山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终2289号上诉人（原审原告）：新泰市泰山岩土工程有限公司，住所地新泰市。法定代表人：刘亮，经理。委托诉讼代理人：王化安，北京理道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会，住所地山东省济南市。法定代表人：刘国声，村主任。委托诉讼代理人：李金霞，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人新泰市泰山岩土工程有限公司(以下简称新泰泰岩公司)因与被上诉人济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会（以下简称陶家岭居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新泰泰岩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用、鉴定费由陶家岭居委会承担。事实与理由：一、双方所达成的口头施工协议，主要合同条款齐全，权利义务明确。涉案工程桩基数量及其质量由陶家岭居委会提供的《陶家岭安置区岩土工程勘察报告》和施工图纸确定，单价每根桩基1860元，工期是30日，由陶家岭居委会支部书记尹延军的两次电话录音及庭审陈述相互印证。2018年6月1日陶家岭居委会口头通知新泰泰岩公司进场施工，做好施工的前期工作，如平整场地，接电、水等管线，备料，并于2018年6月8日由陶家岭居委会工地负责人在控制点坐标及标高数据上签字认可。庭审中尹延军陈述：起先双方并不认识，是陶家岭居委会主动找到新泰泰岩公司，并就主要条款协商一致，应陶家岭居委会的请求才进场。判决书认定新泰泰岩公司私自进场，这与事实不符。新泰泰岩公司是采取包工包料先行垫付资金的形式承包该工程的，如果没有陶家岭居委会通知，新泰泰岩公司绝不会私自冒险进场施工的。6月8日陶家岭居委会在控制点坐标及标高数据上签字就说明这一点。一审判决一方面认定本案双方口头施工协议合法有效，一方面认为“新泰泰岩公司在未签订书面合同的情况下即进场施工，工期、双方权利义务等内容无法确定，不分原由地协调周边关系并非陶家岭居委会的当然义务”，自相矛盾。实践中，并不是所有的施工项目都签订合同，口头合同只要主要条款及其内容双方认可，合同仍然合法有效，当事人的合法权益仍受法律保护。作为陶家岭居委会主要负责人的尹延军在电话录音及庭审中均认可合同内容及事实，应当作为确定双方合同权利义务的内容。一审判决书对新泰泰岩公司提交的尹延军的两份录音证据是否采纳只字不提，却一味强调新泰泰岩公司缺少证据，一审判决对陶家岭居委会尹延军承认的事实不予认可，难令当事人信服。二、本案焦点是：造成新泰泰岩公司被周围村民阻扰被迫停止施工的原因是遮阴还是噪音，双方当事人谁负有过错或违约责任。很显然，如果是遮阴造成的，这是陶家岭居委会与闹事村民之间发生的相邻关系纠纷，无论是否遮阴，也就是村民的诉求是否有理，并不影响陶家岭居委会协调和处理该事宜的当然义务，因为新泰泰岩公司对停工没有任何过错，这一切不是新泰泰岩公司的意志所能够左右的。事实上，陶家岭居委会也认可和承诺对该事宜的协调义务，尹延军当庭陈述，已多次通过办事处、村委之间，直接或间接和村民代表协商此事。一审认定“新泰泰岩公司没有提供证据证实停工的具体原因是遮阴还是噪音，全案证据无法证实停工原因系由陶家岭居委会违约所致”，这明显是偏听偏信，是对证据的选择性采纳。2019年4月10日，尹延军与刘群元的通话中，对新泰泰岩公司副经理刘群元问到的“因遮阴的事不让干，你说让顾院长量量遮阴的事，后来我又过去一趟，你说办事处给协调着”。在此，尹延军虽然回答老年公寓是否继续建设没定准，但并没有否认遮阴的事实。2019年4月15日尹延军与刘群元的通话中，尹延军更加全面详细的承认了遮阴是造成村民阻扰施工的原因。当刘群元提到遮阴让顾院长来测一下的问题，尹延军明确回答：“这个不遮阴，这个找他们弄了，设计上，哪里也好，绝对不遮阴，无理取闹”。两份录音电话内容相互印证了停工原因是因遮阴纠纷造成的，绝不是施工噪音原因造成的村民阻扰施工。尹延军也当庭陈述，在他本人办公室与七位闹事村民座谈时，村民承认其阻扰施工的原因是遮阴。陶家岭居委会没有履行好协调周边村民关系的当然义务，对新泰泰岩公司的停工损失应承担违约赔偿责任。三、关于退场和扩大损失问题。陶家岭居委会从未通知新泰泰岩公司退场，新泰泰岩公司多次就停工、复工及后续问题的处理找陶家岭居委会交涉，但陶家岭居委会总是让等等，2019年4月10日，尹延军还是让等等，直到4月15日双方通话，办事处决定停建老年公寓时尹延军才说让退场。一审判决认为：“新泰泰岩公司在进场后不久即停工，却至今未退场，因未在合理期限内退场而扩大的损失而无权要求赔偿”。因为老年公寓直到2019年4月15日后办事处才决定不再建设了，陶家岭居委会不通知退场，新泰泰岩公司擅自退场岂不承担违约责任。因此，一审判决所谓扩大损失不予赔偿之论点无事实和法律依据。新泰泰岩公司在法院立案后提交纸质材料时已经提交了《鉴定申请书》（注明的日期是2019年10月10日），庭审中又提交了一份《鉴定申请书》，并不违反法律规定。综上，一审判决错误，有失公允，请求二审法院查明事实，分清是非，依法支持新泰泰岩公司的上诉请求。陶家岭居委会辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，驳回新泰泰岩公司的上诉请求，维持原判。新泰泰岩公司向一审法院起诉请求：1.判令陶家岭居委会赔偿材料费、人工费、机械设备停滞费共计351472元；2.诉讼费、鉴定费由陶家岭居委会承担。一审法院认定事实：新泰泰岩公司与陶家岭居委会就陶家岭安置区老年公寓、日间照料中心桩基工程达成初步意向，并根据陶家岭居委会提供的数据进行了定位及桩位测放及高程测量。2018年6月8日，陶家岭居委会对控制点坐标及标高数据予以确认。一审法院认为，新泰泰岩公司与陶家岭居委会达成的建设工程施工合同系当事人自愿达成的协议，且不违反法律规定，合法有效，合同双方当事人应当按照约定履行自己的义务。新泰泰岩公司在未签订书面合同的情况下即进场施工，工期、双方权利义务等内容无法确定，不分原由地协调周边关系并非陶家岭居委会的当然义务。陶家岭居委会于2018年6月8日才确认工程数据，新泰泰岩公司没有提供其他证据证实其提前进场符合双方约定，也没有提供证据证实停工的具体原因是遮阴还是噪音，全案证据无法证实停工原因系由陶家岭居委会违约所致。新泰泰岩公司在进场后不久即停工，却至今未退场，因未在合理期限内退场而扩大的损失无权要求赔偿。新泰泰岩公司所举进场前后的材料费无法认定与本案合同的履行有关且已实际用于涉案工程，不予支持。新泰泰岩公司就全部损失在法庭辩论终结后申请鉴定，不符合举证规则且申请鉴定的事项对证明诉讼请求无意义，一审法院不予准许。综上所述，新泰泰岩公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回新泰市泰山岩土工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6573元，减半收取计3287元，由新泰市泰山岩土工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新泰泰岩公司提交设备发票、销售合同、产品合格证、液压步履式打桩机使用说明书、《山东省建设工程莱芜市材料机械单价表》等原件一宗，拟证实设备系其自有设备及其主张的机械停滞费计算依据。陶家岭居委会认为上述证据系新泰泰岩公司法庭调查结束后提交，不属于新证据，且超出举证期限，故不予质证。二审查明，2019年4月10日，新泰泰岩公司员工刘群元与陶家岭居委会支部书记尹延军电话录音记载，刘群元“老年公寓那个活当时因为遮阴的事不让干，你说让顾院长量量遮阴的事，你说办事处给协调着…我想能行再干干”，尹延军回复“老年公寓这块办事处有个总的规划，将来意思不在这边弄了，具体也没定准…临时没定准，看看他们怎么规划吧”。2019年4月15日，刘群元、尹延军通话录音记载，刘群元“设备五月份就进场了，材料也备齐了，开工后打了一颗桩，场地北边住户让停的工，说遮阴问题村里没解决好…”，尹延军“这个不遮阴，设计上，绝对不遮阴，无理取闹”。刘群元“因为遮阴的事村里和住户一直解决不了，到现在停工都一年了，马上到一年。在你办公室里，有办事处的徐主任，有赵主任，咱都把价格谈好了，你拍的板，工期30天，价格每米1860元。不是因为遮阴的问题，咱三十天给你打完了，工程早竣工了是吧？”尹延军“嗯…你把东西该撤的撤走，我让赵和你说了”，刘群元“因为遮阴村里没解决好…”，尹延军“那个就别说了，都很明白”。陶家岭居委会认可录音中是尹延军本人，两次通话尹延军均未提及因噪音导致停工的相关问题。新泰泰岩公司一审庭审中陈述其实施了进场、安装、试桩、进材料等具体施工，陶家岭居委会未提出异议。《山东省建设工程莱芜市材料机械单价表》（2014年10月1日起执行）规定，步履式打桩机台班单价为1287.78元，其中折旧费416.82元、大修理费63.33元、经常修理费143.13元、人工费143.48元、燃料动力费521.02元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据一审查明的事实及双方在两次电话录音中就停工问题的相关陈述，可以证实新泰泰岩公司在双方就涉案工程施工达成初步意向，且陶家岭居委会向其提供《陶家岭安置区岩土工程勘察报告》、施工图纸、控制点坐标及标高数据确认单的情况下，实施了进场安装、试桩及备料等工作。新泰泰岩公司主张涉案工程于2018年6月8日停工，对于停工原因，双方庭审中虽各执一词，但尹延军电话录音中对新泰泰岩公司多次提到工程因遮阴问题导致停工未予否认，且陈述规划可能变更；陶家岭居委会主张根据双方口头约定，由新泰泰岩公司负责协调周边关系，工程系因施工噪音导致停工，均未提交证据证实，新泰泰岩公司主张因遮阴问题导致工程停工的事实具有高度盖然性，本院予以采信。2019年4月10日电话录音中，尹延军陈述对于变更规划的事项仍未确定，陶家岭居委会主张在2018年6月20日前就已经通知新泰泰岩公司离场，证据不足，本院不予支持。根据上述分析，陶家岭居委会对因工程停工造成的损失应向新泰泰岩公司承担赔偿责任。关于损失数额的认定问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。陶家岭居委会尹延军于2019年4月15日电话录音中明确通知新泰泰岩公司离场，故机械设备停滞费应当自工程停工之日即2018年6月8日计算至2019年4月15日，参照山东省建设工程原莱芜市材料机械单价表中对应的设备型号计算为：（台班单价1287.78元-人工费143.48元-燃料动力费521.02元）×311天，共计193840.08元。新泰泰岩公司主张的沙子、石子、水泥等材料费，并未提交证据证实上述材料已用于涉案工程，对其该部分主张，本院不予支持。新泰泰岩公司主张的人工费，仅提交书面证明，无实际支出的相关证据，本院不予支持。新泰泰岩公司自认双方口头约定的施工工期为30天，在工程停工后的合理期限内，其未采取有效措施防止损失进一步扩大，而是持续停工直至2019年4月15日，综合分析陶家岭居委会迟至该日才通知其离场等全案案情，本院依法酌定按上述机械设备停滞费的40%作为陶家岭居委会应当赔偿的损失即77536元（193840.08元×40%）。综上所述，新泰泰岩公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1455号民事判决；二、济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付新泰市泰山岩土工程有限公司机械设备停滞费77536元；三、驳回新泰市泰山岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6573元，减半收取计3287元，由新泰市泰山岩土工程有限公司负担2307元，济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会负担980元。二审案件受理费6573元，由上诉人新泰市泰山岩土工程有限公司负担4603元，济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会负担1970元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年四月十七日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利