贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0330民初3113号原告：张某，男，汉族，生于1966年11月30日，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：贺江，四川维尊律师事务所律师。原告：张某某，男，汉族，生于1969年8月24日,住四川省武胜县。委托诉讼代理人：贺江，四川维尊律师事务所律师。原告：吴某，男，汉族，生于1964年2月28日,住四川省武胜县。委托诉讼代理人：贺江，四川维尊律师事务所律师。追加原告：罗某，男，汉族，生于1968年1月11日，贵州省习水县人，住习水县，公民身份号码5221321968××××××××。被告：习水县创美置业有限责任公司,住所地贵州省遵义市习水县土城镇团结街团结组296号二楼，统一社会信用代码9152033005084961990。法定代表人：袁图凯，该公司经理。被告：贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司,住所地贵州省遵义市赤水市河滨中路2幢2楼1号门市，统一社会信用代码91520381789755514M。法定代表人：谢列平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁炜，贵州黔北律师事务所律师。被告：谢列平，男，汉族，生于1978年12月15日，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：袁炜，贵州黔北律师事务所律师。被告：赤水市交通建筑建材工程有限责任公司，地址赤水市交通局一楼，统一社会信用代码9152038173660689XD。法定代表人：谢彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：向某，该公司工作人员。原告张某、张某某、吴胜乾与被告习水县创美置业有限责任公司（以下简称创美置业）、贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司（以下简称赤水创美房开）、谢列平合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。原告于2019年9月5日向本院申请追加赤水市交通建筑建材工程有限责任公司(以下简称赤水交建司)为被告参加诉讼，本院依法予以准许。本案于2019年11月8日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人贺江、原告张某某的委托诉讼代理人贺江、原告吴某及其委托诉讼代理人贺江，被告创美置业的法定代表人袁图凯，赤水创美房开和谢列平的委托诉讼代理人袁炜，被告赤水交建司的委托诉讼代理人向某到庭参加诉讼。本院在2019年11月18日依职权追加了罗某作为本案追加原告参加诉讼，因罗某下落不明，本院依法公告向其送达开庭传票。本案于2020年4月20日公开开庭进行了审理，原告张某及其委托诉讼代理人贺江，原告张某某、吴某的委托诉讼代理人贺江，被告创美置业的法定代表人袁图凯，被告赤水创美房开和谢列平的委托诉讼代理人袁炜到庭参加诉讼。被告赤水交建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案于本案现已审理终结。原告张某、张某某、吴胜乾向本院提出诉讼请求:1.判令被告共同退还原告工程保证金100万元及其利息（利息从2015年6月25日起至退还清保证金之日止按照月利率2%计算利息88万元）；2.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年12月24日,原告经谢列平介绍挂靠赤水交建司与被告赤水创美房开签订《总承包合同》,合同约定将被告垫资修建的“习水县土城镇新阳村新区次干道建设项目总包给原告方施工完成,同时约定原告须向被告交纳工程保证金100万元,退还保证金的期限不超过6个月,被告不能按照合同约定期限退还保证及欠付的工程款,按照月利率2%计算资金占用费。合同签订后,原告向被告交纳了100万元的工程保证金。因被告未按约退还保证金、工程款及其应计算的利息,原告多次向被告主张退还保证金及其利息,但是被告一直以种种理由迟迟不予支付,为此原告还于2017年1月18日向赤水市人民法院进行了诉前财产保全。后被告没有钱支付原告,被告用其开发的位于贵州省赤水市住房进行抵偿保证金及利息。抵偿协议签订后被告一直未与原告签订《商品房买卖合同》,导致原告无法追索到保证金及利息。为此,根据相关的法律规定,请依法支持原告的诉请。被告创美置业法定代表人袁图凯辩称，合同上我公司没有盖章，合同公章都是赤水创美房开的，我公司不是合同当事人，本案与我公司无关。被告赤水创美房开、谢列平的委托诉讼代理人辩称，1.本案遗漏诉讼主体罗某，与我公司签订合同的代表系罗某，同时我公司收到保证金收条上也是罗某。2.本案的100万元应该与被告赤水交建司进行结算，且该公司也同意暂不结算，理由是因为罗某未支付挂靠费及相关人工工资、材料款等。3.谢列平个人不应承担责任，是公司行为。原告主张保证金利息缺乏法律和事实依据。被告赤水交建司委托诉讼代理人辩称，保证金不是交给我公司，且罗某挂靠未付费，我公司不承担退保证金的责任。我公司担心罗某未支付完民工工资等原因才未结算保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：对于原告所举的四平山住宅小区认购协议书、《房屋买卖协议》，被告赤水创美房开提出与本案无关。原告所举该证据确无法证实与本案具有关联性，不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月21日，追加原告罗某与被告赤水交建司签订了《内部承包合同》，约定被告赤水交建司将习水县土城镇新阳新区路网建设项目发包给追加原告罗某。工程实行清单计量，定额计价，罗某垫资形式施工。追加原告罗某向被告赤水交建司缴纳工程保证金100万元。追加原告罗某按照总结算价的5%向被告赤水交建司交纳工程管理费等内容。2014年12月24日，以合同抬头打印的甲方为被告创美置业、乙方为被告赤水交建司签订《总承包合同》，约定甲方将习水县土城镇新阳村新区次干道建设项目发包给赤水交建司，工程承包内容为新阳新区一期项目建设区域的全部道路工程内容（暂定8条路，约6000米）具体以施工图为准。本工程实行清单计量，定额计价由乙方先垫资进场施工到合同规定结点。后甲方按乙方完成工程量支付。甲方不能按约定时间支付工程款，在3个月内按2000元/天计算违约金。3-6个月期间，按所欠工程价款总金额2分/月支付至今占用费等内容。在补充条款中约定赤水交建司需向甲方交履约保证金100万元，甲方按工程进度返还，总期限不超过6个月。合同尾部甲方处所盖的是被告赤水创美房开公章，谢列平在甲方代表处签名。乙方处被告赤水交建司盖章，代表为罗某签名。2014年12月25日，被告赤水创美房开向罗某出具收条，载明收到罗某交来的工程保证金100万元，备注以银行转账凭证为据，盖的是该公司四平山项目部财务专用章，出纳处写有“文”字。该100万元保证金具体转账如下：1.张某于2014年12月28日转给文秀英30万元和50万元；2.张某于2014年12月25日转20万元给文秀英。文秀英系被告赤水创美房开出纳。被告赤水创美房开认可收到该款。2014年12月24日，追加原告罗某和原告张某某签订《习水土城新阳新区路网管网合伙协议》，约定合伙习水土城新阳新区路网、网管工程（大约6000米）。合伙期限为2014年12月24日起至2016年11月23日止，共计2年（直至整个工程结束）。合伙人罗某以2014年12月24日前经创美置业认可的工程量审计价款出资，计人民币400万元。张某某以现金方式出资，计人民币300万元，其中100万元用作保证金，剩余的用于工程中，若仍然有资金缺口双方各出一半。合伙出资金额合计700万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，若在施工中仍有缺口双方各出一半。同时第一笔拨款下来后先支付张某某投资款，余下的资金作为合伙期间的共同财产。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。盈余分配为以工程量结算的现金为依据除支付赤水交建司整个工程价款的5%的管理费后再按张某某占5.5成，罗某占4.5成分配，工程款结算后先支付张某某应得的利润后再支付罗某应得的利润等内容。2015年1月15日，原告张某、张某某、吴某签订《合伙协议》，约定合伙习水县土城镇新阳村新区次干道建设。合伙项目以罗某挂靠赤水交建司与赤水创美房开签订的《总承包合同》确定的内容及范围为准。出资方式为三原告各自以现金方式出资120万元，各占33.3%。以张某名义借款100万作为保证金，此借款本金以及产生的利息三个合伙人平均承担。合伙工程项目如产生的对外债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足请尝时，以各合伙人的出资比例为依据，按比例承担。合伙人之间如发生纠纷，应共同协商。协商不成，可以诉诸武胜县人民法院等内容。2015年12月6日，委托人罗某因病不能管理土城新阳新区工程，委托吴某、张全德全权管理一切事务（工程、进度款拨付、保证金退收）。2016年10月10日，被告赤水交建司出具证明，载明公司于2014年12月28日支付给赤水创美房开100万元履约保证金实为吴某、张某、张某某三人合伙出资，该三人系挂靠我公司合伙承建土城镇新阳新区开发建设项目的实际施工人。被告赤水创美房开2016年2月4日向被告赤水交建司出具函，载明张某于2014年12月28日交来我公司的履约保证金100万元，我公司因年前要支付农民工工资，安排在2016年3月30日前退还。被告赤水创美房开法定代表人谢利平，该公司系自然人独资有限责任公司，工商登记显示谢列平认缴出资2000万元已于2006年7月4日货币实缴。另查明，被告创美置业于2016年7月14日将法定代表人从谢列平变更为向某，2016年8月30日，法定代表人从向某再次变更为袁图凯。本院认为，对于本案讼争的保证金退还问题，应先明确所涉合同的当事人及效力问题。《总承包合同》抬头甲方虽是被告创美置业，且合同尾部有当时被告创美置业法定代表人谢列平签名，但结合审理查明事实，该工程属于被告赤水创美房开的项目，谢列平同时也是被告赤水创美房开法定代表人，合同尾部所盖亦是被告赤水创美房开公章，收取合同约定的保证金以及出具收条均是被告赤水创美房开，故该处谢列平签名不能认定为履行被告创美置业法定代表人职务行为，而应认定合同相对人为被告赤水创美房开。其次，对于《总承包合同》的效力问题，追加原告罗某挂靠被告赤水交建司借用其资质与赤水创美房开签订《总承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，《总承包合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案中所交纳的100万元保证金应予以返还。对于责任主体，《总承包合同》相对人、实际收款人及出具收条的主体均为被告赤水创美房开，该公司对其为退款主体亦无异议，该款应由被告赤水创美房开退还。原告诉请被告创美置业退保证金，无事实和法律依据，不予支持。对于原告诉请被告赤水交建司退保证金，由于原告已依法向本院提起代位权诉讼主张权利，对此诉请不予支持。对于原告诉请被告谢利平个人承担退款责任，由于该保证金是直接向被告赤水创美房开交纳，而非直接向谢利平个人交纳，且根据原告所举证据表明被告谢利平已履行了被告赤水创美房开的法定出资义务，没有证据证明谢利平个人财产与公司财产混同，原告诉请其承担退款责任，不予支持。对于原告诉请被告赤水创美房开退保证金问题，被告赤水创美房开提出该款应退还给被告赤水交建司。从查明的情况看，被告赤水创美房开出具的收条上载明收到追加原告罗某保证金100万元，被告赤水交建司亦证明该款不是该公司所交，而是作为实际施工人的张某某与张某、吴某所交。追加原告罗某与原告张某某为合伙关系，张某某与张某、吴某亦为合伙关系。原告张某虽为本案100万元保证金的实际转款人，但根据三原告签订的《合伙协议》约定，该款为原告张某、张某某、吴某合伙的共同出资款。同时，该款亦是原告张某某与追加原告罗某合伙合同中约定的张某某出资款。原告张某、张某某、吴某的交款行为实际是履行张某某与追加原告罗某合伙协议约定的出资义务。该款系原告张某某与追加罗某的合伙投资款，根据双方合伙合同约定，合伙期间各合伙人的出资为共同财产。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。现追加原告罗某下落不明无法联系，作为合伙人的张某某有权主张退还保证金。同时，由于该款系罗某和张某某合伙的共同财产，合伙人之间未进行合伙事务清算，该合伙财产应共同享有。至于张某、张某某、吴胜乾之间的合伙关系应另案处理。对于利息，被告赤水创美房开占用该款必然对张某某与追加罗某造成资金占用损失，但由于《总承包合同》无效，追加原告罗某及原告张某某同样存在过错，应自行承担部分损失，结合原告诉请时间，酌情支持从2015年6月25日起，以100万元为本金，年利率6%为标准支付的利息至款还清之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定，判决如下：一、被告贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告张某某、追加原告罗某保证金100万元，同时支付从2015年6月25日起，按照年利率6%计算的利息至款清之日止；二、驳回原告张某某、张某、吴某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元，保全费5000元，公告费700元，合计27420元，由原告张某某、张某、吴某负担8226元，被告贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司负担19194元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张小英人民陪审员  吴兵梅人民陪审员  **其二〇二〇年四月二十日书 记 员  王素杰