甘肃省定西市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘11行终25号上诉人（原审被告）定西市安定区综合执法局，住所地定西市安定区中华路43号。法定代表人赵怀玲，系该局局长。委托代理人刘祯，系该局执法二大队中队长。委托代理人牛沐华，系该局法制宣教科科长。上诉人（原审被告）定西市安定区人民政府，住所地定西市安定区统办大楼。法定代表人祁永和，系该区区长。委托代理人周龙，系定西市安定区司法局副局长。被上诉人（原审原告）伍兴龙，男，1970年5月21日出生，汉族，住定西市安定区。上诉人定西市安定区综合执法局、定西市安定区人民政府因与被上诉人伍兴龙城市管理行政处罚一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：1998年12月31日和2002年12月8日，原定西县人民政府分别发出定政土拨【1998】309号、【2002】218号《关于友谊村国有土地使用权转让给李秀全等161户及付剑峰等94户人或单位使用权的批复》文件。原告从定西县城关村十社（苦水沟）转让取得了362.8平方米的国有土地使用权。2004年11月7日，定西安定区国土资源局审核登记并给原告颁发了定国用（2004）第26555980号《国有土地使用证》。面积为365平方米，用途为综合用地。同年11月16日，安定区房产管理局审核登记并给原告颁发了房权证安定区私字第××号《房屋产权证》。记载三层砖混结构住宅房屋310.13平方米，砖混一层结构商服房屋114.3平方米。2009年期间，原告伍兴龙又在商服房屋前面空地上修建了125平方米彩钢房，用于经营网吧等商业经营，取得《网络文化经营许可证》、《经营执照》、《税务登记证》。被告于2019年5月20日对该125平方米彩钢房立案查处，经调查、价格认定，于同年5月20日送达了《事先处罚先行告知书》，由于告知出现瑕疵，被告撤销后再次下发了《事先处罚先行告知书》。2019年6月20日被告作出并送达了安综执（规划）罚决字（2019）129号行政处罚决定，认为原告伍兴龙未经城乡规划部门批准，修建的125平方米彩钢建筑，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，系未经批准修建临时建设，属违法建设。依照该法六十六条第（一）项及《甘肃省规范自由裁量权规定》第十二条第（三）项的规定作出决定：责令伍兴龙3日内自行拆除违法建筑并处26200元罚款。原告伍兴龙不服，向被告定西市安定区人民政府申请复议，被告定西市安定区人民政府于2019年9月10日作出安政复决字（2019）5号行政复议决定，认为处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，量罚适当。维持了安综执（规划）罚决字（2019）129号行政处罚决定。一审法院认为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条及《甘肃省人民政府关于定西综合执法试点工作实施方案的批复》（甘政函〔2015〕100号）、《定西综合执法试点工作实施方案》的规定，定西安定区综合执法局具有对定西城市规划区内未经城乡规划主管部门批准，擅自搭建临时建筑物、构筑物的行为的行政处罚和强制执行的法定职权。临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，而搭建的结构简易并在规定的期限内（一般为两年）必须拆除建筑物、构筑物或者其他设施。而彩钢房的使用期限，一般为二十年。因此，案涉房屋彩钢房不属违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的临时建筑的违法建设，而是属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定未取得建设工程许可证的建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收非法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府规划行政主管部门责令改正，并处罚款。案涉房屋原告虽然于2019年在城市规划区修建，应当依法取得土地规划许可证和建设工程规划许可证。但原告在取得合法综合用地的土地使用权证的空地上修建，修建当时均没有详细建筑规划且周围同等规模建设住宅和商服房屋的几百人均未取得建设工程规划许可证，没有严重影响当时的城市规划，可不认定为违法建设。作出处罚决定，履行了受理、调查、事先告知、集体研究等法定程序，处罚程序合法。综上，被告定西安定区综合执法局对原告作出处罚决定具有法定职权，证据确凿，程序合法，但适用法律、法规确有错误，处罚明显不当。被告定西市安定区人民政府作出维持适用法律、法规确有错误，处罚明显不当的处罚决定，复议决定错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（六）项之规定，判决如下：撤销被告定西市安定区综合执法局作出的安综执（规划）罚决字（2019）129号行政处罚决定和被告定西市安定区人民政府作出的安政复决字（2019）5号行政复议决定。案件受理费50元，由二被告负担。上诉人定西安定区综合执法局上诉称，上诉人与被上诉人行政处罚一案适用法律正确、处罚适当。1.临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，而搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。其外在形式有：铁皮房、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等，临时性建筑不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式。经调查取证，被上诉人位于定西市安定区永××路××层彩钢结构建筑建于2009年，建筑面积125.12平方米，属临时建筑；2、根据《甘肃省定西城市总体规划》（土地利用规划图〈2004-2020年〉），被上诉人于2009年在定西安定区永定西路21号从事的临时建设行为在城市规划区内。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准”的规定，被上诉人虽然取得了合法综合用地的土地使用权证，但是于2009年在城市规划区内进行临时建设时未经城乡规划主管部门批准，属违法建设行为；3、《定西安定区价格认证中心价格认定结论书》(安价认定〔2019〕114号）采用成本法对被上诉人位于定西安定区永定西路21号彩钢结构建筑的建造成本价格进行分析测算，彩钢结构建筑单位面积造价为350元／平方米，再以总面积乘以单位面积乘以勘验成新率得出总造价为51390元（其中2004年彩钢结构建筑：143.52×350×50%＝25116元，2009年彩钢结构建筑125.12×350×60%＝26275.2元），依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的”之规定，上诉人对被上诉人作出责令其3日内自行拆除该违法建筑，并处以罚款人民币贰万陆仟贰佰元(￥26200.00)的决定，该案适用法律正确、处罚适当。综上所述，上诉人认为一审判决不当，故依法提起上诉，以维护法律应有的公正和尊严，维护上诉人的合法权益。上诉人定西市安定区人民政府上诉称，上诉人与被上诉人行政复议决定适用法律正确。被上诉人因不服上诉人定西安定区综合执法局的行政处罚决定，于2019年7月10日向上诉人定西市安定区人民政府申请行政复议，上诉人7月11日依法受理。经审查上诉人认为：被上诉人的陈述证实其始建于2009年的临时建设在定西城市总体规划内。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施及交通、市容、安全等的，不得批准”及第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的”之规定，上诉人定西安定区综合执法局对被上诉人作出的行政处罚决定事实认定清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，量罚适当，上诉人定西市安定区人民政府于2019年9月10日作出维持安综执（规划）罚决字〔2019〕129号行政处罚决定的行政复议决定。综上事实，上诉人认为一审判决认定的事实不清，缺乏事实依据和法律依据，判决不当，故依法提起上诉，以维护法律应有的公正和尊严，维护上诉人的合法权益。被上诉人伍兴龙未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人伍兴龙通过转让方式取得了362.8平方米的国有土地使用权，作为综合用地。2004年11月7日，上诉人定西市安定区人民政府给被上诉人伍兴龙颁发了《国有土地使用证》，被上诉人伍兴龙分别建设了房屋，作为住宅和商服使用。本案争议的房屋是125平方米彩钢房，该房屋建设在被上诉人伍兴龙的土地使用权范围内，上诉人定西安定区综合执法局作出的行政处罚说明被上诉人伍兴龙125平方米的彩钢房违反了《城乡规划法》第四十四条第一款规定，临时建设影响了“近期规划或者控制性详细规划”，但没有提交公布的“近期规划或者控制性详细规划”，没有证据证明被上诉人伍兴龙的行为违反了该条法律规定，且将彩钢房作为临时建设，认定事实错误。如真正影响城市规划，被上诉人伍兴龙就不能在该块土地上有任何建筑物，不能一部分影响规划而另一部分不影响规划，上诉人的选择性执法明显不具有正当理由。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护，如果行政目的的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如行政裁量行为未充分考虑行为后果以及该后果背后的权益，则不符合比例原则。在城乡规划执法中，在能够达到执法目的的前提下，应当选择对当事人损害最少的执法方式进行，而不应当一律采取拆除的措施。尤其是行政相对人在原合法土地使用权范围内为改善生活条件和生活质量进行翻建、扩建的情况下，违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对行政相对人的正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的方式方法进行处理。一审判决撤销上诉人定西市安定区综合执法局的行政处罚和定西市安定区人民政府的行政复议决定结果正确。综上所述，上诉人定西市安定区综合执法局、定西市安定区人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。案件受理费各50元，分别由定西市安定区综合执法局、定西市安定区人民政府各负担50元(已预交)。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇二〇年四月二十三日书记员  张珮环附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。