山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终3143号上诉人（原审被告）：戴琳，男，1987年11月28日出生，汉族，户籍地辽宁省大连市，现住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：孙翔，山东海金沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈姣珑，山东海金沙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王佳，女，1983年1月23日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张静，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。原审被告:曹晓音，女，1982年1月9日出生，汉族，住上海市。上诉人戴琳因与被上诉人王佳、原审被告曹晓音民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴琳上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法将本案发回重审或依法改判；3.判令王佳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于借条的效力认定错误，对于借条内容的真实性未能查明。第一，借条记载“签字并按手印”，戴琳仅在落款处签名没有按手印，故该借条不具备双方约定的生效条件。鉴于该约定系王佳所写，系其本人真实意思表示，系双方达成的不侵害其他第三方权益的合意，应当遵守合同法的相关规定，对其效力进行认定。借条出具当日，因戴琳提出45万有误，应当双方对账后再写借条，王佳遂在借条写明“签字并按手印”，并告知戴琳如此约定后，戴琳不按手印便没有法律效力了，因此，戴琳才没有执意将该条收回。第二，该借条的书写不符合交易习惯，且与当时戴琳签名时所记载内容不一致。该借条记载的“共计肆拾伍万元整”之后的内容，系王佳在戴琳不知情的情况下后续补充添加，王佳恶意虚构违约金、律师费及诉讼费。借条上记载“约定期限为壹个月”，与借款发生的时间、借条落款时间、承诺还款时间均无关联；承诺还款时间早于落款时间一年，明显不符合交易习惯及常理；“违约金每月壹万元整”明显有悖法律关于违约金的规定。二、一审法院认定戴琳实际总借款58.75万元，实际归还本金13.75万元，实际偿还借款利息22.81万元系认定事实错误。第一，借款合同应当为实践合同，借款金额应当以实际借款额为准。王佳向一审法院提交的借条上载明借款金额与实际借款金额不符。截至2015年10月30日，剩余未偿还借款金额为376900元，而非45万元。第二，截至起诉之日，剩余未偿还借款金额为106900元。戴琳在招商银行尾号1128、1358号的银行卡共计向王佳还款365600元，王佳主张戴琳有45万元本金未偿还，明显与事实不符，显失诚信。第三，一审法院认定戴琳自王佳处取得借款现金9.5万元，以及认定戴琳收到王佳分八次转账出借借款2万元，均系证据不足，认定事实错误。王佳所主张的以现金形式向戴琳出借现金9.5万元有悖于戴琳与王佳的交易习惯，戴琳从未以现金形式自王佳处取得过借款。王佳提交的证据材料也无法证明戴琳收到王佳分八次转账出借借款2万元。三、一审法院对于违约金及利息认定错误。若王佳无法证明违约金条款的真实性，或者无法证明该借条的生效，则无权主张戴琳向其支付违约金。第一，一审法院对于计算违约金的起算时间及计算基数认定错误。王佳提交的借条出具日为2015年10月30日，即使王佳能够证明该借条上关于违约金的约定属实，且能够证明该借条已经生效，那么计算违约金也应当自该借条出具日1个月之后再行计算，而不应违反公平原则，向前倒推一年。违约金的计算也应当遵照法律规定，设置上限，违约金总额最高不得超过合同总标的额的百分之三十，鉴于借款合同属于实践性合同，应当按照实际借款金额计算违约金，又鉴于戴琳持续还款的过程是减少王佳合同损失的过程，故随着剩余借款的减少，损失相应减少，违约金也应相应调低计算。第二，戴琳已还款项应全部认定为偿还的借款本金，一审法院认定已还款项为利息缺乏证据支持，认定事实错误。戴琳提交的借条中并未载明关于利息的相关约定，且截至2015年10月30日的借条出具前，双方从未有任何书面协议存在，无证据证明已还款应当视为违约金或者利息。四、一审法院对于举证责任分配错误。依据谁主张谁举证原则，举证不能的责任应当由王佳承担。第一，一审法院应当将该借条内容的形成系在戴琳知情的情况下、一次性书写完成的举证责任分配给王佳承担，并由王佳承担举证不能的责任。本案中的借条除姓名、其他内容均为王佳书写，戴琳签字后该借条内容可任由王佳增加；在民间借贷中，一般由债务人本人书写全部借条内容、或者在打印好的借条上签字、按手印，故当债务人对于借条内容质疑时，依据公平原则，应当由借条主体内容的实际书写者承担举证责任，故该借条内容真实性的举证责任应当由王佳承担。第二，一审法院认定曹晓音对本案借款承担共同还款责任的举证责任分配错误，应当由王佳举证证明涉案款项与曹晓音的关联性。王佳自立案至庭审整个过程中从未提交相关证据证明戴琳与曹晓音夫妻关系存续的证据材料，王佳举证不能，应当承担相应结果，曹晓音不应当对涉案款项承担共同责任。第三，一审法院认定戴琳是否收到借款现金9.5万元以及八次转账借款2万元的举证责任分配错误。戴琳没有收到钱，无法自证清白，王佳主张戴琳收到上述款项，就应当提供相应证据进行证明。综上所述，该借条因未达到双方约定的生效条件并未实际生效，戴琳应当按照实际尚欠借款金额向王佳清偿即可，而不应承担额外的违约金及利息的支付责任。王佳辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回戴琳的上诉请求。理由：一、借条的签署系戴琳真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，戴琳应严格履行借条约定义务。1.虽然借条记载“签字并摁手印”，但并没有记载“签字并摁手印后借条才生效”，摁手印只是为了保护出借方的利益，是一种证据补强，并不影响借条的效力。2.戴琳主张“共计肆拾伍万元整”之后的内容为王佳后续补充添加，并向一审法院提出两次鉴定申请，第二次鉴定时戴琳不缴纳鉴定费，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，戴琳应承担举证不能的法律后果。通过提起两次鉴定，其已经达到了恶意拖延诉讼的目的，成功将该案拖延了一年之久。二、1.借条的落款时间虽然是2015年10月30日，但内容很明显是对截止到2014年10月30日剩余借款本金的结算以及对借款时的借款期限、还款时间、违约金开始计算时间及标准的再次确认。2.由于款项是分多次出借的，并且出借时间集中发生在2014年4月3日至2014年7月18日，截至2014年10月30日，扣减已还部分，尚欠借款本金45万元，所以借条载明“于2014年4月3日至7月18日期间自王佳处借得人民币共计45万元整”。3.戴琳主张2015年10月30日之前有部分还款，但却在签署借条时没有主张从45万元中扣减部分还款。这充分说明了2014年10月30日至2015年10月30日之间的还款是戴琳按照借条的约定支付的违约金，而非本金。4.戴琳关于从未收到王佳分八次转账出借款项2万元的主张不成立。一审中，王佳向法庭提交了2014年4月10日凌晨分八次取现共计2万元的银行流水，而戴琳向法庭提交的还款流水中，能够清楚的显示2014年4月10日凌晨收到了该两万元。另外，一审中，王佳向法庭提交了两张ATM机存款凭条，显示4月10日下午13时22分、25分，分两次通过ATM机给戴琳银行卡存现共计2万元，戴琳向法庭提交的还款流水中，能够清楚的显示2014年4月10日13时左右收到该2万元借款。5.银行转账和ATM机存现总金额为52.15万元，截至2014年10月30日，戴琳还款9.41万元，剩余未还款金额42.74万。如果戴琳主张的从未以现金形式自王佳处取得过借款属实，那么借条为何载明借款本金剩余45万元，而非42.74万元。借条清楚的载明违约金是从2014年10月30日开始计算，之前双方未约定任何利息或违约金，因此不存在利息或违约金算入本金，由此可知，总借款中包括现金出借。借条是对现金出借的佐证，证明戴琳收到现金出借款。王佳主张的现金出借（其中包括4万元ATM存现）和银行转账共计59.65万元，截至2014年10月30日已还9.41万后，扣减后，尚欠金额大于45万元，王佳只主张45万元本金，并不违背法律规定。6.根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，王佳向法庭提交了取现流水、ATM存现凭条以及借条，以上证据相互印证，而戴琳对此没有提交任何的证据，根据优势证据规则，王佳提交的证据足以让法庭确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定现金出借的该事实存在。三、1.关于违约金的计算基数、起算时间及计算标准，借条已经约定的非常明确，且不违反法律规定，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，借条中约定的违约金计算标准约为年利率26.67%，没有超出法律规定的已经支付不再退还的利率范围，也没有违反法律规定的违约金不得超过损失的30%，因此违约金的约定合理合法，不应调低。四、1.根据谁主张、谁举证的原则，戴琳对借条的真实性有异议的，应当向法庭提交证据证实，其主张的后期添加并没有证据证明。并且在其向法庭提交鉴定申请后，无故不缴纳鉴定费，理应承担举证不能的法律后果。2.关于曹晓音与戴琳是否系夫妻关系的问题，一审中戴琳的代理人已经向法庭认可两者系夫妻关系，因此无需王佳举证证明。戴琳同时向法庭主张两人现已离婚，但拒不向法庭陈述离婚的时间。一审法院责令戴琳限期向法庭提交两人的离婚证件，戴琳、曹晓音逾期拒不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”以及第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，认定上述借款发生在两人婚姻关系存续期间。曹晓音没有证据证明戴琳与王佳明确约定为戴琳个人债务，也没有证据证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，并且针对一审判决曹晓音也没有上诉，表明其认可一审法院认定的事实，因此，曹晓音理应承担共同还款责任。曹晓音未作陈述。王佳向一审法院起诉请求：1.依法判令戴琳、曹晓音支付王佳借款本金45万元；2.依法判令戴琳、曹晓音支付王佳逾期归还借款的违约金22.65万元[自2014年10月30日起至2017年10月止按照每月违约金10000元计算,尚欠违约金7.35万元,自2017年11月起至2019年3月30日止按每月违约金9000元计算（以45万元为基数、按月利率2%计算），合计违约金15.3万元];3.请求依法判令戴琳、曹晓音支付王佳逾期归还借款的违约金（自2019年4月1日起至实际给付之日止以45万元为基数、按月利率2%计算）；4.依法判令戴琳、曹晓音赔偿王佳律师费26000元；5.本案诉讼费、保全费等一切诉讼费用由戴琳、曹晓音承担。当事人双方对下列证据和事实有争议，一审法院认定如下：关于2015年10月30日，由王佳书写、戴琳签名的借条的效力认定。对于戴琳提出的自借条载明的“共计肆拾伍万元整”之后续内容其并不知情，怀疑是王佳私自添加的后续内容，并向一审法院递交申请，要求对该借条内容是否是一次性书写完成进行鉴定。一审法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，2019年8月23日该研究所以不符合受理条件为由，作出《终止鉴定报告书》，终止了一审法院委托的鉴定事项。根据双方当事人同意继续进行鉴定的要求，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心对戴琳提出的申请进行鉴定，该鉴定中心鉴定后，因申请人戴琳拒绝交纳鉴定费，该鉴定中心于2019年12月30日作出《终止鉴定告知书》：“现因当事人不缴费致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。”致使戴琳对该借条怀疑的内容不能通过司法鉴定得出结论。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”据此，负有举证责任的戴琳虽然提出了鉴定申请，但因其拒绝交纳鉴定费，致使其对借条内容的怀疑无法通过鉴定予以认定，戴琳应承担对该事实举证不能的后果。一审法院认为，可以认定戴琳怀疑借条中载明的自“共计肆拾伍万元整”之后续内容是添加的事实不成立，不予采信。对于戴琳提出《借条》中载明“借款人（签字并按手印）”，戴琳认为，根据该约定内容，应该是签字并同时按手印，该借条才发生法律效力。一审法院认为，民间借贷合同是实践性合同，虽然该借条中注明了借款人（签字并按手印），但并没有约定（签字并按手印）才发生法律效力；戴琳作为借款人，在签名之前只要阅读了借条内容且没有提出异议拒绝签名，且履行了本人签名义务，就已经完成了对借条内容的确认义务，应是其本人的真实意思的表示；至于要求借款人再履行捺印义务，是一种证据补强和附随义务，并不影响该借条内容的真实有效性。因此，本案并不适用戴琳提出的《民事审判指导与参考.最高人民法院二审案件解析》（200603/27：221），《对当事人协议中约定的“自双方签字、盖章之日起生效”内容的认定---深圳发展银行宁波分行与浙江顺风交通集团有限公司借款合同上诉案》案例。至于戴琳还辩称实际欠款额与借条中注明的借款不一致问题，是因为双方对还款金额性质的认识不同造成的，不能作为认定借条是否真实的依据。综上所述，应认定2018年10月30日，由王佳书写、戴琳签名的借条为有效证据，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：王佳通过朋友与戴琳认识，并成为朋友关系。自2014年4月3日起，戴琳以需资金为由，多次向王佳借款，王佳提交招商银行济南经七路支行历史交易明细表一宗，证明通过其招商银行卡（卡号：4682***3111号）向戴琳银行卡（卡号：4100***1128号）转账支付借款，于2014年4月3日转款2万元，于同年4月4日转款4万元，于同年4月22日转款7万元，于同年4月23日转款2.8万元，于同年5月4日转款2万元，于同年5月6日转款1.5万元，于同年5月9日转款2.4万元，于同年5月29日转款5万元，于同年6月7日转款2万元，于同年6月10日转款1000元，于同年6月18日转款5万元，于同年6月29日转款10万元，于同年6月30日转款3500元。王佳通过其招商银行卡（卡号：6225***5897号）向戴琳银行卡（卡号：4100***1128号）转账支付借款，于2014年4月5日转款4万元，同年4月10日，通过ATM机向戴琳该银行卡存款8次合计金额2万元，并提交存款凭条予以证明。王佳还提交光大银行济南槐荫支行活期账户对账单1份，证明2014年4月3日取现金2万元，同年4月4日取现金4万元，同年4月5日取现金5000元，另自有现金3万元，现金合计9.5万元支付给戴琳；上述总计支付给戴琳59.65万元。戴琳质证王佳提交的上述支付借款凭证后认为，对于王佳通过招商银行卡（卡号：4682***3111号）向戴琳银行卡（卡号：4100***1128号）转账支付的借款，其中2014年4月23日转账9000元是双方对冲的款项，已经归还；对于其他转款无异议。对于王佳通过其招商银行卡（卡号：6225***5897号）向戴琳银行卡（卡号：4100***1128号）转账支付借款，同年4月10日，通过ATM机向戴琳该银行卡存款8次合计金额2万元，戴琳的银行流水中没有体现。对于王佳提交的光大银行提现金流水及支付现金情况，戴琳认为是重复计算，不认可；同时戴琳提交其银行交易流水一宗，证明截至2017年10月，共计向王佳归还借款36.56万元。王佳对收到戴琳支付的款项合计36.56万元无异议，但同时认为2014年4月23日转账9000元是借款，但后来戴琳又归还了该借款；同时王佳还认为，戴琳归还的36.56万元，基本上归还的自2014年11月起到2017年10月的违约金。2015年10月30日，经王佳与戴琳对账，王佳书写1份借条载明：（自王佳处借得人民币共计肆拾伍万元整。合同约定期限为壹个月，戴琳承诺在2014年10月30日前将款项还清。逾期自愿承担违约责任，违约金每月壹万元整，并支付王佳由此所请律师事务所清收此债务的律师费用及诉讼费用。借款人（签字并按手印）。戴琳阅读后，在该借条上述内容的第一行戴琳由戴琳本人签名确认。经开庭质证该借条，戴琳对其签名无异议，但其只认可借条中书写内容“戴琳（自王佳处借得人民币共计肆拾伍万元整”，认为以后的内容是王佳本人自己添加的内容，并申请之后内容是否添加进行鉴定。后因戴琳没有交纳鉴定费，鉴定单位终止了戴琳的鉴定申请。另查明，王佳陈述，2014年4月5日取现金4万元，是从其信用卡套取的现金4万元支付给戴琳的。一审法院限期王佳提交归还该套取现金4万元的相关证据，但王佳一直未提交。戴琳认为，王佳转账支付的借款，从其提交的银行流水记载可以看出，大部分是郭轶、王亮、杨扬、王乐RI网贷记接收收款，证明王佳没有出借能力，怀疑其有职业放贷的嫌疑。之后，王佳补充提交招商银行信用卡银行交易流水，证明于2014年4月29日已将信用卡套现的34746.72元归还给银行。戴琳认为，对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，王佳提交的套现金额与还款金额明显不符，其未向法院提交套现流水，王佳提交的截图为小额零星支出，其不能证明套现后已完成还款的义务。戴琳陈述已与曹晓音离婚，但并未提交离婚证，证明离婚的事实。王佳提交与北京市惠诚（济南）律师事务所签订的律师代理合同、银行转款凭证、律师费发票各一份，证明支付律师费26000元，主张根据借条约定要求戴琳、曹晓音承担。戴琳认为，因王佳提交的借条未实际生效，借条上的约定对戴琳无约束力，不同意支付律师费。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案中王佳除信用卡套现的4万元外，其他借款均是以自有资金或以借款方式，其与戴琳之间的借款资金融通行为，属于民间借贷关系，不违反法律、法规的禁止性规定，应受法律保护。关于借款本金、及归还借款本金、利息的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第九条第（一）、（二）项规定：“具备下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”对于王佳通过其招商银行卡（卡号：4682***3111号）向戴琳银行卡（卡号：4100***1128号）转账支付借款44.15万元，戴琳只对其中2014年4月23日转账9000元有异议，认为是双方对冲的款项，已经归还该借款；王佳亦认为该借款是戴琳借款后，又归还了该借款；据此，一审法院认为，该9000元借款应从44.15万元扣除，该银行账户向戴琳转款后实际尚欠王佳借款43.25万元。对于王佳通过其招商银行卡（卡号：6225***5897号）向戴琳银行卡（卡号：4100***1128号）转账支付借款转款4万元；2014年4月10日，通过ATM机向戴琳该银行卡存款8次合计金额2万元，并提交存款凭条予以证明；戴琳虽然提出异议并不认可，但没有提出足以反驳的证据，应认定王佳向戴琳支付上述借款合计6万元，证据确实充分，一审法院予以采信。对于王佳还提交光大银行济南槐荫支行活期账户对账单1份，证明2014年4月3日取现金2万元，同年4月4日取现金4万元，同年4月5日取现金5000元，另自有现金3万元，现金合计9.5万元支付给戴琳，戴琳虽有异议但没有提出足以反驳的证据，应认定王佳向戴琳支付上述借款现金合计9.5万元，证据确实充分，一审法院予以采信。上述实际借款总计为43.25万元+6万元+9.5万元=58.75万元。王佳认可戴琳截至2017年10月共计向王佳归还借款36.56万元，根据双方在借条中确认的截至2014年7月18日实际欠借款本金45万元，戴琳实际已归还借款本金58.75万元-45万元=13.75万元；实际偿还借款利息36.56万元-13.75万元=22.81万元。另外，关于王佳通过信用卡透支的4万元，虽然其提交证据证明已于2014年4月29日归还银行信用卡透支款34746.72元，根据信用卡的特性，其在一定程度上蕴含着一定的经济价值，王佳通过信用卡套现再将款项出借给戴琳的行为，违反了信用卡管理的相关规定，双方均存在一定过错，且王佳收取出借信用卡借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效。信用卡是发卡行提供给用户凭以向特约单位消费、担保及取现的小额信贷支付工具，信用卡最大特点为免息期内不收取利息。本案中王佳将信用卡套现款4万元出借给戴琳，并另外收取利息，违反了上述法律规定，扰乱了信贷秩序，故王佳与戴琳之间的该4万元借贷关系应为无效。现因王佳已举证证明于2014年4月29日将套现的34746.72元已归还给银行，自王佳归还银行透支款项后，与戴琳已经形成借贷关系，戴琳应及时将34746.72元归还给王佳。王佳套现的另外40000元-34746.72元=5253.28元，王佳不能证明已归还给银行，其无权就该部分借款提起诉讼，待其归还给信用卡透支银行后，可另行主张。但因该信用卡透支款34746.72元借款行为为无效借款行为，王佳要求按月利率2.22%（每月10000元）计算违约金不予支持，可自王佳向一审法院主张权利之次日起计算至给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期还款利息。根据双方约定的：戴琳承诺在2014年10月30日前将款项还清。逾期自愿承担违约责任，违约金每月壹万元整。该约定月利率约为每月2.22%，没有超出法律规定的已经支付不再退还的利率范围。根据双方约定的计算违约金的起始时间为2014年11月1日起，以（45万元-4万元）为基数、按月利率2.22%计算，戴琳已支付的违约金22.81万元，实际已支付利息至2016年12月底。戴琳实际应支付给王佳的借款本金为41万元+34746.72元。对于王佳诉讼请求戴琳支付逾期归还借款的违约金22.65万元[自2014年10月30日起至2017年10月按照每月违约金10000元计算,尚欠违约金7.35万元,自2017年11月起至2019年3月30日止按每月违约金9000元计算（以45万元为基数、按月利率2%计算）合计违约金15.3万元];3.请求依法判令戴琳、曹晓音支付王佳逾期归还借款的违约金（自2019年4月1日起至实际给付之日止以45万元为基数、按月利率2%计算）。因一审法院已确认实际已支付利息至2016年12月底。戴琳实际已支付利息至2016年12月底。王佳可要求自2017年1月1日起至给付之日止、以41万元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的违约金；以及自2019年3月20日起至给付之日止、以34746.72元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算的逾期利息。王佳多请求部分的违约金，证据不足，理由不充分，不予支持。对于王佳请求依法判令戴琳、曹晓音赔偿律师费26000元，王佳提交了律师代理合同、银行转款凭证、律师费发票，且符合双方在借条中的约定，应是王佳因诉讼造成的直接损失，一审法院应予支持。对于曹晓音是否应当承担共同还款责任问题。因戴琳、曹晓音一直未提交双方已离婚的相关证据，因此，对其辩称已离婚的事实不予采信。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就一方婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九第三款规定的情形的除外。”因戴琳、曹晓音不能证明王佳与戴琳之间有约定或者属于婚姻法第十九第三款规定的除外情形，应认定曹晓音对戴琳拖欠的王佳借款本息承担共同还款责任。戴琳、曹晓音的上述辩称理由不成立，不予支持。依照《中华人民共国民法通则》第九十条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第九条、第十六条、第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、戴琳、曹晓音于判决生效之日起十日内共同归还王佳借款本金41万元；二、戴琳、曹晓音于判决生效之日起十日内支付王佳逾期归还上述借款的违约金（自2017年1月1日起至给付之日止、以41万元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、戴琳、曹晓音于判决生效之日起十日内共同归还王佳借款本金34746.72元；四、戴琳、曹晓音于判决生效之日起十日内支付王佳逾期归还上述借款的违约金（自2017年1月1日起至给付之日止、以34746.72元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、戴琳、曹晓音于判决生效之日起十日内赔偿王佳律师费26000元；六、驳回王佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10825元，由王佳负担225元；由戴琳、曹晓音负担10600元；财产保全费4750元，由戴琳、曹晓音负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案借条是否生效，二是未偿还本金、违约金应当如何计算。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因涉案借条系王佳、戴琳在对双方前期借贷往来对账的基础上所形成，相关款项王佳已经实际交付于戴琳，故涉案借条自戴琳签字时即发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”对于涉案借条中“签字并按手印”的理解，本院认为，戴琳在借条中签字的行为，即已经明确了其借款人的身份并表明确认协议内容、自愿受其法律约束，一审法院将捺印作为证据补强的一种形式、认定涉案借条真实有效，并无不当。对戴琳主张因其未捺印故借条不生效的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。戴琳主张借条“…共计肆拾伍万元整”之后内容均系王佳事后添加，因其拒绝缴纳鉴定费，致使其上述主张无法通过鉴定予以确认，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据前述分析，涉案借条系王佳、戴琳在对双方前期借贷往来对账的基础上所形成，依法成立并生效，对借条中记载的借款数额，戴琳通过签字的方式予以确认，一审法院采信涉案借条并以此为基础计算戴琳未偿还本金数额，并无不当。戴琳主张截止2015年10月30日未偿还本金为376900元，与其本人当天在涉案借条中签字确认的事实不符，本院不予支持。戴琳另主张其未收到出借款项中的11.5万元，通过一审查明的事实，王佳对其于2014年4月5日通过ATM机向戴琳尾号1128银行卡存款的2万元提交存款凭条予以印证；王佳对现金交付的9.5万元，提交6.5万元取款凭证，并述称3万元系自有资金，符合生活常理，故在戴琳不能提交有效反驳证据的情况下，对其该项上诉请求，本院不予支持。涉案借条中明确载明“戴琳承诺在2014年10月30日前将款项还清，逾期自愿承担违约责任，违约金每月壹万元整…”，该约定对应月息为2.22%，未超出法律规定的已经支付不再退还的利率范围，一审法院依据双方上述约定计算违约金数额，并无不当，本院予以确认。曹晓音未对一审判决提起上诉，戴琳主张曹晓音不应承担共同还款责任的上诉请求，本院不予审理。综上所述，戴琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10825元，由上诉人戴琳负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年四月二十日法官助理 杨志颖书 记 员 李春月