山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终176号上诉人（原审原告）：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。法定代表人：王振刚，总经理。委托诉讼代理人：张红霞、沈建峰，浙江协鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海卓达房地产开发有限公司，住所地山东省威海市南海新区滨海路南、金海路东。法定代表人：谭步勇，执行董事。委托诉讼代理人：张少勇，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：刘连成，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。被上诉人（原审第三人）：穆秀华，女，1972年1月16日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。上诉人杭州三力绿化建设有限公司（以下简称三力公司）因与被上诉人威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）、刘连成、穆秀华建设工程施工同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院2019）鲁1003民初4261民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。三力公司上诉请求：撤销一审判决，改判卓达公司支付三力公司工程款8232730.56元，并支付自2018年10月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，支付至实际清偿之日止；三力公司在上述卓达公司欠付工程款范围内就承建工程折价、拍卖或其他处置所得的价款，享有优先受偿权。事实和理由：1.刘连成、穆秀华仅系北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段部分工程的施工活动组织者，（2018）鲁1003民初4628号刘连成、穆秀华诉三力公司、卓达公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称4628号案件）判令卓达公司向刘连成、穆秀华支付工程款11093793.53元，三力公司向其二人返还管理费242118.32元，该案中刘连成、穆秀华已经通过诉讼取得了应得的工程款，本案中三力公司向卓达公司主张的剩余工程款8232730.56元与刘连成、穆秀华无关，一审法院将本案所涉工程款依然判给刘连成、穆秀华远远超出其二人单方统计结算的工程量，且刘连成、穆秀华作为本案第三人提出诉请，属于重复诉讼；2.一审有关刘连成、穆秀华实际完成工程总价值35526581.09元的认定毫无事实依据，三力公司承接并施工案涉工程，付出了大量人力、物力、资金、技术等，事实上三力公司的李文强直接负责工程全部劳务（除分包给案外人刘文涛、段奎祥的部分），4628号案件中刘连成、穆秀华已自认其二人仅是提供资金，具体施工由三力公司指派的施工队伍进行，现卓达公司向三力公司已付工程款远不足以覆盖三力公司在该工程的支出；3.刘连成、穆秀华对实际参与的施工活动的工程量负有法定举证义务，一审将本案剩余工程款8232730.56元判给刘连成、穆秀华，导致其二人参与的施工活动达3371万元，占总结算价的94.9%，这与绿化行业材料款占比最高不超过50%的行情及刘连成、穆秀华与三力公司在《施工内保合同》中有关人工费、机械费、支撑费占比26%约定均不符；4.卓达公司应当将剩余工程款支付给三力公司，三力公司系案涉工程的总包单位，且土建部分劳务、安装部分劳务、绿化部分C区土方平整及造型、A区及C区大门基础桩定位及基础施工与前期工作、C区东大门工程土建施工部分、施工合同外定额部分增加与联系签证部分、施工合同外化粪池施工部分，且三力公司为该项目的承接和具体施工投入了巨大的管理性成本；5.一审存在程序违法情形，三力公司在得知刘连成、穆秀华作为第三人参加诉讼后，申请追加李文强参加诉讼，一审法院一方面不予准许李文强参加诉讼，另一方面以李文强与案涉工程存在利害关系为由禁止李文强旁听，另外，一审法院对于三力公司诉刘连成、穆秀华追偿垫付工程款案件拖延判决，此外，一审对于本案保全费的承担未予明确。卓达公司辩称，三力公司诉请所涉施工合同及合同内容属实，其虽未提起上诉，但认为无需再向三力公司及穆秀华、刘连成支付工程款。刘连成、穆秀华辩称，三力公司的上诉主张及理由与事实不符，因为穆秀华和刘连成是案涉工程的实际施工人，三力公司作为合同的总承包方，未实际参与施工，根据最高人民法院建设工程的司法解释，对工程款的主张权应当由该工程实际施工人向法院提起主张，所以在本案中，刘连成、穆秀华作为工程实际施工人，以第三人的名义参与诉讼并提出了独立诉请，一审判决保护了农民工的利益及实际施工人的利益。一审查明事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。三力公司向一审法院起诉请求：1、判令卓达公司支付三力公司欠付工程款8232731.47元，并支付以8232731.47元为本金，自2018年10月10日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、三力公司在卓达公司欠付工程款的范围内就承建的工程折价、拍卖或其他处置所得的价款享有优先受偿权。刘连成、穆秀华向一审法院起诉请求：判令卓达公司向刘连成、穆秀华支付欠付工程款8232731.47元并支付利息，以其二人为案涉建设工程的实际施工人为由，请求驳回三力公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年12月3日三力公司授权刘连成以三力公司副经理的身份对卓达公司北欧小镇景观绿化及外网道路工程进行投标。2014年1月2日三力公司与卓达公司签订北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工合同，约定工程承包范围：北欧小镇景观内第一标段景观、铺装、绿化、道路、外网管线工程；工期：暂定开工日期为2014年2月15日，如有变化，自甲方通知之日起计工期，工期为320日历天；施工期间如有下列情况报甲方书面同意后可以顺延工期：（4）由于甲方提出的较大变更造成的工期延误，工期相应顺延；承包方式为：采用包工包料方式（甲供材除外）；工程按投标报价中标价加约定调整条款确定合同价款，投标中标价为2998万元，合同暂定总价2998万元。付款方式为：本工程无预付款；土建及安装部分，按甲方预算部实际审核并经双方认可的月进度（扣除甲供材）的70%支付工程款，验收合格后付至实际完成量（扣除甲供材）的85%，结算完成后付至结算款（扣除甲供材）的95%，剩余5%为质保金，质保期无质量问题，一次性付清，质保金不计息。绿化部分，按甲方预算部实际审核并经双方认可的月进度60%支付工程款，剩余40%为养护费，从初验合格之日起，在甲方认可养护到位的前提下，每满一年后支付20%，二年支付完成。甲方在付款前，乙方应首先提供对应金额的正规发票，否则甲方有权拒付当期及以后各期的款项，质保期及养护期，土建、安装质保一年，自工程竣工被告验收合格之日起计算，工程绿植养护期二年，养护期自工程竣工验收合格之日起计算。为保护农民工利益并防止转分包，本合同所有的合法劳务合同，应事先报被告备案。严禁乙方转包或分包（包括内部承包、挂靠、无资质或借用资质），上述情况一经发现，甲方有权单方解除合同，乙方无条件退场同时支付工程暂定总造价20%的违约金，利润全部不予计取，工程所有单价及计取按本合同计价标准的百分之七十计算。违约责任：按合同工期，因乙方的原因造成工期延误，乙方承担工程暂定总造价0.5%的违约金。工期累计延误超过五日时，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，返还已付工程款，同时支付工程暂定总造价20%的违约金；若甲方不解除合同，乙方应继续履行，自工程逾期之日起每逾期一日，乙方应承担工程暂定总造价0.5%的违约金。因甲方的原因导致工期延误，工期可相应顺延，乙方不计取任何费用。未经甲方许可乙方转包或分包全部或部分工程的，甲方有权单方解除合同，乙方应另行支付相当于合同暂定总金额20%的违约金。合同签订后，三力公司以刘连成、穆秀华投资合作的方式，与刘连成、穆秀华签订了《威海卓达房产北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工内包合同》，并将承包的工程转包给刘连成、穆秀华，指派李文强为该项目负责人，负责进行技术指导及承包工程清工劳务作业，劳动报酬按三力公司与刘连成、穆秀华签订的内部承包合同约定，从实得工程款的分项比例计取，即绿化22%、土建23%、安装22%、大门26%、临设费1.5%、管理费2%。刘连成、穆秀华作为实际施工人，挂靠三力公司的资质进行投资并组织人员施工。工程中的绿化工程，部分由刘连成、穆秀华自行施工，部分由刘连成、穆秀华转包给刘文涛施工；工程中土建及安装工程由刘连成、穆秀华及李文强组织人员共同施工，刘连成、穆秀华负责材料采购并按图纸施工，李文强负责进行技术指导并组织人员、使用机械按图纸施工。李文强施工的劳务清工费由刘连成、穆秀华支付，部分由三力公司从刘连成、穆秀华的工程款中私自扣留支付给李文强。该工程无预付款，由刘连成、穆秀华垫资施工，卓达公司应付进度款大部分由卓达公司按卓达公司与三力公司签订合同约定支付给三力公司，由三力公司按与刘连成、穆秀华签订的合同约定，再支付给刘连成、穆秀华，也有部分进度款由卓达公司直接支付给刘连成、穆秀华。三力公司收取卓达公司的进度款除了大部分支付给刘连成、穆秀华外，部分由三力公司截留直接支付给了李文强，支付李文强清工劳务费。至2015年11月21日三力公司及刘连成、穆秀华向卓达公司开具发票票额16200057元。2016年9月27日绿化工程经卓达公司验收合格并交付给卓达公司。2016年11月3日雨污排水、生活、消防、景观给水等工程经卓达公司验收合格并交付给卓达公司，进入养护期。2015年11月30日卓达公司对施工外网图纸进行变更，从新改变了线路。2017年1月12日外管网及检查井工程经卓达公司验收合格并交付，进入质保期。2017年1月7日土建工程经卓达公司验收合格并交付，工程进入养护期。2018年2月三力公司及刘连成、穆秀华将工程验收材料提交给卓达公司，申请对工程进行结算。2018年10月10日卓达公司在三力公司工程结算申请表签字确认总工程款数额为42708000元（含甲供材7181418.91元），并将工程结算申请表交给刘连成、穆秀华。2016年刘连成、穆秀华为向三力公司索要工程款诉至一审法院，上诉后，威海市中级人民法院发回重审。2019年6月19日一审法院作出（2018）鲁1003民初4628号民事判决（以下简称4628号案件），判决卓达公司向刘连成、穆秀华支付工程款11093793.53元。案涉工程刘连成、穆秀华实际完成工程总价值35526581.09元，三力公司及刘连成、穆秀华自认卓达公司已支付16200057元，4628号案件判决卓达公司支付给刘连成、穆秀华11093793.53元，卓达公司尚欠工程款8232730.56元。一审法院认为，本案争执的焦点是：1.卓达公司要求三力公司按双方合同约定承担非法转包违约责任，三力公司及刘连成、穆秀华是否应当承担违约金。本案中，卓达公司所提供刘连成参与投标的证明及卓达公司与刘连成、穆秀华施工现场联系、卓达公司支付给刘连成、穆秀华工程款的事实，足以证实卓达公司知道案涉工程的实际施工人为刘连成、穆秀华。卓达公司自工程投标到工程施工，明知实际施工人为刘连成、穆秀华，而放弃按卓达公司与三力公司合同约定解除合同，视为同意刘连成、穆秀华施工。建设工程合同的违约金是以补偿性为原则，是对守约方损失的补偿。刘连成、穆秀华完成工程施工并经卓达公司验收交付给卓达公司使用，且三力公司转包工程，卓达公司并未提出给卓达公司造成实际损失，卓达公司要求三力公司应当承担合同总价款20%的违约金，并按合同约定支付70%工程款，不予支持。2.关于因工程量增加及卓达公司变更施工图纸，卓达公司主张要求三力公司按合同约定承担工期延误违约责任，三力公司及刘连成、穆秀华是否应当承担违约金。建设工程施工中，变更施工图纸，增加工程量，工程无法在合同约定的期限内完工的，应当顺延工程期限。本案中，三力公司提供的室外电力管线平面图及实际施工的工程总造价427080008元，证实卓达公司中途变更施工图纸，改变管网路线，造成了停工，以及增加施工工程量，无法按合同约定工期完工，卓达公司应当顺延工程期限。卓达公司未提供是否需要顺延工期事实及证据，要求三力公司按合同约定工期承担违约责任，不予支持。3.关于工程款应当支付给三力公司还是刘连成、穆秀华。刘连成、穆秀华为案涉工程的实际施工人，案涉工程由实际施工人完成，工程价款应当归实际施工人所有，实际中，三力公司也将工程款转给了刘连成、穆秀华。三力公司与刘连成、穆秀华或李文强与刘连成、穆秀华关于案涉工程所享有的权利与义务，应当通过双方签订的内包合同或相关劳务作业合同进行清算。故刘连成、穆秀华要求卓达公司支付工程款及利息，予以支持。三力公司仅以与卓达公司签订工程合同，未有反驳证据证实其为案涉工程的实际施工人，要求卓达公司向其支付工程款，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》五十六条、第六十四条规定，判决：一、卓达公司于判决生效之日起十日内支付给刘连成、穆秀华工程款8232730.56元，并支付自2018年10月10日起至判决确定履行之日止，以工程款8232730.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回三力公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69429元，由卓达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。三力公司提交如下证据：证据1.（2018）鲁1003民初687号以及（2018）鲁10民终2223号的民事判决书复印件各一份，载明在案外人刘文涛诉三力公司及刘连成、穆秀华支付工程款的案件中，刘连成、穆秀华曾辩称其仅为部分施工活动的参与人，并称该工程的主要施工活动均系三力公司指派的施工队伍完成，拟证实刘连成、穆秀华仅是部分工程的施工人；证据2.（2019）鲁1003民初4264号案件民事起诉状，即三力公司基于（2018）鲁1003民初4628号案件生效判决及相关客观事实，向刘连成、穆秀华主张代偿款8023634元，期间三力公司变更诉请为7008829元，该案在一审法院与本案同期审理，但一直拖延判决，三力公司在年前收到判决后提出上诉，拟证实在案涉工程中三力公司代刘连成、穆秀华实际对外支付了802万余元；证据3.三力公司与李文强所签内包合同，拟证实李文强所从事的工程内容系三力公司转包，李文强的工程款亦由三力公司支付。经质证，卓达公司认为该三份证据与其无关。刘连成、穆秀华对证据一、证据二的真实性没有异议，但认为在2018鲁1603民初687号案件及（2018）鲁10民终2223号案件中三力公司亦曾主张刘连成、穆秀华是案涉工程的实际施工人，另外案涉合同与刘文涛所完成绿化工程系两个工程合同，所属工地，一个是北欧一标段工程，一个是英伦湾高层，是两个项目；（2019）鲁1003民初4264号案件，法院审理过程中，并未对三力公司与刘连成、穆秀华之间内部合作、清算问题合并审理，双方之前尚不存在工程款立即返还或者不当得利的事实，该案刘连成、穆秀华亦提出了上诉，且认为只有对双方合作期间垫付款及债权债务进行合法清算，才能确定双方是否存在对待给付，故该判决尚未生效；对证据三的真实性不予认可，认为己方不是合同主体，且在以往多起案件及本案多次庭审中三力公司均陈述其与李文强之间不存在内包合同，故对该证据的真实性不予认可。刘连成、穆秀华提交4628号案件中一审法院询问三力公司代理人的询问笔录一份，证实三力公司在另案中认可刘连成、穆秀华是案涉全部工程的实际施工人，并认可卓达公司应向刘连成、穆秀华支付案涉工程全部工程款，李文强是从刘连成处转包了清工劳务内容。该笔录主要记载内容有：一审法院问，“因实际施工人刘连成、穆秀华向本院提起诉讼，要求你方支付工程款，你方为何没有向卓达公司主张到期债权”，三力公司答，“我们公司是出借了资质，按约定收取2%的管理费，实际工程是由刘连成、穆秀华履行。因此我们认为工程款应由刘连成、穆秀华直接向工程的发包人卓达公司主张。”；一审法院问“本院限定你于7日内向卓达公司主张权利你方是否同意”，三力公司答，“不同意，我公司与刘连成、穆秀华之间的权利义务应当按内包合同由我们之间解决，但工程款还是应当由刘连成、穆秀华向卓达公司主张”；一审法院问，“李文强与你公司及本案工程有什么关系”，三力公司答，“李文强是我公司的员工，……在内包合同之中我公司把李文强从刘连成手里包清工的内容也约定在合同之中，但是合同土建部分的履行完全由李文强与刘连成、穆秀华之间直接进行，除了从卓达公司支付的九笔工程款中向李文强支付了131万元，剩余所有的工程款的结算都是由李文强与刘连成直接进行，……”，一审法院问，“你公司是否同意由刘连成、穆秀华向卓达公司主张剩余卓达未付的全部工程款”，三力公司答，“同意，但刘连成、穆秀华应当偿还我们垫付的工程款。”。经质证，三力公司对证据的真实性予以认可，但认为该笔录中三力公司代理人表述不完整不全面，另外，该笔录中三力公司亦陈述李文强是三力公司的工作人员，也就是说，李文强一边从事劳务清工工作，一方面也代表三力公司在现场起到监督作用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是卓达公司应向谁支付剩余工程款，三力公司抑或刘连成、穆秀华。三力公司主张其系案涉工程的总承包方，刘连成、穆秀华作为部分工程的实际施工人已经在4628号案件中获得了其施工部分的工程款，卓达公司待付剩余工程款应归三力公司所有。刘连成、穆秀华对此不予认可，主张三力公司仅是出借资质，并未实际施工，其二人作为工程的实际施工方有权向卓达公司主张剩余工程款。首先，对于合同内绿化工程、土建部分工程、管网安装工程部分，三力公司与刘连成、穆秀华签订的内包合同中已对内部分成作出约定，该部分内容应作为刘连成、穆秀华实际施工范围予以确认，三力公司主张其与刘连成、穆秀华内部利益分配问题，非本案处理范围。其次，对于合同范围外土方外运工程、化粪池工程、管沟开挖及土方回填工程等等，三力公司虽以该部分工程由公司职工李文强代表三力公司完成为由主张该部分工程实际由三力公司完成，并提交李文强与三力公司签订的内包合同予以证实。刘连成、穆秀华对李文强与三力公司签订的内包合同真实性不予认可，并以4628号案件法院对三力公司的询问笔录为据主张三力公司在另案中明确认可李文强是受雇于刘连成、穆秀华在案涉工程进行劳务作业。考虑到三力公司与刘连成、穆秀华内包合同的约定以及4628号案件询问笔录中三力公司有关除已从卓达公司给付工程款中支付的131万元外李文强剩余所有工程款结算都应由与刘连成直接进行之表述，在三力公司未对其实际施工主张提供相关签证、实际付款凭据等证据证实的情况下，遵循各方合作惯例，刘连成、穆秀华有关李文强代表其二人完成该部分工程的主张合理可信，予以采纳。再次，案涉工程结算申请表在卓达公司确认签字后交由刘连成、穆秀华持有的事实亦可证实实际与卓达公司进行工程结算的亦是刘连成、穆秀华，卓达公司确认的工程款既包含上述合同内部分，亦包含合同外部分，结合另案询问笔录中三力公司有关其与刘连成、穆秀华之间的权利义务应当按内包合同解决，工程款由刘连成、穆秀华向卓达公司主张之表述，一审有关刘连成、穆秀华系案涉全部工程实际施工人之认定，并无不当。至于三力公司主张（2018）鲁1003民初687号、（2018）鲁10民终2223号案件中刘连成、穆秀华曾认可三力公司施工主体身份的问题，鉴于该案中亦包含三力公司认可刘连成、穆秀华实际施工人身份之表述及该案最终认定三力公司与刘连成、穆秀华在案涉工程中系挂靠关系之情形，刘连成、穆秀华在该案抗辩时的表述非本案事实认定之依据。对于三力公司提及的追偿工程款、垫付工程款、管理费、税费等问题，若有争议，可另行主张。综上所述，三力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69429元，由上诉人杭州三力绿化建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年四月二十日法官助理郭林涛书记员刘双双