重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0230民初4507号原告：重庆千正建设有限公司，住所地重庆市丰都县。法定代表人：夏玲，经理。委托诉讼代理人：徐洪文，重庆东龙律师事务所律师。被告：重庆平都蜘蛛网物流股份有限公司，住所地重庆市丰都县。法定代表人：徐应红，董事长。委托诉讼代理人：付廷树，重庆创辉律师事务所律师。原告重庆千正建设有限公司（以下简称千正公司）与被告重庆平都蜘蛛网物流股份有限公司（以下简称蜘蛛网公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序于同年9月19日和同年11月28日公开开庭进行了审理。原告千正公司的委托诉讼代理人徐洪文，被告蜘蛛网公司的法定代表人徐应红及其委托诉讼代理人付廷树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。千正公司向本院提出诉讼请求：判令蜘蛛网公司支付千正公司尚欠的工程款5720473.92元及利息，并承担本案的诉讼费、保全费和保全担保费。事实和理由：2017年12月8日，蜘蛛网公司将丰都公路港物流中心项目土方工程发包给千正公司承建。千正公司的实际施工人向华、冉义川、孙克文于2017年12月12日组织工人开工，于2018年10月30日完工。2018年11月20日蜘蛛网公司对该工程进行了验收，千正公司将工程的验收资料交予了蜘蛛网公司。2018年12月13日，蜘蛛网公司按约定退还了向华、冉义川、孙克文交纳的质保金、安全保证金，但迟迟不对工程款进行结算。根据蜘蛛网公司验收时对丰都公路港物流中心项目土石方核量清单、竣工图及签证单，蜘蛛网公司应付千正公司工程款9720473.92元，减去已支付的4000000元，尚欠5720473.92元未支付。经千正公司多次催收无果，请求法院支持千正公司的诉讼请求。蜘蛛网公司辩称，根据双方的合同约定，该案应先提交仲裁委员会仲裁。蜘蛛网公司在2017年12月将案涉工程1期发包给千正公司施工属实，但该工程的2期没有发包给千正公司。蜘蛛网公司要求千正公司自行施工，但千正公司将该工程非法转包给自然人施工，请求法院没收千正公司的违法所得。蜘蛛网公司支付了千正公司工程款400万元属实，但该工程双方未进行结算，未结算的原因是因千正公司的原因导致。故千正公司请求蜘蛛网公司支付尚欠的工程款5720473.92元不能成立，诉讼费、保全费和保全担保费也不应由蜘蛛网公司承担，应由千正公司自行承担。请求法院判决驳回千正公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年12月8日，蜘蛛网公司（甲方）与千正公司（乙方）签订了《丰都公路港项目土方工程施工合同》，蜘蛛网公司将丰都公路港物流中心项目发包给千正公司施工建设。合同约定：……一、工程概况1、工程名称：丰都公路港物流中心；2、工程地点：丰都县龙河东C6-7/02地块；3、工程规模：用地红线图红线范围内（面积约8.6万㎡）；4、工作内容：招标文件、招标图纸、招标答疑纪要中的全部内容，包含：地表清理，挖/填前作业、土石方开凿爆破（如有需要）、挖运、分层回填辗轧、灌木乔木砍伐对方甲方指定位置、种植土及淤泥清理堆放到甲方指定位置等工作内容；5、场地概况：场地地形呈东高西低，标高范围约在296米-312米间；6、工程量：挖方量：约278006.32立方米，填方量约247847.68立方米，乔木砍伐外运：约100余棵；……五、合同价款及支付1、合同含税包干总价（大写）肆佰肆拾万元（小写：4400000元）。本合同价款包括本工程的施工过程所有工序及竣工的所有费用（包括人工、生活、住宿、材料及材料市场差价、机械费、场内内转及各项运输费用、其他直接及间接费用、临时设施费、施工水电费、现场经费、企业管理费、计划利润、税金、文明施工增加费、风险费、冬雨季施工费、技术措施费、安全措施费、扬尘费、工期奖、保险费、测试费、民扰及扰民费、坟墓迁移机械台班费及施工单位根据治安、消防、安全、环保等政府部门对工程建设项目相关规定所缴纳的任何费用）。本合同价款固定包干，乙方完成本合同约定全部工程量，在工程竣工后本合同约定包干价进行工程结算。2、付款方式：工程施工结束验收合同后15日内（甲方需在工程结束后15日内组织验收），支付工程合同价款60%，余下部分在满一年后10日内支付。……十、违约责任……4、若应国家及当地政府政策造成的停工（如环保督查、重大集会及外事活动等），甲、乙双方均无违约责任。若应政府的原因造成图纸的变动，则按照政府确定的图纸施工，甲方则按乙方挖方量（双方协商确定增减的挖方量，双方不能达成一致意见的，以中介机构评估量为准）增减工程量（增减工程款的价格按照土方9元/立方米，石方30元/立方米进行核算。若增减量在5000方以内，双方都不调整，若增减工程量超过5000方，则双方再按约定增减费用）。……十二、争议解决在履行合同过程中产生争议双方因友好协商，协商不成的，应先向当地仲裁委员会提请仲裁。若仲裁不成，应依法向工程项目所在地人民法院提起诉讼。……同日，千正公司向蜘蛛网公司出具了工程开工报告，计划于2017年12月20日开工。2017年12月26日，蜘蛛网公司向千正公司发出了工程开工令，同意千正公司于2017年12月26日起开工。2018年11月1日，千正公司实际完成了该项目的第一、二期工程。期间，蜘蛛网公司支付了千正公司工程款400万元。后双方因工程款的结算问题发生争议，致千正公司诉至本院。上述事实，有营业执照、法定代表人身份证明、公司基本情况、《丰都公路港项目土方工程施工合同》、工程开工报告、工程开工令、签证单、红测数据、竣工验收申请、工程款支付凭证及双方当事人在庭审中的陈述等证据在案佐证，经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，千正公司与蜘蛛网公司于2017年12月8日签订的《丰都公路港项目土方工程施工合同》，是实际施工人向华、冉义川、孙克文借用千正公司的名义与蜘蛛网公司签订的建筑工程施工合同，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，应属无效合同。但鉴于千正公司已按蜘蛛网公司的要求实际完成了丰都公路港物流中心项目工程，蜘蛛网公司应按千正公司完成的实际工程量向千正公司支付工程款。对千正公司完成的该工程第一期的工程量问题，因双方在签订合同时没有明确第一、二期的具体范围，且蜘蛛网公司存在多次变更设计图纸的情况，千正公司也实际上存在待工、窝工和返工等情况，现该项目也已实际投入了使用，本院酌定按双方签订的合同包干价440万元进行结算。对千正公司已实际完成该项目的第二期工程的工程量的问题，虽双方没有签订合同，也没有进行结算，但结合千正公司提供的签证单、红测数据、蜘蛛网公司发送给千正公司的二期合同（虽双方未实际签订，但蜘蛛网公司在该合同中认可二期工程量为238万元），庭审中千正公司认可并主张按该合同的约定二期工程款为238万元的金额进行结算，本院酌定按双方认可的238万元进行结算。综上，千正公司实际完成的第一、二期的工程量的问题，应为678万元，减去蜘蛛网公司已支付的400万元，还应支付千正公司工程款278万元。因蜘蛛网公司未按合同约定支付工程款，应支付逾期支付期间的利息。对千正公司主张由蜘蛛网公司支付的余土外运的工程款2582198.93元，因千正公司未举示充分的证据予以证明，且经现场实际查看，现场尚有大量的弃土、弃石等工程废弃土石，应由千正公司承担举证不能的法律后果。对千正公司主张应由蜘蛛网公司承担的诉讼保全责任保险费5750元的请求，因该笔费用属于诉讼成本，应由千正公司自行承担。对蜘蛛网公司辩称，双方的合同约定，该案应先由仲裁委员会仲裁，请求驳回千正公司的理由，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的约定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；达不成补充协议的，仲裁协议无效。虽双方在签订的《丰都公路港项目土方工程施工合同》第十二条的争议解决方式中约定了仲裁条款，但因该仲裁条款约定向当地仲裁委员会提请仲裁，属约定不明确，且现双方未达成补充协议，应属于无效的仲裁条款，千正公司可依法向法院进行起诉。故对蜘蛛网公司的该辩称理由，本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：被告重庆平都蜘蛛网物流股份有限公司在本判决发生法律效力后15日内支付原告重庆千正建设有限公司尚欠的工程款2780000元及利息（利息以本金2780000元为基数，从2019年8月20起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清时止）；二、驳回原告重庆千正建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52053元，保全费5000元，计57053元，由原告重庆千正建设有限公司负担29327元，被告重庆平都蜘蛛网物流股份有限公司负担27726元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  代孝国人民陪审员  余晓阳人民陪审员  肖明发二〇二〇年四月十六日法官 助理  周 蓉书 记 员  石丹力