福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1603号 上诉人（原审原告）：厦门普益房地产有限公司，住所地厦门市湖滨南路7号支线之二普利花园大厦33层。 法定代表人：李华熙，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈林川，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宁，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司厦门海沧支行，住所地厦门市海沧区沧虹路160号101、201室。 代表人：朱阿奇，该支行行长。 委托诉讼代理人：常昱，该支行职员。 委托诉讼代理人：王春阳，该支行职员。 被上诉人（原审被告）：福建省天裕盛丰资产管理有限公司，住所地福州市晋安区福新东路478号24层。 法定代表人：刘用腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓卫，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄建伟，福建道天律师事务所律师。 上诉人厦门普益房地产有限公司（以下简称厦门普益公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司厦门海沧支行（以下简称建行海沧支行）、福建省天裕盛丰资产管理有限公司（以下简称天裕盛丰公司）抵押权纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初15889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厦门普益公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求。庭审后变更上诉请求为：撤销一审判决，改判建行海沧支行、天裕盛丰公司共同协助厦门普益公司向厦门市自然资源和规划局办理对“普利花园大厦”地下一层、二层车库第29至139号车位的抵押注销登记手续。事实和理由：一、一审法院未对是否注销抵押登记进行分析、裁判，遗漏判决事项，程序违法。厦门普益公司在一审中除了诉求消灭抵押权外，还诉求建行海沧支行共同协助注销抵押登记。而一审法院只对抵押权是否应当消灭进行分析、裁判，未对抵押登记是否应当注销进行评判，遗漏判决事项，程序违法。根据最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第59点：抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。因此，厦门普益公司的诉求应当获得支持。二、一审判决认定事实错误、适用法律错误。（一）一审法院认为作为主权利的案涉主债权申请执行时效已过，导致抵押权人的权利不受人民法院的保护，只是丧失了胜诉权而非实体权利的消灭，这无异于宣告抵押权与主债权同样适用诉讼时效制度，显然与物权的法理属性相违背，也与担保物权的从属性相违背。抵押权作为物权，是不适用诉讼时效制度的。（二）《物权法》第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：……（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”，而《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，该条文即属于《物权法》第一百七十七条所规定的“担保物权消灭的其他情形”。建行海沧支行未在主债权申请恢复执行期间内行使抵押权，即属于“未在主债权诉讼时效期间行使抵押权”。该等条文及抵押权人怠于行使抵押权的情形，赋予了抵押人有权请求、法院有权裁判消灭抵押权并注销抵押登记。一审法院仅以“主债权申请执行时效已过不属于抵押权消灭的法定事由”、“主债权申请执行被驳回并不意味着抵押权已消灭、不存在法律规定的其他导致抵押权消灭的情形”作出错误判决。（三）根据《物权法》第一百九十五条第一款规定以协商的方式、第二款规定在协商未果后才申请司法强制力保护的顺序安排和行文逻辑，二者为递进关系，而非并列关系。抵押权人实现抵押权，以协商为自力救济的先行手段，而国家强制力保护成为最后保障。一审法院回避了一系列之前协商未果、经过审判、执行程序、当下起诉与上诉，已经证明各方当事人无法达成协议的重要事实，反而认为各方还有协议的可能，实与事实相左，与法律规定相悖。三、各级法院已有类似案例，案涉抵押权应当消灭，案涉抵押登记也应该注销。四、诉讼时效与申请强制执行期间、申请恢复执行期间的法理相通、相似、相联。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十八条“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定”。根据上述法律规定和案例法理，主债权申请强制执行的期间与主债权的诉讼时效是具有相同时效性质的期间，因此申请强制执行的期间与申请恢复执行的期间更是具有相同时效性质的期间，两者的法律属性更是完全相同，那么，超过主债权申请恢复执行的期间未行使抵押权的，即属于《物权法》第二百零二条规定的未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，人民法院应当不予保护。在各方不能协商解决的情形下，案涉抵押权应当消灭、抵押登记应当注销。五、最高人民法院已有案例支持消灭怠于行使的抵押权、注销抵押登记。六、案涉抵押权、抵押登记继续存在，已严重损害并将持续损害厦门普益公司的权益，应当依法消灭。本案中，建行海沧支行申请恢复执行起算，至今又超过了20年。抵押权作为从权利，其效力状态应当依附于主权利。案涉主债权与抵押权均已失去国家强制力保护，抵押权不能行使却又登记存在，不仅不利于抵押财产的交易价值和担保秩序的稳定，影响抵押物的正常使用、处分、收益和流转，反而助长抵押权人滥用其优势地位，这将永久损害厦门普益公司的合法利益。明显违反了《物权法》第四十条“用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益”之规定。七、案涉抵押权如永续存在，也与现行立法、司法精神相悖。根据《担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”的规定，如允许抵押权永续存在、抵押权人在任何时候均可行使抵押权，则意味着在主债权超过诉讼时效或申请强制执行期间或申请恢复执行期间而债务人因此取得抗辩权之后，债权人依然可从抵押人处获得利益，进而将抵押人和债务人之间的追偿和抗辩置于困境和矛盾当中，使“超过诉讼时效的主债权不受人民法院保护、超过主债权诉讼时效未行使的抵押权不受人民法院保护”的法律规定变成一纸空文。一审法院的判决显然与前述法律和精神相违背。厦门普益公司并非恶意逃废债务，而是依法行使法律赋予的抗辩权。天裕盛丰公司的主债权之所以成为自然之债并被厦门中院不予恢复执行，是作为原债权人的建行海沧支行怠于行使权利产生的不利后果，该不利后果也应当由受让该债权的天裕盛丰公司承担。厦门普益公司作为实际的抵押人并非恶意逃废债务，而是依法行使法律赋予的抗辩权。且厦门普益公司是抵押人而不是主债务人，如果抵押被实现的话，反而抵押人责任大于主债务人，这与法律规定相悖。 建行海沧支行辩称，一、一审法院不存在遗漏判决事项，程序合法。根据厦门普益公司的主张案涉抵押权已消灭故要求注销抵押登记。一审判决认为主债权申请执行被驳回并不意味着抵押权已消灭，故不支持厦门普益公司的诉讼请求。既然抵押权未消灭，不注销抵押登记便在情理之中，不存在未对是否注销抵押登记进行分析、裁判，遗漏判决事项的情况。二、一审判决认定事实正确、适用法律正确。（一）一审法院根据《物权法》第一百七十七条规定认为本案主债权申请执行时效已过不属于抵押权消灭的法定事由，认定事实正确、适用法律正确。厦门普益公司认为诉讼时效制度仅适用于请求权，抵押权作为物权，不适用诉讼时效制度。一审法院也并未认定物权也适用诉讼时效制度。事实上，建行海沧支行认为，正是因为抵押权系物权，不属于请求权范畴，故也不应受诉讼时效限制。（二）主债权因超诉讼时效丧失的只是胜诉权，并不消灭实体权利，抵押权作为效力更强的物权，因主债权诉讼时效已过而径行消灭，逻辑上是不能成立的。物权法定，物权消灭须有法定理由，主债权超诉讼时效非抵押权消灭法定理由；“受法律保护”与“受法院保护”是不相同，《物权法》第202条规定的是抵押权司法保护期，并非抵押权存续期间，主债权诉讼时效期满后，抵押权人丧失的是抵押权受法院保护权即胜诉权，抵押权本身并未消灭，胜诉权丧失一般等同于权利消灭效果，但二者有区别；作为“一般”之外的特殊情形，亦即超过抵押权行使期限，抵押人自愿配合履行，嗣后再反悔的，法院不再支持，即“自然”状态的抵押权在理论上存在并受法律保护。从《物权法》立法意旨，并不能得出抵押权因此消灭结论，司法实践突破立法框架，全国人大法工委编《物权法释义》关于该条的立法解释是：“过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权”。就诉讼时效而言，其以请求权人怠于行使权利持续至法定期间状态为规制对象，目的在于让罹于时效的请求权人承受不利益，以起到促其及时行使权利之作用，依民法理论通说，其适用范围限于债权请求权。而就抵押权而言，其属支配权，并非请求权范围，更非债权请求权范围，如将抵押权纳入诉讼时效规制范围，无疑有违民法原理。（三）《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”此处的协商及拍卖采用的是“或”，是一种并行的选择关系，并不是向厦门普益公司所说的递进关系。如果如属于递进关系，那只能是强制性的先协商，协商不成才能采取国家强制力，显然与实践不符。实践中，未与抵押人协商即向法院起诉的案例比比皆是。之前之所以能在执行中达成和解，各方协商一致才达成的结果。不存在厦门普益公司所说的各方当事人无法达成协议的情况，与法律规定并不相悖。三、抵押权作为一种从权利，为担保主债权的实现而设立，本案中的主债权也并未消灭，只是丧失公力救济渠道，不能以此推定本案中的抵押权消灭。虽然说本案的主债权丧失了法律强制力的保护，但也不意味着主债权就消灭了，借款人欠款的事实是客观存在的，厦门普益公司丧失的只是国家强制力的保护。除了公力救济外，国家并不否定私力救济，并不能因为丧失公力救济方式的强制保护便推定权利的消灭。四、在厦门普益公司的第一点理由中认为抵押权不适用诉讼时效制度，在第四点中又认为应在诉讼时效期间行使抵押权，认为抵押权行使应适用诉讼时效制度，前后矛盾，不应得到法院支持。五、正是由于厦门普益公司不履行其保证责任，导致建行海沧支行的权益受到严重损害，而此也是产生本案纠纷的根源之所在。厦门普益公司只要履行担保责任，从根本上消灭主债权，抵押权自然不复存在，抵押登记当然注销。然而厦门普益公司作为保证人，非但不积极不履行保证义务，反而借此规避自己的责任，这是恶意逃废债务的行为。六、一审判决书于2019年11月4日作出，厦门普益公司却援引2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议》。无论《会议纪要》是否支持其主张，厦门普益公司不应以一新的规定来去评判旧之行为，法理不服。综上，恳请驳回厦门普益公司的上诉请求。 天裕盛丰公司辩称，一、本案一审程序并未违法，厦门普益公司认为原审程序违法缺乏依据。厦门普益公司主张天裕盛丰公司协助办理注销登记手续，该诉讼请求基于抵押权消灭的情况下才有可能实现，一审判决已经驳回其抵押权消灭的诉求，因此协助办理注销登记手续的诉求就必然是不可能支持的，因此原审判决驳回其诉求没有违反程序。二、厦门普益公司要求确认厦门市“普利花园大厦”地下一层、二层车库第29到第139号车位抵押权消灭没有事实依据和法律依据。（一）该诉求缺乏事实依据，厦门普益公司与天裕盛丰公司之间的债务至今没有消灭。1、根据和解协议的内容，银行具有恢复执行的权利也有拍卖抵押物偿还贷款的权利，这两项权利可以同时进行，也可以分开进行，因银行依法把上述权利转让给天裕盛丰公司，因此天裕盛丰公司就享有上述权利即拍卖、变卖或者折价上述抵押财产，获得的价款优先受偿，该权利至今没有消灭。2、厦门普益公司在起诉状中自认上述债权为自然债权，可以说明上述债权是合法存在的，而不是消灭了的债权，因此主债权没有消灭，其抵押依然是合法有效的。（二）厦门普益公司认为上述物的抵押权已经灭失没有法律依据。1、本案的主债权依然存在，抵押权的消灭不符合法定情形。2、诚实信用是民法的帝王原则，执行阶段厦门普益公司在与银行签订和解协议后，分文没有支付任何款项的情况下，要求抵押权的消灭，必然导致债权人的债权无法实现，鼓励了债务人逃废债务，损害国家大力提倡建立的诚信制度。本案债权人仍可向执行和解协议向合同当事人主张抵押权。因此厦门普益公司认为抵押权已经灭失没有任何事实和法律依据。三、厦门普益公司始终将诉讼时效和执行申请期限混同，民法总则第九章诉讼时效章节已经对诉讼时效的概念和期限做了明确的规定，民事诉讼法对申请执行期限做了规定，两者期限不同，性质不同。天裕盛丰公司已经在诉讼时效期间内行使了相应的诉权，判决也支持了天裕盛丰公司的诉求，因此天裕盛丰公司不存在没有在主债权诉讼时效内行使抵押权的情况。 厦门普益公司向一审法院起诉，请求：1.确认建行海沧支行、天裕盛丰公司对厦门市“普利花园大厦”地下一、二层车库第29-139号车位的抵押权消灭；2.建行海沧支行、天裕盛丰公司共同协助厦门普益公司向厦门市自然资源和规划局办理对“普利花园大厦”地下一层、二层车库第29至139号车位的抵押注销登记手续。 一审法院认定事实：厦门市思明区市府大道西侧“普利花园大厦”地下一、二层车库第29-139号车位登记抵押权人为建行海沧支行，义务人为香港普益公司、厦门三建，登记日期为2011年2月9日，债务履行期限为1996年2月29日至1996年9月29日，抵押金额为300万元。 另查明，厦门中院在执行DAC公司申请执行华宇公司、香港普益公司、厦门三建借款合同纠纷案中，异议人厦门普益公司请求确认申请执行人申请恢复执行期限已过，丧失了申请恢复执行该案的权利。厦门中院因此于2009年6月29日作出（1998）厦经执字第89-1号执行裁定书。 该裁定书查明以下事实：厦门中院在执行（1997）厦经初字第365号民事判决书中，厦门普益公司于1998年6月11日致函建行厦门分行，向其申请分期偿还债务，并提供还款计划，建行厦门分行同意该还款计划，厦门中院据此将该案和解结案。2006年，应建行海沧分行申请，厦门中院恢复执行该案。之后，厦门中院分别于2006年3月14日、2008年11月7日、2009年1月7日作出三份变更申请执行人的裁定书，申请执行人最终变更为DAC公司。 1992年5月11日，厦门三建与香港普益公司签订一份合作兴建《厦门普利花园大厦》合同书，约定由厦门三建出地，香港普益公司出资，双方合作兴建厦门普利花园大厦，并成立普利花园筹建处。该合同书得到了厦门市外商投资工作委员会（以下简称外资委）等部门的批准。1993年12月20日，厦门市人民政府所颁的厦国用（93）字第115号国有土地使用证载明该项目用地的土地使用者为厦门三建和香港普益公司。在该项目建设过程中，厦门三建与香港普益公司以该项目的111个车库为华宇公司向海沧建行的300万元贷款提供抵押担保，并办理了在建工程抵押登记。1996年12月12日，外资委厦外资审（1996）978号《关于同意独资兴办厦门普益房地产有限公司的批复》同意香港普益公司在厦独资兴办厦门普益公司，经营范围为从事普利花园大厦的开发、销售及相关物业管理。1996年12月21日，厦门三建分别致函外资委及厦门市工商行政管理局（以下简称工商局），明确其同意香港普益公司独资将厦门普利花园大厦筹建处更改为厦门普益公司。1996年12月17日，厦门普益公司经工商局核准登记设立，其经营范围为开发、经营普利花园大厦及相关的物业管理。1997年4月9日，厦门市规划管理局（以下简称规划局）批复同意将该项目原建设工程规划许可证中的建设单位由厦门三建、香港普益公司更名为厦门普益公司。1997年12月5日，厦门市计划委员会（以下简称市计委）亦批复同意将该项目的建设单位变更为厦门普益公司。1997年5月15日厦门市人民政府所颁的厦国用（97）字第099号国有土地使用证载明该项目用地的土地使用者已变更为厦门普益公司。 上述借款抵押物的抵押人至今仍登记为厦门三建和香港普益公司。厦门中院认为，原申请执行人建行海沧支行至2006年2月27日才向厦门中院申请恢复执行，已经大大超过了法定申请恢复执行的期限。据此裁定驳回申请执行人（原为建行海沧支行，现为DAC公司）的恢复执行申请。2010年6月7日，厦门中院作出（1998）厦经执字第89-2号执行裁定书，裁定解除对厦门市普利花园大厦地下一、二层车库第29-139号车位房产的查封，并于2010年6月8日向厦门市国土资源与房产管理局发出（1998）厦经执字第89-2号协助执行通知书，要求厦门市国土资源与房产管理局协助解除前述车位的查封。还查明，2015年12月26日，DAC公司与天裕盛丰公司在《福建法治报》刊登联合公告，就DAC公司将本案所涉债权转让给天裕盛丰公司等事宜进行公示。 一审法院认为，一、关于本案当事人主体是否适格问题。从上述查明事实可以认定，厦门市思明区市府大道西侧“普利花园大厦”地下一、二层车库第29-139号车位登记抵押义务人虽为香港普益公司、厦门三建，但1997年5月15日普利花园大厦项目的土地使用者已由香港普益公司、厦门三建变更为厦门普益公司，建设工程规划许可证中的建设单位亦已由香港普益公司、厦门三建变更为厦门普益公司，故厦门普益公司作为本案原告主体适格。建行海沧支行作为上述车库登记抵押权人，虽已将相关债权转让给天裕盛丰公司，但未变更抵押登记，仍是名义上的抵押权人，与上述车位存在一定利害关系，亦为本案适格当事人。天裕盛丰公司受让建行海沧支行债权成为本案实际抵押权人，对抵押物享有切身利益，亦为本案适格当事人。故本案原告和被告均为适格当事人。二、厦门普益公司主张的抵押权消灭问题分析如下：抵押权作为担保物权的一种，对担保债务履行、保护债权人合法权益具有重要作用，其消灭与否应根据法律明确规定予以确定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，担保物权仅在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃、法律规定的其他情形等情形下方才消灭。本案中，厦门普益公司主张的主债权申请执行时效已过不属于抵押权消灭的法定事由，该情形虽可能导致抵押权人的权利不受人民法院的保护，但权利不受保护不等同于权利消灭，该抵押权仍然客观存在。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条亦规定，债务人不履行到期债务的抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，即抵押权人通过法院强制执行抵押物仅系其实现抵押权的方式之一。因此，主债权申请执行被驳回并不意味着抵押权已消灭。综合本案查明的事实。亦不存在法律规定的其他导致抵押权消灭的情形，故厦门普益公司的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回厦门普益房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由厦门普益公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 各方当事人均陈述对一审法院认定查明的事实无异议，本院予以确认。 庭审后，厦门普益公司申请撤回一审诉讼请求第一项即“确认建行海沧支行、天裕盛丰公司对厦门市普利花园大厦地下一、二层车库第29-139号车位的抵押权消灭”，因建行海沧支行、天裕盛丰公司表示不同意，故本院依法不予准许。 本院认为，本案的争议焦点系抵押权是否因权利人丧失了请求法院强制执行保护其主债权而消失，进而抵押人是否有权请求解除设立在抵押物上的抵押权。本院于2009年6月29日作出的(1998)厦经执字第89-1号执行裁定书认为，原申请执行人建行海沧支行至2006年2月27日向厦门中院申请恢复执行，已超过法定申请恢复执行的期限。据此裁定驳回申请执行人（原为建行海沧支行，现为DAC公司）的恢复执行申请。并作出裁定解除对厦门市普利花园大厦地下一、二层车库第29-139号车位房产的查封。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。即抵押权未在法定期间行使会使法定权利丧失了司法强制力的保护。案涉抵押担保的主债权因超过了法定申请恢复执行的期限，而被法院裁定驳回恢复执行申请。主债权丧失了法律强制力保护，成为自然之债，虽然在法律上抵押权有其存在的独立价值，但就本案的抵押权而言，随着案涉抵押担保的主债权成为自然之债，客观上从属于主债权的抵押权也丧失了法律强制力的保护。综上，案涉的主债权和抵押权都不再受国家强制力的保护，继续维持抵押登记的存在，就丧失其合法的依据，且影响抵押财产的效能发挥。在由法定之债成为自然之债这一点上，本案与物权法第二百零二条规定的情形有类似性，基于类似案件同样处理的法理，本案类推适用物权法第二百零二条的规定，案涉的抵押权不能得到法律的保护，此时的抵押因丧失司法强制力实际上与消灭效果无异。故为发挥担保物的使用价值，应支持厦门普益公司提起的涂销抵押权登记的请求。 综上，厦门普益公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但法律适用不当，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初15889号民事判决； 二、中国建设银行股份有限公司厦门海沧支行、福建省天裕盛丰资产管理有限公司应于本判决生效后十日内共同协助厦门普益房地产有限公司向厦门市自然资源和规划局办理对“普利花园大厦”地下一层、二层车库第29至139号车位的抵押注销登记手续； 三、驳回厦门普益房地产有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，由厦门普益公司负担25元，由建行海沧支行、天裕盛丰公司共同负担25元。二审案件受理费100元，由建行海沧支行、天裕盛丰公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林巧玲 审 判 员 胡林蓉 审 判 员 柯艳雪 二〇二〇年四月二十二日 代书记员 肖子发 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国物权法》第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。