河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终520号上诉人（原审原告）：泌阳县康龙石业有限公司。住所地：泌阳县黄山乡安庄村委贾林村。法定代表人：赵连泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曾三营，男，1977年11月6日出生，汉族，住河南省舞钢市。上诉人泌阳县康龙石业有限公司（以下简称康龙石业公司）因与被上诉人曾三营劳动争议纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康龙石业公司的委托诉讼代理人李春生、被上诉人曾三营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康龙石业公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人月工资实际为4225元，不应按每月8000元计算；2、被上诉人的停工留薪期工资核算数额偏高，与《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》不相符，停工留薪期不应按12个月计算，应按6个月计算较为适宜；3、因被上诉人在申请劳动能力鉴定时并未申请护理依赖程度鉴定，无法确定护理依赖程度，故被上诉人的护理费不应得到支持，一审判决缺乏事实和法律依据。曾三营辩称，1、曾三营所举证据能够充分证明其月工资为8000元的事实，上诉人所举证据不能证明曾三营的具体工资数额，不具有客观真实性。2、根据曾三营的伤情，一审认定曾三营停工留薪期为12个月是客观、正确的。3、曾三营要求的护理费于法有据，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不足，应予驳回。康龙石业公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法撤销泌阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的泌劳人仲案字（2019）65号仲裁裁决书；二、判决驳回被告对原告的全部仲裁请求；三、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月23日,原被告建立劳动关系,在被告在原告处负责开铲车,双方未签订书面劳动合同,其工资由原告向被告支付,口头约定每月工资8000元,被告在被告处工作48天。原告给被告缴纳了工伤保险,但未给被告依法缴纳养老保险费等其他社会保险。2018年5月9日下午,被告在工作期间不慎从铲车上掉下来摔伤,先后共住院165天，经诊断,被告T12,L1椎体及椎板粉碎性骨折。住院期间原告支付给被告48天的工资13000元。2018年7月17日,泌阳县人力资源和社会保障局做出泌人社工伤认字【2018】54号《工伤认定决定书》,认定被告所受伤害为工伤。2019年1月21日,经驻马店市劳动能力鉴定委员会鉴定,被告因工伤残等级为伍级;原告不服鉴定结论,向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定;2019年5月29日,经河南省劳动能力鉴定委员会重新鉴定,被告因工伤残等级为伍级。原、被告双方为此发生劳动争议，被告于2019年4月25日以申请人的身份到泌阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年10月17日作出泌劳人仲案字（2019）65号仲裁裁决书，该裁决书裁决如下：“一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系;二、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金259672元、停工留新期工资96000元,解除劳动合同的经济补偿金12000元、护理费17744元、鉴定费300元;三、驳回申请人的其它申请。上诉款项共计385716元(大写:叁拾捌万伍仟柒佰壹拾陆元),由被申请人支付。”原告康龙石业公司不服泌阳县劳动人事争议仲裁委员会泌劳人仲案字（2019）65号仲裁裁决书，于2019年11月26日向泌阳县人民法院提起诉讼。一审法院认为，原被告双方存在劳动关系事实清楚,证据确实充分,原告对该部分也予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第三十八条第三款“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者足额缴纳社会保险费的;…”之规定,因原告在双方劳动关系存续期间未依法履行为被告缴纳社会保险费的义务,被告有权利解除与原告之间的劳动合同关系。仲裁裁决原被告双方解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告的工资问题，被告在原告处共工作48天，通过银行转账，被告共得到工资13000元，有同事证人证言、电话录音机银行转账记录予以佐证，原告提供关于曾三营工资情况的说明，仅显示职员平均工资为4225元，不能证明被告工资系4225元，对该份说明一审法院不予采信，被告月工资8000元，一审法院不予认可。因被告受工伤后共住院165天,原告既未向其支付停工留薪期工资,也未尽到法定护理义务,根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。…生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”、《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合被告伤残等级，原告按12个月向被告支出停工留薪期工资符合法律规定，原告诉请按6个月支付停工留薪期工资没有依据，一审法院不予支持。仲裁裁决护理费按1人护理，护理天数按被告住院天数165天计算符合法律规定本院予以支持。仲裁裁决被告的停工留薪期工资为96000元(8000/月×12个月);护理费为7744元(39251元/年÷365天×165天×1人)，一审法院予以认可。关于解除劳动合同的经济补偿金,根据《劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定,因被告不再主张继续履行劳动合同,原告依法应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。按照该条规定，被告工作年限不满六个月，应按照半个月工资标准计算，其解除劳动合同的经济补偿金应为4000元(8000元/月×0.5个月)，原被告在庭审中对解除劳动合同的经济补偿金按半个月计算均予以认可。原被告双方对裁决的一次性伤残就业补助金、鉴定费均无异议，一审法院予以认可。综上所述，原告的诉讼请求理由不充分，证据不足，一审法院不予支持，被告辩称理由充分、证据充足，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项第（三）款、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，一审法院判决：一、解除原告泌阳县康龙石业有限公司与被告曾三营之间的劳动关系。二、原告泌阳县康龙石业有限公司支付被告曾三营一次性伤残就业补助金259672元、停工留新期工资96000元、解除劳动合同的经济补偿金4000元、护理费17744元、鉴定费300元，共计377716元，限判决生效之日起三日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告泌阳县康龙石业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人一审所举证据，能够证明被上诉人月工资为8000元的事实。上诉人上诉称曾三营实际月工资为4225元，但所举证据不足以证明该事实，其应当承担举证不能的不利后果。上诉人此项上诉请求，本院不予支持。一审根据被上诉人的伤残等级和相关规定，认定曾三营的停工留薪期为12个月符合法律规定。曾三营因工伤残等级为五级，一审认定的护理费是发生在曾三营治疗工伤住院期间的护理费，上诉人在此期间没有安排陪护人员，应当向被上诉人支付该项费用。上诉人上诉称被上诉人的停工留薪期不应按12个月计算，应按6个月计算以及被上诉人的护理费不应得到支持的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，泌阳县康龙石业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泌阳县康龙石业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  李 欢审判员  吕先锾二〇二〇年四月二十一日书记员  张方媛