广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终46号上诉人（原审被告）佛山市自然资源局，住所地佛山市禅城区******。法定代表人杨小晶，局长。委托代理人张银安，该局顺德分局工作人员。委托代理人李婉莉，该局顺德分局工作人员。被上诉人（原审原告）麦苏女，女，汉族，1953年11月20日出生，住佛山市顺德区*********，公民身份号码440************329。委托代理人李双成，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。麦苏女诉佛山市自然资源局规划行政确认一案，佛山市自然资源局不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初638号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2017年3月9日，佛山市顺德区环境运输和城市管理局（城市管理）（以下简称“顺德环运局”）作出顺管城管函［2017］93号《关于协助调查顺德区大良金沙大道瑶岗路12号之一涉嫌违法建设一案的函》，向佛山市顺德区发展规划和统计局（城市规划）（以下简称“顺德发规局”）调查位于佛山市顺德区************之一（即大润春秋私人会所）房产证载面积外建设的建筑物是否取得《建设工程规划许可证》、是否符合规划、是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形、是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等情况，并请求协助提供相关资料。顺德发规局于2017年3月14日作出顺规函〔2017〕104号《关于大良金沙大道瑶岗路12号之一违法建设一案的复函》（以下简称《104号复函》）。麦苏女在另案起诉中于2019年4月得知顺德发规局作出《104号复函》的内容，遂于2019年5月21日提起本案行政诉讼。另查，涉案土地于1990年12月30日办理初始登记，核发了顺府国用字（90）第06230111016号国有土地使用证，土地使用权人为原顺德县沙头变电站，面积17871平方米，用途是变电站，权属来源是划拨，1989年12月14日核发了粤房03***98房产证，权属人是原顺德县供电局沙头35KV站，建筑面积584平方米，土地面积1350平方米，同年12月16日，核发了粤房03***99房产证，权属人顺德县供电局沙头变电站，建筑面积951平方米，土地面积13340平方米。2001年2月6日，原顺德市电力供电局将上述土地、房产中的4160.4平方米用地、731.6平方米建筑面积进行析产分宗，调整给原顺德市德胜电力安装工程公司使用，核发了粤房地证字第2701591号房地产权证，地址是大良区大门村委会德胜金沙大道瑶岗路12号之一，用途变电站。2003年3月24日，因企业转制，该房地产权过户到顺德市创能电力安装工程有限公司，该公司在2008年办理名称变更登记，更名为佛山市顺德区创能电力安装工程有限公司，补办了土地出让手续，与佛山市国土资源局签订了编号为440606-2009-000013号的《佛山市国有建设用地使用权补办出让合同》（以下简称《出让合同》），土地用途是公共设施用地。2009年1月5日，该房地产权转让给佛山市顺德区承德良华机电安装工程有限公司，核发了房地证字第C6792251号房地产权证，2012年9月10日，该房地产权转让给麦苏女，土地用途是公共设施用地。又查，根据佛山市顺德区人民政府于2016年7月12日作出的顺府复〔2016〕92号《关于同意大良105国道以西南片区（大门）控制性详细规划的批复》（以下简称《92号批复》），涉案土地位于该批复范围内，土地性质为商住用地。再查，顺德发规局是根据粤机编〔2009〕21号《关于印发佛山市顺德区党政机构改革方案的通知》设置，根据顺机编〔2012〕48号《关于调整佛山市顺德区发展规划和统计局主要职责内设机构和人员编制的通知》规定，按管理权限核发建设工程规划许可证、规划条件核实意见，办理规划验收手续是区发展规划和统计局的主要职责。另根据佛发〔2019〕1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》、顺委发〔2019〕4号《中共佛山市顺德区委佛山市顺德区人民政府关于印发〈佛山市顺德区机构改革方案〉通知》的规定，顺德发规局不再保留，组建市自然资源局，将原市国土资源和城乡规划局的职责等整合，设置市自然资源局，并在各区设分局，实行市以下垂直管理体制，不再保留市国土资源和城乡规划局。故原顺德发规局的城乡规划管理职权现由佛山市自然资源局设在顺德的分局继续行使。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、顺机编〔2012〕48号《关于调整佛山市顺德区发展规划和统计局主要职责内设机构和人员编制的通知》、佛发〔2019〕1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》、顺委发〔2019〕4号《中共佛山市顺德区委佛山市顺德区人民政府关于印发〈佛山市顺德区机构改革方案〉通知》的规定，顺德发规局具有出具被诉规划条件核实意见的职权，因佛山市机构改革，该局已不再保留，作为承接佛山市城乡规划管理职能的佛山市自然资源局，在本案中主体适格。关于佛山市自然资源局认为涉案《104号复函》属协助调查行为，并没有对麦苏女的权利义务直接产生影响的问题。因被诉的《104号复函》是顺德发规局根据顺德环运局来函要求协助调查涉案房产在房产证载面积外建设的建筑物是否取得《建设工程规划许可证》、是否符合规划、是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形、是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等问题所作的回复，在《104号复函》中顺德发规局认为麦苏女建设的建筑物未取得《建设工程规划许可证》，属违法建设行为，故该《104号复函》虽是协助调查行为，但该《104号复函》的结论已对麦苏女的权利义务产生实质影响，因此佛山市自然资源局提出的该项主张于法无据，法院不予采纳。关于麦苏女的起诉是否超过起诉期限的问题。经查，麦苏女已于2018年4月11日在（2018）粤0606行初204号行政案件的庭审中，明确反映已知本案被诉《104号复函》的内容，并发表质证意见，但因当时麦苏女正起诉顺德环运局对其涉案房屋的违建行为进行处罚的案件，该案顺德环运局对麦苏女的处罚已被法院判决撤销，且已于2018年6月9日发生法律效力，麦苏女基于对人民法院审理该案的信赖而耽误的期限应予扣除，故麦苏女在上述案件的判决发生法律效力后一年内提起本案诉讼并未超过起诉期限。本案的争议焦点是顺德发规局作出的《104号复函》是否合法。《广东省城乡规划条例》第四十条规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。前款规定的镇人民政府应当在核发建设工程规划许可证后向所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门备案。”第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。本条第一款规定的违法收入，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”本案中，顺德发规局在《104号复函》中认为位于金沙大道瑶岗路12号之一加建的建筑物未取得《建设工程规划许可证》，属违法建设行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应对加建的建筑物进行处理。佛山市自然资源局在庭审中确认涉案加建的建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形是基于《广东省城乡规划条例》第八十条中第（三）项“侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地”来认定，但根据《92号批复》反映，涉案土地位于该批复范围内，其土地性质为商住用地，由此可知，涉案土地的现状及规划应为商住用地，不是公共用地，本案顺德发规局收到顺德环运局的协助调查函后，未对麦苏女位于大良金沙大道瑶岗路12号之一房屋所处的规划控制范围进行核查，只以2012年9月10日颁发给麦苏女的涉案房地产权证中所记载的土地用途是公共设施用地为依据而作出涉案加建的建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形的认定不当，佛山市自然资源局也没有提供证据证明麦苏女的建设行为属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款中认定建设行为属于无法采取改正措施消除规划影响的情形，故顺德规划局作出的《104号复函》事实不清、主要证据不足，不符合上述地方性法规的规定，对此《104号复函》应予撤销。麦苏女认为加建的建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形无事实依据，请求撤销顺德发规局作出的《104号复函》理由成立，法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决：撤销顺德区发规局作出的顺规函〔2017〕104号《关于大良金沙大道瑶岗路12号之一违法建设一案的复函》。案件受理费50元，由佛山市自然资源局承担。上诉人佛山市自然资源局上诉称：一、一审认定涉案土地的现状为商住用地错误。国家实行土地用途管制制度，《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，土地用途由土地使用权出让合同约定或者划拨批准文件规定。根据《出让合同》第五条的约定，涉案宗地的用途为公共设施用地。《92号批复》指的是规划用途，不是现状用途。麦苏女还存在违反建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定、擅自在建筑物楼顶进行建设、在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建搭建建筑物、构筑物等违法建设情形，一审未予查明。二、适用法律不当。上述违法建设行为属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）、（三）、（五）、（六）项规定的情形，一审判决认为《104号复函》不符合《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，属于适用法律不当。请求二审法院判决：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初638号行政判决；2.驳回麦苏女的诉讼请求。被上诉人麦苏女辩称：一、根据《出让合同》第十条的约定，涉案土地可以变更用途，一审法院认定涉案土地的现状和规划属于商业用地的事实正确。《92号批复》涉案土地为商住用地，故一审法院认定涉案土地的性质正确。二、一审法院适用法律正确。涉案的违法建设并未违反《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）、（三）、（五）、（六）项规定的情形，涉案的违法建设是在麦苏女自身的土地使用权范围内进行的，违规建设没有超过周围同类建筑物的高度，也没有侵占规划确定的道路、消防通道等，故不属于无法采取改正措施消除规划影响的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，麦苏女对顺德发规局作出被诉《104号复函》的职权依据没有异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是《104号复函》适用法律是否正确。《104号复函》认为“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，金沙大道瑶岗路12号之一加建的建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，但经本院核实，认定违法建筑是否属于“无法采取改正措施消除影响的情形”的相关法律依据是《广东省城乡规划条例》第八十条第二款，而《104号复函》并没有适用该地方性法规，故一审法院认为《104号复函》适用法律、法规错误并判决撤销，具有事实和法律依据，本院予以支持。佛山市自然资源局辩称，《104号复函》已适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，该法是《广东省城乡规划条例》的上位法，适用法律正确。对此本院认为，顺德环运局2017年3月9日对顺德发规局发函的要求包括“（四）上述建设的建构筑物部分是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形？”顺德发规局在作出肯定答复时，应当援引能够直接认定违法建设属于“无法采取改正措施消除影响的情形”的法律条文，而《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条强调的是对“无法采取改正措施消除影响”的违法建设后续如何处理，并不涉及怎样认定“无法采取改正措施消除影响的情形”。佛山市自然资源局的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，涉案土地的现状用途由2009年签订的《出让合同》第五条约定，佛山市顺德区人民政府2016年发布的《92号批复》指的是宗地规划用途，不是现状用途，一审判决将涉案宗地的用途“公共设施用地”认定为“商住用地”显然错误，本院予以纠正，但该错误不影响本案的处理结果。综上所述，《104号复函》适用法律错误，一审判决予以撤销正确，本院予以支持。佛山市自然资源局的上诉理由部分成立，本院对其有理的部分予以支持，对其无理的部分不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二〇年四月二十一日法官助理 温颖聪书 记 员 欧思颖