盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0991民初525号原告梁晓梅，女，1974年2月8日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人李金红，江苏一正律师事务所律师。被告江苏沿海东方市政建设股份有限公司，住所地盐城经济技术开发区松江路18号招商大厦506室。法定代表人张振国，该公司董事长。委托诉讼代理人何萍，江苏善合律师事务所律师。第三人盐城市新洋市政工程有限公司，住所地盐城市亭湖区新区新河街道广发大厦203室。法定代表人邹成旺，该公司董事长。委托诉讼代理人周寿科，该公司员工。第三人盐城鸿飞建设工程有限公司，住所地盐城市亭湖区新区富康路1号1幢422室。法定代表人邹昀，该公司总经理。第三人盐城东方投资开发集团有限公司，住所地盐城经济技术开发区松江路18号。法定代表人张振国，该公司董事长。委托诉讼代理人戴小玉，该公司员工。第三人盐城市东方融资担保有限公司，住所地盐城经济技术开发区江西村。法定代表人许荣伟，该公司董事长。委托诉讼代理人任飞，该公司员工。原告梁晓梅与被告江苏沿海东方市政建设股份有限公司（以下简称东方市政公司）、第三人盐城市新洋市政工程有限公司（以下简称新洋市政公司）、盐城鸿飞建设工程有限公司（以下简称鸿飞建设公司）、盐城东方投资开发集团有限公司（以下简称东方集团公司）、盐城市东方融资担保有限公司（以下简称东方担保公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月26日公开开庭进行审理。原告梁晓梅的委托诉讼代理人李金红、被告东方市政公司委托诉讼代理人何萍、第三人新洋市政公司委托诉讼代理人周寿科、第三人东方集团公司委托诉讼代理人戴小玉、东方担保公司委托诉讼代理人任飞到庭参加诉讼，第三人鸿飞建设公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告梁晓梅向本院提出诉讼请求：1、确认被告将其应支付给新洋市政公司、鸿飞建设公司的工程款处分给东方担保公司的行为无效；2、由被告代新洋市政、鸿飞建设公司偿还借款本息9816680.34元（具体金额以被告实际欠付新洋市政、鸿飞建设公司的工程款为准）；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：第一、原告对第三人新洋市政公司、鸿飞建设公司（原称昀丰建设公司）享有生效判决确定的债权。第三人新洋市政公司的法定代表人邹成旺因经营之需向原告借款，新洋市政公司、昀丰建设公司对上述借款承担连带保证责任。借款到期后，因邹成旺未能还款，原告向盐城市滨海县人民法院提起诉讼，经滨海法院审理，作出（2015）滨民初字第1391号民事判决书，判决：1、邹成旺向原告支付借款960万元及按年利率24%计算的利息；2、新洋市政公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；3、昀丰建设公司对2015年5月18日400万元借款及利息负连带清偿责任。现该判决已经生效。第二、第三人新洋市政、昀丰建设公司对被告享有到期债权。第三人新洋市政公司、昀丰建设公司与被告存在建设工程施工合同关系，在盐城经济技术开发区境内承建了东环路（嘉陵江路-钱塘江路）工程、德喜路希望大道南延工程、漓江路（希望大道-天山路）工程，截止2015年12月8日，被告至少尚欠新洋市政公司、昀丰建设公司工程款一千多万元。被告欠付新洋市政公司、昀丰建设公司的工程款均已到期。第三、第三人新洋市政公司、昀丰建设公司怠于行使其到期债权，被告对人民法院实施的针对第三人新洋市政公司、昀丰建设公司对被告享有的到期债权的执行行为又设置重重障碍，对原告利益造成损害。原告对邹成旺、新洋市政公司、昀丰建设公司民间借贷案进入执行程序后，滨海县法院于2015年9月23日向第三人东方集团公司送达了民事裁定书及协助执行通知书，又于2015年12月2日向被告送达了民事裁定书及协助执行通知书，东方集团公司于2016年9月8日才作出回复，称第三人新洋市政公司、昀丰建设公司“在我司承建工程尚在审计之中”等等，在该案移交至盐城经济技术开发区人民法院执行后又于2017年5月24日回复，称因“经第三方东方担保公司的申请及新洋公司出具的承诺函，我司已将新洋公司及昀丰公司在我司所有的未付工程款划至东方担保公司的账户，后新洋公司及昀丰公司也出具书面报告对上述划款行为予以确认”原因，告知开发区法院“故我司现无法协助贵院执行《协助执行通知书》载明的内容”。在本案起诉前，原告曾以相同理由向贵院提起代位权诉讼，后因故于2018年7月3日撤诉。此后，贵院依据2017年5月12日作出的（2017）苏0991执208号协助执行通知书对第三人新洋市政、鸿飞建设公司对被告享有的到期债权开展执行工作，因被告提出执行异议，贵院又作出（2018）苏0991执异29号执行裁定，中止贵院苏0991执208号协助执行通知书的执行。后原告又向盐城市中级人民法院提出复议申请，请求该院撤销贵院苏0991执异29号执行裁定，盐城市中级人民法院经审查后认为“上述划款是否有效应在代位诉讼中确认，不是执行异议审查范围”，遂裁定驳回原告的复议申请，维持贵院苏0991执异29号执行裁定。上述原因导致滨海县人民法院滨民初字第1391号民事判决书项下确定的债权至今尚未实现，原告的合法权益受到严重损害。第四、被告与第三人东方担保、东方集团恶意串通，擅自处分第三人新洋市政、鸿飞建设公司工程款的行为非法、无效。理由为：1、被告向贵院提供的内部结算报帐单显示：被告于2015年11月27日代扣第三人新洋市政公司工程款9816680.34万元用于偿还新洋市政欠第三人东方担保公司担保费及贷款本息。被告受第三人东方集团实际控制，第三人东方集团直接、间接持有被告100%股权，其中，直接持有被告95%股权，间接持有被告5%股权，同时，第三人东方集团与被告还存在业务混同、财产混同、人员混同（东方集团、被告当时的法定代表人均为李兴国）等法人人格混同的情形，因此，滨海人民法院于2015年9月23日向第三人东方集团送达民事裁定书及协助执行通知书，应视为被告于同日收到，其法律效力应及于被告。因被告处分该工程款时该工程款已被滨海法院冻结，被告在此后对第三人新洋市政、鸿飞建设公司工程款的处分行为无效。2、退一步讲，假设将滨海法院对被告送达民事裁定书、协助执行通知书的时间确定为2016年9月8日，也因第三人东方集团、东方担保公司与被告恶意串通、被告系无权处分、第三人东方担保公司对第三人新洋市政、鸿飞建设公司尚未享有追偿权等原因导致无效。3、被告并未向东方担保公司实际支付相关款项。综上所述，原告作为第三人新洋市政、鸿飞建设公司的债权人，在新洋市政、鸿飞建设公司怠于行使其到期债权的情况下，对被告享有代位诉讼的权利。被告与第三人东方集团、东方担保公司在滨海法院对第三人新洋市政、鸿飞建设公司对东方市政公司工程款已采取冻结措施的情况下，为达到规避自身风险之目的，恶意串通，通过所谓内部划账方式，对第三人新洋市政、鸿飞建设公司的工程款进行非法处分，其处分行为无效。为维护原告合法财产权益不受侵害，原告特向贵院提起诉讼，请求依法判处。被告东方市政公司辩称：1、从形式上看本案中原告具有债权代位权，但第三人新洋市政公司、鸿飞公司在实体上对于被告东方市政公司于2015年11月27日已无权利存在，而原告债权人代位权的提起，从第一次起诉的诉状上看是2017年6月21日，晚于第三人东方担保公司行使时间约19个月，因此原告向被告代为主张第三人新洋市政公司、鸿飞公司的债权是没有法律和事实依据的，是不能够得到支持的；2、被告是独立的民事主体资格的法人，其与第三人新洋公司、鸿飞公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，根据合同相对性的原则，第三人新洋市政公司、鸿飞公司可主张权利的相对方只能是被告，而2015年9月23日滨海法院向东方集团送达（2015）滨诉执字第0030号协助执行通知书，系送达主体错误，该份法律文书的法律效力不及于被告东方市政公司；3、2014年12月10日第三人新洋市政公司、鸿飞公司互为以各自在被告处的应付工程款向第三人东方担保公司出具承诺函提供质押担保，第三人东方担保公司作为债权人有权请求东方市政公司向其划扣第三人新洋市政公司的工程款；4、2015年11月27日被告东方市政公司划扣结转第三人新洋市政公司、鸿飞公司工程款给第三人东方担保公司，其行为有效，划扣后即视为被告东方市政公司已经履行完毕了其与第三人新洋市政公司、鸿飞公司的工程款支付任务，第三人新洋市政公司、鸿飞公司在被告东方市政公司处已无实体债权，因此原告向被告主张其对第三人新洋市政公司、鸿飞公司的债权诉请应予驳回。第三人新洋市政公司述称：1、原告主张的案涉工程款已经通过贵院判决，顾仁贤为实际施工人，以及差欠蔡雨才工人工资都是贵院判决生效的，原告对本案涉案的工程款没有诉讼主体资格。2、新洋公司经过往年核查，实际差欠梁晓梅借款不超过200万元，新洋公司认为梁晓梅涉嫌虚假担保、虚假诉讼、套路贷等违法犯罪行为，已经实名向有关部门（法院、检察院、公安）举报。第三人东方集团公司述称：我公司同意被告东方市政公司的答辩意见，同时强调的是东方集团与东方市政公司是互为独立的法人，原告向集团公司送达的相关文书及集团公司作出的任何回复效力并不及于东方市政公司，与第三人新洋公司、鸿飞公司发生债权债务往来的从来都是东方市政公司及东方担保公司，与我司无关。同时，补充一个事实情况，2017年11月27日，案外人熊义全申请盐城市亭湖区人民法院从我司建行账户扣划了2218621.68元，用以履行本案第三人盐城市新洋公司应向熊义全履行的债务。我司已向亭湖区法院、盐城市中院提出了相关执行监督，认为上述扣划行为是错误的，但目前尚无结论。第三人东方担保公司述称：同被告答辩意见，另强调下我司对第三人新洋公司、鸿飞公司享有债权，我司可以依法向其行使债权，且我司行使债权也得到了新洋公司、鸿飞公司的确认。2014年12月10日，新洋公司、鸿飞公司向东方担保公司做出承诺函，承诺：到期不能按时还款时，东方担保公司有权处置该公司所有资产。在2015年11月10日，新洋公司在我司担保的贷款出现了代偿，代偿额134万余元，因新洋公司同时为鸿飞公司向东方担保公司也做出了反担保。上述的代偿事实已经能够说明新洋公司和鸿飞公司到期不能按时偿还东方担保公司担保的银行贷款，因此在2015年11月东方担保公司按照新洋公司、鸿飞公司的承诺函，请求本案被告东方市政公司将工程款处置至东方担保公司并无不当之处。而被告东方市政公司也代扣了该工程款。原告提请滨海法院于2015年9月23日向第三人东方集团公司送达了民事裁定书及协助执行书，但是该民事裁定及协执书保全的工程款所对应的工程实际上是由被告东方市政公司发包给新洋公司和鸿飞公司的。所以，当日的民事裁定及协执书不能对本案的被告东方市政公司发生效力。原告于2015年12月2日申请滨海法院向本案的被告东方市政公司送达了民事裁定及协助执行书，但是在此时，被告已不差欠新洋公司及鸿飞公司的工程款，该裁定和协助执行书不能对被告产生效力。第三人鸿飞公司未到庭。经审理查明，2015年9月16日，梁晓梅向滨海县人民法院提出申请，请求对被申请人邹成旺、新洋市政公司、昀丰建设公司、何兰英银行存款1100万元或相应价值的财产予以查封。当日，滨海县人民法院作出（2015）滨商诉保字第0030号民事裁定：对被申请人邹成旺、盐城市新洋市政工程有限公司、盐城市昀丰建设工程有限公司、何兰英银行存款1100万元或相应价值的财产予以查封。申请人应当在裁定书送达之日起三十日内向该院起诉，逾期不起诉的，该院将解除财产保全。2015年9月23日，滨海县人民法院向东方集团送达该民事裁定书及协助执行通知书，查封被申请人新洋市政公司、昀丰建设公司在东方集团公司工程款人民币1100万元。2017年1月23日，昀丰建设公司名称变更为鸿飞建设公司。2015年11月4日，盐城市滨海县人民法院立案受理了梁晓梅与邹成旺、新洋市政公司、昀丰建设公司、何兰英民间借贷纠纷一案，该院于2016年6月17日作出（2015）滨民初字第1391号民事判决：一、邹成旺应于判决发生法律效力之日起十日内向梁晓梅支付借款本金9600000元，并承担利息（扣除已支付利息150000元，对其中3680000元从2015年4月22日起、920000元从2015年4月23日起、4000000元从2015年5月18日起、1000000元从2015年5月20日起，均至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。二、盐城市新洋市政工程有限公司对上述借款及利息负连带清偿责任。三、盐城市昀丰建设工程有限公司、何兰英对上述2015年5月18日的4000000元借款及利息负连带清偿责任。四、驳回梁晓梅要求邹成旺、盐城市新洋市政工程有限公司、盐城市昀丰建设工程有限公司、何兰英支付律师代理费250000元的诉讼请求。2015年12月2日，滨海县人民法院向东方市政公司送达协助执行通知书并附（2015）滨商诉保字第0030号民事裁定书，要求该公司停止支付新洋市政公司在该公司的应付工程款中的1100万元。2016年8月5日，滨海县人民法院作出（2016）苏0922执1688号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人邹成旺、盐城市新洋市政工程有限公司银行存款13000000元或扣留、提取其等值的收入，或查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产；二、冻结、划拨被执行人盐城市昀丰建设工程有限公司、何兰英银行存款5200000元或扣留、提取其等值的收入，或查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。2016年8月11日，滨海县人民法院向东方集团公司送达执行裁定书及协助执行通知书：划拨被执行人新洋市政工程公司在该公司处的工程款1100万元至滨海县人民法院账户。2017年3月7日，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09执他3号执行裁定书，裁定：滨海县人民法院（2016）苏0922执1688号执行案件[执行依据：滨海县人民法院（2015）滨民初字第1391号民事判决]由盐城经济技术开发区人民法院执行。2017年5月12日，本院向被告东方市政公司送达执行裁定书暨协助执行通知书：扣划被执行人盐城市新洋市政工程有限公司、盐城市昀丰建设工程有限公司在你公司的工程款14241258元，汇入我院。2016年9月8日，第三人东方集团公司向滨海县人民法院作出回复，称：贵院于2015年9月向我司送达（2015）滨诉执字第0030号《协助执行通知书》，要求我司协助冻结盐城市新洋市政工程有限公司与盐城市昀丰建设工程有限公司在我司工程款1100万元。当时我司相关工作人员曾经明确表示被申请人在我司承建工程目前还在审计之中，因涉及工程质量、农民工工资支付、工程延期需追究建筑承包商违约责任等问题，工程最终审计结果未定，在我司及关联公司的支付工程款无法达到协助执行之金额，应以相关工程的最终审计结果为准。贵院又于2016年8月向我司送达（2016）苏0922执1688号《协助执行通知书》，要求我司协助划拨盐城市新洋市政工程有限公司在我司工程款1100万元，收到该《通知书》后，我司及关联公司经与审计、财务等部门核实了解，新洋市政公司在我司审计完毕已结算工程中并无到期工程款可供协助执行，目前还有部分工程一审正在进行中，最终审计价还未可知。故我司目前无法协助贵院执行上述1100万元金额，望贵院收悉。2017年5月24日，被告东方市政公司向本院作出回复，称：贵院于2017年5月15日向我司送达（2017）苏0991执208号《协助执行通知书》，要求扣划盐城市新洋市政工程有限公司（下称新洋公司）、盐城市昀丰建设工程有限公司（下称昀丰公司）在我司的工程款14241258元。收到上述《协助执行通知书》后，经向我司财务、审计等部门核实了解，新洋公司及昀丰公司在我司处并没有到期工程款可供协助执行。我司于2015年12月收到滨海法院要求查封新洋及昀丰公司在我司工程款的《协助执行通知书》前，经第三方盐城市东方担保有限公司的申请及新洋公司出具的承诺函，我司已将新洋公司及昀丰公司在我司的所有未付工程款划至盐城市东方担保有限公司的账户，后新洋公司及昀丰公司也出具书面报告对上述划款行为予以确认。故我司现无法协助贵院执行《协助执行通知书》载明的内容。另查明，第三人新洋市政公司承建了被告东方市政公司发包的三个建设工程，分别为东环路嘉陵江路-钱塘江路、德喜路-希望大道南延、岷江路（九华山路、普陀山路）路灯工程。2016年1月16日，岷江路（九华山路、普陀山路）路灯工程经二审审计，审计价为326406.78元，已付新洋市政公司166000元，挂账东方担保公司162764.54元，超付2357.76元。2016年1月29日，东环路嘉陵江路-钱塘江路工程经二审审计，审计价为8963175.32元，已付新洋市政公司6557000元，挂账东方担保公司2511207.13元，超付105031.81元。2016年3月15日，德喜路-希望大道南延工程经二审审计，审计价为10608099.44元，已付新洋市政公司7090282.97元，挂账东方担保公司3625450.95元，超付107634.48元。第三人鸿飞建设公司承建了被告东方市政公司发包的希望大道-天山路工程，2016年4月1日，该工程经二审审计，审计价为8877850.42元，已付鸿飞建设公司5500000元，挂账东方担保公司3517257.72元，超付139407.3元。第三人新洋市政公司、鸿飞建设公司承建被告东方市政公司工程工程款共计挂账东方担保公司9816680.34元，扣减超付部分354431.35元，实际应为9462248.99元，分别为6084398.57元、3377850.42元。上述四个案涉工程的工程款支付条件均已成就。2015年12月23日，昀丰建设公司与江苏银行盐城分行营业部（以下简称江苏银行盐城分行）签订《流动资金借款合同》一份，约定昀丰建设公司向该行借款500万元，借款期限为：自2015年12月23日至2016年2月2日，按照年利率5.655%计算利息。同日，昀丰建设公司与东方担保公司签订《委托担保合同》一份，约定由东方担保公司为昀丰建设公司向江苏银行盐城分行贷款500万元提供担保。同日，新洋市政公司、邹成旺与东方担保公司分别签订《反担保保证合同》，约定新洋市政公司、邹成旺为昀丰建设公司的上述500万元银行贷款，向原告提供反担保，反担保方式为连带责任保证。同日，东方担保公司与江苏银行盐城分行签订《保证合同》约定东方担保公司为被告昀丰建设公司向江苏银行盐城分行借款500万元贷款提供保证担保，保证方式为连带责任保证。上述合同签订后的同日江苏银行盐城分行向昀丰建设公司发放了500万元贷款。嗣后，因昀丰建设公司未能偿还贷款，江苏银行盐城分行遂于2015年12月23日、2016年3月2日在东方担保公司的帐户扣划5153736.48元用于抵偿昀丰建设公司欠其的贷款。后东方担保公司诉至本院，经本院审理，于2016年9月20日作出（2016）苏0991民初540号民事判决书，判决：一、被告盐城市昀丰建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告盐城市东方担保有限公司偿还5153736.48元，并承担利息（利息的计算期间及标准为:其中本金88730.08元自2015年12月25日起，本金5065006.4元自2016年3月2日起至本判决确定履行之日止，按该笔银行贷款的年利率5.655%的3倍计算利息）。二、被告盐城市昀丰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告盐城市东方担保有限公司支付律师代理费5万元；三、被告盐城市新洋市政工程有限公司、邹成旺对上述被告盐城市昀丰建设有限公司的债务承担连带清偿责任。该笔债务系借新还旧形成，前笔贷款时间为自2014年12月31日至2015年12月25日，东方担保公司亦为昀丰公司提供担保。2015年12月23日，昀丰公司向东方担保公司出具借条借款500万元用于过桥归还前笔贷款。2014年12月19日，新洋市政公司向射阳农商行借款1000万元，委托东方担保公司为其担保，借款期限壹年，自2014年12月19日至2015年12月18日。后东方担保公司于2015年11月10日为新洋市政公司代偿了134.730984万元。嗣后，东方担保公司诉至本院，于2015年12月14日立案受理，经本院依法主持调解，于2016年1月29日作出(2015)盐开民初字第00138号民事调解书，具体内容：一、被告新洋市政公司欠原告东方公司代偿款本金134.730984万元及自2015年11月10日起至实际给付日止按照12%年计算的利息，被告新洋市政公司承诺上述款项以及案件受理费、财产保全费、保险费（以下称“实现债权费用”）于2016年2月5日前与原告东方公司一次性结清；二、被告新洋市政公司以第三人江苏沿海东方市政建设股份有限公司（下称“东方市政公司”）应向其支付的工程款偿还原告代偿款本金134.730984万元和按照年利率12%计算的利息及实现债权费用。被告新景源公司为被告新洋市政公司应偿付原告东方公司的上述代偿款本息及实现债权费用提供连带责任保证。本协议签订后，被告新洋市政公司开具与被告新洋市政公司欠原告东方公司代偿款本息及实现债权费用等额的工程款收款收据给东方市政公司，原告东方公司向被告新洋市政公司开具收到被告新洋市政公司偿还原告代偿款本息及实现债权费用的收款收据，由东方市政公司将与被告新洋市政公司开具的收款收据等额的款项直接支付给原告。鉴于被告新洋市政公司尚未向东方市政公司开具正式发票，因此，与新洋市政公司开具的收款收据金额对应的税金暂时预留在东方市政公司，待被告新洋市政公司日后开具正式发票后由东方市政公司与被告新洋市政公司结算；案件受理费17375元，依法减半收取8687元，财产保全费5000元，保险费7000元，合计20687元，由被告新洋市政公司承担。后由于新洋市政公司未能按照调解书履行义务，东方担保公司向本院申请执行。该案已于2017年4月26日扣划被执行人江苏新景源建设公司执行款1615408元，强制执行完毕并已结案。另查明，2015年11月23日，第三人东方担保公司向盐城经济技术开发区管委会出具《关于盐城市新洋市政工程有限公司有关情况的请示》，载明：2014年12月盐城市新洋市政工程有限公司（下称新洋市政）向射阳农村商业银行盐海支行贷款1000万元，期限壹年，由我司为其贷款提供保证担保。由于新洋市政未能按期偿还该笔贷款，依照我司与射阳农村商业银行盐海支行签订的《保证合同》的约定，我司于2015年11月10日为新洋市政向射阳农村商业银行盐海支行代偿了该笔贷款本息1347309.84元，我司履行担保义务后，该行将上述债权转让给我司，我司已依法取得对新洋市政的担保债权。另外，昀丰建设向江苏银行盐城分行贷款500万元，期限壹年，贷款到期日为2015年12月25日，由我司为其贷款提供保证担保。因昀丰建设公司法人代表失联，其已不具备按期还本付息的能力，江苏银行极有可能按照《保证合同》的约定，要求我司承担担保责任，在我司保证金账户中扣划资金。鉴于此，可否将新洋市政、昀丰建设提供质押的工程款做公司往来或以其他方式处理。该请示经东方集团及开发区管委会时任领导签字同意。2015年11月27日，被告东方市政公司向第三人东方担保公司出具《盐城东方投资开发集团有限公司内部结算报账单》，分别为东方担保公司代扣工程款8469370.5元、1347309.84元，合计9816680.34元，注明系用以偿还盐城新洋市政工程有限公司欠东方担保公司担保费及贷款本息。截止目前，东方市政公司挂账给东方担保公司的9816680.34元没有实际转账给东方担保公司。第三人新洋市政公司、鸿飞建设公司分别于2014年12月10日、2015年12月24日，向东方担保公司出具承诺函，称：因鸿飞公司向江苏银行贷款500万元，希望东方担保公司提供担保，并承诺以其公司在东方市政公司东环路道路工程、漓江路道路工程、德喜路、希望大道南延工程的工程款作为质押担保，如到期不能按期归还借款，以上述工程款优先偿还东方担保公司。2015年12月8日，第三人新洋市政公司、鸿飞建设公司同时向盐城技术开发区管理委员会、东方集团公司、东方担保公司出具报告，称：新洋市政公司、鸿飞公司因经营管理不善，导致目前公司经营困难。近期，我公司在江苏银行盐城分行营业部申请流动资金贷款500万元将于2015年12月24日到期该笔贷款由东方担保公司提供担保，我公司承建的工程款提供反担保。根据目前经营情况，我单位已无法偿还该笔贷款。由于我单位在开发区境内承建的工程有：东环路（嘉陵江路-钱塘江路）工程、德喜路希望大道南延工程、漓江路（希望大道-天山路）工程，尚欠工程款壹仟多万元，现用工程款抵冲东方担保公司担保的江苏银行贷款伍佰万元。经查，上述质押担保并未依法办理相关登记手续。另查明，被告东方市政公司于2011年8月12日成立，2016年6月24日法定代表人由李兴国变更为张振国，注册资本30000万元，股东分别为：盐城市东方物业有限公司，持股1500万元，以及盐城东方投资开发集团有限公司，持股28500万元。盐城市东方物业有限公司为盐城东方投资开发集团有限公司全资子公司。盐城东方投资开发集团有限公司于2003年8月5日成立，注册资本850000万元，2016年6月1日法定代表人由李兴国变更为张振国，股东为盐城经济技术开发区财政局。再查明，2017年5月12日，本院向东方市政公司送达（2017）苏0991执208号协助执行通知书一份，协助执行下列事项：“扣划被执行人新洋公司、昀丰公司在你公司的工程款14241258元，汇入我院。”为此，东方市政公司于2017年5月24日向本院提出执行异议，要求撤销该通知书。本院经审查，于2018年12月10日作出（2018）苏0991执异29号执行裁定书，裁定：中止本院于2017年5月12日作出的（2017）苏0991执208号协助执行通知书的执行。后梁晓梅不服，向盐城中院提起复议，盐城中院经审查于2019年2月22日作出（2019）苏09执复23号执行裁定书，裁定：驳回梁晓梅的复议申请，维持盐城经济技术开发区人民法院（2018）苏0991执异29号执行裁定。在该裁定书中载明：“梁晓梅复议认为东方市政公司将新洋公司、昀丰公司未付工程款扣划至东方担保的账户的处分行为，应认定为东方市政公司与东方担保、东方集团恶意串通，该擅自处分行为无效，本院认为，上述划款是否有效应在代位诉讼中确认，不是执行异议审查范围。”在案件审理过程中，本院发函给滨海县人民法院，询问梁晓梅诉邹成旺等民间借贷纠纷一案是否存在虚假诉讼、套路贷等涉嫌犯罪行为。滨海法院回函称，因邹成旺来信举报梁晓梅涉嫌虚假诉讼、套路贷，该院经核查认为该民间借贷案件事实清楚、证据确凿，尚无证据证明存在虚假诉讼、套路贷情况。梁晓梅曾向本院提起对被告东方市政公司等公司代位权诉讼，后于2018年7月3日撤回诉讼。本院归纳本案的争议焦点为：1、2015年9月23日滨海法院对东方集团公司的保全效力是否及于东方市政公司？2、东方市政公司内部挂账行为的效力？3、原告梁晓梅的代位权是否成立？一、关于2015年9月23日滨海法院对东方集团公司的保全效力是否及于东方市政公司的问题。本院认为，首先，只有两个公司人格混同才能使保全的效力相互及于，而法律上认定公司人格混同要从诸多方面考量，重点要从人员、业务、财务、住所地混同几个方面着手，只有高度全面重合时，一般才加以认定。本案中东方集团公司与东方市政公司虽然有共同的法定代表人，且存在母公司与子公司之间的关系，但两个公司均系独立法人，从现有证据来看，不能认定两公司存在四个方面的混同。其次，东方集团公司虽然针对保全向法院进行过回应，但从未表示向东方市政公司转达过保全事项。东方市政公司认为自身系独立法人，亦从未得到过集团公司的相关告知和指令，故对向集团公司的保全不予认可。第三，保全应指向正确的对象，本案中真正对第三人新洋市政公司、鸿飞建设公司负有到期债务的是东方市政公司而非东方集团公司，因此，该保全指向的对象是错误的。以上三点可以看出，无论是从现有证据、法律依据还是保全对象上，均不足以认定滨海法院对东方集团公司保全的效力及于东方市政公司。二、关于东方市政公司内部挂账行为的效力问题。本院认为，本案中，东方市政公司于2015年11月27日通过内部结算方式分别将8469370.5元、1347309.84元工程款挂账于东方担保公司名下，用以偿还鸿飞建设公司、新洋市政公司差欠东方担保公司的代偿款，该行为系由东方市政公司、东方担保公司及新洋市政公司、鸿飞建设公司合意的结果，具体而言：东方担保公司与东方市政公司联合向开发区管委会出具挂账的请示，新洋市政公司与鸿飞建设公司分别向东方担保公司出具承诺函以及事后出具报告对挂账行为予以追认。故东方市政公司的挂账行为应认定为民事法律行为，亦可以说是一种民事自助行为。至于效力问题，根据《民法总则》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事行为无效”以及第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，结合现有证据，不能认定东方市政公司的挂账行为具有上述法律规定的无效情形。因此，原告主张东方市政公司将其对新洋公司及鸿飞建设公司的工程款内部挂账给东方担保公司的行为无效缺乏法律依据，本院依法不予支持。关于2015年11月27日的挂账抵销东方担保公司债权的具体数额，结合挂账的目的和理由，该挂账共涉及两笔债务。其一为涉及新洋市政公司的一笔债务，根据挂账时相关请示及沟通、协议情况，该笔债务的借款期限是2014年12月19日至2015年12月18日，东方担保公司于2015年11月10日为新洋市政公司代偿了134.730984万元并获得相应的追偿权，东方市政公司据此将新洋市政公司在其处的工程款134.730984万元挂账抵偿给东方担保公司，但因东方担保公司已于2017年4月26日通过申请法院强制执行将该笔债权全部实现，故东方市政公司将该笔工程款挂账至东方担保公司名下的事实依据已经消灭，法院的保全自动跟踪生效。关于涉及鸿飞建设公司的一笔债务，根据东方市政公司与东方担保公司的联合请示内容，系因鸿飞建设公司向江苏银行借款500万元，借款期限为2014年12月31日至2015年12月25日，东方担保公司为其提供担保，因鸿飞建设公司不具备偿还能力，东方担保公司需承担担保责任，故东方市政公司将鸿飞建设公司工程款挂账至东方担保公司名下。但东方市政公司因法院保全并未将相关款项支付给东方担保公司，致该挂账行为未实际履行，从而未能与东方担保公司应承担的担保责任相抵销。同时，东方担保公司于2015年12月23日又出借500万元给鸿飞建设公司用于归还到期借款，故东方市政公司欲挂账的500万元借款因全部还清导致挂账履行的事实亦已经消灭。退一步而言，如果该挂账行为是对2015年12月23日鸿飞建设公司新发生借款进行担保的一种预设行为，因该预设行为实际是对未来债务的一种保证，不具有优先受偿性，其并不能从法律上对抗法院于2015年12月2日的保全。综上，在法院于2015年12月2日向东方市政公司进行保全后，东方市政公司欠付新洋市政公司、鸿飞建设公司的工程款已经被冻结，且根据实际发生的情况看，2015年11月27日挂账的事实依据已经消灭，因此法院的保全自动跟踪生效。三、关于原告主张的代位权是否能够成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，成立债权人代位权，需满足以下条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第一，原告梁晓梅对第三人新洋市政公司、鸿飞建设公司的债权，已经过生效判决予以确认，即债权人对债务人的债权合法。第二，关于新洋市政公司、鸿飞公司是否有怠于行使其对东方市政公司到期债权的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，第三人新洋市政公司、鸿飞公司在东方市政公司相应工程款债权到期后，并没有对挂账后事实发生的变化进行跟踪审查，亦未通过诉讼或仲裁方式主张，故据此可以认定第三人新洋市政公司、鸿飞公司系怠于行使其权利，损害了原告梁晓梅的权益。第三，根据查明的事实，案涉新洋市政公司、鸿飞建设公司承建的东方市政公司的工程均已竣工验收并分别于2016年1月16日、29日、3月15日、4月1日通过二审终审审计，欠付金额已经明确且均已到期。新洋市政公司、鸿飞建设二公司对东方市政公司的工程款债权分别为6084398.57元、3377850.42元。第四，本案中，东方市政公司对新洋市政公司、鸿飞建设公司的工程款债权系普通债权，不存在人身专属性，依法可成为代位权的对象。综上，原告梁晓梅代位行使新洋市政公司、鸿飞建设公司对东方市政公司的到期债权，于法有据，本院予以支持。鉴于原告梁晓梅可能通过其他途径已经实现了部分债权，故应当从被告欠付新洋市政公司、鸿飞建设公司相应到期工程款范围内行使代位权，具体数额应根据其他途径实现债权的动态相应扣减后最终确定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《中华人民共和国物权法》第二百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏沿海东方市政建设股份有限公司应于本判决生效之日起十日内分别在欠付第三人盐城市新洋市政工程有限公司6084398.57元工程款、第三人盐城鸿飞建设工程有限公司3377850.42元工程款的范围内，代位该两第三人向原告梁晓梅履行尚未清偿的债务；二、驳回原告梁晓梅的其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80596元，由被告江苏沿海东方市政建设股份有限公司负担77686元，由原告梁晓梅负担2910元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判长  徐连成审判员  卞仁彪审判员  顾启东二〇二〇年四月二日书记员  姜 露附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。3、《中华人民共和国物权法》第二百二十八条以应收账款出质的权利质权设立和出质以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。