江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终121号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潘立俊，男，1963年12月2日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：弋阳县霖兴石业有限公司，住上饶市弋阳县叠山镇政府大院内。 法定代表人：邹静，公司总经理。 委托诉讼代理人：张元发，江西司达律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）潘立俊与上诉人（原审被告、反诉原告）弋阳县霖兴石业有限公司（以下称霖兴石业公司）合同纠纷一案，均不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0602民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 霖兴石业公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2019)赣0681民初字1372号判决第二项，将砂石分类加工费252251.5元在潘立俊未完成加工量的损失中扣除。二、请求二审法院依法撤销(2019)赣0681民初字1372号判决第四项，依法改判潘立俊向上诉人承担赔偿未完成加工量计算的损失计7792943.34元。（二审上诉标的为7540691.84元）三、本案一二审诉讼费由潘立俊承担。事实与理由：上诉人在履行《砂石分类加工承包合同》以及《补充协议》中没有违约行为。原审法院认定上诉人2019年4月9日至4月30日期间向潘立俊提供砂石成品原材料19800吨左右，继而认定上诉人就根本性违约是错误的。造成上诉人提供原材料19800吨的原因并不是上诉人提供不了原材料，而是潘立俊的生产设备不能完成合同约定的加工量，除污设备不能达到固液分离，违反环保规定被有关机关强行停工，致使不能完成每日1300吨的加工任务。原审庭审中，上诉人与潘立俊之间针对该问题均提供了证据，上诉人提供《机械设备租赁合同》以及挖机师傅证词，已经提供了充分的证明，证明上诉人履行了提供原材料的义务，原审合议庭也组织现场调查，从停工至开庭之日止，现场仍然有充分、足够的砂石原料供应至碎口机附近。涉案的19800吨原料的提供，只是反映了潘立俊的生产设备不能完成合同约定的加工量，除污设施未能达到污染零排放，潘立俊只有生产停工。换言之，如果潘立俊达到生产的条件，上诉人是可以随时提供生产原料的。上诉人在提出初步证据证明供应原材料的义务后，潘立俊认为上诉人未能提供原材料到碎口机30米范围内，被上诉人负有提醒义务。如果潘立俊认为上诉人没有履行将原材料送至碎机口30米之内，那么，潘立俊应当将履行不能的情况书面告知或者有其他证据的告知形式，上诉人在收到告知内容后，仍不能履行原材料提供义务，此时上诉人才承担违约责任。上诉人与潘立俊之间为履行合同定会通力合作，潘立俊如在生产中发现没有原材料的，定会及时的通知上诉人，要求将原材料及时送到碎机口30米之内，不可能会坐以待毙，置生产、合同效率不顾，硬生生的去停工停产，等待上诉人违约。一审法院认定上诉人根本违约，显然不符合合同履行的实际情况。 因此，潘立俊在一审庭审中没有任何证据证明其提醒、告知义务，从而掩饰潘立俊自身根本违约导致不能履行合同的情形。一审法院认为上诉人只是提供了19800吨的原料，但是没有查明上诉人提供19800吨原料的缘由，属于事实认定错误，希望二审法院依法改正。综合以上所述，潘立俊在履行《砂石分类加工承包合同》以及《补充协议》中不能完成合同约定的加工量，除污未能能达到固液分离，违反环保规定被有关机关强行停工，属于根本违约。应当由潘立俊承担合同解除的违约责任，赔偿上诉人的损失。 潘立俊上诉请求：1、维持贵溪市法院(2019)赣0681民初1372号民事判决第一、二、四项判决，撤销第三项判决，并依法改判霖兴石业公司赔偿上诉人停产损失1287000元、机械设备拆安装及转运费930000元、土建投资损失3047800元、三年预计可得利润损失4455000元，合计人民币9719800元；或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由霖兴石业公司承担。事实与理由：l、一审认定的“在分类加工过程中产生的污泥含水最大，未做到固液分离”是错误的。首先，在一审中，上诉人所提交的第五组证据中的“副产品泥巴的生产视频”可以清楚的反映产出的是固态泥巴，这里的固液分离只是要求把泥巴中的水压榨形成固态即可，而不可能百分之百分离，视频中清楚反映了产出的是固状泥巴，上诉人根本不存在违约问题。至于一审判决认定“污泥含水量大，未做到固液分离”完全是凭主观臆断，而这里的固液分离，应该是这个行业的专业术语和概念，具有专业性和科学性，要判断上诉人产出的副产品泥巴是否达到固液分离的标准，或者说含水量不能超过多少百分比，才达到固液分离标准，这应是以具专门技术的人员作出的具有说服力的数据为标准，即应凭相应的鉴定结论为标准，而不是凭主观臆断；其次，一审判决中，对霖兴石业公司提交的第七组证据“泥浆水份检测报告”作出的是不予认定，而又无新的检测报告予以证明含水份比例，故对含多少比例水份这一事实是没有证据证明的。虽然一审对霖兴石业公司提交的第八组证据“视频及现场图片”作出了认定，认为证明了分粪出来的泥巴成浆糊状的事实，但是一审法院却没有分析、调查和考虑到堆场堆积的泥巴成浆糊状形成原因，事实情况是上诉人分离初来的固态泥巴，是由霖兴石业公司负责铲运到旁边堆场堆放，再由霖兴石业公司负责清运出去，但霖兴石业公司并未及时清运，而今年四月份又是雨季，经常下雨，堆放泥巴的场地已满，霖兴石业公司一直不予清理，不但是造成停产的根本原因之一，而且还造成泥巴经雨水反复浸泡，必然成糊状及黄色污水横流的状况，这都是霖兴石业公司的责任，与上诉人无关，所以不能以此来认定是上诉人违约。 2、一审判决认定的“产生了大量废水，未达标排放”是错误的。首先，上诉人提交的第五组证据“料口堆场、污水净化循环使用、副产品泥巴的生产视频及照片四张”已经证明上诉人生产过程中产生的污水经净化处理之后变成清水再循环使用，而且是闭合循环使用，循环其过程中不存在污水外排外泄的情况。之所以会看上去四处有黄色污水，道理很简单，这并不是生产流出来的污水，而是因为当时是雨季，矿山铲料、泥巴堆放、铲运的泥巴山路全部都是露天的，被雨水和山水冲刷浸泡，黄色污水横流是必然的，那关键就是这些自然形成的污水怎么防止其流到山下造成污染，为此霖兴石业公司在山上的底洼谷壑处修筑红石大坝，用于截留和净化污水，而污水中污泥不断沉淀累积，霖兴石业公司理应及时清挖污泥，才不致红石坝丧失功效，但霖兴石业公司却采取了晚上放闸偷排的手段，将污水污泥排放到山下，才造成了山下的小河、水田造成污染，与上诉人毫无关系，这一事实一审判决也已经认定，所以上诉人在生产过程中根本不存在未达标排放之情况；其次，一审法院认定上诉人未达标排放的主要依据就是霖兴石业公司提交的第九组证据《弋阳县叠山镇人民政府关于对霖兴石业有限公司污水排放问题的相关处理通知》，上诉人认为这完全是叠山镇政府为了徇私，而超越和滥用职权作出的违法无效决定，一审法院将其作为证据采信是错误的。 3、退一万步来说，即使上诉人存在违约行为，但一审认定双方均有根本性违约行为，主观上都存在过错，其各自的损失应由各自承担的判决，也是在事实不清基础上作出的错误判决。根据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应预见到的因违反合同可能造成的损失。”及第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，在双方都有违约行为，双方所主张的损失首先要确定各自因违约造成对方损失数额大小，才能判定怎么承担，承担多少，像本案在未查清损失因果关系和数额大小的情况下，就判令各自承担各自的损失明显是错误的，而本案上诉人为了履行合同投资了数百万元，由于被告的违约行为进一步造成上诉人近千万元的经济损失，而霖兴石业公司在本案中几乎没有损失，一审就这样判决各自承担各自的损失，显然是认定事实不清，显然对上诉人是不公平的，是错误的。 4、一审法院未对上诉人提交的鉴定申请进行委托鉴定，剥夺了上诉人诉讼权利，严重违反法定程序，为查明案件基本事实，上诉人请求二审重新组织鉴定或将本案发回重审。上诉人在起诉后，便向一审法院提交了书面的《司法鉴定申请书》，要求对本案诉讼请求中所涉及的：“停产损失（时间2019年5月1日至6月30日）、机械设备拆安装及转运费、土建投资损失、三年预计可得利润损失。”分别进行司法鉴定。上诉人认为该申请鉴定事项本就是上诉人的诉讼请求，该申请鉴定事项即待证明的事实与本案处理结果本就有直接的关联，具有重要作用和意义，属于一审法院应查明的基本案件事实，因此违反了《民事诉讼法》第七十六条，在未组织鉴定的情况下径行作出了判决，剥夺上诉人的诉讼权利，属于严重违反法定程序。 当事人双方均未提交答辩意见。 潘立俊向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2018年9月26日签订的《砂石分类加工承包合同》（含补充协议）；2.判令被告支付原告加工费252251.5元，并赔偿原告停产损失1287000元、机械设备拆安装及转运费930000元、土建投资损失3047800元、三年预计可得的利润损失4455000元，合计人民币9972051.5元（附计算清单）；3.本案诉讼费由被告承担。 霖兴石业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告之间签订的《砂石分类加工承包合同》以及《补充协议》；2.判令反诉被告赔偿反诉原告按未完成加工量计算的损失计5020943.34元（暂计算至2019年8月8日[（4月×33000吨-12453.73吨）×60元×0.7=5020943.34元];3.反诉案件受理费由反诉被告承担。诉讼过程中，上诉人（原审被告、反诉原告）霖兴石业公司将第二项反诉请求变更为“判令反诉被告赔偿反诉原告按未完成加工量计算的损失计7792943.34元{暂计算至2019年10月8日[（6月×33000吨-12453.73吨）×60元×0.7=7792943.34元]}”。 一审法院认定事实：霖兴石业公司是一家以石材破碎、加工生产和销售为主的企业，成立于2012年10月29日。2018年9月26日，霖兴石业公司将弋阳县叠山镇石山坪矿区的废石材废弃土的砂石加工、筛选业务独家承包给潘立俊加工，双方签订了《砂石分类加工承包合同》，该合同约定：霖兴石业公司负责把原材料破碎运送到离头破机口30米之内，之后上机进料由潘立俊负责；潘立俊负责投资价值480万左右（包括污水处理设备及向被告购买的设备）时产150吨砂石生产线一条，加工砂子每日不能少于1300吨；霖兴石业公司委托潘立俊加工的砂子、石子等产品，按实际出售的价款的30%支付潘立俊加工费用，同时按数量另增加每立方5元的治污等生产线补贴；霖兴石业公司现有的设备及附件、权属，归潘立俊所有（花岗设备除外，定价200万元）；生态环保是我国的基本国策，所以潘立俊必须做到固液分离，生产污水零排放；潘立俊确保60日内出产品；本合同合作期限为十年，即从2018年10月1日至2028年9月30日止。合同签订后，潘立俊按约购买了机器设备，并进行安装、调试。2019年3月7日，霖兴石业公司花岗岩板材加工项目通过江西省投资项目在线审批监管，并予以备案。2019年4月4日，弋阳县环境保护局作出《关于对弋阳县霖兴石业有限公司花岗岩板材加工建设项目环境影响报告标的批复》，同意霖兴石业公司年加工形成36000吨花岗岩板材和沙骨料150000吨建设项目的建设。签订合同后，由于潘立俊并未全面、正确的履行合同，造成霖兴石业公司损失额达到380多万元，但霖兴石业公司同意不予追究潘立俊的上述责任。2019年4月8日，原、被告双方重新签订了一份《补充协议书》，双方约定：自2019年4月9日开始实际履行合同，即潘立俊每月生产日为25天，月累计生产任务为33000吨。如潘立俊不能完成上述生产任务，应向霖兴石业公司赔偿损失；霖兴石业公司必须保证供给潘立俊1300吨沙石成品的原材料，如霖兴石业公司不能保证的话，则霖兴石业公司不能以上述条文追究潘立俊的法律责任；潘立俊加工砂石，必须达到环保、安全生产要求；补充协议书还就其他事宜进行了约定。2019年4月9日，潘立俊将拥有的碎石机械设备拟发包给证人赵某，由证人赵某负责砂石分类加工，并签订了《劳务承包协议》。协议签订当日，证人赵某开始对案涉矿区的砂石进行加工分类。2019年4月22日，因砂石加工分类过程中，产生了大量的泥水混合物，霖兴石业公司股东之一丁亚维指使工人邹小琳、张清将红石坝中的泥水混合物偷排至矿山脚下。2019年4月30日，弋阳县叠山镇人民政府作出《关于对霖兴石业有限公司污水排放问题的相关处理通知》，要求：1、霖兴石业公司立即停产，进行相应的整改。2、整改结束后，请相关的环保职能部门对处理过的污水再次进行检测，合格后方可再进行生产。2019年4月30日，弋阳县叠山镇人民政府向霖兴石业公司股东之一丁亚维送达了上述处理通知。2019年5月4日，潘立俊停止砂石分类加工。经结算，2019年4月9日至4月30日，霖兴石业公司供应原材料660车，合计19800吨，加工分类砂石总量为12453.73吨，金额为718795元，单价58元，加工费215638.5元、治污费36613元，合计252251.5元。2019年6月10日，霖兴石业公司向潘立俊邮寄送达《告知函》，要求解除双方签订的《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》，并赔偿损失。至今为止，案涉矿区的砂石分类加工未恢复生产，霖兴石业公司也未支付潘立俊上述加工费用。2019年7月3日，潘立俊诉至本院，请求判如所请。2019年7月24日，霖兴石业公司向本院提出反诉，请求支持其反诉请求。 一审法院归纳的本案争议焦点是：1、原、被告在履行《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》中是否存在违约行为；2、《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》是否应予以解除；若解除合同后，原、被告各自主张的损失是否应当支持及支持的具体金额是多少。 一审法院处理结果：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原、被告签订的《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。原告（反诉被告）潘立俊虽购买了机器设备用于砂石分类加工，但其在分类加工过程中产生的污泥含水量大，未做到固液分离，且产生了大量废水，未达标排放，严重违反了合同约定，已构成根本性违约，应承担相应的责任。2019年4月9日至4月30日期间，被告（反诉原告）霖兴石业公司仅向原告潘立俊供应砂石成品原材料19800吨左右，未按合同约定每天供应1300吨，严重违反了合同约定，亦构成根本性违约，应承担相应的责任。 当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告签订的《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》成立并符合法律规定的生效条件，原、被告双方均未完全履行合同约定的各项义务，潘立俊诉请第一项请求是解除上述承包合同及补充协议书，霖兴石业公司反诉第一项请求亦是解除上述承包合同及补充协议书，即原、被告双方达成解除合同的共同意思表示，故本院依法解除原、被告双方签订的《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》，终止履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，鉴于原、被告在履行案涉合同时，均有根本性违约行为，主观上均存在过错，其各自的损失应当由各自承担，故本院对原告（反诉被告）潘立俊要求被告（反诉原告）霖兴石业公司赔偿停产损失1287000元、机械设备拆安装及转运费930000元、土建投资损失3047800元、三年预计可得的利润损失4455000元，对被告（反诉原告）霖兴石业公司反诉要求原告（反诉被告）潘立俊赔偿按未完成加工量计算的损失计7792943.34元的诉请，均不予支持。 经结算，在合同履行期间，潘立俊分类加工砂石总量为12453.73吨，加工费为215638.5元、治污费为36613元，合计252251.5元，霖兴石业公司应当向潘立俊支付，故本院对潘立俊要求霖兴石业公司支付加工费的诉请，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、原告（反诉被告）潘立俊与被告（反诉原告）弋阳县霖兴石业有限公司签订的《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》依法解除，终止履行；二、由被告（反诉原告）弋阳县霖兴石业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）潘立俊砂石分类加工费252251.5元；三、驳回原告（反诉被告）潘立俊的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）弋阳县霖兴石业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81604元；反诉费66351元，减半收取计33175.5元；合计114779.5元，由原告（反诉被告）潘立俊负担76521元，由被告（反诉原告）弋阳县霖兴石业有限公司负担38258.5元。 二审期间，双方均未提交新证据。本院组织双方去现场进行了勘察，做了相关现场勘察笔录。本院查明的事实与一审基本一致。 另查明，生产设备进料口和堆料场仍有部分原材料。最近原材料挖掘点离堆料场约220米，最远原材料挖掘点离堆料场约350米。原材料挖掘点到堆料场的路主要为石子路面。原材料挖掘点有大量开采好的原材料。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1、当事人双方在履行《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》中是否存在违约行为;2、若有违约行为，是否构成根本性违约，违约方承担多少赔偿金额。 依法成立的合同，受法律保护。当事人签订的《砂石分类加工承包合同》及《补充协议书》系双方真实意思的表示、且不违反法律的强制性规定，对当事人具有法律约束力，当事人应全面履行合同义务。双方签订了《补充协议书》后依约进行了生产，生产过程中，产生了大量的污水，弋阳县叠山镇人民政府于4月30日作出了《关于对霖兴石业有限公司污水排放问题的相关处理通知》，5月4日，生产停工。因此，导致合同无法履行的直接原因为叠山镇人民政府发出的停产整改通知。但《补充协议书》对乙方生产做了明确的环保要求，乙方必须做到固液分离，生产污水零排放。且甲方为弥补乙方增加的环保开支，在给付加工费外还按数量另增加每立方5元的治污补贴。乙方潘立俊虽购买相关设备进行加工生产，但在生产过程中，因除污设备无法做到固液分离，产生了大量的废水，导致被停产整改。可以认为潘立俊严重违约行为使霖兴石业公司的合同目的落空，构成根本性违约。因此，一审判决潘立俊行为构成根本性违约并无不当。 霖兴石业公司是否也构成违约：从4月9日至5月4日，霖兴石业公司共提供19800吨材料，但在生产过程中，潘立俊从未要求霖兴石业公司增加原材料供应，且在生产停工期间，潘立俊多次要求复工生产，由此可见，在现有条件下，霖兴石业公司的原材料供应量是基本能满足生产的，对此实际原材料供应量潘立俊是事实上默许的。再从现场勘验笔录和证人赵某的笔记及一审庭审笔录中得出，原材料含泥量大大超出预期是导致设备经常出现故障，产量无法加大的主要原因，而不是原材料供应不够导致不能生产。最后，从现场情况来看，堆料场和生产设备进料口仍有部分原材料未加工完。原材料挖掘点有大量开采好的原材料，且到离堆料场路程较近又系石子路面，故客观上霖兴石业公司能满足潘立俊的加工需求。最终双方协议无法履行不是因为霖兴石业公司违反协议内容，而是弋阳县叠山镇人民政府作出《关于对霖兴石业有限公司污水排放问题的相关处理通知》导致协议无法履行。因此，霖兴石业公司并不构成违约。 关于赔偿金额：2019年6月10日，霖兴石业公司向潘立俊发出《告知函》，明确解除双方协议。说明此时霖兴石业公司知道协议无法履行，霖兴石业公司应本着诚实信用及利益减少原则，积极采取措施减少损失的扩大，但其未采取减损措施致使损失扩大，故6月10日后的扩大损失无权要求潘立俊承担赔偿责任。2019年4月9日至5月3日，霖兴石业公司共提供19800吨材料，日均提供792吨。生产期间，霖兴石业公司既未积极主动加大供应量，也未督促潘立俊千方百计扩大生产，其对协议规定的1300吨／天生产任务处于消极漠视态度。因此，可以认为5月4日至6月10日的生产也以每日792吨为基数，再综合考虑其签订的《机械设备租赁合同》和《矿石运输合同》履行实际情况，霖兴石业公司损失金额为792吨／天×38天×58元／吨×0.7=1221897.6元。扣除霖兴石业公司应当向潘立俊支付的合同履行期间的加工费为215638.5元、治污费为36613元。潘立俊向霖兴石业公司赔偿损失969646.1元。 综上所述，上诉人潘立俊的上诉请求不成立，上诉人弋阳县霖兴石业有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初1372号民事判决第一项判决； 二、撤销江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初1372号民事判决第二、三、四项判决； 三、上诉人潘立俊应于本判决生效之日起十日内支付上诉人弋阳县霖兴石业有限公司赔偿金共计人民币969646.1元； 四、驳回上诉人潘立俊的上诉请求； 五、驳回上诉人弋阳县霖兴石业有限公司其他反讼请求； 一审案件受理费114779.5元，由上诉人（原审原告、反诉被告）潘立俊负担84997.96元，上诉人（原审被告、反诉原告）弋阳县霖兴石业有限公司负担29781.54元。二审案件受理费144422.6元，由上诉人（原审原告、反诉被告）潘立俊负担84525.21元，上诉人（原审被告、反诉原告）弋阳县霖兴石业有限公司负担59897.39元。 本判决为终审判决。 审判长  徐文辉 审判员  徐永荣 审判员  汪富华 二〇二〇年四月十日 书记员  蒋慧卿