甘肃省兰州市城关区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0102刑初1053号公诉机关兰州市城关区人民检察院。被告人张博勋，曾用名张德和，男，1980年8月28日出生，汉族，甘肃省临洮县人，大学文化程度，户籍地兰州市安宁区。因本案于2016年9月19日被南京市公安局建邺分局抓获临时寄押于南京市第二看守所，同年9月28日被拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人张智渊、宋雪桂、何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。兰州市城关区人民检察院以城检公诉刑诉（2017）第1756号起诉书指控被告人张博勋犯挪用资金罪、合同诈骗罪，于2017年8月17日向本院提起公诉，经退回公诉机关补充证据，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市城关区人民检察院指派代理检察员徐忠宏出庭支持公诉、被告人张博勋及辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。兰州市城关区人民检察院指控，1、2013年8月开始，被告人张博勋以中国林业与环境促进会副会长的身份代表该会与陇南兴团公路工程有限公司开展白银至中川机场高速路项目融资工作，期间，被告人张博勋利用掌握该会在浦发银行兰州分行账户使用权的便利条件，将2013年9月26日至12月17日由陇南兴团公路工程有限公司打入中国林业与环境促进会账户的1500万元资本金以转账支票转入其个人账户使用。作案后，被告人先后退还人民币635万元。其余款项未归还。2、2015年3月13日，被告人张博勋虚构能帮助李某承揽黄河防洪治理工程项目部分标段的事实，与李某签订《居间合同》，骗取李某交纳的工程保证金100万元。用于向陇南兴团公路工程有限公司还款。案发后，被告人亲属与李某达成以房抵账协议，并取得被害人李某的谅解。上述事实，公诉机关出示了相应的证据，认为被告人张博勋的行为已构成挪用资金罪、合同诈骗罪。应依法惩处。被告人张博勋对指控的事实没有异议，辩解经林促会及马青团授权用款跑项目，和李某一起到成都跑项目，如项目不成退款，表示接受法院判决。辩护人提出指控被告人张博勋挪用资金罪不能成立。被告人挪用资金非林促会资金，孟繁志已授权被告人支取账户内款项，被告人属职务行为，马青团也证实打款前得到林促会支持，被告人将资金个人使用缺乏证据支持，张博勋还款应为735万元。指控张博勋合同诈骗应属民事合同纠纷，且已履行完毕。张博勋因李某资质不够未能承揽黄河治理工程，与被害人达成一致承揽四川省宜威公路工程，若不能承揽于2016年9月底退款，张博勋于9月中旬被抓。该项目也确实存在，李某称系办案人员打电话，催其报警，被告人张博勋行为不能构成合同诈骗犯罪。经审理查明，2013年8月开始，被告人张博勋以中国林业与环境促进会副会长的身份代表该会与陇南兴团公路工程有限公司开展白银至中川机场高速路项目融资工作，期间，被告人张博勋利用掌握该会在浦发银行兰州分行账户使用权的便利条件，将2013年9月26日至12月17日由陇南兴团公路工程有限公司打入中国林业与环境促进会账户的1500万元资金以转账支票转入其个人账户使用。其中，为跑项目支出费用312万元。经被害单位催要，被告人先后退还现金及抵押汽车等共还款635万元。其余款项未归还。另孟繁志给马青团打款50万元。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证，认证的下列证据予以证实。1、马青团报案及陈述证实，其是兴团公司总经理，2012年8月，由黄建新介绍张博勋就白银到中川机场高速公路项目牵头协调，2013年6月，给张博勋汇200万元保证金，张从黄建新处以项目设计费拿走5.6万元。7月，在北京与中国林业与环境促进会签订战略合作协议。后在张博勋与该促进会副会长孟繁志促进下，已从陇南兴团公路工程有限公司更名为甘肃兴团路桥集团有限公司和海南中铁佳德置业有限公司签订白银市交通基础设施项目投资融资框架协议。同年12月经孟繁志同意，给促进会打款1500万元，后上述二家公司和中国水电建设集团路桥工程有限公司组成联营体，与白银市交通局签订白银市交通基础设施项目投资建设战略合作框架协议。并与中恒久和国际投资基金（北京）有限公司签订相关融资协议。后因融资问题，公司要求促进会退还质押在银行1500万元融资本金，得知该款以被促进会副会长张博勋拿走。并证实当时张博勋要求打款时，出具了关于兴团公司注入资本金的说明，其打电话给孟繁志，孟发短信“请支持张博勋的工作”。报案前，张博勋退还款项400万元。除去200万元前期费用，保证金实际损失为1100万元。2、孟繁志证实，其是中国林业与环境促进会法人，张博勋2013年经王思明介绍认识，后张博勋介绍了与陇南兴团公路工程有限公司的业务，并签订战略合作协议。2014年张博勋调入促进会，在兰州开展工作。在2013年8、9月，通过张在兰州浦发银行开设单位账户，和兴团公司合作主要是把该公司推荐为促进会会员，但会员费和捐赠一直没给。签协议时就兴团公司与白银公路项目进行过咨询服务。后知道张博勋收钱的事，马青团找着要钱，为减少影响，自己垫付50万元。对中国林业与环境促进会关于兴团公司注入及退还资本金的说明、协议书、战略合作协议、收据不予认可。3、黄建新证实，其是中博隆骅建设工程有限公司副总经理，马青团是董事长。2012年上半年，张博勋说有一个白银到中川机场高速公路项目，介绍马青团和张博勋协商，张当时以中国林业和环境促进会副会长的名义，出示了相关工程手续，约定由促进会牵头融资，争取拿到该项目，并给张博勋200万元融资经费。后和该促进会副会长孟繁志签订相关协议，马青团陆续给张博勋1500万元融资保证金。2013年9月29日，和张博勋、马青团、王思明、赵志坚签订白银市交通基础设施项目投资融资框架协议。后因项目引资额太大，和海南中铁佳德置业有限公司没有谈成，又和中恒久和国际投资基金（北京）有限公司签订相关融资协议，后也没有谈成。就要求张博勋退还质押在银行的1500万元资本金和200万元活动经费，张说钱用了，后找孟繁志，孟核实后发现钱已被张博勋转走，张说钱借给朋友周转了，陆续还了一部分。4、谭彩霞证实，其是甘肃兴团路桥集团有限公司出纳，2013年下半年，按马青团要求，给白银公路项目中的中国林业和环境促进会的账户多次打入1500万元的保证金。张博勋六次向公司账户打款210万元，其中10万元是借款。并提供张博勋打款凭证。5、包羊科证实，张博勋于2012至2013年间在其七里河区金港城糖酒市场铺子里多次购买烟、酒，饮料。唐玉胜证实2013年，张博勋向其借款30万元，以房产抵押，后归还借款。6、张本吉证实，张博勋于2013年9月、10月，通过浦发银行帐户向其还款借款50万元;宋华证实2013年左右，张博勋向其借款200万元左右，后通过浦发银行给其转账210万元还款。7、王思明证实，2013年6月，张博勋说马青团想承包白银高速公路项目，后张博勋又带马青团找到孟繁志签订合作协议，后联系海南中铁公司也签订了融资协议。张博勋出具委托书、承诺书给其和洪宏部分活动经费，其和洪宏继续跑项目。由马青团联系中天银都天津建设工程公司与白银市政府签订白银市交通基础设施项目投资建设施工合作框架协议，因工程较大，和海南中铁公司融资没有谈成，又和其联系的中恒久和国际投资基金（北京）有限公司签订融资协议，也没有成功。2015年1月14日和白银市政府就该项目达成会谈记要，后马青团说张博勋从他那里拿了1700万元。张博勋共支付经费225万元，110万给洪宏、付海南中铁20万元、付于欣雨论证方案，项目财务分析等费用65万元，剩下的自己花了。并提供了承诺书、会谈纪要等书证。8、洪宏证实，通过王思明认识张博勋，帮助他们联系白银高速公路项目，签订了相关合作协议，张博勋前后给其转账55万元，其中10万元因车牌没办下来，张要回，5万元办理张亲戚孩子上学的事，用于白银高速公路费用40万元。后由于融资工作不到位，项目做不下来，其要求按承诺书支付相关费用，王思明转账110万元用于项目。事情一直拖着。9、赵志坚证实，其海南中铁佳德置业有限公司和王思明、张博勋、马青团等人进行白银至中川机场高速路项目的融资工作，王思明给公司20万元经费，其联系海南的银行和投资公司，让张博勋准备相关费用未果，后不了了之；刁鹏证实中恒久和国际投资基金（北京）有限公司和王思明、马青团等人进行白银至中川机场高速路项目的融资工作，后经了解，是亏钱项目，就没有做。10、袁忠宽证实，2014年6月，和马青团经营中博隆建建设工程有限公司，听马青团说给张博勋1700万元跑白银高速路项目，项目没成，张博勋给马还了170万本金，一台雷克萨斯越野车，价值140万。11、白银市交通投资有限公司说明证实2014年1月14日下午，和中博隆骅建设工程有限公司、中天银都（天津）有限公司马青团及赵志坚、王思明、黄建新就白银至中川机场白银段项目进行会谈，将客商提出的要求和问题等内容，单方面以会谈纪要的方式记录下来。2015年9月，正式启动项目前期工作以来，上述投资商未谋面，2017年1月19日发布资格预审公告，该投资商也未参与。将进行投资人公开采购。12、游智节证实，张博勋给其34万元社保费找于欣雨办理工作调动，钱已用酒抵还清。王思明找于欣雨办理什么项目规划给了于60万元。13、辨认笔录孟繁志对马青团、张博勋进行了辨认；黄建新、洪宏、包羊科、唐玉胜、王思明等人对张博勋进行了辨认。14、接受证据材料清单证实刘亭玮提供张博勋汇款凭证7张。15、书证甘肃兴团路桥集团有限公司组织机构代码证、营业执照，从马青团接受证据材料：战略合作协议、协议书、兴团公司注入及退还资本金的说明、白银市交通基础设施项目投资融资框架协议、白银市交通基础设施项目投资建设合作协议、收据、借条及收条、承诺书、车辆出让合同、马青团借记卡交易明细。16、会计师事务所报告书证实对被告人张博勋在浦发银行兰州分行的银行卡流水明细进行鉴定确认资金收入支出情况；甘肃政法学院司法鉴定书证实相关协议、收据与警方提供的中国林业与环境促进会公章印文是同一枚印章盖印。17、协助查询财产通知证实对中国林业与环境促进会银行帐户进行了查询、对张博勋等人银行帐户交易情况进行了查询。18、中华人民共和国民政部说明证实其部登记有中国林业与环境促进会，业务主管单位为国家林业局，业务范围为“理论研究、信息交流、业务培训、专业展览、书刊编辑、国际合作、咨询服务”；社会团体法人登记证书证实中国林业与环境促进会法人、业务范围等情况。证明证实2014年1月1日聘请张博勋为本会会员，任本会副会长职务。另审理查明，2015年3月13日，被告人张博勋以能帮助李某承揽黄河防洪治理工程项目部分标段，与李某签订《居间合同》，取得李某交纳的工程保证金100万元。用于向陇南兴团公路工程有限公司还款。后又约定欲承揽四川省宜威公路工程，如上述工程不能承揽，在2016年9月底前还款，同年9月19日被告人张博勋因涉嫌犯罪上网追逃被抓获。后被告人亲属与李某达成以房抵账协议，并取得被害人李某的谅解。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证，认证的下列证据予以证实。1、李某报案和陈述证实，2015年3月，通过王春晖认识张博勋，王说张博勋是林业部领导的秘书，能拿到黄河防洪治理项目，一人拿一个标段，要先交100万元保证金。后和张博勋见面，张说可给其和王春晖各自承包一段，先要交点保证金，张写了一份居间合同，后多次给张博勋100万元。张让找一个有资质的公司，到10月份，在网上看到，工程的两个标段已开工了，张博勋让等第二批，2016年春节后，张博勋说成都有个高速公路项目让去签合同，前后去了成都几次没有签任何合同，张让给2.8万元请省长吃饭，又给买了1部5000元的手机送领导。同年6月份在网上看到黄河防洪工程第二批开工了，张博勋说正在运做，说到9月底，工程拿不到，就退钱，听说张被抓了，来报案。并提供合同1份、交易记录、凭证3页、短信、微信对话截图15页。李某在公诉机关陈述，第一次开标，没有中标，张博勋说还有四川宜威高速项目，就商量两个项目有一个成功就行了。和张博勋到四川跑了很多次，项目进展比较顺利，在张被抓的前二天，他还打电话说一周后到四川签合同。张博勋给其项目的批文等项目的全部手续，其说给一个隧道多一点的标就行。张博勋说如果没有协调成功，他会在2016年10月之前退还给他的100万元。听说张被抓后，找张的亲属要钱未果，一急之下就报案了。后和张的亲属达成以房顶账协议，由刘亭玮将她名下位于安宁新时代文化广场3-1-2701房屋顶100万元，出具了谅解书。2、王春晖证实。其联系张博勋、李某认识，张说有个黄河防洪治理工程，总价8000万元，可以让他们做，后李某就和张博勋直接联系了，在2015年9月3日左右，张打电话借钱，向朋友借了12万给张博勋，张说给她联系工程。3、刘亭玮证实甘肃中林生态环境发展有限公司以其父亲刘某的名义注册成立，实际控制人是张博勋，其负责财务。案发后，给李某顶账安宁区的一套房产。4、甘肃省水利厅管理局证实，黄河甘肃段防洪工程项目主要为新建、维修加固堤防、护岸及护坡工程。总工期36个月，并对招投标情况、建设进展情况、建设管理情况进行说明;成都市路桥工程股份有限公司证实公司及子公司四川宜威高速公路有限公司从未与甘肃中林生态环境发展有限公司签署过任何合作协议（合同），从未约定由其承建或部分承建四川宜威高速公路项目。宜宾市交通运输局回复证实2013年5月22日，“四川省人民政府办公厅关于建设宜宾至威信高速公路（四川境段）有关事宜的复函”授权市政府建设该项目，遂即开展招商引资工作，通过公开招标形式确定了项目投资人成都市路桥工程股份有限公司，2014年7月30日，与该公司签订投资协议，并与该公司成立的项目公司四川宜威高速公路有限公司签订《宜宾至威信高速公路（四川境段）项目投资特许权协议》。四川宜威高速公路有限公司自协议签订以来一直未开工建设宜宾至威信高速公路。5、甘肃省发展和改革委员会文件证实G341线白银至中川至永登公路二期工程（白银至中川段）的批复、线路方案及建设规模、建设工期等具体情况。6、辨认笔录证实李某、王春晖对张博勋进行了辨认。7、书证，全国公安信息系统查询显示被害人李某在案发前前后乘坐航班到四川省成都市等处住宿情况；显示被告人在案发前乘坐航班到四川省成都市等处住宿情况。其他经法庭质证、认证的证据：1、被告人供述，2012年8月，认识黄建新、马青团，介绍其是中国林业和环境促进会副会长，告诉他们有一个白银的高速公路项目，双方约定由其协调将该项目拿下并给对方提供融资。黄建新给其打款200万元作为前期费用，2013年7月，双方签订战略合作协议，和马青团、王思明、黄建新到白银市签订合作协议，又和马青团签订协议书、向马出具促进会关于兴团公司注入及退还资本金的说明，马出具委托书，委托其开展项目的融资工作，融资费用不足时，可动用1500万保证金。后马青团分多次将1500万元汇到中国林业和环境促进会在浦发银行兰州分行账上，其将钱转入个人账户，用于前期融资、个人归还欠款及消费了，支付这些钱都取得马青团的认可。促进会对其用款也有授权，每次用款马青团都向孟繁志汇报。前期的200万元是黄建新给的跑项目的费用，在合同签署时已经花完了。通过王春晖认识李某，介绍自己的林促会的副会长，能将黄河防洪治理项目给李某、王春晖各包一个标段，一个标段的工程是8000万元，要先给其交100万元保证金，2015年3月14日李某给其20万元，后转账80万元，10月份第一次开标，李的资质不行，让李等第二批，在协调第二批项目中，李了解到其有一个四川高速公路项目，又让协调该项目给他，其多次和李某到成都市，把该项目的工程可行性报告给李，李挑了一个隧道工程，给其公司资质，经协调项目甲方也同意，等着签合同时被抓了。2、案件侦破及抓获经过证实2016年5月5日，马青团报案称，中国林业与环境促进会张博勋以承揽白银公路项目，收取甘肃兴团路桥集团建设有限公司1700万元，张博勋将其中1500万元资本金据为己有，经立案侦查，于2016年9月19日经上网追逃，张博勋被江苏省南京市建邺分局滨江派出所抓获寄押。针对被告人张博勋的辩解和辩护人提出的辩护意见、以及本院对指控事实的认定，本院综合评判如下。一、被告人张博勋利用职务便利，将他人在其单位账户内质押金挪用归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。对被告人协调项目的相关费用应予以扣减，对被告人在案发前返还资金的情节应予以考虑，酌情从轻处罚。故该起指控事实清楚。对辩护人认为该项指控不能成立的意见不予支持。二、指控被告人张博勋合同诈骗一案，经查，被告人与李某签订介绍工程的居间合同，先协调承揽黄河治理工程，后又介绍四川高速公路工程。双方约定上述项目中有一个项目协调成功即可，虽该居间合同因黄河治理工程签订，但经双方约定继续协调工程，应视为该合同仍在继续履行中。其次，在居间合同履行过程中，甘肃省水利厅管理局证实黄河治理工程也开始招标，四川省宜宾市交通运输局证实四川宜威高速公路项目于2013年5月22日授权开始，确定项目投资人，在案发时段，该项目仍在进行中，该二项工程客观存在。第三，虽然项目单位证实没有向被告人所在的甘肃中林生态环境发展有限公司签署过任何合作协议，从未约定由其承建或部分承建四川宜威高速公路项目、被害人李某证言前后有不一致之处，但被害人证实和被告人多次到成都跑项目的事实，且有航班、住宿信息佐证。被告人辩解为项目向相关人员送钱，但无法查证。第四，双方约定项目不成，返还100万元，被告人在还款期限内被警方采取强制措施，后双方达成以房还款协议。从现有证据体系看，被告人张博勋主观犯意不明确，不能排除被告人进行了协调项目相关工作及在约定时间内还款可能性，该项指控是属犯罪行为，还是民事纠纷不能确定。故指控该起合同诈骗事实的相关证据不具确实充分性，指控被告人张博勋合同诈骗事实不能成立。对辩护人提出指控被告人张博勋合同诈骗犯罪不能成立的意见予以支持。本院认为，被告人张博勋无视国法，利用职务便利，将他人在其单位账户内质押金挪用归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。辩护人提出被告人挪用资金非林促会资金，林促会孟繁志已授权被告人支取账户内款项，被告人属职务行为，兴团公司马青团也证实打款前得到林促会支持，被告人将资金个人使用缺乏证据支持。张博勋还款应为735万元。指控张博勋合同诈骗应属民事合同纠纷，且已履行完毕。张博勋因李某资质不够未能承揽黄河治理工程，与被害人达成一致承揽四川省宜威公路工程，若不能承揽于2016年9月底退款，张博勋于9月中旬被抓。该项目确实存在，被告人没有欺骗李某的故意，李某称系办案人员打电话，催其报警，被告人行为不构成合同诈骗罪。经查，公诉机关指控挪用资金犯罪，被告人将被害人打入其单位账户的保证金挪用，应视为挪用资金，对协调项目的相关费用312万元应从指控犯罪数额中予以扣减，对被告人在案发前退还资金的情节，应考虑酌情从轻处罚。且案发前归还的数额经核实，客观确实，故指控挪用资金犯罪事实清楚。对辩护人提出指控挪用资金犯罪不能成立的意见不予支持。指控被告人张博勋合同诈骗一案，双方签订居间合同，约定项目不成，返还100万元，被告人在还款期限内被警方采取强制措施，后双方达成还款协议，被害人没有损失。在合同真实有效、协调项目存在的情况下，不能排除被告人进行协调项目工作及在约定时间内还款可能性，故指控被告人张博勋合同诈骗犯罪的证据不足，指控不能成立。对辩护人提出指控被告人张博勋合同诈骗犯罪不能成立的意见予以支持。考虑到被告人案发前还款635万元等案件具体情节，为维护社会治安管理秩序，保护公司财产不受侵犯，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张博勋犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2021年3月18日止。）二、挪用资金款项继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  高天飞审 判 员  徐剑磊人民陪审员  马 辉二〇二〇年四月十八日书 记 员  李海燕