广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终58号上诉人（原审被告人）黄钟波，男，汉族，1985年10月8日出生，广东省汕头市人，文化程度大专，户籍地汕头市濠江区，住汕头市濠江区。曾因犯职务侵占罪于2017年11月27日被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑一年，2018年1月5日刑满释放。因本案于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人马文锋、林楚涛，广东东沙律师事务所律师。原审被告人钟晓波，男，汉族，1991年11月15日出生，广东省汕头市人，小学肄业，户籍地汕头市潮南区。曾因犯交通肇事罪于2017年11月15日被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2018年5月6日刑满释放。因本案于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。原审被告人张泽鸿，男，汉族，1992年9月21日出生，广东省汕头市人，文化程度小学，户籍地汕头市潮南区。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。汕头市濠江区人民法院审理汕头市濠江区人民检察院指控原审被告人黄钟波、钟晓波、张泽鸿犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0512刑初176号刑事判决。被告人黄钟波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人黄钟波，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年6月，同案人陈某的儿子同案人陈某1向陈某2租用址于汕头市濠江区某中学后面埔尾的原汕头市濠江区某畜牧养殖场作为种植菇菌的场所，租期3年，每年租金3万元，至2018年2月停产后，同案人陈某1将该场所交给同案人陈某看管。2018年8月，被告人黄钟波与同案人张某1、张某2合伙生产伪劣烟草专卖品，被告人黄钟波与同案人张某2向李某1租用址于汕头市濠江区某街1横巷1号203房至205房作为宿舍，供参与生产伪劣烟草专卖品人员居住。2018年8月9日，被告人黄钟波购买了1辆轻型厢式货车(悬挂粤VWXXXX号牌)作为运输伪劣烟草专卖品的交通工具。2018年8月15日，被告人黄钟波以每月5000元的租金向同案人陈某租用址于汕头市濠江区某中学后面埔尾养菇场所用于生产伪劣烟草专卖品。随后，被告人黄钟波与同案人张某1、张某2雇佣被告人钟晓波、张泽鸿、同案人张某3、张某4、阮某、梁某、张某5、张某7、张某6等人参与生产伪劣烟草专卖品。期间，被告人黄钟波还负责买菜以及驾车为运输伪劣烟草专卖品的车辆探路，防止车辆被民警查处；被告人钟晓波负责驾驶货车运输伪劣烟草专卖品；被告人张泽鸿、同案人张某4、张某5、张某6负责观看监控视频。2018年11月10日，汕头市公安局濠江分局经侦大队的民警根据线索对上述制假场所及外围进行检查，现场查获卷接烟机2套4台，散装某烟支21万支，散装某烟支9万支，散装某烟支8万支，散装某烟支22万支，散装某烟支41万支，烟丝1180公斤，卷烟纸880公斤，滤嘴棒73万支，白色轻型厢式货车2辆(分别悬挂粤D4XXXX、粤VWXXXX号牌)等物品。经鉴定，被查获的散装烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟，散装烟支、烟丝、卷烟纸和滤嘴棒价值合计825387.96元。原审判决认定上述事实的证据有查获的散装烟支、烟丝、卷烟纸、滤嘴棒、卷接烟机、大货车等物品（附照片）；发破案经过、户籍材料、刑事判决书、刑满释放证明、扣押物品清单、租赁协议、用电清单等书证材料；证人陈某2、李某1、陈某3等人的证言；勘验、搜查、扣押、辨认笔录等；鉴定意见；同案人张某3、张某4、陈某、梁某、阮某、陈某1、张某5的供述;被告人黄钟波、钟晓波、张泽鸿的供述和辩解等。原审法院认为，被告人黄钟波、钟晓波、张泽鸿无视国法，参与生产、销售伪劣烟草专卖品，违反国家对产品质量的管理制度，被查处的伪劣烟草专卖品价值825387.96元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被查获的卷接烟机2套(共4台)、散装伪劣某烟支21万支、散装伪劣某烟支9万支、散装伪劣某烟支8万支、散装伪劣某烟支22万支、散装伪劣某烟支41万支、烟丝1180公斤、卷烟纸880公斤、滤嘴棒73万支、白色货车2辆,应当予以没收。被告人黄钟波、钟晓波、张泽鸿参与生产、销售伪劣产品尚未进入销售流通领域就被公安机关查获，系犯罪未遂,可比照既遂犯对被告人黄钟波、钟晓波、张泽鸿减轻处罚；被告人黄钟波因犯职务侵占罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚;被告人黄钟波归案后能供述其主要犯罪事实，当庭认罪，被告人钟晓波、张泽鸿归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可给予从轻处罚；在共同犯罪中,被告人黄钟波与同案人张某1、张某2合伙生产伪劣烟草专卖品,租用制假场地,购买运输伪劣烟草专卖品车辆等,起主要作用,系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人钟晓波受他人雇用负责驾驶货车运输假烟,被告人张泽鸿受他人雇用在制假工场负责观看监控视频,起次要、辅助作用,系从犯,可给予从轻处罚。根据被告人黄钟波、钟晓波、张泽鸿的犯罪性质、情节及危害后果，依照《某人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决：一、被告人黄钟波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金42万元。二、被告人钟晓波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3万元。三、被告人张泽鸿犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。四、被查获的卷接烟机2套(共4台)、散装伪劣某烟支21万支、散装伪劣某烟支9万支、散装伪劣某烟支8万支、散装伪劣某烟支22万支、散装伪劣某烟支41万支、烟丝1180公斤、卷烟纸880公斤、滤嘴棒73万支、白色货车2辆,予以没收。上诉人黄钟波上诉提出：1、原审判决认定其“与同案人张某1、张某2合伙生产伪劣烟草专卖品,租用制假场地，购买运输伪劣烟草专卖品车辆，起主要作用，系主犯”，该认定事实不清、证据不足，导致量刑畸重;2、请求二审法院依法查明事实，认定其为从犯，并依法重新量刑，对其从轻判决。上诉人黄钟波的辩护人提出：1、本案应对生产设备、生产资金的来源等基本事实予以查清，才能还原案件事实并查明制假工场的真正开办人和合伙人，但一审判决没有查明该事实便草率认定黄钟波是合伙人，是不客观的。2、原审判决认定被告人黄钟波“在共同犯罪中，与同案人张某1、张某2合伙生产伪劣烟草专卖品,租用制假场地，购买运输伪劣烟草专卖品车辆，起主要作用，系主犯”，该认定事实不清、证据不足;3、本案被告人黄钟波在共同犯罪中起辅助性、次要性工作，应认定为从犯，原审判决错误认定被告人黄钟波为主犯导致量刑畸重。建议二审法院作出公正认定并依法对上诉人黄钟波减轻处罚。经审理查明，原审判决认定原审被告人黄钟波、钟晓波、张泽鸿犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人黄钟波及其辩护人均没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人黄钟波、原审被告人钟晓波、张某参与生产、销售假冒伪劣烟草制品，被查处的伪劣烟草专卖品货值825387.96元，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，均已构成生产、销售伪劣产品罪。关于上诉人黄钟波及其辩护人所提的原审判决认定部分事实不清证据不足的辩解、辩护意见；辩护人所提的一审判决没有查明基本事实便草率认定黄钟波是合伙人，该认定不客观的辩护意见。经查，（1）认定上诉人黄钟波与同案人张某1、张某2合伙生产伪劣烟草专卖品的证据，除了同案被告人钟晓波、张泽鸿的指认外，同案人张某1、张某3等人也均指认上诉人黄钟波是本案生产假烟工场的老板；（2）同案人张某1、钟晓波的供述与证人李某1的证词、租赁协议等证据，能相互印证证实上诉人黄钟波与同案人向李某1租用某街1横巷1号的房子作为宿舍供参与生产假烟人员居住的事实；（3）同案人黄钟波、张泽鸿、张某1的供述，扣押物品清单，与证人郑某、余某的证言等证据，能形成证据链条，证明上诉人黄钟波购买了悬挂VWXXXX号牌的轻型厢式货车作为运输假烟的交通工具的事实；（4）同案人张某1、陈某、陈某1的供述，与上诉人黄钟波的供述，能相互印证证实上诉人黄钟波以每月5000元向陈某租用某中学后面埔尾养菇场所用于生产假烟的事实。上述情况，也足以证实上诉人黄钟波是参与本案生产、销售伪劣烟草专卖品的主犯之一。故，上诉人黄钟波及其辩护人所提的上述辩解、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黄钟波所提的请求二审法院依法认定其为从犯，并对其从轻判决的上诉意见；其辩护人所提的原审判决错误认定被告人黄钟波为主犯导致量刑畸重，建议二审法院依法对上诉人黄钟波减轻处罚的辩护意见。经查，在案的证据反映，上诉人黄钟波与同案人合伙生产伪劣烟草专卖品，具体实施了租用场地、购买运输交通工具、租用员工宿舍，以及买菜、驾车探路等具体行为，其在本案生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪活动中起主要作用，是主犯之一，应按照其所参与的全部犯罪处罚。并且上诉人黄钟波还系累犯，依法应当从重处罚。原审法院考虑其犯罪行为属于犯罪未遂，且当庭认罪，对其予以减轻处罚，判处有期徒刑三年六个月是适当的。故上诉人黄钟波及其辩护人所提上述上诉、辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。上诉人黄钟波在本案生产伪劣烟草专卖品共同犯罪中起主要作用,是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；并且上诉人黄钟波曾因犯职务侵占罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于上诉人黄钟波参与生产、销售的伪劣产品尚未进入销售流通领域就被公安机关查获，系犯罪未遂,且其能够当庭认罪，依法予以减轻处罚。原审被告人钟晓波、张泽鸿在共同犯罪中均起次要、辅助作用,系从犯；且其二人参与生产、销售伪劣产品尚未进入销售流通领域就被公安机关查获，系犯罪未遂；原审被告人钟晓波、张泽鸿归案后也能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法均予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《某人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑家强审判员  沈启勇审判员  甘克润二〇二〇年四月十七日书记员  吴斯琪附相关法律、司法解释条文：《某人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。