宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终106号 上诉人（原审原告）：宁夏天之龙航空运输服务有限公司。 法定代表人:何某1。 委托诉讼代理人：何某2，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯某1经营者，住宁夏回族自治区。 被上诉人（原审被告）：彭某，个体，住宁夏回族自治区。 被上诉人（原审被告）：冯某2，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）:周某，住宁夏回族自治区银川市。 四被上诉人共同的委托诉讼代理人：马某,宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人宁夏天之龙航空运输服务有限公司（以下简称天之龙公司）与被上诉人冯某1、彭某、冯某2、周某损害公司利益责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初13594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 天之龙公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或查明事实后依法改判支持天之龙公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费均由冯某1、彭某、冯某2、周某承担。事实与理由：一审法院判决逻辑混乱，认定法律关系错误，认定事实不清。理由如下：一、一审法院将法律关系定性为合同纠纷显属错误，本案应当是股东出资纠纷或股东损害公司利益责任纠纷，属于给付之诉，并非合同纠纷。本案案件事实是原股东在股权转让前私自挪用公司资金（二级代理商押金）不予归还，损害公司利益。公司是基于原股东挪用公司资金提起的诉讼，并非基于股权转让合同提起的诉讼。从诉讼主体来看也是公司与原股东之前的权益纠纷，或公司为维护自身权益与原股东产生的纠纷。出示股权转让合同是为了证明双发就押金清算事宜在股权转让合同中做过约定。二、关于原股东挪用公司资金即公司收取的二级代理商押金事实，天之龙公司在一审中提交的证据可以充分证明，且冯某1、彭某、冯某2、周某也当庭对此事实予以认可，并未否认其未挪用公司收取的二级代理商押金。天之龙公司一审中提交的通话录音等证据可以充分证明二级代理押金在股权转让之前公司已经收取，在股权转让前已经被原股东挪用。股权转让时原股东并未将押金归还至公司，也没有向二级代理商退还押金，关于二级代理商押金未归还公司，冯某1、彭某、冯某2、周某予以认可。一审法院仍然在事实认定中认定天之龙公司未提供证据证明原股东挪用二级代理押金，明显系歪曲案件事实，倾向于冯某1、彭某、冯某2、周某。另外，一审判决书第12页认定：“重新出具押金收据，将押金收据退还给原股东的行为表明新股东同意原股东不再承担退还押金的责任”等等纯属无稽之谈，且有明显偏袒冯某1、彭某、冯某2、周某之嫌。更换押金凭证系公司经营行为，跟股东没有任何关系。更换后现任股东也没有将原押金凭证交付原股东，原押金凭证应当留存公司并做账务处理，但是原财务主管在没有公司同意的情况下私自带走（原财务主管系冯某3，与原股东冯某2等人系系亲属关系），没有留存公司。再次，在天之龙公司与冯某1、彭某、冯某2、周某和其他相关人员通话录音中，冯某1、彭某、冯某2、周某口称已经将押金退还。充分证实冯某1、彭某、冯某2、周某与天之龙公司之间不存在押金包含在转让款项之中的情况。三、本案诉讼时效期间并未过，诉讼时效期间应当从天之龙公司知道或者应当知道原股东挪用资金即二级代理商押金之日计算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条明确规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案不属于股权转让合同纠纷，属于原股东出资纠纷或者股东损害公司利益责任纠纷。对于公司原股东挪用公司收取的二级押金事实，在天之龙公司法定代表人何某12019年1月份与四位二级代理商、原股东冯某2及原财务人员冯某3通话核实前，天之龙公司并不知道原股东挪用了公司资金。且之前天之龙公司对公司股权转让时收取二级代理商押金人数、金额、收取时间即钱款去向等并不清楚，无法主张权利。四、一审法院违反多项法定程序，询问案外人冯某3，并将案外人冯某3的询问事项列入判决内容中，且在询问冯某3时诱导冯某3进行有利于冯某1、彭某、冯某2、周某的陈述。整个审判过程中多次言语中表示出对冯某1、彭某、冯某2、周某的倾向性（庭审快结束时当庭表示要以诉讼时效已过驳回天之龙公司起诉）。冯某3不是本案当事人，也非第三人或证人，无法参加本案诉讼，其陈述也不能作为判案的依据。其次，天之龙公司出示的与冯某2及案外人冯某3的通话录音，冯某1、彭某、冯某2、周某质证时对录音的三性未提出任何异议，完全符合证据形式，并不存在偷录的情形，一审法院却在判决书中认定天之龙公司法定代表人何某1与冯某2及案外人冯某3的通话系偷录。还有，对于天之龙公司更换押金条的行为不加证实，却擅自解释。而对冯某1、彭某、冯某2、周某以及非当事人的冯某3却认为“仓促之间对相关事实的叙述不中……”（判决书第7页），如此明目张胆的偏袒，实属不当。 冯某1、彭某、冯某2、周某共同辩称，天之龙公司提出的股东出资纠纷与股东损害公司利益责任纠纷不适用于本案。案由股东出资纠纷，应当要求未履行出资或未完全履行出资的股东履行出资义务，或抽逃出资的股东返还出资款。冯某1、彭某、冯某2、周某均已履行了出资义务，且不存在抽逃出资，该案由显然不适用于本案。案由股东损害公司利益责任纠纷，指的是公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成他损失的，应当依法承担赔偿责任。在股权转让前，冯某1、彭某、冯某2、周某是原天之龙公司100%控股股东，本就拥有原天之龙公司100%支配权，又是公司的实际经营人，不可能自己滥用权力给自己造成损失，该案由显然也不适用于本案。二、冯某1、彭某、冯某2、周某未曾挪用天之龙公司向二级代理商收取的押金，一审时没有自认过，天之龙公司也未出示相关证据。1、冯某1、彭某、冯某2、周某在一审庭审中自认了在股权转让前，以天之龙公司名义收取过李艳玲、郭丽斯、牛雪梅三位二级代理商的押金分别为3万元、2万元、2万元共计7万元。该款项全部收至公司账户而非冯某1、彭某、冯某2、周某个人账户，并在公司财务资料中记载明确，资金与相关财务凭证全部已按股权转让合同的约定，随公司整体财产一并移交给了何某1与朱晨，各方还进行了对账。所以上述7万元押金本就在公司账上不存在冯某1、彭某、冯某2、周某个人归还的理由。且股权转让前冯某1、彭某、冯某2、周某是公司占股100%的股东，本就可以自由支配公司财产，不可能挪用资金。而二级代理商刘青所支付的2万元押金，系在股权转让完毕后，以天之龙公司名义所收取。2、原押金凭证是在天之龙公司，冯某1、彭某、冯某2、周某以及二级代理商三方都知晓的情况下进行了更换，因为已有了新证据作为收取押金的凭证了，冯某3取走旧的收据合情合理。3、天之龙公司偷录的与冯某3的通话录音，冯某3本人已作出解释，其电话中并未提及具体是哪几个代理商的押金，而事实上股权转让前凡停止合作的代理商押金均已退还，继续合作的只需要跟换新老板的押金条即可，不用退还押金。冯某3在电话中的说法本就合理，并未说过退还了李艳玲、郭丽斯、牛雪梅三位二级代理商的押金，也未自认过有挪用押金，不能证明天之龙的证明目的。并且冯某1、彭某、冯某2、周某在一审时自认未向李艳玲、郭丽斯、牛雪梅三位二级代理尚退还押金，实际上是依据客观事实作出的不利自认。综上所述，该偷录的录音证据对本案没有意义。三、本案诉讼时效已过。股权转让完毕后，新股东何某1、朱晨早已于2013年9月23日全面接管天之龙公司，且各方也按合同约定由新股东何某1与冯某3于2013年12月12日签署了清算交接单对公司资产及股东间互负债务予以核算和抵顶。交接单也未对二级代理商的押金事宜提出异议。从挪用资金的角度，天之龙公司应当知道被挪用资金的时间为双方签署清算交接单之日，即2013年12月12日，被侵犯财产权的诉讼时效，于2014年12月11日届满；从履行合同角度，诉讼时效起算点为《股权转让合同》约定的包含押金在内的股权交接之日，即2013年9月22日24时，本案诉讼时效也于2015年9月22日届满，而天之龙公司直到2019年1月份才打电话主张权利，冯某1、彭某、冯某2、周某也均未有过任何表示放弃抗辩权的行为。四、一审程序合法。在一审质证环节，天之龙公司出示了偷录的何某1与冯某3电费录音，冯某1、彭某、冯某2、周某提出冯某3本人在场能否由其本人说明，天之龙公司及其代理律师当庭均未提出质疑。并且一审结束后，一审法院又组织了庭后补充证据，天之龙公司与冯某1、彭某、冯某2、周某同时到一审法院办公室补充提交证据，并当场发表了质证意见、签署了笔录。 天之龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令冯某1、彭某、冯某2、周某共同向天之龙公司返还其挪用的二级代理押金9万元、利息31500元（自2013年10月1日至2019年7月31日，按年利率6%计算），并以125000元为基数，按年利率6%支付自2019年8月1日至欠款清偿之日的利息；2.判令本案诉讼费由冯某1、彭某、冯某2、周某承担。 一审法院认定事实如下：2013年9月20日，冯某1（甲方)与何某1(乙方）签订《股权转让协议》，鉴于甲方系天之龙公司股东拥有55%的股权，现甲方向乙方转让在公司拥有的全部55%股权，甲方同意出售而乙方同意购买的股权，包括该股权项下所有的附带权益及权利，且上述股权未设定任何留置权、抵押权及其他第三方权益或主张。关于股权交接，双方交接的日期定为2013年9月22日24时，交接内容为天之龙公司的全部股权、经营权和现存资产，包括而不限于公司经营证照、全部商务关系（资质授权、业务合同、业务关系等）、全部客户资料、全部员工档案、办公设备以及以公司名义收取的各类押金；甲方对此时间之前的全部经营及后果负责，包括而不限于清收债权、清缴债务、承兑客户积分、收受客户票款、付清应付账款；乙方自2013年9月23日0时起接管公司的全部运营权，对此后的经营及后果负全部责任，协议生效之后，甲方将对公司的经营管理及债权债务不承担任何责任、义务。甲方转让给乙方的股权价款为30万元，该价款系由甲乙双方协商确定，为税后所得。本协议规定的股权转让价款由乙方于本协议签订之日起两个工作日内支付甲方20万元，下剩10万元甲方同意在双方交接全部手续后3个月内付清（第一、第二个月末各付3万第三个月末支付4万），如逾期支付须承担应付款项每日万分之五的违约金。依据本协议转让的股权应在公司注册登记的工商管理机构和相关航空管理部门办理股权变更登记。如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方赔偿守约方的一切经济损失，除协议另有约定外，守约方有权要求解除本协议及向违约方索取赔偿守约方因此蒙受的一切经济损失。同日，彭某、冯某2与何某1分别签订《股权转让协议》，2013年9月1日，周某与朱晨签订《股权转让协议》，约定彭某、冯某2分别将其持有的天之龙公司20%和18%的股权转让给何某1，转让价格分别为10万元、8万元，周某将其持有的天之龙公司7%股权转让给朱晨，转让价格2万元，转让价款均于本协议签订之日起两个工作日内付清，上述协议的其他内容与冯某1与何某1签订的《股权转让协议》相同。2013年9月21日，冯某1、彭某、冯某2、周某（甲方）与何某1、朱晨（乙方）签订《股权转让补充协议》，鉴于甲方将拥有的天之龙公司的股权全部转让给乙方，并已签订了《股权转让协议》，因办理工商变更登记和航空协会变更事宜，双方就股权转让协议签订后、完成各项变更登记前乙方实际享有的经营权期间存在事宜达成一致意见：一、甲方对乙方接管经营前公司对外享有的债权和承担的债务进行盘点制表由乙方签字确认，由甲方负责清收债务，乙方对甲方清收工作给予必要的配合，对应属于甲方的清收回款在票款到帐后随到随转到甲方指定账户，甲方出具收条。二、甲方收到乙方的首期转让款40万元后，即向乙方移交公司的经营权、公司营业执照、所有的业务关系以及相关合同、公司的办公用品、聘用人员的劳动合同和人事档案，双方在移交表上签字确认。乙方在过渡期享有公司经营管理权，经营产生债权债务等经营后果均由乙方承担……四、乙方付清全部转让款后，甲方向乙方移交向航协交纳的保证金凭据等资料。2013年12月12日，何某1与冯某3签署了清算交接单，将双方账目进行核对，对相互欠款予以抵顶，交接单上并未提及二级代理商押金退还事宜。2013年12月24日，何某1付清了全部股权转让款。 在股权转让前，天之龙公司分别收取了二级代理商李艳玲、牛雪梅、郭丽斯押金3万元、2万元、2万元，天之龙公司分别向三人出具了收据。股权转让后，天之龙公司于2013年11月1日、11月5日先后将此前出具的押金收据收回，并向李艳玲、姬文华（与牛雪梅为同一代理商）、郭丽斯重新出具了押金收据。2015年6月3日，天之龙公司向祈婧（与牛雪梅、姬文华为同一代理商）退还了押金2万元。2019年7月3日，天之龙公司向郭丽斯退还了押金3万元，其中包括股权转让前的押金2万元及股权转让后增交的押金1万元。2013年11月5日，天之龙公司还向二级代理商刘青出具了一张金额为2万元的押金收据，天之龙公司称该笔押金系刘青在股权转让之前支付，冯某1、彭某、冯某2、周某称该笔押金系股权转让之后向天之龙支付。2014年8月12日，天之龙公司向刘青退还了押金2万元。 2019年1月1日、1月3日，何某1分别向冯某3、冯某2拨打电话，向二人核实二级代理商押金是否退还，并希望冯某2协调双方算账。 一审法院认为，本案的争议焦点有：天之龙公司主体是否适格，冯某1、彭某、冯某2、周某是否应向天之龙公司返还二级代理商押金，天之龙公司起诉是否已过诉讼时效。 关于天之龙公司主体问题。冯某1、彭某、冯某2、周某原系天之龙公司股东，并以公司名义向二级代理商收取押金，四人将股权转让给何某1、朱晨后，天之龙公司认为冯某1、彭某、冯某2、周某挪用了二级代理商的押金，现天之龙公司要求冯某1、彭某、冯某2、周某返还其“挪用”的押金，主体适格。 关于冯某1、彭某、冯某2、周某是否应向天之龙公司返还二级代理商押金。对此，一审法院认为，第一、天之龙公司主张冯某1、彭某、冯某2、周某挪用了二级代理商的押金，应对此承担举证责任，但其没有证据证明上述四人挪用了二级代理商押金，应承担举证不能的不利后果。第二、《股权转让协议》约定何某1、朱晨购买的股权，包括该股权项下所有的附带权益及权利，且上述股权未设定任何留置权、抵押权及其他第三方权益或主张，但该约定仅指第三人对“股权”本身不享有任何权利，并代表第三人对公司不享有债权或公司对第三人不负有任何债务，关于公司的对外债务及包括押金在内的其他事宜的处理应当以协议的具体内容为准。第三、在签订《股权转让协议》时，何某1、朱晨对天之龙公司收取的二级代理商的押金是知情的，该协议也对押金作出了具体约定，即股权交接日期为2013年9月22日24时，交接内容包括以公司名义收取的各类押金。股权转让后，天之龙公司又分别向二级代理商重新出具了押金收据，并将此前出具的押金收据退还给了公司原股东，重新出具押金收据的行为可以说明股权转让后的天之龙公司自愿承担了向二级代理商退还押金的责任，同时将原押金收据退还给原股东的行为也表明新股东同意原股东不再承担退还押金的责任。从押金的退还情况看，天之龙公司自愿于2014年、2015年向刘青、祈婧退还了押金，表明天之龙公司对退还押金是没有争议的，否则，天之龙公司在退还第一笔押金时，尤其是在退还第二笔押金时就应当通过有效途径向冯某1、彭某、冯某2、周某主张权利，要求其立即移交押金，其长时间怠于行使权利不符合常理。第四、何某1和冯某3于2013年12月12日签署了清算交接单，将双方账目进行核对，对相互欠款予以抵顶，其中并未提及押金退还事宜，表明二级代理商的押金并非是所欠何某1款项，否则，在何某1此前已向二级代理商重新出具押金收据的情况下，该押金应当计入所欠何某1款项，由原股东一并支付。第五、根据何某1与冯某1签订的《股权转让协议》约定，冯某1的股权转让价格为30万元，其中尾款10万元在双方交接全部手续后3个月内付清，何某1于2013年12月24日将全部股权转让款交付给冯某2，表明双方的股权交接手续已经全部完成，不存在再移交押金事宜。第六、关于天之龙公司收取刘青的押金2万元，因刘青表示对押金支付情况记不清楚，且没有相应的付款凭证证明刘青是在股权转让后重新支付了押金，并且，如上所述，股权转让后天之龙公司向刘青出具押金收据的行为表明该笔押金亦应由股权转让后的天之龙公司退还给刘青，故该笔押金是否在转让前支付不影响该笔押金应由转让后的天之龙公司支付的事实。综上，天之龙公司要求冯某1、彭某、冯某2、周某返还二级代理商押金9万元并支付利息，不予支持。 关于天之龙公司起诉是否已过诉讼时效。即便冯某1、彭某、冯某2、周某应向天之龙公司退还二级代理商押金，但根据《股权转让协议》约定，包括押金在内的股权交接时间为2013年9月22日24时，本案诉讼时效应自2013年9月23日起算，天之龙公司未能举证证明诉讼时效存在中断、中止事由，本案诉讼时效已于2015年9月22日届满，故本案已过诉讼时效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，判决如下：驳回天之龙公司的诉讼请求。案件受理费1365元，由天之龙公司负担。 二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实同一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一是本案案由定性是否准确，二是彭某、冯某2、周某是否应向天之龙公司退还二级代理商押金。 关于焦点一。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。依照该规定，在股东出资纠纷中，需存在前述四种情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条规定，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。彭某、冯某2、周某系天之龙公司原股东，共占股100%。在股权转让前，天之龙公司分别收取了二级代理商李艳玲、牛雪梅、郭丽斯押金3万元、2万元、2万元，天之龙公司分别向三人出具了收据。现天之龙公司主张原股东彭某、冯某2、周某挪用案涉二级代理商押金，系公司与原股东之间的债权债务关系，属于损害公司利益法律关系调整的范围。故本案不属于合同纠纷，应属于损害公司利益责任纠纷，一审法院将本案定性为合同纠纷属于适用法律错误，本院依法予以纠正。 关于焦点二。在清算交接，何某1支付全部股权转让款，天之龙公司向李艳玲、姬文华、郭丽斯重新出具押金收据，向祈婧、郭丽斯、刘青退还押金等过程中，天之龙公司均未提及被上诉人冯某1、彭某、冯某2、周某挪用了二级代理商的押金，且其未提交有效证据证明被上诉人存在挪用二级代理商的押金的事实，应承担举证不能的法律后果。同时，本案诉讼时效应自双方定的交接日2013年9月22日24时，诉讼时效应从2013年9月23日起算，天之龙公司未能举证证明诉讼时效存在中断、中止事由，本案诉讼时效已于其主张前届满。 综上，上诉人天之龙公司的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，虽认定案由存在瑕疵和适用法律错误，但裁判结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2730元，由上诉人宁夏天之龙航空运输服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  **程 审判员  王 刚 二〇二〇年四月十七日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。