山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁05刑终41号 原公诉机关山东省东营市东营区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林家逸，男，汉族，1992年1月27日出生，自报高中文化，无业，捕前租住于广西壮族自治区武宣县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月24日被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕。现羁押于山东省滨海看守所。 辩护人温新明、赵云涛，北京市华策律师事务所律师。 东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人林家逸犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月十九日作出（2018）鲁0502刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人林家逸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定：2017年8月份以来，被告人林家逸在明知境外人员使用其提供的语音网关电话进行诈骗的情况下，仍然为境外诈骗分子提供语音网关等相关服务，使用人在境外通过网络使用被告人林家逸提供的境内电话拨打电话时显示该境内电话的号码。2017年11月20日至11月24日，诈骗分子使用被告人林家逸提供的归属地为北京的电话号码（159××××6864）及其他电话号码，冒充司法机关工作人员，获取被害人辛某的信任，虚构辛某的信息被用于犯罪活动，需对辛某账户内资金进行调查，要求辛某将资金转入指定账户，骗取辛某资金536000元。 另查明，2017年12月23日，公安民警在广西壮族自治区武宣县将被告人林家逸抓获。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.被害人辛某陈述，2017年11月20日11时左右，其尾号为2017的电话接到自称东营市公安局人员的电话，称其涉及重庆公安局的案子，将把电话转给重庆公安局的人接听。不久，自称重庆公安局李某的人接电话，核实其姓名后说抓获了犯罪嫌疑人王某，王某交代用她的身份证洗钱，钱都给了她。她说不认识王某，王某也没给她钱。对方让她把钱交出，查清后再还给她，并让她把所有银行存折拿出来，她就把所有银行存款告诉了对方。对方还加她为微信好友，对方的微信号是×××，名字是李某，头像是穿警服的警察，地区显示是重庆渝北。对方在微信里给她看了带有她详细信息的最高人民检察院刑事逮捕命令及冻结管收执行命令，还发了一些办案照片，她就相信对方是警察了。11月21日8时30分左右，李某打电话让她找个宾馆住下，没人打扰了再接电话。她到现河采油厂综合楼开了房间，一自称北京法院曹法官的人给她打电话说王某洗钱案在北京审理，让她积极配合重庆公安调查，把钱都转到重庆公安指定的银行账户，查清不是王某的钱后会还给她，接着李某又打电话让把钱转到曹法官表妹曹某尾号2977的农行卡。11月22日9时16分、14时1分，她分两次用个人尾号3464农行卡给曹某尾号2977农行卡转账15.6万元、25万元。11月22日15时左右，李某给她打电话说要去办其他案件，让其配合唐秘书办案，接着自称唐秘书的人给她打电话，让她继续转钱，当日15时29分，她又给曹某尾号2977农行卡转账13万元。后唐秘书、李某、曹法官陆续给她打电话让她再转账，之前的电话记录对方都让她删了，从这时起她把电话记录都保留着，李某和唐秘书用的手机号码189××××0915，曹法官用的手机号159××××6864和133××××0915。11月23日晚上，唐秘书说曹某很忙，让她把钱转到新申请的银行卡。11月24日上午，唐秘书打电话让她把钱转到孙冬尾号5277的农行卡，她发现被骗就报案了。 2.证人侯某证言及房屋租赁合同证实，2017年12月9日，林家逸以胡义力之名承租了广西桂平市桂南路203室的房屋。 3.电话详单证实，辛某尾号2017手机号码自2017年11月20日下午至11月24日多次与159××××6864及189××××0915、133××××0915电话号码通话，其中与尾号6864电话号码11月20日至11月23日通话22次、11月24日通话7次。 4.客户凭条、银行卡交易明细清单证实，辛某于2017年11月22日三次给曹某账户转账53.6万元。 5.银行交易明细清单、资金流向图证实，辛某53.6万元转入曹某账户后又通过那嘉等人（单位）账户转出。 6.搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关于2017年12月21日对林家逸租用的桂平市桂南路出租房203室进行搜查，扣押模拟网关7个、路由器4个及笔记本电脑1台、摄像头、插座等物品；2017年12月23日对林家逸租住的武宣镇凯丰世纪广场一栋一单元801室进行了搜查，扣押了电脑主机1台及附件、语音网关电话12个、苹果iPad1台、手机5部、笔记本电脑1台、路由器1台、工商银行卡1张等物品。 7.山东省滨海公安局刑事科学技术研究所（鲁滨）公刑鉴（电）字[2018]003号检验报告证实，检验人员从苹果iPad1台、电脑主机1台、手机4部中进行了电子数据提取、固定和恢复，生成取证报告2份、与案件相关文件247个。 8.远程勘验笔录证实，侦查人员根据林家逸提供的账号、密码和登录方式，对林家逸使用的账号asdzxc7288在Google云端硬盘网站的适用情况实施了远程勘验，下载文件15个。 9.林家逸记录手机号码价格、客户、归属地、租约时间等内容的记录表证实，林家逸将号码归属地为全国各地的多部电话租赁给多名客户使用，其中归属地为北京的159××××6864及尾号0313的号码由“对酒当歌”租用，租期10月24日至11月23日。 10.办案说明证实，公安机关未扣押到号码159××××6864的手机卡。 11.抓获证明证实，2017年12月23日，公安机关在广西来宾市武宣县将林家逸抓获，归案后其如实供述了主要犯罪事实。 12.台湾居民来往大陆通行证证实，被告人林家逸出生于1992年1月27日。 13.被告人林家逸归案后供述，2017年10月初，他在广西武宣县间房，放置了4台语音网关电话设备，共32张手机卡。2017年10月底，他把设备搬到了来宾市区租的房屋，增加了2台语音网关电话设备，11月底他又增加了1台语音网关电话设备。12月9日前后他又去桂平市城区如家酒店附近租了203房间，签合同时他用了胡义力的名字和身份证号码。签完合同第二天，他把7台语音网关电话设备放到203房间，每台语音网关电话设备插不同的8张手机卡，摆上4台路由器，放置了1台笔记本电脑，运行了事先安装的远程控制软件，又在房间安装了1个红外线远程监控摄像头，一旦有人进入房间，摄像头就会拍3张照片发到他的邮箱里。胡义力的身份证照片是小王给他发的，小王特意嘱咐他租房子时不要暴露真实身份，小王还给他发过关祥文和褚民昊的居民身份信息，他在来宾县和桂平市租房时分别使用的关祥文和褚民昊身份信息。他怕使用其语音网关设备的人干违法犯罪之事被发现后牵涉到他，就用他人身份信息租房，购买不需实名认证的手机卡。语音网关电话设备及电话卡都是从网上购买的，共买了约70张手机卡。使用其语音网关电话的人是小王找的，小王按照每张手机卡一个月950元向使用人收费，其收入来源就是给他人提供语音网关电话赚钱，小王一共给了他13万元左右。境内的人看到是境外电话就会怀疑是诈骗电话而不接，使用他的语音网关电话则境外电话能显示为境内电话，接电话的人会接听，所以境外的人会使用其提供的语音网关电话，他听说直接使用境外电话拨打诈骗电话容易被公安发现并强行切断，所以有些诈骗的人会使用语音网关电话从境外给大陆的人打电话实施诈骗。他怕那些境外的人使用他的语音网关电话干违法犯罪的事被公安抓，所以在离租住房子远的地方另租房屋放设备，他怕别人看见，不敢白天去租房子的地方放置设备、更换手机卡、查看情况。境外诈骗分子通过拨号软件使用他的语音网关电话给受害人打电话，境外诈骗分子让受害人回拨电话的时候，就会呼叫转移到他的语音网关电话卡上，境外诈骗分子就能通过软件接听到受害人的电话。他从2010年开始在台湾接触各种各样的电信诈骗人员，会听他们讲很多诈骗的手段和花样，2015年前后他从网上看过一个冒充公检法的详细剧本，了解实施具体诈骗的细节。2017年10月份，“对酒当歌”开始使用他提供的两三个手机卡的语音网关电话，用了一两个月，那两三张手机卡可能插在公安查获的语音网关电话上，也有可能被他丢到垃圾桶里了。一审庭审中供述，2017年10月底，他看到1张手机卡上收到短信谩骂骗子之类的。他电脑上的音档是小王给他后他转化放在电脑里的。 原审法院认为，被告人林家逸以非法占有为目的，为他人采取虚构事实方法骗取公私财物提供技术支持和帮助，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人在犯罪中为诈骗犯罪提供技术支持和帮助，起次要、辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人林家逸有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；对被告人林家逸违法所得予以追缴，发还被害人辛某；不足部分责令被告人林家逸继续退赔；扣押于公安机关的作案工具予以没收，其他扣押物品，由公安机关依法处理。 宣判后，原审被告人林家逸不服，以“1.一审法院认定其明知他人实施网络电信诈骗犯罪错误；2.公安机关从扣押的电脑中提取手机号码记录表违反法律规定，不能作为定案证据;3.受害人被骗与其违规提供网络语音业务没有关联性。一审法院认定其犯诈骗罪的证据不充分，应改判无罪”为由提出上诉。 其辩护人提出如下辩护意见：1.本案证据中，唯一指向林家逸的159××××6864手机卡未查扣到，显示林家逸购买及出租该手机卡的证据为电脑主机提取的记录手机号码的表格文档，但扣押清单未写明电脑主机特征，无法与其他电脑主机区分，扣押不符合法定程序；在送检之后检验报告作出前，侦查人员即拿着从电脑上制作的记录手机号码的表格文档找林家逸签字，该表格文档的完整性、检验报告的客观性均不能得到保障；159××××6864手机号租约至11月23日，但与受害人于11月24日仍有通话，表格文档与通话详单相矛盾；辛某的资金转至曹某账户，但无曹某的相关证据，不排除受害人与曹某存在合法民事关系的可能，故本案证据间存在矛盾。2.林家逸对他人利用违规网络语音服务从事违法活动不知情。3.林家逸违规从事网络语音服务行为与受害人被诈骗的事实之间没有关联性。故，一审法院判决林家逸犯诈骗罪事实不清，证据不足，应改判林家逸无罪。4.林家逸积极退赔，应从轻或减轻处罚。 经二审审理查明的诈骗事实和证据与一审相同，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据均予以确认。 另查明，二审期间，上诉人林家逸亲属代其退赔经济损失10万元。以上事实有银行汇款凭证、收款票据证实，辩护人对上述证据无异议，本院予以确认。 针对上诉人林家逸及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于本案电脑主机扣押程序是否违法问题，经查，侦查机关在林家逸及见证人均在场的情况下对林家逸在武宣县租赁的房屋进行了搜查，并对搜查到的电脑主机等物品当场予以扣押，林家逸及见证人均在搜查笔录、扣押清单上签字确认，且本案扣押的物品中只有一台电脑主机，能够与其他物品相区分，侦查机关的扣押程序符合法律规定。林家逸辩护人所提“电脑主机扣押程序违法”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于电脑主机中提取出租手机号码文档能否作为定案证据的问题，经查，侦查机关自扣押的电脑主机中提取了林家逸记录的出租手机号码的文档，并输出打印向林家逸出示，林家逸辨认后予以签字确认，检验报告证实电脑主机中的上述文档最后修改日期均在林家逸被抓获之前，之后并无修改记录，能够证实出租手机号码文档的完整性；本案虽未查扣到159××××6864手机卡，但自电脑主机提取的电子数据与远程勘验提取的电子数据相互印证，能够证实林家逸向“对酒当歌”出租了159××××6864手机号码，诈骗分子用该号码与被害人联系，实施诈骗，与本案具有关联性；根据被害人陈述、通话记录证实2017年11月24日诈骗分子继续用159××××6864手机号码与被害人联系，诈骗行为具有连续性，且无证据证实到期次日出租的手机号码即被停用，记录出租手机号码的文档与通话记录并不矛盾，应作为定案证据予以采信。林家逸及辩护人所提“记录出租手机号码的文档不能作为定案证据”的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于无曹某材料是否影响本案事实的认定问题，经查，现有证据已足以认定被害人因接听诈骗电话被骗50余万元的事实，曹某是否在案不影响本案事实的认定；本案被害人与曹某不相识，其是按诈骗分子的要求向曹某账户转款，且银行交易明细证实，款项转入曹某账户后即被转入他人账户，并在多个账户间流转取现，符合电信诈骗的特征，辩护人所提“不排除受害人与曹某存在合法民事关系的可能”的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 4.关于上诉人林家逸是否构成诈骗罪的问题，经查，证人侯某证言、房屋租赁合同与林家逸供述相互印证，证实林家逸租赁用于存放语音网关设备的房屋时，使用虚假的身份信息，并在屋内安装监控查看有无他人进入，只在夜晚从事设备安装调试，以逃避打击；在扣押的林家逸电脑主机及远程取证的电子数据中均中提取了冒充公安机关的语音文件，与本案冒充司法机关工作人员诈骗的手法一致，且一审庭审中林家逸供认2017年10月底已发现客户利用其提供的语音网关电话实施诈骗，从上述证据看，林家逸对客户利用其提供的语音网关电话实施诈骗是明知的。记录出租手机号码的文档证实，林家逸向“对酒当歌”提供了159××××6864手机号码服务，通话详单证实诈骗分子多次使用159××××6864与被害人联系，实施诈骗行为，被害人陈述与通话详单、银行明细相互印证，证实被害人因接到诈骗电话被骗50余万元，上述证据相互印证，足以证实林家逸为诈骗犯罪提供手机号码并提供境外号码改为境内号码的服务。林家逸明知为他人实施诈骗犯罪仍为其提供技术支持和帮助，系诈骗罪的共犯，应以诈骗罪定罪处罚。林家逸及辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林家逸以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪仍为其提供技术支持和帮助，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，林家逸起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间林家逸退赔部分经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502刑初292号刑事判决第一项的定罪部分、第二项、第三项，即被告人林家逸犯诈骗罪；对被告人林家逸违法所得予以追缴，发还被害人辛某；不足部分责令被告人林家逸继续退赔；扣押于公安机关的作案工具予以没收，其他扣押物品，由公安机关依法处理。 二、撤销山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502刑初292号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人林家逸犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月24日至2022年12月23日；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  桑爱红 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇二〇年四月二十三日 书记员  尹明媚