贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终626号 上诉人（原审被告）：赵锡成，男，1975年10月22日生，汉族，户籍地为四川省泸县，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：张兴银，男，1971年3月18日生，汉族，初中文化，住贵州省兴仁市。 原审被告：赵锡斌，男，1968年9月10日生，汉族，住贵州省兴义市。 原审被告：黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司。住所地：兴义市幸福路一巷105号。 法定代表人：花微红，系该公司经理。 上诉人赵锡成因与被上诉人张兴银及原审被告赵锡斌、黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司（以下简称“恒瑞建筑劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 赵锡成向本院上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回张兴银的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由张兴银承担。 事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，判决不公，依法应予以撤销。赵锡成将挂靠恒瑞建筑劳务公司承建的贵州省贞丰县金丰东居园1期劳务工程中钢筋工程转包给张兴银。由于四川荣慧公司退出该项目，赵锡成与张兴银于2016年7月10日就Ｓ1栋工程进行结算，赵锡成还应支付其工程款120572元。结算后，赵锡成于2017年12月2日通过银行转账100000元，同年12月7日通过微信转账20000元，两次支付给张兴银Ｓ1栋工程款120000元。庭审中，赵锡成提供了张兴银所做Ｓ1栋工程结算后，继续做的Ｔ2、Ｔ3、Ｔ4项目钢筋工程的结算凭证和付款依据，证明了赵锡成于2017年12月2日通过银行转账给张兴银的100000元并未包含在张兴银于2012年12月12日写给赵锡成的300000元的借条内，张兴银虽然主张该100000元是包含在300000元的借条内，但其未向法庭举证证明。一审判决在没有证据证明的前提下，认定:“2017年12月2日，赵锡成与张兴银之间仅有一笔100000元的转账,即通过赵锡成账号为62×××06的账户转给张兴银账号为62×××50的账户；又根据张兴银提交其贵阳银行账号为62×××50的账户流水证据第2页中，在2017年12月2日对应的转款处手写标注‘现金200000元’，且其在2017年12月12日收条中也明确‘今收到贞丰县2014棚户区改造劳务公司赵锡成处转及现金叁拾万元整（300000）元,借款人:张兴银’，并且赵锡成在庭审中也认可后期工程款均有条子（张兴银出具的收条或领条）。而双方针对二期工程有收条和领条印证的款项合计为4385000元，加上张兴银认可的尾款281719元，二期工程款合计4676719元已经支付完毕。因此，赵锡成辩称的2017年12月2日转款100000元1系支付前期Ｓ1栋欠款没有证据予以印证，对其辩称不予支持”，系认定事实错误。赵锡成在支付张兴银二期工程进度款时根本不存在张兴银陈述的：“期间，有些款项系赵锡成先转账后张兴银再补签借条，有些款项是张兴银签借条后赵锡成再转款，有些款项是赵锡成转账两次后张兴银签借条时合并签暑”的情况，工程进度款的支付，都是付款后张兴银就签暑借条或领条。因此，一审判决由此推定“张兴银于2017年12月2日收到的通过赵锡成账号62×××06的账户转给张兴银账号为38×××41的账户的100000元，确系包含在2017年12月12日收条中的300000元内，即2017年12月2日银行转账的100000元系支付二期工程款……”的事实缺乏证据予以印证，证据不足，认定事实错误。而且判决中表述的张兴银的账户不是同一账户。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，张兴银在没有证据证明的前提下，主张赵锡成还欠其Ｓ1栋工程款120572元的事实是不成立的。一审判决赵锡成支付张兴银Ｓ1栋工程款欠款100572元错误。 张兴银二审辩称，赵锡成总的还差张兴银120572元，赵锡成每次转账给张兴银，张兴银都在赵锡成的笔记本上签字，张兴银有一份与赵锡成的通话录音可以证明赵锡成欠上述工程款的事实。录音时间是在起诉之前，录音的原因是张兴银与2019年5月份要求赵锡成给钱，但最后他没有给。因此，2019年6月1日，张兴银给赵锡成打电话要求给钱，但赵锡成在电话中让张兴银去起诉。 原审被告赵锡斌、原审被告恒瑞建筑劳务公司未提交陈述意见。 张兴银向一审法院起诉请求：1、判令赵锡成、赵锡斌、恒瑞建筑劳务公司连带支付张兴银工程劳务费欠款本金130,572元，并以120,572元为基数从2016年7月11日起按照月利率0.50%支付资金占用利息至还清张兴银工程劳务费欠款时止。2、诉讼费由赵锡成、赵锡斌、恒瑞建筑劳务公司承担。 一审法院认定事实：张兴银系带班组对外承接钢筋工施工的自然人。因贞丰县2014年棚户区改造项目的实施，2013年9月3日，张兴银与赵锡成签订《土建工程钢筋劳务分包合同》，约定赵锡成（甲方）将贞丰县金丰乐居园1期工程钢筋工工程部分转包给张兴银（乙方）施工，承包内容为：主体结构工程（包含基础及基础以上的所有钢筋制作安装工程）、二次结构砼钢筋工程；承包方式为包工包料。合同并对工程质量及工期、付款方式等其他内容进行约定。双方在合同上签字捺印，赵锡斌以甲方代表的名义在合同上签字。合同签订后，张兴银对金丰乐居园1期S1栋的钢筋工工程部分进行施工。由于中途停工造成张兴银停工损失，2015年2月9日，张兴银（乙方）与恒瑞建筑劳务公司（甲方）签订《贞丰金都新城项目钢筋制安分项工程补充协议》，约定承包范围按原合同执行；承包方式为：按建筑面积【以总包与甲方结算面积为准】单方造价包干：原合同单价为36元/㎡，现甲方考虑本工程停工期间对乙方造成一定的损失，在原合同单价基础上增加6元/㎡（即42元/㎡），以此作为对乙方的一次性补偿。此后，乙方不得再以任何理由要求甲方支付除合同单价外的费用。S1栋执行原合同单价。补充协议还对其他事项进行了约定。赵锡成以甲方委托代理人的身份在补充协议上签名。合同签订后，张兴银对2014年棚户区改造项目金都新城项目T1、T2、T3、T4、S2栋及地下室钢筋工工程部分进行施工。 一审法院另查明，贞丰县金丰乐居园项目1期工程系恒瑞建筑劳务公司自四川荣慧公司处承包，赵锡成挂靠恒瑞建筑劳务公司，并将该工程的钢筋工工程部分转包给张兴银进行施工。之后由于四川荣慧公司退出，重庆民福建设集团有限公司作为总承包，贞丰金丰乐居园项目名称变更为贞丰金都新城项目，恒瑞建筑劳务公司作为劳务分包公司，就金都新城项目的实施与张兴银签订补充协议，将金都新城项目的T1、T2、T3、T4、S2栋及地下室钢筋工工程部分转包给张兴银进行施工。 一审法院再查明，2016年7月10日，张兴银与赵锡成对贞丰金丰乐居园1期项目S1栋工程量进行结算，双方确认张兴银共完成工程量工程价款为440,572元，赵锡成已经支付320,000元，结算时尚欠张兴银工程款120,572元。2019年1月20日，张兴银与赵锡成对贞丰金都新城项目T1、T2、T3、T4、S2栋及地下室钢筋工工程部分进行结算，双方确认张兴银实际完成工程量工程价款为4676,719元，扣除被告已经支付的工程进度款，结算时尚欠张兴银281,719元，赵锡成于2019年2月2日通过银行转账的方式支付张兴银尚欠工程款281,719元。现张兴银认为赵锡成尚欠金丰乐居园1期项目S1栋工程款120,572元未支付，在计算金都新城项目工程款时赵锡成误将张兴银实际收到的工程款4,385,000元写成4,395,000元，因此金都新城项目实际尚欠张兴银工程款10,000元，故提出前述诉求，请求法院依法解决。 一审法院认为，根据本案认定的法律事实，归纳本案争议焦点为：一、赵锡斌、恒瑞建筑劳务公司在本案中是否承担连带责任；二、赵锡成等实际尚欠张兴银工程款究竟是多少。 依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。 针对争议焦点一。首先，张兴银与赵锡成签订《土建工程钢筋劳务分包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。赵锡斌与赵锡成均在甲方代表处签字，即赵锡斌也是该合同的相对方。赵锡成辩称赵锡斌系其管理人员，并非工程实际施工人，但并未提交证据予以证实，故对其辩解不予支持。根据合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，因此，赵锡斌作为合同的相对方之一，也应当按照合同约定履行义务。其次，恒瑞建筑劳务公司与张兴银签订《贞丰金都新城项目钢筋制安分项工程补充协议》，并加盖贞丰金都新城项目项目专用章，赵锡成以甲方（恒瑞建筑劳务公司）委托代理人的名义签字确认，该补充协议是在张兴银与赵锡成签订《土建工程钢筋劳务分包合同》的基础上进行补充，就贞丰金丰乐居园项目名称变更为贞丰金都新城项目后张兴银继续承包该项目的钢筋工部分工程进行的补充约定，该补充协议也是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，协议合法有效，对双方均具有约束力。赵锡成虽然是以甲方委托代理人的身份签字确认，但其实际是挂靠于恒瑞建筑劳务公司处，而张兴银施工的金丰乐居园及更名后的金都新城项目均是恒瑞建筑劳务公司自其它公司处承包而来，故恒瑞建筑劳务公司作为该项目劳务工程的发包方，且与张兴银签订有协议，应当受合同约束，按照合同约定履行义务。故对张兴银要求赵锡成、赵锡斌、恒瑞建筑劳务公司连带支付劳务费欠款的请求予以支持。 针对争议焦点二。首先，对张兴银主张金都新城项目T1、T2、T3、T4、S2栋及地下室钢筋工工程部分工程款尚欠10,000元的问题。第一，根据双方确认的工程量，金都新城项目T1、T2、T3、T4、S2栋及地下室钢筋工工程部分工程款总计为4,676,719元，根据赵锡成提交的银行转账凭证及张兴银出具给赵锡成的收条及领条，赵锡成对收条及领条合计金额4,385,000元没有异议，对支付欠款281,719元的转账凭证也无异议，但认为2018年6月8日赵锡成转账支付的10,000元是赵锡成偿还2018年6月5日向张兴银的借款10,000元，并不是支付工程款。但在本案庭审中，张兴银并未提交证据证实赵锡成于2018年6月5日向其借款10,000元，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，张兴银应当承担举证不能的法律后果，第二，双方对该期工程的结算是在2019年1月20日，也即2018年6月8日赵锡成转账支付10,000元之后，张兴银在结算当时并未对结算时结算单中“已付工程款4395000元”提出异议。故对张兴银主张该期工程款尚欠10,000元的请求不予支持。综上，双方对金都新城项目T1、T2、T3、T4、S2栋及地下室钢筋工工程部分工程款4,676,719元已经结算清楚。 其次，对张兴银主张赵锡成尚欠其金丰乐居园1期Ｓ1栋工程款120572元的问题。赵锡成辩称该期工程款已经支付440000元，其中赵锡成预先支付320000元，2016年7月10日结算后，尚欠120572元，但赵锡成已于2017年12月2日通过银行转账方式支付100000元，2017年12月7日通过微信转账的方式支付20000元，572元系张兴银明确表示不要所以没有支付，故实际只欠张兴银工程款为572元。张兴银称2017年12月2日赵锡成支付的100000元包含在2017年12月12日收条确认的300000元款项中，微信转账的20000元包含在2017年12月20日收条确认的20000元款项中。针对该两笔转款，分析如下：第一，根据双方提交的证据及法院依法查询的证据，2017年12月2日，赵锡成与张兴银之间仅有一笔100000元的转账，即通过赵锡成账号为62×××06的账户转账给张兴银账号为62×××50的账户；又根据张兴银提交其贵阳银行账号为62×××50的账户流水证据第2页中，在2017年12月2日对应的转款处手写标注“现金200000元”，且其在2017年12月12日收条中也明确“今收到贞丰县2014棚户区改造劳务公司赵锡成处转及现金叁拾万元整（300000）元。借款人：张兴银”。并且赵锡成、赵锡斌、恒瑞建筑劳务公司在庭审中也认可后期工程款均有条子（张兴银出具的收条或领条）。而双方针对二期工程款有收条及领条印证的款项合计为4385000元，前述已经对争议的10000元作出分析，加上张兴银认可的尾款281719元，二期工程款合计4676719元已经支付完毕。因此，赵锡成辩称的2017年12月2日转款100000元系支付前期Ｓ1栋欠款没有证据予以印证，对其辩称不予支持。第二，张兴银认可赵锡成于2017年12月7日通过微信转账支付20000元，但认为该20000元包含在2017年12月20日出具的收条中，但张兴银提交的证据显示，2017年12月7日赵锡成通过其账号为62×××06的账户转账给张兴银账号为62×××50的账户20000元，也即赵锡成在2017年12月7日共支付张兴银40000元，其中一笔20000元通过微信转账方式支付，另一笔20000元通过银行转账方式支付，而张兴银于2017年12月20日出具的收条中仅包含20000元，另外20000元并未出具收条。第三，根据张兴银提交的收条及银行转账流水显示，在2017年12月2日、2017年12月7日银行转账及微信支付前后三个月内，张兴银出具给赵锡成的收条包含的金额均有对应的银行转账流水作为印证，如2017年9月11日收条中的100000元，是赵锡成通过其账号为62×××06的账户转账给张兴银账号为62×××50的账户、2017年9月30日收条中的260000元包含赵锡成通过其账号为62×××06的账户转账给张兴银账号为62×××50的账户的140000元及手写标注“现金120000元”、2018年1月26日收条中的40000元有2018年1月27日赵锡成通过其账号为62×××06的账户转账给张兴银账号为62×××50的账户40000元予以印证、2018年2月12日800000元收条明确收到的是现金，且张兴银在诉状中自己陈述“期间，有些款项系赵锡成先转账后张兴银再补签借条，有些款项是张兴银签借条后赵锡成再转款，有些款项是赵锡成转账两次后张兴银签借条时合并签署。”综合以上三点，张兴银于2017年12月2日收到的通过赵锡成账号为62×××06的账户转账给张兴银账号为38×××41的账户的100000元，确系包含在2017年12月12日收条中的300000内，即2017年12月2日银行转账的100000元系支付二期工程款，2017年12月7日赵锡成通过微信转账给张兴银的20000元并不包含在2017年12月20日20000元的收条中。根据前述可以认定，赵锡成、赵锡斌、恒瑞建筑劳务公司尚欠张兴银一期Ｓ1栋工程款120572元仅支付20000元，尚欠100572元。对赵锡成“572元系张兴银明确表示不要”的辩解，与张兴银诉求相矛盾，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决：一、赵锡成、赵锡斌、黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内连带支付张兴银工程款欠款100,572元；二、驳回张兴银的其余诉讼请求。案件受理费1,456元（已减半收取），由张兴银负担301元，由赵锡成、赵锡斌、黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司负担1,155元。 二审中，张兴银于2020年4月29日本院组织庭询时，当庭提交并播放通话录音一份，拟证明赵锡成差欠其案涉工程款120,572元；赵锡成为提交证据。经质证，对前述录音，赵锡成质证称：认可系与张兴银的通话记录，但因时间较长记不得谈的事情，只记得张兴银有几次打电话给赵锡成谈其他工程项目。经审查，该录音内容确系双方讨论和索要工程款的事实，但并未涉及工程款的数额。 本院二审查明的案件事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”关于赵锡斌及恒瑞建筑劳务公司是否应当承担连带责任以及2017年12月7日赵锡成通过微信转账张兴银的2万元是否支付案涉S1栋工程款的问题，因各方当事人并未提出上诉，且一审判决不存在违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的情形，故对此本院不予审理。综合当事人诉辩理由和请求，归纳本案二审争议焦点为：案涉赵锡成于2017年12月2日通过银行转款张兴银10万元是否系支付案涉金丰乐居园1期项目（金都新城项目）S1栋工程款，该款是否包含于2017年12月12日张兴银出具收款凭据载明的30万元中。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，赵锡成主张案涉工程款已经全部支付完毕，应当承担相应的举证责任。 具体而言，本案，赵锡成主张其于2017年12月2日通过其贵阳银行尾号为1706账户转款10万元到张兴银贵阳银行账户，该款系支付案涉金丰乐居园1期项目（金都新城项目）S1栋工程款，而张兴银主张该款包含在2017年12月12日的30万元收款凭证中，赵锡成对此不予认可，且称30万元系现金支付。经审查双方所作陈述及提供证据，首先，在2018年6月5日前（含该日）赵锡成所支付的案涉S1栋工程及后期的工程款，张兴银均出具有相应的收款凭证，即是2017年12月2日及2017年12月7日前后的款项支付，赵锡成均要求张兴银出具相应的收款凭据，而上述两笔款项赵锡成不要求张兴银出具收款凭据，不符合双方一贯的交易习惯和常理；其次，双方于2016年7月10日对案涉S1栋工程款进行结算，在结算前及结算后至2017年12月2日前，赵锡成均支付有工程款项，而双方均认可系支付后期工程款，若赵锡成于2017年12月2日支付的10万元系支付前期S1栋工程款，按一般常理，应当明确进行备注和说明，且该10万元支付及2017年12月7日支付的2万元系清结前期S1栋的工程款，赵锡成更应当要求张兴银出具收款凭据或提供该工程款结清的依据、说明；再次，赵锡成主张案涉张兴银于2017年12月12日出具收款凭据载明的30万元系现金支付，与该转款凭证载明该款系转账及现金支付不符，且并无证据证明张兴银出具该凭据时赵锡成明确提出异议并要求修改而张兴银予以拒绝；最后，就张兴银于2017年12月12日出具收款凭条载明的30万元，赵锡成并未进一步提供款项的来源的相关证据佐证系现金支付的事实。因此，赵锡成对其主张，应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人赵锡成的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定基本事实事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2912元，由赵锡成负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年四月二十九日 书记员  黄礼坤