山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终222号 上诉人（原审被告、反诉原告）:利津丰泽水产有限公司，住所地利津县刁口乡政府驻地。统一社会信用代码：91370522562511910U。 法定代表人：刘安声，总经理。 委托诉讼代理人：张晓胜，公司副经理。 委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宫广生，男，蒙古族，1970年1月18日出生，户籍所在地辽宁省大连市金州区。 委托诉讼代理人：韩国熙，山东津城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛沿春，山东津城律师事务所律师。 上诉人利津丰泽水产有限公司（以下简称丰泽公司）因与被上诉人宫广生财产损害赔偿纠纷一案，不服利津县人民法院（2019）鲁0522民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理，上诉人委托诉讼代理人张晓胜、王希国，被上诉人委托诉讼代理人韩国熙到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丰泽公司上诉请求,撤销利津县人民法院（2019）鲁0522民初41号民事判决，依法改判驳回宫广生的一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实错误，导致适用法律错误。上诉人是涉案土地的用益物权人，涉案土地之前承包给孙刚，但因孙刚未交纳承包费，上诉人已通过诉讼与孙刚解除了合同并申请法院强制执行。涉案土地的次承包人、第三承包人即失去了占有土地的权利，被上诉人宫广生作为第四承包人更没有占有土地的权利。上诉人收回土地没有侵犯被上诉人的权利。二、上诉人并非本案侵权人，宫广生的发包人肖登沛采取欺骗手段与宫广生签订承包合同，收取宫广生财物，导致宫广生财产损失。三、宫广生具有明显过错，其主张的损失没有证据证实，所谓的损失应由其自行承担。1、宫广生低于市场价格恶意承包涉案土地，且在法院张贴公告后拒不迁出，放任所谓损失的发生，对此负有完全过错。2、宫广生主张的损失没有证据证明，其与肖登沛签订了承包合同，但并没有支付款项的任何证据。鉴定意见与本案冬季承包事实明显不符，没有参考依据。利津县法院2018年4月27日发布公告，要求十日内迁出，宫广生完全有时间和能力将池子中的养殖物出售、清空，而上诉人于2018年7月12日整理池子，宫广生再主张池中有养殖物明显不能成立。四、上诉人不应当承担侵权责任。宫广生在法院要求迁出后拒不执行，对该违法行为造成的自身损失只能由其自身承担，一审认定上诉人构成侵权属于认定事实错误。五、原判决对上诉人反诉主张没有全部支持，认定事实错误。上诉人的证据能够证实当时海参池承包价格为800元/亩/年，原判决认定了宫广生与肖登沛恶意串通的低价属于认定错误，上诉人酌情主张的2018年1月至12月的土地占用费合情合理。原判决仅认定65天明显错误。 被上诉人宫广生二审答辩称，海参养殖具有周期性，被上诉人在承包期内进行养殖是自己的合法权益，在利津县人民法院强制执行过程中，上诉人无视法律存在，自行组织社会人员将上诉人海参圈进行破坏致使损失发生，应当承担全部赔偿责任。 宫广生向原审法院提出诉讼请求：一、判令丰泽公司赔偿宫广生经济损失300000元；二、诉讼费、鉴定费由丰泽公司负担。 丰泽公司向原审法院提出反诉请求：一、判令宫广生赔偿丰泽公司土地占用费32000元；二、反诉案件受理费由宫广生负担。 一审法院审理查明，2010年8月2日，丰泽公司与利津县利北工作委员会签订了利北现代渔业产业项目区滩涂承包合同一份，利津县利北工作委员会将利津县刁口乡境内，东至防潮大坝，西至挑河东支流，南至原二养虾池，北至进港路，面积为6086.10亩，国有海水水域、滩涂发包给丰泽公司。承包期限自2010年7月28日至2035年7月28日。承包费的缴纳标准为前9年每亩每年170元，中间8年每亩每年220元，后8年每亩每年300元。签订合同之日一次性缴清前两年的承包费，以后每年的7月28日前一次性缴清当年的承包费。 2012年1月3日，丰泽公司与孙刚签订一份土地租赁合同，双方约定：丰泽公司将位于利北现代渔业产业项目区内的进港路南渔业项目区三个池子（丰泽公司与利津县利北工作委员会签订的承包合同中滩涂的一部分）的土地使用权租赁给孙刚使用；租赁期限23年，自2012年1月1日起至2034年12月31日止；土地亩数暂参照利北工作委员会测量的435.60亩；租赁单价遵照利北工作委员会每年向丰泽公司收取的单价，即丰泽公司向孙刚收取的每亩单价；孙刚必须每年12月31日前一次性将租金交纳给丰泽公司，如孙刚逾期未交纳租金，丰泽公司立即收回孙刚所租赁土地。利津县海洋与渔业局作为证明单位签章。 2012年2月18日，孙刚与刘德智、韩金明签订了海滩租赁合同，孙刚将其从丰泽公司承包的利北现代渔业产业项目区内进港路南渔业项目区三个池子（面积435.60亩）全部进行了转包，租赁期限为20年，期限自2012年7月31日至2032年8月1日，租金总额260万元。第三人刘德智、韩金明在承包后，又对部分滩涂进行了转包。刘德智将其中的两个海参圈转包给了肖登沛、肖遥。 2016年6月14日，丰泽公司以孙刚为被告、刘德智与韩金明为第三人向利津县人民法院提起诉讼，要求判决解除丰泽公司与孙刚于2012年1月3日签订的《土地租赁合同》、孙刚支付丰泽公司截至2016年6月1日的租金222156元；判决孙刚与刘德智、韩金明签订的转包合同无效，责令刘德智、韩金明退还承包的土地。利津县人民法院于2017年1月3日作出判决，判决：一、解除丰泽公司与孙刚于2012年1月3日签订的《土地租赁合同》；二、孙刚返还所租赁丰泽公司的土地（利津县刁口乡进港路南渔业项目区，【2016】第T0002号水域滩涂养殖使用证中标注的A项目用海，面积为31.1520公顷，界址线为界址图中的1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-1，界址图及坐标见附表）；三、孙刚支付丰泽公司承包费185130元，以上款项于判决生效后十日内交付。判决作出后，刘德智、韩金明不服，提起上诉，东营市中级人民法院经审理后作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。 丰泽公司于2018年1月15日申请强制执行，利津县人民法院于2018年4月27日张贴公告，要求占用涉案水域滩涂者十日内迁出。 2018年7月12日，丰泽公司的员工张晓胜组织人员将利津县利北小渔港南边的六个海参圈的进出水闸门破坏，海参圈的水流入进水渠。其中一个海参圈（位于涉案滩涂东南角第一个）是由宫广生经营海参养殖使用，该海参圈使用权是宫广生于2017年11月17日从肖登沛处承包而来的。双方合同中约定：租赁期限5年，自2017年11月17日至2022年11月16日；租赁费每年20000元；海参圈内当时存有的海参作价60000元卖给宫广生。 2018年12月17日，利津县人民法院张贴公告，主要内容为：“自2018年12月17日起，涉案判决项下的土地交付申请执行人利津丰泽水产有限公司。” 一审法院认为，本案争议焦点问题为：一、丰泽公司应否对宫广生的损失承担赔偿责任；若承担赔偿责任，赔偿金额应为多少。二、丰泽公司主张宫广生支付其土地占用费32000元是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害所有权，造成所有权人损害的，所有权人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。宫广生从肖登沛处承包了本案的海参圈，并经营海参养殖，对海参圈中其所养殖的海参享有所有权。丰泽公司用挖掘机损坏海参池子的进出水闸门，致使海参池子的水流出，里面所养殖的海参死亡，给宫广生造成了损失，丰泽公司对宫广生损失的产生存在过错，应当承担相应的赔偿责任。丰泽公司抗辩其是涉案土地的用益物权人，有权涤除该物权上的阻碍，其行为是自力救济并无不当，不应承担赔偿责任。一审认为，丰泽公司与孙刚之间因承包合同产生的纠纷已由法院判决，判决生效后进入执行程序，丰泽公司在此种情形下强行破坏闸门放水明显不当，应承担一定的赔偿责任。宫广生在法院发出执行公告后，在限定的时间内没有主动退还土地，主观上存在明显过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。宫广生对损害的发生存在过错，故应减轻丰泽公司的赔偿责任。结合本案双方的行为性质及过错程度，酌情确定丰泽公司按60%的比例赔偿宫广生的损失。 关于宫广生的损失，该损失应为2018年7月12日海参池闸门被打开放水时池子中存有的海参价值，但当时的海参现已不存在，让宫广生承担举证不能的后果明显不公平。从本案查明的事实看，宫广生的损失确实存在。宫广生主张按山东天衡价格评估有限公司作出的评估鉴定报告中相同区域的成本支出平均值计算损失，虽该成本支出不等同于当时池子中的海参价值，但在没有其他更接近的标准进行衡量的情况下，参照该标准计算并无不当。关于损失计算的起止日期，宫广生自2017年11月17日承包经营涉案海参圈，视为此时开始有成本支出，该日期为损失起算日期。损失的终止日期应为宫广生应退出土地之日。法院公告要求自2018年4月27日起十日内迁出土地，即2018年5月7日前迁出土地，该日期之后的成本支出应自行承担。故损失的计算起止日期为自2017年11月17日至2018年5月7日，共计171天。评估鉴定报告中的评估结果是2017年7月至2018年8月期间的成本支出，共计14个月，其损失经计算应为83327.08元（8026元×25.5亩÷14个月÷30天×171天），丰泽公司应赔偿宫广生损失49996.25元（83327.08元×60%）。宫广生支出评估费3000元，丰泽公司亦应按60%的比例承担，经计算为1800元。以上两项共计51796.25元。宫广生自行委托评估机构支出的评估费，因其评估结论丰泽公司不认可，该评估费应由宫广生自行承担。 关于争议焦点二，丰泽公司主张宫广生支付自2018年1月起至2018年12月止的土地占用费，因宫广生并不是丰泽公司与孙刚之间合同的当事人，其并没有义务自2018年1月份迁出涉案土地。法院要求土地占用人迁出土地的期限为公告发出之日起十日内，故宫广生应自2018年4月27日起十日内迁出土地，即2018年5月8日后再占用土地已缺少合法性，自该日期起应支付土地占用费。2018年7月12日，丰泽公司将海参池闸门破坏后，宫广生已经无法再经营使用涉案海参圈，故自该日期之后，宫广生不应再支付土地占用费。综上，宫广生支付土地占用费的期间应为2018年5月8日至2018年7月12日，共计65天。计算标准应为本案土地的承包价格，丰泽公司主张按其与他人之间合同约定的其他土地承包价格800元计算，无事实及法律依据，不予采信。宫广生与肖登沛之间的合同约定的承包价格为每年20000元，以此标准计算较为合理。经计算土地占用费为3561.64元（20000元÷365天×65天）。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、利津丰泽水产有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿宫广生损失49996.25元、评估费1800元，共计51796.25元；二、宫广生于本判决生效之日起三日内支付利津丰泽水产有限公司土地占用费3561.64元；三、驳回宫广生的其他诉讼请求；四、驳回利津丰泽水产有限公司的其他反诉请求。以上一、二项相抵，利津丰泽水产有限公司支付宫广生48234.61元。案件受理费5800元，由宫广生负担4705.09元，利津丰泽水产有限公司负担1094.91元；反诉案件受理费600元，减半收取300元，由利津丰泽水产有限公司负担275元，宫广生负担25元。 二审中上诉人丰泽公司提交2018年4月9日拍摄视频、2018年7月12日上诉人与王如意虾池租赁合同各一份。拟证明，上诉人为收回涉案土地，与实际使用人进行了协商，并同部分用户签订新的租赁合同。证实上诉人已经尽到合理保护义务，对被上诉人造成的损失应由其自行承担。 被上诉人宫广生质证认为，该两份证据显示时间为一审诉讼前，上诉人一审没有提交，不属于新的证据，且拟证明的主张与事实不符。 针对二审争议的问题，本院认定如下：上诉人提交的证据与本案财产损害无必然联系，不能证明上诉人对涉案损失免责。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，权利人行使权利应在法律许可范围内实施，超出法律许可或违反法律规定实施行为，造成他人损害的，应当承担相应侵权责任。本案中，上诉人对涉案水域拥有使用权，被上诉人对涉案水域内的养殖物拥有所有权。涉案水域使用权纠纷已经法院立案执行的前提下，上诉人行使权利、主张损失应依法进行，其通过破坏方式收回涉案水域损害了被上诉人在涉案水域的养殖物，造成财产损害，应当承担相应赔偿责任。上诉人在庭审中主张被上诉人恶意占有涉案水域、低价承包、不能证实涉案水域有养殖物，但未提供有效证据证实，对其主张依法不予采纳。被上诉人作为从事养殖的经营者，对所租赁的水域使用情况应当予以充分了解，涉案水域纠纷不断，且法院已经立案审理，被上诉人使用涉案水域进行养殖，应当对其后果有所预见，一审法院综合全案情况，酌情判令相应损失由上诉人与被上诉人按比例承担，符合本案事实及法律规定。对于被上诉人应当承担的占用费，根据合同相对性原则，被上诉人在其与发包方合同期间内有权占有使用涉案水域，但涉案水域在法院执行过程中告知其限期迁占后，被上诉人未提出异议或权利主张，直至上诉人实际收回，该期间内的占用费应当由被上诉人向上诉人承担，一审对此认定正确，本院依法确认。上诉人主张被上诉人应当承担2018年1月至12月的占用费没有事实依据。 综上，上诉人上诉意见不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1394.91元，由上诉人利津丰泽水产有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年四月十六日 法官助理王妮 书记员马亚杰