山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初2635号原告：山东省显通安装有限公司，住所地：山东省肥城市泰东路008号，统一社会信用代码：91370983166600743U。法定代表人：雷明涛，总经理。委托诉讼代理人：韩付强，男，1988年6月13日生，汉族，系公司职工，现住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码：91370983766663684M。法定代表人：李军英，总经理。委托诉讼代理人：曹建国，男，1966年5月31日生，汉族，该公司职工，现住山东省淄博市周村区。委托诉讼代理人：张明金，男，1988年1月19日生，汉族，系该公司职工，现住山东省肥城市。原告山东省显通安装有限公司诉被告山东军辉建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，山东军辉建设集团有限公司提出反诉，本院对本诉、反诉合并进行审理。山东省显通安装有限公司委托诉讼代理人韩付强、陈波，山东军辉建设集团有限公司委托诉讼代理人曹建国、张明金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省显通安装有限公司向本院提出如下诉讼请求：一、请求法院依法判令被告支付原告逾期竣工违约金100000元（待逾期竣工天数确定后另行变更）；二、本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中原告变更诉讼请求为：1、请求法院依法判令山东军辉建设集团有限公司支付申请人逾期交工违约金2997000元整（自合同约定的交工日期2018年10月1日至实际交工日期2019年5月11日，共222天，按照合同约定的每天按合同价格的百分之零点三，暂按照合同暂估价格4500000元计算）；2、请求依法判令山东军辉建设集团有限公司支付申请人代为支付的整改、整修工程尾款450000元；3、请求依法判令山东军辉建设集团有限公司承担申请人合同约定的“发包方对承包方及承包方员工包括但不限于上访、闹事等行为的，每次予以最低100000元的处罚”的总共30万元罚款（自山东军辉建设集团有限公司承包之日起，总共3次闹事、上访，按照每次100000元处罚计算）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年8月，被告与原告签订《登州路供热站燃煤锅炉超低排放改造项目施工合同》，由被告以包工、包吊装机械、包辅材施工的方式承接了4台锅炉的改造工程，但合同履行期间仅施工了3台锅炉的改造工程，双方合同约定了竣工日期为2018年9月30日，但至今改造工程尚未完全施工完毕，无法进行竣工验收，被告严重违反合同约定，逾期竣工致使被改造的燃煤锅炉无法按期使用，给原告造成了重大损失，严重影响了原告的良好声誉，现为维护原告的合法权益，特提出以上诉求，望判若所请。山东军辉建设集团有限公司辩称，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告施工的案涉工程不存在延期，原告起诉错误。被告与原告于2018年8月签订施工合同后，因原告认为有利可图，主动提出自行施工其中一台锅炉，故将被告的施工范围变更为三台锅炉，即1#、3#、4#锅炉。确定以上事项后，被告立即着手安排进场施工，但因原告土建交付迟延，影响了被告施工进度，土建交付后，被告在20多天的时间内，即2018年9月20日便完成了三台锅炉的本体、钢架和汽包的施工，施工进度无任何拖延。至2018年9月30日被告已经施工完成合同要求的锅炉钢架、汽包安装就位，水冷壁因原告和业主单位供货迟延，水冷壁未到货，导致被告无法在该日前安装到位，故被告自始至终不存在工期延误违约行为，原告供应的水冷壁管道于2018年10月17日才到货，到货后，被告立即组织施工，并于2018年11月份完成合同内全部施工任务和三台锅炉的水压试验，具备整体试运转条件，至此被告的合同范围内全部施工任务完成，故系原告原因导致了工期推后不到两个月，被告不构成逾期施工违约，不应当承担工期逾期的违约责任。另合同约定的2018年9月30日仅是具备锅炉钢架汽包、水冷壁安装到位和其中两台锅炉基本具备水压实验条件的时间并非约定的是全部工程竣工验收时间，该合同自始至终未约定竣工验收时间，在2018年11月底锅炉水压试验完成后，业主单位便已经组织了试运转并投入使用，并不存在原告主张的被告未施工完毕的情况。该施工项目，被告的承包方式是包工包辅料机械，施工过程中的主材和设备都是由原告和业主供应，供货迟延以及供货规格错误等问题经常发生，这不仅影响了施工进度，更给被告造成了窝工损失，被告已经就此提起反诉。原告供应的货物违反合同约定和交易习惯，将货物卸放在施工现场以外的堆场，也影响了被告的正常施工，导致被告产生货物二次搬运费，既影响了工期也增加了被告的二次搬运费450000元，被告亦已提出反诉。被告与原告签订的仅是一个分包合同，双方施工合同明确约定了被告的承包方式和承包范围，被告仅负责锅炉本体，锅炉厂家供货部分及因现场施工焊接的补漆，被告不负责锅炉告知办理、检验、焊口探伤热处理、施工资料的制作、以及锅炉的试运行和整体运行，故原告不能将逾期竣工验收的责任归咎于被告。原告迟迟不支付被告工程款，导致被告资金困难，支付农民工工资困难，被告多次催要，原告均拖延不付。原告对自己的恶意违约行为视而不见，反而要求被告承担所谓的30万元农民工上访处罚，无事实和法律依据，被告和原告在施工合同履行过程中，均属平等法律地位，原告无任何权利对被告进行罚款。被告已经完成了施工合同范围内全部施工任务，原告已经向被告出具了签证单，且原告自认被告施工的工程已经实际交工，故对于原告所主张的要求被告支付整改、整修工程尾款45万元，无事实和法律依据，系原告的自愿处分行为，与被告无关。综上，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。山东军辉建设集团有限公司向本院提出如下反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款2469866.60元，并依据双方签订施工合同所规定的应付款日期按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；判令反诉被告对于已经延期支付给反诉原告的2950000元依据双方签订的施工合同所规定的应付款日期按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。2、判令反诉被告支付反诉原告因反诉被告原因导致的工期延误产生的误工及窝工损失105000元。3、判令反诉被告承担因将货物卸在施工现场200米以外导致反诉原告产生的二次倒运费450000元。4、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2018年8月签订了《登州路供热站燃煤锅炉超低排放改造项目施工合同》，合同签订后，反诉原告如约履行。施工期间因反诉被告供货不及时、到货规格错误、土建交付延迟以及供应货物不能按照施工合同要求运至施工现场等原因给反诉原告造成窝工误工损失105000元，给反诉原告造成的二次倒运费损失450000元，但即使在种种不利条件下，反诉原告仍然按照合同要求顺利完成了项目施工，而反诉被告欠付反诉原告2469866.60元迟迟未按照合同约定付款日期支付，反诉原告曾多次要求反诉被告按照合同约定支付进度款，但反诉被告均置之不理。为维护反诉原告合法权益，特具状起诉，请求人民法院依法判若诉请。山东省显通安装有限公司辩称，1、反诉原告要求反诉被告支付工程款没有事实和法律依据，反诉被告已经按照合同约定将达到付款节点的工程款全部支付给反诉原告。现反诉原告施工的工程既未进行结算也未进行验收更没有过质保期，反诉原告要求支付工程款没有事实和法律依据。2、因反诉原告原因导致工期延误，给反诉被告造成损失，反诉被告已经主张诉求，因反诉原告自身原因造成的损失应由其自身承担。3、该案并不存在二次倒运费用根据双方合同约定，双方按照图纸吨位进行结算。根据双方合同约定第6.3项结算时应扣除承包方水电费包干价4万元，还要根据双方合同约定第10.2.19项反诉原告使用的住宿集装箱每台集装箱租赁费为每天4元，该费用应在工程价款中扣除。综上，反诉原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月9日东营市财金发展有限公司与山东省显通安装有限公司签订建设工程施工合同，工程名称市政供热环保项目-登州路供热站燃煤锅炉超低排放改造项目第一部分锅炉主厂房设施施工，工程立项批准文号东发改投资[2017]2018号，工程内容第二标段锅炉主厂房设施安装，签约合同价为31768710.69元，项目经理梁帅。合同约定所有工程禁止分包。2018年8月，山东省显通安装有限公司（发包人）与山东军辉建设集团有限公司（承包人）签订《登州路供热站燃煤锅炉超低排放改造项目施工合同》，约定发包人将市政供热环保项目-登州路供热站燃煤锅炉超低排放改造项目外围安装委托给承包人施工，工程名称市政供热环保项目-登州路供热站燃煤锅炉超低排放改造项目：锅炉主厂房设备施工，工程承包范围：4台锅炉本体，锅炉厂家供货部分以及因现场施工焊接的补漆（不含电气、热控、仪表、砌筑施工、耐火材料部分的炉墙紧固件及锅炉本体外护板焊接、炉保温彩钢板安装、不含防腐保温施工），承包方式：本施工采用包工、包吊装机械、包辅材施工（只含吊车起重、氧气、乙炔、氩气、二氧化碳气体、电焊条、氩弧焊丝及劳保产品），不包括办理告知、锅炉检验、焊口探伤热处理、施工资料的制作、施工人员保险以及后期设备的试运及整体运行。计划开工日期2018年8月，计划竣工日期2018年9月30日具备4台锅炉钢架、汽包、水冷壁安装就位、其中两台锅炉基本具备水压实验条件。（因发包方供货原因造成工期延误由发包方承担，自发包方土建基础正式交付后开始施工），本工程所需材料与工程设备由发包人负责采购。本合同采用包干合同价格形式：合同包干价2700元/吨（含3%税票）按图纸重量结算。6.2.1工程款进度支付约定按月付款，每月25号上报本月实际工程量，3日内双方签字认可，次月25号前支付双方签字认可工程量的60%工程款，单台锅炉水压完成合格3日内支付实际完成工程量的70%，锅炉具备整体试运行条件结算至工程总价的80%，工程试运合格后（180天内），工程款结算至工程总价的97%，工程总价的3%为质保金，质保期为贰年，余款在质保期满3日内一次性付清。结算时扣除承包方水、电费包干价4万元（包括生活及施工）。违约责任：因承包人原因导致工程质量未达到合同约定的质量标准的，承包人向发包人偿付合同价格10%的违约金，因承包人原因致使工程未按期竣工的，每延误一天，承包人向发包人偿付合同价格0.3%的违约金。发包人对承包人有偿提供使用住宿集装箱（每台集装箱租赁费4元/天）承包方在收到工程款时，应保证其雇佣职工人员的工资发放，如因职工工资发放不及时造成职工闹事、停工、上访等现象时，发包方停止一切款项支付，不再进行结算。因此造成的不良后果及一切损失均由承包方承担，发包方对承包方及承包方员工包括但不限于上访、闹事等行为的，每次予以最低10万元的处罚。合同签订后，山东军辉建设集团有限公司进场施工。合同履行期间，山东省显通安装有限公司、山东军辉建设集团有限公司对施工范围进行变更，山东军辉建设集团有限公司只施工1、3、4号锅炉改造工程。山东军辉建设集团有限公司主张于2018年9月20日完成三台锅炉的本体、钢架、汽包施工，11月份完成合同内施工任务和三台锅炉水压试验，具备整体试运转条件。根据施工日志显示山东省显通安装有限公司供应水冷壁、连接水冷壁管道阀门迟延到货。涉案工程于2019年1月进行水压试验，2019年4月10日由东营市财金发展有限公司、监理单位青岛高园建设咨询管理有限公司、山东省显通安装有限公司、山东军辉建设集团有限公司相关人员进行初验。山东省显通安装有限公司主张东营市财金发展有限公司提出整改整修意见（平台、扶梯栏杆焊接粗糙、观感差，且有漏焊部位，需重焊或打磨；个别平台、扶梯存在倾斜、不水平现象需整改，平台踢脚板有漏装现象；个别扶梯踏步有扭曲、变形现象，需整改或更换；锅炉钢架上的吊装鼻子未清除干净，且割除部位未打磨；锅炉外漏焊接部位未清理补漆；施工用脚手架未拆除干净）。监理单位青岛高园建设咨询管理有限公司于2019年4月26日、2019年5月9日向山东省显通安装有限公司发出《监理工程师通知单》，要求对部分问题进行整改以不影响整体验收。山东省显通安装有限公司主张山东军辉建设集团有限公司施工工程存在整修整改项，于2019年5月15日发函要求山东军辉建设集团有限公司进行整改。2019年5月17日山东军辉建设集团有限公司复函主张5月6日山东省显通安装有限公司与山东军辉建设集团有限公司双方及监理单位进行现场验收并整改，山东军辉建设集团有限公司告知甲方项目部人员后于2019年5月11日撤离工地，未进行整改。山东省显通安装有限公司于2019年8月3日与东营市浩泰劳务有限公司签订《劳务用工协议》，委托东营市浩泰劳务有限公司就涉案工程质量问题进行整改,支付费用385200元。2019年9月10日山东省显通安装有限公司向监理单位青岛高园建设咨询管理有限公司复函，项目经理梁帅签字，并加盖“山东省显通安装有限公司东营市登州路供热站锅炉安装技术资料专用章”，监理单位复查意见为经验收符合相关要求。山东省显通安装有限公司已向山东军辉建设集团有限公司支付工程款295万元。2020年3月6日山东省显通安装有限公司代山东军辉建设集团有限公司代付工人工资317687元。庭审中山东省显通安装有限公司与山东军辉建设集团有限公司双方协商确认合同中约定住宿集装箱使用费用数额为3000元。涉案工程于2019年供暖季开始投入使用。本院认为，根据法律规定山东省显通安装有限公司作为承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，同时东营市财金发展有限公司与山东省显通安装有限公司签订的建设工程施工合同明确约定所有工程禁止分包，山东省显通安装有限公司未经建设单位许可将其承包的部分建设工程交由其他单位完成，山东省显通安装有限公司与山东军辉建设集团有限公司签订的《登州路供热站燃煤锅炉超低排放改造项目施工合同》系非法分包，为无效合同。山东军辉建设集团有限公司完成施工义务后，经初验、整改，监理单位已回复复查意见为经验收符合相关要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未完成最终结算，上述建设工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格并投入使用，承包人请求参照合同及协议约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。关于工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据现有证据和当事人陈述，山东军辉建设集团有限公司2019年2月19日仍施工，2019年5月11日退场。山东省显通安装有限公司主张山东军辉建设集团有限公司项目经理曹建国于2019年3月22日提交工程量签证单山东省显通安装有限公司未审核确认，可以印证山东军辉建设集团有限公司提交的工程量签证单所证实的最终结算时间非2018年12月29日，应在2019年3月22日后结算。山东军辉建设集团有限公司提交的工程量签证单与山东省显通安装有限公司提交的签证单虽然时间不一致，但结算内容一致，且山东省显通安装有限公司处加盖的“山东省显通安装有限公司东营市登州路供热站锅炉安装技术资料专用章”在其向监理单位青岛高园建设咨询管理有限公司复函中公开使用过，本院对结算数额予以确认，结合合同约定的单价2700元/吨，工程款数额为5419866.6元。关于山东省显通安装有限公司主张的整修、整改费用问题。山东省显通安装有限公司、山东军辉建设集团有限公司提交监理单位通知单、照片、整改明细、函件等证据证实涉案工程存在需要整改的质量问题，山东省显通安装有限公司通知山东军辉建设集团有限公司履行维修义务后，山东军辉建设集团有限公司未举证证实履行维修义务，据此相应的维修、整改费用385200元，应从未受清偿工程款数额中予以扣除。扣减已支付的数额2950000元、代付工人工资317687元、住宿集装箱费用3000元、水电费40000元，整修整改费用385200元，山东省显通安装有限公司尚需支付的数额为1723979.6元。关于山东省显通安装有限公司主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2019年9月11日监理单位青岛高园建设咨询管理有限公司复函复查意见为经验收符合相关要求。山东省显通安装有限公司、山东军辉建设集团有限公司双方对于结算时间不能取得一致意见，对欠付工程价款利息计付标准没有约定，山东省显通安装有限公司认可涉案工程于2019年度采暖季投入使用，本院酌情自2019年11月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。关于山东省显通安装有限公司主张的逾期竣工违约金问题。山东军辉建设集团有限公司提交施工日志等证据证明山东省显通安装有限公司没有及时将具备设备安装的土建基础交付山东军辉建设集团有限公司、供应的水冷壁到货迟延，山东省显通安装有限公司未能提交相反证据证实土建交付时间、水冷壁具体到货供应时间。且涉案合同为无效协议，无效协议自始无效，山东省显通安装有限公司主张山东军辉建设集团有限公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于山东省显通安装有限公司主张300000元罚款问题。山东省显通安装有限公司提交的照片等证据山东军辉建设集团有限公司不予认可。且山东省显通安装有限公司、山东军辉建设集团有限公司系平等民事主体，山东省显通安装有限公司非行政机关，无罚款权利，山东省显通安装有限公司作为发包方将维权事宜与罚款相联系，属于变相限制公民维权的权利和路径，该约定属于无效约定，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。关于山东省显通安装有限公司主张的工期延误产生的误工及窝工损失105000元问题。山东省显通安装有限公司主张的工期延误，未提交充分证据证实系全部由山东军辉建设集团有限公司原因造成，其主张的窝工误工事实没有经过山东军辉建设集团有限公司或监理单位的确认，不能作为窝工误工损失的证据，其该项诉求证据不足，本院不予支持。关于山东省显通安装有限公司主张的二次倒运费450000元。双方对于二次吊装费用没有明确约定，且合同明确约定山东省显通安装有限公司的承包方式包括包工、包吊装机械施工，山东省显通安装有限公司主张的该部分费用，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、反诉被告山东省显通安装有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告山东军辉建设集团有限公司工程款1723979.6元及利息（自2019年11月15日起至实际给付之日止，以1723979.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东省显通安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东军辉建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36776元，减半收取18388元，由原告山东省显通安装有限公司负担16498元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担1890元；反诉案件受理费16699.47元，由反诉原告山东军辉建设集团有限公司负担7181.47元，由反诉被告山东省显通安装有限公司负担9518元，上述费用于本判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  刘君东二〇二〇年四月二十七日书记员  薄一明