贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1437号上诉人（原审被告）：贵州万林建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区利海米兰春天第14栋负1层3号房。统一社会信用代码：915201133224398417。法定代表人：青晓林,该公司董事长。委托诉讼代理人：陆远康，系该公司安全顾问。被上诉人（原审原告）：向显华，男，土家族，1963年4月12日出生，湖南省岳阳市人，住岳阳市君山区。委托诉讼代理人：倪宝邦，贵州多年律师事务所律师。上诉人贵州万林建设工程有限公司（以下简称“万林建设工程公司”）因与被上诉人向显华劳动争议一案，不服习水县人民法院（2019）黔0330民初4926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。万林建设工程公司上诉请求：原判认定事实错误、适用法律不当，应予改判或发回重审。事实和理由：一、向显华是万林建设公司雇佣的临时杂工，双方不存在劳动关系；二、向显华工作时间不满六个月，应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%认定其月工资。向显华在二审答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。向显华向原审法院起诉请求：一、判决确认向显华自2018年7月起至今与万林建设工程公司存在劳动关系；二、判决解除双方之间的劳动关系，并由万林建设工程公司支付向显华解除劳动合同的经济补偿金15600元；三、判决万林建设工程公司支付向显华工伤“九级”伤残待遇共计241542.46元，包括护理费1785元、住院伙食补助费374元、鉴定费320元、交通食宿费2627.50元、停工留薪期工资72800元、一次性伤残就业补助金35017.98元、一次性医疗补助金35017.98元、一次性伤残补助金93600元。原审法院认定事实：向显华于2018年7月进入万林建设工程公司工作。2018年10月6日，向显华在万林建设工程公司承接的正习高速公路第18合同段二工区桥面施工时不慎被定型模板压伤胸部。向显华于2018年10月6日至2018年10月23日在习水县人民医院住院治疗17天，入院诊断为：1、左侧胸锁关节脱落；2、左侧多发肋骨骨折；3、左侧肩胛骨骨折；4、左肺挫伤。向显华在受伤住院期间，万林建设工程公司安排人员护理，并支付护理人员护理费3400元、向显华生活费2830元、车旅费和住宿费1670元。向显华所受之伤于2018年12月6日经遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2018）80428号《工伤认定决定书》认定为工伤。2019年3月8日，遵义市劳动能力鉴定委员会认定向显华所受之伤构成九级伤残，支付鉴定费320元。2019年7月25日，向显华向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认双方2018年7月至今存在劳动关系；2、解除双方之间的劳动关系；3、万林建设工程公司支付向显华解除劳动关系经济补偿15600元；4、万林建设工程公司支付向显华住院护理费1785元、住院伙食补助费374元、劳动能力鉴定费320元、交通食宿费2627.50元、停工留薪期工资62400元、一次性伤残就业补助金32274元、一次性工伤医疗补助金32274元、一次性伤残补助金93600元，合计225654.50元。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出习劳人仲字（2019）第237-1号仲裁裁决：一、万林建设工程公司支付向显华解除劳动关系经济补偿3397.60元；二、万林建设工程公司支付向显华住院护理费1360元、住院伙食补助费374元、劳动能力鉴定费320元、交通食宿费300元、停工留薪期工资23783.20元、一次性伤残就业补助金32274元、一次性工伤医疗补助金32274元、一次性伤残就业补助金30578.40元。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出习劳人仲字（2019）237号仲裁裁决：一、双方2018年7月至今存在劳动关系；二、双方解除劳动关系。向显华在万林建设工程公司上班期间，万林建设工程公司未为向显华缴纳工伤保险和其他社会保险。原审法院审理认为：向显华于2018年7月进入万林建设工程公司上班，直至2019年7月25日，双方之间并未解除劳动合同，故确认双方存在劳动关系的时间为2018年7月至2019年7月25日。向显华于2019年7月25日以万林建设工程公司未为其缴纳社会保险和不支付相应的工伤保险待遇为由，向习水县劳动人事争议仲裁委员申请解除双方之间的劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（六）项规定情形，故万林建设工程公司与向显华的劳动关系于2019年7月25日解除。向显华要求万林建设工程公司支付解除劳动关系的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，万林建设工程公司应向向显华支付经济补偿。向显华虽提交了银行流水及文春燕出具的说明，证明其月工资为10400元，但万林建设工程公司对该证据不予认可，且提供了证据予以证明向显华的月工资并非为10400元，故对向显华提供的工资收入证据不予采信，但万林建设工程公司也未就向显华的工资为多少提供充足的证据证明，结合向显华在受伤后至2019年7月25日一直未上班，也未在万林建设工程公司领取工资的事实，故按向显华从事的相近行业即2018年贵州省建筑业平均工资62684.00元/年计算其主张的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等。向显华主张的经济补偿金从2018年7月至2019年7月25日计算为7835.50元（62684.00元/年÷12月×1.5月）。向显华在上班期间发生工伤，万林建设工程公司未为向显华缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，万林建设工程公司应向向显华支付工伤“九级”伤残待遇，向显华应获赔的工伤保险待遇经审查确认为：停工留薪期工资36565.67元（7月×62684.00元/年÷12月）、劳动能力鉴定费320元、一次性伤残就业补助金35017.98元（5836.33元/月×6月）、一次性工伤医疗补助金35017.98元（5836.33元/月×6月）、一次性伤残补助金47013.00元（62684.00元/年÷12月×9月）。对向显华主张的护理费、住院伙食补助费、交通费等，因向显华在住院期间系由万林建设工程公司安排人员护理，万林建设工程公司支付了向显华住院期间的伙食补助费、交通费及护理人员的护理费，故对向显华主张的护理费、住院伙食补助费和交通费不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、向显华与万林建设工程公司从2018年7月至2019年7月25日存在劳动关系；二、向显华与万林建设工程公司于2019年7月25日解除劳动关系；三、由万林建设工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向向显华支付经济补偿7835.50元；四、由万林建设工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向向显华支付工伤九级伤残待遇153934.63元；五、驳回向显华的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由万林建设工程公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据。本院审理查明：万林建设工程公司陈述，其无法核实自己提供的工资表上向显华的签名及向显华实际领取工资数额的真实情况。本院认定的其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为：由于向显华于2018年7月到万林建设工程公司承包的正习高速公路第18合同段二工区为万林建设工程公司提供劳动，并接受万林建设工程公司的管理，万林建设公司向向显华支付劳动报酬，故原判认定双方之间存在劳动关系正确，万林建设工程公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条关于“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”之规定，由于向显华的工作时间不足12个月，万林建设工程公司关于向显华的月工资应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%认定的上诉理由不能成立。向显华主张其月工资为10000余元，万林建设工程公司主张向显华的月工资为3000余元，由于双方提供的证据均不能证明自己的主张，万林建设工程公司表示无法核实工资表上向显华的签名及向显华实际领取工资数额的真实情况，又未提供证据证明与向显华相同岗位的工资标准，故原判参照行业工资标准认定向显华的月工资为5223.67元（62684元/年÷12）并无不当。因此，原判认定万林建设工程公司应支付向显华的停工留薪期工资为36565.67元（62684元/年÷12月×7月）、一次性伤残补助金为47013元（62684元/年÷12月×9月）、解除劳动关系的经济补偿金为7835.50元（62684元/年÷12月×1.5月）正确。原审判决万林建设工程公司向向显华支付劳动能力鉴定费320元、一次性伤残就业补助金35017.98元、一次性工伤医疗补助金35017.98元，由于双方均未对此提出上诉，应予确认。因此，原审判决万林建设工程公司支付向显华经济补偿金及工伤保险待遇共计161770.13元（153934.63元＋7835.50元）正确。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；万林建设工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万林建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年四月二十九日书记员 汪 建 霞