辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1282民初1709号原告：董野，男，1988年3月6日生，满族，住开原市。委托诉讼代理人：史忠义，铁岭市清河区中和法律服务所法律工作者。被告：开原广达粮食烘干机械有限公司，住所地开原市老城街西沟村。法定代表人：洪志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪鹤，该公司员工。委托诉讼代理人：闫宏，该公司法律顾问。原告董野与被告开原广达粮食烘干机械有限公司（以下简称广达粮食烘干机械公司）定作合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用普通程序于2020年4月17日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，原告董野及其委托诉讼代理人史忠义，被告广达粮食烘干机械公司的法定代表人洪志强及其委托诉讼代理人洪鹤、闫宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董野向本院提出诉讼请求：1、要求被告出售给原告的无法使用的YESH260玉米烘干机予以退货，2、判决被告赔偿经济损失341066.00元，3、判令被告给付烘干机建设地基费116346.00元、涉案烘干机运输费21000.00元，合计524066.00元，4、诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：2017年9月22日，原告与被告签订了《订货合同》一份，被告出售给原告YESH260玉米烘干机一台。1、被告安装完毕涉案烘干机后，声称已经合格，虽然未出具合格证，但承诺开原开机工作。2017年度和2018年度，原告遂将1732.452吨玉米装入该烘干机，结果出乎意料，该烘干机烘出的玉米严重不合格，有大量湖粒、生粒（未烘到）。因该烘干机所烘出的不合格玉米，价格被降低至0.855元、0.86元、0.87元，当时烘干合格的玉米价格为0.89元、0.90元、0.91元至0.92元。收购原告烘干机烘出的玉米单位对这些玉米的糊粒、生粒进行了大量“扣杂”，给原告造成了巨大的直接经济损失高达341066.00元；2、此后，在原告强烈要求下，被告数次派员（4名）驻扎在涉案烘干机原告处连续维修，维修时长高达40多天，并未修好，致使该烘干机至今无法使用，闲置在原告所租赁的院落里，原告支付明年20000.00元租赁费，已经租赁3年，支付租赁费60000.00元；3、原告建设案涉烘干机地基支付102000.00元；4、原告运输案涉烘干机运费21000.00元；经多次协商，被告口头承诺承担原告经济损失，双方微信截图和谈话录音均有记载。现被告出尔反尔，拒不赔偿给原告造成的经济损失，更不退货，致使原告诉至法院，请求支持原告诉讼请求。被告广达粮食烘干机械公司辩称：本案案由定为买卖合同，这与客观事实不符，应为定作合同纠纷，答辩人不存在任何违约的行为，原告一直认可使用其定做的玉米烘干机。1、双方签订的是《订货合同》，该合同第一条就对定作产品的名称、型号、数量、金额做出了详尽的约定。答辩人今年起诉董野给付定作烘干机余款时，人民法院就已经准确的以定作合同纠纷的案由立案，并审理完毕，下发了民事判决书，不能混淆定作合同与买卖合同的区别，进而将原告的责任转嫁给答辩人；2、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，定作合同属于承揽合同的一种，是指承揽人用自己的技术、设备、材料和劳力，应定作人的特殊要求制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同；3、买卖合同与定作合同的主要区别：（1）买卖合同转移的是标的物的所有权，而定作合同的标的则是特定的劳动成果，（2）买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物，定作合同的标的物只能的特定物，（3）买卖合同的买受人无权过问出卖人生产经营和标的物取得情况，定作合同的定作人有权在不影响承揽人工作的前提下对承揽人的雇主状态进行监督检查，（4）一般来说，买卖合同的标的物一般形成于合同订立之前，而定作合同的标的物一般形成于合同订立之后；4、本案中，双方于2017年6月签订《订货合同》后，答辩人依约履行了制作、安装、调试，并交付给原告使用义务，原告也交付了定金、首付款等价款，只有尾款18万元未在约定的2018年1月15日前付清。质量不存在任何问题，从2017年定作交付使用到答辩人起诉原告给付余款、原告以质量为借口提起诉讼，原告一直使用定作的烘干机设备，更何况双方的《订货合同》明确约定：设备安装后，由于乙方（原告）原因造成本年度不能调试生产的视为合格设备，带负荷正常运行48小时以上，双方应对烘干设备进行验收签字，如未签字视为调试合格。无论从原告的使用时间上来看，还是从双方的约定来看，答辩人已经完全履行了自己的合同义务，不存在任何违约行为，原告所谓的质量不合格主张都是没有依据的，理应支付余款和利息；5、原告的父亲（另一订购烘干机的人）曾代表原告在2018年4月16日为答辩人两台烘干机设备余款的书面欠据，以事实行为确认答辩人为其制作的设备不存在质量问题；另原告增加请求，答辩人认为：原告此次要求所谓赔偿数额没有任何合法有效的证据，原告要求的地基建设费及运输没有法律依据，与我们没有任何关系，且原告所列举的票据均为无效的非正规的白条据。设备安装、调试后原告依据正常经营使用，我们派技术人员是技术指导，不存在原告所谓口头承诺，原告父亲为答辩人出具的欠据欠两台设备38万元，年底还清，足以证明不存在质量问题。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。原告董野围绕诉讼请求提交以下证据：1、《订货合同》一份，证明原告与被告于2017年9月22日签订的，被告出售原告玉米烘干机一台，价格40万元，合同约定了保修、维修及质量;2、上海华碧检测技术有限公司的质量鉴定报告一份，鉴定意见：发现涉案烘干机周围无铭牌相关信息；链条传动部位无张紧装置，无防护罩，存在安全隐患，不符合国家相关标准要求；塔前提升机处进入烘干塔顶之间无相应的防护栏及通道，存在安全隐患，不符合国家相关标准要求。烘干机内无均分系统，会造成塔内粮食发布不均匀，结合设备现状判断热风存在分布不均匀情况，最终造成粮食烘干不均匀；进风温度偏高导致粮食出现焦糊粒现象。2019年11月26日。3、入库单74张，证明因被告出售的烘干机存在质量问题，导致烘出的玉米造成经济损失341066.00元；4、烘干协议书一份，证明原告支付6万元的租赁费，由于被告承担;5、地基票据、人工费、出勤表复印件。证明损失116346.00元，由于被告承担；6、烘干机运输收据一张，金额21000.00元；7、光盘、微信截图，证明经被告多次维修，烘干机无法使用，被告承诺赔偿原告经济损失，予以退货；8、鉴定费收据一张，金额65000.00元。被告广达粮食烘干机械公司提交证据如下：1、上海市杨浦区司法局司法鉴定执业活动投诉不予受理通知书一份，本机关于2020年3月5日收到上海市司法局转办的对上海华碧检测技术有限公司进行投诉材料，经审查上海华碧检测技术有限公司不是司法行政机关审核登记的司法鉴定机构，出具的也不是司法鉴定意见书，根据《司法鉴定执业活动投诉处理活动》（司法部令144号）之规定，对投诉申请不予受理，2020年3月6日；2、上海市第二中级人民法院（2017）沪02行终362号行政判决书复印件一份，证明上海华碧检测技术有限公司因同类案件被认定不具备司法鉴定条件，并终止了鉴定行为；3、黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初166号民事判决书复印件一份，证明同类案件，鉴定因设备停放时间较长，不能动态检测而被认为不具备鉴定条件，而上海华碧检测技术有限公司出具的鉴定报告违背了鉴定所必需的条件，因而不具备证据效力；4、欠据一张，原告父亲董志国出具的，承认包括本案原告在内订购的两台烘干机余款于2018年年底还清，从时间节点上看，报告产品不存在任何质量问题，原告方使用后承诺结款；5、开原市人民法院（2019）辽1282民初1251号民事判决书、铁岭市中级人民法院（2019）辽12民终1107号民事判决书一份，证明该案应为定作合同纠纷，原告董野下欠被告货款20万元的民事判决书已经发生法律效力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年9月22日，原告董野（乙方）与被告广达粮食烘干机械公司（甲方）签订《订货合同》一份，合同主要条款：定作产品名称YESH-260玉米烘干机一台，GJL-燃气锅炉，价款40万元，三.1款：保修一个烘干期，终身保修；四.1款：2017年10月5日前安装完毕；六.1款：合同签订后乙方需向甲方首付2万元定金，提货前付款18万元（付款后提货），余款20万元在2018年1月15日前付清；七.3款：设备安装后，由于乙方（原告）原因造成本年度不能调试生产的视为合格设备带负荷正常运行48小时以上，双方应对烘干设备进行验收签字，如未签字视为调试合格。甲方（被告）已经履行了合同约定的义务，而乙方（原告）尚欠甲方（被告）余款20万元未付。现原告以被告烘干机存在质量问题，给原告造成了经济损失而诉至法院，要求被告予以赔偿。原告起诉后申请要求对涉案YESH-260玉米烘干机一台质量是否合格进行司法鉴定，铁岭市中级人民法院告知双方自行提供二个鉴定机构，原告提供了上海华碧检测技术有限公司，经铁岭市中级人民法院于2019年8月20日摇号确定了鉴定机构为上海华碧检测技术有限公司，被告对该鉴定机构的资质提出质疑，于9月17日进入现场，9月29日出具质量鉴定方案，勘验现场无湿粮，无法进行动态试验验证，根据现场烘干机的静态进行分析，委托事项对涉案YESH-260玉米烘干机一台质量是否合格进行司法鉴定，而该鉴定机构调整为对涉案烘干机存在问题进行鉴定，被告不予认可。上海华碧检测技术有限公司于2019年11月26日的质量鉴定报告意见：发现涉案烘干机周围无铭牌相关信息；链条传动部位无张紧装置，无防护罩，存在安全隐患，不符合国家相关标准要求；塔前提升机处进入烘干塔顶之间无相应的防护栏及通道，存在安全隐患，不符合国家相关标准要求。烘干机内无均分系统，会造成塔内粮食发布不均匀，结合设备现状判断热风存在分布不均匀情况，最终造成粮食烘干不均匀；进风温度偏高导致粮食出现焦糊粒现象。被告又对该报告提出异议，鉴定机构于2019年12月16日以函件形式给予答复。被告于2020年3月5日向上海市司法局对上海华碧检测技术有限公司进行投诉，上海市杨浦区司法局作出不予受理通知书，理由：经审查上海华碧检测技术有限公司不是司法行政机关审核登记的司法鉴定机构，出具的也不是司法鉴定意见书，根据《司法鉴定执业活动投诉处理活动》（司法部令144号）之规定，对投诉申请不予受理。本院认为，原告董野与被告广达粮食烘干机械公司于2017年9月22日签订《订货合同》一份，该案件案由应为定作合同纠纷，原告在被告处订购YESH-260玉米烘干机一台，价款40万元，被告履行了合同约定的义务，可原告尚欠被告货款20万元，原告父亲董志国于2018年4月16日对欠款20万元为被告承诺2018年底还清（就欠款20万元已经法院判决并已生效），从时间节点上（2017年10月5日烘干机安装完毕并使用与对欠款20万元为被告承诺2018年底还清）足以证明涉案玉米烘干机不存在质量问题；原告起诉后申请对涉案玉米烘干机质量是否合格进行司法鉴定，经铁岭市中级人民法院摇号确定了鉴定机构，即上海华碧检测技术有限公司，被告对该鉴定机构的鉴定资质、静态鉴定、调整鉴定事项（调整为烘干机是否存在问题鉴定）均提出异议，该鉴定机构于2019年11月26日出具质量鉴定报告，确系静态鉴定、又调整了鉴定事项，被告对质量鉴定报告亦提出了异议。虽然该鉴定机构具有产品质量鉴定的资质，但经被告向上海市司法局进行投诉，并回复该鉴定机构不是司法行政机关审核登记的司法鉴定机构，出具的也不是司法鉴定意见书，故对上海华碧检测技术有限公司质量鉴定报告不予采信。现原告以玉米烘干机质量不合格要求退货及赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。另双方在订货合同明确约定了保修为一个烘干期、终身维修。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第六十三条、第七十一条、第七十二条之规定，判决如下：驳回原告董野的诉讼请求。诉讼费6715.00元，鉴定费65000.00元，计72715.00元，由被告董野负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长 姜 南人民陪审员 张 红人民陪审员 张英华二〇二〇年四月二十二日书 记 员 李娇雪