广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终394号 上诉人（一审原告）：刘月国，男，1967年9月19日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：苏靖文，广西三鸿律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西广明码头仓储有限公司，住所地钦州市钦州港经济开发区鹰岭。 法定代表人：葛侃宁，董事长。 委托诉讼代理人：张俊超，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢殿宝，广西政大律师事务所律师。 上诉人刘月国因与被上诉人广西广明码头仓储有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘月国上诉请求：1、依法撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3312号民事判决，裁定发回重审或另行改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“被告的施工行为合法”错误。（一）涉案鱼虾塘原是上诉人所属的村民小组管理使用的土地。上世纪90年代被逐渐征用开发后上诉人利用一些有利条件和周围土地未被开发使用的情况，于2006年间出资筑堤建设鱼虾塘进行养殖至遭受被上诉人推土止。上诉人在2017年才知道该土地被政府征收征用，但补偿款还未发到上诉人手里。（二）被上诉人声称其于1995年11月取得上述鱼虾塘的土地使用权，但一直未见其开发利用，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定的原则精神，原告作为原土地所属村民小组成员，利用该土地养殖并非违法占用。（三）被上诉人明知上诉人正在养殖，未给予上诉人足够的搬迁时间，造成上诉人养殖的鱼虾未能捕获就被填埋。上诉人虽未有土地使用权证，但投入的养殖成本中的鱼虾苗、饲料和人工具有合法的财产权，应当受到法律保护，被上诉人的上述行为明显是侵权行为。二、被上诉人对上诉人的鱼虾塘的存在和正在养殖的事实并不否认，而且被上诉人填塘时，上诉人立即向派出所和钦州港管委紧急报告，要求被上诉人迟缓施工，由此证实上诉人有投入养殖成本的鱼虾苗、饲料和人工费用的事实以及上诉人养殖的鱼虾未曾捕获的事实。 广西广明码头仓储有限公司答辩称：一、被上诉人对涉案土地合法享有土地使用权。被上诉人以受让方式取得涉案土地的使用权，并已办理《国有土地使用权证》，被上诉人有权依据《物权法》的规定，对涉案土地进行占用、使用。上诉人未经被上诉人同意，该土地的位置也不在上诉人享有使用权的土地范围，上诉人擅自侵占被上诉人土地进行养殖，已有过错在先，严重侵犯了被上诉人的合法权益。二、被上诉人对涉案土地的填土作业行为，属于对自有合法土地使用权的土地的正常开发利用，属合法行为，不具违法性，不属于侵权行为。三、上诉人主张的损失没有事实和法律依据。施工方对土地进行填土作业时，没有填埋上诉人的任何养殖设施、生产资料及鱼虾。上诉人没有证据证实填土作业时其有养殖设施、生产资料、鱼虾在现场以及被填埋。四、上诉人擅自侵占行为经有关部门协调，被上诉人多次要求搬离仍不搬离，被上诉人没有过错，被上诉人对涉案土地的作业行为属于民事自助行为，不承担民事责任。在本案中上诉人即使有损失也与填土作业行为没有因果关系。五、被上诉人不是本案的适格被告。被上诉人已将涉案土地在内的填土作业发包给广西华硕建设工程有限公司施工。 刘月国向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿经济损失180000元给原告；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告广西广明码头仓储有限公司原名为广西广链码头仓储有限公司，于1995年11月10日与钦州市土地管理局签订一份《钦州市国有土地使用权出让合同》，通过出让方式取得位于大番坡镇水井坑鹰岭南面积为653333.3平方米（其中荒地面积10180平方米、国有滩涂面积643153.3平方米）的土地50年的使用权并已取得土地使用权证。广西广链码头仓储有限公司于1997年变更为广西广明码头仓储有限公司。2007年，被告就上述土地重新办理新的《国有土地使用权证》。2010年9月10日、2011年4月2日，被告分别致函钦州港经济开发区建设规划办公室和钦州港管委，称其地块内有二栋违章建筑，已侵犯被告的合法权益，要求相关部门予以查处。2015年11月3日，钦州港经济技术开发区城建监察大队发出《公告》，内容为该大队发现位于钦州太公墩的建（构）筑物存在违法建设嫌疑，要求该建（构）筑物的所有人、管理人到监察大队协助调查。该《公告》分别张贴于涉案建筑的外围墙上。早在2017年之前，被告就已经通知原告涉案地块将要进行填土作业。2017年因被告的填土作业准备推进到原告的涉案水塘，被告于2017年12月24日向钦州市钦州港营盘家禽专业养殖合作社和原告发出《通知》，要求其在2017年12月25日前搬移和处理在被告公司场地内的个人财物，否则其损失被告公司概不负责。2017年12月27日，钦州港管委的工作人员到涉案场所进行协调，要求原告搬离涉案场所，以便被告能正常施工。涉案土地位于钦州带，原告在此有两个虾塘，从事养殖业，其土地使用及建筑无合法手续，被告承认涉案虾塘位于被告的《国有土地使用权证》的范围内。原告明确其主张的损失为在虾塘内养殖的鱼虾被填埋所造成的损失。 一审法院认为，被告在其拥有合法使用权的包括涉案土地在内的场地进行填土施工，已在施工前充分告知原告需将涉案场地内的个人财物搬离，管委的工作人员亦到现场与原告进行沟通，希望原告配合被告施工的开展。因此，被告的施工行为具有合法性和合理性。原告主张被告在填土施工过程中将土填埋至其虾塘造成鱼虾死亡，其依据的是水井坑社区居委会盖章和四位证人签字盖手印的《证明》，该《证明》作为证人证言，相关证人并未出庭作证接受质询，不符合证据规则的规定，其内容该院不予采信。除此之外，被告在填土作业期间，原告是否在水塘中养殖有鱼虾、养殖数量和价值多少，均无证据证实；被告的填土作业是否造成原告鱼虾损失亦无证据证实。对此，应由原告承担举证不能的不利后果。因此，被告的施工行为具有合法性，原告未能证实被告的施工行为造成其财产损失，不符合侵权行为的构成要件，故原告要求被告赔偿其经济损失无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十九条第（五）项的规定，判决：驳回原告刘月国的诉讼请求。案件受理费减半收取1950元(原告刘月国已预交)，由原告刘月国承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 本院对上诉人所提交的新证据认证如下，对上诉人所提交的证据一、二，被上诉人不予认可，上诉人也没有其他相应证据佐证，对其真实性不予认可；对证据三是被上诉人所作出，证据五是法院作出的民事判决书，真实性予以认可,但并不能证明被上诉人的土地使用权是在2017年才取得。对证据四，不能证实被上诉人对其合法财产存在损害行为。 经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：一、涉案土地权属问题。二、上诉人的经济损失是否有依据，是否应予赔偿。 关于涉案土地的权属问题。本院认为，双方争议的土地位于钦州带。1995年11月10日广西广链码头仓储有限公司与钦州市土地管理局签订《钦州市国有土地使用权出让合同》，通过出让方式取得争议土地的使用权并已办理土地使用权证。1997年广西广链码头仓储有限公司变更企业名称为广西广明码头仓储有限公司，2007年，被上诉人就上述土地重新办理新的《国有土地使用权证》，此后涉案土地的使用权一直登记在被上诉人名下。本案一审和二审审理中，上诉人刘月国及其代理人均承认开挖的鱼虾塘位于被上诉人取得土地使用权证的土地范围内，而且没有办理任何合法手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百一十八条“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”；《中华人民共和国土地管理法》第十二条“土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”之规定，个人和单位依法取得土地的使用权，经过不动产登记之后，即具有物权公示效力。被上诉人依法享有涉案土地的国有土地使用权证，在土地使用权证未被撤销之前被上诉人是本案争议土地的合法使用权人，对争议土地依法可以占有、使用和收益。上诉人称未获得征收征用的补偿款，属于其他的法律关系，不在本案予以评判。 关于上诉人的经济损失是否有依据，是否应予赔偿的问题。本院认为，依法取得的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，虽然上诉人开挖鱼虾塘、养殖鱼虾时被上诉人尚未使用到该土地，但上诉人未经被上诉人的同意擅自在被上诉人取得使用权的土地开挖鱼虾塘、养殖鱼虾，已属侵权。况且，被上诉人之前向上诉人提出过拆除违章建筑、停止侵害的主张，被上诉人多次要求上诉人停止侵害行为，上诉人仍继续在该土地上从事养殖，上诉人的行为存在过错。本案中，上诉人主张被上诉人发出通知要求上诉人于次日迁移，没有给予上诉人足够的时间捕捞鱼虾，但上诉人侵占被上诉人的土地，被上诉人有权随时要求上诉人停止侵权，上诉人也应该立即停止侵权。而且被上诉人填土前，也是在管委相关部门的配合下要求上诉人清理的。因此被上诉人开发利用自有使用权的土地并无过错，施工行为合法。本案是财产损害赔偿纠纷，根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张被上诉人赔偿其财产损失，应当提交相应的证据。上诉人二审期间虽然提交了邦大虾苗场虾苗计算单、众宝饲料经营部欠款单等证据，但并不足以证实上诉人是否真实购买了虾苗和饲料以及是否用于涉案鱼虾塘中。上诉人也没有充分的证据证明被上诉人在填埋作业时，涉案鱼虾塘里养殖有鱼虾以及数量、价值，即因被上诉人的填埋作业造成的实际损失。因此，上诉人的主张不能成立，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，刘月国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人刘月国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李忠林 审 判 员 陈 成 审 判 员 李彦君 二〇二〇年四月二十日 法官助理 陆诗灵 书 记 员 苏 芸