云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7644号上诉人（原审原告暨反诉被告）：深圳市保利恒和置业有限公司，住所：深圳市南山区粤海街道科技园科技中三路5号国人通信大厦A栋408号。诉讼代表人：深圳市保利恒和置业有限公司管理人。负责人：肖杰。委托诉讼代理人：游丽，深圳市保利恒和置业有限公司管理人成员，一般授权代理。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：云南合纵商联房地产经纪有限公司，住所：云南省昆明市西山区兴苑路西翥园4栋2单元502号。法定代表人：葛晓璐。委托诉讼代理人：许朋伟，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人深圳市保利恒和置业有限公司（以下简称保利恒和公司）因与被上诉人云南合纵商联房地产经纪有限公司（以下简称合纵商联公司）委托合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人保利恒和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人向上诉人返还款项579392.4元，驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与太原辰宇房地产开发有限2015年6月3日签订的《服务合同》与被上诉人2015年6月9日同一项目、同样服务内容签订的《合作协议》是两个独立合同，《服务合同》中关于前期服务费从佣金中扣回的约定对被上诉人没有法律约束力与事实不符，也曲解了上诉人与被上诉人在《合作协议》中达成的合意，违背了双方签订《合作协议》的合同目的。二、一审判决遗漏认定被上诉人提交的与本案有直接关系并且足以证明双方当事人争议的《服务合同》是否是上诉人与被上诉人合意内容这一核心问题的重要证据《太原都市广场项目合作服务协议》因此导致作出“《服务合同》与《合作协议》是两个独立的委托合同，《服务合同》中关于前期服务费从佣金中扣回的约定对被上诉人没有法律约束力”的错误认定。三、一审判决支持被上诉人反诉请求的判项，与其否认服务合同也是当事人双方合意内容逻辑上自相矛盾。一审判决既与太原两级法院的生效判决冲突也对上诉人显失公平。四、一审法院将本案案由确定为委托合同纠纷，既不符合合同法对委托合同的定义，也不符合双方签订《合作协议》时的权利义务约定。也未能归纳双方争议的焦点，一审判决适用法律不当。被上诉人合纵商联公司书面答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。保利恒和公司向一审法院起诉请求：1、由被告返还款项579392.4元。2、诉讼费由被告承担。合纵商联公司向一审法院提起反诉请求：1、由原告支付被告销售佣金25407.6元；2、诉讼费由原告承担。一审法院认定以下事实：保利恒和公司（乙方)、太原辰宇公司（甲方）2015年6月3日签订《服务合同》，约定甲方委托乙方为其开发的都市广场项目商业项目进行商业策划、招商、销售代理及商业运营管理，甲方按照销售额的1.5%向乙方支付销售佣金。乙方前期的销售月服务费5万元和招商月服务费6万元均由甲方支付，该费用从乙方在销售佣金和招商佣金中扣回。2015年6月9日，保利恒和公司、合纵商联公司订立《合作协议》。约定合纵商联公司负责承接保利恒和公司与太原辰宇公司都市广场项目的全部服务内容，对外应以保利恒和公司名义开展工作。按照本协议约定享有相关权益。保利恒和公司按照实际到账金额的20%向合纵商联公司收取管理服务费。针对太原都市广场项目开发商支付的前期月服务费，保利恒和公司按实际到账金额的16%向合纵商联公司收取管理服务费（含保利恒和公司向第三方开具发票的税费、管理费等）。对于销售及招商的佣金收入仍按第二条第三款执行,即保利恒和公司按照实际到账金额的20%向合纵商联公司收取管理服务费。为确保合纵商联公司在项目运作过程中尽职运作，对于销售及招商的佣金收入，保利恒和公司在扣除完管理费后，将扣除管理服务费后的净额预留11%作为运作保证金（运作保证金按每次佣金结算相关金额扣除，前期月服务费原告不预留保证金），在项目与开发商太原辰宇公司完成合作或按合同约定结束合作后（保利恒和公司与项目开发商无法律纠纷）的7个工作日内，一次性将所有保证金支付至合纵商联公司账户。保利恒和公司收到第三方公司（包括太原辰宇公司）支付费用的3日内，将扣除管理服务费（太原都市广场项目还包括扣除佣金预留保证金）后的净额一次性支付至合纵商联公司指定账户，合纵商联公司向保利恒和公司开具合规的发票。《合作协议》订立后，合纵商联公司开始都市广场项目的销售、招商工作。太原辰宇公司向保利恒和公司支付了销售月服务费和招商月服务费共720000元。保利恒和公司扣除16%的管理费后，2015年9月至2016年2月，逐月将前期费用支付合纵商联公司，合计604800元。至2015年12月23日，合纵商联公司销售房屋7套，回款总额人民币2117297元，可得佣金25407.6元。2016年2月3日，保利恒和公司、太原辰宇公司订立《补充协议》。约定自本协议签订之日起，原合同中关于委托保利恒和公司进行销售代理的条款终止执行。对招商条款进行调整，保利恒和公司在2016年2月29日前提供具体的招商执行方案，待太原辰宇公司审核通过后开始执行。如在2016年3月31日前双方无法就招商方案条款内容达成一致，本协议及原合同自然终止。2016年5月3日，山西省太原市迎泽区人民法院受理太原辰宇公司诉保利恒和公司委托合同一案。2017年5月19日，山西省太原市迎泽区人民法院作出（2016）晋0106民初1199号民事判决书。认为销售月服务费和招商月服务费实质上应由保利恒和公司负担。判决由保利恒和公司退还太原辰宇公司服务费688240.5元。保利恒和公司不服判决，提起上诉。山西省太原市中级人民法院于2017年9月15日作出（2017）晋01民终3076号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另，保利恒和公司、合纵商联公司认可销售、招商佣金按照销售额的1.5%计算。《合作协议》2016年3月停止履行。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。2015年6月9日，原、被告订立《合作协议》，约定原告将都市广场项目全部服务内容交由被告完成。原告接受太原辰宇公司委托从事都市广场项目的商业策划、招商、销售代理等工作，《合作协议》等同于原告将自己的委托事务转由被告完成。本案中没有太原辰宇公司同意或追认原告将委托事务转由被告完成的证据，《合作协议》也约定被告按照本协议享有相关权益。《合作协议》不属于转委托性质，被告只是原告和太原辰宇公司《服务合同》中的第三人，而非太原辰宇公司的复代理人。《合作协议》是原、被告真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告是委托人，被告是受托人。《合作协议》和《服务合同》的委托事务虽然相同，但并非主从合同关系，是两个独立的委托合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合作协议》和《服务合同》是两个独立的委托合同，《服务合同》中关于前期服务费从佣金从扣回的约定对被告没有法律约束力。原告基于上述约定要求被告退还前期服务费604800元没有法律依据。《合作协议》约定，太原都市广场项目开发商支付的前期月服务费，原告按实际到账金额的16%向被告收取管理服务费。原告收到太原辰宇公司支付的720000元前期月服务费，扣除16%的管理费后，将剩余的604800元支付给被告。被告主张，前期服务费属于原告预付的处理委托事务的费用。《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。被告已经开展都市广场项目的销售、招商工作，截止2015年12月23日销售房屋7套。没有相反约定的情况下，被告将原告支付的604800元前期月服务费理解为委托费用并无不当。《合作协议》2016年3月停止履行，原、被告对前期月服务费的结算没有约定。原告没有证据证明预付的604800元前期费用超过被告处理委托事务必要费用的情况下，应当承担举证不能的不利诉讼后果，原告要求被告返还上述款项的请求法院不予支持。被告销售7套房屋的应得佣金为25407.6元，原告对此没有异议。原告要求被告返还前期费用的请求不能成立，其抵销25407.6元的主张没有法律依据，被告的反诉请求法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第三百九十八条、第四百条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由原告（反诉被告）深圳市保利恒和置业有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）云南合纵商联房地产经纪有限公司销售佣金25407.6元。二、驳回原告（反诉被告）深圳市保利恒和置业有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费4797元（原告已预交），由原告承担。反诉受理费217.6元（被告已预交），由原告承担。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审判决认定一致。本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人返还前期月服务费。本院认为：上诉人系《服务合同》和《合作协议》的当事人，但两个协议的合同相对人并不相同。虽然上诉人与被上诉人签订《合作协议》实质是将自己在《服务合同》中的工作委托给被上诉人完成，但因太原辰宇公司未对上诉人的该行为表示同意，所以本案中既不存在共同委托，也不存在转委托。根据合同相对性的原则，上诉人不能以《服务合同》对抗被上诉人，即对于辰宇公司，被上诉人与上诉人并不存在共同的受托关系，故生效法律文书判决上诉人于辰宇公司承担退还服务费的责任，并不能视为被上诉人应当共同承担退还责任。根据《中华人民共和国合同》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，从截止2015年12月23日被上诉人已销售都市广场项目房屋7套的情况看，被上诉人已经开展了《合作协议》中的约定的义务，应当根据协议约定收取前期服务费。综上所述，上诉人保利恒和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9594元，由上诉人保利恒和公司负担。本判决为终审判决。审判长  李城橙审判员  陆有林审判员  唐 勇二〇二〇年四月二十三日法官助理罗娟艳书记员李知恒