云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终290号上诉人（原审原告）：王祖敏，女，汉族，1976年8月14日生，云南省西畴县人，住云南省文山市。委托诉讼代理人：肖炜捷，云南杨柏王律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：赵亮明，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：李德明，男，汉族，1980年2月4日生，云南省文山市人，住云南省文山市。委托诉讼代理人：邓文杰，云南天信律师事务所执业律师。上诉人王祖敏因与被上诉人李德明建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年4月16日组织双方当事人进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。王祖敏上诉请求：1、请求依法撤销云南省文山市人民法院(2019)云2601民初3813号民事判决书，支持王祖敏的一、二、三项诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由李德明承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，自相矛盾。1、一审法院认定2015年5月14日签订的《建房协议书》是在同居期间签订的，这一认定错误，没有证据证实。在签订《建房协议书》时王祖敏与李德明没有同居生活，也不是李德明在一审中答辩的那样，在2014年就同居生活，2014年李德明没有离婚，王祖敏也不认识李德明。本案事实是在签订《建房协议书》时，王祖敏与李德明刚认识不久，李德明称其是做房屋建筑的，所以王祖敏才把房子承包给李德明建盖，在建盖的过程中，李德明追过王祖敏，属于恋爱关系，不是同居关系。同居是在2016年5月房屋建好至2017年9月。2、一审法院把承揽建房施工认定为共同出资、出力建房是错误的。王祖敏提交的《建房协议书》已经清楚的约定建房的施工方式是包工包料，建盖5层半，工程价款是520000元人民币，王祖敏先付42万元给李德明，完工后再付10万元，从签字之日起双方认可。在施工过程中，因增加了1层，变成6层半，所以双方在2016年5月1日，进行结算，房屋总价是615000元，王祖敏并将工程款全部付清，李德明签字认可。在一审庭审中，王祖敏的代理人问过李德明，建房时，其是否出资，李德明回答是没有，后来又回答可能出资10多万，又问其出资的钱有没有证据，李德明的回答是没有。因此，王祖敏认为一审法院认定共同出资、出力建房是错误的。3、一审法院认定2017年2月25日王祖敏与李德明签订的《协议书》已经对建房款进行结算无任何纠纷是错误的，并且认为王祖敏持有的欠条、领条作废是错误的。首先，不能因为《协议书》中有“与建房相关的债权债务已全部结清，甲方持有的欠条和领条作废”。就认为本案的债权债务就真的结清，附件2《拖欠材料供应商的建筑材料款及人工费清单》就是该协议书后面的《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》的15项，当时计算是110000元，但是后来李德明认真计算是149742元，不是110000元，是计算错误，这110000元是王祖敏帮李德明垫付的，所以李德明才写下《欠条》，欠王祖敏110000元，这110000元李德明当天没有给王祖敏，所以该《欠条》不能作废。其次，2017年2月25后的《欠条》、《收据》、《收条》不能作废，因是王祖敏支付给供应商的材料款，并且这些款项是在《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》的15项之内的款项，不是之外的款项，所以王祖敏垫付后理应由李德明支付给王祖敏。4、一审法院认为王祖敏没有付清全部建房款615000元是错误。王祖敏在一审法院提交的证据2016年5月1日的《建房结算》能证实王祖敏已经全部付清615000元的事实，李德明也签字认可收到615000元的事实。不能因为李德明辩解不是其签名，是假的，就仅听一面之词，认为王祖敏没有支付。王祖敏认为对于该签字是否是其签字可以笔迹鉴定，俗话说假的真不了，真的假不了。通过鉴定可以查明案件真相，一审法院没有对鉴定作出释明，所以认为王祖敏没有付清全部建房款615000元是错误的。5、一审法院认为文山安信司法鉴定所作出的(2016)文安司工程鉴字第54号《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据是错误的。理由是王祖敏与李德明没有同时在勘查现场，鉴定过程存在瑕疵。一审法庭调查时，李德明是在现场的，所以王祖敏认为该(2016)文安司工程鉴字第54号《司法鉴定意见书》能作为本案的定案依据，如果一审法院认为不能作为定案依据，应当告知王祖敏和李德明由一审法院委托重新鉴定。一、一审法院程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审法院认为王祖敏的诉请是同居关系产生的共同债务，就应该释明情况，告知王祖敏是否变更案由或者诉讼请求，但一审法院没有行使释明权告知王祖敏，直接驳回王祖敏的诉讼请求是错误的。综上所述，一审法院认定证据错误，认定事实错误，认定法律关系错误，适用法律错误，导致判决结果错误。请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判，以维护王祖敏的合法权益。李德明答辩称，一、李德明与王祖敏自2014年8月认识开始同居生活，当时双方相处融洽。2015年3月，王祖敏称其在朱店坡有一块土地，邀约李德明一起去建盖房屋，故2015年的时候，双方虽然没有办理结婚登记，但已经实际共同生活在一起，以夫妻名义相称，是典型的同居关系。二、涉案房屋系双方共同出资、出力建盖，一审法院的认定是正确的。双方的纠纷已经是第二次起诉，一审法院通过几次开庭反复调查，就本案一审中蒋以贵、杨棋章、李明朝三位证人证言以及王祖敏提交的《协议书》载明的“继续共同生活”等内容能够相互印证，均可以证实双方系同居期间共同建盖房屋，在新房建好之后共同办理酒席，邀请亲朋好友前来祝贺。三、《协议书》约定以李德明包工包料建盖涉案房屋以及附件结算清单罗列的费用不客观不真实，协议书既约定包工包料建盖房屋，又约定“如果双方今后继续共同生活和结婚相互照顾一生”等内容相互矛盾，既然是共同生活在一起，又如何得出包工包料建盖房屋呢？完全不符合通常情理。并且，如果真的是包工包料，高达60万余元的工程款，何时支付、如何支付给李德明，王祖敏完全没有依据。附件中的结算清单罗列费用载明王祖敏帮垫付110000元，王祖敏2018年10月16日第一次起诉时也称其帮付了110000元，但实际起诉本案，又称帮垫付了149742元。如果真存在王祖敏代为帮助垫付的情况，在起诉之前是可以确认的，不可能起诉了还计算错误。这些都只能反映王祖敏的诉讼主张是虚构的。四、王祖敏主张其向王祖敏支付了615000元的建房款，支付的方式是拿着自己的银行卡交付给李德明自己支配，但缺乏证据。这一说法只能反映李德明与王祖敏是同居关系，关系非常密切。五、涉案房屋是共同建盖的，不存在未完工或者质量问题应当由李德明承担责任的情形。并且，鉴定意见书是王祖敏单方自行委托的鉴定，意见书记载的现场勘察情况反映了勘察工作分两组人员进行，却得出不同的勘察内容，并且在2016年10月20日就作出的鉴定意见，为何要等到2018年10月16日才提起诉讼，同样不符合情理。六、一审法院审理程序合法。一审法院并没有改变本案的案由，无法支持王祖敏的诉讼请求，其根本原因是王祖敏主张事实不清，证据不足，并且如果确实存在王祖敏帮忙垫付费用的情况，本案的案由以及法律关系应当是追偿权纠纷，但王祖敏以承揽合同纠纷提起本案诉讼，将其声称的垫付费用以及房屋修复费用、未完工工程费用混杂在一起起诉，法院确实无法处理，因此，违反法律规定是王祖敏一方。综上所述，涉案房屋系同居期间共同建盖，王祖敏没有为王祖敏垫付过费用，房屋不存在未完工以及需要修复的情况。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，王祖敏上诉缺乏依据，理由不能成立。为此，恳请二审人民法院依法驳回王祖敏的上诉请求。王祖敏向一审提出诉讼请求：1、判令李德明向王祖敏退还垫付的建筑材料款和建筑人工费149742元；2、依法判令李德明向王祖敏支付房屋修复费及未完工程费用合计69915.81元；3、判令李德明承担鉴定费8000元（以上款项合计：227657.81元）；4、判令李德明承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：王祖敏与李德明在同居生活期间于2015年5月14日签订了《建房协议书》，约定王祖敏将位于文山市安置地，长16米、宽8米，共计128平方米包工包料交由李德明建盖五层半，面积约为858平方米，总价款为52万元，王祖敏先付42万元给李德明，完工后再支付10万元。并对建房具体要求及包工包料内容作了详细约定。2016年6月房屋建好后，王祖敏与李德明在李德明老家及文山共同承办酒席邀请亲朋好友前来祝贺搬新房。2017年2月25日，王祖敏与李德明签订了《协议书》，对建设工程款结算事宜达成协议，约定李德明拖欠材料供应商的建筑材料款和建筑人工费11万元，由王祖敏帮李德明支付给债权人，如果今后双方继续共同生活和结婚相互照顾一生，该项欠款李德明不需要赔还给王祖敏，否则，李德明应全额赔还王祖敏；并明确，以上拖欠建筑材料和建筑人工费的所欠款项中由王祖敏帮李德明垫付11万元，超出结算清单中15项欠款以外的部分，全额由王祖敏负责承担；从2017年2月25日起，双方就上述民用房屋建筑工程价款结算事宜无任何纠纷，王祖敏保管的工程款收据原件等凭证交回李德明保管。并手写约定“与建房相关的债权债务已全部结清，甲方（王祖敏）持有的欠条和领条作废。”后王祖敏与李德明因生活锁事产生矛盾分开居住，王祖敏于2018年10月25日以承揽合同纠纷为案由诉至本院，又以需要另行收集证据为由于2018年12月7日向本院申请撤诉。现王祖敏再次于2019年8月14日以承揽合同纠纷为案由诉至本院主张已将建房工程款61.5万元全部付清给李德明，提交本人的银行卡、借记卡历史明细清单、笔记本记录证实；主张其为李德明垫付了建筑材料款和建筑人工费149742元；经王祖敏申请鉴定，文山安信司法鉴定所作出了（2016）文安司工程鉴字第54号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为，王祖敏房屋的卫生间因漏水需修复费46386元，部分未完工程费用为23547.81元。要求法院判决李德明退还和支付227657.81元（包含鉴定费8000元）给王祖敏。庭审中，李德明认为双方系在同居生活期间共同出资、出力建盖房屋，是为了应付王祖敏的前夫而签订的《建房协议书》及结算《协议书》。未收到王祖敏支付的61.5万元的建房费，也不存在王祖敏为其垫付建筑材料款和人工费的情况。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、双方当事人签订的《建房协议书》是否合法有效,建房施工方式是什么;2、双方当事人是否对涉案房屋进行过结算，王祖敏是否付清被告全部的建房款61.5万元；3、文山安信司法鉴定所作出的（2016）文安司工程鉴字第54号《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；4、原告的诉请应否支持。一审法院分别对争议的焦点问题评述如下：1、双方当事人签订的《建房协议书》是否合法有效,建房施工方式是什么。王祖敏主张将建房工程承包给李德明施工，双方签订了《建房协议书》；李德明则主张在双方同居生活期间共同建房时，为了应付王祖敏的前夫而签订的《建房协议书》。根据双方提交的证据及庭审查明的事实，一审法院确认本案的《建房协议书》系王祖敏与李德明在同居关系期间为了今后共同居住生活而共同建房签订的一份书面协议。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”王祖敏与李德明均系完全民事行为能力人，双方签订的《建房协议书》是双方的真实意思表示，不违背公序良俗，因此双方签订的《建房协议书》合法有效。李德明不予认可本案建房的施工方式为包工包料，而根据王祖敏提交的证据不足认定其主张的施工方式，故一审法院认定本案建房施工方式为共同出资、出力建盖房屋。2、双方当事人是否对涉案房屋进行过结算，王祖敏是否付清被告全部的建房款61.5万元。根据2017年2月25日，王祖敏与李德明签订的《协议书》内容，原、被告已对涉案房屋进行过结算，李德明拖欠材料供应商的建筑材料和建筑人工费11万元，由王祖敏帮李德明支付给债权人，超出结算清单中15项欠款以外的部分，全额由王祖敏负责承担。并手写约定“与建房相关的债权债务已全部结清，甲方（王祖敏）持有的欠条和领条作废。”附加条件为“如果今后双方继续共同生活和结婚相互照顾一生，该项欠款李德明不需要赔还给王祖敏，否则，李德明应全额赔还王祖敏。”王祖敏主张双方结算后，其为李德明垫付的建筑材料款和建筑人工费实际为149742元（超出双方结算的11万元），一审法院认为，王祖敏提交的垫付统计表系单方统计、《收据》均是其单方制作的格式化凭据，垫付统计表、《收据》等所有付款资料均不是正规的合法票据，且收款人均未出庭接受法庭询问，真实性存疑。关于王祖敏是否付清李德明全部建房款61.5万元的问题。经庭审核实，王祖敏提交的银行凭证、借记卡的账户均为王祖敏本人，其主张将自己的银行卡交由李德明提现的意见与常理不相符，反而能够证明双方的关系很亲密，笔记本记录上的《收条》也不能直接证明王祖敏已付清建房款的事实。因此，一审法院认定王祖敏并未向李德明付清全部的建房款61.5万元。3、文山安信司法鉴定所作出的（2016）文安司工程鉴字第54号《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：“（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经审查，文山安信司法鉴定所鉴定过程存在瑕疵，现场勘察时双方当事人并未同时在场；现场勘察笔录不能反映李德明已知道王祖敏申请鉴定的事项，该鉴定意见书存在不客观，鉴定结论明显依据不足，故文山安信司法鉴定所作出的（2016）文安司工程鉴字第54号《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。4、王祖敏的诉请应否支持。首先，关于王祖敏主张李德明退还垫付的建筑材料款和建筑人工费149742元的问题，根据上述对争议焦点问题1、2的论述，王祖敏提交的证据不足以证明其已垫付建筑材料款和建筑人工费149742元的客观事实，故一审法院不予支持该项诉请。关于王祖敏主张李德明支付房屋修复费及未完工程费用69915.81元；并承担鉴定费8000元的诉请的问题。根据上述对争议焦点问题3的论述，文山安信司法鉴定所作出的（2016）文安司工程鉴字第54号《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据，故本院不予支持该项诉请。其次，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；……。”王祖敏与李德明虽签订了《建房协议书》，但实际是在同居生活期间共同出资、出力建盖房屋，该房屋应认定为一般共有财产。王祖敏从建好房屋至今一直居住在该房屋内，其主张的诉请应为同居关系期间产生的共同债务，属于另一法律关系。综上所述，王祖敏主张的诉讼请求缺乏事实，证据不足，一审法院不予支持其诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条规定，判决：驳回王祖敏的诉讼请求。案件受理费4710元，减半收取2355元，由王祖敏负担。本院二审期间，王祖敏为证实其上诉请求，向本院提交以下证据：1、《王祖敏与李德明婚前和婚后财产约定协议书》一份，证明双方于2015年5月12日签订了财产约定协议书，协议对婚前的财产进行了约定（没有办理结婚证），对位于文山市，128平方米，双方约定该地块建盖的房屋产权归王祖敏所有，李德明不得享受，不得纠缠。王祖敏在泰康人寿保险公司、新华保险的保险，以及工商银行、建设银行存款合计1022709.37元，均为王祖敏的个人财产。经质证，李德明对此组证据的真实性没有意见，合同约定168号房屋是王祖敏的老房屋，争议的房屋230号是在空地上建盖的，该协议也证明了王祖敏与李德明是同居关系，双方的财产混在一起。本院认为，经法庭当庭询问，李德明认可涉案房屋所建盖的位置即为拆迁安置地块，能够与《王祖敏与李德明婚前和婚后财产约定协议书》上所记载的地块印证，证实涉案房屋约定归王祖敏个人所有。对于此份证据亦经李德明认可其真实性，本院予以采信。2、《人民调解协议书》一份，证实李德明建盖的房屋卫生间未做防水，出现渗水，流到冯光银家影响生活，2020年4月8日通过人民调解委员会调解，要求王祖敏于2020年7月31日前做好全部防水措施，并承诺不再渗水，如再出现渗水现象，损失费用王祖敏承担。经质证，李德明对证据的真实性无异议，但该纠纷与李德明没有关系，李德明也不知情，该份证据记载了争议的房屋就是新兴小区230号，也反映了王祖敏列举的证据主张的168房屋不是争议房屋。本院认为，本案系王祖敏起诉李德明索要建筑材料垫付款及主张房屋质量等引发，王祖敏与案外人所达成的人民调解协议书与本案无关，本院不予采信。3、离婚登记审查处理表，证明李德明与前妻于2015年3月26日离婚，李德明认为2014年8月与王祖敏同居不属实。经质证，李德明对证据的真实性没有意见，但不赞同王祖敏的举证观点，李德明与前妻虽然是2015年3月份登记离婚，但李德明与前妻是长期感情不合属于分居的状态下和王祖敏同居在一起的。本院认为，李德明与其前妻婚姻的缔结或者解除状态与本案无关，本院不予采信。4、证人田某1的当庭证言，证实本案双方当事人签订2017年2月25日的《协议书》的时候，其是见证人，双方当事人对竣工的房屋进行结算总共差着11万元，11万元以外的部分由王祖敏负担，11万元以内的部分是由王祖敏垫付。经质证，王祖敏认为应该以协议上约定15项之外的费用由李德明支付为准。经质证，李德明认为该证言并不能证明涉案房屋如何建盖以及材料款是否支付由谁支付的争议问题，王祖敏对该证人的举证观点，证人没有能够证明。本院认为，田某1的证言主要是证实在其见证下，王祖敏、李德明经协商后自愿签订2017年2月25日《协议书》的整个过程，结合王祖敏、李德明均认可2017年2月25日的《协议书》及《民用房屋建筑工程材料即人工费价款结算清单》上手写添加部分是田某1书写的事实，以及在上述两份材料形成的地点、见证人等情况均与证人的当庭证言相互吻合，能够证实本案的关键事实。故本院对于田某1的当庭证言予以采信。5、鉴定人李宗发的当庭陈述，证实其分别于2016年10月11日、2016男10月12日两次去现场进行勘验，每次去都是一方当事人在场。经质证，王祖敏对李宗发的陈述没有异议。经质证，李德明认为勘查现场程序违法。对现场的勘查分别进行，但是勘查了不同的内容就等同于另一份勘查另一方当事人是没有参与确认的。同时房屋本身就是李德明和王祖敏共同建盖的，不存在应当鉴定并加以修复和完工的法律基础。所以李宗发的当庭陈述与本案无关联性。本院认为，经本院当庭核对，李宗发认可其虽然去现场勘验过两次，但每次所勘验的项目均不一致，即鉴定人对房屋进行某一部位的勘查时只有一方当事人在场的实际。鉴定人的当庭陈述能够证实鉴定意见的作出存在程序瑕疵。本院对鉴定人的陈述予以采信。李德明为证实其辩解理由，在二审中向本院提交以下证据：1、《民事起诉状》一份，证明王祖敏于2018年10月16日以承揽合同纠纷向文山市人民法院起诉，主张其为李德明垫付的费用是110000元，在本案中又称其垫付的费用为149742元，前后陈述相互矛盾。经质证，王祖敏对证据的三性无异议，但不能证明李德明的证明观点，该案子在2018年已经撤回，应该以本案的起诉金额为准。本院认为，通过法律赋予的权利在法律所保护的范围内向人民法院起诉维护自己的合法权益，是当事人的诉讼权利。李德明以王祖敏曾主张过11万元来驳斥现在本案中所要求的149742.00元的，没有事实和法律依据，对李德明提交的此份证据本院不予采信。2、请柬一份，证明双方当事人共同建盖涉案房屋并办理乔迁庆典酒席，邀请亲朋好友祝贺。经质证，王祖敏对证据的三性认可，但是认为双方没有办理结婚证，不是真正的夫妻，也不能证明李德明的证明观点，因为涉案房屋是王祖敏自己的，不是共同建盖而是发包给李德明建盖，办酒席是李德明为了利益为了面子才举办的。本院认为，王祖敏对证据的三性予以认可，能够证实双方举办酒席的时间为2016年1月16日，但此份请柬能够证实酒席是双方共同举办，无法证实房屋是共同建盖。对于此份证据本院予以采信，但对李德明所主张的证明观点部分采信。3、《欠条》一份，证实双方当事人自2014年以来开始同居生活，双方以夫妻名义相称，并于2015年共同出资、出力建盖涉案房屋，尚欠朱某贴瓷砖费用12100元。经质证，李德明认为在2017年2月25日签订的《协议书》中，已经约定了建房的相关债权债务已经结清，该欠条与本案没有关系。本院认为，结合朱某的当庭证言以及双方当事人对法庭发问的回答，能够证实朱某所欠瓷砖款并不包含在双方2017年2月25日所形成的《民用房屋建筑工程材料即人工费价款结算清单》15项范围之内，且该笔欠款形成时间为2017年1月19日，综合双方在2017年2月25日达成《协议书》第二条“从2017年2月25日起，甲乙双方就上述民用房屋建筑工程价款结算事宜无任何纠纷”的约定来看，此笔款项发生于双方结算之前，对于李德明主张此份欠条能够证实涉案房屋是共同出资的理由不够充分有力，本院不予采信。4、《结算单》一份，证明涉案房屋中卫生间吊顶交由王某制作，约定制作费用4896元抵作一年房租。经质证，王祖敏认为该证据与本案没有关系，李德明是包工包料，该笔费用也应该由李德明承担，是否支付与王祖敏没有关系。本院认为，此份证据的出具人王某经二审出庭作证，当庭陈述其对涉案房屋卫生间的吊顶进行施工是李德明喊去做的，料子也是李德明购买，该结算单上也明确载明其是做工不包料，与其二审的当庭陈述一致。结合王祖敏一审诉讼过程中所提交的证据中反映的涉案房屋系李德明包工包料的事实相互一致。故对于此份证据本院予以采信。5、证人朱某的当庭证言，证实本案双方当事人共同出资建盖涉案房屋，双方在建房期间以夫妻名义共同生活在一起，财产是共同的。经质证，王祖敏认为证人的证言不客观，从欠条上看，王祖敏已经按照上面的约定支付了工钱。根据2017年2月25日《协议书》的约定，这笔钱是在之前欠下的钱，与王祖敏无关。经质证，李德明认为证人证言客观真实，能够证明本案的事实。本院认为，朱某的证言只能证实其为涉案的房屋提供了劳务，无法证实涉案的房屋系双方共同出资，且朱某所主张的欠款发生于双方当事人2017年2月25日结算之前，故对于朱某的证言，本院不予采信。6、证人王某的当庭证言，证实双方当事人在同居期间共同建盖涉案房屋，并将卫生间吊顶交付给王某进行制作，制作费用4896元抵作一年的房租，并在建房之后王某实际居住房屋3个月。经质证，王祖敏对证据的关联性不认可，工程是李德明包工包料，王某是李德明找来做工的，与王祖敏没有任何关系。经质证，李德明认可证人证言。本院认为，王某当庭陈述其是李德明喊去做工，且料子为李德明购买的部分，能够与本案双方当事人一审提交的书面证据加以印证，本院予以采信。但对于王某陈述具有个人揣测的部分本院不予采信。7、证人田某2的当庭证言，证实双方当事人在同居期间共同建盖涉案房屋，并将砌砖交给田某2负责施工，产生的费用24000元左右，有1万多是李德明支付的，有4000元是王祖敏支付的，目前还差着3200元，双方建盖好房子以后，还共同办理了乔迁酒席祝贺。经质证，王祖敏对证言的三性不认可，我们认为差3200元的砌砖钱与本案没有关系，是否支付是否差都与王祖敏都没有关系。经质证，李德明认可证人证言。本院认为，田某2回答法庭的询问时明确其收到王祖敏支付的最后一笔劳务费的时间是2017年1月21日，结合本案双方当事人在2017年2月25日《协议书》中所约定来看，产生于双方当事人结算之前，而田某2的当庭证言并不能印证李德明的证明观点，但对于田某2当庭陈述双方当事人办酒席的时候，涉案房屋主体完工的部分能够与其他证据相互印证，故对于田某2的证言，本院予以部分采信。8、证人杨某的证人证言，证实双方当事人于2014年同居期间建盖涉案房屋，以夫妻名义共同生活在一起，财产是混同的。经质证，王祖敏对证言的三性不认可，证人是李德明的固定班组成员，他们之间有利害关系，王祖敏并不知道这个人，根据建房协议书以及之前相关协议书，证实双方当事人是建房的承揽关系。经质证，李德明认可证人证言。本院认为，杨某的证言无法证实李德明的证明目的，但能证实李德明长期从事房屋建筑行业以及本案双方当事人办酒席的时候房屋主体落成未装修的事实，对于能够与其他证据形成证据链的部分本院予以采信，对于证人个人揣测的部分，本院不予采信。经与双方当事人核对一审认定事实，王祖敏提出事实异议如下：1、对于一审法院认定“王祖敏与李德明在同居生活期间于2015年5月14日签订了《建房协议书》”有异议，认为双方当事人在2015年4月14日时并未同居；2、认为一审法院遗漏认定针对《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》中15项欠款的数额为149742.00元的事实。李德明认为一审法院认定的“2016年6月房屋建好后”有异议，认为房屋建成时间为2016年1月。针对王祖敏提出的第1项事实异议，本院认为，对于双方同居的时间，王祖敏主张在2016年5月，李德明一审主张在2014年3月，在二审中又认为是2014年8月，在双方当事人陈述的时间均不一致的情况下，一审法院对此部分的认定无事实依据，本院予以删除。针对王祖敏提出的第2项事实异议，双方当事人在《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》中所约定的15项材料及人工费用的合计总价为169673.00元，对于此部分的事实一审法院未认定，本院予以补充。针对李德明提出的事实异议，本院认为，经李德明申请的两名证人田某2、杨某当庭陈述，结合李德明在二审所提交请柬能够确定双方当事人举办酒席的时间为2016年1月16日的事实，可以证实2016年1月16日双方举办酒席时房屋主体刚刚落成。而根据双方当事人于2015年5月14日《建房协议书》中所约定的李德明负责的内容来看，房屋主体的落成并不表示李德明完成合同约定。故对于李德明提出的事实，本院不予支持。对于一审认定的法律事实，本院除将“王祖敏与李德明在同居生活期间于2015年5月14日签订了《建房协议书》”变更为“王祖敏与李德明于2015年5月14日签订了《建房协议书》”以及将“2016年6月房屋建好后，王祖敏与李德明在李德明老家及文山共同承办酒席邀请亲朋好友前来祝贺搬新房”变更为“2016年1月，王祖敏与李德明以庆祝乔迁的名义举办酒席，2016年3月使用房屋”，补充认定“王祖敏与李德明曾系恋人关系，在建盖涉案房屋期间对外以夫妻名义同居生活，现已分手”之外，对于一审法院认定的其他法律事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、本案的案由问题；2、一审程序是否违法；3、王祖敏的上诉请求应否得到支持。关于本案案由的问题。本院认为，所谓承揽合同，指的是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从广义上讲，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。建设工程合同的工作内容是建设工程，承揽其他工作的则才应当为承揽合同。依照《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，以及《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，本案系王祖敏以李德明所建盖的房屋存在质量问题等引发，按照上述规定，房屋建筑活动属于建设工程法律关系所调整的范畴，故本案案件应当确定为建设工程施工合同纠纷。一审法院将案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。关于一审程序是否违法的问题。王祖敏主张一审法院认为本案系同居关系期间产生的共同债务的，应予向其履行释明义务，在一审法院未释明的情况下程序违法。本院认为，人民法院在审理案件过程中，其认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时，可以就认定的法律关系向当事人进行释明。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，未履行释明义务并不是民事诉讼法中明确的严重违反法定程序的情形。即一审法院程序虽然存在瑕疵，但并非法律规定的应予发回重审的理由。关于王祖敏的上诉请求应否得到支持的问题。一审诉讼过程中王祖敏所主张的款项有三个，一是其代李德明垫付的建筑材料款和建筑人工费149742.00元，二是要求李德明支付房屋存在质量问题的修复费用和未完工的费用共计69915.81元，三是要求李德明承担文山安信司法鉴定所的鉴定费8000.00元。首先，本院上文已经明确本案应该确定为建设工程施工合同纠纷，则双方当事人的权利义务就应当以我国建设工程施工合同法律规定及其司法体系中所规定的条款予以归责。即依照针对王祖敏提出的第二、三项诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，结合王祖敏自认房屋已经于2016年3月投入使用的事实，本院对王祖敏已经实际使用涉案房屋多年后又主张房屋存在质量问题以及部分工程未完工的，依法不予支持。即对于王祖敏所主张的第二、三项诉讼请求，本院不予支持，但若将来在建设工程的合理使用寿命内，因地基基础工程和主体结构质量问题发生侵害事件的，王祖敏仍然享有向承包人主张权利的义务。其次，针对王祖敏主张的要求李德明支付其代为垫付的建筑材料款和建筑人工费149742.00元的诉讼请求的问题。本院认为，此案系王祖敏以合同纠纷提起诉讼，要求李德明按照合同约定履行合同义务而引发。而李德明在整个诉讼过程中，对于其自愿签订2015年5月14日《建房协议书》、2017年2月25日《协议书》以及《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》的事实均是认可的，只是认为2015年5月14日的《建房协议书》是为了配合王祖敏应付其前夫而签订。本院认为，首先，李德明和王祖敏作为完全民事行为能力人，应当对其实施的每个民事行为所可能产生的法律后果有明确而清醒的认知，结合两人的年龄、社会阅历、工作经验以及从事行业的特殊性，李德明现以其与王祖敏所签协议不是其真实意思表示，而是为了应付王祖敏前夫所签的主张，并未提交证据对这一陈述予以反证。在上述协议所约定条款并未侵害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益，且未约定法律禁止性条款的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，合同自成立之日起生效，合同签订双方应予按照合同自愿约定的义务履行和承担合同责任，此为我国合同法所规定的诚实信用原则的基本体现。第二，根据双方当事人在已经成立并生效的《协议书》（2017年2月25日订立）中“乙方（即李德明）拖欠材料供应商的建筑材料款和建筑人工费共计人民币壹拾壹万元整（110000.00元），由甲方（即王祖敏）帮乙方支付给债权人（乙方出具欠条一份），如果今后甲乙双方继续共同生活和结婚后相互照顾一生，该项欠款乙方不需要赔还给甲方，否则，乙方应全额赔还甲方”的约定，视为是附条件的民事行为的表现。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的规定，所谓民事法律行为附条件，是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。本案中，双方所附不需要李德明赔还垫付材料款11万元的条件是王祖敏与李德明共同生活一生，但该条件因为双方未能继续保持恋爱关系而未能成就，则王祖敏按照协议的约定即享有向李德明主张其垫付建筑材料款及人工费用的请求权。但结合双方在《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》中所列15项书面总计价款实际为169763.00元，以及王祖敏申请出庭的证人田某1的当庭证言，能够明确王祖敏对于其享有向李德明主张款项的数额限于110000.00元之内，对于超过110000.00元以外的其支付给材料供应商或者是工人工资的部分，自愿放弃向李德明追要的权利。即本院对于王祖敏已经书面自愿放弃的部分，不予支持。对于双方在2017年2月25日签订的《协议书》及《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》中明确约定的110000.00元，是李德明对于自己权利的自愿处分行为，现所附条件未能成就的，本院予以支持王祖敏在110000.00元限额内的诉讼请求。另外，涉案房屋系李德明个人实际施工建盖，但李德明作为个人未取得建筑资质，故双方当事人于2015年5月14日签订的《建房协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应予无效。但双方于2016年5月1日形成的《建房结算》、2017年2月25日形成的《协议书》、《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》，李德明对其本人按印的事实均予以认可，但在没有相反证据予以推翻的情况下，上述协议及结算均为本案的有效证据。综上所述，本案系王祖敏以双方所签协议而主张李德明应予承担的合同义务，应予紧紧围绕双方当事人合同中所约定的条款严格审查双方的权利义务关系。李德明以涉案房屋系双方共同建盖，属于双方共有财产而作为抗辩的，在整个诉讼过程中，有且仅有证人证言能够主张双方曾以夫妻名义共同生活。但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，李德明现有证据无法推翻其自认的自愿签订的2015年5月14日《建房协议书》、2017年2月25日《协议书》及《民用房屋建筑工程材料及人工费价款结算清单》。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据的情况下，王祖敏所提交的上述证据的证明力及效力大于李德明所提交的证据。王祖敏完成其作为原审原告的举证义务，本院对其完成举证义务的部分诉讼请求予以支持。即王祖敏的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第四十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十四条、第七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3813号民事判决；二、由李德明向王祖敏支付其垫付的建筑材料款等110000.00元，限于本判决生效之日起六十日内履行完毕；三、驳回王祖敏的其他诉讼请求。二审案件受理费4710.00元，由王祖敏负担2275.78元，由李德明负担2434.22元。一审案件受理费4710.00元，减半收取2355.00元，由王祖敏负担1137.89元，由李德明负担1217.10元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年四月二十四日书记员 李官耀