山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3602号上诉人（原审原告）：王炳德，男，1963年10月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张永，章丘中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张杰，男，1990年9月27日出生，汉族，住济南市。上诉人王炳德因与被上诉人张杰建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初6914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王炳德上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误。在一审庭审过程中，因双方对支模工程造价产生异议，故王炳德申请对所施工的模板面积工程造价进行司法鉴定，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定结论面积即为王炳德的施工面积，按协议造价鉴定结果明确，因张杰拖欠人工费，王炳德未拆卸模板的工程造价也给出相关数据，王炳德也根据该鉴定结论扣除了拆卸模板的款项（且是按照最高比例扣除），该鉴定是双方共同选定的，鉴定程序合法，鉴定结果明确，应为有效证据。张杰否认王炳德的施工面积，但并未提供任何有效证据证明，应当承担举证不能的后果。张杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王炳德向一审法院起诉请求：1、判令张杰支付支模板人工费154891.36元；2、诉讼费用由张杰承担。一审法院认定事实：2017年7月，张杰将自他人处承包的莱蒙湖项目11号、13号（一层）木工（支模板）分包给王炳德施工，为促进进度双方于2017年12月13日协议1份，约定价格为每平方米60元，元旦完成模板工程，如果完成后不浇砼，春节前把模板量和工日金额按80%付清。协议签订后，王炳德继续组织人员施工。后张杰先后支付王炳德人工费100000元，双方对模板施工未进行结算验收，张杰不再支付人工费。涉案楼宇主体完工后，王炳德自行计算工程量及人工费数额，诉至法院。本案审理中，王炳德申请对承包工程的模板面积工程造价进行司法鉴定，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司进行了鉴定。经鉴定模板面积总计4480.85平方米，按协议造价为268851元，本项目模板拆卸部分占整个模板安装拆卸工程的比例约为18%至20%之间。王炳德为鉴定支付鉴证咨询服务、审计费4000元，并要求由张杰承担。双方争议焦点及一审法院认定：焦点一、王炳德是否完成支模板施工。张杰主张王炳德11、13号楼一层斜屋面造型未施工70平方米（35平方米×2个），未拆除模板和清理，未完成施工。王炳德认为造型不属于自己施工范围，已经按照约定于元旦前完成了施工；不拆模板系因张杰未按约定支付80%的人工费所致，且清理不属于施工范围。经审核，造型属于一次性结构应完成的施工，王炳德未进行施工，不能认定王炳德于元旦前完成全部支模板施工；王炳德未全部完成支模板施工，不能要求张杰按协议约定支付80%的人工费，其关于因张杰未支付80%人工费不拆卸模板的抗辩不成立；木工模板施工，工完场清是一般惯例，清理支架、模板属于木工模板施工范围，王炳德关于清理不属于木工模板施工范围的抗辩不成立。综上，一审法院认定王炳德未依法完成木工模板施工。焦点二、王炳德完成的工程量及完成部分人工费数额。王炳德主张承包的11、13号楼按照图纸支模板面积为4702平方米，每平方米60元，合计人工费282120元，11号楼三层未拆卸模板按20%扣款16404元，2017年7月15日至16日13号楼为赶工期张杰安排木工65.5个工及原告施工错误部分合计应扣款10000元，扣除张杰支付的100000元，尚欠人工费155616元，鉴定后变更为154891.36元。张杰主张王炳德完成的支模板11号楼2967.5平方米、13号楼1125.5平方米，合计人工费245580元，11、13号楼一层斜屋面造型未施工70平方米（35平方米×2个），按每平方米220元计算扣款15400元；2017年7月5日至26日张杰的木工95个工、壮工8个为13号楼铺设扎架子，木工按每个工270元、壮工180元，合计应扣款27090元；王炳德未拆支模架、清理，2018年3月至10月张杰用木工137个工、壮工138个工，合计应扣款57660元。经审核，王炳德、张杰系因建设工程劳务分包引发的纠纷，双方均无建筑施工劳务承包资质，双方签订的协议为无效合同；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，王炳德未提供其承包的11、13号楼竣工验收合格的证明，不能证实其施工竣工验收合格，因张杰认可楼房早已主体竣工并进入外部装修，因此可视为验收合格，结算人工费，但王炳德未进行造型施工，也不能提供证据证实自己支模板面积，又不认可张杰关于“70平方米造型未施工”的主张，因此王炳德支模板面积无法确定，无法计算人工费数额。综上，王炳德主张的人工费，证据不足，依法不予认定。一审法院认为，王炳德与张杰系因建设工程劳务分包引发的纠纷，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉诉楼房因王炳德未完成支模板施工，双方未进行结算，无法确定王炳德施工面积，王炳德对施工面积负有举证证明责任。本案审理中经鉴定确定了施工图纸施工面积，因王炳德不能提供证据证实实际完成的施工面积，又不认可张杰主张的未完成施工面积，因此王炳德完成的支模板施工面积无法确定，无法计算人工费数额，故王炳德诉求人工费，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王炳德的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王炳德提交证据一，其分别与张杰、张杰合伙人李进宝的三份通话录音，拟证明其已经按照约定完成了分包工程，因张杰未及时支付工程款，除11号楼第三层没有卸模板外，其他工程都施工完毕了。证据二，证人胡某某证言，拟涉案工程是按照11号楼一层、13号楼一层、11号楼二层、11号楼三层的顺序支模板、卸模板，从下层往上层倒换模板的模式进行施工，故13号楼第一层的模板由王炳德施工队拆除。同时拟证实现场清理工作不属于王炳德承包工程范围内的工作。张杰对证据一的真实性无异议，但质证认为不仅11号楼第三层没有卸模板，也没有进行现场清理。对证据二质证认为现场清理也属于王炳德施工范围内工作。本院经审查认为，上述证据具有真实性，能够证实涉案工程中13号楼第一层的模板拆除工作实际由王炳德完成，依法采信为有效证据。本院查明，对于涉案工程，双方对11号楼第三层模板未拆的事实均无异议；王炳德对于张杰为其提供66.5个帮工日的事实予以认可，但对于帮工单价，张杰主张其实际按270元/帮工日支付劳务费，但述称当地每个帮工日单价为220元—240元，王炳德主张当地每个帮工日单价为200元—220元；关于11号楼、13号楼一层斜面造型的施工，张杰向王炳德提供的施工图纸中包含该部分工程，王炳德主张受现场技术人员的安排未施工该部分工程，该部分工程的工程量为70平方米，合同约定的单价为60元/平方米。对一审判决认定的其他事实，二审予以确认。本院认为，王炳德作为自然人，并无建设工程模板建筑工作的专业分包资质，其与张杰签订的建设工程分包合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方签订的分包合同虽为无效合同，但王炳德施工后，后续工程在王炳德已完工程的基础上进行了施工，且现工程主体已完工，张杰并未提交证据证实王炳德施工的工程存在质量问题，故王炳德请求参照合同约定结算工程价款，应予支持。经鉴定机构鉴定，涉案工程的施工面积为4480.85平方米，按合同约定的单价60元/平方米计算，工程总造价为268851元。因11号楼第三层未拆模板，经鉴定该部分工程面积为1224.53平方米，模板拆卸部分占模板安装拆卸工作的比例为18%-20%之间，王炳德自愿按20%的比例扣除相应工程款，故该部分工程应扣除工程款数额为1224.53平方米×60元/平方米×20%=14694.36元；因张杰为王炳德提供帮工日66.5个，双方虽对当地帮工日单价未能达成一致意见，但王炳德主张的平均单价上限与张杰主张的平均单价下限一致，故本院以双方主张的平均单价重合点220元为标准计算帮工劳务费为宜，应扣除王炳德此项工程款数额为66.5个帮工日×220元/帮工日=14630元；关于11号楼、13号楼斜面造型，因该部分工作在图纸约定施工范围内，王炳德未按图纸要求完成该部分工程，故该部分工程量对应的工程款应予扣除，经双方确认，该部分工程量为70平方米，按合同约定的单价60元/平方米计算，应扣除数额为4200元；关于张杰主张的现场清理工作，因合同中未约定该部分工作量，王炳德及证人均否认清理工作属模板建筑工作的施工范围，且张杰亦未提交证据证实该部分工作的工程量，故对张杰关于现场清理工作工程款应予扣除的主张不予支持。综上，张杰应向王炳德支付的工程款数额为268851元-14694.36元-14630元-4200元=235326.64元，扣除张杰已付工程款100000元，尚欠工程款135326.64元。综上所述，王炳德的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初6914号民事判决；二、被上诉人张杰于本判决生效之日起十日内向上诉人王炳德支付工程款135326.64元；三、驳回上诉人王炳德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3412元，由上诉人王炳德负担497元，由被上诉人张杰负担2915元；二审案件受理费3412元，由上诉人王炳德负担497元，由被上诉人张杰负担2915元。。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年四月二十四日书记员  田 琳