山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终513号 上诉人（原审原告）：山东神驰化工集团有限公司，住所地东营市东营区郝纯路129号。 法定代表人：姜英格，总经理。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娜，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵涛，男，1984年2月27日出生，汉族，无业，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李佳蓉，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛秋霞，山东恒岳律师事务所实习律师。 上诉人山东神驰化工集团有限公司（以下简称神驰公司）因与被上诉人赵涛劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 神驰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未提供劳动条件属认定事实不清、证据不足。1.上诉人因经营方式调整对公务车进行改革，导致公务车司机岗位减少，这是企业正常自主经营行为。上诉人按照公平原则对保留后公务车司机岗位进行竞聘，是行使企业用工自主权行为，不属于无故变更劳动合同。被上诉人参加岗位竞聘应视为对该规则认可，说明双方对岗位调整已达成一致意见。2.上诉人在调整岗位时已经保障被上诉人的选择权。被上诉人落聘后，上诉人提供消防车司机岗位与原岗位性质基本相当，收入没有降低，对被上诉人生产生活未造成重大影响，被上诉人拒绝的行为违反了企业规章制度。上诉人安排的技能提升培训未对被上诉人工资收入造成影响，被上诉人应予服从。被上诉人不服从单位安排，一审法院认定被上诉人未向上诉人提供劳动条件是错误的。二、一审法院认定上诉人存在无故拖欠劳动报酬行为，属于认定事实和适用法律错误。1.上诉人不存在拖欠被上诉人工资行为。上诉人未发放被上诉人2019年5月、6月工资，是因为被上诉人工作期间因工借款超出其应发工资，在被上诉人未对上述借款进行清偿的情况下，上诉人有权暂停发放其工资。2.一审法院认定上诉人无故拖欠劳动报酬，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）规定拖欠工资报酬的前提是无故拖欠，上诉人因被上诉人未清偿因公借款而对其工资进行暂扣，不属于无故拖欠劳动报酬的情形，一审法院对该借款作了抵销处理，印证了上诉人暂扣工资的合理性。3.被上诉人在仲裁阶段以上诉人无故变更劳动合同为由主张解除劳动合同，一审法院以上诉人拖欠工资为由判决上诉人承担解除劳动合同经济补偿金，不符合劳动合同法的立法目的。三、上诉人主张其为被上诉人多缴的社会保险费应从应付款中扣除，一审法院认定该主张不属民事案件审理范围，无法律依据。被上诉人离职时未办理解除劳动合同手续，导致上诉人无法停缴其社会保险，该争议属于劳动争议范畴，上诉人有权要求从其应付款中扣除。 赵涛辩称，一、上诉人的车改、公务车竞聘上岗及岗前培训等规章制度，均涉及劳动者切身利益。上述未经全体职工参与讨论的规章制度和重大事项，违反法定程序，应当被认定为无效，不能作为管理员工的依据。劳动合同法明确规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上诉人的车改制度、公务车竞聘上岗方案及岗前培训，均系涉及被上诉人的切身利益规章制度或重大事项，未经过职工代表大会或者全体职工讨论，因此车改制度、竞聘上岗规则、岗前培训因程序违法应认定无效。二、上诉人的公务车竞聘上岗通知，并未下发给被上诉人，被上诉人对通知内容不知情，且从上诉人提供的通知写明全部司机参与，被上诉人仅收到报名表且被强迫填表参与，被上诉人对落选之后安排并没有知情。上诉人共有公务车司机19名，报名参与的司机也是19名，且在报名通知发出之初，便通知全部司机，要是不报名参与竞聘，视为放弃现在的岗位。被上诉人参与报名实属无奈，被上诉人不知道竞聘之后的具体安排，上诉人也未明确告知。三、在被上诉人参与考试之前，上诉人未将调岗通知内容告知被上诉人；即便被上诉人报名参与竞聘，也不等同于认定其对落选结果的自愿，更不等同于落选之后对上诉人调岗安排的自愿。1.劳动合同的签订应当具有稳定性和明确性，工作地点、工作岗位和工资待遇作为劳动合同的核心要素，在签订合同时应当明确。上诉人因经营需要变更劳动者工作岗位、工作内容、工作地点，应当与劳动者协商一致，并在合理范围内行使上述权利。本案中，上诉人和被上诉人签订的合同明确约定了工作地点和工作岗位，并未约定上诉人可以根据情况单方面变更劳动者工作岗位，上诉人现在仅凭其单方制定的规则，就宣布对竞聘落选劳动者进行调岗，违反劳动法的规定，属于滥用企业经营自主权。2.上诉人未将竞聘通知下发给被上诉人，未将通知内容告知被上诉人，被上诉人对竞聘通知内容不知晓，对落选后如何安置不知道，上诉人在竞聘后落选员工进行调岗，属于未与劳动者协商一致。3.上诉人虽在通知中对落聘员工进行内部转岗，但对具体岗位没有说明，更没有说明新岗位的工作地点、工资待遇等。即便劳动者报名参与竞聘，不等同于认可内部转岗，更不等同于认可调岗后安排的新岗位。4.上诉人对被上诉人安排的仓储公司门卫，不属于其所在单位。至于上诉人提到的消防司机岗，在6月29号上诉人的办公室主任找上诉人谈话后，上诉人表示考虑，但之后上诉人人力资源部的王蒙明确表示上诉人不符合消防车司机要求，并拒绝上诉人到消防车司机岗。事实上，上诉人下属的仓储公司消防车没有配备到位，且仓储公司在东营港，工作地点也发生变化。四、上诉人公司车改并不属于客观情况导致合同无法履行。1.在《劳动部的说明》中明确规定客观情况致使劳动合同无法履行中所指的客观情况如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产状况发生严重困难的情形。由此可见，客观情况的界定以非主观为标准，针对本案用人单位的车改导致的岗位缩减完全属于用人单位管理层的主观行为，并不属于客观情况。上诉人单方调岗不具有合理性（不属于医疗期之后调岗也不属于不能胜任调岗）。2.即便上诉人满足可以单方面调岗的条件，但其在操作岗位调整时，上诉人应当遵守以下规则:一是调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;二是调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;三是不具有侮辱性和惩罚性;四是无其他违反法律法规的情形。若用人单位滥用调岗权(如将办公室员工调整到保洁、安保等岗位)，则同样被认定非法。上诉人单方决定将被上诉人调至仓储公司门卫，工资大幅降低，且从办公室行政岗调至门卫，不符合法定也不合理，这属于滥用用工自主权。五、上诉人未发放被上诉人2019年5月和6月份工资，属于严重拖欠工资的行为。上诉人因公借款，并不是单位克扣其工资的法定理由。《工资支付暂行规定》第十五条规定：“用人单位不得克扣劳动者工资，除非符合法定的情形。企业可以代扣的情形包括：用人单位代扣代缴的个人所得税；用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；以及法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”由此可见，上述规定中没有员工因公借款可以扣发工资的情形。上诉人未及时发放工资，违反劳动合同规定强制调岗，被上诉人有权要求解除劳动合同并支付经济补偿金。 神驰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决神驰公司无需向赵涛支付工资12000元、经济补偿金104655.7元，以上共计116655.7元；2.本案诉讼费由赵涛承担。 一审法院认定事实：赵涛自2003年6月13日到神驰公司工作。2018年11月1日，赵涛与神驰公司签订劳动合同书，约定：合同期限为2018年11月1日至2021年10月31日；赵涛服从神驰公司的工作安排，在地处东营市东营区山东神驰化工的办公室部门司机岗位工作；神驰公司因工作需要，需要调整赵涛的工作岗位、变更工作内容时，按照合理、诚信、协商的原则，可依法变更赵涛工作岗位或工作内容，但双方应签订补充协议加以确认，该协议书将作为本合同的附件。2019年6月20日，神驰公司发布《关于各单位组织公务车驾驶员竞聘上岗的通知》，通知内容为：为科学推进集团公务车辆改革，确保各项政策有效落地，根据《集团车辆改革方案》内容要求，现对各单位驾驶员进行公开竞聘选拔；选拔范围为集团所有车辆驾驶员；主要对驾驶员驾驶知识、公司规章制度、岗位胜任力以及过往工作情况进行综合评价，结合各单位保留编制情况择优录取；选拔采取公开组织、个人报名、统一考评的方式进行，分为笔试（笔试成绩占40%，笔试内容包括但不限于公司管理规定、交通安全常识、行车礼仪、车辆保养知识、集团调度会领导讲话要点等内容）、面试(面试成绩占40%，主要针对驾驶员的现场应变、事故应急处理、制度管理、服务意识等方面进行考察)及民主测评（民主测评占20%，由现岗位的直接上级、间接上级、日常所服务部门等从各维度进行评价）三个部分，最终按考核成绩择优录用。该通知还规定，各单位选拔结果按成绩排名，名次达到所在单位录用范围的驾驶员根据所在单位公务车辆保留情况重新进行车辆分配；参加选拔但成绩未达到录用条件或未参加本次选拔报名的，公司采取内部转岗的方式进行安置，具体安置岗位根据所在单位编制空缺及相关岗位要求进行配置。赵涛报名参加了此次竞聘，但因其在所在单位神驰公司总部竞聘人员中成绩排名靠后而最终落选。赵涛落选后，神驰公司与赵涛就转岗问题未能协商一致，神驰公司通知赵涛于2019年7月2日前到位于东营港的东营神驰仓储有限公司报到，岗位为门卫岗，赵涛未按通知到岗。神驰公司于2019年7月6日通知赵涛于2019年7月8日到神驰公司的石化公司参加岗前培训。赵涛于2019年7月7日离职，其离职前12个月的平均工资为6399.74元。神驰公司未支付赵涛2019年5月及2019年6月的工资12000元。赵涛在职期间向神驰公司因公借款，尚有借款22788元未偿还。离职后，赵涛作为申请人，以神驰公司为被申请人，向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.申请人与被申请人解除劳动合同并支付申请人2019年5月、6月工资12000元；2.被申请人配合办理申请人的相关退工手续（包括向申请人出具终止劳动关系的书面证明并到东营区人力资源与社会保障局备案、为申请人办理人事档案、社保转移手续等）；3.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金104655.7元。2019年9月5日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出东区劳人仲案字[2019]第0375号裁决,裁决：1.赵涛与神驰公司于2019年7月7日解除劳动关系，神驰公司一次性向赵涛支付2019年5月、6月的工资12000元；2.神驰公司一次性向赵涛支付经济补偿金104655.7元;3.神驰公司向赵涛出具解除劳动合同证明书，并为赵涛办理档案和社会保险关系转移。神驰公司对裁决不服向一审法院起诉。 一审法院认为：本案的争议焦点为：第一，赵涛主张的工资12000元是否应予支持；第二，赵涛是否有权要求解除劳动合同及其主张的经济补偿金104655.7元与办理退工手续的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点一，结合当事人的当庭陈述能够认定，神驰公司欠付赵涛2019年5月及2019年6月工资共计12000元。神驰公司主张，因赵涛尚欠公司借款未偿还，按照公司规定，公司有权对其工资予以扣留，赵涛对此不予认可，神驰公司未能提供证据证实该公司存在相关规定，神驰公司亦未举证证明其扣留工资已经赵涛同意，神驰公司的该项抗辩不构成其拒付赵涛工资的合法事由，不予采纳，对赵涛主张的工资12000元依法予以支持。关于争议焦点二，劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，神驰公司与赵涛在劳动合同中明确约定赵涛的岗位为东营区神驰公司的办公室部门司机岗，该项约定为劳动合同的主要内容，神驰公司若对赵涛的工作岗位做出调整，应与赵涛协商一致。在赵涛参加涉案竞聘落选后，神驰公司就赵涛的岗位调整问题未能与赵涛协商一致，双方亦未达成书面协议，至赵涛离职时，神驰公司也未按照劳动合同约定向赵涛提供劳动条件，且神驰公司亦存在欠付赵涛劳动报酬的情形。劳动合同法第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，根据该项法律规定，赵涛依法有权解除劳动合同。赵涛自2019年7月7日起再未到神驰公司工作，应视为双方之间的劳动合同于当日解除。劳动合同法第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”赵涛主张的经济补偿金104655.7元，未超过按照前述法律规定计算的数额105595.71元（6399.74元×16.5），对其该项诉讼请求依法予以支持。赵涛要求神驰公司配合办理相关退工手续（包括出具终止劳动关系的书面证明并到东营区人力资源与社会保障局备案、为赵涛办理人事档案、社保转移手续等），该项诉讼请求不属于本案的审理范围，不予处理。此外，关于神驰公司主张将赵涛所欠借款在应付工资中予以扣除的主张，该借款系因公司业务而产生，为减轻当事人的诉累，依法将赵涛欠神驰公司的借款22788元自上述神驰公司应付工资及经济补偿金中予以扣除，神驰公司还应支付赵涛工资及经济补偿金93867.7元。神驰公司主张其为赵涛多缴纳的社会保险费用5624元应自应付款中予以扣除，该项费用非民事案件审理范围，不宜在本案中进行处理，一审法院对神驰公司的该项主张，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东神驰化工集团有限公司与赵涛于2019年7月7日解除劳动关系；二、山东神驰化工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付赵涛工资及经济补偿金93867.7元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东神驰化工集团有限公司负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决上诉人支付被上诉人工资及解除劳动合同经济补偿金是否正确。 本院认为，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金。理由为：1.依据双方所签劳动合同的约定，上诉人若因工作需要可以调整被上诉人的工作岗位，变更其工作内容，但双方为此应协商并签订补充协议加以确认。2.在劳动合同履行过程中，上诉人依据其集团公司车辆改革方案，要求集团公司下属各单位所有驾驶员参加竞聘选拔，被上诉人只得按上诉人要求报名参加竞聘，但最终落选。被上诉人落选后，上诉人在未与被上诉人就转岗问题协商一致的情况下，通知被上诉人于2019年7月2日前往东营港的东营神驰仓储有限公司报到，岗位为门卫岗，被上诉人未按通知到岗。由此可见，上诉人对被上诉人工作岗位、工作内容所作的重大调整，系对双方劳动合同约定主要内容的巨大变更，依据双方所签劳动合同，上诉人应当事前与被上诉人进行协商并签订协议。3.在被上诉人未按通知要求到岗上班的情况下，上诉人于2019年7月6日通知被上诉人到其下属石化公司参加岗前培训。由此可见，上诉人进行岗前培训并未在调整被上诉人工作岗位前进行。4.上诉人以被上诉人存在因公借款为由，扣发被上诉人2019年5月、6月的工资12000元，不符合法律规定，上诉人的该行为构成未及时足额向被上诉人发放劳动报酬。综上，一审法院基于上述情况认定上诉人违法解除劳动合同，并据此判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金，具有事实与法律依据；上诉人不予支付经济补偿金的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 需要说明的是，上诉人主张为被上诉人缴纳2019年7月至2020年3月社会保险费用11226元，该费用应从其工资中扣除。本院认为，上诉人该项主张未经劳动仲裁，且其主张的部分数额系在本案一审后新增加的，故本案不宜对其主张的上述费用进行审查和处理。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东神驰化工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年四月八日 法官助理李兰 书记员刘玉琪