上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪01民撤2号起诉人：中山市贯隆散装水泥供应有限公司，住所地广东省中山市东区起湾商业街2横巷13号一楼。法定代表人：黄启燮。委托诉讼代理人：陈从虎，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。2020年3月5日，本院收到中山市贯隆散装水泥供应有限公司（以下简称中山市贯隆公司）的起诉状，于3月31日收到其补正材料。起诉人中山市贯隆公司对中国工商银行股份有限公司上海市浦东分行（以下简称工商银行上海浦东分行）、A公司（以下简称A公司）、B公司（以下简称B公司）、C公司（以下简称C公司）、袁某、D公司提起第三人撤销之诉称，2008年8月11日，上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）对上述被告之间金融借款合同纠纷一案作出了（2008）沪一中民三（商）初字第58号民事判决（以下简称58号判决），其中第三项判决主文“如被告A公司不能清偿上述判决第一项债务，原告中国工商银行股份有限公司上海市浦东分行有权与被告C公司协议，以被告C公司抵押的海南龙湾港码头1号泊位和工作船泊位折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告海南龙湾港疏浚集团所有，不足部分由被告A公司清偿。”起诉人认为，该判决认定事实与适用法律错误，其中第三项确定工商银行上海浦东分行对海南龙湾港码头1号泊位（以下简称1号泊位）和工作船泊位享有抵押权错误，且损害了起诉人租赁权和财产权。事实和理由如下：一、58号判决认定抵押合同已登记，属认定事实错误1.58号判决认定抵押合同已登记的证据是琼海市建设局《关于同意抵押海南龙湾港码头1号泊位和工作船泊位所有权、使用权的批复》（海建函[2004]157号，以下简称157号文），但下列证据足以证明该批复不能作为抵押合同登记的证据：其一，58号判决认定借款合同签订时间为2006年10月16日，而批复时间为2004年11月11日，即批复时借款合同尚未签订，何来登记的借款合同债权？其二，58号判决认定抵押合同签订时间为2006年10月16日，而批复时间同样为2004年11月11日，当时抵押合同尚未签订，何以办理抵押合同登记？即使有登记，也非本案争议的抵押合同。其三，琼海市建设局于2019年1月15日作出的《关于行业管理的复函》（海建函[2019]22号）明确“我局无办理和审批港口类资产抵押登记的职能。”足以证明该批复的性质不是抵押登记。2.157号文的性质属于行政许可。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。157号文的内容为“同意C公司将位于海南龙湾港码头1号泊位和工作船泊位所有权、使用权作抵押物”，是该局基于行政管理职能对申请人的申请作出的行政许可行为，而不是登记在不动产登记簿上的登记行为。二、58号判决认定工商银行上海浦东分行享有抵押权，属适用法律错误1.抵押合同未经登记，依法未生效或抵押权未设立。抵押合同签订于2006年10月，按照当时担保法规定，抵押合同未经登记不生效。1号泊位属于构筑物,更属于地上附着物。根据2007年10月1日实施的《物权法》第一百八十七条、第一百八十条规定,我国历来将构筑物并入房屋或视同房屋,按照不动产登记管理。因此,工商银行上海浦东分行与C公司签订的关于1号泊位和工作船泊位抵押合同,因未在法定的登记机构办理抵押权登记,亦未取得他项权证书,故工商银行上海浦东分行不享有抵押权。2.即使抵押权成立,58号判决第三项也属错误。2008年1月22日,Z公司（以下简称Z公司）受C公司委托[见海口海事法院(2017)琼72民初44号民事判决第12页]与起诉人签订《龙湾港码头委托经营管理合同》,该合同直接约束C公司与起诉人。合同约定,委托方将包括1号泊位和工作船泊位在内的龙湾港码头整体交付给起诉人经营管理,由受托方起诉人向委托方Z公司交纳“管理费”。上述合同不符合委托合同法律关系的构成要件:委托合同应当是由委托人向受托人支付费用,委托经营管理的收益与风险由委托人享有与承担;但双方合同却约定,作为受托人的起诉人向委托人交纳费用并自担经营期间的风险。因此,双方签订的委托经营合同,名为委托合同,实为租赁合同。“管理费”实为租金(合同上除管理费约定外,也有“租金”称谓)。根据最高人民法院关于民事诉讼案由的规定,应以双方真实的法律关系确定案由。故双方应为租赁合同法律关系。根据《物权法》第一百九十条规定,抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系可以对抗未登记的抵押权。由于本案争议的抵押权未经登记,即使抵押权成立,起诉人与出租人之间的租赁关系也可对抗抵押权。在此情况下,58号判决第三项未确定租赁权可对抗抵押权或未判决抵押权实现时抵押财产应带租约变现,判决适用法律错误。三、58号判决第三项损害了起诉人合法权益起诉人是实际承租人,起诉人承租之后,另行成立Y公司并领取《港口经营许可证》经营,并在本案争议的码头投入大量资金,增加大量附属设施。《物权法》第一百九十条规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗己登记的抵押权。现工商银行上海浦东分行申请强制执行58号判决,该判决认定抵押权成立,并判决不带租约变现,未认定起诉人租赁权可以对抗抵押权,致使起诉人投入的数亿资产一同被变现,严重损害了起诉人的财产权和租赁权。起诉人的租赁权为特殊债权(见九民会议纪要)且财产所有权受到侵害,起诉人依法享有撤销权。四、因不能归责于起诉人的原因,起诉人未能参加原审诉讼因本案抵押权是否成立,判决结果与作为承租人的起诉人具有法律上的利害关系,原审应当依法通知起诉人作为无独立请求权的第三人参与诉讼。原审未依法通知起诉人参与原审诉讼。原审诉讼发生在上海,而起诉人在中山市与海南省正常开展经营活动,并不知道本案诉讼而未申请以第三人身份参加诉讼。五、起诉人于2019年8月13日才知晓58号判决内容2016年9月12日,工商银行上海浦东分行将58号判决确定债权转让给X公司（以下简称X公司）。2017年11月29日,一中院作出(2009)沪一中执字第29、30、71、72、73号执行裁定书,将58号判决执行案的申请执行人变更为X公司。经与债权人X公司接触,该公司有意转让债权包。起诉人的法定代表人黄启燮于2019年8月13日飞往上海,与X公司邓超、矫健美见面并拿到了资产包文件,其中包括58号判决在内的5份原审判决书,至此,起诉人才知晓58号判决第三项确定抵押有效的判决内容。综上所述，故现起诉，请求撤销58号判决第三项。本院经审查认为，第三人撤销之诉，是指在法律上有利害关系的案外第三人，因不可归责于己的事由未能参加诉讼，但发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，使其民事权益受损，其可以在法律规定的期限内向法院请求撤销原判决、裁定、调解书。其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条明确规定了第三人撤销之诉的要件,生效的判决、裁定、调解书的内容错误损害第三人的民事权益，作为第三人提起撤销之诉的实体要件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。起诉人主张根据九民会议纪要，其租赁权属特殊债权，但在2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，并未将起诉人主张的租赁权纳入到第三人撤销之诉的债权范围中。现无证据证明58号判决的内容错误造成了起诉人民事权益受到损害的后果，故起诉人的起诉，不符合第三人撤销之诉的实体条件。其二，从58号判决来看，该案系金融借款合同纠纷，权利义务关系明确，对双方争议的标的，本案起诉人不享有独立的请求权，同样，亦无证据证明58号判决的处理结果与起诉人有法律上的利害关系，故起诉人不属于第三人的范畴，其非第三人撤销之诉中适格的原告。综上所述，起诉人的起诉不符合第三人撤销之诉的要件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十三条规定，裁定如下：对中山市贯隆散装水泥供应有限公司提起的第三人撤销之诉，本院不予受理。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于上海市高级人民法院。审判长  侯晓燕审判员  李 平审判员  盛 萍二〇二〇年四月二十六日书记员  时 吉附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；……五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十三条人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。