镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1191民初629号原告：湖北远大建设集团有限公司，住所地湖北省孝感市交通大道145号。法定代表人：李四清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏星，江苏汇典律师事务所律师。被告：镇江汽车城有限公司，住所地镇江高新技术产业开发区潘宗路9号。诉讼代表人：江苏南昆仑律师事务所，系镇江汽车城有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：郭永林、王云，江苏南昆仑律师事务所律师。原告湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）与被告镇江汽车城有限公司（以下简称汽车城公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月4日作出的（2017）苏1191民初907号民事判决书，经镇江市中级人民法院审理，裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院于2019年2月21日立案受理后，依法另行组成合议庭,于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏星、朱克冰，被告委托诉讼代理人郭永林、王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告在镇江汽车城有限公司的工程款优先债权在破产管理人《关于对湖北远大建设集团有限公司债权申报确认结果的通知》认定的基础上增加2140.116443万元；2、诉讼费应为80元，由被告承担。事实和理由：1、有关临时设施、安全文明施工费部分应增加583.11万元，按照远大公司最初申报的债权22957.98万元扣减认定的一次结构9213万元、二次结构1983万元、消防1160万元后余10601.98万元为基数，按约计价文件标准定额收取，根据结算依据《江苏省建设工程费用定额》、建筑工程临时设施费费率为2.2%，现场安全文明施工措施费费率为3.3%，两项费用合计为10601.98万元*5.5%=583.11万元。2、有关代被告付款等部分应增加3050064.43元，其中包括序号54支付被告的款项20万元、序号120支付被告的往来款项20万元两笔共计40万元，序号8、9、10被告公司工程部周华清经手的被告用于8幢配电房用电缆，挂网喷浆用钢材计189964.58元（19198元+170766.58元），代被告支付镇江新区建设工程交易中心服务费5250元，代被告支付人防门工程款35万元，企业管理费部分1267212元（原告申报5037212元减去已认定的3770000元），五金材料部分837637.85元（除认可黄大银266255.15元以外的部分）。3、有关实际收取工程款数额比原确认数额减少1252万元，使得工程款债权应增加1252万元的部分，转付给被告会计荣俊伟的252万元，应冲减汽车城对湖北远大镇江分公司的付款，虽然生效判决认定涉及烟台榕林建筑劳务服务有限公司（以下简称榕林公司）的1000万元是湖北远大公司镇江分公司的借款，但该1000万元实际进入被告公司账户，并由被告实际使用该款，在被告付给湖北远大镇江分公司的总款项中就包含其应返还的1000万元，因此计算湖北远大镇江分公司实际收取的工程款时应当在总收取的款项中扣减这返还的1000万元。被告辩称：1、有关临时设施、安全文明施工费可以收取但不能按照最高比例收取，也不能和一次结构、二次结构、消防等重复收取，具体数额由法院考虑被告已被法院宣告破产的事实酌定，就低不就高。2、序号54、120的两笔款项40万元，原告已提供汽车城支付的记账凭证和汽车城开具的收据，可以认定为原告代被告支付的往来款；序号为8、9、10可以认定原告代被告的付款；原告向镇江新区建设工程交易中心缴纳的服务费5250元，可以证明系代汽车城的付款；原告支付人防门工程款35万元，可以证明原告代被告的付款；企业管理费部分1267212元，原告提供的证据已证明发生了企业管理费且实际发生的管理费大于按定额套算得管理费；五金材料部分837637.85元（除认可黄大银266255.15元以外的部分），原告系按定额套算而来，是否实际发生，目前证据不足，由法院依法裁定。3、转付给荣俊伟的252万元，虽然涂果倩证明荣俊伟系荣光文侄孙，当时在汽车城上班，但原告提供证据不足以证实该款项系被告委托其支付；涉及榕林公司的1000万元，虽然该款项进入了被告公司，但被告收取的是总包保证金，而被告支付给原告的款项是否包含退还该1000万元保证金，根据现有证据无法准确判断，该事实由法院依法裁定作出认定。原告提交以下证据材料：证据1、法院裁定书，决定等，拟证明镇江汽车城有限公司破产的相关信息。证据2、债权申报确认结果通知书，拟证明破产管理人对原告债权的确认情况。证据3、施工合同，拟证明原被告双方约定汽车城工程工程款结算的方式和标准。证据4、江苏省建设工程费用定额（2009年），拟证明原告主张的临时设施、安全文明施工费等计算依据和标准。证据5、镇江新区违法建设自行拆除通知书，拟证明原告现场投入建设临时工棚的事实。证据6、原告管理费支出帐目，拟证明原告临时设施、安全文明施工费、管理费等投入的情况。证据7、序号54和序号120的记帐单和凭证，拟证明原告代付南京同科40万元的事实。证据8、序号8、9、10记帐单和周华清的借条凭证，拟证明被告用189964.58元物资的事实。证据9、镇江新区建设工程交易中心的发票，拟证明原告为被告垫付5250元服务费的事实。证据10、江苏穗丰人防设备有限公司的收据和银行汇款凭证，拟证明原告为被告垫付350000元防火门工程款的事实。证据11、镇江中院与破产管理人谈话笔录，拟证明被告对该部分代付工程3050064.43元予以确认的事实。证据12、被告法定代表人涂果倩出具的证明，拟证明荣俊伟是镇江汽车城有限公司的员工。证据13、银行电子回单，拟证明原告向荣俊伟转款252万元的事实。证据14、镇江市中院（2018）苏11民终1766号判决书，拟证明原告向被告主张1000万元债权的依据，同时也证明原告有建设临时设施的事实。证据15、银行转帐凭证，拟证明涉案1000万转入被告帐户，由被告使用的事实。证据16、1000万资金提供方烟台榕林公司法定代表人刘培军在公安机关的询问笔录，拟证明1000万元资金流转的整个过程，该1000万元是由汽车城借原告账户还给榕林公司，在原告处走账，并非支付给原告，所以应增加1000万元债权。证据17、关于汽车城工程临时建筑及安全文明措施费用部分支出的相关凭证，拟证明原告实际投资的情况，被告主张就低不就高，但就低不能补偿原告实际支出，其中五金材料给南京宝露达建筑材料有限公司111731元，被告认为除了给黄大银外没有其他五金材料费用。被告质证意见：对证据1-3、5、7-10真实性无异议。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议。对证据6真实性保留意见，由法院核实，但无论该证据是否真实，该证据都不能证明原告管理费的实际金额。对证据11真实性无异议，但五金材料部分837637.85元被告财务账上没有（除黄大银266255.15元外），原告也未举出其他证据。对证据12-14真实性无异议，对证明目的有异议。对证据15真实性无异议，但被告认为，该1000万元虽然进入了汽车城公司，但是和总包保证金一起进入汽车城公司的，由于工程尚未完工，管理人认为保证金还不到退还的时候，合同上也没有明确约定退还的时间。至于被告支付给原告的款项是否包含退还该1000万元保证金，根据现有证据无法准确判断。管理人也并非原企业的经营管理人员，对该事实不清楚，由法院依法裁决。对证据16真实性无异议，但对原告证明目的有异议，从该证据中并不能证明汽车城公司是借用原告账户来归还烟台榕林的保证金，原告与被告有总包合同关系，支付总包保证金的以前是登达，现在是原告，后来原告把工程包给烟台榕林，不存在被告退还烟台榕林保证金的问题。对证据17真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据总共是2756584.11元，如果减掉五金材料部分会更少，与原告主张的500多万请求有较大差距。生活区有一次结构、二次结构、消防设施，2756584.11元不能全部认定到一次结构、二次结构、消防设施外的金额。被告提交以下证据材料：证据1、烟台榕林建筑劳务服务有限公司、天津赫鑫建筑工程安装有限公司出具的情况说明各一份，拟证明原告不是汽车城项目的实际施工人，在实际施工中，原告并未向天津赫鑫建筑工程安装有限公司和烟台榕林建筑劳务服务有限公司提供材料，因此不会产生任何的取费、安全文明措施费、总包服务费。证据2、汽车城审计报告中其他应付款的明细包含其他应付款保证金有5000万，拟证明汽车城账上并未调整到4000万，并未向其他单位支付过保证金。原告质证意见：对证据1不认可，不论是榕林公司还是天津赫鑫都是分包的一部分，不能证明原告没有参与施工。诉请已将措施费用已扣除榕林公司、天津赫鑫的基数，未扣之前是22957.98万元，扣减一次结构、二次结构、消防等剩余的基数10601.98万元，根据定额得出583.11万元。对证据2是汽车城自己内部做账，与原告无关，况且在原告与榕林公司的诉讼中，被告作为第三人，那个诉讼中不承认收到1000万元，导致重复诉讼，最后认定该1000万元流入被告法定代表人账户，与被告代理人本次庭审陈述矛盾。对当事人提交的上述证据材料本院综合全案认证。经审理查明：2012年9月12日，原、被告签订镇江汽车城建设工程施工合同，将镇江汽车城项目发包给原告，约定工程内容为：一期1#、8#、9#土建装饰工程，幕墙工程，安装工程，通风消防工程，室外附属工程等，二期、剩余桩基到工程竣工交付及室外配套工程等。合同价款暂估为240000000元，工程结算执行现行《2004江苏省建筑与装饰工程计价表》、《2004江苏省安装工程计价表》、《2009江苏省建设工程费用定额》以及江苏省现行工程造价方面的文件规定，并按同期信息价执行。《2009江苏省建设工程费用定额》规定，现场安全文明施工措施费是为满足施工现场安全、文明施工以及环境保护、职工健**活所需的各项费用，该费用由基本费、现场考评费和奖励费三部分组成。临时设施费是施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施等费用。建筑工程的现场安全文明施工措施费费率标准为：基本费率2.2%，现场考评费率1.1%，奖励费0.4%/0.7%（获市级文明工地/获省级文明工地）；建筑工程的临时设施费率为1%-2.2%。镇江市中级人民法院（2018）苏11民终1766号民事判决书中载明，湖北远大建设集团有限公司与镇江汽车城有限公司签订镇江汽车城建设工程施工合同后，榕林公司从湖北远大建设集团有限公司汽车城项目部处分包了上述工程的一次结构项目，双方于2013年6月18日签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同签订期间，湖北远大建设集团有限公司汽车城项目部向榕林公司提出借款1000万元作为项目启动资金。2013年6月17日、6月19日，榕林公司累计向项目部出借款项1000万元。原告公司的记账凭证科目中，关于该借款1000万元，注明“短期借款”。后该款由湖北远大集团镇江分公司分别于2013年11月12日、2013年11月22日返还给榕林公司。榕林公司在收款收据中注明“收到还款”。该案一审审理中，远大公司变更增加诉讼请求，要求确认远大公司在汽车城的债权应增加10922700元，被一审法院以与其他诉请不属于同一法律关系为由不予支持，二审法院认为，远大公司主张其另向榕林公司给付了工程款1092.27万元，未向法院提供相应证据证明该项工程款的组成，也未能提供证据证明其已给付的具体时间、方式，故对远大公司的上诉理由不予支持。涂果倩账户明细显示，其于2013年6月18日收到王某某一笔499万元转账，收到李某某一笔81万元转账，并于当日取款650万元存入镇江汽车城有限公司江苏银行镇江城南支行的账户内，2013年6月19日收到广水市水利建筑安装有限责任公司一笔370万元转账，并于当日取款450万元存入镇江汽车城有限公司江苏银行镇江城南支行的账户内。2014年4月30日至2014年11月10日，湖北远大建设集团有限公司镇江分公司陆续向荣俊伟汇款，合计汇款252万元，其中2014年4月30日汇款5万、2014年5月13日汇款10万、2014年5月27日汇款10万，汇款单据上均显示用途为“报销”；2014年5月16日汇款5万、2014年5月30日汇款4万、2014年6月23日汇款5万，汇款单据上显示用途为“稿费、演出费等劳务收入”；2014年10月31日汇款5万、10万、50万、6万，汇款单据上显示用途为“转出交税金及电费”，剩余汇款单据上显示用途为“备用金”。2015年1月20日，被告公司法定代表人涂果倩出具一份证明，内容为“本人于2013年底全权委托荣光文（湖北鼎昇置业有限公司股东委派），全权代管理镇江汽车城有限公司，荣俊伟是荣光文侄孙，当时在镇江汽车城上班（可查工资表）。特此证明，证明人：涂果倩，2015年1月20日。”2015年1月19日，本院裁定受理债权人王益志申请被告破产清算一案。2015年1月23日，本院指定江苏南昆仑律师事务所为被告管理人。2015年4月10日，本院裁定宣告被告破产。后原告向被告管理人申报债权，被告管理人经审核后向原告下发了《关于湖北远大建设集团有限公司债权申报确认结果的通知》，原告对管理人确认结果的通知（除无异议部分外）存在异议。2016年5月5日，榕林公司法定代表人刘培军在湖北省孝感市公安局的询问笔录中陈述，涂果倩既是镇江汽车城有限公司的法定代表人，也是湖北远大集团镇江分公司的实际负责人，涂果倩可以控制两个公司的资金，既是汽车城项目的发包方也是总承包商。2013年5月，刘培军准备以榕林公司名义承建镇江汽车城项目，涂果倩要求其交纳2000万元保证金。2013年5月17日，刘培军通过其老婆的堂哥李存勤的银行账户将其中的1000万元转账到镇江汽车城有限公司账户。2013年6月17日，通过刘培军公司员工李平、王红的账户转账给涂果倩江苏银行镇江支行账户580万元。2013年6月19日，通过刘培军另一公司广水市水利建筑安装有限责任公司转账370万元到涂果倩江苏银行镇江支行账户，最后通过刘培军弟弟刘培友账户转账50万元到涂果倩江苏银行镇江支行账户。2013年10月，涂果倩要求刘培军退出汽车城项目，并说2000万元保证金算涂果倩借刘培军的款项，涂果倩会连本带息一并归还，刘培军最终退出汽车城项目。涂果倩在2013年11月至12月份通过湖北远大集团镇江分公司的账户向刘培军另一公司广水市水利建筑安装有限责任公司烟台账户转账三笔，共计2000万元，其中两笔500万元注明用途均为“总包方退还原借款（壹仟万元）中的伍佰万元”，其后是刘培军弟弟刘培友写的收据，盖有榕林公司合同章，另外1000万元用途为预付工程款，后由刘培友请的财务人员汪振明写的两张500万的收据，盖有广水市水利建筑安装有限责任公司财务章。涂果倩为2000万元支付了100万元的利息，利息打入刘培友请的财务人员汪振明账户内。榕林公司承建的镇江汽车城项目，实际建设了约9400万元的工程，远大镇江分公司支付了3280万元工程款，剩余未付工程款及利息约有7900万元。审理中，烟台榕林建筑劳务服务有限公司、天津赫鑫建筑工程安装有限公司出具的情况说明，证明其申报的债权中的工程量已经包含了材料中的人工和取费。2019年1月22日镇江中院与破产管理人谈话笔录，显示被告破产管理人对原告代付工程款3050064.43元予以确认。另查明，湖北远大建设集团有限公司镇江分公司，法定代表人为李存勤，成立日期为2013年7月19日，登记状态显示为吊销。本院认为：原告关于有关代被告付款等部分应增加3050064.43元的诉讼请求，因被告破产管理人对原告代付工程款3050064.43元予以确认，本院予以认可。本案争议焦点有三，分别是1、有关临时设施、安全文明施工费费率是否应该就低不就高；2、原告转付给被告会计荣俊伟的252万元，能否冲减汽车城对湖北远大镇江分公司的付款；3、涉及榕林公司的1000万元，能否在原告总收取的款项中扣减。关于第一个争议焦点，原被告双方在建设工程合同中明确约定工程结算执行现行《2009江苏省建设工程费用定额》的文件规定，该文件规定建筑工程的现场安全文明施工措施费费率标准为：基本费率2.2%，现场考评费率1.1%，奖励费0.4%/0.7%（获市级文明工地/获省级文明工地）；建筑工程的临时设施费率为1%-2.2%。案涉工程现场安全文明施工措施费费率：基本费率+现场考评率=3.3%，无调整空间，具有可调整空间的为临时设施费率1%-2.2%，但考虑到案涉工程耗时良久，原告作为施工方付出较多，就低不能补偿原告实际支出，本院对原告主张临时设施、安全文明施工费部分按5.5%计算增加583.11万元诉讼请求予以支持。关于第二个争议焦点：从原告提供的银行汇款可以看出，原告确实向荣俊伟转款252万元，且被告法定代表人出具证明称荣俊伟系被告公司职员，但汇款单据备注用途中为“报销”、“稿费、演出费等劳务收入”、“转出交税金及电费”、“备用金”，未明确注明系被告委托原告予以付款，原告亦未提供被告委托其代付相关款项的证据，原告此项诉讼请求，未有充分证据予以证明，本院不予支持。关于第三个争议焦点：结合榕林公司法定代表人刘培军在公安机关的陈述、镇江市中级人民法院在（2018）苏11民终1766号民事判决书中查明的事实、涂果倩账户明细及庭审笔录，可以得出以下事实：原被告及榕林公司法定代表人刘培军对涂果倩的双重身份均予以承认，即涂果倩既是镇江汽车城有限公司的法定代表人，也是湖北远大集团镇江分公司的实际负责人，涂果倩可以控制两个公司的资金，既是汽车城项目的发包方也是总承包商。2013年6月，涂果倩以湖北远大建设集团有限公司汽车城项目部的名义向榕林公司借款1000万元，榕林公司将1000万元汇至涂果倩江苏银行个人账户，涂果倩将1000万元款项转汇至被告公司账户。2013年11月，涂果倩通过湖北远大集团镇江分公司的账户将1000万元返还给榕林公司。榕林公司在收款收据中注明“收到还款”。原告主张案涉1000万元由被告实际使用，应由被告返还原告，因涂果倩可以实际控制镇江汽车城有限公司及湖北远大集团镇江分公司，其有能力通过操纵两公司的账户将案涉款项用往他处，原告要求将该1000万元作为优先债权增加的诉讼请求，未有充分证据予以证明，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告湖北远大建设集团有限公司在镇江汽车城有限公司的工程款优先债权在被告镇江汽车城有限公司破产管理人《关于对湖北远大建设集团有限公司债权申报确认结果的通知》认定的基础上增加8881164.43元。二、驳回原告湖北远大建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由原告湖北远大建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  袁 泉审 判 员  吴 强人民陪审员  翟国富二〇二〇年四月十四日书 记 员  陈 贝（附上诉须知）附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国企业破产法》第二十五条管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成，应当及时判决。