中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终134号 上诉人（原审被告、反诉原告）：天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽开发区西街38号（1号大楼三层306、307）。 法定代表人：毕桂军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梅劲，重庆名言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：国家电投集团远达水务有限公司，住所地重庆市南岸区江峡路9号。 法定代表人：彭岗，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史西岗，北京德恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨蕤，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 原审被告：天津渤天化工有限责任公司，住所地天津市滨海新区汉沽新开南路营城东。 法定代表人：魏东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李士弟，天津金诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鑫，天津金诺律师事务所律师。 上诉人天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司（以下简称滨海鼎昇公司）因与被上诉人国家电投集团远达水务有限公司（以下简称远达水务公司）及原审被告天津渤天化工有限责任公司（以下简称渤天化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2015）津高民一初字第0014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滨海鼎昇公司委托诉讼代理人梅劲、被上诉人远达水务公司委托诉讼代理人史西岗、杨蕤、原审被告渤天化工公司委托诉讼代理人李士弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滨海鼎昇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回远达水务公司的诉讼请求；2.判令远达水务公司继续施工、完成剩余工程，使工程达到正式竣工验收及运营条件，并配合完成竣工验收；3.判令远达水务公司按照原施工设计图及合同整改，使工程达到原规划和设计要求。事实和理由:（一）《天津渤天化工有限责任公司中水回用项目总承包合同书》(以下简称《总承包合同》)《建筑安装工程施工协议》（以下简称《施工协议》）《设备采购协议》（以下简称《采购协议》）《技术服务协议》（以下简称《服务协议》）《总承包工程合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）有效。案涉项目属于必须招标的项目，鉴于该项目已采取BOT方式通过公开招投标确定中标单位，并成立滨海鼎昇公司为项目公司，具体负责项目建设、运营。滨海鼎昇公司非国有投资公司，其自行组织资金具体实施该项目建设、运营，不必再次公开招投标。一审判决认定《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》《补充协议》未经招投标无效明显错误。（二）远达水务公司没有按滨海鼎昇公司提供的施工图进行土建工程施工，其擅自改变施工图部分的工程量不应获得工程价款并应予以整改。在鉴定过程中，滨海鼎昇公司已将通过审核的施工图递交给鉴定机构，鉴定人员当庭陈述远达水务公司已完成的土建工程并非按上述施工图进行施工。一审判决认定施工图设计变更系滨海鼎昇公司明知且授意，缺乏事实和法律依据。远达水务公司土建工程设计变更部分的工程量不应计入滨海鼎昇公司应付款范围。（三）案涉工程款不具备支付条件。无论《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》《补充协议》是否有效，远达水务公司交付的工作成果均应符合质量和验收要求。在远达水务公司实施的土建工程未施工完毕且不符合竣工验收条件，而采购设备、安装调试和技术服务未满足质量要求的情况下，支付工程款的条件没有成就。（四）本案系总承包合同纠纷，涵盖建设工程设计、施工、设备采购、安装调试、技术服务所有环节，对于设备采购、安装调试应适用买卖合同方面的法律、服务领域应适用技术合同方面的法律。（五）一审判决既然认定《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》《补充协议》无效，就应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定，一审法院适用《合同法》第一百零九条审理本案，属于适用法律错误。（六）一审法院未查明案件争议的主要事实。远达水务公司是否擅自更改施工设计图、已完工程是否与双方认可的施工设计图相符、不符合设计施工图范围的工程量是否得到滨海鼎昇公司认可、已完工程是否符合质量要求等基本事实不清，在此基础上作出的判决显属错误。 远达水务公司辩称，（一）《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》无效。案涉中水回用项目关系社会公共利益，是市政公用事业特许经营项目且动用财政资金拨款，案涉项目是必须进行招标的项目。案涉项目经重庆市环境保护工程设计研究院有限公司（以下简称重庆环保设计院）中标后，被重庆环保设计院转让给滨海鼎昇公司，该行为属于违法转让中标项目，转让无效。滨海鼎昇公司没有能力自行建设案涉项目，项目施工依法应当招标。综上，未经招标程序签署的上述合同系无效合同。（二）案涉工程竣工验收的条件已经不具备。1.渤天化工公司已经搬迁，工程没有继续施工的意义。2.案涉工程无法办理竣工备案手续。在远达水务公司进场施工之前，原施工单位的施工成果已经与《建设工程规划许可证》不符，滨海鼎昇公司未按承诺办理规划变更，案涉项目既不符合规划、又未办理施工许可证，导致无法进行竣工备案。（三）滨海鼎昇公司故意拖延项目竣工验收，以实现逃避支付工程款的义务。（四）案涉系列合同无效的责任在于滨海鼎昇公司，滨海鼎昇公司作为发包方，应当明知该项目应否招标，是否发生规划变更，远达水务公司是在政府有关部门协调下入场施工解决工业污水处理项目建设的问题，案涉合同无效的过错在于滨海鼎昇公司。（五）《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》《补充协议》无效，滨海鼎昇公司应向远达水务公司返还实际投入。（六）滨海鼎昇公司向远达水务公司请求继续完工并竣工验收的主张已经不可能实现，滨海鼎昇公司的反诉请求不能成立。 渤天化工公司述称，一审判决对《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》《补充协议》的效力、案涉工程款支付条件以及合同无效后果的认定错误，远达水务公司无权主张工程款。 远达水务公司向一审法院起诉请求：1.确认远达水务公司与滨海鼎昇公司签订的《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》《补充协议》无效；2.滨海鼎昇公司向远达水务公司支付已完工工程款85592310元（以结算的工程价款金额为准）；3.滨海鼎昇公司向远达水务公司赔偿垫资资金占用费损失暂计人民币10302202.97元（垫资利息按照中国人民银行同期贷款基准利率1年期的标准以垫资工程款为基数暂计至2015年4月13日，实际计算至全部垫资工程款付清之日止，息随本清）；4.远达水务公司对涉诉项目工程享有建设工程优先受偿权；5.滨海鼎昇公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。在一审审理过程中，远达水务公司将作为第三人的渤天化工公司变更为共同被告，并请求渤天化工公司对其上述诉讼请求中的第2、3、5项共同承担责任。 滨海鼎昇公司向一审法院提出反诉请求：1.远达水务公司继续施工，完成剩余建筑安装工程（剩余工程量对应工程款约为100万元），使工程达到正式运营及竣工验收条件，并配合滨海鼎昇公司完成工程竣工验收；2.远达水务公司按照原施工设计图及合同完成整改，使工程达到原规划和设计要求。 一审法院认定事实：2009年6月，渤天化工公司通过天津国际招标有限公司对其中水回用项目进行招标，招标内容是“天津渤天化工有限责任公司2.1万t/d中水回用BOT运营商采购项目”，由中标人组建项目公司负责项目的方案设计、投融资、建设、运营以及在特许经营期结束后向渤天化工公司移交项目。2009年8月，案外人重庆环保设计院中标。招标文件第28.4条规定，“投标人应提供项目公司的股权结构描述。项目公司的股权结构必须满足投标人持有项目公司30%以上股权的要求，投标人同时应承诺，任何关于项目公司股权结构及组成的变更均应经招标人书面同意后，方可进行正式变更”。渤天化工公司与重庆环保设计院签订《意向书》，约定重庆环保设计院拟组建项目公司承担该项目的建设、资金管理和后期管理。滨海鼎昇公司与重庆环保设计院签订的《双方备忘录》载明，依据投标文件要求成立了项目公司滨海鼎昇公司，滨海鼎昇公司签订合同并具体实施该项目，重庆环保设计院提供技术保障。滨海鼎昇公司的工商档案材料显示滨海鼎昇公司的股东是毕桂军和徐文红。2010年6月，渤天化工公司与滨海鼎昇公司签订《BOT合约》，双方就项目建设、项目运营和维护、项目设施的移交、不可抗力等进行了约定；并约定渤天化工公司授予滨海鼎昇公司在特许经营期内独家的权利，以使滨海鼎昇公司进行合同项目的融资、建设、运营、维护。滨海鼎昇公司的权利义务有：根据约定，应在特许经营期内自行承担费用、责任、风险；同时按照本合约规定的方式从渤天化工公司取得中水回用价款。渤天化工公司无偿提供该项目用地的土地使用权，并约定滨海鼎昇公司享有该项目建成后15年的特许经营权。 《天津市内资企业固定资产投资项目备案通知书》显示，涉诉项目总投资资金来源为国内银行贷款6518.2万元、自筹及其他资金3000万元。2010年9月，渤天化工公司填报《天津市滨海新区汉沽环境保护专项资金项目申报表》，其中项目总投资9518.2万元包括单位自筹3807.28万元、区县财政配套2855.46万元、申请拨款补助2855.46万元。2011年5月18日，滨海鼎昇公司实际收到了汉沽财政局以奖代补的款项240万元。 自2010年8月起，涉诉工程在未经招投标程序，也未办理施工许可证的情况下，原施工单位江苏一环集团环保工程有限公司（以下简称一环公司）进场施工，后退出，涉诉工程于2011年2月全部停工。为推进中水回用项目的继续建设，在天津市滨海新区汉沽环境保护和市容市政管理局（以下简称汉沽环容局）的协调主持下，远达水务公司、滨海鼎昇公司、渤天化工公司以及汉沽环容局四方于2012年6月13日签署《天津渤天化工有限责任公司2.1万吨/天中水回用项目推动协调会纪要》（以下简称四方会议纪要），根据四方会议纪要的精神，在未经招投标程序的情况下，远达水务公司与滨海鼎昇公司于2012年7月31日签订了《总承包合同》以及附属的《施工协议》《采购协议》和《服务协议》。《总承包合同》约定：本工程总承包范围包括：工程施工图设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、设备监造、调试、验收试验、配合环保专项验收、技术服务与培训、移交生产、性能保护、工程质量保修期限内的服务进行全过程总承包。合同金额为8787.627万元。《施工协议》约定建筑安装工程暂定总价6744.587万元，其中土建费3166.762万元，安装费3577.825万元。10.1.2.1条约定“合同价款调整范围：由于发包人原因造成土建工程量发生变化时，且单位工程中累计费用增减10万元及以上，就变化部分所涉及的工程量按10.1.2.2条的原则计算变化金额，调整合同价款。”10.1.2.2条是关于合同价款调整的约定：按天津市2008预算基价及配套执行工程造价管理部门发布的调整政策计算变化金额。第七条第一款约定：“2012年12月31日前达到通水条件……2013年4月30日前达到正式运营条件。”《采购协议》约定固定总价（包干价）是1643.04万元，并约定了付款方式、装运条件、运输保险等。《服务协议》约定固定总价为400万元，其中设计费320万元，调试费80万元，并约定了付款方式及支付条件、设计及调试要求。 2012年9月10日，滨海鼎昇公司和远达水务公司签订了《补充协议》。该协议中一、（一）第4.1条约定：《施工协议》《采购协议》《服务协议》约定的付款申请作为计算建设期垫资利息的依据。第5.2条约定建设期垫资利息：根据各阶段实际垫资金额按银行同期的一年期贷款利率产生的利息计算。竣工验收通过后垫资利息计算方法为：（竣工验收时累计的垫资金额+建设期内垫资利息）×银行同期的一年期贷款利率。五、建设期（竣工验收通过前）垫付资金总额=项目承包合同约定的发包人应支付工程款及其他合同款项总额-发包人支付给承包人的用于建设本项目的资金。 就施工图纸及设计过程中的问题，一审法院到重庆环保设计院进行了调查，并制作了《调查笔录》，重庆环保设计院的工作人员就施工图的变化原因、过程和内容进行了详细的陈述。期间，重庆环保设计院向一审法院提供了其与滨海鼎昇公司、远达水务公司三方于2012年8月1日签署的《工程设计补充协议》。该协议约定解除滨海鼎昇公司与重庆环保设计院的原项目设计合同，当远达水务公司取得涉诉项目的总承包人资格后同意由重庆环保设计院继续实施设计任务。并约定除生产车间工艺设计部分、建筑物的设计、清污分流设计外，其余按照原委托设计合同中委托设计内容执行；重庆环保设计院在其设计范围内，如远达水务公司提出设计优化或者设计变更，在远达水务公司要求的合理时间内，应积极配合，完成施工图的设计变更；生产车间工艺设计部分由远达水务公司负责施工图设计，重庆环保设计院提供资质和出图。实际上，远达水务公司与重庆环保设计院按照该《工程设计补充协议》履行。 滨海鼎昇公司和远达水务公司于2012年9月12日就修改完善合同以及远达水务公司股权收购等问题进行商谈。2012年11月29日，双方签署《合作谅解备忘录》，就双方在前段时间工程项目建设过程中出现的问题，达成如下一致意见：远达水务公司做好资金筹措，确保资金需求。双方尽快对项目方案进行确认并形成“设计联络会议纪要”，为后续工程创造条件。滨海鼎昇公司负责协调渤天化工公司及相关政府部门工作，力争尽快完成相关手续，期间所需费用由远达水务公司垫资，今后协商解决。因远达水务公司资质不够，双方同意由其控股母公司作为投标主体办理进津备案手续，双方积极配合并完善招投标手续及合同签订、更换、备案事宜。远达水务公司配合编制清污分流废水的方案设计工作，由滨海鼎昇公司牵头报送渤天化工公司确认。远达水务公司加快收购进程，滨海鼎昇公司尽快完善财务及相关材料的准备，为项目收购创造条件。2012年12月8日，滨海鼎昇公司、远达水务公司、重庆环保设计院、监理公司等共同召开了涉诉项目施工图交底会，到会人员都进行了签到，当天下午形成的《会议纪要》载明：“会上远达水务公司详细介绍了该项目的施工图设计方案，并就整个方案与原规划和初步设计方案进行了详细的对比介绍，各方对施工图设计方案进行了讨论，形成会议纪要如下：同意远达水务公司提交的施工图设计方案。鉴于远达水务公司参与该项目前现场已施工设施存在部分与原规划不一致的现象和原设计深度不一致的情况，结合四方会议纪要精神，施工图设计方案进行了局部优化调整，该优化调整是可行的……”，并记载了具体的调整内容。滨海鼎昇公司与监理公司未在《会议纪要》上签字，其他参与方均签字。2012年7月30日，滨海鼎昇公司的两位股东毕桂军、徐文红作为转让人与作为受让方的远达水务公司签订《股权转让协议》。远达水务公司主张后来因滨海鼎昇公司购买两个专利使注册资本由2600万元变更为6000多万元，远达水务公司拒绝了滨海鼎昇公司的溢价收购请求，股权收购未达成一致。施工过程中，滨海鼎昇公司和监理公司曾向远达水务公司发送过整改通知。远达水务公司也曾就整改结果进行过回复。2012年8月、9月、11月、12月、2013年1月、2014年5月8日、12月28日，远达水务公司分七次向滨海鼎昇公司和监理公司报送《工程款支付申请表》，并附《工程产值清单》，分别为1569.6万元、1242.668万元、2292.679万元、1054.06万元、1112.15万元、922.536万元、365.538万元，滨海鼎昇公司和监理公司对前五次报送材料均予以确认；2013年2月起，滨海鼎昇公司不再对《工程款支付申请表》和《工程产值清单》进行确认。后来，滨海鼎昇公司曾向远达水务公司发函提出：远达水务公司存在资质问题，且未经其同意擅自更改规划和工艺方案，自行按更改后的方案施工，施工工程处于非法状态等。远达水务公司向滨海鼎昇公司发送的函件中称：资质问题的存在有很多客观原因，并非远达水务公司责任，而且滨海鼎昇公司在明知远达水务公司资质存在问题的情况下，一直要求赶进度施工，故资质问题不应成为拒绝确认工程量的理由。 在本案诉讼中，滨海鼎昇公司向天津市滨海新区规划和国土资源管理局举报远达水务公司未按照建设规划内容施工。2016年4月8日，天津市滨海新区规划和国土资源管理局作出《行政处罚决定书》，该决定书的内容是没收违法所得并处标准施工费20%的罚款。2016年5月24日，远达水务公司提出行政复议。2016年7月27日，天津市规划局对涉诉项目涉及的行政处罚决定作出了《天津市规划局行政复议决定书》，认定行政处罚的具体行政行为存在认定事实不清的情形，撤销了该决定书。 一审审理过程中，远达水务公司申请对涉诉项目已完工程造价进行鉴定。一审法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所进行鉴定，鉴定单位出具了津越洋鉴字[2018]第4号《鉴定意见书》。在鉴定过程中，远达水务公司主张：按远达水务公司提交的施工图纸核对现场实际完成情况，对已完工的系统和子项按合同约定单项金额进行计算，对于未完工的系统及子项根据合同约定单项金额按完成比例进行计算，新增项目参照《建筑安装工程施工协议》10.1.2.2计算。滨海鼎昇公司主张：2012年8月双方签订的合同为EPC合同，EPC合同为设计施工一体合同，在设计出水量没有改变的前提下不存在任何工程造价的增加。远达水务公司根据日后经营需要，擅自变更了原图纸增加了施工内容，滨海鼎昇公司不认可；应根据实际完成情况，将没有完成的工程量在固定总价中予以扣减，从而得出最终的工程造价。鉴定单位按照双方各自的主张出具了鉴定意见：1.按照远达水务公司的主张涉诉项目已完工程造价为85561298元（不含技术服务造价），其中：土建已完工程造价33458340元，安装已完工程造价35669044元，设备已完工程造价16433914元。2.按照滨海鼎昇公司的主张涉诉项目已完工程造价为81599792元（不含技术服务造价），其中：土建已完工程造价29496834元，安装已完工程造价35669044元，设备已完工程造价16433914元。滨海鼎昇公司抗辩不应对已完工程支付工程价款，主张远达水务公司存在大量未经滨海鼎昇公司同意即擅自更改设计和规划的情况，并申请对已完工程是否符合国家标准和合同约定、对施工过程中擅自变更设计和规划的具体情况、是否达到设计和合同约定的使用功能进行鉴定。 在案件审理过程中，远达水务公司的名称由“重庆远达水务有限公司”变更为“国家电投集团远达水务有限公司”。 以上事实有各方当事人提交的证据及各方当事人陈述、《鉴定意见书》等证据予以证实。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、滨海鼎昇公司与远达水务公司签订的《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》及《补充协议》是否有效；二、远达水务公司施工的已完工程的工程造价是多少；三、远达水务公司对中水回用项目是否享有工程价款优先受偿权；四、滨海鼎昇公司反诉请求远达水务公司继续施工，达到验收条件并配合验收，是否应得到支持；五、滨海鼎昇公司反诉请求远达水务公司按照原规划设计进行整改，是否应予支持。 滨海鼎昇公司与远达水务公司签订的《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》虽然是双方当事人的真实意思表示，但依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《招标规定》）的规定，涉诉项目属于必须招投标的项目，而双方未经招投标程序即签订上述协议，故上述协议违反法律的强制性规定，应当属于无效合同。 虽然上述协议无效，但远达水务公司全额垫资进行了施工图设计、全部设备采购安装、建筑安装工程的大部分施工，并多次依据协议的约定向滨海鼎昇公司报送了《工程款支付表》及《工程产值清单》，滨海鼎昇公司以及监理公司亦予确认。关于滨海鼎昇公司抗辩远达水务公司未经其同意擅自变更规划和设计要求，其不应支付已完工程的工程款的主张。一审法院认为，首先，远达水务公司总承包的内容包含中水回用项目的施工图设计。其次，从《合作谅解备忘录》、施工图交底会《会议纪要》以及《工程设计补充协议》等证据的内容来看，滨海鼎昇公司对施工图设计变更的全过程是明知且授意的；《工程设计补充协议》中三方约定滨海鼎昇公司解除与重庆环保设计院的合同，由重庆环保设计院与远达水务公司重新签订合同，并约定如远达水务公司提出设计优化或者设计变更，重庆环保设计院应积极配合，完成施工图的设计变更；生产车间工艺设计部分由远达水务公司负责施工图设计，重庆环保设计院提供资质和出图等。再次，在施工过程中滨海鼎昇公司对远达水务公司依据图纸施工的七千余万的《工程款支付申请表》及《工程产值清单》均予以确认，且施工现场派驻有监理公司。在双方就股权收购问题未达成一致的情况下，滨海鼎昇公司对远达水务公司之后提交的《工程款支付申请表》及《工程产值清单》不再予以签收确认，远达水务公司为防止扩大损失不再进行施工。另外，本案审理期间，滨海鼎昇公司也一直未能提交可以实际进行施工的原设计图纸作为比对标准，故滨海鼎昇公司提出的鉴定申请无法进行。综上，滨海鼎昇公司关于不应支付已完工程的工程款的抗辩主张不能成立，其应向远达水务公司支付已完工程的工程款。 关于已完工程的工程价款，经一审法院委托，鉴定单位对已完工程进行了造价鉴定（不包含技术服务合同）。对于已完工程的造价，鉴定单位依据双方的主张分别计算了相应的数额。滨海鼎昇公司和远达水务公司对土建已完工程中单位工程中累计费用增减在10万元及以上的造价存在分歧。虽然双方签订的《施工协议》无效，但是工程款可以参照该协议的约定进行结算。依据该协议10.1.2.1关于合同价款调整范围约定，因发包人原因造成土建工程量发生变化时，且单位工程中累计费用增减在10万元及以上，就变化部分所涉及的工程量按10.1.2.2条的原则计算变化金额。故建筑安装工程单位工程中累计费用增减在10万元及以上，就变化部分所涉及的工程量应按10.1.2.2条的原则即天津市2008预算基价及配套执行工程造价管理部门发布的调整政策计算变化金额。据此，中水回用项目（不含技术服务造价）的已完工程造价应为85561298元。另，根据滨海鼎昇公司已经签收的《工程产值清单》，技术服务合同已发生的费用为160万元，故涉诉项目已完工程款总计87161298元。因远达水务公司的该项诉讼请求是以结算的工程价款为准，故滨海鼎昇公司应给付远达水务公司工程款87161298元。 关于垫资资金占用费损失问题，因《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》无效，不能以上述协议的约定作为计算垫资利息的依据。但在整个施工过程中，远达水务公司实际全额垫资施工，滨海鼎昇公司应给付其垫付资金的利息，因涉诉工程未实际交付，亦未进行结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以远达水务公司起诉之日即2015年4月13日作为垫资利息的起算点为宜。综上，滨海鼎昇公司应向远达水务公司支付以87161298元为基数按照中国人民银行的同期贷款利率计算自2015年4月13日至实际给付之日的利息。 关于渤天化工公司是否承担共同给付责任问题。渤天化工公司并非滨海鼎昇公司与远达水务公司就涉诉项目签订的一系列合同及协议的合同主体，且渤天化工公司与滨海鼎昇公司签订的《BOT合约》就项目建设、项目的运营和维护、项目设施的移交、不可抗力等进行了约定，并明确滨海鼎昇公司进行合同项目的融资、建设、运营、维护，滨海鼎昇公司应在特许经营期内自行承担费用、责任、风险。故渤天化工公司不应承担上述工程款及垫付资金利息的给付责任。 关于工程价款优先受偿权问题，建设工程款的优先受偿权是《合同法》第二百八十六条为保护劳动者的利益，赋予建设工程施工方的一项法定优先权。虽《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》无效且工程未竣工验收，但建设工程款中工作人员的报酬、材料款等均已经发生并已经物化在在建工程当中，远达水务公司全额垫资施工，故在滨海鼎昇公司欠付工程款的情况下，施工单位对已完工程享有优先受偿权。参照《最高人民法院关于印发的通知》（法办[2011]422号）的精神，因发包人的原因，施工合同终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，以合同终止履行日为优先受偿权的起算点。本案中，双方的《施工协议》约定：2012年12月31日前达到通水条件，2013年4月30日前达到正式运营条件。因滨海鼎昇公司后期对远达水务公司报送的工程量及付款申请（最后一次报送时间为2014年12月28日）不再予以确认，远达水务公司停工。虽然各方当事人均未明确具体的停工日期，但停工时间因在2014年12月28日之后已经超出了合同约定的竣工时间。故应以停工即合同终止履行的时间作为优先受偿权的起算点。据此，远达水务公司于2015年4月13日起诉主张工程款优先受偿权并未超过六个月的期间，应予支持。 关于滨海鼎昇公司的第一项反诉请求，即要求远达水务公司继续施工，完成剩余建筑安装工程的主张。滨海鼎昇公司不再对远达水务公司报送的《工程款支付申请表》和《工程产值清单》进行确认，远达水务公司停工至今，滨海鼎昇公司曾在诉讼中向相关行政机关举报过远达水务公司，双方矛盾较深争议较大，远达水务公司亦不同意继续履行；而且渤天化工公司已经于2017年停产，涉诉项目的合同目的客观上已经无法实现，故滨海鼎昇公司关于继续施工完成剩余建筑安装工程的主张，无法支持。滨海鼎昇公司关于“使工程达到正式运营及竣工验收条件，并配合滨海鼎昇公司完成工程竣工验收”的主张是以继续施工为前提的，在涉诉工程不能继续施工的情况下，该主张亦不予支持。 关于滨海鼎昇公司的第二项反诉请求，即要求远达水务公司按照原施工设计图及合同完成整改，使工程达到原规划和设计要求的主张。首先，在本案审理过程中，滨海鼎昇公司提交的证据不能证明其向远达水务公司交付过其主张的原规划设计要求及施工设计图。其次，在造价鉴定过程中，该院和鉴定单位多次要求滨海鼎昇公司提供其主张的原施工设计图，最终其提交的建筑图和结构图性质上存在矛盾。再次，如前所述，远达水务公司总承包的内容包含中水回用项目的施工图设计；从《合作谅解备忘录》、施工图交底会《会议纪要》、《工程设计补充协议》以及一审法院向重庆环保设计院调查制作的《调查笔录》等证据的内容来看，滨海鼎昇公司对施工图设计变更的全过程是明知且授意的；在施工过程中对远达水务公司依据施工图纸施工的《工程款支付申请表》及《工程产值清单》均予以签字认可。综上，滨海鼎昇公司要求远达水务公司按照原施工设计图及合同完成整改，使工程达到原规划和设计要求的主张，指向不明确，亦缺乏事实依据，不予支持。 一审法院判决：一、确认远达水务公司与滨海鼎昇公司签订的《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》无效；二、滨海鼎昇公司于判决生效之日起十日内，向远达水务公司支付工程款87161298元及利息（自2015年4月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、远达水务公司在87161298元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回远达水务公司的其他诉讼请求；五、驳回滨海鼎昇公司的反诉请求。 本诉案件受理费521273元，鉴定费908900元，财产保全费5000元，反诉案件受理费6900元，共1442073元，由滨海鼎昇公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 滨海鼎昇公司提交如下证据：证据一、2012年10月15日《会议纪要》及签到表；证据二、2012年10月22日《承诺书》；证据三、《关于远达YDWT-BTZS-J-002函的看法与回复》及签收记录；证据四、交接单。上述证据拟证明，远达水务公司未经滨海鼎昇公司审核认可，变更原施工图纸擅自施工，由此造成的后果应由远达水务公司自行承担。 远达水务公司针对滨海鼎昇公司提交的新证据质证认为，对证据一、证据二、证据三的真实性不予认可，证据四已在一审中举示，不属于新证据。 渤天化工公司针对滨海鼎昇公司提交的新证据质证认为，对证据一至证据四的真实性、合法性、关联性均予以认可。 针对滨海鼎昇公司提交的新证据，本院认定如下：证据一形成于2012年12月8日施工图交底会召开前，在施工图交底会上形成的《会议纪要》载明“同意远达水务公司提交的施工图设计方案”，认可“施工图设计方案的局部优化调整是可行的”，该《会议纪要》有工程项目中标人重庆环保设计院、监理公司的签字确认，其后滨海鼎昇公司多次向远达水务公司提出抓紧施工、尽快完工等要求,且其并未另行提供施工图纸，故滨海鼎昇公司提交的证据一作为在先形成的《会议纪要》，不能证明远达水务公司未经认可擅自变更施工图纸的事实，本院对该份证据不予采信。证据二是《承诺书》复印件，滨海鼎昇公司未提交原件与之印证，远达水务公司对其真实性也不予认可，本院对该份证据的真实性不予确认。证据三系滨海鼎昇公司发给远达水务公司的函件，所谓“签收记录”仅是滨海鼎昇公司的单方发文登记，不能证明其送达给远达水务公司，且其内容也不能否定施工图交底会上形成的《会议纪要》，本院不予采信。证据四已在一审中举示，不属于新证据。 远达水务公司提交以下四组新证据： 第一组证据：证据一、2014年12月2日《的复函》；证据二、2014年11月12日《关于鼎昇公司股权交接的会议纪要（二）》；证据三、2014年12月30日滨海鼎昇公司发给远达水务公司的《关于股权转让价款的说明》。第一组证据拟证明，中水回用工程已经具备通水试运行条件，滨海鼎昇公司向渤天化工公司申请通水试运行并调整水价，得到渤天化工公司的回函认可。 第二组证据：证据一、《股权转让协议》；证据二、股票预案；证据三、《股权转让协议补充协议》；证据四、中电投远达环保（集团）股份有限公司董事会第三十五次（临时）会议决议公告；证据五、中电投远达环保（集团）股份有限公司关于收到国务院国资委对公司非公开发行股票有关事宜批复公告；证据六、中电投远达环保（集团）股份有限公司2013年第二次（临时）股东大会决议公告；证据七、滨海鼎昇公司工商资料；证据八、中电投远达环保（集团）股份有限公司关于获得中国证监会核准非公开发行股票批复的公告；证据九、2014年9月16日滨海鼎昇公司股权交接的会议纪要及《鼎昇公司股权交接工作安排》；证据十、2014年11月12日《关于鼎昇公司股权交接的会议纪要》（二）；证据十一、2014年12月2日《的复函》；证据十二、《关于敦促履行（二）股权交接相关工作的函》；证据十三、《关于股权转让价款的说明》；证据十四、《解除协议告知函》。第二组证据拟证明，滨海鼎昇公司的股权转让与案涉工程建设同步进行且密切相关，滨海鼎昇公司在远达水务公司完成股权转让相关审批和公示、在工程建设中进行巨额垫资后要求增加股权转让价格导致股权合作破裂，并因此拒绝确认工程量。 第三组证据：证据一、远达水务公司工商资料；证据二、国家电投集团远达环保股份有限公司工商资料；证据三、国家电力投资集团有限公司工商资料。第三组证据拟证明，远达水务公司为国有企业，所垫资的工程款为国有资产。 第四组证据：证据一、一环公司资质情况；证据二、远达水务公司资质情况。第四组证据拟证明，一环公司不具备总承包资质，而远达水务公司具有总承包资质。 滨海鼎昇公司针对远达水务公司提交的新证据质证如下： 第一组证据：对证据一的真实性有异议；对证据二、证据三真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，与本案没有关联性。 第二组证据：对证据一远达水务公司与毕桂军、徐文红签订的《股权转让协议》真实性、合法性无异议，证据二至证据十四无原件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。 第三组证据：真实性、合法性、关联性不予认可。 第四组证据：真实性、合法性、关联性不予认可。 渤天化工公司针对远达水务公司提交的新证据质证如下： 第一组证据：真实性、合法性不予认可。 第二组证据：该组证据与渤天化工公司无关，不予认可。 第三组证据：真实性、合法性无异议，但不能证明远达水务公司是国有企业，垫资资金系国有资产。 第四组证据：真实性、合法性无异议。该组证据中，证据二表明远达水务公司是2018年12月17日取得相关资质，本案施工合同签订于2012年，该合同签订时远达水务公司没有施工资质。 针对远达水务公司的新证据，本院认定如下： 关于第一组证据：证据一《关于渤天化工2.1万吨/天中水回用项目联网试运行及价格调整的函》上加盖了渤天化工公司公章，滨海鼎昇公司与渤天化工公司对该证据真实性不予认可，但未能举示相反证据推翻该证据，本院对该证据的真实性予以确认，依法予以采信。证据二、证据三系滨海鼎昇公司股东与远达水务公司就滨海鼎昇公司股权转让事宜形成相关文件，与本案纠纷不具有直接法律关联，本院不予采信。 第二组证据:该组证据中证据一至证据十、证据十二至证据十四亦为涉及前述股权转让事宜的相关文件，与本案无关联性，本院不予采信；证据十一与第一组证据中的证据一系同一份证据，对于该证据的审核认定理由同上。 第三组证据：该组证据系远达水务公司及其关联公司工商登记信息，与本案并无关联，不予采信。 第四组证据：证据一为案外人资质情况，与本案无关联性，不予采信。证据二系从全国建筑市场监管与诚信信息发布平台查询的远达水务公司企业资质情况，在无相反证据推翻的情况下，应推定其具有真实性。渤天化工公司未对该份证据真实性提出异议，滨海鼎昇公司对真实性不认可，但未能提供证据予以反驳，根据民事诉讼证据规则，本院对该份证据的真实性予以确认，关联性结合本案其他事实及证据予以认定。 本院二审查明，2012年10月9日至2013年11月20日，滨海鼎昇公司、远达水务公司及监理公司就案涉工程施工建设形成数十份会议纪要。在2012年12月8日施工图纸交底会之后，2012年12月19日会议纪要中，滨海鼎昇公司要求远达水务公司抓紧施工图纸设计审批，保证施工图纸设计质量。此后，在2013年3月至11月间的多份会议纪要中，滨海鼎昇公司明确要求远达水务公司应抓紧施工及完工。2014年12月2日，渤天化工公司作出《的复函》，同意滨海鼎昇公司对案涉项目联网试运行。 滨海鼎昇公司与远达水务公司于2012年11月29日签订的《合作谅解备忘录》载明，“远达水务公司资质不够，双方同意由其控股母公司作为投标主体办理进津备案手续。”本案二审庭审时，远达水务公司认可其不具备房建资质，该公司在二审期间向本院提交的企业资质证明显示，其于2018年12月17日取得建筑工程施工总承包三级资质，但此时案涉工程已停工多年。 上述事实有滨海鼎昇公司一审提交的施工资料、远达水务公司二审提交的《的复函》予以证明。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩意见以及证据交换的情况，并征求各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》的效力应如何认定；二、滨海鼎昇公司应否向远达水务公司支付工程款及工程款数额应如何认定；三、滨海鼎昇公司的反诉请求应否支持。 一、案涉《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》的效力应如何认定 （一）关于本案争议法律关系的性质。本案中，滨海鼎昇公司与远达水务公司之间先后签订了五份名称和内容虽不相同、但合同目的相互关联的协议，双方之间法律关系的性质应如何认定，是确定本案法律适用的前提和基础。案涉渤天化工公司中水回用BOT特许经营项目，系由案外人重庆环保设计院经过招投标获得，滨海鼎昇公司以中标人重庆环保设计院项目公司名义与招标人渤天化工公司签订《BOT合约》，约定滨海鼎昇公司享有案涉中水回用项目融资、建设、运营、维护等特许经营权。滨海鼎昇公司又依据《BOT合约》将案涉工程整体发包给远达水务公司，双方签订《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》等合同，约定远达水务公司负责包括项目设计、设备及材料采购、建筑安装、调试运行、技术培训、质量保修等内容的工程全过程建设。因此，远达水务公司与滨海鼎昇公司之间形成建设工程总承包合同关系，《施工协议》《采购协议》《服务协议》等合同约定都是工程项目总承包的具体内容，本案双方争议的问题是工程款的支付及工程项目总承包合同的继续履行问题，故本案应适用有关建设工程合同的法律规定及相关司法解释，一审判决适用法律并无不当，滨海鼎昇公司关于一审判决法律适用错误的上诉主张不成立。 （二）关于案涉合同的效力。由于滨海鼎昇公司并非案涉中水回用特许经营项目的中标人，其以特许经营权人的名义与远达水务公司签订的诉争系列合同是否有效，应首先考量滨海鼎昇公司是否为合法的特许经营权人。渤天化工公司招标文件载明，中标人应按要求组建项目公司，负责本项目的方案设计、投融资、建设、运营/经营及在特许经营期结束后向渤天化工公司移交项目，项目公司的股权结构必须满足投标人持有项目公司30%以上的股权。重庆环保设计院经公开招投标程序中标取得案涉项目的特许经营权后，未按招标文件要求组建项目公司，而是与滨海鼎昇公司签订《双方备忘录》，约定由滨海鼎昇公司作为重庆环保设计院的项目公司与渤天化工公司签订特许经营合同，但滨海鼎昇公司与重庆环保设计院并无股权投资关联，滨海鼎昇公司亦非重庆环保设计院组建的项目公司，上述约定实质系重庆环保设计院将中标项目全部转让给滨海鼎昇公司，违反《招标投标法》第四十八条关于中标人不得向他人转让中标项目的强制性规定，《双方备忘录》应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效协议。案涉工程项目属于依法应当进行招投标的大型基础设施项目，因滨海鼎昇公司违法受让他人中标项目，其与渤天化工公司签订《BOT合约》获得项目特许经营权，规避了《招标投标法》第三条关于特定工程项目必须招投标的效力性强制性规定，《BOT合约》应认定为无效合同。滨海鼎昇公司不能依据无效合同取得特许经营权，其无权将工程项目整体发包给远达水务公司；且远达水务公司签订项目总承包合同时缺乏相应施工资质，滨海鼎昇公司发包工程项目亦未依法进行招投标，故滨海鼎昇公司与远达水务公司之间以项目总承包为基础和目的而签订的《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》，均应认定为无效协议。一审判决关于诉争合同无效的认定，结果并无不当。滨海鼎昇公司关于合同有效的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 二、滨海鼎昇公司应否向远达水务公司支付工程款及工程款数额应如何认定 （一）关于滨海鼎昇公司应否支付工程款的问题。虽然滨海鼎昇公司与远达水务公司之间签订的系列合同无效，但远达水务公司履行了合同约定的图纸设计、设备采购安装、工程施工等主要合同义务，滨海鼎昇公司认可案涉工程已完成97%的建设进度，2014年12月该公司与渤天化工公司协商对案涉项目进行联网试运行，加之案涉工程项目未经竣工验收是多种因素所致，并非远达水务公司造成，故对于未经竣工验收的工程项目，只要已完工程不存在质量问题，滨海鼎昇公司就应参照合同约定支付工程价款。本案一审中，滨海鼎昇公司申请对已完工程是否符合国家标准和合同约定标准进行鉴定，但其提供的鉴定比对建筑图和结构图性质上存在矛盾，并非各方认可、能够据以施工的设计图纸，不能作为鉴定依据，由此导致质量鉴定无法进行的举证不能的后果，应由滨海鼎昇公司承担。同时，该公司在本案一、二审中亦未提交足以证明采购设备、安装调试和技术服务未满足质量要求的证据，故其关于已完工程存在质量问题、工程款支付条件尚未成就的抗辩主张不能成立，滨海鼎昇公司应向远达水务公司支付工程款。 （二）关于工程款数额应如何认定的问题。滨海鼎昇公司上诉主张，远达水务公司擅自变更设计图纸，土建工程设计变更部分的工程量不应计入滨海鼎昇公司应付款范围。对此，本院认为，滨海鼎昇公司此项上诉主张不成立。2012年7月31日签订的《总承包合同》明确约定远达水务公司承包范围包括工程施工图的设计。次日，滨海鼎昇公司参与签订的《工程设计补充协议》约定，重庆环保设计院在远达水务公司取得总承包人资格后，继续实施设计任务，如远达水务公司提出设计优化或者设计变更，重庆环保设计院应积极配合，完成施工图设计变更。在2012年12月8日施工图交底会上形成的《会议纪要》载明，重庆环保设计院与监理公司签字同意远达水务公司施工图设计方案。其后，滨海鼎昇公司多次向远达水务公司提出抓紧施工进度、尽快完工等要求，且其对远达水务公司变更图纸施工而制作的《工程款支付申请表》《工程产值清单》进行了签字确认。据此，一审法院认定滨海鼎昇公司对远达水务公司变更设计图纸并进行施工是明知且授意的，并无不当。由于鉴定机构分别依据滨海鼎昇公司和远达水务公司的主张作出两个工程造价鉴定结论，在上述事实基础上，一审法院采信鉴定机构依据远达水务公司的主张计算得出的工程造价鉴定结论，认定案涉已完工程造价，符合本案实际，并无不当。滨海鼎昇公司关于土建工程设计变更部分的工程量不应计入应付款范围的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 三、滨海鼎昇公司的反诉请求应否支持 滨海鼎昇公司提出的两项反诉请求均属于继续履行请求，系以诉争合同有效、能够继续履行以及存在远达水务公司擅自变更设计图纸的事实为前提。案涉《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》无效，且远达水务公司自2015年本案纠纷发生后一直停产，工程项目发包人渤天化工公司也已停产搬迁，加之滨海鼎昇公司不是案涉工程项目的合法特许经营权人，诉争系列合同不具备继续履行的基础和价值。同时，如前所述，本案亦无证据证明远达水务公司擅自变更设计图纸，且案涉工程已按变更后的施工图纸完成97%的施工进度，故滨海鼎昇公司反诉请求远达水务公司按照原施工图纸进行整改，使工程达到原规划和设计要求，亦不能支持。一审判决对滨海鼎昇公司的反诉请求不予支持，并无不当。 综上所述，滨海鼎昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费513173元，由天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘杰 审判员  张纯 审判员  万挺 二〇二〇年四月三十日 法官助理张闻 书记员赵雅丽