广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终183号上诉人（原审被告）：蒋军能，男，1984年1月26日出生，汉族，住湖南省宁远县*********。委托诉讼代理人：邓国盛，广东圣禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘海波，广东圣禾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘骅贤，男，1991年4月14日出生，汉族，住广东省佛山市高明区***************502。委托诉讼代理人：江颖诗，广东兴会律师事务所律师。上诉人蒋军能因与被上诉人刘骅贤合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初2444号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋军能提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回刘骅贤一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘骅贤承担。事实与理由：1、案涉30万元是刘骅贤支付蒋军能营销、推广直播间的费用(报酬)。从微信聊天记录显示，印证了蒋军能为刘骅贤营销推广直播间的事实。即使案涉30万元是属于出资款，本案亦不是缔约过失责任纠纷。缔约过失责任的构成要件有四点：一是一方违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务，二是缔约过失责任发生在合同缔结过程中，三是违反先合同义务的一方当事人具有过失，四是违反先合同义务的行为造成了对方的损失。缔约过失责任必须以先合同义务的存在及违反作为前提。本案中，刘骅贤并未能明确阐述蒋军能应履行的先合同义务内容以及其不履行的表现，刘骅贤起诉自称经协商达成了共同合作的协议，口头约定各方出资30万元。该款亦应是为履行合同义务，而非在订立合同过程中因信赖所造成的损失。双方之间已经就四会市马华翡翠有限公司（以下简称马华公司）的股权比例达成了《股东协议》，本案纠纷是在马华公司已经实际经营且注销后产生的，不存在因缔约过失造成刘骅贤损害的事实。刘骅贤请求返还出资款30万元也是基于解除双方的《股权协议》条件之下，本案案由应为清算责任纠纷，只有进行清算公司的财产后才能确定是否有必要返还出资款或分配利润。2、双方已对《股权协议》进行了实际履行，法律规定有限责任公司注册资金实行认缴制度，公司实收资本不再作为登记事项。股东未履行缴纳注册资金并不代表股东没有投入资金在公司进行运作，不等于公司没有资产，当公司陷入资不抵债和破产偿债程序时，股东必须在承诺认缴注册资金的范围内对公司的债权人承担连带清偿责任。这也是公司法规定公司解散时需要进行清算的原因所在，否则将会侵害其他股东及债权人的合法权益。但一审法院以“蒋军能没有提出马华公司存在债权债务的依据，亦没有对此提出相应诉求”为由，对蒋军能提出马华公司未经清算即注销违反法律规定等意见不作处理。实践中，公司控股股东或实际控制人违反公司法规定，不对公司进行清算即注销，必然会损害其他股东合法权益。蒋军能于一审应诉时认为其利益受损，一审法院对此依法应进行审查核实，否则一审法院应无权处理马华公司的任何财产，即不能对刘骅贤起诉称对马华公司的出资款30万元进行处理。马华公司直播间绑定了刘骅贤妻子的支付宝、微信账户处理马华公司的财产，该支付宝、微信账户流水明细控制在刘骅贤及其妻子手中，应由刘骅贤提供详细的流水明细予以核查公司的财产情况。一审法院在刘骅贤没有提供相应支付宝和微信流水明细的情况下，应认定刘骅贤承担举证不能的法律后果，而不应以马华公司没有报税、没有进项(税)出项(税)认为公司没有营利，也明显违反公司法关于公司解散清算的法律规定。即使认定案涉30万元为出资款，亦属公司的资金，由于刘骅贤单方修改马华公司直播间密码后，完全掌握了相应的经营及收入情况，并掌握公司的账本，但刘骅贤一直没有与蒋军能进行结算，也从未分配过利润，马华公司申请注销后，公司也未实际进行清算，马华公司注销后剩余财产的数额最终无法确定，刘骅贤仅以该部分公司资金请求处理不符合法律规定，刘骅贤无权在马华公司未经清算的情况下请求返还出资财产。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院进行改判。刘骅贤答辩：1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，蒋军能应举证证明30万元为其收取的营销、推广直播间的费用（报酬），但蒋军能未能完成举证责任。蒋军能在微信上与刘骅贤沟通如何营销、推广直播间，是因为蒋军能收取了刘骅贤缴纳的1万元直播培训班费用，蒋军能作为培训老师需要指导刘骅贤如何操作，后来双方成立了合作关系，双方在如何营销、推广直播间的问题上进行沟通、交流是必然的。按蒋军能的思路，蒋军能仅通过微信对刘骅贤指点，就可获得刘骅贤支付的1万元培训费用、额外30万元费用（报酬）以及马华公司49%股份，显然属于严重不对等交易。2、从刘骅贤提交的证据微信聊天记录可知直播间处于起步阶段，运营状况糟糕加之蒋军能拒不出账等导致刘骅贤不得不注销公司。公司是否营利需要依据进项出项为计算基础，根据刘骅贤提供的微信聊天记录，蒋军能确认马华公司零报税，而且没有进项、出项，即公司没有营利，马华公司甚至未开设基本账户，实际出资0元。刘骅贤亦曾向蒋军能提出要注销马华公司，蒋军能没有提出否决意见，马华公司现已注销，一审时蒋军能没有提出公司存在债权债务的依据，也未曾对此提出相应的诉求，以公司存续为前提的《股权协议》已失去实际履行意义，刘骅贤起诉主张解除《股权协议》于法有据，理应得到支持。3、缔约过失责任构成条件为：一是当事人有过错；二是有损害结果的发生；三是当事人的过错行为与造成的损失具有因果关系。双方口头达成“双方各自出资30万元共同设立马华公司，刘骅贤作为法定代表人负责公司的日常营运，蒋军能负责管理公司的资金”的合作协议后，刘骅贤将30万元转账至蒋军能的银行账户，但蒋军能竟将刘骅贤的30万元擅自占用，并以各种理由拒绝出账，违背诚实信用原则，因此30万元属于刘骅贤的信赖利益损失，蒋军能应当依法予以返还。综上，从刘骅贤提交的证据微信聊天记录便可反映，蒋军能在收取刘骅贤转账的30万元后不久，且在未对公司前期费用进行报销出账的情况下，面对刘骅贤请求使用该资金竟然称“手里没资金”，蒋军能的行为违反诚实信用原则，构成缔约过失。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回蒋军能的上诉请求，并予以维持原判。刘骅贤向一审法院提出诉讼,请求判令：1、解除双方于2018年6月5日签订的《股权协议》；2、蒋军能向刘骅贤返还出资款30万元，并以30万元为基数按年利率6％自起诉之日计算利息至蒋军能返还全部款项之日止；3、蒋军能支付垫资款69130.5元的50％，即34565.25元给刘骅贤；4、本案诉讼费用由蒋军能承担。一审法院认定事实如下：2017年12月份期间，蒋军能在四会玉器天光墟举办直播培训班，刘骅贤交付了1万元培训费用并参加培训，认识了作为培训老师的蒋军能，之后双方成为朋友关系。2018年1月26日，刘骅贤通过银行转账方式分6次共向蒋军能支付了30万元，刘骅贤称当时双方口头约定各自出资30万元共同设立马华公司，蒋军能确认收到刘骅贤支付的30万元款项，但述称该款是刘骅贤支付蒋军能的营销、扩充直播间的费用（报酬），与马华公司的出资款无关。2018年2月1日，刘骅贤注册成立了马华公司，类型为有限责任公司（自然人独资），住所为四会市*****************，注册资本5000万元，实际出资0元，法定代表人为刘骅贤，经营范围为销售珠宝、玉器、首饰、工艺品等。2018年6月5日，双方签订了《四会市马华翡翠有限公司股权协议》，约定刘骅贤占股51%、蒋军能占股49%，但没有对出资数额、出资方式、盈余分配、债务承担、经营方式等进行约定。2018年8月30日，刘骅贤向四会市市*监督管理局申请注销了马华公司的工商登记。根据刘骅贤提供的证据微信聊天记录显示，双方曾多次对经营管理马华公司问题进行沟通交流，如2018年5月27日下午15︰21，刘骅贤向蒋军能发送了拉网线需38580元，蒋军能回复刘骅贤“OK。需要钱跟我说。”同日下午15︰36，刘骅贤对蒋军能说：“嗯嗯，回来说。按正常流程是一共38580元，就怕给领导申请的时候要红包。黑！”蒋军能回复刘骅贤：“好。”2018年6月24日凌晨03︰17，刘骅贤对蒋军能说：“蒋哥，婷婷我安排了放假一个月”。同日凌晨03︰22，蒋军能回复刘骅贤说：“赞，工资发放三分之一，带薪休假。”2018年7月6日下午14︰38，刘骅贤对蒋军能说：“要结工资和交租金又要垫付货款，实在没办法了。能转我10万吗？实在没办法了。”蒋军能回复刘骅贤：“我手里没有资金哦。有我会转过来。胡子哥那十万我还在筹集”。刘骅贤曾向蒋军能提出注销马华公司工商登记的意见，而不是蒋军能所述刘骅贤擅自注销该公司，并且蒋军能也确认马华公司自成立以来确实没有营利的事实。如2018年7月6日下午16︰46，刘骅贤对蒋军能说：“公司注册5000万，已经零报税半年了。你慌吗？蒋哥，回答我。”同日下午16︰51，刘骅贤和蒋军能说：“慌？还是不慌？”同日下午16︰59，蒋军能回复刘骅贤：“刚在通电话。公司确实没有进项出项，财务公司那边会处理。你让我不要管直播间，我都已经退步了。你能不能让我静下心来做点事情。”刘骅贤再次和蒋军能说：“那我慌啊？那天那人还在质疑我，你的公司一直没进账啊？那我把公司注销了可以吗？”蒋军能回复刘骅贤：“注销，直播间不打算搞了吗？说给的股份，你现在还要把公司注销掉。要踢我出局。我能有什么办法”。蒋军能曾向刘骅贤提出过刘骅贤支付的30万元款项为费用，但刘骅贤并没有确认。如2018年7月23日晚上19︰17，蒋军能微信刘骅贤说：“啊华，我真的搞不懂你，当初做号，你让我操盘我说费用100，你说只有40，然后你转了30给我，这个是费用……”。同日晚上23︰48，刘骅贤回复蒋军能：“说起三十万，是费用？用在哪里了？你跟我商量过了没有？好歹我也是股东，动用那么大一笔资金，起码我也应该知道用去哪啊？更何况从头到尾你也没有说过，就提过两次，砸错方向了，砸之前也应该跟我商量一下吧？好了，到了现在前后都在用钱的地步，你居然离开了，留下我一下收拾难摊子。”同日晚上23︰53，刘骅贤再次与蒋军能说：“当初，我连欠条都不用你写。因为我相信你。但是现在你居然走了。事情没弄好你就走了。……”因向蒋军能追讨款项未果，刘骅贤遂诉至法院。一审法院认为，股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律、公司章程的规定以及认股协议的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。从本案查明的事实看，虽然刘骅贤与蒋军能签订了《股东协议》，但协议没有约定双方的出资，也没有实际履行，马华公司注册资本为5000万元，但实际出资为0元，因此，本案不属于股东出资纠纷。刘骅贤基于信任向蒋军能支付了30万元款项，之后刘骅贤将马华公司注销登记，但蒋军能未将该款项返还给刘骅贤，双方发生纠纷，刘骅贤遂诉至法院。因此，本案案由应定缔约过失责任纠纷更为恰当，本案立案案由为股东出资纠纷，现予以纠正。本案的争议焦点为：一、双方于2018年6月5日签订的《股权协议》应否解除；二、蒋军能应否返还刘骅贤30万元款项，并支付利息；三、蒋军能应否支付垫资款34565.25元给刘骅贤。关于焦点一。首先，马华公司注册登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为刘骅贤。其次，根据刘骅贤提供的证据微信聊天记录，蒋军能确认马华公司没有进项及出项，即没有营利，刘骅贤曾向蒋军能提出要注销马华公司的注册登记，蒋军能没有提出否决意见，之后刘骅贤向有关部门申请注销了马华公司的注册登记。再次，双方签订的《股权协议》对出资数额、出资方式、盈余分配、债务承担、经营方式等没有约定，且已注销了马华公司的注册登记，《股权协议》的约定已无实际履行的意义，因此，刘骅贤主张解除双方于2018年6月5日签订的《股权协议》的诉求，依法有据，该院予以支持。关于焦点二。根据双方的微信聊天记录显示，双方有合作管理马华公司，但该公司自注册以来并无营利，并且经刘骅贤申请后，四会市市*监督管理局已于2018年8月30日核准该公司的简易注销登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，蒋军能称该30万元款项为刘骅贤支付给蒋军能的营销、推广直播间的报酬，但没有提供相应的证据，也没有提供证据证明其在管理经营马华公司期间存在支出，至于蒋军能提出马华公司未经清算即注销，违反法律规定等意见，蒋军能没有提出马华公司存在债权债务的依据，亦没有对此提出相应的诉求，本案对此不作处理。综上，蒋军能提出上述辩解意见无法律及事实依据，该院不予采纳。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，造成另一方当事人的损失，因此承担赔偿受害人损失的法律后果。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失。刘骅贤向蒋军能支付了30万元出资款属于依赖利益的损失，蒋军能应予返还。因此，刘骅贤主张蒋军能返还30万元出资款项，依法有据，该院予以支持。关于利息的问题，本案中，刘骅贤基于对蒋军能的信任，在没有签订任何协议的情况下，将30万元款项汇入蒋军能的银行账户，蒋军能未能依照诚实信用原则，在马华公司无法继续经营下去时将30万元款项返还给刘骅贤，应承担相应的缔约过失责任。利息应以30万元为基数，从刘骅贤起诉之日即从2019年8月6日起按中国人民银行发布同期同类贷款利率计至还清款项之日止。关于焦点三。刘骅贤主张其在马华公司经营期间垫付了租金、网线费用、工资等费用共计69130.5元，虽然双方的微信聊天记录有提及刘骅贤垫付了部分费用，但刘骅贤提供的送货单、销售单、收款收据等均没有收款单位的盖章；租金也没有提供相应的租赁合同、收据凭证、发票等，马华公司的注册经营地亦不在刘骅贤提供的租赁房屋地址上；支付主播的工资除了微信转账记录外也没提供其他凭证。刘骅贤提供的依据无法核实其实际垫付费用的数额，且蒋军能对刘骅贤支付的上述款项均不予确认，因此，刘骅贤主张蒋军能支付垫资款34565.25元，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、解除刘骅贤与蒋军能于2018年6月5日签订的《股权协议》；二、蒋军能应于该判决生效之日起十日内向刘骅贤返还30万元款项及支付利息（利息以30万元为基数，从2019年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清款项之日止）；三、驳回刘骅贤的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3159元（已减半收取），由刘骅贤负担326元、蒋军能负担2833元。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。刘骅贤称双方口头约定各自出资30万元共同设立马华公司，其作为法定代表人负责公司的日常营运，蒋军能负责管理公司的资金营运。其后签订了《股东协议》，根据双方的微信聊天记录显示，双方有合作管理马华公司的行为。在履行口头合同中发生争议，本案案由应定为合同纠纷。根据刘骅贤与蒋军能签订的《股东协议》及其后双方的微信聊天记录内容，刘骅贤与蒋军能所形成的合作经营关系是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，应受法律保护。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：蒋军能应否返还30万元给刘骅贤的问题。刘骅贤基于合作信任向蒋军能支付了30万元款项，蒋军能上诉主张该30万元是刘骅贤支付其营销、推广直播间的费用报酬，但刘骅贤予以否认，蒋军能又没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。其后刘骅贤要求蒋军能将该30万元用于马华公司的经营支出，但蒋军能既未将该30万元转账到马华公司账户，也没有用于马华公司的经营行为。根据刘骅贤提供的微信聊天记录，蒋军能确认马华公司没有进项出项，即没有经营营利，刘骅贤曾向蒋军能提出要注销马华公司的注册登记，蒋军能没有提出否决意见，其后刘骅贤向有关部门申请注销了马华公司的注册登记，《股权协议》已无实际履行的意义，应予解除。因蒋军能自已既没有投资30万元到马华公司，更没有将刘骅贤的30万元投入到马华公司。一审判决解除双方于2018年6月5日签订的《股权协议》，由蒋军能返还30万元及利息给刘骅贤并无不当，本院予以维持。蒋军能上诉认为待马华公司进行清算后剩余财产确定后才能返还出资财产给刘骅贤的理据不足，本院不予采纳。至于马华公司的清算问题双方可另行解决。综上所述，蒋军能的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人蒋军能负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 强审 判 员  张秀丽审 判 员  陈卓杰二〇二〇年四月十六日法官助理  黎嘉豪书 记 员  陈唐玲