福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0783刑初511号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人谢永康，绰号“小胖”，男，1991年8月19日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市，住建瓯市。因吸食毒品，于2018年1月12日被福州市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月10日被建瓯市公安局刑事拘留，同年4月16日被取保候审，于2018年5月7日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，于2019年6月4日被监视居住，同年2019年6月28日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人蔡白露，福建元天和律师事务所律师。 被告人王海波，男，1992年7月23日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市，现住福建省建瓯市。因吸食毒品，于2010年12月29日被建瓯市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，于2019年9月9日被监视居住。 建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2019）436号起诉书指控被告人谢永康犯贩卖毒品罪、被告人王海波犯非法持有毒品罪，于2019年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员章新华出庭支持公诉，被告人谢永康、王海波及被告人谢永康的辩护人蔡白露到庭参加诉讼。在诉讼过程中，因疫情，于2020年2月3日中止审理，2020年3月31日恢复审理。现己审理终结。 公诉机关指控：一、被告人谢永康贩卖毒品 1、被告人谢永康以贩卖为目的，于2018年3月9日中午，在建瓯市工商局门口，出资7.5万元人民币向何某（已判刑）购买毒品氯胺酮，共计可以购买到340.9克的毒品氯胺酮（未得逞）。 2、2016年7、8月的一天，吸毒人员魏某和罗某一起开车到建瓯北门垃圾站的位置向被告人谢永康购买毒品氯胺酮（Ｋ粉），其中谢永康贩卖给吸毒人员魏某11克的毒品氯胺酮（Ｋ粉），获得毒资1500元人民币，贩卖给吸毒人员罗某0.4克的毒品氯胺酮（Ｋ粉），获得毒资300元人民币。 3、被告人谢永康在第一次贩卖毒品氯胺酮（Ｋ粉）给吸毒人员罗某过后的一个星期左右的一天，在建瓯北门垃圾站的位置贩卖给吸毒人员罗某0.4克的毒品氯胺酮（Ｋ粉），获得毒资300元人民币。 4、2016年7、8月的一天，被告人谢永康在建瓯北门菜市场贩卖0.8克的毒品氯胺酮(K粉)给吸毒人员陈德辉，获得毒资150元人民币；过了两个月左右的一天，谢永康在建瓯川石往东游的马路边贩卖0.5克左右的毒品氯胺酮(K粉)给吸毒人员陈德辉，获得毒资100元人民币。 5、2018年春节前几天的晚上9点多，被告人谢永康在政和县财政局门口贩卖2克的毒品氯胺酮(K粉)给吸毒人员叶重骏，获得毒资800元人民币；2018年春节正月初四或者初五的一天晚边5点多，被告人谢永康在政和县财政局门口贩卖2克的毒品氯胺酮(K粉)给吸毒人员叶重骏，获得毒资500元人民币。 二、被告人王海波非法持有毒品 被告人王海波以非法持有毒品为目的，于2018年3月7日，在建瓯市管葡市场附近的“温馨宾馆”附近，出资9.4万元人民币通过王某（已判刑）向何某购买毒品氯胺酮，共计可以购买到427.3克的毒品氯胺酮（未得逞）。 被告人谢永康于2018年3月10日，被民警抓获归案。被告人王海波于2018年8月16日，向公安局投案。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人谢永康违反国家对毒品管制的规定，多次向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪（未遂）追究其刑事责任。被告人王海波非法持有毒品，数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有毒品（未遂）追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人谢永康对起诉书指控其出资7.5万向何某购买毒品的事实不持异议，辩称其是购买来自己吸食的，并对起诉书指控的其他贩卖事实予以否认。 其辩护人认为，起诉书指控被告人谢永康贩卖毒品的事实不清、证据不足：起诉书指控的第二起魏某与罗某向被告人谢永康购买毒品存在多处疑点。起诉书指控的第三起、第四起、第五起均为单人单线，证据不足。被告人谢永康向何某购买的毒品用于自己吸食，且毒品未完成交付，应认定被告人谢永康持有毒品未遂。 被告人王海波对起诉书指控的罪名不持异议，并自愿认罪。 经审理查明： 一、被告人谢永康贩卖毒品 1、2016年7、8月的一天，吸毒人员魏某和罗某一起开车到建瓯北门垃圾站的位置向被告人谢永康购买毒品氯胺酮（俗称Ｋ粉），其中谢永康贩卖给吸毒人员魏某11克的毒品氯胺酮（Ｋ粉），获得毒资1500元人民币，贩卖给吸毒人员罗某0.4克的毒品氯胺酮，获得毒资300元人民币。 2、被告人谢永康以贩卖为目的，于2018年3月9日中午，在建瓯市工商局门口，出资7.5万元人民币向何某（已判刑）购买毒品氯胺酮，共计可以购买到340.9克的毒品氯胺酮，因何某在购买毒品回建瓯的途中，毒品被公安机关查获，被告人谢永康未取得毒品。 二、被告人王海波非法持有毒品 被告人王海波以非法持有毒品为目的，于2018年3月7日，在建瓯市管葡市场附近的“温馨宾馆”附近，出资9.4万元人民币通过王某（已判刑）向何某购买毒品氯胺酮，共计可以购买到427.3克的毒品氯胺酮，因何某在购买毒品回建瓯的途中，毒品被公安机关查获，被告人王海波未取得毒品。 2018年3月10日，被告人谢永康被抓获归案。2018年8月16日，被告人王海波向公安局投案自首。 另查明，从被告人谢永康闽Ｈ×××××小轿车内搜出的毒品氯胺酮26.41克、电子称两个、8ｃｍ*12ｃｍ规格透明封口塑料包装袋24个、3ｃｍ*4ｃｍ规格透明封口塑料包装袋98个，已被公安机关依法扣押。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1、被告人谢永康的供述与辩解及辨认笔录证实：其曾多次向何某购买毒品，2018年3月9日其向何某以每克220元的价格购买340克左右的氯胺酮，共计7.5万元，并在2019年3月9日向黄某、陈佳松分别筹款5万元、1万元，加上自己所有钱交给陈某购买氯胺酮。 2、被告人王海波的供述与辩解及辨认笔录证实：其有叫王某帮忙购买毒品Ｋ粉，王某当时说价格每克220元，其觉得便宜，便想多买些来吸食，遂出资9.4万元购买Ｋ粉，王某让其把毒资交给陈某，其于2018年3月9日将9.4万元现金交给陈某，由陈某交给上一手人员。 3、证人何某的证言及辨认笔录证实：其在酒吧通过朋友认识一个叫“胖”（董一飞）的男子，从他那里购买了氯胺酮。2018年3月8日、9日又联系了“胖”（董一飞），向他购买氯胺酮卖。之后其开始筹资，共筹得45万元，其中被告人谢永康给其7.5万用于购买毒品。其购买到毒品后，在回建瓯的高速路上被公安局抓获。 4、证人刘某的证言及辨认笔录证实：2018年3月6日晚，何某让其帮忙开车去龙岩购买毒品氯胺酮，并给其一万元作为报酬，其表示同意。同年3月9日，何某拿了被告人谢永康用于购买毒品的7.5万元交给其保管。2018年3月9日晚，何某向其上家买到3公斤毒品后，返回建瓯，在途中的高速上被民警抓获，在小车内搜出毒品，毒品称重时其与何某全程在场。 5、证人王某的证言及辨认笔录证实：被告人王海波出资9.4万元交给陈某用于向何某购买毒品。 6、证人陈某的证言及辨认笔录证实：王某打电话让其向王海波收取9.4万元现金，让其将钱交给何某，后其在建瓯市的交叉路口将这些钱交给何某。 7、证人罗某（“萝卜”）的证言及辨认笔录证实：其在2016年7月份左右和绰号叫“老黑”（魏某）的朋友一起开车到建瓯找谢永康购买Ｋ粉，其通过微信转账300元钱给谢永康购得0.4克左右的毒品，其朋友“老黑”通过现金的方式向谢永康购买毒品。 8、证人魏某（“老黑”）的证言及辨认笔录证实：2016年7月份其和罗某一起开车去建瓯，找谢永康购买毒品Ｋ粉，其华1500元购买了11克Ｋ粉，其朋友罗某通过手机转账毒资给谢永康向谢永康购买毒品Ｋ粉。 9、证人黄某的证言及辨认笔录证实：2018年3月9日，其通过建设银行手机银行转账5万元给谢永康。 10、搜查笔录、扣押清单、称重笔录、提取笔录、称重照片、现场示意图证实：查获现场方位，公安机关在见证人的见证下对查获的闽Ｈ×××××小轿车和刘某、何某身上进行搜查，查处疑似毒品Ｋ粉。提取的疑似毒品Ｋ粉进行称重，并对毒品予以扣押。搜查被告人谢永康的住所、其车牌为闽Ｈ×××××小轿车及其人身，在其身上查获一部粉红色的ＯＰＰＯ手机，在其小轿车的抱枕内查获一包疑似毒品的白色晶体、两个电子称及8ｃｍ*12ｃｍ规格透明封口塑料包装袋24个、3ｃｍ*4ｃｍ规格透明封口塑料包装袋98个，均由公安机关予以扣押。对提取的疑似毒品，在见证人全程见证下进行称重提取部分作为检材送检，并经被告人谢永康现场确认。贩毒工具电子称、透明封口塑料包装袋亦证明被告人谢永康有从事贩卖毒品的行为。 11、南平市公安局物证鉴定所南公鉴（2018）371号、南公鉴（2018）381号检验报告证实：从何某、刘某驾驶的闽Ｈ×××××轿车内及谢永康闽Ｈ×××××小轿车查获的疑似毒品Ｋ粉，均检测出氯胺酮成份及相应的含量。 12、转账记录证实：黄某借款五万元给谢永康。 13、户籍证明证实：两被告人的身份情况。 14、到案经过证实：被告人谢永康被公安机关抓获归案，被告人王海波到公安机关投案。 15、违法、犯罪信息查询记录表、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书证实：被告人及其他同案人的劣迹、前科情况。 上列证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。 对被告人谢永康及其辩护人关于贩卖毒品事实不清、证据不足的辩解及辩护意见，经查，起诉书指控的被告人向魏某、罗某贩卖毒品氯胺酮的事实，魏某、罗某两人的陈述能相互印证，两购买者系政和县人，被告人谢永康系建瓯人，其二人均能辨认出被告人谢永康，二人开车到建瓯购买毒品的时间、地点、支付方式等能吻合，各证据能相互印证，提取的贩毒工具电子称、小包装袋等亦证明被告人有贩毒行为，起诉书指控的该起事实清楚，证据确实，应予确认。被告人谢永康有贩卖毒品的行为，又出资购买毒品毒品，应认定其购买毒品的目的系用于贩卖。辩护人提出指控被告人谢永康向魏某、罗某贩卖毒确实存疑，被告人谢永康构成非法持有毒品罪的意见，不能成立，不予认定。但辩护人指出起诉认定的第三、四、五起被告人谢永康贩卖毒品的证据不足的意见，因起诉认定上述三起的事实，均仅有购买人一人的证言，无其他证据佐证，确属证据不足，故对辩护人提出的该辩护意见，予以采纳，对起诉认定的该事实，本院不予确认。 本院认为，被告人谢永康违反国家对毒品管制的规定，非法贩卖毒品氯胺酮达352.3克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王海波非法持有毒品氯胺酮427.3克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪（未遂）。公诉机关指控罪名成立，但部分事实与查明不符，不予认定。被告人谢永康贩卖毒品中有340.9克，因意志以外的原因未得逞，系未遂，可予以从轻处罚。被告人王海波犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，系自首，其因意志以外的原因未得逞，属未遂，依法予以从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十七条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人谢永康犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月28日起至2026年10月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人王海波犯非法持有毒品罪（未遂），判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、扣押在案的毒品、电子称等，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  张建华 人民陪审员  叶瑞玉 人民陪审员  陈 辉 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  王 蔚 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。