西安铁路运输中级人民法院     刑 事 裁 定 书     (2020)陕71刑他1号     原公诉机关西安铁路运输检察院。   原审被告人郝晨，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地陕西省西安市长安区，现住陕西省西安市长安区，无业，因涉嫌非法出售珍贵，濒危野生动物罪，于2019年3月13日被西安市公安局碑林分局抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌非法岀售珍贵，濒危野生动物罪，2019年3月26日经西安市碑林区人民检察院批准，于次日被执行逮捕，羁押于西安市碑林区看守所，2019年11月26日，西安铁路运输法院作出取保候审决定书，取保候审6个月，2019年12月7日，解除对的取保候审的强制措施。   原审辩护人李有法，陕西法正平安律师事务所律师。   西安铁路运输法院审理西安铁路运输检察院指控被告人郝晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案,于2019年11月25日作出(2019)陕7102刑初87号刑事判决, 以被告人郝晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，依法在法定刑以下判处量有期徒刑三年，缓刑三年零六个月。控辩双方在法定期限内没有上诉、抗诉。西安铁路运输法院依法逐级报送本院复核。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。   原审法院经审理查明:2019年3月10日,西安市公安局碑林分局南大街派出所接群众举报,称有人在小区内饲养并出售疑似国家保护野生动物锥尾鹦鹉，西安市公安局碑林分局特情人员展开调查，发现郝晨在朋友圈内大量发布鹦鹉的售卖信息，同年3月13日,民警根据已掌握线索,在西安市长安区XX小区门口将郝晨抓获，并在其家中（XX小区XX号楼XX室）现场查获各类鹦鹉18只,经鉴定,上述鹦鹉分别为01样本为彩虹鹦鹉Trichoglossus haematodu(俗名:吸蜜鹦鹉)，共2只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅱ物种；02号样本为绿颊鹦哥Pyrrhura molinae(俗名:蓝化小太阳)，共2只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；03号样本为绿颊鹦哥 Pyrrhura molinae(俗名:凤梨小太阳)，共1只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；04-1号样本为金黄鹦哥 Aratinga solstitialis(俗名:金太阳)，共1只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；04-2号样本为灰胸鹦哥 Myiopsitta monachus(俗名:蓝和尚)，共2只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；04-3样本为彩虹鹦鹉 trichoglossus haematodus(俗名:吸蜜鹦鹉)，共10只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅱ物种。   另查明：一、郝晨分别于2018年7月19日、2019年2月2日以人民币1300元价格向王某甲出售了2只鹦鹉（俗名：凤梨小太阳），经鉴定，郝晨卖给王某甲的鹦鹉为绿颊鹦哥Pyrrhura molinae(俗名:凤梨小太阳)，共2只隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅱ物种；二、郝晨于2018年12月1日以人民币1500元的价格向王某乙出售了一只鹦鹉（俗名：金太阳），经鉴定，郝晨卖给王某乙的鹦鹉为金黄鹦哥Aratinga solstitialis(俗名:金太阳)，共1只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅱ物种；三、郝晨于2018年10月14日以人民币6500元,运费80元的价格向刘某某出售了一只非洲灰鹦鹉，经鉴定，郝晨卖给刘某某的鹦鹉为非洲灰鹦鹉Psittacus erithacus，共1只，隶属鸟纲鹦形科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅰ物种的事实。   上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：   1、西安市公安局碑林分局南大街派出所出具的抓获经过及情况说明，证明2019年3月10日,西安市公安局碑林分局南大街派出所接群众举报,称有人在小区内饲养并出售疑似国家保护野生动物锥尾鹦鹉，西安市公安局碑林分局特情人员展开调查，发现郝晨在朋友圈内大量发布鹦鹉的售卖信息，同年3月13日,民警根据已掌握线索,在西安市长安区XX小区门口将郝晨抓获，并在其家中（XX小区XX号楼XX室）现场查获未出售的各类鹦鹉4个品种，合计18只，郝晨对其出售鹦鹉的事实供认不讳；   2、陕西省西安市XX中心出具的（陕）公（西）鉴（电）字[2019]048号电子物证检验报告，证明从郝晨的iPhone A1648手机中提取了通讯录、通话记录、短信息、媒体文件、腾讯QQ、微信记录、互联网上网记录等信息；   3、郝晨微信截图、聊天记录、微信转账交易记录，证明郝晨明知出售鹦鹉属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍牟利出售的事实；   4、现场检查笔记、照片，证明西安市公安局碑林分局南大街派出所民警从郝晨家中现场查获了鹦鹉18只；   5、郝晨的供述及微信截图，证明公安机关在其家中查获的鹦鹉，3只是自己繁殖的、3只是从铜川王军龙处购买、12只是从“河北省定州市明翰养殖”的公司购买，但未办理相关手续；   6、扣押物品清单及西安市野生动植物保护管理站收条，证明西安市公安局碑林分局南大街派出所依法从郝晨家中查获并扣押了18只鹦鹉，并于2019年3月13日，将18只鹦鹉移交给西安市野生动植物保护管理站，扣押鹦鹉4种18只。鸟笼编号1：吸蜜2只，鸟笼编号2：小太阳2只，鸟笼编号3：小太阳1只，保温箱编号4：吸蜜10只，金太阳1只，蓝和尚2只；   7、陕西省动物研究所于2019年3月14日出具的陕西省动物研究所鉴定报告书及鉴定机构营业执照、鉴定人员资质证明，证明公安机关从郝晨家中扣押的18只鹦鹉分别为01样本为彩虹鹦鹉 Trichoglossus haematodu(俗名:吸蜜鹦鹉)，共2只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅱ物种、02号样本为绿颊鹦哥 Pyrrhura molinae(俗名:蓝化小太阳)，共2只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；03号样本为绿颊鹦哥 Pyrrhura molinae(俗名:凤梨小太阳)，共1只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；04-1号样本为金黄鹦哥 Aratinga solstitialis(俗名:金太阳)，共1只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；04-2号样本为灰胸鹦哥 Myiopsitta monachus(俗名:蓝和尚)，共2只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；04-3样本为彩虹鹦鹉 trichoglossus haematodus(俗名:吸蜜鹦鹉)，共10只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅱ物种；   8、证人翟某某的证言，证明郝晨有人工驯养繁殖鹦鹉的事实；   9、证人王某甲的证言，证明王某甲与郝晨自2018年7月开始通过微信联系，并分别于2018年7月19日、2019年2月2日花费人民币1 300元从郝晨处购买了2只鹦鹉（俗名：凤梨小太阳）；   10、手机微信聊天记录截屏及转账证明，证明郝晨以人民币1 300元的价格向王某甲出售2只鹦鹉（俗名:凤梨小太阳）的情况；   11、扣押物品清单及西安市野生动植物保护管理站接收证明，证明西安市公安局碑林分局南大街派出所依法从王某甲处扣押了其从郝晨处购买的两只鹦鹉（俗名：凤梨小太阳），并于2019年3月13日，将两只鹦鹉移交给西安市野生动植物保护管理站。（王某甲）鸟笼编号1：小太阳2只；   12、陕西省动物研究所于2019年3月14日出具的陕西省动物研究所鉴定报告书及鉴定机构营业执照、鉴定人员资质证明，证明郝晨卖给王某甲的鹦鹉为绿颊鹦哥Pyrrhura molinae(俗名:凤梨小太阳)，共2只隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅱ物种；   13、证人王某乙的证言，证明王某乙与郝晨自2018年11月开始通过微信联系，并于2018年12月1日花费人民币1 500元从郝晨处购买了一只鹦鹉（俗名:金太阳）；   14、手机微信聊天记录截屏及转账证明，证明郝晨以人民币1 500元的价格向王某乙出售一只鹦鹉（俗名:金太阳）；   15、扣押物品清单及西安市野生动植物保护管理站收条，证明西安市公安局碑林分局南大街派出所依法从王某乙处扣押了其从郝晨处购买的一只鹦鹉（俗名:金太阳），并于2019年4月2日，将一只鹦鹉移交给西安市野生动植物保护管理站。（王某乙）鸟笼编号01：金太阳1只；   16、陕西省动物研究所于2019年4月3日出具的陕西省动物研究所鉴定报告书及鉴定机构营业执照、鉴定人员资质证明，证明郝晨卖给王某乙的鹦鹉为金黄鹦哥Aratinga solstitialis(俗名:金太阳)，共1只，隶属鸟纲鹦形目鹦鹉科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》 CITES附录Ⅱ物种；   17、证人刘某某的证言，证明刘某某与郝晨自2018年8月14日，开始通过微信联系，并于2018年10月14日花费人民币6500元,运费80元从郝晨处购买了一只鹦鹉（非洲灰鹦鹉）；   18、手机微信聊天记录截屏及转账证明，证明郝晨以人民币6500元，运费80元的价格向刘某某出售一只鹦鹉（非洲灰鹦鹉）；   19、扣押物品清单及西安市野生动植物保护管理站收条，证明西安市公安局碑林分局南大街派出所依法从刘某某处扣押了其从郝晨处购买的一只鹦鹉（非洲灰鹦鹉）并于2019年4月19日，将该鹦鹉移交给西安市野生动植物保护管理站；   20、陕西省动物研究所于2019年4月19日出具的陕西省动物研究所鉴定报告书及鉴定机构营业执照、鉴定人员资质证明，证明郝晨卖给刘某某的鹦鹉为非洲灰鹦鹉Psittacus erithacus，共1只，隶属鸟纲鹦形科，为《濒危野生动植物种国际贸易公约》CITES附录Ⅰ物种；   21、郝晨户籍信息及无犯罪记录证明，证明郝晨系完全刑事责任能力人，无犯罪记录；   另有辨认笔录、指认照片等证据，郝晨在开庭审理过程中的供述与上列证据相吻合，足以认定。   原审法院认为，郝晨明知其出售的鹦鹉属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍非法出售鹦鹉4只，尚未出售鹦鹉18只，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应予惩罚。原公诉机关指控郝晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的事实及罪名成立。郝晨非法出售珍贵、濒危野生动物，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，鹦鹉数量超过10只，属情节特别严重，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；郝晨家中查获的18只鹦鹉因意志以外的原因没有售出，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；郝晨归案后能够如实供述其罪行，可以从轻处罚；郝晨在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理；郝晨虽不具有法定的减轻处罚情节，但是鉴于本案涉案的20只鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为社会危害性小于非法出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，根据罪刑相适应原则，故可对郝晨在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。郝晨的辩护人提出：一、郝晨归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；二、本案中涉案鹦鹉均系人工驯养繁殖且郝晨在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理的辩护意见，该辩护意见与事实相符，依法予以采纳。经西安市长安区司法局对郝晨进行调查，郝晨符合实施非监禁刑罚实行社区矫正的条件，对其可适用缓刑。判决一、郝晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、扣押物品由扣押机关依法处理。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       经复核查明，本院复核查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。   本院认为，郝晨非法出售野生动物情节特别严重，论罪应判处10年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。在郝晨家中查获的18只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；郝晨归案后能够如实供述其罪行，符合坦白的法律规定，依法可以从轻、减轻处罚；郝晨在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。考虑到本案实际情况，鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉。故对郝晨可在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十六条第一款第（一）项的规定,裁定如下:    同意西安铁路运输法院作出的(2019)陕7102刑初87号以被告人郝晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月,并处罚金人民币一万元的刑事判决。   本裁定依法层报最高人民法院核准。           审判长    朱爱琳   审判员    程淑芹         审判员    周玲玲         二〇二〇年四月二十九日     法 官 助 理   李阳雨   书记员   李盈              1