汉 中 市 汉 台 区 人 民 法 院     民事判决书   （2019）陕0702民再12号   再审申请人（原审被告）：汉中市油脂化工厂，住所地：汉中市汉台区天汉西路，统一社会信用代码：91610700222540635U。   法定代表人：孙令军，该厂原厂长。   实际负责人：张建全，男，汉族，1959年11月3日生，住汉台区，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXX，系该厂实际负责人。   委托代理人：余前忠，汉中市148法律服务所法律工作者。   委托代理人：刘为民，男，汉族，1957年7月23日生，住汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该厂职工。   被申请人（原审原告）：汉中市利达房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区三里村7号院，统一社会信用代码：91610700790795345N。   法定代表人：高小明，公司执行董事。   委托代理人：闫奕，陕西汉钟律师事务所律师。   委托代理人：赵文俊，男，汉族，1985年10月14日生，现住汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。   再审申请人汉中市油脂化工厂因与被申请人汉中市利达房地产开发有限责任公司企业借贷纠纷一案，不服本院（2019）陕0702民初1321号民事调解书，向本院申请再审。本院于2019年11月18日作出（2019）陕0702民申15号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汉中市油脂化工厂的委托代理人余前忠、刘为民、被申请人汉中市利达房地产开发有限责任公司的委托代理人闫奕、赵文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   再审申请人汉中市油脂化工厂申请再审称，本案调解违反自愿原则，调解协议内容不合法，原告要求清偿120万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据。一、本案案由错误，本案案由应为企业兼并合同纠纷而非企业借贷纠纷。双方在2011年经多次协商后签订企业兼并意向书，原审原告以兼并方式完成再审申请人的改制工作，兼并标的物为申请人的全部资产，并需承担全部债务，并负责对职工进行安置。兼并过程中需支付的费用中包含借款120万元，因原告未按法定程序办理兼并事宜，无法安置申请人的下岗职工及养老费用问题，导致申请人的主体依然存在，兼并尚未完成。二、调解违反自愿原则且调解协议内容违反法律规定。1、申请人原委托代理人周汉跃已于2018年5月退休，其在没有申请人法定代表人授权的情形下，私自以申请人负责人的身份与原告进行协商，并达成调解协议，违背了申请人的真实意愿。且原告在隐瞒事实的情况下达成的调解协议，损害了申请人的合法权益。2、双方签订的企业兼并协议中，原告所承担的全部债权债务中包含涉案的120万元债务，调解协议内容违背了上述协议。故请求：依法撤销（2019）陕0702民初1321号民事调解书，驳回原审原告的诉讼请求。   被申请人辩称，首先本案是企业借贷纠纷，不是企业兼并纠纷，申请人所陈述的企业兼并与原告起诉的事由不是一回事。其次，原告与申请人只是签订了一份企业兼并意向书，不是一个正式合同，该意向实际也并未履行。三是原告实际是购买申请人的资产，不是企业兼并，所支付的款项是土地使用权转让款，不包括涉诉的该笔借款。第四，当初申请人所借的该笔借款主要用于偿还银行贷款以消除土地的抵押权。第五，申请人油脂化工厂的法定代表人至今仍是孙令军，没有更换。周汉跃是其上级主管部门指定的负责人，公章也在他手里，他能代表申请人，不需要谁授权。因此双方达成的调解协议应当真实有效，申请人的再审请求不能成立，应当予以驳回，原调解应当予以维持。   被申请人向本院起诉请求：由原审被告归还原告借款120万元，并偿还自借款之日起至实际清偿之日止的利息。原审经调解，双方达成了调解协议：申请人汉中市油脂化工厂于2019年12月31日前归还原审原告借款本金120万元，并从借款之日起至还清之日按月息0.9%支付相应地利息，并扣除已偿还的利息89870.16元。   再审中，申请人为支持其主张，提交了以下证据：1、汉中市油脂化工厂营业执照（副本）复印件、张建全、刘为民身份证复印件和张建全的聘用协议以及周汉跃退休通知和退休审批表、汉台区纪委给予孙令军处分决定等资料的复印件各一份，证明申请人及其负责人、委托代理人的身份情况；2、《企业兼并意向书》、汉中市企改办【2011】08号关于油脂化工厂改制和职工安置方案的批复文件、市政府专项问题会议纪要及油脂化工厂《兼并解困方案》的请示报告等材料的复印件，证明申请人与原告之间存在企业兼并、债权债务和主体混同的客观事实。3、产权交易凭证（油脂化工厂土地使用权、地上建筑物和设备等国有资产）、资产交易合同及补充合同、土地估价报告、中申会计事务所审计报告、汉中市政府汉市审批【2013】87号土地使用权变更批复文件等资料的复印件，证明申请人与原审原告企业兼并及资产划转的事实。4、申请人汉中市油脂化工厂职代会决议、变更改制方案请示、改制借款收款收据(被申请人提交)等资料的复印件。证明双方之间因企业兼并存在资金往来，不存在借款的事实。   被申请人为支持其主张，提交了以下证据：1、《资产交易合同》、《国有建设用地使用权出让合同》、汉中市油脂化工厂土地使用权地上建筑物及设备等资产转让公告（西北信息报）、汉中市政府汉市土批【2013】87号《关于将汉中市油脂化工厂国有划拨土地使用权变更给汉中市利达房地产开发有限责任公司的批复》等资料的复印件各一份，证明被申请人是通过转让方式取得申请人的上述资产。2、《关于油化厂资产交易价格的计算办法》复印件一份，证明因出让土地的容积率变化经市财政局审核后双方资产交易价格调整为3316.6万元。3、被申请人所支付的油化厂资产转让交易款明细表，证明和本案借款无关。   本案在审理中，经调查油脂化工厂原法定代表人孙令军，其通过邮寄方式向本院出具了一份涉案借款的说明。   申请人对被申请人提交的上述证据的真实性不持异议，但认为上述证据恰恰证明双方之间就是企业兼并，否则土地是要招拍挂才能转让的，同时资产交易明细表也证明之前交易款都是以借款形式支付的，本案的借款发生在2013年，在支付交易款期间，同时被申请人提交的明细表也无法否认涉案的这笔借款就是单独的且不包含在应支付的款项内。对于孙令军的说明，一是他本人在该笔交易中存在受贿等事实，损害了油化厂的利益，二是他说的也不是事实，如果该笔借款不包含在内，按审计结论，最后的应付款就不应该只有102万元，肯定比这还要多，如果包含在内，就不存在本案的借贷纠纷，第三是孙令军的说明是矛盾的，前面说是不包含在内，后面又说明120万元是应付欠款102万余元加未付交易余额共计是120万元，为2013年的借款，时间上自相矛盾，对于利达公司提交的情况说明，属于其单方陈述，意思和孙令军的一样，变成了欠款加余款，若是这样的话，显然借款又不成立了，他们自己也是矛盾的，故该证据不予认可。   被申请人对申请人提交的上述证据的真实性予以认可，但认为企业兼并只是达成意向，并没有实际实施，双方之间就是一个纯粹的资产转让，不是企业兼并。同时本案是申请人为了销除老君镇土地的抵押权而单独所借的款，与资产转让无关。对孙令军的说明认为其说清了，本案的借款不包含在资产转让款中，孙令军和利达公司的情况说明是真实有效的，应予以认可。   围绕当事人的再审请求，针对双方各自提交的证据和质证意见，因双方对各自提交的证据真实性不持异议，本院予以确认。对孙令军的说明，因其本人在对油脂化工厂资产转让交易中存在不廉洁行为，同时其本人关于涉案借款是否包含在资产交易转让款中的说明也和本案其他证据存在矛盾，故对其这一证据本院不予采信。   根据双方的陈述和庭审质证意见以及本院认定的证据，本院再审可认定以下事实 ：   再审申请人系汉中市原粮食局下属企业，自2008年开始进入改制程序，2011年12月26日汉中市政府第166次专项问题会议纪要明确原则同意汉中市油脂化工厂改制方案，改制基准日按方案确定的2010年12月31日不变，由市国企改办按程序予以批复，其改制费用的缺口从所缴纳的该厂土地出让金中补助解决。2011年12月27日汉中市国企改革领导小组办公室以汉市企改办发【2011】08号文件批复同意汉中市油脂化工厂上报的《企业改制方案》和《职工安置方案》，由你厂按承债式兼并的方式进行改制，改制基准日为2010年12月31日。你厂国有资产的转让要按有关规定在西部产权交易所进行交易，改制终结后的所有遗留问题由市粮食局和兼并方共同负责妥善处理等。2011年2月10日，申请人汉中市油脂化工厂和汉中市利达房地产开发公司签订了一份《企业兼并意向书》，由汉中市利达房地产开发公司以兼并方式完成汉中市油脂化工厂的改制工作，兼并标的物为油脂化工厂的全部资产（不含家属院）。汉中市油脂化工厂自2009年开始陆续分批向汉中市利达房地产开发公司借款，并出具了收款收据，上面均载明借款或改制借款，上述所借款项中包含了汉中市油脂化工厂位于天汉西路厂区的土地使用权、地上建筑物及设备等国有资产转让交易款项。2015年8月26日汉中市财政局委托陕西中申会计师事务所有限责任公司对汉中市油脂化工厂自2011年12月1日至2015年6月30日的财政拨款、改制费用、职工安置、货币资金收支情况表等进行了审计，汉中市利达房地产开发公司累计垫付的改制资金与应收资产变现相抵后，汉中市油脂化工厂还欠利达公司102万余元。   本案涉诉的借款120万元，借款时间为2013年10月28日，汉中市油脂化工厂出具的收款收据第二联，上面载明“改制借款”，“改制”二字后又被人以涂圈方式作了涂改，该厂原法定代表人孙令军于2015年10月28日在该条据上作了注明：注此款用于油化厂办理解押老君仓库归还农发行债务，孙令军 2015.10.28.对于上面改制二字的涂改，被申请人未作合理说明。在同一天，即2013年10月28日汉中市油脂化工厂以打印方式出具了一份借据：今借到汉中市利达房地产有限责任公司资金壹佰贰拾万元整（人民币1200000.00元），所借资金用于汉中市油脂化工厂归还农业发展银行汉中市分行营业部债务，办理解除汉中市油脂化工厂老君仓库土地在分行营业部的抵押手续。老君仓库抵押解除后，拍卖变现资金首先归还此笔借款，借款利息按月息0.9%从转账之日起计算。汉中市粮食局于同年10月30日在借据上签字同意。2018年2月2日，周汉跃代表汉中市油脂化工厂出具了一份利息欠条：我厂于2013年经市粮食局批准借利达房地产开发公司资金120万元，截止2017年12月28日共计50个月。按借款约定月利息0.9%计算，共产生利息540000.00元，待后统一清算归还。在该欠条上又于同日手写注明：2018年2月2日已归还利息89870.16元，剩余欠息450129.84元。   另查明，再审申请人汉中市油脂化工厂自改制以来，处于歇业状态，该厂营业执照未被吊销，其法定代表人孙令军至今没有更换。孙令军于2015年8月份退休后一直负责到2017年7月份，之后申请人的上级主管部门口头指定周汉跃为该厂临时负责人。2019年8月8日该厂主管单位汉中市粮食和物资储备局聘用张建全为该厂留守机构负责人。   本院再审认为，本案双方争议的焦点在于：1、再审申请人的诉讼代表人问题；2、双方之间的涉诉企业借贷关系是否成立？   关于再审申请人的诉讼代表人问题，根据现有法律规定，所谓法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。从本案查明的事实来看，再审申请人汉中市油脂化工厂的营业执照未被吊销，其法定代表人至今未能更换，导致申请人的法定代表人与实际负责人不一致，在本案原审原告起诉时，周汉跃为企业主管部门临时指定的负责人，此时周汉跃所行使的就是企业法定代表人的职权，无需申请人另行授权，故再审申请人汉中市油脂化工厂关于周汉跃无权代表企业进行诉讼的主张和法律规定不符，本院不予支持。   关于双方之间争议的企业借贷关系是否成立的问题。从本案查明的事实来看，双方自2009年开始就陆续发生借款，在申请人所出具的收款收据上面均载明为借款或改制借款，而且所借款项中包含了汉中市油脂化工厂位于天汉西路厂区的土地使用权、地上建筑物及设备等国有资产转让所应支付的款项。本案双方争议的这笔借款120万元，借款时间为2013年10月28日，也恰恰发生在申请人汉中市油脂化工厂改制期间，同时也是被申请人陆续支付申请人土地使用权等其他国有资产转让交易款的期间，在申请人所出具的收款收据第二联上面，明确载明“改制借款”，“改制”二字后又被人以涂圈方式作了涂改，但被申请人对此未能作出合理说明。该厂原法定代表人孙令军于2015年10月28日在该条据上所作的注明，只能说明所借款项的用途，不能证明该笔借款就独立于其他改制借款。申请人的负责人周汉跃虽于2018年对该 笔借款的利息进行了确认，但无法证明该笔借款为何独立于其他改制借款，也不能证明该笔借款并不包含在双方关于土地使用权等国有资产的转让款中。另外，2015年8月26日陕西中申会计师事务所有限责任公司对汉中市油脂化工厂自2011年12月1日至2015年6月30日的财政拨款、改制费用、职工安置、货币资金收支情况表等进行的审计报告来看，并未将本案双方诉争的120万元借款单独予以剔出。由于涉诉借款发生在审计期间，若被申请人所支付的资产转让交易款并不包含诉争款项，显然汉中市利达房地产开发公司累计垫付的改制资金与应收资产变现相抵后的余额应多于审计报告中的余额，这明显是一个矛盾。而从孙令军和利达公司所出具的情况说明来看，120万元的构成似乎又变成了审计报告的应付欠款加余款，显然又与本案的企业借贷不一致了。综上分析，被申请人汉中市利达房地产开发公司主张双方之间所诉争的120万元企业借贷事实依据不足，也与本院所查明的事实不符，本院难以支持其主张。原审认定企业借贷120万元的事实应予以纠正。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）陕0702民初1321号民事调解书；   二、驳回被申请人（原审原告）汉中市利达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。       审判长屈斌岐                           人民陪审员裴双                           人民陪审员林涤凡     二○二〇年四月三日     书记员汪甜甜