安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1357号 上诉人（原审被告）：季汝贵，男，1975年4月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：陈碧波，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京医药合肥大药房连锁有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区慈光路118号。 法定代表人：刘正梅，公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵静，女，公司员工。 委托诉讼代理人：曹中，安徽国运律师事务所律师。 上诉人季汝贵因与被上诉人南京医药合肥大药房连锁有限公司（以下简称合肥大药房）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 季汝贵上诉请求：撤销一审判决，改判确认合肥大药房系违法解除与季汝贵的劳动关系，并判令合肥大药房支付季汝贵赔偿金39228元、补足季汝贵自2015年1月至2017年12月期间的工资差额29751.92元、支付季汝贵2018年1月至10月期间的生活费5442.54元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清：1.季汝贵未口头提出辞职，一审判决仅依照合肥大药房在起诉状中的陈述，无任何证据佐证，便认定季汝贵在2017年12月底口头提出辞职，显系主观臆断。根据合肥大药房举证的《通知》和《招聘启事》，可以证明季汝贵积极参加合肥大药房的内部招聘和竞聘.劳动合同法规定劳动者单方解除劳动关系的形式只能是提前三十日以书面形式通知用人单位，口头辞职亦非法定形式。2.季汝贵未收到合肥大药房于2018年6月19日向其邮寄的《催返通知书》。合肥大药房举证的快递流程显示，其自称寄发的《催返通知书》于2018年6月20日15时37分，在“【自提柜】代收”，而非直接交付季汝贵，季汝贵从未收到所谓的《催返通知书》。合肥大药房在劳动仲裁及一审中均将《催返通知书》作为其证据举证，亦证明《催返通知书》因无人签收而被退回或系合肥大药房后期制作。3.2018年8月23日，合肥大药房人力资源部经理赵静发给季汝贵的短信非催返通知，亦不能证明季汝贵构成旷工。该短信仅告知季汝贵合肥大药房于6月19日已将“催返通知单”邮寄。季汝贵收到该短信后，及时回复短信要求与赵静电话沟通，询问公司对他如何安排及是否有合适岗位，赵静答复向领导请示后答复，故季汝贵非不上班，而为听从合肥大药房的安排而待岗，否则合肥大药房不可能为季汝贵再继续缴纳9、10月份的社保。二、一审判决适用法律错误，违法解除劳动关系。1.合肥大药房单方解除双方劳动关系，并未通知工会，系违法解除。合肥大药房已建立了工会组织，但在劳动仲裁和一审程序中，季汝贵均发问其单方解除劳动关系是否通知工会，合肥大药房皆明确回答“未通知”。合肥大药房于2019年4月10日补充举证的关于职工代表大会会议材料及规章制度不能作为合肥大药房单方解除劳动关系的依据。该证据应在仲裁程序中举证，至少应在其起诉时举证。合肥大药房补充该证据的时间却为2019年4月10日，可能系其后期制作形成，且逾期举证。即使该规章制度属实，其非通过民主程序形成，更未告知季汝贵，季汝贵对该规章制度是否存在及内容不知情，对季汝贵不具有约束力。三、一审诉讼远超过民事诉讼法第149条规定的审理期限，程序违法。 合肥大药房辩称，一、季汝贵上诉请求要求补足工资违反法律程序，劳动仲裁裁决中已经驳回了季汝贵此项请求，季汝贵对此没有异议。二、季汝贵上诉理由不能成立。1.一审法院并没有依据季汝贵口头辞职做出判决，劳动合同法第37条中规定的“须以书面形式”是法律为了保护用人单位的权益而对劳动者的约束。2.关于催返通知书的送达，劳动合同第二十一条第五款明确约定：“乙方有义务向甲方提供真实有效的通讯地址，如有变更应在三日内书面通知甲方，甲方按乙方提供的通讯地址发出的信函，视同送达”，合肥大药房按季汝贵提供的地址发出催返通知书没有过错，且快递单已显示签收。3.季汝贵自2018年1月始一直不提供劳动持续旷工的事实清楚。4.合肥大药房在8月23日之前就季汝贵长期旷工事宜通知了工会，工会同意并支持解除合同。5.季汝贵主张职代会材料和规章制度不属实与事实不符，合肥大药房提交的材料充分证明规章制度经民主程序产生，且为全体员工知晓。而且提交的材料一审已经季汝贵质证，不存在逾期举证的情况。劳动者向用人单位提供劳动并以此获取劳动报酬是劳动关系形成的基础，季汝贵在将近一年的时间里拒绝上班，在收到催返通知书后仍不上班甚至都从没来过单位，说明其从主观上不愿意履行合同，客观上也没有履行合同义务，合肥大药房解除合同或同意季汝贵自行离职合法合理。三、一审超过审限是季汝贵虚假陈述的原因所造成。 合肥大药房向一审法院起诉请求：1.判决合肥大药房与季汝贵于2018年10月24日合法解除劳动关系；2.合肥大药房无需支付季汝贵2018年1月至10月生活费5442.54元；3.合肥大药房无需支付季汝贵赔偿金39228元。 一审法院认定事实：季汝贵于2012年1月1日入职合肥大药房，从事销售工作。季汝贵在职期间，双方连续签订两份劳动合同，其中第二份劳动合同约定的期限自2015年1月1日至2019年12月31日止，仍然从事销售工作，约定工资为2802元/月（含基本工资及绩效工资等）。2017年11月8日，合肥大药房发出一份《通知》，载明“根据公司新设立的组织架构及南京医药岗位编制管理的要求，现组织机构之外的部门原岗位将不再设立，请踊跃报名参加公司开阵的各轮内部公开招聘。”该通知下方签收人处有季汝贵的签名确认。合肥大药房称季汝贵后一直未能参加公司内部招聘，经人力资源部员工在2017年12月18日与季汝贵谈话协商工作安排事宜后，季汝贵口头在2017年12月底提出辞职，且自2017年12月19日起即未再到公司上班。合肥大药房于2018年1月、2月分两次向季汝贵发放了2017年12月份的绩效共计3000元。合肥大药房自2018年1月开始即未再向季汝贵发放工资。2018年6月19日，合肥大药房发出一份《催返通知书》，载明“季汝贵同志：自2018年1月以来，公司没有你的考勤记录，为维护正常工作秩序，严肃劳动纪律，现通知你于2018年6月23日前到公司人力资源部办理相关手续，逾期不到，公司将按照《公司规章管理制度》的相关规定做出处理”，并向季汝贵邮寄了该份通知书，邮寄回单显示快递已于2018年6月20日签收。2018年8月23日，合肥大药房人力资源部员工赵静向季汝贵发送一条短信，内容为“季汝贵同志：你一直没有上班，根据股份公司关于加强不在岗通知的精神，公司于2018年6月19日已经催返通知书以快递方式寄给你，但是你始终未到公司办理手续，违反了公司规章制度。公司现于8月份解除你的劳动合同……”，季汝贵收到了该短信，并于当天回复了短信。2018年9月17日季汝贵再次回复赵静，短信内容为询问其要求单位为其安排合适的工作岗位或其他解决方案公司有无答复。2018年10月24日，季汝贵到合肥大药房办理离职手续，并由合肥大药房出具一份劳动合同终止（解除）证明书，载明“合肥市人社局：兹有季汝贵于2012年1月1日来我单位工作并于2012年1月1日签订劳动合同，现因自动离职，于2018年10月24日解除（终止）劳动关系”。后季汝贵与合肥大药房发生劳动争议，季汝贵以合肥大药房为被申请人，向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、确认合肥大药房违法解除与季汝贵的劳动关系，并裁定合肥大药房支付季汝贵赔偿金39228元；2、合肥大药房补足2015年1月至2017年12月期间的工资差额29751.92元；3、合肥大药房支付季汝贵拖欠的工资28020元、2017年度奖金10000元。该仲裁委员会于2018年12月15日作出合经区劳人仲案字【2018】583号仲裁裁决书，裁定：一、确认合肥大药房于2018年10月24日解除与季汝贵之间的劳动关系；二、合肥大药房在本裁决书生效之日起十日内支付季汝贵2018年1月至10月生活费5442.54元；三、合肥大药房在本裁决书生效之日起十日内支付季汝贵赔偿金39228元；四、驳回季汝贵的其他仲裁请求。裁决书送达后，合肥大药房不服裁决结果，于法定期限内诉至该院，要求判如所请。 一审另查明：季汝贵在职期间，合肥大药房为其缴纳了2012年1月至2018年10月期间的社会保险。合肥大药房于2018年1月、2月分两次向季汝贵发放了2017年12月份的绩效共计3000元。合肥大药房自2018年1月开始即未再向季汝贵发放工资。2018年1月至6月期间，季汝贵应当承担的公积金及社会保险个人缴费部分每月共计505.83元；2018年7月至10月期间，季汝贵应当承担的公积金及社会保险个人缴费部分每月共计540.62元。 一审法院认为，本案的争议焦点为合肥大药房是否构成违法解除劳动合同。合肥大药房称季汝贵于2017年12月底口头辞职，并自2018年1月起即再未至公司上班，故单位在6月份向季汝贵发出催返通知，并在2018年10月24日在季汝贵来到单位时为其办理了离职手续。而季汝贵在诉讼中先是陈述2018年1月至10月期间单位将其安排至仓储部门从事装卸工工作，该时间段内其一直在向单位提供劳动，后又陈述仅为单位提供劳动至2018年7月，就该基本事实的陈述前后矛盾。合肥大药房自2018年1月开始停发了季汝贵的工资，季汝贵如一直提供劳动对此却未提出异议，也明显不符合常理。另，季汝贵在收到单位发出的催返通知后，对通知载明的其一直未上班的内容也未表示异议。综上，该院采信合肥大药房的陈述，即季汝贵自2018年1月起即再未至公司上班。员工按照单位的考勤制度，在规定的时间、地点达到工作岗位，并按照要求提出休事假、病假申请等，均是劳动者应当遵守的基本劳动纪律。季汝贵至迟在2018年8月23日收到了单位向其发送的催返通知，但之后仍未能回到单位上班，亦未履行请假手续，其行为已经构成旷工。季汝贵连续旷工严重违反了劳动纪律，合肥大药房在通知其返岗后仍未能回到单位上班，合肥大药房据此以通知形式告知季汝贵双方的劳动关系解除，不属于违法解除劳动关系。但合肥大药房最后出具的劳动合同终止（解除）证明书载明双方劳动关系的解除时间为2018年10月24日，故该院确认双方劳动关系的解除时间为2018年10月24日。综上，季汝贵要求合肥大药房支付其违法解除劳动关系的赔偿金无事实及法律依据，该院不予支持。关于2018年1月至10月期间的工资，该期间季汝贵未向合肥大药房提供劳动，《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费。故该期间合肥大药房应当按照合肥市最低月工资标准1520元的70％支付季汝贵生活费。另，2018年1月至6月期间，季汝贵应当承担的公积金及社会保险个人缴费部分每月为505.83元；2018年7月至10月期间，季汝贵应当承担的公积金及社会保险个人缴费部分每月为540.62元。故，合肥大药房应当支付季汝贵2018年1月至10月期间的生活费5442.54元（1520元/月×10个月×70%-505.83元×6个月-540.62元×4个月）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、南京医药合肥大药房连锁有限公司与季汝贵之间的劳动关系自2018年10月24日起解除；二、南京医药合肥大药房连锁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付季汝贵2018年1月至10月期间的生活费5442.54元；三、驳回南京医药合肥大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由南京医药合肥大药房连锁有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 二审中，季汝贵表示认可一审判决第二项关于生活费的判决。双方均认可季汝贵月平均工资为2802元。 本院认为，季汝贵仲裁请求合肥大药房补足其2015年1月至2017年12月期间的工资差额29751.92元，仲裁未予支持，季汝贵未提起诉讼，视为认可仲裁裁决。现其二审中再次提出该项主张，本院不予支持。 2017年11月8日合肥大药房发出内部竞岗通知后，季汝贵即未再正常上班，后期亦没有为合肥大药房提供劳动。合肥大药房于2018年6月19日向季汝贵发出过催返通知，又于2018年8月23日发出短信通知，季汝贵也回复等待单位的岗位安排，可见双方一直在协商岗位安排过程中。至2018年10月24日合肥大药房向季汝贵出具劳动合同终止（解除）证明书，为季汝贵办理离职手续，应视为此时双方经协商一致解除劳动关系，符合劳动合同法第四十六条第（二）项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。故一审法院认定合肥大药房不构成违法解除，并无不当。季汝贵主张合肥大药房支付赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。季汝贵虽在仲裁中请求支付赔偿金，但其在申请事实与理由部分，亦曾提及合肥大药房未向其支付经济补偿金。根据劳动合同法第八十七条、劳动合同法实施条例第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依法向劳动者支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。鉴于本案已经认定合肥大药房具有应向季汝贵支付经济补偿金的情形，且季汝贵亦曾在仲裁中提出经济补偿金的主张，为避免当事人诉累，本院认定合肥大药房应依法支付季汝贵经济补偿金。季汝贵月平均工资为2802元，2012年1月1日入职，2018年10月24日离职，经济补偿金应为19614元（2802元/月×7个月）。 对双方无异议的其他判项，本院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1556号民事判决第一项、第二项，即：南京医药合肥大药房连锁有限公司与季汝贵之间的劳动关系自2018年10月24日起解除；南京医药合肥大药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付季汝贵2018年1月至10月期间的生活费5442.54元； 二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1556号民事判决第三项； 三、南京医药合肥大药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付季汝贵经济补偿金19614元； 四、驳回南京医药合肥大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。 如果本案给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由南京医药合肥大药房连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年四月二十九日 法官助理王二辉 书记员罗晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。