山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1834号上诉人（原审被告）：梁士强,男,1970年9月30日出生,汉族,住济南市。委托诉讼代理人：于青运,济南市中春晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：毛立新,男,1965年9月30日出生,汉族,住济南市。委托诉讼代理人：张娟,山东欣杰律师事务所律师。上诉人梁士强因与被上诉人毛立新民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁士强上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回毛立新的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由毛立新负担。事实和理由：一、本案借款本金是22万元，不是23万元。2011年3月30日借10万元，2011年5月12日借12万元，如按一审23万元判决和后期所有加息借条不符。刘景利和毛立新系同村的同事，2011年5月12日刘景利不在现场，开庭时刘景利说记不清了大概是。本金应以借条为准，不应以证人证言为准。二、2011年3月30日10万元的利息，不应按年利息36%判决，双方约定的是年利息24%。三、毛立新利用软暴力通过扰乱梁士强经营的宾馆制造家庭矛盾等逼迫梁士强提高借款利息到月息6分。现在宾馆已经关闭、夫妻已经离婚，毛立新将梁士强第一套房屋抵债，现在又想抢夺第二套住房。综上，22万元的利息应按双方一开始约定的月息2分，梁士强不欠毛立新借款，请求二审法院改判驳回毛立新的诉讼请求。毛立新辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、梁士强在一审中对毛立新提交的4份借条复印件、2份借条原件、1份收条原件的真实性无异议，是自愿书写，其上诉状中陈述受逼迫与事实不符。二、从梁士强每次所写的借条金额可以确定，其所欠的借款本金与利息总额符合实际借款总金额。三、对毛立新与梁士强约定月息3分，从双方2015年3月30日达成的以房抵欠款的行为可以确定，其月息3分的约定是有效的，而且已经实际履行了交付义务，房屋已经交付并办理了过户手续，也符合法律规定。一审法院对梁士强未履行部分，依法律规定判决正确。毛立新向一审法院起诉请求：1.梁士强归还毛立新借款本金465267元；2.梁士强支付毛立新借款利息（自2015年3月30日起至实际给付之日止、以借款465267元为基数、按年利率24%计算）；3.本案的诉讼费、保全费等由梁士强承担。一审法院认定事实：双方当事人对下列证据和事实无异议：1、2012年9月30日梁士强出具的借条复印件；2、2013年3月30日梁士强出具的借条复印件；3、2013年9月30日梁士强出具的借条复印件；4、2014年3月30日梁士强出具的借条复印件；5、2015年3月30日梁士强出具的借条原件两份、收到条1份。双方当事人对下列证据和事实有争议，一审法院认定如下：关于2011年3月30日梁士强向毛立新借款10万元、同年5月12日梁士强向毛立新借款额的确定。毛立新认为梁士强2011年3月借款现金10万元，同年5月12日借款现金13万元，并提交了毛立新济南农村商业银行取款交易流水。梁士强认为2011年3月30日向毛立新借款10万元、同年5月12日向毛立新借款12万元，分别出具了借条，梁士强同时认为借款时在毛立新的朋友刘景利办公室交付的现金。根据毛立新申请证人刘景利到庭作证，证明当时毛立新将借款现金交付给梁士强时他在现场，毛立新支付梁士强的现金共计23万元。一审法院认为，根据双方陈述和毛立新提交的提取现金银行交易流水，以及证人证言，可以认定出借款人毛立新两次支付给梁士强的借款现金合计23万元。2、对于毛立新提交自2012年至2017年毛立新济南农村商业银行其他提取现金交易流水一宗，证明出借款人毛立新合计向借款人梁士强支付了大量的借款现金，以证明毛立新以现金方式实际支付了梁士强出具的每一份借条上的借款金额。对此梁士强辩称，共计向毛立新借款两次，分别于2011年3月30日和同年5月12日，之后的借条是毛立新加上高额利息，并利滚利后形成的，并没有收到毛立新的其他借款。一审法院认为，毛立新虽然提交了自2012年至2017年大量提取现金交易流水，但与每次借款金额并不相符，不能充分证明除借款23万元之外的其他借款事实，且梁士强不认可，一审法院对毛立新陈述的除借款23万元给梁士强之外的其他支付借款现金的事实不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：毛立新与梁士强是多年的朋友关系。2011年3月30日，梁士强以承揽建筑工程需资金为由，向毛立新借款10万元，毛立新在银行取款现金10万元支付给梁士强，梁士强当即出具给毛立新一份10万元借条，双方约定借款利息2分。同年5月12日，梁士强向毛立新借款13万元，毛立新在银行取款现金13万元支付给梁士强，梁士强当即出具给毛立新一份13万元借条，双方约定借款利息2分。梁士强两次合计向毛立新借款23万元。由于梁士强没有及时归还借款，经毛立新催要，因梁士强不能偿还毛立新借款本息，经双方协商同意，梁士强将不能归还的借款本金23万元，加上借款期间的利息及逾期利息合计159872元，作为借款总额合计389872元，于2012年9月30日重新出具给毛立新一份借条，载明：因工程施工资金周转困难，特向朋友毛立新借款389872元，等工程款到位后及时偿还。注：用刘良英在南沙小区作为抵押，到期还款交证。重新出具借条后，粱士强将原借条收回。由于梁士强一直未向毛立新偿还借款，2013年3月30日半年期限到期后，经双方协商同意，将上次借条中的借款本金389872元，加上应支付的半年的利息70176元，合计460048.96元作为借款本金，梁士强又出具给毛立新一份借条，载明：因工程施工资金周转困难，特向朋友毛立新借款现金460048.96元，等工程款到位后及时偿还。注：用刘良英在南沙小区作为抵押，到期还款交证。2013年9月30日半年期限到期后，经双方协商同意，将上次借条中的借款本金460048.96元，加上应支付的半年的利息82751.04元，合计542800元作为借款本金，梁士强又出具给毛立新一份借条，载明：因工程施工资金周转困难，特向朋友毛立新借款现金542800元，等工程款到位后及时偿还。注：用刘良英在南沙小区作为抵押，到期还款交证。2014年3月30日半年期限到期后，经双方协商同意，将上次借条中的借款本金542800元，加上应支付的半年的利息97704元，合计640504元作为借款本金，梁士强又出具给毛立新一份借条，载明：因工程施工资金周转困难，特向朋友毛立新借款现金640504元，等工程款到位后及时偿还。注：用刘良英在南沙小区作为抵押，到期还款交证。2015年3月30日一年期限到期后，经双方协商同意，将上次借条中的借款本金640504元，加上应支付的一年的利息230496元，合计871000元作为借款本金，梁士强又出具给毛立新一份借条，载明：因工程施工资金周转困难，特向朋友毛立新借款现金871000元，等工程款到位后及时偿还。注：用刘良英在南沙小区作为抵押，到期还款交证。于2015年3月30日当日,经双方协商,梁士强自愿将其有处分权的位于济南市天桥区小产权房,作价405733元,抵偿毛立新借款405733元,双方同时办理了向售房单位变更购房人房屋买卖合同，以及交付房屋、地下室、房屋钥匙等事宜，现该房已实际由毛立新占有使用。对于抵偿房屋价款后的剩余借款（871000元-405733元）=465267元，于当日，经双方协商，梁士强要求再借款5个月，由梁士强重新出具给毛立新一份收到借款条，载明：今收到毛立新人民币肆拾陆万伍仟贰佰陆拾柒元（465267元）整。同时，由于梁士强要求对该欠借款465267元再借款期限17个月，经双方协商，再加上17个月的利息234733元，合计70万元，由梁士强重新出具给毛立新一份借条，载明：本人梁士强，身份证：3701******3356，今向毛立新借款柒拾万元（70万元）整，自2015年3月30日至2016年8月30日止，如逾期不还，日息按借款的5%收取违约金，以此类推，否则本人承担由此引起的全部经济损失，并负法律责任。空口无凭立字为证。总款包括利息贰拾叁万柒仟元，如到期还款，利息减半，利息延期不再算利息，如逾期不还正常计算。借款到期后，梁士强并未按时偿还毛立新借款本息。为此，毛立新诉至一审法院要求处理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”结合本案。梁士强对毛立新提交的4份借条复印件、2份借条原件、1份收条原件真实性无异议，毛立新以其自有资金出借给梁士强的行为，不违反法律、法规禁止性规定，应为有效借贷行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”双方最初借23万元，双方虽然均认可口头约定借款利率为24%，并且由于梁士强未能及时归还毛立新借款本息，经双方协商将梁士强不能偿还的不超过年利率24%的借款利息计算后计入借款本金，也不违反法律规定；但从梁士强每次出具给毛立新的借条借款金额可以看出，毛立新将梁士强应付的利息计算后计入本金的利息，均实际等于或超过年利率36%，不符合法律规定。根据上述法律规定，自2011年3月30日梁士强向毛立新借款10万元之日起，同年5月12日梁士强向毛立新借款13万元之日起，至2015年3月30日双方以房抵偿借款之日，应视为梁士强同意并已支付借款本金、利息，按上述年利率36%支付的利息不再返还的法律规定，自2011年3月30日起至2015年3月30日止，以借款10万元为基数、按年利率36%计算的利息为14.4万元；自2011年5月12日起至2015年3月30日止，以借款13万元为基数、按年利率36%计算的利息为181740元；截止到2015年3月30日止按借款23万元、并按年利率36%计算的利息合计为325740元。合计借款本、息为555740元。因双方对先支付利息还是先支付本金没有约定，根据对先支付利息、还是先支付本金没有约定，应视为先支付利息的法律规定，梁士强以抵账方式偿还毛立新借款本息的行为，应视为先支付利息。对于梁士强自愿将位于济南市天桥区小产权房,作价405733元,抵偿毛立新借款405733元的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”无论梁士强对位于济南市天桥区房产是否有处分权，但梁士强真实目的是让毛立新以出借的部分借款本息购买该房屋，或者以房屋抵偿借款，该行为应是双方自愿、真实意思的表示，且受让人毛立新受让该不动产是为了收回借款本息，应为善意；受让房屋的价格是双方协商确认的，毛立新已支付了对价，梁士强已将房屋交付给了毛立新，且变更了购房合同，梁士强对此以房抵偿部分借款的事实无异议。一审法院对于梁士强已归还毛立新借款本息405733元的事实予以确认。对于梁士强辩称，双方以房抵借款后不再欠毛立新借款本息，这与梁士强又出具给毛立新借条、收条的事实不符，一审法院不予采信。根据上述一审法院确认的截止2015年3月30日、以借款23万元为基数、按年利率36%计算的利息合计为325740元，加上借款本金23万元，合计本息为555740元，减除梁士强已支付的借款利息、本金405733元，截止2015年3月30日，梁士强实际尚欠毛立新借款本金150007元。毛立新要求梁士强归还借款本金465267元，证据不足，不予支持。对于毛立新请求法院依法判令梁士强支付借款利息（自2015年3月30日起至实际给付之日止、以借款465267元为基数、按年利率24%计算），《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”因双方认可口头约定借款利率为月利率2%。在借条上约定的违约金为日利息按借款的5%收取，超出法律规定的借款利率，该约定无效，逾期利息应以不超过年利率24%为准。一审法院已确认截止2015年3月30日梁士强实际尚欠毛立新借款本金150007元，梁士强应支付毛立新自2015年3月30日起至给付之日止、以借款本金150007元为基数、按月利率2%计算的借款利息及逾期还款利息。毛立新多请求的利息部分证据不足，不予支持。判决：一、梁士强于判决生效之日起十日内偿还毛立新借款本金150007元；二、梁士强于判决生效之日起十日内支付毛立新借款的利息及逾期利息（自2015年4月1日起至给付之日止、以借款本金150007元为基数、按月利率2%计算）；三、驳回毛立新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8279元，减半收取4139.5元，由毛立新负担2000元，由梁士强负担2139.5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，关于借款约定的利息，梁士强陈述，2011年5月12日约定的利息是月息2分，2011年9月30日当时口头约定月息6分，2012年3月30日利息约定为月息3分。毛立新陈述，一直是按照月息3分计算。梁士强、毛立新均认可除以房抵债外没有偿还过涉案款项。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、本案借款最初的本金是22万元还是23万元；二、梁士强的还款应当按照年利息24%还是年利息36%先行抵扣利息。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”梁士强主张本案借款最初的本金系22万元，但未提交相应证据予以证实，本院不予采信。一审法院依据毛立新提交的提现金流水以及证人证言认定借款本金系23万元并无不当，本院予以维持。关于焦点二，一、二审中梁士强认可23万元借款曾存在过利息超过三分的约定；二、双方均认可除以房抵债外没有偿还过涉案款项，且梁士强在以房抵债后又向毛立新出具465267元的收到借款条和70万元的借条；故一审法院将梁士强以房抵债的数额按照年利率36%计算抵扣的利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人梁士强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8279元，由上诉人梁士强负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年四月十七日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳