安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0522民初218号 原告：马鞍山市金马建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区贵都花园16-19号，统一社会信用代码91340500798122276B; 法定代表人：蔡胜玉，该公司执行董事; 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师; 被告：含山县省级粮食储备库，住所地安徽省环峰镇昭关大街大转盘（昭关南路一号），统一社会信用代码91340522786525713M; 法定代表人：朱守华，该公司经理; 委托诉讼代理人：吴一泓，安徽双唯律师事务所律师。 原告马鞍山市金马建筑安装工程有限公司（以下简称马鞍山金马公司）诉被告含山县省级粮食储备库建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行审理。原告马鞍山金马公司的委托诉讼代理人卢本涛，被告含山县省级粮食储备库的委托诉讼代理人吴一泓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告马鞍山金马公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付尚欠工程款1802608元及利息，利息计算：自起诉之日，按欠付工程款1802608元为整数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，算至款项实际支付之日止；2.被告承担本案的鉴定费（鉴定费84000元）、诉讼费。事实和理由：2017年2月，被告作为招标人，委托安徽恒泰工程咨询有限公司发布安徽省含山县国家粮食储备库半湖粮站10000吨平房仓项目建设工程项目招标公告。原告于2017年3月9日投标，参与该项目竞标。2017年3月15日，被告即招标人向原告发出皖E20170035号中标通知书，确定原告中标，成为项目建设工程施工承包人。2018年3月16日，原、被告签订了建设工程施工合同，项目地址变更含山县经济技术开发区（粮食产业园内），合同协议书约定：合同价款为约4978316.34元，工程名称为含山县省级粮食库10000吨（11#、12#）平方仓工程，工程内容为工程量清单所涉及的所有内容施工总承包，工程承包范围为工程图纸范围内的施工总承包（详见工程量清单），工期总日历天数为120天，计划开工日期2018年4月1日，竣工日期2018年8月1日，合同文件组成为协议书、中标通知书、投标函及附录、专用合同条款及其附件、通用条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。合同专用条款约定了变更估价、市场价格波动的调整、合同价格形式、工程款支付、竣工结算、违约责任、质保金为决算价审计价的5％等。2018年3月22日原告向被告提出开工报告，被告于2018年3月23日批准开工，在施工期间被告对施工质量就进行提前加入把控施工质量，案涉工程于2018年8月8日完工，并经质检、设计、监理等单位现场共同确认符合验收条件的情况下工程移交由被告接受，当日办理了工程竣工移交证书，被告于2018年9月8日在工程移交证明书上签字。2018年12月25日，被告及主管部门又作出书面说明。工程完工交付后，原告按照合同的约定，向被告提交决算报告及资料，因双方对标价工程量清单中因设计变更而删减的意见不一致，被告未对原告报送的决算进行审价。起诉后，对工程造价经申请司法鉴定，工程总价款为5302608元，截止诉讼时止，被告陆续给付工程进度款350万元，尚欠工程款1802608元。鉴于双方延迟支付工程款违约责任在合同中约定不明，故请求自原告起诉之日起，以实际拖欠的工程款数额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，算至款项实际支付之日止。综上，为维护原告的合法权益，根据民诉法119条的规定，诉请贵院依法判处。 被告含山县省级粮食储备库辩称：1.原告关于工程款的诉请不准确扩大了诉讼的成本，由此造成的费用应当有原告自己承担，正如原告在诉状中陈述，双方争议的部分仅仅是因为变更核减的范围产生争议，原告应就这部分产生诉讼，因此对超过争议部分的诉讼成本应当由原告自己承担；2.根据双方签订的合同，12.4.1条款的约定工程款的支付时间是在审计结束之后结算，因双方因变更产生争议，审计报告一直没有完成，因此被告没有达到支付工程款的时间，被告不应该支付延期工程款的利息；3.从被告代理人接受的原告举证材料来看，原告的举证没有达到法律的要求，对于原告的诉请以及争议的部分是否能成立，我们将在原告举证之后发表具体意见；4.本案原告的诉请以及适用的条款违反了民法总则规定的公序良俗的原则，依法应当确定为无效条款，根据代理人的了解，原告在投标时涉及到争议部分即仓库部分的房顶的报价只有市场价的五分之一左右，属于招投标法禁止了低于成本价报价，在房顶进行变更之后，原告的计算方法是按照市场的价格来进行测算的，并没有依据投标文件的进行的相应比例的缩减，导致了本案的工程价格超出了工程的控制价。对于原告的低于成本价报价以及变更内容超过15%以后的计算方式在原告的组价中没有看到相应的核减，在华顺公司的鉴定报告意见中也没有看到相应的核减内容，另外，根据代理人对华顺公司鉴定报告的观察，华顺公司只是将鉴定内容在鉴定报告中进行表述，对于鉴定的结论如何进行计算，本代理人没有找到。即使按照原、被告双方签订的合同10.4.1第二项的规定，中标价和工程控制价之间的缩减比例在变更的报价中应当予以扣除，但是鉴定报告中没有看到此计算的方式方法；5.通过原告的举证，我们发现本案双方争议的变更内容没有签证单，在没有签证单的情况下，在被告没有向原告作出书面的就变更内容的范围和组价的明确答复，对于这一事实，原告的举证也不是很清楚。我们要求在庭审后查明工程的相应事实。另本案在进行鉴定和审理时所依据的合同应当是2017年3月17日的建设工程施工合同，原告提交的2018年3月16日的建设工程施工合同不能作为本案鉴定和审理的依据。 经审理查明：马鞍山市金马建筑安装工程有限公司中标建设含山县省级粮食储备库招标的10000吨（11＃、12＃）平房仓工程。双方于2018年3月16日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：第一部分合同协议书发包人（全称）：含山县省级粮食储备库承包人（全称）：马鞍山市金马建筑安装工程有限公司一、工程概况工程名称：含山县省级粮食储备库10000吨（11＃、12＃）平房仓工程。工程地点：含山县经济技术开发区。工程立项批准文号：含发改（2016）45号。资金来源：财政资金及企业自筹。工程内容：工程量清单所涉及到的所有内容施工总承包。工程承包范围：工程施工图纸范围内的施工总承包（详见工程量清单）。二、合同工期计划开工日期：2018年4月1日。计划竣工日期：2018年8月1日。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：人民币（大写）约肆佰玖拾柒万捌仟叁佰壹拾陆元叁角肆分（￥4978316.34元）。六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款经合同当事人签字或盖章。第三部分专用合同条款第10.1变更的范围关于变更的范围约定：按含政办（2014）33文件含山县政府性投资建设工程变更实施西侧（细则）执行。10.4变更估价10,4.1变更估价原则关于变更估价的约定：（1）合同或设计图纸范围以内的工程变更、设计变更，若在投标报价清单中已有适用或类似变更工程的组价，则参照已有或类似的工程进行组价。（2）合同或设计图纸范围以内的工程变更、设计变更引起新的工程量清单项目，若投标报价清单中没有适用或类似变更工程的组价，其组价的依据为：安徽省建设工程工程量清单计价规范及本工程专业相配套的消耗量定额、消耗量定额综合单价和费用定额；材料价格按施工期间价格（或双方询价后经发包人认可的价格）执行。该变更（或增加）工程组价＝按清单计价规范、消耗量定额、消耗量定额综合单价和费用定额进行组价×（1-下浮比例），下浮比列＝（发包人的招标控制价-中标价）／发包人的招标控制价×100％。以上计价依据没有使用的项目，经发包人、承包人及监理单位三方共同测定项目全费用价格后签字盖章确认作为结算依据。（3）原工程量清单中已有的建设项目因变更需删除的，按投标报价核减。12.4.1付款周期关于付款周期的约定：不支付预付款，主体封顶付合同款35％，工程竣工验收合格后支付合同价款的30％，审计结束后支付结算价的30％，余款5％作为质保金，缺陷责任期满一次性付清。（保修期期限按国家相关文件执行，保修金期满一年返还50％，满两年全部返还）。15.2缺陷责任期缺陷责任期的具体期限：24个月。21.补充条款含山县省级粮食储备库10000吨（11＃、12＃）平房仓工程补充条款审计时根据新图纸实际工程量及变更签证按实计算。合同还对其他事项作了约定。案涉省级粮食储备库10000吨（11＃、12＃）平房仓工程于2018年9月8日，经承包单位、勘察单位、设计单位、监理单位、发包单位签署《工程竣工验收移交证书》，该《工程竣工验收移交证书》就案涉工程的意见载明“符合要求或合格”。2017年11月20日，含山县粮食局给含山县人民政府关于案涉工程变更建设地点的请示，以含粮﹝2017﹞110号《关于要求变更仓储设施建设库点的请示》文件形式作出，该文件载明“因该建设库点位于，仓库基础开挖后受到当地村民的极力阻拦，道路不让同行，使仓库建设无法进行，…经多处实地调研拟将我局下属清溪国家粮食储备库半湖粮站建库点变更为含山县省级粮食储备库点…建设地点由清溪半湖粮站改在含山县粮食产业园内”。2018年12月25日，含山县粮食局和含山县省级粮食储备库共同盖章出具的《关于含山县省级粮食储备库1万吨平房仓工程竣工验收情况的说明》载明：“含山县省级粮食储备库1万吨平房仓工程项目，原建设单位是清溪国家粮食储备库，建设地点是半湖粮站。经2018年1月16日县政府会议通过，调整到含山县粮食产业园建设，建设单位为含山县省级粮食储备库。因含山县省级粮食储备库的建设用地尚未办理土地证，相关开工手续也未办理，因政府对工期要求紧，为加快建设进度，我库经主管局同意，及时申请办理了提前介入手续。该工程于2018年3月22日开工建设，9月8日办理了工程竣工验收移交手续。因没有开工手续，县质监站未给我们出具竣工验收报告，现场经质检、设计、监理等单位共同确认符合验收条件，我单位同意接收。”工程完工后，原告将案涉工程的决算资料报至被告处，因双方对标价工程量清单中因设计变更而删减的意见不一致，被告未对原告报送的决算进行审价。在案件审理过程中，原告马鞍山金马公司申请本院对案涉工程造价进行司法鉴定，本院依法委托安徽华顺工程建设咨询有限公司对案涉工程造价予以司法鉴定，安徽华顺工程建设咨询有限公司于2020年1月3日出具华顺价鉴字［2019］028号《“含山县省级粮食储备库一万吨平房仓（11＃、12＃）工程建设工程合同纠纷案”工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书载明，含山县省级粮食储备库“10000吨平房仓（11＃、12＃）”工程造价鉴定意见为伍佰叁拾万零贰仟陆佰零捌元整（￥5302608元）。原告为此次鉴定已先行支付司法鉴定费84000元。至诉讼时止，被告含山县省级粮食储备库已累计支付工程款3500000元，下剩工程价款未予支付，以致诉讼。 另查明：此前，同样依据上述工程立项批准文号为含发改（2016）45号文件的精神，经招投标，2017年3月17日，安徽省含山县国家粮食储备库（以下简称含山国家粮食储备库）与马鞍山市金马建筑安装工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称：安徽省含山县国家粮食储备库半湖粮站10000吨平方仓工程。因施工初期开挖造当地村民阻拦最终导致停建等原因，含山县省级粮食储备库和含山国家粮食储备库共同的主管机关含山县粮食局以含粮﹝2017﹞110号文件的形式向含山县人民政府提出《关于要求变更仓储设施建设库点的请示》。2018年2月12日，含山县人民政府经研究以专题会议纪要的形式作出《关于调整清溪国家粮食储备库半湖粮站项目库点的会议纪要》，该纪要载明，经公开招标，该项目由马鞍山市金马建筑安装工程有限公司中标，并于同年4月开工建设。后因项目建设需要…同意将半湖粮站1万吨仓库恢复重建项目调整到县粮食产业园内，并要求在2018年6月底前建成。为加快该项目建设进度，会议就相关事项明确如下意见：一、关于工程施工主体。鉴于省粮食局批复同意项目位置调整，同意仍由原中标单位“马鞍山市金马建筑安装有限公司”承建调整后的项目。二、关于项目建设保障。县国土资源局负责做好土地保障工作，县规划局负责做好规划调整，县住建局负责做好施工许可等审批工作；县粮食局负责做好项目建设服务工作，强化工程质量监管，督促施工单位加快进度，确保按时按质按量完成建设任务。其他相关部门要积极支持，保障项目顺利推进。至此，马鞍山市金马建筑安装工程有限公司同安徽省含山县国家粮食储备库签订的《建设工程施工合同》双方已终止且不再履行。依据同样的工程立项批准文号，工程地点调整到县经济技术开发区的粮食产业园内。合同的另一方主体经批准变更为含山县省级粮食储备库，遂出现了前述马鞍山金马公司同含山县省级粮食储备库于2018年3月16日签订的《建设工程施工合同》，此合同为原被告双方实际履行的合同，也即是案涉工程价款产生争议的合同。 上述事实，有原、被告陈述，《安徽省含山县国家粮食储备库半湖粮站10000吨平房仓招标文件》（部分），《安徽省含山县国家粮食储备库半湖粮站10000吨平房仓投标文件》（商务标），《中标通知书》，2018年3月16日签订的《建设工程施工合同》一份，《工程竣工验收移交证书》，含山县粮食局文件（含粮﹝2017﹞110号），含山县粮食局和含山县省级粮食储备库共同盖章出具的《关于含山县省级粮食储备库1万吨平房仓工程竣工验收情况的说明》，2017年3月17日含山国家粮食储备库与马鞍山金马公司签订的《建设工程施工合同》，含山县人民政府专题会议纪要（第10号）（内容即关于调整清溪国家粮食储备库半湖粮站建设库点的会议纪要），安徽华顺工程建设咨询有限公司作出的华顺价鉴字[2019]028号《“含山县省级粮食储备库一万吨平房仓（11#、12#）工程建设工程合同纠纷案”工程造价司法鉴定意见书》，本院2020年4月23日的质证及鉴定人接受质询笔录以及庭审笔录等证据，在卷作证，足以认定。 本院认为：原告马鞍山金马公司与被告含山县省级粮食储备库之间签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，对原、被告双方应具有法律约束力。原、被告双方应按照合同的约定全面履行各自的合同义务，案涉工程经竣工验收，得到了承、发包双方以及监理、设计的各方认可，且已得到发包方即被告的接收，发包方理应按照合同的约定支付下剩的工程价款。案涉工程自2018年9月8日起办理了工程竣工验收移交手续后，至本案的诉讼时止，已满12个月未满24个月的质量缺陷期，本案双方现尚亦不存在质量异议，除去占工程总价款2.5％（即5302608元×2.5％＝132565.2元）的质保金之外的剩余工程款1670042.8元（即5302608－3500000－132565.2），发包方理应予以支付给承包方即原告，被告作为发包方未按约支付工程款的行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任。 针对被告含山县省级粮食储备库抗辩的观点，评判如下：被告认为原告在投标时涉及到争议部分即仓库部分的房顶的报价只有市场价的五分之一左右，属于招投标法禁止了低于成本价报价。此节抗辩，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。该条法律规范只是管理性规范，违反管理性的规范并不必然导致合同的无效。所以，假设即使存在投标人就某项存在低于成本报价的事实，该事实行为也不必然影响中标结果的效力，被告此节抗辩陈述拟要达到其自身的证明目的依法不能成立。另，被告认为，在房顶进行变更之后，原告的计算方法是按照市场的价格来进行测算的，并没有依据投标文件的进行的相应比例的缩减，导致了本案的工程价格超出了工程的控制价。在华顺公司的鉴定报告意见中也没有看到相应的核减内容。被告的此节抗辩，本院认为，被告对本案通过本院依法委托华顺公司作出的鉴定意见仍然提出质疑，被告对华顺公司的鉴定意见提出质疑同样亦未提供充分的证据予以反驳，或者达到重新鉴定法定条件继而申请重新鉴定，此节抗辩陈述亦不能否定华顺公司所做出的案涉工程价款的鉴定意见的合法性。至于被告认为，本案在进行鉴定和审理时所依据的合同应当是2017年3月17日的建设工程施工合同（以下简称2017年的施工合同），原告提交的2018年3月16日的建设工程施工合同（以下简称2018年的施工合同）不能作为本案鉴定和审理的依据的观点，本院认为，2017年的施工合同和2018年的施工合同的除原告主体不变外，另一方主体已发生变化，是两份不同的合同，二者已不是一个概念的问题，2017年的施工合同事实已终止且不再履行，而2018年的施工合同是本案原被告就案涉工程双方实际履行的合同，且被告已按约支付部分工程价款，所以2018年3月16日原被告双方签订的《建设工程施工合同》理应成为案涉工程造价的鉴定依据。被告的此节抗辩亦不能成立。 就本案原告诉请中主张自起诉之日计算工程款利息的问题，本院认为，原告起诉之日，本案的案涉工程的价款数额最终尚未确定，发包方即被告尚不具备全面履行付款义务的条件，应从本案案涉工程价款确定之日（即华顺公司出具司法鉴定意见书之日2020年1月3日）起计算拖欠工程款利息较适宜。综上，对原告诉请的合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告含山县省级粮食储备库于本判决生效之日起十日内一次性向原告马鞍山市金马建筑安装工程有限公司支付工程款1670042.8元及利息【利息以1670042.8为计息基数，自2020年1月3日起计算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，算至款项实际支付之日止】； 二、驳回原告马鞍山市金马建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26621元，由被告含山县省级粮食储备库负担。鉴定费84000元，由被告含山县省级粮食储备库负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杨 辰 人民陪审员  陆文龙 人民陪审员  杨贤梅 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  孙 燕 附件：本判决所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。