河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终661号上诉人（原审被告）：牛永朋，男，1969年3月11日出生，汉族，户籍地河南省新密市，现住河南省郑州市金水区。上诉人（原审被告）：张彩云，女，1970年4月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区，系牛永朋妻子。委托诉讼代理人：牛永朋，系张彩云丈夫。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司驻马店分行,住所地驻马店市文明路188号。负责人张会军，行长。委托诉讼代理人：刘泽民，男，系该行工作人员。委托诉讼代理人：刘永伟，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南壹柒置业有限公司，住所地驻马店市开发区金山办事处翟庄村委一楼。法定代表人：赵杰，总经理。委托诉讼代理人：何显，女，该公司员工。上诉人牛永朋、张彩云因与被上诉人中国银行股份有限公司驻马店分行（以下简称中行）、河南壹柒置业有限公司（以下简称壹柒置业公司）金融借款合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院作出的（2019）豫1702民初7696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人牛永朋并作为上诉人张彩云的委托诉讼代理人，被上诉人中行的委托诉讼代理人刘泽民、刘永伟，被上诉人壹柒置业的委托诉讼代理人何显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛永朋、张彩云上诉请求：撤销驿城区法院（2019）豫1702民初7696号民事判决，将本案发回重审或改判驳回对牛永朋、张彩云的本诉诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审法院存在明显的严重的程序违法，非法剥夺了牛永朋对反诉不予受理的上诉权，因此本案应当发回重审。（一）一审法院在未处理是否受理牛永朋反诉的前提下强行开庭，对反诉不予审理的情况下做出判决，这严重违反法定程序。（二）一审法院以判决书的形式事实上不受理牛永朋的反诉明显违反民诉法的相关规定，不受理反诉应当单独下发裁定书，牛永朋对不受理反诉的裁定书有权上诉。一审法院以判决书形式不受理反诉，这实质上驳回了牛永朋对不予受理反诉的上诉权，也是严重的程序违法，应当予以纠正。二、一审法院不受理牛永朋的反诉的理由和法律依据明显不成立，牛永朋的反诉明显由事实和法律理由，应当受理。（一）一审法院不支持反诉的理由明显不成立，其释法说理明显错误，是对最新反诉的错误理解，有必要纠正。（二）牛永朋提起反诉有明确的实体法律依据、典型判例支持和诉讼程序法律依据，应当依法受理。三、一审法院判决张彩云承担共同偿还借款本息没有事实和法律依据，证据严重不足，应当依法改判。首先，一审法院违法超越原告诉讼判决，应当依法纠正。其次，张彩云同意以房抵债的意思表示与同意共同借款或同意作为借款保证人不是同一个法律概念，现有证据只能证明张彩云知道牛永朋个人借款，不构成共同还款承诺，也不构成夫妻共同债务，张彩云没有从中获利，也不是借款合同当事人，因而不应当共同偿还本案借款。最后，本案让张彩云承担共同还款义务是严重缺乏合同或法律依据的。中行辩称：一、一审判决不支持牛永朋的反诉请求成立。本诉的被告只能以本诉原告为被告提起反诉，不能以本诉中的其他被告作为反诉被告。二、一审判决张彩云承担共同偿还本息有事实与法律依据。壹柒置业公司辩称：解除预售合同的前提是牛永朋、张彩云偿还我公司已经代为偿还中行的贷款221.4万元，牛永朋、张彩云偿还后我公司同意解除预售合同。中行向一审法院起诉请求：一、牛永朋、张彩云立即偿还借款本金927516.03元及利息、罚息（利息、罚息计至借款实际偿还完毕之日止，利息、罚息按双方合同约定的利率计算）；二、中行对牛永朋、张彩云的抵押财产行使抵押权优先受偿；三、壹柒置业公司对牛永朋、张彩云的债务承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费、保全费、律师费以及双方约定的其他实现债权的费用由牛永朋、张彩云承担。一审法院认定事实：2012年5月31日，牛永朋及妻子张彩云在中行个人贷款申请审批表上签字，声明自愿同意以天地慧城小区2号楼9、10号商业房为在该行申请的借款提供抵押担保。2012年8月1日，牛永朋与壹柒置业公司签订了编号为驻房[0057003]的商品房买卖合同一份，合同约定：买受人牛永朋购买出卖人壹柒置业公司位于驻马店市××大道与××交叉口天地××小区××楼××房、××房、××房、××房商品住宅房，商品房价款7090080元，付款方式及期限约定：买受人于签订合同之日付清首期付款3590080元，余款3500000元则办理银行按揭。出卖人应当在2012年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备合同约定的该商品房经验收合格取得商品住宅交付使用批准文件条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，但如遇合同约定特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。除上述规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。……2012年8月9日，借款人牛永朋、贷款人中行与保证人（开发商）壹柒置业公司签订了个人商业用房贷款合同（2011年版），合同约定：第一条、本合同项下贷款金额为350万元，贷款期限为12个月，自贷款人实际放款日起算。若为分期放款，则自第一个实际放款日起算。自2012年10月18日至2022年10月18日。第二条、贷款用途为借款人支付其商业用房购房款，购房合同号为0057003，购房总价款7090080元。第三条、贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮20%计息；每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮20%作为下一个浮动周期的适用利率。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。第五条、借款人同意并授权贷款人将全部贷款划入借款人指定的售房人（××）的结算账户（开户行中行，账户名称壹柒置业公司，账号25×××84）。第六条、贷款按月等额本息还款方式偿还，还款期共计120期，约定还款日为每月的12日。未及时偿还贷款本息，借款人应在贷款人处开立账户，户名牛永朋，账号24×××30，作为本合同项下贷款的指定扣款账户。第七条、借款人已正常还款满12期的，可以申请提前还款，每次提前还款金额不少于5万元。第八条、借款人以本合同项下贷款所购房屋（下称抵押物）向贷款人提供抵押担保；保证人（开发商）提供全程连带责任保证等。该合同附件一为《个人商业用房贷款合同通用条款》，条款约定：一、借款人声明与承诺，若发生可能影响借款人经济状况或履约能力的情况，包括但不限于涉入重大诉讼或仲裁案件、承担重大负债等，借款人应及时书面通知贷款人，贷款人有权要求且借款人有义务提供新的担保、更换保证人等。二、如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，则：1.借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将抵押物的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管。2、本担保项下担保范围为合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。3、借款人申明并保证：借款人对抵押房屋享有合法的所有权或处分权；抵押房屋之上没有其他共有人，或者虽有共有人但借款人已获所有共有人的书面许可，借款人承诺在签署本合同前将该书面许可交贷款人保存。4、借款人申明并保证：抵押房屋不存在争议、被查封、被扣押、设定抵押或其他担保、被列入拆迁范围、虚假交易、虚增交易、虚增交易价格等情况；在知悉抵押房屋将被拆迁的信息时，借款人应及时向贷款人履行告知义务。…9、如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权依法及本合同的约定，行使抵押权。三、借款人违约事件及处理：1、借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：…（2）未按期归还贷款本息；…（8）发生贷款人认为可能影响借款人或担保人的经济状况或履约能力的事件，包括但不限于涉入重大诉讼或仲裁案件、承担重大负债等；…（11）借款人与售房人就本合同项下贷款所购房屋的质量、条件、权属等事宜发生纠纷，且上述纠纷将会影响借款人偿还贷款本息的；或借款人与售房人擅自解除、变更购房合同等影响本合同继续履行情形的；（12）担保人违反担保合同的约定，或在与贷款人或中国银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件。2、出现前款规定的违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施：（1）要求借款人限期纠正其违约行为；（2）宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；…（6）要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等；…（8）依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权；…四、若保证人（开发商或担保公司）为本合同项下贷款提供保证，则：1、保证人应按照本合同的约定承担连带保证责任。2、本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。…4、主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。…7、以下情况之一即构成保证人在本合同项下违约：（1）未按本合同的规定及时履行保证责任；…（6）保证人在与贷款人或中国银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件。出现前款规定的违约事件时、贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施。（1）要求保证人限期纠正其违约行为；…（5）要求保证人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。…（7）贷款人认为必要和可能的其他措施。……附件二为《抵押物清单》，抵押物名称为位于驻马店市××大道与××交叉口天地××小区××楼××房、××房、××房、××房商品住宅房，并有抵押人牛永朋及抵押物共有人张彩云的共同签名。上述合同签订后，双方依约于2012年9月20日在驻马店市房地产产权产籍监理所办理了预购商品房抵押权预告登记手续，房产预告登记证明号为驻房预字第201209858号（位于驻马店市××大道与××交叉口天地××小区××楼××房、××房、××房、××房商品住宅房）。2012年10月18日，贷款人中行向借款人牛永朋发放贷款350万元，贷款按照约定直接发放支付至壹柒置业公司账户，账号25×××84，有中行贷款借据及贷款用款凭证。后牛永朋未如约按期偿还贷款，贷款人中行于2018年9月14日向牛永朋发出催收通知单，要求其按照合同约定偿还连续拖欠的11期贷款本息。根据中行贷款还款明细清单载明，截至2018年9月份，该笔350万元借款牛永朋已偿还了60期的本金2572483.97元，利息及罚息972766.03元。之后，牛永朋未再按合同的约定按期足额偿还上述借款本息，构成违约，上述借款至今未归还本金金额为927516.03元。诉讼中，中行还提供有建设单位壹柒置业公司开发、河南花生建设集团有限公司施工的驻马店市天地慧城小区2号楼的结构验收（主体）工程报告，设计、监理及勘察单位签章验收日期为2011年8月25日。以及委托代理合同书及国税局出具的增值税普通发票，载明律师代理费为2500元。牛永朋、张彩云提供有驻马店市房产信息中心档案室查询房屋登记查封记录、河南驻马店经济技术开发区处置非法集资工作领导小组办公室公告、委托拍卖合同，房屋面积测绘报告、方位图、天地慧城住宅底商清查评估明细表及现场照片四张，并陈述办理了按揭贷款及预购商品房抵押权预告登记手续的四套房屋因涉及其他刑事案件分别于2014年1月16日至2016年1月16日、2017年1月6日至2019年1月5日被驻马店市公安局东高分局查封，且河南驻马店经济技术开发区处置非法集资工作领导小组办公室委托驻马店市鹏程拍卖有限公司正在对房产进行处置。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。当事人订立合同应当遵循公平自愿、诚实信用、协商一致的原则达成意思表示。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。依据中国人民银行《人民币利率管理规定》（银发[1999]77号）规定，对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。以及《关于人民币利率有关问题的通知》（银发[2013]251号）规定，逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。双方之间在个人商业用房贷款合同中对借款金额、期限、用途、还款方式及违约责任、利率、利息、罚息、复利，以及担保范围、保证责任等进行了约定，系双方遵循平等互利、协商一致的原则达成的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行各自的义务。合同签订后，中行依约向借款人牛永朋发放贷款350万元，根据中行提供的贷款借据及贷款用款凭证。能够证明贷款人已按照合同约定的借款人授权同意的付款账户履行了付款义务。牛永朋应当按照合同约定承担按期偿还借款本金并支付相应利息、复利、罚息的责任。截至2017年9月12日，该笔350万元借款牛永朋已偿还本金2572483.97元，利息及罚息972766.03元。之后，牛永朋未再按合同的约定按期足额偿还上述借款本息，构成违约，中行有权宣布贷款本息全部提前到期。上述借款至今未归还本金金额为927516.03元。中行主张的律师代理费2500元，系双方约定的为实现债权发生的费用，予以支持。张彩云在配偶牛永朋向中行申请贷款时在个人贷款申请审批表上签字声明，同意以天地慧城小区2号楼9、10号商业房为在该行申请的借款提供抵押担保，且事后与牛永朋作为抵押物的共有人在抵押物清单上签名，能够证明其完全知晓并同意牛永朋借款，该笔贷款应视为夫妻共同债务，因此，张彩云应依法与牛永朋共同偿还上述债务。张彩云辩称对上述借款及购房不知情，与事实不符，不予采信。另外，按照双方之间签订的个人商业用房贷款合同约定，中行与牛永朋对位于本市区××大道与××交叉口天地慧城小区2号楼2层209房、2层210房、1层109房、1层110房产办理的是预购商品房抵押权预告登记，抵押权预告登记并不等同与抵押登记，只是对预购商品房将来办理物权登记后，办理抵押权登记的请求权，合同双方当事人就抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，中行未取得抵押房产的他项权证，故中行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。壹柒置业公司作为上述借款的连带责任保证人，应依法按照双方的合同约定对牛永朋的上述债务承担连带清偿责任，且双方合同约定主债务同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人保证权利的行使。壹柒置业公司在承担连带保证责任后，可向牛永朋、张彩云行使追偿权。关于牛永朋、张彩云辩称依约支付了首付款并按时偿还银行按揭贷款，但壹柒置业公司违约至今不履行交房义务，致使与中行签订的个人商业用房贷款合同目的无法实现，请求解除双方的商品房买卖合同，因系其与壹柒置业公司之间因履行交付房屋事宜发生的纠纷，属于房屋买卖合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，且其与壹柒置业公司在本案中的诉讼主体资格同系被告，另其自述无法继续偿还银行按揭贷款系因资金链断裂，其可依法另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限牛永朋、张彩云于判决生效后十日内共同向中行偿还借款本金927516.03元及利息、罚息（利率、利息及罚息按双方合同约定计算，从2017年9月13日起计至实际还清借款之日止），并支付律师代理费2500元。二、壹柒置业公司对上述判决款项承担连带清偿责任。三、驳回中行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13100元，由牛永朋、张彩云、壹柒置业公司连带承担。针对双方二审争议的案件事实，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中行向本院提交：贷款面谈确认书、收入证明、张彩云的银行流水及张彩云与牛永朋贷款面签时的照片各一份，证明张彩云对购房的事实是知晓的，且有共同借款的意思表示，应认定为夫妻共同债务。牛永朋、张彩云质证称：这些证据与本案无关，不予质证。壹柒置业公司质证称：对这些证据无意见。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：一、关于一审程序是否违法。牛永朋在一审中提出的反诉请求与本诉属不同的法律关系，其反诉所依据的事实是因壹柒置业公司逾期交房其要求解除与该公司之间的商品房买卖合同，中行在本诉所依据的事实是因牛永朋、张彩云没有按照合同约定偿还借款，中行要求二人偿还下余借款，也就是说牛永朋所主张的反诉与本诉所依据的事实没有直接关联，一审法院在判决中向牛永朋释明可以另案诉讼对其权利和义务未产生实质影响，故本院对牛永朋、张彩云的该项上诉理由，本院不予采信。二、张彩云对本案借款是否应当承担偿还责任。从双方举证情况看，张彩云在本案贷款手续的办理过程中，在个人商业用房贷款合同所附的抵押物共有处以及贷款面谈确认书等文件上签名，且向中行提交的自己的收入证明、银行卡交易明细等，这说明张彩云对本案借款的发生及用途是知晓的，且本案发生在张彩云与牛永朋夫妻关系存续期间，因此一审法院认定本案债务为夫妻共同债务并无不当，张彩云应与牛永朋共同承担还款责任。综上，牛永朋、张彩云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由牛永朋、张彩云负担。本判决为终审判决。审判长  杨宏光审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年四月二十三日书记员  刘 柯