广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终771号上诉人（原审原告,反诉被告）：杨泽武，男，汉族，1975年4月24日出生，住湖南省汉寿县************，公民身份号码为432************253。委托诉讼代理人：刘清清，广东尚进律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍建平，广东尚进律师事务所律师。被上诉人（原审被告,反诉原告）：东莞市承骏润滑科技有限公司，住所地：东莞市********************，统一信用代码为91441900MA4URUQ73Q。法定代表人：林建宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：温百春，广东泽正律师事务所律师。上诉人杨泽武与被上诉人东莞市承骏润滑科技有限公司（以下简称承骏公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初22245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十七条、第三十条、第三十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认杨泽武与承骏公司的劳动合同于2019年3月1日解除；二、承骏公司应于判决生效之日起十日内向杨泽武支付2019年2月的工资4234.83元；三、承骏公司应于判决生效之日起十日内向杨泽武支付2018年3月5日至2018年7月9日期间未签劳动合同的二倍工资差额35230.69元；四、承骏公司应于判决生效之日起十日内向杨泽武支付经济补偿金15364.46元；五、承骏公司应于判决生效之日起十日内向杨泽武支付佣金3189.55元；六、承骏公司应于判决生效之日起十日内向杨泽武返还扣发的工资2100元；七、杨泽武应于判决生效之日起十日内向承骏公司偿还借款6000元（该笔债务可与前述判项确定的金钱债务进行抵销）；八、承骏公司应于判决生效之日起十日内向杨泽武出具解除劳动关系证明；九、杨泽武应当履行其于2017年7月10日签订的《销售经理劳动合同》中第二部分“竞业限制及保密协议”约定的义务；十、驳回杨泽武的其他诉讼请求；十一、驳回承骏公司的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费10元（杨泽武已预交5元、承骏公司已预交5元），由承骏公司负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初22245号民事判决书。杨泽武上诉请求：（一）撤销原审判决第二、三、四、五、六、七、九项，改判支持杨泽武一审诉讼请求。（二）本案诉讼费由承骏公司承担。事实和理由：1.双方都并未要求履行竞业限制，仲裁裁决也确认双方对竞业禁止及保密协议都同意解除，双方对该项事实也无异议，原审法院判决履行竞业限制超出诉请。2.《销售经理劳动合同》约定试用期工资每月10000元，转正后可上调2000元，后因业绩不好，转正时约定2000元先不上调，每月扣除4000元等做满一年后统一发放，工作满一年后杨泽武也和财务要求补发扣除的工资，而工资表中的“降薪到6000元”字体小，杨泽武没有注意到，不能证明杨泽武同意降薪至6000元。3.原审法院适用诉讼时效处理未签订劳动合同的双倍工资差额，但双方并未提出过该抗辩。4.根据聊天记录，承骏公司法定代表人明确解雇杨泽武，属于非法解雇。5.根据聊天记录，承骏公司法定代表人明确可以报销开发客户费用。6.承骏公司法定代表人同意支付杨泽武订单成交费用，现业务成交了，杨泽武也垫付了相应费用，承骏公司应返还该部分费用。7.《销售经理劳动合同》第13条约定经销商出货价格或特殊客户低价出货价格提成按5%核算，可推定正常价格出货的提成不可能低于5%，杨泽武按照5%来主张有据。8.承骏公司非法解雇，且未提前30天通知，应支付代通知金。承骏公司辩称：1.承骏公司在仲裁答辩书上提出过仲裁时效抗辩。2.双方已签订无固定期限劳动合同，即《销售经理劳动合同》。承骏公司也足额支付了工资、佣金，不存在克扣。杨泽武是自行离职，并非承骏公司解雇。杨泽武提出的客户开发费用没有依据，承骏公司支付的提成中已包含了该费用，没有单独约定额外业务费。3.杨泽武的其他诉请没有依据。承骏公司上诉请求：（一）撤销原审判决第三项，确认《销售经理劳动合同》为无固定期限的劳动合同，改判承骏公司无需向杨泽武支付2018年3月5日至2018年7月9日未签订劳动合同的二倍工资差额35230.69元，杨泽武返还或抵扣2019年1月重复领取的工资2459元。（二）本案诉讼费由杨泽武承担。事实和理由：1.《销售经理劳动合同》虽没有用人单位住所、劳动者住址、公民身份号码、工作时间和休假休息等条款，但这些要素缺失不会对杨泽武产生实质损失，杨泽武是销售经理，是以业绩为参考指标，其可根据自己安排决定上班时间和地点。2.2018年2月4日，承骏公司财务曾催促过杨泽武拿原合同来换合同，因其故意拖延导致未签订新合同，双倍工资不应得到支持。3.杨泽武重复领取了2018年11月提成工资1189.2元和2018年12月提成工资1270.07元。杨泽武辩称：1.根据《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以应当认定该合同是期限为六个月的有效合同。2.微信聊天记录中，承骏公司没有要求杨泽武续签劳动合同，也没有任何地方能体现杨泽武拒绝签订劳动合同，第一份劳动合同到期后承骏公司从未提供劳动合同让杨泽武续签。3.杨泽武对工资表的真实性并不确认，工资表是承骏公司自己制作的，上面并无杨泽武签名确认。其次，承骏公司也并没有支付2018年11、12月的提成工资给杨泽武，一审中承骏公司称其财务同一天分别用微信和现金方式各支付了一次2459.27元给杨泽武，该陈述显然不合理。现在承骏公司又辩称财务通过建设银行卡向杨泽武支付了2424元，且不说这2424元是否有支付，即使有支付，2424元跟2459.27元有一定差距，也并不能说明是同一笔款。二审期间，杨泽武提供劳动仲裁庭审笔录、销售经理劳动合同和微信聊天记录（仲裁和一审均有提供）、仲裁裁决书、一审庭审笔录，拟证明承骏公司未对未签订书面劳动合同的双倍工资的时效进行抗辩，销售经理劳动合同是有效劳动合同，期限为六个月。承骏公司确认上述证据真实性，对微信聊天记录合法性、关联性不予确认，认为无法证明杨泽武拟证明的事实。承骏公司提交劳动人事争议仲裁答辩书，拟证明其对仲裁时效提出过抗辩。杨泽武确认上述证据的真实性、合法性，认为承骏公司仲裁阶段有对未签劳动合同双倍工资时效进行抗辩，但是根据《劳动合同法》，双方签订的第一份劳动合同应当认定有效，期限为六个月，即在2018年1月9日已经到期，后双方一直没有签订劳动合同，所以未签订劳动合同需要支付的双倍工资时段为2018年2月10日至2019年1月9日。承骏公司申请仲裁是2019年3月5日，所以诉讼时效内的未签订劳动合同双倍工资时段为2018年3月5日至2019年1月9日，共计10个月零4天。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对杨泽武、承骏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于双方是否签订了书面劳动合同及二倍工资差额。《销售经理劳动合同》仅约定劳动工资待遇福利及竞业限制及保密协议，缺乏《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的其他主要条款，原审法院认定《销售经理劳动合同》不属于双方签订的书面劳动合同并无不当。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，承骏公司在与杨泽武签订《销售经理劳动合同》后，未及时补正《销售经理劳动合同》缺失的条款，亦未及时与杨泽武协商订立规范的劳动合同，原审法院认定承骏公司应向杨泽武支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额于法有据。至于支付二倍工资差额的期间。承骏公司已在仲裁阶段的答辩书上提出过仲裁时效抗辩，仲裁和原审法院依法审查仲裁时效并无不当，原审法院据此计算的未签订书面劳动合同的二倍工资差额数额正确，本院予以维持。关于劳动关系的解除。承骏公司主张杨泽武自行离职，但未提供证据予以证明。杨泽武主张承骏公司违法解雇，其提供的微信聊天记录，并无承骏公司要求与杨泽武解除劳动关系的内容，无法反映出承骏公司与杨泽武解除劳动关系的原因，杨泽武以此主张承骏公司违法解除证据不足，本院不予采信。杨泽武由此主张的代通知金、赔偿金等诉求，本院不予支持。关于克扣工资问题。根据杨泽武确认真实性的杨泽武与承骏公司财务的微信聊天记录，承骏公司财务每月向杨泽武发送工资表电子版文件并要求杨泽武进行核对，工资表备注记载“从01月开始降薪到6000元”，且承骏公司财务还在微信上将工资表上的该备注记载内容和其他业绩、提成等情况再次复制出来告知过杨泽武，杨泽武并未对“降薪到6000元”提出过异议，而仅凭杨泽武对承骏公司财务要求将未发工资补发，在未有其他证据佐证的情况下，不足以证明双方协商过每月将4000元工资累计至年底一次性发放，杨泽武主张承骏公司每月克扣工资4000元依据不足，原审法院对此认定正确。关于提成佣金。杨泽武主张应按照5%的标准计算提成佣金。根据《销售经理劳动合同》第一条第2款“提成参照业务员标准计算”及第13款“经销商出货价格或是特殊客户低价出货价格，提成部分按照出货价格的5%核算”的约定，5%的提成标准仅适用于经销商出货价格或特殊客户低价出货价格，其余则参照业务员标准。而杨泽武在一审庭审中主张应按照2016年12月20日的《承骏公司价格表》计算提成佣金，该价格表是按照回款时间来确定提成的标准，原审法院据此计算的回款的提成佣金并无不当，本院予以维持。杨泽武主张按照5%标准计算提成佣金没有依据，本院不予支持。关于开发客户费用22062.04元。杨泽武主张的上述费用为油费、餐饮住宿费用，相关票据无法证明是杨泽武为了承骏公司开发大客户而支出的费用，且根据承骏公司提供的报销单显示，杨泽武每月均有就上述费用申请报销，杨泽武现在才主张报销与之前其每月申请报销的惯例不符，也不足以证明上述费用是属于当时遗漏未报销的费用。原审法院不予支持该部分费用并无不当，本院予以维持。关于开发客户的业务费11300元。根据微信聊天记录，虽然杨泽武所主张的业务费有承骏公司的法定代表人确认，但是根据《销售经理劳动合同》第一条第8款约定，提成已包括了业务费和攻关费用，而杨泽武每月发放工资构成中有提成一项，即业务费已经包含在提成中一并予以发放，现有证据无法证实杨泽武所主张的上述费用是双方协商在提成之外由承骏公司另行结算的费用，故原审法院对杨泽武的该笔款项不予支持并无不当，本院予以维持。关于2019年1月工资是否重复发放。承骏公司提供的2018年12月的工资表与杨泽武提供的工资表备注内容存在差别，工资表并无杨泽武的签字确认，虽然承骏公司提供了费用报销单，但该单据并无记载发放给杨泽武的2459.27元的支付方式，而报销当天承骏公司财务又通过微信转账方式支付过2459.27元给杨泽武，故上述证据不足以证明承骏公司现金重复支付2459.27元给杨泽武，承骏公司的该项主张证据不足，本院不予支持。关于竞业禁止和保密协议条款的解除。双方在仲裁庭审中已确认同意解除竞业禁止和保密协议条款，且根据《销售经理劳动合同》的约定，保密期限至解除劳动关系后的第365天，双方对原审法院确认双方劳动关系于2019年3月1日解除并无异议，则约定的保密义务至此也过了保密期限，原审法院判决杨泽武履行竞业限制及保密协议约定义务有误，本院予以纠正。综上所述，杨泽武的上诉请求部分有理，应予部分支持；承骏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初22245号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初22245号民事判决第九项、第十一项。三、驳回东莞市承骏润滑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元（杨泽武已预交5元，东莞市承骏润滑科技有限公司已预交5元），由东莞市承骏润滑科技有限公司负担。二审案件受理费20元（杨泽武已预交10元，东莞市承骏润滑科技有限公司已预交10元），由东莞市承骏润滑科技有限公司负担。杨泽武已预交的受理费，由负担方东莞市承骏润滑科技有限公司迳付给杨泽武。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年四月一日书记员 黎燕尧刘敏超