中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终46号 上诉人（原审原告）：邵鹏飞，男，1973年10月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：迟丽娜，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。 上诉人邵鹏飞因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月5日作出的（2017）京73行初8549号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邵鹏飞上诉请求：撤销原审判决，发回重审或全部改判，本案一、二审诉讼费用由国家知识产权局负担。事实与理由为：（一）被诉决定确定的最接近的现有技术有误。被诉决定以对比文件1的实施例7为最接近的现有技术认定错误，最接近的现有技术应当为对比文件1的权利要求1。（二）被诉决定确定的区别特征有误。被诉决定错误认为，区别特征是权利要求1限定了顺丁烯二酸/顺丁烯二酸离子，且含量之和不高于1.8mol/L；对比文件1含有乙酸/乙酸根离子，且含量之和为0.00999mol/L。正确的区别特征应当是，权利要求1限定了顺丁烯二酸/顺丁烯二酸离子，对比文件1没有限定顺丁烯二酸/顺丁烯二酸离子。 国家知识产权局未提交答辩意见。 邵鹏飞向原审法院起诉请求：撤销被诉决定，改判国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）重新作出决定。事实与理由：（一）涉案申请是开放式专利，其限定了顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子，但没有排除其它物质的存在，没有排除任何实现指定pH值的方法。（二）基于上述理由，被诉决定以对比文件1作为最接近的现有技术所认定的区别特征是错误的，以对比文件1的实施例7作为最接近的现有技术所认定的区别特征是错误的。（三）被诉决定认定涉案申请的技术效果是错误的。对比文件1仅仅限定氢离子，并不能保证低腐蚀性，故存在技术缺陷。涉案申请限定了顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子含量，能够保证包含上述物质的氧化电位杀菌水具有腐蚀性。涉案申请与对比文件1开成技术效果的差异。（四）对比文件1的实施例7“不含顺丁烯二酸（顺丁烯二酸根离子/顺丁烯二酸氢根离子）的氧化电位杀菌水”不能作为参比对象，该实施例为披露程度最完整的技术方案的观点不成立，该实施例为最接近的现有技术的观点不成立。（五）涉案申请是基于发现行为，专利审查指南所述的三步法顺序不适用于“发现行为”。套用“因果论（动机论）”，涉案申请只能是“技术缺陷”决定谁是最接近的现有技术。被诉决定的三步法逻辑具有根本性错误。 国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，邵鹏飞的诉讼理由不能成立，请求予以驳回。事实和理由：（一）涉案申请权利要求1采用了开放式的撰写方式，其涵盖了仅含有[H2A/HA-/A2-]的氧化电位杀菌水的技术方案以及除此之外还包含其他酸性物质的技术方案，即涵盖了多个并列技术方案。被诉决定以前者为例进行了创造性评述，对比文件1实施例7对原料的限定中对于作为pH调节单元的有机羧酸仅限定了乙酸水溶液，与涉案申请权利要求1的仅含有[H2A/HA-/A2-]的技术方案构成区别特征。关于技术效果，基于涉案申请说明书的记载和对比文件1公开的内容，可以看出，对于消毒效果，涉案申请与对比文件1无法直接进行比较；在稳定性方面亦无法区分；对于金属腐蚀性，涉案申请说明书验证了氧化电位杀菌水的pH、ACC和[H2A/HA-/A2-]协同影响对金属的腐蚀性，当[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃；而对比文件1同样提到了弱酸性氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，但是对比文件1未具体公开关于金属腐蚀性的定量数据，因此无法将两者的金属腐蚀性进行直接对比。综上所述，本领域技术人员无法确定由权利要求1所述方法制得的氧化电位杀菌水在杀菌效果、稳定性以及金属腐蚀性方面较对比文件1公开的氧化电位杀菌水取得了预料不到的技术效果。基于区别特征及其产生的技术效果，可确定涉案申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。（二）对比文件1公开了弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，其实施例7与涉案申请涉及的技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或用途接近，且公开了较多的技术特征，其可作为参比对象，即最接近的现有技术。涉案申请相对于对比文件1的实施例7仅是简单地进行了酸各类的替换，而对比文件1也明确给出了将实施例7中的乙酸替换为其它有机弱酸的技术启示，对比文件2公开了顺丁烯二酸对铜具有腐蚀性。因此，本领域技术人员在对比文件1公开的实施例7及教导的A单元有机酸的选择及其pH值范围的基础上，结合对比文件2容易想到在使用顺丁烯二酸溶液时进一步权衡杀菌水的杀菌效果和对金属的腐蚀性，从而进一步控制[H2A/HA-/A2-]的总含量。因此，被诉决定对最接近现有技术、区别特征、实际解决的技术问题及技术启示的评述并无不妥，三步法逻辑无误。 原审法院认定事实：涉案申请是名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及制备方法”的第201310073379.4号发明专利申请，申请人为邵鹏飞，申请日为2013年3月7日，公开日为2013年6月12日。 2016年5月9日，国家知识产权局原审查部门以涉案申请权利要求1-11不具备创造性为由驳回了涉案申请。 驳回决定依据的涉案申请权利要求共11项，其中： “1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤： (1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元； (2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子； (3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合得到混合溶液，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位不低于600mV，有效氯含量为3-15000mg/L，顺丁烯二酸、顺丁烯二酸氢根离子、顺丁烯二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。” 涉案申请说明书载明：涉案申请的目的是提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有的普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第7-10行）。涉案申请的氧化电位杀菌水的制备方法制备的杀菌水可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；在使用前，涉案申请氧化电位杀菌水的pH值调节单元和有效氯提供单元单独存放，当要使用时，再将pH值调节单元和有效氯提供单元混合，解决了氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；在制备涉案申请氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值（参见说明书第3页第24-30行）。氧化电位水对金属腐蚀的普遍性是由于氧化性及氢离子的综合效应引起，pH与氧化性是氧化电位水的理化特质，也是杀菌性能的决定因素，一定意义上，杀菌性能与金属腐蚀性是共存的矛盾体（参见说明书第4页第23-24行，第5页第3-4行）。多元弱酸、其氢根离子及其酸根离子的存在使金属的腐蚀加剧，涉案申请重点讨论顺丁烯二酸（H2A）及相应的酸根离子（HA-/A2-）在pH=2-8间氧化性环境中对金属的腐蚀性（参见说明书第5页第11行，第21-22行）。说明书第12-30页实施例1-27配制了一系列氧化电位杀菌水，其pH值在2-8之间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中[H2A/HA-/A2-]不高于1.8mol/L。在说明书“消毒效果试验”部分，杀菌试验1测试了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、Poliovirus-I和龟分枝杆菌脓肿亚种作用15min后的杀灭对数，结果均大于5.00；杀菌试验2测试了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、枯草杆菌黑色变种芽孢、Poliovirus-I、龟分枝杆菌脓肿亚种、副溶血性弧菌、单增李斯特菌、鸡白痢沙门氏菌和小麦条锈菌作用0.5min后的杀灭对数，结果均大于5.00（参见说明书第30-31页表2-3）；“稳定性试验”表明实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第32页第1-2行）；参照《2008年版消毒技术规范》进行的“金属腐蚀性试验”中，腐蚀性试验1、2表明：在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，pH=2.0或pH=8.0时，不同含量的[H2A/HA-/A2-]与ACC，对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃，比较图1、2可知，pH=2.0-8.0时，有效氯降低，体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性（参见说明书第32页第3行-第33页第4行，附图1-2）；腐蚀性试验3、4表明：在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，ACC为15000ppm或3ppm，pH在2.0-8.0对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃，比较图3、4可知，ACC≥3ppm时，酸性降低，体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性（参见说明书第33页，附图3-4）。 驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1：申请公布号为ＣＮ102659217Ａ、公开日为2012年9月12日的中国发明专利申请文本。其说明书载明：［0001］本发明涉及杀菌消毒领域，特别涉及一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法。［0009］-［0010］本发明的目的在于提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到ｐＨ值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。［0025］-［0029］与现有技术相比，本发明有以下优点：1、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；2、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；3、在使用前，本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的Ａ单元和Ｂ单元单独存放，当要使用时，再将Ａ单元和Ｂ单元混合，解决了酸性氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；4、在制备本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的ｐＨ值、有效氯含量及氧化还原电位。［0046］Ｂ单元可选自有效氯前体物质的一种或几种。有效氯前体物质是指与酸反应可以生成活化态有效氯的含氯物质，且其在Ｂ单元中的稳定性高于在Ａ、Ｂ单元的混合液中。［0049］Ｂ单元所含碱性物质可选自强碱弱酸盐，如乙酸钠等。［0050］在本发明中，将一组指标ＯＲＰ／ｐＨ／ＡＣＣ分解为两组指标：Ａ组指标控制ｐＨ值，Ｂ组指标控制ＡＣＣ，Ａ组单元保证ｐＨ值，Ｂ组单元保证ＡＣＣ，ＡＢ合并后产生稳定的ｐＨ／ＯＲＰ／ＡＣＣ。［0051］在本发明中，通过控制Ａ单元的酸性，使Ａ、Ｂ单元的混合液形成多种形式有效氯，提高了氧化还原电位，从而提高杀菌性能。［0057］参看附图3，以Ａ单元滴加入Ｂ单元所得混合液近似代表次氯酸，之所以选择混合液的ｐＨ＝6.5，是因为从附图1可知ｐＨ值在5-7间理论上不含氯气，其ＯＲＰ的产生完全是因为次氯酸，也就是此时的ＯＲＰ值可以理解为次氨酸的基础值，当不同酸性的Ａ单元混合后产生的ＯＲＰ与次氯酸基础值产生差别时，就说明一定有其它因素造成了这种改变，该因素即产生了多种形式的有效氯。［0060］Ａ单元可选自有机酸，如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、丁二酸、乳酸等。［0094］-［0097］实施例7：配置10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ）。原料Ａ：ｐＨ2.5-3.5乙酸溶液（0.01Ｍ），量取9.99Ｌ，灌装，封口，得Ａ单元：10Ｌ酸性水。原料Ｂ：次氯酸钠溶液（有效氯150ｍｇ／ｍｌ／ｐＨ＝13.3），量取10ｍｌ，灌装封口，得Ｂ单元：10ｍＬ溶液（有效氯1.5ｇ）。使用时，Ａ单元与Ｂ单元混合，制得10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（ｐＨ3-7，ＯＲＰ1000-1100ｍＶ，有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ），此时溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。［0110］-［0014］实施例11：配置10Ｌ有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ的弱酸性氧化电位杀菌水，原料Ａ：盐酸溶液（ｐＨ＝2），量取10Ｌ，灌装，封口，得Ａ单元。原料Ｂ：次氯酸钠溶液ｐＨ＝12，称取10Ｌ（有效氯1.5ｇ），添加0.2ｍｏｌ乙酸钠，包装、封口，得Ｂ单元。使用时，Ａ单元与Ｂ单元混合，制得10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（ｐＨ3-7，ＯＲＰ850-1150ｍＶ，有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ）。此时溶液为乙酸-乙酸钠缓冲体系。［0115］-［0125］及表2-3消毒效果试验表明，有效氯含量为30ｍｇ／Ｌ、ｐＨ值为6.5、ＯＲＰ为860ｍＶ的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（ＭＲＳＡ）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（ＶＲＥ）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、××病毒Ｉ型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用1ｍｉｎ、2.5ｍｉｎ和5ｍｉｎ的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5ｍｉｎ、10ｍｉｎ、15ｍｉｎ和30ｍｉｎ的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00；有效氯含量为100ｍｇ／Ｌ、ｐＨ值为6.50、ＯＲＰ为960ｍＶ的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（ＭＲＳＡ）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（ＶＲＥ）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、××病毒Ｉ型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用2.5ｍｉｎ和5ｍｉｎ的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10ｍｉｎ、15ｍｉｎ和30ｍｉｎ，的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00。［0126］-［0136］对比实施例表明：分别将ｐＨ值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成ｐＨ为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50ｍｇ／Ｌ），其对芽孢作用20ｍｉｎ的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后，ＯＲＰ值为850-1000ｍＶ；而ｐＨ值为5.5的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成ｐＨ为6.5的微酸性氧化电位水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ＯＲＰ值为700-800ｍＶ。［0137］-［0138］稳定性试验表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。附图2-4是不同ｐＨ值的Ａ单元与所得弱酸性氧化电位杀菌水的ＯＲＰ的关系曲线图，在杀菌水的ｐＨ和ＡＣＣ确定时，Ａ单元酸性越强，混合液产生的氧化还原电位越高。图5为弱酸性氧化电位杀菌水放置时间与ＯＲＰ的关系曲线图，随时间增加，氧化还原电位降低。对比文件1实施例1-11采用不同的可以产生氢离子的Ａ单元与含有有效氯的Ｂ单元配置了氧化电位杀菌水，其ｐＨ值在3-7间，氧化还原电位为850-1150ｍＶ，有效氯含量为30-1000ｍｇ／Ｌ。 对比文件2：化学工业出版社于2009年1月31日出版发行的天华化工机械及自动化研究设计院主编的《腐蚀与防护手册第1卷腐蚀理论、试验及监测》第2版第146页；其公开了有机酸对金属的腐蚀，并具体公开了：马来酸（即顺丁烯二酸）在24℃下对铜和青铜的腐蚀速率为0.5-1mm/a（参见第146页表3-39）。 邵鹏飞不服上述驳回决定，于2016年8月1日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改。同时，邵鹏飞向专利复审委员会提交了14份反证。 专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。 2017年5月25日，专利复审委员会向邵鹏飞发出复审通知书，指出：（1）权利要求1与对比文件1实施例7的区别特征为：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子，以及混合溶液中顺丁烯二酸、顺丁烯二酸氢根离子、顺丁烯二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，对比文件1中相应的pH调节单元中含有乙酸，混合溶液中含有乙酸和乙酸根离子，且其浓度为9.99×10-3mol/L。基于上述区别特征，涉案申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。针对该区别特征，对比文件1给出了A单元可选用其它常用有机二元羧酸的技术启示，顺丁烯二酸是本领域常用的有机二元羧酸，本领域技术人员容易想到采用顺丁烯二酸代替对比文件1中的乙酸以提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。对比文件1还公开了A单元pH值范围，经计算，当顺丁烯二酸溶液浓度与乙酸相同为0.01M时，pH值约为2.19，混合液中[H2A/HA-/A2-]总含量为9.99×10-3mol/L，远小于1.8mol/L，如果参考实施例7所述浓度乙酸溶液的pH值，混合液中[H2A/HA-/A2-]总含量仍远小于1.8mol/L。此外，对比文件2公开了顺丁烯二酸对铜具有腐蚀性。因此，本领域技术人员容易想到在使用顺丁烯二酸溶液时需权衡杀菌水的杀菌效果和对金属的腐蚀性，从而控制[H2A/HA-/A2-]的总含量。对于权利要求1中所请求保护的其他技术方案，对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导，本领域技术人员容易想到在A单元采用顺丁烯二酸的同时在B单元中添加顺丁烯二酸盐，或者在A单元中采用其它酸例如盐酸时，在B单元中添加顺丁烯二酸盐，从而在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成顺丁烯二酸/顺丁烯二酸盐的缓冲体系，并调整混合溶液中[H2A/HA-/A2-]总含量。对比文件1还公开了B单元可选自有效氯前体物质。综上所述，权利要求1不具备创造性。（2）权利要求8、10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于前文评述权利要求1不具备创造性的相同理由，权利要求8、10也不具备创造性。（3）从属权利要求2-7、9、11的附加技术特征或被对比文件1公开或为本领域常规技术手段，故权利要求2-7、9、11也不具备创造性。（4）对于邵鹏飞在复审请求书中陈述的意见，复审通知书指出：①本领域技术人员容易想到参照对比文件1中实施例7的乙酸用量及A单元的pH值范围选择顺丁烯二酸的用量。②对比文件2教导了马来酸对铜有腐蚀性。为了控制有机酸导致的腐蚀作用，必然要控制酸和酸根离子的总浓度，进而降低对金属的腐蚀性。③邵鹏飞提供的部分证据中所涉及的特定体系与涉案申请权利要求1限定的氧化还原杀菌水在氧化还原电位，有效氯含量等方面存在较大差异，而对比文件1实施例7的技术方案与涉案申请的技术方案主要区别仅在于弱酸种类及其含量不同，同时，乙酸与顺丁烯二酸均为常见的弱酸，而且对比文件2明确公开了顺丁烯二酸对金属有腐蚀作用，本领域技术人员容易想到与对比文件1类似的体系中顺丁烯二酸及其酸根的含量也会对金属腐蚀有影响，并且有动机降低对腐蚀的影响，并通过正交试验确定腐蚀性影响因素，从而确定[H2A/HA-/A2-]的总含量值。④对比文件1给出了乙酸和乙酸根离子的含量之和可在一定范围内变化的技术启示，本领域技术人员也容易想到将[H2A/HA-/A2-]的总含量确定为适宜的范围。 2017年6月16日，邵鹏飞提交了意见陈述书，未修改申请文件。同时，邵鹏飞提交了反证15。邵鹏飞认为：（1）对比文件1仅公开了乙酸添加量，其目的是保证pH值，乙酸与乙酸根离子浓度是为了控制氢离子浓度，与金属腐蚀性无关，在考虑马来酸对乙酸进行替换时，需要首先考虑的因素是保证氢离子浓度一致，而不是保证马来酸与乙酸浓度一致，由此得到的马来酸及其酸根离子的总浓度必然不等于乙酸和乙酸根离子的总浓度；（2）驳回决定中并未明确顺丁烯二酸根离子是否属于活性阴离子或侵蚀性阴离子，目前的证据不能证明顺丁烯二酸根离子属于活性阴离子或侵蚀性阴离子是公知常识；（3）对比文件2有关弱酸根离子对金属腐蚀性的影响并非普适性教导。如何在广泛意义的腐蚀性因素中确认关键因素或特异性机制是抗腐蚀理论指导不同领域实际生产生活的重点。邵鹏飞提供的反证1-3、15表明马来酸在不同的体系中有不同的表现，腐蚀性规律并不是可以简单借鉴的。在某些体系中表现为缓蚀，在另一些体系中则表现为腐蚀。在使用马来酸作为杀菌水原料时，对于马来酸及其酸根离子浓度的选择没有任何现有技术可循，涉案申请确定了浓度范围。反证14中盐酸溶液及涉案申请混合溶液中均含有氯离子和氢离子，但是马来酸体现缓蚀性能；（4）对比文件1实施例7中乙酸和乙酸根的浓度为具体的点值，其对于实际生产的指导意义非常小，而且实现难度大，要求高。涉案申请提供了一种能够明确指导实际生产的、能够降低含顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子的氧化电位杀菌水的腐蚀性的技术方案，并给出了顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子的含量之和的上限值，可操作性更强，更容易实现。 2017年8月21日，专利复审委员会作出被诉决定，持国家知识产权局于2016年5月9日对涉案申请作出的驳回决定。具体事实和理由为： 1.关于审查文本 被诉决定所依据的审查文本为驳回文本：即邵鹏飞于2015年2月28日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年3月7日提交的说明书第1-33页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图。 2.关于创造性 涉案申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，其区别特征在于：权利要求1限定了有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子，以及混合溶液中顺丁烯二酸、顺丁烯二酸氢根离子、顺丁烯二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，对比文件1中相应的pH调节单元中含有乙酸，混合溶液中含有乙酸和乙酸根离子，且其浓度为9.99×10-3mol/L。 根据涉案申请说明书的记载，涉案申请的目的是提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有的普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第7-10行）。涉案申请的氧化电位杀菌水的制备方法制备的杀菌水可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；在使用前，涉案申请氧化电位杀菌水的pH值调节单元和有效氯提供单元单独存放，当要使用时，再将pH值调节单元和有效氯提供单元混合，解决了氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；在制备涉案申请氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值（参见说明书第3页第24-30行）。氧化电位水对金属腐蚀的普遍性是由于氧化性及氢离子的综合效应引起，pH与氧化性是氧化电位水的理化特质，也是杀菌性能的决定因素，一定意义上，杀菌性能与金属腐蚀性是共存的矛盾体（参见说明书第4页第23-24行，第5页第3-4行）。多元弱酸、其氢根离子及其酸根离子的存在使金属的腐蚀加剧，涉案申请重点讨论顺丁烯二酸（H2A）及相应的酸根离子（HA-/A2-）在pH=2-8间氧化性环境中对金属的腐蚀性（参见说明书第5页第11行，第21-22行）。说明书第12-30页实施例1-27配制了一系列氧化电位杀菌水，其pH值在2-8之间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中[H2A/HA-/A2-]不高于1.8mol/L。在说明书“消毒效果试验”部分，杀菌试验1测试了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、Poliovirus-I和龟分枝杆菌脓肿亚种作用15min后的杀灭对数，结果均大于5.00；杀菌试验2测试了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、枯草杆菌黑色变种芽孢、Poliovirus-I、龟分枝杆菌脓肿亚种、副溶血性弧菌、单增李斯特菌、鸡白痢沙门氏菌和小麦条锈菌作用0.5min后的杀灭对数，结果均大于5.00（参见说明书第30-31页表2-3）；“稳定性试验”表明实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第32页第1-2行）；参照《2008年版消毒技术规范》进行的“金属腐蚀性试验”中，腐蚀性试验1、2表明：在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，pH=2.0或pH=8.0时，不同含量的[H2A/HA-/A2-]与ACC，对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃，比较图1、2可知，pH=2.0-8.0时，有效氯降低，体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性（参见说明书第32页第3行-第33页第4行，附图1-2）；腐蚀性试验3、4表明：在pH/ACC/[H2A/HA-/A2-]体系中，ACC为15000ppm或3ppm，pH在2.0-8.0对金属具有相似的腐蚀特性，且[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃，比较图3、4可知，ACC≥3ppm时，酸性降低，体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性（参见说明书第33页，附图3-4）。 对比文件1的目的是提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题（参见说明书第[0009]-[0010]段）。其优点在于：与现有技术相比，本文的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，提高杀灭微生物的效能；解决了氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值（参见说明书第[0025]-[0029]段）。“消毒效果试验”表明，有效氯含量为30mg/L、pH值为6.5、ORP为860mV的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）等作用1min、2.5min和5min的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5min、10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00；有效氯含量为100mg/L、pH值为6.50、ORP为960mV的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）等作用2.5min和5min的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10min、15min和30min，的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00（参见说明书第[0115]-[0125]段，表2-3）。“对比实施例”表明：分别将pH值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50mg/L），其对芽孢作用20min的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后，ORP值为850-1000mV；而pH值为5.5的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ORP值为700-800mV（参见说明书第[0126]-[0136]段）。“稳定性试验”表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年（参见说明书第[0137]-[0139]段）。 基于涉案申请说明书的上述记载和对比文件1公开的上述内容，可以看出，对于消毒效果，涉案申请和对比文件1均测定了不同氧化电位杀菌水对各类细菌的杀灭效果，但由于涉案申请和对比文件1中氧化电位杀菌水的pH值、ORP和ACC均存在差异，对各类细菌的作用时间也各不相同，而这些因素都会对杀菌效果产生影响，因此无法将两者的消毒效果直接进行比较；对于稳定性，涉案申请与对比文件1的氧化电位杀菌水有效期均超过2年，因此在稳定性方面亦无法区分；对于金属腐蚀性，涉案申请说明书验证了氧化电位杀菌水的pH值、ACC和[H2A/HA-/A2-]协同影响对金属的腐蚀性，当[H2A/HA-/A2-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃；而对比文件1同样提到了弱酸性氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，但是对比文件1未具体公开关于金属腐蚀性的定量数据，因此无法将两者的金属腐蚀性进行直接对比。综合上述分析，本领域技术人员无法确定由权利要求1所述方法制得的氧化电位杀菌水在杀菌效果、稳定性以及金属腐蚀性方面较对比文件1公开的氧化电位杀菌水取得了预料不到的技术效果。 因此，基于上述区别特征及其所能达到的技术效果，可确定涉案申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。 对于上述区别特征，对比文件1还公开了：将一组指标ORP/pH/ACC分解为两组指标：A组指标控制pH值，B组指标控制ACC，A组单元保证pH值，B组单元保证ACC，AB合并后产生稳定的pH/ORP/ACC。通过控制A单元的酸性，使A、B单元的混合液形成多种形式有效氯，提高了氧化还原电位，从而提高杀菌性能。A单元可选自有机酸，如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、乳酸等（参见说明书第[0050]-[0051]，[0060]段）。可见，对比文件1给出了A单元可选用其它常用有机二元羧酸的技术启示，顺丁烯二酸也是本领域常用的有机二元羧酸，本领域技术人员容易想到采用顺丁烯二酸代替对比文件1中的乙酸以提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。并且，关于酸的浓度，对比文件1实施例7公开了A单元中的溶液的pH值为2.5-3.5，乙酸溶液的浓度为0.01mol/L，经计算，0.01mol/L乙酸溶液的pH值约为3.37，对比文件1还公开了A单元的pH值优选为0-4.5间，又优选为0-4之间，再优选为0-3之间，还优选1-3之间（参见说明书第[0044]段），本领域技术人员容易想到参照对比文件1中实施例7的乙酸用量及A单元的pH值范围选择顺丁烯二酸的用量。本领域公知，顺丁烯二酸溶液的pH值与其浓度相关，顺丁烯二酸的解离分步进行，25℃时两步的解离常数分别为Ka1=1.2×10-2，Ka2=5.9×10-7，由于Ka1远大于Ka2，溶液中的H+主要来自其第一步的解离反应，因此，H+浓度计算可按一元弱酸进行近似处理，即：[H+]=（参见证据1：《分析化学》，周玉敏主编，化学工业出版社，公开日为2009年03月31日，第41页），经计算，当顺丁烯二酸溶液浓度与乙酸相同为0.01M时，pH值约为2.19，落入对比文件1公开的A单元的pH值范围内，顺丁烯二酸为二元弱酸，其在水溶液中可存在状态为顺丁烯二酸、顺丁烯二酸氢根离子、顺丁烯二酸根离子，根据pH值的不同，其相互之间可以可逆的转化。此时，混合液中[H2A/HA-/A2-]总含量为9.99×10-3mol/L，远小于1.8mol/L，如果参考实施例7所述浓度乙酸溶液的pH值，由于顺丁烯二酸的酸性更强，相同的pH值条件下，A单元中所需顺丁烯二酸的浓度更低，则混合液中[H2A/HA-/A2-]总含量将进一步降低，仍远小于1.8mol/L。因此，本领域技术人员有动机根据实施例7的乙酸用量及其公开的pH值范围，选择适当浓度的顺丁烯二酸溶液，进而控制混合溶液中[H2A/HA-/A2-]的总含量不高于1.8mol/L。此外，对比文件2公开了有机酸对金属的腐蚀，并具体公开了：马来酸（即顺丁烯二酸）在24℃下对铜和青铜的腐蚀速率为0.5-1mm/a（参见第146页表3-39）。由此可见，对比文件2公开了顺丁烯二酸对铜具有腐蚀性。因此，本领域技术人员在对比文件1公开的实施例7及教导的A单元有机酸的选择及其pH值范围的基础上，结合对比文件2容易想到在使用顺丁烯二酸溶液时进一步权衡杀菌水的杀菌效果和对金属的腐蚀性，从而进一步控制[H2A/HA-/A2-]的总含量。 对于权利要求1中请求保护的“有效氯提供单元中含有或有效氯提供单元和pH值调节单元中均含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子”以及“可以产生有效氯的有效氯提供单元”的技术方案，对比文件1还公开了B单元可含有强碱弱酸盐，例如乙酸钠（参见说明书第[0049]段），实施例11具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，其A单元使用了盐酸溶液，B单元使用了次氯酸钠溶液和0.2mol乙酸钠，溶液体系为乙酸-乙酸钠缓冲体系，pH值=3-7。经计算，其中制得的弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根的含量之和为0.2mol/10L=0.02mol/L。可见，对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导。本领域技术人员容易想到在A单元采用顺丁烯二酸的同时在B单元中添加顺丁烯二酸盐，或者在A单元中采用其它酸，例如盐酸时，在B单元中添加顺丁烯二酸盐，从而在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成顺丁烯二酸/顺丁烯二酸盐的缓冲体系，并根据对比文件1公开的乙酸和乙酸根的含量之和以及混合溶液的pH值调整混合溶液中[H2A/HA-/A2-]总含量。同时，结合前述分析，本领域技术人员能够获知顺丁烯二酸对铜具有腐蚀性，故为了平衡pH值以及由其引起的金属腐蚀程度，本领域技术人员容易想到控制混合溶液中[H2A/HA-/A2-]总含量。此外，对于“可以产生有效氯的有效氯提供单元”的技术方案，对比文件1还公开了B单元可选自有效氯前体物质（参见说明书第[0046]段）。 综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。关于涉案申请权利要求2-11不具备创造性的理由，专利复审委员会逐一进行了详细评述（略）。 原审庭审中，邵鹏飞明确其起诉理由为：1、被诉决定认定的最接近现有技术错误。2、涉案申请的权利要求是开放式权利要求，故被诉决定对涉案申请与对比文件1的区别特征认定错误。3、基于被诉决定关于最接近现有技术认定错误，导致区别特征、涉案申请所要实际解决的技术问题和技术效果等方面认定错误，从而导致被诉决定的所有结论错误。在涉案申请独立权利要求1、8和10不具备创造性的前提下，邵鹏飞认可其从属权利要求均不具备创造性。 原审法院认为： （一）关于最接近的现有技术 首先，确定最接近现有技术的上述参考因素，目的在于为审查员及无效请求人提供有价值的指引，提高专利授权质量。通常情况下，选取的现有技术与诉争发明创造之间的关系越密切，本领域技术人员越容易在该现有技术基础上获得该发明创造，相应地，诉争发明创造被认定不具备创造性的可能性也就越大，越能有效实现创造性的制度价值。但是，最接近的现有技术仅为诉争发明创造的创造性判断的比对技术，其确定没有对错之说。本案中，即使被诉决定所确定的最接近现有技术与涉案申请不是“最密切相关”，甚至“毫无相关”，原审法院亦不会因此而撤销被诉决定，被诉决定有关涉案申请创造性的结论是否正确才是审查重点。其次，涉案申请权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法，对比文件1的实施例7公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，均涉及氧化电位杀菌水的制备方法，属于相同技术领域。涉案申请与对比文件1的实施例7所要解决的均是现有技术中酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术问题，属于相同技术问题。况且，对比文件1的实施例7已经公开涉案申请权利要求1的部分技术特征。依据确定最接近现有技术的上述参考因素，被诉决定使用对比文件1的实施例7作为涉案申请最接近的现有技术，并无不当。 （二）关于涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征 针对涉案申请权利要求1请求保护的“pH调节单元中含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子”的技术方案而言，被诉决定认定涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：弱酸性氧化电位杀菌水中的酸或其盐种类不同，权利要求1在pH值调节单元中含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有乙酸，混合溶液中含有乙酸和乙酸根离子，且其浓度为9.99×10-3mol/L。邵鹏飞主张涉案申请权利要求1是开放式权利要求，没有排除乙酸和/或乙酸根离子，因此，被诉决定对涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征认定错误。 对此，原审法院认为，认定区别特征以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。根据涉案申请权利要求1和说明书的记载，涉案申请主要研究顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。涉案申请权利要求1使用开放式表达方式，其所述的pH值调节单元还可以含有权利要求中所未指出的某些组分。而对比文件1的实施例7公开的pH调节单元中含有乙酸和乙酸根离子，解决的是乙酸和乙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。据此，被诉决定认定的上述区别特征并无不当。 （三）关于涉案申请权利要求1所实际解决的技术问题 基于上述区别特征，被诉决定认定涉案申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。邵鹏飞主张被诉决定关于涉案申请所要实际解决的技术问题和技术效果认定错误，从而导致被诉决定的所有结论错误。 对此，原审法院认为，发明实际解决的技术问题可以根据发明与最接近的对比文件的区别特征所能达到的技术效果确定。在案证据无法证明涉案申请权利要求1请求保护的技术方案相比对比文件1公开的技术方案在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面具有预料不到的技术效果。因此，基于上述区别特征，涉案申请实际解决的技术问题是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，或者说，低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。据此，被诉决定所认定的涉案申请实际解决的技术问题，并无不当。 （四）关于涉案申请权利要求1-7的创造性 基于上述区别特征及涉案申请所要实际解决的技术问题，原审法院认为，被诉决定有关涉案申请权利要求1不具备创造性的评述，理由充分，于法有据。在涉案申请权利要求1不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求1-7不具备创造性，故不再详细评述。 （五）关于涉案申请权利要求8、10及其从属权利要求 涉案申请权利要求8和10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于有关涉案申请权利要求1的前述所有理由，邵鹏飞认为涉案申请权利要求8、10具备创造性。原审法院认为，前述有关涉案申请权利要求1的所有评述，均可适应于涉案申请权利要求8和10。被诉决定有关涉案申请权利要求8不具备创造性的评述，理由充分，于法有据。在涉案申请权利要求8和10不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求也不具备创造性，故不再予以详细评述。 据此，原审法院判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。案件受理费100元，由邵鹏飞负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题为：（一）本申请最接近的现有技术是什么；（二）本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征是什么；（三）本申请权利要求1-11是否具有创造性。 （一）关于最接近的现有技术 专利审查程序中的最接近的现有技术，是审查员认为现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，是判断发明是否具有新颖性和创造性的基础。最接近的现有技术，可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。一方面，在专利审查程序中，确定最接近现有技术，是基于评价发明新颖性和创造性的需要，由审查员通过检索确立的一个标尺。最接近的现有技术的检索客观上存在检索不能穷尽的局限性，但即使所检索确立的最接近的现有技术，可能并非实际上最为接近专利申请的技术方案。但如果依据该现有技术，已经能够否定专利申请的新颖性或创造性，则当然可以认定专利申请不具有新颖性或创造性，不应当被授权。在这种意义上，审查员所检索的最接近的现有技术，即使并非最为接近专利申请技术方案的现有技术，也足以据以评价专利申请的新颖性或创造性，无需被纠正。另一方面，专利行政案件的司法审查程序主要针对被诉决定认定事实依据是否充分，法律适用是否正确或程序是否违法。就被诉决定所引用的最接近的现有技术而言，除非专利申请人有证据证明该现有技术不属于专利法意义上的现有技术导致被诉决定事实认定有误等情形，否则，司法审查机关一般不宜就最接近的现有技术的认定是否有误进行审查。 因此，邵鹏飞所提被诉决定确定的最接近的现有技术错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于区别技术特征 针对涉案申请权利要求1请求保护的“pH调节单元中含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子”的技术方案而言，被诉决定认定涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：弱酸性氧化电位杀菌水中的酸或其盐种类不同，权利要求1在pH值调节单元中含有顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子，且混合溶液中上述物质的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1中相应的pH值调节单元中含有乙酸，混合溶液中乙酸和乙酸根离子的浓度为0.00999mol/L。邵鹏飞主张涉案申请权利要求1是开放式权利要求，没有排除乙酸和/或乙酸根离子，因此，被诉决定对涉案申请权利要求1与对比文件1的区别特征认定错误。 对此，本院认为，认定区别特征以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。根据涉案申请权利要求1和说明书的记载，涉案申请主要研究顺丁烯二酸和/或顺丁烯二酸氢根离子和/或顺丁烯二酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。涉案申请权利要求1使用开放式表达方式，其所述的pH值调节单元还可以含有权利要求中所未指出的某些组分。而对比文件1的实施例7公开的pH调节单元中含有乙酸和乙酸根离子，解决的是乙酸和乙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。据此，被诉决定认定的区别特征并无不当，本院予以确认。基于上述区别特征，涉案申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。 （三）关于权利要求1-11是否具备创造性 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。 被诉决定正确认定了本申请权利要求1与对比文件1的上述区别技术特征以及本申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题，在此基础上，被诉决定有关涉案申请权利要求1不具备创造性的评述，理由充分，于法有据，本院予以确认。在涉案申请权利要求1不具备创造性的情况下，邵鹏飞对其余权利要求创造性的评述并未提出具体异议，且被诉决定对其他从属权利要求的评述并无不妥，本院不再详细评述。 综上所述，邵鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回。被诉决定对本申请权利要求创造性的评价正确，程序合法；原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由邵鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 钱建国 审判员 魏 磊 二〇二〇年四月十四日 法官助理刘乐 书记员韩丰 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终46号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：焦彦             审判员：钱建国、魏磊                                                     法官助理：刘乐                       书记员：韩丰                               裁判日期                       2020年4月14日                               涉案专利                       “一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”发明专利申请（201310073379.4）                               关 键 词                       发明专利；驳回复审；开放性技术方案；创造性                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：邵鹏飞；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       判决：驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回邵鹏飞的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条。                               法律问题                       最接近的现有技术的审查标准                               裁判观点                       专利审查程序中的最接近的现有技术，是审查员认为现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，是判断发明是否具有新颖性和创造性的基础。最接近的现有技术，可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。一方面，在专利审查程序中，确定最接近现有技术，是基于评价发明新颖性和创造性的需要，由审查员通过检索确立的一个标尺。最接近的现有技术的检索客观上存在检索不能穷尽的局限性，但即使所检索确立的最接近的现有技术，可能并非实际上最为接近专利申请的技术方案。但如果依据该现有技术，已经能够否定专利申请的新颖性或创造性，则当然可以认定专利申请不具有新颖性或创造性，不应当被授权。在这种意义上，审查员所检索的最接近的现有技术，即使并非最为接近专利申请技术方案的现有技术，也足以据以评价专利申请的新颖性或创造性，无需被纠正。另一方面，专利行政案件的司法审查程序主要针对被诉决定认定事实依据是否充分，法律适用是否正确或程序是否违法。就被诉决定所引用的最接近的现有技术而言，除非专利申请人有证据证明该现有技术不属于专利法意义上的现有技术导致被诉决定事实认定有误等情形，否则，司法审查机关一般不宜就最接近的现有技术的认定是否有误进行审查。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。