广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤12刑终69号抗诉机关（原公诉机关）肇庆市端州区人民检察院。原审被告人陈建忠，男，1970年7月28日出生，汉族，初学文化，户籍地辽宁省丹东市振兴区*************，被捕前住广东省肇庆市端州区**************。因犯非法持有枪支罪于2015年1月15日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑三年，2017年1月22日刑满释放。因吸毒于2019年8月12日被抓获，次日被行政拘留十日。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人骆亚洲、张超雄，广东刚钲律师事务所律师、实习律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人陈建忠犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年12月27日作出（2019)粤1202刑初392号刑事判决。宣判后，原公诉机关肇庆市端州区人民检察院不服，提出抗诉。肇庆市人民检察院于2020年3月20日作出肇检支刑抗【2020】4号支持刑事抗诉意见书，认为端州区人民检察院抗诉正确，予以支持。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派检察员聂河院出庭履行职务，原审被告人陈建忠及其辩护人骆亚洲、张超雄出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2019年7月1日17时许，吸毒人员张弛通过微信方式向被告人陈建忠转账毒资200元，被告人陈建忠使用上述毒资在“老三”（真实姓名不详）处购买了200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后在其位于广东省肇庆市端州区**************的家中与张弛一起吸食。二、2019年7月1日晚，吸毒人员张弛通过微信方式向被告人陈建忠转账毒资200元，被告人陈建忠使用上述毒资在“老三”（真实姓名不详）处购买了200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后在其位于广东省肇庆市端州区**************的家中与张弛一起吸食。三、2019年7月3日20时许，吸毒人员张弛通过微信方式向被告人陈建忠转账毒资400元，被告人陈建忠使用上述毒资在“老三”（真实姓名不详）处购买了400元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后在其位于广东省肇庆市端州区**************的家中与张弛一起吸食。四、2019年7月5日17时许，吸毒人员张弛通过微信方式向被告人陈建忠转账毒资400元，被告人陈建忠使用上述毒资在“老三”（真实姓名不详）处购买了400元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后在其位于广东省肇庆市端州区**************的家中与张弛一起吸食。五、2019年7月18日19时许，吸毒人员张弛通过微信方式向被告人陈建忠转账毒资200元，被告人陈建忠使用上述毒资在“老三”（真实姓名不详）处购买了200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后在其位于广东省肇庆市端州区**************的家中与张弛一起吸食。六、2019年8月1日晚，吸毒人员张弛通过微信方式向被告人陈建忠转账毒资200元，被告人陈建忠使用上述毒资在“老三”（真实姓名不详）处购买了200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后在其位于广东省肇庆市端州区**************的家中与张弛一起吸食。七、2019年8月2日20时许，吸毒人员张弛通过微信方式向被告人陈建忠转账毒资200元，被告人陈建忠使用上述毒资在“老三”（真实姓名不详）处购买了200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），后在其位于广东省肇庆市端州区**************的家中与张弛一起吸食。被告人陈建忠于2019年8月12日被抓获归案，公安机关在其上述家中搜查出一包白色晶体（经鉴定：检出甲基苯丙胺成分，净重0.23克），一套吸毒工具，二支手枪（经鉴定：一支是气枪，另一支不能确定其性质）。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、物证透明晶体一小包、手机一台。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实：本案的来源。2.新常住人口个人信息表，证实：被告人陈建忠在案发时已达刑事责任年龄。3.抓获经过，证实：被告人陈建忠是被动归案。4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片及称量笔录及涉案物品入库清单，证实：公安机关在被告人陈建忠家中缴获毒品一小包重0.23克。5.现场检测报告书、行政处罚决定书，证实被告人陈建忠、吸毒人员张弛经尿液检测，均呈冰毒阳性。上述二人因吸毒被行政处罚。6.刑事判决书、释放证明，证实：被告人陈建忠有犯罪前科。7.陆霞提供的购房合同复印件、购房发票复印件，证实：端州区华英名都C2栋303房是陆霞名下的。8.罗晓青提供的收取租房租金的微信转账记录、租房押金收据复印件、房屋租赁合同复印件，证实：屋主陆霞将其端州区华英名都C2栋303房租赁给甘玲。三、证人证言1.证人张弛的证言，内容：我有吸食毒品，吸食的毒品是冰毒。我是向一个外号叫“四哥”的男子购买的。从7月初开始，我共向“四哥”购买了7次毒品。我每次向“四哥”购买毒品时，都是先通过微信电话联系他，问其是否有毒品，其说有我就通过微信转账给他，通常都购买200元的冰毒，我然后再到其家里拿毒品的，我翻看我的微信转账记录，我在2019年7月1日17时32分、7月1日17时53分、7月3日20时43分、7月5日16时49分、7月18日19时13分、8月1日22时49分、8月2日20时21分共7次向“四哥”转账购买毒品冰毒，除了7月3日和7月5日分两次每次转了400元，购买400元的冰毒，其他都是转了200元，购买200元冰毒的。每次拿完毒品后就在“四哥”的家里和其一起吸食完，我再离开的。附辨认笔录，其辨认出被告人陈建忠就是贩卖毒品给其的“四哥”，指认出广东省肇庆市端州区**************就是其和被告人陈建忠一起吸毒的地点，指认其的微信号截图、被告人陈建忠的微信号截图及其向被告人陈建忠转账毒资购买毒品的微信转账截图。2.证人陆霞的证言，内容：端州区华英名都C2栋303房是我名下的，2010年的时候全权委托吉龙物业公司的老板罗晓青帮我出租。3.证人罗晓青的证言，内容：我在端州区吉龙物业公司工作，主要是做房屋的买卖和出租，我是公司的管理。位于端州区华英名都C2栋303房是该房的业主委托我帮她出租的，房子的业主名叫陆霞。该房是一个叫甘玲的女子租的，她是在2017年1月24日租的，到现在还在租，而且每个月都有把租金转给我。4.证人甘桂玲的证言，内容：位于肇庆市端州区华英名都C2栋303房是我租的，我是在2017年时在端州百花园的一间中介租的。我和中介租房有签订租房合同，但合同上我签的名字是甘玲，也是我的名字。因为当时我和陈建忠是男女朋友关系，陈建忠又在肇庆打工，所以就在城区租房方便生活。我没有在肇庆市端州区华英名都C2栋303房居住，因为我在深圳打工，平时也很少回来，刚开始租时只是偶尔有空就回来住一两天，2018年底至今都没有回来住了，平时一直都是陈建忠自己在住的。因为房子一直是他在住，但他没有中介的联系方式，于是他就把钱给我，我再把钱转给中介交租。我不知道陈建忠在肇庆市端州区华英名都C2栋303房里容留他人吸毒，因为从2018年开始我和他都已经很少联系了，他在肇庆做的事我不清楚。附辨认笔录，其辨认出被告人陈建忠。四、被告人的供述与辩解被告人陈建忠的供述，内容：我帮一个叫张弛的男子拿过毒品冰毒。我帮张弛拿过六七次毒品。张弛叫我帮其购买毒品的时候都是先通过微信转账给我，我再转账一个叫“老三”的男子，“老三”收了钱后会将毒品送到我楼下或叫我过去取毒品的。通过翻看我手机微信转账记录，我确认：1、2019年7月1日17时33分收了张弛200元，当日17时34分转给“老三”，帮张弛购买200元毒品；2、2019年7月1日18时11分收了张弛200元，当日21时09分转给“老三”，帮张弛购买200元的毒品；3、2019年7月3日20时48分收了张弛400元，当日20时54分转给“老三”，帮张弛购买400元的毒品；4、2019年7月5日17时02分收了张弛400元，当日17时06分转给“老三”，帮张弛购买400元的毒品；5、2019年7月18日19时22分收了张弛200元，当日19时24分转给“老三”，帮张弛购买200元的毒品；6、2019年8月1日17时45分收了张弛200元，当日17时45分转给“老三”，帮张弛购买200元的毒品；7、2019年8月2日20时21分收了张弛200元，当日20时21分转给“老三”，帮张弛购买200元的毒品。我向“老三”购买毒品交易的地点是不固定的，有2次是在华英名都的东门口，有2次是在百花园商场门口，有3次是在风华电子厂对面的公交车站，每次都是“老三”开车过来送的。张弛想吸食毒品，我自己也想搞点毒品吸食，所以就帮其购买毒品并容留其在我家里吸食了。每次都是拿到毒品后第一时间在我家里（肇庆市端州区**************）和张弛两个人一起吸食完的。肇庆市端州区**************是租的，是我女朋友甘桂玲租的。平时就我自己住，我女朋友在深圳打工，平时很少回来，只是偶尔回来住一两天就走了。附辨认笔录，其辨认出吸毒人员张弛，指认其与张弛一起吸毒的地点在肇庆市端州区**************。五、鉴定意见广东省肇庆市********《检验报告》（肇公司鉴化字[2019]08051号）证实：公安机关在被告人陈建忠的住处：广东省肇庆市端州区**************搜查出一包白色晶体，净重0.23克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。鉴定意见已送达被告人陈建忠签名确认。六、勘验、检查笔录及现场照片证明：证实涉案现场的具体情况。七、电子证物检查笔录对被告人陈建忠持有的手机进行电子证物检查提取相关涉案信息。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈建忠提供场所容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人陈建忠在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，因此，依法应从重处罚。被告人陈建忠具有坦白情节，依法又可从轻处罚。被扣押的手机依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人陈建忠犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。二、扣押在案的手机一台予以没收，上缴国库。抗诉机关肇庆市端州区人民检察院抗诉认为：一审判决认定陈建忠不构成贩卖毒品罪，确有错误。理由如下：1.陈建忠所辩解的“代购”毒品行为，现有证据可以证实共有七次之多，如果第一次、第二次是完全的代购后“蹭吃”，还说得过去，后面的几次，陈建忠应当知道帮张弛购买毒品，他是可以得到共同吸食毒品的好处的。吸毒人员获得毒品通常需要支付金钱等对价，而“蹭吸”使陈建忠省去了该笔费用，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品。2.判决书上说：“陈建忠出于免费吸食毒品而为张弛购买毒品，其行为属于为张弛及其自身吸食毒品的需求，自身吸食、消耗毒品，并没有通过‘蹭吸’进一步造成毒品向下一环节流通”。本案中，陈建忠所辩解的帮张弛“代购”毒品行为，现有证据证实有七次之多，毒品从陈建忠或者陈建忠的上家，流转到张弛手上，就已经流转七次了，陈建忠的行为就已经促进了毒品的流通。广东省肇庆市人民检察院支持刑事抗诉认为：1.被告人陈建忠多次为吸毒人员张弛向上家代购用于吸食的毒品，每次可以“蹭吸”部分毒品作为好处，应当认定为从中牟利，以贩卖毒品罪追究其刑事责任。“蹭吸”毒品是非法获利的一种形式，因为吸毒人员获得毒品通常需要支付金钱等对价，而“蹭吸”使得代购者省去了获得毒品的费用。尤其对于陈建忠多次“蹭吸”，甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，其危害性明显大于偶尔“代购蹭吸”的情形，与直接以金钱作为对价的贩卖毒品没有根本区别。《大连会议纪要》规定，代购者从中牟利的，对代购者应当以贩卖毒品罪定罪处罚。一审判决认为陈建忠代购毒品时，未从中赚取差价，不能认定从中牟利，确有错误。2.被告人陈建忠多次从同一毒品上家为吸毒人员张弛代购毒品，主观上明知毒品上家贩卖毒品给吸毒人员而帮助其贩卖，客观上为毒品上家贩卖毒品提供了较大帮助。贩卖毒品行为的本质特征是促进毒品的流通，陈建忠多次“代购蹭吸”的行为促进了毒品从上家向吸毒人员流通，应当认定与上家共同构成贩卖毒品罪。一审判决认为陈建忠没有通过“蹭吸”进一步造成毒品向下一环节流通，不应认定为贩卖毒品，确有错误。原审被告人陈建忠表示服判，其辩解称：其在主观上没有“牟利”的意识和思想形态，“蹭吸”不属于变相加价贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，请求维持原判决。其辩护人为其辩护称：1.被告人陈建忠为吸毒者张弛代购毒品的行为不属于贩卖毒品。其主观上没有贩卖毒品进行牟利或以贩卖为目的进行收购毒品的故意，客观上也没有实施有偿销售毒品的行为。2.被告人陈建忠为吸毒者张弛代购毒品后“蹭吸”不能认定为从中牟利，变相加价。因此，被告人作为代购者在代购毒品过程中并没有从中牟利，或者变相加价，不应以贩卖毒品罪定罪。3.抗诉书中认为毒品从被告人或被告人的上家，流转到张弛手上，被告人的行为促进了毒品的流通。但被告人是代购毒品的行为，所谓的毒品流通实质上就是为了吸食毒品进行购买，与以牟利为目的而贩卖毒品行为的交易导致的毒品流通有着本质的区别，抗诉机关不能因此就认定被告人属于贩卖毒品行为，从而构成贩卖毒品罪。经审理查明，原判认定原审被告人陈建忠七次从同一毒品上家“老三”处为吸毒人员张弛代购毒品，并在代购后与张弛在其位于广东省肇庆市端州区**************的租住屋一起吸食的事实清楚。据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院对上述事实予以确认。抗诉机关与原审被告人陈建忠及其辩护人争议的焦点问题主要是原审被告人陈建忠的行为是否构成贩卖毒品罪。对抗诉机关、原审被告人陈建忠及其辩护人提出的意见，综合评析如下：1.所谓“蹭吸”，是指代购者以自身吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。对偶尔一二次代购“蹭吸”毒品的行为，由于没有证据可证明原审被告人事先预料到代购后会有“蹭吸”的好处，不宜认定为牟利行为，可以不定罪量刑。但对于多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。在本案中，原审被告人陈建忠多达七次代张弛购买毒品并在每一次代购后“蹭吸”，其在之后的多次代购行为之前均应当预料到代购后可通过“蹭吸”毒品非法获利，应认定为代购者从中牟利。2.原审被告人陈建忠七次从同一毒品上家“老三”处为张弛代购毒品，其主观上明知其行为会促进“老三”所贩卖的毒品向下家流通，客观上为“老三”贩卖毒品提供了较大的帮助，且这种惯常性代购“蹭吸”行为的危害性明显大于偶尔代购“蹭吸”的情形，原审被告人陈建忠与毒品上家“老三”构成贩卖毒品罪的共犯，其在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。综上所述，抗诉机关认为原审被告人陈建忠的行为构成贩卖毒品罪的意见，理据充分；陈建忠及其辩护人认为其行为不构成贩卖毒品罪的意见，理据不足。本院认为，原审被告人陈建忠多次代购“蹭吸”毒品的行为构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法予以惩处。原审被告人陈建忠与毒品上家“老三”构成贩卖毒品罪的共犯，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。原审被告人陈建忠提供场所容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。原审被告人陈建忠在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审被告人陈建忠具有坦白情节，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但没有认定原审被告人陈建忠的行为构成贩卖毒品罪的定性不准确，应予以纠正，抗诉机关提出的抗诉理由成立，应予采纳。原审被告人陈建忠及其辩护人提出的辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202刑初392号刑事判决中的第二项。二、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202刑初392号刑事判决中的第一项。三、原审被告人陈建忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。总和刑期二年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2021年8月22日止；罚金限于判决生效之日起10日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 孟智华审 判 员 钟 庆审 判 员 颜国军二〇二〇年四月二十三日法官助理 何彦斌书 记 员 陈生丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其0他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅导作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。