陕西省宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0303民初153号 原告：贾谊，女，汉族，生于1990年12月13日，住宝鸡市金台区。 委托代理人刘西尧，宝鸡市148法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告：王宇，女，汉族，生于1982年5月19日，住宝鸡市渭滨区。 被告：沈阳逍遥游国际旅行社有限公司陕西分公司，营业场所宝鸡市金台区联盟，统一社会信用代码91610302MA6XE1CQ6J。 负责人王宇，任该公司经理。 被告：沈阳逍遥游国际旅行社有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区，统一社会信用代码91210102MA0UE9TC86。 法定代表人李敏，任公司经理。 委托代理人王宇，任分公司经理，身份情况同上，特别授权代理。 原告贾谊与被告王宇、沈阳逍遥游国际旅行社有限公司陕西分公司（以下简称逍遥游旅行公司陕西分公司）、沈阳逍遥游国际旅行社有限公司（以下简称逍遥游旅行公司）合同纠纷一案，2019年7月10日宝鸡市渭滨区人民法院立案后，于2019年12月3日作出（2019）陕0302民初2951号民事裁定书，将本案移送至本院处理。本院于2019年12月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾谊及其委托代理人刘西尧、被告王宇、被告逍遥游旅行公司陕西分公司的委托代理人王宇、被告逍遥游旅行公司的委托代理人王宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告贾谊向本院提出诉讼请求：1、判令被告王宇、被告逍遥游旅行公司陕西分公司返还原告出资入股款5万元，占用资金利息4000元；2、判令被告逍遥游旅行公司承担连带责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年初，被告王宇分别对原告贾谊等多人讲，逍遥游旅行公司要在宝鸡设立陕西分公司，王宇将是分公司负责人，要求大家出资入股，入股后就成为逍遥游旅行公司的股东，每年都能得到数目可观的分红，还可以聘为分公司员工领取工资，把出资打入王宇工商银行个人账户，上交到总公司用于设立陕西分公司等。2018年2月20日，原告向被告王宇银行卡转款5万元，有转款凭证，被告未出具收条。2018年2月28日，被告王宇将打印好且签名捺印加盖了陕西分公司印章的《入股协议书》拿给原告，让原告签名，协议约定双方拟成立逍遥游旅行公司陕西分公司，甲方：王宇、陕西分公司，甲方出资80万元，乙方贾谊出资5万元，占分公司7%的份额。原告签名捺印。直到2019年6月，被告未将原告股东身份及占7%的股权进行工商登记，也未向原告发股权证，未将原告记载于逍遥游旅行公司股东名册，致使原告签订入股协议的合同目的不能实现。原告认为，第一，第一、二被告无权以自己名义设立陕西分公司，分公司设立只能以总公司名义设立，《入股协议书》合同主体不适格。第二，陕西分公司设立资产应由总公司划拨或投入，分公司不具备法人资格，没有股份，《入股协议》违反公司法规定，该协议属于无效合同。第三，王宇要求出资额打入个人账户，其为非法占有原告资金，虚构股或股份欺骗原告签订《入股协议书》，属于合同法第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的，王宇虚构股份的欺诈行为意思表示不真实。第四，《民法总则》第一百四十四条规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效，第一、二被告不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，其实施的民事法律行为无效。第五，民事法律行为无效、撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失。原告遂提起本案诉讼。 原告贾谊围绕诉讼请求，向本院提交的证据有： 1、5000元微信转账凭证。另外45000元通过现金给付，证明原告向被告王宇个人支付50000元款项的事实。 2、入股协议书。证明该入股协议书合同主体不适格，内容严重违法，属于无效合同。 被告王宇、逍遥游旅行公司陕西分公司、逍遥游旅行公司辩称，第一，原告与王宇签订的协议均为双方自愿，无任何胁迫，是双方真实意思表示，协议真实有效，受法律保护。被告王宇与逍遥游旅行公司签有特许经营合同，为运营方便，登记为分公司，但实质上是加盟店。被告王宇对该加盟店有经营管理权，王宇与原告签订协议时，该加盟店已取得合法营业执照，具备合法经营资格。王宇作为完全民事行为能力人有资格与原告签订协议，虽协议中出现入股字样，但从双方出资成立再到后期合同履行过程中，其约定利润分配，风险承担方式及经营管理模式均符合个人合伙的特征。合同性质及效力应根据合同实际约定、合同目的及履行情况进行确认，而非停留在形式及个别词句上。第二，协议在双方充分协商后签订，详细约定了合同内容和范围、权利义务及分公司经营管理、盈亏处理等内容。协议生效后原告将款项打入王宇个人银行账户，王宇也按协议履行将款项用于旅行社经营，原告是投资合伙，被告并无欺诈。第三，即使原告要求退伙，也需按照合伙期间账务进行清算。第四，原告与第三被告未形成任何法律关系，原告要求第三被告承担责任于法无据。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告王宇为支持其辩称意见，向本院提交的证据有： 1、分公司工商执照、税务登记信息表，证明分公司依法设立，自主经营、自负盈亏。 2、入股协议书，证明协议是原告与第一被告真实意思表示，原告与第一被告是合伙关系，与第二、三被告无关。 3、会议记录，证明2018年7月26日对合伙账务进行清算，各合伙人签字确认。 4、租赁合同、收据、记账单、借条，证明投资款去向及经营期间亏损。 5、通话录音光盘一张，证明账务被其他合伙人拿走。 6、照片及视频光盘一张，证明分公司开业典礼各合伙人均到场参与，各合伙人对分公司实为加盟店的情况是明知的，各合伙人参与经营决策。 7、《省级代理特许经营合同》，证明各合伙人明知分公司实际是加盟店，原告与第二、三被告无任何法律关系。 8、证人杨某某证言（出庭作证），证明原告参与公司经营，属合伙经营。 上述证据，经当庭质证，本院认定如下： 原告贾谊提供的证据，被告对真实性均无异议，对证明目的有异议。本院对证据真实性予以采信。 被告王宇提供的证据，原告对证据1-7真实性无异议，对证明目的有异议，认为证据4-7与本案无关联性，对证据8不认可，认为证人与第一被告有利害关系。本院对证据1-7真实性予以采信。证据8，证人证言仅反映出其入职后原告等人在分公司的职务，但对原告与第一被告之间协议约定及投资情况、利润分配等并不清楚，对其证明目的不予支持。 根据当事人陈述及上述认定的证据，本院查明以下事实： 2018年1月22日被告逍遥游旅行公司（甲方）与被告王宇（乙方）签订《省级代理特许经营合同》，约定经营模式：甲乙双方各自独立核算、自负盈亏。甲方对乙方实行特许经营，经营指标定额。特许授权：甲方特许乙方为陕西省经营者，乙方在该区域经销甲方指定的逍遥游乐家旅游系列产品，享有宣传、招商、管理等权限。特许经营合同有效期自2018年1月22日至2021年1月21日。 2018年2月12日沈阳逍遥游国际旅行社有限公司陕西分公司注册成立，负责人王宇。 2018年2月原告贾谊通过微信转账5000元等方式共计向被告王宇给付50000元。2018年2月28日原告贾谊（乙方）与被告王宇（甲方）签订《入股协议书》，约定：双方拟协作成立逍遥游旅行公司陕西分公司，甲方实际出资80万；乙方出资5万，占分公司的7%份额，用于该分公司经营，并按此比例分配利润、承担风险。该公司自主经营、财务独立核算、自负盈亏，实行股份制。甲方依本合同约定享有利润分配权、分公司撤销后的资产分割权、经营权，并承担经营风险。乙方有权了解分公司经营情况，享有利润分配权、分公司撤销后的资产分割权、监督权，并依合同约定承担经营风险。协议第三条第三款约定：每年3月分公司应核算上一年度经营状况，确定盈利和亏损情况。分公司上一年度有盈利的，扣除相应税费后，由甲乙双方按出资比例分配利润。甲乙双方也可以协商一致不分配或少分配利润用于公司继续经营。对于盈利和亏损状况、利润分配方案双方应形成书面文件确认。该协议落款处甲方有王宇签字捺印，乙方有贾谊签字。其它案外人石某某、张某甲、郭某某也先后分别向王宇个人转账并与其签订《入股协议书》。其中案外人郭某某与原告贾谊系婆媳关系。 被告逍遥游旅行公司未向逍遥游旅行公司陕西分公司投入资金。2018年4月逍遥游旅行公司陕西分公司开业运营。案外人石某某负责分公司人力资源招聘管理，原告贾谊及案外人张某甲、郭某某三人均参与分公司经营业务，2018年7月26日王宇、郭某某（原告贾谊的婆婆）、石某某、和云霞、张某甲（又名张某乙）等就陕西分公司是否需要继续经营及撤资等事宜召开会议，会议记录记载：“清算截止日期2018年7月15日为止前的所有收益及债务，清算完后根据债务等情况，公司再做出还款的决定，最终再达成协议。” 另，本案庭审结束后，本院向原告释明本案协议可认定为有效，问原告是否变更主张和诉求，原告书面答复法院，坚持认为合同无效，不再变更诉求。 本院认为，本案争议焦点即案涉协议的性质及效力问题，案涉协议的性质应综合考虑协议签订的内容和具体履行情况确定。原告主张案涉协议违反《中华人民共和国公司法》相关规定，因分公司系公司下属分支机构，不存在股份问题，第一被告虚构股份欺骗原告签订《入股协议》，意思表示不真实，存在欺诈及以合法形式掩盖非法目的之情形，故原告主张入股协议无效。但从协议内容看，协议约定双方拟成立逍遥游旅行公司陕西分公司，该分公司自主经营、财务独立核算、自负盈亏，同时还约定了投资额及盈亏分配等事项，由此可见，当事人签订案涉协议的目的并非要成为逍遥游旅行公司的股东，而是以逍遥游旅行公司陕西分公司名义合伙投资经营旅游业务，逍遥游旅行公司陕西分公司仅是作为合伙项目的载体，并非合伙人之一。被告王宇与原告贾谊、案外人石某某、张某甲、郭某某等投资人虽是分别签订《入股协议》，但协议内容均明确第一被告王宇负责分公司日常经营、管理，享有利润分配、经营等权利并承担经营风险，原告等人有权了解分公司经营情况，享有利润分配、监督等权利并承担经营风险。从协议履行情况看，原告等人的投资款均是转入第一被告银行账户，2018年4月逍遥游旅行公司陕西分公司开业运营，7月26日其他合伙人及原告贾谊的婆婆郭某某等人与第一被告就是否需要继续经营及撤资等事宜召开会议，会议中各方表明了撤资意向，并就清算日期及范畴进行了商议，截止本案诉讼前未清算合伙资产及债权债务。由此表明，各方当事人有合伙投资经营旅游业务之合意并已履行协议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。因此，案涉协议的性质从约定内容和履行情况看，为合伙协议性质，各合伙人之间共担风险、共负盈亏符合合伙法律关系的基本特征，该协议内容系各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，原告主张该协议无效，不符合法律规定，本院不予支持。原告与第一被告均为完全民事行为能力人，在缔结合同时均负有审慎义务，原告认为协议存在欺诈、以合法形式掩盖非法目的等情形，没有证据佐证，不予支持。对于原告主张第一、二被告返还原告出资款，第三被告承担连带责任的请求，本院认为在对合伙财产及合伙债权债务清算后，合伙人才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产，本案原告未经清算直接主张返还出资款，于法无据，不予支持。另，本院释明原告可变更本案主张，原告坚持以合同无效主张其权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告贾谊对被告王宇的诉讼请求。 二、驳回原告贾谊对被告沈阳逍遥游国际旅行社有限公司陕西分公司的诉讼请求。 三、驳回原告贾谊对被告沈阳逍遥游国际旅行社有限公司的诉讼请求。 案件受理费1150元，由原告贾谊承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  杨潇蕊 审 判 员  樊龙华 人民陪审员  李敏华 二〇二〇年四月二十六日 法官 助理  牛咏梅 书 记 员  白天骄