广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0105民初32005号原告：广州市海珠区东萃服装技术工作室，住所地广州市海珠区工业大道北路67号六号楼501室。经营者：侯运涛。委托代理人：谭嘉莹（原告职员），女，联系地址。委托代理人：潘娟，（原告职员），女，联系地址：广州市。被告：曾凡高，男，1978年10月5日出生，汉族，身份证住址：四川省大竹县,委托代理人：黄婉楹、苏婉梦，分别是广东君信律师事务所律师、实习人员。第三人：广州大图服饰有限公司，住所地广州市海珠区洪德路2-6号2701房自编1。法定代表人侯程，职务：总经理。委托代理人：陈碧君（公司职员），女，联系地址：广东省开平市。原告广州市海珠区东萃服装技术工作室诉被告曾凡高，第三人广州大图服饰有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人，被告的委托代理人到庭参加了诉讼。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告诉称：2014年7月7日,被告与第三人广州大图服饰有限公司签订劳动合同,并正式于第三人处就职。后因经营策略发生变化,第三人将部分业务外包给原告,被告因在该业务板块内,故被告与第三人结束劳动关系,并于2017年6月6日与原告依法签订劳动合同。被告于2019年7月5日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委于2019年9月6日作出穗海劳人仲案字[2019]1491号仲裁裁决书,裁决结果第一点和第二点分别确认了被告与第三人在2014年7月7日至2017年6月5日存在劳动关系,被告与原告在2017年6月6日至2019年6月18日存在劳动关系。但第七点却以被告在原告与第三人工作期间具有连续性、工作场所、工作岗位及工作时间没有任何变化、员工在同一沟通群沟通工作和通知放假来判定原告与第三人存在关联关系,认定被告属于非本人原因从第三人单位被安排到原告单位工作,被告在原告的工作年限应合并计算为在第三人的工作年限，裁决原告一次性支付被告解除劳动关系的经济补偿46377.5元。原告认为，原告与第三人分别与被告合法签订劳动合同,且确定了清楚的劳动关系,双方均为独立的法人主体。由于第三人调整经营策略,故将部分业务分包处理。原告是第三人其中部分业务的承包对象，与第三人为业务分包关系,故工作与沟通群中有相应业务往来沟通属正常现象,并不能判定原告与第三人有关联关系。为维护原告合法权益,故起诉要求判令：1、原告不需要支付被告解除劳动关系的经济补偿46377.5元。2、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：关于经济补偿金。原告无故扣减被告的工资，已严重侵害其合法权益,迫使其依法提出解除劳动关系,原告应当依法向被告支付经济补偿金。首先,从工资条看出,原告克扣的是“岗位工资”和“保密金”项目,但原告没有调整过被告的岗位,也没有对被告的保密义务提出新要求；上述扣减的工资并非扣减绩效工资，且双方没有对考核方案进行确认，原告不得就此降低工资。因此属于无故扣减被告工资。其次,原告称已开宣导会告知薪资调整方案(即《纸样师薪资业绩考核方案》),但薪资调整属于变更劳动合同的内容,原告应当与被告协商一致,并签订书面协议。但从头到尾,原告只是单方告知和强势执行,完全没有与被告协商,更没有签订书面协议。另外,原告称其薪资调整方案的行为符合“经济效益下浮时,工资必须下浮”的情形,属于《工资支付暂行条例规定》第十五条中所称“克扣”的例外情形。但即便是原告提交的《纸样师薪资业绩考核方案》调整目的亦表明,该方案只是为了激发纸样师的工作潜能和优化人员结构而实施,而并非因为原告的经济效益下浮。同时,原告没有举证证明其经济效益下浮,事实上也不存在经济效益下浮。退一万步说,即便原告的经济效益真的出现下浮,人力成本也并非盈利减少的主要原因。就算要调整薪资,原告也应当与被告协商一致,并签订书面协议。更为重要的是,原告在本案中仅对“经济补偿金”提出诉求,对“支付2019年4月至6月份工资差额”等其他裁决结果均没有提出诉求。即原告自认无故扣减被告工资的事实。因原告无故扣减被告工资至少高达每月3100元,已严重侵害其合法权益,达到影响被告生活水平和劳动生存权益的程度,在与原告多次沟通无效的情况下,进一步迫使被告解除劳动关系。因此,原告应当依法向被告支付经济补偿金。关于计算经济补偿金的工作年限。被告属于非因本人原因从第三人被安排至原告处工作,被告在第三人处的工作年限应当合并计算至被告的工作年限。首先,被告之前一直在第三人处工作,但原告成立的第二天,随即就被要求与原告签订劳动合同,而这种用人单位的变化不是因劳动者个人原因导致的,第三人也没向被告支付任何经济补偿金,所以被告在原告和第三人的工龄应当合并计算。其次,被告与原告和第三人签订的两份劳动合同首页用人单位地址、合同正文内容是一致的，合同内容毫无差别,加上原告和第三人的人员架构、经营范围、办公地点等情况都相同,明显是“一套人马,两个牌子”。在整个工作过程中,被告在原告及第三人处工作的工作场所、工作岗位、内容、工作的时间等各种因素均没有发生改变。而原告称与第三人是分包业务关系,但没有提供任何证据证明。同时,被告入职原告处后,存在发放工资的账户与在第三人发放工资的账户相同的情况,放假通知以第三人的名义发出,与第三人的员工在同一钉钉群沟通工作事宜,被告提供部分的劳动是第三人业务的组成部分等情形。由此可见,原告与第三人为关联公司,存在混同用工的情况,第三人应当对原告的债务承担连带清偿责任。综上,被告属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,且原用人单位尚未支付经济补偿的情形,符合《劳动合同法实施条例》第十条的规定,依法应当合并计算被告在原告和第三人的工作年限,计算经济补偿金。原告诉请缺乏事实和法律依据,应当予以驳回。第三人没有陈述意见。经审理查明：被告于2019年7月5日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求:一、确认被告与第三人于2014年7月7日至2019年6月18日存在劳动关系;二、确认被告与原告于2017年6月6日至2019年6月18日存在劳动关系;三、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金46377.5元;四、原告支付被告2019年4月1日至2019年5月31日少发的工资6200元;五、原告支付被告2019年6月1日至2019年6月17日的工资差额1961.51元;六、原告支付被告2019年1月1日至2019年6月18日的工作日延时加班费1550元;七、原告支付被告2019年度未休年休假工资1951.2元;八、第三人对原告上述债务承担连带清偿责任。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会以穗海劳人仲案字【2019】1491号案受理。原告在该案中辩称：关于2019年4月至2019年5月少发工资的问题，我单位依法有权自主确定本单位的工资分配形式和工资水平，我单位于2019年4月通过部门专项宣导会的形式详细告知被告工资调整后的项目、标准等，并按新的标准准时发放了被告2019年4月和2019年5月的工资，被告对工资发放问题提出疑问后，我单位亦已作出答复，故我单位不存在少发工资问题，对被告要求我单位支付该两个月少发的工资不予认可。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会在该案中查明：一、关于确认劳动关系及工作年限问题。第三人于2012年6月21日注册成立,法定代表人为侯程;原告于2017年6月5日注册成立。被告于2014年7月7日入职第三人,并与第三人签订了合同期限从2014年7月7日起至2017年7月6日止的劳动合同;被告于2017年6月6日入职原告,并与原告签订了合同期限从2017年6月6日起至2020年6月5日止的劳动合同。被告在原告及第三人处工作期间,其工作岗位、工作地点、工作时间均没有发生变化。2017年3月至2018年1月期间,被告每月的工资均由侯潘辉转账发放。原告收到被告向其单位发出的解除劳动关系通知书，载明被告以原告无故扣减工资,未及时足额支付劳动报酬为由决定于2019年6月18日解除劳动关系等内容。仲裁庭审中,原告确认其单位系承接第三人的经营场所,其单位的固定资产、硬件设备、员工劳动合同及相关工作资料等都是沿用第三人的。被告提交经原告确认的2019年春节放假通知及聊天记录显示第三人的法定代表人侯程是沟通群中的成员,原告的人员于2018年12月21日在沟通群中发出广州大图服饰有限公司春节放假通知,原告及第三人的委托代理人谭嘉莹随即向所有人发出信息“收到请回复”。对此,原告称原告与第三人在2017年存在业务合作关系,故原告与第三人的员工会在同一沟通群内沟通工作事宜。二、关于2019年4月1日至2019年5月31日工资差额问题。被告每天工作8小时,每周工作6天。被告与原告约定的月工资由基本工资1900元、岗位工资1800元、固定加班费700元、保密金2000元、社保补贴700元、工龄补贴100元、住房补贴150元、餐费补贴300元、全勤奖100元构成,前述各项总额为7750元,另有提成工资和加班费。被告与原告确认的工资表载明被告2019年1月至2019年3月每月的岗位工资1800元、保密金2000元,2019年4月和2019年5月每月的岗位工资300元、保密金400元。被告主张原告未足额发放工资,并要求原告支付其2019年4月和2019年5月的工资差额共6200元[1800元-300元+2000元-400元)×2个月]。原告则主张被告的岗位工资和保密金的数额是根据被告的计件产品品质来确定,数额浮动。经查,在原告向被告发放2019年4月工资后,被告便对工资数额提出异议,并表示不同意原告调整其工资,同时要求原告在发放2019年5月工资时补发2019年4月被扣的工资,对此,原告回复被告称其单位有权根据实际生产经营状况调整被告的岗位薪酬结构计算方式;之后,原告仍然按照调整后的薪酬标准发放被告2019年5月的工资,被告对此再次提出异议无果后,遂向原告发出解除劳动关系通知书。三、关于2019年6月1日至2019年6月17日工资差额问题。被告上述期间实际出勤13天,其在2019年6月7日端午节有休息,双方确认该期间的提成工资为197元,原告已支付被告该期间的工资(含提成工资197元)共3224元。另查,被告2019年6月社保个人部分金额为380元。四、关于2019年1月1日至2019年6月18日工作日延时加班费问题。原告提交了上述期间的考勤表。被告主张按照该考勤表记录,其在上述期间存在平日延时加班20小时,并据此要求被告支付上述期间的平日延时加班费。原告则主张该考勤表是将用餐时间计算在内,故计算被告加班时间需剔除用餐时间,在剔除用餐时间后,被告上述期间的平日延时加班时间为18小时,其单位向被告发放的2019年6月工资3224元中已经包含上述平日延时加班费。五、关于解除劳动关系的经济补偿问题。被告离职前12个月的月平均工资为9275.5元。六、关于2019年度未休年休假工资问题。被告每年应休年休假为5天。被告主张其2019年度没有休过年休假,原告也未支付其未休年休假工资。原告则主张被告休年休假的期间不是按照自然年度计算,按照其单位的规定,被告自2018年7月7日享受年休假,休年休假的期间为2018年7月7日至2019年7月6日,被告在2018年12月10日至2018年12月14日共休年休假5天,已经休完全部的年休假,被告之后没有休过年休假。被告确认其在2018年12月10日至2018年12月14日休年休假5天,但主张该年休假是2018年度的年休假。经查,被告离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为9030.83元。2019年9月6日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案字[2019]1491号仲裁裁决书，裁决如下:一、确认被告与第三人自2014年7月7日至2017年6月5日存在劳动关系;二、确认被告与原告自2017年6月6日至2019年6月18日存在劳动关系;三、在本裁决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年4月1日至2019年5月31日的工资差额6200元;四、在本裁决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年6月1日至2019年6月17日的工资差额240元;五、在本裁决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年1月1日至2019年6月18日工作日延时加班费976.9元;六、在本裁决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年度的未休年休假工资1214.24元;七、在本裁决生效之日起三日内,原告一次性支付被告解除劳动关系的经济补偿46377.5元;八、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，于2019年10月8日提起本案诉讼。原告认为被告的工资在2019年上半年存在浮动，原告是根据被告完成工作的实际绩效发放工资，不存在克扣被告工资的情况。再查，原、被告于2017年6月6日签订的《劳动合同》约定，被告担任纸样师岗位工作，被告应严格按照原告的要求保质保量的完成工作任务，在合同期内，原告因生产任务的调整或被告不能胜任工作以及其他情况的变化，可以调整被告的工作。合同期内，被告的工作业绩经考核后可获晋升、嘉奖或降职、降级、降薪。双方根据本单位依法制订的工资分配制度，约定被告正常工作时间工资不低于广州市最低工资标准，被告的具体工资按入职谈判工资执行。诉讼中，原告提交的《员工手册》是2018年版的。被告为证明原告与第三人为关联公司，存在混同用工的情况，提交了以下证据：1、工作证，拟证明被告是第三人的员工。2、工作资料，拟证明被告提供部分劳动是第三人业务的组成部分，其也受第三人的劳动管理。3、钉钉软件截图（显示的是“钉钉软件相亲相爱一家人”聊天群的聊天记录，该聊天群名称下载有“广州市海珠区…服装技术工作室”，群里发出广州大图服饰有限公司春节放假通知，通知2019年1月27日至2月12日春节放假），拟证明2019年春节放假通知是以第三人的名义发出，说明被告也受第三人的劳动管理，发出该通知书的工作群显示的单位却是原告，说明原告及第三人为关联公司，存在混同用工的情况。4、工资银行流水，拟证明从被告入职至劳动关系解除时，一直都是第三人的法定代表人侯程、候潘辉、耿可可、尉迟潇等人向其发放工资。5、钉钉软件截图，显示的内容是广州市海珠区东萃服装技术工作室的同事信息，侯程在总经办，侯运涛是大图的生产主管，侯潘辉是采购主管，耿可可是大图毛织部设计主管，拟证明侯程既是第三人的法定代表人，又是原告总经办的管理人员；侯运涛既是原告的经营者，又是大图+生产主管，实际也参与第三人的工作；候潘辉既是原告的采购主管，其个人档案页面显示“DTU”，实际也参与大图的工作；耿可可既是原告的设计主管，其个人档案页面显示“DTU”和“大图＋”，实际也参与大图的工作。因此，第三人与原告的人员架构明显是“一套人马，两个牌子”，原告与第三人为关联公司，存在混同用工的情况。6、工作场所照片；拟证明第三人和原告是在同一办公地点进行办公的，并使用同样的办公设备。7、DTU商标，拟证明DTU商标属于第三人所有。原告对上述证据1、2的真实性不确认，关于证据3是因为原告与第三人有业务来往，因此会有第三人通知原告何时放假，方便原告进行工作安排，不能证明存在混同用工情况。关于证据4，原告是技术工作室，做工衣外包，第三人和原告在原告成立之前已经处于业务清算关系，第三人向原告借支，故此后发生工资发放形式的不同，部分客户的业务也是以月度方式发放，因此银行流水中会发生不同账户进行工资发放。证据5，原告代理人于2018年6月18日才入职，没有对钉钉群里面的人进行梳理，群里进出供应商较多，钉钉管理系统内权限下放较大，故群里面人员的职称、入职时间、进出管理，显示图片，甚至是部分人员均可由任何人员进行修改，侯运涛是原告的责任人，但手上跟进不止一个品牌，耿可可不是原告的设计师，但与原告存在月度形式的合作关系，因此也会产生财务往来，不存在以此判断混同用工的标注。证据6并非是原告工作场所照片。证据7真实性认可，关联性不认可，DTU商标与原告无关。原告对上述仲裁查明的“被告在原告及第三人处工作期间,其工作岗位、工作地点、工作时间均没有发生变化”内容有异议，认为被告在第三人工作地点是在8号楼，而被告在原告处工作地点是在6号楼，工作地点有改变。对仲裁查明的“仲裁庭审中,原告确认其单位系承接第三人的经营场所,其单位的固定资产、硬件设备、员工劳动合同及相关工作资料等都是沿用第三人的”内容有异议，认为经营场所已经发生变化，仲裁认为原告沿用不属实，实际原告是参考，工作设备由原告从第三人处收购。对仲裁裁决书查明的“关于2019年4月1日至2019年5月31日工资差额问题……遂向原告发出解除劳动关系通知书”的内容有异议，认为里面金额是求取的平均值（包括被告薪资、加班费、2019年4-6月差额工资有异议）。对仲裁裁决书查明的被告离职前十二个月平均工资为9275.5元”有异议，认为被告离职前十二个月（2018年6月-2019年5月）平均工资是8079元，其中2018年6月11381元、2018年7月11255元、2018年8月10756元、2018年9月11336元、2018年10月9131元、2018年11月9362元、2018年12月8827元、2019年1月7590元、2019年2月6196元、2019年3月9005元、2019年4月5096元、2019年5月5171元、2019年6月3224元。被告认为2019年5月实际发放5171元，无故被扣减岗位工资1500元、保密金1600元共3100元，应以8271元计算工资，2019年4月工资5096元，无故岗位工资1500元、保密金1600元共扣减3100元，应当以8196元计算工资。原告认为根据《劳动合同》第二条第2、3点约定，保密金和岗位工资都是浮动的，此前被告产出较为稳定，因此之前的数据一直保持平稳。经原告对被告进行考核，有开宣导会签字确认，对被告工资进行了调整。原告为证明其主张，提交了以下证据：1、纸样师薪资调整宣导会通知截图；2、《纸样师薪资业绩考核方案》；3、《2019年1月-2019年6月曾凡高打版绩效》；4、《2019年1月-2019年6月技术部纸样师底薪+计件业绩》。被告认为如引用《劳动合同》第三条第3点的约定，原告是承认对被告进行降薪，且该条也不是保密金、岗位工资调整的依据，这里表明要经过考核，但原告并没有提交考核的方案及结果予以证明其主张。证据1、2没有体现任何考核方案，实际上双方没有协商定好一个考核方案，被告发现工资无故扣减之后，马上提出异议。证据3、4并不是考核内容、及结果，且是原告单方制作，对真实性不确认。本案诉讼中，原告主张钉钉软件中的修改信息可由员工个人修改，但未提交原、被告解除劳动关系前已可自行修改的证据。本院认为,关于确认劳动关系及工作年限问题。被告先与第三人签订劳动合同,后与原告签订劳动合同,现被告未能充分举证证明其与原告签订劳动合同时对用人单位的主体变更提出过异议,故综合被告入职原告及第三人的情况、被告与原告及第三人签订劳动合同以及被告行使其解除权等情况,本院确认被告与第三人自2014年7月7日至2017年6月5日存在劳动关系，确认被告与原告自2017年6月6日至2019年6月18日存在劳动关系。对于工作年限问题,原告并未提交充足证据证明被告的工作场所发生变化，被告在原告及第三人处的工作期间具有连续性,且工作场所、工作岗位及工作时间均没有发生变化。其次,被告在2017年6月6日入职原告之前及之后的工资均由相同的人转账发放；第三人的法定代表人侯程是原告总经办人员，原告的负责人侯运涛是第三人生产主管；原告及第三人的员工在同一沟通群沟通工作事宜,原告的人员在沟通群中发布第三人的放假通知的行为,表明原告及第三人存在关联关系。原告及第三人未能充分举证证明被告从第三人转到原告处工作时,第三人已向被告支付了经济补偿。因此,本院认定被告属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,即被告在第三人处的工作年限应合并计算为在原告处的工作年限。关于2019年4月1日至2019年5月31日工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定,变更劳动合同约定的内容,用人单位应与劳动者协商一致。仲裁中原告主张被告的岗位工资和保密金的数额是根据被告的计件产品品质而定且是浮动的,本案诉讼中原告又主张被告的工资是根据其调整后的考核方案决定，原告应对被告的岗位工资和保密金计付标准及调整考核方案经被告同意确认予以举证证明,现原告对该主张未能充分举证证明,且该主张与被告的工资构成以及被告2019年4月之前每月实际发放的岗位工资和保密金均为固定金额的情况不符,故本院对原告该主张不予采纳。根据上述规定,原告单方调整被告的工资结构,导致被告的工资降低,该调整并未与被告协商一致,在被告反复提出异议的情况下,原告仍坚持对被告的工资结构作出调整,原告该行为已侵犯了被告的合法权益。因此,被告要求原告支付其2019年4月1日至2019年5月31日的工资差额6200元的请求,理据充分,本院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。原告存在未足额发放被告2019年4月和2019年5月工资的情形,被告据此解除与原告之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。关于被告解除劳动关系前十二个月平均工资金额，原告确认被告解除劳动关系前十二个月的工资总额为108330元，加上2019年4月1日至2019年5月31日的工资差额6200元，被告的月平均工资达到仲裁认定的9275.5元，被告对解除劳动关系的经济补偿金仲裁结果未提起诉讼，视为无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定,结合被告的工作年限,原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿46377.5元(9275.5元×5个月)。原、被告对2019年6月1日至2019年6月17日工资差额、2019年1月1日至2019年6月18日工作日延时加班费、2019年度未休年休假工资、承担连带清偿责任的仲裁裁决结果未提起诉讼，视为无异议，本院予以确认。综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第十二条,《广东省工资支付条例》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决如下：一、确认被告曾凡高与第三人广州大图服饰有限公司自2014年7月7日至2017年6月5日存在劳动关系;二、确认原告广州市海珠区东萃服装技术工作室与被告曾凡高自2017年6月6日至2019年6月18日存在劳动关系;三、在本判决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年4月1日至2019年5月31日的工资差额6200元;四、在本判决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年6月1日至2019年6月17日的工资差额240元;五、在本判决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年1月1日至2019年6月18日工作日延时加班费976.9元;六、在本判决生效之日起三日内,原告一次性支付被告2019年度的未休年休假工资1214.24元;七、在本判决生效之日起三日内,原告一次性支付被告解除劳动关系的经济补偿46377.5元;八、驳回原告的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  叶国钊人民陪审员  何正珍人民陪审员  陈玉萍二〇二〇年四月七日书 记 员  王静贤梁健炜