安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终3458号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区时代广场24幢105室、602室，统一社会信用代码91320594837755050D。负责人：陈朝晖，总经理。委托诉讼代理人：吴海苗，安徽安铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐福贤，女，1958年10月13日出生，户籍地安徽省寿县，现住安徽省合肥市滨湖新区。委托诉讼代理人：夏莹，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海波，男，1988年11月25日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：王碧波，男，1988年11月25日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称“平安保险苏州分公司”）因与被上诉人徐福贤、王海波、王碧波机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初10886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法由审判员程镜独任审理本案。本案现已审理终结。平安保险苏州分公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由徐福贤、王海波、王碧波承担。事实与理由：一、原审判决判令平安保险苏州分公司赔偿徐福贤残疾赔偿金137228元缺乏事实依据。从徐福贤提供的病历看，徐福贤自身患有腔梗等老年脑病症，出院时专科检查显示：意识清醒、精神状态正常、理解力正常、计算力正常、判断力正常、定向力正常、记忆力正常、自知力正常、言语正常。鉴定报告主要依据伤者及其家属陈述，缺乏客观证据，根据病例并未如此严重。鉴定时未考虑其自身患有的腔梗等老年脑疾病对伤残等级的影响。另颅脑损伤致精神障碍构成9级、颅脑损伤遗留软化灶伴精神系统症状构成10级，该两个等级鉴定属于同一部位、同一性质损伤，根据《人体损伤致残程度分级》附则6.2条同一部位和性质的残疾，不应采用本标准条款两条以上或者同一条款两次以上进行鉴定，该鉴定明显违反其标准规定。平安保险苏州分公司认为徐福贤的伤残等级仅构成十级伤残，且伤者自身疾病存在参与度。对此，平安保险苏州分公司于庭前申请重新鉴定及参与度鉴定，但一审法院未予准许。二、原审判决判令平安保险苏州分公司赔偿徐福贤精神损害抚慰金15000元缺乏事实依据。徐福贤的伤残等级仅为十级伤残，故精神损害抚慰金不超过5000元。三、原审判决判令平安保险苏州分公司赔偿徐福贤误工费18483元缺乏事实依据。徐福贤仅提供了受伤前三个月的银行流水，月均2658元，法院判决3696.6元/月显失公平，未按实际损失认可，且没有提供受伤后完整的银行流水，不能证明其因此次事故遭受的误工损失。徐福贤二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。1、鉴定系法院依法委托，鉴定过程中，通知了平安保险苏州分公司到场，如平安保险苏州分公司对鉴定范围有异议，应当在举证期限内提出，但一审时平安保险苏州分公司并未就此提出异议。徐福贤所受伤害系颅脑损伤导致遗留脑软化灶和精神障碍，并非平安保险苏州分公司所称是同一部位，而是不同的范围。平安保险苏州分公司称徐福贤患有腔梗，但未能提供证据证明，且徐福贤在事发前还能正常工作、意识清醒，但发生事故后，出现精神性健忘、反应迟钝，导致其晚年生活不便，因此残疾赔偿金公正合理。2、关于精神损害抚慰金，鉴于徐福贤构成两处伤残，一审按照1.5万元支持精神抚慰金没有问题。3、关于误工费，一审判决的标准没有高于徐福贤工资标准，徐福贤在工作单位仅仅工作了3个月，目前仅能提供3个月的工资流水，如参照行业标准，误工收入应当更高。王海波、王碧波未发表答辩意见。徐福贤向一审法院起诉请求：一、王海波、王碧波连带赔偿徐福贤各项损失合计217512.64元。二、平安保险苏州分公司在承保的责任范围内对上述王海波、王碧波的责任承担赔偿责任。三、本案诉讼费用由王海波、王碧波、平安保险苏州分公司承担。一审法院认定事实：2018年10月29日22时40分左右，王海波驾驶苏Ｅ×××××号小型普通客车在合肥市交叉口西北侧“宁国路阿楼烧烤龙虾海鲜”饭店门口倒车时碰撞到行人徐福贤，致徐福贤受伤。经合肥市公安局交通警察支队滨湖大队认定：王海波负全部责任，徐福贤无责任。王碧波系苏Ｅ×××××号小型普通客车的登记车主，该车在平安保险苏州分公司处投保了交强险和最高限额为100万元的商业三者险，并投保不计免赔，本起事故发生在保险期限内。平安保险苏州分公司已经预赔10000元，王碧波已垫付32629元。3050元（50元/天徐福贤因本起事故造成的损失计算如下：1、医疗费，根据发票认定为58093.7元；2、住院伙食补助费3050元（50元/天×住院时间61天）；3、营养费4500元（50元/天×营养期90天）；4、护理费7409元（2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准45070元/人、年÷365天×60天）；5、误工费，徐福贤提供的证据仅能够证明其在事故发生前所从事的行业类别，不能证明其每月有固定收入，参照其所从事的行业类别2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为45070元/人、年，徐福贤主张按照36966元/年计算误工费不违反法律规定，予以支持，故徐福贤的误工费应为18483元（36966元/年÷12月×6月）；6、残疾赔偿金，徐福贤伤情经鉴定构成一处九级、一处十级伤残，按照2018年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准34393元/年予以计算，其残疾赔偿金应为137228元（34393元/年×19年×21%）；7、精神损害抚慰金，徐福贤伤情构成一处九级、一处十级伤残，因王海波的过错行为已造成其精神痛苦和损害，酌情予以支持15000元；8、鉴定费，根据发票认定为1630元；9、交通费，酌定500元。一审认为：徐福贤因本次交通事故造成的损失共计245893.7元。交警部门出具的事故责任认定书，程序合法，结论客观公正，依法予以采信。王海波在驾驶过程中有过失，依法应承担赔偿责任。王碧波系苏Ｅ×××××号肇事车辆的所有人，系该车辆运行利益的享有者，依法应承担连带赔偿责任。平安保险苏州分公司系苏Ｅ×××××号肇事车辆机动车交通事故责任强制保险与商业三者险的承保人，应在保险责任限额范围内承担相应的赔偿责任。平安保险苏州分公司辩称应扣除徐福贤医疗费的非医保费用，一审法院认为，非医保费用免责条款属于格式条款，根据法律规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，且按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，提供格式条款一方应当对其已尽合理提示及说明义务承担举证责任。平安保险苏州分公司未提供证据证明其关于非医保费用的免责条款已向投保人尽到了明确说明告知义务，其主张扣除徐福贤医疗费中的非医保费用缺乏事实和法律依据，不予采信。故徐福贤的损失应由平安保险苏州分公司在保险限额范围内予以赔付，扣除平安保险苏州分公司已为徐福贤垫付的费用10000元，平安保险苏州分公司尚应赔付徐福贤损失235893.7元。对于王碧波为徐福贤垫付的费用32629元，为节约司法资源，在本案中一并处理，由平安保险苏州分公司从应支付给徐福贤的赔偿款中扣除直接返还给王碧波。综上，一审判决：一、平安保险苏州分公司于判决生效之日起十日内在其承保的保险限额范围内赔偿徐福贤损失235893.7元（履行方式：平安保险苏州分公司实际支付徐福贤203264.7元，支付王碧波垫付款32629元）；二、驳回徐福贤其他诉讼请求。案件受理费354元，由王海波、王碧波负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于伤残等级鉴定，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的皖新莱司鉴[2019]法临鉴字第563号司法鉴定意见书中载明：“被鉴定人徐福贤因道路交通事故致颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，评定为人体损伤九级伤残。被鉴定人徐福贤因道路交通事故致颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征，评定为人体损伤十级伤残。”该鉴定系由合肥市包河区人民法院依法委托，合法有效，本院予以认可。平安保险苏州分公司称徐福贤患有腔梗等老年脑疾病，但并未提供相应的证据加以佐证。故一审法院依据该份鉴定报告认定徐福贤的伤残等级，并无不当。关于精神损害抚慰金，系一审法院自由裁量范围，本院不作调整。关于误工费，徐福贤仅提供了交通事故发生前三个月的工资流水，分别为1599元、2741元、3635元，平均月收入为2658.3元，除此以外并未提供劳动合同、收入凭证等证据证明徐福贤的工作及收入情况，其误工费应按照实际减少的收入计算，即徐福贤的误工费应为15949.8元（2658.3元/月×6月）。综上，平安保险苏州分公司的上诉理由，部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初10886号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的保险限额内赔偿徐福贤各项损失合计233360.5元（履行方式：平安保险苏州分公司实际支付徐福贤200731.5元，支付王碧波垫付款32629元）；三、驳回徐福贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费354元，由王海波、王碧波负担。二审案件受理费2223元，由中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  程镜二〇二〇年四月二十九日法官助理王雨萌书记员崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。