贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终655号上诉人（一审被告）：毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区。法定代表人：徐忠俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵波，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：成都建工第三建筑工程有限公司（原名成都市第三建筑工程公司），住所地:四川省成都市锦江区。法定代表人：胡刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：武万勇。上诉人毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司（以下简称中邦富鑫）因与被上诉人成都建工第三建筑工程有限公司（以下简称成都三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中邦富鑫上诉请求：1、依法维持一审判决第一、三、四项；撤销第二项，即“被告毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告成都建工第三建筑工程有限公司损失赔偿款共计1099533.62元”。2、本案上诉费用由成都三建承担。事实及理由：1、中邦富鑫与成都三建签订《建设工程施工合同》进行开工建设的涉案工程自始至终都未取得过用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可等强制性行政许可手续，属于违法建设工程，因此，中邦富鑫与成都三建之间签订的《建设工程施工合同》亦属无效。一审法院未准确识别涉案工程与后期第三方入驻后施工建设工程的不同性，认定涉案工程在法庭辩论终结前已经取得了相应的规划手续，从而认定涉案建设工程施工合同有效属于事实认定错误。2、如前所述，涉案工程施工合同无效后，中邦富鑫只需对成都三建完成的工程量支付工程款，无需承担损失赔偿款。一审法院事实认定错误，进而判决中邦富鑫赔偿成都三建损失款项109万余元，不仅没有事实和法律依据，还显示公平。3、关于成都三建主张的损失赔偿问题，即使抛开涉案合同效力问题，就成都三建所提供的证据材料，完全不能证实其损失存在的客观性，一审法院未严格按照证据规则审查判断成都三建的证据效力，错误判决支持成都三建的损失诉求，损害了中邦富鑫的合法权益。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，望二审法院依法判如所诉。被上诉人成都三建辩称：一、因中邦富鑫原因导致案涉项目合同不能继续履行而被迫解除，中邦富鑫依法应承担违约或损失赔偿责任。成都三建的损失计算期间应为2016年7月3日至2017年3月，一审判决对此认定缺乏事实依据,也显示公允。2016年1月22日，双方就案涉项目签订《建设工程施工合同》，约定中邦富鑫应按照法律规定获得工程施工所需许可，且在专用条款1.6.1条约定中邦富鑫应在合同签订之日起7天内提供图纸（含建筑施工图、地勘资料、与施工有关的文件），根据一审判决已认定的事实，“项目于2016年7月2日起停工，主要原因为双方就计价发生争议、无施工许可证、施工图纸不合法造成”。而上述原因均是由于中邦富鑫严重违约所致，故“原告停工期间的损失应当由被告承担”。我方对一审判决就上述案件事实的认定不持异议。但是，对一审判决酌定的损失计算期间并不认可。一审判决认定“2016年9月13日已经形成《七星国际城关于解除施工合同的专题会议纪要》已经明确双方决定友好解除施工合同……而本案成都三建于2017年2月份才分别与塔吊、周转物资出租方以及劳务分包方结束租赁、劳务分包关系。这说明成都三建并未及时采取止损措施。……因此结合本案实际情况，计算损失的期间酌情应自2016年9月份后再计算1个月”。根据《会议纪要》第一条“会后双方拟订解除施工合同的协议书，双方签字盖章后生效”,但会后双方并未签订解除协议，故该会议纪要不能作为双方施工合同解除的有效依据。与此同时，《会议纪要》第二条“……但除旋挖施工单位进行施工外，其余工作单位待付款后方可进场施工”；第五条“建设单位在1周内完成结算审核工作，结算审核工作完成经双方签字确认后15天内支付施工单位结算工程款”；第六条“施工单位在审结费用结清后即撤除现场，将场地移交建设单位”。上述约定均表明：双方达成共识，成都三建撤场时间为中邦富鑫结清费用后，但截止本案诉讼，中邦富鑫均未办理工程结算，也未支付任何工程款，故成都三建撤场时间未到的情况下，无法与劳务方、租赁方结清相关费用。但是，中邦富鑫在未支付任何费用，成都三建不具备撤场条件的情况下，于2017年3月以召集社会黑恶势力的方式，将成都三建现场人员强行驱逐出施工场地，并拒不退还相关财物和设施设备。因此，中邦富鑫的违约行为主观恶意极大，也给成都三建造成了极大的经济损失，但一审判决酌情认定的损失计算截止时间为2016年10月，不仅与事实不符，也显示公平，客观上起到了保护违约行为人，纵容了中邦富鑫通过黑恶势力解决经济纠纷这一恶虐行为。二、因中邦富鑫的违约行为，给成都三建造成巨大经济损失，且损失已实际产生，中邦富鑫依法应承担赔偿责任。因中邦富鑫严重违约行为，给成都三建造成了巨大经济损失，损失的主要费用分别说明如下：1、劳务公司赔偿费用216.25万元。成都三建与大爱公司签订《劳务分包合同》，合同中明确约定了因劳务发包人违约解除合同应赔偿的费用包括房屋租赁费、人员窝工费、来回路费，并明确约定了计算标准。2017年2月19日，大爱公司来函向成都三建进行停工索赔，包括7.5个月的窝工损失187.5万元，12个月的房屋20万元，往返路费10万元，合计227.5万元，后经与大爱公司协商确定赔偿费用216.25万元，成都三建已于2017年3月17日通过银行转账的方式支付该笔费用。另：就上述索赔计算时间，经与当事人了解，窝工损失中的7.5月计算期间为：2016年7月3日-2017年2月19日，12个月房屋租金系大爱公司根据租房合同签约期间计算。2、塔机租金及闲置费244868元。2016年5月15日，成都三建与毕节市顺华租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》，约定使用塔机3台，约定进出场及安拆费2.5万元/台，租赁费根据型号不同分别为1.4万元/月和1.1万元/月，后顺华公司进场塔机两台，时间分别是2016年6月24日-2017年2月24日（8个月），2016年7月5日-2017年2月24日（7个月19天），费用为244867元。该费用已全额支付（其中，2017年6月15日现金支付周遵顺6万元，周遵顺出具借支单；2017年12月13日向周遵顺转账支付10万元，2018年5月14日向周遵顺转账支付8.4867元）。3、周转材料及临时搭建费用154988.55元。2016年4月25日与成都三建与七星关区永发建筑物资租赁行签订《周转材料租赁合同》，2017年2月27日，成都三建与永发租赁行签订《工程结算单》，确定租赁时间从2016年4月18日-2017年2月27日，费用包括钢管租赁费18909.44元，扣件租赁费13423.68元，运输费3万元，未退还钢管赔偿费100691.5元，未退还扣件赔偿费23895元，以上合计186919.62元。由于中邦富鑫一直未能支付工程款，成都三建项目资金紧张，经与永发租赁公司协商，暂未支付上述费用。4、管理人员工资损失合计4002179.94元。上述管理人员系成都三建为实施本项目所组织的现场管理人员，包括实际发放管理费3311166.39元（计算时间从2016年3月-2017年2月）和3名人员遣散费691013.55元，成都三建提供了现场管理人员签字的发放证明，但一审判决以成都三建没有提供劳动合同为由全部未予以支持，显然与事实严重不符。成都三建为项目实施组织管理人员，而管理人员的工资是必然会产生的费用，一审判决对此认定显示公允。综合上述1-4项费用合计656.4536万元，而上述费用均系成都三建实际产生和必然产生的费用，但一审判决在认可第1-3项费用实际产生的情况下，仅支持了部分费用，即1099566.62元，该费用实际完全不能弥补因中邦富鑫违约行为给成都三建所造成的损失，成都三建为避免诉累而没有提起上诉，并不意味着成都三建认可一审判决所认定的金额，而对管理人员工资全部未予以支持，显失公允。综上，请二审法院维持原审判决。成都三建向一审法院提出诉讼请求：1、判令中邦富鑫向成都三建支付工程款7386724.3元及逾期支付利息暂计106214.94元(按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年12月17日暂计算至起诉之日，应计算至实际付清之日)；2、判令中邦富鑫向成都三建支付损失赔偿款6608589.24元及逾期支付利息暂计35934.2元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年3月1日暂计算至起诉之日，应计算至实际付清之日）；3、判令成都三建对该建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、判令中邦富鑫承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费、律师费、执行费、交通费等所有诉讼相关费用。一审法院查明：成都市第三建筑工程公司2018年9月20日更名为成都建工第三建筑工程有限公司。2016年1月22日成都三建和中邦富鑫签订《建设工程施工合同》，约定由成都三建承建中邦富鑫发包的位于毕节市七星关区星国际城建设工程施工图范围内包括土建（土石方工程和护壁工程除外）和安装工程等在内的全部工程，同时约定中邦富鑫应按照法律规定获得工程施工所需许可，若中邦富鑫明确表示不履行合同主要义务的属于违约，中邦富鑫应承担因其违约给成都三建增加的费用并支付合理利润，且在解除合同后28天内向成都三建支付所完成工作的价款、成都三建为工程施工订购并已付款的材料设备价款、撤离现场及遣散人员的款项、合同解除前应支付的违约金及其他应支付的款项和给成都三建造成的损失，中邦富鑫除应承担上述责任外还应承担成都三建为实现债权所产生的诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费、执行费、交通费等费用。双方于2016年5月13日签订《补充协议书》，约定成都三建的施工范围新增基础垫层及以下的旋挖桩、基坑挖土石方、桩承台等地基工程工作。2016年4月16日中邦富鑫向成都三建发出基础工程开工通知，2016年4月18日中邦富鑫按通知要求组织机械设备进场施工。2016年6月20日监理例会上，成都三建提出：1、施工图只有基础，要求建设单位尽快提交完整有效的施工图。2、工程施工许可证要求建设单位尽快完善。中邦富鑫提出：1、施工许可证办理需要一定的时间，具体时间尚不确定。2、完整施工图应该在6月底能出图，地下室三层的图纸在6月25日出图。2016年6月22日，成都三建向中邦富鑫发函，提出因中邦富鑫单位调整设计方案，无法及时提供施工作业条件及办理施工许可手续、施工便道处地下室施工方案尚未确定，未提供正式且合法的施工图给成都三建等原因，极有可能造成成都三建停工。2016年7月，成都三建停止施工。2016年7月16日，成都三建向中邦富鑫发送《有关要求顺延基础工程施工工期的情况说明》，表示：因建设单位未提供满足后续施工要求的施工图纸，致使成都三建不能继续施工。因此成都三建已于2016年7月3日正式暂停施工。2016年7月5日，成都三建经与建设单位协商后，共同确定：本工程确因基础工程设计文件的大范围修改，造成我公司不能继续施工，需待建设单位在设计修改完成后并且向成都三建提供相关有效设计文件后再行组织施工，要求中邦富鑫顺延成都三建在此停工期间所延误的工期。2016年7月19日的监理例会上，明确建设单位尽快办理施工许可证。施工设计图在7-10天完善，施工单位在收到施工设计图后7天内完善施工组织设计及各专项方案的编制工作。2016年7月26日的监理例会上，明确施工单位7月23日收到的建设单位施工设计文件，不作为后续施工的指导文件，会后建设单位与设计单位沟通，用于指导施工的设计文件于两天内提供。建设单位尽快办理施工许可证，需要参加单位配合的，各单位应予全力配合，尽快把相关资料提交到建设单位。工期问题，垫层以下的独立进行计算；由于施工设计文件滞后，造成停工的工期应予顺延，工期顺延的签证按合同约定和委托监理授权，应由建设单位完善。2016年8月11日，中邦富鑫向成都三建发出《工作指令》（编号05号），指出：基础及地下室施工图齐全，已会审，通知总包单位加快基础及地下室施工进度。2016年8月23日监理例会上，成都三建和中邦富鑫就合同条款发生争议，未达成一致。成都三建提出即使就争议条款未达成共识，同样会完善桩基基础子分部的全部工作内容及桩基检测资料，就场地多余土方需外运问题，经施工单位测算，平衡调整后整个施工场地不需要土方进行外运。2016年8月16日监理例会上，成都三建提出图审会审内容的回复、补图希望及时提供。中邦富鑫提出图审补图中邦富鑫及时跟踪设计，取得电子版后打印签发执行指令。各方达成共识：目前没有影响施工推进的障碍因素存在；参加各方应按计划目标各尽其职全面推动达成目标。2016年8月22日，中邦富鑫要求成都三建就2号楼、4号楼范围内浮土于2016年8月25日之前完成清运。成都三建回复中邦富鑫，就土方清运表示，属重力式挡土墙土方开挖后预留之土方需全部外运，属于4号楼机械成孔灌注桩施工后遗留之土石方将采用内转，留作筏板以下的土石方平衡工作。就限期完成清运工作、否则承担工期延误和其他损失一事表示，在中邦富鑫未办理施工许可证及双方未对中邦富鑫提出的不合理之处（双方对转换层以上是否上浮3%发生争议）达成一致意见前，没有义务按照业主单位要求组织施工。2016年8月31日，中邦富鑫向成都三建发出《工作指令》（编号09号），指出2016年8月11日的5号指令，但20天过去至今旋挖机械还未进场，基础桩尚未进行检测。严重影响整体项目进度，现要求承包单位收到指令后，立即组织编制切实可行节点进度计划，必须在2016年9月25日之前完成地下室基础1#-1、-2,4#-1、-2单元、地下车库基础截桩和检测工作，以及2#、3#楼未完成的旋挖桩基础施工工作。2016年9月3日，中邦富鑫下发《七星国际城工程例会会议纪要》，主要内容有：一、关于旋挖机进场问题，成都三建力争在2016年9月7日前进行旋挖孔施工，如2016年9月7日不能进场施工，由中邦富鑫重新安排施工单位进场施工该项目的扫尾工程。二、关于破桩头的问题，施工单位力争2016年9月25日完成，如到时不能完成，施工单位确保不影响建设单位重新安排其他施工单位施工。三、关于抽芯检测工程问题，施工单位表态确保2016年9月25日前完成该工程。四、施工单位于2016年9月4日按以上工期要求编制工程进度计划并报监理单位、建设单位工程部。六、施工单位于2016年9月6日前将前期完成的产值表和已完成的孔桩资料报送建设单位李帅处审核。2016年9月8日，成都三建针对09号工作指令及《七星国际城工程例会会议纪要》回复中邦富鑫，已于2016年8月25日开始进行检测工作，力争在无特殊情况下，于2016年9月25日前完成检测工作。但是，尚未施工旋挖桩因基础部位存在极为软弱的地质情况，施工机械无法开展工作，且中邦富鑫不同意成都三建的施工处理措施，又不明确具体的处理意见，致使无法开展该部位工作。同时，中邦富鑫未取得开工许可证，已收到职能部门口头通知，要求暂停施工，并立即完善相关手续。否则将会对公司进行相应处罚，故剩余的旋挖桩基础的施工至今无法确定开始施工时间及最终完成时间。关于办理前期已完工程结算事宜，如业主单位以施工合同专用条款第12.1条第(7)点约定之分歧无法妥善解决为由，需要解除施工合同时，请建设单位下达解除合同的书面文件，成都三建将在完成桩基基础施工及检测后，据实向业主的申报已完产值，在业主单位批复且支付相应款项后，友好地与业主单位解除协议并及时完成撤场工作。因此，成都三建认为，至今未收到建设单位下发任何要求解除施工合同的书面文件，相应工程量确实无法精确计算，故成都三建无法按照业主单位要求在2016年9月6日前完成前期已完工作的费用申报。成都三建承诺，在收到建设单位解除合同书面文件后，于本工程后续收尾工作全部完成之前，据实申报已完成产值。2016年9月13日，双方形成《七星国际城关于解除施工合同的专题会议纪要》，主要内容有：双方就施工合同条款存在较大分歧，多次协商未达成一致，双方决定友好解除施工合同。会后拟定解除施工合同的协议书，双方签字后生效。成都三建现场的基础桩检测及其他收尾工作根据2016年9月3日会议达成的共识，于2016年9月25日之前全部完成。检测报告完成后15天内提交建设单位。施工单位于该周周末之前上报监理单位及建设单位审核。2016年11月15日，中邦富鑫向成都三建邮寄《解除合同通知书》，通知成都三建：一、施工合同及补充协议自通知书送达之日起解除；二、通知送达之日起5日内将工程工地完全腾退移交中邦富鑫。三、就已完工程工程款，在接到通知后五日内到中邦富鑫进行对接工作。通知书上载明的主要理由是：未提交1500万元的履约保函。项目经理杨庆未到达施工现场，整个施工现场缺乏管理，严重影响整个工程的正常、有序开展。2016年11月28日，中邦富鑫对外发出公告，要求成都三建未撤离施工现场的所有人员立即撤离，若拒不撤离，将采取强制措施进行清场。相关人员拒不撤离造成公司损失的，依法进行追偿。2017年3月，中邦富鑫将成都三建强制清场。诉讼中，成都三建申请对其已完工程的工程造价进行鉴定，贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书，结论为：1、基础旋挖孔桩工程造价为3529701.86元。2、双方认可临时设施施工造价为320758.75元。3、中邦富鑫不认可部分临时设施工程造价为22518.44元。4、中邦富鑫提出孔桩土方未处理产生费用136008.81元。5、中邦富鑫提出孔桩截桩未实施费用为45349.13元。6、技术、经济签证核定单部分费用为441180.12元。成都三建为此支付了鉴定费用共计86400元。诉讼中，关于涉案施工合同是否解除的问题，成都三建表示涉案工程施工合同解除与否双方没有书面协议，只是合同未履行，成都三建于2017年3月份被迫撤场，也就是2017年3月份解除合同。中邦富鑫表示，中邦富鑫于2016年11月15日发出解除通知书，合同解除是单方面解除。另查明，1、2016年3月20日，成都三建就涉案工程与案外人四川大爱劳务有限公司签订《建筑工程劳务作业分包合同》，将其承包的涉案工程的劳务分包给四川大爱劳务有限公司。2017年2月19日，案外人四川大爱劳务有限公司向成都三建发出索赔报告，索赔2016年7月3日停工至2017年2月19日的停工损失，2017年2月27日，成都三建与四川大爱劳务有限公司签订协议书，赔偿四川大爱劳务有限公司2162500元。2017年3月17日，成都三建支付了四川大爱劳务有限公司2162500元赔偿金。2、2016年5月15日，成都三建就涉案工程与毕节市顺华租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》租赁塔吊两台。2017年2月24日，成都三建与毕节市顺华租赁有限公司进行结算，2016年6月24日至2017年2月24日，共计费用244867元，并已支付完毕。3、2016年4月26日，成都三建为施工涉案工程，与七星关区永发建筑物资租赁行签订《周转材料租赁合同》，向该租赁行租赁周转材料。2017年2月27日，成都三建与该租赁行进行结算，2016年4月18日至2017年2月27日共计186919.62元（包括租赁费及未退还的赔偿费）。4、中邦富鑫取得涉案工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的时间分别为2017年8月12日、2017年9月12日、2017年10月18日和2017年12月13日；中邦富鑫于2017年8月28日取得施工图设计文件审查合格书。一审法院认为，案件的争议焦点是：一、施工合同效力如何认定；二、成都三建主张的工程款、利息及成都三建主张的损失、主张损失的利息如何认定？；三、对成都三建主张的优先受偿权如何认定。对于焦点一：涉案工程在本案法庭辩论终结前已经取得了相应的规划手续，故涉案合同已不存在法律法规规定的无效情形，应当认定为有效。对于焦点二：本案虽然对合同解除的时间和原因有争议，但都不否认合同已经解除的事实，故本案应当认定合同已经解除。中邦富鑫未对成都三建已施工部分的工程质量提出证据证明不合格，且已经在成都三建已施工部分的基础上继续施工，故应当认定成都三建已施工部分质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，中邦富鑫应当支付成都三建已施工部分相应工程价款。关于工程款数额的认定，贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第1项基础旋挖孔桩工程造价为3529701.86元、第2项双方认可临时设施施工造价为320758.75元，双方无异议，予以支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第3项中邦富鑫不认可部分临时设施工程造价为22518.44元，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，应当由成都三建承担举证责任，证明该部分系成都三建施工，但本案中成都三建无相关证据予以证明，故不予支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第4项中邦富鑫提出孔桩土方未处理产生费用136008.81元。成都三建在回复给中邦富鑫的《关于08号工作指令的回复》中表示，孔桩灌注施工后遗留土石方采用内转，留作筏板以下的土石方平衡工作，据此表明，成都三建并未对该部分土方进行外运，故对该部分不应当支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第5项中邦富鑫提出孔桩截桩未实施费用为45349.13元，该部分，成都三建有桩基检测合同书和照片予以证实，应认定成都三建进行截桩施工，故截桩费用45349.13元应予支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第6项技术、经济签证核定单部分费用为441180.12元，该部分有中邦富鑫认可的签证单予以证实，应予支持。综前所述，对成都三建主张的工程款应当支持贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第1、2、5、6项，共计：3529701.86+320758.75+45349.13元+441180.12=4336989.86元。对成都三建主张的损失，从双方往来文书内容看，2016年7月3日起停工(少部分收尾工程除外），主要原因有双方就计价发生争议、无施工许可证手续、施工图纸不合法造成。依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”、第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”的规定，以及《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条“县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”的规定，即使双方不存在计价争议，在中邦富鑫设计文件未经审查批准，未办理施工许可证前，成都三建依法亦不能进行施工。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，成都三建停工期间的损失应当由中邦富鑫承担。但是双方于2016年9月13日已经形成《七星国际城关于解除施工合同的专题会议纪要》已经明确双方决定友好解除施工合同，故自该日起，双方已经明知不再履行施工合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，成都三建即应当及时采取措施止损。而本案成都三建于2017年2月份才分别与塔吊、周转物资出租方以及劳务分包方结束租赁、劳务分包关系。这说明成都三建并未及时采取止损措施。鉴于成都三建即使及时采取止损措施，客观上亦不可能立即就能和出租方以及劳务分包方终结租赁关系和劳务分包关系，因此结合本案实际情况，计算损失的期间酌情应自2016年9月份后再计算1个月。基于前述理由，对成都三建主张的塔吊损失：2016年6月24日至2017年2月24日，共计费用244867元，应计算成都三建停工损失的期间占计费期间的3/8，按此比例计算塔吊租赁损失应为：244867元×3/8=91825.12元。对成都三建主张的周转材料损失：2016年4月18日至2017年2月27日，租赁费及赔偿费共计186919.62元。对其中未退还的钢管、扣件赔偿费为100691.5元+23895元，该部分费用与租赁时间长短无关，因本案成都三建系被中邦富鑫强制清场，故在中邦富鑫无证据证明其在强制清场过程中一并将钢管、扣件清退给成都三建的情况下，应视为未将钢管、扣件退还成都三建，因此成都三建不能退还出租方钢管、扣件造成的损失应当由中邦富鑫全额承担，即未退还的钢管、扣件赔偿费124586.5元应当由中邦富鑫向成都三建承担。关于62333.12租赁费，应计算成都三建停工损失的期间占租赁费计费期间的3/10.3，按此比例计算周转物资租赁损失应为：62333.12×3/10.3=18155元。关于成都三建支出的劳务损失赔偿，2016年7月3日停工至2017年2月19日的停工损失2162500元，应计算成都三建停工损失的期间占劳务损失赔偿费计算期间的3/7.5,按此比例计算劳务损失赔偿应为2162500×3/7.5=865000元。对成都三建主张的工资损失，一审法院认为，成都三建未提供劳动合同予以证明成都三建主张的工人系其员工，在无劳动合同的情况下，亦无从判断哪些人员系涉案项目的外聘人员，哪些人员系成都成都三建原有职工，故而无法判断哪些人员在涉案项目停工的情况下处于待工状态。故对成都三建主张的工人工资损失，不予支持。上述损失赔偿款共计：91825.12+124586.5+18155+865000元=1099566.62元。对成都三建主张的工程款逾期支付利息，一审法院认为，因本案成都三建主张的不是工程进度款，而是全部已完工程的工程款，故工程款应当在施工合同解除后及时支付（因本案解除尚不能确定为单方解除合同，故不适用合同约定的28天内支付价款的约定）。鉴于成都三建坚持双方的施工合同关系于中邦富鑫强制清场后即2017年3月份才解除，故中邦富鑫应当在2017年4月1日前支付工程款，中邦富鑫至今未支付工程款，应当承担给成都三建造成的损失，成都三建主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，标准适当应予支持。即以4336989.86元为基数自2017年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止。对成都三建主张的逾期支付损失赔偿款的利息，一审法院认为，赔偿款本身属于中邦富鑫向成都三建承担的违反法律规定和合同约定而产生的法律责任，成都三建就中邦富鑫承担的法律责任再行主张利息，没有合同依据和法律依据，不予支持。对于焦点三：依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”及第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，成都三建于2017年4月24日向一审本院提起诉讼，即使从中邦富鑫向成都三建邮寄解除合同通知书的时间2016年11月15日起算六个月，成都三建亦未超过6个月的权利存续期间，据此，对成都三建主张的优先受偿权予以支持，即成都三建在4336989.86元工程款范围内就涉案工程拍卖变卖所得价款优先受偿权。另外，中邦富鑫在本案中提出反诉，但中邦富鑫经一审法院通知未缴纳反诉费，故对中邦富鑫的反诉不予处理。中邦富鑫可以另行起诉。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、中邦富鑫自本判决生效之日起三十日内支付成都三建工程4336989.86元及利息，利息以4336989.86元为基数自2017年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止；二、中邦富鑫自本判决生效之日起三十日内支付成都三建损失赔偿款共计1099566.62元；三、成都三建在4336989.86元工程款范围内就中邦富鑫七星国际城折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回成都三建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105987.48元，由成都三建负担60000元；中邦富鑫负担45987.48元。鉴定费86400元，由成都三建负担30000元；中邦富鑫负担56400元。二审期间，成都三建提交了以下证据：借支单一份、银行转账单两份，拟证明成都三建已支付塔吊租赁损失244867元。中邦富鑫对上述证据发表质证意见：对证据的三性不予认可，成都三建与塔吊的租赁方签订工程结算单和财务结算单借支的真实性没有异议，但该组证据上所记载款项金额以及双方之间是否真实存在租赁合同关系和与本案有直接联系无法进行判断，不排除成都三建事后制作上述证据材料追求诉讼利益的可能。本院认为，该证据能证实成都三建向塔吊租赁方支付了塔吊租赁费，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：中邦富鑫是否应该赔偿成都三建塔机损失、周转材料损失、劳务损失费等损失。本院认为：中邦富鑫取得案涉工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的时间分别为2017年8月12日、2017年9月12日、2017年10月18日和2017年12月13日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，成都三建于2017年4月24日向一审法院提起诉讼，案涉工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证均是在成都三建起诉之后取得，故，本案《建设工程施工合同》应当认定为无效。一审判决时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》未施行，现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已施行，本院对一审法院认定《建设工程施工合同》有效予以纠正。对于导致合同无效的过错责任认定，根据《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可”的约定，中邦富鑫未按照合同约定办理案涉工程相关行政许可手续导致合同无效，系导致合同无效的过错方。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。”的规定，即使案涉合同无效，中邦富鑫给对方造成的损失仍应承担赔偿责任，中邦富鑫抗辩因合同无效不承担损失赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于成都三建主张的塔机损失、周转材料损失、劳务损失等，成都三建均提交了相应的证据证明损失实际发生，一审法院亦根据双方协商解除合同后成都三建未及时采取止损措施的实际情况认定扩大部分的损失由成都三建自行承担，最终确定中邦富鑫按比例承担相应损失1099566.62元并无不当。综上，中邦富鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14696元，由毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  谭董新审判员  干秋晗审判员  罗 宁二〇二〇年四月十五日法官助理张帜书记员谭霞