福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终913号 上诉人（原审被告）：漳州香江房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内），统一社会信用代码91350600757369686L。 法定代表人：杨孙西，董事长。 委托诉讼代理人：**，福建协兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司漳州分行，住所地福建省漳州市芗城区南昌路延伸东段丽园广场11幢D01、B301、B401号，统一社会信用代码91350600058437408T。 负责人：陈国旺，行长。 委托诉讼代理人：蔡颖瑜，福建闽仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱煜平，男，1991年5月20日出生，汉族，住福建省平和县。 上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称“香江公司”）因与被上诉人平安银行股份有限公司漳州分行（以下简称“平安银行漳州分行”）、被上诉人朱煜平金融借款合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过书面审查、调查、询问当事人等方式进行了审理，本案现已审理终结。 香江公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回平安银行漳州分行关于香江公司承担连带偿还责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由平安银行漳州分行、朱煜平承担。事实和理由：案涉《房地产买卖抵押贷款合同》是平安银行漳州分行为重复使用而事先预定的，且其从未就涉讼合同的签订与香江公司进行协商，属于格式合同。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，香江公司作为保证人，在案涉债权既有债务人提供抵押担保又有香江公司提供保证担保的情况下，香江公司仅需对债务人提供的抵押物不足清偿的部分承担保证责任。因此，案涉《房地产买卖抵押贷款合同》第十二条关于香江公司放弃要求平安银行漳州分行先行主张物的担保的权利、平安银行漳州分行在香江公司未主动履行代偿责任时有权直接从其账户中直接扣款等约定，属于加重保证人香江公司的责任并排除其主要权利的条款。《中华人民共和国担保法》虽未禁止当事人自行约定物的担保与保证的实现顺序，但案涉保证条款属于格式条款，在尊重意思自治的同时还应受《中华人民共和国合同法》中有关格式合同的规范，即提供格式条款的一方加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。因此，香江公司仅需要对朱煜平提供的抵押物不足清偿的部分承担保证责任。 平安银行漳州分行辩称：案涉合同关于保证人提供无条件不可撤销的连带保证责任、保证人放弃要求平安银行漳州分行先行主张物的担保的权利之约定，是平等市场主体之间充分协商达成的结果，不属于格式条款。即使法庭认定案涉合同争议条款为格式条款，该条款亦为有效，该条款系银行在遵循公平原则的前提下对当事人之间权利义务进行分配的结果，不存在加重对方责任的情形，且银行已采取合理方式提请香江公司注意。香江公司援引的《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定并不适用于本案，其已与平安银行漳州分行约定放弃要求平安银行漳州分行先行主张物的担保的权利，平安银行漳州分行有权要求香江公司直接承担连带保证责任。 朱煜平未发表答辩意见。 平安银行漳州分行向一审法院起诉请求：1、判令朱煜平立即偿还贷款本金人民币1570177.97元、截至2019年7月12日利息（含罚息及复利）人民币19387.01元及自2019年7月13日起至上述款项还清日止按照合同编号：平银（漳州）房贷字（2017）第（ＲＬ20170815000009）号《房地产买卖抵押贷款合同》的约定计付利息、罚息和复利；2、判令朱煜平承担平安银行漳州分行的律师代理费57686.95元；3、判决平安银行漳州分行对朱煜平提供的抵押物（坐落于××区××路西侧香江新城二期×幢××号房产）拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4、判令香江公司对朱煜平的上述债务承担连带偿还责任；5、本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）由香江公司、朱煜平负担。 一审法院认定事实：2017年3月30日，朱煜平向香江公司购买址于漳州市××区房屋，并签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：350600010001032017007457）。同日，为购买案涉房屋，朱煜平（甲方、丙方、借款人、抵押人）与平安银行漳州分行（乙方、贷款人、抵押权人）、香江公司（丁方、保证人）签订《房地产买卖抵押贷款合同》［合同编号：平银（漳州）房贷字（2017）第ＲＬ20170815000009］，约定（摘要）：朱煜平向平安银行漳州分行借款159万元用于购买址于漳州市××区房屋，贷款期限360个月，即从2017年8月15日起至2047年8月15日止，本合同项下贷款利率为贷款发放日的中国人民银行同期人民币贷款基准利率，即贷款年利率为4.9%，还款方式为等额还款，首次还款日为2018年6月28日，每月还款日为28日。朱煜平与平安银行漳州分行双方同意本合同项下贷款资金采取受托支付，朱煜平不可撤销地授权平安银行漳州分行将此笔贷款全数以丙方购楼款名义，划入收款人指定的账户（户名：香江公司）。若朱煜平拖欠贷款本金、利息、费用等视为已发生违约事件。发生违约事件时，平安银行漳州分行有权采取下列措施：1、主张贷款提前到期，提起收回部分或全部已发放贷款本息并要求支付相关费用，包括但不限于平安银行股份有限公司漳州分行为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、公告费、送达费、执行费等所有费用；2、对朱煜平未能按约定偿还的贷款本息，平安银行漳州分行有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按本合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息，并对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利。贷款逾期90天以上，贷款本息及费用的偿还顺序为：（1）费用；（2）本金；（3）利息（含罚息、复利）。本合同项下的抵押房地产为××区××新城二期×幢××号房屋，预售合同编号为《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：350600010001032017007457）。抵押担保的范围为本合同项下所约定的朱煜平应承担的全部债务本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用及保管抵押物所产生的费用，利息及罚息按本合同约定计算。香江公司为朱煜平在平安银行漳州分行的按揭贷款本金、利息、罚息、复利、补偿金、损害赔偿金及本合同约定的各项费用提供无条件不可撤销的连带责任保证，并放弃要求平安银行漳州分行先行主张物的担保的权利。在朱煜平连续或累计三期未归还贷款本息等情况下，平安银行漳州分行还有权要求香江公司承担连带保证责任，清偿合同项下全部债务。保证担保的范围为本合同项下所约定的朱煜平所应承担的全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用。香江公司履行代偿责任后可以向朱煜平追偿。2017年9月30日，平安银行漳州分行就案涉房屋取得了闽（2017）漳州市不动产证明第0××63号《不动产登记证明》。2018年5月31日，平安银行漳州分行依约向朱煜平发放贷款159万元。朱煜平自2019年4月28日起开始逾期还款，截止至2019年7月12日，朱煜平尚欠贷款本金1570177.97元，尚欠利息、罚息、复利合计19387.01元。平安银行漳州分行于2019年8月1日提起诉讼。 2019年5月16日，平安银行漳州分行与福建闽仁律师事务所签订一份《委托清收协议》，约定（摘要）：平安银行漳州分行因本案金融借款合同纠纷一案委托福建闽仁律师事务所，福建闽仁律师事务所指派蔡颖瑜律师作为本案承办律师，合同签订后，光大漳州支行支付了律师费10000元。 一审法院认为，平安银行漳州分行与朱煜平、香江公司签订的《房地产买卖抵押贷款合同》依法有效，受法律保护；各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。朱煜平未依约按期如数还款，已构成违约。平安银行漳州分行有权要求朱煜平偿还借款本金1570177.97元及并从逾期之日即2019年4月28日起至还清款项之日止按《房地产买卖抵押贷款合同》的约定计付利息、罚息、复利。朱煜平还应当依约支付平安银行漳州分行因本案而支出的律师代理费10000元。以上利息、罚息、复利、律师费合计金额不得超过以朱煜平尚欠本金按年利率24%计算的金额。朱煜平对上述债务提供址于漳州市××区房屋抵押担保，且抵押物已依法办理抵押登记，该抵押行为合法有效，平安银行漳州分行有权以拍卖、变卖、折价上述抵押物即漳州市××区房屋所得的价款优先受偿。香江公司作为保证人应对本案债务承担连带清偿责任，其清偿本案债务后，有权向朱煜平追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、朱煜平应于判决发生法律效力之日起十日内偿还平安银行漳州分行借款本金1570177.97元、律师费10000元及从逾期之日即2019年4月28日起至还清款项之日止按《房地产买卖抵押贷款合同》的约定计付利息、罚息、复利（以上利息、罚息、复利、律师费合计金额不得超过以朱煜平尚欠本金按年利率24%计算的金额）；二、朱煜平不履行上述债务时，平安银行漳州分行有权对位于漳州市××区房屋拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权；三、香江公司应对本案债务承担连带清偿责任，其清偿本案债务后，有权向朱煜平追偿；四、驳回平安银行漳州分行的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19625元，减半收取9812.6元，财产保全费5000元，合计14812.6元，由朱煜平、香江公司负担。 对一审判决查明的事实，双方当事人均认可“光大漳州支行支付了律师费10000元”存在笔误，应为“平安银行漳州分行支付了律师费10000元”，本院予以纠正。对一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 二审中，平安银行漳州分行补充提交证据：香江公司向平安银行漳州分行出具的《承诺函》及双方签订的《房地产按揭贷款额度合同》；拟证明：香江公司以提供阶段性担保和商品房买卖合同网上备案证明的方式为购买其开发的“香江新城（二期）”项目的客户向平安银行漳州分行申请个人住房按揭贷款，香江公司知晓其保证责任是独立的，知晓其提供保证的范围、保证方式等，也知晓其放弃要求平安银行漳州分行先行主张物的担保的权利。 香江公司未提交新证据，对平安银行漳州分行所补充提交的证据质证认为：该证据不属于新证据，平安银行漳州分行是否逾期提交证据，由法院判断；香江公司对该证据的表面真实性无异议，但对证明内容有异议。在《承诺函》中，香江公司并未放弃要求平安银行漳州分行先行主张物的担保的权利；《房地产按揭贷款额度合同》约定的担保内容与本案担保内容一致，也加重了保证人责任，亦应属于无效条款。 朱煜平未提交新证据，亦未对平安银行漳州分行所补充提交的证据发表质证意见。 本院认证：平安银行漳州分行针对香江公司的上诉理由提交补强证据，不属逾期提交证据；《承诺函》、《房地产按揭贷款额度合同》有原件核对，且香江公司对其真实性无异议，本院对该二份证据的真实性、合法性予以确认；该二份证据能否证明平安银行漳州分行的主张，结合争议焦点分析认定。 二审补充查明： 1.2016年12月1日，香江公司向平安银行漳州分行提出申请，以“提供阶段性担保+商品房买卖合同网上备案证明”的方式为购买其开发的“香江新城（二期）”项目的客户申请个人住房按揭贷款。 2.2017年1月7日，香江公司为销售其开发建设的“香江新城（二期）”向平安银行漳州分行申请楼宇按揭贷款额度，双方（香江公司作为甲方、平安银行漳州分行作为乙方）签订了《房地产按揭贷款额度合同》。合同第4.2.1条约定：“甲方作为按揭贷款的担保方，在本合同约定的保证期间内对本额度项下的按揭贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及额度项下按揭贷款合同所约定的各项费用提供无条件不可撤销的连带责任保证。甲方放弃要求乙方先行主张物的担保的权利。”合同第5.4条约定：在本合同约定的按揭楼宇和额度范围内所签订的房地产买卖抵押贷款合同及其借款借据/个人贷款出账凭证，无须再经甲方确认，甲方按本合同约定承担义务和责任。前述两条款均是黑体字。合同尾部还用黑体字载明：甲方特此声明，完全理解本合同的条款（尤其是黑体字部分）及其他相关文件，并已就此（在需要时）获取过独立的法律咨询。合同第4.2.2条保证期间约定：住宅的保证期间从本合同生效之日起直至办妥本合同项下借款人房产证及抵押登记为止，保证期间对本合同项下借款人分别计算。 3．朱煜平购买的××二期×幢××号房屋目前仅办理了预售商品房抵押权预告登记。 本案二审争议的焦点问题为：香江公司应对朱煜平本案所有债务承担连带清偿责任，还是仅对朱煜平提供的抵押物不足清偿的部分承担连带清偿责任？对此，本院分析认定如下： 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，虽然香江公司为销售其开发建设的“香江新城（二期）”向平安银行漳州分行申请楼宇按揭贷款额度而签订的《房地产按揭贷款额度合同》是采用格式条款订立的合同，但平安银行漳州分行要求香江公司在销售项目可以办理不动产权证及抵押登记之前对购房者提供连带责任保证并放弃要求银行先行主张物的担保的权利，是对双方利益的一种均衡，并未显失公平；况且当事人自行约定物的担保与保证的实现顺序属于意思自治的范围，而提供格式条款的平安银行漳州分行在该合同中，也已通过加黑字体的方式提请香江公司注意“免除或者限制其责任的条款”，讼争格式条款不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效情形。香江公司在签订《房地产按揭贷款额度合同》之后，又于2017年3月30日与平安银行漳州分行、朱煜平签订《房地产买卖抵押贷款合同》；该合同约定了香江公司应对朱煜平的按揭贷款本金、利息、罚息、复利、补偿金、损害赔偿金及合同约定的各项费用提供无条件不可撤销的连带责任保证；香江公司放弃要求平安银行漳州分行先行主张物的担保的权利。虽然该条款并未以加黑字体等方式提请香江公司注意，但是香江公司在签订《房地产按揭贷款额度合同》时就已明知其承担担保责任的方式、范围以及其应“放弃要求乙方先行主张物的担保的权利”，甚至在《房地产按揭贷款额度合同》第5.4条还约定“在本合同约定的按揭楼宇和额度范围内所签订的房地产买卖抵押贷款合同及其借款借据/个人贷款出账凭证，无须再经甲方确认，甲方按本合同约定承担义务和责任”，而平安银行漳州分行不仅在讼争《房地产买卖抵押贷款合同》中再次重申香江公司的担保方式、担保范围、放弃权利等内容，要求香江公司再次签字确认，且在《房地产买卖抵押贷款合同》第十四条“一、声明、保证和承诺”项下第7款亦采用黑体字注明“甲、丙、丁（如有）方谨此确认，其已经认真审阅、充分知悉、理解本合同的全部条款内容，签署本合同是其真实的意思表示”；因此平安银行漳州分行作为提供格式条款方，除遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务外，也已采取合理方式提请香江公司注意可能涉及“加重责任或排除主要权利的条款”。香江公司关于“《房地产按揭贷款额度合同》第十二条中香江公司放弃要求银行先行主张物的担保的权利等约定，属于加重香江公司责任并排除其主要权利的条款，应认定无效，香江公司仅就抵押物不足清偿部分承担担保责任”的上诉理由，于法无据，不予支持。本案朱煜平购买的房屋仅办理了预售商品房抵押权预告登记，尚未办理房屋产权证及抵押登记手续，平安银行漳州分行要求香江公司对朱煜平的本案全部债务承担连带保证责任，符合合同约定及法律规定，应予支持。 综上，香江公司的上诉请求依据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，说理部分虽未对香江公司一审提出的抗辩理由进行分析，但判决香江公司应对朱煜平的本案全部债务承担连带清偿责任正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19625.2元，由漳州香江房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年四月十三日 法官助理 陈洁平 书 记 员 蓝巧红 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。