河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终448号上诉人(原审原告、被执行人)：曹建伟，男，1972年10月16日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：马书斌，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹丹，河南首位律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告、申请执行人)：张怡亮，女，1963年6月11日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：程建祥，河南春来律师事务所律师。原审第三人：河南铭德置业有限公司，住所地平顶山市卫东区新华路北段与矿工路交叉口天意花园A栋楼16楼171号。统一社会信用代码：410100000085357。法定代表人：曹建军，总经理。原审第三人：曹建军，男，1965年8月7日出生，汉族，现在洛阳监狱服刑。公民身份号码：410403196508075519。上诉人曹建伟因与被上诉人张怡亮、原审第三人曹建军、河南铭德置业有限公司（以下简称铭德公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹建伟及其委托诉讼代理人马书斌、王丹丹，被上诉人张怡亮及其委托诉讼代理人程建祥到庭参加诉讼，原审第三人河南铭德置业有限公司的责任人曹建军，曹建军经依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹建伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持曹建伟一审诉求或发回重审。2.案件受理费由张怡亮负担。事实与理由：一、一审程序错误，曹建伟一审申请调取铭德公司工商登记材料，但一审法院未予调取，严重违反程序。在一审审理期间，曹建伟提交了调查证据申请书，申请调查河南铭德置业有限公司在工商登记部门的工商登记情况，但是一审法院并没有调取该主要证据，严重违反程序。二、一审判决认定事实错误。首先，曹建伟并非铭德公司的股东。一审曹建伟虽未提供直接证据证明曹建伟并非一审第三人铭德公司的股东，但一审第三人曹建军认可铭德公司的注册事宜全部由其本人操作办理，曹建伟并未参与对其股东身份也不知情，也从未参与铭德公司的注资。因此，曹建伟根本不具备铭德公司股东身份，对铭德公司的债务也不应承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因此，本案关于铭德公司的股东曹建伟无需另行举证证明，一审认定以上事实需曹建伟举证证明违反法律规定，也严重加重曹建伟的举证责任。其次，铭德公司不存在抽逃出资的行为。原审第三人曹建军自认铭德公司系应鲁山县政府要求成立，铭德公司成立后购买有设备、土地等，铭德公司将资金转入郑州展帆商贸有限公司系用于购买设备而非转移资金，本案不存在抽逃出资的情形。三、一审适用法律错误。首先，关于抽逃出资的认定，一审判决既认定曹建伟无证据证明铭德公司的股东存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条的规定的抽逃出资的情形，在双方都未提供证据的情况下又据此条款认定铭德公司的股东存在抽逃出资的情况前后矛盾错误。其次，关于举证责任，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十条的规定适用于股东出资纠纷案由，且是对股东出资义务持有合理怀疑的情况下使用的条款，本案铭德公司的股东对出资情况不存在怀疑。另，本案案情也不适用该条款的规定，一审据此将本案举证责任归责于曹建伟是错误的。曹建伟是被冒名的股东，根据《公司法解释三》第28条规定“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”因曹建伟是被冒名股东，故不应当承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法支持曹建伟的上诉请求。张怡亮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由：1.一审法院程序合法。张怡亮已经向一审法院提交了铭德公司在工商登记的全部信息，无需一审法院再行调取。2.曹建伟是铭德公司的股东，并非冒名顶替。从铭德公司的工商登记信息看，铭德公司的公司章程和验资报告书等材料均已证明曹建军，曹建伟系亲兄弟，二人是该公司的两个股东。在办理工商登记及注册资金过程中，曹建伟向公司提供了身份证信息，银行卡信息，故有充分理由认为曹建伟是该公司的股东。3.曹建伟、曹建军存在抽逃出资的行为。2012年2月17日，出票人曹建军向铭德公司注资600万元，曹建伟向铭德公司注资200万元，当天即2月17日当日将800万从铭德公司账上转走，显然二人存在抽逃资金的行为。尽管二人在一审过程中说这800万元全部用于购买设备和土地，但是曹建伟，曹建军二人并未向法院提供购买设备土地800万元的票据，故二人抽逃资金的行为系事实。综上，一审判决正确，应驳回曹建伟的上诉请求。第三人铭德公司、曹建军未到庭，亦未提交书面答辩状。曹建伟向一审法院起诉请求：1.不得追加曹建伟为被执行人；2.本案诉讼费由张怡亮承担。一审法院认定事实：曹建伟与第三人曹建军系兄弟关系。第三人曹建军系第三人铭德公司的法定代表人。第三人铭德公司的工商注册信息显示，该公司有两个自然人股东即曹建伟与曹建军。2012年2月17日，曹建军实缴铭德公司注册资本600万元，曹建伟实缴铭德公司注册资本200万元，并由河南大易会计师事务所接受铭德公司委托对上述注册资本的实收情况进行了审验。在河南大易会计师事务所出具的验资报告上，明确载明曹建伟作为铭德公司的股东实缴注册资本200万元。该验资报告所附中国银行进账单显示曹建伟向铭德公司转入投资款200万元。当日，铭德公司收到上述800万元注册资本后，将该笔资金全部转入展帆公司的银行账户。2012年10月9日，展帆公司申请注销。一审法院在执行张怡亮与曹建军、河南铭德置业有限公司民间借贷纠纷中，作出（2018）豫0403执异75号执行裁定书，认定曹建军、曹建伟构成抽逃出资的行为，裁定追加曹建伟为该案被执行人。曹建伟提出执行异议之诉。庭审中，曹建伟称其对自己是铭德公司的股东不知情。曹建军称曹建伟未向铭德公司注资，系曹建军擅自使用曹建伟的身份证件办理的注资手续。但双方均未提供证据证明。一审法院认为，（一）关于抽逃出资的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，张怡亮虽然未提供直接证据证明铭德公司股东曹建军、曹建伟存在该规定所列举的抽逃出资行为，但张怡亮就铭德公司于2012年2月17日将当日收到的注册资本800万元于当天即从公司账户转入展帆公司。对此，曹建伟、曹建军并未否认800万元于2012年2月17日当日即被转出的事实，曹建伟仅辩称“展帆是购买的设备（水上乐园的设备）”，但并未提供相应的证据予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，由于张怡亮无法查询铭德公司及其股东曹建伟、曹建军的银行账户或财务账簿，在张怡亮提供了对曹建伟、曹建军抽逃出资合理怀疑的证明后，只能通过法院调查或者由铭德公司及曹建伟、曹建军提供反驳证据，才能查清事实，因此，此时应将举证责任转移至曹建伟、曹建军，由其提供相应的证据反驳张怡亮关于曹建伟、曹建军抽逃出资的主张。然而，曹建伟、曹建军未予举证。在这种情况下，应当作出对曹建伟、曹建军不利的判断，即支持张怡亮的主张，认定曹建伟、曹建军构成抽逃出资。（二）关于曹建伟是否应当承担责任。铭德公司的工商注册信息、验资报告、公司章程均显示曹建伟系该公司的股东，认缴注册资本200万元。曹建伟与曹建军称曹建伟对自己是铭德公司的股东不知情，其也未向铭德公司注资，系曹建军擅自使用曹建伟的身份证件办理的注资手续。但二人均未提供证据证明二人该主张，一审法院不予支持。曹建伟作为铭德公司股东，在构成抽逃出资时，应当被追加为被执行人，在抽逃注册资金范围内对外承担责任。况且，即便曹建伟仅系铭德公司的名义股东，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条的规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持”，曹建伟仍应承担相应的清偿责任。但其承担责任后，可以向实际出资人另行主张权利。判决如下：驳回曹建伟的诉讼请求。本案案件受理费200元，由曹建伟负担。二审另查明，1.曹建伟曾系平顶山市天意实业有限公司的监事，也是申请执行人平顶山银行股份有限公司与被执行人平顶山市天意实业有限公司（2017）豫04执他93号执行一案的被执行人，曹建军系该公司总经理。2.通过天眼企业系统查实，曹建军名下有12家公司，曹建伟名下有3家公司。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点：一是曹建伟是否是铭德公司的冒名股东。二是曹建伟是否存在抽逃出资的行为，是否应追加曹建伟作为被执行人并对铭德公司的债务承担责任。三是一审程序是否违法。针对上述焦点，本院评议如下：一、关于曹建伟是否是铭德公司的冒名股东，是否应对铭德公司的债务承担连带责任的问题。根据铭德公司的工商注册信息、验资报告、公司章程均显示曹建伟系该公司的股东，认缴注册资本200万元，故一审据此认定曹建伟系该公司的股东并无错误。曹建伟上诉称其对自己是铭德公司的股东不知情，也未向铭德公司注资，系曹建军擅自使用曹建伟的身份证件办理的注资手续，是被冒名的股东。根据《公司法解释三》第28条规定，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。因曹建军与曹建伟是亲兄弟，二人名下均有多家公司且均为股东或高管，（2017）豫04执他93号执行一案的被执行人亦显示曹建伟为被执行人。案涉公司在办理工商登记及注册资金过程中，曹建伟向铭德公司提供了自己身份证信息，银行卡信息等。据上述事实，曹建伟称对其被登记为公司股东系被冒名、不知情显然不符合常理，故曹建伟该上诉理由依据不足，本院不予支持。另，关于曹建伟举证责任的问题，因曹建伟与曹建军同为被执行人身份的一方当事人，并非具有《民诉法解释》第九十二条第一款规定的“另一方当事人”的身份，曹建军自认对己不利的事实对曹建伟的举证责任并无影响，故一审并未加重曹建伟的举证责任，在适用法律上亦无不当之处。二、关于曹建伟是否存在抽逃出资的行为及责任承担问题。曹建伟上诉称铭德公司不存在抽逃出资的行为，一审认定事实错误。因铭德公司于2012年2月17日将当日收到的注册资本800万元于当天全额即从公司账户转入案外人展帆公司，至今该款项去向不明，且没有有效证明该款项用于购置设备或用于公司其他合理支出。张怡亮作为铭德公司的债权人，有理由认为公司股东曹建军和曹建伟无法定事由抽逃出资，损害公司权益，故一审据以张怡亮的请求，认定曹建军和曹建伟存在抽逃出资的行为在适用法律上并无不当。而曹建伟作为铭德公司股东，在构成抽逃出资时，依法应当被追加为被执行人，在抽逃注册资金的范围内对外承担相应的责任。三、关于一审程序是否违法的问题。曹建伟诉称，一审没有据其申请调取铭德公司工商登记信息程序违法，因张怡亮已经向一审法院提交了铭德公司在工商登记的全部信息，一审无需再行调取，故一审程序并无违法。综上所述，曹建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800.0元，由曹建伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年四月二十日书记员  陈 杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。