湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0681民初2886号原告：周聪，男，汉族，1982年出生，汨罗市人，住湖南省汨罗市。原告：许沙，女，汉族，1986年出生，汨罗市人，住湖南省汨罗市。二原告共同委托诉讼代理人：周雁武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被告：柳合先，男，汉族，1970年出生，汨罗市人，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：杨华平，汨罗市法律援助中心律师。原告周聪、许沙与被告柳合先地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本案于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告周聪、许沙及二原告共同委托诉讼代理人周雁武、被告柳合先及其委托诉讼代理人杨华平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。周聪、许沙向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告赔偿医疗费53962.8元、护理费960元、营养费400元、住院伙食补助费400元、交通费3200元、丧葬费35112元、死亡赔偿金733960元、精神损害抚慰金50000元，并判令被告支付汨罗市人民医院太平间使用费3000元、鉴定费14000元、律师费30000元。以上共计924994.8元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年7月15日下午6点半左右，周雨茜在家门口玩耍，不慎掉入离家门口十几米远的路边泥沟中，几分钟后被其姑父发现，头面朝下，呼吸暂停，甚至昏迷，全身发绀，抱起后拍背、清理呼吸道，扣喉后吐出少量泥沙，呼吸恢复，但急促微弱，19点20分左右，送到汨罗市中医院急诊，医生建议转上级医院进一步治疗。原告当即乘救护车将女儿周雨茜在晚上8点多钟送到湘雅附一医院入院抢救，医院下了病危通知书，住院4天。原告看到救治无望，于7月19日办理出院手续，并将周雨茜转送到汨罗市人民医院ＩＣＵ重症监护室，不到10分钟，周雨茜已停止呼吸。经湖南省湘雅司法鉴定中心作出鉴定意见为：周雨茜符合呼吸道异物吸入并发融合性支气管××、肺透明膜形成致呼吸衰竭死亡。事故发生的原因，是被告在原告父亲家隔壁黄柏镇凤凰村村民周明镜家的空心房位置非法开采时临时修建的道路，原老路面没有危险之处，路面也非常平整，路边排水沟不到20公分，经被告私自将路面用铁路水泥枕木加宽加高至1.05米，而且没有设置任何警示标志和采取任何安全措施，柳合先对此次安全事故应承担全部责任，事故发生后，原告多次找被告协商赔偿事宜，但被告不承认其有法律责任。柳合先辩称：一、答辩人不是本案侵权人：1.事故发生位置不明；2.原告陈述周雨茜玩耍不慎掉入泥沟中，但是根据原告提供的中南大学湘雅医院入院记录载明“3岁时有高热抽搐病史，既往可疑乙型××病史”，答辩人认为即使周雨茜掉入泥沟中，很有可能是发生抽搐引起，并非是玩耍不慎掉入泥沟中；3.原告陈述周雨茜被发现时“头面朝下，呼吸暂停，甚至昏迷，全身发绀”，结合原告陈述的事故发生位置，作为一个5岁多的正常小孩，根据日常生活经验是不可能发生这么严重的后果。二、原告主张的赔偿无事实依据。三、原告作为小孩的监护人未尽监护职责，应当承担责任。四、原告已经向公安机关报案，公安机关并未立案，能够证明答辩人在本案中并无故意或者过失。请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕自己的诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周聪、许沙就自己的诉讼主张向本院提交了下列证据：证据1、原告身份证复印件，拟证明原告的身份信息；证据2、户口簿复印件；证据3、结婚证复印件，拟证明周聪、许沙系夫妻关系；证据4、公民信息检索单，拟证明被告的身份信息；证据5、出生医学证明书，拟证明周雨茜的出生信息；证据6、死亡医学证明书，拟证明周雨茜的死亡时间；证据7、司法鉴定意见书，拟证明周雨茜的死亡原因；证据8、汨罗市中医医院病历；证据9、中南大学湘雅附一医院住院病历；证据10、票据，拟证明交通费、医疗费、鉴定费等；证据11、现场照片，拟证明事故发生地；证据12、报警记录；证据13、询问笔录；证据14、学前教育登记信息；证据15、汨罗市商品房买卖合同，拟证明周雨茜明年会在汨罗入学，应比照城镇居民的身份性质主张赔偿；证据16、证明（由汨罗市鑫隆物业有限公司盖章并有归义镇罗城社区居委会盖章），拟证明周雨茜在事发之前2017年与她的姑姑居住，并在汨罗市就读幼儿园小班，同时社区同意就近入学，周雨茜就读期间，一直寄住在罗城社区的城市阳光小区；证据17、物业公司专用收据，拟证明本案原告收房后入住，缴纳了2018年9月1日-2019年11月30日的物业管理费，原告是在城区购置房产，未成年的周雨茜本来也要与其父母一起共同居住在城区并入学。柳合先就自己的答辩理由向本院提交了如下证据：由汨罗市丰仓村村民委员会出具的证明，拟证明此地不是第一现场，周雨茜是摔在了其他地方。柳合先对周聪、许沙提交的证据发表如下质证意见：对证据1-6无异议；证据7真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案是地面施工、地下设施损害责任纠纷，鉴定意见上小孩符合呼吸道异物吸入死亡，是何原因造成吸入异物的没有鉴定；证据8病历真实性、合法性无异议，关联性有异议，病历载明的内容是溺水，应该是根据家属陈述写的，溺水应该是水很多，但是文广良的笔录里说水很少；证据9无异议，小孩既往史中有三岁时有高热、抽搐病史，还有既往××病史；证据10只认定正规发票；证据11照片的合法性、关联性有异议，照片无法证明就是事故现场，不能达到原告的证明目的；证据12-13真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告起诉被告是根据姑父文广良陈述的事实，其他人的笔录都不是现场看到的，文广良做了虚假陈述，由于他的陈述和周伯桃的陈述不一致，因此他的陈述不可信；证据14-15，学前教育登记信息的幼儿园看不清，上面的字有涂改，真实性、合法性都有异议，涂改后的中班上学期是2018年9月1日，下学期是2019年2月，幼儿园没有提供许可证，不知道幼儿园的地址，幼儿园是在乡下，不能达到原告的证明目的，原告说周雨茜2017年在汨罗市区幼儿园上了小班，中班、大班是在他老家的幼儿园上的，也无法达到证明目的，应该是在事发前在城镇居住一年以上；商品房买卖合同真实性无异议，对于交物业费没有异议，根据我们的了解原告和周雨茜并没有居住在那里；证据16与本案无关，只能证明2017年周雨茜和她姑姑在城区居住，不能达到证明目的；证据17收据三性无异议，对证明目的有异议，不能证明交了物业费就是居住。周聪、许沙对柳合先提交的证据发表如下质证意见：证明的真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，事发后，原告一直在抢救小孩，7月17号上午才与被告联系很正常，不能证明被告对周雨茜的死亡没有责任。根据周聪、许沙与柳合先的举证、质证，本院对其提供的证据认定如下：对周聪、许沙提交的证据，证据1-6本院予以采信；证据7系由有鉴定资质的鉴定机构作出，且已对周雨茜的死亡原因作出鉴定，本院予以采信；证据8-10的真实性、合法性、关联性本院予以认可；证据11照片系事故发生后拍摄，无法证明事故发生在此处，本院不予采信；证据12-13的真实性、合法性、关联性本院予以认可；证据14-17，可认定周雨茜在2017年9月1日-2018年7月在汨罗市小哈佛博雅幼儿园就读幼儿园小班，2018年9月1日至2019年7月在汨罗市丰仓幼儿园就读幼儿园中班，原告虽确系购买了汨罗市御景国际3栋1幢20层2003号房，但至事故发生前，原告尚未实际入住该房，周雨茜为农村户口，且在事故发生前一年内就读于神鼎山镇丰仓幼儿园，居住在农村，故该4份证据无法达到原告的证明目的，本院不予采信，死亡赔偿金应依据湖南省全年农村居民可支配收入标准计算。对柳合先提交的证明，由神鼎山镇丰仓村村委加盖公章，结合柳合先在公安机关的回答，本院予以采信。本院经审理，认定如下事实：2019年7月10日，被告柳合先欲在老屋组上周明进的老房地基洗沙，11日请挖机整场地。周明进老房地基前的路因长时间无人行走加上雨水冲击，路的中间高两边低，车辆无法通行。为方便进出，被告使用了铺设铁轨的枕木铺在路面上，再用泥土覆盖，枕木有4-5米长，稍长的部分伸出悬空在路两侧。13日其堂兄柳玄先电话告知洗沙是违法行为，被告当日将设备撤走。14日、15日两天均系雨天，15日下午雨停，转阴天，泥沟中有少量积水。7月15日下午6点30分左右，周雨茜（2014年7月3日出生）在其爷爷周伯桃家门口附近玩耍时意外摔倒，被其姑父文广良发现后抱起，此时周仲文（周伯桃的堂兄弟）恰好在浇菜回来的途中路过，见到周雨茜眼神发直，随后其母亲许沙也赶到。几人对周雨茜进行了简单救治后，送往汨罗市中医医院救治，当晚转送至中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院），入院时家属主诉称“抱起后拍背、清理呼吸道、抠喉后吐出少量泥沙……于21:30左右开始吐出大量泥沙……”、“3岁时有高热抽搐病史”，7月15日湘雅医院出具病危通知书，出院诊断为“呼吸衰竭、心力衰竭、溺水、肺水肿、急性呼吸窘迫综合征、休克、吸入性××……病毒性××慢性乙型”。7月19日从湘雅医院出院，转院至汨罗市人民医院，于7月20日死亡。经湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心［2019］病鉴字第111号《司法鉴定意见书》认定，周雨茜符合呼吸道异物吸入并发融合性支气管××、肺透明膜形成致呼吸衰竭死亡。7月17日上午10时，周稳平（系周雨茜姑妈）告知被告，周雨茜在其新修的路边玩耍时跌落至泥沟中，被告通过微信转账3000元至周稳平，19日下午又转账2000元，共计5000元。另查明，原告已从太平洋产险汨罗市城乡居民医保意外伤害理赔处报销了18324元医疗费用。本院认为，本案的争议焦点为：一、周雨茜及其近亲属的损失；二、事故发生地是否在；三、柳合先是否应承担赔偿责任。一、周雨茜及其近亲属的损失：1.医疗费53962.28元；2.护理费670.98元（61227元/年÷365天×4天）；3.营养费120元（30元/天×4天）；4.住院伙食补助费240元（60元/天×4天）；5.交通费虽未提供交通费用支出凭证，但考虑到确有此项费用发生，本院酌情支持1000元；6.丧葬费36650元（73300元/年÷2）；7.死亡赔偿金307900元（15395元/年×20年）；8.鉴定费14000元；9.精神损害抚慰金50000元；10.太平间使用费及殡仪馆尸体运送费共3000元；11.律师费并不是侵权必然会产生的损失，原告要求被告承担其律师费没有法律依据，本院不予支持。以上共计467543.26元。二、本案文广良发现周雨茜摔倒后，为及时救治周雨茜，未对现场拍照取证，周雨茜家属赶到后，也未对现场进行保护，直至4天后，周雨茜死亡才向公安机关报案，公安机关未对现场勘察，导致目前无直接证据证明周雨茜的摔倒地，且无人目睹周雨茜摔倒的全过程。现有证据中：周雨茜的医院入院病历主诉中的病史记录系反应周雨茜的病症和需求，与本案具有高度关联；法医鉴定书中确认周雨茜因呼吸道吸入异物、呼吸衰竭而死；周仲文陈述其目睹文广良抱着周雨茜做简单救治。被告认为周雨茜摔倒的第一现场不在其修的路旁，但未提出足够的证据否定原告方提交的证据。根据以上情形，周雨茜摔倒在的盖然性较大，本院予以确认。三、柳合先是否应当承担赔偿责任。被告柳合先修路的主要原因系为方便车辆通行，以达到其在周明进老房地基洗沙的目的。修路及洗沙的行为并不必然导致侵权损害后果的发生，但应确保安全，被告铺设的水泥枕木的长短不一，致使稍长的部分露出地面悬空较高，客观上确实产生了一定的安全隐患，故被告应承担相应的责任。周雨茜病历中主诉陈述“3岁时有高热抽搐史”，抽搐的临床表现为“肌阵挛发作、强直-阵挛发作”，不能排除该抽搐病史是造成本次事故发生的原因之一。周雨茜系年仅5岁的儿童，属无民事行为能力的人，其父母应全面、谨慎的履行监护职责。本案中原告及长辈明知柳合先修路的情况，仍放任周雨茜在周伯桃家门口玩耍，在事发时均不在周雨茜身旁，致使其处于无人看护的状态下而发生此事故，监护人存在过错，应承担监护不周的主要责任。综合双方的过错大小，本院酌情认定由周聪、许沙自行承担80%的责任，由柳合先承担20%的赔偿责任即93508.65元，扣除已经垫付的5000元，还应承担88508.65元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第十八条、第一百一十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、柳合先赔偿周聪、许沙88508.65元，该款限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回周聪、许沙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4724元，由周聪、许沙负担4271元，由柳合先负担453元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  杨中书审 判 员  何旭光人民陪审员  卢 哲二〇二〇年四月一日法官助理姚双珏书记员姚双珏（兼）