湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终648号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区追日路9号汉北科技孵化园1楼。负责人：蒋治文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨红娟，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾宪洲，男，汉族，1953年3月13日出生，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：曾静，系曾宪洲之女。被上诉人（原审被告）：杨明山，男，汉族，1963年9月27日出生，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：吕晓盼，女，汉族，1989年11月7日出生，住襄阳市东津新区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安财保襄阳中心支公司）与被上诉人曾宪洲、杨明山、吕晓盼机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保襄阳中心支公司上诉请求撤销原审判决，并改判护理费为1278.8元、无误工费损失，比原判实际减少赔偿金额32588.06元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审计算护理费、误工费存在错误。一、护理费期限认定错误无依据。二、曾宪洲为城镇居民且已过退休年龄，且被上诉人曾宪洲未提供证据对其一个月4500元工资进行举证。被上诉人曾宪洲答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人杨明山未答辩。被上诉人吕晓盼未答辩。曾宪洲向一审法院提出诉讼请求：1、判令平安财保襄阳中心支公司在交强险、商业三者险限额内赔偿曾宪洲各种经济损失共计58247.2元，不足部分由杨明山、吕晓盼承担赔偿责任；2、本案诉讼费由平安财保襄阳中心支公司、杨明山、吕晓盼承担。一审法院认定，2019年1月11日18时30分，杨明山驾驶鄂Ｆ×××××小型客车，沿航空路行驶至襄州区航空路与××10米时，与行人曾宪洲发生碰撞，致曾宪洲受伤。2019年1月29日，襄阳市公安局襄州分局交通警察大队出具第420607420190000332号道路事故责任认定书，认定杨明山负此次事故的全部责任，曾宪洲在此事故中无责任。曾宪洲受伤后被送往襄州区人民医院住院治疗12天（2019年1月11日-2019年1月23日），出院诊断为：1、右足第2、4跖骨近段骨折；2、右足第3楔骨骨折；3、高血压病。出院医嘱为：1、建议继续相关对症处理，继续石膏外固定一月，注意休息，勿过早负重行走；2、告知有右足淤血、骨折不愈合、持续性疼痛可能，必要时需手术治疗；3、出院后每月来院复查，不适随诊。曾宪洲为此支出医疗费4789.2元。2019年1月23日，襄州区人民医院出具诊断证明书，处理及建议载明：1、石膏固定6周；2、定期复查；3、休息一月。2019年2月18日，襄州区人民医院出具病情证明，处理及建议载明：1、定期复查；2、休息一月。2019年3月19日，襄州区人民医院出具病情证明，处理及建议载明：1、定期骨科门诊复查；2、休息一月。2019年4月22日，襄州区人民医院出具病情证明，处理及建议载明：1、定期复查；2、休息一月。曾宪洲受伤后由王芸艳护理。一审法院另认定，鄂Ｆ×××××小型客车属吕晓盼所有，事发时系杨明山借用吕晓盼的车，鄂Ｆ×××××小型客车在平安财保襄阳中心支公司购买机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2018年5月2日13时至2019年5月2日24时止，另投保了500000元机动车第三者责任保险（含不计免赔），保险期间自2018年5月3日00时至2019年5月2日24时止,事故发生在保险期间内。一审法院又认定，2017年5月23日，襄阳市襄州盛世景程广告有限公司注册成立，曾宪洲任法定代表人。事故发生前三月，曾宪洲的平均工资为每月4500元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。杨明山驾驶车辆发生交通事故，致曾宪洲受伤，交警部门认定杨明山负事故的全部责任，一审法院予以确认，杨明山应当对曾宪洲的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，肇事车辆属于吕晓盼所有，吕晓盼将车辆借给有合法驾驶证的杨明山使用，杨明山不存在饮酒驾驶等其他不宜驾驶的情形，肇事车辆亦无缺陷且投有交强险，吕晓盼不存在过错。故曾宪洲请求吕晓盼承担赔偿责任的请求于法无据，一审法院不予支持。因鄂Ｆ×××××小型客车在平安财保襄阳中心支公司投保了交强险和商业险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故曾宪洲因此次交通事故造成的损失应当先由平安财保襄阳中心支公司在交强险及商业三者险的责任范围内承担责任。不足部分，结合交通事故责任认定书的责任认定和侵权责任法的相关规定，由杨明山负担。杨明山、吕晓盼经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目,结合湖北省统计局公布的2019年统计数据及曾宪洲的主张,对曾宪洲因本次交通事故造成的各项损失认定:1、医疗费5347.2元（138元+4789.2元+138元+3元+138元+138元+3元）；2、住院伙食补助费240元（20元/天×12天）。曾宪洲主张按照每天100元计算住院伙食补助费过高，一审法院酌定按照每天20元计算，曾宪洲共计住院12天，故住院伙食补助费为240元；3、曾宪洲主张营养费2640元（20元/天×132天），一审法院认为，出院医嘱未载明需加强营养，故对曾宪洲主张营养费的诉请，一审法院不予支持；4、曾宪洲主张护理费23760元（180元/天×132天）。一审法院认为，曾宪洲按照每月3500元计算护理费没有依据，曾宪洲仅提供了护理人员出具的证明，但未提供其每月实际支出费用的证据，护理人员未举证证明其收入等情况证明，一审法院酌定按照居民服务业标准计算护理费；对于护理期限，一审法院认为，出院后医嘱载明需注意休息，虽未说明需人员护理，但曾宪洲的伤情为右足第2、4跖骨近段骨折，右足第3楔骨骨折，且其年龄较大，行动不便，应当认定具有护理依赖度，故护理费为14066.86元（38897元/年÷365天×132天）；5、曾宪洲主张误工费19800元。一审法院认为，曾宪洲受伤住院治疗误工确属事实，应当支持误工费。对于误工费计算标准，曾宪洲提供了工资表、工资证明、营业执照等证明事故发生前仍有劳动收入，形成了完整的证据链，曾宪洲所称公司早于2017年即成立，曾宪洲为法定代表人。此外，平安CI财保襄阳中心支公司没有提供证据证明曾宪洲已无劳动能力。故对曾宪洲主张误工费的请求，一审法院予以支持，误工费计算标准应为事故发生前三个月平均工资4500元计算为宜；误工期，结合曾宪洲住院时间及出院医嘱、诊断证明为132天，故误工费为19800元；6、交通费150元[15天（住院12天+复查3天）×10元/天]；7、关于精神损害抚慰金的问题。曾宪洲主张精神损害抚慰金5000元，因其未构成伤残等级,一审法院不予支持。上述费用共计39604.06元,应由平安财保襄阳中心支公司在交强险的限额范围内承担39604.06元（其中医疗费项下承担5587.2元，伤残项下承担34016.86元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决:一、平安财保襄阳中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任保险限额内支付曾宪洲因此次交通事故造成的各项经济损失39604.06元；二、驳回曾宪洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取191元，由杨明山负担。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：国家现行法律、行政法规并未限制公民男年满60周岁从事社会经营活动或劳动，反而还鼓励达到退休年龄的公民再创业，为社会创造经济价值。受害人曾宪洲本系负责经营襄阳市襄州盛世景程广告公司的法定代表人，与此同时本案中的受害人曾宪洲为主张其误工费损失，提供了襄阳市襄州盛世景程广告公司《营业执照》和为其及员工发放的《工资表》，曾宪洲的月工资标准亦与其在公司担任的职务相匹配，亦未奇高超出本公司员工的月工资金额，能够说明曾宪洲提供该证据的真实性，故平安财保襄阳中心支公司拒绝对其赔偿误工费损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，平安财保襄阳中心支公司承保本起交通事故的机动车肇事致曾宪洲系位于下肢右足多处骨折，并经医疗机构住院治疗出院后仍处于淤血、骨折不愈合、必要时需手术治疗，且医疗机构强调注意休息、勿过早负重行走、定期复查，且其年龄较大，按日常生活经验即可得知其在出院休息期间仍需护理人员护理，其也提供了雇请王芸艳护理之证据，故平安财保襄阳中心支公司拒绝赔偿曾宪洲出院休息期间护理费损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，平安财保襄阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费382元，由上诉人平安财保襄阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年四月二十九日书记员  张荣珺