贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终64号上诉人（原审原告）：卢雪，女，1978年11月25日出生，汉族，住六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：梁中立，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202200610576467。委托诉讼代理人：王华，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202201710491976。上诉人（原审被告）：六盘水华鼎印务有限公司，所在地：六盘水市钟山区八一路19号，统一社会信用代码：9152020071432420XB。法定代表人：张燕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谷昊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号:15202201810048484。原审第三人：贵州磅礴传媒集团有限公司，所在地：六盘水市钟山区钟山中路83号，统一社会信用代码:915202005872665448。法定代表人：张贵方，系该公司副总经理。上诉人卢雪与上诉人六盘水华鼎印务有限公司（以下简称“华鼎公司”）、原审第三人贵州磅礴传媒集团有限公司（以下简称“磅礴公司”）劳动争议纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2019年9月30日作出（2019）黔0201民初2697号民事判决，上诉人卢雪、华鼎公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。卢雪上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2697号民事判决，改判支持卢雪一审诉讼请求。即由华鼎公司支付上诉人卢雪解除劳动合同的经济补偿金70731.60元；二、本案一、二审诉讼费用由六盘水华鼎印务有限公司承担。事实和理由：一、一审法院不予认定卢雪工资的事实错误。华鼎公司和磅礴公司签订的《劳务合作协议》第三条第二款约定：“经双方协商，磅礴公司同意接受华鼎印务公司委托代发41名指派人员的劳动报酬及相关费用。”卢雪的工资是由磅礴公司代发，工资发放表由其制作，因此磅礴公司庭后提交的情况说明，以及卢雪提交的工资明细清单和加盖有第三人磅礴公司“财务专用章”的工资发放表足以证实上诉人卢雪的工资领取情况。二、一审法院判决无法律依据。一审法院按照2017年六盘水市地区在岗职工年平均工资58681计算无事实依据也没有法律依据。按照卢雪领取工资的依据，华鼎义务公司解除劳动关系前12个月的平均月工资为5164.08元。华鼎公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2697号民事判决；二、本案一、二审诉讼费用由卢雪承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，劳动关系的认定是一种事实法律关系的认定，应该由磅礴公司支付卢雪的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法条例》第十条之规定，劳动者非因其本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，原单位的工作年限应合并计算为新单位的工作年限，由新单位支付经济补偿金，磅礴公司作为卢雪的实际用工主体，应该由其支付经济补偿金。其次，华鼎公司不具备劳务派遣资质，不能在与劳动者保持劳动关系的情况下向磅礴公司派遣劳动者进行工作。卢雪实际已在磅礴公司处工作多年，磅礴公司支付报酬，卢雪的对外身份也是原审第三人公司员工，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，卢雪与磅礴公司实际上已经成立新的劳动关系，华鼎公司自2010年4月6日起就已经不从事印刷相关业务，卢雪与上诉人之间不可能再存在劳动关系。最后，2018年华鼎公司出具的《通知书》是在磅礴公司不依法与原告签订《劳动合同》，原告及其职工到上诉人处闹事要求配合办理相关手续时才出具的。二、一审法院以六盘水市职工平均工资为标准计算原告经济补偿金，没有事实及法律依据。经济补偿金的计算应当参照上一年度职工本人平均工资，而不是当地平均工资。其次，卢雪的工资由磅礴集团支付，因此华鼎公司无法证明其工资标准，也没有义务举证证明其工资标准，华鼎公司已经提供《劳动合同》证明卢雪在其工作最后一年的平均工资，原审第三人磅礴公司的提供的工资标准对华鼎公司不发生法律效力。综上，磅礴公司“借用”劳动者的形式虽然没有违反法律强制性规定，但如果人民法院作出没有违反强制性规定就可创设性的使用“借用”形式将劳动关系及用工责任合法规避的判决，以后企业可以通过“借用”形式回避用工风险。二审期间，二上诉人均未针对对方的上诉请求和理由提交答辩意见。第三人未提交陈述意见。卢雪向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金70731.60元(按解除劳动合同前12个月平均工资计算12个月×5894.3元)；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告从2007年1月起与被告建立劳动关系，2007年8月9日双方签订2007年1月1日至2008年12月31日的两年期限劳动合同，2010年4月1日，签订2009年1月1日至2010年12月31日的两年期限劳动合同。2012年1月1日，被告与第三人签订《合作协议》，约定被告将其自有印刷生产场地和库房、车辆等设备租给第三人使用，并将其现有报印人员交给第三人管理使用，属借用关系。劳动关系在被告方，第三人负责支付借用人员工资和福利，该43人中包括原告卢雪，合作期限为一年，并约定其他相关权利义务。2013年1月1日，被告与第三人签订《劳务合作协议》，该协议系《合作协议》的延续，约定内容与《合作协议》基本一致，合作协议从2013年1月1日至2014年12月31日。后被告与第三人一直按照协议约定进行合作，直至因政府棚户区改造，印务中心需搬迁，第三人分别两次向被告发函，将被告借用给第三人的员工退还。第三人与被告曾于2017年6月30日协商，在沿用《劳务合作协议》期间，由被告处理好《劳务合作协议》中指派到第三人处工作人员的劳动关系及安置问题，并形成商谈备忘录，被告的法定代表人在备忘录上签名确认。2018年9月28日，被告向原告送达《解除劳动关系通知》，载明：“根据六盘水华鼎印务有限公司目前实际情况，不能为你提供劳动岗位，决定从2018年9月30日起解除你与公司劳动关系，并依法对你进行补偿，请你在本通知上签名予以确认”。原告在该通知上签名确认。因补偿问题原告与被告发生纠纷，卢雪向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年5月24日作出黔六钟劳人仲案字【2019】第78号仲裁裁决书，卢雪不服该仲裁裁决书，故诉至本院。一审法院认为：原告与被告认可原告卢雪于2007年1月起与被告六盘水华鼎印务有限公司建立劳动关系，故双方建立劳动关系的时间为2007年1月，劳动关系存续期间，双方两次签订书面的劳动合同，虽然最后一次劳动合同期限于2010年12月31日届满，但原告仍然按原劳动合同履行劳动义务，且2018年9月28日被告才向原告发出通知书，通知原告双方劳动关系从2018年9月30日起解除，原告签字确认，庭审中认可双方劳动关系已解除，故双方劳动关系至2018年9月30日才解除。可认定原告与被告之间劳动关系从2007年1月起存续至2018年9月。在上述期间，原告基于被告与第三人签订的《合作协议》、《劳务合作协议》，被借用至第三人处提供劳动，并由第三人支付劳动报酬，亦系原告服从被告公司管理安排的表现，“借用”该种用工形式并未违反法律禁止性规定，并不影响原告与被告之间劳动关系的成立，被告应当按照法律规定及协议约定承担自己对劳动者负有的义务。对于被告辩称原告与第三人形成事实劳动关系，经济补偿金应由第三人支付，没有法律依据，本院不予支持。对被告辩称已超过仲裁时效，被告于2018年9月28日向原告发出通知书，通知原告双方劳动关系从2018年9月30日起解除，时效应从此时起算，原告提起仲裁的时间并未超过一年，本院不予采信。对原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金70731.6元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款的规定，被告提出解除劳动合同，原告认可解除的，符合被告向原告支付经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告工作年限为11年9个月，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金为原告与其劳动合同解除前十二个月的平均工资计算12个月。双方提交的证据均不能证实劳动合同关系解除前原告十二个月平均工资，本院按照2017年六盘水市地区在岗职工年平均工资58681元予以计算，予以支持58681元（58681元/年÷12个月×12个月），超出部分不予支持。对被告辩称已超过仲裁时效，因双方劳动关系解除的时间为2018年9月，原告提起仲裁的时间未超过仲裁时效，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告六盘水华鼎印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢雪解除劳动合同经济补偿金58681元；如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告卢雪的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告六盘水华鼎印务有限公司负担（原告已预交，由被告连同上述款项一并返还给原告）。二审期间，上诉人卢雪及上诉人华鼎公司均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、二上诉人之间是否存在劳动关系；二、一审计算经济补偿金的标准是否正确。首先，关于双方是否存在劳动关系的问题，双方之间原本已签订劳动合同，后华鼎印务公司与磅礴公司通过签订《合作协议》、《劳务合作协议》的形式，明确将上诉人卢雪作为劳动者借用给磅礴公司，并且于2018年9月28日向劳动者发出《解除劳动关系通知》，载明：“根据六盘水华鼎印务有限公司目前实际情况，不能为你提供劳动岗位，决定从2018年9月30日起解除你与公司劳动关系，并依法对你进行补偿，请你在本通知上签名予以确认”，上诉人卢雪在该通知上签名确认。以上过程充分反映出，卢雪与华鼎公司之间的劳动关系一直没有发生转移，且从《解除劳动关系通知》来看，上诉人华鼎公司对其与卢雪之间的劳动关系是认可的。因此，上诉人华鼎公司关于其与卢雪之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立。其次，关于一审计算经济补偿金标准是否正确的问题。因上诉人卢雪陈述工资发放仅有报印部分通过银行发放，其余部分为现金方式发放，因此银行流水不能充分反映其工资数额，上诉人卢雪不能提供其他证据证实其与磅礴公司之间的劳动报酬约定。磅礴公司虽认为一审计算经济补偿金的标准过高，但未提供证据证明解除劳动合同前12个月的平均工资是多少。一审在双方均不能举证证明工资数额的情况下，依法按2017年六盘水市地区在岗职工年平均工资58681元予以计算经济补偿金并无不当。综上所述，上诉人卢雪、上诉人华鼎公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人各自承担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年四月八日法官助理潘妍书记员陈昱宏