河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1713号上诉人（原审原告）：马振中，男，1982年1月12日出生，汉族，住河南省卫辉市。被上诉人（原审第三人）:张晓明，女，1964年2月3日出生，汉族，住河南省卫辉市。原审被告：马福印，男，1958年11月22日出生，汉族，住河南省卫辉市。原审被告：马振兴，男，1981年1月10日出生，汉族，住河南省卫辉市。原审原告马振中与原审被告马福印、马振兴所有权确认纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2019年7月26日作出（2019）0781民初2109号民事调解书，且已发生法律效力。河南省卫辉市人民法院于2019年8月16日作出(2019)豫0781民监1号民事裁定书，再审本案。河南省卫辉市人民法院经再审后于2020年2月10日作出（2019）0781民再4号民事裁定书，马振中不服河南省卫辉市人民法院（2019）0781民再4号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。马振中上诉请求：撤销河南省卫辉市人民法院（2019)豫0781民再4号民事裁定书，发回重审或者确认卫辉市人民法（2019)0781民初2109号民事调解书的法律效力。事实和理由：1、原审再审认定事实不清、适用法律错误。上诉人与马福印系父子关系，与马振兴系兄弟关系。在上诉人与马振兴未成家之前，根据我国土地管理法的相关规定，农村村民只能拥有一处宅基地。虽然1988年个人建房用地清查登记表上写的户主是马福印，但该宅基地当时是由马福印一家4人共同共有，并不能就此认为该处宅基地的使用权人是马福印一人。2011年11月月26日，上诉人与马振兴经父亲马福印同意，在见证人的见证下签署分家协议，协议约定祖房归上诉人所有。上诉人一家与父亲马福印共同在该宅基地生活。到2012年以后，因该宅基地的房屋不宜居住，上诉人将老房拆除翻盖，形成了现有的房屋。北屋第一层五间由父亲马福印居住使用，其余房屋归上诉人居住使用。该宅基地的房屋虽未登记，但同样是合法物权。就该宅基上的房屋使用权来言，上诉人的使用权与父亲马福印的使用权是可以明确区分的。延津县人民法院（2018)豫0726民初2991号民事裁定书查封的是马福印的房产，并不包括上诉人的房产。上诉人既然拥有宅基地使用权，就可以因合法建造的事实行为设立物权。上诉人的房产与父亲马福印的房产是区分开的。虽然上诉人起诉马福印、马振兴，请求确认位于卫辉市××镇贺生屯村××号的建筑物（房产）归原告所有，但在法院调解时，上诉人变更了诉讼请求，一审再审认为该民事调解书是对案涉房屋的权属作出确认，而适用《最高人民法院关亍人民法院立案审判执行工作协调运行的意见》，是对该调解书调解协议的内容理解错误，未正确区分确认事实与确权的区别，而仅根据起诉时的案由错误适用法律。2、一审再审程序违法。第三人张晓明系卫辉市人民法院退休人员，其曾在卫辉市人民法院工作多年，卫辉市人民法院明知此事实，审判人员本应当自行回避，但并未回避。张晓明辩称，一审裁定适用法律正确，请求予以维持。马福印述称，本案涉诉房屋房是上诉人所建，马福印的意见同马振中意见一致。马振兴述称，延津县人民法院是对马福印的财产进行查封，延津人民法院根据延津县人民法院（2018）豫0726民初2991号裁定书查封财产，依据物权法第九条规定，在该案中的房屋确实是存在的，本案的房屋是在延津案件之外的其他房屋，与该案所涉的房屋无关。一审裁定错误，应予撤销。马振中向一审法院起诉请求：确认位于卫辉市××镇贺生屯村××北屋、××、东屋上下两层共计471.30平方米的建筑物(房产）归马振中所有，请求法院维持原调解书的效力。一审法院再审认定事实：原审原、被告均系贺生屯村村民，原审被告马福印与原审原告、原审第二被告系父子关系。第三人张晓明诉原审被告马福印机动车交通事故责任纠纷一案，于2018年9月13日诉至延津县人民法院，同日张晓明向该院申请财产保全，申请对原审被告马福印位于卫辉市汲水镇贺生屯村的涉案房产等财产予以查封。2018年9月14日，延津县人民法院作出了（2018）豫0726民初2991号民事裁定书，依法对第三人申请的财产予以查封（以现场查明为准），查封期限为两年。延津县人民法院于2018年11月5日作出（2018）豫0762民初2991号民事判决书，判决原审被告马福印于该判决生效后10日内赔偿张晓明、赵敏因抢救赵友军及其死亡引起的各项损失共计409829，84元（扣除已垫付的20000元）。2018年10月22日，原审原告马振中、原审被告马振兴向延津县人民法院提出执行异议，认为法院查封的案涉房屋权属不归原审被告马福印所有，并以其提供的卫辉市汲水镇贺生屯村民委员会2018年9月20日出具的证明及贺守富证人证言为据，请求解除采取诉讼财产保全措施所查封房产及其他财产。延津县人民法院经过审查作出了（2018）豫0726执异51号执行裁定书，裁定驳回了本案原审原告马振中、原审被告马振兴的执行异议。2019年7月26日，原审原告马振中以涉案房屋权属归其所有为由向卫辉市人民法院提起民事诉讼，请求确认面积为471.30平方米建筑物归其所有和使用，一审法院于2019年7月26日作出了（2019）豫0781民初2109号民事调解书，调解书协议内容为：一、确认位于卫辉市汲水镇贺生屯村37号房屋中的东屋两层、北屋第二层5间共计357.20平方米建筑物归马振中使用：二、确认位于卫辉市××镇××房屋××屋××5间建筑面积114.10平方米建筑物归马福印使用。一审再审认为，本案双方当事人诉争的案涉房屋系第三人张晓明与原审被告马福印机动车交通事故责任纠纷一案中张晓明于2018年9月13日向延津县人民法院申请查封的房屋，延津县人民法院于2018年9月14日作出了（2018）豫07民初2991号民事裁定书，依法对张晓明申请的财产予以查封（以现场查明为准），查封期限为两年。根据最高人民法院法发［2018］9号《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利”的规定，具体到本案，在延津县人民法院已对案涉房屋采取保全措施的情况下，原审原告起诉请求对案涉房屋的权属进行确认，应依法驳回起诉，但一审法院对案涉房屋的权属作出确认并作出（2019）豫0781民初2109号民事调解书行为，违反了上述法律规定,依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百一十九条、第一百二十四第三项、第一百五十四条第一款第三项、及参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审裁定：一、撤销河南省卫辉市人民法院(2019)豫0781民初2109号民事调解书；二、驳回原审原告马振中的起诉。经审理本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为：《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条规定：审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。本案中，本案涉诉房屋，原在马振中提起本案诉讼之前，已经被延津县人民法院予以查封，现马振中就本案涉诉房屋提起确权诉讼，应当根据上述规定，驳回马振中的起诉。本案系再审案件，一审法院依据我国民事诉讼法的相关规定，依法组成合议庭再审本案，且马振中也无证据证明一审法院有违法的情形，因此，一审法院审理本案程序合法，故马振中的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，马振中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年四月十五日书记员  谭俊周