广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终523号上诉人（原审原告）：蔡青国，男，1974年12月9日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区********，公民身份号码为421************531。上诉人（原审被告）：东莞九州电器有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：9144190********730。法定代表人：张家瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雄尧，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李茜茜，北京德恒（东莞）律师事务所实习律师。上诉人蔡青国与上诉人东莞九州电器有限公司（以下简称九州公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初15230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限九州公司于判决发生法律效力之日起五日内向蔡青国支付违法解除劳动关系赔偿金17835元、2018年6月至2018年8月期间工资4176元、未休年假工资1312元、2017年3月1日至2018年5月31日期间的工资差额158元，以上合计23481元；二、驳回蔡青国的其他诉讼请求；三、驳回九州公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，其中受理费5元，因蔡青国申请免交获一审法院批准而予以免交，受理费5元（九州公司已预交），由九州公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初15230号民事判决。蔡青国不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用及财产保全费用由九州公司承担。事实和理由：一审有部分事实认定不准确，判决适用法律错误。一、一审认定九州公司2018年8月14日解除劳动关系无效，将解除劳动关系日期顺延至2019年4月28日，并支付违法解除劳动关系赔偿金。这一判决没有依法裁判，反而符合违法方要求。判决支付赔偿金的两个重要条件应该是，一劳动者不要求继续履行劳动合同，二劳动合同已经不能继续履行。一审中蔡青国明确要求继续履行劳动合同，可接受任何岗位而且九州公司一直长期招聘各岗位工人，九州公司未对“劳动合同不能继续履行”作任何举证，九州公司应承担举证不能的不利后果，在两个条件均未满足的情况下，一审应当依法裁判恢复劳动关系保护受害方合法权益，而不是解除劳动关系。退一步说，就算支持解除劳动关系，解除劳动关系的日期也应当认定为《职业病鉴定书》的生效日期2019年5月15日，而不是送达日期2019年4月28日。二、一审根据《广东省工资支付条例》第二十四条，判决九州公司支付蔡青国2018年6月至2018年8月工资4176元，明显属于适用法律错误。1.“非因工受伤”的举证责任归九州公司，起诉状中蔡青国明确要求九州公司对“非因工受伤”进行举证，九州公司未作任何举证，只是作了蔡青国未鉴定成职业病的陈述，未鉴定成职业病的陈述并不能有效证明蔡青国“非因工受伤”，《职业病鉴定书》中明确指出了未鉴定成职业病的原因是“连续职业性噪声作业史不足3年”；蔡青国已经用证据充分证明蔡青国的工作岗位有噪音危害，蔡青国的听力受伤为“因工受伤”，九州公司对该证据的真实性合法性关联性认可，九州公司未用任何有效证据反证蔡青国听力受伤为“非因工受伤”，应当由九州公司承担举证不能的不利后果。2.职业病防治法第三十九条规定：“因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效”。引起本案争议的直接起因为九州公司违反职业病防治法的多条法律规定，故本案应当适用职业病防治法,不是广东省工资支付条例。退一步说，《广东省工资支付条例》第二十九条也有规定：用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。一审判决中“解除劳动关系之日顺延至2019年4月28日”，也就是劳动仲裁委和法院都对九州公司作出2018年8月14日解除劳动关系的决定认定为无效，退一步说就算最终恢复劳动关系的日期不是判决之日也是2019年4月28日，所以九州公司应当支付2018年6月20日至2019年4月28日这段时间工资。一审判决职业健康检查、诊断费用应向“工伤保险”申请支付，即已经肯定了蔡青国为因工受伤。3.《广东省工资支付条例》第二十四条的适用有两个重要条件，一是劳动者非因工受伤，二是法律另有规定的应当从其规定。本案九州公司未对蔡青国“非因工受伤”充分举证，再者，职业病防治法第三十九条和广东省工资支付条例第二十九条都是另有的明确规定。因此，本案根本就不能适用《广东省工资支付条例》第二十四条，更不可能推翻同一条例中的第二十九条、职业病防治法第三十九条。4.未休年假工资1312元，数目不对。一审已经根据《职业病鉴定书》的送达日期将解除劳动关系日期顺延至2019年4月28日，《职业病鉴定书》中的“职业病危害接触史”已经证明蔡青国进去九州公司处工作前已经连续工作满12个月以上，所以享受年薪假的时间段应为2017年2月17日至2019年4月28日，经折算应为11天，一审时蔡青国指出仲裁计算错误，蔡青国离职前正常工作时间为日工资93元/天，每月工作26天，12个月平均工资为3705.6元，所以未休年休假工资为3748元（3705.6元/月÷21.75天/月×11天×200%）。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。后蔡青国提交上诉状补充意见：一审明显适用法律错误，本案当事人之间在劳动合同第5页第六章中有约定：“按《职业病防治法》的规定保护乙方的健康及其相关权益”。职业病防治法属于特别法，法律效力优先于劳动合同法。所以本案中，二审应当根据“当事人约定优先”和“特别法优于一般法”的双优先原则，适用《职业病防治法》第三十九条、第五十五条规定，判决九州公司解除蔡青国劳动合同和降低工资福利待遇的行为无效，应当即日继续履行劳动合同，恢复原工资福利待遇。退一步说，就算判决解除劳动合同，2018年6月1日至2018年8月14日这段时间中，蔡青国正常工作到2018年6月19日，应当享有正常工资；蔡青国职业健康检查报告中明确记载“职业危害因素：噪声”，医嘱建议调离噪声岗位立即安排职业病诊断，已经证明了蔡青国是“因工受伤”，2018年6月20日至2018年8月14日这段时间，因为九州公司违反职业病防治法，蔡青国向相关部门寻求权利救助时间，不是所谓的“非因工受伤停止工作”；2018年8月14日至2019年4月28日这段时间为《广东省工资支付条例》第二十九条所规定时间段，也应当享有工资。九州公司对于蔡青国的上诉没有提交答辩意见。九州公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判九州公司无须向蔡青国支付违法解除劳动关系赔偿金17835元、2018年6月至2018年8月期间工资4176元、未休年休假工资1312元、2017年3月1日至2018年5月31日工资差额158元；2.判令由蔡青国承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未查明九州公司与蔡青国解除劳动关系的原因，认定九州公司非法解雇蔡青国错误。蔡青国疑似由职业病并不构成停止工作的充分理由，九州公司根据医疗机构的建议对蔡青国的工作岗位作出了调整，蔡青国在既没有医生建议休息治疗的情形，又在九州公司多次催促后仍拒不返岗上班，该行为已构成自离的事实，对于蔡青国与九州公司之间劳动关系的基础，过错在于蔡青国，九州公司不应承担支付赔偿金之责任。二、本案蔡青国存在需要治疗的证据，事实上亦未进行治疗，蔡青国亦未提出请病假的请求，一审法院认定蔡青国自2018年6月至2018年8月期间为治疗期无事实依据。三、九州公司有向一审法院提交了蔡青国在仲裁时所做的笔录，在笔录中，蔡青国确认了九州公司提交的2018年6、7、8月份工资表为其签名，由于蔡青国在仲裁时反复提起诉讼，不排除相关的证据原件在给蔡青国核对时丢失，但通过蔡青国确认之行为可确定蔡青国确有签署过该些工资表，一审法院以没有证据原件核对不予认可九州公司已支付款项是错误的。2019年9月份的付款材料，九州公司是有提交原件给法院核对的，蔡青国否认签名却又不提出笔迹鉴定申请，一审法院不予采纳是错误的。四、九州公司已为蔡青国安排了年休假，不存在蔡青国未休年休假的事实，蔡青国要求九州公司支付未休年休假工资缺乏事实依据。五、工资差额158元为九州公司基于蔡青国技能考核而减发的款项，该部分款项为蔡青国非应得之部分，不存在九州公司尚需支付的合理性。蔡青国对于九州公司的上诉提交答辩意见：一、九州公司与蔡青国签有劳动合同，在合同第5页第六章中约定：“如乙方工作过程中可能产生职业病危害，甲方应如实告知乙方，并按《职业病防治法》的规定保护乙方的健康及其相关权益。”九州公司一再违反双方的合同约定和国家法律的强制性规定，拒不安排疑似职业病员工做职业病诊断，而且威胁员工必须带病上班，还振振有词“疑似职业病不能构成停止工作的充分理由”，蔡青国为了身体不遭二次伤害，只有向相关部门求助，该期间却被认定为“无故旷工”、“构成了自离的事实”。九州公司称“根据医疗机构的建议，对蔡青国的工作岗位作出了调整”，但《职业健康检查报告》（1月31日）中医疗机构是建议“调离噪声岗位7天后复查”，不是隐瞒体检结果2个月后，从原先的噪声岗位调到另一个噪声岗位后不管。蔡青国在仲裁申请书、起诉状、答辩状、上诉状中均要求九州公司出具工作场所职业危害因素检测报告，对调整后岗位的合适性举证，九州公司一直放弃举证，却在庭后二十多天提交一份与待证事实无关联的检测报告，应承担举证不能的不利后果。二、九州公司称蔡青国“在既没有医生建议休息治疗的情形，又在九州公司多次催促后仍拒不返岗上班”，但《职业健康检查报告》（1月31日）建议“调离噪声岗位7天后复查”、《职业健康检查报告》（8月1日）、《疑似职业病通知书》建议“立即进行职业病诊断”，职业病防治法第55条、广东省工伤保险条例第22条也规定用人单位应当及时安排疑似职业病员工进行职业病诊断，九州公司违反上述规定理应按照职业病防治法第七十一条、第七十二条规定从重处罚。三、一审根据证据银行对账单、工资条、工资签收表、《诉求编号》认定2018年6月、7月、8月、9月四个月工资没有支付，结果准确。九州公司称“2019年9月份的付款材料，九州公司是有提交原件给法院核对的，蔡青国否认签名”，蔡青国没见过“2019年9月份的付款材料”。如果“2019年9月份的付款材料”指的是2018年9月薪资表的话，蔡青国当然否认签名。九州公司称蔡青国“提出笔迹鉴定申请”，但蔡青国没有提出过，而且连原件都没有。待证事实为是否支付工资，不是何人签名，而蔡青国已经用《诉求编号》证明了九州公司未支付工资的事实。四、九州公司称“安排了年休假”、“工资差额158元为蔡青国非应得之部分”，一审法官已作判决，但年休假天数计算错误。根据“职业病鉴定书”可知蔡青国在进九州公司处前已连续工作12个月以上，根据《企业带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，蔡青国2017年、2018年年休假应为9天，根据工资条可计算出蔡青国受伤前12个月平均工资为3705.6元，日工资为93元/天，每月上班26天，所以蔡青国未休年休假工资为3066.7元（3705.6元/月÷21.75天×9天×200%＝3066.7元）。五、关于职业健康诊断费用，仲裁和一审都判决应向工伤保险申请支付，但没指出法律依据，蔡青国认为应当根据《职业病防治法》第三十五条和第五十五条规定，由九州公司支付。经过阅卷，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人蔡青国和上诉人九州公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩，本院分析如下：关于解除劳动关系问题。蔡青国自认工作至2018年6月19日，其提交的《疑似职业病通知书》等证据显示其为疑似职业病病人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，九州公司不得根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。九州公司违反上述规定终止劳动合同，又明确表示不同意恢复与蔡青国的劳动关系，应向蔡青国支付违法解除劳动关系赔偿金。蔡青国请求继续履行劳动合同，九州公司主张无需支付违法解除劳动关系赔偿金，本院均不予支持。因蔡青国于2019年4月28日最终确定不能诊断为职业性噪声聋，原审法院确定此日期为双方劳动关系解除之日并计算相应的经济赔偿金并无不当。关于工资问题。蔡青国在九州公司工作不足5年，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，蔡青国可以享受医疗期为3个月。双方劳动合同约定蔡青国正常工作时间工资为1740元/月，在医疗期间内支付病假工资或疾病救济费1392元/月。原审法院确定九州公司应向蔡青国支付2018年6月至8月期间工资4176元（1392元/月×3个月）准确，本院予以维持。2017年3月1日至2018年5月31日工资差额158元，九州公司主张蔡青国因产品不达标而扣除绩效工资，但未能提供证据证明，本院不予采纳。九州公司应向蔡青国支付上述期间工资差额158元。关于年休假问题。蔡青国于2017年2月17日入职，工作满一年即2018年2月17日起开始享受年休假，又因其工作至2018年6月19日，故蔡青国2018年年休假折算为4天。蔡青国主张其未休年休假11天，缺乏依据，本院不予采纳。九州公司主张已安排蔡青国休年假，但没有提供证据证明，本院不予采纳。原审法院计算蔡青国未休年休假工资准确，本院予以维持。关于职业健康诊断费用问题。因九州公司已为蔡青国参加社会保险，蔡青国因职业健康产生诊断费用应向工伤保险申请支付。原审法院对该项费用不予支持并无不当。综上所述，上诉人蔡青国、九州公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。蔡青国上诉部分二审案件受理费人民币10元，由蔡青国负担。东莞九州电器有限公司上诉部分二审案件受理费人民币10元，由东莞九州电器有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年四月七日书记员  徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。