项目，梁承东以公司名义借款670万元用于房地产项目前期开支，依法认定为天福公司开发经营房地产所欠债务。天福公司、天德公司因合同履行问题与天等县人民政府发生纠纷，经法院调解，双方当事人同意解除合同，天等县人民政府退还天德公司、天福公司1340万元，其中570万元退还天福公司，梁承东没有将570万元转入公司账户，虽然违反公司财务制度，但鉴于天福公司成立至今一直使用梁承东个人银行账户进行资金交易，梁承东将退还的570万元转入个人账户符合公司历来资金交易习惯，没有损害公司利益。公司债务应当偿还，梁承东作为天福公司法定代表人将政府返还的570万元款项偿还公司债务，属履行公司法人之责，于法有据。李伟成主张梁承东侵占公司财产，但没能提供充分证据证实，故其判令梁承东归还天福公司570万的诉请，不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回李伟成的诉讼请求。案件受理费51700元，由李伟成负担。 本院二审期间，梁承东提交2013年8月13日协议书一份，拟证明李伟成加入公司后，公司没有一分钱，而且还欠债。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李伟成对该协议书的真实性无异议，但认为协议约定的只是李伟成需向甘建奇、方冠蓉偿还欠款，并没有涉及天福公司的财产，也无法证实天福公司当时的财产状况，与本案没有关联性。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、梁承东二审提交的协议书，虽然李伟成对其真实性无异议，但该协议书既约定了债务的偿还主体及偿还方式，还约定了生效条件即自双方签字之日起生效，而协议书中约定的双方除李伟成一方签名外，另一方具体为何人并不明确，也没有在协议书上签名。因此，该协议书不但涉及到案外人对其债权及债权的处理方式是否认可的问题，还涉及协议书另一方是谁、是否需要签名、是否已经生效等问题，故本院对该协议书不予审查认定。二、李伟成提出一审认定“以上借款共计670万元，均立有借条”有误，认为梁承东向扶绥深通村镇银行借款100万元就没有借条，只有转账单据。经查，李伟成所提的异议成立，一审对该事实的认定确实有误，本院予以纠正。 2020年2月18日，李伟成的委托诉讼代理人黄洋向本院提出鉴定申请，申请对韦永政借条4张、梁耀斌借条1张、黎炽亮借条2张、卢华邦借条2张的形成时间、公章印泥形成时间进行鉴定。本院司法技术室以申请鉴定的鉴定材料没有相应的比对样本，不符合《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》及广西壮族自治区高级人民法院《委托鉴定、评估工作指引》要求，暂不予受理此次委托鉴定申请。 综上分析，一审认定的事实除认定670万元的借款均立有借条有误外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系公司股东提起的公司股东损害公司利益责任纠纷之诉。李伟成作为天福公司的股东，在要求天福公司监事方冠蓉提起侵害公司利益之诉而被拒绝的情况下，有权依据公司法的相关规定，提起本案诉讼。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为梁承东是否侵占了天福公司的利益，应否将570万元返还天福公司。 《中华人民共和国公司法》第二十条第一、第二款规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第一百四十七条第一款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。上述法律规定，公司的股东应当在法律、行政法规和公司章程的框架下行使权利，滥用股东权利损害公司利益的，应当依法承担赔偿责任。公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时应当负有忠实义务及勤勉义务，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。而股东滥用权利的责任成立以及董事、监事、高级管理人员损害公司利益的责任成立须具备行为的违法性、有损害结果以及违法行为与损害结果之间存在因果关系的构成要件。本案中，梁承东系天福公司股东、执行董事、法定代表人，主要负责公司的经营管理，有权代表公司对外进行市场交易。在梁承东和李伟成合作经营天福公司开发天等县人事劳动保障局、二轻局、农资公司地块房地产项目期间，双方约定的出资并没有实际到位，梁承东为此以其个人及天福公司名义向外借款共计670万元，对该事实各方当事人均无异议，应予确认。该670万元借款的借条或公司记账凭证上均载明借款系用于天等房地产开发，为此天福公司支付相应的利息，属于正常的市场交易行为。虽然2013年8月13日李伟成与梁承东签订的《合作合股开发房地产协议书》约定“公司在资金不足的情况下，必须以公司名义进行融资，融资须经双方协商一致，签字确认，方可进行融资。融资所产生的本金和利息由公司偿还。”但天福公司的公司章程并无此约定，且部分借款也发生在双方签订的《合作合股开发房地产协议书》之前，结合所有借款均有公司记账凭证的情况，本案现有证据不足以认定梁承东擅自对外借款。故，梁承东对外借款用于天福公司经营主观上没有恶意或过错，客观上没有违反法律、法规和公司章程的规定，也没有损害天福公司利益的事实。 对于天福公司的诉讼案款570万元未转入公司账户而是汇入梁承东个人账户，确有将公司资金与个人财产混同的嫌疑，但从天福公司的实际经营状况来看，公司的账户自开设起一直未予使用，公司经营过程中所有款项往来都经由梁承东的个人账户进行交易，李伟成对该事实是明知的，且梁承东和其儿子梁志鹏实际也将该570万元用于偿还天福公司此前的对外借款，本案现有证据尚不足以证明梁承东及其儿子梁志鹏将该570万元据为己有，给公司造成了损失，构成对天福公司的侵权。因此，李伟成虽主张梁承东存在上述损害天福公司利益的行为并致天福公司遭受损失，但未就此提供确实充分的证据证明梁承东存在滥用权利行为或者违反法定义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在李伟成未能举证的情况下，应承担举证不能的不利后果。故一审法院不支持李伟成要求梁承东归还天福公司570万元的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。 综上所述，李伟成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51700元，由李伟成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年四月二十日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞