内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书                                            （2020）内02民终426号   上诉人（一审被告）：昆区友和缘海鲜家宴餐馆   经营者：金鹏飞，男，1966年7月29日出生，满族   上诉人（一审被告）：内蒙古友和缘餐饮有限公司。    法定代表人：王晓霞，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王强，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩帅，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：包头市昆区五原三宝面粉包头经销部   经营者：武占军，男，1970年8月4日出生，汉族   委托诉讼代理人：郝振光，系该经销部员工。   上诉人昆区友和缘海鲜家宴餐馆（以下简称海鲜家宴餐馆）、上诉人内蒙古友和缘餐饮有限公司（以下简称友和缘公司）因与被上诉人包头市昆区五原三宝面粉包头经销部（以下简称三宝面粉经销部）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初6460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   海鲜家宴餐馆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回三宝面粉经销部对海鲜家宴餐馆的诉讼请求；一、二审案件受理费由三宝面粉经销部负担。其上诉主张的事实及理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，本案事实是2017年,海鲜家宴餐馆的经营者金鹏飞与张涛、柳金添、周雪松、张传金、吕有福六人共同投资成立友和缘公司。由于公司刚刚成立无法注册连锁店，因此经全体股东一致同意,分别以友和缘公司股东、海鲜家宴餐馆经营者金鹏飞的名义注册成立海鲜家宴餐馆;以股东张传金的名义注册成立友和家宴;以股东柳金添的名义注册成立呼市青城大排档。在以上三个餐馆注册成立后的2017年7月28日,友和缘公司给金鹏飞出具委托书:委托金鹏飞作为该公司合法委托代理人,授权其代表该公司进行位于包头市民族东路6华丽家族小区29-105海鲜家宴餐馆的经营管理工作。......该代理人的一切行为均代表本单位。本单位将承担该代理人行为的全部法律后果(见委托书)。同时经股东会决议,授权股东张涛为实际执行人,负责对公司所有店面的管理（见2017年8月14日友和餐饮股东会纪要)。从此,有关友和缘公司所属的三个餐馆全部经营管理由股东张涛负责,餐馆的全部收益也全部由张涛收取并占有(见金鹏飞的银行流水记录)。依据委托书和股东会纪要、以及实际情况,金鹏飞、张传金、柳金添三人只是上述三个餐馆的挂名经营者。而真正的经营者、受益人为股东张涛。然而,一审判决却无视案件的事实及相关证据,判令海鲜家宴餐馆对实际经营者友和缘公司的债务承担还款责任。第二，我国《民事诉讼法》地164条第1款明确规定:“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。”本案中,一审判决却对《民事诉讼法》的明确规定于不顾,在判决中仅给予十日的上诉期,违反法律规定,剥夺了法律赋予当事人十五日的上诉权利,侵害了海鲜家宴餐馆的合法权益。   友和缘公司辩称：一审法院认定事实确实不清，适用法律存在错误。按答辩人上诉状陈述的法律规定，答辩人是依法设立的公司，是独立的法人，法律意义上完全不同于自然人，答辩人不能成为实际经营者的身份。适用本案一审法律规定的前提是，有字号的个体工商户和实际经营者不一致的，而本案中登记的个体工商户为昆区友和缘海鲜家宴餐馆，而无论从委托书或者会议纪要还是实际情况看，金鹏飞一直参与店铺的经营和管理，其为公司副总经理月薪为4000元，故实际经营者也有金鹏飞本人，并不存在不一致的情形，不应当适用本案一审经营者不一致的法律规定。二、一审法院认定事实不清，即一审法院认定答辩人为实际经营者明显错误。首先，金鹏飞的陈述存在前后矛盾的情形，委托书委托金鹏飞进行餐馆的经营管理，但股东会议纪要又授权股东张涛为实际执行人，故委托书的委托事项即真实性可能存在疑义。并且答辩人在一审判决发出后，遵照一审判决的结果于2019年12月26日对金鹏飞做出了《撤销授权委托书》的声明，并且持声明在饭店现场要求金鹏飞将店铺返还，但金鹏飞又表示店铺归其所有，不进行配合，双方因此也进行过报案。所以金鹏飞从主观上认定店铺归其所有，自己也在经营，与一审的陈述前后不一致。其次，答辩人作为独立的法人主体并未实际出资，且自成立以来至今没有经营过任何项目，没有任何进出银行流水账目及发票开具等经营痕迹。店铺经营过程中除因本案有争议的“委托书”加盖过答辩人的公章外，其他任何经营活动均是以金鹏飞的友和缘餐馆及友和公司进行的，与答辩人没有任何关系。即使存在张涛进行收款，进行经营的情况，也与答辩人没有任何关系，张涛并不是答辩人公司的股东也并没有我公司的授权。鉴于以上情况能够看出，数位股东及合伙人对出资状况、经营管理、账目问题均存在重大混乱，答辩人认为本案欠款，应由昆区友和缘海鲜家宴餐馆即金鹏飞先行承担，待其承担后在基于投资关系、投资性质及与各投资人之间的合作约定和相关证据向其他股东或投资人追索更为适宜。   三宝面粉经销部答辩称：一审判决正确，欠付货款应当偿还。   友和缘公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并发回重审或者驳回三宝面粉经销部对友和缘公司的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由三宝面粉经销部负担。其上诉主张的事实及理由为：第一，一审法院适用法律错误，友和缘公司并非本案适格主体,不应就海鲜家宴餐馆的欠款行为向三宝面粉经销部承担还款义务。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定:“自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条规定:“个体工商户的债务，个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。”《个体工商户条例》第二条规定:“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。”依据以上法律、法规可知,个体工商户的注册主体、经营主体仅限于自然人或家庭,承担责任的主体也基于参与经营的自然人或家庭,《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款:“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”规定中的经营者与实际经营者都要有一个共同点:即都应是自然人，而友和缘公司是依法设立的公司,是独立的法人,法律意义上完全不同于自然人,故一审法院依据该规定判令友和缘公司承担责任是适用法律错误。第二，一审法院认定事实不清,即一审法院认定友和缘公司为实际经营者错误。首先,一审已经查明三宝面粉经销部与海鲜家宴餐馆之间形成了买卖合同关系,则海鲜家宴餐馆应当承担还款责任,而判令友和缘公司承担还款义务不仅突破了合同的相对性,且没有明确的法律依据。其次，金鹏飞作为海鲜家宴餐馆登记的经营者,一直经营管理着该餐馆，且从2019年7月开始强行占有并独自经营至今,期间与部分股东(或者说是合伙人或投资人)产生矛盾且无法解决，友和缘公司自设立之日起一直并未正常运营,而无论是股东会纪要还是合作经营协议,均指向的都是成立友和公司即全称为内蒙古友和餐饮有限责任公司,而不是友和缘公司,且海鲜家宴餐馆经营前期所开据的发票均是来源于友和公司。友和缘公司未实际出资,且自成立以来亦未实际经营,故不是海鲜家宴餐馆的实际经营者。再次,一审法院仅依据一份委托书就认定友和缘公司为实际经营者,但该委托书的来源、产生的原因,委托书本身的真伪、是否生效、事后是否变更及是否有对外效力等均未查明，在各投资主体之间尚有矛盾未得以解决,未能核实全部投资主体、投资比例、投资性质及投资主体等事实未查清的情况下,让友和缘公司承担给付责任不当。最后，一审判决可能导致债权人不能真正实现债权,且可能免除了部分投资主体的债务,也可能致其他投资主体丧失经营权利，损害其经营利益。三宝面粉经销部的货款应当由金鹏飞先行承担,后再基于投资关系、投资性质及与各投资人之间的约定和相关证据向其他股东或合伙人或投资人追索更为适宜。   海鲜家宴餐馆答辩意见同其上诉意见。   三宝面粉经销部答辩称，一审判决正确，应当维持。   三宝面粉经销部向一审法院起诉请求：1.海鲜家宴餐馆、友和缘公司支付粮油款42034元及利息（利息按中国人民银行的同期贷款利率计算，从起诉之日起至本金支付清止），并承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2019年4月至8月，三宝面粉经销部向海鲜家宴餐馆供应米、面、食用油等材料共计42034.5元。其中2019年4、5、6月进货单与报销单能够相互印证，报销单三张共计28054.5元，加盖海鲜家宴餐馆发票专用章，2019年7月、8月配送单、进货单共计13980元有餐馆员工签字。海鲜家宴餐馆系友和缘公司投资设立，2017年7月28日，友和缘公司委托该公司股东金鹏飞即海鲜家宴餐馆登记业主对该餐馆进行日常的经营管理并出具书面委托书，并声明金鹏飞的一切行为均代表友和缘公司，与友和缘公司具有同等法律效力，也承担该代理人行为的全部法律后果。   一审法院认为，三宝面粉经销部提交的证据能够证明其与海鲜家宴餐馆形成了事实上的买卖合同关系，且已实际将货物供至该餐馆，海鲜家宴餐馆应当履行给付相应的货款的义务。海鲜家宴餐馆系个体工商户，友和缘公司系其实际经营者，有字号的个体工商户和实际经营者不一致的，因实际经营者和有字号的个体工商户具有民事权利和义务上的利害关系，对外产生的债务，由实际经营人和有字号的个体工商户承担连带责任，故友和缘公司作为海鲜家宴餐馆的实际经营者应当对该餐馆欠付货款承担还款责任，海鲜家宴餐馆承担连带责任。该餐馆提出实际经营者为张涛的抗辩，因与其提交的委托书、经营协议书相矛盾，法院不予采信；海鲜家宴餐馆提出张涛挪用了公司的款项，造成拖欠税款及工人工资、货款的抗辩与本案无关，法院不予采信；海鲜家宴餐馆提出与三宝面粉经销部没有任何合同，其提供的单据无法核实真实性的抗辩意见，因三宝面粉经销部提交的报销单、进货单、配送单及微信聊天记录能够形成完成的证据链，印证其主张的事实及诉讼请求，故法院不予采信。关于三宝面粉经销部利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第二款之规定，判决：一、友和缘公司于本判决生效后三十日内向三宝面粉经销部支付货款42034元及利息（从2019年10月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款还清之日）；二、海鲜家宴餐馆对上述债务承担连带还款责任。案件受理费减半收取425元，由海鲜家宴餐馆、友和缘公司负担。   本院经审理查明，海鲜家宴餐馆于2017年8月29日注册成立，类型为个体工商户，登记经营者为金鹏飞。友和缘公司成立于2017年6月20日，法定代表人为王晓霞，章程列明股东为王晓霞、金鹏飞、柳金添、张传金、吕有福、周雪松。   2017年7月28日友和缘公司出具《委托书》，委托金鹏飞为公司合法代理人，授权其代表公司进行海鲜家宴餐馆的日常经营管理工作，处理餐馆的对外事务；并载明金鹏飞的一切行为均代表公司与公司行为具有同等法律效力，公司将承担其行为的全部法律后果。   2019年4月至8月期间，三宝面粉经销部共向海鲜家宴餐馆供应价值42034.5元的米、面、食用油等，时任海鲜家宴餐馆店长柴广生在相应进货单上签字确认，具体联系接洽事宜均为三宝面粉经销部与张涛联系。   以上事实，有营业执照、公司章程、委托书、友和缘中餐进货单及双方当事人陈述在案佐证。   本院认为：根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为海鲜家宴餐馆、友和缘公司应对三宝面粉经销部所主张的货款承担何种责任。对此本院分析说明如下：   第一，关于欠付三宝面粉经销部货款的问题，根据三宝面粉经销部提供的进货单显示，其在2019年4月至8月期间，数次向海鲜家宴餐馆供应米、面、食用油等食材，进货单中明确记载了每次所供食材的名称、数量、单价及合计金额，并均由该餐馆的店长签字确认，根据《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定…”的规定，双方虽未签订书面买卖合同，但形成了事实上的买卖合同关系，三宝面粉经销部作为出卖人，当然有权主张该笔货款。   第二，就海鲜家宴餐馆与友和缘公司的关系问题，其一，从本案及关联案件（与本案相同或类似情况的诉讼案件同期有两件，分别为（2020）内02民终635/636号）的情况看，包括三宝面粉经销部在内的各供货商就具体采买事宜均与张涛联系，张涛虽非友和缘公司章程显示的股东，但在《友和餐饮海鲜家宴合作经营协议书》中，张涛作为股东之一在该协议上签字；其二，金鹏飞既是友和缘公司的股东，同时又是海鲜家宴餐馆的登记经营者；其三，本案诉讼过程中，海鲜家宴餐馆提供了一份友和缘公司出具的委托书，该委托书形式上加盖有友和缘公司的公章，内容上表述清晰明确，友和缘公司虽不认可其真实性，但未能提供任何证据推翻该委托书，故对该份委托书的真实性本院予以确认。根据该委托书显示，友和缘公司委托金鹏飞对海鲜家宴餐馆进行经营管理，并承担金鹏飞一切行为的法律后果。上述情形显示，海鲜家宴餐馆的经营者与友和缘公司的股东相互交叉，两者的经营活动高度关联。据此可以认定，在海鲜家宴餐馆的经营过程中，两者实属共同经营，故均应对欠付三宝面粉经销部的货款承担给付责任。海鲜家宴餐馆上诉提出的不应对货款承担连带责任的主张及友和缘公司上诉提出的不应承担还款责任的主张均有违诚信、有悖法理，不能成立。   至于友和缘公司与海鲜家宴餐馆之间存在何种投资关系、各股东之间存在何种股权划分方式、投资是否到位、是否存在侵占公司资产等问题均与本案无任何关联性，与本案所涉货款的承担方式无涉，故对双方在二审期间提交的新证据本院均不予采信。另，一审判决在告知当事人上诉期限时表述为“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状……”，显属笔误，一审法院已出具补正裁定，且海鲜家宴餐馆已在法律规定时间内提起上诉，该笔误并未影响其任何诉讼权利的行使。   综上，海鲜家宴餐馆及友和缘公司的上诉主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不当，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初6460号民事判决；   二、上诉人昆区友和缘海鲜家宴餐馆、上诉人内蒙古友和缘餐饮有限公司共同给付被上诉人包头市昆区五原三宝面粉包头经销部货款42034元及利息，利息以42034元为基数，以全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年10月25日起计算至欠款付清之日止，利随本清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费2125元，由上诉人昆区友和缘海鲜家宴餐馆负担1062.5元，由上诉人内蒙古友和缘餐饮有限公司负担1062.5元。   本判决为终审判决。         审  判  长   丰 悦   审  判  员   刘程燕   审  判  员   沈艳萍     二〇二〇年四月九日   法官助理  卜 凡 琦   书记员    黄   晶                           附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》   第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。   ……   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。