安徽省岳西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0828民初1281号 原告：安徽省丰磊建筑有限公司，住所地：安徽省安庆市集贤北路575号，统一社会信用代码：91340800731668346W。 法定代表人：李刚，董事长。 委托诉讼代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞浩彬，安徽中辉律师事务所律师。 被告：岳西县永泰机械制造有限公司，住所地：安徽省岳西县莲云乡腾云路6号（县经济开发区），统一社会信用代码：913408287998397544。 法定代表人：汪文良，董事长。 委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。 第三人：金红光，男，汉族，1969年12月7日出生，住安徽省岳西县。 原告安徽省丰磊建筑有限公司（以下简称“安徽丰磊公司”）与被告岳西县永泰机械制造有限公司（以下简称“岳西永泰公司”）、第三人金红光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年6月25日、2019年9月23日、2019年10月31日、2019年12月11日、2020年3月17日公开开庭进行了审理（含勘验、质证）。原告安徽丰磊公司委托诉讼代理人刘俊峰、俞浩彬及被告岳西永泰公司法定代表人汪文良、委托诉讼代理人储晓东、第三人金红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽丰磊公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程价款402万元；2、被告支付原告利息损失（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类逾期利率计算至款清之日止）；3、原告对承建的被告“永泰1号、2号生产车间及办公楼”建设工程享有优先受偿权利，并由原告以该工程折价或法院拍卖的价款优先受偿；4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年7月18日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定被告将“永泰1号、2号生产车间及办公楼”建设工程交由原告施工，合同约定价款是695万元。2014年双方为此工程曾起诉到岳西县人民法院，在诉讼过程中，双方于2014年11月2日达成和解，并签订补充协议书，该协议书确定工程总价款为797万元，被告已经支付330万元，被告又以岳西县华夏房地产开发公司欠款65万元抵付，被告尚欠原告工程价款402万元。2015年元月，原告完成了工程的施工任务，2015年5月4日，原告向被告发出关于要求验收的报告，但被告至今未组织验收。现被告至迟于2018年4月将全部工程擅自占有使用，并已办理了不动产登记权属证书。但402万元工程价款被告至今未支付给原告，就此款原告多次向被告催要，被告一直未支付。因被告拖欠行为导致原告拖欠材料款及工人工资无法支付，已造成了原告巨大损失。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求准予所请。 被告岳西永泰公司辩称，1、案涉工程至今未完工，原告起诉要求支付全部工程款没有合同依据。虽然被告已经实际使用案涉工程，但并不免除施工人继续完成施工任务的义务，因此被告要求原告继续履行施工义务；2、案涉工程至今未办理竣工验收，未验收的责任在于施工方。原告的请求组织竣工验收报告是在工程未完工时提交的，该验收报告不具备验收条件；3、被告未对案涉工程擅自使用。被告是在合同约定的竣工日期后近两年才使用了案涉工程，该使用是在原告知情的情况下进行的，且该使用是因为被告与他人已经签订了租赁合同，为了减少双方的损失而提前使用案涉工程；4、案涉工程至今未办理结算。2014年11月2日的补充协议并非双方的结算凭证，补充协议约定的797万元只是工程款的估算，原告至今未提出结算，也未将工程量数据资料提供给被告进行核实，未结算的责任在于原告；5、原告未履行其在先义务，被告有先履行抗辩权。在工程款未结算的情况下，被告的付款义务仅为根据合同约定按60%支付进度款，被告目前已经支付450余万元，已经超出合同约定的进度款，不存在拖欠工程款的情况。原告未完成其完工的主要合同义务，且在双方达成补充协议后未开具工程款发票，被告有权行使先履行抗辩权，暂停中止履行合同义务；6、案涉工程的实际施工人为金红光。 第三人金红光辩称，1、第三人为案涉工程的现场施工人员，并非案涉工程的实际施工人；2、未完成工程计价应以合同规定计价为计价依据，而不应按照2018年现行计价标准作为计价依据。 原告安徽丰磊公司向本院提交了以下证据： 1、《建设工程施工许可证》原件，被告对该证据三性均无异议，第三人未发表质证意见。该份证据能够真实反映案涉工程的施工许可情况，本院对该份证据予以采纳； 2、《建设工程施工合同》原件，该份证据的第42页至43页中间粘连一份2013年4月8日双方签字并盖章的《建设工程项目补充协议》。被告对该证据的真实性无异议，第三人未发表质证意见。该份证据能够证明原告将案涉工程发包给被告施工，且明确约定了案涉工程的工程款、工期、工程款支付方式、定价标准等内容，故本院对该份证据予以采纳； 3、2014年11月2日《补充协议书》原件，被告对该证据的真实性无异议，但表示原告提供的《补充协议书》第二页底部案外人岳西县华夏房地产开发公司法定代表人所书写内容，其所持有的《补充协议书》副本中并未载有。第三人未发表质证意见。鉴于该份证据系原、被告双方于2014年11月2日就案涉工程的补充约定，故本院对该份证据中补充协议的内容予以采纳。对于案外人岳西县华夏房地产开发公司法定代表人所书写内容，本院将在争议焦点部分进行阐述； 4、《关于要求验收的报告》原件，被告对该份证据的真实性有异议，认为该份证据上仅有当时在被告公司上班的汪国庆的签字，并不能证明被告已经收到原告发出的竣工验收报告。第三人未对该证据发表质证意见。原告并未举证证明在该竣工验收报告上签字的汪国庆系案涉工程负责人，因此不能进一步证明被告公司已经收悉该竣工验收报告，故本院对该份证据不予采纳； 5、四张照片影印件及载有四张照片原件、3分34秒视频资料的U盘，该组证据系原告在案涉工程处拍摄所得。该组证据系证明被告已将工程占有使用，被告承认案涉工程自2015年暑期已经开始使用，第三人未对该证据发表质证意见。综合本院现场勘验情况，本院对该组证据予以采纳； 6、《申请书》原件，该份证据系原告申请本院对案涉工程进行实地勘查的申请书。该份证据不具有证明力，仅具有向本院申请进行现场勘验的申请作用，故本院对该份证据不作为证据采纳； 7、案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司于2019年6月3日出具的《证明》原件，该份证据系案外人证明其与原、被告之间的债权转让情况。鉴于该债权转让涉及2014年11月2日《补充协议书》的约定，本院将在争议焦点部分进行阐述； 8、《不动产登记信息》盖章影印件，被告对该份证据无异议，第三人对该份证据未发表质证意见。该份证据系岳西县不动产登记服务中心提供，盖有该中心查询专用章，本院对该份证据予以采纳； 9、案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司于2019年9月23日出具的《证明》原件及岳西县华夏房地产开发有限责任公司转款给汪文良15万元的《中国工商银行网上银行电子回单》复印件，该组证据系证明案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司与本案原、被告之间的债权转让情况。鉴于该债权转让涉及2014年11月2日《补充协议书》的约定，本院将在争议焦点部分进行阐述； 10、证人刘某、储某的证人证言，该组证据系证明案涉工程的水电部分和门窗部分工程的完工情况。鉴于案涉工程情况系本案的争议焦点，本院将在争议焦点部分进行阐述； 11、凯吉通价鉴字（2020）第011号《鉴定意见书》原件、《补正意见书》原件、鉴定费发票原件，该组证据系本院基于原告的申请，委托专业鉴定机构安徽凯吉通工程咨询有限公司制作，本院于2019年12月11日组织原告、被告、第三人、鉴定机构对3号车间地坪、电（穿线部分）、窗户、护坡等部分均进行了实地勘验，并于当日对鉴定检材进行质证，各方当事人对鉴定检材均无异议。2020年3月17日本院公开开庭对上述《鉴定意见书》、《补正意见书》进行了质证，本院对该组证据予以采纳。 被告岳西永泰公司向本院提交了以下证据： 1、《建设工程施工合同》复印件，该证据与原告提交的《建设工程施工合同》内容一致，原告对该份证据无异议，第三人对该份证据未发表质证意见。本院对该份证据予以采纳； 2、2014年11月2日的《补充协议书》复印件，该证据内容与原告提交的《补充协议书》协议部分内容一致，但不包含案外人岳西县华夏房地产开发公司法定代表人书写部分，原告对该份证据真实性无异议，第三人对该份证据未发表质证意见。本院对该份证据予以采纳； 3、《付款凭证》复印件，该组证据包括1张付款情况汇总表、5张支条、3张收条、4张代付欠条的复印件。原告对被告已支付3703660元工程款无异议，第三人未对该组证据发表质证意见。本院对该组证据予以采纳； 4、《承诺书》复印件，该承诺书系第三人金红光就其在银行的贷款提供担保的《承诺书》。原告对该份证据的三性均有异议，第三人对该份证据未发表质证意见。该《承诺书》系复印件，且金红光为自己的贷款提供担保情况与本案并无关联，本院对该份证据不予采纳； 5、十六张照片影印件，该组证据系被告在案涉工程处拍摄所得。该组证据系证明原告并未全部完成工程施工，且工程存在质量问题，原告对该组证据的三性均有异议，第三人对该组证据未发表质证意见。鉴于该组证据系被告单方拍摄所得，照片也并未标明出处，该组证据的部分证明目的与本案原告诉求无直接关联，后原告、被告、第三人及鉴定机构对施工现场进行了勘查并质证。本院对该组证据证明目的中涉及工程质量部分不予采纳，对其中涉及未完工部分的证明目的予以采纳； 6、证人刘和喜的《证明》，该份证据系证明原告并未全部完成工程施工。原告对该组证据的三性均有异议，第三人对该组证据未发表质证意见。证人刘和喜并未出庭作证，该证据的证明力较为薄弱，且被告并未提交其他证据佐证，故本院对该组证据不予采纳。 第三人金红光向本院提交了以下证据：工作单位为安徽丰磊公司的金红光的质量员证书复印件，原告对该份证据三性无异议，被告对该份证据的三性均有异议。鉴于第三人并未向本庭提交原件进行质证。在仅有该份证据情况下，并不能证明金红光系案涉工程中安徽丰磊公司的职工，故本院对该份证据不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定如下： 2013年7月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建“永泰机械1#2#3#生产车间及办公楼”的“土建工程”。工程承包范围详见“施工图纸内容”，工程开工时间为2013年4月28日，工期为180天，合同价款为695万元。该份合同第42页至43页中间粘连一份原、被告于2013年4月8日签订的《建设工程项目补充协议》，该协议就案涉工程的详细用料单价、用料标准、工程款支付方式、工程量变更情况等进行了补充约定，且该《建设工程项目补充协议》被双方签订的《建设工程施工合同》予以确定。 2013年9月6日，岳西县住房和城乡建设局向被告发出案涉工程的《建筑工程施工许可证》。 2014年6月12日，案涉工程办理了不动产登记，权利人为被告。 2014年11月2日，原、被告签订《补充协议书》，就案涉工程的相关事项进行了补充约定，该协议约定工程价款“约797万元（以双方已办理的工程结算清单为准）”，同时约定被告将案外人岳西县华夏房地产开发公司欠其的80万元直接转让给原告用以冲抵工程款。 被告于2015年暑季开始使用案涉工程。2019年9月23日及2019年12月11日本院现场勘查时，案涉工程处于使用状态。 截至目前，被告共计支付原告工程款3703660元。 另查明，1、以被告提供的“证据5、现场照片”为线索和依据，经本院现场初步勘查，案涉工程中的3号车间有部分工程未完工，现场散落堆放大量未安装的窗扇；2、案涉工程由第三人金红光负责施工，没有证据证明该工程是由原告转包给第三人。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点如下： 焦点一、案涉工程总价款。 2013年7月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程总价款为695万元。2014年11月2日，双方签订《补充协议书》，约定案涉工程总价款“约797万元（以双方已办理的工程结算清单为准）”。鉴于案涉工程已经办理了不动产登记，被告在2015年暑期将案涉工程出租给他人使用，原、被告双方在案件审理中均未提交相应的工程结算清单予以佐证。故本院认为在案涉工程具体总价款无法查清情况下，应当以原、被告双方最后一次签订的《补充协议书》，即2014年11月2日签订的《补充协议书》中的797万元为案涉工程总价款。 焦点二、案涉工程所欠价款的计算。 对于案涉工程中的1号车间、2号车间及办公楼部分，被告在庭审中辩称该部分工程未完工，但是其并未向本院提交证据予以证明，故本院对被告关于1号车间、2号车间及办公楼部分未完工的辩称不予采纳。 对于案涉工程中的3号车间部分，被告在庭审中辩称该部分工程未完工，原告予以承认，并于2019年11月4日向本院书面申请对“3号车间地坪、电（穿线部分）、窗户、护坡等部分”未完成工程量及价款部分进行鉴定。本院遂委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对该申请事项进行鉴定，且组织各方于2019年12月11日对鉴定检材进行质证，并进行了现场勘验。鉴定机构于2020年1月13日向本院交付“凯吉通价鉴字（2020）第011号”《鉴定意见书》及该意见书的《补正意见书》，两份《意见书》对3号车间的未完工部分予以确认，并分别依据“合同规定计价依据”和“2018年现行计价依据”分别对3号车间的未完工部分造价进行计价，同时就现场散落窗扇按照“可用，只需简单的调试即可安装”和“完全不可用，重新制作安装”两种情况对窗扇安装费按现行市场价予以计价。 按照合同约定，原告作为工程施工方，应当按照合同的约定完成自己的施工任务，但是3号车间并未完工。在目前情况下，如果要求原告继续履行合同完成施工并不现实，而是以在被告所欠工程款中扣除原告未完工工程款为宜。案涉工程合同签订于2013年，当时约定的合同价款明显低于现行市场价，按平等保护当事人合法权益的要求，对于未完工部分应当“依据2018年现行计价依据”进行计价，鉴定机构出具的《鉴定意见书》的未完工价款为171076.3元。故对于3号车间（不含窗扇安装部分的未完工工程）的未完工工程，本院认为原告应当在被告应付工程款中扣除171076.3元。 对于3号车间未完成的窗扇安装部分，原告亦应当在被告应付工程款内对窗扇安装费予以扣除。虽然3号车间现场散落堆放了大量的窗扇，但是工程施工至今已有6、7年之久，现场散落的窗扇是否能够安装已经无法判断，同样从平等保护当事人合法权益的角度出发，对于3号车间的窗扇安装费应按照“完全不可用，重新制作安装”进行计价，鉴定机构出具的《鉴定意见书》的窗扇安装费为31266.27元。故本院认为原告应当在被告应付工程款中扣除31266.27元。 焦点三、债权转让冲抵工程款金额。 2014年11月2日，原、被告签订《补充协议书》，其中第三条约定，“在本协议签订后，甲方（被告）将岳西县华夏房地产开发公司所欠甲方约80万元直接转让给乙方（原告），余欠工程款双方同意按原《建筑工程施工合同》约定付款。”（原告提交的“证据7”可证明岳西县华夏房地产开发公司实际为“岳西县华夏房地产开发有限责任公司”）该条约定即为被告将自己在案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司处的80万元债权转让给原告用以冲抵工程款。原告提交的《补充协议书》第二页底部的案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司法定代表人所书写内容、案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司分别于2019年6月3日、2019年9月23日出具的《证明》及案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司转款给汪文良15万元的《中国工商银行网上银行电子回单》，均能反映出案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司对债权转让情况知悉。原、被告在庭审中就80万元债权转让协议均无异议，但是原告对于是否足额从案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司处收取80万元债权存在争议。综上，本院认为，原、被告通过合同约定达成的80万元债权转让冲抵工程款本院予以认可。原告认为原、被告及案外人三方之间的债权转让数额存在争议、其未足额从案外人处收取80万元债权，不属于本案审理范围，原告有权另行主张自己的权利。 焦点四、工程价款是否应当支付，原告是否享有优先受偿权。 依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告法定时间内享有工程价款的优先受偿权，该优先受偿权不因原告未完工而灭失，同时《最高人民法院（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。 《建设工程施工合同》专用条款部分中，第九条约定，“竣工验收与结算，见补充协议，并执行通用条款。”2013年4月8日的《建设工程项目补充协议》第八条约定，“工程款支付按工程形象进度的60%进行拨付。”《建设工程施工合同》通用条款部分中，第33条第1款约定，“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。”第33条第4款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款……”2014年11月2日的《补充协议书》第五条约定，“工程完工，经乙方书面通知及时组织竣工验收，验收合格后，甲方按约定支付余款。预留5%的工程质保金，在工程交付一年后的30日内付清”。 案涉工程已经于2014年6月12日办理不动产登记，被告在2015年暑期将案涉工程出租给他人使用。本案中，所涉及工程依照法律规定已经竣工并实际交付。依照原、被告之间原合同、《补充协议书》约定以及已经发生的法律事实和相关法律规定，工程价款理当早应给付。原告于2019年4月29日起诉至本院主张优先受偿权，已超过法律规定的应当给付建设工程价款之日六个月。故本院对于原告该项诉讼请求不予认可。 焦点五、被告是否应当支付利息。 依据《最高人民法院（一）》第十七条之规定，本案中原、被告并未约定欠付工程价款利息计付标准，则原告有权要求被告依照法律规定支付利息。本案中原告要求被告支付原告利息损失，且利息自起诉之日起按“中国人民银行同期同类逾期利率”计算至款清之日止。原告要求按“中国人民银行同期同类逾期利率”计算不符合法律规定。因中国人民银行已经不再发布贷款基准利率，故被告应按照“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”向原告支付所欠工程价款利息。原告要求被告所欠工程价款利息自起诉之日起计算并无不妥，本院予以支持。综上，本院认为被告应从原告起诉之日就欠付工程价款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 综上所述，案涉工程总价款为7970000元，被告已向原告支付工程款3703660元，被告向原告转让债权800000元，因原告未完工，原告的应收工程款应扣除171076.3元工程款及未安装的31266.27元窗户安装费。被告还应向原告支付工程款3263997.43元，同时被告还应自2019年4月29日起按本金3263997.43元、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止。 由于鉴定费用系原告主张权利、提交证据所必须支出的费用，因此鉴定费10000元由原告承担。 被告在庭审中辩称，因原告未完工给被告造成了损失。被告并未就此举证，本案不予审理。如果被告认为原告存在损害自己的行为，被告有权另行主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条第一款之规定，判决如下： 一、被告岳西县永泰机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告安徽省丰磊建筑有限公司支付欠付工程款3263997.43元及利息（利息自2019年4月29日起按本金3263997.43元、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 二、驳回原告安徽省丰磊建筑有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39680元，保全费5000元，鉴定费用10000元，总计54680元。其中由被告岳西县永泰机械制造有限公司负担39680元，由原告安徽省丰磊建筑有限公司负担15000元。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  殷正宇 审 判 员  刘和文 人民陪审员  王诗中 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  吴惠颖 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。