西藏自治区波密县人民法院民事判决书（2020）藏0424民初8号原告：波密县民政局，住所地西藏自治区林芝市波密县扎木西路3号。负责人：次旦卓玛，该单位负责人。委托诉讼代理人：梅贞平，男，该单位副局长。委托诉讼代理人：万永刚，男，该单位副局长。被告：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路。法定代表人：曹建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师。委托诉讼代理人：何磊，四川惠博律师事务所律师。被告：陈壮川，男， 1980年8月11日出生，汉族，务工，住林芝市。原告波密县民政局与被告四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称四川华昌公司）、陈壮川建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告波密县民政局委托诉讼代理人梅贞平、万永刚，被告四川华昌公司委托诉讼代理人朱勇林、陈壮川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告波密县民政局向本院提出诉讼请求：1.判决被告承担合同违约责任，支付原告2018年5月13日至2019年12月15日期间的违约金19.0112万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年9月10日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包波密县扎木镇烈士陵园改造项目，合同载明：计划开工时间为2017年9月12日，计划竣工时间为2018年5月12日，合同总价为950.56万元。《波县扎木镇烈士陵园改造项目招标文件》第11.5条约定工期延误违约责任：“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。违约竣工违约金的计算标准：按逾期每天1‰计算。计算方法：实际逾期违约天数×1‰元/天。逾期竣工违约金最高限额：不超过合同价款的2％”。原告严格按照合同约定通过口头、书面等形式履行了通知责任，被告出具了保质保量完成工程承诺书。截止目前，工程仍未完工。被告四川华昌公司辩称，1.案涉工程系被告四川华昌公司与原告波密县民政局签订，但案涉工程的实际施工人是陈壮川，其借用被告四川华昌公司的名义承包案涉工程，违约责任应由其承担。2.《建设工程施工合同》约定案涉工程计划竣工时间是2018年5月12日，根据《招标文件》第11.5条“承包人的工期延误”约定，案涉工程发生逾期竣工后的7天内，被告四川华昌公司并未收到监理人书面通知，由此发包人波密县民政局丧失主张逾期竣工违约金的权利。同时实际施工人陈壮川未有力推进工程施工导致工程逾期，原告并未及时行使合同解除权或采取其他有效措施以推动工程进度，根据《合同法》第一百一十九条的规定，由此造成的扩大损失应由原告承担。被告陈壮川辩称，其借用被告四川华昌公司名义承建案涉工程。其对原告波密县民政局提出的违约金没有异议，但认为案涉工程因返工等增加部分工程量，原告方应该签字配合处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析、认定如下：原告提交《监理通知》原件四份（监理[2019]通知01、02、03、04号）、《项目罚款单》原件一份、《项目建设告知书》原件一份、《合同履约风险告知书》原件一份、《西藏波密县民政局会议纪要》原件一份（民纪发〔2019〕31号）、承诺书原件一份（陈壮川书写）、保证民工工资承诺书复制件一份，拟证明由于承包单位四川华昌公司承建案涉工程施工时存在工程项目施工管理不到位，施工人力严重不足，建筑材料不能及时采购进场等问题导致案涉工程逾期竣工，建设单位波密县民政局和监理单位四川川峰建设管理咨询有限公司多次指出，要求整改，其不予改正。被告四川华昌公司质证认为对该组证据的真实性无异议，但不认可原告方的证明主张。1.原告提供的证据不能证明案涉工程逾期竣工后，监理单位根据《招标文件》第11.5条约定向被告四川华昌公司发出过书面通知。2.原告提供的《项目建设告知书》《合同履约风险告知书》仅显示文书由原告波密县民政局发出，无法证明相对人已收悉文件，被告四川华昌公司并未收到上述文件，且原告提供的《项目建设告知书》中未说明违约责任，《合同履约告知书》虽包含了逾期竣工违约金的内容，但并非《招标文件》11.5条约定的监理人书面通知，也不是在逾期竣工后的7天内发出。被告陈壮川质证认为，对该组证据无异议。本院认为，在庭审中原、被告双方均认可案涉工程实际施工人为被告陈壮川，案涉工程未在《建设工程施工合同》确定的竣工期内完工。对原告提交该组证据用以证明案涉工程由于承包人四川华昌公司的原因存在逾期竣工的事实，本院予以认定。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年9月10日，被告四川华昌公司与波密县民政局签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称为波密县扎木镇烈士陵园改造项目无标段，工程地点为波密县扎木镇，计划开工日期为2017年9月12日，计划竣工日期为2018年5月12日，工期总日历天数240天，合同价为950.56万元，工程质量符合合格要求；专用合同条款7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法及逾期竣工违约金的上限：按《投标函附录》约定的内容执行”。《投标文件》第一部分内容“投标函及投标函附录”（一）投标人承诺函第三条“如果我方中选，愿意完全按照招标文件提出的要约签订正式合同”。监理机构四川川峰建设项目管理咨询有限公司分别于2019年3月15日、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年8月22日向施工单位四川省华昌建筑工程有限公司下发四份监理通知（监理[2019]通知01、02、03、04号），通知内容为施工人员及材料未达到工程施工需求，导致工期严重滞后，加快施工人员、加快工程进度质量等整改内容。2019年9月6日施工单位、监理单位及县直各单位××县会议，并形成会议纪要，会议决定：“原则同意四川省华昌建筑工程有限公司继续承建该项目，若出现进度不符，民政局有权解除合同，并追究相关违约责任”。截止目前，案涉工程未竣工。另查明，被告陈壮川无承建建筑工程资质，系借用被告四川华昌公司资质承建案涉工程，是本案案涉工程实际施工人。本院认为，被告四川省华昌建筑工程有限公司于2017年9月10日与原告波密县民政局签订《建设工程施工合同》后，案涉工程由不具有建筑施工企业资质的被告陈壮川实际施工，在施工过程中由于投入劳动力不足、现场管理不到位、建材供应不足等原因导致案涉工程未在合同约定的竣工日期（2018年5月12日）内完工。本案原告主张逾期竣工违约金的计算方法适用《招标文件》专用合同条款第11.5条，被告四川省华昌建筑工程有限公司、陈壮川对此无异议。根据《招标文件》第11.5条承包人的工期延误“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利”，原告提供的证据不能证明案涉工程监理人在《建设工程施工合同》约定的期限内向承包人发出逾期竣工违约金内容的书面通知，根据举证责任分配原则，应由原告承担不利的法律后果，原告丧失主张逾期竣工违约金的权利。综上所述，对于原告波密县民政局要求被告四川省华昌建筑工程有限公司承担逾期竣工违约责任并支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告波密县民政局的全部诉讼请求。案件受理费4102.24元，减半收取计2051.12元，由原告波密县民政局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区林芝市中级人民法院。审 判 员 陈 俊 玲二〇二〇年四月二十九日书 记 员 尼玛曲珍附本判决引用法条：《中华人名共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。