河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1089号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：南阳市宛城区张衡东路2号楼门面房。负责人：王建涛，任该公司经理。委托诉讼代理人：常征，河南吾衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春媛，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟斌，男，生于1988年6月1日，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：寇军荣，河南雷鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屈大林，男，生于1988年2月23日，汉族，住邓州市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财险）因与被上诉人翟斌、屈大林机动车交通事故责任纠纷一案，不服邓州市人民法院（2019）豫1381民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险的委托诉讼代理人张春媛，被上诉人翟斌的委托诉讼代理人寇军荣，被上诉人屈大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在定案关键证据即鉴定报告存疑的情况下，对上诉人申请鉴定人出庭接受询问及调取证据的申请不予回应，且计算标准缺乏相应的事实和法律依据，导致原审判定的赔偿数额过高，加重了上诉人的赔偿责任。南阳理正法医临床司法鉴定所出具的（2019）临鉴字第119号鉴定意见书依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9条及附录C7.6条评定被上诉人翟斌左踝关节功能障碍属九级伤残错误。理由如下：首先，《适用指南》第七章脊柱、骨盆与四肢损伤第三节（271页）明确规定：根据附则6.3之规定，本标准“肢体大关节”是指上肢的肩、肘、腕三大关节及下肢的髋、膝、踝三大关节。以肢体关节骨性损伤为主的，不适用附录C.7查表方法评定关节功能，而应按照《法医临床检验规范》的规定评定关节功能丧失程度。其次，《人体损伤致残程度分级》C.7肢体关节功能评定中，明确规定，“表C4-表C9仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节运动活动度受限合并周围神经损伤后遗相关肌群肌力下降所致关节功能障碍的情形。”而翟斌的病历显示事故造成其左外踝开放性骨折。第三，鉴定书无鉴定时检查照片，鉴定书分析说明部分没有关节功能丧失的程度及计算方法。翟斌辩称，一、平安财险对一审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见并未提出异议，本案不符合鉴定人出庭作证的条件，且平安财险并未在开庭前申请鉴定人出庭。二、平安财险虽在一审中申请鉴定人出庭、调取鉴定过程照片及测量数据照片，但申请理由明显不足。三、在平安财险对鉴定既不提出异议又不申请重新鉴定的情况下，原审法院对鉴定意见予以采信并无不当。四、平安财险在二审中对作为定案依据的鉴定意见提出异议，依法不应支持。翟斌向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告各项费用共计232077.54元；鉴定费、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年05月30日15时20分，屈大林驾驶车牌号为豫Ｒ×××××的小型客车，沿邓州东一环行驶至邓州××与人民路交叉口综合服务中心停车场处时，与行人翟斌相刮擦，致使翟斌受伤，造成交通事故。翟斌受伤后在邓州市人民医院住院治疗68天，花费医疗费36693.82元。本次事故经邓州市交警大队交通事故认定书认定，屈大林负此事故的全部责任，翟斌无责任。经南阳市劳动能力鉴定委员会对翟斌因本次交通事故的伤情进行劳动能力鉴定，2019年6月4日出具鉴定结论书构成伤残九级。被告平安财险对此有异议，2019年7月10日，被告平安财险申请重新鉴定，经邓州市人民法院委托南阳理正法医临床鉴定所对原告翟斌身体伤残程度重新进行评定，2019年8月10日，该鉴定所出具鉴定结论：“翟斌左踝关节功能障碍属伤残九级”。肇事车辆在被告平安财险投保了交强险和限额500000元的商业险，且事故发生在保险期间。原告翟斌夫妻二人生育一子，其子翟星辰生于2018年1月7日；原告翟斌系邓州市国土资源局城区分局职工，翟斌住院期间的医疗费、住院伙食补助费和以9个月工资为劳动能力九级伤残的一次性伤残补助金已在社会保险处予以支付，停工留薪期间的工资已由所在单位发放；被告屈大林已向原告翟斌垫付25000元，被告平安财险已向原告翟斌垫付10000元。一审法院认为，本案原被告对损害事实、事故责任比例、住院治疗情况、户口性质均无实质性异议。本案争议焦点在于社会保险和侵权责任的关系问题，依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第九条规定：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和第四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。据此，本案中原告已在工伤保险基金支付的医疗费，不予重复计算，但对医疗费之外的损失依法应由被告承担。另依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”，本案被告的侵权行为并未造成原告实际收入减少，故对其误工费诉求，不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，故对于原告的其他合理诉求，予以支持。被告平安财险辩称，不承担本案鉴定费，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，鉴定费对应计算在交强险中死亡伤残赔偿分项范围内，故对被告平安财险的辩解理由，不予支持。依照相关法律规定，经庭审举证、质证，对原告翟斌的损失核定如下：医疗费用共计4760元，其中：1、营养费1360元=（20元／天×68天）；2、住院伙食补助费3400元=（50元／天×68天）。伤残赔偿费用共计183047.84元，其中：1、护理费8509.52元=（125.14元×68天×1人）；2、残疾赔偿金127496.76元=（31874.19元／年×20年×20％，原告1988年6月1日出生，左踝关节功能障碍属伤残九级）；3、精神抚慰金酌定为10000元；4、被扶养人生活费35681.56元=（20989.15元／年×17年×20％÷2）；5、交通费1360元=（20元／天×68天）。上述两项费用共计187807.84元。被告平安财险应在交强险限额内承担原告合理损失共计114760元=（4760元＋110000元）。超出交强险部分，被告平安财险应赔付原告翟斌各项损失68287.84元=（183047.84元-114760元），扣除被告平安财险已向原告翟斌垫付的10000元，被告平安财险实际再应赔付原告翟斌各项损失177807.84元=（114760元＋68287.84元-10000元）。被告屈大林已向原告翟斌垫付25000元，扣除其应承担的诉讼费2391元，剩余22609元由被告平安财险返还给被告屈大林。综上所述，为保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条第二款、第二十条规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后二十日内赔付豫Ｒ×××××号小型普通客车保险理赔款177807.84元。其中，155198.84元直接支付给原告翟斌，22609元直接支付给被告屈大林。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4781元，减半收取计2391元，由被告屈大林负担（计算返还垫付款时已扣除）。本院二审期间，就鉴定意见书中无鉴定时检查照片，鉴定意见书分析说明部分没有关节功能丧失的程度和计算方法，以及适用《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9条及附录C7.6条评定被上诉人翟斌左踝关节功能障碍属伤残九级的依据等问题依法向南阳理正法医临床司法鉴定所进行了函询。该所复函提供了翟斌鉴定过程照片、将鉴定意见书第三页第四行“依据《人体损伤致死程度分级》第5.9.6.9条”补正为“依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.10条”的说明，并就函询事项进行了说明：一、翟斌身体损伤后，左外踝开放性骨折，左外踝有一长8cm的弧形创口，创口深及骨折端，见有游离骨折块，骨质有缺损，创面轻度污染。治疗中行清创探查骨折内固定术，术后愈合不良。再行“清创+同侧取皮植皮术”治疗终结后，左足外踝有一5×4cm疤痕，因外踝开放性损伤(外踝是踝关节的主要组成部分)，治疗中经2次手术(内固定术，移植皮术)，因肌肉的挛缩、粘连、畸形致踝关节功能障碍。因此翟斌的踝关节功能障碍不是单一的骨性损伤造成，更多是因开放性损伤与损伤后植皮所致。因此适用于《人体损伤致残程度分级》有关条款。《人体损伤致残程度分级》于2016年4月18日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布，自2017年1月1日起正式施行，是国家统一标准。《法医临床检验规范》是法医在检验实践中规范性文件。二、《人体损伤致残程度分级》C.7肢体关节功能障碍功能评定中明确规定，“c4-c9仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节运动活动度受限合并周围神经损伤后遗相关肌力障碍所致关节功能障碍的情形。”肌力分5级，即M1-M5。M1最高、即无肌力，M5为正常肌力。因此C4-c9规定了M1-M5肌力损伤对应关节活动度。翟斌的踝关节功能损伤程度按M5确定（即在正常肌力下，关节功能丧失程度）。三、鉴定意见书中，翟斌左踝关节活动受限，不能背屈，跖屈10°，依据《人体损伤致残程度分级》附录C.7.6条规定，不能背屈，功能丧失80%，跖屈10°，功能丧失80%，因此踝关节功能丧失计算方法为（80%+80%）÷2=80%。平安财险质证称，翟斌的住院病历显示，其受伤部位及病情并未显示其有神经损伤，不能适用查表法，南阳理正法医临床司法鉴定所的回复未解决适用查表法是否适当的问题。经合议庭评议，南阳理正法医临床司法鉴定所提供了翟斌伤残鉴定过程中的照片，并对翟斌认定为九级伤残的依据及踝关节活动度功能丧失程度和计算方法进行了明确说明，本院予以采信。本院认为，屈大林驾驶豫Ｒ×××××轿车与行人翟斌相撞，造成翟斌受伤的交通事故。经交警部门认定，屈大林负事故全部责任，翟斌无责任。因屈大林驾驶的车辆在平安财险投保了交强险和商业险，且事故发生于保险期间内。故保险公司应在保险责任限额内承担相应赔偿责任。平安财险上诉称，作为原审定案关键证据的鉴定报告，因计算标准缺乏相应的事实和法律依据，错误认定翟斌九级伤残，一审法院采信该鉴定结论错误，加重了上诉人的赔偿责任。本案二审中，南阳理正法医临床司法鉴定所对经一审法院委托而作出的鉴定报告中的错误进行了补正，并就适用《人体损伤致残程度分级》有关条款的依据以及翟斌踝关节功能丧失程度和具体计算方法进行了明确说明。翟斌受伤治疗后，经鉴定机构检查，其左踝关节活动受限，不能背屈，跖屈10°，经计算其踝关节功能丧失80%，符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.10条“一踝关节功能丧失75%以上”的情形，评定其为九级伤残适当。且该鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格,鉴定程序合法,结论依据充分，原审据此认定翟斌属九级伤残正确。上诉人平安财险对鉴定依据提出质疑,但未提出足以推翻该鉴定结论的证据，故该鉴定报告应当作为本案的定案依据，应以此确定翟斌的伤残等级并计付其各项损失。综上所述，平安财险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3764元，由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  胡珊珊审判员  陈 阳二〇二〇年四月二十六日书记员  丁付举