陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1851号上诉人（原审被告）：陕西华都文仪家具装饰有限责任公司，住所地：陕西省西安市未央区北三环太华路延伸线大明宫办公家具商场一层003-004号场地。法定代表人：王长平，该公司总经理。委托诉讼代理人：田亚妮，女，该公司人事行政经理。被上诉人（原审原告）：余恒松，男，汉族，1983年12月10日出生，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：郭福财，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人陕西华都文仪家具装饰有限责任公司（以下简称华都家具公司）因与被上诉人余恒松劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。华都家具公司上诉请求：维持一审判决第三项；变更一审判决第一项的工资数额为19971元；撤销一审判决第二项、第四项，改判其不支付余恒松未签订劳动合同双倍工资差额28000元；一、二审诉讼费由余恒松承担。主要事实与理由：一、2017年8月4日，余恒松给其公司法人王长平发微信，内容是余恒松提供的双方的工资对账单，显示其拖欠余恒松工资8400元（截止5月，包含5月份工资），一审对此未予认定。2017年5月，余恒松因事请假11天，并非全勤，有考勤表为证。一审对此也未提及。按照其制度，因私事请假不发工资。二、2017年4月26日，其与余恒松补签了劳动合同，将用工期限追溯到用工之日，即将未签订劳动合同的期间包含在内，应视为余恒松对劳动合同的追认，可以视为余恒松自愿放弃索要双倍工资的权利。该劳动合同没有损害余恒松的利益，也不存在无效的情形。其不应支付余恒松未签劳动合同双倍工资差额。三、余恒松在其处上班期间，工作能力差。且在2017年8月31日正式成立了陕西昱美宸家具装饰有限公司，从事与其相同的家具行业，致使其大量客户流失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。余恒松辩称，华都家具公司应按照法律规定和合同约定支付其剩余工资。华都家具公司未按照法律规定及时与其签订劳动合同，应支付其未签劳动合同双倍工资差额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。余恒松向一审法院起诉请求：1．判令华都家具公司支付其自2016年12月26日至2017年8月16日期间的工资55759元；2．判令华都家具公司支付其自2016年12月26日至2017年5月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额28000元；3．判令华都家具公司支付其违法解除、终止劳动合同的赔偿金14000元；4．本案诉讼费由华都家具公司承担。华都家具公司向一审法院起诉请求：1．判令其不承担余恒松工资19862元；未签订书面劳动合同工资差额28000元；2．诉讼费用由余恒松承担。一审法院认定事实：余恒松于2016年12月26日入职华都家具公司，任行政副总职务。双方于2017年5月26日签订《员工聘用协议书》，约定合同期限为2016年12月26日至2017年12月26日，月工资为底薪7000元加全勤奖。华都家具公司于2017年8月16日发布《通知》，载明：“鉴于陕西华都文仪家具装饰有限责任公司高隔部门余恒松同志在工作中问题分析：1．高隔产品结构、先后顺序不熟悉；2．部门员工分工不明确；3．对高隔工地突发问题处理不当；4．上下级协调不到位，工作力度不够；5．工作交接表内容不清。针对以上问题，公司总经办决定，暂停余恒松同志高隔部全部事务，一切工作暂交王总。对其恢复职务问题，时间待定。”后余恒松再未到华都家具公司上班，华都家具公司亦再未支付其报酬，双方未办理交接手续。同时查明，2017年4月26日余恒松向华都家具公司提交《入职申请表》，该申请表显示入职时间为2016年12月26日，入职职务为副总，试用期为一个月，试用期工资为5000元，转正后月工资为7000元。华都家具公司总经理于2017年5月26日签字批准。另查明，余恒松曾以民间借贷为由将华都家具公司法定代表人王长平诉至一审法院，在该案笔录中王长平认可其和余恒松之间存在民间借贷合同关系，但其已陆续向余恒松偿还40000元，分别为2017年5月11日偿还10000元，2017年7月14日、7月22日分别偿还5000元，2017年8月16日偿还10000元，2017年9月29日偿还10000元，借款本息已于2017年8月16日偿还完毕。上述事实，有员工聘用协议书、通知、入职申请表、支付明细、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，用人单位应按照劳动合同约定及国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。余恒松和华都家具公司在签订的劳动合同中约定余恒松转正后月工资底薪为7000元，入职申请表显示试用期工资为5000元。余恒松系2016年12月26日入职，自2017年8月16日余恒松再未到华都家具公司上班，华都家具公司亦再未支付其报酬，双方之间事实上已解除劳动合同关系，因此，华都家具公司应向余恒松支付此期间的工资。双方约定试用期为一个月，根据华都家具公司提交支付明细显示，其共向余恒松支付过两笔工资，2017年5月28日支付2017年4月份工资7100元，2017年8月8日预支工资5000元。因此，华都家具公司应向余恒松支付剩余工资41336.8元（5000+7000×6+7000÷21.75×20-7100-5000）。用人单位应依法与劳动者订立书面劳动合同。华都家具公司系2017年5月26日与余恒松签订的书面劳动合同，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”余恒松系2016年12月26日入职，因此华都家具公司应向余恒松支付自2017年1月26日至2017年5月25日期间的双倍工资28000元。对于余恒松要求华都家具公司支付违法解除、终止劳动合同赔偿金的请求，因华都家具公司仅发布通知暂停余恒松高隔部职务，并未暂停其行政副总职务，系余恒松于2017年8月16日之后不再去华都家具公司上班，且其亦未提交证据证明其上述主张，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于余恒松上述主张，依法不予支持。华都家具公司虽诉称系余恒松原因不愿与其签订劳动合同，但未提交有效证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对于余恒松上述意见，依法不予采信。因此，综上所述，对于华都家具公司的诉讼请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（原告）陕西华都文仪家具装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）余恒松支付2016年12月26日至2017年8月16日期间的工资41336.8元；二、被告（原告）陕西华都文仪家具装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）余恒松支付未签订劳动合同双倍工资差额28000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（被告）余恒松其余的诉讼请求。四、驳回被告（原告）陕西华都文仪家具装饰有限责任公司的诉讼请求。余恒松交纳的案件受理费10元，由余恒松自行承担。陕西华都文仪家具装饰有限责任公司交纳的案件受理费10元，由陕西华都文仪家具装饰有限责任公司自行承担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，双方劳动关系解除的时间为2017年8月16日。余恒松在职期间，华都家具公司共向余恒松支付过两笔工资，2017年5月28日支付2017年4月份工资7100元，2017年8月8日预支工资5000元；余恒松2017年8月出勤天数为10.5天。据王长平的银行流水显示，余恒松在职期间，王长平以“余总借款、私人借款”等名义，给余恒松及余恒松的妻子张姣姣转账了相关费用。2017年8月4日余恒松在与华都家具公司法定代表人王长平的微信聊天中发送了一份2017年1-5月份工资表，紧随其后，余恒松说：“报销共计，14017元+工资8400元，合计：22417元。截止2017年5月的工资”。余恒松称其在与王长平结算时，把单位拖欠的工资和王长平借给其及张姣姣的钱相互抵扣，才得出尚欠工资8400元的结论，但是在其与王长平民间借贷合同纠纷一案中，已将上述所涉借款进行了冲抵，故当时的工资结算已无意义；至于拖欠工资的数额，按照一审的计算方式计算。华都家具公司称王长平给余恒松及余恒松的妻子张姣姣累计借款33200元，每月冲抵余恒松的工资，最终其欠付余恒松2017年1月至5月工资数额为8400元，加上2017年6月至8月的工资，其仅欠付余恒松工资19971元。以上事实有《员工聘用协议书》、微信聊天记录截图、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是:一、华都家具公司应支付余恒松2016年12月26日至2017年8月16日期间的工资数额？余恒松在职期间，华都家具公司向余恒松支付过两笔工资共计12100元，根据余恒松的工资发放标准及在职期间，华都家具公司尚欠付余恒松工资39888.51元，华都家具公司依法应予支付。因王长平与余恒松及张姣姣之间的借款事宜与本案工资纠纷不属同一法律关系，若双方对该借款事宜仍有争议，可以另行主张，王长平要求在本案中扣减其给余恒松及张姣姣的借款，依法不予处理。二、华都家具公司应否支付余恒松未签订劳动合同双倍工资差额28000元。余恒松2016年12月26日入职，华都家具公司在2017年5月26日才与余恒松签订书面劳动合同，故华都家具公司应支付余恒松2017年1月26日至2017年5月25日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额。华都家具公司虽在2017年5月26日的《员工聘用协议书》中约定合同有效期自2016年12月26日起，但并不能以此视为余恒松自愿放弃索要双倍工资的权利。华都家具公司不予支付的理由不能成立。余恒松要求华都家具公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额28000元，符合法律规定，本院予以确认。综上，一审判决第二项、第四项应予维持，第三项应予撤销，第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初186号民事判决第二项、第四项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初186号民事判决第三项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初186号民事判决第一项为：陕西华都文仪家具装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向余恒松支付2016年12月26日至2017年8月16日期间的工资39888.51元；四、驳回余恒松其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共30元，均由陕西华都文仪家具装饰有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年四月二十四日法官助理  郭振祥书 记 员  黄艳玉