广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终16号原公诉机关广东省蕉岭县人民检察院。上诉人（原审被告人）汤裕斌，男，1979年10月31日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广东省蕉岭县蓝坊镇，租住蕉岭县***********。2016年7月29日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，2017年5月8日刑满释放。2019年1月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于蕉岭县看守所。辩护人丘舒，梅州市法律援助处律师。广东省蕉岭县人民法院审理广东省蕉岭县人民检察院指控原审被告人汤裕斌犯合同诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）粤1427刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人汤裕斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人汤裕斌，听取了辩护人的意见，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2013年6月和2017年8月至2018年5月，被告人汤裕斌通过虚构自己是蕉岭县回力金属综合再生有限公司的合伙人，是福建省、江西省等地选矿厂股东，以及隐瞒其购买的梅县区建桥矿产品精选厂已租赁给他人、其承包的梅县区华叶矿业有限公司半停产、货物不足的事实，骗取被害人黄友林、欧春平、李建灿、欧阳小青、许克宇、吴剑波、罗坚、彭书敬、宁贵初、朱松平的信任，从而与其签订合同。在被害人支付预付款、货款后，汤裕斌仅部分履行或不履行合同。当被害人催还货款时，汤裕斌又以出具欠条、借据等手段予以应付，骗得被害人黄友林人民币202.9999万元，欧春平人民币50万元，李建灿、欧阳小青人民币69万元，许克宇人民币14万元，吴剑波、罗坚人民币102万元，彭书敬人民币76.2548万元，宁贵初人民币22.9246万元，朱松平人民币18.732万元，共计人民币555.9113万元。具体事实如下：1.2013年6月，汤裕斌向被害人黄友林及黄友林所在的湖南省银马科技有限公司业务员陈少锋谎称自己是蕉岭县回力金属综合再生有限公司的合伙人，回力金属综合再生有限公司有铜泥可销售给他们，并带黄友林、陈少锋到回力金属综合再生有限公司看货。黄友林看到厂内有货后，信以为真，于2013年6月17日交待陈少锋通过广东省农村信用社汇兑货款人民币99.9999万元到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤君梅，账号：622*************314）。同日，汤裕斌以蕉岭县禾田公司的名义写下收到陈少锋100万元货款的收据。汤裕斌收到货款后，以忙、无时间为由未发货给黄友林。2013年6月24日，汤裕斌以资金周转困难为由，要求陈少锋再转账150万元，才能签订合同并发送此前100万元的货物。黄友林同意后，陈少锋代表公司与汤裕斌签订了《含铜物料购销合同》，并通过中国农业银行账户（户名：陈少锋，账号：622*************213）转账150万元到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤君梅，账号：622*************314）。汤裕斌收到150万元后，发了4车价值47万元的铜泥便不再发货。2013年7月，黄友林、陈少锋发现汤裕斌的手机关机，找不到人，禾田公司也已关门。2013年11月，汤裕斌因涉嫌合同诈骗罪被湖南省公安机关羁押，经法院审理被判处刑罚，2017年5月刑满释放。2017年8月8日，黄友林、陈少锋得知汤裕斌刑满释放后，来到蕉岭县找到汤裕斌要求还款，但汤裕斌一直不归还。汤裕斌共骗得黄友林202.9999万元。2.被害人欧春平听说汤裕斌有铅锌矿，经他人介绍认识了汤裕斌，欲向汤裕斌购买铅锌矿。2017年8月10日，汤裕斌带欧春平及欧春平所在的江西省赣州市东驰实业有限公司的业务经理王某春、运输部部长欧阳某军到建桥矿产产品精选厂参观。欧春平看到有铅锌矿后，于2017年8月11日与汤裕斌签订了购买铅锌银矿的《购销合同》，同日，欧春平通过江西省农村信用社联合社（户名：赣州市东驰实业有限公司，账号：136********0042335）转账50万元到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************373），汤裕斌称第二天发货。次日，汤裕斌未发货，带欧春平、王某春、欧阳某军到福建省三明市一选矿厂，谎称自己是该厂的股东，可以将该厂的货发给他们。过了十多天，汤裕斌打电话给欧春平，称可以提货。欧春平安排王某春、欧阳某军到蕉岭县提货，但汤裕斌要求再支付20万元才可以发货，遭到欧春平的拒绝后，汤裕斌让工人强行将货卸下。后汤裕斌以货车坏了等各种理由拒不履行合同，也不退还货款。经欧春平催促，汤裕斌于2017年9月补写了一张借款50万元的借据，于2018年1月5日写下协议，承诺在2018年8月11日前还款，但汤裕斌一直不还款亦未发货，骗得欧春平50万元。3.2017年8月，被害人李建灿、欧阳小青向汤裕斌购买铅锌矿，汤裕斌要求先支付50万元再发货。李建灿、欧阳小青通过中国农业银行账户（户名：彭某勋，账号：622********07277719）转账50万元到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************373）。后因汤裕斌提供的货物质量不行，李建灿、欧阳小青没有要货物。汤裕斌称会发其他货，但没有货可发。2017年9月，李建灿、欧阳小青要求汤裕斌发货或者退款。汤裕斌称没有货也没有钱，但双方可以一起合作赚钱，李建灿、欧阳小青为了挽回此前的损失，无奈答应合作。2017年9月14日，汤裕斌以建桥矿产品精选厂的名义与李建灿签订了《选矿厂合作协议》，约定李建灿、欧阳小青继续出资30万元共计出资80万元，汤裕斌每月支付红利13.8万元给李建灿、欧阳小青。后李建灿、欧阳小青将现金30万元交给汤裕斌，但汤裕斌在2017年10月份仅支付一个月的红利11万元给李建灿、欧阳小青便不再支付。李建灿、欧阳小青提出退出合作并催汤裕斌还款，汤裕斌于2018年1月24日向他们出具了借条，但汤裕斌一直不还款，骗得李建灿、欧阳小青69万元。4.2017年9月30日，被害人许克宇得知汤裕斌有铅锌矿出售，遂与所在的湖南省株洲市君德贸易有限公司的助理许安徽、业务员罗坚到蕉岭县找汤裕斌购买铅锌矿。汤裕斌先是带三人到华叶矿业有限公司看货，然后又带许安徽、罗坚到福建省三明市、龙岩市的选矿厂看货，谎称自己是三明市、龙岩市的选矿厂股东。许克宇信以为真，于2017年10月1日与汤裕斌签订了《铅锌购销合同》。同日，许克宇通过湖南省株洲市农行天河支行账户（户名：刘玲，账号：622*************479）将10万元定金转账到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************373），汤裕斌写下收据，并称国庆节后发两车货。2017年10月9日，许克宇安排罗坚到华叶矿业有限公司提货，厂内有两车货，但汤裕斌要求再支付30万元。2017年10月11日，许克宇再次通过湖南省株洲市农行天河支行账户（户名：刘玲，账号：622*************479）转账30万元货款到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************373）。汤裕斌收到货款后，仅发了一车价值19万元的货物给许克宇。后经许克宇催促，汤裕斌仅归还了7万元给许克宇，剩余的14万元货款被汤裕斌骗取。5.2017年9月，被害人吴剑波、罗坚通过李建灿认识汤裕斌，欲向汤裕斌购买铅锌矿。2017年9月底，吴剑波、罗坚来到蕉岭县。罗坚留在蕉岭县与汤裕斌商谈，李建灿则带吴剑波到华叶矿业有限公司看货，吴剑波看到厂内仅有少量的铅锌矿和原矿。汤裕斌隐瞒华叶矿业有限公司半停产的情况，称华叶矿业有限公司一个月能供300至500金属吨铅锌矿，并称铅锌矿销售很紧俏，要买就赶紧买。于是，吴剑波、罗坚决定购买铅锌矿，与汤裕斌先后签订了《铅矿购销合同》《锌矿购销合同》。2017年10月8日，罗坚通过中国工商银行账户（户名：罗坚，账号：622*************102）转账100万元预付款到汤裕斌指定的中国工商银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************065）。汤裕斌收到100万元后，仅发了两车价值40多万元的铅精矿便未再发货。吴剑波、罗坚催促汤裕斌发货，汤裕斌谎称在福建省上坑县一选矿厂有股份，并带吴剑波到上坑县一选矿厂看货，称以后该厂的货都可以卖给他们，但要先预付货款。2017年10月17日，吴剑波通过中国农业银行账户（户名：吴剑波，账号：622*************672）转账50万元预付款到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************373）。汤裕斌收到50万元后以各种理由推托不发货。吴剑波返回福建省上坑县选矿厂才了解到该厂不是汤裕斌的。经吴剑波、罗坚多次催促，汤裕斌仅发了两车价值30多万元的货后便拒绝发货。经结算，汤裕斌两次发的货物价值共计80万元。2017年12月，汤裕斌称在汕尾市海丰县有铅锌原矿石，但没有资金购买，提出由吴剑波、罗坚出资购买，加工的铅锌矿折抵货款。吴剑波、罗坚先后通过中国农业银行账户（户名：吴剑波，账号：622*************672）转给汤裕斌指定的银行账户四笔款共计33万元用于购买铅锌原矿石。铅锌原矿石被运至华叶矿业有限公司加工，但加工出来的产品汤裕斌未发给吴剑波、罗坚。吴剑波、罗坚多次催促汤裕斌发货，汤裕斌提出将建桥矿产品精选厂抵押，双方于2018年1月5日签订了《欠款抵押合同》。汤裕斌骗吴剑波会发货，没有货也会还钱，吴剑波相信了汤裕斌的话，未将建桥矿产品精选厂折价拍卖、变卖。汤裕斌仅在2018年11月15日通过中国农业银行账户（户名：汤某某，账号：622*************977）归还1万元给吴剑波。余款102万元被汤裕斌骗取。6.（1）2017年8月，被害人彭书敬得知汤裕斌有矿产品销售，遂找到汤裕斌。2017年9月20日，汤裕斌带彭书敬参观华叶矿业有限公司，彭书敬见厂内堆放有铜精矿，便提出购买铜精矿，并与汤裕斌签订了《购销合同》。2017年9月29日，彭书敬通过中国农业银行账户（户名：彭书敬，账号：622*************271）转账预付款20万元至汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************373）。2017年10月16日，彭书敬要求汤裕斌发货，但汤裕斌要求再付15万元才能发货，同日，彭书敬再次通过银行转账15万元给汤裕斌。2017年10月17日，汤裕斌仅发了39.5吨价值11.1868万元的铜精矿给彭书敬。（2）2017年10月，汤裕斌向彭书敬称自己可以购买蕉岭县回力金属综合再生有限公司的铜泥，每车货预付货款11万元，问彭书敬是否需要购买，彭书敬答应购买。彭书敬分别于2017年10月25日、26日共转账22万元给汤裕斌。汤裕斌先后发了两车分别为31.27吨、30.56吨的铜泥给彭书敬。后经双方结算，两车货物价值共计11.4224万元。（3）2018年4月，汤裕斌虚构其与梅州市金雁铜业公司签订购买铜矿尾渣协议的事实，骗彭书敬一起合作。2018年4月20日，汤裕斌与彭书敬签订了购买金雁铜业公司铜矿尾渣的《合作协议》，约定汤裕斌负责购买金雁铜业公司铜矿尾渣洽谈公关事务及提供选矿场所加工，彭书敬负责提供全部运作资金、选矿技术。当日，彭书敬通过中国农业银行账户（户名：彭书敬，账号：622*************271）将10万元转账到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤某某，账号：622*************977）。协议签订后，汤裕斌无法提供金雁铜业公司的铜矿尾渣以及与金雁铜业公司合作的协议，亦未退还10万元给彭书敬。（4）2018年5月，汤裕斌向彭书敬称在江西省联系到一批铜精矿原料，因自己无钱，提出由彭书敬出资购买原料，将铜精矿原料拿到华叶矿业有限公司加工，加工出的铜精矿卖给彭书敬，彭书敬答应合作。2018年5月9日，彭书敬通过中国农业银行账户（户名：彭书敬，账号：622*************271）转账18.9万元到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤某某，账号：622*************977）。选出铜精矿后，汤裕斌以无法支付厂租等费用为由，要求彭书敬继续支付20万元才发货。2018年5月21日，彭书敬再次通过中国农业银行账户（户名：彭书敬，账号：622*************271）将20万元转账到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤某某，账号：622*************977），但汤裕斌仅于2018年5月23日发了价值为8.036万元的货物给彭书敬。（5）2018年5月31日，汤裕斌称没有钱支付购买福建省武平县十方镇铜渣的定金，让彭书敬给其1万元用于支付定金。同日，彭书敬通过中国农业银行（户名：彭书敬，账号：622*************271）转账1万元到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤某某，账号：622*************977）。综上五次，汤裕斌共骗得彭书敬76.2548万元。7.2017年11月，被害人宁贵初经彭书敬介绍，来到蕉岭县找汤裕斌购买铅锌矿。汤裕斌带宁贵初到蕉岭县文福镇羊子甸一矿山取样，谎称该矿山是他本人所有。因下雨的原因，宁贵初取样失败。2017年12月18日，汤裕斌打电话告知宁贵初有铅锌矿卖。宁贵初来到蕉岭县后，汤裕斌隐瞒华叶矿业有限公司半停产的情况，带宁贵初看货取样。2017年12月19日，汤裕斌以其父亲汤某新名义注册的蕉岭中锌矿业有限公司与宁贵初代表的广西省华钰有色金属再生资源有限公司签订了购买铅锌银的《购销合同》，同日，宁贵初通过银行（户名：宁贵初，账号：622********06132161）转账10万元定金到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤宜健，账号：622*************373）。2017年12月22日，汤裕斌称急钱用，要求宁贵初再给30万元。次日，宁贵初的公司通过银行账户（户名：郑某元，账号：622*************511）转账30万元预付款到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤某某，账号：622*************977）。2018年1月26日，宁贵初安排工人到华叶矿业有限公司拉货，汤裕斌不同意，宁贵初强行拉了一车价值为14.0754万元的货物，后汤裕斌不发货。经宁贵初催促，汤裕斌于2018年4月20日归还1万元给宁贵初，于2018年11月12日归还2万元给宁贵初。汤裕斌共骗得宁贵初22.9246万元。8.2018年4月，被害人朱松平得知汤裕斌需要找人做选矿实验后，于2018年4月12日从湖北省来到蕉岭县与汤裕斌见面，欲给汤裕斌选矿。汤裕斌带朱松平参观建桥矿产品精选厂、华叶矿业有限公司，隐瞒建桥矿产品精选厂已租赁给邱某卓的事实，取得了朱松平的信任。2018年4月17日，汤裕斌谎称自己要买一个石矿场的股份，还差20万元，将建桥矿产品精选厂的70吨铜精矿以20万元的价格卖给朱松平。同日，汤裕斌以中锌矿业有限公司的名义与朱松平签订了《购销合同》，朱松平所在的湖南省大冶市开元工贸责任有限公司通过中国农业银行湖北分行账户（户名：郑某吉，账户：622********12741670）转账20万元预付货款到汤裕斌指定的中国农业银行账户（户名：汤某某，账号：622*************977），汤裕斌写下收到预付货款20万元的收据。2018年5月8日，朱松平安排货车到建桥矿产品精选厂拉货，但厂内工作人员告知其铜精矿不属于汤裕斌。朱松平找汤裕斌理论，汤裕斌称可以将华叶矿业有限公司生产的铜精矿发给朱松平，并于2018年5月10日归还了1.268万元给朱松平，于同年5月11日书面承诺发货或还款给朱松平，2018年5月20日朱松平发现汤裕斌将华叶矿业有限公司的铜精矿已卖给他人。汤裕斌既未归还剩余货款亦不发货给朱松平。骗得朱松平18.732万元。认定上述事实的证据有被告人汤裕斌被扣押的手机，受案登记表、立案决定书，被告人的户籍证明，到案经过，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，湖南省平江县人民法院（2015）平刑初字第253号刑事判决书、湖南岳阳市中级人民法院（2016）湘06刑终59号刑事判决书、释放证明书，失信被执行人、限制消费令，相关当事人之间签订的购销合同、合作协议，银行交易明细清单、短信回执，相关的借条、借据、收据、欠条，营业执照、企业机读档案资料，税款入库记录，情况说明，被害人黄友林、欧春平、欧阳小青、李建灿、许克宇、吴剑波、罗坚、彭书敬、宁贵初、朱松平等的陈述，证人陈少锋、王华春、欧阳兆军、彭贵雄、许安徽、罗丰、陈尚军、黄钢、肖加兴、洪光华、廖承聪、刘绍南、邱宏卓、黄耀民、赖春运、谢玉云、陈余光、汤松斌、汤宜健、汤君梅、王俊、赖来庆、罗美红、汤建、李春桃、丘仁寿等的证言，被告人汤裕斌的供述等证据证实。原判认为，被告人汤裕斌以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人预付款、货款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人及其辩护人提出汤裕斌不构成合同诈骗罪的问题。合同诈骗罪在主观方面表现行为人具有非法占有他人财物的目的，客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大。本案是否构成合同诈骗罪，分析如下：一、签订合同时，汤裕斌并无实际履行合同能力。表现为：1、汤裕斌不具有履行合同的资金保证。汤裕斌出狱后，被相关人民法院列为失信人名单。其购买汕尾市海丰县铅锌原矿、购买江西省的铜精矿原料、购买福建省武平县十方镇铜渣都是由被害人出资或支付定金的。汤裕斌收到被害人的货款后，部分用于经营建桥或华叶厂的经营，部分用于归还自己的欠款，甚至是归还一些被害人的货款，用他人的钱来运作自己的厂。2、汤裕斌控制的梅县区建桥矿产品精选厂因无法正常生产，承包给邱宏桌经营。经营到期后汤裕斌又无法正常生产。汤裕斌所承包的梅县区华叶矿业有限公司处于半停产状态，无法正常生产。3、汤裕斌除梅县区建桥矿产品精选厂、梅县区华叶矿业有限公司外，并无控制其他可以足以完成合同任务的加工企业等。二、在签订合同过程中，汤裕斌实施了隐瞒真相和虚构事实的欺骗行为。在签订和履行合同时，汤裕斌隐瞒了其所控制的梅县区建桥矿产品精选厂已租赁给他人经营及处于无法正常生产的事实，隐瞒了其承包的梅县区华叶矿业有限公司处于半停产、货物不足的事实。汤裕斌为了骗取被害人的货款，虚构自己是蕉岭县回力金属综合再生有限公司的合伙人、是福建省、江西省等地选矿厂股东，骗取多名被害人的信任，使被害人认为汤裕斌货源充足，有履行能力，从而与其签订合同。被告人辩称自己并未虚构事实和隐瞒真相，但被害人黄友林及证人陈少锋均可证实汤裕斌虚构其是蕉岭县回力金属综合再生有限公司的合伙人，回力公司亦出具证明证实汤裕斌未曾持有该公司任何股份；被害人欧春平、许克宇、吴剑波、罗坚分别来自江西省、湖南省、浙江省，他们之间素不相识，却不约而同一致陈述汤裕斌向他们谎称自己是福建省、江西省等地选矿厂的股东，且有证人王华春、欧阳兆军、许安徽、罗丰予以证实；汤裕斌向被害人朱松平隐瞒其控制的梅县区建桥矿产品精选厂已租赁给他人，有被害人的陈述、朱松平与证人邱宏卓的微信聊天记录截图佐证以及邱宏卓的证言证实2018年3月至2018年9月期间，汤裕斌将建桥选矿厂承包给邱宏卓；关于汤裕斌承包的梅县区华叶矿业有限公司处于半停产、货物不足的事实，亦有证人陈尚军、王俊、赖来庆等人证实。三、在履行合同过程，汤裕斌仅以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。如：汤裕斌收到被害人吴剑波、罗坚100万元后仅发40多万元的货物，然后又诱骗签订和履行合同，要求他们转账50万元给他购买福建省上杭县的货，收到50万元后仅发30万元的货物。此后又诱骗吴剑波、罗坚出资33万元购买汕尾市海丰县铅锌原矿石，但加工出来的产品不发给被害人；汤裕斌收到彭书敬购买回力铜泥的11万元后，仅发31.27吨价值6.5721万元的货物诱骗彭书敬再支付11万元，但仅发30.56吨价值5.030万元的货物。汤裕斌收到被害人的货款后，无正当理由不履行合同，当被害人催要货物时，汤裕斌虚假承诺发货，诱骗被害人继续签订和履行合同，汤裕斌收到被害人继续支付的钱后，仅履行部分。如：收到黄友林100万元后不发货，以承诺将履行100万元的货物、签合同为幌子诱使被害人转账150万元给汤裕斌，汤裕斌收到钱后仅履行了40多万元。又如：汤裕斌收到彭书敬20万元铜精矿的钱后，又要求再支付15万元，但仅发11.1868万元的铜精矿给彭书敬；骗取彭书敬出资18.9万元购买江西铜精矿原料后，当彭书敬催发货，汤裕斌又要求其继续支付20万元，收到彭书敬的钱后，仅发价值8.036万元的货物给彭书敬。再如：汤裕斌收到宁贵初10万元后，又要求再支付30万元，但不发货，在宁贵初的坚持下才拉了14.0754万元的货物。四、汤裕斌没有履行合同的意愿，具有非法占有所收取的涉案合同货款目的。本案涉及所有合同中，汤裕斌除以部分履行合同的方法为诱饵，获取当事人继续支付更多货款外。既无尽最大能力去履行合同的意愿，亦无客观原因造成无法履行合同的情形。违约后（除吴剑波、罗坚案外），以写欠条的形式应付被害人，但又不履行还款义务。此外，汤裕斌所收取的货款等，全部存入他人名义，对抗司法机关执行，被害人的合法利益也难以得到法律保障。汤裕斌具有非法占有所收取的涉案合同货款目的非常明显。1、关于黄友林被诈骗案。2013年6月，收到黄友林货款后，仅发部分货物，对于其余应发货物，并无再发放的意愿。2013年7月，被害人发现汤裕斌手机关机，找不到人，到公司也找不到汤裕斌。直至2013年11月，汤裕斌被湖南省公安机关刑事拘留，汤裕斌均无履行合同义务。2017年8月8日，被害人得知汤裕斌刑满释放后，在被害人强烈要求下，汤裕斌才写欠条给黄友林、陈少锋，确认欠款金额203万元。但汤裕斌始终没有还款给被害人。期间，汤裕斌还掌控梅县区建桥矿产品精选厂，但也没有处置该厂用于偿还本案债务意愿和行动，具有非法占有所收取的涉案合同货款目的。2、关于欧春平、李建灿、欧阳小青、许克宇、彭书敬、宁贵初、朱从平被诈骗案。因汤裕斌均无履行合同意愿，导致其违约。违约后，汤裕斌亦无还款意愿和行动，具有非法占有货款目的。3、关于吴剑波、罗坚被诈骗案。汤裕斌因没有履行合同意愿，导致其违约。违约后，在被害人要求下，双方于2018年1月5日订《欠款抵押合同》。后来，被害人在汤裕斌劝说下，没有对该厂选择折价拍卖、变卖。但在合同未解除的情况下，被害人仍可通过对该厂选择折价拍卖、变卖的方法，实现债权。故汤裕斌在吴剑波、罗坚被诈骗案中不具有非法占有的目。公诉机关指控汤裕斌对吴剑波、罗坚合同诈骗理由不成立，不予采信。五、本案所涉借款是否列入合同诈骗金额问题。关于涉案黄友林转账的150万元，欧春平转账的50万元，李建灿、欧阳小青转账的50万元，彭书敬转账的20万元，合计270万元借款问题。汤裕斌辩称此款是被害人借给其用于建桥厂或华叶厂的资金周转。经查，被害人均来自湖北、广西、福建、江西等省，基于对矿产品的需求找到汤裕斌购买，汤裕斌又隐瞒了无法履行合同的事实真相，造成可以履行合同所具备的货物充足的假相。与汤裕斌相识数天便将几十万元甚至上百万元借与汤裕斌并不符合常理，被害人也明确陈述了并非是借款，是受汤裕斌的蒙骗而支付的货款、预付款，本院予以确认270万元为合同货款及预付款。据上述事实，本案合同诈骗金额经本院审核为453.9113万元（555.9113万元﹣102万元）。综上，公诉机关指控被告人汤裕斌合同诈骗数额特别巨大，事实清楚，证据确实、充分。被告人及其辩护人提出不构成诈骗罪，与事实不符，不予采信。被告人汤裕斌在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤裕斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币45万元。二、继续追缴被告人汤裕斌的违法所得共人民币453.9113万元，分别返还给被害人黄友林202.9999万元、欧春平50万元、李建灿、欧阳小青共69万元、许克宇14万元、彭书敬76.2548万元、宁贵初22.9246万元、朱松平18.732万元。三、随案移送的白色华为手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人汤裕斌及其辩护人提出，一审法院认定上诉人汤裕斌犯合同诈骗的事实证据不足，汤裕斌与被害人合作时是完全有履行能力的。矿产品购销合同是基于双方合作，由对方提供资金、技术，汤裕斌提供选矿加工平台进行合作生产后产品卖给对方前双方约定的一种计价、结算格式。汤裕斌根本没有隐瞒真相，也没有虚构事实，汤裕斌与被害人之间的经济往来都是正常的经营、合作、借贷关系，没有非法占有他人财物的目的，汤裕斌的行为不构成合同诈骗罪。请求二审法院查明事实，宣告上诉人汤裕斌无罪。经审理查明，原判认定上诉人汤裕斌在签订、履行合同过程中，共骗取预付款、货款453.9113万元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。原审判决虽然否定了公诉机关指控的骗取吴剑波、罗坚102万元的事实，但在查明事实上仍作为犯罪事实予以认定不当，予以纠正。二审期间，检辩双方均未提交新的证据。本院认为，上诉人汤裕斌以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人预付款、货款累计450多万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。除2013年6月骗取黄友林202.999万元的事实外，上诉人汤裕斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人汤裕斌及其辩护人提出的辩解和辩护意见，经查，上诉人汤裕斌以有限的履约能力与他人签订大大超过其履约能力的合同，在无法履行或继续履行合同的情况下，并没有设法履行合同；且在被相关人民法院列为失信人后，明知自己没有履行合同能力的情况下，仍然多次与他人签订购销或合作合同，在收取他人预付款或货款后，将该款项挪作他用或归还其个人债务。当被害人向其追要货物时，即以书写欠条的方式应对，据此，上诉人汤裕斌非法占有他人财物的主观故意非常明显。在签订合同时，上诉人汤裕斌隐瞒了其所控制的梅县区建桥矿产品精选厂已租赁给他人经营及处于无法正常生产，隐瞒了其承包的梅县区华叶矿业有限公司处于半停产、货物不足，虚构自己是蕉岭县回力金属综合再生有限公司的合伙人、是福建省、江西省等地选矿厂股东等事实，致使被害人产生错觉，“自愿”地与上诉人汤裕斌签订合同。因此，上诉人汤裕斌及其辩护人提出的辩解和辩护意见，没有事实根据和法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人汤裕斌提出的上诉意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘庆新审判员  巫光清审判员  黄清波二〇二〇年四月十日书记员  侯敏婷