山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终2818号上诉人（原审被告）：山东中谷科技产业园置业有限公司，住所地山东省德州市齐河县。法定代表人：杨明军，执行董事。委托诉讼代理人：陈培英，山东鼎川律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪庆波，山东鼎川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南铭烨钢结构工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王吉刚，总经理。委托诉讼代理人：蔡萌，山东国盾律师事务所律师。上诉人山东中谷科技产业园置业有限公司（以下简称中谷公司）因与被上诉人济南铭烨钢结构工程有限公司（以下简称铭烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中谷公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判驳回铭烨公司的该项诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由铭烨公司承担。事实与理由：一、一审法院认定铭烨公司系涉案工程的实际施工人，认定事实错误。铭烨公司成立于2016年8月8日，涉案工程开始施工的时间为2015年8月，施工工期为180天，因此在铭烨公司成立之前，涉案工程已施工完毕。故铭烨公司并非涉案工程的实际施工人。根据铭烨公司法定代表人王吉刚提交的《对涉案齐河中谷产业园施工项目合同的签订履行及结算过程的陈述》，王吉刚已自认涉案工程是由其垫资并组织工人进行施工的。此外，中谷公司于2019年1月22日向王吉刚支付85800元，该款项为结算明细中载明的土地违约金；中谷公司实际控制人**于2018年12月30日按王吉刚的要求，将36万元工程款打到王吉刚妻子刘海利名下银行账户内。以上款项的支付对象均为王吉刚，并非铭烨公司。故涉案工程的实际施工人是王吉刚。铭烨公司不是本案适格诉讼主体，其诉讼请求无事实与法律依据，应依法予以驳回。二、一审法院对工程项目合作协议以及结算明细的真实性予以确认，系认定事实错误。（一）对于工程项目合作协议的真实性亦无法确定，理由如下：从协议的内容上看，铭烨公司按投入资金结算总价计取25%的利润；铭烨公司投入的建设资金的贷款利息全部由中谷公司承担，贷款利息计算按铭烨公司与放贷方合同约定的时间及利息计算方式为准；铭烨公司配备项目管理人员，所产生的一切费用均按铭烨公司前期建设资金投入，此款由中谷公司承担；铭烨公司配合中谷公司工作期间所发生的一切费用由中谷公司承担。上述内容约定所有费用均由中谷公司承担，将合作风险完全转移到中谷公司一方，铭烨公司只收取利润不承担风险，协议内容显失公平，已超出了合作协议的合理范围，有悖于常理。从形式上看，协议约定“自双方签字盖章之日起生效”，但在协议上没有双方法定代表人或代理人的签字；协议实际签订时间与合同载明的签订时间不一致且时间跨度较长；协议在形式上还存在甲方、乙方列法与日常订约习惯明显差异的情况。综上，该协议无论从内容上还是从形式上存在诸多疑点，有悖于常理，属于证据重大瑕疵，证据的真实性无法确认，不能作为定案依据。（二）对于结算明细的真实性亦无法确定，理由如下：首先，结算明细中载明的费用“树木110000元、广告牌及效果图35000元、图纸设计费158550元”，在涉案工程实际施工过程中并不存在，铭烨公司并未支付过上述费用，结算明细载明的费用与实际支出情况明显不符。其次，在铭烨公司手中已有盖章确认的结算明细的情形下，铭烨公司的法定代表人王吉刚却又主动与中谷公司实际控制人**协商工程款结算事宜，并向**发送了三份《建筑安装工程承包合同》和两份结算明细，其中一份合同约定工程造价为3870000元，其中一份结算明细的结算金额为4414767.6元，均低于已盖章确认的结算数额，王吉刚的上述行为有悖于常理。这说明双方对涉案工程价款结算并未达成一致意见。铭烨公司提交法院的结算明细与实际支出情况存在很大的出入，实际支出数额远远低于结算明细中所列数额，同时也证实了结算明细上虽盖有中谷公司的公章，但并非中谷公司加盖，并不是中谷公司的真实意思表示。综上，铭烨公司提交的结算明细真实性无法确定，不能作为本案定案依据。三、一审法院认定“铭烨公司已对涉案工程的投入款项进行了结算，金额为4627967.6元，且中谷公司进行了确认，应视为其认可该资金投入，虽合同为无效，但铭烨公司作为实际施工人，仍应参照合同约定获取其相应的利润，双方约定铭烨公司按照其资金投入获取25%的利润,即1156991.9元”，认定事实错误、适用法律错误。工程项目合作协议第二条约定的“中谷科技产业园招商办公楼前期建设资金由乙方（铭烨公司）出资投入建设资金约计伍佰万元整（￥5000000元），乙方（铭烨公司）按投入资金结算总价计25%的利润”，实质上是对铭烨公司垫资及垫资利息的约定。一审法院已认定工程项目合作协议为无效协议，那么合同中约定的垫资条款亦应归于无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，铭烨公司要求支付利润（垫资利息）的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应依法不予支持。铭烨公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：一、铭烨公司主体适格，为涉案工程的实际施工人。1.铭烨公司与中谷公司签署了工程项目合作协议，在施工过程中铭烨公司对涉案工程的财务账目进行记载、制作记账凭证、在工程完工后中谷公司与铭烨公司进行最终的结算，以上证据均能证明铭烨公司为涉案工程实际施工人。2.中谷公司所提出的其向王吉刚支付了85800元土地违约金，该款项为王吉刚个人代铭烨公司垫付，中谷公司还款给王吉刚消灭了三方之间的债权、债务关系，付款还款情况并不影响铭烨公司与中谷公司之间的法律关系。3.2018年12月30日**给刘海利的转账，为之前**数次向刘海利借款的还款，与本案没有关联性。二、工程项目合作协议与结算明细均系真实的，为双方真实意思表示。1.中谷公司与铭烨公司所订立的工程项目合作协议是公平、合理的，涉案工程为铭烨公司全额垫资建成，资金使用成本非常高，而且铭烨公司还需要负责工程的全部施工管理，所以合作协议所约定的25%的利润公平合理。2.双方均系有限责任公司，加盖公章即产生法律效力，是否有法定代表人、代理人签字并不影响合同效力。三、一审法院参照工程项目合作协议约定的结算条款，支持铭烨公司25%的利润符合法律规定。1.一审法院根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，参照工程项目合作协议第二条约定判决中谷公司支付工程款符合法律规定。2.中谷公司认为应当适用该解释第六条规定是对法律适用的错误理解，铭烨公司与中谷公司所约定的25%利润包含铭烨公司对该工程进行施工所应获得的利润和应当记取的管理费，并不是指垫资所产生的利息。所以适用该解释第二条规定而非第六条。铭烨公司向一审法院起诉请求：1.判令中谷公司支付铭烨公司投资建设本金4627967.6元及利润1156991.9元并承担铭烨公司贷款利息114万元（暂计算至2019年1月），共计6924959.5元；2.判令中谷公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，铭烨公司增加并明确第一项诉讼请求为：中谷公司支付铭烨公司投资建设本金4627967.6元及利润1156991.9元并承担铭烨公司贷款利息,利息计算方式为：以200万元为基数，依据月利率1.5%，自2015年11月27日计算至实际付清之日；明确第二项诉讼请求为判令中谷公司承担本案案件受理费、财产保全费。对有争议的证据，一审法院认定如下：中谷公司虽对铭烨公司提交的证据1工程项目合作协议的真实性不予认可，认为该协议系先加盖印章的空白纸，然后才有打印字迹，属于套打合同，但未提交相应反驳证据，且铭烨公司诉讼中已对该协议及证据3中的结算明细字迹与印章的形成顺序向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托相应鉴定机构。2019年7月16日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎[2019]文书鉴字第837号鉴定意见书，鉴定意见一栏载明：“检材中‘山东中谷科技产业园置业有限公司’印章印文与打印字迹形成的先后顺序为先有打印字迹后有印章印文。”中谷公司对上述鉴定结论本身无异议，一审法院对该鉴定意见书予以采信。结合中谷公司未提交相应反驳证据，且鉴定意见与中谷公司的抗辩理由相矛盾，一审法院对中谷公司的抗辩理由不予采纳，对上述工程项目合作协议的真实性予以确认，但该合作协议的签订时间铭烨公司自认并非落款时间，而系2018年3月签订，却未提供相应证据，一审法院对该协议签订时间不予认定。铭烨公司提交的证据2借款协议、银行转账凭证、补充协议，并申请证人崔某出庭作证，崔某称其为出借人巩贤明的母亲，中谷公司对该证据的真实性不清楚，认为与本案无关联性，且认为证人证言陈述与借款主体、时间相互矛盾，说明借款协议不真实。一审法院认为，结合中谷公司的实际控制人**到庭接受询问时的陈述，**认可涉案工程由铭烨公司的法定代表人王吉刚施工，并认可王吉刚在施工过程中未向中谷公司索要资金，因王吉刚系铭烨公司的法定代表人，王吉刚与铭烨公司也认可实际由铭烨公司施工。对于借款协议、转账凭证，因证人崔某并非出借人本人，对其证人证言的证明效力，一审法院不予认定。关于补充协议，因该补充协议签订方亦未到庭接受质证询问，无法证明该款项由铭烨公司使用，一审法院对该补充协议不予认定，无法证明与本案具有关联性，且铭烨公司亦未提交相应的会计记账凭证证明其主张的借款200万元用于涉案工程。对铭烨公司提交的证据3资金投入汇总表、财务凭证、结算明细，中谷公司对该证据不予认可，对于财务凭证因其为原始凭证，在中谷公司未提交相应反驳证据证明该原始凭证存在虚假的情况下，一审法院对财务凭证的真实性予以确认；该资金投入汇总表与会计记账凭证的记载及相应的付款凭证相互印证，结算明细上亦已加盖中谷公司的公章，且该打印文与盖章时间亦已通过司法鉴定为先有打印文后加盖印章，与中谷公司抗辩的先有印章后打印内容的抗辩理由相矛盾，故一审法院对资金投入汇总表、财务凭、结算明细的真实性予以确认。铭烨公司提交的证据4室内装饰工程施工合同、与肖昌坤结算单、土建工程施工书、钢结构加工制作合同、劳动合同书，中谷公司虽不予认可，但未提交相应反驳证据，经核对，签订对方及事项确有在会计记账凭证中有相应记载，但费用金额存在一定的差异，因签订人员并未到庭接受质询，无法核实真实性，一审法院对证据4中施工合同与劳动合同不予认定；对与肖昌坤结算单，因所涉人员未到庭接受质询，一审法院对该证据不予认定。铭烨公司提交的证据5涉案工程照片，因中谷公司认可系涉案工程的照片，故对该证据真实性予以确认。中谷公司提交的证据2018年5月7日交接表，铭烨公司虽对其真实性无法确认，且所涉人员未到庭接受质询，无法核实真实性，该证据上载明的形成时间显示在第一页的右下角而非交接表末尾交接人签字之处，与常理不符，一审法院对该证据证明效力不予认定，但该交接表可以反映出铭烨公司为涉案工程的实际施工人身份。故中谷公司关于公章一直由铭烨公司掌握并加盖的抗辩理由不予采纳。根据双方陈述及经审查确定的证据，一审法院认定事实如下：涉案工程位于山东省齐河县中谷科技产业园，项目名称为中谷科技产业园招商办公楼及辅助工程建设。2016年8月8日，铭烨公司注册成立，法定代表人为王吉刚。2017年11月29日，中谷公司与齐河县国土资源局就涉案工程所在土地签订国有建设用地使用权出让合同，载明涉案土地用途为工业用地，约定中谷公司在合同签订之日起60日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款1965万元。中谷公司作为甲方，铭烨公司作为乙方曾签订工程项目合作协议一份，约定双方合作项目名称为：中谷科技产业园招商办公楼及辅助工程建设项目；双方合作方式为：中谷科技产业园招商办公楼前期建设资金由铭烨公司出资投入建设资金500万元，铭烨公司按投入资金结算总价计取25%的利润，并约定铭烨公司投入的建设资金的贷款利息全部由中谷公司承担，贷款利息计算按铭烨公司与放贷方合同约定的时间及利息计算方式为准；铭烨公司配备项目管理人员，所产生的一切费用均按铭烨公司前期建设资金投入，此款由中谷公司承担；第三条工程款支付方式约定：招商办公楼及室外辅助工程完工后，铭烨公司出具工程投入资金结算明细，中谷公司审核，支付中谷科技产业园招商办公楼前期建设投入总价款及利息的95%，余款5%作为保修金，保修期限为两年，保修期满，余款付清；合同第六条双方责任约定：1、中谷公司责任为：组织有关单位协调工作，提供中谷科技产业园总平面图纸一份，按合同约定及时支付各项工程款；2、铭烨公司责任为：负责中谷科技产业园钢结构及招商办公楼的图纸设计审核，管理人员配合中谷公司去有关单位办理产业园的各项手续，严格按图纸施工，服从中谷公司代表现场的管理；第七条其他约定：产业园各项手续齐全、资金到位，具备开工条件，产业园建设工程由铭烨公司总承包，相关合同另行约定，铭烨公司配合中谷公司工作期间发生的一切费用由中谷公司承担，铭烨公司提供费用清单明细由中谷公司审核。合同还约定了其他内容。关于铭烨公司是否系涉案工程的实际施工人的问题。结合一审法院已认定的双方签订的工程项目合作协议以及中谷公司法定代表人的陈述，以及两公司法定代表人的微信聊天记录、经两公司盖章确认的结算明细、铭烨公司的会计记账凭证，均可证明铭烨公司系实际施工人，中谷公司虽予以否认，但其提交的证据不足以反驳铭烨公司提交的证据。故一审法院认定铭烨公司系涉案工程的实际施工人。关于涉案工程的施工范围以及施工费用的问题。施工范围在双方签订的工程项目合作协议中已予以确认，即为中谷科技产业园招商办公楼及辅助工程建设。关于施工费用的问题，双方已在合作协议中明确约定，先由铭烨公司投入资金、人力建设，铭烨公司按照投入资金结算总价计取25%的利润；工程结束后由铭烨公司出具工程投入资金结算明细，由中谷公司负责审核，并支付建设投入总价款及利息的95%。现诉讼中铭烨公司提交了由中谷公司盖章确认的结算明细，该结算明细有相应的会计记账凭证予以印证，因此铭烨公司的资金投入应以该结算明细为准，一审法院认定铭烨公司为涉案工程建设，共投入资金4627967.6元。另查明，铭烨公司无相应的建设工程施工资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中谷公司与铭烨公司签订工程项目合作协议，将涉案工程发包给不具备相应资质的铭烨公司建设，双方之间签订的工程项目合作协议应为无效。但铭烨公司作为实际施工人，其已经实际完成涉案工程的施工，且现产业园已经投入使用，应视为已经通过相应的验收，故中谷公司应当支付铭烨公司相应的工程款。铭烨公司已对涉案工程的投入款项进行了结算，金额为4627967.6元，且中谷公司进行了确认，应视为其认可该资金投入，虽合同为无效，但铭烨公司作为实际施工人，仍应参照合同约定获取其相应的利润，双方约定铭烨公司按照其资金投入获取25%的利润，即1156991.9元。结算明细载明的时间为2018年3月，在双方均未证明涉案工程的竣工时间的情况下，一审法院以该结算明细载明的时间为工程款结算节点，因双方协议约定保修期限为两年，故工程款5%的质保金先不予支付。故中谷公司应当支付铭烨公司工程款总计为5495711.5（4627967.6×125%×95%）元。关于中谷公司抗辩的铭烨公司法定代表人王吉刚在微信上与中谷公司实际控制人**协商工程款项支付问题，以及王吉刚发给中谷公司的协议等内容，一审法院认为，在双方已经签订协议的情况下，并非不可再进行进一步协商，双方虽在微信上予以协商，但并未就工程款等内容达成新的协议，中谷公司实际控制人在收到铭烨公司发来的协议书后并未表示认可，建筑工程施工相关法律规定须签订书面协议，在双方未形成新的协议的情况下应以双方已确认的协议为双方达成的合意。对于铭烨公司主张中谷公司向其支付贷款利息，一审法院认为，首先，铭烨公司虽提交了借款协议及相应的借款凭证，但铭烨公司申请出庭作证的证人并非出借人本人，在无其他直接证据予以佐证情况下，无法认定所借款项全部用于涉案工程建设；其次，铭烨公司未能提交在借款期限内支付利息的相关证据，且借款到期后该利息损失的扩大应由铭烨公司自行承担。故铭烨公司要求中谷公司支付贷款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、山东中谷科技产业园置业有限公司于判决生效之日起10日内支付济南铭烨钢结构工程有限公司工程款5495711.5元；二、驳回济南铭烨钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60270元，财产保全费5000元，共计65270元，济南铭烨钢结构工程有限公司负担10270元，山东中谷科技产业园置业有限公司负担55000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中谷公司提交证据1.招商银行历史交易明细表一份，拟证明中谷公司当时的实际控制人**于2018年12月30日按王吉刚的要求，将36万元工程款打到王吉刚妻子刘海利名下银行账户内，该款项应从应付工程款中予以扣除。证据2.结算业务申请书一份，拟证明中谷公司于2019年1月22日向王吉刚支付85800元，该款项为结算明细中载明的土地违约金，该款项应从应付工程款中予以扣除。以上两证据共同证明上述两笔款项的支付对象均为王吉刚，并非铭烨公司，故涉案工程的实际施工人是王吉刚。证据3.书面证人证言3份，拟证明涉案工程的实际施工人是王吉刚，并非铭烨公司。证据4.照片12张、视频录像1份，照片1-5反映的是结算明细表中临建、配电盘在涉案工程竣工后的实物情况，照片6-8反应的是结算明细表中幕墙在涉案工程竣工后的实物情况，照片9-12及视频反映的是结算明细中树木在涉案工程竣工后的实物情况，拟证明铭烨公司提交法院的结算明细与实际支出情况存在很大的出入，上述工程款项实际支出数额远远低于结算明细中所列数额，同时也证明了结算明细上虽盖有中谷公司的公章，但并非中谷公司加盖，并不是中谷公司的真实意思表示。铭烨公司质证称，对证据1的真实性无异议，但该笔转账为**向刘海利之前多次借款的还款，并非中谷公司所称支付的工程款，该证据与本案没有关联性。对证据2的真实性无异议，但对证明目的不认可，该笔款项为王吉刚代其经营的铭烨公司支付，中谷公司将该款项偿还给王吉刚，消灭了三方之间的债权债务关系，并不能以此认定王吉刚就是该工程的实际施工人。对证据3证人证言，肖昌坤和胡继辉两人确实为工程的分包方，李勇不是工程的分包方，与涉案工程无关，对其证人证言因证人未出庭，对其真实性无法核实，不予认可。对证据4的真实性不清楚，即便该照片是真实的，也不能反映竣工时的情况，另拍摄时间是2020年3月31日，与竣工时间已相隔两年，整体情况会发生变化，该组照片也无法证明其证明目的。铭烨公司提交证据1.照片原件一张，拟证明刘海利于2018年8月13日列出**之前多次借款明细，共计36万元，让王吉刚发给**催要借款，该时间与**2018年12月30日还款时间具有先后顺序，可以证实该笔款项为**与刘海利个人之间形成的民间借贷关系，该笔36万元款项与本案没有关联性。照片最初形成时间是2018年7月6日用刘海利的手机拍摄，王吉刚于2018年8月13日翻拍后通过微信发给**。证据2.录音光盘一张，**于2020年3月31日与涉案工程分包方肖昌坤的通话录音，在这段对话中**认为500多万元当年应该没有问题，拖到今天就不行了，扣除税金连400万元都不够，再加上借款利息，结算的工程款远远不够支付所欠工程款，拟证明铭烨公司资金投入的真实性，其所提交项目合作协议结算单的真实性，**说当时没有税，可以证明双方结算价格是不含税金的。中谷公司质证称，证据1为单方制作形成，无借条与转款凭证，无法证明刘海利与**存在借贷关系。证据2因**与肖昌坤均未到庭，无法核实录音的真实性，且谈话内容系涉案工程的相关事情，与本案没有关联性，且肖昌坤并非本案当事人。二审中，铭烨公司同意将已收取的85800元土地违约金从中谷公司应付工程款中予以扣除。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，一是铭烨公司主体是否适格；二是涉案工程价款应如何计算；三是铭烨公司主张25%的利润应否支持。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审查明的事实，工程项目合作协议、结算明细均由铭烨公司、中谷公司双方加盖公章予以确认；结合铭烨公司提交的会计记账凭证等证据，在中谷公司不能提交有效反驳证据的情况下，一审法院认定铭烨公司为涉案工程的实际施工人，并无不当。铭烨公司法定代表人王吉刚、中谷公司时任负责人**均认可两人系亲戚关系，铭烨公司注册成立时间与涉案工程开工时间的差异，并不影响合同相对方的地位；即便涉案工程最初由王吉刚负责施工，在双方后期签订合作协议、结算明细后，亦应当视为中谷公司对铭烨公司实际施工人身份的认可，故铭烨公司作为原告提起本案诉讼，主体适格。对中谷公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。工程项目合作协议加盖铭烨公司、中谷公司公章，虽无法定代表人或代理人签字，但铭烨公司一方已经履行主要义务，完成涉案工程的实际施工并交付使用，中谷公司予以接受，故合同成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，铭烨公司不具备相应的建筑施工企业资质，双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效，但铭烨公司有权依据上述法律规定请求中谷公司参照合同约定支付工程价款。工程项目合作协议第三项工程建设款支付方式中明确约定“招商办公楼及室外辅助工程完工后，铭烨公司出具工程投入资金结算明细，中谷公司审核，支付中谷科技产业园招商办公楼前期建设投入总价款及利息的95%…”，在中谷公司对铭烨公司提交的结算明细盖章确认的情况下，一审法院参照合同约定，依据结算明确计算涉案工程价款及相应利润，并无不当。中谷公司主张转至案外人刘海利名下账户的36万元系支付的涉案工程款，应予扣除，但刘海利并非案涉合同当事人，中谷公司亦无证据证实该笔转款经过铭烨公司或其法定代表人王吉刚授权，对中谷公司的该项主张，本院不予支持。对中谷公司提出的资金投入汇总表、结算明细存在差额的问题，因双方合同约定系以结算明细为结算依据，且中谷公司亦盖章确认，故中谷公司主张工程项目合作协议、结算明细不应作为定案依据的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。二审中，铭烨公司认可收到中谷公司支付的土地违约金85800元，并同意从中谷公司应付工程款数额中予以扣除，参照双方合同约定，该85800元对应25%的利润为21450元，上述共计107250元，可在中谷公司实际履行或执行时予以扣除。关于第三个争议焦点，工程项目合作协议第二项合作方式中明确约定“中谷科技产业园招商办公楼前期建设资金由铭烨公司出资投入建设资金约计500万元，铭烨公司按投入资金结算总价计取25%的利润”。根据上述对第二个争议焦点问题的分析，在中谷公司确认铭烨公司投入资金结算数值的基础上，铭烨公司有权参照双方合同约定取得该部分25%的利润。中谷公司主张上述合同条款约定的系铭烨公司的垫资利息、不应支持的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，中谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60270元，由上诉人山东中谷科技产业园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年四月七日法官助理 杨志颖书 记 员 李春月