安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0705民初174号 原告：张其发，男，汉族,1966年4月18日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：张家庚，男，汉族，1995年5月23日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 被告：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号，统一社会信用代码：91340100762766184U。 法定代表人：殷元芝，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。 被告：铜陵江城保障房开发有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区东市开发区，统一社会信用代码：913407005730100892。 法定代表人：席跃武，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。 原告张其发诉被告安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）、铜陵江城保障房开发有限公司（以下简称江城公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院2020年1月6日受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告张其发,被告建海公司委托诉讼代理人刘荣春、江城公司委托诉讼代理人孙照圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张其发向本院提出诉讼请求：1、判令被告建海公司支付原告工程款659137元及自起诉之日起按年利率6%的逾期付款利息，被告江城公司在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、判令被告建海公司、江城公司共同承担全部诉讼费用。事实与理由：原告系专业从事建筑工程施工承包的个人承包商，被告建海公司系承接被告江城公司发包的铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程2号楼项目的施工总承包商。2012年5月10日被告建海公司在与被告江城公司签订建设工程施工合同后，被告建海公司所设立的铜陵分公司又于2012年6月20日与原告签订内部承包协议，即以内部承包方式，将所涉铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程2号楼项目整体分包于原告施工。双方约定,工程内容及承包范围：“施工图纸及发包方规定的内容”。本项目工程系采用以项目承包的方式分包给原告施工，实行工程费用全额包干方式。按承包合同约定，乙方即原告需按工程结算总造价的7%向被告建海公司提取综合管理费（含开票税金3.475%、随征所得税1.5%），并在每次发包方支付的工程款中直接扣除。本工程在经营活动中，乙方即原告属独立核算，自负盈亏（见证据一，内部承包协议）。 2012年5月10日被告建海公司与被告江城公司签订施工大合同即所涉建设工程施工合同，合同约定工程内容及范围为：工程招标文件、招标答疑明确的施工图纸范围内所有内容。合同另约定，签约合同价为人民币：贰仟叁佰零五万贰仟柒佰叁拾捌元零贰分（23052738.02元）（见证据二建设工程施工合同、工程量清单）。 案涉承包协议签订后，原告即聘请项目管理及后勤人员，并安排相关施工班组，其在符合开工条件后即进场施工，现该工程早已竣工验收，并也已完成审计决算，该项目审定金额21281644.44元（见证据三工程竣工验收报告、审计报告）。期间，名义施工人即被告建海公司已陆续从被告江城公司处领取工程款17147800元及视同付款的甲供钢材货值3474707元，该已付被告建海公司在扣除综合费用后也已基本支付给原告，现仅剩被告建海公司在被告江城公司处的659137元到期工程款未支付（见证据四铜陵江城保障房款项支付明细、甲供钢材明细）。现原告为维护自身合法权益，特依法将被告建海公司、江城公司诉至贵院即工程所在地人民法院，望判如所请。 被告建海公司辩称,本案案涉项目是建海公司中标，并交于铜陵分公司具体施工，分公司又将该项目整体分包给本案原告，原告是实际施工人，是事实，总共建海公司欠原告工程款659137元，这个款项是因为业主拖欠建海公司造成的，业主欠建海公司案涉项目659137元。原告主张的利息不应该承担。 被告江城公司辩称，1、原告无权直接起诉被告江城公司。案涉工程是被告江城公司通过招投标形式，由被告建海公司中标并组织施工；原告与被告建海公司之间是内部承包关系。根据合同相对性原则，原告无权突破合同相对性，直接向非合同相对方被告江城公司主张建设工程合同权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包，不适用于挂靠情形。2、江城公司与被告建海公司之间尚未形成最后结算意见，原告主张的诉讼请求无事实依据。案涉工程竣工验收后，经铜陵市审计局审计并经双方盖章或签字确认，合同造价（即中标价）为23052738.02元，审定金额为21281644.44元。审计方法仅在中标价基础上审定调增或调减内容。但被告建海公司与被告江城公司之间因甲供钢材扣款问题未达成一致意见，未形成最后结算意见。即时说到底还应付多少款项未有定论。作为合同的相对方被告建海公司与被告江城公司之间究竟应付多少款项仍然处于争议层面，双方未经协商一致或者经法院判决，原告的诉讼请求是没有依据的。因被告建海公司也是本案的被告，法院是不能裁定或认定两个被告之间的工程款是否欠付问题。3、被告江城公司与被告建海公司之间的争议是甲供钢材款的扣划问题。根据合同约定及招投标文件规定，钢材是属于甲方供给材料，该费用为不可竞争费用，招标人将按钢材的规格型号与《铜陵工程造价》中对应的价格计算甲供材料造价全额扣回。由于招标人供应钢材产生的材料采购保管费、税金等费用全部包括在投标报价中。被告建海公司中标报价中含钢材738.52吨，该738.52吨钢材是被告建海公司中标的报价的组价并同意全额扣回的条件之一，因此，不论被告建海公司使用多少，该738.52吨的对应价款均应全额扣回，实际施工中，被告建海公司领取并使用了钢材为685.179吨，双方签字确认合价金额为3474707.74元，平均每吨为5071.24元。根据该平均价格，投标报价及实际使用钢材吨数差额53.341吨的合价为270505.01元。因此，甲供钢材全额扣款应为3745212.75元（3474707.74+270505.01）。综上结合铜陵市审计局审计，并经双方确认，工程总造价为21281644.44元，应扣除甲供材金额3745212.75元（投标报价中含辅材价合计金额为4246121.23元），已支付17147800元，剩余金额为388632.69元。另2019年1月22日盐城市盐都区人民法院向被告江城公司送达了（2019）苏0903执83号执行裁定书及协助执行通知书，查封、冻结被告建海公司的工程款36万元。冻结时间自2019年1月22日至2022年1月21日。综上，被告江城公司认为，原告诉被告江城公司在欠付工程款范围内没有事实依据，应当予以驳回。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 证据一、《内部承包协议》； 证明目的：1、被告建海公司所设立的铜陵分公司于2012年6月20日与原告签订内部承包协议，即被告建海公司以内部承包方式，将所涉铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程2#楼项目整体分包于原告施工。2、双方约定，工程内容及承包范围：“施工图纸及发包方规定的内容。”本案项目系采用以项目承包的方式分包给原告施工，实行工程费用全额包干方式。3、按承包合同约定，乙方即原告需按工程结算总造价的7%向被告建海公司提取综合管理费（含开票税金3.475%、随征所得税1.5%），并在每次发包方支付的工程款中直接扣除。4、本工程在经营活动中，乙方即原告属独立核算，自负盈亏。5、内部承包合同签订后，原告作为该项目的实际施工人即按内部承包合同约定，并以被告建海公司的名义履行大合同约定与建设方的施工等合同义务。 证据二：《建设工程施工合同》、《工程量清单》。 证明目的：1、2012年5月10日，被告建海公司与被告江城公司签订施工大合同即所涉建设工程施工合同。2、合同约定工程内容及范围为：工程招标文件、招标答疑明确的施工图纸范围内所有内容。3、案涉工程合同价为人民币（大写）：贰仟叁佰零五万贰仟柒佰叁拾捌元零贰分（￥23052738.02元）。 证据三：《工程竣工验收报告》、《审计报告》。 证明目的：1、案涉承包协议签订后，原告即聘请项目管理及后勤人员，并安排相关施工班组，其在符合开工条件后即进场施工，该工程已于2013年12月24日完成竣工验收。2、该项目于2016年7月13日完成审计决算，审定金额21281644.44元。 证据四：甲供钢材说明。 证明目的：1、名义施工人即被告建海公司分公司已陆续从被告江城公司处领取工程款17147800元及视同付款的甲供钢材货值3474707元，该已付款被告建海公司在扣除综合费用后也已经基本支付给原告，现仅剩被告建海公司在被告江城公司处下剩的659137元到期工程款未支付。 被告建海公司质证意见：对证据一：三性均无异议。案涉项目确实是原告施工。证据二：三性均无异议。原告提供的不完整，被告建海公司会提交完整的建设工程施工合同。证据三：三性均无异议。这个项目是2016年7月13日就完成了审计结算，被告建海公司、被告江城公司之间的工程款数字已经明确。双方对工程款数字没有争议。证据四：三性无异议，被告江城公司在案涉项目实际甲供钢材是685.179吨，货值是3474707.74元。 被告江城公司质证意见：对证据一：真实性、合法性无异议，与被告江城公司无关联性。证据二：三性无异议。证据三：真实性、合法性无异议，审计报告与原告的诉讼请求没有必然的关联性，工程造价总额中，包含了甲供材的对应造价。被告建海公司在案涉工程投标时，将甲供材的总量及总价一并投标报价，审计部门在审计时，仅对中标价及相应工程量根据施工情况予以调增或调减。证据四：真实性、合法性无异议，其余意见同证据三。 被告建海公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：《建设工程施工合同》一份，证明目的：被告建海公司、被告江城公司之间就甲供钢材不存在任何争议。合同第37页，明确标明，也就是说实际付了多少扣除多少。 原告对被告建海公司的证据的质证意见：三性无异议。 被告江城公司对被告建海公司的证据的质证意见：真实性、合法性无异议，不认可被告建海公司的证明目的。该条款的内容是在施工过程中对甲供材的扣款。 被告江城公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 证据一：铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程施工招标（二标区）投标文件（节选）。 证明目的：建海公司投标报价总金额为23052738.02元，其组成中包括钢材数量738.52吨，含辅材合价为4246121.23元。 证据二：铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程招标答疑。 证明目的：钢材是属于甲方供给材料,该费用为不可竞争费用，招标人将按钢材的规格型号与《铜陵工程造价》中对应的价格计算甲供材料造价全额扣回。由于在招标人供应钢材产生的材料采购保管费、税金等费用全部包括在投标报价中。 证据三：甲供材出货交验单及汇总表。 证明目的：建海公司领取并使用了钢材为685.179吨。合价金额为3474707.74元，平均每吨为5071.24元。 证据四：铜陵市审计局“铜审投函[2016]135号”的函。 证明目的：铜陵市审计局审计并经双方确认，工程总造价为21281644.44元（含甲供材的价格）。 证据五：盐城市盐都区人民法院：（2019）苏0903执83号执行裁定书及协助执行通知书。 证明目的：2019年1月22日，盐都区法院向被告江城公司送达了上述裁定书、协助执行通知书，查封、冻结建海公司的工程款36万元。冻结时间自2019年1月22日至2022年1月22日。 原告对被告江城公司的证据的质证意见：证据一：真实性无异议，证明目的有异议，本项目是清单综合报价，按合同约定采用固定价格，至于组价中的钢材数量具体多少不影响报价总价，也反应不出含辅材价为4246121.23元的说法。其中还含有人工费。证据二：三性无异议，工程招标答疑结合被告江城公司提供的证据三及案涉项目被告江城公司仅原告钢材为685.179吨，按5071.24元每吨合价金额为3474707.47元，按答疑约定甲供685.179吨钢材款在每次工程款支付中已扣回，甲供工程款的发票开给原告。证据三：三性无异议，甲供材出货校验单及汇总表，被告江城公司确实欠甲供钢材685.179吨，货值3474707.74元，结合被告江城公司提供的证据二约定，该被告江城公司甲供工程款3474707.74元，已全部扣回，并开具发票给原告。证据四：三性无异议，铜陵市审计局铜审投函[2016]135号的函该证据恰恰证明2016年原告通过被告建海公司与被告江城公司就案涉项目完成审计结算，双方对工程造价完成审计。证据五：三性无异议，盐城市盐都区人民法院：（2019）苏0903执83号执行裁定书及协助执行通知书，据收到法院的材料了解，是被告建海公司室外工程，实际施工人杨林与本案无关。被告建海公司不在本案施工人。 被告建海公司对被告江城公司的证据的质证意见：证据一：真实性无异议，案涉项目是建海公司清单综合报价合同价，钢材是其中的组成部分，各子目录的报价和实际发生的是有差距，但最终不影响整体报价。证据二：三性无异议，原告实际供应钢材相应款项按合同约定从工程款中扣回，是没有争议的，也证明了被告建海公司、被告江城公司之间就钢材款按实际供应量扣款的约定没有争议。证据三：三性无异议。确实是仅供应被告建海公司685.179吨。证据四：三性无异议。审计部门审计被告建海公司、江城公司案涉工程总造价是21281644.44元。甲供材不进入决算的。证据五：三性无异议，被告建海公司除了与被告江城公司有案涉工程外，还有室外工程，该项目也拖欠建海公司的工程款。查封的是室外工程工程款，与本案原告诉讼无关。 经原告、被告建海公司、被告江城公司举证和质证，可以确认以下事实： 一、2012年4月9日铜陵市建设监理有限责任公司和被告江城公司共同发布《铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程招标答疑》，招标答疑上记载：钢材为招标人甲供材料，甲供材料价格执行2012年第1期《铜陵工程造价》，该费用为不可竞争，无论投标人如何报价，招标人将按钢材的规格型号与《铜陵工程造价》中对应的价格计算甲供材料造价并全额扣回，由于招标人供应钢材产生的材料采购保管费、税金等费用全部包括在投标报价中。 二、2012年4月22日被告建海公司向被告江城公司提交的铜陵市扫把沟二期棚户区改造二标区工程的《投标文件》，文件中记载投标总价为23052738.02元。 三、2012年5月10日被告建海公司与被告江城公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由被告建海公司承建铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程2号楼，合同价款为23052738.02元，发包人供应材料设备的结算方法：按2012年第一期《铜陵工程造价》中材料单价乘以实际供应量，按合同比例，从工程进度款中扣除，工程竣工结算时，甲供材料不进入决算中。合同还约定其他事项。 四、2012年6月20日原告与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司（以下简称建海铜陵分公司）签订一份《工程项目承包协议书》，协议约定：建海铜陵分公司将其承揽的铜陵市扫把沟二期棚户区改造2号楼工程以项目承包的方式承包给原告施工。工程结算即财务管理：1、建海铜陵分公司按工程结算造价提取7%的综合管理费（以上管理费均不含税金及其他费用）；开票税金（3.475%）、随征所得税1.5%建海铜陵分公司代扣代缴，并每次发包方支付的工程款中直接扣除。原告应及时按规定支付施工人员工资并将工资表留存备案。2、本合同项下的工程项目各类税费均由原告缴纳，如原告未及时缴纳，由建海铜陵分公司代扣代缴，原告不得以任何借口或理由拒绝。工程款支付:建海铜陵分公司收到建设方陆续支付的工程款时，按原告施工的工程进度扣除管理费和税费后，余款全部支付给原告。工程施工过程中或工程结束后，由于业主支付工程款不到位，原告与业主发生的工程款纠纷，原告自己解决问题，建海铜陵分公司参与协调，不承担责任。原告在所承包的工程全过程中若出现债权债务，建海铜陵分公司既不享有也不承担。 五、工程于2013年12月24日竣工验收，2016年7月13日铜陵市审计局对铜陵市扫把沟二期棚户区改造2号楼工程进行了审计，审计工程结算价款为21281644.44元，核减的内容没有钢材价款的内容。 六、被告江城公司已向被告建海公司支付工程款17147800元，被告建海公司已从被告江城公司领取钢材685.179吨，钢材价款为3474707元。投标报价与实际适用钢材吨数差额53.341吨，计价款为270505.01元。 七、2019年1月10日盐城市盐都区人民法院依法冻结被告建海公司在被告江城公司工程款36万元。 本院认为,从原告、被告建海公司、被告江城公司举证和质证，以及原告、被告建海公司、被告江城公司诉称和辩称，可以确认本案争议焦点：1、原告与被告建海公司签订《工程项目承包协议书》，系内部承包合同还是挂靠合同？是否有效？2、被告江城公司尚欠工程款是659137元，还是388632.69元？3、原告是否适格的诉讼主体？ 一、原告无相关工程建设的资质，且与被告建海公司及建海铜陵分公司并无劳动合同关系，其与建海铜陵分公司签订《工程项目承包协议书》，约定其独立核算、自负盈亏并需按期缴纳管理费等，应认定借用被告建海公司的资质承揽建设工程。因此原告与被告建海公司之间为挂靠关系，且《工程项目承包协议书》违反了法律禁止性规定而无效。 二、因《投标文件》中投标总价为23052738.02元，其中包含甲供钢材价款3745212.75元，虽然审计报告中没有对甲供钢材数额进行审计，但被告建海公司与被告江城公司签订《建设工程施工合同》中约定“按2012年第一期《铜陵工程造价》中材料单价乘以实际供应量，按合同比例，从工程进度款中扣除，工程竣工结算时，甲供材料不进入决算中”。故被告江城公司辩称无事实依据，原告要求实际供应量扣减，符合合同约定，因此可以确认被告江城公司尚欠被告建海公司工程款是659137元。 三、虽然江城公司与原告之间并无合同关系，但不能否认，原告的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，《建设工程施工合同》的主要义务均由原告实际履行，其相应的合法权益应当得到保障。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠款工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告系没有资质实际施工人，以建海公司、江城公司为被告提起诉讼，符合法律规定，原告的诉讼主体资格是适格的。 综上所述，原告要求被告建海公司支付工程款659137元，符合法律规定,予以支持。因原告与被告建海公司签订《工程项目承包协议书》系无效协议，原告要求被告建海公司逾期付款利息的请求，不予支持。原告要求被告江城公司在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条的规定,判决如下: 一、被告建海公司应在本判决生效后十日内向原告支付工程款人民币659137元。 二、被告江城公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 三．驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10391元，减半收取5195.5元，诉讼保全费3816元均由被告建海公司负担，在本判决生效后七日内付至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  杨富生 二〇二〇年四月十六日 书记员  费荣芳 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。