贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终284号上诉人（原审被告）：彭振军，男，1985年6月1日生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：唐本跃，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201210815053。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：兰发术，系贵州忠章律师事务所实习律师，证号：23081905220348。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：唐小花，女，1970年12月15日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：唐烨，系盘县中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409012100070。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贺佳波，男，1997年9月18日生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：江西天地和建筑劳务有限公司，住所地：江西省南昌县公园路118号2栋一单元101室，统一社会信用代码：913601217947609165。法定代表人：姚建文，系该公司执行董事。原审被告：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号，统一社会信用代码：91360121158626855N。法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，男，1988年10月11日生，汉族，住四川省威远县，系该公司员工。代理权限：一般授权。原审被告：六盘水中恒建设有限公司，住所地：贵州省盘州市翰林街道江源路1-2层1-3号，统一社会信用代码：91520222MA6DWWHXXQ。法定代表人：徐恒，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊思涛，男，1990年2月26日生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系该公司员工。代理权限：一般授权。上诉人彭振军因与被上诉人唐小花、贺佳波及原审被告江西天地和建筑劳务有限公司（以下简称“劳务公司”）、中恒建设集团有限公司（以下简称“中恒公司”）、六盘水中恒建设有限公司（以下简称“六盘水中恒公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭振军上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3940号民事判决第一项，依法改判上诉人在本案中不承担责任；2、判决被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，责任划分不公，导致判决错误。唐小花雇主系贺佳波，而非上诉人，上诉人以个人名义从江西天地和建筑劳务有限公司承接了部分室内装修辅助性劳务工作，后将该工地部分劳务包给贺佳波，唐小花是贺佳波找来做工的劳务工人，其工作由贺佳波安排，工资由贺佳波支付，（2018）黔0222民初4538号民事判决已经采信证人刘某的证言，认定唐小花的工作由贺佳波安排，工资由贺佳波支付，故唐小花为贺佳波提供劳务的事实已经生效判决确认，贺佳波系雇主。再结合（2018）黔0222民初1038号案件的庭审笔录及证据均证实贺佳波是雇主。上诉人垫付的医疗费应为17882.40元，唐小花第一次起诉时自认彭振军垫付了17000元医疗费，有起诉状为证，虽然其陈述退了2933.19元，但上诉人没有收到退还的医疗费，唐小花也未提交证据证实其向上诉人退还了超过部分的医疗费。一审判决部分费用计算标准不符合法律规定：1、误工费，根据《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条和2017年5月12日《六盘水市中级人民法院民商事专业法官会议纪要》第二条规定，唐小花不能证明其最近三年的平均收入状况，不能证实其从事的行业，误工费应按照受诉法院上年度居民服务业平均工资计算（38568元／年÷365天×270天＝28529.75元），唐小花在起诉状中都自认为农业户口，一审判决不应认定为城镇居民户口；2、残疾赔偿金和被扶养人生活费不应按照城镇标准计算。一审判决在确定损失数额后，在总损失中扣减上诉人垫付的医疗费是错误的，应在上诉人承担责任的限额内扣减。一审判决适用法律错误，本案从仲裁确认劳动关系、诉讼确认劳动关系、第一次起诉后撤诉，到本案庭审，几次开庭对方均认可唐小花是在搬运瓷砖时受伤，且彭振军分包来的是室内贴地砖、刮瓷粉、搬运瓷砖和打扫卫生，不属于房屋主体建筑和市政基础设施建设施工范畴，不适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定（是工程主体结构不允许分包）和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（管理性规定），且本案彭振军承包的是主体完工后的辅助性劳务工作，不是前述法规所指的建设工程分包。另外，唐小花作为完全民事行为能力人，自身未尽安全注意义务，导致损坏结果发生，应负主要责任即60%的责任，一审判决责任划分不公。综上所述，请求依法改判。唐小花辩称，上诉人称贺佳波是雇主没有事实依据，唐小花是贺佳波介绍到彭振军工地上班的，工资也是在彭振军的公司领取。上诉人垫付的医疗费不是17882.4元，因为彭振军垫付的住院费是其管理人员缴纳的，出院手续也是管理人员办理的，退费的事情与唐小花没有关系。唐小花属于农村户籍，但是居住的片区，唐小花完全可以按照城镇居民标准进行赔付，但是当时还没有主张按照城镇居民标准进行赔付，考虑到诉讼费交纳问题，所以按照农村标准起诉，一审认定为城镇居民并无不妥。上诉人第四点上诉理由相互矛盾，唐小花按照上诉人的管理人员的吩咐将用剩下的瓷砖背了送下楼而已。一审认定唐小花承担30%责任已经很高了，唐小花是因为没有在安全的工作环境下进行劳务作业导致损害发生，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，请求二审法院判决上诉人和一审被告江西天地和建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。贺佳波未作答辩。江西天地和建筑劳务有限公司、中恒建设集团有限公司、六盘水中恒建设有限公司未作陈述。唐小花向一审法院起诉请求：1、判决五被告连带赔偿原告因受伤所造成的损失合计238838.22元；2、本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2017年3月27日，被告六盘水中恒公司登记成立，该公司系被告中恒公司全额持股的有限公司，经营范围是建筑工程设计、施工，市政工程、地基及基础工程等。被告中恒公司作为承包方承建盘州市易地搬迁扶贫安置点两河项目安置房工程，并指派被告六盘水中恒公司负责该工程的建设，后被告六盘水中恒公司将该工程房屋的室内装饰装修项目的劳务作业分包给被告劳务公司，被告劳务公司将该项目安置房室内装修工程的劳务作业转包给被告彭振军，被告彭振军又将其所承接的劳务作业安排给其工人郑建华、李江，负责对其他工人日常事务工作的安排，有时还安排郑建华发放工人工资，并安排李江招募其他工人，被告贺佳波在取得李江同意后介绍原告到被告彭振军承包的项目工地从事搬运工作，原告及被告贺佳波的工资是从被告彭振军处领取。2018年1月26日9时许，原告从八楼背东西至一楼过程中从二楼坠入预设电梯的井口中受伤，原告于受伤当日被送至贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗59天，经医院诊断为“腰1、2、4椎体及腰1右侧椎板骨折；继发性骨折椎管狭窄；右侧第12肋骨骨折；双肺挫伤；额部头皮及左膝部软组织挫伤；腰3-4、腰4-5、腰5骶1间盘膨出；腰椎退行性变；左侧腓骨头挫伤；左膝内侧半月板前后角退变。”花去医疗费51368.17元，原告住院期间被告彭振军垫付医疗费14000元。2018年10月17日，原告本次受伤经云南省法医司法鉴定中心鉴定，其所受伤伤残等级评定为八级，需后期治疗费25000元，误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日，花去鉴定费2580元，但被告彭振军认为该鉴定结论适用标准有误申请重新鉴定，一审法院予以准许。后于2019年7月4日委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定机构于2019年7月28日作出贵阳市一医司鉴所［2019］临司鉴字第199号鉴定意见书，认定原告本次所受伤伤残等级为八级伤残，需后期治疗费25000元，误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日，被告彭振军因本次鉴定花去鉴定费1900元。另查明，原告户籍所在地位于贵州省盘州市；唐贵生和肖小芬是夫妻，系原告父母，唐贵生出生于1948年2月2日，肖小芬出生于1947年10月1日；2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资为38568元；2018年贵州省城镇在岗职工年平均工资为70036元／年；2018年贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元／年；2018年贵州省城镇居民人均消费支出20788元／年。一审法院认为，本案需解决的问题是：五被告应否承担责任、如何承担责任，原告的损失应否支持、支持多少。关于五被告应否承担责任及如何承担责任的问题。本案被告中恒公司、六盘水中恒公司承包房屋建设工程后将室内装修的劳务作业部分分包给具备资质的被告劳务公司，依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，被告中恒公司、六盘水中恒公司的行为未违反法律法规的强制性规定，不属于违法分包，其行为合法有效，故在本案中不承担责任。但被告劳务公司将承接的劳务转包给不具备任何劳务用工资质的被告彭振军，被告劳务公司、彭振军的行为已违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、第九条规定，故被告劳务公司将劳务转包给被告彭振军的转包合同无效，而原告作为被告彭振军的雇员，被告彭振军应向原告承担与其过错相对应的赔偿责任，被告劳务公司明知被告彭振军无相应用工资质而将其分包的劳务转包给彭振军，且转包违反法律规定，应与被告彭振军承担连带赔偿责任。关于被告贺佳波是否承担责任的问题，根据原告庭审中陈述“贺佳波仅是介绍自己给彭振军干活，自己是给彭振军做工，工资也是彭振军发放，自己并非是给贺佳波做工。”的事实及被告彭振军辩解“贺佳波是原告的小包工头，原告等人的工资花名册是由贺佳波制作，部分工人工资也是贺佳波领取，且贺佳波从中有提成，认为贺佳波应对原告受伤所造成的损失承担赔偿责任。”的意见，结合被告彭振军申请调取的庭审笔录及证人证言，已生效判决对部分证人证言未作认定，贺佳波在前案的庭审笔录及本案中的陈述，均否认自己系包工头，彭振军也未提供其他证据印证其主张的事实。综上，被告贺佳波并非原告的雇主，在本案中不应承担责任。关于被告劳务公司、彭振军与原告之间责任划分的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原告作为完全民事行为能力人在工地作业时，其本身未尽到注意、防范的义务，其在未注意工作环境是否安全的情况下进行劳务作业，并在作业中受伤，其本身具有过错，应承担30%的过错责任。被告彭振军疏于监管，未尽到教育、警示等义务，对原告的损害应承担70%的责任，被告劳务公司明知被告彭振军无劳务用工资质而将其承接的劳务转包给被告彭振军，转包违反法律强制性规定，应对被告彭振军所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。关于原告因本次受伤造成多少经济损失及各项赔偿请求应支持多少的问题。原告在给被告彭振军从事劳务作业时受伤，依法可以向赔偿义务人请求赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费等费用。对于原告主张的各项费用，认定如下：1、医疗费51407.17元及后续治疗费25000元。原告请求符合法律规定，且原告提交了相应的医疗费发票及鉴定意见，后续治疗费应为25000元，但医疗费应为51368.17元，超过部分不予支持。2、误工费41621.42元。原告未提供证据证实其收入，也未证实最近三年平均收入状况，因原告户口性质为居民户，误工费标准参照2018年贵州省城镇在岗职工年平均工资（70036元）计算，原告经鉴定评定的误工期为270天，结合原告因事故受伤住院治疗的情况，误工费按270天计算较为合理，原告的请求符合法律规定，予以支持。3、护理费28700.38元。原告经鉴定评定的护理期为180天，护理费应按180天计算，原告未提供护理人员的收入情况，护理费标准参照2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资（38568元）计算，应为19019.84元（38568÷365×180=19019.84），超过部分不予支持。4、营养费12600元。原告所受伤经鉴定评定的营养期为180天，营养期天数按180天计算，营养费标准参照当地国家机关一般工作人员的出差标准（70元/天）计算，应为12600元，原告的请求符合法律规定，予以支持。5、住院伙食补助费4130元。原告实际住院59天，标准参照当地国家机关一般工作人员的出差标准（70元/天）计算，原告的请求符合法律规定，予以支持。6、残疾赔偿金58296元。原告提交了相应的鉴定意见予以证实，原告作为城镇居民户，残疾赔偿金标准应按2018年贵州省城镇居民人均可支配收入（31592元）计算，原告请求符合法律规定，予以支持。8、鉴定费2580元。鉴定费系原告因本次事故所支付的必要、合理的费用，符合法律规定，且原告提交鉴定费发票予以证实，予以支持。9、交通费436元，原告并未提供有效证据证实，但原告因受伤住院及鉴定必然产生交通费，结合原告受伤住院治疗及所作鉴定的情况，该请求酌情予以支持。10、被扶养人生活费13067.25元。原告的该项请求符合法律规定，原告作为唐贵生与肖小芬的女儿，对其负有扶养义务，被扶养人生活费标准按2018年贵州省城镇居民人均消费支出20788元/年计算，原告请求的金额符合法律规定，予以支持。11、精神抚慰金15000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原告本次受伤给其造成的伤残为八级，治疗期间较长，给原告精神造成一定损害，结合当地的经济发展情况、物质生活水平及被告的过错程度，精神损害赔偿金酌情支持6000元，超过部分不予支持。综上，原告因本次受伤主张的合理损失合计为234118.68元，扣除被告彭振军已支付的14000元，应为220118.68元，因精神抚慰金已考虑原告的过错，故该款原告自行承担64235.60元，被告劳务公司、彭振军连带承担155883.08元。对被告彭振军辩解自己申请重新鉴定花去鉴定费1900元，应从自己应支付的款项中予以扣除的意见，被告彭振军重新鉴定的结论与原告鉴定的结论一致，该款是被告彭振军申请重新鉴定对自己所产生的不利后果，应由其自行承担，其辩解的理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告江西天地和建筑劳务有限公司、彭振军于判决生效之日起十五日内连带赔偿原告唐小花各项损失共计155883.08元；二、驳回原告唐小花的其他诉讼请求。案件受理费4882元，由原告唐小花负担1464元，被告江西天地和建筑劳务有限公司、彭振军共同负担3418元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人彭振军向本院提交证据如下：民事起诉状，拟证明彭振军为唐小花垫付的医疗费为17000元，唐小花第一次起诉时，在起诉状中自认垫付医疗费为17000元。被上诉人唐小花的质证意见：该17000元系彭振军的管理人员郑建华为唐小花交的住院费，出院时是郑建华结账退钱，退了3000元。被上诉人贺佳波的质证意见：不是我承包的，不同意赔偿。原审被告劳务公司的质证意见：没有意见。原审被告中恒公司、六盘水中恒公司的质证意见：我司不承担责任，无意见。被上诉人唐小花向本院提交证据如下：车票，拟证明往返的车费为866元。上诉人彭振军的质证意见：正式交通费票据金额仅为506元，其中能够证明是唐小花因鉴定支出的为四张高铁票460元，其他票据没有起止地点，手工收据三性不予认可，且票据形成时间为2019年7月4日，一审开庭唐小花未提交，不予认可。被上诉人贺佳波的质证意见：不是我承包的，不同意赔偿。原审被告劳务公司的质证意见：不认可。原审被告中恒公司、六盘水中恒公司的质证意见：我司不承担责任，无意见。被上诉人贺佳波及原审被告劳务公司、中恒公司、六盘水中恒公司没有提交新证据。本院对证据的分析与认定如下：民事起诉状，符合证据三性，予以采纳；交通费票据，与本案二审争议焦点无关，不予采纳。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，贺佳波对唐小花等工人出勤进行考核并报送出勤考核数据给彭振军制作工人工资表，工资表经贺佳波签字同意后发放工人工资。彭振军与贺佳波约定：贺佳波从每个工人工资单价中提取20元费用。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、彭振军垫付的医疗费应当如何认定；2、唐小花向谁提供劳务；3、唐小花的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准应当如何确定；4、本案赔偿责任主体及责任划分应当如何认定。关于第一个争议焦点。彭振军在二审中提交的民事起诉状的诉讼请求中载明“减除被告支付的17000元”，该内容可以认定为唐小花自认彭振军垫付医疗费17000元。唐小花在二审中称其在该民事诉状的诉请中虽然作出“减去被告支付的17000元”的表述，但其诉请的金额并没有减去该17000元；并称是因为唐小花的丈夫向代理人口述彭振军垫付了17000元后，代理人在写诉状时没有减除郑建华退取的3000元；又称彭振军垫付17000元后，其管理人员郑建华在办理唐小花出院手续时从医院退取了3000元左右。经本院审查，对唐小花称彭振军的管理人员郑建华已从医院退取了3000元左右的主张，无充分证据予以证实，仅系其单方陈述；唐小花未能作出合理说明或提供证据推翻其在另案中的自认，故对彭振军主张其为唐小花垫付医疗费17000元的事实，本院予以确认。关于第二个争议焦点。经审查，唐小花一审中提交的工资表、照片及彭振军在（2019）黔0222民初1038号案庭审中的陈述，可以证实唐小花、贺佳波等工人的工资是由彭振军安排发放。且案涉装修项目系彭振军向劳务公司转包，彭振军虽称其又将相关劳务分包给贺佳波等，但该主张并无充分证据证实，也与贺佳波本身亦从彭振军处按工时领取工资的事实相矛盾，而唐小花系在彭振军分包的装修项目中工作时受伤，因此，一审判决认定彭振军系唐小花提供劳务的接受主体并无不当，本院予以确认。虽然贺佳波在（2019）黔0222民初1038号案庭审中称其与彭振军约定从每个工人头上收取20元好处费，但该费用更符合系贺佳波因向彭振军介绍或为其管理工人而彭振军向贺佳波支付的费用，由此不能得出唐小花等工人与贺佳波是雇佣关系的结论。至于（2018）黔0222民初4538号民事判决中认定“唐小花在施工过程中由贺佳波安排，工资由贺佳波支付”，该判决并未明确唐小花系受贺佳波雇佣，故应当依据本案中的相关证据对事实作出认定。关于第三个争议焦点。唐小花诉请的误工费是以建筑业从业人员平均工资标准计算，唐小花系在彭振军分包的装修项目中工作时受伤，故一审予以支持并无不当。唐小花诉请的残疾赔偿金是按农村居民人均纯收入标准计算，唐小花诉请的被扶养人生活费是按农村居民人均生活消费性支出标准计算，一审予以支持并无不当。关于第四个争议焦点。彭振军作为劳务接受主体，未提供安全的施工环境，未尽到安全保障义务，存在重大过错，应对唐小花的损失承担60%的赔偿责任；唐小花作为完全民事行为能力人，在工地作业时疏忽大意导致自身受伤，其本身未尽到注意、防范的义务，具有一定过错，应自行承担30%的过错责任；贺佳波在唐小花等工人工资中有提成，从唐小花的劳务中获益，故贺佳波应对唐小花的损失承担10%的赔偿责任。综上所述，一审判决认定的各项损失费用共计234118.68元，应由彭振军承担142014.07元〔（234118.68元-精神抚慰金6000元）×60%+精神抚慰金6000元×6/7〕，扣减彭振军已支付的17000元，彭振军应赔偿125014.07元；由贺佳波承担23669.01元〔（234118.68元-精神抚慰金6000元）×10%+精神抚慰金6000元×1/7〕。一审判决劳务公司承担连带赔偿责任，其未提起上诉，故劳务公司仍在一审判决的责任范围内承担责任。对当事人未提出上诉的部分，二审不再审查。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初第3940号民事判决；二、上诉人彭振军于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人唐小花各项损失共计125014.07元；三、被上诉人贺佳波于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人唐小花各项损失共计23669.01元；四、原审被告江西天地和建筑劳务有限公司对本判决第二项、第三项确定的债务承担连带赔偿责任；五、驳回被上诉人唐小花的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4882元（唐小花预交），二审案件受理费3418元（彭振军预交），共计8300元，由上诉人彭振军负担4344元，由被上诉人唐小花负担3133元，由被上诉人贺佳波负担823元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年四月二十九日法官助理张欢予书记员熊艳