太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终473号上诉人（原审原告）：荆培政，男，1986年1月11日出生，汉族，山西省清徐县清源镇大北村农民，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：张毅，山西泰一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭玉峰，男，1979年1月25日出生，汉族，山西省清徐县清源镇孔村农民，住山西省清徐县。原审第三人：张焕平，男，1974年12月16日出生，汉族，山西省清徐县村民，住山西省清徐县。原审第三人：牛爱花，女，1974年1月2日出生，汉族，山西省清徐县清源镇南营村醋乡街东五巷12号1户。上诉人荆培政因与被上诉人郭玉峰及原审第三人张焕平、牛爱花执行异议之诉一案，不服清徐县人民法院（2019）晋0121民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人荆培政及其委托诉讼代理人张毅、王晓敏，被上诉人郭玉峰到庭参加诉讼。原审第三人张焕平、牛爱花经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荆培政上诉请求，请求撤销一审判决，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。上诉人在2018年11月20日,已签定涉案《房屋买卖合同》,付清涉案房屋全部购房款、并实际占有、居住涉案房屋。一审中,上诉人提供了与原审第三人张焕平、牛爱花签定的《房屋买卖协议》、付款凭证、收条;提供了上诉人与涉案房屋所在小区物业公司签定的《物业管理协议》、缴纳水电费收据。上述证据已形成完整的证据链,足以证明上诉人买受涉案房屋及房屋交付使用的全过程,足以证明上诉人是涉案房屋的善意购买人,并对涉案房屋拥有有实体权利,完全可以排除执行,但一审判决罔顾事实,以上诉人证据不足为由,否认上诉人善意占有的事实,明显认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。依最高法院的明确规定,上诉人对涉案房屋拥有有实体权利,完全可以排除执行:其一、清徐县人民法院对涉案房屋的查封,发生在2019年5月9日,上诉人在查封前的2018年11月20日已合法有效的房屋书而买卖合同;其二、上诉人在查封前的2018年11月20日已合法占有该不动产并已支付全部价款。其三、涉案房屋在2018年11月20日虽已预告登记,但未取得初始登记,并非上诉人自身原因为办理过户登记,在本案审理中,涉案房屋已取得初始登记,现具备过户条件。一审判决依法应当支持上诉人排除执行的诉求,但一审判决明知最高人民法院的规定,仍错误驳回上诉人一审诉求,明显适用法律错误。三、被上诉人民间借贷案件中抵押担保的约定不能对抗上诉人对涉案房屋的实体权利，一审判决明显不公。被上诉人郭玉峰与原审第三人张焕平、牛爱花在2018年8月6日签定《房屋买卖合同》并交付涉案房屋购房手续、钥匙,但并未交付涉案房屋，其实质是一种保证行为而非不动产买卖行为。《物权法》第第一百八十七条规定:抵押权自登记时设立。第一百八十八条规定:抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。一审判决明知被上诉人郭玉峰与原审第三人张焕平、牛爱花之间的抵押行为未登记,仍依该抵押行为对抗上诉人的善意占有,明显判决不公。综上,上诉人请二审人民法院撤销一审判决,并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二审庭审中，上诉人将上诉请求变更为：裁定撤销一审判决并裁定不予受理上诉人一审起诉。变更诉讼请求原因是一审的判决从程序的启动到裁定到判决均存在严重的错误。错误之一。一审法院2019晋0121财保22号民事裁定书，裁定诉前保全由第三人购买、产权证未办，但已转卖给上诉人、并由上诉人实际占有的房屋。为此上诉人向一审法院提出异议，这是对保全提出了异议。一审法院审查后作出2019晋0121号执异25号执行裁定书，裁定驳回上诉人异议。上诉人的异议、一审法院的裁定均无法律依据，程序上错误。根据民诉法108条规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。上诉人若不服保全裁定，应当提出复议，应而不是提出异议，一审法院不应当受理该异议，而应当向上诉人释明，并指引上诉人依法提出复议。若上诉人坚持己见，一审法院正确做法是裁定不予受理该异议，但一审法院违法受理了该异议，并且以理由不成立为由驳回上诉人异议。错误之二，一审法院驳回上诉人异议，裁定书中还赋予了上诉人提出执行异议之诉的权利。依据民诉法第108条规定，对于诉前保全裁定提出的复议，只可以申请复议一次，复议的审查结果一经做出便是终局结果，并无再提起所谓执行异议之诉之权利。而一审上诉人依据法院裁定的指引提起了执行异议之诉。错误之三。上诉人是针对一审法院2009晋0121财保22号诉前保全裁定提出的异议，而不是针对一审法院执行行为提出的异议。一审法院面对上诉人针对诉前保全裁定提出的异议，至少应当立复议案号，驳回上诉人的复议，而不应当以自有案号裁定处理。错误之四，上诉人依据一审法院的指引向一审法院提起执行异议之诉时，一审法院竟然又一次受理了本案。在诉状中上诉人自列为案外人，被上诉人列为申请执行人，第三人被列为被申请执行人，但此时被上诉人与第三人民间借贷纠纷案件尚未开庭审理，也就是说被上诉人根本不可能申请执行。一审法院也不可能在无生效法律文书作为执行依据的前提下立执行案，更不可能有具体的执行行为和法定的执行标的。在此状况下，被上诉人申请执行的主体身份不适格，第三人被申请执行人的主体身份也不适格，无执行案无执行行为。一审法院受理的执行异议之诉，无执行行为何以引起执行异议之诉。涉案房屋上诉人支付全部对价并实际占有使用至今。而被上诉人与第三人民间借贷纠纷涉及的是普通债权，未办理房产证过户，上诉人并无过错。因此上诉人与被上诉人的诉讼的权利基础不同，上诉人享有的是物的实际占有使用权利以及生存权利。被上诉人仅仅享有的普通债权，法律人生存权大于普通债权以及法律规定以及最高院的司法解释规定，被上诉人申请保全当然错误，但因本案程序上根本不能成立，故实体问题的话不再赘述。综上，本案起诉错误，立案错误，程序上本案不能成立，一审判决错误，依法应撤销原判。裁定裁定对上诉人的一审的起诉不予受理，以保障中国法律的准确实施。被上诉人郭玉峰辩称，我认为一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张焕平、牛爱花没有提交答辩意见。荆培政向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院不得对原告实际所有的位于清徐县育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋执行。2、要求确认位于清徐县县城育青路阳光小区17号楼1单元302号涉案房屋归原告实际所有(价值37万元)。一审法院查明事实，荆培政一直坚称“2018年11月20日经中间人米海晋介绍,原告以总价37万元购得张焕平、牛爱花共有的位于清徐县县城育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋一套,因当时该房产权证尚未办下来,双方商定房屋产权证办下来后办理变更手续,原告同第三人即日就办理了相关交接手续并实际入住该房。”荆培政于2019年1月23日对张焕平、牛爱花提起房屋买卖合同诉讼，于2019年2月11日“以双方要协商处理为由”提出撤诉申请，同日本院下达了（2019）晋0121民初313号民事裁定书，裁定“准予荆培政撤回起诉。”郭玉峰于2019年5月9日对张焕平、牛爱花向我院提出诉前保全申请，我院于同日作出（2019）晋0121财保22号民事裁定书，将案涉房屋采取保全措施，查封了位于清徐县阳光小区17号楼1单元302号房，查封期限为3年。荆培政作为案外人于2019年5月23日对本院（2019）晋0121财保22号民事裁定书提出异议，我院于2019年5月30日作出（2019）晋0121执异25号执行裁定书，驳回荆培政对法院执行标的提出的异议请求。荆培政对此执行裁定书提起本案的执行异议之诉。另查明，郭玉峰与张焕平、牛爱花民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月10日立案〈案号为“（2019）晋0121民初1430号”〉，（2019）晋0121民初1430号民事判决书载明：“……本院经审理认定事实如下：张焕平和牛爱花是夫妻关系。2018年8月6日，张焕平和牛爱花向郭玉峰借款，郭玉峰通过银行转账方式将现金192000元转入张焕平的账户，同日张焕平和牛爱花给郭玉峰出具收条一份，载明：今收到郭玉峰人民币现金（大写）贰拾万元整，（小写）200000元整收款人：张焕平牛爱花2018年8月6日。收条下方注明张焕平和牛爱花的身份证号和手机号码。借款时张焕平、牛爱花还将其《个人住房（商业用房）借款合同》、公证书、付款收据的原件和二人身份证、结婚证的复印件交付郭玉峰。对于收条上收款金额和银行转账金额不一致的问题，郭玉峰诉称借款时约定借款期限3个月，3个月的借款利息8000元，付款时就把三个月的利息扣掉了，所以张焕平、牛爱花给郭玉峰打了200000元的收条；牛爱花辩称当时通过中间人约定月息4分，借款当天就算了8000元的利息。该笔借款张焕平、牛爱花至今未予偿还。郭玉峰于2019年5月9日向本院提出申请，请求对张焕平、牛爱花位于清徐县育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋一套进行诉前保全，同日本院作出（2019）晋0121财保22号民事裁定，对张焕平、牛爱花位于清徐县育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋一套予以查封，查封期限为三年。2019年6月10日，郭玉峰将张焕平、牛爱花诉至本院。……判决如下：张焕平、牛爱花于本判决生效后十五日内偿还郭玉峰借款本金192000元，至2019年6月6日的利息20800元，并按年利率24%支付自2018年6月7日至还清全部借款之日的利息。……二〇一九年六月二十六日……”。（2019）晋0121民初1430号民事判决书现已产生法律效力。再查明，荆培政在“购买”张焕平、牛爱花的涉案房屋时，张焕平、牛爱花尚未领取“房屋产权所有证”，在整个诉讼过程中，荆培政未能提供张焕平、牛爱花购买涉案房屋时的任何原始证据证。还查明，2018年8月6日，张焕平、牛爱花向郭玉峰借贷款时把案涉房屋的原始购房资料，房屋房门钥匙，交予郭玉峰，同日又与张焕平、牛爱花签订了涉案房屋买卖协议书。协议书签订后，郭玉峰没有进住。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”荆培政提供的房屋买卖合同协议载明，张焕平与荆培政约定位于清徐县清源镇育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋一套归荆培政所有，但位于清徐县清源镇育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋一套至今登记在张焕平名下，荆培政不能提供登记在张焕平名下位于清徐县清源镇育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋的产权证书，亦即其（荆培政）举证不能，致其（荆培政）不能享有足以排除强制执行的民事权益，故对荆培政提出的诉讼请求难以支持。张焕平、牛爱花经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了自己的诉讼权利，如产生与其不利的法律后果，由其自行承担。综上，驳回荆培政提出的诉讼请求。本院立案时确定本案案由为执行异议之诉欠妥，本案案由应当变更为案外人执行异议之诉依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回荆培政的诉讼请求。案件受理费6850元，由荆培政负担。二审中，上诉人没有提交新证据证明其上诉主张事实，本院对一审查明事实予以认定。本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定：金饯债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案实际情况：一、清徐县人民法院对涉案房屋的查封,发生在2019年5月9日,上诉人在查封前的2018年11月20日已经与原审第三人郭玉峰签订《房屋买卖协议》;二、上诉人在查封前的2018年11月20日已合法占有该房屋；三、上诉人已通过民生银行转账支付36万元购房款，剩余1万元作为押金办理完过户手续支付；三、涉案房屋已取得初始登记,现具备过户条件,但因本案查封现不能办理过户,并非上诉人自身原因为办理过户登记。上诉人的以上情形，完全符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，能够排除人民法院执行，一审法院对此事实认定错误，判决不当，本院予以纠正。上诉人上诉后，又以一审法院程序错误为由，变更上诉请求为撤销原判，裁定对上诉人的一审的起诉不予受理。但涉及本案保全的郭玉峰与张焕平和牛爱花借款纠纷一案，已经做出生效判决，目前已进入执行阶段，依程序应对本案执行异议之诉继续审理，并作出判决，故对上诉人主张一审法院程序错误，应撤销一审判决裁定不予受理的意见不予采纳。综上所述，上诉人要求不得执行涉案房产的上诉请求成立，涉案房产已实际归其所有，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销清徐县人民法院（2019）晋0121民初1486号民事判决；二、不得执行上诉人荆培政实际所有的位于清徐县育青路阳光小区17号楼1单元302号房屋；三、驳回上诉人荆培政其他诉讼请求：本案一审诉讼费6850元、二审诉讼费6850元，共计13700元由被上诉人郭玉峰负担。本判决为终审判决审判长 赵文林审判员 孙爱英审判员 张军红 二〇二〇年四月二十六日书记员 王兆宇