北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4138号原告：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。法定代表人：金乐亲，执行董事兼经理。（未到庭）委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张美君，女，1992年4月27日出生，北京市集佳律师事务所实习律师，住山东省青岛市市南区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：深圳市兴华宝电子科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜街道陂头吓社区桂月路306号仪表世界工业园第三栋3-4楼。法定代表人：盛宝华，执行董事兼总经理。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第30156号关于第18953084号“SOP及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年2月15日本院受理时间：2019年4月19日开庭审理时间：2019年12月23日被诉裁定认定：诉争商标的申请注册未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条、第十三条、第三十二条所指损害他人在先著作权之情形、第十条第一款第（七）项及第（八）项、第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形。综上，诉争商标予以维持。原告诉称：请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。事实和理由:一、诉争商标核定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务构成类似或相同服务，且诉争商标“SOP及图”完整包含了引证商标一至三“OPPO”的显著部分“OP”，故诉争商标的申请注册构成2013年商标法第三十条及第三十一条规定之情形；二、原告申请注册在第9类“手提电话、数字音乐播放器”商品上的“OPPO”商标被认定为驰名商标，诉争商标核定使用的第35类服务虽然与原告被认定为驰名的“OPPO”商标核定使用的第9类商品不属于同一类别，但是存在紧密联系和较强关联性，且诉争商标“SOP及图”与原告驰名商标“OPPO”的重合部分“OP”具有极高近似度，故诉争商标的申请注册有可能减弱原告与其驰名的“OPPO”商标之间的联系，损害原告权益，故诉争商标的申请注册构成2013年商标法第十三条规定之情形；三、原告的“O”、“P”及“OPPO”标志经过特殊设计具有独特的审美价值，原告对“O”、“P”及“OPPO”享有在先著作权，而诉争商标文字部分“SOP”与原告的“O”、“P”及“OPPO”相比，字母“O”和字母“P”的设计要素完全相同，视觉效果基本一致，故诉争商标的申请注册侵犯了原告的在先著作权，构成2013年商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”之情形；四、原告的引证商标一至三具有极高知名度和影响力，第三人作为同行业经营者没有尽到合理避让的义务，第三人摹仿、抄袭原告的引证商标一至三，且第三人在实际经营中突出使用诉争商标的文字部分“SOP”，构成对原告商标的抄袭和复制，第三人申请注册诉争商标具有恶意，已构成2013年商标法第十条第一款第（七）项及第（八）项、第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，法院应驳回原告诉讼请求。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：189530843.申请日期：2016年1月21日4.专用权期限至：2027年5月20日5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群：3501、3506）：广告；广告宣传；电视广告等。二、引证商标一1.注册人：原告2.注册号：97789183.申请日期：2011年7月28日4.专用权期限至：2022年12月13日5.标志：OPPO6.核定使用服务（第35类，类似群：3501）：广告；广告宣传。三、引证商标二1.注册人：原告2.注册号：140920693.申请日期：2014年2月28日4.专用权期限至：2025年4月20日5.标志：OPPO6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3502、3504-3508）：点击付费广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告等。四、引证商标三1.注册人：原告2.注册号：162297433.申请日期：2015年1月26日4.专用权期限至：2026年7月13日5.标志：OPPO6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3502、3504、3506-3507）：广告宣传；户外广告；广告代理；广告设计等。2017年10月20日，原告请求被告宣告诉争商标无效，并提交了以下证据（光盘证据及复印件证据）：1.第3038047号“OPPO”商标、第4571222号“OPPO”商标注册证、续展手续、商标授权使用手续等；2.“OPPO”商标实际使用照片；3.关于“OPPO”商标为驰名商标的推荐函及证明函；4.“OPPO”商标所获荣誉；5.认定原告使用在“手提电话、数字音乐播放器”商品上的“OPPO”商标为驰名商标的裁定书及决定书。证据1至证据5证明原告的“OPPO”商标经过长期使用和宣传已具有极高知名度；6.“OPPO”设计说明及著作权转让合同，证明原告依法对“OPPO”享有在先著作权；7.第三人及其关联公司企业信息、第三人及关联公司申请注册的“SOP及图”系列商标信息、第三人网上销售“SOP”产品的信息、关于第三人实际使用诉争商标情况的公证书、第三人“SOP”手机产品质量不合格的报道，上述证据用以证明第三人企图利用原告各引证商标所形成的影响力谋取不正当利益，诉争商标的使用容易引起消费者对服务来源产生混淆误认。诉讼阶段，原告向本院提交了以下证据（均为复印件）：1.国作登字-2019-F-00700875号“O”和“P”美术作品登记证书；2.国作登字-2018-F-00680314号“OPPO”美术作品登记证书；3.OPPO音乐播放器、手机在2005年和2008年的销售发票。证据1至证据3证明原告为“O”、“P”、“OPPO”的在先著作权人；4.“O”和“P”、“OPPO”在部分门店和推广资料照片、网页截图；5.2006年至2014年原告的“OPPO”产品的销售情况和部分销售发票；6.2006年至2014年原告的“OPPO”产品的广告发布情况及专项审计报告；7.2006年至2014年部分原告注册商标使用许可授权书、部分广告合同、发票及媒体广告合同。证据4至证据7证明经过原告长期宣传使用，“O”和“P”、“OPPO”已具有极高知名度；8.原告手机的外观设计专利证据及专利权评价报告；9.OPPOR11手机与第三人恶意摹仿的相关手机型号的对比截图，证明第三人多款手机型号摹仿复制原告手机外观设计；10.关于OPPOMP3和手机产品广告宣传情况的评比文章，证明原告“O”和“P”、“OPPO”在诉争商标申请日之前已经发表并持续使用；11.关于拉丁字母图形化设计的相关期刊文章和论文，证明原告的“O”和“P”、“OPPO”具有独创性。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有诉争商标和各引证商标档案、原告在评审程序和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争商标的申请注册是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的情形；二、诉争商标的申请注册是否构成2013年商标法第十三条第三款规定之情形；三、诉争商标的申请注册是否构成2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，从而侵犯原告的在先著作权；四、诉争商标的申请注册是否构成2013年商标法第十条第一款第（七）项及第（八）项、第四十四条第一款规定之情形。关于争议焦点一。判断诉争商标与各引证商标是否构成同一种服务或者类似服务上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、使用在相同或类似服务上；二、商标标识相同或近似。判断服务是否类似，应当考虑服务的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，诉争商标核定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务在服务特点、功能用途、服务方式、消费对象等方面相近，故构成相同或类似服务。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标为图文组合商标，其中显著识别部分为文字“SOP”，引证商标一至三均为文字商标“OPPO”，虽然诉争商标与引证商标一至三均包含相同要素“OP”，但诉争商标与引证商标一至三在整体效果、读音、构成要素等方面具有较大差别，不构成近似商标。故诉争商标与引证商标一至三并存在相同或类似服务上，客观上不易使相关公众认为该服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。故诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形。被告对此认定无误，本院予以确认。关于争议焦点二。2013年商标法第十三条第三款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。在案证据显示原告申请注册在第9类“手提电话、数字音乐播放器”商品上的“OPPO”商标曾被商标局认定为驰名商标。但本案诉争商标核定使用的“广告、广告宣传、电视广告”等服务与原告驰名商标“OPPO”商标藉以知名的“手提电话、数字音乐播放器”商品相差较远，且诉争商标“SOP及图”与原告驰名商标“OPPO”整体上区别较大，故诉争商标使用在上述服务上一般不会引起相关公众对服务来源的联想或误认，从而损害驰名商标权人的利益。故诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十三条第三款规定之情形。被告对此认定无误，本院予以确认。关于争议焦点三。2013年商标法第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，其中，在先权利是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。《商标授权确权规定》第十九条规定“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查”。据此，原告主张诉争商标损害其在先著作权，应符合以下要件：首先，涉案作品构成《著作权法》意义上的作品；其次，原告系涉案作品的著作权人或者利害关系人；最后，诉争商标与涉案作品构成实质性相似，从而侵害涉案作品的在先著作权。《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。本案中，原告主张享有在先著作权的三件作品为文字“O”、“P”以及“OPPO”。本院认为“O”、“P”以及“OPPO”为简单字母以及常规的字母组合，即使字母经过艺术处理包含有特殊设计，亦尚未达到一定的独创性高度，不属于我国《著作权法》意义上的作品。另外，诉争商标“SOP及图”图文组合商标与原告主张享有著作权的“O”、“P”以及“OPPO”具有较大差距，不构成实质性近似，故诉争商标并未侵犯原告的在先著作权。被告对此认定无误，本院予以确认。关于争议焦点四。2013年商标法第十条第一款第（七）项中规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。该条第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”，人民法院在审查判断有关标志或者构成要素是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响。本案中原告提交的证据不能证明诉争商标本身含有欺骗性、有害于社会主义道德风尚和其他不良影响，故诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十条第一款第（七）项及第（八）项规定。被告对此认定无误，本院予以确认。2013年商标法第四十四条第一款规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”主要是指，诉争商标注册人在申请注册的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，原告提交的证据不足以证明诉争商标的申请注册构成2013年商标法第四十四条第一款的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”之情形。被告对此认定无误，本院予以确认。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告OPPO广东移动通信有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告OPPO广东移动通信有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 潇人民陪审员  张立伟人民陪审员  汤才捷二〇二〇年四月二十八日法官 助理  高 璇书 记 员  张 希