山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3083号上诉人（原审被告）：冯开德，男，汉族，住安徽省淮南市。委托诉讼代理人：刘大兴，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦洁，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：胡正富，总经理。委托诉讼代理人：刘大兴，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦洁，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖昭，男，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：左爵云，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶勇鹏，男，汉族，住江西省九江市。原审被告：李芳，女，汉族，住安徽省淮南市。委托诉讼代理人：沈盛唯，安徽思正律师事务所律师。上诉人冯开德、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和建筑装饰公司）与被上诉人肖昭、陶勇鹏及原审被告李芳劳务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯开德、瑞和建筑装饰公司共同上诉请求：1.依法撤销原判决第二项或在查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1.涉案工程已结清全部工程款，包括冯开德不存在欠付工程款的行为。(1)瑞和建筑装饰公司与冯开德已结清涉案工程款；(2)陶勇鹏已出具承诺书，对冯开德不存在欠付工程款的行为予以认可。2.原判决未依法认定瑞和建筑装饰公司不存在欠付工程款的行为属于认定事实错误。(1)瑞和建筑装饰公司将涉案工程发包给冯开德，且冯开德已当庭自认瑞和建筑装饰公司不存在欠付工程款的行为，则根据合同相对性原则，原审法院应据此采信冯开德的陈述，并认定瑞和建筑装饰公司不存在欠付行为。(2)瑞和建筑装饰公司是否存在欠付工程款的行为本案必须查清的事实，对此，根据冯开德的陈述及陶勇鹏于2018年8月11日出具的承诺书，可以认定瑞和建筑装饰公司不存在欠付工程款的行为，退一步讲，要查清该事实，如原审法院认为上述证据不足，则还应查实瑞和建筑装饰公司与冯开德之间签订的发包合同及付款情况，在对此未加释明的情况下，原审法院径行认定证据不足缺乏事实及法律依据。3.原判决认定二上诉人对拖欠农民工工资与陶勇鹏具有共同过错属于认定事实错误。无论从合同相对性还是从本案与农民工具有的劳务关系的主体上看，两上诉人与肖昭均无任何关联，过错更是无从谈起，本案中，系陶勇鹏雇佣肖昭，且由陶勇鹏向肖昭出具欠条，该工资首先应由陶勇鹏支付，两上诉人与陶勇鹏、肖昭不存在任何关系，原审法院的该项认定缺乏事实依据。4.原判决认定具体工资拖欠数额缺乏证据证明。原判决仅凭工资欠条即确认拖欠工资数额无事实及法律依据，从事实上讲，肖昭不仅应举证证明其系涉案工程施工工人，还应举证证明其具体的工作天数、工资约定等情况，从而计算出具体的拖欠数额，本案中，根据济南市人力资源和社会保障局查实的情况，陶勇鹏为一己私利存在私自出具工资欠条并据此鼓动部分不明真相的工人采取静坐、围堵等措施向政府部门、开发商施压以达到其非法目的的行为，陶勇鹏因此曾被公安机关依法行政拘留，两上诉人有充分理由怀疑涉案工资欠条的真实性存疑，在此情况下，原审法院应依法查实拖欠工资的构成依据；从证据规则上讲，工资欠条系陶勇鹏单方出具，与两上诉人无关，该证据不能直接作为认定本案主要事实的依据，原审法院对此事实认定缺乏法律依据。二、原判决适用法律错误。1.原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。原判决查实原审被告李芳、陶勇鹏均与陶勇军签订过合作协议，却未通知陶勇军参与诉讼，属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第73条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”，本案中，陶勇军与陶勇鹏、李芳的诉讼地位是一致的，原审法院应依法通知其参与本案诉讼。2.原审判决违反了合同相对性原则。从合同相对性原则出发，冯开德与陶勇鹏之间的合同已履行完毕，冯开德与肖昭不存在合同关系，本案争议与冯开德无关，陶勇鹏已自认冯开德结清了全部工程款，肖昭所诉法律责任应由陶勇鹏承担。3.连带责任的承担均为法定或者约定，原判决判令冯开德承担连带责任无事实及法律依据。法律规定上看，原判决依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条认定上诉人对拖欠农民工工资具有过错，并径行判令冯开德承担连带责任，但纵观该三条法律规定，均未规定连带责任的承担问题。法理上看，前述三条法律规定是具有渊源关系的，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定的情形所引发的法律后果正是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，但该三条也仅仅是规定了导致建设工程施工合同无效的法律后果，原审法院据此判令上诉人承担连带责任毫无依据，原判决不仅突破合同相对性原则错误适用了合同相对主体所应承担的过错责任，也突破了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条之规定，属于严重适用法律错误。从约定上看，上诉人与肖昭无任何合同关系，更是从未与被上诉人就承担连带责任进行过任何约定。此外，本案中，瑞和建筑装饰公司并非该条规定的工程总承包企业，建设工程的工程总承包企业有且只能有一个，即为涉案建设工程项目龙奥御苑的建设方。4.原判决未适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，对瑞和建筑装饰公司对否存在欠付工程款的行为及具体的欠付数额未予审理，属于适用法律错误并进而导致认定事实错误。原判决认定瑞和建筑装饰公司属于涉案工程的总包方即发包人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，发包人承担责任的限额为“欠付建设工程价款范围内”，则即便判决上诉人承担责任，也应查清瑞和建筑装饰公司是否存在欠付工程款的情况及具体数额。5.原审判决未正确适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定。该条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定于建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”，该条规定与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定的“有限责任”一致，原审法院对此未予适用，从而对是否存在未结清工程款的行为未予审理，导致判决结果错误。综上，原审法院错误适用法律，并错误认定有关事实，且存在漏审情形，在认定事实不清基础上迳行判决，导致判决结果严重错误，有待纠正。肖昭、陶勇鹏未作答辩。李芳未作陈述。肖昭向一审法院起诉请求：1.判令陶勇鹏支付拖欠劳务费人民币14641元，李芳、冯开德、瑞和公司承担连带责任；2.判令陶勇鹏、李芳、冯开德、瑞和公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月2日，陶勇鹏向肖昭出具工资欠条一份，内容为：本人陶勇鹏2018年在山东省济南市历下区恒大龙奥御苑二期3号楼（瑞和公司）的室内装修欠肖昭（小工）在4-7月份工人工资，共4个月工人工资，总共86天，加172小时乘以250元日工单价等于28666元，减去生活费预支费，余额总计28666元。因为瑞和公司已结清4-5月工人工资15500元，所以余欠额共计13166元。2018年4月1日，冯开德与李芳签订劳务队长承包管理合同一份，甲方项目承包人冯开德，乙方劳务队长李芳，承包工期：2018年4月1日至2018年8月29日，工程名称：济南恒大龙奥御苑二期3号楼室内精装修工程，工程地点：济南市历下区海尔全运村以南锦屏家园以东，承包范围：济南恒大龙奥御苑二期3号楼室内精装修工程量清单内所含全部施工内容。劳务作业内容：建设单位与我方签订合同及工程清单中规定的所有施工内容施工；水、电安装、泥工、木工、油工等各项施工图及清单上包括的所有内容及与此有关的作业内容，包括有或无签证的设计变更的，增加的项目等。包括但不限于清理垃圾、材料（甲供材除外）、材料卸车、材料保管、材料搬运、材料加工、施工机具、施工措施、成品保护、验房、垂直运输等全部过程内容，以及配合甲方要求的检查所做的所有作业。包施工不当所引起的材料损耗、包工具损耗及维修、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收交房的形式。承包方式：本合同按双方约定的工程量清单内其他费及乙供材基价（含损耗）的单价，根据竣工决算审定的工程量据实计算。本工程劳务报酬采用以下方式计算：按不同工作项目计件单价，最终按乙方实际完成并达到合同约定质量等级通过项目验收合格后的工程量结算。上述单价包括劳务队长所得利润、合同约定由乙方承担的各项税金、含工人工资、食宿费、工人生活用水用电。垃圾清运费，含施工所需设备产生的费用、设备运行产生的费用及其他施工作业而实际支出的合理费用，含窝工补偿费等。工程款支付方式：乙方于当月20日前按甲方确定的格式提交工程量进度报表供甲方初审，甲方和建设单位对乙方完成的工程进行验收和工程款核算后，由甲方汇总后报建设单位审定，按建设单位最终核定的该阶段施工进度工程量的75%计算，由甲方负责进度款申请流程程序，进度款到甲方后5日内支付给乙方，并扣除当月发生的罚款、甲供主材等其他费用。乙方应提交所属工人实际用工工资表给甲方，甲方按照工资表发放每位施工人员工资，发放完毕后，甲方就当月剩余合同暂定工程款支付给乙方，不足部分乙方垫资补发完毕，发放工资表（有工人签字）原件在甲方留存，当月工资结清。若出现乙方所提交的工资表里面没有将所属用工的名单及工资罗列完整而导致有漏发的情况，乙方应当向甲方支付本合同约定的合同暂定价30%的违约金，造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿甲方损失责任。乙方如有拖欠工人工程款情况，甲方可终止向乙方支付工程款。以上付款，甲方将以现金、银行转账或其他形式支付，支付以上款项的同时，乙方应当先提供有效等值人工清单和材料清单，否则甲方可顺延付款。施工期间，乙方委派陶勇军、陶勇鹏为现场负责人，负责其职责内施工期间的全面管理，招聘，组织和管理工人进行施工作业。甲方所有指令、文件、通知及材料申请表等均须其签字确认核实。工程项目开工前，乙方应将所有参与施工的工人身份证（验原件、交复印件）提供给甲方的管理人员，确保所有工人必须亲自到工地现场进场入职登记。乙方在甲方项目经理的监管下按月将工资直接发给所属工人，乙方不得拖欠民工工资，否则甲方有权直接将工资支付给工人，并对乙方处所欠工资款20%的罚款，全部费用在乙方的应得款中扣除。甲乙双方一致认可：乙方所雇佣的人员与乙方之间存在雇佣关系。乙方雇佣的工人因拖欠工资、人身损害赔偿、财产损失等事由与甲方或其他本合同以外的第三方产生法律争议，造成甲方或其他第三方经济损失的，由乙方承担全部赔偿责任。该合同落款处冯开德在甲方代表处签字，并加盖“深圳瑞和建筑装饰股份有限公司济南恒大龙奥御苑首期16#29#二期1#2#3#楼精装饰项目部专用章”，李芳在乙方处签字。2018年8月11日，陶勇鹏出具承诺书，内容：陶勇鹏作为劳务队伍现场施工负责人，带领所有施工人员和施工管理人员负责施工了济南恒大龙奥御苑二期3#楼室内装修工作，截止2018年8月10日所完成的工程量工程款已全额100%全部结清，自2018年3月5日至2018年8月10日所有工人工资及材料款全部结清，自2018年8月11日之前济南恒大龙奥御苑二期3#楼室内装修所发生拖欠工人工资和材料款一律由本施工队承担还款，与恒大集团公司和瑞和公司无关。瑞和公司陈述其为济南市历下区恒大龙奥御苑装修工程的承包方，其将其中龙奥御苑3#楼装修工程分包给了冯开德。2018年2月28日，李芳与陶勇军签订合作协议一份。合伙人合作项目：瑞和公司承接的恒大龙奥御苑3#楼室内装潢项目。李芳负责对外承接工程业务，签订合同，负责资金回笼，一个月负责向陶勇军报一次银行流水清单。陶勇军负责施工技术、质量管理验收合格，半个月向李芳报一次费用清单。盈余分配：以瑞和公司账单为据，按3:7分配（李芳30%、陶勇军70%）。陶勇军付李芳开工保证金2万元。2018年2月28日，陶勇军、陶勇鹏签订合作协议书一份。合伙项目仍为济南恒大龙奥御苑二期3#楼装饰装修工程。利润分配：除去工程上所产生的一切费用以外包含（材料费用、机械费、办公费用、吃住费用、工人工资），剩余的利润分配比率为：李芳30%、陶勇军35%、陶勇鹏35%。陶勇鹏个人投资20万元，其他资金由陶勇军负责投入。如有一方因资金短缺无法投入工程项目，导致工程产生的负面费用由资金短缺方无条件退出该项目。项目管理人员由双方同意共同指派。陶勇军委派陶勇华，陶勇鹏委派陶智军全权责任现场一切事务，陶勇华、陶智军两人每月按管理人员工资发放。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，肖昭未与陶勇鹏签订书面劳务合同，但从本案现有的证据来看，陶勇鹏出具工资欠条认可拖欠劳务费，而陶勇鹏又是涉案工程的现场负责人，由此一审法院对涉案事实劳务合同关系予以采信。本案的争议焦点为：一、陶勇鹏是否应支付涉案劳务费；二、瑞和公司、冯开德、李芳是否承担连带责任。关于焦点问题一：陶勇鹏于2018年8月2日向肖昭出具涉案工资欠条，且当庭认可欠条的真实性，认可肖昭提供劳务的真实性，认可肖昭等工人系其从全国各地招聘来的。陶勇鹏与肖昭之间形成劳务合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，一审法院依法予以采信。肖昭依约提供了劳务，陶勇鹏有义务依约支付相关劳务费。关于陶勇鹏抗辩称的其与李芳、陶勇军的合伙关系，系其在涉案工程施工过程中的内部关系，不影响外部责任的认定，一审法院不予审查。关于焦点问题二：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，瑞和公司作为恒大龙奥御苑装修工程的总包方，其将其中龙奥御苑3#楼装修工程分包给了没有资质的冯开德，冯开德又将涉案工程转包给不具有相应资质的李芳施工，瑞和公司、冯开德、李芳均对拖欠农民工工资与陶勇鹏有共同的过错，瑞和公司、冯开德、李芳均应当与陶勇鹏承担连带责任。关于瑞和公司、冯开德抗辩其已结清涉案工程款项等理由，一则证据不足以证明其确已结清相关款项，再则也违反了双方关于支付农民工工资的约定，对其抗辩意见，一审法院不予采信。关于李芳的抗辩意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。陶勇鹏应向肖昭支付拖欠劳务费13166元，瑞和公司、冯开德、李芳对上述欠款应承担连带责任。判决：一、陶勇鹏于判决书生效之日起十日内支付肖昭劳务费13166元；二、被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司、冯开德、李芳对上述第一项确定的判决义务承担连带责任。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160元，由陶勇鹏、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司、冯开德、李芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、陶勇鹏支付被上诉人肖昭涉案劳务费的数额问题；二、瑞和建筑装饰公司、冯开德、是否对陶勇鹏欠付肖昭的劳务费承担连带清偿责任。关于焦点问题一，陶勇鹏支付肖昭涉案劳务费的数额问题。陶勇鹏与肖昭虽未签订书面合同，但肖昭等工人系陶勇鹏从全国各地招聘而来，且根据陶勇鹏向肖昭出具工资欠条的行为，能够证明陶勇鹏与肖昭之间形成劳务合同关系，一审法院对此予以确认并无不当。陶勇鹏向肖昭出具的工资欠条中明确了肖昭所工作的时间、应得工资数额、已付数额及欠付的数额，事实清楚，故一审判决以该工资欠条判决陶勇鹏向肖昭支付尚欠的工资款符合事实约定，本院予以确认。关于焦点问题二，瑞和建筑装饰公司、冯开德是否对陶勇鹏欠付肖昭的劳务费承担连带清偿责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，瑞和建筑装饰公司作为恒大龙奥御苑装修工程的总承包方，其将其中龙奥御苑3#楼装修工程分包给了没有资质的冯开德，冯开德又将涉案工程转包给不具有相应资质的李芳，李芳与陶勇军以合伙的名义进行施工，陶勇军又与陶勇鹏以合伙的名义进行施工，最后由陶勇鹏雇佣肖昭等工人组织施工。涉案装饰工程进行层层的非法转包行为，严重违反了法律规定，瑞和建筑装饰公司、冯开德均对拖欠农民工工资与陶勇鹏有共同的过错，为保护农民工的利益，一审法院认定瑞和建筑装饰公司、冯开德均与陶勇鹏欠付涉案农民工工资承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，冯开德、瑞和建筑装饰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人冯开德、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二〇年四月十三日法官助理  周晓菲书 记 员  朱俞颖