重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2330号上诉人（原审原告）：固始县建设劳务有限责任公司。法定代表人：张焕月，固始县建设劳务有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：郑燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗治伯，男,汉族。委托诉讼代理人：蒋云川，重庆市沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。上诉人固始县建设劳务有限责任公司与被上诉人罗治伯劳动争议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初14456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月26日对本案进行了审理，上诉人固始县建设劳务有限责任公司的委托诉讼代理人郑燕，被上诉人罗治伯的委托诉讼代理人蒋云川到庭参加了询问。本案现已审理终结。固始县建设劳务有限责任公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项和第三项，改判固始县建设劳务有限责任公司不向罗治伯支付前述判项中的款项；2.本案一、二审诉讼费由罗治伯承担。主要事实和理由：1.双方不存在劳动关系，固始县建设劳务有限责任公司不应承担工伤保险待遇损失的责任；2.不应以6106元/月为标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金等费用；3.假设认定固始县建设劳务有限责任公司承担用工主体责任，因双方无劳动关系，一次性伤残就业补助金的诉请不应得到支持。罗治伯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。固始县建设劳务有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令固始县建设劳务有限责任公司不支付罗治伯2018年7月9日至2018年7月13日期间工资1403.68元；2.请求判决确认双方之间不存在劳动关系；3.请求判决固始县建设劳务有限责任公司不支付罗治伯一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金21981.60元、停工留薪期待遇36636元、医疗费940元、鉴定费400元、鉴定检查费130元、住院伙食补助费96元、住院护理费1200元，共计140761.60元；4.请求判决罗治伯承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月14日，罗治伯在重庆市沙坪坝区万达广场项目工地工作时摔伤。同日，罗治伯被送往重庆市公共卫生医疗救治中心治疗，后转院至中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）住院治疗，于2018年7月26日出院，共住院12天，出院诊断为右侧Pilon骨折，出院医嘱：1.建议休息3月，加强营养及护理，多食高蛋白、高钙、易消化食物，适当进行户外活动；2.出院后继续在正规医疗机构伤口换药，2-3天/次，术后2周拆线；3.出院后患肢继续石膏固定4周，8周内避免负重活动，8周后扶拐逐渐负重活动：卧床期间行直腿抬高、踝泵等功能锻炼；4.术后1、3、6、12月复查X片，根据愈合情况在医师指导下行功能锻炼，术后1年来院行手术取出内固定器，二次手术费用约1.5万元左右。出院后，罗治伯分别于2018年7月28日、8月8日、8月28日前往中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）复查，共产生医疗费1045.62元。2018年11月20日，罗治伯于2018年7月14日所受伤害经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定为工伤，用人（工）单位为固始县建设劳务有限责任公司。2019年1月15日，罗治伯就本次受伤向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2019年2月21日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定罗治伯为伤残九级，无生活自理障碍。罗治伯由此产生鉴定费400元、鉴定检查费130元。2019年3月8日，罗治伯作为申请人向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被申请人固始县建设劳务有限责任公司解除劳动关系，并要求：1.解除双方劳动关系；2.仲裁被申请人支付申请人2018年7月9日至7月14日工资3000元；3.被申请人支付工伤待遇：医疗费940元、住院3D模型打印费用2000元、一次性工伤伤残补助金54954元、一次性医疗补助金24424元、一次性就业补助金27477元、停工留薪期待遇36636元、鉴定费400元、检查费130元、住院伙食补助费780元、住院护理费1560元、交通费800元、生活津贴7468元、残疾器具费160元，总计157729元。该委经审理于2019年5月21日作出渝沙劳人仲案字〔2019〕第353号仲裁裁决书，裁决：一、固始县建设劳务有限责任公司应支付给罗治伯2018年7月9日至7月13日期间工资1403.68元；二、确认双方劳动关系于2019年3月8日解除；三、固始县建设劳务有限责任公司应支付给罗治伯一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金21981.60元、停工留薪期待遇36636元、医疗费940元、鉴定费400元、鉴定检查费130元、住院伙食补助费96元、住院护理费1200元，共计140761.60元，扣除已支付的3000元，还应当支付137761.60元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。固始县建设劳务有限责任公司对该仲裁裁决不服，遂于2019年6月4日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。罗治伯对该仲裁裁决书未在法定期限内提起诉讼。另查明，固始县建设劳务有限责任公司已支付罗治伯3000元。审理中，罗治伯为证明医疗费费用，向一审法院举示了《3D模型设计制作合同》，固始县建设劳务有限责任公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因没有遗嘱及鉴定意见证明该笔费用产生的必要性；罗治伯为证明其交通费费用，向一审法院举示了交通费票据若干，固始县建设劳务有限责任公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。审理中，罗治伯自述其经案外人伍某（音译）介绍于2018年7月9日前往案涉工地工作。做工期间，罗治伯接受案外人罗某（音译）管理，罗治伯不清楚案外人伍某（音译）、罗某（音译）与固始县建设劳务有限责任公司的关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方是否存在劳动关系，证明双方存在劳动关系的举证责任在劳动者。本案中，罗治伯自述其于2018年7月9日经案外人伍某（音译）介绍于2018年7月9日前往案涉工地工作，做工期间，罗治伯接受案外人罗某（音译）管理，罗治伯不清楚案外人伍某（音译）、罗某（音译）与固始县建设劳务有限责任公司的关系，现有证据亦无法证明案外人伍某（音译）、罗某（音译）系固始县建设劳务有限责任公司员工，也不能证明罗治伯在工作过程中接受固始县建设劳务有限责任公司的指挥、管理，因此，罗治伯与固始县建设劳务有限责任公司之间并不存在人身上的依附性和经济上的从属性。综上，双方之间并不具备劳动关系的特征。固始县建设劳务有限责任公司请求确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。另，《认定工伤决定书》载明：2018年7月14日上午10时左右，罗治伯在重庆市沙坪坝区万达广场项目工地上摔伤。虽然双方之间不存在劳动关系，但固始县建设劳务有限责任公司作为案涉项目用工单位，应当承担用工主体责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由此可知，建设工程承包人将建设工程转包或者违法分包给不具有用工主体资格的实际施工人后，具有用工主体资格的承包人应当对实际施工人招用的工人承担用工主体责任，即对法定的、劳动者现实发生的劳动报酬、工伤损害等承担责任。具有用工主体资格的承包人承担用工主体责任后，可以依法或按约向不具有用工主体资格的民事主体追偿。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案未有证据证明固始县建设劳务有限责任公司已为罗治伯参加工伤保险，故固始县建设劳务有限责任公司对于罗治伯受伤产生的各项损失应当参照《工伤保险条例》的规定承担全部赔偿责任。对于2018年7月9日至2018年7月14日期间罗治伯的工资问题。罗治伯自述其于2018年7月9日入职固始县建设劳务有限责任公司处工作，于2018年7月14日受伤后至今未发放过工资。关于工资标准，双方均未提供证据予以证明，因罗治伯在2018年7月上班，并在当月受伤，一审法院参照罗治伯受伤时上一年度本市职工月平均工资6106元/月的标准进行计算。因此，固始县建设劳务有限责任公司应当支付罗治伯2018年7月9日至2018年7月14日期间工资1403.68元（6106元/月÷21.75天×5天）。对于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残为9个月的职工本人工资，即6106元/月×9个月=54954元。对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第四十条的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级分别计发4个月、9个月。对于一次性伤残就业补助金，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。故对罗治伯主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别计算为24424（6106元/月×4个月）、21981.60元（6106元/月×9个月×40%），未超依法计算所得，一审法院予以支持。对于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，罗治伯系右侧Pilon骨折，应当享有停工留薪期6个月，故一审法院对罗治伯停工留薪期待遇计算为36636元（6106元/月×6个月）。对于医疗费。出院医嘱明确载明“出院后继续在正规医疗机构伤口换药，2-3天/次，术后2周拆线…术后1、3、6、12月复查X片”，现固始县建设劳务有限责任公司举示的复查票据载明的日期与出院医嘱要求的换药、复查时间相符合，故一审法院对上述证据予以采信。罗治伯在申请仲裁裁决时仅主张固始县建设劳务有限责任公司支付其出院后的复查的医疗费940元，系对其权利的自由处分，不违法法律法规的强制性规定，一审法院予以支持。对于鉴定费、鉴定检查费。罗治伯举示票据证明其进行劳动能力鉴定支付鉴定费400元、鉴定检查费130元，该费用依法应由固始县建设劳务有限责任公司承担，一审法院予以支持。对于住院伙食补助费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×12天=96元。对于护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。此项费用计算为100元/天×12天=1200元。对于罗治伯辩称的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等应参照新的社平工资标准进行计算，增加医疗费数额，支付仲裁裁决没有支持的住院3D打印模型费用、生活津贴、残疾器具费、交通费等费用，因仲裁裁决于2019年5月21日作出时新的社平工资标准已经公示，且罗治伯未在法定期限内对仲裁裁决结果提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果，对对罗治伯的上述辩解意见，一审法院不予采纳。据此，一审法院判决：“一、原告固始县建设劳务有限责任公司与被告罗治伯之间不存在劳动关系。二、限原告固始县建设劳务有限责任公司于本判决发生法律效力后三日内支付被告罗治伯2018年7月9日至2018年7月13日期间工作1403.68元。三、限原告固始县建设劳务有限责任公司于本判决发生法律效力后三日内支付被告罗治伯一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金21981.60元、停工留薪期待遇36636元、医疗费940元、鉴定费400元、鉴定检查费130元、住院伙食补助费96元、住院护理费1200元，共计140761.60元，扣除已支付的3000元，还应支付137761.60元。四、驳回原告固始县建设劳务有限责任公司的其他诉讼请求。”二审中，双方对一审查明的事实均无异议，且均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。一审法院已认定双方不存在劳动关系，但因固始县建设劳务有限责任公司系案涉项目用工单位，应当承担用工主体责任，本院认可一审法院的评判。故固始县建设劳务有限责任公司提出不应支付工伤保险待遇损失的上诉理由无法律和事实依据，本院不予支持。关于工伤保险待遇损失中停工留薪期工资等计算标准的问题。因罗治伯从工作到受伤后均未发放过工资，且双方亦均未举示证据加以证明，在此情况下，一审法院酌情以其受伤时上一年度重庆市社平工资6106元/月为标准计算工伤保险待遇损失并无不当。故固始县建设劳务有限责任公司提出不应以6106元/月为标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金等费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于固始县建设劳务有限责任公司提出一次性伤残就业补助金不应支付的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。综上所述，固始县建设劳务有限责任公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由原告固始县建设劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年四月三十日法官助理  庞端端书 记 员  董昫顗