广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终182号上诉人（原审被告）：四会市*******地产开发有限公司，住所地广东省四会市***************************。法定代表人：黎贤本，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宇亨，广东西江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张观明，男，1960年12月6日出生，汉族，住广东省吴川市*******。委托诉讼代理人：余汉华，广东尚辰律师事务所律师。上诉人四会市*******地产开发有限公司（以下简称四会德宝公司）因与被上诉人张观明建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四会德宝公司的委托诉讼代理人李宇亨，被上诉人张观明及其委托诉讼代理人余汉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四会德宝公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回张观明的诉讼请求，或者将本案发回一审法院重审；2.本案诉讼费用由张观明负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审判决对案涉工程的真正施工人及工程造价的认定存在严重错误。1.案涉工程本是案外人深圳派成铝业科技有限公司（以下简称派成公司）施工完成，张观明只是派成公司的员工，就包括案涉工程在内的所有工程，四会德宝公司与派成公司已经结算，当时派成公司已确认本案涉诉工程的造价为0元，这是派成公司的真实意思表示，是派成公司基于“买一送一”的营销手段在结算当时与四会德宝公司协商达成的一致意见，而一审判决却枉顾四会德宝公司与派成公司的结算表，更是在毫无根据的情况下酌定了本案涉诉工程的工程量及工程造价，有违司法严谨原则。一审判决首先认定双方未能完成结算，更是在认定“四会德宝公司与张观明的工程合同，及四会德宝公司与案外人的工程合同存在混合”的情况下酌定了工程造价，明显是偏袒张观明。事实上，本案张观明提供的合同是虚假合同，签订时间张观明在庭审时已承认是在工程完成后再补签，其实是张观明伙同当时任职总经理的黎某签订的，而黎某签订合同权限只有二十万，合同并没有经公司审批同意。关于工程的造价，即便根据一审判决已认定为无效合同的约定内容来认定，也不可能直接得出涉诉工程的总造价，双方合同关于造价的约定只约定了“固定单价”，而工程总造价是单价与工程量相乘才能得出的结果，至于张观明对其所做的工程及工程量并没有提供证据予以证实，相反所有的反映工程量的设计图纸上都有显示“派成公司”字样，即张观明认为是由其完成的工程量其实是派成公司完成的，与张观明无任何关系。一审判决在张观明不能提供证据证明其完成的工程量的情况下，允许张观明撤回工程总造价的鉴定申请，却以“酌定”形式司法自由裁量权来认定本案涉诉工程量，与事实不符，严重损害了四会德宝公司的合法权益。2.用于抵扣工程款的九套商品房价值认定存在错误。张观明主张抵扣商品房价款没有事实法律依据，四会德宝公司也从来没有同意。四会德宝公司与张观明的商品房买卖关系属于另一案由、另一法律关系，并不是本案受理范围。更为重要的是张观明主张抵扣工程款的案涉九套商品房并不是张观明所有，与四会德宝公司成立商品房买卖合同关系的不是张观明，况且该商品房买卖关系的购买方迟延交付购房款，四会德宝公司的合同权利已不限于要求支付购房款，买方还应承担其他违约责任。另，一审判决仅以张观明提供的材料来认定“九套商品房抵扣工程款4125645元”，并不能客观地证明案涉的九套商品房即价值4125645元，属于事实认定错误。事实上，张观明以个人名义出具收据给四会德宝公司，共抵扣了工程款1300多万元购买了四会德宝公司的铺位，而另案中法院判决不能抵付，本案中却认为可以抵扣，严重损害了四会德宝公司的合法权益。二、一审判决以案涉合同中所指向的协议暂定价为本案结算价款属认定事实不清。1.案涉合同明确约定“协议价款暂定为人民币5060430.13元……本工程价款以实际结算金额为准”，可以明确反映案涉工程需要经过双方进行结算才最终得出工程价款的，5060430.13元仅仅是合同所指向的暂定价款，并不是最终的结算价款。本案一审期间，作为负有举证责任的张观明曾经向一审法院对案涉的工程造价申请司法鉴定，而四会德宝公司一直认为案涉工程属于原与派成公司签订的《四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶工程施工承包合同书》当中的一部分，且坚持认为案涉的工程是由派成公司所承包施工的，故在一审法院未对四会德宝公司释明认为工程价款属于四会德宝公司举证的情况下，四会德宝公司未对案涉工程价款申请司法鉴定。2.张观明在一审调查中承认了案涉合同是2018年倒签的，并非合同落款的2015年1月17日。四会德宝公司认为在已经将《四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶工程施工承包合同书》整个项目发包给派成公司进行施工建设的前提下，为何不把案涉的工程继续发包给有资质的派成公司施工，而发包给没有资质的张观明施工呢？派成公司于2016年9月1日曾经以施工单位的名义向四会德宝公司提交《工程结算书》，当中“新增加工程造价汇总表”中就包括了案涉工程，并且除了“钢结构连桥桁架”工程量不同之外，其他栏目的工程量和单价完全相同，该份结算书是派出公司2016年9月就已经向四会德宝公司送审的，而张观明在本案庭审中明确承认了案涉合同是2018年才倒签的，而且工程量也明显比派成公司送审的结算工程量要多，足以看出张观明在本案中明显存在明显的虚假陈述及造假行为。而且从案涉合同附件的《综合单价分析表》中“管理费（一）×2.5%”栏目中可见单价是包含有管理费。既然张观明认为案涉合同是其个人签订并施工、与派成公司无关的，“单价”中管理费又是从何来的呢？另案中派成公司提交作为证据的《内部承包协议》中明确约定了从工程结算款中收取7%（管理费2%、税金5%)作为公司毛利，既然张观明认为案涉的连桥、天沟合同是以个人名义与四会德宝公司签订的，那其与派成公司就不存在案涉工程的需要抽取的7％的毛利，相对的其在案涉工程中的单价就不应该与有资质、被挂靠的派成公司提出结算的一样，否则四会德宝公司支付同样的价款，不可能选择一个没有资质的个人来进行几百万的工程施工，这与常理和一般逻辑都是相悖的。所以张观明提交的案涉合同中的工程单价、工程量的约定不是四会德宝公司一方的真实意思表示，也明显与事实、常理不符，进而“暂定”价不能作为本案定案的事实依据。3.在案涉合同中既然约定了工程价款以实际结算金额为准，而一审法院认定案涉合同无效的情况下，应当以案涉工程实际发生的工程款作为本案的定案依据。作为负有举证责任的张观明一方，在未能举证证明案涉工程实际发生的工程量系多少的情况下，一审法院以案涉合同无效直接酌定四会德宝公司需要承担具体的工程价款明显属于认定事实不清。在案涉合同无效，而承包人张观明未有签证等文件证明双方已经对案涉工程的工程量及工程单位进行结算的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的相关规定，法院是有义务向负有举证责任的当事人释明，在当事人未能提供相关材料的，应承担举证不能的法律后果。张观明主张的工程价款为本案的焦点之一，工程未经双方结算或者未经有资质的鉴定机构鉴定之下，一审法院又以无效合同中约定的“暂定”价而认定四会德宝公司需要承担的支付款项，明显属于程序违法和认定事实不清。三、一审判决直接以不同法律关系的购房款抵扣张观明主张的工程款属认定事实不清，适用法律错误。从四会德宝公司一审提交的《工程款抵楼款审批单》中明确载明，合同名称栏目是“四会广场外墙玻璃幕墙屋顶钢构玻璃天顶”，与本案中张观明主张的“连桥、天沟”工程不是同一个工程以及合同，四会德宝公司针对“四会广场外墙玻璃幕墙屋顶钢构玻璃天顶”工程项目仅与派成公司签订有《四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶工程施工承包合同书》，所抵扣的楼款所针对的项目也只是“四会广场外墙玻璃幕墙屋顶钢构玻璃天顶”项目，并非本案所涉的“连桥、天沟”工程；而且另案派成公司与四会德宝公司的诉讼案件所认定的事实，张观明是派成公司的员工，是“四会广场外墙玻璃幕墙屋顶钢构玻璃天顶”工程项目的负责人，其在《工程款抵楼款审批单》所载明的合同名称为“四会广场外墙玻璃幕墙屋顶钢构玻璃天顶”的情况下，仍然签名申请抵扣工程款，其行为符合表见代理的法律规定，四会德宝公司是有充分的理由认为张观明是代表派成公司抵扣“四会广场外墙玻璃幕墙屋顶钢构玻璃天顶”工程项目的工程款，即使另案中派成公司不追认张观明的该抵扣工程款行为，但不影响四会德宝公司是以楼款抵扣派成公司工程款的意思表示，四会德宝公司由始至终并未表达过以楼款抵扣本案所涉的“连桥、天沟”工程款的意思表示，张观明也没有证据予以证明，一审法院简单、粗暴的直接以张观明认为的可以抵扣，就以房款抵扣了本案主张的工程款，首先违反了合同相对性原则，其次也出现了一案处理两重法律关系的程序性违法，造成了一审认定以及判决的错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回张观明的诉讼请求，或者将本案发回重审。二审法庭调查中，四会德宝公司补充上诉意见：关于利息计算，2019年7月23日一审庭审中，张观明主张从2018年5月30日开始计算利息，一审判决针对此没有进行认定和回应；案涉合同约定5%的保修金在一年后支付，一审判决忽略了该部分保修金的支付时间，直接以2016年3月完工的时候全额计算工程款的利息，违反了合同的约定。张观明辩称，1.双方当事人及案外人派成公司共同进行的结算共有三次，案外人派成公司和四会德宝公司之间是有两次结算，就是四会德宝公司的上诉理由第1条，第一次结算书是包含本案工程的，之所以这样做是应四会德宝公司的要求。后来四会德宝公司的法务部认为这是两个不同施工主体，应该分开结算才符合法律要求，所以四会德宝公司又要求张观明、派成公司分开办理结算。派成公司根据四会德宝公司要求重新制作了第二份结算书报给四会德宝公司，这两份结算书在另案中四会德宝公司均向法庭出示过，张观明及派成公司都向法庭解释过，法庭也调查清楚事实了。法庭认可派成公司的第二份结算书中是没有把本案工程纳入其中的，本案一审开庭前后以及四会德宝公司和派成公司的案件开庭前后，四会德宝公司都有和派成公司及张观明就本案工程进行过协商和结算。如本案工程不存在，不是张观明施工，四会德宝公司为何要求在和派成公司结算后仍与张观明协商结算问题？2.本案不存在四会德宝公司所说的虚假合同问题，四会德宝公司如何管理是其自身内部问题，如确有四会德宝公司所述问题，四会德宝公司应该采取其他途径解决，即使四会德宝公司所述为真，但这不影响本案民事行为效力。3.四会德宝公司已经另案解决9间商铺且判决已经生效。9间住宅抵扣本案部分工程款问题，住宅已经交付，这也说明本案涉案工程是真实存在的，如不存在四会德宝公司无须用住宅进行抵扣。4.在四会德宝公司与派成公司及张观明的建筑工程施工合同纠纷中，特别在本案中，可以看出四会德宝公司明显的非法故意给张观明下套，利用工程备案必须要用正规公司名义的理由蒙骗张观明，在双方签订以物代偿协议后又违反诚信，单方要求加价导致双方发生争议，这是本案纠纷发生的原因。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张观明向一审法院提起诉讼请求:1.四会德宝公司支付张观明工程款1429590.96元，利息自2016年3月31日起以同期银行同类贷款利率计算至全部款项付清之日止；2.本案诉讼费由四会德宝公司承担。一审法院认定事实：张观明（承包方）与四会德宝公司（发包方）签订了《四会广场连桥、不锈钢天沟工程施工承包合同》，约定由张观明承包位于四会广场、不锈钢天沟工程，工程地点为广东省四会市四会广场；工程价款，工程以“固定单价”的方式承包，合同暂定总价为5060430.13元，含税，工程造价以实际工程量结算为准；工程款支付，工程无预付款，工程按每月实际完成的进度付款，每月25号报进度，下月15号前支付实际完成进度金额的70%，完工验收合格后支付到合同总金额的80%，完工验收合格后并交齐竣工资料给结算后2个月内付到合同总金额的95%，剩余总造价中的5%作为保修金，保修期壹年满后10日内支付等内容。合同上载明签约时间为2015年1月17日。诉讼过程中，张观明、四会德宝公司均确认该份合同实际签订时间为2018年。案涉的工程于2016年3月完工。另查明，一审法院于2018年10月8日受理了原告派成公司诉被告四会德宝公司、第三人张观明建设工程施工合同纠纷一案，后于2018年12月24日作出（2018）粤1284民初2973号民事判决，判令四会德宝公司在判决生效之日起十日内向派成公司支付工程款14253285.41元及逾期付款利息等。四会德宝公司不服该院作出的上述判决，上诉至本院，本院于2019年5月13日作出（2019）粤民终663号民事判决，一、变更该院（2018）粤1284民初2973号民事判决为四会德宝公司应在判决生效之日起十日内，向派成公司支付工程款13306686.85元及逾期付款利息等；二、驳回派成公司的其他诉讼请求。根据（2018）粤1284民初2973号民事判决及（2019）粤民终663号民事判决查明的事实，张观明是派成公司工作人员，除以个人名义与四会德宝公司签订案涉的《四会广场连桥、不锈钢天沟工程施工承包合同》外，还与派成公司签订了《内部承包协议》，承包派成公司对四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶工程的实际施工。2016年1月2日，张观明与四会德宝公司分别签订九份《商品房买卖合同》，约定张观明向四会德宝公司购买位于四会广场一座首层1011、1012、1148、1150、1056、1057、1058、1059、1160号商铺，合共总8945328元，张观明在2016年2月1日对上述商铺出具了两份收据，分别载明四会德宝公司1011号至1050号商铺抵扣工程款443万元、4415328元。上述九间商铺没有实际交付，也没有登记在张观明名下。另张观明以他人（张浩堂）名义购买9套商品房（601号、1801号、1802号、1803号、1804号、1901号、1902号、1903号、1904号），商品房总价为4125645元，上述商品房张观明分别签署了收据，载明收到四会德宝公司四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶工程的工程款（抵住宅一座ⅹ号房）等内容，该商品房已交付张观明使用，且按照张观明指示办理了房产证，张观明确认该九套商品房抵扣本案个人承包工程的工程款4125645元。佛山市南海区德宝房地产开发有限公司为四会德宝公司的股东。根据张观明提供的证据四会德宝公司与派成公司的工程结算书显示，叶国恩为佛山市南海区德宝房地产开发有限公司的工作人员。2018年5月30日上午9：30，叶国恩与张观明的员工吴金土微信聊天，叶国恩将四会广场幕墙（增加工程）结算发送给吴金土，并称“吴工你好，这是四会广场增加工程部分的结算，你看看了。”同日上午9：54，吴金土回复叶国恩，称“工程量基本上不差，前3项的单价，因为合同有相同单价，应按合同单价，再扣就不合理了。”同日上午10：54，吴金土再次回复：“叶工，你将这个结算发到1014013843@qq.com，我通过正常邮件回复给你，形成正式回复，微信是个人来往快捷回复方式，不作正式回复用。同日上午10：59，叶国恩回复“好的，发过去了。”2018年5月30日上午11：00，叶国恩向吴金土发送了四会广场幕墙（增加工程）结算，结算汇总表载明四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶及钢结构连廊工程送审价格为5555235.96元，审定金额4683275.5元，审减金额871960.46元。同日中午12：00，吴金土邮件回复叶国恩称“叶工，你好，回复内容及修改地方，不同意地方已作修改，请查看。”并附结算汇总表修改送审价格为5555235.96元，审定金额5149524.71元，审减金额405711.25元。之后，叶国恩未再回复吴金土。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点问题为：1.张观明是否有权向四会德宝公司主张工程款；2.四会德宝公司是否拖欠张观明工程款；3.四会德宝公司应否向张观明支付工程款的利息。关于张观明是否有权向四会德宝公司主张工程款的问题。首先，张观明与四会德宝公司签订的案涉的《四会广场连桥、不锈钢天沟工程施工承包合同》的工程内容为四会广场不锈钢天沟工程，而派成公司与四会德宝公司签订的《四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢结构玻璃天顶工程施工承包合同书》的工程内容为四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶工程,两份合同涉及的内容不一致。并且生效的（2019）粤12民终663号《民事判决书》亦确认派成公司、四会德宝公司之间的建设工程合同关系和张观明、四会德宝公司之间的工程合同关系是两个不同的法律关系。其次，案涉工程完工时间为2016年3月，张观明与四会德宝公司双方均确认案涉合同签订的时间为2018年，四会德宝公司在工程完工后还与张观明签订案涉的合同，进一步说明，张观明作为实际施工人对案涉工程进行了施工。再者，如四会德宝公司与张观明不存在建设工程合同关系，为何四会德宝公司愿意以九套商品房抵扣拖欠张观明的工程款4126545元。综上，可认定张观明与四会德宝公司存在建设工程合同关系，张观明对案涉工程进行了施工，其有权向四会德宝公司主张工程款。因此，四会德宝公司辩称张观明与其不存在建设工程合同关系，张观明无权向其主张工程款的意见，无法律及事实依据，该院不予采纳。关于四会德宝公司是否拖欠张观明工程款的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”张观明为自然人，不可能取得建筑施工企业资质，因此，张观明与四会德宝公司签订的案涉《四会广场连桥、不锈钢天沟工程施工承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程于2016年3月完工，已交付给四会德宝公司使用，因此，张观明可参照案涉合同约定要求四会德宝公司支付工程价款。虽然吴金土与叶国恩通过邮件沟通过结算问题，但双方最终未能达成一致意见，因此，张观明主张以双方往来邮件主张本案工程结算价款为5555235.96元，该院不予支持。另张观明与四会德宝公司的工程合同，与另案派成公司、四会德宝公司的工程合同存在混合情况，以及张观明撤回了对案涉工程的工程量及工程价款的鉴定申请，因此，本案根据双方签订合同约定的价格，酌情认定案涉工程价款为5060430.13元。张观明与四会德宝公司就九间商品房达成了抵扣工程款的一致意见，并且九间商品房已实际交付张观明使用，因此，在扣除以房抵扣工程款4125645元后，四会德宝公司仍需向张观明支付934785.13元。关于四会德宝公司应否支付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据双方合同中第3.2条“工程按月实际完成的进度付款，每月25号报进度，下月15号前支付实际完成进度金额的70%”的约定，付款进度约定明确为“实际完成进度金额”。合同第4.3条、4.4条、4.5条约定“完工验收后支付到合同总金额的80%、完工验收合格后并交齐竣工资料给结算后2个月内付到合同总金额的95%、剩余总造价中的5%作为保修金，保修期壹年满后10日内支付”。案涉工程完工时间为2016年3月，四会德宝公司未按合同约定时间支付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息给张观明。由于双方均未提交工程的竣工材料以及明确保修时间，因此，该院酌情认定利息以未付工程款934785.13元为基数，从2016年3月31日起计付至款项付清之日止。另外案涉的九间商铺没有实际交付，张观明和四会德宝公司可另循途经解决。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决四会德宝公司应在该判决生效之日起十日内，向张观明支付工程款934785.13元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年3月31日起，按本金934785.13元计至款项付清之日止）。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17666.31元，由张观明负担6125.72元，四会德宝公司负担11540.59元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，在派成公司与四会德宝公司之间的工程结算书（日期为2017年11月21日，工程造价为31553285.41元）中，四会德宝公司的股东佛山市南海区德宝房地产开发有限公司作为“集团公司”盖章，该工程结算书由叶国恩编制并签名。叶国恩与张观明的员工吴金土对于案涉工程的结算有多次的微信和电子邮件往来，从双方的微信和电子邮件的内容来看，吴金土向叶国恩发送的结算汇总表载明案涉工程送审价5555235.96元，是根据工程量并按照案涉承包合同约定的四项工程单价分别计算得出。而叶国恩向吴金土发送的结算汇总表载明审定金额4683275.5元（审减金额871960.46元），是审核单价将四项工程的单价分别减少后计算得出，但双方结算汇总表的四项工程的工程量均相同。最后吴金土于2018年5月30日中午12：00邮件回复的结算汇总表中审定金额5149524.71元，审减金额405711.25元，该结算汇总表中四项工程的工程量没有变化，但同意将其中的“2.0㎜不锈钢天沟”工程单价从送审单价即合同单价778.03元调整为582.75元（与叶国恩向吴金土发送的结算汇总表的单价相同），其他三项单价均按合同价，未作调整。之后，叶国恩未再回复吴金土。二审中，四会德宝公司申请对案涉建设工程项目的工程造价（含单价和工程量）进行鉴定，张观明不同意四会德宝公司的鉴定申请。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。张观明为自然人，不能取得建筑施工企业资质，因此，张观明与四会德宝公司签订的案涉《四会广场连桥、不锈钢天沟工程施工承包合同》为无效合同，一审法院对此认定正确，本院予以确认。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是张观明是否有权向四会德宝公司主张工程款；二是四会德宝公司是否拖欠张观明工程款；三是工程款利息的计算。一、关于张观明是否有权向四会德宝公司主张工程款的问题第一，案涉《四会广场连桥、不锈钢天沟工程施工承包合同》的工程内容为四会广场不锈钢天沟工程，而派成公司与四会德宝公司签订的《四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢结构玻璃天顶工程施工承包合同书》的工程内容为四会广场外墙玻璃幕墙、屋面钢构玻璃天顶工程,两份合同涉及的内容不一致。第二，本院生效的（2019）粤12民终663号民事判决亦确认派成公司、四会德宝公司之间的建设工程合同关系和张观明、四会德宝公司之间的工程合同关系是两个不同的法律关系。第三，案涉工程完工时间为2016年3月，张观明与四会德宝公司双方均确认案涉合同签订的时间为2018年，四会德宝公司在工程完工后还与张观明签订案涉合同，进一步说明，张观明作为实际施工人对案涉工程进行了施工。第四，四会德宝公司一审中提交的派成公司向其申请的工程结算书（日期为2016年9月1日）报审造价为36520679.83元，主张案涉工程为派成公司所施工，但双方之间最终的工程结算书（日期为2017年11月21日）确定工程造价为31553285.41元，该工程造价是四会德宝公司向派成公司支付工程款的依据，也为本院生效判决所确认。两份工程结算书的差额为4967394.42元，与本案工程造价相当。如四会德宝公司所述案涉工程是属派成公司“买一送一”所做的工程（造价为0元），则其完全没有必要在派成公司提交工程结算书后又与张观明补签案涉合同。综上，本案可以认定张观明与四会德宝公司存在建设工程施工合同关系，张观明对案涉工程进行了施工，并有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向四会德宝公司主张工程款。四会德宝公司上诉认为张观明无权向其主张工程款，缺乏理据，本院不予采纳。二、关于四会德宝公司是否拖欠张观明工程款的问题关于案涉工程的造价问题。叶国恩曾编制四会德宝公司和派成公司之间的工程结算书，因此，叶国恩在本案中代表四会德宝公司沟通工程结算的行为构成表见代理。双方当事人分别由吴金土与叶国恩通过邮件沟通结算问题，但最终未能达成一致意见。但从沟通过程和内容来看，双方对于案涉工程的工程量没有争议，张观明主张的工程结算价款5555235.96元是按照合同约定的单价计算，而叶国恩回复的结算价款4683275.5元是将四项工程的单价调低后计算得出。吴金土最后回复的结算价款5149524.71元是同意将其中一项工程的单价按照叶国恩回复的价格调低后得出。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方一致同意调整的，应按调整后的单价认定；对于单价调整未达成一致意见的，应按合同约定的单价确定工程价款。因此，可以认定案涉工程价款为5149524.71元，一审法院按照合同造价酌定案涉工程的价款为5060430.13元不当，但鉴于该认定减轻了四会德宝公司的责任，而张观明对此未提起上诉，本院对此不作调整。对于四会德宝公司二审提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，由于案涉证据显示双方当事人在结算过程中对工程量并无争议，且案涉合同已约定了工程单价，因此，本案已无需对案涉工程造价进行鉴定，本院对四会德宝公司的该项申请不予准许。对于四会德宝公司主张九间商品房的购房款4125645元应抵扣另案派成公司工程款的上诉理由。第一，本院生效的（2019）粤12民终663号民事判决已认定张观明无权将其个人的购房款抵扣派成公司的工程款，该判决也没有认定将购房款4125645元抵扣派成公司的工程款。第二，由于案涉工程与另案派成公司、四会德宝公司之间的工程存在混合情况，本案四会德宝公司确实应付工程款500多万元，而张观明（或其指定购房人）与四会德宝公司就九间商品房签订商品房买卖合同，九间商品房已实际交付张观明（或其指定购房人）使用且已经办理过户手续。因此，一审法院认定该购房款4125645元为四会德宝公司已支付的工程款并无不当，本院予以维持。四会德宝公司的该项上诉主张，理据不足，本院不予采纳。综上，扣除四会德宝公司以房抵扣的工程款4125645元后，四会德宝公司仍拖欠张观明工程款934785.13元。三、关于工程款利息的计算问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉合同中第4.3条、4.4条、4.5条约定：“完工验收后支付到合同总金额的80%、完工验收合格后并交齐竣工资料给结算后2个月内付到合同总金额的95%、剩余总造价中的5%作为保修金，保修期壹年满后10日内支付。”案涉工程完工时间为2016年3月，由于双方均未提交工程的竣工材料以及明确保修时间，本案证据显示张观明于2018年5月30日通过吴金土将结算资料给四会德宝公司，但四会德宝公司未进行结算，因此，应认定2018年5月30日符合合同中“完工验收合格后交齐竣工资料给结算”的条件，四会德宝公司应在2018年7月30日前支付工程款到合同总金额的95%即4807408.62元，四会德宝公司已支付4126545元，未付工程款681763.62元。因案涉工程于2018年7月30日已过保修期，因此剩余5%的保修金253021.51元应在该日前一并支付。四会德宝公司未按合同约定时间支付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息给张观明。由于从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行不再发布贷款基准利率，因此，从2019年8月20日起至工程款付清之日止的逾期付款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决对工程款利息的处理不当，本院予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，四会德宝公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更四会市人民法院（2019）粤1284民初713号民事判决为：四会市*******地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向张观明支付工程款934785.13元及逾期付款利息（利息从2018年7月31日至2019年8月19日止以934785.13元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；此后的利息以934785.13元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回张观明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17666.31元，由张观明负担6125.72元，四会市*******地产开发有限公司负担11540.59元。二审案件受理费13148元，由上诉人四会市*******地产开发有限公司负担（四会市*******地产开发有限公司预交17666元，本院退回4518元）。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 梁达明二〇二〇年四月十六日法官助理 李结琼书 记 员 赵崇轩