广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终11号上诉人（原审原告）：清远市磊鑫纳米材料有限公司，住所地：清远市连南县寨岗镇城头冲村。法定代表人：黄志坚，总经理。委托诉讼代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凤英，广东劲龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东顺发起重设备有限公司，住所地：佛山市三水区迳口华侨经济区漫江工业园7-2号地之二。法定代表人：彭浩林，总经理。委托诉讼代理人：骆文虹，广东本务律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖卓思，广东本务律师事务所律师。上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司因与被上诉人广东顺发起重设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人双倍返还上诉人定金36000元；3.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人未按照约定的时间交付货物，构成违约，对于已收取的定金应依法双倍返还，一审判决认定：“被上诉人的违约责任已由生效的佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1364号民事判决书以违约金的方式作出认定和处理，该判决已生效，视为上诉人同意适用违约金来处理被上诉人的违约行为”属于认定事实错误。双方签订的《起重机制造安装合同》没有约定违约金条款，上诉人在已生效的佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1364号案的审理中没有提出反诉，没有要求被上诉人承担具体的违约责任，更没有要求被上诉人支付违约金。佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1364号民事判决书认定：“清远市磊鑫纳米材料有限公司违约，应承担一定的违约责任，因此，对于广东顺发起重设备有限公司尚欠的合同余款，一审法院酌定广东顺发起重设备有限公司须向清远市磊鑫纳米材料有限公司支付74000元，清远市磊鑫纳米材料有限公司主张支付违约金，一审法院不予支持”。由此可知，该判决认定被上诉人违约，应承担违约责任，因此，酌情扣除了10000元货款。但是并没有说明扣除的这10000元货款是属于违约金还是赔偿损失。由于上诉人与被上诉人双方从未约定违约金条款，因此，该判决酌情扣减的10000元不是违约金，应属于被上诉人赔偿损失。原判认为三水法院判决扣减的该10000元属于违约金没有任何依据。合同法第118条的规定：“当事人既约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款上述规定，对于合同中有约定违约金和定金条款的不能同时适用违约金和定金条款，该规定并未说明赔偿损失后不能适用违约金或定金条款。定金条款具有惩罚性质，根据法律规定，一方违约后无论是否造成损失，守约方均可要求双倍返还定金。因此，在三水法院判决扣减10000元货款作为赔偿上诉人损失后，上诉人仍有权要求被上诉人双倍返还定金。二、一审认定上诉人违约属于认定事实错误。本案不能按期交货是被上诉人的责任不是上诉人的责任。该责任在佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1364号案已经认定，是被上诉人不能按期交货构成违约。因此，一审判决认定上诉人也有违约属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。综上所述，请求二审法院依法予以改判。被上诉人广东顺发起重设备有限公司答辩称：一、清远市磊鑫纳米材料有限公司上诉要求适用定金罚则要求双倍返还定金无事实和法律依据。（一）佛山市三水区人民法院审理作出（2019）粤0607民初1364号民事判决中扣除的1万元货款属于违约金性质，而非损失赔偿。首先，（2019）粤0607民初1364号判决中，法院认为答辩人需承担违约责任，法院依据此判决扣减部分1万元货款作为违约金。因此，法院扣除的1万元货款属于违约金性质，而非损失赔偿。其次，在（2019）粤0607民初1364号案件中，清远市磊鑫纳米材料有限公司并未举证证明其产生了损失，及损失的数额是多少，在此前提下，赔偿损失的责任无从谈起，法院是在行使自由裁量权的情况下，判决答辩人酌定承担一定的违约金，而非赔偿清远市磊鑫纳米材料有限公司的损失。（二）赔偿损失与违约金本质上性质相同首先，违约金与赔偿损失的目的均为填平损失，根据合同法第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金本质上属于损失赔偿额的预先设定，其主要功能在于填补守约方损失，故违约金与损失赔偿具有相互替代性，本质上性质相同。其次，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定同样明确违约金和赔偿损失不可同时适用。（三）退一步讲，损失赔偿与定金罚则亦不能同时适用。首先，如前所述，赔偿损失与违约金本质上性质相同，又因违约金与定金罚则不能同时适用。因此，依据法理，损失赔偿与定金罚则同样不能同时适用。其次，依据损失填平原则，违约金、损失赔偿、定金罚则的目的均在于填平损失，三者的适用是存在冲突和排斥的。如果在答辩人已经承担了一次损失填平的责任的情况下，再依据同一事实要求答辩人双倍返还定金，则清远市磊鑫纳米材料有限公司会因此而获得超出合同的利益，有违损失填平及公平原则，亦与基本的法理相悖。（三）答辩人已经履行《起重机制造安装合同》（以下简称《合同》）约定的义务，不适用合同法第一百一十五条关于定金罚的法律规定。依据合同法第一百一十五条的规定，收受定金一方双倍返还定金的前提是收受定金一方不履行合同约定的义务。事实上，答辩人已经履行《合同》项下起重设备的制造、运输、安装调试等义务，并最终交付清远市磊鑫纳米材料有限公司使用，清远市磊鑫纳米材料有限公司也确实已经在正常使用起重机设备，答辩人己经完全依约履行了《合同》义务，不存在答辩人不履行《合同》义务的情形。因此本案不适用合同法第一百二十五条关于定金的法律规定，不属于应当双倍返还定金的情形。综上，清远市磊鑫纳米材料有限公司上诉要求适用定金罚则要求双倍返还定金无事实和法律依据。二、《合同》项下的起重机设备未能如期安装应归责于清远市磊鑫纳米材料有限公司。依据答辩人一审提交的证据《公证书》及《合同》等证据，可以证明系由于清远市磊鑫纳米材料有限公司未能及时做好基础设施的安装及准备工作并最终导致起重机设备未能如期安装。因此，起重机设备未能如期安装应归责于清远市磊鑫纳米材料有限公司，而非答辩人。上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司向原审法院起诉请求：1.广东顺发起重设备有限公司向清远市磊鑫纳米材料有限公司双倍返还定金36000元；2.案件诉讼费由广东顺发起重设备有限公司负担。一审法院认定事实：2017年12月7日，清远市磊鑫纳米材料有限公司（乙方）与广东顺发起重设备有限公司（甲方）签订《起重机制造安装合同》，约定广东顺发起重设备有限公司为清远市磊鑫纳米材料有限公司制造及安装型号为LD5t-32.5m单梁起重机及安装的供货和服务，合同总价120000元，合同内容包括超重机设备的制造、运输、安装调试等验收等内容，不包含设备安装现场施工时发生的场地维护费用，不包含安装现场的第三方建设、安装单位需要的管理费。付款方式：合同签订后，三天内甲方应向乙方支付30%即36000元作为清远市磊鑫纳米材料有限公司保证依约履行合同的定金，乙方收到甲方该笔款项之日为合同生效日；起重机设备进场安装完成时甲方支付合同总价的50%即60000元；起重机设备进场安装调试完成七天内甲方支付合同总价的15%即18000元；起重机设备交付使用后三个月内甲方应支付5%的余款即6000元。起重机交货期为35天，安装完成。清远市磊鑫纳米材料有限公司于2017年12月16日向广东顺发起重设备有限公司支付了36000元。此后，双方就设备基础附件、路轨烧焊等工作进行沟通协调。2018年5月5日，广东顺发起重设备有限公司委托他人将起重机运给清远市磊鑫纳米材料有限公司及进行安装调试，因清远市磊鑫纳米材料有限公司未支付剩余货款，广东顺发起重设备有限公司向佛山市三水区人民法院提起诉讼，要求清远市磊鑫纳米材料有限公司支付货款84000元及逾期支付的违约金，案经审理，三水区人民法院认定广东顺发起重设备有限公司在2017年12月已收取定金，但至2018年5月才安装完成，超出了双方约定的期限，应承担一定违约责任即扣除货款10000元，清远市磊鑫纳米材料有限公司应向广东顺发起重设备有限公司支付货款74000元。双方当事人未上诉，该判决以生效。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷，本案争议的焦点是：清远市磊鑫纳米材料有限公司的诉讼是否构成重复主张。根据广东顺发起重设备有限公司提供的双方微信聊天记录及合同的约定，设备基础附件、路轨烧焊等工作不属于广东顺发起重设备有限公司的合同义务，因清远市磊鑫纳米材料有限公司未及时完成上述协助工作，导致广东顺发起重设备有限公司无法按时履行合同义务。但在合同的履行过程中，广东顺发起重设备有限公司至2018年5月份才将设备安装完成，也已明显超出了合同约定的35天，在合同的履行过程中，清远市磊鑫纳米材料有限公司、广东顺发起重设备有限公司均有违约，虽然双方在合同中未约定有违约金条款，但广东顺发起重设备有限公司的违约责任已由生效的佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1364号民事判决书以违约金的方式作出认定和处理，清远市磊鑫纳米材料有限公司对三水区人民法院的判决未提出上诉，该判决已生效，视为清远市磊鑫纳米材料有限公司同意适用违约金来处理广东顺发起重设备有限公司的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，一方违约时，违约金或定金条款只能择一行使，两者不能同时并用。清远市磊鑫纳米材料有限公司同意适用了违约金，不能再适用定金条款，清远市磊鑫纳米材料有限公司再次就广东顺发起重设备有限公司违约问题要求广东顺发起重设备有限公司双倍返还定金，属于重复主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百五十九条之规定，作出判决：驳回清远市磊鑫纳米材料有限公司的诉讼请求。案件受理费350元，由清远市磊鑫纳米材料有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：被上诉人广东顺发起重设备有限公司是否应向上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司双倍返还定金36000元。关于被上诉人广东顺发起重设备有限公司是否应向上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司双倍返还定金36000元的问题。首先，根据已生效的广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1346号民事判决书的内容可知，上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司于2017年12月16日向被上诉人广东顺发起重设备有限公司支付的36000元定金，已抵作上诉人应向被上诉人支付的涉案起重机的货款。其次，广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1346号民事判决书还同时认定，被上诉人广东顺发起重设备有限公司在合同的履行过程中，直至2018年5月份才将设备安装完成构成违约，并判决在上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司应支付给被上诉人广东顺发起重设备有限公司的贷款中扣除了10000元，被上诉人广东顺发起重设备有限公司在履行完毕广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1346号民事判决书确定的义务后，实际上已对其违约行为承担了相应的违约责任。上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司提起本案诉讼，要求被上诉人广东顺发起重设备有限公司双倍返还定金36000元，如果支持其诉讼请求，会导致被上诉人广东顺发起重设备有限公司对其一种违约行为承担两次违约责任，对被上诉人而言明显不公，应当不予支持。一审法院判决驳回上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司要求被上诉人广东顺发起重设备有限公司双倍返还定金36000元的诉讼请求正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费700元，由上诉人清远市磊鑫纳米材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年三月三十日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。