广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初455号原告（互诉被告）：周小莲，女，汉族，1990年10月17日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：梁昌俊，广东金美律师事务所律师。被告（互诉原告）：深圳鑫科国际商业保理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：尹江三，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈倩，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴梦蓉，女，该公司员工。原告（互诉被告）周小莲与被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司（以下简称为鑫科公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。周小莲及其委托诉讼代理人梁昌俊，鑫科公司委托诉讼代理人陈倩、吴梦蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周小莲向本院提出诉讼请求：1.判令鑫科公司支付周小莲2018年5月1日至2019年9月11日少发的工资48141元；2.判令鑫科公司支付周小莲被迫解除劳动经济补偿金22500元；3.判令鑫科公司支付周小莲未休年休假工资1034元；4.判令鑫科公司支付周小莲律师费5000元。鑫科公司向本院提出诉讼请求：1.判令驳回鑫科公司向周小莲支付2019年4月1日至2019年9月11日期间工资差额21643.56元的仲裁裁决；2.判令驳回鑫科公司向周小莲支付被迫解除劳动合同经济补偿金18068.55元的仲裁裁决；3.判令驳回鑫科公司向周小莲支付2019年1月1日至2019年9月12日期间未休年休假工资差额1034元的仲裁裁决；4.判令驳回鑫科公司向周小莲支付律师代理费2842.42元的仲裁裁决；5.本案诉讼费由周小莲承担。本案相关情况双方无争议的事项：一、入职时间、离职时间：周小莲于2017年2月16日入职，于2019年9月12日离职。二、劳动合同期限：双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2017年2月16日起至2020年2月15日止。三、仲裁案号：深劳人仲案[2019]3867号。四、周小莲仲裁请求与诉讼请求一致。五、仲裁结果：1.鑫科公司支付周小莲2019年4月1日至2019年9月11日期间工资差额21643.56元；2.鑫科公司支付周小莲被迫解除劳动合同经济补偿金18068.55元；3.鑫科公司支付周小莲2019年1月1日至2019年9月12日期间未休年休假工资差额1034元；4.鑫科公司支付周小莲律师代理费2842.42元；5.驳回周小莲的其他仲裁请求。双方有争议的事项：一、关于周小莲的工资标准，鑫科公司是否足额支付工资周小莲主张从2018年1月开始工资调整为7500元/月，并提交了工资条以及银行流水证实2018年1月至4月，鑫科公司按照7500元/月发放工资，自2018年5月开始，鑫科公司未按照7500元/月发放工资。鑫科公司不予认可，认为周小莲提交的工资条显示，每月薪酬由标准工资+福利补贴（交通补贴+通讯补贴+电脑补贴+误餐费+竞业禁止补偿费+商业秘密保密费）+绩效奖（固定奖励+浮动奖励）+额外奖金构成。其中福利补贴中的交通补贴、通讯补贴、电脑补贴与误餐费（合计1000元）属于出勤补贴，与员工每月出勤情况挂钩，并非固定工资；绩效奖励中的浮动奖励及额外奖金也不属于固定工资，而是与公司经营情况、员工该月的工作量、绩效及工作表现等因素挂钩，是变动的。仲裁认为，周小莲主张系固定月薪，但根据周小莲提交的2018年2月、5月-7月、9月-12月、2019年1月的工资表，载明周小莲的工资确由标准工资、福利补贴、绩效奖（固定奖励+浮动奖励）、奖金组成。周小莲并未提交证据证明其工资为固定月薪7500元，其要求鑫科公司按照7500元的标准补足2018年5月至2019年3月的工资差额无事实依据。周小莲自2019年3月18日至2019年9月11日期间休产假，根据法律规定，劳动者依法享受产假期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资，以周小莲产假前十二个月应发平均工资为标准核算，周小莲产假期间工资标准应为6524.3元，扣减社保、公积金个人承担部分和个税后，鑫科公司向周小莲发放的2019年4月、5月工资存在不足额的情形，应予补足。本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，劳动报酬为劳动合同的必备条款，但本案中，双方虽签订了书面劳动合同，但合同中却未约定劳动报酬，不符合上述法律规定。双方签订的劳动合同第四条第（一）项约定，鑫科公司依法制定工资分配制度，并告知周小莲。但鑫科公司并未提交证据证明工资分配制度，应承担举证不能的不利后果。其次，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，记载工资计发时段、正常工作时间工资等内容，且工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。本案中，周小莲与鑫科公司均提交了2018年2月、5月-7月、9月-12月、2019年1月的工资条，工资条显示周小莲的工资由标准工资、福利补贴、绩效奖（固定奖励+浮动奖励）、奖金等组成，工资条并不能反映出原告主张的固定薪酬，原告主张自2018年1月开始工资为每月7500元没有依据，本院不予认定。同时，鑫科公司还提交了2018年5月、7月、9月、10月、11月、12月、2019年1月、2019年2月的工资条签收表，除2019年2月的工资条系2019年3月周小莲休产假期间通过微信确认外，其余月份的签收表均由周小莲签字确认，周小莲未提交证据证明其对2019年2月之前发放的工资提出异议，视为其对工资的认可，故对于周小莲主张的2018年5月至2019年2月期间的工资差额本院不予支持。关于已发放的2019年3月至5月期间的工资，鑫科公司未提交证据证实已与周小莲就发放的2019年3月至5月工资进行确认；同时，根据《深圳市员工工资支付条例》第二十二条规定，员工依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资。故在周小莲休产假期间，鑫科公司应当视其提供正常劳动并支付工资。因为双方未约定固定工资，周小莲提供的银行流水可以证实其休产假前的实发工资，故本院按照周小莲休产假前12个月实发平均工资5920.28元计算产假期间的工资。鑫科公司实际向周小莲支付的2019年3月至5月工资均低于该平均工资，应予补足；对于2019年6月1日至9月11日期间未支付的工资，鑫科公司应该按照该标准予以支付；综上，鑫科公司应支付周小莲2019年3月1日至9月11日期间工资22472.85元[（5920.28-4417）+（5920.28元-5404.7）×2+5920.28×3+（5920.28÷21.75×8）]。二、关于年度双薪周小莲主张存在年度双薪，并提交了录用通知书予以作证。鑫科公司对录用通知书的真实性认可，但认为双方签订的《劳动合同》未约定年度双薪，故主张不存在年度双薪，且鑫科公司已向周小莲发放了2018年年终奖，且周小莲已在年终奖签收表中签字。仲裁认为，录用通知书虽注明福利待遇包含年度双薪，但双方订立劳动合同时未约定年度双薪，周小莲也未举证证明双方对年度双薪的发放标准、金额存在约定，故不予支持。本院认为，根据查明的事实，鑫科公司发送给周小莲的录用通知书明确约定福利待遇包括年度双薪，而双方签订的劳动合同未约定年度双薪。在这种情况下，如何认定录用通知书的法律性质、效力以及录用通知书与劳动合同的关系尤为重要，本院分析认定如下：首先，本院认为录用通知书的法律性质属于要约。录用通知书是用人单位向决定录用的员工所发出的愿意与其建立劳动关系的意思表示，待录用员工承诺后即形成合同关系。根据合同法的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。从构成要件分析，录用通知书是用人单位发出的意思表示；由用人单位向特定劳动者发出；录用通知书发出的目的是用人单位意欲与劳动者缔结劳动合同关系；录用通知书具有工作地点、工作岗位、薪资待遇等内容；录用通知书经劳动者承诺，即对用人单位具有约束力。由此可以看出录用通知书符合要约的构成要件，其法律性质应属于要约。同时，根据合同法的规定，要约到达受要约人时生效。录用通知书作为要约，在送达劳动者时起即生效，用人单位不得随意撤销或者对录用通知书做出实质性更改。其次，录用通知书在劳动合同签订之后的法律效力。根据合同法的一般原理，合同的成立要经过要约和承诺两个程序，承诺通知到达要约人，合同成立，对双方产生约束力。按此原理，在用人单位向决定录用的劳动者发出录用通知书，劳动者接受并向用人单位报到时起，双方之间即存在劳动合同关系，这种劳动关系的具体内容通过录用通知书予以体现。换言之，录用通知书从用人单位单方面发出的要约，转化成了用人单位与劳动者双方达成的合意。实践中，绝大多数用人单位与劳动者签订的劳动合同，内容基本包含了录用通知书确定的工作地点、工作岗位、薪酬待遇等条款，此种情况下，录用通知书的法律效力等同于劳动合同。但也有用人单位与劳动者签订的劳动合同与录用通知书存在差别，特别是在薪酬待遇方面。在录用通知书与劳动合同书内容不一致时，录用通知书的法律效力如何认定？实践中，有些观点认为由于签订劳动合同在录用通知书之后，劳动合同内容与录用通知书不一致时，应理解为来定合同修改了录用通知书的内容，应以劳动合同为准。本院认为，劳动合同法属于社会法，社会法通过调整主体之间的不平等关系，达到社会弱势群体与强势群体之间的利益平衡。劳动者在劳动合同关系中往往处于弱势地位，如果以一般合同法理论考量劳动合同中的要约变更要件，很有可能对劳动者造成不公平，不利于保护劳动者的合法权益。综上，本院认为，录用通知书的效力需根据实际情况区别对待，即在劳动合同明确约定录用通知书条款不再执行时，视为双方达成了新的合意，此时应以劳动合同为依据；在录用通知书载明的内容没有在劳动合同中出现时，录用通知书应作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。本案中，双方签订的劳动合同并未约定不再执行录用通知书中的内容，录用通知书中约定的年度双薪亦未体现在劳动合同中，此时录用通知书可以作为劳动合同的附件，对双方均具有约束力，周小莲据此要求鑫科公司支付2018年年度双薪，应予支持。关于年度双薪的标准，双方没有明确约定，本院按照周小莲2018年应发平均工资计算，确定为6787.59元。关于年度双薪与年终奖，实践中，年度双薪与年终奖的性质是不同的。年度双薪，也就是所谓的“第13个月工资”，法律并没有明确规定，由用人单位与劳动者约定，年度双薪的发放数额一般为劳动者一个月的工资。而年终奖是用人单位根据全年经营情况和劳动者全年绩效考核评定，向劳动者一次性发放的奖金，与企业经营状况以及员工绩效评定有关。本案中，鑫科公司于2019年1月28日向周小莲发放了2018年年终奖，金额为2910.04元。而根据银行流水显示，2018年2月9日，鑫科公司向周小莲转账15738.23元，周小莲主张该笔款项包括2018年1月工资6700余元，剩余9000余元为2017年年度双薪和2017年年终奖；鑫科公司主张该笔款项为2018年1月工资、2017年年终奖，不包括年度双薪，并主张2017年年终奖较高是因为2017年度公司经营效益好，2018年经营状况不好，所以年终奖相对较低。对此，本院认为，被告主张2017年度与2018年度发放奖金差距明显是受公司经营效益影响，但未提供任何证据予以证明，其主张缺乏依据；而周小莲的主张更符合实际情况。三、关于劳动合同解除原因，鑫科公司是否应支付经济补偿金。周小莲认为，由于鑫科公司未足额支付劳动报酬，其向鑫科公司邮寄了被迫解除劳动合同通知书。鑫科公司认为其并非无故拖欠工资，双方之间签订的劳动合同可继续履行，故无需支付经济补偿金。仲裁认为，鑫科公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，周小莲以此为由提出解除劳动合同，于法有据，根据法律规定，鑫科公司应支付周小莲被迫解除劳动合同经济补偿金。根据周小莲提交的工资表、银行流水，结合社保、公积金、个税核算，周小莲解除劳动合同前12个月应发平均工资为6022.85元，鑫科公司应支付周小莲被迫解除劳动合同经济补偿金18068.55元（6022.85元×3）。本院认为，在周小莲休产假期间，鑫科公司未向其足额发放工资，鑫科公司客观上存在拖欠工资情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。故周小莲有权解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故周小莲要求鑫科公司支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。关于经济补偿金的标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。本案中，根据周小莲提交的工资表、银行流水，结合社保、公积金、个税，核算出周小莲在劳动合同解除前12个月应发平均工资为6111.15元，周小莲在鑫科公司累计工作已满2年六个月，按照上述法律规定，鑫科公司应支付周小莲经济补偿金18333.45元（6111.15元×3）。四、关于2019年未休年假工资报酬差额周小莲与鑫科公司均确认周小莲2019年1月1日至2019年9月12日期间应休未休年假为3天，仅对工资标准存在争议。仲裁认为，双方劳动关系已于2019年9月12日解除，根据周小莲2019年1月1日至2019年9月12日在职时间核算，周小莲享有3天年休假，扣减一倍的正常工作时间工资后，周小莲未休年休假工资差额为1661.48元（6022.85÷21.75×3天×200%），周小莲诉求金额低于应得金额的，视为其主动放弃该部分权益，故鑫科公司应支付周小莲2019年未休年休假工资差额1034元。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。按照周小莲2019年1月1日至2019年9月12日在职时间核算，周小莲享有3天年休假，双方对此予以认可，仅对未休年假工资标准存在争议。本院按照劳动合同解除前12个月应发平均工资6111.15元计算，扣减一倍的正常工作时间工资后，周小莲未休年休假工资报酬差额为1685.83元（6111.15元÷21.75×3天×200%），周小莲诉求金额低于应得金额的，视为其主动放弃该部分权益，故鑫科公司应支付周小莲2019年未休年假工资报酬差额1034元。五、关于律师代理费周小莲认为，其为本案维权支付律师费5000元，应由鑫科公司承担。本院认为，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元；超过5000元的部分，由劳动者承担。根据周小莲在本案中的胜诉比例计算，应由鑫科公司承担的律师为3392.25元（48627.89÷71675×5000）。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第二十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周小莲2019年3月1日至9月11日期间工资差额22472.85元；二、被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周小莲2018年年度双薪6787.59元；三、被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周小莲经济补偿金18333.45元；四、被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周小莲2019年1月1日至2019年9月11日期间未休年休假工资报酬差额1034元；五、被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周小莲律师费3392.25元；六、驳回原告（互诉被告）周小莲的其他诉讼请求；七、驳回被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（深圳鑫科国际商业保理有限公司已预缴），由原告（互诉被告）周小莲负担2元，被告（互诉原告）深圳鑫科国际商业保理有限公司负担8元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  陶婷二〇二〇年四月二十四日法官助理康删书记员孙利琴