辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行终1050号上诉人（一审原告）：葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司，所在地址葫芦岛市龙港区龙泽园小区1栋1-2层2号。法定代表人：荀广军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾可，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，北京大成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：葫芦岛市自然资源局，所在地址葫芦岛市龙港区海月路4号。法定代表人：徐长顺，该局局长。委托诉讼代理人：张巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鸣，葫芦岛市自然资源局龙港分局工作人员。一审被告：葫芦岛市龙港区人民政府，所在地址葫芦岛市龙港区锦葫路76号。法定代表人：王连民，该区政府区长。委托诉讼代理人：白春生，龙港区房屋征收办副主任。委托诉讼代理人：王洋，辽宁震徽律师事务所律师。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司（以下简称鸿亿公司）诉葫芦岛市自然资源局（原为葫芦岛市国土资源局，以下简称市资源局）、葫芦岛市龙港区人民政府（以下简称区政府）土地出让行政协议一案，鸿亿公司、市资源局不服葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿亿公司的委托诉讼代理人贾可、杨柳，上诉人市资源局的委托诉讼代理人张巍、赵鸣，区政府的副区长张建党及委托诉讼代理人白春生、王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2008年12月28日葫芦岛市政府棚户区改造办公室向市直各部门印发葫棚改办发[2008]72号《关于南山及跃进棚户区办理前期手续的函》，指出：根据省委省政府对棚户区改造的总体部署，认真落实葫政办发[2007]17号文件精神，为确保龙港区棚户区改造任务按时完成，同时，区政府2008年第一期、第六期会议纪要的内容落实改造措施得当，同意鸿亿公司与中冶葫芦岛有色金属集团有限公司联合进行对南山及跃进村棚户区进行开发改造。该项目承建单位为鸿亿公司，于2009年对南山及跃进村棚户区三期进行改造建设。请各相关部门给予办理前期手续。2009年3月16日区政府第九期会议纪要第五条明确：根据《关于印发的通知》（葫政办发[2007]17号）和区政府2008年第一期、第七期会议纪要精神，经研究，会议同意：南山跃进村棚户区改造土地由区财政局按评估综合地价全额收取土地出让金。动迁成本、办证成本等费用经相关部门审核认定后全额予以返还。收取开发公司15元/平方米费用，用于棚户区基础设施建设。2011年6月30日市资源局发布拍卖文件（一）即葫国土资告字[2011]10号《国有建设用地使用权拍卖出让公告》称：经葫芦岛市人民政府批准，市资源局（出让人）决定以拍卖方式出让六幅地块的国有建设用地使用权。同年7月发布拍卖文件（二）即《国有建设用地使用权拍卖出让须知》，须知明确了出让的H-2地块的位置、面积、用途、出让年限、动工及竣工期限，其中动工及竣工期限为：2011年10月1日前动工，2013年9月31日竣工。鸿亿公司经报名后，于2011年7月18日提交竞买申请书。2011年7月25日举行拍卖会，并于当日市资源局与鸿亿公司达成《国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书》，载明：2011年7月25日10时在市资源局2号楼4楼举办的国有建设用地使用权拍卖出让竞买活动中，01号竞买单位（鸿亿公司）拍卖竞得2号地块（位于龙港区荒地路与××路交汇处东南侧H-2），出让面积51383.4平方米国有建设用地使用权，拍卖出让地块成交单价为人民币每平方米壹仟零伍拾元整(1050.00元/平方米)，成交总价为人民币伍仟叁佰玖拾伍万贰仟伍佰柒拾元整（53952570.00元）。2011年7月27日市资源局与鸿亿公司签订编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》(以下简称2011-50出让合同)，2011-50出让合同第四条约定：出让宗地编号为2011-50，出让宗地面积为大写伍万壹仟叁佰捌拾叁点肆零平方米（小写51383.40）；出让宗地座落于龙港区荒地路与××路交汇处东南侧H-2地块。第六条约定：出让人同意在2011年7月27前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第一项规定的土地条件：（一）场地平整达到宗地内平整。第七条约定：本合同项下的国有建设用地使用权出让年限为其他普通商品住房用地70年；其他商服用地40年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算。第八条约定：国有建设用地使用权出让价款为人民币伍仟叁佰玖拾伍万贰仟伍佰柒拾元（小写53952570元），每平方米人民币大写壹仟零伍拾元整（小写1050元）。第十条约定：受让人同意按照本条第一款第一项规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起360日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。第十六条约定：受让人同意本合同项下宗地建设项目在2011年11月30日之前开工，在2014年11月30日之前竣工。第三十七条约定：受让人按照本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。合同签订后，鸿亿公司在2011-50出让合同约定的360日内，向龙港区财政局账户支付了全部土地出让价款53952570元。之后，区政府按照2009年3月16日第九期会议纪要精神，将土地出让价款53952570元中，扣除每平方米15元的基础设施建设费后，作为宗地内房屋等被征收对象的补偿与安置等费用支付给鸿亿公司。到2016年8月31日前，市资源局并没有按照出让合同第六条约定即在2011年7月27前将出让宗地交付给鸿亿公司。2016年8月31日为解决回迁问题，在2011-50号合同项下51383.4平方米的国有建设用地并未全部达到净地的条件下，市资源局所属龙港分局为鸿亿公司办理了2011-50号合同项下的51383.4平方米编号为龙港国用2016第0036号的国有建设用地使用证。市资源局只交付51383.4平方米之中的部分土地，大部分土地因没有达到净地而没有交付鸿亿公司。鸿亿公司取得可施工建设的该部分土地后，立即组织施工建设。于2018年8月建成了编号为102#、103#、108#、109#、115#、119#共六栋商住楼房，并安置了已被拆迁户。另查明，案涉国有建设用地上的建设项目是经省、市政府确定的棚户区改造项目。共三期，一期、二期工程是按照原《城市房屋拆迁管理条例》规定的程序实施的拆迁。本案涉及的是三期。2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，新条例规定国有土地上的房屋由企业拆迁改为由政府征收，故区政府决定由龙港区人民政府房屋征收与安置办公室负责征收。为此，2011年6月23日区政府房屋征收与安置办公室与鸿亿公司签订一份《协议书》，对案涉土地上的房屋征收工作进行调整，规定“葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司承建的南山跃进棚户区建设工程的房屋征收工作，由龙港区房屋征收安置办公室负责。”协议第一条约定：鸿亿公司负责房屋征收工作的后勤保障；第三条约定：龙港区房屋征收安置办公室负责该区域征收房屋建筑的调查摸底工作；第四条约定：龙港区房屋征收安置办公室负责该区域房屋征收安置工作，直至房屋征收安置工作结束。2011年7月6日区政府作出葫龙政发[2011]第1号房屋征收决定：按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，经过房屋征收部门对被征收范围充分的调查登记和拟定征收补偿方案并征求意见情况，区政府决定对龙港区南山及跃进棚户区部分房屋实施依法征收。决定中确定了房屋征收实施期限从即日起一年内完成征收，即从2011年7月6日起至2012年7月6日止。2011年、2012年至2013年期间，鸿亿公司积极配合政府部门实施房屋征收。但H-2地块中仍有大部分地上建筑物没有拆迁完毕。由于不能及时取得出让土地，鸿亿公司于2012年底、2013年、2014年、2016年分别向区政府、区住建局打了关于南山及跃进棚户区改造项目三期存在的问题及退回土地的报告或者请示，请求解决征收问题并提出退地。经多次协商未果，鸿亿公司于2018年5月提起诉讼。鸿亿公司一审诉讼请求：一、请求市资源局向鸿亿公司交付2011-50出让合同约定的H-2地块的未交付部分净地。二、请求市资源局向鸿亿公司支付延迟履行违约金。计算方式是以本金53952570元为基数，按照日0.5‰(第一次庭审中书面变更的请求)标准，从2011年7月27日至交付之日止。暂计算至2018年3月26日，共计2434日，金额为65660277元；三、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认为：行政协议是行政机关为了实现公共服务或者行政管理目标，在行使行政职权过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的协议。本案被诉的2011-50出让合同属于《行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项规定的政府特许经营协议即行政协议性质，属于人民法院行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于印发的通知》（法[2004]96号）对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题明确作出“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”即所谓“实体从旧，程序从新”的规定。因此，对形成于2015年5月1日以前的行政协议产生的纠纷，当时的法律、行政法规、司法解释没有规定其他争议解决途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院可以作为行政案件受理。本案土地出让合同签订于2011年，纠纷发生于2018年。故，应当适用2015年5月1日新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。依据2015年5月1日到2018年2月8日间有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼及其司法解释关于起诉期限的规定。”行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范。该条文对行政协议纠纷中起诉期限和诉讼时效适用问题作出了明确规定，起诉期限适用于与传统行政诉讼审查对象一样体现单方性、高权性特点的行政机关单方变更、解除协议等行为；诉讼时效制度则适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼或者其他因行政协议提起诉讼的案件。本案是鸿亿公司对市资源局未完全按照约定履行土地出让合同而诉请继续履行提起的诉讼，应参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，不再适用起诉期限的规定。关于诉讼时效，鸿亿公司2012年至2016年间均提出了书面报告，要求推进征收进度，尽快交付土地；2016年8月31日市资源局向鸿亿公司交付了合同项下的一部分土地，产生诉讼时效中断情形。故，一审法院2018年5月4日立案受理鸿亿公司的起诉没有超过民法总则关于三年诉讼时效的规定。2011-50出让合同不违反法律规定，是双方真实意思表示，各方当事人均认为合法有效，一审法院对此合同效力予以确认。但，该出让合同第六条关于交付出让宗地的时间是2011年7月27日之前，由于该时间点在案涉出让的土地上尚存大量房屋、厂房等建筑物没有征收拆除，没有达到出让合同约定的宗地内达到平整的交付条件，故该条款实际不能履行。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤的进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”第十五条二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照合同约定，提供出让土地；未按照合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限，报经批准后，由土地管理部门实施。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上述规定均已明确，有权签订国有土地使用权出让合同的是市、县人民政府土地管理部门而非市、县人民政府；依法成立的合同对合同中的当事人具有约束力。本案中，鸿亿公司与市资源局签订的2011-50出让合同，其双方为合同主体即合同约定的权利义务承担者，依据合同相对性原则，市资源局具有按照合同约定条款实际全面履行的义务。区政府是国有土地上房屋征收的主体，并非本案土地出让的合同相对方，故，区政府不负有2011-50出让合同约定的国有土地出让相关的权利义务。区政府不是适格被告。关于鸿亿公司请求继续交付未达到平整部分的出让土地一节，该项属于要求市资源局继续履行合同义务的诉讼请求。由于市资源局已经为鸿亿公司办理了H-2出让宗地的全部国有建设用地使用证，但只实际交付部分土地，其余大部分并没有履行交付义务。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，鸿亿公司该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。市资源局应当按照合同相应条款的约定，继续履行。关于违约金问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照合同约定，提供出让土地；未按照合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定：“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”2011-50出让合同约定出让的51383.4平方米国有建设用地，在出让合同约定的交付之日，该宗土地尚不是净地，客观上需要对地上物进行征收与拆迁。通过区政府2011年7月6日作出的房屋征收决定，可以确定征收期限为一年，即自2011年7月至2012年7月，此一年期限应为征收拆迁的合理时限。同时，市资源局提供的证据2（即拍卖文件二）国有建设用地使用权拍卖出让须知，当时确定的六块出让土地上的动工及竣工期限为2011年10月1日前动工，2013年9月30日竣工，说明拍卖须知确定的建设周期是二年；而在2011-50出让合同的第十六条约定：合同项下宗地建设项目在2011年11月30日之前开工，2014年11月30日之前竣工，说明土地出让合同约定的建设周期是三年。据土地部门掌握，通常情况下建设周期为一到二年，特殊情况下是三年。本案属于特殊情况，即约定的交付土地之时客观上不能交付土地，因为地上存在大量建筑物，没有达到交付条件。根据上述征收决定、土地拍卖须知以及土地出让合同，可以分析判断，交付案涉出让的土地时间应确定在合同约定的交付之日往后延期一年，实际应当交付土地的时间应是2012年7月27日。符合土地出让合同约定的建设周期与拍卖须知规定的建设周期多出一年以及区政府征收决定确定的征收期限一年的客观实际情况。故，确定没有按照出让合同约定交付土地的违约起始时间应当为2012年7月27日。根据出让合同约定，案涉土地应达到宗地内平整，如期交付平整的土地，是出让人市资源局的义务，没有达到宗地内平整，没有在合理期限内交付出让土地，出让人市资源局负有违约责任。依据出让合同第三十七条的约定，每延期交付一日，出让人应按照土地出让价款的1‰承担违约责任。鸿亿公司在审理中自愿变更诉讼请求，由每延期交付土地一日按照土地出让价款的1‰承担违约责任，申请变更为：每延期交付土地一日按照土地出让价款的0.5‰承担违约责任，鸿亿公司该项请求符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条的规定，应予支持。2016年8月31日，市资源局在出让合同项下的部分土地达到平整的情况下，为鸿亿公司办理了全部51383.4平方米的国有建设用地使用证，并将出让土地部分交付鸿亿公司进行建设。故，违约责任期限应从2012年7月28日起至2016年8月31日止。至鸿亿公司起诉时，出让合同项下仍有大部分土地没有达到净地，没有实际交付，对于2016年8月31日以后尚未交付部分土地的违约责任，可另行处理。鸿亿公司请求全部出让土地的违约责任从2011年7月27日起至交付之日止没有事实根据。综上，为依法维护民营企业合法权益，监督行政机关依法行政，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款之规定，判决：一、市资源局继续履行2011年7月27日签订的2011-50号《国有建设用地使用权出让合同》，于判决生效之日起180日内，按照2011-50出让合同约定的条件交付剩余未实际交付部分的土地；逾期履行本判决交付土地义务，应按照2011-50出让合同约定的相应条款自逾期之日起承担逾期交付的责任；二、市资源局自2012年7月28日起至2016年8月31日止，以2011-50出让合同约定的土地出让价款为基数，按日0.5‰承担违约金，于本判决生效之日起30日内给付鸿亿公司；三、驳回鸿亿公司的其他诉讼请求。上列判决第二项，市资源局若延期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。一审受理费50元，由市资源局负担。鸿亿公司上诉称：一、依法撤销（2018）辽14行初115号行政判决书；二、改判“市资源局继续履行2011-50出让合同，于判决生效之日起90日内，按照2011-50出让合同约定的条件交付剩余未实际交付部分的土地；逾期履行本判决交付土地义务，应按照2011-50出让合同约定的第三十七条自逾期之日起按日千分之一标准承担逾期交付迟延履行违约金”；三、改判市资源局向鸿亿公司支付迟延履行违约金，计算方式是本金以53952570元为基数，违约金以日千分之零点五计算，从2011年7月27日至判决生效之日止；四、改判市资源局承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、鸿亿公司一审诉讼请求是要求市资源局以53952570元为基数按照日千分之零点五，支付迟延交地违约金至交付净地之日止。而根据一审判决第一项内容，给予市资源局180天的宽限期，若市资源局在180天内交付无需支付违约金，180天后逾期交付后才按照合同约定承担违约责任。如鸿亿公司接受这样的调整方式应当按照如下方式较为公平：给予市资源局最多80天的宽限期，逾期履行本判决交付土地义务，应按照2011-50出让合同第三十七条约定的自逾期之日起按日千分之一标准承担逾期交付迟延履行违约金。二、应当明确约定土地出让价款基数为53952570元，没有全部交付，即应当按照全部基数承担全部违约责任，不能以市资源局已办理国土证（一直未给鸿亿公司）且已建房为由，减轻市资源局的违约责任。一审法院将违约金计算至2016年8月31日，无事实与法律依据。三、违约金的起点应从2011年7月27日计算。2011年7月27日是合同约定的交地期限，不以客观上不能履行而免除违约方的责任，市资源局亦明知签约即违约，仍然签订合同，证明其愿意承担相应风险，只要不履行合同义务或者履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任。四、如果按照一审判决逻辑，存在两段违约金，即本案已经产生的逾期交付的违约金（前段违约金）和给予宽限期后仍未交付的违约金（后段违约金），前段违约金应计算至判决生效之日止，如仅计算至2016年8月31日，结合第一项判决主文，则2016年8月31日至判决生效之日止期间3年，政府未交付净地的违约行为并未得到纠正和惩罚，相当于免除了上述3年约3500万元的违约金，对鸿亿公司极为不公。市资源局上诉称：1、请求依法撤销（2018）辽14行初115号行政判决；2、请求依法改判驳回鸿亿公司的诉讼请求。3、一、二审的诉讼费用由鸿亿公司承担。事实与理由：一、鸿亿公司参与征收、动迁，明知土地的实际状况，市资源局与鸿亿公司签订的2011-50出让合同并未实际履行，该合同系龙港区政府与鸿亿公司协商后为落实棚改政策，借助我局平台，在我局履行招拍挂程序，鸿亿公司直接向龙港区财政局交纳土地出让金，并获得龙港区财政局全额返还土地出让金。鸿亿公司在合同履行后，先后三次向龙港区政府及相关职能部门要求退地，却从未向合同相对方市资源局主张退地，证明鸿亿公司认定该宗退地的交易对象是龙港区政府，而非市资源局。从缔约前的参与知情、到合同的签订而不按照合同实际履行，再到后期的履行与区征收办签署的协议，最后向龙港区政府主张退地，可以充分证明鸿亿公司与市资源局之间的2011-50出让合同未得到实际履行，鸿亿公司履行的系其与龙港区政府达成的协议及棚改文件。一审判决认定“2011-50出让合同不违反法律规定，是双方真实意思表示，对此合同效力予以确认”错误。二、一审判决将龙港区政府返还的土地出让金认定为宗地内房屋等被征收对象的补偿与安置费用与事实不符。依据葫芦岛市政府棚改政策文件、龙港区棚改政策文件棚户区改造涉及的土地出让金全额返还，这既是鸿亿公司向龙港区财政局交纳土地出让金的依据，更是龙港区财政局将收到的土地出让金返还给鸿亿公司的政策依据；如果该笔资金是征收补偿款，龙港区财政局则没有必要将该款项再拨付给鸿亿公司，完全可以在征收时直接发放给被征收人。反而言之，如果不是返还的土地出让金，对鸿亿公司与龙港区财政局而言，该笔支付缺乏任何合理的支付依据，既没有合同上的约定支持，亦没有政策文件支持，鸿亿公司无需向龙港区财政局交纳该款项，龙港区财政局也无需将交纳的款项返还，该节事实证明鸿亿公司履行的市、区两级政府的棚改文件的规定，否则如此大数额的支付，没有任何依据，显然不符合情理。依据现有证据可以证明鸿亿公司承担宗地被征收人征收补偿款，该款项由鸿亿公司打入征收办账户，而非反向操作，故龙港区财政局支付给鸿亿公司的款项为土地出让金，且已经全额返还。三、本案中涉及的2011-50出让合同并未实际履行，鸿亿公司明知土地为毛地，愿意承担因此而带来的风险，鸿亿公司无力支付征收补偿款，导致征收无法进行，应当对无法实现净地承担责任。鸿亿公司履行的是市、区政府棚改政策文件及葫芦岛市龙港区人民政府房屋征收与安置办公室之间签署的协议书，并约定协助动迁，并由其支付征收补偿款，最终因鸿亿公司无力支付征收补偿款而成诉，市资源局与龙港区政府均不存在违约行为，不应承担责任。四、假设合同有效并存在违约，一审判决违约金部分认定错误。首先，鸿亿公司并未向市资源局交纳土地出让金，其向龙港区国土局交纳的土地出让金已经全额返还，计算违约金应当以实际交纳的出让金乘以日0.5‰，再乘以违约天数，在实际出让金为零的情况下，违约金当然也是零。其次，市资源局明确提出违约金过高，申请进行调整的问题，此时，鸿亿公司负有就其实际损失进行举证的责任，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，人民法院必须先行确定鸿亿公司的实际损失，然后再酌情判定，在不能证明其实际损失的情况下，不能依据约定违约金进行裁判。五、一审法院认定“且鸿亿公司2012年至2016年间均提出了书面报告，要求推进征收进度，尽快交付土地，产生诉讼时效中断情形”属于移花接木，于法无据。鸿亿公司2012年至2016年的主张系退地，而非要求交付土地，且报告的相对方为区政府及职能部门，非市资源局，依据合同相对性的原则，不能起到诉讼中断的法律效果，其违约金请求显然已经超过诉讼时效。如果本案按照行政案件审理，那么鸿亿公司的起诉已经超过起诉期限，不应得到支持。六、本案属于民事案由，并未涉及行政职责，涉及的权利义务均为民事权利义务，适用的法律、法规均为民事法律应当按照民事程序审理，一审按照行政协议审理于法无据，与现行法律不符。区政府答辩称：1、鸿亿公司所涉及的项目为南山及跃进村棚户区改造项目，区政府与鸿亿公司遵照履行的法律文件为葫芦岛市人民政府、区政府的棚改政策文件，而非市资源局与鸿亿公司签订的2011-50出让合同，该合同仅为备案并办理权证使用。2、市资源局与鸿亿公司签订的2011-50出让合同，意识表示虚假，市资源局与鸿亿公司明知出让宗地现状交付，非净地交付，合同中约定的土地出让金为名义上的土地出让金，列收列支，土地出让金全额返还，该合同仅为备案并办理权证使用。3、市资源局与鸿亿公司签订的2011-50出让合同是无效合同，鸿亿公司请求继续交付土地，并支付所谓违约金没有法律依据，双方构成的是缔约过失责任，一审判决认定出让合同有效，判决继续交付土地，市资源局承担违约责任不当。4、鸿亿公司缴纳的土地出让金已经全额返还，其交纳的土地出让金为零，在出让合同无效的情况下，鸿亿公司未遭受损失，不应获得赔偿，一审判令以约定的土地出让价款为基数支付违约金，没有事实与法律依据。请求二审法院驳回鸿亿公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：1、本案是否属于行政案件受案范围；2、鸿亿公司起诉是否超过诉讼时效；3、2011-50出让合同的效力；4、责任主体及违约责任认定；5、合同的继续履行；6、违约金的计算；7、交付期限。关于本案是否属于行政案件受案范围问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规和部门规章对国有土地使用权出让合同的签订、履行、解除等进行了较为详尽的规范。国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者，在平等协商的基础上，通过招拍挂方式签订的协议，目的在于实现国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标，实现土地管理部门对国有土地进行管理的行政职权。合同内容包含了土地行政管理部门对合同履行进行监督，对使用者没有按合同约定开发利用土地或者改变土地用途行为予以纠正，甚至无偿收回土地使用权等，这些内容并非民事权利义务，更多的是当事人双方在行政法上的权利义务，属于行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”以及新实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，一审法院认定，2011-50出让合同是行政协议，本案属于行政案件受理范围符合法律规定。关于鸿亿公司起诉是否超过诉讼时效问题。行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范。2015年5月1日到2018年2月8日期间有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼及其司法解释关于起诉期限的规定。”2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”上述规定对行政协议纠纷中起诉期限和诉讼时效适用问题作出了明确界定，起诉期限适用于与传统行政诉讼审查对象一样，体现单方性特点的行政机关单方变更、解除协议等行为；诉讼时效制度则适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼或者其他因行政协议提起诉讼的案件。本案是鸿亿公司针对市资源局未完全按照约定履行土地出让合同而诉请其继续履行提起的诉讼，应参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，不再适用行政诉讼起诉期限的规定。有关本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；……。”本案中，鸿亿公司2012年至2016年间均提出了书面报告，要求推进征收进度，尽快交付土地；2016年8月31日市资源局向鸿亿公司交付了合同项下的一部分土地，产生诉讼时效中断情形。因此，一审法院于2018年5月4日立案受理鸿亿公司的起诉，符合《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效中断的规定，鸿亿公司起诉没有超过诉讼时效。关于2011-50出让合同的效力问题。市资源局主张鸿亿公司竞买中存在恶意串通的非法手段竟得土地，扰乱国有土地出让秩序，恶意取得土地，套取国有资产的情形，2011-50出让合同属于无效合同。本案中，虽然案涉土地涉及棚户区改造，且鸿亿公司在签订2011-50出让合同前参与了前期工作，但这与鸿亿公司参与土地竞拍并不矛盾。鸿亿公司通过职能部门组织的土地竞拍方式取得案涉土地，在该竞拍程序未经依法确认无效或违法的情况下，该竞买活动符合法律规定。竞拍后市资源局与鸿亿公司签订2011-50出让合同是双方的真实意思表示，鸿亿公司按照约定支付了全部土地出让金，区政府也按照鸿亿公司交纳的土地出让金总额在扣除基础设施建设费后以宗地内房屋等被征收对象的安置补偿费名义拨付给鸿亿公司，且2011-50出让合同中部分土地已经交付，鸿亿公司建设了商住楼房，并安置了被拆迁户，2011-50出让合同已经部分履行。另外，市资源局从2011年7月25日签订合同至2018年鸿亿公司提起本案诉讼的近7年时间从未主张过合同无效。故市资源局关于合同无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但2011-50出让合同签订于2011年7月25日，该合同约定2011年7月27日前交付净地，而2011-50出让合同签订时，宗地上尚存大量房屋、厂房等建筑物没有补偿并拆除，没有达到出让合同约定的宗地内达到平整的交付条件，合同签订后两天时间不可能完成拆迁平整土地工作，故该条款实际不具备履行条件。关于责任主体及违约责任的认定问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤的进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”第十五条二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照合同约定，提供出让土地；未按照合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限，报经批准后，由土地管理部门实施。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上述相关规定均已明确，有权签订国有土地使用权出让合同的是市、县人民政府的土地管理部门，而非市、县人民政府，依法成立的合同对合同中的当事人具有法律约束力。本案中，鸿亿公司与市资源局签订2011-50出让合同，双方为合同主体即合同约定的权利义务承担者，依据合同相对性原则，市资源局具有按照合同约定条款实际全面履行的义务。故，市资源局是案涉行为的责任主体。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”的规定，区政府是国有土地上房屋征收的责任主体，对案涉土地上的被征收人负有征收补偿职责。依照国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》、《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》等规定，区政府应当对案涉土地征收安置补偿完毕后，将净地交付市资源局挂牌出让。虽然区政府没有按期完成征收工作，交付净地，直接影响了市资源局按期履行合同交付土地义务，但区政府提供出让土地只是市资源局挂牌出让的前提条件，是挂牌出让土地的前期过程行为，最终挂牌出让土地，签订土地出让合同的是市资源局。根据2011-50出让合同的约定，区政府不是土地出让的合同相对方，不承担直接向鸿亿公司交付土地的义务。本案区政府不能按期交付土地的后果应由市资源局承担。因此，一审法院认定区政府不是本案的适格被告符合法律规定。关于责任认定。区政府于2011年7月6日作出的葫龙政发[2011]第1号《房屋征收决定》，确定区政府完成征收工作的期限为一年，即从2011年7月6日起至2012年7月6日止。2011-50出让合同第十六条约定：合同项下宗地建设项目在2011年11月30日之前开工，2014年11月30日之前竣工。通常情况下建筑工程的建设周期为一到二年，特殊情况下为三年，从本案的实际情况看，二年的建设周期加一年的拆迁时间，正好与2011-50出让合同第十六条约定的竣工时间相吻合。因此，本案应当以2011-50出让合同约定的2011年7月27日前交付净地延后一年，即以2012年7月27日作为交付土地的时间。根据2011-50出让合同的约定，鸿亿公司应于合同签订后360天内支付全部土地出让金，市资源局应当交付宗地内平整的土地。鸿亿公司签订合同后，在合同约定的期限内缴纳了全部土地出让金，完成了合同约定的义务，市资源局应当于2012年7月27日前交付宗地内平整的土地。但至2016年8月31日，2011-50出让合同项下的部分土地才达到“平整”的交付条件，至本院开庭审理时仍有部分土地没有达到“平整”后的交付条件。故市资源局违反了合同约定的交付土地义务，存在违约行为，应当承担违约责任。关于市资源局主张土地没有平整系鸿亿公司没有按时交纳补偿安置费造成的，鸿亿公司应当承担违约责任问题。从本案查明的事实看，2011-50出让合同约定的交付土地为宗地内平整的土地，区政府作为征收人，负有对案涉土地上原有房屋的被征收人安置补偿的义务。鸿亿公司在征收过程中派人配合政府征收部门做好征收工作，并将区政府支付给鸿亿公司的安置补偿费用于安置被征收人。本院审理期间鸿亿公司提交了用于安置被征收人及其他土地征收成本支出的证据，用以证明其实际支付的土地征收费用已经超过区政府拨付的动迁成本费，虽然市资源局及区政府对其中部分证据存在争议，但其并未提交案涉宗地征收动迁成本费均应由鸿亿公司承担，且鸿亿公司已经支付和其他准备支付的土地征收动迁成本费明显低于区政府支付给鸿亿公司的动迁成本费的证据，因此，在案涉宗地内的被征收人安置补偿费总成本是否应由鸿亿公司全部承担存在争议的情况下，认定鸿亿公司没有及时交纳安置补偿费没有根据。关于继续履行合同交付土地义务的问题。本案中，鸿亿公司请求继续交付未达到平整部分的出让土地，该项请求属于要求市资源局继续履行合同义务的诉讼请求。由于市资源局已经为鸿亿公司办理了H-2出让宗地的全部国有建设用地使用证，但只实际交付部分土地，其余大部分土地因不符合“宗地内平整”的条件，未履行交付义务。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案尚未交付的土地待对被征收人实施安置补偿后，能够具备“宗地内平整”的交付条件后才能交付，故，鸿亿公司该项诉讼请求具备继续履行的条件，且符合法律规定，应予支持。市资源局应当按照合同相应条款的约定，继续履行合同约定的交付土地义务。关于违约金的支付及计算标准问题。中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第二款规定：“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照合同约定，提供出让土地；未按照合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，市资源局作为国有土地的出让方，掌握土地出让的相关法律、法规及政策，在合同中约定每延期交付一日，出让人应按照土地出让价款的1‰承担违约责任，是其真实意思表示，也不违反法律禁止性规定。何况违约金制度确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能。故在违约金的赔偿上应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。结合本案的实际情况，市资源局逾期交付土地导致合同违约，应承担违约责任，并按照合同约定支付违约金。鸿亿公司因不能按时取得土地进行开发建设导致拆迁补偿成本增加、难以取得经济效益，客观上造成了实际损失。鸿亿公司考虑到本案的实际情况，在一审中自愿将约定的1‰违约金调整为0.5‰，其主动降低违约赔偿标准，不违反合同的约定。而市资源局也没有提交赔偿0.5‰的违约金数额明显大于鸿亿公司实际损失的证据，故本院对鸿亿公司主张的违约金标准予以支持。根据本案查明的事实，2016年8月31日，市资源局在出让合同项下的部分土地达到平整的情况下，为鸿亿公司办理了全部51383.4平方米的国有建设用地使用证，并将出让土地部分交付鸿亿公司进行建设。故，违约责任期限应从2012年7月28日起至2016年8月31日止。至鸿亿公司起诉时，出让合同项下仍有大部分土地没有达到净地，没有实际交付，对于2016年8月31日以后尚未交付部分土地的违约责任，可另行处理。鸿亿公司请求全部出让土地的违约责任从2011年7月27日起至交付之日止没有事实根据，本院不予支持。关于未交付土地的合理交付期限问题。一审法院根据本案的土地现状，考虑到房屋征收工作的实际难度，将尚未交付土地的交付期限确定为判决生效之日起180日内符合实际情况，也有利于房屋征收部门在征收过程中依法行政。故本院对鸿亿公司主张的市资源局于判决生效之日起90日内按照合同约定的条件交付剩余土地的请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鸿亿公司、市资源局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费761648.50元，由葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司负担248438.00元、葫芦岛市自然资源局负担513210.50元。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  武 江审判员  徐桂伶二〇二〇年四月十四日法官助理李鑫书记员鞠林