广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终831号上诉人（原审被告）：广东朗哥家具实业有限公司，住所地：广东省东莞市**************，统一社会信用代码为914************512。法定代表人：张金雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤镇涛，广东信而立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王跃进，男，1967年9月17日出生，汉族，住安徽省马鞍山市金家庄区前杨桥31栋4号，公民身份号码为340************230。委托诉讼代理人：刘道元，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人广东朗哥家具实业有限公司（以下简称朗哥公司）因与被上诉人王跃进劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初20803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朗哥公司上诉请求：1.撤销（2019)粤1971民初20803号民事判决第二项，并依法改判；2.本案诉讼费用由王跃进承担。事实与理由：一、一审法院判决朗哥公司应向王跃进支付提成工资266023.05元错误。朗哥公司对其电商部2017年净利润为179230.59元的计算基数没有异议，但一审判决认定电商部2018年净利润为940846.22元有误。关于净利润的问题，不管是双方签订的《合伙人（经理）待遇及提成分配方案》当中的约定还是一般财务核算准则，净利润应当扣减所有支出成本。一审法院在计算2018年净利润时没有将沃特玛项目已经发生的成本进行扣减，根据“沃特玛项目损失明细表”及“2018年电商一部利润表”显示，电商部2018年净利润现应当为-456014.78元。首先，一审法院误解了沃特玛项目的不确定性。沃特玛项目的不确定性在于是否能收回货款？能收回多少货款？何时收回货款？沃特玛项目现在已经发生的费用成本是确定的，不属于以后发生的“新事实”，一审法院不应将已经确定的项目留在以后结算。其次，如果对沃特玛项目成本不做扣减，对朗哥公司不公平。王跃进除了每月领取一万多元的基础工资外，还存在提成工资，根据双方签订的《合伙人（经理）待遇及提成分配方案》可知，王跃进的提成工资部分实际上类似于合伙人分成，合伙人分配利润应当是建立在有盈利的基础上。因为沃特玛项目的成本支出，朗哥公司电商部2018年处于亏损状态，没有可分配利润，要求朗哥公司在已经亏损的前提下仍对王跃进分配利润，显然不公平。虽然一审法院对于沃特玛项目进行了“另案起诉主张”的但书，但是由于沃特玛项目收回款项的时间不确定，而且在朗哥公司已经为沃特玛项目垫付了1396861元成本的情况下，如果现在不做成本扣减,假设沃特玛项目最终收回款项的事实发生在十年以后,那么让朗哥公司承担上述成本的利息和通胀损失是不公平的。朗哥公司并未回避如果沃特玛项目最终回款且有盈利需要分配的问题，而王跃进在离职前作为该项目直接负责人和本案提成的利害关系人，有权利也有义务参与到该项目货款的追收环节。目前沃特玛项目处于诉讼追款阶段，朗哥公司同意将王跃进列为代理人参与并监督货款的催收过程，待沃特玛项目最终确定回款，或回款可以冲抵损失后进行结算，这样才是对双方公平的裁判方式。事实上，本案诉讼产生缘由正是沃特玛项目，王跃进作为电商部负责人，并一手操办该项目，其本身应对沃特玛项目现状承担责任，正是因为沃特玛项目难以回款，王跃进才企图撇清责任，找各种理由与朗哥公司发生争议。再者，王跃进每月一万多元的基础工资里面，可以做出普通劳资关系的理解，即无论经营情况如何，基础工资都要发放，而对于提成工资应当理解为类似于双方为平等主体的合伙人关系，不能让朗哥公司单独承担所有的成本，而对王跃进分配现在还不存在的2018年“利润”。（二）一审法院认定朗哥公司需支付35000元经济补偿金错误。本案双方解除劳动合同的原因是王跃进声称“被迫解除劳动合同”，但朗哥公司从未要求与王跃进解除劳动合同。如果王跃进认为朗哥公司存在未签定劳动合同、未购买社保、未发放提成工资（2017年王跃进确实存在提成工资，但王跃进向朗哥公司借款70000元足以抵扣，不存在拖欠）的情况，无法协商解决的，可以先提起诉讼解决具体问题，而非单方申明解除劳动合同。事实上，王跃进离职的真实原因为其知晓沃特玛项目货款难以收回，在离职前就已经找好了下家，并利用朗哥公司的客户资源领取高薪。在此种情况下，不应判决朗哥公司支付经济补偿金。综上所述，一审判决存在逻辑错误，请求二审法院依法改判。王跃进在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。王跃进向一审法院起诉请求：1.确认王跃进与朗哥公司的劳动关系于2019年1月8日解除。2.朗哥公司支付王跃进2018年5月1日至2019年1月8日未签订劳动合同双倍工资差额84000元。3.朗哥公司支付王跃进2015年8月15日至2019年1月8日未购买社保经济补偿金35000元。4.朗哥公司支付王跃进2019年1月8日非法解除劳动关系经济赔偿金70000元。5.朗哥公司支付王跃进2018年12月工资10000元，2019年1月1日至2019年1月8日工资2666.7元，合计12666.7元。6.朗哥公司支付王跃进提成工资1000000元，其中包括2016年提成工资408364.71元（2016年已结算金额1361215.7元，1361215.7元×30%=408364.71元）；2017年提成工资1340249.28元【2017年已结算金额4454089元，4454089元×30%=1336226.7元；2017年未结算金额（质保金）13408.6元，13408.6元×30%=4022.58元，两项合计1340249.28元】；2018年提成工资4325541.02元【2018年已结算金额7909009.95元，7909009.95元×30%=2372702.98元；2018年未结算金额6509463.39元（含质保金332140元），6509463.39元×30%=1952839.02元，两项合计4325541.02元】；2016年至2018年提成工资本应合计为6074155.01元，但在扣除成本及其他费用后，王跃进酌情主张1000000元。一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认王跃进与朗哥公司之间的劳动关系已于2019年1月8日解除；二、朗哥公司于判决发生法律效力之日起五日内向王跃进支付2018年12月工资8463元、2019年1月工资2399元、提成工资266023.05元及经济补偿金35000元；三、驳回王跃进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5元（王跃进已预交），由王跃进负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初20803号民事判决书。二审期间，朗哥公司提交了广东省深圳市中级人民法院决定书及公告各一份，主张其于2019年12月收到关于沃特玛公司破产的公告及决定书，认为沃特玛公司现已处于破产清算阶段，朗哥公司对沃特玛公司享有债权，可待朗哥公司领取分配方案后，再与王跃进进行一次性结算。王跃进对朗哥公司提交的决定书及公告的真实性确认，合法性、关联性不确认，认为：1.有关朗哥公司对深圳市沃特玛电池有限公司（以下简称沃特玛公司）的债权在一审期间就已经法院处理，朗哥公司应在一审期间提交相关证据；2.《提成分配方案》明确约定了王跃进在朗哥公司的利润分配方案为月薪酬+季提成+年终奖，属于劳动合同一部分，能否收回款项属于商业风险范畴，不应将未收回的款项归责于劳动者从而克扣劳动者工资；3.如果按朗哥公司的主张，未收回款项的损失全部由无过错的王跃进承担，获得的利润却由朗哥公司享有，明显违背常理，损害劳动者权益。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，广东省深圳市中级人民法院于2019年11月7日裁定受理沃特玛公司破产清算一案。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，针对朗哥公司的上诉理由，归纳本案二审的争议焦点为：一、朗哥公司应否向王跃进支付2018年的提成工资；二、朗哥公司应否向王跃进支付经济补偿金。关于争议焦点一。双方确认2018年1月至6月、7月至12月电商一部合同完成情况表中的利润，但对2018年度提成工资计算基数中应扣减的费用有争议。王跃进只确认朗哥公司提交的2018年1月至6月电商一部费用报表中的费用，对其他费用不予认可；朗哥公司则主张应扣减2018年1月至6月、7月至12月两份电商一部费用报表中的费用以及沃特玛项目的损失1396861元。本院认为，第一，王跃进确认2018年1月至6月电商一部费用报表，亦认为该费用应计入公司成本，故本院确认该费用应在成本核算中予以扣除。第二，虽然王跃进不确认2018年7月至12月电商一部费用报表，但是其作为电商一部的负责人，既未提交证据予以反驳，也未指出该报表不合理之处，本院对该费用报表予以采信，该费用应在成本核算中予以扣除。第三，王跃进对朗哥公司提交的沃特玛项目损失明细、广东省增值税发票、民事起诉状的真实性确认，该组证据显示，2017年4月至2018年4月期间，朗哥公司陆续向沃特玛公司及其子公司供应家具，经对账，沃特玛公司及其子公司应于2017年12月至2018年6月期间陆续向朗哥公司支付货款，但沃特玛公司至今未支付任何款项，且已处于破产清算状态，朗哥公司能否收回该货款尚无定论。朗哥公司主张与沃特玛公司及其子公司交易产生的成本1396861元应计入2018年度成本，因该交易货款应收回时间大部分在2018年，且该金额未超出正常的成本范围，本院对朗哥公司的主张予以采信，该费用亦应在成本核算中予以扣除。综上，王跃进作为朗哥公司副总及兼职电商部负责人，领取提成的基础应是其负责的部门存在净利润，而根据上述分析，合同金额（以实际收到货款为准）扣减进货成本以及相关费用后，朗哥公司电商一部2018年度处于亏损状态，故朗哥公司无须支付王跃进2018年的提成工资，王跃进可待朗哥公司收回沃特玛公司及其子公司的货款后，另行主张。关于争议焦点二。双方确认劳动关系于2019年1月8日解除，对解除原因各执一词，但双方均未能充分举证证明自己的主张，一审法院视为双方协商一致解除劳动合同，并判决朗哥公司向王跃进支付经济补偿金35000元，并无不当，本院予以维持。另外，因双方对一审判决朗哥公司支付王跃进2018年12月工资8463元、2019年1月工资2399元、2017年的提成工资53769.18元无异议，并确认王跃进有向朗哥公司借资70000元，同意在本案中予以扣除，本院予以确认，综上，朗哥公司还需向王跃进支付29631.18元（35000元+8463元+2399元+53769.18元-70000元）。综上所述，朗哥公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分不予支持。一审判决认定事实不清，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初20803号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初20803号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初20803号民事判决第二项为：广东朗哥家具实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向王跃进支付29631.18元；四、驳回王跃进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（王跃进已预交），由王跃进负担；二审案件受理费10元（广东朗哥家具实业有限公司已预交），由广东朗哥家具实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚渠旺审 判 员 邓晓畅审 判 员 李远伦二〇二〇年四月二十三日法官助理 赵志芳书 记 员 谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。