福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终816号 上诉人（原审被告）：漳州新环球装饰工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区新浦路桂溪花园4幢05号，统一社会信用代码91350600091357776N。 法定代表人：江金东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄少华，男。 被上诉人（原审原告）：裴顺兵，男，1986年2月14日出生，汉族，住福建省长泰县。 上诉人漳州新环球装饰工程有限公司（以下简称新环球公司）因与被上诉人裴顺兵装饰装修合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院(2018)闽0625民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新环球公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回裴顺兵的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由裴顺兵负担。事实与理由：一、新环球公司并未收到原审法院邮寄送达的通知于2019年10月17日进行公开开庭的开庭传票，原审法院也未对新环球公司进行直接送达、留置送达或者公告送达，开庭前或者开庭当天也均未电话通知新环球公司。基于上述原因，新环球公司并不知晓开庭时间，才未参与庭审。原审认定新环球公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，并进行缺席审理与判决，违反法定程序。 二、新环球公司举证的微信聊天记录可以证实，裴顺兵是因为自身贷款额度问题，欲与新环球公司结算前期工程款并要求解除合同。之后因双方就解除合同具体事宜未能达成一致协议，裴顺兵才于2018年7月份开始提出各种问题，并提起诉讼，以达到解决合同拒付装修款的目的。 三、原审法院作出的（2018）闽0625民初1841号之一的民事裁定书并未在本案判决作出前提前送达新环球公司，而是与原审判决书一起邮寄送达，使得新环球公司丧失了对民事裁定书提出上诉等的有关权利。原审法院裁定按新环球公司撤回反诉处理，与客观情况不符，认定事实、裁定错误。本案应对新环球公司的反诉请求予以审理，并支持新环球公司的原审反诉请求。 四、原审法院采信厦门欣途工程技术有限公司作出的厦欣[2019]评鉴（工质）字第18号司法鉴定意见书，证据分析、采信错误。1、厦门欣途工程技术有限公司只具有专项检测资质，并不具备造价（含返工费用等）的鉴定资质；且其鉴定的单价并未严格依据市场价，而是采用原预算价、参考原单价等，不符合鉴定规范。2、上述司法鉴定意见书在现场勘测、质量问题分析、修复方案及返工费用等方面存在诸多不合法、不合理之处，如：（1）饰面砖空鼓方面：家庭装饰装修过程中除会危及公共安全的外墙不得有空鼓外，内墙单块墙砖的空鼓面积不大于整块瓷砖的20%，边角空鼓的面积应小于该空间铺贴瓷砖总数的5%，是属于空鼓合理范围的；而本案的鉴定意见却并未剔除合理范围内的空鼓，将所有存在空鼓的饰面砖均进行返工估算；（2）本案找平层表面并不存在蜂窝麻面，即便存在，鉴定意见书中也并没有存在蜂窝麻面面积的具体测量及计算的相关记载；（3）依据《砌体工程施工质量验收规范》（GB50203-2003)规定：砖砌体全高≤10m，垂直度允许偏差为10mm，本案工程尚未完工，墙面垂直度偏差的范围，完全可以在后续通过油漆腻子修补。（4）阳台与客厅标高方面，《住宅室内装饰装修设计规范》只是规定阳台标高“宜”比室内面低，并未强制性规定一定要低于才符合标准。而根据实际情况，原客厅的铝合金推拉门不换新的情况下，没办法整体抬高地面，且涉诉房屋阳台已按照标准每米斜水1CM，根据现场实际情况及阳台的泄水坡度，阳台略高于客厅属于正常现象，不存在回流问题。（5）阳台墙面渗漏系由于窗户还未安装的原因，与新环球公司施工并无关联性。3、2018年6月12日之前新环球公司即已完成铺砖工程，之后裴顺兵在双方未对已完成工程进行公证或者双方取证确认的情况下，不仅擅自进行门槛石、窗台压台、油漆等施工，且对新环球公司已完成的饰面砖等进行多处敲碎各种破坏。却直至2019年6月11日，才委托厦门欣途工程技术有限公司对涉案房屋进行工程质量鉴定，显然厦门欣途工程技术有限公司进行鉴定的装修现场已不能客观反映新环球公司当初交付给裴顺兵的状况。同时，因裴顺兵的原因，案涉的房屋尚未全部装修完成，仍未进行后续收尾、修缮。厦门欣途工程技术有限公司在此情况下就进行鉴定，违背装修工程的操作流程。 裴顺兵辩称，1、本案不存在违法缺席判决的情形，新环球公司有收到法院传票，其拒不到庭，应承担相应的后果。2、鉴定公司是原审法院依法委托，其鉴定意见可以作为定案依据。3、新环球公司装修的工程，裴顺兵没有验收，也不合格，也未出具验收合格证明。 裴顺兵向一审法院起诉请求：1、判令解除裴顺兵与新环球公司于2018年3月28日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；2、判令新环球公司向裴顺兵返还装修款55993元及利息（自付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；3、判令新环球公司赔偿返工损失18873元；4、判令新环球公司承担本案诉讼费、鉴定费等费用。一审诉讼中，裴顺兵放弃返还装修款55993元及利息（自付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年3月28日，裴顺兵（甲方）与新环球公司（乙方）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定：1.就甲方委托乙方泰坤花园4号1301室的家庭居室装饰装修工程，工程承包采取乙方包工、部分包料，甲方提供其余部分材料；2.工程期限120日，开工日期2018年4月8日，竣工日期2018年8月8日；3.工程造价为117123元；4.工程款支付方式：第一次在水电验收完成时支付35%工程款，应支付金额为40993元，第二次在铺砖验收完成时支付30%，应支付金额为35136元，第三次在木作验收完成时支付25%，应支付金额29280元，第四次在验收完成七天内支付10%，全部付清；5.因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延；一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。合同签订后，裴顺兵向新环球公司支付装修款55993元。因裴顺兵认为新环球公司装修的工程存在质量问题，双方协商未果，故诉至法院。一审诉讼中，新环球公司向一审法院提出反诉，请求裴顺兵支付工程款、逾期付款违约金、停工及设备闲置损失、擅自解除合同违约金，共计74588元。新环球公司经传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院已裁定按新环球公司撤回反诉处理。 2018年10月22日，裴顺兵向一审法院提交申请，请求对泰坤花园4号1301室目前已完成的全部装修工程分项是否符合合同及设计要求、泰坤花园4号1301室目前已完成的全部装修工程分项工程质量是否合格、对泰坤花园4号1301室目前已完成的全部装修工程分项中不符合合同及设计要求、质量不合格部分的返工费用进行鉴定。一审法院委托厦门欣途工程技术有限公司进行鉴定。2019年8月7日，厦门欣途工程技术有限公司作出厦欣途[2019]评鉴（工质）字第18号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1301室目前已完成的装修工程中存在饰面砖空鼓、地面找平层蜂窝麻面、新砌墙体厚度不足与垂直度偏差过大、阳台地面标高高于相邻客厅地面、阳台外墙面渗漏、公卫排污口设置不合理、电线无法抽动等工程质量问题或缺陷，不符合合同及设计或验收规范要求，处理上述工程质量问题或缺陷的返工费用估算为18873元整。裴顺兵为本案鉴定支付鉴定费20000元。 一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有法律约束力，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，经厦门欣途工程技术有限公司鉴定，新环球公司在其已完成的装修项目中存在饰面砖空鼓、地面找平层蜂窝麻面、新砌墙体厚度不足与垂直度偏差过大、阳台地面标高高于相邻客厅地面、阳台外墙面渗漏、公卫排污口设置不合理、电线无法抽动等工程质量问题或缺陷，认定装修工程不符合合同及设计或验收规范要求，前述问题均为需返工处理的问题，相较于新环球公司已完工的工程量而言，新环球公司的装修施工存在问题多，足以使裴顺兵对实现装饰装修的合同目的提出质疑，且从新环球公司提出的反诉中，亦未请求裴顺兵继续履行合同，故裴顺兵请求解除与新环球公司于2018年3月28日签订的装饰装修合同，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此裴顺兵请求新环球公司赔偿返工损失、鉴定费，亦符合法律规定，予以支持。裴顺兵放弃返还装修款及利息的诉讼请求，是对自己民事权利的处分，该处分不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，判决：一、解除裴顺兵与漳州新环球装饰工程有限公司于2018年3月28日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、漳州新环球装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿裴顺兵返工费用18873元；三、漳州新环球装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付裴顺兵鉴定费20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1371.74元，由裴顺兵负担599.91元、漳州新环球装饰工程有限公司负担771.83元。 二审中，双方均未有新证据向本院提交。 对一审法院认定的事实，新环球公司认为：1、新环球公司未收到开庭传票，一审缺席判决违法；2、鉴定报告不能作为认定案件事实的依据；其他事实无异议。裴顺兵对一审法院认定的事实没有异议。双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：1、一审是否存在违法缺席判决及按自动撤回反诉处理的程序问题；2、裴顺兵要求解除合同并赔偿返工损失能否成立。对此，本院分析认定如下： 一、关于一审是否存在违法缺席判决及按自动撤回反诉处理的程序问题 本院认为，原审法院定于2019年10月17日开庭的传票已由“王鹏”签收，寄送该传票的法院专递记载的新环球公司的送达地址、联系电话并无错误，而新环球公司在二审时也承认“王鹏”签收的其他诉讼材料包括其他时间的开庭传票其均有收到，因此，王鹏签收的行为后果应由新环球公司承担，新环球公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审进行缺席判决并对新环球公司原审反诉请求按自动撤回处理并无不当。至于新环球公司提出的原审法院将判决书和按自动撤回反诉处理的裁定书一起邮寄送达，使新环球公司丧失了对民事裁定书提出上诉权利的问题，本院认为，按自动撤回反诉处理的裁定并不属于我国《民事诉讼法》规定的可上诉的裁定范围，因此，原审法院将两份裁判文书一并送达并未对新环球公司的诉讼权利造成妨碍。 二、关于裴顺兵要求解除合同并赔偿返工损失能否成立的问题 首先，新环球公司已完成的装修工程没有证据证明已验收合格。根据双方签订的施工合同第七条第2项的约定，阶段验收合格应填写工程验收单，但新环球公司无法出具该验收单，而裴顺兵对新环球公司已完成的装修工程质量也有异议。新环球公司提出裴顺兵是因为自身贷款原因而不是质量问题才提出的解除合同的，经本院审查，裴顺兵的贷款问题并不影响其对新环球公司工程款的支付，而且即使裴顺兵的贷款存在问题，新环球公司仍应交付质量合格的装修工程。 其次，厦门欣途工程技术有限公司作出的司法鉴定意见书，可以证明新环球公司已完成的装修工程存在诸多质量问题，该部分鉴定意见可以作为定案依据。对于新环球公司提出的鉴定结论不合理的问题，本院认为，厦门欣途工程技术有限公司具有建设工程质量专项检测资质，现场勘验时也有通知双方当事人在场指认勘别，在鉴定结束后，相关的鉴定意见书原审法院也有送达给双方当事人。新环球公司在收到鉴定意见书后并未提出意见，在原审法院通知的开庭时间又无正当理由拒不到庭参加诉讼，因此，新环球公司提出该鉴定意见书不能作为定案依据的理由不能成立。 再次，厦门欣途工程技术有限公司作出的返工费用估算为18873元，公平合理。虽然厦门欣途工程技术有限公司不具有评估资质，但其具有建设工程质量专项检测资质，因此其提出的返工修复方案符合其专业资质，可予采纳。而其出具的评估费用系根据新环球公司提交的工程造价单及向具备资质的造价咨询单位询价所得，上述询价总额仅为1733元。如果仅因该部分询价而委托其他评估机构鉴定，明显会扩大双方当事人的成本损失，不符合双方的诉讼利益。 综上，因新环球公司承建的装修工程存在质量问题，致使裴顺兵继续履行合同的目的不能实现，裴顺兵因此提出解除双方签订的施工合同并要求新环球公司支付返工修复费用，符合我国《合同法》第九十四条、第九十七条的规定，本院予以支持。 综上所述，漳州新环球装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1371.74元，由漳州新环球装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨小红 审判员  戴 旭 审判员  康少敏 二〇二〇年四月三十日 法官助理谢建才 书记员常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。