陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)陕07民终1335号上诉人（原审被告）：汉中市云翔房地产开发有限公司，住所地，陕西省汉中市汉台区河东店镇河东店村2组。法定代表人：高阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张睿海，陕西索平律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱书位，陕西索平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中市龙江建筑有限责任公司,住所地，汉中市汉台区民主西路江郡苑小区2幢2层。法定代表人:张得顺，该公司执行董事。委托诉讼代理人:欧振凯，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡建文，该公司财务总监。被上诉人（原审被告）：程福院，男，汉族，1971年2月5日出生，住西安市高陵县。上诉人汉中市云翔房地产开发有限公司（以下简称云翔公司）因与被上诉人汉中市龙江建设工程有限责任公司（以下简称龙江建司）、程福院民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。云翔公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判云翔公司不承担连带清偿责任，或将本案发回重审，同时由对方承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。本案借款人为程福院，但程福院作为西安中连实业有限责任公司的法定代表人，且西安中连实业有限责任公司承建了云翔公司的褒河新城项目，龙江建司在诉状中也同样阐述：程福院因承建褒河新城项目资金短缺，提出借款。因此，程福院是否承建本案涉及的项目，程福院是否将所借款项用于西安中连实业公司在褒河新城项目的施工建设这显然是本案需要查明的事实。此时，一审人民法院为查清事实，应当追加西安中连实业有限责任公司为本案的当事人参加诉讼，从而查清借款的实际用途。当一审法院追加西安中连实业有限公司参加诉讼后，则会产生两种结果：一是西安中连实业公司的确使用了该笔借款，此时根据《民间借贷司法解释》二十三条第二款之规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”故西安中连实业有限公司应当与程福院承担连带责任。二是西安中连实业有限公司并未使用该笔借款，那么此时该款项的使用人为程福院个人，但根据云翔公司出具的《借款担保承诺书》中显示，云翔公司担保的债务人主体是西安中连实业有限公司而非程福院个人，云翔公司对于程福院个人的债务行为不应当承担担保责任。一审法院对双方争议的这一事实没有查清，导致案件事实认定错误。二、一审法院程序严重违法。一审审理过程中，云翔公司曾向法庭提交过汉中仲裁委员会作出的汉仲裁字（2015）20号裁决书，用以证明本案程福院个人并未参与过褒河新城项目的建设，且该份证据当庭也由对方当事人进行了质证，双方发表了质证意见，但是在一审判决书中，人民法院却未对该证据进行认定。这与庭审不符，一审法院无视云翔公司提供的证据，仅仅根据对方当事人的证据下判，导致本案事实不清，程序严重违法。三、一审法院在有清晰书面担保函的情况下以交易习惯下判，适用法律错误。根据《借款担保承诺书》中的内容，西安中连实业有限公司为借款人，也正是因为西安中连实业公司承建了云翔公司的建设项目，云翔公司扣留有西安中连实业公司的工程款未付，若西安中连实业公司未能及时清偿，那么云翔公司可直接从工程款中扣划，因此才愿意为西安中连实业公司提供担保。而原审法院却以交易习惯为由，认为云翔公司也为程福院个人提供了500万元的担保，这显然于法无据，与事实不符。在司法审判过程中，若有规则时应该适用规则；无规则时适用原则；无规则、原则时可以适用习惯。习惯的应用有着明确的前提：必须在无规则无原则的时候方可适用。而根据《担保法》的相关规定，担保必须以书面形式进行，人民法院审理担保的法律行为时，应当以担保合同为依据，严格按照《担保法》规定即书面担保合同审理此案。因此，本案有着明确的审判规则，人民法院在审理时应当严格依照法律规则来审理本案。而本案的承诺书中出现的“程福院”字样是其作为西安中连实业公司的负责人，而全部内容中并无“借款人程福院”的字样，且承诺书的内容无任何歧义，借款人为西安中连实业公司是明确的，云翔公司也明确是为西安中连实业公司提供的担保，全部担保内容中无法产生为程福院个人提供担保的意思表示。而一审法院却回避明确的法律规则选择交易习惯下判，交易习惯到底是什么却不明示，完全超出了法律规定。而即便是交易习惯，那么云翔公司为何要为程福院个人提供担保？双方是无任何经济往来的，这明显不符合交易习惯；其次，如前所述，正因为云翔公司处有西安中连实业公司的工程款未结算才为其提供担保的，故从习惯上讲，云翔公司也只能是为能够追偿的西安中连实业公司提供担保，而不可能为与云翔公司无任何关系的程福院个人提供担保。其次，在汉台区人民法院判决的(2017)陕0702民初1106号判决书，由汉中市中级人民法院驳回上诉维持原判后已经发生了法律效力，此案中判令由云翔公司对西安中连实业有限责任公司的150万元借款承担保证责任，所依据的证据正是2015年8月31日云翔公司出具的《借款担保承诺书》，该承诺书明确表明云翔公司为借款人西安中连公司提供担保，双方当事人也均已服判。既然在另案中已经确认了云翔公司是为借款人西安中连公司提供担保的事实，本案又判决为程福院个人提供担保，同一个法院，同一份担保书，前一份判决书采用严格法律主义依据客观事实判案，后一份判决书完全是依据主观推定判决，显然相互矛盾，完全是对法律的不尊重。四、云翔公司已经取得了债务人的诉讼时效抗辩权，不再承担担保责任。本案诉讼时效为2014年4月29日至2016年4月28日。2015年5月27日，程福院向案外人胡建文出具借条，载明借款662.5万元，借期5个月，月利息为20%。显然，该份借条与本案无任何关系。龙江建司主张该份借条系程福院确认其欠付龙江建司的借款本息共计6625000元，并与龙江建司协商将借款展期五个月，月利率为20‰，然而根据该份借条所载内容来看，无论是出借人的主体身份、借款金额、约定利率、还款日期等均与原借款内容不符，且该借条中也并未载明是对原借款的展期确认，因此与原借款显然没有任何联系。该份借条中的出借人也是胡建文，而非龙江建司，也非龙江建司的法定代表人，故该份借条并不能导致本案主债务诉讼时效中断，并且与本案无任何关联。因此本案诉讼时效已于2016年4月28日届满，程福院及云翔公司获得了诉讼时效抗辩事由。即使2017年5月3日几方达成了《还款协议》导致了主债务诉讼时效的中断，但该《还款协议》中并无云翔公司的盖章，对云翔公司不产生效力，云翔公司仍然有权援用主债务的诉讼时效抗辩权。根据1995年10月1日施行的《担保法》第二十条第一款之规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”以及2008年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款之规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”因此，云翔公司已经获得了主债务的诉讼时效抗辩权，即使主债务人在2017年5月3日签订协议放弃了该抗辩权，云翔公司仍有权进行抗辩。五、本案保证期间届满，上诉人免除了保证责任。一审法院以上诉人出具《借款担保承诺书））的时间来计算担保期间，与法律不符。《担保法司法解释》明确规定的是担保期间计算起点为“主债务履行期届满之日起”，而无出具担保函乏日起的法律规定。在本案中，程福院的债务履行期限于2014年4月28日届满，因此本案的保证期间为2014年4月28日至2016年4月28日，在此期间龙江建司未向云翔公司主张过保证责任。而本案起诉之日为2017年4月，显然已经超过了2年的保证期间。因此，龙江建司未在保证期间内要求云翔公司承担保证责任，云翔公司已经免除了保证责任。六、本案实际出借人为案外人胡建文。龙江建司提供的转账凭证中，24.75万和222.75万元的付款方均为胡建文，而2015年5月27日由程福院向胡建文出具了一张借条，载明了借款金额、期限、利率、还款期限等，该借条中并无龙江建司的盖章，且龙江建司提供的《龙江建司借款审批表》中也无龙江建司的盖章，那么根据借条与转款凭证相一致的原则，可以认定本案的借款人为程福院，而出借人应当为胡建文。本案龙江建司并非适格原告，其无权以企业名义代胡建文行使债权权利。其次，即使本案借款最初发生在龙江建司与程福院之间，而2015年5月27日却由程福院向胡建文出具借条，那么可以视为对上述债权的转移，此时的债权人应当是胡建文而非龙江建司，且因债权转移未取得云翔公司的同意，根据《担保法》的规定云翔公司也不承担保证责任。再者，若人民法院认定了2015年5月27日出具的借条作为证据，那么该借条已经对原借款合同的主体、金额、期限、利息等合同要素全部做了变更，已经改变了原合同的全部内容，根据《合同法》的规定，应当属于对原合同的变更。龙江建司陈述该借条是对原借款展期确认，但并无其他证据佐证，而从借条内容上看显然属于新的借款合同。根据《担保法》第二十四条的规定，上述变更并未取得云翔公司的任何同意，云翔公司不再承担保证责任。若人民法院未认定2015年5月27日出具的借条作为证据，那么龙江建司也就取得了主债务的诉讼时效抗辩权，故不应当承担责任。龙江建司辩称，一、关于云翔公司是否应当对程福院的借款承担连带保证责任担保的问题，一审法院对事实认定清楚，理由如下：1.本案中，借款担保承诺书足以证明云翔公司自愿为程福院的500万元的借款本息承担连带担保责任，在2015年8月31日，云翔公司向龙江建司出具了一份借款担保承诺书，该承诺书载明担保的借款数额为650万元，包括2013年12月5日的150万借款以及2014年1月28日的500万借款，云翔公司明确承诺由其自愿为借款人提供连带保证责任担保，而云翔公司出具承诺书时上述两笔借款均已发生了1年多，云翔公司却能够明确指出两笔借款的时间及金额，足以证明其出具承诺书时查看了原始的借款凭证，明白原始的借款数额和借款人。此外，承诺书也说明云翔公司自愿为借款人提供担保，而不是说仅仅为西安中连实业公司或者程福院个人提供连带保证责任担保，这就足以说明云翔公司在出具承诺书时已经明知两笔借款并非同一借款人，其自愿为两个借款人提供连带保证责任担保，需要特别指出的是，龙江建司在2014年1月28日的当日，仅仅只向程福院出借了500万元借款，并没有向西安中连公司出借任何款项，因此基于上述理由，龙江建司认为借款担保承诺书所载的内容足以证明云翔公司自愿为程福院的500万元借款本息承担连带保证责任。二、针对云翔公司提到的保证期间的问题，我们认为实际上汉中市中级人民法院所作出的（2017）陕07民终1080号民事判决书当中，对于本案所涉及的保证期间问题已经做了非常明确的认定，即650万元借款的担保期间并没有被超过。综上，龙江建司认为云翔公司的上诉请求依法不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。龙江建司向一审法院起诉请求：1.程福院向龙江建司清偿500万元借款本金；2.由程福院向龙江建司支付自2014年1月28日至500万元借款本金全部清偿之日的利息（借款利息按照年利率24%的标准计算，截止起诉之日约为380万元）；3.由云翔公司对第一、二项诉讼请求所涉及程福院的全部债务向龙江建司承担连带清偿责任；4.判令程福院和云翔公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月28日，程福院与龙江建司签订《龙江建司内部借款审批表》一份，约定程福院向龙江建司借款500万元，借款利率为月利率35‰，借款期限为三个月。同日，龙江建司通过长安银行向程福院转账支付200万元；龙江建司财务总监胡建文以个人名义通过陕西信合向程福院指定的经办人“吴某某”账户分别转款24.75万元和222.75万元。另外，程福院又向龙江建司出具《收据》一张，收款金额为52.5万元，收款事由为“借款利息（此款项为单据NO6105544借款项龙江建司代付利息）”，经办人为“吴某某”。约定的借款期限届满后，龙江建司多次向程福院催要，程福院未履行还款义务。2015年5月27日，借款人程福院出具《借条》一张，主要内容为：“今借到胡建文现金6625000元，借款期限五个月，月利率20‰，到期还本付息，并愿意以褒河项目的工程款归还。”2015年8月31日，云翔公司向龙江建司出具《借款担保承诺书》一份，内容为：“西安中连实业有限责任公司因承担汉中云翔房地产开发有限公司褒河新城项目施工任务，资金短缺、周转困难，申请由汉中市龙江建筑有限责任公司协调借款650万元整（其中2013年12月5日150万元、2014年1月28日借款500万元），期限均为三个月，由我公司自愿为借款人提供连带责任保证担保，承担担保责任。现两笔借款均已逾期，对以上两笔借款的本金及利息继续承担连带清偿责任，直至借款本息还清时止。再次确认，特此承诺。”案件审理中，汉中龙江建司（甲方）与程福院（乙方）、西安中连实业公司（丙方）、云翔房产公司（丁方）就以上借款于2017年5月3日协商达成《还款协议》，该协议约定：……2、2014年1月28日，乙方因承建褒河项目资金短缺从甲方处拆借500万元，并与甲方约定借款期限为三个月，借款月利率为35‰，甲方按照约定以银行转账（乙方指定的收款方吴某某）及现金方式向乙方足额交付了500万元借款，后丙方承诺与乙方共同向甲方承担借款本息清偿责任；……3、2015年8月31日，丁方向甲方自愿出具《借款担保承诺书》，约定由丁方为前述乙方及丙方合计650万元借款承担连带责任保证担保，直至借款本息清偿为止。基于以上条款，经甲、乙、丙、丁四方自愿协商，共同达成以下还款协议：一、乙方及丙方共同确认，截止本协议签订之日，乙方及丙方共同欠甲方650万元借款本金未予清偿。乙方及丙方亦未支付任何借款利息，甲方同意，前述650万元借款的借款利率统一按照月利率18‰计算，利息起算时间为2013年12月5日及2014年1月28日。乙方及丙方承诺于2017年12月31日之前全部还清借款本息。……汉中龙江建司、程福院、西安中连实业公司均在该《还款协议》上签字盖章，云翔房产公司当时未在该协议上签字盖章。另查明，1.“胡建文”系龙江建司财务总监。为说明借款人程福院2015年5月27日向胡建文出具的《借条》中所载明的借款事项就是程福院2014年1月28日与龙江建司签订《龙江建司内部借款审批表》的该笔借款事实，胡建文出具《说明》一份，主要内容为：“本人胡建文，系龙江建司财务总监……本人受龙江建司委托向程福院指定的收款人吴某某账户分两笔转账共计2475000元，本人与程福院及吴某某之间无任何债权债务关系；由于程福院迟迟未归还借款，2015年5月27日，本人受龙江建司委托向程福院催款，程福院向本人出具《借条》一张，载明借款金额为6625000元，借款利息的计算方式为自借款之日至出具借条之日为487天，以500万元为基数，按照月利率2%计算，截止2015年5月27日借款本息合计6625000元，由于对法律规定不了解，将出借方写为本人，本人与程福院之间无债权债务关系。”对此《说明》各当事人未持异议。2.经当事人确认：程福院向龙江建司申请借款后，龙江建司通过公司账户向程福院转账支付200万元，通过胡建文账户向程福院指定人员转账支付247.5万元，实际出借金额为447.5万元。程福院向龙江建司出具的《收据》所载明的收款金额52.5万元，实际是原告龙江建司按借款本金500万元，月利率35‰先扣除的三个月利息，并未实际支付。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）关于云翔公司是否对程福院以上借款承担保证责任的问题，首先，龙江建司与程福院签订的《龙江建司内部借款审批表》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应按照约定履行相应义务。虽然合同约定的借款金额为500万元，但借款合同为实践性合同，依据查明的事实，龙江建司向程福院实际支付借款金额为447.5万元。另外，程福院2015年5月27日向“胡建文”出具的《借条》所述内容与原告陈述及提交的证据形成完整的证据链，也可以证明龙江建司委托“胡建文”向程福院支付款项并主张权利的事实。龙江建司于2017年4月6日起诉程福院归还借款并未超过法律规定的诉讼时效期间，现龙江建司请求程福院归还借款本金并支付借款利息（按月利率2%计算）的诉请，符合法律规定，法院予以支持。其次，云翔房产公司2015年8月31日向汉中龙江建司出具《借款担保承诺书》是当事人真实意思表示，内容不违法法律规定，合法有效。保证人所承担的担保责任，是对债务人所负债务向债权人承担责任。从“承诺书”的内容看，云翔房产公司作为保证人，对债务人在龙江建司的两笔借款共计650万元承担保证责任；承诺书中对该两笔借款的时间、金额及逾期状况均有明确注明，根据“承诺书”的内容和交易习惯，云翔房产公司对两笔借款的借款人是谁应当知晓；“承诺书”担保的650万元借款中150万元借款的债务人是西安中连实业有限责任公司；另外500万元借款的债务人是程福院；云翔房产公司抗辩称只是为西安中连实业有限责任公司的150万元债务提供担保，与本案查明的事实和交易习惯不符，应承担举证不利的责任；故其拒绝为该笔债务承担保证责任，于法无据，不予支持。（二）关于云翔房产公司是否已超过保证期间的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条规定：保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。本案中，云翔房产公司于2015年8月31日向龙江建司出具《借款担保承诺书》，龙江建司于2017年4月6日向法院起诉，并未超过两年的保证期间。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、八条、六十条、一百零七条、二百零五条、二百零六条、二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、十一条、二十六条、三十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题地解释》第三十二条之规定，判决：一、程福院于本判决书生效之日起十五日内向汉中市龙江建筑有限责任公司偿还借款本金4475000元；并自2014年1月28日起，按照年利率24%的标准向汉中市龙江建筑有限责任公司计付利息至本判决书确定的给付之日止。二、由汉中市云翔房地产开发有限公司对程福院以上应支付的款项承担连带清偿责任。三、驳回汉中市龙江建筑有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费73400元，由程福院、汉中市云翔房地产开发有限公司共同负担。案件受理费73400元，由程福院、云翔公司共同负担。本院二审期间，云翔公司提交本院（2016）陕07民终625号判决书一份，该判决系梁三元起诉西安中连实业有限责任公司与龙江建司偿还500万元借款本息的二审判决，云翔公司据此欲证明怀疑对方当事人通过欺诈手段弥补自己损失。龙江建司质证称，该判决涉及的项目系东关改造项目，梁三元给政府交500万元保证金，龙江建司给做担保，至今没有退还，与本案无关。云翔公司还提出其一审提交了汉中仲裁委员会汉仲裁字（2015）20号裁决书而一审判决认定其未提交证据，用以证明西安中连实业有限责任公司在涉案工程上仅承包了这一个项目。龙江建司以一审质证意见质证称，该裁决书涉及的工程只是一部分，在借款的时候，发包方云翔公司没有钱给施工方支付工程款，就促成了借款。经本院审查，仲裁裁决书一审已提交并经质证，但以上两份证据与本案争议的关联性不大，不予采信。龙江建司提交本院（2017）陕07民终1080号民事判决书，用以证明本金为650万元的借款的担保责任在法定的担保期限内提出了诉讼主张，云翔公司有关保证期间的上诉理由不能成立，云翔公司质证对真实性认可，但坚持认为已过时效，该判决已生效，但系对其中本金为150万元的借款的认定，缺乏足够的关联性，本院不予采信。一审认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于云翔公司担保的债务人，云翔公司出具的《借款担保承诺书》中对担保的西安中连实业有限责任公司代表人程福院、借款金额、还款期限，已逾期等事实均予以确认，以上内容足以说明云翔公司所确认担保的债务即为程福院向龙江建司本金为500万元的借款，云翔公司有关追加西安中连实业有限责任公司的理由亦不能成立，结合胡建文身份等全案证据，亦足以认定本案借款的出借人为龙江建司；关于担保期间问题，云翔公司2015年8月31日出具《借款担保承诺书》时，已逾还款期，且未重新确定还款期，而《借款担保承诺书》对担保期仅载明“直至借款本息还清为止”，应视为约定不明，依法应按2年期限计算保证期间，而本案龙江建司于2017年4月6日向法院提起诉讼，未超出保证期间；关于主债务的诉讼时效，程福院向胡建文出具的《借条》以及在《还款协议》签字的行为足以证明本案主债务的诉讼时效已因龙江建司的主张而中断，并非单纯因程福院签字确认而放弃。综上，云翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73400元，由汉中市云翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年四月十四日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1