山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4085号上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：瞿羌军，董事长。委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金霞，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕宜强，男，1963年2月18日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：吴绪会，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亭，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审原告：任加敢，男，1962年12月8日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人吕宜强及原审原告任加敢建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。南通四建上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判南通四建不对吕宜强承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由吕宜强承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，且违反法定程序。一、关于本案事实部分。1.南通四建的分包合法。南通四建与分包人的联营协议的性质应为分包合同，合法有效。涉案工程为建设单位钢城区艾山街道办事处陶家岭社区居委会（以下简称陶家岭社区居委会）发包给南通四建，应分包人莱芜凤凰建工集团有限公司加敢分公司（以下科称凤凰建工加敢分公司）与建设单位的沟通、认可，总承包人与分包人签订了联营协议，将涉案8号楼的部分工程分包给了凤凰建工加敢分公司施工。莱芜凤凰建工集团有限公司（以下简称凤凰建工）具有相应的施工资质，且该分包是经过建设单位介绍，且经建设单位同意，故分包合法。2.吕宜强是否为实际施工人，南通四建并不知情，也不认可。3.南通四建和分包人之间也不具备付款条件。涉案工程由于建设单位的原因，工程款迟延支付，造成停工，依据分包合同（联营协议）的约定，分包人与总包人一起向建设单位主张权利。4.该工程没有经过质量验收，不具备付款条件。因吕宜强的参与，致使分包人和吕宜强之间的协议无效，支付工程款的前提是质量验收合格，现在工程并没有验收合格，不具备付款条件。二、一审判决遗漏了关键的当事人凤凰建工。依据合同的相对性原则，南通四建与凤凰建工加敢分公司具有合同关系，现在莱芜凤凰建工集团有限公司加敢分公司不存在，但凤凰建工存在，其应当履行相应的合同义务。法院应当追加凤凰建工为第三人。三、任加敢的起诉不合法。任加敢的身份不适格，没有参与施工，也没有债权债务的转让。四、南通四建并没有拿到涉案的工程款，也不存在怠于催促建设单位付款，让南通四建承担付款责任，有违公平。1.南通四建一直积极主动的和建设单位主张工程款，建设单位拖欠工程款3000多万元。凤凰建工加敢分公司也知道建设单位拖欠工程款的情况。在本案判决前，总包人和建设单位达成了和解意见，建设单位以楼房顶账（已经签订协议），总包也通知了分包人按照双方的联营协议进行结算，用楼房顶账。2.联营协议的约定很清楚，分包人应当和总包人一起，按照总包和建设单位协商的楼房来顶账，而不是从总包人处拿钱。3.吕宜强具有过错，其自认借用分包人的资质，进行施工，其应当按照总包和建设单位的约定，顶取楼房。4.吕宜强、任加敢均是凤凰建工的员工，二人跳出分包合同直接向南通四建主张工程款不合法。四、涉案工程的审计所审查的是建设单位和总包单位对8号楼工程量的一个暂时确定，不能简单的转移到吕宜强与分包人的结算处。吕宜强辩称，吕宜强是实际施工人，南通四建应当向吕宜强支付欠付工程款。1.涉案工程是由吕宜强实际施工和管理的，有权参与到诉讼中并在诉讼中主张自己的权利。在涉案工程施工过程中，南通四建也已陆续向吕宜强支付工程款及材料费累计7438646.95元。2.凤凰建工并未参与涉案项目的任何施工建设与管理，其参与诉讼与本案没有任何意义。3.涉案工程有审核报告，且涉案工程的审核报告是由发包方与总包方双方共同委托，而总包方即为南通四建。在本案一审庭审过程中，南通四建已经同意依照审核报告为依据核实涉案已完成的工程价款，对欠付的工程款5147999.74元也是认可的。现其又以审核报告不能作为结算依据提起上诉，明显前后矛盾。4.根据上诉状中南通四建的陈述，其已与建设单位达成和解协议，其已经取得其应得的工程价款，吕宜强向发包人主张工程款已无法律依据，因此，南通四建更应当支付属于吕宜强工程款。5.吕宜强与凤凰建工没有关系。任加敢述称，一审判决正确，南通四建的上诉理由不成立。1.涉案工程系吕宜强实际施工，任加敢没有参与。2.南通四建对吕宜强是实际施工人的事实知情，此前工程款均由南通四建直接支付给吕宜强。3.就本案事实来看，涉案工程由吕宜强实际施工，承接了合同义务，其主张工程款有事实及法律依据。任加敢向一审法院起诉请求：1.南通四建偿还工程款5000000元及利息（最终数额以鉴定为准）；2.陶家岭社区居委会在应付工程款范围内承担偿还责任；3.本案的诉讼费、保全费、保险费由南通四建承担。后任加敢在庭审中放弃对涉案价款提出的诉讼请求。吕宜强向一审法院提出诉讼请求：1.南通四建支付工程欠款400余万元（实际数额以审计为准）；2.南通四建支付停工费用341919元；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费等一切费用由南通四建承担。一审法院认定事实：2014年，南通四建与陶家岭社区居委会签订《建设工程施工总承包合同》一份，合同主要内容分三个部分及《工程质量保修书》，第一部分为协议书、第二部分为通用条款、第三部分为专用条款。工程名称：莱芜市钢城区陶家岭安置区2-16#及地下车库工程，工程内容：结构形式：砖混、框剪；总建筑约129510.45㎡，共15个单位工程；标段划分：共一个标段。工程立项标准文号：钢城发改基字[2014]5号。通用条款约定了词语定义、合同文件及解释顺序、语言文字和适用法律、标准及规范、图纸、工程师、项目经理、发包人工作、承包人工作、进度计划、开工及延期开工、暂停施工、工期延误、竣工、质量等内容，同时约定了合同价款及调整、工程预付款、工程质量的确认、工程款支付、竣工验收、采购材料设备等内容。还约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人，分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意，不得以任何形式向分包单位支付各种工程款型……。合同双方在专用条款中约定了双方一般权利义务、工期、进度计划、工期延误、质量与验收、合同价款及调整、工程量确认及工程款的支付等内容。在《工程质量保修书》中约定，质量保修期从工程实际竣工验收合格、交付使用之日起计算。分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2014年9月22日，南通四建（甲方）与凤凰建工加敢分公司（乙方）签订《爱山名郡8#小高层及前车库住宅楼联营协议》，双方约定，经建设方同意或要求，甲方与乙方在同意执行建设方与甲方所签订合同的基础上达成联营协议：1.价格认可，根据甲方投标的价格加权平均得出的价格执行，其中价格含税（代扣代缴所有税费）及总包服务及管理费……。税金代扣代缴（含企业所得税、个人收入调节税），总包服务及管理费按5%计算；2.材料管理方式认可：大宗材料如钢筋、砼的采购由甲、乙方共同确定统一采购，经统一支付材料款，周转材料如需租赁的必须将租赁合同备案……。质量安全保证金，按50元/㎡作为质量安全保证金，基础完成后返50%，交工后再返50%，工程款拨付方式执行《莱芜市钢城区陶家岭安置区2-16#楼及地下车库建设工程施工总承包合同》。2014年9月24日，凤凰建工加敢分公司（甲方）与吕宜强（乙方）签订《工程施工协议书》，约定甲方将钢城区陶家岭爱山名郡8#小高层楼及楼前车库工程施工承包给乙方，乙方负责涉案工程设计内容全部施工及管理，工程结算及进度款的支付执行南通四建青岛公司和凤凰建工加敢分公司签订的《联营协议》，工程结算及工程进度款由乙方直接与南通四建结算，甲方按工程结算造价的2%收取工程管理协调费用，由此产生的一切经济纠纷由甲方负责。尔后，吕宜强聘用吕昌富为涉案工程施工负责人。另查明，凤凰建工加敢分公司系凤凰建工注册设立的有限责任分公司，由自然人投资或控股私营企业，经营范围为土木建筑、机电暖安装、钢结构工程、公路工程、桥涵工程等，2007年4月25日成立，2019年2月21日被注销，负责人为自然人任加敢，经凤凰建工董事会决议，并与任加敢签订书面协议书，自加敢分公司成立至注销期间的全部债权、债务均由任加敢个人承受，与凤凰建工无关。吕宜强与凤凰建工加敢分公司签订施工工程协议后，即委派吕昌富负责组织并进入现场施工，施工范围钢城区陶家岭居委会8#楼及一号车库部分工程，包括主体工程、防水工程、内墙抹灰地面压光及垫层工程等，开工时间2014年10月19日，在施工过程中，因发包、总承包方工程款拨付滞延等因素，2016年6月19日，总承包方口头通知8#楼暂时停工至今。在庭审中，吕宜强、南通四建均同意依照莱芜永鼎有限责任会计师事务所审核结算报告为依据，核实涉案的已完成的工程价款。2019年11月4日，莱芜永鼎有限责任会计师事务所分别作出钢城区陶家岭安置区8#楼工程，档案号[2019]81号和钢城区陶家岭安置区车库（一）工程，档案号[2019]83号竣工结算审核报告，结论为：1.8#楼车库施工部分：报审结算金额3206214.10元、核减417258.63元、核定结算金额2788955.47元；安装部分：报审53938.97元、核减18345.19元、核定结算金额35593.78元。2.钢城区陶家岭安置区8#楼（建筑部分）：报审金额10833435.28元、审定金额9808346.87元、核减1025088.41元；安装部分：报审结算金额1377932.74元、核减247425.83元、审定结算金额1130506.91元。以上，经莱芜永鼎有限责任会计师事务所审核，吕宜强在钢城区陶家岭安置区8#楼及车库施工中共完成工程量及材料共计价值为：安置区8#住宅楼建筑装饰9797691.22元、陶家岭安置区地下车库建筑2788955.47元，总计12586646.69元。南通四建已付工程款及材料费7438646.95元。对该欠付工程款数额，吕宜强及南通四建均无异议（12586646.69元-7438646.95元=5147999.74元）。税金及管理费按9.92%计算、质保金按5%计算。吕宜强及南通四建均认可。税金及管理费为12586646.69元×9.92%=1248595.35元，质保金12586646.69元×5%=629332.33元。庭审中，吕宜强对于第二项诉讼请求在本案中不要求处理保留权利。一审法院认为，任加敢在诉讼中放弃对涉案工程价款的主张，是对其实体权利作出的处分，不违反法律的规定，应予准许。南通四建与陶家岭社区居委会签订的建设工程施工总承包合同、工程质量保修书等意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规范，体现了合同当事人的真实意思，合法有效。该合同虽然采用招标的方式以固定价结算工程价款，但同时在专用条款中约定，因变更、签证工程量、误差、工程量清算单漏项调整等，据实调整……，工程量最终结算造价以审计事务所审计结果为准。合同双方在工程质量保修书中约定了质量保修期从工程实际竣工验收合格、交付使用之日算起。分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。屋面防水、保温工程为5年、土建、装饰材料、电器管线、上下水管线安装2年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本案争议的焦点为：1.吕宜强是否涉案工程的实际施工人，工程价款如何计算；2.吕宜强请求南通四建支付工程款3991500.86元是否有事实和法律依据。关于吕宜强是否为涉案工程实际施工人的问题。首先，由任加敢签订的凤凰建工加敢分公司与南通四建《爱山名郡8#楼小高层及前车库住宅楼联营协议》效力如何，《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》建市[2014]118号第八条规定，本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第九条：存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分给个人的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建设工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；……。本案中，南通四建将其总承包的8#楼主体工程的施工交予任加敢负责的凤凰建工加敢分公司，且未经发包方陶家岭社区居委会的许可，该协议不具有法律效力。该协议名为联营协议，实为非法分包合同。其次，凤凰集团加敢分公司与南通四建签订分包合同后，与吕宜强签订《工程施工协议书》，将涉案工程爱山名郡8#楼小高层及前车库住宅楼项目转包给吕宜强施工，吕宜强聘用吕昌富负责项目的管理和施工。《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的部分工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，吕宜强未取得建设工程施工资质，因此，任加敢与吕宜强签订的工程施工协议书为无效合同，不具有法律约束力。再次，任加敢虽然以凤凰建工加敢分公司的名义与南通四建、吕宜强签订了施工合同，并未实际参与施工和管理，吕宜强提交的施工图纸、签证、收付款凭证、银行流水、采购合同、料单等证据，均证明吕宜强为涉案工程的实际施工人。关于吕宜强请求南通四建支付工程款3991500.86元，是否有事实和法律依据的问题。首先，任加敢虽然以凤凰建工加敢分公司的名义与南通四建签订了分包涉案工程的合同，但任加敢和凤凰集团并未履行该合同约定的施工义务，而是转包给吕宜强，吕宜强聘用吕昌富组织施工人员完成了陶家岭爱山名郡8#小高层楼房及前车库工程施工，因建设资金投入不及时等原因致使涉案工程未全部完工，亦未对所完成的工程量进行结算和单项验收，任加敢与吕宜强未提交证据证明其在停工后积极督促南通四建对已完成的工程量进行决算和质量验收，但造成停工的主要原因在南通四建。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情况分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……。虽然，在建设工程合同无效的前提下，承包人请求支付工程价款的基础条件是工程经验收合格，如果工程质量存在问题，施工方有履行修复的法定义务，经修复后验收仍不合格的，承包人丧失请求支付工程价款的实体权利。而本案中，因发包人、总承包人不能如期支付工程款等原因，导致实际施工人于2016年停止施工，故此，吕宜强对工程的尾项及至今未验收无过错。再次，南通四建虽然抗辩认为，吕宜强所施工的项目存在质量问题，但未提交相关证据，对该辩称不予支持。工程如确存在质量问题，南通四建可适时另行主张。南通四建与吕宜强虽然未签订书面合同，但吕宜强实际承接了南通四建与凤凰建工加敢分公司的合同义务，合同无效并不能排斥向南通四建主张结算工程款的权利，同时，吕宜强也应当依法承担涉案工程的质量责任。关于南通四建应当向吕宜强支付工程价款具体数额的问题。任加敢、吕宜强均认可莱芜永鼎有限责任会计师事务所的结算审核报告，该报告由发包方和总承包方双方委托，予以确认。吕宜强共计完成工程量12586646.69元，南通四建已付工程款及材料费等7438646.95元，相抵后为5147999.74元。税金及管理费9.92%、质保金5%应当扣除，质保金待付款条件成熟后可另行主张。税金、管理费为（12586646.69元×9.92%）1248595.35元，质保金为（12586646.69元×5%）629332.33元，两项合计为1877927.68元。扣除吕宜强应当分摊的临时设施、道路等费用37506元，南通四建实际应当支付工程价款为（5147999.74元-1877927.68元-37506元）3232566.06元。吕宜强参加诉讼申请书中未申请工程价款的利息，不予审查。吕宜强主张的停工费341919元，其明确在本案不再要求处理，保留权利，不违反法律规定，应予准许。综上所述，吕宜强的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第四款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、南通四建集团有限公司于判决生效后十日内赔偿给吕宜强经济损失3232566.06元；二、驳回吕宜强的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23400元，申请费5000元，由任加敢负担11700元、南通四建集团有限公司负担11700元、吕宜强负担5000元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织各方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：南通四建提交天眼查APP查询截图图片三张，拟证明吕宜强、任加敢是凤凰建工的员工，南通四建将涉案8号楼分包给凤凰建工，任加敢，吕宜强不应直接向南通四建主张权利。吕宜强质证认为上述证据不属于新证据，对证据的真实性有异议，不能仅凭建造师资质认定吕宜强与凤凰建工存在劳动关系。对照片的真实性有异议，无法证实参会内容及参会者真实身份，且与本案没有任何关联。任加敢质证认为上述证据不符合证据的形式要件，亦不属于新证据。对真实性不予认可，截图显示的姓名不能确定系本案当事人，且显示的有效期为2018及2020年，而涉案工程于2016年7月份停工，该组证据与本案缺乏关联性。对照片的真实性有异议，未显示拍摄时间、地点、与会者的身份情况及所谈内容，与本案不具有关联性。本院经审查认为，上述证据不能确认其真实性，亦不足以证实南通四建的拟证事实，故本院不予采信。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，南通四建自陶家岭社区居委会处承包陶家岭安置区2—16＃楼及地下车库工程后，就其中的爱山名郡8＃小高层及1号车库部分与凤凰建工加敢分公司签订《联营协议》，约定由凤凰建工加敢分公司进行施工，南通四建提取总包服务及管理费，后凤凰建工加敢分公司与吕宜强签订转包协议，约定吕宜强施工涉案工程。南通四建与凤凰建工加敢分公司签订协议虽名为《联营协议》，但实为分包协议，凤凰建工加敢分公司负责人任加敢自认并未实际参与涉案工程的施工。南通四建针对任加敢提出的要求其支付工程款的请求，在一审庭审笔录中陈述与凤凰建工加敢分公司只是签订了合同，并没有实际履行，南通四建实际是与吕昌富履行的合同，而吕昌宜是吕宜强聘用的工程施工人员，结合吕宜强持有的施工图纸、图纸会审记录、《钢材供应协议》、出库单、南通四建直接向吕宜强付款的收据存根、付款凭证等证据，能够证实吕宜强是涉案工程的实际施工人，南通四建在施工过程中对凤凰建工加敢分公司未参与施工及吕宜强为实际施工人的事实亦是明知的，可以认定南通四建与吕宜强形成了事实上的建设工程分包合同关系，吕宜强向南通四建主张工程款应予支持。退一步讲，即便根据南通四建与凤凰建工加敢分公司之间的分包关系、凤凰建工加敢分公司与吕宜强之间的转包关系分析，吕宜强作为实际施工人施工涉案工程后，南通四建应向凤凰建工加敢分公司支付工程款，该公司负有向吕宜强支付工程款的义务。凤凰建工加敢分公司虽已被注销，但凤凰建工出具证明证实该分公司的债权债务由任加敢个人承受，与凤凰建工无关，应视为莱芜凤凰建工集团有限公司将有关加敢分公司的债权债务概括转让给任加敢，故南通四建应向任加敢承担付款责任，现任加敢自愿将其对南通四建享有的债权转让给其债权人即实际施工人吕宜强，由吕宜强直接向南通四建主张权利不违反法律规定，应予确认，故南通四建应向吕宜强承担付款责任。关于工程款数额，因一审中南通四建与吕宜强均对莱芜永鼎有限责任会计师事务所审核结算报告无异议，一审法院以该审核报告为涉案工程的结算依据并无不当。涉案工程虽未施工完毕，但停工原因系因工程款未及时到位造成的，且是南通四建通知吕宜强停止施工的，故涉案工程即便未经验收，南通四建仍应向施工人支付已完工程的工程款。关于工程质量，现南通四建未能举证证实已完工程存在质量问题，若南通四建有证据证实工程质量存在问题，可自留存的质保金扣除相应款项或另行主张权利。关于南通四建辩称的发包方未付款导致未能向施工人付款的意见，发包人向南通四建的付款问题系二者之间的合同履行问题，不能以此对抗实际施工人，故对该项辩称不予支持。综上所述，南通四建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23400元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年四月二十九日书记员  田琳