福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终163号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马庆锋，男，1986年9月3日出生于河南省汝南县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省汝南县，现住广东省广州市花都区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人吴喜春，广东昊蓁律师事务所律师。 辩护人张觉，广东昊蓁律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）胡肖，男，1992年4月10日出生于河南省汝南县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省汝南县，现住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。 原审被告人黄永标，男，1977年8月18日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。曾因犯非法经营罪于2012年12月10日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年8月14日被决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币120000元，2017年10月15日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人吴绍波，男，1985年12月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人马献峰，男，1992年10月11日出生于河南省汝南县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省汝南县，现住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月3日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人黄永标、吴绍波、马献峰、马庆锋、胡肖犯销售伪劣产品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0622刑初143号刑事判决，原审被告人马庆锋、胡肖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人马庆锋、胡肖的上诉理由，并讯问上诉人马庆锋、胡肖，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年8月初开始，被告人黄永标、吴绍波联系运输假冒香烟至外地销售，从中牟利。被告人黄永标雇佣马献峰、马庆锋、胡肖等人多次从事假烟运输生意。 2018年8月27日凌晨6时许，被告人胡肖经被告人马庆锋、马献峰联系，受雇于被告人黄永标、吴绍波，驾驶车牌号粤Ａ×××××厢式货车运载一批假烟从云霄县火田镇白泉村旧国道路段出发欲运载假烟至广州市八方物流城，途经云霄县路段发生交通事故，云霄县交警大队在处理事故警情中，当场发现该货车上载有假烟，查获成品香烟122件（50条／件），其中“中华（软）”牌香烟3件、“中华（硬）”牌香烟12件、“芙蓉王”牌香烟12件、“玉溪”牌香烟19件、“云烟（精品）”牌香烟49件、“南京（红）”牌香烟11件、“利群”牌香烟10件、“南京（雨花石，细支）”牌香烟2件、“南京（煊赫门，细支）”牌香烟4件。经鉴定，上述涉案成品烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，上述涉案成品烟价值人民币1208900元。 案发后，被告人胡肖于2018年8月30日主动到云霄县公安局接受调查；被告人黄永标于2018年10月16日被民警抓获；被告人吴绍波于2018年10月17日被民警抓获；被告人马庆锋、马献峰于2018年11月2日被民警抓获。 在审理过程中，被告人吴绍波、马庆锋、胡肖通过其家属各向原审法院缴纳相关款项人民币30000元。 原判认定上述事实的依据有：户籍证明，出警经过、到案经过，前科（劣迹）查询表、福建省福鼎市人民法院（2013）鼎刑初字第298号刑事判决书、执行通知书、宁德市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书，受案登记表、立案决定书、立案告知书，云霄县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、情况说明、查获制假物品移交清单，云霄县公安局向福建省高速公路有限公司调取粤Ａ×××××厢式货车进出高速路口的记录、卡口信息查询、福建公安车辆卡口平台所下载照片、粤Ａ×××××厢式货车从2018年8月3日至8月27日期间出入收费站的时间及站点、粤Ａ×××××厢式货车2018年8月在中海石化云霄县能源加油站、中石化森美（福建）石油有限公司漳州分公司（莆美加油站）加油的监控视频资料，云霄县公安局出具的粤Ａ×××××机动车登记信息、机动车驾驶证、行驶证、营业执照、新车销售合同，被告人胡肖、马庆锋、马献峰微信号、胡肖微信截图，交通管理行政强制措施凭证、胡肖发生交通事故现场照片，云霄县公安局治安大队出具的话单线索、通话记录，香烟查询结果，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认证局云价认定（2018）368号关于“中华”等成品烟价格认定结论书，指认笔录、现场勘验笔录及照片，视频光盘，证人林某、何某、康某、方某等人的证言及被告人黄永标、吴绍波、马献峰、马庆锋、胡肖的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人黄永标、吴绍波、马献峰、马庆锋、胡肖共同实施销售伪劣烟草制品，货值人民币1208900元，尚未销售即被查获，其行为均已构成销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人分工明确，共同完成假烟的包运，不宜区分主从犯，但可根据各自所起的作用，在具体量刑时区别对待。黄永标曾因二次销售烟草专卖品犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的销售伪劣产品罪，是累犯，主观恶性较大，依法应从重处罚。黄永标、吴绍波、马献峰、马庆锋、胡肖参与销售假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，是未遂，可比照既遂犯减轻处罚。案发后，胡肖的行为不符合自首的法律要件，不成立自首，但其后如实供述自己的罪行并供出同案人马献峰、马庆锋、黄永标的情节，可酌情予以从轻处罚。到案后，黄永标、马献峰能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。在庭审中，黄永标、马献峰、胡肖均自愿认罪、认罚，可酌情予以从轻处罚。吴绍波、马庆锋、胡肖积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人黄永标犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币十二万元。二、被告人吴绍波犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人马献峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人马庆锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人胡肖犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。六、扣押在案的假冒“中华”等品牌成品香烟122件，江淮小货车1部（粤Ａ×××××），苹果移动电话、ｎｏａｉｎ移动电话、ｖｉｖｏ移动电话、ＯＰＰＯ移动电话、ＩＰＨＯＮＥＳ移动电话各一部，予以没收。 上诉人马庆锋的上诉理由：本案事实不清、证据不足，其不是涉案假烟的销售者、也没有参与运输过程，不构成销售伪劣产品罪，应宣告其无罪；扣押决定书、扣押清单应予排除，涉案烟草122件不能作为定案依据；卷烟鉴别检验报告实体与程序违法、是虚假证据；价格认定结论书程序违法，不能作为认定依据；同案犯存在被诱供的情形，同案犯供述应予以排除，被告人之间的微信聊天记录不能作为定案证据。 上诉人马庆锋的辩护人吴春喜、张觉提出辩护意见:1.本案中没有任何证据证明涉案烟草系假冒注册商标且系伪劣卷烟。2.没有任何同案犯或证人证言可以证明马庆锋参与了2018年8月27日假烟运输活动。3.本案重要证据缺失，事实不清，应宣告马庆锋无罪。 上诉人胡肖的上诉理由：本案没有认定主从犯，违背了罪责刑相适应原则，应认定其为从犯，对其判处二年以下有期徒刑。上诉人胡肖的辩护人张文魁亦以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明,原判认定上诉人马庆锋、胡肖、原审被告人黄永标、吴绍波、马献峰犯销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人马庆锋提出的本案事实不清、证据不足，其不是涉案假烟销售者、没有参与运输过程的上诉理由及其辩护人所提本案重要证据缺失、没有任何同案犯或证人证言可以证明马庆锋参与2018年8月27日假烟运输活动的辩护意见。经查，第一，原审被告人黄永标供述,其于2018年8月26日先联系马庆锋，叫马庆锋安排车辆来云霄运载假烟，马庆锋说好，8月27日运载假烟途中发生交通事故后，马庆锋和其联系了六七次，叫其处理交通事故，尽量让车上的假烟别被查到，做好善后工作。第二，马献峰、胡肖均供述,平时是由马庆锋或马献峰联系货主，然后告知出发时间、联系人及联系电话，且马庆锋有从中分取运费，马庆锋也曾到过云霄运载假烟。马献峰称胡肖和马庆锋一开始就知道运载的是假烟。胡肖称马庆锋及马献峰应该清楚运载的是假烟，因为其曾经在运载货物的时候问过马庆锋，马庆锋说快递装两条烟是合法的，即使出了什么事也是货主的事。第三，话单线索、通话记录，证明2018年8月26日晚、27日早上，黄永标、马庆峰、马献峰、胡肖的电话联系极其频繁，而该时间段正是胡肖到云霄运载假烟、发生交通事故的前后。第四，一审庭审过程中马庆锋当庭表示对指控的犯罪事实及罪名没有意见，后又辩称只是提供电话，不予认罪。综上，马庆锋庭审中认罪后又予以翻供，但不能合理说明翻供原因，且其辩解与全案证据矛盾，而原审被告人黄永标、马献峰、胡肖的供述能相互印证，且有话单线索、通话记录予以佐证，足以认定马庆锋参与2018年8月27日运载假烟的事实。故，上诉人马庆锋及其辩护人该上诉理由及辩护意见，缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人马庆锋所提本案扣押清单、扣押决定书、卷烟鉴别检验报告、价格认定结论书等材料，实体、程序违法，不能作为定案依据的上诉理由。经查，第一，本案的卷烟鉴别检验报告系云霄县公安局委托云霄县烟草专卖局，云霄县烟草专卖局再委托福建省烟草质量鉴定检测站进行鉴定，并且系由具有鉴定资质的检验员依照《烟草专卖品鉴别检验管理办法》及《卷烟产品鉴别检验规程》作出检验，符合法律规定。第二，云霄县公安局作为本案的侦查机关，委托鉴定机关对涉案物品进行鉴定，符合法律规定，云霄县价格认证局云价认定（2018）368号关于“中华”等成品烟价格认定结论书可以作为本案定案依据。第三，关于扣押的情况，云霄县公安局已作出书面说明，证明是基于云霄县查获假冒卷烟的实际情况，查获后通知相关部门到达现场清点确认后移交入库管理，再由接收单位开具查获制假物品移交清单，之后案件移交云霄县公安局办理，云霄县公安局再制作扣押决定书、扣押清单。由于扣押决定书及扣押清单上关于扣押物品的内容与查获制假物品移交清单内容相一致，而且扣押决定书和扣押清单也经胡肖及见证人签字确认，因此，不存在程序违法的情形。综上，上诉人马庆锋及其辩护人该上诉理由及辩护意见，缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人胡肖及其辩护人所提本案没有认定主从犯，违背罪责刑相适应原则，应认定胡肖为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，根据相关规定，行为人拒不交代雇主或虽有交代，但经查证不属实或无法查证且在犯罪中起积极作用的，对其本人一般不认定为从犯。本案中上诉人与原审被告人分工明确，积极配合，共同完成假烟的运载，原审法院没有进行主从犯区分，而是根据上诉人、原审被告人各自所起的作用，在具体量刑时区别对待，并无不妥。故上诉人胡肖及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人马庆锋、胡肖、原审被告人黄永标、吴绍波、马献峰共同实施销售伪劣烟草制品，货值人民币1208900元，均已构成销售伪劣产品罪，因伪劣烟草制品尚未销售即被查获，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。本案属共同犯罪。黄永标系累犯，主观恶性较大，依法应从重处罚。黄永标、马献峰、胡肖均自愿认罪、认罚，可酌情从轻处罚。吴绍波、马庆锋、胡肖积极缴纳罚金，吴绍波、胡肖确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。马庆锋及其辩护人、胡肖及其辩护人分别提出的相关辩解、辩护意见，不能成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第四条第一项、第五条、第九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄永红 审 判 员 庄永明 审 判 员 杨 健 二〇二〇年四月十五日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。