重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终307号上诉人（原审原告）：泉州佳乐电器有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区浔美工业区西辅路，统一社会信用代码91350503156494748X。法定代表人：林金祥，董事长。委托诉讼代理人：许景忠，男，1967年4月20日出生，汉族，该公司员工，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：柳世久，男，1982年2月4日出生，汉族，该公司员工，住福建省屏南县。被上诉人（原审被告）：重庆天智慧启科技有限公司，住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道5号附347号，统一社会信用代码91500000MA5U848Q11。法定代表人：焦谋，总经理。委托诉讼代理人：任雪莲，女，1991年1月2日出生，汉族，该公司员工，四川省渠县。委托诉讼代理人：何正兴，男,1990年9月14日出生，汉族，该公司员工，住四川省广安市前锋区。上诉人泉州佳乐电器有限公司（以下简称佳乐电器公司）因与被上诉人重庆天智慧启科技有限公司（以下简称天智慧启公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初11724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月23日以在线庭审的方式对该案进行了询问调查。上诉人佳乐电器公司的委托诉讼代理人许景忠与被上诉人天智慧启公司的委托诉讼代理人任雪莲、何正兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳乐电器公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天智慧启公司承担。事实和理由：讼争平台协议不存在无法履行的情形且履行期限未经过，其有诚意与天智慧启公司继续合作，天智慧启公司应依约履行付款义务，天智慧启公司擅自变更约定的开票金额，导致双方因开票金额发生分歧，天智慧启公司不能以此作为拒绝履行合同义务的理由。天智慧启公司辩称：1.本案订货通知单因双方就付款条件未达成一致意见而供货不及时，客观上已无法继续履行，若继续履行对其显失公平。首先，订货通知单约定的交货时间是2018年6月25日，但佳乐科技公司并未按期交货，其采购的设备属于特定设备，现其已向第三方采购并完成了项目实施，原订货通知单约定的设备现已无法用于案涉项目，故合同已无法履行；其次，其提出和解的方案是基于新项目而提出的合作，并非其同意履行原通知单；再次，采购设备必须符合函件、附件所列要求，但佳乐科技公司回函拒绝并坚持履行原订货通知单，毫无和解诚意，回函内容见其二审提交的新证据；最后，双方签订的代理合作采购协议书已于2019年12月31日到期，其作为现代科技企业现在对技术和设备的需求相较于2018年已发生变化，原订货通知单的设备已无法满足需求。2.双方曾在采购合作协议书附件4中就变更订货通知单的付款方式达成一致，双方一审中均认可曾签订该协议书并生效的事实，但佳乐科技公司举示的合作协议书系复印件且页数不全，未提交该协议书原件以供核实，其中，附件4为采购合同模板，第二条对订货通知单的付款方式进行了变更，因此佳乐科技公司提交的该协议书不能证明其恶意变更内容，反而证明双方对订货通知单付款方式变更达成一致。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。佳乐电器公司向一审法院起诉请求：1.判令天智慧启公司履行合同第四条第二项，即向其支付合同首付款80000元；2.本案诉讼费由天智慧启公司承担。一审法院认定事实：2018年4月19日，天智慧启公司向佳乐电器公司发出了《中标通知书》，确定佳乐电器公司为“云对讲平台和社区网关合作项目”的中标单位。2018年5月21日，佳乐电器公司与天智慧启公司就“云对讲平台和社区网关合作项目”召开对接会议，形成了会议纪要，载明：1、我司与天智慧启公司平台合作模式，讨论开启新的合作方式：第三方设备接入，按项目或设备数量收取一定服务费，佳乐和金科进行分成，作为天智慧启后台长期维护的费用。此模式，天智慧启拟定方案进行深入讨论。2、针对云对讲平台开发对接执行方式确认。围绕硬件设备，进行平台对接需求确认，对接进度对应供货设备进度。会后，天智慧启公司需提供相应的项目供货进度计划及对应的平台对接要求给我司，此表格作为我司执行平台对接的详细计划及进度条。3、天智慧启采购的云对讲设备，型号与功能确认变更为：以我司参与天智慧启平台投标时所演示的样机C16的功能标准为准（A7-C16AC-CS10.1-IC-AK-RL-IDC），功能需求：人脸识别、云对讲、蓝牙、二维码、身份证、IC/ID刷卡功能。4、天智慧启5月7日采购的首批云对讲设备，反馈的人脸识别模块体验感问题，我司根据天智慧启公司的要求，重新选购模块，尚在测试，此次对接讨论后天智慧启公司带样品回去，重新确认使用效果，若无异议，后续供货以此模块为准。5、关于天智慧云门禁首批采购的选型及预备下单。目前决定型号为：JLAK-05-IC设备，预计采购量1000台；价格以重庆柳经理报价为准。供货周期会议回复：预计20天（自正式下单之日起），预计6月12日到货。6、此次会议后，天智慧启公司朱经理，先借10台云门禁型号：JLAK-01-IC设备用于项目测试。相关手续详见附表设备确认单，后续由郑晓欣与冯与晴对接商务手续。7、6月5日进行平台测试（具体测试内容，以佳乐郭经理与天智慧启郭经理对接。）2018年5月25日，天智慧启公司向佳乐科技有限责任公司发出一份《订货通知单》，载明：设备名称：1.云门禁控制器，型号JLAK-05-ID-金科，数量1000台，单价295元，金额295000元；2.发卡器，型号JLAK-FK-ID，数量171个，单价300元，金额51300元。3.流量卡，1000个，由佳乐科技公司提供流量卡，并含1年通讯费。订单约定生产周期/交货时间30天，2018年6月25日。到货时间，2018年6月25日（到指定收货地点）。定金：103890元，采购合同签订后7个工作日付款（订单总额30%）。货款：207780元，到货验收无误后7个工作日付款（订单总额60%）。尾款：34630元，安装完成试运行3个月无问题后7个工作日付款（订单总额10%）。2018年6月12日，佳乐电器公司向天智慧启公司出具了《授权委托书》，载明：佳乐科技有限责任公司系佳乐电器公司全资控股公司且法定代表人相同。佳乐电器公司委托佳乐科技有限责任公司向天智慧启公司提供由佳乐电器公司生产、制造或者销售的产品，为我司与贵司合作的指定合作商，其在该合作所提供的产品有我方生产、制造或经销，佳乐科技有限责任公司与贵司合作中的一切责任和义务由我司承担责任，以此为证。一审庭审中，天智慧启公司举示了一份《采购合同》，合同列明的买卖双方为：天智慧启公司（买方、甲方）、佳乐科技有限责任公司（卖方、乙方），甲方向乙方采购楼宇对讲设备及相关产品，该合同载明：甲方向乙方采购楼宇对讲设备及相关产品，具体包括：云门禁控制器，型号JLAK-05-ID-金科，数量1000台，单价265元，金额265000元；2.发卡器，型号JLAK-FK-ID，数量171个，单价300元，金额51300元。3.流量卡，1000个，由佳乐科技公司提供流量卡，并含1年通讯费。合同总金额316300元（含增值税税率16%，注：甲方向乙方付款前，乙方应向甲方提供合法的增值税专票，否则甲方有权暂停支付合同费用且不承担逾期付款违约责任）。双方确认，甲方按照分期付款方式向乙方支付合同价款：本合同签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款30%，即94890元，作为预付款；第二次付款为试运行期结束30日内，甲方应再支付货款总金额的67%，即211921元；余款3%，即9489元，作为质保金，在保修期结束后30日内支付。天智慧启公司称其于2018年6月19日将盖有该公司印章的《采购合同》打印后邮寄给佳乐科技公司盖章。2018年6月20日，佳乐科技有限责任公司在收到上述《采购合同》后，通过邮件回复天智慧启公司“1000台蓝牙设备的合同已收到，但是付款方式与贵司已经确认生效的订货单不一致；请贵司及时更正，我司方才能开票。”其间，双方就合同变更问题进行协商未果。2018年6月22日，天智慧启公司（甲方）佳乐电器公司（乙方）拟签订《云对讲平台合作协议书》，双方约定，基于“云对讲平台与社区网关合作项目”的设计开发服务，达成如下协议：第一条：甲方委托乙方进行设计开发服务内容如下：1.与金科天启平台对接要求，见附件一。2、平台对云服务器、数据服务器等配置要求（在附件里提供具体的配置说明）（以全国200个小区，60万人，并发500户为数据背景计算，但平台本身能力不受限制），详见附件二。……第四条：合同总额及付款方式。1.合同总额为：200000元整（大写：贰拾元整，单位：人民币，含税16%）。2.首付款：合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付合同首付款，为合同总金额的40%，80000元整（大写：捌万元整）。……6.甲方向乙方付款前，乙方需提前7个工作日内提供相应款项的税率为16%的增值税专用发票，否则甲方有权暂停支付合同费用且不承担逾期付款的违约责任。第八条：违约责任。……自合同签订后，如甲方无不可抗拒因素，单方面终止合同，需提前告知乙方，在友好协商的情况下，并根据双方在开发过程中签署的《项目开发进度确认函》确认工作量，甲方根据此工作量向乙方补偿开发费用。……。一审庭审中，佳乐电器公司主张其已将《云对讲平台合作协议书》盖章后发送给天智慧启公司的联系人苏有，留言是“附件是平台协议我司盖章扫描件”，落款是“佳乐科技有限责任公司商务部”，但该邮件并未包含附件。本案一审中，一审法院对双方之间的纠纷进行了调解，但未达成一致。一审法院认为，佳乐电器公司与天智慧启公司就“云对讲平台与社区网关合作项目”开展合作，该合作项目一部分是平台，另一部分是与平台相关的设备采购，本案涉及的系平台部分。本案中，佳乐电器公司依据双方之间的《云对讲平台合作协议书》，要求天智慧启公司支付合同首付款80000元。但经审理查明，佳乐电器公司并未将盖章后的《云对讲平台合作协议书》发送给天智慧启公司，亦未按照协议书约定，向天智慧启公司开具首付款的增值税专用发票，故双方约定的付款条件并未成就。更为重要的是，本案平台部分的合同履行需依赖于天智慧启公司的平台软件及双方之间就合作项目进行的设备采购，但佳乐电器公司授权的佳乐科技有限责任公司与天智慧启公司就设备采购并未实际履行，故本案双方之间的《云对讲平台合作协议书》亦丧失了继续履行的前提和基础。诉讼过程中，一审法院组织双方就能否继续履行合同进行了协商，但未达成一致意见。本案中，佳乐电器公司提出的诉讼请求，实为继续履行合同，但双方之间的合同项目附有履行期限，在双方欠缺继续履行合同的合意下，不宜判决继续履行合同，故对本案中佳乐电器公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。佳乐电器公司可依法、依约向天智慧启公司主张其他形式的责任。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第二十五条、第二十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回佳乐电器公司的诉讼请求。二审期间，佳乐电器公司向本院提交了如下证据材料：1.《关于按签订的通知函》1份，拟证明天智慧启公司有履行合作协议的能力，但恶意不履行，造成其按约生产的货物滞留；2.印有“天智慧启”标识的案涉产品照片打印件3张，拟证明其已按约生产了印有“天智慧启”字样的产品，该产品只能由天智慧启公司使用，而天智慧启公司恶意不履行合同，货物至今滞留其库房；3.云平台（测试版）照片4张，拟证明其已按云平台协议开发了案涉平台，天智慧启公司试用该平台至2019年8月31日；4.微信聊天记录截屏打印件6张，拟证明双方的技术人员在技术研发上紧密配合及天智慧启公司使用了测试版平台，云平台协议已在实际履行中。经质证，天智慧启公司对证据材料1的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，案涉《订货通知单》约定的是特定物而非种类物，该通知是一审法院调解后提出的新的意见，不代表其有履行原《订货通知单》的能力和意愿；对证据材料2的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据材料3来源于佳乐科技公司自己的平台，且有篡改的嫌疑，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；证据材料4只能证明双方技术人员于合作前有交流，属于测试准备工作，非合作的核心内容，佳乐科技公司实际上未履行合同义务。经审查，本院认为，双方对证据材料1的真实性、合法性均无异议，本院对真实性、合法性予以确认，但其所载内容与本案待证事实之间不具有法律上的关联性，本院对关联性不予确认，不予采纳为二审新证据；证据材料2、3均系图片打印件，现天智慧启公司对真实性不予认可，佳乐电器公司未举示其他证据予以佐证，本院对其真实性不予确认，不予采纳为二审新证据；对于证据材料4，因佳乐电器公司未举示微信聊天记录的原始载体及相关人员的身份信息，故本院对其真实性不予确认，不予采信。二审中，天智慧启公司陈述，其已向第三方采购案涉产品的替代品并已安装使用，且案涉产品系2018年生产，因更新换代的原因，案涉产品现已无法满足其需求，故无法继续购买案涉买卖合同。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：案涉《云对讲平台合作协议书》是否已成立，若已成立，则天智慧启公司是否应按约履行义务。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，佳乐电器公司主张其已将《云对讲平台合作协议书》盖章后发送给天智慧启公司，但本案查明的事实表明，佳乐电器公司发送给天智慧启公司的邮件中留言“附件是平台协议我司盖章扫描件”，但该邮件并未包含附件，故佳乐电器公司举示的证据不足以证明其主张，应按《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，承担举证不能的不利后果，据此，本院依法认定，佳乐电器公司并未将盖有其印章的《云对讲平台合作协议书》发送给天智慧启公司，依照前述法律规定，本院依法认定案涉《云对讲平台合作协议书》未成立。因案涉《云对讲平台合作协议书》未成立，故佳乐电器公司要求天智慧启公司按照案涉《云对讲平台合作协议书》约定履行付款义务的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。综上所述，佳乐电器公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人泉州佳乐电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  张 毅审 判 员  王 兵二〇二〇年四月八日法官助理  谢威利书 记 员  范 丽