河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终894号 上诉人（原审被告）：周立军，男，1979年8月28日生，汉族，现住唐山市路南区。 委托诉讼代理人：于志杰，河北卓远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邸超，男，1980年4月16日生，汉族，现住唐山市路南区。 委托诉讼代理人：张淑兰，河北冀华唐山律师事务所律师。 原审被告：唐山和泓嘉业房地产开发有限公司。住所地：唐山市路北区金融大厦3号楼E座18层。 法定代表人：张国旺，职务：经理。 委托诉讼代理人：邢程伟，男，1988年9月27日生，现住唐山市丰润区，该公司员工。 原审被告：唐山华为广告装饰装潢有限公司，住所地：唐山市路南区车站路38-1、42号。 法定代表人：王玉惠，职务：经理。 原审被告：唐山中盛装饰工程有限公司，住所地：唐山市高新区龙泽北路566号、902号。 法定代表人：王玉惠，职务：经理。 上诉人周立军因与被上诉人邸超、原审被告唐山中盛装饰工程有限公司、唐山和泓嘉业房地产开发有限公司、唐山华为广告装饰装潢有限公司装饰装修工程合同纠纷一案，不服路北区人民法院（2019）冀0203民初2929号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周立军及其委托诉讼代理人于志杰、被上诉人邸超委托诉讼代理人张淑兰、原审被告唐山和泓嘉业房地产开发有限公司委托诉讼代理人邢程伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周立军上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担任何责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人向被上诉人支付150096.66元没有事实依据。首先，上诉人实际只从唐山华为广告装饰装潢有限公司(下称“华为广告”)处获得97407元，该款项是上诉人因其为被上诉人的合伙人身份，按照双方对涉案“和泓售楼处广告制作合同”利润分配的约定而分得，上诉人在获得该97407元后，关于“和泓售楼处广告制作合同”的利润分配已经清算，上诉人与被上诉人就该合同收益已经互不相欠(其他两份合同因本案不涉及，故上诉人保留权利)。其次，华为广告所称“周立军个人拖欠我公司工程款15万元，周立军在涉案工程款中予以扣除”的说法没有事实依据，故不能认为上诉人实际获得97407元后视为实际获得247407元。华为广告在一审中并未就其与上诉人之间存在其他债权债务及债务抵扣的主张提供任何证据予以证明。事实上，上诉人与华为广告之间不存在任何案外的债权债务。华为广告自称上诉人拖欠其15万元债务，但该15万元债务是否真实存在，如存在，系因何产生，金额是否准确，一审法院一概未予审理，而是仅依据华为广告的单方主张即判决上诉人向被上诉人支付150096.66元，等于在事实上认可了华为广告所称的债务抵扣行为，一审法院的做法是极不负责任的，是错误的。2、一审法院未认定上诉人主张的工程维护费用104297元是错误的。上诉人所主张的涉案工程后期维护费用104297元证据确实充分，不但有涉案工程改造前后的对比照片，同时也提供了涉案工程后期维护明细，该维护明细的内容具有客观合理性，也与上诉人与被上诉人就涉案工程中双方约定的权责内容相吻合(上诉人负责前期业务的谈判、后期款项结算和项目的维修)。而且，在装饰装修工程中，存在工程维护事实本属正常，华为广告和唐山和泓嘉业房地产开发有限公司在一审中对此也均无异议，而一审法院在该事实证据充分且周立军、邸超、唐山华为广告装饰装潢有限公司、唐山中盛装饰工程有限公司认可的情况下不予采信，系明显错误。综上，一审认定本案基本事实错误，请求二审法院查明事实依法支持上诉人请求。上诉人周立军在庭审中补充上诉意见：第一、通过被上诉人邸超一审提交的其与被上诉人唐山和泓嘉业房地产开发有限公司项目负责人沙莉全部的录音内容，证实：1、上诉人周立军与被上诉人邸超是合伙关系，周立军负责前期业务承揽，邸超负责工程施工，利润平分。因两人没有建设施工资质，承揽工程需要借用其他装饰公司的资质；2、本案诉争的合同是和泓嘉业房地产开发有限公司与华为装饰装修有限公司签订的，不存在合同主体的变更问题；3、邸超以华为委托人的身份与唐山和泓嘉业房地产开发有限公司签订了三份装饰装修合同，其中包含本案诉争的《装修合同》。华为公司是邸超信赖的装饰装修公司，是邸超能够实际控制与房地产结账后资金走向的公司。第二、通过一审中被上诉人邸超向法庭提交的与上诉人周立军微信聊天内容可以证实，上诉人周立军一直试图变更装饰装修公司与唐山和泓嘉业房地产开发有限公司签订装修合同，这一切均是基于上诉人与被上诉人邸超在合伙过程中出现矛盾，互不信任造成的。上诉人周立军希望用自己找到的公司与唐山和泓房地产开发有限公司签订合同，控制结账后的资金流向，保护自己的合法权益，这些都是合乎常理的，反之被上诉人邸超做了与上诉人同样的事情，只不过邸超控制的华为装饰公司先于上诉人找到的中盛装修，所以并不存在被上诉人所谓的欺诈。上诉人周立军与被上诉人签订的《协议》是在上诉人认为能够变更合同主体的情况下达成的，但本案最终并没有达成上诉人想要的结果，协议生效的要件没有得到满足，装修款也没有打到协议约定的账户中，造成了上诉人与被上诉人邸超最终无法安装协议的内容履行合伙收益的分配方案。第三、上诉人周立军在一审答辩中陈述，第三份合同完成后，周立军找到邸超要求对整个三份合同进行清算，邸超拒绝与周立军进行整体清算，周立军为维护自己的利益在华为支付了第三份合同工程款。但此处周立军并没有说支取了多少工程款，而是在法庭举证质证过程中明确了其支取的工程款是9.7万元。但是一审法院却因此断章取义，在被上诉人唐山华为广告装饰装潢有限公司既无周立军取款收条或者分配协议，亦无银行转账凭证的情况下，直接认定华为公司与周立军就第三份合同已经结算完毕，显然是认定事实错误，自由裁量权滥用。第四、本案一审立案时确定的案由为装饰装修合同纠纷，但很明显本案实际是因为上诉人周立军与被上诉人邸超在合伙期间，因利润分配产生的纠纷，本案案由应当确定为合伙纠纷，但一审法院在判决上诉人给付被上诉人邸超合伙利润时却适用了《中华人民共和国合同法》的规定，明显属于适用法律错误。在合伙人未经过清算的情况下，判决上诉人承担给付义务，明显属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，本案应驳回被上诉人邸超的诉讼请求或发回重审。 被上诉人邸超辩称：一、上诉人应当承担一审判决中确认的责任。1、上诉人以只从华为公司实际获得97407元且不存在其他债权债务为由，认为上诉人自己不应承担向答辩人支付150096.66元等判决金额的责任，实际上也构成了上诉人与一审华为公司之间义务分担有争议的问题。根据民诉法的规定，上诉人应当将华为公司也列为被上诉人。显然上诉人没有行使其相应的诉讼权利，故根据程序法上的规定，华为公司不应承担责任，而应由上诉人承担一审判决认定的责任。2、在上诉状中，上诉人认为与邸超之间已经清算，双方互不相欠，却又向法院提出主张后期维修费用，这不是自相矛盾吗。二、不存在后期维修维护费用问题。1、从工程发包方和泓公司的角度讲。如有工程后期维修事项和泓公司应当依照合同约定在完工后交付验收的3日内以书面形式提出。答辩人因讨要工程款事宜多次前往和泓公司，和泓公司并未提出任何维修维护的要求，直至一审庭审中也未提出此问题。2、从上诉人个人的角度讲。上诉人与被上诉人签有工程款分配协议，该协议签订日期为2018年8月8日。当中明确写明了涉案工程于2018年1月20日完工并验收合格，故不存在后期维修事宜。上诉人也签字予以确认了。如今又矢口否认，随意编造说辞实属推脱责任的借口。3、上诉人用以证明主张的后期维修费用所提供的照片，既不能证明是由谁施工完成的，又不能证明是否属于另外支付工程款的情形，与本案的关联性根本无法认定。明细表是由上诉人自书的，又未提供其他支付凭证证明，其真实性、关联性更不应认定。4、上诉人与邸超并没有约定由上诉人负责后期款项结算和项目的维修。华为公司对于整个工程及所谓的后期维修事宜根本不清楚更谈不上认可，上诉人在上诉状中相关的描述纯属于自己杜撰的甚至是与事实相反的。综上所述，一审法院认定事实正确，判决合理合法。上诉人称一审法院认定基本事实错误没有任何依据。故请求依法驳回上诉人请求，维持原判。被上诉人补充辩称：第一，华为公司与唐山和泓嘉业房地产开发有限公司签订的合同是由上诉人一手操办的。不存在邸超实际控制华为公司一说，并且就合同签订情况，邸超完工后曾于上诉人唐山和泓嘉业房地产开发有限公司多次讨问合同签订情况及工程款打款情况。上诉人故意隐瞒合同向对方为华为公司的事实，欺骗邸超是与中盛公司签订的，并且一直告诉邸超工程款迟迟未到账，实际上上诉人已从华为公司处领取了工程款近半年时间。第二，上诉人与被上诉人签订的协议是成立生效的，协议中之所以有中盛公司的字样完全是由上诉人欺骗邸超所致，这一点有双方的微信聊天记录为证，该协议应是对涉案工程双方利润分配有了明确约定，属于双方真实意思表示。第三，三份合同进行清算，邸超积极配合，还向上诉人提供了工程明细，有一份是涉案合同，有两份是案外的，为此还向上诉人提供了工程明细。第四，本案的案由为装饰装修纠纷正确，邸超立案时并不知道唐山和泓嘉业房地产开发有限公司是否打款，邸超讨要的确实为工程款，因此案由正确。 原审被告唐山和泓嘉业房地产开发有限公司辩称：第一，我们公司与华为装饰签订的合同。第二，活是周立军联系的，过程中被上诉人作为对接人。但唐山和泓嘉业房地产开发有限公司不知道上诉人与被上诉人关系是什么。第三，工程后期售后唐山和泓嘉业房地产开发有限公司直接找的周立军，周立军做的售后。 邸超向一审法院提出诉讼请求：1、判令周立军、邸超、唐山华为广告装饰装潢有限公司、唐山中盛装饰工程有限公司向邸超支付工程款268921元。2、判令周立军、邸超、唐山华为广告装饰装潢有限公司、唐山中盛装饰工程有限公司支付违约金14903元。(违约金以268921元为基数，自2018年2月13日至实际支付之日，按银行同期贷款年利率4.75%计算至实际支付之日,暂计算至2019年4月12日,违约金为14903元。)3、本案诉讼费、保全费、担保费由周立军、邸超、唐山华为广告装饰装潢有限公司、唐山中盛装饰工程有限公司承担。 一审法院经审理查明：邸超与周立军合作承揽了和泓地产和泓大成府售楼处广告制作工程，合同总金额为268921元，上述工程系邸超与周立军借用其他企业资质从和泓地产处承揽工程，据双方协议书显示双方借用中盛公司的资质，实际操作过程中双方借用的是华为广告的资质。现和泓地产已经将工程款268921元给付至华为广告，华为广告扣除21513.68元管理费后就剩余的247407.32元与周立军已结算完毕。据邸超为乙方与周立军为甲方2018年8月8日签订的协议书显示上述工程由邸超垫资并组织工人完成，邸超为实际施工人，工程于2018年1月20日完工并验收合格，双方就工程款及利润分配协议如下“一、该工程款268921元(大写：贰拾陆万捌仟玖佰贰拾壹元整),需向借用资质唐山中盛装饰工程有限公司交纳税费16135元(大写：壹万陆仟壹佰叁拾伍元整),甲方应得10万元(大写：壹拾万元整),其余工程款均为乙方所得(包括工程成本及甲方偿还乙方的私人借款3万元),即152786元(大写：壹拾伍万贰仟柒佰捌拾陆元整)。二、甲方需在唐山中盛装饰工程有限公司收到该工程款的七日内向乙方支付上述款项152786元(大写：壹拾伍万贰仟柒佰捌拾陆元整)。” 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。邸超与周立军就工程款及利润分配已经达成协议，双方均应按约履行。2018年8月8日邸超与周立军签订的协议书显示借用中盛公司资质应交纳税费为16135元，实际借用华为广告资质产生的管理费为21513.68元，多出的5378.68元双方应平均负担，综上，依据双方协议邸超应得款项为150096.66元，周立军应得款项为97310.66元，一审法院对此予以认定。对于周立军所述的后期维修产生费用104297元，周立军就此仅提供了费用明细清单，未提交和泓地产要求维护的相关文件，且依据2018年8月8日的协议书显示诉争工程于2018年1月20日完工并验收合格。综上对周立军所述的后期维修费用，一审法院不予采信。周立军未按协议约定向邸超给付款项应当承担违约责任，综合本案庭审情况及证据，一审法院确定周立军自邸超立案之日即2019年4月25日起以150096.66元为基数按中国人民银行同期贷款利率向邸超支付违约金。和泓地产已经将工程款268921元给付至华为广告，华为广告扣除21513.68元管理费后就剩余的247407.32元与周立军已结算完毕，故邸超要求和泓地产、华为广告承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、周立军于本判决生效之日起三日内给付邸超150096.66元，并自2019年4月25日起至判决实际履行完毕之日止，以150096.66元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向邸超支付违约金；二、驳回邸超的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提供证据如下：证据一、2018年2月14日转款记录，上诉人共计向被上诉人邸超转账18000元，证实二人系合伙关系，在为和泓房地产公司施工期间，周立军对该施工工程实际出资；证据二、被上诉人邸超通过微信转发给上诉人周立军的项目预算表和唐山中盛装饰工程公司出具的证明，证实邸超与周立军的合伙关系，在为和泓房地产的施工期间两人不但就施工的价格、预算等予以协商，且在施工结束后，周立军又带领中盛装饰工程有限公司的工人对施工不合格的部分进行了修缮，并向中盛公司支付了人工费、材料费共计70860元；证据三、2018年至2019年在上诉人周立军的主导下，唐山中盛工程有限公司与唐山和泓房地产签订的施工合同三份，这三份合同的签订进一步证实周立军与邸超陈述二人施工的工程要借用唐山中盛工程有限公司与和泓房地产公司签订合同并非空穴来风，周立军在此过程中并不存在欺诈行为。 被上诉人邸超发表质证意见：对证据一，与本案没有关联性，双方合作开始之前上诉人从邸超取得私人借款5万元，诉讼之前还了2万元。这个转账凭证是还的私人款5万元的款。对证据二，对该证据认可上诉人的证明目的，确实双方是合伙关系。对证据三，真实性、关联性不认可。上诉人与中盛公司具有利害关系。可以说在唐山和泓嘉业房地产开发有限公司处以中盛名义承接的工程实际施工人是上诉人。上诉人在中盛公司进行挂靠。维修明细不能证明是否为本案后续维修项目费用，也不能证明唐山和泓嘉业房地产开发有限公司是否对该项目另外支付工程款。对于花费的相关明细未提供支付凭证证明，真实性无法认可。原审被告唐山和泓嘉业房地产开发有限公司发表质证意见：对上诉人提供的证据均无异议。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：2019年5月13日协议书系上诉人周立军与被上诉人邸超双方真实所签，合法有效，现协议书中对于涉案工程款及利润分配数额做出了明确约定，双方均应依约履行。对上诉人主张垫付工程款情况，因上诉人与被上诉人存在其他经济往来，且上诉人并无其他证据佐证存在垫付工程款的事实，故对该主张本院不予采信。一审法院扣除实际发生的税费数额依据协议书判决上诉人给付被上诉人部分工程款并无不妥。华为广告公司作为涉案工程的付款方，就涉案工程款与上诉人之间是否已经全部结算完毕存在争议，对此本院不予涉及，上诉人可与华为广告公司就涉案工程款给付履行情况另行解决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3302元，由上诉人周立军负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 岩 审判员 杨鹏章 审判员 徐志辉 二〇二〇年四月二日 书记员 刘莎娜