新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院民 事 判 决 书（2020）新4003民初185号 原告：桂建华，男，1972年12月17日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。委托诉讼代理人：钱建江，奎屯市大众法律服务所法律工作者。被告：奎屯法兰斯堡布艺店，经营场所新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市喀什路国贸一楼BC-37号。经营者：袁兵，男，1978年11月5日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。委托诉讼代理人：陈卫江，奎屯市团结路法律服务所法律工作者。原告桂建华与被告奎屯法兰斯堡布艺店、第三人成涛承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案受理后，原告桂建华申请撤回对第三人成涛的起诉，本院依法予以准许。本院依法适用简易程序，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告桂建华及其委托诉讼代理人钱建江，被告奎屯法兰斯堡布艺店的经营者袁兵及其委托诉讼代理人陈卫江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告桂建华向本院提出诉讼请求：1.被告给付人身损害赔偿金351,025.89元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实理由：被告在奎屯市国贸从事窗帘销售经营，原告在国贸从事窗帘测量和安装工作，被告经常雇佣原告到客户家去测量安装窗帘。2018年11月11日早晨10点30分，被告电话通知原告去到被告店里，10点50分左右原告来到被告店处，袁兵雇佣原告到第三人成涛住处测量安装窗帘，袁兵将第三人成涛的电话号码、小区门牌号报给原告，原告与第三人联系确认房屋有人后，前往第三人成涛处去测量窗帘。早晨11点半左右到达第三人成涛处测量，在测量过程中，因第三人成涛住房系复式楼，没有安装楼梯，也没有安全措施，致使原告不慎摔伤。2018年11月11日12时40分入住州奎屯医院治疗，2018年11月18日出院。2019年8月15日经第七师医院鉴定所鉴定确认原告十级伤残、误工365日、护理150天、营养180天。原告受被告雇佣去第三人处测量窗帘，原告与被告系雇佣法律关系，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释第11条，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。原告受到损害后，住院治疗期间，多次找被告支付医疗费未果，故诉至法院。被告奎屯法兰斯堡布艺店答辩称，原告所述当天是我打电话让其测量窗帘不是事实。当时是前一天他拿了我安装的活及测量成涛家的窗帘尺寸，第二天他过来结账，我问他要别依斯房屋的尺寸，他说忘量了，现在去量。后面他给我打电话，说不小心摔伤了。我当时在乌苏，就叫了一辆出租车把他送到州奎屯医院。我认为：1、原、被告之间的法律关系是承揽合同关系，而不是诉状中所称的雇佣合同关系，本案的争议焦点是双方的法律关系是承揽关系还是雇佣关系。2、《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。合同法第253条第一款规定承揽人应当以自己的设备、技术和努力，完成工作，但当事人有约定的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案中适用法律若干问题解释》第九条第2款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动。本案中原告与袁兵协商达成由原告自带工具和设备，出劳务和技术到第三人成涛家完成窗帘安装的测试和测量工作，报酬为15元的口头协议。原告工作过程中自行按照常规方式测量窗帘，袁兵并未有指挥的情况。3、在测量窗帘的工作中原告是以其自己的设备，自己掌握的技术，通过提供劳务的手段完成测量窗帘工作，并不受袁兵的控制、指示和监督。最终工作目的是完成第三人成涛居住房屋的窗帘测量。双方的结算方式是一次性给付劳动报酬，因此袁兵与原告之间的形成的是加工承揽法律关系，并不是原告所诉的雇佣法律关系。综上贵院应以法律规定驳回原告对被告的诉求，被告不承担本案的诉讼费、保全费。本案经审理，认定事实如下：2018年11月10日，被告奎屯法兰斯堡布艺店经营者袁兵通知原告桂建华去案外人成涛家里测量窗帘尺寸，并告知成涛的家庭地址及电话。2018年11月11日上午，原告桂建华到案外人成涛家测量窗帘尺寸，案外人成涛（居住房屋是复式楼，尚未安装楼梯及扶手）带原告桂建华到楼上测量窗帘尺寸时，走在前面的成涛突然停下，原告桂建华绕过成涛到墙边量窗帘尺寸时，从楼梯口摔下去。后原告桂建华给被告袁兵打电话，袁兵联系出租车将其送至伊犁州奎屯医院，经住院诊断为左侧股骨颈骨折。原告桂建华摔伤住院17天，支付医疗费34,416.1元（34,346.1元＋70元）。2018年11月28日，出院医嘱为：1、全休三个月，加强营养，休息期间建议陪护一人，扶双拐一年。2、全休3月，3月内避免患肢负重、外翻、盘腿，避免左侧卧位休息。3月后根据复查X片骨折愈合情况，扶双拐患肢部分负重行走。3、继续口服活血化瘀、抗骨质疏松药物巩固治疗。4、定期每月来院复查拍片，观察骨折愈合情况。5、一至两年后根据骨折愈合情况，酌情取出内固定。6、病情有变，门诊随访。2019年2月28日，伊犁州奎屯医院给原告桂建华出具诊断证明书一份，诊断：左侧股骨颈肯折（术后愈合期），处理意见：1、全休一个月，加强营养。2、口服促进骨折愈合药物。3、扶双拐遂步功能锻炼。4、定期每月复查。5、有情况门诊随访。2019年3月28日，伊犁州奎屯医院给原告桂建华出具诊断证明书一份，诊断：左侧股骨颈骨折，处理意见：1、全休二个月，加强营养。2、口服促进骨折愈合药物。3、扶双拐遂步功能锻炼。4、有情况门诊随访。2019年5月28日，伊犁州奎屯医院给原告桂建华出具诊断证明书一份，诊断：左侧股骨颈肯折（延迟愈合），处理意见：1、全休二个月，加强营养。2、口服促进骨折愈合药物。3、扶双拐遂步负重功能锻炼。4、有情况门诊随访。2019年8月12日，新疆兵团农七师医院司法鉴定所受原告桂建华委托，对其伤残等级、误工、护理、营养期进行评定。2019年8月15日，新疆兵团农七师医院司法鉴定所作出新兵农七医司鉴所[2019]临鉴字第184号人体损伤致残程序司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人桂建华因外伤致左侧股骨颈骨折，髋关节功能丧失30%，该损伤评定为十（拾）级伤残。误工365日、护理150日、营养180日。原告支付鉴定费1580元、鉴定照相费30元。原、被告就赔偿事宜协商未果，遂成诉。本院认为，本案的争议焦点：1、原、被告之间是何法律关系；2、致原告损伤的原因是什么，被告对此有无过错；3、原告主张的各项损失有无依据。关于第一个争议焦点。原告桂建华认为与被告是雇佣法律关系，其受被告指示去案外人成涛家中测量窗帘尺寸，原、被告之间属临时雇佣法律关系。而承揽是指依据合同独立的完成工作，并交付工作成果的行为。原告既不是具有营业执照的经营者，也不是具有其它资质的专业人员，测量安装仅是提供简易的劳务行为。因此，原、被告之间是典型的雇佣法律关系，而非承揽法律关系。被告奎屯法兰斯堡布艺店抗辩称双方是承揽法律关系。原、被告之间口头约定在一定期限内完成成涛房屋的窗帘测量安装工作，被告支付报酬，原告应以自己的劳务、设备和技术，独立完成测量、安装工作并向被告交付劳动成果，在此期间原告也应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。因此，双方是承揽关系，被告不应承担赔偿责任。雇佣关系与承揽关系应的区别是：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇佣关系中雇员对工作安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员的工作。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人的劳动是一种独立劳动，承揽人如何安排工作有自主权，定作人无权干预。2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。雇佣关系中，一般是由雇主指定工作场所、提供劳动工具和设备、限定工作时间。而承揽关系中，定作人仅要求承揽人提供一定的劳动成果。3、是以直接提供劳务为目的还是以完成一次性工作成果为目的。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，且是继续性提供劳务。而承揽关系则是以一次性完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。4、从报酬给付上，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。雇佣关系中，雇员的工资一般是计时工资，定期给付。而承揽关系中，承揽人的报酬是计件报酬，完成定作劳动成果后，定作人一次性给付。本案中原告桂建华从事该职业已有十年时间，所有窗帘店的老板有活忙不过来，都会给他打电话。原告完成窗帘尺寸测量后，窗帘店老板就会按市场价格当场结算10元钱给他，安装一杆窗帘15元，也是当场结清。原告可以同时接数家窗帘店的尺寸测量和安装工作，由其自行安排时间，使用自己的交通工具、设备完成测量、安装工作后，与窗帘店主当场结算费用。原、被告之间不存在从属、支配和控制的关系，原告是否接受被告的工作，完全基于其自愿，其可以随时拒绝接受工作。因此，原、被告之间应认定为承揽关系。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中原告所从事的职业无资质要求，被告在选任上亦无过失。原告在测量窗帘尺寸并最终摔伤的过程中，被告无错误指示，故被告不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告桂建华的诉讼请求。案件受理费2256元，减半收取计1128元（原告已预付），由原告桂建华负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  员   胡凤琴二 O 二 O 年 四 月 十 五 日书  记  员   徐珍玲