安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终486号 上诉人（原审被告）：安徽谊合建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市阜南县地城路建安巷，统一社会信用代码91341225744861786K（1-2）。 法定代表人：张玉柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李洪田，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：黄玲，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王炳和，男，1975年3月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。 原审第三人：安徽阜南阳光置业有限公司，住所地安徽省阜南县府前路北苑名门A区3号楼，统一社会信用代码91341225573029927B。 法定代表人：陈国泉，该公司董事长。 上诉人安徽谊合建筑工程有限公司（以下简称谊合公司）因与被上诉人王炳和、原审第三人安徽阜南阳光置业有限公司（以下简称阳光公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初5531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谊合公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司支付王炳和工程款472779.95元。事实与理由：1.王炳和不是承包人，仅是实际施工人，且本案中存在其公司与阳光公司签订的合同，以及其公司与王炳和签订的合同，一审判决认定参照合同约定支付工程款事实不清；2.其公司与王炳和在涉案工程款支付过程中有按6.3%的比例扣除中介费的惯例，且其公司亦实际支出了中介费，一审判决对于其公司主张的中介费未予扣除显系不当；3.涉案4号楼外墙保温及烟道工程不在其公司与王炳和结算工程款范围，一审判决对于该部分增加工程款133704元未予扣除显属错误；4.王炳和实际领取保证金1080000元，一审判决仅认定832524元显属错误；5.应当以王炳和承包范围内的4号楼造价为基数扣除管理费及税金，一审判决将属于王炳和承包范围的工程款1830903元在计算管理费及税金时予以扣除显属错误；6.一审判决未扣除49860元维修费及10%以外的审计费134526.43元显系不当。 王炳和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王炳和向一审法院起诉请求：判令谊合公司、阳光公司支付工程款2432687元。 一审法院认定事实：2012年2月21日，阳光公司作为发包方与谊合公司签订《建设工程施工合同》，由谊合公司承建阜南县阳光华府小区二标段工程，2012年5月26日，谊合公司将该工程中阳光华府4号楼土建、安装及装饰工程转包给王炳和和乔如学，由王炳和、乔如学组织施工。王炳和、乔如学将塑钢门窗安装工程分包给董皓皓施工、将外墙漆工程分包给于晓燕施工。栏杆安装工程由吴国军实际施工。董皓皓、于晓燕、吴国军的工程款均由谊合公司支付。 2015年5月11日，经审计决算，阳光华府4号楼工程造价为18890575.19元。 2015年9月10日，阳光公司与谊合建筑公司达成协议，按税率6.5%计算，混凝土差价不进入决算，由阳光公司额外补贴每立方米15元，4号楼为110083元(103365元+103365元×6.5%)；脚手架每平方米补11元，4号楼为202236元(189893元+189893元×6.5%)；烟道每米加价60元，4号楼为8946元(8400元+8400元×6.5%)；外墙保温每平方米8元，4号楼为124758元(117144元+117144元×6.5%)；合计446023元。 阳光华府4号楼工程造价共计19336598.19元（18890575.19元+446023元）。 阳光公司已支付谊合公司95%工程款17946046.43元（审计价18890575.19元×95%）、新增加4号楼混凝土款110083元、4号楼脚手架款202236元，尚欠谊合公司4号楼工程款127018.80元(446023元-110083元-202236元)×95%。 王炳和与谊合公司均认可阳光华府4号楼门窗安装施工方董皓皓应得工程款1049452元、栏杆安装施工方吴国军应得工程款235331元、外墙漆工程施工方于晓燕应得工程款546120元，合计1830903元。 王炳和自认已收到工程款12547142元、抵房款300000元、谊合公司为王炳和做预算开支10000元、王炳和施工期间电费22500元、借阳光置业公司款250000元，共计13129642元。 一审另查明：王炳和交给谊合公司830000元保证金，工程竣工验收后，谊合公司退还832524元保证金，王炳和多领取2524元。 王炳和与谊合公司均认可谊合公司收取1%的管理费。 阳光华府4号楼已缴税款总额为973226.83元、税票金额为19202894元。王炳和与谊合公司均同意按照5.07%（973226.83÷19202894）计算王炳和承包的4号楼工程款税款。 2017年12月5日，王炳和与乔如学达成协议，约定双方于2012年5月26日与谊合公司签订的内部承包协议中的权利义务，均由王炳和享有和承担。 涉案工程已经竣工验收并交付使用。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从事建筑活动的民事主体应当具备相应的施工资质。阳光公司将阜南县阳光华府小区二标段工程发包给谊合公司，谊合公司又将该工程中阳光华府4号楼土建、安装及装饰工程转包给王炳和、乔如学施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，谊合公司将承包的涉案工程转包给王炳和、乔如学的行为是无效行为。上述行为虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已经竣工并交付使用，经决算阳光华府4号楼工程造价18890575.19元，阳光置业公司与谊合公司达成协议追加工程款为446023元，涉案工程造价共计19336598.19元。谊合公司要求参照谊合公司与其他施工人结算单及行业惯例扣除中介费，因双方签订的违法分包协议无效，且王炳和不予认可，不予支持。谊合公司要求扣除管理费，符合实际情况，王炳和与谊合公司均认可谊合公司收取1%的管理费，且不违反法律强制性规定，予以支持。管理费为175056.95元〔(19336598.19元-1830903元)×1%〕；谊合公司为王炳和工程已缴纳税款887538.75元〔(19336598.19元-1830903元)×5.07%〕。王炳和应得工程款为2344103.58元（19336598.19元×95%-1830903元-13129642元-2524元-175056.95元-887538.75元)，谊合公司作为转包人尚欠王炳和工程款2344103.58元。王炳和要求谊合公司给付其工程款的主张，符合法律规定，予以支持。阳光公司作为发包方尚欠谊合公司127018.80元，阳光置业公司应在欠付工程价款范围内对王炳和承担责任。谊合公司要求扣除10%以外的审计费，因未提供审计数额票据及计算方式，不予支持。谊合公司辩称，乔如学将权利义务转让给王炳和，未经其同意不生效。王炳和与乔如学达成的转让权利义务的协议，系双方真实意思表现，不违反法律强制性规定，合法有效，对其辩称，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，判决：一、安徽谊合建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付王炳和工程款2344103.58元，安徽阜南阳光置业有限公司对上述款项在127018.80元范围内承担连带清偿责任；二、驳回王炳和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26262元，由安徽谊合建筑工程有限公司、安徽阜南阳光置业有限公司共同负担25305元，由王炳和负担957元；公告费200元，由安徽阜南阳光置业有限公司负担。 二审中，谊合公司为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：《工程款结算确认单》及明细清单及（2018）皖1225民初5815号民事判决书。共同证明：其他内部承包人均知晓且同意扣除中介费用，涉案工程仍在质保期内，三位证人收到的工程款均超过95%，谊合公司在未收到发包人返还的质保金情况下，为内部承包人垫付质保金等事实。 王炳和质证认为：对谊合公司所举证据均有异议，与涉案4号楼工程无关，不应作为证据使用。 本院认证意见如下：谊合公司所举《工程款结算确认单》及明细清单显示的内容不是涉案4号楼工程，部分人员原二审时出庭的陈述与谊合公司的主张不一致，部分人员亦未出庭，不能确定其真实性，同时，双方并未对一审判决有关质保金的认定提出上诉，故对于谊合公司所举上述证据的证明目的，本院不予认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院经审理查明：二审中，王炳和认可涉案4号楼外墙保温及烟道工程是阳光公司另行发包，涉案4号楼塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程是由其对外分包，该部分工程款经其同意后，再由谊合公司支付。谊合公司一审所举四份保证金收据均有王炳和或乔如学在领款人一栏签字，合计金额1080000元。 本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王炳和所举《内部承包协议》、银行流水明细单及谊合公司所举领款收据与当事人陈述等相互印证，能够证明谊合公司与王炳和、乔如学签订《内部承包协议》，将涉案4号楼工程转包给王炳和、乔如学，王炳和是该工程实际施工人之一的事实，故一审法院据此，结合涉案工程已经竣工验收合格，以及王炳和与乔如学达成协议，约定涉案《内部承包协议》中的权利义务，均由王炳和享有和承担的事实，判决谊合公司参照《内部承包协议》约定支付给王炳和工程款正确。谊合公司称王炳和不是承包人，仅是实际施工人，且本案中存在其公司与阳光公司签订的合同，以及其公司与王炳和签订的合同，一审判决认定参照合同约定支付工程款事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。王炳和、乔如学是不具备建筑施工企业资质的自然人，涉案《内部承包协议》属无效合同，且该《内部承包协议》并未约定谊合公司在支付工程款时扣除中介费，谊合公司亦未提交其他充分证据证明双方存在关于扣除中介费的其他约定，故一审判决对于谊合公司扣除中介费的主张不予支持并无不当。谊合公司称其公司与王炳和在涉案工程款支付过程中有按6.3%的比例扣除中介费的惯例，且其公司亦实际支出了中介费，一审判决对于其公司主张的中介费未予扣除显系不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。同时，谊合公司未提交维修费发票、支付凭证等其他足以证明因王炳和施工原因导致涉案4号楼发生维修费用49860元的充分证据，亦未提交充分证据证明其公司主张10%以外的审计费134526.43元应由王炳和负担的事实主张，故一审判决计算王炳和应得工程款时未扣除上述费用亦无不妥。谊合公司称一审判决未扣除49860元维修费及10%以外的审计费134526.43元显系不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。 王炳和认可涉案4号楼外墙保温及烟道工程是阳光公司另行发包，因该部分工程既不是由王炳和、乔如学实际施工，也不是由该二人对外分包，且王炳和亦未提交充分证据证明其已将该部分增加工程款133704元先行支付给实际施工人，故对于该款项，王炳和无权主张，一审判决将该133704元工程款计入王炳和应得工程款总额不当，本院予以纠正。谊合公司称涉案4号楼外墙保温及烟道工程不在其公司与王炳和结算工程款范围，一审判决对于该部分增加工程款133704元未予扣除显属错误的上诉理由成立，本院予以采信。 谊合公司所举保证金收据有王炳和、乔如学签字确认，该收据与转款凭证等相互印证，能够证明谊合公司共计退还保证金1080000元的事实，一审判决认定谊合公司退还832524元保证金不当，本院予以纠正，即王炳和多领取保证金250000元（1080000元830000元）。谊合公司称王炳和实际领取保证金1080000元，一审判决仅认定832524元显属错误的上诉理由成立，本院予以支持。同时，王炳和认可涉案4号楼塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程是由其对外分包，该部分工程款亦是经其同意后，再由谊合公司支付，故一审判决计算管理费及税费时扣除塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程款1830903元不当，本院予以纠正。 综上所述，按照一审判决认定的计费比例，本案管理费应为192028.94元[（总造价19336598.19元外墙保温及烟道工程增加款项133704元）×1%]，税款应为973586.74元[（总造价19336598.19元外墙保温及烟道工程增加款项133704元）×5.07%]。王炳和应得工程款为1866588.80元[（总造价19336598.19元外墙保温及烟道工程增加款项133704元）×95%-涉案4号楼塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程款1830903元-王炳和自认的已收取款项13129642元-多领取的保证金250000元-管理费192028.94元-税款973586.74元)。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初5531号民事判决第二项，即：驳回王炳和的其他诉讼请求。 二、变更安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初5531号民事判决第一项，即：安徽谊合建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付王炳和工程款2344103.58元，安徽阜南阳光置业有限公司对上述款项在127018.80元范围内承担连带清偿责任为：安徽谊合建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付王炳和工程款1866588.80元，安徽阜南阳光置业有限公司对上述款项在127018.80元范围内承担连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26262元，由安徽谊合建筑工程有限公司、安徽阜南阳光置业有限公司共同负担21599元，由王炳和负担4663元；公告费200元，由安徽阜南阳光置业有限公司负担；二审案件受理费25552元，由王炳和负担8462元，安徽谊合建筑工程有限公司负担17090元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇二〇年四月二十日 书记员 刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一、二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。