北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初378号原告：中国中金科技股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号1区15号楼。法定代表人：王保平，董事长。委托诉讼代理人：王力，北京市东卫（广州）律师事务所律师。被告：宁波新汇国际贸易有限公司，住所地浙江省余姚市余姚中国塑料城国际商务中心3幢106室。法定代表人：张幼珍，经理。被告：张幼珍，女，1949年2月25日出生，汉族，住浙江省余姚市。第三人：上海品聚国际物流有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号1幢2层210-44室。法定代表人：蔡寅，经理。原告中国中金科技股份有限公司（以下简称中金公司）与被告宁波新汇国际贸易有限公司（以下简称新汇公司）、张幼珍、第三人上海品聚国际物流有限公司（以下简称品聚公司）进出口代理合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中金公司的委托诉讼代理人王力到庭参加诉讼。被告新汇公司、张幼珍，第三人品聚公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中金公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告一向原告支付剩余货款20170900.06元；2.判令被告一向原告支付暂计算至2019年5月9日的违约金2098077.90元及自2019年5月10日至实际支付之日止的违约金【每日按未付货款20170900.06元的万分之五加相关税费支付违约金，具体计算为20170900.06*0.0005*（1+6%+6%*12%））*天数（2019年5月10日至实际支付之日止），其中6%为增值税，12%为城建税、教育附加、地方教育费之和】；3.判令被告一向原告支付诉讼保全担保保险费49694.55元、律师费（以实际发生为准，截止2019年5月9日已付30万元，后续律师费按原告最终所获财产权益总额的5%支付）、差旅费102817.69元、代理服务费171826.95元、银行信用证相关费用62050.57元、不动产登记费1100元；4.判令被告张幼珍承担连带责任；5.判令第三人品聚公司承担连带责任；6.判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用。诉讼过程中，中金公司变更第4项诉讼请求为：4.原告有权对张幼珍名下坐落于浙江省余姚市城区竹山桥村(房屋所有权证号分别为余房权证城区字第XXXX号、余房权证城区字第XXXX号)的房屋及坐落于浙江省余姚市城区竹山村[国有土地使用权证号分别为余国用(2012)第02637号、余国用(2012)第02638号)]的国有土地使用权进行折价、拍卖或变卖并对所得价款在上述诉讼请求范围内（扣除代理费、银行信用证费用37815.45元）享有优先受偿权；5.判令张幼珍在350万元范围内就宁波新汇国际贸易有限公司所欠中国中金科技股份有限公司债务承担连带保证责任；撤回原第5项判令第三人品聚公司承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：2018年5月，原告与被告达成一致，明确原告代理被告进口ABS树脂，原告进口后，以货物所有权人的身份将货物存放到被告指定的第三人（原告应被告的要求，与第三人于2018年5月29日签署了《物流仓储协议》）仓库中，原告以信用证的方式支付货款给出口方，在银行付汇日前，被告应将相应的货款支付给原告。之后原告与被告签订并履行了数个具体《代理进口协议》，合同编号分别为AI1802003（双方已经履行完毕）/U1802004（代理进口树脂300吨，货值642000美元）／AI1802005（代理进口树脂300吨，货值621000美元）／AI1802006（代理进口树脂500吨，货值985000美元）／AI1802007（代理进口树脂500吨，货值985000美元）。原告为履行编号为AI1802004/AI1802005/AI1802006/AI1802007的《代理进口协议》约定的义务，分别申请开立了4份信用证，共计323.3万美元，上述四份信用证已经被银行承兑（承兑信用证下，银行必须对外付款，银行对外付款后，原告须偿付银行代付的款项），付汇日期分别为：2018年9月25日、2018年11月5日、2018年11月9日、2018年11月13日(200吨)、2018年11月20日（300吨）。依据《代理进口协议》第二、6条，被告应在付汇日前五个工作日内付清当期货款，但是至2018年9月25日，被告并未支付当期货款，已经违约；另，据企查查网查询显示，被告自2015年至2018年涉诉案件有6起，案号分别为(2016)浙民终168号、(2015)浙甬商外初字第55号、(2015)四中民（商）特字第00152号、(2014)二中民保字第08814号、(2017)沪0115民初47078号、(2017)沪0115民初87411号、(2018)沪0115民初798号，上述案件表明被告经营极其不正常，有丧失商业信用的可能，再结合被告已有的违约行为，原告认为上述情况符合《合同法》第九十四条（二）“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”规定的预期违约情形，即本案被告以自己的行为表明将不履行支付后续货款的义务。综上，为了维护原告的合法权益，现依据《代理进口协议》第五条关于管辖权的约定诉至法院。被告新汇公司、张幼珍未作答辩。原告中金公司围绕诉讼请求提交了以下证据：1、微信往来记录；2、代理进口协议（编号AI1802004）、海关进口货物报关单3份（尾号944、709、861）、货权证明、保税货物进仓确认单、对外付款/承兑通知书；3、代理进口协议（编号AI1802005）、海关进口货物报关单2份（尾号659、700）、货权证明、保税货物进仓确认单、对外付款/承兑通知书；4、代理进口协议（编号AI1802006）、海关进口货物报关单1份（尾号804）、海关进境货物备案清单、货权证明、保税货物进仓确认单、对外付款/承兑通知书；5、代理进口协议（编号AI1802007）、货权证明2份、保税货物进仓确认单2份、对外付款/承兑通知书2份；6、物流仓储协议；7、案号2016浙民终168号、2015浙甬商外初字第55号、2015四中民商特字第00152号、2014二中民保字第08814号、2017沪0115民初47078号、2017沪0115民初87411号的裁判文书；8、员工微信往来记录；9、《代理进口协议》（编号为AI1802003）及附件《进口合同》、交通银行电子回单凭证、《对外付款/承兑通知书》、《中国工商银行业务回单》、《保税货物进仓确认单》、《货权证明》、《中华人民共和国海关进口货物报关单》（尾号分别为957、485、717）、交通银行电子回单凭证、《放货通知》；10、交通银行电子回单凭证；11、《中国工商银行网上银行电子回单》、《中国工商银行业务回单》；12、《中国工商银行网上银行电子回单》、《中国工商银行业务回单》；13、差旅费相关证明及《劳动合同》；14、《中国工商银行网上银行电子回单》、《北京增值税专用发票》、《缴费通知书》；15、《政府非税收入通用票据》、《担保合同》及他项权证；16、《法律事务委托合同》、《中国工商银行业务回单》、《北京增值税专用发票》；17、编号AI1802004/AI1802005/AI1802006/AI1802007《代理进口协议》对应附件《进口合同》；18、品聚上海仓库照片及《函告》，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月29日，中金公司（代理方、甲方）与新汇公司（委托方、乙方）签订《代理进口协议》（合同编号AI1802003），约定乙方委托甲方代理进口ABS树脂，货值639000美元。该合同已经履行完毕，按约定汇率计算，新汇公司应向中金公司支付货款4381559.10元，实际支付4440673.64元，多付59114.54元。但新汇公司尚欠代理费、银行信用证费用37815.45元未予支付。2018年6月5日、2018年7月26日、2018年7月30日、2018年8月6日，中金公司（代理方、甲方）与新汇公司（委托方、乙方）分别签订四份《代理进口协议》（合同编号分别为AI1802004、AI1802005、AI1802006、AI1802007），约定乙方委托甲方代理进口ABS树脂，货值分别为642000美元、621000美元、985000美元、985000美元，总计323.3万美元。双方协议均约定：根据乙方要求，甲方和供货商中港化工塑料有限公司（以下简称中港公司）签订了合同，虽然甲方作为乙方的进口代理商在该进口合同上签字，但乙方承诺事先同意进口合同内全部内容，并确认乙方是此进口货物的真正进口商，进口货源和进口商完全由乙方自行提供和落实，乙方承诺承担该进口合同项下的所有买方应尽的义务和法律责任。甲方在收到乙方进口金额的10%开证保证金（以人民币计）后，按进口合同要求履行对外开证义务。甲方对外开立90天远期信用证，所发生的银行相关费用由乙方承担。货物到港后，甲方根据乙方的要求将全部货物以甲方为货权人储存在品聚公司库区内。库区产生的所有费用由乙方承担。甲方根据乙方付到的货款等值放货。“等值”的概念包括货款、汇率差额、相关税费、违约金以及协议项下的各项费用及代理费。乙方所付的开证保证金在进口美元货值最终金额确定之前不能完全作为货款结算，甲方将根据放货时的具体情况决定是否释放保证金或是释放的保证金比例作为货款结算。乙方负责在签订代理合同后，将进口金额10%的开证保证金（以人民币计）汇至甲方指定账户；进口合同货款以信用证付汇时的美元金额计算，美元和人民币的兑换率暂以约定数计，最终结算以远期信用证到期日开证行的美元卖出价为准。进口环节发生的包括但不限于保费、报关、海关监管费、检验、银行费、接运杂费等费用及代理费均由乙方在进口合同项下货款之外另行支付，代理费为进口合同实际贸易金额的0.6%，且为甲方的税后净收益。乙方应于进口合同项下各项费用和本协议项下各项费用实际发生之前将相应款项足额预付给甲方。乙方须对委托进口货物的品质和数量负全部责任。乙方不得因进口货物的品质或数量等问题而不付款提货或不履行本协议所规定的有关义务。乙方须在远期信用证到期日前向甲方付清全部货款及相关费用。如乙方没能在远期信用证到期日前全部付款，则乙方须承担未付款金额万分之五/天的违约金，违约金须加税一并计入代理费发票中结算，且甲方有权销售和处置本合同下剩余货物。在货物到港后，甲方根据乙方要求将全部货物以甲方为货权人储存在品聚公司的库区内。如果货物在上述仓库中出现毁损、灭失，由乙方承担。同时，中金公司与中港公司签订了四份《进口合同》作为合同附件，约定中金公司向中港公司购买上述货物。2018年5月29日，品聚公司（甲方、保管方）与中金公司（乙方、存货方）签订《物流仓储协议》，约定：乙方委托甲方代理境内外物流仓储服务，乙方拥有本合同项下仓储货物的完整所有权，甲方接受乙方委托仓储保管货物期间，货物的所有权不因非乙方的任何原因而发生任何缺损和改变。甲方所属仓库日樱北路353号11号库。甲方承担仓储货物在仓储期间的一切风险，包括但不限于因保管不善而造成的丢失、毁损、灭失、污染、变质，以及在入库、出库作业时因操作不当而造成的一切损失。在货物仓储保管期间，货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏的，甲方应承担赔偿责任，并免除乙方前述遭受损失部分货物的仓储保管费用。上述协议签订后，中金公司陆续向中港公司购买上述货物并将货物储存于品聚公司所属仓库内。2018年6月11日起，新汇公司向中金公司支付四份合同的保证金人民币417300元、431595元、684575元、689500元，共计2222970元。同时，中金公司开立四份远期银行承兑信用证，后经银行承兑，付汇日期和人民币金额分别为：2018年9月18日4426204.80元、2018年10月29日4310733.60元、2018年11月2日6857865.50元、2018年11月6日2746534.60元、2018年11月13日4111646.10元，共计22452984.60元。扣除编号AI1802003合同多支付货款59114.54元，新汇公司尚欠中金公司货款20170900.06元未付。中金公司为此还支付四份合同的信用证开证费用、电讯费、保证金承兑费、审单费、偿付费52291.13元，加上编号AI1802003合同未支付的开证费用共计62050.57元。此外，新汇公司尚欠中金公司五份合同代理服务费171826.95元未付。上述货物储存在品聚公司所属仓库期间发生偷盗事件，导致全部货物毁损灭失。2018年9月29日，中金公司（甲方、主债权人）与张幼珍（乙方、担保人）、新汇公司（丙方、债务人）签订《担保合同》，约定：甲方与丙方签订《代理进口协议》，协议均约定甲方以信用证的方式支付货款给出口方，在银行付汇日前，丙方应将相应的货款支付给甲方。甲方根据前述《代理进口协议》的约定，分别开立四份信用证，且该四份信用证均已被银行承兑，甲方义务已经完全履行。乙方担保的主债权为：甲丙方签订的《代理进口协议》项下丙方应付的款项（包括但不限于货款、仓储费、进口清关费用、保费、海关监管费、检验费、银行费、接运杂费、运输费、甲方代理费等一切与进口货物相关的费用）。乙方的担保范围：主债权及逾期利息、违约金、损害赔偿金、为实现主债权及抵押权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、公证费等）。乙方担保期限：自2018年9月29日至2020年9月28日。乙方以自有土地使用权及相应地上房产设定抵押权，担保主债权的实现。抵押不动产基本状况如下：编号为余房权证城区字第XXXX号、余房权证城区字第XXXX号《房屋所有权证》项下坐落于余姚市城区竹山桥村的房产所有权；编号为余国用(2012)第02637号、余国用(2012)第02638号《国有土地使用权证》项下坐落于余姚市城区竹山村国有土地使用权。甲乙丙三方共同确认，乙方用于抵押的上述不动产评估价值为2500万元人民币。乙方保证上列用于抵押的不动产除因向余姚市舜宇汇通小额贷款有限公司借款350万元而设定的抵押权外，再无其他抵押、查封等担保措施。乙方承诺在小额贷款公司借款合同到期时立即偿还借款，以解除在先抵押权。若因乙方未及时还款，导致在先抵押权不能解除，乙方自愿就在先抵押权担保范围等值的丙方主合同债务承担连带保证责任。协议签订后，双方对上述抵押物进行了抵押登记。登记费用1100元由中金公司支付。因新汇公司未支付中金公司上述货款及费用，张幼珍亦未承担担保责任，故中金公司诉至本院。另查，为实现本案债权，中金公司支出差旅费102817.69元、诉讼保全担保保险费49694.55元，并委托北京市东卫（广州）律师事务所进行诉讼，并已经实际支付律师费30万元。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告新汇公司、张幼珍经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。中金公司与新汇公司签订的《代理进口协议》以及中金公司与新汇公司、张幼珍签订的《担保合同》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，各方均应遵照履行。本案中，中金公司按照约定进口了新汇公司所需货物，并存储在品聚公司所属仓库内，同时中金公司在新汇公司支付保证金后开立四份远期银行承兑信用证并已经银行承兑付款。根据双方“甲方对外开立90天远期信用证，所发生的银行相关费用由乙方承担”、“乙方须在远期信用证到期日前向甲方付清全部货款及相关费用”、“在货物到港后，甲方根据乙方要求将全部货物以甲方为货权人储存在品聚公司的库区内。如果货物在上述仓库中出现毁损、灭失，由乙方承担”等约定，新汇公司理应支付中金公司已经承兑的货款20170900.06元以及信用证开证费用、电讯费、保证金承兑费、审单费、偿付费共计62050.57元。此外，根据双方合同中关于“代理费为进口合同实际贸易金额的0.6%，且为甲方的税后净收益”的约定，新汇公司还应支付中金公司五份合同代理服务费171826.95元。为实现本案债权，中金公司还支出差旅费102817.69元、诉讼保全担保保险费49694.55元、律师费30万元。故中金公司主张的上述金额，均合法有据，本院予以支持。对于中金公司所主张的律师费尚未实际发生的部分，本院不予支持，可待支付后再行主张。关于违约金，根据双方合同约定“如乙方没能在远期信用证到期日前全部付款，则乙方须承担未付款金额万分之五/天的违约金，违约金须加税一并计入代理费发票中结算”，故中金公司要求新汇公司加税承担违约金的主张，合理正当，本院予以支持。税费种类和税率按照有关税费规定确定，包括增值税6%，城建税、教育附加、地方教育费共计12%。关于张幼珍所应承担的担保责任。庭审中，中金公司明确诉讼请求为在实现约定抵押物优先受偿权的同时，要求张幼珍在350万元范围内承担连带保证责任。本案中，根据双方所签《担保合同》的约定，张幼珍的担保责任为抵押责任，以及在未解除抵押物其他抵押登记的情况下承担一定范围内的连带保证责任。根据中金公司所提交的证据，张幼珍所抵押的财产已经经过抵押登记，中金公司所享有的抵押权依法成立并生效。且张幼珍因未在约定期限内偿还其他债权并解除在先抵押，已经人民法院裁定由债权人余姚市舜宇汇通小额贷款有限公司实现担保物权，张幼珍承担保证责任的条件亦已成立。故中金公司要求实现抵押权和要求张幼珍承担连带保证责任的主张，具有事实和法律根据，本院予以支持。抵押权担保的债权范围不包括编号AI1802003合同中新汇公司未支付的开证费用、代理费等37815.45元。还需要明确的是，根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。根据物权优于债权的原则，故张幼珍仅对抵押担保以外的债权承担保证责任。张幼珍在承担上述担保责任后有权向新汇公司追偿。新汇公司、张幼珍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，判决如下：一、宁波新汇国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国中金科技股份有限公司货款20170900.06元及信用证相关费用62050.57元、代理服务费171826.95元、登记费用1100元；二、宁波新汇国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国中金科技股份有限公司差旅费102817.69元、诉讼保全担保保险费49694.55元、律师费30万元；三、宁波新汇国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国中金科技股份有限公司截至二〇一九年五月九日的违约金2098077.90元，之后的违约金按照20170900.06*0.0005*（1+6%+6%*12%）*N的标准计算（N为自二〇一九年五月十日起至实际支付之日止的违约天数）；四、中国中金科技股份有限公司有权对张幼珍名下坐落于浙江省余姚市城区竹山桥村(房屋所有权证号分别为余房权证城区字第XXXX号、余房权证城区字第XXXX号)的房屋及坐落于浙江省余姚市城区竹山村[国有土地使用权证号分别为余国用(2012)第02637号、余国用(2012)第02638号)]的国有土地使用权进行折价、拍卖或变卖并对所得价款在张幼珍所担保债权额（上述第一、二、三项债务扣除37815.45元）范围内享有优先受偿权；五、张幼珍对上述第四项所确定的担保债权额，在抵押范围之外、350万元范围之内承担连带清偿责任，清偿后有权向宁波新汇国际贸易有限公司追偿；六、驳回中国中金科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156582元、公告费820元、保全费5000元，由宁波新汇国际贸易有限公司负担（于本判决生效之日起七日内缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  徐 冲审 判 员  王永斌审 判 员  李 佳二〇二〇年四月十五日法官助理  黄 昊书 记 员  张 佳