贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终476号上诉人（原审原告）：陈正云，男，1969年7月3日出生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：罗志钧，系贵州浩锐律师事务所律师，执业证号：15205201410338055。被上诉人（原审被告）：贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区城南路60号附2号，注册号：520200000016648。负责人：龙道江。委托诉讼代理人：张慧颖，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201811037597。被上诉人（原审被告）：刘光清，男，1966年9月6日出生，汉族，现住贵州省六盘水市。被上诉人（原审第三人）：水城县金霸源开发投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县玉舍乡人民政府二楼，统一社会信用代码：91520221598383770C。法定代表人：崔茂鑫。上诉人陈正云因与被上诉人贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司（以下简称丰茂分公司）、刘光清、水城县金霸源开发投资有限公司（以下简称金霸源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈正云上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审被上诉人刘光清并未到庭参加诉讼，但一审法院在陈述案件情况时注明：被告刘光清、第三人水城县金霸源开发投资有限公司的委托代理人彭云到庭参加诉讼。”属于基本事实认定不清。二、被上诉人贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司与被上诉人刘光清所签订《建设工程施工合同》、刘光清与陈正云所签订《建设工程施工合同（木工班组）》均属无效合同。依据庭审查明的情况，被上诉人刘光清与被上诉人贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司所订立的《建设工程施工合同》是将发包人水城县金霸源开发投资有限公司与承包人贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司所签订《水城县玉舍镇小城镇建设项目BT协议书》约定的工程通过肢解以分包名义转包给刘光清进行施工，其实质就是非法转包行为，违反了法律的禁止性规定；被上诉人刘光清将转包工程又分包给实际施工人陈正云进行施工，其实质是违法分包行为，也违反了法律的禁止性规定；且水城县金霸源开发投资有限公司与贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司所订立的《水城县玉舍镇小城镇建设项目BT协议书》10.2.2条：“乙方以贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司为BT项目的具体实施单位，并承担施工总承包任务，不得将合同转让或转包给第三方”之约定，施工项目不能进行转包，同时根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和围合同法》第二百七十一条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同（木工班组）》均属无效合同。一审法院认为有效属于适用法律错误。一审中，被上诉人水城县金霸源开发投资有限公司、贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司均认可上诉人施工工程已实际交付使用，且被上诉人刘光清认可欠付上诉人工程款事实，故水城县金霸源开发投资有限公司、贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司应当对实际施工人承担支付责任。三、对于水城县金霸源开发投资有限公司、贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司对“社区服务中心”项目的工程款支付情况具有举证责任。根据被上诉人刘光清的答辩：“合同约定工程总价款为2000万……已领取了800万左右的工程款，欠原告25万的工程款属实”可以认定被上诉人贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司对实际施工人施工项目的工程款并未实际支付完毕，且庭审中水城县金霸源开发投资有限公司、贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司未提供原始付款凭证进行质证、提供的付款凭证不能证明“社区服务中心”工程款已经支付完毕，故依据《建工合同解释二》第二十四条之规定，应当认定为水城县金霸源开发投资有限公司、贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司对“社区服务中心”的工程款未支付完毕，属于欠付状态，应当对上诉人的工程款承担支付责任。四、被上诉人刘光清2016年9月10日向上诉人出具的证明书“如刘光清未支付陈正云工资，就由贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司支付”，有贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司的项目经理郑晓涛进行签字认可，其行为是履行公司规定的职权范围，贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司应对上诉人承担支付责任。丰茂分公司辩称，一、现有法律没有规定实际施工人可以突破合同相对性，要求承包人支付相关工程款，丰茂分公司与上诉人没有直接的合同关系，不应当承担支付责任。二、本工程至今未做审计结算无法查清发包人与承包人欠付金额，达不到向实际施工人支付的条件。三、上诉人未提交相关工程合格的证据应承担举证不能的责任。四、刘光清作出的要求丰茂分公司承担支付责任的承诺不能代表丰茂分公司的表示，本工程项目负责人张学奎并不是其证明书中所提的邓晓涛，无法代表丰茂分公司作出承诺。刘光清辩称，一、我跟丰茂分公司是BT模式，我和丰茂分公司是按政府合同签的，我是2013年5月进场施工，政府要求垫付资金修建，2013年9月政府拨300万给丰茂分公司（社区服务中心的资金），2013年11月我和商业街还有社区服务中心找到玉舍镇政府的赵书记，名义上政府拨了100万给商业街，实际上我得了其中50万元，另外50万元是拨给商业街项目。二、既然是BT模式政府为什么拨款给丰茂分公司施工单位不清楚。三、我们一直垫付工人工资及材料款、产生其他费用，公司应该给我们一个明确答复，2013年9月份政府拨付给丰茂分公司300万，如果拨款给我们，就不存在欠这么多班组的钱。四、2017年11月份玉舍政府拨付丰茂分公司1000万不知是什么款，2018年元月份社区服务中心项目已完工。2017年春节公司只支付刘光清168800元发放工人的过节费。金霸源公司未作答辩。陈正云向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款250000元；2、判令第三人在未支付工程款项内承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。一审法院审理查明:2013年1月6日被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司与第三人水城县金霸源开发投资有限公司签订《水城县玉舍镇小城镇建设项目BT协议书》，2013年3月10日被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司与被告刘光清签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：水城县玉舍镇综合宾馆工程；承包方式：包工包料。2013年4月1日被告刘光清与原告签订《建设工程施工合同（木工班组）》，双方约定工程名称为玉舍镇综合宾馆工程，2016年9月10日被告刘光清向原告出具证明书,载明：“如被告刘光清未支付原告工资，就由被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司支付。”2017年8月16日被告刘光清向原告出具欠条一份，载明：“今欠到原告陈正云玉舍镇社区服务中心木工班工人工资250000元。”一审法院认为，合同应当履行。原告陈正云与被告刘光清签订《建设工程施工合同（木工班组）》一份，其签约主体具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其行为合法有效，对双方当事人均具有约束力，原、被告应遵守诚实信用原则按照合同约定全面履行各自义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款：“民事主体依法享有债权。”及第一百一十九条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定，本案中，被告刘光清2017年8月16日向原告出具欠条一份，载明：“今欠到原告陈正云玉舍镇社区服务中心木工班工人工资250000元。”故对原告请求被告刘光清支付250000元的诉讼请求，予以支持。关于被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司是否承担支付责任问题，原告认为被告刘光清作为被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司执行工作任务的人员，其履行合同、组织结算是执行被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司事项，被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司应承担法律责任。根据被告刘光清与被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司签订的《建设工程施工合同》，被告刘光清与被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司应为合同关系而非被告刘光清履行被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司职务行为。原告提供的委托书的委托事项为被告刘光清代领项目款而非委托被告刘光清签订与原告的《建设工程施工合同（木工班组）》，原告所举2016年9月10日被告刘光清向原告出具证明书,载明：“如被告刘光清未支付原告工资，就由被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司支付。”并无被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司的认可。故对原告请求被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。关于第三人水城县金霸源开发投资有限公司在未支付工程款内承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张第三人水城县金霸源开发投资有限公司作为合同发包人，应在欠付工程价款范围内承担连带责任，但未能举证证明2013年1月6日被告贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司与第三人水城县金霸源开发投资有限公司签订《水城县玉舍镇小城镇建设项目BT协议书》的结算情况。故对原告请求第三人水城县金霸源开发投资有限公司在未支付工程款内承担连带责任不予支持。综上所述，被告刘光清应支付原告陈正云工程款250000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、由被告刘光清于判决生效后十日内支付原告陈正云工程款250000元。二、驳回原告陈正云其他诉讼请求。案件受理费5050元，因适用简易程序，减半收取2525元，由被告刘光清承担。二审中，刘光清提交证据：1、丰茂分公司付款明细表，拟证明玉舍政府拨款给丰茂分公司的情况。2、刘光清借款明细表，拟证明丰茂分公司付款给刘光清的情况。3、2017年3月28日转账凭证复印件，拟证明丰茂分公司转给陈正云、刘光清共80000元，其中60000元转给陈正云。4、银行转款凭证4份，拟证明刘光清向陈正云转款131000元。陈正云质证认为，对证据1的真实性无异议，但该组证据恰好证实丰茂分公司尚欠刘光清工程款未支付，其对上诉人的工程款应当承担连带责任；对证据2的真实性有异议，恰好证实丰茂分公司尚欠刘光清工程款；对证据3的真实性无异议，但该组证据恰好证实了丰茂分公司直接向陈正云支付工程款，其认可陈正云与丰茂分公司具有合同关系也认可对发包项目具有连带责任；对证据4的真实性无异议，但该组证据均在2017年8月6日以前发生，双方（刘光清与陈正云）在2017年8月6日进行结算，刘光清尚欠陈正云工程款250000元。丰茂分公司质证认为，对证据1的三性均不予认可，该证据为复印件，且无金霸源公司盖章确认，并且与本案工程关联性不强，该表为整体全部工程项目的情况而本案仅为其中一小部分，无法说明业主对本案工程的具体支付情况，并且业主与丰茂分公司的付款情况与合同外的第三人无关；对证据2予以认可，该证据可以证明丰茂分公司向刘光清支付的金额已超过合同暂定总价款，在未进行对账的情况下丰茂分公司不存在欠付工程款的情况；证据3为复印件，对三性无法发表质证意见，但丰茂分公司向陈正云付款是受刘光清书面委托而不是出于合同关系或认可其工程款由丰茂分公司承担。对于证据4，因丰茂分公司对刘光清与陈正云的账目不清楚，无法质证。本院对上述证据分析评定如下：证据1系复印件，丰茂分公司不认可，故不予采纳。证据2，付款双方即刘光清与丰茂分公司均予以认可，故予以采纳。证据3、证据4，与本案二审争议焦点无关联，故不予采纳。陈正云、丰茂分公司、金霸源公司未提交证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人丰茂分公司、金霸源公司对刘光清向陈正云所欠的工程款应否承担责任。丰茂分公司与刘光清签订的《建设工程施工合同》、刘光清与陈正云签订的《建设工程施工合同（木工班组）》，因刘光清和陈正云系个人，均无建设工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，前述合同均属无效合同。一审法院认定陈正云与刘光清签订的《建设工程施工合同（木工班组）》有效，适用法律不当，应予纠正。金霸源公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因本案未能查明作为发包人的金霸源公司是否欠付工程价款及欠付工程价款的范围，且本案中金霸源公司与丰茂分公司之间系BT模式，故对陈正云主张金霸源公司承担责任的上诉请求不予支持。关于丰茂分公司应否承担责任的问题。案涉2016年9月14日证明书中，丰茂分公司未盖章确认，陈正云亦未举证证实证明书中签字的“邓晓涛”的身份，故应认定证明书的内容未得到丰茂分公司认可，因此证明书内容不能约束丰茂分公司。因此，陈正云主张丰茂分公司承担工程欠款的支付责任无事实及法律依据，一审不予支持并无不当。经审查，一审庭审中刘光清未出庭参加诉讼，一审判决载明刘光清到庭参加诉讼有误，本院予以纠正。综上所述，陈正云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以纠正后对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人陈正云负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年四月二十九日法官助理王海霞书记员陈玲