贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终103号上诉人（原审原告）：贵州高速投资集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路266号，统一社会信用代码：915200005519484477。法定代表人：陈虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐昌龙，贵州济仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区望江东路96号，统一社会信用代码：913400001491855256。法定代表人：张河川，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐秀山，中铁四局集团有限公司公司律师。委托诉讼代理人：邓锋，男，汉族，1986年10月13日出生，住重庆市云阳县。上诉人贵州高速投资集团有限公司（以下简称高速公司）因与被上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高速公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书的判决结果，正确适用法律后进行改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。二审调查中，高速公司明确对一审判决结果无异议，只对一审判决理由和法律适用有异议。事实及理由：一、一审判决认为本案是“确认之诉”，并以此为由适用法律,理由错误。结合一审诉讼请求及本案的案件事实，上诉人认为本案不属于“确认之诉”，应当是“给付之诉”。民事诉讼中的“诉”，是民事主体向法院提出司法保护其合法权益的请求。对不同当事人的不同请求，分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。上诉人提出的诉讼请求是请求被上诉人返还超付工程款，本质上是要求被上诉人履行具体的民事实体义务的诉讼。一审判决查明涉案工程项目的造价总金额、“附属义务”事项造价金额以及上诉人已经支付的工程款金额，是为了明确判别上诉人是否存在超付工程款的客观事实，而不是对本案双方当事人是否存在某种法律关系的确认。二、一审判决适用法律依据错误。一审适用《民事诉讼法》第152条规定判决，该条规定是对民事判决书应当载明的内容而作出的规定，其中就包括了作出判决应当载明判决结果所适用的法律和理由。但原审判决以第152条规定作为适用的法律依据作出判决，导致上诉人无法知晓原审判决书作出该判决结果所适用的具体法律依据。中铁四局未提交书面答辩状，二审调查中口头答辩称，1.我方认为一审判决认定事实清楚，判决结果公正，并无任何不当，且上诉人并未提供具体的上诉请求，也没有要求如何改判一审结果；2.一审是上诉人诉我公司，诉讼的事实和主张均由上诉人负责提供，一审时我公司并没有对案件案由和法律适用提出过任何答辩，仅就案件事实进行了答辩。事实上，上诉人未超付工程款，尚欠我公司工程款近2000万元，在另一案件中已审理查明，因此我方认为上诉人的上诉理由不成立；3.无论是确认之诉还是给付之诉对案件的审理都没有影响，不影响判决结果。我方认为一审判决认定的正确。高速公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令中铁四局返还超付工程款暂计9,766,172.00元，最终返还金额以司法鉴定结论为准；2.诉讼费用由中铁四局承担。一审审理查明：通过公开招标，中铁四局于2014年9月10日向高速公司发出《投标函》，2014年9月23日，高速公司向中铁四局发出《中标通知书》，确定中铁四局中标贵州省三穗等十对服务区改造工程第2合同段仁怀、遵义、桐梓等三个服务区改造项目。2014年11月19日，高速公司与中铁四局签订《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》（第FWQSG-2标段），合同1.1《合同协议书》第4条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价59421865元。合同4专用条款15.4变更的估价原则：15.4.1一般情况下按下列先后顺序确定：（1）所有新增子目单价均不得超过招标时发包人公布的相同子目的单价上限。（2）直接套用清单子目已有单价。新增子目与原合同工程量清单中已有子目的工作内容、项目特征、质量要求完全相同，可以直接套用工程量清单中该子目的已有单价。（3）已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。（4）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。（5）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并报发包人确认后调整。合同4专用条款16．价格调整：在合同实施期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起的工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。合同8标价的工程量清单8.1《工程量清单说明》中部分约定：2.工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额。3.除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成该合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、安全维护、临时工程设施、管理、税费、利润等应包括的各项费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。6.工程量清单中本合同工程的每一个细目，都需填入单价或总额价；有些细目数量虽未标出而要求填入总额价者，投标人亦应按要求将总额价填入。对于投标时没有填入单价或总额价细目，其费用应视为已包括在工程量清单的其他单价或总额价中，承包人必须按监理工程师指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到结算与支付。7.符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中。11.承包人对用于本合同工程的各类装备提供运输、维护、拆卸、拼装等支付的费用，已包括在工程量清单的单价与总额价之中。16.工程量清单项目所包含的工程内容是按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《贵州省建设工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（交公路发［2009］221号）等编制的。17.工程量清单中有关章节的详细说明如下，如与技术规范相应章节的有关条款说明有出入时，以本说明为准。（1）土石方挖方的工程量是按设计图示尺寸以体积计算。包括土石方的挖土石、装运至指定的弃土场、卸除等全部工作。单价为综合单价，按立方米计量。（2）混凝土项目：包括混凝土的拌和、运输、喷射、浇筑、捣固及养生，搭、拆脚手架、踏步、搭拆工作平台，模板的拼拆、安装等全部工作，单价为综合单价，按m3计量。（3）钢筋项目：包括钢筋除锈、制作、绑扎成型、电焊、实验、安装及梁柱板墙钢筋接头等全部工作，单价为综合单价，按T计量。（4）屋面工程：包括装修表中的作法、图集图号及备注等。单价为综合单价。按㎡计量。（5）装饰部分：每一个细目均为成品包含基层，含全部工艺过程和装饰材料并包括装修表中的作法、图集图号、备注及图纸的大样等全部做法（装饰材料应用知名厂家的优等品）为装饰工程所必须的费用，单价为综合单价。（6）安装部分：设备安装的细目其单价均含设备费、材料费、及安装所需的管线、人员、设备调试、检验、运输、装卸、维护、打槽、恢复等。电气管线的细目是按延长米计算，其均含弯头、四通等。给排水管道是按延长米计算，均含弯头、管件、消毒冲洗、打槽、恢复、室内吊顶管径的给排水管道用的超细玻纤布保温等。及安装所需的人员、检验、运输、装卸、维护等，是对完成的工程的全部偿付。蹲便器、洗脸盆、洗手盆、小便器等安装均包含龙头、存水弯、排水管。消防工程直到消防验收通过为止。污水处理设备安装按套计包含调节池、污水处理设备及配套设备，单价为综合价是对完成全部工程的全部偿付。（7）室外给水管道、电线钢管、电缆、室外灯具等支付中包括沟槽土石方开挖、埋管、电缆接头、管道表面防腐处理、管伯、密闭检查、试压、消毒冲洗等其他所必须的费用，是对完成工程的全部偿付。（8）室外雨污水管道的单价支付中包括埋管、管道安装、砼垫层、排水试验等其他所必须的费用，是对完成工程的全部偿付。（9）室外明暗沟等均按延长米计算，它包括图集中挖填、废方弃运、砼基础垫层、砖基础等其他所必需的费用，完成工程的全部偿付。（10）室外砼墙角排水坡、砼道路等工程支付中包括图集中的面层、垫层、碾压等所必须的费用，完成工程的全部偿付。（11）化粪池、隔油池、雨污水检查井、阀门井、雨水口、集水坑等支付中包括基坑挖填、废方弃运、标准图内容的全部必需的费用，是完成工程的全部偿付。（12）各项工程的材料、施工要求、质量标准及计量与支付应符合招标文件技术规范的有关章节的规定执行。（13）该工程项目不调价，包括材料价格、工程量变化等风险等由投标人承担。（14）门窗工程：门窗工程均为成品门窗，包括制作、安装、油漆、小五金等全部内容，符合施工图设计要求及验收规范，单价为综合单价，按㎡计量。（15）地面、墙面、天棚、外墙或其它装饰面做法：包括装修表中的作法、图集图号、备注及图纸的大样等全部做法（含防水、保温等），单价为综合单价，按㎡计量。（16）本项目不以工程量的变化而产生单价的变化。18.招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。合同付有工程量清单。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，中铁四局积极按合同和高速公司要求组织施工。由于双方当事人对工程款产生分歧，诉至法院。本案立案后，由于双方当事人对涉案工程量产生异议，中铁四局认为工程量应当据实认定，高速公司认为应当严格按照合同中工程量清单所列工程量进行结算，中铁四局要求核算工程造价的部分工程属于附属义务不应当计入工程造价。高速公司向本院提交了其认为属于附属义务，不应当计入工程量的清单。高速公司申请对涉案工程造价进行鉴定，通过双方当事人选择，一审法院委托遵义中审会计师事务所进行鉴定，在对外委托函中，对鉴定机构提出要求：“对贵州三穗等十对服务区改造工程第2合同段仁怀、遵义、桐梓等三对服务区改造工程造价进行鉴定，从而确认工程价款。”、“注意对原告提交的附属义务清单的造价进行单列，并按照行业普遍规则评判该部分是否属附属义务”。在鉴定过程中，高速公司又向一审法院提交了其认为属于附属义务不应当计入工程量另一版清单。2019年10月28日，遵义中审会计师事务所出具遵审价鉴（2019）第4018号《鉴定意见书》。贵州三穗等十对服务区改造工程第二合同段仁怀、遵义、桐梓等三对服务区改造工程造价金额为88144336元，其中，“附属义务”事项金额为13750191元。针对高速公司提交的“附属义务”清单造价金额为13750191元，鉴定人认为：第一，从甲方提出的“附属义务”清单看，涉及的工程内容都是在工程量清单中漏项的项目，而漏项的原因，无非两种情形：一是按招标图可以编制工程量清单但实际没有编制而导致漏项；二是由于招标图与施工图存在诸多差异，按招标图无法编制出与施工图完全吻合的工程量清单而导致漏项。按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”如果产生“未在工程量清单中出现”的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人，不能作为投标人应尽的“附属义务”；第二，从“附属义务”的具体内容看，均是实际发生的实体性工程，并非施工措施或管理措施，进行量价计算是合情合理的。因此，按照行业普遍规则，该部分不属“附属义务”，应计入工程总价中。经庭审质证，高速公司认为附属义务清单部分，不应当计入工程量，造价不应当计入工程总价中，对该鉴定意见的真实性、合法性均无异议。中铁四局对该鉴定意见认可。庭审中，双方当事人对高速公司已支付中铁四局进度工程款69188037元，无异议。一审法院认为，2014年11月19日，高速公司与中铁四局双方当事人签订的《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，对双方当事人均具有约束力。本案争议的焦点为高速公司是否超付中铁四局工程款。经高速公司申请，遵义中审会计师事务所对涉案工程的造价进行了鉴定，双方当事人对遵义中审会计师事务所出具的遵审价鉴（2019）第4018号《鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，予以确认。根据该《鉴定意见书》，贵州三穗等十对服务区改造工程第二合同段仁怀、遵义、桐梓等三对服务区改造工程造价金额为88144336元，其中，“附属义务”事项金额为13750191元。双方当事人仅仅对“附属义务”事项金额为13750191元的工程款是否应当计入总工程款有异议，对其他工程款74394145元，无异议。在庭审中，双方当事人对高速公司已支付中铁四局进度工程款69188037元，无异议，故仅从双方当事人无异议的工程款数额看，高速公司依然差欠中铁四局工程款，故对高速公司请求中铁四局返还超付的工程款9766172元的诉请，不予支持。高速公司请求确认其向中铁四局超付工程款9766172元，前提必须确认中铁四局的实际施工量及其应付价款。确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益及特定的法律事实是否存在或者是否合法有效之诉。高速公司请求确认中铁四局的实际施工量及其应付价款不是确认民事法律关系，也不是相关法律法规规定的特定的法律事实，不能成为确认之诉的诉讼请求。故对于高速公司的该诉讼请求，依法不予支持。综上，一审判决如下：驳回贵州高速投资集团有限公司的诉讼请求。案件受理费80163元，由贵州高速投资集团有限公司承担。鉴定费1138880元，由贵州高速投资集团有限公司承担880000元，由中铁四局集团有限公司承担258880元。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。二审查明的事实与一审查明事实一致。二审过程中，高速公司明确对一审判决结果无异议，只对一审判决理由和法律适用有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合当事人上诉请求及二审过程中的陈述，本案争议焦点为:本案一审判决理由是否正确。本院认为，一审判决认定即使不考虑争议的“附属义务事项”金额，仅从双方当事人无异议的改造工程造价数额看，高速公司也只支付69188037元，尚差欠工程款，该推理正确，一审据此驳回高速公司的诉请并无不当。二审中，上诉人高速公司亦认可一审判决结果，本院对一审实体处理结果予以维持。另，一审在高速公司明确诉请返还超付工程款的情况下，论述本案系确认之诉确有不当，本院予以纠正。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，关于本案系确认之诉的论述虽有不当但不影响本案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80163元，由上诉人贵州高速投资集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 荣二〇二〇年四月二十日法官助理杨胜英书记员蔡芳