广东省广州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)粤01执复110号 复议申请人（申请执行人、异议人）：广州市悦华物业管理有限公司。住所地:广州市越秀区府前路3号三楼。 法定代表人：邹立勇，总经理。 委托诉讼代理人：崔庆宁,广州金鹏律师事务所律师 委托诉讼代理人：韦方静,广州金鹏律师事务所实习律师。 被执行人：广州市亨怡装饰设计工程有限公司。住所地：广州市海珠区新港路75二层210房。 法定代表人：谢秀娥。 复议申请人广州市悦华物业管理有限公司不服广东省广州市海珠区人民法院（以下简称海珠法院）（2019）粤0105执异384号裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 申请执行人广州市悦华物业管理有限公司（以下简称悦华公司）依据已经发生法律效力的（2018）粤0105民初7967号民事判决书申请执行被执行人广州市亨怡装饰设计工程有限公司（以下简称亨怡公司）租赁合同纠纷一案，海珠法院已立案执行，案号为（2019）粤0105执10734号。执行过程中，海珠法院于2019年10月29日向申请执行人悦华公司发出通知书，责令其在收到该通知书之日起立即收回广州市海珠区新港西路75号201、203、204、205、206、207、214、215、216、218、219、220、221、222、223、224、226、228商铺，被执行人亨怡公司应支付的房屋占用费计至当日止，并对要求被执行人亨怡公司腾空并交还涉案场地的执行申请按执行完毕处理。现申请执行人悦华公司向海珠法院提出书面异议，要求撤销上述通知书，并继续执行。 海珠法院经审查查明：关于悦华公司诉亨怡公司、蒋光明、广州市海燕餐饮管理有限公司（以下简称海燕公司）及第三人广州市道路扩建工程办公室租赁合同纠纷一案，悦华公司要求判令：1、亨怡公司和海燕公司将广州市海珠区新港西路75号201、203-207、214-216、218-224、226、228铺按原结构间隔恢复原状，并向其腾空交还；2、亨怡公司、海燕公司共同向其支付相应的房屋占用费；等，海珠法院以（2018）粤0105民初7967号立案审理。 该案在审理过程中，查明了以下事实：“据房管部门出具的《广州市不动产登记查册表》记载，海珠区新港西路75号201、203、204、205、206、207、214、215、216、218、219、220、221、222、223、224、226、228铺的权属人均为广州市道路扩建工程办公室，规划用途均为商业，登记时间均为2012年7月27日。……悦华公司表示，由于涉案场地现有大量垃圾及该场地现未回复原结构，不具备接收条件，故其不同意接收场地。另外，合同到期后，亨怡公司有义务将房屋腾空、恢复原状后交给悦华公司，次承租人也有义务交付房屋及支付使用费，故要求亨怡公司及次承租人共同承担腾空、恢复原状及交付使用费的义务；悦华公司所主张的恢复原状，就是要求按房地产平面附图所标注涉案房屋的四至进行间隔。……各方当事人确认，海燕公司所使用的区域为房地产平面附图所标注的由海燕公司所使用的区域（该区域包括201铺、202铺、203铺、205铺、206铺、部分厕所、207铺、214铺、215铺、216铺、217铺、220铺、221铺、228铺、223铺、225铺、224铺、222铺、219铺、218铺、226铺及该区域内的梯间、通道及飘楼，具体详见房地产平面附图）；海燕公司所使用的区域，现场无经营，场地打通另行间隔，场地遗留有桌、椅、锅、碗、沙子及少量砖块等杂物，堆放杂乱，场地内的桌、椅、锅、碗是海燕公司遗留的，这些物品不要了。亨怡公司及蒋光明表示，海燕公司所使用的场地除了悦华公司主张的部分，还包括亨怡公司向海珠区国资委另行承租的场地，亨怡公司向国资委承租的场地的合同尚未到期，亨怡公司一直向国资委交租；等。” 2018年12月21日，海珠法院作出民事判决，其中认为：“根据悦华公司（甲方）与亨怡公司（乙方）签订的《广州市悦华物业管理有限公司物业租赁合同书》约定，租赁期至2016年12月31日止，租赁期满且乙方交清一切租金、水、电和由乙方所产生的一切费用等及清理场地并经甲方验收后，按该租赁物的结构间隔平面图恢复原状，经甲方验收合格之日起于十五给工作日内将租赁保证金、水电周转金无息退还给乙方；租赁期满或合同解除后，乙方必须按时将租赁物内的全部设施、设备在适宜租用的清洁、良好的情况下交还甲方。现悦华公司与亨怡公司签订的租赁合同所约定的租赁期已届满，悦华公司在租赁期届满前已通知亨怡公司，表示合同期满后不再续约，要求亨怡公司腾空场地交回房屋，现海燕公司已撤场，海燕公司使用的场地是可以出入的，故亨怡公司应将涉案商铺腾空并按房地产平面附图所标注的上述商铺的四至间隔后交还上述商铺；等。”遂判决：一、亨怡公司应将海珠区新港西路75号201、203、204、205、206、207、214、215、216、218、219、220、221、222、223、224、226、228商铺腾空并按房地产平面附图（详见本判决附图）所标注的上述商铺的四至间隔完毕后交还上述商铺给悦华公司；二、亨怡公司应向悦华公司支付自2017年1月1日起至实际交还上述商铺之日止的房屋占用费；等。该判决已发生法律效力。 2019年8月9日，悦华公司依据上述判决向海珠法院申请强制执行，海珠法院以（2019）粤0105执10734号立案执行。执行过程中，海珠法院前往涉案商铺调查，悦华公司表示其不同意按现状交付涉案商铺，认为涉案商铺实际上已经全部打通，四至不明，原来的整个场地出租给海燕公司作餐饮，整个场地内部有个别商铺（202、225、217铺）不属于其管理，其也无权控制，如果涉案商铺没有间隔完毕，其无法判断具体哪个位置的商铺属于案外人，因案外人对其商铺具有所有权、使用权，如果不间隔完毕，其实际上无法完全控制上述商铺，因此不同意按现状先行收回商铺，也不愿意垫付破锁、换锁和安装新门的费用等。 2019年10月29日，悦华公司到庭表示涉案商铺内部有大量杂物，且商铺与案外人拥有所有权的3间商铺相连，其认为亨怡公司并没有履行清空和间隔义务；测绘需要庞大资金，故其不同意垫付该资金，也不主张代履行。同日，海珠法院向悦华公司发出通知书，该通知书载明以下情况：“1、涉案商铺所在场地内部打通，商铺四至间隔与生效判决附图不一致；2、涉案商铺所在场地共有四个门口，其中三个已经锁住，有一个消防通道可以自由出入，不存在实际出入和控制障碍；3、涉案商铺内有废弃的桌椅、酒店镶嵌物、垃圾等杂物，已停水停电。亨怡公司下落不明，并暂未发现有可供执行的财产，且悦华公司不主张代履行，故间隔商铺一项执行请求暂不具备执行条件。现涉案商铺无人使用，可自由出入，虽然商铺四至没有间隔完毕，但整个场地四周封闭，在管理、控制上没有实际障碍，从有效利用涉案商铺、避免场地长期空置、无人管理、国有资产流失等情况发生，你方应先行收回涉案商铺，再另行解决房屋间隔和占用费等问题；等。”遂责令其在收到该通知书之日起立即收回涉案商铺，亨怡公司应支付的房屋占用费计至当日止，并对要求亨怡公司腾空并交还涉案场地的执行申请按执行完毕处理。 海珠法院认为，海珠法院已向悦华公司发出通知书责令其应在收到通知之日起收回涉案商铺且相应的房屋占用费计至当日止，并将腾空并交还涉案商铺的执行内容作执行完毕处理，现悦华公司对此不服主张亨怡公司应将涉案房屋的四至间隔完毕后才视为交付商铺完毕，且相应的房屋占用费亦应计至该条件满足之日止，故本次交付涉案商铺的行为能否视为已执行完毕是本案的争议焦点。结合案件的具体情况，海珠法院分析与认定如下： 根据执行依据第一项的内容，亨怡公司应将涉案商铺腾空并按房地产平面附图所标注的该商铺的四至间隔完毕后交还该商铺给悦华公司。可见，该判项属于行为给付内容，且包含两方面的行为内容，一是亨怡公司和爱锦康中心应向悦华公司腾空并交还涉案商铺；二是亨怡公司应将该商铺按房地产平面附图所标注的四至间隔完毕。从字义上理解，涉案商铺在向悦华公司交还时应是四至间隔完毕的，但由于该两项行为是相互独立的，其中，对涉案商铺进行间隔是为了让涉案商铺在交还时应达到符合标准的物理状态，而腾空并交付的行为是为了让涉案商铺恢复到悦华公司的管理与控制状态。因此，如果在特定情况下，涉案商铺确实未能按照生效判决的要求实现该物理状态的，为避免损失的扩大，悦华公司也应先行收回涉案商铺，再另循其他途径解决该商铺的四至间隔问题。就本案而言，由于涉案商铺目前已处于无人使用与管理状态，在此情况下，虽然该商铺并未符合生效判决所要求的四至已间隔完毕的物理状态，但悦华公司作为该商铺的实际管理人，在知道该事实的情况下，理应积极先行收回该商铺以防止损失的扩大，否则，其不能就包括房屋占用费等在内的损失扩大部分要求亨怡公司支付。因此，海珠法院发出通知书责令悦华公司先行收回涉案商铺，并视该项执行内容已执行完毕并无不当，悦华公司主张应在四至间隔完毕后才可收回该商铺，海珠法院不予支持。但应当指出，悦华公司在收回涉案商铺后仍可以就四至间隔问题在执行程序当中向亨怡公司主张权利或通过代为履行的方式解决。 关于悦华公司认为如责令其按现状收回商铺可能侵害其他业主的合法权益，法院应加大执行力度寻找亨怡公司的下落以便明确四至间隔等问题，该意见实质上仍是要求亨怡公司对涉案商铺的四至间隔完毕后再予以交付，但如前所述，这并不影响海珠法院责令悦华公司按现状收回涉案商铺并恢复至悦华公司的管理与控制状态，不至于让商铺一直处于无人管理状态，避免损失的扩大。至于涉案商铺有无占用其他公共部位或者有无侵害其他业主的产权问题，这可以在间隔商铺的时候与相关利害关系人协商解决。此外，考虑到海珠法院在诉讼当中曾组织亨怡公司、海燕公司与悦华公司进行现场勘查，各方当事人均对现场的情况作出指认与说明，而且生效判决亦明确要求按房地产平面附图所标注的位置进行间隔，假设在执行当中确实无法查找亨怡公司的下落，则悦华公司可以按照判决的要求通过代为履行方式解决，故其提到的以上意见均不是拒绝收回商铺的充分理由，海珠法院对此不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人悦华公司提出的执行异议。 复议申请人悦华公司不服海珠法院作出的（2019）粤0105执异384号执行裁定，向本院申请复议，请求：1.依法撤销海珠法院（2019）粤0105执异384号执行裁定书；2.依法撤销海珠法院（2019）粤0105执10734号通知书，并就（2019）粤0105执10734案继续执行。事实与理由：一、该通知书擅自改变了执行依据的裁判内容，属于违法，且该通知书的执行行为并没有明确的法律、法规及司法解释的明确规定。1.执行依据判决：亨怡公司交还给悦华公司的上述商铺应按房地产平面附图所标注的上述商铺的四至间隔完毕。因此亨怡公司向悦华公司交付的房屋必须是四至已经间隔完毕的，否则悦华公司可以拒绝收回未经间隔的涉案商铺。2.执行依据判决：亨怡公司向悦华公司支付自2017年1月1日起至实际交还上述商铺之日止的房屋占用费。而该通知书擅自将房屋占用费计算至2019年10月29日，进一步更改了执行依据判决内容。二、该通知书的执行行为可能会侵害到案外人的利益。涉案商铺内的202商铺属于案外人杨明所有，另外该通知书中责令悦华公司收回的商铺部分已经包含了涉案二层的公共部分，且现场无法分开哪部分属于公共部分，哪部分属于悦华公司主张的商铺，因此不具备接受条件。如果法院责令悦华公司按现状接收商铺，那么悦华公司在未来使用该商铺就可能占用公共部分，不仅侵害了其他业主的权益，另外也可能被城市管理部门行政处罚，导致悦华公司进一步受到损失。三、法院应该依法进一步寻找被执行人的下落，以便各方明确悦华公司主张的商铺的四至。根据该通知书的载明，曾有自称亨怡公司员工的蒋光明给经办法官打电话，但是该人又拒绝到法院接受调查处理，而据悦华公司了解，亨怡公司目前的法定代表人谢秀娥是蒋光明的配偶，因此此种情形足以可以认定亨怡公司及法定代表人或者负责人在规避执行。根据《最高人民法院印发（关于依法制裁规避执行行为的若干意见）的通知》（法{2011}195号）中的“24.加强与公安机关的协作查找被执行人。对于因逃避执行而长期下落不明或者变更经营场所的被执行人，各地法院应当积极与公安机关协调，加大查找被执行人的力度”。法院应该寻找亨怡公司及法定代表人或负责人的下落。虽然根据法院的调查，亨怡公司没有可供执行的财产，但是亨怡公司有义务有能力向法院和悦华公司说明涉案商铺的四至情况。亨怡公司这种有能力而又拒绝履行的，明显已经涉嫌拒执罪，法院应当移送公安机关追究其刑事责任。综上，该裁定书和通知书明确违法，请求依法查明事实，维护悦华公司的合法权益。 本院经审查，对海珠法院查明的事实予以确认。另查明，执行法院于2019年10月29日告知悦华公司，关于涉案商铺间隔问题，因被执行人亨怡公司下落不明且无财产可供执行，若其坚持要求被执行人亨怡公司履行该义务，需要悦华公司代履行，通过招标方式指定有资质的单位进行间隔，产生的相关费用由悦华公司先行垫付，再另行向被执行人亨怡公司追偿。执行法院询问其是否申请代履行，悦华公司明确表示，不主张代履行。 本院认为，本案争议的焦点在于执行法院可否要求申请执行人悦华公司收回涉案商铺。根据《最高人民法院关于适用解释》第五百零三条之规定，被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。在本案中，虽然执行依据是判决被执行人亨怡公司将商铺四至间隔完毕之后交还给申请执行人悦华公司，但是由于被执行人亨怡公司下落不明，无法强制其将商铺恢复四至，而申请执行人悦华公司又表示不申请代履行，那么在执行标的商铺空置的情况下，为避免商铺空置造成的损失及损坏，执行法院责令申请执行人悦华公司按现状先予收回并未违反法律规定。申请执行人悦华公司坚持认为应该由被执行人亨怡公司履行间隔义务，将导致商铺持续空置造成房屋占用费的损失扩大，以及商铺无人管理可能造成损坏，因此，申请执行人悦华公司的异议理由不成立。 综上，悦华公司所提复议理由不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回广州市悦华物业管理有限公司的复议申请，维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105执异384号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢欣欣 审判员  胡伟东 审判员  叶洁靖 二〇二〇年四月二十八日 书记员  宋兰兰 梁献玲