山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终38号 原公诉机关山东省广饶县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘美兰，女，汉族，1971年1月4日出生于山东省青州市，初中文化，农民，户籍地山东省广饶县，捕前住广饶县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月20日被广饶县公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于东营市看守所。 辩护人**，山东弘蒙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王立民，曾用名王力民，化名王德胜、王大海，男，汉族，1971年7月29日出生于山东省莒县，大学文化，无业，户籍地山东省莒县，捕前住广饶县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月8日被抓获，同年3月9日被广饶县公安局刑事拘留，4月4日被逮捕。现羁押于广饶县看守所。 辩护人常雅丽，山东潍滨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘祥，男，汉族，1990年3月21日出生于山东省广饶县，大学文化，农民，户籍地山东省广饶县，捕前住淄博市张店区。2017年12月11日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月28日被广饶县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于广饶县看守所。 辩护人张建廷，山东正之源律师事务所律师。 山东省广饶县人民法院审理广饶县人民检察院指控原审被告人刘美兰、王立民、刘祥犯集资诈骗罪一案，于二〇二〇年一月三日作出（2019）鲁0523刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人刘美兰、王立民、刘祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问三上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定：2015年下半年，被告人刘美兰和王立民了解到GGV乐某环球项目，2016年初开始在国内宣传该项目，并通过开招商会、培训课、出国旅游等方式吸纳投资人为会员，称之为联营商，利用GGV乐某环球运作模式吸收投资人的款项。 具体操作模式是：刘美兰、王立民宣称GGV乐某环球公司是在英国合法注册成立的公司，赢利模式主要是为国外赌场联系业务，从中赚取利润。其利用GGV网站运营模式，向会员承诺保本返利，会员注册后投入7000元（1000美元）为一星联营商、28000元（4000美元）为二级联营商、91000元（13000美元）为三星联营商、280000元（40000美元）为四星联营商，分别对应3%、6%、9%、12%的每月美元积分分红，当美元积分达到100美元时，以100美元的倍数可申请提现，当红利分满36个月后连本一起返还，早加入的会员可推荐新的人员加入，另设推荐奖。会员可现金投入，也可转账，由会员向刘美兰和王立民控制下的多个银行账户存款，王立民等人在GGV网站上对会员进行注册后操控会员提现的次数和数额。刘美兰、王立民为了吸收更多人员加入，在租用的广某县锦湖小区的房子里以买卖有机粮油为幌子，招揽人员，公开对外宣讲，还在广饶、德州任命区域负责人召开大型招商会，在济南召开年会宣讲乐某公司发展势头，以公司可能上市为诱饵诱骗更多人员投资；组织省内游、国外游，在国外旅游期间，刘美兰、王立民招募无业外国人充当GGV公司高级管理人员蒙骗投资人；举办大型团购奔驰汽车奖励会员活动，吸引人员参与。被告人刘祥到会议现场进行宣讲，培训话术、沟通技巧、对公司前景展望，以诱骗投资人对乐某公司充满期望。王立民、刘美兰注册多个微信账户，成立各地专门的微信群，在微信群内传播GGV公司发展前景，被告人刘祥也在微信群内进行宣讲。2016年下半年，GGV网站的会员无法提现，会员开始提出质疑，王立民、刘美兰以公司要上市为由，以各种借口、给投资人发放股权证等方式拖延提现。为了达到继续欺骗会员的目的，王立民委托吴忠华管理的广西明某软件公司在香港租赁服务器，重新复制GGV网站。在GGV网站关闭后，王立民、刘美兰以公司转型为借口，称公司为更好地发展，原GGV为公司第五板块转换为第六版块，即UN国际旅游板块，从第五板块转到第六板块的会员，需再交纳原第五板块中美元积分数额相同的人民币才能重新注册。在其所谓的第六板块运行期间，王立民多次要求明某公司技术人员在后台对网站参数进行修改，以达到控制会员提现的目的。在会员提出提现后，王立民和刘美兰为了掩盖罪行，用廉价商品以高价折抵的方式给会员兑现。2017年12月20日，在投资人无法要回涉案款，刘美兰又拒不说明款项去处的情况下，投资人王胜珍、马曰玲、张某等人将其控制。王立民在得知刘美兰被控制后，将其使用的笔记本电脑藏匿，并要求广西明某公司将UN网站所有资料删除后潜逃。被告人王立民、刘美兰控制的涉案银行账户有大量大额、多次提现记录，也有购房、购车、理财等个人消费。公安机关委托山东正大信会计师事务所对涉案银行账户的资金情况进行汇总，刘美兰、王立民、刘祥先后向568人集资64636964元，33730893.4元未能返还。 另查明，2017年12月20日，被告人刘美兰被扭送至公安机关，2018年2月28日、3月8日，被告人王立民、刘祥分别被抓获归案。 原审法院认为，被告人刘美兰、王立民、刘祥以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人刘祥在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人刘祥因交通肇事被羁押的日期应予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条、第四十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人刘美兰有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元；以集资诈骗罪判处被告人王立民有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元；以集资诈骗罪判处被告人刘祥有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；撤销山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523刑初348号刑事判决书中“被告人刘祥犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年”的缓刑部分，即缓刑三年。将前罪判处的有期徒刑三年和后罪判处的有期徒刑并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；涉案款项追缴后连同扣押在案的现金发回各投资人。 宣判后，原审被告人刘美兰以“1.在犯罪活动中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；2.一审法院未认定其有认罪情节、采信鉴定报告错误；3.量刑重”为由，原审被告人王立民以“1.其构成组织、领导传销活动罪，不构成集资诈骗罪；2.一审法院未对GGV乐某环球板块与UN国际旅游板块作出区分；3.鉴证报告不能作为证据使用；4.其处于从属地位，系从犯”为由，原审被告人刘祥以“不具有集资诈骗的主观故意，没有实施诈骗行为，母亲刘美兰给其的资金与集资诈骗无关联性，一审法院以此认定其系集资诈骗的从犯错误，其不构成犯罪”为由，分别提出上诉。 二审审理中，上诉人刘美兰除上诉理由外，另提出“具体情况其不知情，没有虚构网络，没有找投资人，不知道王立民让其取的款是乐某投资的钱”的辩解意见。其辩护人提出“1.刘美兰没有能力主导整个犯罪过程，集资宣传活动均由王立民主导，汇款账户的指定、网络复制、网络维护、开户证书及股权证的制作、数据录入以及案发后网络数据的删除均系王立民一人的行为，王立民利用刘美兰为其实施集资诈骗创造有利条件，刘美兰在犯罪活动中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；2.刘美兰有认罪情节，可从轻处罚；3.鉴定报告不能作为认定案件事实的证据；4.量刑重”的辩护意见。 上诉人王立民除上诉理由外，另提出“一审法院认定的数额不对，没有获利，不应判处罚金”的辩解意见。其辩护人提出“1.本案符合传销活动的层级性、金字塔式的犯罪特征，王立民不具有非法占有资金的目的和行为，应定性为组织、领导传销活动罪；2.应对GGV乐某环球板块与UN国际旅游板块进行区分，追究责任亦应从GGV板块不能运行开始计算；3.鉴证报告不能作为证据使用；4.王立民系从犯，具有坦白情节”的辩护意见。 上诉人刘祥除上诉理由外，另提出“其不是老板，也不是股东，没有找过一个投资人，无人给其转款，不构成集资诈骗罪；认定其讲解乐某知识吸引投资的证据不充分”的辩解意见。其辩护人提出“1.刘祥没有参与乐某环球的设立、网站运营、诈骗策划等活动，主观上不具有集资诈骗的故意；刘祥只进行了两次培训课程，且内容并未体现宣扬乐某环球诱骗投资，客观上没有实施诈骗行为，刘祥不构成集资诈骗罪；2.刘美兰给刘祥的资金与集资诈骗无关联性，也未给刘祥培训报酬，以此认定刘祥系集资诈骗的从犯错误”的辩护意见。 原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。 针对上诉人刘美兰、王立民、刘祥所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于鉴证报告能否作为本案定案证据及犯罪数额认定的问题，经查，本案投资人根据刘美兰、王立民的要求将投资款转账汇款至二人指定银行账户，鉴证报告是对双方资金往来情况进行地梳理汇总，其所依据的银行流水、银行对账单、投资人证言等证据系公安机关依法调取，对证据间相互印证的人数、人次、本金金额、返还金额等予以确认，并得到自王立民360云盘提取的电子数据的印证，内容客观真实，应予采信，一审法院据此认定本案的犯罪数额于法有据，认定集资诈骗的数额准确。上诉人刘美兰、王立民及辩护人所提“鉴证报告不能作为定案证据”的上诉理由、辩护意见及王立民所提“一审认定数额不对”的辩解意见均不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人王立民行为性质的认定问题，审理认为，上诉人王立民、刘美兰虚构乐某环球企业实力雄厚、投资可获高额回报的事实，通过开招商会、表彰会、组织授课、旅游等方式公开进行宣传，雇佣外籍人员冒充公司高层管理人员骗取投资人信任，借助GGV乐某环球网站平台，以高额返利为诱饵向社会公众集资，并打着公司上市的幌子，以发放股权证的方式拖延会员提现。在GGV乐某环球网站关停后，又复制设立了UN国际旅游网站平台，编造理由，继续诱骗投资人投资，并通过修改网站后台数据控制投资人提现，在投资人要求提现时用廉价商品高价折抵。案发后，王立民藏匿电脑，要求网络公司删除数据后逃匿；王立民、刘美兰等人累计吸收资金达6400万余元，将其中3400万余元用于支付返利、人工工资和旅游费，此类资金使用无法产生收益，只是维系骗局投入的成本，现有证据证实其他3000万余元亦未用于其他投资经营，不能产生收益，不具有偿付集资本息的可能性；王立民、刘美兰随意支配资金，用于取现、消费等款项高达1500万余元，对部分集资款不能说明去向，以致600万余元资金去向不明。可见，王立民、刘美兰对集资的资金不具有还本付息的意愿和能力，只能采取欺骗手段持续吸收后续资金维持集资骗局，上述行为足以反映出二人具有非法占有的目的，符合集资诈骗罪的法律规定，对其应以集资诈骗罪定罪处罚。本案中，推荐或直接拉人入平台虽可获对应的奖励，但投资人获取返利主要是依据其投资额和投资项目本身的保本付息承诺，且投资人与王立民、刘美兰之间是直接的资金返还关系，投资人之间亦不具有层级性，不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成。上诉人王立民及辩护人所提“王立民不构成集资诈骗罪，构成组织、领导传销活动罪”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于是否应区分GGV、UN两个板块的问题，经查，GGV乐某环球板块和UN国际旅游板块均是王立民、刘美兰等人集资诈骗的平台，现有证据证实王立民具体负责管理和操控平台网站、组织宣讲会、旅游等事宜，参与了利用上述两个板块的集资诈骗活动，应对所有集资诈骗金额承担刑事责任。上诉人王立民及辩护人所提“应对两个板块区分，追究责任应从GGV板块不能运行开始计算”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于刘祥是否构成集资诈骗罪的问题，经查，多名投资人证言、照片及自王立民360云盘提取的照片、旅游方案等电子数据相互印证，证实刘祥实施了授课培训、主持招商会、在微信群中讲解乐某相关知识等宣传推广行为，对王立民、刘美兰向社会公众集资提供了帮助，且现有证据证实刘祥支付交通事故赔偿款、购买理财产品及奔驰轿车的资金均来源于集资资金，其主观上具有非法占有的目的，系集资诈骗罪的共犯，对其应以集资诈骗罪定罪处罚。上诉人刘祥及辩护人所提“刘祥不构成集资诈骗罪”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 5.关于上诉人刘美兰、王立民的作用大小问题，经查，上诉人刘美兰引入GGV乐某环球项目，上诉人王立民积极参与，二人相互配合，共同进行组织、宣传、推广活动，共同支配和使用集资资金，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人刘美兰、王立民及辩护人所提“系从犯”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 6.关于刘美兰是否认罪的问题，审理认为，认罪是指被告人自愿如实供述自己的罪行。本案中，上诉人刘美兰在一审、二审期间虽口头表示认罪，但其同时辩称具体的事情均不知情，对主要犯罪事实拒不供认，不能认定为认罪。上诉人刘美兰及辩护人所提“刘美兰有认罪情节”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 7.关于本案量刑问题，审理认为，根据我国刑法规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案中，上诉人刘美兰、王立民集资诈骗数额3000万余元，系诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。一审法院对刘美兰、王立民判处刑罚时已经充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。上诉人刘美兰及辩护人所提“量刑重”的上诉理由、辩护意见及上诉人王立民所提“没有获利，不应判处罚金”的辩解意见均不能成立，不予采纳。 综上，本院认为，上诉人刘美兰、王立民、刘祥以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，刘美兰、王立民起主要作用，均系主犯，刘祥起次要作用，系从犯，应对其减轻处罚。刘祥在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  桑爱红 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇二〇年四月十六日 书记员  尹明媚