广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终292号上诉人（原审被告）：英德市丰华房地产开发有限公司，地址：英德市****************。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：朱玉坤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭周旋，广东相映红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：英德市****业主委员会，地址：英德市*******。负责人：林永志，男，1976年2月5日出生，汉族，住英德市************。该业主委员会主任。委托诉讼代理人：卢昌辉，男，1979年8月20日出生，汉族，住英德市******汽车站。该业主委员会安全员。原审第三人：英德市顺安物业管理有限公司，地址：英德市******边食品公司旧屠场隆康花园西北面。法定代表人：王某1。上诉人英德市丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华房地产公司）因与被上诉人英德市****业主委员会（以下简称隆康花园业委会）及原审第三人英德市顺安物业管理有限公司（以下简称顺安物管公司）排除妨害纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丰华房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误，被上诉人原告主体不适格。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》的相关规定“有关共有和共同管理权利的其它重大事项，由业主共同决定。”本案中，被上诉人在起诉时并未召开业主大会，没有经广大业主共同决定。再根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》的规定“业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担”、《隆康花园业主委员会章程》第四十条规定了业主委员会行使的职权是“执行业主大会的决议”、《隆康花园业主委员会章程》第五十五条规定“发生下列情形之一的，业主委员会应当与有关方面协商。如协商不成时，业主委员会应当向政府有关部门申诉或经业主大会通过代表业主以业主名义向人民法院起诉，以维护业主的共同利益：（一）建设单位擅自处分物业共用部分、共用设施设备的所有权或者使用权的；（二）建设单位未按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房的”。可见，业主委员“应当向政府有关部门申诉或经业主大会通过”才能以业主的名义向人民法院提起诉讼，未经业主大会表决通过，被上诉人不具备提起诉讼的资格。由上述法律法规及章程可见，被上诉人没有经过业主大会会议通过直接提起诉讼，违反了法律法规和章程规定的程序，不能代表业主的意志，不享有诉讼权利能力。二、原审法院认定事实错误。上诉人己提供物业用房给被上诉人，不存在侵占、妨害被上诉人使用办公用房的事实。实际上，在物业管理公司进驻时，被上诉人已经依法提供了物业用房，其中1栋101房和6栋101房，在顺安物管公司进驻时占有和使用至今，面积也符合法律规定，业主委员会完全可以使用该房屋进行办公，该物业公司用房更是方便小区管理，更符合广大业主的利益，而5栋2103房高在21层，是因为上诉人办理业务的需要，根据房管部门的要求提供登记作为物业用房，事实上，该房屋从来也没有作为物业用房使用过，该房屋也不能满足小区管理需要，对小区的管理不便。而被上诉人是于2018年8月22日成立的，原审法院判决上诉人支付被上诉人成立之前的占用费更是没有事实依据，上诉人己依法设置了物业和业主委员会办公用房的，上诉人没有侵犯被上诉人的任何权益，不存在侵占、妨害被上诉人使用办公用房的事实。被上诉人隆康花园业委会辩称，一、隆康花园业主委员会章程经业主大会投票通过之日起，业主大会就已经授予业主委员会行使各项义务和权利的职责，成立业委会的初衷就是让其更好的代表全体业主，并维护好全体业主的整体合法权益。综合章程第五十五条“发生下列情形之一的，业主委员会应当与有关方面协商，如协商不成时，业主委员会应当向政府有关部门申诉或经业主大会通过代表业主以业主名义向人民法院起诉，以维护业主的共同利益”及第四十条第九款“对损害业主整体利益的行为，可代表全体业主提起诉讼”，业主委员会就是经业主大会通过的业主代表，己经得到业主大会授权的事项无须重复授权，业主委员会享有业主大会赋予的诉讼权利。二、隆康花园业主委员会章程中，第二十四条和第二十五条分别规定：由业主大会以普通决议和特别决议通过的项目，这两项都没有提到“业主委员会为维护业主整体利益而进行诉讼活动时需召开业主大会决议”的相关规定。三、涉案的5栋2103法定物业管理用房中包含有业委会的办公用房在内，而业主委员会对业委会办公用房有直接的使用权利和支配权，所以于公于私，业主委员会都有权利对挪用5栋2103物业管理用房的责任方提起诉讼，本案上诉人就是挪用5栋2103房的责任人，而业委会所进行的维权活动是合理合法的。四、本案原审中法定物业用房5栋2103房，是上诉人于2016年9月向住建部门申请登记锁定的法定物业管理用房（按上诉人的原话讲，此举是为了应对政府部门的审核要求才不得而为之），很明显上诉人这一系列行为存在“偷梁换柱”严重的欺骗手法和违法行为，请予以明查。五、上诉人提到有提供所谓的“物业用房”给物业公司使用，这种说法是站不住脚的，因为在原审中，答辩人请求的是住建局备案在录的法定物业管理用房5栋2103房，而上诉人提供的6栋101房和1栋101房不是真正意义上的物业管理用房，它们并未在住建部门做任何备案登记是不能与物业管理用房的性质挂勾的，答辩人认为6栋101房和1栋101房与本案无关，不在本案讨论范围之内，况且物业公司实际办公占用的是小区公共绿化带上的违章建筑房，此房更是没有任何合法手续。六、根据广东省物业管理条例第38条“物业管理用房的所有权依法属于全体业主，专用于物业管理服务工作，不得挪作他用”。原审法院己对上诉人挪用物业用房的行为，进行了实地调查取证并确认，上诉人的挪用行为己构成了侵占、妨害集体利益的违法行为。七、另外答辩人成立业主委员会的时间节点或前、或后都不影响上诉人挪用物业用房的事实，上诉人挪用物业用房的事实，从该房产生水费那一刻起就一直客观存在，所以无论上诉人如何狡辩都改变不了其非法挪用物业用房这一事实。再加上，原审中答辩人所追究上诉人挪用责任的起始时间点，也是由该房产生水费之日算起的，是完全合情合理合法的。原审第三人顺安物管公司述称，顺安物管公司进入隆康花园小区进行物业服务时，丰华房地产公司将隆康花园小区l号楼101号房和6号楼101号房以及小区花园旁边一栋两层的独立楼房移交给顺安物管公司作为物业管理用房。原审判决后，顺安物管公司就从小区花园旁边的独立楼房搬到6号楼101号房进行办公，现顺安物管公司使用的是6号楼101号房作为物业管理用房。同时，丰华房地产公司亦将1号楼101号房移交给隆康花园业委会作为业委会办公用房，但是隆康花园业委会至今仍拒绝接收该房屋。顺安物管公司认为，丰华房地产公司已经提供了物业用房1号楼101号房和6号楼101号房，并不存在侵占、妨害隆康花园业委会使用办公用房的事实。被上诉人隆康花园业委会向一审法院起诉请求：1.丰华房地产公司立即停止对隆康花园物业用房5栋2103房的挪用行为，并将该房恢复其物业管理办公和业主委员会办公房的用途；2.丰华房地产公司将其在2017年2月至2018年11月期间，对隆康花园物业用房5栋2103房的挪用费用返还给隆康花园业委会（参照本小区同等楼层租金为2500元每月，挪用时长共22个月，合计金额55000元）；3.案件诉讼费由丰华房地产公司负担。在庭审中隆康花园业委会增加诉讼请求：将追索权延续到丰华房地产公司占用5栋2103的物业用房至返还之时止。一审法院认定事实：丰华房地产公司属于英德市******边隆康花园小区的开发商，2012年11月，丰华房地产公司与顺安物管公司签订前期物业服务合同，约定由顺安物管公司作为隆康花园小区的物业服务企业，双方签订《物业用房协议》约定物业服务用房建筑面积为126㎡，位于小区二期开发的6号楼01户型。顺安物管公司作为涉案小区的物业服务企业经报英德市住房和城乡建设局审批通过，按照《英德市以协议方式聘请物业服务企业申请表》记载，隆康花园小区总建筑面积为55897㎡，物业服务用房建筑面积为126㎡，其中业委会用房建筑面积处空白。顺安物管公司进入隆康花园小区进行物业服务时，丰华房地产公司将隆康花园小区1号楼101号房和6号楼101号房以及小区花园旁边一栋两层的独立楼房移交给顺安物管公司作为物业管理用房；顺安物管公司确认目前为止其使用的是没有报建手续和产权证明的独立楼房作为物业管理用房，1号楼101号房空置。2016年9月7日，丰华房地产公司向英德市住房和城乡建设局提交《物业用房申请报告》申请将隆康花园小区面积为124.50平方米的5号楼2103号房作为物业管理用房，英德市住房和城乡建设局登记确定英德市*****************作为物业管理用房，确权建筑面积124.5平方米，确权套内面积99.57平方米。2018年6月5日，隆康花园业主委员筹备小组向顺安物管公司提交《关于尽快落实业委会办公用房的申请函》申请业委会的办公用房，顺安物管公司的法定代表人王某1书面回复：“物业没有业委会办公用房”。2018年8月22日，隆康花园业委会成立，并制定了《隆康花园业主委员会章程》和《隆康花园小区业主大会议事规则（修正案）》，《隆康花园业主委员会章程》第四十条规定业主委员会行使下列职权：……（九）对损害业主整体利益的行为，可代表全体业主提起诉讼……。因此，隆康花园业委会提起诉讼，提出上述诉讼请求。2019年3月6日，一审法院为查明事实，到涉案物业管理用房5号楼2103号房现场查验（附现场照片），该房显示有人居住状态，后到顺安物管公司进行调查并制作调查笔录，顺安物管公司表示涉案物业管理用房5号楼2103号房登记在丰华房地产公司名下，现由丰华房地产公司的法定代表人赵某1的家属居住，物业管理费由赵某1微信转账支付。隆康花园业委会、丰华房地产公司及顺安物管公司对该调查笔录无异议。2018年11月30日，丰华房地产公司未经业主大会的表决同意，向英德市住房和城乡建设局提交《物业用房变更申请报告》，申请将涉案物业管理用房由5号楼2103号房变更为6号楼101号房，英德市住房和城乡建设局于2019年1月7日书面答复丰华房地产公司称，目前隆康花园业委会以丰华房地产公司未按规定提供物业服务用房为由将其起诉到法院，我局待法院判决确定隆康花园小区的物业服务用房后，再按法院判决结果办理物业服务用房变更的事宜。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、隆康花园业委会有无提起诉讼的权利。隆康花园业委会提交《隆康花园业主委员会章程》和《隆康花园小区业主大会议事规则（修正案）》以证实其具有提起诉讼的权利，丰华房地产公司对此的质证意见为：对于章程和议事规则，合法性无异议，章程必须由业主大会会议表决通过才产生效力，根据法律的规定，业主大会才是小区管理的最高权力机构，关系到业主共同利益重大决策必须经过业主大会表决通过，章程是没有经过业主的表决，没有法律效力，即使是有效的，根据55条的维权程序规定，发生下列情形之一，也是要经过业主大会通过才能起诉。一审法院认为，隆康花园业委会是在英德市英城街城南社区*民委员会的指导下成立的，其制定的《隆康花园业主委员会章程》和《隆康花园小区业主大会议事规则（修正案）》符合法律规定的程序，《隆康花园业主委员会章程》第四十条的规定包括隆康花园业委会对损害业主整体利益的行为，可代表全体业主提起诉讼，因此，隆康花园业委会具备作为原告提起诉讼的权利。二、丰华房地产公司有无按照法律规定移交涉案小区物业管理用房。丰华房地产公司抗辩在顺安物管公司进驻涉案小区提供物业服务时已经向其移交了隆康花园小区1号楼101号房和6号楼101号房以及小区花园旁边一栋两层的独立楼房作为物业管理用房，其已经完成了物业管理用房的移交义务。顺安物管公司确认现在使用的是小区花园旁边一栋两层的独立楼房，另1号楼101号房空置；隆康花园业委会称6号楼101号房已经有人居住使用。按照《物业管理条例》第三十七条的规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。”丰华房地产公司抗辩其已经移交的物业管理用房中所涉及的小区花园旁边一栋两层的独立楼房没有相应的建设规划许可，也没有进行有效的初始登记手续，因此，不具备作为物业管理用房的法定条件。丰华房地产公司已于2016年9月7日向英德市住房和城乡建设局提交《物业用房申请报告》申请将隆康花园小区面积为124.50平方米的5号楼2103号房作为物业管理用房，后获批进行确权登记，丰华房地产公司至今仍未将登记确权的物业管理用房5号楼2103号房移交顺安物管公司和隆康花园业委会使用，其抗辩移交的三间房屋不符合法律的规定，因此，不能认定丰华房地产公司已经履行了物业管理用房的法定移交义务。三、丰华房地产公司应否支付涉案物业管理用房5号楼2103号房的占用费。涉案小区5号楼2103号房经登记确权为隆康花园小区物业管理用房后，丰华房地产公司应按照法律的规定将5号楼2103号房移交物业服务企业和业主使用，经一审法院查明的事实可确认涉案物业管理用房5号楼2103号房仍由丰华房地产公司占有使用，其应当向物业管理用房的所有权人支付房屋占用费。诉讼过程中，隆康花园业委会向一审法院提交《关于申请司法评估的报告》，申请对涉案物业管理用房5号楼2103号房2017年2月至2019年4月的单月租赁均价进行司法评估，经摇珠选定由深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司进行评估，该公司于2019年5月29日作出《价格鉴证报告》，经评估鉴定，位于英德市*****************从2017年2月至2019年4月的租金合计金额60506元，单月租赁均价为2327元。隆康花园业委会对该《价格鉴证报告》无异议，丰华房地产公司的质证意见为：对价格鉴定报告的内容真实性、合法性不认可，第五页可以显示我司按照法院要求联系双方当事人5月10日前往查勘，被告方没有收到任何通知，市场法的问题，市场法是第九页评估单位走访周边类似面积的房产租赁价格，报告书没有任何证据显示调查或者走访了相关相同面积的人员，再按照实际情况来讲，周边房产租赁的价格普遍在1500元左右，并不会超过2000元，这是不客观不真实的，既然是市场法，应当对周边的房屋租赁普遍价格确认，因此这是不客观不真实不合法的。顺安物管公司对该《价格鉴证报告》的质证意见为：对报告价格有异议，单价当时是没有相应的配套设施，所以价格没有那么高。当时我们物业公司也没有收到当事人的租金，开发商也没有收到租金。当时只是看一下房。丰华房地产公司及顺安物管公司经一审法院依法释明明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询，丰华房地产公司在本院依法释明后在一审法院限定的期限内未提出重新鉴定的申请，因此，对《价格鉴证报告》一审法院予以采信。一审法院认为，涉案小区的物业管理用房经英德市住房和城乡建设局确权登记为英德市*****************，依照法律的规定，物业管理用房的所有权人为全体业主，丰华房地产公司至今仍未将该房屋移交物业服务企业和业主使用，而是由其占有使用，丰华房地产公司的行为侵犯了英德市******边隆康花园小区全体业主的权利，现隆康花园业委会代表全体业主诉请丰华房地产公司停止对涉案物业管理用房的占用并恢复为物业管理办公和业主委员会办公用房的用途符合法律的规定，予以支持。关于涉案物业管理用房占用费的计算问题。隆康花园业委会提供的证据可以证实丰华房地产公司在2017年1月份已经有占有使用涉案物业管理用房英德市*****************的事实，现隆康花园业委会诉请丰华房地产公司自2017年2月起按《价格鉴证报告》鉴定的单月租赁均价2327元/月计付占用费至丰华房地产公司实际移交涉案物业管理用房之日止有事实和法律依据，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第七十条、第七十八条，《物业管理条例》第三十条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年10月15日作出判决：一、英德市丰华房地产开发有限公司限于判决发生法律效力之日起十五日内将英德市英城桥西路隆康花园小区物业管理用房5号楼2103房腾空移交给英德市****业主委员会。二、英德市丰华房地产开发有限公司限于判决发生法律效力之日起十五日内向英德市****业主委员会支付房屋占用费（从2017年2月1日起以2327元/月为标准计算至房屋实际移交之日止）。案件受理费1175元，由英德市丰华房地产开发有限公司负担。本案二审期间，上诉人丰华房地产公司提交两组证据：证据1、通知，拟证明有提供办公房给隆康花园业委会；证据2、业主向住建局递交的申请书，拟证明业主要求在低层办公方便。被上诉人隆康花园业委会质证称：证据1的通知是2019年11月24日发出的，在一审判决之后，此前1栋101房一直是空置的，隆康花园业委会暂时还没有收到正式的通知和钥匙；对证据2的真实性有异议，无法确定申请书的时间。原告第三人顺安物管公司质证称：证据1的通知是丰华房地产公司委托顺安物管公司发出的，顺安物管公司通知隆康花园业委会来取钥匙，但是隆康花园业委会拒收；证据2的申请书是顺安物管公司到住建局取的。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.隆康花园业委会是否本案的适格主体；2.丰华房地产公司是否未按照规定移交物业管理用房；３.隆康花园业委会请求丰华房地产公司支付业委会成立之前的房屋占用费依据是否充分。关于隆康花园业委会是否本案适格主体的问题。本案中，隆康花园业委会是经业主大会选举成立的，并向英德市英城街城南社区*民委员会申请了备案登记。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第八项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（八）其他符合本条规定条件的组织”之规定，隆康花园业委会符合法律规定的“其他组织”条件，有权提起民事诉讼。又根据《隆康花园业主委员会章程》第四十条“业主委员会行使下列职权：（九）对损害业主整体利益的行为，可代表全体业主提起诉讼”之规定，本案纠纷是由于丰华房地产公司是否未按照规定移交物业管理用房、占有使用物业管理用房产生争议引起的，涉及业主的整体利益，并未超越业主委员会的职权范围，隆康花园业委会可代表全体业主提起诉讼。因此，对于丰华房地产公司认为隆康花园业委会没有经过业主大会通过直接提起诉讼，非本案适格主体的主张，本院不予采信。关于丰华房地产公司是否未按照规定移交物业管理用房的问题。英德市*****************经英德市住房和城乡建设局确权登记为隆康花园小区的物业管理用房，依照《物业管理条例》第三十七条“物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途”之规定，涉案房屋所有权属于隆康花园小区的全体业主。但是根据查明事实，丰华房地产公司一直占用使用涉案房屋，迟迟未移交给顺安物管公司或隆康花园业委会作为物业管理用房使用。丰华房地产公司的该行为侵犯了隆康花园小区全体业主的权利，隆康花园业委会代表全体业主诉请丰华房地产公司停止对涉案房屋的占用并恢复为物业管理办公和业主委员会办公用房的用途，一审法院予以支持，并无不当。至于丰华房地产公司认为隆康花园业委会请求支付业委会成立之前的房屋占用费没有依据的问题。丰华房地产公司早于2016年9月7日向英德市住房和城乡建设局提交《物业用房申请报告》申请将隆康花园小区面积为124.50平方米的5号楼2103号房作为物业管理用房，后获批进行确权登记。虽然隆康花园业委会确于2018年8月成立，但是根据隆康花园业委会提交的隆康花园5号楼2103房的水费明细，丰华房地产公司占有使用涉案房屋的行为早于2017年2月已客观存在，隆康花园业委会诉请丰华房地产公司支付自2017年2月起至实际移交房屋之日止的占用费，一审法院予以支持，亦无不当。综上所述，上诉人丰华房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人英德市丰华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年四月二日法官助理 梁家惠书 记 员 韦思烨