山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终69号 上诉人（原审原告）林善波，男，1966年6月3日生，汉族，居民，住高密市。 上诉人（原审原告）李长菊，女，1966年3月11日生，汉族，居民，住址同上。 二上诉人共同委托代理人禚科基，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）高密市井沟镇人民政府。住所地，高密市井沟镇驻地。 法定代表人单升，镇长。 委托代理人孙瑞奇，山东蓝诺律师事务所律师。 上诉人林善波、李长菊因与被上诉人高密市井沟镇人民政府行政强制拆除违法及赔偿一案，不服高密市人民法院作出的（2018）鲁0785行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明以下事实：林善波与李长菊系夫妻。1997年9月24日，原田庄乡政府与林善波签订《土地承包合同书》，由林善波承包。林善波在承包土地上建设2个鸭棚及相关临时建筑。2018年8月9日井沟镇政府作出高井违拆字[2018]号《违法建设限期拆除通知书》，并通过张贴公告方式进行送达。内容为“李长菊：你（户）未经依法批准，于2003年3月，在下海路以西，擅自占有井沟镇后村、居（集体）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《山东省城乡规划条例》第五十八条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《山东省城乡规划条例》第七十七条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条及第四十条，《山东省实施村庄和集镇规划建设管理条例》第三十五条等规定。现责令你（单位）自收到本通知之后于2018年8月16日前予以改正以下行为，1、将擅自占地建设的建筑物和构筑物拆除；2、恢复土地或建筑物原貌。逾期不拆除改正的，镇政府将依法组织拆除并追究当事人责任。”2018年农历7月初一（阳历8月11日）林善波出具承诺书一份，“农历7月初1至8月初分倒清，对政府1个交待，倒不清听政府的（屋内、棚内）林善波2018年农历7月初1”。2018年8月24日，原告的鸭棚及其他建设由被告进行强制拆除。原告遂提起本次诉讼。 原审法院认为：1）《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”高密市井沟镇人民政府具备行政主体资格，能够以自己名义执法，可以作为适格的被告。2）《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。本案中，涉诉鸭棚及建筑未按该法规定取得建设工程规划许可证；《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”井沟镇政府认定林善波所建鸭棚及附属物系违法建设的事实清楚，适用法律亦无不当。林善波在收到《违法建设限期拆除通知书》后应当在规定的期限内自行拆除。3）被告在作出限期拆除通知书后将涉案鸭棚及附属物进行拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有证据。但是被诉行为涉及第三人利益，第三人提供证据除外。”本案中，被告未提供强制拆除的任何证据，故应当认定无证据，故应当确认被告高密市井沟镇人民政府强制拆除行为程序违法。4）关于原告要求赔偿问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，对原告的相关建设无法证明系合法权益，故原告的赔偿请求无相关法律依据，对其赔偿1万元的诉讼请求，本院不予以支持。综上，综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《国家赔偿法》第二条之规定判决如下：一、确认高密市井沟镇人民政府行政强制拆除林善波相关地上附属物的行政行为违法；二、驳回原告林善波、李长菊要求赔偿经济损失1万元的赔偿请求。案件受理费50元，由被告承担。 上诉人林善波、李长菊不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审认定上诉人的鸭棚及附属物系违法建筑，属于事实认定错误。原审认定上述事实的依据是《城乡规划法》第65条、41条(原审笔误为第40条)以及《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条的规定。上述规定具体到本案，必须符合以下条件，1、在乡、村庄规划区内；2、行为必须在《城乡规划法》实施后；3、是乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的。而本案上诉人的鸭棚，1、不在乡、村庄规划区内。2、建设鸭棚的时间是在《城乡规划法》实施之前的2003年。3、上诉人建设的是鸭棚以及相关临时建筑，不属于第41条规范的范围。上诉人建设的鸭棚及附属物，不属于被上诉人行政执法的对象。因此，被上诉人没有在上诉人承包地内执法的法律依据。上诉人根据承包合同的约定，为搞养殖而建设鸭棚，属于履行合同的必要手段，并不违反合同的约定。因此，上诉人2003年在取土坑中为搞养殖而建设的鸭棚，并不违反2008年才颁布实施的《城乡规划法》的规定，也未在乡、村庄规划区内搞建设，因此，也不违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条的规定。原审判决适用上述规定，认定被上诉人具备行政主体资格错误，认定上诉人的鸭棚属于违法建设错误。 二、原审判决程序错误。原审判决认定被上诉人强制拆除行为程序违法，则将被拆除的建筑物恢复原状，即重新恢复到强制拆除之前的状态，是上诉人的第一诉求，如果不能恢复或者恢复不可能，则必然以赔偿作为补救措施。原审既不支持恢复原状，也未说明为何不能恢复。又不指定评估机构评估。属程序违法。综上，被上诉人违法强制拆除鸭棚及附属物，程序违法，侵害上诉人的财产权益，应当予以赔偿。为此，恳请二审法院依法查清事实，发回重审或者改判。 被上诉人高密市井沟镇人民政府未提供书面答辩意见。 当事人在一审中提交了有关证据，已经随卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，相关证据已经一审法院庭审质证。本院同意一审的认证意见和一审认定的案件基本事实。另，上诉人在一审诉讼过程中曾申请对损失进行评估鉴定，一审法院未委托评估鉴定。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”被上诉人高密市井沟镇人民政府未提供证据证明实施强制拆除行为时履行了上述程序，应当认定其强制行为程序违法。 《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。由各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政时依法应当评估或者鉴定的除外。负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，上诉人在一审中已经提交了有关损失的证据材料，并向一审法院提出对损失进行鉴定评估的申请，一审法院未委托评估，也未作出答复，直接判决驳回原告的赔偿请求，属于认定事实不清，适用法律错误。本案如果具备鉴定条件，应当依法进行鉴定，如果不具备鉴定条件，应当按照举证责任的分配原则，结合案件实际情况，酌情确定赔偿数额。 综上，一审判决确认强制拆除行为程序违法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。但判决驳回上诉人赔偿请求，认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项、（三）项之规定，判决如下： 一、维持高密市人民法院（2018）鲁0785行初69号行政判决第一项，即“确认高密市井沟镇人民政府行政强制拆除林善波相关地上附属物的行政行为违法”； 二、撤销高密市人民法院（2018）鲁0785行初69号行政判决第二项，即“驳回原告林善波、李长菊要求赔偿经济损失1万元的赔偿请求”； 三、就行政赔偿部分发回高密市人民法院重审。 二审案件受理费50元，由被上诉人高密市井沟镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  林少华 审判员  李长明 二〇二〇年四月九日 书记员  王巧贞