昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0114民初533号 原告：聂祥云，男，1974年2月4日出生，汉族。 委托诉讼代理人：杨灿菊、税碧玉（实习律师），云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。 被告：余治文，男，1964年4月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：雷荣生、宁耀，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。 原告聂祥云与被告余治文、第三人云南帆航劳务分包有限公司（庭审前原告自愿撤回对第三人起诉）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日受理后，适用普通程序公开开庭进行审理。原告聂祥云及其委托诉讼代理人杨灿菊、被告余治文的委托诉讼代理人雷荣生、宁耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告聂祥云向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判决被告余治文返还原告聂祥云多支付的930744.1元；2、请求判令被告支付自2015年2月13日起自返还款项之日止的按年利率6%向原告支付资金占用费；暂算至起诉之日（2019年1月29日），资金占用费为224309.31元；3、本案的诉讼费用均由被告承担。 事实与理由：2012年10月12日，原、被告双方签订了《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》，合同约定了双方的权利义务，且明确本工程的劳务费用计算方式:正负零以下及地下室按建筑面积35元/平方米计算，正负零以上至层面按建筑面积85元/平方米计算，如进度、质量能按发包人的要求顺利完成，则按每平方米综合单价77元结算。合同签订后，原告积极履行了自己的义务。被告打着索要农民工工资的名义多次到劳动监察部门闹事，原告被逼无奈只好以借款等方式支付给被告。最后经结算，原告已经多支付了930744.1元工程款给被告，原告多次跟被告索要未果，无奈，为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，望判如所请! 被告余治文答辩称：第一，就原告在撤回对被告起诉的2015年呈民初字第809号案件当中，原告自认是云南帆航劳务分包有限公司的代理人，即使原告在没有取得劳务公司授权的前提下，其无权以自己的名义提起本次诉讼。第二，在此之前余治文作为原告起诉了聂祥云以及鹏达建设集团有限公司、昆明分公司、云南春城财富置业有限公司建设工程施工合同一案，案号是2017云0114民初1159号，就该案余治文已经向昆明中院提起了上诉，案件正在审理过程当中，本案的审理应当以1159号案件的审理结果为依据。根据民事诉讼法之规定，本案应当中止审理。第三，被告余治文就本案涉案工程没有和原告进行过结算，余治文也没有与其他任何第三方进行过结算，原告起诉要求返还多支付的工程款没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对各方证据客观真实，本院予以采纳，对其证明目的随后予以阐述。 本院依法认定事实如下：聂祥云（甲方、发包人）与余治文（乙方、承包人）于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》约定由乙方承包七彩云南第一城1、6幢内外墙抹灰劳务分包工程。采取包工不包主料包机具的方式，甲方只提供搅拌机，其余所有人工由乙方全部承担。工程内容，完成上述所有栋号及地下室内外墙抹灰及面砖粘贴的全部工程内容。本工程的劳务费用计算方式，正负零以下及地下室按建筑面积35元/㎡计算，正负零以上至屋面按建筑面积85元/㎡（包括正负零层），如进度、质量能按发包人的要求顺利完成，则按每平方米综合单价77元/㎡结算，上述单价为含税价，税金为总结算价款的1.5％，发包方在计算承包方劳务费中予以扣除。结算及付款：中期结算由甲方按月编制进度报表，每月15日报甲方审核，甲方按实际完成工程量的70％支付。乙方所承包工程完工后，工程款付至75％，工程经质监部门验收合格后方可办理最终结算，最终结算完成后，工程款付至90％，剩余10％为工程质量保证金，质保期为一年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的保修费用，余款1个月内全额无息支付。聂祥云与余治文确认双方未进行工程量的结算，实际完成的工程内容系七彩云南第一城1幢地下室以及6幢、7幢整体的内外墙抹灰及砖面粘贴工程。聂祥云确认本案工程系从鹏达昆明分公司承包，且鹏达昆明分公司已结清聂祥云的全部工程款项。余治文以出具收条的形式确认收到聂祥云的下列款项：于2013年1月7日收到113000元；于2013年1月7日收到80000元；于2013年1月8日收到10000元；于2013年2月4日收到300000元；于2013年5月7日收到100000元；于2013年6月7日收到100000元；于2013年7月11日收到150000元；于2013年8月18日收到70000元；于2013年8月21日收到100000元；于2013年8月24日收到50000元；于2013年9月18日收到180000元；于2013年10月21日收到180000元；于2014年1月15日收到150000元；于2014年1月26日收到400000元；于2014年4月7日收到100000元；于2014年4月29日收到120000元；于2014年5月5日收到380000元；于2014年5月30日收到100000元；于2014年6月25日收到70000元；于2014年7月14日收到500000元；于2014年7月14日收到420448元；于2014年7月14日收到50000元；于2014年8月21日收到20000元；于2014年8月29日收到40000元；于2014年9月5日收到130000元；于2014年9月12日收到150000元；于2014年9月22日收到30000元；于2014年10月30日收到60000元；于2014年11月12日收到70000元；于2013年11月6日收到1000000元；于2013年11月11日收到110000元；于2013年11月6日收到211553元；于2014年8月6日收到50000元；于2014年8月2日收到50000元；于2013年10月30日收到30000元；于2013年10月30日收到100000元；于2013年10月30日收到10000元；于2014年1月17日收到50000元；于2015年2月12日收到2000000元；于2015年2月13日收到130000元；共计人民币7965001元。 另查明，2011年9月28日，春城公司作为甲方与乙方鹏达公司签订《七彩第壹城七号地块A区建设工程施工合同》,约定鹏达公司承包施工的工程范围为：桩工程、工程桩以上含清理桩间土、破桩头、主体结构工程、初装修工程、住宅外装修（外墙抹灰及面砖、室外踏步等）、屋架、阳台及普通屋面栏杆、普通护窗栏杆、靠墙花池花槽、边界围墙、连廊、弱电工程的电器管线预埋、常规水电（发包人保留增加或减少施工范围的权力）；承包方式：部份主材甲供，发包人指定供应钢材、水泥、商品混凝土。独立分包施工的工程：土方工程、基坑支护工程、幕墙、电梯、扶梯、机电设备、暖通工程、消防工程、弱电工程、室外景观工程、室内精装修工程、市政供电工程、市政供水工程、市政供气工程、人防工程。2011年11月17日，鹏达昆明分公司作为甲方与乙方聂祥云签订《协议书》，其中乙方签章一栏加盖有云南帆航劳务分包有限公司公章，约定乙方承包七彩云南第壹城7#地块A区工程的主题带粉刷工程，其中粉刷的包干单价为90元/㎡（含普通外墙砖铺贴）。2015年2月5日，鹏达昆明分公司与聂祥云对上述工程项目部进行结账，双方确认1、6、7栋地下室粉刷完成的工程量为27955.4㎡，单价为90元/㎡；6、7栋（夹层以上含夹层）粉刷工程量为53232.3个，单价为90元；补外墙砖多于一标的面积为12848.5㎡，单价为80元/㎡。2015年2月6日，聂祥云对余治文承包七彩云南第壹城6、7栋粉刷、外砖工程量单方进行结算，其中1、6、7栋地下室粉刷完成的工程量为27955.4㎡，单价为77元/㎡；6、7栋（夹层以上含夹层）外墙粉刷工程量为53232.3㎡，单价为77元/㎡；扣外墙干挂石材位置（6、7栋）为-3063.4㎡，单价为80元/㎡；增外墙砖多于一标的面积（6、7栋）为12848.5㎡，单价为80元/㎡。完成总工程量为90972.8㎡，结算金额为7034256.9元。聂祥云（甲方、发包人）与余治文（乙方、承包人）于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》中约定，具体结算工程量以施工单位最终结算为准。（2019）云01民终7442号案件二审审理过程中，余治文申请对其完成工程量是否包含在其与聂祥云签订的《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》约定的工程范围内，若超出合同约定范围，对超出部分的工程量及工程价款进行司法鉴定，但因双方未能提交鉴定材料导致退鉴。 本院认为，聂祥云（甲方、发包人）与余治文（乙方、承包人）于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》，系双方真实意思表示，但余治文并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故双方签订的该合同因违反法律的效力性禁止性规定而无效。虽然该合同无效，但余治文确实组织进行了施工，所完工工程已竣工验收，余治文有权向聂祥云主张工程款。至于工程款的认定，双方签订的上述合同对工程单价进行了约定，同时约定了具体结算工程量以施工单位最终结算为准。从合同约定的内容结合鹏达昆明分公司与聂祥云对工程进行的结账情况来看，可以认定余治文完成工程量为：1、6、7栋地下室粉刷完成的工程量为27955.4㎡，6、7栋（夹层以上含夹层）外墙粉刷工程量为53232.3㎡。从双方的陈述来看，双方一致确认1栋的地上部分工程变更为对7栋的施工，在卷证据并不能有效证明双方对7栋的工程价款进行另行约定，结合余治文已向聂祥云收取1、6、7栋工程款的情况来看，本院认为双方对7栋施工的工程款按照《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》的约定进行计算，并未违背聂祥云与余治文的交易习惯，也未违背生活常理，故本院确认余治文对7栋的施工工程量与工程价款按照双方签订的合同约定进行计算。综上，上述工程量按照余治文与聂祥云对单价77元/㎡的约定进行计算为6251452.9元。另外，余治文增加的工程量为：外墙砖多于一标的面积（6、7栋）12848.5㎡，从聂祥云自认的单价为80元/㎡进行计算，该部分工程款为1027880元。对于聂祥云对余治文工程量单方进行结算中载明余治文未做扣外墙干挂石材位置（6、7栋）为-3063.4㎡，单价为80元/㎡，需扣除245072元，从双方签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》来看，双方并未约定余治文需完成扣外墙干挂石材位置的工程，若未完成需扣除相应工程款。综上，聂祥云应向余治文支付的工程款为7279332.9元，从审理查明的事实来看，聂祥云已向余治文支付工程款共计7965001元，故现聂祥云向余治文主张返还多支付的工程款的请求，本院予以支持7965001元-7279332.9元=685668.1元。对原告主张的资金占用费，被告多收取工程款导致原告存在资金占用损失，本院予以支持自最后一期收款之日2015年2月13日起至返还款项之日止、以多支付部分685668.1元为基数、按年利率6%计算的资金占用费。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、由被告余治文于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告聂祥云工程款685668.1元，并支付该款自2015年2月13日起至实际返还款项之日止、以685668.1元为基数、按年利率6%计算的资金占用费； 二、驳回原告聂祥云的其余诉讼请求。 案件受理费15196元，由原告聂祥云负担4000元，由被告余治文负担11196元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。 审 判 长 李 解 人民陪审员 王 刚 人民陪审员 赵健昕 二〇二〇年四月七日 书 记 员 姚婷婷