广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终213号上诉人（原审原告）：清远市清城区龙塘镇银盏盛能餐饮店，住所地：广东省清远市高新技术开发区雄兴工业城内清远市盛能货物运输有限公司建筑物首层A区1-3号铺。经营者：**青。委托诉讼代理人：傅志坚，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋佳佳，广东大观律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟志明，男，1973年3月7日出生，汉族，住广东省清远市清新区**************。上诉人清远市清城区龙塘镇银盏盛能餐饮店（以下简称盛能餐饮店）因与被上诉人钟志明劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。盛能餐饮店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年3月27日，被上诉人经人介绍至上诉人处应聘厨师一职，上诉人经面试后同意接受被上诉人的应聘，双方已就工作时间、待遇等问题达成一致意见，并于2018年3月28日共同签订《盛能餐饮店简历表》。该简历表中已明确记载了劳动者的姓名、住址、电话、工作内容、劳动报酬、职位、休息休假、劳动期限、工作地点、入职时间等具体内容，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第八条的规定，应当认定双方已经订立书面劳动合同。且上述简历表是双方协商确认的结果，是上诉人与被上诉人真实的意思表示，被上诉人均按照该约定向上诉人提供劳务活动并接受上诉人的监督管理，上诉人亦按照双方的约定按时、足额向被上诉人发放劳动报酬、提供休息休假、提供劳动条件等。在双方劳动关系存续期间，被上诉人均未就简历表所约束的内容向上诉人提出过异议，被上诉人也一直以自己的实际行动履行并认可双方之间关于简历表的约束内容，因此，应当认定上诉人与被上诉人已签订书面的劳动合同。二、一审判决认定上诉人向被上诉人支付2018年3月28日至2019年3月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额67515元，没有事实和法律依据。餐饮业属于服务行业，其从业人员的流动性大，难以做到严格的书面劳动合同签订流程，也没有专门的人事职工，且被上诉人入职后，上诉人从未拖欠过期工资，亦一直依法保障劳动者安全。现一审判决只简单粗暴的以用人单位与劳动者之间有没有签订名称为“劳动合同”的书面协议来判断由用人单位承担未签订书面劳动合同的双倍工资，而不考虑用人单位的性质、行业、劳动者流动性及是否及时支付劳动者的劳动报酬等因素，明显对用人单位不公平，亦不利于社会稳定。钟志明辩称，涉案简历表并不符合《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第八条规定的书面协议，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，不能视为双方已经签订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应当向被上诉人支付2018年4月27日至2019年3月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额67515元。因此，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，上诉人的上诉请求没有事实依据，应予驳回。盛能餐饮店向一审法院起诉请求：1.判决撤销清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字［2019］238号《裁决书》中的第一项裁决内容；2.判决盛能餐饮店无须向钟志明支付2018年4月27日至2019年3月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额67515元；3、判令钟志明承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：钟志明在2018年3月27日入职盛能餐饮店处工作，职务是厨师兼副主管，没有参加社会保险。2019年3月15日双方终止劳动合同关系，钟志明认为盛能餐饮店将其辞退，盛能餐饮店则认为钟志明主动离职。诉讼中，盛能餐饮店向一审法院提交了一份《盛能餐饮店简历表》，拟证明简历表具备劳动合同的主要条款，可视同劳动合同，该简历表上填写有钟志明个人基本信息（包括姓名、性别、民族、学历、籍贯、出生年月、身高、健康状况、毕业学校、户口所在地、联系电话、身份证号码、家庭主要成员、工作简历等），申请职位为厨师，薪金要求为6300元/月。钟志明确认以上信息由其填写。简历表同时还有盛能餐饮店部门经理邓启法在2018年3月28日填写意见：“同意岗位及工资要求，即日入职，聘一年，上班及休息时间按本店执行，部门为厨房，工资6300元”及总经理**青意见：“同意”。钟志明的工资情况为：2018年4月6300元，2018年5月6300元，2018年6月6300元，2018年7月6300元，2018年8月6500元，2018年9月6500元，2018年10月6500元，2018年11月6500元，2018年12月6500元，2019年1月6500元，2019年2月4875元，2019年3月3900元，经核算钟志明离职前月平均工资为6279.55元。钟志明申请仲裁的请求为：1.请求盛能餐饮店支付未签订劳动合同二倍工资赔偿73000元；2.盛能餐饮店支付工作期间购买五险一金的金额20000元。2019年6月3日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2019]238号仲裁裁决，裁决:1.盛能餐饮店支付钟志明2018年4月27日至2019年3月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额67515元；2.驳回钟志明的其他仲裁请求。盛能餐饮店不服裁决而向一审法院提起诉讼。一审法院认为，盛能餐饮店不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2019]238号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。关于钟志明要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额73000元的请求。诉讼中，钟志明认为没有签订劳动合同，盛能餐饮店则提交了《盛能餐饮店简历表》认为可视为劳动合同。一审法院认为该简历表由钟志明填写基本信息，盛能餐饮店添加意见，主要目的是为了企业能清晰了解新员工基本情况，该简历表并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款中规定的劳动合同应当具备的条款，不能视为双方已签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，盛能餐饮店应在第二个月起向钟志明支付二倍工资，即支付从2018年4月27日至2019年3月15日期间的二倍工资差额67515元【（6300元÷30天×4天）+6300元+6300元+6300元+6500元+6500元+6500元+6500元+6500元+6500元+4875元+3900元】。盛能餐饮店起诉请求无需支付2018年4月27日至2019年3月15日期间的二倍工资差额67515元，一审法院不予支持。关于钟志明要求补缴2018年3月至2019年3月的社保的请求。该请求不属于人民法院民事案件的受理范围，钟志明可向社会保险机构寻求解决，本案不作处理。据此，一审法院于2019年10月9日作出（2019）粤1802民初4859号民事判决：一、清远市清城区龙塘镇银盏盛能餐饮店在判决生效后七日内向钟志明支付未签订劳动合同的二倍工资差额67515元；二、驳回清远市清城区龙塘镇银盏盛能餐饮店的诉讼请求；三、驳回钟志明的其他仲裁请求。本案一审受理费减半收取为5元，由清远市清城区龙塘镇银盏盛能餐饮店负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于上诉人是否需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的规定，用人单位与劳动者签订的书面劳动合同应当具备上述规定的条款内容。而涉案《盛能餐饮店简历表》虽载有被上诉人的个人基本信息、劳动报酬及工作部门等内容，但并没有就工作时间、休息休假及社会保险等内容进行明确约定，且上诉人亦明确表示该简历表仅为一式一份，由上诉人持有。因此，涉案简历表在形式及内容上均不符合劳动合同的本质特征，上诉人辩称涉案简历表可视为双方签订的书面劳动合同，本院不予采纳。需要指出的是，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，并不能因用人单位所处行业及属性不同而选择性免除用人单位此项义务。因此，上诉人主张其无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人清远市清城区龙塘镇银盏盛能餐饮店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市清城区龙塘镇银盏盛能餐饮店负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 禹 莉审 判 员 刘永戈二〇二〇年三月三十日法官助理 彭凤平书 记 员 古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。