河北省邯郸市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）冀04行终138号 上诉人（原审原告）阜阳欣荣食品有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办事处锦绣路19号，统一社会信用代码：91341200055772358X（1-1）。 法定代表人杨亮，职务董事长。 委托诉讼代理人王云龙，安徽亚坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邯郸市市场监督管理局，住所地河北省邯郸市开发区联通南路8号，统一社会信用代码：1113040040258992X8。 法定代表人申陆峰，职务局长。 委托诉讼代理人牛俊杰。 委托诉讼代理人张书红，河北神威律师事务所律师。 上诉人阜阳欣荣食品有限公司与被上诉人邯郸市市场监督管理局行政不作为行政诉讼一案，不服河北省邯郸市经济技术开发区人民法院（2019）冀0491行初16号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，被告邯郸市市场监督管理局委托邯郸市食品药品检验中心对2019年6月24日抽检样品原告阜阳欣荣食品有限公司生产的植物蛋白饮料进行检验，2019年7月5日检验机构作出邯检（S）字（2019）第（T0569）号检验报告，检验结论为：经抽样检验，所检验蛋白质含量不符合GB/T30885-2014标准要求。2019年7月10日阜阳市颍泉区市场监督管理局向原告送达检验报告。2019年7月15日被告收到原告邮寄的异议申请，2019年7月17日原告方工作人员开始与被告方工作人员通过微信沟通复检事宜，沟通过程中，被告方明确告知要求提交复检申请、需提交材料，并要求带公章来处理复检事宜。2019年7月29日被告以微信方式向原告送达复检受理通知书，并再次提醒原告复检时间不要超期。2019年8月10日原告向被告作出情况说明，就抽检判定不合格产品事宜，向邯郸消费者深表歉意，为吸取教训，公司专门召开质量会议，制定了整改措施，处理了相关责任人，并对进一步完善相关制度作出安排。同时认为，所抽产品标注每100ml内容物所含蛋白质0.6g，检测报告显示实测值0.85g，足以说明公司不存在故意欺骗消费者行为。2019年8月20日针对抽检产品生产执行标准，阜阳市颍泉区市场监督管理局向被告作出情况说明，一是抽检产品应该执行植物蛋白风味饮料企业标准，标准号为Q/FXR0002S-2016，从2016年11月开始执行；二是企业食品安全归该局管辖，植物蛋白风味饮料企业标准在省卫计委备案，该局根据此备案标准监管并予以认可；三是企业标签审核存在失误，标签标注品名植物蛋白饮料应为植物蛋白风味饮料，执行标准应为：Q/FXR0002S-2016。所涉及本次抽检不合格批次产品该局责令生产企业予以回收，尽量消除由此带来的不良影响；四是本备案标准在企业生产许可证办理之后才办理备案手续，后期因企业生产许可证未变更，故未能把植物蛋白风味饮料企业标准Q/FXR0002S-2016及时在企业生产许可证上增补。因原、被告双方就抽检事宜沟通未果，原告诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼；最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款第(六)项、第（十）项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，均不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，抽检、复检是市场监督管理部门为准备作出行政处罚而实施的调查事实中的证据行为，正如原告所述，行政机关拟将其作为行政处罚的依据，可能会对原告的合法权益产生影响，但它只是一种过程性行政行为，仅是一种可能性影响，并未对原告合法权益已经产生实质性影响，即使行政机关据此作出行政处罚决定，原告也可以通过行政复议或者行政诉讼主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十九条第（四）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第一款、第二款第(六)项、第（十）项和第六十九条第（一）项规定，裁定如下：驳回原告阜阳欣荣食品有限公司的起诉。 上诉人阜阳欣荣食品有限公司上诉称，请求依法判令撤销（2019）冀0491行初16号民事判决，并发回或改判支持上诉人的上诉请求；诉讼费用由被告承担。 事实和理由：一、上诉人收到检验不合格申请后，法定期限内给被上诉人寄送复检申请，但被上诉人在未依法给上诉人送达复检通知书，存在违法行为，但一审法院却未予认定，属认定事实错误。2019年7月10日，阜阳市颍泉区市场监督管理局依照被上诉人的委托，将被上诉人所做的检验结果通知书依法送达给上诉人，上诉人收到该送达通知后，于2019年7月10日，向被上诉人寄出异议的申请，被上诉人处工作人员王芦笛于2019年7月15日将该份申请签收。该申请名为“食品安全抽样结果提出异议的申请”，但实际上确是对检验报告申请复检的申请。被上诉人收到该申请后，并未依法向上诉人送达复检受理通知书，并告知复检机构。一审庭审时，被上诉人举证通过其工作人员通过微信向上诉人一方进行了送达，由于《行政处罚法》《行政强强制法》、《行政复议法》均规定了参照民事诉讼法送达规定实施送达，被上诉人应参照该规定。民事诉讼法关于电子送达适用的前提是必须经受送达人同意，但上诉人方并未同意电子方式接受抽检、复检等相关证据，被上诉人所举的证据材料不能认定其履行了送达义务，其复检程序违法。一审裁定对2019年7月15日的申请认定为异议申请，该申请本质上是复检申请，且被上许人的程序违法，一审法院来予认定，因此，一审法院认定事实错误。二、抽检、复检行为不属于《中华人民共和国行政诉诉讼法》解释规定的“过程性”行为，应属于受案范围，一审法院未对被上诉人的违法行为进行实体审查，属程序违法，其判决应予撤销。行政机关抽检、复检行为是市场监督管理部门对行政相对人所作的一种行政行为，该行为对行政相对人的权利、义务有必然的影响，符合行政行为的构成要件，另复检行为不是行政处罚的过程性行为，属于人民法院的受案范围，上诉人的诉求应依法进行实行实体审查，对被上诉人的行政行为进行法律上的评价，然一审法院仅以不属于受案范围为由，裁定驳回上诉人的起诉，该裁定属程序违法，应予撤销。 被上诉人邯郸市市场监督管理局辩称，一、上诉人诉答辩人所谓的未履行复检职责，而答辩人是否履行复检行为都不会对上诉人权利义务产生实际影响。故上诉人对答辩人提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。由此，原审法院在查明事实及答辩人所有程序的基础上，依照行政诉讼法的相关规定作出的判决，完全符合法律规定，有理有据。二、上诉人上诉理由不成立。1、2019年7月17日上诉人在微信上咨询复检相关问题，抽检处工作人员一一做出回复，此时上诉人又对检测结果有了质疑，并定于7月22号到答辩人处当面提交复检相关材料。7月22日上诉人当面提交复检材料，抽检处工作人员将15号上诉人提出的异议答复当面交给上诉人工作人员张海涛，并告知上诉人复检时需要准备的材料，上诉人称说要回去内部协商下。7月23号抽检处工作人员与上诉人沟通，让其尽快带来公章去省食品院复检，并提醒原告复检是有时间限制，上诉人一直以办理贷款为由，说公章不方便带出，复检没有办法进行。本着想要满足上诉人的复检请求，23号至28号期间抽检处工作人员多次电话沟通，微信提醒上诉人去复检，上诉人仍说在内部沟通、商议，并且一直没人来答辩人处配合复检相关事宜。考虑到备样保质期的问题，答辩人于29号做出复检书面受理通知，并将复检受理通知书以照片的形式从微信上发给了上诉人联系人张海涛，并告知在期限内复检否则视作放弃复检。对于上诉人一再拖延复检日期，属恶意拖延备样超过保质期（8月2日），进而复检没有办法进行，而让不合格产品不了了之。2、答辩人对上诉人的电子送达方式属有效。答辩人作为行政机关本着高效便民的服务原则，加之现代社会通信工具的发达，上诉人方代表起初与答辩人工作人员互相添加为各自好友方便联络，在此基础上彼此已经默认这种通信方式，该通信方式符合法律、法规相关规定。特别是，答辩人已经通过该电子送达的方式与上诉人进行了有效的沟通。因此，答辩人的该电子送达方式合法有效。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审法院裁定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人上诉，维持原判，维护被上诉人合法权益。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，抽检、复检是市场监督管理部门为准备作出行政处罚而实施的过程行为，不属可诉的成熟性、终结性行政行为，上诉人的诉讼请求不属行政诉讼的受案范围，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十九条第（四）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第一款、第二款第(六)项、第（十）项和第六十九条第（一）项规定，驳回原告阜阳欣荣食品有限公司的起诉并无不当，对上诉人的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨伟娟 审 判 员 王金良 审 判 员 田熠中 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 何 昊 书 记 员 张紫娟