江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终177号 原公诉机关江西省会昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖荣生，男，1976年5月1日出生于江西省寻乌县，汉族，大学本科文化，寻乌县公安局原党委委员、副局长兼刑侦大队队长，住寻乌县长宁镇滨河东路御景佳苑1栋1单元301室。因涉嫌犯受贿罪，于2019年5月17日被留置，同年8月12日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 辩护人廖泽方、谢明，江西南芳律师事务所律师。 江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人赖荣生犯受贿罪、徇私枉法罪一案，于2019年12月25日作出（2019）赣0733刑初190号刑事判决。原审被告人赖荣生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、受贿罪 2010年至2018年，被告人赖荣生在担任寻乌县公安局巡特警大队大队长、城关派出所所长、党委委员、副局长兼刑侦大队大队长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物价值人民币共计13万元。案发后，被告人赖荣生退缴了全部违法所得至会昌县。具体犯罪事实如下： 1、收受刘某1现金8.8万元 2010年至2011年、2013年至2018年，被告人赖荣生在担任寻乌县公安局巡特警大队大队长、城关派出所所长、公安局副局长兼刑侦大队大队长期间，在每年端午节、春节收受刘某1所送4000元至6000元不等的现金，总计金额8.8万元。 2、收受李某1现金2万元 （1）2015年8月，李火红酒后滋事把寻乌县亿好宾馆林老板打成轻伤，后被寻乌县城关派出所拘留。李某1受李火红妻子委托找到时任城关派出所所长即被告人赖荣生寻求关照，在被告人赖荣生办公室送给被告人赖荣生1万元现金。 （2）2017年，被告人赖荣生负责调查李某1原合伙人林道南举报李某1生产地条钢事件。2018年春节前，被告人赖荣生从李某1福鼎老家调查回来后，李某1约其到家里了解调查情况，离开时，李某1送给被告人赖荣生1万元现金。2018年12月份，被告人赖荣生退还给李某11万元。 3、收受李某2价值1.6万元烟酒 2018年扫黑除恶专项斗争开始后，寻乌县公安局成立了扫黑除恶专业队，被告人赖荣生为分管局领导。群众举报李某2涉黑涉恶后，寻乌县公安局开展调查。为了寻求被告人赖荣生的关照，李某2遂请托李某1去贿赂。2018年5月份的一天，被告人赖荣生去李某1家里时，李某1向被告人赖荣生打探李某2被人举报的事。离开时，李某1把价值1.6万元的1箱茅台、4条1916烟放到被告人赖荣生车子后备箱里，被告人赖荣生予以收下。2018年9月李某2被抓后，被告人赖荣生将这些烟酒退还给了李某1。 4、收受郑某现金0.6万元 2013年、2014年，寻乌县花旗国际酒店董事长郑某为谋求时任寻乌县公安局党委委员、城关派出所所长即被告人赖荣生对其酒店的关照，先后两次在被告人赖荣生办公室送其现金，每次3000元，共计6000元。 原判认定上述事实，有证人刘某1、李某1、谢某1、李某2、郑某的证言，被告人赖荣生在侦查阶段的供述等证据。 二、徇私枉法罪 1、谢某3故意伤害邱某案 2013年5月9日，黄岗山公园工人谢某3与邱某因为邱某的车子停车问题发生争执致邱某轻伤乙级。后时任寻乌县城管局主要负责人以黄岗山公园是县里的重点工程项目要赶工期为名，向被告人赖荣生说情打招呼，要求被告人赖荣生放人。被告人赖荣生明知谢某3系累犯，仍决定将此案移送法院作自诉处理，未追究谢某3的刑事责任。 原判认定上述事实，有谢某3案呈请移送案件报告书，会昌县人民检察院起诉书、会昌县人民法院刑事判决书，谢某3故意伤害案卷宗，证人上某、万某、刘某2、谢某2、谢某3、林某的证言，被告人赖荣生在侦查阶段的供述等证据。 2、王某故意伤害郭某案 2013年12月20日，王某与郭某因债务纠纷引发争执，王某持刀刺伤郭某致郭某轻伤甲级。后经徐玉兰出面向被告人赖荣生说情打招呼，被告人赖荣生将王某要来自首的信息告知刘某1，经刘某1安排为涉嫌非法采矿罪的刘奇峰办理了假立功，被告人赖荣生决定将此案移送法院作自诉处理，未追究王某的刑事责任。 原判认定上述事实，有王某案呈请移送案件报告书，王某案卷宗，证人刘某1、熊某1、熊某2、刘某2、谢某2、黄某、王某的证言，被告人赖荣生在侦查阶段的供述等证据。 3、邝宏云故意伤害刘素明、梅锦添案 2013年1月31日，邝宏云与刘素明因男女关系问题发生冲突，邝宏云等人持刀将刘素明、梅锦添两人砍成轻伤甲级。后经时任寻乌县文峰乡乡长向被告人赖荣生说情打招呼，由邱联东为陈兴亮办理了假立功。被告人赖荣生决定将此案移送法院作自诉处理，未追究邝宏云刑事责任。 原判认定上述事实，有邝宏云案呈请移送案件报告书，邝宏云案当事人材料，邝宏云案卷宗，证人上某、万某、卢某、谢某2、邝宏云的证言，被告人赖荣生在侦查阶段的供述等证据。 4、罗某2、罗邦华、骆鸿鑫故意伤害罗某1案 2014年2月1日，罗邦华与罗某1发生摩擦并引发打架，罗某2、罗邦华、骆鸿鑫将罗某1打成轻伤二级。后经时任寻乌县晨光镇镇长出面向被告人赖荣生说情打招呼，被告人赖荣生决定将此案移送法院作自诉处理，未追究罗某2、罗邦华、骆鸿鑫的刑事责任。 原判认定上述事实，有罗某2案呈请移送案件报告书，罗某2等人案当事人材料，罗某2案卷宗，证人汪某、董某、谢某4、谢某2、罗某2的证言，被告人赖荣生在侦查阶段的供述等证据。 5、陈某故意伤害彭三妹案 2014年5月29日上午，陈某妻子吴冬娣与彭三妹因果园砍树一事在彭三妹家门口发生争吵，陈某将彭三妹打成轻伤二级。后经被告人赖荣生的妻弟曾文霖同被告人赖荣生说情打招呼，被告人赖荣生决定将此案移送法院作自诉处理，未追究陈某的刑事责任。 原判认定上述事实，有陈某案呈请移送案件报告书，陈某案当事人材料，陈某案卷宗，证人汪某、董某、谢某4、谢某2、陈某证言，被告人赖荣生在侦查阶段的供述等证据。 6、陈文才、钟斌、刘桂良、刘培源寻衅滋事案 2015年6月21日晚，陈文才（刘某1的员工）伙同钟斌、刘桂良、王东海、钟云辉、刘培源等人随意殴打他人致三人轻微伤，涉嫌寻衅滋事罪。在案件调查处理期间，刘某1找了被告人赖荣生请求关照。2015年6月23日，寻乌县公安局作出对陈文才、刘桂良、刘培源治安拘留十日、罚款五百元的行政处罚决定，被告人赖荣生作为局领导审批同意。同时，在办案民警呈报的《刑事案件立案报告书》上作出不同意的审批意见。2019年6月18日，会昌县公安局根据指定管辖对钟斌、陈文才等人寻衅滋事案重新立案侦查，陈文才、钟斌、刘桂良、王东海、刘培源等人已被逮捕。 原判认定上述事实，有陈文才案刑事案件立案报告书、行政处理审批表，提请批准逮捕书及批准逮捕决定书、起诉书，陈文才案卷宗，彭某情况说明、案件信息管理系统截图、卢某情况说明，刑事判决书，证人刘某1、汪某、刘某3、董某、彭某、上某、万某、汪某、熊某1的证言，被告人赖荣生在侦查阶段的供述等证据。 原审法院认为，被告人赖荣生作为国家公职人员，利用职务上的便利，收受他人财物共计人民币十三万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人赖荣生作为司法工作人员，在案件查处过程中故意违背法律，枉法处理案件，其行为已构成徇私枉法罪，应处五年以下有期徒刑或拘役。被告人赖荣生同时犯有数罪，应当数罪并罚。 关于被告人赖荣生及其辩护人提出的无请托事项收受的财物不认定受贿数额的意见。经查，被告人赖荣生自2010年至2018年多次收受刘某1所送现金红包，刘某1于2015年请托被告人赖荣生关照陈文才案。刘某1证言亦证明其之所以送给被告人赖荣生红包是因为“赖荣生系公安局领导，我想跟他搞好关系，希望他平时能关照我。”原审法院认为，对2015年及之前收受的现金红包系刘某1为拉拢腐蚀被告人赖荣生所做的“情感投资”，是为其提出具体请托事项的铺垫，对连续收受贿赂未经处理的，应当累计计算受贿数额。对被告人赖荣生收受郑某0.6万元红包，虽无明显请托事项，但郑某经营的寻乌县花旗酒店为城关派出所管辖，被告人赖荣生作为时任寻乌县城关派出所所长，收受辖区内具有行政管理关系的被管理人的财物，视为承诺为他人谋取利益，对承诺为他人谋取利益的，应当认定为“为他人谋取利益”。故被告人赖荣生及其辩护人的此点意见，不予采纳。 关于被告人赖荣生辩解称其收受李某21.6万元烟酒时不知系李某2所送不能认定受贿数额的意见。经查，虽被告人赖荣生辩解其收受该1.6万元烟酒时不明知系李某2所送，但被告人赖荣生对该1.6万元烟酒系李某1所送且李某1此前为谋取不正当利益曾请托被告人赖荣生给予关照系明知的。被告人赖荣生虽是基于对行贿对象的错误认识而做出收受该1.6万元烟酒的行为，但被告人赖荣生对该1.6万元烟酒是行贿性质的财物是明知的，其行为仍然侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当认定被告人赖荣生具有收受贿赂的意图，其行为符合受贿罪构成要件，故对被告人赖荣生此点辩解，不予采纳。 关于被告人赖荣生及其辩护人提出的故意伤害轻伤走自诉程序是合法的意见。根据《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。由此，公安机关对刑事案件应当移送人民检察院审查，由人民检察院审查后做出是否起诉的决定，公安机关无权对是否提起公诉做出决定。因此，被告人赖荣生及其辩护人的此点辩护意见，不予采纳。 关于辩护人提出的陈文才寻衅滋事案定性一直存在争议的意见。经庭审查明，2015年陈文才等人因索取债务在借款人刘俊昌家中对刘俊昌之子刘佛金以及黄玲、高勇进行殴打致其三人轻微伤。根据两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，陈文才等人殴打他人至三人轻微伤属于《刑法》第二百九十三条第一款第一项“随意殴打他人，情节恶劣的”情形，陈文才等人的行为符合寻衅滋事罪构成要件，应当以刑事案件立案查处，故辩护人关于陈文才案定性存在争议的意见，不予采纳。被告人赖荣生作为寻乌县公安局城关派出所分管局领导，对陈文才等人寻衅滋事案应当以刑事案件立案查处而未予刑事查处，在刘某1说情打招呼情况下，故意包庇使陈文才等人未受立案、刑事侦查、起诉、审判，存在“枉法”行为。且2012年1月17日陈文才因故意伤害罪、聚众斗殴罪被寻乌县人法院判处有期徒刑一年二个月；2011年12月28日钟云辉、王东海因故意伤害罪、聚众斗殴罪分别被寻乌县人法院判处有期徒刑二年二个月、二年十个月；2012年12月18日钟斌因寻衅滋事罪被寻乌县人民法院判处有期徒刑六个月。陈文才、王东海、钟斌均为累犯，不符合寻乌县公安局故意伤害（轻伤）公诉转自诉适用条件。 关于辩护人提出的指控被告人赖荣生为刘某1黑社会组织、李某2恶势力犯罪集团的“保护伞”依据不足，因刘某1案、李某2案并未定论的意见。原审法院认为，是否认定黑恶势力保护伞的关键是看是否为黑恶势力的发展、壮大及违法犯罪活动提供了便利、帮助，而不是看是否构成了犯罪。陈文才等人为刘某1黑社会性质组织成员，被告人赖荣生经刘某1为陈文才等人说情打招呼后对陈文才等人涉嫌寻衅滋事犯罪行为故意包庇，该立刑事案件查处而未立刑事案件；李某2恶势力犯罪集团成员李佛金、李火红寻衅滋事等案已由寻乌县人民法院一审判决，该判决认定“形成了以李某2为首要分子，李佛金、李火红为成员的犯罪集团”。综上，可以认定被告人赖荣生为刘某1黑社会性质组织、李某2恶势力犯罪集团充当“保护伞”。 被告人赖荣生归案后如实供述犯罪事实，庭审中认罪态度较好，系坦白，可从轻处罚。被告人赖荣生案发后主动退缴违法所得，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十九条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人赖荣生犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年十个月；总和刑期四年四个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人赖荣生退缴至会昌县的13万元违法所得，予以没收，上缴国库。 赖荣生及其辩护人上诉、辩护提出：1.赖荣生对所犯受贿罪有坦白、退赃、悔罪等法定、酌定从轻处罚情节；2.原判对赖荣生所犯受贿罪的量刑过重；3.赖荣生没有徇私枉法的主观故意，其行为不构成徇私枉法罪。请求二审法院依法改判。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人赖荣生身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋利，非法收受他人数额较大的财物，其行为构成受贿罪。上诉人赖荣生作为司法工作人员，在案件查处过程中故意违背法律，枉法处理案件，其行为已构成徇私枉法罪。赖荣生上诉提出其行为不构成徇私枉法罪的意见与查明的事实、在案证据和法律规定不符，不能成立。赖荣生犯有数罪，依法应当数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人的财物或者非法收受他人财物数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第三百九十九条规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。原判综合考虑赖荣生受贿数额较大，充当黑社会性质组织“保护伞”，归案后如实供述犯罪事实、坦白罪行，庭审中认罪，积极退赃等事实和量刑情节，以受贿罪、徇私枉法罪数罪并罚判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。赖荣生提出要求二审改判的上诉意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾小育 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  刘廷轩 二〇二〇年四月二十八日 代理书记员  刘姝晨 代理书记员  肖 燕