内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1441号 上诉人（原审被告）：杨喜胜，住凉城县。 委托诉讼代理人：续集芳，乌兰察布市“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：武刚，住乌兰察布市。 委托诉讼代理人：李雁斌，内蒙古文盛律师事务所律师。 原审被告：察右前旗吉达房地产开发有限责任公司。 法定代表人：李贵平，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：侯志峰，公司法律顾问。 上诉人杨喜胜因与被上诉人武刚、原审被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服凉城县人民法院（2019）内0925民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨喜胜的委托诉讼代理人续集芳、被上诉人武刚及其委托诉讼代理人李雁斌及原审被告的委托诉讼代理人侯志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨喜胜上诉请求：一、依法撤销(2019)内0925民初752号民事判决书；请求改判免除上诉人的还款义务并由一审被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司承担被上诉人武刚339500元借款本金及相应利息的还款责任；三、诉讼费依法由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清，判决结果明显错误。上诉人因承包一审被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司(以下简称：吉达房地产公司)承建的察右前旗云母矿北院新建名贵佳苑住宅小区二期11号、12号楼的建筑施工项目，由于负责具体施工管理的吉达房地产公司分支机构第二项目部欠付冬季停工时工人工资及材料款未能及时兑现，才存在了上诉人向被上诉人武刚借款的事实；根据武刚一审举证的借据，涉案借款35万元约定的借期仅为一个月，借款利息为3分钱，该借款由吉达房地产公司第二项目部作为担保人并有负责人刘权伟、武强的签字和加盖有吉达房地产公司第二项目部印章为证，更为重要的是，在借据上还特别约定：“从(上诉人)杨喜胜的施工费或是顶账房的按揭(贷款)中扣除。”从2012年12月23日形成借贷关系至2015年11月23日工程结束，作为第二项目部负责人的武强还是武刚的亲哥哥。在上诉人长达3年的施工期间内，吉达房地产公司第二项目部在陆续支付上诉人的工程款时，如果该借款的真实债权人为武刚本人，那么武强完全有条件将涉案借款从应付工程款中划扣后偿还给武刚。一审诉讼中，上诉人针对涉案借款339500元并非系被上诉人武刚一人出借，其中有97000元系武强为上诉人银行卡所转账的事实进行了有理有据的应辩，同时为了证明该借款早在2015年11月份工程最后结算时除了质保金314842元外已经全部结清，上诉人一审举证了与吉达房地产公司签订的《建筑工程施工承包协议书》和《建筑察右前旗名贵佳苑十二号楼补充协议书》证据两组，拟证明上诉人与被上诉人发生的借贷关系与工程款支付履行存在的必然关系;上诉人举证的吉达房地产公司第二项目部负责人武强扣除上诉人借款50000元收据和划扣按揭贷款购房人杨东红贷款149000元转账清单证据一组；拟证明担保人武强在划扣了上诉人按揭贷款共计199000元后，涉案借款已经从工程款中清偿完毕。而一审法院却偏信被上诉人的不实之诉，不仅将前述两笔款项按照还本带息计算，还缩减了上诉人7000元，既之判令要求偿还被上诉人借款本金322534元以及利息348300元令上诉人不能信服。一审诉讼中，上诉人举证了与吉达房地产公司股东温兰兰通话录音光盘证据一组，拟证明吉达房地产公司欠付上诉人工程款70余万元、足以抵顶涉案借款的事实，通话内容也印证了吉达房地产公司第二项目部负责人刘权伟、武强用工程款出借给上诉人从中挣利息的事实。但因当庭播放时音质混杂未能达到证明目的，庭后法院也再未组织双方当事人听证和质证，是导致一审认定事实不清，作出错误判决的直接原因。本案二审，上诉人恳请对温兰兰的录音内容展开调查，查明事实，依法改判。第二，一审适用法律错误，判决结果显失公允。针对被上诉人举证的借据，上诉人依据《担保法》第二十九条的规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”以及《民法总则》第七十四条的规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”请求追加察右前旗吉达房地产开发有限责任公司第二项目部及其相关负责人参加诉讼并承担付款责任，符合《民事诉讼法》第一百三十二条的规定。但一审被告吉达房地产公司诉讼代理人先是以公司没有第二项目部这个分支机构进行抗辩，继而又称不知道武刚与上诉人借款一事，再之后又依据《担保法》第二十六条的规定认为担保期限己过，不承担保证责任。但是依据上诉人为被上诉人武刚所立借据时书写的内容，涉案借款吉达房地产公司分支机构第二项目部具备承担无限连带责任的法律特征，负有清偿全部债务的责任。根本不存在担保期限是否过期的问题。而一审法院在认定事实方面也明确认为“几方当事人之间虽然有交叉，但法律关系并不混同。”不仅没有支持上诉人要求追加吉达房地产公司第二项目部参加诉讼的请求，甚至还免除了保证责任，一审判决不仅适用法律错误，判决结果也显失公允。第三、二审应依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人并无充分证据证明由武强转入上诉人银行卡内的97000元是属于武刚个人的出借款，而上诉人提供的与温兰兰通话录音光盘内容和武强为上诉人的转款凭证最起码能够证明97000元系公司的工程款，武强、刘权伟占用公司工程款与被上诉人武刚合伙发放高利贷从中渔利的行为不仅违法，更涉嫌了虛假诉讼，依据[法释(2018)17号]《最高法、最高检关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条:“隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，“以捏造的事实提起民事诉讼”论。而法律规定以捏造的事实提起虛假民事诉讼的，除裁定或判决驳回其诉讼请求外，还应当依法追究当事人的刑事责任。再根据武强既是债权人，又是债务人的双重身份，依据《合同法》第一百零六条：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止。”另从诉讼时效制度上认定，上诉人为被上诉人武刚书写借据时，武刚本人并不在场，现场只有吉达房地产公司第二项目部负责人武强和刘权伟，该事实也为一审质证时所确认；根据借据内容的表达形式和其中有97000元系武强付给的上诉人，涉案借款从情理上也能推定早应该结清。既然一审免除了吉达房地产公司的保证责任。那么根据《民法总则》第一百八十八条和第一百九十七条的规定，民间借贷的诉讼时效是三年，上诉人在2013年6月3日和2015年2月26日被担保人武强两次从按掲贷款中划扣了199000元。就证明吉达房地产公司一直在无限期地承担着连带担保责任。而不能依一审认为的借款已经续期进行认定。既然一审免除了吉达房地产公司的担保责任，那么从2015年2月27日起至武刚起诉之日的2019年8月28日，中间时隔了4年零6个多月时间，这段时间内，被上诉人没有向人民法院主张过偿还债务的诉权，期间也没有中止或中断诉讼的法定情形发生。根据以上法律规定，本案民间借贷关系如果成立，武刚的起诉就已经超越了法定3年诉讼时效，其诉讼请求应当依法驳回。为此，上诉人依法提起上诉，并提供新的录音证据，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人武刚答辩称：本案事实清楚，原审法院认定的本金及利息是正确的。杨喜胜不到庭是在有意的回避法律责任，故意制造混乱，本案的法律关系明确是民间借贷法律关系。借款合同和打款凭证足以证明双方系民间借贷法律关系。上诉人代理人当庭陈述没有任何事实依据，更没有证据支持，完全是拖延给付借款时间。本案中武强既不是吉达公司的股东也不是吉达公司的法定代表人。民间借贷是实践性的法律行为，签订合同和实际履行两个部分，杨喜胜通过电话和武刚借款，然后确认，次日武刚向杨喜胜分两次付款，完成了借贷基本法律行为，上诉人杨喜胜应当全面履行还款义务。原审认定借款本金和拖欠的利息正确，而且上诉人杨喜胜至今没有归还，其上诉理由无事实依据，有违诚信。上诉状歪曲事实、主观臆断，企图通过混淆视听的方式，以逃避其还款责任。上诉人提供的录音证据不符合证据的三性，不能达到上诉人的举证目的，不能证明其上诉理由。原审判决认定的内容符合客观事实和法律的规定，应当予以支持。上诉状所谓关于发放高利贷、虚假诉讼的内容是对答辩人人格和名誉权的侵犯，涉嫌诽谤和诬告，应依法追究上诉人言辞不当的违法、甚至犯罪的法律责任。综上，请依法驳回杨喜胜的上诉，以维护答辩人的合法权益。 原审被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司答辩称：保证期间已经超过法律期限，责任已免除，原审法院判决正确，应予以维持。 原审原告武刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告归还借款本金339500元，利息401200元（暂计算2012年12月23日起至2019年8月23日，按照月息2分，核减被告已经支付142000元），合计740700元；2、以339500元为本金计算利息，被告给付利息至还本付息为止（按月息2分计算）；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：杨喜胜因自己承揽的建筑工程欠付工人工资无法及时兑付，于2013年12月23日向武刚借款35万元，约定借期一个月，利息按月息0.03元，由名贵二期项目部负责担保。借款签字后，武刚与同年12月25日给杨喜胜转账242500元，12月24日由武强给杨喜胜转账97000元，余款为提前扣除的利息。借款到期后，双方又协商续期，按约定支付利息。2013年6月3日，武强从杨喜胜工程房屋按揭贷款中扣划50000元，支付武刚借款利息。2015年2月26日，武强又从杨喜胜工程房屋按揭贷款中扣划142000元支付武刚借款利息。其余借款至今未还，原告向本院提起诉讼。对上述事实双方当事人无争议。一审法院认为，双方当事人签订借款合同是其真实的意思表示，内容不违反国家法律法规的规定，合法有效，应诚信履行。被告杨喜胜在借款合同签订后，本该积极履行合同义务，由于其怠于履行义务，对由此造成的损失应承担相应的责任。被告杨喜胜在辩称中提出该笔借款是因为自己承揽的建设工程中，发包方即本案的担保人不及时兑付工程款，本人为解决欠付工人的工资才导致。时至今日，发包方仍欠自己的工程款未支付，应追加担保人参加诉讼，原告的起诉无事实依据。本院认为，武刚与杨喜胜是民间借贷关系，杨喜胜与工程发包方是建筑工程施工合同关系，借款担保人与债权人之间是保证关系，几方当事人之间虽然有交叉，但法律关系并不混同。作为借款人杨喜胜，借款后应积极履行返还借款义务，也应积极行使追偿工程款的权利，由于其怠于行使权利和履行义务，就应该承担由此产生的相应责任，其辩解理由本院不予采信。杨喜胜请求担保人参加诉讼的请求，因不符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。据此，本院裁定驳回其追加保证人参加诉讼的申请。杨喜胜还提出，借款不是武刚本人转账的，也未全额履行出借义务，涉嫌虚假诉讼。本院认为，这一辩称无事实和法律依据，本院不予采信。对其提出超过诉讼时效的辩称理由。因借款以续期，且未约定还款期限，故不存在时效已过的情形，这一辨称理由本院不予采信。察右前旗吉达房地产有限责任公司辨称，保证期间已超过法定期限，保证人免除保证责任的理由成立，本院予以采纳。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定和合同约定，本院予以支持。但是，原告主张的金额计算有误。在收到扣划款支付利息后，剩余款项应核减相应的借款本金，对此，借贷双方在庭审中重新进行了核算，其结果不违反法律法规的规定，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、杨喜胜于本判决生效后十日内返还武刚借款322534元；二、杨喜胜于本判决生效后十日内支付武刚借款利息，以322534元为基数，从2015年2月26日至本判决确定的给付之日止，总数为348300元；三、驳回武刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11208元（原告预交5604），减半收取计5604元，由被告杨喜胜承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方当事人对借款事实不持异议。上诉人杨喜胜主张此笔借款其中有武强转入的97000元，实际借款人不是被上诉人武刚，而是被上诉人的哥哥武强的问题，因本案涉及的借条可以证明上诉人杨喜胜向被上诉人武刚借款350000元的事实，而且武强转给上诉人杨喜胜的款项并不影响借款的性质，只是一种交付方式。被上诉人已履行了出借义务，是本案的适格当事人，上诉人杨喜胜应当履行还款责任。关于诉讼时效的问题，根据在案证据《欠条》中双方约定余款偿还时间至被上诉人武刚向一审法院起诉时间，并未超过3年的法定诉讼时效。上诉人主张原审被告察右前旗吉达房地产开发有限责任公司应承担担保责任问题，因被上诉人在法定期间没有向保证人提出承担保证责任，保证人免除保证责任。上诉人主张涉案借款应从欠付的工程款中扣除的问题，因欠付工程款属于另一法律关系，可另行主张。综上，上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11208元，由上诉人杨喜胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 兰 审 判 员  张丽君 审 判 员  牛 波 二〇二〇年四月二十日 法官助理  刘 阳 书 记 员  王 虹