广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民再2号 再审申请人（一审原告）：黄长仔，男，1970年1月5日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。 委托诉讼代理人：麻春，广西诚耀律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：林彩娇，女，1978年8月8日出生，汉族，住广西壮族自治区南丹县。 被申请人（一审被告）：广西今朝建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市玉州区日华路1号。统一社会信用代码：91450900200425548F。 法定代表人：周鸿健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张智凡，北京大成（南宁）律师事务所执业律师。 再审申请人黄长仔因与被申请人林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司（以下简称今朝建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凭祥市人民法院（2018）桂1481民初1212号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，作出（2019）桂14民申25号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，黄长仔的委托诉讼代理人麻春、林彩娇、今朝建筑公司的委托诉讼诉讼代理人张智凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄长仔申请再审请求：撤销凭祥市人民法院（2018）桂1481民初1212号民事判决，改判支持黄长仔一审的诉讼请求,即判令林彩娇和今朝建筑公司支付工程款1351575.24元及违约金和返还保证金1800000元及违约金（违约金暂从2016年12月26日计算至立案之日）。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。今朝建筑公司将其承包的凭祥市白云国际小区二期（21#楼）建设工程项目发包给林彩娇施工，林彩娇又与黄长仔签订了《建筑劳务分包协议》，黄长仔为该工程的实际施工人。后因该地块出现问题，导致工程无法继续施工，黄长仔和林彩娇进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，林彩娇应返还黄长仔180万元的合同履约金并向黄长仔支付1351575.24元的工程款及相应的违约金。今朝建筑公司作为本案的违法分包人且其与林彩娇之间未对涉案的工程进行结算，今朝建筑公司应对林彩娇的上述债务承担连带责任。原审判决认定林彩娇与黄长仔签订的《建筑劳务分包协议》属林彩娇与黄长仔双方的民事法律行为，由此产生的法律后果应当由黄长仔与林彩娇承担，与今朝建筑公司没有法律上的利害关系，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条判决今朝建筑公司不承担责任适用法律错误。二、本案有新的证据，足以推翻原判决。在原审判决后，黄长仔在近期了解到涉案工程的其他实际施工人也因相同纠纷起诉林彩娇和今朝建筑公司，本院作出的终审判决足以推翻本案的原审判决。 今朝建筑公司辩称：1．黄长仔在一审判决后没有上诉，其已经放弃了上诉的权利，视为认可一审判决，故本案启动再审程序属于适用法律错误；2．本案不应提审，适用二审程序审理本案可能剥夺今朝建筑公司的上诉权利；3．今朝建筑公司与黄长仔之间不存在任何法律关系，根据合同相对性原则，今朝建筑公司无需承担任何法律责任；4．在违法分包的情况下，发包人未支付任何工程款给今朝建筑公司，因此，今朝建筑公司不需要支付任何与今朝建筑公司无合同关系的款项；5．黄长仔所完成的工程量存在虚增，今朝建筑公司申请对工程造价鉴定；6．黄长仔只能在工程款范围内要求今朝建筑公司承担责任；7．一审判决是2018年12月19日作出的，黄长仔的申请已经超过六个月时间。 林彩娇对黄长仔的请求没有意见。 黄长仔向原审法院起诉请求：1、林彩娇、今朝建筑公司支付黄长仔工程款1351575.24元及至付清工程款之日止的违约金；2、林彩娇、今朝建筑公司向黄长仔返还合同履约金180万元及违约金；3、黄长仔对建设工程款享有优先受偿权。 原审法院审理查明，“广西今朝建筑安装工程有限公司白云国际小区二期项目部”印章是林彩娇私自刻制的印章；2016年8月22日，黄长仔与林彩娇签订了《建筑劳务分包协议》；2016年11月12日，黄长仔先后五次付给林彩娇劳务分包合同履约金180万元；合同签订后，黄长仔根据合同约定对白云国际住宅小区21#楼进行了施工；2016年11月，工程因其他原因，黄长仔停止施工至今；2016年12月25日，黄长仔与林彩娇就白云国际住宅小区21#楼已实际施工部分进行结算，根据双方确认的“劳务施工队工程量计算单”，黄长仔实际施工工程量金额为1351575.24元；2016年4月10日，今朝建筑公司法定代表人龚月雁授权林彩娇二个月时间即2016年6月10止到相关单位办理凭祥市白云国际小区二期工程建设项目施工洽谈与签订合同；黄长仔因1351575.24元工程款及保证金未能及时兑付，诉至一审法院。 原审法院认为，今朝建筑公司授权林彩娇期限届满后，林彩娇与黄长仔签订《建筑劳务分包协议》，属林彩娇与黄长仔双方的民事法律行为，由此产生的法律后果应当由黄长仔与林彩娇承担，与今朝建筑公司没有法律上的利害关系，今朝建筑公司不承担本案的法律后果，黄长仔主张今朝建筑公司承担本案的法律责任，一审法院不予支持；黄长仔与林彩娇签订的《建筑劳务分包协议》因违反建筑工程施工合同有关工程转包规定，且双方均属无施工企业资质，该协议为无效协议。对此，黄长仔、林彩娇均有过错，各自应承担因协议无效的相应过错责任，黄长仔主张承担过错违约责任，一审法院不予支持；鉴于黄长仔已对白云国际小区二期项目21#楼实际投入，且黄长仔与林彩娇对施工工程量及价款进行了核实和结算，结算工程款为1351575.24元，一审法院予以采信；林彩娇提出对工程量和工程款重新核算的主张，一审法院不予支持；黄长仔主张享有工程款优先受偿权，依法无据，一审法院不予支持；黄长仔主张林彩娇应当返还180万元保证金和支付工程款1351575.24元，事实清楚，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、林彩娇于本判决生效之日起十五日内返还黄长仔合同履行保证金1800000元；二、林彩娇于本判决生效之日起十五日内支付黄长仔工程款1351575.24元；三、驳回黄长仔的其他诉讼请求。案件受理费32013元，由林彩娇负担。 本院再审期间，今朝建筑公司提交了本院（2016）桂14民初42号民事判决书及凭祥市人民法院（2018）桂1481民初37号民事判决书，拟证实广西今朝房地产开发有限公司（以下简称今朝房开公司）未向今朝建筑公司支付任何工程款，今朝建筑公司与林彩娇之间并未结算，故今朝建筑公司无须对无合同关系的实际施工人承担支付责任。本院组织当事人进行了质证，对上述两份证据，本院认为，上述两份判决书来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以确认。 今朝建筑公司向本院申请对工程造价进行鉴定，本院认为，林彩娇作为与黄长仔有违法分包关系的违法分包人，其对黄长仔提出的工程款没有异议，故本案工程款已经确定，不存在鉴定的基础，今朝建筑公司认为黄长仔与林彩娇存在虚增工程量的情况，可通过与林彩娇结算后从林彩娇的工程款中予以扣除，其就对本案工程造价进行鉴定的申请不予准许。 对原审判决认定的事实，黄长仔称林彩娇是否私刻公章不清楚，但是林彩娇有今朝建筑公司的委托书，其代表今朝建筑公司；今朝建筑公司称黄长仔付给林彩娇的180万元保证金只有一张收条，不能证实已经交付，并对黄长仔完成的工程量不予认可，要求对黄长仔的工程量进行鉴定；林彩娇对原审认定的事实没有异议。 就当事人对原审判决认定事实的异议，本院认为，林彩娇私刻公章的事实已有生效判决予以认定；黄长仔将180万元履约保证金支付给林彩娇是林彩娇自认的事实，作为违法分包人，林彩娇也对黄长仔提出的工程款数额表示认可，故工程款已经确定，今朝建筑公司的异议不成立，本院不予支持。 原审法院查明的事实基本属实，应予以确认。 本院再审查明，2013年6月15日，今朝房开公司（发包人）与今朝建筑公司（承包人）签订《凭祥市白云·国际住宅小区21#楼工程施工合同》，今朝房开公司将案涉21#楼建设工程项目发包给今朝建筑公司承建，合同中对双方的权利义务进行详实的约定。2016年4月15日，今朝建筑公司与林彩娇、黄亚保签订《工程项目管理责任书》，今朝建筑公司将案涉21#楼建设工程项目转包给林彩娇及黄亚保进行施工，承包方式为包工包料，总价为可调价，工程款来源于21#楼的销售所得款。在施工过程中，黄亚保退出与林彩娇的合伙，由林彩娇个人继续进行施工。 另查明，21#楼所涉土地使用权于2015年7月21日被广西壮族自治区玉林市中级人民法院依法予以查封，林彩娇在建设过程中欲办理预售许可证时被告知该地已经被查封，无法办理预售许可证，故21#楼于2016年11月停止施工。 今朝建筑公司已经就案涉21#楼的主体工程及附属工程与今朝房开公司进行了结算，今朝房开公司未向今朝建筑公司支付工程款，今朝建筑公司也未向林彩娇支付任何工程款。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案再审以及由本院再审是否符合法律规定；2.黄长仔要求林彩娇及今朝建筑公司支付工程款1351575.24元及违约金是否有事实和法律依据；3.黄长仔要求林彩娇及今朝建筑公司返还1800000元保证金及违约金是否有事实和法律依据。 对于本案再审以及由本院再审是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百条第六项：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（六）原判决、裁定适用法律确有错误的。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条规定：因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。本案一审判决于2018年12月19日作出，黄长仔于2018年12月25日收到判决书且未提出上诉，故该判决书于2019年1月10日发生法律效力，其于2019年7月9日向本院申请再审，未超过法律规定的6个月时间，本院经审查，认为原审判决确有错误，依法裁定再审，故本院提审本案符合法律规定。 对于黄长仔要求林彩娇及今朝建筑公司支付工程款1351575.24元及违约金是否有事实和法律依据的问题。首先，今朝建筑公司承包21#楼施工项目后，并未进行施工，而是将工程转包给林彩娇及黄亚保，允许林彩娇与黄亚保以今朝建筑公司的名义进行施工，二者属于挂靠关系，由于林彩娇及黄亚保没有相关的施工资质，今朝建筑公司与林彩娇及黄亚保签订的《工程项目管理责任书》无效，林彩娇、黄亚保是实际施工人，在施工过程中，黄亚保退出与林彩娇的合伙施工后，林彩娇是案涉工程的实际施工人。其次，在施工过程中，林彩娇与黄长仔签订《建筑劳务分包协议》，将21#楼图纸范围内的部分劳务分包给黄长仔进行施工，由于黄长仔无相应的施工资质，故双方之间的《建筑劳务分包协议》为无效合同，林彩娇与黄长仔之间存在违法分包关系，但是黄长仔已经履行了部分合同义务，在案涉工程停工后，其已向林彩娇提交了工资申请表及材料计算单，林彩娇在本院审理过程中对黄长仔诉请的工程款数额1351575.24元表示没有意见，且林彩娇至今没有向黄长仔支付任何工程款，故黄长仔要求林彩娇支付拖欠的1351575.24元工程款有事实和法律依据，应予支持。对于违约金的问题，双方合同中无违约金的约定，但是林彩娇在黄长仔提交工程量计算单后未及时支付工程款，确实给黄长仔造成一定的资金占用损失，应支付相应的资金占用利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息应从黄长仔起诉之日即2018年11月9日开始按照同期银行贷款利率计算，但是自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起，利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，即2018年11月9日至2019年8月19日期间的利息以1351575.24元为基数，以银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至实际支付之日期间的利息以1351575.24元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，发包人在应付未付的工程款范围内对实际施工人负有支付义务是一项法定义务，并不以当事人之间存在合同关系为前提。由于今朝建筑公司与林彩娇之间至今未结算，今朝建筑公司也未向林彩娇支付工程款，其尚欠林彩娇的工程款数额虽然无法明确，但是该数额远大于本案工程款，故今朝建筑公司应对本案工程款及利息承担连带支付责任。今朝建筑公司称其不是合同相对方，不应对本案的工程款承担支付责任的主张不成立，应不予支持。一审法院以今朝建筑公司与黄长仔不存在合同关系为由驳回黄长仔对今朝建筑公司的诉讼请求属于适用法律错误，应予以更正。 对于黄长仔要求林彩娇及今朝建筑公司返还保证金1800000元及利息是否有事实和法律依据的问题。黄长仔与林彩娇签订合同后，将1800000元保证金给付给林彩娇是林彩娇自认的事实，双方在合同中约定了保证金的退还条件，但是本案工程由于土地使用权被查封而无法继续施工，双约定的返还条件客观上无法成就，黄长仔现要求林彩娇退还保证金有事实和法律依据，应予支持。对于违约金的问题，本案工程停工非因林彩娇的个人原因造成，且双方签订的合同无效，故黄长仔要求支付违约金于法无据，应不予支持。今朝建筑公司与黄长仔不存在合同关系，也不是本案履约保证金的收取方，今朝建筑公司对1800000元履约保证金不具有返还义务，故黄长仔请求今朝建筑公司返还保证金1800000元及违约金于法无据，本院不予支持。一审判决林彩娇向黄长仔返还1800000元保证金正确，应以维持。 综上，黄长仔的再审请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实清楚，但是适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第二项、第二百条第六项、第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、维持凭祥市人民法院（2018）桂1481民初1212号民事判决第一项； 二、撤销凭祥市人民法院（2018）桂1481民初1212号民事判决第二项、第三项； 三、林彩娇在本判决生效后十五日向黄长仔支付工程款1351575.24元及利息（利息计算方式为：以1351575.24元为基数，2018年11月9日至2019年8月19日期间的利息以银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日期间的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、广西今朝建筑安装工程有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任； 五、驳回黄长仔其他诉讼请求。 一审案件受理费32013元，由林彩娇、广西今朝建筑安装工程有限公司负担；再审案件受理费32013元，由广西今朝建筑安装工程有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决确定的履行期内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄智忠 审 判 员 杨凤莲 审 判 员 黄秋艳 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 梁琼文 书 记 员 郑 磊 附法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： …… 原判决、裁定适用法律确有错误的； …… 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》 第二条因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。……