辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2250号上诉人（原审原告）：易德洪，男，1966年2月21日出生，汉族，营口市人，住辽宁省营口市站前区。上诉人（原审被告）：营口市第二建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省营口市西市区青花大街西101号。法定代表人：韩宝相，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中大实业（辽宁）有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：李厚承，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈阳，男，1974年4月16日出生，汉族，大石桥市人，该公司职员，住辽宁省大石桥市。上诉人易德洪、营口市第二建筑工程有限责任公司因与被上诉人中大实业（辽宁）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人易德洪，上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人孙桂帅，被上诉人中大实业（辽宁）有限公司的委托诉讼代理人陈阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人易德洪的上诉请求：一、撤销营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初340号民事判决书；二、依法改判，支持上诉人在工程总造价、顶债房屋和按照备案合同结算等诉讼请求。事实与理由：一、鉴定意见书中，对工程总造价的结论是不科学、不客观、不准确的。在计算购买原材料的时间点上是错误的。按其工程计算总价结果下浮7%，是违法的，错误的。二、顶债房屋问题，上诉人亲属购买被上诉人中大实业（辽宁）有限公司的房屋，其房屋价款不应从工程总造价中扣除。上诉人也没有同意从工程款中抵顶房屋价款。三、案外人柳德友借款20万元，其借条是之前出具的，在重新出具借据后未将该借据取走，不应该扣除此款。四、中大海韵郦城表面上承包人是被上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司，但是实际上是上诉人在实际承包并负责施工。上诉人已经替代承包人，应该适用承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》，按照该合同约定的计算方式结算工程款。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司辩称，被答辩人的上诉理由不成立。关于造价鉴定没有证据予以推翻。关于顶债房屋问题，被答辩人同意抵顶工程款，对账时都有相应的手续。关于案外人借款20万元，法庭多次审理，多次对账，被答辩人未提供证据证明是重复计算。关于备案的建设工程施工合同是答辩人与中大公司之间的合同约定，与被答辩人无关，被答辩人也不可能替代答辩人承包案涉工程，其上诉理由不能成立。被上诉人中大实业（辽宁）有限公司辩称，没有答辩意见。上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司的上诉请求：撤销营口市西市区人民法院作出的（2018）辽0803民初340号民事判决，依法裁定驳回起诉。事实与理由：一、被上诉人不具备诉讼主体资格。2013年9月12日，李嘉先代表营口市第二建筑工程有限责任公司与程新伟、许杰签订《中大海韵郦城二期地库工程》协议，由程新伟、许杰具体施工中大海韵郦城二期部分地下车库和地Bl#、B9#高层建筑。2015年9月10日，被上诉人代理原施工承包人程新伟、许杰与上诉人驻工地代表李嘉先签订《结算说明》，约定双方同意工程施工终止。被上诉人是原承包人程新伟、许杰的代理人，《中大海韵郦城二期地库工程》协议是上诉人与程新伟、许杰签订。作为原承包人的代理人，被上诉人无权以自己的名义提起诉讼。即便被上诉人参与了中大海韵郦城二期部分地下车库和地上高层楼房的实际施工，其也应与程新伟、许杰共同主张权利，被上诉人不是本案适格主体，不能单独向上诉人主张权利。二、一审判决认定鉴定报告中将税金扣除，故被上诉人不应开具发票，是错误的。即便被上诉人有权主张工程款，也应当按照上诉人2013年9月12日与程新伟、许杰签订的《中大海韵郦城二期地下车库工程》执行，即按第1条约定“依照2008年工程实物量定额进行工程实物量算，网刊价差执行当前现行规定统一调差，按其工程计算总价结果下浮7%（其中1%为二建项目管理费），其它税金均不包括在内，甲方可以代交或乙方自行交付均可”。也就是说，案涉工程要么由被上诉人开具工程款发票（税金为6.69%），要么上诉人代交后由被上诉承担税费（税金为6.69%）。本案中，鉴定报告中扣除的是营业税3.477%，其它所得税等并未扣除，一审法院认定错误。请求法院判决被上诉人自行开具发票，鉴定中的税金上诉人可以支付给被上诉人。三、一审判决上诉人承担利息也是错误的。案涉工程款不是上诉人不同意给付，而是被上诉人并不是适格主体，且主张的工程款款数额过高，经上诉人项目部审定，工程款约1750万元，已经结算完毕，被上诉人自行结算工程款2200万元，与实际严重不符，双方发生争议。且被上诉人起诉时尚不具备付款条件，工程未竣工验收，所以法院判决上诉人自主张权利之日起承担利息是错误的。四、一审判决上诉人承担33万元鉴定费是错误的。根据《诉讼费缴纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定、公告发生的应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案系被上诉人申请工程款造价鉴定，被上诉人主张工程款，应当由被上诉人承担。且鉴定结论为17097336元，与上诉人认可的1750万元（含税）造价一致，鉴定费也应当由被上诉人负担。另外，被上诉人主张工程款400万元，最终判决123万元，鉴定费也应当和诉讼费一样，按比例由败诉方承担。一审却将高达33万元的鉴定费判决上诉人承担，既没有事实依据，也没有法律依据，对上诉人也不公平。综合以上论述，一审判决错误，请求二审法院予以纠正，依法裁定驳回起诉。被上诉人易德洪辩称，上诉人第一条答辩是有合同和有事实实际施工人也就是我，这是多次庭审已经认定的事实。第二个关于税款原审判定是非常公正的，因为审计当中一份税款也没给我，至于他所有的营业税，与本案没有关系，因为没给我营业税，也没给我这个收入。在审计当中他也没提到这些，也根本不存在直接把我催收都空掉了，我这部分就是营业费和材料费，给我的税率非常低。第三个是利息，你欠款给利息这个法律是正常规定的，这是没有什么异议和争议的。第四他是鉴定费，一是由于上诉人你不付清工程款，才导致的审计，审计结果是上诉人欠钱，应当由上诉人负责。原审被告中大实业（辽宁）有限公司述称，没有其他意见。上诉人易德洪向一审法院起诉请求：1．被告给付原告工程款4,000,000元及利息；2．两被告承担向原告给付工程款的连带责任。一审法院认定事实：2013年9月12日，被告营口二建公司（甲方）与程新伟、许杰（乙方）签订一份针对中大海韵郦城二期地库工程及地上B1#、B9#高层的《中大海韵郦城二期地库工程》，协议同时约定了施工内容、拨款方式、结算依据、质量与安全、责任与义务；其中结算依据约定：1．依照2008年工程实物量定额进行工程实物量算，网刊价差执行当前现行规定统一调差，按其工程计算总价结果下浮7%（其中1%为二建项目管理费），其他税金均不包括在内，甲方可以代交或乙方自行交付均可。2．预算亦可乙方进行工程实物量包干，与甲方进行实物量工程核对，其余工程期间工程发生取消或增加工程进行现场工程量签证，作为工程承包的追加款支付给乙方（需甲方签证后）。3．亦可进行平方米测算后，进行风险估价考虑后，一次性包干。违约责任约定，甲方违约将承担为乙方应支付工程款的拖欠款的相关利息的约定。乙方违约承担总工期滞后给甲方带来的损失，甲方同时要求乙方制定相关措施并按其本身能力是否继续施工，否则甲方有权接管乙方所承揽的工程继续施工。同时乙方所完成的工程实物量甲方进行单方实物量工程计价，按其计算结果的60%作为工程造价实物量支付给乙方，其余40%作为弥补甲方相关损失。甲方李嘉先签字；乙方程新伟、许杰签字。协议签订后，原告易德洪为该工程实际施工人，并于2013年9月开始施工，2015年9月工程停工。停工后被告营口二建公司（甲方）于2015年9月10日与乙方易德洪签订一份结算说明，甲方：李嘉先（营口市第二建筑工程有限责任公司驻工地代表）签字并盖章；乙方：易德洪（中大海韵郦城二期B1#、B9#及部分地库工程工地代表、实际施工者、原施工承包人的委托代理人）签字。其结算说明的内容为：针对B1#、B9#及其他地库工程，由于甲、乙双方种种原因，甲、乙方同意进行工程施工终止，同时甲方监理及相关人员对其（乙方）所承建的工程量进行盘点，并对其盘点结果以书面形式告知乙方，乙方停止施工、并进行结算工作，协议具体条款如下：一、施工内容：1.B1#、B9#主体混凝土工程，砌体工程（局部尚未施工完成）尚未达到国家有关部门的主体验收标准（需做细致处理，并提供相关完整资料）。2．地库混凝土主体及相关砌体工程（楼梯东，入口，小院等混凝土未施工、地库的地面及顶板楼面等未施工）。3.B1#、B9#主体层面装饰，零星屋面混凝土未施工，雨排预留洞孔未预留。4．外脚手架均已拆除，吊车未拆除（需乙方自行解决）。建设单位、监理单位、项目部代表均签字。二、结算依据：按原施工承包协议所规定的条款执行。三、拨款方式：1．乙方撤离工地、甲方向乙方支付工程款（20-30万元），附车一台，约60万元；2．条款支付：由乙方向甲方提供结算书，并完成相关核对，除按国家规定外，其余款项，按照原施工承包协议执行。甲方李嘉先签字，营口二建公司盖章；乙方易德洪签字。现工程主体已完工。原告对已完工程向本院提出鉴定申请，本院委托营口市中级人民法院技术处由双方抽取鉴定机构为辽宁德勤工程造价咨询有限公司，该造价咨询公司对原告已完工程造价作出三次鉴定结论。因双方对鉴定结论存在异议，又经双方进一步确认后鉴定意见为：1．最新鉴定价格=原鉴定价-甲供-代缴营业税=17,874,194-131,049-645,809=17,097,336元；2．意外伤害保险26,337元加计被告已付工程款。2013年11月30日，中大实业公司（开发商，甲方）与营口二建公司（乙方，总包单位）和易才申（丙方，乙方指定的购房人）易才申签订《协议书》，约定，鉴于甲乙双方已于2013年11月30日签订《房屋抵付工程款协议》，就甲方名下中大海韵郦城新联北大街83乙号楼2单元14层79号房屋抵付给乙方作为工程款事宜达成一致。因乙方现欲将该房屋出售给丙方。坐落地址为中大海韵郦城新联北大街83乙号楼2单元14层79号，建筑面积110.28平方米，价款488,099元。2013年11月30日，中大实业公司（开发商，甲方）与营口二建公司（乙方，总包单位）和易田（丙方，乙方指定的购房人）易才申签订《协议书》，约定，鉴于甲乙双方已于2013年11月30日签订《房屋抵付工程款协议》，就甲方名下中大海韵郦城新联北大街83乙号楼1单元6层12号房屋抵付给乙方作为工程款事宜达成一致。因乙方现欲将该房屋出售给丙方。坐落地址为中大海韵郦城新联北大街83乙号楼1单元6层12号，建筑面积111.24平方米，价款445,961元。2013年12月4日，易德洪代易才申出具承诺书，承诺本人同意并承认易德奎作为房屋实际买受人签署上述抵付房屋中大海韵郦城新联北大街83乙号楼2单元14层79号的商品房买卖合同，单价及总价均按协议书约定执行。《商品房买卖合同》签订后即视为乙方已完成对本人工程款的全部支付。本人与其的债权债务与甲方无关。2013年12月4日，易德洪代易田出具承诺书，承诺本人同意并承认易曌作为房屋实际买受人签署上述抵付房屋中大海韵郦城新联北大街83乙号楼1单元6层12号的商品房买卖合同，单价及总价均按协议书约定执行。《商品房买卖合同》签订后即视为乙方已完成对本人工程款的全部支付。本人与其的债权债务与甲方无关。中大实业公司称以上两套房屋已作为工程款抵顶给原告，但没有收据和借条，只签订了抵房协议和承诺书，将两套房屋交由原告处理并按揭贷款650,000元，原告于2014年1月21日出具收到650,000元的收据一份。原告自认收到已付工程款为14,704,604元，被告自认已付工程款为15,838,604元。差额1,134,000元，原告认为系将案外人柳德友借款200,000元和上述两套抵顶房屋重复作价934,000元。另查，营口二建公司作为中标人与中大实业公司于2014年4月21日就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称：中大海韵郦城B1、B6-B11、地下车库，工程内容：土建、装饰、水暖、电气。承包范围：包工包料。开工日期：2014年4月10日，竣工日期：2018年9月30日，总价款51,141,165.4元。该合同系备案合同。一审法院认为，被告营口二建公司与程新伟、许杰签订了《中大海韵郦城二期地库工程》，合同签订后，该工程由实际施工人易德洪进行施工，且在主体工程完工后，被告营口二建公司又与原告签订一份结算说明，确认原告与被告营口二建公司之间存在施工合同关系，故原告作为诉讼主体参加诉讼，本院经审查予以确认。依据双方签订的结算说明，原告就已完工程价款申请了鉴定，经鉴定部门多次鉴定，后经双方确认，鉴定已完工程价款为17,097,336元。虽然原、被告对结论仍不认可，但造价咨询公司已出庭接受双方的质询和出具书面答复，双方当事人充分质证，且原、被告也未提供有效证据足以推翻该结论，故本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，该条所涉及的主体应为发包人与承包人，即营口二建公司与中大实业公司，原告非该规定涉及的主体，故其主张按营口二建公司与中大实业公司签订的《建设工程施工合同》内容计算工程价款，本院不予支持。关于已给付工程款有争议的200,000元，被告提供的借据中有原告和柳德友签名，且注明款项系B1、B9#主体施工队（钢筋人工费），原告称系案外人柳德友借款，其重新出具借据后未将柳德友的借据取走，但未提供证据证明，故其观点不予支持。涉案两套抵顶房屋是否存在重复作价，虽然原告未出具房款收据，但从被告提供的收据中可以看出，抵顶房屋时，原告均在收据中注明抵顶房屋的房号或面积；抵顶车辆时，原告均在收据中注明车辆品牌、颜色或者型号。重复作价具体计算在何笔款项中，原告又未明确说明，故其观点不予支持。本院确认已给付原告工程款为15,838,604元；扣除鉴定书中意外伤害保险26,337元，现被告营口二建公司尚欠原告工程款为1,232,395元。被告认为除已给付工程款外，还应扣除税款、施工楼档案费等，因鉴定报告中已将税金扣除，故易德洪不应开具发票。从原告与被告营口二建公司签订的结算说明证明，已给付的工程款均由被告营口二建公司负责给付，故被告中大实业公司不负责给付。原告请求利息应从其主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告营口市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告易德洪工程款1,232,395元，并以1,232,395元为本金，从2016年2月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告易德洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,800元（缓交，执行收取），鉴定费330,000元，由原告易德洪负担22,782元、被告营口市第二建筑工程有限公司负担346,018元。本院二审期间，上诉人营口市第二建筑工程有限公司提供了缴税付款凭证一张，税收完税证明两张，增值税普通发票九张，总计是12张。这组证据证明上诉人向税务局缴纳增值税640万元，缴纳企业所得税788万元，缴纳印花税，城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、个人所得税等841444.11元。这些税包含上诉人从中大取得工程款7400万元的税，涵盖了被上诉人施工的B1B9及地下车库工程款1700万元的税，即上诉人待被上诉人按6.69%向税务机关缴税，而鉴定意见仅扣除了3.477%的营业税，剩余3.213%的税，被上诉人应当予以承担。上诉人易德洪质证，审计当中并未按上诉人的资质和取费标准给我计算，税款不应由我负担。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，关于上诉人易德洪提出的造价鉴定报告书中购买原材料时间点及按工程计算总价结果下浮7%的问题。1、造价鉴定报告书，辽宁恒信德勒工程造价咨询有限公司2019年9月29日作出《司法鉴定说明》为第一份鉴定发出后易德洪和营口市第二建筑工程有限公司均要求应按施工期平均计算材料价差（从双方的质证书面文件可确认，详见鉴定报告的第二本的附件）。出现这种情况，合同文本没有明确约定，但都要求按平均计算价差。以上说明按2013、2014年平均价差调整计算购买原材料价格是经过双方同意的。鉴定人以此作出鉴定并无不妥。按工程计算总价下浮7%的问题。易德洪与李嘉先（营口市第二建筑责任工程有限公司驻工地代表）签订的《结算说明》确认了易德洪施工的工程。亦约定了计算依据为“按原施工承包协议所规定的条款执行”。原施工承包协议为营口市第二建筑工程有限公司与程新伟、许杰签订的《中大海韵郦城二期地库工程》，协议结算依据约定按其工程计算总价结果下浮7%。所以，总价下浮7%符合该约定，并无不妥。关于顶账房是否应当从工程款中扣除的问题。营口市第二建筑工程有限公司将两套住房抵顶了工程款，应视为已付工程款，应当在已付工程款中扣除，一审将该抵顶工程款房屋的价款在工程总价中扣除并无错误。关于案外人柳德友借款20万元系重复出具的问题。上诉人易德洪的该项主张没有相应的证据证明。关于上诉人主张其为实际施工人应适用发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》的问题。易德洪虽为该《建设工程施工合同》部分工程的实际施工人，但是，其非《建设工程施工合同》的合同相对人，不能适用该《建设工程施工合同》。关于营口市第二建筑工程有限公司提出上诉的几个问题。一、关于被上诉人不具备诉讼主体资格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”易德洪系案涉工程的实际施工人，上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司亦与其签订了《结算说明》，证明了其起诉符合上述规定，具备诉讼的主体资格。关于鉴定报告中已将税金扣除，易德洪是否应当开具发票的问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》，发票指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。易德洪提供了服务，收取款项后应当提供发票。根据该《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条之规定：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的”依据上述规定，该问题非民事审判范围，应由有关税务部门解决。关于营口市第二建筑工程有限责任公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付价款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”营口市第二建筑工程有限责任公司与易德洪因工程应付价款发生争议，营口市第二建筑工程有限责任公司未提供证据证明其付款而易德洪拒绝领受。故一审法院确定利息的给付应从其主张权利之日起并无不当。关于鉴定费的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”根据上述规定，一审法院确定由上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司承担鉴定费并无错误。综上所述，上诉人易德洪、营口市第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33866元，由上诉人易德洪负担15006元，上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司负担18860元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇二〇年四月二十九日法官助理朱庆圆书记员王晓宇