广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终621号 上诉人（原审原告）：肖荣章，男，1972年4月8日出生，汉族，住钟山县。 被上诉人（原审被告）：廖思琨，男，1978年2月6日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：广西钟山县城市建设有限责任公司，住所地钟山县县城西环路。 法定代表人：赵笛，总经理。 上诉人肖荣章因与被上诉人廖思琨、广西钟山县城市建设有限责任公司（以下简称钟山城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人肖荣章上诉请求：1.撤销一审判决，重新改判；2.诉讼费用（含评估费）由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人争议的是如何对“钟山县电影公司文化综合楼”地下室基础工程和地下室剪力墙的面积计算劳务款的问题，而不是工程造价。一审法院依据广西众益工程咨询有限公司作出的“钟山县电影公司文化综合楼”工程评估意见书进行判决是错误的，因为该份评估意见书的评估结果是工程造价。上诉人申请的是对地下室基础和地下室剪力墙的施工面积计劳务款的评估，一审法院申请委托错误，用造价评估结果当作施工款结算结果判决是错误的。上诉人咨询评估专家，秦海鹰专家答复施工方是无水费、电费、税费产生的。该评估是一审法院委托错误。2.计算利息不是以工程款计算，应以拖欠农民工劳务款计算利息，并依据2019(第九号）国办的标准计算。 被上诉人廖思琨、钟山城建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 肖荣章向一审法院起诉请求:判决被告付清原告施工款172361元。诉讼过程中，变更诉讼请求为：1.判决二被告共同支付人工费69562.37元（评估价159562.37元-已支付的90000元）；2.判决二被告支付拖欠人工费的利息62606.13元[按（2019）9号国办函规定拖欠农民工工资的利率即69562.37元×18%×5年];3.判决二被告共同支付模板消耗费6000元（100块×60元/块）。 一审法院认定事实：2015年1月2日，原告肖荣章作为承包人、被告钟山城建公司作为发包人，双方签订了《施工协议书》1份，被告廖思琨作为钟山城建公司的代表在协议上签字。协议主要约定：1.工程名称为钟山县电影公司文化综合楼工程；2.承包范围为按图纸投影面积主体工程，承包方式为包工不包料；3.工程造价按每平方米230元计算，总工程造价按实际完成平方计算；4.工程款支付方式：完成基础部分付捌万元，主体部分每完成一层楼面付捌万元，完成每层墙体付伍万元；5.工期：2015年1月6日-2015年6月6日。合同签订后，原告组织了工人进场施工。2015年2月10日，钟山县住房和城乡建设局向钟山县电影发行放映公司（即涉案工程业主）发出《停工通知书》，认为涉案工程尚未取得建设工程规划许可证即进行建设，违反法律规定，责令钟山县电影发行放映公司立即停止一切建设活动。2018年12月初，原告复工，但至当月月底，涉案工程所使用的土地由政府依法挂牌出让后转让给了第三人，且第三人没有将涉案工程继续发包给被告钟山城建公司进行施工、建设。为此，原告再次停工后于2019年年初打电话给被告廖思琨要求结算工程款，廖思琨答应春节之后进行结算。但原告于2019年2月26日向该院提起了诉讼。诉讼过程中，双方均认可：被告方已在施工过程中向原告支付了90000元工程款；截止停工时原告已经施工完成了基础部分和地下车库剪力墙。因就已完成的工程施工面积争议不下，原告向该院提出鉴定申请，要求对已完成的部分工程的投影面积进行鉴定。经双方共同选定，广西众益工程咨询有限公司作为本案鉴定机构接受了该院委托后，来函告知，虽然双方合同约定是按建筑主体投影面积计算工程量，但因原告只完成地下室的条形基础、-5.6m～-0.5m范围内的剪力墙、±0.00标高以下的柱、电梯井坑，地下室顶板未施工，客观上无法按照建筑投影面积计算工程量。经告知后，原告于2019年9月29日提出变更鉴定内容，变更为对该工程的基础工程及剪力墙的实际工程量及造价进行评估鉴定。2019年12月25日，广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价[2019]1187号《钟山县电影公司文化综合楼工程的基础工程与地下室剪力墙的实际工程量及造价的鉴定意见书》，鉴定过程中第6点认为，由于原告已完成部分的工程量无法按合同约定的单价计算工程款，根据现场踏勘情况以及原告、被告提供的鉴定资料，鉴定意见书按现行的鉴定规范、预算定额及相关配套的费用定额和建设行政主管部门相关规定，有费率区间的按中值取费计算，模板、钢管等材料价格按施工期间2014年12月～2015年2月《贺州市建设工程造价信息》发布的钟山县平均材料价格，钟山县没有的材料价格按贺州市材料价格或市场询价进行鉴定。意见书的鉴定结论为：鉴定工程造价为人民币159562.37元,其中：安全文明施工费为人民币6848.28元；税金人民币4626.78元。工程量及造价详见《钟山县电影公司文化综合楼工程基础工程与地下室剪力墙实际工程量及造价鉴定结算书》。为此，原告支付了鉴定费10200元。 一审法院认为，原告肖荣章与被告钟山城建公司签订的《施工协议书》因工程业主原因致使无法继续履行，双方均对终止履行协议无异议，但因无法依据协议约定按工程的投影面积计算出已完成工程的价款，致使双方无法进行工程价款的结算。现双方对广西众益工程咨询有限公司经鉴定后出具鉴定意见书均无异议，故该院对该鉴定意见书及其结论予以采信。根据该鉴定意见书出具的结论，原告已完成的部分工程的工程造价含安全文明施工费4624.76元和税金6848.28元在内共159562.37元。但根据《施工协议书》的约定，原告的承包内容是包工不包料，税金、安全文明施工费不属于原告的承包范围，故对被告方辩称该两项费用实际由其承担，应从本案工程造价中予以扣除，符合事实，予以采信。因此，原告已完成的部分工程的工程价款应为148087.31元（159562.37元-6848.28元-4624.78元），扣除被告方已支付的90000元，尚欠58087.31元。故对原告主张的69562.37元工程价款，超出58087.31元的部分，不予支持。对原告主张的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合从2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的实际，该院酌情从原告起诉之日即2019年2月26日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至被告支付完毕所欠工程价款之日止，超出部分，不予支持。对于原告主张的模板消耗费6000元，因无证据予以证实，且被告也不予认可，故原告主张该费用理据不足，不予支持。同时，该院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告廖思琨对原告要求其承担连带责任的请求无异议，不违反法律规定，予以确认。因此，对于原告要求二被告共同支付工程欠款及利息的请求，予以支持。 综上所述，原告肖荣章的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告廖思琨、钟山城建公司于本判决生效之日起十日内共同向原告肖荣章支付尚欠工程价款58087.31元；二、被告廖思琨、钟山城建公司于本判决生效之日起十日内共同向原告肖荣章支付欠付工程价款58087.31元的利息（利息的计算：以58087.31元为基数，从2019年2月26日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至被告付清所欠工程价款之日止；三、驳回原告肖荣章的其他诉讼请求。一审案件受理费3063元（原告已预交3747元）、鉴定费10200元，合计13263元，由被告廖思琨、钟山城建公司负担6630元；原告肖荣章负担6633元。 本院二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。 综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本案双方当事人的争议焦点是：1.一审法院向鉴定机构申请的委托事项是否错误？2.欠付工程价款的利息应该如何计算？ 本院认为，关于争议焦点一，上诉人于2019年6月13日向一审法院提交评估申请书，申请事项为“对坐落钟山县南路钟山县电影公司文化综合楼工程的基础工程、地下室的剪力墙面积进行评估鉴定”。接受一审法院委托的鉴定机构广西众益工程咨询有限公司在鉴定过程中，来函告知，虽然双方合同约定是按建筑主体投影面积计算工程量，但因上诉人只完成地下室的条形基础、-5.6m～-0.5m范围内的剪力墙、±0.00标高以下的柱、电梯井坑，地下室顶板未施工，客观上无法按照建筑投影面积计算工程量。经告知后，上诉人于2019年9月29日向一审法院提交变更评估申请书，申请变更评估事项为“对该工程的基础工程及剪力墙的实际工程量及造价进行评估鉴定。”广西众益工程咨询有限公司对该工程的基础工程及剪力墙的实际工程量及造价进行评估鉴定后作出《鉴定意见书》,一审中上诉人对该鉴定意见书的初稿和定稿均无异议。该鉴定结论客观、公平、合理，符合本案客观事实，依法可作为本案的定案依据，一审采信该鉴定报告的理由充分，并无不当，本院予以维持。上诉人提出一审法院申请委托错误的主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，2015年1月2日，上诉人肖荣章作为承包人、被上诉人钟山城建公司作为发包人，双方签订了《施工协议书》，根据《施工协议书》的内容，双方形成建设工程施工合同关系，对于欠付工程价款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条作了专门规定，一审依据上述法律规定，判决被上诉人以欠付工程款58087.31元为基数，从2019年2月26日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清所欠工程价款之日止，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。上诉人主张应以拖欠农民工劳务款计算利息，并依据2019(第九号）国办的标准计算，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1802元（上诉人已预交），由上诉人肖荣章负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈立峰 审 判 员  黄义奎 二〇二〇年四月八日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  刘晓玲