河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终368号上诉人（原审原告）：张建民，男，1965年3月22日出生，汉族，农民，住卢氏县。委托诉讼代理人:马德斌，河南天保律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢氏宾馆,住所地卢氏县县城南大街,统一社会信用代码：91411224729625xxxx。法定代表人：张一，该宾馆总经理。委托诉讼代理人：任留智，河南宇萃律师事务所律师。原审第三人：河南昊运建筑安装工程有限公司，住所地郑州市二七区兴华南街。法定代表人：刘红光，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军星，卢氏县永安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王艳洁，女，1974年4月7日出生，汉族，河南昊运建筑安装工程有限公司职工，住郑州市中原区。上诉人张建民因与被上诉人卢氏宾馆、原审第三人河南昊运建筑安装工程有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2019）豫1224民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议，并于2020年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人张建民的委托诉讼代理人马德斌，被上诉人卢氏宾馆的委托诉讼代理人任留智，原审第三人的杨军星、王艳洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张建民上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审时的诉讼请求或发回一审法院重新审理。事实和理由：原判决认定事实错误。1、一审法院认定事实不清。一审判决不确认上诉人张建民与被上诉人卢氏宾馆房屋买卖协议合法有效错误。上诉人张建民于2017年1月25日与被上诉人卢氏宾馆签订了《房屋买卖协议》,购买被上诉人卢氏宾馆位于卢园公寓x号楼x单元x楼x户房屋，之后上诉人按协议约定将房款771601.8元付清，接收钥匙，并缴纳了物业管理费,协议已全部履行完毕，双方签订房屋买卖协议应当合法有效；一审法院认定被上诉人卢氏宾馆将违法建筑未得到解决的房屋出售给上诉人张建民错误。到目前为止，没有任何一家政府机关认定被上诉人卢氏宾馆所建的卢园公寓楼为违法建筑,只是手续没有完善完毕,现在公寓楼基本入住率达80%以上,卢氏法院的多名职工购房居住,法院也在网上对卢园公寓2号楼一楼进行拍卖；一审法院认定被上诉人卢氏宾馆与第三人河南昊运建筑安装工程有限公司就上诉人购买的房屋已经抵顶错误。其一、2016年在郑州二七区和中院审理时,被上诉人卢氏宾馆提出用房款抵顶借款200万元的部分借款，而第三人不予认可。第二、被上诉人卢氏宾馆在卢氏法院的多次诉讼中,均不承认抵顶工程进度款,并且没有和第三人签订抵顶协议。第三、第三人河南昊运建筑安装工程有限公司提交的“卢氏县自助公寓楼房款清单”仅证明卢氏宾馆财务列明的房屋价格为多少，并不能证明抵顶进度款和签订购房合同的事实。第四、第三人提供的卢氏宾馆的对账单和明细单各两份,也不能证明抵顶房屋的事实,因为卢氏宾馆没有授权职工乔伦签字对账，卢氏宾馆也未见过这份对账单和明细单,上诉人有理由怀疑这份对账单有可能是事后由退职的乔伦后补的，有必要对乔伦的签字时间予以鉴定。2、一审法院判决结果不当。上诉人张建民提供了足够的证据和被上诉人卢氏宾馆签订购房合同合法有效,一审法院应当确认有效而没有确认,第三人没有证据证明与卢氏宾馆抵顶成立,而法院予以支持,应当予以纠正。被上诉人卢氏宾馆辩称：要求中院维持一审判决内容，不支持上诉人一审的诉讼请求。我们已经将房屋交付给上诉人，上诉人的一审请求不应得到支持，我们没有把房屋抵顶给第三人。第三人河南昊运建筑安装工程有限公司称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，请中级人民法院维持原判，驳回上诉。上诉人与被上诉人的房屋买卖合同存在三处违法，系无效合同。第一、上诉人与被上诉人所签订合同第二条约定“该房屋相关手续不完善”，而事实上确实不完善，现在也没有取得房屋预售许可证，并且合同注明的时间“2017年1月25日”也是补签的，合同明显存在瑕疵。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品预售许可证明与买受人订立商品房预售合同，应当认定为无效合同，但起诉前取得的可以认定有效，因此，该协议违法。第二，被上诉人卢氏宾馆系国有单位，出卖的房屋也系国有财产，其所出卖的房屋依据被上诉人“会议纪要”设立有专用账户。而本案中，上诉人所支付的房款却未在专用账户中显示，根本无法确定支付的是房款。第三、被上诉人在2014年10月10日就争执的房屋以857981.8元，（含一个车位80000元），抵给第三人做工程进度款，后于2017年1月25日又以771601.8元将房屋卖给上诉人，被上诉人出卖房屋时明知该房屋已经抵顶给第三人，但是为了牟取利益，一房数卖，在所有业主均没有买卖房屋合同的情况下，为上诉人伪造补签合同，主观上存在恶意，而上诉人知情后对被上诉人要求退房款不仅不接受（详见这个录音），而且和被上诉人串通一起进行多次侵权诉讼，损害第三人利益。依据中华人民共和国合同法第52条第二项规定系无效合同。2、关于被上诉人将本案争执房屋抵顶给第三人的事实，不仅有证据证实，被上诉人认可，而且也有法院判决书确认，因此抵顶的事实是无可争议。上诉人诉被上诉人确认合同纠纷一案中的标的物房屋已在2014年10月10日由被上诉人抵顶给第三人做工程进度款，并且已经交付。这一抵顶事实已经卢氏县人民法院（2018）豫1224民初1787号判决书确认，三门峡市中级人民法院（2019）12民终41号判决，进一步为此确定抵顶的事实及第三人实际占有该房屋并装修的事实。3、原审判决正确，上诉人的请求无法支持，被上诉人也无法再履行该合同。本案房屋被上诉人已经交付给第三人，第三人已经合法占有并且使用该房屋。卢氏县人民法院（2018）豫1224民初779号生效判决第4页认定“被上诉人将房产转让给他人已经丧失了所有权，同时也失去了占有该房屋的权利”，本案涉及的房屋，被上诉人是不可能再次交付给上诉人。张建民一审诉讼请求：1.依法确认张建民、卢氏宾馆于2017年1月25日签订的房屋买卖协议有效；2.判令卢氏宾馆交付房屋；3.由卢氏宾馆承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月14日，河南昊运建筑安装工程有限公司与卢氏宾馆签订《卢氏四星级宾馆中央空调设备采购及安装项目合同》，由河南昊运建筑安装工程有限公司承建卢氏宾馆的中央空调设备采购及安装项目（包括宾馆楼、办公写字楼）。2011年6月2日，河南昊运建筑安装工程有限公司委托吴旭、王艳洁办理卢氏宾馆建设项目中的所有事宜。2014年10月10日，卢氏宾馆给河南昊运建筑安装工程有限公司出具“卢氏宾馆自助公寓楼房款清单”二份，（清单显示：住户吴旭；房屋位置面积及价格为2号楼1单元12楼B户型，面积为269.32平方米，价格为754096元，车库位为38号，单价80000元……；住户王艳洁；房屋位置面积及价格为2号楼1单元12楼A户型，面积为189.18平方米，价格为529704元；有一车库位为37号，单价80000元。时间均为2014年10月10日。均加盖有卢氏宾馆财务公章）。2015年12月31日，河南昊运建筑安装工程有限公司给卢氏宾馆出具“对账函”及明细单各二份。其中收到卢氏宾馆支付中央空调工程款7704167.50元的“对账函”上批注有“收到卢氏宾馆项目办公室乔伦2015.12.31”字样；在该明细单上显示“2014.10.16房产1484167.5元”。另一份收到卢氏宾馆支付家属楼中央空调工程款1930000元的“对账函”上未批注。2017年1月25日，张建民与卢氏宾馆签订《房屋买卖协议》，购买卢氏宾馆位于卢园公寓2号楼1单元12楼B户房屋，约定房款为771601.8元。2017年2月15日、2017年2月27日、2017年3月14日，张建民分别向卢氏宾馆交款250000元、250000元、271601.8元。张建民从卢氏宾馆处接收钥匙，并欲对房屋进行装修时，发现第三人河南昊运建筑安装工程有限公司员工将门锁堵住，导致其不能施工，双方为此发生纠纷，诉至该院。一审审理中，张建民要求对第三人提交的“对账函”上乔伦的签字是否是本人签字，若是本人签字，对签字的形成时间进行鉴定，但未在规定时间内向本院提交鉴定申请，也未交纳鉴定费用。一审审理中，张建民主张该房屋系张建民合法购买，应归其所有。卢氏宾馆主张1.张建民与第三人协商用该房屋抵顶卢氏宾馆借第三人的200万元，因第三人不同意，而未抵顶借款；2.给第三人出具了“卢氏宾馆自助公寓房款清单”的是宾馆经理，但因第三人不同意抵顶，宾馆经理也未将该清单交宾馆财务，财务也未给第三人出具收房款单据，宾馆也未与第三人签订购房合同；该房屋系张建民购买，且不存在宾馆用涉案房屋抵顶工程进度款。第三人河南昊运建筑安装工程有限公司主张1.本案所涉房屋已经由卢氏宾馆交付给河南昊运建筑安装工程有限公司用于抵顶工程进度款，因此该房屋应属于其公司所有；2.卢氏宾馆在借款200万元借条背面盖章及书写时间，没有显示卢氏宾馆用房屋抵顶借款，证明卢氏宾馆用房屋抵顶工程款，不是抵顶借款。一审法院另查明：1.卢氏宾馆于2010年11月16日借河南昊运建筑安装工程有限公司款200万元，到期未归还。河南昊运建筑安装工程有限公司向郑州市二七区法院提起诉讼，该院作出（2016）豫0103民初6704号民事判决书后，河南昊运建筑安装工程有限公司不服提起上诉，郑州市中级人民法院经审理后作出（2016）豫01民终13099号民事判决书，两份判决书中查明事实部分均有“卢氏宾馆辩称已用房款折抵部分借款，因河南昊运建筑安装工程有限公司不予认可，且其提供的证据无法支持其主张，本院不予支持”字样。2.卢氏宾馆以吴旭、王艳洁侵权为由向该院起诉，该院经审理后认为：卢氏宾馆及张建民主张本案房屋已经出卖给张建民，吴旭、王艳洁主张该房屋已经用于抵顶工程进度款，尽管双方说法不一致，但均可以证实卢氏宾馆已将涉案房屋转让他人，无论房屋的受让人是张建民还是吴旭、王艳洁，其已成为了房屋的实际权利人，在房屋不能进行装修入住时只会给他们造成损失，届时其可以作为受害人直接要求侵权人停止侵权。而卢氏宾馆作为房屋的出让人，在房屋转让后，卢氏宾馆已实质上丧失了对涉案房屋的所有权，房屋不能进行装修时并不能对其造成相应侵害，其不享有作为本案原告提起侵权诉讼的权利，故对其起诉应予以驳回。该院于2018年6月19日作出（2018）豫1224民初779号民事裁定书，裁定如下：驳回卢氏宾馆的起诉。3.张建民以河南昊运建筑安装工程有限公司、吴旭、王艳洁侵权为由向该院起诉，该院经审理后认为：张建民诉称河南昊运建筑安装工程有限公司、吴旭、王艳洁对其房屋实施侵权行为，但对本案争议的不动产房屋，张建民尚未取得物权设立的登记，因此张建民不享有《中华人民共和国物权法》第二条规定的物权，其诉讼请求不能成立。综上所述，因张建民未取得本案争议房屋的所有权，张建民以被告侵权为由要求河南昊运建筑安装工程有限公司、吴旭、王艳洁停止侵权、恢复原状，没有合法依据，其诉请该院不予支持。该院于2018年11月20日作出（2018）豫1224民初1787号民事判决书，判决如下：驳回张建民的诉讼请求。宣判后张建民不服提起上诉，三门峡市中级人民法院经审理后于2019年1月22日作出（2019）豫12民终41号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：卢氏宾馆将违法建筑未得到解决的房屋出售给张建民。且卢氏宾馆与第三人河南昊运建筑安装工程有限公司就该房屋已经抵顶。故张建民的诉讼请求不予支持。张建民可另行向卢氏宾馆主张房款及损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张建民诉讼请求不予支持。案件受理费23032元，由张建民负担11516元；11516元予以退还第三人河南昊运建筑安装工程有限公司。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：本案要解决的问题是上诉人张建民与被上诉人卢氏宾馆2017年1月25日签订的《房屋买卖协议》是否有效，被上诉人卢氏宾馆是否应当向上诉人张建民交付涉案房屋。《最高人民法院的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，被上诉人卢氏宾馆截止本案二审审理期间，并未向法院提交其取得商品房预售许可证的证明。依据上述规定，上诉人张建民与被上诉人卢氏宾馆签订的《房屋买卖协议》应当认定无效。因上诉人张建民与被上诉人卢氏宾馆签订的《房屋买卖协议》无效，上诉人张建民主张被上诉人卢氏宾馆交付房屋的诉讼请求，亦无事实依据和法律依据，故其上诉请求，本院不予支持。卢氏宾馆与昊运公司之间的纠纷不属于本案审理范围。综上所述，上诉人张建民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，但判项表述不规范，本院在此纠正为“驳回原告张建民的诉讼请求”。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11516元，由上诉人张建民负担。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年四月二十六日法官助理周珊书记员刘锦锋