北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初11407号原告：王亚东，男，1974年9月9日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王丽华，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：王婧，国家知识产权局审查员。原告王亚东因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第157819号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月13日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年4月2日对本案公开开庭进行了审理。原告王亚东，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人王丽华、王婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对王亚东就名称为“基于硝酸纤维素膜的脱落细胞学检查的新型细胞载片构件”的第201310020762.3号发明专利申请（简称本申请）提出的复审请求而作出，专利复审委员会经审查认定，本申请的权利要求1-2所要求保护的技术方案不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。因此维持国家知识产权局作出的驳回决定。原告诉称：一、被告针对本申请先后作出两次审查决定，两次的理由和结论相互矛盾。我同意第一次审查决定的意见。二、权利要求1相对于对比文件1、对比文件2具有创造性。权利要求1相对于对比文件1、对比文件2具有如下区别技术特征：（1）包括硝酸纤维素膜和用于固定硝酸纤维素膜四周的围合边框所述边框由四个围边汇合成一个平整的框架上表面，所述硝酸纤维素膜固定于所述框架上表面作为脱落细胞的载体。（2）所述边框其中两个相对围边的底部各自设有向内侧突起的用于载玻片套入并卡夹载玻片的卡槽，所述边框为正方形结构，边长略大于标准载玻片的宽度，所述卡槽纵截面为三角斜面结构。（3）所述硝酸纤维素膜为透明处理后的硝酸纤维素膜，该新型细胞载片构件用于光学显微镜下观察。此三个区别技术特征在对比文件1、对比文件2中均未给出相应的技术启示。三、权利要求2相对于对比文件1、对比文件2具有创造性。综上所述，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，故请求法院依法撤销被诉决定并判令被告重新作出决定。被告辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本申请系申请号为201310020762.3、名称为“基于硝酸纤维素膜的脱落细胞学检查的新型细胞载片构件”的发明专利申请，申请日为2013年1月18日，公开日为2013年5月22日，申请人为王亚东。国家知识产权局原审查部门于2015年7月30日发出驳回决定，以本申请权利要求1-5相对于对比文件1及本领域常用技术手段不符合专利法第二十二条第三款的规定为由驳回了本申请。驳回决定引用如下对比文件1：CN101017174A，公开日为2007年8月15日。王亚东对上述驳回决定不服，于2015年10月29日向专利复审委员会提出了复审请求。专利复审委员会于2016年8月24日向王亚东发出了撤销驳回决定的第113053号复审请求审查决定（简称第113053号决定）。第113053号决定认定，本申请权利要求1请求保护的技术方案相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合对于本领域技术人员而言是非显而易见的，符合专利法第二十二条第三款的规定，相应地，其从属权利要求2-5也符合专利法第二十二条第三款的规定。经继续审查，国家知识产权局原审查部门于2017年5月16日再次发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-5不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。驳回决定中引用了如下2篇对比文件：对比文件1：CN101017174A，公开日期2007年8月15日；对比文件2：“大肠癌细胞在硝酸纤维素膜上的培养及染色的观察”，王亚东等，现代消化及介入诊疗，第80-83页，2009年第14卷第2期，公开日期2009年12月31日。驳回决定所依据的文本为：申请日2013年1月18日提交的说明书摘要、说明书第1-24段、摘要附图、说明书附图；2015年10月29日提交的权利要求第1-5项。王亚东不服上述驳回决定，于2017年8月25日向专利复审委员会提出复审请求，没有修改申请文件。经形式审查合格，专利复审委员会于2017年7月11日依法受理了该复审请求，并将本案卷转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理，并于2017年6月8日向王亚东发出复审通知书。王亚东于2018年5月15日提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的全文修改替换页。其中在驳回决定所针对权利要求书的基础上所作的修改为：将权利要求2、4-5并入权利要求1；并对权利要求的标号和引用关系进行了适应性修改。修改后的权利要求书包括2项权利要求，其内容如下：“1.一种用于脱落细胞学检查的新型细胞载片构件，其特征在于：包括硝酸纤维素膜和用于固定硝酸纤维素膜四周的围合边框；所述边框由四个围边汇合成一个平整的框架上表面，所述硝酸纤维素膜固定于所述框架上表面作为脱落细胞的载体，所述硝酸纤维素膜为透明处理后的硝酸纤维素膜，该新型细胞载片构件用于光学显微镜下观察；所述边框其中两个相对围边的底部各自设有向内侧突起的用于载玻片套入并卡夹载玻片的卡槽；所述边框为正方形结构，边长略大于标准载玻片的宽度；所述卡槽纵截面为三角斜面结构。2.根据权利要求1所述的用于脱落细胞学检查的新型细胞载片构件，其特征在于所述硝酸纤维素膜的孔径选择可根据所检查的细胞体积大小选择不同规格孔径的膜。”在上述程序的基础上，专利复审委员会于2018年7月30日作出被诉决定。庭审中，王亚东明确表示：一、对被诉决定认定的本申请权利要求1与对比文件2存在的三个区别技术特征不持异议，对基于上述三个区别技术特征所要实际解决的技术问题不持异议，对被诉决定关于区别技术特征（2）（3）的具体评述不持异议，主要认为区别技术特征（1）没有被对比文件1、对比文件2公开亦未给出相应启示。二、认可本申请可以用于肿瘤细胞的检查。三、若本申请权利要求1不具备创造性，不再坚持权利要求2具备创造性。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。上述事实，有被诉决定所依据的审查文本、第113053号决定、对比文件1、对比文件2及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点；一、被告针对本申请先后作出的两次审查决定是否存在矛盾原告认为，被告针对本申请先后作出两次审查决定，两次的理由和结论相互矛盾。原告同意第一次审查决定的意见。根据本院查明的事实，针对本申请，国家知识产权局原审查部门于2015年7月30日发出驳回决定，以本申请权利要求1-5相对于对比文件1及本领域常用技术手段不符合专利法第二十二条第三款的规定为由驳回了本申请。王亚东对上述驳回决定不服，于2015年10月29日向专利复审委员会提出了复审请求。专利复审委员会于2016年8月24日向王亚东发出第113053号决定，撤销了驳回决定，理由是本申请权利要求1请求保护的技术方案相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合对于本领域技术人员而言是非显而易见的，符合专利法第二十二条第三款的规定，相应地，其从属权利要求2-5也符合专利法第二十二条第三款的规定。经继续审查，国家知识产权局原审查部门于2017年5月16日再次发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-5请求保护的技术方案相对于对比文件2、对比文件1及本领域常用技术手段的结合不符合专利法第二十二条第三款的规定。王亚东不服上述驳回决定，于2017年8月25日向专利复审委员会提出复审请求，专利复审委员会经审查认定，在对比文件2的基础上结合对比文件1以及本领域常用技术手段得到权利要求1所请求保护的技术方案，这对于本领域的技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求1所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不符合专利法第二十二条第三款的规定。由此可见，被告针对本申请先后作出的两次审查决定，所依据的对比文件结合方式和具体评述理由是不相同的，被告基于此分别得出相应的审查结论，不存在逻辑相悖的矛盾之处，亦不违反法律规定。因此原告的此项理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。本申请权利要求1请求保护一种用于脱落细胞学检查的新型细胞载片构件。对比文件2公开了一种既适于细胞培养和光镜下观察，而且具有良好柔韧度及化学稳定性、可替代玻片作为实验室细胞培养载体的支持介质，本研究尝试采用实验室常用的硝酸纤维素膜做为载体用于细胞培养及染色，并对其细胞毒性、透明度等方面进行观察和处理；结论，经过处理后的NC膜，对细胞无毒副作用，可用于细胞培养，在NC膜上养成的细胞依然保持细胞的正常形态及数量，具有良好的透光性，可满足光镜观察需求。二者属于同一技术领域，所要解决的技术问题、技术效果较为接近，因此对比文件2可以作为判断本申请权利要求1创造性的最接近现有技术。鉴于被诉决定关于本申请权利要求1与对比文件2之间存在的三个区别技术特征的认定正确，原告对此亦不持异议，本院经审查予以确认。本申请权利要求1与对比文件2之间的区别技术特征为：（1）权利要求1承载的是脱落细胞，而对比文件2承载的是多株肿瘤细胞如大肠癌细胞；（2）用于固定硝酸纤维素膜四周的围合边框，边框由四个围边汇合成一个平整的框架上表面，硝酸纤维素膜固定于框架上表面作为脱落细胞的载体；（3）所述边框是特定结构的，即其中两个相对围边的底部各自设有向内侧突起的用于载玻片套入并卡夹载玻片的卡槽，所述边框为正方形结构，边长略大于标准载玻片的宽度，所述卡槽纵截面为三角斜面结构。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是：如何支撑承载脱落细胞的硝酸纤维素膜以便于使用移动及便于安装载玻片等。关于区别技术特征1，原告认为其与对比文件1所属的领域不同。对比文件1的载物片是用于蛋白质、核酸等无生命物质，本申请的载片构件是用于活体细胞，有生命物质。对比文件2的载体是用于大肠癌细胞，与本申请用于脱落细胞在存活条件等方面存在诸多不同。对比文件2是原告本人在本申请的申请日之前发表的文章。对此本院认为，被诉决定在对区别技术特征1进行评述时，只涉及对比文件2，不涉及对比文件1，因此原告所称对比文件1和本申请领域不同的理由缺乏依据。就本申请与对比文件2而言，对比文件2给出的实例是在硝酸纤维素膜上对大肠癌细胞进行培养和HE染色，同时在对比文件2第80、82页中还分别记载了“寻找一种既适于细胞培养和光镜下观察，而且具有良好柔韧度及化学稳定性、可替代玻片作为实验室细胞培养载体的支持介质”、“本研究尝试采用实验室常用的硝酸纤维素膜做为载体用于细胞培养及染色，并对其细胞毒性、透明度等方面进行观察和处理”、“结论，经过处理后的NC膜，对细胞无毒副作用，可用于细胞培养，在NC膜上养成的细胞依然保持细胞的正常形态及数量，具有良好的透光性，可满足光镜观察需求”、“本实验成功地用硝酸纤维素膜取代盖玻片作为实验载体的新方法，为细胞培养和病理染色技术中提供一种新的材质”，由此可见，对比文件2中已经公开了硝酸纤维素膜对细胞无毒副作用、可用于细胞培养及染色，其可替代玻片作为适用于细胞的载体而且适于光镜下观察。大肠癌细胞与脱落细胞本质上都属于细胞，其均具有细胞膜、细胞质、细胞核等细胞基本的组成结构以及生物性质，而对细胞进行培养、染色等是细胞学研究中常用的技术手段。本申请说明书第0013段记载了本发明所用的硝酸纤维素膜对细胞无毒性，故还可用于肿瘤细胞收集培养，实现待检肿瘤细胞的原位扩增、传代、细胞建系及细胞鉴定。原告在庭审中对此亦予以认可。在对比文件2中已经公开了在硝酸纤维素膜上对大肠癌细胞进行培养和HE染色、而且经过简单处理的NC膜、对细胞无毒副作用并且硝酸纤维素膜具有良好的柔韧性、通透性、化学稳定性的基础上，当需要对脱落细胞进行研究时，本领域技术人员容易想到采用具有良好柔韧性及化学稳定性的硝酸纤维素膜承载脱落细胞，其技术效果也是可以预期的。对比文件2是原告本人在本申请的申请日之前发表的文章，其作为公开出版物，所记载的内容处于公众想得知即可得知的状态，因此符合作为现有技术的条件，即使是原告本人系对比文件2署名的第一作者，亦不足以否定在最接近的现有技术中已经给出了有关区别特征（1）的技术启示。因此原告关于区别技术特征（1）的相应理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。就区别技术特征（2）而言，对比文件1公开了一种蛋白质阵列载物片，包括载物片支撑体4和附着在载物片支撑体4上的膜12；膜可由选自硝化纤维素的材料制备；载物片支撑体4具有开口10，开口优选位于中心，这种开口可以为任何通常的形状，例如正方形等；膜12的尺寸优选小于载物片支撑体4的尺寸，以这种方式，膜保持在支撑体边缘的内侧。为了方便使用、移动等目的而将生物载体膜固定在支撑体上是本领域常用的技术手段。另外，如上所述，对比文件1中已经给出了通过具有开口的载物片支撑体来支撑硝酸纤维素膜从而方便使用的技术启示。在该启示下，在对比文件2的基础上，为了方便使用及移动等操作，本领域技术人员容易想到将对比文件2中的硝酸纤维素膜固定在围合边框上，其技术效果也是可以预期的。就区别技术特征（3）而言，对比文件2中已经公开了：NC膜置于载玻片上。将边框中的两个相对围边的底部各自设置向内侧突起的卡槽是本领域常用的上下重叠部件固定方式，而且为了便于载玻片的放入而将卡槽纵截面设置为三角斜面结构也是本领域常用的技术手段，其技术效果也是可以预期的。为了便于承载标准载玻片，本领域技术人员容易想到根据标准载玻片的形状设置边框的形状、结构、尺寸等，其技术效果也是可以预期的。由此可见，在对比文件2的基础上结合对比文件1以及本领域常用技术手段得到权利要求1所请求保护的技术方案，这对于本领域的技术人员来说是显而易见的。故本申请权利要求1相对于对比文件2、对比文件1和本领域常用技术手段的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对此认定正确，本院予以确认。鉴于原告在庭审中明确表示若本申请权利要求1不具备创造性，不再坚持权利要求2具备创造性。在本院已经认定权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的情况下，本院确认本申请权利要求2亦不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告王亚东的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告王亚东负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  刘仁婧人民陪审员  孙京伟人民陪审员  宋巧丽二〇二〇年四月七日法官 助理  杨恩义书 记 员  刘欣怡