广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1599号上诉人（原审原告）：杨健坤，男，汉族，1975年10月16日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区顺汽公交有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：麦坚棠，总经理。委托诉讼代理人：潘毅雯，女，汉族，1971年2月26日出生，住广东省佛山市顺德区，系公司员工。上诉人杨健坤因与被上诉人佛山市顺德区顺汽公交有限公司（以下简称“顺汽公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初19919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告杨健坤的全部诉讼请求。本案受理费减半计算5元（原告申请免交），本院准予免交。”上诉人杨健坤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、顺汽公司在没有通知的情况下于2018年8月15日发放工资时无故扣罚杨健坤的工资。杨健坤多次与车队长和公司领导沟通没有结果，于2018年8月21日分别向大良劳动局、北滘劳动局投诉。但顺汽公司未进行回复，并从8月30日开始进行报复，以抽查视频违规等理由违法解除双方劳动合同。而在杨健坤没有投诉前，顺汽公司从没有查过其违规行为。二、双方劳动关系存续期间，按照劳动合同约定，杨健坤每天上班8小时，但是实际每天几乎上班12小时，周末双休日和法定节假日也是12小时，顺汽公司提交的考勤记录表及工资单显示其从未向杨健坤支付过加班费。顺汽公司在原审时提交的证据显示杨健坤应收工资为：2017年9月5529.40元（出勤30天×180元/天+车辆技术操作奖），2018年2月6778元（上班28天×180元/天+春节法定节假日3天×180元/天×3倍+维修技术奖118元），但顺汽公司只发放了5997元，因此顺汽公司从来没有支付过杨健坤加班等各项工资。顺汽公司公开招聘时的广告及该公司的薪酬管理员与杨健坤的电话录音内容显示杨健坤工资是180元/天，在顺汽公司所有的招聘广告中也明确公交驾驶员月休4天，工资4600元─5500元/月。即杨健坤作为公交驾驶员每月上班26天，每天180元，每月4680元，与顺汽公司的招聘广告工资一致。杨健坤于2020年3月11日向本院提交上诉状书面补充意见如下：第一，杨健坤每天上班超过8小时，每月上班超过法律规定的21.75天；第二，杨健坤提交的电话录音的电话号码是顺汽公司的办公电话，通话人是顺汽公司的薪酬管理员，电话录音内容可证明杨健坤每八个小时（即一个班次）的日工资是180元，杨健坤所领取的安全奖、全勤奖、节油奖等奖励与其180元/天的工资无关。且顺汽公司的招聘广告显示工资为4600元─5500元/月，月休四天，即最低日工资为173.92元（4600元÷每月26天）。综上，杨健坤上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决顺汽公司向杨健坤支付2015年1月14日至2018年9月14日违法解除劳动合同赔偿金43165.28元（5395.66元/月×4个月×2）；3.判决顺汽公司向杨健坤支付2015年1月14日至2018年9月14日加班费336600元（包括每年工作日延长时间的加班工资178200元、每年双休日加班工资136800元、每年法定节假日加班工资21600元）。针对杨健坤的上诉，被上诉人顺汽公司答辩称：一、杨健坤称顺汽公司不对其投诉进行回复并对其进行打击报复与事实不符。杨健坤于2018年8月21日向劳动部门提出劳动争议后，劳动部门依照调解流程向顺汽公司进行调查，顺汽公司已及时作出回复并提交材料佐证。二、佛山市顺德区内所有公交线路的站点设置及运营时间统一由政府主管部门制定，顺汽公司作为运营单位须严格执行并接受主管部门监督。杨健坤负责驾驶的337线路自2017年4月28日起至今每天每班正常运营时间不超过8小时，不存在杨健坤所述的实际工作中每天几乎上班12小时的情况。即使特殊情况需要安排临时加班的，顺汽公司也已在当月依法足额支付加班工资。三、杨健坤提交的电话录音所列电话号码并非顺汽公司的办公电话，通话人也并非顺汽公司的薪酬管理员，且无法辨识所属何人，顺汽公司对其真实性不予确认，杨健坤对其日工资180元的构成存在误解。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨健坤的上诉请求，维持原审判决。二审期间，杨健坤向本院提交新的证据材料：《佛山市社会保险参保缴费证明》，拟证明顺汽公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定没有为杨健坤足额缴纳社会保险费，亦佐证了顺汽公司的违法事实。针对杨健坤提交的证据材料，顺汽公司质证意见如下：对《佛山市社会保险参保缴费证明》的真实性无异议，可以证实杨健坤在职期间顺汽公司已依法按月为其缴纳社会保险费。该证据与顺汽公司解除双方劳动合同关系无关。针对杨健坤在二审期间提交的证据材料，本院认证意见如下：杨健坤与顺汽公司对《佛山市社会保险参保缴费证明》的真实性无异议，本院予以确认。但该证据拟证明内容与本案争议焦点无关，本院不予采纳。二审期间，顺汽公司未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点进行综合分析如下：关于顺汽公司是否需要向杨健坤支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。杨健坤主张顺汽公司在其向劳动部门投诉后，通过抽查视频的方式，以杨健坤违规等理由违法解除劳动合同，系对杨健坤的打击报复，应支付违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，顺汽公司经合法程序制定的《员工手册》（2018年版）规定，员工严重违反公司规章制度，企业可以提出解除与员工的劳动合同。同时，《员工手册》还规定，驾驶员在半年内2次、一年内累计3次存在以下行为视为严重违反公司规章制度：（1）跨双黄实线行驶、违规超车、转弯、掉头、变更车道、逆行等，或违反交通信号灯指标行驶，或不按标线行驶，或未按交警指挥行车等违章行为，如冲红（黄）灯、违章绕行（绕避红灯、十字路口等）等；……（4）车辆行驶中与人闲谈、饮食、使用通讯工具（如接打电话（公司调度电话除外）、查看手机等）、影响注意力其它行为（如打盹、抽烟、吃东西等），或擅自装载危险品及易燃易爆有毒物品等；……（6）中途逐客、或无故中断服务的，飞站、拒载、乘客按铃或示意下车后未在指定站点靠站落客的……。上述《员工手册》于2018年5月1日实施，杨健坤已于2018年5月18日签收。根据顺汽公司提交的《员工行为改进表》显示，杨健坤在2018年7月10日存在靠站不规范、行车中使用手机通信工具的行为，顺汽公司于2018年8月31日对其进行教育改进，杨健坤也作出检讨，保证下次不再发生。杨健坤又于2018年9月5日发生靠站不规范（站内有人没有停车开门）、抢黄灯的行为；于2019年9月6日发生不按车道行驶（逆线超车）的行为，顺汽公司于2019年9月12日对其进行教育改进，杨健坤也对此作出检讨。杨健坤在一审庭审中亦确认存在上述违规行为。杨健坤的上述违规行为已违反《员工手册》的规定，视为严重违反公司规章制度，顺汽公司可以对杨健坤提出解除劳动关系。综上，顺汽公司因杨健坤严重违反公司规章制度并经过工会同意解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。杨健坤请求顺汽公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏理据，原审判决不予支持正确，本院予以维持。关于顺汽公司是否需要向杨健坤支付2015年1月14日至2018年9月14日期间加班工资的问题。杨健坤上诉主张其每天工作8小时的日工资为180元，但实际上每天工作12小时，周末、法定节假日亦工作12小时。顺汽公司从未向其支付加班工资。对此，本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位仅对两年内的工资支付台账负有管理的义务。杨健坤于2019年7月24日提起劳动仲裁，顺汽公司应对2017年7月24日之后的工资台账负有举证义务，对于2015年1月14日至2017年7月24日期间加班情况及对应的工资情况，应由杨健坤承担举证责任。本案中杨健坤并没有提供证据证实上述期间其存在加班及顺汽公司未足额支付其加班工资的事实，故原审法院对其主张的2015年1月14日至2017年7月24日期间的加班费不予支持正确，本院予以维持。关于2017年7月25日至2018年9月14日期间的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨健坤对其每天工作12小时的主张并无考勤记录等相关证据予以证实，本院不予以采信。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位应当以劳动者本人日或者小时正常工作时间工资为基数计算劳动者的加班或者延长工作时间的工资报酬。本案中，杨健坤与顺汽公司于2015年1月14日签订的期限为2015年1月14日起至2018年1月13日止的《劳动合同》约定正常工作时间工资为1310元/月，双方于2018年1月14日签订的期限为2018年1月14日起至2024年1月13日止的《劳动合同》约定正常工作时间工资为1510元/月，再结合杨健坤确认的2017年8月至2018年9月的工资表显示，杨健坤的工资构成包含正常工作时间工资、未休年休假工资、休息日加班工资、加班待班工资、法定节假日加班工资、维修计提、车辆技术操作奖等项目，也就是说杨健坤每月收取的工资总额中包括正常工作时间工资、加班工资及各项绩效奖金等。而杨健坤在通话录音中提到的180元/天是应收工资总额除以出勤天数，并非其正常工作时间工资，故杨健坤提交的通话录音证据并不能证明其正常工作时间工资为180元/天。顺汽公司以劳动合同约定的正常工作时间工资作为基数计算杨健坤的加班工资并无不妥。在杨健坤未能提供证据证实顺汽公司存在未足额支付其加班工资的情形下，杨健坤主张上述期间的加班工资缺乏理据，原审判决不予支持正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨健坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 钟 玲审 判 员 周 嫄二〇二〇年四月二十八日法官助理 邓拔萃书 记 员 钟秀婷