福建省龙海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0681刑初798号 公诉机关龙海市人民检察院。 被告人邹惠滨，男，1990年3月8日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省华安县，住漳州市芗城区。因本案于2019年5月29日被抓获，同年5月30日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人林文军，福建鹭锴律师事务所律师。 辩护人**芳，福建鹭锴律师事务所实习律师。 龙海市人民检察院以龙检公刑诉（2019）699号起诉书指控被告人邹惠滨犯盗窃罪，于2019年11月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院指派检察员杨文金、代理检察员龙小华出庭支持公诉，被告人邹惠滨及其辩护人林文军到庭参加了诉讼。期间，公诉机关龙海市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年3月间，被告人邹惠滨将一套ＰＯＳ机（含ＰＯＳ机一台，光大银行卡一张、手机卡一张、Ｕ盾一个）以每年租金人民币4000元的价格出租给郑某。后郑某将该套ＰＯＳ机转租给被害人陈某1用于其经营的“华源商贸行”日常刷卡业务。2019年4月20日凌晨被告人邹惠滨先后三次通过手机挂失其租给郑某的中国光大银行股份有限公司银行卡（卡号：62×××90），当日10时许，被告人邹惠滨即到龙海市中国光大银行漳州龙海支行的智能柜台办理同号卡补卡业务，并查询流水。后被告人邹惠滨通过柜台取现、支付宝、微信转账等方式，盗走陈某1银行卡账户内的资金共计人民币398474元。 针对以上指控，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述、现场勘验笔录及照片、视听资料、被告人邹惠滨的供述和辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究被告人邹惠滨的刑事责任。并认定被告人邹惠滨赔偿被害人部分损失，并取得谅解，建议对被告人邹惠滨在有期徒刑十年至十二年的幅度内判处刑罚。 被告人邹惠滨对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，辩解其构成侵占罪，不是盗窃罪。银行卡的密码是其自行设置的，银行卡的情况其都清楚，卡的使用权在其，租赁银行卡时约定该卡只能在郑某店内使用，郑某转让后就失去使用权了，且其去挂失时有通知介绍办卡的人。其辩护人提出，被告人邹惠滨名下的银行卡及密码一直由被害人陈某1持有和掌握，但该银行卡内的资金在法律形式上处于邹惠滨的控制之下，邹惠滨到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为，是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现，被告人邹惠滨重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为，不具有秘密性，也不是非法占有他人持有之物，其所涉罪名应认定为侵占罪，而不是盗窃罪。此外，被告人邹惠滨归案后能如实供述自己的犯罪事实，及家属愿意将赃款退还被害人，获得被害人的谅解。 经审理查明， 2019年3月间，被告人邹惠滨将一套ＰＯＳ机（含ＰＯＳ机一台，光大银行卡一张、手机卡一张、Ｕ盾一个）以每年租金人民币4000元的价格出租给郑某。后郑某将该套ＰＯＳ机转租给被害人陈某1用于其经营的“华源商贸行”日常刷卡业务。2019年4月20日凌晨被告人邹惠滨先后三次通过手机挂失其租给郑某的中国光大银行股份有限公司银行卡（卡号：62×××90），当日10时许，被告人邹惠滨即到龙海市中国光大银行漳州龙海支行的智能柜台办理同号卡补卡业务，并查询流水。后被告人邹惠滨通过柜台取现、支付宝、微信转账等方式，盗走陈某1银行卡账户内的资金共计人民币398474元。 案发后被告人邹惠滨的亲属代为退赔被害人陈某1经济损失人民币90000元，并取得被害人陈某1的谅解。 另查明，扣押在案的闽Ｅ×××××号小型轿车系被告人邹惠滨用其从上述银行卡内取出的款项中的5.6万元购买，登记在其妻子郭某名下。 以上事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明： 1、抓获经过、发破案报告，证实本案的发破案情况，及被告人邹惠滨于2019年5月29日在漳州市芗城区被发现并被抓获归案。 2、户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人邹惠滨的身份情况，本案案发时已达到完全刑事责任年龄及前科劣迹情况。 3、龙海市公安局刑侦大队出具的情况说明，证实龙海市公安局刑侦大队经多次向邹嘉祥、邹良杰两人邮寄送达询问通知书，两人未到所接受询问，故无法生成固定询问笔录材料。 4、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、行驶证复印件、小车照片，证实南安市公安局于2019年5月29日向被告人邹惠滨扣押大众牌宝来小轿车1部。 5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、银行卡复印件、手机照片，证实龙海市公安局于2019年7月12日向被告人邹惠滨扣押涉案的手机一部和光大银行卡一张。 6、接受证据材料清单、ＰＯＳ机、银行卡、手机卡、Ｕ盾等照片，证实被害人陈某1于2019年4月22日向南安市公安局提交其通过郑某办理的ＰＯＳ机、银行卡、手机卡、Ｕ盾等材料。 7、调取证据通知书、对账单、会计凭证、取款凭证、光大银行活期账户交易明细，证实南安市公安局于2019年4月28日向光大银行调取被告人邹惠滨名下卡号为62×××90在2019年4月10日至4月29日的交易明细和开户信息。其中，在2019年4月20日前，卡号62×××90账上余额309934元，4月20日当天又转入88540元，故卡号62×××90账上资金共计398474元。 8、调取证据通知书、视频截图、视听资料说明书、光盘一张，证实被告人邹惠滨于2019年4月20日三次通过电话挂失其名下62×××90银行卡，并于4月20日持本人身份证到光大银行龙海支行通过智能柜台（型号Ｖ68007）自助操作正式挂失并补办同号银行卡，并于2019年4月20日在中国光大银行漳州龙海支行柜台挂失补卡和领取15万元的经过，及龙海市公安局网安大队对被告人邹惠滨的手机进行提取的情况。 9、谅解书、收据，证实被告人邹惠滨的家属于2019年7月25日向被害人陈某1退还赃款10万元，取得被害人陈某1的谅解。庭审中经核实，邹惠滨的家属支付的款项为9万元。 10、被害人陈某1的陈述，证实其因做生意需实时转账，就叫朋友郑某帮忙问有没有能够实时到账的ＰＯＳ机，后来郑某帮其找到邹惠滨租了一套设备（ＰＯＳ机、光大银行卡卡号62×××90、绑定的手机卡135××××7261、Ｕ盾）。郑某说有跟邹惠滨讲过办理一张空的银行卡租借给他使用，并且在租借期间这张银行卡归属管理权都不属于邹惠滨，租借结束也会还给邹惠滨一张空的银行卡。其没有要求他们代为管理这张银行卡，租借时其向郑某支付了一年的租金5000元。这台ＰＯＳ机其拿到有十天左右的时间，但是真正使用只有五天，4月16日-20日有使用，4月20日14时许，其正要登录中国光大银行网银进行转账时，发现提示“用户不存在或者已注销”。因为其卡里有钱，就打电话找郑某询问情况，郑某也不清楚，就和其一起去找邹惠滨未果，拨打邹惠滨电话没人接后来还关机了。其总共损失了398474元。 11、证人陈某2的陈述、辨认笔录，证实陈某1因经营烟酒店需要，托其帮忙办一台可以实时到账的ＰＯＳ机，当时其同意帮忙租借一套银行卡设备给他并口头约定银行卡归属管理权是陈某1，使用期间的交易金额全部归属陈某1，等一年到之后银行卡清零再还回去，陈某1支付其一年租金5000元。后其找到老乡邹惠滨，向其租到了ＰＯＳ机、光大银行卡、绑定的手机卡和一个Ｕ盾，其向邹惠滨支付一年租金4000元。其当时也有和邹惠滨约定租借期间银行卡的管理权不属于邹惠滨，归属使用方。其没有要求邹惠滨代为管理这张光大银行卡，这张银行卡的管理使用权归属于其。2019年4月20日14时许，其在老家接到陈某1打来电话说其帮他租的那张中国光大银行卡被注销了，让其打电话问一下情况，其打邹惠滨号码（135××××7261）已经是空号，又通过微信联系邹惠滨发现微信被拉黑，于是其和陈某1当天就去邹惠滨华安县的家中但找不到他。陈某2通过照片辨认出邹惠滨。 12、证人郭某的陈述，证实其名下有一辆大众牌汽车，车牌号码为闽Ｅ×××××，这辆车是其老公邹惠滨于2019年年初在漳州市龙文区购买的，包含过户手续费一共是5.6万元，这5.6万元都是其老公邹惠滨出的，其没有出钱，其不知道邹惠滨的这些钱是从哪里来的，其也没有追问钱的来源。 13、被告人邹惠滨的供述和辩解，其在侦查和审查起诉阶段供述2019年3月份，其朋友郑某微信联系说想找其租银行卡来使用，一年4000元，其觉得4000元蛮多就答应。郑某让其将身份证发给他办理ＰＯＳ机和营业执照。三月底郑某带其去办理了一张银行卡，卡号为62×××90，同时配套办理了手机银行和Ｕ盾。办好后其将整套银行卡拿给郑某。2019年4月底，其觉得把卡给郑某使用不太安全，想联系郑某拿回银行卡又怕郑某会讨回4000元的年租卡费用，所以其没有联系郑某直接通过手机拨打光大银行的客服热线将卡挂失。后其和其弟弟邹嘉祥、邹良杰去龙海办事，正巧经过一家光大银行，其跟柜员说银行卡丢失已经挂失，要求柜员帮其补办一张新的银行卡，办完之后其就去取款机查询流水和余额，发现卡内有38万元人民币，其就赶紧跑到柜台取了15万元现金，取完之后又用银行卡绑定其自己使用的微信和支付宝，当天就往其支付宝账户充值2.5万元、5万元、2.5万元共计10万元，充值其微信5万元和9934元，后来发现银行卡又有人转进来88540元，其就将其中4.5万元转给别人，剩余的43540元全部充值到支付宝账户。这些钱其用5.6万元购买一辆闽Ｅ×××××号大众宝来二手车，归还之前欠下的赌债和平时的开销。其不清楚银行卡资金的来源，当时其将这张卡租借给郑某之后，就没有去关注这张卡里面的资金流向，里面的钱是郑某在使用银行卡期间转入的，后来其才知道郑某又将其租借给他的银行卡转租给他人，其也不知道最后是谁租用其名下的银行卡。因为其欠了很多赌债，一时贪心，就想把银行卡里的钱占为己有。 14、现场勘验笔录、现场方位示意图、照片，证实本案的案发现场位于龙海市中国光大银行漳州龙海支行。 本院对被告人及辩护人在庭审中的辩解和辩护意见，分析、认定如下： 关于被告人及辩护人提出本案所涉罪名是侵占罪不应认定为盗窃罪的意见，经查，根据被告人邹惠滨的供述，被害人陈某1的陈述以及证人郑某的证言，可以认定被告人邹惠滨将其名下的银行卡出借给他人使用，其明知该银行卡内的钱款不属于其所有。其在不知银行卡内398474元的资金来源，对卡内钱款并无代保管义务，该笔钱款亦非遗忘物的情况下，仍以挂失后补卡的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走该卡内他人的钱款并占为已有，具有非法占有他人财产的主观故意，也实施了秘密转移并占有他人财产的客观行为，应以盗窃罪定罪处罚。辩护人提出被告人邹惠滨的行为构成侵占罪的辩护意见，不能成立，不予支持。 本院认为，被告人邹惠滨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币398474元，数额特别巨大，被告人邹惠滨的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人邹惠滨的亲属积极退赔被害人陈某1的部分经济损失，并取得被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条的规定，判决如下： 一、被告人邹惠滨犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2029年5月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人邹惠滨的违法所得，责令退赔被害人陈某1的经济损失人民币308474元。 三、扣押在案的闽Ｅ×××××号小型轿车予以拍卖，拍卖款用于退赔被害人陈某1的经济损失。 四、扣押在案的作案工具手机、光大银行卡，由扣押机关龙海市公安局予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蓝雪燕 人民陪审员  高发根 人民陪审员  黄碧华 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  李玉华 附相关法律、司法解释规定 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。