云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）云行终863号上诉人（一审原告）张明才，男，汉族，1938年11月23日生，住云南省昭通市永善县。委托代理人唐远波，云南滇东北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）永善县人民政府。住所地：云南省永善县溪洛渡镇新华街。法定代表人傅再胜，县长。委托代理人李显燕，永善县司法局副局长。代理权限：特别授权代理。委托代理人陈天宇，永善县司法局工作人员。代理权限：特别授权代理。第三人永善县**镇朝阳社区青杠五社（组）。负责人杨友德，组长。上诉人张明才因诉永善县人民政府（以下简称县政府）土地行政复议一案，不服云南省昭通市中级人民法院（以下简称昭通中院）作出的（2019）云06行初75号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案报请最高人民法院延长了审理期限，现已审理终结。一审法院认定，1966年，张明才因患麻风病，需远离群众，便由当时的大队干部指定张明才到本生产队位于河边的地方居住并开垦荒地维持生活。此后，张明才所在的生产队分为青杠五、六、七三个村民组，张明才被分在青杠五组。张明才开垦耕种的土地在第一轮、第二轮土地承包过程中均未参与签订承包合同，但其一直耕种经营。2010年，因溪洛渡水电站永善库区建设需要，青杠五组的土地被纳入征收范围。经三峡公司(中国长江三峡集团有限公司)、成勘院（成都勘测设计研究院有限公司）、县政府及永善县**镇人民政府（以下简称镇政府）组成联合工作组，对征收土地涉及的实物指标成果进行调查，张明才在淹没区开垦种植的花椒园36.493亩，砂仁园1.243亩，脐橙园0.891亩，旱地0.229亩，灌木林2.84亩，香蕉园1.59亩，鱼塘0.051亩，合计43.337亩被征收，土地补偿款及地上附着物补偿款均已实际支付给张明才。根据《集体土地到组面积表》记载，第三人青杠五组在围堰区另有11.66亩荒草山，张明才认为该地的使用权归自己享有，于2016年7月6日向镇政府申请确权。镇政府受理申请后，调查了相关证人，询问了双方当事人并组织双方进行调解，因双方各持己见，调解未达成一致。后镇政府于2018年2月23日作出黄政行决字（2018）第1号《土地权属争议案件决定书》（以下简称黄政行决字（2018）第1号决定），决定将435围堰11.66亩荒山、裸石的权属确定给张明才。第三人青杠五组不服，向县政府申请复议，县政府于2018年7月14日作出永政行复决字〔2018〕第6号《行政复议决定书》（以下简称6号行政复议决定），认为镇政府的黄政行决字（2018）第1号决定认定事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项的规定，决定予以撤销。张明才2019年3月13日收到复议决定后不服，于同月29日提起行政诉讼，要求判决撤销县政府作出的6号行政复议决定。一审法院认为，第一，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定，“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议”，本案第三人青杠五组不服镇政府作出的黄政行决字（2018）第1号决定，向县政府申请复议，县政府具有作出复议决定的法定职权；第二，本案各方无争议的事实是，1966年张明才患麻风病，被大队干部指定到河边居住，并开垦荒山维持生活，张明才开垦耕种的土地一直未签订承包合同和颁证。现张明才与第三人青杠五组对11.66亩荒草山的使用权发生争议，根据原国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十七条、第十九条规定，土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，同时案件的承办人在调查处理土地权属争议过程中也可以向有关单位或者个人调查取证。《土地权属争议调查处理办法》第二十条规定，调查处理争议案件，应当审查双方当事人提供的下列证据材料：(一)人民政府颁发的确定土地权属的凭证；(二)人民政府或者主管部门批准征收、划拨、出让土地或者以其他方式批准使用土地的文件；(三)争议双方当事人依法达成的书面协议；(四)人民政府或者司法机关处理争议的文件或者附图；(五)其他有关证明文件。在本案权属争议的调查处理过程中，并无任何有效证据能够证明11.66亩荒草山就是指定给张明才耕种管理的土地，镇政府仅对争议双方当事人和相关证人作了调查，就认定指定给张明才耕种和居住的土地东至韦大银地界，南至河边，西至杨恒军地界，北至刘原平地界，面积11.66亩，显然证据不足；其次，1966年大队干部指定土地给张明才居住生活的附加条件是开垦荒山进行耕种管理，以此维持生活，本案诉争的11.66亩土地性质为“荒草山”，并无证据证明张明才对荒草山进行了怎样的开垦经营和耕种管理，而镇政府认定11.66亩土地是大队干部指定给张明才耕种管理的土地显然事实不清。另外，在本案庭审过程中，第三人青杠五组提交了土地分解确权表和张明才的实物指标调查土地到户登记表，责令县政府提交了溪洛渡水电站永善库区移民补偿补助兑现明细册，两组证据材料经张明才当庭辨认客观真实，足以证明张明才在河边居住的房屋和其开垦的40余亩土地被征收，房屋补偿款、征地补偿款和地上附着物已经实际发放给张明才。虽然张明才认为已经兑现的补偿补助款是针对其在435围堰以上的土地，争议的是435围堰以下的土地，但镇政府在确权过程中未曾对张明才的房屋和其开垦的土地被征收的事实进行调查核实，就认定登记在青杠五组名下的11.66亩荒草山是张明才开垦耕种的土地，进而将该土地确权给张明才，认定事实不清，证据不足。县政府依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，决定对镇政府的黄政行决字（2018）第1号决定予以撤销是正确的；第三，张明才认为县政府在复议过程中未通知其参加复议，程序违法。首先，在案证据证实县政府在复议期间的2018年4月20日即向张明才寄出了参加行政复议告知书，该告知书到2019年5月14日才妥投，并非县政府的责任所致；其次，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款、第三款规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议，第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。据此，县政府在复议期间已经履行了通知张明才参加复议的义务，因邮寄过程中延迟送达第三人参加行政复议告知书并非县政府的责任，且第三人未参加行政复议不影响复议机关作出行政复议决定。张明才作为复议过程中的第三人以县政府未通知其参加行政复议构成程序违法的主张没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，县政府作出的6号行政复议决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。张明才的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张明才的诉讼请求。案件受理费50元，由张明才负担。上诉人张明才上诉称，依据国务院《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第二十条规定，行政机关作出对行政相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。县政府没有听取张明才的陈述、申辩，即作出对其不利的行政复议决定书，该行为违反依法行政中的正当程序原则。张明才作为行政复议案件的第三人，其合法享有的知情权、参与权没有得到保障，这是典型的程序违法。县政府虽然邮寄了行政复议告知书，但没有尽到合理的审查义务。《中华人民共和国行政复议法》第十条规定中的“可以”，是法律赋予第三人是否选择参加或不参加行政复议程序的权利，而非是给予行政机关是否通知的选择权。张明才与青杠五组对本案涉及的11.66亩土地性质均认可为荒草地，按照当时习惯又称为“荒地、荒柴山”，针对土地性质、土地面积双方均无异议，故该争议地的地类已经明确，不存在地类不明的情况。一审中，被上诉人出示的张明才户土地移民补偿补助兑现明细，仅能证明张明才与他人无争议的土地领款情况，与本案争议的土地无关联性，该组证据不能作为镇政府处理决定事实不清的依据。张明才在进行实物调查不久后即向移民局反映其土地性质认定错误，最后该地被移民局确认为荒山，不能认定为耕地，此证明张明才对该地进行过耕作。三峡公司、成勘院、县、镇政府组成联合工作组，在户主参与的情况下，对土地性质进行了现场确认，当时张明才作为户主在该地性质确认书上签了字，已经证明本案争议土地系属于张明才所有。综上，请求撤销一审判决，撤销县政府作出的6号行政复议决定。被上诉人县政府答辩称，县政府办理该行政复议案件程序合法。镇政府未提交证据证明争议地的面积为11.66亩。上诉人申请调查处理本案土地权属争议时，申请解决的土地地类是荒滩（或河滩）及裸岩，但镇政府作出确权决定书时，却将争议地的地类要么称为荒柴山，要么称为荒山，最后在决定争议地归属时则称为荒山和裸石。故镇政府作出的土地权属决定，地类不明。本案无证据证明上诉人在长达几十年的时间内一直在经营、管理所谓的荒山和裸石。镇政府作出的确权决定中，725号、727号、728号和729号图斑的土地，因未提供有关部门的证实材料，无证明力。镇政府提交的《溪洛渡水电站（永善库区）实物指标汇总表（土地）》，其涉及的土地系溪洛渡水电站（永善库区）围堰区460以下高程的旱地、花椒园、砂仁园和香（芭）蕉等土地，与本案行政决定中的荒山和裸石无关联性。镇政府提交的《永善县**镇黄葛村青杠五组地类图斑图》，未注明出处，也未经该证据保管部门核对无异后加盖印章和附有关说明材料，该证据无证明力。上诉人提交的《永善县移民局关于对张明才情况反映的回复》，仅能证明上诉人曾向县移民开发局反映过涉及溪洛渡水电站实物指标复核的有关情况，不能证明本案的荒山和裸石系其经营和管理。第三人在行政复议期间提交的永善县移民开发局《证明》和《溪洛渡水电站永善库区**镇集体土地到组面积表》，能证明**镇朝阳社区青杠五组的溪洛渡水电站永善库区集体土地到组面积为11.66亩，且能证明该地的地类为荒草地（即未利用地），不能证明本案中有11.66亩荒山和裸石。综上，请求驳回上诉，维持原判。第三人青杠五组陈述称，第三人2018年4月18日依法向县政府申请了行政复议。县政府2018年4月20日依法分别向三方当事人邮寄了行政复议受理通知书，并于2018年7月14日依法作出行政复议决定。县政府已经用了两个多月的时间等待张明才陈述、申辩、举证，其无视法律，掩耳盗铃。张明才并未在法定期限内申请执行镇政府作出的决定书，此证明他已经收到了复议通知书。本案争议地的11.66亩土地系荒草地，而张明才认为争议地是他经营管理的其他地类。本组集体的11.66亩荒草地与其实物登记过程中所指地无关联性。溪洛渡水电站永善库区实物指标调查时，联合工作组在户主参与下现场对土地的坐落、位置、土地权属、四至界限、土地性质、地类等进行了详细的认定并绘制了地块形状图斑图，户主当场签字认可，次日公布面积。工作组现场确认为集体的，现场没有争议就是集体的。户主当场签字认可的实物量都是资金兑现到户的。集体资金则需要提交分配方案才能发放。张明才是在本组开会决定分配方案后才说11.66亩荒草地是他的，至今也只是几年时间，而不是十多年。青杠五、六、七组以前是一个大队，分队后土地分配方式是一致的，六、七组的集体荒草地没有任何争议，张明才在一审时也证实青杠五组有集体荒草地，并且不在他家土地使用范围内。再次证明本组集体的11.66亩荒草地与他所指的争议地无关联性。综上，请求驳回上诉，维持原判。本案一审法院对本案各方当事人提交的证据进行了审核认定。一审法院对各方当事人提交的证据审核认定正确，本院予以确认。一审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。本院另补充以下事实：县政府于2018年4月20日向张明才邮寄《第三人参加行政复议告知书》，于2018年7月14日作出6号行政复议决定。2019年5月14日，上述告知书由张明才之子张春林签收。本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。本案第三人青杠五组不服镇政府作出的确权决定向县政府提出复议申请，县政府具有依法作出被诉复议决定的法定职权，系本案适格被告。上诉人张明才作为被诉复议决定的当事人（复议程序中的第三人），与县政府作出的复议决定具有利害关系，有权针对该复议决定提起本案诉讼，具备原告主体资格。《中华人民共和国行政复议法》第四条规定，行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。国务院国发[2004]10号《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》中规定，“三、依法行政的基本原则和基本要求。……5.依法行政的基本要求。……程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”故正当程序是依法行政的基本原则和基本要求，复议机关为保障公正、公开履行复议职责，应予以遵循。本案复议决定所涉土地使用权纠纷与上诉人张明才具有直接利害关系，县政府作出的复议决定书中也将上诉人张明才列为第三人，基于正当程序要求，县政府有义务通知张明才作为本案第三人参与到复议程序中，以保障其陈述、申辩权。本案中，虽然县政府通过邮寄的方式向张明才邮寄了参加复议的告知书，但在作出复议决定前仍有义务关注该告知书是否送达的情况，若该告知书未依法送达，则应视为县政府的告知义务仍未履行完毕。本案县政府在未切实履行完毕告知义务的情况下，迳行作出复议决定，违反正当程序，属程序违法。另，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第三款规定，第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。上述法条中第三人不参加复议在本案中系指复议机关履行了通知义务后，第三人不参加复议的，不影响行政复议案件审理的情形，该款规定与复议机关必须履行告知利害关系人参加复议的义务并不冲突。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案县政府作出的复议决定程序违法，依法应予撤销，并应判决由县政府重新作出行政行为。一审判决驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市中级人民法院作出的（2019）云06行初75号行政判决；二、撤销永善县人民政府作出的永政行复决字〔2018〕第6号行政复议决定；三、由永善县人民政府重新作出行政行为。二审案件受理费人民币50元，由被上诉人永善县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  易 文审判员  惠 琼二〇二〇年四月二十九日书记员  王 娜