云南省蒙自市人民法院行 政 判 决 书（2019）云2503行初49号原告云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司。所在地址：蒙自市天马路俊豪中央大街1幢2层1附2号。负责人李敏，职务：分公司经理。委托代理人赵月霄，云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司法务专员。代理权限为特别授权。委托代理人吕思锡，云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司行政人事总监。代理权限为特别授权。被告蒙自市市场监督管理局。所在地址：蒙自市天马路59号。法定代表人唐甘宗，职务：局长。出庭负责人普靖芯，蒙自市市场监督管理局副局长。委托代理人凌一非，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人马永苏，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被告红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局。所在地址：蒙自市文澜镇红河大道南侧。法定代表人杨国椿，职务：副局长（主持工作）。出庭负责人张开涛，红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局副局长。委托代理人杨婕，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人杨群，红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局总工程师。代理权限为特别授权。原告云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司与被告蒙自市市场监督管理局、红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局工商行政管理一案，于2019年11月29日向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月4日立案后，于2019年12月5日向被告蒙自市市场监督管理局、红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。原告云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司（以下简称远牧公司蒙自分公司）委托代理人赵月霄，被告蒙自市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）出庭负责人普靖芯、委托代理人凌一非、马永苏，被告红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局（以下简称州市场监管局）出庭负责人张开涛、委托代理人杨婕、杨群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市市场监管局经检查认为原告存在在广告中使用国家机关名义的行为，根据《中华人民共和国广告法》第九条第二项、第五十七条的规定，作出蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》，决定责令当事人停止发布广告，罚款200000元。原告不服，向被告州市场监管局申请行政复议。被告州市场监管局审理后作出（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》，维持被告市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》。原告远牧公司蒙自分公司诉称，第一被告调查认定原告涉嫌使用国家机关的名义发布广告，于2019年4月30日作出蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》，对原告作出罚款200000元的行政处罚。原告不服向第二被告提出行政复议，第二被告于2019年11月12日作出（红）市监复决字[2019]04号《行政复议决定书》决定维持。原告认为处罚决定事实认定不清、证据不足，处罚不合理。一、事实认定和处罚依据不正确。首先，原告的经营范围具有“无人机生产、销售以及维修”一项，没有通过国家机关的名义招揽客户或者获益的故意。其次，原告并未向不特定的群体宣传推广公司，不具“广而告之”的特征，并不完全符合《中华人民共和国广告法》第9条第2项“使用或变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的情形。二、罚款金额不合理，不符合行使行政裁量权合理性原则、过罚相当原则。首先，没有考虑执法对象的实际情况，原告没有那么大的规模和经济实力，20万元罚款可能导致原告无力承担。其次，处罚的幅度与违法行为的事实、性质、情节、危害程度等不相当。1、原告印制的材料没有对外宣传，并且印制的量小。2、仅有4家行政机关没有书面合作关系，所占比例较小，不同于毫无事实依据的、完全的虚假宣传，危害程度小。综上所述，原告为维护合法权益特提起诉讼，请依法撤销第一被告作出的蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》及第二被告作出的（红）市监复决字[2019]04号《行政复议决定书》。因笔误，将蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》变更为蒙市监罚[2019]41号《行政处罚决定书》。原告远牧公司蒙自分公司向本院提供了以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件。欲证明：原告主体资格。2、行政处罚决定书、行政复议决定书。欲证明：被告作出的决定适用法律错误。3、《协议》。欲证明：原告与部分单位有正式书面合同，存在真实的合作关系。4、图片。欲证明：原告的铺面人迹罕至，达不到广而告知的目的。5、网上下载打印资料。欲证明：无人机不需进行宣传，不需盗用国家机关名义。被告市市场监管局辩称，一、被告作出的蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》已经被州市场局作出的（红）市监复决字[2019]01号《行政复议决定书》撤销，不具有可诉性。2019年4月30日，被告对原告作出蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》。接到处罚后，原告向州市场局申请复议，州市场局经审查于2019年7月12日作出复议决定：撤销被告于2019年4月30日作出的蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》，并责令被告于30日内重新作出具体行政行为。被告根据州市场局的复议决定于2019年9月19日重新作出蒙市监罚[2019]41号《行政处罚决定书》。据此，原告诉请要求撤销的蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》已经不存在，原告的该项请求没有事实依据。二、被告对原告作出的行政处罚，主体适格且程序合法。1．处罚实施主体适格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条以及第七条之规定，本案广告发布者即原告在被告所辖区域内违法发布广告，被告依法有权对其进行监督、管理和处罚。故被告具备本案的行政处罚实施主体资格。2．处罚程序合法。2019年1月26日被告的工作人员与蒙自市公安局、蒙自市金融办相关工作人员对原告经营场所进行检查，发现经营场所正门左侧玻璃门上粘贴有宣传资料，因其宣传内容存在违法情况，故被告工作人员向原告发送《检查通知书》，要求原告立即整改。随后，被告填写制作《立案审批表》，指定尹平、喻骏负责本案调查工作。被告立案程序符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条规定。2019年2月21日，被告工作人员在原告负责人李敏的陪同下再次对原告经营场所进行现场检查，发现原告并未按照整改要求进行整改。2019年2月25日、27日被告依照《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的法定程序先后两次对原告进行调查询问，并制作询问笔录。在办案过程中，被告还依法向相关主体进行调查取证。结合客观情况以及被告调查取证内容，被告于2019年4月30日向原告作出蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》，原告不服向州市场局提起行政复议，州市场局经审查作出复议决定，撤销被告作出的前述处罚决定，并责令被告重新作出具体行政行为。被告于2019年7月25日填写制作立案审批表，对原告涉嫌使用国家机关名义发布广告行政违法一案准予立案，经调查后，根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条、第六条之规定，于2019年8月14日向原告出具[2019]41号《行政处罚听证告知书》，依法告知其享有的陈述、申辩及要求听证的权利，并依照原告的申请组织听证，于2019年9月19日作出行政处罚决定蒙市监罚[2019]41号《行政处罚决定书》。原告对蒙市监罚[2019]41号《行政处罚决定书》不服向州市场局提起行政复议，州市场局作出（红）市监复决字[2019]04号《行政复议决定书》，维持前述处罚决定书。被告认为，被告对原告作出的行政处罚主体适格且处罚程序符合《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《云南省行政处罚程序规范》的法定程序要求，不符合《行政诉讼法》第七十条规定的依法应当被撤销的情形。三、被告对原告作出的行政处罚事实清楚、所依据材料充分、适用法律正确。1．本案中原告行为的性质是广告活动。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款、第二款的规定，本案中原告不仅在其营业场所门外粘贴宣传内容，向不特定公众展示和介绍其产品和服务，还向客户发布纸质宣传册（原告负责人在2019年2月27日的询问笔录中予以自认），其行为具备“广而告之”的特征，符合通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动的法定情形，依法应当被认定为广告活动，原告为广告主。2．原告在广告中使用国家机关名义的行为查证属实。根据被告调查、搜集的证据，以及原告在检查、询问及听证程序中的陈述，可充分证实原告在广告中使用国家机关名义的客观事实。根据《中华人民共和国广告法》第九条第（二）款之规定，被告认为，本案关键问题不在于原告在接受调查过程中的欺瞒行为，而在于不管其与国家机关合作内容的真实与否，都不能在广告中使用或变相使用国家机关名义。一旦使用，原告的行为即属于《广告法》第九条第（二）项规定的禁止广告的情形。四、被告对原告作出的行政处罚行为罚款金额合理，且符合行政处罚的合理裁量、处罚相当原则。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，违法行为人只要在商业广告中使用了国家机关的名义，而不论其广告陈述的内容是否属实，便触及了前述法律的禁止性规定。只要存在违反禁止性规定，在不必考虑情节轻重，对其应当作出的最低行政处罚标准即是二十万元。在本案中，被告按照前述规定中的最低处罚标准对原告作出责令停止发布广告、处罚二十万元的决定，处罚适当且罚款金额于法有据。至于原告诉称“公司无力承担”、“处罚幅度与违法行为的性质、情节、危害程度等不相当”的主张，其一，原告是否具备承担处罚的能力，并非前述法律规定的考量范畴；其二，原告系云南远牧健康产业有限公司的分支机构，原告的资产不足以承担罚款的，其总公司依法应当予以承担，且被告通过查询了解到，原告总公司对外还向包括深圳远牧元畅投资中心合伙企业、深圳中融鼎泰投资基金合伙企业等多家企业进行了投资，并非如原告所述无力承担；其三，被告进行处罚的金额已经是法律规定的最低标准，不存在责任和处罚不相当的情形。综上，原告的主张缺乏事实依据和法律依据，请依法驳回其全部诉讼请求。被告市市场监管局向本院提供了以下证据、依据：第一组：取证、照片、影像等资料列证，检查通知书（存根），行政处罚立案审批表，现场检查笔录，行政执法证，询问笔录，红河州公安局、曲靖公安局经开区分局、云南省植保站、云南省国防科技工业局研究院出具的《证明》，蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》，（红）市监复决字[2019]01号《行政复议决定书》。欲证明：2019年1月26日，被告工作人员与蒙自市公安局、蒙自市金融办相关工作人员对原告经营场所进行检查，向其出具整改通知；被告经调查询问后，依法于2019年4月30日向原告作出行政处罚决定，原告向被告州市场局提出复议申请，经州市场局审查，于2019年7月12日作出复议决定，撤销蒙市监罚[2019]7号《行政处罚决定书》，责令蒙自市场局重新作出具体行政行为。第二组：案件来源登记表，集体讨论会议纪要，审批表，《听证告知书》，《听证申请书》，原告提交的听证程序委托手续，听证笔录，蒙市监罚[2019]41号《行政处罚决定书》，《复议申请书》，《被申请人答复书》，（红）市监复决字[2019]04号《行政复议决定书》。欲证明：被告填写制作新的立案审批表，依照搜集到的证据材料和客观情况进行内部决策；依法向原告告知其享有的陈述、申辩及要求听证的权利，组织听证后作出蒙市监罚[2019]41号《行政处罚决定书》；原告不服，向州市场局申请复议，州市场局经审查后于2019年11月12日作出（红）市监复决字[2019]04号《行政复议决定书》，维持被告的处罚决定。第三组：《中华人民共和国广告法》第9条第2项、第57条第1项。欲证明：被告作出处罚决定依据的法律。被告州市场监管局辩称，被告就“蒙市监罚[2019]41号《行政处罚决定书》”作出的复议决定认定事实、程序及适用法律正确，依法应予维持。1、根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，原告的行为属于《中华人民共和国广告法》调整范围。2、根据调查，原告以国家机关名义进行广告宣传，且与该国家机关不存在合作关系。3、蒙自市市场监督管理局对原告作出20万元罚款，属于自由裁量权的从轻处罚、过罚相当。综上，被告认为（红）市监行政复决字[2019]04号《行政复议决定书》事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持，请驳回原告诉讼请求。被告州市场监管局向本院提供了以下证据、依据：第一组：行政复议申请书、材料签收单、有关事项审批表、受理案件通知书、送达回证。欲证明：被告收到原告的行政复议申请，作出受理决定送达原告，符合《行政复议法》第17条的规定。第二组：答复通知书、送达回证、被申请人答复书及附件。欲证明：被告作出行政复议答复通知书并送达被告市市场监督管理局，市市场监督管理局提交被申请人答复书及相关材料，符合《行政复议法》第二十三条的规定。第三组：有关事项审批表、审结报告、行政复议决定书（红）市监复决字[2019]04号、送达回证。欲证明：被告根据《行政复议法》第二十八条、第三十一条的规定，经部门负责人集体讨论，作出维持蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》的复议决定。经庭审质证，原告远牧公司蒙自分公司对被告市市场监管局提供的第一组证据中的检查通知书认为没有说明违反哪条法律规定，只是说没有合作不要这样写，粘贴在玻璃窗上的内容是企业文化，不是广告；关于吸收公众资金的问题不存在；不符合被告所称的通过大众媒体，原告没有针对不特定的公众；关于李敏在笔录中说制作纸质宣传册没有其他证据证明，不是事实；在宣传册中没有使用国家机关的名义；其他证据无异议。对第二组证据的证明目的有异议。对第三组证据认为原告的行为不适用被告提供的法律规定，认定事实错误、适用法律错误。被告州市场监管局对被告市市场监管局提供的证据无异议。原告远牧公司蒙自分公司对被告州市场监管局提供的证据中，与市市场监管局提供的相同内容证据的质证意见一致；对行政复议部分的证据无异议。被告市市场监管局对被告州市场监管局提供的证据无异议。二被告对原告提交的证据1、2、3无异议；证据4、6有异议，认为协议涉及的公司均不是原告；证据5真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。本院对上述证据认证如下：原、被告提供的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》及（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》系被诉具体行政行为，其合法性在“本院认为”部分作出评判。被告市市场监管局、被告州市场监管局提供的证据客观、真实，与本案有关联性，能与其他证据相互印证，予以采信。原告提供的证据1、5被告对真实性无异议，予以采信；证据4、6与本案无关联性，不予采信。经审理查明，原告系经营康复疗养院管理、健康信息咨询、无人机生产、销售及维修等的有限责任公司分公司（自然人独资）。2019年1月26日，由蒙自市金融办牵头组织的专项检查组对原告经营场所、经营范围进行检查，发现原告在公司门口左侧玻璃门上粘贴“公司文化宣传专栏”，内容为企业简介、公司合作单位等，合作单位有中国航天科技集团有限公司第九研究所、曲靖市经开区公安分局等14家。被告市市场监管局向原告下达《通知书》，要求：1、停止向公众吸收资金，向社会贴出清退公示；2、撤销项目宣传资料；3、提供公司合作单位的合作协议书。2月21日再次检查时原告并未按《通知书》的要求提供合作单位的合作协议书。被告市市场监管局认为原告涉嫌构成发布虚假广告，经审批决定立案查处。被告市市场监管局经调查核实，原告曾以纸质宣传册的形式发布过有合作单位内容的广告向客户进行宣传；原告宣传栏载明的合作单位中，红河州公安局、曲靖市经开区公安分局、云南省国防科技工业局研究设计院、云南省植保植检站4家单位均与原告无合作关系。被告市市场监管局认为原告的行为构成发布虚假广告，对原告作出蒙市监罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》，决定对当事人作出罚款200000元的处罚。原告不服向被告州市场监管局申请行政复议。被告州市场监管局经审查，认为被告市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》适用法律错误，作出（红）市监复决字〔2019〕01号《行政复议决定书》，决定撤销被告市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》，责令被告市市场监管局30日内重新作出具体行政行为。被告市市场监管局重新立案、调查、讨论后，认为原告在广告中使用国家机关名义的行为，违反《中华人民共和国广告法》第九条第二项规定，在履行告知义务并依原告申请举行听证后，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，于2019年9月19日作出蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》，决定责令当事人停止发布广告，罚款200000元。原告不服，向被告州市场监管局申请行政复议。被告州市场监管局经审查后于2019年11月12日作出（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》，维持被告市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”依上述规定，被告作为市场监督管理部门，具有对原告的行为进行监督管理作出处罚的主体资格。《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定：“广告不得有下列情形：使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”原告在发布广告时使用红河州公安局、曲靖市经开区公安分局等国家机关名义，其行为违反该法律规定。《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。”被告市市场监管局对原告作出“责令停止发布广告，罚款200000元”的行政处罚适当。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告州市场监管局作为市市场监管局的上一级主管部门，在受理原告的行政复议申请后，依法进行审查作出行政复议决定，程序合法。综上，被告市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确。被告州市场监管局作出的（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  刘 敏人民陪审员  张丽静人民陪审员  侯其刚二〇二〇年四月二十日书 记 员  张静敏