陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民再21号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：李某某，男，生于1959年2月2日，汉族，住汉中市汉台区XX路XX号XX号楼XX单元XX室。委托诉讼代理人：郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：陕西国华建筑工程有限公司，住所地汉中市汉台区XX路XX巷XX号。法定代表人：胡志国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。一审第三人：汉中宇晖房地产开发有限公司，住所地汉中市汉台区XX环路西门口十字北50米（市第二燃料公司6楼）。法定代表人：王国治，该公司执行董事。再审申请人李某某因与陕西国华建筑工程有限公司（以下简称陕西国华公司）、汉中宇晖房地产开发有限公司（以下简称汉中宇晖公司）合同纠纷一案，不服本院（2018）陕07民终817号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年5月28日作出（2019）陕民申1018号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，按照第二审程序公开开庭进行了审理。再审申请人李某某及其委托诉讼代理人景兰江、被申请人陕西国华公司的委托诉讼代理人刘建峰到庭参加了诉讼。申请人的委托诉讼代理人郭连庆、被申请人的法定代表人胡志国经传票传唤未到庭，原一审第三人汉中宇晖公司经本院公告送达再审申请书及开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。李某某申请再审请求：（一）依法撤销本院（2018）陕07民终817号民事判决及汉中市汉台区人民法院(2017)陕0702民初16号民事判决；（二）依法改判由被申请人陕西国华公司返还工程（挂靠）保证金145万元并自2014年1月1日至实际归还之日以人民银行贷款年利率6%计算的利息。案件受理费用由被申请人负担。事实和理由：（一）一、二审法院错误认定申请人与被申请人及原一审第三人之间的法律关系。申请人与被申请人之间属于建筑挂靠经营合同内部法律关系，被申请人与第三人之间属于建设工程合同关系，申请人与第三人之间不存在直接的法律关系。2013年10月31日，被申请人为承包第三人的“紫荆花园”房地产项目，与第三人签订了《工程借款合同》，因被申请人资金周转困难，其项目经理陈某某介绍申请人担任该项目建设负责人。被申请人法定代表人胡志华同意并要求申请人预支200万元保证金。同年11月11日，申请人向被申请人支付了该项保证金。被申请人经过考察与第三人已经先签订了工程借款合同，后来由于无钱垫垫资，故拉申请人作为项目经理负责修建，被申请人通过这种挂靠对项目负责人李某某进行内容控制，以利于保护被申请人及其项目经理陈某某的利益。被申请人是与第三人直接发生建设工程合同关系的法律主体，申请人并非第三人的合同相对人。首先，申请人从未以自己名义与第三人签订任何协议，申请人以被申请人代表身份，而不是当事人身份在被申请人与第三人签订好的《工程借款合同》上签字。其次，申请人直接将200万元付入被申请人账户，未向第三人付款。再次，申请人付给被申请人的钱是挂靠保证金，没有约定利息，而被申请人付给第三人的钱是工程借款，有利息约定。这两项款的不仅当事人不同而且性质也不同，不能混同。（二）一审法院认为没有证据证明到底是申请人还是被申请人先考察的涉案工程，认定事实错误。在案当事人在第一次二审法院合议庭审理中向法院办案人员的谈话笔录应当作为证据，被申请人的原法定代表人陈述中认可确实在李某某参与签订《工程借款合同》之前，与第三人签订过《工程借款合同》，也承认被申请人曾经进行报案，而报案材料中明确显示陈某某是被申请人的项目经理，且事前对所涉工程进行了考察。因此，在李某某挂靠被申请人之前，被申请人及项目经理陈某某已经对该项目有过考察和确认是不容置疑的事实。（三）原审判决让被申请人免于承担民事责任违背法律精神。被申请人由于对第三人失察导致资金被骗，其曾经向公安机关报案且报案之时还要求申请人不得处分债权。被申请人本身也认为自己是第三人的相对人，而申请人不是第三人的债权人。如果案涉挂靠经营获得成功，被申请人将取得管理费等一系列收益，其享有利益，也应当承担风险。因所谓项目挂靠并没有真正落实，被申请人应当向申请人返还保证金，且申请人只能要求被申请人承担返还的责任。原审判决让申请人自行承担损失，让考察疏失的被申请人免除责任，公平正义在本案中未得到体现。被申请人陕西国华公司未提交书面答辩意见，其代理人在庭审中答辩及反驳称：（一）申请人与被申请人之间是准备挂靠的关系。陈某某不是被申请人的项目经理，与被申请人无劳动合同关系。（二）案涉款项的性质，是申请人支付给第三人优先受邀投标保证金，目的是提前获取第三人建设工程项目的优先受邀投标权，而不是申请人所谓的挂靠保证金。2013年11月13日的《项目协议》约定，保证金由申请人支付给被申请人，由被申请人转给第三人，证明申请人明知保证金的支付对象是第三人；同时，200万元支付行为发生在工程投标之前，后续的投标和中标没有发生，不可能发生中标后的挂靠关系，不会产生挂靠保证金。（三）被申请人是按照申请人的要求将200万元转入第三人的账户，被申请人没有收益，仅是为申请人向第三人支付保证金提供账户便利，因此，被申请人不存在向申请人返还款项的问题。申请人应当向第三人主张权利。（四）案涉款项是申请人和第三人确定的，申请人是汉中建司的项目经理，也挂靠在其他公司进行施工。据此，申请人诉请被申请人向其返还款项没有事实根据和法律依据，原一、二审法院认定案件事实、法律关系正确。原一审第三人汉中宇晖公司没有提交意见。原告李某某向一审法院起诉请求：判令被告陕西国华建筑工程有限公司返还工程保证金145万元，并以此为基数自2014年1月1日至实际还款之日以年利率6%计算支付利息；案件诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年10月31日，被告与第三人汉中宇晖公司签订《工程借款合同》一份，约定第三人欲开发修建位于汉中市汉台区XX路XX段XX花园XX小区，因前期资金紧张，向被告借款人民币350万元，因第三人借用被告资金，第三人承诺优先邀请被告投标，如被告中标，该合同对工程价款计算方法、工程款支付进度等内容进行了详细约定，同时对借款金额及利息也进行了约定；该合同分别有被告与第三人法定代表人签字并加盖公章确认，原告李某某以及案外人程某某、陈某某作为被告一方代表签字。2013年11月11日，原告分三次向被告转汇款共计人民币200万元。同日，被告向第三人转款人民币200万元。2013年11月13日，原告与案外人陈某某签订《项目协议》一份，该协议称因陈某某联系项目投入费用并因资金短缺，将第三人开发的石马坡以东商住楼，共35200平方米工程让与原告修建。保证金由原告支付给被告，由被告转入第三人，工程开工以后，陈某某不参与工程修建，原告在本工程中标以后支付给陈某某三十万元整，工程开工后，第一次工程款到，再付给陈某某二十万元整；该协议由“甲方”陈某某与“乙方”李某某签字，被告公司时任法定代表人胡志华及程某某作为见证人在《项目协议》上签字。2013年11月17日，第三人向被告出具承诺一份，承诺内容为2013年11月13日借被告人民币200万元，承诺月底利息三分（月息）本金一次还清。后经查明，汉中市建设工程招投标信息网公示本案所涉“紫荆花园”小区工程开发建设单位为案外人西安嘉柏置业有限公司，并非第三人开发建设，被告于2015年7月向公安机关以第三人涉嫌合同诈骗报案。被告向原告已返还55万元。另查明，原告系登记在汉中市汉水建设工程有限公司的项目经理，二级建造师。一审法院认为，本案的争议焦点是被告是否应当返还原告诉请的工程保证金145万元。对于该争议焦点，需要从以下几个方面分析论证：1.原、被告双方对是被告先联系本案所涉工程后再找到原告，还是原告事先联系考察好后挂靠被告的事实，双方均无直接证据证明自己的主张。从原、被告提交的《工程借款合同》证实，合同内容除约定第三人向被告借款350万元外，合同其他条款则是对工程价款计算方法、工程款支付进度的约定，同时也约定因第三人借用被告资金，第三人承诺优先邀请被告投标，原告作为被告一方代表在合同上签字确认。虽然原告诉称有自己签名的《工程借款合同》是2013年11月10日即原告向被告打款的前一天重新签的，只是把时间提前到2013年10月31日，但并无证据证明。本案中，被告与第三人签订的《工程借款合同》虽有借款内容，但依据《合同》第四条、第五条约定，该《合同》是双方签订施工合同的重要依据，更多具有建设工程施工合同的特征和性质。该《合同》中关于借款原因和目的的约定，系第三人保证被告优先投标，并不保证中标，具有保证金的性质。原告作为被告的代表参与《工程借款合同》签订，证明原告对被告与第三人签订《工程借款合同》内容是清楚的。2.原告与案外人陈某某2013年11月13日签订《项目协议》，约定内容是将本案所涉工程由陈某某交由原告承建，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，应认定该《项目协议》无效。但从《项目协议》内容来看，首先，《项目协议》明确约定“保证金由乙方（原告）支付给陕西国华建筑有限公司。由陕西国华建筑有限公司转入汉中宇晖房地产开发有限责任公司”，证明原告对其支付保证金的实际收取人为第三人是明知的；其次，原告借用被告名义投标，如若中标原告作为实际施工人承建本案所涉工程，事实上也是原告将保证金通过被告账户转入第三人，足以认定原告基于本案所涉工程挂靠被告的案件事实。结合《项目协议》约定内容，并无原告向被告缴纳合同保证金的约定，原告将200万元投标保证金转账到被告的当天，被告即按照《项目协议》约定全额转入第三人账户，第三人出具的承诺内容也证明该案件事实，被告未因《项目协议》或者《工程借款合同》取得原告任何财物或受益，故该200万元依法应认定原告支付给第三人的投标保证金。原告诉称对本案所涉工程前期考察以及洽谈过程中保证金用途、去向等内容均不知晓，而是完全相信被告并由被告操作，与本庭查明事实不符。本院在审理期间已经向原告释明并告知其有权变更诉讼请求，原告未提交变更诉讼请求的书面材料，且当庭坚持一审诉讼请求不变更，故对原告请求被告向其返还工程保证金145万元并支付相应利息损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告李某某的诉讼请求。本案受理费19024元，由原告李某某负担。李某某上诉请求：（一）依法撤销(2017)陕0702民初16号民事判决；（二）依法改判由被上诉人陕西国华公司返还工程保证金145万元并自2014年1月1日至实际归还之日以人民银行贷款年利率6%向上诉人计付利息；（三）诉讼费用由被上诉人承担。本院二审对当事人争议的事实，认定如下：2013年10月，挂靠在被上诉人陕西国华公司名下的项目经理陈某某洽谈了原审第三人汉中宇晖公司“紫荆花园”房地产建设项目，并以被上诉人的名义在10月31日与原审第三人签订了《工程借款合同》，原审第三人借用被上诉人陕西国华公司（陈某某）350万元，承诺优先邀请被上诉人陕西国华公司（陈某某）投标。因陈某某没有足够资金，经张明寿介绍与上诉人李某某进行了商议，约定由上诉人李某某继续挂靠被上诉人陕西国华公司承建原审第三人汉中宇晖公司“紫荆花园”房地产建设项目，后上诉人李某某作为被上诉人陕西国华公司的代表与原审第三人汉中宇晖公司签订了《工程借款合同》。11月11日，上诉人李某某分三次转给被上诉人陕西国华公司200万元，被上诉人当日即转入原审第三人汉中宇晖公司账户。11月13日，陈某某与上诉人李某某签订项目协议，约定陈某某将原审第三人汉中宇晖公司“紫荆花园”房地产建设项目让与上诉人李某某修建，上诉人李某某在本项目中标以后支付陈某某30万元，第一次工程款到，再付给陈某某20万元；保证金由上诉人李某某支付给被上诉人，由被上诉人转入原审第三人汉中宇晖公司。11月15日，汉中市建设工程招投标信息网公示紫荆花园小区评标结果，建设单位并非原审第三人汉中宇晖公司，中标候选人也无被上诉人陕西国华公司。11月17日，原审第三人汉中宇晖公司法定代表人王国治出具加盖公司公章的承诺书，承诺于本月底利息3分（月息）本金一次还清。2015年6月17日，被上诉人向汉中市公安局经侦支队报案，举报原审第三人汉中宇晖公司法定代表人王国治涉嫌合同诈骗罪，但公安机关未予立案。后原审第三人汉中宇晖公司返还被上诉人陕西国华公司55万元，被上诉人已将该55万元返还至上诉人。本院二审认为，上诉人李某某为承建紫荆花园小区建设工程，挂靠被上诉人陕西国华公司与原审第三人汉中宇晖公司签订《工程借款合同》，其对资金去向、用途是明知的，其依据该借款合同实际出资借给原审第三人汉中宇晖公司200万元的目的就是为了优先中标紫荆花园小区建设工程。被上诉人只是作为名义上的承包人与原审第三人订立合同、提供对公账户转账汇款，仅作为被挂靠人对外承担责任。上诉人李某某所受损失是因原审第三人所致，被上诉人对此不承担责任。李某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19024元，由上诉人李某某负担。在本院再审中，李某某未提交新的证据，对一审判决认定的部分事实有异议，对二审判决认定的事实无异议。被申请人对二审认定的案外人陈某某系其项目经理这部分事实有异议，并申请案外人陈某某出庭作证，欲证明陈某某不是公司的职工，也不是项目经理，提交了其公司向一审第三人转款《单位活期存款账户交易明细》以佐证该笔款当日进账又出账，未在其公司停留超过一天时间。再审查明：案外人陈某某欲承包汉中宇晖公司“紫荆花园”小区建设工程项目，拟再次借用其曾经通过挂靠承包过建设工程的陕西国华公司的名义进行投标、签订建设工程施工合同。陈某某经过前期考察、取得汉中宇晖公司的相关资料并与陕西国华公司商谈挂靠事宜后，2013年10月31日，陕西国华公司与汉中宇晖公司签订了第一份《工程借款合同》，陈某某以陕西国华公司代表的身份在该合同上签字。该合同名为工程借款合同，但内容有借款及计息、还款、违约责任条款，优先邀请投标及约定正式订立建设工程施工合同时要根据现有主要条款订立等内容。合同第四、五条是合同生效条款及对签订正式合同应遵守条件的约定条款。该合同签订后，陈某某、陕西国华公司均未按约定时间向汉中宇晖公司付款。经人介绍后，李某某同意受让陈某某联系的该项建设工程项目的实际施工，并与陈某某共同到陕西国华公司，与该公司原法定代表人胡志华商谈了由李某某挂靠在陕西国华公司，由李某某出资200万元，以陕西国华公司名义与汉中宇晖公司签订合同、李明智支付陈某某款项等事项后，2013年11月10日，陕西国华公司与汉中宇晖公司签订第二份《工程借款合同》。此份合同，沿用此前的第一份内容，主要内容未变动，修改了第五条，增加了通过仲裁解决争议的仲裁协议，排版稍有变化，并将落款时间提前到同年10月31日打印，以与第一份合同落款时间一致。在合同文本上由陕西国华公司原法定代表人签字，盖公司印章，公司职工程某某与李某某、陈某某以陕西国华公司代表身份在合同上签字。陕西国华公司收到李某某的汇款后，当日（即11月11日）向李某某出具收款事由为“交宇晖房产公司紫荆花园工程借款”200万元的收据。汉中宇晖公司于次日向陕西国华公司出具收款事由为“借款”200万元的收据。同月13日，陈某某（甲方）与李某某（乙方）签订《项目协议。其中约定“保证金由乙方支付给陕西国华建筑工程有限公司。由陕西国华建筑工程有限公司转入汉中宇晖房地产开发有限责任公司。”陕西国华公司原法定代表人胡志华、程某某以见证人身份在该协议上签字。同年11月17日，汉中宇晖公司法定代表人王国治向陕西国华公司出具加盖公司公章、私章的承诺归还借款的《承诺书》，称：我公司因2013年11月13日借贵公司200万元，于本月底按月息3分及本金一次还清。并注：如12月月底法人变更后优先和贵公司接洽项目合作。2013年12月3日，李某某收到陕西国华公司退款40万元，2014年5月13收到退款10万元，2014年7月21日收到退款5万元。陕西国华公司向汉中市公安局报案，出具的授权委托书载明：李某某、陈某某为全权代表陕西国华公司办理王国治借款诈骗陕西国华公司二百万及利息一案，授权范围：1.全权代表我公司向公安部门报案立案。2.向公安部门提供证据、资料、信息。3.获得债权无处置权。再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实，本案争议的焦点问题是：（一）李某某与陕西国华公司之间的法律关系、陕西国华公司与汉中宇公司之间的法律关系、李某某与汉中宇晖公司之间存在何种关系及其性质。（二）如何认定李某某向陕西国华公司交付的款项及陕西国华公司向汉中宇晖公司交付的款项的性质。（三）如何认定当事人的民事责任。（四）如何评价及认定原审法院向李某某所进行的法律释明的法律效果。关于焦点问题（一）。根据再审查明的事实，当事人之间发生下列民事法律关系：1.李某某与陕西国华公司之间存在口头挂靠协议。李某某在案外人陈某某向其介绍汉中宇晖公司“紫荆花园”工程项目且其同意受让后，便与陕西国华公司磋商了挂靠承包工程事宜，并按约定交付了200万元，虽无书面挂靠协议，但在案证据足以认定。陕西国华公司辩称双方仅是准备挂靠的主张，本院不予支持。理由是：1.陕西国华公司先与案外人陈某某商谈了挂靠，并在陈某某参与下已经与汉中宇晖公司签订了工程借款合同，仅是由于资金问题，才转由李某某参加进来，解决向汉中宇晖公司出资的问题。这说明陕西国华公司对与李某某的挂靠协议，已经有了充分的准备；2.根据陈某某所证明及陕西国华公司在原审中的陈述，陈某某与陕西国华公司之间曾经存在挂靠承包建设工程，且仅口头约定挂靠内容，不签订书面协议的经历，证明陕西国华公司可以通过口头形式与挂靠人建立挂靠协议；3.陕西国华公司接受了李某某履行的款项；4.虽然李某某曾主张其与陕西国华公司约定的挂靠管理费为工程价款的8%，陕西国华公司予以否认，但陈某某证明其与陕西国华公司约定的挂靠费一般按工程价款的2%计算。此证明具有参考价值。据此，本院认为，李某某与陕西国华公司之间存在口头挂靠协议。但由于建设工程项目不实在，致使该挂靠承包建设工程施工的协议未能全面履行。2.陕西国华公司与汉中宇晖公司之间，存在民间借贷关系和订立建设工程施工合同的预约合同关系。理由是：（1）在程某某、李某某、陈某某以陕西国华公司的“代表”身份签名的陕西国华公司与汉中宇晖公司签订的《工程借款合同》中约定，甲方汉中宇晖公司向乙方陕西国华公司借款350万元；合同签订后，乙方一次性将350万元借款给甲方。还约定了利息、还款期限、违约责任。此外，合同第四条约定，本合同经甲、乙双方法定代表人签字盖章后七日内，乙方将350万元汇入甲方银行账户内，本合同立即生效。（2）工程借款合同第一条约定，因甲方借用乙方资金，甲方承诺优先邀请乙方投标，按照招投标法的有关规定参加投标。并约定了如乙方中标，甲方承诺的工程价款计算办法、工程款支付及结算办法、投标预算依据和调整方法等内容。合同第四条约定：本合同是双方签订施工合同重要依据，签订施工合同时以本合同约定内容为准；第五条约定，双方严格按照本合同约定条款内容签订施工合同。（3）本合同中，汉中宇晖公司一方有其法定代表人王国治签名、盖章，加盖公司印章；陕西国华公司一方有其原法定代表人胡志华的签名、盖章，加盖公司印章。根据合同法的规定，陕西国华公司和第三人汉中宇晖公司是案涉工程借款合同的当事人。程某某、李某某、陈某某虽然在合同“代表”称谓处签名，可说明该三人参与了合同订立过程中的磋商、经办行为，但不享有合同的权利、义务。据此，陕西国华公司关于其是按照李某某的要求将200万元转入汉中宇晖公司的账户，陕西国华公司没有收益，仅是为李某某向汉中宇晖公司支付保证金提供账户便利的辩解主张，既无证据支持，又与在案的上述合同、相关收条、承诺书及退款等证据、事实不符，不能成立。3.李某某与汉中宇晖公司之间无民事法律关系。陕西国华公司在一审中申请追加汉中宇晖公司作为第三人参加诉讼，并在原审、再审中提出：（1）李某某全程参与了合同洽谈与签订，明知200万元的去向、用途；（2）工程借款合同不是借款合同，应当是一个具备施工合同性质的合同；（3）陈某某与李某某签订的项目协议约定保证金由陕西国华公司转入汉中宇晖公司，陕西国华公司在当天按照李某某要求全额转入第三人账户，并没受益等抗辩意见，意在支持李某某与汉中宇晖公司具有民事法律关系，陕西国华公司不应承担返还保证金责任，李某某应诉请汉中宇晖公司返还工程保证金等主张。李某某提出反驳主张认为，其与陕西国华公司谈妥挂靠事宜并且保证金直接转入给陕西国华公司账户，并非转入汉中宇晖公司的账户，其与汉中宇晖公司没有合同关系，故双方之间无直接法律关系。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；第一百三十四条第一款规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立；第一百三十五条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。据此规定，民事法律关系是民事主体之间建立以民事权利和民事义务为内容的法律关系，判断民事主体之间有无民事法律关系，要从民事主体是否存在通过书面、口头或者其他形式实施了双方意思表示并获一致或者具有单方意思表示的内容来审查。李某某全程参与工程借款合同的洽谈与签订，因其不是签订合同的主体，不能替代合同主体的意思表示；李某某虽然明知200万元的去向、用途，但系人与物之间的自然关系，而不是民事主体之间的权利义务关系，更不是意思表示；根据我国合同法律理论，工程借款合同中约定的“本合同是双方签订施工合同重要依据，签订施工合同时以本合同约定内容为准”等条款，应属于当事人对签订建设工程施工合同的预约合同内容，故不是建设工程施工合同，且该预约合同并不涉及李某某的权利义务；陈某某与李某某签订的项目协议约定保证金由陕西国华公司转入汉中宇晖公司，陕西国华公司在当天全额转入第三人账户的行为，从时间上而言，项目协议在付款之后，系对李某某与陕西国华公司及陈某某之前口头协议内容的事后书面追认，从性质上而论，属于对口头协议内容的履行，故不是意思表示，更不属于李某某向汉中宇晖公司所为的意思表示。综上，李某某与汉中宇晖公司不存在旨在建立民事活动的双方或单方的意思表示，李某某与汉中宇晖公司之间不建立民事法律关系。关于焦点问题（二），双方观点是：（1）李某某在原再中主张，在案外人陈某某向李某某介绍、转让汉中宇晖公司“紫荆花园”建设之前，陕西国华公司已经与汉中宇晖公司签订了一份工程款借款合同，陕西国华公司因资金困难，才让李某某接替陈某某挂靠陕西国华公司负责该项目，陕西国华公司原法定代表人胡志华同意并要求原告预付200万元工程保证金。再审中，李某某主张其交给陕西国华公司保证金系根据协商意见交纳的挂靠保证金；陕西国华公司收款后，转给汉中宇晖公司，系陕西国华公司履行工程借款合同的行为。因此，李某某向陕西国华公司转的款与陕西国华公司向汉中宇晖公司转的款，两者性质不同。（2）陕西国华公司在原一审中以其是受李某某所托、按照李某某的指示将工程保证金转给汉中宇晖公司，收取工程保证金的是汉中宇晖公司为由抗辩，主张自己不是李某某给付行为的接受人。原审判决认为李某某向陕西国华公司所转款、陕西国华公司向汉中宇晖所转款系李某某支付给汉中宇晖公司的投标保证金。陕西国华公司在再审中认可这一观点，并主张是优先受邀投标保证金，不是挂靠保证金。本院认为，（1）当事人在从事经济活动的合同关系中，不论行使权利，还是履行义务，均有相对性，故应在具体的法律关系中分析判断法律关系的各个要素。本案中，李某某对汉中宇晖公司无合同和法律义务。虽然李某某有意承受陈某某转让的建设工程，与陕西国华公司协议挂靠，并参与陕西国华公司与汉中宇晖公司工程借款合同的签订，双方在承建汉中宇晖公司建设工程项目的利益取向方面具有一致性，但李某某与汉中宇晖公司之间不发生合同关系，相互之间不具有权利义务关系，因此，李某某既无向汉中宇晖公司交纳投标保证金的合同义务，事实上也未向汉中宇晖公司直接交款。根据工程借款合同的约定，陕西国华公司既是借款合同出借资金的义务人，也是预约合同中的当事人、受邀投标的投标人，陕西国华公司亦在合同签订当日向汉中宇晖公司转入了款项。因此，李某某向陕西国华公司所交款，发生在李某某与陕西国华公司建立的挂靠协议中，系挂靠合同的标的及李某某履行其义务的履行款；陕西国华公司向汉中宇晖公司所交款，发生在陕西国华公司与汉中宇晖公司建立的借款及预约合同关系中，系借款合同的标的及陕西国华公司履行其义务的履行款。虽然从资金流转过程和时间来看，两次履行行为表现出同一笔款的特征，但履行的合同依据及法律关系不同，产生的法律效果就不同，因而不能混同。（2）李某某向陕西国华公司的交款，系双方当事人真实意思表示的结果，应当认定为挂靠保证金。第一，与相关票据一致。陕西国华公司收到李某某交款后，给李某某出具的收据载明“交宇晖房产公司紫荆花园工程借款”，汉中宇晖公司收到款后给陕西国华公司出具的票据载明“借款”，汉中宇晖公司给陕西国华公司出具的《承诺书》载明“借贵公司人民币”。陕西国华公司甚至在明知被骗后向公安机关的报案材料中仍是“王国治借款诈骗陕西国华公司二百万及利息”。第二，李某某关于挂靠保证金的主张与协议文本文意一致，可信度高；陕西国华公司的主张，因与其他证据相矛盾，可信度低。付款以后，李某某与陈某某签订、陕西国华公司法定代表人胡志华及该公司员工程某某以“见证人”身份签名的《项目协议》，有两部分内容，第一部分是关于陈某某、李某某转让工程项目及对李某某交款、陕西国华公司转款等已商定、履行完毕的事项事后所作的书面追认；第二部分是关于李某某给陈某某附条件（中标、第一次工程款到）支付报酬的约定。其中第一部分中，“保证金由乙方（即李某某）支付给陕西国华建筑工程有限公司。由陕西国华建筑工程有限公司转入汉中宇晖房地产有限责任公司。”李某某主张，其是从被挂靠人陕西国华公司处承接工程，被挂靠人为了有效控制挂靠人而收取保证金，是行业的通行做法，因此他就只认陕西国华公司，才向其付款。至于陕西国华公司收到款后，将款转给汉中宇晖公司，是陕西国华公司履行与汉中宇晖公司的借款合同的行为，虽然是同一笔款项，但性质不同。陕西国华公司的代理人主张：①此款是李某某支付的优先受邀投标保证金；②根据《项目协议》的约定，李某某支付200万元的对象是汉中宇晖公司；③李某某付款行为发生在工程中标之前，后续的投标、中标没有发生，不可能发生中标以后的挂靠关系，不会产生挂靠保证金；④陕西国华公司是按李某某的要求将款转给汉中宇晖公司。本院评析认为，关于主张“①”，没有事实依据；主张“②”，既与付款情况不符，也与《项目协议》不符。《项目协议》中此部分内容系对付款结果的事后追认，文本中并没有“投标保证金”的文意，且两项支款的文本，用句号分割，语意独立，付款主体与接受款主体是明确的，不能推论出李某某付款的对象是汉中宇晖公司；关于主张“③”，无事实和法律依据。民事活动实践中，在合同磋商、订立、成立后及合同生效后的任何阶段中，均会发生一方向另一方的预先履行、间段性履行及实际履行行为。主张“④”没有证据证明，与现有其他证据所证事实不符。综上，陕西国华公司的抗辩观点和主张不能成立，本院不予支持。关于焦点问题（三）。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，陕西国华公司与李某某约定由李某某挂靠承包建设工程项目的施工，属于违反《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定的禁止建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形，故应认定双方之间的口头挂靠协议无效，陕西国华公司应予返还李某某交纳的尚未退还的保证金。李某某主张返还保证金本金部分的诉讼请求本院予以支持，主张利息部分，因双方并未约定，且李某某亦有一定的过错，相应的损失由其自行承担。陕西国华公司认为其不承担民事责任及李某某应向汉中宇晖公司主张权利的抗辩主张，与事实和法律规定不符，本院不予支持。关于焦点问题（四）。经查，在一审法院第一次诉讼中，陕西国华公司认为保证金系汉中宇晖公司收取并申请追加汉中宇晖公司参加诉讼。一审法院决定追加并通知汉中宇晖公司参加诉讼，列为第三人，公告送达了起诉状、应诉通知书等。本院二审发回重审指导函指出“法院追加汉中宇晖公司为第三人，但并未向原告释明追加第三人的理由，告知原告变更诉讼请求，而直接判决驳回原告诉讼请求，原告如何主张自己的权利？”重审中，一审法院向李某某释明时，仅询问李某某“已追加汉中宇晖公司为第三人，你是否变更诉讼请求”，李某某的意见是“被告追加第三人应该和我没有关系，我只认被告，因为钱是打给被告的。”故未变更诉讼请求。一审判决认为“本院在审理期间已经向原告释明并告知其有权变更诉讼请求，原告未提交变更诉讼请求的书面材料，且当庭坚持一审诉讼请求不变更，故对原告请求被告向其返还工程保证金145万元并支付相应利息损失的诉讼请求不予支持。”本院认为，根据原审及再审查明的事实和法律规定，原审释明的内容中事实和法律依据不足。理由是：（1）根据合同相对性的法理，李某某与第三人汉中宇晖公司没有合同事实和法律上的关系，被告申请追加及原一审决定追加汉中宇晖公司参加诉讼，虽有利于查明案件事实，但是，汉中宇晖公司对李某某没有承担实体义务的事实和法律依据。另外，陕西国华公司与汉中宇晖公司之间的《工程借款合同》约定了仲裁条款，二者之间的纠纷处理受仲裁条款约束。（2）李某某向一审法院起诉时，起诉书中的案由为“建设工程合同纠纷”，但没有援引实体法律依据以支持其诉讼请求，即未明确其要求陕西国华公司返还保证金、承担利息损失的请求权基础。从其诉讼的事实和理由来看，系要求陕西国华公司承担违约责任。对于违约请求权是否成立，法院首先应查明是否存在请求权基础的基本事实，并依职权对合同成立及合同效力依法作出正确裁判。一审法院按“合同纠纷”立案，并对案涉两份合同进行了审查。对于《工程借款合同》，一审认为“本案中，被告与第三人签订的《工程借款合同》虽有借款内容，但依据《合同》第四条、第五条约定，该《合同》是双方签订施工合同的重要依据，更多具有建设工程施工合同的特征和性质。”言下之意即为建设工程施工合同。这种认识，不符合合同法的规定。对于《项目协议》，一审认为“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，应认定该《项目协议》无效。”这种认定不当。第一，陈某某是案外人，而不是案件当事人；第二，《项目协议》中关于转让工程项目部分，不具有建设工程施工合同成立所应具备的主要条款，故不属于本条规定调整的范围。综上，本院依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）陕07民终817号民事判决；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初16号民事判决；三、陕西国华建筑工程有限公司返还李某某保证金145万元，限本判决生效后三十日内履行完毕。逾期不履行的，自履行期间届满之日起至实际履行完毕之日，以145万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。四、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19024元，由陕西国华建筑工程有限公司负担17850元，由李某某负担1174元；二审案件受理费19024元，由陕西国华建筑工程有限公司负担17850元，由李某某负担1174元。本判决为终审判决。审 判 长 冉清杰审 判 员 王 健审 判 员 房建军二〇二〇年四月二十七日法官助理 杨荣荣书 记 员 王 帆书 记 员 王龙飞1