广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行初101号原告莫立梅，女，汉族，1967年12月10日出生。原告黎建棠，男，汉族，1981年6月8日出生。原告黎松敏，男，汉族，1979年5月16日出生。原告黎志溪，男，汉族，1950年12月7日出生。原告黎志强，男，汉族，1967年10月22日出生。原告黎建平，男，汉族，1977年7月20日出生。原告黎进树，男，汉族，1971年4月1日出生。原告梁金明，女，汉族，1949年6月27日出生。上述八原告共同委托代理人句礼洋，广东华文律师事务所律师。被告博罗县人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县罗阳镇博惠路82号。法定代表人谢远区，县长。委托代理人邓钦文，博罗县司法局工作人员。委托代理人钟丹，广东宝晟律师事务所律师。原告莫立梅、黎建棠、黎松敏、黎志溪、黎志强、黎建平、黎进树、梁金明因不服被告博罗县人民政府至今未划定从东莞高速博罗县石湾镇白沙村路段建筑控制区范围，于2019年9月24日向本院提起诉讼。本院于2019年9月24日立案后，于2019年10月21日向被告博罗县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。原告黎进树、黎松敏及八原告共同委托代理人句礼洋，被告博罗县人民政府委托代理人钟丹、邓钦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫立梅、黎建棠、黎松敏、黎志溪、黎志强、黎建平、黎进树、梁金明诉称：原告等人均系博罗县石湾镇白沙村白沙组向南村民，由政府规划建设的从莞高速从博罗县石湾镇白沙村白沙组向南穿过，上述原告等人的宅基地部分被从莞高速占用、或者在高速公路建筑控制区范围内，从莞高速白沙村白沙组路段已经通车，但原告等人从未收到被告关于从莞高速公路博罗县石湾镇白沙路段高速公路控制区划定的公告，期间原告等就此事多次提起政府信息公开或行政诉讼，但一直无法解决。2019年7月9日，原告向被告申请政府信息公开，要求被告公开“从莞高速公路博罗县石湾镇白沙村路段的建筑控制区范围”，2019年8月14日原告收到被告博府办公开〔2019〕25号《关于政府信息公开的答复》称“本机关未制作从莞高速石湾镇白沙村路段高速公路建筑控制区范围的政府信息，故无法向你们公开”，由上述答复可知被告在从莞高速公路通车后仍未就从莞高速石湾镇白沙路段高速公路建筑控制区范围进行划定，根据国务院《公路安全保护条例》第十二条第一款规定：“新建、改建公路的建筑控制区的范围，应当自公路初步设计批准之日起30日内，由公路沿线县级以上人民政府依照本条例划定并公告”，《广东省公路条例》第二十四条第二款同样规定：“建筑控制区的具体范围经县级以上人民政府确定并予公告后，由公路管理机构设置标桩、界桩。禁止在公路建筑控制区内修建建筑物和地面建筑物，但公路防护、养护需要的除外”。由此可见“划定公路建筑控制区范围是县级以上政府的职权与责任”。被告作为从莞高速公路博罗县沿线的县级以上政府在从莞高速公路初步设计批准之日起30日内就应划定建筑控制区范围，然时至今日从莞高速已经建成通车，但被告仍未就从莞高速石湾镇白沙村路段建筑控制区范围进行划定，其行政不作为的行为违法，并严重侵害原告的利益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定诉至法院，请求依法确认被告博罗县人民政府未划定从莞高速博罗县石湾镇白沙村路段建筑控制区范围的行政不作为行为违法，并判令被告博罗县人民政府依法履行法定职责，限期就从莞高速博罗县石湾镇白沙村路段建筑控制区范围进行划定并张榜公告。诉讼请求：1.依法确认被告博罗县人民政府未划定从莞高速博罗县石湾镇白沙村路段建筑控制区范围的行政不作为行为违法；2.判令被告博罗县人民政府依法履行法定职责，限期就从莞高速博罗县石湾镇白沙村路段建筑控制区范围进行划定并张榜公告；3.本案的诉讼费用由被告承担。原告莫立梅、黎建棠、黎松敏、黎志溪、黎志强、黎建平、黎进树、梁金明向本院提交的证据有：证据一、关于政府信息公开的答复；证据二、证明；证据三、（2018）粤行终1957号行政裁定书。被告博罗县人民政府答辩称：一、答辩人已履行法定的职责。从化至东莞高速公路（下称S29化莞高速）是广东省交通厅批准（粤交规函〔2017〕1134号）的建设项目，其中S29化莞高速博罗段沿线途径博罗县柿树下村、石巷村、莲塘岗村、联和村、周袁村、营盘下村、依岗村，石湾镇的西田村、白沙村，园洲镇的九潭居委会、义和村、沥西村、陈村村、新村村、沙头村、深沥村、土瓜圩村、禾山村、廖尾村、桔龙村。该工程项目实施过程中，答辩人严格按照当时仍存在实施的《中华人民共和国公路管理条例》（现已废止）等工程安全和公路安全政策规定，于2009年6月18日在全县范围内发布了《关于从化至东莞高速公路（博罗段）项目规划建设用地控制区的预公告》。该公告强调，从化至东莞高速公路全线的设计中线两侧各100米范围为规划用地控制区，符合《中华人民共和国公路管理条例》第三十一条“在公路两侧修建永久性工程设施的，省道不少于十五米的规定”。之后，国务院于2011年发布了第593号国务院令《公路安全保护条例》。答辩人所发布公告的内容对公路两侧的规划建设明确规定了控制性要求，实质内容符合《公路安全保护条例》和《广东省公路条例》的法定要求，答辩人已履行法定职责，因此不存在行政不作为的情形。二、答辩人不是实施划定建筑控制区的唯一单位，控诉答辩人行政不作为不符合规定。S29化莞高速属于省级道路，由省级部门统一部署安排。针对博罗段控制区，答辩人已于2009年规划设计之初就发布了控制范围的公告，设计中线两侧各100米范围为规划用地控制区，不得新建建筑物和构筑物。虽然新法《公路安全保护条例》第十二条和《广东省公路条例》第二十四条规定了建筑控制区由县级以上人民政府确定，一方面按照法不溯及既往的原则，答辩人在新法生效前已完成法定职责，在新法生效后再次主张要求适用新法，不符合法不溯及既往的原则。另一方面，答辩人根据科学行政的要求，正积极推进国务院部署实施的国土空间规划工作（目前由市自然资源局在试点），函询惠州市高速公路建设工程指挥部有关问题，并于2017年6月13日得到回复，下一步答辩人将根据行政工作需要和相关情况，实施完成该区域的国土空间规划，才具有划定建筑控制区的条件。综上所述，答辩人不存在行政不作为的违法情形，原告要求的建筑控制区不属于依法行政范畴，而是科学行政范畴，原告的诉讼请求依法不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告博罗县人民政府向本院提交的证据有：证据一、关于从化至东莞高速公路（博罗段）项目规划建设用地控制区的预公告；证据二、关于从莞高速公路控制线问题的通知。针对被告博罗县人民政府提交的证据，原告莫立梅、黎建棠、黎松敏、黎志溪、黎志强、黎建平、黎进树、梁金明发表质证意见如下：证据一，真实性没有异议，合法性没有异议，关联性有异议。该预公告的内容与原告起诉的建筑控制区并非同一件事情。证据二，真实性没有异议，合法性和关联性均存在异议。根据法律的规定，关于高速公路建筑控制区按照《广东省高速公路管理条例》的规定，高速公路的建筑控制区的范围为从公路两侧边沟外缘起算30米，而该公告线路控制的通知为20米，明显违反法律规定。第二，惠州市高速公路建设工程指挥部并非一个行政主体。关于博罗段白沙高速公路的建筑控制区的划分应当由被告博罗县人民政府予以划定，而非惠州市高速公路建设工程指挥部。针对原告莫立梅、黎建棠、黎松敏、黎志溪、黎志强、黎建平、黎进树、梁金明提交的证据，被告博罗县人民政府发表质证意见如下：证据一，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。第一，该证据不能证明被告存在不作为的一个情形。被告在2009年发布了关于从化至东莞高速公路博罗段项目规划建设用地控制区的预公告。该公告内容已经公布了从化到东莞高速公路全线的设计中线两侧各100米的范围为规划用地控制区。证据二，对于原告黎志溪、黎进树的证明，代理人当庭核实过原件，对其真实性、合法性没有异议。本案其他原告未提供原件由法庭核实。对于该组证据的关联性均有异议。该组证据只能证明原告均属于白沙村民，但并不能证明原告起诉状中所陈述的其宅基地被占用或在控制区域范围内。证据三，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该份裁定并不能证明被告具有作出限期内从莞高速博罗段控制区域范围进行划定并公告的一个行政行为法定义务。本院对上述证据认证如下：当事人针对其他各方提交的证据，无异议的，本院予以采纳；有异议的，在认定事实时予以参考。经审理查明，原告莫立梅、黎建棠、黎松敏、黎志溪、黎志强、黎建平、黎进树、梁金明均系广东省博罗县石湾镇白沙村委会白沙小组村民。2009年6月18日，被告博罗县人民政府发布《关于从化至东莞高速公路（博罗段）项目规划建设用地控制区的预公告》：“从化至东莞高速公路是经广东省交通厅批准（粤交规函〔2017〕1134号）的项目。为确保工程项目征地拆迁顺利进行，现将从化至东莞高速公路博罗段规划建设用地控制区及有关事项预公告如下：一、从化至东莞高速公路（博罗段）工程项目途径我县福田镇的柿树下村、石巷村、莲塘岗村、联和村、周袁村、营盘下村、依岗村，石湾镇的西田村、白沙村，园洲镇的九潭居委会、义和村、沥西村、陈村村、新村村、沙头村、深沥村、土瓜圩村、禾山村、廖尾村、桔龙村。二、从化至东莞高速公路全线的设计中线两侧各100米范围内为规划用地控制区。自本公告发布之日起，严禁在该工程项目规划用地控制范围内突击开挖鱼塘、构筑建筑物、抢种林果和其他农作物等改变现状的行为，违者不作任何补偿。三、从化至东莞高速公路（博罗段）工程建设用地的征用、拆迁、青苗补偿等按照有关规定执行……”。2017年6月13日，惠州市高速公路建设工程指挥部作出惠路指〔2017〕51号《关于从莞高速公路控制线问题的通知》，该《通知》载明“博罗县政府：根据2017年5月31日市政府召开的从莞高速公路惠州段项目建设推进会精神，为妥善解决影响项目建设的有关问题，并对其沿线走廊地带开发建设实施统一规划和管理，根据保障公路运行安全和节约用地的原则以及公路发展的需要，同意按照博罗县政府和市高速公路建设工程指挥部2010年10月协调会明确的从莞高速公路惠州段项目的控制区范围为20米。”后八原告向本院提起诉讼，请求撤销惠路指〔2017〕51号《关于从莞高速公路控制线问题的通知》，责令惠州市人民政府重新做出具体行政行为。本院以被诉行政行为不属于行政诉讼的受案范围为由作出（2018）粤13行初89号行政裁定，驳回原告起诉。八原告不服，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院于2019年12月25日作出（2018）粤行终1957号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。另查明，2017年7月12日，八原告向博罗县人民政府申请：“请求被告公开从莞高速石湾镇白沙村路段的规划红线图、征地拆迁红线图、高速公路建筑控制区划定红线图、征地拆迁补偿标准及安置方案等相关的政府信息。”2017年8月1日，博罗县人民政府办公室作出博府办公开〔2017〕4号《关于政府信息公开申请的答复》，答复内容：一、你们申请公开“从莞高速石湾镇白沙村路段征地拆迁补偿标准及安置方案”系由博罗县国土资源部门制作，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条和第二十一条第（三）项规定，你们申请公开的上述信息依法不属于本机关公开，建议你们径向博罗县国土资源部门咨询或依法申请政府信息公开。（地址：博罗县罗阳镇商业东街79号。电话：0752-6260392）。二、你们申请公开“从莞高速石湾镇白沙村路段征地拆迁红线图”系由博罗县石湾镇政府制作，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条和第二十一条第（三）项规定，你们申请公开的上述信息依法不属于本机关公开，建议你们径向石湾镇政府咨询或依法申请政府信息公开。（地址：博罗县石湾镇人民路6号。电话：0752-6610026）。三、关于你们申请公开“从莞高速石湾镇白沙村路段的规划红线图、高速公路建筑控制区划定红线图”，因高速公路规划是由省交通运输厅负责组织实施的，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条和第二十一条第（三）项规定，你们申请公开的上述信息依法不属于本机关公开，请你们径向省交通运输厅咨询或依法申请政府信息公开。八原告不服，于2017年10月24日向本院提起诉讼，请求：撤销博府办公开〔2017〕4号《关于政府信息公开申请的答复》及责令被告博罗县人民政府限期就原告的《政府信息公开申请表》重新作出书面回复并送达原告。2018年1月18日，本院作出（2017）粤13行初73号行政判决，撤销被告博罗县人民政府《关于政府信息公开申请的答复》的第二项；责令被告博罗县人民政府在该判决发生法律效力之日起十五日内重新向原告就从莞高速石湾镇白沙村路段征地拆迁红线图公开政府信息。2019年8月14日，被告博罗县人民政府对八原告作出博府办公开〔2019〕25号《关于政府信息公开的答复》：“本机关未制作从莞高速石湾镇白沙村路段高速公路建筑控制区范围的政府信息，故无法向你们公开”。再查明，被告博罗县人民政府在庭审中确认：自2009年6月18日发布《关于从化至东莞高速公路（博罗段）项目规划建设用地控制区的预公告》后，其没有发布相关的正式公告。本院认为，根据《中华人民共和国公路法》第五十六条规定，除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物。建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。《广东省公路条例》第二十四条规定，建筑控制区的具体范围经县级以上人民政府确定并予公告后，由公路管理机构设置标桩、界桩。禁止在公路建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物，但公路防护、养护需要的除外。根据上述规定，本案从莞高速石湾镇白沙村路段作为新建公路，其建筑控制区的范围，应当由公路沿线县级以上地方人民政府依法进行划定并公告。被告博罗县人民政府是涉案公路段的建筑控制区范围的划定主体，其可结合本行政区域公路的实际情况，从保障公路运行安全的实际需要出发，依法划定本行政区域公路建筑控制区并进行公告。被告博罗县人民政府虽主张其以《关于从化至东莞高速公路（博罗段）项目规划建设用地控制区的预公告》的形式明确规划用地控制区，但其并非所执行规划的部门在进行规划设计中已经认定的控制区，亦非规划设计部门利用自身的职权规划建筑控制区的范围。在2009年《关于从化至东莞高速公路（博罗段）项目规划建设用地控制区的预公告》与惠路指〔2017〕51号《关于从莞高速公路控制线问题的通知》所载范围不一致、被告博罗县人民政府又无发布正式公告的情况下，八原告难以确认其房屋或宅基地是否位于建筑控制区范围内。直至从化至东莞高速公路（博罗段）通车，被告博罗县人民政府仍未划定相关区域公路建筑控制区，属未依法履行法定职责。另，在履行法定职责之诉中，直接判决行政机关作出原告所申请的特定的行政行为、确保原告能得到有效的权利保护，需要裁判时机成熟。如果“案件事证尚未臻明确”，或者“尚需被告调查或者裁量”，就属于裁判时机不成熟，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，“应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”。本案中，因公路建筑控制区的划定涉及国土、规划多个行政行为，也涉及不同的行政主体。八原告的诉讼请求需要被告博罗县人民政府及其职能部门在调查核实后才能予以作出处理，以妥善解决纠纷。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：责令被告博罗县人民政府自本判决生效之日起九十日内就从化至东莞高速公路（博罗段）建筑控制区范围的划定重新作出处理。本案受理费50元，由被告博罗县人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  朱丽蕴审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇二〇年四月二十日法官助理黎芬妹书记员林美娴附：相关法律、法规条文一、中华人民共和国行政诉讼法第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。二、中华人民共和国公路法（2009年修正）第五十六条除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后，由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩。三、广东省公路条例（2008年修订）第二十四条公路建筑控制区的范围，指从公路两侧边沟（截水沟或者坡脚护坡道；无边沟的，防撞栏或者防撞墙外侧五米，下同）外缘起算的以下间距：高速公路不少于三十米；国道不少于二十米，省道不少于十五米，县道不少于十米，乡道不少于五米。建筑控制区的具体范围经县级以上人民政府确定并予公告后，由公路管理机构设置标桩、界桩。禁止在公路建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物，但公路防护、养护需要的除外。