广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16793号上诉人（原审被告）:曾国兵，男，1982年8月28日出生，汉族，住所地湖南省宁远县。被上诉人（原审原告）:广东省南方传媒发行物流有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市南山区沙河街道侨香路4060号香年广场C座，统一社会信用代码91440300MA5DA7UW4L。法定代表人：郑伟彦，总经理。委托诉讼代理人：马敏，公司员工。上诉人曾国兵因与被上诉人广东省南方传媒发行物流有限公司深圳分公司（以下简称“南方物流深圳分公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曾国兵上诉请求：1.改判深圳市南山人民法院（2019）粤0305民初2942号民事判决；2.判决南方物流深圳分公司支付曾国兵2017年4月1至2017年10月27日期间工资差额49560元，南方物流深圳分公司支付曾国兵违法解除劳动合同赔偿金236860元。3.判决南方物流深圳分公司承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院事实不清，证据不足。一、《员工奖惩制度》及《告知回执表》于2016年7月7日签订，曾国兵系在广东南方都市报经营有限公司任职，即该《制度及回执表》在我与广东南方都市报经营有限公司之间生效。根据我与南方物流深圳分公司于2017年3月17日签订的《劳动合同》第十四条，合同签订生效后，原以广东南方都市报经营有限公司主体与乙方签订的《劳动合同》不再履行，故南方物流深圳分公司以申请人违反《员工奖惩制度》为由辞退曾国兵明显证据不足。二、南方物流深圳分公司提交的《旷工告知书》《证明》《处罚通知》等证据证明曾国兵未履行工作职责的情形，系单方制作，《证明》均由其存在利害关系的员工出具的书面证明，南方物流深圳分公司未提交其他相关证据加以佐证，明显不足以认定曾国兵缺勤及不履行工作职责。三、考勤表是由公司制作，考勤表中均显示曾国兵出勤及时间，可知公司认可曾国兵的出勤，且根据曾国兵提供的打卡照片可知曾国兵也正常出勤，一审法院明显认定事实不清。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持曾国兵的上诉请求。南方物流深圳分公司辩称，一、曾国兵收到劳动仲裁裁决书后未依法提起诉讼，已丧失诉权，现再提出2017年4月1日至2017年10月27日期间工资差额的上诉请求，于法无据，应予以驳回。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，曾国兵严重违纪，南方物流深圳分公司依法辞退，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。曾国兵自2012年线路融合后实际受南方物流深圳分公司管理和支配，南方物流深圳分公司依法指定并告知的规章制度，曾国兵应当遵守。曾国兵严重违反南方物流深圳分公司单位规章制度、劳动纪律被解除劳动合同，依法不应支付赔偿金。南方物流深圳分公司解除与曾国兵的劳动合同，属于依法辞退，不应支付解除劳动合同赔偿金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南方物流深圳分公司向一审法院起诉请求：1.南方物流深圳分公司无需支付曾国兵违法解除劳动合同赔偿金59226.6元；2.本案诉讼费由曾国兵承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，南方物流深圳分公司、曾国兵与广东南方都市报经营有限公司（以下简称经营公司）三方协商一致，曾国兵入职南方物流深圳分公司处，双方签订了无固定期限劳动合同，约定南方物流深圳分公司承接曾国兵在经营公司的工作年限，故曾国兵在南方物流深圳分公司处的工作年限自2012年12月1日起算。2017年3月曾国兵担任皇岗发行站班长，同年4月岗位变更为储备班长。双方《劳动合同》约定曾国兵的工作岗位/内容为：发行、物流业务类岗位。双方约定曾国兵每月工资为：基本工资2100元+奖金（不固定）+工龄工资100元+加班工资（不固定）+车辆补贴50元，每月25日以银行转账方式发放上月的工资。领取工资需要在工资表上签名，没有发放工资条。曾国兵2016年11月份至2017年10月份实发工资分别为8899.2元、20881.89元、8042.76元、5972.45元、3518.12元、1342.41元、1626.41元、1995.18元、2187.54元、1913.32元、1849.35元、1667.69元，2016年度奖金11175.61元。南方物流深圳分公司以曾国兵多次迟到、未及时完成工作，一年内多次受到警告、记过、记大过处分，严重违反《员工奖惩制度》为由，向曾国兵邮寄《解除劳动合同通知书》。曾国兵于2017年10月28日收到该通知书，双方劳动关系正式解除。一审法院认为，用人单位解除劳动合同的，应当就其解除劳动合同的合法性进行举证。本案中，南方物流深圳分公司提交了共计数十份处罚通报、履职通知、微信记录等证明曾国兵2017年5月至9月期间多次旷工、不履行工作职责，曾国兵确认收到了上述通报、通知及微信。上述通报、通知及微信明确载明了曾国兵的旷工时间以及只打卡不工作的情况，并要求曾国兵给予合理解释，但并无证据显示曾国兵收到上述证据后对旷工及只打卡不工作的事实予以了否认。其次，从曾国兵提交的证据来看，考勤记录、打卡照片并不足以证明曾国兵正常出勤且正常提供劳动，相反，曾国兵对其打卡过程拍照留存，本身就有违常理。曾国兵提交的微信记录虽显示了少量工作内容，但仅2017年6月1日与南方物流深圳分公司主张的旷工日期对应，且当日曾国兵仅是询问其他员工客户有无收到投递物品，并无记载其他工作内容，故微信记录亦不足以证明曾国兵在南方物流深圳分公司主张的旷工日期内提供了正常劳动。再次，一审庭审中曾国兵陈述，南方物流深圳分公司自2017年4月起没有给曾国兵安排具体的工作，故没有办法开展工作。但根据2017年6月12日的微信聊天记录，南方物流深圳分公司已经明确通知曾国兵自2017年6月13日开始，每天早上到黄岗站接报点参加接报、套报、跟线、接货、送物流等相关工作，又根据其后的一封短信记录，南方物流深圳分公司也已经安排了具体的送报及送货线路给曾国兵。综上，曾国兵由黄岗站班长变更为储备班长，南方物流深圳分公司安排曾国兵从事投递报纸、分拣货物、投递货物等工作是基于经营管理的需要，并不违反法律规定及双方《劳动合同》的约定。在南方物流深圳分公司多次书面通知，甚至给予警告、记过、记大过处分的情况下，曾国兵不服从南方物流深圳分公司的工作安排，且存在旷工的事实，曾国兵的行为已经严重违反作为劳动者应当遵守的基本的劳动纪律，故南方物流深圳分公司解除双方劳动合同的行为符合法律规定，南方物流深圳分公司无需向曾国兵支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资差额，仲裁裁决认定南方物流深圳分公司无需支付曾国兵2017年4月1日至2017年10月27日期间工资差额，南方物流深圳分公司、曾国兵双方对此均无异议，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：南方物流深圳分公司无需支付曾国兵违法解除劳动合同经济赔偿金59226.6元。本案受理费5元，由曾国兵负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案所涉仲裁裁决未支持曾国兵要求南方物流深圳分公司支付2017年4月1日至2017年10月27日的工资差额的仲裁请求，曾国兵对该仲裁裁决未提起诉讼，现又对此提出上诉，本院对此不予处理。关于南方物流深圳分公司是否违法解除曾国兵劳动合同。曾国兵提交了考勤表和打卡记录。但是，南方物流深圳分公司主张的是曾国兵不服从管理，只打卡不工作。本院认为，从南方物流深圳分公司提交的数十份处罚通报、履职通知以及微信记录可见，南方物流深圳分公司多次对曾国兵未参与报纸投递和物流投递进行警告，记过并要求曾国兵进行解释，但曾国兵并未曾就此进行否认。曾国兵的上述行为已严重违反作为劳动者应当遵守的基本劳动纪律，南方物流深圳分公司解除双方劳动合同的行为符合法律规定。曾国兵要求南方物流深圳分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求没有依据，本院不予支持。综上所述，曾国兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾国兵负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 聂 效审判员 吴春泷二〇二〇年四月二十八日本件与原本核对无异书记员 吕 周