南昌铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）赣7101行初52号 原告南昌格兰云天国际酒店有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江北大道1号，统一社会信用代码913601006984940135。 法定代表人张立诚，该公司董事长。 委托代理人刘晓琴，江西赣联律师事务所律师，执业证号13601199511817102。 委托代理人罗金平，江西赣联律师事务所律师，执业证号13601201810059360。 被告南昌市市场监督管理局，住所地江西省南昌市红谷滩新区丽景路666号，统一社会信用代码113601003276528442。 负责人徐云辉，该局局长。 委托代理人章越翔，该局执法稽查局副局长。 委托代理人李俊，江西豫章律师事务所律师，执业证号13601201020918783。 原告南昌格兰云天国际酒店有限公司（以下简称南昌格兰云天酒店）不服被告南昌市市场监督管理局（以下简称南昌市监局）行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月14日立案后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。原告委托代理人刘晓琴、罗金平，被告委托代理人章越翔、李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告南昌市监局于2019年11月28日作出（洪）市监（产）广罚决〔2019〕1号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定原告在其官方网站××中标有虚假内容及绝对化用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第九条第一款第（三）项的规定。责令原告改正发布含有虚假内容的广告的违法行为并作如下处罚：1.责令原告停止发布含有虚假内容的广告；2.责令原告在相应范围内消除影响；3.处罚款人民币200000元上缴国库。责令原告改正发布含有绝对化用语的广告的违法行为并作如下处罚：1.责令原告停止发布含有绝对化用语的广告；2.责令原告在相应范围内消除影响；3.处罚款人民币200000元上缴国库。上述两项罚没款合计：400000元。 原告南昌格兰云天酒店诉称，被告的行政处罚决定适用法律错误，处罚不当。具体理由如下：1.原告在官网××手机端及电脑端上的相关用语并非广告，只是对酒店的介绍说明，不属于《中华人民共和国广告法》的调整范畴；2.原告网站介绍内容不存在虚假，也不存在引人误解的内容，原告虽未进行五星级酒店评级，但其实际已达到五星级酒店的评定标准；3.原告未花费广告费用，故不属于广告费用无法计算或明显偏低的情形，被告处罚依据错误。4.因被病毒攻击，官网内容恢复至2017年的状态，才会出现已经作废的介绍用语；5.被告对原告进行两次各200000元的处罚系重复处罚；6.被告的处罚决定显然过重，违反了惩罚与教育相结合的原则。请求法院判令：1.撤销被告南昌市监局作出的《处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告向法院提交了以下证据：1.原告营业执照、被告身份证明材料，用以证明原、被告主体资格；2.《处罚决定书》，用以证明被告的处罚决定没有法律和事实依据，并严重不合理；3.原告官网网页截图、《深圳格兰云天酒店管理有限公司服务器升级及官网勒索病毒事件报告说明》《深圳格兰云天酒店管理有限公司官网数据恢复说明》《关于酒店官网电脑端及手机端信息不一致情况说明》《关于对格兰云天官方网站宣传信息修改情况的说明》及深圳市网策科技有限公司的营业执照，用以证明因官网受病毒攻击故恢复至2017年的状态，原告接受被告的监督检查后，在处罚决定作出前及时纠正了涉嫌违规的介绍用语；4.会议照片，用以证明在被告对原告作出处罚前，原告组织员工学习广告法，进行自查整改；5.原告酒店照片、荣誉证书图片，用以证明原告酒店实际上已符合五星级酒店的标准；6.腾讯地图截图，用以证明从原告处驾车前往昌北机场约需要27分钟，前往南昌火车站约18分钟，与原告宣传内容基本相符；7.官网浏览数据，用以证明原告官网浏览人数少，涉嫌违规的介绍用语造成的影响极其轻微；8.原告财务报表，用以证明原告删除涉嫌违规的介绍用语后，原告财务数据无明显变化，涉嫌违规的介绍用语未给同行业造成损害，也未给原告带来利益；9.票据，用以证明原告已缴纳罚款400000元。 被告南昌市监局辩称，被告依据《中华人民共和国广告法》对原告的广告违法行为进行认定、处罚，适用法律正确，处罚适当。具体理由如下：1.2019年6月经调查取证，被告发现原告官网手机端宣传信息里有“南昌格兰云天国际酒店……，是管理公司旗下第一家五星级商务酒店”；官网电脑端宣传信息里有“处于南昌市最具发展潜力的红谷滩新区凤凰洲”、“是您商务洽谈、旅游下榻的首选场所”、“无敌的江景”、“绝佳的机会”、“绝佳场地”等对该酒店的宣传语。原告实际未取得五星级酒店评级，存在“发布虚假广告”和“使用绝对化用语”两种违法情形。2.《中华人民共和国广告法》第二条规定,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。原告官网对外开放，官网的宣传内容用以推销、宣传其服务，该宣传行为属于广告。案涉广告由原告在其官网自行发布，经原告确认无广告费用。3.原告官网服务器2018年底受到病毒攻击，将数据恢复至2017年数据版本，不能成为原告对案涉广告违法行为免责的理由。4.被告对原告所作行政处罚已是从轻处罚，处罚适当。请求法院驳回原告全部诉讼请求。 被告向法院提交了以下证据：1.原告营业执照、法定代表人张立诚及委托代理人胡松松身份证复印件、《现场笔录》、2019年6月26日的《授权委托书》和胡松松的《询问调查笔录》；2.原告官网手机端、电脑端网页截图及原告招聘广告照片；3.《询问调查通知书》、2019年6月27日的《授权委托书》及胡松松2019年6月27日、7月3日的《询问调查笔录》；4.《行政处罚/行政处罚听证告知书》《行政处罚听证通知书》《处罚决定书》及送达凭证；5.原告《回复函》。以上证据证明被告作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确、程序合法、处罚内容适当。 经庭审质证，原告对被告提交证据1、3、5的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性有异议，认为不能证明其主张；对证据4的合法性有异议。 被告对原告提交证据1、2、9的三性无异议，但认为证据2不能证明其主张；对证据3的真实性、关联性有异议，认为即便原告纠正了相关广告用语，因危害后果已造成，不影响被告作出行政处罚；对证据4、5、6的关联性提出异议；对证据7、8的真实性、关联性有异议，认为不能证明其主张。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据6与本案无关联性，对原告提交的其他证据的真实性予以确认。对被告提交的证据因能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以确认。 经审理查明，2019年6月26日，被告南昌市监局执法人员对原告南昌格兰云天酒店进行监督检查，在原告官方网址为××的手机端上发现有“南昌格兰云天国际酒店……，是管理公司旗下第一家五星级商务酒店”的字样，另在电脑端上发现有“处于南昌市最具发展潜力的红谷滩新区凤凰洲”“是您商务洽谈、旅游下榻的首选场所”“无敌的江景”“绝佳的机会”“绝佳场地”等字样。在原告副总经理胡松松在场的情况下，执法人员现场进行取证，原告对上述取证过程予以了确认。同日，原告对官网页面上的相关内容进行了修改。 被告南昌市监局先后于2019年6月26日、6月27日、7月3日对原告副总经理胡松松进行询问并制作笔录,胡松松陈述××为原告的官方网址，原告系深圳格兰云天酒店管理有限公司的子公司，由深圳格兰云天酒店管理有限公司负责原告官方网址的运营，不存在广告费用，且无法提供相关资料证明原告系“五星级商务酒店”。据此，被告南昌市监局决定对原告违法行为予以立案。 2019年9月23日，被告南昌市监局作出（洪）市监（产）广罚告〔2019〕1号《行政处罚/行政处罚听证告知书》,并向原告邮寄送达。经原告要求，被告于10月8日作出（洪）市监听通字〔2019〕3号《行政处罚听证通知书》，并于同日向原告送达听证通知书。10月15日,被告举行公开听证。鉴于案情复杂,被告不能在规定的九十日期限内作出处理决定,经被告负责人批准,延长办案期限三十日。11月28日，被告作出《处罚决定书》，认为原告在其××官网中标有虚假内容及绝对化用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第九条第一款第（三）项的规定。对原告发布含有虚假内容的广告的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款及《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第一百七十条的规定，责令原告改正违法行为并作如下处罚：1.责令原告停止发布含有虚假内容的广告；2.责令原告在相应范围内消除影响；3.处罚款人民币200000元上缴国库。对原告发布含有绝对化用语的广告的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款及《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第一百七十一条的规定，责令原告改正违法行为并作如下处罚：1.责令原告停止发布含有绝对化用语的广告；2.责令原告在相应范围内消除影响；3.处罚款人民币200000元上缴国库。上述两项罚没款合计：400000元。原告不服处罚决定，遂起诉至本院，要求判如所请。 另查明，原告已于2019年12月16日缴纳罚款400000元。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”的规定，被告南昌市监局具有本行政区域的广告监督管理职责。 原告对其在官网使用了“五星级商务酒店”“绝佳的机会”“绝佳场地”等字样，以及对被告作出行政处罚符合法定程序，并无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一、涉案网站上的相关信息是否属于商业广告?二、处罚决定是否有法律依据，以及处罚是否适当? 焦点一：涉案网站上的相关信息是否属于商业广告? 根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”、第二款“本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”、《互联网广告管理暂行办法》第三条“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”的规定，本案中,原告官网显示的相关信息均属于为了商业利益直接或者间接地介绍原告南昌格兰云天酒店及相关服务的内容,上述信息的发布属于商业广告活动,应适用上述法律、规章进行规制。原告通过其官网，为推销服务自行发布广告，应认定为广告主。 焦点二：处罚决定是否有法律依据，以及处罚是否适当? 根据《中华人民共和国广告法》第四条第二款“广告主应当对广告内容的真实性负责。”、第二十八条第一款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”、第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”的规定，本案中，原告发布“南昌格兰云天国际酒店……，是管理公司旗下第一家五星级商务酒店”广告用语,无法提供“五星级商务酒店”行业认证的证据,属于发布虚假广告。原告广告是在深圳格兰云天酒店管理有限公司运营的集团官网的子项目下进行发布，原告自认未支付过广告费用，鉴于该网站由深圳格兰云天酒店管理有限公司运营，其广告设计、制作、维护等费用均无法独立进行核算，被告根据相关规定，认定广告费用无法计算，依法处以最低二十万元的处罚，并无不当。 根据《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;第五十七条第(一)项规定，发布有本法第九条规定的禁止情形广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下罚款。本案中，原告官网发布“绝佳的机会”、“绝佳场地”等广告用语，违反上述法律规定。被告据此对原告处以最低二十万元的处罚，并无不当。 本案原告在其官网发布的广告中具有两处违法行为，被告依据《广告法》第五十五条、第五十七条针对原告违法广告中的两处违法行为分别作出了不同的两个行政处罚并合并执行，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，原告提出被告系重复处罚的主张不能成立。 综上，原告的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。被告南昌市监局作出的《处罚决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告南昌格兰云天国际酒店有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元（原告已预交），由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  周 莉 人民陪审员  张玉梅 人民陪审员  徐丽英 二〇二〇年四月二十六日 法官 助理  危国文 书 记 员  谢 迪