中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初9971号原告周义峰，男，1964年4月6日出生，汉族，住中华人民共和国北京市朝阳区。委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人李娇娜，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人硬石有限公司。原告周义峰因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2018〕第140551号关于第4378078号“MIX及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年9月29日受理后，依法组成合议庭，并通知硬石有限公司作为本案第三人参加诉讼，于2020年3月19日公开开庭进行了审理。原告周义峰的委托代理人王云琦，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人李娇娜到庭参加了诉讼。第三人硬石有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。商标评审委员会在被诉决定中认为：在案证据不足以证明第4378078号“MIX及图”商标（简称诉争商标）于2014年2月7日至2017年2月6日（简称指定期间）在核定使用的服务上进行了商标法意义上的使用，故对诉争商标予以撤销。原告周义峰起诉称：在案证据能够证明诉争商标于指定期间在核定使用的服务上进行了使用。被诉决定认定事实不清、适用法律不当，请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局答辩称：坚持在被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人硬石有限公司在法定答辩期内未向本院提交书面意见陈述。本院经审理查明：诉争商标系第4378078号“MIX及图”商标，由周义峰于2004年11月23日申请注册，核定使用在第41类的“组织舞会、文娱活动”等服务上。针对诉争商标，硬石有限公司以连续三年停止使用为由，向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销诉争商标的注册。因周义峰未向商标局提交证据，商标局决定对诉争商标予以撤销。周义峰不服，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了如下证据：1.商标使用授权书、营业执照、娱乐经营许可证；2.演出协议、广告发票、活动协议书；3.期刊杂志上刊登广告信息及网络视频广告页，等等。2018年8月3日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案诉讼过程中，周义峰向本院补充提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据材料，包括相关合同及发票等；对此，商标评审委员会以上述材料不是其作出涉案裁定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。经查，在周义峰补充提交的新证据材料中，其所指向的服务多为“组织舞会、提供卡拉OK服务、文娱活动、夜总会、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）”等，并未涉及“培训、光盘发行、健身俱乐部、音响设备出租”服务。以上事实，有经过庭审质证的诉争商标档案、商标撤销复审申请书，各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（简称《商标法修改问题解释》）第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第一款第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。上述规定在立法本意上一脉相承，都在于清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标。因此，只有将注册商标合法、规范的使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务、使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体的行为，即真实的、持续的、投入到市场流通领域的商标使用行为，才满足上述法律规定的要求。在符合如下要件的情况下，可以认定注册商标专用权人的使用行为符合上述法律规定。首先，对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使相关公众得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的对商标加以利用的行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为相关公众，而相关公众只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故通常情况下相关公众无法接触到的对商标加以利用的行为（如商标标识的加工行为等），因无法起到使相关公众识别来源的作用，故不属于“商标意义上的使用行为”。其次，鉴于上述法律规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。“真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。最后，对于“真实的、善意的商标使用行为”的认定，本院认为，该认定属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故须结合具体的使用证据对商标注册人的使用行为是否为“真实的、善意的”予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。反之，如果商标注册人虽然实施了“商标意义上的使用行为”，但其仅是偶发的，未达到一定规模的使用，则在无其他证据佐证的情况下，通常应认定此种使用行为并非“真实的、善意的商标使用行为”。由此可知，判断原告是否对诉争商标进行了上述法律所规定的使用行为，需以上述判断原则为基础，并结合在案证据予以全面分析确定。本案中，诉争商标的指定使用期间贯穿于2001年《商标法》和2014年《商标法》施行期间，鉴于2001年《商标法》和2014年《商标法》在撤销连续三年停止使用的商标的实体规范上未发生变化，故依据法不溯及既往的法律适用原则，并参考《商标法修改问题解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年《商标法》，相关程序问题的审理适用2014年《商标法》。本案中，就原告在商标评审阶段提交的证据而言，该部分证据或无法证明诉争商标的实际使用情况，或缺乏相关发票等予以佐证而无法确认是否实际履行，或未体现诉争商标图样及服务项目，或未体现证据形成时间，或为自制证据而证明力较弱。因此，被告基于原告在商标评审阶段提交的证据，得出诉争商标注册应予撤销的结论，并无不当。对此，本院予以确认。然而，就原告在诉讼阶段补充提交的证据而言，一方面，综合其对案外人的商标使用授权，以及该案外人对外签订的相关合同、发票、广告等内容，可以认定诉争商标在指定期间已使用于“组织舞会、提供卡拉OK服务、文娱活动、夜总会、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上。因此，诉争商标在这些服务上的注册，不应撤销。另一方面，现有证据并未涉及诉争商标在“培训、光盘发行、健身俱乐部、音响设备出租”服务上的使用，且“培训、光盘发行、健身俱乐部、音响设备出租”服务与“组织舞会、提供卡拉OK服务、文娱活动、夜总会、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）”服务亦非类似服务，因此，诉争商标在这些服务上的注册应予撤销。综上，在被诉决定作出后，鉴于原告在诉讼程序中提交了足以影响被告实体裁决结果的新证据，致使被告作出该行政行为所依据的事实基础已经在客观上发生了重大变化，且该事实变化已导致被诉决定存在主要证据不足之情形，故被诉决定应予撤销。鉴于上述情形并非系被告评审失察所致，故本案诉讼费用应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2018〕第140551号关于第4378078号“MIX及图”商标撤销复审决定；二、被告中华人民共和国国家知识产权局重新作出撤销复审决定。案件受理费人民币一百元，由原告周义峰负担（已交纳）。如不服本判决，原告周义峰、被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人硬石有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  周 莉人民陪审员  范红雁二〇二〇年四月二十六日法官 助理  梁 晨书 记 员  张靖思