山东省荣成市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1082刑初300号公诉机关山东省荣成市人民检察院。被告人王笙歌，曾用名王智民，男，1995年5月29日出生于山东省荣成市，汉族，中专文化，个体经营者，户籍所在地荣成市，住荣成市虹桥北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月14日被荣成市公安局刑事拘留，同年4月4日被取保候审。2019年1月2日被荣成市人民检察院决定取保候审。2019年7月12日经本院决定被取保候审。被告人李华东，男，1976年10月29日出生于山东省荣成市，汉族，中专文化，个体经营者，住荣成市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月26日被荣成市公安局刑事拘留，同年4月4日被取保候审。2019年1月2日被荣成市人民检察院决定取保候审。2019年7月12日经本院决定被取保候审。辩护人孙夕才，山东中立达（荣成）律师事务所律师。荣成市人民检察院以荣检公刑诉[2019]248号起诉书指控被告人王笙歌、李华东犯非法经营罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。荣成市人民检察院指派检察员樊长征出庭支持公诉。被告人王笙歌、被告人李华东及其辩护人孙夕才到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。荣成市人民检察院指控，2018年1月16日以来，被告人李华东在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，利用其往返韩国之机，多次在韩国自行购买加热不燃烧卷烟或回国后从他人处收购加热不燃烧卷烟，后将加热不燃烧卷烟销售给被告人王笙歌，所销售的加热不燃烧卷烟共计价值人民币128045元。2017年9月份以来，被告人王笙歌在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人李华东等人处购买加热不燃烧卷烟，后通过微信将加热不燃烧卷烟贩卖给“小果加油”微信号、王某，所销售的加热不燃烧卷烟共计价值人民币112763元。其中，被告人王笙歌销售给“小果加油”微信号的加热不燃烧卷烟共价值人民币71348元，销售给王某的加热不燃烧卷烟共价值人民币41415元。2018年3月14日，荣成市烟草专卖局在被告人王笙歌居住的荣成市虹桥北区9号楼3楼东查获加热不燃烧卷烟共计663.2条，共价值人民币194375元。2018年3月15日、3月16日、3月19日，公安机关分别从荣某市鑫韵物流、威海顺丰速运有限公司顺意达分公司青山西路营业部查获被告人王笙歌邮件一宗，内有加热不燃烧卷烟共计价值人民币45471元。2018年3月26日，被告人李华东经公安机关电话传唤后主动到案。针对指控的事实，公诉机关当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人王笙歌违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李华东违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王笙歌对公诉机关指控的罪名无异议。辩称，1、2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质属于烟草专卖监管范围，故其非法经营时间应从2018年1月18日起算；2、FIIT烟弹的销售数额不应计入非法经营数额；3、扣押未销售部分的电子烟应当按照购进价格来认定非法经营数额；4、其系从犯，如实供述自己的罪行，请求从宽处罚；5、其向公安机关举报伞红斌贩卖毒品、举报他人违法销售加热不燃烧卷烟，构成立功；6、其具有自首情节。被告人李华东对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。被告人李华东的辩护人提出的辩护意见是，李华东系从犯，有自首情节，请求对李华东从轻处罚，判处缓刑。经审理查明，2018年1月21日以来，被告人李华东在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，利用其往返韩国之机，多次在韩国自行购买或从他人处收购加热不燃烧卷烟，销售给被告人王笙歌，共计价值人民币128045元，违法所得为人民币7125元。2018年1月18日以来，被告人王笙歌在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人李华东等人处收购的加热不燃烧卷烟，销售给“小果加油”微信号、王某，共计价值人民币60729元。其中，被告人王笙歌销售给“小果加油”微信号的加热不燃烧卷烟共计价值人民币47500元，销售给王某的加热不燃烧卷烟共计价值人民币13229元。2018年3月14日，荣成市烟草专卖局在被告人王笙歌住处查获加热不燃烧卷烟共计663.2条，价值人民币194375元。2018年3月15日、3月16日、3月19日，公安机关分别从荣某市鑫韵物流、威海顺丰速运有限公司顺意达分公司青山西路营业部查获被告人王笙歌邮件一宗，内有加热不燃烧卷烟共计价值人民币45471元。综上，被告人王笙歌非法经营加热不燃烧卷烟共计价值人民币300575元，违法所得为人民币2010元。2018年3月26日，被告人李华东经公安机关电话传唤后主动到案。另查明，被告人王笙歌举报伞红斌贩卖毒品、举报他人违法销售加热不燃烧卷烟，未查证属实。上述事实，被告人王笙歌、李华东在开庭审理过程中均无异议，且有证人曹某、周旋、王某、钟某等人的证言，荣某市烟草专卖局检查笔录，鉴别检验报告，微信转账记录、微信聊天记录，受案登记表、到案经过、荣成市烟草专卖局证明、证据先行登记保存通知书、荣成市公安局扣押决定书、扣押清单、移送物品清单、被告人的身份证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王笙歌违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李华东违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于公诉机关指控被告人王笙歌销售给“小果加油”微信号、王某的加热不燃烧卷烟数额，经查，公诉机关依据国家烟草专卖局于2017年6月14日发布的《关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知》认定2017年9月份以来，被告人王笙歌销售加热不燃烧卷烟的行为构成非法经营罪。该通知系国家烟草专卖局向其下级单位发出的内部通知，无法为社会公众所知晓，不能据此推定被告人王笙歌知道加热不燃烧卷烟已列入监管范围，主观上具有非法经营的故意。2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质属于烟草专卖监管范围，此后被告人王笙歌仍然通过微信销售加热不燃烧卷烟，具有明显的犯罪故意，故被告人王笙歌犯罪行为的起算时间为2018年1月18日，对于被告人王笙歌在此之前销售的加热不燃烧卷烟共计价值人民币52296元应从其非法经营数额中扣除。公诉机关指控的犯罪数额不当，应予纠正。被告人王笙歌提出的相关辩解意见，本院予以采纳。对于被告人王笙歌提出的FIIT烟弹的销售数额不应计入非法经营数额的辩解，经查，扣押在案的被告人王笙歌销售的FIIT卷烟经鉴别检验系真品lil卷烟，亦属于烟草专卖监管范围。上述辩解意见，本院不予采纳。对于被告人王笙歌提出的扣押未销售部分的电子烟应当按照购进价格来认定非法经营数额,经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。本案中，公诉机关按照有利于被告人的原则以被告人王笙歌销售的各种加热不燃烧卷烟的最低销售价格来计算扣押未销售卷烟的价格并不无当。上述辩解意见，本院不予采纳。对于被告人王笙歌提出的其系从犯的辩解及被告人李华东的辩护人提出的李华东系从犯的辩护意见，经查，被告人王笙歌、李华东与其上线、下家的交易不属于共同犯罪，应当按照各自销售的卷烟数额承担相应刑事责任。被告人王笙歌、李华东积极实施犯罪，均系主犯。上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于被告人王笙歌提出的其向公安机关举报伞红斌贩卖毒品、举报他人违法销售加热不燃烧卷烟，构成立功的辩解，经查，上述举报事实未查证属实，被告人王笙歌不构成立功。上述辩解意见，本院不予采纳。对于被告人王笙歌提出的其有自首情节的辩解，经查，被告人王笙歌系被公安机关抓获归案，不具有投案的自动性，不构成自首。上述辩解意见，本院不予采纳。被告人王笙歌归案后，如实供述自己的罪行，且积极退缴违法所得，予以从轻处罚。对于被告人王笙歌提出的相关辩解意见，本院予以采纳。被告人李华东自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且积极退缴违法所得，予以从轻处罚。被告人李华东的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。为维护市场经济秩序，保护国家烟草专卖制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王笙歌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳）。被告人李华东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。二、被告人王笙歌的违法所得人民币2010元，被告人李华东的违法所得人民币7125元，予以没收（均已缴纳）。三、作案工具被告人王笙歌的华为荣耀9手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  曲 玲人民陪审员  韩赤军人民陪审员  王明伟二〇二〇年四月三日书 记 员  周志波