陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民再225号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安紫薇地产开发有限公司。住所地陕西省西安市高新区XX园XX大道XX号XX号XX园XX栋。   法定代表人：李维东，该公司董事长。   委托诉讼代理人：戴华，陕西锦路律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白泽一，陕西锦路律师事务所实习律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安银凯置业有限公司。住所地陕西省西安市未央区XX城XX路XX号XX大厦XX层XX座，现办公地址陕西省西安市未央区XX城XX路XX大厦XX层。   法定代理人：朱冰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张煜，陕西金镂律师事务所律师。   一审被告、二审被上诉人：西安紫薇物业管理有限公司。住所地陕西省西安市XX路XX号。   法定代表人：李春伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王森，男，1982年XX月XX日出生，汉族，XX城XX号楼XX单元XX室，系该公司员工。   再审申请人西安紫薇地产开发有限公司（以下简称紫薇地产公司）因与西安银凯置业有限公司（以下简称银凯公司）以及一审被告、二审被上诉人西安紫薇物业管理有限公司合同纠纷一案，不服本院（2018）陕01民终9686号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年7月10日作出（2019）陕民申1330号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人西安紫薇地产开发有限公司的委托诉讼代理人戴华、白泽一、被申请人西安银凯置业有限公司的委托诉讼代理人张煜、一审被告、二审被上诉人西安紫薇物业管理有限公司的委托诉讼代理人王森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   紫薇地产公司申请再审称：1、请求撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初721号民事判决书、西安市中级人民法院（2018）陕01民终9686号民事判决书，改判驳回被申请人全部诉讼请求；2、请求判令一审、二审诉讼费由被申请人承担。   事实与理由：1、两级法院支持被申请人银凯公司违约金的主要理由是申请人紫薇地产公司至今未取得涉案项目地块的土地证，该理由不是被申请人银凯公司诉请的理由，两级法院违背不告不理原则，审判案件不公正。银凯公司主张紫薇地产公司的违约行为与违约金的承担之间应具有关联性，即紫薇地产公司未履行天然气开通手续、酒店外挂杂物电梯施工、热水设备房等相关规划报审手续构成合同违约，是主张违约责任的前因，违约金是因上述违约行为应承担的后果。两级法院均未对此进行审查，违反民事审判不告不理原则。2、两级法院判令紫薇地产公司协助银凯公司办理酒店供暖、供热的配套设施的建设规划报审手续以及天然气开通手续、酒店外挂电梯的施工手续、建设酒店配套设施垃圾房、电动车棚的手续，违反双方合同约定及法律规定，且判决内容不明确。合同约定，报审通过的规划设计图纸、施工图纸以外的设施设备，紫薇地产公司有权拒绝，且不构成违约。两级法院要求紫薇地产公司协助配合办理上述手续，违背当事人意识自治原则。且上述判决违反法律规定，涉嫌超越行政机关职权范围。上述手续的配合办理与土地证未取得之间没有关联性，不构成必然唯一关系，没有土地证也不影响上述手续的办理。3、紫薇地产公司未取得涉案项目地块土地证没有违反合同约定，且没有取得土地证的原因是因为政府原因造成，申请人不应承担违约责任。两级法院对申请人提交的前述调查申请拒不进行调查，直接判令紫薇地产公司承担违约责任是错误的。紫薇地产公司与银凯公司未就合作开发的楼位进行结算，双方合作开发楼位未完成，合作协议未履行完毕，楼位目前不符合法律法规规定的交付条件。银凯公司明知项目未取得土地证，仍与紫薇地产公司合作开发房地产，其本身具有过错，该过错责任承担问题，两级法院均没有进行裁判。4、银凯公司在合作过程中未尽损失减损义务，所产生的加盟费、员工损失等均是由其自身过错造成，紫薇地产公司不应承担赔偿责任。2015年3月10日项目才通过五方验收，但未取得《建设工程竣工验收备案登记表》，而银凯公司2013年10月与锦江之星签订相关合同，造成的损失是由其自身过错造成，其又未尽减损义务，紫薇地产公司不应承担赔偿责任。5、本案为房地产合作开发，应风险共担，紫薇地产公司不应赔偿银凯公司的租金损失。   银凯公司辩称：1、紫薇地产公司混淆了请求与支持请求的事实之间的法律关系。银凯公司的请求之间虽有关系，但却是两个独立的请求。银凯公司在起诉书中已明确要求紫薇地产公司承担违约损失的理由，依据双方签订的合同，向银凯公司交付土地证以及交付房屋和办理相关手续是紫薇地产公司的义务。紫薇地产公司在明知房屋用于商业用途的情形下，未能向银凯公司交付房屋并办理相关手续，其应承担银凯公司不能开业的损失。无论银凯公司对支持其主张的事实如何陈述，人民法院均应全面审查，不存在民不告官不理的情形。2、配合银凯公司办理酒店经营及增加附属设施设备等相关手续是紫薇地产公司应尽的合同义务，不存在建筑规划及设计方案的变更。同时，酒店供暖、供热配套设备用房、垃圾房、电动车棚等均为银凯公司经营酒店所需的设施设备，且双方协议书也明确，自楼位移交之日至产权转移手续办理完毕之日止，银凯公司经营过程中办理相关证照需紫薇地产公司提供相关证明及手续时，紫薇地产公司应积极配合。3、本案不存在超越行政职权的行为。西安市经开区规划局认为，供暖供热设备用房属于经营酒店的必要设施设备，不违反规划要求，只要紫薇地产公司将相关资料申报至规划局，该局即可审批。4、银凯公司的损失系紫薇地产公司的多项违约行为所致。紫薇地产公司至今未能取得土地证是其怠于履行义务导致，不属于不可抗力。紫薇地产公司在项目验收后以协议书对交付房屋的时间没有约定为由，拒绝交付，并在银凯公司实际使用房屋后，拒绝配合办理相关手续，导致酒店长期无法经营。上述多项违约行为，与银凯公司的损失具有因果关系，其应当承担赔偿责任。紫薇地产公司在原审中称不能交付房屋办理相关手续的原因是项目无土地证，无法验收并取得备案表，但其申请再审又称办理手续与土地证无关联性。如无土地证可以办理，这种恶意行为更应承担赔偿责任。另外，当事人向法庭申请调查取证，是否调取由法庭决定，并且本案中，是否调查取证已不影响案件事实的认定。5、2014年6月30日本案项目已经竣工，紫薇地产公司怠于履行验收义务，拖延至2015年3月10日才通过五方验收。银凯公司所分得的房屋用途为酒店，于项目完工前半年时间签订酒店加盟合同合情合理。紫薇地产公司怠于履行验收交付义务，导致银凯公司无法正常适用产生相关损失，不存在减损义务。合作开发的风险共担，是指不以双方意志为转移的风险，办案中银凯公司的风险损失是紫薇地产公司故意行为所致，故应由其承担。关于楼尾款以及双方是否结算均与本案无关，紫薇地产公司可以另行主张。请求驳回紫薇地产公司的再审申请。   银凯公司向一审法院起诉请求：判令被告紫薇地产公司及紫薇物业公司协助其办理天燃气开通相关手续；被告紫薇地产公司及紫薇物业公司配合其进行酒店外挂杂物电梯的施工；被告紫薇地产公司及紫薇物业公司配合其办理酒店热水设备房等相关配套用房的建设规划报审手续；被告紫薇地产公司及紫薇物业公司配合其建设酒店配套建设垃圾房、电动车棚等；二被告支付违约金损失7712333.8元；本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实，2011年12月31日，西安银凯置业有限公司（乙方）与西安紫薇地产开发有限公司（甲方）签订《紫薇风尚项目合作协议书》，双方就合作开发紫薇风尚三期十三号楼位项目约定为：项目地处未央路以东，凤城五路以北，常青二路以南，开元路以西，项目建设用地为7.99亩，土地性质为住宅用地（国有出让），项目的建设用地规划为商品房开发（住宅），合作楼位为紫薇风尚三期项目十三号楼第6层以上（含6层建筑部分）及地上一层200平方米商业面积部分，总建筑面积约为7039.28平方米；地上一层商用电梯入口处预留约200平方米的酒店门厅；合作开发楼位的用途为酒店式公寓，乙方不得擅自改变其楼位的用途及土地性质；合作开发楼位对外以甲方名义开发，该楼位与甲方紫薇风尚三期项目其他楼位享有同等待遇，具有整体性、统一性和同一性；甲乙双方最终所得的建筑面积的产权，以甲乙双方认可的测量机关实际测量成果表为准；在本协议楼位内，属于甲、乙双方各自建筑面积范围内（以实际测量成果表为准）所产生的相应的工程款、公用设施，包括电梯、供暖、制冷、供气等设施设备，人防、设备间面积的建设成本，由甲乙双方各自承担；本协议楼位内，如果系乙方经营酒店需要增加的设施的费用由乙方自行投资；该楼位建成后的前期物业管理委托西安紫薇物业管理有限公司或乙方指定的酒店管理公司统一管理，由此产生的物业费用由甲乙双方按比例承担；乙方楼位建筑面积产权证的办理由甲方统一完成，甲方须在乙方房屋交付使用后500天内，将乙方房屋的产权证办理至乙方或乙方指定人的名下；甲方应当按协议规定期限以及乙方工程的施工进度需要，及时向乙方提交乙方楼位的建筑工程的设计图纸、招投标手续、政府及其职能部门的审批文件，各类许可证、市政及商业配套手续等资料，乙方应妥善保管，不得用作其他用途；乙方对于本协议所指楼位及其乙方所得房屋拥有占有、使用、收益、处分的权利，但乙方在处分本协议所指楼位时，需事先征得甲方同意；因紫薇风尚三期对外是以甲方名义开发，所以乙方楼位的有关建筑的勘探、设计、施工、监理等具有法定要求的合同，均以甲方名义签署；本协议附件还包括《甲乙双方承担费用明细参考表》、《本协议楼位的建筑面积平面设计方案》、涉及本协议楼位的土地证、用地规划、建筑工程规划、施工许可等政府相关部门的审批文件。2013年10月10日，西安紫薇地产开发有限公司出具情况说明，载明涉案项目是双方共同投资、开发的项目，因规划原因，原五层商业裙楼调整为四层，原酒店公寓层数不变，十三号楼第5层产权系原告所有。2014年6月30日，涉案项目监理公司西安普迈项目管理有限公司向西安紫薇地产开发有限公司（建设单位）出具《工程竣工移交证书》，载明由西安银鼎建筑工程有限公司施工的紫薇风尚三期3号地块公寓式酒店工程已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理。2014年7月6日，涉案工程消防验收合格，并于2015年3月10日通过建设、勘察、设计、施工、监理单位五方验收。五方验收后，西安紫薇地产开发有限公司未向西安银凯置业有限公司交付5-11层房屋。2016年9月，西安紫薇地产开发有限公司组织召开紫薇风尚项目三期3号地酒店合作开发楼位结算工作会议，之后拟定了《紫薇风尚项目三期3号地块13号楼楼位开发补充协议》、《协议书》、《紫薇风尚项目三期3号地块13号楼三方协议》，但双方最终未签订上述三份协议。其中在《协议书》中载明：西安紫薇地产开发有限公司将楼位现状移交给西安银凯置业有限公司，最终通过签订《商品方买卖合同》、办理转移登记的方式将西安银凯置业有限公司楼位的产权转移给西安银凯置业有限公司。之后，西安紫薇地产开发有限公司仍未向西安银凯置业有限公司办理房屋交付手续，且至今未取得涉案项目的土地证。2016年5月17日，西安银凯置业有限公司实际使用房屋。2013年10月22日，西安银凯酒店管理有限公司与锦江之星旅馆有限公司签订《锦江之星旅馆特许经营合同》，合同期限为8年，自2013年10月22日至2021年10月21日；首期加盟费包含20万元的固定费用以及按照客房数计算的浮动费用，为40.5万元等。2013年10月17日，西安银凯酒店管理有限公司向锦江之星旅馆有限公司支付60.5万元。2017年5月31日，西安银凯酒店管理有限公司与锦江之星旅馆有限公司西南分公司签订《店经理借用协议》，约定因西安银凯酒店管理有限公司经营需要借用锦江之星旅馆有限公司西南分公司员工到西安银凯酒店管理有限公司工作，并担任店经理职务，借用期限自2017年6月1日至2019年5月31日，工资费用为每月1.7万元，交通费每月800元。西安银凯酒店管理有限公司于2017年6月20日向锦江之星旅馆有限公司西南分公司支付1.78万元，于2017年7月24日支付1.78万元，于2017年9月19日支付1.78万元，2017年10月19日支付1.78万元，2017年11月20日支付1.78万元，2017年12月20日支付1.78万元，共计106800元。2017年6月至2017年11月，西安银凯酒店管理有限公司还向其他员工支付工资共计179513元。另查，西安银凯置业有限责任公司的股东为朱冰和朱一然。西安银凯酒店管理有限公司成立于2013年8月26日，该公司股东为朱冰和朱一然。2013年9月1日，西安银凯置业有限公司出具委托付款书，称西安银凯置业有限公司、西安紫薇地产开发有限公司合作开发的紫薇风尚三期十三号楼用于经营酒店，因西安银凯置业有限公司无酒店经营资质，故注册成立西安银凯酒店管理有限公司，西安银凯酒店管理有限公司因经营所需的全部资金，均由西安银凯置业有限公司委托朱冰代为付款，最终由西安银凯置业有限公司承担。再查，2011年10月12日，西安紫薇地产开发有限公司与西安市国美电器有限公司签订《房屋租赁合同》，将涉案商业裙楼1-3层出租于西安市国美电器有限公司，该合同载明租赁房屋的土地证、建设用地规划许可证、施工许可证于2013年12月底前提供，租赁期限10年，租赁房屋交付时间最迟不超过2014年3月31日。2011年11月22日，西安市国美电器有限公司向西安紫薇地产开发有限公司交纳100万元。2014年7月1日，西安市国美电器有限公司向西安紫薇地产开发有限公司发函称同意将交房时间延迟至2014年7月31日，并要求西安紫薇地产开发有限公司与有关部门进行协调，处理绿化带的相关事宜。后因绿化带问题无法解决，双方于2016年11月7日签订《解约协议》，西安紫薇地产开发有限公司向西安市国美电器有限公司退回100万元。一审中，西安银凯置业有限公司明确其主张的损失包含租金损失及人员工资、加盟费。参照西安紫薇地产开发有限公司与国美公司签订的租赁合同，租赁单价为每平方米每月43.5元起步，逐年增加，西安银凯置业有限公司按照每平方米每月40元的单价计算，按照测量成果表中确定的面积6315.76平方米计算，自2015年3月10日至2017年12月10日（扣除6个月的合理装修期限）为6821020.8元（每月每平方米40元×6315.76平方米×27个月）；加盟费为60.5万元；人员工资为286313元；以上共计7712333.8元。   一审法院判决：一、被告西安紫薇地产开发有限公司、西安紫薇物业管理有限公司于本判决生效后三十日内协助原告西安银凯置业有限责任公司办理酒店供暖、供热的配套设施的建设规划报审手续以及天然气开通手续、酒店外挂杂物电梯的施工手续、建设酒店配套设施垃圾房、电动车棚的手续；二、被告西安紫薇地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告租金损失6821020.8元，加盟费损失36万元，工资损失286313元，共计7467333.8元；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65780元（原告已预交），由原告负担2090元，由被告紫薇地产公司负担63690元，与上述付款一并支付原告。   西安紫薇地产公司不服一审判决，上诉请求，一、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。   本院二审认定事实，原审法院查明的基本事实属实。本院二审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。本案中，西安银凯置业有限公司与西安紫薇地产开发有限公司签订的《紫薇风尚项目合作协议书》系各方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方明确约定合作开发楼位的用途为酒店式公寓，对外以西安紫薇地产开发有限公司名义开发，西安银凯置业有限公司交纳楼位费。现西安银凯置业有限公司已向西安紫薇地产开发有限公司支付了相应的楼位费。西安紫薇地产开发有限公司至今未获得该宗土地的土地证向西安银凯置业有限公司交付相关配套手续应承担相应的违约责任，故其该项上诉请求本院不予支持。关于违约损失数额问题。一审法院确定的租金损失、加盟费损失、及员工工资部分，合法有效，本院依法予以确认。关于办理相关的建设规划报审手续及协助其办理天然气开通相关手续、酒店外挂杂物电梯的施工手续、建设酒店配套设施垃圾房、电动车棚的手续问题，因涉案楼位对外以西安紫薇地产开发有限公司名义实施，故西安紫薇地产开发有限公司、西安紫薇物业管理有限公司负有协助配合西安银凯置业有限公司办理相关手续的义务。故西安紫薇地产开发有限公司的该项上诉理由本院亦不予支持。关于西安紫薇地产开发有限公司上诉又称西安银凯置业有限公司在本案涉及合同履行中亦存在过错，但未能提供相应的证据予以佐证，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64071元，由西安紫薇地产开发有限公司负担。   经再审查明，原一、二审基本事实认定属实。另查，银凯公司加盟的锦江之星酒店于2019年1月已开业经营。再审中，银凯公司提供一组新证据，为21份员工入职信息及劳动合同。   证明目的：证明这些员工在酒店工作，员工的工资也实际发放，从而说明银凯公司的损失是实际发生的，由2017年开始计算工资损失。   紫薇地产公司发表质证意见：1、此组证据不属于再审程序的新证据，不发表质证意见。2、此组证据很多，需要核实对方计算的损失是否与一审一致，现对该证据的真实性及证明目的均不认可。   本院再审认为，本案争议的焦点为： 1、紫薇地产公司是否存在违约行为；2、银凯公司的损失计算是否有事实依据，即其主张的损失的诉请应否予以支持。关于第一个焦点问题，即紫薇地产公司是否存在违约行为的问题。从当事人双方《紫薇风尚项目合作协议书》约定看，该项目土地使用证应由紫薇地产公司提供，协议中未约定土地使用证取得的时间、工程竣工时间、房屋交付时间，对于银凯公司诉讼请求涉及的相关协助义务亦未明确约定，但在双方协议第10.3条约定：“甲方应按本协议规定情形以及乙方工程的施工进度的需要，及时向乙方提交乙方楼位的建筑工程的设计图纸、招投标手续、政府及其各职能部门的审批文件、各类许可证、市政及商业配套手续等资料。”紫薇地产公司亦明知涉案房屋的用途是经营酒店，必须报批相关手续，安装相关的设施，银凯公司请求协助办理的相关事项，应属双方协议中（该协议中约定）紫薇地产公司的义务。据此，紫薇地产公司不履行协助义务应属违约。紫薇地产公司称协议并未约定协助银凯公司办理相关手续的义务，对此其不存在违约的理由不能成立；关于房屋交付情况，涉案房屋在2015年3月10日已竣工验收，紫薇地产公司不履行交接手续，称尚不具备交房的条件。但在2016年5月17日银凯置业公司已实际占有涉案房屋，从现使用情况看，银凯公司加盟的锦江之星酒店也于2019年1月开业经营。故紫薇地产公司所称该房屋不具备交付条件的理由亦不能成立，紫薇地产公司不交付房屋的行为应属违约。   关于第二个焦点问题，银凯公司的损失计算是否有事实依据，即其主张损失的诉请应否予以支持。银凯公司的损失包括三部分：1、租金损失6821020.80元。因房屋未及时交付，银凯公司主张的是租金损失，其计算依据是按照每平方米每月40元的单价及测量成果表中确定的面积6315.76平方米计算，自2015年3月10日至2017年12月10日（扣除6个月合理装修期限），共计27个月，租金为6821020.8元。关于每平方米40元的价格，银凯公司参照的是紫薇地产公司与国美电器在2011年10月签订的租赁合同，该合同租赁期限为10年，租赁范围为涉案楼房的一至三层，租金为每三年递增一次，第一个三年每平方米每月43.5元，后递增为每平米方每月45.68元，每平方米每月47.96元，第十年为每平米每月50.36元。银凯公司所有楼层为四至十一层。关于这部分损失的认定问题，对于该部分损失，原一、二审参照同时期、同地段的租金标准，应符合市场价格。虽然银凯公司与国美电器租用楼层不同，但银凯公司已作了下浮，且银凯公司亦扣除了六个月的装修期。故原一、二审以每平方米每月40元计算租金亦属客观公平的，判决由紫薇地产公司承担该部分损失并无不当，应予维持。2、关于加盟费的损失。紫薇地产公司认为20万元费用是固定费用，即加盟一天与加盟8年的费用是一致的，所以该笔费用紫薇地产不应承担；再者，银凯公司已主张了租金损失，又要求客房浮动费用40.5万元加盟费，属重复计算损失。对此，再审认为，首先，该损失不属于重复计算，加盟费已实际交付，但酒店不能按期经营，实际损失已产生，而租赁损失属可得利益，故二者并不存在重复计算。银凯公司缴纳8年加盟费为60.5万元，该费用应纳入8年成本中，故紫薇地产公司主张20万元加盟费不应由其承担的理由不能成立。因现银凯公司并未与锦江之星旅馆有限公司解除《锦江之星旅馆特许经营合同》，加盟期限亦尚未届满，故原一、二审认为银凯公司主张紫薇地产公司承担全部加盟费损失没有依据，判决紫薇地产公司按照比例承担36万元，并无不当。3、关于人员工资损失286313元，系实际发生的费用，西安紫薇地产开发有限公司公司应予承担。银凯公司提交了发放工人工资相关证据，且该部分应为实际发生费用。但鉴于当时尚不具备开业的条件，银凯公司即招聘员工存在扩大损失的行为，故对此亦应承担该部分损失40%的责任，即114525.2元。   综上，紫薇地产公司的再审请求证据不足，理由不能成立，依法不予支持；原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对员工工资损失的责任承担判决欠妥，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销本院（2018）陕01民终9686号民事判决；   二、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初721号民事判决第一、三项；   三、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初721号民事判决第二项为：西安紫薇地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿西安银凯置业有限公司租金损失6821020.8元，加盟费损失360000元，人员工资损失171787.8元，共计7352808.6元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费65780元（西安银凯置业有限公司已预交），二审案件受理费64071元，共计129851元，由西安银凯置业有限公司负担4000元，由紫薇地产公司负担125851元。   本判决为终审判决。       审判长  晏永娟   审判员  王 笑 天   审判员 齐    放     二○二○年四月二十四日     法 官 助 理  焦    菲   书记员  王    鑫                  1