河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1481民初8396号原告：郑风雷，男，汉族，1975年3月2日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李超，河南旺达律师事务所律师。被告：王永强，男，汉族，1970年3月6日出生，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。被告：河南永强房地产开发有限公司。住所地：河南省永城市东城区光明路东方花园1号楼2层A户。统一社会信用代码：914114815637430942。法定代表人王永强，该公司经理。委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。被告：郝全意，男，汉族，1970年4月6日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：郝经纬（系被告郝全意之子），男，汉族，1990年8月8日出生，住河南省永城市。被告：永城市永鸿投资有限公司，住所地：河南省永城市东城区东方大道与文泉路交叉口。统一社会信用代码：411481000040377。法定代表人：王谨莉，该公司经理。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。原告郑风雷与被告王永强、河南永强房地产开发有限公司、郝全意、永城市永鸿投资有限公司民间借贷纠纷一案，原告于2018年11月19日向本院起诉，2019年4月22日，本院作出（2018）豫1481民初10807号民事判决，王永强不服提起上诉，商丘中院于2019年9月6日作出（2019）民终2728号民事裁定，裁定发回本院重审。本院于2019年9月20日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告郑风雷的委托诉讼代理人李超，被告河南永强房地产开发有限公司、王永强的委托诉讼代理人程川东，被告郝全意的委托诉讼代理人郝经纬，被告永城市永鸿投资有限公司的委托诉讼代理人王忠齐均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郑风雷向本院提出诉讼请求:1、要求被告王永强、河南永强房地产开发有限公司偿付借款本金140万元及利息(利息按照借款本金按月息15‰支付自借款之日起至还款之日止);2、要求被告按借款总额每日支付5%的违约金；3、被告郝全意、永城市永鸿投资有限公司承担连带清偿责任；4、要求被告承担全部诉讼及律师费用。事实与理由：2016年7月3日，被告王永（勇）强向原告借款100万元，借款期限6个月，利息为月息15‰；2016年11月3日，被告王永强再次向原告借款40万元，借款期限6个月，利息为月息15‰。对于上述两笔借款均约定：借款用途用于河南永强房地产开发有限公司开发的东方花园流动资金，如果借款期满不能偿还，借款人王永强除按约定支付利息外，每日承担借款总额5%的违约金，如引起诉讼，借款人并承担诉讼、律师等实现债权的费用。郝全意、永城市永鸿投资有限公司对借款本息，违约金，实现债权的费用等全面提供连带担保责任。原告按约定履行了出借义务，被告未按约定支付借款本息及承担担保责任，原告向各被告主张权利，各被告互相推托，不予还款。为此，原告诉至法院。被告王永强、河南永强房地产开发有限公司辩称,本案借款没有实际履行，借款没有真实发生，原告起诉王永强、河南永强房地产开发有限公司没有事实和法律依据，永城市永鸿投资有限公司法定代表人涉嫌刑事犯罪，刑事案件的事实与本案有关，本案应中止审理，王永强从永城市永鸿投资有限公司处的借款均归还完毕。被告郝全意辩称,本案借款真实，是前期的借款后来更换的借款手续，实际借款时间要更早，借期半年，每半年更换一次借款手续。本案担保人不应承担全部借款的担保责任，本案借款合同生效时，被告王永强给原告郑风雷在东方花园小区开出了房产用来作为抵押，在本案开庭前，原告也通过法院对东方花园的房产进行查封。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所以本案担保人所担保数额应扣除掉房产价值，应当免除郝全意的保证责任。本案借据中没有约定担保期间，约定了还款时间，现在已远远超出还款时间，原告在借款到期时也没有要求郝全意更换新的担保手续为王永强的借款继续担保，更没有向郝全意主张所谓的权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、二十六条之规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”所以应免除郝全意担保责任。综上所述，请法院查明事实，依法驳回原告郑风雷对郝全意的诉讼请求，以维护郝全意的合法权益。被告永城市永鸿投资有限公司辩称,本案借款是真的。自愿继续承担担保责任。原告要求违约金过高，已经超过年利率百分之二十四不符合法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。四被告对原告在原庭审(（2018）豫1481民初10807号)中所举证据1、2、3、4真实性无异议，原告及被告永城市永鸿投资有限公司、郝全意对被告王永强、河南永强房地产开发有限公司所举证据真实性无异议。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据本院认定如下：原告在原庭审（2018）豫1481民初10807号)中所举证据5，在原卷宗（2018）豫1481民初10807号)中未提供，原告在本次庭审中提交影印件，因被告王永强、河南永强房地产开发有限公司有异议，且无原件相互核对，故对该证据，本院不予采信；原告在原庭审（2018豫1481民初10807号)中所举证据6、本次庭审原告所举证据1，能够相互印证证明被告永城市永鸿投资有限公司收到原告涉案出借款；本次庭审原告所举证据2、3，本院予以采信；本次庭审原告所举证据4，对其真实性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月3日，原告郑风雷（甲方、出借人）与被告王永强（乙方、借款人）、郝全意（丙方、担保人）签订借款合同一份，合同约定，被告王永强向原告郑风雷借款1000000元，借款期限共6个月,即2016年7月3日至2017年1月2日，借款月利息为15‰,借款用途仅限用于东方花园流动资金，合同到期未能及时足额还款时……须每日支付借款总额的5‰的违约金。本担保为连带责任担保，担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及借款人为实现债权的所有费用。当日，被告王永强向原告郑风雷出具借据一份，其上载明：“今收到出资人郑风雷现金（大写人民币壹佰万元整），期限6个月，（自2016年7月3日至2017年1月2日），利息月息15‰。借款人**强，担保人郝全意”。同日，永城市永鸿投资有限公司向原告出具了担保函，其上载明：保证方式为连带责任保证，保证金额壹佰万元，2016年7月3日至2017年1月2日。《对王永强在2012年7月至2016年10月期间使用借款及所产生佣金和利息的专项审计报告》中显示：“借款对象郑风雷，借款时间2016年7月3日，借款金额100万元”。2016年11月3日，原告郑风雷（甲方、出借人）与被告王永强（乙方、借款人）、郝全意（丙方、担保人）签订借款合同一份，合同约定，被告王永强向原告郑风雷借款400000元，借款期限共6个月,即2016年11月3日至2017年5月2日，借款月利息为15‰,借款用途仅限用于东方花园流动资金，合同到期未能及时足额还款时……须每日支付借款总额的5‰的违约金。本担保为连带责任担保，担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及借款人为实现债权的所有费用。当日，被告王永强向原告郑风雷出具借据一份，其上载明：“今收到出资人郑风雷现金（大写人民币肆拾万元整），期限6个月，（自2016年11月3日至2017年5月2日），利息月息15‰。借款人**强，担保人郝全意。”同日，永城市永鸿投资有限公司向原告出具了担保函，其上载明：“保证方式为连带责任保证，保证金额肆拾万元，2016年11月3日至2017年5月2日。”《对王永强在2012年7月至2016年10月期间使用借款及所产生佣金和利息的专项审计报告》中显示：“借款对象郑风雷，借款时间2015年11月5日，借款金额40万元”。另查明，河南永强房地产开发有限公司与郑风雷签订两份商品房买卖合同（没有编号、未载明签订日期），其中一份合同载明房屋位于永城市东方花园第3栋2层东户、南户、西户，总金额120万元；另一份合同载明房屋位于永城市东方花园第1栋门面从西向东5-6间，总金额80万元。2015年1月6日，河南永强房地产开发有限公司向原告出具200万元房款收据；2015年11月5日，河南永强房地产开发有限公司向原告出具80万元房款收据。本院认为，合法的债务应当清偿。本案双方对于借款合同是否实际履行有争议，本院认为，被告王永强账目审计报告中显示有原告郑风雷两笔借款，与原告所举借款合同、借据及河南永强房地产开发有限公司与郑风雷签订两份商品房买卖合同、房款收据均能够相互印证，能够认定被告王永强收到原告借款140万元，被告王永强辩称借款没有实际交付的意见，本院不予采信。故对于涉案借款140万元，被告王永强应当依法予以偿还。关于原告郑风雷要求被告河南永强房地产开发有限公司承担责任的问题。本院认为，最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案王永强以个人名义向原告郑风雷借款，被告王永强系被告河南永强房地产开发有限公司的法定代表人，虽然原告郑风雷提供的借款合同上未加被告河南永强房地产开发有限公司印章，但借款合同中明确约定借款用途仅限用于被告河南永强房地产开发有限公司开发的东方花园流动资金，结合被告河南永强房地产开发有限公司与原告郑风雷签订的商品房买卖合同，足以认定本案所涉借款是用于被告河南永强房地产开发有限公司企业生产经营，故被告河南永强房地产开发有限公司应当与被告王永强共同承担还款责任。关于本案借款的利息及逾期还款利息、违约金、律师费的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方签订的借款合同约定，借期内利息为月息15‰、逾期还款每日违约金为5‰，该约定违反了上述法律规定，故逾期利息和违约金，应以年利率24%计算;原告郑风雷主张的律师代理费,因未提供相关证据相佐证,本院依法不予支持。关于原告郑风雷要求被告永城市永鸿投资有限公司承担保证责任的问题。因在庭审中，被告永城市永鸿投资有限公司明确表示“自愿继续为该笔借款承担担保责任”，视为其对涉案借款设立新的连带责任保证，故对于涉案140万元及利息、违约金部分，被告永城市永鸿投资有限公司应承担连带清偿责任。关于原告郑风雷要求被告郝全意承担保证责任的问题。本院认为，借款合同中未约定保证期间，故其保证期间为借款届满之日起六个月，该100万元借款还款届满之日为2017年1月2日，40万元借款还款届满之日为2017年5月2日，原告郑风雷未举证证明其在保证期间内向被告郝全意主张过权利，故被告郝全意的保证责任予以免除。原告与被告王永强签订有借款合同，被告永鸿投资公司在涉案借款中的身份为中介方,无论被告永鸿投资公司或其法定代表人是否构成犯罪，均不影响原告与被告王永强之间借款合同的效力。故对于被告王永强要求本案中止审理的意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王永强、河南永强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告郑风雷借款140万元及利息、违约金（利息、违约金合计按年利率24%计算，其中以100万元为基数,自2016年7月3日起计算至清偿之日止;以40万元为基数,自2016年11月3日起计算至清偿之日止）；二、被告永城市永鸿投资有限公司对上述第一项承担连带清偿责任;承担保证责任后，有权向债务人追偿;三、驳回原告郑风雷的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，保全费5000元，合计22400元，由被告王永强、河南永强房地产开发有限公司、被告永城市永鸿投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 宋 倩审判员 王 莉审判员 彭敬山二〇二〇年四月二十二日书记员 洪 宇