广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终584号上诉人（原审原告）：献县晟和建筑器材经销部，住所地广河北省沧州市献县乐寿镇南关。经营者：陈召君，男，1975年10月25日出生，汉族，住河北省沧州市献县***********。委托诉讼代理人：韩铁成，广东沧正律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩婧，广东沧正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：庐江县高杰建筑劳务服务有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县*********民组。法定代表人：鲍迎贵，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：林青鹤，男1991年11月27日出生，汉族，住安徽省庐江县*********民组。上诉人献县晟和建筑器材经销部（以下简称晟和经销部）因与被上诉人庐江县高杰建筑劳务服务有限公司（以下简称高杰公司）、林青鹤租赁合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。晟和经销部上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判高杰公司与林青鹤支付2019年3月18日起至支付丢失赔偿之日止的租金每月10389.61元暂计至2019年6月17日为31168.83元；3.判令高杰公司与林青鹤支付丢失赔偿549962.00元；4.判令高杰公司与林青鹤支付损坏、报废赔偿98360.20元；5.上诉费用由高杰公司与林青鹤承担。事实和理由：1.一审判决对晟和经销部主张的退货数量、退货状况及提交的退料单不予认可错误。晟和经销部提交的送货单林青鹤是确认的，同时林青鹤对租金总额及未付余额是确认的，而晟和经销部计算租金总额、租金余额的依据是送料单及退料单。一审法院认定了租赁合同、送料单及租金总额、租金余额，但对退料单的真实性不予认可，将退料单与其他证据割裂，没有对本案证据进行综合分析认定，导致认定事实错误。况且，退货数量、退货状况应当由林青鹤承担举证责任。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定双方签订的租赁合同合法有效，应受法律保护，但对晟和经销部提出的丢失赔偿费、损坏赔偿费、报废赔偿费以及继续计算租金的诉讼请求不予支持有误。应根据2017年5月8日及2017年12月14日两份《建筑施工物资租赁合同》第七条第1款的约定，支持晟和经销部的诉讼请求。3.晟和经销部己完成了退货数量及退货状况的举证义务，林青鹤提出异议，但没有提供任何证据证实其主张，应当由高杰公司与林青鹤承担举证不能不利后果。4.高杰公司与林青鹤不在退料单上签名是有意为之，是为了阻止晟和经销部起诉追索租金和租赁物丢失、损坏、报废赔偿。一审法院以晟和经销部与高杰公司、林青鹤没有租赁器材退还事宜尚未对账为由，将晟和经销部要求丢失赔偿，损坏、报废赔偿的诉讼请求作出“在双方就退还租赁器材事宜进行对账后另行主张权利”的处理，不符合法律规定。请法院支持晟和经销部的上诉请求。高杰公司未作答辩。林青鹤辩称，同意一审法院的认定，对于晟和经销部在上诉状中陈述的丢失的部分器材，林青鹤不予承认。运输器材回晟和经销部后，晟和经销部没有及时清点，清点完毕后也未通知林青鹤，故林青鹤对晟和经销部自行制作的退料单不予认可。晟和经销部向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令高杰公司、林青鹤立即支付给晟和经销部2017年6月17日至2019年3月17日的租金余额448200.41元及违约金(以应付未付租金448200.41元为基数自起诉之日起按照每日万分之五的标准计算至付清之日止)；2.请求判令高杰公司、林青鹤支付2019年3月18日起至支付丢失赔偿之日止的租金每月10389.61元，暂计至2019年6月17日为31168.83元；3.请求判令高杰公司、林青鹤支付丢失赔偿549962.00元；4.请求判令高杰公司、林青鹤支付损坏、报废赔偿98360.20元；以上一至四项合计：1127691.44元。5.本案的诉讼费用由高杰公司、林青鹤承担。一审庭审期间，晟和经销部增加一项诉讼请求：本案保全费5000元，由高杰公司、林青鹤承担。一审法院认定事实:林青鹤是清云高速公路TJ6合同段工程建设项目的实际施工人，该项目是挂靠高杰公司进行施工。2017年5月18日，晟和经销部与高杰公司签订《建筑施工物资租赁合同》，主要约定：高杰公司租赁建筑施工物资用于清云高速工程建设项目，该项目以后需要增加租赁数量的，比照本合同执行。租赁时间暂定为3个月，不足3个月按3个月计算，超过3个月按实际租赁时间计算；租赁物资损坏、丢失按“附表一”单价标准赔偿；租金支付和期限，租金每个季度结算一次；晟和经销部租赁物资交付时间、地点、数量根据承租方的电话、传真或电子信件通知履行，租赁的数量、日期以交接清单为准；租赁物资运输费用，全部出租物资的上场运费由出租方承担，下场运费由承租方承担，各自场地装卸费用自理，退租时承租方负责运输至广州市花都区出租方仓库；承租方对租赁物资要妥善保管，如因保管不善或在使用过程中造成租赁物资损坏、丢失的，应按附表一标准赔偿若赔偿款未按时支付，出租方将视为承租方继续租赁并收取租金；未按时间、质量、数量提供租赁物资，晟和经销部应按约定如数补齐，并更换不合格物资；不按时交纳租金，承租方应从拖欠之日按月租金的日万分之五计算违约金；逾期不返还租赁物资，又拖欠租金的，每逾期一天，承租方应双倍支付租金等内容。晟和经销部在合同出租方一栏加盖了公章，并由经营者陈召君签名确认。高杰公司在承租方一栏加盖了公章，并由代表人林青鹤签名确认。双方在合同签订后，确认了碗扣支架按理论重量70元/T/月，钢管支架按理论重量70元/T/月，上下托1.2元/根/月，扣件0.2元/个/月，注：不含税票。另，附件一对租赁物的名称、理论重量、赔偿标准等内容进行了明确约定。合同签订后，晟和经销部按照林青鹤方的通知，自2017年6月17日开始向清云高速TJ6合同段项目工地送货，包括碗扣支架、上下托、扣件、钢管等。2017年12月14日，晟和经销部与高杰公司及中铁十二局集团有限公司清云高速公路TJ6合同段项目经理部重新签订了《建筑施工物资租赁合同》，主要约定：高杰公司租赁晟和经销部建筑施工物资用于中铁十二局清云TJ6标工程建设项目，该项目以后需要增加租赁数量的，比照本合同执行。租赁时间暂定为四个月，不足四个月按四个月计算，超过四个月按实际租赁时间计算；第三条租金壹个月结算一次，第三个月付第一个月的租金，以此类推，在承租方退清租赁材料后十五天内结清租费；承租方指定林青鹤为签收人，实际供货量按照送货、退货单计算，租赁物单价：碗扣支架0.3米立杆和0.3米横杆，0.03元/天/根，碗扣支架其它规格，105元/月/吨，上下托1.5元/月/根，钢管105元/月/吨，扣件0.30元/月/个。备注：按理论重量计算，此报价含上场运费；退货时承租方负责运输到广州市花都区*******的出租方仓；承租方对租赁物资要妥善保管，如因保管不善或在使用过程中造成租赁物资损坏、丢失的，应按附表一标准赔偿若赔偿款未按时支付，出租方将视为承租方继续租赁并收取租金；中铁十二局集团有限公司清云高速公路TJ6合同段项目经理部对承租方按照合同约定支付租金及退还租赁物承担保证责任，同时有督促承租方及时支付晟和经销部款项的权利和义务，如承租方不能按时支付租金、赔偿等款项，其可在支付承租方工程款前，预留足够资金支付晟和经销部；不按时交纳租金，承租方应从拖欠之日按月租金的日万分之五计算违约金；逾期不返还租赁物资，又拖欠租金的，每逾期一天，承租方应双倍支付租金等内容。另，附件一对租赁物的名称、理论重量、赔偿标准等内容进行了明确约定。但上述两份合同对2米、3米、4-5米、6米钢管以及1.5米碗扣架立杆的理论单位重量均没有进行约定。2017年6月17日至2017年12月15日期间，晟和经销部共为林青鹤提供租赁物资0.9米碗扣架横杆28512根、0.6米碗扣架横杆19892根、2.4米碗扣架立杆7957根、1.8米碗扣架立杆2595根、1.2米碗扣架立杆900根、0.6米碗扣架立杆1000根、0.3米碗扣架立杆1800根、1.5米碗扣架立杆700根、0.9米碗扣架立杆472根、碗扣架上托5900个、碗扣架下托1000个、十字扣件5000个、活动扣件3700个、2米钢管300根、3米钢管263根、4-5钢管312根、6米钢管1038根。林青鹤从2018年7月19日开始归还租赁器材，最后一次归还时间为2019年3月17日。晟和经销部提供的12张退料单，林青鹤对2019年1月13日(2张)、2019年1月14日(2张)、2019年1月24日、2019年3月17日(2张)共7张提出异议，认为晟和经销部在退货时不予清点，单据是其单方制作的，对于其他单据的真实性予以认可，但对其中记载是损坏情况有异议。截至庭审之日双方就租赁器材退还事宜尚未对账。另查明，晟和经销部主张按第一份《建筑施工物资租赁合同》约定租赁标准要求高杰公司、林青鹤支付租赁费，按第二份《建筑施工物资租赁合同》约定的赔偿标准要求高杰公司、林青鹤支付赔偿费。庭审中，晟和经销部与林青鹤双方确认，林青鹤已支付租金100000元。再查明，根据晟和经销部向本院提出的财产保全申请，本院于2019年8月30日作出(2019)粤1284执保267号执行裁定书，裁定冻结了高杰公司、林青鹤银行账户内存款1127694.44元或者查封、扣押相同价值的财产。一审法院认为：本案为租赁合同纠纷。晟和经销部与被高杰公司签订的两份《建筑施工物资租赁合同》系当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。本案中，林青鹤对晟和经销部提供的租赁合同没有异议，承认双方之间存在租赁合同关系，双方就租赁合同项下产生的物资报废赔偿、未退回租赁物的数量及损失赔偿等问题存在争议。根据双方的诉辩，本案存在以下争议焦点：一、本案的责任主体。二、尚欠租赁费数额及违约金支付问题。三、晟和经销部主张的丢失赔偿费、损坏赔偿费、报废赔偿费以及继续计算租金的诉讼请求是否应得到支持。一、本案的责任主体的问题。林青鹤以高杰公司的名义与晟和经销部签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，表见代理行为效力及于被代理人。在本案中，林青鹤以高杰公司名义与晟和经销部订立两份《建筑施工物资租赁合同》，高杰公司未举证证明晟和经销部与林青鹤恶意串通订立合同侵害其合法权益，则林青鹤与晟和经销部订立《建筑器材租赁合同》的行为已然构成表见代理，其行为效力及于高杰公司。鉴于高杰公司与林青鹤存在事实上的挂靠关系，故林青鹤对《建筑器材租赁合同》项下义务应承担连带履行责任。二、尚欠租赁费的数额及违约金支付问题。晟和经销部提交了送料单、退料单，证明其向林青鹤履行给付租赁物的事实，庭审中林青鹤虽对租金的截止时间数额提出异议，主张2018年年初已满足退货条件，但晟和经销部拒收租赁物，晟和经销部对林青鹤陈述的事实不予认可，林青鹤亦未提交其他证据证明其陈述的事实，故林青鹤主张晟和经销部拒收租赁物的事实，事实依据不足，一审法院不予采信。晟和经销部主张2017年6月17日至2019年3月17日的租金余额为448200.41元，林青鹤庭审中对该租金余额明确予以认可，故对晟和经销部要求高杰公司、林青鹤支付租赁费448200.41元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于违约金支付问题，两份《建筑器材租赁合同》均约定：“不按时交纳租金，承租方应从拖欠之日按月租金的日万分之五计算违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对晟和经销部要求以未付租金448200.41元为基数自起诉之日（即2019年8月12日)起按照每日万分之五的标准计付违约金至付清之日止的主张，理据充分，一审法院予以支持。三、晟和经销部主张的丢失赔偿费、损坏赔偿费、报废赔偿费以及继续计算租金的诉讼请求是否应得到支持。林青鹤对晟和经销部主张的送货数量没有异议，对退货数量有异议：晟和经销部提供的2019年1月13日(2张)、2019年1月14日(2张)、2019年1月24日、2019年3月17日(2张)退料单、损坏、报废赔偿计算表，系晟和经销部单方制作，没有高杰公司、林青鹤签字或盖章认可，林青鹤对此不予认可。故对其真实性，一审法院不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，晟和经销部应承担举证不能的后果。况且截至庭审之日双方就租赁器材退还事宜尚未对账，因此，晟和经销部的上述主张可在双方就退还租赁器材事宜进行对账后，另行主张权利。高杰公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，不影响一审法院对本案审理，一审法院依法缺席判决。一审判决：一、高杰公司、林青鹤应于本判决生效之日起十日内，向晟和经销部支付租金余额448200.41元及违约金[以448200.41元为本金，从2019年8月12日起按照每日万分之五的标准计付至付清之日止]；二、驳回晟和经销部的其他诉讼请求。二审期间，晟和经销部、高杰公司没有提交新证据，林青鹤提交如下证据：一份装货前制作的物料单，拟证明林青鹤将货物按照清单装好后再退回给晟和经销部人。经质证，晟和经销部认为该证据在一审时林青鹤能提供而未提供，不属于新证据。该证据仅是一些数据及文字记载，未经双方确认，对其真实性不予确认。对林青鹤提交证据的认定在本院认为部分论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系租赁合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：对晟和经销部主张的丢失赔偿费、损坏赔偿费、报废赔偿费以及继续计算租金的诉讼请求应否支持。结合晟和经销部提交的退料单显示的内容，晟和经销部与林青鹤方平时双方就租赁器材退还事宜的对账习惯是双方就退货数量、损坏数量、报废数量及器材名称等核计后，在退料单上签名确认。晟和经销部在一审提交的退料单，只有部分具有林青鹤方人员的签名确认，日期为2019年1月13日之后的退料单均无林青鹤方人员的签名确认，晟和经销部认为系林青鹤方不愿意等待因此其没有进行清点，也不愿意在退料单上签名。林青鹤方则认为是晟和经销部没有及时清点，自行清点完毕后也没有通知林青鹤方核对，因此对无林青鹤方签名的退料单不予确认。可见，双方就器材的退还事宜还没有完全对账清楚。截止二审法庭调查之日，双方亦未就器材的退还事宜全部对账。由于晟和经销部提交的部分退料单并无林青鹤方的签名确认，林青鹤在二审期间提交的退货清单也无晟和经销部的签名确认，亦与双方平时租赁器材退还事宜的对账习惯不符，且晟和经销部、林青鹤分别对对方提交的证据不予认可。因此，一审判决对晟和经销部主张的丢失赔偿费、损坏赔偿费、报废赔偿费以及继续计算租金的诉讼请求暂未予确认并无不妥，且一审判决明确告知晟和经销部双方就退还租赁器材事宜进行对账后，另行主张权利，对晟和经销部主张的该诉求实际未予处理，晟和经销部可待日后再行主张权利。对当事人未提出上诉请求的部分，本院不予审查。综上所述，晟和经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10595元（献县晟和建筑器材经销部已预交10595元），由献县晟和建筑器材经销部负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年四月三十日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦