山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终882号上诉人（原审原告）：吉永宏，男，1967年10月26日出生，住山西省长治市。委托诉讼代理人：张晓民，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原军益房地产开发有限公司，住所地太原市迎新街南二巷27号1幢负1层。法定代表人：顾兆忠，总经理。上诉人吉永宏因与被上诉人太原军益房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人吉永宏及其委托诉讼代理人张晓民，被上诉人太原军益房地产开发有限公司的法定代表人顾兆忠等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人吉永宏上诉请求，1、请求撤销太原市尖草坪区人民法院(2019)晋0108民初2372号民事判决书或者发回重审;2、请求改判被上诉人太原军益房地产开发有限公司支付上诉人吉永宏48253326元,并按照月息2%以376946.84元为基数向上诉人吉永宏支付自2018年8月5日起至实际支付之日时止的资金使用费;3、请求判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决违背“意思自治”原则,将计算违约金的基数由564750元擅自更改为414750元是错误的。2014年11月19日,上诉人与被上诉人解除《房屋认购协议》并签订《退房协议》。《退房协议》明确约定:“现经双方协商同意乙方退房,退房款564750元于2015年2月28日前付清··如甲方违约按每月2%付乙方补偿。”原判决认为“原、被告签订的《退房协议》是双方当事人的真实意思表示,是行使自己民事权利的表现,未违反国家法律、行政法规的强制性规定,该协议合法有效(见判决书第3页第3段)”。既然原判决认为该协议合法有效,就应当充分尊重当事人的意思表示,以双方约定好的金额564750元为基数来计算违约金,而不应违背意思自治原则,擅自将违约金计算基数改变为414750元。二、原判决认为“以564750元为基数按照月息2%计算违约金过分高于原告实际支出的购房款损失”是错误的。(一)月息2%的约定是合法的。《退房协议》约定的补偿方法是:退房款564750元于2015年2月28日前付清·﹒·如甲方违约按每月2%付乙方补偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”因此,双方约定的补偿方式以及月息2%的补偿标准应受法律保护。(二)以564750元为基数按照月息2%分段计算后,违约金的数额并不能弥补上诉人的实际损失。1、违约金数额远远低于以同期银行贷款利率4倍计算的结果。2009年7月27日,上诉人支付被上诉人414750元。自2009年7月27日起至2019年10月4日时止,被上诉人占用上诉人巨额资金25的时间长达3716天,按照中国人民银行同期年贷款利率的4倍计算,被上诉人应支付上诉人利息损失916751.87元。而上诉人以564750元为基数按照月息2%分段计算自2009年7月27日起至2019年10月4日时止的违约金额为517783.26元。两者相差近40万元,因此,不存在违约金“过分高于损失”的情形。见下表:期间违约金金额(单位:元)2009、7、27-2015、2、27150000.002015、2、28-2015、4、2621166.522015、4、27-2016、1、2569274.662016、1、26-2016、4、618916.322016、4、7-2018、8、3152839.342018、8、42019、10、4105586.422009、7、27至2019、10、4517783.262、违约金的数额无法弥补房价暴涨给上诉人带来的经济损失。2009年7月27日,上诉人以总价414750元全款一次性购买被上诉人汾河丽景105平方米住宅楼,单价折合3950元每平米。如果被上诉人是一个恪守诚信的房地产开发商,按照2019年汾河丽景住宅楼的市场价,上诉人所购买的房屋现在估值接近137.4万元,不动产投资收益近96万元。但是,被上诉人拒不交房构成严重违约,实际给上诉人造成的损失金额要远远大于其诉讼时主张的违约金额。原判决认为违约金“过分高于损失”显然是错误的。3、违约金数额远远低于被上诉人因此而获得的收益。查询中国执行信息公开网发现,被上诉人因多起案件已经在很多年前被列入失信被执行名单,因此,被上诉人无法通过银行获得低息6贷款。如果原判决生效,一个屡次进入失信黑名单的公司,将通过法院判决的合法形式以年利率5.94%获得十年期贷款(414750元×5.94%÷365天×3716天~250969元),甚至是无限期的贷款。由于民间融资的利率一般都维持在24%至36%之间,因此,原判决在适用《合同法司法解释二》第二十九条时,既没有考虑上诉人的实际损失截止2019年10月4日将达到90多万元,也没有考虑被上诉人拒不履行交付房屋以及延迟付款的多次违约行为,不但显失公平,而且无形中助长了背信弃义的歪风邪气,也与***总书记倡导的“公平、正义、诚实、守信”的社会主义核心价值观而格格不入。三、原判决认定被上诉人尚欠上诉人退房款78882元以及违约金250969元的计算方法不清不楚,上诉人无法进行有针对性的辩驳。四、原判决程序严重违法,主审法官有徇私枉法之嫌。(一)本案应当缺席判决。2019年11月12日9点30分,上诉人按照法院传票上规定的时间、地点准时来到法院参加庭审,被上诉人却没有正当理由拒不出庭应诉。审判长赵玮按照规定进行了缺席审判(有庭审录像为证)。(二)后期审判地点不合法。法院传票明确审判地点在尖草坪法院第三法庭,但是审判长却违规在法官办公室组织了第二次开庭。因为现场无录音录像设备,导致书记员所记笔录内容多处与上诉人现场口述不一致而无法还原。(三)审判长、书记员违规与被上诉人在私人场所接触。上诉人在开完庭,离开法院半个多小时后,书记员打电话要求上诉人返回。等上诉人到达法院后,发现被上诉人太原军益房地产开发有限公司法定代表人顾兆忠正在法官办公室与主审法官赵玮、书记员梁倩倩私下沟通案情。(四)上诉人明确拒绝调解,主审法官却指责上诉人“抬杠”。自2009年7月27日至今,为了要回自己辛辛苦苦积攒的血汗钱,上诉人无数次的去和被上诉人沟通,均被被上诉人以各种莫名的理由欺骗。想想真是可笑至极,堂堂房地产公司老总,怎么说话还不如一个三岁的孩子,在日益完善的法治社会,这样的人也能有立足之地?作为一个久欠他人钱财的人,却从未主动联系过上诉人来解决问题,还沾沾自喜地认为自己脸皮够厚,本事够大,你真是完美的诠释了“欠钱的就是大爷”这一丑陋的社会现象。事情已经过去十年了,在维权过程中所遭受的屈辱只有上诉人自己清楚,其中的酸甜苦辣主审法官又何尝能够体会。按照法律规定上诉人有不调解的权利,为什么在主审法官的眼里上诉人不调解就成了“抬啥杠”,而且还说了两遍。难不成我把买房子的钱,给开发商随便使用十年就是不“抬杠”了。综上所述,上诉人认为,原判决多处事实认定错误、法律适用错误、程序严重违法、主审法官有明显徇私枉法的嫌疑,依法应当予以撤销。为维护上诉人的合法权益,现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,特上诉至贵院,恳请二审法院在查清事实的基础上,依法改判或发回重审。被上诉人太原军益房地产开发有限公司辩称，一、我方和上诉人不是借贷关系，只是个买房退房关系。二、在签协议的时候我不在场，写好了以后上诉人说他回去打，他就回去打了。打了以后他到我公司，当时我不在公司，是我们公司的办公室的李杰在，李杰就给我打电话，说和原来起草的一样，那就给他盖了章，这个情况李杰也没有给我说，就这样签了字。这个东西是有瑕疵的，不是我的真实意思表示，因为我不在场。三、上诉人法官徇私舞弊，我做个解释，那天我去了，我而且是准时到的，后来他们改了，没有通知我，法官说他们在庭上都不没带手机，没法通知。然后说原告刚走打电话请他回来，然后就给他打电话他就回来。因没有法庭，法官征求上诉人意见，他也同意了,才在办公室做的笔录。原审原告吉永宏向一审法院提出诉讼请求:1.请求人民法院判令原被告合同解除后,被告应返还原告购房款本金及截止2019年10月4日违约金共计481811元;2.请求判令被告支付至其实际支付之日违约金;3.诉讼费由被告承担。原审法院查明，原、被告于2009年7月27日签订《房屋认购协议》，原告购买位于南中环街被告开发的汾河丽景小区房屋一套，约定2010年3月30日交房，合同签订当日原告支付被告全部购房款414750元。后因被告无法交房，双方于2014年11月19日签订《退房协议》，约定被告于2015年2月28日前向原告退房款564750元，如被告违约则按照每月2%补偿原告。被告于2015年4月27日、2016年1月26日、2016年4月7日、2018年8月4日陆续支付原告20万元、5万元、15万元、5万元，共计45万元。原审法院认为，原、被告签订的《退房协议》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。原、被告应当按照协议约定的内容行使权利，履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告于2009年7月27日向被告实际支付购房款414750元，后双方于2015年签订《退房协议》，根据协议内容，被告同意支付原告退房款564750元，其中超出原告实际付款金额的15万元系因被告无法按时交房向原告支付的补偿款，符合法律规定。从被告的退款时间看，其于2015年4月27日向原告支付第一笔退房款时，时间上已超过协议中约定的日期，且未按约定金额足额支付原告，故其未能如期履行退款义务，已构成违约，应承担逾期返还的违约责任。现原告主张以《退房协议》中约定的564750元为基数按照月利率2%计算利息，过分高于原告实际支出的购房款损失，且被告提出了原告主张利息过高的辩解意见,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过于高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”。故原告主张的违约金部分应予调整,被告可以原告实际支付的购房款414750元为基数，按几次支付退房款的时间段尚欠的余额及双方约定的月利率2%分段支付原告违约金较为适宜。截止2018年8月4日，被告支付最后一笔5万元后，尚欠原告退房款78882元。原告主张违约金计算至2019年10月4日，故被告仍应当支付原告100969元,又因被告同意支付原告15万元补偿款，故被告还应支付原告250969元。综上所述，被告太原军益房地产开发有限公司应当支付原告吉永宏截止2019年10月4日退房款本息100969元及违约金150000元，并以剩余退房款78882元为基数，按照月利率2%支付自2019年10月5日起至实际付清之日止的违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告太原军益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告吉永宏退房款及违约金共计250969元；二、被告太原军益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内以剩余退房款78882元为基数，按照月利率2%支付原告吉永宏自2019年10月5日起至实际付清之日止的违约金；三、驳回原告吉永宏的其他诉讼请求。案件受理费4264元,由被告太原军益房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人没有提供新证据证明其上诉人主张事实，本院对一审查明事实予以认定，本院认为，双方签订的《退房协议》是双方真实意思的表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。原、被告应当按照协议约定的内容行使权利，履行义务。根据《退房协议》内容，被上诉人同意支付上诉人退房款564750元，并于2015年2月28日前付清，如被上诉人违约按每月2%付上诉人补偿。双方在《退房协议》中约定退房款564750元，包括购房本金加上其同意支付的15000元利息或违约金，是其截止2014年11月19日都没有向上诉人交房的补偿，是其认可自愿补偿给上诉人的补偿款，双方对应退还上诉人的款项已经进行了结算并计入退房款本金，故该《退房协议》是双方对债权的重新确认，被上诉人欠付退房款应适用民间借贷纠纷的法律规定处理，一审法院对此事实认定不当。从被上诉人的退款时间看，其于2015年4月27日向上诉人支付第一笔退房款时，时间上已超过协议中约定的日期，且未按约定金额足额支付上诉人，故其未能如期履行退款义务，已构成违约，应承担逾期返还的违约责任。根据《民间借贷司法解释》第三十条规定，双方约定的违约金或利息不得超过年利率24%，本案中双方约定的违约金并没有超过年利率24%，并不过高，依法应予以支持。一审法院认定被上诉人在一审中主张以《退房协议》中约定的564750元为基数按照月利率2%计算利息，过分高于上诉人实际支出的购房款损失，并提出了上诉人主张利息过高的辩解意见,而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定对上诉人主张的违约金部分应予调整,适用法律不当，应予以纠正。双方签订《退房协议》约定2015年2月28日前付清退房款564750元，被上诉人于2015年4月27日才支付原告20万元，以后付款均拖延构成违约，支付的20万元核减违约金21166.52元后剩余部分核减本金，剩余本金385916.52元；2016年1月26日支付上诉人5万元，尚不足扣减减违约金，不予核减；2016年4月7日上诉人15万元，产生违约金84901.63元，核减本金后本金剩余301014.89元；2018年8月4日支付上诉人5万元，尚不足扣减违约金；故被上诉人应支付上诉人本金301014.89元，及2016年4月7日至2019年10月4日的违约金（以301014.89元为基数，以2%计算44个月违约金264893.1，核减5万元）214893.1元，以上共计515908元。综上所述，吉永宏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、维持太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初2372号民事判决第三项；；二、变更太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初2372号民事判决第一项为“被告太原军益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告吉永宏退房款及违约金共计515908元；”；三、变更太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初2372号民事判决第二项为“被告太原军益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内以剩余退房款301014.89元为基数，按照月利率2%支付原告吉永宏自2019年10月5日起至实际付清之日止的违约金；”；本案一审案件受理费4264元,二审案件受理费4264元，共计8528元由被上诉人太原军益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵文林审判员 孙爱英审判员 张军红 二〇二〇年四月二十四日书记员 王兆宇