贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终262号上诉人（原审被告）：贵州华屹房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区太慈桥黄磷路2号。法定代表人：谭存佚，该公司总经理。委托诉讼代理人：江尧尧，重庆绮惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1978年4月13日出生，汉族，户籍地：贵州省大方县，居住地：贵州省大方县。上诉人贵州华屹房地产开发有限公司（以下简称华屹公司）因与被上诉人**合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2019)黔0521民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华屹公司上诉请求：一、撤销大方县人民法院（2019）黔0521民初3951号判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误。一、上诉人与被上诉人间系委托合同法律关系而非门市买卖合同关系，且是无偿的委托合同。（一）上诉人不是案涉门市的所有权人也非开发商，不是出卖人。上诉人作为甲方与作为乙方的被上诉人签订《华屹锦城广场门市协议》时既不是案涉门市的所有权人也非开发商，被上诉人也是知情了解的。2014年6月23日，《大方县人民政府常务会议纪要（16）次》载（四）关于杜鹃广场商铺转让事宜“原则同意按（广二层1-4等16个商铺评估价为10414.97元/平方米，广一层1-13等11个商铺评估价为8501.95元/平方米）处置转让给华屹公司的27户业主”，该《会议纪要》也证明案涉商铺所有权及出售主体并非上诉人。（二）双方达成协议，明确约定案涉门市系被上诉人委托上诉人购买。《华屹锦城广场门市协议》明确载明：就乙方委托甲方购买“华屹.锦城”广场门市达成如下协议：一、委托甲方购买“华屹锦城”一组团广场2层1号门市…六、违约责任：1、甲方未买到乙方委托购买的门市…八、当甲方购得门市后本协议转为买卖协议。协议明确约定上诉人系受托人，委托事项为购买案涉门市。且现被上诉作为受托人未购得案涉门市，故根据协议约定委托协议未转为买卖协议，上诉人与被上诉人间仍然是委托合同法律关系。（三）双方系无偿的委托合同法律关系。双方达成的协议中并未约定委托报酬，被上诉人也未向上诉人支付过任何委托报酬。综上所述，上诉人与被上诉人间系无偿的委托合同法律关系。二、基于双方间无偿的委托合同法律关系,上诉人没有重大过错不应当承担违约责任。案涉商铺未能购买原因有二：第一，根据《大方县人民政府常务会议纪要（16）次（四）》案涉商铺价格已被调高，被上诉人交给上诉人委托代为购买房屋的费用不足以购买案涉商铺，但原告未将差额部分交给受托人让其代为缴纳，被告作为无偿的受托人没有也不应当承担支付差价部分的义务，被告也拒绝代原告缴纳差价部分，故案涉商铺目前还未买到系委托人过错原因导致，不应由受托人承担过错责任。第二，案涉商铺权利人大方城投公司，现未取得房地产开发资质，暂时无法销售，故非因受托人原因导致案涉商铺目前无法购买。上诉人没有重大过错不应当承担违约责任。三、**交给上诉人用于购房的款项金额为221702元，一审判决前，上诉人已经退还**150221.56元，故本案一审法院判令上诉人全额退还221702元属于事实认定错误。即便退还给**的150221.56元作为违约金，一审判赔偿的违约金金额足以弥补其损失，故因将此前给付的150221.56元金额扣除。综上，一审法院事实认定错误，故请求依法支持上诉人的上诉请求。二审诉讼中补充以下内容，前述150221.56元系2013年11月26日至2017年6月26日间上诉人已经退还给被上诉人的款项，根据另案2018年11月20日大方法院作出的（2018）黔0521民初4894号生效判决，因案涉商铺上诉人判令支付给被上诉人189688.3元，根据（2015）黔方民初字第2642号判决，上诉人被判令支付给被上诉人19731.45元违约金，根据损失填平原则，即使判令上诉人承担违约责任，应当扣除150221.56元和189688.3元和19731.45元，否则被上诉人获得的赔偿远超其损失。即便一审法院认定上诉人违约，被上诉人的实际损失应为资金占用损失，即便损失为房屋增值部分，该增值部分应为241212.53元，而否667238元，根据大方县人民政府常务会议纪要，广二层1-4等16个商铺评估价为10414.97元每平方米，证明案涉商铺的市场价为前述价格，即便被上诉人存在增值损失，根据华屹广场协议书约定单价为4988元每平方米，面积44.447平方米，故实际损失应为10414.97-4988的差再乘以44.447，即241212.53元。违约金跟损失赔偿不能并用。被上诉人**答辩称，一、协议书是买卖合同，合法有效。二、上诉人不从根本上解决问题，长期故意拖延，欺骗坑害答辩人，导致矛盾升级，损失加大，应由上诉人承担责任。三、广场门市协议书即便是上诉人所称的“委托合同”，合同中已经明确约定解除合同的条件，排除上诉人无偿解除合同的可能性，上诉人已经违约，必须承担违约责任。上诉人所说的退款，实际上是按照合同约定的迟延交房的违约金，甚至包含了上诉人应付给大方法院的六千多元诉讼费，根本不能弥补拖延10年给答辩人造成的门市租金损失。双方签订协议书就是买卖协议，上诉人已经严重违约，答辩人要求其按照合同承担约定的违约责任，诉求合理合法。政府纪要是在2015年起诉的时候就已经产生。2015年的时候是上诉人当庭要求继续履行合同，支付延迟交付的违约金。上诉人所述的不能购买的理由在签订合同前就已经存在，不是新发生的条件。答辩人请求支持一审判决。原审原告**向一审法院起诉请求：一、解除原、被告与2010年5月7日及2017年10月12日签订的两份协议书，要求被告赔偿原告违约金950129.70元（违约金包括合同解除后被告应退还原告的购房款）；二、由被告支付起诉费用。一审法院认定事实：2007年7月23日，原告**向被告华屹公司交纳预约金20000.00元，预购华屹锦城I组团广场2层1号门市，后因大方县人民政府通知市政道路及广场暂停施工导致预购失败。2010年5月7日，原告**与被告华屹公司签订“华屹锦城”广场门市协议书，约定**（乙方）委托华屹公司（甲方）购买“华屹锦城”I组团广场2层1号门市，建筑面积为44.447m2，建筑面积单价4988元/m2，总价221702元；竣工交付时间为2012年5月30日；违约责任：甲方未买到乙方委托购买的门面，甲方则按20000元/m2单价赔偿乙方，并在十五个工作日内一次性支付；如逾期交房，甲方则按已付款总额，每日万分之五计算支付违约金；当甲方购得门市后本协议转为买卖协议，双方再签订购房合同，产权证的办理在购房合同中约定，按国家相关规定办理。协议书签订后，原告**于2010年9月1日向被告华屹公司交纳购房款110851.00元，于2010年9月29日交纳购房款90851.00元，加上之前交纳的20000.00元预约金，共计交纳了221702.00元购房款。被告华屹公司未按约定时间交房，2015年11月30日，原告**向一审法院提起诉讼，要求被告华屹公司赔偿888940.00元，并支付2015年6月1日起至起诉之日止的违约金19731.45元，庭审中，原告**要求解除《“华屹锦城”广场门市协议书》，被告华屹公司不同意解除。一审法院审理后作出（2015）黔方民字第2642号民事判决，判决被告继续履行《“华屹锦城”广场门市协议书》约定的义务，支付逾期交房违约金19731.45元。判决生效后，被告华屹公司向原告**支付了判决所确定的违约金。从2013年11月26日起至2017年5月26日期间，被告华屹公司共计向原告**支付违约金150221.56元。2017年10月12日，被告华屹公司作为甲方，原告**作为乙方签订《协议书》，内容为，经甲乙双方共同协商，就甲、乙双方广场门市违约金计算和支付事宜达成以下协议：一、根据前期甲乙双方达成的协议，经共同核算，甲方应支付乙方（2016年1月1日至2017年5月30日共计515天）的违约金￥68506.00元（大写：陆万捌仟伍佰零陆元整）。二、上述违约金甲方于2017年10月31日前支付乙方￥22835.00元（大写：贰万贰仟捌佰叁拾伍元整），2017年11月30日前支付乙方￥22835.00元（大写：贰万贰仟捌佰叁拾伍元整）；2017年12月31日前支付乙方￥22836.00元（大写：贰万贰仟捌佰叁拾陆元整）。逾期未支付，甲方应按乙方已支付门市款项的日万分之六计算的违约金支付给乙方。三、经双方协商约定于2017年12月31日前交房，则免去从2017年6月1日至甲方通知乙方交房日为止的违约金（乙方接甲方通知后不来接房，责任由乙方自负；甲方未按时交房，责任由甲方负责），如甲方未如期交房，甲方从2017年6月1日起按乙方已付门市款项的日万分之六计算违约金给乙方。门市产权证的办理费用按照以前的协议，各自承担相应部分费用。门市产权证于2018年12月31日前交付给乙方。四、本协议签订后，在甲方未违约的情况下，乙方不得采取任何非法方式干扰甲方的正常经营。如有违反，甲方不再向乙方支付任何违约金并追究乙方责任。五、本协议一式五份，甲方持四份，乙方持一份。《协议书》签订后，被告华屹公司未按约定履行，原告**于2018年11月14日再次诉至一审法院，一审法院以（2018）黔0521民初4894号民事判决书判决被告华屹公司支付原告**2016年1月1日至2017年5月30日期间的违约金68506.00元、2017年10月31日至2018年11月14日的违约金为50415.03元、2017年6月1日至2018年11月14日逾期交房违约金70767.27元，共计189688.30元。被告华屹公司不服上诉，贵州省毕节市中级人民法院以（2019）黔05民终1105号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。由于被告华屹公司仍未支付原告**违约金，亦未能交付涉案门市，原告**再次诉至一审法院。涉案门市属于大方县城市建设投资有限公司所有，大方县城市建设投资有限公司属于大方县财政局投资设立的国有独资有限责任公司，被告华屹公司明确表示涉案门市是国有资产，购买需通过产权市场公开进行，不能直接进行购买。一审法院认为，原、被告于2010年5月7日签订的《“华屹锦城”广场门市协议书》、于2017年10月12日签订的《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据《“华屹锦城”广场门市协议书》第八条的约定，涉案门市是由被告购买取得之后又转卖给原告，原告是直接将购房款支付给被告，原、被告之间形成的是门市买卖合同关系，并非被告辩称的是无偿委托合同关系。根据《“华屹锦城”广场门市协议书》的约定，被告应于2012年5月30日向原告交付“华屹锦城”I组团广场2层1号门市，但被告至今仍未购得涉案门市的所有权并转卖给原告，被告现明确表示涉案门市属于国有资产，不能直接进行购买，原告要求解除《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》，被告同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形”的规定，《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》符合约定解除和法定解除的条件，对原告要求解除《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》的诉讼请求一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于被告至今未能购买到涉案门市所有权并转卖给原告，被告的违约行为导致《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》的解除，被告应退还原告交纳的购房款并对原告的损失进行赔偿。原告的损失应为所购门市的增值部分，《“华屹锦城”广场门市协议书》中约定被告未购买到涉案门市，应按20000.00元每平方进行赔偿，该赔偿款包含了被告应退还原告的购房款和原告所购门市的增值部分，赔偿金额为44.447平方米×20000.00元/每平方米=888940.00元。原、被告双方在《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》约定了被告未买到涉案门市的违约责任、逾期交房的违约责任和逾期未支付违约金的违约责任，涉案合同解除，被告赔偿了原告未购买到涉案门市的损失，不应再继续承担逾期交房的违约责任和逾期未支付违约金的违约责任，故对原告要求被告再承担从2018年11月14日计算到二审判决送达日（2019年6月19日）逾期支付产生的违约金28865.60元，从2018年11月14日计算到诉讼日不能交房产生的违约金32324.10元的诉讼请求一审法院不予支持。综上，因被告未能购买到涉案门市从而未能转卖给原告，被告违约，涉案协议解除，被告应退还原告购房款并赔偿原告损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除原告**与被告贵州华屹房地产开发有限公司于2010年5月7日签订的《“华屹锦城”广场门市协议书》、于2017年10月12日签订的《协议书》；二、被告贵州华屹房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还原告**购房款221702.00元，支付原告**赔偿款667238.00元，共计888940.00元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费13300.00元，适用简易程序减半实收6650.00元，由原告**负担450.00元，被告贵州华屹房地产开发有限公司负担6200.00元。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，1.双方是否属于无偿的委托合同关系；2.上诉人已经支付的150221.56元及相关生效判决已经确定支付的违约金，是否应从一审判决的赔偿款、购房款中扣除。关于焦点1，经查，上诉人本身系房地产开发企业，涉案房屋所在工程项目原系上诉人开发建设的工程项目。2007年7月23日，**向华屹公司交纳预约金20000.00元，预购华屹锦城I组团广场2层1号门市，后因大方县人民政府通知市政道路及广场暂停施工导致预购失败。在此情形下，双方才签订了《“华屹锦城”广场门市协议书》。该协议书约定购买的门市仍然是此前预购的门市，并对房屋面积、单价、总价、竣工交付时间、未购买到房屋的违约责任、逾期交房违约责任等内容作出了约定。其中，上诉人未买到约定门面的违约责任为按20000元/m2单价进行赔偿；逾期交房的违约责任为，按已付款总额，每日万分之五计算支付违约金。截至2010年9月29日，**已向上诉人支付完全部购房款。在本案诉讼前，**已两次诉请华屹公司支付逾期交房违约金，并经生效判决确定由华屹公司向**支付相应的违约金。且双方亦在2017年10月12日曾就违约金的计算和支付事宜达成协议，对违约金进行了核算，并对支付等事宜作出了安排。在2013年11月26日至2017年5月26日期间，屹公司已共计向**支付了违约金150221.56元。从前述内容的约定及履行过程看，上诉人实际是通过回购等方式取得涉案房屋后再出售给被上诉人，承担的实际上是房屋买卖合同关系中出卖人违反转移房屋占有义务的违约责任，而**承担的则是买受人支付购房款的义务。因此，该协议书虽然采用了**“委托”华屹公司购买门面的表述，但从实际履行情况所反映的真实意思内容并不是无偿委托购房，而是进行房屋买卖的意思。若是无偿委托购房，上诉人作为专业的房地产开发企业，在协议中约定明显不利于自己的违约责任是不合理的。因此，上诉人关于双方系无偿委托购房关系的主张不能成立，并以此为由主张自己不应承担违约责任的上诉意见亦不能成立，二审不予支持。双方签订的《“华屹锦城”广场门市协议书》应属于房屋买卖合同。关于焦点2，经查，上诉人已经支付**150221.56元及大方县人民法院（2015）黔方民初字第2642号民事判决、（2018）黔0521民初4894号民事判决确定支付的款项，是合同未解除的情况下，应当支付的逾期交房违约金，150221.56元并非退还给**的购房款，同时，由于未能购得房屋的违约责任与支付逾期交房违约金属于两个独立的违约事项，协议也未约定两者不能重复计算的内容，且是由于上诉人在先前的诉讼中不同意解除合同才导致协议陷入拖延至今不能履行的局面。因此，上诉人主张将前述已支付款项扣除的意见没有事实和法律依据，二审不予支持。综上所述，华屹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由上诉人贵州华屹房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年四月三十日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮