安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖11刑终80号原公诉机关安徽省全椒县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨样，男，1992年8月16日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。曾因犯聚众斗殴罪于2013年1月15日被全椒县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年5月4日刑满释放。曾因犯寻衅滋事罪于2017年5月10日被全椒县人民法院判处有期徒刑一年，2018年2月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月23日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月17日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押在全椒县看守所。上诉人（原审被告人）史江，男，1986年2月3日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月31日被全椒县公安局刑事拘留，同年9月29日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押在全椒县看守所。上诉人（原审被告人）郭平，男，1979年10月29日出生于安徽省含山县，汉族，初中文化，务农，住安徽省含山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月21日被全椒县公安局刑事拘留，同年7月24日变更强制措施为监视居住。2019年10月22日经全椒县人民法院决定监视居住，同年11月1日由含山县公安局执行监视居住。2019年12月30日经全椒县人民法院决定逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押在全椒县看守所。辩护人刘庆东，安徽椒陵律师事务所律师。原审被告人时军，男，1979年7月8日出生于安徽省全椒县，汉族，小学文化，个体户，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。曾因犯敲诈勒索罪于2001年10月15日被全椒县人民法院判处有期徒刑二年六个月。曾因犯故意伤害罪于2005年12月14日被全椒县人民法院判处有期徒刑五年。曾因犯聚众斗殴罪于2012年4月12日被全椒县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年9月28日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月13日被全椒县公安局刑事拘留，同年6月17日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。2020年1月12日被全椒县人民法院取保候审。安徽省全椒县人民法院审理全椒县人民检察院指控原审被告人杨样犯开设赌场罪、盗窃罪，原审被告人史江、郭平、时军犯开设赌场罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖1124刑初373号刑事判决，宣判后，原审被告人杨样、史江、郭平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理，经过阅卷，讯问了上诉人杨样、史江、郭平，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、开设赌场罪2016年7月，被告人杨样、史江、郭平，以营利为目的，在全椒县古河镇解放社区富民西路54号、全椒县古河镇解放社区建设路北头巷37号、全椒县古河镇周湖村王山集组06号、全椒县古河镇独山村鲁集组12号等地，以推牌九的方式，多次组织戎某、钱某、宋某、张某、侯某、王某等二十余人进行赌博，累计抽头渔利达15万元，被告人杨样、史江、郭平分别获利约3万元。被告人时军在赌场放贷给被告人杨样等人，非法获利3300元。被告人杨样经公安机关电话通知到案，归案后如实供述其开设赌场的犯罪事实。被告人史江、郭平均系抓获归案，未如实供述犯罪事实。被告人时军因涉嫌犯敲诈勒索罪被抓获归案，如实供述司法机关尚未掌握的开设赌场罪的犯罪事实。另查明：本案审理过程中，被告人时军向全椒县人民法院账户退出违法所得3300元。原判依据下列证据认定上述事实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书：证实本案立案侦查情况。2、户籍信息资料：证实四被告人的身份情况，均系完全刑事责任能力人。3、抓获情况说明、归案情况说明：证实四被告人的归案经过。4、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、释放证明书、监视居住决定书：证实四被告人被采取强制措施情况。5、刑事判决书、离监犯综合信息表：证实被告人杨样、时军的前科情况。6、缴款单，证实被告人时军退赃情况。（二）辨认笔录：证实杨样辨认出合伙开设赌场的郭平、史江，并辨认出时军；戎某辨认出时军；宋某辨认出开设赌场的郭平、史江；张某辨认出涉案人员郭平；侯某辨认出开设赌场的杨样、郭平；王某辨认出开设赌场的杨样、郭平；时军、杨样辨认出开设赌场的地点。（三）证人证言1、戎某证言：2016年7月，杨样、史江、史海等人在古河镇开了一个赌场，其参赌两三次。赌场地点随时变动。赌博方式是牌九，赌场是下午一场、晚上一场。参与赌博的有二三十人，有杨样、史海、李羊、钱某、张某等人。史海抽花，比例为5%。时军在赌场内放爪子。其在时军处拿过爪子钱。2、钱某证言：2016年7月的一天下午，杨样邀请其到古河镇赌博。赌场是杨样、史江、史海等人开的，场地随时变动，一般是在古河镇附近乡下农户家里。参赌的有其、杨样、史海、史江、李羊、戎某等二三十人。赌博方式是牌九，场上有人按照5%的比例抽花。时军在场子上放爪子。其只去过一次，赌场开了多长时间、抽头渔利多少其不知道。3、宋某证言：2016年7月，杨样邀请其到古河镇赌博，赌场派人接其的。赌博场地是随时变动的，大多在古河镇周边乡下农户家里。赌场是杨样、史江、郭平三人开的，三人分别负责联络全椒县城、古河镇、含山县人参与赌博，史江负责找场地、安排后勤。参与赌博的有杨样、戎某、李羊等二三十人。赌博方式是牌九，史海在赌场上抽花，比例是5%，时军在赌场上放爪子。赌场开了约一个月时间，每天下午和晚上开，一般每场抽头子约1万元，赌场开设约15场，抽头超过15万元。具体抽头收入怎么分配其不知道。4、张某证言：2016年7月，史江邀请其到古河镇赌博，其去过几次，赌场地点是流动的。参与赌博的有史江、郭平等二三十人。赌博工具是牌九，场子上有人抽花，抽花比例5%，有人放爪子。赌场开了约一个月时间，15场左右，每场抽头子约1万元。开设赌场的其只知道有史江，是否有其他人不知道。5、侯某证言：2016年7月，在史江的邀请下，其到他们的赌场去过三天。赌场是流动的。赌场是杨样、史江和一个含山仙踪人合伙开的。参赌人员有江保勇、曹磊、等二三十人。赌场有开车的、放风的。赌博方式是牌九，赌场按照5%的比例抽头子，一场下来抽头约二三万元，也有放爪子的。赌场场次有一二十场，抽头渔利估计在20万元左右。经辨认，含山仙踪人为郭平。6、王某证言：2016年7月，杨样、郭平、史江三人在古河镇周边乡下农户家里，以推牌九方式开设赌场，赌场是流动的。其认识的参赌人员有钱某、侯某、江保勇，一部分参赌人员是郭平喊来的，一部分是杨样喊来的。赌场按照5%的比例抽头子，一场下来，抽头少的时候有六七千元，多的时候大约在一万元。赌场开设有一个月左右，场次有一二十场，抽头渔利在10万元左右。其是史江喊去参赌的，去的那几次是郭平安排含山人抽花的。（四）被告人的供述和辩解1、杨样的供述和辩解：2016年7月，其与史江、郭平三人在古河镇开设赌场，三人平分赌场盈利。其负责喊全椒县城人参赌，郭平喊含山县人参赌，史江负责找场地和后勤。赌场断断续续搞了一个月。赌场人多时有二三十人，少时只有五六个人，其认识的有钱某、戎某、李羊、赵鹏等。赌场有看花的、开车的、放风的。赌场赌的是牌九，地点在古河镇附近乡下农户家里，随时变动。赌场按照5%的比例抽头，开了大约有15场次，每场抽头差不多有1万元，总收入约15万元。除去费用，其分得约3万元。其喊了时军来赌场放爪子，时军放爪子给其和戎某的。2、被告人史江的供述和辩解：其在侦查机关辩解，2016年夏天，杨样找其一起合伙开赌场，其没有同意，其仅喊张某到赌场去了两次，其也去过两次。法庭审理过程中，其供述其与杨样合伙开设赌场是事实，但其仅开设了一周时间，场次约八九场，期间累计抽头渔利约15000元，其获利约4000元，之后赌场是杨样其开的。3、被告人郭平的供述和辩解：其没有和杨样、史江合伙开设赌场。4、时军的供述和辩解：2016年七八月份，杨样在古河镇和别人一起开赌场，杨样叫其到赌场放钱给他。场子在古河镇乡下农村，杨样派赌场上的车子接其的，因为赌场不让人随便进出。其将15万元放给杨样。当时场子里有史海、史江、戎某、李羊、钱某、张某等二三十人。当天下午，场子是杨样、史江、张某合伙搞的，史海在抽花。第二天，其到赌场时也有二三十人在赌博。其在赌场还放爪子给戎某的。其共获利3300元。二、盗窃罪杨家传欲从被害人戴某处盗窃条据。2018年年底某天，被告人杨样陪同杨家传至河南省上蔡县，通过张高尚找到梁高炯，几人协商盗窃条据事宜。后梁高炯找到王伟峰共同实施盗窃。梁高炯、王伟峰赶往全椒县，被告人杨样、杨家传至高速公路服务区接应，并驾车至全椒县襄河镇文昌路附近，杨家传带梁高炯、王伟峰指认戴某家位置。2018年12月18日晚，梁高炯、王伟峰于全椒县襄河镇文昌路26号8栋6室，撬开戴某家的防盗窗，王伟峰望风，梁高炯进入室内盗窃一个包和一个账本。杨家传在全椒县赵店水库将窃得的条据烧毁，并支付梁高炯、王伟峰每人一万元。2018年12月20日，按照杨家传的安排，梁高炯、王伟峰尾随戴某的宝马车至全椒县天然居小区旁康乐中医推拿门前，趁戴某进入店内时机，王伟峰使用螺丝刀将驾驶室车窗玻璃敲碎，钻入车内盗窃一个包。被告人杨样按照杨家传的安排驾车接应，梁高炯、王伟峰在车内将包里的黄金手镯拿走，后将包和条据交给杨家传，杨家传支付梁高炯、王伟峰每人一万五千元。经认定，被盗黄金手镯价值6328.8元。几天后，被告人杨样再次陪同杨家传至河南省上蔡县，通过张高尚联系梁高炯，再次协商盗窃事宜。杨家传预付梁高炯、王伟峰二万元。后被告人杨样、杨家传、梁高炯、王伟峰一起回到全椒县。第二天晚上，被告人杨样按照杨家传的安排，将梁高炯、王伟峰带至全椒县瑞景嘉园小区。在小区门口，梁高炯、王伟峰认为作案风险大，遂放弃盗窃，后每人退还杨家传五千元。案发后，被告人杨样如实供述其盗窃的犯罪事实。原判依据受案登记表、立案决定书、关于被盗黄金手镯价格说明等书证，辨认笔录、鉴定意见，被害人戴某陈述，证人戎某、方某证言，同案犯王伟峰、梁高炯、高尚的供述，被告人杨样供述等证据认定上述事实。原判认为：被告人杨样、史江、郭平以营利为目的，为赌博提供场所，组织他人赌博，赌场内有专门放贷人员，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪。被告人杨样、史江、郭平开设赌场抽头渔利数额巨大，属情节严重。被告人时军明知他人开设赌场而为其提供资金，其行为应以开设赌场罪共犯论处，亦构成开设赌场罪。被告人杨样明知他人多次盗窃而为其提供帮助，其行为应以盗窃罪共犯论处，亦构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应追究四被告人刑事责任。被告人杨样曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人杨样自动投案，归案后如实供述开设赌场的犯罪事实，盗窃案发后，如实供述盗窃的犯罪事实，当庭自愿认罪，对开设赌场罪认定为自首，对盗窃罪认定为坦白，依法予以从轻、减轻处罚。被告人杨样在盗窃共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且在第三次盗窃过程中，同案犯自动放弃，是犯罪中止，依法予以从轻、减轻处罚。被告人杨样一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人时军曾因聚众斗殴罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人时军被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，且在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人时军已退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，对被告人杨样，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二款、第十四条之规定；对被告人史江、郭平，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定；对被告人时军，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第二款之规定，判决：被告人杨样犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万五千元；被告人史江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元；被告人郭平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元；被告人时军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；被告人杨样、史江、郭平开设赌场的违法所得，每人三万元，依法予以追缴，上缴国库；被告人时军退出的违法所得三千三百元，上缴国库；责令被告人杨样退赔被害人戴某的经济损失6328.8元（同案犯已退赔数额依法予以扣除）。杨样上诉提出：原判量刑过重。史江上诉提出：其是初犯、偶犯、抽头渔利15万元与事实不符，原判量刑过重。郭平及其辩护人上诉提出：原判认定其开设赌场，且抽头渔利数额巨大，系认定事实不清，证据不足，属定性错误。其有大约三次聚众赌博行为，只能以赌博罪论处。且其无犯罪前科，系初犯，适用缓刑不会再发生社会危害性，恳请以赌博罪定罪，并适用缓刑。经审理查明：原判认定原审被告人杨样犯开设赌场罪、盗窃罪，原审被告人史江、郭平、时军犯开设赌场罪的犯罪事实有经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人杨样、史江、郭平及其辩护人未提供能够影响其犯罪事实和量刑情节认定的新证据，故本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。关于上诉人郭平及其辩护人提出原判认定其开设赌场证据不足，事实不清,应认定为赌博罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人宋某、张某、侯某、王某证言及被告人杨样、时军供述等证据均证实杨样与史江、郭平三人为参赌人员提供赌博场地和参赌资金，设定赌博方式等，且各被告人对喊人赌博、抽头、负责后勤等分工明确，且有辨认笔录等证据相互印证，足以证实三被告人开设赌场的事实，上诉人郭平及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人史江提出抽头渔利15万元与事实不符的上诉理由，经查，证人张某、侯某、王某证言及被告人杨样供述等证据均证实原审被告人杨样、史江、郭平三人开设赌场抽头渔利达15万元的事实，史江此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨样、史江、郭平提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判充分考虑了被告人杨样系累犯，开设赌场罪具有自首，盗窃罪中具有坦白，从犯，部分犯罪中止，被告人时军系累犯、自首、从犯、退出全部违法所得等相关量刑情节，原判量刑并无不当。上诉人杨样、史江、郭平提出的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人杨样的行为构成开设赌场罪、盗窃罪，原审被告人史江、郭平、时军的行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 万 杰审判员 许 汪审判员 隋鸿达二〇二〇年四月十六日书记员 宋秋月附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。