安徽省淮南市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖04行终18号上诉人（一审原告）周宏，男，1979年2月生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（一审被告）淮南市田家庵区市场监督管理局，住所地安徽省淮南市田家庵区，统一社会信用代码11340403003057192H。法定代表人徐颖，该局局长。出庭负责人姚铮，该局副局长。委托代理人王凤，该局工作人员。委托代理人王道帮，安徽源则律师事务所律师。一审第三人淮南新城吾悦房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区，统一社会信用代码91340400MA2NDCYT9H。法定代表人杨可，该公司执行董事。委托代理人范小军，该公司工作人员。上诉人周宏与被上诉人淮南市田家庵区市场监督管理局（以下简称田区市场局）、原审第三人淮南新城吾悦房地产开发有限公司（以下简称淮南新城吾悦公司）不履行法定职责一案，周宏不服淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人周宏，被上诉人田区市场局的副局长姚铮及其委托代理人王凤、王道帮，一审第三人淮南新城吾悦公司的委托代理人范小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2018年4月26日，周宏与淮南新城吾悦公司签订了《淮南市商品房买卖合同》(以下简称《买卖合同》)，购买了淮南新城吾悦广场（以下简称吾悦广场）S1单元3层335号商业商品房，建筑面积45.12平方米，单价为每平方米14292.11元，总价款人民币644860元。后周宏在淮南新城吾悦公司销售人员的微信朋友圈发现了相关销售广告，有“稳赚如泰山”、“靠铺生财、绵延三代”、“日均6万客流量,坐享八方财源”和“17万方城市级商业旗舰”等宣传语，遂于2019年6月14日向淮南市市场监督管理局（以下简称市市场局）提出《关于淮南新城吾悦房地产开发有限公司涉嫌违法行为的举报》材料1份，举报淮南新城吾悦公司涉嫌“虚假广告”、“价格欺诈”、“不公平购房合同”等违法行为。后该局作出《案件交办通知书》，将案件交由田区市场局管辖。该局于2019年6月19日对其投诉举报立案。经调查，该局于2019年7月4日做出《回复函》,认定淮南新城吾悦公司不存在“虚假广告”、“价格欺诈”、“不公平购房合同”等违法行为，但对“稳赚如泰山”等广告语违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的行为立案调查。经调查，田区市场局2019年9月4日向淮南新城吾悦公司送达《行政处罚告知书》，同月12日作出田市监罚[2019]79号《行政处罚决定书》（以下简称79号《决定书》），对该公司处以罚款人民币800元。一审另查明，涉案《买卖合同》已备案，涉案微信朋友圈的广告系合肥三好沟通文化传播有限公司（以下简称合肥三好公司）设计，共四版，广告语中有“稳赚如山”、“靠铺生财、绵延三代”等字样。淮南新城吾悦公司销售案涉商品房时，S5-103，S1-138等商铺系带租约销售。案涉项目的总建筑面积16.92万平方米(包括停车楼及地下空间)为规划内面积，实际使用面积外加吾悦广场北侧停车场面积超17万平方米。周宏认为田区市场局的行政行为侵犯其合法权益,诉至一审法院，请求判决：一、撤销田区市场局2019年7月4日作出的《回复函》；二、责令该局重新作出行政行为，并依法查处淮南新城吾悦公司涉嫌“虚假广告”、“价格欺诈”、“不公平购房合同”等行为；三、诉讼费由田区市场局承担。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、对周宏投诉的违法行为查处是否为田区市场局的法定职责；二、该局作出的案涉《回复函》认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法，是否正确履行了法定职责。对争议焦点一，周宏认为淮南新城吾悦公司存在“虚假广告”,“价格欺诈”、“不公平购房合同”，故向田区市场局进行举报。根据《广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域内的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因本市机构改革，原工商行政管理局的职能由田区市场局继承，故其是本辖区内进行广告监督管理的机关，负有对违反广告管理的行为进行处罚的法定职责。《中华人民共和国价格法》第三十三条规定，县级以上各级人民政府价格主管部门依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。《安徽省价格监督检查办法》第四条规定，县级以上地方人民政府价格行政主管部门主管本行政区域内价格监督检查工作，其所属的价格监督检查机构负责具体实施价格监督检查工作。工商、质量技术监督、教育、卫生、监察、公安等部门应当根据各自职责，协助做好价格监督检查工作。《安徽省合同监督条例》第二条规定，工商行政管理部门和其他有关行政管理部门在各自的职权范围内，开展合同指导服务、监督合同格式条款和查处利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为。因机构改革，田区市场局具备对价格及合同的监督职能。综上，田区市场局对周宏的举报具有查处的法定职责。关于争议焦点二，因本案是不履行法定职责之诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的诉讼。周宏诉请田区市场局不履行法定职责是否成立，应看其是否已正确履职。根据庭审查明的事实，田区市场局接到其举报后即予以立案，对淮南新城吾悦公司就周宏举报的事项一一开展调查并作出《回复函》，不存在拒绝履行以及不予答复的情形。对其举报的虚假广告问题，该局经调查认为：新城吾悦步行街推出的相关商铺系带租约出售,前期收益稳定情况属实;《广告法》第二十六条要求，房地产广告应标明建筑面积或套内建筑面积,其主要是针对房地产开发商和消费者就具体的房源交易,必须明确为建筑面积或套内建筑面积,两种面积计算方式对单价和最终的使用面积都有较大影响,所以必须明确。本案被投诉的广告是对该项目整体的宣传,其中涉及的广告应按照规划建筑面积理解。包括区域内的道路面积、绿地面积、建筑物所占面积,项目规划范围内的停车场面积，新城吾悦项目总建筑面积为16.92万平方米(包括停车楼及地下空间)为规划内面积，实际使用面积外加吾悦广场北侧停车场面积超17万平方米;且所投诉的广告是淮南新城吾悦公司对项目前期销售情况等总括性的介绍,可以不载明预售许可证编号。故田区市场局未认定淮南新城吾悦公司系虚假宣传，仅对“稳赚如泰山”等广告语违反《广告法》的行为立案调查。一审法院认为，结合庭审查明的事实以及各方当事人的举证，对于虚假宣传的《回复函》，田区市场局认定事实清楚，并没有不履职的情形。对于周宏举报的价格欺诈问题，一审被告经调查认为，淮南新城吾悦公司的《买卖合同》补充协议第三条中已明确约定,销售人员的讲解均为要约邀请,邀请客户就签约事宜与公司进行了解与磋商，双方的权利义务以双方签订的合同正文、附件和补充协议为准。合同签订前的任何谈判、磋商及意向性协议均被合同正文附件和补充条款所覆盖或替代。双方买卖关系是正常的市场交易行为,涉诉的吾悦广场销售价格及合同均经政府备案，其销售行为合法，价格风险应由交易双方自行负担。故田区市场局认定淮南新城吾悦公司不存在价格欺诈。根据《禁止价格欺诈行为的规定》第三条的规定，价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。该《规定》第六条、第七条对此列举了具体情形。周宏并无证据证明淮南新城吾悦公司销售商品房进行了价格欺诈，且其销售价格和合同已备案，双方签订的《买卖合同》对价格风险和广告宣传等都有约定，故田区市场局作出的认定淮南新城吾悦公司不存在价格欺诈问题的《回复函》，认定事实清楚。对于周宏举报的使用不公平合同的问题，该局认为淮南新城吾悦公司的销售合同及补充协议为经政府房地产主管部门备案的标准合同,且合同补充协议以汉字加粗字体对双方的权利义务予以特别提示。考察合同的条款是否有效,除依照《合同法》第五十二条外,还有该法中关于格式条款的规定,新城吾悦广场的买卖合同并无《合同法》第五十二条规定的无效情形，同时,无效的格式条款需同时满足“预先拟定、重复使用、未与对方协商”的三个要件。田区市场局认为,案涉《合同》中的主体、价格、房号等条款都需要针对每户业主单独拟定,对于这些合同要素的确定同时也体现了协商过程，不属于格式条款。故该局认定淮南新城吾悦公司不存在使用不公平合同的情形。一审法院认为，《安徽省合同监督条例》第十三条第一款第（一）项规定，房屋买卖合同要用格式条款的，提供方应当将合同样本在制定后30日内报所在地县级以上地方工商行政管理部门备案。《条例》第二十四条规定，违反本条例第十三条规定，应当备案而不备案的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期拒不改正的，可处以500元以上2000元以下的罚款。一审第三人的销售合同已经备案，故不存在应当处罚的情形，一审原告亦无证据证明一审第三人有其他不符合该条例的情形，故田区市场局认定事实清楚。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定,市场监督管理部门通过投诉、举报发现的违法行为线索,应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案;特殊情况下,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长十五个工作日。田区市场局根据规定，在十五日之内进行了立案，并在三十日内向周宏作出答复并送达了《答复函》，符合上述规定的程序。该局认为周宏的部分举报不成立，淮南新城吾悦公司的若干广告违反《广告法》并进行调查、告知、处罚的程序均符合法律规定，故其程序合法。对一审原告与第三人的民事合同纠纷，不是该局职权范围，亦非本案行政案件审理范围。综上，田区市场局作出《回复函》认定事实清楚、适用法律规定正确、程序合法，周宏诉请该局履行法定职责的理由不成立，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周宏的诉讼请求，案件受理费50元，由其负担。宣判后，周宏不服一审判决，上诉至本院称：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院仅依据被上诉人、第三人的口头陈述，认定实际使用面积外加吾悦广场北侧停车场的面积，合计超过17万平方米,缺乏事实依据。2、一审法院依据被上诉人2019年6月25对第三人的询问笔录，认定被上诉人对其举报的事项开展了调查，缺乏事实和法律依据。其举报事项是“涉嫌虚假广告、价格欺诈等违法行为”，不仅仅是对虚假广告、价格欺诈，还有其他方面的违法行为;举报材料不仅包括朋友圈发布的广告,还有纸质版广告。被上诉人没有对其提交的举报材料及附件分析研究，也没有按照《安徽省价格条例》第三十七条及《安徽省合同监督条例》第二十一条的规定，主动调查收集任何证据,仅是对第三人进行询问，没有对询问笔录的真实性调查研究，仅凭其回答作为其是否违法的判定依据，显失公平，不能认定被上诉人对上诉人举报的事项开展了调查。3、一审判决认定上诉人没有证据证明第三人销售商品房存在价格欺诈行为，与事实不符。上诉人举报材料的附件《公证书》的光盘中，含有第三人员工的价格承诺，被上诉人也已备份,且在其询问笔录中,第三人的营销负责人陈康确认了公司员工对消费者承诺过所购的商铺是目前三层中最便宜的一套，其所表明的优惠幅度等也只能进行同一时段内的横向对比，故上诉人提交了价格欺诈的证据。二、一审判决法律适用错误。1、在一审庭审时和2019年6月25日的询问笔录中,被上诉人、第三人关于广告中可以不载明预售许可证编号，依据的是《房地产广告发布规定》的但书条款:广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。而第三人的广告内容里不只是介绍房地产项目名称，还有“17万方城市级商业旗舰”、“日均6万客流量，坐享八方财源”等内容，依据《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条规定，第三人应当载明商品房预售许可证明的文号。2、一审判决依据被上诉人、第三人提供的吾悦广场项目销售价格明细表、淮南市商品房网上备案确认单,认定其销售价格和合同已备案,是对法律法规的错误理解。该销售价格是第三人自己制定，不是行政管理部门的“网备价”;其次，淮南市商品房网上备案确认单所谓的合同备案是上诉人与第三人签订的《淮南市商品房买卖合同(预售)》后的备案。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十六条的规定，交易合同签订后必须要到有关部门备案,该合同备案与事前到县级以上地方工商行政管理部门备案是两回事，一审判决以签订合同后进行的备案认定第三人的销售合同已经备案，属错误理解。且该判决的认定部分也印证了该合同为格式合同,而其并未按《安徽省合同监督条例》备案。因为其没有在明显位置加注该《条例》第十三条规定的已备案标记。3、一审判决认定第三人不存在《禁止价格欺诈行为的规定》第六条、第七条的情形,属于对法律法规理解错误。依据国家发展改革委关于《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知(发改价监【2015】1382号)可知,第三人有价格欺诈行为。三、被上诉人未履行法定职责，第三人涉嫌违法。具体表现在以下方面:（一）第三人发布虚假广告；1、房地产广告中未载明商品房预售许可证的文号,违反《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条及《房地产广告发布规定》。2、“S1*355买铺最佳,生金体质”,违反《广告法》第九条第（三）项的规定。3.新城吾悦广场总平面图及沙盘都显示，在步行街西端设置的连接步行街和洞山立交桥桥下道路的人行入口，均未注明“规划中”,对消费者造成误导,现场位置并没有人行入口。违反《广告法》第二十六条第（四）项及第二十八条第二款第（五）项。4、“淮南吾悦广场2018.10.27满铺开业”，与事实不符，到现在也未达到满铺开业,违反《广告法》第二十八条第二款第（五）项的规定，构成发布虚假广告的违法行为；5、“日均6万客流量,坐享八方财源”、“开年劲销8000万,冠销淮南”的表述，违反了《广告法》第二十八条第二款第（三）项的规定，所包含的冠销淮南和日均6万客流量等统计资料无法验证，构成发布虚假广告的违法行为。对“17万方城市级商业旗舰”，经查，淮南市人民政府新城吾悦广场项目的规划设计方案，总建筑面积为16.92万平方米，涵盖停车楼、地下、机动车及非机动车停车位；经查询住建部全国建筑市场监管服务平台，该广场实际竣工验收面积合计16.79万平方米，违反了《广告法》第二十八条第二款第（五）项，系虚假广告。(二)第三人价格违法行为：7、售楼大厅明码标价牌上,未明确标示已销售商品房实际成交价格，违反了《价格法》第十三条第一款的规定。8、询问笔录里第三人的营销负责人陈康确认了公司员工对消费者承诺过所购的商铺是目前三层中最便宜的一套,属于《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第三项“误导性的语言标价,诱导他人与其交易的”及第七条第二项“销售商品前有价格承诺,不履行或者不完全履行的”的行为。9、询问笔录及一审时，第三人多次声称吾悦广场销售价格经过政府备案,属于《禁止价格欺诈行为的规定》第七条第五项“实行市场调节价的商品价格,谎称为政府定价或者政府指导价的”情形。10、询问笔录及一审庭审时，第三人多次称吾悦广场商铺价格备案,实际成交价不高于备案价、不低于备案价的50%。根据其提供的淮南新城吾悦广场项目销售价格明细表，被上诉人没有对其实际成交价格进行调查核实，很多商铺的实际成交价格低于第三人制定价格的50%，属《禁止价格欺诈行为的规定》第七条第一项“虚构原价,虚构降价原因,虚假优惠折价”的行为。(三)第三人合同违法行为：11、第三人提供的《淮南市商品房买卖合同(预售)》之补充协议应属于格式条款,且未按《安徽省合同监督条例》第十三条的规定备案。12、第三人提供的《淮南市商品房买卖合同(预售)》之补充协议的第三条“出卖人为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料……,均为邀请要求，该要约邀请的内容与本合同正文条款、附件和补充条款不一致的，均以本合同正文条款、附件和补充条款为准”的表述内容，违反《商品房销售管理办法》第十五条规定。13、被上诉人未履行行政处罚信息公示法定职责,上诉人曾多次通过多种渠道要求被上诉人将79号决定书在有关网站公开，而其仅在国家企业信用信息公示系统公布行政处罚信息,未公布该决定书,其未履行《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》附件中关于行政处罚信息公示文书格式的规定。综上，一审判决认定事实错误，法律适用不当，请求：一、撤销一审判决,改判支持其诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人辩称：一、关于第三人是否存在虚假广告问题。首先，其在收到上诉人的投诉后，依法审查了第三人楼盘的宣传广告，确定其存在违反《广告法》第二十六条的禁止性用语的问题。但该广告就楼盘及商品房的宣传信息对消费者的购买行为没有实质影响，也未损害其合法权益，并非虚假广告。其次，第三人对吾悦广场的宣传广告中虽载有“17万方城市级商业旗舰”等内容，与吾悦广场规划设计内的建筑面积16.92万平方米和竣工验收面积16.79万平方米存在偏差，但并不是虚假宣传。被上诉人通过依法现场勘验了解到，第三人的这一广告，系对涉案广场整体项目的宣传，应按照规划内以及规划外的总面积加以理解，包括建筑有关区域内的道路面积、绿地面积、建筑物所占面积以及项目规划范围附近的停车场面积等，而不应仅理解为竣工面积或规划设计的建筑面积。该面积与其规划设计的建筑面积仅相差0.08万平方米，并不能以此而认定其虚构吾悦广场的面积，且对购房行为未造成实质影响，被上诉人就该广告违规的行为及时立案调查并作出行政处罚。同时，将审查情况依法向上诉人作出了答复。第二、关于第三人是否存在价格欺诈问题。1、被上诉人收到上诉人的投诉后，第一时间向第三人调查了解，查明上诉人与第三人于2018年4月26日，在平等、自愿的基础上签订《买卖合同》并据此办理了网备、房地产权证书，且房屋已交付，合同已履行完毕。涉及房屋的价格，系双方公平合意的结果，第三人对上诉人不存在价格欺诈的事实。2、上诉人声称购房时，第三人的销售人员向其宣传所购买的房屋价格是“目前三层最便宜的”。上诉人的投诉时间是2019年6月，即购房一年后，按照市场经济的规律，任何商品都会因供求关系等因素的变化而发生价格波动。故2019年，吾悦广场因经济因素致房屋价格在备案价格内调整，是遵循价格规律的结果，并非“价格欺诈”。3、双方签订的《买卖合同》补充协议第三条约定：销售人员的讲解为要约邀请，即双方的权利与义务以双方签订的合同正文、附件和补充协议为准。综上两点，被上诉人对上诉人的投诉，经审查后认为第三人不构成价格欺诈，依法作出回复，履行了告知义务和法定职责。第三、对第三人是否存在使用“不公平购房合同”的问题。上诉人投诉认为案涉《买卖合同》违反《安徽省合同监督条例》的规定未进行备案。对此，被上诉人经调查了解，第三人与上诉人签订的《买卖合同》是经过政府房地产主管部门备案的标准文本。上诉人与第三人签订该合同时，在标准合同文本上就具体的交易展开磋商、细化相关交易条款，且合同补充协议以加粗字体对双方权利义务有特别提示，即案涉合同的主体、价格、房号等条款需要针对每户业主单独拟定，充分体现了协商过程，而非预先拟定、重复使用的格式条款。第三人与上诉人在《买卖合同》标准范本的基础上，经协商达成的内容不属格式条款。综上，被上诉人经依法审查后，对上诉人作出《答复函》，并依法作出案涉79号处罚决定，履行了法定职责。上诉人的上诉理由不成立。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人淮南新城吾悦公司当庭陈述意见同被上诉人一致。一审证据已随卷移送本院。经审理查明，一审认证正确，二审对一审认定的证据及事实予以确认。本案的争议焦点是：一、上诉人周宏要求被上诉人田区市场局履行依法查处一审第三人淮南新城吾悦公司涉嫌“虚假广告”、“价格欺诈”和“不公平购房合同”行为的诉讼请求是否有事实和法律根据，能否得到支持；二、一审判决是否正确。本院认为，《中华人民共和国价格法》第三十三条规定，县级以上各级人民政府价格主管部门依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。因机构改革，被上诉人具备价格监督职能。被上诉人对上诉人的举报，具备依法查处的法定职责。本案中，现已查明，被上诉人接到上诉人的举报后，已及时立案，对上诉人所举报的事项一一展开调查，依法作出处理并作出《回复函》向上诉人进行回复。经过调查，被上诉人认定一审第三人不存在“虚假广告”、“价格欺诈”、“不公平购房合同”的违法行为。被上诉人的认定符合法律规定，已经履行了依法查处的法定职责。现上诉人仍诉请起履行依法查处上述三种行为的法定职责，没有事实和法律根据，不应得到支持。对其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周宏承担。本判决为终审判决。审判长  张德玉审判员  吕 强审判员  江 峰二〇二〇年四月二十九日法官助理刘富丰书记员刘舒婷附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。