山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2264号上诉人（原审原告）：陈长超，男，1966年11月23日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：姚志峰，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南四建（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：曹晓岩，董事长。委托诉讼代理人：艾小杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张梦，男，该公司员工。上诉人陈长超因与被上诉人济南四建（集团）有限责任公司（以下简称为四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。陈长超上诉请求：1.依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初5038号民事判决。2.依法改判或者发回重审。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人并未提交有效证据证明其与四建公司之间建立了建设工程施工合同关系是错误的。事实上，上诉人提交的十三组证据足以认定双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系，上诉人是实际施工人。1.上诉人提交的证据九中的工程材料报价签证单、签证单、工作联系单、工程资料整改报告、工程质量整改报告等证据的原件中都既有上诉人的签字又有被上诉人的公章及监理单位的公章。仅此一点即可证明上诉人是实际施工人。对于如此重要的证据，一审法院仅以被上诉人不认可为由就不予采纳，是严重的错误。而被上诉人不予认可的理由竟然是上面没有陈长超的签字（一审判决第4页13行），而证据上陈长超的签字赫然在目。对于被上诉人济南四建如此明显的抵赖，一审法院竟然认可了。2.《委托收款协议书》（证据七），证明济南四建通过第三方济南博硕商贸有限公司向陈长超付款的事实。上面的内容、公章及签字都是真实的。只要一审法院应上诉人的申请到济南博硕商贸有限公司调查一下就清清楚楚了。但是一审法院没有调查取证，仅仅因为济南四建的不认可就否决了，不认可的原因是该协议书上没有济南四建的公章。如果有济南四建的公章，陈长超就没有必要证明其是实际施工人了，也不会有这场诉讼了。况且协议本身根本不需要被上诉人的盖章。法庭没有调查清楚就下了判决。3.所有工程签证单原件中被上诉人济南四建盖章处的“刘梦一”的签字都是上诉人的工作人员苏学军代签的。“刘梦一”是济南四建的人员。这正好证明了陈长超是实际施工人。因为这些原件是被上诉人保存的。一审时苏学军也在场，期望法院查明确定，但是一审法院未置可否，在判决中也未提及，造成认定事实错误。4.施工管网图（证据十）是上诉人陈长超设计制作的。陈长超详细说明了制作过程，还说明了用小碗画出的弧线等等细节。但是，一审法院未置可否，判决也忽略了。5.山东聊城海通散热器厂出具的证明，证明涉案办公楼的暖气片是陈长超在该厂购买的。对于此证据，一审法院未置可否，判决也忽略了。6.涉案工程的监理闫彬出具的证言，证明陈长超是实际施工人，一审法院也忽略了。7.涉案工程配电箱的供货商的证言，证明涉案办公楼的配电箱是陈长超在该厂购买的，也被忽略了。8.部分收款收据、部分银行流水（证据八）证明济南四建向陈长超付款的事实。收款收据是上诉人陈长超开具给济南四建的，上面当然不会有济南四建的公章。陈长超先开了收据后济南四建再付款是当时的付款习惯。9.农民工讨要工钱委托书以及陈长超给农民工出具的欠条等真实的反映了陈长超是实际施工人这一身份。但是，济南四建又以没有四建的公章为由不予认可。这个理由很荒唐。因为陈长超与农民工之间的关系，自然不需要济南四建盖章。10.销售合同是陈长超作为实际施工人为施工而购买材料的真实反映。济南四建还是以没有四建的公章为由不予认可。这个理由也很荒唐。陈长超与销售公司之间的关系，自然不需要济南四建盖章。11.其它有利于上诉人的证据以及证人证言一审法院一概未采用，在“本院认为部分”根本没有阐述，是非常错误的。12.一审判决认为，上诉人无法证明施工范围及工程造价也是错误的。因为上诉人的施工范围就是山东展威科技有限公司办公楼的安装工程，造价就是1545847.9元，这在结算审核报告中很清楚。关于施工济南四建说不出谁干的，就是陈长超干的；关于款项，扣除济南四建已付的，剩下的就是上诉人的诉求的部分。（二）一审法院对关键事实没有查清，即匆忙下了判决，造成事实认定错误。1.一审时对被告的部分付款是通过济南诚赫建筑安装有限公司支付给原告这个关键问题，被告济南四建并没有否认，而是说被告与诚赫公司的确有大量的账目往来，现在依然还有；因此，需要回去查证，看是不是如原告所说。当时法院给了2天的时间，后来法院又给了被告5天的时间提交证据。否则，将承担不利后果。关于这个问题，有一审的庭审录像为证。但是直至判决时，被上诉人也没有任何回应。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第2款规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”因此，一审法院应认定济南四建承认了该事实。但此后法院未再进行任何活动便匆忙下了判决，不但事实认定错误，而且让上诉人承担败诉后果，于法无据。一审时理应查清，诚赫公司代为付款的来龙去脉，而不是错误地以无法认定被上诉人济南四建公司向上诉人支付过工程款，从而让上诉人承担所谓举证不能的后果。举证不能的是被上诉人。事实上，正是济南四建的涉案工程的项目经理托裕庆这样安排的。托裕庆到庭即可真相大白。然而，一审法院拒绝了上诉人的相关申请，没有让托裕庆出庭。如果法庭想查明事实，完全可以应上诉人的申请调取或者让被上诉人济南四建提供当时工程付款的账目及原始凭证，或者到诚赫公司调查相关情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定：“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形”。当时，被上诉人济南四建的支票存根上有上诉人或上诉人工作人员的签字。这足以证明上诉人是实际施工人。然而，一审法院没做任何积极的工作，关键事实，不了了之。2.一审庭审时法官曾经问被告：涉案工程如果不是原告干的，那么到底是谁干的？被告答不上来。关于这个问题，当时法院也给了被告5天的时间提交证据。否则，将承担不利后果。有一审的庭审录像为证。但是直至判决时，被上诉人也没有任何回应。但此后法院未再进行任何活动便匆忙下了判决，导致事实认定错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”直至一审判决前，被上诉人未能提供任何证据证明涉案工程是别人干的，因此应当承担不利后果，即一审判决应当认定上诉人陈长超是实际施工人。否则原告也不会有那么多的施工材料原件及相关证据。例如水电的安装，电线、配电箱、灯具、暖气片的购买。3.托裕庆是被上诉人的员工，也是涉案工程的项目经理，就是他代表济南四建把涉案工程包给了上诉人。一审时，上诉人申请托裕庆出庭作证，法庭置之不理，关键事实没有查清。《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》规定：“在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。”因此，涉案工程的项目经理托裕庆出庭是非常重要的。只要托裕庆出庭，事实就很清楚了。然而一审法院，既没有让其出庭或做其他工作，也没有反向推出上诉人是实际施工人，而是直接让上诉人承担败诉的后果。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”托裕庆是被上诉人的员工，在他不接上诉人的电话，不出庭的情况下（证据十二为证）；应上诉人的申请（申请中附有托裕庆的身份证及电话等详细资料）及审理案件的需要，一审法院应调查收集相关的证据，要求其出庭说明情况。事实上，在一审时，上诉人已经说明了情况。当时，上诉人在聊城一个工商银行干工程，托裕庆说为了避嫌，换一换，让托的亲戚到聊城的那个工商行干，让上诉人干涉案工程。（三）一审判决认为，上诉人的主张已经过了诉讼时效是错误的。事实上，上诉人主张权利并没有超过诉讼时效，享有胜诉权。1.一审判决主动适用诉讼时效的规定，是错误的。（1）我国《民法总则》第193条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。一审判决明显违背了法律规定。”一审判决的主要依据就是诉讼时效，并且用了相当篇幅积极论证上诉人的诉讼请求超过了诉讼时效。这是连被上诉人都没有讲过的。（2）一审庭审时，被上诉人曾经表示，需要核实情况，如果如上诉人所说就给钱。（一审庭审录像为证）这就等于被上诉人不再主张时效抗辩权。（3）2018年2月6日的EMS回执显示是被上诉人的工作人员韩松签收了上诉人发送的律师函。被上诉人在收到律师函后还给上诉人通了电话，答应给钱。此后，上诉人就等待被上诉人付款，直到2019年11月才起诉。因此，一审判决是错误的。2.一审判决把债权成立日作为诉讼时效的起点是错误的。一审判决认为：“涉案工程于2011年竣工验收合格，于2012年10月8日审计结算完毕，如四建公司未向其足额支付工程款，陈长超自次日起就应当知道其权利已经被侵害”。这是非常荒谬的。一审判决把涉案工程审计结算日当成诉讼时效的起点，即把债权成立日作为了诉讼时效的起点。如果如判决所言，岂不是要官司满天飞！这是因为审计结算完毕只是表明施工合同双方对发包人欠付承包人工程价款数额达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数。上诉人作为安装工程的实际施工人可以向承包人主张安装工程的相应工程款。但是结算审核报告书中并没有就承包人向实际施工人的付款时间、付款方式等内容做出约定。上诉人和被上诉人也没有书面协议。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”《合同法》第62条第四款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”因此，一审判决将审核结算日作为诉讼时效的起点是完全错误的。事实上，被上诉人付款是断断续的，2015年2月26日还通过公户（账号：0000007290*****4594）给上诉人付款2万元。此后，被上诉人也多次承诺，要给钱。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”被上诉人自身就有一个清欠办，负责人是刘主任。双方多次交涉，被上诉人一直答应给钱。一审庭审说的很清楚。2018年初上诉人又向被上诉人发送了律师函，中断了诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”。事实上，EMS回执显示是被上诉人的工作人员韩松签收了律师函。被上诉人在收到律师函后还给上诉人通了电话，答应给钱。正因为如此，直到2019年11月上诉人才起诉。如果规定未约定履行期限的债权的诉讼时效从债权成立之日起算，那么该债权只能存续三年的时间，不利于债权人，时效制度的设立，其初衷是为了督促债权人及时行使权利，维护交易秩序的稳定，但不能过度保护交易秩序的稳定而牺牲债权人的利益。一审判决认为，上诉人没有足够的证据证明其在诉讼时效内向被上诉人主张权利，这是错误的，也是违背常识的。实际施工人做好了工程，怎么会不要钱呢？根本不存在这种可能。上诉人每年都到被上诉人处要工程款。曾经找过被上诉人自己的清欠办，找过开发区的清欠办，也打过市长热线，被上诉人给的答复都是给钱。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条规定：根据日常生活经验法则推定出的事实当事人无需取证。上诉人的证据足以证明上诉人的诉求没有超过诉讼时效。我国《民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第189条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”未约定履行期限的债权的诉讼时效期间应从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务时起算。因此，上诉人的诉讼请求完全在诉讼时效以内，更没有超过20年。因此，一审判决认为上诉人的诉讼请求已经过了诉讼时效是错误的。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决书应该适用高度盖然性标准认定上诉人是实际施工人，但是却没有适用，是错误的。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”上诉人提供了十三组证据，而被上诉人却没有任何证据。上诉人是实际施工人这个待证事实具有高度可能性。2.从最高人民法院及其他地方法院的审判实践也能说明上诉人是实际施工人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为：实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。事实上上诉人即履行了安装工程的全部承包义务。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。上诉人也有相应的证据。事实上，上诉人与被上诉人之间是口头协议，不存在书面合同。但是上诉人完成了实际施工义务。上诉人给农民工开工资，购买工程材料，被上诉人在扣除15%的管理费后将工程款支付给上诉人。因此，上诉人是实际施工人。最高人民法院（2015）民申字第919号民事裁定中认为：“从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工，实际施工人与其发包人形成了施工合同关系……，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用”。即权利请求中，如果农民工工资（薪酬）是一项重要的内容，则可以认定是实际施工人。事实上，一审庭审时被欠款的农民工代表已经到场，但是一审法庭没有让他们讲话。关键事实又被模糊了。（二）一审判决引用《民法通则》第135条诉讼时效是两年的规定是错误的。1.我国《民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”2.被上诉人也主张诉讼时效为三年。（判决书第2页第14行）3.被上诉人在2015年以后还给上诉人付款。因此，一审法院适用法律错误。（三）一审判决没有根据法律规定全面客观审核证据，并公布判断的理由和结果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”一审时作为原告的上诉人提交了十三组证据，作为实际施工人的上诉人也当庭陈述了涉案工程是怎么来的，工程是如何做的，施工管网图如何画的，济南四建刘梦一的签字是上诉人的工作人员苏学军代签的，审核结算是怎么参与的，相关的原材料是怎么购买的等等重要事实。“当事人陈述”是证据的第一种，十分重要，但是一审判决只字未提。对于《结算审核报告书》等重要的书证里为什么会有上诉人方苏学军代济南四建刘梦一的签字，为什么施工管网图是上诉人所做，一审判决只字未提。对于证据九中的工程材料报价签证单、签证单、工作联系单、工程资料整改报告、工程质量整改报告等证据的原件中为什么既有上诉人的签字又有被上诉人的公章及监理单位的公章?如此重要的物证，一审判决只字未提。对于涉案工程监理人员、材料供应商、施工人员、农民工等的证人证言，一审判决也是只字未提。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”上诉人的证据已经形成了完整的证据链条；一审判决应该采信上诉人的证据，认定陈长超是实际施工人。因此，一审判决不是在客观公正的适用法律的基础上做出的，是十分错误的。三、一审判决程序违法。（一）一审法院在很大程度上剥夺了上诉人的诉权，有偏袒被上诉人的嫌疑。1.上诉人在一审开庭前曾提交了多份申请书，申请涉案工程的证人出庭作证，全部遭到一审法庭的拒绝，造成客观事实不能成为法律事实，上诉人的主张成为“没有有效证据支持”以及“无法证明”的主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。”一审法院的违法是显而易见的。这些证人包括涉案工程的项目经理、监理、材料供应商、审计人员、实际施工人员等。上述人员是涉案工程的知情人，如果不让他们出庭，怎么能够查清事实？不查清事实，又怎么能够下判决？如果不让上述证人出庭，那么法庭就应该做出对上诉人有利的判决，因为上诉人已经取得了相关的支持诉讼请求的证人证言，已经初步达到了证明目的。不能因为一审法庭的拒绝，就否定了这些重要的证据。更不能让上诉人承担所谓举证不能的不利后果。2.当年参与施工的农民工代表就在一审庭审现场，但是一审法庭不准其出庭，也不许说话。事关众多农民工权益的案件，没有让上诉人进行正常的举证，上诉人的诉权在很大程度上被剥夺了。3.一审法院的做法于法无据，严重违法。我国《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”一审法院不但没有调查应当收集的相关证据，而且连上诉人提供的证人都不准出庭，证言不予采纳，还让上诉人承担不利后果。其依据在哪里呢？上诉人遍查现行法律法规，也没有任何答案。显然，一审法院严重违法。4、被上诉人没有提供任何证据，却赢了官司；上诉人有十三组证据却成了没有有效证据证明。一审判决显失公平。（二）上诉人申请法院调取的重要证据，一审法院拒绝调取。在关键事实没有查清的情况下，一审法院即下了判决。被上诉人曾通过多家公司（包括济南诚赫建筑安装有限公司等）向上诉人付款。同时电线电缆的款项是被上诉人付给了济南博硕商贸有限公司。济南博硕商贸有限公司还与上诉人签订了《委托收款协议书》。上诉人为证明自己是实际施工人，也便于法院查清事实，向一审法院申请调取相关证据。但是遭到了拒绝，理由是法庭一年要审理600多个案子，没有功夫给调取。（三）一审法院拒绝上诉人的财产保全申请，不合常理。上诉人在立案后，曾申请财产保全，并提供了担保。但是一审法院拒不同意。山东展威科技有限公司办公楼安装工程的所有安装材料及施工都是陈长超采购和施工的。如果济南四建拒不认可涉案工程是陈长超干的，陈长超绝不罢休，将维权到底。四建公司辩称，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确。(一)一审法院关于上诉人并未提交任何有效证据证明其与被上诉人之间存在建设工程分包合同关系的认定是正确的。上诉人在上诉状中所列1-10项证据一审时已经过充分举证质证并记录在案,上述证据均不能证明双方存在建设工程分包合同关系,退一步讲即便上诉人作为实际施工人参与了施工属实上述证据也不能证明其所主张的施工内容,更不能证明其主张的工程款数额。上诉人所有证据一审时均已经过充分举证质证并记录在案,而一审判决书“本院认为”部分是对该案争议焦点问题的阐述,并无不当。上诉人确实无证据证明其施工范围及工程造价,结算审核报告并未显示哪部分是上诉人干的。(二)一审法院对该案事实已查清,上诉人对其主张无法提供有效证据就应承担不利后果。1.关于上诉人所称济南诚赫建筑安装有限公司代付款一事,一审时我公司已按法庭要求提交书面回复,且该主张是上诉人提出的,举证责任在上诉人,不能简单粗暴的推给被上诉人和法院,上诉人无法提供有效证据证明其主张应承担举证不能责任。2.关于涉案工程分包问题我公司已回复法庭,因涉案工程年代久远相关负责人已离职或退休,查找相关档案资料并未找到安装工程的分包合同,因此可推定涉案工程是由我公司施工。分包关系的举证责任在上诉人,对于其关于我公司无法证明分包给了别人就是分包给了他的论断显然是荒唐的。3.上诉人申请的证人托裕庆未出庭,无法形成证据。(三)一审法院关于诉讼时效的认定是正确的。1.该案一审我公司提交答辩状提出诉讼时效抗辩,且从始至终没有表示过放弃,因此不存在一审法院主动适用的情况。上诉人主张的律师函内件品名处为补签,证据有瑕疵不予认可,且我公司无签字人员“韩松”。2.涉案工程于2011年竣工,上诉人也主张2012年10月8日被上诉人与建设单位的审计结算为依据要求付款,此时如被上诉人未向上诉人付款,上诉人就应当知道其权利已经被侵害,但上诉人未提交任何有效证据证明在此期间向被上诉人主张过付款,由此导致超过法定诉讼时效的不利后果应由上诉人自行承担。即便是按照上诉人主张2015年2月26日最后一次付款距一审起诉时也已超过年诉讼时效。一审法院关于诉讼时效的认定是正确的。至于上诉人所称的未约定付款时间,实际为双方本就不存在合同关系,不存在合同就不存在付款时间的约定,即上诉人主张工程款的基础法律关系是不存在的。另外上诉人所主张《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的适用前提是“依照合同法第六十一条、第六十二条的规定仍不能确定履行期限的”《合同法》第六十一条规定,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据施工行业交易习惯,竣工结算完毕后付至工程价款的95%,余5%做质保金,涉案工程竣工时间为2011年,上诉人主张的结算时间为2012年10月8日,按此时间计算已过诉讼时效。二、一审法院适用法律正确。(一)上诉人存在瑕疵的零星资料并不能证明其是实际施工人且其提供的证据也无法证明其实际的施工内容,在不确定施工内容的情况下索要工程款毫无依据。上诉人至今为止未提供直接证据证明与我公司存在分包关系,其提供的零星资料也无法核实来源,且有瑕疵。即便上诉人是涉案工程的实际施工人,但实际施工人和总承包人之间并非必然存在分包关系，有可能两者中间还存在另一方的分包关系,这就需要主张存在分包关系方举证明确各方的关系,至少明确其直接分包方,显然上诉人无证据予以明确,因此不能简单粗暴的推断实际施工人和总承包方必然是分包关系。(二)一审法院从未适用两年诉讼时效。上诉人并未提供有效证据明2015年曾有过付款,即便属实,2015年2月至一审起诉时间2019年月已四年多,远超三年诉讼时效。(三)一审法院对证据的审核全面客观、适用法律正确。三、一审法院程序合法。(一)一审时上诉人确实申请部分证人出庭作证,但庭审过程中证人一直在法庭上旁听,开庭前法官例行询问庭下旁听人员身份时,被上诉人及代理人、证人均表示是旁听人员,未称是证人或让其回避,在庭审过程中上诉人又申请旁听人员出庭当然不符合法律规定。(二)上诉人所称的诚赫公司及博硕公司相关事项不属于法院人民法院调查收集证据的情形,上诉人如不能举证应承担举证不能责任。(三)一审时法庭已明确告知财产保全应到立案庭立案,上诉人不配合。综上,原告并不能提供有效证据证明其与被告之间存在分包关系,也无法证明其实际的施工内容,在不确定施工内容的情况下索要工程款毫无依据,且根据其主张的时间已过三年法定诉讼时效,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,恳请法院依法驳回上诉人上诉请求。陈长超向一审法院起诉请求：1.判令四建公司向陈长超支付工程款本金463410元；2.判令四建公司向陈长超支付欠付工程款利息162473元；3.判令四建公司支付逾期付款利息（以463410元为基数，自起诉之日起至工程款全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.所有诉讼费用由四建公司承担。一审法院认定事实：陈长超提交以下证据：证据一、陈长超的身份证，四建公司的企业信用信息公示报告一份，证明陈长超、四建公司主体适格。四建公司对此无异议。证据二、《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，证明四建公司是展威公司办公楼项目的承包人，四建公司应向实际施工人支付工程款。四建公司对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该证据为四建公司与发包人展威公司的施工合同，并非与陈长超的合同，无法证明陈长超与四建公司之间的分包关系。证据三、《建筑工程竣工验收报告》一份，证明展威公司办公楼项目验收合格，四建公司理应支付给陈长超工程款。四建公司认为该报告系复印件，不予认可。证据四、《结算审核报告书》部分，证明陈长超施工的展威公司办公楼安装工程的工程款为1545847.9元。四建公司认为，该结算报告是四建公司与展威公司的结算报告，与陈长超无关，该报告也无法显示陈长超的施工范围。证据五、安装工程预算表，证明陈长超施工展威公司办公楼安装工程的预算情况。四建公司对该预算表的真实性有异议，且认为该预算表无四建公司的签字或盖章，也无法显示与陈长超有关。证据六、安装工程主材表，证明陈长超是展威公司办公楼安装工程的实际施工人。四建公司对其真实性有异议，且认为该主材表无四建公司的签字或盖章，也无法显示与陈长超的关系。证据七、委托收款协议书一份，证明四建公司通过第三方向陈长超付款的事实。四建公司对此不予认可，认为无四建公司签字或盖章，且该委托协议是原告与济南博硕商贸有限公司销售合同的组成部分，与工程款无关。证据八、部分收款收据、部分银行流水，证明四建公司向陈长超付款的事实。四建公司认为该收据无公司签字或盖章，不予认可，且该证据与陈长超所述的委托第三方进行付款一事相矛盾。对陈长超的部分银行流水的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据无法证明是四建公司向陈长超转账，且无法证明是涉案工程的工程款。证据九、销售合同、工程材料报价签证单、签证单、工作联系单、工程资料整改报告、工程质量整改报告、原告出具的电线收条、停工损失费用及补偿、图纸会审记录、工程监理证言、暖气片供货商证言、配电箱供货商证言、证人证言、农民工讨要工钱委托书、原告给农民出具的部分欠条，证明陈长超是展威公司办公楼安装工程的实际施工人。四建公司认为销售合同无公司签字或盖章，不予认可，该证据也无法证明陈长超是实际施工人。对工程材料报价签证单真实性有异议，该证据显示公司落款处负责人为陈长超签字，对此不予认可，陈长超并非四建公司负责人，且在陈长超举证过程中已陈述，公司项目负责人为托裕庆，因此对该证据的真实性不予认可，且该证据也无法证明陈长超的施工范围。对签证单、工作联系单、工程资料整改报告、工程质量整改报告真实性有异议，该证据无陈长超签字，无法证明与其有关。对停工损失费用及补偿、图纸会审记录为复印件，且无四建公司签字或盖章，不予认可。对所有证人证言不予认可，上述证人均未出庭作证，不符合证据的形式要件。对农民工讨要工钱委托书，该证据无原、被告双方签字或盖章，不予认可。对所有欠条无公司签字或盖章，不予认可。证据十、管网图，证明室外管网的设计施工由陈长超完成。四建公司对管网图不予认可，该证据无法证明陈长超与四建公司之间的分包关系。证据十一、律师函及回执，证明诉讼时效中断。四建公司认为对律师函的真实性无异议，但回执内见品名处为后补签，不予认可，且公司未收到该律师函。证据十二、原告申请被告的项目经理托裕庆出庭作证的申请书、建筑工程竣工验收报告部分、通知其作证的电话截屏，证明原告是实际施工人。四建公司认为陈长超申请托裕庆出庭作证，因托裕庆并未出庭作证，无法形成证据，不予认可。证据十三、原告的财产保全申请书及保险公司保单保函，证明原告是实际施工人。四建公司对财产保全申请书真实性无异议，但认为不能证明其待证事实。诉讼中，陈长超主张，2007年9月28日，四建公司与展威公司签订《建设工程施工合同》，承包了展威公司办公楼土建、安装、装饰工程项目；后四建公司将其中的安装工程分包给了陈长超，并竣工验收使用。截止至起诉之日，四建公司仍拖欠陈长超工程款463410元未付。四建公司辩称，四建公司确实为展威公司办公楼项目的总承包方，但并未将涉案工程分包给陈长超，其应当提供分包合同证明施工合同法律关系。一审法院认为，本案争议焦点问题为陈长超与四建公司之间是否存在建设工程分包合同关系。陈长超提交的《建设工程施工合同》复印件中载明合同主体为展威公司与四建公司，陈长超虽主张其为展威公司办公楼项目的实际施工人，但并未提交有效证据予以证实，四建公司也不予认可；陈长超虽提供了建筑工程竣工验收报告、结算审核报告书，但报告中都载明施工单位为四建公司，无法证明四建公司将此工程分包给陈长超，亦无法证明陈长超的施工范围及工程造价。本案中，陈长超并未提交有效证据证明其与四建公司之间建立了建设工程施工合同关系，陈长超主张四建公司向其支付过工程款，但其未提交有效证据予以证明，且其自称其收到的款项系诚赫建筑公司向其支付，故无法认定四建公司向其支付过工程款及欠付其工程款的事实，故陈长超应承担举证不能的不利后果。另外，陈长超主张四建公司断断续续向其付款，没有约定最后的付款期限，不存在超过诉讼时效的问题，且陈长超于2018年向四建公司发送律师函，中断了诉讼时效。涉案工程于2011年竣工验收合格，于2012年10月8日审计结算完毕，如四建公司未向其足额支付工程款，陈长超自次日起就应当知道其权利已经被侵害，但陈长超未提供足够的证据证明其在诉讼时效期间向四建公司主张过权利，陈长超怠于行使权利，现四建公司提出诉讼时效抗辩，符合法律规定，予以采纳。故陈长超要求四建公司支付工程款463410元、利息162473元、逾期利息（以463410元为基数，自起诉之日起至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）及诉讼费用的诉讼请求，证据不足，于法无据，且超过诉讼时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陈长超的诉讼请求。案件受理费10059元，减半收取5029.5元，由陈长超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈长超提交如下证据：1.施工材料报价签证单原件、施工签证单原件、工作联系报价单原件，以证明上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人（即使是备案的《结算审核报告书》里也都是复印件，上诉人拥有如此真实详细的原件，足以说明陈长超是实际施工人）。2.上诉人的施工资料中的《编制说明》中的编制说明及《主材表》和已经备案的《结算审核报告书》中的《原标书主材价格表》、《市场差价表》，以证明上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人（上诉人的主材表完全覆盖了备案文件《原标书主材价格表》，而且前者比后者要详细的多，充分说明上诉人是实际施工人，否则不可能仍有如此详细的资料）。3.已经备案的《结算审核报告书》中施工单位处被上诉人工作人员“刘梦一”的签字，以证明上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人（“刘梦一”的签字实际是上诉人的工作人员苏学军代签，施工单位一栏的所有内容都是苏学军打印）。4.已经备案的《结算审核报告书》中的《材机汇总表》与《工作联系单》，以证明上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人（工作联系单中陈长超申请需增加BV4mm2---430米这个事实在结算的《材机汇总表》之序号212处得到印证）。5.《山东展威科技有限公司办公楼签证、变更增加工程量》与上诉人施工资料，以证明上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人（签证单与上诉人施工资料编制说明中第二项第10、11两项能够相互印证）。6.结算审核报告书中的管网图一份，上诉人的管网图原件一份，以证明上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人（室外管网图是上诉人陈长超亲自制作的，陈长超拥有该图的原件，该图涵盖了备案的结算审核报告书中的图纸）。7.上诉人陈长超的银行流水、陈长超收到别上诉人付给的工程款情况表、安装工程结算送审表，以证明被上诉人向上诉人付款，上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人。8.农民工的证人证言，以证明上诉人是山东展威科技办公楼安装工程的实际施工人。9.某帮忙要钱，济南四建答应给钱的证明，证明诉讼时效中断（某帮忙要钱，济南四建答应给钱，索要了收条）10.《安装工程结算书》原件，以证明上诉人是实际施工人。11.涉案工程相关人员联系表，以证明上诉人是实际施工人。12.工商银行、建设银行卡复印件，以证明被上诉人向上诉人付款的事实。四建公司质证认为：对证据一有异议，首先无法证明双方存在分包合同关系，也无法证明上诉人的施工范围。二、据上诉人所述，证据中刘梦一签字为上诉人的工作人员代签，因此该组证据有瑕疵，不予以认可。对证据二为上诉人单方制作，无我公司签字和盖章，不予以认可。对证据三、四、五，该上述证据均无法证明双方的承包关系及上诉人的施工范围。且上诉人提交的证据三可证实被上诉人处的签字均为上诉人工作人员代签，证据有瑕疵不予以认可。对证据六上诉人提交的图纸原件，无我公司签字和盖章，不予以认可，且无法体现涉案工程与本案的关联性，不予以认可，且该两份证据形成时间先后无法确认。对证据七无法显示与被上诉人有关，该证据与我公司无关，不予以认可。对证据八证人出庭之后再质证。对证据九该证据与我公司没有签字盖章，某未作为证人出庭，因此对该证据不予以认可，且根据该证明显示被上诉人欠上诉人工程款一事也是其听说，不符合证人条件。对证据十、十一为上诉人单方制作，无我公司签字盖章，不予以认可。对证据十二与本案没有关系性，无法证明双方之间存在分包关系。陈长超另提交苏学军出具的证明一份。四建公司质证认为：证明人苏学军不符合作证的形式要件，该证明也恰好可以证实上诉人提交的签证单、工作联系单是单方制作。陈长超质证认为：被上诉人承认的签证单出自陈长超工作人员，如果是单方制作，怎么进入到五方都有的备案文件，被上诉人所说的证据我方至今没见到。二审中，陈长超申请证人某某某、某出庭作证。某某某陈述：我跟着陈长超在山东展威科技有限公司办公楼项目干水电暖的活，和陈长超之间还没有算账。陈长超质证认为：证人证言能够证明上诉人是实际施工人，四建公司理应支付剩余的工程款。四建公司质证认为：证人某某某自述上诉人是其老板，因此双方存在直接利害关系，其证言不应当被采纳。另外证人证言也未证明双方存在施工合同分包关系。某陈述：2016年7月6日，我本人和陈长超去四建公司三楼要涉案工程款，当时济南四建财务工作人员让我们先进行核算，核算后再给打款；某不知道四建财务工作人员的姓名，之前也不认识；某在涉案工程与陈长超不是合伙关系，在其他工程上都是合伙。四建公司质证认为：一、根据证据规则规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前10日内提出，本案2020年4月8日第一次开庭辩论终结，本案举证期限已届满，上诉人本次申请证人出庭不符合法律规定；二、上诉人申请证人出庭，不属于民诉法规定的二审中的新证据；三、根据证人自述，其与上诉人是合伙关系，双方为利益共同体，有直接利害关系不应作为证人出庭。四、证人提到的2016年4月6日距一审起诉时已超过3年诉讼时效；五、上诉人与证人均无证据予以佐证其去济南四建要过钱且去济南四建所称的财务人员及时间也无法说清，仅凭模糊的证言不足以证明诉讼时效中断。根据证人自述，其在涉案工程是给上诉人打工的，在其他工程上是合伙关系，因此存在利害关系，作为证人出庭有瑕疵。被上诉人公司进门是大迎门石，不存在一直往西的可能，公司三楼是公司管理层办公室且设有专门的门禁，没有专人带领无法进入，公司财务科也不在三楼。陈长超质证认为：二审为查明事实要求某出庭作证，合理合法；某的证言属于新证据，证明了济南四建欠付工程款并在2017年8月份答应给钱，还让上诉人出具了收据，诉讼时效中断，2018年2月上诉人发出律师函，被上诉人的工作人员韩松签收了催款函，承认了欠款事实，随即又在电话里，答应给陈长超钱，因此直到2019年10月份上诉人起诉，诉讼时效再次中断。证人的证言具有真实性、合法性和关联性。证人非常详细的说出了向济南四建要账，济南四建答应给钱的过程，被上诉人也承认三楼是公司管理办公室，正好印证了证人要钱的陈述，至于现在某些事物有改动并不代表过去就没有，证人证言关于上诉人给被上诉人出具收据的事实正好印证了上诉人的说法及收据的第二联在被上诉人处，证明了被上诉人欠付工程款及承诺给款的事实。二审中，四建公司主张涉案安装工程是四建公司自行施工，但除四建公司和甲方的施工合同和结算报告外，不能提交其他证据，包括施工过程中采购、付款的证据，也未提交将涉案安装工程分包给第三人的证据。四建公司否认与陈长超之间存在劳动关系或者其他合同关系。四建公司对于陈长超二审提交证据中四建公司项目部的印章不认可，认为四建公司一直用的四建公司全称的章，但不申请对对证据中的印章进行鉴定。二审中，陈长超申请本院调取证据，本院认为，根据当事人举证情况，调取证据已无必要，本院不予准许。本院认为，本案的争议焦点是：一、双方当事人之间是否存在建设工程合同关系；二、涉案工程价款应如何认定；三、本案是否超过诉讼时效。关于双方当事人之间是否存在建设工程合同关系问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。本案中，陈长超提供了《结算审核报告书》、《工作联系单》、《工程签证单》、《工程预算表》、《工程质量整改报告》、《委托收款协议书》、山东聊城海通散热器厂的《证明》等证据，均加盖了相关单位印章，陈长超并在部分证据中作为四建公司山东展威科技项目部人员签名，四建公司对上述证据虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，也不申请对相关印章进行鉴定，依照上述规定，依法应当确认上述证据的证明力，足以认定陈长超实际参与了涉案工程的施工。四建公司主张自行施工了涉案安装工程，根据证据规则，应当提供证据证实；四建公司作为专业建设工程施工企业，也应当具备举证能力，但四建公司不能提交相应证据，特别是不能提供涉案安装工程中设备采购、款项支付等证据，四建公司自行施工涉案安装工程的证据不足，本院不予认定。四建公司否认与陈长超之间存在劳动关系和其他合同关系，也不能提供将涉案工程分包给案外人的证据，综上，可以确认四建公司与陈长超之间就涉案安装工程形成事实上的建设工程分包合同关系。关于涉案工程价款的认定问题。陈长超没有相应资质，四建公司与陈长超的建设工程分包合同依法应当认定无效，由于双方当事人之间没有书面合同，相关工程已经经过审计确定工程造价，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照《结算审核报告书》中安装工程造价确定陈长超涉案工程价款。《结算审核报告书》中安装工程审核调整值678450元，标书价合计4760090.27元（3892692.37+867397.90），标书价让利300090.27元，其中安装工程标书价867397.90元，让利后的安装工程标书价应认定为812714元【867397.90×(1-300090.27÷4760090.27)】。陈长超主张的停工补偿款未计入《结算审核报告书》，本院不予认定；陈长超主张的不应扣管理费项目缺少证据支持，本院不予认定；因此涉案安装工程价款合计应认定为1491164元（812714+678450）。陈长超自认工程款的85%归属陈长超，四建公司未提供证据予以抗辩，因此本院认定四建公司应付陈长超涉案安装工程价款为1267489元（1491164×85%）。一审庭审中，陈长超自认已付工程款924660元，对于其后主张的已付款874660元本院不予认定。综上，本院认定四建公司欠付陈长超工程款数额为342829元（1267489-924660）。关于工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方当事人未明确约定工程款支付时间，双方是建设工程分包合同关系且未直接办理工程款结算，根据上述规定，本院认定四建公司自陈长超提起本案一审诉讼时即2019年11月19日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应利息。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。依据前述分析，四建公司对于欠付工程款的应付款时间应当认定为陈长超起诉之日，因此陈长超主张涉案工程款不超出诉讼时效。四建公司关于诉讼时效的抗辩不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，陈长超的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初5038号民事判决；二、济南四建（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈长超工程款342829元，并支付相应利息（以342829元为基数，自2019年11月19日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈长超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10059元，减半收取5029.5元，由济南四建（集团）有限责任公司负担3221元。由陈长超负担1808.5元；二审案件受理费10059元，由济南四建（集团）有限责任公司负担6442元。由陈长超负担3617元。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年四月二十日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂