河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0403民初5152号原告：陈杰，男，汉族，1977年3月17日出生，住潢川县。委托诉讼代理人：张宏星，河南大乘律师事务所律师。被告：侯丽娜，女，汉族，1963年1月26日出生，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：常秀婷，河南东方大乘律师事务所律师。被告：樊俊青，男，汉族，1980年10月2日出生，住安阳县。第三人：河南山城建设集团有限公司。住所地：栾川县城长春路，统一社会信用代码：91410324171516968W。法定代表人：张红照，经理。委托诉讼代理人：陈绍华，男，汉族，1975年7月28日出生，系该公司员工，住平顶山市湛河区。原告陈杰与被告侯丽娜、樊俊青，第三人河南山城建设集团有限公司（以下简称山城公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈杰委托诉讼代理人张宏星、被告侯丽娜及其委托诉讼代理人常秀婷、第三人山城公司委托诉讼代理人陈绍华到庭参加诉讼。被告樊俊青经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈杰向本院提出诉讼请求：请求判令被告侯丽娜、樊俊青、第三人山城公司连带支付欠款本金316726元及利息（按照年利率24%自2017年4月8日起计算至清偿之日）。事实和理由：侯丽娜为了其承包的，位于卫东区建设路与东环路交会处的上海映象三标段主体及地下车库工程施工需要，从原告处购入钢材共价值316726元，并于2017年4月7日和4月8日分别和樊俊青向原告出具三份欠条，同时二被告承诺如一月内未结清欠款，按“借”条签字日起按本金月息五分、三分来计算。后二被告未依约向原告偿还上述款项，虽经原告多次催要，被告至今未向原告偿还分文。侯丽娜系在履行第三人山城公司的工程义务，山城公司应当承担连带责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告侯丽娜辩称，1、双方不是借贷法律关系，是施工合同关系，从原告诉状中所称是上海印象三标段主体及地下车库施工需要，从陈杰处购入的钢材款，因此双方是施工合同关系。侯丽娜只是工地的负责人，不是责任的承担主体。2、樊俊青也是该工程的工程代表，当时二人是基于项目负责人的身份承诺从划转的工程款上支付陈杰的工程款。目前建设施工领域内，行业惯例支付流程一般是开发商（甲方）指定的监管账户直接支付给合同的施工方，负责任人及项目施工代表仅负责签字确认，款项直接由监管账户支出。3、侯丽娜本人在施工未完成期间已经离职，山城公司另行指派他人该项目的工程结算及职工，也就是后期的工程结算和施工仅由山城送给负责，因此请求法院驳回原告对侯丽娜的诉讼请求。被告樊俊青未到庭，亦未提交书面答辩意见。第三人山城公司述称，侯丽娜所施工的上海映像3号楼期间所施工的价值11548503.75元已经全部拿走，其中包含原告所付的钢筋款，但侯丽娜拿走这些工程款之后并没有用于支付其所该支付的款项，还下欠农民工工资2800000元左右，混凝土款1950000余元。侯丽娜拿走的工程款用于何处不知道，侯丽娜的欠款与山城集团无关。原告陈杰围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据1、与2017年4月7日的借条一份，169400元，证明侯丽娜欠陈杰钢材款。证据2、欠条一份，88673元，证明侯丽娜欠陈杰钢材款。证据3、欠条一份，58653元，证明侯丽娜欠陈杰钢材款。被告侯丽娜围绕其辩称依法提交如下证据：证据1、混凝土公司合同一份，主体是山城公司和平顶山市鑫泉混凝土有限公司（以下简称鑫泉公司）签订的一个工序合同，证明侯丽娜与樊俊青仅作为山城公司的代表。证据2、本案涉及工程开发商的回复函，证明上海映象的施工和侯丽娜没有关联性。证明3、民事判决书一份，证明另一案其他当事人因为劳务费纠纷起诉山城公司与侯丽娜，最后是山城公司是责任承担主体，该判决已生效，与侯丽娜没有关联性。或者说侯丽娜不是责任承担主体。第三人山城公司围绕其述称依法提交如下证据：证据一《通知》，共1页:2017年6月24日，河南益宏嘉业置业有限公司（以下简称益宏公司）书面通知山城公司，终止侯丽娜的施工人资格，要求山城公司另行组织安排人员施工，否则由此产生的切损失和法律责任将由山城公司承担。山城公司为了履行合同义务，只能将上海映象项目3#楼从益宏公司手中接过来，继续履行合同义务。该证据证明了侯丽娜是被益宏公司终止的施工人资格，然后被清场的。证据二《上海映象3#楼工程款对账单》，共1页：2017年11月4日，益宏公司与侯丽娜共同出具了《上海映象3#楼工程款对账单》，并加盖了益宏公司财务专用章和侯丽娜本人的签名。该证据证明了侯丽娜在施工上海映象项目3#楼期间直接从益宏公司拿走9757173元的工程款。侯丽娜向原告陈杰出具借条的时间是2017年4月8日，而益宏公司2017年3月份还给侯丽娜270000元,4月份又给侯丽娜200000元工程款，说明侯丽娜是有能力向原告还款的。三、证据三《关于上海映象3#楼变更施工人的函》，共6页：接到益宏公司的通知后，为了确保工程顺利进行,2017年7月19日，山城公司向鑫泉公司出具了关于上海映象3#楼变更施工人函，并后附了《通知》(证据一)。2018年10月6日，山城公司与鑫泉公司将上海映象3#楼所用混凝土经行了结算，其中包括侯丽娜所欠的混凝土款。该证据证明了侯丽娜在施工期间还欠有混凝土款，由于侯丽娜的违约，鑫泉公司己将与侯丽娜所签订的《商品砼共需合同书》按法律程序予以终止。2017年7月19日，侯丽娜还向鑫泉公司支付了100000元的混凝土款，至此，侯丽娜还欠鑫泉公司混凝土款1950000元。现如今，山城公司己将上海映象3#楼及车库所用的混凝土款已全部支付完毕，侯丽娜所欠的混凝土款虽然由山城公司代为支付，但山城公司必须从侯丽娜所施工的总工程量内予以扣除。四、证据四《上海映象3#楼26层以下所欠的工人工资及发放手续》，共44页：在侯丽娜施工期间还欠工人工资2449799元，工人上访到平顶山市卫东区人力资源和社会保障局、鸿鹰办事处。卫东区人社局劳动监察大队先后四次向山城公司下发《通知书》、《限期整改指令书》、《行政处理事先告知书》、《行政处理决定书》。在卫东区人社局劳动监察大队、鸿鹰办事处的监督下，山城公司于2018年2月12日向工人发放了1100000元的工资,2018年8月17日又是在卫东区人社局劳动监察大队、鸿鹰办事处的监督下，山城公司将剩余的1349799元工资款如数的发放工人手中。至此，山城公司分两次将侯丽娜所欠2449799元工人工资全部如数发放到工人手中。侯丽娜所欠的工人工资款虽然由山城公司代为支付，但山城公司必须从侯丽娜所施工的总工程量内予以扣除。五、证据五《证明》，共1页,2017年6月16日，侯丽娜向张永安出具了《证明》，证明欠张永安所施工的上海映象3#楼车库工人工资款285000元，此工资款山城公司也已经支付给张永安等工人。此工资款也必须由山城公司从侯丽娜所施工的总工程量内予以扣除。以上证据综合证明，益宏公司和山城公司已经为侯丽娜支付了上海映象3#楼26层以下及车库筏板基础的工程款14441972元，而侯丽娜所施工的上海映象3#楼26层以下及车库筏板基础工程按照与益宏公司所对预算价值11548503.75元，因此，目前已经超支给侯丽娜2893468.25元，对于超支给侯丽娜的这部分工程款，山城公司将依法向侯丽娜进行追偿。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交并经质证的证据，结合法庭调查与法庭辩论的情况，本院认定以下案件事实：2017年4月7日，侯丽娜、樊俊青向陈杰出具借条一份，内容为：“借条今借到陈杰人民币现金壹拾陆万玖仟肆佰元整（169400元）用于购买上海映像三标段主体工程钢筋材料款，本人承诺此借款本标段收到甲方拨款后，分两次结清给予出借人。（如一月之内此款未结清按本借条签字日起按本金月息三分来计算）借款人：侯丽娜樊俊青借款日期：2017年4月7日”。2017年4月8日，侯丽娜、樊俊青向陈杰出具两份欠条，内容分别为“欠条今借到陈杰人民币现金捌万捌仟陆佰柒拾叁元整（88673元）用于购买上海映像三标段地下车库工程钢筋材料款，本人承诺此借款分两次工程款结清给予出借人。（如一月之内此款未结清按本借条签字日起按本金月息五分来计算）借款人：侯丽娜樊俊青借款日期：2017年4月8日”；“欠条今借到陈杰人民币现金伍万捌仟陆佰伍拾叁元整（58653元）用于购买上海映像三标段地下车库工程钢筋材料款，本人承诺此借款分两次工程款结清给予出借人。（如一月之内此款未结清按本借条签字日起按本金月息五分来计算）借款人：侯丽娜樊俊青借款日期：2017年4月8日”。另查明，2017年6月24日，益宏公司向山城公司出具通知，内容为：“通知河南山城建设集团有限公司根据贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同》，我公司位于建设路与东环路交叉口上海映象项目3#楼工程由贵司承建，因该工程负责人侯丽娜未严格督促工程施工，导致工程停工，工程进度严重滞后，请贵司及时另行组织安排人员施工，否则，由此产生的一切损失和法律责任由贵司承担。特此通知！河南益宏嘉业置业有限公司2017年6月24日”。另查明，2016年7月23日，侯丽娜、樊俊青代表山城公司与鑫泉公司签订《商品砼供需合同书》一份，约定：工程名称：上海映象3#楼，需方单位：山城公司，建设单位：山城公司，施工单位：山城公司，供货地点：东环路与建设路交叉口南200米。该合同还约定了砼技术要求、数量及价格，商品混凝土交付及验收方式、结算方式、付款方式等其他事项。山城公司未在甲方盖章处盖章，侯丽娜、樊俊青在甲方盖章处签字。2017年7月19日，山城公司向鑫泉公司出具《关于上海映象3#楼变更施工人的函》，函告鑫泉公司：1、益宏上海映象3#楼及地下车库部的原施工人侯丽娜因资金断裂无法保证正常施工，现已停工半年有余，接甲方通知不再让侯丽娜继续负责3#楼及地下车库的施工，由山城公司另行组织施工。2、原侯丽娜与鑫泉公司签订的供货合同鑫泉公司应按法律程序予以终止解除，解除后由山城公司重新与鑫泉公司签订新的供货合同。3、益宏上海映象3#楼主体现施工至25层，地下车库施工至基础筏板已完成，鑫泉公司按实际发生量及侯丽娜已支付的混凝土款据实结算后，下欠的混凝土款由山城公司承担并支付。审理中，山城公司提交证据称上海映象3#楼在侯丽娜施工期间拖欠工人工资，工人反映至平顶山市卫东区人力资源和社会保障局。该局于2018年8月7日向山城公司下达了平卫人社监察理决字[2018]第6号劳动保障监察行政处理决定书，限山城公司15日内全额发放拖欠赵期凡等81名农民工工资共计1349799.70元。后山城公司于2018年8月17日将农民工工资足额支付。本院认为，从侯丽娜、樊俊青向陈杰出具的借条、欠条的内容来看，二被告从原告处购买钢材，二被告所欠款项为钢材款，故双方之间形成买卖合同法律关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈杰向二被告提供钢材，二被告向陈杰出具的借条、欠条载明所欠款项共计为316726元。故原告请求二被告共同支付316726元，理由正当，应予支持。关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，二被告向陈杰出具的借条、欠条均约定了违约金的计算方法（其中169400元自2017年4月7日起按月利率3%计息、147326元自2017年4月8日起按月利率5%计息）。本院认为，违约金的约定目的在于填补给守约方所造成的损失，本案二被告违约的事实存在，但由此给原告造成的损失也主要是资金回笼周转的损失，故本院考虑二被告过错大小、兼顾公平原则酌定将违约金的计算方法调整为按月利率1%计算。关于山城公司是否承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，综合考虑原、被告提供的证据及庭审情况，能够认定侯丽娜借用山城公司的资质进行上海映象3#主体及地下车库工程的施工。山城公司违反法律规定，应承担相应的法律责任，故陈杰要求山城公司承担连带支付责任，于法有据，本院予以支持。侯丽娜关于其不承担责任的辩称理由不能成立，本院不予采信。山城公司关于其不承担责任的述称理由不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告侯丽娜、樊俊青共同支付原告陈杰本金316726元及违约金（其中本金169400元自2017年4月7日起、本金147326元自2017年4月8日起至全部本金履行完毕之日止，按照月利率1%计算），于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、第三人河南山城建设集团有限公司对本判决第一项承担连带支付责任；三、驳回原告陈杰的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7705元，由被告侯丽娜、樊俊青、第三人河南山城建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  吴林林人民陪审员  王占国人民陪审员  韦向东二〇二〇年四月二十二日书 记 员  杜 磊附:相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。