湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13201号上诉人（原审原告）：武汉百居易房地产经营咨询有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区青年路66-5号招银大厦15层6室。法定代表人：谢娟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔靖，湖北楚尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李维民，男，1986年4月15日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：韩剑，男，1980年2月2日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：沙登峰，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗浩，男，1982年6月24日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：常进，湖北耀久律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱东海，湖北耀久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡丽，女，1984年10月27日出生，汉族，住湖北省京山县。被上诉人（原审被告）：杜璇，女，1980年2月13日出生，汉族，住上海市杨浦区。原审第三人：交通银行股份有限公司湖北省分行，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道847号。负责人：单增建，该行行长。委托诉讼代理人：云磊，男，该行工作人员。原审第三人：**，男，1981年9月29日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。上诉人武汉百居易房地产经营咨询有限公司（以下简称百居易公司）因与被上诉人李维民、韩剑、罗浩、胡丽、杜璇，原审第三人交通银行股份有限公司湖北省分行（以下简称交行省分行）、**追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百居易公司上诉请求：1.撤销原判第三、四项，改判李维民向百居易公司赔偿律师费70000元、担保费2400元，合计72400元的追偿损失；2.改判韩剑、胡丽、罗浩、杜璇共同就李维民向百居易公司支付664776.32元垫付款及利息、72400元追偿损失的责任承担连带责任；3.案件诉讼费、保全费、公告费由李维民、韩剑、胡丽、罗浩、杜璇共同承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清楚。百居易公司提交的新证据能够印证李维民询问笔录陈述属实，证明涉案房屋的两次销售均是虚假的。韩剑代表**向胡丽出售房屋，但**实际上一直居住到2016年12月5日（李维民将房屋出售给刘家晖）以后。胡丽没有实际入住，胡丽向李维民销售房屋后，李维民也没有实际居住，亦未向胡丽支付首付款。交行省分行贷款逾期以后，李维民找到韩剑解决问题，韩剑要李维民联系**偿还贷款。**实际偿还了部分贷款。以上行为都与正常的房屋交易不符，可证明本案不存在真实的房屋交易，房屋买卖行为都是虚假的。罗浩、韩剑串通操作假按揭，对百居易公司构成了欺诈，案涉《个人房产抵押贷款合同》并非百居易公司的真实意思表示。李维民、罗浩、韩剑、胡丽的行为构成欺诈，均应向百居易公司承担连带责任。二、一审判决分配举证责任错误。1、在百居易公司举证李维民陈述与胡丽房屋交易是虚假的情况下，应当由罗浩举证证明委托事项的真实性。罗浩回避出庭接受调查，其委托诉讼代理人不能陈述房屋销售及罗浩向胡丽支付购房款981090元的过程，亦不能提供相应证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，罗浩持有相应证据却不提供的情况下，应当推定百居易公司提出的胡丽等人存在串通行为的主张成立。罗浩不能提供完成委托事项、且交易真实的证据，应承担举证不能的责任。2、胡丽、**、李维民、杜璇未出庭，依法应承担举证不能的不利后果，而不是由百居易公司承担不利后果。没有任何证据证明百居易公司提供的李维民询问笔录不属实，法庭应当指定李维民、胡丽、罗浩、韩剑等举证证明房屋买卖行为的合理性及李维民所述不属实，否则就应当采信百居易公司关于房屋交易是串通虚假行为的主张。但一审法院没有正确分配举证责任，导致百居易公司承担了不应当承担的举证责任而败诉。三、百居易公司主张的律师费用应当支持。百居易公司作为被骗承担担保责任的受害人，代偿后即无法查找李维民、胡丽等人，委托专业律师维权是其唯一选择。依据代理合同，律师费属于到期债务，已经形成百居易公司的损失。百居易公司为维权而聘请律师的费用，属于合理费用范畴，依法应予以确认。韩剑辩称，一、一审判决认定事实清楚，查明的事实无误。百居易公司自身对担保行为应承担相应责任，其追偿主张缺乏事实和法律依据。二、一审判决适用法律正确，一审判决适用我国合同法、担保法等法律，作出了公平公正的判决。罗浩辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，百居易公司称一审判决认定事实不清，没有任何依据。其一，百居易公司称涉案房屋买卖系罗浩与李维民、韩剑、胡丽串通的骗局，但仅提供了一份百居易公司代理人为李维民制作的调查笔录为证。该份调查笔录的内容，意在确定其他法律关系，以减轻李维民的责任，增加百居易公司有利诉讼地位，其证据不具有合法性，一审判决未予认定，符合法律规定。其二，百居易公司称涉案房屋买卖系罗浩与李维民、韩剑、胡丽串通的骗局，亦不符合常理。百居易公司行使追偿权基于其与李维民、交行省分行签订的《个人房产抵押贷款合同》，而银行发放贷款有严格的审查制度和程序，通常会在发放贷款前办理抵押登记以减少贷款风险，而作为经常从事担保业务的公司，亦会在为第三人提供担保时审慎审核并在银行发放贷款前采取措施以控制风险。本案中，如果罗浩与李维民、韩剑、胡丽要通过个人房产抵押贷款的方式骗取银行贷款，就必须保证交行省分行在办理抵押登记之前发放贷款，并保证百居易公司没有对房屋采取任何措施，才能在拿到银行贷款后将房屋变卖。这样才能达到骗贷的目的，但这种概率是很低的，亦不符合常理。其三，百居易公司认为罗浩应对本案承担责任，缺乏事实依据。罗浩在本案中充当的角色，仅仅是胡丽的代理人，根据胡丽指示，代胡丽完成委托事项，不存在与胡丽、李维民、韩剑串通骗取交行省分行贷款的事实，罗浩也没有这个能力。罗浩亦不是《个人房产抵押贷款合同》的当事人，事后亦未与交行省分行、百居易公司、李维民签订任何补充协议或者作出任何承诺，百居易公司认为罗浩应对本案承担责任，没有任何依据。二、百居易公司认为一审判决分配举证责任错误，系对我国民事证据规则的误读。根据民事证据规则，谁主张，谁举证。百居易公司主张罗浩与李维民、韩剑、胡丽串通骗取交行省分行的贷款，就应当对其主张进行举证。百居易公司依据一份自己代理人制作的调查笔录，意欲证明上述事实，显然达不到民事证据要求。首先，调查笔录为证人证言，李维民作为证人应当出庭接受质证。其次，与案件有利害关系的证人证言，法庭在审查时尤其应当谨慎。调查笔录中的调查人与被调查人存在特殊关系（追偿人与被追偿人），且调查笔录的内容意在减轻被调查人李维民的责任。一审法院没有依据调查笔录认定罗浩与李维民、韩剑、胡丽串通骗取交行省分行贷款的事实，适用法律正确。在百居易公司不能证明罗浩与李维民、韩剑、胡丽存在串通骗取贷款事实的情况下，罗浩没有提供反证的义务，如要求罗浩提供反证，无疑加重了罗浩的举证责任，违背民事证据规则。三、一审判决驳回百居易公司律师费的诉讼请求，符合法律规定。律师费的承担，应基于法律规定或合同约定。本案系追偿权纠纷案件，对于律师费承担无合同约定，又无法律规定。百居易公司要求支付律师费，缺乏依据。交行省分行述称，百居易公司的诉讼请求与交行省分行无关，交行省分行没有意见。交行省分行依法依规办理贷款，不存在违法违规行为。**述称，其未参与涉案事情，对此不清楚。2009年**与韩剑之间有民间借贷，故委托韩剑卖房，但具体事项都是由韩剑办理。韩剑用**的房产贷过两次款，但钱都没有给**。李维民、胡丽、杜璇未应诉答辩。百居易公司向一审法院起诉请求：1.判令李维民、韩剑、罗浩、胡丽、杜璇立即向百居易公司赔偿代偿款本金664776.32元、利息损失54140.49元（自2017年2月23日以代偿款664776.32元为基数，按年利率4.35%算至付清之日止，暂计至2018年12月28日）、律师费损失7万元；2.案件诉讼费用（除诉讼费和保全费外，另包括公告费260元和担保费2400元）由李维民、韩剑、罗浩、胡丽、杜璇共同承担。一审法院认定事实：李维民为购买胡丽位于江汉区新华下路305号蓝色天际9栋3单元1层2室房屋，与百居易公司、交行省分行签订《个人房产抵押贷款合同》（无签订时间）约定，李维民向交行省分行贷款68万元，贷款期限为28个月，指定收款人为罗浩。百居易公司作为提供连带责任保证的担保人在合同尾部加盖印章。《个人房产抵押贷款合同》第5.3条约定，保证范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息及实现债权的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、律师费等其他相关费用。前述合同签订后，交行省分行于2016年1月10日向胡丽的委托代理人罗浩发放贷款680000元。次日，罗浩取现680000元。贷款发放后，李维民没有将涉案房屋抵押至交行省分行，且自2016年10月开始逾期，导致交行省分行向百居易公司追偿。2017年2月23日，百居易公司代李维民清偿借款664776.32元。此后，百居易公司委托律师向李维民追偿无果。位于江汉区新华下路305号蓝色天际9栋3单元1层2室房屋原系**所有。2013年8月21日，**和范晴（作为卖方）与胡丽（作为买方）签订《武汉市存量房买卖合同》（武房字[02]第08029080号）约定，**以54万元将涉案房屋出售给胡丽，并于同年9月10日办理房屋过户手续。2016年1月5日，胡丽和徐小苗（作为卖方）与李维民（作为买方）签订《武汉市存量房买卖合同》（武房字[02]第16637153号）约定，胡丽以981090元将涉案房屋出售给李维民，并于同年1月11日办理房屋过户手续。房屋买卖合同过程中，胡丽指定委托代理人为罗浩。胡丽与罗浩签订的《委托合同》经湖北省武汉市中星公证处予以公证。2016年12月5日，李维民（作为卖方）与案外人刘家晖（作为买方）签订《房屋买卖合同》约定，李维民以50万元将涉案房屋出售给刘家晖……。韩剑和杜璇于2010年3月19日登记结婚，2016年9月14日登记离婚。双方在婚姻关系存续期间共同购买两套房屋即：位于上海市杨浦区国顺路400弄10号502室房屋和位于武汉市武昌区和平大道300号2栋1单元2902室的房屋。双方在离婚协议书中约定婚姻关系存续期间共同购买的两套房屋归女方（指杜璇）所有，上述两套房屋的房贷均由男方（指韩剑）自行承担。武汉市武昌区人民法院在（2018）鄂0106民初7846号民事判决书中认定，前述共同财产的分配，意在减少韩剑的责任，降低其对外清偿债务的能力，明显带有规避法律责任，恶意逃避债务的目的，双方的约定对外无效，杜璇应对双方婚姻关系存续期间的债务承担共同清偿责任。2018年12月12日，百居易公司为本案诉讼与湖北楚尚律师事务所签订《委托代理合同》约定，百居易公司自本合同签订之日起30日内向湖北楚尚律师事务所支付律师代理费70000元。合同签订后，百居易公司未按约支付律师代理费70000元。2018年12月21日，百居易公司的委托诉讼代理人乔靖向李维民追偿债务时制作调查笔录一份，李维民在调查笔录中称，房屋买卖是虚假的。当时李维民为办理大额信用卡，韩剑让李维民与胡丽签订房屋买卖合同。合同签订后，李维民并没支付首付款，也没实际占有房屋。嗣后，李维民又按韩剑的要求与百居易公司及交行省分行签订《个人房产抵押贷款合同》申请贷款680000元，并承诺房屋过户后再抵押给交行省分行，交行省分行将贷款支付给罗浩后，韩剑又要求李维民与案外人中资恒信公司签订借款合同，中资恒信公司放款后，韩剑支付李维民90000元。嗣后，中资恒信公司将涉案房屋变卖处理。在涉案房屋变卖处理之前，胡丽、李维民都没有实际占有房屋，涉案房屋一直由前房主**占有使用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人均应按合同约定享受权利并履行义务。本案中，李维民与百居易公司、交行省分行签订《个人房产抵押贷款合同》系各方当事人的真实意思表示，各方当事人均应按《个人房产抵押贷款合同》约定履行合同义务。履约中，因李维民违约未履行还款责任，百居易公司作为保证人代为偿还后，向李维民追偿，符合法律规定。故百居易公司要求李维民赔偿垫付款及损失的主张，一审法院予以支持。庭审中，百居易公司坚持认为，李维民、韩剑、罗浩恶意串通，虚构房屋买卖事实，骗取交行省分行贷款等，因未举证证实，一审法院不予支持。李维民在调查笔录中陈述的事实，亦因无证据证实，一审法院不予采信。韩剑和罗浩的辩称意见有理，一审法院予以采信。百居易公司主张为本案诉讼引发的律师费损失7万元，因未举证证实，一审法院不予支持。李维民、韩剑、胡丽、杜璇、**经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、李维民于本判决生效之日起十日内向百居易公司支付垫付款项664776.32元；二、李维民于本判决生效之日起十日内向百居易公司支付垫付款利息损失（自2017年2月24日起以代偿款664776.32元为基数，按年利率4.35%算至付清之日止）；三、李维民于本判决生效之日起十日内向百居易公司支付催款损失2400元；四、驳回百居易公司的其他诉讼请求。负有履行金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11689元，诉讼保全费4520元，公告费260元，共计16469元由李维民负担。本院二审期间，百居易公司围绕上诉请求提交了新证据，本院组织了证据交换和质证。百居易公司提交以下证据：证据1、2019年7月29日百居易公司代理人乔靖对李萌所作调查笔录；证据2、2016年12月16日《关于百居易公司李维民二手房贷款过程的相关当事人访谈记录》（访谈人吴春芳）；证据3、2016年12月16日《关于百居易公司李维民二手房贷款过程的相关当事人访谈记录》（访谈人**）；证据4、2019年8月18日百居易公司代理人乔靖对徐桃元所作询问笔录；证据5、2019年9月9日百居易公司代理人对**所作调查笔录；证据6、（2012）鄂中星内证字第22196号公证书（**委托韩剑卖房）、（2016）鄂楚信证字第18318号公证书（李维民委托董洁卖房）；证据7、（2015）鄂中星内证字第23880号、第23881号公证书。经质证，罗浩认为百居易公司提交的全部证据均不属于一审后形成的新证据，对证据1-5真实性均有异议，证据6、7真实性无异议。韩剑对证据1-5真实性有异议，对证据6中（2012）鄂中星内证字第22196号公证书真实性无异议，证据6中其他证据和证据7未见原件，真实性不认可。**对百居易公司提交证据的真实性均无异议。交行省分行表示对百居易公司提交证据均不发表质证意见。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认。百居易公司提交的证据1-5均为对案外人或案件当事人的询问、调查和谈话记录，其内容无其他证据予以印证，本院无法核实其真实性。对百居易公司提交的（2016）鄂楚信证字第18318号公证书及证据7，因未见原件，本院无法确认真实性。关于百居易公司申请本院向交行省分行调取办理本案贷款及胡丽贷款的业务档案（首付款支付情况）、查询罗浩、韩剑账户资金流水信息，本院认为，胡丽贷款与本案基本待证事实无关，李维民向胡丽支付购房首付款情况包括首付款资金是否来源于韩剑、罗浩账户，均不影响涉案《个人房产抵押贷款合同》的成立和履行，故本院对百居易公司调查取证的申请不予准许。各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，百居易公司与李维民、交行省分行签订《个人房产抵押贷款合同》，约定李维民向交行省分行贷款68万元，百居易公司对该笔贷款承担连带保证责任。因李维民逾期还款，百居易公司向交行省分行履行了保证责任。百居易公司履行保证责任后可向李维民追偿。百居易公司主张李维民与韩剑、罗浩、胡丽恶意串通，虚构房屋交易，操作“假按揭”，欺诈百居易公司签订《个人房产抵押贷款合同》，故李维民、胡丽、罗浩、韩剑应对百居易公司代偿款承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，百居易公司应就其主张进行举证，否则应承担不利的法律后果。百居易公司在本案两审期间提交了多份其代理人乔靖向李维民、**及案外人所做的询问、调查、谈话记录，仅凭该证据不足以证实李维民与胡丽、罗浩、韩剑恶意串通、虚构房产交易，更不足以证实李维民与胡丽、罗浩、韩剑欺诈百居易公司签订《个人房产抵押贷款合同》。就百居易公司的上诉请求，本院不予支持。关于百居易公司所主张的7万元律师费，百居易公司只提交了《委托代理合同》，未提交其实际支付律师费的相关证据，就其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，百居易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11172元，由武汉百居易房地产经营咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 文审判员 黄 浩审判员 吴伶俐二〇二〇年四月二十九日法官助理黄旭东书记员程玉