广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终9号 上诉人（原审被告）：广西中德兴新型建材有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦北区皇马工业园四区。 法定代表人：杜新忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林家健，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎云，广西金湾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：颜景团，男，1972年12月4日出生,汉族，广西壮族自治区钦州市钦南区人，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 被上诉人（原审原告）：梁钦，男，1973年11月12日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市钦北区人，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上述被上诉人的委托诉讼代理人：黄开团，广西政大律师事务所律师。 上述被上诉人的委托诉讼代理人：黄昊明，广西政大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：苗国占，男，1971年3月5日出生，汉族，河北省武邑县人，住河北省武邑县。 被上诉人（原审被告）：苗政一，男，1991年11月12日出生，汉族，河北省武邑县人，住河北省武邑县。 上诉人广西中德兴新型建材有限公司（以下简称“中德兴公司”）因与被上诉人颜景团、梁钦、苗国占、苗政一买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初278号民事判决，于2019年11月26日向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人中德兴公司的委托诉讼代理人林家健、黎云，被上诉人颜景团、梁钦的委托诉讼代理人黄开团、黄昊明到庭参加诉讼。被上诉人苗国占、苗政一经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因不可抗力原因延期审理，该延期期间应从审限中扣除。本案现已审理终结。 上诉人中德兴公司上诉请求：1、撤销原判第一、第二项，改判驳回被上诉人颜景团、梁钦请求解除与上诉人之间签订的《砂石供应合同》、《补充协议》及要求上诉人支付其货款1279091.76元、违约金的诉讼请求。2、本案诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人颜景团、梁钦存在本案买卖合同关系属于事实认定不清。上诉人既没有与被上诉人颜景团、梁钦签订本案的《砂石供货合同》及《补充协议》，也没有购买其砂石，更没有拖欠其货款；《砂石供货合同》及《补充协议》中甲方的“广西中德兴新型建材有限公司合同专用章（2)”及对账单中的“广西中德兴新型建材有限公司财务专用章（2)”并非上诉人所盖，也非上诉人的印章。本案的买卖合同实际上是被上诉人苗国占与被上诉人颜景团、梁钦所签，砂石是被上诉人苗国占所购买，货款也是被上诉人苗国占支付。因此，真正与被上诉人颜景团、梁钦发生买卖合同关系的是被上诉人苗国占，而非上诉人；并且被上诉人颜景团、梁钦系钦州市德安建材有限公司的股东及监事，其将公司的货物销售给被上诉人苗国占，并收取回扣，涉嫌商业贿赂。一审判决无视该问题，直接认定上诉人与被上诉人颜景团、梁钦存在买卖合同关系明显错误。二、一审判决认定上诉人与被上诉人苗国占存在承包经营关系属于事实认定错误。根据相关法律规定，企业承包经营适用的只有四类企业，即中外合资经营企业承包经营、中外合作经营企业承包经营、外商独资企业承包经营及乡镇企业承包经营，而上诉人的企业并不在此范围内。因此，上诉人与被上诉人苗国占之间名为承包经营，实为租赁经营。对于被上诉人苗国占租赁经营上诉人混凝土搅拌站期间所产生的债务，理应由被上诉人苗国占所承担，而不应由上诉人承担。三、一审判决违反法定程序。上诉人曾在一审举证期间依法申请一审法院委托司法鉴定机构对被上诉人颜景团、梁钦向法院提交的2018年4月29日签订的《砂石供货合同》中甲方的“广西中德兴新型建材有限公司合同专用章(2)”及汇总中的收货方代表所盖的“广西中德兴新型建材有限公司财务专用章（2)”的真实性进行鉴定，并依法提供了相应鉴定材料，但一审法院没有依法委托司法机构进行相应司法鉴定就直接作出判决，明显剥夺了上诉人举证权利及诉讼权利，违反法定程序。在庭审中，上诉人提出以下补充理由：1、被上诉人颜景团、梁钦所提供的对账单不能作为本案的定案依据。首先，被上诉人颜景团、梁钦没有提供每一次交易的原始过磅单、石场地磅单据来核实交易的真实发生以及具体数量，其要求上诉人结算支付货款不符合合同约定。其次，被上诉人颜景团、梁钦与苗国占在交易过程中存在虚假交易或者伪造磅单等情形，存在虚假交易、恶意串通损害上诉人利益。第三、被上诉人颜景团、梁钦提供的《砂石供货合同》、《补充协议》不具备真实性、合法性；第四、苗国占、苗政一利用公司的名义与颜景团、梁钦恶意串通，编造《砂石供货合同》、《补充协议》以及过磅单、对账单和《德安建材--中德兴搅拌站材料款汇总》，共同谋取上诉人的财产，损害上诉人的合法权益，其行为明显构成欺诈。2、即使上诉人依法应当承担民事责任，一审判决认定的违约金过高。3、一审程序违法。一审没有向各方当事人合法送达相关诉讼文书以及没有委托鉴定，违反法律程序。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，请求二审人民法院依法更正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人颜景团、梁钦在庭审中答辩称：1、答辩人与被答辩人之间的买卖合同成立生效并已履行。双方签订的合同没有违反法律规定，合法有效。答辩人按合同约定将货物运到被答辩人的卸料场，被答辩人过磅称重并接收砂石和结算，出具了对账单，答辩人履行了供货义务，答辩人与被答辩人存在买卖货物的事实。答辩人虽然是钦州市德安建材有限公司的股东，但本案买卖合同的主体是答辩人与被答辩人，且钦州市德安建材有限公司也出具证明案涉砂石买卖与该公司无关。2、被答辩人应承担给付货款的义务。被答辩人与苗国占、苗政一形成了代理关系，答辩人是与被答辩人发生交易。被答辩人将多枚印章交付给苗国占、苗政一保管和使用，苗国占、苗政一为生产经营需要使用印章是在授权范围内，也说明了苗国占、苗政一是以被答辩人的名义与答辩人发生交易。本案的货物交货地点在被答辩人的卸料场且由被答辩人过磅称重，货物由被答辩人收取，该货物也由被答辩人用于生产的产品中销售，且预拌商品混凝土需要有资质的企业才能生产，因此，答辩人只可能与具备资质的企业签订合同，不可以与个人签订合同。综上，答辩人是与被答辩人发生交易，被答辩人应承担相应的法律责任。3、被答辩人在发包合同关系中获得不低于312万元承包金及场地硬化、实验室、地磅、水电等设施，获得的利益巨大。4、被答辩人与苗国占之间的承包关系仅对内有效，不能对抗外部第三人，被答辩人应对答辩人承担责任，被答辩人与苗国占之间的纠纷应按承包合同另行处理。在庭审中，被上诉人颜景团、梁钦补充以下答辩意见：1、上诉人的工厂一直在生产，而且对外销售。上诉人生产的材料是从哪里来的，肯定是被上诉人提供的，上诉人主张是虚假交易，但没有提出其原料从哪里来。2、根据规定，被答辩人对外销售商品混凝土时一定要签订合同，答辩人在一审时已请求上诉人提供2018年对外销售商品混凝土的书面合同，但上诉人直到现在都没有提供，应当承担举证不能的不利后果。3、上诉人二审时提供的单据，基本上在双方的对账单中都有反映。说明双方的交易是真实的，而且以对账单的方式确认了双方交易的真实性。4、一审法院的程序是合法的，答辩人曾经到钦州市公安局治安科询问是否有上诉人公司的财务章、合同章备案，公安机关人员答复没有，所以根本没有检材的标准。5、违约金是双方在合同中的约定，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，一审判决的违约金没有过高。 被上诉人苗国占、苗政一没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。 被上诉人颜景团、梁钦向一审法院起诉请求：1、解除原告颜景团、梁钦与被告中德兴公司之间签订的《砂石供应合同》及《补充协议》；2、判令被告中德兴公司支付石料款1279091.76元及违约金（以货款1279091.76元为基数，按每日万分之五计付，从2019年1月1日起至起诉日止为95931.9元，以后另计至付清之日止）给原告颜景团、梁钦；3、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院确认以下法律事实：2018年4月29日，原告颜景团、梁钦与被告中德兴公司签订《砂石供货合同》，合同约定：颜景团、梁钦（乙方，下同）在被告中德兴公司指定的钦州市德安建材有限公司采石场内购买砂、石材料供应给被告中德兴公司，其中1-2和1-3规格的碎石价格为73.5元/立方，0-5规格的碎石价格59元/立方，机制砂的价格60.4元/立方，乙方先垫付砂、石料款和运费，在被告中德兴公司的料场交货；结算付款的期限实行压二付一制—在第三个月20日前付清第一个月原告方供应的砂、石材料款，超期按应付总额每日千分之五支付滞纳金等内容。2018年11月15日，双方又协商签订《补充协议》约定：从2018年8月1日起，1-2和1-3规格的碎石价格为43元/吨，0-5规格的瓜米石价格40元/吨，机制砂的价格36元/吨；从2018年10月9日起，机制砂38元/吨；从2018年11月15日起，1-2和1-3规格的碎石价格为44元/吨，机制砂的价格47元/吨；2018年12月4日双方对价格变更为：1-2和1-3规格的碎石价格为46元/吨，0-5规格的瓜米石价格43元/吨，机制砂的价格55元/吨，被告方代表苗国占在变更处签名。原告按照合同约定履行供货义务，自2018年4月起至2018年12月，各月均有对账单。被告也支付部分货款，至2018年12月28日，经双方对数结算确认被告中德兴公司拖欠原告的款项为1279091.76元，此后，被告不再支付货款。 另查明，2017年12月20日，被告中德兴公司将其公司混凝土搅拌站发包给苗国占承包经营，双方签订了《混凝土搅拌站经营承包合同》，约定承包经营期间为五年，即2018年1月1日起至2022年12月31日止，以及承包方有权在承包期内使用发包方提供的独立的公司财务专用章、合同专用章等内容。同日，中德兴公司与印章使用人苗国占、保管人苗政一签订《承包经营印章使用协议书》，双方就有关承包生产经营中印章包括公司公章、合同专用章（2）壹枚、财务专用章（2）壹枚、行政专用章（2）壹枚、发票专用章壹枚、试验检验章壹枚的使用事宜以及承包方使用印章由此产生的责任进行了约定。同日，中德兴公司将其公司的合同专用章（2）、财务专用章（2）、行政专用章（2）、发票专用章、试验检验章各壹枚交付苗国占、苗政一，双方办理《印章交接清单》。上述货物买卖发生于被告中德兴公司将公司混凝土搅拌站发包给苗国占承包期间。 一审法院认为，《砂石供应合同》、《补充协议》是双方当事人在平等自愿、协商一致基础上的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力，双方均应遵守。《砂石供应合同》加盖“广西中德兴新型建材有限公司合同专用章（2）”，《补充协议》加盖“广西中德兴新型建材有限公司财务专用章（2）”，且混凝土搅拌站业务开展亦利用中德兴公司混凝土搅拌站资质、财产、生产线进行经营，因此，该买卖合同相对方是中德兴公司。鉴于双方的砂石买卖没有约定合同履行期，且双方以自己的行为表明不再履行合同，因此，原告主张解除其与被告中德兴公司之间签订的《砂石供应合同》及《补充协议》，符合法律的规定，该院予以支持。虽然买卖合同业务发生在被告苗国占承包被告中德兴公司搅拌站期间，但企业承包经营是企业经营管理方式的一种，属企业内部管理问题，承包期间如何经营、如何使用发包方公章，外人无从知晓，即便对外所盖公章不是被告中德兴公司移交，只要没有证据证实行为人的行为构成犯罪，发包单位对行为人该行为所造成的经济损失仍应承担民事责任。即本案履行义务的主体是中德兴公司，被告中德兴公司辩称本案买卖合同所涉“广西中德兴新型建材有限公司合同专用章（2）”及“广西中德兴新型建材有限公司财务专用章（2）”并非被告中德兴公司移交给承包方的公章，其不应担责理由不成立，原告主张由被告中德兴公司承担责任，该院予以支持；主张由被告苗国占、苗政一承担责任，没有法律依据，该院不予支持。原告履行合同义务，将砂石材料拉到被告中德兴公司地磅过磅，交付公司接收，需方出具各月对账单，并在此基础上双方形成《德安建材—中德兴搅拌站材料款汇总》，该汇总是供需双方在进行结算后得出的截止2018年12月28日需方尚欠货款为1279091.76元，因此，原告起诉要求被告中德兴公司支付尚欠货款1279091.76元，有事实和法律依据，该院予以支持；逾期付款违约金，合同约定结算付款的期限实行压二付一制—在第三个月20日前付清第一个月原告方供应的砂、石材料款，超期按应付总额每日千分之五支付滞纳金，既然双方履行合同至2018年12月止，此后双方以自己的行为表明不再履行合同，应自停止履行合同后的2019年3月20日前支付所有尚欠货款1279091.76元，同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定，原告主张的按日万分之五支付违约金也符合双方约定及法律的规定，该院亦予以支持，但起算点不当，应从2019年3月20日起。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、解除原告颜景团、梁钦与被告中德兴公司之间签订的《砂石供应合同》及《补充协议》；二、被告中德兴公司支付石料款1279091.76元及违约金（以货款1279091.76元为基数，按每日万分之五计付，从2019年3月20日起至实际清偿之日止）给原告颜景团、梁钦；三、驳回原告颜景团、梁钦的其他诉讼请求。案件受理费17176元，由被告中德兴公司负担。 在二审诉讼过程中，上诉人提交以下证据：被上诉人颜景团、梁钦伪造磅单的汇总表及磅单复印件。证明：被上诉人颜景团、梁钦与苗国占交易过程中，存在部分虚假交易或者恶意串通的情形，伪造磅单560份，累计金额达1465047.8元等。异常情况：（1）供应商的名称不对，根据与后面磅单核对，明显是套用另外客户的磅单，发货单位是不一致的，找到的最少有7份。（2）一般磅单都是打印的，手写的磅单不具有真实性，而且很随意，上诉人找到的手写磅单有20份。（3）存在司机签名不一致，上诉人找到的司机签字不一致的单据有26份。（4）磅单上的装卸货时间有的完全相同，也有的时间差异很大。装卸货时间基本一致，现实中不可能在短时间内完成装卸货。（5）根据上诉人核实被上诉人颜景团、梁钦一审时提供的对账单，有425份没有过磅单印证。对账单核实的时间都是2018年12月28日，当天不可能核对那么多过磅单。所以，被上诉人颜景团、梁钦在一审举证的过磅单明显存在虚假。磅单一共四联，上诉人存两联，其他的由被上诉人颜景团、梁钦持有，直到目前被上诉人颜景团、梁钦都没有提供任何原始磅单核实。 被上诉人颜景团、梁钦质证认为：1、上诉人不认可手写单据，被上诉人也不认可上诉人提供的单证，而且也不能证明上诉人的证明目的。2、上诉人称供应商的名称不对，但后来双方已经签字确认了。在4月份的对账单中，净重、毛重都已经明确载明。3、上诉人主张司机签字不一样，一辆车几个司机开是很正常的，从平吉镇到搅拌站不到20公里，上诉人提供的证据无法证明司机的签字是虚假的。4、材料汇款总表中有财务人员签名确认，收到多少款项就签多少。上诉人举证的证据不具有真实性，也无法证明上诉人的证明目的。 被上诉人苗国占、苗政一没有到庭质证，视为放弃质证权利。 被上诉人颜景团、梁钦、苗国占、苗政一没有提交新的证据。 本院认为，对上诉人提交的证据的真实性予以确认，但上述证据是否足以证明上诉人主张的事实，涉及本案的主要争议焦点问题，本院将在评判部分进行分析。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、一审未准许上诉人提出的对印章印痕进行司法鉴定的申请，程序是否违法；2、上诉人与被上诉人颜景团、梁钦是否存在买卖合同关系，颜景团、梁钦与苗国占是否存在虚假交易、恶意串通的行为；3、上诉人与苗国占、苗政一形成什么法律关系，上诉人是否应承担支付案涉货款的责任。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，根据上诉人与苗国占签订的《混凝土搅拌站经营承包合同》约定，案涉混凝土搅拌站由苗国占承包经营，期限为五年，从2018年1月1日起至2022年12月31日止。期间，承包方有权在承包期内使用发包方提供的公司财务专用章、合同专用章等。上诉人与苗国占、苗政一还签订《承包经营印章使用协议书》，双方就有关承包生产经营中的印章包括公司公章、合同专用章（2）壹枚、财务专用章（2）壹枚、行政专用章（2）壹枚、发票专用章壹枚、试验检验章壹枚的使用事宜以及承包方使用印章由此产生的责任进行了约定。上诉人将其公司的合同专用章（2）、财务专用章（2）、行政专用章（2）、发票专用章、试验检验章各壹枚交付苗国占、苗政一，双方办理《印章交接清单》。故苗国占、苗政一属于合法使用上诉人相关印章。在诉讼中，上诉人陈述称，其交给苗国占、苗政一保管使用的合同专用章（2）、财务专用章（2）等印章是苗国占私自刻制，其发现后，收回了这些印章，在双方签订《承包经营印章使用协议书》后再交给苗国占、苗政一保管使用。此一事实也说明了上诉人持有、使用多套印章而非使用唯一一套印章，印章不具有唯一性。且案涉合同、汇总对账等单据上除加盖有合同专用章（2）或财务专用章（2）外，还有苗国占等相关人员的签名。苗国占在承包期间以上诉人的名义与被上诉人颜景团、梁钦签订案涉货物买卖合同，案涉货物又在上诉人的搅拌站料场交付，故被上诉人颜景团、梁钦有充分的理由相信与其发生买卖关系的是上诉人而不是苗国占个人。上诉人上诉提出的一审没有准许上诉人提出的对案涉合同、汇总表上的印章印痕进行司法鉴定的申请违反法定程序的理由不成立，在二审中提出对合同专用章、颜景团的签名及过磅单司机的签名进行鉴定的理由不符合法律规定，不应准许。上诉人主张一审法院没有向各方当事人送达相关法律文书，程序违法与事实不符，上诉人的主张没有事实依据，本院不予采信。 关于上诉人上诉提出部分过磅单存在卸料时间、称重时间、司机签名和手工单等异常情形，且对账单无过磅单、送货单印证等，认为苗国占与颜景团、梁钦存在虚假交易，恶意串通损害上诉人利益的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本案中，虽然上诉人提交的过磅单等单据中确实有部分单据存在上诉人提出的异常情形，但不能排除该异常的情形是由于机器故障、上诉人的工作人员操作失误等原因造成，而且，根据上诉人提供的过磅单，出现上诉人所称的异常情形的最早时间是2018年4月份，属于苗国占承包经营上诉人搅拌站的初期。从上诉人与苗国占的内部关系而言，上诉人与苗国占在《混凝土搅拌站经营承包合同》中约定，苗国占承包经营期间产生的债权债务由承包方承担，发包方不承担任何责任。如果苗国占在承包期间与颜景团、梁钦恶意串通、进行虚假交易，将会损害苗国占的利益。在诉讼中，上诉人没有举证证明苗国占与颜景团、梁钦通过虚假交易将得到非法利益。上诉人对此没有作出合理解释。因此，上诉人主张苗国占与颜景团、梁钦恶意串通、进行虚假交易与常理不符。综上，上诉人提交的证据不足以排除合理怀疑，不足以证明苗国占与颜景团、梁钦存在虚假交易，恶意串通损害上诉人利益的事实，对上诉人的上诉主张，本院不予采信。 根据当事人提供的合同、结算对账单据等证据，充分证实上诉人与颜景团、梁钦存在买卖合同关系。双方在《砂石供应合同》、《补充协议》中约定，由颜景团、梁钦先垫付砂、石料款及运费向钦州市德安建材有限公司购买案涉砂石，运送到上诉人的料场交货。合同及补充协议签订后，颜景团、梁钦按约将合同约定规格的砂、石运到上诉人的料场，由上诉人过磅并接收。上诉人收到货物后也支付部分货款给颜景团、梁钦。至2018年12月28日，经双方对数结算确认上诉人拖欠被上诉人颜景团、梁钦的款项为1279091.76元。一审根据双方签订的《砂石供应合同》、《补充协议》的约定以及对账单据等证据，认定上诉人尚欠颜景团、梁钦货款1279091.76元证据充分，有事实依据，本院予以确认。上诉人在二审中要求本院责令颜景团、梁钦提供过磅单、石场地磅单重新进行核实核算，由于上诉人未能举证推翻此前双方签署确认的对账单据，上诉人的请求没有事实和法律依据，不予准许。在案涉买卖合同中，合同的当事人是上诉人和颜景团、梁钦。虽然买卖合同业务发生在苗国占承包上诉人搅拌站期间，但上诉人授权苗国占使用其营业执照、资质证书、账户及相关印章等，苗国占也是以上诉人的名义对外经营，但企业承包经营是企业经营管理方式的一种，属企业内部管理问题。因此，一审判决认定本案买卖合同的当事人为上诉人和颜景团、梁钦符合现有证据证明的事实，二审依法采纳。上诉人上诉提出其与苗国占是租赁关系，不应承担支付货款的责任。对此，原判已作了详细的分析论证，本院同意一审的评判意见。上诉人上诉所称与现有证据证明的事实不符，本院不予采信。至于上诉人与苗国占的承包经营关系，应由上诉人与苗国占另行处理。 关于案涉违约金约定是否过高的问题。本案中，双方在合同中约定，上诉人应按时结清货款给被上诉人颜景团、梁钦，如因上诉人延误结款导致颜景团、梁钦资金周转困难，颜景团、梁钦有权暂停供货，上诉人按应付款总额每日5‰支付滞纳金。在诉讼中，上诉人认为，即使被上诉人应支付货款，一审判决按日万分之五计算违约金过高，应以银行贷款利率上浮30%为标准确定违约金。本院认为，关于合同约定的违约金是否过高的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对于违约金约定是否过分高于造成的损失，应当以双方在签订合同时可以预见而且也应当能预见的预期可得利益为参考标准，充分考虑该期间社会融资成本等，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据诚信和公平原则确定。对于因上诉人违约行为造成被上诉人预期可得收益损失，上诉人应当承担责任。在诉讼中，违约方提供足以让法庭对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据或提出合理理由后，守约方应举证证明自己的损失。本案中，上诉人未提供证据证明被上诉人主张的违约金存在过分高于损失的事实，主张应以银行贷款利率上浮30%为标准确定违约金。银行同期贷款利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说银行贷款利率未必是在各种情形下最合理的标准。在非金融借款的其他金钱债务纠纷中，如果仅将违约成本控制在银行贷款利息损失，不利于对守约方的保护以及对违约行为导致可得利益损失的弥补，也不利于督促当事人依约履行合同且还可能使违约方因违约而获得利益，不符合法律规定的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的性质。因此，违约金约定是否过高，应以守约方因履行合同可能取得的预期收益为基础，充分考虑该期间社会融资成本等，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据诚信和公平原则确定。综合考虑双方合同的约定、上诉人的违约主观过错程度以及我国法律规定现阶段可保护的社会融资合法利率等各因素，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院认为，一审判决上诉人按日万分之五支付违约金不属于过高，符合法律规定，本院应予维持。上诉人主张违约金过高没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17176元，由上诉人广西中德兴新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年四月二十八日 书记员  韦光波