山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3565号上诉人（原审原告）：孔令洋，男，汉族，1977年1月9日出生，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：赵秀，山东鲁蔚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏雄国文化产业集团有限公司（原江苏雄国建设工程集团有限公司），住所地江苏省南京市。法定代表人：吴静，经理。委托诉讼代理人：丁德美，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐睿，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。上诉人孔令洋因与被上诉人江苏雄国文化产业集团有限公司（以下简称雄国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初10695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。孔令洋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持孔令洋诉讼请求；2.一、二审诉讼费由雄国公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.孔令洋为涉案大观园审批中心工程的实际施工人。在历城区人民法院（2016）鲁0112民初2660号案件中，雄国公司先是答辩根本不存在审批中心工程，在法院向工商银行调取了施工合同后，又狡辩称存在该工程，但是由他人施工，前后矛盾，虚假陈述。孔令洋提交了大量的签证单、短信记录、往来邮件记录等多项证据，一审法院对上述证据未做任何认定。2.雄国公司认可对审批中心工程不再收取管理费。济南市中级人民法院（2017）鲁01民终4584号民事判决书中关于“即使认定审批中心工程系由孔令洋施工……一审法院将江苏省雄国公司与发包方就审批中心工程审计值即认定为江苏雄国公司与孔令洋之间的结算值不当”的论述，是在假设孔令洋是实际施工人的情况下做出的，对孔令洋是否为审批中心工程的实际施工人未进行调查，更未对双方的结算进行调查，中院认为孔令洋需另行起诉主张权利，对审批中心的实际施工人及工程款的结算、付款未做实质性审查，需要另案处理、进行调查。一审法院以该段论述作为本案定案的依据，缺乏事实和法律基础。雄国公司辩称，一审事实认定清楚、证据充分、适用法律正确。雄国公司从未认可涉案工程与孔令洋有关联。雄国公司一审中提供的证据证实涉案工程的实际施工人系南京金唯伊实业有限公司的张伟。孔令洋向一审法院起诉请求：1、判令雄国公司支付工程款479791.99元及利息；2、案件受理费等由雄国公司负担。一审法院认定事实：江苏雄国建设工程有限公司（甲方）、南京金唯伊实业有限公司（乙方、承包人）签订《单项工程内部承包书》，建设单位系中国工商银行股份有限公司山东省分行，工程名称系工行山东省分行授信审批中心维修工程，建设地点济南市，承包方指派张伟为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。就工商银行山东省分行授信审批中心维修装饰工程增加项目《工程签证单》，有张伟签字。2016年4月19日，济南市历城区人民法院作出（2016）鲁0112民初2660号民事判决书，该判决书载明孔令洋向江苏雄国建设工程集团有限公司提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款475534.07元，利息3.8万元；2、判令被告赔偿原告损失15.6万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。该案查明事实为：“2012年7月15日，原告孔令洋、案外人郑孝运（乙方）与被告江苏雄国工程公司（甲方）签订《单项工程内部承包书》，约定被告江苏雄国工程将其承包的中国工商银行股份有限公司高新支行办公楼西附楼及附属设施改造工程承包给原告方。工程名称为高新支行办公楼西附楼及附属设施改造，地点位于济南市华龙路1823号，工期自2012年7月15日起总日历工期天数118天（根据大合同）。工程承包采取总体承包方式（包括设计、预算、决算及施工全过程中的一切事物），承包范围1-16层的内装修，强弱电工程安装，税金和地方各项费用由承包人缴纳。合同并约定了乙方负责上交甲方管理费为竣工决算审计后的总价的25%；在合同价款内不管是否有甲控材及甲供材，乙方均按决算价的25%上交甲方管理费等内容。合同签订后，双方开始履行，后乙方另一合同当事人郑孝运退出工程施工。本案审理过程中，本院对郑孝运进行了调查询问。郑孝运陈述其仅参与了前两个月施工，后退出不再参与工程，孔令洋与被告的委托人张伟即将其名字在工程内部承包书中划去。后期工程系孔令洋施工，其对合同的履行程度不清楚，并表示不向被告主张本案合同权利……为查明案情，根据原告的申请，本院自中国工商银行山东省分行调取了中国工商银行山东省分行授信审批中心维修工程的《建筑装饰工程施工合同》及工程造价鉴定结果认定表各一份。上述证据显示，中国工商银行山东省分行授信审批中心维修工程承包方为被告江苏雄国工程公司，该工程于2012年11月16日开工，承包范围为维修装饰、屋顶防水，工程于2014年12月24日经审定后结算值为479048.68元”。该判决上诉后，本院作出（2017）鲁01民终4584号民事判决书，上诉人为江苏雄国文化产业集团有限公司，被上诉人孔令洋。该案查明事实为“江苏雄国建设工程集团有限公司于2016年4月19日变更名称为江苏雄国文化产业集团有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认”，该案中，本院认为“孔令洋在一审庭审中提供证据主张该工程系由其施工，但江苏雄国公司予以否认。审批中心工程是否由孔令洋施工，江苏雄国公司存在异议，且即使认定审批中心工程系由孔令洋施工，江苏雄国公司与孔令洋之间未就该工程进行结算，审批中心工程已付款、应付款等问题双方并未达成一致。一审法院将江苏雄国公司与发包方就审批中心工程审计值即认定为江苏雄国公司与孔令洋之间的结算值不当。此外，孔令洋在一审起诉时未就审批中心工程提出明确的诉讼请求，故一审法院在本案中对审批中心工程予以审理超出当事人的诉讼请求。故对于审批中心工程的结算、付款等，孔令洋以另行起诉主张权利为宜”。该判决认为“关于高新支行工程的应付款及已付款问题。关于应付款问题。根据2014年1月16日《协议书》及孔令洋应计取的奖励款，本院认定高新支行工程的应付款为5552643.16元”。该判决还认为“综上，根据孔令洋已经认可的已付款和本院认定的已付款数额，江苏雄国公司已付款为5567213.92元（4370000+694213.92+200000+303000）。江苏雄国公司就高新支行工程向孔令洋的已付款数额已经超过应付款数额，已不再欠付孔令洋高新支行工程款”。（2017）鲁01民终4584号民事判决书已生效。一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，焦点问题在于：一、涉案审批中心工程是否由孔令洋实际施工；二、如果涉案审批中心工程由孔令洋实际施工，工程款应当如何计算。根据双方当事人提交的证据及当庭陈述的意见，不足以证明孔令洋系中国工商银行山东省分行授信审批中心维修工程的实际施工人，并且（2017）鲁01民终4584号民事判决书所确定的意见，“即使认定审批中心工程系由孔令洋施工……一审法院将江苏雄国公司与发包方就审批中心工程审计值即认定为江苏雄国公司与孔令洋之间的结算值不当”，故孔令洋仍以该结算值作为工程款依据不足，其请求权不能得到支持。综上所述，对孔令洋的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回孔令洋的诉讼请求。案件受理费8500元，减半收取4250元，由孔令洋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议证据和事实认定如下：孔令洋提交证据一，其与雄国公司副总黄松华、南京金唯伊实业有限公司法定代表人付国平于2014年1月26日签订的三方协议，拟证实黄松华为雄国公司副总。证据二，雄国公司同意不收取审批中心工程管理费的承诺，拟证实2014年12月26日孔令洋向雄国公司申请免除授信审批中心的管理费，雄国公司盖章同意。雄国公司质证认为对证据一的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据二真实性、合法性、关联性有异议，该证据不具有完整性，证据形式不具有真实性，存在伪造证据的可能。本院经审查认为，证据一具有真实性，能够证实黄松华为雄国公司的工作人员；证据二系在某份落款为孔令洋与雄国公司的协议末尾添加承诺内容后形成的，且承诺内容由孔令洋自行书写，一审中孔令洋亦未提交该份证据，对该份证据的真实性无法确认，本院不予采信。雄国公司提交向南京金唯伊实业有限公司支付340000元工程款的付款凭证及转账凭证，结合南京金唯伊实业有限公司财务人员王婷向张伟支付工程款的转账凭证，拟证实雄国公司与南京金唯伊实业有限公司签订施工合同后，南京金唯伊实业有限公司的张伟实际施工工程后，雄国公司向南京金唯伊实业有限公司支付工程款，该公司向张伟了支付工程款。孔令洋质证认为，对上述证据的真实性不予认可，付款凭证的名称为雄国装饰工程公司质保金（应付款）付款凭证，但借记通知（转账凭证）记载的付款人为雄国公司，经查询工商登记，两名称为雄国公司在不同时期使用的名称，两证据中至少有一证据系伪造的。付款凭证各款项相加总额为479500元，但2014年1月26日签订三方协议时，审批中心工程尚未结算，而2012年11月20日，雄国公司即向南京金唯伊实业有限公司付款与事实不符。审批中心工程的施工期间为2012年11月20日至2012年12月20日，而雄国公司于2012年11月20日已付款完毕，与常理不符。即便证据是真实的，也不排除双方存在其他合作关系的事实。本院经审查认为，上述证据具有真实性，结合南京金唯伊实业有限公司财务人员王婷向张伟付款的付款凭证，能够证实雄国公司向南京金唯伊实业有限公司支付工程款，南京金唯伊实业有限公司向张伟支付工程款的事实。对一审判决查明的事实，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，孔令洋主张自雄国公司处承包涉案工商银行授信审批中心维修工程，与雄国公司存在建设工程施工合同关系，但其未能提交与雄国公司签订的合同，其虽持有涉案工程的工程签证单，但签证单施工方处为张伟的签名。孔令洋提交的委托书，即便是雄国公司工作人员向其发送的，该委托书是以孔令洋本人陈述的口吻作出的，不能证实孔令洋与雄国公司之间存在直接的建设工程施工合同关系。现雄国公司举证证实与南京金唯伊实业有限公司就涉案工程签订《单项工程内部承包合同》，主张将涉案工程发包给南京金唯伊实业有限公司的张伟实际施工，并提交向该公司支付工程款及该公司向张伟支付工程款的相应付款凭证予以证实，孔令洋亦陈述涉案工程系其在张伟、南京金唯伊实业有限公司法定代表人顾国平的联系下承包的，此种情况下，即便孔令洋实际施工了涉案工程，其举证不能证实与其存在建设工程施工合同关系的主体系雄国公司还是南京金唯伊实业有限公司或张伟，其向雄国公司主张工程款证据不足，本院不予支持。综上所述，孔令洋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人孔令洋负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年四月二十九日书记员  田琳