山西省右玉县人民法院刑事判决书（2020）晋0623刑初14号公诉机关山西省右玉县人民检察院。被告人鲁彦,男,1996年8月20日出生,汉族,出生于朔州市,初中文化,装载机司机,现住朔州市。2019年1月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪,被朔州市公安局平鲁分局刑事拘留，同年1月22日经平鲁区人民检察院批准并于次日被平鲁区公安局执行逮捕，现羁押于朔州市朔城区看守所。辩护人姚文涛、张敏,山西业盛律师事务所律师。朔州市平鲁区人民检察院以平检刑刑诉[2019]17号起诉书指控被告人鲁彦犯贩卖毒品罪，于2019年3月8日向平鲁区人民法院提起公诉。平鲁区人民法院于2019年4月10日作出（2019）晋0603刑初20号刑事判决书，对被告人鲁彦定贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；在案扣押的毒品予以没收，作案工具VIVOY85手机予以没收，其余扣押物发还持有人。平鲁区人民检察院于2019年4月18日以该判决量刑畸轻，确有错误为由提起抗诉，同时被告人鲁彦在法定期限内以证据不足，指控犯罪事实不能成立为由提起上诉。朔州市中级人民法院于2019年8月4日作出（2019）06刑终92号刑事裁定书，将该案发回朔州市平鲁区人民法院重新审理。平鲁区人民法院于2019年12月24日报请朔州市中级人民法院将本案指定管辖，朔州市中级人民法院于2019年12月26日以（2019）晋06刑辖19号指定管辖决定书将本案指定本院审理。右玉县人民检察院以右检二部刑诉[2020]9号起诉书指控被告人鲁彦犯贩卖毒品罪，于2020年2月21日向本院提起公诉。本院于2020年2月27日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。右玉县人民检察院指派检察员马志刚出庭支持公诉，被告人鲁彦及其辩护人张敏到庭参加诉讼。现已审理终结。右玉县人民检察院指控,被告人鲁彦于2018年12月中旬开始至2019年1月10日晚被抓获时，先后三次将毒品土制海洛因卖给吸毒人员孟某，在第三次交易完成后，被告人鲁彦容留孟某在其驾驶的×××吉利轿车内吸毒时被抓获，侦查人员从被告人鲁彦驾驶的车内和身上搜出疑似毒品土制海洛因26小包，经大同市公安局同公毒品鉴字[2019]006号毒品检验报告证实：从扣押的毒品中检出海洛因成分。据此公诉机关认为,被告人鲁彦多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议判处被告人鲁彦有期徒刑三年，并处罚金。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请公诉。被告人鲁彦对起诉书指控的犯罪事实供认不讳,请求法庭从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人贩卖毒品罪的在案证据存在巨大瑕疵,在无法补正或者作出合理解释的情况下,人民法院不应将该证据作为定案证据使用：1.在搜查现场时未对毒品的原始状态进行拍照或摄像；2.无依照规定在扣押毒品时进行封装的证据材料；3.没有现场称重更无称重影像资料；4.26包疑似毒品未进行分组编号；5.见证人不适格；6.关键的取样过程未按规定程序执行。同时，在案证据中，被告人自己几次供述之间以及与孟某的证人证言均不相吻合，无法证实被告人有三次贩毒的行为。二、如果认定被告人构成贩卖毒品罪，人民法院应当充分考虑以下情节：1.被告人贩毒数量小，不应认定为“情节严重”；2.被告人有自首情节，无前科劣迹，也具有法定或酌定减轻、从轻处罚情节；3.被告人是初犯，非职业毒贩，从开始贩卖毒品到被抓获，仅一个半月，且持有的涉案毒品未流入社会，社会危害性极小。三、建议对被告人从宽处罚，处以缓刑。经审理查明,被告人鲁彦分别于2018年12月初和2019年1月5日左右向吸毒人员孟某出售一包毒品土制海洛因，2019年1月10日再次向孟某出售了毒品土制海洛因，当晚孟某购得毒品后正在被告人鲁彦驾驶的×××吉利牌轿车上吸食时被巡逻公安民警当场抓获。公安民警从被告人鲁彦驾驶的车内搜出疑似毒品土制海洛因26小包，共净重1.89克。2019年1月14日，山西省大同市公安局对从鲁彦处查获的毒品疑似物作出同公毒品鉴字[2019]006号毒品检验报告，检验结果显示从该检材中检出海洛因成分。案发后，公安机关已将车牌号为×××白色吉利小轿车一辆、OPPOA57手机一部、Honor华为手机一部、Honor青春版华为手机一部、VIVOY85手机一部、华为20Pro手机一部、土褐色粉末状毒品疑似物26包扣押在案。认定上述事实，公诉机关当庭出示并经质证的证据有：1.物证OPPOA57手机一部、Honor华为手机一部、Honor青春版华为手机一部、VIVOY85手机一部、华为20Pro手机一部显示持有人为鲁彦。2.书证被告人鲁彦的常住人口基本信息显示被告人鲁彦的身份信息。3．书证山西省朔州市公安局平鲁分局扣押决定书、扣押清单及被扣押物照片显示被扣押物的情况。4.书证朔州市公安局榆岭派出所的抓获经过记载，2019年1月10日晚,我所民警在榆岭村大路附近巡逻,当场将正在车内吸食毒品人员孟某和涉嫌贩卖毒品人员鲁彦抓获，并在鲁彦所驾驶的×××吉利轿车查获疑似毒品土制海洛因26包。5.书证朔州市公安局榆岭派出所关于对鲁彦贩卖毒品一案补充侦查的情况说明记载：（1）依法对现场查获的毒品进行封存时、依法进行封存后，都是在办案区进行的，并有办案人员和嫌疑人在场，现场查获的毒品制作了称重笔录，没有制作取样、送检笔录，在对查获毒品进行封装、取样、送检都是在办案区进行，办案区有执法视频。（2）关于查询鲁彦与孟某的通话记录一事，我所向市局技侦支队申请调取通话记录，市局技侦支队表示出具的东西不能作为法庭证据使用，之后技侦部门出具《配合电信用户资料查询通知单》，我所民警到达中国联合网络通信有限公司朔州市分公司营收管理中心，经数据查询，只能查询到2019年6月之后的通话记录详单，所以就查不到鲁彦与孟某2019年1月份的通话记录。6.书证山西省朔州市公安局平鲁分局榆岭派出所吸毒现场检测报告书显示，被告人鲁彦尿检结果为阳性。7.书证嫌疑人员前科劣迹调查表显示，被告人鲁彦无违法犯罪前科记录，且不是逃犯。8.证人孟某的证言记载,我共向鲁彦购买过三次毒品,第一次是2018年12月份向鲁彦购买了一包毒品;第二次是2019年1月份购买了一包毒品;第三次是2019年1月10日购买的,正在鲁彦车上吸食时,被警察査获了。购买毒品时,我给鲁彦打电话,让他把毒品送到榆岭村的车队,100元一包毒品土制海洛因,2019年1月10日晚上向鲁彦买了2包毒品是赊的。9.被告人鲁彦的供述记载,我共卖给孟某三次毒品,第一次是2018年12月初,卖给他一个大包包价格是200元，第二次是2019年1月5日左右,他在朔州给我打电话卖给他一包,价格是100元;第三次就是昨天晚上(2019年1月10日)孟某向我购买毒品,并在我车上正吸食毒品时被警察查获了。我是向朔城区耿庄村一个老人购买的,现在还剩下大包包和小包包一共26包。10.山西省朔州市公安局平鲁分局榆岭派出所的称重笔录显示，平鲁公安分局干警高玉海、张克俊在见证人韩维宝的见证下，当着被告人鲁彦的面，对从其车上搜出的疑似毒品进行称重，共净重为1.89克。11.鉴定意见山西省大同市公安局同公毒品鉴字[2019]006号毒品检验报告显示,从鲁彦处查获的毒品疑似物中检出海洛因成分。12.电子数据被告人鲁彦与孟某手机通话记录及微信聊天记录显示其毒品交易信息。公诉机关提供的证据均经庭审质证，其来源合法，证据之间能够形成完整的证据链条，证实被告人鲁彦三次向吸毒人员孟某出售毒品的犯罪事实。本院认为,被告人鲁彦明知海洛因是毒品而多次向他人贩卖，情节严重，其行为构成了贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。被告人鲁彦的辩护人提出在案证据存在巨大瑕疵，不能作为定案依据的辩护意见，经查，侦查机关在案发后对此作出合理解释，可以作为定案依据；辩护人同时提出被告人鲁彦贩毒数量小，不能认定为情节严重的辩护意见,依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题解释》的规定，向多人贩卖毒品或多次贩卖毒品应认定为情节严重，被告人鲁彦三次向吸毒人员出售毒品，应当认定为情节严重，对辩护人的这一辩护意见不予采纳，对辩护人辩护意见的其他合理部分予以采纳。鉴于被告人鲁彦在法庭审理过程中当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对被告人贩卖的毒品及作案工具应依法予以没收。为维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人鲁彦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2022年1月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人鲁彦贩卖的毒品海洛因1.89克及作案工具VIVOY85手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省朔州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 刘彩霞审 判 员 关 兵人民陪审员 李新东 二〇二〇年四月二十九日法官 助理 王彩霞书 记 员 李瑞霞