河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀01民终565号 上诉人（原审被告）：河北石坚建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区南小街6号花园商业步行街C座1单元808，统一社会信用代码：91130100061668434C。 法定代表人：陈善和，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王凤仙，河北金龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田世超，河北金龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区新华路280号，统一社会信用代码：911300001043406910。 法定代表人：董富强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李振英，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冰，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄狼堡建材有限公司，住所地石家庄市栾城区东尹村西，统一社会信用代码：91130101065724640A。 法定代表人：王俊杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王阔，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北桥意建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区友谊南大街122号001，社会信用代码。9113010556075569W。 法定代表人：何月梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王媺，北京德和衡（石家庄律）师事务所律师。 原审被告：东胜房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区平安北大街158号紫晶苑1号楼25层，统一社会信用代码：911301007840502320。 法定代表人：李彦宽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨睿，河北必道律师事务所律师。 上诉人河北石坚建筑工程有限公司（以下简称石坚公司）、河北省第四建筑工程有限公司（以下简称省四建）因与被上诉人石家庄狼堡建材有限公司（以下简称狼堡公司）、河北桥意建筑工程有限公司（以下简称桥意公司）、东胜房地产开发集团有限公司（以下简称东胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河北石坚建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初473号民事判决；二、改判河北桥意建筑工程有限公司在欠付河北石坚建筑工程有限公司工程款3043853.77元范围内对石家庄狼堡建材有限公司承担责任；三、改判驳回石家庄狼堡建材有限公司其他诉讼请求；四、案件受理费由石家庄狼堡建材有限公司、河北桥意建筑工程有限公司分担。事实与理由：针对案涉外墙保温工程，本案各方当事人的法律关系为：河北桥意建筑工程有限公司违法承包工程（无论是否借、用资质，以及借用资质在先亦或在后）后违法分包（视同转包）、河北石坚建筑工程有限公司再转包，实为对案涉工程的层层转包。一、原判决认定事实和适用法律均错误。（一）认定事实错误：关于桥意公司、石坚公司、狼堡公司之间的关系应为层层转包，原审法院混淆了转包与借用资质。转包不同于实际施工人借用资质，针对案涉工程，无论桥意公司是否借用资质，对于石坚公司其地位为发包人，因石坚公司的原法定代表人刘石坚认识桥意公司的实际控制人吴开宝，即工程是由石坚公司取得，并先以自己名义与桥意公司于2015年6月5日签订《外墙保温工程施工合同》获得案涉工程，之后再与狼堡公司于2015年7月11日签订《外墙保温工程施工合同》将其承包的全部案涉工程交由狼堡公司完成。在签订转包合同时，桥意公司与狼堡公司互不相识，并不知道案涉工程实际将由狼堡公司完成。而在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，建设工程施工合同实际上由实际施工人与发包人签订，只是因为实际施工人欠缺相应的资质，为规避法律法规才借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，在签订建设工程施工合同时，发包人知道建设工程将由实际施工人而非出借资质的建筑施工企业完成。本案中，狼堡公司并无证据证明此点。因无论是转包亦或出借资质，石坚公司均可以从狼堡公司提取报酬，故，收取报酬不是本案区分转包与借用资质的区分标准。原审法院既然认定“被告石坚公司从桥意公司承包工程后，双方约定由狼堡公司履行施工合同的所有内容”、即石坚公司先获得工程后、再让狼堡公司全部施工，这一先后顺序、但原审法院却在没有任何证据证明“在签订建设工程施工合同时，桥意公司知道案涉工程将由狼堡公司而非石坚公司完成”的情况下，仅凭“石坚公司有资质、狼堡公司无资质”，即“原告并无外墙保温施工资质”，就机械的认为“实为原告借用石坚公司资质承包工程”，认定事实错误。（二）适用法律错误：本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条认定转包合同无效，而非适用该解释第一条第（二）项认定借用资质签订的合同无效。石坚公司与狼堡公司于2015年7月11日签订的《外墙保温工程施工合同》确属无效，但无效原因是转包，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条来认定转包合同无效，因原审法院将本案事实错误认定为“借用资质”，导致其错误适用了该解释第一条第（二）项认定为借用资质的合同无效。二、对于狼堡公司原判决适用法律错误：认定狼堡公司借用资质，却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于转包、违法分包的规定，自相矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条可知，实际施工人的外延包含转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质签订合同的单位或个人，共三种情况下的实际施工人，但第二十六条只规定转包和违法分包情况下的实际施工人，可以突破合同的相对性向发包人主张“在查明发包人欠付转包人、违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”，而并未规定借用资质的实际施工人也可主张，并且，延续该条司法精神的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，也仅规定了前两类实际施工人，可知该条并非法律漏洞，而是仅适用于前两类实际施工人，故，原判决认定策堡公司借用资质，却适用该条规定，自相矛盾，适用法律错误。三、对于桥意公司原判决适用法律错误：本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，而应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，在查明发包人桥意公司欠付石坚公司3043853.77元建设工程价款的数额后，判决桥意公司在欠付3043853.77元建设工程价款的范围内直接对实际施工人泉堡公司承担责任。根据狼堡公司起诉时在《民事起诉状》中将石坚公司、桥意公司、中诚公司（后撤回）、东胜公司列为了共同被告，后又追加省四建为共同被告可知，其并非按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款根据合同相对性原则，仅向与其有合同关系的石坚公司主张权利，也不是按该条第二款突破合同相对性原则，仅以相对其来说的、案涉工程的发包人桥意公司为被告主张权利、法院追加的石坚公司等，而是选择直接将发包人和违法分包人列为共同被告主张权利，法律依据仅能是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，而应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，在查明发包人桥意公司欠付石坚公司建设工程价款3043853.77元后，判决桥意公司在3043853.77元范围内对实际施工人狼堡公司承担责任。四、对于石坚公司原判决适用法律错误：连带责任既无约定，也无法定。既无事实根据，也无法律依据，故，应改判驳回要求石坚公司承担连带责任的诉讼请求。（一）连带责任，是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一个人，均须对债权人承担违反法定或约定义务后所产生的全部强制性后果的一种扩大责任。故此，要看有无法定或约定、根据《法庭开庭笔录》记载，庭审时原审法院问狼堡公司代理人“主张连带责任是按约定还是按法定？如按约定应举证”，但狼堡公司并无举证存在约定，仅回答“按法定”；又问“法律规定为何？”，答“目前没有明确的法律依据”，在此情况下，原审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条判决石坚公司、省四建承担连带责任，而该两条均未规定连带责任，故，原判决在既无法定，也无约定情形下，判令承担连带责任适用法律错误。（二）反映最新司法价值取向的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的”，仅是“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，并未规定转包人要与发包人承担连带责任，而是发包人“直接”在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故，应驳回要求石坚公司承担连带责任的诉讼请求。五、对于省四建、中诚公司、东胜公司狼堡公司无权突破合同相对性主张权利，遑论连带责任，且原审法院对省四建根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决承担连带责任适用法律错误，本案仅应针对案涉工程就桥意公司、石坚公司、狼堡公司之间已经查明的法律关系进行处理，与省四建、中诚公司、东胜公司的法律关系可另案解决。本案实为对案涉工程的层层转包，即2014年4月15日，桥意公司与省四建签订《合作协议书》借用省四建资质，以省四建名义与东胜公司签订《河北省建设工程施工合同》从东胜公司承包工程，该施工合同的工程范围内未载明案涉工程，但在此合同载明的工期（2015年5月1日至2015年12月31日）内，即2015年6月5日，桥意公司作为发包人与石坚公司签订了《外墙保温工程施工合同》将案涉工程发包给石坚公司，且该合同第3.5.2条记载“开票抬头为河北省第四建筑工程有限公司”，说明此时桥意公司已承包了案涉工程，至于省四建是否之情，狼堡公司证据不足。2015年12月8日，桥意公司与省四建签订《合作协议解除协议书》不再借用省四建资质；2015年12月17日，省四建与东胜公司签订《工程合同终止协议书》。2015年12月9日，中诚公司与东胜公司签订《河北省建设工程施工合同》且案涉工程包含在东胜公司与中诚公司的工程范围内，而为何先有案涉工程，后有该合同，案涉工程与中诚公司何种关系，狼堡公司亦证据不足。狼堡公司起诉时在民事起诉状中将中诚公司列为了共同被告，诉请中诚公司在欠付工程款范围内担责，并在事实与理由部分自认“2015年12月9日，东胜公司向中诚公司发包案涉工程（原承包方为省四建），桥意公司将案涉工程分包给石坚公司”。原审法院如根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决省四建承担连带责任，但因省四建“承包范围”内无案涉工程，故，对按照工程，省四建仅“可能”为出借资质而绝非转包；而中诚公司“承包范围”内有案涉工程且狼堡公司提交的《中国农业银行个人明细对账单》《收款收据》《施工任务结算单》《工程款支付审批单》等均显示与中诚公司有关，故，对案涉工程，中诚公司既可能是在后出借资质，但更可能是转包。在原审法院裁定准许狼堡公司撤回对中诚公司起诉的情况下，以及并未查明东胜公司是否欠付中诚公司工程价款，以及欠付范围；中诚公司是否欠付桥意公司工程价款以及欠付范围的情况下，狼堡公司也无权突破合同相对性，向省四建、中诚公司、东胜公司主张权利，何况连带责任。上诉人认为，仅凭狼堡公司的现有诉讼请求以及事实和理由无法审理所有当事人之间的法律关系，更何况狼堡公司也未提交证据证实东胜公司与中诚公司是否结算。本案仅应针对案涉工程，就桥意公司、石坚公司、狼堡公司之间已经查明的法律关系进行处理，与省四建、中诚公司、东胜公司的法律关系可另案解决。否则，因案涉工程与省四建和中诚公司均可能有关，而且与后者关联性更大，原审法院却裁定准许狼堡公司撤回对中诚公司的起诉，则会导致原判决遗漏当事人，严重违反法定程序，被裁定撤销原判、发回重审。六、关于违约金应改判驳回支付违约金的诉讼请求：原判决超出诉讼请求的范围，判付“利息”错误。根据《民事起诉状》《法庭开庭笔录》《民事判决书》的记载，原审原告仅主张“违约金”，而并没有变更、增加诉讼请求主张“利息”，因该两种诉求有不同性质的请求基础，且诉讼请求应当明确，但笔录第8页的狼堡公司主张“酌情裁判”，不等于“明确”变更为“利息”的诉求。原审法院却越俎代庖，判决上诉人“支付利息”，并判决被上诉人桥意公司、原审被告省四建对利息承担连带责任，超出诉讼请求的范围。 河北省第四建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初473号民事判决书第二项判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人不是本案适格被告。从原审判决查明事实可知：本案中，东胜房地产开发集团有限公司(以下简称东胜公司)系案涉工程的发包人，河北桥意建筑工程有限公司(以下简称桥意公司）借用上诉人资质，以上诉人的名义承包了案涉工程。2015年6月5日，桥意公司将承包的案涉工程外墙保温工程分包给河北石坚建筑工程有限公司(以下简称石坚公司)，2015年7月11日，石坚公司又将该工程转包给被上诉人石家庄狼堡建材有限公司(以下简称狼堡公司)。2015年12月8日，上诉人与东胜公司、桥意公司进行结算后解除了与案涉工程有关的全部合同、协议，后案涉工程由石家庄中诚建筑集团有限公司(以下简称“中诚集团”)承包。被上诉人狼堡公司提交的证据显示：其在本案中主张的工程款结算时间是2016年10月27日和2017年9月18日；桥意公司提交证据显示：桥意公司向石坚公司支付工程款的时间在2016年1月至10月之间，也就是被上诉人狼堡公司主张的工程款是2016年10月之后的工程款，该工程款显然与上诉人无关，并且上诉人与被上诉人之间也不存在合同关系。因此，上诉人不是本案适格的被告。二、原审判决要求“上诉人在欠付原审被告桥意公司工程款50000元范围内，对判决第一项承担连带责任”，没有事实依据，应依法撤销。1、本案中，上诉人在案涉工程中不欠付桥意公司工程款。从原审判决查明的事实可知:上诉人与东胜公司签订的《建设工程施工合同》约定合同暂定价款2.38亿元；而2015年12月8日，东胜公司与上诉人签订终止协议及上诉人与桥意公司签订的《合作协议解除协议书》中均确认已完成工程量的工程款为107689297元，该工程款已支付完毕。上述事实充分证明，上诉人解除与案涉工程有关的合同时，该工程已完成工程量对应的工程款已支付完毕。上诉人与桥意公司《合作协议解除协议书》第六条明确约定“因企业所得税预交等事项产生的剩余170万元双方通过以下方式解决”，因此，该170万元是企业所得税预交等事项产生的费用，并非工程款。因此，本案中，上诉人并不欠付桥意公司工程款，原审判决认定上诉人欠付桥意公司工程款50000元，明显错误。2、根据上诉人与桥意公司签订的《合作协议解除协议书》约定，上诉人不应再向桥意公司支付任何费用。原审判决按上诉人与桥意公司签订的《合作协议解除协议书》第六条的前半部分约定认定“上诉人支付了后续170万元中的165万元，尚欠50000元未支付”是错误的。该认定明显忽视了第六条后半部分还约定:“上诉人与桥意公司应严格执行本协议，如在此协议返还期间发生有损上诉人利益情形，以上费用不予以考虑”。事实上，该协议签订后因桥意公司未按协议约定履行，导致上诉人因案涉工程频繁被诉(包括本案及判决中认定的石家庄拓宇商贸有限公司起诉上诉人案)，桥意公司的行为已严重损害了上诉人的利益，按协议约定上诉人不应再向桥意公司支付任何费用。综上所述，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，不是本案适格的被告；本案中，被上诉人主张欠付的工程款的结算、支付起止时间均发生在上诉人解除与案涉工程有关的全部合同后。所以，原审判决要求上诉人在欠付桥意公司5万元工程款的范围内承担连带责任没有事实与法律依据。应依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。 石家庄狼堡建材有限公司答辩称，一、即便桥意公司并没有向石坚公司支付工程款也不能免除石坚公司向狼堡公司支付工程款的责任。原审判决认定石坚公司向狼堡公司支付工程款的依据，是双方的承包合同，以及狼堡公司实际施工人的身份。石坚公司认为原审法院混淆了转包与借用资质的说法错误，无论一审法院认定的是转包还是借用资质，并不影响对狼堡公司实际施工人的认定。依照河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知第29条，以及双方之间的承包合同收款等行为，从事实和法律方面足以证明狼堡公司系涉案外墙保温工程的实际施工人。石坚公司所称的劳务费，实际上是双方之间存在承包合同书以及合同书两份合同书的情况之下产生的。一审法院对此事实进行了认定，且石坚公司在上诉过程中并未对此提出异议。表示其认可双方之间履行合同书的行为。至于石坚公司所说与原法定代表人刘石坚的借款问题，石坚公司并无证据对此进行证明，建议石坚公司另案处理。关于狼堡公司与桥意公司、四建公司之间的法律关系，狼堡公司认为不应另案处理。关于四建公司与中诚公司之间的承接问题，在原审的庭审中已调查清楚，且各方已举证、质证说明。中诚公司与东胜公司之间的承包合同，明确约定了涉案的外墙保温工程不在工程范围内，而中诚公司是工程的后手总包方，在工程中诚公司之前的总包方为四建公司。涉案的保温工程包含在四建公司与东胜公司之间的承包范围内，这就是原审法院在查明此事实后，将原审被告由中诚公司变更为四建公司的原因。二、四建公司是本案的适格被告，因为由上述所言在原审中东胜公司与中诚公司之间的合同明确表明了不包含外墙保温合同，这就必然说明了外墙保温合同一定包含在东胜公司与四建公司的承包合同之间，并不能由于四建公司所说的狼堡公司索要工程款以及结算单时间在后，而免除四建公司向下支付工程款的责任，施工范围应当由承包合同来确定，工程共计工程款大概为700多万。 河北桥意建筑工程有限公司答辩称，一、本案工程桥意公司承接的是省四建公司，我公司承接后将这个保温工程是发包给石坚公司。石坚公司后又将工程发包给狼堡公司。实际上这个工程是由石坚公司与狼堡公司之间双方签订了建设工程施工合同，且在工程履行合同中，工程款的支付均是在石坚公司授权下桥意公司向狼堡公司支付的工程款，狼堡公司石坚公司双方继续履行双方签订的建设工程施工合同，因此合同的相对方其应承担合同项下的付款责任，不应由桥意公司承担直接付款责任。并且现在石坚公司和桥意公司双方的工程还没有进行结算，石坚公司应承担合同项下的直接付款责任。二、省四建公司是本案的适格的被告，省四建是案涉工程的总包方，他将工程发包给桥意公司承建施工。案涉的保温工程是在2015年7月11日由狼堡公司承建，这个工程发生在省四建发包的时间段内，那么根据建设工程合同司法解释一第26条，省四建作为总包方应对欠付工程款承担一个付款责任。我们双方桥意公司与省四建，在一审的时候也说过我们双方没有进行真实的结算。签订的解除协议书上工程款的认定，省四建公司没有出具相关证据证明已向桥意公司实际支付，所以说一审中其认定的欠付5万元的工程款省四建公司也应承担付款责任。 东胜房地产开发集团有限公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，法院应当依法维持原判。在2015年12月8日，东胜公司与涉案工程的总承包方四建公司签订了工程终止协议，其中该协议明确约定了东胜公司已将全部工程款支付完毕，也就是说东胜公司不存在欠付省四建公司工程款的情况。在此情况之下，无论桥意公司、石坚公司、狼堡公司他们之间到底是一个什么关系，与东胜公司均无关。无论狼堡公司是否可以作为实际施工人主张权利，因东胜公司不欠付承包人工程款，所以东胜公司也不应当承担责任。 石家庄狼堡建材有限公司向一审法院起诉请求：1.被告石坚公司支付工程款3450094元、违约金400000元、质保金364142.8元，共计4214236.3元；2.被告桥意公司、四建公司、东胜公司在欠付原告工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的事实确认如下：1.大谈项目4#地块发包方为东胜公司，最初该公司将包括案涉4#地块2#、3#、5#、10#在内的7栋楼发包给四建公司承建，约定合同暂定价款2.38亿元。四建公司承包工程后，与桥意公司签订《合作协议书》，约定四建公司为管理方、桥意公司为施工方，桥意公司按工程结算价的0.8%向四建公司交纳管理费，四建公司不承担任何形式的垫资或担保。2.2015年6月5日，桥意公司与石坚公司签订包括案涉4栋楼在内的外墙保温施工合同，约定工期60天，并约定了各分项的综合单价（含税金）。2015年7月11日，石坚公司与狼堡公司签订《施工合同》，约定将上述外墙保温工程发包给狼堡公司施工，约定工程暂估总价款800万元，施工单价及内容与上一份合同一致。并约定质保期从实际竣工验收合格之日算起，保修期2年；工程保修款在保修期间满两年时结算。保修金结算比例：第一年期满后一个月内付50%，两年期满或延长期满后一个月内付50%；在狼堡公司全面履行合同的前提下，石坚公司存在违约行为，应向狼堡公司支付工程预算价5%作为违约金。3.2016年10月25日，桥意公司确认案涉保温工程完成的工程量应付工程款7282846元，扣除税金、罚款及5%质保金后，剩余工程款为3450094元，原告同意未付工程款的税金按5.38%相应扣除。4.合同履行期间，原告向被告石坚公司原法定代表人刘石坚账户先后打款19万元。5.案涉工程除10#楼以外，其他三栋已在2017年4月份之前实际入住，且10#楼未入住原因与外墙保温工程无关。 对有争议的证据和事实，认定如下：1、原告是否实际施工人。外墙保温需具备施工资质方可承包工程，原告无施工资质。石坚公司以原告未参与和桥意公司签订施工合同为由，主张狼堡公司并非实际施工人。一审法院认为，在被告桥意公司提交的多份《工程量确认单》、《结算单》、《工程款支付审批单》等证据上，狼堡公司法定代表人王俊杰均以“作业队负责人”、“申请付款单位”身份签名。此外，石坚公司还多次向桥意公司出具《授权委托书》，授权王俊杰收取工程款。以上证据相互印证，足以证实原告参与了案涉工地的实际施工及收款行为，应认定为案涉外墙保温合同的实际施工人。2、被告石坚公司应否承担支付工程款义务。被告石坚公司以并未履行《施工合同》而是履行《合同书》为由，主张其不应对原告狼堡公司承担支付义务。就案涉外墙保温工程，原告与被告石坚公司除签订《施工合同》外，还签订《合同书》一份，约定：估价800万元，由石坚公司与桥意公司签订施工合同，狼堡公司将履行此施工合同的所有内容，与石坚公司无关。狼堡公司从工程中按以下价款作为劳务报酬支付给石坚公司：100厚挤塑板16元/平方米、65厚挤塑板16元/平方米、50挤塑板16元/平方米；支付方式为：双方签订项目施工合同后支付5万元，工人进场后支付10万元，其余款按两笔结清：外墙保温工程总体完成一半以上形象进度，桥意公司给乙方拨付完成工程量的80%进度款后，石坚公司扣除总额劳务报酬的50%后（约50万元），三日内将余款支付给狼堡公司。保温工程全部施工完毕后，经甲方、监理、项目部验收合格，桥意公司给乙方拨付工程款后，甲方扣除全部工程量劳务报酬款项后，三日内将余款全部支付给乙方，此款不留质保金。如经桥意公司财务部门同意，石坚公司开具证明，此合同款可直接打入狼堡公司账户。该《合同书》落款没有签署时间。根据桥意公司出具的《结算单》，确认100厚挤塑板施工面积4403平方米、65厚挤塑板5178平方米、50厚挤塑板39626平方米，总计49207平方米。施工过程中，石坚公司向桥意公司出具多份“授权委托书”，委托桥意公司向狼堡公司法定代表人王俊杰付款。原告收取案涉外墙保温工程款的行为，可以认定被告石坚公司通过桥意公司向原告履行了支付工程款的义务，故应认定双方实际履行了《施工合同》。但原告作为实际施工人，在收取工程款的同时，向石坚公司支付19万元，由此可以认定双方同时履行了《合同书》。即《合同书》系《施工合同》的有效组成部分，就狼堡公司如何向石坚公司支付报酬做出具体约定。3、桥意公司、四建公司、东胜公司应否承担连带付款责任。2015年12月8日，东胜公司与四建公司签订终止协议，双方确认已完成工程量所对应的工程款已支付完毕。同日，四建公司与桥意公司签订《合作协议解除协议书》，约定解除原合同，确认应付工程款107689297元，扣除因企业所得税预交等事项产生的剩余170万元（双方协商其中85万元通过其他合作项目免收管理费，剩余85万元在2016年12月30日前返还）后，其他款项已支付完毕。此后，四建公司在2016年2月4日、5月24日分别向桥意公司支付50万元、40万元（支付事由：退企业所得税）。此外，2016年2月3日，桥意公司向四建公司出具《承诺书》承诺因紫御府项目所欠石家庄拓宇商贸有限公司（以下简称拓宇公司）货款由其负责偿还。后因桥意公司欠付拓宇公司钢材款被该公司诉至本院，本院作出（2017）冀0104民初6535号民事判决，判令四建公司支付拓宇公司钢材款435910.78元并按同期银行贷款利率四倍支付违约金。该判决生效后，四建公司与拓宇公司在执行阶段达成执行和解协议，确认四建公司共偿还拓宇公司75万元并约定分期履行债务。据此计算，四建公司支付了后续170万元中的165万元，尚欠5万元未支付。 一审法院认为，原告并无外墙保温施工资质，被告石坚公司从桥意公司承包工程后，双方约定由狼堡公司履行施工合同的所有内容，石坚公司从中提取一定比例的报酬，实为原告借用石坚公司资质承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项之规定，原告与被告石坚公司签订的《施工合同》及《合同书》均为无效合同。案涉工程虽未办理竣工验收，但除10楼以外均已实际入住，且10#楼未入住的原因亦与外墙保温工程无关，根据《施工合同司法解释》第二条的规定，原告作为实际施工人有权参照合同约定计价标准向被告石坚公司主张工程价款。根据桥意公司出具的结算单，案涉外墙保温工程尚有3450094元（不含5%质保金）未付，此款项应由桥意公司向石坚公司支付。原告与石坚公司、石坚公司与桥意公司系两个独立的合同关系，应各自依照合同约定承担支付责任。原告以桥意公司欠付石坚公司工程款的金额，直接向石坚公司主张支付，并无合同依据，一审法院不予支持。按照原告与被告石坚公司签订的《合同书》原告有权要求石坚公司支付的工程款应当扣除三项约定报酬49207*16=787312元，原告已支付190000元，尚有787312-190000=597312元未支付，此款项原告无权向石坚公司主张，即石坚公司应支付原告3450094-597312=2852782元。关于质保金，案涉工程已交付入住两年以上，超过原告与石坚公司约定的质保期限，按合同约定质保金为总价款7282846*5%=364142.3元，原告要求返还质保金，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项的规定，一审法院予以支持。以上两项合计2852782元+364142.3元=3216924.3元，原告与石坚公司均认可应当按照5.38%扣除税金，金额为3216924.3*5.38%=173070.53元，故石坚公司应支付原告3216924.3-173070.53=3043853.77元。关于原告主张的违约金问题，因双方所签合同无效，且原告应明知其并无外墙保温工程承包资质，对造成合同无效也具有过错，故对原告要求石坚公司依据合同支付40万元违约金的请求，不予支持。但被告石坚公司不能因无效合同获利，故应当自2017年5月1日起以欠付工程款2852782元为基数，自2019年5月1日起以3043853.77元为基数，赔偿原告利息损失。关于桥意公司、四建公司及东胜公司应否在欠付工程款的范围内承担连带责任问题。首先，虽桥意公司与原告之间并无直接合同关系，但桥意公司作为外墙保温合同的发包方，尚未向石坚公司付清工程款，根据《施工合同司法解释》第二十六条的规定，原告要求其在欠付工程款范围内承担连带责任，合法有据，一审法院予以支持。同时，被告石坚公司系因桥意公司未及时付款而导致向原告承担利息损失，故被告桥意公司应对利息损失一并承担连带责任。关于四建公司应否承担责任问题，根据查明的事实，四建公司将工程整体转包给桥意公司，从中提取管理费，双方所签合同因违反法律的强制性规定而无效，故应在欠付桥意公司工程款5万元范围内承担连带责任。关于东胜公司应否承担责任问题，东胜公司作为建设工程的总发包方，已与四建公司结清了工程款，原告要求其承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项的规定，判决：一、被告河北石坚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄狼堡建材有限公司工程款3043853.77元并支付利息[自2017年5月1日起，以欠付工程款2852782元为基数，自2019年5月1日起以3043853.77元为基数，以中国人民银行同期贷款利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计算至付清之日止]，被告河北桥意建筑工程有限公司承担连带责任；二、被告河北省第四建筑工程有限公司在欠付被告河北桥意建筑工程有限公司工程款50000元范围内，对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告石家庄狼堡建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40514元，由原告石家庄狼堡建材有限公司负担9363元，被告河北石坚建筑工程有限公司负担31151元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，关于狼堡公司是否属借用石坚公司资质承包案涉工程。狼堡公司与石坚公司分别签订了《外墙保温工程施工合同》和《合同书》，在《合同书》2.1约定：“此项目由甲方（石坚公司）与河北桥意建筑工程有限公司签订施工合同，乙方（狼堡公司）将履行此施工合同中的所有内容，与甲方无关”，石坚公司与桥意公司签订的《外墙保温工程施工合同》较狼堡公司与石坚公司签订的施工合同的内容相同，应认定石坚公司将案涉工程进行了转包，且狼堡公司无该资质，石坚公司有该施工资质，故石坚将案涉工程转包给狼堡公司为非法转包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，桥意公司欠付石坚公司3043853.77元工程款，桥意公司应在欠付范围内直接对实际施工人狼堡公司承担责任。 关于省四建公司与狼堡公司是否应作为本案适格的被告，省四建公司应否承担连带责任。省四建作为总包方将工程整体转包给桥意公司，双方签订的合同无效，省四建公司应作为本案适格被告，但省四建公司已将工程款支付完毕，省四建公司尚有企业所得税款与桥意公司未解决，但属另一法律关系，本案不予处理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。石坚公司与无资质的实际施工人狼堡公司签订的合同无效，石坚公司收取狼堡公司的190000元属于违法所得，本院依法予以收缴。 综上所述，河北石坚建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，河北省第四建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初473号民事判决第一项、第二项； 二、维持河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初473号民事判决第三项：“驳回原告石家庄狼堡建材有限公司的其他诉讼请求”； 三、河北桥意建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付石家庄狼堡建材有限公司工程款3043853.77元并支付利息[自2017年5月1日起，以欠付工程款2852782元为基数，自2019年5月1日起以3043853.77元为基数，以中国人民银行同期贷款利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计算至付清之日止]； 四、没收河北石坚建筑工程有限公司违法所得190000元。 一审案件受理费40514元，由石家庄狼堡建材有限公司负担9363元，河北桥意建筑工程有限公司负担31151元。二审案件受理费41564元，由河北石坚建筑工程有限公司负担40514元，由石家庄狼堡建材有限公司负担1050元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年四月三十日 法官助理  李广杰 书 记 员  王金兰 ——