广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂06刑终30号 原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。 上诉人(原审被告人）陈智杰（绰号“陈总”“杰哥”），男，1982年10月5日出生，籍贯福建省宁德市，汉族，高中文化，无业，户籍住址福建省宁德市蕉城区，住福建省宁德市东侨区，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人李佳余，广西南港律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）何建华，男，1984年8月12日出生，籍贯福建省建宁县，汉族，中专文化，无业，户籍住址福建省福州市鼓楼区,住福建省福州市仓山区，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人潘彦杏，广西南港律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）贺旺（绰号“阿旺”“旺旺”），男，1990年9月28日出生，籍贯湖南省蓝山县，汉族，中专文化，无业，户籍住址湖南省蓝山县，住福建省福州市，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人韦启燕，广西南港律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）黄先铎（绰号“铎哥”），男，1988年2月12日出生，籍贯福建省宁德市，汉族，初中文化，无业，户籍住址福建省宁德市东侨经济开发区，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人黄乃千，广西南港律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）林锦茂（绰号“茂哥”），男，1996年10月4日出生，籍贯福建省寿宁县，汉族，专科文化，无业，户籍住址福建省寿宁县，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 辩护人江森，广西君行律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）黄惠东（绰号“惠东”），男，1996年3月1日出生，籍贯福建省宁德市，汉族，专科文化，无业，户籍住址福建省宁德市蕉城区，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人林海，广西南港律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）黄祖强，男，1995年9月11日出生，籍贯福建省宁德市，汉族，专科文化，无业，户籍住址福建省宁德市蕉城区，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 辩护人刘晓竹子，广西君行律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）周江于（绰号“江于”），男，1995年6月17日出生，籍贯福建省宁德市，汉族，专科文化，无业，户籍住址福建省宁德市蕉城区，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 辩护人张诚，广西君行律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）杨慧（绰号“慧哥”），男，1996年9月26日出生，籍贯福建省连江县，汉族，专科文化，无业，户籍住址福建省连江县，因涉嫌犯制作、复制淫秽物品牟利罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 辩护人罗月俄，广西君行律师事务所律师。 广西壮族自治区东兴市人民法院审理东兴市人民检察院指控原审被告人陈智杰、何建华、贺旺、黄先铎、林锦茂、黄惠东、黄祖强、周江于、杨慧犯制作、复制淫秽物品牟利罪一案，于2020年1月10日作出（2019）桂0681刑初171号刑事判决。原审被告人陈智杰、何建华、贺旺、黄先铎、林锦茂、黄惠东、黄祖强、周江于、杨慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及防城港市人民检察院的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月，被告人陈智杰、贺旺、黄祖强、林锦茂、黄惠东、黄先铎在福建省宁德市商量一起到越南建设色情网站牟利。后陈智杰联系被告人何建华帮忙建设黄色网站，且由陈智杰先出钱，网站建成牟利后陈智杰可得到30%提成。同年4月11日，贺旺、黄祖强、林锦茂、黄惠东在福州火车站与何建华汇合，后陈智杰与贺旺等人在东兴汇合，陈智杰为众人办理签证手续，次日六人使用护照从中国东兴口岸前往越南芒街市，后入住越南芒街市朝阳路88号进达旅馆，住宿费由陈智杰支付。5日后，陈智杰交给贺旺4000元用于支付后期食宿费而回国，后黄先铎与被告人周江于、杨慧也陆续来到该旅馆。在陈智杰回国后，贺旺则负责众人的饮食及住宿，何建华负责建设和维护色情网站，周江于则以黄先铎、黄祖强、黄惠东、林锦茂、杨慧等人从色情网站下载储存的淫秽视频为素材，制作动态或者静态的封面图。黄先铎、黄祖强等人还将下载储存的淫秽视频上传到何建华正在建设的色情网站。同年5月15日，越南芒街市警方在该宾馆内将贺旺、黄先铎等八人抓获，并查获了电脑、硬盘等物品，后芒街市警方将该八人及物品移交中国东兴市公安局。经鉴定，从黄祖强文件夹中提取到淫秽视频文件406部（正常播放），从林锦茂文件夹中提取到淫秽视频文件261部（正常播放），从黄祖强文件夹中提取到淫秽视频文件37部（正常播放），从周江于JPG图片文件夹中提取淫秽静态图89张、淫秽动态图435张，从黄祖强分区1-新加卷C中提取淫秽图片561张（静态图），其中淫秽视频共计704部。 原判认为，被告人陈智杰、何建华、贺旺、黄祖强、黄惠东、林锦茂、黄先铎、周江于、杨慧以牟利为目的，制作、复制淫秽物品，情节特别严重，其九人行为已构成制作、复制淫秽物品牟利罪。各被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈智杰事前与同案人商议建立色情网站牟利，并安排何建华制作网站，为同案人支付路费、食宿费用以及向每位同案人支付3000元费用，到达越南后对各同案人分工负责各项工作等事项，起关键作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人贺旺、何建华、黄祖强、黄惠东、林锦茂、黄先铎、周江于、杨慧受被告人陈智杰指使、安排，分工负责制作、复制淫秽视频、图片及食宿等相关工作，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。各被告人到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人陈智杰、贺旺、黄祖强、黄惠东、林锦茂、黄先铎、周江于、杨慧当庭认罪，可以酌情从轻处罚。综上，决定分别对各被告人减轻处罚。随案移送的笔记本电脑7台、黑色移动硬盘1个，均属于作案工具，依法应予没收。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定，判决：一、被告人陈智杰犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人何建华犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人贺旺犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人黄先铎犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人林锦茂犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人黄惠东犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人黄祖强犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人周江于犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；九、被告人杨慧犯制作、复制淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；十、随案移送的笔记本电脑七台、黑色移动硬盘一个，予以没收。 陈智杰上诉提出：其不是主犯，具有犯罪未遂、从犯、坦白、当庭认罪等情节，一审量刑过重。 陈智杰的辩护人提出：陈智杰只提供路费、住宿费等辅助性工作，不是淫秽网站的建设者，也没有直接制作、复制淫秽物品，应当认定为从犯；其余意见与陈智杰的上诉意见一致。 何建华上诉提出：其仅建立网站，未参与制作、复制淫秽物品行为，应当认定为传播淫秽物品牟利罪，一审定性错误，且其具有犯罪未遂、从犯、坦白、认罪等情节，一审量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 何建华的辩护人提出：何建华只是网站的建设者和管理者，构建网站是为传播淫秽物品提供平台，其行为应当认定为传播淫秽物品牟利罪，一审定性错误，导致量刑不当，且何建华具有犯罪未遂、坦白、认罪认罚等情节，请求减轻处罚，在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。 贺旺上诉提出：一审认定涉案人员制作、复制淫秽物品情节特别严重无事实和法律依据，且其具有犯罪未遂、从犯、坦白、当庭认罪等情节，一审量刑过重，请求对其减轻处罚。 贺旺的辩护人提出：本案制作、复制淫秽物品的行为发生在越南，越南刑法未规定此类行为构成犯罪，且该行为未侵犯我国国家利益和公民利益，本案不宜适用我国刑法；本案发生在国外，涉案网站尚未建成，淫秽物品未传播，未造成社会危害，未涉及未成年人，也未有任何违法所得，不应认定为情节特别严重，一审量刑过重。 黄先铎上诉提出：一审认定涉案人员制作、复制淫秽物品情节特别严重无事实和法律依据，且其具有犯罪未遂、从犯、坦白、当庭认罪等情节，一审量刑过重，请求对其减轻处罚。 黄先铎的辩护人提出：从罪责刑相适应及社会价值的角度考量，本案属情节严重，不应认定为情节特别严重；本案对主从犯的量刑不均衡，罪责刑不相适应；黄先铎具有犯罪未遂、从犯、坦白、认罪等情节，请求对黄先铎减轻处罚，判处一年两个月有期徒刑。 林锦茂上诉提出：一审认定涉案人员制作、复制淫秽物品情节特别严重无任何事实和法律依据，且其具有犯罪未遂、从犯、坦白、当庭认罪、无前科等情节，一审量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。 林锦茂的辩护人提出：本案网站未建成，淫秽物品未传播，未涉及未成年人，也未有任何违法所得，且林锦茂一贯遵纪守法，只因刚步入社会，法律意识淡薄，误入歧途，不应认定为情节严重或情节特别严重，同时表示愿意缴纳罚金，请求从轻处罚；其余意见与林锦茂的上诉意见一致。 黄惠东上诉提出：其只下载，尚未传播获利，一审认定其制作、复制淫秽物品情节特别严重不当，一审量刑过重，请求对其减轻处罚。 黄惠东的辩护人对一审判决认定黄惠东犯制作、复制淫秽物品牟利罪无异议，并提出：黄惠东具有犯罪未遂、从犯、坦白情节，且在本案中的作用小于其他同案人，应当从轻或减轻处罚。 黄祖强上诉提出：一审认定涉案人员制作、复制淫秽物品情节特别严重无任何事实和法律依据，且其具有犯罪未遂、从犯、坦白、当庭认罪、无前科等情节；对本案起关键作用的主犯陈智杰判处有期徒刑三年六个月，对作用小、起次要作用的其判处有期徒刑三年一个月，不符合罪责刑相适应原则，请求对其从轻或减轻处罚。 黄祖强的辩护人提出：本案网站未建成，淫秽物品未传播，未涉及未成年人，也未有任何违法所得，且黄祖强一贯遵纪守法，只因刚步入社会，法律意识淡薄，误入歧途，不应认定为情节严重或情节特别严重；愿意缴纳罚金，请求判处一年有期徒刑以下刑罚；其余意见与黄祖强的上诉意见一致。 周江于上诉提出：一审认定涉案人员制作、复制淫秽物品情节特别严重无任何事实和法律依据，且其具有犯罪未遂、从犯、坦白、当庭认罪、无前科等情节，一审量刑过重；对本案起关键作用的主犯陈智杰判处有期徒刑三年六个月，对作用小、起次要作用的其判处有期徒刑三年，不符合罪责刑相适应原则，请求对其从轻或减轻处罚。 周江于的辩护人提出：本案网站未建成，淫秽物品未传播，未涉及未成年人，也未有任何违法所得，周江于一贯遵纪守法，只因刚步入社会，法律意识淡薄，误入歧途，不应认定为情节严重或情节特别严重；其余意见与周江于的上诉意见一致。 杨慧上诉提出：一审认定涉案人员制作、复制淫秽物品情节特别严重无事实和法律依据，且其参与犯罪时间短、作用小，是从犯，又有犯罪未遂、坦白、当庭认罪、一贯表现良好等情节，一审量刑过重；对本案起关键作用的主犯陈智杰判处有期徒刑三年六个月，对作用小、参与犯罪时间短的其判处有期徒刑三年，量刑不公，不符合罪责刑相适应原则。 杨慧的辩护人提出：本案网站未建成，淫秽物品未传播，未涉及未成年人，也未有任何违法所得，不应认定为情节特别严重；其余意见与杨慧的上诉意见一致。 防城港市人民检察院认为，一审认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，各上诉人的行为构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，一审定性不准确，但量刑适当，审判程序合法，鉴于上诉不加刑，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定陈智杰、何建华、贺旺、黄先铎、林锦茂、黄惠东、黄祖强、周江于、杨慧制作、复制、传播淫秽物品牟利的犯罪事实清楚、证据确实充分，原判认定事实的证据已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对上诉人贺旺的辩护人提出本案不宜适用我国刑法的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”据此，本案虽然案发在越南，但应当适用本法。其辩护人提出的此项意见不成立，本院不予采纳。 对上诉人贺旺、黄先铎、林锦茂、黄惠东、黄祖强、周江于、杨慧等人及辩护人提出一审认定涉案人员制作、复制淫秽物品情节特别严重不当的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，制作、复制、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件500个以上的，应当认定为“情节特别严重”，本案各上诉人制作、复制的淫秽视频达704部，当属“情节特别严重”。且上诉人结伙出国实施违法犯罪活动，造成恶劣影响。一审认定各上诉人制作、复制淫秽物品，情节特别严重，有事实和法律依据。各上诉人及辩护人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人陈智杰及其辩护人提出其不是主犯的意见，经查，陈智杰事前与同案人共谋建立色情网站牟利，组织人员到越南分工协作制作、复制淫秽物品、建设黄色网站，为同伙办理签证、支付路费、食宿费等费用，作用地位突出，是主犯，其及辩护人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人陈智杰、何建华、贺旺、黄先铎、林锦茂、黄惠东、黄祖强、周江于、杨慧等人及辩护人提出上诉人具有犯罪未遂、坦白或从犯等情节，一审量刑过重的意见，经查，原判对此已作评判，再补充评判如下：各上诉人制作、复制、传播淫秽物品牟利的行为,依法应当对其适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。鉴于各上诉人有犯罪未遂、归案后如实供述自己罪行等情节，并结合本案的犯罪性质、造成的社会影响及上诉人的主观恶性等具体因素,决定对上诉人减轻处罚。原判对此已予考虑并在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内大幅度减轻处罚，量刑适当，再要求从轻处罚，本院不予以采纳。 本院认为，上诉人陈智杰、何建华、贺旺、黄祖强、黄惠东、林锦茂、黄先铎、周江于、杨慧以牟利为目的，制作、复制、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪。 关于上诉人何建华及其辩护人提出何建华应当构成传播淫秽物品牟利罪，而非制作、复制淫秽物品牟利罪的意见，经查，何建华与其余八名同案人组成一个犯罪团伙，共同犯罪目的是传播淫秽物品牟利，制作、复制淫秽物品和建立黄色网站是犯罪手段，团伙成员有的负责制作、复制淫秽物品，有的负责建立黄色网站，有的负责将淫秽视频上传到同伙建设的黄色网站，有的负责后勤食住，虽然何建华只负责其中的建立黄色网站环节，但其与团伙成员在共同犯意支配下，分工协作，相互沟通，彼此协调，相互支持，构成了以牟利为目的，制作、复制、传播淫秽物品行为的有机体，系共同犯罪，部分行为全部负责，其行为亦构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪。但因原公诉机关仅指控其九人构成制作、复制淫秽物品牟利罪，原判亦就此认定，认定的罪名表述不准确，但根据上诉不加刑的原则，二审法院不得增加选择性罪名中的部分罪名，故对原判认定的罪名不予改动。上诉人何建华及其辩护人提出其构成传播淫秽物品牟利罪的意见不能成立，本院不予采纳。 原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度依法所作的判决，虽然认定的罪名表述不准确，但量刑适当，审判程序合法，应当维持。各上诉人提出的上诉理由及辩护人的提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄文星 审 判 员 廖家胜 审 判 员 李振生 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 石 焱 书 记 员 黎致宏 书 记 员 梁宪芳