四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0183民初3440号 原告：韩康，男，1987年4月10日出生，汉族，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：魏玥，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付建婷，四川矩衡律师事务所律师。 被告：成都市云曜科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段688号3栋2层202号。 法定代表人：蒲开翠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马翼，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾迪，北京德恒（成都）律师事务所律师。 第三人：成都海诚房地产开发有限公司，住所地：成都市邛崃市临邛镇司马大道168号。 法定代表人：程联合，执行董事。 委托诉讼代理人：周军，男，1981年2月11日出生，汉族，住四川省邛崃市，系该公司员工。 原告韩康与被告成都市云曜科技有限公司（以下简称云曜公司），第三人成都海诚房地产开发有限公司（以下简称海诚公司）案外人执行异议之诉一案。本院于2019年11月22日立案受理。依法组成合议庭于2019年12月27日、2020年3月12日公开开庭进行了审理。原告韩康及其委托诉讼代理人魏玥、付建婷，被告云曜公司的委托诉讼代理人马翼到庭参加诉讼。第三人海诚公司的委托诉讼代理人周军于2020年3月12日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩康向本院提出诉讼请求：请求判决停止对第三人海诚公司所有的位于四川省邛崃市（房管局登记编号为：1栋1单元1号、1栋1单元2号、1栋1单元3号、1栋1单元4号、1栋1单元5号、1栋1单元6号、1栋2单元7号、1栋2单元8号、1栋2单元9号、1栋2单元10号、1栋2单元11号、1栋2单元12号）的强制执行。事实和理由：韩康于2014年4月21日与海诚公司签订了《商品房买卖合同》，购买了“司马赋”楼盘的12套商品房。房管局登记编号为：1栋1单元1号、1栋1单元2号、1栋1单元3号、1栋1单元4号、1栋1单元5号、1栋1单元6号、1栋2单元7号、1栋2单元8号、1栋2单元9号、1栋2单元10号、1栋2单元11号、1栋2单元12号。协议签订后，韩康向海诚公司支付了全部购房款。海诚公司出具了《收据》。2019年8月30日，海诚公司将案涉房屋交付给韩康实际占用使用。2019年10月8日，在韩康已经取得了对案涉房屋可排除强制执行的生效法律文书（2019）川0183民初691号民事判决书后，邛崃法院又以（2019）川0183执364号之四执行裁定查封了案涉房屋。韩康提出异议，邛崃法院作出（2019）川0183执异120号执行裁定书驳回了韩康的异议。韩康认为，韩康与海诚公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，韩康也交付了全部购房款并缴纳了房屋维修基金、物业服务费等费用，在查封之前已合法占有了案涉房屋。虽然没有办理过户登记，但并非韩康的过错。同时案涉房屋用途均为商业而非住宅，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。因此（2019）川0183执异120号执行裁定书以韩康不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定驳回韩康的异议申请属于适用法律错误。为此，韩康起诉请求法院判决支持韩康的诉讼请求。 云曜公司辩称，一、本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。该条款规定的是一般债权，而不是抵押权。而云曜公司是作为抵押权人行使抵押权，不属于一般金钱债权，因此本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。二、即使本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，韩康也未满足该条款的排除执行的要件。（一）韩康对未办理过户有过错。《商品房买卖合同》第三条第二款为：“该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为：......成都市高新区鑫鸿泰小额贷款有限公司”。韩康在签订合同时已经明确知道云曜公司对土地享有抵押权，根据“房随地走”的原则也对案涉房屋享有抵押权，因此不符合“无过错原则”。此外，韩康也未举证证明其有办理过户的积极行为。（二）韩康未实际占有案涉房屋。韩康在庭审中提供《交接确认书》、海诚公司出具的维修基金收据及成都欣宜物业管理有限公司出具的物业服务费收据，仅仅是其与海诚公司之间的交接手续，不能证明其已经实际控制案涉房屋，也没有占有的外观表现。其中《交接确认书》上并无水电表读数，海诚公司也未交付钥匙给韩康，证明交接不是实际上的交接，韩康并未实际占有案涉房屋。且司马赋1号楼案涉商铺已被邛崃法院贴上了封条进行查封，韩康因此并未实际占有。综上，韩康不满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，请法院依法不支持原告的所有诉讼请求，准许继续执行位于四川省邛崃市。 海诚公司称，对韩康主张的事实和理由无异议，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 申请执行人成都市高新区鑫鸿泰小额贷款有限公司于2017年12月6日更名名称为云曜公司，即本案被告。云曜公司与海诚公司、成都天银制药有限公司、周金梅、程联合民间借贷纠纷一案由成都市中级人民法院立案受理。在审理过程中，达成了调解协议。成都市中级人民法院制作了（2014）成民初第1957号民事调解书。后因海诚公司未履行调解书确定的义务，云曜公司申请执行，本院在执行过程中，于2019年10月8日作出了（2019）川0183执364号之四执行裁定书，查封了海诚公司“司马赋”楼盘的部分房屋，包括案涉的12套商铺，该12套商铺的房管局登记编号为：1栋1单元1号、1栋1单元2号、1栋1单元3号、1栋1单元4号、1栋1单元5号、1栋1单元6号、1栋2单元7号、1栋2单元8号、1栋2单元9号、1栋2单元10号、1栋2单元11号、1栋2单元12号。查封期限为三年。上述12套商铺性质为商业。 另查明，韩康与海诚公司签订了《商品房买卖合同》，约定购买上述12套商铺。同时在第十九条约定商品房交付后，韩康同意委托海诚公司向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记，且应当在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书。2019年2月，基于上述12套商铺在执行过程中被另案查封，韩康曾向本院提出执行异议，本院作出了（2019）川0183执异27号执行裁定，裁定驳回韩康的异议请求。韩康不服向本院提起执行异议之诉，在审理过程中，该案申请执行人成都市桂林建设有限公司在诉讼中同意解除查封，即放弃了要求查封的权利，故本院作出了（2019）川0183民初691号民事判决书，判决不得继续执行上述房屋。 再查明，案涉的12套商铺的《商品房买卖合同》中第四条约定：“......抵押登记情况......2、该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为：中国民生银行／华夏银行神仙树支行／成都市高新区鑫鸿泰小额贷款有限公司，抵押登记部门：四川省邛崃市国土资源局，抵押登记日期为：2013年2月25日／2013年12月10日／2014年1月10日”。成都市中级人民法院（2014）成民初字第1957号民事调解书调解协议第三项：“如果被告程联合未履行本调解书第一项中的给付义务或者被告成都海诚房地产开发有限公司未履行第二项中的给付义务，原告成都市高新区鑫鸿泰小额贷款有限公司有权就被告成都海诚房地产开发有限公司提供的抵押财产，即位于四川省邛崃市南侧。政务中心东侧的土地使用权（他项权证：邛他项（2014）第47号，地号：ＱＬ1-3-1353），在折价或者拍卖、变卖所得的价款中优先受偿”。因此，可以认定案涉的12套商铺的土地使用权进行了抵押登记。云曜公司对抵押物享有优先受偿的权利。 审理中，韩康向本院提供《交接确认书》、《维修基金缴费收据》、《物业服务费收据》，证明其在本案查封前已实际占用使用了该12套商铺。云曜公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，《交接确认书》、《维修基金缴费收据》、《物业服务费收据》在无其他相反证据反驳的情况下本院予以采信。可以认定韩康已实际占有案涉的12套商铺。 本院认为，本案案涉房屋为商铺，具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，不能参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定处理。（2019）川0183执异120号执行裁定书以该条款驳回韩康的异议申请，属于适用法律错误，应予以纠正。因案涉的12套商铺存在土地使用权抵押，根据《中华人民共和国物权法》第二百条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”的规定，该12套商铺的土地使用权抵押时，该12套商铺尚未完工。因此，案涉12套商铺属于新增的建筑物，不属于抵押财产，云曜公司辩称该12套商铺为抵押财产，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本案的原告韩康系商品房消费者之外的一般买受人，在云曜公司与海诚公司民间借贷执行一案中，对登记在海诚公司名下的不动产提出异议，请求排除执行的，应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定处理。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未能办理过户登记。以上四项同时具备时可以排除执行。就本案而言，韩康提供的证据能证明其在本院查封之前已签订了书面《商品房买卖合同》、支付了全部价款、实际占有了12套商铺的事实。那么是否是非因买受人自身原因未能办理过户登记，本院认为，按照韩康与海诚公司签订的《商品房买卖合同》第十九条约定：“商品房交付后，韩康同意委托海诚公司向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记，且应当在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书”。本院认为，因案涉“司马赋”项目尚在综合验收阶段，海诚公司就该项目不具备办理产权的条件，因此，未能办理过户登记并非韩康自身原因，综上，故本院认定韩康提出案外人执行异议，足以排除执行。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下： 不得执行第三人成都海诚房地产开发有限公司所有的位于四川省邛崃市（房管局登记编号为：1栋1单元1号、1栋1单元2号、1栋1单元3号、1栋1单元4号、1栋1单元5号、1栋1单元6号、1栋2单元7号、1栋2单元8号、1栋2单元9号、1栋2单元10号、1栋2单元11号、1栋2单元12号）。 案件受理费81800元，由被告成都市云曜科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本院（2019）川0183执异120号执行裁定书于本判决生效时自动失效。 审 判 长  邱贵良 人民陪审员  杨雪梅 人民陪审员  严 琴 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  杨 艳