安徽省临泉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1221民初4149号 原告（反诉被告）：杨青山，男，汉族，1967年5月17日出生，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：骆东升，安徽文瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李刚，安徽文瑞律师事务所律师。 被告：马峰，男，1980年10月6日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：姚金炳，安徽泉河律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽阜阳中凯建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区顺昌路颍西街道办事处财政所三楼，统一社会信用代码91341200719905337D（2-2）。 法定代表人：张七一，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范丽，安徽京阜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛壮，安徽京阜律师事务所律师。 原告（反诉被告）杨青山与被告马峰、被告（反诉原告）安徽阜阳中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月7日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月7日作出（2016）皖1221民初6002号民事判决。宣判后，中凯公司上诉，安徽省阜阳市中级人民法院于2019年2月15日作出（2018）皖12民终4591号民事裁定，将本案发回重审。本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨青山委托诉讼代理人骆东升、李刚,被告马峰及其委托诉讼代理人姚金炳、被告（反诉原告）中凯公司委托诉讼代理人范丽、牛壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨青山向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款人民币4463140元并按同期银行贷款利率支付利息至全部清偿之日止；2、判令被告返还原告支付的履约保证金和低价中标风险担保金共计人民币2480000元并按同期银行贷款利率支付利息至全部清偿之日止；3、与本案有关的诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年6月29日，原告与被告签订《内部承包工程协议书》一份，被告将其通过招投标程序总承包的临泉县“粮安工程”危仓老库改造项目恢复重建部分第1标段（位于临泉县关庙镇境内）全部分包给原告，工程总价款人民币8923140.96元。同日签订《临泉县“粮安工程”危仓老库改造项目恢复重建部分第1标段工地补充协议（费用开支表）》1份。原告按照补充协议约定支付履约保证金和低价中标风险担保金、农民工工资保障金、工伤保险费、招标服务费及招标代理费等费用合计人民币2760000元。临泉县招标采购交易中心于2016年3月25日退还履约保证金和低价中标风险担保金1240000元，但被告未退还给原告，致使工程因资金困难而被迫停工。2016年6月7日涉案工程竣工，同年6月10日，涉案工程经竣工验收合格。2016年8月，临泉县招标采购交易中心又将剩余的履约保证金和低价中标风险担保金1240000元退还给被告，被告又占为己有。故向法院起诉。 被告马峰辩称：本被告是中凯公司的员工，不是本案适格的被告。 被告（反诉原告）中凯公司辩称，1、原一审法院认定的大部分事实我们认可，原告没有上诉且在二审中原告也认可原审认定大部分事实，原一审没有对马峰已垫付的779470.17元的客观事实未被认定是错误的；2、杨青山为实际施工承包人，依照法律规定和合同约定，享受了施工承包人权利，应当承担工程上所产生的一切费用，包括下欠工程款以及延误工期造成的罚款；3、被告不应偿还原告工程欠款和支付利息，原一审法院判决被告全额支付工程款也是明显错误的，应从重点工程管理局中将拨付的工程款优先支付马峰的垫付款，剩余款再支付原告；4、原告是实际施工人根据承包协议以及建筑行业内惯例，管理费、税金应由原告承担；5、一审判决对被告垫付的工程款数额认定事实错误，除一审已经支持的垫付款1443469.48元，尚有779470.17元应当支持。请法院判决支持被告马峰垫付2222939.65元工程款及利息。 中凯公司向本院提出反诉请求：1、请求原告返还被告垫付的材料款、人工费等共计3000000元整；2、本案诉讼费用由原告负担。诉讼过程中，中凯公司将第一项反诉请求变更为：请求原告返还被告垫付的材料款、人工费等共计人民币3175909元。并增加一项作为第二项诉讼反诉请求：判决剩余工人工资和材料款由被反诉人承担。原第二项反诉请求变更为第三项反诉请求。事实和理由：本案被告中凯公司不仅支付原告工程款3474899元，并在原告无故停工期间，中凯公司替原告垫付工人工资及材料款300多万元，至今原告未归还，故提起反诉。 原告（反诉被告）杨青山辩称：中凯公司的第一项反诉请求缺乏事实依据和证据支持，明显与事实不符，应予驳回；中凯公司的第二项反诉请求事实不清，且与本案无关联性，不应得到支持；本案反诉费用应由中凯公司负担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年6月20日，中凯公司与临泉县政府重点投资项目建设管理局签订建设工程施工合同，由中凯公司承包位于临泉县关庙镇的临泉县“粮安工程”危仓老库维修改造项目恢复重建部分第一标段工程，工程总价款为8923140.96元（其中含安全文明施工费189127.99元）。计划开工时间为2015年6月30日，计划竣工时间2015年10月31日，工期总天数120天。2015年6月29日，被告马峰受中凯公司委托与原告杨青山签订内部承包工程协议书，将涉案工程转包给原告。合同约定：中凯公司督促原告办理施工项目的各种手续；帮助解决工程上的疑难问题。原告负责办理施工项目的各种手续；负责工程上的施工、质量、资料、安全及税收；负责工地上的资金支配权；涉案工程单独核算、自负盈亏，建设方所付工程款中凯公司不能私自动用，应及时打到原告指定账户（账号：62×××95户名：杨青山），涉案工程所发生的一切费用由原告负责。所有税收由原告承担（包括国家税收及公司管理税施工资料费）。工期时间的要求，全部按照临泉县政府重点投资项目建设管理局和中凯公司签署的合同执行。合同双方签字后生效，以后产生的费用由原告全部负责，如原告反悔，或中途无故停工超过七天以上，中凯公司有权扣除原告保证金，合同自动中止。合同签订当天，杨青山与中凯公司又签订了一份临泉县“粮安工程”危仓老库维修改造项目恢复重建部分第一标段工地补充协议（费用开支表）协议约定：“履约质保金和低价风险担保金=2480000元；（待工程竣工验收合格后一周后退还）。农民工工资保障金=150000元，（侍工程竣工验收合格后公示期满退还）工伤保险：17847元，招标局服务费3600元，代理费108800元，本项费用不再退还。共计2760547元。实际转2760000元”。本案在审理过程中，依原告的申请，本院于2016年11月16日依法冻结中凯公司在临泉县政府重点投资项目建设管理局工程款4463140元，2017年春节前，涉案工程农民工因工资问题上访，县政府多次召开协调会，2017年1月25日，原告申请同意解除对其中1610000元工程款的冻结，本院于2017年2月20日裁定解除对1610000元工程款的冻结，解除冻结的工程款用以支付农民工工资，但实际支付农民工工资1519546元。2019年7月22日原告申请继续冻结被告中凯公司在临泉县重点工程建设管理局的工程款2853140元。 2015年12月21日至2016年4月25日马峰向杨青山及杨青山指定账户共计转账3474899元。马峰于2016年2月3日向冷争光转款52511元，2016年3月6日向冷争光转款100000元，2016年3月14日向冷争光转款50000元，2016年3月23日向冷争光转款100000元，2016年4月8日向冷争光转款100000元，2016年4月16日向李飞转款100000元，以上马峰向李飞、冷争光银行转款合计502511元。2016年1月6日冷运刚向马峰出具借条一份，载明“今借马峰现金叁万元整”；2016年5月1日刘心印、李飞向马峰出具50000的借条；2016年5月3日刘心印、李飞向马峰出具35000元的借条；2016年5月6日刘心印、李飞向马峰出具50000元的借条；2016年5月14日刘心印、李飞向马峰出具20000元的借条；2016年5月12日刘心印、李飞向马峰出具50000元的借条；2016年5月16日刘心印、李飞向马峰出具20000元的借条；2016年5月18日刘心印、李飞向马峰出具161945元的借条；2016年5月19日刘心印、李飞向马峰出具106000元的借条；2016年5月22日刘心印、李飞向马峰出具10000元的借条。刘飞、刘心印共计向马峰出具9张借条，合计金额为502945元。2016年6月28日刘心印向马峰出具3000元借条。经多次组织双方当事人对马峰垫付的工程款的数额予以核对，原告无异议且被告马峰提供证据证明的款项如下：木工工资127766元、钢筋工工资130500元、瓦工工资25000元、油漆款18460元、钢筋款703000元、商砼款1152140元、水泥款147900元、双T板款1460000，以上合计3764766元。杨青山对中凯公司主张购买的沙子款133900元、石子款232800元有异议。 2015年9月24日临泉县重点工程建设管理局向中凯公司发出《工程预警通知书》。2016年2月25日、2016年3月3日临泉县重点工程建设管理局多次召开会议，要求中凯公司严格按照进度进行施工，管理人员要到位。2016年5月19日因中凯公司未按照工期完成案涉工程，工期拖延164天，临泉县重点工程建设管理局第三次督促中凯公司施工。应付延期工程违约金820000元。2019年12月26日因案涉工程超期、违约，临泉县重点工程建设管理局对中凯公司共计罚款126900元，该罚款暂未缴纳。 刘心印、刘飞系杨青山施工人员，负责案涉工程收料、记工。2015年11月18日冷运刚与李永、刘永贵就案涉工程签订《粮安工程土建施工承包合同》。2015年8月10日，冷争光与朱安心就涉案工程签订《粮安工程木工承包协议书》。2015年8月18日，冷争光与郭学清就涉案工程签订《粮安工程钢筋工承包协议书》。2015年10月3日，冷争光与刘东峰就涉案工程签订《粮安工程内部架子工工程承包合同》。2019年12月31日临泉县审计局对涉案工程出具审计报告，审定涉案工程造价8902294.89元。 因在案涉工程施工过程中，2016年6月1日施工现场未按照扬尘污染防治要求进行施工，违反了《安徽省大气污染防治条例》的规定。2016年8月8日临泉县住房和城乡建设局对中凯公司罚款20000元，2018年9月10日，中凯公司向临泉县财政局缴纳罚款20000元。因涉案工程拨付工程款4464628元，中凯公司缴纳税款合计240643.48元。中凯公司缴纳检测费25750元。2016年6月10日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位对涉案工程进行竣工验收，验收结论为合格并交付。 本院认为，依据《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中被告中凯公司在承包临泉县“粮安工程”危仓老库维修改造项目恢复重建部分第一标段工程后，又将该工程转包给原告，由于杨青山不具备相应的资质且系个人承包工程，故原、被告中凯公司签订的涉案工程合同应为无效合同。 关于被告中凯公司的垫付款情况。本院认为，经过本院多次组织双方当事人进行对账，双方之间的账目往来部分款项经确认无争议，其中对被告中凯公司员工马峰垫付的购买材料款共计3764766元，杨青山予以认可，本院予以确认。马峰向杨青山及杨青山指定账户转款3474899元，有明确的转账记录，本院予以确认。对于中凯公司垫付的其他款项，杨青山不予认可，本院分析认定如下：马峰出资购买的沙子款133900元、石子款232800元，杨青山不予认可，被告中凯公司举证有供货人签字的收条、杨青山施工人员出具的收据及转账记录相互印证，应予以认定。中凯公司垫付的检测费用，应以正规发票载明的数额为准，本院确认该费用为25750元。中凯公司垫付的税款有合法税务发票证明，合计240643.48元，本院予以认可。中凯公司垫付的罚款20000元有行政处罚决定书及缴款发票，本院予以确认。中凯公司垫付的工程检测费、税款、罚款，根据中凯公司与杨青山签订的协议，双方约定以上费用由杨青山承担。中凯公司向杨青山施工人员冷争光、李飞转款合计502511元有银行转账记录，本院予以认定。被告中凯公司举证的杨青山施工人员李飞、刘心印出具的借条共计505945元，并无相应的转账支付凭证予以印证，杨青山亦不予认可，李飞、刘心印出庭作证证明该借条实际用于购买涉案工程材料出具的借条，购买涉案工程的材料已经双方确认，故该款不计算在中凯公司垫付款内。冷运刚向马峰出具的借条不能证明与案涉工程有关，本院不予认可。中凯公司主张支付技术员周晨辉及项目经理孙志友的工资，应计算至垫付款内，因原、被告双方对该部分的垫付没有约定且杨青山不予认可，本院不予支持。经双方核对账目及本院认定的证据，被告中凯公司共计向案涉工程支付了各项费用共计8395269.48元(包含工程保证金2480000元)。案涉工程审定工程造价为8902294.89元，扣除已经发放的工程款4464628元及工人工资1519546元，本案件工程剩余工程款为2918120.89元。中凯公司因案涉工程垫付的各项费用应扣除已经返还的工程保证金及临泉县政府重点投资项目建设管理局拨付中凯公司的工程款4464628元。中凯公司实际垫付工程款为1450641.48元。原告要求被告按同期银行贷款利率支付欠款利息。本院认为，原告杨青山仅施工部分工程量，未独立完成全部工程，故杨青山请求被告中凯公司支付工程款利息，本院不予支持。中凯公司已经向杨青山返还工程保证金2480000元，故杨青山要求返还工程保证金及利息的诉讼请求，本院不予支持。中凯公司反诉请求杨青山支付垫付款利息，当事人对垫资利息没有约定，中凯公司请求支付利息的，不予支持。被告中凯公司反诉要求由原告杨青山承担剩余工人工资和材料款，本院认为，该款应由相关债权人主张权利，该项反诉请求与本案没有关联，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）安徽阜阳中凯建设工程有限公司偿还原告（反诉被告）杨青山工程款2918120.89元； 二、原告（反诉被告）杨青山偿还被告（反诉原告）安徽阜阳中凯建设工程有限公司垫付款人民币1450641.48元； 三、上述一、二项相抵后，被告（反诉原告）安徽阜阳中凯建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）杨青山工程款人民币1467479.41元。 四、驳回原告杨青山的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告安徽阜阳中凯建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60402元，保全费5000元，合计人民币65402元，由原告杨青山负担35258元，被告安徽阜阳中凯建设工程有限公司负担30144元；反诉费19280元，由原告杨青山负担17855元，被告安徽阜阳中凯建设工程有限公司负担1425元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  胡曙光 审 判 员  刘雪玲 人民陪审员  范志伟 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  马看利 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。