青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）青25刑终2号 原公诉机关同德县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1，公民身份证号码×××，现住同德县。 法定代理人：马某23，632128197909222530，现住同德县，系马某1之父。 委托诉讼代理人：马某23，西星律师事务所律师。 附带民事诉讼被告人：阳光财产保险股份有限公司青海省分公司，社会统一信用代码：916300007814268390（1-1）。 法定代表人：唐某。 上诉人(原审被告人)旦某1，公民身份证号码×××，住同德县。2017年12月8日因涉嫌犯交通肇事罪，经同德县公安局决定，被同德县公安局取保候审，于2018年12月20日被同德县公安局监视居住。 辩护人：周某，青海简阔律师事务所律师。 同德县人民法院审理同德县人民检察院指控旦某1犯交通肇事罪暨附带民事诉讼原告人马某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月27日作出（2019）青2522刑初31号判决。被告人旦某1及附带民事诉讼原告人马某1均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派李左逞、检察官助理旦正措出庭履行职务，附带民事诉讼上诉人马某1的法定代理人马某23及其委托代理人马某23，原审上诉人旦某1及其辩护人周某到庭参加诉讼。附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司青海省分公司愿在交强险范围内予以赔偿，本院未通知其参加诉讼。现已审理终结。 原审人民法院审理查明，2017年6月16日14时58分许，被告人旦某1无证驾驶×××号吉利牌小型轿车从同德县东大街东缘车饰店倒车后逆向借道往县城方向行驶时，车辆与在和平商务宾馆门前玩耍的被害人马某1发生刮擦后驶离现场，造成马某1受重伤的道路交通事故。同德县交警大队同公交认字（2017）第28号道路交通事故认定书认定：旦某1承担此次事故的主要责任，马某23（马某1之父）承担此次事故的次要责任。2017年10月24日，经青海警官职业学院司法鉴定中心鉴定，被害人马某1损伤程度为重伤二级。 另查明，被告人在阳光财产保险股份有限公司青海分公司为本案肇事车辆×××号吉利牌小型轿车投保了交强险，保险期限自2017年5月10日起至2018年5月9日止。 还查明，受害人马某1于2013年8月15日出生，青海省××县民，现住同德县。其父马某23自2016年至今在尕巴松多镇派出所辖区同德县和平商务宾馆二分店工作。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 一、书证： 1、报案笔录：证实2017年6月16日15时09分许，报案人何某报案称：“同德县清真寺附近的和平商务宾馆门前有一辆小轿车撞上小孩，小轿车逃逸现场，小孩受伤严重，请求出警”的事实； 2、常住人口基本信息、户籍证明：证实被告人旦某1犯罪时达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的情况； 3、到案经过：证实被告人系被书面传唤归案的事实； 4、办案区使用情况登记表：证实被告人旦某1于6月16日23时01分经检查体表无伤痕的事实； 5、证据保全清单：（1）同公交证保决字（2017）017号证据保全决定书、保全清单：证实2017年6月16日，同德县交警大队决定对逃逸车辆白色全球鹰小轿车车牌号为×××）同公交证保决字（2017）018号证据保全决定书：证实2017年7月16日，同德县交警大队决定对逃逸车辆白色全球鹰小轿车车牌号为×××，保存地点同德县交警大队的事实；（3）同公交证保决字（2017）019号证据保全决定书：证实2017年8月16日至9月15日，同德县交警大队决定对逃逸车辆白色全球鹰小轿车车牌号为×××，保存地点同德县交警大队的事实；（4）延长扣押机动车通知书：证实2017年7月16日和2017年8月16日，同德县交警大队决定延长扣押逃逸车辆白色全球鹰小轿车×××的事实； 6、驾驶人信息查询结果单：证实被告人旦某1没有驾驶证的事实； 7、机动车信息查询结果单：证实×××所有人为被告人旦某1的事实； 8、同德县交警大队制作的调取监控视频资料分析说明：证实肇事嫌疑车辆就是旦某1驾驶的×××事实； 9、同德县交警大队调取的监控视频时间误差的说明及照片2张：证实监控时间比北京时间慢41分钟，从而确定案发时间。 10、同德县交警大队制作对的肇事嫌疑车辆行驶轨迹说明、时间统计说明及照片11张：证实嫌疑车辆行驶轨迹情况； 11、证据公开记录：证实2017年10月19日，同德县交警大队向马某23和旦某1公开了案件证据共8组。旦某1对视频资料及痕迹照片有异议的情况； 12、鉴定意见送达记录、告知书及回执：证实同德县交警大队已依法送达鉴定意见，旦某1爷爷桑杰意见为：监控看不见车号，委托鉴定时间太长（近3个月），没有证据证明车就是旦某1开的情况； 13、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书同公（交）行罚决字【2017】001号：证实对旦某1行政拘留十五日并处罚款2,000元的事实； 14、民事裁定书：证实2017年12月10日，同德县人民法院裁定对旦某1的×××号吉利牌小型轿车予以保全的事实； 15、申请救助报告：证实被害人亲属向交警队申请救助的事实； 16、马某23买未填写身份信息的情况说明：证实马某23买因担心诸多因素，不愿提供身份证明等，其家属也不愿意积极配合，故身份信息填写为无的事实； 17、青海警官职业学院司法鉴定中心出具的说明：证实青警院司鉴中心（2017）法交鉴字第239号鉴定意见书中，既具有痕迹方面的问题，也具有人体损伤方面的问题，故具有法医病理检验资格的鉴定人杨某符合鉴定要求。 18、关于旦某1交通肇事案案发现场调取监控视频资料分析说明：证实小女孩在旦某1车辆来时是健康的，车辆走后受伤，且中途无其他车辆经过的事实。 二、证人证言： 1、证人旦某2的证言：证实案发当日，其驾驶过肇事车辆去修理厂的事实； 2、证人何某的证言：证实其在小女孩被车撞后报警的事实； 3、证人马某23买的证言：证实2017年6月16日，看见被害人被车撞后面朝地的事实。但其并未看见撞被害人的车辆，只看见距离小女孩六、七米的地方有一辆白色的小轿车车牌的中间有一个数字是7的事实； 4、证人梁某的证言：证实2017年6月16日下午3点，梁某等人送女孩去医院以及事发前后有一辆白色吉利全球鹰轿车出现在事发现场的事实； 5、证人孙某的证言：证实2017年6月16日，其从丰盛彩钢店到子诚彩钢店途中看见一个孩子被抱进了和平商务宾馆以及有人送孩子去医院的事实； 6、证人仁某的证言：证实其没有看见案发经过，只看见清真寺对面停着一辆救护车，往车里抬一个小孩的事实； 7、证人韩某的证言：证实马某1案发当日上身外着白色毛绒棉衣，下身穿蓝色牛仔背带裙，脚穿一双布鞋，在自己的皮卡车后被撞的事实； 8、鉴定人杨某在庭审中的证言：（1）证实其执业范围为法医临床鉴定、法医病理鉴定，执业证号为630005004025的事实；（2）证实同德县公安局交警大队于2017年9月2日委托其对事故形态和事故形成过程作鉴定，其于2017年10月9日出具鉴定意见的事实；（3）对现场重建和还原作了解释说明，证实根据案发现场的血迹的位置可以证明受害人受伤的位置，被告人驾车驶离轨迹和受害人受伤的位置吻合，且同一时间段内无其他车辆出现在受害人受伤位置，可以排除存在其他肇事车辆的可能性。受害人伤情系外力擦搓形成，可以排除受害人因其他原因受伤（4）根据现场重建和痕迹试验，受害人受伤地点处于驾驶人视线盲区的事实；（5）肇事车辆底部留有与软性物品有接触的痕迹的事实。 9、侦查民警张延科在庭审中的证言：1、证实2017年6月16日案发后，同德县公安局交警大队第一时间调取了监控视频，并对周围群众进行了走访调查，因被被告人旦某1拒不认罪，侦查人员着力于搜集证据，同时因对能做此类鉴定的鉴定机构的资质审查和查找，导致时间耽搁较久，青海省内具有该类鉴定资质的只有青海警官职业学院的事实；2、证实肇事车辆经该大队保全后于2017年6月21日对车辆痕迹进行了检验、2017年7月6日再次对车辆进行了勘验，2017年9月委托鉴定后为了重建现场和轨迹试验再次进行了挪动，因该大队没有举重设备，车底勘验需到汽修厂进行，几次勘验都有见证人在场的事实。 三、被告人旦某1的供述：证实被告人旦某1事案发当日13时左右去过事发现场，看见一个女童在一辆黑色车后面玩耍的事实。 四、交通事故认定证据：同交公交认字（2017）第028号《交通事故责任认定书》：证实旦某1负此事故的主要责任，马某23（马某1之监护人）在此事故中负次要责任的事实； 五、辨认笔录：1、现场辨认笔录及照片2张：证实被告人旦某1辨认案发现场为和平商务宾馆门口的事实； 2、车辆辨认笔录及照片16张：证实梁某辨认出2号车就是6月16日曾停于其店门口的车辆。2号车即为被告人旦某1驾驶的车辆的事实。 六、勘验笔录：1、现场勘验笔录、现场图及现场照片：证实现场无车辆脱落漆片及残体，现场有2名证人马某23买，梁某，现场提取了毛发等物并封存的情况； 2、车辆勘查笔录：证实交警将车开至东大街万达修理厂用举升机进行了勘查。车体底盘发动机底部前侧护板处有条纹擦痕，擦痕呈斜线分布，无明显钝器擦刮痕迹，车辆底盘左后元宝梁上有斜线形花纹状分布的痕迹，车辆左前轮内衬有破损痕迹。 3、车辆勘验笔录及照片：证实车辆起吊后护板后端22cm处见一25*10擦拭痕迹；前杠下护板左侧有7*5擦痕，元宝梁左侧有7*5擦痕，5*4擦痕，元宝梁至后桥2m处有18*10擦痕的事实； 4、车辆勘验笔录：证实提取车身左侧向右92出门处有疑似毛发，提取保护板处有疑似毛发，提取右后叶纵梁25cm处有一长17cm、宽5cm的疑似喷溅形血迹的事实。 七、鉴定意见：1、鉴定委托书：证实同德县交警大队于2017年9月2日委托青海省警官职业技术学院司法鉴定中心对事故形态及过程进行鉴定。2017年6月20日，委托青海省公安厅刑事科学技术鉴定中心对案发现场提取的血样及毛发样品与被害人马某1血样进行DNA生物鉴定。2017年10月11日，委托青海省警官职业技术学院司法鉴定中心对被害人马某1的伤情进行评定鉴定的事实； 2、青警院司鉴中心（2017）法交鉴字第239号鉴定书：证实驾驶人旦某1在驶出现场过程中，与甲车左后尾部呈蹲位或玩耍的马某1发生接触使马某1倒地，后骑跨与马某1身体上，车体地盘与马某1背部及裤腿接触并挤压刮擦，马某1左侧面部朝下挤压擦挫受伤。 3、陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心出具的对青警院司鉴中心（2017）法交鉴字第239号的评查意见：证实青警院司鉴中心（2017）法交鉴字第239号鉴定意见正确，反映了事故发生的整体过程，事故形态认定准确的事实； 4、公青鉴（法）字（2017）第0414号鉴定书：证实现场提取的毛发与受害人马某1的基因型相同，现场提取的红色可疑斑迹、嫌疑车辆排气管右侧吊环处提取的毛发、嫌疑车辆油箱螺丝处提取的疑似毛发、嫌疑车辆右叶子瓦内纵梁处提取的疑似血迹未做STR基因分型的事实； 5、青海警官职业学院司法鉴定中心出具的青警院司鉴中心（2017）法临鉴字第261号鉴定书：证实被害人马某1的损伤构成重伤二级的事实； 6、司法鉴定意见补正书：证实案发时间应为2017年6月16日，不是2017年5月29日的事实； 7、青海警官职业学院司法鉴定中心出具的青警院司鉴中心（2017）法临鉴字第261-1号：证实被鉴定人马某1的护理期、营养期可计算至鉴定前一日的事实； 八、监控视频光盘：证实公安机关取证合法性； 关于附带民事诉讼部分，认定事实证据如下： 一、同德县公安局交通警察大队道路交通事故认定书：证实在此事故中被告人旦某1无证驾驶并违章，承担此事故的主要责任，马某23（马某1之监护人）承担此事故的次要责任的事实； 二、青海红十字医院门急诊病历、住院病历首页、住院证、住院病历、手术记录、出院小结、出院证：证实1、附带民事诉讼原告人在青海红十字医院入院时伤情严重，在重症监护室治疗。后出院诊断为：左眼睑及左额顶部皮肤软组织部分缺损、左眼睑及头面部软组织蜂窝织炎，左眼睑及头面部皮肤软组织清创缝合术后左眼睑创口继发感染，左眼角膜炎，左侧眼眶内侧壁骨折，左侧颞骨骨折伴气颅。2、原告住院治疗56天，后因医疗条件有限，建议前往内地有条件的医院进行眼部治疗的事实； 三、上海交通大学医学附属第九人民医院住院首页、病人住院申请单、入院记录、眼部情况记录、手术记录、化验记录、出院小结：证实1、在上海交通医学附属第九人民医院附带民事诉讼原告人伤情被诊断为：左眼眼损伤，左眼睑缺损，左眼睑球粘连。2、附带民事诉讼原告人在该院先后住院治疗4次，共计18天的事实； 四、医疗费发票26张及费用清单5份：1、同德县县福利慈善综合医院发票4张、同德县人民医院救护车费用发票2张、转账凭证1张：证实在同德县福利慈善综合医院发生医疗费用251.35元；同德县人民医院送往西宁救护车费用1565元。合计1844.35元。2、青海红十字医院发票11张，费用清单1份：证实在青海红十字医院发生医疗费用66561.18元。3、上海交通大学医学附属第九人民医院发票11张，费用清单4份：证实在上海交通医学附属第九人民医院发生的医疗费用44334.8元。以上共计发生医疗费112740.83元的事实； 五、青海警官职业学院司法鉴定中心书鉴定意见书4份、鉴定发票两张：证实原告的损伤构成重伤二级，伤残等级至少构成六级伤残，原告的护理期、营养期可计算至鉴定前一日（即2018年1月7日），计206天。鉴定后又去上海进行第四次治疗为期21天，两项合计护理期为227天，产生鉴定费共计3360元的事实； 六、交通费、住宿费发票：证实为治疗、检查、鉴定和诉讼发生的交通费和住宿费6719元的事实。 七、户口本复印件、原告法定代理人身份证复印件、同德县尕巴松多镇派出所证明：证实附带民事诉讼原告人及法定代理人马某23之间的亲属关系（监护关系），原告法定代理人自2016年至今在尕巴松多镇派出所辖区居住务工的事实。 八、本院调查笔录一份：证实附带民事诉讼原告人的法定代理人并未因护理受害人而产生误工费的事实。 另外，鉴定人员出庭的各项费用为1500元，经本院主持调解，附带民事原告的法定代理人及被告人达成协议，附带民事原告法定代理人承担800元、被告人承担700元（已履行完毕）。 上述证据，源自侦查机关依法获取，经庭审质证，形式合法有效，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认并采信。 关于其辩护人认为被告人旦某1交通肇事犯罪缺乏直接证据，无法做到证据确实充分；在青海警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书第三页第（三）项损伤及衣物检验，该衣服背部山房毛绒由明显压痕。第（四）项乙车痕迹检验，见乙车底部前侧护板处有斜行分布的擦痕，该出擦痕底部无明显刚性刮擦痕迹，符合软性物体擦挂形成的特点。被告人车底的印痕与被害人衣物压痕是否相匹配，未做说明，两者只有相似性。被害人受到如此大的伤害，在车底也形成花纹状划痕，应当在受害者衣物上也存在被告人车辆底盘的残留物，而不仅仅是压痕。同时，在被告人车辆底盘提取的毛发也因其他原因未检出被害人的DNA。因此，无直接证据证明受害人的伤情是由被告人驾驶车辆造成。该鉴定结论仅仅依照的是现场视频，现场照片，现场还原作出，缺乏直接证据佐证。就视频来看，反映出被告人驾车驶离时与小女孩所在位置重合，时间段相同，但该视频没有完整、直接记录受害人受伤全过程，在被告人车辆驶过事发位置时，也不能看到碾压被害人的画面。因此，本案证据链具有瑕疵，并不完整；如果被告人被认定为交通肇事罪，被告人也存在酌定减轻情节。被告人无主观故意，因为车辆有盲区，受伤小孩年纪小，就算是被告人车辆压过小孩身体，被告人也很难察觉。因此，辩护人认为在本案认定被告人旦某1犯有交通肇事罪的事实不清、证据不足。一审法院认为，交通事故罪是过失犯罪，是否主观故意、车辆有盲区不能作为被告人推脱责任的理由，故宣告被告人无罪的其辩护意见不能成立，一审法院不予采纳。 关于其委托代理人提出的意见侦查机关委托鉴定时间距离案发时间相隔较远，且处于封存状态的涉案车辆在未通知被告人家属或者被告人在场的情况下私自开出，送检样品可能受污染或者存在人为操作且本案监控视频无法直接证明肇事者系被告人旦某1的辩解意见，经查，因被告人拒不认罪，侦查机关在案发初进行大量的走访调查和搜集证据，后又因对鉴定机构的鉴定资质的审查和寻找导致未能及时送检。另通过阅卷查实2016年6月21日17时许，侦查人员将涉案车辆开至同德县东大街宏元汽修厂做车辆勘验检查，有车辆勘验照片、勘验笔录及证人证言予以佐证，故其辩解意见也不能成立，一审法院不予采纳。 同德县人民法院认为，被告人旦某1违反交通运输管理法规，无证驾驶机动车辆造成一人重伤的交通事故，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应当追究刑事责任，公诉机关指控的事实及罪名成立，一审法院予以确认。因被告人旦某1的犯罪行为造成受害人马某1及其家庭人身伤害和经济损失，应当予以赔偿。故附带民事诉讼原告起诉要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、鉴定费按照交通事故责任承担赔偿的请求，一审法院予以支持。误工费经一审法院调查，附带民事诉讼原告人马某1的监护人即法定代理人未产生实际损失，故一审法院不予支持。残疾赔偿金待伤残等级作出后，可另行起诉。精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，一审法院不予支持。附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司青海省分公司作为本案承保交强险的保险公司，为肇事车辆×××号吉利牌小型轿车投保了交强险，事故发生在保险期间内。附带民事诉讼原告人的经济损失应当予以赔偿，附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司青海省分公司应在交强险范围内承担120000元。不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。一审法院根据附带民事诉讼原告人的诉讼请求、向法庭提交的证据及法庭审理查明的事实，并依照相关法律规定，确认因马某1受伤产生的费用如下：医疗费总计112740.33；伙食补助费8,880元（青海红十字住院56天×120元（2人）＝6，720元、上海交通大学附属医院第九人民医院住院18天×120（2人）＝2160）；营养费227×70元／天＝15,890元；护理费227×100元／天＝22,700元；交通费3,535元；住宿费3,184元；鉴定费3,360元。上述费用总计170,289.3元。其中附带民事诉讼被告人阳光保险股份有限公司青海分公司承担120,000元，其余的50,289.3元，按照此次事故的主次责任，由被告人旦某1承担60％，即30,173.6元；附带民事诉讼原告人马某1的法定代理人马某23自行承担40％，即20,115.7元。判决如下：一、被告人旦某1犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人旦某1赔偿附带民事诉讼原告人马某1医疗费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、鉴定费共计30,173.6元，于本判决生效后十日内一次性给付；三、附带民事诉讼原告人马某1的法定代理人马某23自行承担医疗费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、鉴定费共计20,115.7元。四、附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司青海分公司赔偿附带民事诉讼原告人马某1120,000元，于本判决生效后十日内一次性给付；五、驳回附带民事诉讼原告人马某1的其他诉讼请求。 原审附带民事诉讼原告人马某1上诉称：一审判决适用缓刑不当，缓刑应予撤销，对于民事赔偿项目及其护理费、交通费和住宿费的数额亦提出上诉。 旦某1上诉称：其不是交通事故肇事者，更不是罪人。判旦某1构成交通肇事罪证据不足，事实不清；判决旦某1犯交通肇事者是冤枉的，就谈不上民事赔偿，为此，判令旦某1承担民事赔偿责任应当予以驳回，请求二审法院高度重视本案，充分考虑旦某1的上诉意见，依法判决宣告旦某1无罪。 辩护人称：一审审理查明的事实不清，无法排除证据间的合理怀疑，提请二审法院充分重视，宣告旦某1宣告无罪。 二审出庭检察院发表意见：原审人民法院认定旦某1犯交通肇事罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。 经审理查明，经二审审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致。 本案争议焦点：旦某1驾驶车辆是否撞伤马某1，其行为是否构成交通肇事罪。旦某1认为，其不是交通事故肇事者，更不是罪人。判旦某1构成交通肇事罪证据不足，事实不清；判决旦某1犯交通肇事罪是冤枉的，谈不上民事赔偿，为此，判令旦某1承担民事赔偿责任应当予以驳回，请求二审法院高度重视本案，充分考虑旦某1的上诉意见，依法判决宣告旦某1无罪，细节性上诉意见与辩护人的辩护意见基本一致；辩护人认为，一审审理查明的事实不清，无法排除证据间的全部合理怀疑，提请二审法院充分重视，宣告旦某1无罪。一、认定旦某1犯交通肇事罪缺乏直接证据，无法做到证据确实、充分。1、侦查机关的肇事车辆扣押程序严重违法，涉案车辆前后共有三次挪动，那么涉案车辆底盘的擦痕是否在移动过程中另外形成，无从考证；2、青海警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书表述，涉案车辆底部的印痕与马某1衣物压痕是否相匹配，未做说明，二者只有相似性。涉案车辆底盘提取的毛发因其他原因未检出马某1的DNA。因此，无直接证据证明马某1伤情由旦某1驾驶车辆造成，该鉴定意见仅依照现场视频、现场照片、现场还原作出，缺乏直接证据，3、现场视频仅反映旦某1驾车驶离时与马某1所在位置重合，时间段相同，视频没有完整、直接记录马某1受伤全过程，旦某1驾驶车辆驶过事发位置时，也不能看到碾压马某1的画面，本案证据链具有瑕疵，并不完整。二、辩护人认为本案的证据不能相互印证形成完整的证据链，诸多证据之间无法排除合理怀疑，也同样证明不了案件的客观事实，请求二审法院综合本案的事实进行认定，依法宣告旦某1无罪；二审出庭检察机关认为，原审人民法院认定旦某1犯交通肇事罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心出具的评查意见分析结论：1、未有车俩驶入事故碰撞地点，可以排除其他车俩撞伤马某1的可能性；2、肇事车辆驶离路线与马某1玩耍位置及事故现场拖拽痕迹一致，肇事车辆驶离现场的时间与马某1受伤时间相互吻合，说明存在肇事车辆碰撞马某1的可能性；3、肇事车辆底盘下部有明显的从前向后软物擦痕，且肇事车辆后桥有花纹状分布痕迹，该印痕与马某1所穿牛仔裙的布纹相似，说明肇事车辆底盘与马某1发生了接触，并发生相对位移。青海省警官职业学院司法鉴定中心出具的青警院鉴中心（2017）法交鉴字第239号司法鉴定意见书，四、分析说明（一）损伤类型分析：马某1的损伤现场位于同德县和平商务宾馆门前路基内侧，无他人殴打、自伤行为，结合宾馆视频、事故发生时间段内有嫌疑车辆经过，其余经过车俩均从路基线一米以外经过。二、检案摘要记载，事故区位于×××号皮卡车后的盲区，证人马某24证言：我看到和平商务宾馆门前的水泥地坪上有一个小女孩，满头都是血，小女孩爬起来后，又倒下了，又爬起来，然后又倒下了；同时看到受伤小女孩向西七、八米处有一辆白色小车，从路南侧斜着向路北侧行驶，白色小车车牌号中间数字是7。综合全案证据，对证据与证据之间，证据与案件事实之间是否存在矛盾，矛盾是否得以合理排除进行分析，排除其他车辆和因素造成马某1损伤的可能，从而得出唯一结论是，马某1的损伤，是由旦某1驾驶×××号小型轿车撞伤所致。本院确认旦某1驾车撞伤了马某1。 本院认为，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(二)项规定：交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚；（二）、无驾驶资格驾驶机动车辆的。本案中，旦某1无证驾驶×××小型轿车，致马某1重伤，旦某1在事故中负主要责任，其行为符合上述司法解释的规定，构成交通肇事罪。关于旦某1认为，没有撞人及辩护人认为一审法院对本案事实认定不清，无法排除证据间合理怀疑，应宣告旦某1无罪的诸多辩护观点，本院不予采纳；关于刑事附带民事原告人对刑事责任部分提出原一审判决适用缓刑不当，缓刑应予撤销的上诉请求。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款规定：附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中附带民事诉讼部分，提出上诉。根据上述法律规定，附带民事诉讼的当事人对刑事责任部分的上诉属上诉主体不适格，本院不予采纳；关于附带民事诉讼原告人主张交通费和住宿费的上诉请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第二款规定：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，马某1受伤住院时仅三岁左右，需要24小时陪护，其舅前往上海为了带路。故对2017年8月13日至9月15日期间产生的交通费、住宿费，计13963元，本院予以确认，对2017年12月5日至12月8日马某1姑姑、姑父前往上海看望马某1产生的住宿费、交通费计1167元，因不符合上述司法解释的规定，本院不予确认；关于上诉人主张残疾赔偿金的上诉请求。附带民事诉讼赔偿范围为被害人因人身权利或者财务受到侵犯而实际或者必然遭受的物质损失。对被害人因犯罪行为而遭受的具有精神损害赔偿性质的损失，不属于附带民事诉讼的赔偿范围。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括残疾赔偿金，残疾赔偿金属于精神抚慰金的范畴，不属于附带民事诉讼赔偿范围，上诉人的上诉请求，本院不予支持；关于上诉人主张护理费的上诉请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，均按医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。上诉人的上述上诉请求；本院予以支持，其护理费为：209.7元/天×227天=47601.9元；关于上诉人主张责任划分比例的上诉请求。虽然目前对主次责任具体的比例划分并没有明确法律依据。但是在司法实践与实际操作和大部分责任判决中，常见的赔偿比例划分原则是机动车与非机动车或者行人发生交通事故，造成人身伤亡及财产损失的，机动车一方负主要责任的，应当承担非机动车或行为一方70%的赔偿责任，附带民事诉讼原告人的上诉请求符合法理和情理，相对公平，上诉人的上诉请求，本院予以采纳。旦某1承担赔偿比例是70%，附带民事诉讼原告人承担赔偿比例的30%。综上，原审人民法院及二审人民检察院对旦某1刑事部分的定罪、量刑的判决和发表的出庭意见，本院予以支持；对原审人民法院附带民事部分认定的医疗费112740.23元、伙食补助费8880元、营养费15890元、鉴定费3360元，计140870.23元，当事人未上诉，本院予以确认；护理费、交通费及住宿费因认定有误，予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持青海省同德县人民法院（2019）青2522刑初31号刑事附带民事判决一项、四项、五项，即：被告人旦某1犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司青海分公司赔偿附带民事诉讼原告人马某1120000元，于本判决生效后十日内一次性给付；驳回附带民事诉讼原告人马某1的其他诉讼请求； 二、撤销青海省同德县人民法院（2019）青2522刑初31号刑事附带民事判决二项、三项； 三、上诉人旦某1因犯交通肇事罪，给马某1造成以下人身和财产损失：医疗费112740.33元、伙食补助费8880元、营养费15890元、鉴定费3360元、护理费47601.9元、交通费和住宿费113963元，计202435.23元。减去原审附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司青海分公司赔偿附带民事诉讼原告人马某1120000元，剩余82435.23元，由上诉人旦某1负担82435.23元×70%=57704.66元；马某1的法定代理人马努海负担82435.23×30%=24730.57元。 审判长  金本加 审判员  董万祥 审判员  龙 云 二〇二〇年四月十四日 书记员  卓玛本 附： 本判决适用的法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。