宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3948号 上诉人(原审被告)：宁夏光耀房地产开发有限公司。 法定代表人：马某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪某。 委托诉讼代理人：李某1，宁夏朔方律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：洪某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某，宁夏平瑞律师事务所律师。 原审被告：李某2，住四川省泸州市。 委托诉讼代理人：张某，宁夏信援律师事务所律师。 上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司（以下简称：光耀公司）因与被上诉人洪某、原审被告李某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初9877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人光耀公司的上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初9877号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审将《光耀上城二期一标段建筑工程施工合同》认定为无效明显错误。上诉人与宁夏第三建筑有限公司均具有合法资质，双方所履行的于2015年6月5日签订的《光耀上城二期一标段建筑工程施工合同》合法有效，与洪某和李某2之间并无任何关联性。洪某与宁夏第三建筑有限公司之间是否为挂靠关系既与上诉人无关，也不能产生否定《光耀上城二期一标段建筑工程施工合同》的法律后果。被上诉人洪某和一审被告李某2挂靠宁夏第三建筑有限公司的事实上诉人并不知情，一审认定洪某与宁夏第三建筑有限公司为挂靠关系仅依据洪某和李某2的单方陈述，但洪某和李某2均为本案当事人而不是证人，且其陈述不能推翻涉案的书面证据。在上诉人对此挂靠关系不知情、不认可的情况下，一审不应当以当事人的单方陈述认定《光耀上城二期一标段建筑工程施工合同》为无效合同。第二，一审认定履行保证金的交纳主体为洪某明显错误。100万元履约保证金系宁夏第三建筑有限公司根据《光耀上城二期一标段建筑工程施工合同》的约定向上诉人交纳，虽然上诉人开具的收据上写有收到李某2交来的履约保证金的内容，但履约保证金是基于上诉人与宁夏第三建筑有限公司履行合同所产生，因此不能认定为李某2或洪某的个人交纳行为，而只能认定为宁夏第三建筑有限公司向上诉人交纳了履约保证金。一审认定履约保证金由洪某以李某2名义向上诉人交纳违背了合同相对性的法律原则，缺乏事实和法律依据。第三，一审判令上诉人退还履约保证金显属错误。履约保证金是为了保证工期按期、按质、按量完成的担保形式，与质保金是两个不同的概念，合同主体有权约定退还条件。《光耀上城二期一标段建筑工程施工合同》第三部分第11.2条约定，履约保证金在工程竣工验收合格后退还。在一审中没有任何证据能够证明涉案工程进行了竣工验收，且涉案工程实际上至今也没有通过竣工验收，履约保证金根本不具备退还条件。一审判令上诉人退还履约保证金不仅存在认定退还主体错误的情形，即便退还也应退还给宁夏第三建筑有限公司，一审还存在认定退还条件错误的情形。第四，被上诉人已经将上诉人及宁夏第三建筑有限公司起诉至银川中院，与本案有关，本案应当中止审理，在该案审理完毕后再进行判决。 被上诉人洪某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求及理由均不能成立。一审已经查清被上诉人系涉案工程的实际施工人，且有证据证明涉案工程已经完成，上诉人直接收取被上诉人的履约保证金应当予以返还。虽然是宁夏第三建筑有限公司与上诉人签订的施工合同，但履约保证金并不是宁夏第三建筑有限公司缴纳，且被上诉人作为实际施工人将宁夏第三建筑有限公司及上诉人起诉至银川市中级人民法院，该案件中被上诉人已经提交了上诉人对涉案工程实际投入使用的相关证据，履约保证金应当予以退还。涉案保证金系原审被告直接缴纳给上诉人，宁夏第三建筑有限公司并未缴纳，之后原审被告将涉案工程的施工转移至被上诉人，被上诉人也按照双方的协议向原审被告支付了100万的履约保证金，所以上诉人所称的将履约保证金退还给宁夏第三建筑有限公司没有事实依据。被上诉人作为实际施工人将宁夏第三建筑有限公司以及上诉人起诉至银川中院的诉讼请求是要求支付拖欠的工程款、违约金及误工损失等，针对上诉人的请求是请求法院判令上诉人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，但本案被上诉人所起诉的是被上诉人直接缴纳的履约保证金，虽然两案都是建设工程施工合同纠纷，但事实均不相同，该案并不影响本案的审理结果，上诉人要求中止审理的请求不符合民诉法的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告李某2述称，同意被上诉人洪某的答辩意见。 洪某向一审法院起诉请求:1.判令光耀公司、李某2向洪某退还履约保证金100万元；2.案件受理费由光耀公司、李某2负担。 一审法院审理查明，2015年，洪某与李某2共同挂靠宁夏三建承建光耀地产发包的光耀上城二期一标段建筑工程。2015年6月11日，洪某以李某2名义向光耀地产支付履约保证金100万元。同日，光耀地产向李某2出具《收据》，载明：“今收到李某2交来光耀上城二期4#、5#楼层履约保证金人民币（大写）壹佰万元整￥1000000元。交款人：李某2”。后洪某完成了涉案工程。涉案工程现已投入使用。 一审法院认为，洪某挂靠宁夏三建与光耀地产签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定，应属无效合同。洪某交付给光耀地产的系“履约保证金”，有光耀地产出具的《收据》为凭，一审法院予以确认。履约保证金系为保证合同约定内容如约实施所支付的，现洪某已经完成了涉案工程，故光耀地产收取的履约保证金100万元应予退还。涉案履约保证金是以李某2名义交付给光耀地产的，李某2并未占有涉案履约保证金，洪某要求李某2退还履约保证金于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条规定，判决：被告宁夏光耀房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告洪某履约保证金100万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由被告宁夏光耀房地产开发有限公司负担。 二审期间，上诉人向法庭提交民事起诉状及传票各1份，证明：就本案所涉及的工程项目，被上诉人洪某已经将上诉人起诉至银川市中级人民法院，在起诉状中被上诉人洪某要求宁夏第三建筑有限公司向其支付工程款、逾期利息、损失等，直接说明被上诉人洪某与宁夏第三建筑有限公司存在直接合同关系，洪某起诉上诉人的理由是认为上诉人作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任，足以说明被上诉人与上诉人之间不存在直接合同关系，本案中被上诉人遗漏了必要的诉讼主体，一审要求上诉人直接向被上诉人返还保证金没有事实和法律依据，本案应当中止审理。被上诉人洪某对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该案的诉讼请求和事实与本案没有关联性，该案是请求上诉人在欠付工程款范围内承担责任，上诉人直接向被上诉人交纳了履约保证金，所以被上诉人另行提起了诉讼，被上诉人是涉案工程的实际施工人，且涉案工程已投入使用，无论基于哪一项事实，履约保证金都应当直接退还给被上诉人，另外，被上诉人提起该案诉讼的时间是2019年6月，本案一审判决的时间是2019年8月23日，一审审理期间上诉人完全可以向法庭提交该证据，并要求一审法院中止审理或追加当事人，但上诉人在一审期间怠于行使自己的诉讼权利，二审中又提出是为了拖延时间。原审被告的质证意见与被上诉人一致。因当事人对该组证据的真实性、合法性无异议，且该组证据与本案具有关联性，本院予以采信。 被上诉人洪某、原审被告李某2均未向法庭提交证据。 二审审理查明，2015年6月，光耀公司（发包人）与宁夏嘉源建筑有限公司（承包人，现更名为宁夏第三建筑有限公司，以下均简称为宁夏三建公司）签订《光耀上城二期Ⅰ标段建设工程施工合同》一份，约定光耀公司将银川市宝湖路南侧、永安巷西侧光耀上城二期Ⅰ标段4号楼、5号楼、地下车库工程发包给宁夏三建公司进行施工。该合同第一部分《协议书》落款处承包人一栏加盖有宁夏三建公司的公章，李某2、洪某在承包人委托人一栏签字。光耀公司给李某2出具的《收据》载明：“今收到李某2交来光耀上城二期4#、5#楼履约保证金人民币（大写）壹佰万元正￥1000000元。交款人李某2。2018年6月6日，李某2与洪某签订《协议书》一份，确认涉案工程实际由洪某组织施工，李某2同意将涉案工程产生的风险责任及收益全部转让给洪某，李某2向光耀公司交付的工程保证金100万元转让给洪某，并由李某2协助办理退还事宜。2018年2月，光耀公司曾就涉案工程给宁夏三建公司送达《函告》一份，载明：“宁夏三建公司-实际施工人洪某：2015年6月5日光耀公司与宁夏三建公司签订了《建设工程施工合同》，贵公司承包光耀上城二期Ⅰ标段4、5号楼及K3工程（实际施工人洪某施工队），于2017年5月10日交工……”。 本案一审审理期间，洪某、李某2陈述其二人与宁夏三建公司之间就涉案工程存在挂靠关系，但未提交其他证据予以证实。2019年6月，洪某将宁夏三建公司、光耀公司诉至本院，请求判令宁夏三建公司向洪某支付涉案工程的工程款、逾期付款利息，并赔偿工程进度款违约金及窝工损失，光耀公司在欠付工程款、逾期付款利息、工程进度款违约金及窝工损失范围内承担还款责任。洪某在该案起诉状中陈述宁夏三建公司将涉案工程分包给洪某进行施工，光耀公司系涉案工程的发包人。 本院认为，2015年6月，光耀公司作为发包人与宁夏三建公司签订了《光耀上城二期Ⅰ标段建设工程施工合同》，将涉案工程发包给宁夏三建公司进行施工。虽然在一审时洪某、李某2称其二人与宁夏三建公司之间系挂靠关系，但均未提交其他证据予以证实，故一审法院仅依据洪某和李某2的陈述认定洪某、李某2与宁夏三建公司之间存在挂靠关系，并据此认定光耀公司与宁夏三建公司签订的《光耀上城二期Ⅰ标段建设工程施工合同》无效缺乏事实依据，本院予以纠正。光耀公司出具的《收据》中载明收到李某2的保证金100万元，宁夏三建公司也确认该100万元并非宁夏三建公司交纳，李某2已将涉案工程产生的风险责任及收益（含100万保证金）全部转让给洪某，光耀公司也知晓洪某系涉案工程的实际施工人，故光耀公司应将该笔100万元保证金退还给洪某。一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年四月九日 书记员  刘岱玮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。