广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终218号 上诉人（一审被告、反诉原告）：陈献明，男，1961年6月30日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：黄瀚邦，广西双贺律师事务所执业律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西远进混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县东门镇佰党村村委办公室。统一社会信用代码：91451421MA5L9JE80N。 法定代表人：何秀婧，董事长。 委托诉讼代理人：方红，广西进安律师事务所执业律师。 上诉人陈献明因与被上诉人广西远进混凝土有限公司（以下简称远进公司）买卖合同纠纷一案，不服一审广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈献明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回远进公司的诉讼请求，远进公司向陈献明赔偿已支付货款的三倍损失446280元。事实和理由：一、一审法院将广西科德工程检测有限公司（简称科德公司）作出的检测报告作为认定涉案商品混凝土质量合格的依据错误。1.远进公司向陈献明施工的广西森和源包装制品有限公司（以下简称森和源公司）综合楼项目供应商品混凝土时，没有取得生产许可证，属违法经营。且没有依照建筑工程规范现场取样制作试块送检以证明自己售卖的混凝土符合质量要求；2.一审判决没有证据证实科德公司检测的检品由谁报送。科德公司对报检试块的来源不知晓；远进公司主张是广西长龙建设有限公司（以下简称长龙公司）送检，在一审法官再次发问时又主张是施工单位送检，前后不一；而长龙公司总经理却陈述是森和源公司委托，相互矛盾。一审法院也没有向森和源公司查实；3.一审判决没有证据证明森和源公司综合楼项目聘请广西正峰工程项目管理咨询有限公司（下称正峰公司）为监理单位。故一审法院向正峰公司调查取证错误；4.长龙公司既不是建设单位，也不是承包单位，更不是实际施工单位，其是为森和源公司的综合楼项目做相关材料的充当中介职能的一个公司，包括正峰公司及相关人员黄彩平、程艺海，都是长龙公司为完成其工作而列入科德公司出具的检测报告中，并没有实际现场制作混凝土试块和送去科德公司检测，一审法院向长龙公司调查取证也是错误的，所制作的询问笔录也是不真实的；5.一审判决在远进公司无法提供直接证据、原始证据、书面证据证明其向陈献明售卖的商品混凝土是在工程现场取样制作试块送往科德公司检测的情况下，主动为远进公司调查取证。而被调查对象长龙公司总经理陈冠科、正峰公司的李晟均与涉案工程毫无接触，对其二人询问的笔录只是传来证据、言词证据及间接证据，且与其他直接证据相矛盾，无证明力；6.远进公司向科德公司送检的商品混凝土作出的检测报告，只是为迎合政府有关部门检查需要而制作的虚假材料。二、陈献明提供的证据足以证明其施工质量合格，也排除了陈献明施工过程中的操作和保养护理不当造成混凝土强度生成过程的影响。由于远进公司供应的混凝土不符合抗压强度标准的质量问题，也违反了双方买卖合同约定的质量要求，是导致涉案工程被强制拆除的唯一原因，应由远进公司承担涉案工程被拆除的责任。三、一审法院适用法律错误。根据我国合同法、消费者权益保护法和产品质量法的相关规定，由于远进公司卖给陈献明的商品混凝土不符合质量要求，致使陈献明承建的综合楼被拆除，陈献明尚欠远进公司的货款137845元不应再支付，远进公司应向陈献明赔偿已付货款的三倍损失446280元。 远进公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 远进公司向一审法院起诉请求：陈献明支付给远进公司货款137845元。 陈献明向一审法院提出反诉请求：远进公司向其支付不合格产品售价款三倍的赔偿446280元，赔偿因其产品不合格给其造成的财产损失2105000元。 一审法院认定事实：2018年5月31日，陈献明与森和源公司签订一份《工程承包合同》，约定由陈献明承建森和源公司的综合楼项目，承包方式为包工包料。因施工需要，2018年8月1日，陈献明与远进公司达成购买商品混凝土的口头协议，由远进公司按施工需要向陈献明提供C15、C30、C35商品混凝土。2018年8月2日至27日，陈献明向远进公司购买了C35共25立方价款10710元、C15共78立方价款29180元的商品混凝土，双方已结清了货款。2018年9月28日至11月16日，陈献明根据施工需要又向远进公司购买了不同强度的商品混凝土用于森和源公司综合楼项目建设。陈献明在施工至二层楼面时，2018年10月11日，森和源公司经对施工项目进行检查，认为施工存在质量及安全方面的问题，遂向陈献明出具了《广西森和源包装制品有限公司二期工程现场检查情况汇总及处理意见》，要求施工方整改落实。之后，陈献明停止施工。2018年11月5日，森和源公司为了了解施工质量，委托南宁市桂鹏工程检测有限公司分别对综合楼的基础柱、一层柱和二层楼面梁采用钻芯法进行混凝土抗压强度检测，同时对施工质量有质疑的一层柱子、二层楼面梁等部位，进行超声波扫描检测，检测其内部有无空洞等质量缺陷。2018年11月9日，南宁市桂鹏工程检测有限公司根据委托单位的检测要求分别出具了两份检测报告。对于混凝土抗压强度检测问题，检测意见是实测强度均不满足其设计砼强度等级的要求；对于检测构件内部质量问题，检测意见是超声法共检测12个构件，12个构件混凝土内部密实性正常，混凝土表面有少许蜂窝麻面。2018年12月20日，陈献明为了了解混凝土施工质量情况，委托广西万众工程检测有限公司对工程基础柱混凝土强度进行钻芯法检测。2019年1月10日，广西万众工程检测有限公司出具检测报告，检测意见为：本次以基础柱混凝土实体为一个检测批的现龄期混凝土强度标准值的推定上限值为29.1MPa，不满足混凝土设计强度等级C35的要求。2019年4月16日，森和源公司向陈献明出具了《关于广西森和源包装制品有限公司办公楼（综合楼）工程强制拆除的通知》，之后，陈献明对已建至二层楼面的综合楼进行了拆除。2019年5月30日，远进公司与陈献明进行结算，确认远进公司于2018年9月28日至11月16日期间提供的商品混凝土价款为288765元，已支付价款150920元，尚欠137845元。 另查明，森和源公司建设综合楼项目聘请广西正峰工程项目管理咨询有限公司为监理单位。由于将项目工程发包给陈献明个人承建，为了取得项目建设许可，在向政府相关部门报批时，森和源公司以长龙公司为承包方进行组织材料上报。 还查明，远进公司于2017年7月21日成立，于2018年9月5日取得建筑业企业资质证书。陈献明在建设综合楼项目中除了使用远进公司的商品混凝土，同时还向广西正吉混凝土有限公司和广西远程建材实业有限公司购买商品混凝土。陈献明在施工过程中使用商品混凝土时，由长龙公司的员工黄彩平及广西正峰工程项目管理咨询有限公司的员工程艺海负责现场取样制作试块工作，之后以长龙公司的名义委托广西科德工程检测有限公司进行混凝土抗压强度检测。对于涉案的远进公司提供的商品混凝土，广西科德工程检测有限公司的检测结论为抗压强度代表值均符合或超过混凝土强度要求。 在审理中，对陈献明提出的第二项反诉请求即要求远进公司赔偿因供应的商品混凝土不合格造成的财产损失2105000元，远进公司提出应追加广西正吉混凝土有限公司和广西远程建材实业有限公司为共同被告的答辩意见。一审法院审查认为，如追加当事人，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，因此，对第二项反诉请求一审法院不予合并审理，应另行起诉，故裁定驳回陈献明关于要求远进公司赔偿因其产品不合格造成的财产损失2105000元的反诉，退回陈献明反诉受理费9063元。 一审法院认为，远进公司根据陈献明的施工需要向其供应商品混凝土，经双方对账，尚欠货款137845元，双方无异议，一审法院予以确认。双方的争议焦点是：远进公司向陈献明供应的商品混凝土是否存在质量问题；陈献明对尚欠的货款是否还有支付义务；陈献明反诉要求远进公司按已支付货款的三倍赔偿损失应否支持。 本案，远进公司与陈献明之间没有签订书面的购销合同，对交易的商品混凝土的质量没有明确、具体的约定，但在庭审中，双方一致认可按行业习惯来判定交易的商品混凝土质量问题，即对供货方运送到施工现场的商品混凝土由施工单位、监理单位及供货单位共同现场取样制作试块，由施工单位对试块进行养护并送检测机构检测以确定交易的商品混凝土质量。远进公司主张其提供的商品混凝土在施工现场已按行业习惯由三方现场取样制作试块并由施工方委托科德公司进行混凝土抗压强度检测，检测结论为抗压强度代表值均符合或超过混凝土强度要求，并提供科德公司出具的混凝土抗压强度检测报告予以证实。结合一审法院对长龙公司及广西正峰工程项目管理咨询有限公司相关人员的调查询问，能够证实远进公司提供给陈献明施工使用的商品混凝土进行了现场取样，因此，对远进公司的上述主张予以采信。陈献明提出远进公司没有做好其供应的商品混凝土的试块取样规范工作，在供应商品混凝土时，从其单位拿来已做好的试块蒙骗建设单位，但对其主张未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。即使存在交易时有的批次不进行现场取样制作试块工作，但陈献明未提出异议，且接受商品混凝土进行使用，亦应由其承担相应的法律后果。此外，对陈献明提出其承建的综合楼工程存在质量问题并已强制拆除，经建设单位森和源公司及其分别委托南宁市桂鹏工程检测有限公司和广西万众工程检测有限公司对混凝土抗压强度进行检测，两家检测部门的检测结论均为“实测强度均不满足其设计砼强度等级的要求”。因商品混凝土经施工浇筑成混凝土构件，影响混凝土构件强度的因素除了商品混凝土外，还受施工操作的时间、操作过程的震动、操作顺序、养护等因素影响，虽然经检测部门检测认定混凝土构件的强度不合格，但不能以此推定商品混凝土不合格，不具有唯一性，因此，对陈献明的上述辩解主张不予采信。 综上所述，对陈献明关于远进公司提供的C30、C35商品混凝土质量不合格的主张，一审法院不予支持，陈献明应向远进公司支付尚欠的货款137845元，对陈献明反诉要求远进公司赔偿已支付货款的三倍损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十五条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈献明在本判决发生法律效力之日起十日内向广西远进混凝土有限公司支付货款137845元；二、驳回陈献明的反诉诉讼请求。本诉受理费1528元，反诉受理费6187元，合计7715元，由陈献明负担。 二审中，陈献明提交的新证据：2020年2月20日森和源公司出具的《证明》一份，拟证明长龙公司不是涉案工程的承建方，涉案工程使用远进公司销售的商品混凝土没有现场取样制作试块供检测部门检测。经两家检测公司检测，远进公司销售的商品混凝土不符合质量等级要求而导致涉案工程被强制拆除。远进公司未提交新证据，其对陈献明提供证据的质证意见：对证据的三性均不予认可。本院认为，该证明属于证人证言，但证明中无经办人的签名，公司的法定代表人也未到庭接受法庭质询，故对该证明的真实性，本院不予认可。 为了查明远进公司供应的涉案商品混凝土有无现场取样制作试块送检，本院向长龙公司员工黄彩平调查询问并制作了询问笔录和录制了黄彩平登录其广西见证取样工作网账号查看涉案工程的混凝土现场取样制作试块同步记录的视频及从该网站下载了部分详细取样信息及委托单。远进公司对上述询问笔录、视频、取样信息及委托单均无异议，陈献明均有异议，认为见证取样网上的信息是黄彩平为了完成相关手续伪造的，不能证明黄彩平是在现场取样制作试块。本院认为，黄彩平陈述的取样过程与广西见证取样工作网显示的内容相一致；通过广西见证取样工作网能查询到与涉案商品混凝土供应同步的取样人员、见证人员、取样时间、地理位置坐标及唯一性标识等见证取样记录及对应的科德公司混凝土强度试块检验委托单，该网站作为取样监管平台，能通过互联网移动端实名制确定取样人身份、取样时间与取样地点并能对送检各个环节进行溯源，能证明见证取样过程的真实性。应作为本案定案依据。 陈献明对一审法院查明事实的异议：1.认定森和源公司对施工项目现场检查要求陈献明整改后，陈献明停止施工错误。是由于远进公司销售的商品混凝土试块不是现场取样引起森和源公司怀疑，森和源公司才责令停工。2.认定陈献明为了了解混凝土施工质量情况委托万众公司检测错误。陈献明是委托万众公司对远进公司销售的商品混凝土是否达到设计强度等级要求进行检测。3.认定正峰公司为涉案工程项目的监理单位错误。长龙公司为了报建需要才把正峰公司列为监理单位，实际上涉案工程并无监理单位。4.认定长龙公司和正峰公司的员工现场取样制作试块后由长龙公司委托科德公司进行混凝土抗压强度检测错误。长龙公司没有委托科德公司检测。 远进公司对一审法院认定事实无异议。 本院对当事人争议事实的分析与认定:1.2018年10月11日森和源公司向陈献明出具的书面检查情况汇总及处理意见中，要求陈献明整改的方面并未涉及商品混凝土试块取样的问题。对陈献明主张导致其停工的原因是混凝土试块取样问题，本院不予采信；2.万众公司出具的《工程质量检测报告》中载明检测原因为：“为了了解混凝土施工质量情况，陈献明特委托我单位对该工程基础柱混凝土强度进行钻芯法检测。”陈献明对检测原因所提异议，本院不予采信；3.正峰公司在一审法院对其制作的询问笔录中认可其为涉案工程的监理单位，陈献明对其主张未能提供证据证明，本院不予采信；4.长龙公司和正峰公司的员工现场取样制作试块后由长龙公司委托科德公司进行混凝土抗压强度检测的事实，有一审法院对长龙公司和正峰公司制作的询问笔录、科德公司向一审法院出具的复函、科德公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》、长龙公司现场取样人员黄彩平的陈述、广西见证取样工作网的同步见证取样记录相互印证，陈献明对该事实有异议，但未能提供推翻上述证据的相反证据，故对其主张，本院不予采信。 综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，《预拌混凝土》GB/T14902-2012第9.1.1条规定：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。第9.1.2条规定：交货检验的试验结果应在试验结束后10d内通知供方。第9.1.3条规定：预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。 本院认为，双方当事人的争议焦点是：远进公司向陈献明供应的商品混凝土是否存在质量问题；陈献明应否向远进公司支付尚欠货款；陈献明要求远进公司按已支付货款的三倍赔偿损失应否支持。本案中双方未签订书面合同，故对案涉商品混凝土的质量标准应依据国家标准的相关规定。依据国家标准，混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验，交货检验的取样试验工作应由需方承担，而判断混凝土质量是否符合要求时，强度应以交货检验结果为依据。现远进公司提供了由科德公司作出的《混凝土抗压强度检验报告》，证明其交付的混凝土已达到约定的抗压强度。虽然陈献明主张送该检测机构的试件并未经过现场取样，而是远进公司自行制作的，但未能提供相关证据证实。而见证取样软件同步记录了取样人员信息、见证人员信息、取样时间、地理位置信息、样品唯一标识信息等详细取样信息，证明取样和送检程序符合标准要求。故科德公司出具的检验报告能够证明远进公司供应的涉案商品混凝土抗压强度合格。陈献明虽然也提交了南宁市桂鹏工程检测有限公司和广西万众工程检测有限公司出具的检测报告证明混凝土抗压强度不合格，但该检测报告证明的是建筑物中混凝土的强度，虽也能证明混凝土的强度，但该混凝土是在浇筑、振捣、养护等行为发生后的建筑物中混凝土的强度，不但与混凝土的质量有关，也与施工人员的施工方法、工艺有关，即浇筑到结构中硬化的混凝土质量不直接代表商品混凝土的质量，其中还受到混凝土交接后需方对其进行浇筑、振捣、养护等施工因素的影响。故陈献明提供的检验报告仅能证明浇筑、养护后的混凝土强度未达标，不能直接证明买卖标的物即商品混凝土的质量不合格。因此，陈献明主张远进公司销售的混凝土存在质量问题，依据不足，本院不予支持。由于远进公司所供应的混凝土不存在质量问题，陈献明对所欠远进公司的货款亦无异议，远进公司要求陈献明支付货款137845元合理有据，本院予以支持。对陈献明要求远进公司赔偿已支付货款三倍损失不予支持。 综上所述，陈献明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6187元，由上诉人陈献明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年四月十三日 法官助理 黄伟明 书 记 员 覃宇潇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。