广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂06刑终29号 原公诉机关广西壮族自治区上思县人民检察院。 上诉人(原审被告人）谭汝创（曾用名谭汝剑，绰号“肥仔”、“阿创”），男，1990年1月18日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，司机，住上思县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 辩护人梁乃之，广西众润律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）黄文，男，1989年7月28日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，中专文化，无业，户籍所在地广西上思县，住上思县。因犯贩卖毒品罪于2012年7月12日被判处有期徒刑十个月，刑期自2012年2月29日起至2012年12月28日止。又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 辩护人李杰，广西海狮律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）黄进（曾用名黄进进），男，1993年6月10出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，无业，住上思县。因犯贩卖毒品罪于2015年9月3日被判处有期徒刑十个月，刑期自2015年6月1日起至2016年3月31日止。又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 辩护人黄志德，广西心田律师事务所律师。 原审被告人黄战龙（绰号“公三”“公”），男，1973年7月6日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地广西上思县，住上思县。因犯非法拘禁罪于2017年5月27日被判处拘役四个月，缓刑六个月。又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月1日被刑事拘留,同年12月7日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 原审被告人周威念（绰号“阿念”），男，1979年9月17日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，农民，住上思县。因犯盗窃罪于2013年7月3日被判处有期徒刑六个月，刑期自2013年1月16日起至2013年7月15日止。又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 广西壮族自治区上思县人民法院审理上思县人民检察院指控原审被告人黄战龙、黄文、谭汝创、周威念、黄进犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂0621刑初151号刑事判决。原审被告人谭汝创、黄文、黄进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谭汝创、黄文、黄进，听取辩护人及防城港市人民检察院的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人谭汝创与被告人周威念商量，如果周威念帮谭汝创出售毒品海洛因就给报酬，后周威念便联系被告人黄战龙进行毒品交易。2018年10月30日中午，周威念与黄战龙联系并约定交易毒品时间。当天19时许，周威念从南宁市赶回上思县后，谭汝创驾驶桂Ａ×××××号日产牌小轿车从上思县那工村到思阳镇团结路龙江加油站接周威念到那工屯谭汝创家。周威念与黄战龙电话联系约定在那工村那某屯路口交易后，跟谭汝创拿一块海洛因来到约定地点，黄战龙驾驶桂Ｐ×××××号宝骏牌小轿车携带现金亦到约定地点，黄战龙交给周威念73000元现金，再通过微信转账11000元给周威念，周威念收到钱后将一块海洛因交给黄战龙。双方交易后离开现场，黄战龙将海洛因拿到叫安镇高福村福六屯的房子二楼房间藏匿。当晚，周威念先将73000元交给谭汝创，当两人驾驶桂Ａ×××××号小轿车行驶到南宁市良庆区英华家园小区附近的工商银行时，周威念又将黄战龙微信转给的11000元提现，并通过ATM机取款9000元交给谭汝创。 黄战龙购买海洛因后，再以每克280元的价格交由被告人黄文、黄进等人负责销售，黄文、黄进销售海洛因后所得毒资通过现金、微信转账等方式交给黄战龙。 2018年10月31日0时许，黄进接到“豹”要求购买10克海洛因的电话后，黄进答复有毒品出售。10月31日9时许，黄进找黄文拿了黄战龙老家的钥匙便驾驶桂Ｐ×××××号宝骏小轿车到上思县黄战龙房子二楼房间拿了10克海洛因，尔后驾驶小轿车来到上思县酒精厂附近与“豹”进行交易。交易中，“豹”通过微信转账给黄进1200元。因为钱不够，黄进只交给“豹”5克毒品海洛因。 2018年10月31日16时许，黄文接到李回要求购买海洛因的电话，双方约定由黄文驾车携带海洛因卖给李回。当日19时许，黄文驾驶桂Ｅ×××××号现代牌小轿车到上思县黄战龙房子拿毒品。当黄文携带毒品驾驶小轿车行驶至上思县叫安桥附近路段时被公安机关查获。民警从黄文所驾驶的小轿车内驾驶位的灰白色头枕内搜获净重36.71克的海洛因一包，从小轿车后排座位上的灰白色抱枕内搜获净重23.59克的毒品一包，在黄文所穿裤子左后口袋搜获净重0.27克的海洛因一小包。在黄文的指认下，民警从上思县叫安镇高福村福六屯黄战龙的房子二楼房间内搜获净重116.87克的海洛因一包；民警从上思县明江新城B区黄进的房间钱包内查获净重0.16克的海洛因一小包。上述搜获的毒品共净重177.6克。 2018年11月1日，被告人黄战龙在广西大新县被民警抓获。从房间内搜获黄战龙使用的手机一部，在酒店停车场内搜获黄战龙驾驶的桂Ｐ×××××号白色宝骏牌汽车；2018年11月1日，被告人谭汝创在上思县思阳镇江滨华府小区大门附近被民警抓获归案，从谭汝创身上搜获蓝色VIVO牌触屏手机一台，在其身上搜获人民币87000元；2018年11月1日，被告人周威念在南宁市银海大道英华家园9栋104号房被民警抓获，从周威念房间内搜获移动电话一台，在房间床铺席子下搜获人民币2000元；2018年10月31日，被告人黄进在上思县思阳镇被民警抓获，民警从黄进身上搜获手机一部。 另查明，被告人黄文因犯贩卖毒品罪于2012年7月12日被判处有期徒刑十个月，刑期自2012年2月29日起至2012年12月28日止。被告人周威念因犯盗窃罪于2013年7月3日被判处有期徒刑六个月，刑期自2013年1月16日起至2013年7月15日止。被告人黄进因犯贩卖毒品罪于2015年9月3日被判处有期徒刑十个月，刑期自2015年6月1日起至2016年3月31日止。 原判认为，被告人黄战龙、黄文、谭汝创、周威念、黄进违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人吸食，损害他人身心健康，均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，谭汝创指使周威念贩卖毒品，周威念明知是毒品仍贩卖给黄战龙，黄战龙购买毒品后让黄文、黄进等人销售，黄文、黄进积极分销毒品，五人均积极参与贩卖毒品，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄战龙、黄文、黄进、周威念归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；黄文曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后又贩卖毒品，是毒品再犯，依法从重处罚。黄进曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内又贩卖毒品，是累犯，同时是毒品再犯，依法从重处罚。综上，对黄文、黄进从重处罚，对黄战龙、周威念从轻处罚。桂Ｐ×××××号宝骏牌小汽车登记所有人为黄文，又用于贩卖毒品，依法应当予以没收；缴获的谭汝创82000元是毒资，予以没收，其余5000元充抵没收财产的数额。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人黄战龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人谭汝创犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；三、被告人黄文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；四、被告人周威念犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；五、被告人黄进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；六、缴获的毒资人民币119085元、作案用通信工具移动电话二台、电子秤、桂Ｐ×××××号宝骏牌小汽车一辆、桂Ａ×××××号日产轩逸牌小轿车一辆予以没收，上缴国库；缴获的毒品海洛因177.6克予以没收，由公安机关依法处理。 谭汝创上诉提出：毒品包装没有其指纹，一审认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；一审量刑过重。 谭汝创的辩护人提出：1.认定谭汝创将毒品交给周威念贩卖的事实不清，证据不足，理由：一是周威念关于谭汝创参与犯罪的供述，真实性存疑；二是证人陈某的证言无同步录音录像，也未出庭作证，不应采信；三是毒品包装上无谭汝创的指纹；四是本案立案前即采取技侦手段，技侦证据取证违法，应予排除；五是行车轨迹、取款凭证、电子数据等证据亦不能证实谭汝创参与毒品犯罪；2.即使认定谭汝创构成犯罪，也应考虑谭汝创未参与毒品交易环节的情况，起次要作用，一审量刑过重。 上诉人黄文及其辩护人提出：1.黄文涉案数额以在黄文驾驶的车上查获的为准，其他同案人的涉案毒品不应计入其贩卖毒品的数量；2.黄文不是主犯；3.黄文在贩卖途中被查获，属犯罪未遂；4.黄文认罪态度好，以贩养吸，一审量刑畸重；5.扣押的桂Ｐ×××××号宝骏牌小汽车系黄文母亲出资购买，应当予以返还。 上诉人黄进及其辩护人提出：1.将从黄文处和黄战龙房间查扣的毒品计入黄进贩卖毒品数量不当，黄进仅对其贩卖的5克毒品承担刑事责任；2.黄进与黄战龙、黄文不是共同犯罪，即使是共同犯罪，黄进也是从犯；3.涉案毒品在公安机关的控制之下，大部分毒品未流向社会，未对社会造成实际危害；4.黄进自愿认罪，可以从轻处罚，且黄进以贩养吸，在量刑时应予考虑，一审量刑过重。 防城港市人民检察院认为，一审法院认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定事实的证据已经庭审举证质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人谭汝创、黄文、黄进和原审被告人黄战龙、周威念违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。 关于谭汝创及其辩护人提出认定谭汝创贩卖毒品的事实不清、证据不足以及一审量刑过重的意见，经查，（1）通话记录证实案发前谭汝创与周威念有多次通话记录；周威念与黄战龙有多次通话记录；（2）微信转账记录证实案发当晚，周威念微信收到黄战龙转账11000元；（3）银行交易记录清单证实周威念的工商银行卡于案发当日取现9000元；（4）周威念供述谭汝创叫其联系毒品买家黄战龙贩卖毒品，黄战龙将毒资（现金）交给其并微信转账11000元给其，其将毒资（现金）交给谭汝创后，谭汝创将一袋毒品交给其，其将毒品交给黄战龙，当晚其还从银行卡提现9000元交给谭汝创，余下2000元是给其的好处费；（5）周威念上述关于贩卖毒品给黄战龙的经过及交付毒资的细节与黄战龙的供述相吻合，与银行交易记录清单、微信转账记录相印证，并有通话记录予以佐证；（6）经过严格的审批程序依法收集的技侦材料证实周威念、黄战龙的通话以及周威念、谭汝创的通话内容涉及毒品交易；（7）与谭汝创同监仓的证人陈某证实当晚周威念和谭汝创拿到毒品后，把毒品卖给黄战龙、黄文那帮人，还证实谭汝创说他没有和黄战龙、黄文直接交易，如果把贩毒的事情说出来至少要关十几年，所以谭汝创不承认贩卖毒品。结合在黄战龙处查获的毒品等证据，足以证实谭汝创有贩卖毒品的事实，毒品包装袋上是否有其指纹不是本案定案的必须证据；（8）关于量刑。根据刑法第三百四十七条第二款的规定，贩卖海洛因五十克以上的，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其贩卖的海洛因远远超过五十克，一审对其判处十五年有期徒刑，并处没收个人财产五万元，已在法定量刑幅度内判处最低刑，再要求从轻于法无据。故，谭汝创及其辩护人提出的此项意见不成立，本院不予采纳。 关于黄文及其辩护人提出的意见。经查，（1）黄战龙供述与周威念购买的毒品由黄文来验货，黄文、黄进知道其毒品藏匿的位置，每人都有自己的毒品买家，他们与毒品买家谈好交易后，就到房间拿毒品去贩卖，卖给谁其不过问，只要卖完以每克280元的价格给其，差价部分是他们的利润；（2）黄战龙的上述供述与黄文、黄进的供述相吻合；（3）黄战龙、黄文的供述证实黄文拿黄战龙家的钥匙，当黄文找到毒品买家后，即随时可以到黄战龙的房间拿毒品去贩卖；黄文还供认被查获当天，其刚从黄战龙家拿出约50克的海洛因，准备贩卖给“李回”；（4）公安民警在黄战龙的房间查获海洛因116.87克。上述证据足以证实黄战龙房间藏有毒品，黄文拿有黄战龙房间的钥匙，随时到该房间拿毒品卖给买家赚取差价。本院认为贩毒人员被抓获后，对于在其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应当认定为其贩卖的毒品，且该批毒品购买时系黄文验货，故在黄战龙房间查获的海洛因亦应当认定为黄文贩卖的毒品；（4）黄文被抓获时，公安民警从驾驶的小轿车内及身上查获海洛因三包共净重60.57克。其单独联系买家贩卖毒品，是贩卖毒品的实行犯，是主犯，且涉案毒品已经进入交易环节，是犯罪既遂。根据刑法第三百四十七条第二款的规定，贩卖海洛因五十克以上的，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据从黄文处查获毒品海洛因的数量，即使不将从黄战龙房间查获的海洛因计入其贩卖毒品的数量，对其量刑至少亦应当判处十五年有期徒刑，并处没收财产。且其是毒品再犯，依法应当从重处罚，一审对其判处十五年有期徒刑，并处没收个人财产三万元，已经充分考虑其认罪等情节，在法定量刑幅度内判处最低刑，再要求从轻于法无据；（4）关于扣押的桂Ｐ×××××号宝骏牌小汽车的处置问题，经查，该车属黄文所有，供犯罪所用，一审判决予以没收并无不当。故，黄文及其辩护人提出的此项意见不成立，本院不予采纳。 关于黄进及其辩护人提出的意见。经查，如上所述，黄进与黄文为赚取差价，各自为黄战龙贩卖毒品，其贩卖的毒品从黄战龙处拿，其与黄战龙有共同的犯罪故意和行为，是共同犯罪，且其联系买家贩卖毒品，独自完成毒品交易的整个环节，是贩卖毒品的实行犯，系主犯；其与黄文各自为黄战龙贩卖毒品谋利，其与黄文之间没有共同贩卖毒品的行为，不是共同犯罪，从黄文处查获的毒品不应当作为其贩卖毒品的数量，其及其辩护人提出不应当将从黄文处查获的毒品计入其贩卖毒品的数量的意见成立，本院予以采纳。但其与黄战龙是共同犯罪，在黄战龙房间查获的海洛因亦应当认定为其贩卖的毒品；毒品被查获，是公安机关组织警力侦破的结果，并非被告人的主观意愿所致，不能成为对被告人从轻的理由；其是毒品累犯再犯，依法应当从重处罚，根据其贩卖海洛因的数量，一审对其判处十五年有期徒刑，并处没收个人财产一万元，已经充分考虑其认罪等情节，在法定量刑幅度内判处最低刑。故，黄进及其辩护人提出的意见，部分成立，部分不能成立，对成立部分，本院予以采纳。 原判根据上诉人谭汝创、黄文、黄进和原审被告人黄战龙、周威念犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度依法所作的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持。防城港市人民检察院建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄文星 审 判 员 廖家胜 审 判 员 李振生 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 石 焱 书 记 员 黎致宏