广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终96号上诉人（原审原告）：南雄市市政工程建设公司，住所地：广东省南雄市*******。法定代表人：钟宝洲，该公司经理。委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南雄市深广雄混凝土有限公司，住所地：广东省南雄市古市**********旁斧坑。法定代表人：邱卫兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭碧慧，广东南水律师事务所律师。上诉人南雄市市政工程建设公司（以下简称市政公司）因与被上诉人南雄市深广雄混凝土有限公司（以下简称深广雄公司）买卖合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回深广雄公司的起诉或诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定梅旺彬的签约行为构成表见代理属事实认定错误。表见代理要求表见代理人“以被代理人名义”订立合同，涉案《南雄市预拌（商品）混凝土购销合同》（以下简称涉案购销合同）需方一栏只有梅旺彬签名，故与深广雄公司形成民事法律关系的相对人是梅旺彬，而非市政公司。依据粤高法（2012）240号《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第十六条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”。深广雄公司主张梅旺彬的行为构成表见代理，但其未提供证据证明梅旺彬具备合同书、公章等有权代理的形式要件，亦未证明深广雄公司主观上是善意无过失的。二、深广雄公司知道梅旺彬是挂靠在市政公司名下的包工头。深广雄公司对南雄的建筑行业十分清楚，没有理由相信梅旺彬是代表市政公司签约的，且合同签订之后，深广雄公司从未要求市政公司追认合同，亦未要求市政公司履行付款义务，深广雄公司出售给梅旺彬的混凝土，市政公司从未支付过货款，已支付的部分也是梅旺彬个人支付的。三、一审法院以梅旺彬与市政公司签订的《项目合作经营协议》认定深广雄公司有理由相信梅旺彬系代表项目部与其签订买卖合同，但深广雄公司称其对该《项目合作经营协议》的三性不予认可，一审法院不应以此作为认定依据。已有生效判决认定刘基星是梅旺彬聘请的施工员和材料员，故刘基星的行为应由梅旺彬承担相应后果，一审法院以刘基星确认的货款数额认定为项目部的货款数额没有法律依据。四、市政公司在涉案工程项目中从未获利，已有生效判决查实，第三方评估机构结果显示梅旺彬生前多收取了2654579.64元。深广雄公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持，驳回市政公司的上诉请求。一、梅旺彬是市政公司在涉案工程项目的负责人，市政公司提供的《项目合作经营协议》显示项目部的代表签名是梅旺彬，虽然南雄市人民法院（2019）粤0282民初1234号民事判决及（2018）粤0282民初735号民事判决显示，梅旺彬与市政公司是挂靠关系，但是没有否定梅旺彬是涉案项目的负责人、代表。从《项目合作经营协议》的内容来看，市政公司和涉案工程项目部是联营的，项目部对工程进行项目管理，市政公司以工程结算总造价的2.5%作为咨询费，工程款及材料款均由市政公司划拨给梅旺彬，梅旺彬支付给相对人。梅旺彬代表的涉案工程项目部没有独立法人资格，权利义务应由市政公司承担，即梅旺彬以自己名义签订的合同，应由市政公司承担支付工程款的义务。二、与深广雄公司有实际买卖关系的交易相对人是市政公司。涉案工程是市政公司通过投标取得的工程，市政公司不得转包给他人，也不能将建筑资质出借给他人。深广雄公司提供的混凝土是涉案工程主体的主要材料，深广雄公司有理由相信市政公司是主体工程的实际施工人。梅旺彬是以项目部负责人的名义与深广雄公司签订的涉案购销合同，市政公司在深广雄公司向涉案工程供应混凝土的过程中没有提出过异议，市政公司、梅旺彬从未向深广雄公司提及过涉案工程的承包事宜。深广雄公司提供的对账单等材料显示，涉案工程是幼儿园工程，需方是市政公司，2016年7月以前的混凝土工程款已经结清，各方当事人均认可涉案工程使用的混凝土是市政公司向深广雄公司购买的。深广雄公司向一审法院起诉请求：1.判令市政公司向深广雄公司支付混凝土款162592元、泵车费17431.25元及利息（利息按按年利率24%计至还清之日止，暂计至2019年9月为155540元）；2.本案诉讼费由市政公司负担。一审法院认定事实：2016年1月，市政公司承建了南雄市古市******建设项目—教学楼工程。2016年1月28日，市政公司作为甲方与南雄市古市******建设项目—教学楼工程（项目部）作为乙方签订了《项目合作经营协议》，乙方（项目部）代表梅旺彬在《项目合作经营协议》上签了名。《项目合作经营协议》第一条联营方式约定：乙方（项目部）对工程进行项目管理。甲方（市政公司）实行选择确定施工队伍，由施工队伍自筹资金、自负盈亏的经营管理模式，甲方（市政公司）按工程结算总造价的2.5%支付乙方（项目部）技术咨询费，咨询费以工程进度款比例支付。第二条双方职责：甲方（市政公司）的责任：1.对自行选定的施工队伍施工技术、管理能力和人员素质负责。2.遵守法律法规。3.按约定时间提供施工场地，确保“四通一平”。4.如税务政策要求提供材料发票时，甲方（市政公司）采购建筑材料、构配件的，所供应本工程的建筑材料、构配件应符合规范要求……。5.及时报建……。乙方（项目部）的职责：1.负责对施工项目进行检查、督促、监管（主要指施工队伍是否遵守相关法律法规、工程质量、生产安全及技术指导和施工进度）。2.甲方提供“四通一平”后，督促施工队第一时间进场，按约定时间开工。3.监督检查施工队所使用的建筑材料、构配件应符合规范规定……。4.维护甲方合法权益协助甲方解决施工中遇到的困难和问题。5.协助甲方办理报建手续，并提供企业资质及配备相应的专业技术人员。6.代缴税金。2016年4月13日，深广雄公司作为供方与乙方（项目部）代表梅旺彬作为需方签订了涉案购销合同。工程名称：南雄市古市******建设项目—教学楼工程。该合同约定了混凝土的品种、单价，以及使用泵车的费用、付款期限、违约责任等条款。涉案购销合同签订后，深广雄公司依约提供了混凝土和泵车给乙方（项目部）使用。2016年9月2日，深广雄公司与乙方（项目部）在现场负责管理的工作人员刘基星结算，乙方（项目部）尚欠深广雄公司混凝土货款162592元。2016年9月9日，经双方结算，乙方（项目部）尚欠深广雄公司泵车费17431.25元。上述款项深广雄公司多次催收未果，为此，深广雄公司认为梅旺彬是市政公司指派的现场实际施工人，故诉讼要求市政公司支付上述货款及利息。同时还查明，刘基星系梅旺彬雇请的施工员和材料员。一审法院另查明，南雄市人民法院（2019）粤0282民初1234号民事判决及（2018）粤0282民初735号民事判决查实，梅旺彬是挂靠市政公司的实际施工人，梅旺彬没有施工资质。刘基星是梅旺彬聘请的施工员和材料员。梅旺彬于2016年10月去世。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。本案的焦点是市政公司是否应向深广雄公司支付货款的问题。一审法院认为，市政公司与项目部（梅旺彬）的行为构成表见代理，应承担向深广雄公司支付货款的责任，理由如下：从甲方（市政公司）与乙方（项目部）签订的《项目合作经营协议》可以看出，双方的合作方式是联营，由乙方（项目部）对工程进行项目管理。甲方（市政公司）实行选择确定施工队伍，由施工队伍自筹资金、自负盈亏的经营管理模式。甲方（市政公司）的职责第4项规定，甲方（市政公司）采购建筑材料、构配件应符合规范要求，可以看出采购建筑材料、构配件是由市政公司负责。乙方（项目部）的职责第1项规定：乙方（项目部）负责对施工项目进行检查、督促、监管（主要指施工队伍是否遵守相关法律法规、工程质量、生产安全及技术指导和施工进度）。从上述内容可以看出，乙方（项目部）是代表甲方（市政公司）对工程进行项目管理，对外是以项目部的名义开展工作的。而梅旺彬是乙方（项目部）的代表，因此，深广雄公司与梅旺彬签订的涉案购销合同，深广雄公司有理由相信梅旺彬是代表项目部签订的，而项目部是代表市政公司对工程进行项目管理的，梅旺彬是项目部的代表，因此梅旺彬的签约行为构成表见代理，即梅旺彬与深广雄公司的签约行为是代表市政公司，对市政公司具有法律约束力。市政公司应对表见代理的后果承担相应的法律责任，即应对所欠深广雄公司的货款承担法律责任。因此市政公司辩称其不是本案的适格主体，与深广雄公司没有发生买卖行为，不存在买卖合同关系，没有向深广雄公司购买过混凝土，也没有使用深广雄公司的泵车等抗辩理由不充分，一审法院不予支持。另，南雄市人民法院（2019）粤0282民初1234号民事判决及（2018）粤0282民初735号民事判决查实，梅旺彬是挂靠市政公司的实际施工人，梅旺彬没有施工资质。刘基星是梅旺彬聘请的施工员和材料员。从上述事实可以看出，梅旺彬既是项目部的代表，也是挂靠市政公司的实际施工人。挂靠，是指没有资质或资质低的施工人（挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。从该定义可以看出，挂靠人是以被挂靠人的名义承揽工程，从事建筑施工活动。另外，被挂靠企业是该建设工程权利义务的实际承受人，若实际施工人（挂靠人）的采购材料确实用于该工程建设，则被挂靠企业享受到了该材料的权利，也应与实际施工人（挂靠人）一同承担还款义务。根据《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵守公平原则，合理确定各方的权利和义务”之规定，被挂靠企业作为建设项目实质上的权利义务承受者，应对实际施工人（挂靠人）用于建设工程的材料款承担责任。另外，市政公司明知实际施工人梅旺彬没有资质，仍将工程交给梅旺彬施工，违反了法律的有关规定，存在过错，应承担相应的法律责任。因项目部没有独立的法人资格，其权利义务应由设立项目部的关联公司即市政公司承担。深广雄公司与梅旺彬签订的涉案购销合同是双方当事人的真实意思，合法有效。深广雄公司依约履行了合同义务，并已经交付货物，梅旺彬所欠深广雄公司的货款经其工作人员确认后理应支付给深广雄公司。至于深广雄公司要求按年息24%计算利息的问题，因双方合同中没有约定利息，一审法院不予支持，但市政公司拖欠货款会给深广雄公司造成利息损失，可从欠款之日起按照中国人民银行同期同类利率计息至清偿之日。综上，深广雄公司要求市政公司支付货款及利息，有理有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条之规定，于2019年10月23日作出（2019）粤0282民初1982号民事判决：一、南雄市市政工程建设公司应于判决生效之日起十日内支付所欠混凝土款162592元，泵车费17431.25元共计180023.25元给南雄市深广雄混凝土有限公司，并以180023.25元为基数从2016年9月9日起按照中国人民银行同期同类利率计息至清偿之日；二、驳回南雄市深广雄混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限届满之日起二年内，向南雄市人民法院申请强制执行。案件受理费3655.25元，由南雄市深广雄混凝土有限公司负担655.25元，南雄市市政工程建设公司负担3000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，2016年4月13日，深广雄公司作为供方与梅旺彬作为需方签订了涉案购销合同，约定了混凝土的品种、单价，以及使用泵车的费用、付款期限、违约责任等条款。该合同落款处深广雄公司作为甲方（供方）加盖有公章，乙方（需方）仅有梅旺彬的个人签名。涉案购销合同签订后，深广雄公司依约提供了混凝土和泵车。2016年9月2日，深广雄公司与梅旺彬聘请的在现场负责管理的工作人员刘基星结算，确认尚欠深广雄公司混凝土货款162592元。2016年9月9日，经深广雄公司与刘基星结算，尚欠深广雄公司泵车费17431.25元。一审法院认定的事实除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对市政公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：市政公司应否作为涉案合同买受人就涉案混凝土款及泵车费承担清偿义务。关于市政公司应否作为涉案合同买受人就涉案混凝土款及泵车费承担清偿义务的问题。深广雄公司主张市政公司与梅旺彬签订有《项目合作经营协议》，梅旺彬为涉案工程项目的负责人，梅旺彬与深广雄公司签订涉案购销合同的行为构成表见代理，市政公司因此应承担给付货款的义务。对此，本院认为，深广雄公司以梅旺彬签订涉案购销合同时持有市政公司与梅旺彬签订的《项目合作经营协议》为由，主张梅旺彬系涉案工程项目负责人，其与深广雄公司签订涉案购销合同的效力及于市政公司，但南雄市人民法院（2019）粤0282民初1234号民事判决及（2018）粤0282民初735号民事判决等生效裁判文书均认定梅旺彬在涉案工程项目中实为挂靠市政公司的实际施工人，而涉案购销合同载明的需方为梅旺彬，合同落款处也仅有梅旺彬的签名，市政公司并非涉案购销合同的相对方；从梅旺彬、刘基星的身份及本案结算情况来看，梅旺彬在与深广雄公司签订涉案购销合同时并未提供市政公司出具的相关授权手续，市政公司亦未对该购销合同进行追认或在其上加盖公章，深广雄公司亦未提供证据证明梅旺彬、刘基星系市政公司的工作人员，故本案不具备《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”规定的认定表见代理的要件，梅旺彬的行为不构成表见代理，故深广雄公司以梅旺彬签订涉案购销合同时持有市政公司与梅旺彬签订的《项目合作经营协议》，梅旺彬系涉案工程项目负责人主张市政公司按涉案购销合同约定承担付款义务的理由不成立，本院不予采纳。关于涉案货款的结算情况，虽《工程砼用量及货款对账》载明的需方为市政公司，工程名称也确为涉案工程项目，但该《工程砼用量及货款对账》系由深广雄公司制作，落款处需方一栏仅有梅旺彬聘请的刘基星签名确认，涉案购销合同的结算情况亦未体现市政公司有对涉案购销合同进行追认或承担清偿义务的意思表示。从涉案合同的履行情况看，本案亦无证据显示市政公司曾就涉案项目直接向深广雄公司支付过混凝土款或泵车费。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”的规定，市政公司并非涉案混凝土买卖关系的相对人，深广雄公司要求市政公司支付混凝土款及泵车费的主张不成立，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，市政公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南雄市人民法院（2019）粤0282民初1982号民事判决；二、驳回南雄市深广雄混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3655.25元，由南雄市深广雄混凝土有限公司负担。二审案件受理费3900.47元，由南雄市深广雄混凝土有限公司负担。南雄市市政工程建设公司已向本院预交3900.47元，由本院退回3900.47元给南雄市市政工程建设公司，南雄市深广雄混凝土有限公司应向本院缴纳3900.47元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年四月七日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤