河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终775号上诉人(原审原告)：吕俊霞，女，汉族，1976年5月29日出生，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：李树保，男，汉族，1973年10月23日出生，住河南省获嘉县城区。被上诉人(原审被告)：张晓岭，女，汉族，1975年7月19日出生，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：崔留安，河南滕泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志娟，河南滕泰律师事务所律师。上诉人吕俊霞因与被上诉人张晓岭民间借贷纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。吕俊霞上诉请求：撤销获嘉县人民法院(2019)豫0724民初1315号民事判决，改判支持吕俊霞一审诉讼请求或发还重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、根据法院调取的转账凭证证据可以证实，2014年8月24日，上诉人在获嘉县东环路邮政银行向被上诉人转帐22600元，待上诉人离开后，被上诉人到3公里外的行政路邮政储蓄ATM机转给张露20000元，自己提取现金2600元。2、2014年8月24日被上诉人将自己农业银行卡里，归属上诉人的71400元，分两次向张露农行银行卡转存50000元和21000元，以上张露收入为91000元。为张露转款91000元，自取现金3000元，而一审法院却认定为94000元。掩盖被上诉人抽取利息差的事实。3、上诉人将借款交付被上诉人，由被上诉人出具借据，此时借款过程己经完成。至于被上诉人称转入他人账户理财，未告知上诉人，再次加息另借，属于单方行为与上诉人无关。二、本案属于民间借贷不是委托理财。被上诉人称借据是证明替上诉人理财，但事实是上诉人根本没有进行口头及书面委托，所出具借据内容与委托理财意思完全不符，故其辩称无法成立。况且上诉人是在借款逾期，向被上诉人催要过程中才得知其将借款转借徐霞，一起找徐霞询问情况时是上诉人第一次见徐霞，之前根本不认识。三、原审审判程序违法。1、本案是一起并不复杂的民间借贷纠纷，但审判时间却持续数月。2019年7月第一次开庭己经完成所有庭审程序，但法庭迟迟不予判决。被上诉人多次临时要求法院调取证据，临时通知重新开庭严重违反“证据规则”及诉讼规定。2、上诉人提交(2016)豫0724民初29号民事判决书，王小改诉张晓玲、翟军卫民间借贷纠纷一案，及(2016)豫执0724执287号执行裁定，证明被上诉人多次以不同的借款用途借款，多次借到资金。实际使用用途偏离借款时所称用途，印证本案向上诉人借款称装修房子纯属随机编撰。而法庭对上诉人所提交的生效法律文不予使用，属于程序违法。四、一审法院认定吕俊霞同意将款放到获嘉继续理财没有事实依据及法律依据。借款人借款用途不实的情况大量存在，但借款事实正常发生。不能因为借款实际用途不实，而推定借款没发生，而且称家庭困难不会出借借款没有道理。张晓岭辩称，本案中，双方不存在借贷合意，吕俊霞对于款项是出于理财的目的是明知的，款项的实际使用人是张露，对此吕俊霞与张晓岭都是知悉的，并经过吕俊霞同意的。张露案发后，吕俊霞曾主张过权利。以上事实有张晓岭与吕俊霞的陈述、证人证言、录音证据、银行流水明显予以证实。吕俊霞对之前在飞龙公司理财、之后将理财款转回获嘉再次理财、对于款项的用途、款项的支付方式及时间等基本事实进行回避和否认，显然不应予以支持。吕俊霞向一审法院起诉请求：1、判令张晓岭返还吕俊霞借款100000元；以借款本金为基数，以月息2分为标准，支付自2014年11月24日至实际还款日的利息；2、本案诉费由张晓岭承担。一审法院认定事实：张晓岭系保险公司的业务员，因工作关系认识吕俊霞。2014年初，张晓岭介绍吕俊霞在新乡飞龙公司理财，吕俊霞通过张晓岭的农业银行的账户将理财款汇入飞龙公司账户。理财合同到期前，张晓岭向吕俊霞建议将该款转到获嘉县理财。8月24日理财合同到期，飞龙公司将理财款71400元汇入张晓岭农行账户，随即该款转入张露账户中，当天，吕俊霞将邮政银行账户中远洋担保公司结算的利息22600元汇入张晓岭邮政银行账户中，随即该款由张晓岭账户转入张露账户中，以上款项共计94000元，由张晓岭向吕俊霞出具借条“今借到吕俊霞壹拾万元整，借期三个月，2014年11月24日内归还本金，利息已清。借款人：张晓岭2014.8.24”。之后，张露向张晓岭的朋友徐霞出具借条，徐霞向张晓岭出具借条。张露因虚构事实，诈骗数额特别巨大，构成诈骗罪，已被刑事处罚。一审法院认为，吕俊霞与张晓岭之间是否存在民间借贷关系，系本案争议的主要焦点。根据庭审中原、张晓岭的陈述，以及张晓岭提供的证据，一审法院认为，吕俊霞虽持有张晓岭本人书写的借条，但该借条并不能证明双方存在真实的民间借贷关系，理由如下：一、张晓岭曾介绍吕俊霞在飞龙公司理财的事实客观存在，且吕俊霞理财款系通过张晓岭的农行账户进行转汇款；二、根据张晓岭提供的其在中国农业银行、中国邮政银行的银行流水，以及一审法院调取的张露在中国农业银行、中国邮政银行的账户交易明细，可以看出，2014年8月24日吕俊霞在飞龙公司的理财款71400元转入张晓岭农行账户后，随即转入张露的农行账户中，当天吕俊霞将在远洋担保公司的利息22600元汇入张晓岭邮政卡中，随即转入张露邮政账户中；三、张晓岭陈述帮吕俊霞在飞龙公司理财的款到期前，吕俊霞同意将款放到获嘉继续理财，张晓岭的该陈述与2016年3月27日原、张晓岭通话录音中双方的陈述基本吻合。四、吕俊霞庭审称，在飞龙公司的理财款到期后，张晓岭以家庭装修为由向吕俊霞借款10万元，吕俊霞的陈述诸多不符合常理之处，如吕俊霞、张晓岭之间仅是因保险业务而熟识，并无其他关系，且吕俊霞明知张晓岭家庭条件较为困难，吕俊霞向张晓岭出借资金的可能性不大，另张晓岭个人借10万元高息进行家庭装修的可能性亦不大，吕俊霞陈述的借款经过不合常理，无法采信。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于张晓岭主张，吕俊霞经张晓岭介绍在飞龙公司理财，到期后，转入张露处继续理财，因张露无理财合同，由张晓岭向吕俊霞出具借条的事实，一审法院认为，根据案涉9.4万元资金相应的银行流水，结合吕俊霞、张晓岭的当庭陈述及张晓岭提供的其与吕俊霞的通话录音，对于张晓岭主张的事实，证据确实充分，应予认定。故吕俊霞、张晓岭之间并不存在民间借贷关系，应驳回吕俊霞的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回吕俊霞的诉讼请求。案件受理费4420元，由吕俊霞承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：张晓岭与吕俊霞通话录音记载：张晓岭：“你问我了，我知道是问啥了，关键是这会，张露不是到中院了”吕俊霞：“你怎么用手机打了，你手机有费了？”张晓岭：“…送的流量。咱当时不是把钱搁到张露那了，现在张露有房有车，那不是也得等法院把它拍卖了。现在到新乡中院了，问徐霞啥时候开庭，现在也问不出来具体啥时候开庭了。那时候要不是你说再搁那三个月，现在不是也没事了。”吕俊霞：“你看你说的，谁长前后眼呢。咱那时候都到期了其实是。”张晓岭：“是啊，那时假如说你要是不让我把钱放到张露那里，咱这会俩人都清净。”吕俊霞：“就是啊。”张晓岭：“我现在还是当个好人还在中间作难。”吕俊霞：“那时候咱想的是玲玲那也是2分，这也是2分，在咱获嘉能摸着。都是这个想法。”张晓岭：“搁张露这，从那个担保换这个担保，这大会从飞龙换合同，换成我给你打借条了。我在中间一分钱也没有花，作为中间人还打了借条。反正现在你是啥都知道，我也不想这个了，就是说咱们现在办了个没成色事，现在只能等了”吕俊霞:“那就是，这两年就不是过的。”另查明：徐霞一审庭审中认可案涉款项包含在其在徐露刑事案件中报案的700多万元中。本院审理查明的其他事实与一审法院认定一致。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。即借款合同中借贷双方首先应当有真实的借贷合意。本案中，吕俊霞上诉称将款项交付给张晓岭、张晓岭向其出具借条，双方借贷法律关系成立，而张晓岭抗辩称案涉款项系吕俊霞委托其投资理财的款项。本院认为，吕俊霞对用张晓岭农行账户在飞龙公司理财的事实予以认可，而张晓岭提供的通话录音、银行流水、证人证言可以证明本案款项系经吕俊霞同意后将在飞龙公司理财款放到获嘉继续理财的事实，吕俊霞对案涉款项非由张晓岭所借，且系用于理财赚取高息的事实均是明知的。吕俊霞称张晓岭因家中装修需要向其借款，但吕俊霞关于如何向张晓岭交付款项的陈述前后矛盾，也与一审法院调取的银行流水记录不符，故吕俊霞仍应当就其与张晓岭之间存在真实的民间借贷合意举证证明，鉴于吕俊霞未能提供充足的证据证明该主张，一审法院认定吕俊霞与张晓岭之间不具有真实的民间借贷合意不存在民间借贷法律关系并无不当，本院予以维持。关于一审程序问题。本案案情较为复杂，为查明案情，一审法院依法调取证据，并组织双方调查质证，且在法定审限内审结本案并无违法之处。上诉人提供的判例认定的事实与本案并不具有关联性，亦不影响本案的审理，一审法院不予采信并无不当。故上诉人关于一审程序违法的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，吕俊霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由吕俊霞负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 冯艳婷审判员 浮代飞二〇二〇年四月二十二日书记员 李晓月