北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初38207号原告（反诉被告）：张利娜，女，1976年5月20日出生，朝鲜族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：田源源，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫鑫，北京市隆安律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：刘琴，女，1981年9月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：贺利芳，北京市中唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦亮平，北京市鑫诺律师事务所律师。第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。法定代表人：彭永东，总经理。委托诉讼代理人：余卓，女，1995年4月6日出生，汉族，北京链家房地产经纪有限公司职工，住北京市海淀区。原告张利娜与被告刘琴、第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2019年6月6日作出（2018）京0102民初9729号民事判决，张利娜不服判决提出上诉。北京市第二中级人民法院依法组成合议庭审理后，于2019年7月30日作出（2019）京02民终8688号民事裁定，将案件发回本院重审。本院于2019年9月26日重新立案，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张利娜及其委托诉讼代理人田源源、被告刘琴及其委托诉讼代理人贺利芳、秦亮平、第三人经纪公司的委托诉讼代理人余卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利娜向本院提出诉讼请求：请求判决被告向原告支付违约金1416000元。诉讼过程中，张利娜变更诉讼请求为：1.请求判令被告刘琴向原告张利娜支付违约金1514600元（其中100万元已支付）；2.判令被告刘琴向原告张利娜赔偿律师费10万元。事实和理由：2017年5月6日，张利娜与刘琴在经纪公司居间介绍下，签订《北京市存量房屋买卖合同》（经济成交版）、《补充协议》、《买卖定金协议书》等文件，约定张利娜将自己名下的位于北京市西城区黄寺大街XX号院X号楼XXX室住宅卖给刘琴。双方约定房屋总价款为12080000元。刘琴在2017年6月13日前将定金100万元支付给张利娜后，剩余房款便不再支付。按照合同约定应于2017年11月1日前支付购房款800万元，其余尾款在贷款发放后付清。期间，张利娜及经纪公司的工作人员多次催促联系刘琴，催促其交纳其余购房款，但刘琴一直拒绝支付，并表示拒绝购买该房屋，刘琴的行为已经构成根本违约。关于违约金的计算：依据补充协议中第五条违约责任的第三款，被告超过十五日未支付购房款，违约金以购房总价款是1208万元为基数，乘以20%计算出241.60万元。首先合同的违约方是刘琴，北京市第二中级人民法院的裁定书已经明确认定。张利娜提出主张的第一项诉讼请求的依据是双方签订的补充协议第五条第三款第三项约定刘琴逾期付款超过15日构成根本违约，违约金是总房款的20％。根据合同的约定，刘琴应当向张利娜支付违约金241.60万元。双方在补充协议第五条第三款约定，刘琴构成违约的，其已经支付的款项充抵违约金。刘琴已经向张利娜与减去应当冲抵的款项，刘琴剩余应支付的违约金是1416000元。关于定金，我们坚持认为根据双方的合同以及当时的真实情况，双方约定的定金是100万元，不是10万元。所以原审判决书认定定金是10万元，是错误的。主要的理由，原审以及刘琴所依据的是双方签过的定金协议，里面有一个条款说签订本协议后，一个工作日在签订房屋买卖合同。所以依据这一条，定金协议签订在前面，房屋买卖合同签订在后面，而定金协议约定的定金是100万元，房屋买卖合同约定的定金是10万元，所以就认定了定金是10万元。但是事实上，这两份合同的签订是同一天，几乎同时签订的，不存在时间的先后顺序，因为两份协议上都有落款的签订日期，都是2017年的5月6日。以先后顺序为理由认定定金是10万元，我们认为这是不合理的。其次，我们认为，既然两份合同约定的定金不一致，而且又是同时签订的，应该根据交易习惯和当时的交易背景来进行判断，本案双方交易的价格是1208万元，10万元的定金不足1208万元的百分之一。我们认为，这个10万元的主张显然是不符合交易习惯的，双方约定的定金确确实实是100万元。当时真实的情况是，双方商定定金100万元。经纪公司要求各方10万元，直接支付剩余90万元定金，必须通过链家理房通资金监管的方式进行支付。不同意以后，经纪公司提出说通过他们第三方公司提供担保的方式，以担保支付的方式支付90万元定金。但是经纪公司的担保支付只能支付购房款，不能支付定金，所以就在合同里写了定金10万元，90万元是购房款。刘琴辩称，不同意张利娜的诉讼请求。因确实给张利娜造成影响，我方同意按照双倍定金的标准向张利娜赔偿，即20万元。针对合同解除的问题，我方同意解除购房合同、补充协议等一系列合同，双方都已经达成一致意见予以解除了。我方认为合同在2018年3月5日已经解除，因为张利娜起诉的日期为2018年3月5日，并且要求解除合同。我方在2017年10月2日通过见面的方式已经向张利娜提出解除合同，在2018年1月18日又向张利娜书面发送解除通知，张利娜拒收，邮寄地址就是合同约定的地址；同时在2018年3月16日，双方都在的微信群中发送电子版解除通知。但是我方认为在张利娜起诉的日期，即2018年3月5日合同已经解除。刘琴并不是恶意不履行合同，其购买房屋是为了孩子上学，当时是换房，在同张利娜签订合同的时候，刘琴将自己的房屋挂售，因为新政的影响，房屋未能成交，在2017年7月，因为担心不能按照合同约定履行，双方进行协商，张利娜给出的意见是可以等等，在2017年刘琴出于通过别的方式也不能按照合同约定履行合同，是因为客观原因，在刘琴尝试各种方式时提出的解除合同。另外，张利娜主张的违约金过高，请求酌减，因为履行的程度非常浅。房屋贬值的问题，刘琴已经举证房屋价格一直在上扬，同时张利娜也未进行鉴定，没有证据证明存在房屋贬值损失。关于案外人金瑛娥的违约金，张利娜与金瑛娥的合同在张利娜与刘琴签订的合同之前，但是张利娜未告知刘琴，同时按照北京市的购房政策，张利娜没有资格购买金瑛娥的房屋，再有，通过中介服务和买卖约定的违约金数额相互矛盾，与本案无关，是张利娜自身原因导致。关于事实部分，定金只有10万元，2017年5月6日支付2万元定金，7日支付8万元定金，6月5日支付50万元首付款，6月13日支付40万元，剩余的未付。刘琴向本院提出反诉请求：1.张利娜返还刘琴购房款80万元。事实和理由：2017年5月6日，刘琴与张利娜在经纪公司的居间下签订《买卖定金协议书》、《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》。《补充协议》中约定：“在本协议履行期间，如出台新的限购政策且该限购政策导致本协议无法继续履行的，各方互不承担违约责任，后续事宜及已交付的款项和已发生的费用由各方友好协商解决”。合同签订后，刘琴依约支付定金10万元，首付款90万元，但由于房产新政出台后，银行贷款政策收紧，刘琴由于客观原因无法继续履行房屋买卖合同，且在2017年10月告知张利娜，但张利娜时至今日未返还刘琴定金及首付款。在2018年1月18日刘琴向张利娜通过顺丰发送了合同解除通知，按照合同中所留地址发送，但该地址无人签收，通知被顺丰退回。在2018年1月18日合同已经被解除，在2018年3月16日刘琴配偶孙会首在与张利娜共同的微信群中发送解除合同通知书和快递的照片，张利娜在看到照片后联系中介将该群解散。因为房屋买卖合同及附件已经解除，根据法律规定，张利娜应该向刘琴返还购房款80万元。张利娜针对刘琴的反诉答辩称，刘琴支付的100万元其性质为定金，在双方签订的买卖定金协议书中已经明确该100万元都是定金，其次也不应该退还。不同意刘琴的反诉请求。根据双方的约定，已经支付的款项是要冲抵违约金的。经纪公司述称，因为原、被告的诉讼请求均不针对我公司，故不发表意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、张利娜名下坐落于北京市西城区黄寺大街XX号X号楼XXX房屋（以下简称案涉房屋）的交易2017年5月6日，出售人张利娜（甲方）、购买人刘琴（乙方）、居间人经纪公司（丙方）签订《买卖定金协议书》，内容为：第一条房屋情况概述，1.交易房屋坐落于北京市西城区黄寺大街XX号X号楼XXX。第二条房屋交易，1.乙方经现场勘验甲方上述房屋后，对甲方出售的该套房产的权属状况、设备、装修等情况进行了解，确认以12080000元购买该房屋；3.乙方的房款支付方式为商业贷款，且首付款不低于1860000元。第三条定金金额及支付，1.乙方应于本协议签署时向甲方自行支付定金10万元；2.甲乙丙三方应于本协议签署的同时签署定金托管协议，刘琴应当同时以资金托管的方式向甲方支付定金90万元。第四条签署买卖合同的约定，1.甲乙双方应于签署本协议后1个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》等相关法律文件，甲乙双方应在本协议约定的期限内签署房屋买卖合同，如甲方违约，乙方应向甲方双倍返还定金，如乙方违约，则甲方已收取的定金不予返还。2017年5月6日，出卖人张利娜、买受人刘琴由经纪公司居间签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定张利娜将位于北京市西城区黄寺大街XX号X号楼XXX房屋出售给刘琴，房屋成交价格为466万元，家具家电、装饰装修及配套设施设备等作价742万元；买受人向出卖人支付定金10万元，买受人拟向银行贷款186万。合同第九条权属转移登记（一）约定，当事人双方同意，自本合同签订之日起184日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。2017年5月6日，出卖方张利娜（甲方）、买受方刘琴（乙方）及居间方经纪公司（丙方）签订上述《北京市存量房屋买卖合同》的《补充协议》，内容有：第一条成交价款，甲乙双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计1208万元。第二条关于房屋交易具体事宜，1.定金，（1）约定乙方于2017年5月6日将第一笔定金10万元以自行划转的方式支付甲方。4.首付款，（1）乙方于2017年6月5日前将第一笔首付款90万元（不包含前期支付全部定金）以第三方担保支付的方式支付甲方；（2）乙方于2017年9月30日前将第二笔首付款100万元以第三方担保支付的方式支付甲方；（3）乙方于2017年11月1日前将第三笔首付款280万元以建委监管支付的方式支付甲方；（4）乙方于2017年11月1日前将第四笔首付款520万以理房通支付方式支付甲方。5.申请购房贷款，甲乙双方应于网签后5个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续。6.权属转移登记，甲乙双方同意，在2017年11月6日前，甲乙双方应共同办理房屋所有权转移登记手续，……。第五条违约责任，3.乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，（1）提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；（2）拒绝购买该房屋的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向甲方支付违约金，乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补，丙方收取乙方的费用不予退还。4.在本协议履行期间，如出台新的限购政策且该限购政策导致本协议无法继续履行的，各方互不承担违约责任，后续事宜及已交付的款项和已发生的费用由各方友好协商解决。2017年5月6日，张利娜收到刘琴以现金方式支付的购房定金2万元。2017年5月7日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的购房定金8万元。2017年6月5日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的第一笔首付款90万元中的50万元（当日账户三笔交易，金额分别为20万元、25万元、5万元）。2017年6月13日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的第一笔首付款90万元中的15万元。上述款为刘琴以配偶孙会首账户（卡号尾号：9293）转账支付。2017年6月13日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的第一笔首付款90万元中的25万元（当日卡号尾号1722号账户两笔交易，金额分别为20万元、5万元）。此后，刘琴未再支付案涉房屋的购房款。2017年7月30日，经纪公司工作人员与孙会首见面，孙会首表示如果自己的房屋出售不出去，就考虑自己筹措资金购买涉案房屋，询问具体的时间节点以便安排筹措资金，委托经纪公司询问张利娜是否同意合同延期。2017年8月9日，经纪公司工作人员询问张利娜的意见，张利娜表示如果合同延期可视实际情况尽量配合，但刘琴需要保证付款及时。2017年10月2日，刘琴与张利娜在经纪公司的店面见面，刘琴表示自己的房屋没有出售，没有资金支付第二笔首付款，想要解除合同。双方未达成一致的意见。对停止支付购房款问题，刘琴于本案诉讼中称“其为换房即出售自己原有的房屋，所收取的售房款用于支付张利娜，双方签订合同后，刘琴一直在积极出售自己的房屋，但受政策调控的影响，其房屋一直没有出售出去，因此，无法向张利娜支付购房款。”二、非案涉房屋交易2017年4月20日，张利娜与案外人金瑛娥由中介公司居间签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定：“张利娜购买金瑛娥位于北京市朝阳区望京园XXX号楼XX层乙XXX号房屋，房屋价款为1605万元，张利娜应在签订合同时向金瑛娥支付首付款125万元，张利娜出售自己房产，收到第一笔房款后支付100万元，在过户前支付剩余首付款380万元，剩余房款800万元银行资金监管，拟贷款金额200万元。”2017年4月28日，张利娜向金瑛娥支付了购房款125万元。2017年11月7日，张利娜与金瑛娥及中介公司签订《二手房屋买卖合同解除协议》，约定：“张利娜与金瑛娥的买卖合同解除，张利娜已交纳的首付款125万元归金瑛娥所有。”刘琴自2017年5月开始委托中介出售孙会首名下的房产，欲出售价款1000万元，后续带人看房21次，没有签订房屋买卖合同。三、案涉房屋买卖合同状态2018年1月18日，刘琴按照张利娜在合同中所留地址向张利娜交寄了《解除合同通知书》（以下简称通知书），后用于邮寄通知书的快递被退回。通知书的内容有：“尊敬的张利娜女士……，现因国家及北京市房地产市场调控政策发生变化，当前我已经无法足额筹措购买交易房屋的资金，在遇到资金筹措问题后，我多次主次与你进行沟通，但至今仍未收到你的确切答复，万般无奈之下，我特向你通知如下事项，1.解除你我签署的编号为100000876202的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》等相关文件；2.你应当自本通知送达之日起三日内返还我已支付的购房款，共计100万元，……。”张利娜表示未收到通知书，且刘琴无权解除合同。2018年3月16日，刘琴将通知书发送到了包括经纪公司人员、张利娜在内的微信群中。张利娜表示，其已在2018年3月6日提起了本案的诉讼，对于刘琴在2018年3月16日微信群发送的通知书效力不认可。张利娜在本案起诉书中原第1项诉讼请求为“请求判决解除其与刘琴之间的《北京市存量房屋买卖合同》等协议”，提交法院时，张利娜将第一项诉讼请求划去。2018年11月6日，本院组织张利娜、刘琴、经纪公司进行询问时，各方均表示同意解除《北京市存量房屋买卖合同》。四、鉴定2018年10月6日，刘琴申请对案涉房屋进行评估鉴定，2019年4月10日，刘琴撤回上述鉴定申请。2019年11月6日，张利娜申请对案涉房屋于2018年11月6日时的市场价值进行评估鉴定。刘琴对张利娜申请鉴定案涉房屋2018年11月6日时的价值提出异议，并主张以2018年3月5日作为评估的价值时间点。鉴于对案涉房屋在不同的价值时间点价值需进行不同的评估鉴定，本院释明刘琴可提出评估鉴定申请，刘琴称“我们不申请”。经随机抽取鉴定机构，本院于2019年11月14日委托北京盛华翔伦房地产土地评估有限责任公司（以下简称评估公司）进行鉴定。2020年1月20日，评估公司出具京盛华估SF（2020）第40007号《房地产评估报告》，评估结果为：2018年11月6日案涉房屋市场价值1056.54万元。张利娜向评估公司预付了鉴定费28348元。2019年8月4日，北京市隆安律师事务所律师收到张利娜支付的律师费6万元。本院认为，张利娜与刘琴由经纪公司居间交易案涉房屋所签订的《买卖定金协议书》、《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。一、关于定金问题存在签约定金的协议，没有实际履行，双方即签订了合同？定金条款和违约金条款同时适用问题？当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金通常包括立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。通过本案当事人在《买卖定金协议书》第四条签署买卖合同的约定1.“甲乙双方应于签署本协议后1个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》等相关法律文件，甲乙双方应在本协议约定的期限内签署房屋买卖合同，如甲方违约，乙方应向甲方双倍返还定金，如乙方违约，则甲方已收取的定金不予返还”等内容判断，该协议书属立约定金协议，旨在作为交易双方就案涉合同订立房屋买卖合同的担保。张利娜、刘琴于《买卖定金协议书》约定的期限内签订了“房屋买卖合同”，该担保完成，《买卖定金协议书》约定的权利义务终止，已付定金抵作价款。张利娜就已收取的100万元均为《买卖定金协议书》约定的定金主张，没有依据，本院不予支持。按照双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》之《补充协议》约定，该100万元中有10万元为定金，另90万元为第一笔首付款，合同中对该10万元定金性质约定不明，故不应视为解约定金，于刘琴继续支付第一笔首付款90万元后，抵作价款。二、关于违约问题给付价款是买受人在买卖合同中的主要合同义务。刘琴作为买受人，未按合同约定的期限、金额履行支付购房款的合同义务，构成违约，其最终停止履行给付义务所对应购房款占比80％多，导致张利娜合同目的不能实现，构成根本违约。三、关于合同解除问题房屋买卖合同履行过程中，一方当事人构成根本违约的，守约方有权解除合同，违约方不享有合同法定解除权。刘琴停止履行合同义务后，虽多次提出解除合同，但其解除合同非因不可抗力或情事变更等原因，故不产生解除合同的效力，对刘琴之合同于2018年1月18日已经解除的主张，本院不予支持。张利娜在本案未提出解除合同的诉讼请求，刘琴不享有合同法定解除权，而案涉合同状态直接影响案件处理，故在本案审理中，经本院于2018年11月6日询问，当事人均表示合同解除，故本院确认双方就案涉房屋交易订立的买卖合同于2018年11月6日解除。四、关于违约金问题当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《补充协议》第五条违约责任3.约定赋予张利娜向刘琴主张违约金的权利，按照该条款，违约金为房屋总价款的20％即2416000元，履行方式包括以刘琴已支付的款项冲抵。张利娜主张的违约金过高，请求酌减，刘琴作为违约方主张违约金过高，应当对违约金是否过高承担举证责任。鉴于刘琴未举证证明合同约定的违约金过高，且张利娜在本案主张的违约金没有超出按照合同约定标准计算的数额，故本院对违约金不作调整。五、关于律师费问题张利娜要求刘琴负担律师费的诉讼请求，没有合同依据，且无法律根据，本院不予支持。六、关于返还价款问题合同解除后，尚未履行的，终止履行。张利娜与刘琴之间就案涉房屋买卖事宜签订的房屋买卖合同已经解除，张利娜应将收取的价款返还刘琴。鉴于刘琴应偿付张利娜的违约金已超出其已支付张利娜的全部款项，故张利娜不同意刘琴的反诉请求，符合合同之“刘琴向张利娜已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补”的约定，对刘琴的反诉请求，本院不予支持。综上所述，张利娜要求刘琴偿付违约金的诉讼请求，存在合同及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，刘琴偿付张利娜违约金一百五十一万四千六百元，刘琴已给付张利娜的一百万元冲抵后，刘琴实际偿付张利娜五十一万四千六百元；二、驳回张利娜的其他诉讼请求；三、驳回刘琴的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万九千三百三十一元，由张利娜负担二千三百元（已交纳）；由刘琴负担一万七千零三十一元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费五千九百元，由刘琴负担（已交纳）。鉴定费二万八千三百四十八元，由张利娜负担（已支付鉴定机构）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  周 斌审 判 员  刘 敏审 判 员  韩进红二〇二〇年四月二十三日法官助理  刘伟光书 记 员  孙 萍