广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4634号上诉人（原审被告、反诉原告）：林标杨，男，1983年4月24日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市广弘物业管理有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇星宝西路9号广弘大厦5楼东侧，统一社会信用代码91442000754518738C。法定代表人：黄树灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：马秀章，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝爱玲，广东维纳律师事务所律师。上诉人林标杨因与被上诉人中山市广弘物业管理有限公司（以下简称广弘公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。林标杨上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或重审；2.广弘公司因拆除林标杨水表60天赔偿林标杨3000元；3.广弘公司因提供的停车服务不符合合同约定，退还林标杨停车费7200元；4.广弘公司提供的物业服务不符合合同约定，赔偿林标杨1元。事实和理由：一、一审判决认定其欠付物管费及赔偿金有误。（一）其并未作出过拒缴物业管理费的陈述。（二）其物业管理费是广弘公司通过银行扣划，之后的物管费是广弘公司没有按时通知银行扣划。（三）一审判决认定其提交的交易流水不能证明本案所诉物业管理费对应时间内其账号有足额存款可供扣缴，缺乏依据。认定不能排除因双方纠纷其到银行取消自动划扣物业管理费授权的可能，没有依据。（四）其与物管处刘经理协商达成协议，已缴交的7200元停车费来抵扣其每个月的物业管理费和水费。二、一审判决不支持广弘公司赔偿因擅自拆除其水表的损失3000元有误。（一）一审判决没有对广宏公司拆除其水表的错误行为作出认定。广弘公司以其欠缴水费为由擅自拆除其水表，没有法律依据，系盗窃和破坏供水用水设施的违法行为。（二）欠缴的水费存在争议，应当通过合理合法的途径解决，分清对错。广弘公司亦未举证证明林标杨对欠缴水费存在过错。（三）广宏公司拆除其水表，导致其一家五口不能正常生活和居住，只能搬家在外租房，给其造成严重损失，请求广弘公司赔偿3000元并不为过。三、一审判决不支持广弘公司退还其停车费7200元有误。（一）广弘公司擅自占用人行通道和消防通道违法划设车位提供给其。此车位是违法设立，根本无法正常使用。广弘公司未按合同约定提供停车服务，已经构成违约，理应退还其停车费7200元。（二）林标杨一审中并未自认其可凭卡自由进出小区在其他露天车位停放至2018年年初。其一审诉讼中陈述为“业主刷卡门禁系统后进入小区”。四、一审判决不支持广弘公司因提供物业管理服务不符合合同约定赔偿林标杨1元有误。1.广弘公司没有提供约定的保安服务，聘用不符合保安资格的保安员，致使林标杨住宅在2016年10月13日被入室盗窃，广弘公司又不能向公安机关提供当时人员进出小区登记资料和小区内监控录像。2.广弘公司聘用不符合资格的物业管理服务人员，人员配备不足，提供的物业管理服务不符合约定。3.广弘公司将物业管理服务转让给深圳市彩生活物业管理有限公司（以下简称彩生活公司）。4.广弘公司没有提供约定的物业维修服务，林标杨住宅门前的地面瓷砖破损，超过1年才维修，影响林标杨出行及安全。5.广弘公司没有按约定，向林标杨公布物业管理收支账目。6.广弘公司没有按约定，对22栋各楼层01房号的住户违反规划私搭乱建和改变房屋用途的行为及时处理，直接影响林标杨的居住环境和通风采光。广弘公司辩称，1.广弘公司已履行前期物业服务协议，林标杨应当向广弘公司缴纳物业管理费。林标杨拒交物业管理费，没有事实依据。2.因林标杨恶意拖欠水费，广弘公司才采取拆水表的行为。3.双方签订了停车协议，广弘公司已提供停车车位，但由于林标杨自己原因没有停车，广弘公司同意按照一审判决结果履行。4.广弘公司提供的物业管理服务符合合同约定，因此不应对林标杨进行赔偿。5.一审判决的依据是按照庭审记录为依据，应当认定为没有错误。广弘公司向一审法院起诉请求：1.判令林标杨向广弘公司支付物业管理费（以每月127.53元，自2012年8月10日起至清偿之日止，暂计至2018年10月10日为9564.75元）；2.判令林标杨向广弘公司支付违约金（自2012年8月10日起，按月利率2%计至欠款付清之日，暂计至2018年10月10日为7269.21元）。林标杨向一审法院反诉请求：1.判令广弘公司提供的物业管理服务不符合合同约定，赔偿林标杨1元；2.判令广弘公司向林标杨退还停车费7200元；3.判令广弘公司向林标杨支付误工费1000元；4.判令广弘公司因擅自拆除林标杨水表60天，赔偿林标杨3000元。一审法院认定事实：广弘公司提供《中山市商品房买卖合同》《前期物业管理服务协议》《交楼确认书》拟证明诉称案件事实。《中山市商品房买卖合同》载明：2009年1月16日，林标杨作为买受人与作为出卖人的中山市广弘房地产开发有限公司（以下简称广弘房地产公司）签订《中山市商品房买卖合同》，约定林标杨向广弘房地产公司购买坐落于中山市××××路××××房的商品房，该商品房建筑面积为93.08平方米。其中，第八条交付期限约定出卖人应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：4.（1）该商品房经验收合格；（2）该商品房经验收合格是指由出卖人、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位出具的工程竣工验收报告。第十一条交接商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由买受人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人逾期收楼，在出卖人指定的交楼期限届满当天，视为已实际交付买受人使用，并由该日之次日起算房屋的保修期及物业管理费。因买受人未履行付清应付房价款、契税、专项维修资金、物业管理费按金等应付款项的，出卖人有权拒绝交楼及拒绝为买受人办理契证而无须承担违约责任。买受人付清所欠款后方可收楼。《前期物业管理服务协议》载明：2010年6月20日林标杨作为乙方与作为甲方的广弘公司签订一份《前期物业管理服务协议》，约定自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理公司签订《物业管理合同》生效时止，广弘公司为业主提供物业管理，物业管理服务内容：5.1房屋管理A.对房屋共用部位进行日常管理和维修养护；B.每周巡查1次小区房屋单元门、楼梯通道以及其他共用部位的门窗、玻璃等，定期维修养护C.按照住宅装饰装修管理有关规定和业主公约(业主临时公约）要求，建立完善的住宅装饰装修管理制度。装修前，依规定审审核业主（使用人）装修方案，告知装修人有关装饰装修的禁止行为和注意事项。至少两次巡查装修施工现场，发现影响房屋外观、危及房屋结构安全及拆改共用管线等损害公共利益现象的，及时劝阻并报告业主委员会和有关主管部门；D.对违反规划私搭乱建和擅自改变房屋用途的行为及时劝阻，并报告业主委员会和有关主管部门5.2共用设施设备维修养护A.共用设施设备进行日常管理和维修养护（依法应由专业部门负责的除外）;B.消防设施设备完好，可随时启用、消防通道畅通；C.路灯、楼道灯完好率不低于80%；D.容易危及人身安全的设施设备有明显警示标志和防范措施。5.3协助维护公共秩序A.小区24小时值勤；B.对重点区域、重点部位每3小时至少巡查1次；C.车辆停放有序；D.对火灾、治安、公共卫生等突发事件有应急预案，事发时及时报告有关部门，并协助采取相应措施。5.4保洁服务A.小区设有垃圾收集点，生活垃圾每天清运一次；B.小区公共场所每日清扫一次，楼道每日清扫一次，共用部位玻璃每季度清洁一次，路灯、楼道灯每半年清洁一次；C.小区内公共雨、污水管道每年疏通一次，雨、污水井每半年检查一次，并视检查情况及时清掏，化粪池每季度检查一次，每年清掏一次，发现异常及时清掏；D.每月保证有三次灭“四害”(蚊、蝇、蟑螂、老鼠）。5.5绿化养护管理A.对草坪、花卉、绿篱、树木定期进行修剪、养护；B.定期清除绿地杂草、杂物；C.预防花草、树木病虫害。管理物业管理服务收费标准：4楼以下1.2元/平方米/月，4楼以上（含4楼）1.35元/平方米/月，商铺1.5元/平方米/月，室内小车位25元/个/月，室内摩托车位5元/个/月，乙方应按月交纳物业管理费用，具体缴费办法为：每月10日前以现金或银行代缴方式支付，乙方不按约定的缴费标准和缴费时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并自逾期之日起按每日3‰交纳违约金。《交楼确认书》载明：2010年6月20日,林标杨在《交楼确认书》上签名确认收楼。林标杨质证称对《中山市商品房买卖合同》《交楼确认书》无异议，广弘公司提供的《前期物业管理服务协议》只确认前后两页有林标杨签名的内容，其余页码无林标杨签名，不确认。一审法院要求林标杨提供其持有的另一份《前期物业管理服务协议》核对协议内容，林标杨拒绝提供。一审诉讼中，林标杨提交《受案回执》1份、《停车场车辆停放服务协议书》1份、《深圳市彩生活物业管理有限公司收款收据》3张、《通知》1份、银行交易流水1页、《阜丰豪庭车辆月租通行卡》1张、《阜丰豪庭业主卡》1张、照片若干张拟证明诉称案件事实。《受案回执》由中山市公安局阜沙分局阜城派出所于2016年10月13日出具，内容为：“林标杨：你于2016年10月13日报称的林标杨被盗窃案一案我单位已受理，（受案登记表文号为山公受案字[2016]74514号，你可通过亲临或电话查询案件进展情况，联系人、联系方式：陈启全0760-23401721”。广弘公司质证确认上述《受案回执》真实性，但称广弘公司对于小区的安全只有协助和防范义务，对业主室内的财物没有保管义务，除非林标杨证明其室内失窃系广弘公司存在过错所致，否则广弘公司不承担相应的责任。《停车场车辆停放服务协议书》上所列甲方为“广弘物业阜沙公司”,乙方为“林标杨”，签约时间为2013年12月30日，甲方单位盖章处盖有广弘公司阜沙分公司印章，乙方单位盖章/签名处有林标杨签名。《停车场车辆停放服务协议书》为印刷填空式，约定：林标杨房号：18-1001车牌号：Ｔ×××××车辆品牌：卡罗拉车辆颜色：黑车型：轿车停车位置甲方同意乙方有偿使用本停车场固定车位，支付车辆停放服务费（车位使用费）。固定车位编号为F26。车位使用期限自2013年8月30日到2018年8月30日止。车辆停放服务收费标准地面固定车位收费标准150元月.位。协议书另对车辆停放的其他事项亦作了约定。在收费标准的印刷字体旁边空白位置处，另有手写字：“甲方已收乙方缴交的停车费7200元（一次性缴交享八折优惠）甲方不提供发票”。林标杨述称，上述协议书中约定的停车费7200元林标杨已向广弘公司小区物管前台工作人员缴交了现金，后该工作人员手写了上述文字，听说该工作人员因擅自收取物业管理费后潜逃被抓获判刑，现已不在广弘公司处工作。在收取停车费后广弘公司交付了《阜丰豪庭车辆月租通行卡》作为林标杨车辆出入小区的凭证，后阜丰豪庭小区安装了电子门禁系统，广弘公司又交付了《阜丰豪庭业主卡》给林标杨，林标杨持该卡刷门禁系统后可以进入小区。在签订协议后的三个月，广弘公司提供了固定车位给林标杨停车，后来该车位的位置旁加了阻拦墩，林标杨的汽车只能偶尔停进去，如果进不去约定的停车位，林标杨就将车停到旁边的露天停车位停放。广弘公司在阜丰豪庭小区现任经理上任后，在2018年年初，林标杨所持的停车卡功能失效。林标杨另称，广弘公司原安排给其使用的固定停车位亦是露天无遮阳的。广弘公司质证称，该份《停车场车辆停放服务协议书》是林标杨通过非法手段从广弘公司管理处取得加盖公章的空白版本后自行填写，广弘公司阜沙分公司的公章是保存在广弘公司的总部（中山市沙溪镇）,2013年前后为了方便签署车辆停放协议，广弘公司将加盖了广弘物业阜沙分公司的公章的空白版本放在案涉小区的物业管理处，林标杨通过非法手段获取了该合同的空白版本，如广弘公司收取了林标杨的停车费，即使不提供发票也必须提供收据，林标杨为证明其与广弘公司之间存在停车服务的约定应当提供广弘公司的收据予以佐证。《深圳市彩生活物业管理有限公司收款收据》3张，收款单位公章处均盖有彩生活公司中山分公司财务专用章，收据上分别记载：2012年1月19日今收到18-1001林标杨交来摩托车停车费6个月（1月17日至7月17日止）180元；2011年12月25日今收到18-1001林标杨交来9月到12月水费51元；2012年5月22日今收到阜丰豪庭18-1001林标杨2012.1-2012.3月份水费48元。广弘公司质证确认上述收据的真实性，称彩生活公司代收部分水费、停车费属于双方正常合作。《通知》上盖有广弘公司阜丰豪庭管理处客户服务章，落款时间2018年8月14日，内容为:“用水客户：阜丰豪庭18栋1001根据《供用水双方协议》有关规定，按时缴交水费是用户的责任，但由于贵用户欠水费时间较长，经多次催缴仍未前来缴费，根据《供水管理条例》相关规定，三天之内用户前来阜丰豪庭管理处缴清所欠款（欠费时间：2015年10月至2018年6月，欠费金额：1289.76元）。否则对贵用户实施欠费停水处理，待用户缴清所欠款项后，方能恢复正常供水，不便之处敬请原谅！特此通知！”。广弘公司质证确认上述《通知》真实，称因林标杨拖欠水费才导致发出停水通知后拆除水表，广弘公司又称案涉小区的水费均由广弘公司代收代缴，案涉小区6楼以上用水是通过小区设备提供加压的。银行交易流水上盖有中山农村商业银行股份有限公司阜沙支行营业部业务专用章，该交易流水上记载户名林标杨的银行账号在2011年4月至6月的交易情况，其中2011年5月20日该账号有一笔1005.28元的款项支出，交易描述为物管费，该时段最后一笔交易为2011年6月22日最后一笔交易后，该账户余额为118.34元。林标杨提供的照片若干张，拟证明反诉诉称案件事实，上述照片拍照内容反映一住宅小区内外的局部场景、人员情况。广弘公司质证确认照片真实性，但认为从照片中可以看出案涉小区整体洁净、车辆排列整齐，广弘公司聘请的保洁人员有尽职尽责保障小区的卫生环境，部分照片仅静态反映某一时刻的小区情况，不能全面反映小区管理的全面客观情况，部分业主自身缺乏主人翁精神将垃圾胡乱堆放，林标杨的照片不能反映有私搭乱建改变住房用途的行为，广弘公司对私搭乱建的行为也没有强制拆除的权利，只能发现后报有关部门处理，照片中虽然有铁门和门卫房但该处并非小区的出入口，所以铁门要长期上锁，不需要保安24小时值班。针对林标杨的反诉请求，广弘公司再提供《广弘物业合作经营协议书》及附件、《劳动合同》9份、《聘用协议》5份拟证明反诉答辩所称案件事实。《广弘物业合作经营协议书》主文由中山市锦绣沙溪房地产有限公司作为甲方（以下简称锦绣公司）与作为乙方的深圳市花样年彩生活科技有限公司（以下简称花样年彩公司）签订，该协议称广弘公司注册资金人民币50万元，其中甲方拥有51%股权，乙方拥有49%股权，双方就有关合作经营管理事宜达成协议。约定公司视项目具体情况，在接管的项目中引进乙方下属的“彩生活物业服务模式”、“彩之家房屋策划”、“星彦行房屋中介”、“开元同济楼宇系统”等经营载体。其中乙方拥有“彩生活物业服务模式”、“开元同济楼宇系统”100%股权，拥有“彩之家房屋策划”、“星彦行房屋中介”51%股权。双方还在协议中对合作原则、公司管理架构及经营管理、引进经营载体的收益分配、会计与审计、转让、终止和清算、违约责任、争议解决等方面作了约定。另有彩生活公司、深圳市开元同济楼宇系统有限公司（以下简称开元同济公司）、深圳市彩之家房产策划有限公司（以下简称彩之家公司）、深圳市星彦行房产经营有限公司（以下简称星彦行公司）分别签署了经营收益分配承诺书作为协议附件对上述“彩生活物业服务模式”、“彩之家房屋策划”、“星彦行房屋中介”、“开元同济楼宇系统”的收益分配比例作书面确认。林标杨质证认为上述协议的合同双方是锦绣公司、花样年彩公司，与本案广宏公司、林标杨没有任何联系。9份《劳动合同》签订时间在2015年至2018年之间，反映广弘公司阜沙分公司分别与傅建秋、唐贯荣、张飞龙、王祥策、唐玉红、黄金标、郭易波、彭权心、熊清年9人签订《劳动合同》聘用上述人员从事物业类工作，其中张飞龙的合同期限为无固定期限，其余8人的合同期限均为3年。5份《聘用协议》签订时间在2018年8月至2019年3月之间，反映广弘公司阜沙分公司分别与郭银娣、周焕娣、黄树立、王银凤、文翠吾签订《聘用合同》聘用上述人员担任清洁工，合同期限均为1年。林标杨质证称郭银娣、周焕娣、文翠吾三人签订合同时都超过退休年龄并且合同聘用期不在本案诉讼拖欠的物业管理费区间，另外傅建秋、黄树立、王银凤三人的合同也不在本案诉讼拖欠的物业管理费区间；广弘公司没有为聘用人员购买社保。一审另查明，广弘公司成立于2003年8月26日，由广州市广弘实业有限公司独资成立，广弘公司阜沙分公司是广弘公司的分支机构。一审法院认为：本案为物业服务合同纠纷。广弘公司提供的《商品房买卖合同》《交楼确认书》林标杨均无异议，对广弘公司提供的《前期物业管理服务协议》林标杨不确认自己没签名的页面上内容，但拒绝提供自己所持有的另一份《前期物业管理服务协议》以供核对，应承担举证不能的不利法律后果，一审法院采信广弘公司所述，认定广宏公司、林标杨之间存在物业服务合同关系，且服务费的标准、付款期限、逾期付款违约责任等条款如广弘公司提供的《前期物业管理服务协议》所记载。对双方争议的相关焦点问题，一审法院逐一分析如下。一、广弘公司主张的物业管理费是否存在部分超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条均规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”，广宏公司、林标杨签署的《前期物业管理服务协议》约定物业管理费分月支付，广弘公司现仍在为案涉小区提供物业服务，故按上述规定，不存在林标杨所主张的部分物业管理费超过诉讼时效的问题。二、林标杨能否以广弘公司让彩生活公司中山分公司为小区业主提供部分物业服务内容为由拒交物业管理费。虽然广弘公司提供的《广弘物业合作经营协议书》及附件中反映的广弘公司股权结构与工商登记记载内容并不相符，并无充分证据证明广弘公司所称的引进花样年彩公司合作经营的情况完全属实，但广宏公司、林标杨双方均承认确有彩生活公司中山分公司人员在案涉小区代收停车费、水费的情况存在。《物业管理条例》第三十九条规定：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”,从上述规定可知，物业服务企业将部分服务项目委托他人实施并不违法，仅凭林标杨提供的3张彩生活公司中山分公司出具的收据亦不能得出广弘公司将阜丰豪庭小区全部物业管理一并委托彩生活公司中山分公司实施的结论，林标杨以此主张广弘公司未向其提供物业服务的意见一审法院不予采纳。三、林标杨能否以广弘公司未为聘用的人员购买社保、部分保洁人员超过退休年龄、广弘公司聘用的保安没有“保安员证”为由拒交物业管理费。首先，《广东省保安服务管理条例》确实要求应聘保安员需要提供县级以及公安机关发给的《广东省保安员资格证》，但上述条例第十五条对保安员定义为：“由保安服务组织聘用；依照本条例从事保安服务工作的人员”，同时上述条例第三条规定：“本条例所称的保安服务组织为保安服务公司和内部安保组织。保安服务公司是指专门从事有偿安全防范服务，维护保安服务目标安全的企业。内部安保组织是指机关、企业事业单位及其他组织设立的从事内部守护、巡逻等工作的安全防范组织”，广弘公司并非上述条例所指的保安服务组织，故其聘请的保安并不一定需要《广东省保安员资格证》。其次，不同的人身体条件存在个体差异，不能一刀切地认为达到退休年龄的人员即丧失劳动能力，法律并无明文规定企业不得招用达到退休年龄的人员，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条亦规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，人民法院应当按劳务关系处理”,部分保洁人员超过退休年龄不得推论出广弘公司未提供小区保洁服务的结论。再次，广弘公司未依规为签订《劳动合同》的员工购买社保，仅是广弘公司与其员工之间的劳动合同关系，与广弘公司是否已提供相应物业服务无直接关联。林标杨以上述理由拒交物业管理费亦于法无据。四、关于林标杨提供的《停车场车辆停放服务协议书》是否为广宏公司、林标杨双方真实意思表示，以及双方有否按协议履行等系列问题。林标杨提供的《停车场车辆停放服务协议书》上盖有广弘公司阜沙分公司公章，广弘公司称该协议书是林标杨采取非法手段取得，但未提供相应证据证明，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院认定该协议为林标杨与广弘公司阜沙分公司之间存在上述服务协议且为双方真实意思表示，广弘公司阜沙分公司不具有法人资格，其民事责任由广弘公司承担。按上述协议所载林标杨已缴交了相应的停车费，广弘公司应为林标杨提供相应的停车场地。广弘公司应提供自己已履行相应合同义务的证据，现广弘公司未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果，另外林标杨自认虽然广弘公司原提供的固定车位使用三个月后不能再正常停放，但自己的汽车仍可凭卡自由进出小区在其他露天车位停放至2018年年初，对停车卡失效的准确时间双方均未能准确说明，一审法院酌定广弘公司向林标杨退还2018年2月至8月期间的停车费，具体计算为150元/每月×0.8×7个月=840元。五、关于林标杨要求广弘公司赔偿拆除林标杨水表的损失3000元。广宏公司、林标杨双方确认案涉小区由广弘公司代收代缴水费，且小区高层住宅由小区设备加压供水。从林标杨提供的《通知》内容反映，林标杨存在长期拖欠水费的情况，广弘公司有书面督促林标杨缴费后才实施停水，过错在于林标杨，且林标杨亦未举证停水给其造成何种损失，要求广弘公司赔偿3000元，一审法院不予支持。六、关于林标杨主张自己银行账号有足额的银行存款，广弘公司一直没有扣款。林标杨提交的银行交易流水仅能反映林标杨的银行账户在2011年5月20日有被扣费1005.28元的情况，现广弘公司主张的物业管理费是2012年8月之后的物业管理费，该交易流水既不能证明本案所诉物业管理费对应时间内林标杨的账户内有足额存款可供扣缴，更不能排除因双方纠纷林标杨到银行取消自动划扣物业管理费授权的可能，林标杨辩称有足额存款广弘公司不进行扣划的意见一审法院不予采纳。七、林标杨所称对广弘公司服务的各种不满意之处能否成为不缴交物业管理费的理由。通过广宏公司、林标杨双方诉讼和答辩可了解到，广弘公司已安排物业服务人员完成一般性物业管理，因物业管理服务涉及多方面内容，对小区的环境管理亦需要全体业主遵守管理制度予以配合，广弘公司提供物业服务过程中不能令所有业主满意，出现一些瑕疵亦实属正常，并不构成根本性违约。对上述物业服务不满意之处，业主应通过正当途径解决，若业主均以此为由拒绝缴交物业管理费，将导致物业管理公司应收款项迟迟不能到账，进而影响正常管理服务支出，长此以往只会使小区管理陷于恶性循环。另外，林标杨主张家中财物被盗、广弘公司工作人员同意进行赔偿，林标杨举证的《受案回执》仅证明林标杨进行过报案，林标杨是否确有财物损失、广弘公司工作人员是否曾经作出过上述意思表示均无证据证实。现无证据表明广弘公司提供物业服务过程中存在根本性违约，林标杨据此拒缴物业管理费并要求广弘公司赔偿1元的主张于法无据，一审法院不予支持。约定物业管理费按月收取，每月10日为缴费时间，广弘公司要求林标杨支付拖欠的2012年8月10日至2018年10月10日物业管理费，实际是主张服务时段2012年8月1日至2018年10月31日的物业管理费。具体计算为：1.35元／每平方米／每月×93.08平方米×75个月≈9424.35元，广弘公司要求林标杨支付物业管理费9564.75元的计算有误，超出部分一审法院不予支持。关于迟延付款违约金。广弘公司要求自2012年8月10日起，按月利率2%计至清偿之日止，低于双方在《前期物业管理服务协议》中约定违约金按每日3‰的标准，是广弘公司自有权利的处分，一审法院予以准许。每月应缴物业管理费金额按各月实际拖欠时长核定，从2012年8月11日起至2018年10月10日的违约金为1.35元／㎡／月×93.08㎡×（74+73+72+71+。+1）个月×2%≈6974.02元，后续2018年10月11日至实际清偿之日的违约金应按实欠物业管理费总额9424.35元为基数按月利率2%计算。综综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、林标杨于一审判决生效之日立即向广弘公司支付2012年8月至2018年10月期间的物业管理费9424.35元以及迟延付款违约金（违约金截至2018年10月10日为6974.02元，后续违约金以实欠物业管理费为基数从2018年10月11日起至实际清偿完毕之日止按月利率2%计算）；二、广弘公司于一审判决生效之日向林标杨退还停车费840元；三、驳回广弘公司其余诉讼请求；四、驳回林标杨其余反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220元，由广弘公司负担10元，林标杨负担210元；反诉案件受理费40元，由林标杨负担15元，广弘公司负担25元（案件受理费广弘公司已预交，反诉案件受理费林标杨已预交，一审法院不另收退，林标杨于一审判决生效之日起7日内迳付广弘公司差额185元)。本院二审期间，林标杨提交了证据:1.银行流水，拟证明其银行账号内余额足够扣划物业费；2.中山市供水用水条例，拟证明广弘公司物权拆除其水表；3.收据，拟证明其租房费用损失；4.业主手册，拟证明广弘公司违反业主手册规定。本院组织当事人进行了质证，广弘公司对证据1的合法性、真实性予以确认，对关联性不予以确认。对证据2真实性、合法性予以确认，关联性不确认。对证据3三性均不予确认。对证据4真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年7月至2013年3月，林标杨在其名下农商银行8001××××0104××××48的银行账号每月均存入了至少192元以上的余额。为查清案件事实，本院于2020年1月14日向中山农村商业银行股份有限公司阜沙支行函询林标杨有无指示该行中止或取消履行其与广弘公司的委托扣划协议。至本案审理终结，中山农村商业银行股份有限公司阜沙支行未就此问题书面函复本院。根据中山市阜沙镇幸运星旅店于2018年10月18日出具的收据，林标杨支付当年8月18号至10月18日的房费3000元。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据民事诉讼相对性审查原则，二审应当围绕当事人上诉请求及其依据的事实理由进行审理。故本案二审争议焦点为：一、林标杨是否应向广弘公司支付欠付的物业管理费及迟延付款违约金；二、广弘公司是否应退还林标杨停车费7200元；三、广弘公司是否应赔偿林标杨拆除水表损失；四、广弘公司是否因履行物业服务合同不符合约定需赔偿林标杨1元。关于争议焦点一，即林标杨是否应向广弘公司支付欠付的物业管理费及迟延付款违约金的问题。广弘公司作为林标杨居住小区的物业公司，为该小区提供物业服务。林标杨应当按照双方签订的前期物业管理服务协议约定支付相应的物业管理费。故林标杨应向广弘公司支付2012年8月至2018年10月期间欠付的物业管理费9424.35元。林标杨上诉认为其与广弘物业公司达成以退还的7200元停车费抵扣物业管理费的协议，但未提交证据予以证明，本院对该上诉意见不予采纳。关于迟延付款违约金。首先，根据合同约定，林标杨应当按期向广弘公司支付物业服务费，否则应按合同约定支付迟延付款违约金。一方面，林标杨在其银行账户资金不能被扣划用于支付物业服务费的情形下，其完全可以采用其他付款方式履行合同义务；另一方面，根据林标杨在本案诉讼中关于其已与广弘公司就抵扣物业服务费达成协议的陈述可知，其对2012年8月至2018年10月期间的物业服务费尚未支付的情形明知。林标杨在明知其尚未支付物业服务费的情形下拒绝采用委托扣划以外的方式支付物业服务费，其行为构成违约，应当支付相应的迟延履行违约金。其次，根据林标杨提供的银行交易记录，林标杨系通过委托银行扣划的方式向广弘公司缴纳物业管理费。本案中，林标杨提供的证据证明其银行账户曾被广弘公司成功扣划物业服务费，其名下该账户每月亦有足够的余额，其已对其主张完成证明责任。广弘公司反驳称该公司不能从林标杨账户扣划物业费，是因为林标杨取消了扣划委托，但未能提供相应的证据，本院对其主张不予采纳。广弘公司在林标杨已足额在委托扣划账户预存费用的情形下，未及时扣划物业管理费。况且，广弘公司在林标杨未按时支付物业服务费的情形下，亦未举证证明其曾催告林标杨支付该物业服务费。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因广弘公司对林标杨未及时支付物业服务费，亦存在一定的过错，故其请求林标杨按月利率2%的标准向其支付迟延付款违约金，缺乏依据，本院不予支持。结合双方当事人在合同履行过程中各自的过错程度，本院酌定林标杨应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向广弘公司支付迟延付款违约金。关于争议焦点二，即广弘公司是否应退还林标杨停车费7200元的问题。广弘公司阜沙分公司、林标杨签订的停车场车辆停放服务协议是双方真实意思表示，合法有效。因广弘公司阜沙分公司不具有法人资格，其民事责任由广弘公司承担。协议签订后，林标杨按照合同约定向广弘公司支付了停车费7200元。一审诉讼中，林标杨自认其汽车亦可以凭卡自由进入小区并停放于露天车位。即广弘公司已部分履行了合同义务。虽然广弘公司提供的固定车位不符合合同约定，但一审判决已酌情认定广弘公司应返还林标杨停车费840元。林标杨将其汽车在小区长期停放后，又请求广弘公司返还全部停车费，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三，即广弘公司是否应赔偿林标杨拆除水表损失的问题。本院认为，权利主体寻求权利救济，应当通过法律规定的正当途径行使。现代社会普遍不鼓励自力救济，仅有法律允许范围内的自力救济可作为不承担侵权责任的免责事由。我国法律所允许的自力救济一般仅限于正当防卫和紧急避险。本案中，即使林标杨未按合同约定支付物业服务费及广弘公司代交的水费，侵害了广弘公司的合法权益，广弘公司完全可以通过合法途径寻求公力救济。广弘公司在林标杨欠付物业服务费、水费的行为不具有紧迫性的情形下，擅自拆除林标杨水表，侵害了林标杨合法权益，应当赔偿林标杨相应的损失。根据中山市阜沙镇幸运星旅店出具的收据，林标杨在其水表被拆除期间支出住宿费用3000元，该费用属于广弘公司侵权行为导致的损失，广弘公司应当予以赔偿。关于争议焦点四，即广弘公司是否因履行物业服务合同不符合约定需赔偿林标杨的问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”本案中，根据广弘公司一审提交的证据，其作为涉案小区的物业服务企业，已根据双方物业服务合同约定，履行了对涉案小区及与之配套的设备、实施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序等义务。林标杨认为广弘公司未全面履行合同义务，但其提交的受案回执等证据，仅能证明林标杨进行过报案，林标杨是否确有财物损失并无证据证实。且在物业服务管理活动中，就某一特定事项而言，出现某一结果的原因可能是多方面的。故即便是林标杨家中被盗导致财产损失，其亦未举证证明广弘公司对此存在过错。故林标杨提供的证据，不足以证明其此项主张，本院对此不予支持。综上所述，上诉人林标杨的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初177号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初177号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初177号民事判决第一项为林标杨于本判决生效之日起七日内向中山市广弘物业管理有限公司支付2012年8月至2018年10月期间的物业管理费9424.35元及迟延付款违约金（违约金从2012年8月起，以每月拖欠物业费125.66元为基数，从当月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准分别计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、中山市广弘物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内向林标杨支付拆除水表损失赔偿款3000元；五、驳回中山市广弘物业管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回林标杨的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费220元（中山市广弘物业管理有限公司已预交），由中山市广弘物业管理有限公司负担40元，林标杨负担180元；反诉案件受理费40元（林标杨已预交），由林标杨负担10元，中山市广弘物业管理有限公司负担30元（林标杨于本判决生效之日起七日内迳付中山市广弘物业管理有限公司差额150元)。二审案件受理费270元（林标杨已预交），由林标杨负担200元，由中山市广弘物业管理有限公司负担70元（中山市广弘物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内迳付林标杨）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 马燕清二〇二〇年四月十七日书记员 李玉琴