辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15540号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市源兴房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：付俊停，该公司董事长。委托诉讼代理人：许翾，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳悦，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁华恩律师事务所，住所地沈阳市和平区。法定代表人：闻芳谊，该事务所主任。委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴崧梃，辽宁宁大律师事务所律师。上诉人沈阳市源兴房地产开发有限公司与被上诉人辽宁华恩律师事务所委托合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初16161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市源兴房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人全部反诉请求。事实和理由：2011年3月23日，上诉人与张学东律师（系原辽宁华恩律师事务所律师）签订《律师代理协议书》。由张学东律师代理上诉人与被告辽宁东川房地产开发有限公司产地产开发合同纠纷一案的一审、二审以及执行程序。（2011）沈中执字第44号执行案件中，上诉人从未与被执行人达成和解，原审法院基于“执行和解”判令给付律师代理费属于事实认定错误。“执行和解”是指争议双方对执行事项达成书面和解协议，执行法官应当将协议内容记入笔录。而被上诉人华恩律师事务所提供的证据材料“执行卷宗”中，没有上诉人与东川公司达成的和解协议、笔录等书面材料。直至被上诉人华恩律师事务所提起本案诉讼之日，案件仍处于执行中，人民法院从未对被执行财产解除查封。《律师代理协议书》是风险代理协议，亦是附条件履行的协议。协议中约定支付律师代理费的条件均未成就，华恩律师事务所主张支付代理费的请求不应予以支持。根据协议第四条约定，履行期限截止日期至2011年9月30日前；履行效果为：应按一审判决书确定之款项有效执行。截止本案诉讼，执行案件尚有大部分款项未执行完毕。据此，张学东律师显然未在约定履行期限内达到履行效果，协议约定支付代理费条件均未成就。根据执行案件卷宗显示，执行申请等材料均为上诉人自行提交。另外，华恩律师事务所在原审中主张对是否进行执行和解不知情，另一方面又主张基于履行代理协议义务支付代理费，华恩律师事务所主张不仅前后矛盾，还侧面说明华恩律师事务所在执行程序中未尽到积极与执行法官沟通的基本职责。即便在代理期限届满后的代理工作，也并非由华恩律师事务所完成。案外人辽宁才宇律师事务所在原审法院曾经主张过执行阶段代理费，并且原审法院以“源兴公司单方解除代理协议”判令上诉人支付代理费75万元。本案与才宇律师事务所主张代理费案件具有相同的特点，就是两个案件中代理人均未尽职履行约定义务，却均主张支付高额律师代理费。根据沈阳市司法局登记显示，现张学东律师就是才宇律师事务所主任。原审法院对本案的判决中忽视律师代理本职工作却支持高额代理费主张，易于给律师行业发展造成不良的指导意义。被上诉人提起诉讼已超过诉讼时效，其主张不应得到人民法院支持。退一步讲，即便上诉人需支付代理费，华恩律师事务所请求支付代理费的时间显然超过法定诉讼时效。《律师代理协议书》已明确约定代理费支付时间。协议第七条约定：“执行款保证判决本金执行到位后，超出本金部分按比例支付代理费”。第四条对“保证判决本金执行到位”的期限做出明确约定，即应在2011年履行期限届满前完成。据此，协议约定支付代理费时间为2011年9月30日前，华恩律师事务所主张支付代理费的诉讼时效最晚应自2011年9月30日起算，至2013年9月30日本案诉讼时效届满。华恩律师事务所在起诉状中明确提出代理费利息的起算时间为2011年6月18日，说明华恩律师事务所自认诉讼时效起算点是明确的，华恩律师事务所后又主张没有明确的履行期限显然是自相矛盾的。华恩律师事务所应向上诉人应返还代理费78,000元。首先，《律师代理协议书》签订时就不符合《律师事务所管理办法》等执业规范。上诉人所持有的协议上没有加盖华恩律师事务所公章。原审法院一方面认定上诉人与张学东律师签订的协议效力及于华恩律师事务所，一方面又对张学东律师违反协议约定收取的代理费不予确认返还，这显然是不公正的、具有倾向性的认定。协议第六条约定诉讼过程中代理人不收取任何费用。上诉人持有张学东律师在诉讼过程中收取律师费的收条，所以无论从律师行业执行规范角度还是从合同约定角度，被上诉人均应向上诉人返还该部分律师代理费。辽宁华恩律师事务所辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人与案外人辽宁东川房地产开发有限公司已经达成和解并且依据和解协议申请了终结本次执行，上诉人的行为已经符合《律师代理协议书》中约定的付款条件。2011年6月20日，沈阳市中级人民法院作出(2014)沈中执字第44号结案审批表，载明经申请人（即本案上诉人）与被执行人辽宁东川房地产开发有限公司和解，故终结本次执行。且执行卷宗中可以清楚的体现，被上诉人代表上诉人参与执行活动时均是严格按照生效判决书中确定的判项执行，而后来上诉人是自行与被执行人辽宁东川房地产开发有限公司达成和解。上诉人的该行为已经符合了《律师代理协议》中双方约定的付款条件，答辩人是有权要求上诉人按照协议中约定的费用向答辩人支付代理费。上诉人私自与被执行人和解，导致合同无法继续正常履行，且即使依据第五条的约定也会导致被上诉人的权益减少，故双方对于上诉人私自与对方和解做了协议中第八条的约定既是双方真实意思表示，亦符合公平公正的法律原则。另对于上诉人诉称的辽宁才宇律师事务所曾针对案涉执行案件向上诉人主张过律师费一事，被上诉人一审时已经提交了充分的证据，证明上诉人与辽宁才宇律师事务所形成委托代理关系时，张学东律师仍在被上诉人处工作，故上诉人诉称的这一事实与本案毫无关联。本案尚未超过诉讼时效，上诉人所计算的合同依据错误，双方签订的合同并没有约定明确的付款时间，被上诉人有权随时请求主张权利，且一直在追讨律师代理费，上诉人的法定代表人拒绝沟通，因此本案尚在有效诉讼时效内。另上诉人依据《律师代理协议》中第四条约定计算诉讼时效，明显属于错误的合同依据。因本案上诉人在执行过程中自行与被执行人达成和解，故此本案的律师费的计算应依据《律师代理协议》的第八条之约定，依据该约定，被上诉人是有权向上诉人主张全部代理费的。上诉人提出的返还律师费于法无据且没有任何事实依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人尚未提出充分的证据证明费用系被上诉人收取，且未能证明与本案有关。上诉人提供的证据上的时间，张学东律师与上诉人的法定代表人是多年的朋友关系，且张学东律师并不仅是处理上诉人与辽宁东川房地产开发有限公司这一个案件，故上诉人仅提供收条并不能证明该款项与本案之间的关联性，故依法不能予以支持。沈阳市源兴房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付原告律师费110万元及利息（利息暂计算至起诉日，请求支付至实际给付之日）。2.本案诉讼相关费用由被告承担。在审理过程中，变更了诉讼请求，要求被告支付代理费1,573,401元及迟延给付利息（利息以1,573,401元为本金基数，从2011年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：原、被告双方于2011年3月23日签订律师代理协议，甲方（指被告，下同）全权委托乙方（指原告，下同）代理甲方与东川公司联合开发合同一案，代理事项包括一审、二审以及执行三个程序。协议第五条约定：“风险代理费用：三个程序统一计算，即按中院一审判决书认定的东川公司违约金、利息合计的二分之一”；第七条约定：“执行款在保证判决本金执行到位后，超出本金部分按比例支付风险代理费用”；第八条约定：“甲方自行与被执行人和解，乙方有权要求甲方按合同支付风险代理费用”。另查明：被告源兴公司与案外人东川公司合资合作房地产开发合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2010年2月8日作出了[2009]沈中民二初字第84号民事判决，判决东川公司给付源兴公司售楼款8,741,918元及利息（利息以8,741,918元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2007年11月起计算至判决生效时止）、违约金1,515,315元，同时判令源兴公司尚未出售的19号楼462房间、建筑面积124.46平方米商品房一套，16号楼3、4、5、6、14、22、23、27、31号共9个仓库的销售权及所得款项归源兴公司所有。该案由原告华恩律师所指派张学东、杨萌律师参加了诉讼。后东川公司提出上诉，2010年7月24日，经辽宁高院调解，源兴公司法定代表人付俊停与东川公司法定代表人程晓东达成调解协议，辽宁高院据此作出（2010）辽民一终字第102号民事调解书。该调解书确定，东川公司支付源兴公司欠款本金及违约金974万元。同时，双方还约定，东川公司、源兴公司严格按调解协议履行，如一方违约，权利方有权要求违约方按一审判决执行。2011年1月17日，源兴公司向沈阳市中级人民法院申请执行。在执行过程中，双方达成和解。2011年6月9日，被告源兴公司向沈阳中院提交终结本次执行程序申请，沈阳中院于2011年6月10日作出（2011）沈中执字第00044号民事裁定，以权利人源兴公司申请终结本次执行程序为由，裁定终结本次执行。2014年8月7日，被告源兴公司又与辽宁才宇律师事务所就本案执行问题签订了风险代理协议，但在履行过程中，被告源兴公司解除了该代理协议，辽宁才宇律师事务所对源兴公司提起诉讼，主张代理费用，后经本院于2016年7月19日作出（2016）辽0114民初1130号民事判决书，判决被告源兴公司支付代理费75万元及利息，现该判决已发生法律效力。2016年，该案在进入执行程序过程中，沈阳市中级人民法院作出执行裁定书，裁定位于沈阳市于洪区，黄河北大街128-14号5-3-1，黄河北大街122-4号6门车库、7门车库、14门车库、15门车库、18门车库、19门车库、23门车库、31门车库、34门车库归被告所有。一审法院认为，风险代理是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人预先不支付代理费，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬。因对双方来讲都存在一定的风险，故称之为风险代理。风险代理的本意是在双方正常履行代理协议的情形下，仍未达到预期目的时，其风险才由承办案件的律师事务所承担。本案中，原、被告就被告在另案中的执行事宜达成风险代理协议，是双方真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方在协议中已明确约定，如果被告源兴公司自行与东川公司在执行过程中和解，原告华恩律师所有权要求被告源兴公司按照合同约定支付风险代理费用。同时约定，支付代理费的标准为，按照沈阳中院一审判决书认定的东川公司违约金、利息合计的二分之一。现由于被告源兴公司在执行过程中与被执行人东川公司自行达成和解协议，依据合同约定，应视为给付代理费条件已经成就，被告应按双方约定的支付标准支付代理费。关于代理费数额问题，合同约定代理费收费标准为沈阳中院一审判决书认定的东川公司应付违约金、利息的二分之一。沈阳中院一审判决东川公司应支付违约金1,515,315元；关于利息部分，沈阳中院判决东川公司以8,741,918元为本金基数，从2007年11月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至沈阳中院作出生效判决之日的2010年2月5日止，利息应为1,282,198元，故代理费数额应为1,398,756[（1,515,315元+1,282,198元）×1/2]元。关于代理费利息问题，因律师代理协议未约定付款时间，原告也未能举证证明其首次主张权利的时间，故一审法院确定被告应从原告提起本次诉讼之日开始至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向原告赔偿给付利息损失。关于被告在庭审中提出本诉超出诉讼时效的抗辩理由，原、被告双方签订的合同并没有约定明确的付款时间，原告有权随时请求主张权利，故被告的该项抗辩意见一审法院不予采信。关于反诉原告提出的返还律师费以及损害赔偿，根据“谁主张，谁举证”的原则，反诉原告尚未提出充分的证据证明费用系反诉被告收取，且未能证明与本案有关，因此一审法院不予支持；关于损害赔偿，因源兴公司与东川公司案件在辽宁省高级人民法院调解过程中，源兴公司的法定代表人代表源兴公司亲自参加调解并且签字确认，因此所产生的法律后果理应由源兴公司承担，与一审判决中所确认的相差部分也应是源兴公司自愿放弃，不属于由于反诉被告的过错导致，故对此请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、被告沈阳市源兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告辽宁华恩律师事务所代理费1,398,756元及利息（利息以1,398,756元为本金基数，从2018年11月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告沈阳市源兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告沈阳市源兴房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费24,144.96元，由原告辽宁华恩律师事务所承担6,755.96元，被告沈阳市源兴房地产开发有限公司承担17,389元；保全费5,000元、反诉费4,568元，均由被告沈阳市源兴房地产开发有限公司承担。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在合法有效的委托合同关系，现双方争议的焦点是：被上诉人是否履行了合同义务，上诉人的付款条件是否成就。本案代理合同为风险代理形式，对于代理费用的给付有特殊约定，即“甲方自行与被执行人和解，乙方有权要求甲方按合同支付风险代理费用”。本案在执行程序未全部结束的情况下，上诉人与被执行人就部分款项的给付达成了和解，在执行笔录中有双方负责人的签字确认。对于代理合同中对于和解事项的约定，并未表述为就全部执行款项进行和解，对于风险代理的特殊代理形式决定被上诉人无法在前期获得代理费用，因此上诉人作为申请执行人的行为将直接影响执行程序的进行，以及被上诉人代理费的收取。上诉人与被执行人就给付部分款项达成一致并收取款项，而后向执行法院提交终结本次执行的申请，足以说明其在未与被上诉人协商一致的情况下，自行就执行款项问题做出处置并终结了阶段执行程序，也致使被上诉人无法主动继续执行代理工作。上诉人的行为已构成付款条件的成就，应当依约给付被上诉人全额代理费。因代理合同中对于款项的给付时间没有明确约定，因此被上诉人的主张未超过法定诉讼时效。综上，沈阳市源兴房地产开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24144.96元，由上诉人沈阳市源兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张维佳审判员  张 伟审判员  李 涛二〇二〇年四月二十七日法官助理洪晔书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；