河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0581民初1513号原告：赵新昌，男，1955年3月13日生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：芦广生，林州市博开法律服务所法律工作者。被告：张军强，男，1971年12月22日出生，汉族，住山西省侯马市。委托诉讼代理人：程卫民，林州市博开法律服务所法律工作者。原告赵新昌与被告张军强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵新昌及其委托诉讼代理人芦广生、被告张军强及其委托诉讼代理人程卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵新昌向本院提出诉讼请求：1、请求林州市人民法院依法判决被告张军强赔偿因建筑施工合同违约所造成经济损失，其中：（1）电梯井加深、拆除、重建费用，（2）剪力防震动墙拆除、清理、重建费，（3）去除四层卫生间高出部分返工费用，该赔偿费用暂定10,000元，待鉴定评估后增加。2、返还80根高柱子劳务费5,600元、消防水池劳务费9,000元。3、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年3月26日，原告将林州市姚村镇北段路东营业楼建设工程承包给了被告张军强，并签订了书面《建筑工程施工合同》，合同约定；一、工程名称；林州市姚村昌泰营业楼建设工程。二、工程地点；东南公路姚村镇北段路东。五、结算方式；按图纸施工，实做实算，每平方米380元。八、工程质量；合格，乙方必须按照甲方提供的图纸和现行规范进行施工保证按时按质按量按期完工。九、工期；180天，自2014年3月26日起到2014年9月26日止。十、付款方式；甲方验收合格后两个月内再付总价的20%，剩余的5%工程质量保证金，在保质期内，如需维修，乙方无条件承担维修，所需维修费用由乙方负担。否则，甲方有权从质保金中扣除维修所支付各项费用。质量保证金自本工程完工验收合格之日起，至一年内质保期满后付清。2016年2月5日原告已支付全部工程款。后经安阳市设计院发现被被告未按照图纸的设计标准施工，存在以下问题（1）电梯井未达到地下1.5米设计标准，（2）房屋墙体的一面剪力防震动墙没有钢筋加固，房屋一体根本起不到三级防震效果，（3）四层卫生间与地面一平，铺砖后无法达到排水效果。另外，80根柱子抹灰、消防水池被被告未施工，该工程整体存在质量隐患，未能达到工程验收标准，至今未验收，给原告造成严重的经济损失。基于以上事实，为保护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的有关规定，特此提出诉讼，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。被告张军强辩称，一、被答辩人所述全部不是事实。建筑施工合同并没有违约，所诉项目并不在合同范围之内，因此，答辩人不应该承担任何责任，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。二、2014年3月26日，答辩人与被答辩人签订了《建筑工程施工合同书》，并明确了双方的权利和义务。工程名称：林州市姚村昌泰营业楼建设工程。地点：东南公路姚村镇北段路东。双方签订合同后，答辩人就积极组织人员施工建设，期间因为其他原因，双方又达成补充协议两份，更加明确了双方的权利和义务。为了协议的效力，双方还找有中间人（3人）签了字作为见证。工程完工后，被答辩人陆续结清了工程款项，留有保质金12万余元，协议约定2017年2月底给付答辩人质保金120,000元。到期后，答辩人追要，被答辩人一拖再拖，无奈，答辩人于2019年6月13日诉至林州市人民法院。林州市人民法院审理后作出了（2019）豫0581民初7841号生效判决，判决被答辩人给付答辩人保证金120,000元及利息。这意味着保证期限早已完毕，答辩人已不再对涉案建筑负有保证义务。再说被答辩人所诉项目不在合同及质保之内，况且依据相关法律规定，建筑工程质保期限为两年。被答辩人的建筑物早已租赁使用四五年之久，已经中间人处理了各项遗留事宜，被答辩人为了躲避给付保质金，提起了无中生有的诉讼，请求人民法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。综上所述答辩人与被答辩人的建筑合同早已履行完毕，依据事实与法律依据，答辩人对此次被答辩人的诉讼请求项目，不应承担任何责任。请求人民法院依法驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：当事人双方对下列没有争议的事实，本院予以确认，即1、2014年3月26日，原告赵新昌（甲方）与被告张军强（乙方）签订建设工程施工合同书。双方就林州市昌泰营业楼建设达成协议。工程内容为图纸及附表（包括施工中甲方对图纸临时变更内容等决定），承包方式为清包，结算方式为按图纸施工，实做实算，工程质量为合格，乙方必须按照甲方提供图纸和现行规范进行施工，保证按时按质按量按期完成施工工期180天。付款方式为按工程进度分期付款，正负零以下完工后，付总价15%，主体封顶后付总价15%，二次结构完成后付总价的15%，全部粉刷完毕后付总价的15%，甲方验收合格后两个月内再付总价的20%，剩余5%为工程质量保证金。在保质期内，如需维修，乙方无条件承担维修，所需费用由乙方负担，否则甲方有权从质保金中扣除维修所支付各项费用。质保金自本工程完工验收合格之日起至一年内质保期满后付清。2、2015年2月15日，原告与被告就发放工人工资及工程遗留问题达成协议：一、赵新昌于2015年2月15日前支付被告工人工资款450,000元……，二、扫尾工程结束验收后，赵新昌应按合同支付张军强剩余工程款……，三、张军强必须于2015年3月10日开始动工，于2015年4月23日完工……，四、整个工程中返工维修部分，可另加半月工期，五、不在工程范围内的扫尾工程……，六、在施工工程中，双方有争议的地方有中间人最后决定，双方必须服从中间人的决定，……。3、2016年2月4日，双方经中间人协商达成协议：一、经双方协商确认，工程总款项为：工程量6270平方米×380元/平方米＝2,382,600元．其中已支付工程款1,892,000元，剩余款项为490,600元，质保金为120,000元。截至今天2016年2月4日，甲方还欠乙方370,600元，甲乙双方一致同意由甲方扣除未完工程款和延误工期款共计125,000元，剩余工程款245,600元。甲方于2016年2月5日下午18时前给付乙方245,600元。二、甲方于2017年2月底给付乙方工程质量保证金120,000元，质保金的范围不包括电梯井、剪力墙、二层房顶出水及柱子抹灰，如有质量问题，甲方及时通知乙方，乙方应在24小时内作出答复，否则甲方有权根据实际发生的维修费用从质量保证金中扣除。当事人有争议的事实的质证和认定情况：原告陈述原告已占有、管理该建筑物，并已使用该建筑物的一、二、三层楼，四、五层未使用。本院已确认。原告称2015月9月15日向张军强送达告知书，内容为2015年2月15日就发放工人工资及工程建设达成一致，但被告未实际履行，书面告知限被告三日内将塔吊底座拆除，十日内将消防池建好等遗留工程进行完工，并交付使用。被告对此予以否认。原告提供图纸以证明电梯井、剪刀墙、柱子抹灰、消防水池包含在合同工程范围内，被告辩称电梯井、剪力墙、柱子抹灰已经中间人协商完毕，消防水池不在合同范围内。以上事实，有原告提供的建设工程施工合同一份，协议书两份、告知书一份及原、被告的当庭陈述予以证实，证据经庭审举证、质证、认证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，2016年2月4日原告与被告签订协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，该协议具有法律效力，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。当事人双方应遵循诚实信用原则按照约定履行自己的义务。该协议可证明双方已对该工程已完工程和未完工程进行了总结算，原告已与被告协商扣除了被告未完工程款项，即电梯井、剪力墙、柱子抹灰等。该协议第二项双方认可被告对自己承建工程承担质保金范围不包括电梯井、剪力墙和柱子抹灰等亦可证明双方对未建工程进行了处理，原告请求被告赔偿电梯井、剪力墙、柱子抹灰、消防水池等费用的主张违反了该约定，故该主张不能成立；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告亦认可已占有并使用该建筑物，依法可视为原告对建设工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但自愿承担质量责任，因此原告请求被告承担四层卫生间高出部分返工费用的主张依法亦不能成立。原告在诉讼中提出评估鉴定申请，由于该鉴定与证明事实已无必要，故对原告的申请，本院不予准许。综上所述，原告关于要求被告赔偿电梯井、剪力墙、柱子、消防水池和四层卫生间等重修、返工、抹灰的费用，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：驳回原告赵新昌的诉讼请求。案件受理费415.00元，减半收取207.5元，由原告赵新昌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审判员  王国增二〇二〇年四月二十八日书记员  路 洋