广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2519号上诉人（原审原告）：凌兰英，女，汉族，1969年10月11日出生，公民身份号码：442************829，住址：广东省惠州市惠城区*******。委托诉讼代理人：余锡芬，男，汉族，1960年12月8日出生，公民身份号码：440************939，住址：广东省深圳市福田区*************。被上诉人（原审被告）：惠州市盛世物业管理有限公司。住所地：惠州市******************。法定代表人：吕某1。委托诉讼代理人：陈熹煜，广东八维律师事务所律师。上诉人凌兰英因与被上诉人惠州市盛世物业管理有限公司（以下简称“盛世公司”）劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人凌兰英上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10648号判决，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、有关上诉人增加诉讼请求的适用法律问题，上诉人在一审中诉请被上诉人支付法定节日、周六、周日加班工资共：13020.78元、2018年6月份、9月份工资及带薪年休假工资2225.3元等诉讼请求属于上诉人在劳动争议仲裁案的仲裁请求事项的范围、与诉争的劳动争议完全是同类的、与讼争的劳动争议具有不可分性。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，上诉人增加的诉讼请求依法应当合并审理，一审判决不作出处理是适用法律错误。2、一审判决认为上诉人提交的现有证据不足以证明双方的劳动合同关系已由被上诉人提出而解除，不予支持上诉人支付赔偿金的诉讼请求是认定事实、适用法律错误。首先，《辞职（退）申请书》是由被上诉人制作、由被上诉人的主管负责人赵某某填写并发给上诉人（这是主管负责人赵某某代表被上诉人向上诉人发出的），《辞职（退）申请书》的内容上能清楚证明其是（勾选）“辞退”上诉人、原因是（勾选）“违反公司纪律”。从表面上看，《辞职（退）申请书》是申请书，但从其制作的内容和提交及送达接受的主体看，它绝对不是申请书，因为辞职申请书应该是由申请人（劳动者）向单位提出、由申请人签名后交给单位，而不应该是主管负责人赵某某填写并发给申请人（上诉人）；《辞职（退）申请书》的内容更没有一点点申请的意思，明眼人都能看出这是被上诉人在玩弄文字游戏。《辞职（退）申请书》实质上就是一份由被上诉人发给上诉人的辞退通知书、其已明确表明其“辞退”上诉人的意思，而且被上诉人的保安也按领导的要求强行把上诉人带出其单位门外不让上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任一被上诉人没有证据证明其辞退上诉人的合法性、依法本来应当承担不利后果，一审判决反判上诉人“提交的现有证据不足以证明双方的劳动合同关系已由被告提出而解除”是认定事实错误、适用法律错误；被上诉人把其主管负责人赵某某签名的《辞职（退）申请书》发给上诉人就是向上诉人提出辞退。3、工资条上显示的“加班工资”项下的数额不是真正的加班工资双方劳动合同中虽约定了1350元，但是它却并非上诉人的正常工作时间真实工资：双方在劳动合同中约定的工资报酬标准与上诉人正常工作时间所得的劳动报酬并不一致，被上诉人在劳动仲裁时所提供的工资条上显示的“加班工资”项下的数额是每个月固定的650元（2018年的10月、11月、12月以及2019年1月），不管上诉人上班多少天、有无加班或加班多少天都是固定这一数额，很明显，这不是加班工资（因为其与上诉人的上班天数和加班时间都毫无关联），它实际上是上诉人正常工作时间所得的劳动报酬之一、是岗位工资，是被上诉人故意把岗位工资数额列在“加班工资”项下、玩弄文字游戏、忽悠劳动者，以图掩盖其“加班工资”实际上就是岗位工资、其未发放“加班工资”的事实。正常工作时间工资应包含的项目：“基本工资”、“岗位津贴、奖金”等所有工资项目，上诉人的正常工作时间工资除了1550元的基本工资外，还有650元的岗位工资。请注意这650元不是加班工资、它与上诉人的上班天数多少和加班时间长短都毫无关系。4、上诉人离职前的平均工资2208.25元是一审判决认定事实错误，上诉人离职前依法应得的工资总额为32316.13元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人盛世公司在期限内未提交答辩意见。凌兰英一审诉讼请求：1、判令被告支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金7810.4元。2、判令被告支付2018年6月份、9月份及2019年1月1日至2019年2月19日的工资共：8778.3元。3、判令被告支付法定节日、周六、周日加班工资共：10087.43元。4、判令被告支付带薪年休假工资2225.3元。5、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告于2018年6月11日入职被告处工作，任清洁工一职，双方于2018年6月11日签订期限从2018年6月11日至2019年6月10日的劳动合同，合同约定：原告上班采用标准工时工作制，被告每月15日向原告发放工资，原告正常工作时间工资额为1350元。合同载明：二、工作内容和工作地点。（一）乙方的工作部门为综合管理部，岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为生产操作岗位，职务（或工种)为清洁工。（二）乙方的工作任务或职责是按公司“岗位职责”执行。（三）乙方的工作地点为广东省本公司辖区。被告有为原告参缴社会保险，根据被告提交的原告社保费申报缴款个人明细显示：原告每月社保个人缴交费用为316.2元。原告主张每日上班时间为7:30至11:30、13:30至17:30,一天只需要上班、下班两次卡。被告对原告该主张无异议。被告通过电子打卡考勤方式记录原告出勤情况，根据被告提交的原告考勤记录显示:原告2018年12月4日、7日、14日、17日、19日、22日、23日、24日、25日、30日共10天显示迟到异常；原告2019年1月正常工作日出勤18日（2019年1月2日、3日、4日、8日、9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日、18日、21日、22日、23日、25日、30日、31日），加班5小时；休息日共出勤7日（2019年1月5日、6日、13日、19日、20日、26日、27日）；法定节假日出勤1日（2019年1月1日）；休息2日；请假3日。其中：2019年1月6日、13日、14日、15日、16日、17日、18日、20日、21日、22日、25日、26日、27日、31日共14天显示迟到异常；2019年1月29日显示旷工。原告2019年2月正常工作日出勤8日（2019年2月1日、11日、12日、13日、14日、15日、18日、19日），加班3小时；休息日出勤5日。其中，2019年2月1日、2日、3日、10日、11日、12日、13日、15日、17日、18日共10天显示迟到异常。原告对考勤记录不予认可。原告主张其因有急事，2019年1月21日向被告请了23日、24日两日事假，24日向被告请了28日、29日的事假，后只是休了24日、28日、29日。被告对原告主张有异议，主张其处规定请假需要填写请假条，交给被告管理人员张喜平批准方可请假，被告仅准许原告2019年1月23日、24日、28日的事假，未准许原告29日的事假，为证明其主张，被告提交了原告2019年1月21日、28日请假条二张，其中：2019年1月21日请假条载明：“因我有急事，需向各级部门的领导请假两天23号-24号，望能批准为盼，谢谢。原告凌兰英。24号请假1天，同意，张喜平。2019年1月23日。”2019年1月28日请假条载明：“因我本人有急事，所以向本公司请假二天，2019年1月28号、29号7点30分至17点30分，望各级部门的领导批准为盼，谢谢！原告凌兰英。因工厂审核，29号不准请假，如本人非要休假按旷工处理。张喜平2019年1月28日。”原告称张喜平于2019年1月28日晚通知原告，让其自行安排另外一人去顶班，但原告未按其要求安排人去顶班。原告主张2018年12月16日、17日、19日至31日，2019年1月1日至1月31日、2月1日至2月19日期间因另一区域清洁员受伤，被告要求原告顶班，并将该清洁员的工资发放给原告。被告确认原告该期间存在顶班的事实，但被告给予原告顶班的补贴标准为7元/小时，为证明其主张，被告提交了原告2018年6月至12月工资条。原告主张被告所述的7元/小时是加班的补贴，并非顶班工资。根据被告在仲裁时提交的载有原告签名的其2018年6月至2019年1月工资条显示：原告工资由基本工资、加班工资、平日顶班、假日加班等项目构成，原告2018年6月应发工资为1406.67元、7月应发工资为1900.00元、8月应发工资为2000元、9月应发工资为1396.33元、10月应发工资为3160.18元、11月应发工资为2962.18元、12月应发工资为3165.18元、2019年1月工资为3525.34元。原告主张2019年2月19日当天，被告解除原告的劳动关系，并提交辞职（退）申请书证明其主张。被告主张双方劳动关系未解除，辞退原告并未经总经理批准及公司最终确认，被告并未实际实施解除行为。原告提交的辞职（退）申请书载明：“……备注……2.退职事项确认栏第1-5款未全部填写此《辞职申请书》无效，且不得领取辞工工资（在领取辞工工资前填写第5栏）”，该申请书离职事项确认栏第1-5款未填写任何内容。被告主张原告于2019年2月19日单方提出解除。2019年2月22日，原告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1、违法解除劳动合同赔偿金4460元；2、2019年1月1日至2019年2月19日的工资4178.05元；3、2018年12月16日、17日、19日至31日正常工作日顶班工资1435.4元；4、2019年1月1日发的节假日加班工资307.59元；5、2019年1月1日至1月31日及2019年2月1日至2月19日正常工作日顶班工资5126.4元。该会于2019年4月22日作出惠仲劳人仲案字[2019]195号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人（即本案被告，下同）一次性向申请人（即本案原告，下同）支付2019年1月工资为2298.31元，其中包含2019年1月1日元旦加班工资为213.79元；2019年2月工资为1322.83元。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动关系经济补偿金2529.44元。三、驳回申请人的其它仲裁请求。2019年6月10日，原告以不服仲裁裁决为由诉至原审法院，要求判如所请。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原告虽对被告提交的考勤记录不予认可，但其并未提交反证，原审法院对被告提交的考勤记录的真实性依法予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣或者无故克扣劳动者的工资。对原告要求被告支付2019年1月1日至2月19日工资、2019年1月1日加班工资的请求，因有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。根据被告提交的原告考勤记录，经核算，原告2019年1月工资为2560.93元,其中包含2019年1月1日元旦加班工资为213.78元；2019年2月工资为1322.83元。劳动关系建立后，劳动者与用人单位均可以依法解除。本案中，原告主张双方劳动关系由被告于2019年2月19日违法解除，并提交辞职（退）申请书证明其主张，该证据显示，被告处多个管理部门均未签名，双方在离职事项确认处亦未签名，原告提交的现有证据不足以证明双方的劳动合同关系已由被告提出而解除。故，对原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，因缺少事实与法律依据，原审法院不予支持。被告虽主张其并未发出解除劳动关系的意思表示，但其在原告未到岗期间亦未通知其返岗上班，并就其主张原告于2019年2月19日单方提出解除，亦未举证证实。综上，因原告与被告均无法提交合法有效证据予以证明原告离职的原因，应视为双方劳动关系，由被告提出且经双方协商一致于2019年2月19日解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被告应当向原告支付解除劳动关系经济补偿金。原告离职前的平均工资为2208.25元，结合原告入职被告的时间，原审法院确认被告应支付原告的解除劳动合同经济补偿金为2208.25元=2208.25×1个月。对原告主张的2018年12月16日至17日、19日至31日，2019年1月1日至31日，2019年2月1日至19日因顶班而要求的加班工资，原告在仲裁庭庭审时，明确表示其本人是按时工作人员，非按工作量工作人员，原告系在与被告约定的工作时间内完成工作，并未超出正常工作时间工作，不符合法律规定的延时加班用人单位应当给予加班费的情形。原告虽称其系在被告张喜平承诺如其顶班就将原岗位工作人员的工资发给她，但亦未提交相关证据证明该主张，且被告主张原告2018年6月至12月顶班的标准是7元/小时，原告亦已以签收工资条的形式予以认可，故，对原告要求被告支付2018年12月16日至17日、19日至31日，2019年1月1日至31日，2019年2月1日至19日因顶班而要求的加班工资的请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原告请求被告支付2018年6月、9月的工资、法定节日、周六、周日加班工资及带薪年假工资等诉讼请求属于在诉讼过程中增加的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序，不宜在本案中作出处理。原告可就此另行提起劳动仲裁解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：一、被告惠州市盛世物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告凌兰英支付2019年1月工资为2560.93元（含2019年1月1日元旦加班工资为213.79元）、2019年2月工资为1322.83元。二、被告惠州市盛世物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告凌兰英支付解除劳动关系经济补偿金2208.25元。三、驳回原告凌兰英的其他诉讼请求。本案系劳动争议案件，受理费免交。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审案件的争议焦点是：被上诉人盛世公司是否违法解除劳动合同及应否支付违法解除劳动合同赔偿金；上诉人凌兰英主张顶班工资应否支持。关于被上诉人盛世公司是否违法解除劳动合同问题。上诉人凌兰英提交了《辞职（退）申请书》，主张被上诉人盛世公司于2019年2月19日违法解除双方劳动合同。但该证据中仅有盛世公司综合管理部审核签名栏有签名，其余部门主管、部门经理及总经理批准签名栏均未签名，同时离职事项确认栏均未填写，而备注栏载明该确认栏未全部填写的辞职申请书无效，双方也并未在离职事项确认处签名。故上诉人提交的现有证据不足以证明被上诉人违法解除劳动合同。而被上诉人主张上诉人单方解除劳动合同，也并未提供充分证据证实。因双方均无法提供充分证据证明解除劳动合同的原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，原审认定应视为双方协商一致解除劳动合同，并判令被上诉人应向上诉人支付经济补偿金正确，本院予以维持。根据被上诉人提交的有上诉人签名确认的2018年6月至12月工资条显示，上诉人的月工资由基本工资、加班工资、平日顶班、假日加班等项目构成，6至12月的工资数额依序为1406.67元、1900元、2000元、1396.33元、3160.18元、2962.18元、3165.18元。经原审根据考勤记录核算，被上诉人应支付上诉人2019年1月份应得工资（包含2019年元旦的加班工资)为2560.93元，2月份应得工资为1322.83元。综上，上诉人离职前月平均工资计为2208.25元，原判判令被上诉人依法支付上诉人经济补偿金2208.25元（月平均工资2208.25元×工作年限6个月以上不满1年的折算为1个月），符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人的顶班工资问题。上诉人提出于2018年12月16日至17日、19日至31日，2019年1月1日至31日，2019年2月1日至19日被安排顶班，并主张被上诉人的管理人员张喜平曾承诺如顶班就将原岗位工作人员的工资发给她，但对此主张未提交证据证实。因上诉人是按时工作人员，其在约定工作时间的工作，不属于延时加班，应计入正常工作时段工资，且上诉人对工资已以签收工资条的形式予以认可，故对上诉人请求支付顶班产生的加班工资，缺乏事实和法律依据，原审不予支持，并无不当。关于上诉人在诉讼中增加主张2018年6月、9月的工资、法定节日、周六、周日加班工资及带薪年假工资的请求，属于独立的诉讼请求，并非与本案诉求具有不可分性，应当经过仲裁前置程序，故上诉人主张合并审理，本院不予采纳，上诉人可依法另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，上诉人凌兰英的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年四月十四日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东