安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终152号 上诉人（原审被告）：李金骐，男，1994年3月21日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：汪玉萍，安徽安然律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南京中领广告有限公司，住所地江苏省南京市江北新区滨江大道一号明发滨江新城346-350幢238室。 法定代表人：黄书钗，该公司总经理。 委托诉讼代理人:于秋红，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：梁诸彬，男，1973年12月17日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周羊，安徽耕天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芮贵宝，男，1969年8月23日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：刘磊，安徽振宏律师事务所律师。 上诉人李金骐、南京中领广告有限公司（以下简称中领广告公司）因与被上诉人梁诸彬、芮贵宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院（2019）皖0506民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李金骐上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由芮贵宝、梁诸彬承担。事实和理由：一、涉案工程系我分包给芮贵宝，梁诸彬及案外人沈绪桥等人均是受芮贵宝雇佣。1.我和芮贵宝系建设工程施工作业的承、分包关系，芮贵宝有义务完成涉案项目的施工作业，我只需接受施工作业成果，向芮贵宝支付报酬。至于工程施工的人数、单价、天数均由芮贵宝安排。2.我在一审中提交的聊天记录可以证明除涉案工程外，另外其他几处工程也是由我分包给芮贵宝，芮贵宝亦承认按照施工项目收取施工费用。3.我不认识梁诸彬，梁诸彬也承认其系芮贵宝叫去上班的，芮贵宝和他谈工资报酬，一审因梁诸彬否认自己受雇于芮贵宝，即认定梁诸彬受雇于我，无事实依据。二、一审认定梁诸彬仅承担30%的过错责任，依据不足，且部分赔偿项目标准过高。1.施工现场均是裸土，土质较为松软，且施工高度仅2米，梁诸彬陈述其是在准备下来休息的过程中不慎摔下，可以判断梁诸彬自身过错较大，应对自己的损失承担同等或主要责任。2.我在一审中提交重新鉴定申请书，并对涉案鉴定报告提出了几点质疑，一审对我提出的申请未予处理，亦未进行重新鉴定，导致梁诸彬的残疾赔偿金、误工费等赔偿数额过高，且护理费计算应当区分住院与非住院天数。 梁诸彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉,维持原判。1.李金骐与芮贵宝约定劳务报酬按照每平方三十元计算，而芮贵宝和梁诸彬约定的劳务报酬也是按照每平方三十元计算，芮贵宝没有从中赚取任何差价。由此可见，芮贵宝联系梁诸彬等人的行为完全建立在各方是熟人关系的基础之上，仅是向他人通知工作机会的一个帮助行为，芮贵宝没有雇佣的意思表示。梁诸彬也认为自己的老板是李金骐，而且李金骐多次到施工现场指导工作，芮贵宝、梁诸彬等人按照李金骐的安排完成工作任务，受其管理，均受雇于李金骐，李金骐上诉称其和芮贵宝之间系工程分包关系不属实。涉案工程提供劳务者有多人，一直由李金骐和芮贵宝进行工作对接，芮贵宝相当于领班的位置，由其代领并代发员工工资。一审中中领广告公司提交的聊天记录可以证明李金骐承诺梁诸彬受伤一事由自己处理。梁诸彬提交的出警记录也可以证明李金骐知道梁诸彬因工作受伤事实，并表示其愿意赔偿。2.梁诸彬在电焊作业过程中溅出火花致地下干草燃烧产生浓烟，其在下来过程中因视线受影响而摔倒，一审认定梁诸彬承担30%的过错责任完全正确。李金骐对涉案司法鉴定意见书的异议在于梁诸彬的入、出院诊断没有双足粉碎性骨折的记载，而鉴定意见中出现粉碎性骨折的记载。但芜湖市中医院双足X线侧轴位片、左右足跟骨三维CT均明确反映梁诸彬双足跟骨粉碎性骨折均涉及关节面，伴不同程度塌陷。该司法鉴定意见书是由具备鉴定资质的司法鉴定机构作出，李金骐提出重新鉴定申请不应得到准许。 芮贵宝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，芮贵宝不是梁诸彬的雇主，对梁诸彬受伤没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。1.梁诸彬和芮贵宝的劳动报酬均是李金骐发放，芮贵宝从中没有获取任何其他收益，芮贵宝只是在李金骐的所有雇员当中担任代班组长而已，和梁诸彬只是同事、工友关系。2.对于梁诸彬在本案中有无过错的问题，由法院依法认定。3.无任何正当理由和证据能够推翻具有司法鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见书，该鉴定意见应予采纳。 中领广告公司辩称，同意李金骐上诉的事实和理由。1.李金骐与梁诸彬不认识，李金骐只与芮贵宝对接，在不认识的情况下，谈何雇佣关系。梁诸彬和芮贵宝之间系分包关系，而非雇佣关系。2.梁诸彬在施工过程中不具备基本的专业素质和常识，未尽到高度谨慎的注意义务。对自己受伤应负主要责任。3.司法鉴定意见书存在明显错误，该鉴定系梁诸彬单方委托，程序不合法，且鉴定时机不成熟，伤残鉴定应当在伤情治疗终结且稳定之后进行鉴定，故本案的鉴定意见书不能作为定案依据。 中领广告公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回梁诸彬的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由梁诸彬、芮贵宝和李金骐承担。事实和理由：1.涉案鉴定意见书不能作为定案依据。该鉴定系梁诸彬单方委托，且梁诸彬内固定在位还需二次手术，病情尚未治疗终结，鉴定程序和时机均存在违法之处，一审未对鉴定意见进行实质性审查，对我公司提出的重新鉴定申请不予准许错误。2.一审仅凭梁诸彬、芮贵宝的陈述即认定梁诸彬、芮贵宝均受雇于李金骐错误。李金骐将电焊工程分包给芮贵宝，芮贵宝雇佣梁诸彬等人进行电焊作业，梁诸彬的损失应由芮贵宝承担。我公司与李金骐就涉案项目没有签订任何协议，一审依据李金骐与我公司就其他项目签订的施工协议即认定双方之间系建设工程施工合同关系，依据不足。李金骐按照我公司的要求进行作业，我公司对涉案项目包工包料包验收，李金骐与我公司之间系承揽合同关系，一审判决我公司和李金骐对梁诸彬的损失承担连带清偿责任，没有依据。3.梁诸彬作为完全民事行为能力人，不佩戴安全帽，不采取相应的自身安全保障措施，对损害的发生存在重大过错，应对其自身损失承担主要责任。 梁诸彬辩称，虽然李金骐和中领广告公司就涉案工程没有签订书面协议，但双方就其他围挡工程签订过书面协议，协议内容完全符合建设工程施工合同的相关规定。根据双方交易习惯及本案的工程情况可以认定李金骐和中领广告公司之间系建设工程施工合同关系而不是承揽合同关系。根据法律规定，中领广告公司和李金骐应对梁诸彬的损失承担连带清偿责任。其余答辩意见同对李金骐上诉的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。 李金骐辩称，我和中领广告公司之间系建设工程施工合同关系而非承揽合同关系，同意中领广告公司的其他上诉理由。 芮贵宝辩称，中领广告公司和李金骐之间系建设工程施工合同关系，应当对梁诸彬的损失承担连带赔偿责任。其余答辩意见同对李金骐上诉的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 梁诸彬向一审法院起诉请求：1.判决李金骐赔偿医疗费18122.08元、住院伙食补助费450元（15天×30元/天）、营养费3150元（105天×30元/天）、护理费12600元（105天×120元/天）、误工费54000元（270天×200元/天）、残疾赔偿金137572元（34393元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金12000元、交通费1000元、鉴定费2090元及二次手术费12000元，合计252984.08元；2.中领广告公司对上述赔偿款承担连带清偿责任；3.李金骐、中领广告公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：中领广告公司将其从明发集团（马鞍山）环境建设有限公司（以下简称明发公司）承建的围挡工程转包给李金骐，李金骐雇佣芮贵宝从事电焊作业，约定劳务报酬为30元/㎡。后芮贵宝喊梁诸彬一起在涉案工程从事电焊作业，芮贵宝和梁诸彬亦约定劳务报酬为30元/㎡。2019年3月15日，梁诸彬在作业过程中从铁架上摔落，先后被送往马鞍山博望新城中医医院、芜湖市中医医院治疗，经诊断为：左跟骨骨折（塌陷型）、右跟骨骨折（舌型）。住院15天，共产生医疗费18122.08元。2019年7月2日，梁诸彬的伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定：1.双足跟骨粉碎性骨折，现畸形愈合，伤残等级评定为九级。2.评定其后期拆除双足跟骨内固定物费用约需人民币壹万贰仟元，或根据实际发生情况进行赔付，建议参考采纳。3.结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予误工期240天、护理期90天、营养期90天；后期拆除内固定物时分别酌情给予其误工期30天、护理期15天、营养期15天，建议参考采纳。2019年7月12日，梁诸彬向马鞍山市公安局报案，称其在博望镇新城中医医院旁边一个工地工作时受伤，博望派出所电话联系李金骐，李金骐称已与报警人协商处理，因双方就赔偿问题没有达成一致意见，协商未果，让报警人可通过法律途径解决。 另查明：李金骐、梁诸彬均无电焊施工资质。 再查明，中领广告公司与李金骐于2017年11月10日、12月27日分别签订《施工协议》各一份，内容是中领广告公司将其承建的围挡工程交由李金骐施工，施工费用按双方约定的工程量计算。 一审法院认为，本案的争议焦点为，一、李金骐与中领广告公司之间是建设工程施工合同关系还是承揽合同关系。就涉案的围挡工程，双方没有签订书面协议，但在该工程之前，双方就其他围挡工程签订过施工协议。从双方之前签订的施工协议看，围挡工程均是楼盘建设工程的一部分，均约定了竣工验收、交付使用、工程款支付方式等内容，符合建设工程施工合同的相关规定。根据双方交易惯例及本案的工程情况，可以认定本案中李金骐与中领广告公司之间应属建设工程施工合同关系，系中领广告公司将其承建的围挡工程转包给李金骐，故对中领广告公司主张双方系承揽合同关系的抗辩不予采信。二、李金骐、芮贵宝、梁诸彬之间的关系。李金骐主张中领广告公司将其承建的明发公司围挡工程转包给李金骐后，李金骐将该工程的电焊作业分包给了芮贵宝，由芮贵宝雇佣梁诸彬从事电焊作业，梁诸彬和芮贵宝均予以否认，李金骐提供的证据亦不足以证明其主张，故不予采信。经查明，李金骐与芮贵宝约定的劳务报酬是30元/㎡，芮贵宝和梁诸彬所谈的劳务报酬亦是30元/㎡，芮贵宝没有从中赚取利益，故芮贵宝联系梁诸彬等人的行为，系因熟人关系向他人通知工作机会的帮助行为，是一种单纯的召集行为，没有雇佣的意思表示，芮贵宝和梁诸彬均为李金骐承建的围挡工程提供劳务，故芮贵宝和梁诸彬均是受李金骐雇佣。三、李金骐、芮贵宝和中领广告公司是否应对梁诸彬的损害后果承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。芮贵宝和梁诸彬都是受李金骐雇佣从事电焊工作，芮贵宝对梁诸彬的受伤没有过错，故芮贵宝对梁诸彬的损害不承担赔偿责任，梁诸彬的损失应由雇主李金骐承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。梁诸彬没有相应的电焊作业资质却从事电焊工作，在工作时没有采取相应防护措施，对其自身受到的损害也应承担一定的责任，故确定李金骐承担70%赔偿责任，梁诸彬自行承担30%责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中领广告公司将涉案工程分包给没有相应资质的李金骐施工建设，其在选任上存在过失，对梁诸彬的人身损害，应由中领广告公司与李金骐承担连带赔偿责任。四、梁诸彬各项损失的确定。参照安徽省人身损害赔偿标准，结合本案查明的事实，确定梁诸彬的损失如下：1.医疗费18122.08元，有医疗费票据证明，予以确认。2.住院伙食补助费450元（30元/天×15天）。3.营养费，根据其受伤情况及鉴定意见，确定为3150元（30元／天×105天）。4.误工费，根据鉴定意见，参照安徽省上一年度建筑业平均工资60785元/年计算，确定其误工费44964.25元（60785元/年÷365×270天）。5.护理费，其主张120元/天不超过2018年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资，予以认可，结合鉴定意见，确定为12600元（120元/天×105天）。6.残疾赔偿金，梁诸彬虽为农村居民，但其从事电焊工作，不以农业作为其主要收入来源，故应按2018年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准进行赔偿，其伤残等级为九级，数额为137572元（34393元/年×20年×20％）。7.精神损害抚慰金，根据其伤残等级及责任承担，酌定为8500元。8.交通费，考虑到就医地点路程、时间及次数，酌定500元。9.鉴定费1300元，有鉴定费票据支持，予以认定。10.二次手术费，梁诸彬双足内固定在位，二次手术必然发生，根据鉴定意见，对其主张的二次手术费12000元予以支持。以上损失合计230658.33元及精神损害抚慰金8500元。李金骐应承担70%赔偿责任为169960.8元（230658.33元×70%＋8500元），其余损失由梁诸彬自行承担。中领广告公司对李金骐的赔偿款项承担连带清偿责任。判决：一、李金骐于本判决生效后十日内赔偿梁诸彬各项损失计169960.8元；二、南京中领广告有限公司对李金骐的上述赔偿款承担连带清偿责任。案件受理费5094元，减半收取2547元，由梁诸彬负担697元，被告李金骐负担1850元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李金骐提交其和芮贵宝的聊天记录打印件六张和银行明细打印件，不能达到其和芮贵宝之间是劳务分包关系以及其向梁诸彬支付医疗费用的证明目的，故不予认定。 二审确认一审认定的事实。针对李金骐对涉案司法鉴定意见书提出的三点异议，安徽广济司法鉴定所出具了答复意见：一、粉碎性骨折的概念：是完全性骨折的一种特殊形式，骨质碎裂成三块以上，即可认定为粉碎性骨折，根据被鉴定人提供的影像CT可以清晰地辨认出其左、右跟骨骨折碎裂均达三块以上，故可以认定为双足跟骨均为粉碎性骨折。二、骨折畸形愈合的概念：一般指存在成角、旋转或者重叠畸形的骨质愈合情形。被鉴定人双足跟骨粉碎性骨折，行手术治疗，经过恢复，复查X片示：双足跟骨粉碎性骨折呈重叠畸形愈合，故可以认定该双足跟骨为畸形愈合：手术切口是指足跟部的表面皮肤切口，而非骨质，与跟骨是否畸形愈合无关。三、根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，被鉴定人自2019年3月15日受伤，至2019年6月21日来本所进行鉴定，有三月余，经过复查双足跟骨影像片提示该骨折已愈合，即已达临床治疗效果稳定期，故此时鉴定并无不当。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.李金骐与中领广告公司之间为建设工程施工合同关系还是承揽合同关系，应否对梁诸彬的损失承担连带赔偿责任。2.李金骐与芮贵宝之间为雇佣关系还是劳务分包关系，芮贵宝应否对梁诸彬的损失承担赔偿责任。3.一审对梁诸彬各项损失的认定，依据是否充分。4.梁诸彬对自身的损失应承担得责任比例。 关于李金骐和中领广告公司之间的关系问题。中领广告公司将其从明发公司承建的围挡工程交由李金骐，围挡工程属于楼盘建设工程的一部分。虽然双方之间没有签订书面协议，但李金骐与中领广告公司存在多次合作，且双方之间就其他围挡工程签订过施工协议，从施工协议的内容可知，双方约定了竣工验收、交付使用、工程款支付方式等，均符合建设工程施工合同的相关规定，故一审认定双方之间系建设工程施工合同关系，并无不当。中领广告公司主张其与李金骐之间系承揽合同关系，但未提供充分的证据证明，本院不予采信。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中领广告公司将涉案围挡工程交由没有相应资质的李金骐承包施工，一审认定中领广告公司和李金骐对梁诸彬的损失承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。 关于李金骐和芮贵宝之间的关系问题。李金骐提供的证据不能证明其和芮贵宝之间系劳务分包关系，芮贵宝和梁诸彬同时为李金骐承建的围挡工程从事电焊作业，接受李金骐的指示和安排，且根据芮贵宝和梁诸彬对于劳务报酬的陈述，可以认定梁诸彬和芮贵宝均受雇于李金骐的事实。雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故梁诸彬的损失应由李金骐承担，芮贵宝不应对梁诸彬的损失承担赔偿责任。 关于梁诸彬自身过错的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。梁诸彬没有任何电焊作业资质从事电焊工作，且未采取相应的安全防护措施，一审认定其对自己的损失承担30%的赔偿责任，并无不妥。 关于梁诸彬各项损失的问题。安徽广济司法鉴定所作为专业鉴定机构，依据梁诸彬提交的病历资料、X光片等材料，并对梁诸彬进行了体格检查，其出具的鉴定意见符合法定程序，可以作为定案依据。李金骐、中领广告公司对涉案鉴定意见书持有异议，但未提出足以反驳的理由和证据推翻该鉴定意见书，本院对其提出的异议不予采纳。一审据此认定梁诸彬的残疾赔偿金、误工费及护理费，均无不当之处。 综上所述，李金骐、中领广告公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5094元，由上诉人李金骐负担1808元、南京中领广告有限公司负担3286元。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年四月十五日 法官助理陈曼 书记员袁园