广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13744号上诉人（原审原告）：深圳市博大建设集团有限公司(原深圳市博大装饰工程有限公司)，住所地：深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴，统一社会信用代码：91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：涂荣平，广东鹏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鑫，广东鹏商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市鹏达房地产开发有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗大道6002号摩尔城商业中心1802室，统一社会信用代码：914403002794136293。法定代表人：蔡转。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康丽，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）与上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判：1、鹏达公司立即支付拖欠工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日（2013年5月13日）起计算至付清之日止，以43397.6元为计算基数，按0.01%/日计付；2、本案鉴定费6500元由鹏达公司承担；二、本案一、二审诉讼费用由鹏达公司承担。事实和理由：一、一审法院不支持博大公司要求鹏达公司支付逾期付款违约金的诉求，既不符合本案实际情况，也有悖于法律规定。（一）博大公司于2013年1月25日向鹏达公司提交了涉案工程摩尔城精装房装修工程移交表、摩尔城验收移交表、DXXXX样板房墙纸整改工程量清单、摩尔城样板房施工工程结算书等文件，后于2013年5月13日向鹏达公司提交了内部验收单。上述文件显示建设单位同意验收、同意接收，签名人罗X华、叶X斌为鹏达公司的工作人员。（二）博大公司在工程竣工后向鹏达公司提交了结算材料，但鹏达公司拒不与博大公司办理结算。一审法院认为未有证据证明博大公司就涉案工程项目提交结算材料，系错误的。工程款的支付并非以结算为一般成就条件，而是以工程是否竣工为一般成就条件。（三）即使博大公司未向鹏达公司提交工程结算文件，但鹏达公司至少在本案诉讼过程中收到了博大公司提交的工程结算文件。（四）依据内部验收单，涉案工程项目已于2013年5月13日竣工验收合格并交付鹏达公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，鹏达公司应从2013年5月13日起向博大公司支付逾期付款违约金。二、一审判决遗漏了鉴定费的承担内容。博大公司在一审中交纳了鉴定费6500元，该费用依法应由败诉方鹏达公司承担。鹏达公司辩称，一、一审法院关于逾期付款违约金的判决合法有据，应予以维持。（一）博大公司未向鹏达公司提交涉案工程的竣工验收和结算文件，亦未办理相关的工程验收及结算手续。（二）根据案涉施工合同的相关约定，涉案工程至今未办理竣工及结算手续，鹏达公司不存在逾期支付工程款的情形，无需承担逾期付款违约金。二、案件鉴定费用不属于诉讼费用，应由申请鉴定方自行承担。鹏达公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项，改判由鹏达公司向博大公司支付工程款25000元；2、博大公司承担本案的一、二审的诉讼费、鉴定费。事实和理由：一审法院关于XXX样板房墙纸整改属于合同外工程，在双方对工程量、工程价款存在争议的情况下，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由博大公司承担举证责任。然而，博大公司提交的《工程结算书》中关于DXXXX样板房墙纸整改工程量清单为其单方制作，鹏达公司已对该证据的真实性、合法性和关联性予以否认；此外，DXXXX样板房墙纸整改工程内容，未办理现场签证、未经鹏达公司确认，不能作为鉴定和结算依据。综上，博大公司无法提供证明DXXXX样板房墙纸整改工程的相关证据，一审法院认定其已完成施工内容，缺乏事实和法律依据。博大公司辩称，鹏达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。经一审法院依法委托，深圳市成效项目管理有限公司出具了《建筑工程造价鉴定书》，在鹏达公司没有足以推翻该鉴定书的证据的情况下，一审法院采信该鉴定书的鉴定结论，并无不当。博大公司向一审法院起诉请求：1、鹏达公司支付工程款43397.6元；2、鹏达公司支付上述工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日(2013年5月13日)起计算至付清之日止，以43397.6元为计算基数，按0.01%/日计付，暂时至2015年6月12日为3254.82元；3、鹏达公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，博大公司向一审法院提交书面申请将违约金的起算时间变更为起诉之日即2015年7月13日。一审法院经审理查明，2012年6月14日，鹏达公司作为甲方（发包方），博大公司作为乙方（承包方），双方签订《摩尔城样板房整改施工合同》，约定：承包范围为摩尔城XXX样板房整改。工程工期：本工程XXXX所有内容乙方保证在2013年4月25日前完成，其余内容乙方保证在2013年4月15日前完成。工程承包价款：本合同包干总价为25000元，此价格未包含XXX房间的墙纸更换，XXX的墙纸更换综合单价为260元/平米，按实结算。付款方式：甲方通知范围内的内容完成后，乙方应及时办理验收，验收完成办理结算后，甲方支付乙方至结算价的95%。贰年质保期满，且乙方履行完全部义务后甲方支付完余款。所有付款均应在达到付款条件及申请报告被批准后且乙方提供工程发票后的7个工作日内支付。甲方未按合同要求在约定时间内支付乙方工程款，则每延误一天需支付乙方同期金额万分之一的违约金。博大公司主张其完成了上述7个样板房的整改以及DXXXX号房的墙纸更换工作，其中上述7个样板房整改工程造价为25000元，DXXXX号房的墙纸更换工程造价为18397.6元，为此，博大公司提交摩尔城样板房整改施工合同、摩尔城精装房装修工程移交表、内部验收单、DXXXX样板房墙纸整改工程量清单、摩尔城样板房施工工程结算书等证据为证。摩尔城精装房装修工程移交表显示建设单位检查结果为同意接收，签名人为罗X华、叶X斌等，日期为2013年1月。内部验收单记载的日期为2013年5月13日。DXXXX样板房墙纸整改工程量清单显示墙纸面积为70.76平方米，签名人员为罗X华等。博大公司称罗X华、叶X斌系鹏达公司工作人员。摩尔城样板房施工工程结算书中没有鹏达公司确认。鹏达公司认可涉案工程已完成并交付使用，但认为摩尔城精装房装修工程移交表中记载的7个样板房的整改工程属于（2015）深龙法民三初字第1177号案所涉样板房整改工程，涉案工程并非博大公司施工，而是由长城公司施工。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，鹏达公司对此不予认可。博大公司、鹏达公司认可就涉案工程摩尔城项目还存在其他施工内容，双方分项目分别订立合同，分项目付款，就涉案工程未支付过工程款。一审诉讼中，依博大公司申请，一审法院依法委托深圳市成效项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2018年11月21日作出建筑工程造价鉴定书，结论为：摩尔城XXX样板房整改工程造价25000元、摩尔城样板房XXX墙面墙纸更换18397.6元。一审法院认为，博大公司、鹏达公司签订的《摩尔城样板房整改施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。博大公司已提交摩尔城样板房整改施工合同、摩尔城精装房装修工程移交表、内部验收单、DXXXX样板房墙纸整改工程量清单等证据证明其完成了涉案工程，鹏达公司虽主张涉案工程由案外人长城公司施工，并非博大公司施工，但鹏达公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对鹏达公司上述主张不予采信。鹏达公司认可涉案工程已完工并交付使用，鹏达公司应向博大公司支付相应工程款，根据评估结论，涉案工程造价为43397.6元，故鹏达公司应向博大公司支付工程款43397.6元。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，鹏达公司对此不予认可，而博大公司未举证证明已经鹏达公司签收，且双方往来函件亦未能反映双方就涉案工程项目提交结算资料，故一审法院对博大公司上述主张不予采信。因博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算资料的义务，鹏达公司未支付工程款未违反合同约定，博大公司诉请鹏达公司支付逾期付款违约金，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、鹏达公司于判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款43397.6元；二、驳回博大公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费966元，由鹏达公司承担。二审查明，鹏达公司在2012年9月至2013年2月期间为罗X华缴纳社会保险。博大公司在一审向造价公司预交了鉴定费6500元。2015年8月4日，深圳市博大装饰工程有限公司更名为深圳市博大建设有限公司。2015年8月14日，深圳市博大建设有限公司更名为深圳市博大建设集团有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审的鉴定报告是否可以作为计算涉案工程款的依据；2、鹏达公司是否应支付逾期付款违约金；3、鉴定费是否应在本案中一并处理。关于本案二审的第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同是各方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应切实严格履行。由于鹏达公司对博大公司施工工程的工程量不予确认，一审法院根据博大公司的申请委托造价公司对涉案工程进行造价鉴定，造价公司出具的评估报告可以作为确认涉案工程款的依据。鹏达公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程已经在2013年1月竣工移交使用，因此，博大公司要求鹏达公司从起诉之日即2015年7月13日开始按照0.01%/日的标准支付逾期付款违约金的请求应予以支持。关于本案二审的第三个争议焦点，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据以上规定，鉴定费用属于当事人应负担的费用，人民法院可以决定由当事人直接支付给有关机构。本案中，由于鹏达公司对博大公司主张的工程款金额不予确认且不申请鉴定，导致博大公司在一审中申请工程造价鉴定并向造价公司预交了本案鉴定费6500元，该费用依法应由举证责任方即鹏达公司承担。综上，博大公司的上诉理由成立，本院予以支持。鹏达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1172号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1172号民事判决第一项为深圳市鹏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市博大建设集团有限公司支付工程款43397.60元并支付逾期付款违约金，违约金按照0.01%/日的标准，从2015年7月13日开始起算，至实际付清之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费966元（已由深圳市博大建设集团有限公司预交），鉴定费6500元（已由深圳市博大建设集团有限公司预交），二审案件受理费447.63元（深圳市博大建设集团有限公司已预交1047.50元，深圳市鹏达房地产开发有限公司已预交1510元），均由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担。以上应由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担的由深圳市博大建设集团有限公司预交的款项共计7653.63元，由深圳市鹏达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内迳付深圳市博大建设集团有限公司。逾期深圳市博大建设集团有限公司可申请强制执行。深圳市博大建设集团有限公司多预交的二审案件受理费859.87元由本院予以退还；深圳市鹏达房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费1250元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年四月二十六日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。