内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终108号上诉人（原审被告）：赤峰浩博建筑劳务有限公司，住所地赤峰市松山区皇家帝苑商业写字楼A-C段05058，统一社会信用代码91150404318401349M。法定代表人：孟凡舫，总经理。委托诉讼代理人：李春民，男，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜振祥，男，1972年9月7日出生，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：周会树，赤峰市元宝山区平庄镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李殿中，男，1970年4月7日出生，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码×××。上诉人赤峰浩博建筑劳务有限公司（以下简称浩博公司）因与被上诉人杜振祥、李殿中工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赤峰浩博建筑劳务有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人按工伤保险待遇纠纷起诉，一审法院按工伤保险待遇纠纷确定本案的案由处理此案均是错误的。同时一审法院处理此案适用法律法规也存在错误。首先本案上诉人与被上诉人杜振祥不存在劳动关系的事实已被终审判决所确认；其次，因上诉人与被上诉人杜振祥不存在劳动关系，社会保险行政部门也不可能认定被上诉人是工伤；第三，即使根据内蒙古自治区高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条二项“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在的劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”之规定，那么一审法院也不是参照工伤的有关规定进行赔偿，而是适用与本案事实情况不符的“社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理”的条款，将对于上诉人不存在劳动关系，更不是上诉人工伤的被上诉人杜振祥，却按工伤保险规定处理是非常错误的。因此，被上诉人杜振祥与上诉人不存在劳动关系，其也未被社会保险行政部门认定为工伤，所以被上诉人杜振祥选择“工伤保险待遇纠纷”这一以认定工伤为前提的民事案由，按工伤保险规定起诉，一审法院违反有关规定不按参照工伤的给有关规定进行判决赔偿，反而却对未认定工伤的被上诉人杜振祥完全按工伤保险规定处理，显然也是一审法院适用法律法规的错误。二、一审法院委托宁城县医院司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》标准对被上诉人杜振祥作出工伤十级伤残的鉴定结论是违法的，也是无效的。由于被上诉人杜振祥与上诉人不存在劳动关系，当然也不可能是工伤，因此一审法院委托宁城县医院司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级标准》对被上诉人杜振祥作出工伤十级伤残的鉴定结论是违法的，也是不能成立的。根据国务院《工伤保险条例》第二十四条、人力资源和社会保障部《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》的相关规定，以社会保险行政部门认定工伤为前提，有权对工伤伤残进行合法鉴定的机构是按行政区域划分的劳动能力鉴定委员会，宁城县医院司法鉴定所无权对工伤伤残进行鉴定。因此，本案被上诉人杜振祥在与上诉人不存在劳动关系，也未认定工伤的情况下，宁城县医院司法鉴定所作出10级工伤伤残的鉴定结论是违法无效的，也不能作为处理本案的依据。三、一审法院判决与上诉人无关，以被上诉人杜振祥为工伤职工10级伤残终止或者职工本人提出解除劳动聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，判决上诉人赔偿被上诉人杜振祥一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金，违背了本案事实，也违反了相关法律法规的规定，是大错特错的。由上诉人赔偿由于被上诉人杜振祥与上诉人不存在劳动关系，也不是工伤，更不存在工伤解除劳动合同或劳动关系的情形，一审法院依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第37条一款二项“以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金及由用人单位支付工伤职工一次性就业补助金”之规定，判决工伤10级伤残解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金由上诉人赔偿显然无关联，也确实与本案事实不符，于法无据。四、被上诉人李殿中作为被上诉人杜振祥的雇主，应依法承担其本案被上诉人杜振祥在雇佣活动中造成人身损害的实体责任。本案真正与被上诉人杜振祥有利害关系的人不是上诉人，而是被上诉人杜振祥认可雇其施工给其开支的雇主被上诉人李殿中。加之上诉人与被上诉人李殿中签订的《劳动（人工费）协议书》也有明确约定被上诉人李殿中组织在施工发生安全事故等产生的一切费用，均由乙方（李殿中）负责，并承担相应给甲方（上诉人）造成的损失。为此，上诉人为了查清本案事实，包括被上诉人是如何受伤，以及受伤是否有过错的情况等，明确责任，依法在一审中申请追加了与本案有重大利害关系人李殿中为一审被告参与诉讼，一审法院在认定被上诉人杜振祥与被上诉人李殿中雇佣关系成立的情况，以被上诉人杜振祥不要求被上诉人李殿中承担损失为由，判决被上诉人李殿中在本案应承担的实体责任也确实不妥。被上诉人杜振祥、李殿中答辩服判。被上诉人杜振祥向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费2507.88元。2.被告支付一次性伤残补助金37219元（5317元×7个月）。3.支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金63804元（5317元×12个月）。4.支付停工留薪期工资31902元（5317元×6个月）。5.支付陪护费4466.28元（5317元×70%÷30天×36天）。6.支付住院伙食补助费1440元（40元×36天）。7.支付交通费500元，以上合计141839.16元。一审法院认定事实，赤峰锐邦建筑工程有限公司承建了赤峰市元宝山区元宝山镇马架子村民委员会马架子新村建设项目，后赤峰锐邦建筑工程有限公司将该工程项目的劳务（劳动力）施工分包给被告浩博建筑劳务公司。2018年4月9日，被告浩博建筑劳务公司（甲方）与被告李殿中（乙方）签订《劳务（人工费）协议书》，被告浩博建筑劳务公司将马架子新村吉园项目1＃、2＃住宅的墙体砌砖分项工程分包给被告李殿中。2018年4月10日，李殿中招用原告到上述工程项目工地工作。2018年4月29日，原告在拆架子时，从约2米高的架子上掉落在地上，当日即送往赤峰宝山医院治疗，经诊断为左根骨骨折，住院治疗至2018年6月4日出院。原告住院期间，花费医疗费9011.42元，中国人民财产保险股份有限公司赔付6941.54元。2018年4月29日，原告在中国人民解放军沈阳军区赤峰医院门诊检查支付医疗费138元。2018年7月1日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告与被告浩博建筑劳务公司于2018年4月10日至2018年4月29日期间存在事实劳动关系，该委经审理后作出元劳人仲字[2018]86号裁决书，裁决原告与被告浩博建筑劳务公司于2018年4月10日至2018年4月29日期间存在事实劳动关系。被告浩博建筑劳务公司不服，诉至一审法院。一审法院经审理后作出（2018）内0403民初3830号民事判决书，判决被告浩博建筑劳务公司与原告杜振祥之间存在劳动关系。被告浩博建筑劳务公司不服，上诉至赤峰市中级人民法院，该院经审理后作出（2018）内04民终6252号民事判决书，判决撤销一审法院（2018）内0403民初3830号民事判决，被告浩博建筑劳务公司与原告之间不存在劳动关系。2019年4月1日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被告浩博建筑劳务公司支付原告医疗费2507.88元。二、按工伤九级伤残支付原告下列工伤待遇：1.一次伤残补助金47853元。2.一次性工伤医疗补助金53700元。3.一次性伤残就业补助金53700元。4.停工留薪期工资42536元。5.陪护费4466.28元。6.住院伙食补助费1440元。7.申请做劳动能力鉴定，并根据鉴定结果变更申请事项。2019年4月8日，赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会出具收到仲裁申请书通知，告知原告该委在5日内未做出是否受理决定，原告可向人民法院提起诉讼，原告遂诉至一审法院。2019年6月24日，经原告杜振祥申请，一审法院委托宁城县医院司法鉴定所对原告所受损伤的伤残等级参照工伤标准进行鉴定，宁医司法鉴定所[2019]临鉴字第164号司法鉴定鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人杜振祥身体损伤，评定为十级伤残。一审法院另查明，2017年度赤峰市职工月平均工资为5317.40元。一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位，违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案被告浩博建筑劳务公司承建了赤峰市元宝山区元宝山镇马架子村民委员会马架子新村建设项目后，将其中劳务分包给不具备用工主体资格的自然人李殿中，原告杜振祥受李殿中雇佣在该项目工地拆架子时受伤，故被告浩博建筑劳务公司应参照工伤保险待遇标准对原告所受伤害承担用工主体责任。原告住院期间花费医疗费，被告浩博建筑劳务公司应予支付，金额为2207.88元（9011.42元-6941.54元+138元）。关于原告的工资标准，由于其系按照工程量结算，庭审中原告认可20天工资为3200元，故一审法院参照该标准确定原告月工资为4800元，被告浩博建筑劳务公司应支付原告一次性伤残补助金33600元（4800元×7个月）；原告受伤后未再到被告浩博建筑劳务公司工地工作，故被告浩博建筑劳务公司应支付原告一次性工伤医疗补助金37221.80元（5317.40元×7个月）、一次性伤残就业补助金37221.80元（5317.40元×7个月），上述两项原告自愿主张63804元，未超出法律规定，一审法院予以支持；原告主张停工留薪期6个月，未超出《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》的规定，被告浩博建筑劳务公司应支付原告停工留薪期工资28800元（4800元×6个月）；关于陪护费，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款的规定，工伤职工陪护费依照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准支付，原告住院36天，被告浩博建筑劳务公司应支付陪护费4032元（4800元×70%÷30天×36天）；关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，具体可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原告按40元/天主张，未超出上述规定，被告浩博建筑劳务公司应支付原告住院伙食补助费1440元（40元/天×36天）。原告要求被告支付交通费500元，但未向一审法院提交证据，一审法院不予支持。原告于2018年5月3日在元宝山区陈氏骨科医院购买中药花费300元，因原告在赤峰宝山医院住院期间，无医嘱需外购药，对原告要求被告支付该部分医疗费的请求，一审法院不予支持。被告浩博建筑劳务公司辩称应由实际施工人李殿中承担责任，但庭审中原告明确不要求李殿中承担责任，被告浩博建筑劳务公司作为违法分包方承担给付责任符合相关法律规定，对其辩解，一审法院不予采纳。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、第三十条、第三十七条、《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第三条之规定，判决如下：一、被告赤峰浩博建筑劳务有限公司支付原告杜振祥医疗费2207.88元、一次性伤残补助金为33600元、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金63804元，停工留薪期工资28800元、陪护费4032元、住院伙食补助费1440元，合计133883.88元，此款于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告杜振祥的其他诉讼请求。二审期间，各方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人浩博公司与被上诉人杜振祥不存在劳动关系的事实清楚，因此本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人浩博公司主张，双方未确定劳动关系，按照工伤保险待遇给付赔偿存在错误，对此，本院认为，双方虽不存在劳动关系，但浩博公司将其承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的李殿中，现李殿中所招用的工作人员杜振祥在工作中发生损伤，对此损伤杜振祥请求浩博公司参照工伤的有关规定进行赔偿，应予支持，上诉人所主张的其与杜振祥不存在劳动关系因此不应以工伤标准予以赔付的理由不能成立。因本案应参照工伤有关规定进行赔偿，一审法院委托宁城县医院司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》标准对杜振祥的损伤进行鉴定，并无不当，本院亦予以支持。对于上诉人所主张的应由雇主李殿中对杜振祥的损失承担赔偿责任，因被上诉人杜振祥明确表示在本案中不要求李殿中承担责任，因此在本案中一审法院未判定由李殿中承担责任并无不当。综上所述，上诉人赤峰浩博建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赤峰浩博建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张欢欢审 判 员 孙晓东审 判 员 王旭文 二○二○年四月八日法官助理 冯 玲书 记 员 史慧敏