河南省郸城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1625民初6324号原告:安徽省鑫誉建筑装饰有限公司。住所:安徽省亳州市利辛县前进西路。统一社会信用代码:913416237199171944(1-1)。法定代表人:葛永，任该公司经理职务。委托诉讼代理人:王建华,任该公司副经理职务。委托诉讼代理人:王稣,河南文浩律师事务所律师。被告:北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司。住所:北京市大兴区兴华大街(二段)3号院4号楼15层1803。统一社会信用代码:91110115770404239T。法定代表人:石高峰，任该公司经理职务。委托诉讼代理人:张锦喜,公司员工。委托诉讼代理人:孟凡斌,河南洺水律师事务所律师。原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司与被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司委托诉讼代理人王稣、王建华、被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司委托诉讼代理人张锦喜、孟凡斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告延误工期损失20万元；2、被告赔偿原告修复费用159993元；3、被告履行修复义务，将豫府花园17#、18#楼渗水尚未维修的部分修复；4、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由:2014年5月31日，原告和被告签订《外墙保温工程合同》,原告将豫府花园17#、18#楼外墙保温及外墙抹灰，包括：外墙线条、阳台线条、空调板、飘窗线条及滴水槽、外墙粉刷找平、外墙砖砌体与柱连接处尼龙网格布及丙纶布防水的粘贴等工程承包给被告。合同约定自本协议签字后50天完工。工程应于2014年7月20日竣工，被告却迟至2014年12月1日竣工验收,被告延误工期123天。因被告没按合同约定期限完工,造成原告向开发商交房逾期70天,开发商扣原告逾期交房违约金73万元。根据原告和被告签订的《外墙保温工程合同》约定,被告应赔偿给原告延误工期的损失。原告和被告签订的《外墙保温工程合同》约定,原告承包给被告的工作内容包括外墙抹灰及外墙保温两部分,外墙抹灰包含基层砂浆找平,外墙基层处理不得出现渗水,造成渗水责任由被告承担。2015年5月中旬,原告发现被告施工的豫府花园17#、18#楼采光井部位墙面渗水,经过现场勘查发现渗漏的原因是被告没有按照合同施工顺序的要求先粉刷外墙再在粉刷的外墙上粘贴外墙保温，而是直接把保温板钉在墙上造成的。原告随即联系被告要求其进行修复,被告表示让原告安排人修复,被告愿承担修复费用。在多次催促被告修复无果的情况下,根据国家保修规定，原告找人修复,原告支付修复费用115292元。楼房交付业主后,又有业主不断反映豫府花园17#、18#楼房墙面、屋面发生渗水。在被告起诉原告建设工程施工合同纠纷一案审理期间，又接到业主反映豫府花园18#楼1104室、1105室北立面外墙渗水严重。原告经过检查发现，渗水原因是被告没有对外墙抹灰,没有进行基层砂浆找平,直接把保温板钉在墙上造成的。原告通过法院多次要求被告进行修复,被告拒绝修复。原告只好再次找人修复,原告支付修复费用28200元，赔偿业主装修损失2701元。现豫府花园17#、18#楼房墙面、屋面仍有渗水的情况发生，至今尚未进行修复。原告多次要求被告对渗水的墙面部位进行修复，但是被告拒不履行修复义务。被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司辩称：一、原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据。关于原告的诉讼请求第一项“延误工期损失问题”：1、被告不存在延误工期的事实，虽然《外墙保温工程合同》是在2014年5月31日签订的,但是外墙保温工程实际的施工时间是2014年10月31日，被告在合同约定的50天工期内保质保量完成工程，并在2014年11月4日、2014年11月11日，经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位验收合格。2014年10月31日开始实际施工的原因是：截止当日之前该楼房的主体工程尚未完工，框架结构之间的墙体尚未垒砖，所以根本无法做外墙保温,造成保温工程后延的原因在于楼房并未在《外墙保温工程合同》签订时间达到保温工程的施工条件,而不是被告的原因。2、在不存在延误工期的情况下,原告主张因此带来的损失20万元没有根据。理由是:首先，在原告2017年7月7日的“答辩及反诉状”最后一页显示:被告延误工期四个月。赔偿延误工期给原告造成的经济损失16万元。其次，在原告2018年10月16日的“民事答辩及反诉状”第一页反诉请求第2项:“判决原告赔偿被告延误工期损失30万元”，第五页下面显示:“原告延误工期123天”。诸多判决书中均对原告提到了延误工期和维修费用的说法和主张,但没有任何一份判决书对上述两个问题予以认定和支持。二、原告的诉讼请求没有法律依据,不应得到支持。1、本案诉讼经历四年之久,十余次开庭审理,十余份判决和裁定,原告在之前的多次程序中均以书面和口头的形式提出与本次诉讼请求相同的主张和要求，况且本案经过多次实体审理均没有支持,所以原告单独再次就相同的诉讼请求提起诉讼,明显违反法律规定。2、原告的本次诉求与之前的答辩和反诉请求数额不相符,存在较大差异,不完全统一,充分说明诉讼请求不具体、不明确。比如:2017年7月7日的反诉请求是:“赔偿修复费用210283元，延误工期30万元”，2018年10月16日的反诉请求是:“赔偿修复费用20万元，延误工期16万元”，与本次的诉讼请求相比,要求的项目相同,但是数额不同,说明原告的请求不具体、不明确,没有事实根据和法律依据,自己无法自圆其说。三、被告已经按照约定完成工程量,并经过相关部门验收合格,况且早已经交付使用。1、被告在约定期间内完成外墙保温工程,后经过监理单位河南远方监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部验收为合格;设计单位周口城建设计有限公司验收合格;建设单位亳州市宏安房地产开发有限公司验收合格并有葛永的签字;建筑节能管理机构郸城县住房和城乡建设局验收合格;郸城县建设工程质量监督站验收合格。后在2016年经过多家职能部门验收合格。2、本案所涉工程已经于2014年开盘销售,交付使用,原告也对涉案房屋早已转让,并经各职能部门验收合格,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依照本条规定,不管验收与否但满足交付条件时,原告主张权利明显与本条规定相违背。四、原告的诉请不应得到支持。关于争议延误工期问题中是否延误、延误时间如何确定、延误损失的法律依据、20万元的数额如何确定等。关于修复费用问题,按照法律规定,承担修复义务和费用的前提是工程质量不合格,在司法鉴定机构出具工程质量不合格的鉴定报告的情况下,还要进行维修方案司法鉴定和维修费用司法鉴定。本案中,被告实施的外墙保温工程没有任何第三方对工程进行司法鉴定(但前提已经经过职能部门验收合格),是否存在质量不合格问题、需要维修的项目是否因为被告的行为造成的等,均没有任何第三方鉴定机构进行司法鉴定。另外,在2019年7月9日的调查笔录中最后显示:“审:双方认为还有其他方面需要鉴定,应当在7日内递交鉴定申请,逾期视为放弃鉴定权利,双方是否明白?被告代:明白。”从此可以充分说明,原告已经穷尽一切手段,没有任何理由再向被告主张权利了,即使此后出具的任何鉴定材料,被告均不予认可。五、本案因果关系的确定。原告主张三项诉讼请求,与被告的外墙保温工程及施工行为是否存在因果关系不能确定,没有任何权威机构对原告产生的问题是被告造成的进行确认，原告仅凭个人和直觉认定，被告完全不同意。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年5月31日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《外墙保温工程合同》,合同第三条约定承包方式包工包料（其中外墙抹灰的黄沙、水泥由原告提供）。第五条承包内容：豫府花园17#、18#楼外墙保温及外墙抹灰，包括：外墙线条、阳台线条、空调板、飘窗线条及滴水槽、外墙粉刷找平、外墙砖砌体与柱连接处尼龙网格布及丙纶布防水的粘贴及外墙保温检测，提供外墙保温分项自检资料及保证资料。第七条工期：自本协议签字后50天完工（此工期为有效工期），乙方应当按照合同要求按时完成相关施工任务，如不能按时完成，甲方根据损失情况给予处罚。第八条合同价款及付款方式：玻化微珠按实际施工面积39元每平方米，聚苯板按实际施工面积59元每平方米。第九条质量要求及安全责任：2、由于基层砂浆找平层为乙方施工，处理后的基层应符合保温层施工方案的要求。因此外墙基层处理不得出现渗水情况，否则造成渗水责任由乙方负责。6、乙方施工保温工程保证该工程外墙保温验收合格，应保证平整度、垂直度符合规范验收标准，不脱落、不渗水、不起泡、不开裂达到国家质量评定标准（合格），因质量不合格或者所用材料不当影响验收，所造成一切损失（含工期及外装饰损失）均由乙方承担。8、乙方应当在规定时间内向甲方提交全套验收资料，如果达不到规范要求，甲方有权责令乙方无条件返工，所造成损失均由乙方承担。2014年10月24日，原告和被告签订《屋面防水施工分包合同》，合同第一条工程概况工程名称：豫府花园17#、18#、19#、20#。第二条承包形式和内容及工期：1、承包形式包工包料。2、承包内容：屋面（平、斜）防水铺贴，粘贴二层500克聚丙纶布，含阴阳角及出屋面管根部加强处理，斜屋面粘贴保温层下，平屋面粘贴在保温层上，楼梯间、电梯操作室及相邻平面铺贴在保温上，铺贴面作防腐、防晒、抗风化处理。第八条保修期限五年，使用年限不得低于十年。第九条违约责任：1、因乙方（被告）责任及使用不合格材料造成工程质量不合格，乙方必须无条件返工直至合格，并承担甲方（原告）的一切经济损失。3、因为质量原因引起用户投诉，甲方有权另行安排维修，所发生费用和损失由乙方承担。合同签订后，被告进行施工，2014年12月1日验收合格。2015年5月19日，原告发现17#、18#楼采光井墙面渗水，外墙保温工程存在质量问题。2015年5月23日，河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部、亳州市宏安房地产开发有限公司、原告共同对17#、18#楼外墙保温工程进行现场勘验，发现豫府花园17#、18#楼采光井外墙保温板内表面没有粘接砂浆，保温板下墙面没有粉刷抹面砂浆，是墙面渗漏的主要原因，并对现场勘验发现的问题进行现场拍照，照片显示保温板下墙面没有粉刷抹面。2015年5月26日，原告作出让被告在2015年6月3日起至2015年6月13日止保证整改合格的处理意见，河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部同意原告的处理意见。2015年6月13日，原告和安安某订《外墙保温修复施工合同》，合同第一条：1、工程名称：郸城县豫府花园小区17#、18#楼外保温整改。第二条：工程承包范围：17#、18#楼外墙保温采光井部位返工，包括拆除已粘贴的保温板，外墙重新粉刷，保温重新施工，外墙乳胶漆重新施工，达到合格标准。第五条工程造价:外墙保温工程量按照实际面积实算计量，综合单价65元/㎡(包含拆除费用6元/㎡)。外墙漆施工价21元/㎡。17#、18#楼采光井保温、涂料面积（实测）单中显示17#楼保温面积399.86㎡、涂料面积642.46㎡，18#楼保温面积1004.63㎡、涂料面积1552.25㎡，上面有原告单位工作人员张向国、冯志伟、被告单位工作人员张锦喜签名。原告支付给安安某复17#、18#楼外墙保温采光井保温款91292元。2017年5月10日、2017年5月12日，豫府花园小区18#楼业主王志华、刘伟分别反映其购买的房屋漏水。2017年6月9日，原告委托郸城县公证处对豫府花园小区业主王志华、刘伟购买房屋渗水的墙面进行证据保全，郸城县公证处对18#楼1104室、1105室渗水的墙面和拆开的外墙保温部分进行现场拍照和录像。2018年4月10日，原告和安安某订《协议书》，原告将修复18#楼1104室、1105室北立面外墙保温的工程承包给安安某承包方式包工包料，工程总价款为18800元。2018年4月10日，原告和马常友签订《协议书》，原告将18#楼1104室、1105室北立面外墙真石漆维修的工程承包给马常友，承包方式包工包料，维修总费用为7600元。原告支付给马常友、安安某复费用26400元，赔偿业主刘伟装修损失2701元。北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司起诉安徽省鑫誉建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案的生效裁判文书中，审理的是北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司诉请建设工程款的问题，对安徽省鑫誉建筑装饰有限公司在本案中起诉的诉讼请求没有审理，没有作出裁判结果。上述事实，有原告提供的营业执照、法定代表人身份证明、2014年5月31日的《外墙保温工程合同》、2014年8月1日的防水工程协议、2014年10月24日的《屋面防水施工分包合同》、2015年1月20日的《防水工程补充协议》、现场照片、现场勘验记录、17#、18#楼采光井外墙保温处理意见、采光井修复报价单、《外墙保温修复施工合同》、17#、18#楼外墙保温修复施工面积计算清单、结算协议书、计算清单、采光井修复天然气拆装返工费用收据3份、豫府花园物业处18户业主反映尚待修复问题反馈表、豫府花园物业处房屋维修记录表和物业维修单、豫府花园物业处房屋维修回访记录表、现场照片、公证书、视频资料、修复费用条据3份、协议书及报价单各2份、周口公正建设工程检测咨询有限公司的检测报告、验收备案报告、《建设工程施工合同》、工程年度清算汇总表、豫府花园小区（2014年度）工程形象进度拨款清单，证人安安某徐徐某胡胡某陆陆某人证言，被告提供的《外墙保温工程合同》、2014年11月4日周口市民用建筑工程节能专项验收备案报告、2016年验收报告、答辩状、反诉状、调查笔录、判决书、裁定书、证人谷谷某顾顾某言等证据在卷佐证。本案经法官会议讨论认为：在北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司起诉安徽省鑫誉建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，法院审理的是北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司向安徽省鑫誉建筑装饰有限公司追要工程款的纠纷，没有对安徽省鑫誉建筑装饰有限公司在本案中起诉的延误工期损失、工程质量损失的诉讼请求进行审理，也没有对延误工期损失、工程质量损失的案件事实作出认定和裁判结果，因此，本案原告的起诉不属于重复起诉。原告和被告签订的《外墙保温工程合同》、《屋面防水施工分包合同》、《防水工程协议》、《防水工程补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同双方当事人具有约束力，当事人均应按约履行义务。原告和被告签订的《外墙保温工程合同》、《屋面防水施工分包合同》中均约定承包方式为包工包料，原告把外墙保温工程、屋面防水工程全部承包给被告施工，施工质量不合格或者材料不合格造成的渗水，被告应承担相应责任。河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部会同亳州市宏安房地产开发有限公司、原告共同对豫府花园小区17#、18#楼外墙保温工程进行现场勘验，认定豫府花园小区17#、18#楼采光井外墙保温板内表面没有粘接砂浆，保温板下墙面没有粉刷抹面砂浆，是墙面渗漏的主要原因。现场照片、证人安安某徐徐某胡胡某陆陆某证言、公证书等证据可以印证被告施工时外墙基层处理不合格。河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部是本案当事人之外的第三方，其意见可以采信。被告对豫府花园小区17#、18#楼外墙保温工程渗水质量问题没有进行修复整改。原告另委托安安某行修复的豫府花园小区17#、18#楼外墙保温工程渗水部分的面积有张锦喜的签字确认，有现场照片、现场勘验记录、17#、18#楼采光井外墙保温处理意见、采光井修复报价单、《外墙保温修复施工合同》、17#、18#楼外墙保温修复施工面积计算清单、结算协议书、计算清单、证人安安某徐徐某胡胡某陆陆某证言等证据相互印证，应当予以认定。豫府花园小区18#楼1104室、1105室北立面外墙保温存在渗水质量问题，原告委托安安某马常友对豫府花园小区18#楼1104室、1105室北立面外墙保温渗水进行修复的事实，有现场照片、公证书、视频资料、修复费用条据3份、协议书及报价单各2份等证据相互印证，应当予以认定。屋面防水工程、外墙面的防渗漏最低保修期限为五年。房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。被告和原告在合同中约定因为质量原因引起用户投诉，原告有权另行安排维修，所发生费用和损失由被告承担。根据被告和原告签订的外墙保温的价格，被告应承担原告修复豫府花园小区17#、18#楼外墙保温采光井保温款91292元，修复豫府花园小区18#楼1104室、1105室北立面外墙保温款26400元，原告赔偿业主刘伟损失2701元。原告主张的延误工期损失20万元、将豫府花园17#、18#楼渗水尚未维修部分进行修复的诉讼请求以及被告的其他诉讼意见，没有事实根据或法律依据，本院不予支持和采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定,判决如下:被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司损失120393元；二、驳回原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担4459元，被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担2241元；财产保全费1870元，原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担1036元，被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担834元；原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司购买诉讼财产保全责任保险费810元，原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担449元，被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担361元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  张传兵陪审员  杨明权陪审员  晋志良二〇二〇年四月二十日书记员  李振亚