江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终264号上诉人（原审原告）：南昌市建筑工程集团有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1318号建设大厦。法定代表人：吴志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁冉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省汉威建设工程集团有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区沿江南大道1499号春江御景大厦写字楼A#B#C#楼A栋701-712室。法定代表人：陈国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄亚男，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国平，男，1966年4月30日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。被上诉人（原审被告）：殷桂香，女，1969年4月11日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：陈国平，系殷桂香之夫。上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建工集团公司）因与被上诉人江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）、陈国平、殷桂香追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南昌建工集团公司的委托诉讼代理人梁冉、王丹，被上诉人汉威公司的法定代表人陈国平及其委托诉讼代理人黄亚男,被上诉人陈国平同时作为被上诉人殷桂香的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南昌建工集团公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项，改判陈国平、殷桂香对原审判决第一项汉威公司未能清偿部分各承担三分之一的责任；二、本案一、二审诉讼费用由汉威公司、陈国平、殷桂香承担。事实和理由:一、一审法院认定部分事实错误，在陈国平、殷桂香没有提供任何合法有效证据的情况下，错误认定陈国平、殷桂香为汉威公司提供了物的担保。对陈国平、殷桂香严重违反证据规则的举证予以认可，属程序违法。原审判决载明“陈国平、殷桂香庭后提交的关于担保情况说明与本案有关联性，本院予以采纳。”其对此持有异议，一审开庭时间为2019年10月29日，陈国平、殷桂香在庭审后提交该情况说明，违反民事诉讼法关于举证的相关规定及程序。2019年12月5日一审法院向其告知陈国平、殷桂香提交了情况说明，其当天即回复该证据严重逾期，不符合举证规则，不予质证，并且该情况说明的内容与本案无关。而一审法院采纳该情况说明并据此认定陈国平、殷桂香对汉威公司向江西赣铁投资发展有限公司（以下简称赣铁公司）所负债务提供了物保，事实认定错误，程序违法。二、原审判决适用法律错误。本案陈国平、殷桂香为连带保证人，不存在提供物保的事实，不应适用混合担保的法律规定，而应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定，原审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款，明显错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中陈国平、殷桂香及南昌建工集团公司均为连带保证，并且没有约定担保比例，对于其已代偿的款项，三个连带保证人应当均摊。陈国平、殷桂香辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。理由如下：首先，陈国平与南昌建工集团公司为汉威公司提供担保并无共同担保的意思表示。陈国平作为担保人在《代理采购合同》中签字，南昌建工集团公司与汉威公司及赣铁公司另行签订了一份《担保合同》。陈国平与南昌建工集团公司为赣铁公司提供的保证担保系双方之间没有共同担保意思联络的独立担保，缺乏相互追偿的意思表示和事实基础，不存在相互追偿的问题。赣铁公司申请执行的案件中，一审法院扣划了陈国平出让股权款1106697.6元，陈国平已经承担了相应的担保责任。其次，陈国平与南昌建工集团公司并未约定在承担担保责任后可以相互求偿。南昌建工集团公司在为汉威公司进行担保时没有限制担保范围，应当认定其是对全部的债务进行担保，其承担担保责任后再向陈国平求偿，违背了其当初对全部债务提供担保的初衷，免除其自身担保责任的同时，加重了陈国平的责任。如担保人之间相互求偿，必然又会引发新的追偿权案件，必然浪费司法资源。最后，南昌建工集团公司承担了担保责任，赣铁公司对汉威公司的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也跟之消灭，南昌建工集团公司再向陈国平、殷桂香求偿缺乏逻辑依据。无论是共同保证人之间、共同抵押人之间还是混合担保的各担保人之间，物权法及民法典草案均未规定承担了担保责任的担保人有权向其他担保人进行追偿，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定及其理解与适用，担保人之间在没有约定可以相互求偿的情况下，承担了担保责任的担保人向其他担保人提出求偿，法院不予支持。汉威公司辩称，其与南昌建工集团公司、陈国平、殷桂香的追偿权纠纷案件，源于其与赣铁公司签订《代理采购合同》且汉威公司拖欠赣铁公司的货款，从实事求是的角度出发，汉威公司是过错方，其无法也不回避该过错责任。一审法院冻结并划扣了担保人南昌建工集团公司1500万元、担保人陈国平1106697.6元。2018年9月30日，汉威公司向南昌建工集团公司返还了200万元。目前，汉威公司尚欠南昌建工集团公司1300万元，尚欠陈国平110多万元。现在公司经营出现一些问题，资金一时无法回笼，等公司资金回笼后，汉威公司会逐步把欠款还清。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。南昌建工集团公司向一审法院起诉请求：1.依法判决汉威公司、陈国平、殷桂香共同偿还南昌建工集团公司代汉威公司偿付的各项费用共计1500万元及利息（从2018年12月14日起计算至还本付息之日止，利率按同期银行贷款利率计算），暂计算至起诉之日为377000元；2.依法判决本案所有诉讼费用及实现债权相关费用全部由汉威公司、陈国平、殷桂香共同承担。一审法院查明，2016年9月5日，民事调解书债权人赣铁公司作为乙方与汉威公司(甲方)、陈国平(丙方)、殷桂香(丙方)签订合同编号为GTTZ-HWJG-20160612的《代理采购合同》，陈国平、殷桂香作为担保人在该协议上签字、摁手印。同日，赣铁公司与汉威公司、南昌建工集团公司签订了编号为GTTZ-NGJGJT-20160906的《担保合同》，对主合同项下的全部债务承担连带责任保证担保。在赣铁公司诉汉威公司、陈国平、殷桂香、南昌建工集团公司合同纠纷一案中，各方经过调解后达成协议。一审法院2018年10月23日作出（2018）赣01民初272号民事调解书，载明各方自愿达成以下协议：一、汉威公司于2018年10月31日前归还赣铁公司欠款本金2000000元，2018年11月30日前归还欠款本金11642073.33元，违约金682103.67元和2018年6月27日之前拖欠的利息395620.13元（2018年6月28日起的利息按月利率1.5%计算至本金还清之日止）；二、赣铁公司实现债权的费用包括案件受理费110118.78元减半收取的55059.39元、诉讼保全费5000元、诉讼保全责任保险费15000元、律师代理费70000元均由汉威公司负担，并于2018年11月30日前一次性支付给赣铁公司；三、陈国平、殷桂香、南昌建工集团公司对汉威公司上述第一、二项全部债务向赣铁公司承担连带清偿责任。2018年12月14日，一审法院根据(2018)赣01民初272号的民事调解书，对连带保证人南昌建工集团公司账户上的15000000元进行了扣划，用于偿还汉威公司欠付赣铁公司的欠款。南昌建工集团公司代偿之后，向汉威公司追偿未果。南昌建工集团公司认为其有权向债务人及其他担保人追偿，遂提起本案诉讼。另查明，在执行过程中，2018年12月18日，一审法院扣划了陈国平账户存款1106697.6元，扣除执行费用后，赣铁公司债权已全部实现。2019年11月7日，南昌建工集团公司向一审法院出具一份《情况说明》，内容为：2018年9月3日，汉威公司转入南昌建工集团公司基本账户2000000元，且一直在南昌建工集团公司账上。2019年11月13日陈国平、殷桂香向一审法院出具一份《担保情况说明》，内容为：根据贵院2018年10月23日作出的（2018）赣01民初272号民事调解书，各方自愿达成了协议。陈国平、殷桂香口头向赣铁公司承诺，愿用夫妻二人在其他公司的投资股份和夫妻二人共有家庭房产提供担保，正因为此原因才需我妻子在合同上签字。该案执行中，贵院扣划了陈国平出让股权款1106697.6元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.汉威公司应支付南昌建工集团公司代偿款项共计多少元？2.陈国平、殷桂香是否承担连带清偿责任？应承担金额分别是多少？关于争议焦点1，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。案涉《最高额保证合同》第2.2条约定保证的范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。南昌建工集团公司作为连带保证人，代汉威公司偿还其欠付赣铁公司的欠货款债务，共被一审法院扣划了1500万元，此外，南昌建工集团公司收到了汉威公司转入其公司基本账户200万元。因此，南昌建工集团公司依法取得向汉威公司的追偿权，汉威公司应向南昌建工集团公司支付代偿款1300万元及其利息。关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。故南昌建工集团公司无权向担保人陈国平、殷桂香追偿，其请求判决陈国平、殷桂香共同偿还其代汉威公司偿付的各项费用共计1500万元，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条规定，判决：一、汉威公司于本判决生效后十日内支付南昌建工集团公司代偿款1300万元并支付利息（利息起止日期自2018年12月14日起至代偿款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回南昌建工集团公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114062元，由汉威公司负担98854元，南昌建工集团公司负担15208元；保全费5000元，由汉威公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：南昌建工集团公司对陈国平、殷桂香是否享有追偿权，陈国平、殷桂香应否各承担汉威公司不能清偿部分三分之一的责任。对此，本院分析评述如下：首先，陈国平、殷桂香在本案中提供的担保为保证而非物的担保。在本院二审庭审中，陈国平陈述其提供了担保物房产，但又称其与债权人没有签订过抵押合同也没有办理过抵押登记。2019年11月13日陈国平、殷桂香向一审法院出具的《担保情况说明》载明二人口头向赣铁公司承诺愿用夫妻二人在其他公司的投资股份和夫妻二人共有家庭房产提供担保，该《情况说明》为当事人的陈述而非证据。本案中没有证据证明陈国平、殷桂香为赣铁公司对汉威公司的债权提供了物的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条适用于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情形，本案中南昌建工集团公司与陈国平、殷桂香均提供的是人的担保，因此，原审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，适用法律错误，应予纠正。其次，关于南昌建工集团公司对陈国平、殷桂香是否享有追偿权的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”本案中陈国平、殷桂香与南昌建工集团公司对同一债务分别提供保证且均未与债权人约定保证份额，三者提供的保证为连带共同保证。另外，根据一审法院（2018）赣01民初272号民事调解书确认的调解协议，调解协议第一条、第二条确定了赣铁公司对汉威公司所享有的债权，调解协议第三条明确载明陈国平、殷桂香和南昌建工集团公司对调解协议第一条、第二条确定的汉威公司的全部债务向赣铁公司承担连带清偿责任。调解协议具有合同的性质，即使陈国平、殷桂香与南昌建工集团公司在签订担保合同时没有共同担保的意思表示，在调解协议签订之时，三者也有了为同一债务共同担保的意思表示。因此，陈国平、殷桂香与南昌建工集团公司提供的保证为连带共同保证。关于连带共同保证人之间是否可以相互追偿的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”因此，按照担保法及其司法解释的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后对其向债务人不能追偿的部分有权要求承担连带责任的其他保证人在其应承担的份额内清偿。此外，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”退一步说，即使陈国平、殷桂香与南昌建工集团公司不构成连带共同保证，根据一审法院（2018）赣01民初272号民事调解书，三者为连带责任人，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，也有权向其他连带责任人追偿。因此，南昌建工集团公司承担了保证责任后向主债务人不能追偿且超出其责任份额的部分，有权向陈国平、殷桂香追偿。因连带责任人陈国平、殷桂香与南昌建工集团公司没有约定责任份额，故三者应平均分担，即各承担三分之一的份额。南昌建工集团公司上诉请求改判陈国平、殷桂香对原审判决第一项汉威公司未能清偿部分各承担三分之一的责任，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，南昌建工集团公司的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初516号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初516号民事判决第二项；三、陈国平、殷桂香对江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初516号民事判决第一项江西省汉威建设工程集团有限公司不能清偿部分各承担三分之一的责任。一审案件受理费114062元，保全费5000元，二审案件受理费75159.86元，共计194221.86元，由江西省汉威建设工程集团有限公司负担119062元，陈国平、殷桂香负担75159.86元。本判决为终审判决。审判长  胡国运审判员  吴玉萍审判员  刘伟伟二〇二〇年四月二十六日法官助理王兵书记员蔡佳育附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。