云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9252号上诉人（原审被告）：昆明撒梅源文化发展有限公司。住所地：云南省昆明经开区阿拉街道办事处石坝社区居民委员会七家村居民小组。法定代表人：毛勇，总经理。委托代理人：周沁，云南靖节律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵玉松，男，1978年3月17日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托代理人：周绍贵，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明撒梅源文化发展有限公司（以下简称撒梅源）因与被上诉人赵玉松委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人撒梅源称：撒梅源不存在违约，而是赵玉松违约，当初，赵玉松承诺餐厅在短时间内就会盈利，出于对赵玉松的信任，撒梅源与赵玉松签订了《餐厅经营管理权承包协议》，由赵玉松负责餐厅日常经营管理，包括团队组建、员工培训、菜品研发、消费定位、营销模式、食品安全等，由撒梅源提供餐厅并负责提供财务和采购，协助赵玉松做好日常管理工作，但赵玉松却不按照协议的约定认真履职，疏于管理，经常不上班，更为严重的是，没有诚信和职业道德，将撒梅源发放给员工的工资转给赵玉松后，赵玉松故意克扣员工工资，中饱私囊，严重影响员工的工作积极性，并且在撒梅源营业额不高的情况下，赵玉松仍然组建庞大的团队成员，在前几个月的经营中，撒梅源不但没有产生利润，反而产生了108万元的巨大亏损，当撒梅源不得不采取自救行为，减少亏损，多次与赵玉松协商，要求其降低成本，同时要求由撒梅源直接给员工发放工资时，导致赵玉松产生不满情绪，继而在2019年5月5日白天餐厅有接待任务的情况下，授意厨房人员多人罢工，导致餐厅无法正常经营不得不临时聘用他人以解燃眉之急，才导致撒梅源迫不得已在5月5日晚召开员工大会以及5月6日贴出通知，并且该通知的内容也不是要解除协议，但一审判决对该重要事实忽略不予认定，割裂赵玉松违约在先的行为，简单将撒梅源在2019年在5月5日晚召开员工大会以及5月6日贴出通知的行为，认定违反协议的约定，构成违约，显然不符合本案的事实，因此，请求二审法院撤销一审判决的第二项，并由赵玉松承担本案的案件受理费。被上诉人赵玉松答辩称：财务是撒梅源在负责，并不清楚撒梅源是否存在亏损，并且餐厅亏损也是一个正常的市场行为，不能因为餐厅亏损就成为解除合同的理由，是否真正存在亏损，也没有证据证实，也只是撒梅源单方的说法。而实际情况是，撒梅源在掌握了菜品后，想将赵玉松赶走，于是撒梅源对其谎称说餐厅要拆迁，要解除协议，2019年5月5日有员工休息，是正常的事情，协议本身就约定了要保证员工的正常休息。因此，根本就不存在撒梅源所说的罢工的事实。撒梅源解散团队，贴出通知，紧接着在几天后，又重新营业，其行为已违反协议的约定，构成违约。原告赵玉松向一审法院提出诉讼请求：一、解除原告和被告所签订的《餐厅经营管理权承包协议》；二、被告赔偿因其违约给原告造成的预期利润损失63600元；三、被告支付原告违约金15万元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院确认事实：2018年9月26日原、被告签订《餐厅经营管理权承包协议》。协议约定：被告将位于昆明市经开区及周边鱼塘空地1000平方米，餐厅设施、证件齐全，交由原告经营管理；承包期为五年，自2018年9月26日起至2023年9月26日止；承包形式：被告负责整个餐厅的经营日常开销、全部资金及留有近10万元整备用金作为餐厅运营使用，原告负责餐厅日常经营管理，被告提供财务和采购人员协同原告管理人员进行日常工作流程；协议约定菜品毛利率暂定为45-55%，人均消费为50-55元每人，餐厅产生利润后，被告应以纯利润的20%归原告所有工作人员平均分配，随当月工资发放；协议对原告和被告双方的权利义务进行了约定；同时协议约定：双方提前终止协议，无论哪方提出的，必须提前三个月内给予书面通知对方，双方未按协议提前终止协议的视为违约，给予赔偿给对方15万元违约赔偿金。上述协议签订后，原告按协议约定进驻餐厅进行经营管理。2019年4月底，因原告所经营管理的餐厅发生亏损，被告便与原告协商解决的办法，其中有解除双方所签订合同的解决方案，双方多次协商未果，被告遂于2019年5月5日晚以餐厅无法继续经营为由召开原告团队人员会议，2019年5月6日在餐厅门口贴出通知载明“因餐厅水网改造需停业几天，给你带来不便，敬请谅解。”现原告以被告违约为由诉至法院主张诉请。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是：1、在协议履行过程中被告是否具有违约事实？2、原告的诉请是否具有事实及法律依据？就被告是否具有违约事实的问题，本案中，原、被告双方签订协议的履行期限为五年，在协议履行半年之后，因餐厅经营的亏损问题，被告向原告提出解除协议终止履行协议的解决方案，之后双方就违约金的给付问题未能达成一致意见，被告便于2019年5月5日召开原告团队工作人员会议及5月6日贴出通知对餐厅停止营业，其行为已经违反协议“双方提前终止协议，无论哪方提出的，必须提前三个月内给予书面通知对方，双方未按协议提前终止协议的视为违约”的约定，应依法认定被告的违约事实。就原告的诉讼请求的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同、第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案中，由于被告在履行协议过程中，以其召开团队会议、粘贴通知的行为明确表示不再继续履行协议，原告要求解除双方所签订的《餐厅经营管理权承包协议》具有事实及法律依据，并且在审理过程中，被告也表示同意解除协议。故一审法院对原告请求解除协议的诉请予以支持。就协议解除后的违约金的支付及损失的赔偿问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，本案中，双方就违约金的支付已经具有明确的约定，并且在审理过程中被告也未就协议所约定的违约金要求调整，故一审法院依法支持由被告支付原告违约金15万元。就原告要求被告赔偿因其违约给原告造成的预期利润损失63600元的诉请，因原告所提交的证据不能证明其预期利润损失，况且，一审法院已经支持了原告的违约金损失，故一审法院对原告的该诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原、被告所签订的《餐厅经营管理权承包协议》于本判决生效之日起依法解除；二、被告昆明撒梅源文化发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告赵玉松违约金15万元；三、驳回原告赵玉松的其他诉讼请求。案件受理费4504元，由被告昆明撒梅源文化发展有限公司承担4000元，原告赵玉松承担504元。本案二审中，撒梅源申请证人吴某出庭作证。吴某证实，2019年5月5日白天，当时她在餐厅担任店长，餐厅厨房人员当天有8名人员没有上班，但当天有接待任务，导致餐厅无法正常接待，不得不临时在外面请人应对，撒梅源在当天晚上召开了员工大会，说到餐厅一直亏损108万，所以要停业解决，员工愿意留下的可以留下，她作为店长，对亏损情况是要掌握的，但因为有顾客要订餐，对外要有一个说法，不得已餐厅于5月6日才贴出“因餐厅水网改造需停业几天”的通知。赵玉松对吴某证言的不予认可，认为吴某原来是他团队的人，现在是撒梅源的店长，是站在撒梅源的角度来证实的，所以，吴某的证言是不真实的。赵玉松在二审中没有提交新证据。二审审理查明事实与一审一致，本院予以确认。二审另查明并补充确认以下事实：2019年5月5日白天，在有接待任务的情况下，餐厅厨房多名人员没有上班，在客观上给餐厅的接待带来了困难。本案二审中，双方的争议在于：是赵玉松违约在先，还是撒梅源的单方违约？撒梅源是否应承担15万元的违约金？本院认为，从双方在一、二审中申请的证人证言可以证实，2019年5月5日白天，餐厅厨房人员确有多名人员没有上班，而当天餐厅有接待任务，在客观上给餐厅的正常接待带来了困难，继而撒梅源在晚上召开员工大会解散人员并在5月6日贴出通知，暂停营业，导致双方的协议不能继续履行。赵玉松作为餐厅的日常经营管理人员，对员工的上班休息情况要掌握了解，从而对人员作出合理的安排，以保证餐厅的正常经营活动。从赵玉松提交的微信聊天记录以及电话录音记录可以看出，双方确因餐厅亏损的问题有过协商，赵玉松作为承包协议一方的当事人，负责餐厅的日常经营管理，当撒梅源作为出资一方，提出餐厅亏损问题时，赵玉松应积极回应，提出解决问题的方案，而且也只有在餐厅真正实现盈利的情况下，双方的承包协议也才能得到真正的履行，合同目的才能得以实现。而作为撒梅源一方，当出现问题时，也不能简单采取解散人员的方法来处理，双方在合作中产生争议矛盾时，均未采取合适的、积极的方式方法，从而使矛盾进一步激化，双方都对协议不能继续履行负有同等的责任，同时，赵玉松也未能提交造成实际损失的证据，因此，赵玉松要求撒梅源承担违约责任并支付15万元违约金的主张不能成立，一审法院对此判决不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判决解除协议以及对赵玉松主张预期利润损失63600元的诉请不予支持正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院(2019)云0111民初6255号民事判决第一项，即“确认原、被告所签订的《餐厅经营管理权承包协议》于本判决生效之日起依法解除”。二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2019)云0111民初6255号民事判决第二项、第三项，即：“被告昆明撒梅源文化发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告赵玉松违约金15万元”、“驳回原告赵玉松的其他诉讼请求”。三、驳回原告赵玉松的其他诉讼请求。一审案件受理费4504元，由原告赵玉松承担2252元，由被告昆明撒梅源文化发展有限公司承担2252元，二审案件受理费4504元，由上诉人昆明撒梅源文化发展有限公司承担2252元，由被上诉人赵玉松承担2252元。本判决为终审判决。审判长 唐 勇审判员 李城橙审判员 陆有林二〇二〇年四月二十三日书记员 朱瑞萍