河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1510号上诉人(一审原告)：范淑利，女，1979年3月3日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：郭子卫，河南黄池律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：封丘县古黄池站务置业有限公司，住所地：封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心。法定代表人：薛建学，总经理。上诉人范淑利因与被上诉人封丘县古黄池站务置业有限公司（以下简称古黄池公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0727民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人范淑利的委托诉讼代理人郭子卫到庭参加诉讼，被上诉人黄池公司经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范淑利上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求（上诉金额43473元）。事实和理由：1、本案案由应当定性为商品房预约合同纠纷，一审法院将本案案由定性为商品房买卖合同纠纷错误。一审中，双方均明确认可案涉《认购协议书》不是《商品房买卖合同》。2、按照案涉合同约定和相关法律规定，古黄池公司不履行订立商品房买卖合同的义务，已构成违约。3、范淑利在古黄池公司拒不按约定签订《商品房买卖合同》且经依法信访无果的情况下，才起诉要求解除合同。因此，古黄池公司拒不履行签订《商品房买卖合同》先行义务时，范淑利未按约定支付余款（第三期）96431元，依法不构成违约。4、本案合同解除后，范淑利要求古黄池公司返还已支付的购房款302058元并支付其占有期间的利息，于法有据，应予支持。一审判决从范淑利购房款302058元中扣除违约金43473元，无事实根据，适用法律错误。5、解除合同不但未给古黄池公司造成任何损失，而且其从中获取巨大经济利益，一审判决显失公平。古黄池公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭审后提交书面答辩意见称：应驳回上诉，维持原判。一审法院认定范淑利构成违约并承担相应违约金并无不当。范淑利向一审法院起诉请求：1、判决解除范淑利与古黄池公司签订的房屋《认购协议书》。2、判令古黄池公司返还范淑利已支付的购房款等费用共计302058元及利息（以231000元为基数，自2013年5月20日起计算至款项全部付清之日；以71058元为基数，自2017年3月1日起计算至款项全部付清之日。2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3、本案的诉讼费用由古黄池公司承担。一审法院认定事实：范淑利于2012年5月24日签署嵩基·鸿润城房屋认购书一份，认购书约定：该房屋位于封丘县世纪大道与××交叉口新客运站旁，建筑面积132.69m2，单价为2518元／m2，认购款为100000元，2013年4月30日前付二期款为131000元，2013年9月30日前付清尾款为96431元。同日范淑利古黄池公司双方签订认购协议书，协议书约定：范淑利认购古黄池公司“封丘嵩基·鸿润城”9号楼东3单元9层东户房屋，该房屋位于封丘县世纪大道与××交叉口新客运站旁，建筑面积132.69m2，单价为2518元／m2，总价为334113元；此物业交付时间为2013年10月30号；范淑利分别于2012年5月24日付房款100000元、2013年5月20日付房款131000元、2017年3月1日付房款50000元，共计281000元，2017年3月1日缴纳契税、维修基金、天然气安装费、有线电视安装费、办证费、水电安装费共计21058元。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。本案中房款共计334113元，范淑利已经付款281000元，下余款项共计53113元未支付，范淑利要求解除合同，该行为表明范淑利不愿继续履行合同，合同的目的不能实现；古黄池公司主张涉案认购协议书已失效，并主张范淑利应承担总房款30％的违约责任，扣除该部分后剩余部分可以返还，因此对于范淑利要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。虽然古黄池公司称范淑利请求解除合同没有法律依据，但古黄池公司庭审中称愿意返还房款，但是要求扣除范淑利的违约金，故一审法院认为古黄池公司同意解除合同。因古黄池公司向一审法院提交的嵩基·鸿润城房屋认购书与范淑利向一审法院提交的认购协议书系基于同一事实、同一法律关系，故应一并解除；范淑利在2019年9月2日起诉至一审法院要求解除合同，古黄池公司亦同意解除合同，故一审法院认为合同自2019年9月2日解除。双方于2012年5月24日分别签订认购协议书及嵩基·鸿润城房屋认购书后，范淑利于2012年5月24日付房款100000元、2013年5月20日付房款131000元、2017年3月1日付房款50000元，共计281000元，2017年3月1日缴纳契税、维修基金、天然气安装费、有线电视安装费、办证费、水电安装费共计21058元。但是范淑利并未按照嵩基·鸿润城房屋认购书约定的时间按期付当期房款，截至庭审时仍有剩余房款46431元未付，故范淑利应当承担违约责任。结合涉案认购协议书及嵩基·鸿润城房屋认购书，范淑利主张古黄池公司违约，一审法院认为古黄池公司在范淑利没有履行其在先义务的情况下不履行自己的在后义务不属于违约行为，故对范淑利主张古黄池公司违约的诉讼请求一审法院不予支持。古黄池公司主张扣除范淑利应付违约金的部分，一审法院认为涉案认购协议书及嵩基·鸿润城房屋认购书中未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。另根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。经查，中国人民银行2013年三至五年贷款基准利率为6.4％。对古黄池公司要求范淑利承担总房款30％的违约责任的请求，一审法院不予支持。范淑利应当按照上述法律规定向古黄池公司支付违约金，具体计算方式为：2013年4月30日未按期支付的房款131000元，自2013年4月30日起至2013年5月20日（该日交纳购房款131000元）期间，按照年利率6.4％的1.5倍计算，为689元；2013年9月30日之后未付购房款为96431元，自2013年9月30日至2017年3月1日（该日交纳购房款50000元）期间，按照年利率6.4％的1.5倍计算，为31629元；2017年3月1日之后未付购房款为46431元，自2017年3月1日至2019年9月2日期间，按照年利率6.4％的1.5倍计算，为11155元。上述款项共计43473元，范淑利向古黄池公司交纳的302058元扣除43473元后，剩余款项258585元古黄池公司应当返还给范淑利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、解除范淑利与古黄池公司于2012年5月24日签订的《认购协议书》；二、古黄池公司于判决生效后十日内向范淑利返还购房款258585元。三、驳回范淑利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5830元，由古黄池公司负担4991元，由范淑利负担839元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案焦点为范淑利是否构成违约及后果如何承担的问题。本院认为，范淑利并不构成违约，理由分析如下：1、根据“约定优先于法定”的原则，案涉《认购协议书》、《嵩基.鸿润城房屋认购书》并未约定范淑利必须先交清全部房款，然后双方才能签订《商品房买卖合同》。根据双方认购协议书约定，范淑利支付房款的方式可以是全款也可以是采取银行按揭方式分期付款。范淑利是否构成违约的行为，不论是采用付全款还是分期付款的方式，应结合双方协议书的具体约定来认定。2、正如上文所述，双方协议书对于案涉合同的履行顺序已经进行了相应约定。范淑利已经先期履行支付了第一期、第二期房款的义务，双方未签订《商品买卖合同》。因此，确定是古黄池公司应当先履行签订《商品买卖合同》义务，还是范淑利应当先履行2013年09月30日前付清余款（第三期房款）义务问题，是认定范淑利是否构成违约的关键。根据我国《合同法》第六十一条的规定及案涉认购书的约定，可以认定古黄池公司应当先履行签订《商品买卖合同》义务，范淑利后履行2013年09月30日前付清余款义务。即认购书没有约定签订商品买卖合同的具体时间，根据我国《合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据认购书第3条、第4条明确约定，分期付款、双方先签订《商品房买卖合同》，然后办理按揭相关事宜。从该约定内容看，分期付款和办理银行按揭是相辅相成，不可分割的合同条款。据此可以认定范淑利可以选择分期付款方式，未交第三期房款而以银行按揭方式支付时，不能得出必须先付清购房款后签订《商品房买卖合同》的结论。因此，在分期付款与银行按揭条款并存的情况下，古黄池公司签定《商品买卖合同》的行为，理应发生在范淑利履行2013年9月30日付清余款96431元义务之前。否则，按该揭条款无从谈起。故，根据案涉协议的约定，依法应当认定古黄池公司履行签订《商品买卖合同》义务在前，范淑利履行2013年9月30日付清余款96431元义务在后。据此，一审认定范淑利构成违约属于适用法律错误，应予纠正。相应地，范淑利不应对违约后果承担利息罚息责任，古黄池公司应将其收取范淑利的购房款及利息予以返还。综上，上诉人范淑利的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对于违约责任适用法律错误及判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3198号民事判决第一项；二、撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3198号民事判决第二项、第三项；三、封丘县古黄池站务置业有限公司于本判决生效后十日内向范淑利返还购房款302058元及利息（以231000元为基数，自2013年5月20日起计算至款项全部付清之日；以71058元为基数，自2017年3月1日起计算至款项全部付清之日；2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5830元，二审案件受理费887元，均由封丘县古黄池站务置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇二〇年四月二十二日书记员  王 淼