内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终68号上诉人（原审原告）：敖某1，住内蒙古自治区。法定代理人：敖某2(敖某1父亲)，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：夏志金，黑龙江肖义良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕某1，男，住内蒙古自治区。法定代理人：吕某2（吕某1父亲），住内蒙古自治区。吕某1及吕某2共同委托诉讼代理人：冯勇，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基第三中学。法定代表人：许桂秋，校长。委托诉讼代理人：董彦丰。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莫力达瓦达斡尔族自治旗支公司。负责人：张连山，经理。原审被告：吕某2，男，住内蒙古自治区。上诉人敖某1因与被上诉人吕某1、莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基第三中学（以下简称莫旗第三中学）、中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司（以下简称保险公司）及原审被告吕某2监护人责任纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2018）内0722民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。敖某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判；被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决未认定被上诉人吕某1的侵权行为是错误的，上诉人已在一审期间提供录音资料等证据证实，莫旗第三中学对此事故调查之后已认定被上诉人吕某1在踢足球时将上诉人致伤，一审法院未予认定该事实不正确。一审判决认定上诉人自负主要责任，缺乏事实及法律依据。上诉人敖某1的损伤发生在体育课堂上，体育老师擅离职守，莫旗第三中学对上诉人的损伤具有过错，应承担全部责任。上诉人敖某1与被上诉人吕某1并未进行足球比赛，一审判决认定错误，被上诉人吕某1应承担侵权责任。吕某1辩称，1.本案被上诉人吕某1及原审被告吕某2无任何过错，不应承担责任。从证据上看，上诉人并未提供证据证明吕某1将球踢到上诉人敖某1的身体上。同时，体育课上同学之间的踢球行为，不能被认定为过错行为。因足球运动是动态而非静止的，足球踢落到什么位置并不等于踢球人存在主观故意或者过失。而且在体育课或者体育比赛中，只要踢球的行为不犯规就不能认定有过错。被上诉人吕某1在整个体育课程中，没有犯规行为，不存在过错。2.一审法院已经认定学校对该起事故承担过错责任，就不能混合适用无过错责任，不应再由吕某1及吕某2承担其他责任。综上，请求二审法院驳回上诉人对吕某1及吕某2的上诉请求。莫旗第三中学辩称，请求二审法院驳回上诉人敖某1的全部诉讼请求，本案诉讼费由其承担。1.莫旗第三中学的体育教学设备设施完善，积极响应国家所倡导的足球进课堂意见，正常安排教学活动。本案事发期间，学校授课内容符合要求，教师全程安排教学并未离开，故莫旗第三中学无责任。2.对于上诉人敖某1主张事故发生在体育课上，但本节体育课从开始至下课一切正常，上诉人本人及其他同学并没有向老师报告有异常情况发生，且事发第二天，上诉人敖某1还正常上课。至敖某1父亲与班主任老师联系时，已有三天半的时间学校并不知情。故上诉人敖某1所主张的损害并没有确切证据证明发生在课堂之上，故上诉人敖某1向学校请求赔偿没有事实和法律依据。保险公司未提交书面答辩意见。吕某2述称，意见同吕某1一致。敖某1向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿各项损失324861.60元，要求被告保险公司在保险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分由被告吕某2、莫旗第三中学承担；二、要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告敖某1与被告吕某1均系莫旗第三中学在校学生，2018年5月2日下午体育课老师组织学生踢足球，后来进行自由活动，在此期间敖某1身体受伤。2018年5月8日原告入住黑龙江省齐齐哈尔市第一医院住院治疗，诊断为“右睾丸扭转”行睾丸切除术，共住院治疗八天。被告莫旗第三中学在体育课上进行自由活动，活动时体育老师并未在场，被告莫旗第三中学在校所有学生在被告中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司投保了“校方责任险”，事故发生在保险期间。“校方责任险”约定每次事故人身伤亡责任限额为30万元，每次事故免赔额为200元，间接损失和精神损害不予赔偿。经原告申请齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心对原告的伤情做了司法鉴定，鉴定意见为：一、被鉴定人敖某1评定为七级伤残；二、被鉴定人敖某1治疗终结时间为四个月，自受伤日开始计算；三、被鉴定人敖某1护理期评定为伤后60日内需1人护理，营养期评定为伤后60日内增补营养。一审法院认为，原告要求被告吕某1、吕某2承担侵权责任，庭审中未能提供充分的证据证明2018年5月2日下午在体育课自由活动时被告吕某1对原告有侵权行为，原告也未能证明被告吕某1具有过错，如果在学校组织的活动时被告吕某1将球踢到原告敖某1的身上，导致原告受伤，足球运动本身就是一项竞技运动，在运动中受伤，属于意外事故，行为人也不负侵权责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，被告吕某1、吕某2不承担赔偿责任。庭审中原告敖某1及被告吕某1均称自由活动时老师未在场，学校称老师全程在场。法院认为，自由活动时老师是否在场，该举证责任应由学校负举证责任，庭审中被告莫旗第三中学未能提供证据支持其抗辩主张，应承担不利的法律后果。另外，原告敖某1在本案也存在过错，其在运动过程中应尽安全注意义务，且其受伤后时隔多日才去医院治疗，由于未及时治疗导致其伤情加重，最后只能手术治疗，其对结果的发生具有明显的过错，结合本案中原告敖某1及被告莫旗第三中学在本案的各自过错，法院认定原告敖某1应承担主要责任即70%的责任，被告莫旗第三中学承担次要责任即30%的责任，被告莫旗第三中学在被告保险公司投保了“校方责任险”，在保险责任范围内，被告保险公司应承担赔偿责任。原告庭审中主张的伤残赔偿金按“自治区上一年度城镇居民人均可支配收入”计算为35670元，原告的户籍所在地为莫旗阿尔拉镇马登浅村，原告提供莫旗尼尔基镇第五小学的就读证明，证明其经常居住地为城镇，法院对原告按城镇标准计算伤残赔偿金的主张予以支持。原告庭审中未能提供医药费票据的原件，法院对原告主张医药费的请求不予支持。原告在庭审中虽未提供交通费票据，但是其就医地点在外地，其住院出院必然产生一定的交通费支出，法院予以支持500元的交通费较为合理。综上，原告合理的诉求如下：护理费6769元（112.82元/天×60天）、营养费6000元（100元/天×60天）、伙食补助费800元（100元/天×8天）、鉴定费3800元、精神抚慰金12000元、伤残赔偿金285360元（35670元/年×20年×40%）、交通费500元，损失合计315229元。其中鉴定费用3800元属于间接损失，精神抚慰金12000元属于合同条款约定保险公司不予赔偿的项目，因此由被告莫旗第三中学赔偿给原告（3800元+12000元）×30%=4740元，被告保险公司应当在校方责任险范围内扣除免赔额200元后按损失额30%赔偿即89768.70元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司莫力达瓦达斡尔族自治旗支公司在判决生效后立即给付原告敖某1各项损失89768.70元；二、被告莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇第三中学于判决生效后给付原告敖某14740元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6175元，由原告负担5575元，由被告莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇第三中学负担600元。二审期间，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，证据如一审判决所列，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。上诉人敖某1在学校体育课期间因足球运动受伤，其所受损害是否应由莫旗第三中学与吕某1承担赔偿责任，关键在于二被上诉人的行为是否存在过错。体育锻炼和竞技比赛存在一定的危险性，尤其是足球、篮球等对抗性较强的剧烈体育运动，此类运动更容易对参与者造成损伤。但进行体育锻炼是教育的一项重要内容，不仅有助于锻炼学生的身体体能，还能促进学生的全面发展。上诉人敖某1主张被上诉人吕某1存在侵权行为，应承担侵权责任，但其一、二审期间均未能提供充分有效的证据证实被上诉人吕某1存在侵权行为。即使如上诉人敖某1所述，其身体受到伤害是由被上诉人吕某1所踢足球飞落而致，但在上诉人敖某1无证据证实吕某1的行为存在主观故意或过失的情况下，不能认定被上诉人吕某1的踢球行为构成侵权。故一审法院认定被上诉人吕某1不承担赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。对于上诉人敖某1提出被上诉人莫旗第三中学未尽到安全义务，应承担全部责任的主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，敖某1在事发时尚未成年，属于限制民事行为能力人，在校期间莫旗第三中学负有教育和管理职责。但莫旗第三中学未能证实已为学生提供足够的安全保障并尽到了相应注意义务，故莫旗第三中学应当承担监管不到位的相应责任。一审法院综合考虑该侵权纠纷中各方当事人过错及全案情况，酌定莫旗第三中学承担30%的次要责任，系对相关责任的合理分配，并无不当，本院予以维护。综上所述，上诉人敖某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6175元，由上诉人敖某1负担。本判决为终审判决。审判长  张明政审判员  春 英审判员  高 菲二〇二〇年四月三日书记员  徐 晨附：本案裁判所依据的法律规范《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……