陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终156号 上诉人（原审被告）：蔡志坚，男，生于1977年12月11日，住宝鸡市金台区，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：李文堂，陕西新纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛晓荣，女，生于1980年11月26日，住宝鸡市渭滨区，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市金晟旧城改造有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区南侧（1号），统一社会信用代码：9161030356221617XB。 法定代表人：田昊鑫，任总经理。 委托诉讼代理人：惠涧坪，陕西宝吉律师事务所律师。 上诉人蔡志坚因与被上诉人牛晓荣，宝鸡市金晟旧城改造有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初3047号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蔡志坚的委托诉讼代理人李文堂，被上诉人牛晓荣以及被上诉人宝鸡市金晟旧城改造有限公司的委托诉讼代理人惠涧坪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蔡志坚向本院提出上诉称，1、请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人宝鸡市金晟旧城改造有限公司与上诉人蔡志坚承担连带责任。2、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人宝鸡市金晟旧城改造有限公司不承担责任属事实认定错误。被上诉人将绿化项目分包给上诉人个人，而上诉人个人没有施工资质，属于违法分包。一审法院以牛晓荣对宝鸡市金晟旧城改造有限公司无诉讼请求判决被上诉人不承担责任，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，被上诉人宝鸡市金晟旧城改造有限公司在人民法院未追加的情况下，依申请追加，故被上诉人宝鸡市金晟旧城改造有限公司应当承担责任。 被上诉人牛晓荣答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，应当予以维持。 被上诉人宝鸡市金晟旧城改造有限公司答辩称，案涉工程系蔡志坚与牛晓荣约定，按照合同相对性原理，应在他们之间结算。至于蔡志坚与牛晓荣之间的结算单约定由宝鸡市金晟旧城改造有限公司，该公司不知情。且蔡志坚在施工过程中存在多处质量问题，所以双方一直未结算，请求二审法院驳回其上诉请求。 牛晓荣向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款70600元及按照银行同期贷款利率从2019年2月至款清之日止的利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：经双方口头协商，被告蔡志坚承包了被告宝鸡市金晟旧城改造有限公司位于宝鸡市XX大道XX座XX园绿化项目、地面铺设及其它零星工程。后被告蔡志坚又将其中的绿化项目口头转包给原告牛晓荣，原告依约定于2018年4月入场，同年5月中旬完成该绿化项目。2019年1月25日，原告与被告蔡志坚签订工程款对账协议，约定“甲方与乙方所涉及全部项目工程款结算数额共计人民币壹拾贰万三千陆佰元整（小写：123600元），上述款项中我方已支付乙方现金贰万元整，树苗费用叁万叁仟元整，剩余柒万零陆佰元整委托由宝鸡市金晟旧城改造有限公司支付。”协议签订后，原告未收到剩余工程款，故诉至法院，请求依法判决。 一审法院认为，原告牛晓荣与被告蔡志坚口头达成绿化工程分包协议，双方之间建立建设工程分包合同关系，因蔡志坚不具备建设工程施工资质，故双方之间的分包合同无效。但原告作为实际施工人完成了绿化工程，且工程完工后双方也对工程进行了结算，形成了工程款对账协议，该约定中甲方（发包方蔡志坚）与乙方（承包方牛晓荣）关于工程款总价的约定是双方根据其口头协议及施工实际情况做出的真实意思表示，故工程总价款为123600元，剩余未付工程款70600元的约定真实有效，本院予以确认。但双方在上述对账协议中约定由第二被告宝鸡市金晟旧城改造有限公司支付该剩余款项的内容，经查，该被告未在上述协议上签字，亦对该约定不知，协议双方当事人为他人设定义务的约定明显违反法律规定，故该约定内容本院不予认可。因此，原告要求被告蔡志坚支付剩余工程款70600元的诉讼请求本院予以准许。对于被告蔡志坚要求被告宝鸡市金晟旧城改造有限公司承担付款连带责任的辩解意见，经查，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，第二被告作为涉案工程的发包人，其承担责任的前提是是否向被告蔡志坚完成全部付款义务。被告宝鸡市金晟旧城改造有限公司认可与被告蔡志坚的之间口头约定的建设工程施工合同关系，现该工程已由蔡志坚实际履行，但双方因质量问题有争议，一直未对工程进行决算，二被告均无法举证证明是否有欠付款或者欠付款数额是多少，且原告始终坚持认为蔡志坚应当支付拖欠的工程款，对被告宝鸡市金晟旧城改造有限公司无诉讼请求，故被告宝鸡市金晟旧城改造有限公司在本案中不承担民事责任。关于原告要求被告蔡志坚支付上述款项从2019年2月1日起银行贷款利息的请求，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告蔡志坚于判决生效之日起十日内向原告牛晓荣支付所欠工程款70600元及利息（利息以70600元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告宝鸡市金晟旧城改造有限公司不承担责任。案件受理费1566元，本院减半收取783元，由被告蔡志坚负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为宝鸡市金晟旧城改造有限公司应否承担连带责任的问题。关于连带责任属于法定或合同约定的一种责任。本案中，牛晓荣与蔡志坚口头达成绿化工程分包协议，施工完毕后，牛晓荣与蔡志坚于2019年1月25日达成《工程款对账协议》，根据该对账协议第二条“甲方（蔡志坚）与乙方（牛晓荣）所涉及全部项目工程款结算数额共计人民币壹拾贰万三千陆佰元整（小写：123600元），上述款项中我方已支付乙方现金贰万元整，树苗费用叁万叁仟元整，剩余柒万零陆佰元整委托由宝鸡市金晟旧城改造有限公司支付。”的约定，剩余款项由宝鸡市金晟旧城改造有限公司支付。对此，该对账协议系蔡志坚与牛晓荣双方签订的协议，并未有宝鸡市金晟旧城改造有限公司签字确认。宝鸡市金晟旧城改造有限公司抗辩其不知情。同时，上诉人亦没有提供被上诉人宝鸡市金晟旧城改造有限公司同意支付剩余款项的其他证据。牛晓荣作为实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是可以突破合同相对性向发包人宝鸡市金晟旧城改造有限公司主张工程款，但发包人承担责任的前提是在欠付工程款范围内，且欠付工程款的数额是明确的。但是，本案中由于宝鸡市金晟旧城改造有限公司与蔡志坚并未进行工程结算，对于欠付的工程款数额无法确定。同时，本案的一审原告牛晓荣并未向宝鸡市金晟旧城改造有限公司主张工程款，按照“不诉不理”的原则，一审法院判决宝鸡市金晟旧城改造有限公司不承担支付剩余工程款的责任是正确的。至于上诉人提及宝鸡市金晟旧城改造有限公司不与其结算工程款的问题，其可以通过另案解决。故上诉人主张宝鸡市金晟旧城改造有限公司承担连带责任的上诉请求没有法律依据和合同依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1556元，由上诉人蔡志坚负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙亚峰 审判员  刘勇东 审判员  姚 坤 二〇二〇年四月八日 书记员  高 霞 1