云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终255号上诉人（原审原告）：张泽富，男，1969年8月1日生，汉族，原住四川省泸县人，现住云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县。上诉人（原审被告）：赵有祥，男，1958年10月14日生，哈尼族，现住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县。委托诉讼代理人：赵红义（赵有祥之女），女，1981年1月6日生，彝族，现住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县。代理权限为特别授权代理。上诉人张泽富因与上诉人赵有祥农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2019）云0828民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年3月26日组织双方进行了调查质证。上诉人张泽富、上诉人赵有祥的委托诉讼代理人赵红义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张泽富上诉请求：1.撤销原审判决，改判赵有祥向张泽富付清全部建房款共计48000元，并改判赵有祥向张泽富支付违约金14400元；2.一审、二审诉讼费用由赵有祥承担。事实和理由：一审判决部分证据采信错误，部分事实认定不清，部分判决内容于张泽富不公。一、一审判决对赵有祥庭审提交的“照片”证据采信错误，对“案涉房屋存在裂纹及渗水情况，赵有祥入住后，张泽富对房屋渗水问题进行过三次维修，最后一次为2019年5月”的事实认定错误。张泽富在对赵有祥房屋进行施工中，考虑到谦六乡特殊的天气环境，特意购进了价格比一般规格标号防水材料高出二倍有余的高规格防水材料用于施工，并主动向赵有祥承诺对其屋顶防水保修五年。赵有祥自2018年7月搬迁入住后，只是单方宣称屋顶渗水，但当张泽富屡次安排工人对其屋顶进行查看修复时，赵有祥不同意张泽富安排的工人进行查看修复。二、一审判决未以“搬迁入住时间作为竣工验收时间”，并由此判令“剩余20%建房款的支付条件尚未达到”的判决错误。张泽富共承建了包括赵有祥房屋在内的共计26户谦六乡麻栗河村小芒蚌组易地扶贫搬迁工程，赵有祥实际入住涉案房屋的时间为2018年7月29日。尽管涉案房屋是易地扶贫搬迁工程，但《安居房建设施工合同》是由张泽富与赵有祥签订，施工合同关系建立在张泽富与赵有祥之间，政府及有关部门也从未强迫过赵有祥搬迁入住。根据有关司法解释，赵有祥的实际入住时间应视为竣工验收时间，剩余20%的建房款早已具备支付条件，赵有祥也应当按照合同约定向张泽富支付违约金。赵有祥口头辩称：张泽富建盖的房屋漏水，所以不同意支付建房款。赵有祥上诉请求：1.请求二审人民法院撤销澜沧县人民法院（2019）云0828民初1895号民事判决书，依法依规公平公正给予判决；2.一、二审诉讼费由张泽富负担。事实和理由：一、一审法院认定事实、判决错误，张泽富所建盖的房屋是属于赵有祥享受国家政策由国家补贴了部分资金的易地搬迁扶贫而建盖的房屋。2019年12月16日下午6点30分澜沧县信访局、发改委、以及乡、村上有关负责人走访查看了房屋，证实了房屋存在漏水的情况属实。施工方建盖的房屋建好交付那天就漏水，赵有祥当时不愿意接受，是村干部和村组长一次次开会非要赵有祥先搬家，过后修补房屋。为了配合村干部工作，赵有祥无奈就搬家了，张泽富16个月零19天里维修过三次，但根本上未修补好，修过三次后仍然看不到修复的效果，给赵有祥的生活上带来极度的困苦和伤害。后来赵有祥提出只有张泽富将房屋修复合格后再支付建房余款，房屋面积98.2平方米，单价1280元，总价格125696元，赵有祥享受了国家待遇一个人口26000元，4个人口104000元，目前政府下拨了80000元，剩余的是自筹资，包括地基自家出钱买的，一户人家10000元，赵有祥家总自筹了31440元，已支付了77696元，余款未付48000元，属于包工包料的方式，门当时施工方报价为小门600元一道，大门1500元一道，经双方同意，如不想要张泽富选的超出部分由赵有祥自家承担。门是赵有祥自家自购的，小门3道1800元，大门1500元，总额3300元，但至今赵有祥出资的钱张泽富未给予扣除，《安居房建设施工合同》上质量保障5年。一审判决赵有祥承担违约金，属于判决错误，赵有祥要求对张泽富建盖的房屋进行质量鉴定，使赵有祥的合法权利得到保障。二、张泽富建盖的房屋与《安居房建设施工合同》约定的不一致，属于偷工减料的行为，请求判令张泽富赔偿赵有祥材料损失费及安全损失费20000元。三、2019年12月17日澜沧县易地扶贫搬迁工作推进协调小组办公室作出的《澜沧县易地扶贫搬迁工作推进协调小组办公室会议纪要》明确指出张泽富应对赵有祥等21户“安居房住房发生不同程度的房顶、墙体开裂并渗水，造成许多搬迁户居民无法居住”进行修缮，并且张泽富须于2019年12月31日前完成修复整改任务。但至今张泽富未能将房屋修好。张泽富承建的房屋属于危房，请求判令张泽富退还赵有祥已交纳的全部房款77696元。四、《安居房建设施工合同》中约定：竣工日期：2018年7月10日。张泽富承建的房屋一直处于未竣工状态。张泽富须按照合同约定赔偿工程总价102400元每日1%的违约金40960元（102400*2%*20（20个月））。张泽富口头辩称，房屋赵有祥已经入住，但是赵有祥没有按照合同约定支付建房款。张泽富向一审法院起诉请求：1.判令赵有祥向张泽富支付工程款48000元；2.判令赵有祥向张泽富支付违约金14400元（以48000元为基数自2018年7月29日至2019年10月30日按年利率24%计算）；3.判令赵有祥承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月2日，张泽富、赵有祥协商后签订《安居房建设施工合同》，合同约定由张泽富以包工包料的方式为赵有祥建盖房屋，开工日期为2017年12月10日，竣工日期为2018年7月10日，建房面积80平方米，建房单价1280元/㎡，建筑面积按檐口边到边计算，总价102400元；屋面防水工程、房间和外墙面的质量保修防渗水为5年；付款方式为完成房屋基础部分及下圈梁浇筑、上圈梁浇筑及主体部分砌筑，经甲（赵有祥）乙（张泽富）双方及监理公司认可，甲方向乙方各支付建房总价款的40%，工程全面竣工，经监理公司及相关部门验收合格后，甲方向乙方支付建房总价款的15%，若无质量问题，经甲乙双方及监理公司及相关部门认可，工程验收合格满一年后，甲方向乙方支付剩余5%的质量保证金；甲方未按合同约定向乙方支付工程款的，按照逾期付款每日1%向乙方承担违约金。合同还对工程建设标准及相关要求进行了约定。2018年7月29日房屋竣工，赵有祥搬入居住。经双方确认，建房面积98.2㎡，总价125696元，期间赵有祥向张泽富支付77696元，赵有祥出资购买大门一道、小门三道共计3300元。后赵有祥以张泽富所建盖房屋质量不合格为由拒不支付剩余工程款，张泽富诉至一审法院，诉请如前。另查明，案涉房屋存在裂纹及渗水情况，赵有祥入住后，张泽富对房屋渗水问题进行过三次维修，最后一次为2019年5月。一审法院认为，张泽富、赵有祥签订的《安居房建设施工合同》系双方当事人真实意思表示，受法律保护，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。针对张泽富诉请及赵有祥答辩事由，一审法院评判如下：一、关于工程款的支付。本案中，双方签订的《安居房建设施工合同》对付款方式约定为“完成房屋基础部分及下圈梁浇筑、上圈梁浇筑及主体部分砌筑，经甲（赵有祥）乙（张泽富）双方及监理公司认可，甲方向乙方各支付建房总价款的40%，工程全面竣工，经监理公司及相关部门验收合格后，甲方向乙方支付建房总价款的15%，若无质量问题，经甲乙双方及监理公司及相关部门认可，工程验收合格满一年后，甲方向乙方支付剩余5%的质量保证金”，现案涉房屋已竣工，赵有祥于2018年7月29日搬入居住，依付款方式约定建房总价款80%的付款条件已经成就，赵有祥应按合同约定支付对应价款。剩余建房总价款的20%，张泽富并未提交房屋已经监理公司及相关部门验收合格已达到支付条件的证据材料，虽张泽富主张赵有祥搬迁入住时间应视为竣工验收时间，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该条规定中对未经竣工验收发包人使用后以使用部分质量不符合约定主张权利予以严格界定，即发包人仅在违反法律规定擅自或强行使用的情况下才视为发包人对建筑工程质量认可。本案中，案涉房屋为谦六乡2017年度易地扶贫搬迁项目建房，政策性扶贫搬迁项目建房何时搬迁入住客观上并非赵有祥的主观意愿能够决定，亦不存在赵有祥强行搬迁入住的情形，故张泽富以赵有祥搬迁入住时间视为竣工验收时间的主张，一审法院不予采纳，剩余20%建房款的支付条件尚未达到，一审法院不予支持。赵有祥辩称剩余的建房款中有24000元属国家扶贫款，该笔款尚未拨付，不应由赵有祥支付，该答辩事由无法律依据，一审法院不予采纳。故赵有祥应当按照约定向张泽富支付对应建房款为100556.8元=125696元×80%，扣除建房期间张泽富已收建房款77696元，现赵有祥需向张泽富支付的建房款为22860.8元=100556.8元-77696元。二、关于违约金。张泽富主张赵有祥支付违约金14400元，因赵有祥未按双方约定向张泽富支付的建房款为22860.8元，赵有祥仅对22860.8元承担违约责任，结合双方合同约定，张泽富主张违约金按年利率24%计算并未违反法律强制性规定，一审法院对张泽富主张进行调整，支持以22860.8元为基数自2018年7月29日至2019年10月30日按年利率24%计算的违约金6858.24元。三、关于剩余的20%建房款，张泽富享有在房屋验收合格后另行主张的权利。赵有祥自购大门、小门的3300元费用应在剩余的20%建房款结算支付时扣减。赵有祥辩称的租地费1000元与本案并非同一法律关系，一审法院不予判处，由赵有祥另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赵有祥于本判决生效之日起二十日内支付张泽富建房款22860.80元及违约金6858.24元，共计29719.04元；二、驳回张泽富其他诉讼请求。案件受理费1360元，减半收取计680元，由张泽富负担356元，赵有祥负担324元。二审中，双方当事人围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张泽富提交了澜沧县谦六彝族乡人民政府出具的《情况说明》。欲证明2019年6月29日，房屋经过验收合格。经质证，赵有祥不认可该组证据，其作为房屋的主人没有签字，不认可验收。本院认为，《情况说明》中的说明人没有出庭作证，本院不予采信。赵有祥提交以下证据。一、《澜沧县易地扶贫搬迁工作推进协调小组办公室会议纪要》。欲证明，经有关单位调查，张泽富承建的房屋确实存在质量问题。张泽富对该组证据没有意见。本院认为，该《会议纪要》发生于一审判决出具后，本院不予采信。二、《光盘》。欲证明房屋漏水。张泽富对该组证据不予认可。本院认为，《光盘》的内容不能看出拍摄时间，本院不予采信。经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。综合双方的上诉主张，本案二审的争议焦点为：1.赵有祥是否应向张泽富支付建房款；2.赵有祥是否应承担违约责任。关于赵有祥是否应向张泽富支付建房款的问题。本院认为，双方当事人于2017年7月2日签订的《安居房建设施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同内容履行各自的义务。《安居房建设施工合同》约定：建房单价为1280元/平方米；承包方式为包工包料；资金付款方式为：完成房屋基础部分及下圈梁浇筑，经赵有祥、张泽富及监理公司认可，赵有祥向张泽富支付建房总价款的40%；完成上圈梁浇筑及主体部分砌筑，经赵有祥、张泽富及监理公司认可，赵有祥向张泽富支付建房总价款的40%；工程全面竣工，经监理公司及相关部门验收合格后，赵有祥向张泽富支付建房总价款的15%；若无质量问题，经赵有祥、张泽富及监理公司及相关部门认可，工程验收合格满一年后，赵有祥向张泽富支付剩余5%的质量保修金。本案中，双方当事人均认可涉案房屋的建房面积为98.2㎡，故涉案房屋的总建房款为125696元（98.2㎡*1280元/㎡）。房屋于2018年7月29日完工，赵有祥已搬入居住，因此，赵有祥支付施工方张泽富建房总款80%的条件已成就，其应按照合同约定支付张泽富建房款100556.8元（125696元*80%），扣减赵有祥已支付的建房款77696元及出资购买的一道大门、三道小门价款3300元，还应支付张泽富的建房款为19560.8元（100556.8元-77696元-3300元)。张泽富主张赵有祥支付全部工程款的诉请，因其提交的证据不足以证明涉案房屋经监理公司及相关部门验收合格，且赵有祥搬入居住属于政府的统一安排，不应视为赵有祥对房屋质量的认可，故剩余建房款，即建房总款的20%支付条件不成就，在本案中不予支持。关于赵有祥是否应承担违约责任的问题。本院认为，赵有祥未按照合同约定支付张泽富建房款，构成违约。但双方当事人在《安居房建设施工合同》约定：竣工日期为2018年7月10日。根据麻栗河村委会出具的《证明》及双方当事人的认可，涉案房屋于2018年7月29日完工，施工方张泽富并未按照合同的时间竣工，亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因双方当事人均违反了《安居房建设施工合同》约定，对于张泽富主张赵有祥支付违约金的诉请，本院不予支持，一审判决赵有祥承担违约金不当，本院予以纠正。关于赵有祥上诉称张泽富承建的房屋偷工减料，属于危房，请求张泽富赔偿材料损失费及安全损失费并返还已支付建房款的主张。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案，关于涉案房屋是否偷工减料，是否属于危房，张泽富是否应向赵有祥赔偿材料损失费及安全损失费并返还已支付的建房款的问题，因赵有祥在一审中并未提起反诉，本案二审不宜处理，赵有祥可以另行起诉。综上所述，张泽富的上诉请求不成立，赵有祥的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但判决不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2019）云0828民初1895号民事判决；二、由赵有祥于本判决生效之日起二十日内支付张泽富建房款19560.8元。三、驳回张泽富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1360元，减半收取计680元，由张泽富负担467元，由赵有祥负担213元；二审案件受理费1360元，由张泽富负担934元，由赵有祥负担426元。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 付学华二〇二〇年四月八日法官助理付梦瑶书记员杨芳