江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0111民初1243号 原告：谢梦雨，女，1990年2月7日生，汉族，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。 被告：南京中慧数据科技有限公司，住所地在南京市江北新区星火路17号中建环球大厦1508室。 法定代表人：葛红星，执行董事。 委托诉讼代理人：郭新强、彭平，江苏普善律师事务所律师。 被告：南京麦芽金服数据科技有限公司，住所地在南京建邺区奥体大街69号新城科技大厦01幢4层。 法定代表人：钟琴。 原告谢梦雨与被告南京中慧数据科技有限公司（以下简称中慧公司）、南京麦芽金服数据科技有限公司（以下简称麦芽公司）劳动争议纠纷一案，本院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢梦雨的委托诉讼代理人曹国勇、被告中慧公司的委托诉讼代理人彭平到庭参加诉讼。被告麦芽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告谢梦雨向本院提出诉讼请求：1、确认被告违法终止劳动合同；2、判令被告中慧公司支付2018年11月1日至2019年1月15日工资18500元；2、判令被告中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金44400元。事实和理由：原告谢梦雨于2016年4月27日入职被告麦芽公司，岗位为UI设计师，工资7400元/月。2018年9月，麦芽公司的领导告知全体职工，因公司没有业务开不下去，公司将大家统一转到被告中慧公司工作，并且要求大家先写好离职申请，才能转入中慧公司。谢梦雨与公司其他员工一样，均写好了离职申请，后于2018年9月21日被安排至中慧公司工作，工作岗位为UI设计师，月薪7400元/月。2018年10月，中慧公司办好营业执照，与谢梦雨补签劳动合同，合同期限自2018年9月21日至2019年9月20日。谢梦雨到中慧公司工作后，中慧公司仅发放截至2018年10月31日的1个多月工资。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，通知暗示员工离开自动离职。2019年1月7、8、9日，谢梦雨及同事连续三天发现公司停水停电，无法工作，甚至无法联系公司领导，便报警。谢梦雨一直至2019年1月15日，均坚持去公司，但公司均处于停水停电状态，领导无法联系。中慧公司的行为实质上是变相违法终止了与谢梦雨的劳动合同，应当支付赔偿金。麦芽公司与中慧公司系同一套班子，其中麦芽公司的运营总监王伟出任中慧公司的总经理，财务总监王林、产品总监朱杰、风控总监张曙光、技术总监王晓伟，均在两个公司任职，两个公司属于关联公司，麦芽公司要求员工离职转至中慧公司，后中慧公司变相违法终止与谢梦雨的合同，目的是企图逃避支付员工在麦芽公司的工龄赔偿。劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故谢梦雨的赔偿金计算的起点时间应当为入职麦芽公司的时间点。为维护自己的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 被告中慧公司辩称，1、谢梦雨系自动离职，中慧公司不存在违法终止劳动合同情形，不应当支付赔偿金。2、中慧公司拖欠了谢梦雨不到两个月的工资，工资应当扣除绩效部分来计算。3、被告中慧公司与麦芽公司无任何关联。 被告麦芽公司未答辩。 经审理查明，2016年4月27日，谢梦雨入职麦芽公司，双方签订劳动合同，合同期限自2016年4月27日至2019年6月30日，岗位为从事产品工作。2018年9月21日，谢梦雨入职中慧公司，双方签订劳动合同，缴纳了社会保险。劳动合同约定劳动期限自2018年9月21日起至2019年9月20日止，岗位为设计工作。工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于最低工资标准。绩效工资考核发放办法按谢梦雨的业绩和中慧公司依法制订的相关规定考核确定。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，表示公司目前负债累累，已没有办法筹措更多资金为维持公司运营，借钱发工资，不反对员工自谋出路，愿意留下来的员工，每月只能发放基本工资。2019年1月7、8、9日，公司员工连续三天报警称中慧公司不发工资，法人联系不上，公司停水停电，无法正常上班。 2019年1月16日，谢梦雨因劳动报酬、解除劳动合同争议向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认被申请人违法终止劳动合同；2、被申请人补发2018年11月1日至2019年1月15日工资18500元；3、被申请人支付赔偿金44400元（6个月）。该委于2019年1月24日作出宁化劳人仲案字（2019）第361号仲裁决定：对谢梦雨诉南京中慧数据科技有限公司、南京麦芽金服数据科技有限公司劳动报酬、解除劳动合同争议案，依法终止审查。 另查明，谢梦雨的工资由银行代发，次月发放上月工资。2018年11月26日，中慧公司发放工资7144.25元，并通过公司经理王伟个人帐户发放工资1499元，合计8643.25元。谢梦雨与中慧公司均确认工资发放至2018年10月，11月26日发放的工资系谢梦雨9月21日入职至10月31日期间的工资。 庭审中，谢梦雨陈述，2018年9月21日，其由麦芽公司管理层统一安排至中慧公司工作，离职时未获得经济补偿金。进入中慧公司时，中慧公司尚未注册，中慧公司无任何招聘、应聘手续，麦芽公司的领导层后来也成了中慧公司的领导层。在中慧公司的工作岗位和薪资水平没有变化。月工资7400元。2018年11月1日至2019年1月15日工资未发。自己一直工作至2019年1月15日，劳动关系于当日解除。 中慧公司陈述，谢梦雨是通过正常入职手续加入中慧公司，并非麦芽公司安排至中慧公司工作。谢梦雨自2018年12月25日就未上班，也没有通知公司，系自动离职，劳动关系解除时间为2018年12月25日。 以上事实，有谢梦雨提交的仲裁决定书、仲裁申请书、劳动合同、银行流水、关于公司暂时歇业的通知、情况说明及当事人的当庭陈述在卷证明。 本院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于劳动关系解除时间，谢梦雨陈述为2019年1月15日，中慧公司陈述为2018年12月25日，本院认为，双方对其陈述均未能举证，但谢梦雨于2019年1月16日因劳动报酬及解除劳动合同争议申请仲裁，故本院认定双方劳动关系解除时间为2019年1月16日。关于谢梦雨的诉请：1、确认被告违法终止与原告的劳动合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。谢梦雨主张中慧公司违法终止劳动合同，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对该诉请，本院不予支持。 关于谢梦雨的诉请：2、中慧公司支付2018年11月1日至2019年1月15日工资18500元。本院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。关于工资标准，谢梦雨主张工资标准为7400元/月，中慧公司不认可，本院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。谢梦雨、中慧公司均认可2018年11月发放的是2018年9月21日至10月31日期间的工资，根据谢梦雨提供的银行流水，中慧公司在11月26日分别通过公司帐户、公司经理王伟个人帐户发放工资合计8643.25元。故本院认定谢梦雨的月工资为6482元（8643.25元÷29天×21.75天）。2018年12月24日，中慧公司因企业自身原因通知谢梦雨暂停歇业，在谢梦雨一个工资支付周期内的，应当视同谢梦雨提供正常劳动支付其工资。谢梦雨2018年9月21日入职，工资6482元/月，中慧公司认可拖欠谢梦雨工资，故中慧公司应支付2018年11月1日至2019年1月15日工资16242元（6482元/月×2+6482元/月÷21.75天×11天）。 关于谢梦雨的诉请：3、要求被告中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金44400元，本院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因中慧公司拖欠工资，谢梦雨申请仲裁要求支付劳动报酬，解除劳动合同，故中慧公司应当支付经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同。在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。谢梦雨陈述于2016年4月27日入职麦芽公司，经麦芽公司统一安排进入中慧公司工作。中慧公司主张谢梦雨通过正常入职手续加入公司，但对其招聘谢梦雨的过程未能举证，故本院采信谢梦雨的陈述，认定谢梦雨是由麦芽公司安排至中慧公司工作。中慧公司、麦芽公司均未举证证明麦芽公司已向谢梦雨支付过经济补偿金，故应当认定为非因谢梦雨原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，因此中慧公司支付谢梦雨经济补偿金的工作年限，应从谢梦雨入职麦芽公司的工作时间进行起算。谢梦雨于2016年4月27日入职，工资6482元/月，双方劳动关系于2019年1月16日解除，故中慧公司应当支付经济补偿金19446元（6482元/月×3）。谢梦雨主张麦芽公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。麦芽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告谢梦雨与被告南京中慧数据科技有限公司的劳动关系于2019年1月16日解除； 二、被告南京中慧数据科技有限公司于本判决效之日起十日内给付原告谢梦雨工资16242元，经济补偿金19446元，合计35688元； 三、驳回原告谢梦雨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市人民法院。 审 判 长 谢 明 人民陪审员 徐 骏 人民陪审员 蔡必兰 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员 李 洁