广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民再147号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：欧普照明股份有限公司。住所地：上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。 法定代表人：王耀海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程联明，该公司员工。 委托诉讼代理人：丘凤香，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市华升塑料制品有限公司。住所地：广东省广州市番禺区石楼镇乐山路16号。 法定代表人：欧佩华。 委托诉讼代理人：吴国勋，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。 再审申请人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）因与被申请人广州市华升塑料制品有限公司（以下简称华升公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民终387号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后于2019年2月28日作出（2018）粤民申10709号民事裁定提审本案。提审后本院依法组成合议庭，分别于2019年4月29日、2020年3月3日公开开庭审理了本案。再审申请人欧普公司的委托诉讼代理人程联明、丘凤香，被申请人华升公司的委托诉讼代理人吴国勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧普公司申请再审称：（一）华升公司使用的“欧普特”标识是对欧普公司“欧普”商标的复制、模仿，主观上具有傍名牌的恶意。1、欧普公司是一家专业研发、生产、销售家居照明及商业照明的大型照明企业，其前身为中山绿明灯饰厂，成立于1996年，并开始生产“欧普”牌节能灯和吸顶灯。1999年确定“欧普”作为公司的名称，企业更名为广东欧普照明有限公司，并于2008年10月于上海成立总部。经过近二十年的发展，现有员工近万人，产品涵盖光源、灯具、照明控制等领域，拥有上海、中山、吴江等多个生产基地，在国内设有十余家子公司或分公司及30多家办事处，国内销售网点超过3万家，遍布全国，产品远销世界十几个国家和地区。2、欧普公司为第4426527号“欧普”及第7182780号“OPPLE”商标的合法所有人。第4426527号“欧普”商标由中山市欧普照明股份有限公司于2004年12月申请，于2012年10月6日转让给欧普公司。欧普公司的第1424486号“    ”商标于2006年1月至2008年12月被广东省工商行政管理局认定为“广东省著名商标”，于2007年9月3日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。在企业经营发展过程中，再审申请人及其关联企业被社会高度认可，获得各种荣誉，第4426527号“欧普”等商标具有极高的知名度。3、华升公司主要生产、销售灯具，与欧普公司为同一行业，且后者起源于广东省，“欧普”商标在华升公司成立前就知名于广东省乃至全国。华升公司明知欧普公司的“欧普”商标在灯等商品上的知名度和美誉度，刻意模仿、复制“欧普”商标，在未获得注册的情况下，仍在灯等商品上使用“欧普特”的行为，明显具有傍名牌的恶意。（二）被诉侵权标识带有“欧普特”，与“欧普OPPLE及图”、“欧普”商标构成近似，侵害了欧普公司的商标专用权和企业名称权。1、欧普公司请求保护的第1424486号“欧普OPPLE及图”、第4426527号“欧普”注册商标的显著部分均为汉字“欧普”，且两商标具有极高的知名度和商誉。欧普公司的第1424486号“欧普OPPLE及图”商标于2007年9月被认定为中国驰名商标，在（2015）高行（知）终字第4223号行政判决书中被认定达到驰名程度，并在（2017）粤民终353号民事判决书中认定将其知名度延伸至第4426527号“欧普”商标。本案一审、二审判决均未将欧普公司主张的两个权利商标的知名度纳入与侵权商标是否近似的考量中。2、“欧普特”与第1424486号、第4426527号“欧普”系列商标的显著识别部分均包含“欧普”二字，构成近似商标。结合欧普公司的商标知名度，“欧普特”标识在灯类商品上的使用不可避免地会使相关公众将其与欧普公司联系在一块，从而造成混淆误认，损害欧普公司的商业利益。同时，“欧普”照明品牌发源地为广东省中山市，与华升公司同处一个省份，华升公司在同一商品使用“欧普特”标识时，相关公众施以一般的注意力无法区分，极易与“欧普”进行联想或产生联系。而且，华升公司在灯类商品及网店上使用“欧普特”标识具有招揽消费者、增加交易机会的目的，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争。（三）一、二审判决均未正确认定华升公司的法律责任。华升公司主观恶意深、生产规模庞大、侵权产品销量巨大、销售范围极广。华升公司不仅在沃尔玛、卜蜂莲花、大润发、华润万家等各大实体超市销售，还在天猫、淘宝网、京东、阿里巴巴批发网等线上销售；同时还销往西欧、港澳台、北美等国家和地区。仅在天猫网店的公证书就显示销售10万余笔，销售额数百万元。（四）欧普公司诉请华升公司赔偿经济损失及合理费用300万元系惩罚性赔偿诉请。华升公司明知“欧普”等商标为广东著名商标、中国驰名商标，仍恶意模仿、注册、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且在相同商品上使用“欧普特”等标识，在京东商城上以“欧普特官方旗舰店”的名称经营，华升公司的股东还另外注册成立“广州市华辉欧普特科技有限公司”，产品质量不合格，侵权持续时间长，侵权产品种类丰富、销售渠道多、销售范围广、销售量巨大，情节特别严重，故根据我国商标法第六十三条的规定，本案应适用惩罚性赔偿，按欧普公司商标许可费36.5万元/年的三倍合理确定基数，再以该基数的三倍计算赔偿数额，判决华升公司赔偿欧普公司经济损失及合理费用300万元。综上，华升公司的行为侵害了欧普公司的商标专用权和企业名称权，原审认定事实和适用法律不当，判决错误，请求撤销一审、二审判决，发回重审或依法改判。 华升公司辩称：（一）欧普公司原一审诉讼请求没有涉及反不正当竞争诉求，只有侵犯商标权赔偿及相关诉求。对于反不正当竞争的相关诉求，欧普公司于一审开庭后的三分钟之内就放弃了，在二审期间双方也未讨论过反不正当竞争的事宜。（二）欧普公司原一审诉求依据的起诉证据即权利商标只有两个，即第1424486号“    ”和第4426527号“    ”，并无提交其他商标作为权利依据。现欧普公司强调的第7182780号“OPPLE”商标并不是法律意义的新证据。（三）华升公司在实际经营中商品上及包装物上标注的“商标”是组合商标，即“    ”“    ”。华升公司的两个组合标识与欧普公司的两个权利商标不构成相同，也不构成近似。该两组合标识由英文“OUPUTE”及读音“欧普特”仨汉字二部分组合而成。其中，字母OUPUTE由斜黒字体组成，同时，字母组合体五分之三处有一横向虚线贯穿，使整个OUPUTE字母组合分成上下二个部分。此外，字母OUPUTE的汉语读音“欧普特”三汉字中的“普”字，属艺术字体变形。根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，前述“OUPUTE欧普特”两组合标识与欧普公司第4426527号“    ”中文商标比较，二者在读音、字形、含义及图形的构图、整体结构上，不相同、不近似。因而，欧普公司与华升公司所使用的商标标识之间的区别是明显的，不会造成混淆和误认。原一、二审判决认为，以一般消费者的注意力，足以将两者相区分，故对欧普公司的侵犯商标专用权的诉讼请求不予支持。（四）作为一个民事诉讼案件的审理，法院审查的是欧普公司诉讼请求的合法性和证据支持程度。如果欧普公司的诉讼请求得不到欧普公司提交的有效证据充分佐证，判决欧普公司败诉就是正当的合法的。再审程序是一个法律意义上的纠错程序，这里的纠错是纠正原审法院在诉讼程序或实体裁判方面的重大错误，而不是纠正诉讼当事人在诉讼过程中发生的错误。本案原审中，欧普公司之所以败诉，是因为其提交的相关证据证明力不足的问题，而不是原审法院存在某种错误。（五）华升公司使用涉案的组合标识体现了创办人欧佩华的创业理念，体现了她佛系信仰理念，并非抄袭欧普公司的商标。本案纠纷发生后，华升公司也主动放弃了争议组合标识的使用，欧普公司有关适用惩罚性赔偿的主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法及判决公正，应予以维持，请求驳回欧普公司的全部请求。 欧普公司向一审法院起诉请求：1.华升公司在灯类产品及经营场所立即停止使用“欧普特”商标；2.华升公司在网店首页立即停止使用“欧普特”商标；3.华升公司分别在淘宝网、天猫、阿里巴巴1688.com、京东网首页显著位置刊登声明，消除影响；4.华升公司赔偿欧普公司经济损失及合理费用300万元。 一审法院认定事实：中山市古镇绿明节能灯饰厂是第1424486号“    ”注册商标的原注册人，核定使用商品为第11类，包括灯，日光灯管，有效期自2000年7月21日至2010年7月20日，经续展延至2020年7月20日。2001年1月28日，经核准该商标转让给中山市欧普照明有限公司，2007年3月7日，经核准该商标转让给中山市欧普照明股份有限公司，2012年10月6日经核准该商标转让给欧普公司。 中山市欧普照明股份有限公司是第4426527号“    ”注册商标原注册人，核定使用商品为第11类，包括灯、电灯、灯罩、照明器械及装置、聚光灯、枝形吊灯、顶灯、照明灯（曳光管）、吊灯支架、日光灯管（截止），有效期自2007年7月28日至2017年7月27日，2012年10月6日，经核准该商标转让给欧普照明有限公司，2013年1月8日，欧普照明有限公司更名为欧普照明股份有限公司，即欧普公司。 为证明其注册商标的知名度，欧普公司在一审中提交以下经公证复印件与原件相符的证书文件予以证明：1.第1424486号为中国驰名商标（国家工商行政管理总局2007年9月认定）；2.中国轻工业联合会及中国照明电器协会出具的《2011年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第三）；3.中国轻工业联合会及中国照明电器协会出具的《2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第二）；4.第1424486号商标为广东省著名商标（2006年1月、2008年12月）；5.广东省质量技术监督局2005年9月出具的“广东省名牌产品”称号（有效期2005年9月至2008年8月）；6.广东省质量技术监督局2008年10月出具的“广东省名牌产品”称号（有效期2008年10月至2011年9月）；7.国家质量监督检验检疫总局出具的“中国名牌产品”证书（有效期自2006年9月至2009年9月）；8.广东省对外贸易经济合作厅2007年6月出具的“重点培育和发展的广东省出口名牌”证书（有效期自2007年6月至2010年6月）。 上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7774号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，对阿里巴巴网上的相关信息进行了浏览，随后程联明以普通消费者身份，在阿里巴巴网上店铺名称显示为“广州华升塑料制品有限公司”的店铺在线订购了名称显示为“欧普特充电式LED台灯卧室创意生学习工作台灯厂家直销8404”的台灯一件，程联明对其浏览及购买过程中所显示的网页页面进行了截图并打印，内容见附件一；2016年9月5日，该处工作人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取了程联明所订购的上述物品（快递号550453477578），公证员现场查看了快递所送来的货物的包装，包装完好无破损，未发现拆痕。收取快递后，公证人员将所购物品拆开，包裹内装有所购台灯一台、《广州市华升塑料制品有限公司发货单》一张，公证员对上述台灯及《广州市华升塑料制品有限公司发货单》进行了拍照（照片经打印后内容见附件二）；拍照完毕后，公证员对上述台灯及《广州市华升塑料制品有限公司发货单》进行了封存并交由程联明带回留存。公证书证明了附件与实际情况相符。 上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7775号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，对天猫网上的相关信息进行了浏览，随后程联明以普通消费者身份，在天猫网上店铺名称显示为“oupute旗舰店”的店铺在线订购了名称显示为“欧普特护眼学习台灯学生阅读USB充电夹子台灯卧室书桌宿舍LED灯”的台灯一件，程联明对其浏览及购买过程中所显示的网页页面进行了截图并打印，内容见附件一；2016年9月3日，该处工作人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取了程联明所订购的上述物品（快递号666787521347），公证员现场查看了快递所送来的货物的包装，包装完好无破损，未发现拆痕。收取快递后，公证人员将所购物品拆开，包裹内装有所购台灯一台、《广东增值税普通发票》及《售后服务保障卡》各一张，公证员对上述台灯、《广东增值税普通发票》及《售后服务保障卡》进行了拍照（照片经打印后内容见附件二）；拍照完毕后，公证员对上述台灯、《广东增值税普通发票》及《售后服务保障卡》进行了封存并交由程联明带回留存。公证书证明了附件与实际情况相符。 上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，对淘宝网上的相关信息进行了浏览，随后程联明以普通消费者身份，在淘宝网上店铺名称显示为“oupute工厂店”的店铺在线订购了名称显示为“欧普特usb充电台灯护眼学习灯学士阅读卧室书桌宿舍LED夹子台灯”的台灯一件，程联明对其浏览及购买过程中所显示的网页页面进行了截图并打印，内容见附件一；2016年9月2日，该处公证人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取了程联明所订购的上述物品（快递号211183250308），公证员现场查看了快递所送来的货物的包装，包装完好无破损，未发现拆痕。收取快递后，公证人员将所购物品拆开，包裹内装有所购台灯一台及《收据》一张；公证员对上述台灯及《收据》进行了拍照（照片经打印后内容见附件二）；拍照完毕后，公证员对上述台灯及《收据》进行了封存并交由程联明带回留存。公证书证明了附件与实际情况相符。 上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7777号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，在互联网上进行了如下保全证据行为：（保全方式为实时截屏，截屏后打印）一、打开电脑，进入WINDOWS操作系统，连接互联网，屏幕显示为电脑桌面，打开360浏览器，屏幕显示为浏览器的起始页面，清除浏览记录，对上述操作过程中屏幕所显示的页面截图，结果见附件第1-3页；二、在当前页面地址栏内输入“www.jd.com”字样域名，回车，屏幕显示“京东”字样页面，于当前页面点击“登录”字样按钮，登录完成后，于当前页面搜索栏内输入“欧普特”字样并点击“搜索”字样按钮进行搜索，屏幕显示搜索结果页面，于搜索结果页面点击“进入店铺”字样按钮，屏幕显示“欧普特”字样页面，鼠标移至当前页面“欧普特官方旗舰店”字样链接，于下拉栏中点击公安图标，屏幕显示“网店经营者营业执照信息公示”字样页面，对上述操作过程中屏幕所显示的页面截图，结果见附件第4-9页；三、返回图八所示页面，对当前页面进行浏览，对上述操作过程中屏幕所显示的页面截图，结果见附件第10-20页；四、对上述截图进行打印，结果见附件。公证书证明了与公证书相粘连的打印件均在该处公证人员监督下进行，与实际情况相符。 一审当庭拆封（2016）沪徐证经字第7774号《公证书》封存的物品，封存实物的外包装贴有“OUPUTE欧普特”标识的封箱胶带。拆开外包装取得“欧普特LED充电式台灯”一个及“广州市华升塑料制品有限公司发货单”一张。台灯的塑封盒正面左上方显示“    ”标识，背面有“    ”标识。背面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。该台灯灯罩顶部有“    ”标识，台灯底部贴有“    ”检验合格贴纸。发货单显示有买家ID、收货信息、货品名称及价格等信息。 一审当庭拆封（2016）沪徐证经字第7775号《公证书》封存的物品，封存实物的外包装贴有“OUPUTE欧普特”标识的封箱胶带。拆开外包装取得“OUPUTE欧普特LED流线型充电小台灯”一盒及一张编号为40583862的发票、一个售后服务保障卡。台灯包装盒正面左上方、两个侧面、背面及盒顶均显示有“    ”标识，包装盒其中之一侧面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。拆开包装盒有一个小台灯及一本说明书，在台灯的底座正面有“    ”标识，底面贴有“    ”检验合格贴纸。说明书上有“    ”标识。发票上显示购买方为程联明，货物为台灯，台灯金额26元，有华升公司的名称及发票专用章。 一审当庭拆封（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》封存的物品，封存实物的外包装贴有“OUPUTE欧普特”标识的封箱胶带。拆开外包装取得“OUPUTE欧普特LED流线型阅读小台灯”一盒及一张编号为5155583的收据。台灯包装盒正面左上方、两个侧面、背面及盒顶均显示有“    ”标识，包装盒其中之一侧面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。拆开包装盒有一个小台灯及一本说明书，在台灯的底座正面有“    ”标识，底面贴有“    ”检验合格贴纸。说明书上有“    ”标识。编号为5155583的收据上显示入账日期2016年8月31日，交款单位淘宝客户WILLIAM1680001，人民币19.8元，收款事由：欧普特台灯货款。 另欧普公司指出，根据一审提交法庭的四份公证书均显示，华升公司网站上均使用了“欧普特”标识，与欧普公司注册商标构成近似，且华升公司生产的电灭蚊拍上带有照明功能，可以当作灯具使用，与其注册商标使用范围相同，构成侵权。华升公司则认为其在网站上均以“OUPUTE欧普特”组合使用，即便单独使用“欧普特”也与欧普公司两注册商标不近似，电灭蚊拍即便带有照明功能，其主要功能也是用于灭蚊，并不能等同于灯具。 华升公司确认（2016）沪徐证经字第7774、7775号《公证书》封存实物是其产品，确认（2016）沪徐证经字第7777号《公证书》显示的网页为其开设在京东网站上的店铺。（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》封存实物并非其产品，只是与其产品相似，且该网站并非其开设的，并认为，有关网店营销宣传所引起的法律责任应由网店设立人承担。 欧普公司在本案主张的合理开支只诉请公证费共计12500元。主张经济赔偿300万元，具体由法院酌定。 另查明，华升公司于2010年6月11日成立，注册资本50万元，经营范围包括橡胶和塑料制品业。华升公司是第13984166号“    ”注册商标注册人，有效期自2015年7月7日至2025年7月6日，核定使用范围是第11类，包括日光灯管、电灯、灯、照明器械及装置、节日装饰彩色小灯、手电筒、发光二极管（LED）照明器具、冷冻设备和机器、水供暖装置等；华升公司是第13984157号“    ”注册商标注册人，有效期自2015年7月7日至2025年7月6日，核定使用范围是第9类，包括计算机、已录制的计算机程序（程序）、电池、卫星导航仪器、电池充电器等；华升公司是第13984578号“    ”注册商标注册人，有效期自2015年9月7日至2025年9月6日，核定使用范围是第21类，包括除蚊器、蝇拍、家务手套、清洁用布、牙刷、手动清洁器具等。 一审法院经审理认为，欧普公司是第1424486号“    ”、第4426527号“    ”注册商标的权利人，两商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。 根据（2016）沪徐证经字第7774、7775、7776号《公证书》记载内容，并经一审当庭检查公证封存物品的封存情况完好，打开证物袋后显示封存的物品与上述公证书及其附件所记载的内容能够相互印证，公证封存的物品上均有生产信息包括华升公司的地址、联系电话等。尽管华升公司否认（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》封存的实物系其生产的产品，但该封存实物外包装上显示的生产信息均与华升公司的信息相符，华升公司主张该封存实物并非其生产产品则应由华升公司提交证据予以证明，但华升公司并未提交证据证明其主张的事实，应由华升公司承担举证不能的法律后果，一审法院对华升公司该项抗辩意见不予支持。根据现有证据，一审法院认定（2016）沪徐证经字第7774、7775、7776号《公证书》公证封存的实物均系华升公司生产或销售的事实。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。 华升公司在产品及网页上使用的被控侵权标识为“    ”、“    ”、“    ”、“    ”等，与欧普公司第1424486号“    ”注册商标进行对比：首先，欧普公司第1424486号“    ”注册商标是组合商标，共有三部分组成分别是左边的灯饰图案，右边的“欧普”二字及两者下方的“OPPLE”英文，被控侵权物品上的标识则是“    ”、“    ”，从整体观察，华升公司使用的标识与欧普公司第1424486号“⺡ ”注册商标组合部分及组成内容不相同；其次，被控侵权标识“OUPUTE”与“OPPLE”文字不同，华升公司标识“欧普特”中间的“普”做了字形变化，“欧普特”三字与欧普公司第1424486号“⺢ ”注册商标中的“欧普”二字字体不相似；再有，“欧普”属于臆造词，没有特别含义，被控侵权标识中的“欧普特”亦是臆造词，不能简单的断定“欧普特”三字中具有较高显著性的是“欧普”二字。综上，华升公司使用的标识，均与欧普公司第1424486号“⺣ ”注册商标不相近似，以一般消费者的注意力，足以与欧普公司的第1424486号“⺤ ”注册商标加以区分，故对欧普公司主张华升公司侵犯其第1424486号“⺥ ”注册商标专用权的请求不予支持。 华升公司在产品及网页上使用的被控侵权标识为“⺦ ”、“⺧ ”、“⺨ ”、“⺩ ”等，与欧普公司第4426527号“⺪ ”注册商标进行对比，“欧普”与“欧普特”读音不一致、字体也不同，尽管“欧普特”中包含了“欧普”二字，但两者均为臆造词，“欧普”二字不具有特别含义，“欧普特”也是一个词组，足以与“欧普”二字进行区分。故一审法院认为被控侵权标识与欧普公司第4426527号“⺫ ”注册商标不构成近似，以一般消费者的注意力足以区分二者，故对欧普公司主张华升公司侵犯其第4426527号“⺬ ”注册商标专用权的请求不予支持。 一审法院认为华升公司使用的被控侵权标识对欧普公司主张的第1424486号“⺭ ”、第4426527号“⺮ ”不构成侵权，故对于欧普公司基于侵权提起的其他诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律苦干问题的解释》第九条第二款的规定，判决：驳回欧普公司全部诉讼请求。一审案件受理费15400元，由欧普公司负担。 欧普公司不服一审判决，向广州知识产权法院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令华升公司承担一、二审全部诉讼费用。 二审法院对一审查明的事实予以确认。在二审审理期间，欧普公司提交（2015）知行字第172号行政裁定书及（2016）沪徐证经字第10085号公证书作为参考，证明欧普公司商标的显著性和知名度以及欧普公司的知名度。二审庭询后，欧普公司再次提交以下证据：1.申请号为10119638的“图及欧普特”标识的商标详情，申请号为10090119的“OPTE及欧普特”标识的商标详情，拟证明上述标识均因含有“欧普”而未能核准注册；2.（2015）高行（知）终字第4223号，拟证明案涉第1424486号“图及OPPLE及欧普”商标被认定为驰名商标，给予跨类保护；3.华升公司的行政处罚信息，拟证明华升公司生产的小夜灯等商品因质量不合格多次被行政机关处罚；4.（2017）粤民终353号民事判决书及补正裁定书，拟证明欧普公司的案涉商标在灯类商品上具有较高知名度；5.（2015）高行（知）终字第2751号行政判决书，及关于第7436031号“欧普晟及图”商标异议复审裁定书，拟证明被控侵权标识“欧普特”与案涉“欧普”系列商标的显著识别部分均包含“欧普”二字，构成近似商标。二审法院经查明，证据1-3及证据5不属于新证据，证据4未在法律规定的期限内提交。 二审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据案件当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点在于：华升公司是否侵害了欧普公司的案涉注册商标专用权。具体分析如下: 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在本案中,华升公司在被控侵权产品及网页上使用的被控侵权标识为“⺯ ”、“⺰ ”、“⺱ ”及“⺲ ”，欧普公司主张保护的是第1424486号“⺳ ”注册商标及第4426527号“⺴ ”注册商标，因案涉被控侵权产品为台灯，而欧普公司主张保护的上述注册商标的核定使用商品均包含灯，故两者属于相同商品，故而本案认定华升公司是否构成侵权的关键在于认定被控侵权标识与上述案涉注册商标是否构成相同或近似，对此，二审法院认为，首先，将第4426527号“⺵ ”注册商标及第1424486号“⺶ ”注册商标中的主要认读部分“欧普”与被控侵权标识中的“欧普特”进行比对，两者在文字的组成、字形及读音方面均有明显区别；其次，将被控侵权标识与上述欧普公司的注册商标进行整体比对，“OUPUTE”与“OPPLE”在字母组成、字体、字体的设置效果及读音方面存有明显区别，而且被控侵权标识中的“OUPUTE”已被核准注册，核定使用的范围包括电灯及灯，且被控侵权标识中并不包含图形，故从整体而言，两者在组成要素及整体结构方面存有明显区别。综上所述，被控侵权标识与欧普公司的案涉注册商标不构成近似，虽欧普公司主张欧普公司的案涉注册商标具有较高显著性及知名度，但在本案中以相关公众的一般注意力足以区分两者，故二审法院对欧普公司关于被控侵权标识与欧普公司的案涉注册商标构成近似，故而华升公司侵犯其案涉注册商标专用权的主张不予支持，一审法院对此认定正确，予以维持。 另，欧普公司主张华升公司销售的带有照明功能的灭蚊拍可以独立作为灯具使用，构成相同商品，从而构成侵权，该主张明显理据不足，灭蚊拍上附带有照明功能，此附带功能并不能导致灭蚊拍属性的改变，且即使构成相同商品，亦因被控侵权标识与欧普公司案涉注册商标不构成近似而无法认定构成侵权，故二审法院对欧普公司的该项主张不予支持。 综上所述，欧普公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由欧普照明股份有限公司负担。 在再审期间，欧普公司向本院提交了以下证据：1.上海市徐汇公证处出具的（2019）沪徐证经字第1941号、1942号《公证书》，证明华升公司持续侵权等事实。2.华升公司销售额统计表及华升公司部分网站截图，证明华升公司获利情况及侵权持续时间等事实。3.欧普商标授权许可协议，证明欧普商标许可使用费及欧普公司损失情况等事实。4.运营商、经销商合同，证明欧普公司的运营商、经销商销售额及欧普公司损失情况等事实。5.区域运营商合同；6.发货托运单；7.银行转账单；8.运营商的店铺照片；证据5-8拟证明商标许可使用费为36.5万元/年的欧普商标授权许可协议得到实际履行等事实；9.商标无效宣告裁定书、北京知识产权法院（2019）京73行初1427号行政判决书，证明华升公司涉案商标“OUPUTE”已被商标评审委员会宣告无效，法院维持了该无效决定，进一步证明华升公司恶意侵权等事实。10.2016年欧普公司获得荣誉19件截图。11.2017年欧普公司获得荣誉26件截图。12.2018年欧普公司获得荣誉12件截图，证据10-12证明欧普公司的知名度、美誉度。13.“和讯新闻”、“赶集网客户端”、“超越所见（OPPLE）”等报道内容，证明欧普商标全方位被社会认可，知名度大，社会责任心强。14.商评字[2007]第6570号裁定书，证明欧普公司知名度情况。15.国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第0000049421号关于“第12121789”号“欧普森”商标无效宣告请求裁定书，证明欧普商标被认定为驰名商标的事实。16.第3796号公证书，证明欧普公司的行业排名及产销、纳税等事实。17.（2015）高行（知）终字第4223号行政判决书，证明欧普商标的使用及被认定为驰名商标的情况。18.广东省高级人民法院（2017）粤民终353号民事判决书及裁定书，证明欧普商标知名度、美誉度的延伸情况。19.合并利润报表，证明欧普公司2016年至2018年的利润及收入情况。20.淘宝网页截图，证明华升公司至今仍恶意持续侵权以及情节严重等事实。21.国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》，证明华升公司的被诉产品质量不合格被行政处罚，严重损害欧普公司的声誉。22.公证书销量统计表，证明欧普公司诉求计算依据及诉求合理性。23.欧普公司获得《2011年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第三）、《2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第二）、“2015年度中国LED照明应用百强企业”称号、“2015年中国建筑家居百强企业”、“全国质量诚信标杆典型企业”、2016年中国建材家居“消费者信赖品牌”称号、2017年度中国灯饰照明行业“行业领袖品牌”等称号的荣誉证书、牌匾等认驰材料，拟证明欧普公司的涉案商标已达到驰名程度。 华升公司向本院提交了以下证据：1.华升公司的营业证照、《准予变更登记（备案）通知书》、《准予设立（开业）登记通知书》，证明华升公司是合法的经营主体，到目前还合法存在，且在华升公司搬迁新址后，另行成立了新的公司“广州市华辉欧普特科技有限公司”，从事灯饰产品的研发与生产。2.国家强制性产品认证实验报告，证明华升公司相关的上市产品都经过了国家规定的强制检验。3.网店宣传及销售情况，证明华升公司自己开设网店的经营情况，销售数量少。至于欧普公司提交的若干公证网店均为第三方所开设，其装潢及售卖的产品，华升公司无法控制。4.上诉费缴费通知及缴费凭证，证明华升公司已对北京知识产权法院（2019）京73行初1427号行政判决提起上诉。 经质证，华升公司对欧普公司提交的证据9的真实性、合法性予以确认，但华升公司已对该判决提起上诉，不能证明申请人的举证目的；对于证据21，华升公司认为只是因为包装印刷、产品信息、文字表达不太规范所以被处罚，与本案无关；华升公司对欧普公司提交的其余证据的真实性、合法性、关联性均不确认，认为不是新证据，且与本案的再审诉求是无关的，这些证据本身不能推翻一、二审法院的裁决。欧普公司对华升公司提交的证据1真实性、合法性无异议；对证据2的真实性无异议，但认为强制性认证只是对产品安全监测的规定，不能排除华升公司违法侵权的事实，且报告试验结果只对样品有效，对其他是无效的；对证据3的真实性有异议，且华升公司称关闭了网店及淘宝店铺不符合事实；对证据4的真实性、合法性和关联性均不认可，认为（2019）京73行初1427号判决在事实上认定了华升公司存在侵权违法的行为和事实。 对于双方当事人提交的上述证据，本院认证意见如下：对于欧普公司提交的证据1，属于公证机关出具的公证文书，且经核对原件，故本院对其真实性、合法性和关联性予以采信；对于证据2，由于其为欧普公司单方形成的证据，华升公司不予确认，故对其真实性本院不予采信；对于证据3至证据8，欧普公司提交了证据原件予以核对，且证据之间能相互印证，故本院对其真实性、合法性和关联性予以采信；对于证据9，华升公司未提出异议，本院对其真实性予以采信；对于证据10至证据13，由于欧普公司未能提供证据原件予以核对，且华升公司不予确认，故本院不予采信；对于证据14至证据18，属于国家机关的相关法律文书或公证书，本院对其真实性予以确认；对于证据19、证据22，属于欧普公司单方形成的证据，华升公司对其真实性不予确认，故本院不予采信；对于证据20，经双方当事人在再审庭审中当庭登录手机淘宝网进行核对无误，故本院予以采信；对于证据21，华升公司认为与本案无关，但对其真实性不持异议，故本院对其真实性予以确认；对于证据23中有证书或牌匾的荣誉，系由国家相关行业协会出具或颁发，本院予以采信；对于其他材料由于未能提供原件，故本院不予采信。对于华升公司提交的证据1、证据2，由国家相关部门出具，且欧普公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信；对于证据3、证据4，虽然欧普公司提出异议，但未能提供相关反驳证据，故本院对其真实性亦予以确认。对于双方当事人提交的上述相关证据的关联性，本院再结合案情在下文中予以评述。 本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明： 一、关于欧普公司及其第1424486号“⺷ ”注册商标知名度及被认定驰名的事实 2005年9月、2008年10月，广东欧普照明有限公司生产的欧普牌灯饰灯具产品两次被广东省质量技术监督局认定为“广东省名牌产品”。2006年1月、2008年12月，第1424486号“⺸ ”商标被广东省著名商标认定委员会两次认定为“广东省著名商标”。2006年9月，广东欧普照明有限公司生产的欧普牌室内灯具产品被国家质量监督检验检疫总局认定为“中国名牌产品”。2007年6月，中山市欧普照明股份有限公司的“欧普照明OPPLE”被广东省对外贸易经济合作厅认定为2007-2010年度重点培育和发展的广东省出口名牌。2007年9月，欧普公司“⺹ ”商标被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。2012年5月，欧普公司被中国轻工业联合会及中国照明电器协会评为《2011年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第三）。2013年5月，欧普公司被中国轻工业联合会及中国照明电器协会评为《2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第二）。2015年12月，欧普公司被中国建筑装饰协会授予“2015年度中国LED照明应用百强企业”称号。2016年7月，欧普公司被中国建筑装饰协会授予“2015年中国建筑家居百强企业”称号。2016年9月，欧普公司获中国质量检验协会授予“全国质量诚信标杆典型企业”。2017年7月，欧普公司被中国建筑装饰协会授予2016年中国建材家居“消费者信赖品牌”称号。2017年12月，欧普公司“OPPLE欧普照明”被中国照明电器协会灯具专业委员会授予2017年度中国灯饰照明行业“行业领袖品牌”称号。 2007年9月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第3024602号“欧普Parsley”商标争议裁定书》，认定广东欧普照明有限公司第1424486号“欧普OPPLE及图”商标为灯、日光灯管商品上的驰名商标。 2015年12月18日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第2751号行政判决，认定第1424486号“欧普OPPLE及图”商标在第11类“灯、日光灯管”商品上达到驰名程度。 2016年1月28日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第4223号行政判决，认定第1424486号“欧普OPPLE及图”商标在第11类“灯、日光灯管”商品上达到驰名程度，并认定被异议商标“欧普晟及图”与欧普公司的“欧普OPPLE及图”商标的显著识别部分均包含“欧普”二字，构成近似商标标志。 2017年5月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2017】第0000049421号无效宣告请求裁定，认定该案争议商标“欧普森”与欧普公司的涉案“欧普”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对该案争议商标作出无效宣告。 二、有关欧普公司商标授权许可及履行情况的事实 2018年2月28日，欧普公司作为甲方分别与作为乙方的广东瑞隆照明电器有限公司（以下简称瑞隆公司）、河源市文达照明电器有限公司（以下简称文达公司）签订《商标授权许可协议》，约定欧普公司作为第1424486号“欧普OPPLE及图”、第7182788号“欧普”、第7182789号“OPPLE欧普照明”商标权人，许可给作为欧普照明产品的销售方瑞隆公司、文达公司使用，许可方式为普通使用许可,许可范围为在乙方的经营场所使用、宣传甲方商标，许可费为36.5万元/年。乙方完成全年目标的60%时，许可费予以免除，已支付的抵扣货款。 2018年3月30日，欧普公司（甲方）与瑞隆公司（乙方）签订《2018年家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》，约定甲方授权乙方作为零售渠道区域运营商，销售的区域为广州、清远地区，销售目标为每月411万元至718万元，全年5899.99万元，并约定若乙方未经许可或在授权期终止后在相关市场、媒体、互联网、电子商务中使用甲方商标标识，须向甲方支付每天1000元的无形资产使用费用，并承担合同经销总金额30%的违约金。 2018年4月9日，欧普公司（甲方）与文达公司（乙方）签订《2018年家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》，约定甲方授权乙方作为零售渠道区域运营商，销售的区域为河源地区，销售目标为每月22万元至60万元，全年550万元，并约定若乙方未经许可或在授权期终止后在相关市场、媒体、互联网、电子商务中使用甲方商标标识，须向甲方支付每天1000元的无形资产使用费用，并承担合同经销总金额30%的违约金。 欧普公司提交的《欧普照明发货托运单》显示，欧普公司于2018年7月份向文达公司发货两批，产品包括灯类、开关类等产品。文达公司于2018年11月期间向欧普公司转账支付款项六笔共42万元。瑞隆公司于2018年7月至9月期间向欧普公司转账支付款项七笔共700万元。 欧普公司通过现场拍照方式取得瑞隆公司、文达公司的店铺照片显示，瑞隆公司店铺名称为“OPPLE欧普照明”，门店装潢带有“OPPLE欧普照明”字样，并在显眼位置打有横幅“OPPLE欧普照明华南大区2019年零售渠道秋季灯饰新品品鉴会”。文达公司店铺名称为“OPPLE欧普照明”，室内装潢带有“OPPLE欧普照明”字样，并在店铺名称右侧标有“新亚洲风尚馆河源市文达照明电器有限公司”、“河源地区运营商·文达灯饰”等字样。 三、有关华升公司及相关商标的相关事实 根据华升公司在再审中提交的工商登记资料显示，华升公司于2017年3月20日将注册资本从50万元变更为1000万元，公司股东从欧佩华、欧水友变更为邓文辉、欧佩华，具体经营项目为金属制餐具和器皿制造，塑料薄膜制造，家用电器批发等。两股东还于2017年3月28日注册成立广州市华辉欧普特科技有限公司，注册资本1000万元，股东为邓文辉、欧佩华，经营范围为材料科学研究、技术开发，灯饰设计服务，照明灯具制造，配电开关控制设备制造等。 华升公司在再审中提交书面说明称，华升公司搬迁新址后，另行成立了新的公司“广州市华辉欧普特科技有限公司”，从事灯饰产品的研发与生产，同时华升公司继续存续经营原有关国内业务，相关灯饰产品通过国家强制认证。 欧普公司股东邓文辉于2011年12月8日申请将第10280630号商标“OPT欧普特”注册在第9类上，被国家商标局驳回。黄山三科智能技术有限公司于2011年10月20日申请将第10090119号商标“OPTE欧普特”注册在第11类“灯、灯泡、日光灯管等”商品上，被国家商标局驳回。深圳市坪山新区祥和净水设备厂于2011年10月28日申请将第10119638号商标“欧普特”注册在第11类上，被国家商标局驳回。 2018年11月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第13984166号“OUPUTE”商标无效宣告请求裁定书》，认为华升公司的商标“OUPUTE”与欧普公司的第1424486号“欧普OPPLE及图”商标的显著识别文字之一“OPPLE”在字母组成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。由于欧普公司“欧普OPPLE”商标在争议商标申请注册前已在照明行业具有较高的知名度，中文“欧普”与英文“OPPLE”已形成了对应关系，故华升公司的“OUPUTE”商标与欧普公司的“欧普”商标的读音相近，亦构成近似商标。两商标共同使用在灯、水供暖装置等同一种或类似商品上，易使相关公众误认为系同一市场主体提供的系列商标，或之间存在特定关联，从而对商品的来源产生混淆、误认，故裁定华升公司的第13984166号“OUPUTE”商标予以无效宣告。华升公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年8月13日作出（2019）京行初字第1427号行政判决，认定华升公司的商标“OUPUTE”与欧普公司的商标“欧普”的读音相近，与欧普公司商标中“OPPLE”在字母组成、呼叫等方面相近，亦构成近似商标，故诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品来源产生混淆、误认，违反了商标法第三十条的规定，遂判决驳回华升公司的诉讼请求。华升公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。 四、有关华升公司持续侵权及其生产销售被诉灯类产品的事实 2016年8月31日，欧普公司通过公证方式在阿里巴巴网店名称为“广州华升塑料制品有限公司”的店铺在线订购了名称为“欧普特充电式LED台灯卧室创意生学习工作台灯厂家直销8404”的台灯一件，价款31.2元。在该网店首页显示已经营3年，经营模式为生产厂家。在上述产品网页中显示价格为：1-5个的售价33.36元，6-99个的售价22.52元，100个以上的售价17.8元，4739个可售。上述台灯实物的外包装贴有“OUPUTE欧普特”标识的封箱胶带，台灯的塑封盒正面左上方显示“⺺ ”标识，背面有“⺻ ”标识，并标有“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。该台灯灯罩顶部有“⺼ ”标识，台灯底部贴有“⺽ ”检验合格贴纸。 同日，欧普公司通过公证方式在天猫网店名称为“oupute旗舰店”的店铺在线订购了名称为“欧普特护眼学习台灯学生阅读USB充电夹子台灯卧室书桌宿舍LED灯”的台灯一件，价款26元。在该网店首页显示开店时长为“天猫3年店”。在该款产品网页中显示月销量1561件，总销量63935件，累计评价31137个，库存2871件。上述台灯实物的包装盒正面左上方、两个侧面、背面及盒顶均显示有“⺾ ”标识，包装盒其中之一侧面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。在台灯的底座正面有“⺿ ”标识，底面贴有“⻀ ”检验合格贴纸。 同日，欧普公司通过公证方式在淘宝网店名称为“oupute工厂店”的店铺在线订购了名称为“欧普特usb充电台灯护眼学习灯学士阅读卧室书桌宿舍LED夹子台灯”的台灯一件，价款19.8元。在上述产品网页中显示销售量5万件，库存87件。上述台灯实物的包装盒正面左上方、两个侧面、背面及盒顶均显示有“⻁ ”标识，包装盒其中之一侧面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。在台灯的底座正面有“⻂ ”标识，底面贴有“⻃ ”检验合格贴纸。 同日，欧普公司通过公证方式登录京东商城（网址为www.jd.com）的“欧普特官方旗舰店”网店，在该网页“网店经营者营业执照信息公示”中显示经营者为华升公司。在该网店中销售有以下灯类产品：“欧普特充电式小苹果护眼台灯”，价格32.50元，在台灯灯罩顶部有“⻄ ”标识，在该标识右上角标有“R”标志；“欧普特仿真植物插电式光控感应小夜灯”，价格25.80元，在小夜灯灯罩正面有“⻅ ”标识，在该标识右上角标有“R”标志。 2019年3月14日，根据欧普公司的申请，上海市徐汇公证处出具（2019）沪徐证经字第1941号《公证书》，对欧普公司持续侵权的相关证据进行保全公证。该公证书显示，淘宝网店铺“OUPUTE”的开店时长5年，掌柜：华辉在线98，在线销售有台灯商品“欧普特USB台灯LED充电护眼书桌夹子床头灯卧室客厅儿童学习节能灯”，售价为29.3-43.00元。在台灯的底座正面有“⻆ ”标识。在“宝贝详情”台灯图片上方标有“欧普特护眼台灯”，在商品介绍网页中显示有广告语“欧普特台灯拒绝眼睛疲劳”，并附有《中国国家强制性产品认证证书》（编号为2016011001883301），该证书记载的委托人、生产者、生产企业名称均为华升公司，产品名称为可移式灯具（台灯、LED等），发证日期为2016年7月15日，有效期至2021年7月15日。 2019年3月14日，根据欧普公司的申请，上海市徐汇公证处出具（2019）沪徐证经字第1942号《公证书》，对欧普公司持续侵权的相关证据进行保全公证。该公证书显示，京东网店“欧普特OUPUTE旗舰店”经营者为华升公司，在线销售有台灯商品“OUPUTE台灯护眼灯学生阅读充电LED个性节能灯卧室床头大学生宿舍环保小台8415白色水滴型笔筒柔光充电款”，售价为42元。除此之外，还有“8410白色（夹子充电款）”、“8414白色新款夹子充电款”、“8406白色（平座充电款）”、“8406粉色（平座充电款）”、“8410粉色（夹子充电款）”等多款台灯商品。在台灯的底座正面均有“⻇ ”标识。在商品介绍网页中显示有广告语“2016新品上市欧普特护眼台灯用品质点缀生活”。 2020年1月9日，欧普公司的委托诉讼代理人通过手机当庭登录淘宝网，在商品搜索框中输入“OUPUTE”，商品列表中显示有：“欧普特LED护眼大台灯学生阅读学习USB充电台灯”，价格53元；“欧普特护眼学习台灯学生阅读USB充电夹子台灯”，价格29.8元。打开上述商品详情后显示，台灯图片上方以及台灯的底座正面均有“⻈ ”标识，在台灯灯罩顶部有“⻉ ”标识。在该网页内附有《中国国家强制性产品认证证书》（编号为2016011001883301），该证书记载的委托人、生产者、生产企业名称均为华升公司，产品名称为可移式灯具（台灯、LED等），发证日期为2016年7月15日，有效期至2021年7月15日。 根据案情需要，本院在再审中责令华升公司向法庭提交被诉产品的销售记录、销售金额等相关证据。华升公司向本院提交其经营的京东平台“欧普特官方旗舰店”的网页内容及后台销售收入记录，销售收入记录显示为：2016年成交353笔，总收入172706.60元；2017年成交241笔，总收入736152.82元；2018年成交345笔，总收入33780.73元；2019年成交102笔，总收入15701.60元。从华升公司提交的上述网店网页显示，其销售的商品包括台灯、小夜灯、电蚊拍等。 五、有关华升公司生产质量不合格的灯类产品被行政处罚的事实 国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》显示，广州市质量技术监督局稽查分局于2016年2月22日作出（穗）质监罚字【2016】第13003号行政处罚决定书，认定华升公司生产质量不合格的炫彩小夜灯，处罚内容为：1、责令改正，停止生产不符合国家标准的8307、8308型的炫彩小夜灯产品的行为；2、没收违法生产的8307、8308型的炫彩小夜灯产品各12个（各含6个抽样样品）；3、处以罚款60000元；4、没收违法所得1165.92元；5、合计罚没款61165.92元。 六、有关欧普公司在诉讼中明确的权利基础及诉讼请求范围 欧普公司在一审庭审中明确华升公司侵害其第1424486号“⻊ ”和第4426527号“⻋ ”注册商标，请求华升公司停止侵权的产品为灯类产品，包括台灯、小夜灯以及带照明功能的灭蚊拍等，被诉侵权标识为包含“欧普特”商标的“⻌ ”、“⻍ ”、“⻎ ”及“⻏ ”等标识。 欧普公司在一审庭审中回答法庭关于案件主张范围的询问时称“本案起诉的是商标侵权，只是在引用法条的时候引用了不正当竞争”。在再审庭审中，欧普公司明确其在原审中确实没有主张不正当竞争，并表示为了使本案审理焦点更加清晰集中，其明确本案主张的是商标侵权。 本院再审认为，根据再审申请人再审申请理由和被申请人的答辩意见，本案争议焦点为：1.华升公司的被诉行为是否构成商标侵权；2.若构成，华升公司应承担何种民事责任；3.本案赔偿数额应如何确定以及应否适用惩罚性赔偿。 一、关于华升公司的被诉行为是否构成商标侵权问题 （一）关于欧普公司请求保护注册商标的显著性和知名度。 本案中，欧普公司请求保护的“⻐ ”、“⻑ ”注册商标中“欧普”文字属于臆造词，并非汉语中的常用词汇，其本身作为商标就具有较强的固有显著性，且与欧普公司的商号完全一致。根据原审法院查明的事实，涉案商标早在2000年即已由欧普公司的关联企业核准注册在第11类商品之上，并经过欧普公司及其关联公司持续的、广泛的使用、宣传和维护，其显著性得到了进一步的加强。 从欧普公司于本案中提交的证据显示，欧普公司的欧普牌灯饰类产品获得过多项荣誉，先后被广东省质量技术监督局、国家质量监督检验检疫总局认定为“广东省名牌产品”和“中国名牌产品”，两次被中国轻工业联合会及中国照明电器协会认定为“中国轻工业照明电器行业十强企业”；在本案被诉侵权行为发生前，先后获“2015年度中国LED照明应用百强企业”、“2015年中国建筑家居百强企业”、“全国质量诚信标杆典型企业”、“2016年中国建材家居消费者信赖品牌”等荣誉。欧普公司的第1424486号“⻒ ”注册商标多次被认定为广东省著名商标，还于2007年就被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，于2015年、2016年多次被法院认定为驰名商标，故欧普公司提交的证据足以证明其第1424486号“⻓ ”注册商标达到相当高的知名度。由于第4426527号“⻔ ”注册商标与第1424486号“⻕ ”注册商标是相关联的商标，其标识与第1424486号“⻖ ”注册商标的主要认读部分“欧普”相同，故第1424486号“⻗ ”注册商标的知名度可延伸至该商标，可认定第4426527号“⻘ ”注册商标在灯类商品上也具有较高的知名度。 （二）关于被诉标识与欧普公司请求保护的注册商标是否构成近似容易导致混淆、被诉行为是否构成商标侵权问题。 本案被诉侵权行为发生于2016年，虽然被诉侵权行为持续至本案再审期间2020年，但由于再审只在原审诉讼请求范围内进行审理，故本案应适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》。该法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其具有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，如前所述，欧普公司请求保护的“⻙ ”、“⻚ ”注册商标具有较强的显著性和较高的知名度，相关公众只要一看到或者听到这两个商标，就会很容易联想到欧普公司，其具有较强的识别商品或服务来源的功能。本案中，华升公司在台灯、小夜灯等灯类产品中使用的被诉标识为“⻛ ”、“⻜ ”、“⻝ ”及“⻞ ”，第一，虽然被诉商标“⻟ ”的字体与涉案商标有所不同，但由于其为纯文字商标，其与欧普公司涉案商标对应的文字“欧普”在文字构成、呼叫等方面相近，且其未形成明显有别于涉案商标的其他含义，故其与欧普公司的涉案商标构成近似标识。第二，“⻠ ”、“⻡ ”及“⻢ ”标识均由“OUPUTE”和“欧普特”两部分组合而成，由于欧普公司“⻣ ”、“⻤ ”商标在“OUPUTE”商标申请注册前已在照明电器行业具有较高的知名度，中文“欧普”与英文“OPPLE”已形成了对应关系，而“OUPUTE”与欧普公司的“⻥ ”商标的显著识别文字之一“OPPLE”在字母组成、呼叫等方面相近，也与欧普公司的“欧普”商标的读音相似，再加上将之与“欧普特”组合后，更容易从读音和含义上形成对应关系，从而使其与欧普公司的涉案商标构成近似商标。因此，在欧普公司的涉案商标具有较强的显著性和较高的知名度的情况下，华升公司的被诉标识与欧普公司的涉案商标共同使用在同一种商品上，已构成使用在同一种商品上的近似商标，极易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而容易对商品来源产生混淆和误认。被诉标识的使用不可避免地会使相关公众将被诉标识与欧普公司联系在一起，从而损害欧普公司的商业利益。据此，本院认定华升公司在被诉灯类产品、外包装、宣传广告及相关销售网页中使用“⻦ ”、“⻧ ”、“⻨ ”及“⻩ ”标识的行为，侵害了欧普公司第1424486号、第4426527号注册商标专用权。华升公司关于被诉组合标识为其自创词、与欧普公司的涉案商标不相近似的主张均不能成立，本院不予支持。原审法院过于强调涉案商标与被诉标识外形、字体的区别，而未能充分考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对商标的近似及混淆可能性判定不当，本院予以纠正。 虽然被诉产品灭蚊拍附带有照明功能，但该产品的主要功能为灭蚊，照明并非其主要功能，所附带的照明功能不能导致灭蚊拍属性的改变，其与灯类产品不属于相同或近似商品，故对欧普公司要求华升公司在带有照明功能的灭蚊拍上停止使用被诉标识的请求，其理由不能成立，本院不予支持。 本院需要指出的是，在经营活动中，市场主体应严格按注册商标核定使用的商品类别规范使用自己的注册商标，对于不规范使用其注册商标，容易造成混淆的，依法须承担商标侵权的法律责任。本案中，华升公司未在其核定的商标专用权范围内使用商标，其跨类别在灯类产品上不规范使用商品标识，依法应承担相应的侵权责任。 二、关于华升公司应承担何种民事责任问题 《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。 本案中，由于被诉侵权行为侵犯了欧普公司的注册商标专用权，因此，欧普公司诉请华升公司停止在其生产、销售的台灯、小夜灯产品上以及相关的经营场所、网店网页上使用“⻪ ”、“⻫ ”、“⻬ ”及“⻭ ”等商标标识，于法有据，本院予以支持。关于消除影响，鉴于被诉侵权行为会使相关公众对被诉侵权标识与欧普公司的注册商标产生混淆，从而对欧普公司的商誉产生影响，故欧普公司要求华升公司在淘宝网、天猫网、阿里巴巴1688.com、京东网刊登声明，消除影响，有事实和法律依据，本院予以支持。 三、关于本案赔偿数额应如何确定以及应否适用惩罚性赔偿问题 （一）关于本案赔偿基数应如何确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。” 本案中，华升公司分别在阿里巴巴网、天猫网、淘宝网、京东网等多个线上商城销售其生产的被诉产品。从（2016）沪徐证经字第7775号《公证书》记载的内容可见，截止2016年8月，华升公司仅在天猫网“oupute旗舰店”其中一款台灯产品的月销量就达1561件，总销量63935件，库存2871件，证实华升公司的销售数量巨大。由于权利人欧普公司已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人华升公司掌握，经本院责令华升公司提交相关证据，华升公司仅提供了其京东“欧普特官方旗舰店”的销售收入记录，未向本院提交阿里巴巴网、天猫网、淘宝网等平台的销售数据，故本院将依法参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。根据现有证据，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，故欧普公司主张以涉案商标许可使用费的倍数合理确定本案赔偿数额，本院依法予以准许。对此，本院对该计算方式的相关要素认定如下： 1、关于涉案商标许可使用费。欧普公司为主张其授权给销售商的涉案商标许可使用费为36.5万元/年，向本院提交了其与产品销售商瑞隆公司、文达公司签订的《商标授权许可协议》、《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》、银行转账凭证、《欧普照明发货托运单》、“OPPLE欧普照明”商标授权店铺的现场照片等证据予以证实。在《商标授权许可协议》中约定涉案商标的许可费为36.5万元/年，在《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》中约定涉案商标的使用费为每天1000元，两者相互对应。且根据《欧普照明发货托运单》、银行转账凭证以及“OPPLE欧普照明”商标授权店铺的现场照片，可以证实欧普公司与瑞隆公司、文达公司已经实际履行了《商标授权许可协议》及《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》。结合涉案商标具有较高的知名度，上述证据对于证明“欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费为36.5万元/年”这一事实，已达到高度盖然性的证据标准，本院对此予以采信。 2、关于本案应计赔的侵权时长。华升公司于2010年6月成立，于2015年7月、9月分别获准注册商标“OUPUTE”和“欧普特”，于2016月2月因生产质量不合格的灯类产品被行政处罚。故现有证据足以证明，华升公司于2016年2月之前已经开始生产被诉灯类产品。根据欧普公司在本案一审、二审、再审中提交公证购买华升公司被诉灯类产品的证据以及在再审庭审中当庭登录淘宝网店显示销售被诉灯类产品的情况，再结合华升公司在再审中提交其经营的京东平台“欧普特官方旗舰店”的后台销售记录，足以证明华升公司于2016年2月开始至2020年1月的四年期间持续侵权。由于本案为再审案件，根据欧普公司在原审中的诉讼请求，本案计算赔偿的侵权时间应截止至二审判决作出之日即2017年11月30日，故本案应计赔的侵权时长为21个月，折合为1.75年。对于其余侵权时间所造成的损失，欧普公司可另循途径解决，本案不作处理。 3.关于合理倍数的确定。根据《商标授权许可协议》及《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》的约定，欧普公司授权许可涉案商标给销售商使用的范围仅限于在销售商的经营场所使用和宣传涉案商标，经营销售区域仅为销售商所在的地市。而本案华升公司被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球，可见华升公司使用涉案商标的程度和范围要比欧普公司授权销售商的大得多。因此，本案商标许可使用费至少应按“欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费36.5万元/年”的2倍计算，即73万元/年。故此，本案赔偿基数应确定为73万元/年×1.75年共计127.75万元。 （二）关于本案应否适用惩罚性赔偿问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”可见，根据我国商标法规定，对于恶意侵犯商标专用权且情节严重的侵权行为，可以适用惩罚性赔偿。本案中，欧普公司认为华升公司恶意实施侵权行为，作为同行业大量生产、销售侵权产品且产品质量不合格，情节严重，主张适用惩罚性赔偿标准按照涉案商标许可费的合理倍数确定华升公司应承担的赔偿数额。对此，本院分析认定如下： 1.关于恶意的认定。恶意是行为人的主观状态，属于“明知”仍故意为之。在本案中，首先，华升公司明知他人享有商标权，仍故意实施侵权行为。欧普公司起源于广东省，欧普公司的涉案商标早在2007年就多次被认定为广东著名商标、中国驰名商标，华升公司作为同一地区同一行业的经营者明知欧普公司及其商标所享有较高的知名度和美誉度，但其仍故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上，主观恶意明显。其次，华升公司明知其不享有相关商标权利，仍然故意实施商标侵权行为。国家商标局早在2011年10月就以第10119638号“欧普特”商标、第10090119号“OPTE欧普特”与涉案商标近似为由，驳回申请人在第11类上的注册申请，故华升公司在申请注册“欧普特”商标时，显然已经充分知晓“欧普特”商标不能用在第11类商品上。但在本案中，华升公司仍然故意将其注册在第21类的“欧普特”商标跨类别地使用于第11类的灯类商品上，可见华升公司侵犯欧普公司商标权、攀附欧普公司商誉的主观意图明显。据此，足以认定华升公司属于恶意侵犯商标专用权情形。 2.关于情节严重的认定。“情节严重”是指被控侵权人从事的侵犯商标专用权的行为从方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人产生了较大损失和消极影响。本案中，首先，华升公司生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及阿里巴巴批发网等多渠道、多途径销售被诉侵权产品，侵权持续时间长，从本案起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大，其仅在天猫网“oupute旗舰店”其中一款台灯产品的月销量就达1561件，截止2016年8月的总销量就达63935件。其次，华升公司不仅在商品上使用被诉侵权商标，还在网站以“欧普特官方旗舰店”的名称经营，并且不断扩大生产规模，另行成立了新的公司“广州市华辉欧普特科技有限公司”，专门从事灯饰产品的研发与生产。第三，华升公司的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还因生产质量不合格被行政处罚，给欧普公司通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价。况且，华升公司注册的经营范围和批准的经营项目并不包含照明灯具的制造，加上灯类产品属于国家强制认证产品，产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全。由此可见，华升公司的侵权行为影响大，后果较为严重，足以认定属于情节严重情形。 根据以上分析认定，本院认为，华升公司的主观恶意明显，侵权情节严重，故本案应适用惩罚性赔偿，以加大对恶意侵权行为的惩罚力度。根据《商标法》第六十三条第一款的规定，综合考虑本案华升公司的主观恶意程度、侵权行为的性质、情节和后果等因素，本案应按照上述确定的赔偿基数的三倍确定赔偿数额。由于上述赔偿基数127.75万元的三倍已超过300万元，故对于欧普公司请求判令华升公司赔偿经济损失及合理费用共计300万元的主张，本院予以全额支持。 本院特别指出的是，知识产权侵权损害赔偿虽然以补偿权利人损失为主，但对于恶意侵权、情节严重的违法行为，人民法院将加大惩罚力度，显著提高违法成本。国家建立知识产权惩罚性赔偿制度，判定的赔偿数额超出实际损害数额，不仅为填平权利人的经济损失，更体现对故意加害人的惩罚，让侵权者付出沉重代价，使其不敢侵权、不再侵权，充分发挥法律的威慑作用，有效遏制知识产权侵权行为。在市场活动中，市场主体应当遵循诚实信用原则，充分尊重他人知识产权，通过诚实劳动和自我创新积累社会财富和创造社会价值，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的合法利益。 综上所述，原审法院认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。欧普公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民终387号民事判决； 二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4434号民事判决； 三、广州市华升塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯欧普照明股份有限公司第1424486号、第4426527号注册商标专用权的行为，即立即停止在其生产、销售的台灯、小夜灯等灯类产品上以及相关的经营场所、网店网页上使用“⻮ ”、“⻯ ”、“⻰ ”及“⻱ ”等商标标识； 四、广州市华升塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内在淘宝网、天猫网、阿里巴巴1688.com、京东网刊登声明消除影响（声明内容须经本院审核，刊登声明的相关费用由广州市华升塑料制品有限公司负担）； 五、广州市华升塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向欧普照明股份有限公司赔偿经济损失及合理费用合计300万元； 六、驳回欧普照明股份有限公司的其他诉讼请求。 如果广州市华升塑料制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15400元，二审案件受理费30800元，再审案件财产保全费10000元，均由被申请人广州市华升塑料制品有限公司负担。再审申请人欧普照明股份有限公司已向本院预交的财产保全费5000元，本院予以退回。被申请人广州市华升塑料制品有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳财产保全费5000元。 本判决为终审判决。 审判长  王晓明 审判员  欧丽华 审判员  肖少杨 二〇二〇年四月二十二日 书记员  曹广欣