内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终139号上诉人(原审原告):张金玉，男，1940年11月23日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××。上诉人(原审原告)：李玉芹，女，1941年4月22日出生，汉族，农民，住址同上，公民身份号码×××。上诉人(原审原告)：赵桂荣，女，1963年11月8日出生，汉族，农民，住址同上，公民身份号码×××。上诉人(原审原告)：张凤贤，女，1989年6月18日出生，汉族，农民，住址同上，公民身份号码×××。上诉人(原审原告)：张凤元，男，1994年10月7日出生，汉族，农民，住址同上，公民身份号码×××。五上诉人共同的委托诉讼代理人：张素芝，女，1972年10月6日出生，汉族，市民，系张金玉、李玉芹之女，住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××。五上诉人共同的委托诉讼代理人：周会树，赤峰市元宝山区平庄法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):张英强，男，1988年5月11日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：刘昌，内蒙古千孚律师事务所律师。上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元因与被上诉人张英强劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人支付因非法用工期间致张文非正常死亡的一次性赔偿金766100元、丧葬补助及其他赔偿金383050元、拖欠张文的工资700元。合计人民币1149150元。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，被上诉人未办理营业执照，未经依法登记，不具备合法用工主体资格，不应适用劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》。二、原审判决违背人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，该办法第二条明确规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患有职业病的职工造成的伤残死亡的童工。”因被上诉人未办理营业执照未依法登记不具有用工主体资格，张文与上诉人之间不可能系合法劳动关系，故本案的争议焦点是张文与被上诉人是非法用工关系还是雇佣关系，被上诉人拖欠张文700元工资是否存在。三、张文的死亡系非正常死亡而非突发疾病死亡，赤峰市公安局元宝山分局治安大队2019年9月1日出具的死亡证明，证明张文系非正常死亡，被上诉人庭审时认可张文死亡地点系被上诉人的小张煤场，死亡时间系张文完成工作之后，被上诉人主张张文系突发心肌梗塞死亡缺乏证据，因此应依据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法》第六条的规定赔偿。四、原审判决证据采信不客观。证人李某、姚某与被上诉人有利害关系，证言不真实，证人王某不知道张文姓名用外貌特征来形容，且证人证言只是证明张文在其他地方从事过雇佣活动，与本案不具关联性，因为被上诉人认可张文是在小张煤场工作的当天死亡，从被上诉人拖欠张文700元工资可以证明张文在小张煤场工作了很长时间。五、被上诉人拖欠张文工资700元应予支付，庭审时，被上诉人认可拖欠张文工资700元，但称其母亲代为支付并没有证据证实。综上请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人张英强答辩服判。张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元向一审法院起诉请求：1.被告支付因非法用工期间致张文非正常死亡的一次性赔偿金766100元。2.被告支付丧葬补助及其他赔偿金383050元。3.支付拖欠张文的工资700元。一审法院查明事实：原告张金玉、李玉芹系死者张文的父母，原告赵桂荣系张文之妻，原告张凤贤系张文之女，原告张凤元系张文之子。被告张英强在赤峰市元宝山区古山二井选煤厂东侧经营一煤场，未办理工商登记。2019年9月1日，张文到被告张英强经营的煤场从事装卸服务。上午11时许，张文在该煤场大门口右侧骑自行车准备离开时倒地，经抢救无效死亡。赤峰市公安局元宝山分局出具的死亡证明记载张文系非正常死亡。2019年9月17日，五原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告支付因非法用工期间致张文非正常死亡的一次性赔偿金766100元。2.被告支付丧葬补助及其他赔偿金383050元。3.支付拖欠张文的工资700元。该委于当日以申请人或被申请人主体不适格为由作出元劳人仲不字〔2019〕第46号不予受理通知书，决定不予受理。五原告不服，诉至法院。上述事实，有原告提交的仲裁申请书、元劳人仲不字〔2019〕第46号不予受理通知书、死亡证明、原告申请法院调取的赤峰市公安局元宝山区分局《20190901山前小张选煤厂张文死亡案》的卷宗，被告提交的赤峰宝山医院急救中心派车单、院前急救记录、现场视频资料，以及原、被告的陈述在卷佐证，法院予以确认。被告申请证人李某、姚某的出庭作证证言证实，二证人与张文均是从事装卸服务的人员，在张文死亡当天均在被告处干活。平时工作场所不固定，雇主有活就通过电话联系找人，干完活即时结算。证人王某出庭作证证言证实，证人经营小货车，曾多次雇佣张文装卸货物，均通过电话联系，装卸完毕直接结算。五原告对于三证人证言部分提出异议，但未提交相反的证据予以反驳，法院予以采信。一审法院认为：非法用工是指不具备合法经营资格的用人单位进行的用工，这类用人单位主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织。非法用工关系应属劳动关系，故本案的争议焦点为：张文与被告之间系劳动关系还是劳务关系。劳动关系和劳务关系的区别在于：1.主体资格和地位不同，劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方是劳动者，而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个或两个以上的平等主体，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系。劳动关系的两个主体之间存在着人身上的从属性和经济上的从属性，而劳务关系的主体之间只存在财产关系，即劳动者提供劳动服务，用人单位支付劳动报酬，不存在从属关系。2.待遇不同，在劳动关系中，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产、工作任务，有义务遵守劳动纪律和内部规章制度，用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇，而劳务关系中的劳动者一般只获得劳动报酬，不享受用人单位的其他待遇。3.劳动内容不同，劳动关系中劳动者提供的是劳动的过程，而劳务关系中，提供的是具体的劳动成果。4.法律关系的表现形式不同。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，而劳务关系既可以是书面形式，也可以是口头或其他形式。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，张文与被告未签订劳动合同，五原告亦未提交劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的双方之间形成事实劳动关系的相关证据。而被告申请的证人李某、姚某的出庭作证证言，能够证实张文在被告处从事的是煤炭装卸服务，其提供劳动，向被告交付劳动成果，被告支付其劳动报酬，即时结算，双方不存在人身上的从属性，没有关于遵守作息时间、规章制度、劳动保护、保险福利待遇、奖惩等方面的约定，且证人李某、姚某、王某的证言均能证实张文工作场所不固定，亦向其他雇主提供装卸服务，故张文与被告之间系劳务关系，而非劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”庭审中，经向五原告释明，是否按劳务关系变更诉讼请求，五原告明确表示不变更。故对五原告的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元的诉讼请求。二审中，上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元为证实上诉请求成立，提交了2020年3月31日拍摄的小张煤场现场照片14枚，证明被上诉人经营的煤场仍在非法经营，该煤场有固定的场所、字号等，具备一定的经营规模。被上诉人质证称该证据不属于新证据，照片只能证明该煤场仍在继续经营但并不能证明是非法经营不能推出非法用工的结论。本院经审查认为，上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元提交的该证据并不能证明张文与上诉人之间存在非法用工关系，故本院对该证据不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，根照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，“非法用工”是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的用工或者用人单位使用童工的情形。非法用工关系的关键和基础是是否以单位名义进行生产经营活动，在非法用工关系中，单位或组织名称必须具备。以自然人的身份从事用工活动，则不属于非法用工关系。本案中，根据证人李某、姚某的证言及上诉人的自认情况可以证实，张文向被上诉人张英强提供煤炭装卸服务，双方即时结算，张文的工作场所不固定，亦向其他雇主提供煤炭装卸服务。上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元主张张文系被上诉人张英强所经营的小张煤场的职工，二者之间系非法用工关系，但并不能提供相应证据证实接受小张煤场的管理、与小张煤场存在人身上的从属关系，亦不能说明张文的具体工作量以及劳动报酬，故张文与被上诉人张英强之间系劳务关系而非劳动关系。上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元主张张文与被上诉人张英强之间存在劳动关系无事实及法律依据，其要求被上诉人张英强给付张文赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人关于被上诉人张英强欠付张文700元工资的主张，因未提供相应证据证实，故该上诉请求亦不能成立。综上所述，上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元的上诉请求不能成立，应予驳回;一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张金玉、李玉芹、赵桂荣、张凤贤、张凤元负担。本判决为终审判决。审判长 张伟波审判员 邓宏涛审判员 韩尚达 二○二○年四月三十日书记员 刘雨杭