上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑初22号公诉机关上海市人民检察院第一分院。被告人杜先甫，男，1979年8月20日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省通城县。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人阮召强，上海申如律师事务所律师。上海市人民检察院第一分院以沪检一分一部刑诉[2020]216号起诉书指控被告人杜先甫犯贩卖毒品罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年4月8日通过网络视频连线方式公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员俞芳出庭支持公诉。被告人杜先甫及其辩护人阮召强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市人民检察院第一分院起诉指控：被告人杜先甫为谋取非法利益，与黄某（另案处理）约定进行毒品交易。2017年10月16日7时许，被告人杜先甫在湖北省通城县将1包白色晶体贩卖给从上海赶至的黄某，黄某携带上述白色晶体于当日18时许返回上海后交予陈某1（另案处理）贩卖，并于当日21时许向杜先甫转账支付部分购毒款人民币2万元。同年10月17日凌晨，公安机关先后将已与下家完成交易的陈某1、黄某抓获，并查获上述白色晶体。经鉴定，被查获的白色晶体为含量76.99%的甲基苯丙胺925.95克。为证实上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人杜先甫，宣读并出示了杜先甫以及涉案人员黄某、陈某1的供述及辨认笔录；证人刘某、陈某2等人的证言及辨认笔录；查获扣押的毒品照片、检验报告等鉴定意见、手机短信聊天记录截图、银行交易明细、支付宝转账记录截图等物证、书证。公诉机关据此认为，被告人杜先甫贩卖毒品甲基苯丙胺900余克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。提请法院依法判处。被告人杜先甫辩称，其没有贩卖毒品给黄某，案发当日与黄某联络的1872781XXXX手机号码并非其所用的手机号码。当日他确实在湖北省通城县交给黄某一个塑料袋，但里面装的是饮料和食品，并非毒品。当日黄某也确实向他的建设银行卡内转款2万元，但并非毒资，而是黄某向他归还的欠款。辩护人提出：1.本案起诉指控杜先甫向黄某贩卖毒品的事实不清，证据不足。杜先甫所做辩解的真实性不能排除。即使认定杜先甫向黄某贩卖毒品，也不能认定本案查获的黄某通过陈某1贩卖的毒品就是杜先甫贩卖给黄的毒品；2.本案证人陈某12017年11月28日所做辨认笔录中辨认人姓名写错。证人陈某22019年10月17日所做辨认笔录上只有一名侦查人员的签名。上述两份辨认笔录应予排除，不能作为证据使用。经审理查明：被告人杜先甫与黄某（另案处理）约定进行毒品交易。2017年10月15日19时许，黄乘坐租用的车辆从上海出发前往湖北省通城县。次日早晨7时许，杜在湖北省通城县将1包白色晶体贩卖给黄。黄携带上述白色晶体于同年10月16日18时许返回上海后交予陈某1（另案处理）贩卖，并于当日21时许向杜转账支付部分购毒款人民币2万元。陈于当日22时许将上述白色晶体贩卖给他人。同年10月17日凌晨，公安机关先后将已与下家完成交易的陈某1、黄某抓获，并查获上述白色晶体。经鉴定，被查获的白色晶体为含量76.99%的甲基苯丙胺925.95克。2019年7月24日，公安机关在湖北通城县将杜先甫抓获到案。以上事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：1.上海市公安局闵行分局出具的受案登记表、案发经过、工作情况及湖北省通城县公安局出具的抓获经过等证明：2017年10月16日，闵行公安分局接到举报，有一名叫陈某1的女子涉嫌贩卖毒品，且数量较大，该所民警接报后立刻开展工作。10月16日22时许，陈某1向举报人刘某贩卖一袋冰毒，10月17日1时许，陈某1找刘某协商退款事宜时被守候民警抓获。陈某1交代上述冰毒来自一名叫黄某的男子。10月17日凌晨4时许，民警在陈某1的带领下至闵行区XX路XX村XX组一农宅内将黄某抓获。黄某交代上述毒品系杜先甫于2017年10月16日在湖北省通城县贩卖给他。闵行公安分局遂以涉嫌贩卖毒品罪对犯罪嫌疑人杜先甫进行上网追逃。2019年7月24日21时许，湖北省通城县公安局沙堆派出所民警在辖区开展清查行动中，在XX镇XX村XX组杜先甫的家中抓获杜先甫。2.上海市公安局闵行分局出具的调取证据清单证明：2017年10月17日，公安人员从刘某处调取白色晶体1包、人民币10.5万元（以下币种同）。3.上海市公安局出具的毒品称重笔录以及相关照片证明：公安人员对从刘某处调取的1袋白色晶体进行称重，重量为925.95克。4.上海市毒品检验中心出具的检验报告证明：对标明“刘某样品”的白色晶体进行检测，其中含有毒品甲基苯丙胺成分，含量为76.99%。5.上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据证明：上述毒品已被依法予以收缴。6.涉案人黄某的供述证明：他与“二哥”是在网络上玩游戏认识的，“二哥”真名叫杜先甫，手机号码是1872781XXXX。他与陈某1是朋友关系，陈某1吸毒。他平时贩卖一些小包装的毒品，因双腿截肢行动不便，所以有时叫陈某1帮着一起卖小包毒品。这些毒品是他先向杜先甫买，然后加点价卖出去。2017年，经过事先与杜先甫商定，他打算用15万元买一公斤冰毒，买回上海后以17万元的价格加价贩卖，具体什么时候商定的记不得了。2017年10月15日下午，杜先甫打电话给他，叫他去通城县拿毒品。他于当天晚上7时许，通过微信联系到一个黑车司机陈某2，载他前往湖北省通城县，该司机还叫了另外一个人帮忙开车。三人于16日一早天刚亮不久到达湖北省通城县后，他给杜先甫打电话，杜先甫没接，于是他给杜发短信说“我到了”，杜回复信息说他起床了。后来，他们在县城一个地方碰面，他坐在车子后排，两个驾驶员坐在前面，杜先甫一个人拎着一个红色的塑料袋过来，他将车门打开、没有下车，杜先甫靠近他，将袋子给了他，他知道袋子里就是冰毒。之后，他返回上海，并于10月16日晚上到达上海。到上海后，他通过手机支付宝转了2万元给杜先甫，这2万元是购买冰毒的一部分钱，这包冰毒总价15万元，剩余13万元还没有支付给杜先甫。10月16日19时许，陈某1通过手机微信视频和他联系问他回上海没有，并说有人向她买一公斤冰毒。他回复陈某1说回了。10月16日20时许，陈某1一个人到他家里，他把从杜先甫处拿的一公斤冰毒给了陈，告诉她这包冰毒售价17万元，当时陈说要将毒品卖给刘某，就拿着毒品离开了。10月17日凌晨，陈某1过来说东西已经出手，就交给黄10.5万元现金，并说剩下的钱之后再给他，接着就离开了。约一个小时后，陈某1又过来，说买家说冰毒有问题，就把10.5万元拿走了。10月17日凌晨4点左右，警察到他的家里将他带走调查。黄某的辨认笔录证明：经对一组十二张不同男性免冠照片辨认后，黄某从中辨认出杜先甫就是2017年10月16日在湖北贩卖一公斤毒品给他的人。7.黄某手机内提取的黄某与杜先甫的手机（号码为1872781XXXX）短信聊天记录截图、支付宝转账记录截图及杜先甫的中国建设银行卡交易明细清单证明：2017年10月16日7时许，黄某告诉杜先甫“我到了”，杜先甫回“就到街上等我”、“往我家这边来”。当日17时许，黄某回杜先甫“快到上海了”。当日20时35分许，杜先甫将其中国建设银行卡卡号、姓名发送给黄某，黄某于当日21时50分许通过支付宝分两次向杜先甫的中国建设银行卡转账共计2万元。8.证人陈某2（系出租车司机）的证言证明：2017年10月15日19时许，他和胡某开车接上一名双腿残疾的男子去湖北，于16日6时许到达通城。他们按照客人的指示将车停在路边，这时有名男子过来，将一个袋子给了客人，没有说什么，就走了。然后他们就开车回上海。事后客人转账给他5000元，另有现金500元作为路费。他一共接送过这名客人两次，第一次是国庆节的时候，也是去通城县，那次住了一晚才回来。陈某2的辨认笔录证明：经对一组十二张不同男性免冠照片辨认后，陈某2从中辨认出杜先甫就是2017年10月16日在湖北通城县交给黄某袋子的人。9.黄某与陈某2的微信聊天截图以及微信转账截图证明：2017年10月15日17时许，黄某通过微信联系陈某2，让陈载他去湖北。10月16日18时50分许，黄某通过微信支付5000元给陈某2。10.涉案人陈某1的供述证明：黄某平时贩卖毒品，黄的上家是一名叫杜先甫的男子。黄的毒品都是从杜那里买的。杜先甫是黄的老乡，约37岁，平时大家叫他“小二”“二哥”，他的手机号码是1872781XXXX。陈某1的辨认笔录证明：经对一组十二张不同男性免冠照片辨认后，陈某1从中辨认出杜先甫就是绰号“二哥”的人。11.证人刘某的证言证明:2017年10月16日18时许，他接到陈某1的电话说有1公斤冰毒，打算17万卖给他，问他要不要。他赶紧将这件事向民警反映，民警让他配合抓捕。于是他先通过支付宝给陈某1转了2万元作为购买1公斤冰毒的定金。10月16日22时许，他与陈某1在罗锦路同乐路附近见面，陈某1将一个黑色的马夹袋给他，他打开后看到一大袋白色晶体，重约1公斤，随后他也将装有10.5万元的塑料袋给了陈某1。交易完成后陈离开，他将毒品交给民警。10月17日0时许，他以冰毒有问题为由，要求陈某1退钱。1时许，陈某1过来退钱时民警将其抓获。针对控辩双方争议，本院综合评判如下：一、起诉指控杜先甫向黄某贩卖毒品的事实能否认定。经查，涉案人黄某到案后稳定供述指证杜先甫于2017年10月16日在湖北通城向其贩卖毒品，并明确辨认出杜先甫就是向其贩卖毒品的上家“二哥”。该供述得到涉案人陈某1的供述及辨认笔录、证人陈某2等人的证言及辨认笔录，以及相关手机短信聊天记录、微信聊天记录及银行转账记录等证据的印证，足以认定起诉指控杜先甫贩卖毒品的事实。杜先甫虽辩称案发当日与黄某短信联络的手机号码非其所用，但对黄为何用其绰号“二哥”称呼机主、其为何在该号码约定的时间地点与黄见面、该号码为何向黄发送其银行卡号和姓名等均无法做出合理解释。杜辩称给黄的塑料袋装的是饮料和食品，但黄双腿截肢，经事先联系后专门从上海租车赶往湖北取一袋饮料和食品，明显与常理不符。杜辩称当日黄某向其转账的两万元系归还其借款，但对借款事实不能明确描述，亦不能提供借款凭证。故杜的上述辩解均不足采信。辩护人仅以被告人的上述辩解为由，即主张起诉指控事实不清、证据不足，其辩护意见不能采纳。二、关于本案查获的毒品是否系黄某从杜先甫处购得。经查，涉案人黄某到案后即供称其通过陈某1卖给下家的约一公斤的冰毒，就是2017年10月16日从杜先甫处购得的毒品。该供述的相关内容亦得到证人陈某2、刘某等人的证言、毒品称重笔录、检验报告等证据的印证。黄某被抓获时，在其住处并未发现其他类似大宗毒品。且涉案的毒品系黄16日从杜先甫处购得返沪后，当日即被公安机关查获。该包毒品被查获时包装完整，内装白色晶体的颜色、状态一致，并没有混装痕迹。上述证据足以证明本案查获的900余克毒品甲基苯丙胺就是杜先甫向黄某贩卖的毒品。辩护人关于不能认定本案查获的毒品系杜先甫贩卖给黄某的毒品的辩护意见，不予采纳。三、关于涉案人陈某1、证人陈某2的辨认笔录是否应予排除。经查，涉案人陈某1的辨认笔录中，有三处将辨认人的名字写错的情况。证人陈某2的辨认笔录中，存在只有一名侦查人员签名的情况。公诉机关在审查中发现后，已进行了核查并要求侦查机关进行补正或解释。侦查机关出具的情况说明表明，两份辨认笔录的制作程序、方法、过程均符合法律规定。上述写错名字和遗漏签名的情况系因侦查人员工作疏忽导致的笔误和遗漏。经本院审查，侦查机关对上述情况的说明与辨认人的陈述相符。辨认笔录与其他证据之间亦能相互印证。辨认笔录中的错漏不影响笔录本身的真实性，也未对证人、被告人的合法权益造成严重侵害，故上述辨认笔录属于瑕疵证据，而不属于应当依法排除的非法证据。瑕疵证据在经过补正或合理解释后，经审查具有真实性、关联性、合法性的，依法可以作为证据使用。辩护人关于上述辨认笔录应当排除，不能作为定案依据的辩护意见，不予采纳。当然，侦查机关也应当吸取教训，避免类似因工作疏忽造成证据瑕疵。本院认为，被告人杜先甫贩卖毒品甲基苯丙胺900余克，其行为触犯了《刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。为严肃国家法制，惩治毒品犯罪，保障公民的身心健康，本院根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照上述法律条款以及《刑法》第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜先甫犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元。（刑期从判决确定之日起计算。）二、违法所得人民币二万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  余 剑审 判 员  陈光锋人民陪审员  刘野浓二〇二〇年四月二十七日书 记 员  陈 盟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。