江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣05刑终6号原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）张露阳，绰号“卢皮”，男，1990年9月18日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，户籍所在地新余市渝水区，无业，住江西省新余市渝水区。因犯故意伤害罪于2017年7月被判处有期徒刑三年二个月，2019年5月18日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人廖琳根，江西浩坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡慧敏，绰号“卷毛”，男，1994年9月13日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，户籍所在地新余市渝水区，无业，住江西省新余市渝水区。因犯故意伤害罪于2017年7月被判处有期徒刑三年一个月，2019年6月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月1日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪于同年6月19日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人陈蓉，江西君越律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人张露阳、胡慧敏犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2019年12月2日作出（2019）赣0502刑初475号刑事判决。宣判后，原审被告人张露阳、胡慧敏不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江西省新余市人民检察院的阅卷意见和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经江西省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定，2015年以来，被告人张露阳纠集被告人胡慧敏和廖某敏、叶某、黎某1、黄某（后四人均已判刑）等人在一起，在新余市及周边多次进行故意伤害、聚众斗殴、开设赌场违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力犯罪集团。其中，2016年被告人张露阳纠集被告人胡慧敏和廖某敏等人故意伤害张某某、张某2、李某案及2016年被告人张露阳纠集廖某敏等人故意伤害方连江案均已判决并执行完毕。此外，被告人张露阳、胡慧敏还涉嫌以下犯罪事实：1、2015年至2016年，罗某勇（已判刑）、喻某（已判刑）等人在新余市与樟树市交界的竹山村、钱坑村等地开设赌场，吸引樟树和新余周边人员赌博，期间，被告人张露阳带领被告人胡慧敏和廖某敏、黄某、叶某、黎某1等人负责维护赌场秩序，被告人张露阳给每人发放200元／天的工资。2、因胡某（另案处理）在新余市开设赌场影响了被告人张露阳所在赌场的收入。2016年7月13日，被告人胡慧敏叫上廖某敏、叶某、黎某1等人，一起携带砍刀乘坐黄某驾驶的轿车在渝州大桥与其他二十余人会合后，前往珠珊镇楼下村坝上打砸胡某开设的赌场，被告人张露阳因故未按约定一同前往。胡某得到消息后，即准备了刀、棍等工具。当被告人胡慧敏等人到达赌场入口时，胡某等人即拿着刀、棍冲出来打砸黄某等人的车辆，黄某左前臂亦被对方砍伤，黄某的同伙开了一枪，胡某等人听到枪声后即往山上逃跑。事后，由被告人张露阳负责修车，并到新余市中医院看望了受伤住院的黄某。2019年5月18日，被告人张露阳因本案在江西洪都监狱被刑事拘留，其在被刑事拘留前即供认了上述主要犯罪事实。2019年6月1日，被告人胡慧敏因本案在江西洪都监狱被刑事拘留。上述事实，被告人张露阳、胡慧敏在法庭上无异议，且有经庭审举证、质证的证人黄某、叶某、黎某1、黄某、喻某、胡某、黎某2的证言，到案经过，情况说明，辨认笔录，刑事判决书，人口信息等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人张露阳、胡慧敏无视国法，伙同他人参与开设赌场、持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，应数罪并罚。张露阳纠集胡慧敏和叶某、黄某、黎某1等人，在短时间内，以暴力、威胁或其他手段，在新余市及周边多次进行故意伤害、聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪集团。张露阳系首要分子，胡慧敏是其他重要成员。张露阳因他案被调查期间，如实供述公安机关未掌握的其开设赌场和聚众斗殴的犯罪事实，属自首，可从轻处罚。在开设赌场犯罪中，胡慧敏受他人雇佣维护赌场秩序，起了次要作用，系从犯，应从轻处罚。胡慧敏归案后，在侦查阶段及审查起诉阶段，对本案未作如实供述，不具有坦白情节，但其在法庭上当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第二款，第六十四条，第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人张露阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币二万元上缴国库。二、被告人胡慧敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元上缴国库。三、追缴被告人张露阳非法所得人民币五万元、被告人胡慧敏非法所得人民币一万元上缴国库。上诉人张露阳上诉提出：1、其故意伤害犯罪刑罚已执行完毕，不应再认定其为恶势力犯罪集团首要分子。2、原判认定其聚众斗殴事实不清，证据不足，不应认定其构成聚众斗殴罪。3、原判量刑时未考虑其自首情节，对其量刑过重。恳请二审法院从轻、减轻处罚。上诉人张露阳的辩护人提出：张露阳具有自首情节，且其没有实际参与聚众斗殴行为，社会危害性相对更小，原判量刑过重。上诉人胡慧敏上诉提出：其为案中从犯，原判量刑过重。上诉人胡慧敏的辩护人提出：1、胡慧敏在一审庭审中如实供述自己开设赌场、聚众斗殴的犯罪事实，当庭认罪、悔罪，依法应认定具有坦白情节，并从轻或减轻处罚。2、胡慧敏在开设赌场案中所起作用较小，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。恳请二审法院从轻、减轻处罚。江西省新余市人民检察院阅卷意见认为：原审判决对上诉人张露阳、胡慧敏认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的一致，原审判决据以定罪的证据均经过一审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，与本案有关联，并查证属实，本院予以确认。针对本案上诉人及辩护人向本院提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于上诉人张露阳是否应认定为恶势力犯罪集团首要分子以及是否构成聚众斗殴罪的问题。经查，上诉人胡慧敏等人在张露阳的纠集下，在新余市区及周边多次实施故意伤害、聚众斗殴、开设赌场等恶势力惯常实施的犯罪活动，且其侵害对象既有不特定群众，也有与之存在竞争关系的从事不法行业的人员，结合其犯罪次数、手段、规模、人身损害后果等因素考量，可以认定其行为已在一定区域内“扰乱了经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响”，其组织符合恶势力的认定条件。张露阳等人人员较为固定，无正当职业，随时待命参与违法犯罪活动，可以认定其形成了以共同实施犯罪为目的的犯罪集团。张露阳纠集、指挥胡慧敏、黄某、叶某、黎某1等人实施故意伤害、开设赌场、聚众斗殴等集团犯罪，系该犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚，其虽未直接参与实施聚众斗殴行为，但仍应对集团所实施的聚众斗殴犯罪承担刑事责任，应认定其构成聚众斗殴罪。张露阳所提不应认定其为恶势力犯罪集团首要分子，且不构成聚众斗殴罪的上诉理由以及辩护人所提其没有实际参与聚众斗殴行为，社会危害性相对更小的辩护意见与事实和证据不符，于法相悖，不予采纳。2、关于上诉人胡慧敏在案中所起作用问题。经查，胡慧敏及其他同案人在聚众斗殴犯罪中均积极主动，作用无明显的主次之分，均属主犯。在开设赌场犯罪中，胡慧敏所起作用较小，属从犯，对此原判已作认定，且已从轻处罚。故胡慧敏所提在聚众斗殴犯罪中亦应认定为从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。3、关于上诉人胡慧敏是否具有坦白情节问题。经查，胡慧敏归案后，在侦查阶段及审查起诉阶段，均未如实供述本案犯罪事实，不应认定其具有坦白情节。故对胡慧敏的辩护人所提胡慧敏具有坦白情节的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人张露阳纠集上诉人胡慧敏和叶某、黄某、黎某1等人，自2015至2016年以来，以暴力、威胁等手段，在新余市区及周边多次实施聚众斗殴、故意伤害、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪集团。张露阳纠集、指挥胡慧敏等人实施开设赌场、持械聚众斗殴等犯罪活动，系首要分子，胡慧敏系其他重要成员。张露阳、胡慧敏的行为均已触犯刑律，分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，依法应数罪并罚。张露阳因他案被侦查期间，如实供述了公安机关尚未掌握的其开设赌场和聚众斗殴犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。在开设赌场犯罪中，胡慧敏受他人雇佣维护赌场秩序，所起作用较小，系从犯，依法应从轻处罚。胡慧敏归案后，在侦查阶段及审查起诉阶段，对其犯罪事实未作如实供述，但在法庭上当庭认罪，可酌情从轻处罚。关于两上诉人及其辩护人所提原判量刑过重，恳请二审法院从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原判根据张露阳等人的犯罪事实、性质、情节，对其量刑并无不当，故本院对前述上诉理由和辩护意见不予采纳。新余市人民检察院的阅卷意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钧审判员 潘小庆审判员 林 红二〇二〇年四月三十日书记员 万 珊