广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终48号原公诉机关广东省新丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟胜杰，男，汉族，1993年7月17日出生，广东省茂名市人，中专文化，无业，户籍地茂名市电白区***********，住所地茂名市电白区************。2019年4月1日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人刘后务，广东韶大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭计贸，男，汉族，1978年11月17日出生，广东省新丰县人，初中文化，无业，户籍地新丰县************，住所地新丰县****************。2019年1月24日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人谭飞云，女，汉族，1983年9月18日出生，广东省新丰县人，初中文化，无业，户籍地新丰县************，住所地新丰县****************。2019年1月24日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同月8日被取保候审。广东省新丰县人民法院审理广东省新丰县人民检察院指控原审被告人钟胜杰、谭计贸、谭飞云犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0233刑初126号刑事判决。原审被告人钟胜杰、谭计贸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，（一）被告人钟胜杰传播淫秽物品牟利的事实2017年下半年至2019年4月间，钟胜杰以牟利为目的，使用智能手机通过微信账号xxxxx、xxxxx向他人传播淫秽视频，在收取他人微信红包或者微信转账后，向他人传播淫秽视频文件5004个，获利人民币23902.85元。（二）被告人谭计贸个人传播淫秽物品牟利的事实2017年8月至2019年1月间，谭计贸以牟利为目的，用自己的微信账号xxxxx从网上向不相识的钟胜杰等人购买淫秽视频，然后使用智能手机通过微信账号xxxxx、xxxxx、xxxxx接收微信红包或微信转账，向他人传播淫秽视频文件1900个，共获利人民币30242.84元。（三）被告人谭计贸、谭飞云共同传播淫秽物品牟利的事实2017年8月，谭计贸为牟利补贴家用，唆使、教会妻子谭飞云出售淫秽视频，并提供淫秽视频和微信账号xxxxx、xxxxx给谭飞云使用。此后至2019年1月，谭飞云使用智能手机通过xxxxx和xxxxx微信账号，在收取他人微信红包或者微信转账后，向他人传播谭计贸提供的淫秽视频文件1579个，累计获利人民币23339.65元。综上，谭计贸个人或与他人传播淫秽视频文件共3479个，获利人民币53582.49元。原判认定上述事实，有户籍证明，抓获经过，扣押清单，微信交易流水及截图，证人钟某、郑某、谢某的证言，指认照片，淫秽物品审查鉴定书，电子证物检查工作记录，现场勘验检查笔录，电子数据，被告人钟胜杰、谭计贸、谭飞云的供述等证据证实。原判认为，被告人钟胜杰、谭计贸、谭飞云以牟利为目的传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，谭计贸是主犯；谭飞云是从犯，依法予以减轻处罚。鉴于三被告人均能坦白罪行或自愿认罪，且没有犯罪前科，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，作出如下判决：一、被告人钟胜杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人谭计贸犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人谭飞云犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元。四、对扣押的作案工具被告人钟胜杰的二台iphone6手机、二台电脑主机、一个移动硬盘、一个U盘；被告人谭计贸、谭飞云的五台手机，由扣押机关新丰县公安局予以没收。宣判后，上诉人钟胜杰上诉及其辩护人提出：1、钟胜杰的微信收款部分是通过代练、游戏交易中介、淘宝刷单等所得。原判认定两个微信账号的收款全部为传播淫秽物品所得，且钟胜杰传播淫秽视频文件5004个不当。2、钟胜杰未向未成年人传播淫秽物品，传播范围不广，社会危害性不大，获利很少，且无前科，认罪认罚。原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审对钟胜杰改判一年以下有期徒刑。上诉人谭计贸上诉提出：1、我持有的视频中有部分是不含淫秽内容的搞笑视频和配音编辑，所传播的视频中大部分也只是三级片、搞笑视频。原判认定我传播的视频全部属于淫秽物品不当。2、谭飞云传播淫秽视频是她独自实施的行为，原判认定我与她共同犯罪，并将她传播的数量计入我的犯罪数量不当。3、我未向未成年人传播淫秽物品，且仅有三十多个较为固定的主动购买者，期间曾因外出务工未实施传播行为。原判认定我犯罪时间长、对象众多、社会危害性大不当。4、我归案后如实供述罪行。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人对原判认定谭计贸犯传播淫秽物品牟利罪无异议，但提出：1、谭计贸所传播的部分视频或图片不属于淫秽物品，原判认定谭计贸独自传播淫秽视频1900个不当。2、谭计贸与谭飞云未就传播淫秽物品牟利一事进行协商，谭计贸未向谭飞云介绍买家、安排售卖，也不清楚谭飞云的获利情况。原判将谭飞云传播的数量计入谭计贸的犯罪数量，并认定谭计贸为主犯不当。谭计贸在与谭飞云的共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。3、谭计贸系初犯、偶犯，归案后如实供述其罪行，且认罪、悔罪。原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审重新审理。经审理查明，原判认定上诉人钟胜杰、谭计贸及原审被告人谭飞云犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人钟胜杰、谭计贸及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、钟胜杰、谭计贸存放在手机、移动硬盘中用于传播的视频文件已经鉴定属于淫秽物品；微信交易流水及统计表经其二人签名确认，并已将钟胜杰通过其他途径所得予以剔除；其二人均确认一个微信收款至少发送一个淫秽视频文件。原判综合上述证据，认定钟胜杰传播淫秽视频文件5004个，谭计贸独自传播淫秽视频文件1900个并无不当。2、谭计贸唆使、教会谭飞云，并提供微信账号、淫秽视频文件给谭飞云用于传播，其在与谭飞云的共同犯罪中起主要作用。原判认定其系主犯，并将谭飞云的传播数量计入其犯罪数量并无不当。3、原判并未认定钟胜杰、谭计贸有犯罪前科或向未成年人传播淫秽物品。钟胜杰、谭计贸从2017年开始即出于牟利的目的而持有、传播大量淫秽物品，所提犯罪时间短、传播范围不广、社会危害性不大、属偶犯的意见，理据不足，不予采纳。4、钟胜杰、谭计贸传播淫秽视频文件五百个以上，属于情节特别严重，依法应在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内量刑。原判综合考量其二人的犯罪事实，如实供述自己的罪行等量刑情节及造成的社会危害后果，对其二人的量刑并无不当。故上诉人钟胜杰、谭计贸及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人钟胜杰、谭计贸及原审被告人谭飞云无视国家法律，以牟利为目的传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪；且属情节特别严重，依法应予严惩。谭计贸在与谭飞云的共同犯罪中属主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；谭飞云属从犯，依法应当减轻处罚。鉴于三人归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  喻 权审 判 员  戴 磊审 判 员  张怡婷二〇二〇年四月十日法官助理  何远健书 记 员  郭 燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。