文书内容山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁16刑终265号原公诉机关山东省邹平市人民检察院。上诉人（原审被告人）李铎，男，1963年6月14日出生于山东省邹平市，汉族，初中文化，居民，羁押前住邹平市。2011年4月至2014年10月任该村村民委员会主任；2014年11月至2017年12月任该村党支部书记、村民委员会主任。2018年1月至2018年9月任该村党支部书记。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年9月25日被留置。同年11月2日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。辩护人陈明、陈雨，山东博翰源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张超，男，1963年10月29日出生于山东省邹平市，汉族，高中文化，居民，户籍地邹平市，羁押前住邹平市。2011年至2015年挂靠山东华博建安建筑工程有限公司，任项目经理；2015年至案发任山东中博建安有限公司副总经理兼项目经理。因涉嫌犯行贿罪于2018年11月2日被取保候审，2019年8月30日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。辩护人张兴、张忠永，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人李铎犯职务侵占罪、受贿罪、原审被告人张超犯职务侵占罪、行贿罪一案，于二0一九年八月三十日作出（2018）鲁1626刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人李铎、张超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员徐某、任某出庭履行职务。上诉人李铎及其辩护人陈明、上诉人张超及其辩护人张兴、张忠永均到庭参加诉讼。本案审理过程中，经山东省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。滨州市人民检察院于2020年2月17日提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理，滨州市人民检察院于同年3月17日提出恢复审理建议，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）职务侵占的事实1999年10月6日，被告人李铎与邹平市原邹平镇南范村一组签订土地承包合同，约定李铎承包该村一组集体土地6.8亩，承包期限为30年。2016年，双方签订补充协议，约定承包费变更为按照吨粮田标准执行，原合同期限顺延二十年。2012年至2013年，李铎利用担任邹平市高新街道办事处南范村村民委员会主任的职务便利，私自改变土地用途，在未经村两委同意的情况下，与被告人张超共同在李铎承包的村集体土地上擅自进行商业开发。李铎、张超商定由张超全额出资建设林辉综合楼A（北段），具体办理相关建设规划手续，所需建设、规划申请由李铎擅自加盖南范村村民委员会印章，以南范某集体的名义办理。林辉综合楼A（北段）建设完成后，根据李铎与张超事先约定，该楼房的产权由二人平分，楼房产生的收益（包含增值、出租等收益）二人各按照50%比例分成，由李铎的儿子李某2负责管理。自2016年，该楼房分别租赁给张某3、赵某2经营都市花园酒店，截至2017年12月14日收取2016年度至2018年度的租赁费共计123万元；租赁给赵某1、杨军开设邹某梁邹安全消防器材经营部，截至2018年4月27日收取2016年度至2018年度的租金共计30万元。李铎使用该楼房收取的租金交纳了2016年至2018年的土地承包费共计43490元。经邹平市大地建设工程招标代理有限公司核定，林辉综合楼A（北段）工程造价共计9210035.34元。经邹平市物价局鉴定，林辉综合楼A（北段）在2013年12月31日的市场价格为28969300元。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某1、王某1、夏某、杨某1、杨某2、张某2、王某2、郭某、李某1、李某2、赵某1、张某3的证言；邹某市物价局出具的价格认定结论书；书证土地承包合同及承包费交纳单据，《集体土地建设用地使用证》及收款收据，邹某市规划局的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、申请表，李铎与张超签订的合作建房协议书，邹平梁某2建筑有限公司情况说明、施工明细、材料明细，邹平市人民政府2011年、2014年、2017年土地级别调整与基准地价更新成果的通知，交接表、高新办经管站证明，邹平市规划局关于南范村林辉综合楼北段规划手续情况的说明及规划许可手续，建设工程委托监理合同、监理方案，邹平市大地建设工程招标代理有限公司出具的邹平市林辉综合楼及附属配套工程核定报告，租赁合同，租赁协议及银行交易明细，房屋租赁合同、银行卡交易明细等；被告人李铎、张超供述与辩解等。（二）非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿的事实2012年1月至2018年年初，被告人李铎利用担任邹平市高新街道办事处南范村村民委员会主任、党支部书记兼村民委员会主任的职务便利，为建筑商被告人张超在该村社区建设工程承揽、工程款拨付等方面谋取不正当利益，收受张超所送现金、购物卡等共计58.6万元。2015年12月至2017年3月，被告人李铎利用担任邹平市高新街道办事处南范村党支部书记兼村民委员会主任的职务便利，为日立电梯销售商淄博宏奥建筑工程配套有限公司的王某4，在该村社区建设楼宇电梯采购过程中谋取利益，收受王某4所送的现金10万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人杨某2、李某3、刘某1、闫某1、李某1、刘某2、梁某1、张某4、张某5、董某、王某3、伊某、孙某1、孙某2、杨某1、王某2、刘某3、孙某3、刘某4、闫某2、郭某、王某4的证言；书证换届结果批复、任职证明、任免文件，邹平市新型农村社区建设工作领导小组意见、邹平市政府文件等文件，国务院文件、山东省政府文件、滨州市政府文件，邹平市财政局、发改局《关于下达中央基本建设投资预算指标的通知》、高新街道办事处关于南范村等中央基建投资资金预算指标情况说明，高新办出具的《关于南范一区、二区建设情况的说明》，高新办事处关于南范村改造建设的申请，邹平市人民政府《关于同意高新街道南范村旧村改造的批复》，高新办财政所、经管站、中博建安公司账目资料，邹平市规划局档案资料，建设工程委托监理合同，山东三维建设项目管理有限公司出具的《工程造价审计报告书》、更正说明，高新办事处会议纪要，2003年5月1日工程建设项目施工招标投标办法、2005年7月1日山东省实施《中华人民共和国招标投标法》办法、2014年11月18日工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令），邹平市大地建设工程招标代理有限公司关于南范村1号、2号住宅楼招标情况说明及账目资料、招投标资料，邹平市城乡建设局关于南范村1号、2号住宅楼招投标文件，山东金润建设咨询有限公司滨州分公司南范村二区住宅楼情况说明、招投标文件、合同书，南范村拨付张超工程款明细、账目资料，任职证明，淄博兴国设备安装有限公司提供的电梯承揽合同、电梯登记资料，转账凭证、银行明细、南范村账目资料，张翠翠农行9017银行明细，转账凭证，南范村账目资料，邮储银行个人账户申请单、银行明细、存款凭证，电梯设备买卖合同、安装合同、配套服务合同，王某4工商银行3703账户、农行6073账户明细及取款凭证，淄博宏奥公司账目资料；被告人李铎、张超的供述等。另查明，2018年9月25日，邹平市监察委员会工作人员在邹平市高新街道办事处办公楼将李铎带走调查。当日，经办案人员通知，高新街道办事处纪工委和新兴社区工作人员将张超送至滨州市纪委监委留置场所邹平分点接受询问。原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明，案件来源、到案说明、留置人大代表通报、邹平市人大常委会文件等。原审法院认为，被告人李铎利用身为邹平市高新街道办事处南范村村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，伙同被告人张超，将属于南范村村集体的财物1486510元非法占为己有，数额巨大，被告人李铎、张超的行为均构成职务侵占罪；被告人李铎利用身为村基层组织人员的职务便利，非法收受他人财物共计68.6万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；被告人张超为了谋取不正当利益，给予身为村基层组织人员的被告人李铎财物58.6万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人李铎、张超一人犯两罪，应数罪并罚。被告人李铎如实供述了职务侵占罪的主要犯罪事实，如实供述收受他人所送财物48.6万元的事实，可以对其从轻处罚。被告人张超如实供述了职务侵占罪的主要犯罪事实，如实供述了向李铎行贿58.6万元的事实，可以对其从轻处罚。在职务侵占的共同犯罪中，被告人李铎起主要作用，是主犯；被告人张超起次要作用，是从犯，应减轻处罚。据此，依照被告人李铎、张超的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人李铎依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，对被告人张超依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李铎犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑八年四个月。被告人张超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元。继续追缴被告人李铎、张超侵占所得赃款1486510元，返还给被害单位邹平市高新街道办事处南范村村民委员会。继续追缴被告人李铎受贿所得赃款686000元，上缴国库。宣判后，原审被告人李铎、张超提出上诉。上诉人李铎的上诉理由为：1.其主观上自始没有非法占有南范村集体财产的目的和故意；其客观上没有利用村主任的职务便利，没有实施侵占的行为。张超亦没有利用李铎任村主任的职务便利，不能认定二人共同实施了职务侵占的客观行为。其不构成职务侵占罪。2.认定收受张超20万元现金，事实不清，证据不足。鉴于原审法院部分事实认定有误，判决第二项认定继续追缴赃款的数额亦与实际不符，应依法改判。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出，李铎的行为没有侵犯职务侵占罪的客体。上诉人张超的上诉理由为：1.一审中没有证据能够证明其与李铎共谋侵占南范村委的财产；其没有实施将南范村村委财产非法占为己有的行为，也没有协助李铎侵犯南范村村委的财物；其主观上也没有侵犯南范村财产的目的和故意。其不构成职务侵占罪。2.其系初犯，主观恶性较小，具有自首情节，请求二审法院依法予以改判，对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见为：1.李铎和南范村一组签订的土地承包合同、张超与李铎签订的合作建房协议合法有效；一审认定李铎、张超构成职务侵占罪存在法律逻辑错误；南范村的集体利益只有承包费，并没有受到侵害；涉案楼房的真实权利人为李铎、张超；李铎的借名行为应为民事纠纷；张超只是出资方，无职责、义务审查李铎提供手续的合法性。2.一审不应认定张超向李铎行贿中的20万元现金。滨州市人民检察院的出庭意见为：一审判决认定事实清楚、证据采信确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉维持原判。经审理查明：1999年10月6日，李铎与邹平市原邹平镇南范村一组签订土地承包合同，约定李铎承包该村一组集体土地6.8亩，承包期限为30年。2016年，双方签订补充协议，约定承包费变更为按照吨粮田标准执行，原合同期限顺延二十年。2012年至2013年，李铎在未经村两委同意的情况下，在承包的村集体土地上擅自进行商业开发。李铎、张超商定由张超全额出资建设林辉综合楼A（北段），具体办理相关建设规划手续，所需建设、规划申请由李铎加盖南范村村民委员会印章，以南范村集体的名义办理。林辉综合楼A（北段）建设完成后，根据李铎与张超事先约定，该楼房的产权由二人平分，楼房产生的收益二人各按照50%比例分成，由李铎的儿子李某2负责管理。自2016年，该楼房分别租赁给张某3、赵某2经营都市花园酒店，截至2017年12月14日收取2016年度至2018年度的租赁费共计123万元；租赁给赵某1、杨军开设邹平梁邹安全消防器材经营部，截至2018年4月27日收取2016年度至2018年度的租金共计30万元。李铎使用该楼房收取的租金交纳了2016年至2018年的土地承包费共计43490元。其余事实及认定的证据与一审一致。关于上诉人李铎及其辩护人提出的“其主观上自始没有非法占有南范村集体财产的目的和故意；其客观上没有利用村主任的职务便利，没有实施侵占的行为。张超亦没有利用李铎任村主任的职务便利，不能认定二人共同实施了职务侵占的客观行为。其不构成职务侵占罪”、“李铎的行为没有侵犯职务侵占罪的客体”上诉理由及辩护意见，及上诉人张超及其辩护人提出的“一审中没有证据能够证明其与李铎共谋侵占南范村委的财产；其没有实施将南范村村委财产非法占为己有的行为，也没有协助李铎侵犯南范村村委的财物；其主观上也没有侵犯南范村财产的目的和故意。其不构成职务侵占罪”、“李铎和南范村一组签订的土地承包合同、张超与李铎签订的合作建房协议合法有效；一审认定李铎、张超构成职务侵占罪存在法律逻辑错误；南范村的集体利益只有承包费，并没有受到侵害；涉案楼房的真实权利人为李铎、张超；李铎的借名行为应为民事纠纷；张超只是出资方，无职责、义务审查李铎提供手续的合法性”的上诉理由及辩护意见，经查，综合李铎、张超的供述、证人证言、承包合同、建设林辉综合楼A（北段）的相关审批手续等书证，能够证实涉案土地为集体土地建设用地，用途为建预制厂，使用者系南范村。李铎与南范村一组签订土地承包合同，承包涉案土地，且允许搞多种经营，涉案楼房系张超投资建设，即便有纠纷也不宜用刑法评价。原审认定李铎、张超构成职务侵占罪，属认定不当，应予纠正。故对上述上诉理由及辩护意见中不认为构成犯罪部分本院予以采纳。关于上诉人李铎及其辩护人提出的“认定收受张超20万元现金，事实不清，证据不足”、上诉人张超的辩护人提出的“一审不应认定张超向李铎行贿中的20万元现金”的上诉理由及辩护意见，经查，本案中张超从调查阶段到庭审中均供述“李铎以交纳住房款钱不够为由，向他索要20万元。他从家中拿的钱”与李铎在调查阶段的供述、证人王某2、郭某证言、南范村住房楼交款账目资料相互印证，能够证实该笔事实。对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人张超提出的“其系初犯，主观恶性较小，具有自首情节，请求二审法院依法予以改判，对其适用缓刑”上诉理由，经查，在案证据能够证实张超存在多次行贿事实，其不是初犯；本案的到案经过等证据证实张超不是主动投案，其不符合认定自首的条件。根据张超的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，对其不宜适用缓刑。对上述上诉理由本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李铎利用身为村基层组织人员的职务便利，非法收受他人财物共计68.6万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；上诉人（原审被告人）张超为了谋取不正当利益，给予身为村基层组织人员的李铎财物58.6万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。李铎如实供述收受他人所送财物48.6万元的事实，可以对其从轻处罚。张超如实供述了向李铎行贿58.6万元的事实，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销邹平市人民法院（2018）鲁1626刑初382号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）李铎犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月25日起至2022年3月24日止。）上诉人（原审被告人）张超犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月30日起至2020年8月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）三、继续追缴上诉人（原审被告人）李铎受贿所得赃款686000元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  于国俊审判员  张树民审判员  张耀伟            本件与原本核对无异      二〇二〇年四月二十日书记员  陈 阳