中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再89号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海谦米教育科技有限公司。住所地：上海市长宁区长宁路88号12层1201-1211室。 法定代表人：陈媛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜丹，北京市正理律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：尤宏岩，该局审查员。 再审申请人上海谦米教育科技有限公司（以下简称谦米公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终317号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年12月10日作出（2019）最高法行申13030号行政裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 谦米公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求：依法撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第134682号《关于第21743757号“WowSchool及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令商标评审委员会重新作出决定。 一审法院认定事实如下：第21743757号“WowSchool及图”商标（以下简称诉争商标，标识见附图）申请人为谦米公司，申请日为2016年10月31日，指定使用服务类别为第35类，类似群3502-3505；3507-3508：商业管理和组织咨询；市场分析；市场营销等。 第12913140号“WOWINC.”商标（以下简称引证商标四，标识见附图）注册人为青岛圣恩广告有限公司，申请日期为2013年7月12日，专用权期限至2025年3月27日，核定使用服务类别为第35类，类似群3508：寻找赞助。 第12940540号“MOMWOW”商标（以下简称引证商标五，标识见附图）注册人为北京润美生国际贸易有限公司，申请日期为2013年7月18日，专用权期限至2025年8月27日，核定使用服务类别为第35类，类似群3502-3503；3509：商业管理咨询；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）等。 第5637996号“WOW”商标（以下简称引证商标六，标识见附图）注册人为深圳市门户网络科技有限公司，申请日期为2006年9月29日，专用权期限至2020年4月27日，核定使用服务类别为第35类，类似群3504-3505；3507-3508：艺术家演出的商业管理；商业区迁移（提供信息）等。 2018年7月20日，商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形为由，决定诉争商标指定使用在广告、广告代理、广告材料分发、广告宣传本的出版、复印服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在市场营销等其余复审服务上的注册申请予以驳回。 在一审庭审过程中,谦米公司明确表示对诉争商标指定使用的市场营销等其余复审服务与引证商标四、五、六核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议。 一审法院认为，至本案一审审理时，引证商标四、五、六为有效商标，构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标与引证商标四、五、六构成近似商标标识。在案证据不足以证明诉争商标经使用在指定使用服务上具有一定知名度。诉争商标与引证商标四、五、六分别构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，其他商标获准注册的情形不是诉争商标获准注册的当然依据。一审法院判决驳回谦米公司的诉讼请求。 谦米公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审诉讼程序中，谦米公司提交了商标转让证明，用于证明诉争商标已转予案外人北京谦育科技有限公司。该事实有当事人提交的证据在案佐证。 二审法院认为，至本案二审终结，谦米公司并未提交证据证明引证商标四、五、六的权利状态发生变化，故三引证商标仍为在先有效注册商标，可以用于评述诉争商标能否获准注册。此外，诉争商标尚未获准注册，该商标在二审诉讼中的转让不影响本案审理。谦米公司在一审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的市场营销等其余复审服务与引证商标四、五、六核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，二审法院经审查予以确认。诉争商标标志为“WowSchool及图”，其中“School”意为“学校”，显著性较弱，诉争商标的显著识别部分“Wow”与引证商标四“WOWINC.”、引证商标五的显著识别部分“Wow”、引证商标六“WOW”在字母构成、呼叫等方面均相近，且未形成明显区分的含义，构成近似商标标识。诉争商标若与各引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众的混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。谦米公司主张在先已有多件含有“WOW”字母的商标获准注册，诉争商标应予初步审定。但是，每个商标的构成要素、指定服务的商品类别、相关公众的认知程度、使用状况等均有差异，其他商标的注册情况与本案情况不同，不能成为诉争商标予以核准注册的理由。二审法院判决驳回上诉，维持原判。 谦米公司不服二审判决，向本院申请再审称，本案引证商标四、五、六因连续三年不使用，在二审判决作出后被国家知识产权局依法撤销并已公告，商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标获准注册的权利障碍。据此，请求本院依法再审，判决撤销一、二审判决，撤销被诉决定。 国家知识产权局提交意见称，商标评审委员会依据其审查期间内引证商标四、五、六合法有效的事实，认定诉争商标违反了商标法第三十条的规定，并无不当。 谦米公司在本案再审阶段向本院提交了如下证据，用于证明引证商标四、五、六已被公告撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。 证据1：国家知识产权局2019年5月16日作出的商标撤三字[2019]第W019131号《关于第5637996号第35类“WOW”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。 证据2：国家知识产权局2019年5月22日作出的商标撤三字[2019]第W020334号《关于第12940540号第35类“MOMWOW”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。 证据3：国家知识产权局2019年5月23日作出的商标撤三字[2019]第W020631号《关于第12913140号第35类“WOWINC.”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。 证据4：国家知识产权局2019年9月13日第1663期商标公告。 证据5：国家知识产权局2019年10月27日第1669期商标公告。 国家知识产权局对上述证据未发表质证意见，本院对上述证据真实性予以确认。并对一、二审法院查明的事实予以确认。 本院再审查明，国家知识产权局2019年9月13日第1663期《商标公告》载明，引证商标五因连续三年不使用被公告撤销。国家知识产权局2019年10月27日第1669期《商标公告》载明，引证商标四、六因连续三年不使用被公告撤销 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”根据再审查明的事实，引证商标四、五、六已被撤销并予以公告，其商标专用权已终止，不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，据以作出被诉决定的事实已经发生变化，故应由国家知识产权局根据新的事实重新作出决定。 综上所述，根据再审中新的证据，谦米公司的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终317号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初9360号行政判决； 三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第134682号《关于第21743757号“WowSchool及图”商标驳回复审决定书》； 四、国家知识产权局就第21743757号“WowSchool及图”商标重新作出复审决定。 本案一、二审案件受理费合计200元，由上海谦米教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜微科 审判员  吴 蓉 审判员  张玲玲 二〇二〇年四月十六日 法官助理卢莹 书记员杨钰桐 附图： 诉争商标 引证商标四 引证商标五 引证商标六