山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12230号上诉人（原审被告）:郭涛，男，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙浩，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘绍琳，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐凤伟，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴铮，山东康桥律师事务所实习律师。上诉人郭涛因与被上诉人刘绍琳民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭涛上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由刘绍琳承担。事实与理由：一、本案郭涛、刘绍琳为委托代理合同关系，一审法院在未查明案件事实的基础上认定为民间借贷纠纷没有法律依据。本案刘绍琳委托郭涛代理期货操作并签订了《智胜工作室期货代理操作协议》，协议约定刘绍琳以个人名义在期货公司开户，由郭涛代理买卖，双方对盈利、亏损按约定比例承担，涉案40万即刘绍琳的委托资金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，该案基础法律关系为委托代理关系，并非民间借贷行为引起，应按基础法律关系审理，因此，一审法院在未查明案件事实的基础上认定为民间借贷纠纷没有法律依据。二、本案郭涛在被刘绍琳威逼、利诱下签订的借条、欠条，并被胁迫转账12.5万元，一审法院在未查清案件事实，且未对郭涛按一审法院要求补交的6.5万元的银行流水进行质证的情况下，支持刘绍琳要求偿还借款的诉讼请求无事实和法律依据。退一步讲，即便按照民间借贷关系审理，郭涛系被威逼利诱下签订的借条、欠条，并被胁迫转账12.5万元给刘绍琳，该借条、欠条因违反法律的强制性规定而无效，其中郭涛按一审法院要求补交的6.5万元的银行流水也未开庭质证，程序不当，严重侵犯了郭涛的合法权益。综上所述，请求二审法院支持郭涛的上诉请求。刘绍琳辩称,郭涛的上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。事实与理由：一、根据郭涛向刘绍琳出具的借条及欠条，已充分说明2016年8月30日郭涛是借用的刘绍琳款项进行期货炒作经营，并非是双方合作进行期货炒作，该法律关系系借款关系，并非委托代理关系。二、刘绍琳从未对郭涛进行威逼、利诱。一审中，郭涛声称刘绍琳对其进行威逼、利诱，且要求一审法院再给予举证期限提交相关证据证明，一审法院为此又进行了第二次庭审，郭涛始终未能举证证明刘绍琳对其进行了威逼、利诱。一审法院在第二次庭审中，已对郭涛提交的银行流水进行了举证及质证，并要求郭涛提供银行流水的账户名称，郭涛声称无法提供，并不是郭涛所陈述的没有对银行流水进行质证。刘绍琳陈述的事实在一审笔录中都有记载。因此，郭涛的上诉理由与事实不符，请求二审法院驳回其上诉请求。刘绍琳向一审法院起诉请求：1.请求判令郭涛偿还刘绍琳借款40万元及利息暂定5000元（时间自2016年12月1日起至还清之日至）；2.本案诉讼费、保全费等其他费用由郭涛承担。一审法院认定事实：2016年7月27日，刘绍琳（投资方、乙方）与郭涛（理财方、甲方）签订《智胜工作室期货代理操盘协议》，约定郭涛代理刘绍琳进行买卖期货操作，由刘绍琳用自己的名字在期货公司开户，并存入委托资金。郭涛在操作时间结束后，根据刘绍琳委托的原有资金数量，如果出现亏损，郭涛、刘绍琳按照7：3（郭涛负责7成、刘绍琳负责3成）的比例对亏损部分负责，郭涛将亏损部分的70%电汇到刘绍琳指定账户，简言之，就是如果刘绍琳资金在双方协议操作时间结束时出现亏损，郭涛负责赔偿亏损部分的70%。如果双方协议操作时间内，郭涛操作使刘绍琳资金亏损原委托资金的20%，即每10万元，亏损了2万元，则刘绍琳有权要求终止协议，并由郭涛负责亏损部分0%的赔偿。郭涛在操作时间结束时，和刘绍琳按照3：7（郭涛负责3成、刘绍琳负责7成）的比例对超过刘绍琳委托的原有资金部分进行分成。也就是说，郭涛在协议操作结束时，得到投资纯利润的30%，刘绍琳将盈利部分的30%电汇到郭涛指定账户。郭涛代理刘绍琳买卖期货操作的周期是12个月，协议有效期自2016年7月27日至2017年7月26日。同日，刘绍琳农行6228480256482020466账户向其中辉期货有限公司账户存入40万元。2016年8月30日，郭涛向刘绍琳出具借条，载明：今借到刘绍琳现金40万元整，于2016年11月30日前还请。借款人郭涛2018年9月10日，郭涛向刘绍琳出具欠条，载明：借款人郭涛于2016年8月份借用刘绍琳的农行卡，卡号X，并将卡中的人民币40万元打入用刘绍琳身份证开设的中辉期货账户，用于郭涛自己的期货炒作经营。因经营不善，最终全部亏空，后刘绍琳知情后与郭涛协商，郭涛认可造成刘绍琳40万元损失的事实，并承诺于2018年12月30日之前归还40万元欠款。欠款人郭涛郭涛提交无户名及账号的招商银行流水一份，欲证明通过银行偿还6.5万元，刘绍琳主张上述转款与本案无关，在郭涛未补交证据的情况下，对该6.5万元，一审法院不予认定。郭涛可待补充证据后另行主张权利。郭涛提交苗艳中国农业银行卡交易明细清单，欲证明其通过苗艳账户向刘绍琳偿还1万元，一审法院认为，虽苗艳并非本案当事人，但刘绍琳未提交其与苗艳有经济往来的证据，在郭涛提交汇款凭证原件的情况下，一审法院对该1万元予以认定。一审法院认为，刘绍琳与郭涛签订《智胜工作室期货代理操盘协议》，双方成立委托合同关系。后2016年8月30日及2018年9月10日，郭涛分别向刘绍琳出具借条及欠条，该行为是将双方之前委托合同中的40万元转化为借款。郭涛辩称欠条系在刘绍琳恐吓、逼迫下出具的，但未提交证据证明，在现有证据的情况下，一审法院对该借条及欠条的效力予以认定。刘绍琳主张郭涛还款40万元，根据郭涛提交的苗艳的银行流水，其已还款1万元，故还应偿还剩余39万元。刘绍琳主张郭涛支付自2016年12月1日起的利息，一审法院认为，郭涛于2018年9月10日出具的欠条是真实有效的，该欠条约定2018年12月30日之前归还40万元欠款，是对借条中还款时间作出的变更，故利息应自2019年1月1日起算，该利息的计算方式为：以39万元为基数，按年利率6%，自2019年1月1日起计算至借款清偿之日止。综上所述，判决：一、郭涛于判决生效之日起十日内偿还刘绍琳39万元；二、郭涛于判决生效之日起十日内支付刘绍琳款利息（以39万元为基数，按年利率6%，自2019年1月1日起计算至借款清偿之日止）；三、驳回刘绍琳的其他诉讼请求。案件受理费7380元，由郭涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭涛提交微信聊天记录一份，证明郭涛是在刘绍琳的威逼之下签订的借条及欠条，双方之间实际存在的是委托代理合同关系;提交银行交易明细表，欲证实郭涛通过苗艳向刘绍琳转账10.5万元，经质证，刘绍琳认为微信聊天系复印件，无法证明微信聊天记录是郭涛与刘绍琳，该微信记录显示的图片也无法证明与本案有关系，对于银行交易明细没有异议，一审判决已经认定了其中10000元，其他95000元刘绍琳收到。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，从郭涛与刘绍琳签订的《智胜工作室期货代理操盘协议》来看，双方属于委托合同关系，但郭涛分别于2016年8月30日、2018年9月10日向刘绍琳出具借条及欠条，将原委托合同关系中涉及的40万元转化为借款，并承诺归还。郭涛主张其所出具的借条及欠条系在刘绍琳的威逼利诱下所签，但其提供证据的不足以证实其主张，其应承担举证不利的责任，刘绍琳与郭涛之间民间借贷关系成立并生效，一审法院判决郭涛承担还款责任并无不当。二审中，郭涛提交的新证据能够证实通过苗艳名下银行账户转账给刘绍琳105000元，刘绍琳认可已经收到，该款应从400000元欠款中予以扣除。郭涛对于其主张的其他还款未提交证据予以证实，应承担举证不能的责任。一审判决自2019年1月1日起按照年利率6%支付利息并无不当。综上所述，郭涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5042号民事判决；二、上诉人郭涛于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘绍琳295000元及利息（以295000元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；三、驳回被上诉人刘绍琳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7380元，由上诉人郭涛负担5375元，被上诉人刘绍琳负担2005元；二审案件受理费7380元，由上诉人郭涛负担5375元，被上诉人刘绍琳负担2005元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇二〇年四月二十一日法官助理  周晓菲书 记 员  孙 娜