广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初7232号原告：刘文志,男,,满族,住河北省承德市丰宁满族自治县,委托代理人：刘雪花，系广东丰信律师事务所律师。委托代理人：蓝文斯，系广东丰信律师事务所实习律师。被告:谢范意,男,汉族,住河南省光山县,委托代理人：魏巍巍，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告:广州万为科技有限公司,住所地广东省广州市南沙区法定代表人：唐超今,职务：总经理。委托代理人：单俊嘉，系广东诺臣律师事务所律师。委托代理人：刘晓东，系广东诺臣律师事务所实习律师。原告刘文志诉被告谢范意、广州万为科技有限公司（以下简称“万为公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘文志及其委托代理人刘雪花、蓝文斯，被告谢范意及其委托代理人魏巍巍，被告万为公司的委托代理人单俊嘉、刘晓东，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘文志诉称：谢范意与万为公司于2019年1月3日签订了《工程服务协议》，约定由谢范意为万为公司提供工程及技术服务，协议有效期为一年。2019年1月17日，万为公司拟对其经营场所进行装修，由谢范意承包该装修项目。此后，谢范意以每日300元的报酬聘请我为涉案工程担任泥土工。2019年2月24日，我施工期间因高空坠落致伤，当日进入广州市南沙区中医院入院治疗，住院80日后，于2019年5月14日出院。后于2019年9月3日申请广东亿洋法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：左腕关节被动活动功能损伤评定为九级伤残；左肩关节被动活动功能损伤评定为十级伤残；左髋关节被动活动损伤评定为十级伤残；并评定后期取出固定物费用约需35000元整、误工期330天、营养期210天、护理期210天。我认为，我与谢范意有事实上的劳务关系。在施工期间，我从事与雇佣关系有关的工作受到事故伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，我在从事雇佣活动中遭受人身损害，谢范意应当对我从事雇佣活动中遭受的人身损害承担责任。万为公司未审查施工现场的安全生产条件，应当与谢范意承担连带赔偿责任。我因与谢范意、万为公司协商未果，特向法院提起诉讼，请求：1.判令谢范意、万为公司连带赔偿误工费人民币99000元（300元×330天）；2.判令谢范意、万为公司连带赔偿交通费1000元；3.判令谢范意、万为公司连带赔偿住院期间伙食补助费8000元（以100元每日的标准，自2019年2月24日起至2019年5月14日止）；4.判令谢范意、万为公司连带赔偿医疗费1793.5元；5.判令谢范意、万为公司连带赔偿护理费21000元（100元/天×210天）；6.判令谢范意、万为公司连带赔偿营养费4200元（210天×20元）；7.判令谢范意、万为公司连带赔偿后续治疗费35110.5元；8.判令谢范意、万为公司连带赔偿残疾赔偿金201916.8元（42066元×20年×24%）；9.判令谢范意、万为公司连带赔偿鉴定费人民币3695元；10.判令谢范意、万为公司连带赔偿精神抚慰金50000元；11.判令谢范意、万为公司连带赔偿被抚养人生活费8662.5元（28875元/年×24%×5年÷4人）；12.本案的诉讼费由谢范意、万为公司承担。被告谢范意辩称：一、刘文志应对其受伤承担主要责任。1.我是代万为公司请工人到万为公司工地施工，故刘文志与万为公司是事实上的劳务关系。刘文志真正雇主为万为公司，万为公司应对刘文志受伤承担雇主责任。2.根据刘文志提供的证据页显示其自认口头接受万为公司的安全培训教育，接受发放的劳动用具，承认有贪图方便的心理，在施工过程中未佩戴劳动防护用具。其自认的事实与我提供的证据中的事故描述一致。万为公司明知其提供的施工环境存在安全隐患仍一意孤行，要求包括刘文志在内的其他施工人员进行施工，万为公司对本次事故发生应承担主要责任。刘文志在现场有安全防护措施却不佩戴安全用具进行施工，应对本次事故中的受伤承担主要责任。二、刘文志主张的误工费、营养费、护理费计算时间过长，标准过高。1.鉴定机构是由刘文志单方委托，于2017年10月成立，没有进入法院指定鉴定机构名录中，提交的鉴定病历未经我质证，病历中显示的病情与事故是否具有关联性不能确定。鉴定过程也未通知我到现场监督。我认为误工期应以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算至定残前一天，刘文志在2019年5月14日出院时伤情已稳定，可立即进行伤残鉴定，结合刘文志提供的鉴定报告出具时间，间隔9天，故我认为误工期（住院80天+鉴定9天）应为89天。刘文志未提供本次事故发生前其有固定的收入的证据，故其收入应参照受诉法院相同行业上一年度职工平均工资计算。护理期和营养期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，应计算至恢复自理能力止。刘文志在出院时伤情已痊愈，医嘱中并无注明出院时需人员陪护，故在出院后不应再计算护理期。根据刘文志的证据可知，我垫付的医疗费中已包含住院间的护理费2355.56元，根据我提供的证据，在刘文志住院期间已支付2150元护理费，故我无需再支付护理费。营养期问题，因刘文志涉残，参照广东省交通事故的纪要可知为5000元×伤残赔偿指数。三、刘文志有过度住院医疗的情况，超过必要的住院期间伙食补助费、医疗费应由其自行承担。根据我提供的证据可知，刘文志的主治医生陈述其在2019年3月6日进行第二次手术后，两周左右就可出院，曾多次口头通知其出院，要求其回家休养，但刘文志均拒绝出院。医院在2019年4月出具的病程记录中曾书面建议刘文志出院回家疗养，故其在2019年3月20日后住院产生的相关费用，包括住院期间伙食补助费、医疗费等应由其自行承担。刘文志在本案中主张的医疗费不应得到支持。后续治疗费，已发生只有110.5元，另35000元未发生，具体金额不能确定，应根据实际产生来确定金额。残疾赔偿金、被抚养人生活费主张过高。根据刘文志的鉴定报告显示，九级伤残一处，两处十级伤残，故赔偿系数为22%，非24%。刘文志提供的证据无法体现刘文志在事故前已在城镇居住一年以上，故应按受诉法院所在地上一年度农村居民收入计算残疾赔偿金。被抚养人生活费，亲属关系证明中可看出其母亲生活在河北农村老家，应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均消费标准计算。交通费，刘文志在2019年2月24日受伤后一直住院，中途未转院，不存在交通费，且未提供单据，故不应支持。鉴定费，是刘文志单方委托进行鉴定，未与我协商，具体鉴定项目未经我同意，故要求我承担无事实和法律依据。刘文志对自身受伤有责任，主张的精神抚慰金过高。综上，刘文志应按其在本次事故中的责任大小来承担责任，我与万为公司承担连带责任。另外，涉案工程属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围，即我与万为公司之间应为建筑工程施工合同关系，我应具有相应的施工资质。根据我与万为公司签订的《工程服务协议》、万为公司递交的《装修申请》、《安全协议书》以及我实际的施工内容，可知，万为公司系将涉案房屋的装修、改造工程包括车间、卫生间等的改造、零配件安装、电气安装、人工服务、房屋的垒砌、屋顶的搭建（包括房梁）、水电管道的铺设等发包给我（实际经营的个体工商户）。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装活动，我为万为公司提供的施工活动涉及到房屋墙壁的建筑、房屋屋顶、房梁的搭建、与房屋配套的水单管道的安装与铺设，因此，应属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围。根据《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第714号）第二条，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建筑工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程和装修工程。第七条第一款规定“建设单位应当将工程发包给具有相资质等级的单位”。而根据《建筑业企业资质等级标准》，(1)高度50米以下的工业、民用建筑工程；(2)高度70米以下的构筑物工程；(3)建筑面积1.2万平方米以下的单位工业、民用建筑工程；(4)单跨跨度27米以下的建筑工程。应当至少具有三级资质的企业进行承包。因此，承包涉案资质的承包方应具备相应的施工资质。（注：建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程）。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程。万为公司未尽到对涉案工程承包方是否具有相应施工资质、安全生产条件的审核，亦未为刘文志及我提供安全生产条件，应与承包人（我）对刘文志承担连带赔偿责任。（一）万为公司未尽到对涉案工程的承包方（我）是否具有相应施工资质的审核义务。l.在本案中我系广州市南沙区东涌融通建筑工程部的实际经营者，建筑工程部虽进行了工商注册登记，但是主要是为了应付客户开具发票的要求，并无固定的经营场所，亦无固定的工作人员，实际上就是我一个人在经营，因此，并不具有建设工程的施工资质。万为公司有审核过我的营业执照，知晓我只是个体工商户的实际经营者，施工能力及条件较弱，但并未要求我提供相应等级的施工资质证书。2.万为公司引用住建部《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方以下的建筑物，可以申请办理施工许可证。”认为涉案工程可以不申请办理施工许可证，即承包人可不具备相应的施工资质的观点属于对法条的错误解释及理解。涉案工程属于建设工程范畴，可不申请办理施工许可证，但是是施工单位必备相应的施工资质。另外，工程投资款并不等于劳务款。故万为公司未尽到对涉案工程的承包方是否具有相应施工资质的审核义务。（二）万为公司未对我及实际施工人员进行过安全生产培训，亦未对施工场地是否具备安全生产条件进行审核，在明知施工场地具有不安全生产条件的情况下，仍要求我及刘文志进行施工，其对涉案事故的发生具有不可推掉的责任。1.我提供的证据《安全作业许可证规定》仅能表示万为公司内部有相应的规定，并不代表万为公司有对我及实际施工者有进行过培训或提出安全施工的要求，亦不代表我具有安全生产许可证。2.在实际施工过程中，刘文志发现万为公司使用废旧的材料搭建房顶，存在生产安全隐患时，及时向万为公司反映，但是万为公司仍强令刘文志上到两米多高的屋顶进行作业，才导致事故的发生，因此。万为公司并未提供安全的生产作业环境与条件给刘文志及我。综上，万为公司应与我对刘文志的损失承担连带责任。被告万为公司辩称：一、我司已经履行对资质和安全生产条件的审核义务，不构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的情形，不应承担连带赔偿责任。刘文志在就已搭建的产品质检及质量控制室等办公室进行封顶作业（在彩钢板上铺设一层水泥沙作防锈防潮用）的过程中跌落受伤。产品质检及质量控制室等办公室的位置位于厂房东北侧，围墙高约4米，墙体四面为砖墙结构，总建筑面积为124平方米。根据我司与谢范意进行的核算，该劳务活动的“服务款”共计70762.3元，总体而言涉案项目的工作量较小。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装活动。住建部《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。首先，本案所涉的产品质检及质量控制室等办公室的搭建活动，就其性质而言并非《建筑法》第二条规定的建造房屋建筑附属设施的建筑活动，而是改造、装修活动，涉案的产品质检及质量控制室等办公室是我司为充分利用车间原有部分墙体及墙体之间的厂区空间，在进行拆除、搭建、装修后形成的搭建物。其次，就产品质检及质量控制室等办公室的规模和造价而言，远未达到国家规定的必须办理《建设工程施工许可证》的标准。因此，我司与谢范意签订的《工程服务协议》并非《建筑法》第十五条规定的建设工程承包合同，而是定作人我司和承揽人谢范意之间以完成搭建产品质检及质量控制室等办公室这一工作任务为合同标的的承揽合同。因此，《建筑法》第二十六条关于建设工程承包资质的规定并不适用于本案中谢范意承揽的产品质检及质量控制室的劳务活动。如前所述，因该项劳务并非法律意义上的建筑活动，所以《建筑法》关于建筑承包方施工资质的规定及其它与具体施工人员职业资质、资格有关的法规、行政规章在本案中均不适用。广州市南沙区东涌融通建筑工程部承接案涉工程也没有超出其经营范围，我司审核了广州市南沙区东涌融通建筑工程部的营业执照，已经完成相应的资质审核义务。我司为普通的生产经营企业，在向包括刘文志在内的广州市南沙区东涌融通建筑工程部雇佣人员进行相应安全培训教育、安全技术交底且提供水、电等基本的施工条件且完成资质审核义务的情况下，我司已经尽到安全告知、提示及安全生产条件的审核义务。况且事故发生当天并不在工期内，谢范意在没有通知我司工程部人员的情况下安排刘文志在内的施工人员进场施工，事故的发生和刘文志抱着贪图方便的心理、没有佩戴劳动防护用具有关，刘文志对自己不慎跌落受伤本身有一定的责任。综上，我司不构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的情形，我司不应承担连带赔偿责任。二、结合事故发生的实际情况，刘文志及谢范意应当承担全部责任，我司不应承担连带赔偿责任。谢范意作为承揽该项劳务活动的承揽人，应当对该项劳务活动的特点和定作人的要求有明确的认识，并对包括刘文志在内的受其雇佣而具体从事该项劳务的工人进行指导，对从事劳务活动中的安全隐患及时提示。本案所涉劳务活动开始前，我司与谢范意之间的《工程服务协议》第4条明确约定广州市南沙区东涌融通建筑工程部在施工作业时，其雇佣人员必须遵守我司的相关安全规定，而我司的《安全作业许可证规定》第6.3条写明“凡从事2.0米以上存在高处坠落风险的高处作业前，作业人员必须到SHE部门办理‘安全作业许可证’；高处作业人员必须经过安全教育，熟悉现场环境和施工安全要求；在进行2.0米或以上，存在潜在坠落风险的高处作业时，需穿戴带腿扣的防坠落全身式安全带；缺乏边缘保护或护栏的屋顶上工作时，需使用安全生命线以提供防坠落保护”。上述规定已足以引起谢范意对搭建产品质检及质量控制室具体工作人员的安全义务的注意和重视。但现有证据（坠落事故情况）证实，事故发生当天并不在工期内，谢范意在没有通知我司工程部人员的情况下安排刘文志在内的施工人员进场施工，且没有在现场进行监督、管理，并未充分尽到现场监督、指示、提示等义务，因此，谢范意应对刘文志受伤承担主要的赔偿责任。刘文志成作为完全民事行为能力人，在对外提供劳务时应当注意自身的安全，而事故发生时刘文志抱着贪图方便的心理在没有佩戴劳动防护用品的情况下进行作业，其对自己不慎跌落受伤本身有一定的责任，应当承担次要责任。综上，谢范意和刘文志应对事故的发生承担全部责任。三、关于刘文志主张的损失赔偿内容及计算标准。我司不应承担连带赔偿责任，刘文志提交的相关赔偿依据及计算标准请法庭依法核实、确认。我司负责人员是在其他施工人员的通知下才得知事故情况，并且及时拨打救护电话、营救伤者。本着积极救助伤者的原则，我司已经先后为伤者垫付了105000元的医药费，而谢范意仅仅承担了极少部分的医药费。退一步讲，即使认定我司承担连带赔偿责任，依据侵权责任法第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。请求法庭在本案中列明我司与谢范意各自承担的责任比例或具体金额。综上所述，我司已尽到应尽的审核义务和安全提示义务，不构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的情形，不应承担连带赔偿责任，刘文志及谢范意应当承担全部责任。刘文志要求我司承担连带赔偿的诉讼请求无事实和法律依据。经审理查明：2019年1月3日，谢范意以广州市南沙区东涌融通建筑工程部（谢范意系该工程部的个体经营者）的名义与万为公司签订了一份《工程服务协议》，载明：“甲方：广州市万为科技有限公司乙方：广州市南沙区东涌融通建筑工程部甲乙双方在互利互惠的原则下，经友好协商，就乙方为甲方处理关于工程方面的相关事宜，达成共识如下：一、乙方责任1.乙方应甲方要求，提供相关工程及技术服务，包含但不限于车间改造、零配件、电气安装、人工服务等。2.甲方提出要求后，乙方随叫随到，根据需求紧急程度，甲乙双方协商到厂时间，无不可抗拒因素（疾病、自然灾害等），乙方在收到甲方需求后，须在24小时内到达现场进行服务。3.乙方派遣到甲方的施工人员，属于特种作业的，必须具备相关资质，电工必须要有电工证，焊工必须要有焊工证。进场施工前需提前3个作日交完整的资质证明给甲方备档。4.乙方在甲方施工作业时，乙方人员必须遵守甲方的相关安全规定，特种作业必须得到甲方同意及批准后方可实施。5.遵守契约精神，为甲方保守商业秘密，未经允许，不得将甲方工程、设备资料带出或外传给第三方，否则，甲方有权追究法律责任。二、甲方责任1.按照协议约定，按时支付乙方工程服务款项。2.甲方需要乙方服务时，提前通知乙方，给予乙方反应时间。三、工程服务计价方式包工不包料(以下价格为当前市场价格，实际价格根据施工时市场及节假日动进行调整）小工：A.270元/天(含税)B.电工：420元/天(含税)C.焊工：420元/天(含税)D.专业泥水工：400元/天(含税)……四、其他事宜1.本协议有效期1年，自签署日期开始计算……。”2019年初，万为公司对其司厂房（位于珠江汽配工业园B区1-11栋自编A栋101厂）车间区域装修，主要项目为：1.车间原有的部分墙体拆除；2.搭建新的工作室用作检测、维修间、休息室；3.设备，电气安装；4.车间洗手间改造；5.设备到位后的平台搭建；6.货架搭建。万为公司将该工程发包给谢范意。2019年2月24日15时50分许，谢范意雇请的工人刘文志在进行办公室封顶作业时，由于封顶用的泡模板支撑不起刘文志的重量，刘文志从4米高往下坠落倒地，致使刘文志当场昏迷，随后刘文志被送到广州市南沙区中医医院住院治疗，其伤情被诊断为：“中医：1.骨折2.气滞血淤西医：左肱骨上段粉碎性骨折2.左桡骨远端粉碎性骨折3.左第3-5肋骨折4.左肱骨上段粉碎性骨折。”后刘文志于2019年5月14日出院，共计住院80天。出院医嘱为：“暂休息3个月（住院期间需陪护1人）、定期DR复查（出院后1、2、3个月）、加强营养、加强功能锻炼（1-2年后视骨痂生长情况拆除内固定，费用约3.5万元）、必要时到康复医院治疗”。刘文志的住院医疗费为121793.5元，于2019年6月20日到广州市南沙区东涌门诊治疗，治疗费用为110.5元。2019年9月3日，刘文志自行到广东亿洋法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定，该司法鉴定所于2019年9月12日出具粤亿洋司鉴[2019]临鉴字第1914号司法鉴定意见书，内载：“六、鉴定意见……2.被鉴定人刘文志左桡骨远端粉碎性骨折，遗留左腕关节被动活动功能丧失52.6%，评定为九级伤残；左肱骨上段粉碎性骨折，遗留左肩关节被动活动功能丧失39.5%，评定为十级伤残；左股骨上段粉碎性骨折，遗留左髖关节被动活动功能丧失47.8%，评定为十级伤残；与外伤存在直接因果关系（完全作用）。3.被鉴定人刘文志内固定物取出费用约需人民币叁万伍仟圆（35000元），或以实际产生费用为准。4.评定被鉴定人刘文志误工期330天，营养期210天，护理期210天。”刘文志支付了鉴定费3696元。之后，刘文志因与谢范意、万为公司就赔偿问题不能达成一致意见，遂向本院提起诉讼，要求：1.判令谢范意、万为公司连带赔偿误工费人民币99000元（300元×330天）；2.判令谢范意、万为公司连带赔偿交通费1000元；3.判令谢范意、万为公司连带赔偿住院期间伙食补助费8000元（以100元每日的标准，自2019年2月24日起至2019年5月14日止）；4.判令谢范意、万为公司连带赔偿医疗费1793.5元；5.判令谢范意、万为公司连带赔偿护理费21000元（100元/天×210天）；6.判令谢范意、万为公司连带赔偿营养费4200元（210天×20元）；7.判令谢范意、万为公司连带赔偿后续治疗费35110.5元；8.判令谢范意、万为公司连带赔偿残疾赔偿金201916.8元（42066元×20年×24%）；9.判令谢范意、万为公司连带赔偿鉴定费人民币3695元；10.判令谢范意、万为公司连带赔偿精神抚慰金50000元；11.判令谢范意、万为公司连带赔偿被抚养人生活费8662.5元（28875元/年×24%×5年÷4人）；12.本案的诉讼费由谢范意、万为公司承担。庭审中，谢范意表示向刘文志垫付了医疗费2万元及护理费1650元；万为公司表示给付了刘文志5000元及垫付了医疗费10万元。刘文志对谢范意及万为公司所述的上述款项均予以确认。另外，刘文志主张其从事泥水工作，与谢范意口头约定工资为300元/天，共工作9天，该工资已给付。谢范意确认临时聘用刘文志从事泥水工作，双方口头约定工资为300元/天，共工作9天，该工资已给付刘文志。此外，谢范意个体经营的广州市南沙区东涌融通建筑工程部因本案涉及的承揽合同纠纷于2019年11月13日向本院提起诉讼，要求万为公司支付拖欠的工程款70762.3元及利息。在诉讼中，万为公司同意向广州市南沙区东涌融通建筑工程部支付该工程款70762.3元及利息。本院于2019年12月3日作出（2019）粤0115民初8387号民事调解书予以确认。另查明：诉讼中，谢范意认为鉴定机构广东亿洋法医临床司法鉴定所是由刘文志单方委托，该鉴定机构于2017年10月成立，没有进入法院指定鉴定机构名录中，且提交的鉴定病历未经其质证并现场监督为由，要求重新鉴定。本院发函要求广东亿洋法医临床司法鉴定所予以解释说明，其后，该司法鉴定所于2019年11月11日作出回函，内载：“……一、关于鉴定程序根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十四、十五、十六条之规定：‘司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料；司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理；司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人协商一致的基础上签订司法鉴定协议书’。我所根据《司法鉴定程序通则》的规定，接受刘文志的委托，对被鉴定人刘文志的身份、鉴定事项及其所提供的鉴定材料进行了仔细审查，认为委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，所提供的鉴定材料真实、完整、充分，决定受理并签订司法鉴定委托书，然后实施了此案的司法鉴定活动。二、关于鉴定资质广东亿洋法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅审批、核准成立的面向社会的司法鉴定机构，同时颁发了中华人民共和国司法鉴定许可证，统一社会信用代码：XXXXXXX，业务范围：法医临床司法鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定、性功能鉴定、活体年龄鉴定除外）。被鉴定人刘文志的伤残鉴定属于法医临床司法鉴定范畴，本所为其鉴定并出具鉴定意见书完全有资质且在鉴定业务范围内。综上所说，本所为被鉴定人刘文志进行司法鉴定的活动完全具有资质且程序合法。……”。在庭审中，刘文志明确表示不同意进行重新鉴定。万为公司则表示由法院依法认定。又查明：刘文志为证明其于事故发生时已在城镇居住满一年以上，提供了由启新路四街7号楼袁汉出具的证明及刘文志在广州农村商业银行股份有限公司东涌支行开具的持卡证明、个人客户账户信息查询清单予以证实。另外，刘文志向本院提交了由承德市丰宁满族自治县天桥镇天桥村民委员会出具的亲属关系证明，该证明显示刘文志的近亲属有母亲周XXX、哥哥刘XX、妹妹刘XXX、妹妹XXXX。再查明：诉讼中，谢范意向本院申请了证人李某、邹某出庭作证，其中出庭证人李某的出庭证言包括：……审：现请证人陈述你出庭证明的事实。李某：证明刘文志受伤情况。谢范意让我至万为公司工作，谢范意称让我把万为公司的泡沫板（中间是泡沫，两边为铁皮）放到万为公司厂房楼面做楼层，但我发现该板铁皮分离，后我找万为公司经理说明该情况，经理称让我挑好的放上，在打水泥过程中，刘文志踩在木板上，因板破裂掉落而使刘文志掉落。现场是有安全帽和安全带的，由谢范意提供，事发时，刘文志是有戴安全帽的，但安全带因无挂的地方而没带。当时我是与刘文志、谢范意雇请的另一员工（不知名字）在现场一起工作的。……谢范意：万为公司是否有对你进行安全教育培训？李某：没有。谢范意：事故发生前是否有在周六日施工过？李某：没有。因我施工的时间很短，才一天半。……万为公司：事故当天是谁通知你到万为公司施工？李某：谢范意，谢范意称是万为公司让其找人。万为公司：施工时谢范意是否在现场？李某：到现场后又离开了，称有事可找万为公司陈经理。万为公司：谢范意是否有对你进行安全教育？李某：有的。万为公司：请证人陈述施工地点情况？李某：施工地为房屋，约5至6米，超过安全带长度，安全带约1至2米。万为公司：事发时现场有无搭建脚手架？李某：有的。万为公司：为房顶铺水泥时，施工人员是否一定要上屋顶作业？李某：要得。是把木板放在泡沫板上，人站在木板上进行作业。万为公司：刘文志把木板撤下的原因？李某：因作业已收尾，刘文志所踩的板破裂后掉下去。万为公司：房顶的采灯、泡沫板是谁通知使用的？李某：万为公司让使用的，陈经理让我选质量好的使用，不能用的就不用。材料由谁负责我不清楚。……刘文志：发现现场材料有问题，向谢范意、万为公司反映时，谢范意、万为公司有无对材料进行核实、更换材料？李某：谢范意及陈经理有来过现场，陈经理称能用的用。是否有更换我不清楚。谢范意：现场使用的材料情况？李某：全是报废材料，由万为公司提供。……审：谢范意共雇请几人做涉案工程？李某：4个，我、刘文志、另一证人（不知名字）、另一人不知名字。……审：有无约定工资？李某：我的为300-350元/天，无具体数额。我负责装修楼面工程，刘文志工作内容与我一致。审：你认为刘文志掉落的原因？李某：因为泡沫板铁皮分离而掉落。……。出庭证人邹某的证言包括：……审：现请证人陈述你出庭证明的事实。邹某：证明万为公司提供材料是不合格的；现场有安全帽、安全带的，我是无佩戴安全帽、安全带的，事故发生时我未发现刘文志有佩戴安全帽、安全带，我认为不佩戴安全帽、安全带是因存在侥幸心理。……谢范意：发现现场材料有问题时有无向谢范意、万为公司反映？邹某：与万为公司陈经理反映过，其称有问题让谢范意对其说，员工做好自己的事。谢范意：安全帽、安全带由谁提供？邹某：由谢范意提供。……谢范意：涉案工程做了多久？邹某：我做了9天半，施工是一直进行的，没有休息过。……刘文志：何时进行安全培训？邹某：每天都会强调安全问题。……刘文志：谁向万为公司反映材料问题？邹某：李某。反映后万为公司来现场看过材料，但无进行更换。……万为公司：事故发生时有一块用于踩踏的木板，事故发生时撤走了？邹某：事故发生时有一块用于踩踏的木板，后来撤走了。万为公司：封顶的泡沫板是谁通知使用的？邹某：万为公司陈经理，其坚决让我们使用。……刘文志：在事故发生前，泡沫板曾塌过两次？邹某：是的。第一次塌时万为公司陈经理知道，泡沫板曾塌过两次谢范意是知道的。万为公司：安装泡沫板时下面是否有东西支撑？邹某：没有。万为公司：泡沫板是否在现场看过？邹某：有。如质量无问题该泡沫板也是无法承受一人重量的。谢范意：泡沫板由谁提供？邹某：由万为公司提供，且均是旧的。……审：刘文志为何摔倒？邹某：在收尾时，因泡沫板断裂而掉落。我没有看见刘文志掉落过程，看见时刘文志已摔在地上。……”本院认为：一、刘文志与谢范意虽然未签订书面的雇佣合同，但根据刘文志与谢范意、万为公司在诉讼中的陈述，并结合出庭证人的李某、邹某的证言，可以认定谢范意与刘文志之间已建立事实上的雇佣关系。至于谢范意主张其是代万为公司聘请刘文志，鉴于刘文志及万为公司均不予确认，而谢范意亦不能提供充分有效的证据予以证实，故本院不予采信。二、关于各方当事人应承担的法律责任问题。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。如上所述，谢范意作为刘文志的雇主，且刘文志在事发时是履行职务行为，经审查，虽然谢范意在施工前均有强调安全知识且现场有发放安全帽及安全带，但谢范意对施工工地管理不善，对刘文志未尽到安全保障义务，故作为雇主的谢范意应承担相应的赔偿责任。2.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，刘文志作为完全民事行为能力人，应具有基本的安全意识，在从事雇佣活动过程中需注意施工安全，但其本身未对在工作过程中的安全尽到注意义务（包括未佩戴安全带等），刘文志理应知道在没有采取任何安全保障措施的情况下从事高空作业的危险性，但其仍然没有引起足够的重视，导致不慎坠落造成本次事故，刘文志对损害的发生具有一定过错。3.根据涉案工程的项目内容，参照谢范意（以广州市南沙区东涌融通建筑工程部名义）与万为公司签订的《工程服务协议》（内容主要为车间改造、零配件、电气安装、人工服务等），并结合当事人的陈述以及已生效的（2019）粤0115民初8387号民事调解书，可以确认谢范意与万为公司之间构成承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，在本案中，鉴于涉案的房屋装修工程是具有相当危险性的工作，万为公司将涉案的工程发包给谢范意承包时，有义务对谢范意的资质和安全生产条件等进行必要的审查。经审查，虽然谢范意经营的广州市南沙区东涌融通建筑工程部承接涉案工程没有超出其营业范围，但万为公司没有尽到监督检验的职责，且在施工工人多次向万为公司反映材料（泡沫夹芯板）质量存在问题时，万为公司均未作出处理并要求继续施工，而该泡沫夹芯板断裂是导致本次事故的重要原因，故万为公司存在一定的过错。综合各方当事人的过错及对损害发生的原因力大小，本院确认由刘文志自行承担20%的责任，由谢范意承担本次事故50%的赔偿责任，由万为公司承担本次事故30%的赔偿责任。三、谢范意在诉讼中向本院申请要求对刘文志的伤残等级、伤病关系、后续医疗费用、误工期、营养期、医疗期重新进行鉴定，经审查，鉴于谢范意就其要求重新进行鉴定的主张没有向本院提供充分有效的证据予以证实，同时，无证据证实广东亿洋法医临床司法鉴定所作出的鉴定存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，且刘文志亦不同意进行重新鉴定，故本院对谢范意要求重新鉴定的请求不予准许。四、关于刘文志的各项请求是否合理的问题。按照刘文志的请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本院确认刘文志的损失如下：1.误工费52671.62元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘文志从事泥水工作，其工作性质属于按日结算，刘文志未提供本次事故发生前其有固定的收入证据，结合各方当事人的陈述以及刘文志提供的证明、持卡证明、个人客户账户信息查询清单等证据，本院确定参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资的标准核算刘文志的误工费。另外，刘文志主张其误工天数为330天，并提供了司法鉴定意见书予以证实，故本院对刘文志主张的该误工天数予以确认。据此，该误工费为52671.62元（58258元/年÷365天×330天）。2.交通费1000元。虽然刘文志没有提供相关的交通费发票予以证明，但考虑到刘文志发生本次事故后，刘文志及其必要的陪护人员因治疗伤病及往返定残等情况必然会产生交通费用，故本院结合刘文志的伤情、使用交通工具的必要性、合理性，酌定该数额为1000元。3.住院伙食补助费8000元。根据刘文志提供的病历、出院记录等证据可知，刘文志住院共计80天，以伙食补助每人每天100元的标准计算，该费用为8000元（80天×100元/天）。4.医疗费121793.5元。根据刘文志提供的医疗费票据、病历、以及费用明细清单等证据，并结合当事人在庭审中陈述，现刘文志主张其医疗费为121793.5元，本院予以确认。5.后续治疗费35110.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，从刘文志提供的司法鉴定意见书已明确“被鉴定人刘文志内固定物取出费用约需人民币叁万伍仟圆（35000元），或以实际产生费用为准。”，结合刘文志的伤情，为减少当事人的讼累，本项损失可以一并进行处理。另外，刘文志于2019年6月20日到广州市南沙区东涌镇进行门诊复诊，复诊费用110.5元，有相应病历和票据证实，故本院予以确认。据此，本院对刘文志主张的后续医疗费35110.5元予以确认。6.护理费21000元。鉴于刘文志提供的鉴定意见书已认定刘文志“护理期210天”，结合刘文志的伤情，本院对于刘文志主张其护理天数为210天予以采信。现刘文志主张按每天100元的标准计算护理费，该主张没有超过广州市同等级别护工报酬的标准，故本院予以支持。据此，该护理费为21000元（210天×100元/天）。7.营养费1100元。鉴于刘文志因本次事故住院80天，并构成了一项九级伤残、二项十级伤残，且刘文志提供的出院医嘱也表明其需要加强营养，故刘文志的该项请求有理，但请求的金额过高，本院酌定该数额为1100元。8.残疾赔偿金（包括被抚养费生活费）193031.03元。（1）残疾赔偿金部分：根据刘文志提供的证明、持卡证明、个人客户账户信息查询清单等证据，以及各方当事人的陈述，并结合当地的实际情况，本院采纳刘文志的主张，确认按照城镇居民标准计算刘文志的残疾赔偿金。受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年，刘文志被评定为一项九级伤残、二项十级伤残，伤残系数为22％，故刘文志的残疾赔偿金为185090.4元（42066元/年×20年×22％）。（2）被扶养人生活费部分：本案中，刘文志母亲周桂枝（1941年8月29日出生），至刘文志定残时已满78周岁，抚养年限为5年，现由刘文志等四兄妹赡养，故周XX被扶养人生活费为7940.63元（28875元/年×5年×22%÷4人）。上述被扶养人生活费应当一并计入前述残疾赔偿金中，因此，刘文志的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应为193031.03元（185090.4元+7940.63元）。9.鉴定费3695元。该费用有发票以及鉴定意见书等佐证，现刘文志主张该数额为3695元，这是刘文志对其诉权的处分，本院予以确认。10.精神损害抚慰金。本次事故造成刘文志一项九级伤残、二项十级伤残，使刘文志遭受精神创伤和痛苦，故刘文志主张精神损害抚慰金的诉讼请求合法有理，本院予以支持，现参考各方的过错程度、事故所造成的损害后果等因素，本院酌情确定谢范意需支付刘文志精神损害抚慰金11000元，万为公司需支付刘文志精神损害抚慰金6600元。该款不再按责分担。综合上述情况，按照谢范意及万为公司的责任比例，经核算，谢范意需向刘文志支付赔偿款229700.83元[（52671.62元+1000元+8000元+121793.5元+35110.5元+21000元+1100元+193031.03元+3695元）×50%+11000元]；万为公司需向刘文志支付赔偿款137820.5元[（52671.62元+1000元+8000元+121793.5元+35110.5元+21000元+1100元+193031.03元+3695元）×30%+6600元]。鉴于谢范意已垫付了21650元，故谢范意尚需向刘文志支付208050.83元（229700.83元-21650元）；万为公司已垫付了105000元，故万为公司尚需向刘文志支付32820.5元（137820.5元-105000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告谢范意应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告刘文志损失208050.83元；二、被告广州万为科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告刘文志损失32820.5元；三、驳回原告刘文志的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7816元，由原告刘文志负担3483元，由被告谢范意负担3743元，由被告广州万为科技有限公司负担590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈国盛人民陪审员  孙世超人民陪审员  梁月华二〇二〇年四月七日书 记 员  张 璐杨碧霞