山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终418号 上诉人（原审原告、反诉被告）：烟建集团有限公司，住所地芝罘区南洪街100号。 法定代表人：唐波，董事长。 委托诉讼代理人：宗国艳，山东百灵律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司，住所地烟台市福山区振华街1号。 法定代表人：孙亮，总经理。 委托诉讼代理人：杨正方，山东储誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成荣，山东鲁信律师事务所律师。 上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）因与上诉人烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司（以下简称铭嘉金润）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烟建集团上诉请求：1.维持一审判决第一、三、四、六项，撤销第二项、第五项，改判铭嘉金润支付未施工工程安全文明施工费摊销836825.10元，支付其它各项索赔费用2483980.42元、进度款利息损失175015.08元，以及自2018年3月13日起至实际付清工程款之日，每日按万分之三支付逾期付款违约金；2.本案一审、二审诉讼费用及保全担保费由铭嘉金润承担。事实与理由：一、铭嘉金润构成根本违约，事实清楚、证据确实充分，烟建集团因铭嘉金润违约解除合同合法有据。1.铭嘉金润未按合同约定审核及支付工程进度款。（1）铭嘉金润在没有全部现金支付工程款的情况下，仍以补充协议第一条约定的全额现金付款条件下的低人工费单价及高的下浮比例进行进度审核，恶意降低进度款的支付金额。烟建集团在施工过程中三次申报工程进度款，铭嘉金润审核后的进度款金额仅为5108万元，而根据法院委托鉴定机构所作的鉴定结论68887118.68元，铭嘉金润在过程中恶意降低进度款审核金额高达1700余万元，按70%的付款比例计算，铭嘉金润在施工过程中少付进度款达1200万元。（2）铭嘉金润在施工中未足额现金支付进度款的情况下，不但未按补充协议第二条约定以君悦湾二期20#楼房抵顶工程进度款差额，反而将约定20#房产另行出售（烟建集团起诉时，20#楼共72套房产，仅剩余9套房产未出售）。铭嘉金润的行为违反了补充协议第二条的约定。（3）铭嘉金润在施工过程中以房抵顶款项为补充协议第三条约定的工程尾款，并非工程进度款，该部分抵房款项不应计入70%工程进度款。烟建集团与铭嘉金润签订的补充协议第三条明确约定，“除工程进度款外，本工程30%的尾款以君悦湾一期的房屋进行抵顶，房源及平方单价详见后附件，如在施工期间或完工后乙方有机会可以对此部分房源进行提前抵顶销售，甲方应积极配合办理相关手续，且不额外收取任何费用”。因此，烟建集团与铭嘉金润在施工过程中抵顶的11010818元一期房产，为双方履行该补充协议第三条约定所抵顶的30%工程尾款，并非70%工程进度款。一审法院虽然认定铭嘉公司在支付工程进度款和以房抵款中存在不符合双方合同约定的情况，但却认定烟建集团主张铭嘉金润违约事实依据不足，明显错误。（4）即使按照铭嘉金润的审核标准确定的进度款结算额，铭嘉金润在施工过程中的付款比例也不足合同约定的70%。铭嘉金润在第一次付款节点，未支付现金，扣除其2017年7月支付的20万元，其拖欠进度款18387093元；第二次付款节点前支付现金2000万元，扣除第一次付款节点应付的现金后，本次仅付款1612907元，尚欠进度款11827154.52元，第三次付款节点前，支付现金420万元，欠进度款10726457.55元。铭嘉金润三次付款节点累计支付现金24400000元，即使按照铭嘉金润施工中审核确认的进度总价5018万元的70%计算，欠款为10726457.55元。2.铭嘉金润不履行合同约定的协助义务。烟建集团一审中提交的收发文记录，监理会议记要，以及铭嘉金润提交的证据九（即烟建集团提交的证据10）停工损失索赔签证，证据11福山国家基本气象台出具的天气资料，可以证实铭嘉金润拒不履行合同协助配合义务，不签收相关文件，不按合同约定确定材料价格的事实。铭嘉金润在庭审中提交的胶合板价格签证，烟建集团打印送交给铭嘉金润时是52元，但铭嘉金润单方涂改为29元，更加证明其不履行合同约定的材料定价义务，随意涂改材料价格的事实。因此，铭嘉金润在施工过程中，不履行合同协助义务事实清楚。二、铭嘉金润应支付烟建集团因解除合同导致的各项损失费用。1.铭嘉金润应全额支付安全文明施工摊销费用。经鉴定机构鉴定，本案工程未施工工程安全文明施工费用摊销共计836825.10元，一审法院认定该费用由双方均担，仅支持了418412.55元。烟建集团认为因铭嘉金润违约而解除合同，铭嘉金润应全额支付上述摊销费用。2.烟建集团提交的证据可以证实各项索赔费用实际发生，铭嘉金润应全额支付上述费用。（1）关于环保检查及台风期间的停工损失及索赔费用（300397.23元）。烟建集团在庭审中所提交的停工损失及抽水台班、人工费用索赔费用签证，虽然铭嘉金润没有盖章确认，但是有收发文记录和福山气象局的气象资料，可以证明台风期间天气情况及铭嘉金润拒绝签收签证的事实。而且铭嘉金润在2018年5月7日庭审时提交了由铭嘉金润相关人员批注的上述三份签证的批注件，说明铭嘉金润实际收到索赔签证，但并未在合同约定的28天内给予答复，根据施工合同通用条款36.2约定，应视为烟建集团的索赔已经被认可。（2）关于烟建集团撤离现场及遣散人员的费用（131813.87元）。烟建集团在庭审中提交了出门证35张、运费结算单27张、退场运费统计表2页，证明提前退场发生的实际运费为24784元；提交了劳务分包结算审签内部控制单1张、烟建集团第十七建筑安装有限公司分包结算单8张，证明提前退场实际劳务用工费用为55434.6元；烟建四公司四月份考勤表和工资表，证明烟建集团项目部管理人员每月的工资为51595.27元。这些单据可以直接计算得出烟建集团相关撤场发生费用为131813.87元。因铭嘉金润违约，导致烟建集团解除合同提前撤场，根据合同通用条款44.6约定，“发包人应为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款”，上述撤场费用应按实计算，并由铭嘉金润支付。3.关于可得利益损失。根据山东省建筑工程费用及计算规则及合同约定适用的2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》等相关文件和省市有关规定，建设工程的可得利益，为工程造价中的利润及管理费，可直接依据工程造价套用合同约定定额得出相关数额。而删减项目及剩余工程的范围及工程量，可以根据合同约定及施工图纸确定。根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，烟建集团主张的删减项目及解除合同后的可得利益损失，应予支持。三、铭嘉金润应支付工程进度款利息。根据施工合同专用条款26条工程款支付的约定，烟建集团解除合同前的工程进度款的支付分为砼框架六层、砼框架封顶日、砌体完成三个阶段，烟建集团提交了铭嘉金润盖章确认的工程量确认单、工程款申请表及二期进度表，证明上述付款节点分别为2017年10月2日、2018年1月4日及2018年2月8日，烟建集团根据铭嘉金润审核后的应付款数额，以及铭嘉金润实际付款金额，证明铭嘉金润逾期支付工程进度款的事实，因此，铭嘉金润应支付烟建集团工程进度款利息损失。四、铭嘉金润应支付逾期付款违约金。烟建集团与铭嘉金润签订的施工合同专用条款第35.1条约定，对工程尾款，每逾期一天，发包人按尾款的日万分之三承担违约金。因铭嘉金润违约，烟建集团解除合同，铭嘉金润应自解除合同之日支付工程款，铭嘉金润逾期付款，应按合同约定支付相应的违约金。五、铭嘉金润应承担保全担保费用。烟建集团通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因铭嘉金润违约，烟建集团提起诉讼，烟建集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系支出的合理必要费用，属于烟建集团的损失，应由铭嘉金润承担。 铭嘉金润辩称，一、铭嘉金润依约履行了进度付款、签证、批价等各项合同义务，不存在任何根本违约的情形。1.在案涉施工合同履行中，烟建集团为了追求建设工程中的利润最大化，在完成主体二次结构工程（主体竣工）后，就立即以书面通知方式单方解除施工合同，将后续利润少的安装、装饰工程甩项。烟建集团的该违约行为，属于根本违约。2.铭嘉金润已足额支付工程进度款，并超付进度款284359.45元。在工程款抵房款事宜的履行过程中，双方自愿变更了所抵房的约定，并以烟建集团实际接受抵房的房屋为准；烟建集团在双方履行工程款抵房过程中，也从未提出过铭嘉金润就抵房事宜存在违约，而拒绝接受。根据双方签订的案涉施工合同、补充协议的约定，铭嘉金润支付进度款的义务是70%，且该70%进度款中可以用70%的房款抵。进度款支付中，三个节点共应付进度款金额合计：35126457.55元，实际付款金额合计：35410818元；其中银行电汇现金合计：2440万元，抵房现金金额合计：11010818元。银行电汇现金金额2440万元与进度总应付款的比例高达：68.91%，远超过补充协议约定的30%。具体三个节点及期间付款详情是：未报送进度造价审计的2017年9月25日前，已付款5538079元；第一次（自开工至2017年10月19日期间）应付进度款金额：18587093.69元；累计实付金额：19182467元，其中银行电汇现金：1020万元，抵房现金：8982467元；实际超付金额：595373.31元。第二次（2017年10月20日至2018年1月27日期间）应付进度款金额：13440061元；实付金额：13623723.31元（13028350元+595373.31元第一次付款结余额），其中银行电汇现金：1100万元，抵房现金：2623753.31（2028350元+595373.31元第一次付款结余额）；实际超付金额（累计）：183662.31元。第三次（2018年1月28日—2018年2月21日）应付进度款：3099303元；实付款金额：3200000元，其中银行电汇现金：320万元；超付款累计金额：284359.45元。3.铭嘉金润在施工过程中，配合办理工程签证等手续，不存在违约情形。在施工过程中，铭嘉金润已与烟建集团办理土建工程签证108页及安装工程签证5页，双方对钢材、预拌砂浆、胶合板、厨卫烟道等材料完成共同定价。关于钢筋的价格争议，是因为烟建集团无理要求在我的钢铁网价格基础上另行计取货款利息、运费等非材料价格元素的10%费用；而铭嘉金润在购钢材之前及烟建集团购钢材之后报送铭嘉金润审价，铭嘉金润均作出了批价，完成了双方定价；且在三次的工程进度节点工程造价审计中，烟建集团也没有对铭嘉金润在进度款审计的钢材定价提出任何异议。二、烟建集团单方违约解除施工合同，其不仅应当承担由此给烟建集团自己带来的损失，而且还应当承担由此给铭嘉金润案涉工程项目后续施工造成建设成本增加等的各项重大损失及工期延误70天的违约损失。1.烟建集团认为后续未施工工程造价中的安全、文明施工费，应当结算归其所有不能成立。烟建集团单方违约解除施工合同，更没有对甩项后的安装、装饰工程继续进行施工建设，理应无权取得后续工程造价中的安全、文明施工费。2.烟建集团所称的环保检查、台风损失，撤场及遣散人员费、施工合同甩项后的后续施工利润（可得利益）等，既没有事实依据，更没有法律依据。3.烟建集团违约解除施工合同，给铭嘉金润造成的损失应当由烟建集团承担。三、烟建集团主张工程进度款利息、违约金和保全担保费，无合同依据和法律依据。 铭嘉金润上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令烟建集团承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院“以鉴代审”，而一审鉴定机构山东正泰工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）未依照合同约定及法律规定的计价标准和方法进行鉴定，超越职权进行错误的事实认定及法律适用，鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，应予重新鉴定。1.鉴定机构依法只进行技术支持及服务，协助法院计算工程造价具体金额。工程造价计价标准和方法属于法律问题和事实问题，应由法院进行确认。本案中，双方当事人就计价标准和方法存在多处争议，但一审法院既未在委托鉴定前对此查明确认，也未在鉴定过程中进行审查并作出认定。2.鉴定机构未依照合同约定及法律规定的计价标准或者计价方法进行鉴定，而超越职权进行错误的事实认定及法律适用，错误认定证据效力，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，其出具的《工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定意见）鉴定金额错误。（1）鉴定机构未将双方当事人签订的《补充协议》作为鉴定依据，亦或超越职权、错误认定铭嘉金润违约，人工费计价标准错误、工程造价下浮比例错误，此两项在鉴定报告工程造价中应扣减约300万元。一审法院已查明铭嘉金润已依约履行合同义务，根据补充协议约定，人工费单价应按省价66元/定额工日、市价64元/定额工日计价，应按工程税前造价（不含人工费、发包人供应材料及设备、双方共同定价的材料及设备、双方共同定价的分项工程）下浮6%。鉴定机构出具的鉴定意见第二部分“鉴定依据”中未将双方当事人签订的《补充协议》作为鉴定依据，亦或其超越职权认定事实及适用法律，错误认定铭嘉金润违约，而按省价为68元/定额工日、市价70元/定额工日（即施工合同约定的原人工费单价）计价，按工程税前造价4%下浮，该两项均错误，在鉴定报告工程造价中应扣减约300万元。（2）鉴定机构无视合同约定和法律规定，超越职权代替法院认定事实及法律适用，对当事人双方已共同定价的砼及胶合板未依约计价，对钢筋等存在争议的共同定价材料未分别鉴定列争议项由法院决定，其也未按市场价计价，而错误的按《烟台工程建设标准造价管理》发布的材料参照价计价。施工合同专用条款23.2条第（2）款约定“材料、设备价格：执行相应施工期《烟台工程建设标准造价管理》发布的材料参照价，双方共同定价的材料、设备除外。”该条款已明确约定双方共同定价的材料、设备不执行《烟台工程建设标准造价管理》发布的材料参照价。即使双方当事人就共同定价的材料价格未完成定价而存在争议，依据《合同法》第六十一条及第六十二条规定，也应按照订立合同时履行地的市场价格执行。①双方当事人在合同履行中已变更为甲供砼且已完成共同定价，鉴定机构未按双方共同确定的砼价格计入并退料，且错误计取了检验实验费，该项应在鉴定报告工程造价中扣减111余万元。在合同履行中，双方当事人已通过工程签证变更为甲方供砼，且双方已于2018年7月25日签订《甲供砼、砂浆对账确认单》完成了共同定价。则砼造价应按双方共同定价据实进行计入并退料，该部分砼定额造价为10312873.37元。铭嘉金润在审核烟建集团提交的结算意见时，按双方共同定价据实进行计入并退料，烟建集团在《关于君悦湾二期工程结算审核意见》中对砼计价及退料标准并未提出异议，说明双方对据实计价并退料认可。但鉴定机构未据实按双方共同确定的砼292.78元/m³计价及退料，而是错误的依据《烟台工程建设标准造价管理》发布的砼参照价进行计价及退料，砼定额造价为17335902.82元。为此，砼工程直接费应据实调减7023029.45元，取费后则该项应在鉴定报告工程造价中应扣减1115435元。②双方当事人已就胶合板共同定价为29元/㎡，鉴定机构超越职权错误的认定事实，认为双方未达成共同定价，并错误的按照《烟台工程建设标准造价管理》发布的胶合板参照价约46元/㎡计价，该项在鉴定报告工程造价中应扣减约96万元。胶合板工程签证中载明价格为29元/㎡，系铭嘉金润与烟建集团协商一致后手写修改。该工程签证一式三份，烟建集团、铭嘉金润及监理单位各执一份，三份内容完全一致，均手写确定价格为29元/㎡。烟建集团主张该价格为铭嘉金润单方修改，其主张违背事实，烟建集团将其持有的该工程签证拿出进行比对即可查明事实，法院也可依法向监理单位进行调查核实。铭嘉金润已两次申请烟建集团提交，烟建集团均未提交，其中原因显而易见，烟建集团应承担不利后果。烟建集团在《关于君悦湾二期工程结算审核意见》中自认胶合板申报价格为32.49元/㎡。2019年3月20日，一审法院开庭组织双方当事人对鉴定材料进行质证，烟建集团在提交鉴定材料十时自认其在施工中申报的胶合板价格为32.49元/㎡。铭嘉金润也已补充提交君悦湾二期14#—25#楼工程中的胶合板定价确认单一份，时间为2018年5月25日，与烟建集团施工日期相近，载明胶合板定价为30元/平方，足以说明本案双方审核确定胶合板价格为29元/㎡属实，且符合市场价。鉴定机构超越权限认定证据，违反双方共同定价，擅自按照《烟台工程建设标准造价管理》发布的胶合板参照价46元/㎡进行计价错误，该项应在鉴定报告工程造价中扣减约96万元。③鉴定机构对钢筋、水泥、厨卫烟道等双方共同定价材料，未分别鉴定列争议项交由法院决定，也未适用市场价计价，而错误的执行了双方已明确不适用且远高于市场价《烟台工程建设标准造价管理》发布的材料参照价，仅钢筋一项即应在鉴定报告工程造价中扣减约1400万元。如上所述，施工合同专用条款23.2条第（2）款已明确约定双方共同定价的材料、设备不执行《烟台工程建设标准造价管理》发布的材料参照价。即使双方当事人就材料价格存在争议，依据《合同法》第六十一条及第六十二条规定，也应按照订立合同时履行地的市场价格履行，而不是错误的执行双方已明确不适用且远高于市场价的《烟台工程建设标准造价管理》发布的材料参照价。2019年3月20日，一审法院组织双方当事人对鉴定材料进行质证，烟建集团提交鉴定材料十时原告自认其施工中实际采购钢材平均价格3751.30元/吨，其主张钢铁网的价格是裸价，不包括运输费、装卸费、采保费等，不是市场价，而应当另行计取费用；而钢铁网的价格实际为市场价，另外施工合同专用条款第28.1条已约定烟建集团不再计取费用，则烟建集团主张在钢铁网价格基础上另行增加10%费用没有依据，应按合同履行时钢铁网的钢材平均价格3462元/吨计价。以上可以看出，双方当事人对按照钢铁网价格进行钢材基础定价没有异议，争议点仅为是否应在钢铁网的价格基础上另行增加10%费用。鉴定机构一方面未就此分别鉴定后列争议项由法院决定，另一方面无视双方就共同材料不执行政府参照价的合同约定，没有适用市场价，而是错误的执行了《烟台工程建设标准造价管理》发布的钢材参照价。合同履行期间，钢铁网的钢材平均价格为3462元/吨，而上述参照价的钢材平均价格为6807元/吨，远远超过了市场价，仅钢材一项造成工程造价错误的多计算约1400多万元。即使按烟建集团主张的3751.30元/吨计算，仅钢材一项也造成工程造价多计算约1200多万元。（3）鉴定机构还存在定额套项错误等问题，均应在工程造价中相应扣减。鉴定机构就一些项目定额套项存在错误，如地下车库工程结构设计说明第一项工程概况中即载明“楼盖型式为密肋壳模无梁楼盖”，鉴定项目地下车库工程4-2-40.35应按无梁板套项计价。但鉴定机构错误的按密肋板M35.2进行套项等，导致造价错误，应相应扣减。关于鉴定报告存在的其他问题，详见铭嘉金润在一审时提交的《关于正泰鉴字[2019]第008号工程造价鉴定报告的质证意见》。3.铭嘉金润已指出鉴定意见存在错误，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，应予重新鉴定。二、涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》是烟建集团单方违约通知解除合同，并非双方当事人协商一致解除合同。烟建集团应承担解除合同的违约责任并赔偿由此给铭嘉金润造成的损失。三、根据施工合同约定，合同解除后，工程价款仍应按合同约定方式支付。但一审法院判令铭嘉金润自烟建集团起诉之日起算利息，法律适用错误。四、合同解除后，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。烟建集团违约解除合同，造成工程停工67天（自2018年3月9日至后续工程实际开工日2018年5月15日），导致铭嘉金润商品房交付延期，烟建集团应向铭嘉金润支付违约金。烟建集团单方违约解除合同，铭嘉金润不得不另行委托第三方进行施工，且导致工程成本增加，烟建集团作为过错方应赔偿给铭嘉金润造成的损失。另，依据《建设工程造价鉴定规规范》第5.10.4条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，如法院认为需要鉴定查明承包人违约给发包人造成的实际损失的，应向铭嘉金润释明是否申请鉴定，但一审法院对此并未释明。 烟建集团辩称，一、一审法院组织鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。1.一审中，法院组织双方对鉴定机构出具的鉴定结论进行质证，由鉴定人员出庭对双方的异议进行了解释说明，一审法院在判决中对鉴定争议问题作出认定。本案一审中鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，铭嘉金润提出的上诉理由不成立。2.铭嘉金润主张鉴定机构超越职权代替法院认定事实不成立。铭嘉金润在涉案工程施工过程中，不按合同约定对材料进行定价，导致本案在一审中双方对大量的主材价格未达成一致。鉴定机构在双方未对价格达成一致的情况下，对部分材料依据《烟台工程建设标准造价管理》发布的材料参照价予以计价，而该参照价格是政府发布的最贴近的市场价格。根据鉴定结论，综合本案证据材料，一审法院对争议造价认定了鉴定机构的结论，铭嘉金润主张鉴定机构代替法院认定事实不成立。3.鉴定结论合法有效，铭嘉金润要求重新鉴定于法无据。本案一审经烟建集团申请，法院委托专业的鉴定机构对已完工程造价进行了鉴定。该鉴定机构具备工程造价鉴定资格，委托鉴定程序合法，鉴定依据充分，且鉴定报告由法院组织烟建集团与铭嘉金润开庭质证，鉴定人员也出庭进行了质证。因此，本案判决所依据的鉴定结论合法有效，铭嘉金润要求重新鉴定无任何事实及法律依据。4.铭嘉金润上诉状中对一审鉴定结论所提的各项质证意见，均不成立。铭嘉金润上诉状中主张的包括材料价格、取费方式等问题，其在一审对鉴定报告质证时已向法院提出，法院已组织鉴定人员出庭质证，对其所提问题做了充分的解释说明，并记录在案，一审判决对鉴定结论已经予以确认；铭嘉金润在上诉状中对鉴定结论新提出的质证意见，其在二审中也没有提供有价值的证据予以证实。因此，一审鉴定结论合法有效，铭嘉金润在二审中对鉴定报告所提意见不应予以支持。二、因铭嘉金润施工过程中违约，烟建集团解除施工合同，铭嘉金润同意解除，但铭嘉金润仍应承担违约责任。1.铭嘉金润未按合同约定审核及支付工程进度款。（1）铭嘉金润在未以全部现金形式支付工程款的情况下，仍按补充协议第一条约定的全额现金付款条件下的低人工费单价及高的下浮比例进行进度审核，恶意降低进度款的支付金额，按照一审造价鉴定结论计算，铭嘉金润此举减少应付进度款数额高达1300余万元。（2）铭嘉金润在施工中未足额现金支付进度款的情况下，不但未按补充协议第二条约定以君悦湾二期20#楼房抵顶工程进度款差额，反而将约定20#房产另行出售，违反了补充协议第二条的约定。（3）铭嘉金润在施工过程中抵顶工程款的房产均为一期房产，该部分房产抵顶的是补充协议第三条约定工程尾款，该部分款项不应计入70%工程进度款。铭嘉金润符合合同约定支付的工程进度款仅为24400000元，进度款支付比例仅为48.6%，远低于合同约定的70%。2.铭嘉金润不履行合同约定的协助义务。烟建集团在一审中提交的收发文记录，监理会议记要，以及铭嘉金润提交的证据九（即烟建集团提交的证据10）停工损失索赔签证，证据11福山国家基本气象台出具的天气资料，可以证实铭嘉金润拒不履行合同协助配合义务，不签收相关文件，不按合同约定确定材料价格的事实。铭嘉金润不履行合同协助义务，致使合同无法继续履行。铭嘉金润在合同履行过程构成根本违约，烟建集团为了维护自身合法权益，通知铭嘉金润解除合同于法有据，铭嘉金润应承担违约责任。三、一审法院判决铭嘉金润自2018年3月19日起支付工程款利息合法有据。建设工程施工合同解除后，合同中的工程款支付条款也随之解除，铭嘉金润主张合同解除后仍按合同约定付款期限付款无法律依据（44.6条约定的按合同约定支付已完工程价款是指按合同约定的结算条款）。烟建集团在合同解除后已将涉案工程交付给铭嘉金润，烟建集团在工程施工中投入的人力、物力及建设资金已经物化在涉案工程之中，一审法院判决铭嘉金润支付工程款及利息合法有据。四、铭嘉金润的反诉请求不应支持。1.如上所述，铭嘉金润施工过程中违约，烟建集团因此通知铭嘉金润解除施工合同，铭嘉金润也同意解除，因此，铭嘉金润应承担违约责任，其反诉要求烟建集团承担违约责任及赔偿损失无事实及法律依据。2.民事诉讼的举证原则是谁主张谁举证，铭嘉金润同意解除施工合同，却在一审中反诉要求烟建集团承担违约责任及损失赔偿责任，没有事实和法律依据。而且，铭嘉金润主张的损失也不属于需要鉴定的范围，铭嘉金润在上诉中主张一审法院应向其释明是否申请鉴定，没有任何法律及事实依据。 烟建集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令铭嘉金润支付工程款（以司法鉴定为准）及各项索赔费用共计31884664.51元（以司法鉴定为准），承担利息损失175015.08元（自2017年10月8日起计算至2018年3月12日），合计32061479.59元。自2018年3月13日至实际付清工程款之日，以31886464.51元（以司法鉴定为准）为基数，按银行同期贷款利率计算利息，并每日按万分之三支付逾期付款违约金；2.烟建集团对涉案工程拍卖、变卖后的工程价款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费及保全费用由铭嘉金润承担。诉讼中烟建集团变更诉讼请求为：1.判令铭嘉金润支付工程款44800151.64元及各项索赔费用共计2803939.37元（以司法鉴定为准），承担利息损失175015.08元（自2017年10月8日起计算至2018年3月12日），合计47779106.09元。以及自2018年3月13日至实际付清工程款之日，以47779106.09元为基数，按银行同期贷款利率计算利息，并每日按万分之三支付逾期付款违约金；2.烟建集团对其承建涉案工程的工程价款就承建部分拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费、保全费和保全担保费由铭嘉金润承担。 铭嘉金润向一审法院提出反诉请求：1.烟建集团支付铭嘉金润因违法解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议造成工期延误的损失1809000元；2.烟建集团赔偿违法解除合同给铭嘉金润造成的直接经济损失3910000元。 一审法院认定事实： 烟建集团具有建筑工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级资质。 铭嘉金润建设的君悦湾工程于2012年12月取得建设用地规划许可证，君悦湾二期6#—13#楼及相应地下车库工程于2016年8月取得建设工程规划许可证，2016年11月取得建筑工程施工许可证。 2017年1月11日烟建集团与铭嘉金润签订《建设工程施工合同》，由烟建集团承包建设铭嘉金润开发的位于烟台市福山区二期6＃—13＃楼及相应地下车库工程。工程内容：总建筑面积约63000平方米，结构类型：框架、剪力墙结构，层数：6＃、7＃楼地上10层：8＃～13＃楼地上11.层，地下2层：地下车库地下1层。工程承包范围：建筑、安装工程施工图纸的工作内容（含消防预埋，不包括桩基、太阳能、电梯，消防工程另行协商）。 合同价款约90000000.00元（含税）施工合同通用条款工程量的确认：25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后：7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。 施工合同通用条款工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停业施工，由发包人承担违约责任。 施工合同专用条款工程量的确认：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：按月支付工程进度款，承包人每月25日前提交当月已完合格工程量报告（附预算书），经发包人确认无误，且承包人履行完毕本合同第26条第（5）款的义务后，支付相应的进度款。 施工合同专用条款26工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）单位工程分阶段付款：①承包人施工至地上砼框架六层（含安装工程板预留预埋）；②砼框架封顶：③砌体工程完成：④装饰工程完成。在单位工程上述各节点完成，发包人收到承包人递交的该阶段合格工程量报告后10日内审核完毕，发包人支付承包人已完成合格工程造价的70%工程款。（4）若发包人应支付的工程进度款累计不足一套房款，则发包人仍以现金方式支付工程进度款。（5）本工程采用一般计税法计税，承包人按工程结算价（扣除承包人实际使用电费）开具增值税专用发票。发包人支付上述工程款时，承包人需出具经发包人确认的合法有效的税率为11%的增值税专用发票，发包人见票付款，否则，发包人有权拒绝付款。 施工合同通用条款35.1发包人违约。当发生下列情况时：（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。 发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。 35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。 承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。 施工合同专用条款35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：由发包人原因造成的停工损失和相关损失，按实计算，由发包人支付给承包人，并支付拖欠款额的同期银行贷款利率计取的利息。 双方约定的发包人其他违约责任：对工程完工后的尾款，发包人应按合同的约定及时支付给承包人，每延迟一天，发包人按尾款的万分之三承担违约金。 35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：合同范围内单位工程因承包人的原因造成工期延误，每拖延一天按单位工程造价的万分之三承担违约金，违约金发包人有权直接从工程款扣除。 施工合同通用条款工期延误13.1约定：因以下原因造成工期延误经工程师确谈工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）主程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。 施工合同通用条款索赔36.1约定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时。得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。 施工合同通用条款合同解除：44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料：设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。 2017年1月12日烟建集团有限公司第四建筑安装分公司作为乙方与甲方铭嘉金润签订《补充协议》约定：一、如果单位工程进度款付款节点完成，且乙方按原合同履行自身义务后，甲方按原合同约定足额支付乙方已完成合格工程量70%的工程进度款（全部现金支付），则本工程合同价款的结算方式调整为：“1、人工费单价：省价为66元/定额工日，市价为64元/定额工日；2、工程结算时，按税前造价（不含人工费、发包人供应材料及设备、双方共同定价的材料及设备、双方共同定价的分项工程）下浮6%。”其余结算条款执行原合同。二、如果单位工程进度款付款节点完成，且乙方按原合同履行自身义务后，甲方未能按合同约定足额支付乙方已完成合格工程量70%的工程进度款（进度款以现金+抵房方式支付，但甲方必须保证实际进度款现金支付比例不得低于工程总造价的30%），则结算方式执行原合同相应条款，差额部分工程进度款（实际应付工程款—以现金方式支付工程款）以君悦湾二期20#楼的房屋抵顶，所抵顶房屋的楼层及户型由双方协商确定，按均价5160元/m2进行抵顶。并且甲方必须保证在乙方施工期间，预留出20#楼所需抵顶房屋，其他房屋甲方可自由销售。 本案工程烟建集团施工至砌体工程阶段，2018年4月双方交接完施工现场。 2018年3月9日烟建集团向铭嘉金润邮寄《解除合同通知书》，解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。通知书载明：铭嘉金润应分阶段支付工程进度款，如不能全部以现金方式支付进度款，差额部分工程进度款以君悦湾二期20#楼的房屋抵顶。但是，经催促，铭嘉金润至今既未支付进度欠款又未办理房屋抵顶手续，而且施工过程中不及时配合办理工程签证手续。铭嘉金润的上述违约行为，导致烟建集团无法实现合同目的，进而无法继续履行合同。根据合同法第九十四条之规定，解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。 2018年3月13日铭嘉金润书面回复烟建集团，认为烟建集团主张的拖欠君悦湾二期工程进度款的情况不属实，建议烟建集团与铭嘉金润对账；认为烟建集团主张铭嘉金润施工过程中不及时配合办理工程签证手续，导致无法实现合同目的，进而无法继续履行合同的情况不属实；若烟建集团坚持解除合同，铭嘉金润同意，但同意解除合同不意味铭嘉金润认可烟建集团解除合同的理由。 双方当事人确认铭嘉金润已付工程款现金24400000元，以房抵工程款11010818元，合计35410818元。 烟建集团提交工程地基基础和主体验收记录，证明已完工工程经验收合格。铭嘉金润对证据真实性无异议，但认为证据只能证明烟建集团施工的地基基础和主体验收合格，不能证明已完工工程全部合格。 本案审理过程中，由于对已完工工程造价和停工损失、可得利益损失等问题双方不能达成一致，烟建集团申请鉴定，鉴定内容为：1.君悦湾二期6#—13#楼工程已完工程造价；2.环保检查及台风期间申请人的停工损失索赔费用；3.临时设施仍未摊销费用；4.被告删减项目（挖填土、外墙保温）的费用及利润补偿；5.申请人撤离现场及遣散人员费用；6.申请人对剩余工程的可得利益损失。经双方协商一致选定山东正泰工程项目管理有限公司作为鉴定人。2019年11月6日山东正泰工程项目管理有限公司作出正泰鉴字［2019]第008号工程造价鉴定报告。鉴定结果：本工程双方认可的项目鉴定造价为68887118.68元；本工程双方存在争议的项目鉴定造价为1126863.23元，分别为：1.双方盘点存在争议项目：290038.13元；2.未施工工程安全文明施工费摊销：836825.10元。经法庭询问，鉴定机构答复鉴定结论中双方盘点存在争议项目290038.13元，是双方对项目是否施工存在争议，烟建集团认为施工了，工程造价中应加上这部分施工价款，铭嘉金润认为没有施工。 2019年11月7日鉴定机构鉴定提交《工程造价鉴定报告补充说明》，其中载明对烟建集团提出的6项鉴定申请，因烟建集团未及时提交第2、4、5、6项鉴定事项需要的材料，因此出具的正泰鉴字［2019]第008号工程造价鉴定报告未对第2、4、5、6项鉴定事项进行鉴定。 双方当事人对鉴定报告提交了书面异议，鉴定人出庭对双方当事人的异议进行回复，说明了鉴定的依据、程序和理由，认为双方提出的异议均不成立。 双方当事人对鉴定报告中混凝土退料计算均有异议，且按各自计算方式，差额巨大。烟建集团认为根据双方确认的混凝土预拌砂浆确认单，鉴定报告中混凝土退料单价应按烟建集团主张计算，报告少算6330000余元，应由铭嘉金润支付。铭嘉金润认为退料单价应按双方确认的混凝土预拌砂浆确认单价中的价格进行退料，鉴定机构多算了，应减去多算1110000余元。 鉴定人回复：因为施工合同中约定混凝土不是甲乙双方定价范围，混凝土单价不是双方定价材料，鉴定是按施工期《烟台工程建设标准造价管理》相关季度发布的混凝土价格计入并退料，执行造价信息价格。因合同中未约定混凝土属于甲供材，但事实上甲方供应了混凝土，因此鉴定时未考虑这部分差价费用。 双方当事人均认可2018年7月25日的甲方供砼、砂浆对账确认单，烟建集团主张其确认的是总数量，但是铭嘉金润采购的砼单价是铭嘉金润单方主张的。铭嘉金润主张双方对数量、价款均进行了确认，每次的单价也进行了确认。 双方当事人对进度款支付存在争议，烟建集团认为铭嘉金润没有按合同约定的期限和方式支付进度款。铭嘉金润主张按期支付了工程进度款，没有迟延履行的情况烟建集团认为没有按施工合同专用条款26工程款（进度款）支付（1）中的②③规定的期限支付进度款，三项均存在迟延支付情况。铭嘉金润没有按照补充协议约定抵顶君悦湾二期20号楼，实际以房抵顶工程款中的是一期房产，该部分抵顶的工程款不应进入工程进度款，因此无论是否将以房抵顶的工程款记入工程进度款，铭嘉金润均没有按照合同约定足额支付工程进度款。烟建集团提交2017年9月20日的工程款申请表和辅助明细账第一项、2017年12月25日的工程量确认单和工程款申请表、2018年1月28日的工程量确认单以及003号工程款申请表证实自己的主张。 铭嘉金润对证据的真实性无异议，但主张按期支付了工程进度款，没有迟延履行的情况。具体支付进度款情况：施工合同约定的①项进度款支付，按照合同约定付款时间应为2017年12月28日。根据烟建集团提交的证据和铭嘉金润提交的2017年10月8日君悦湾二期至标准层六层主体砼，可确定应付的70%进度款为18587093.69元。由烟建集团提供的发票和付款凭证计算，至2017年10月28日共付现金15200000元，以房抵款7676528元；②项进度款支付，按照合同约定付款时间应为2018年2月6日。确认应付的70%的进度款为13440060.83元。由烟建集团提供的发票和付款凭证计算，至2018年1月月底付现金9200000元，以房抵款2317907元；③项进度款支付，按照合同约定付款时间应为2018年2月15日。根据工程量确认单记载，砌体工程并未全部完成，达不到合同约定的③项的付款条件，但按照砌体工程完成应支付的70%的工程进度款是3099303.93元。至2018年2月10日之前的付款，顶房1016383元。该三项进度款铭嘉金润总共付款现金是24400000元，以房抵款11010818元，合计为35410818元，已经超过应付工程进度款数额。 对于铭嘉金润主张的进度款支付情况，烟建集团认为：①付款节点不对，应该是2017年10月2日，①项70%进度款为18587093.69元，铭嘉金润2018年7月25日现金支付200000元，2017年10月2日前没有按照合同约定支付进度款。而是在2017年10月11日支付2000000元，11月18日支付8000000元，11月24日支付2000000元，12月20日支付1000000元，12月29日支付2000000元，合计是铭嘉金润主张的15200000元；②时间节点为2018年1月4日，应付的70%的进度款为13440060.83元，现金支付12900000元，以房抵顶2317907元。从2017年10月2日至2018年1月4日应支付70%进度款是13440000元，实际支付20000000元现金，这部分超付。③付款时间应该是2018年2月8日，70%的进度款为3099303.03元。铭嘉金润2018年2月8日之后没有付款，从2018年1月27日至2月7日共付了4200000元。①②③项三项70%的进度款共应付35126457.54，但截至2018年2月8日实际以现金加顶房产的方式仅付款了34394435元，没有按合同约定支付进度款。 一审法院认为，烟建集团和铭嘉金润签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，烟建集团具有相应施工资质，上述协议应当作为双方履行合同和结算付款的依据。施工合同签订后，烟建集团进行了施工，铭嘉金润以现金和以房抵款的方式支付工程款。双方当事人对铭嘉金润已付工程款现金24400000元，以房抵工程款11010818元，合计35410818元无争议，对已完工工程造价存在争议。经烟建集团申请，一审法院依法委托山东正泰工程项目管理有限公司对烟建集团申请的鉴定事项进行鉴定。鉴定结论工程造价68887118.68元。双方当事人对鉴定均提出异议，鉴定人出庭回复，认为双方异议均不成立。对于双方均提出异议且对混凝土退料计算问题分歧巨大。一审法院认为，双方均认可在履行合同中形成的甲方供砼、砂浆对账确认单，但在计算退料时，又均主张按各自的单价计算，如按双方各自主张的单价计算，会出现一方按高的单价计算，一方按低的单价计算，出现截然相反退料金额。在此情况下，因施工合同中约定混凝土不是甲乙双方定价范围，混凝土单价不是双方定价材料，在铭嘉金润实际供应了混凝土情况下，鉴定人按施工期《烟台工程建设标准造价管理》相关季度发布的混凝土价格计入并退料，既不违反双方合同和法律的规定，并且能产生不使双方争议扩大的效果，一审法院对此予以确认。 鉴定结论中双方盘点存在争议项目290038.13元，双方对项目是否施工存在争议，烟建集团认为施工了，工程造价中应加上这部分施工价款，铭嘉金润认为没有施工。在烟建集团没有进一步证据证明情况下，本案对该项金额暂不予处理，烟建集团有充分证据后，可另行主张。 综上，对于烟建集团已完工工程造价，双方当事人无法达成一致，经烟建集团申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定人具有相应资质，出具书面鉴定意见，双方当事人对鉴定意见提出异议，鉴定人出庭回复，认为双方对鉴定结论提出的意见不成立，一审法院对鉴定结论予以确认。鉴定结论中双方认可的项目已完工工程造价为68887118.68元，铭嘉金润已付工程款现金和以房抵工程款共计35410818元，尚欠33476300.68元。 2018年3月9日烟建集团向铭嘉金润邮寄《解除合同通知书》，解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。解除通知中烟建集团提出的解除理由是铭嘉金润既未支付进度欠款又未办理房屋抵顶手续，而且施工过程中不及时配合办理工程签证手续。因这些违约行为，导致烟建集团无法实现合同目的，进而无法继续履行合同。庭审中，烟建集团主张解除合同是依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（三）、（四）、（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，未按照约定支付工程价款和不履行合同协助义务。对于烟建集团主张的迟延支付进度款，庭审中经双方核对，铭嘉金润主张已按合同约定支付进度款，不存在迟延和拖欠情况，烟建集团认可铭嘉金润支付进度款的数额，但主张其没有按支付节点规定的时间支付。对于支付节点实质上是双方当事人对施工合同专用条款26工程款（进度款）支付（1）的各自解读，并且即使按烟建集团主张的支付进度款节点，铭嘉金润也不是没有支付全部进度款，仅是对支付的进度款项属于哪一期间存在不同计算。对于烟建集团主张的铭嘉金润在施工过程中不及时配合办理工程签证手续，铭嘉金润不认可，烟建集团也未提交充分证据证实，对其该主张一审法院不予支持。烟建集团解除通知书中是依据合同法第九十四条，行使的是法定解除权。该条所规定的解除是法律对合同一方当事人存在根本违约情形下赋予的合同解除权。本案中铭嘉金润支付进度款即使存在未按合同约定期限支付问题，也仅是部分进度款存在迟延，且该迟延还是双方因期间计算而产生，而不是铭嘉金润长期拖欠大量工程进度款，延迟履行主要债务致使合同目的不能实现。另外，根据合同法第九十四条规定和双方签订的施工合同约定，铭嘉金润存在迟延履行的情况下，烟建集团也应履行催告义务。本案中，铭嘉金润存在支付进度款和以房抵款中不符合双方合同约定的情况，但无论是支付现金还是以房抵款，烟建集团当时都未提出异议，也未明确告知铭嘉金润存在违约行为，现如果将铭嘉金润在履行合同中的瑕疵行为确定为违约，事实依据不足，特别是按烟建集团主张的构成根本违约也不符合法律规定的条件。因此烟建集团主张的解除合同的理由没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 烟建集团发出解除通知后，2018年3月13日铭嘉金润书面回复同意解除双方签订的施工合同和补充协议，但不认可烟建集团主张的解除理由。建设施工合同约定双方协商一致可以解除合同，对解除合同有争议的，按合同中关于争议的约定处理即提起诉讼。因烟建集团主张的解除合同理由不成立，一审法院认定2018年3月13日双方协商一致解除《建设工程施工合同》和《补充协议》。 在双方合同已解除的情况下，铭嘉金润理应向烟建集团支付尚欠工程款33476300.68元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方签订的施工合同没有履行完毕，工程未竣工，烟建集团要求支付的是已完工工程款，而该价款解除合同时并未确定。但因双方对已完工工程造价不能达成一致，欠付工程款数额无法确定，本案欠付工程款数额是依据鉴定意见得出，如将出具鉴定意见之日作为应付工程价款之日，烟建集团合法利益不能得到充分保障，因此烟建集团主张的欠付工程款利息应从其起诉之日2018年3月19日起算。对烟建集团主张的利率标准本院予以采纳，故铭嘉金润应按中国人民银行同期贷款利率计算支付欠付工程款利息。 2018年4月双方交接完施工现场，烟建集团主张铭嘉金润承担未施工工程安全文明施工费摊销，经鉴定该费用数额为836825.10元，因一审法院认定双方协议解除合同，故该费用应由双方均担，铭嘉金润应支付烟建集团未施工工程安全文明施工费摊销418412.55元。 烟建集团主张的环保检查及台风期间的停工损失、删减项目（挖填土、外墙保温）的费用及利润补撤离现场及遣散人员费、剩余工程的可得利益损失的索赔费用和逾期付款违约金，双方合同并非由铭嘉金润违约而导致解除，铭嘉金润对烟建集团主张的其他各项索赔不予认可，且合同解除后双方在2018年4月已交接完毕施工现场，烟建集团未提交充分证据证明损失的存在，其提出的鉴定申请事项鉴定人也未作出鉴定结论，故其要求铭嘉金润支付上述索赔费用和逾期付款违约金的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 案涉工程虽未竣工，但双方合同已解除，烟建集团在法律规定的期限行使建设工程价款优先受偿权，并提交证据证实工程质量合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。对于优先受偿范围，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。故对烟建集团主张的优先受偿权的范围应确认为欠付工程价款。 铭嘉金润反诉要求烟建集团支付违法解除合同造成的工期延误违约金和直接经济损失的请求，因双方协议解除合同，且铭嘉金润主张的违约金和直接经济损失也无充分证据证实，故铭嘉金润的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 依照《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定，案件申请费5000元由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。烟建集团起诉请求本案案件申请费由铭嘉金润承担，一审法院予以支持。 烟建集团申请法院进行财产保全，按照法律规定，其可以以自己的财产或其他方式提供担保，本案保全担保费不是必然要支出的费用，而且双方合同中也没有约定该费用应由铭嘉金润负担，该请求没有事实依据，一审法院不予支持。 因双方对工程造价等问题存在争议且无法协商一致，合同解除后铭嘉金润尚欠已完工工程款，因此本案鉴定费用应由铭嘉金润承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告烟建集团有限公司工程款33476300.68元并支付以33476300.68元为基数，自2018年3月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算的利息；二、被告烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告烟建集团有限公司未施工工程安全文明施工费摊销418412.55元；三、原告烟建集团有限公司对君悦湾二期6#—13#楼及相应地下车库工程中其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、被告烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告烟建集团有限公司案件申请费5000元、鉴定费481680元；五、驳回原告烟建集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司的反诉请求如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279820.07元，由烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司负担211273.57元，烟建集团有限公司负担68546.50元。反诉费36458元由烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 烟建集团提交的证据认证如下：证据一补充协议书（一期工程）、证据二房屋网签合同备案查询证明、证据四山东百灵律师事务所《（2018）鲁百灵律函字第2号律师函》，真实性予以确认。证据三工程进度款支付明细表（一）、（二）、（三），烟建公司单方制作，铭嘉金润不予认可，不予采信。 铭嘉金润提交的证据认证如下：1.证据二《钢材采购合同》、证据八《关于君悦湾二期工程结算审核意见》，证据九、十、十一（编号001-003《工程款申请表》），证据十二《君悦湾二期进度（至标准层六层主体砼）》审核表、证据十三《君悦湾二期进度（至标准层七层以上主体砼）》审核表、证据十四《君悦湾二期工程第三次进度（砌体工程）》审核表、证据十六、十九、二十（三份《工程签证》），证据二十一（-1）甲供砼、砂浆对账确认单、证据二十二《补充协议》、证据二十四解除合同通知书，补充证据一、二、三、四、五、六（六份工程合同书）。以上证据系一审中双方提交并经过质证的证据，不属于二审新证据。2.证据四（-1）《君悦湾居住小区二期6-13号楼项目对账单》、证据五编号004《工作联系单》、证据九、十、十一（《建筑工程预（结）算书》三份）、证据二十一（-3）《建设单位供料收料单》、证据二十一（-4）《烟建集团四分公司砼、砂浆对账单》（手写）《预拌砼结算单》各一宗、证据二十五、二十六、二十七（《工作联系单》三份），系铭嘉金润与烟建集团在施工中形成的书面材料，证明施工合同的履行情况，是烟建集团或铭嘉金润的单方意思表示，不符合结算要件，不足以证明双方就相关工程材料进行了价格确认。3.证据一2017年4月28日《通知》，证据十二、十三、十四（《建筑工程预（结）算》三份），证据十五铭嘉金润支付进度款明细表，补充证据二、三中的《工程造价说明》，系铭嘉金润的单方结算资料，没有烟建集团签字或认可，不足以证明烟建集团已完成工程量及铭嘉金润欠付工程款的数额。4.证据七《建筑工程人材机分析表》、证据十七君悦湾14-20#楼胶合板定价确认单、证据十八君悦湾21-25#楼胶合板定价确认单、证据十八（-1）烟台胜利建筑工程有限公司出具《证人证明》、证据二十一（-2）：《烟台市预拌混凝土供需合同》、《合同附件一》、《混凝土供需合同补充协议》、《补充协议》、《工作联系函》，补充证据一、四、五、六中的《工程定案书》。系铭嘉金润与第三方施工单位之间形成的文件，与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。5.证据六（-1）、六（-2）、六（-3）《资产价格评估报告书》，证据二十三《中立评估意见书》，系铭嘉金润单方委托第三方中介机构出具的评估报告，烟建集团未参与，对其真实性及证明内容也不认可，不能作为认定事实的依据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，烟建集团和铭嘉金润签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，且双方当事人已经实际履行。因此，上述合同及协议中的约定对双方均具有约束力，是双方行使权利、履行义务的依据。经查明，虽然铭嘉金润存在支付进度款和以房抵款中不符合双方合同约定的情况，但无论是支付现金还是以房抵款，烟建集团当时都未提出异议，也未明确告知铭嘉金润存在违约行为，故一审法院认定铭嘉金润在履行合同中的瑕疵行为未构成根本违约并无不当。建设施工合同约定双方协商一致可以解除合同。烟建集团发出解除通知后，铭嘉金润书面回复同意解除双方签订的施工合同和补充协议，但不认可烟建集团主张的解除理由。因烟建集团主张的解除合同理由不成立，一审法院认定双方协商一致解除《建设工程施工合同》和《补充协议》并无不当。 由于对已完工工程造价等问题双方不能达成一致，根据烟建集团申请，一审法院依法委托山东正泰工程项目管理有限公司进行司法鉴定，鉴定过程均有双方当事人参与，鉴定主体适格，鉴定程序合法，且相关鉴定人亦接受质询并对当事人相关异议予以解答。铭嘉金润上诉主张钢材、胶合板及砼、砂浆等主材价格及数量计算错误，为此提交了包括采购合同、过程审计结算书、第三方证明等大量的材料，但不足以证明双方在进入司法鉴定程序之前对各项有争议主材数量及价格达成一致。在双方未对相关主材数量及价格达成一致的情况下，鉴定人依据合同约定的相关结算条款作出的鉴定意见并无不当。关于人工费、安全施工费等计取错误问题，因涉案工程并非全额现金支付工程款，而是以现金+抵房方式支付，故鉴定人根据补充协议的约定，结算方式执行原合同相应条款计算人工费是正确的。安全施工费、文明施工费作为建设工程费用项目组成部分，属于应计入工程造价的费用，鉴定意见计入工程造价不属于鉴定程序违法。一审法院结合案情，由双方均担是合理的。关于塑料模壳、挤塑板材料等取费错误问题，铭嘉金润虽提出异议，但未提交相应证据予以证实。综上，涉案鉴定意见当事人虽有异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定意见的有效证据，故一审法院认可上述鉴定意见的证据效力，并作为本案裁判的依据是正确的。铭嘉金润所提交的证据不足以证实涉案鉴定意见存在法定重新鉴定的情形，故铭嘉金润重新鉴定的申请，本院不予准许。鉴定意见中双方认可的工程造价为68887118.68元，扣除铭嘉金润已付35410818元，在双方合同已解除的情况下，就欠付的工程款33476300.68元铭嘉金润理应向烟建集团支付。对于欠付工程款利息，鉴于本案工程未竣工、未结算，一审法院认定欠付工程款利息应从起诉之日，即从2018年3月19日起计付是正确的。 关于烟建集团主张的逾期付款违约金。本院认为，在不足以认定解除合同的原因系一方违约，且合同解除后双方已交接完毕施工现场，就合同解除后果双方亦未经协商或达成一致的情况下，烟建集团主张逾期付款违约金依据不足，一审法院未予支持并无不当。关于索赔费用等各项损失费用。铭嘉金润对烟建集团主张的各项索赔不予认可，烟建集团未提交充分证据证明损失的存在，其提出的鉴定申请事项鉴定人也未作出鉴定意见，故应承担举证不能的法律后果。铭嘉金润反诉要求烟建集团支付违法解除合同造成的工期延误违约金和直接经济损失的请求，因双方协议解除合同，且铭嘉金润就直接经济损失未提交充分证据证实，故一审法院对铭嘉金润的反诉请求不予支持并无不当。 综上所述，烟建集团与铭嘉金润的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费282253.46元，由烟建集团有限公司负担68546.50元，由烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司负担213706.96元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年四月九日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼