广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1295号上诉人（原审原告）：吴玉连，女，1973年2月18日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。委托诉讼代理人：张志升，广东信典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：颜学殷，男，1946年9月19日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：庄铎，广东泓业正杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴钊，男，1988年4月12日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。委托诉讼代理人：冯明根，广东南鹏展法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜俭慧，女，1973年12月22日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：庄铎，广东泓业正杰律师事务所律师。上诉人吴玉连、颜学殷因与被上诉人吴钊、颜俭慧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12350号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴玉连上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判吴钊、颜学殷、颜俭慧连带赔偿91852.71元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定吴玉连没有提供证据证明住院期间有陪护的事实，对吴玉连护理费的主张不予支持是事实认定错误。吴玉连伤情严重，脊髓损伤、胸椎体多发骨折并截瘫，生活无法自理，受伤至今确有家属护理，而且玉林**医院的疾病证明书也注明住院期间陪护人员一名，吴玉连在中山**医院和广西玉林**医院的护理费，是医疗护理费用，与吴玉连因身体遭受伤害而导致个人日常生活功能受限而额外支出的陪护护理费，属于不同赔偿项目，不属于重复主张，法院应当支持；二、一审法院认定吴玉连事故发生前按160元/天计算误工费是事实认定错误。吴玉连受伤前工资为170元每天，吴钊对该事实也当庭承认，但一审法院却无视这一事实，按160元每天计算误工工资，与事实不符；三、一审酌定吴玉连对其损失承担50%的责任是事实认定错误。一审法院认定吴玉连没有尽到安全注意义务，缺乏证据证明，涉案施工位置在房屋四楼楼顶，拦水带仅20厘米高，在高处施工过程中，被上诉人既没有搭排栅，没有采取任何安全防护措施，也没有为吴玉连配备安全防护用品，以致发生吴玉连从高处坠落受伤的事故，被上诉人应承担全部赔偿责任，且根据通常人的理解，任何人在高处作业都希望自己平安而倍加小心，而高处作业无论当事人多么小心都有可能发生意外，何况被上诉人对施工现场未采取任何安全防范措施，故吴玉连从高处坠落受伤应属其意志之外的安全责任事故，吴玉连无过错不应承担责任，一审判令吴玉连自行承担50%的责任没有事实依据。颜学殷、颜俭慧对吴玉连的上诉辩称，1.颜俭慧不是本案适格主体不应承担责任，颜俭慧是颜学殷女儿，仅是帮父亲处理吴玉连受伤后的事宜，与本案无关。无需承担赔偿责任。2.吴玉连存在重复主张护理费，一审查明事实正确，吴玉连没有证据证明在住院期间有人陪护，应当认定医院收的护理费是吴玉连主张的陪护费。3.一审认定吴玉连事故前工资标准正确；4.一审认定事实正确，双方承担的比例合理。吴玉连作为多年从事建筑业的人员，应当对职业危险性有超过常人认知，其明知是在四楼楼顶施工，且拦水带高度是清楚的。施工中未主动采取安全防护措施还背对拦水带后退施工，这些事实一审已经查明。吴玉连对本案的发生存在过错。应承担50%的损失合理。符合侵权责任法规定的公平原则。安全生产事故需要依据严格依法认定适度从严的原则，需要相关部门出具事故认定书，吴玉连未能举证证明本案事故已经构成安全生产事故，应当承担举证不能的法律责任。一审适用法律错误，颜学殷不应当与吴钊承担连带赔偿责任。吴钊对吴玉连的上诉辩称，关于护理费，吴玉连在重症监护室期间无需其他人陪护，医院已经收取护理费。误工费，一审参照建筑行业标准计算吴玉连误工损失正确合理。一审认定责任认定比例合理。本案事故发生是吴玉连操作没有尽到安全义务，在楼顶扎钢筋时，从楼房中间一直往边缘扎钢筋，是吴玉连没有留神一直扎到房屋边缘，没有留神就掉下来了。颜学殷上诉请求：依法确认颜学殷与吴钊之间系承揽合同关系，依法确认颜学殷与吴钊的责任比例，独立承担相应的赔偿责任，并将颜学殷已经支付的10000元予以抵扣，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基础法律关系错误。颜学殷将房屋楼顶漏水问题交给吴钊处理，双方约定好工程做完后的价格，由吴钊自行组织施工，该事实在一审已经查明，故颜学殷与吴钊之间的关系应为承揽合同关系而非承包关系，一审法院认定基础法律关系错误导致后面的认定存在适用法律错误，因此应当依法予以改判；二、一审适用法律错误，导致判决结果有误。一审查明事实清楚，根据本案情形，颜学殷对吴玉连受伤所致损失自行承担50%的责任无异议，但一审法院认定颜学殷将本案工程发包给吴钊施工，吴钊不具备相应施工资质，颜学殷应对吴玉连受伤所致的损失承担50%即95806.36元的连带赔偿责任，该认定于法无据，适用法律错误，依法应当重新认定。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，吴玉连未能举证证明本案所涉事故已构成安全生产事故，亦未举证证明颜学殷、吴钊构成共同侵权，故吴玉连主张颜学殷与吴钊对本案承担连带赔偿责任缺乏事实依据，一审法院认定颜学殷与吴钊承担连带赔偿责任适用法律错误，请求二审予以纠正。吴玉连对颜学殷的上诉辩称，颜学殷第一项上诉请求超越一审诉讼请求，不应在本案处理。颜学殷与吴钊应承担连带责任，颜学殷知道或应当知道吴钊不具有承担工程的资质，也无法提供安全生产条件，仍然把工程承包给吴钊，依据最高院人身损害司法解释第十一条第二款的规定，应当承担连带责任。吴钊对颜学殷的上诉辩称，同意吴玉连的答辩意见。工程是颜学殷找吴钊修补屋顶漏水，双方谈好当时是多少钱一天来计算工钱，吴钊指导颜学殷购买修补材料，叫上另外三人修房顶，一共是4个人干活。房东颜学殷给吴钊多少钱，吴钊就给其他人多少钱，吴钊在之间不存在获利情况。一审认定正确。颜俭慧对颜学殷的上诉述称，同意颜学殷的上诉意见。吴玉连向一审法院起诉请求：判令吴钊、颜学殷、颜俭慧向其连带赔偿各项损失合计201852.71元。一审法院认定事实：颜学殷将其位于中山市***楼顶漏水修理工程发包给吴钊包工包料组织施工，吴钊雇请吴玉连进行施工。2019年9月26日，吴玉连在涉案房屋楼顶扎钢筋时没有留意后方拦水带（高约20厘米）失足跌落受伤，立即被送往中山市**医院住院治疗，至2019年8月13日出院，住院18天，出院诊断：1.胸椎多发椎体（T3、4、5、8）爆裂性骨折伴脊髓损伤ASIA分级A级；2.腰骶椎多发椎体骨折；3.左侧多发肋骨骨折；4.左肩胛骨粉碎性骨折；5.左侧髋臼骨折；6.双肺挫伤；7.双侧血气胸；8.肝左叶破裂并出血；9.胆囊、乙状结肠、肠系膜、脾外侧、腹膜多发挫伤；10.腹膜后血肿；11.肺部感染、失血性贫血、全身多处软组织受伤等等。出院医嘱：建议出院后继续治疗、加强护理等。吴玉连于2019年8月13日入玉林市***医院住院治疗，于2019年9月28日出院，住院46天，出院医嘱：返当地医院继续康复治疗，加强四肢关节肢功能锻炼，加强营养等，不适随诊。吴玉连因本案受伤支出医疗费165972.71元，吴钊已支付100000元，颜俭慧代颜学殷支付10000元。吴玉连主张于2019年9月25日购买医用护具支出2000元，吴钊对此予以确认，颜学殷、颜俭慧主张由法院认定。吴玉连主张按100元/天计算其住院64天的住院伙食补助费，吴钊、颜学殷、颜俭慧对此予以确认。吴玉连主张支付营养费5000元，吴钊、颜学殷、颜俭慧对此予以确认。吴玉连主张按150元/天计算其住院64天的护理费，吴钊予以确认，颜学殷、颜俭慧认为医疗费（中山市**医院医疗费票据包括护理费7131.80元、玉林市**医院的广西壮族自治区医疗住院收费票据包括护理费1087.50元）已包括护理费，吴玉连存在重复主张护理费。吴玉连主张其误工天数64天，按170元/天计算误工费；吴钊对此予以确认，颜学殷、颜俭慧认为计算标准过高。吴玉连主张其因本案受伤治疗产生交通费2000元，吴钊对此予以确认；颜学殷、颜俭慧认为没有提供票据，由法院酌情认定。一审法院认为，一、关于吴玉连与吴钊、颜学殷、颜俭慧之间的法律关系问题。颜学殷将其房屋楼顶漏水修理工程发包给吴钊组织施工，吴钊承包上述工程后，雇请吴玉连进行施工，故颜学殷与吴钊之间是承包关系，吴钊与吴玉连之间是雇佣关系。颜俭慧是颜学殷的女儿，颜俭慧帮其父亲处理吴玉连受伤后的相关事宜。二、关于吴玉连的损失问题。关于护理费的问题。吴玉连主张住院64天，按每天150元计算护理费；吴钊予以确认，颜学殷、颜俭慧认为医疗费（中山市**医院医疗费票据包括护理费7131.80元、玉林市**医院的广西壮族自治区医疗住院收费票据包括护理费1087.50元）已包括护理费，吴玉连存在重复主张。吴玉连所受伤害按住院诊断情况，确需护理，在住院治疗期间已收取护理费。对于吴玉连又主张按150元/天计算护理费的请求，没有提供证据证明吴玉连住院期间有人陪护的事实，故该项主张一审法院不予支持。关于误工费的问题。吴玉连主张其误工天数64天，按170元/天计算误工费；吴钊对此予以确认，颜学殷、颜俭慧认为计算标准过高。按照2019年度广东省国有同行业在岗职工年平均工资中建筑业的平均工资标准57397元/年，吴玉连按170元/天标准计算误工费过高，应当按照上述标准按160元/天计算为宜。吴玉连购买护腰器具帮助其坐起，属康复治疗的合理费用，其提交票据主张其支出辅助器具费2000元并要求赔偿的请求，应予支持。吴玉连主张交通费用2000元，虽未提供交通票据，考虑吴玉连的病情及转院治疗情况，其主张的费用是合理的，予以认定。综上，吴玉连因本案所遭受的各项损失包括有：1.医疗费165972.71元（凭票）；2.辅助器具费2000元（凭票）；3.住院伙食补助费6400元（100元/天×64天）；4.营养费5000元；5.误工费10240元（160元/天×64天）；6.交通费2000元，以上合计191612.71元。吴钊已支付100000元，颜学殷已支付10000元。四、关于赔偿责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吴玉连在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的吴钊依法应承担雇主责任；同时，吴玉连在施工时没有尽到其应有的安全注意义务，对其受伤本身存在过错，依据上述规定和本案情形，一审法院酌定吴玉连对其受伤所致损失承担50%即95806.36元的责任，吴钊对吴玉连受伤所致损失承担50%即95806.36元的责任。颜学殷将本案工程发包给吴钊进行施工，吴钊不具有相应施工资质，颜学殷应对吴玉连受伤所致的损失承担50%即95806.36元的连带赔偿责任。因吴钊已支付100000元，超出其应承担本案损失的范围。为此，吴玉连要求吴钊、颜学殷、颜俭慧赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回吴玉连的诉讼请求。一审案件受理费1688元，减半收取844元（吴玉连已预交），由吴玉连负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明，1.一审中吴玉连提交的由玉林市中西医结合骨科医院出具的吴玉连医疗费发票显示：住院时间为2019年8月13日至9月28日，其中护理费为1087.5元；2.一审中吴玉连提交的由中山市**医院出具的吴玉连医疗费发票显示：其中护理费为7131.8元；3.二审中吴玉连就中山市**医院收取7131.8元护理费陈述称：“7131.8元是属于吴玉连在**医院重症监护室的医院护理费”；4.一审中吴玉连提交的玉林市**医院出具的吴玉连出院记录显示：出院诊断包括脊髓损伤、胸3、4、5椎体压缩性骨折并截瘫、日常生活能力障碍等；5.二审中吴钊就施工内容陈述称：“本案工程是简单修补工程，是在楼顶作业，是打掉漏水的混凝土再铺上钢筋和混凝土，不涉及外墙和外部作业，无需搭建排栅”，对吴钊陈述的施工内容颜学殷未提出异议；6.二审中吴钊确认其未给吴玉连提供任何安全保护措施。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据吴玉连、颜学殷的上诉理由，二审争议焦点为：一、一审法院对颜学殷与吴钊的法律关系认定是否正确；二、颜学殷是否应当与吴钊承担连带责任；三、一审法院对护理费、误工费的处理是否正确；四、一审法院对责任比例的划分是否正确。本院现分析如下：一、一审法院对颜学殷与吴钊的法律关系认定是否正确。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而本案中颜学殷与吴钊约定的施工项目是房屋漏水修补，工作内容包括清除漏水混凝土、钢筋捆扎、混凝土铺设等，故颜学殷与吴钊约定的维修漏水项目显然属于工程建设活动的范围，双方之间形成的是建设工程合同关系，一审对此认定正确，颜学殷所提双方形成承揽合同关系的上诉主张理由不充分，本院不予支持；二、颜学殷是否应当与吴钊承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”；及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”；国家安全生产监督管理总局在《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》中指出，“《安全生产法》所称的生产经营单位，是指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人，也包括不具有企业法人资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体，《安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》所称的生产经营活动，既包括合法的生产经营活动，也包括违法违规的生产运营活动。生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡和直接经济损失的事故，属于安全生产事故”。根据上述规定，从事建筑活动的企业或施工人应当取得相应的资质；建设单位或发包人在发包时，应当选择具有相应资质等级的施工单位或施工人，发包人知道或者应当知道接受发包业务的施工单位没有相应资质或者安全生产条件而进行发包，其行为违反了上述法律规定，如果因此导致发生施工人员人身损害事故，发包人与造成实际损害后果的施工单位就具有共同的过错，应依上述法律规定承担连带赔偿责任。本案中，颜学殷将楼顶漏水维修工程发包给没有资质的吴钊进行施工，吴钊的施工行为属于生产经营行为，其雇员吴玉连在施工过程中坠楼受伤，属于生产安全事故。一审法院依据相关法律规定判令发包人颜学殷和施工人吴钊承担连带责任正确，颜学殷所提本案未经安全生产行政部门认定为安全生产事故因此其只需承担按份责任的上诉主张理据不足，本院不予支持；三、一审法院对护理费、误工费的处理是否正确。关于护理费，经查明，吴玉连受伤后共住院64天，其中在中山市**医院住院18天，在广西玉林市**医院住院46天，吴玉连在中山市**医院住院期间，该医院收取重症监护期间护理费7131.8元，考虑到重症监护期间无需家属护理，故一审法院对该18天的护理费不予支持正确，吴玉连在广西医疗机构住院的46天，医疗机构收取的护理费为1087.5元，单日护理费仅为20元左右，故该护理费应属医疗机构的相关服务费用，而吴玉连因本案事故所致伤情严重，住院期间亦需要家属护理，一审对吴玉连主张的该期间护理费损失不予支持不妥，本院予以纠正，吴玉连的护理费损失应计为6900元（150元/天×46天）；关于误工费，吴玉连主张其受伤前日工资为170元，吴钊对此事实亦予以确认，故吴玉连的误工费工资标准应按170元/天计算，一审法院按160元/天计算误工费不当，本院亦予以纠正，则吴玉连的误工费应为10880元（170元/天×46天）。据此，吴玉连的损失总金额相应调整为199152.71元（医疗费165972.71元+辅助器具费2000元+住院伙食补助费6400元+营养费5000元+误工费10880元+交通费2000元+护理费6900元）；四、一审法院对责任比例的划分是否正确。本案系提供劳务者受害责任纠纷，在提供劳务者因劳务使自己受到伤害的，适用过错原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴钊作为接受劳务者（雇主）负有向提供劳务者（雇员）提供安全生产条件和安全防护措施的义务，但吴钊未向吴玉连提供任何安全防护措施，存在主要过错，吴玉连自身亦负有安全注意义务，综合双方过错程度，本院认为吴钊应当对吴玉连的损失承担80%的赔偿责任，吴玉连自行承担20%的赔偿责任，一审法院酌定各自承担50%的责任欠妥，本院予以纠正；据此，吴钊、颜学殷应对吴玉连的损失199152.71元承担80%的赔偿责任即159322.17元，扣减吴钊已支付的100000元和颜学殷已支付的10000元，还需支付49322.17元。综上所述，上诉人颜学殷的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人吴玉连的上诉请求部分成立，一审判决部分处理结果欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12350号民事判决主文；二、颜学殷、吴钊于本判决发生法律效力之日起七日内连带向吴玉连支付赔偿款49322.17元；三、驳回吴玉连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1688元，减半收取844元（吴玉连已预交），由吴玉连负担638元，颜学殷、吴钊连带负担206元。二审案件受理费1688元（颜学殷已预交1437元、吴玉连已预交1688元），由吴玉连负担782元，由颜学殷、吴钊连带负担906元（比对各方当事人一、二审交费情况，颜学殷、吴钊在本判决发生法律效力后向吴玉连支付赔偿款时径付393元，本院向吴玉连退还719元，向颜学殷退还718元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年四月十三日书记员  高晓欣