河南省孟津县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0322民初815号原告：洛阳经阁塑钢型材有限公司，住所：偃师市李村镇南寨村。法定代表人：石景伟，该公司总经理。委托代理人：张茂锋，河南博同律师事务所律师。委托代理人：刘秋爽，河南博同律师事务所律师。被告：河南凯澳置业有限公司，住所：洛阳市孟津县城关镇桂花大道与龙马路交叉口南（消防队隔壁）。法定代表人：赵天克，该公司总经理。委托代理人：李妙丽，河南诚然律师事务所律师。委托代理人：孙鹏华，河南诚然律师事务所实习律师。被告：赵友克，男，汉族，1961年3月17日生，住孟津县。原告洛阳经阁塑钢型材有限公司诉被告河南凯澳置业有限公司、赵友克合同纠纷一案，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告赵友克经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席在微信群进行审理。本案现已审理终结。原告洛阳经阁塑钢型材有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告支付工程款705032元及违约金500000元（按照每天1000元自2016年12月31日起计算至起诉之日止），起诉之后违约金的另行计算；2、依法判令原告对被告开发的凯澳府邸项目住宅楼有优先受偿权（按每平方米1200元）；三、诉讼等各项费用由二被告承担。事实和理由：2015年6月4日，原、被告签订《门窗制作安装合同》，约定被告开发的凯澳福邸项目3＃、6＃楼的塑钢窗交给原告提供原料、制作、安装、施工。承包价格为每平方228元（不含税票），验收时以实际平方数结算，两栋楼工程款分开结算。具体付款办法为框装好，付总款的20%，扇装好，付总款的30%，余款5个月内付清，并约定若被告不能按时结清工程款，则用该项目住宅房以每平方米1200元的价格抵付工程款（并无条件办理房屋所需的一切证书）。后双方就3＃、6＃楼的塑钢窗安装事宜签订《协议书》一份，约定了施工时间、付款进度以及违约罚款等事项，若被告款项晚付一天，罚款（即违约金）1000元。协议签订后，原告依约完成了3＃、6＃楼塑钢窗的安装工作，并经检验合格，经双方确认3＃楼的施工面积为2820平方米，6＃楼的施工面积为3474平方米，按照每平方米228元的价格，两栋楼的总工程款为1435032元，后原告多次向被告索要，被告仅支付部分工程款，目前剩余工程款705032元未付，故为维护原告合法权益，根据《民事诉讼法》、《合同法》等相关法律规定，特诉至人民法院，请求人民法院依法支持原告的各项诉讼请求。被告河南凯澳置业有限公司辩称，本案双方的争议应为承揽合同纠纷而不是劳务合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而劳务合同是以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人以一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳务合同只关注提供的劳务行为本身，合同相对方提供劳务的过程。而承揽合同中，承揽人请求支付劳务报酬的前提或基础是承揽人要按照合同的要求完成工作成果。另外，承揽合同中承揽人可以要求承揽人承揽违约责任，而劳务合同中劳务有无结果则不影响报酬请求权。故本案的案由应为承揽合同纠纷而不是劳务合同纠纷。根据《合同法》第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。门窗制作安装合同第一条第二项、第三项材料要求约定：塑钢型号为88型(型材颜色为外灰内白)，厚度2.2mm厚双色共挤自带胶条，玻璃为(5+9+5)中空玻璃，单层玻璃厚度不低于4.8mm,中空胶一定要好的，铝条中要有干燥剂。单玻面积超过1.5平方或安装高度低于地面60厘米，外层玻璃需要钢化。因为原告承揽的框、扇没有按照合同约定的规格和型号进行施工，且严重拖延工期，将两个月的施工期延至一年多近两年的时间，导致答辩人承担银行的贷款利息等，产生的损失，原告应当依法赔偿。一、工期的约定。答辩人并无违约，真正的违约是原告拖延工期，两个月的工期实际施工近两年，且安装的塑钢窗质量、规格不符合合同约定。依据《合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事双方于2015年6月4日签定窗制作安装合同后，答辩人积极履行合同约定，协助原告进入工地工作，并按照合同约定已支付原告73万余元。按照合同约定，原告应当按照合同第一条双方所约定的塑钢的规格、型号、质量、厚度、高度以及玻璃的规格、型号、质量、厚度、高度；窗户的高度等进行施工，工期约定为两个月，但原告在施工中因自身的各种原因，拖延工期，两个月的工期实际施工了几年的时间，答辩人多次跟原告的负责人石景伟沟通，并以书面的形式给原告下发通知，要求原告尽快施工。尽管如此，原告已施工的塑钢质量、规格以及玻璃的质量、规格等等均达不到合同所约定的要求，答辩人要求原告提供玻璃、塑钢的出厂检测报告和抗压检测，原告拒不提供，致使双方无法验收；也因此造成答辩人的整体工程迟延交工、损失巨大。二、违约金的规定。原告在起诉书中阐述，原告依约完成了安装工作，并经检验合格，经双方确认施工的总面积和总工程款具体数额没有依据。双方至今为止，并没有对原告的分项施工工程进行验收，并且合同中约定的是总工程量以原告全部施工完毕后双方审计工程量为准，双方也没有审计，原告起诉的总施工面积和工程款依据是什么不得而知。因此，答辩人认为，原告诉求违约金没有法律依据。双方在2015年6月4日签订门窗制作安装合同后又对相关事宜签订补充合同，对原告的施工工期及付款的时间和方式进行了约定，根据约定，原告施工结束后，应当由审计审核后确定工程量，答辩人依据工程量支付全部工程款。原告没有向第三方监理河南华科工程技术有限公司报分项工程的产品质量合格证、质检证书，监理公司也没有给原告出具验收单，以至于双方的合同不能及时履行，过错责任在原告而不是答辩人，故原告应向答辩人承担因不能验收给答辩人造成的银行贷款等损失而不是答辩人向原告承担违约责任。另，根据2015年6月4日双方当事人所签的合同“第一条，第2项：窗户分格由原告现场测量，划出分格图，由答辩人审核签字后按图施工，窗洞口四周安装门窗时，缝隙不能大于2公分，所安窗高度大于2米，都要用拼管内加方钢。”但通过答辩人在现场拍的照片可以看出，窗洞口四周安装门窗的缝隙远远大于2公分，窗高度也没有大于2米，接管内都是空的，并没有按照合同约定加方钢，原告将这些粗制滥造的工程交给答辩人，却要求答辩人按照合同约定来支付工程款，没有法律依据。根据《合同法》的规定，答辩人可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。答辩人要求，原告应当按照合同约定将安装的不合格的塑钢门窗更换，重作。如原告不能通过更换、重作达到合同约定的质量标准应当减少工程款，方能体现合同法所规定的合理公平自愿的原则，否则，如原告不依约履行合同义务，单要求享受权利，因违背了民法中权利义务相一致的原则，于法无据，答辩人不予认可。被告赵友克缺席，无答辩。审理查明，2015年6月4日，原告与被告河南凯澳置业有限公司签订《门窗制作安装合同》，约定被告开发的凯澳福邸项目3＃、6＃楼的塑钢窗交给原告提供原料、制作、安装、施工。《门窗制作安装合同》第六条付款办法约定:承包价格为每平方228元（不含税票），验收时以实际平方数结算，两栋楼工程款分开结算。框装好，付总款的20%，扇装好，付总款的30%，余款5个月内付清，并约定若被告不能按时结清工程款，则用该项目住宅房以每平方米1200元的价格抵付工程款（并无条件办理房屋所需的一切证书）。后原告法定代表人石景伟与被告赵友克就3＃、6＃楼的塑钢窗安装事宜签订《协议书》一份（为手写材料，石景伟、赵友克的名字上未摁印，亦未标注日期，未加盖被告河南凯澳置业有限公司公章），约定了施工时间、付款进度以及违约罚款等事项，若被告款项晚付一天，罚款（即违约金）1000元。协议签订后，原告依约进行3＃、6＃楼塑钢窗的安装工作。原告提供洛阳市质量技术监督检验测试中心出具的关于未增塑聚氯乙烯PVC塑钢窗检验报告单、铝、塑钢门窗密封毛条、聚氯乙烯门窗增强型钢-钢衬、塑料膨胀栓、中空玻璃、半圆锁、滑轮、三元乙丙密封条、门窗用未增塑聚氯乙烯型材检验报告单等主张其安装工作经过检验合格，提交录音光盘主张经双方2017年11月28日确认3＃楼的施工面积为2820平方米，6＃楼的施工面积为3474平方米，按照每平方米228元的价格，两栋楼的总工程款为1435032元，后原告多次向被告索要，被告仅支付73万工程款，目前剩余工程款705032元未付。被告质证认为鉴定时未通知被告方人员到场，且未向监理公司出具，提交的质检报告仅能证明原材料合格，但不能证明原告以该材料实际施工的工程质量符合合同的约定，故不认可原告提交的检验报告；光盘系单方制作且没有原被告双方当事人的确认，无法证明其真实性，况且工程量的核实应该是由第三方监理公司参与并按照原告提供的分项材料合格证书、质量检测报告来验收，核算工程量。合同中约定验收时以实际平方米数结算，但该工程一直未验收，不能确定实际平方数，不能确认欠款金额为705032元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告如约履行合同义务，被告河南凯澳置业有限公司应根据约定的支付进度向原告支付工程款。被告河南凯澳置业有限公司欠付款项的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告提供的证据可以证明其安装工作已经完成，而被告欠付705032元的事实存在，故原告主张被告河南凯澳置业有限公司支付剩余款705032元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张被告按照每天1000元自2016年12月31日起计算至起诉之日止支付违约金500000元的诉讼请求，因此计算方法系根据原告法定代表人石景伟与被告赵友克就3＃、6＃楼的塑钢窗安装事宜签订《协议书》中的约定，因该《协议书》为手写材料，石景伟、赵友克的名字上未摁印，亦未标注日期，未加盖被告河南凯澳置业有限公司公章，被告河南凯澳置业有限公司不认可，又辩称案涉安装工程一直未验收也没有最终结算故不应计算违约金，故本院认为原告要求被告河南凯澳置业有限公司支付违约金500000元的诉讼请求，证据不足，不予支持，可以支持其以705032元为基数，自2017年11月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月19日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。原告依据《门窗制作安装合同》诉求对被告河南凯澳置业有限公司开发的凯澳府邸项目住宅楼按每平方米1200元享有优先受偿权，因《门窗制作安装合同》签订时债权未到期，约定按每平方米1200元折抵，与抵债房屋之间的价值可能存在差距，易造成显失公平的情形，且此协议实质上是为了担保债权的实现，本质上仍属流质契约，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，被告河南凯澳置业有限公司辩称法律依据不足，不应支持，其辩称理由成立。原告的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。被告赵友克经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南凯澳置业有限公司于本判决生效后10日内向原告洛阳经阁塑钢型材有限公司支付欠款705032元；二、被告河南凯澳置业有限公司于本判决生效后10日内向原告洛阳经阁塑钢型材有限公司支付违约金，以705032元为基数，自2017年11月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月19日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告洛阳经阁塑钢型材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15650元，由被告河南凯澳置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  乔同五人民陪审员  高水定人民陪审员  杜万寿二〇二〇年四月八日书 记 员  张莹莹