广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终339号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市海臣房地产咨询服务有限公司，住所地：佛山市三水区**********************，统一社会信用代码91440607MA4UWXCW4C。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：张杰、谢宇霞，均为广东安弛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市高要区祥瑞房地产开发有限公司，住所地：肇庆市高要区**********，统一社会信用代码914***********289K。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：徐会娥、石一茹，分别为广东刚钲律师事务所律师和实习律师。上诉人佛山市海臣房地产咨询服务有限公司（以下简称海臣公司）因与上诉人肇庆市高要区祥瑞房地产开发有限公司（以下简称祥瑞公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人海臣公司的委托诉讼代理人谢宇霞以及上诉人祥瑞公司的委托诉讼代理人徐会娥、石一茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海臣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判祥瑞公司归还海臣公司保证金200万元；2.撤销一审判决第二项，改判祥瑞公司向海臣公司支付律师费8000元；3.本案一审、二审案件诉讼费由祥瑞公司承担。事实和理由：一、海臣公司未能完成第一阶段的销售任务的原因在于祥瑞公司，因此产生的不利后果应由其承担。1.涉案楼盘在海臣公司销售期间出现不能办理网签商品房买卖合同的情形，极大地阻碍了海臣公司开展销售工作。从高要区住建局的回复可以看出，涉案楼盘在2018年10月16日至2018年11月19日期间长达35天内是没有网签记录的，从对方提交的结算表可以看出，2018年10月12日-15日认购的客户，只能在11月20日之后才能网签，涉案楼盘确实存在不能办理网签的情形，作为预售商品房，网签合同是对买受人的保障，是政府强制性要求，不能网签的房产是禁止市场交易的。在海臣公司入场的60天内，有35天是不能办理网签手续的，并且期间有签订认购书而未网签的客户到销售中心维权，严重破坏涉案楼盘的对外形象，严重影响消费者的信心和购买欲，令海臣公司的销售努力付之东流。2.因农民工上门讨薪，祥瑞公司未能及时处理，阻碍海臣公司的销售活动，破坏涉案楼盘的对外形象。2018年9月至11月期间，农民工多次上门讨薪，从海臣公司一审提交的图片及视频可以看出，农民工采取封锁销售中心大门、拉横幅、开讨薪语音广播等方式在销售中心门口开展讨薪活动，严重损害楼盘形象。工作人员被锁在销售中心无法外出，外面的客户无法进去看房，工作人员连基本出入销售中心的自由都无法保障，更不能顺利开展销售工作。上述图片和视频均有原件，被锁在销售中心的工作人员亦到审理现场，可以看出农民工讨薪是发生在海臣公司销售期间，一审以没有时间戳无法证明其关联性为由对上述图片和视频不予采纳是错误的。3.从海臣公司提交的证据6光盘可以看出样板房、看房环境极差，影响客户体验，通道停电、垃圾乱放、以及对方擅自拆除销售的广告牌，严重影响楼盘形象，致使销售工作严重受阻。综上，海臣公司无法顺利完成第一阶段的任务，主要原因在于祥瑞公司，应由其自行承担责任，无权扣罚海臣公司的保证金。二、祥瑞公司违约在先，由此产生的律师费应由其承担。海臣公司未能完成第一阶段的销售任务是对方导致的，在对方发出律师函后，仍未履行付款义务，甚至承诺退还的83400元保证金亦没有退还，显然是对方违约在先。综上，祥瑞公司在合同履行过程中存在重大过错行为，应承担由此产生的一切不利后果，请求法院依法改判并支持海臣公司的上诉请求。祥瑞公司答辩称：1.海臣公司的上诉没有法律及事实依据。海臣公司陈述不能办理网签的时间为2018年10月16日至11月19日，农民工上门讨薪的时间为2018年9月至11月。根据一审法院向房产交易中心核实的情况显示，10月、11月均存在成功网签的记录，因此海臣公司陈述的原因不能导致销售不能。如海臣公司所述为事实，应当在考核期内及时向祥瑞公司提出。2.样板房销售环境差并非祥瑞公司导致，也不是祥瑞公司的义务。根据双方签订合同第4条第11款维护销售环境的义务在海臣公司。3.根据双方签订涉案合同第三条约定，双方场地调整期长达22天，海臣公司进场前有足够时间了解祥瑞公司情况，进场后相应的责任应当由海臣公司承担。4.根据双方签订涉案合同第9条第一款约定，违约方应当承担守约方的律师费，海臣公司未在规定时间内完成销售任务已经构成违约，因此应当负担祥瑞公司的律师费，祥瑞公司不存在违约行为，不需向其支付律师费。祥瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判祥瑞公司仅需退还海臣公司83400元；2.判令海臣公司向祥瑞公司支付律师费60000元及利息（从2019年7月9日起算，按照银行同期贷款利率的1.3倍计至实际清偿之日）；3.本案一审、二审诉讼费均由海臣公司承担。事实和理由：一、涉案合同明确约定了扣罚保证金的计算标准，该约定是明确、无歧义的，且合同的合法有效性已被一审判决明确确认。1.根据《祥和花园销售代理合同》第五条第4项第1点的规定：“乙方在进场后60天内，须完成100套房源认购为甲方考核标准。……甲方有权单方面终止本合同并按总销售任务（360套）完成比例扣罚销售保证金，如甲方不选择终止本合同，合同则继续履行。”当事双方已就海臣公司不能完成第一次考核标准时扣罚保证金的计算方式进行了明确约定，且涉案合同是由海臣公司起草，不存在因约定不明、重大误解导致对合同条款内容理解存疑、存歧义的情形。2.保证金扣罚条款合法有效，即应得到不被篡改之履行。一审法院在认定涉案合同合法有效，该认定是对包括保证金扣罚条款在内的合同全部条款真实性、合法性、合理性的总括说明。合法有效的合同，应被合同当事人恪守遵行，且其履行受到法律保护。二、第一阶段考核按总销售任务（360套）完成比例扣罚销售保证金的约定，具有符合市场逻辑规则的高度合理性。1.销售代理机构的高额佣金回报与严格的销售考核、及保证金扣罚风险是相互匹配的。本案中，海臣公司代理佣金以超出销售底价5300元/㎡的扣税差额计算。在代理销售期间，虽海臣公司销售的数量远未达标，但仅凭18套房屋已赚取销售佣金108.86万元，而与此同时，祥瑞公司作为房地产开发商仅就该18套房屋收取975万元房款，海臣公司的佣金收入已经高达开发商收入的11.2%。按照每套房屋平均佣金6万元计算，如果海臣公司完成360套房屋销售，可以赚取2160万元的佣金。开发商在经历漫长的购地和开发环节后，扣除土地成本、建设成本、财务成本、销售成本等众多开发成本费用之后的净收入，都比不上销售代理机构在几个月内快速赚取的销售佣金。海臣公司是依法成立的法人，且涉案合同涉及其主营业务，其对涉案销售代理业务的收益和风险具备充分的评估预判能力，在此基础上签署的销售代理合同权利义务亦体现了收益与风险相匹配原则。2.越靠前的考核阶段越关键，与越靠前的保证金扣罚规则越严苛，是相互对应的一方面，海臣公司作为合作期间的独家销售代理商，第一阶段的销售是整个涉案楼盘销售的开端，不管从项目广告策划、销售推广还是办理购房手续、佣金结算等代理流程，后期销售工作与前期一脉相承，后期仅需在前期基础上进行部分调整和优化，第一阶段是整个销售代理过程中最主要的工作环节。另一方面，房地产市场受口碑、人气、消费心理的制约非常明显，开盘越旺的楼盘在此后会吸引更多的后继关注，开盘冷清的楼盘则会给消费者留下负面影响从而越来越淡。基于此，“开门红”和“开门黑”两种销售开端将为整个楼盘的销售开启两种截然不同的命运。涉案合同双方约定整个销售任务（360套）为一个有机整体，每一阶段间为晋级关系，但每一阶段的重要性并不是线性等式，而是越靠前的阶段越关键、越重要，尤其第一阶段更是重中之重。考虑到越靠前的阶段考核目标未完成，整个项目的失败几率就越大，合同约定了与之相匹配的考核与扣罚规则——祥瑞公司在每个阶段都有依据考核标准解除合同的权利以便及时止损，且每个阶段扣罚保证金都是以总任务360套为计算基数。这样的保证金扣罚规则，片面来看（正如一审判决观点），貌似对越短期间施加了越严苛的惩罚机制，实则恰恰体现了越靠前的阶段越重要。3.扣罚保证金是对祥瑞公司销售受阻、无法及时回笼资金等运营风险损失的合理补偿。祥瑞公司作为房地产开发商，由于前期购置土地、建设开发投入大量资金，且项目建设开发周期长，若无法尽快通过销售回笼资金，一旦出现市场、政策的变动，需要承担资金套牢的风险。前期销售策划的失败，会奠定整个项目的失败形象，导致后期的运营困难，如祥瑞公司重新改变销售策略或重新遴选代理商，是时间成本和经济成本的双重损失。出现上述经营不利情形后，祥瑞公司在向金融机构申请新贷款或旧贷款延期时，银行考察条件就会更为严苛，将使祥瑞公司在以后的运营中陷入融资更困难、资金流更紧张的恶性循环。扣罚销售保证金的约定是对祥瑞公司经营风险及资金成本的合理补偿。三、一审判决既认定合同合法有效，又以违反公平原则为由擅自变更合同中明确约定的保证金扣罚规则，自相矛盾，滥用自由裁量权。1.一审判决认定合同系合法有效在先，随后又认为应对合同原定的保证金扣罚规则予以更改才符合公平原则和诚实信用原则。既已认定合同合法有效，应不超出双方意思自治横加改动。2.一审判决改动后的扣罚规则严重违背市场规律如前所述。一审判决无视合同约定扣罚规则所遵循的深层经济规律，将原本统一有机的考核规则按照线性等式人为割裂为三个并列阶段，并按照最简单的加减乘除算法自行创设“每阶段销售任务套数占比总销售任务套数的比例分配扣罚保证金”计算标准，貌似兼顾公平合理，实则严重背离市场规律。3.一审判决强行改动扣罚规则侵犯合同意思自治原则。一审判决在合同原文缺乏相关意思表示、合同双方当事人后续也未达成新合意的情况下，自行创设新合同权利义务，明显违背了双方当事人订立合同的初衷，严重侵犯合同意思自治原则。4.本案中，如认为合同约定的扣罚保证金数额过高、以及祥瑞公司应超过合同约定退还保证金，其举证责任在海臣公司。然而海臣公司并没有提供充分证据证明“订立合同时显失公平”或约定扣罚保证金金额过高，应当承担举证不能的责任。5.一审法院并未根据民法总则第十条从查明行业交易习惯等进行裁判，而是在未穷尽法律规则，未论证原则适用必要性的情况下，迳行主动依据公平原则、诚实信用原则条款裁判，属于滥用法院自由裁量权的行为。四、因海臣公司存在违约行为，祥瑞公司因此支付的律师费应当由海臣公司承担。根据涉案合同第九条第1点“任何一方如因其违约行为导致另一方通过司法途径追索的，由违约方承担守约方因此而支出的案件受理费、执行费、标准律师服务费等一切实现债权的费用”的约定，因海臣公司的违约行为，导致祥瑞公司进入司法途径，由此发生的律师费应当由海臣公司承担。一审法院以“由于双方在本案中均没有按照合同约定全面履行确定义务，故对于双方因本次诉讼而产生的律师费用，应由双方自行承担”的理由，认定错误。首先，海臣公司要求承担律师费与祥瑞公司要求承担律师费属于不同的法律关系，在双方当事人均没有主张相互抵扣的前提下，法院应该分别判决。其次，因为海臣公司未能完成涉案合同约定的销售任务，构成违约，祥瑞公司要求支付律师费的前提条件已成就。最后，从海臣公司提交证据七《律师函》及本案海臣公司诉讼请求归还保证金数额可知，保证金尚未归还是由于当事双方对退还保证金的数额未达成一致意见所致，且涉案合同中并未对扣罚后退还保证金的时间进行规定，祥瑞公司不存在未全面履行涉案合同确定的义务的情形。综上所述，一审判决认定前后矛盾，滥用自由裁量权，侵犯合同意思自治原则，造成违法错判，恳请依法撤销一审判决，支持祥瑞公司的上诉请求。海臣公司答辩称：对于祥瑞公司第一项上诉请求海臣公司不予认可，祥瑞公司应当全额退还保证金。从海臣公司自2018年9月1日入场至祥瑞公司单方发出解除函的期间，祥瑞公司提供给海臣公司的销售环境严重不符合双方约定。根据销售任务扣减金额也不是83400元，一审认定海臣公司销售房屋十八套。一审法院认为双方对于保证金扣减的约定违背公平及诚实信用原则，海臣公司表示同意。1.保证金200万元海臣公司是确保180天内的独家销售权，但海臣公司实际进场销售的时间仅为60天。之后的120天是由祥瑞公司委托他人进行销售。合同约定第一阶段60天销售考核不及格将按照180天360套扣除保证金明显不公平。2.本案收取的佣金是溢价部分的佣金，确保保底价格为5300元/平，只有在该基础上海臣公司才收取佣金。从佣金结算方式而言，海臣公司认为祥瑞公司不存在损失。3.本案祥瑞公司主张扣除保证金是为弥补公司损失，但从上述两点可知无论从时间或销售价格，其并未存在损失。且扣除保证金在合同法中相当于违约金的性质。保证金的扣除明显高于祥瑞公司的损失，海臣公司同意一审法院从公平角度而言计算扣除保证金。针对上诉请求律师费的问题，祥瑞公司违约在先，83400元即使在海臣公司发出律师函后也没有退还给海臣公司，违约责任应当在祥瑞公司。因此根据合同约定，本案的律师费应当由祥瑞公司承担。海臣公司向一审法院请求：1.判决祥瑞公司归还保证金200万元及资金占用利息52676.6元（利息从2018年9月21日起按银行同期贷款利率暂计算至2019年4月30日，以后顺延至款清时止）；2.判令祥瑞公司支付本案律师费8000元；3.本案诉讼费用由祥瑞公司承担。祥瑞公司向一审法院反诉请求：1.判令海臣公司支付祥瑞公司律师费60000元以及利息（从2019年7月9日起计算，利率为银行同期贷款1.3倍，计算至海臣公司清偿之日止）；2.判令海臣公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月21日，海臣公司与祥瑞公司签订《祥和花园销售代理合同》，约定由海臣公司作为祥瑞公司祥和花园项目独家销售代理商。合同第五条第四款约定乙方（海臣公司）缴纳2000000元作为销售代理保证金，签订合同2天内向甲方（祥瑞公司）公账转账500000元，余下1500000元于2018年9月25日前转账至甲方公账，如乙方在2018年9月25日18时前未能付清余下1500000元，甲方可终止本合同且罚没已付的500000元，乙方于合同终止当天无条件退场。在完成以下考核标准后，由甲方免息退还：1、第一次考核：乙方在进场后60天内，须完成100套房源认购为甲方考核标准。须乙方完成100套房源成交（成交定义为客户网签商品房买卖合同）并缴纳首期房款或全额房款，甲方有权单方面终止本合同并按总销售任务（360套）完成比例扣罚销售保证金，如甲方不选择终止本合同，合同则继续履行。2、第二次考核：乙方在第一次考核时间后60天内，须完成150套房源认购…。第三次考核：乙方在第二次考核时间后60天内，须完成110套房源成交。如三次考核全部完成或180天内完成360套认购任务视为完成考核，由甲方于第三次考核期满5天内免息退还销售保证金2000000元。如遇乙方未能完成上述考核，保证金全额扣罚不予退还。合同第九条第1款约定任何一方如因其违约行为导致另一方通过司法途径追索的，由违约方承担守约方因此而支出的案件受理费、执行费、标准律师服务费等一切实现债权的费用。签订合同后，海臣公司按约向祥瑞公司支付保证金2000000元。2018年11月25日，祥瑞公司向海臣公司发出解除合同通知书，认为海臣公司在60天内没有依约完成第一次考核任务，截止发出通知书之日共完成15套销售，占总任务额4.17%，退还保证金83400元，剩余部分扣罚不予退还，并于收到通知书之日起解除《祥和花园销售代理合同》。海臣公司于2018年11月26日签收上述解除合同通知书，并于2018年12月8日退场。后祥瑞公司没有向海臣公司退还保证金。海臣公司陈述因项目楼盘无法网签、销售期间存在农民工上门讨薪、销售环境不过关等祥瑞公司方的原因才致第一次考核目标未能完成，并提交照片、视频等证据佐证，并对合同约定的保证金扣罚提出异议，认为显失公平，且祥瑞公司承诺的退还83400元亦未退还，遂诉至该院，提出上述诉讼请求。祥瑞公司辩称销售期间不存在不能网签的情况，销售环境卫生交付海臣公司独立使用并负责，海臣公司未能完成考核任务，应按合同约定扣罚保证金。祥瑞公司并提交发票等证据证实因本案支出律师费60000元，特提起反诉，请求海臣公司承担本案律师费、利息及全部诉讼费用。庭审中，海臣公司、祥瑞公司双方确认如下事实：海臣公司于2018年9月1日进场，2018年9月23日开始考核销售，2018年12月8日退场，销售期间共销售商品房18套、结佣18套、结收佣金1088631.18元，本案销售代理合同已终止。另，该院依海臣公司的调查取证申请，向肇庆市高要区********核实祥和花园在2018年10月至11月商品房买卖合同的网签情况，该中心回复祥和花园在该期间共网签商品房合同19套，并附网签明细。一审法院院认为：本案为商品房委托代理销售合同纠纷。海臣公司与祥瑞公司签订《祥和花园销售代理合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。本案双方当事人对海臣公司的销售时间，销售期间共销售18套、结佣18套、结收佣金1088631.18元，本案销售代理合同已终止等事实没有异议，该院予以确认。结合诉辩双方的主张，海臣公司、祥瑞公司之间的争议焦点为：一、双方在本案中是否违约及如何承担的违约责任；二、祥瑞公司应向海臣公司退还保证金数额的问题。一、关于双方在本案中是否违约及应承担的违约责任的问题。合同中约定海臣公司在第一次考核即进场后60天内，须完成100套房源成交，根据双方的结算，在该期间海臣公司仅销售了18套，属于履行合同义务不符合约定，应承担扣罚相应保证金的责任。对于海臣公司陈述在其销售期间不能网签及销售期间存在农民工上门讨薪、销售环境恶劣等影响销售业绩等问题，认为其未能完成考核任务的违约责任在于祥瑞公司，其应全额退还保证金的意见。根据该院向肇庆市高要区********核实的情况，反映在海臣公司要求调查的10月、11月均存在成功网签的记录，故对海臣公司该项抗辩意见，该院不予认可。对于海臣公司提交照片、视频等证据认为销售期间存在农民工上门讨薪、销售环境恶劣等影响销售业绩的问题，由于照片及视频没有拍摄的时间戳，无法证明与本案的关联性。对于销售环境恶劣的问题，由于合同中并未对交付销售的有关场地、环境进行约定，故在祥瑞公司将祥和花园项目的销售场地交付给海臣公司使用后，该销售场地、环境的营造及运维应由销售方自行承担。故对海臣公司上述抗辩意见，由于提交的证据不能充分证明其主张，该院不予支持。由于海臣公司未完成合同约定的第一次考核标准，祥瑞公司解除了《祥和花园销售代理合同》，按照合同约定，祥瑞公司在扣罚相应保证金后，应退还剩余保证金给海臣公司，但其在海臣公司诉至该院后仍未退还，应承担退还保证金的责任。对于祥瑞公司抗辩认为因海臣公司不愿意接受退还83400元保证金，才没有退还的意见，理据不足，该院不予支持。二、关于祥瑞公司应向海臣公司退还保证金数额的问题。涉案合同签订后，海臣公司依约向祥瑞公司交纳了2000000元保证金，承诺在进场首个60天销售100套，第二个60天销售150套，第三个60天销售110天或180天内销售360套。后海臣公司在第一次考核任务期间仅销售了18套商品房，祥瑞公司解除合同且没有退还保证金。对此，海臣公司向该院提出异议，认为其进场销售仅仅60余天，却按总的销售任务（360套）及天数（180天）扣罚保证金有违公平原则。由于履约保证金的设立是为了保证全面履行合同，而合同中约定的保证金扣罚制度则是对销售方未能全面履约给委托方造成相应损失的补偿。本案中，双方约定的考核任务为分阶段分目标数额进行，而祥瑞公司在每一阶段若海臣公司不能完成任务时均为自身设立了合同解除权，且其实际亦在海臣公司未能完成第一次考核任务时即提出解除合同，海臣公司确认合同解除并按时退场，且不再执行第二、三阶段的销售。因此，根据公平原则和诚实信用原则，保证金应扣罚的数额应限于海臣公司代理销售的第一次考核期间，对海臣公司提出的异议，该院予以采纳。由于本案双方当事人均没有举证证明祥瑞公司因海臣公司未能完成第一次考核的销售任务而造成的损失。根据本案合同的约定，合同履行程度、当事人的过错及预期利益等因素综合权衡，该院按照合同中约定的每阶段销售任务套数占比总销售任务套数的比例分配扣罚保证金的数额，即第一阶段（销售任务为100套）对应的保证金为(100÷360)×2000000元＝555555.56元；第二阶段（销售任务为150套）对应的保证金为(150÷360)×2000000元＝833333.33元；第三阶段（销售任务为110套）对应的保证金为(110÷360)×2000000元＝611111.11元。由于海臣公司未能完成第一阶段的销售任务，故应扣罚上述第一阶段对应的保证金555555.56元作为祥瑞公司方的损失。又由于第二、第三阶段销售期，双方己解除了合同，造成第二、第三阶段销售期无实际履行，故剩余部分保证金1444444.44元（2000000-555555.56），祥瑞公司应予退还给海臣公司。对于祥瑞公司认为按总销售任务完成比例扣罚保证金的意见，该院不予支持。关于海臣公司请求祥瑞公司支付以2000000元为基数从2018年9月21日起按照银行同期贷款利率计算的利息损失。因双方在本次诉讼前对是否应退还保证金尚存争议，且在本案中应退还保证金的数额发生了变更，双方在合同中约定的保证金的退还方式亦为免息退还，故祥瑞公司无须支付该期间的利息损失。对海臣公司该项诉讼请求，该院不予支持。关于海臣公司请求祥瑞公司支付本案律师费及祥瑞公司在反诉请求中要求对方支付律师费的问题，由于双方在本案中均没有按照合同约定全面履行确定的义务，故对于双方因本次诉讼而产生的律师费用，应由双方自行承担。因此，对于海臣公司该请求及祥瑞公司的反诉请求，该院均不予支持。对于海臣公司另陈述祥瑞公司在其代理销售期间另行委托他人销售，由于没有提供相关证据证实，对该意见该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、祥瑞公司应自判决生效之次日起十日内退还保证金1444444.44元给海臣公司；二、驳回海臣公司的其他诉讼请求；三、驳回祥瑞公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23285元（海臣公司已预交），由祥瑞公司负担16321元，由海臣公司负担6964元。反诉受理费650元（祥瑞公司已预交），由祥瑞公司承担。二审中，海臣公司提交以下三份证据：客户签约群的微信聊天记录、城市房地产业务管理系统祥和花园项目详细信息、工作人员林国龙的证言。经质证，祥瑞公司认为三份证据均不应被采纳，认为证据一客户签约群的微信聊天记录中备注名为梁金英的微信身份无法核实，对聊天记录提及的相关信息的真实性无法确认，且聊天记录显示的2018年10月30日通知网签存在问题与海臣公司陈述的2018年10月15日开始存在不能网签的内容相矛盾；认为证据二与本案没有关联；认为证据三证人证言依据民诉法规定没有证据效力，对其三性均不予认可。一审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，二审诉讼中，双方均确认第一考核阶段销售房屋15套，另有3套是第一考核阶段后成交的。一审中，双方均提交合同、发票、转账凭证证实，海臣公司支出律师费8000元，祥瑞公司支出律师费60000元。本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.涉案保证金的退还问题；2.律师费的承担问题。关于涉案保证金的退还问题。第一，涉案《祥和花园销售代理合同》系双方当事人在自愿、平等的基础上签订的,且不违反法律规定为有效合同。双方当事人应本着平等、自愿、诚实信用的原则履行合同,违反合同约定应承担违约责任。涉案《祥和花园销售代理合同》第五条第4点约定“1）第一次考核：乙方在进场后60天内，须完成100套房源认购为甲方考核标准。须乙方完成100套房源成交（成交定义为客户网签商品房买卖合同）并缴纳首期房款或全额房款，甲方有权单方面终止本合同并按总销售任务（360套）完成比例扣罚销售保证金，如甲方不选择终止本合同，合同则继续履行。”即涉案合同明确约定了未完成考核目标的，按照总销售任务（360套）完成比例扣罚销售保证金，该条款约定明确，无任何歧义。现双方均确认海臣公司在第一考核期内仅销售15套商品房，明显未按合同的约定完成考核目标，应依据上述约定对保证金进行扣罚。第二，关于海臣公司主张其未能完成销售任务是祥瑞公司所导致的意见。首先，关于海臣公司主张2018年10月16日至2018年11月19日期间不能网签的问题。根据一审法院向肇庆市高要区********核实的情况，反映在海臣公司要求调查的10月、11月均存在成功网签的记录。虽海臣公司提交新证据微信聊天记录拟证明，但聊天记录显示，工作人员反映时间为2018年10月30日，并未明确不能网签的具体时间，也并非海臣公司主张的10月16日开始，且工作人员的身份信息无法核实，对此本院不予采信。退一步说，即便海臣公司所述属实，涉案商品房存在有部分不能网签的日期，海臣公司也没有证据证实有业主签订认购协议或者交纳定金，因不能网签导致不能最终成交的事实，因此，海臣公司的上述主张，本院不予支持。其次，关于海臣公司主张有工人上门讨薪行为影响销售的问题。海臣公司提供了照片、视频等证据予以证实，但照片、视频的拍摄时间无法核实，无法证明与本案有关，一审不予采信并无不当。对于海臣公司提交的新证据工作人员的书面证言，因其与销售方利益相关，在未有其他有效证据佐证的情况下，应不予采信。最后，关于海臣公司主张环境恶劣的问题，二审诉讼中，海臣公司确认关于销售场地、环境的营造及维护由销售方自行承担，且涉案合同约定祥瑞公司同意对海臣公司在销售过程中对销售中心、样板房、看楼通道的调整工作中给予必须的配合，还约定进场交接和调整时间为2018年9月1日至2018年9月22日。也就是说，即便存在销售环境恶劣的问题，在交接的22天内，海臣公司应当会发现，并应与祥瑞公司进行沟通和调整处理。退一步说，海臣公司即使在进场时没有发现问题，其在开售后才发现的问题，也应由海臣公司及时处理，而非任由环境恶劣影响其销售。综上，对海臣公司认为祥瑞公司原因引起的上述问题导致的未完成考核任务的意见，理据不足，本院不予采纳。第三，海臣公司作为专业的房地产营销机构，其对涉案销售代理业务的收益和风险具备充分的评估预判能力，在此基础上签署的销售代理合同权利义务亦体现了收益与风险相匹配原则。从海臣公司销售商品房18套即可结算佣金1088631.18元，亦可体现高收益的特性。本案纠纷保证金条款具备保证金和违约金的双重功能，海臣公司主张保证金条款显失公平、扣罚保证金过高的，应当提出合理的解释，完成一定的举证，但目前未有证据证明约定扣罚的保证金高于祥瑞公司的实际损失，海臣公司应承担举证不能的不利后果。在不违反法律规定的情况下应当尊重当事人之间的意思自治，一审法院在双方有明确约定的情况下，迳行适用公平和诚实信用原则调整双方约定的保证金计算方式，处理不当，本院予以纠正。第四，对于海臣公司在第一考核期（2018年9月23日至2018年11月23日）结束后销售的3套商品房如何计算的问题。因海臣公司未完成约定的考核任务，合同约定的解除条件成就，祥瑞公司已于2018年11月25日向海臣公司发出合同解除的通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十条的规定，该通知自到达海臣公司时发生效力。因此在第一考核期已经结束，第二考核期因双方解除合同而无法进行的情况下，不宜将该3套商品房算入下一阶段或直接纳入上一阶段，且双方已了结所有佣金，本院不再处理。综上，祥瑞公司应退回的保证金为15套÷360套×200万元=83333元，祥瑞公司自愿退回83400元，是其权利自由处分的体现，本院予以支持。即海臣公司应扣罚的保证金为200万元-83400元=1916600元。关于律师费的承担问题。涉案合同第九条约定：“任何一方因其违约行为导致另一方通过司法途径追索的，由违约方承当守约方因此而支出的案件受理费、执行费、标准律师服务费等一切实现债权的费用。”如上所述，海臣公司未依约履行合同约定，已构成违约，依据上述合同约定，祥瑞公司请求海臣公司支付律师费，并提供了委托代理合同、发票凭证、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，其支出的6万元律师费未违反上述实施办法的规定，应当予以支持。因双方对于支出的律师费没有关于利息的约定，因此，祥瑞公司要求海臣公司支付相关利息的请求，本院不予支持。同理，祥瑞公司应当退回海臣公司保证金83400元，其没有及时退回，也应当向海臣公司支付其支出的律师费8000元。一审法院认定合同履行过程中双方均存在过错而各自承担律师费，是认定事实错误，本院予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，海臣公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回。祥瑞公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1683号民事判决第二项、第三项；二、变更肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1683号民事判决第一项为肇庆市高要区祥瑞房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内退还保证金83400元给佛山市海臣房地产咨询服务有限公司；三、佛山市海臣房地产咨询服务有限公司应自本判决生效之日起十日内支付律师费60000元给肇庆市高要区祥瑞房地产开发有限公司；四、肇庆市高要区祥瑞房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内支付律师费8000元给佛山市海臣房地产咨询服务有限公司；五、驳回佛山市海臣房地产咨询服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回肇庆市高要区祥瑞房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23285元，由佛山市海臣房地产咨询服务有限公司负担22318元，肇庆市高要区祥瑞房地产开发有限公司负担967元；反诉受理费650元，由佛山市海臣房地产咨询服务有限公司负担。二审案件受理费27025元，由佛山市海臣房地产咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 陈卓杰二〇二〇年四月二十七日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦