广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终64号上诉人（原审原告）：东莞万江康民门诊部。住所地：东莞市万江区新城社区理想0769小区。法定代表人：梁力平，总经理。被上诉人（原审被告）：东莞市市*监督管理局。住所地：东莞市南城区********交汇处。法定代表人：陈锡稳，局长。委托代理人：林浩然，该局工作人员。委托代理人：刘应标，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府。住所地：东莞市南城区******。法定代表人：肖亚非，市长。委托代理人：尹卓林，东莞市司法局工作人员。委托代理人：黎伟明，东莞市司法局工作人员。原审第三人：刘强朝，男，1968年2月11日出生，汉族，身份证住址：广西陆川县************，公民身份号码：452************937。上诉人东莞万江康民门诊部（以下简称“康民门诊部”）因与被上诉人东莞市市*监督管理局、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）及原审第三人刘强朝市场监督管理行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初281号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年4月1日，康民门诊部向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销原东莞市工商行政管理局（以下简称“原东莞工商局”）作出的东工商检处字[2018]67号《行政处罚决定书》；2.撤销东莞市政府作出的东府行复〔2018〕753号《行政复议决定书》；3.原东莞工商局、东莞市政府承担本案一审诉讼费。原审法院查明：2017年7月6日，东莞广播电视台向原东莞工商局举报称，位于东莞市万江区新城社区理想0769小区的东莞市********涉嫌通过黑广播发布违法医疗广告的违法行为，请求原东莞工商局依法查处。2017年7月25日，原东莞工商局到康民门诊部处进行现场检查，调取了相关证据，并于当日进行立案。同日,原东莞工商局对康民门诊部工作人员钟鑫莲进行调查询问。2017年8月3日、8月18日、9月15日，原东莞工商局对康民门诊部法定代表人梁力平三次进行调查询问。2019年8月29日，原东莞工商局对康民门诊部处进行了现场检查并进行了现场拍照。2017年9月1日，原东莞工商局向刘强朝邮寄送达《询问通知书》，要求其接受调查。2018年5月2日，原东莞工商局向东莞市卫生和计划生育局出具《协助调查函》，请求其协助调查相关情况。2018年7月10日，东莞市卫生和计划生育局向原东莞工商局出具《关于协助调查医疗机构情况的复函》。2017年11月15日、2018年2月12日、2018年5月15日、2018年8月10日、2018年11月9日分别五次召开会议决定延长本案办案期限。2018年8月31日，原东莞工商局向康民门诊部作出东工商检听告字[2018]4902号《行政处罚听证告知书》告知了康民门诊部拟对其作出的行政处罚、事实、理由、依据以及享有的陈述、申辩和提起听证的权利，并送达康民门诊部。2018年9月29日，原东莞工商局根据康民门诊部的申请举行了听证会。2018年11月23日，原东莞工商局对康民门诊部作出东工商检处字[2018]67号《行政处罚决定书》并送达康民门诊部，认为康民门诊部存在以下行为:在经营过程中，未经广告审查机关审查，擅自通过FM102.5MHz、FM96.9MHz、FM94MHz等广播频道以男性健康专题节目的形式对外发布违法医疗广告，上述广告宣传“支原体前列腺治疗系统吉尔曼磁疗治疗系统”等诊疗技术，涉及“彻底治疗”、“没有任何的风险”等表示功效、安全性的内容，涉及“最新”、“最先进”等绝对化用语的内容，涉及违背社会良好风尚和含有淫秽的内容以及以虚假的樟木头前列腺炎患者听众和事例等患者名义、事例对诊疗效果作证明，广告中宣传虚假的“中国男性健康**行东莞站，专家义诊优惠普查活动，国际医疗援助基金1000万已经到位，由中国男科协会中华医学会联合东莞市********特举办大型关爱男性生殖健康普查”、“科研专家团队历经十多年研发出智能低温高能多点混频聚焦电场治疗手段”、嘉宾“陈博士”、“熊教授”等内容。另外，当事人在经营过程中，未经广告审查机关审查，擅自在其住所宣传“独家巨资引进国际大型专业男科治疗仪……集当今最先进强大软件自动检测、诊断、治疗高科技于一体的专业男性新型系统。……是目前男科治疗领域治愈率最高的专业治疗系统。……激活海绵体延伸释放，提高第三神经摩擦耐力、增加阴茎血流灌注量。防止韧带萎缩粘连”、“顶级技术、一流口碑”、“中西医渗透平衡技术，妇科辩证疗法，中医调整平衡营养渗透疗法等医疗技术”等虚假的和涉及诊疗技术、“最先进”、“最高”等绝对化用语以及表示功效内容的店堂广告。原东莞工商局认为康民门诊部上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（七）项和第（八）项“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；……（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；”、第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”、第十六条第一款第（一）项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；”、第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。”以及《医疗广告管理办法》第七条第（一）项和第（六）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；……（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；……”、第十六条第一款“禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。”的规定，构成了广告违法行为，根据《中华入民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”、第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”、第五十八条第一款第（一）项和第（十四）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”，《医疗广告管理办法》第二十二条“……法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；……”以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为。不得给予两次以上罚款的行政处罚。”的规定，决定对康民门诊部作以下处罚：一、责令康民门诊部立即停止发布上述违法广告，并消除影响；二、对康民门诊部发布虚假广告的行为处罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库：三、对康民门诊部发布使用绝对化用语、违背社会良好风尚和含有淫秽内容的广告的行为处罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库；四、对原告发布未经审查和表示功效、安全性的断言或者保证的医疗广告的行为处罚款人民币壹拾陆万元整(￥160000)，上缴国库。五、对康民门诊部发布涉及医疗技术和利用患者名义、形象作证明的医疗广告以及利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为处罚款人民币贰万叁仟元整(￥23000)，上缴国库。康民门诊部不服，于2018年12月17日向东莞市政府提交《行政复议申请书》及相关资料，就原东莞工商局作出的上述处罚申请行政复议。2018年12月24日，东莞市政府出具东府行复〔2018〕753号《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》并分别送达康民门诊部和原东莞工商局。2019年1月7日，原东莞工商局向东莞市政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2019年2月14日，东莞市政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定对行政复议期限延长30日，并分别送达康民门诊部和原东莞工商局。2019年3月13日，东莞市政府作出东府行复[2018]753号《行政复议决定书》，决定维持原东莞工商局的上述行政处罚，并分别送达。康民门诊部仍不服，向原审法院提起行政诉讼。另，梁力平在调查询问中述称，康民门诊部是上述广播频道广告和门诊部店堂广告的广告主，并交代上述广播频道广告和门诊部店堂广告分别于2017年4月份和2016年10月份开始发布，但无法提供上述广告的设计制作凭证和广告费用凭证，也无法清楚交代相关情况，其违法广告的广告费用无法计算。原审法院认为：由于康民门诊部对于原东莞工商局、东莞市政府的职权和程序问题均无异议，原审法院不再赘述。本案的争议焦点在于原东莞工商局对康民门诊部作出的涉案《行政处罚决定书》处罚对象是否正确、证据是否充分、适用法律是否正确、处罚幅度是否适当、是否违反行政处罚一事不再罚的规定。一、关于处罚对象是否正确的问题。首先，康民门诊部主张其是东莞市惠凝贸易有限公司下属工作部门，应当由该公司承担法律责任。原审法院认为，即使东莞市惠凝贸易有限公司是康民门诊部的设立者，但是东莞市惠凝贸易有限公司是一个法人，而康民门诊部则是独立的医疗机构，两者之间是不同的法律主体，在法律上相互独立，各自独立承担责任。康民门诊部作为独立经营主体，应当以自己的名义独立对外承担法律责任。其次，康民门诊部主张其外科已经承包给刘强朝，违法广告由刘强朝发布，而非康民门诊部发布。原审法院认为，即使刘强朝却与康民门诊部之间存在承包关系，由于刘强朝是以康民门诊部名义对外经营并发布广告，康民门诊部应当对刘强朝的行为对外承担责任。第三，康民门诊部经营者在笔录中亦承认广播广告中的东莞市********就是康民门诊部，涉案的广播频道广告主亦是康民门诊部。综上，原东莞工商局以康民门诊部为处罚对象，证据充分，认定正确。二、关于证据是否充分和法律适用是否正确。原审法院认为，原东莞工商局提交的《现场笔录》、《询问笔录》、《证据提取单》、《广播广告内容》、《广告内容刻录光盘》等证据可以证明康民门诊部存在以下行为：1.发布虚假广告的行为；2.发布使用绝对化用语、违背社会良好风尚和含有淫秽内容的广告的行为；3.发布未经审查和表示功效、安全性的断言或者保证的医疗广告的行为；4.发布涉及医疗技术和利用患者名义、形象作证明的医疗广告以及利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为。原东莞工商局作出的行政处罚决定证据充分，事实认定清楚，原审法院依法予以确认。三、关于适用法律是否正确的问题。康民门诊部的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（七）项和第（八）项、第二十八条第二款第（二）项、第十六条第一款第（一）项、第四十六条以及《医疗广告管理办法》七条第（一）项和第（六）项、第十六条第一款的规定，构成了广告违法行为，被告一根据《中华入民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第（一）项、第五十八条第一款第（一）项和第（十四）项、《医疗广告管理办法》第二十二条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，决定对康民门诊部作出涉案处罚，适用法律正确，原审法院依法予以确认。四、关于处罚幅度是否适当。本案中，康民门诊部违法情节一般，不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条规定的从轻或从重的情节，原东莞工商局决定对康民门诊部作一般处罚，处罚幅度适当，原审法院依法予以确认。五、关于是否违反行政处罚一事不再罚的规定的问题。康民门诊部主张原东莞工商局对其同一行为作出两次以上罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定。康民门诊部通过非法广播、店堂广告等多种形式发布违法广告，广告内容涉及发布虚假广告等多种不同的违法行为，每一种违法行为亦有不同的法律规定所规制，原东莞工商局依据不同的法律规定分别对康民门诊部的不同违法行为作出处罚，并不违反《中华人共和国行政处罚法》第二十四条的规定，原审法院对康民门诊部该主张不予采纳。另外，东莞市政府经过复议审查，维持了原东莞工商局作出的上述处罚，证据充分，适用法律正确，并无不当，原审法院依法予以确认。综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款的规定，判决：驳回康民门诊部的全部诉讼请求。本案一审收取诉讼费人民币50元，由康民门诊部承担。一审宣判后，康民门诊部不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，撤销原东莞工商局作出的东工商检处字[2018]67号《行政处罚决定书》及东莞市政府作出的东府行复〔2018〕753号《行政复议决定书》；2.依法追究刘强朝，在承包经营康民门诊部男科时隐瞒该门诊部负责人擅自偷做医疗违法广告“黑广播”的同时绳之于法，希望有关部门立案依法查处；3.本案一审、二审诉讼费由原东莞工伤局、东莞市政府承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，确认处罚主体适格的证据不足。康民门诊部并不清楚内情，刘强朝隐瞒康民门诊部做“黑广播”的所为责任而认定为康民门诊部承担是不妥的。其次，原审法院未查清调查询问笔录，判决书中的表述与梁力平在询问笔录中所要表达的意思并非一致，应当由刘强朝承担违法发布广告的责任。二、原审法院认定原东莞工商局的行政处罚不存在一事不再罚的情形是错误的。发布违法广告的行为属于一个行为，其中包含了虚假广告、绝对化用语、违背社会良好风尚内容的广告等等，均属于发布违法广告的行为。而原东莞工商局将一个行为分解为多个行为对康民门诊部进行处罚不符合法律的规定。三、原审法院对康民门诊部提出的对处罚决定书中认定广告费无法计算的主张未审查，导致处罚决定书成为天价罚单。首先，根据《国家工商行政管理总局关于广告经营违法案件非法所得计算方法问题的通知》工商广字〔1991〕第337号规定，原东莞工商局应当比照违法当事人同类广告的收费标准来确定广告费用，而非以其表面无法查清为理由直接按广告费用无法计算来处罚康民门诊部。其次，本案并非是因康民门诊部故意隐瞒，弄虚作假，不配合案件调查，人为导致广告费用无法计算。原东莞工商局在未找到刘强朝查清当时产生的广告费用的情况下，就直接对康民门诊部处罚75万元是没有事实为基础的。最后，导致广告费用无法计算原东莞工商局应承担主要责任，应该由原东莞工商局根据违法广告现场笔录和调查询问笔录等文书中有关广告活动的轨迹及其产生费用，以及根据当地同行业、物价部门或涉及广告管理的部门收集证据来综合评估和判断广告费用。原东莞工商局在没有经过任何评估和判断的情况下直接认定广告费无法计算或广告费明显过低明细不合法法律规定。综上，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持康民门诊部的上诉请求。被上诉人东莞市市*监督管理局、东莞市政府在二审期间坚持其原审答辩意见，未再提出新的答辩意见。原审第三人刘强朝在二审法定期间内未发表陈述意见。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。另查明，根据全市机构改革部署，东莞市市*监督管理局（知识产权局）于2019年1月12日挂牌成立，整合了原东莞市工商行政管理局、东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局（市食品安全委员会办公室）的职责，以及市科学技术局（市知识产权局）的专利管理职责，市发展和改革局的价格监督检查和反垄断执法职责，市商务局的经营者集中反垄断相关职责等，加挂市知识产权局牌子，市食品安全委员会的具体工作由市市场监督管理局承担。不再保留原东莞市工商行政管理局、原东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局。本院认为：本案为市场监督管理行政处罚纠纷。各方当事人对于本案中存在发布虚假广告的行为；发布使用绝对化用语、违背社会良好风尚和含有淫秽内容的广告的行为；发布未经审查和表示功效、安全性的断言或者保证的医疗广告的行为；发布涉及医疗技术和利用患者名义、形象作证明的医疗广告以及利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为均不持异议，本院予以确认。康民门诊部上诉主张案涉广告不是由其发布，其并非案涉行政处罚的适格对象，但根据康民门诊部法定代表人梁力平及护士钟鑫莲的《询问（调查）笔录》显示，二人在接受调查时均确认案涉广告当中提及的东莞市********亦或东莞市******所指就是康民门诊部，广告主即为康民门诊部，故其该项主张不能成立。康民门诊部表示其将外科承包给了刘强朝，案涉医疗广告系由刘强朝发布，应由刘强朝对此承担相应法律责任，但上述行为属于内部关系，且如前所述，案涉医疗广告是以康民门诊部名义对外发布，故其法律后果当然应由康民门诊部承担。康民门诊部认为经营过程中所产生的法律责任还应由康民门诊部的设立者东莞市惠凝贸易有限公司负担，同样缺乏法律依据。据此，原东莞工商局将康民门诊部列为被处罚对象，并无不妥。现有证据材料能够充分证明，康民门诊部存在四种不同广告违法行为，原东莞工商局针对不同违法行为依据相对应的罚则，在法定处罚幅度内，分别确定处罚金额，进而一并作出案涉行政处罚，理据充分。康民门诊部表示原东莞工商局存在重复处罚，属于对法律理解有误，不能成立。康民门诊部援引工商广字[1991]第337号《国家工商行政管理总局关于广告经营违法案件非法所得计算方法问题的通知》，主张原东莞工商局不能按广告费用无法计算对其进行处罚，而应比照同类广告的收费标准确定广告费，但该通知实际上早已被《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（发布日期：2008年11月21日，实施日期：2009年1月1日）废止。综上所述，康民门诊部的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由康民门诊部负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年四月十六日书记员  李添伟