江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终198号 上诉人（原审原告）：饶继春，男，汉族，1966年3月27日出生，住江西省南昌市青云谱区。 上诉人（原审被告）：江西长运股份有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区平安西二街1号，统一社会信用代码：91360000158375283N。 法定代表人：王晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王兵，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：翟伟，江西豫章律师事务所律师。 上诉人饶继春与上诉人江西长运股份有限公司（以下简称长运公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初8089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 饶继春上诉请求：一、判令长运公司向饶继春支付2013年4月1日起到2019年4月30日的扣发待岗期间工资211408元（按2019年南昌市岗位工资每月2896元计算，共计73个月）。二、判令长运公司向饶继春支付2010年9月到2019年4月在长运公司处工作年限为9年，应支付赔偿金53388元（2966元×9年×2倍）。三、本案诉讼费用由长运公司承担。事实与理由： 一、一审判决认定事实不清。因为本案纠纷饶继春并无过错，双方签订劳动合同后，长运公司理应依法依约安排饶继春在适当的岗位上班，但实际上自2010年9月开始，长运公司以没有岗位为理由，未安排饶继春上岗。虽然饶继春未向长运公司提供劳动，但有证据显示长运公司从2011年到2013年3月一直给饶继春发工资并缴纳社保等费用到2019年4月。另外根据长运公司代理律师在2019年8月8日江西省劳动人事争议仲裁委辩护时的陈述：“只要到公司来报道了，有跑车，就有行车津贴，没跑车的就是发基本工资”，证明了长运公司在饶继春待岗期间曾经发放过基本工资。长运公司代理律师在2019年10月15日西湖区法院庭审时，也承认给饶继春基本工资一直发放到2015年。还有长运公司每年要求饶继春到单位去签每年工资收入台帐等事实。这些证据足以证明饶继春一直在待岗状态，直到2019年4月15日长运公司违法解除与饶继春的劳动合同关系时止，期间并不存在什么中止履行的状态。 二、一审法院适用法律错误。中止履行状态和待岗是两回事，待岗是相对于在岗而言，却又不同于下岗，是指在劳动合同期间，非劳动者本人原因，属于用人单位原因造成员工无法正常工作而待岗。待岗期间员工与单位之间劳动关系依然存在。如果没有协议或者协议中没有约定，用人单位无权解除待岗期间的劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定，支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。”《工资支付暂行规定》第12条规定，劳动者待岗在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，应按当地政府规定的标准发给生活费。企业在职工待岗期间，应按国家和本市规定为职工缴纳各项社会保险费，并支付生活费。用人单位没有安排劳动者的工作，应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付劳动者基本生活费。所以要求判令长运公司向饶继春支付2013年4月1日起到2019年4月30日止的扣发待岗期间工资211408元（按2019年南昌市岗位工资2898元每月计算，共计73个月）是合情合法的。 另外，关于违法解除劳动合同的赔偿金，饶继春2010年9月到2019年4月在长运公司工作年限为9年，根据长运公司给饶继春2019年4月缴纳社保工资基金2966元计算，要求长运公司应支付赔偿金53388元（2966元×9年×2倍）诉请也是合情、合法的。 长运公司针对饶继春的上诉答辩称：饶继春的各项诉讼请求已超仲裁期间的仲裁时效，即使认定双方劳动关系于2019年4月30日解除，2013年7月1日至2019年4月30日这段时间也处于劳动关系中止履行状态，长运公司无需向饶继春支付工资或者劳动报酬和经济赔偿金。 长运公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书，并依法改判长运公司无需向饶继春支付经济赔偿金，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由饶继春承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。首先，一审法院认为“被告解除与原告的劳动关系，但被告提供的证据不能证明其解除与原告的劳动关系符合法律规定”。本案中，长运公司已经提交了2013年1月21日的原始会议记录，证明长运公司要求饶继春返岗上班的客观事实，该记录本系原始证据，且记录内容连续，难以伪造，并且与饶继春在仲裁庭审时的陈述相互印证，应当被采纳但却未被采纳；其次，饶继春长达几年的时间里没有向长运公司提供劳动，且饶继春也没有提供任何证据证明其在长达几年的时间里，曾就此向长运公司主张过安排工作。在不能查明是长运公司未安排工作还是饶继春恶意旷工的情况下，一审法院不仅将所有举证责任倒置给长运公司，加大长运公司的举证负担，更是错误地将“未安排岗位”视同为“员工可以旷工”的情形，明显混淆了概念，助长了员工违纪的歪风邪气；再次，饶继春在陈述自己为何缺勤时前后矛盾，在仲裁申请书以及诉状中，称因为长运公司未安排工作而缺勤，而在一审质证环节又称，系自己身体丧失大部分劳动能力而缺勤。两个前后不一致的理由，自己都无法自圆其说，但是一审法院在面对这样矛盾的说辞时，竟然采信了饶继春的说法，不能令人信服。一审法院在计算经济赔偿金年限时，也存在认定不清、计算错误的情形。二、一审法院适用法律错误。1、“谁主张谁举证”是最基本的举证原则，饶继春主张长运公司违法解除劳动关系并要求支付工资，就应当对自己未出勤但系合法的原因进行举证，比如：请病假了或是休年假或是依法参加其他社会活动或是单位不安排工作导致无法出勤等等，所以，缺勤的举证责任很显然是员工。因员工无法举证单位不安排其工作，应当承担举证不能的不利后果。本案中饶继春对此并未提供任何证据，但是一审法院仍将不利的法律后果倒置给了长运公司承担是错误的。2、饶继春在长达几年的时间里没有正当理由拒绝提供劳动，根据《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》的相关规定，长运公司因为饶继春严重违反劳动纪律而解除劳动关系，符合法律规定，不应向其支付经济赔偿金。综上所述一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。 饶继春针对长运公司的上诉答辩称：一审法院已经认定了未超仲裁时效，同时判决长运公司支付经济补偿金，我同意一审的这几项判决。 饶继春向一审法院起诉请求：1、确认原、被告劳动合同于2019年4月30日解除；2、判令被告向原告支付2013年4月1日起到2019年4月30日止扣发待岗期间工资211408元（按照2019年南昌市岗位工资2896元/月计算，共计73个月）；3、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金69504元（2倍×2896元/月×12个月）；4、本案诉讼费由被告承担。。 一审法院认定事实：原告于1989年入职被告处工作。2010年9月29日及2011年9月，由于被告进行企业改制，遂与原告签订了二份《解除劳动关系协议书》，约定“双方劳动关系解除，被告一次性为原告缴纳2011年7月1日至2021年7月1日止的社会保险费（基本养老保险、基本养老保险费）。一次性支付五年生活费和统筹外补贴费……”。2010年9月29日,原、被告签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限从2011年7月1日起至法定的终止条件出现时止，工作内容为驾驶，不定时工作制，按公司工资方案规定执行……”。此后，被告未安排原告工作，原告也未到被告处上班。期间，被告陆续发放原告部分工资至2013年3月。2019年4月15日，被告做出《劳动关系终止通知书》，以原告连续旷工5年4个月之久，视为自动辞职并与被告终止劳动关系。被告将该通知书邮寄给原告，并刊登在2019年4月30日南昌晚报。 2019年6月，原告向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认饶继春与长运公司劳动合同于2019年4月30日解除；2、裁决长运公司向饶继春支付2013年4月1日起到2019年4月30日止扣发待岗期间工资211408元（按照2019年南昌市岗位工资2896元/月计算，共计73个月）；3、裁决长运公司向饶继春支付违法解除劳动合同赔偿金69504元（2倍×2896元/月×12个月）。2019年8月9日，江西省劳动人事争议仲裁委员会做出赣劳人仲案字（2019）第255号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认饶继春与长运公司劳动合同于2013年4月解除；二、驳回饶继春的其他仲裁请求。原告不服裁决，故诉诸本院，提出如前之诉。 一审法院认为，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”且根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，对于劳动关系的解除有着严格的适用条件，并且应当遵循一定的解除程序要求。本案中，原、被告自2011年7月起即存在无固定期限劳动合同关系。虽然自2010年9月-2019年4月期间，原告未向被告提供劳动，被告自2013年4月起未发放原告的工资、福利待遇等，但原、被告之间劳动关系并未解除，只是处于中止履行状态。2019年4月15日，被告解除与原告的劳动关系，但被告提供的证据不能证明其解除与原告的劳动关系符合法律规定，故被告单方解除与原告的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。 “经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年,按一年计算；”“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因原告在2010年9月后，未向被告提供劳动，本院按照南昌市2019年每月最低工资标准1680元来计算原告月工资。原告于2010年9月至2019年4月在被告处工作年限为9年，被告应支付赔偿金30240元（1680元×9年×2倍）。原告诉请超出部分，本院不予支持。 原告自2011年起未向被告提供劳动，根据工资分配应当遵循按劳分配的原则，原告要求被告支付2013年4月到2019年4月待岗期间工资211408元的诉请，于法不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下： 一、原告饶继春与被告江西长运股份有限公司劳动合同于2019年4月30日解除。 二、被告江西长运股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告饶继春经济赔偿金30240元。 三、驳回原告饶继春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案经本院多次调解未果。 本院确认一审查明的事实。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、饶继春与长运公司的劳动合同何时解除？2、长运公司是否要支付解除劳动合同的经济赔偿金？3、饶继春要求支付欠付工资的诉讼请求能否支持？ 针对争议焦点1，长运公司在企业改制时，已支付饶继春全部补偿费用（截止计算时间为2011年6月30日）和相关的社会保险费（从2011年7月1日至2021年7月1日），解除了与饶继春原有的劳动关系。后双方签订无固定期限的劳动合同（从2011年7月1日起）确定了新的劳动关系，双方确认饶继春并未实际在长运公司上班。饶继春上诉主张长期未上班是长运公司未提供岗位造成的，但并未提供证据证实，且与长运公司提交的2013年1月21日的原始会议记录内容相悖，本院对饶继春该项上诉主张不予支持。根据长运公司发给饶继春的《劳动关系终止通知书》和在南昌晚报上刊登《解除劳动合同关系声明》中的内容，以及长运公司在劳动仲裁中的自认，本院确认长运公司与饶继春劳动关系解除的时间是2013年7月1日。后长运公司在2019年4月发《劳动关系终止通知书》和在南昌晚报上刊登《解除劳动合同关系声明》，是补办解除劳动合同的相关手续，一审认定劳动关系是2019年4月30日解除不符合案件事实，是错误的。 针对争议焦点2，长运公司与饶继春劳动合同解除是因为饶继春长期未上班，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。长运公司解除劳动合同并履行了相关手续，其解除劳动合同并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，长运公司无需支付解除劳动合同的经济赔偿金。 针对争议焦点3，长运公司与饶继春都确认工资发放到2013年3月份，虽饶继春长期未上班，但鉴于长运公司的自认其与饶继春的劳动合同是2013年7月1日解除的事实，且饶继春也提起了补发工资的诉讼请求，本院认为这期间的工资可按南昌市最低工资标准每月1680元补发，补发工资3.5个月为5880元。对于饶继春主张的2013年7月1日后的欠付工资，因劳动合同已解除，饶继春也未向长运公司提供劳动，不符合工资的支付条件，本院不予支持。 综上所述，一审判决对劳动合同的解除时间和长运公司解除劳动合同为违法的认定有误，导致判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初8089号民事判决； 二、确认饶继春与江西长运股份有限公司的劳动合同于2013年7月1日解除； 三、确认江西长运股份有限公司无需向支付饶继春经济赔偿金； 四、江西长运股份有限公司在本判决生效后十日内补发饶继春工资5880元。 五、驳回饶继春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元,由饶继春承担20元，江西长运股份有限公司承担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌