广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执监25号 申诉人（申请执行人）：中国工商银行股份有限公司云浮分行。住所地：云浮市云城区建设北路3号。 负责人：刘勇，该行行长。 委托诉讼代理人：李仲明、余彦静，广东翔浩律师事务所律师。 被执行人：陈家琪，女，1993年3月22日出生，汉族，住址：云浮市云城区。 被执行人：云浮市景瑞投资置业有限公司。住所地：云浮市云城区翠石路农信大厦五楼。 法定代表人：钟小燕。 案外人：云浮市时代广场物业服务有限公司。住所地：云浮市云城区牧羊路2号之一。 法定代表人：钟志豪。 中国工商银行股份有限公司云浮分行（以下简称工行云浮分行）不服云浮市中级人民法院（以下简称云浮中院）（2018）粤53执复26号执行裁定书，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 云浮市云城区人民法院（下称云城法院）在执行申请执行人工行云浮分行与被执行人陈家琪、云浮市景瑞投资置业有限公司（下称景瑞公司）金融借款合同纠纷一案中，查封拍卖陈家琪位于云浮市云城区牧羊路××东方时代广场××号、××号、××号商铺（下称涉案3间商铺），并于2018年8月20日张贴《公告》，要求占有人在8月23日前搬离商铺。案外人云浮市时代广场物业服务有限公司（以下简称时代广场公司）认为云城法院要求搬离涉案3商铺的《公告》侵害其租赁权和优先购买权，向云城法院提出执行异议，请求保障其租赁权和优先购买权。异议人时代广场公司向云城法院提交《商铺委托经营合同》、《商品房买卖合同》、《商铺租赁合同》、发票、收据等证据。 云城法院查明，工行云浮分行与陈家琪、景瑞公司金融借款合同纠纷一案，云城法院于2016年7月29日作出的（2016）粤5302民初534号民事调解书已发生法律效力。该调解书确认工行云浮分行对涉案3间享有优先受偿权。被执行人陈家琪、景瑞公司没有履行判决书确定的义务，工行云浮分行向云城法院申请强制执行。在执行过程中，云城法院依法对涉案3间商铺进行评估、裁定拍卖，于2018年8月20日作出《公告》，责令被执行人陈家琪、景瑞公司及商铺占用人在2018年8月23日前搬离并将钥匙交还。逾期，执行人陈家琪、景瑞公司、商铺占用人没有搬离上述商铺。 云城法院另查明，被执行人景瑞公司与云浮市胡桃里餐饮管理有限公司（下称胡桃里公司）签订《商铺租赁合同》，约定期限为5年，从2017年9月1日起至2022年8月31日止。现上述商铺的实际使用人是胡桃里公司。 云城法院认为，被执行人陈家琪与时代广场公司签订《商铺委托经营合同》，约定陈家琪将案涉商铺经营管理委托给时代广场物业公司，时代广场物业公司以陈家琪名义从事经营管理活动。该委托经营合同性质上不是租赁合同，异议人时代广场公司取得案涉商铺的经营权并非租赁权，不符合《物权法》关于“买卖不破租赁”的规定。此外，异议人时代广场公司认为其将案涉商铺出租给胡桃里公司，但异议人却向法院提供胡桃里公司与被执行人景瑞公司签订的《商铺租赁合同》。异议人时代广场公司不是该租赁合同主体，并且异议人也没有提供证据证明其与该租赁合同有关联性。执行法院对被执行人陈家琪用于抵押的案涉商铺强制执行，包括评估、拍卖、强制搬迁等执行行为符合法律规定。时代广场公司认为执行法院强制执行侵害其利益没有法律依据。云城法院遂于2018年10月12日作出（2018）粤5302执异11号执行裁定书，裁定驳回异议人时代广场公司的异议。 时代广场公司向云浮中院申请复议，请求依法保障复议申请人的租赁权和优先购买权。其主要理由为：2012年6月2日，陈家琪和时代广场公司签订了《商铺委托经营合同》，陈家琪将涉3间商铺委托时代广场公司进行经营，委托经营期限为12年，时代广场公司对陈家琪的上述商铺有自行经营的权利和转租权。时代广场公司又根据合同的约定将上述商铺转租，委托景瑞公司将涉案3间商铺出租给胡桃里公司进行经营，约定经营期限为5年，从2017年9月1日起至2022年8月31日止。现胡桃里公司正在经营。根据我国《物权法》第190条的规定，订立抵押合同前抵押财产出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。陈家琪的上述商铺在抵押前已出租给时代广场公司进行经营，时代广场公司又根据合同的约定将上述商铺转租给胡桃里公司，时代广场公司和胡桃里公司的承租权可以对抗抵押权。由于云城法院在执行过程中，没有依法保障承租人的租赁权和优先购买权，导致时代广场公司、胡桃里公司的经济损失。根据陈家琪和时代广场公司签订的《商铺委托经营合同》，时代广场公司按约定是要支付租金，该合同的本质就是商铺租赁合同。云城法院裁定认为《商铺委托经营合同》不属于租赁合同，不能适用买卖不破租赁的原则，存在错误。 申请执行人工行云浮分行辩称：1.时代广场公司在复议申请书上陈述向胡桃里出租商铺的主体是时代广场公司，并非景瑞公司，对合约真实性存在异议。2.对于时代广场公司交给陈家琪、陈嘉欣的租金收据共6份，金额共300万元左右，但其租金的支付方式为现金方式支付，与现实不符，对此真实性存在异议，陈家琪将商铺委托给时代广场公司经营，是通过经营回报获取收益，并不是通过租金取得收益，可见其收据的真实性不可取。3.由时代广场公司将商铺出租给胡桃里公司经营，并没有通知工行云浮分行，也没有得到工行云浮分行同意。况且执行法院已将涉案3间商铺进行两次的拍卖，第二次拍卖在2018年8月26日，但是时代广场公司在2018年8月28日才提出执行异议，其提出执行异议已超过执行时效。综上所述，时代广场公司取得并非租赁权，没有承租权及优先购买权，执行法院的强制执行符合法律规定。 被执行人陈家琪辩称，其购买了涉案3间商铺后，委托时代广场公司进行经营管理，期限为12年。时代广场公司在经营管理期间将涉案3间商铺出租给胡桃里公司经营，期限为五年，没有违反约定，也没有违反法律规定。 被执行人景瑞公司辩称，景瑞公司与时代广场公司是两个不同的主体。景瑞公司在2012年1月已与时代公司签订了总承包经营合同，主要是由时代广场公司对云浮东方时代广场1、2、3层商铺进行整体出租及管理，由时代广场公司交付租金。时代广场公司是有权代景瑞公司收租及管理，合同也约定时代广场公司将商铺出租给商户后收取的租金可自主分配。 云浮中院对执行法院查明的事实予以确认。云浮中院另查明： 1.工行云浮分行与陈家琪、景瑞公司金融借款合同纠纷一案，执行法院作出的（2016）粤5302民初534号民事调解书已发生法律效力，调解协议如下：一、工行云浮分行与景瑞公司、陈家琪均确认陈家琪尚欠工行云浮分行借款本金6525629.35元及利息（利息计至2016年7月14日止为151332.31元，从2016年7月15日起至还清款日止按照中国人民银行公布的贷款基准年利率上浮10%再加收50%计算；利率按年度调整，调整日为次年１月１日），该款陈家琪同意于2016年８月26日前归还给工行云浮分行。二、工行云浮分行对陈家琪位于云浮市区金龙桥云浮东方时代广场1幢首层1A002号商铺（粤房地预登云字第1000007888号）、云浮市区金龙桥云浮东方时代广场1幢首层1A006号商铺（粤房地预登云字第1000007890号）、云浮市区金龙桥云浮东方时代广场1幢首层1A016号商铺（粤房地预登云字第1000007892号）享有优先受偿权。三、景瑞公司对上述第一项协议的给付义务承担连带清偿责任。四、本案受理费57927元，调解结案减半收取28964元，保全费5000元，合共33964元，由陈家琪、景瑞公司自愿负担；该款工行云浮分行已预交，陈家琪、景瑞公司同意于2016年8月26日前返还给工行云浮分行。由于陈家琪、景瑞公司未按上述民事调解书确定的期限履行还款义务，工行云浮分行向云城法院申请强制执行。在执行过程中，云城法院依法裁定对涉案3间商铺进行评估、拍卖，并于2018年8月20日作出《公告》，责令被执行人陈家琪、景瑞公司、商铺占用人在2018年8月23日前搬离涉案3间商铺，并交还钥匙。 2.东方时代广场是景瑞公司在云浮市云城区牧羊路××号开发的项目。景瑞公司在销售商品房前与时代广场公司双方签订《总包租赁合同书》，约定景瑞公司将云浮市云城区牧羊路××号东方时代广场项目的经营场所1至3层铺位，整体租赁给时代广场公司为招商提供经营活动之用，按建筑面积计算管理费或租金。景瑞公司在销售商品房时，对购房者承诺对所购商铺通过反租形式将商铺交由时代广场公司经营管理，由时代广场公司向购房者支付经营回报收益。涉案3间商铺是陈家琪向景瑞公司购买，双方于2012年6月2日签订《商品房买卖合同》。同日，陈家琪与时代广场公司签订《商铺委托经营合同》，双方约定：陈家琪将其所购商铺经营管理的一切事项全权委托时代广场公司经营管理，委托经营期限内，时代广场公司以其名义从事经营管理活动所得与陈家琪无关，陈家琪仅按《商铺委托经营合同》约定的方式收取委托经营回报收益；委托经营期限为12年；委托经营期间，陈家琪有权按约定向时代广场公司收取委托经营回报收益，双方约定按陈家琪与开发商签定并已生效的《商品房买卖合同》实际成交总房价的8%作为委托经营管理期间每年的委托经营回报收益，即该商铺委托经营年回报收益=该商铺《商品房买卖合同》约定实际成交总房价款×8%，委托经营回报收益按月支付，每月的委托经营回报收益=（该商铺《商品房买卖合同》约定实际成交总房价款8352000元×8%）/12个月，即55680元/月。陈家琪购得涉案3间商铺后，又以涉案3间商铺作抵押，向工行云浮分行借款，双方于2012年6月28日到云浮市房地产产权登记管理所办理预购商品房抵押权预告登记。办理抵押借款时，陈家琪并没有将涉案3间商铺已出租给时代广场公司的事实告知工行云浮分行。2017年9月，时代广场公司与胡桃里公司签订《租赁合同》，时代广场公司将涉案3间商铺出租给胡桃里公司经营，经营期限为5年，从2017年9月1日至2022年8月31日。景瑞公司在听证时称，由于涉案3间商铺登记的权属人是景瑞公司，胡桃里公司在办理工商登记过程中被退回，故胡桃里公司又与景瑞公司重新签订一份与胡桃里公司与时代广场公司《租赁合同》条款及内容一致的《东方时代广场商铺租赁合同》用于办理工商登记。 3、景瑞公司系由陈锦锐、钟小燕出资，于2008年11月27日在云浮市云城区工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发经营；物业管理；销售建筑装饰材料，汽车（不含品牌汽车）及其配件；汽车售后咨询服务。时代广场公司系钟志豪、陈矿华出资，于2011年12月19日在云浮市云城区工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：物业管理服务，房屋租赁服务，酒店管理服务，配套商业服务，商场、小区清洁服务，停车服务，房地产信息咨询服务，园林绿化服务，承接室内装修工程（不含：承装、承修、承试电力设施）；销售：建筑装饰材料（不含木材、石材）、五金、机电设备（不含特种设备）。 云浮中院认为，关于时代广场公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。本案中，陈家琪与景瑞公司于2012年6月2日签订《商品房买卖合同》，同日陈家琪与时代广场公司签订《商铺委托经营合同》，约定陈家琪将其购商铺全权委托时代广场公司经营管理，时代广场公司以其名义从事经营管理活动所得与陈家琪无关，陈家琪仅按《商铺委托经营合同》约定的方式收取委托经营回报收益。双方签订的《商铺委托经营合同》实质为租赁合同，该合同成立的时间为2012年6月2日，而工行云浮分行对涉案三间商铺的抵押权登记时间为2012年6月28日。也就是说，时代广场公司的租赁权先于工行云浮分行抵押权设立。因此，时代广场公司有权要求买受人继续履行租赁合同。云城法院于2018年8月20日作出《公告》，责令商铺使用人在2018年8月23日前搬离上述商铺的执行行为不当，应予撤销。云浮中院遂于2019年3月27日作出（2018）粤53执复26号执行裁定书，裁定：一、撤销云城法院（2018）粤5302执异字第11号执行裁定。二、撤销云城法院于2018年8月20日作出（2018）粤5302执异字第11号《公告》。 工行云浮分行向本院申诉，请求撤销（2018）粤53执复26号执行裁定书；裁定异议人时代广场公司无权要求继续履行租赁合同，并要求商品使用人立即搬离涉案商铺。其主要理由为：1.涉案商铺权属人陈家琪与景瑞公司、时代广场公司、胡桃里公司的实际控制人、法定代表人、股东之间存在亲属关系。陈家琪为避免其名下商铺被拍卖，在明知涉案商铺已被查封的情况下，仍串通景瑞公司、时代广场公司、胡桃里公司对商铺进行装修、经营，导致两次拍卖均以流拍告终，属于逃避执行的行为。2.时代广场公司于2017年8月20日出具给景瑞公司的《委托书》载明“将云浮市云城区牧羊路××号东方时代广场1层1A1001号、1A1002号、1A1003号、1A1006号、1A1015号、1A1016号商铺出租给胡桃里公司进行经营”，后景瑞公司与胡桃里公司签订一份无落款时间的《东方时代广场商铺租赁合同》。但工商登记信息显示胡桃里公司2017年9月6日才登记成立。另外，景瑞公司与胡桃里公司签订的《东方时代广场商铺租赁合同》无落款时间，但合同中约定租赁期限起始日为2017年9月1日，该日期同样是胡桃里公司登记之前。上述材料签订日期及内容不符合常理，存在倒签日期、伪造证据的嫌疑。3.《东方时代广场商铺租赁合同》约定胡桃里公司应向景瑞公司支付104580元租赁保证金及41085元第一租赁年度月租金，但异议人仅提供两张手写收据作为证实胡桃里公司的法定代表人吴觉醒已支付上述款项的证据，无转账凭证等客观证据。4.根据司法拍卖公告中“标的物介绍”的内容可见，所附评估报告照片显示，评估鉴定基准日（2017年8月15日）当天，涉案商铺仍是闲置状态。时代广场公司明显是看到法院执行人员和评估鉴定人员到场评估后，才立即安排成立胡桃里公司签订商铺租赁合同，争分夺秒进行装修，并于2018年2月14日试业经营。5.异议人时代广场公司提交的陈家琪出具给时代广场公司的收据，拟证实时代广场公司已按《商铺委托经营合同》约定向陈家琪支付了2013年、2014年的收益款。但6张《收据》的字迹与落款签名明显与《个人购房借款/担保合同》中陈家琪的签名字迹不一致。且接近300万元的款项，异议人无法提供转账证明。根据上述伪造的《收据》，可推断时代广场公司与陈家琪并无实际履行《商铺委托经营合同》。6.申诉人于2016年4月27日就与陈家琪、景瑞公司金融借款纠纷一案提起诉讼并申请财产保全。2016年5月18日，云城法院作出（2016）粤5302民初534号民事裁定，裁定查封涉案3个商铺。在查封期间，不得处分、抵押、不得设定权利负担。时代广场公司委托景瑞公司与胡桃里公司签订《商铺租赁合同》即属于权利负担。且时代广场公司已明知云城法院执行局于2017年8月15日带领评估人员对涉案商铺进行了现场拍摄及评估，仍于2017年8月20日出具《委托书委托景瑞公司将涉案商铺出租给胡桃里公司。即使时代广场公司认为人民法院要求其以及商铺使用人搬离会使其产生经济损失，该损失也是由于其自身的过错造成的。7.《商铺委托经营合同》不是租赁合同，时代广场公司并不能根据《商铺委托经营合同》取得租赁权。且从本案证据分析，时代广场公司根本没有履行其与陈家琪签订的《商铺委托经营合同》。截至云城法院查封商铺之日，时代广场公司从未按照《商铺委托经营合同》支付经营收益给陈家琪，也没有实际出租使用。而商铺出租给的现在使用人胡桃里公司，是在商铺已办理了抵押预告登记，已被人民法院查封之后，因此不适用《物权法》第190条的规定。 本院对云浮中院、云城法院查明的事实予以确认。 本院认为，申诉人所提请求及理由的实质为原异议人时代广场公司所主张的排除交付的实体权利为虚假，复议裁定错误地将被执行人陈家琪与异议人时代广场签订的《商铺委托经营合同》认定为《租赁合同》，并且时代广场公司虚构将案涉商铺出租给胡桃里公司的事实。本院结合申诉人的申诉请求和理由以及云浮中院、云城法院的复议、异议裁定，综合评判如下。 首先，关于本案的审查程序问题。时代广场公司针对执行行为所提的异议是主张其有权继续租用、使用案涉商铺，其实质目的是阻止交付。对于案外人提出的实质上要求继续占有、阻碍交付的请求，法院应根据不同情形适用不同的程序进行审查。如在抵押权设定之后，被执行人将其名下不动产出租的，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，该租赁权无论是否真实、有效，不能阻碍交付。同样，如果在查封之后，被执行人将不动产出租的，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害”的规定，同样不能阻碍交付。因此，上述情况之下，执行法院可依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定对承租人之异议进行审查。 就本案而言，云浮中院在复议审查中认为时代广场公司的租赁权先于工行云浮分行抵押权设立，如其结论成立，适用“买卖不破租赁”的原则，则应该赋予申请执行人提出许可执行之诉的权利。同理，云城法院异议裁定认为时代广场公司的主张的权利不适用“买卖不破租赁”的规定，也应赋予案外人提出案外人异议之诉的权利。因此，对本案案外人时代广场公司所提的异议，需依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，通过案外人异议程序进行审查。云城法院、云浮中院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查，程序不当，应予纠正。 其次，关于审查的内容问题。执行法院在依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查时，首先需对被执行人陈家琪与案外人时代广场公司签订的《商铺委托经营合同》的实际性质进行判断，是否如云浮中院所认定的“实质为租赁合同”，如该结论成立，则应按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条的规定，对租赁合同的真实性以及是否实际占有等具体内容进行审查。不能仅凭合同签订的时间早于抵押权设定的时间即得出“时代广场公司有权要求买受人继续履行租赁合同”的结论。 综上所述，云浮中院复议裁定、云城法院异议裁定认定的基本事实虽然清楚，但适用的审查程序不当，应予纠正。申诉人请求撤销复议裁定的申诉请求可予支持，但其他申诉请求应由执行法院按照案外人异议程序审查后另行作出评判。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下： 一、撤销云浮市中级人民法院（2018）粤53执复26号执行裁定书。 二、撤销云城区人民法院（2018）粤5302执异11号执行裁定书。 三、本案发回云城区人民法院重新作出裁定。 四、驳回申诉人其他申诉请求。 审判长  杨明哲 审判员  张 磊 审判员  李焱辉 二〇二〇年四月九日 书记员  潘 兴