江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终203号上诉人（原审被告）：严小平，男，汉族，1983年10月20日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：陈涛，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐鸣，男，1974年4月15日生，汉族，江西省吉安市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李玮，新余市钢城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新余雄达机械有限公司，住所地新余市渝水区袁河工业平台，统一社会信用代码91360500796993211K。法定代表人：陈雄清，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：简建飞，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁波，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈雄清，男，汉族，1960年6月14日生，江西省铜鼓县人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：简建飞，江西三江合律师事务所律师。上诉人严小平因与被上诉人唐鸣、被上诉人新余雄达机械有限公司（下称雄达公司）、被上诉人陈雄清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严小平及其委托诉讼代理人陈涛、被上诉人唐鸣及其委托诉讼代理人李玮、被上诉人陈雄清及其与雄达公司共同委托诉讼代理人简建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严小平上诉请求：1.改判雄达公司、陈雄清承担全部人身损害赔偿金的支付责任，严小平不承担赔偿责任，或将本案发回重审；2.本案上诉费用由雄达公司、陈雄清承担。事实与理由：一审判决认定严小平与雄达公司之间是承揽关系、认定严小平与唐鸣之间是雇佣关系，属认定事实不清，适用法律错误，以致判决结果显失公正。虽然陈雄清邀请严小平承揽案涉工程，但严小平并未同意，只愿意按照实际工作时长结算工资，陈雄清希望向严小平支付管理费用，但严小平并没有接受，也没有与陈雄清商议管理费用的具体数额，双方之间形成的是按照工时计算工资的雇佣关系，而不是承揽关系。而严小平邀请唐鸣一同施工，两人的工资标准完全相同，显然不能认定是雇佣关系。另当庭补充上诉意见：1.雄达公司在厂区内建设简易房属于建设工程施工合同，必须签订书面合同方具有法律效力。雄达公司与严小平未签订书面合同，双方未成立建设工程施工法律关系，一审认定为承揽关系，认定事实和适用法律错误。雄达公司虽然曾经发出了建立承揽关系的要约，但严小平并未同意，说明双方对于建立承揽关系未能达成一致的意思表示。严小平是按照实际工作天数领取工资，并未与雄达公司商定承包费，也没有实际取得承包费，双方建立的应当是雇佣关系，雄达公司应当承担全部赔偿款的支付责任。2.假设严小平与雄达公司之间建立的是承揽关系，雄达公司搭建简易房也应当招募具有建设工程施工资质的企业进行施工，但其却让自然人施工，属违法，具有选任过失，依法应承担相应的责任。一审判决其不承担任何责任，显然错误。唐鸣辩称，1.一审认定基本事实正确，雄达公司与严小平之间是否为承揽关系，由法院认定。2.严小平的上诉主张并非针对唐鸣，唐鸣不承担本案上诉费用。雄达公司、陈雄清共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.雄达公司要求搭建的是一个简易房，标的非常小，不属于建设工程，无需施工资质，故雄达公司不存在选任过失问题。2.雄达公司与严小平之间形成的是承揽关系。首先，双方口头约定了承揽费用的结算方式是点工加管理费。严小平称其没有同意收取管理费，这与事实和常理完全不符。事实上严小平对收取管理费是没有反对的，且其进行了施工，应认为其是以实际行为作出了承诺，接受了雄达公司提出的计酬方式，且严小平是生意人，不可能不同意多收钱，现在其称自己没有同意收管理费，是为推脱责任。其次，雇佣关系供给的只是劳务，而雄达公司要求交付的是工作成果，严小平提供的不仅是劳务，还有技术、机械使用等，且其供给的劳务具有独立性、可替代性、自由性。本案中，雄达公司或陈雄清对于严小平如何施工没有现场指示、命令或者支配，对其如何用工也没有干涉，甚至对严小平陪买材料仅费时2小时左右却计算1天工时也没有反对，因为雄达公司的要求只是交付劳动成果，严小平如何用工如何计时均与其无关。第三，唐鸣系受严小平邀请，劳务费也由严小平发放，严小平甚至为唐鸣购买了意外险，这足以证明其两者之间构成雇佣关系。唐鸣向一审法院起诉请求：1.判令雄达公司、陈雄清、严小平支付唐鸣误工费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金等共计人民币255089.95元；2、本案诉讼费及其他费用由雄达公司、陈雄清、严小平承担。一审法院认定事实：2018年10月，雄达公司需在其厂房内搭建一个2米多高的简易房，陈雄清逐邀请严小平来施工，因工程量小，陈雄清向严小平提出在按实际用工天数的基础上再另加管理费给严小平的方法结算工程费用，但严小平没有明确表态同意与否。严小平获邀后，又邀请唐鸣与其一同去施工。2018年10月19日，严小平陪同陈雄清去购买材料花费2个小时左右。2018年10月21日正式开工，唐鸣到场工作与陈雄清一起卸材料，严小平临时有事就安排了他的一个朋友来工作，其后都是严小平与唐鸣在一起工作。2018年10月23日下午，唐鸣在抽动一根横梁的过程中，不慎被失衡而翘起的横梁从简易房的房顶上翘下摔伤，造成其腰椎骨折，头部外伤，肺挫伤。经在新钢中心医院、南昌大学第二附属医院两院住院18天治疗，唐鸣花费医药费63347.95元，并被江西求实鉴定中心鉴定为脊柱损伤伤残等级九级，后续治疗费10000元，其自损伤之日起误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。两次鉴定花费鉴定费5050元。唐鸣住院期间，陈雄清向唐鸣支付费用12000元，严小平向唐鸣支付费用12325.9元。一审另查明：1、陈雄清系雄达公司的股东，法定代表人；2、唐鸣女儿唐玉玲出生于2001年12月25日，儿子唐宇阳出生于2017年2月12日；3、事发时唐鸣居住在新余市城区一年以上，其伤残赔偿金应当适用城镇标准计算；4、2019年1月30日，陈雄清转给严小平工钱2400元。一审法院认为，围绕本案，双方当事人产生如下争议焦点：1、唐鸣与雄达公司、陈雄清、严小平是何关系？2、唐鸣所诉请的赔偿金额是否有法律和事实基础？针对本案第一个争议焦点，唐鸣与严小平认为雄达公司与唐鸣系雇佣关系，雄达公司认为其与严小平系承揽关系，唐鸣系严小平雇佣。一审法院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系。两个法律关系都是有偿的，其中一方都具有劳务供给的内容，但两者在劳务供给上是有差别的，该差别导致两个法律关系本质上的区别。作为承揽关系，承揽人与定作人之间在劳务提供上相对独立，承揽人只需按照约定交付劳动成果即可，定作人支付对价购买的是融入了承揽人劳务的劳动成果，承揽人的劳务由其自身支配，其工作时间、工作进度等相对自由，甚至其具体劳务可具替代性；而雇佣关系中，雇主支付对价购买的是雇员的劳务本身，雇员在劳务的提供方式、方法、进度等方面都要依雇主的指示、命令或支配，其工作时间、工作进度等受雇主约束，相对没有自由度，其提供的只是本人的劳动，不具有替代性。在本案中，陈雄清邀请严小平在雄达公司的厂房内兴建一个简易房，虽然材料系陈雄清购买，但材料到场后，雄达公司、陈雄清对严小平如何施工并没有现场指示、命令或支配，对严小平如何用工也没有干涉，甚至对严小平陪其购买材料费时2小时左右算作一天工时也没有表示反对，其核心只是要求严小平向其交付劳动成果——简易房；由于陈雄清系雄达公司的法定代表人，所建的简易房亦属雄达公司，其邀请严小平建设简易房的行为系其职务行为，因此，雄达公司与严小平的关系符合承揽关系的本质特征，应属承揽关系，尽管陈雄清向严小平讲明建设费用计算按工时加管理费时严小平没有明确应承；鉴于陈雄清邀请严小平建设简易房的行为系职务行为，其作为股东也履行了出资义务，其个人对其职务行为不承担法律后果。唐鸣被严小平邀请到该简易房工地做工，其工作内容仅为配合严小平，受严小平的约束、管理与支配，其不接受雄达公司或陈雄清之约束、管理与支配，其与严小平之间构成雇佣关系。基于上述法律关系的事实，本案属承揽合同纠纷。针对第二个争议焦点“唐鸣所诉请的赔偿金额是否有法律和事实基础？”，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，唐鸣在被雇佣工作中，遭受了人身损害，其有权向其雇主——严小平主张损害赔偿，而无权以雇佣关系向雄达公司主张损害赔偿。在本案中，唐鸣在具体工作中，作为一个成年人，其长期从事该类危险工作，严小平并为其购买了意外伤害保险，其应当意识到当时其所从事的工作之危险性，应当做好劳动保护、并正确操作，但其在简易房顶抽动横梁时，既没有做安全防护，也没有正确操作而导致事故发生，其自身具有重大过失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，严小平作为法定赔偿义务人，其应被减轻赔偿责任，减轻比例酌定为30%。依据法律与本案证据，唐鸣本次受伤的损失总计为261281.95元，唐鸣主张255089.95元，一审法院予以确认为255089.95元，具体确认的损失如下：医疗费：63347.95元；住院伙食补助费：360元[20元*18天]；护理费：10800元（48994元/365天*90天=12080元）；误工费：19315元（47000元/365天*150天）；营养费：1800元（20元/天*90天）；交通费：217.6元（4元/天*18天）+145.6元；残疾赔偿金：130034元（33819元*20年*0.2=135276元）；鉴定费：5050元；后期治疗费：10000元；被抚养人生活费：16357.4元（20760元/年*17年*0.2/2人=35292元）；精神损害抚慰金：4000元。按比例分担及扣除严小平已支付的12325.9元后，唐鸣应得严小平之损害赔偿为166237.07元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、严小平应于本判决生效之日起十日内支付唐鸣人身损害损失赔偿金为166237.07元；二、驳回唐鸣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5126元，由严小平负担3340元，唐鸣负担1786元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：严小平与雄达公司之间形成的是承揽关系还是雇佣关系，唐鸣是与严小平还是与雄达公司形成雇佣关系。针对该焦点分析如下：承揽合同与雇佣合同的主要区别在于，雇佣是以直接提供劳务为目的，承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣关系中的雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排和指挥。本案中，雄达公司系需搭建一简易房而联系严小平，严小平同意搭建，其要完成和交付的是符合雄达公司要求的简易房，且严小平在搭建过程中系自主施工、自主用工，具有独立性，不受雄达公司的控制和支配，与雄达公司之间也不存在从属关系，符合承揽合同的特征，因此，一审认定严小平与雄达公司之间属承揽关系，符合事实与法律，并无不当，本院亦予确认。严小平上诉主张其与雄达公司之间建立的是雇佣关系，与事实法律不符，其理由不能成立，本院不予采纳。严小平承揽了为雄达公司搭建简易房的业务之后，为完成该项目而邀请唐鸣做工，双方循惯例按工时计酬（即以点工计酬），报酬由严小平发放，严小平与唐鸣之间形成雇佣关系，雄达公司与唐鸣之间不存在直接的法律关系。关于严小平当庭补充的雄达公司未招募具有建设工程施工资质的企业进行施工却让自然人施工因而存在选任过失的上诉意见，本院认为，建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，工期较长，而且通常情况下要通过招投标的方式来签订合同，承包人必须有相应的资质；而承揽合同的标的一般较小，比如农村中常见的自然人为其他自然人修建房屋即属于承揽合同。本案所涉标的为一个2米多高的简易房，工程量较小，工期仅需短短数天，严小平也仅是接到雄达公司陈雄清电话之后即同意前来搭建，双方没有签订书面协议，更没有通过招投标程序，且严小平未能举证证明该类简易房的施工依法必须具备资质才能进行。故本院对其当庭补充的这一上诉意见不予采纳。综上，本院认为，严小平的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3624.74元，由严小平负担。本判决为终审判决。审判长  赵素萍审判员  张 葳审判员  熊 剑二〇二〇年四月二十六日书记员  晏雪玲