安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终317号 上诉人（原审原告）：余成东,男,1961年10月22日出生,汉族,农民,住安徽省潜山市,现租住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：仰宝峰，安徽上止正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:叶远刚,男,1975年2月11日出生,汉族,教师,住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：鲍振华，安徽皖岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司,住所地安徽省岳西县天堂镇山货大市场四组团商住楼1单元117号门面、商业1单元201室。 负责人:**,该公司经理。 委托诉讼代理人：陈卓，该公司员工。 上诉人余成东、上诉人叶远刚因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司（以下简称人民财保岳西公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余成东委托诉讼代理人仰宝峰、上诉人叶远刚及其委托诉讼代理人鲍振华到庭参加诉讼，被上诉人人民财保岳西公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 余成东上诉请求：一、撤销原判第二、三项，改判支持赔偿上诉人医疗费214089.72元、护理费923630.4元、交通费2000元、住宿费967元、精神损害抚慰金80000元即一审法院少判金额为45820.12元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定上诉人余成东因交通事故受到的医疗费损失错误。2、上诉人系安徽雄峰实业有限公司正式工人，有127.67元的固定收入，原审法院对上诉人余成东误工费的赔偿标准认定错误。3、上诉人余成东护理依赖程度为完全依赖，原审法院不支持鉴定的护理期180天没有法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、交通费支持1500元偏少。2、陪护人员的住宿费及伙食费的合理部分应予赔偿，一审未支持住宿费967元错误。3、根据指导意见，精神抚慰金应以80000元为宜。 叶远刚辩称，一、关于医疗费用，答辩人认为原判认定的应该赔付给余成东支出医疗费，符合实际情况以及法律的相关规定。二、关于误工损失，余成东在城镇居住但其在一审提供的相关证据，不足以证明其在有关公司工作并享有稳定收入这样一个事实，应该是根据其在城镇居住的这一情况，按照城镇居民的收入标准，上年度的94.23元每天确定比较合理，一审法院确定的标准已经超过了该标准。三、关于交通费用，余成东在一审当中并没有提供充足的证据，证明其实际支付了多少交通费。一审法院根据余成东治疗的情况，酌情给予支持符合司法惯例以及本案的实际情况。四、关于住宿费，余成东在一审并没有提供符合国家规定要求的住宿费发票也没有证据证明相关住宿的实际需要，余成东在医院住院，那么其他的人的住宿，应该是主动自愿，乃至护理都是无关的，所以一审法院未支持住宿费的要求。五、关于精神损害抚慰金，双方都提出了上诉，答辩人认为余成东在该事故当中承担的是主要责任，那么根据司法惯例以及本人实际情况，余成东的精神抚慰金一审判决6万元是明显偏高的，上诉人认为一审判决过低理由不能成立的。综上，余成东的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，请求予以驳回。 叶远刚上诉请求：请求撤销原判第二项，改判上诉人叶远刚在先行垫付款和保险公司赔偿款之外不再对被上诉人余成东承担给付义务（上诉争议标的额为174504.84元）。事实与理由：一、被上诉人余成东在交通事故中驾驶的电动三轮车属于机动车，原审判决按6:4比例分担主次责任损失，明显错误，应以7:3比例分担为宜。二、被上诉人余成东单方委托，鉴定机构与委托人及其治疗医院有利益关系，实际伤情也不符合相关规定，不构成一级伤残与完全护理依赖，鉴定结论完全不应采信，应当重新鉴定。三、原判确定余成东的精神损害抚慰金为60000元，与其承担的交通事故主要责任不符，明显偏高，应以30000元为宜。四、原判按居民服务和其他服务业标准确定余成东的误工费，亦属不当，应按上年度城镇居民收入标准94.23元/日确定。 余成东辩称，一、余成东驾驶的车辆属敞开式正三轮车，系非机动车，应适用6:4的赔偿比例。二、余成东的司法鉴定结论，合法有效。本案的鉴定结论是经过有资质的机构依照法定程序鉴定，且叶远刚未在法定期限内提出异议。三、护理费一审法院是少计算了，而非多计算。四、精神抚慰金和误工费支持金额少了。 人民财保岳西公司书面辩称，一、本案中，答辩人保险公司作为本案被告，依法理赔。二、依据保险合同约定，答辩人不承担本案的诉讼费用。 余成东向一审法院起诉请求：依法判令叶远刚赔偿余成东因交通事故造成的损失703809.89元﹝其中医疗费213895.71元、后续治疗费（取内固定）10000元、伙食补助费2280元、营养费7200元、护理费923630.40元、误工费22980.60元、残疾赔偿金687860元、精神抚慰金80000元、交通费2000元、鉴定费2500元、住宿费967元、残疾辅助器具费4249元，共计1956429.72元，应减除交强险中121000元，下剩1835429.72元×40%=734171.89元，两项合计855171.89元，再减除已赔付的150000元﹞；2、人民财保岳西公司在保险责任限额内对余成东损失承担赔付责任。 一审法院认定事实：2018年11月6日18时左右,余成东驾驶“鑫众通”牌三轮电动车由潜山县城向潜山野寨方向行至京珠线Ｇ105线1319ＫＭ＋90Ｍ处,在越过禁止标线向左借道通行时，与叶远刚驾驶的车牌号为皖Ｈ×××××由西向东沿京珠线行驶的小型汽车相撞，造成两车受损、电动三轮车驾驶人余成东受伤的交通事故。余成东受伤后被送到潜山市中医院抢救，用去医疗费2270元，当日，余成东转至安庆市第一人民医院住院治疗，经诊断：多发性穿刺伤、失血性休克、蛛网膜下腔出血、肺挫伤、膈肌破裂伴膈疝、腹腔内出血、肾挫伤、腰椎骨折伴脱位、脊髓损伤伴截瘫。余成东住院57天,用去医疗费206690.48元。出院后。余成东在安庆市第一人民医院进行复查用去医疗费用3506.24元；余成东潜山市人民医院检查用去医疗费用136元；余成东潜山市中医院检查用去医疗费用115元。潜山市公安局交通管理大队对该事故责任认定：余成东负主要责任，叶远刚负次要责任。2019年5月20日，安徽信立司法鉴定所对余成东的伤残等级、后续治疗费用、“三期”及护理依赖程度进行鉴定,其鉴定意见：1、被鉴定人余成东车祸致失血性休克、左侧膈肌破裂、蛛网膜下腔出血、右肺挫伤、右侧腹腔积液、右侧第11、12肋骨骨折（两根肋骨）、腹腔积液、肾挫伤、腰1、2骨折伴脱位（截瘫）、腰1-4椎体右侧横突骨折、腰2、3左侧横突骨折、脊髓圆锥损伤，伤后已行膈肌破裂修补术及骨折内固定术，目前遗留双下肢截瘫（双下肢肌力0级）伴大小便失禁，其伤残程度评定一级伤残和十级伤残；2、被鉴定人余成东后期内固定取出手术治疗费用约10000元；3、被鉴定人余成东误工期、护理期、营养期分别评定为180日（伤残评定前一日）、180日、180日；4、被鉴定人余成东护理依赖程度评定为完全护理依赖。余成东已支付鉴定费2500元。因护理需要，余成东购买了可孚手动移位机1张、价值2380元，购买了可孚手动病床1张、价值969元，购买了轮椅1张、价值950元，共计4249元。皖Ｈ×××××小轿车在人民财保岳西公司处投保交强险和限额为50万元的商业三者险,且投保不计免赔。事故发生在保险期间内。人民财保岳西公司已向余成东支付医疗费用等损失110000元，叶远刚已向余成东支付医疗费42270元。又查，余成东是农民，出生于1961年10月22日，并在城镇居住生活有一年以上，其主要收入来源城镇。安徽省2018年居民服务和其他服务业在岗员工工资123.48元／日，安徽省2018年城镇居民人均可支配收入34393元／年。 一审法院认为，公民的生命权应依法受到保护。余成东、人民财保岳西公司对交通事故发生的事实及责任认定无异议，该事故责任认定书予以采信；在庭审中，叶远刚认为自己的责任过高，但其对《道路交通事故认定书》未申请复议，其主张不予采纳；叶远刚对其车辆修理费未提供证据证明，应当另行主张。根据余成东的诉求、提供的证据及叶远刚、人民财保岳西公司辩称和质证意见，对余成东的损失认定如下：1、余成东主张医疗费213895.71元。根据余成东提供的医疗用费票计算，余成东的医疗费为212717.72元，超出部分不予支持；2、余成东主张后续治疗费（取内固定）10000元。经鉴定，余成东后期内固定取出手术治疗费用约10000元，应予认定；3、余成东主张伙食补助费2280元。余成东住院57天，伙食补助费标准为40元／天，其伙食补助费为2280元（40元／天×57天），应予认定；4、余成东主张营养费7200元。经鉴定，余成东的营养期180日，营养费标准为40元／天，其营养费为7200元（40元／天×180天），应予支持；5、余成东主张护理费923630.40元。经鉴定，余成东护理依赖程度评定为完全护理依赖。余成东从受伤时起就形成完全护理依赖，根据余成东的身体状况，应当认定余成东护理期限为20年，根据安徽省2018年居民服务和其他服务业在岗员工工资123.48元／日的标准计算，其护理费为901404元（123.48元／日×20年×365日），超出部分不予支持；6、余成东主张误工费22980.60元。经鉴定，余成东误工期为180日，余成东是从事打零工等其他服务行业，其误工应参照安徽省2018年居民服务和其他服务业在岗员工工资123.48元／日的标准计算，余成东的误工费为22226.40元（123.48元／日×180日），超出的部分不予支持；7、余成东主张残疾赔偿金687860元。经鉴定，余成东已构成一级伤残和十级伤残，其从城镇居住生活有一年以上，其主要经济收入来源于城镇，应参照安徽省2018年城镇居民人均可支配收入34393元／年的标准计算，余成东的残疾赔偿金为687860元（34393元／年×20年×100%），应予认定；8、余成东主张精神损害抚慰金80000元。根据余成东的伤情、事故中的责任及当地的生活水平，应当认定的精神损害抚慰金为60000元；9、余成东主张残疾辅助器具费4249元。根据余成东残疾状况，余成东应当配置残疾人用具，余成东的残疾辅助器具费4249元应予认定，其主张超出该部分的不予认定；叶远刚、人民财保岳西公司虽提供异议，不予采纳；10、余成东主张鉴定费2500元，有发票证明，予以认定；11、余成东主张交通费2000元，人民财保岳西公司认为过高，应核定为1500元；12、余成东主张住宿费967元。该住宿费发生在2018年11月9日、13日、17日和25日，不能认定为是陪护人员的需要，该主张不予支持；以上损失共计1911937.12元。在该起事故中，余成东负主要责任（负60%的责任），叶远刚负次要责任（负40%的责任）。皖Ｈ×××××小轿车在人民财保岳西公司处投保交强险和限额为50万元的商业三者险,且投保不计免赔；人民财保岳西公司应当在交强险限额中赔付余成东损失120000元；余成东超出交强险限额部分损失，由余成东和叶远刚按责分担，余成东自行承担损失1075162.27元﹝（1911937.12元-120000元）×60%﹞，叶远刚赔偿余成东损失716774.85元﹝（1911937.12元-120000元）×40%﹞；叶远刚赔偿余成东损失应由人民财保岳西公司在商业三者险限额中赔付余成东损失500000元，下剩216774.85元由叶远刚赔偿余成东；故人民财保岳西公司应赔付余成东损失620000元，已赔付余成东医疗费110000元，下剩余成东损失510000元未付；叶远刚应赔偿余成东损失216774.85元，已赔偿余成东损失42270元，下剩余成东损失174504.85元未付。鉴定费2500元，余成东承担1500元，叶远刚承担1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在判决生效之日起十五日内一次性赔付原告余成东因交通事故造成的损失510000元；二、被告叶远刚在判决生效之日起十五日内一次性赔付原告余成东因交通事故造成的损失174504.85元；三、驳回原告余成东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理10832元减半收取5426元，原告余成东负担2426元，被告叶远刚负担3000元；鉴定费2500元，由原告余成东负担1500元，被告叶远刚负担1000元。 本院二审期间,叶远刚提交了如下证据：1.安徽信立司法鉴定所的简介、2.司法鉴定许可证及有关鉴定人员的资格证、3.安庆市第一人民医院简介及医院组织机构设置。该组证据从互联网下载，证明安徽信立司法鉴定所是安庆市第一人民医院的二级机构，余成东在第一人民医院就医又在第一人民医院所属的鉴定机构鉴定，该所法定代表人高金华是安庆第一人民医院的副院长，鉴定人员程富顺是安庆第一人民医院的科室主任，没有执行鉴定回避规定，鉴定结论属于程序严重违法，不应当采信。 余成东质证认为：对真实性有异议，该组证据是从互联网上下载的，从证据的关联性来讲，我们认为本案鉴定机构和第一人民医院是两家独立的单位，人财物分开，鉴定机构经司法行政机关审批，而医院属于卫生行政主管部门审批，是两个不同的主管机构，所以达不到证明目的。 人民财保岳西公司未予质证。 本院认证认为，《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。因此，叶远刚二审提交的证据达不到证明鉴定结论属于程序严重违法的目的，且余成东对真实性持有异议，故本院依法不予采信。 当事人未提交其他新证据，对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。原判查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.鉴定结论能否作为定案依据；2.原审法院关于医疗费、交通费、护理费、住宿费、误工标准、精神损害抚慰金数额的认定是否正确；3.一审确定的赔偿责任比例是否适当，判令叶远刚赔偿余成东174504.85元有无事实及法律依据。 关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。因此，余成东有自行委托有关部门进行鉴定的诉讼权利，叶远刚未提供充分证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、明显依据不足等情形，故一审法院予以采信并作为定案依据，并无不当。叶远刚该项上诉理由不能成立。 关于焦点二。1.医疗费。一审法院根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明确定余成东医疗费为212717.72元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，余成东该项上诉理由不能成立。2.余成东未提供因就医或者转院治疗实际发生的交通费用发票，一审法院结合其就医地点、时间、次数等因素确定交通费1500元，并无不当。3.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。余成东的伤情经鉴定为完全护理依赖，一审法院按安徽省2018年居民服务和其他服务业在岗员工工资123.48元/日的标准计算护理费并无不当，叶远刚该项上诉理由不能成立；余成东自受伤时起就无生活自理能力且不能恢复，一审法院按照法定最长期限确定护理期，符合规定。4.住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。余成东2018年11月6日18:00分左右受伤，20:44分即在安庆市第一人民医院住院，且其提交的住宿费发票均发生于住院以后的期间，故一审法院不予支持其主张的住宿费，并无不当。5.误工标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。余成东提供了租房协议、务工单位证明、证人证言，叶远刚未提供足以反驳的相反证据，能够证实余成东在城镇居住和务工；但其提交的工资表及银行流水仅几个月，又无劳动合同等其他证据印证，不能证明有固定收入及最近三年的平均收入状况，故一审法院参照上一年度居民服务和其他服务业工资标准计算误工费并无不当，叶远刚及余成东的该项上诉理由均不能成立。6.精神损害抚慰金数额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，虽然余成东身体受伤构成一处一级伤残、一处十级伤残，精神遭受巨大损害，但其负事故主要责任，具有一定过错，一审法院参照“公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元。”的相关规定，确定其精神损害抚慰金数额为60000元，数额并无不当。 关于焦点三。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案交通事故发生后，经潜山市公安局交通警察大队现场勘查、调查取证，认定余成东驾驶非机动车、叶远刚驾驶机动车在道路上行驶，违反交通安全法规造成事故，余成东负主要责任、叶远刚负次要责任，各方当事人均未提出异议申请复核，叶远刚诉讼中对此虽有异议但未能提供充分证据予以推翻，故一审法院对该交通事故认定书予以采信，并依据《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第四项“机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担40%的赔偿责任。”的规定，确定的赔偿责任比例并无不当。余成东因交通事故造成的损失共计1911937.12元，肇事车辆皖Ｈ×××××小轿车在人民财保岳西公司处投保了交强险和限额为50万元的商业三者险（不计免赔），故一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，结合赔偿责任比例、已付赔偿款情况，判令叶远刚赔偿余成东174504.85元正确。 综上所述，余成东、叶远刚的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4735.6元，由余成东负担945.5元，叶远刚负担3790.1元。 本判决为终审判决。 审  判  长  胡 毅 审  判  员  陈庆中 审  判  员  陈铜林 二〇二〇年四月二十九日 书记员（代）  王丹红