山东省商河县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0126民初3568号原告：张宗勇，男，1982年4月2日出生，汉族，住山东省商河县，委托诉讼代理人：于共安，山东撼岳律师事务所律师。被告：山东天宝建设集团有限公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：周峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，山东大明律师事务所律师。原告张宗勇与被告山东天宝建设集团有限公司（以下简称“天宝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日受理后，被告天宝公司在答辩期内，对管辖权提出异议，认为应将本案移送至济南市高新区人民法院审理。本院于2019年11月27日作出（2019）鲁0126民初3568号民事裁定书，裁定驳回被告天宝公司对本案管辖权提出的异议，被告天宝公司不服，提出上诉。2020年2月24日，山东省济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民辖终40号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告张宗勇的委托诉讼代理人于共安，被告天宝公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宗勇向本院提出诉讼请求：1.判令天宝公司支付工程款1140000元并承担逾期付款利息；2.诉讼费用由天宝公司承担。事实与理由：2016年10月16日，张宗勇与天宝公司签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》，就天宝公司承建的商河县嘉润御景国际项目13号楼的外墙保温涂料承揽施工达成协议。2018年9月12日，经双方结算，天宝公司共欠张宗勇工程款计1140000元，张宗勇、天宝公司就结算进度达成协议。截止目前，天宝公司没有支付任何工程款项，天宝公司的行为严重侵害了张宗勇的合法权益。为了维护自己的合法权益，诉至法院，望判如所请。天宝公司辩称，一、涉案工程是由嘉泽房地产开发有限公司商河分公司（以下简称“嘉泽商河分公司”）发包的，发包方尚欠天宝公司巨额工程款未支付，根据建设工程司法解释一、二的相关法律规定，发包人嘉泽公司及其商河分公司应在欠付工程款的范围内向张宗勇承担付款责任，所以天宝公司申请追加发包方嘉泽公司为第三人并要求其承担付款责任。二、虽然双方于2018年9月12日进行了结算，但根据合同约定没有到两年的质保期应扣除10%的保修金，涉案工程的总造价为1690000元，故应扣除169000元的质保金。三、按照三方协议约定，张宗勇应于付款五日前向天宝公司开具增值税发票，而张宗勇迟迟未开具，所以天宝公司不应承担付款责任，更不应承担逾期付款利息。四、按照合同约定，开工时间为2016年10月16日，工期为45天，据此，张宗勇应于2016年12月1日完工，而涉案工程实际竣工时间暂定为2017年5月30日，工期违约时间暂记为180天，按照张宗勇与天宝公司签订的商河项目外墙保温涂料采购施工合同第七条第六款约定，如拖延一天按分包总造价的百分之一罚款，该涉案工程总造价为1690000元，则张宗勇应支付给天宝公司工期罚金324200元，该罚金应从张宗勇的诉讼请求中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的证据和事实，本院认定如下：2016年10月16日，马英杰（甲方）与张宗勇（乙方）签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》，合同部分内容有：“合同第一条：工程概况工程名称：商河县御景花园13#楼承包范围：商河御景花园13#楼外墙的找平、外墙保温、外墙二遍柔性防水腻子、外墙真石油漆及所有材料的供应、施工、检测、各种验收、成品保护、服务和质保等工作。6.开工日期：依据甲方书面进场通知书，暂定为2016年10月16日，依甲方书面开工令为准。第二条合同工期及要求1.单体工程工期总日历天数45日历天，具体根据单体工程量进行确定；合同第七条：工程款支付2.竣工交付：工程竣工验收合格后，乙方提交合格完整的竣工资料，经甲方质监部门确认无误后方可；3.结算支付：工程竣工经质监站验收合格后，乙方提交结算申请及结算资料，甲方在与建设单位结算完毕后；甲乙双方办理完结算手续后根据甲方与建设单位签订的合同付款、付给乙方结算总额的90%。剩余部分做为质保金。4.质保支付：根据建设单位合同工程质量保证金为结算总额的10%，若无质量问题，工程竣工验收合格两年期满后扣除生产费用后无息支付10%的保证金无息退还。6.工程进度事项乙方必须按照甲方要求的工期完成施工任务，如拖延一天按分包总造价的1%罚款。”2018年9月12日，天宝公司项目经理周卫和与张宗勇签署结算协议，双方均同意除去前期付款后剩余工程款1140000元由嘉泽商河分公司出具的三方协议分期支付欠款。2018年9月15日，张宗勇（甲方）、天宝公司（乙方）、嘉泽商河分公司（丙方）达成三方协议，主要内容为：1.乙方认可欠甲方工程款1140000元（未包含保修金）（张宗勇与天宝公司庭审时均认可该地方为书写错误，实际应为“包含保修金”）该款项为嘉润御景国际13#外墙保温涂料工程欠款。2.乙方同意该欠款由丙方直接支付给甲方，前提条件是乙方在丙方嘉润御景国际12#、13#、17#楼所承包工程结算后有余款并且能覆盖上述欠款。3.乙方同意根据乙、丙双方结算进度分两次由丙方付给甲方，第一次2019年春节前付伍拾万元，余款2019年9月30日前付清，乙方提供发票及收据给丙方，该代付款项视为支付给乙方的工程款。4.丙方代付该保温涂料工程款项期限为2018年9月15日-2019年9月30日，金额以实际履行金额为限，乙丙双方在该期限内结算未完成或结算后未有足够结算余款付给甲方，丙方以实际履行金额为限，甲、乙双方另行商定该欠款处理方式，履行过程中，其中任何一方提起诉讼或仲裁，丙方义务解除。甲方在五日前向乙方足额开具税率为3%的增值税专用发票，否则顺延付款时间而不承担违约责任，如发生争议向乙方所在地法院诉讼解决。5.其他别无争议，协议盖章生效，自2019年9月30日失效。张宗勇与天宝公司均认可涉案工程总造价为1690000元，天宝公司已支付550000元，剩余1140000元未支付。对有争议的证据和事实，本院认定如下：是否应追加嘉泽公司为本案第三人参加诉讼。天宝公司申请追加嘉泽房地产开发有限公司、嘉泽商河分公司作为第三人参加诉讼，因为涉案工程是由嘉泽商河分公司发包的，该公司尚欠天宝公司巨额工程款未支付，根据相关法律规定，嘉泽商河分公司应在欠付工程款范围内向张宗勇承担付款责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张宗勇并未向发包人也就是嘉泽公司及嘉泽商河分公司主张权利，而是直接向天宝公司主张权利，且根据张宗勇、天宝公司、嘉泽商河分公司签订的三方协议，嘉泽商河分公司已无付款义务，故对天宝公司要求追加嘉泽公司及嘉泽商河分公司为第三人的主张，本院不予采信。二、是否应从张宗勇主张的工程款中扣除质保金。天宝公司主张涉案工程实际完工时间为2017年5月底，总体竣工时间为2018年7月31日，根据双方签订的施工合同，并未过两年的质保期，故应扣除10%即169000元的质保金。天宝公司提交涉案工程13号楼建筑外墙外保温用岩棉带检测报告一份，该报告可以证实截止2017年3月30日，涉案工程仍未竣工，提交照片一宗，证实截止2017年5月3日涉案工程仍未竣工。张宗勇对天宝公司提交检测报告因系复印件不予质证，竣工时间与竣工验收时间不是一个概念，对照片的真实性不予认可，无法证明该照片系涉案工地，上述证据无法证明天宝公司的主张。张宗勇主张三方协议中明确约定包括保修金在内的1140000元最后付款时间为2019年9月30日，所以不应扣除质保金。另外，涉案工程已于2017年3月底竣工，至今已超过两年的质保期。本院认为，张宗勇与天宝公司已于2018年9月12日结算完毕，应视为涉案工程已竣工验收合格。张宗勇与天宝公司对涉案工程竣工时间陈述不一致，但双方均未提交证据证实，根据天宝公司陈述涉案工程实际完工时间为2017年5月底，根据其该陈述，涉案工程完工至今已超过两年。另外，三方协议于2018年9月15日签订，在该协议中双方均认可欠付的1140000元工程款中包含保修金，且于2019年9月30日前付清该1140000元，也就是说在该三方协议中并未约定扣除质保金，综上，天宝公司要求在欠付工程款中扣除10%的质保金无事实及法律依据，本院不予支持。三、是否应从张宗勇主张的工程款中扣除工期罚金。天宝公司主张，根据施工合同中约定的开工时间为2016年10月16日，约定的工期为45天，张宗勇应于2016年12月1日前完工，而实际完工时间为2017年5月30日，工期违约时间为180天。根据双方签订的合同第七条约定，如拖延一天按分包总价的百分之一罚款，该涉案工程的总造价为1690000元，据此张宗勇应支付天宝公司工期罚金304200元。张宗勇不同意支付工程罚金，其主张实际开工时间为2016年12月30日，完工时间是2017年3月30日，未按约定时间完工是因为天宝公司和张宗勇相关的施工协调造成的。张宗勇认为其与天宝公司之间签订的合同因张宗勇不具备施工资质系无效合同，且该合同中约定的罚金计算标准明显过高。另外，三方签订协议时已过去一年半的时间，当时天宝公司并未主张逾期罚金，现在再主张无事实和法律依据。本院认为，天宝公司要求张宗勇按照合同约定承担工期违约责任的主张，属于独立的诉讼请求，因其本案中未提起反诉，故本案对此不予一并处理，天宝公司可另行起诉主张权利。关于利息，张宗勇主张根据三方协议书利息应分别计算，其中500000元自2019年2月11日（农历正月初七）起至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，640000元自2019年10月1日起至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为，虽然三方协议对还款期限进行了约定，但该协议约定的失效时间已过，该协议已经失效，故协议约定的还款期限对协议当事人无法律拘束力。张宗勇与天宝公司于2018年9月12日对工程款进行结算，故逾期利息计息的起始时间应以该日期为宜。据此，逾期利息应自2018年9月13日开始计算，但因张宗勇主张的逾期利息计算范围并未超出本院认定的逾期利息的范围，故对张宗勇主张的利息，本院予以认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告山东天宝建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张宗勇工程款1140000元及利息，其中500000元自2019年2月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；640000元自2019年10月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，由被告山东天宝建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  张 盟人民陪审员  王昌莲人民陪审员  薛金标二〇二〇年四月二十四日本件与原件核对无异书 记 员  李飞翔