贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终593号上诉人（原审被告）：张玉兰，女，1985年05月12日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：黄世伟，男，1983年6月10日出生，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：赵明德，男，1957年10月5日出生，住贵州省大方县，现住贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：贵阳白云德信村镇银行股份有限公司。委托诉讼代理人：王乾勇，贵州乾合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐燕，贵州乾合律师事务所实习律师。原审被告：杨光黔，男，1984年10月03日出生，侗族，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：赵明德，身份信息如前。上诉人张玉兰因与被上诉人贵阳白云德信村镇银行股份有限公司（以下简称白云德信银行）、原审被告杨光黔金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张玉兰向本院上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初458号民事判决上诉人偿还被上诉人借款本金135万元及利息，改判按上诉人实际取得的借款108万元计算利息及复利，不承担其余27万元本金及利息；2.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：第一，一审判决认定案件事实不清。上诉人依法请求法院调查取证135万元贷款当中的27万元现金取款的“零售业务凭证”，一审法院因贵州警察学院司法鉴定中心不予鉴定就终止鉴定，未能充分保护被上诉人的权益。这27万元的现金业务取款实际为被上诉人白云德信银行私自所为，上诉人并未授权被上诉人办理此业务。第二，被上诉人一直未答复购买不良资产款项的去向。上诉人为了向被上诉人借款135万元，被迫将借款的20%在被上诉人处购买不良资产，但至今未做出款项去向的解释，经多方了解被上诉人存在强制扣除20%借款本金的普遍现象，上诉人拟向相关主管机构举报，被上诉人或其工作人员是否存在违规、违法行为要求进行查处。由于银行工作人员取款27万元资料上诉人无法调取，在一审中上诉人申请法院调取相关证据，但未得到支持。一审法院未依法调查、取证，被上诉人未依法提供负有法定保管、提供义务的“零售业务凭证”和业务办理依法留存的证据，导致认定事实错误，请二审法院依法予以查清。被上诉人白云德信银行答辩称：第一，一审鉴定程序符合法律规定，判决合法；第二，关于取现部分不影响借款事实的认定。原审被告杨光黔无答辩意见。白云德信银行向一审法院起诉请求：1.判决被告张玉兰偿还借款本金1350000元及利息76500，24元、复利273595元(利息与复利暂计至2019年1月11日，2019年01月11日之后的利良、罚息、复利按合同约定计算至本息付清为止)；2.判决被告张玉兰支付违约金17887.5元(自2017年10月21日起以67500元为基数计算至2018年10月20日；自2018年10月21日起以135000元为基数暂计至2019年1月11日，2019年1月11日之后以135万元为基数按日万之五计算违约金，直至涉案贷款本息清偿完毕之日为上);3.判决原告德信银行对被告杨光黔用于抵押的预售合同登记号Y16110348项下的房产享有优先受偿权；4.判决被告杨光黔对涉案债务承担连带清偿责任；5.判决上述被告共同支付原告德信银行因实现债权所支付的律师费72000元；6.本案全部诉讼费用、保全费用、邮寄费用、公告费用等实现债权的费用由被告共同承担。一审法院经审理认定：本案诉讼过程中，被告张玉兰申请对《零售业务凭证》上“张玉兰”的签名进行鉴定。贵州警察学院司法鉴定中心接受该院委托后，于2019年10月22日向该院作出《不予受理通知书》，认为“鉴定委托属《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第五种不得受理之情形，我所决定不予受理，并退还鉴定材料。2016年11月21日，原告德信银行（乙方）与被告张玉兰（甲方）签订《贵阳白云德信村镇银行个人借款合同》，主要内容：借款金额1350000元；借款期限为2016年11月21日至2020年5月6日；借款用于购买家电；借款利率为年利率10%，按月结息，结息日为每月20日；逾期贷款罚息利率在借款合同利率的基础上上浮50%，未按合同约定用途使用贷款的罚息利率在借款合同利率的基础上上浮100%，不按期偿付贷款利息的，其欠息部分自不按时偿付利息的次日起按逾期贷款罚息利率计收复利；还款计划为2017年10月20日归还本金67500元，2018年10月20日归还本金67500元，2019年10月20日归还本金67500元，2020年5月6日到期归还全部贷款余额本息；如乙方违约，甲方可从违约之日起按违约金额和违约天数每天向乙方收取不高于万分之五的违约金，直至违约行为纠正之日为止；乙方因追索贷款而发生的一切费用和损失应由甲方负责。2016年11月21日，原告德信银行（乙方）与被告杨光黔（甲方）签订《贵阳白云德信村镇银行个人借款抵押合同》，约定，为确保张玉兰与乙方签订的《贵阳白云德信村镇银行个人借款合同》的履行，甲方愿意以其名下的房屋(预售合同登记号Y16110348)为乙方与债务人依主合同形成的债权提供抵押担保。该抵押未进行抵押登记。同日，原告德信银行（乙方）与被告杨光黔（甲方）签订《贵阳白云德信村镇银行个人借款保证合同》，约定甲方愿意为债务人张玉兰依主合同所形成的债权提供连带保证担保；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止；被担保的债权总额为主合同项下全部债权本金及利息(包括复利和息)、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方为实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲财产保全费、律师代理费等。以上合同签订后，原告德信银行于2016年11月21日将约定1350000元借款付至被告张玉兰账户。2016年11月22日，其中的27万元以现金形式取出，在取出该款的《零售业务凭证》上有被告张玉兰的签名。同日原告德信银行根据被告张玉兰的委托，将其余108万元以转账方式付至贵州众集力商贸有限公司账户。另认定事实，原告德信银行为本案诉讼，支出律师费5000元、保全费5000元、公告费260元。一审法院认为，原告德信银行与被告张玉兰签订的《贵阳白云德信村镇银行个人借款合同》、与被告杨光黔签订的《贵阳白云德信村镇银行个人借款保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容合法有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。以上合同签订后，原告德信银行已按合同约定向被告张玉兰发放了贷款135万元，但被告张玉兰未按约定归还借款，已构成违约，应承担相应违约责任。被告杨光黔系本案借款的连带责任保证人，应依照保证合同约定对本案借款承担连带责任。原告德信银行与被告杨光黔虽然签订《贵阳白云德信村镇银行个人借款抵押合同》，约定以被告杨光黔的预售房产提供抵押担保，但该抵押未进行登记，故原告德信银行对该房产不享有优先受偿权。关于原告德信银行主张的按日万分之五支付违约金的问题。因原告德信银行已主张利息及复利，复利具有违约金的性质，故该院对原告德信银行该项主张不予支持。关于被告张玉兰、杨光黔提出借款中有27万元系购买不良银行不良资产，其并未签字取走27万元的主张。诉讼过程中，该院根据被告张玉兰的申请，委托鉴定机构对27万元取款凭证上的签字进行鉴定，但因被告张玉兰未能提供相应检材，鉴定机构未能对该凭证进行鉴定。故对被告张玉兰、杨光黔以上主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告张玉兰于本判决生效之日起10日内偿还原告贵阳白云德信村镇银行股份有限公司借款135万元及计算至2019年1月11日的利息76500.24元、复利2735.95元，此后的利息、复利按合同约定支付至本息付清时之日；二、被告张玉兰于本判决生效之日起10日内支付原告贵阳白云德信村镇银行股份有限公司律师费5000元、公告费260元；三、被告杨光黔对以上款项承担连带偿还责任；四、驳回原告贵阳白云德信村镇银行股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18472元，由被告张玉兰、杨光黔负担。二审审理中，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。本院认为，本案二审审理争议焦点主要在于上诉人张玉兰应否对案涉贷款中的27万元借款本金及相应利息承担还款责任。上诉人张玉兰称，该款项实际系应德信村镇银行要求由该行工作人员取款用于购买该行不良资产，但现无证据证明其陈述之真实性。经审查，案涉贷款发放账户系张玉兰本人账户，且该账户与经张玉兰签字按手印确认的《个人借款合同》及《借款借据》所载账户一致，德信村镇银行将贷款135万元全部发放至该账户，该行的贷款交付义务即告完成，贷款款项权利归属转移至张玉兰所有。在此情况下，除非有确切证据证明其中27万元系由德信村镇银行扣作购买该行不良资产的款项或另作无关于张玉兰贷款目的的其他用途，否则不能基于该款项非张玉兰本人支取而认定其未实际取得该款项。张玉兰称27万元取款凭证非其本人签字，然而仅以该签字之真伪并不能得到该款项为德信村镇银行支取或扣划的结论，故对取款凭证中的签字笔迹鉴定与否于本案事实判断并无意义，本院在本案中不予启动鉴定程序。基于前述，德信村镇银行既已足额发放贷款，张玉兰即当按约承担还款责任。至于27万元款项，若确非张玉兰本人或其授权他人支取，其有证据证明涉嫌犯罪或其他违法行为，其可向有关机构报案处理，并另行通过合法途径追究相关责任人的法律责任。综上，上诉人张玉兰的上诉理由不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人张玉兰负担。本判决为终审判决。审判长 唐 伟审判员 袁波文审判员 彭 攀二〇二〇年四月二十九日书记员 缪 豪