安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终71号原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李开红，男，1978年11月28日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省霍邱县，经常居住地安徽省铜陵市。2018年10月26日因涉嫌犯盗窃罪被芜湖市公安局三山分局取保候审。2019年10月24日被芜湖市三山区人民法院决定取保候审。辩护人周世景，安徽皖通律师事务所律师。辩护人戴雪萍，安徽皖通律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）李开军，男，1975年4月28日出生，汉族，初中文化，住安徽省霍邱县。2018年10月23日因涉嫌犯盗窃罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年11月22日变更为取保候审。2019年10月24日被芜湖市三山区人民法院决定取保候审。辩护人戈运龙，安徽皖通律师事务所律师。辩护人戈勇，安徽皖通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑家宝，男，1986年7月6日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省铜陵市桥南区，经常居住地安徽省铜陵市桥南区。2018年10月23日因涉嫌犯盗窃罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年11月22日变更为取保候审。2019年10月24日被芜湖市三山区人民法院决定取保候审。辩护人刘竹青，安徽皖通律师事务所律师。辩护人潘成东，安徽皖通律师事务所实习律师。原审被告人姚涛，男，1988年6月28日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省铜陵市郊区，经常居住地安徽省铜陵市郊区。2018年10月23日因涉嫌犯盗窃罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年11月22日变更为取保候审。2019年10月24日被芜湖市三山区人民法院决定取保候审。原审被告人章国荣，男，1967年9月1日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省芜湖市繁昌县，经常居住地安徽省铜陵市义安区。2018年11月22日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被芜湖市公安局三山分局取保候审。2019年10月24日被芜湖市三山区人民法院决定取保候审。安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人李开红、李开军、姚涛、郑家宝犯盗窃罪，原审被告人章国荣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月13日作出（2019）皖0208刑初108号刑事判决。原审被告人李开红、李开军、郑家宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人李开红及其辩护人周世景、戴雪萍、上诉人李开军及其辩护人戈运龙、戈勇、上诉人郑家宝及其辩护人刘竹青、潘成东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（简称电建一公司）在安徽华电芜湖发电有限公司（简称华电公司）二期工程负责电缆铺设等业务，电建一公司与安徽省霍邱县长鑫建筑安装劳务有限责任公司（简称长鑫公司）签订华电二期工程A标电仪劳务用工分包合同，被告人李开军系长鑫公司劳务派遣员工，在华电二期工地负责配电房、开关室的清洁业务，李开红在华电二期工地负责电缆铺设工作，李开军、李开红由电建一公司发放工资，姚涛、郑家宝系李开红喊来的工人。华电二期工程电缆系华电公司采购，施工时，电建一公司的技术员依据华电公司计算好的电缆长度和规格从华电公司的仓库领取电缆，再由技术员将电缆交给李开红、李开军、姚涛、郑家宝，并给其一张铺设清单，李开红、李开军、姚涛、郑家宝按照清单要求进行施工，施工结束后将铺设清单填写完善后返给电建一公司，剩余电缆应放置在原位或者放在电建一公司设在华电二期工地的指定位置由华电公司负责回收。华电二期工地系封闭场所，出入口设有门卫，负责检查出入工地的人员和物资。依据华电公司内部治安管理标准，所有物资出门必须凭安保部签发的“物资出门单”，物资出门单需列明出门物资的品种、数量、型号、出门原因等内容，并由经办人签名、部门盖章。2018年9月底至10月14日，被告人李开红、李开军、姚涛、郑家宝在晚间电缆铺设结束后，将铺设剩余电缆线剪下，并进行剥皮，将电缆线里面的铜芯打卷，放在工具箱或者夹在衣服里偷带出工地。涉案电缆线价值17445元。2018年10月15日，被告人姚涛、李开军将盗窃的电缆线卖与被告人章国荣，章国荣在明知电缆线为赃物的情况下以15600元的价格予以收购。2018年10月23日，被告人李开红、李开军、姚涛、郑家宝四人到芜湖市公安局三山分局投案，如实供述起诉书指控的事实。2018年11月5日，被告人章国荣到芜湖市公安局三山分局投案，如实供述自己在怀疑电缆线为赃物的情况下予以收购的事实。另，被告人李开红、李开军、姚涛、郑家宝四人退出赃款17445元及非法获利15600元。原判认定上述事实，有立案决定书、电建一公司报案材料及丢失电缆表、安徽华电芜湖发电有限公司报案材料、各被告人基本情况及常住人口基本信息查询、归案经过、2018年10月14日电缆铺设清单、支付宝转账截图、铺设清单反馈截图、价格不予受理通知书、华电二期电力电缆采购合同,电建一公司和淮安市第五建筑工程有限公司签订的华电芜湖二期锅炉测电仪安装施工的分包合同、华电公司的内部治安管理标准及废旧物资管理办法，华电芜湖二期工程电缆管理办法，证人赵某、俞某、田某、李某，姚行、于文涛、姚政的证言，被告人李开红、李开军、郑家宝、姚涛、章国荣的供述和辩解，芜湖市价格认证中心鉴定意见，辨认笔录，现场指认笔录，称重笔录，视听资料，银行流水、合同等证据证实。原判认为：被告人李开红、李开军、郑家宝、姚涛四人以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,其行为构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人章国荣明知是赃物而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于相关辩护人提出被告人李开红、李开军、郑家宝、姚涛的行为系职务侵占行为的意见，经查，本案被盗电缆系华电公司购买后存于公司仓库，再由电建一公司技术人员从华电仓库领取后交由被告人李开红等人，李开红等人无权直接从华电仓库领取电缆线。结合相关书证和被告人李开红等人的供述可知，待李开红、李开军、郑家宝、姚涛完成铺设电缆工作后，剩余电缆应放在电建一公司在华电二期工地内的指定位置或原来位置由华电公司统一回收，李开红、李开军、郑家宝、姚涛四人对电缆没有管理、监督的职责。华电二期工地系封闭场所，每个出入口均设有门卫，物资出门必须凭安保部签发的“物资出门单”。而被告人李开红、李开军、郑家宝、姚涛私自将剩余电缆进行剥皮，并将里面的铜芯打卷，偷带出工地。综上，被告人李开红、李开军、郑家宝、姚涛的行为显然不属于利用“职务之便”实施盗窃，故四人的行为应认定为盗窃罪，对相关辩护意见不予采纳。关于公诉人提出的被告人章国荣不构成自首的意见，经查，章国荣在法庭调查前期对自己的犯罪主观予以否认，但在庭审结束前承认其怀疑收购的电缆来历，应认定为如实供述。李开红、李开军、郑家宝、姚涛、章国荣主动向公安机关投案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法从轻处罚；李开红、李开军、郑家宝、姚涛积极退赃，酌情从轻处罚；各被告人系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一款之规定，判决：一、被告人李开红犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币六千元。二、被告人李开军犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币六千元。三、被告人郑家宝犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人姚涛犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人章国荣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。六、赃款17455元予以追缴，发还被害单位；违法所得15600元予以追缴，上缴国库。李开红、李开军、郑家宝上诉及其辩护人辩护提出：1、其不构成盗窃罪，而是涉嫌职务侵占行为，且由于数额不够，因而不构成犯罪。2、一审认定上诉人构成犯罪的证据华电公司《内部治安管理标准》是2019年3月第一次修改并实施，而上诉人贪污电缆的行为发生在2018年10月。3、《二期工程电缆管理办法》对私自处理变卖施工剩余的电缆废料进行了明确规定。对电缆头如何处分是华电公司内部管理职权范围内的事情。综上，请求改判上诉人无罪。经审理查明：原判认定李开红、李开军、姚涛、郑家宝犯盗窃罪、章国荣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：李开红、李开军、郑家宝、姚涛四人以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。章国荣明知是赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审定罪正确。对于李开红、李开军、郑家宝及其辩护人提出其系职务侵占行为、不构成犯罪的意见，经查，在卷证据证实本案被盗电缆系华电公司购买后存于公司仓库，施工时，电建一公司的技术员依据华电公司计算好的电缆长度和规格从华电公司的仓库领取电缆并将电缆交给李开红、李开军、姚涛、郑家宝。施工结束后，剩余电缆应放置在原位或者放在电建一公司设在华电二期工地的指定位置由华电公司负责回收。李开红等人铺设电缆的地点华电二期工地系封闭的场所，出入口设有门卫，负责检查出入工地的人员和物资。由此可知，李开红、李开军、郑家宝、姚涛四人没有基于职务或者业务占有华电公司电缆。李开红、李开军、郑家宝、姚涛以秘密的方式将其没有基于职务或者业务占有的电缆据为己有的行为不构成职务侵占，应构成盗窃罪。因此，对李开红、李开军、郑家宝及其辩护人提出的该项意见不予采纳。对于李开红、李开军、郑家宝及其辩护人就证据华电公司《内部治安管理标准》提出的意见，经查，该标准于2015年8月1日首次发布，而本案盗窃事实发生在2018年，因此，《内部治安管理标准》可以作为认定案件事实的证据，对李开红、李开军、郑家宝及其辩护人提出的该项意见不予采纳。对于李开红、李开军、郑家宝及其辩护人提出对电缆头如何处分是华电公司内部管理职权范围内事情的意见，经查，李开红、李开军、郑家宝、姚涛的行为已构成盗窃罪，应依法承担刑事责任，而非由华电公司自行处理，故对李开红、李开军、郑家宝及其辩护人提出的该项意见不予采纳。原判已综合李开红、李开军、姚涛、郑家宝、章国荣的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年四月二日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。