安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1126民初322号 原告：汪德利，男，1969年8月19日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：蒋保磊，凤阳县西泉镇法律服务所法律工作者。 被告：张乃磊，男，1984年9月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：周二福，安徽明都律师事务所律师。 被告：凤阳县鑫盛源建筑材料有限公司，住所地安徽省凤阳县西泉镇宫集村，统一社会信用代码9134112634390989X5。 法定代表人：陈习银，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闵敢，安徽元贞律师事务所律师。 原告汪德利与被告张乃磊、凤阳县鑫盛源建筑材料有限公司（以下简称鑫盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告汪德利及其委托诉讼代理人蒋保磊、被告张乃磊及其委托诉讼代理人周二福、被告鑫盛源公司法定代表人陈习银及其委托诉讼代理人闵敢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪德利向本院提出诉讼请求：1.判令张乃磊支付拖欠的工程款814359.69元及利息（其中，388687.75元利息自2016年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清时止；425671.94元利息自2018年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清时止）及鉴定费15000元；2.判令鑫盛源公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案的诉讼费用由张乃磊、鑫盛源公司承担。事实和理由：2016年,鑫盛源公司与张乃磊、张先堂签订《协议书》，将其公司实验、检测楼、车间、仓库的土建、装饰、安装、附属工程,除钢结构外发包给张乃磊、张先堂。双方对开工和竣工日期、承包方式、质量标准、工程造价、材料供应及付款方式都有明确约定。在2016年3月10日张乃磊又与汪德利签订《协议书》，将其承包的鑫盛源公司的工程转包给汪德利，双方签订的协议书除工程造价由3300000元变更为2650000元外,其余内容与张乃磊、张先堂和鑫盛源公司签订的协议书一致。汪德利接受后,又将工程再次转包给沈庆刘包工包料施工，双方口头约定工程价款2530000元，如变更和增加工程,以最后实际工程量结算价款。后实际施工人沈庆刘除完成合同约定的部分工程外,又完成了变更、增加的工程。实际施工人沈庆刘在完成并交付案涉工程后,曾多次向其催要工程款,当时其将在施工中和施工后收取张乃磊、鑫盛源公司给付的工程款悉数给付实际施工人沈庆刘后,曾和实际施工人一起向张乃磊、鑫盛源公司催要工程款。由于张乃磊、鑫盛源公司互相推诿均不愿给付，后实际施工人沈庆刘依法向法院提起诉讼。法院经过一审、二审，最终判决由其向实际施工人沈庆刘支付工程款708939.03元(扣除已领取的1360000元)，并由张乃磊在欠付其工程款范围内对沈庆刘承担责任。由于其在案涉工程中,除将张乃磊、鑫盛源公司给付的工程款全部转给实际施工人外,从未得到任何工程款，包括其个人单独承包施工的鑫盛源公司的下水道工程(工程款为46000元)也被鑫盛源公司当做案涉工程款计算支付。现在其因案涉工程被法院强制执行。基于上述原因,按照合同相对性原理,其只好向法院对张乃磊、鑫盛源公司提起诉讼。依据生效判决对实际施工人沈庆刘在案涉工程中的工程款和转包比例可以认定其在案涉工程中的工程款应为2167070.49元,期间张乃磊、鑫盛源公司虽支付了部分工程款,但与协议约定的支付时间及对应的支付比例差距很大。综上所述,为了维护合法权益,特提起诉讼,请求依法判决。 张乃磊辩称：1.对诉争的施工合同关系及合同内的工程款没有异议，汪德利合同内的工程款应扣除水电工程款260000元、扣除税收和管理费暂定总工程款的5%，再扣除汪德利已经实际领取的工程款1436000元。汪德利已经领取工程款达到了合同约定的80%，在鑫盛源公司没有足额支付的情况下，张乃磊无需支付剩余工程款。2.合同外的增加工程与张乃磊无关，汪德利应向鑫盛源公司直接主张，而且之前汪德利与鑫盛源公司签订过增加工程量的结算。3.张乃磊实际从鑫盛源公司领取工程款是1540000元，鑫盛源公司向张乃磊支付的款项中有100000元属于水电、消防补贴，不应计入工程款的数额内。4.汪德利主张的利息无法律依据，鉴定费应由汪德利自行负担。 鑫盛源公司辩称：1.汪德利重复起诉，不符合诉讼程序，法院不应受理。汪德利与其公司及张乃磊建设工程施工合同纠纷一案，凤阳县人民法院于2019年5月25日作出一审判决，其公司提起上诉。滁州市中级人民法院审理过程中，汪德利于2019年8月28日申请撤回起诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第338条第二款“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”的规定，现汪德利以同一理由重复起诉，请求依法驳回。2.汪德利对其公司的诉请违反了一事不再理原则。案涉工程合同纠纷已经过凤阳县人民法院一审和滁州市中级人民法院二审。凤阳县人民法院（2017）皖1126民初808号民事判决书判决，驳回案涉工程实际施工人沈庆刘对其公司的诉讼请求，滁州市中级人民法院（2018）皖11民终2118号民事判决书驳回了上诉人沈庆刘和汪德利的上诉请求，依法维持原判。现案件当事人汪德利就同一事实向人民法院提起诉讼要求其公司承担法律责任，违反了一事不再理原则。3.汪德利对其公司的诉请违反了合同相对性原则，鑫盛源公司被告主体不适格。本案中，其公司只与张乃磊、张先堂签订建设工程施工协议，将案涉工程发包给张乃磊、张先堂。汪德利与其公司无合同关系，汪德利将其公司列为被告违反了合同相对性原则。汪德利不是实际施工人，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，不能突破合同相对性原则提起对其公司的诉讼。所以汪德利对其公司提起诉讼无任何法律依据。4.其公司仅欠张乃磊工程款139595.60元。凤阳县人民法院2019年5月25日判决书认定:“鑫盛源公司共应支付张乃磊工程款2450221.70元，鑫盛源公司已支付工程款1976000元，还应在欠付工程款474221.70元范围内对汪德利承担责任。”其公司除支付1976000元以外，还支付给张乃磊334626.10元；其公司与张乃磊、张先堂所签订的《协议书》第十条约定：乙方应按工程施工合同实际造价的15%作为管理费上缴给甲方，并于工程竣工后据此缴清上述工程管理费。因此，张乃磊应向其公司支付管理费24502.20元；其公司与张乃磊、张先堂所签订的《协议书》第十条约定：乙方应按本地区标准自行缴纳相关税费。张乃磊的税金已由其公司代缴，其公司应减少支付张乃磊98008.90元（2450221.70元×4%）；在仓库工程量中应予扣除的款项：应扣砖块20775元、粉刷9255元，合计30030元；其公司为张乃磊代交的以下款项应当扣除：电费5000元、工伤保险费4735元、建筑垃圾清运费24800元、综合服务费7050元、劳动保证金23500元、建筑活动综合技术保证金47000元，合计112085元；其公司代为垫付的仓库铝合金门窗费用8600元；张乃磊2019年2月3日新领款70000元。以上合计334626.10元，其公司只欠张乃磊工程款139595.60元。综上，汪德利的起诉不符合事实，不符合立案条件和法律的相关规定，请求依法驳回其诉讼请求。 经审理查明：2016年3月1日，鑫盛源公司与张乃磊、张先堂签订《协议书》，鑫盛源公司将其公司实验、检测楼、车间、仓库的土建、装饰、安装、附属工程，除钢结构外发包给张乃磊、张先堂施工。双方约定：开工日期2016年1月6日，竣工日期2016年5月16日。承包方式：包工包料。质量标准：工程质量标准符合工程质量验收范围合格标准。工程造价：叁百叁拾万元整。建筑面积：约一万平方。材料供应：自行采购。付款方式：工程基础完成付总价的20%，主体完成付总价的30%，工程完成竣工验收后付总价的30%，审计备案完成后付总价的15%，余额5%工程验收合格之日起两年内付清。乙方应按工程施工合同实际造价的1%作为管理费用上缴给甲方，并于工程竣工后据此缴清上述工程管理费。如因决算时工程量及其他变更，管理费则根据实际产生的资金数额调增调减。乙方应按本地区标准自行缴纳相关税费。在协议其他事项中，双方约定道路设备基础及附属工程按实际工程量上浮20%。2016年3月10日，张乃磊与汪德利签订《协议书》，将其承包的涉案工程转包给汪德利。双方签订的协议书除工程造价由3300000元变更为2650000元外，其余内容与张乃磊、张先堂和鑫盛源公司签订的协议书一致。汪德利接手后，又将该工程再次转包给沈庆刘包工包料施工，双方口头约定工程价款2530000元，如变更和增加工程，以最后实际工程量结算价款。在施工过程中，双方对工程进行了变更，实验、检测楼仅对基础部分进行了施工，附属工程增加了马路、配电房门卫室、设备基础、油罐基础工程、地磅两边砼工程、铲车挡墙工程、厂房门柱子工程及仓库变更。2016年10月9日，汪德利与鑫盛源公司工作人员陈德鹏对附属工程中马路、配电房门卫室、设备基础及仓库变更进行了结算。其中，马路、配电房门卫室、设备基础工程价款为483700元、仓库变更工程价款为141170元。沈庆刘对此结算价格予以认可。在沈庆刘诉汪德利、张乃磊、陈习银、鑫盛源公司建设工程施工合同纠纷案审理过程中，沈庆刘申请对其施工的五个仓库建设工程、油罐基础工程、地磅两边砼工程、铲车挡墙工程、厂房门柱子工程及实验、检测楼基础工程进行鉴定。本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：鑫盛源公司建设工程中的仓库工程、油罐基础工程、地磅两边砼工程、铲车挡墙工程、厂房门柱子工程及实验、检测楼基础工程的工程造价为975452.70元。其中，增加的油罐基础工程、地磅两边砼工程、铲车挡墙工程、厂房门柱子工程造价为68236.90元；后二个仓库造价为617318.38元、仓库内增加的设备基础造价为255828.8元；办公试验检测楼基础工程造价为34068.62元。 另查明，在施工过程中及工程交付后，鑫盛源公司已支付工程款1976000元，其中，张乃磊、张先堂直接领取1650000元，汪德利直接领取326000元。涉案工程已于2016年10月9日交付使用，但未进行竣工验收。因工程款支付问题，沈庆刘向本院起诉，请求判决汪德利、张乃磊、陈习银、鑫盛源公司支付拖欠的工程款及鉴定费1353248.49元。本院于2018年4月20日作出（2017）皖1126民初808号民事判决，判决汪德利于判决生效后十日内支付沈庆刘工程款708939.03元，张乃磊在欠付汪德利工程款范围内对沈庆刘承担责任。根据鑫盛源公司与张乃磊、张先堂签订的协议书付款时间节点，鑫盛源公司已支付工程款1976000元，已超出工程价款的80%，本院驳回了沈庆刘对凤阳县鑫盛源建筑材料有限公司的诉讼请求。现该判决已发生法律效力。由于汪德利、张乃磊未履行生效法律文书确定的义务，沈庆刘向本院申请强制执行。在执行过程中，沈庆刘于2019年9月1日向汪德利出具了内容为“今收到汪德利给付的案件判决款柒拾贰万叁仟玖佰伍拾玖元零叁分（723959.03元）。注该款是沈庆刘诉汪德利、张乃磊和鑫盛源公司判决款”的收条一份。本院遂以自动履行方式结案。 再查明，在施工过程中及工程交付后，汪德利除直接从张乃磊处领取工程款1110000元外，还从鑫盛源公司领取工程款326000元。 上述事实由双方当事人的陈述、鑫盛源公司与张乃磊签订的协议书、张乃磊与汪德利签订的协议书、本院（2017）皖1126民初808号民事判决书、2019年9月1日沈庆刘出具的收条，张乃磊提交的汪德利出具的领条等证实。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，鑫盛源公司将案涉工程发包给未取得建筑施工企业资质的张乃磊、张先堂个人施工，后张乃磊又将涉案工程转包给汪德利，汪德利再次将涉案工程转包给沈庆刘，各方签订或达成的协议均属无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经投入使用，鑫盛源公司等也未提供证据证明涉案工程质量不合格，因此，汪德利请求支付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；本院经审核，确定案涉工程价款如下：一、仓库价款：五个仓库的工程款为160万元，根据张乃磊转包给汪德利的转包比例，五个仓库汪德利应得工程款为1284848.48元。二、增加的附属工程：马路283200元、配电房门卫室115500元、油罐基础工程、地磅两边砼工程、铲车挡墙工程、厂房门柱子工程造价为68236.90元。根据合同约定，道路设备基础及附属工程按实际工程量上浮20%，因此，增加的附属工程价款为560324.28元。三、五栋仓库内增加的设备基础造价255828.80元。四、实验楼土方、垫层、基础柱钢筋：鉴定工程造价34068.62元，根据张乃磊转包给汪德利的转包比例，汪德利应得工程款为27358.13元。综上，汪德利应获得工程价款为2128359.69元，扣除已领取的工程款1436000元，张乃磊还应支付692359.69元。现涉案工程已交付使用超过两年，双方对工程价款未按合同约定进行审计，汪德利主张全部工程价款本院予以支持；因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；根据合同约定，工程基础完成付总价的20%，主体完成付总价的30%，工程完成竣工验收后付总价的30%，审计备案完成后付总价的15%，余额5%工程验收合格之日起两年内付清。因此对汪德利请求的利息计算标准及起算的时间本院予以支持，但计算的基数有误。根据合同约定，2016年10月9日案涉工程交付使用时，张乃磊应付工程款的80%，即1702687.75元（2128359.69元×80%），张乃磊已支付工程款1110000元、汪德利直接从鑫盛源公司领取工程款326000元，故对欠付的266687.75元应自2016年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，剩余工程款425671.94元应自2018年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消。因此，2019年8月20日后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；汪德利请求张乃磊支付鉴定费15000元，因案涉工程系汪德利转包给沈庆刘实际施工，汪德利系合同的相对方，由于其未与沈庆刘进行结算，沈庆刘为支持自己的诉讼请求申请鉴定，所产生的费用应由其与沈庆刘承担，汪德利的该诉讼请求本院不予支持；张乃磊辩称汪德利合同内的工程款应扣除水电工程款260000元、扣除税收和管理费暂定总工程款的5%。张乃磊所举证据不能证明其证明目的，且其与鑫盛源公司及与汪德利签订的合同也未约定水电消防工程及扣除税收及管理费，该辩称意见本院不予采纳；汪德利请求鑫盛源公司在欠付工程款范围内承担给付责任，因案涉工程实际施工人为沈庆刘，汪德利并不是案涉工程的实际施工人，该诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告张乃磊于本判决生效后十日内支付原告汪德利工程款692359.69元及利息（其中，266687.75元自2016年10月10日起、425671.94元自2018年10月10日起均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清时止）； 二、驳回原告汪德利对被告凤阳县鑫盛源建筑材料有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告汪德利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12594元，减半收取计6297元，由原告汪德利负担943元，被告张乃磊负担5354元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  陈传利 二〇二〇年四月二十五日 法官助理孙月 书记员曹培军 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。