贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终814号 上诉人（原审被告）：贵州省港鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县玉屏镇时来农贸市场二楼，统一社会信用代码9152272206772816XY。 法定代表人：龙元辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏梅，贵州辅正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁翔，贵州辅正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃昌虎，男，1995年7月23日生，布依族，贵州省荔波县人，住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：张超，贵州黔邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢忠建，贵州黔邦律师事务所律师。 上诉人贵州省港鑫房地产开发有限公司（以下简称港鑫房开公司）因与被上诉人覃昌虎商品房销售合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2019）黔2722民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 港鑫房开公司上诉请求：1.撤销荔波县人民法院（2019）黔2722民初1010号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因被上诉人未按期向银行偿还涉案房屋的按揭贷款，导致上诉人承担担保责任，在2019年2月至7月间为其偿还银行贷款12684.24元，上诉人在一审答辩阶段要求在被上诉人主张的违约金中进行抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，上诉人与被上诉人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，且上诉人已经当庭通知被上诉人抵销债务，一审法院对上诉人的该项主张置之不理不当；二、一审判决计算逾期办证违约金是从2017年10月1日起至2019年5月31日止，但判决主文第二项却错误表述为：从2017年10月1日起至2019年4月10日止，应依法纠正；三、一审判决按日万分之一点五标准计算逾期交房违约金过高，应下调为按日万分之一计算。上诉人逾期交房给被上诉人造成的损失为被上诉人在外租房居住的租金损失，因此逾期交房违约金应以涉案房屋所在地区同地段、同类型房屋的租金标准为参考，涉案房屋所在地区的平均租金为1000元/月，但按照日万分之一点五标准计算逾期交房违约金每户高达2000元/月，已经过分高于因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，逾期交房违约金的计算标准不应超过按日万分之一。综上，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。 覃昌虎二审未作书面答辩。 覃昌虎向一审法院起诉请求：1.判令被告按约定向原告支付逾期交房违约金53244元（按日万分之三从2017年7月1日暂计算至2019年5月31日止）；2.判令被告按约定向原告支付逾期办理房地产转移登记手续违约金15412元（按日万分之一从2017年10月1日暂计算至2019年5月31日止）。 一审法院认定事实：被告以出让方式取得位于荔波县平方米的建设用地使用权，用于房屋开发。经房屋主管部门批准，被告取得商品房预售许可证，可以销售翰林苑商住小区（二期）房屋。2016年10月7日原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发的位于荔波县，房屋价款为253904元。房屋于2017年6月30日前交付给原告，逾期则按日以购房款总额万分之三计算违约金至实际交付房屋时止；办理房屋转移登记有关文书于2017年9月30日前交付原告办理初始登记，逾期则按日以购房款总额万分之一计算违约金至能够办理房屋转移登记时止。合同签订后，原告按约定支付房屋总价款253904元，但被告未能在约定的期限内交付房屋。2017年10月1日被告向1号楼、5号楼业主作出承诺，在2017年11月30日前交付房屋。2018年3月1日被告张贴交房公告：1号楼、5号楼定于2018年3月5日开始交房。2019年7月15日被告在黔南日报刊登交房公告。敦促1号楼、5号楼业主办理房屋交接手续。因未能联系到原告，该房屋一直未能交付。被告至今仍未能办理取得房屋转移登记有关文书。 一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容亦未违反法律、法规的强制性规定，且具备合同要素，该合同合法有效。双方当事人均应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按约定支付了全部购房款，已履行完毕合同的主要义务，但被告未能按约定日期交付房屋和交付取得涉案商品房初始登记相关文书，已构成违约，依法应当承担违约责任。关于被告答辩时提出合同主张的违约金过高，请求予以调整的问题。虽然双方在合同中已明确约定逾期交付房屋、逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任，但根据公平和诚实信用原则，结合原、被告履行合同情况以及案件实际情况等综合因素，酌定分别调整为：1、由被告按日以原告已交付购房款的万分之一点五计算逾期交付房屋的违约金；2、由被告按日以原告已交付购房款的万分之零点五一计算逾期交付商品房转移登记有关文书违约金，违约金应从双方约定到期日的次日起开始计算。因被告已穷尽联系方式，仍未能与原告取得联系，导致该房屋一直未能实际交付，一审法院认定该房屋交付应为公告确定的交付时间为房屋交付日，即2018年3月5日。原告主张逾期交房时间应计算至2019年5月31日与认定的交付房屋时间不符，不予支持。逾期交房时间应从2017年7月1日起计算至2018年3月5日止共248天，违约金应为人民币9445.22元（253904元×0.00015/天×248天）。被告逾期交付房屋转移登记有关文书违约时间应从2017年10月1日起至2019年5月31日止，违约金为人民币7873元（253904元×0.000051/天×608天），并支付从2019年6月1日起至实际交付办理房屋转移登记有关文书时止的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州省港鑫房地产开发有限公司于判决生效后30日内支付原告覃昌虎逾期交房违约金人民币9445.22元；二、被告贵州省港鑫房地产开发有限公司于判决生效后30日内支付原告覃昌虎逾期交付商品房转移登记有关文书违约金人民币7873元（从2017年10月1日起至2019年4月10日止），并支付从2019年4月11日起至实际交付商品房转移登记有关文书时止的违约金（按原告已付房款的日万分之0.51计算）；三、驳回原告覃昌虎的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1516元，适用简易程序减半收取758元，由原告覃昌虎负担500元，被告贵州省港鑫房地产开发有限公司负担258元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明，2016年12月16日，被上诉人作为借款人，与贷款人中国工商银行股份有限公司荔波支行、保证人港鑫公司共同签订了《个人购房借款/担保合同》，后因被上诉人未按期向中国工商银行股份有限公司荔波支行偿还按揭贷款，上诉人于2019年2月至7月间为被上诉人偿还了银行按揭贷款。其中，2019年3月29日偿还4233.05元、4月29日偿还2111.83元、5月31日偿还2114.09元、6月28日偿还2111.33元、7月30日偿还2114.66元，总计12684.96元。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.一审对逾期交房违约金的调整比例是否过高；2.上诉人能否主张与被上诉人债务抵销。 本院认为：关于焦点一。根据《中华人民共和国合同法》及司法解释的相关规定，违约金具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用，具有补偿性为主、惩罚性为辅的双重性。因此，法律及司法解释才赋予人民法院或者仲裁机构基于当事人的主张或申请，提高或者降低当事人在合同中约定的违约金，以达到平衡合同双方当事人的利益，从而最大限度地实现合同的公平和正义。本案中，双方当事人在签订的《商品房买卖合同》中已经约定了逾期交房违约金按照购房者支付全部已交付房价款日万分之三的标准计算，一审诉讼中，上诉人认为该约定的标准过高，请求一审法院予以调减，一审法院综合本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则，将双方约定的逾期交房违约金酌情调整为按被上诉人已付房价款的日万分之一点五计算，并无不当。二审诉讼中，上诉人主张一审法院调整后的违约金仍过分高于因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失，但其并未提供相关证据予以证实。故，上诉人主张应将逾期交房违约金下调为按日万分之一计算的理由不够充分，本院不予支持。 关于争议焦点二。抵销的意思表示可以通知的方式行使，也可以通过提出抗辩或者反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效。本案中，上诉人以提出抗辩的方式主张抵扣其为被上诉人代偿的2019年2月至7月期间的银行按揭贷款12684.24元。经本院二审核实，被上诉人对上诉人主张抵扣的2019年2月至7月的银行按揭贷款金额不持异议，并且同意在本案中进行抵销。经本院审查认为，双方当事人就债务相互抵销的意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院尊重双方当事人对自己权利的处分。虽然上诉人为被上诉人代偿的2019年2月至7月期间的银行按揭贷款经本院二审审理查明实为12684.96元，但鉴于上诉人仅主张抵扣12684.24元，故，本院仅支持上诉人提出的抵扣12684.24元的请求。扣除上诉人为被上诉人代偿的2019年2月至7月期间的银行按揭贷款12684.24元后，上诉人还应向被上诉人支付逾期交房和逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金共计4633.98元（9445.22元+7873元-12684.24元）。 另外，针对上诉人主张一审判决第二项所列支付逾期交付商品房转移登记有关文书违约金的起止期限计算错误的问题。经本院核实，一审判决说理部分已明确计算逾期办证违约金是从2017年10月1日起至2019年5月31日止，一审判决第二项的表述确有不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人贵州省港鑫房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销荔波县人民法院（2019）黔2722民初1010号民事判决； 二、上诉人贵州省港鑫房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付被上诉人覃昌虎逾期交房和逾期交付商品房转移登记有关文书违约金4633.98元，并支付从2019年6月1日起至实际交付商品房转移登记有关文书时止的违约金（按被上诉人覃昌虎已付房款的日万分之零点五一计算）； 三、驳回被上诉人覃昌虎的其他诉讼请求。 如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1516元，适用简易程序减半收取758元，由上诉人贵州省港鑫房地产开发有限公司负担158元，被上诉人覃昌虎负担600元。二审案件受理费50元，由上诉人贵州省港鑫房地产开发有限公司负担25元，被上诉人覃昌虎负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  石明锋 审判员  蔡云飞 审判员  朱代昀 二〇二〇年四月二十九日 法官助理郑晔 书记员陈彦淞