安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终231号 上诉人（原审原告）：童木兰，女，1963年8月5日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：孙新生，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶庆生，男，1955年11月3日出生，汉族，住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）：戴开霞，女，1952年5月2日出生，汉族，住安徽省和县。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：汤维林，安徽和州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶晋晋，女，1985年1月1日出生，汉族，住安徽省和县。 上诉人童木兰因与被上诉人叶庆生、戴开霞、叶晋晋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童木兰上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1.叶庆生、戴开霞虽没有直接殴打我，但本案系戴开霞引起，叶晋晋亦是由戴开霞喊来参与打架，戴开霞亦应承担赔偿责任。叶晋晋患有精神疾病，叶庆生作为监护人应对叶晋晋的行为承担赔偿责任。2.安徽皖医司法鉴定中心受和县公安局城北派出所委托，对童木兰的伤情进行鉴定，鉴定结论为童木兰的伤残等级为十级。后因重新鉴定，认定童木兰的伤情不构成伤残，童木兰对重新鉴定的鉴定结论有异议，并要求再次重新鉴定。3.童木兰在和县从事月嫂职业，有职业培训证书、资格证书、健康证明，同时有和县和州职业介绍有限公司、雇主等出具的书面证明，足以证明其月收入为7000元，一审按每天94元的标准计算误工费错误。 童木兰在二审补充以下上诉内容：1.童木兰无故被戴开霞谩骂，且被叶晋晋殴打。一审判决其自身承担10%的赔偿责任，属认定事实不清。2.一审对童木兰护理费、交通费的认定过低。 叶庆生、戴开霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.叶晋晋不是戴开霞喊去参与打架的，叶庆生、戴开霞没有殴打童木兰，一审判决叶晋晋承担赔偿责任正确。2.安徽公正司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定结论科学，童木兰伤情不构成伤残等级。3.童木兰平时在公园摆摊供人娱乐以此收取一定的费用，并非如其所称系从事月嫂职业，月收入7000元。其虽有月嫂资质，但并非天天从事月嫂工作，一审认定童木兰的误工费每天94元正确。 叶晋晋提交书面答辩意见称，戴开霞没有喊我去公园参与打架，我也没有打童木兰，童木兰先动手撕扯我的衣服，请二审改判童木兰自身承担30%的过错责任。 童木兰向一审法院起诉请求：要求叶庆生、戴开霞、叶晋晋赔偿其医药费34529.16元、误工费28000元（7000元×4个月）、护理费11970元（133元/天×90天）、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费2280元（30元/天×76天）、交通费2000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金68786元、精神损害抚慰金6000元，合计156665.16元并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：叶庆生系叶晋晋父亲，戴开霞系叶晋晋继母。2017年8月10日晚，在和县公园长亭内，童木兰因琐事与戴开霞发生矛盾，双方相互辱骂对方，戴开霞打电话通知叶庆生、叶晋晋到现场。因有人报警，警察到达事发现场将童木兰、戴开霞劝开，二人停止吵骂，警察离开现场。后叶晋晋赶到现场，与童木兰发生口角，双方相互辱骂对方，叶晋晋先动手殴打童木兰，后双方相互撕扯，童木兰受伤。童木兰伤后于次日至和县中医院住院治疗，于2017年8月14日出院，经该院诊断，童木兰为头部外伤，全身多处软组织挫伤。2017年8月15日，童木兰至马鞍山市人民医院住院治疗，于2017年8月28日出院，经该院诊断，童木兰为颅脑外伤、左膝半月板损伤、全身多处软组织挫伤。2017年10月6日，童木兰至皖南医学院第二附属医院住院治疗，后于2017年12月6日出院。童木兰三次住院共计77天，支出医疗费34529.16元。本案在审理过程中，叶庆生向一审法院申请对童木兰“左膝半月板损伤，左膝交叉韧带损伤”的形成原因（系自身疾病或旧伤，还是外伤所致）进行司法鉴定。受该院委托，安徽三康司法鉴定于2019年11月11日所作出鉴定结论，认为童木兰左膝关节韧带、半月板损伤与外伤（扭伤）存在因果关系。受和县公安局城北派出所委托，安徽皖医司法鉴定中心于2019年1月3日作出鉴定结论，童木兰的伤情构成十级伤残，“三期”分别为误工期120日、护理期90日、营养期60日。叶庆生、戴开霞对该鉴定结论有异议，向一审法院申请重新鉴定。受一审法院委托，安徽公正司法鉴定所于2019年12月19日作出鉴定结论，童木兰的伤情不构成等级伤残。 本案在审理过程中，叶庆生、戴开霞向一审法院申请对叶晋晋的民事行为能力进行司法鉴定，但叶晋晋拒绝进行司法鉴定。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，童木兰受伤系童木兰、叶晋晋不能正确处理双方之间的矛盾相互辱骂对方，叶晋晋首先动手殴打童木兰，后双方相互撕扯所致，对损害的发生童木兰、叶晋晋均有过错。因叶晋晋首先动手殴打童木兰，且两人的年龄差距较大，以及由年龄差距在通常情况下产生的体力差距，结合童木兰被殴打受伤而叶晋晋未受伤的实际后果，确定童木兰自行承担10%的责任，叶晋晋承担90%的赔偿责任。对童木兰主张的损失，经审查认定如下：1.医疗费。根据医疗费票据，确定为34529.16元。2.住院伙食补助费。童木兰住院77天，其主张按76天，每天30元计算，不违反法律规定，确定为2280元（76天×30元/天）。3.营养费。根据鉴定结论，营养期为60天，按每天30元计算，确定为1800元（60天×30元/天）。4.护理费。根据鉴定结论，护理期为90天，参照2018年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资每日123元计算，确定为11070元（90天×123元/天）。5.误工费。根据鉴定结论，误工期为120天，因童木兰提供的证据不能证明其实际误工损失，其误工标准按安徽省城镇无固定收入人员每天94元计算，确定为11280元（120天×94元/天）。6.交通费。根据童木兰及其必要陪护人员的就医、司法鉴定的实际需要，酌定为1500元。7.鉴定费。根据鉴定费发票，其三期鉴定费确定为600元。上述1-7项合计为63059.16元。对童木兰主张的精神损害抚慰金，因其伤情较轻不构成伤残等级，不予支持。综上，叶晋晋应赔偿童木兰56753元（63059.16元×90%）。童木兰主张本案是戴开霞引起且叶晋晋也是戴开霞打电话邀集来打架的，本案现有证据虽能证明叶庆生、叶晋晋系戴开霞电话通知赶至事发现场，但不能证明叶晋晋殴打童木兰系戴开霞教唆授意，童木兰要求戴开霞承担侵权责任无事实依据，不予支持。童木兰另主张叶晋晋患有精神疾病，要求叶晋晋的父亲叶庆生作为监护人承担赔偿责任，叶晋晋虽患有精神疾病并持有残疾人证，但残疾人证等证据不能直接证明叶晋晋系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因此对童木兰的该项主张亦不予支持。判决：一、被告叶晋晋于本判决生效后十日内赔偿原告童木兰经济损失56753元；二、驳回原告童木兰的其他诉讼请求。案件受理费3432元，减半收取1716元，由原告童木兰负担1094元，由被告叶晋晋负担622元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。童木兰提交的关于童木兰被殴打案的调查报告一份，因未加盖公安机关的公章，对其真实性不予认定。童木兰提交的残疾人证的真实性予以认定，但不能证明其因此次受伤构成伤残。童木兰提交的收条五张，不能作为证明其主张护理费的依据。童木兰提交的月嫂聘用合同，不能证明其关于每月收入7000元的主张。 二审确认一审认定的事实，纠正一审认定的事实“戴开霞电话通知叶晋晋到现场”。该事实无充分证据可以认定。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.童木兰应否对自己的损失承担责任；2.童木兰主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费的依据是否充分。3.叶庆生、戴开霞应否对童木兰的损失承担赔偿责任。 关于童木兰自身是否存在过错问题。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。童木兰上诉称戴开霞先对其进行辱骂，其才与戴开霞发生争吵的上诉理由，没有证据证明，本院不予采纳。本案纠纷的起因在于童木兰与戴开霞互相辱骂对方，后叶晋晋到场，童木兰继而又和叶晋晋发生矛盾，相互争吵，激怒叶晋晋，导致叶晋晋殴打童木兰的行为发生，一审认定童木兰对自己的损失承担10%的过错责任，比较适当。 关于童木兰各项损失的认定问题。关于鉴定结论的采信问题。叶庆生、戴开霞对安徽皖医司法鉴定中心出具的法医临床鉴定书中确定的童木兰伤残等级持有异议，申请重新鉴定。一审法院委托安徽公正司法鉴定所对童木兰的伤残等级进行重新鉴定。重新鉴定程序合法，鉴定结论科学公正，该鉴定结论应当作为本案定案依据，故对童木兰主张以其提交的鉴定结论作为本案定案依据的上诉理由，本院不予支持。叶庆生、戴开霞对童木兰的三期鉴定未提出异议，故童木兰提交的鉴定书中关于其三期的鉴定意见可以作为认定童木兰误工期、营养期、护理期的依据。因童木兰经重新鉴定伤情不构成十级伤残，一审据此不支持童木兰的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，依据充分，并无不当。误工费根据误工时间和务工收入予以认定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。童木兰提供的职业资格证书可以证明其从事育婴员职业，但其未提供充分证据证明其每月固定收入为7000元，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，育婴员属于服务行业，童木兰的误工费标准可参照2018年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资每日123元计算，一审按照2018年度安徽省城镇居民人均可支配收入每天94元的标准计算误工费，属适用法律不当。童木兰经鉴定误工期为120天，误工费应为14760元（120天×123元/天）。护理费、交通费。童木兰一审要求护理费按90天计算，二审变更要求按5个月的时间计算护理费，超出了其在一审提出的诉讼请求范围，二审不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。童木兰主张交通费2000元，一审根据童木兰及其必要陪护人员的就医、司法鉴定的实际需要，酌定为1500元，比较适当。 关于叶庆生、戴开霞应否对童木兰的损失承担赔偿责任的问题。叶庆生、戴开霞未参与打架，本案亦无充分证据证明戴开霞电话联系叶晋晋到场参与打架，故童木兰主张叶庆生、戴开霞承担赔偿责任，没有事实依据。叶晋晋未经司法鉴定确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，故童木兰主张叶庆生为叶晋晋监护人，应对童木兰的损失承担赔偿责任的依据不足，不应得到支持。综上，应由叶晋晋赔偿童木兰各项损失共计59885元（66539.16元×90%）。 综上所述，童木兰的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定事实有瑕疵，适用法律存在不当之处，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3089决； 二、叶晋晋于本判决生效后十日内赔偿童木兰各项损失59885元； 三、驳回童木兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3432元，减半收取1716元，由童木兰负担1044元，叶晋晋负担672元；二审案件受理费3432元，由童木兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年四月二十一日 法官助理陈曼 书记员袁园