山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民初114号申请人：山西蓝海国际汽配城有限公司，住所地太原市小店区太榆路300号。法定代表人：王茂新，董事长。委托诉讼代理人：尤明国，北京市京翰（太原）律师事务所律师。被申请人：景根生，男，汉族，1960年2月21日出生，住太原市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：冯峥，北京中伦文德太原律师事务所律师。申请人山西蓝海国际汽配城有限公司与被申请人景根生因申请撤销仲裁裁决一案，于二〇二〇年一月十三日向本院提出撤销太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁申请，本院依法进行了审查，现已审查终结。申请人山西蓝海国际汽配城有限公司申请事项：请求依法撤销太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出的小店劳人仲裁字[2019]第142号仲裁裁决。事实和理由：一、符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（一）项规定的应当撤销的情形。（一）该裁决书依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定认定申请人与景根生存在劳动关系属于适用法律、法规确有错误。1.景根生是太原市小店区西温庄乡武宿村派遣到申请人单位从事安保工作的劳务人员。景根生在其《劳动争议仲裁申请书》中称，他是通过武宿村委会推荐到申请人处当保安的。2.景根生对自己到申请人处工作的身份是劳务人员是明知的。从其缴纳的各项社会保险费的记录可以确定其明知自己和申请人之间不存在劳动关系。3.申请人依据其与太原市小店区西温庄乡武宿村村委于2008年10月7日签订的《劳务派遣合同》约定，直接向劳务人员发放报酬，按照企业规章制度进行管理是履行《劳务派遣合同》中约定的合同义务，是受武宿村村委委托进行的管理职责，不是以聘用单位的主体身份进行的管理。4.即使武宿村村委不是适格的劳务派遣单位，景根生个人也可以和申请人发生劳务关系，法律对此没有禁止性规定。而且，劳务合同可以是书面达成，也可以是口头达成。双方事实上一直按照劳务合同的规定履行双方的义务。因此，申请人与景根生是劳务关系，裁决书适用法律错误。（二）仲裁委否定《劳务派遣合同》的效力，属于适用法律错误。2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》第五十七条规定，“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”这是一条管理性规定。管理性规定出于管理之目的，禁止的对象是行为手段或方式，一般指向主体的行为资格，不是禁止行为效果的发生，而是规范行为举止。即使违反了该条规定，也不应作否定性认定。（三）仲裁委认定双方协商一致解除劳动关系适用法律错误。1.景根生在其申请书中明确表示，申请人告知他单位不再聘用武宿村村民担任保安，无奈之下，于2019年5月30日离职。充分表明是其自动离职的，而非劳动合同法第三十六条规定的，用人单位与劳动者协商一致，解除的劳动合同。2.庭审中，申请人向仲裁委表明，不再聘用武宿村村民担任保安的原因是太原市公安局治安大队对所有使用安保的公司提出要求，在太原市举办“全国第二届青年运动会”前，所有从事保安岗位的人员持证上岗。由于武宿村民组成的保安队没有资质，村民个人没有上岗证，所以申请人与山西雷霆保安服务有限公司签订《保安服务合同》，从2019年6月1日起，安保工作由雷霆公司全面负责。申请人通过武宿村安保队的负责人通知所有武宿村派遣的保安，可以通过考试到雷霆公司工作，继续在申请人单位从事保安工作。不愿意去的或考取不上的就不能再担任保安了。当时的保安队共有32名保安，均是武宿村民，其中七名考到雷霆公司，继续在申请人单位从事保安工作。景根生2019年5月底申请离职，申请人同意其离职。不属于劳动合同法第三十六条规定的情形。（四）申请人的安保工作一直是外包的，保安人员的身份都是劳务人员。在2019年6月1日之前是包给武宿村民组成的保安队，景根生是其中的一名保安，日常工作归保安队管理。从2019年6月1日起，保安工作由具有资质的山西雷霆保安服务有限公司负责。对于申请人而言，保安人员的身份都是劳务人员。二、符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（二）项规定的应当撤销的情形。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条、第三十条和三十二条的规定，劳动仲裁委员会受理单位等组织与劳动者之间发生的争议案件。仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，应当撤销案件。本案是劳务纠纷，依法应由人民法院管辖。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。故太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会对本案无管辖权。三、符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的应当撤销的情形，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条和第二十三条的规定，武宿村村委会是景根生的劳务派遣单位，无论《劳务派遣合同》的效力，还是景根生对该合同内容是否知情，或者说作为本案处理结果有利害关系的第三人，小店区劳动人事争议仲裁委员会都应该通知其参加仲裁活动。小店区劳动人事争议仲裁委员会在不通知武宿村村委会参加仲裁活动的情况下做出的裁决书，属于违反法定程序。四、符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（五)项规定的应当撤销的情形从当时推荐景根生到申请人单位当保安的村干部的证言，以及景根生参加太原市城乡居民基本医疗保险和基本养老保险账户以及缴费情况看，其对申请人不为其办理社会保险是知情的。只是限于认知能力，对劳动关系和劳务关系不能做出正确判断。由于其隐瞒了自己缴纳各种社会保险的证据，影响仲裁委做出公正的裁决。综上所述，太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会所作的小店劳人仲裁字[2019]第142号仲裁裁决没有事实和法律依据，违反法律的基本原则和精神，适用法律、法规错误，根据《劳动争议调解仲裁法》第49条第一款第（一）款、第（二）款、第（三）款和第（五）款的规定，请求贵院依法予以撤销。被申请人景根生辩称，1、被申请人应聘至申请人处工作，担任安保部保安员，工作中接受申请人的管理，从申请人处领取劳动报酬，故双方存在劳动关系。2、申请人称被申请人是武宿村派遣至申请人处工作的劳务人员，该说法不符合客观事实，违反法律规定。3、申请人称与被申请人是劳务关系，但劳务关系不是法律概念，只是学理概念，并且双方是否存在劳动关系，应有劳务协议。4、申请人称被申请人要求支付经济补偿金属于劳动争议案件，故太原市小店区劳动争议仲裁委员会具有管辖权。5、被申请人并不知道申请人与武宿村村委会之间有协议，故武宿村村委会不是本案当事人或第三人。6、被申请人在被辞退时根据法律规定索要经济补偿金，并未主张过社会保险，没有隐瞒过此事实。且申请人作为用人单位，有义务为被申请人缴纳社会保险。综上，仲裁裁决书认定事实正确，适用法律正确，程序公正，应当驳回申请人申请事项，维持原裁决。经审理查明，2008年10月7日，太原市小店区西温庄乡武宿村村民委员会（乙方）和山西蓝海国际汽配城有限公司（甲方）签订一份《劳务派遣合同》，约定，甲乙双方在“合作建设汽配城项目协议书”的基础上，本着公平互惠的原则，就市场使用安保人员达成如下协议：一、甲方需用安保人员三十名左右，从乙方推荐村民，年龄在五十岁上下，不超过六十岁，身体健康，没有犯罪前科者中选用；二、甲方选用乙方安保人员需经乙方同意，不得私下使用，派出人员仅为劳务派遣，不签订劳动合同，不上社会劳动保险，劳务报酬按月发放，标准参考社会实际情况，同派出安保人员协商。为双方工作方便，派出人员劳务报酬由甲方全额直接发给本人，乙方不留管理费；三、乙方派出安保人员必须服从甲方管理，遵守企业规章制度。对不服从管理和不工作的安保人员，甲方可以作无理由退回，乙方可以另派别人。每次甲方用人要提前告知乙方，乙方需提供用人数量的15倍，由甲方从中选用；四、协议从签订之日起生效。到2018年12月31日终止，到期另行协商。景根生于2008年12月到山西蓝海国际汽配城有限公司从事保安工作，报酬由山西蓝海国际汽配城有限公司直接发放，双方未签订书面劳动合同，也未缴纳社保。2019年5月30日，山西蓝海国际汽配城有限公司表示，不再聘用武宿村村民担任保安的原因是太原市公安局治安大队对所有使用安保的公司提出要求，在太原市举办“全国第二届青年运动会”前，所有从事保安岗位的人员持证上岗。由于武宿村民组成的保安队没有资质，村民个人没有上岗证，山西蓝海国际汽配城有限公司与山西雷霆保安服务有限公司签订《保安服务合同》，从2019年6月1日起，安保工作由雷霆公司全面负责。2019年5月30日，山西蓝海国际汽配城有限公司以“根据上级公安机关要求，被申请人既无招用保安的资质，也无组织保安考取上岗资格证的资格”为由与申请人解除关系。本院认为，太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会小店劳人仲裁字[2019]第142号仲裁裁决是终局裁决，山西蓝海国际汽配城有限公司不能证明仲裁裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的六种情形，故对山西蓝海国际汽配城有限公司的申请应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，裁定如下：驳回申请人山西蓝海国际汽配城有限公司的申请。案件受理费400元由申请人山西蓝海国际汽配城有限公司负担。审判长 姜宏亮审判员 李 峻审判员 李国虎 二〇二〇年四月二十八日书记员 薛 英