广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终399号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司，住所地：重庆市江津区。 法定代表人：颜克明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周建林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周建武，重庆中耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：桂林灌阳县君城贸易有限公司，住所地：广西壮族自治区灌阳县。 法定代表人：蒋君艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：何懋学，广西恒桂律师事务所律师。 上诉人重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司（以下简称夏强公司）因与被上诉人桂林灌阳县君城贸易有限公司（以下简称君城公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏强公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判：驳回被上诉人的诉讼请求;判决被上诉人赔偿上诉人直接损失408310元，若第三人因涉案粉煤灰及水泥质量不合格而要求上诉人支付违约金和赔偿损失的，由此造成上诉人的全部损失由被上诉人承担;改判被上诉人向上诉人支付违约金134230元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、就质量问题而言，一审法院认定事实错误，适用法律错误，且明显偏袒被上诉人。1.一审法院认定未约定粉煤灰密度为必检合格项目，属于认定事实错误。《水泥购销合同》第3.2条及第五条第三款中约定的“等”不能排除粉煤灰密度。按被上诉人辩称质量要求不明确成立，应根据《合同法》第六十二条之规定，优先适用国家标准。我国现行国家标准明确规定粉煤灰密度为必检合格项目。涉案合同签订时间及履约时间应适用2017国标，凡是低于该标准的约定均无效。2.一审法院认定两份检测报告与合同约定质量要求无关联性，属于认定事实和适用法律错误。电建公司为涉案工程项目的施工总包单位，凡因工程质量问题而需要检测的，应以总包单位名义委托送检，这不仅符合我国法律规定，而且符合行业规范、标准及惯例。《粉煤灰性能检测报告》、《混凝土抗压强度检测报告》均属真实、合法且有效。一审法院以该二份报告与合同约定质量要求及涉案粉煤灰无关联性而不予认定，属未依法查明本案基础事实，适用法律错误。3.一审法院未全面审查有关质量的证据，且明显偏袒被上诉人。一审法院既未要求被上诉人提供其他的书面检测报告来对抗，也未向当事人双方释明有权申请司法鉴定，更未依职权向前述检测机构调查核实，仅以被上诉人的口头抗辩就完全支持其主张。上诉人提交的会议纪要、封存样品的视频及照片、退回不合格粉煤灰收货凭证等证据证实，被上诉人以实际行为表明其认可了产品质量不合格这一事实，一审法院未予认定存在错误。二、就违约责任而言，一审法院认定事实和适用法律错误，且程序违法。被上诉人提供的涉案粉煤灰质量不合格属于被上诉人未按约定质量标准提供货物，属根本性违约，应承担违约责任。上诉人因涉案粉煤灰质量不合格而不得不对不合格作业面采取拆除、加固、重新浇筑等措施，由此产生的全部损失应由被上诉人承担。上诉人已向法庭提交了与本次损失有关的合同、结算单、付款凭证、返工视频或图片、经办人的身份证和联系电话等证据，一审未依法进行审查就认定上诉人索赔主张不成立。一审法院未谨慎审查合同文本与本案客观事实，认定上诉人违约属于认定事实错误。双方至今未办理货款结算，且上诉人有正当理由不支付货款。一审法院判决上诉人向被上诉人支付明显过高违约金和逾期利息，存在错误。三、一审法院程序违法。变更审判程序、上诉人变更诉讼请求均未给予上诉人重新举证期限，未在裁判文书中载明变更的诉讼请求。剥夺上诉人申请司法鉴定权利，侵害上诉人的举证权。请求二审法院判如所请。 君城公司辩称，一、本案本诉的货款是双方未结的水泥货款268018元，以及无质量纠纷的其他公司生产的粉煤灰货款13773.8元。该笔粉煤灰货款不是有质量争议的“桂林兴渠建材有限公司”生产的粉煤灰。上诉人如对约定的逾期付款违约利息过高，可依法请求法院予以适当减少，但不能全盘否定。二、本案反诉中上诉人提交的《粉煤灰性能检测报告》、《混凝土抗压强度检测报告》不具有鉴定意见的证据效力。两份检测报告的鉴定委托人均不是本案的合同当事人，不符合民事诉讼法关于申请鉴定的规定。《粉煤灰性能检测报告》不具有证据的真实性和关联性。《混凝土抗压强度检测报告》不具有证据的关联性。三、上诉人的反诉无鉴定意见等合法证据支持，其反诉请求不能成立。上诉人提交的计算损失数额的材料，因无法证明与本案具有关联性，其诉请不能成立。 君城公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付尚欠原告的货款281791.80元；2、要求被告支付逾期付款违约金14089.59元；3、要求被告支付逾期付款利息（每天1409元，自2019年6月1日起计算至还清货款之日止）；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：夏强公司系国电灌阳正江岭风电场工程的施工方，2018年8月26日夏强公司作为需方与供方君城公司签订了一份《水泥购销合同书》，由君城公司向被告夏强公司供应水泥及粉煤灰，合同第二条约定：南方牌PC32.5号袋装水泥500吨，每吨400元，总金额200000元；南方牌PO42.5号散装水泥5500吨，每吨410元，总金额2255000元；粉煤灰820吨，每吨280元，总金额229600元，合计金额2684600元，单价为含税到位价（税率16%），数量及金额为暂定数量及金额，具体以需方实际验收（接收）数量金额为准。以上价格为暂定单价，如因市场价格发生变化，双方根据实际对单价进行调整，以当时市场价格为准，随行就市。合同第六条第2项约定：双方约定结算方式为垫资500吨一结算，供方提供增值税为16%的专用发票，需方在收到增值税发票后15天内支付结算全部货款。合同第七条第5项约定：逾期付款。因需方原因未能按合同约定按时付款，需方应继续履行支付义务，需方需承担逾期付款总额百分之五的违约金，以及每日偿付逾期付款总额千分之五的违约利息。合同签订后，君城公司依约供货，夏强公司也依约结算。2019年4月11日至4月26日，君城公司供给夏强公司散装水泥568.3吨计货款261418元；2019年4月16日供给夏强公司粉煤灰45.16吨计货款13773.80元；2019年4月26日供给夏强公司袋装水泥15吨计货款6600元，合计281791.80元。原告于2019年5月15日开具增值税发票给夏强公司，其拒收发票并拒付货款，为此，君城公司诉至该院。 2019年1月8日，君城公司、夏强公司以及供货商桂林兴渠建材公司等单位代表，就混凝土原材料质量问题召开专题会议，一致同意将水泥、粉煤灰取样封存，每样三袋，君城公司、夏强公司及供货商各保存一袋。 2019年5月16日案外人中国电建集团重庆工程有限公司委托灌阳县诚建建设工程质量检测咨询有限公司对混凝土抗压强度进行检测，检测结果是混凝土抗压强度低于代表值。 2019年6月3日夏强公司以君城公司提供的产品质量不合格提起反诉，要求原告赔偿经济损失408310元、支付违约金134230元。 2019年6月13日案外人中国电建集团重庆工程有限公司委托广西水电科学研究院有限公司对粉煤灰性能进行检测，检测结果密度为2.9，技术要求小于等于2.6。 上述事实，有原、被告的营业执照、《水泥购销合同书》、桂林南方水泥有限公司交货单、国电永福发电有限公司称重单（出厂联）、广西增值税专用发票、视听资料光碟及当事人当庭陈述等证据证实。 该院认为，君城公司、夏强公司签订的《水泥购销合同书》，系双方的真实意思表示，内容合法，未违反法律禁止性规定，合同有效。根据双方的合同约定，夏强公司应当在收到增值税发票后15天内支付结算全部货款，君城公司于2019年5月15日开具增值税发票给夏强公司，但其拒付货款，已构成违约，应承担违约责任。夏强公司辩称系君城公司提供产品质量不合格造成其损失，其未付货款是行使履行抗辩权，不存在违约行为，该院认为夏强公司提交的《混凝土抗压强度检测报告》、《粉煤灰性能检测报告》，因上述两份证据均是案外人中国电建集团重庆工程有限公司委托作出的鉴定，该鉴定不符合我国《民事诉讼法》第七十六条规定，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定；再则，根据《水泥购销合同》第三条质量标准3.2约定：“粉煤灰必须符合国建相关检测标准要求，其细度、需水量比、烧失量、含水量、三氧化硫、游离氧化钙、安定性等必须检测”，合同中没有约定粉煤灰的密度为必须检测合格的项目，因此，《粉煤灰性能检测报告》与合同约定的质量要求无关联性；《混凝土抗压强度检测报告》检测结果是混凝土抗压强度低于代表值，但并没有检测混凝土抗压强度低于代表值的成因，也没有涉及粉煤灰质量问题，该检测报告与涉案粉煤灰无关联性。故该院对上述两份证据，不予采信。夏强公司的抗辩意见，该院不予采纳。 关于夏强公司主张君城公司提供的产品质量不合格，要求君城公司赔偿经济损失408310元、支付违约金134230元的反诉请求，该院认为，夏强公司在本案中提供的其与第三方签订的劳务合同、租赁合同、结算单等证据，均不能证明其主张，纵观本案，夏强公司也未提供合法、有效的证据，证明君城公司提供的商品有不符合合同约定的质量要求，故应承担举证不能的不利法律后果，该院对其提出的反诉请求，不予支持。君城公司要求夏强公司支付货款281791.80元，违约金14089.59元并支付逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司在本判决生效十日内给付原告桂林灌阳县君城贸易有限公司货款281791.80元，违约金14089.59元，逾期付款利息（利息计算：以281791.80元为基数，按每日千分之五自2019年6月1日起计算至还清货款之日止）；二、驳回被告（反诉原告）重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司的反诉诉讼请求。案件受理费5738元，反诉费4613元，鉴定人出庭费用1500元，合计11851元，由被告重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司承担（原告已预交7238元，由被告在履行本案生效判决时一并支付给原告）。 二审中，当事人依法围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据如下：1.用于水泥和混凝土中的粉煤灰国家标准GB/T1596-2017，用于证明粉煤灰密度为必须检测项目。被上诉人的质证意见是该标准应提供给第三方鉴定机构，不能作为证据提交。本院对该证据的认证是对该标准的真实性予以确认，对上诉人主张以该标准证明的被上诉人提供的粉煤灰密度不符合国家标准的证明目的不予确认。2.判后答疑，用于证明一审法院程序存在严重违法，支持惩罚性利息存在重大过错，不采信鉴定意见又不重新鉴定存在逻辑矛盾，致使本案基本事实存在不清。被上诉人认为根据民事诉讼法相关规定，判后答疑不是证据。本院对该证据的认证如下：认可该证据的真实性，该答疑仅系主办法官对裁判结果的事实及法律适用进行解答，以有利于当事人对裁判结果的理解，当事人如对裁判结果不服可通过上诉方式进行诉讼救济，故对上诉人提出的上述证明目的不予确认。上诉人对“合同第七条第5项约定：逾期付款。原告于2019年5月15日开具增值税发票给夏强公司”的事实部分有异议。本院对该异议的事实认定是以上事实是合同明确的约定和被上诉人向上诉人实际提供的水泥、粉煤灰的数量及以单价计价后的货款，被上诉人向上诉人开具了增值税金发票，均属事实，本院对该事实予以确认。双方当事人对一审查明的其他法律事实没有异议，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效。综合诉辩双方的意见归纳本案二审争议焦点：一、本案诉争水泥及粉煤灰是否存在质量问题;二、一审判决违约金是否过高。 一、关于本案诉争水泥及粉煤灰是否存在质量问题 上诉人反诉主张涉案合同履行过程中的粉煤灰存在质量问题，其提交的证据主要为《混凝土抗压强度检测报告》、《粉煤灰性能检测报告》及其他损失相关的证据。该两份检测报告均由案外人提交检测机构进行检测鉴定，在被上诉人一方对提出鉴定申请主体不适格的情况下，应视为被上诉人对该证据予以否认，依据上诉人的反诉主张其应承担出卖方货物质量存在问题的举证责任，但上诉人在一审庭审中并未直接以申请人一方提出鉴定申请且表示拒绝先行垫付鉴定费，上诉人在未完成举证责任的情形下应承担举证不能的法律后果。故上诉人以一审法院未采信其检测报告结论以及未重新依职权对涉案粉煤灰是否存在质量问题进行鉴定存在程序错误的理由不成立，本院不予支持。上诉人未能完成证明粉煤灰存在质量问题举证的举证责任，其以案外人所作的检测报告结论中粉煤灰密度证明质量不符合国家标准的理由亦不成立。上诉人在一审中未依法提出鉴定申请以完成其举证责任，其在二审中提出不符合法律规定，二审未支持其鉴定申请。故，上诉人反诉提出的合同涉案货物质量存在问题并造成相应损失的主张无充分证据予以证明，本院不予支持。 二、关于一审判决违约金是否过高的问题 被上诉人按合同约定向上诉人提供了合同约定的水泥和粉煤灰，上诉人亦已实际使用涉案货物，上诉人应按合同约定的单价和接收货物的数量向被上诉人支付货款281791.8元。上诉人主张双方至今未办理货款结算，但双方合同已终止，故上诉人提出拒绝支付属合法抗辩的理由不成立。双方合同第六条约定，上诉人接受增值税发票后十五日内支付货款，根据本案实际，被上诉人开具增值税发票后五日即向一审法院起诉，故本院酌情确定上诉人应支付货款的时间为2019年6月5日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，被上诉人诉请的违约金计算标准为逾期付款总额百分之五和每日偿付逾期付款总额千分之五不符合法律规定，且其约定的违约金明显过高，本院对违约金进行适当调整。被上诉人未严格按合同约定的时间给予上诉人即提起诉讼，上诉人在诉讼之后行使了相应的抗辩，但因其抗辩理由不能成立，其仍应承担给付义务，结合合同整体履行情况、双方过错程度以及预期利益综合因素，本院酌定违约金按欠款总额为基数按照中国人民银行一年期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%确定违约金计算标准。本院确定以欠付货款281791.8元为基数按照中国人民银行一年期贷款利率上浮50%计算2019年6月6日至2019年8月19日期间的违约金为3780元。自2019年8月20日起以欠付货款281791.8元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算违约金。上诉人提出违约金过高的抗辩理由成立，本院依法予以支持。一审法院对违约金的适用存在错误，本院在二审依法予以纠正。上诉人并未提供充分的证据证明一审存在程序明显违法，本院对其提出的一审程序违法的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，并对一审法院的判决予以部分纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初453号民事判决第二项; 二、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初453号民事判决第一项为上诉人重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司给付被上诉人桂林灌阳县君城贸易有限公司货款281791.8元及截止2019年8月19日止期间的违约金3780元（2019年8月20日起以货款281791.8元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付至清偿之日止）; 三、驳回被上诉人桂林灌阳县君城贸易有限公司的其它诉讼请求。 一审案件本诉受理费5738元、鉴定人出庭费用1500元，合计7238元，由桂林灌阳县君城贸易有限公司负担290元，重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司负担6948元。一审案件反诉受理费4613元，由重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费10351元，由桂林灌阳县君城贸易有限公司负担414元，重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司负担9937元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内,向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  朱孟儒 审 判 员  李 柳 二〇二〇年四月十七日 法官助理  黄 荣 书 记 员  欧 洁