福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终207号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张晶晶，女，1986年2月8日出生，汉族，大专文化，个体户，户籍所在地福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈晓芳，女，1988年10月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月27日被刑事拘留，同日被马尾区公安局取保候审，同年7月12日由福州市马尾区人民检察院取保候审，2019年11月5日由福州市马尾区人民法院取保候审，同月15日由福州市马尾区人民法院决定逮捕，同日由福州市马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人苏小潘，女，1987年10月14日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月12日被马尾区公安局取保候审，2019年7月12日由福州市马尾区人民检察院取保候审，2019年11月5日由福州市马尾区人民法院取保候审，同月15日由福州市马尾区人民法院决定逮捕，同日由福州市马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福建省福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控被告人张晶晶、苏小潘、陈晓芳犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）闽0105刑初164号刑事判决。宣判后，被告人张晶晶、陈晓芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月至2017年12月间，**彬、林艺艺（另案处理）分别组织被告人张晶晶、苏小潘、陈晓芳、龚才连（另案处理）等人在福建省龙岩市利用电信网络实施诈骗，并组建QQ群对账、结算。2017年11月24日，被告人苏小潘退出**彬为首的网络诈骗团伙，并介绍陈晓芳加入该诈骗团伙。**彬等人主要是以“欣欣贷网贷公司”名义，先通过电话询问被害人是否需要网络贷款，如果对方有意向申请贷款，就骗对方添加微信办理并提供个人信息，之后将对方个人信息录入虚假的“欣欣贷”平台，并通过短信平台发送申请贷款进度等相关短信，骗取被害人的信任。之后，**彬等人以贷款需要缴纳手续费、保险费、利息费等为由，骗取被害人通过微信支付费用。待骗到钱后，再在京东等商城上购买手机充值卡密变现洗白。**彬负责提供被骗人员的资料、虚假贷款网站、短信平台、手机、手机卡、电脑、无线上网卡、QQ号、微信号等工具，负责将诈骗来的钱款在京东商城上购买手机充值卡密变现洗白并拿钱，且自己也通过电话、微信与被骗人员联系骗取钱款；林艺艺负责通过电话、微信与被害人联系、洗钱；被告人张晶晶、苏小潘、陈晓芳、龚才连等人主要负责打电话给被害人，骗对方添加专门微信号办理贷款，偶尔帮助将被害人的信息录入虚假的贷款平台，并按其本人骗取钱款的约20%获得报酬，剩余部分由**彬、林艺艺平分。 2017年11月21日至2017年11月24日，被告人张晶晶、苏小潘与同伙**彬、林艺艺、龚才连共计骗取四名被害人人民币12324.2元。其中：2017年11月21日骗取被害人丁某3139元、骗取被害人刘某3139.2元、骗取被害人王某2256元、骗取被害人熊某3790元。其中，被害人熊某系被告人张晶晶所骗，被害人刘某、王某系被告人苏小潘所骗。 2017年11月28日至2017年12月6日，被告人张晶晶、陈晓芳与同伙**彬、林艺艺、龚才连共计骗取七名被害人30473.85元。其中：2017年11月29日骗取被害人吉某4842元、骗取被害人徐某6245.2元、骗取被害人周某6566.45元；2017年12月1日骗取被害人林某3248.4元；2017年12月6日骗取被害人裴某1100元、骗取被害人廖某7431.8元、骗取被害人陈某1040元。其中，被害人周某系被告人张晶晶所骗，被害人吉某、廖某、陈某系被告人陈晓芳所骗。 2018年8月11日，被告人苏小潘在龙岩市新罗区大润发商场被龙岩市公安局西陂派出所民警抓获。 2019年5月27日，被告人陈晓芳主动到马尾区投案。 2019年8月15日，被告人张晶晶在龙岩市新罗区综合楼）大门口被马尾区公安局民警抓获。 庭审后，被告人张晶晶向本院退出违法所得5000元，被告人陈晓芳退出违法所得980元，被告人苏小潘退出违法所得8883元。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的被害人丁某、刘某、王某、熊某、吉某、徐某、周某、林某、裴某、廖某、陈某的陈述、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、ＱＱ聊天记录、微信记录截图、诈骗话术文本、财付通支付科技有限公司调取的账单、被害人的微信转账记录、交易明细、微信支付截图、被害人林某、丁某手机转账截图、被害人廖某微信支付截图、短信截图、被害人丁某、刘某、王某、熊某、徐某、周某、林某、裴某、廖某、陈某微信交易账单、被害人王某、熊某微信交易记录、微信账单统计表、吉某报案材料、到案经过、违法犯罪前科查询证明、常住人口信息表、户籍证明、同案犯**彬、林艺艺、龚才连的供述、辨认笔录、被告人张晶晶、苏小潘、陈晓芳的供述及对微信转账记录、聊天记录、话术文本等材料的辨认等。 原判认为，被告人张晶晶、苏小潘、陈晓芳以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段骗取他人钱款，其中，被告人张晶晶共计参与骗取被害人人民币42798.05元，数额巨大；被告人陈晓芳共计参与骗取被害人人民币30473.85元，数额巨大；被告人苏小潘共计参与骗取被害人人民币12324.2元，数额较大，三名被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人张晶晶、陈晓芳、苏小潘在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人张晶晶、陈晓芳减轻处罚，对被告人苏小潘从轻处罚。被告人张晶晶、苏小潘到案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人陈晓芳在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张晶晶、陈晓芳、苏小潘在庭审后分别退出违法所得，可酌情从轻处罚。电信网络诈骗犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，社会危害性大，不宜对本案被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人陈晓芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人苏小潘犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。 四、被告人张晶晶退出的违法所得5000元，被告人苏小潘退出的违法所得8883元，被告人陈晓芳退出的违法所得980元，均予以没收，上缴国库。 上诉人张晶晶提出的上诉理由：量刑偏重，请求从轻处罚。 上诉人陈晓芳提出的上诉理由：一是其受雇佣单独与**彬、林艺艺配合诈骗，并未与同案其他被告人组成犯罪团伙，应当以实际参与诈骗的金额定罪量刑。二是其有自首情节，获利仅有980元，认罪认罚表现更优，但量刑还是偏重。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人陈晓芳提出的其受雇佣单独与**彬、林艺艺配合诈骗，并未与同案其他被告人组成犯罪团伙，应当以实际参与诈骗的金额定罪量刑的上诉理由。经查，根据苏小潘、陈晓芳的供述以及同案犯**彬等人的供述，2017年11月24日，苏小潘介绍陈晓芳进入诈骗团伙，陈晓芳加入网络诈骗团伙后，知道整个团伙分工合作的行为方式，并通过工作群进行确认提成。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。尽管上诉人陈晓芳仅获利980元，但应对其在2017年11月28日至同年12月6日共同诈骗犯罪的总金额30473.85元承担法律责任。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张晶晶、陈晓芳、原审被告人苏小潘以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段骗取他人钱款，其中，上诉人张晶晶共计参与骗取人民币42798.05元，数额巨大；上诉人陈晓芳共计参与骗取人民币30473.85元，数额巨大；上诉人苏小潘共计参与骗取人民币12324.2元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张晶晶、陈晓芳、苏小潘在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对上诉人张晶晶、陈晓芳减轻处罚，对原审被告人苏小潘从轻处罚。上诉人张晶晶、原审被告人苏小潘到案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人陈晓芳在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人张晶晶、陈晓芳、原审被告人苏小潘退出违法所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人张晶晶、陈晓芳提出的一审量刑太重的上诉理由。经查，根据马尾区人民法院（2018）闽0105刑初176号刑事判决、福州市中级人民法院（2019）闽01刑终206号刑事裁定，基于相同的诈骗犯罪事实，同案犯**彬、林艺艺网络诈骗金额达人民币42798.05元，**彬有坦白情节、退赃表现，被判处有期徒刑一年七个月；林艺艺有立功、坦白情节、退赃表现，被判处有期徒刑一年三个月。上诉人张晶晶网络诈骗金额为人民币42798.05元，有从犯、坦白情节，退赃表现，原审判决虽减轻处罚，但量刑仍重于主犯**彬。上诉人陈晓芳网络诈骗金额为人民币30473.85元，有从犯、自首情节，原审判决虽减轻处罚，但量刑仍偏重。该上诉理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105刑初164号刑事判决第三、第四项，即被告人苏小潘的定罪与量刑，以及退出违法所得没收上缴国库的处置。 二、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105刑初164号刑事判决第一、第二项，即被告人张晶晶、陈晓芳的定罪量刑。 三、上诉人张晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2020年11月14日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳)。 四、上诉人陈晓芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2020年11月14日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳)。 本判决为终审判决。 审 判 长 林  勇 审 判 员 郭  翔 审 判 员 邱  宁 二〇二〇年四月××日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判。