山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2798号上诉人（原审被告）：贺平，男，1971年4月3日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人:马洪延，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘彬，男，1976年1月2日出生，汉族，住四川省资中县。被上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：王士坤，董事。委托诉讼代理人：刘道金，男，1992年7月19日出生，汉族，系天元建设集团有限公司职工。被上诉人（原审被告）：平阴碧桂园房地产开发有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：时凯，执行董事。委托诉讼代理人：王婷，女，1988年11月9日出生，汉族，平阴碧桂园房地产开发有限公司职工。被上诉人（原审原告）：陈锐，男，1978年7月27日出生，土家族，住重庆市石柱县。上诉人贺平因与被上诉人刘彬、陈锐、平阴碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺平上诉请求：1.请求撤销一审判决或改判贺平与刘彬承担共同还款责任，陈锐、碧桂园公司、天元公司均承担连带责任；2.一审、二审诉讼费用由刘彬、陈锐、碧桂园公司、天元公司承担。事实与理由：（一）依据证据证明，可以明确涉案钢筋制作工程是由贺平与刘彬分包给陈锐，应当由贺平与刘彬共同承担还款责任，但是一审法院却对此未予以认定，涉案工程由碧桂园公司负责开发，天元公司系总包方负责承建，刘彬承揽了涉案工程11号楼和16号楼及车库的总包工程，负责该楼的主体钢筋制作等相关工程的施工，后刘彬将其承包的部分工程分包给贺平，贺平又将其承包的部分工程分包给陈锐，由陈锐负责11号楼、16号楼及地下车库的钢筋后台制作。如上所述，虽涉案钢筋制作工程最初是由贺平直接分包给陈锐，但刘彬对此分包是认可，且在出具的2019.10月证明内容可印证此点。通过该份证明可以明确：刘彬其认可了涉案的工程是由陈锐在其处承包的事宜，刘彬出具该证明系对于贺平与陈锐之间合同的加入，故对此刘彬应当与贺平直接承担还款责任，而非是仅由贺平承担还款责任，但一审法院对此证据却未予以认定，明显系认定事实不清。（二）涉案钢筋制作系建筑劳务分包项下的钢筋作业，因刘彬、贺平与陈锐之间的施工合同因陈锐不具备施工资质，故为无效合同，而碧桂园公司及天元公司对此均是明知的，故碧桂园公司及天元公司对于合同无效具有过错，应当承担连带清偿责任。如上所述，涉案工程存在层层的违法分包，且对于此违法分包的事实，天元公司、碧桂园公司对此是明知且认可的，故天元公司、碧桂园公司对于因违法分包而导致的刘彬、贺平与陈锐之间的合同无效具有过错责任，基于此天元公司、碧桂园公司对于陈锐被拖欠的工程款应当承担连带清偿责任。同时需要说明的：陈锐并非是以个人形式提供劳务而是由其组织相关人员负责其承包工程的施工，即其为包工头而非是单纯的个人提供劳务，但是一审法院却仅认为陈锐系个人提供劳劳务，明显系认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实不清，进而错误地认定了承担责任主体，故贺平为了维护自己的合法权利，特依法提起上诉。陈锐辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。碧桂园公司辩称，一审判决适用法律正确，请求维持一审判决。天元公司辩称，贺平列天元公司为被上诉人主体错误，无事实和法律依据。其上诉请求不属实，对其上诉请求天元公司不认可，天元公司不应当承担责任。请求人民法院依法驳回贺平上诉请求，维持原判。首先，涉案钢筋制作工程系由刘彬分包给贺平，再由贺平雇佣陈锐进行施工的，并非贺平所说的该制作工程是由刘彬、贺平分包给陈锐的。陈锐在一审庭审时以及在一审诉状中多次强调其应从被贺平处取得人工费、工资，且在2019年9月10日的证明当中也明确的记录了陈锐的结余工资，而非承包工程款。前述事实已经一审法院审理查明。其次，涉案工程为劳务合同纠纷，并非建设工程分包合同纠纷。陈锐在一审庭审时自认其由贺平招用、管理、考勤及发放工资。且2019年9月10日的证明也与陈锐的自认相互印证，足以证明陈锐接受贺平雇佣，其双方之间系雇佣关系为劳务合同纠纷，故陈锐系从事钢筋制作劳务的劳动者，并非实际施工人，前述事实已经一审人民法院审理查明。另外，天元公司对刘彬将涉案工程分包给贺平、贺平雇佣陈锐的情况并不知情。故贺平请求天元公司承担连带清偿责任的上诉请求无事实和法律依据。综上，请求人民法院依法驳回贺平上诉请求，维持原判。刘彬辩称，其没有跟天元公司结算，而且没有钱，同意支付此款项，想与陈锐调解。陈锐向一审法院起诉请求：依法判决贺平、刘彬、天元公司、碧桂园公司支付陈锐建筑工程人工费131704.36元及损失（以131704.36元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止），诉讼费用由贺平、刘彬、碧桂园公司、天元公司承担。一审法院认定事实：“平阴碧桂园?云玺台”建设项目系由碧桂园公司负责开发，天元公司负责承建。后天元公司将其中的部分工程的劳务工程分包给山东天元建筑劳务有限公司第一分公司，山东天元建筑劳务有限公司第一分公司又将11#和16#楼及车库的总包劳务转包给刘彬，刘彬又将11#和16#楼及车库的主体钢筋制作工程分包给贺平，贺平又将11#和16#楼及车库后台的钢筋制作工程交给陈锐具体施工。2019年9月10日，刘彬、贺平为陈锐出具证明一份，证明内容为：“今有陈锐在平阴县碧桂园天元公司，刘彬劳务处承11#楼、16#楼以及地下车库的钢筋后台制作完毕，结余工资（合计228704.36）借支90000元，天元公司扣出未完成的料扣出7000元，余131704.36元，大写：壹拾叁万壹仟柒佰零肆刘彬贺平2019.9.10日”。上述款项陈锐至今未有得到清偿。一审法院认为，陈锐系接受贺平雇佣从事钢筋制作，贺平现尚欠陈锐人工费131704.36元，事实清楚，证据充分，陈锐主张贺平支付其人工费131704.36元，符合法律规定，一审法院予以支持。陈锐主张刘彬承担还款责任，因陈锐与刘彬之间不存在直接的合同关系，其主张刘彬承担共同还款责任，无法律依据，一审法院不予支持。陈锐主张其是实际施工人，并主张天元公司和碧桂园公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，一审法院认为，实际施工人主要是指无效建设工程施工合同的承包人，具体是指实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而陈锐是从事钢筋制作劳务的劳动者，不符合实际施工人的法律特征，故陈锐主张天元公司、碧桂园公司承担连带清偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。陈锐主张贺平自2019年10月21日起按年利率6%支付利息损失，无法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（2019年8月20日起统一改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贺平于判决生效后十日内支付陈锐人工费131704.36元及利息（利息以131704.36元为基数，自2019年10月21日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈锐的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2934元，减半收取1467元，由贺平负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。刘彬在二审调查中陈述，其自愿承担支付工程款的责任，但目前没有资金支付该工程款。本院认为，关于碧桂园公司、天元公司是否承担共同付款责任问题。陈锐与贺平存在劳务合同关系，与碧桂园公司、天元公司并无劳务合同关系，故其主张碧桂园公司、天元公司承担共同付款的责任无事实和法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持，并无不当。关于刘彬是否承担共同付款责任问题。陈锐虽与刘彬并无直接的合同关系，但刘彬自愿与贺平共同承担还款责任，系债的加入，亦不损害其他当事人的利益，本院予以准许。综上所述，因二审中出现新的事实，本院予以部分改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2739号民事判决第二项；二、变更山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2739号民事判决第一项为“贺平、刘彬于本判决生效后十日内支付陈锐人工费131704.36元及利息（以131704.36元为基数，自2019年10月21日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；一审案件受理费1467元、二审案件受理费2934元，由上诉人贺平、被上诉人刘彬共同负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年四月十三日书记员  丁 爽