江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终987号上诉人（原审原告）：于海峰，男，1972年9月19日出生，户籍地江苏省宿迁市宿城区，现住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈以浦，江苏衡上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄海江，男，1983年7月25日出生，住江苏省沭阳县。原审被告：黄新科，男，1974年10月23日出生，住江苏省沭阳县。原审被告：张进，女，1980年8月15日出生，住江苏省沭阳县。上诉人于海峰因与被上诉人黄海江及原审被告黄新科、张进民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年4月15日组织双方当事人公开进行听证。上诉人于海峰的委托诉讼代理人陈以浦到庭参加了听证。本案现已审理终结。于海峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判黄海江承担连带清偿责任，或发回重审。事实与理由：于海峰多次在保证期间内向担保人黄海江主张担保责任，一审中，于海峰已经申请两名证人出庭作证，因证人陈述不完整，故不能以此认定于海峰未在保证期间向黄海江主张权利。黄海江二审未作答辩。黄新科、张进二审未作陈述。于海峰向一审法院起诉请求判令：黄新科、张进向于海峰归还借款本金26720元及利息和违约金（利息和违约金从2017年6月26日起至还清款之日止，按月利率2%计算），黄海江承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月30日，黄新科、张进向于海峰借款40000元，并出具借据一份，约定借款期限至2016年10月30日，月利率0.6%，如不能按期足额归还本息，借款人应每天按借款金额的0.3%支付违约金；黄海江作为担保人在借据上签名，为黄新科、张进的前述债务承担连带责任保证，约定保证期间为出具借条之日起至借款偿还期限届满后。于海峰持据索款未果，诉至一审法院。在庭审中，于海峰陈述，张进于2017年6月24日向其支付19600元，于2017年6月25日向其支付400元。一审法院认为，黄新科、张进向于海峰借款，双方之间成立合法有效的民间借贷合同关系。于海峰已履行交付借款的义务，黄新科、张进未履行还清借款本息的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。于海峰陈述张进于2017年6月24日向其支付19600元，于2017年6月25日向其支付400元，是对不利于自己的事实的承认，且提供手机银行交易明细截图照片予以印证，予以采信。于海峰、张进均未举证证明还款是用于支付本金还是利息、违约金，依法应首先抵充利息和违约金，后抵充本金。根据借据约定，借期内利息为480元【40000×0.6%×2】。借据约定的违约金计算标准超过法律规定标准，一审法院在年利率24%范围内予以支持，从逾期之日2016年10月31日起计算至2017年6月24日止共236天，违约金为6207.12元【40000×24%÷365×236】。2017年6月24日张进支付的19600元，抵充利息480元、违约金6207.12元后，余款12912.88元应抵充本金，抵充后，本金尚余27087.12元。2017年6月25日产生违约金17.81元【27087.12×24%÷365×1】，当日张进支付的400元抵充违约金后，余款应抵充本金，抵充后，本金尚余26704.93元。因此，黄新科、张进应归还于海峰借款本金26704.93元，并从2017年6月26日起按年利率24%支付违约金。黄海江作为担保人在借据上签名，为黄新科、张进的涉案债务承担连带责任保证，约定保证期间为借条出具之日起至借款偿还期限届满后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，故本案保证期间于2017年5月31日届满。于海峰主张其于保证期间内向黄海江主张权利，并申请证人周某、耿某出庭作证，其中周某陈述：“本案借款是经我手由于海峰借给黄新科、张进的，2016年12月中旬，我开车和耿某一起到黄海江在淮安市的工作单位要求黄海江作为担保人还款。”耿某陈述：“2016年冬天，我和周某到黄新科、张进家的苗圃，苗圃里没有人，然后去十字街道孙圩村的黄海江家，黄海江不在家，其妻子在家，我只和周某一起找过黄海江这一次。”一审法院认为，于海峰申请的两名证人的证言相互矛盾，不足以作为认定事实的依据，不予采信。于海峰未提供其他证据证明其在保证期间内向黄海江主张权利，应承担举证不能的后果，黄海江依法免除保证责任。黄新科、张进、黄海江经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，不影响对本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、黄新科、张进于判决发生法律效力之日起十日内向于海峰归还借款本金26704.93元及违约金（从2017年6月26日起至还清款之日止，按年利率24%计算）。二、驳回于海峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费594元（于海峰已预交297元），由黄新科、张进负担。本院经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。二审中，于海峰围绕其上诉请求申请证人薛某到庭作证，拟证明于海峰在保证期间内向黄海江主张过权利。证人薛某证言：2016年冬天（未明确具体月份）的一个下午，周某称别人欠他钱，让薛某陪同去索要借款，周某称那个人是担保人，后来两人到了淮安的一个建材厂，周某与担保人交谈了一会，不清楚他们谈话内容。于海峰对证人薛某证言质证意见为：薛某证言能够客观真实的反应出周某向黄海江主张权利的事实。黄海江对证人薛某证言未发表质证意见。本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，黄海江为涉案借款提供连带责任保证，借条中约定的保证期限为借款出具之日起到借款偿还期间届满后，根据上述法律规定，应当视为没有约定，故黄海江承担保证责任的期间为自2016年10月31日计算至2017年4月30日止，于海峰主张其在保证期间内多次向黄海江主张权利，应由于海峰承担举证责任。一审中，于海峰申请证人周某、耿某出庭作证，拟证明在保证期间内向黄海江主张过权利，但周某与耿某的陈述相互矛盾，一审法院未予采信。二审中，于海峰另行申请证人薛某出庭作证，拟证明其在保证期间内向黄海江主张过权利。对此，本院认为，首先，证人薛某的证言并非二审新证据，于海峰完全能够在一审中申请薛某出庭作证，但其未申请，而是在一审法院作出对其不利判决的情况下，申请证人补强证据，本院对真实性持合理怀疑。其次，依据薛某的证言，薛某是在2016年底与周某至淮安向黄海江索要借款，但周某在一审到庭作证时，并未陈述其与薛某一起向黄海江索要借款的事实，而是陈述与一审到庭的另一证人耿某一同前往淮安，并且陈述后来也去过黄海江单位及家中，但均未找到黄海江，故薛某的证言与周某的证言不能相互印证。最后，于海峰一审中陈述，其并未直接联系过借款人及担保人，都是通过周某联系，而依据周某一审的证言，无法证明其在保证期间内向黄海江主张过权利。综上，于海峰一审、二审提供的证据均不能证明其在保证期间内向黄海江主张权利，黄海江保证责任免除。综上所述，上诉人于海峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费594元，由上诉人于海峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  张 熠审 判 员  刘路路二〇二〇年四月二十一日法官助理  殷 悦书 记 员  赵乙睿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。