广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1041号上诉人（原审被告、反诉原告）：李满根，男，1971年5月9日出生，汉族，住广东省中山市************。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山高乐物业管理有限公司，住所地广东省中山市西区******棕榈彩虹花园彩虹豪苑8幢一层103卡，统一社会信用代码914************985。法定代表人：陈汉涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：周淑静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黎俊卉，男，该公司员工。原审第三人：中山市宝丽房地产发展有限公司，住所地广东省中山市西区********，统一社会信用代码914********0421393。法定代表人：余宝珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：司徒健忠，男，该公司员工。上诉人李满根因与被上诉人中山高乐物业管理有限公司（以下简称高乐物业公司）以及原审第三人中山市宝丽房地产发展有限公司（以下简称为宝丽房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初9874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李满根上诉请求：1.撤销一审判决，撤销违规签订的《中山市西区******临时管理规约》；2.高乐物业公司退还违法收取的物业管理费12578元及按银行同期贷款利率5倍计算的利息10267元（计算方法：已收物业费×银行年利率4.9%的5倍24.5%×期限）。事实和理由：一、《物业管理条例》第五十六条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。”高乐物业公司是涉案小区建设单位（开发商）宝丽房地产公司的全资下属公司，其法定代表人卢殿明在宝丽房地产公司任总经理，自己招标又自己投标，不符合招投标法律规定。故宝丽房地产公司选定高乐物业公司作为涉案小区的物管公司违反了上述法律规定。二、《物业管理条例》第二十四条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”本案中，高乐物业公司是宝丽房地产公司指定的物业管理公司，高乐物业公司在一审诉讼中提交的物业管理协会出具的文件是事后伪造的，并非2012年9月11日李满根签订《临时管理规约》前的原版招投标文件。高乐物业公司没有提供原版招投标书，证明当时根本没有进行招投标，高乐物业公司是宝丽房地产公司内定的物业公司，不合法。物业管理协会是民间组织，不具有法律权威，其事后出具的后补文件无效。物业管理公司应由住建部门管辖，相关文件应由住建部门审批方为有效。综上，请求二审法院依法改判。高乐物业公司辩称：一、《临时管理规约》是开发商、物业公司以及业主在平等自愿原则下所签订，符合公平、公正及公开的原则，各方均应恪守履行。二、高乐物业公司的法定代表人已变更为陈汉涛。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宝丽房地产公司述称：其意见与一审意见一致。高乐物业公司于2019年4月15日向一审法院起诉请求：李满根支付2018年7月至2019年2月期间共8个月的物业管理费1458.29元及违约金（违约金计算方法：以每月物业管理费182.29元为基数，分别从欠费当月6日起按每日3‰计算至清偿之日止，暂计至2019年2月18日为470.30元）。李满根反诉请求：1.确认《中山市西区******临时管理规约》无效；2.高乐物业公司退还违法收取的物业管理费12578元及按银行同期贷款利率5倍计算的利息10267元（计算方法：已收物业费×银行年利率4.9%的5倍24.5%×期限）。一审法院认定事实：宝丽房地产公司作为中山市西区******棕榈彩虹花园项目的建设单位，通过向社会公开招标方式选聘前期物业服务公司，并在咨询中山市物业管理行业协会意见后，在三个投标方案中选择“高乐物业管理服务投标方案”，选聘高乐物业公司为棕榈彩虹花园小区的前期物业服务企业。2011年7月15日宝丽房地产公司作为甲方、高乐物业公司作为乙方，签订《前期物业服务合同》，双方约定：根据法律、法规和有关规定，在自愿、平等、协商一致的基础上，双方就甲方负责开发建设的中山市******物业实行前期物业管理有关问题达成一致意见。物业竣工交付使用后，乙方按合同约定内容要求提供服务，并按高层住宅（层数为十六层或十七层）按建筑面积每月每平方米1.8元向业主、非业主使用人收取物业服务费；业主从办理收楼手续后的次月开始缴交物业服务费，以后每次收缴物业服务费的时间为每月5日前；业主和非业主使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之三交滞纳金；服务期限自2012年9月1日起至物业业主委员会循合法途径与另行选聘的物业管理公司签订的物业服务合同生效之日止。合同还约定了其他事项。庭审中，高乐物业公司、李满根、宝丽房地产公司均确认棕榈彩虹花园小区尚未成立业主大会，也未选举业主委员会，并一直由高乐物业公司提供物业服务。李满根是广东省中山市西区******棕榈彩虹彩虹帝苑3幢1座1303房的业主，物业建筑面积101.54平方米。依据合同约定，每月应交物业服务费为182.77元（101.54平方米×1.8元/平方米/月），高乐物业公司确认按182.29元/月主张权利。李满根办理上述物业收楼手续时，于2012年9月11日，与建设单位宝丽房地产公司、物业服务企业高乐物业公司签订了《临时管理规约》，约定：高乐物业公司为李满根所有的上述物业提供前期物业服务，临时管理规约对建设单位、物业服务企业、业主和非业主使用人均有约束力；建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同中涉及业主共同利益的约定，应与临时管理规约一致；临时管理规约自首位物业买受人承诺之日起生效，至业主大会按合法程序重新制定《中山市西区******临时管理规约》或正式《管理规约》生效之日终止。《中山市西区******临时管理规约》中关于物业服务费计收标准、交纳时间与逾期缴费违约责任与《前期物业服务合同》约定一致。李满根按《中山市西区******临时管理规约》及《前期物业服务合同》约定交纳了2018年6月之前的物业服务费，但未支付自2018年7月至2019年2月期间共8个月的物业服务费，高乐物业公司经催讨无果遂诉至一审法院，主张本案民事实体权利。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据《物业管理条例》第二十一条规定“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”虽然物业管理权是物权的派生权能，但在物业建成之后，随之而来的就是需要开始对相关建筑物和设施进行管理，而随着业主的入住，卫生、停车及保安等相关服务必须跟上，而业主们不是同时迁入居住的，在初期甚至开发商在房屋销售过程中的相当一段时期内，符合法律规定的业主大会和业主委员会尚未产生，根本不可能选出合适的物业服务企业与之签订合同。因此，由建设单位先行选择某物业服务企业对项目进行管理和提供服务，是必须的，也是可行的。本案物业建成后，建设单位宝丽房地产公司通过公开招标方式，在三个投标方案中选择较优的“高乐物业管理服务投标方案”，选聘高乐物业公司为棕榈彩虹花园小区的前期物业服务企业，符合《物业管理条例》第二十四条规定的建设单位选聘前期物业服务企业包括招标及协议选聘方式，双方并签订了《前期物业服务合同》，该合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，《前期物业服务合同》合法有效。根据《物业管理条例》第二十五条规定“建设单位与买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”建设单位在销售房屋时，应当向业主明示前期物业服务合同，在与业主签订的买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容。而作为业主，则应当履行建设单位签订的物业服务合同，服从物业服务企业的管理。在建设单位同物业买受人签订物业买卖合同之时，就同时包含了双方之间转让前期物业服务合同的合意在其中。本案被告李满根在与建设单位签订房产买卖合同时，与建设单位、高乐物业公司同时签订了《临时管理规约》，对物业管理内容、物业服务收费标准及各方违约责任均进行了明确约定，《中山市西区******临时管理规约》内容亦与《前期物业服务合同》基本一致，不存在李满根所抗辩的合同显失公平的情形，合同合法有效，各方均应恪守履行。上述《前期物业服务合同》及《临时管理规约》均约定：合同有效期至业主委员会依法成立并与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同生效之日止，若李满根欲行使作为业主的更换物业服务企业的权利，可在依法成立业主大会并选举业主委员会后，通过业主委员会另行选聘物业服务企业，但在上述合同未达约定解除条件（如成立业主大会或业主委员会重新选聘新的物业管理企业）前，李满根应恪守履行合同约定。高乐物业公司已按合同约定提供了物业服务，李满根未抗辩高乐物业公司存在任何物业管护不当行为，但其未按时足额交纳物业服务费已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第四十一条第一款的规定，李满根应向高乐物业公司支付2018年7月至2019年2月期间共8个月的物业管理费1458.32元（182.29元/月×8个月），高乐物业公司自愿主张1458.29元，一审法院予以照准。至于李满根关于案涉物业处于毛坯空置状态，故应减免物业服务费的抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。此外，高乐物业公司主张违约金自欠费当月6日起按日利率千分之三计算，但该标准明显过高，高乐物业公司亦未举证李满根逾期交纳物业服务费造成的损失达到或高于上述约定标准，故一审法院不予全部支持，酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍为标准计算。至于李满根的两项反诉请求。一审法院已于上述认定《前期物业服务合同》及《中山市西区******临时管理规约》为合法有效合同，高乐物业公司为李满根案涉物业提供物业服务后收取物业服务费，合理有据，应予支持。故李满根两项反诉请求，理据不足，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第四十一条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李满根于一审判决发生法律效力之日起七日内向高乐物业公司支付2018年7月至2019年2月期间的物业服务费1458.29元及违约金（违约金计算方法：以每月物业服务费182.29元为基数，分别自欠费当月6日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍为标准计算）；二、驳回高乐物业公司的其他诉讼请求。三、驳回李满根的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50元（高乐物业公司已预交），由李满根负担并于一审判决生效之日起七日内迳付高乐物业公司；反诉案件受理费186元(李满根已预交)，由李满根负担。二审中，高乐物业公司及宝丽房地产公司均未向本院提交新的证据。李满根围绕其上诉请求向本院提交了证据：1.宝丽房地产公司企业机读档案；2.宝丽房地产公司企业控股架构；3.宝丽房地产公司企业高管人；4.宝丽房地产公司投资参股人；5.宝丽房地产公司架构关联图；6.《物业管理条例》第二十四条；7.《物业管理条例》第五十六条；8.《中国银行交易流水明细清单。其中，上述证据1、8有原件，其他证据没有原件。经庭审质证，高乐物业公司对证据1、6、7的真实性确认，对其他证据真实性均不确认。宝丽房地产公司对上述证据1的真实性确认，对其他证据的真实性均不确认。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：一审诉讼中，宝丽房地产公司为证明其系通过招投标的方式选定高乐物业公司作为涉案小区的前期物业服务企业，提交了《棕榈彩虹花园物业管理服务方案建议》、及《中标通知书》、《前期物业服务合同》等证据佐证。其中，《棕榈彩虹花园物业管理服务方案建议》载明宝丽房地产公司通过招投标的方式为涉案小区选定物业服务企业，经评委在2011年1月25日审定，建议选择高乐物业公司。该建议上加盖有中山市物业管理行业协会的印章，盖章时间为2017年8月29日。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据李满根的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：李满根与高乐物业公司、宝丽房地产公司签订的《中山市西区******临时管理规约》是否有效。对此，本院作如下分析：第一，虽然李满根上诉主张宝丽房地产公司作为涉案小区的开发商，选定其全资子公司高乐物业公司作为涉案小区的物管公司，违反了《物业管理条例》第二十四条的规定。但《物业管理条例》第二十四条第一款仅规定“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则”，即该条款为倡导性条款，并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性条款。因此，开发商通过招投标的方式选定其关联企业作为开发项目的物业服务企业，也并不导致相关的物业服务合同无效。第二，宝丽房地产公司在一审诉讼中已提交了《棕榈彩虹花园物业管理服务方案建议》、及《中标通知书》、《前期物业服务合同》等证据证明其系通过招投标的方式选定高乐物业公司作为涉案小区的物业服务企业，上述了《棕榈彩虹花园物业管理服务方案建议》载有中山市物业管理行业协会的印章，具有较高的可信性。虽然李满根上诉主张该证据为虚假证据，但其并未提供相应的证据佐证其该主张，依法其应承担举证不能的不利法律后果，本院对上述证据予以采信，即本院认定宝丽房地产公司系通过招投标的方式选定涉案小区的物业服务企业。同时，李满根主张宝丽房地产公司通过招投标的方式选定高乐物业公司作为涉案小区的物业服务企业未征得住建部门的批准，故相关招投标行为无效的说法，没有法律依据，本院不予支持。李满根上诉主张宝丽房地产公司未通过招投标选定涉案小区的物业服务公司、其选定高乐物业公司作为涉案小区的物业服务企业未征得住建部门的批准，故李满根与高乐物业公司、宝丽房地产公司签订的《中山市西区******临时管理规约》为无效合同的说法不能成立，本院不予支持。因李满根签订的《中山市西区******临时管理规约》为合法有效的合同，故李满根未按该合同约定向高乐物业公司交纳物业管理费的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任。一审法院据此判决李满根向高乐物业公司支付欠付的物业费及违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，李满根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李满根负担（李满根已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年四月六日书记员  韦健淳