广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2242号上诉人（原审原告）：韦振湖，男，1987年6月7日出生，汉族，住广西浦北县****************，公民身份号码为450************634。委托诉讼代理人：陈素颜，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：联德电子（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区法定代表人：陈铭智，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龙双志，广东闻彰律师事务所律师。委托代理人：梁凤婷，广东闻彰律师事务所律师助理。上诉人韦振湖因与被上诉人联德电子（东莞）有限公司（以下简称联德公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项，《广东省工资支付条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认韦振湖与联德公司的劳动合同已经解除；二、限联德公司自判决生效之日起三日内向韦振湖支付工资3077元。三、驳回韦振湖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用5元，由韦振湖承担。原审判决认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28943号民事判决。上诉人韦振湖上诉请求：1.判令联德公司向韦振湖支付2019年4月和5月份工资合计3655.18元（即3655.18元=2485.52元+1169.66元）；2.判令联德公司向韦振湖支付违法解除劳动合同的赔偿金37126.68元（即37126.68元=3093.89元/月×6个月×2）；3.依法改判联德公司向韦振湖赔偿失业保险金16308元；4.判令一审、二审的诉讼费用由联德公司承担。事实与理由：一、原审判决认定韦振湖的基本工资标准与事实不符。韦振湖认可原审判决认定的韦振湖2019年4月正常工作日上班192小时，正常工作日加班8小时，2019年5月份正常工作日上班96小时。但是原审判决认定的基本工资标准与事实不符。《员工晋升/异动申请表》为联德公司于2019年5月份向韦振湖出示，并以此要求韦振湖调岗的申请书，由该申请书可以证明韦振湖在联德公司工作的基本工资为2120元。因此，4月份工资应为2120÷21.75÷8×192+2120÷21.75÷8×8×150%=2485.52元。5月份工资应为2120÷21.75÷8×96=1169.66元。4月和5月份的工资合计为3655.18元。即使扣减两个月个人应缴的社保费用，联德公司应支付两个月工资合计为3655.18元-255×2=3145.18元。二、联德公司单方解除劳动合同，应当向韦振湖支付赔偿金。首先，本案审理的重点是联德公司调岗是否符合法律规定，既然联德公司主张其调岗是因为韦振湖不能胜任现岗位以及因生产经营需要，法院应审查联德公司举证是否足以证明韦振湖不能胜任现岗位，以及调岗是否因经营需要。而根据联德公司提供的证据，联德公司是否因为生产经营需要调岗无从可知，至于韦振湖是否胜任现岗位，联德公司并未举证证明该岗位具体的工作标准、岗位要求、定额标准，无法证明韦振湖达到何种标准视为能胜任该岗位。其次，根据韦振湖与联德公司签订的《劳动合同》，已明确韦振湖在联德公司所任的岗位为技术员，联德公司变更岗位相当于进行合同变更，必须与韦振湖协商一致。再者，联德公司提出其此前基于给予韦振湖机会才将韦振湖调至制造处技术员，虽然调岗前后的福利待遇不变，实质此次调岗降低韦振湖的岗位，限制了韦振湖的升迁，影响了韦振湖的职业规划。三、联德公司违法解除劳动合同关系，又不按照法律规定为韦振湖申请失业保险金，造成韦振湖的损失应当由联德公司承担。联德公司不按照规定将韦振湖名单报受理保险业务的经办机构备案，并按照要求提供解除劳动合同的证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料，致使韦振湖无法申领失业保险金，应当由联德公司承担赔偿责任，根据《失业保险条例》第十七条、《关于调整我市失业保险金标准的通知》，联德公司应当向韦振湖赔偿失业保险金16308元（1359元/人×12个月）被上诉人联德公司答辩如下：一、原审判决认定韦振湖的基本工资标准与实际相符。联德公司和韦振湖的《劳动合同书》第4.2条明确规定：韦振湖试用期满后，实行如下工资形式：计时工资。韦振湖正常工作时间工资（即基本工资）为按国家规定基本工资元/月，合同期间当地最低工资标准有调整的，双方同意以调整后的最低工资标准为基本工资。联德公司支付的加班费、津贴、补贴、奖金等项目不属于正常工作时间工资。双方签订劳动合同时，东莞最低工资标准为1720元，而且韦振湖一审时提交的薪资异动单、员工异动申请表等均可以证明韦振湖的底薪为1720元，而非2120元。二、联德公司调动韦振湖的岗位，首先是公司生产需要，还有因韦振湖和其主管人员存在矛盾，不服从管理，韦振湖在操作锡炉时，长期不良率高达900以上，为了利益最大化，联德公司有权依据劳动合同约定的用工自主权进行调岗。在没有降低韦振湖工资、待遇的情况下，联德公司的行为合理、合法、合规，不存在任何违法行为。三、韦振湖严重违反公司的规章制度，联德公司依据解除劳动合同无需支付经济赔偿金或补偿金，一审判决合理合法。韦振湖不服从公司的合理调岗，拒不到新岗位报到，也不在原岗位工作，故意违反公司规章制度，经过公司记大过的处罚后依然不改正，已经严重违反了公司的规章制度。联德公司依法与韦振湖解除劳动关系无需支付经济补偿金或者赔偿金。四、联德公司已经为韦振湖缴纳失业保险，且联德公司多次通知韦振湖办理离职手续，遭到韦振湖拒绝，联德公司已经尽到作为公司的主体责任，因此，韦振湖应向相关部门申请失业保险金。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人韦振湖的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院分析如下：关于韦振湖2019年4月和5月份的工资。双方对韦振湖2019年5月份正常工作日上班96小时没有异议，本院予以确认。原审认定韦振湖2019年4月份正常工作日上班192小时，正常工作日加班8小时，联德公司对此没有提出上诉，视为对原审判决认定没有异议。根据《劳动合同书》约定，韦振湖正常工作时间的工资（即基本工资）为按国家规定基本工资计算，联德公司支付给韦振湖的加班费、津贴、补贴、奖金等项目不属于正常工作时间工资，原审法院据此按照1720元/月计算韦振湖的工资合法有据。韦振湖主张员工晋升/异动申请表可以显示韦振湖的薪资为2120元，其工资应按照2120元/月计算，由于员工晋升/异动申请表中韦振湖的薪资2120元实际将绩效400元包括在内，不能因此推翻《劳动合同书》中关于基本工资的约定。关于联德公司是否应当赔偿韦振湖违法解除劳动合同的赔偿金。《劳动合同书》规定，在韦振湖受雇期间，同意联德公司因生产需要、韦振湖的能力表现等调整韦振湖的工作种类、工作岗位、职务时，可以相应的调整其薪水平。因韦振湖原工作岗位需要与黄运安相互配合才能完成工作，当时韦振湖与黄运安存在矛盾，不利于工作的开展，联德公司在未降低韦振湖的工资水平的情况下，调整韦振湖的工作岗位，属于行使企业的用工自主权的行为，也符合《劳动合同书》的约定。韦振湖拒绝联德公司的合理调岗，既未到原工作岗位上班，也未到新工作岗位上班，联德公司以此为由解除与韦振湖的劳动合同关系，并不属于违法解除劳动合同关系，无需向韦振湖支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于失业保险问题，因联德公司有为韦振湖购买失业保险，在未经社保部门依法处理的情况下，原审认为应不予支持，并无不当。综上所述，上诉人韦振湖的上诉请求不能成立，依法应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由韦振湖负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年四月二十五日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。