广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终318号 上诉人（一审原告）奚学章，住南宁市良庆区。 上诉人（一审原告）奚学平，住南宁市良庆区。 上诉人（一审原告）卢玉青，住南宁市良庆区。 三上诉人共同委托诉讼代理人黄忠东，广西桂兴律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市良庆区人民政府。住所地：南宁市良庆区。 法定代表人王川，区长。 委托诉讼代理人文中良。 委托诉讼代理人黄伟先，广西崇泰律师事务所律师。 上诉人奚学章、奚学平、卢玉青因其诉被上诉人南宁市良庆区人民政府（以下简称良庆区政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：2014年12月16日，原南宁市国土资源局作出编号：（2014）WX0078号《委托书》，因南宁市良庆区土地储备分中心申请良庆区良庆街片区旧城改造项目，拟用地位于五象核心区，面积约122877平方米（合184.32亩）。经该局审核，该项目用地选址符合南宁市土地利用总体规划（2006-2020年）确定的城市建设用地范围。该项目用地已列入了该年度土地利用计划中，为顺利办理建设用地手续，该局委托良庆区征拆迁办对属该办辖区范围内的项目开展以下工作：发送征收土地预公告；现场调查规划用地范围内涉及村组（单位）的土地权属、地类、面积和地上附着物情况；拟定征（拨）土地补偿安置方案；与被征（拨）地单位及被拆迁当事人协商补偿事宜，签订征（拨）地补偿安置协议书和拆迁补偿安置协议书；拨付征地拆迁费用；办理征地成本结算。2014年12月16日，原南宁市国土资源局作出《关于良庆区良庆街片区旧城改造项目征收土地预公告》（南国土征预﹝2014﹞621号），根据南宁市土地利用总体规划、城市建设规划、土地利用计划安排和南宁市规划管理局核发的储备蓝线图（编号：CB0113201400034号），市国土行政主管部门将对位于五象核心区，规划定点蓝线范围内的12.2877公顷土地实施征地拆迁工作。征地拆迁后的土地主要用于南宁市良庆区土地储备分中心申请的良庆区良庆街片区旧城改造项目的建设。根据良庆区政府提供的测量日期为2015年10月13日的《南宁市良庆区良庆镇棚户片区改造项目房产面积测绘成果图》，该图记载的涉案房屋编号与奚学章、奚学平、卢玉青提供的报纸记载的房屋测绘编号一致，均为JG044。上述测绘成果图记载编号JG044的房屋为1层，占地面积71.82平方米，砖木结构59.73平方米，其他结构12.09平方米，建筑总面积71.82平方米。2016年5月16日，广西壮族自治区人民政府作出《关于南宁市2015年度城市建设用地第一批次农用地转用和土地征收实施方案的批复》（桂政土批函〔2016〕153号），涉案项目拟纳入南宁市2015年度中心城市建设用地第一批实施方案。2017年3月28日，良庆区征拆办作为甲方、南宁市良庆区良庆镇良庆社区居民委员会良庆街1队作为乙方签订了《征收集体土地补偿安置协议书》（良征协〔2018〕第001号），就包括涉案房屋所占土地在内的2042.25平方米土地补偿安置事宜达成了一致。2017年11月，奚学章、奚学平、卢玉青位于南宁市良庆区良庆镇良庆街的房屋被良庆区政府强制拆除。2018年6月6日，南宁市良庆区财政局向南宁市良庆区良庆镇良庆社区居民委员会良庆街1队支付了上述协议约定的土地补偿费。奚学章、奚学平、卢玉青于2019年4月10日向法院提起行政诉讼，请求：1．确认良庆区政府强拆其房屋行为违法；2．判令良庆区政府按法律规定置换被征用的房屋。 一审另查明：涉案房屋为奚学章、奚学平的爷爷奚瑞祯所建，后为奚学章、奚学平的父亲奚保英继承所得。1992年奚保英取得邕集建（92）字第0201236号《集体土地建设用地使用证》。奚保英已于2003年11月13日去世，奚保英的父母也已经过世。奚保英的兄妹及其两个女儿均向该院声明放弃涉案房屋的继承权。 一审再查明：卢玉青在其所属集体经济组织的集体土地上还拥有一处房屋及其他地上附着物，测绘编号为：TY438、TY441，总建筑面积385.99平方米。其中，砖混结构住宅房屋（TY438、TY441）建筑面积228.64平方米，砖木结构农配房（TY416、TY439）建筑面积157.35平方米。该处房屋为无权属证住宅，位于广西体育产业城项目建设工程征地红线范围内。2013年10月8日，卢玉青已与南宁市土地储备中心签订协议编号：体育产业城-018号《南宁市集体土地上房屋拆迁补偿安置协议书》。该协议约定根据南国土资发﹝2005﹞1号、南府发﹝2009﹞37号、南府发﹝2013﹞10号、南府发﹝2013﹞11号文件的规定，对被拆迁房屋及地上附着物等给予补偿安置，并对卢玉青及其女儿奚秀琼、外孙唐培兴进行了安置。该协议约定有：被拆迁人在所属集体经济组织的集体土地上还拥有他处住宅的，今后拆迁时按南府发﹝2009﹞37号文及政府相关规定予以认定处理。奚学章的堂兄奚学明，在奚学章所属集体经济组织的集体土地上拥有一处房屋及其他地上附着物，测绘编号为：RL014，总建筑面积640.24平方米，砖混结构，该处房屋为无权属证住宅，位于良庆河、楞塘冲综合整治二期（玉洞运河）建设工程征地范围内。2019年5月8日，奚学明已与南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁中心签订良房拆协（2019）-092号《集体土地上房屋拆迁补偿安置协议书》。该协议约定根据南国土资发﹝2005﹞1号、南府发﹝2013﹞11号、南府发﹝2013﹞51号、南府规﹝2018﹞38号、南府规﹝2018﹞39、南府规﹝2018﹞40号文件的规定，对被拆迁房屋及地上附着物等给予补偿安置，并对奚学章进行了安置。该协议约定有：被拆迁人在当次拆迁范围外本集体经济组织土地上还拥有他处住宅的，今后拆迁时按南府规﹝2018﹞39号文及政府相关规定予以认定处理。 一审还查明：南宁市人民政府南府发〔2009〕37号《南宁市人民政府关于“项目建设年”集体土地房屋拆迁补偿安置工作有关问题的通知》的内容有：“二、关于房屋拆迁补偿、补助的认定。（一）被拆迁人只拥有一处住宅，属下列单一情形的，按如下办法认定补偿或补助：……（二）被拆迁人在当次拆迁范围内拥有两处以上（含两处）住宅；或只有一处住宅，但住宅中合法、手续不全、无手续房屋建筑面积并存的，将被拆迁人所有住宅建筑面积合并计算，并按如下办法认定补偿或补助：1、被拆迁人家庭安置人口人均合法住宅建筑面积已达到或超过80平方米的，按实际合法住宅建筑面积结合南府发〔2008〕15号文规定的补偿标准给予补偿；手续不全住宅建筑面积在人均80平方米以内的部分，按南府发〔2008〕15号文规定补偿标准的70%给予补助；其余房屋建筑面积，原则上不予补偿、补助，但在被拆迁人承诺按期腾空房屋将会拆除的前提下，可按南国土资发〔2005〕1号文规定的标准给予材料费补助。（三）经查实被拆迁人在当次拆迁范围外的集体土地上还有其他住宅的，将拆迁范围内外房屋建筑面积合并计算并按前述规定予以认定补偿或补助，但当次拆迁范围外房屋的补偿（或补助）款在今后实施拆迁时予以支付。”南宁市人民政府南府规﹝2018﹞39号文《南宁市人民政府关于印发南宁市征收集体土地补偿安置实施指导意见的通知》的内容有：“五、住宅房屋拆迁补偿计算。（一）被拆迁人在当次拆迁范围内拥有两处以上（含两处）住宅房屋，或住宅房屋中合法、手续不全、无手续房屋建筑面积并存的，应将被拆迁人所有住宅建筑面积合并计算补偿。（二）被拆迁人在当次拆迁范围外本集体土地上还有其他住宅房屋的，在进行补偿认定时，应合并计算房屋建筑面积，并实行同一种补偿安置方式，但当次拆迁范围内外的房屋拆迁补偿费在今后实施拆迁时予以支付。（三）经查实被拆迁人在当次拆迁范围外本集体经济组织土地上有其他住宅房屋已被拆迁的，在进行补偿认定时，应合并计算房屋建筑面积，实行同一种补偿安置方式，扣除已支付拆迁补偿、补助费和已发放临时过渡费后，支付其余拆迁补偿、补助费。” 南宁市中级人民法院一审认为：因良庆区政府对被诉拆除行为是其实施及其是本案适格被告的事实均无异议，对以上事实予以确认。根据合法性审查原则及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、各起诉人是否具备本案原告诉讼主体资格；二、各起诉人的起诉是否已经超过法定期限；三、被诉行政行为是否具有合法性；四、各起诉人要求置换被征用的房屋是否依法有据。 一、关于各起诉人是否具备本案原告诉讼主体资格的问题 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，涉案房屋虽为奚学章、奚学平的爷爷奚瑞祯所建，后为奚学章、奚学平的父亲奚保英继承所得。因奚保英及其父母已经过世，在奚保英的兄妹及其两个女儿均向该院声明放弃涉案房屋继承权的情形下，起诉人奚学章、奚学平、卢玉青现作为涉案房屋的共有人，与本案被诉拆除行为有利害关系，起诉人奚学章、奚学平、卢玉青具备本案原告诉讼主体资格。 二、关于各起诉人的起诉是否已经超过法定期限的问题 虽然2018年2月8日后开始施行的《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”，但根据本案被诉拆除行为作出时仍生效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，本案良庆区政府无证据证明其作出被诉行政行为时已告知奚学章、奚学平、卢玉青起诉期限及其何时知道或者应当知道具体行政行为内容。奚学章、奚学平、卢玉青的起诉期限又未超过旧的司法解释规定的起诉期限。本案如适用《最高人民法院关于适用的解释》规定的1年的起诉期限违反了有利于行政相对人的法律适用原则，不利于当事人诉权的行使，即使不能适用原《最高人民法院关于执行若干问题的解释》有关2年起诉期限的规定，亦应自《最高人民法院关于适用的解释》施行后从施行日起重新计算1年起诉期限。且从奚学章、奚学平、卢玉青提供的征拆部门短信通知、报纸公示记载的内容来看，征拆部门至2018年12月8日仍有与其协商签约的意思表示，本案可以考虑有其他不属于奚学章、奚学平、卢玉青自身原因耽误起诉期限的情形，本案起诉期限可扣除从2017年11月至2018年12月8日的期间。即使推定2017年11月奚学章、奚学平、卢玉青已经知道被诉行政行为内容，但在扣除以上期间后，其于2019年4月10日提起行政诉讼亦未超过法定期限。 三、关于被诉行政行为是否具有合法性的问题 虽然奚学章、奚学平、卢玉青被强制拆除的房屋在涉案项目用地范围内，但其未与有关部门签订有房屋拆迁补偿安置协议，且根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”的规定，如若奚学章、奚学平、卢玉青拒绝交出土地，良庆区政府可以申请人民法院强制执行，其不具有自行强制执行的法定职权。良庆区政府在未能证明奚学章、奚学平、卢玉青已与其签订有涉案房屋拆迁补偿安置协议，土地行政主管部门已向奚学章、奚学平、卢玉青作出责令交出土地的通知或决定，亦未向人民法院申请强制执行的情况下，于2017年11月对奚学章、奚学平、卢玉青的房屋迳行强制拆除，该强制拆除行为违法。 四、关于各起诉人要求置换被征用的房屋是否依法有据的问题 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”的规定，奚学章、奚学平、卢玉青因良庆区政府违法强制拆除其房屋造成的损害有权取得国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（三）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”本案中，涉案房屋已被拆除，不具备予以返还或者恢复原状的条件，如要赔偿，依法只能采用货币赔偿即支付赔偿金的方式。奚学章、奚学平、卢玉青提出的产权调换方式，涉及当事人是否为涉案房屋所占土地上集体经济组织成员的认定问题，适用于征收补偿案件，并非国家赔偿的法定方式，除非当事人协商一致，人民法院才在国家赔偿案件中予以采用，否则没有法律依据。对于上述违法拆除行为造成涉案房屋损失数额如何确定的问题，由于涉案房屋已被拆除，奚学章、奚学平、卢玉青亦未提供房屋内部结构的照片，不具备评估条件，而被拆除房屋在涉案土地项目用地范围内，因此可以参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，参照良庆区征拆部门将涉案房屋与奚学章、奚学平、卢玉青在所属集体经济组织的集体土地上他处住宅合并计算得出的补偿金额，确定本案被强制拆除的房屋的赔偿数额为145375.13元。 因强制拆除行为违法给奚学章、奚学平、卢玉青造成的直接损失的孳息亦应属原告的可得利益损失，参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，依法确定良庆区政府应当向奚学章、奚学平、卢玉青支付上述损失赔偿金额145375.13元的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年11月强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）项、第三十六条第（七）项之规定，判决：一、确认良庆区政府于2017年11月对奚学章、奚学平、卢玉青位于南宁市××区良庆镇良庆街的房屋进行强制拆除的行为违法；二、由良庆区政府于本判决生效之日起60日内赔偿奚学章、奚学平、卢玉青涉案房屋损失145375.13元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年11月强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）；三、驳回奚学章、奚学平、卢玉青的其他诉讼请求。 上诉人奚学章、奚学平、卢玉青上诉称：1.上诉人被强拆的房屋手续合法有效，且房屋的土地使用面积达76.2平方米，共建有两层楼房。一审判决只赔偿损失145375.13元是错误的。2.一审判决已经确认涉案强拆行为违法，应依法对上诉人被拆除的房屋进行赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，国家赔偿对于不可能恢复原状的，以支付赔偿金为主要方式。涉案房屋同地段的房屋市价已达15000元/㎡，上诉人被违法强拆的房屋是140㎡，若按照一审判决只赔偿145375.13元，则只能在同地段购买9.6㎡的房屋，这是不合理的。应按照2017年其他被拆迁房屋的同等标准即9000元/㎡来计算赔偿数额。请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人良庆区政府答辩称：涉案房屋所在的集体土地已获批准征收，征地部门已与被征地集体经济组织签订《征收集体土地补偿安置协议书》并足额支付土地补偿款。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，涉案房屋应作为地上附着物予以征收，上诉人因此遭受的实际损失为正常搬迁可获得的补偿。一审法院判决参照征收集体土地的补偿标准计算上诉人经济损失符合法律规定，上诉人要求按照市场价进行赔偿缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院另查明：南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁中心于2019年10月29日作出《关于（2019）桂01行初140号案件中测绘编号为JG044号房屋的补偿意见》，内容有：“三、被拆迁房屋补偿计算情况。2.根据对住宅房屋JG044、TY438、TY441、RL014的结构、成新、朝向、土地级别系数进行综合对比，上述住宅房屋政府指导价修正单价的计算依据如下：被拆迁住宅房屋政府指导价修正单价=住宅房屋拆迁货币补偿指导价÷0.80×住宅房屋成新修正系数×住宅房屋朝向修正系数；被拆迁住宅房屋政府指导价货币补偿金额=被拆迁住宅房屋合法建筑面积×被拆迁住宅房屋政府指导价修正单价。砖木结构住宅房屋JG044政府指导价修正单价：1490.00÷0.80×0.90×1.05=1760.06（元/㎡）。砖混结构住宅房屋RL014政府指导价修正单价：2000÷0.80×0.95×1.00=2375.00（元/㎡）。砖混结构住宅房屋TY438、TY441政府指导价修正单价：1720÷0.80×0.90×1.02=1973.70（元/㎡）。3.房屋JG044、TY438、TY441、RL014补偿金额为：57.94×1760.06×1.00+22.37×1760.06×1.00＋2.05×1760.06×0.80+228.64×1973.70×0.80+640.24×2375.00×0.80+12.09×60=1722431.73元4.扣减房屋TY438、TY441、RL014已补偿金额：1722431.73-1577056.60=145375.13元。以上被拆迁房屋合并后可得补偿款共计：¥145375.13元”。 本院认为：被上诉人良庆区政府在不具有强制执行法定职权、未依照法定程序向人民法院申请强制执行的情况下，擅自对上诉人奚学章、奚学平、卢玉青的房屋进行强制拆除，一审判决认定该强制拆除行为违法正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。鉴于涉案房屋已经被强制拆除且无法恢复原状，对于违法强拆造成的直接损失良庆区政府应当依法予以赔偿。 关于涉案房屋损失赔偿数额如何确定的问题。在土地征收过程中，行政机关通过违法强制拆除房屋方式进行土地清表，造成相关财产损失的，应当参照土地征收补偿标准予以行政赔偿，确保行政相对人因违法强制拆除获得的行政赔偿不低于人民政府合法征收给予的行政补偿。本案中，涉案房屋为奚学章、奚学平继承所得，卢玉青在其所属集体经济组织的集体土地上还拥有一处测绘编号为“TY438、TY441”的房屋及其他地上附着物，并在该房屋拆迁时享受过安置补偿，且与南宁市土地储备中心签订《南宁市集体土地上房屋拆迁补偿安置协议书》时约定“被拆迁人在所属集体经济组织的集体土地上还拥有他处住宅房屋的，今后拆迁时按南府发〔2019〕37号文及政府相关规定予以认定审理”。根据南府发〔2019〕37号文第二条的规定，被拆迁人在当次拆迁范围内拥有两处以上（含两处）住宅的，应将被拆迁人所有住宅建筑面积合并计算确定补偿数额。故一审法院综合考虑上述情况参照良庆区征拆部门将涉案房屋与三上诉人在其所属集体经济组织的集体土地上他处住宅合并计算来确定本案赔偿数额为145375.13元并无不当。三上诉人主张按照拆迁时相同地段、类似房屋的市场价格以每平方米9000元进行赔偿，因影响相同地段、类似房屋的市场价格的因素不仅包括了房屋的建筑结构、建筑面积等，还包括了土地价值这一影响房屋价值的重要因素，而根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在土地征收过程中，集体土地上的房屋是作为地上附着物给予补偿，不包括土地补偿费，而房地产市场上的房屋价格则包含了国有土地使用权的价值，两者不具有可比性。故三上诉人该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。上诉人奚学章、奚学平、卢玉青的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人奚学章、奚学平、卢玉青共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禤达宇 审 判 员 王小成 审 判 员 陈伟红 二〇二〇年四月十七日 法官助理 陈雨薇 书 记 员 饶 栖