福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终278号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福安支公司，住所地福安市城北街道鹤兴中路168-170号1-2层。统一社会信用代码：91350981749056655D。 负责人：林洪金，公司经理。 委托诉讼代理人：缪君智，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷英妹,女,1976年5月6日出生,畲族,住福建省福安市,现住福安市。 委托诉讼代理人：陈苹，福建正联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁忠，福建正联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈木坤,男,1970年3月2日出生,汉族,住福建省福安市。 委托诉讼代理人：陈栋杰，福建人文律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司福安支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人雷英妹、陈木坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服福安市人民法院(2019)闽0981民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：请求撤销福安市人民法院(2019)闽0981民初6960号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院在被上诉人陈木坤已经收到保险条款，保险条款就免责事项进行加粗加黑提示且机动车肇事后不得逃离现场，是机动车驾驶人应知的基本常识的情况下，仍判决上诉人在商业险范围内承担赔偿责任认定事实不清，适用法律错误。根据保险条款约定事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据属于保险公司责任免除。机动车肇事后不得逃离现场，是机动车驾驶人应知的基本常识。且上诉人已经提交保险条款证明肇事后离开事故现场属于保险合同免责条款适用范围，被上诉人陈木坤对保险条款的真实性均无异议，足以证明被上诉人陈木坤对肇事后逃逸商业险不赔是知悉的，上诉人作为保险公司已经就保险条款中的免责事项尽到提示说明义务，一审法院在此情况下仍判决上诉人承担商业险赔偿责任缺乏事实和法律依据，违反了保险合同意思自治原则，认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院在被上诉人雷英妹未提交证据证明工资收入情况下，简单按照其经常居住地，按照城镇在岗职工平均工资标准计算误工费认定事实不清，适用法律错误。根据侵权责任法规定，侵权损害赔偿遵循实际损失弥补原则，故受害人应当对自身损失数额及标准承担举证责任，举证不能应当承担不利法律后果。对于受害人误工费计算，人损司法解释规定由受害人对自己收入状况进行举证，无法证明固定收入，也应对工作状况及行业举证，在无法证明固定收入的情况下，人民法院可以根据受害人所从事相近行业工资标准计算误工费。但在本案中，原告并未提供证据证明自己所从事的行业及收入，应当有其承担不利法律后果，依据福安市最低工资标准计算误工费，一审法院却以受害人的经常居住地在城镇，适用城镇在岗职工月平均工资标准计算本案误工费，显然与人损司法解释所规定的相近行业工资标准计算误工费规定不符，因为城镇在岗职工月平均工资标准并非行业工资标准，故一审法院计算被上诉人误工费标准适用法律明显错误。三、一审法院计算护理费标准错误，判决护理费标准过高认定事实不清，适用法律错误。本案中，雷英妹主张护理费按照60174元/年标准计算护理费，则每天标准应为60174元/年÷365天=164.86元/天，一审法院以60174元/年÷12÷21.75计算每天标准230.55元，该种计算方式是根据劳动关系中计薪天数来计算，但该方式系劳动关系中所适用，并无任何法律规定人身损害案件中可以依次方式计算相关标准，一审法院以此计算方式计算护理费每日标准突破法律规定，也与福建省各地司法实践相背，明显认定事实不清，适用法律错误。四、一审法院在被上诉人雷英妹未举证证明因伤导致劳动能力受损的情况下，判决支持被扶养人生活费认定事实不清，适用法律错误。受害人因伤导致劳动能力部分丧失或者受损的，可以依法计算被扶养人生活费，本案中，被上诉人雷英妹虽提供鉴定意见书主张十级伤残，但伤残及受害人劳动能力是否受损并无必然联系，被上诉人主张被扶养人生活费，应当对其因伤导致劳动能力受损承担举证责任，但一审法院在被上诉人雷英妹未举证证明因伤导致劳动能力受损的情况下，判决支持被扶养人生活费明显认定事实不清，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实并改判支持上诉人的上诉请求。 雷英妹辩称：一、保险公司应当在交强险及商业险责任范围内承担理赔义务。首先，本案事故的《道路交通事故认定书》并未认定本起事故属于肇事逃逸，依据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“交通运输肇事后逃逸是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”本案不属于上述规定的肇事逃逸的情形。其次，保险公司与陈木坤签订的《机动车综合商业保险条款》第二十四条中商业第三者责任保险中关于免责的条款违反了公平原则及诚实信用原则，属于保险霸王条款，其涉嫌利用其优势地位，以格式条款的方式免除自己的责任，加重投保人的负担，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，此条款应当无效。投保人在保险公司购买商业三者保险后，即与保险公司之间形成保险合同关系，保险公司应在收取保费后对投保车辆可能给第三者造成的损害承担保险合同约定的赔付责任及义务。而交通事故的发生则意味着保险合同约定的赔付条件成就，保险公司的赔付义务从或然转变成应然，此时保险公司就应当按照保险合同约定履行保险赔付义务。最后，签订保险合同的是陈木坤与保险公司双方，双方为相对当事人，合同中设定的条款，约束的是该合同双方当事人，对事故受害人无约束力，更不能因此而损害受害人的利益。二、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。"误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断。事故发生时间为2019年5月4日，本案受害人雷英妹年仅43岁，正值壮年，属于从事劳动工作的人员。三、关于护理费，依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的月计薪天数为（365天-104天）÷12月＝21.75天，原审法院对护理费的计算标准于法有据。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 陈木坤答辩称，其不认同上诉人的主张，本案不属于保险公司可以免除保险的范畴。本案上诉人无法证明陈木坤在事故发生后逃逸，事故认定书也没有认定陈木坤逃逸。雷英妹关于这点的答辩我方表示认同，一审判决是正确的。 雷英妹向一审法院起诉请求：一、判令陈木坤、平安福安支公司赔偿雷英妹因道路交通事故侵权导致的各项损失共计190811.94元，扣除陈木坤支付的医药费20000元，仍应支付170811.94元。以上数额首先由平安福安支公司在交强险责任限额范围内先予以赔付(精神损害抚慰金优先赔付)，剩余部分由平安福安支公司在商业责任险责任限额范围内予以赔付,仍有不足的由陈木坤承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年5月4日20时15分,陈木坤驾驶闽Ｊ×××××号牌小型轿车,从福安市区天马大道方向沿鹤山东路往世纪大道方向行驶,行经福安市区鹤山东路19号门前路段,越过道路中心线驶入左侧车道碰撞由陈芳华驾驶的福安.91109号牌二轮电动车（乘载雷英妹、林煕）,造成陈芳华、雷英妹、林熙受伤以及两车不同损害的交通事故。事故发生后，陈木坤离开现场。福安市公安局交通警察大队于2019年5月17日作出第350981420190002154号道路交通事故认定书，认定陈木坤承担本起事故全部责任，陈芳华、雷英妹、林熙无责任。事故发生后，雷英妹被送往宁德市闽东医院住院治疗，共住院30天，花费医疗费17198.6元，出院后医嘱建议休息2个月。2019年9月7日，受雷英妹委托，福建闽正司法鉴定所作出闽正司鉴所【2019】临鉴字第Ｆ015号司法鉴定意见书：雷英妹的伤残程度评定为十级伤残。在雷英妹住院期间，陈木坤为其垫付医疗费20000元。 雷英妹因本次交通事故造成的损失为：1.医疗费17198.61元；2.住院伙食补助费1800元；3.护理费6916.55元；4.营养费1000元；5.交通费500元；6.残疾赔偿金115670.58元；7.误工费26006.41元；8.精神损害抚慰金5000元；9.鉴定费1000元。雷英妹的经济损失共计175092.15元。 一审法院认为：公民享有生命健康权。雷英妹的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。本案肇事车辆闽Ｊ×××××号牌小型轿车在平安福安支公司投保了交强险，雷英妹的经济损失175092.15元，应先由平安福安支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿款110000元，包含精神损害抚慰金5000元，医疗费用赔偿款10000元）；余下的损失55092.15元由陈木坤承担赔偿责任。闽Ｊ×××××号牌小型轿车在平安福安支公司投保了商业三者险。鉴定费用不属于保险理赔范畴，应由陈木坤承担1000元。故平安福安支公司应在商业险限额内赔偿雷英妹经济损失54092.15元。在雷英妹住院期间，陈木坤为其垫付医疗费20000元，为了避免诉累，由平安福安支公司理赔给雷英妹的赔偿款中扣除返还19000元给陈木坤。因此，平安福安支公司实际在交强险及商业三者险限额内分别应赔偿雷英妹各项经济损失120000元、35092.15元。据此，依照、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司福安支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿雷英妹各项经济损失120000元；二、中国平安财产保险股份有限公司福安支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内一次性赔偿雷英妹各项经济损失35092.15元；三、中国平安财产保险股份有限公司福安支公司应于本判决生效之日起十日内一次性返还陈木坤垫付款19000元；四、驳回雷英妹的其他诉讼请求。案件受理费3772.2元，减半收取计1886.1元，由雷英妹负担166.1元，中国平安财产保险股份有限公司福安支公司负担1720元。 二审中，当事人未提交新证据。除平安保险对其应付承担商业保险赔付责任及原审认定雷英妹的误工费、护理费、被扶养人生活费有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对无争议的事实予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于平安保险公司本案商业三者险是否能免责。本院认为，商业三者险的赔偿范围包括能否免赔，应尊重保险合同当事人的约定。故免赔的条件首先是合同中对免赔事由已有明确约定。但上诉人所提交的《保险单》中，并无“离开事故现场则免赔”的内容。上诉人所提供的《保险条款》上虽有此免责内容，但《保险条款》仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，性质并非法律，不能成为合同的当然组成部份。而上诉人也承认本案《保险条款》没有提请投保人签字确认。应认定上诉人无法证明其与投保人的合同中有“离开现场则免赔”的约定内容，无权主张免赔。退一步说，即使保险合同已约定该免责内容，依法保险公司也应尽到提示与明确说明义务免责条款才有效力。而本案《保险单》中虽有提请投保人注意相关免责条款的特别约定与重要提示，但因无具体免责内容，仅凭此无法证明保险公司所提示的对象包括“离开现场则免赔”。上诉人现提供的《保险条款》上虽有黑体字等提示方式，但因其上无投保人签字，无法证明与上诉人在合同签订时提供给投保人的《保险条款》格式完全相同，故无法证明上诉人当时已尽到提示义务。因此，从此角度而言，上诉人也无权主张免赔。关于误工费。根据雷英妹一审提供的福安市城南街道官村社区的证明，能够证明雷英妹至2017年1月6日至今居住在该社区，且生活来源于城镇。雷英妹城镇在岗职工标准计算雷英妹的误工费并无不当。保险公司此上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。关于护理费，一审参照“居民服务和其他服务业”标准（60174元/年）计算，雷英妹住院天数为30天，则认定其护理费为60174元/年÷12月÷21.75天×30天＝6916.55元，是正确的。保险公司此上诉，本院不予支持。关于被扶养人生活费。雷英妹因本起事故造成伤残等级为十级，已丧失部分劳动能力，对被扶养人生活产生一定影响，应当支付被扶养人生活费，故平安福安支公司主张雷英妹伤残等级并未导致劳动能力受损，无被扶养人生活费的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，平安保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3802元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司福安支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年四月二十九日 法官助理周荣鑫 书记员林建玉 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……