上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初30181号原告(反诉被告)：杜霄枫，男，1982年9月11日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘德龙，上海嘉加律师事务所律师。委托诉讼代理人：沐晶，上海嘉加律师事务所律师。被告(反诉原告)：四川亚西橡塑机器有限公司，住所地四川省乐山市。法定代表人：郭汉书，执行董事。委托诉讼代理人：蔡军，北京市惠诚(成都)律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈鹏，北京市惠诚(成都)律师事务所律师。第三人(反诉第三人)：王秋萍，女，1984年8月21日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：刘德龙，上海嘉加律师事务所律师。委托诉讼代理人：沐晶，上海嘉加律师事务所律师。原告杜霄枫与被告四川亚西橡塑机器有限公司，第三人王秋萍买卖合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，被告四川亚西橡塑机器有限公司于2020年1月15日提起反诉。本案依法适用简易程序，公开开庭对本诉、反诉进行合并审理。原告杜霄枫、第三人王秋萍共同委托诉讼代理人刘德龙、沐晶律师，被告四川亚西橡塑机器有限公司委托诉讼代理人蔡军、沈鹏律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告与上海渤颐国际贸易有限公司签订的买卖合同(编号XXXXXXXX)于2020年1月17日解除；2.判令被告返还原告预付款325,000元；3.判令被告赔偿原告损失18万美元(按起诉日2019年8月29日汇率7.0858折合人民币1,275,444元)；4.判令被告赔偿原告差价损失人民币201,000元。事实与理由：原告原系上海渤颐国际贸易有限公司(以下简称渤颐公司)股东。2017年5月5日，渤颐公司与被告签订《买卖合同》，约定渤颐公司向被告购买三辊压延机组一台出口至国外买方，并约定合同价款、支付方式、交货时间、违约责任等。2017年6月20日，渤颐公司向被告支付预付款325,000元。根据合同约定，被告应于2017年11月20日前完成交货，但其未在交货期内完成生产并通知原告。期间，渤颐公司多次催促被告发货，但直至2018年1月，被告仍以要求加价等理由拒绝发货，致使渤颐公司对国外买方逾期交货并承担巨额违约金18万美元。为避免损失扩大，渤颐公司另行向案外人上海菱祁国际贸易有限公司(以下简称菱祁公司)支付采购货款1,501,000元并最终将设备发运至国外买方，该价款高出原采购价201,000元。原告向被告索赔未果，故起诉来院。鉴于渤颐公司之前未向被告发出解除合同的书面通知，故以庭审之日2020年1月17日作为合同解除日。被告辩称，同意解除案涉买卖合同，不同意原告其他诉讼请求。1.原告仅为渤颐公司股东之一，清算报告中还涉及另一名股东王秋萍，原告无权单独起诉。2.渤颐公司订购设备已于2017年11月24日生产完毕。根据合同约定，买方至卖方工厂预验收合格并支付验货款后卖方再发货，由于渤颐公司未能按约支付验货款，未满足发货条件，故被告未发货不构成违约。3.原告主张另行采购产生的201,000元差价损失无合同依据，不予认可，原告也未充分举证证明存在另行采购的事实；原告主张的18万美元违约金损失过高，在没有得到被告确认的情况下，原告与国外买方在三方外贸合同之下达成的相关协议并不能约束被告，且款项系从退还国外买方的货款中扣除，属私自变更外汇用途，违反外汇管理相关规定。4.案外人巫某某与蔡金成原为被告员工，也是案涉合同的经办人，两人因该合同涉嫌非国家工作人员受贿罪已被四川省乐山市公安局五通桥分局立案侦查，巫某某与原告方的短信记录晚于被告刑事报案时间，不排除造假的可能，且案涉合同涉嫌刑事犯罪，本案应当中止审理。第三人述称，对原告提起本案诉讼没有异议,同意由原告在本案中取得相应利益，不再就案涉合同向被告主张权利。其他意见与原告一致。被告向本院提出反诉请求：1.判令解除被告与渤颐公司签订的《买卖合同》(编号XXXXXXXX)于2020年1月17日解除；2.判令原告赔偿被告损失975,000元；3.判令原告赔偿被告以975,000元为基数按年利率4.75%标准自2017年12月1日起计算至实际履行之日止的资金占用损失。事实与理由：2017年5月5日，被告与渤颐公司签订《买卖合同》(编号XXXXXXXX)，约定渤颐公司向被告采购XY-3Γ1500三辊压延机组一台，价款130万元，合同签订并支付25%的预付款后生效，渤颐公司到被告工厂预验收合格后支付70%的验货款后发货。合同签订后，被告收取渤颐公司预付款人民币325,000元并进行设备生产。嗣后，被告按技术要求生产完毕并通知渤颐公司付款，但渤颐公司未支付验货款，构成违约，导致设备一直闲置于工厂中。案涉设备系根据渤颐公司技术要求定制，在成套设备交易市场上难寻买家，且原告称已另行采购并交付国外客户，案涉合同事实上无法继续履行，遂请求解除合同并赔偿损失。因渤颐公司已支付预付款，故要求原告将剩余货款及相应资金占用成本一并赔偿被告。原告对被告反诉辩称，同意解除案涉合同，不同意其他反诉请求。被告从未通知渤颐公司设备生产完毕情况。被告未能按约履行发货义务，且大幅加价，经多次催告仍未履行，构成根本违约，无权要求赔偿损失。第三人对被告反诉的述称意见与原告一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院审核，对以下事实予以认定：2017年5月5日，渤颐公司与被告签订《买卖合同》，主要约定：渤颐公司向被告购买XY-3Γ1500三辊压延机组一台，价款130万元；质量保质期为交货后18个月(以交货单日期为准)或安装调试验收报告之日起12个月内；发货之前20日内，被告须通知渤颐公司该批货物需要的集装箱种类及数量(或者货物的包装箱数量、尺寸及重量)，以便渤颐公司提前订舱组织发货；交货时间为合同生效后150天，交货地点为渤颐公司指定上海港口仓库，运输方式为汽车；设备发运前，渤颐公司在被告工厂依据合同进行预验收，预验收合格后出具双方签字预验收合格报告，但此报告不作为质量问题免责之依据，如因产品质量问题不合格造成退货，被告应立即退回渤颐公司已支付款项；合同签订并支付25%的预付款后合同生效，渤颐公司到被告工厂预验收合格后支付70%的验货款后发货，余款5%作为质保金，将在设备安装调试运行12个月无质量问题后一次性支付；被告不能按时交货，每延误一周支付合同总额1%的违约金，如因此造成客户罚款或退货，被告应向渤颐公司偿付合同总金额5%的违约金并在10天内退还全部已付款项。同日，渤颐公司(SHANGHAIBESTINDUSTRYCO.,LTD)、被告(SichuanYaxiRubber&PlasticMachineCo.,Ltd)与案外人ToyopowerManufacturingSdn.Bhd.(Malaysia)(以下简称国外买方)三方共同签订买卖合同，约定国外买方向渤颐公司购买XY-3Γ1500三辊压延机组(3-RollRubberCalenders)一套，被告作为制造商，价款人民币208万元(FOB上海价)，交货期为渤颐公司收到预付款后180天，国外买方在合同签订后5天内支付全款的25%即人民币52万元(按付款当日中行人民币现汇买入价折合美金支付，汇率按照买方付款时间为基准，下同)使合同生效，设备制造完毕后买方到制造商工厂进行设备预验收，合格后支付全款的70%(人民币1,456,000元)后发货；剩余人民币104,000元将在设备质保期满后一次性电汇支付。该三方合同中未约定违约条款。2017年6月5日，国外买方向渤颐公司汇款支付76,548.06美元作为预付款。同年6月20日，渤颐公司向被告支付预付款人民币325,000元。同年12月7日，国外买方向渤颐公司汇款支付220,037.57美元。2018年1月25日，渤颐公司向被告邮寄《催货函》，被告于当月28日签收。同年2月11日，渤颐公司与案外人上海菱祁国际贸易公司(以下简称菱祁公司)签订《协议书》，载明：渤颐公司2017年5月5日与马来西亚TOYOPOWER公司和四川亚西公司签订的采购、出口合同，因四川亚西公司的违约，造成渤颐公司对马来西亚TOYOPOWER公司的违约，被索赔18万美元的巨款；该赔款已经严重影响渤颐公司正常业务运作，无力再继续对后续马来西亚TOYOPOWER公司和大连华韩公司(以下简称华韩公司)的采购、出口业务。现双方约定如下：1、为避免对海外客户的不必要解释，海外联系和海外收付款依旧以渤颐公司名义进行；2、国内对大连华韩公司的业务员联系和签约、付款等，以菱祁公司名义进行；3、最终出口申报和退税，以菱祁公司名义完成；4、双方商定该业务由渤颐公司转交菱祁公司运作的货款额为150.1万元，该业务的退税款归菱祁公司所有；5、双方约定，菱祁公司对华韩公司的货款支付前三个工作日，渤颐公司应将相关的货款支付至菱祁公司账户。同年2月12日，渤颐公司与国外买方签订《补充协议》，主要内容：因本案被告原因导致渤颐公司无法将所订设备按约提供给国外买方，双方重新选定华韩公司作为设备制造商，并由渤颐公司重新订购，若最终订购价超出原合同价，超出部分由渤颐公司支付；渤颐公司已支付给本案被告的货款与国外买方无关，由渤颐公司自行解决；国外买方支付给渤颐公司95%的货款合计约29.6918万美元，渤颐公司在本协议签署后10-15个工作日将65%的货款即20.3万美元退回国外买方；渤颐公司按每月3万美元、总计六个月的合同违约金计算，一次性赔偿国外买方18万美元的违约金，并在本协议签署后10-15个工作日由渤颐公司一次性支付至国外买方；该赔偿系双方商定的一次性全部赔偿数额，国外买方承诺不得就该合同以其他任何理由再行索赔。同年2月11日，菱祁公司与案外人华韩公司签订《买卖合同》，购买橡胶三辊压延机生产线，价款为158万元。同年6月26日，华韩公司向菱祁公司开具价税合计为158万元的增值税专用发票。同年3月15日，渤颐公司向国外买方汇款支付203,000美元。同年4月9日，渤颐公司与国外买方签订《再补充协议》，主要内容：《补充协议》签订后渤颐公司已按约将20.3万美元退还至国外买方账户，现因外汇管制原因，导致另外应该支付的18万美元赔款无法向国外买方支付。双方同意渤颐公司将先前支付给国外买方的20.3万美元中的18万美元改作赔款赔付于国外买方，待提货时，国外买方实际支付渤颐公司2.3万美元的提货款即可。同年8月14日，渤颐公司向菱祁公司转账支付1,185,000元,菱祁公司向华韩公司转账支付1,185,000元；同年8月16日，渤颐公司向菱祁公司转账支付316,000元、菱祁公司向华韩公司转账支付316,000元。同年8月15日，国外买方向渤颐公司汇款支付22,975美元。同年8月21日，案外人上海港兴国际货运代理有限公司大连分公司向菱祁公司开具两张金额合计为19,526元的增值税普通发票，服务名称为代理国际运费，备注SPECTRUMN/1814,XXXXXXXXX；次日，菱祁公司向案外人上海港兴国际货运代理有限公司大连分公司转账支付19,256元，摘要为包干费。编号为XXXXXXXX的提单显示：托运人为SHANGHAIBESTINDUSTRYCO.,LTD，收货人及通知人均为TOYOPOWERMANUFACTURINGSDNBHD，签发人PORTEVERSHIPPINGLTD，货物名称为3-ROLLRUBBERCALENDERS，船名SPECTRUMN，装运港大连，装船时间2018年8月22日。编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的出口货物报关单显示：发货人、销售单位均为菱祁公司，提运单号XXXXXXXXX，商品名称为压延机，目的国为马来西亚，运输工具名称为SPECTRUMN，出口日期为2018年8月22日。2019年12月9日，四川省乐山市公安局五通桥分局出具《情况说明》，内容如下：四川亚西橡塑机器有限公司于2017年12月14日向我局报案称，公司营销部主要领导巫某某、蔡金成在与上海渤颐国际贸易有限公司签订的XXXXXXXX号合同中涉嫌经济犯罪。经我局审查，于2018年1月2日对巫某某、蔡金成涉嫌非国家工作人员受贿案立案侦查。目前该案仍在侦查中。上海市东方公证处于2019年12月25日出具的关于渤颐公司原业务员方伟明与被告员工巫某某短信沟通记录的《公证书》显示：2017年12月28日下午3：44，方伟明发送短信：“巫总，我们也是合作多年的老朋友了，这次也不知道你们那里到底发生了什么情况，在发货时一而再地提出价格问题，你们付总提出4、50万(元)的价格实在是没有可谈的余地，现在外方多次催促发货，我们希望大家还是要尊重契约精神，按我们的约定来执行，你们内部没按协议要求提供配置，致使成本失控，没理由让我们来买单的……”，“……麻烦你多跟你们总经理商量一下，尽快发货。”巫某某回复：“方总，确实配置和设备重量比原沟通的提高。”方伟明回复：“那这个也不能转嫁给我们的，你们内部设计、采购和成本控制的问题，希望你们内部解决哦……外方拖不起了。”巫某某回复：“确实这次设备配置和重量比之前沟通的要好很多和重不少，其工期长，材料在环保政策下又大幅涨价，真差较远，恳请方总再与客户再沟通陈述下，共同解决目前问题，让我司最大减少损失……”2018年1月4日上午11：46，方伟明发送短信：“巫总，你好。那个货的事情到底现在怎么样啦？你们那里也没有一个态度，货也不发，现在外商催的很紧……希望你们尽快发货……不要耽误海外的工期……大家在合理的范围内协商解决，否则我们也只能走法律程序了。”2018年1月16日上午11：18，方伟明发送短信：“巫总并抄送胡海总：你好。我们和你们厂定的货发货时间因为你们内部问题已经延误很长时间了，我们对该货的出运时间也一推再推……希望尽快给我们一个能不能发货的确定答复，外商催的很急，我们这里不能再拖了，如果再没确定答复，我们将终止合同另行采购，并保留追究因为你们内部问题不发货而造成的受损。”巫某某回复：“知了。这事公司将安排蔡金成与你沟通，望支持理解。”2018年1月17日下午4：22，方伟明发送短信：“巫总：你好。非常遗憾在被你们拖延了那么长时间后，又突然通知我们终止合同，大家合作了那么长的时间，最终你们以这么一个失信的方式来解决问题，并转嫁你们内部的问题，真是让我们心寒到了极点。我希望你们应该有个书面的终止合同的文件，否则我们没法向国外用户交代。”2018年1月19日下午2：50，巫某某回复：“方总，公司确实通知我和蔡金成与你公司谈压延机合作中止一事，且在五通公安局与公安人员和我司集团财务总监肖静及董事长代表胡海一起谈的，关于书面中止合同通知书我已和我司肖总电联，她的意见是你先谈如可以再直接签订中止协议我司盖章，并叫胡海与我们再接洽，这件事现我确实不好解释，也不能解释说明，请理解支持。”2018年1月26日下午12：29，方伟明发送：“四川亚西橡塑机器有限公司：2017年5月5日，贵司与我司在上海签订买卖合同，合同编号：XXXXXXXX……我方按合同约定于2017年6月20日向贵司支付预付款32.5万元，合同生效。按合同约定，贵司应予2017年11月20日前向我方指定的上海港口发货，但贵司迟迟不予发货，我方多次联系贵司相关负责人催促发货，但贵司相关人员都以各种借口拖延。2018年1月16日贵司负责人巫某某副总经理突然电话通知我司，说贵司按董事会决定终止贵司与我司的买卖合同，并没有说明任何理由。我司多次要求贵司予以书面通知，但都没有得到回音。现贵司的行为已经严重违约，且已给我司和我司客户造成严重经济损失。根据合同法的相关规定，我司向贵司发出本函，要求如下：1、限令贵司于2018年2月5日前务必将上述货物发送至上海市浦东新区明港路XXX号(三和国际货物运输代理有限公司)；并按合同约定赔偿因为贵司延迟发货而应承担的截至2018年2月5日的违约金20.8万元人民币。2、如果贵司在2018年2月5日前仍拒绝发货，合同终止，贵司立即退还我司的预付款32.5万元人民币，并按照合同约定赔偿因为贵司不予交货所造成的我司及我司客户停工及重新采购所造成的全部损失人民币180万元(暂估)。上海渤颐国际贸易有限公司2018年1月25日”。2018年1月26日下午2：38，方伟明发送：“巫总，你好。我司催货函的快件已经寄出，收件人是贵司总经理，望注意查收”。审理中，被告原业务员蔡金成到庭陈述：其于2006年7月入职被告公司，于2018年1月离职，期间在营销部门工作，案涉合同及三方协议均为其经办签订。合同正常交货期是5个月，渤颐公司在九、十月份左右就开始询问是否生产完毕，其答复正常生产中。设备于2017年12月生产完毕，存在延期情形，渤颐公司也电话向其催货。后，公司因内部纠纷，财务重新计算了生产成本认为接近200万元，故12月底其领导巫某某及同事胡泽跃、周家驹一起与渤颐公司方姓工作人员电话协商过加价事宜，理由是原材料涨价及技术配置提高。巫某某和方姓工作人员有过短信协商，对方只同意加价几万元。后来，被告公司又让其与渤颐公司协商，巫某某也把和对方的沟通短信转发给其看，但其因涉及刑事案件，手机已交给公安。另查明，渤颐公司成立于2013年9月6日，登记股东为原告及第三人。2018年11月16日，原告及第三人向相关部门提交《渤颐公司注销清算报告》，载明经渤颐公司股东会议决定，解散公司；清算组已在成立之日起十日内通知了所有债权人，并于2018年9月29日在《新闻晨报》刊登了注销公告；渤颐公司债务已全部清偿，财产已处置完毕；原告及第三人承诺若有未了事宜，愿意承担责任。本院认为，案涉合同均为渤颐公司与被告的真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力。渤颐公司虽已注销，但其对外债权债务不因主体消灭而当然消灭。渤颐公司另一股东王秋萍作为本案第三人参加诉讼，对原告起诉金额、事实与理由等不持异议，同意由原告取得相应利益，亦承诺不再就本案向被告主张权利。故，原告作为渤颐公司股东基于权利承继提起本案诉讼，并无不当，本院予以确认。被告认为案涉合同涉嫌刑事犯罪请求中止本案审理，本院认为被告原业务员涉嫌犯罪不影响对渤颐公司与被告之间的民事法律关系审理。本案争议焦点为：一、案涉合同履行过程中是否存在违约行为、是否导致合同解除；二、如案涉合同解除，损失赔偿范围如何确定。关于争议焦点一。案涉合同第四条载明交货时间为合同生效后150天，并具体约定交货地点、运输方式等，第七条载明合同签订并支付预付款后生效、买方至卖方工厂预验收合格支付验货款后发货，上述条款分别构成对交货期限及交货条件的约定，故买卖双方应同时受上述两条款的约束。庭审中，双方确认并未按约进行预验收，而是以被告生产完毕后通知渤颐公司支付验货款的方式代替。被告辩称其不予发货的原因在于渤颐公司未支付验货款，但被告未能提供证据证明其已事先向渤颐公司发出设备生产完毕或支付验货款的通知，也未能明确说明电话通知的人员和对象。根据已查明事实，案涉设备交货期于2017年11月17日届满，但直至2018年1月，在渤颐公司反复催促发货的情况下，被告仍以材料价格上涨、提高合同价款为由始终回避发货请求，并口头提出中止合作。综上，被告的辩称意见无事实依据，本院不予采纳。被告未能按约履行交货义务，且经渤颐公司催告后仍未履行，已构成根本违约，原告据此请求解除案涉合同，于法不悖，本院予以支持。因起诉前未向被告发出书面解除合同的通知，原告现主张以第一次庭审之日即2020年1月17日作为合同解除日，并无不当，本院予以支持。合同解除后，被告应当返还已收取款项，故本院对原告请求返还预付款325,000元的诉讼请求亦予支持。基于上述分析，被告主张渤颐公司违约进而请求解除买卖合同并赔偿损失的反诉请求，无合同或法律依据，本院均不予支持。关于争议焦点二。案涉合同解除后，守约方可以有权要求违约方赔偿相应损失。关于原告主张因被告拒绝履行合同义务导致其被国外买方索赔产生的损失18万美元，本院认为，因违约造成对方损失的赔偿范围应以违约方订立合同时可预见的损失范围为限，案涉三方共同签订的买卖合同中并无关于违约赔偿的约定，18万美元赔付系渤颐公司与国外买方另行达成，显然超出被告缔约时的预见范围。但，根据渤颐公司与被告之间的买卖合同约定，如因被告不能按时交货造成客户罚款或退货，被告应偿付合同总金额5%的违约金。因此，本院参照前述约定确定该部分损失为65,000元。关于原告主张的另行采购设备产生差价损失，本院认为，被告作为案涉三方合同的签约方，知晓渤颐公司购买设备系为转售国外买方，且渤颐公司于催货函件中明确告知将另寻卖家，故被告在未履行交货义务的情况下，理应对渤颐公司另行采购设备以及可能产生的损失应当有所预见。从现有证据来看，渤颐公司为继续履行其与国外买方之间的买卖合同，加价201,000元另行采购设备并最终完成出运，该笔支出属于渤颐公司的实际损失，且低于被告提出的涨价幅度，故被告应当予以赔偿。被告虽对原告另行采购设备并出口的真实性提出异议，但并未提供证据予以佐证。因此，本院对原告该部分差价损失赔偿请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一项、第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、上海渤颐国际贸易有限公司与被告四川亚西橡塑机器有限公司签订的《买卖合同》(编号XXXXXXXX)于2020年1月17日解除；二、被告四川亚西橡塑机器有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杜霄枫预付款325,000元；三、被告四川亚西橡塑机器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜霄枫损失65,000元；四、被告四川亚西橡塑机器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜霄枫差价损失201,000元；五、驳回被告四川亚西橡塑机器有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21,013元，减半收取为10,506.50元，由原告负担7,059.63元，被告负担3,446.87元；反诉受理费7,230.37元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴文锟二〇二〇年四月三十日书记员  王 婕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。