贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终582号上诉人（原审原告）：浙江顺通建设股份有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路384-398号（二楼）。法定代表人：陈通玺，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟，贵州贵达（遵义）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周光尧，男，汉族，1972年11月13日出生，四川省叙永县人，住叙永县。委托诉讼代理人：黄建雄，桐梓县高桥镇法律服务所法律工作者。上诉人浙江顺通建设股份有限公司（以下简称“浙江顺通公司”）与被上诉人周光尧工伤保险待遇纠纷一案，不服桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。浙江顺通公司上诉请求：原判认定事实不清、适用法律错误，应予改判。事实和理由：一、原判认定双方于2014年8月24日签订的《协议》显失公平并判决浙江顺通公司承担工伤保险待遇错误；二、原判认定周光尧在签订《协议》后一直在向有关部门主张权利无证据证明；三、原判认定双方劳动关系于2019年4月24日解除错误。周光尧在二审期间未作书面答辩。浙江顺通公司向原审法院起诉请求：一、判决确认双方的劳动关系已于2014年8月解除；二、判决确认浙江顺通公司不再支付周光尧一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、鉴定费。原审法院审理查明：2014年6月29日，周光尧到浙江顺通公司从事掘进工作。2014年7月2日，周光尧在浙江顺通公司承包的项目处清理危岩时，岩石顺着所持刁杆落下，将其头面部砸伤。2014年7月3日，周光尧之伤经重庆市綦江区人民医院医治诊断为：1、头面部软组织挫裂伤；2、鼻骨粉碎性骨折；3、左侧眼眶骨折；4、全身多处软组织伤。周光尧住院治疗14天，期间由家人护理。2018年1月20日，周光尧之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年11月15日，周光尧之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年4月，周光尧向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会作出桐劳人仲裁字[2019]第110号仲裁裁决：浙江顺通公司与周光尧于2019年4月24日解除劳动关系合法；浙江顺通公司于该仲裁生效后10日内一次性支付周光尧一次性伤残补助金77400元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、护理费1456元、停工留薪期工资8600元、住院伙食补助费140元、鉴定费320元，以上金额共计150840.04元。2014年8月24日，浙江顺通公司代理人陈科与周光尧达成《协议》，约定由浙江顺通公司一次性赔偿给周光尧8000元，此事就此了结，以后与受伤一事有关的任何事与浙江顺通公司无关，在协议签订时浙江顺通公司将8000元支付给了周光尧。原审法院审理认为：《中华人民共和国劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育”，《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，在本案中，周光尧在浙江顺通公司承建的工地因工作受伤，其所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，浙江顺通公司应当依法承担工伤保险责任。由于浙江顺通公司没有为周光尧办理工伤保险参保手续，故浙江顺通公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向周光尧支付工伤保险待遇。周光尧的各项工伤保险待遇如下：一、一次性伤残补助金，因双方均无证据证明周光尧的工资标准，故按上一年度采矿业平均工资标准计算，应为42439.5元（56586元÷12个月×9月）；二、停工留薪期工资，一个月为4715.5元；三、住院伙食补助费为140元（14天×10元）；四、护理费为1456元（14天×104元）；五、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为31462.02元；六、鉴定费320元，以上共计111995.04元，扣除浙江顺通公司已支付的8000元，浙江顺通公司应支付周光尧103995.04元。双方之间的劳动关系自周光尧解除劳动关系的意思表示送达周光尧之日即2019年4月24日解除。浙江顺通公司关于双方之间已于2014年8月24日签订《协议》，周光尧已按照该协议约定领取赔偿款8000元，浙江顺通公司不应再承担工伤保险待遇支付责任的辩解，由于该协议显失公平，故对浙江顺通公司的该辩解不予采纳。浙江顺通公司关于本案已超过仲裁时效的辩解，由于周光尧受伤后一直在向相关部门主张权利，故对浙江顺通公司的该辩解不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《最高人民法院》第二十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款之规定判决如下：一、驳回浙江顺通公司的诉讼请求；二、周光尧于2019年4月24日解除与浙江顺通公司之间的劳动关系合法；三、浙江顺通公司在本判决生效后五日内支付周光尧周光尧一次性伤残补助金42439.5元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资4715.5元、护理费1456元、鉴定费320元,以上工伤保险费用共计111995.04元，扣除浙江顺通公司已支付的8000元，浙江顺通公司应支付周光尧103995.04元。案件受理费5元，由浙江顺通公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审查明：周光尧在二审陈述，《协议》中约定的8000元是浙江顺通公司员工陈科给周光尧的，与浙江顺通公司没有关系，其对原审判决没有意见。浙江顺通公司在二审陈述，浙江顺通公司将项目承包给陈科，周光尧是陈科请去做工的，医疗费和《协议》约定的8000元均是陈科支付的；原判按2019年的标准计算赔偿费用错误，应按2014年的标准计算；护理费应按每天80计算，原判按每天104元计算错误。本院认定的其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为：由于陈科是浙江顺通公司的项目承包人，陈科与周光尧签订的《协议》应视为陈科代表浙江顺通公司与周光尧签订，陈科按照《协议》向周光尧支付的8000元也应等同于浙江顺通公司向周光尧支付的赔偿款。由于陈科与周光尧签订《协议》时周光尧之伤并未进行工伤认定，陈科及浙江顺通公司也未向周光尧明示其可能获得的工伤保险待遇数额，故周光尧有权在法定期限内向浙江顺通公司主张工伤保险待遇的差额。虽然周光尧与陈科签订《协议》的时间是2014年8月，由于周光尧完成劳动能力鉴定的时间为2018年11月，周光尧申请工伤保险待遇的仲裁时效应从2018年11月起计算1年。由于周光尧申请工伤待遇仲裁的时间为2019年4月，故周光尧申请工伤待遇仲裁没有超过仲裁时效。由于周光尧上班几天即受伤，并没有领取过工资，双方对工资标准各执一词，浙江顺通公司也未提供与周光尧相同岗位的工资标准，应按行业工资标准认定周光尧的月工资。由于周光尧受伤于2014年7月，其月工资应为3592.75元（43113元/年÷12月），一次性伤残补助金应为32334.75元（3592.75元×9月）。由于周光尧于2018年11月15日完成劳动能力鉴定，于2019年4月申请仲裁，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2018年的社平工资为标准进行计算，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别应为33978元（5663元/月×6月）。由于周光尧之伤为头面部软组织挫裂伤、鼻骨粉碎性骨折、左侧眼眶骨折、全身多处软组织伤，虽然只住院治疗14天，由于还需要适当的康复时间，故原判认定停工留薪期为1个月并无不当。由于周光尧治疗康复时间在2014年，故停工留薪期工资应为3592.75元。由于周光尧住院治疗的事实发生在2014年7月，其护理费应按当年居民服务业工资标准进行计算，即1120元（80元/天×14天）。对于鉴定费320元，双方均无异议，应予确认。因此，周光尧的工伤保险待遇共计应为105323.50元（32334.75元＋33978元＋33978元＋3592.75元＋1120元＋320元）。扣除陈科已支付的8000元，浙江顺通公司应向周光尧支付工伤保险待遇97323.50元（105323.50元－8000元）。虽然浙江顺通公司至仲裁前没有明确解除与周光尧之间的劳动关系，由于周光尧与陈科签订《协议》后即没有再从事原工作，应认定双方之间的劳动关系已于2014年8月24日解除。综上所述，原判认定事实有误，应予改判。为此，依照《中华人民共和中民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4221号民事判决；二、浙江顺通公司与周光尧之间的劳动关系于2014年8月24日解除；三、浙江顺通公司于本判决生效后10日内向周光尧支付工伤保险待遇共计97323.50元；四、驳回浙江顺通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由周光尧负担5元，由浙江顺通公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年四月十日书记员 汪 建 霞