安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终360号 上诉人（原审原告）：刘强生，男，1989年7月18日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：丁方昕，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱礼鹏，男，1990年8月28日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被上诉人（原审被告）：陈骁，男，1990年7月2日出生，汉族，住安徽省当涂县。 上诉人刘强生因与被上诉人朱礼鹏、陈骁民间借贷纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初4099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘强生上诉请求：将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由朱礼鹏、陈骁负担。事实和理由：1.朱礼鹏的转账还款中应当扣除43200元。一审庭审中朱礼鹏承认刘强生另外转账43200元系借款，其未能提供证据证明已经归还，故应在总还款额中扣除。2.一审对第一笔借款本息认定错误。一审庭审中，刘强生的代理人发问朱礼鹏，其答复两笔借款双方当时约定月息6分，但庭后朱礼鹏即予以否认，且朱礼鹏2017年10月14日还款9000元的事实能反映出双方约定利率为月息6分，故一审认定第一笔借款没有约定利息，并将该笔9000元从133600元本金中予以扣除，显属不当。3.第一笔借款15万元实际约定利率为月息6分，第二笔借款25万元实际约定月息4分，故朱礼鹏的实际还款数额应当按照月息3分先扣除两笔借款利息，再冲抵本金。4.本案抵押发生在2017年11月16日，应当以两笔借款的全部剩余债权为限，在25万元范围内优先清偿。 朱礼鹏辩称，1.43200元转账是我在刘强生经营的四友棋牌室打牌时所欠赌资，我已经以现金或赌钱抵账的方式与其两清，该款不属于借款，没有任何借条等书面文字，不应从转账中扣除。2.2017年9月15日借款15万元，刘强生实际只支付了133600元，其中16400元被刘强生扣作利息。一审中，刘强生的代理律师问我第一笔借款当时有无约定利息，由于不懂法律加之记忆错误，口误说成了月息六分。我与刘强生第一笔借款没有约定利息，也无任何书面证据证明约定了利息。第一笔借款我还了9000元，所以剩余本金是124600元。3.刘强生所述两笔借款的利息约定不属实，不同意按照月息3分扣除利息。4.从2017年10月14日至2019年1月22日，我共计还给刘强生236100元，是我还给他的第二笔借款本金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈骁未作答辩。 刘强生在一审的诉讼请求：1.朱礼鹏、陈骁连带归还借款本金133600元，并以133600元为基数，按月利率1.5%计算，支付自2017年9月15日起至2019年9月15日的利息48096元，共计181696元，以后利息放弃追要；2.朱礼鹏归还借款本金217250元，并以217250元为基数，按月利率1.5%计算，支付自2017年10月26日起至还清之日的利息；3.朱礼鹏承担律师代理费12000元；4.确认刘强生对朱礼鹏抵押的当涂县房屋在25万元范围内享有优先受偿权；5.朱礼鹏、陈骁承担本案诉讼费。 一审查明事实：2017年9月15日，朱礼鹏出具借条一张，向刘强生实际借款133600元，约定借款期限12个月，并由陈骁提供担保。2019年9月15日，陈骁出具借款担保函，同意继续为本笔借款提供连带责任保证，直至主债务还清为止。2017年10月26日，朱礼鹏出具借款协议一份，向刘强生实际借款24万元，书面约定月利率为1.5%，借款期限12个月，同时书面约定承担包含律师费等在内的违约责任。2017年11月16日，朱礼鹏用其所有的位于当涂县房屋为本笔借款进行抵押担保，双方办理了抵押权登记手续，抵押数额为25万元。2017年10月14日，朱礼鹏给付刘强生9000元，2017年10月26日至2019年1月22日期间，朱礼鹏陆续支付刘强生193600元（具体偿还情况见一审判决书附表）。另刘强生为本案借款诉讼支付了律师代理费12000元。 一审法院认为，刘强生与朱礼鹏之间的借款关系合法有效，应受法律保护。朱礼鹏出具借据向刘强生借款，理应按照约定时间归还，逾期归还，依法应当归还借款、支付约定利息并承担法定逾期利息等违约责任。一、关于借款偿还情况。朱礼鹏辩称已归还刘强生本金236100元，但未提供证据证明，不予采信。刘强生主张收条中收款25000元包含在汇付凭证的汇款中，朱礼鹏不予认可，刘强生未提供证据证实，也未在收条中注明，对其主张不予支持。刘强生辩称朱礼鹏所偿还的212600元（含2017年10月26日给付10000元）有43200元是归还另外43200元借款，不能算做本案两笔借款的偿还款；朱礼鹏认为另外借款43200元已经还清。因刘强生的诉讼请求中不包括该另外借款43200元，且212600元的给付款均没有注明包含归还该笔43200元，刘强生也不能举证证明其主张，故该43200元不能与本案合并审理，刘强生可另行主张。二、偿还借款顺序和目前所欠借款情况。（一）当债务人的给付不足以清偿对同一债权人的数笔相同种类的全部债务，根据有关法律规定的抵充顺序，都到期且均有担保先清偿负担较重的。故本案给付款中的193600元应当先偿还第二笔24万元借款，同时双方当事人也同意先给付第二笔24万元借款，故193600元给付款按照先利息后本金的顺序偿还24万元借款本息。另本案律师代理费不是发生在2017年10月26日至2019年1月22日期间，不能在偿还款中先于利息扣除。（二）第一笔133600元借款，双方没有书面约定利息；庭审中，法院发问第一笔借款有无口头约定利息时，朱礼鹏回答没有约定利息，虽然在刘强生的委托诉讼代理人发问时，朱礼鹏回答口头约定6分利息，但庭后朱礼鹏又提交书面材料称双方没有约定利息，庭审回答口头约定6分利息因记忆错误出现口误；此外，根据借款133600元时预扣一个月利息16400元，月利率高达约12.27%。由此可见，双方没有书面约定利息，口头约定利息应当视为不明确，根据自然人之间的民间借贷没有约定利息或利息约定不明视为不支付利息的法律规定，第一笔133600元借款不应支付利息，但该笔借款约定了还款时间，到期不还，朱礼鹏依法应当支付年利率6%的法定逾期利息。（三）经计算，朱礼鹏欠刘强生第一笔借款本金为124600元（133600元扣除2017年10月14日归还的9000元）；朱礼鹏欠刘强生第二笔借款本金为83121元（具体偿还情况见一审判决书附表）。三、关于担保。陈骁为第一笔133600元借款提供连带责任保证，且刘强生在保证期间内主张保证责任，陈骁依法对本笔借款本息承担连带偿还责任。朱礼鹏为第二笔24万元借款提供房屋抵押担保，刘强生对剩余借款本金及其约定的利息在抵押数额内享有对房屋价款的优先受偿权。 综上，刘强生诉请朱礼鹏归还第一笔借款133600元，扣除先期偿还的9000元，尚欠124600元；刘强生诉请朱礼鹏支付第一笔借款的利息，依法支持2018年9月16日至还清日按年利率6%计算逾期利息；刘强生诉请陈骁连带偿还第一笔借款的本息，依法予以支持。刘强生诉请朱礼鹏归还第二笔借款217250元，经核算，依法支持83121元；刘强生诉请朱礼鹏支付第二笔借款的利息，依法支持自2019年1月23日起，以借款本金83121元为基数，按月利率1.5%计算利息。刘强生诉请的律师代理费12000元，因在第二笔借款协议中有约定，依法支持，按比例由朱礼鹏赔偿4802元，且刘强生对此款享有抵押房屋价款优先受偿权。判决：一、被告朱礼鹏于本判决生效之日后十五日内归还原告刘强生第一笔借款余下本金124600元，并支付2018年9月16日至还清日以借款本金124600元为基数按年利率6%计算的逾期利息；二、被告陈骁于本判决生效之日后十五日内对上述第一项借款本息承担连带偿还责任；三、被告朱礼鹏于本判决生效之日后十五日内归还原告刘强生第二笔借款余下本金83121元，并支付2019年1月23日至还清日以借款本金83121元为基数按月利率1.5%计算的利息；四、被告朱礼鹏于本判决生效之日后十五日内赔偿原告刘强生律师代理费4802元；五、原告刘强生对上述第三项和第四项款项在25万元抵押数额内对位于当涂县抵押房屋（登记所有人为朱礼鹏）价款享有优先受偿权。本案受理费减半收取3732元（原告已预交），刘强生负担1802元，朱礼鹏负担1930元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 二审查明事实与一审相同。 本院认为，围绕上诉请求，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.刘强生所主张的43200元能否在本案所还款项中扣除。2.第一笔借款的本金和利息数额应当如何认定。3.两笔借款的还款金额应当如何抵扣本金或利息。4.刘强生主张的抵押权效力能否适用于本案两笔借款。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于争议焦点1：本次诉讼中，刘强生主张另有43200元借款应当在总还款金额中予以扣除，但一、二审中双方对该笔款项的性质以及是否已归还存有争议。鉴于刘强生在一审的诉讼请求不包括该笔43200元，且刘强生所举证据不能证明已还款中包括该笔43200元，故对其该项上诉请求不予支持。一审对该项争议的处理并无不当，刘强生可另行主张权利。 关于争议焦点2：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。2017年9月15日，朱礼鹏向刘强生出具借条，载明借款15万元，但刘强生实际给付朱礼鹏133600元。从借条载明的内容来看，双方对利息未进行约定。从刘强生所举证据来看，无法证明双方对利息有明确具体的约定，属于约定不明，出借人刘强生主张支付利息，依据上述法律规定，不予支持。综上，一审法院对第一笔借款本金和利息的认定，符合法律规定。 关于争议焦点3：2017年9月15日，朱礼鹏向刘强生出具借条，载明朱礼鹏向刘强生借款15万元，协议中未约定利息，刘强生实际支付朱礼鹏133600元。同年10月14日，朱礼鹏支付刘强生9000元，应视为归还本金。2017年10月26日，朱礼鹏和刘强生签订借款协议一份，约定朱礼鹏向刘强生借款25万元，月息1.5分（即月利率1.5%),刘强生实际出借24万元。自2017年10月26日到2019年1月22日，朱礼鹏先后归还刘强生共计193600元，一审按照有关规定，将193600元视为先偿还第二笔借款，并按照先息后本的顺序予以核算，并无不妥。刘强生上诉请求按照月息3分的标准扣除两笔借款利息，无事实依据，不予支持。 关于争议焦点4：2017年11月16日，朱礼鹏用其所有的房屋为第二笔借款协议所涉25万元借款提供抵押担保并办理了抵押登记手续，该抵押合法有效。根据合同内容，该抵押效力仅仅及于第二份借款协议所涉及的内容，刘强生上诉主张抵押效力适用于两笔借款的全部剩余债权，无合同依据，对其该项请求，不予支持。 综上，刘强生的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7464元，由刘强生负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年四月二十九日 法官助理陈曼 书记员袁园