山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0881民初3549号原告：丰培臣，男，1966年2月17日出生，汉族，居民，住曲阜市。委托诉讼代理人：田圣旺，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马书静，山东公明政和律师事务所律师。被告：曲阜市体育活动中心，住所地曲阜市逵泉路东首路北,统一社会信用代码:12370881F50072554L。法定代表人：刘爽，该中心主任。委托诉讼代理人：赵红霞，女，该中心员工。委托诉讼代理人：陈岩，山东众立律师事务所律师。原告丰培臣与被告曲阜市体育活动中心（以下简称曲阜体育中心）租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丰培臣及其诉讼代理人田圣旺、马书静，被告曲阜体育中心的诉讼代理人赵红霞、陈岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丰培臣向本院提起诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失暂定30万元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告赔偿原告经济损失346472.5元。事实和理由：2019年11月，原被告双方就被告所有的办公楼东运动场地以东、体育场东北侧场地签订《场地租赁合同书》一份，约定租赁期限10年，自2010年1月1日起至2019年12月31日止，租金总额100万元。该合同约定前三年租金为每年8万元，第四、五、六年租金为每年10万元，第七、八、九、十年租金为每年11.5万元。合同第八条约定“在合同期内，甲方（即被告）保证不能有经营同类娱乐设施的第二家在体育公园内经营”，原告按约定对租赁场地实际经营，并向被告交纳了前期租金。在原告正常经营期间，被告违反合同约定，自2013年开始另行允许他人在体育公园内经营同类设施，还存在将进入娱乐场所的主要通道堵塞等情形，严重影响了原告的经营，致使原告经营严重亏损。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告曲阜体育中心辩称，被告不存在违约行为，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告所述事实是市政府为迎接国家卫生城市的创建工作，责令行政执法局、工商局、园林局等单位将夜市移至体育公园，该行为系政府行为，属不可抗力，不应视为原告违约。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告丰培臣提交以下证据：1、原被告双方于2009年11月签订的《场地租赁合同书》一份，证明被告将其所有的办公楼东运动场地以东、体育场东北侧的场地出租给原告使用，由原告出资建设游乐场所供原告经营使用，租期为10年，自2010年1月1日起至2019年12月31日止，同时合同第八条约定在合同期内，甲方（即被告）保证不能有经营同类娱乐设施的第二家在体育公园内经营。2、曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初3775号民事判决书一份，证明在双方合同履行期内，被告单方将弘道路沿街两侧流动摊点安置体育公园内，违反了合同约定，构成先期违约；2018年4月曲阜市教育和体育局通过招投标的方式拍卖“体育活动中心田径场部分房屋及体育公园部分场地三年期租赁权”，并与中标单位签订了合同，被告的上述行为对原告的经营产生了影响和经济损失。3、原告游乐场投资项目明细，证明在上述场地租赁合同签订后，原告为游乐场投资285800元。4、评估费发票一份，证明原告花费了评估费18000元。经质证，被告曲阜体育中心对原告提交的证据一无异议。对原告提交的证据二真实性无异议，但对原告的证明观点提出异议，认为2014年将弘道路两侧流动摊点疏导安置体育公园内是根据创卫工作的安排，属于不可抗力；对证据二判决书中签订的租赁合同并不包含原告所租赁的场地。对原告提交的证据三真实性有异议，系原告单方制作，没有其他证据佐证原告的损失情况。对原告提交的证据四无异议。被告曲阜体育中心提交以下证据：1、曲阜市城市管理行政执法局关于体育公园管理工作的情况报告，证明2014年按照全市创卫工作要求，经市委市政府批准将红道路两侧的流动摊点疏导安置体育公园，被告不存在违约行为。2.收条及网上银行电子回单一份，来源于曲阜市金诚物业管理有限公司（以下简称金诚物业公司），证明2016年2月21日因体育场内有娱乐设施与原告的经营相冲突，金诚物业公司向原告支付了2万元赔偿款。经质证，原告对被告提交的证据一真实性无异议，因该证据在（2018）鲁0881民初3775号案件中被告作为证据提交，但并未向原告出示，该证据恰恰说明被告违反了双方合同第八条约定，被告行为构成违约，严重影响了原告的经营。对被告提交的证据二真实性无异议，但该组证据与本案无关，收条中也载明了该款项系春节期间补偿费用。经原告申请，本院依法委托山东仁诚土地房地产资产评估有限公司对于原告的经营损失进行鉴定评估，该机构于2020年1月19日出具鲁仁评咨〔2020〕第1005号估价分析报告一份，鉴定意见为：丰培臣与曲阜市体育活动中心土地租赁合同纠纷一案涉及的丰培臣租赁曲阜市体育活动中心办公楼运动场以东、体育场东北侧场地经营游乐场自2014-2019年的经营损失为674945元。经质证，原告对该报告无异议。被告对评估报告提出异议，认为鉴定过程中提交的租赁合同的标的为物业管理，不存在娱乐设施经营，不具有鉴定依据；鉴定的地理范围远大于合同实际距离；鉴定报告未显示调查依据；圣霸游乐广场现状照片不准确；现场取证拍照时没有被告方工作人员的签字确认，程序不合法；曲阜金诚物业公司已向原告赔偿2万元，鉴定报告应核减该数额；只应鉴定经营损失，其他不应鉴定；原告自2014年起就未经营，系其自身有意扩大损失，鉴定合法依据不足；曲阜市人民法院已于2018年10月29日立案受理曲阜体育中心诉丰培臣解除租赁合同纠纷一案，截止时间应为2018年10月29日。本院经审查认为，原告提交的证据一、二、四符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院对该两组证据予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据三，系原告单方制作，对该证据本院不予确认。对被告提交的证据一、二，本院予以确认。对于山东仁诚土地房地产资产评估有限公司作出的估价分析报告，该报告系经原告申请、本院准许并依法委托后由具备相应资质的鉴定机构所出具，经审查，该鉴定意见依据估价分析的原则，利用现场实地调查和市场调查等手段，通过综合分析法形成严谨的分析报告，该鉴定报告结论明确，程序规范，鉴定方法科学有据。被告虽对评估报告提出不同意见，但其未能提交证据证明鉴定结论存在不当情形，被告的异议本院不予采纳，对该评估报告本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的有效证据及庭审陈述，本院认定以下事实：2009年11月，原被告双方就被告所有的办公楼东运动场地以东、体育场东北侧场地签订《场地租赁合同书》，约定租赁期限10年，自2010年1月1日起至2019年12月31日止。租金总额100万元，该合同约定前三年租金为每年8万元，第四、五、六年租金为每年10万元，第七、八、九、十年租金为每年11.5万元。合同第八条约定“在合同期内，甲方（即被告）保证不能有经营同类娱乐设施的第二家在体育公园内经营”。合同签订后，原告即在其租赁的场地投资构建、安置碰碰车、过山车、空中飞椅、袋鼠跳娱乐设施进行经营。2014年7月1日,金诚物业公司与被告订立房屋租赁合同，被告每年收取租金26万元。2014年，因落实创建卫生城市工作要求，由市行政执行局等相关部门将曲阜市弘道路沿街两侧100多户流动摊点安置于体育公园内，实行市场化运作，由该物业公司进行统一管理。上述摊点遍布体育公园，其中多家商户经营碰碰车、充气宝、小型飞机、小转马、小型过山车等游乐项目。此后，由于存在同业竞争等因素致原告逐渐经营困难，至2017年初因难以继续维系经营遂关门停业。2018年4月曲阜市教育和体育局通过招投标的方式拍卖“体育活动中心田径场部分房屋及体育公园部分场地整体三年期租赁权”，由被告与中标单位签订了合同，被告每年收取租金155万元。诉讼期间，根据当事人申请，本院就原告主张的经营损失予以司法鉴定，山东仁诚土地房地产资产评估有限公司于2020年1月19日出具鲁仁评咨〔2020〕第1005号估价分析报告一份，鉴定意见为：丰培臣与曲阜市体育活动中心土地租赁合同纠纷一案涉及的丰培臣租赁曲阜市体育活动中心办公楼运动场以东、体育场东北侧场地经营游乐场自2014-2019年的经营损失为674945元。原告支付鉴定费18000元。另查明，2016年2月21日，因金诚物业公司管理的商户经营娱乐设施，与丰培臣的经营相冲突，金诚物业公司支付丰培臣春节期间的营业损失2万元。另，曲阜体育中心以丰培臣欠付租金为由，于2018年10月29日诉至本院，要求解除与丰培臣签订的《场地租赁合同书》，并支付欠付的租金及违约金，搬离租赁场地、恢复原状。本院于2019年8月12日作出（2018）鲁0881民初3775号民事判决书，认定曲阜体育中心的行为构成先期违约，丰培臣未按照合同约定给付租赁费构成违约，双方均存在违约行为，对违约行为产生的损失各承担50%的责任，判决解除双方签订的《场地租赁合同》等内容。本院认为，原告丰培臣与被告曲阜体育中心签订的《场地租赁合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守并遵照履行。合同订立后原告投资租赁被告的场地经营游乐场项目，购置安装了过山车、空中飞椅、袋鼠跳等娱乐设施。在原告经营期间，被告将弘道路沿街两侧流动摊点疏导安置至体育公园内，部分摊点所经营项目与原告的经营项目相同。被告的行为导致在体育公园内存在娱乐项目同业竞争的客观事实，违反了合同第八条关于“在合同期内，甲方应保证不能有经营同类娱乐设施的第二家在体育公园内经营”的约定，依法构成违约。被告虽不是直接经营同类娱乐设施的主体，根据查证的事实，被告将其所有的场地两次以外包或招标的方式提供给他人以市场化方式经营运作，均属于有偿交易行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，被告依法应向原告承担违约责任，对于被告提出的其行为属不可抗力的政府行为的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同是预见到或者应当预见到的因违法合同可能造成的损失。被告的违约行为致使原告未能在合同期内独家经营娱乐设施，必然给原告造成按合同履行可以获得的利益损失。但原告经营困难致损可有多种因素，被告的违约行为系因素之一，原告可采取与被告协商、提升服务质量、加大宣传等积极方式减少损失，而原告在合同履行过程中自行停止经营，主观上存在放任损失扩大的心态，故原告对于损失的产生亦存在过错。综合考量原被告双方的行为以及生效（2018）鲁0881民初3775号民事判决书中所确定的内容，本院认定原被告双方对原告损失的产生各承担50%的责任，即被告应向原告赔偿（674945元+18000元）*50%=346472.5元损失。原告在经营期间已从金诚物业公司收取的2万元赔偿款应予扣除，被告对此抗辩意见本院予以采纳。综上，原告举证确实，诉求合法正当部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决如下：一、由被告曲阜市体育活动中心赔偿原告丰培臣损失326472.5元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告丰培臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6497元，由原告丰培臣与被告曲阜市体育活动中心均担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  张昭强人民陪审员  魏代云人民陪审员  沙 川二〇二〇年四月三十日书 记 员  吴 迪