广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终153号原公诉机关广东省高州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈亚德，男，1980年9月10日出生，公民身份号码：440************237，汉族，初中文化，务农，广东省高州市人，住高州市*******。2016年12月8日，因犯开设赌场罪被广东省高州市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年5月22日被抓获，2019年5月23日被刑事拘留，2019年6月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。上诉人（原审被告人）钟均营，男，1993年12月29日出生，公民身份号码：440************234，汉族，初中文化，务农，广东省高州市人，住高州市*******。因本案于2019年5月22日被抓获，2019年5月23日被刑事拘留，2019年6月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。上诉人（原审被告人）杨月芳，女，1970年12月12日出生，公民身份号码440************525，汉族，小学文化，务农，广东省高州市人，住高州市******。因本案于2019年5月22日被抓获，2019年5月23日被刑事拘留，2019年6月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人朱彩云，女，1984年10月26日出生，公民身份号码440************087，汉族，初中文化，务农，广东省高州市人，住高州市*******。因本案于2019年5月22日被抓获，2019年5月23日被刑事拘留，2019年6月25日被取保候审。2020年1月8日被公安机关逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人李国汉，男，1961年11月1日出生，公民身份号码440************212，汉族，小学文化，务农，广东省高州市人，住高州市根子镇南邦垌村。2016年12月8日，因犯开设赌场罪被广东省高州市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年5月22日被抓获，2019年5月23日被刑事拘留，2019年6月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人陈亚德、朱彩云犯开设赌场罪、赌博罪，被告人李国汉、钟均营、杨月芳犯开设赌场罪一案，于2019年12月4日作出（2019）粤0981刑初592号刑事判决。宣判后，原审被告人陈亚德、钟均营、杨月芳不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳提交的上诉状，讯问上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳，陈亚德、钟均营、杨月芳均表示不需要指派律师为其辩护，查阅案卷证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、开设赌场犯罪事实：自2017年年底开始，被告人陈亚德、朱彩云在高州市**************提供场地、赌具等，被告人李国汉、钟均营、杨月芳则分别以“鱼虾蟹”、“十三张”等方式坐庄与他人进行赌博获利，再向陈亚德、朱彩云交纳抽水费。二、赌博罪的犯罪事实：自2018年12月开始，被告人陈亚德、朱彩云收取他人六合彩赌博投注数，从2018年第130期开始至2019年第56期，收受投注约27万元，盈利约4万元。另认定：2019年5月22日14时许，茂名市公安局接到线报，茂名市公安局治安支队带领茂南分局治安大队民警以及山阁派出所民警对高州市****的被告人陈亚德、朱彩云等人开设的赌场进行查处，当场将被告人陈亚德、朱彩云李国汉、钟均营、杨月芳等人抓获。原判认定上述犯罪事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证属实的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、抓获经过、户籍资料、犯罪记录查询登记表、行政处罚处罚决定书、证人证言、被告人的供述和辩解、照片指认、检查笔录、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、搜查证、搜查笔录、现场勘验笔录、现场照片、现场图、辨认笔录、讯问光盘、茂南分局山阁派出所统计的六合彩期数总汇表等证据予以证实原判认为，被告人陈亚德、朱彩云、李国汉、钟均营、杨月芳无视国家法律，以营利为目的，开设赌场聚众赌博，并从中抽水获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪追究刑事责任；被告人陈亚德、朱彩云还无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为又构成赌博罪，均应予以刑罚。被告人陈亚德、朱彩云、李国汉、钟均营、杨月芳在开设赌场罪的共同犯罪中，各人的分工明确，相互配合，均为开设赌场而服务，并从中获利，均起到主要的作用，均应认定为主犯；被告人陈亚德、朱彩云在赌博罪的共同犯罪中，同样起积极实施犯罪行为的作用，所得利润一起用于日常生活等，均应认定为主犯。被告人陈亚德、李国汉曾因犯罪被判处有期徒刑的刑罚，缓刑已经执行完毕，属于有前科、劣迹的情形，依法酌情从重处罚。被告人陈亚德、朱彩云、李国汉、钟均营、杨月芳归案后如实供述自己实施的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。对于被告人陈亚德、朱彩云的违法所得人民币共4万元，应当依法予以追缴，上缴国库。根据被告人陈亚德、朱彩云、李国汉、钟均营、杨月芳的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人陈亚德犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人朱彩云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人李国汉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人钟均营犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人杨月芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。六、对被告人陈亚德、朱彩云的违法所得人民币共4万元，依法予以追缴，上缴国库。上诉人陈亚德提出上诉称：因赌场现场赌资较小，其对犯罪事实无异议，有坦白情节，认罪，但罚金太重，希望二审法院在罚金方面做出较轻处罚。上诉人钟均营提出上诉称：其非法获利少，社会危害性小，请求二审法院依法改判，减轻处罚。上诉人杨月芳提出上诉称：原判量刑过重，罚金过重，请求改判减轻刑期，减免罚金。其只是参与赌博，没有坐庄，证人口中的“亚芳”另有其人。其是文盲，没有经济收入，法律意识淡薄，身体差，认罪悔罪，主观恶性小，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳、原审被告人朱彩云、李国汉犯开设赌场罪以及上诉人陈亚德、朱彩云犯赌博罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳、原审被告人朱彩云、李国汉、无视国家法律，以营利为目的，开设赌场聚众赌博，并从中抽水获利，其行为已构成开设赌场罪，依法应当在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”法定刑幅度内量刑；上诉人陈亚德、原审被告人朱彩云还无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为又构成赌博罪，均应予以刑罚。上诉人陈亚德、原审被告人朱彩云犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳、原审被告人朱彩云、李国汉在开设赌场罪的共同犯罪中，各人的分工明确，相互配合，均为开设赌场而服务，并从中获利，均起到主要的作用，均应认定为主犯；上诉人陈亚德、原审被告人朱彩云在赌博罪的共同犯罪中，同样起积极实施犯罪行为的作用，所得利润一起用于日常生活等，均应认定为主犯。上诉人陈亚德、原审被告人李国汉曾因犯罪被判处有期徒刑的刑罚，缓刑已经执行完毕，属于有前科、劣迹的情形，依法酌情从重处罚。上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳、原审被告人朱彩云、李国汉归案后如实供述自己实施的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。对于上诉人陈亚德、原审被告人朱彩云的违法所得人民币共4万元，应当依法予以追缴，上缴国库。对于各上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：1.上诉人杨月芳在高州市*******陈亚德家坐庄参与赌博的事实有证人林焕青、何源福、吕仲标、林家兴、黄东梅、张亚权、吴亚琳、罗均唐的证言和同案犯朱彩云、李国汉、钟均营的供述以及辨认笔录等证据相互印证足以认定，且上诉人杨月芳在公安机关供述及原审庭审过程中，对此均无异议。上诉人杨月芳辩称没有坐庄与事实不符，本院不予采信。2.上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳等人开设赌场，参与赌博人数多，时间长，原判分别对陈亚德判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，对钟均营判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元，对杨月芳判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元的处理并不存在量刑畸重及罚金过重的情况。因此，上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳以量刑过重、罚金过重为由请求改判，本院不予支持。3.上诉人杨月芳以家庭困难、法律意识淡薄、身体多病为由请求轻判，缺乏依据，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈亚德、钟均营、杨月芳的上诉理由均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长 莫少芬审 判 员 林景朴审 判 员 张 虹二〇二〇年四月七日法官助理 李锦杰书 记 员 杨冬冬孙莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。