中华人民共和国安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终62号上诉人（原审被告人）：张业锋，男，1976年10月5日出生，汉族，住中华人民共和国安徽省芜湖市镜湖区，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年7月10日被中华人民共和国安徽省芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，于2017年8月16日被中华人民共和国安徽省芜湖市公安局鸠江分局取保候审，于2019年12月30日被一审法院继续取保候审，于2020年4月8日被逮捕。现羁押于中华人民共和国安徽省繁昌县看守所。辩护人：苏恩明，中华人民共和国安徽大森（芜湖）律师事务所律师。辩护人：汪文婷，中华人民共和国安徽大森（芜湖）律师事务所律师。上诉人（原审被告单位）：芜湖市迪顿电气贸易有限公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：张业锋，该公司执行董事兼总经理。诉讼代表人：张黎霞，女，1980年7月3日出生，侗族，住中华人民共和国安徽省芜湖市镜湖区，系公司监事。原审自诉人：ABB阿西亚·布朗·勃法瑞有限公司（ABBAseaBrownBoveriLtd.），住所地。法定代表人：克劳蒂亚·雅明（ClaudiaJamin）,该公司副总裁。法定代表人:克里斯蒂安·赫迪杰（ChristianHediger）,该公司副总裁。委托诉讼代理人：陈良，中华人民共和国北京市万慧达（深圳）律师事务律师。委托诉讼代理人：邵贤媛，中华人民共和国北京市万慧达（深圳）律师事务律师。中华人民共和国安徽省芜湖经济技术开发区人民法院审理自诉人ABB阿西亚·布朗·勃法瑞有限公司（以下简称ABB公司）诉被告人张业锋、被告单位芜湖市迪顿电气贸易有限公司（以下简称迪顿公司）犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0291刑初97号刑事判决。原审被告人张业锋、原审被告单位迪顿公司不服一审判决，提出上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人张业峰及其辩护人苏恩明、汪文婷，上诉人迪顿公司诉讼代表人张黎霞，原审自诉人ABB公司委托诉讼代理人陈良、赵鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：原审自诉人ABB公司是一家根据瑞士法律成立的公司，总部位于瑞士苏黎世，主要产品包括低压控制及自动化产品、自动转换开关电器、断路器、开关、线路保护、电网质量、开关插座、智能建筑控制系统、箱壳类产品和低压配电系统。自诉人ABB公司系国家工商行政管理总局商标局核准注册的第3820497号“ABB”商标、第3820216号“ABB”商标的注册人，核定使用商品类均为第9类电容器、电源材料、断路器等，经续展注册有效期均至2025年11月20日。张业锋1998年毕业于安徽财贸学院两年制外贸英语专业，1999年至2000年在南陵县黄墓中学从事英语教学，2001至2008年在温州长江电气有限公司任业务员，主要负责进出口业务，在此期间结识埃及人穆罕默德，2008至2014年在温州民扬集团有限公司挂靠从事包括断路器在内的电气产品出口贸易业务。2014年12月26日，张业锋注册成立迪顿公司（英文名称TeatonElectricCo，Ltd.)，经营范围包括电子元件、仪器仪表、电力变压器、五金机械、电线电缆销售以及自营和代理各类商品、技术的进出口业务，张业锋是公司唯一股东、法定代表人、执行董事兼总经理，其妻子张黎霞系公司监事，主要负责公司财务。2016年5月，张业峰将1629箱共165480个小型断路器从江西省鄱阳县提货至安徽芜湖。2016年5月19日，迪顿公司委托芜湖煊徽报关有限公司在芜湖海关报关出口小型断路器，报关单号为3301201600000011638。芜湖海关对上述申报出口货物进行查验，发现包装箱内货物上印有“ABB”商标，经在知识产权海关保护备案系统内查询，该商标系自诉人ABB公司向海关总署申请备案保护的商标，根据上述情况，芜湖海关要求发货人说明申报货物的知识产权并提供相关证明，发货人迪顿公司未提交权利人的授权材料。2016年5月20日，芜湖海关书面通知自诉人ABB公司，自诉人ABB公司向芜湖海关确认查获的小型断路器侵犯了其注册商标专用权。2016年5月25日，芜湖海关作出《扣留决定书》，将涉案的小型断路器予以扣留，《扣留现场笔录》中“当事人陈述和申辩意见”栏记载：“货物是按照客户的要求进行制造，并没有注意到所使用的商品侵犯了知识产权，对海关扣留行为无异议”，张业峰在笔录上签字。随后，芜湖海关将案件移交合肥海关法规室处理。2016年9月22日，合肥海关将案件线索移送安徽省公安厅经济犯罪侦查总队。2016年10月17日，安徽省公安厅经济犯罪侦查总队将案件线索转交芜湖市公安局经侦支队。2018年7月20日，芜湖市鸠江区公安分局将张业峰涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移送芜湖经济技术开发区人民检察院审查起诉。2018年12月29日，芜湖经济技术开发区人民检察院作出“芜经开检刑不诉[2018]12号”《不起诉决定书》，认为现有证据不足以认定张业峰明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额无法确定，不符合起诉条件，决定对张业峰不起诉。原审另查明：2016年5月19日，迪顿公司委托芜湖煊徽报关有限公司在芜湖海关报关出口小型断路器1票，报关单号为3301201600000011638，《海关出口货物报关单》显示：运抵国“利比亚”，境内货源地为“温州”，合同协议号为“Teaton2016001”，件数1629，唛码备注为“ExtremeC/NoTeaton1605”，商品名称为“小型断路器”，单价0.9127，总价151040美元。《海关出口货物报关单企业留存联》显示，收发货人与生产销售单位均为“芜湖市迪顿电气贸易有限公司”，运抵国为“利比亚”，境内货源地为“温州其他”，合同协议号为“Teaton2016001”，件数1629，商品名称为“小型断路器线路过载及短路保护用”，规格型号为“230/400VAC|Teaton|DZ47-63”，数量165480个，单价0.9127，总价151040美元。在迪顿公司与安徽海全国际货运代理有限公司所签订的《委托报关协议》中，迪顿公司及张业峰保证所提供的情况真实、完整、单货相符、无侵犯他人知识产权。申报要素中载明品牌“Teaton”，申报型号为“DZ47-63”。迪顿公司出具的《装箱单》和《商业发票》上均载明合同编号为Teaton2016001，并详细列明了箱号、货名、数量、箱数、单价、金额、运抵口岸、装运口岸等信息，“品名和规格”包括“SH203-C32”、“SH203-C40”、“SH203-C63”、“SH201-C16”、“SH201-C20”、“SH201-C25”、“SH201-C32”、“SH201-C40”、“SH201-C63”两个系列共9个型号的小型断路器。而“SH203-C”系列和“SH201-C”系列均为自诉人ABB公司的断路器产品规格型号，以SH开头的断路器产品型号在断路器产品的包装及产品本身均有标示，SH201代表一极断路器，SH203代表三极断路器。自诉人ABB公司的该系列产品在天猫、京东等官方网店及线下实体店铺均有销售，市场售价远远超过上诉人张业峰报关出口的销售价格，比如：“SH203-C32”的正品售价为135.9元，本案中报关价格为2.32美元折合人民币15.16元，“SH201-C16”的正品售价为27.9元，本案中报关价格为0.77美元折合人民币5.03元。经该院现场勘验，存放在芜湖海关仓库的涉案商品，外包装上均贴有白色标签，上面印有“ExtremeC/NO.0967（表示箱号）Teaton1605”字样，包装箱内是印有“ABB德国制造MadeinGermany”等字样的微型断路器，断路器产品上印有“ABBSH201-C25（表示产品型号）”等字样。原审再查明：根据张业峰在公安机关的供述以及庭审陈述，其与穆罕默德之间关于断路器产品的买卖，分别是：2015年5月，由其委托浙江兰开电气有限公司生产，货物从浦东国际机场码头运输至埃及开罗；2015年10月，由其委托浙江捷利电气有限公司生产，货物从宁波海关运输至埃及；2016年9月，由其委托乐清市奇普电气有限公司和浙江捷利电气有限公司生产，货物从宁波海关出口至利比亚。原审还查明：何某2系乐清捷利电器有限公司和江西捷利电气有限公司的法定代表人、股东、执行董事，其在公安机关的询问笔录中称：“2016年5月的一天，张业锋打电话给我，说有点麻烦，因为前几天通过我弟弟何某1的仓库发了一批货被海关扣了，他对海关讲是A88，其实是ABB，我就问何某1是怎么回事，何某1讲张业锋在外面吃了一批货，问他有没有仓库存放，何某1就把仓库给他用了，后来我又打电话追问张业锋货的来源，他说是在柳市镇仙阳村买的，又过了一段时间，张业锋告诉我这事摆平了，我就没有放心上。”何某1系何某2的弟弟，系江西捷利电气有限公司总经理，主要负责公司日常管理，其在公安机关的讯问中称：“2016年过了春节，张业锋给我打电话，说他有一批货要放在鄱阳那边，问我有没有仓库，我正好有个仓库在鄱阳芦田工业园区，我就同意了。4、5月份的时候，张业锋打电话给我说要把货物运走，让我帮忙找人搬运一下，我就安排占某去找人帮忙搬运了。过了几天，张业锋打电话给我，说这批货物被芜湖海关扣了，原因是这批货假冒ABB品牌，张业锋告诉我，那批货是假冒的ABB品牌的小型断路器，他和芜湖海关说是A88品牌，其实是假冒ABB品牌的产品，让我替他保密。这批假冒小型断路器的货主是张业锋。张业锋是做外贸订单的，接受外贸订单，在国内组织生产，然后出口。”占某系江西捷利电气有限公司工作人员，其在公安机关的讯问中称：“在公司主要负责保安、绿化、后勤等工作。2015年下半年，何某1让我给他租赁仓库，说他准备接点私活，赚点钱，因为金家村离捷利厂比较近，都是在芦田工业区内，我就在金家村租了两处仓库。2015年底的时候，何某1说他接了一个A88牌小型断路器的订单，让我临时招聘一批工人，我就在附近农村招了20来个工人。2016年3月初，何某1就通过温州乐清把断路器原件通过物流发到江西捷利电气有限公司，原件到厂后，何某1安排我和万某，聂刘正开会分工，让我们按照他提供给我们的两个ABB小型断路器样品进行生产，之后厂里就开始组织生产了，生产完成后，我就用厂里的面包车运往金家村的仓库里存放，一直到2016年5月，共生产和存放进仓库ABB小型断路器十几万只。2016年5月中旬的一天，何某1打电话给我，讲这批货物的货主张业锋要来提货，让我到鄱阳县的高速路口接张业锋，5月17日接到他后，我和万某等人帮他搬货。后来这批货物被芜湖海关查获扣押，就是假冒ABB品牌的小型断路器，货主就是张业锋。”万某系江西捷利电气有限公司工作人员，其在公安机关的讯问中称：“公司主要负责人是何某1，我负责装配、铆合、校验及质检车间，零部件车间和仓库是聂刘正负责，包装车间是何某1的姐夫占某负责。2016年上半年，公司接到一笔业务，数量比较大，要的比较急，何某1召集我、聂刘正、占某开会，分工，然后按照何某1提供的规格型号组织生产，为了赶制货物，占某还从外面新招了20几个工人。我们生产的断路器和你们出示的ABB断路器样式是一模一样的，就是我们生产的那批开关。何某1把原材料、零件以及外包装通过物流发到厂里，我们安排工人进行组装、点焊、校验等。2016年5月的一天，占某叫上我和聂刘正等人去芦田工业园的一个村子帮忙搬运，来装货的是一部箱式大货车，都是整箱的开关。”芮海系安徽海全国际货运代理有限公司负责人，其在公安机关的询问笔录中陈述：“2016年4月份下旬，张业锋打电话给我，说有一批货要出口到利比亚，让我给他做货物运输代理，这批货是我们委托芜湖煊徽报关行进行报关的。2016年5月初，张业锋通过QQ把这批货物的相关信息及委托书发给我，这批货物的货源地是江西鄱阳，国外的收货地址也是张业锋提供给我的”。张业锋和芮海的聊天记录中，张业锋称，以前出过多次货，但芜湖没走过，是第一次，公司在芜湖，以后会经常走。原审法院认为：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，销售假冒注册商标的商品罪的构成要件是：1.侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度；2.客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品的行为，即在销售的商品上未经他人许可使用了与他人注册商标相同的商标，所销售的商品与商标专用权人的商品属于同一种商品；3.犯罪主体为一般主体；4.主观方面为故意，即行为人明知是假冒注册商标的商品而销售给他人。（一）关于ABB公司是否具备自诉人资格问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一条的规定，自诉案件范围包括“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”本案中，自诉人ABB公司作为第3820497号“ABB”注册商标、第3820216号“ABB”注册商标的权利人，针对侵犯其财产权利应当依法追究刑事责任的行为，在人民检察院作出不起诉决定后，有权直接向人民法院起诉，故自诉人ABB公司具备自诉人资格。（二）关于本案中被芜湖海关扣留的产品是否是假冒自诉人注册商标的商品。芜湖海关查获的165480个、1629箱微型断路器，包装盒以及断路器产品上均有“ABB”字样，与自诉人ABB公司的第3820497号“ABB”注册商标、第3820216号“ABB”注册商标完全相同，商品种类与自诉人注册商标核定使用的种类相同，经自诉人ABB公司确认，案涉微型断路器系侵犯自诉人ABB公司注册商标专用权的商品。此外，参考自诉人ABB公司提供的正品售价，被查获的断路器报价与正品的市场价格系数比最低为7.82%，最高为20.96%，即远远低于正品的市场价格。因此，可以认定芜湖海关扣押的微型断路器系假冒自诉人ABB公司注册商标的商品。（三）芜湖海关扣留的货物是否系迪顿公司对外销售。张业峰否认案涉被扣押的微型断路器系由迪顿公司对外销售，而仅是受客户穆罕默德委托，代为办理运输、报关手续，产品的规格、型号、数量、提货地点等信息均系穆罕默德提供，故其与迪顿公司不存在自诉人ABB公司所控告的销售行为。该院经审查认为，其辩解不能成立，理由如下：第一、迪顿公司系经营电子元件、仪器仪表等商品的销售与进出口业务的公司，英文名称为TeatonElectricCo，Ltd。张业峰在设立迪顿公司后，与穆罕默德之间进行过多次断路器产品买卖，时间分别在2015年5月、2015年10月，2016年9月，而本次被扣押产品的出口时间在2016年5月，即在本次出口业务发生的前、后，迪顿公司与穆罕默德之间均有断路器买卖关系，且交易方式均为迪顿公司委托国内生产厂家加工，再发往国外。而关于本次发往国外的断路器，张业峰则辩称系穆罕默德安排生产，其仅是受委托帮忙提货、运输、报关，但是，其辩解与证人何某2、何某1、占某、万某等人在公安机关的供述相互矛盾，虽然证人占某、万某与证人何某2、何某1关于涉案产品是否是由江西捷利电气有限公司生产的陈述不一致，但关于张业峰是案涉产品的货主的供述是一致的，因此，张业峰的该项辩解不能成立。第二、本案被芜湖海关扣押货物的《海关出口货物报关单》显示，收发货人与生产销售单位均显示为“芜湖市迪顿电气贸易有限公司”，《海关出口货物报关单》、《装箱单》、《商业发票》等海关报关资料中则多次出现Teaton字样，具体包括合同编号“Teaton2016001”、唛码“ExtremeC/NoTeaton1605”、申报要素品牌“Teaton”。另，经该院现场勘验，芜湖海关扣押的货物外包装箱上均贴有“白色标签”，上面亦印有“ExtremeC/NO.0967Teaton1605”字样，而Teaton系迪顿公司的英文名称，张业峰或是辩称报关资料系对之前资料的复制粘贴，或是辩称报关资料填写随意所致，又或者是辩称其未对货物进行查验，以此证明其对报关出口的产品信息不知情，但是，作为一名从事电气进出口业务多年的经营者，其辩解显然不符合一般的生活常理和逻辑准则，该院对其辩解不予采信。第三、《装箱单》详细列明了箱号、货名、数量、箱数、单价、金额等信息，其中，每种规格型号的断路器的箱号，与芜湖海关扣押的货物外包装箱上白色标签上印有的箱号完全一致，张业峰虽辩称上述信息均由穆罕默德提供，却无法提供穆罕默德的联系方式等线索，但是，在案涉货物被芜湖海关扣押后，张业峰仍与穆罕默德发生过断路器产品的交易，因此，张业峰完全可以针对对其有利的辩解提供线索以供核实，但其并未提供，应视为其辩解不成立。第四、芜湖海关《扣留现场笔录》中“当事人陈述和申辩意见”一栏记载：“货物是按照客户的要求进行制造，并没有注意到所使用的商品侵犯了知识产权，对海关扣留行为无异议”，这是案涉货物被扣留后第一时间张业峰的陈述，张业峰在笔录上签字确认。现其以该陈述不符合客观事实为由予以否认，但却未提供足够合理的理由，该院不予采信。综上，尽管张业峰在公安机关的供述中以及在本案的审理中，均不认可案涉货物系迪顿公司对外销售，但是，现有证据已然可以形成完整的证据锁链，足以认定迪顿公司即为案涉芜湖海关扣押产品的销售方，张业峰的相关辩解与在案证据相互矛盾，该院均不予采信。（四）关于张业峰主观上是否明知的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，下列情形应当认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。实践中，主要从以下几个方面判断行为人是否明知：（1）行为人是否曾被告知所销售的商品是假冒注册商标的商品；（2）销售商品进货价格和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进货价格和质量；（3）根据行为人本人的经验和知识，能够知道自己销售的是假冒注册商标的商品。本案中，张业峰系外贸英语专业毕业，从事电气进出口业务多年，在成立迪顿公司后也是从事电气产品的进出口业务，具有断路器采购和与海外客户进行出口贸易的经验，熟悉出口报关流程，应当知道货物经海关报关出口需如实申报商品品牌、规格型号和境内货源地等的相关规定，但在报关时却以谎报品牌、谎报规格型号的方式，以不到“ABB”注册商标商品市场价格的20%对外销售，综合考虑其社会经历、认识能力、销售价格、销售方式等因素，可以认定张业峰在主观上对于所销售的商品是假冒“ABB”注册商标的商品是明知的。（五）关于销售金额如何确定的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据《海关出口货物报关单》以及作为销售凭证的《商业发票》，可以查明案涉货物的实际销售价格为151040美元，根据报关当日汇率折合人民币986985.98元，根据上述司法解释的规定，应以查清的实际销售价格计算，因此，自诉人ABB公司申请对涉案商品进行价值评估，该院不予准许。综上所述，迪顿公司明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额达人民币986985.98元，数额巨大，侵犯了自诉人ABB公司合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，构成销售假冒注册商标的商品罪。张业锋作为迪顿公司的直接负责人，也应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。自诉人ABB公司指控的事实和罪名成立，该院予以支持。案涉商品在销售过程中被依法查获，交易尚未完成，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，对芜湖市迪顿电气贸易有限公司，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二百一十四条、第二百二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条、第二百一十条第（三）项、第二百一十一条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定；对被告人张业锋，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二百一十四条、第二百二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条、第二百一十条第（三）项、第二百一十一条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、芜湖市迪顿电气贸易有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，单处罚金八十五万元，于本判决生效之日起十日内缴纳；二、张业锋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）；三、扣押的165480个假冒ABB注册商标的微型断路器，由扣押机关中华人民共和国芜湖海关依法予以处理。张业峰上诉请求改判其无罪或者发回重审，理由如下：1.原审判决认定迪顿公司以及上诉人“销售”涉案产品属于事实认定错误,仅仅依据报关单、装箱单上面的信息认定属于销售关系证据不足。张业峰并未对外销售案涉的微型断路器。所谓销售,是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为,包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。而张业峰仅仅是帮助他人代理出口,主观上也没有销售案涉货物的故意,客观上也未实施上述批发、零售等行为。一审法院根据何某1、占某、万某单方证人证言认定张业峰为案涉货物的货主,但是货主并非一定是销售方。张业峰根据穆罕默德的指示去提货也可以称之为“货主”,但是该含义并不能认定张业峰就是销售方。张业峰受客户穆罕默德委托,代为办理运输、报关手续,产品的规格、型号、数量,以及提货时间提货地点等信息均系穆罕默德提供,故张业峰不存在销售行为,仅是属于雇佣关系。另外,除被芜湖海关查处的这次,迪顿公司自成立仅与穆罕默德进行过三次业务往来,而这三次业务往来双方均签署相关协议以及银行转账,具有完备手续,而2016年5月这次仅是帮助穆罕默德代理出口赚取佣金,因此不具有任何协议以及转账,这也表明该次交易与前三次交易存在明显不同,因此不能类比为“销售”性质。一审法院仅从本次出口业务前、后芜湖迪顿电气贸易公司与穆罕默德均有断路器买卖关系,即作出2016年5月这次业务也是买卖交易属于事实认定错误。2.原审判决认定张业峰主观明知涉案产品系假冒注册商标商品属于二次推定,违反罪刑法定原则且与事实相悖。销售假冒注册商标的商品罪主观方面必须是故意,即明知是假冒注册商标的商品而销售,如果行为人不知情不构成本罪。张业峰在2016年5月涉案货物申报中对该批货物的品名和规格、数量、单价以及总价均是穆罕默德通过电话告知张业峰的,该批货物的提货时间、提货地点也是接受穆罕默德的指示而确定。这笔货物是穆罕默德在2016年年初联系上诉人让其帮忙代理出口一笔货物,穆罕默德并未告诉张业峰这笔货物是“ABB”品牌,张业峰也没有查看过这笔货物,直至海关查验发现这笔货物侵犯“ABB及图形”商标专用权,张业峰才知晓,且该笔货物是穆罕默德找合作厂家生产的,具体是哪家以及具体生产情况张业峰一概不知,张业峰只负责该笔货物的出口,收取穆罕默德给的5000美金的佣金。原审判决先是结合张业峰的学习以及工作经历推定上诉人熟悉出口报关流程,又以张业峰在报关时谎报品牌以及规格型号的方式以及标明的价格推定上诉人“明知”涉案产品系假冒注册商标商品,这属于二次推定,违反罪刑法定原则。本案中没有任何证据能够证明张业峰“明知”涉案产品系假冒注册商标商品,原审法院为了节约诉讼成本、保护特定法益对张业峰是否明知进行了推定,但是原审法院允许两次甚至多次运用推定,就构成了推定的滥用,会导向结论失真,对人权保障和法秩序的安定性造成难以想象的损害。另外,原审法院依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定认定上诉人明知涉案产品系假冒注册商标商品属于法律适用错误。本案并无证据证实穆罕默德告知案涉货物是侵权货物,对于货物的报关价格是上诉人根据以往出口普通断路器的价格填写,并非知道涉案产品系ABB品牌断路器,至于产品的名称、规格以及数量等信息系穆罕默德提供,且本案中并无证据能够证明上诉人开箱检验,因此也无证据能够证明张业峰知道包装箱内的产品系ABB产品,张业峰自始至终均未查看过案涉货物,无从可知。因此不能因为商业发票上的价格便认定张业峰明知案涉货物为假冒注册商标的货物。迪顿公司上诉请求和理由同张业峰一致。原审自诉人ABB公司认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，理由如下：本案交易与2015年10月、2016年9月份的一样，都是张业峰、迪顿公司收取穆罕默德的定金后再要求江西捷利公司生产。本案所有货物有两款九个型号，每一种型号有具体的数量，而这些具体的数量分别装在不同箱号的箱子里，箱号和装箱单一一对应。江西捷利公司的四位证人明确地向公安机关陈述，张业锋是本案货主，其知晓委托江西捷利公司生产的这些货物是ABB品牌。同时张业锋在接受芜湖海关现场询问时，也明确货物是按照客户的要求进行制造。至于张业锋是否有销售行为，不再赘述，该事实有证据和证人证明，浙江捷利公司和江西捷利公司是关联公司。本案事发之后2016年9月，张业锋又再次收取穆罕默德定金，向浙江捷利公司下单生产断路器并向穆罕默德报关出口。二审中，张业峰、迪顿公司共同提交了一份与穆罕默德交易的海关报关出口单，证明张业峰所称的申报要素复制粘贴具有事实依据。ABB公司质证称，该份证据不属于新的证据，该份证据真实性、合法性无法核实。本院经审查认为，无论张业峰、迪顿公司提交的上述证据的真实性如何，均不能证明案涉货物的申报要素系复制粘贴形成，两者之间没有必然联系，故本院对该份证据不予确认。经审理查明：原判认定上诉人张业峰、迪顿公司犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，由经一审庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。经依法审查，本院对原判认定本案的事实及相关证据予以确认。针对二审争议焦点：1.芜湖海关扣留的案涉货物是否系迪顿公司出口销售；2.张业峰是否明知案涉货物系假冒注册商标的商品，本院评析如下：一、关于迪顿公司的销售行为问题。从书面证据来看，案涉货物的《海关出口货物报关单企业留存联》显示生产销售单位为迪顿公司，案涉货物商业发票抬头为迪顿公司，并在发票下方加盖有迪顿公司印章。从口供来看，张业峰在案涉货物被海关扣留后第一时间形成的《扣留现场笔录》中，陈述“货物是按照客户的要求进行制造……”。向张业峰交付案涉货物的江西捷利电气有限公司总经理何某1及工作人员占某等证人在案涉货物的货主问题上均一致陈述货主为张业峰。张业峰、迪顿公司虽在一审、二审中辩称迪顿公司并非销售方，仅受境外客户穆罕默德委托代理提货和报关出口，但既无在案证据证明，亦未提供任何有关线索以供核实，故一审认定迪顿公司就案涉货物存在对外出口销售行为，符合在案证据和法律规定。二、关于张业峰是否明知的问题。根据在案证据显示，张业峰在案涉货物提货前，即2016年5月初，即告知负责运输的安徽海全国际货运代理有限公司货源地为江西省鄱阳县。2016年5月16日申报的《中华人民共和国海关出口货物报关单》显示货源地为“温州”。由迪顿公司提交给芜湖海关的案涉货物的申报要素显示货物品牌为迪顿公司英文名称“Teaton”，型号为“DZ47-63”。落款日期为2016年5月16日的迪顿公司装箱单和商业发票载明的货物型号为“SH201-C”和“SH203-C”两个系列9个型号。上述两系列型号均为ABB公司生产的断路器产品型号编码，每个型号对应的数量和单价均有不同。且案涉《中华人民共和国海关出口货物报关单》企业留存联显示的品牌和型号为申报要素所载“Teaton”、“DZ47-63”。上述事实可以证明，张业峰在明知对外销售的案涉货物非自有品牌和型号的前提下仍对案涉货物的真实型号予以隐瞒，在向芜湖海关报关出口时申报虚假的货源地和货物品牌及型号。结合张业峰的行业从业经历、迪顿公司经营范围和主营义务，一审认定张业峰对所销售的商品是假冒“ABB”注册商标的商标是明知的，符合在案证据。张业峰、迪顿公司上诉主张一审法院进行二次推定，有违罪刑法定原则，于法无据，与在案证据相悖，本院不予采信。本院认为：上诉单位迪顿公司明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，且数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人张业锋作为迪顿公司的直接负责人，也应以销售假冒注册商标的商品罪认定。原判定罪正确，予以支持。案涉商品在销售过程中被依法查获，交易尚未完成，原判依法认定犯罪未遂并比照既遂犯从轻或者减轻处罚，与法不悖。综上，案经本院审判委员会讨论决定，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖珍审判员  张元审判员  陈勇二〇二〇年四月十日法官助理雷睿书记员王娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。