北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初12715号原告：张善明，男，1963年11月8日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。被告：江阴市爱洁特设备维护服务有限公司，住所地江苏省江阴市周庄镇周庄东大街399号。法定代表人：费林法，行政主管。委托诉讼代理人：何红宁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张学雨，北京市华实律师事务所律师。被告：北京兴采众合劳务派遣有限公司，住所地北京市大兴区采育镇采伟路6号综合办公楼62室。法定代表人：赵京涛，总经理。委托诉讼代理人：王朝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹建，男，该公司员工。原告张善明与被告江阴市爱洁特设备维护服务有限公司（以下简称爱洁特公司）、被告北京兴采众合劳务派遣有限公司（以下简称兴采众合公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张善明及其委托诉讼代理人张国志、张雅然，被告爱洁特公司的委托诉讼代理人张学雨、何红宁，被告兴采众合公司的委托诉讼代理人王朝、曹建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张善明向本院提出诉讼请求：1、确认张善明与兴采众合公司自2009年6月17日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2、兴采众合公司支付违法解除劳动关系赔偿金123860元；3、兴采众合公司支付2017年2月28日至2019年2月28日期间延时加班工资106775.86元、周六日加班工资113894.25元、法定节假日加班工资18792.55元；4、兴采众合公司支付2009年6月17日至2019年2月28日期间高温津贴4860元；5、兴采众合公司支付2009年6月17日至2019年2月28日期间未休年假工资85420.69元；6、兴采众合公司支付2019年1月1日至2019年2月28日工资12386元；7、兴采众合公司支付2009年6月17日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的赔偿金10000元、未缴纳失业保险的一次性生活补助费8000元；8、兴采众合公司协助张善明做职业病鉴定；爱洁特公司就以上第二项至八项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：张善明于2009年6月17日入职，岗位是车间保洁，月工资6193元。在职期间经常加班，公司未支付加班费。工作内容经常接触喷漆残留气体，工作环境经常有刺鼻味道，张善明长期在这种环境下工作造成身体不适，爱洁特公司、兴采众合公司一直未为张善明提供做职业病鉴定的条件。张善明不服北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）做出的京兴劳人仲字[2019]第2674号裁决书，故起诉至本院。爱洁特公司辩称：不同意张善明所有的诉讼请求，我公司与张善明不存在劳动关系，不同意承担连带责任。张善明是由兴采众合公司派遣到我单位工作，不同意支付违法解除劳动关系赔偿金，张善明于2019年2月28日自行离开我单位。我公司实行标准工时工作制，不存在加班，即使有加班也已支付加班工资。我单位工作环境下有空调不属于高温工作环境。关于年休假工资、2019年1月1日至2019年2月28日的工资以及未缴纳养老保险赔偿金等情况与我公司无关，我公司不存在有毒有害情况也不需要做职业病鉴定。兴采众合公司辩称：认可与张善明自2014年6月16日至2019年2月28日期间存在劳动关系。不同意支付违法解除劳动关系赔偿金，我单位与张善明电话联系，其自称不想继续工作，我单位未作出解除劳动关系通知。我单位实行的标准工时工作制，没有加班情况，如有加班也已支付加班工资，单位工作环境下有空调不属于高温工作环境，我公司已经以奖金形式于年底发放年休假工资，2019年1月至2月的工资也已经支付张善明，不同意支付未缴纳养老保险赔偿金以及未缴纳失业保险的一次性生活补助费，张善明工作不存在职业性危害的情况。本院经审理认定事实如下：2014年6月16日，张善明与兴采众合公司签订劳动合同，约定：2014年6月16日生效，至2016年6月15日终止，张善明系农业户籍、兴采众合公司派遣张善明到用工单位的派遣期限自2014年6月16日开始。张善明被派遣至爱洁特公司，岗位车间保洁，执行标准工时工作制度。由于用工单位自己发放工资，兴采众合公司不向张善明承担任何工资方面的责任，由此用工方与张善明发生的工资纠纷，由用工方自行处理。兴采众合公司、张善明按国家和北京市的规定参加社会保险，兴采众合公司为张善明办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。兴采众合公司负责为张善明办理社会保险相关业务，张善明在派遣到服务工作单位后需在当月10日之前向兴采众合公司提交办理社会保险所需相关材料，如因乙方个人原因未按时提交相关材料致使保险无法正常缴费，造成的后果由乙方负责。2016年6月16日，张善明与兴采众合公司签订了期限自2016年6月16日起至2018年6月15日止的劳动合同。2018年6月16日，张善明与兴采众合公司签订了期限自2018年6月16日起至2020年6月15日止的劳动合同，其中，约定工资为下发至，下个月15日前以货币形式支付张善明工资，详见工资明细。双方对工资的其他约定，根据乙方工作表现以及用工单位效益情况发放奖励工资和效益工资外等。2019年2月28日，张善明向大兴仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、确认自2009年6月17日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2、兴采众合公司、爱洁特公司支付违法解除劳动关系赔偿金123860元；3、兴采众合公司、爱洁特公司支付2017年2月28日至2019年2月28日期间延时加班工资106775.86元、周六日加班工资113894.25元、法定节假日加班工资18792.55元；4、兴采众合公司、爱洁特公司支付2009年6月17日至2019年2月28日期间高温津贴4860元；5、兴采众合公司、爱洁特公司支付2009年6月17日至2019年2月28日期间未休年假工资85420.69元；6、兴采众合公司、爱洁特公司支付2019年1月1日至2019年2月28日工资12386元；7、兴采众合公司、爱洁特公司支付2009年6月17日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的赔偿金10000元、未缴纳失业保险的一次性生活补助费8000元；8、兴采众合公司、爱洁特公司协助张善明做职业病鉴定。2019年4月9日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第2674号裁决书，裁决：1、兴采众合公司与张善明自2014年6月16日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2、兴采众合公司支付张善明2019年2月1日至2019年2月28日的工资2922.31元；3、兴采众合公司支付张善明2017年度、2018年度未休年假工资报酬3219.83元；4、驳回张善明其他的仲裁请求；5、爱洁特公司对上述第二项、第三项裁决的给付金额义务承担连带责任。张善明对上述裁决不服，诉至本院。2019年2月26日，兴采众合公司支付张善明2019年1月工资2922.31元。2019年3月26日，兴采众合公司支付张善明2019年2月工资2321.84元。仲裁裁决作出后，兴采众合公司按照裁决书确定的2019年2月1日至2019年2月28日的工资金额及2017年度、2018年度未休年假工资金额向张善明补发工资差额600.47元并发放未休年假工资3219.83元。根据兴采众合公司提交的工资支付明细显示：兴采众合公司分别于2018年2月8日、2019年2月1日发放张善明3000元（摘要为年终奖）。另查，2014年4月1日，兴采众合公司成立。张善明的社会保险个人权益记录显示：2009年6月至2009年12月，北京蓝天创业劳动服务中心为其缴纳工伤保险。2010年3月至2010年4月、2011年3月至2012年4月，北京蓝天创业劳动服务中心为其缴纳社会保险。2012年5月至2014年5月，北京宏博兴顺劳务派遣有限公司为其缴纳社会保险。2014年6月起至2019年2月，兴采众合公司为其缴纳社会保险。庭审中，双方就双方劳动关系是否解除及解除的原因发生争议。张善明主张自2009年6月17日起在爱洁特公司工作，因爱洁特公司无故将其降职、调岗，之后又因受伤请假问题发生争议，爱洁特公司要求其按法律程序解决遂提起劳动仲裁后未返回原岗位上班。爱洁特公司称2010年3月起张善明在爱洁特公司工作，因张善明在工作安排上与公司发生争议后，张善明于2019年2月28日自行离职；兴采众合公司称因张善明于2019年2月28日后未返岗，但未向张善明发放书面返岗通知或解除通知，2019年3月4日公司员工致电张善明询问未上班的原因，张善明自述爱洁特公司可以开除他，也可以将其退回公司，为此提交2019年3月4日兴采众合公司王朝与张善明的电话录音予以证明，张善明对录音的真实性不予认可，称该录音并非二人之间全部通话内容。经法庭询问，张善明表示如无法认定兴采众合公司、爱洁特公司违法解除劳动关系的事实，同意比照协商一致要求解除劳动关系经济补偿金。关于张善明月均工资标准问题，张善明主张实发工资为6193元/月，每月工资构成如下：按照北京市最低月工资标准发放基本工资，岗位补贴300元、支架费300元、饭补300元，营养费200元（不固定每月都有）、班长带班费1000元（自2019年1月1日起调整为1500元）其他都是加班费（不区分法定节假日、周六日加班，加班费标准统一为13元/小时），发放加班费的依据是其作为班长记录的考勤表，爱洁特公司员工卞庆审核后交爱洁特公司总部。张善明主张其每月平均出勤最低320个小时，兴采众合公司每月转账支付其基本工资、营养费、补贴及部分加班费，爱洁特公司卞庆个人发放部分加班费，但自己无法区分每月兴采众合公司、卞庆支付款项的构成，爱洁特公司2019年1月23日将其班长撤职并将工作内容由支架更换变为清洁，每月工资减少了支架费及班长带班费。爱洁特公司认可张善明系班长，班组人员以签到方式进行考勤，由张善明将考勤表交给部门经理，张善明担任班长时的工资构成为：按照北京市最低月工资标准发放基本工资，饭补（200元或300元）及班长带班费1000元，因张善明未按照领导安排完成工作任务，才撤了张善明的班长职务让其负责车间清洁，仅减少了班长带班费。兴采众合公司称每月根据爱洁特公司的工资说明发放工资，并不清楚张善明具体工资构成，只能提交向张善明发放工资及缴纳社保的汇总表。关于未休年假工资，兴采众合公司称张善明的未休年假工资已经作为年终奖发放，爱洁特公司称以现金方式给付张善明2018年度（7天）和2019年度（3天）未休年休假工资1700元，但张善明对此不予认可，称兴采众合公司、爱洁特公司并未安排休年休假，自己每年都有年终奖金3000元，认可收到同事代爱洁特公司转交的现金1700元，但表示不清楚款项性质。经查询，兴采众合公司与爱洁特公司的工商登记信息，未发现两公司在股权上有关联关系。张善明未就其关于兴采众合公司与爱洁特公司存在逆向派遣的主张提供证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。张善明主张兴采众合公司与爱洁特公司属于逆向劳务派遣，但上述两公司的工商登记信息显示在股权上并无关联，张善明亦未就其主张提交证据予以证实，故本院对该意见不予采纳。张善明是具有完全民事行为能力的自然人并符合建立劳动关系主体资格，与兴采众合公司于2014年4月16日签订的劳动合同中也载明张善明被派遣至爱洁特公司工作，应认定兴采众合公司为用人单位，爱洁特公司为用工单位，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。兴采众合公司于2014年4月1日成立，兴采众合公司于2014年6月起为张善明缴纳社会保险，结合双方签订的劳动合同的时间，可以认定兴采众合公司与张善明于2014年6月16日至2019年2月28日期间存在劳动关系，故对张善明要求确认其与兴采众合公司在2014年6月16日前存在劳动关系及要求兴采众合公司支付2009年6月17日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金、未缴纳失业保险的一次性生活补助费的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。张善明主张爱洁特公司无故降职、调岗、兴采众合公司、爱洁特公司不同意其多次要求做职业病鉴定的要求于2019年2月28日将其辞退，但未提交相关证据证明，庭审中，张善明及兴采众合公司均表示双方劳动关系已经于2019年2月28日解除，但张善明及兴采众合公司均未能提供充分证据证明自己的主张，经法院释明，张善明表示如本案中无法认定违法解除劳动关系，其主张兴采众合公司支付解除劳动关系的经济补偿金，据此，本案比照协商一致解除劳动合同情形，由兴采众合公司支付张善明解除劳动关系经济补偿金，具体金额以本院核算为准。爱洁特公司作为用工单位，对于此种状态下劳动合同的解除并无过错，故无需承担连带责任。关于张善明主张2017年2月28日至2019年2月28日期间延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据北京市工资支付规定，用人单位对至少两年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的两年是指自劳动者申请仲裁之日往前两年。虽兴采众合公司、爱洁特公司不认可张善明提交的2018年5月至2019年1月的考勤签到表复印件，但爱洁特公司认可张善明系班长，班组人员以手写签到方式进行考勤，由班长将考勤签到表交给部门经理，兴采众合公司每月根据爱洁特公司的工资说明发放工资，爱洁特公司、兴采众合公司对张善明提供的上述考勤记录的证据负有保管和提供的责任，而爱洁特公司、兴采众合公司并未就本公司的考勤记录提供相关的证据证实，且不能对实际向张善明发放工资的构成作出合理解释或提供证据予以证明，应对此承担不利后果，因张善明认可兴采众合公司、爱洁特公司按照每小时13元的标准发放部分加班费，故结合张善明提交的考勤签到表复印件、张善明自认已收到加班工资的加班费计付标准，就张善明主张的2018年5月至2019年1月25日期间的延时加班工资差额、周六日加班工资差额及法定节假日加班工资差额应由爱洁特公司支付，兴采众合公司作为用人单位应承担连带责任，具体金额本院依法核算予以确定。因张善明未提交加班时长证据所涉期间的延时加班工资差额、周六日加班工资差额及法定节假日加班工资，本院不予支持。关于2009年6月17日至2019年2月28日期间未休年假工资问题。职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假，年假天数根据累计工作时间确定。用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果，但超过两年的，由劳动者承担举证责任，该两年是指自劳动者申请仲裁之日往前两年。张善明于2019年2月28日申请仲裁，张善明未就2017年之前未向其发放未休年假工资提供证据证明，故此前未休年假工资，本院不予支持。兴采众合公司主张未休年假工资已经以年终奖形式发放，表明其未安排张善明休年假，且其未能提供企业薪酬制度等证据加以证明，张善明亦不认可，根据张善明提供其入职兴采众合公司前工作年限的相关证据，其2017年度、2018年度每年应享受5天年休假，2019年度至2月28日折算不满1天，不享受年休假，经核算，张善明应休年休假天数为10天，因计算未休年休假工资应剔除加班工资，仲裁机构确定的金额符合法律规定且兴采众合公司已经实际履行，关于张善明的该项诉讼请求，本院不予支持。关于张善明主张2019年1月1日至2019年2月28日工资问题。兴采众合公司已经按照仲裁裁决实际支付2922.31元，根据张善明的自认工作内容情况，该数额对比其工资支付历史记录属合理范围，本院不持异议，关于张善明的该项诉讼请求，本院不予支持。关于高温津贴的问题。兴采众合公司、爱洁特公司提供了张善明工作场所照片，张善明称其有室外工作未提交充分证据证明，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于职业病鉴定，不属于法院主管范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十七条、第六十二条、第六十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京兴采众合劳务派遣有限公司与张善明自2014年6月16日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、北京兴采众合劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付张善明解除劳动关系经济补偿金30965元；三、江阴市爱洁特设备维护服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张善明2018年5月1日至2019年1月25日期间的延时加班工资差额12754元、周六日加班工资差额24899元、法定节假日加班工资差额2284元，北京兴采众合劳务派遣有限公司承担连带给付责任；四、北京兴采众合劳务派遣有限公司支付张善明2019年2月1日至2019年2月28日的工资2922.31元（已履行）；五、北京兴采众合劳务派遣有限公司支付张善明2017年度、2018年度未休年假工资3219.83元（已履行）；六、驳回张善明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京兴采众合劳务派遣有限公司、江阴市爱洁特设备维护服务有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  韩文静审 判 员  李慧茁人民陪审员  耿 剑二〇二〇年四月三十日书 记 员  刘雪飞