江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终380号 上诉人（原审原告）：余峰，男，汉族，1962年8月8日生，江西棉纺织印染厂下岗职工，住江西省南昌市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：熊时龙，江西国风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小逵，江西国风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王国发，男，汉族，1966年9月5日生，从事废铜收购业务，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：王志强，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：万小凤，女，汉族，1969年5月31日生，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审第三人）：南昌旺皇实业有限公司，江西省南昌市青山湖区京东镇月坊王村20号厂房，统一社会信用代码：91360111589210042U。 法定代表人：喻川。 上诉人余峰因与被上诉人王国发、被上诉人万小凤、被上诉人南昌旺皇实业有限公司（以下简称旺皇实业公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余峰及其委托诉讼代理人熊时龙、周小逵，被上诉人王国发委托诉讼代理人王志强参加诉讼。被上诉人万小凤、旺皇实业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 余峰上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审诉讼费用（包含诉讼费、财产保全费、诉讼保全险保费、申请强制执行费等）及二审诉讼费由被上诉人王国发、万小凤承担。事实和理由：一、本案一审法院判决基本事实认定错误。一审中，上诉人提交的第三组证据证明，2019年3月8日，王国发、余峰及案外人黄某签订的协议解除合伙协议书内容真实、合法，万文奇、熊鸟金均在现场，而且该二人对协议内容认可。结合第二组证据，证明王国发可以代表万文奇签订协议解除合伙协议书，黄某、余峰可以代表熊鸟金签订协议解除合伙协议书，分别都能构成表见代理。上诉人提交的第五组证据结合第二组证据中的证据合伙协议原件一份，证明王国发一人掌控中标湖北省电力公司废旧物资收购业务保证金共计人民币10万元。同时能够证明由于王国发拒绝向余峰通报上述保证金的最后被处置情况，王国发负有向上诉人按比例支付人民币肆万元的事实。但是，一审法院对上述两组证据的证明目的均不予采纳。上诉人提交的第四、六、七组证据，均能证明上诉人的相应的证明目的，但是一审法院只采纳上述证据的真实性、合法性，对上述证据的证明目的不予表态。一审庭审中，万文奇、熊鸟金的证人证言均未接受上诉人质询，该证据缺乏合法性，但一审法院对该两份证据的三性均予以采纳。在本案第二次庭审前，上诉人提交了第四组证据，证明万小凤是王国发的妻子，王国发通过指示交付的方式由万小凤向黄某转款计人民币肆万元，由于本案中，余峰、黄某都是合伙人，万小凤向黄某转款也能从反面证明第三组证据具有真实性、关联性，因此，本案原、被告主体资格适格。同时，第八组、第九组证据证明自2018年11月27日五位合伙人签订合伙协议后至2019年1月17日五位合伙人对账，至2019年3月8日三人签订协议解除合伙协议书的过程中，合伙业务的具体账目往来情况，能够印证上诉人、被上诉人王国发及案外人黄某签订的协议解除合伙协议书的真实性、合法性、关联性。被上诉人王国发的代理律师在第二次庭审中，对上述证据予以拍照，只是没有表面态度放弃质证，但是一审法院在判决书中没有对上述三组证据作出认定。二、一审法院在审理本案过程中，适用程序错误。2019年，一审法院作出（2019）赣0111民初1190号之一的民事裁定书，裁定本案中止审理但是本案与案外人黄某诉王国发、南昌旺皇实业有限公司、万小凤合伙协议纠纷一案，是两个独立的民事纠纷，不存在“本案的审理必须以案外人黄某诉王国发、旺皇实业公司、万小凤的审理结果为依据”。三、一审法院在审理本案过程中，主审法官存在滥用权力行为。 被上诉人辩称，针对上诉人提出的事实和理由不认可，被上诉人认为一审法院对事实认定和对法律的适用正确，恳请维持一审法院判决，以一审事实为准。 余峰向一审法院起诉请求：1、请求法院判决王国发及万小凤向余峰支付约定的款项共计62151元；2、请求法院判决王国发及万小凤向余峰返还双方留存在湖北省电力公司的中标保证金40000元；3、请求法院判决王国发及万小凤向余峰赔偿，由于其违约行为给余峰带来的利息损失共计1481元（从起诉之日起暂计算至2019年9月30日）；4、本案的诉讼费用（包括诉讼费、财产保全费、诉讼保全险保费、申请强制执行费等）由王国发及万小凤承担。 一审法院认定事实：2018年11月27日余峰、王国发及案外人黄某、万文奇等人签订合伙协议，约定，五人共筹集资金670000元，（其中王国发、万文奇共出资50000元，余峰、熊鸟金共出资200000元，黄某出资400000元）挂靠旺皇实业公司，并以旺皇实业公司名义中标湖北省电力公司的废旧物资收购业务，上述合伙人可以从事湖北省电力公司下属分公司的废旧物品收购业务。此后，上述合伙人与湖北省电力公司下属各分公司共完成五笔废旧物品收购业务。2019年3月8日王国发、余峰、黄某算账结果为，王国发本金116718元，余峰本金152151元，黄某本金200860元。另外，王国发、余峰、黄某有按股份共留款人民币100000元，在王国发账上解决荆门一事后，再按股份分配，多退少补。王国发、余峰、黄某均签名认可。另查明：案外人万文奇、熊鸟金认为2019年3月8日王国发、余峰、黄某算账结果，万文奇、熊鸟金均未签名确认，余峰不能代表熊鸟金签名认可，王国发不能代表万文奇签名认可。万文奇、熊鸟金均认为未对合伙财产进行清算。 一审法院认为，2018年11月27日余峰、王国发及案外人黄某、万文奇等人签订合伙协议，2019年3月8日王国发、余峰、黄某算账结果，且万文奇、熊鸟金未予追认和确认，王国发不能代表万文奇签名认可，余峰不能代表熊鸟金签名认可。该算账结果针对王国发、余峰、黄某本金进行了确认，不属于合伙期间的清算，故余峰的诉请，因证据不足，该院不予支持，综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，缺席判决：驳回余峰的其他诉讼请求。案件受理费1186元，由余峰负担。 本院二审期间，上诉人余峰围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一：婚姻登记证明原件一份、中国建设银行个人活期账户交易明细原价一份，证明目的：结合上诉人在本案一审诉讼中提交的证据合伙协议原件一份、协议解除合伙协议书（算账结果）原件一份证明：1、万小凤是王国发的妻子。2、王国发通告指示交付的方式由万小凤向黄某转款人民币肆万元。3、由于本案中余峰、黄某都是合伙人，万小凤向黄某转款也能从反面证明上诉人在本案一审诉讼中提交的第三组证据具有真实性、关联性。4、本案上诉人、被上诉人诉讼主体资格适格。证据二：对账情况（2019年1月17日）原件一份，证明目的：1、上述合伙人此前共有投资款共计人民币780000元，其中，王国发投入资金共计人民币95000元，余峰投入资金共计人民币265000元，黄某投入资金共计人民币420000元。2、当时亏损金额共计人民币75703元，其中黄某亏损共计15140.6元，余峰亏损共计30281.2元，王国发亏损共计30281.2元。3、当时合伙人对账确定，当时合伙人共留存资金共计人民币704297元，其中余峰、黄某处留存共计人民币302567元，万小凤处留存资金共计人民币401730元。4、当时合伙人中王国发名下剩余资金为64718.8元，余峰名下剩余资金为234718.8元，黄某名下剩余资金为404859.4元。证据三：账目往来详细，证明目的：1、合伙人第一次投入本金共计人民币670000元，其中王国发、万文奇共投入人民币50000元，余峰、熊鸟金、黄某共投入620000元，余峰投入人民币200000元，黄某投入人民币420000元。2、合伙人第二次追加投入本金共计人民币110000元，其中王国发投入人民币45000元，余峰投入人民币65000元。上述投资款共计人民币780000元。3、2019年1月17日合伙人算账认定，亏损金额共计为人民币75703元。其中，黄某亏损共计人民币15140.6元，余峰亏损共计人民币30281.2元。4、在扣除上述亏损后，共留存资金共计人民币704297元。在此期间，余峰、黄某收回本金共计人民币302567，其中余峰收回本金共计82567元，黄某收回本金共计人民币220000元，其余资金共计人民币401730元由万小凤私人账户掌控。5、为了去湖北十堰提货，合伙人第三次追加投资，黄某投入资金共计人民币40000元，余峰投入资金共计人民币50000元，王国发投入资金共计人民币98270元。上述三人共投入资金共计人民币188270元。加上原来留存在玩小凤个人账户上的资金401730元，上述资金总数为590000元。6、2019年3月8日在前几次投资、对账、分得本金、追加投资及实际经营的基础上，上述合伙人签订协议解除合伙协议书（算账结果）约定，（1）上述协议履行期间五人协商确定共亏损金额共计人民币20000元。（2）其余资金570000元由王国发接管。（3）上述资金中，王国发分得本金116718元、余峰分得本金共计152151元，黄某分得本金200860元。（4）另留存资金100000元作为荆门废标的保证金，留存在万小凤的个人账户上，待废标的最后出发结果出来以后根据处罚金额及上述入股股份，确定上述三人最终应当分摊的处罚金。剩余的金额由上述三人按股份分得。7、王国发向余峰共计汇款人民币90000元，向黄某共计汇款人民币100000元。因此王国发欠余峰的款项共计人民币62151元，王国发欠黄某的款项共计100860元。8、黄某应当分得保证金共计人民币20000元，因此王国发欠黄某的款项最终共计为人民币120860元（100860＋20000元）。余峰应当分得保证金共计人民币40000元，因此王国发欠余峰的款项最终为102151元（62151＋40000）元。证据四：证人证言一份，证明目的：1、2018年11月27日合伙协议的签订情况。2、合伙协议的履行情况（包括2019年1月17日对账情况）。3、2019年3月8日协议解除合伙协议书（算账结果）的签订情况。4、本案中从合伙协议的签订、履行及最终解除该协议的整个过程都是合法有效的民事法律行为。但是本案王国发及万小凤背信弃义没有全面履行双方达成的协议（算账结果）。5、上诉人的诉讼请求有事实依据。 被上诉人质证称，该三组证据上诉人在一审已经提交，一审已经组织各方举证质证，以我方一审庭审发表的质证意见为准。 本院经审核各方当事人所举证据并结合质证意见，认证如下：对证据一、二，上诉人在一审中已作为证据向一审法院提交，该证据不属于新证据。对证据三，该证据内容大部分与上诉人向一审法院提交的账目往来详细相同，但在一审中未将其作为证据，在二审中，其作为证据向本院提交，但由于该证据系上诉人单方制作完成，未经其他合伙人认可，对其证明目的本院不予认定。 本院二审期间，上诉人余峰申请黄某作为证人出庭作证，因该证人在一审中旁听了庭审，且证人黄某亦以该算账结果对王国发提起诉讼，与本案存在利害关系，对该证人证言，本院不予采纳。 本院经二审审理查明：2018年11月27日，余峰、王国发、黄某、万文奇签订《合作协议》一份，载明：南昌旺皇实业有限公司中湖北省电力公司的废旧物资标由以下人合作完成：1、王国发、万文奇共出资5万元；2、余峰、熊鸟金、黄某共67万元（其中余峰20万，黄某42万）；3、现合作5人，无论赚亏，按5人20%股份分担，5人股共股100%；4、共投资金余款38632元在余峰身上。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、王国发及万小凤是否应向余峰支付相应款项？2、一审程序是否违法？对余峰、王国发、黄某、万文奇、熊鸟金之间的关系，各方均认可系合伙关系，且签订了《合作协议》（该《合作协议》仅余峰、王国发、黄某、万文奇签字，但熊鸟金认可该协议及合伙事实），该《合伙协议》对各方出资金额、盈余分配比例及亏损承担比例均进行了约定，各方成立个人合伙的法律关系，且已共同开展了废旧物品的收购义务。对于王国发及万小凤的给付义务，余峰主张系因各合伙人解除合伙，余峰、王国发、黄某共同签字出具《算账结果》，余峰以该算账结果记载的金额，要求王国发及万小凤承担款项返还义务。对此，本院认为，余峰提供的《算账结果》仅余峰、王国发、黄某签字，未经合伙人万文奇、熊鸟金确认，一审中，万文奇、熊鸟金明确表明不认可上述《算账结果》，上述算账内容并不能约束全体合伙人。且从该《算账结果》内容看，该算账结果仅明确了王国发、余峰、黄某三人的本金金额，对其他两合伙人的金额并未予以确认，且本金金额部分并未明确给付的义务主体为王国发，而对于留在王国发账户的10万元则明确系在解决荆门一事后按股份分配多退少补，对于荆门一事是否已解决，是存在多退还是少补情形，金额为多少，余峰均未提交证据予以证实。该《算账结果》无论是从签订主体还是内容看，均无法体现五合伙人已就合伙事项达成解散意见，且已就合伙期间的债权债务关系进行清算并结算。因各合伙人之间财产的结算，涉及各合伙人出资比例、盈余分配比例或是亏损承担比例的确认以及对各合伙人合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务关系确认的问题，上述事实的确认均需全体合伙人一致认可，而在本案中，余峰仅以三方签字确认的《算账结果》要求合伙人王国发一人承担合伙财产的返还义务，没有事实及法律依据，本院不予支持。对于一审程序，上诉人提出一审需以另案审理结果为依据而中止审理不当。对此，本院认为，虽一审对本案中止审理，但该中止审理裁定并未对当事人实体权益及本案事实认定产生实质影响，亦不影响本案实体审理结果，并不属于严重违反法定程序的情形，尚不足以据此改判及发回重审。 综上所述，余峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1186元，由余峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎