北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14726号原告：北京天籁和鸣文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区豆各庄黄厂西路1号A1栋一层1254。法定代表人：李晖，董事长。（到庭）委托诉讼代理人：刘振方，北京富鼎律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：吕美兰，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第240159号关于第32243210号“不亦乐乎演乐及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年12月2日。开庭审理时间：2019年12月17日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务不构成类似服务。二、诉争商标与五引证商标在整体视觉效果等方面区别明显，不构成近似商标。三、诉争商标经过使用已经具有一定知名度，不会引起消费者的混淆和误认。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：32243210。3.申请日期：2018年7月13日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4105）：教育;组织文化艺术活动;音乐表演;在演出场馆提供音乐歌舞表演;演出制作;作曲;音乐制作;歌曲创作;票务代理服务（娱乐）;俱乐部服务（娱乐或教育）。二、引证商标一1.注册人：北京华御互联信息科技有限公司。2.注册号：6885831。3.申请日期：2008年8月7日。4.专用权期限至：2020年9月13日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104-4107）：安排和组织培训班;动物训练;教育;节目制作;录像带发行;培训;书籍出版;提供体育设施;为艺术家提供模特;文娱活动。三、引证商标二1.注册人：爱国者数码科技有限公司。2.注册号：30427553。3.申请日期：2018年4月23日。4.专用权期限至：2030年3月13日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104；4105）：健身俱乐部（健身和体能训练）;培训;提供在线电子出版物（非下载）;广播和电视节目制作;在计算机网络上提供在线游戏;安排和组织会议。四、引证商标三1.注册人：乐视网信息技术（北京）股份有限公司。2.注册号：15308621。3.申请日期：2014年9月9日。4.专用权期限至：2025年10月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104；4105；4107）：演出制作;音乐制作;除广告片外的影片制作;娱乐信息;在计算机网络上提供在线游戏;为艺术家提供模特服务;广播和电视节目制作;教育;组织教育或娱乐竞赛;在线电子书籍和杂志的出版。五、引证商标四1.注册人：人民音乐出版社有限公司。2.注册号：795943。3.申请日期：1994年2月22日。4.专用权期限至：2025年11月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：教育;学校(教育)培训;组织文化和教育展览;组织竞赛(教育和文娱);组织和安排会议;流动图书馆;书籍出版;电影摄制;录象带制作;录象带出租;无线电和电视节目制作;娱乐;音乐堂;管弦乐团;俱乐部服务(娱乐或教育)。六、引证商标五1.注册人：郑州弦歌雅乐文化传媒有限公司。2.注册号：27309843。3.申请日期：2017年11月6日。4.初审公告日期：2019年2月13日。5.专用权期限至：2029年5月13日。6.标志：7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105；4107）：录像带发行;俱乐部服务（娱乐或教育）;为艺术家提供模特服务;安排在教育机构中进行的培训课程;安排和组织培训班;安排和组织音乐会;音乐制作;音乐表演;教育;出借书籍的图书馆。七、其他事实诉讼中，原告向本院提交准予行政许可决定书、媒体报道、荣誉证书、合同等作为证据，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标四、五核定使用的服务构成类似服务。经查，在诉争商标复审阶段，被告查明引证商标一因连续三年不使用被决定撤销注册，该撤销决定书尚未生效，引证商标二处于驳回复审程序中，认为引证商标一、二不影响案件结论，故在被诉决定中未对诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行评述。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据等在案佐证。本院认为，鉴于被告在被诉决定中未对诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行评述，本院对此亦不予认定。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标三、四、五是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标四、五核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标指定使用的“教育”与引证商标三核定使用的“教育”属于同一种服务，诉争商标指定使用的“组织文化艺术活动”与引证商标三核定使用的“组织教育或娱乐竞赛”，诉争商标指定使用的“演出制作；作曲；音乐制作；歌曲创作”与引证商标三核定使用的“广播和电视节目制作；演出制作；音乐制作；除广告片外的影片制作”，诉争商标指定使用的“音乐表演；在演出场馆提供音乐歌舞表演；票务代理服务（娱乐）；俱乐部服务（娱乐或教育）”与引证商标三核定使用的“娱乐信息;在计算机网络上提供在线游戏”，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同，构成类似服务。诉争商标指定使用的全部服务与引证商标三核定使用的服务构成同一种或类似服务。故被诉决定认定诉争商标指定使用的服务与引证商标三、四、五核定使用的服务构成同一种或类似服务，并无不当，本院经审查予以确认。诉争商标系图文组合商标，由汉字“不亦乐乎”“演乐”与图形组成，“不亦乐乎”中的“乐乎”二字位于一圆形之中，且“乐”字由其篆体字与音乐符号构成。引证商标三由汉字“乐演”组成。诉争商标包含引证商标三的文字“乐”“演”，虽然“演乐”与“乐演”在文字排序上不同，但中国的相关公众对汉字有从左到右和从右到左两种认读顺序，引证商标三“乐演”易被认读为“演乐”；尽管诉争商标还包含“不亦乐乎”与图形，也不能排除因诉争商标包含引证商标三的全部文字导致相关公众对服务的来源产生混淆、误认的可能性。因此，诉争商标与引证商标三构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标四系纯文字商标，其文字系“乐”的篆体字。引证商标五由“乐”的篆体字、汉字“弦歌雅乐”与图形组成，汉字“弦歌雅乐”为该商标的显著识别部分和主要认读部分。诉争商标的“乐”字由其篆体字与音乐符号构成，与引证商标四、五的篆体字“乐”具有较大的区别，且从整体上看，诉争商标与引证商标四、五在构成要素、含义、读音、视觉效果上均有较大的差异，诉争商标与引证商标四、五即使使用在相同或类似服务上，也不会造成相关公众对服务的来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标四、五不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，被诉决定对此认定有误，本院依法予以纠正。原告主张诉争商标经过使用已经具有一定知名度，不会引起消费者的混淆和误认，对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标三的权利人并未参与诉讼，诉争商标知名度实际上无法予以考虑，且原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标三相区分的显著性。故原告的此项诉讼主张不成立，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实与适用法律部分有误。鉴于诉争商标在指定使用的全部复审服务上与引证商标三已构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，被告在被诉决定中驳回诉争商标在复审服务上的注册申请这一审查结论仍然正确，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京天籁和鸣文化发展有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京天籁和鸣文化发展有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王建宏人民陪审员  王 鹏人民陪审员  郝 萍二〇二〇年四月二十日法官 助理  王 婧书 记 员  林子斌