福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0802民初706号 原告：厦门恒洋装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区仙岳路488号203单元，统一社会信用代码91350200154985754P。 法定代表人：雷松柏，总经理。 委托诉讼代理人：熊凤龙，福建尚南律师事务所律师。 被告：福建省龙岩市金茂置业有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道人民西路55号（裕福国际）3幢4-6层05F，统一社会信用代码9135080079609710XL。 法定代表人：曾新锡，董事长。 委托诉讼代理人：胡朝能，福建欧顿律师事务所律师。 第三人：福建长亿建设有限公司，住所地福建省龙岩市武平县平川镇西门市场101号一层，统一社会信用代码9135082408162114XY。 法定代表人：张先南，经理。 委托诉讼代理人：罗礼京，男，该公司员工。 原告厦门恒洋装饰工程有限公司（以下简称恒洋公司）与被告福建省龙岩市金茂置业有限公司（以下简称金茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，于2019年9月29日作出（2019）闽0802民初5881号民事判决。宣判后，恒洋公司不服该判决提起上诉。龙岩市中级人民法院于2019年12月20日作出（2019）闽08民终1652号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。本院于2020年1月10日立案后，依职权追加了福建长亿建设有限公司（以下简称长亿公司）为第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告恒洋公司的委托诉讼代理人熊凤龙、被告金茂公司的委托诉讼代理人胡朝能、第三人长亿公司的委托诉讼代理人罗礼京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒洋公司向本院提出诉讼请求：判令金茂公司立即支付恒洋公司工程预留款（即保修金）155057元，并支付从2017年3月30日起至款清之日止，以155057元为本金，按月利率3%计算的利息。 事实与理由：2012年10月12日,福建惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）与恒洋公司、金茂公司签订一份《“金茂体育公园1号”铝合金窗施工合同》,其中约定，恒洋公司承接案涉工程铝合金门窗工程，承包方式为包工包料，综合单价为350元/㎡，本项目所有铝合金门窗均安装完毕并竣工初验合格后七日内，金茂公司支付工程款累计达到工程承包总价的97%，本工程预留最终结算总价的3%作为保修金，在工程交付使用后二年内一次无息结清；并约定金茂公司应按合同规定的要求如期支付原告工程款，每延期一日，应赔偿恒洋公司该批工程款的千分之一的利息。 2013年5月17日,恒洋公司、金茂公司又签订一份《“金茂体育公园1号”墙面干挂石材施工合同》,其中约定，恒洋公司承接案涉工程石材墙面工程，承包方式为包工包料，综合单价为310元/㎡，所有石材干挂项目均安装完毕并竣工初验合格后七日内，金茂公司支付工程款累计达到工程承包总价的95%，本工程预留最终结算总价的5%作为保修金，在工程交付使用后二年内一次无息结清；并约定金茂公司应按合同规定的要求如期支付恒洋公司工程款，否则每延期一日，应赔偿恒洋公司该批工程款的千分之一的利息。 2015年3月20日,恒洋公司、金茂公司签订《体育公园1号铝合金窗工程补充协议》,其中约定，双方同意取消项目所有的阳台铝合金推拉门施工,金茂公司以工程进度款形式支付恒洋公司补偿金20万元，恒洋公司应于2015年7月30日前对所承包项目整改完毕，符合验收条件，金茂公司应于2015年8月31日前组织初步验收，若非恒洋公司原因无法达到验收条件，由金茂公司应追拨支付至实际完成工程量总价的90%，剩余款项按原有合同执行。2015年1月4日,“金茂体育公园1号”石材墙面工程竣工，金茂公司依约应付恒洋公司工程款的95%即1567555.77元；2015年3月29日,“金茂体育公园1号”铝合金门窗工程竣工,金茂公司依约应付恒洋公司工程款的97%即2355110.92元，以上工程款共计3922666.69元。 截至2015年10月8日,金茂公司支付恒洋公司工程款3266130元,余款虽经恒洋公司多次催促未果。2016年7月19日，恒洋公司向新罗区人民法院起诉[案号：（2016）闽0802民初5111号]，要求支付应付的前述工程款，后经法院主持调解，双方达成调解协议，明确除工程保修金155057元外，金茂公司应支付恒洋公司605320元工程款，该款于2016年9月20日前支付302660元，于2016年10月12日前支付302660元。据此，自2017年1月5日起，金茂公司应支付恒洋公司案涉工程石材墙面工程预留款即保修金82502.9元（计算方式：工程总价1650058.7元×5%）；自2017年3月30日起,金茂公司应支付恒洋公司案涉工程铝合金门窗工程预留款即保修金72838.5元（计算方式：工程总价2427949.4元×3%），两项合计155341元。因在此前恒洋公司在（2016）闽0802民初5111号案件中，恒洋公司同意减少了部分工程款，同意前述两项工程预留款即保修金按155057元计算，恒洋公司要求金茂公司支付前述两项工程预留款即保修金155057元。现恒洋公司、金茂公司约定的支付工程预留款即保修金的时限已过，但虽经恒洋公司多次催促，金茂公司却仍拒不支付。 金茂公司辩称：（一）恒洋公司对其施工的涉案工程具有工程质量保修义务。1.恒洋公司负有保修的法定义务。（1）《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”（2）《建设工程质量管理条例》第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”（3）福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第11问答认为：“因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。”2.恒洋公司负有保修的合同义务。《“金茂体育公园1号”铝合金窗施工合同》的第七条第五款及《“金茂体育公园1号”墙面干挂石材施工合同》第七条第六款之规定，原告未履行保修义务的行为已构成违约。 （二）恒洋公司经金茂公司通知后不履行保修义务，金茂公司有权委托第三方维修，并请求金茂公司承担保修费用。1.金茂公司所提交的证据可知，金茂公司多次以《通知单》、短信、邮箱等通知方式，将涉案项目的维修事项通知恒洋公司，而恒洋公司在接到上述通知后故意不履行保修义务。2.《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”因此，由于恒洋公司原因造成工程质量问题，应当由恒洋公司进行返修或修复，但恒洋公司在金茂公司多次通知保修的情况仍不履行保修义务，金茂公司有权委托他人保修，并从金茂公司应付给原告的保修金中扣减。 （三）金茂公司与长亿公司签订的涉案工程整改协议是真实合法有效，涉案工程项目维修费用为299286.4元，事实清楚、证据充分。1.恒洋公司对涉案工程有法定的保修义务和合同约定的保修义务。工程质量维护保修责任包括：后续工程管理人员、工程监理、物业公司，以及业主在保修期内发现的工程质量问题，均可要求施工单位即原告进行维护保修。涉案工程施工竣工后，恒洋公司就再无人员到场，也未参与工程竣工验收，金茂公司多次通知要求恒洋公司整改，恒洋公司均对通知置之不理。鉴于此情况，金茂公司才另行委托长亿公司进行工程保修工作。2.由于恒洋公司不履行工程质量保修义务，金茂公司才与长亿公司签订涉案工程整改协议，这是一种救济方式的体现，金茂公司与长亿公司签订的合同没有违反法律规定，应受法律的保护。3.龙岩市建设工程质量监督站(以下简称监督站)作为行政监督部分,在对工程的验收检查工作是无法全部查验，只能是以点带面，抽查检验。且监督站在出具的责令整改通知单上也明确提出处理意见:要求责任单位(即被告)要举一反三，全面自查，及时改正，消除隐患杜绝类似问题发生。因此，金茂公司为能通过涉案工程的验收，就必须全方位的进行检查维修，否则就可能发生再次收到整改通知。4.恒洋公司是一个具有建筑资质的施工单位应知建筑工程在预验收时采取的是抽查检验方式，以点带面才是符合工程质量预验收规范的。现恒洋公司明知预验收规则的情况下，仅愿承担抽查到有问题工程质量的维修费用，显然是不符合惯例的。5.铝合金窗面积的计算不存在不实性。根据龙岩市新罗区人民法院民事调解书(2016)闽0802民初5111号。双方达成的调解协议中，铝合金窗结算面积为6718.32㎡，且金茂公司已按调解协议支付相关工程款项。6.铝合金窗全面维修问题。对此必须明确恒洋公司故意歪曲理解责令整改通知单的含义，责令整改通知单上的处理意见明确表示要举一反三，全面自查，及时改正，消除隐患杜绝类似问题发生。恒洋公司坚持只对检验到质量不合格的维修费承担责任，对不在责令整改通知书上的维修项目不认可显然没有法律依据。7.金茂公司与长亿公司关于维修项目的结算价格不存在过高。金茂公司与长亿公司的维修价格符合市场规律，所谓的价格过高是恒洋公司的单方认为,不应作为认定过高的依据。如恒洋公司认为金茂公司与长亿公司关于维修项目的结算价格过高，那应当由恒洋公司承担举证责任。 （四）金茂公司有权就涉案工程质量保修金不足抵扣的维修费用，向恒洋公司行使追偿权。 综上，恒洋公司要求返还涉案工程质量保修金的诉请于法无据，应予以驳回。 长亿公司述称：长亿公司与恒洋公司没有合同关系。长亿公司受金茂公司委托对其开发的体育公园1号的所有铝合金门窗、石材幕墙进行维修整改，我司安排铝合金门窗项目组罗礼京负责维修整改，整改内容依据质监站验收要求，时间为10天内完成，质量达到合格且维护保修二年；产生费用如下： （一）2016年12月30日，长亿公司安排罗礼京前往金茂公司商谈整改事宜，罗礼京叫了2个工人前往现场进行初步勘察，人工费500元。 （二）2016年12月31日上午，长亿公司叫了8个工人前往现场对每个梯全面核查，得出以下结论：借锁匙、入户门开启关闭对每个窗开启关闭检查问题跑楼梯，极大影响检修效率；下午对原有工地进行暂停工作整理，进场前的准备工作，如安全措施、工具木梯、锁匙交接等，罗礼京负责采购配件（玻璃胶、螺丝、限位器、轮子、窗锁、铲刀、毛刷、安全绳），8人每人每天500元，产生人工费3200元。同时确定一下数量住宅664户，商业楼层2层；1#-2#楼共4梯地面以上21-24层，合计296户，窗977樘；裙楼石材面积约4900㎡；3#和6#楼22层168户，窗582樘；4#-5#楼25层200户，窗853樘。 （三）整改工作量为：入户门开关需664户（注意664把锁匙的重量），铝合金窗有2412樘；楼梯每层20梯，上下班都走楼梯（造成窝工），针对每个窗进行检查整改，所有铝合金窗横竖交接处补打防水胶共有2412樘乘2边合计4824处；1847樘平开窗铰链螺丝每樘窗均少4粒，累计补螺丝7388粒；893樘推拉窗增补防坠落限位装置每樘2个合计1786个螺丝3572粒；固定玻璃胶漏打、外墙防水胶漏打，外墙胶起泡铲除重新打胶，以宽1.2m×高2.5m合计7.4m为列平均每栋每层1樘计算184×7.4=1361.6m；铝合金窗变形部分平均每栋2层1处，约92处进行恢复处理，玻璃、轮子、锁等少量更换；石材渗水最麻烦的工作；而且已经接近年关。 （四）为了确保能在2017年1月10日前完成以上工作量，还产生以下费用：1.室内作业人员10天内包干完成的形式（这10天中每人每天保证上班10个小时），抽调其他班组人员6人（500元/天）进行组织施工，高薪（450元/天）临时雇请得力师傅多人进行分组施工，每梯安排4人进行加班赶工，产生如下人工费：500×6×10+450×26×10=14.7万元；2.高空蜘蛛人挂绳作业：1500元/组.天；针对高层窗边渗水、打胶处理，裙楼石材渗水处理（这个窝工、风险较大）每组3人配合才能完成，累计用3组人5天，产生1500×3×5=2.25万元；3.验收交房后的质量维保费用（2年），针对业主交房、装修期间提出的铝合金窗及石材部分质量问题进行维保，及时处理并更换配件，保修期间的零配件更换。因不可预见，按每月2500元包干计取，2500×12×2=6万元；4.材料费（螺丝、耐候胶、滑轮、窗锁、玻璃等）、易损工具，以及电动工具折旧费用合计1.26元。以上一至四项费用合计：0.05+0.32+14.7+2.25+6+1.26=24.58万元。 （五）风险费、管理费、利润（元旦加餐费用）24.58×15%=3.68万元。 （六）税金（24.58+3.68）×6.1%=1.72万元。 综上，合计24.58+3.68+1.72=29.98万元。长亿公司与恒洋公司并无任何合同关系。长亿公司与金茂公司的整改维保协议，长亿公司已履约完成。恒洋公司作为施工主体单位，拒不履行验收整改及维保义务，违反合同条约在先。因此，请求法院驳回恒洋公司诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将在本院认为部分予以阐述。 本院经审理认定事实如下：2012年10月12日，金茂公司作为发包方（甲方）、案外人惠五公司作为总承包方（乙方）和恒洋公司作为专业承包方（丙方）签订《“金茂体育公园1号”铝合金窗施工合同》一份。主要约定：恒洋公司承接“金茂体育公园1号”铝合金门窗工程；承包方式为包工包料，综合单价为350元/㎡；本项目所有铝合金门窗均安装完毕并竣工初验合格后七日内，金茂公司支付工程款累计达到工程承包总价的97%，本工程预留最终结算总价的3%作为保修金，在工程交付使用后二年内一次无息结清；由丙方造成的施工质量问题，甲方以书面形式通知丙方并约定时间进行修理，如在保修期内发出通知后5日内不来修理的，甲方可动用预留的保修款请人修理，丙方不得异议，一切费用由丙方承担，保修款不足支付的丙方须补足；金茂公司应按合同规定的要求如期支付恒洋公司工程款，每延期一日，应赔偿恒洋公司该批工程款的千分之一的利息。 2013年5月17日，金茂公司作为发包方（甲方）与恒洋公司作为专业承包方（乙方）签订《“金茂体育公园1号”墙面干挂石材施工合同》一份，主要约定：恒洋公司承接“金茂体育公园1号”石材墙面工程；承包方式为包工包料，综合单价为310元/㎡；所有石材干挂项目均安装完毕并竣工初验合格后七日内，金茂公司支付工程款累计达到工程承包总价的95%，本工程预留最终结算总价的5%作为保修金，在工程交付使用后二年内一次无息结清；由乙方造成的施工质量问题，甲方以书面形式通知乙方并约定时间进行修理，如在保修期内发出通知后5日内不来修理的，甲方可动用预留的保修款请人修理，乙方不得异议，一切费用由乙方承担，保修款不足支付的乙方须补足；金茂公司应按合同规定的要求如期支付恒洋公司工程款，否则每延期一日，应赔偿恒洋公司该批工程款的千分之一的利息。 2015年3月20日,金茂公司作为开发公司（甲方）与恒洋公司作为施工单位（乙方）签订《体育公园1号铝合金窗工程补充协议》一份。主要约定：双方同意取消项目所有的阳台铝合金推拉门施工,金茂公司以工程进度款形式支付恒洋公司补偿金20万元，恒洋公司应于2015年7月30日前对所承包项目整改完毕，符合验收条件，金茂公司应于2015年8月31日前组织初步验收，若非恒洋公司原因无法达到验收条件，由金茂公司应追拨支付至实际完成工程量总价的90%，剩余款项按原有合同执行。 上述合同签订后，恒洋公司组织工人进行了施工。“金茂体育公园1号”石材墙面工程、铝合金窗工程分别于2015年1月4日、2015年3月29日竣工。 2016年7月19日，本院受理恒洋公司与金茂公司建设工程施工合同纠纷一案。经本院主持调解，并于2016年9月13日作出（2016）闽0802民初5111号民事调解书，确认除工程保修金155057元外，金茂公司应支付恒洋公司工程款605320元，该款应于2016年9月20日前支付302660元，应于2016年10月12日前支付302660元等。 后，在上述工程项目保修期内，金茂公司通过该公司工程部工作人员林清多次以邮件或短信通知恒洋公司的工程负责人张伟等方式就案涉工程存在的质量问题要求恒洋公司给予整改、保修，但恒洋公司均未予处理。金茂公司就此于2017年1月13日作为发包方（甲方）与长亿公司作为承包方（乙方）签订《“金茂体育公园1号”铝合金门窗及外墙石材干挂整改协议》一份，主要内容：由福建长亿建设有限公司承包“金茂体育公园1号”铝合金门窗及外墙石材干挂的修补；合同价款（包工包料）铝合金窗返工修补按每㎡30元计算，石材干挂修补按每㎡20元计算；整改完成，一次性付清款项。2017年10月30日，金茂公司支付福建长亿建设有限公司工程款299286.4元（其中，铝合金窗结算面积6718.32㎡中的315.63㎡非“金茂体育公园1号”铝合金窗的面积，予以扣除）。 案涉工程保修期满后，恒洋公司要求金茂公司支付工程预留款（保修金）155057元未果，故诉至本院，请求判如所请。 另，恒洋公司于2020年1月16日向本院提交《金茂体育公园1号窗户及石材墙面工程修复费用评估鉴定申请书》一份。 本院认为，金茂公司与恒洋公司、案外人惠五公司签订的《“金茂体育公园1号”铝合金窗施工合同》，金茂公司与恒洋公司签订的《“金茂体育公园1号”墙面干挂石材施工合同》、《体育公园1号铝合金窗工程补充协议》，系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。恒洋公司承包施工的“金茂体育公园1号”铝合金窗工程和石材墙面工程在保修范围及保修期限内发生质量问题，恒洋公司作为施工单位理应履行保修义务。然，恒洋公司在收到金茂公司的责令整改通知后未均未派员进修复，违反法律规定和合同约定，应承担相应违约责任。由此，金茂公司有权委托他人进行修复，且金茂公司、长亿公司在诉讼中提交的证据足以证实在金茂公司与长亿公司达成整改协议后，长亿公司组织工人进行了施工，为此金茂公司支付了相应的费用，故对恒洋公司的鉴定申请，不予准许。同时，恒洋公司提交的证据亦不能证明金茂公司与长亿公司之间存在恶意串通、伪造证据进行虚假诉讼的行为，应承担不利后果。 综上所述，恒洋装饰公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回厦门恒洋装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费5510元，由厦门恒洋装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长 廖 晓 红 人民陪审员 陈 清 江 人民陪审员 杜 颜 芳 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员 黄敏（代） 附主要法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。