广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终173号上诉人（原审被告）：清远市清城区******窗店，经营场所：清远市美吉特华南装饰城A12栋二层206、207、225、226号商铺。经营者：戴亮英，女，1968年12月24日出生，汉族，住清远市清城区*******，公民身份号码：440************743。被上诉人（原审原告）：郭子琼，男，1979年6月2日出生，汉族，住清远市清城区*******************，公民身份号码：440************372。委托诉讼代理人：黄艾琳，广东捷高律师事务所律师。上诉人清远市清城区******窗店（以下简称美安居门窗店）因与被上诉人郭子琼买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人美安居门窗店上诉请求：1、撤销一审判决，重新公正判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）《品牌推广大使代言协议》合法有效，双方当事人应遵守并执行，法院也应以《品牌推广大使代言协议》的权责约定为依据作出判决。（二）关于上诉人“是基于麦点商城的返利还是基于需要才与被上诉人签订《品牌推广大使代言协议》”的问题，由于上诉人的代理人缺乏司法和证据常识，庭审时未经慎思便作出了不完整的陈述，且个别用词不当，但这不能推翻有效的《品牌推广大使代言协议》约定的内容。（三）根据谁主张谁举证的规则，被上诉人诉请上诉人支付代言费，其应举证证实履行了代言义务和责任，实际上，至被上诉人第一次起诉时，其仅履行了《品牌推广大使代言协议》约定的义务的10%，若全额支持被上诉人代言费的诉请，明显权责不相等。（四）被上诉人称上诉人没有通知其推广活动的情况不是事实。被上诉人郭子琼答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人在（2018）粤1802民初1991号案件中承认对其不利的事实，不得因为对其不利而否定先前的言辞，上诉人应对其庭审的陈述负责，且清远市中级人民法院（2018）粤18民终2632号终审判决是驳回上诉，维持原判，被上诉人请求法院采取同案同判的原则对本案作出判决。郭子琼向一审法院起诉请求：1、美安居门窗店立即支付2018年5月、6月、7月的代言报酬39807元；2、本案诉讼费由美安居门窗店承担。一审法院认定事实：2017年8月26日，肖阳（甲方）与郭子琼（乙方）签订《品牌推广大使代言协议》，约定甲方利用自身平台整合供应商和其他平台的推广费用，再联合对甲方产品和平台高度认同并有极强人脉圈子和影响力的消费者共同推广甲方所代理的产品，现特聘请乙方担任甲方公司清远地区产品、品牌推广大使；乙方必须非常认同甲方所代理的产品，签约后，双方均充分利用、发挥自身资源优势，资源共享，互助共赢，惠已利人，乙方以体验分享形式为甲方产品、品牌作推广代言；代言范围为全清远市，时间自2017年8月26日至2018年8月31日止，共12个月；代言方式为电话、微信、QQ，乙方每月两次按甲方指定时间、产品图片分享到自己朋友圈和3个以上微信群，以截图为准，以及社交圈、朋友圈积极宣传，以及邀请亲友到甲方展厅及自己新居参访；期间乙方需参加甲方推广活动1-3次，分享、宣传、代言甲方的产品和平台；乙方认同甲方产品和服务，自愿全款购买甲方门窗产品，总款达247339元，甲方给予乙方132669元代言报酬，分10个月，每月发放代言报酬13266元；乙方于10月10日领取第一次代言报酬，至2018年7月10日返清合计132669元。合同还就其他事项作出约定。协议尾部，甲方栏还加盖广东欧派集团欧铂尼木门清远商场业务专用章。庭审时，美安居门窗店称，按《品牌推广大使代言协议》的约定，其向郭子琼支付的是代言报酬，而非货款返利，郭子琼在后面三个月没有做任何代言工作，屏蔽美安居门窗店工作人员的微信，且郭子琼到处投诉美安居门窗店，已丧失代言人资格。郭子琼则认为双方名为代言，实为货款返利，美安居门窗店应向郭子琼支付2018年5月、6月、7月款项39807元。另查明，郭子琼、美安居门窗店双方因2018年2月、3月、4月代言报酬纠纷在一审法院诉讼，案号为（2018）粤1802民初1991号。该案中，美安居门窗店表示，其之所以与郭子琼签订《品牌推广大使代言协议》，是因麦点商城向其返利，其将郭子琼所支付货款247339元的40%支付给麦点商城，麦点商城10个月内向其返还247339元银果，其再根据麦点商城的返利每月提现银果后返还款项给郭子琼，合同签订时，郭子琼也知道麦点商城返利的事情。一审法院问美安居门窗店《品牌推广大使代言协议》是基于麦点商城返利签订还是基于需要郭子琼代言的目的签订，美安居门窗店表示是因麦点商城返利，协议约定的代言事项只是一种形式，郭子琼是否代言对价格无关，麦点商城返利后，郭子琼是否代言都会返点给郭子琼。2018年6月13日，一审法院作出（2018）粤1802民初1991号民事判决，判令美安居门窗店向郭子琼支付款项39798元。美安居门窗店不服该判决提起上诉，清远市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）粤18民终2632号终审判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷，案件的焦点问题是美安居门窗店是否需要按照《品牌推广大使代言协议》的约定向郭子琼支付相应的款项。本案中，美安居门窗店辩称郭子琼未按《品牌推广大使代言协议》的约定履行代言义务，其不应向郭子琼支付代言费。但在（2018）粤1802民初1991号案中，美安居门窗店已明确表示“其是基于麦点商城的返利才与郭子琼签订《品牌推广大使代言协议》的，协议约定的产品代言事项只是一种形式，郭子琼是否代言并不影响返利”。作为完全民事行为能力的民事主体，美安居门窗店应对自己的民事诉讼中的言词负责，不得因所陈述的言词对自己不利而否定先前的言司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因此，对美安居门窗店本案中辩称郭子琼未履行代言义务，其不应支付代言费的观点，一审法院不予采信。《品牌推广大使代言协议》约定的代言费用，实为货款返利，对郭子琼主张美安居门窗店返款39807元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年7月29日作出如下判决：清远市清城区******窗店于判决生效之日起10日内向郭子琼支付款项39807元。案件受理费796元，由清远市清城区******窗店负担。上诉人二审中向本院提交了两份宣传单，拟证明其门店的品牌欧派一直都有推广活动，即使麦点商城不存在了，活动也一直继续。被上诉人质证称：上诉人提交的证据已经超过举证期限，不属于新证据，且不能推翻其在（2018）粤1802民初1991号案件中对其不利的陈述。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人美安居门窗店上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人美安居门窗店是否需要按照《品牌推广大使代言协议》的约定向被上诉人支付相应的款项。本案中，上诉人与被上诉人签订的《品牌推广大使代言协议》虽然约定被上诉人应当以体验分享形式为上诉人的产品、品牌作推广代言，但根据《品牌推广大使代言协议》关于“乙方每月两次按甲方指定的时间、产品图片分享到自己的朋友圈……”的约定，被上诉人要根据上诉人的指定才能完成推广代言任务。而上诉人并未提供证据证实其曾指定被上诉人在一定的时间推广自己的相关产品，而被上诉人拒绝进行推广、代言，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。而且在已发生法律效力的（2018）粤1802民初1991号案件的庭审中，上诉人已明确表示“其是基于麦点商城的返利才与被上诉人签订《品牌推广大使代言协议》的，协议约定的产品代言事项只是一种形式，被上诉人是否代言并不影响返利”。虽然上诉人在本案中对于其上述陈述予以否认，但并未提供相反的证据足以推翻其陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，对于上诉人在（2018）粤1802民初1991号案件中的陈述，本院予以采信。综上可见，《品牌推广大使代言协议》约定的名为代言费，实为购买货款的返利，上诉人未按照《品牌推广大使代言协议》的约定支付返利款，已属违约，原审判令上诉人支付返利款给被上诉人并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人美安居门窗店的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费795元，由上诉人清远市清城区******窗店负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  禹 莉二〇二〇年四月十六日书记员  李慧玲