山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3129号上诉人（原审原告）：王大鹏，男，1956年6月7日生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南天建房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：石玮华，董事长。委托诉讼代理人：陈浩嵩，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：齐希，女，该公司工作人员。上诉人王大鹏因与被上诉人济南天建房地产开发有限公司（以下简称天建公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王大鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王大鹏一审诉求；2.依法判令天建公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院所查明的2019年1月21日，天建公司作为原告，以案外人陈传琳、贾明凯为被告诉至天桥法院，该案件天建公司已于2019年10月18日撤销诉讼，一审法院也做出了撤诉裁定书，而在本案中，一审法院于2020年1月6日作出的民事判决书中，仍以已撤诉的案件作为本案证据不足的理由，严重与事实不符缺乏说明力。二、一审法院适用法律错误。一审期间，王大鹏将涉案资金系拆迁补偿款所得资金出借给天建公司，证明系普通民间借贷的证据提交给了法院，同时提供了由于天建公司账户全部被查封，按天建公司要求汇至天建公司财务出纳王某某个人账户的证据，王某某作为案外人（银行卡使用人）依法向一审法院提供和陈述了天建公司以王某某账户作为公司专门账户使用的证明，及涉案资金由天建公司如何使用的资金流向明细。而一审法院以证据不足为由驳回王大鹏诉讼，严重侵害了王大鹏的权利。请求法院依法撤销一审判决，改判天建公司偿还王大鹏的借款并支付利息或发回重审，要求增加利息。天建公司辩称，一、王大鹏未提交任何证据证明借款事实，请求驳回其诉讼请求。二、王大鹏于2013年8月5日开始行使天建公司企业法人及经理职权，并代表公司行使正常经营及全权处置天建公司对外债权债务的一切事宜，于2018年11月29日才不再担任经理职务，持有天建公司原印章至今未归还，另，天建公司原合同专用章、财务账本及凭证至今也仍由被解聘的原对王大鹏负责的财务负责人陈传琳持有。本案中，王大鹏存在职务便利，王大鹏如提交加盖天建公司原印章的证据，则该证据上的天建公司原印章不能证明天建公司的意思表示；鉴于以上情形，本案王大鹏应当对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等作出合理解释并对其解释一一进行举证证明，举证不能的，应当驳回其诉讼请求。王大鹏向一审法院起诉请求：1.判令天建公司偿还王大鹏借款本金100万元；2.判令天建公司支付王大鹏利息4万元（暂计算至2018年10月1日）；3.判令天建公司承担本案诉讼费用。诉讼中，王大鹏明确第二项诉讼请求为：天建公司偿还王大鹏借款利息，该利息以借款本金100万元为基数，自2018年8月2日至2018年10月1日，按月利率2%计算。一审法院认定事实：王大鹏原系天建公司的法定代表人。2013年8月5日，天建公司作出董事会决议，由王大鹏代为行使企业法人及经理职权，并代表天建公司行使正常经营及全权处置天建公司对外债权债务的一切事宜。2018年8月1日，王大鹏作为甲方，天建公司作为乙方签订借款协议，约定天建公司因业务需要向王大鹏借款本金100万元，天建公司指定王大鹏款项汇入账号622848025273200****，户名王某某；借款期限自2018年8月2日至2018年10月1日；月利率2%；还款方式为借款到期后天建公司一次性支付给王大鹏本金及利息104万元；违约方承担一切因本借款产生纠纷的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）。该协议甲方处由王大鹏签字捺印，乙方处加盖天建公司印章。2018年8月2日，王大鹏通过其历城圆融村镇银行王舍人支行账户分四次向上述借款协议指定账户即王某某尾号为****的农业银行账户转账共计100万元，该四笔银行交易备注为“往来款”。同日，天建公司向王大鹏出具收据，载明收款事由为借款。另查明，2019年1月21日，天建公司作为原告，以案外人陈传琳、贾明凯为被告诉至一审法院，要求判令：陈传琳、贾明凯向天建公司法定代表人返还公章、发票专用章、税务登记证副本、社保登记证副本；陈传琳返还天建公司全部财务账本、财务凭证及相关财务资料；贾明凯返还给天建公司法定代表人涉及天建公司的全部民事案件相关材料；陈传琳、贾明凯承担该案诉讼费。该案尚在审理中。一审法院认为，王大鹏对于其曾作为天建公司总经理行使法定代表人职权的事实予以认可。在天建公司的董事会决议中已明确记载王大鹏代为行使企业法人及经理职权，代表公司行使正常经营及全权处置天建公司对外债权债务的一切事宜，王大鹏在具有上述管理职权期间与公司签订借款合同，本身具有处置天建公司对外债权债务的职责，却设立自身与天建公司之间的债权债务，其对涉案借款事实与普通主体相比应负更为严格的举证责任。一审法院认为，首先，王大鹏应就其与天建公司签订的借款协议是否为真实借款的意思表示提供证据予以证明，涉案款项100万元，数额较大，对外借款应当履行相应的公司决议程序，不能仅以加盖公章作为天建公司的意思表示，且从王大鹏将涉案100万元转账给案外人王某某账户的凭证来看，转账款摘要均为“往来款”，而未载明性质为借款。其次，因王大鹏所主张的100万元借款交付至案外人王某某的账户，由王某某账户对外支出该款项，用途为天建公司所用，但其并未提交王某某账户资金具体流向的证据。王大鹏应就该期间王某某账户作为公司专门账户使用，以及借款的流向及借款来源提供相应的证据证明，现王大鹏虽已证明其借款来源系其个人拆迁补偿款所得，但其提交的证据不足以证实涉案款项确系用于天建公司经营使用。再次，天建公司与案外人之间存在返还财务凭证的民事等纠纷，双方在本案中未能提交相应的会计记账凭证，无法查明涉案借款真实与否。综上，王大鹏关于双方之间存在借贷关系的主张，证据不足，王大鹏要求天建公司偿还借款本金100万元及相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回王大鹏的诉讼请求。案件受理费14160元，财产保全费5000元，共计19160元，由王大鹏负担。除了本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：王大鹏与天建公司是否存在民间借贷法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”民间借贷法律关系的成立要符合形式要件和实质要件，形式要件即达成合意的外在形式，实质要件即款项的实际交付。本案中，王大鹏提交了其与天建公司签订的《借款协议》，天建公司虽对《借款协议》不予认可，但该协议加盖有天建公司公章，天建公司亦不能证实公章由王大鹏持有，故本院对该协议的真实性予以确认。王大鹏虽曾任天建公司的董事长，但结合王大鹏一审提交的银行转账记录、天建公司出具的100万元收据、天建公司财务王某某的证人证言等证据，能够证实王大鹏向天建公司实际交付涉案100万元款项并用于偿还公司债务的事实；天建公司虽主张王大鹏向天建公司打款的行为并非借款，仅是双方往来走账的行为，但根据王大鹏提供的拆迁补偿协议等证据，能够证实涉案借款的资金来源并非源于天建公司的打款，天建公司对此亦未提供反驳证据予以证实。综上，能够证实王大鹏与天建公司之间存在民间借贷关系。现天建公司未按约定履行还款义务，王大鹏要求天建公司偿还100万元借款及利息（以100万元为基数，自2018年8月2日起至2018年10月1日止，按月利率2%计算），本院予以支持。综上所述，王大鹏的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初544号民事判决；二、被上诉人济南天建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人王大鹏借款本金100万元并支付利息（以100万元为基数，自2018年8月2日起至2018年10月1日止，按月利率2%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14160元、财产保全费5000元，二审案件受理费14160元，均由被上诉人济南天建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年四月三十日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽