福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽09刑终59号 原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈进乾，男，1964年1月5日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。2017年5月16日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被福鼎市公安局决定取保候审。2019年11月15日，经福鼎市人民法院决定由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人王伯俊，福建鼎平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周友鹏，男，1977年1月30日出生于福建省福鼎市，中共党员，汉族，小学文化，住福建省福鼎市。2017年5月16日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被福鼎市公安局决定取保候审。 辩护人卢章照，福建起来律师事务所律师。 原审被告人赵吓兵，男，1972年4月27日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。2017年5月27日因涉嫌犯非法占用农用地罪被福鼎市公安局刑事拘留，同日被福鼎市公安局决定取保候审。2019年11月15日，经福鼎市人民法院决定逮捕，因身体原因未予执行，同日由福鼎市人民法院决定取保候审。 原审被告人陈昌强，男，1968年6月15日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，住福建省福鼎市。2017年5月16日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被福鼎市公安局决定取保候审。 福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人陈进乾、周友鹏、赵吓兵、陈昌强犯非法占用农用地罪，于2019年12月25日作出（2019）闽0982刑初145号刑事判决。原审被告人陈进乾、周友鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年间，被告人陈进乾为扩建位于福鼎市玉京山冷门外山场民间信仰活动场所闾山法主宫从事迷信活动，在被告人赵吓兵配合下以神明附体为名，伙同被告人赵吓兵、陈昌强蛊惑信众台湾人蔡经伟、塔下村村民等捐款、捐让林地使用权，并由蔡经伟出面联系被告人周友鹏负责工程建设，未经审批在冷门外山场建设玉皇殿及上山道路等设施。被告人周友鹏承揽该工程后组织人员进入现场利用挖掘机开山毁林，灌注混凝土修建带状阶梯横山垱土墙4道（其中一道占地84.1平方米，系被告人陈进乾、赵吓兵先前建设，被台风损坏进行修复），建造形成“Ｓ”形延伸的通达山顶道路，还对林地进行平整供玉皇殿建设。被告人陈昌强受被告人陈进乾指派参与占用林地建设规划、施工现场监督、管理。经鉴定，福鼎市冷门外山场修建的垱土墙、道路和玉皇殿等设施，落界在塔下村01-050、01-160小班及02-020、02-090、02-100五个林业林地内小班，被占用生态林地面积共6736平方米，折10.10亩。2017年5月16日，被告人陈进乾主动向福鼎市公安局投案；2017年5月26日，被告人赵吓兵主动向福鼎市公安局投案；2017年5月15日，被告人陈昌强主动向福鼎市公安局投案；2017年5月16日，被告人周友鹏主动向福鼎市公安局投案自首。2018年6月6日，被告人陈进乾因本案行为被原福鼎市国土资源局行政罚款12420元（已缴纳）。 原判认定上述事实的证据有：被告人陈进乾、周友鹏、赵吓兵、陈昌强的供述，证人郑某1、吴某、林某、郑某2、夏某1、陈某1、陈某2、夏某2、朱某等证言，现场勘验笔录、现场勘验示意图及现场照片，福建华信司法鉴定所闽华（2017）林鉴字第019号林业物证司法鉴定意见书、闽华（2017）林鉴字第019-1号补充说明，福鼎市2015年度玉京山遥感影像图、福鼎市2016年度玉京山遥感影像图、福鼎市2016年度下发监测图斑占用地类情况表，福鼎市国土资源局鼎国土资行罚字（2018）第116号行政处罚决定书，被告人户籍证明、破案经过、到案经过等证据证实。 原判认为，被告人陈进乾为从事民间信仰迷信活动，在被告人赵吓兵的协助下，借神明附体之名蛊惑他人捐地捐款，违反土地管理法规，未经行政许可，采取挖掘机铲挖、平整、水泥灌注等手段占用生态林地建设民间信仰活动场所，造成6736平方米生态林地原有植被严重毁坏，被告人陈进乾、赵吓兵的行为均已共同构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人陈进乾、赵吓兵的罪名成立。被告人陈昌强亦受被告人陈进乾蛊惑，参与鼓动村民捐让林地供被告人陈进乾建设民间信仰活动场所，并接受指派参与占用林地建设规划、施工现场监督、管理；被告人周友鹏承揽该建设项目，指派下属员工用挖掘机进场铲挖林木、平整林地，并进行水泥灌注。被告人陈昌强、周友鹏的行为与被告人陈进乾构成共同犯罪，实际参与非法占用农用地面积6651.9平方米。公诉机关指控被告人陈昌强、周友鹏犯非法占用农用地罪亦成立。辩护人关于被告人陈进乾、赵吓兵、陈昌强、周友鹏的行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人陈进乾为扩建自己主事的民间信仰活动场所进行封建迷信活动，借神明附体之名蛊惑信众捐款捐地，指使他人开山毁林建设，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应承担本案全部罪责，辩护人关于被告人陈进乾系从犯的辩护意见与本案查证的事实不符，不予采纳。被告人赵吓兵协助被告人陈进乾蛊惑信众捐款捐地，在共同犯罪中起辅助作用；被告人陈昌强受被告人陈进乾指派参与进行建设规划、施工现场监督、管理，被告人周友鹏应邀承揽建设施工，被告人陈昌强、周友鹏按他人旨意参与本案犯罪，在共同犯罪起次要作用。被告人赵吓兵、陈昌强、周友鹏均应认定为从犯，可予以从轻处罚。辩护人关于被告人赵吓兵系从犯的辩护意见予以采纳。被告人陈进乾、赵吓兵、陈昌强、周友鹏自动投案，并如实供认自己的罪行，可认定为自首情节，亦可予以从轻处罚。四被告人的辩护人从轻处罚的意见，予以采纳。被告人陈进乾作为主犯发起本案犯罪，并推动本案犯罪的发展和危害结果的产生，不宜适用缓刑。被告人赵吓兵、陈昌强、周友鹏作为从犯，犯罪情节较轻，结合社区评估意见，可予以宣告缓刑。被告人赵吓兵的辩护人关于适用缓刑的辩护意见予以采纳。被告人陈进乾就本案的部分事实已被行政罚款12,420元，可折抵其应处的罚金。据此，一审法院综合考虑四被告人在共同犯罪中的犯罪地位、情节，予以区别量刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十九条第二款的规定，判决：一、被告人陈进乾犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月15日起至2021年1月14日止）（罚金应于本判决生效之日缴纳，已缴纳的行政罚款12,420元可予折抵）二、被告人赵吓兵犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币70,000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）（罚金应于本判决生效之日缴纳。）三、被告人陈昌强犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币60,000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）（罚金应于本判决生效之日缴纳。）四、被告人周友鹏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币50,000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）（罚金应于本判决生效之日缴纳。） 宣判后，原审被告人陈进乾、周友鹏不服，向本院提起上诉。 上诉人陈进乾及其辩护人认为，1.上诉人周友鹏在一审庭审期间提供福建省文海勘测技术有限公司的《地形测量报告》，测算处上诉人非法占用农用地的面积仅为2.96亩。上诉人实际非法占用农用地的面积未达到刑事立案追诉标准，不构成刑事犯罪，一审法院判决关于陈进乾等人非法占用农用地10.10亩的认定与事实不符。2.一审法院关于“被告人陈进乾为扩建自己主事的民间信仰活动场所进行封建迷信活动，借神明附体之名蛊惑信众捐款捐地，指使他人开山毁林建设，在共同犯罪中起主要作用，属主犯。”的认定与基本案情不符合，混淆案件发生的前后关系及人物地位关系。3.一审法院采纳福建华信司法鉴定所鉴定的非法占用农用地面积与福鼎市国土资源局《行政处罚决定书》所认定的面积相矛盾，且存在不尊重实际占用面积、计算方法错误等情形，依法不应作为定案依据。 上诉人周友鹏及其辩护人认为，1.上诉人系受雇进场进行垱土墙及前面的道路施工，作为雇员，该受雇行为本身不构成犯罪，一审判决上诉人承担罪责，缺乏事实与法律依据。2.上诉人自行委托福建省文海勘测技术有限公司对整个山场所占用林地面积进行分块测量，并出具了《地形测量报告》，测量出上诉人非法占用农用地的面积总和为4.61亩。上诉人参与施工部分所导致的林地破坏面积也未达到5亩的入刑标准，其依法无需承担刑事责任。3.涉案林地是否已经导致严重毁坏缺乏确实证据。 经审理查明，2016年间，被告人陈进乾为扩建位于福鼎市玉京山冷门外山场民间信仰活动场所闾山法主宫从事迷信活动，在被告人赵吓兵配合下以神明附体为名，伙同被告人赵吓兵、陈昌强蛊惑信众台湾人蔡经伟、塔下村村民等捐款、捐让林地使用权，并由蔡经伟出面联系被告人周友鹏负责工程建设，未经审批在冷门外山场建设玉皇殿及上山道路等设施。被告人周友鹏承揽该工程后组织人员进入现场利用挖掘机开山毁林，灌注混凝土修建带状阶梯横山垱土墙4道（其中一道占地84.1平方米，系被告人陈进乾、赵吓兵先前建设，被台风损坏进行修复），建造形成“Ｓ”形延伸的通达山顶道路，还对林地进行平整供玉皇殿建设。被告人陈昌强受被告人陈进乾指派参与占用林地建设规划、施工现场监督、管理。经鉴定，福鼎市冷门外山场修建的垱土墙、道路和玉皇殿等设施，落界在塔下村01-050、01-160小班及02-020、02-090、02-100五个林业林地内小班，被占用生态林地面积共6736平方米，折10.10亩。2017年5月16日，被告人陈进乾主动向福鼎市公安局投案；2017年5月26日，被告人赵吓兵主动向福鼎市公安局投案；2017年5月15日，被告人陈昌强主动向福鼎市公安局投案；2017年5月16日，被告人周友鹏主动向福鼎市公安局投案自首。2018年6月6日，被告人陈进乾因本案行为被原福鼎市国土资源局行政罚款12420元（已缴纳）。以上事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定事实依法予以确认。 本院认为，上诉人陈进乾、周友鹏及原审被告人赵吓兵、陈昌强违反土地管理法规，未经行政许可，采取挖掘机铲挖、平整、水泥灌注等手段占用生态林地建设垱土墙、道路和玉皇殿等设施，上诉人陈进乾、原审被告人赵吓兵造成6736平方米生态林地原有植被严重毁坏，上诉人周友鹏与原审被告人陈昌强实际参与非法占用农用地面积6651.9平方米，上诉人及原审被告人的、行为均已共同构成非法占用农用地罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，并根据上诉人的犯罪事实性质、情节以及对于社会的危害程度判处适当。上诉人陈进乾、周友鹏认为福建华信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定结论错误，应当以上诉人周友鹏自行委托福建省文海勘测技术有限公司所作《地形测量报告》的结论为准。经审查，本案侦查机关为了查明案情，针对非法占用林地面积、地类、位置及林地上的林木情况委托鉴定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百四十七条“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”及第一百四十八条“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”的规定，福建华信司法鉴定所与鉴定人员具备本案委托鉴定的资质，其所出具的《林业物证司法鉴定意见书》符合法定程序，并依法告知上诉人及原审被告人，上诉人及原审被告人均未提出异议。而上诉人周友鹏自行委托的福建省文海勘测技术有限公司不具有林业鉴定的经营范围，《地形测量报告》的鉴定人员不具备林业鉴定的资质，且上诉人周友鹏在侦查阶段所作询问笔录中陈述涉案山场全部均由其安排施工人员进行平整，与证人吴某、陈某1等人的证言能够相互印证，证明上诉人及原审被告人非法占用农用地的范围包括修建垱土墙、道路和玉皇殿等设施所占用山场的事实。因此，福建华信司法鉴定所出具的闽华（2017）林鉴字第019号《林业物证司法鉴定意见书》既符合法律规定，又与本案查明事实相吻合，可作为本案的定案依据。上诉人周友鹏自行委托所做的《地形测量报告》不具有证据的合法性，所作结论与本案查明事实不符，一审法院不予采信，并无不当。陈进乾、周友鹏的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，陈进乾、周友鹏的上诉意见无理，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈万福 审判员  魏各永 审判员  关 萍 二〇二〇年四月九日 书记员  孙 萤 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。