广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终588号 上诉人（原审原告）：广西有色金属集团桂北投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区骖鸾路62号花样年华鼎大厦10楼。 法定代表人：李军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白秋霖，广西建尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西有色栗木矿业有限公司，住所地广西壮族自治区恭城县栗木镇栗木矿区。 法定代表人：朱小波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄鹏，广西剑化犁律师事务所律师。 一审第三人：深圳市和盛有色投资管理中心(有限合伙)，住所地广东省深圳市南山区桃园路与南光路交汇处西北侧田厦金牛广场A座3508-3510。 执行事务合伙人：深圳市和盛资本管理有限公司。 委托诉讼代理人：罗传文，广西剑化犁律师事务所律师。 上诉人广西有色金属集团桂北投资有限公司(以下简称桂北投资公司)因与被上诉人广西有色栗木矿业有限公司公司(栗木矿业)、一审第三人深圳市和盛有色投资管理中心(以下简称和盛管理中心)公司决议撤销纠纷一案，不服（2019）桂0332民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂北投资公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决未全面审查案件事实，片面理解公司法及公司章程的规定，事实认定不清，适用法律错误，应依法予以撤销。一、本案董事会决议涉及到被上诉人公司8000万元资金的处置，已经严重损害公司及股东利益。上诉人对该董事会决议内容未以任何形式表示赞同，也未与其他股东形成合意。一审判决基于片面理解作为事实认定，导致判决错误。本案被上诉人公司8000万元资金于2015年2月5日未经股东会、董事会即在时任法定代表人、董事长朱小波与深圳市瑞丰林投资管理中心（简称瑞丰林）签订《深圳市瑞丰林投资管理中心（有限合伙）合伙协议》后被转出。上诉人对本案董事会决议根本没有与被上诉人法人股东和盛管理中心就本案董事会决议形成合意。一审判决将上诉人的《告知书》理解为与全体股东达成合意，明显不符合上诉人表达的真实意思，与庭审查明的事实不符，所谓的合意根本不成立;二、一审判决认定没有证据证明本案董事会程序违反公司章程，明显存在事实认定不清，适用法律错误。一审判决认为根据公司章程更换董事长必须征得一审第三人书面同意，而一审第三人并未出具书面意见同意朱小波辞去董事长职务，朱小波电话通知召开董事会，不存在程序违规。这一认定显然与公司章程规定和庭审查明的情况不符。首先，根据公司章程规定，原董事长辞职，上诉人一方推荐新的董事长人选，需要上诉人、第三人书面同意。一审判决将董事长变更需要第三人书面同意，解释为董事长辞职需要一审第三人书面同意，明显错误。根据公司章程64条规定，董事辞职提交辞职书未经股东会批准，自届满3个月的次日起生效。朱小波于2019年4月16日提交辞职书，上诉人作为指派方已经作出解除决定。即使股东会尚未表决，该辞职书至2019年7月16日起生效。朱小波于2019年9月20日电话通知召开董事会违反公司章程规定，其主体不适格，所做的通知程序不合法。其次，公司章程第76条规定，召开董事会要通知董事和监事参加。本案一审庭审已经查明朱小波没有通知监事参加，程序明显违反公司章程规定。综上所述，本案董事会决议召集程序或表决方式严重违反公司章程规定，而并非轻微瑕疵的问题，其决议内容实质上是以合法形式掩盖非法转移的资金的目的，严重损害公司和股东利益和广大职工利益。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。 栗木矿业辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 和盛管理中心述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 桂北投资公司向一审法院起诉请求：1、撤销被告广西有色栗木矿业有限公司董事会于2019年9月25日作出的《关于将瑞丰林8000万元投资项目变现的董事会决议》；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告广西有色栗木矿业有限公司成立于2004年12月29日，注册资本为32875万元，公司股东为原告广西有色金属集团桂北投资有限公司、第三人深圳市和盛有色投资管理中心（有限合伙）（以下简称和盛管理中心），股权比例分别为51%、49%，工商登记朱小波为董事长及法定代表人。被告公司章程第二十七条规定：公司设股东会，股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，依法行使下列职权：（十八）审议表决以下交易事项：2、公司单笔金额占公司总资产10%以上或1000万元（含1000万元）以上的投资【指公司用现金、实物、有价证券或无形资产等实施投资的行为，包括对外投资（含设立全资子企业、控股参股企业、受让或转让股权、收购兼并、合资合作、对出资企业追回投入等）、固定资产投资（含基本建设、技术改造）、公司购买债券、信托产品，从事套期保值业务，受托理财等、金融投资（含证券投资、期货投资、委托理财等）】；3、债务重组、购买及处置单笔价值100万元（含100万元）以上的资产。第三十四条规定：股东定期会议以及股东、监事会依法自行召开的临时股东会议，应以现场会议的形式召开。董事会召集的临时股东会议，可以不设置会场，通过传真、电子邮件或者视频会议等通讯表决方式进行召开。具体通讯表决方式，按照通知的要求执行。第七十二条规定：董事会行使下列职责：（三）决定公司的经营计划和拟定投资方案；（十五）拟定公司购买股票、债券、信托产品，从事套期保值业务，委托他人理财或受托理财方案。第七十四条规定：公司设董事长1名，由股东广西有色金属集团桂北投资有限公司提名并经董事会选举产生，对于董事长人选的更换需要征得股东深圳市和盛有色投资中心（有限合伙）书面同意。第七十七条规定：有下列情形之一的，董事长应在5个工作日内召集临时董事会会议，并于会议召开5日前通知全体董事和监事：……。第八十一条规定：董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行，董事会会议作出的决议，必须经全体董事的五分之三（含）以上通过……。第一百二十三条规定：受送达人没有收到股东会、董事会召开通知，但股东会、董事会通过的决议已经获得有效表决权通过的，股东会、董事会决议不因受送达人没有收到通知而无效。 被告公司董事会有5名董事，分别是原告桂北公司委派的朱小波、裴侃，第三人和盛管理中心委派的吴勇、徐京斌，独立董事李益民。2019年4月16日，朱小波向桂北投资公司、和盛管理中心以及栗木矿业公司董事会提出辞去栗木矿业公司董事长职务及法定代表人职务。2019年9月20日，朱小波以董事长身份电话通知其他4位董事于2019年9月25日进行电话会议，会议议题为栗木矿业委托深圳市瑞丰林投资管理中心（有限合伙）的长期投资项目提前变现事宜。2019年9月25日，由朱小波主持召开董事会电话会议，参会人员：朱小波、吴勇、李益民、徐京斌、裴侃，会议形成《关于将瑞丰林8000万元投资项目变现的董事会决议》，决议内容：一、要求瑞丰林将8000万元委托投资项目尽快变现。二、同意瑞丰林资产处置方案。三、栗木矿业股东有优先购买权，股东是否优先购买在收到瑞丰林对外转让通知后3日内作出书面决定并付款。四、由于投资项目现处于亏损状态，栗木矿业承担8000万元委托投资项目折价变现所产生的亏损，变现资金汇入栗木矿业指定帐户后，即与瑞丰林结清委托投资关系。董事朱小波、吴勇、李益民、徐京斌在该决议上签字认可、裴侃没有发表意见。后该决议由各股东表态，第三人表示同意该决议，原告桂北公司亦于2019年10月14日出具告知书，明确表明了其公司对深圳方处置资产的态度，内容为：一、同意处置股票；二、同意处置股票的款项用于解决职工工资和五险一金；三、至于损失部分是公司内部股东和董事会商谈的事情，不应该影响到股票处置和职工问题解决；四、损失同意按法律规定来承担。以上态度已经明确表达于股东会，现向全体员工予以说明。但之后原告认为被告董事会于2019年9月25日召开的董事会会议召开程序违反公司章程的规定，决议内容违反了公司章程的规定及《中华人民共和国公司法》的规定本院起诉，形成本讼。 一审法院认为：被告栗木矿业公司董事长朱小波系原告桂北公司委派的董事，虽然其于2019年4月16日提出辞去董事长及法定代表人的职务，但是根据公司章程更换董事长必须征得第三人书面同意，而第三人并未出具书面意见同意朱小波辞去董事长职务，原告亦未提供证据证实。涉案的2019年9月25日董事会会议，由朱小波于2019年9月20日电话通知其他董事参加，原告没有提供证据证明该次董事会会议的召集程序违反了公司章程；而该会议作出的决议，从原告出具的告知书及第三人的陈述，该决议应该是经过被告股东即本案的原告及第三人讨论，原告明确向股东会及被告全体干部职工表明了自己的态度，并加盖原告公司公章，属真实意思表示，第三人也明确表示对原告出具的告知书予以认可并同意按此意见执行。因此，该决议应视为全体股东的合意。原告称决议的内容严重损害了被告的利益，没有提供证据证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”的规定，该院认为，原告主张撤销被告于2019年9月25日作出的董事会决议，理由不充分，证据不足，因此，对原告的诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第二款，第三十七条，第一百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告广西有色金属集团桂北投资有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，因本案适用简易程序审理，依法减半收取50元，由原告广西有色金属集团桂北投资有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，经二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点是：《关于将瑞丰林8000万元投资项目变现的董事会决议》是否符合法定的撤销条件。 栗木矿业公司董事会于2019年9月25日通过了《关于将瑞丰林8000万元投资项目变现的董事会决议》，现上诉人桂北投资公司主张该董事会招集程序或表决方式违反公司章程规定，该决议应予以撤销。被上诉人则辩称，该董事会招集程序和表决方式符合公司章程的规定，合法有效。本院认为，栗木矿业公司董事长朱小波虽然于2019年4月16日提出辞去董事长及法定代表人的职务，但是根据栗木矿业公司章程约定，更换董事长必须征得一审第三人书面同意，而一审第三人并未出具书面意见同意朱小波辞去董事长职务，上诉人未提交证据证明栗木矿业公司已更换新的董事长。栗木矿业公司2019年9月25日董事会会议，由朱小波于2019年9月20日电话通知其他董事参加并无不妥。而该会议作出的决议，从上诉人出具的告知书及一审第三人的陈述，该决议应该是经过上诉人及一审第三人讨论，上诉人已向股东会及栗木矿业公司全体干部职工表明了自己的态度，并加盖上诉人公司公章，属真实意思表示，一审第三人也明确表示对上诉人出具的告知书予以认可并同意按此意见执行。因此，该决议应视为全体股东的合意。上诉人称决议的内容严重损害了栗木矿业公司的利益，但未提交有力证据证实，若该董事会决议确有损害公司及股东利益的情形，栗木矿业公司完全可以根据公司章程的约定和法律规定召开股东会或以其他方式予以解决。因此，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”的规定，上诉人主张撤销栗木矿业公司于2019年9月25日作出的董事会决议，理由不充分，本院不予支持。 综上，桂北投资公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人广西有色金属集团桂北投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君