河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终184号 上诉人（原审被告）：内蒙古润普钢铁有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县必斯营子镇必斯营子村三组。 法定代表人：王付，执行董事。 委托诉讼代理人：杜文锋，河北冀华（唐山）律师事务所。 委托诉讼代理人：范浩南，河北冀华律师事务所。 被上诉人（原审原告）：于海江，男，汉族，1974年9月8日出生，现住河北省唐山市路北区。 委托诉讼代理人：杨华，河北尚仕律师事务所。 原审第三人：宁城鑫马铸业有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县必斯营子镇必斯营子村。 法定代表人：李志强，董事长。 上诉人内蒙古润普钢铁有限公司（以下简称润普公司）与被上诉人于海江，原审第三人宁城鑫马铸业有限公司（以下简称鑫马公司）保证合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2018）冀02民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 润普公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销唐山市中级人民法院作出的（2018)冀02民初572号民事判决书，依法改判，驳回于海江的起诉；2、木案诉讼费用由于海江承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。于海江己恢复执行原生效法律文书（2014）唐民初字365号民事调解书。在唐山市中级人民法院作出的（2018）冀02民初572号民事判决书本院认为部分中所述：“…本院认为，原告于海江在被执行人鑫马公司、李志强、李艳生以及保证人润普公司不履行执行和解协议时，向本院申请强制执行润普公司，理由为要求润普公司履行执行和解协议，执行依据为365号民事调解书，但润普公司并非原生效法律文书即365号民事调解书的案件当事人，365号民事调解书对润普公司并不产生法律约束力。于海江申请执行润普公司的执行裁定亦被撤销。被告润普公司并未举证证明原告于海江申请恢复了原生效法律文书，即365号民事调解书的执行。”上述唐山市中级人民法院作出的认定显然前后矛盾，首先其认定了于海江依据(2014）唐民初字365号民事调解书申请强制执行的事实，亦认可365号民事调解书对润普公司并不产生法律约束力，但最终却以润普公司对于于海江申请恢复原生效法律文书并未举证来作为判决的主要依据，显然错误。理由如下；第一，(2014）唐民初字第365号调解书的执行案号为（2014）唐执字第218号。2017年12月5日，于海江（申请执行人）于海江与第三人（被执行人）鑫马公司、李志强、李艳生及润普公司在唐山市中级人民法院执行局达成执行和解协议。因第三人未按上述协议约定给付执行款，于海江于2018年7月15日向唐山市中级人民法院提出强制执行申请，要求恢复执行（2014）唐民初字第365号调解书，即恢复启动（2014）唐执字第218号案件的执行，并将润普公司也列为被执行人。唐山市中级人民法院基于于海江的恢复执行中请，恢复执行了（2014）唐民初字第365号调解书，并于2018年7月16日作出了（2014）唐执字第218-10号执行裁定书，恢复启动了（2014）唐执字第218号案件的执行，冻结了润普公司名下5500万元银行存款，并查封了润普公司名下的生产设备。于海江申请恢复执行后唐山市中级人民法院作出的裁定书案号为(2014）唐执字第218-10号，该执行案号与原执行案号相同，显然唐山市中级人民法院作出的（2014）唐执字第218-10号执行裁定书就是根据原调解书恢复执行的执行行为，且（2014）唐民初字365号民事调解书当时的执行标的额约5500万元，唐山市中级人民法院查封冻结润普公司的数额就是5500万元，而并不是《执行和解协议》中的2400万元。如果没有恢复执行（2014）唐执字第218号案件，怎会有（2014）唐执字第218-10号执行裁定书？故（2014）唐执字第218-10号执行裁定书系于海江恢复执行原生效法律文书的具体体现；第二，于海江在一审庭审中提交的证据四、证据五，以及生效的裁定书均己认定于海江申请恢复了原生效法律文书的执行，因此法院在本案的事实认定中应遵照己经生效的裁判文书己经认定的事实；第三，于海江在对（2018）冀02执异613号执行裁定书复议申请中也主张己恢复执行了原调解书的事实（见高院（2018）冀执复377号执行裁定书第4页），且于海江在本案一审庭审中亦主张己恢复了原调解书的执行（见本案一审庭审笔录），根据诉讼中禁止反言的原则，于海江对此不可狡赖。二、一审法院适用法律错误。法院应依法驳回于海江的起诉。第一，于海江己恢复原生效法律文书的执行，其再就《执行和解协议》提起的诉讼，人民法院应不予受理，故本案在唐山市中级人民法院立案庭己经受理的情况下，人民法院应依法驳回其起诉。1、根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”。本案中，于海江己恢复了其与第三人鑫马公司、李志强、李艳生间的唐山市中级人民法院（2014）唐民初字第365号调解书的执行，那么于海江不可再就《执行和解协议》提起诉讼，应依法裁定驳回其起诉。2、根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十四条的规定，于海江实现权利的途径只能在恢复原生效法律文书的执行或就执行和解协议提起诉讼之间二选其一，不能同时进行。而于海江己于2018年7月15日恢复了原生效法律文书的执行，故其现再就《执行和解协议》提起诉讼，应依法裁定驳回起诉。3.假设按于海江在一审第二次质证中虚假陈述称唐山市中级人民法院一直在执行（2014）唐民初字第365号调解书（调解书标的额约5500万元），那么根据法律规定和最高院司法解释的规定，签署执行和解协议没有任何的意义，或者执行和解协议一开始就是无效的，或者是不存在的。于海江对第二次的虚假陈述不能自圆其说。故于海江起诉是不成立的。第二,润普公司的保证责任己由唐山市中级人民法院及河北省高级人民法院裁定终结。原生效法律文书恢复执行后，润普公司的保证责任即告终结，不应再承担保证责任。第三，《执行和解协议》中约定了恢复执行情形，根据该约定，于海江恢复执行后，润普公司不再承担保证责任。综上所述，唐山市中级人民法院一审判决认定事实错误，适用法律严重不当。为维护润普公司的合法权益，请求依法改判，驳回于海江的起诉。 于海江辩称，一、于海江所涉（2014）唐民初字第365号民事调解书的执行案并未因2017年12月5日和解协议而裁定中止执行，故，不存在恢复执行的问题。2018年7月15日于海江向法院提交执行润普公司财产的强制执行申请书，申请执行润普公司财产，从未提出过恢复执行的申请。一审法院对于于海江有权提出履行执行和解协议的诉讼事实认定理据充分，润普公司上诉理由不能成立。通过一审法庭调查可知：润普公司与于海江等虽于2017年12月5日签订和解协议，但唐山市中级人民法院并未裁定中止执行。2018年7月15日于海江向执行局递交了一份执行润普公司财产的申请。并没有润普公司诉称的于海江“恢复执行原生效法律文书”的事实，润普公司亦未提供任何证据予以证实自己的主张。故，润普公司上诉理由不能成立。二、案涉担保合同属于普通的民间担保协议而非执行担保，故在适用法律上应适用合同法、担保法的规定。通过一审于海江向法庭提交的（2018）冀执复377号执行裁定书，可知案涉担保不是执行担保。润普公司之所以强调执行异议裁定已解除对其执行行为，是因为润普公司所做的担保是民间担保，不属于执行担保，不能够直接进入强制执行程序。只有经过法律确认于海江与润普公司的担保协议合法有效，润普公司承担担保责任，润普公司才可以成为被执行人。而这也是于海江提起本案诉求的基础。故，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条的规定，润普公司应承担担保责任，偿还未偿债务。三、案涉担保合同是各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，系合法有效的担保协议。通过庭审调查可知，各方对于案涉担保协议的真实性均无异议，对于协议形成过程均予以认可。故，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条之规定，该协议合法有效，各方当事人均应受合同条款约束。润普公司应承担担保还款责任。四、案涉担保协议并不是独立存在，其是与高炉、烧结设备买卖合同并存。通过于海江提交的价格评估报告证据显示：设备做价人民币6600万元卖给被告方，在设备买卖合同中设备款只写了4200万元，另2400万元是润普公司承担连带担保还款责任。润普公司只支付了4200万元就取得了于海江价值6600万元的优质资产。由此可知，担保合同及设备买卖合同（两份合同同时形成）两份合同叠加起来才是一份完整的设备买卖合同。如果润普公司不承担担保责任，就意味着其以低于市场价2400余万元的价格从于海江手中买走了优质资产，却不承担还款责任，是对于海江的欺骗，侵害了于海江的合法权益。故，润普公司不承担担保责任的主张不能得到法律支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，理据充分，润普公司应承担担保责任，给付未偿债务。恳请二审法院查清事实，驳回润普公司上诉请求，维持一审判决。 鑫马公司答辩称，根据法律规定，于海江申请恢复执行原生效法律文书（2014）唐民初字365号民事调解书后，原三方达成的《执行和解协议》不再发生法律效力，法院应依法驳回于海江的起诉。 于海江向一审法院起诉请求：1.确认2017年12月5日签订的执行和解协议有效。2.要求润普公司按照执行和解协议约定承担2400万元执行款的连带担保给付责任；要求润普公司给付利息损失，自2018年1月11日起到实际给付之日止按同期银行贷款利率罚息利率给付（暂计至起诉之日利息损失数额为957000元）。 一审法院认定事实：于海江作为原告诉鑫马公司、李志强、李艳生民间借贷纠纷一案，各方当事人同意调解，一审法院于2014年7月20日出具（2014）唐民初字365号民事调解书（以下简称365号民事调解书）。内容为：“一、鑫马公司偿还于海江借款1240万元，该借款至2015年7月11日前还清，并自2014年7月11日起以1240万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息至借款偿还完毕之日止；李艳生、李志强对该借款本金及利息负连带偿还责任。二、鑫马公司偿还于海江借款3804.5万元，利息370万，该借款本金及利息至2015年7月11日前还清，并自2014年7月11日起以3804.5万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息至借款偿还完毕之日止；李志强对该借款本金及利息负连带偿还责任。三、李志强偿还于海江借款500万元，自2014年7月11日起在5个月内还清，每月25日前偿还100万元，并自2014年7月11日起以500万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息至借款偿还完毕之日止；鑫马公司、李艳生对该借款本金及利息负连带偿还责任。四、如鑫马公司、李志强、李艳生在本协议履行过程中有违约行为，于海江有权要求鑫马公司、李志强、李艳生立即清偿本调解书所涉及的全部债务”。 于海江申请执行（2014）唐民初字365号民事调解书一案中，申请人于海江与被执行人鑫马公司、李志强、李艳生以及保证人润普公司于2017年12月5日达成执行和解协议。主要内容为：“一、被执行人自本协议签字之日起十二个月内，从2018年1月开始每个月10日前给付申请人执行款200万元汇入唐山市中级人民法院账户，累计给付2400万元。执行费用及本案相关的各种费用由申请人承担。二、如果被执行人不能付款，由保证人承担连带给付责任。三、被执行人付清款项后，申请人与被执行人之间关于唐山市中级人民法院365号民事调解书执行完毕，申请人向法院申请解除对被执行人的保全措施。四、如果被执行人未按上述约定给付执行款，申请人和被执行人恢复原生效法律文书的执行。” 2018年7月15日，申请人于海江向一审法院提交强制执行申请书，被申请人为润普公司，申请依据为一审法院365号民事调解书。事实与理由：申请人与鑫马公司、李志强、李艳生民间借贷纠纷一案，已经唐山市中级人民法院于2014年7月20日以365号民事调解书结案。申请人申请强制执行，执行过程中在法官主持下韩文友与申请人签订执行和解协议，韩文友用润普公司做担保，保证履行义务。至今仍未按照约定履行义务，严重损害了申请人的合法权益，因而申请人申请强制执行润普公司财产，强制其履行法律义务，以维护自身合法权益。 2018年7月16日，一审法院作出（2014）唐执字第218-10号执行裁定：一、冻结润普公司名下银行存款5500万元；二、查封润普公司名下位于宁城县立方米高炉设备、84平方米烧结设备。异议人润普公司向本院提出书面异议。一审法院审查后，作出了（2018）冀02执异612号执行裁定，撤销了一审法院作出的（2014）唐执字第218-10号执行裁定。于海江不服，向河北高院提出复议申请，河北高院作出（2018）冀执复字377号执行裁定，驳回复议申请人于海江的复议申请，维持一审法院（2018）冀02执异612号执行裁定。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。于海江与鑫马公司、李志强、李艳生以及润普公司签订的执行和解协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于于海江是否有权就履行执行和解协议向一审法院提起诉讼的问题。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式”；第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。本案中，于海江在申请执行（2014）唐民初字365号民事调解书的过程中，自愿与被执行人鑫马公司、李志强、李艳生达成执行和解协议，由润普公司承担连带保证责任。其后，因被执行人鑫马公司、李志强、李艳生以及保证人润普公司并未按照执行和解协议履行还款义务，于海江于2018年7月15日向一审法院申请对保证人润普公司强制执行。一审法院于2018年7月16日作出（2014）唐执字第218-10号执行裁定：“一、冻结润普公司名下银行存款5500万元；二、查封润普公司名下位于宁城县立方米高炉设备、84平方米烧结设备”。润普公司向一审法院提出书面异议，一审法院经审查，作出了（2018）冀02执异612号执行裁定，撤销（2014）唐执字第218-10号执行裁定，于海江向河北高院申请复议，河北高院认为执行和解协议具有民事合同的性质，润普公司在执行和解协议中的承诺是向申请执行人而不是向人民法院作出，不属于执行担保，一审法院直接执行润普公司的财产无法律依据。一审法院认为，于海江在被执行人鑫马公司、李志强、李艳生以及保证人润普公司不履行执行和解协议时，向一审法院申请强制执行润普公司，理由为要求润普公司履行执行和解协议，申请执行依据为365号民事调解书，但润普公司并非原生效法律文书即365号民事调解书的案件当事人，365号民事调解书对润普公司并不产生法律约束力。于海江申请执行润普公司的执行裁定亦被撤销。润普公司并未举证证明于海江申请恢复了原生效法律文书，即365号民事调解书的执行。故润普公司提出本案应适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”规定驳回于海江的起诉，理据不足，不予支持。于海江有权依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条就履行执行和解协议向一审法院提起诉讼。 二、关于润普公司应承担的保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，鑫马公司、李志强、李艳生均未按照执行和解协议履行还款义务，于海江有权要求保证人润普公司按照执行和解协议约定承担保证责任。执行和解协议第一条约定：“被执行人自本协议签字之日起十二个月内，从2018年1月开始每个月10日前给付申请人执行款200万元汇入唐山市中级人民法院账户，累计给付2400万元。执行费用及本案相关的各种费用由申请人承担”；第二条约定：“如果被执行人不能付款，由保证人承担连带给付责任”。故，润普公司应自2018年1月10日起每月10日给付原告于海江200万元，截止2018年12月10日，累计应给付2400万元。关于于海江主张的利息损失，因执行和解协议并未约定利息，一审法院酌定润普公司自最后一笔款项到期的次日（即2018年12月11日）起以2400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至付清之日止。 综上所述，于海江的诉讼请求部分有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条、第十三条规定，判决：一、确认于海江与内蒙古润普钢铁有限公司、第三人宁城鑫马铸业有限公司、李志强、李艳生于2017年12月5日签订的《执行和解协议》合法有效；二、内蒙古润普钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内给付于海江2400万元并支付利息（以2400万元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2018年12月11日起计算至付清之日止）；三、驳回于海江的其他诉讼请求。案件受理费166550元，由内蒙古润普钢铁有限公司负担160115元，由于海江负担6435元。 本院查明，唐山市中级人民法院（2018）冀02执异612号执行裁定中本院查明部分载明：2007年12月5日，申请执行人于海江与被执行人宁城鑫马铸业有限公司、被执行人李志强、被执行人李艳生、保证人内蒙古润普钢铁有限公司曾经达成执行和解协议，内容为：......。该执行和解协议并未履行，申请执行人申请恢复原法律文书的执行。本院（2018）冀执复377号执行裁定对（2018）冀02执异612号执行裁定予以维持。于海江不服上述裁定，向最高人民法院提起上诉。最高法院作出（2019）最高法执监77号执行裁定书，认为本院（2018）冀执复377号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂驳回了于海江的申诉请求。（2019）最高法执监77号执行裁定本院认为“不构成执行程序中的担保，并不当然意味着不承担担保责任。对是否承担担保责任的认定属于审判权利，本案中的执行和解协议是否构成民事债务加入或民事担保法律关系并产生相应实体法上的后果，应当通过审判程序解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。”于海江认为最高法院该裁定内容赋予其另行诉讼的权利，润普公司认为于海江就执行和解协议提起诉讼后，仍应适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条的规定不予立案。 另查明，唐山市中级人民法院对鑫马公司450立方米高炉及84平方米烧结设备评估的价值为62700000元，经法院公开拍卖流拍后折款4264万元人民币将上述设备折抵给于海江，并办理了设备所有权转移手续。签订执行和解协议当日，润普公司与于海江签订买卖合同，于海江以4200万元将上述设备出售给润普公司。润普公司已经向于海江支付4200万元购货款。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，涉案调解协议未得到履行，于海江于2018年7月15日向一审法院提交强制执行申请书，申请依据仍为一审法院作出的365号民事调解书。次日，一审法院作出（2014）唐执字第218-10号执行裁定。该执行裁定的案号与于海江申请执行365号民事调解书的案号是同一案号，一审法院查封润普公司财产的数额是5500万元，该5500万元系365号民事调解书确认的借款本金数额，而并非《执行和解协议》确认的2400万元。一审法院根据于海江2018年7月15日提交的强制执行申请书恢复了对365号民事调解书的执行，并查封了润普公司的财产，润普公司提出执行异议，遂产生了唐山市中级人民法院（2018）冀02执异612号执行裁定和本院（2018）冀执复377号执行裁定。唐山市中级人民法院（2018）冀02执异612号执行裁定和本院（2018）冀执复377号执行裁定在查明事实部分认定：“该执行和解协议并未履行，申请执行人（于海江）申请恢复原法律文书的执行。”最高人民法院（2019）最高法执监77号执行裁定亦认为本院（2018）冀执复377号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。于海江申请恢复原法律文书的执行这一事实已为生效裁判文书所确认。综上，于海江辩称其并未申请恢复原法律文书的执行理据不足。最高法院（2019）最高法执监77号执行裁定在本院认为部分论述：本案中的执行和解协议是否构成民事债务加入或民事担保法律关系并产生相应实体法上的后果，应在审判程序中解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。该论述与《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条和第十三条规定并不矛盾，于海江以执行和解协议提起诉讼后仍应对于海江是否恢复原法律文书的执行进行审查，仍应适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》处理本案。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”根据上述规定，在被执行人未履行执行和解协议时，申请执行人有两种救济方式，一是申请恢复执行原生效法律文书，二是就履行执行和解协议提起诉讼，但申请执行人只能择一行使，不能同时选择。申请执行人于海江在申请恢复执行365号民事调解书后又要求确认执行和解协议有效并继续履行的诉求，人民法院不应予以受理。综上，润普公司的上诉请求成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第二款第三项，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初572号民事判决； 驳回于海江的起诉。 一审案件受理费166550元，退还于海江；上诉人内蒙古润普钢铁有限公司预交的二审案件受理费166550元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  马艳辉 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年四月二十九日 书记员  张 婷