中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初57号原告潍坊现代塑胶有限公司，住所地中华人民共和国山东省潍坊市昌乐县经济开发区宝石城二路。法定代表人张利，董事长。委托代理人崔忠武，山东诚功（崂山）律师事务所律师。委托代理人林鸿刚，山东诚功（崂山）律师事务所律师。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人刘颖杰，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人赵鑫，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人株式会社东洋克斯，住所地日本国富山县黑部市前沢4371番地。法定代表人中西诚，董事长。委托代理人刘日华，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。委托代理人路传亮，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。原告潍坊现代塑胶有限公司（简称现代公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年10月22日作出的第37619号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人株式会社东洋克斯作为第三人参加诉讼。本院于2020年4月2日开庭对本案公开开庭进行了审理。原告现代公司的委托代理人崔忠武、林鸿刚，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人刘颖杰、赵鑫，第三人株式会社东洋克斯的委托代理人刘日华、路传亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就株式会社东洋克斯针对现代公司所有的专利号为02352581.9、名称为“纤维增强软管(双线条)”的外观设计专利（简称涉案专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、法律依据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。二、证据认定证据2.4是株式会社东洋克斯的产品宣传册，株式会社东洋克斯对该产品宣传册进行了公证认证，并主张该产品宣传册在2001年就曾经公证过，因此表明该证据在涉案专利申请日前已经存在并公开。现代公司对公证认证手续没有异议，但对宣传册的真实性有异议，认为不能确定是当时印刷的，且其是单方制作的，属于非公开出版物，不符合公开发表的条件，同时还认为证据2.4在2001年的公证没有进行认证手续。经查，证据2.4为产品宣传册的合集，宣传册首页有一页公证文件，公证时间为2001年3月30日，该文件上盖有公证处的签章及中西清一的签章，证据后附公证认证文件，公证内容为株式会社东洋克斯董事长中西清一承认上述印章为其本人真实的印章。专利复审委员会认为，株式会社东洋克斯提交了产品宣传册原件，且进行了公证认证手续，证据本身未发现瑕疵。对于现代公司的质疑，由于该证据曾在2001年3月30日进行过公证，这表明在该日期前证据2.4已经印制完成；该产品宣传册为株式会社东洋克斯印制，而宣传册的目的就是为了宣传推广产品，因此其在印制后会尽快散发，该产品宣传册的前次公证在涉案专利申请日约1年半之前，综合考虑上述因素，在没有相反证据的情况下，可以认定证据2.4在涉案专利申请日前已处于公开状态，其中所示外观设计可以作为涉案专利的现有设计。对于现代公司主张证据2.4在2001年的公证没有进行认证手续的主张，专利复审委员会认为，本案中对证据2.4在2001年所做的公证的认定是对证据2.4的真实性的佐证，并非作为对证据2.4的法定形式要件的认定，株式会社东洋克斯在其后对证据2.4进行了公证及认证，因而证据2.4是满足法定形式要求的，现代公司的上述主张不能成立。株式会社东洋克斯同时提交了宣传册相关页面的文字的中文译文，现代公司对中文译文的准确性没有异议，但认为翻译的不全面，应当对整个证据全部内容进行翻译。对此专利复审委员会认为，根据专利审查指南的规定，株式会社东洋克斯可以只提交外文证据中所使用部分的中文译文，现代公司的上述主张没有依据，专利复审委员会不予支持，证据2.4中涉及的相关文字内容以株式会社东洋克斯提交的中文译文为准。三、关于专利法第二十三条涉案专利涉及的产品为纤维增强软管，证据2.4公开了一种TR型编织软管（简称对比设计），对比设计与涉案专利属于相同种类的产品，两者可以进行如下对比：涉案专利由主视图、后视图、俯视图、仰视图及右视图表示，简要说明载明左视图与右视图对称，省略左视图。如图所示，涉案专利为中空圆柱体软管，管壁为透明材料，管壁中布满交叉分布的网格状纤维，在一侧管壁外侧有两条平行的线条。详见涉案专利附图。对比设计公开了一副视图，如图所示，对比设计为中空圆柱体软管，管壁为透明材料，管壁中布满交叉分布的网格状纤维，在一侧管壁外侧有两条平行的线条。详见对比设计附图。涉案专利与对比设计相比，两者的外观设计整体上没有差异，构成相同的外观设计，因此涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。鉴于已得出上述结论，专利复审委员会对于株式会社东洋克斯的其他理由和证据不再予以评述。基于上述事实和理由，国家知识产权局依法作出审查决定，宣告02352581.9号外观设计专利权全部无效。原告现代公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、被诉决定依据的证据2.4产品宣传手册不符合专利法第二十三条关于“公开发表”或“公开使用”的要求，被诉决定认定事实错误。二、被诉决定仅仅依据证据2.4的内容，不能得出该宣传册在涉案专利申请日之前就已处于公开的状态。三、证据2.4中涉及第三人法定代表人声明的内容为证人证言，该份证据未经证人出庭即采纳不符合法律规定。综上所述，被诉决定认定事实错误，请求法院依法撤销被诉决定，同时责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人株式会社东洋克斯述称：一、第三人在无效阶段提交的证据足以证明证据2.4所附的产品宣传册为公开出版物，在涉案专利申请日前处于公开发表的状态。二、被诉决定关于证据2-4所附的产品宣传册在涉案专利申请日之前处于公开的状态的事实认定正确。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院经审理查明：被诉决定涉及的是国家知识产权局于2003年5月21日授权公告的02352581.9号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“纤维增强软管(双线条)”，其申请日为2002年9月3日，专利权人原为张庆国，后变更为现代公司。针对涉案专利，株式会社东洋克斯于2018年4月3日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第二十三条的规定，并提供了如下证据：第一组证据（权利冲突证据）：证据1.1：登记号为2008-J-010423、2008-J-010424、2008-J-010425的著作权登记证书复印件；证据1.2：登记号为2008-J-010340、2008-J-010421、2008-J-010422的著作权登记证书复印件；证据1.3：1985年12月14日公开发行的报纸《日刊工业新闻》复印件及中译文；证据1.4：1985年12月2日公开发行的报纸《橡胶报知新闻》复印件及中译文；证据1.5：1985年12月2日公开发行的报纸《橡胶时报》复印件及中译文。第二组证据（现有设计公开证据）：证据2.1：公告号为JP3004297U、公告日为1994年11月8日的日本实用新型专利文件；证据2.2：公告号为KR0235516、公告日为1999年3月20日的韩国外观设计专利文件；证据2.3：公告号为KR82132-1、公告日为1988年8月1日的韩国外观设计专利文件；证据2.4：株式会社东洋克斯的董事长中西清一于2001年3月30日出具的《关于商品目录的散发事实》、相应《产品目录》及相应的公证书、认证书复印件一套，以及中文译文。该证据2001年3月30日进行第一次公证，公证处于《关于商品目录的散发事实》页面下部进行了盖章。该证据于2003年7月29日进行了第二次公证，公证处再次于《关于商品目录的散发事实》页面下部进行了盖章，并出具登记号为146（2003）的《公证证明》，其中载明：兹证明，斋藤强系株式会社东洋克斯董事长中西清一的代理人，在本公证人面前陈述：中西清一承认上述印章为其本人真实的印章。2003年7月31日，中华人民共和国驻日本国大使馆领事部出具（2003）日领认字第0005511号认证书，对该证据进行了认证。上述《关于商品目录的散发事实》中载明：我公司制作了正在销售中的工业用软管等的商品目录，并面向日本国内的批发商、经销店、一般消费者等广泛散发进行宣传。在此确定该目录的存在日期，并证明工业用软管等的结构、形状、商品名称。《关于商品目录的散发事实》落款处打印有“株式会社东洋克斯”、“法人代表中西清一”字样，并有标注“中西清一”的印章。第三组证据（现有设计公开证据）：证据3.1：经公证认证的中西清一于2003年8月8日所作的法律声明及产品宣传册、发货单、发票复印件；证据3.2：经公证认证的盛强国际贸易有限公司于1997年使用的TOYOX软管宣传册复印件；证据3.3：经公证认证的Eltechlndustries（Int’1）Co.Ltd.于2002年使用的TOYOX软管宣传册复印件；证据3.4：经公证认证的RoyalChina（HongKong）Ltd.（OliwenLimited）于2001年使用的TOYOX软管宣传册复印件；证据3.5：开票日期为2002年7月9日，发票号为03260050，其内容是由上海爱泰商贸有限公司销售“T”型TOYOX软管给上海橡塑五金有限公司的上海增值税发票复印件；证据3.6：开票日期为2002年8月1日，发票号为03260065，其内容是由上海爱泰商贸有限公司销售“T”型TOYOX软管给上海添鑫橡塑五金有限公司的上海增值税发票复印件；证据3.7：开票日期为2002年8月1日，发票号为03260066，其内容是由上海爱泰商贸有限公司销售“T”型TOYOX软管给杭州新泰气动元件有限公司的上海增值税发票复印件。第四组（其他证据）：证据4.1：公告号为JP717142、公开日为1987年11月10日的日本外观设计专利文件；证据4.2：申请号为62-22879和62-22880的日本外观设计的审查历史文档复印件。株式会社东洋克斯认为：1.涉案专利与株式会社东洋克斯的著作权相冲突。证据1.1的三个著作权登记证书显示其所附的作品已于1986年2月10在日本首次发表，著作权人为株式会社东洋克斯。证据1.3、1.4、1.5均刊登了株式会社东洋克斯关于纤维增强软管的广告，广告图片和文字介绍部分均显示纤维增强软管外壁上点缀有相互平行的红色和蓝色线条；同时，该三份证据也可以印证著作权登记证书中所载明的事实。株式会社东洋克斯所创作的外壁上具有两条相互平行的线条的纤维增强软管既属于具有实用功能的美术作品，又属于产品设计图形作品，受到著作权法的保护。另外，有证据证明株式会社东洋克斯自1985年始就已经在压力软管上使用该作品，并在中国进行了销售，现代公司作为同业竞争者，会密切关注同行领先企业的产品。现代公司未经著作权人的许可，将其享有著作权的实用艺术作品、产品设计图申请外观设计专利的行为，侵害了株式会社东洋克斯的合法权益，涉案专利与株式会社东洋克斯合法享有的在先著作权相冲突，不符合专利法第二十三条的规定。2.涉案专利与在先出版的现有设计相同和相近似。（1）涉案专利与证据2.1在先实用新型的附图所示外观设计相同相近似。涉案专利与现有设计的整体形状、线条的布置、加强筋的排列等方面完全相同，区别仅在于线条之间有无标注文字，尽管现有设计的线条之间标注有几个英文字母和数字，但不会对一般消费者的视觉造成显著的影响，两者属于相近似的外观设计，涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。（2）涉案专利与证据2.2或证据2.3相近似。涉案专利与证据2.2或证据2.3显示的现有设计在整体形状、线条的布置、加强筋的排列方式等方面都是相同的，区别仅在于线条之间的间距，涉案专利两个线条之间的间距略大。但是软管外壁两线条间距的微小变化对一般消费者的视觉不会产生显著的影响，涉案专利与对比设计属于相近似的外观设计，不符合专利法第二十三条的规定。（3）涉案专利与证据4.1或证据4.2相近似。将涉案专利与证据4.1或4.2相比，两者的区别仅在于涉案专利的胶管透明，从外部能看到内部网纹状布置的加强筋。而工业用PVC网纹软管有透明的，也有不透明的，为了提高软管的强度，软管的内部可以布设网纹状排列的纤维加强筋，也可以布设螺旋排列的加强筋。这些设计特征属于网纹软管的常规设计特征。而且，加强筋螺旋布置或者网纹状布置也是由其功能决定常规设计，加强筋排布方式的变化对一般消费者的视觉效果不具有显著的影响。因此，涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。（4）证据2.4为在2001年3月30日前已经产生，并已经经过公证、认证的株式会社东洋克斯产品目录。株式会社东洋克斯作为压力软管的制造商和销售商，TOYORON压力软管自1985年开始在全世界范围内销售，印制产品目录和产品宣传册后在寄送给各销售网点和代理商的同时，也会广为散发，扩大在同行中的商誉和影响。因此，2001年3月30日前已经存在的产品目录构成专利法意义上的出版物公开。此外，1985年12月14日公开发行的报纸《日刊工业新闻》（证据1.3）、1985年12月2日公开发行的报纸《橡胶报知新闻》（证据1.4）、1985年12月2日公开发行的报纸《橡胶时报》（证据1.5）均可以证明自1985年始株式会社东洋克斯在全世界范围内销售透明的、外壁点缀有红色、蓝色线条的软管。同时，上述三份报纸也分别公开了涉案外观设计。涉案专利与证据2.4外观相同；涉案专利与证据1.3、证据1.4和1.5所示外观设计区别仅在于软管表面两线条的间距不同，但该区别对于整体视觉效果不具有显著影响，构成相同相近似；因此涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。3.涉案专利与在先公开使用的现有设计相近似。证据3.1证明株式会社东洋克斯为日本一家压力软管的制造商、销售商，自1985年始创立TOYORON软管，并在全世界范围内销售，产品宣传册也广为散发，2002年曾向上海爱泰商贸有限公司销售了不同规格的T型TOYOX压力软管，2001年使用的TOYOX软管宣传册。由证据3.2、3.3、3.4可知，盛强国际贸易有限公司、Eltech公司、Royal公司均为株式会社东洋克斯的代理商，其提供的产品宣传册与证据3.1的产品宣传册内容相同，均显示了T型TOYOX软管，并列明了相应的规格型号，盛强国际贸易有限公司总经理能够证明所述的产品宣传册已经分发给顾客，并用于在中国国内销售东洋克斯的压力软管；Eltech公司的总经理证明该公司于2002年7月9日在中国国内销售了产品宣传册中的系列压力软管；Royal公司的总经理证明产品宣传册已经分发给顾客，并于2001年2月5日之后用于在中国国内销售东洋克斯的压力软管。将产品宣传册显示的现有设计与涉案专利进行对比，两者的区别在于网格的密集程度不同、以及两线条之间有无标注文字。对于网纹管而言，网纹的密集程度略微变化对整体视觉不具有显著的影响；尽管现有设计的两线条之间标注有几个英文字母和数字，但不会对视觉效果造成显著的影响，两者属于相近似的外观设计，涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。综上，请求宣告涉案专利全部无效。经形式审查合格，专利复审委员会于2018年6月14日受理了该无效宣告请求，并将株式会社东洋克斯的无效宣告请求文件的副本转送现代公司，通知其在指定期限内进行答复。现代公司未作答复。专利复审委员会依法成立合议组，对本案进行审理。专利复审委员会于2018年7月18日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2018年8月31日进行口头审理。口头审理如期进行，株式会社东洋克斯及现代公司均委托代理人出席了口头审理。在口头审理中：1.株式会社东洋克斯明确无效理由是涉案专利不符合专利法第二十三条的规定，证据为请求时提交的4组证据，并放弃其中证据1.2；株式会社东洋克斯当庭提交了证据1.3至证据1.5、证据2.4、证据3.1至证据3.7和证据4.2的原件，现代公司对原件复印件一致性没有异议；对于株式会社东洋克斯随证据提交的外文证据的中文译文，现代公司对译文的准确性没有异议，但认为翻译的不全面，应当对全部外文进行翻译。2.关于第1组证据。对于证据1.1，现代公司认为其登记时间晚于涉案专利申请日，且没有原件，真实性有异议。对于证据1.3至证据1.5，现代公司认为证据只有认证材料，没有公证材料，株式会社东洋克斯则认为其上有日本国立图书馆出具的证明。对于对比的内容，株式会社东洋克斯主张证据1.3至证据1.5涉及的都是同一款管子，只是图片不同；现代公司认为这些证据中有些图片不清楚，而清楚的图片与涉案专利不相同也不相近似。3.关于第2组证据。由于株式会社东洋克斯未提交证据2.1至2.3的原件，现代公司对证据2.1至2.3的真实性有异议，认为不是官方数据。对于证据2.4，现代公司认为是株式会社东洋克斯自己做的产品宣传册，公证认证的内容仅仅是株式会社东洋克斯董事长签名盖章的真实性，对于宣传册的真实性没有做出认证，且这些材料是株式会社东洋克斯自己制作的，没有在国内出版物上发表，不符合出版物发行条件，不能作为事实依据。株式会社东洋克斯认为证据2.4之前做过一次公证，公证时间在涉案专利申请日之前，且该宣传册明确记载了产品的性能、规格，宣传册一定会公布，符合公开的条件，公开时间在原件右下角，是98.12.03。现代公司则认为之前的公证没有进行认证。关于产品的具体对比，株式会社东洋克斯与书面意见一致，现代公司主张证据2.2、证据2.3管子上的线条之间的距离与涉案专利不同，因此造成两者视觉效果不同。4.关于第3组证据。株式会社东洋克斯认为第3组证据可以相互佐证，证据3.1中的证言、宣传册和证据3.2至证据3.7中涉及的事实是相关联的，证据3.2至3.4是株式会社东洋克斯在中国的代理商，都提供可自申请日之前的宣传册和产品宣传单，证据3.5至证据3.7的发票证明了证据3.3涉及公司的销售行为。现代公司对证据3.1至证据3.7的原件复印件一致以及翻译的准确性没有异议，但认为株式会社东洋克斯提交的发票没有表明产品的外观特征，因此不能证明产品和涉案专利相同相近似；也没有证据证明发票和产品的关联性，即使产品宣传册是真实的，也无法证明产品在国内销售，无法证明产品宣传册的产品在中国国内公开；并且认为宣传册是通过证人证明的真实性，属于证人证言，但证人并非出庭作证，因此不认可证据真实性。株式会社东洋克斯主张发票上的数字代表管子的规格，数字和规格和船运单是一致的，证据3.1中船运单和发票和证据3.3的内容是一致的。对于对比，株式会社东洋克斯具体对比意见同请求书；现代公司认为对比设计中间是白色的色带，和涉案专利不同；株式会社东洋克斯认为中间并非白色色带，可以看出有交叉的加强筋。5.关于第4组证据。株式会社东洋克斯主张证据4.2是日本某外观设计专利申请的审查历史，审查员提供的导致该外观设计专利审请被驳回的现有设计有2条线，说明这2条线的对整体视觉效果影响非常大。现代公司对证据4.1和4.2真实性有异议，并认为所示外观设计没有网格状，且线条之间的距离宽窄与涉案专利不一样。至此，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以做出审查决定。2018年10月22日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案诉讼过程中，现代公司向本院提交了以下2份证据：1、涉案专利外观设计专利证书；2、国家知识产权局出具的《手续合格通知书》。在本案诉讼过程中，国家知识产权局向本院提交了以下2份证据：1、被诉决定中的证据2.4；2、涉案专利授权公告文本。在本案诉讼过程中，株式会社东洋克斯向本院提交了以下2份证据，均系被诉决定中证据2.4中的部分内容：1、株式会社东洋克斯日文产品目录；2、株式会社东洋克斯中文产品目录。在本案庭审过程中，现代公司表示即使证据2.4能够作为证据评述涉案专利是否符合专利法第二十三条的规定，涉案专利与《产品目录》中对比设计也不构成相同或相似。另查，北京市第一中级人民法院于2005年6月8日曾作出（2005）一中行初字第398号行政判决书（简称第398号判决）。该案系东洋克斯株式会社诉专利复审委员会、第三人林超良的专利权无效行政纠纷案件。该案的争议焦点为附件1是否具备合法性、附件1是否能够作为现有技术。该案附件1系东洋克斯株式会社的代表董事中西清一于2001年3月30日出具的“关于发布产品目录的事实”、相应《产品目录》及相应的公证书、认证书复印件一套，以及中文译文。该证据显示附件1经过2001年3月30日以及两年之后2003年7月29日的两次公证，2003年7月29日的公证内容为：“确定日期登记本第167号”和“委托人中西清一通过代理人齐藤强向本公证人证明所附的文件上的署名印章是属于自己的”。北京市第一中级人民法院在第398号判决中认定：根据专利法的相关规定，在无效宣告程序中，对外观设计专利进行审查时，应当以申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的外观设计作为对比文件进行对比。由于附件1是域外形成的证据，其中的《产品目录》是在日本国的印刷品。原告作为无效宣告请求人，其提供的《产品目录》应当在本专利申请日之前已经公开。而中西清一作为原告的代表董事，对自己公司印刷的《产品目录》在2001年3月30日之前公开的证言属于自认。由于在公证书中既没有印刷情况的证据，也没有公开发行日期的证据。所以，这种单方面的自认行为并不能证明《产品目录》在本专利申请日之前已经公开。因此，被告认为附件1没有形成有效的证据链，不能证明《产品目录》构成了本专利的现有技术的认定事实清楚。据此，第398号判决最终判决维持专利复审委员会作出的第6623号无效宣告请求审查决定（简称第6623号决定）。在本案庭审过程中，合议庭告知各方当事人存在第398号判决及第6623号决定的情况，并告知各方当事人于2020年4月9日之前可提交核查第398号判决是否生效的证据材料，如均未提交任何材料则视为第398号判决已生效。至2020年4月10日，各方均未提交否定第398号判决为生效判决的证据材料。株式会社东洋克斯提交意见称：1.目前尚没发现推翻第6623号决定和第398号判决的其他法律文书。2.第398号判决作出后，虽然株式会社东洋克斯不能同意其中的认定，但是由于发现了其他更有力的无效理由，所以再次提起无效程序。再查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有涉案专利授权公告文本、被诉决定中的证据2.4、第398号判决及庭审笔录等在案佐证。本院认为：一、法律适用于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行。因此，本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《实施修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前（不含该日）专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。涉案专利的申请日在2009年10月1日前，因此，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。如无特别注明本判决中所指“专利法”均为2001年专利法。二、关于专利法第二十三条根据专利法第二十二条第三款的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中各方争议的焦点为证据2.4是否能够作为现有设计来评述涉案专利是否符合专利法第二十三条的规定。证据2.4属于域外形成的证据，虽然该证据进行了公证认证，但是首先，第一次公证仅留有公证处的印章，未附有任何公证证明，第二次公证则既留有印章又出具了《公证证明》，两次公证仅间隔二年多时间，但公证方式却有显著差别，令人费解。其次，第二次公证证明的内容仅为中西清一通过代理人齐藤强向本公证人证明所附的文件上的署名印章是属于自己的，也就是说公证书所证明的仅仅是中西清一的委托代理人于2001年3月20日带着《产品目录》在该公证员面前作了一个《关于商品目录的散发事实》系中西清一所出具的证言，其并未对《关于商品目录的散发事实》所载内容进行核查。且由于中西清一为原告的代表，其与原告之间存在利害关系，所以其证言本身不能作为单独定案的依据，在没有其他证据佐证的情况下，对该证据不应予以采信，进而证据2.4中的《产品目录》不能构成涉案专利的现有设计。再次，根据查明事实，至2020年4月10日，各方均未针对第398号判决提交任何证据材料否定其已生效，本院推定该判决已生效。该先案与本案相比均涉及证据是否可作为现有设计的问题，先案核心证据附件1与本案核心证据证据2.4的情况完全一致，故本案与上述在先案件就证据认定问题的判断前提并无实质性差别。本院对于本案相关问题的认定，应当与该在先作出的生效判决中的相关认定保持一致，因此，本院应同理认定证据2.4没有形成有效的证据链，不能证明《产品目录》构成了涉案专利的现有设计。综上所述，被诉决定的主要证据不足、适用法律有误，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第37619号无效宣告请求审查决定；二、被告中华人民共和国国家知识产权局于本判决生效后重新作出审查决定。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，潍坊现代塑胶有限公司、中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，株式会社东洋克斯可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  张晰昕人民陪审员  崔国振人民陪审员  刘媛媛二〇二〇年四月十五日法官 助理  李春锦书 记 员  张 然