湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初3514号原告：肖远南，男，1955年3月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原告：陈明，男，1980年3月29日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上述两原告共同委托诉讼代理人：周才忠，湖南众议律师事务所律师。被告：浏阳市丰圆出口花炮厂，住所地湖南省浏阳市文家市镇湘龙村。投资人：刘珍。被告：刘珍，女，1981年8月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上述两被告共同委托诉讼代理人：李守明，浏阳市远大法律服务所法律工作者。第三人（追加）：杨贵，女，1974年8月2日出生，汉族，住湖南省浏阳市淮川街道办事处城东新村19栋3单元5号10号。第三人（追加）：浏阳市海明出口烟花制造厂（普通合伙），住所地湖南省浏阳市永和镇石江村。执行事务合伙人：杨贵。第三人（追加）：陈典腊，男，1966年12月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市文家市镇湘龙村楼前片铁炉组304号。原告肖远南、陈明与被告浏阳市丰圆出口花炮厂（以下简称丰圆厂）、刘珍债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院于2019年7月18日裁定本案转为普通程序。2019年8月13日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肖远南、陈明向本院申请对2017年11月8日和2017年11月23日签订的《协议书》的尾部“杨贵”的签名和“浏阳市海明出口烟花制造厂”的印章的真实性进行鉴定。本院依职权追加了杨贵、浏阳市海明出口烟花制造厂（普通合伙）（以下简称海明厂）、陈典腊为本案第三人参加诉讼。2020年4月16日，本院依法适用普通程序第三次公开开庭进行了审理。原告肖远南、陈明及其共同委托诉讼代理人周才忠，被告丰圆厂、刘珍的共同委托诉讼代理人李守明，第三人陈典腊到庭参加诉讼。第三人杨贵、海明厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖远南、陈明向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付327223.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年，经浏阳市人民法院2013浏民初字第4222号民事判决书判决，案外人浏阳市梅树出口花炮厂（以下简称梅树厂）、甘义、刘细珍、甘谷成、彭爱珍应支付丰圆厂（原名称为浏阳市丰圆鞭炮烟花厂）、浏阳市日丰烟花制造有限公司（以下简称日丰公司）、浏阳市文家市强佳出口花炮厂（以下简称强佳厂）、海明厂代偿款2309520元及利息。在强制执行过程中，经浏阳市人民法院2016湘0181执2367号之二执行裁定书裁定，梅树厂生产厂房及其附属设施作价1688893元转让给丰圆厂所有，以抵偿2013浏民初字第4222号民事判决书下梅树厂、甘义、刘细珍所欠丰圆厂、日丰公司、强佳厂、海明厂1308893元债务；按照债权分配比例计算，海明厂应当分配款项327223.25元。但丰圆厂受让梅树厂生产厂房及其附属设施后，无任何理由拒绝向海明厂支付该笔款项。另，经浏阳市人民法院2015浏民初字第3205号民事判决书判决，且经2016湘0181执4202号强制执行，两原告分别于2019年3月4日、24日代海明厂向黄富偿还借款本息696666元。海明厂长期不主张其对丰圆厂享有的债权，亦不清偿其对两原告所负的债务，造成两原告损失，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，两原告作为海明厂的债权人有权向丰圆厂主张要求支付其应向海明厂支付的执行款327223.25元。丰圆厂系个人独资企业，刘珍作为投资人，在丰圆厂的财产不足以清偿债务时，刘珍应承担补充清偿责任。被告丰圆厂、刘珍辩称：海明厂对两原告是否负有债务，两被告不知情，海明厂亦未到庭予以认可；丰圆厂受让梅树厂的生产厂房及附属设施后，已与日丰公司、强佳厂及海明厂达成协议，转让款项作价1000000元，丰圆厂仅应支付海明厂250000元；丰圆厂与海明厂于2017年11月23日达成协议，将丰圆厂应支付给海明厂的250000元抵偿海明厂应向丰圆厂偿还的债务，故海明厂对丰圆厂已无任何债权。请求依法驳回两原告的诉讼请求。第三人杨贵、海明厂均未作陈述。第三人陈典腊述称，梅树厂的生产厂房及附属设施是作价1000000元，2017年11月8日签订《协议书》时已确定各厂可分得的款项为250000元，而不是原告所称的327223.25元。在代梅树厂偿还所欠华夏银行股份有限公司长沙分行（以下简称华夏银行长沙分行）的借款时，杨贵的海明厂因缺少资金向陈典腊借款300000元，该债务已以丰圆厂应向海明厂支付的250000元予以抵销，故丰圆厂不存在还应向海明厂支付款项。本院经审理认定事实如下：2012年9月7日，日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂与梅树厂签订《联保小组合作协议》，以多户联保的形式向华夏银行长沙分行申请借款，并分别与华夏银行长沙分行签订《最高额融资合同》和《流动资金借款合同》。其中梅树厂因生产经营需要与华夏银行长沙分行签订了最高借款额度为4400000元的《最高额融资合同》和借款金额为3000000元的《流动资金借款合同》，借款期限至2013年9月11日止。同日，日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂与华夏银行长沙分行签订了《最高额联合保证合同》，肖远南、陈明、陈典腊、杨贵等个人亦与华夏银行长沙分行签订了《个人最高额联合保证合同》。2012年9月11日，梅树厂向华夏银行长沙分行借款3000000元，后因涉嫌违规生产并发生重大安全责任事故，导致无法按期偿还此笔借款。2013年9月11日，日丰公司、丰圆厂、强佳厂、海明厂共同为梅树厂向华夏银行长沙分行偿还借款计人民币2309520元。日丰公司、丰圆厂、强佳厂、海明厂代偿后，梅树厂未履行还款义务。2013年11月27日，日丰公司、丰圆厂、强佳厂、海明厂向本院提起诉讼。本院经审理后于2014年5月20日作出（2013）浏民初字第4222号民事判决书，判决的主要内容是：一、梅树厂于本判决生效后十日内偿还日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂替代偿还华夏银行长沙分行的欠款2309520元及自2013年9月11日起至实际还款之日止的利息损失。（利息计算方法：本金2309520元按照月利率10‰自2013年9月11日起计算至实际还款之日止）；二、甘义、刘细珍、甘谷成、彭爱珍对梅树厂的还款义务承担连带偿还责任；三、驳回日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂的其他诉讼请求。案件受理费25280元，财产保全申请费5000元，共计30280元，由梅树厂负担。因梅树厂未能按照（2013）浏民初字第4222号民事判决书确定的期限履行还款义务，日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂向本院申请强制执行。张银武与梅树厂劳动争议纠纷一案，本院经审理后于2016年3月17日作出（2016）湘0181民初1043号民事调解书，调解协议的主要内容是梅树厂自愿于2016年3月27日前支付张银武工资27800元；案件受理费10元，减半收取5元，由梅树厂承担。因梅树厂未按（2016）湘0181民初1043号民事调解书确定的期限履行付款义务，张银武向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2017年9月1日作出（2016）湘0181执2367号之二执行裁定书。该裁定书中确认如下事实：本院于2017年1月6日对梅树厂所有的位于浏阳市及附属设施予以委托评估，评估价值为3015880元，并于2017年7月5日、2017年8月10日两次在淘宝网对上述财产予以公开拍卖，因无人报名竞买而导致二次流拍，流拍价为1688893元。拍卖财产流拍后，张银武明确表示不愿意接受该财产以物抵债，另案申请执行人日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂向本院提交申请，表示同意以拍卖保留价1688893元将梅树厂所有的位于浏阳市及附属设施抵偿等值债务，且日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂一致同意以丰圆厂名义接受该财产。另，丰圆厂已代梅树厂支付了所欠劳动工资380000元。裁定的主要内容是：一、原梅树厂所有的位于浏阳市及附属设施作价1688893元转让给丰圆厂所有，以抵偿梅树厂、甘义、刘细珍、甘谷成、彭爱珍所欠日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂1308893元的债务，支付劳务工资380000元；二、原梅树厂所有的位于浏阳市及附属设施的财产权及其他附属权利自本裁定送达丰圆厂时起转移。2017年11月18日，陈典腊、肖远南、陈明就梅树厂财产处置偿还债务问题达成合意并签订《协议书》。《协议书》的首部载明甲方为陈典腊，乙方为肖远南，丙方为陈明，丁方为杨贵。主要内容为：一、浏阳市法院（2016）湘0181执2367号之二执行裁定书，梅树厂流拍价为1688893元，因梅树厂欠劳务工资380000元，已由甲方代梅树厂支付了上述工资。梅树厂以剩余的1308893元抵偿甲、乙、丙、丁四方债务。甲、乙、丙、丁四方取得了梅树厂的拍卖财产。二、因处置梅树厂产生了相关费用，已由甲方代梅树厂支付。在甲方承担梅树厂上述工资及相关费用后，四方一致同意梅树厂作价壹佰万元（100万元）给陈典腊，梅树厂归陈典腊所有，作价的100万元由甲、乙、丙、丁四方平均分配，由甲方向乙、丙、丁三方各支付25万元，支付时间为2017年11月10日前付清。三、本协议自甲方支付乙、丙、丁三方各25万元之日生效，具有法律效力。陈典腊、肖远南、陈明分别在该《协议书》尾部甲方、乙方、丙方处签名并加盖丰圆厂、日丰公司、强佳厂的公章。签订该《协议书》时，杨贵未在场，《协议书》未由杨贵签名，亦未加盖海明厂的公章。2017年11月10日，陈典腊分别向肖远南、陈明支付了250000元，肖远南、陈明分别向陈典腊出具了收条。收条的基本内容一致，为：今收到陈典腊交来文家市梅树花炮厂拍卖后的现金人币贰拾伍万元。（说明：此款为梅树花炮厂拍卖后作价壹佰万元由四人平均分配25万元，由陈典腊支付，梅树花炮厂归陈典腊所有）。肖远南、陈明分别在收款人处签名，并分别加盖了日丰公司和强佳厂的公章。陈典腊于2016年11月4日向本院起诉杨贵，要求偿还借款300000元。本院经审理后于2017年3月7日作出（2016）湘0181民初7055号民事判决书，判决杨贵于判决生效后三日内偿还陈典腊借款本金300000元。该案中查明：借款发生在海明厂与日丰公司、强佳厂、丰圆厂、梅树厂以多户联保的形式向华夏银行长沙分行借款的过程中，梅树厂因发生重大安全责任事故，无法偿还借款，海明厂与日丰公司、强佳厂、丰圆厂均代梅树厂偿还了部分借款。杨贵因资金不足于2013年9月10日向陈典腊借款300000元并出具欠条，欠条的具体内容为：“今欠到陈典腊现金叁拾万元整（￥300000.00）（杨贵代甘义还款）杨贵2013年9月10日”。该借款用于了代梅树厂的执行事务合伙人甘义偿还华夏银行长沙分行的借款。丰圆厂向本院提交了2017年11月8日和2017年11月23日签订的《协议书》。2份《协议书》上均有杨贵的签名及海明厂的公章。2017年11月23日签订的《协议书》首部载明甲方：浏阳市海明出口花炮厂（杨贵），乙方：浏阳市丰圆出口花炮厂（陈典腊），协议的主要内容是：在2013年9月10日，乙方借人民币叁拾万元给甲方，甲方至今未还。现乙方受让了梅树厂的资产（该资产经相关方商议后作价壹佰万元），乙方受让此资产后，应当支付贰拾伍万元（25万元）的受让款给甲方。现甲乙双方经协商，同意以乙方借给甲方的30万元债权中的25万元抵偿乙方应当支付给甲方的转让款25万元，相互抵账后，各方均不得对以抵销的债权再向对方主张权利，因口说无凭，特立此据。《协议书》上的甲方处由杨贵签名并加盖海明厂的公章，乙方处由陈典腊签名并加盖丰圆厂的公章。陈典腊另陈述：在2017年11月8日签订《协议书》时，陈典腊已经口头告知了肖远南、陈明，其会将应支付给海明厂的250000元用于抵销杨贵向其所借的300000元。2017年11月8日签订《协议书》后就去了杨贵家中提出了债务抵销，在杨贵同意后将2017年11月23日的《协议书》与2017年11月8日签订的《协议书》交付给杨贵家人再由杨贵家人交由杨贵签字盖章的。陈典腊虽未亲眼看见杨贵在《协议书》上签字盖章，但本院追加其为本案第三人并将浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书向其送达后，陈典腊通过杨贵家人联系与杨贵进行了微信聊天，杨贵在微信聊天记录中确认2份《协议书》上“杨贵”的签名均为其本人所签，“浏阳市海明出口烟花制造厂”的公章系其加盖。海明厂、杨贵一直都未向陈典腊主张过梅树厂的代偿款，因该款项已与杨贵、海明厂应向陈典腊、丰圆厂偿还的借款相抵销。肖远南、陈明否认陈典腊向其口头告知过与杨贵债务抵销一事，并称对杨贵与陈典腊于2017年11月23日签订《协议书》一事不知情。对于其代杨贵、海明厂向黄富偿还的借款本息，因当时已经无法联系上杨贵，且通过法院执行程序已无法执行杨贵的个人财产，故未通过诉讼的方式向海明厂、杨贵主张过权利，海明厂、杨贵亦未向肖远南、陈明进行过偿还。2013年9月，向华夏银行长沙分行的借款期限即将届满时，各自还款的资金均来源于向黄富所借款项，不存在私人之间借款，故对杨贵向陈典腊借款300000元用于代梅树厂偿还华夏银行长沙分行借款一事不知情，杨贵亦未向肖远南、陈明借款用于偿还华夏银行长沙分行的借款。对于案涉纠纷中，只有个人签字的行为只能代表个人的意思表示，因个人财产与企业财产是有明确区分的，有个人签字并加盖企业公章的行为才能代表企业的意思表示。另查明：1.2013年9月2日，海明厂、杨贵因周转需要资金经浏阳市富鑫投资管理有限公司介绍向黄富借款1400000元，双方签订借款合同并由海明厂、杨贵出具借条，约定借款期限为10天，自2013年9月6日起至2013年9月15日止，月利率2%。日丰公司、肖远南、丰圆厂、陈典腊、强佳厂、陈明为上述借款提供连带责任保证，并在借款合同上签字盖章。借款后，海明厂、杨贵偿还黄富借款本金800000元并支付自借款之日起至2014年11月15日止的利息。剩余借款本金600000元及利息，黄富因多次催问未果遂于2015年7月1日向本院提起诉讼。本院经审理后于2015年9月9日作出（2015）浏民初字第3205号民事判决书，判决海明厂、杨贵在判决生效后五日内共同偿还黄富借款本金600000元及自2014年11月16日起按月利率2%计算的利息，并支付律师代理费20000元；日丰公司、肖远南、丰圆厂、陈典腊、强佳厂、陈明对海明厂、杨贵的上述债务及案件受理费承担连带清偿责任。因海明厂、杨贵、日丰公司、肖远南、丰圆厂、陈典腊、强佳厂、陈明均未按上述判决确定的履行期限向黄富履行还款义务，黄富遂向本院申请强制执行，本院于2016年10月28日立案，案号为（2016）湘0181执4202号。2018年4月27日，黄富与陈典腊、陈明、肖远南签订《执行和解协议》，协议约定：一、本案协商后最终确定履行标的为970000元，已支付200000元，还剩下770000元，其余部分黄富自愿放弃。二、陈典腊、肖远南、陈明三人对970000元各承担三分之一，每人负责323333元，其中陈明已支付120000元，肖远南已支付163800元。支付后各自可保留支付凭证，另案起诉杨贵追偿。三、如未按以上协议偿还各自债务，则此协议无效，黄富有权恢复全案执行，放弃部分可恢复执行。四、付款时间约定为2018年5月10日前，付款完毕，全案执结。黄富到浏阳市人民法院执行局办理结案手续。经本院执行，陈典腊、肖远南、陈明分别代海明厂、杨贵向黄富偿还了部分款项，其中不仅涉及到肖远南、陈明的个人财产，还涉及到日丰公司、强佳厂的烟花财产。本院执行局于2019年3月26日出具《关于肖远南、陈明支付（2016）湘0181执4202号执行案件执行款项金额的证明》，内容如下：本院在执行黄富与肖远南、陈明等人（单位）民间借贷纠纷一案中（案号为2016湘0181执4202号），经本院执行，肖远南在本案中已实际支付323333元，陈明已实际支付373333元。2.丰圆厂原名称为“浏阳市丰圆鞭炮烟花厂”，系由陈典腊投资成立的个人独资企业，该厂的出资情况于2017年4月28日由陈典腊出资1000000元变更为刘珍出资1000000元，名称于2017年5月24日变更为“浏阳市丰圆出口花炮厂”。日丰公司的法定代表人为肖永晴，股东分别为肖远南、肖伟、肖永晴，各自所占的股份比例为68%、16%、16%，肖伟与肖永晴均系肖远南之子，肖远南系该公司的董事长。强佳厂系个人独资企业，陈明系其投资人。海明厂系普通合伙企业，杨贵系执行事务合伙人，占股80%。诉讼中，肖远南、陈明向本院提出鉴定申请，申请事项为：1.请求对2017年11月8日肖远南、陈典腊、陈明签订的《协议书》尾部“杨贵”的签名及“浏阳市海明出口烟花制造厂”的公章的真实性进行鉴定；2.请求对2017年11月23日杨贵与陈典腊签订的《协议书》尾部“杨贵”的签名及“浏阳市海明出口烟花制造厂”的公章的真实性进行鉴定。本院准许肖远南、陈明的鉴定申请后委托浙江大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心接受本院委托后于2019年9月3日向本院发函，要求补充杨贵本人于2015年至2017年间书写的“杨贵”签名字迹样本5份左右和2017年内“浏阳市海明出口烟花制造厂”的公章印文样本至少一份。本院通知肖远南、陈明补充提交上述样本，但肖远南、陈明表示难以提供上述时间段内的样本，要求将样本的时间提前至2013年前。针对2017年11月8日和2017年11月23日签订的《协议书》尾部“浏阳市海明出口烟花制造厂”印文的真实性这一鉴定事项，浙江大学司法鉴定中心采用的样本是本院（2017）湘0181民初3101号李建与杨贵、海明厂民间借贷纠纷一案中杨贵、海明厂于2014年7月16日向李建出具的《借款借据》，浙江大学司法鉴定中心经对检材和样本进行比对检验后于2020年3月28日作出浙大司鉴[2019]文鉴字第188-1号《印章印文鉴定意见书》，鉴定意见为：1.标称日期为2017年11月8日肖远南等人签订的《协议书》尾部“浏阳市海明出口烟花制造厂”印文与标称日期为“2014年7月16日”的《借款借据》中“浏阳市海明出口烟花制造厂”印文不是同一枚印章盖印形成。2.标称日期为2017年11月23日杨贵与陈典腊签订的《协议书》尾部“浏阳市海明出口烟花制造厂”印文与标称日期为“2014年7月16日”的《借款借据》中“浏阳市海明出口烟花制造厂”印文不是同一枚印章盖印形成。针对2017年11月8日和2017年11月23日签订的《协议书》尾部“杨贵”签名的真实性这一鉴定事项，浙江大学司法鉴定中心采用的样本包括：1.本院（2015）浏民初字第3203号黄富与海明厂、杨贵等人民间借贷纠纷一案中杨贵、海明厂于2013年9月5日出具的《企业担保承诺书》；2.本院（2017）湘0181民初3101号李建与杨贵、海明厂民间借贷纠纷一案中杨贵、海明厂于2014年7月16日向李建出具的《借款借据》；3.本院（2016）湘0181民初254号李湘民与杨贵民间借贷纠纷一案中杨贵于2014年11月10日出具的《借据》；4.本院（2016）湘0181民初1249号张明春与杨贵民间借贷纠纷一案中杨贵与张明春于2014年4月17日签订的《借款合同》首尾页；5.本院（2016）湘0181民初1250号张明春与孔明、杨贵民间借贷纠纷一案中杨贵与孔明、张明春于2014年10月22日签订的《借款合同》尾页。浙江大学司法鉴定中心在鉴定过程中表示，样本上“杨贵”签名字迹，运笔自然，结构正常，但与检材字迹书写时间相隔多年，比对有一定的局限性，本中心曾建议补充同期样本，但当事人补充不能。浙江大学司法鉴定中心经对检材和样本进行比对检验后发现检材中“杨贵”字迹与现有样本中杨贵字迹两者书写风貌特征相似，但单字的细小特征存有差异，检材与样本字迹两者所表现出来的笔迹特征差异点的质量高于符合点的质量，差异特征总和的价值反映了不同一人的书写习惯，遂于2020年3月28日作出浙大司鉴中心[2019]文鉴字第188-2号《笔迹鉴定意见书》，鉴定意见为：1.标称日期为“2017年11月8日”的《协议书》上“杨贵”签名与送检的样本倾向认为不是同一人所写；2.标称日期为“2017年11月23日”的《协议书》上“杨贵”签名与送检的样本倾向认为不是同一人所写。肖远南、陈明对上述鉴定意见书表示无异议。丰圆厂、刘珍、陈典腊表示均有异议，认为：2份《协议书》上的“浏阳市海明出口烟花制造厂”印章均系由杨贵加盖，若该印章与“2014年7月16日”的《借款借据》中“浏阳市海明出口烟花制造厂”的印章不一致，丰圆厂、陈典腊亦不知情。根据杨贵在微信中向陈典腊的陈述，其持有海明厂的2枚印章，且2枚印章均未在工商行政管理部门备案，故对于印章的不一致性无法确定，亦无法确定哪一枚印章才是真实的。对于“杨贵”签名字迹的鉴定，因检材与样本上“杨贵”签名的时间相差三四年之久，鉴定结论的前提和基础达不到鉴定的条件，故亦难保证鉴定结论的准确性，且鉴定意见书中也对此有明确，未否认笔迹完全不同。因一个人的书写受不同时间段、不同书写条件、不同心境的影响，故该鉴定意见书中的鉴定结论不应被采信。肖远南、陈明于2020年4月21日向本院提交《要求证人作证申请书》，要求杨贵出庭作证。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权的成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，同时要求债权数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中肖远南、陈明行使代位权的基础是肖远南、陈明对海明厂、杨贵享有合法债权及海明厂、杨贵对丰圆厂享有到期债权。关于肖远南、陈明对海明厂、杨贵享有的债权是否成立。本院（2015）浏民初字第3205号民事判决书中确定了海明厂、杨贵对案外人黄富所负的债务，并确定了肖远南、日丰公司、陈典腊、丰圆厂、陈明、强佳厂对海明厂、杨贵的债务承担连带清偿责任。在该案执行过程中，因海明厂、杨贵无清偿债务的能力，致使肖远南、陈明、陈典腊代为向黄富履行了还款义务，上述事实有本院执行局于2019年3月26日出具《关于肖远南、陈明支付（2016）湘0181执4202号执行案件执行款项金额的证明》及肖远南、陈明、陈典腊的陈述予以证明，本院予以确认。因杨贵、海明厂系作为共同借款人向黄富借款，（2015）浏民初字第3205号民事判决书中所确定的债务人系海明厂与杨贵，故肖远南、陈明实际上亦是对海明厂、杨贵享有债权，而不仅仅是对海明厂享有债权。虽肖远南、陈明称在其代偿后，杨贵、海明厂未向其进行偿还，但因肖远南、陈明未对其代杨贵、海明厂偿还的款项向本院提起诉讼，其债权未经生效法律文书确认，且杨贵、海明厂未到庭对上述事实予以认可，故肖远南、陈明对海明厂、杨贵是否仍享有债权及享有债权的具体数额均具有不确定性，主债权是否成立尚缺乏充分有效的证据予以证明。关于丰圆厂应向海明厂支付的梅树厂代偿款数额的确定。虽杨贵未参与2017年11月8日签订的《协议书》的协商和签订，但作为（2013）浏民初字第4222号民事判决书中确认的债权人，日丰公司的投资人肖远南、强佳厂的投资人陈明、丰圆厂的投资人陈典腊均已对梅树厂的代偿款数额及分配达成合意，《协议书》中亦明确了杨贵为一方主体，并确认了杨贵所享有的权利，在杨贵未提出异议的情形下应视为其对该《协议书》中内容的认可，且杨贵与肖远南、陈明在协议签订过程中的地位是同等的，不可能存在杨贵所投资的海明厂可得的利益高于日丰公司、强佳厂、丰圆厂的情形，故杨贵及其所投资的海明厂在执行梅树厂财产过程中所享有的债权数额应确定为250000元，而不是肖远南、陈明所认为的327223.25元。关于丰圆厂能否主张以其应向海明厂支付的梅树厂代偿款抵销杨贵于2013年9月10日向陈典腊所借的300000元。抵销能够在当事人之间产生权利义务终止的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》的规定，抵销分为法定抵销和合意抵销。合意抵销是指双方当事人约定，使自己所负的债务与对方的债务抵销。法定抵销是指二人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以自己的债务与对方的债务抵销。法定抵销成立的条件为：（1）双方当事人互享债权、互负债务；（2）抵销的标的物种类相同；（3）须双方债务均届清偿期；（4）必须是可以抵销的债务。丰圆厂提出的抵销能否成立首先需要考察的是陈典腊与杨贵所为的行为能否代表丰圆厂及海明厂的意思表示，能否视为上述两厂的行为。第一，从日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂、梅树厂组成联保小组向华夏银行长沙分行借款以及向黄富借款的事实和行为分析。根据（2013）浏民初字第4222号民事判决书中查明的案件事实可知，在梅树厂向华夏银行长沙分行借款时，日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂作为联保小组的成员，肖远南、陈明、陈典腊、杨贵及其他相关个人分别与华夏银行长沙分行签订了《最高额联合保证合同》和《个人最高额联合保证合同》，在梅树厂不能及时偿还借款时，不仅日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂应承担连带清偿责任，肖远南、陈明、陈典腊、杨贵作为上述企业的投资人亦应承担连带清偿责任，故日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂应承担的责任与其对应的投资人应承担的责任实际上是一体的。根据（2015）浏民初字第3205号民事判决书中查明的案件事实可知，海明厂、杨贵是作为共同借款人向黄富借款的，而日丰公司及肖远南、强佳厂及陈明、丰圆厂及陈典腊亦是共同作为该借款的保证人承担连带保证责任，故海明厂与杨贵、日丰公司与肖远南、强佳厂与陈明、丰圆厂与陈典腊所应承担的责任也是一体的。第二，从杨贵向陈典腊借款300000元的时间及背景分析。根据（2016）湘0181民初7055号民事判决书中查明的案件事实可知，杨贵向陈典腊借款的时间为2013年9月10日，与海明厂、日丰公司、强佳厂、丰圆厂、梅树厂向华夏银行长沙分行的借款到期应当偿还借款的时间相一致。欠条中用括号载明“杨贵代甘义还款”，肖远南、陈明虽表示对杨贵与陈典腊之间的该笔借款往来不知情，但其未向本院提交证据证明杨贵、甘义、陈典腊除在向华夏银行长沙分行借款过程中存在资金往来外还存在其他资金往来，且判决书中明确该借款用于了代梅树厂及执行事务合伙人甘义偿还华夏银行长沙分行的借款。因此，即使杨贵是以个人名义向陈典腊出具的欠条，但基于日丰公司与肖远南、强佳厂与陈明、丰圆厂与陈典腊、海明厂与杨贵在代梅树厂偿还华夏银行长沙分行借款的过程中所应承担的责任是一体的事实，可以认定该笔借款不仅发生在陈典腊与杨贵之间，亦是发生在丰圆厂与海明厂之间，只是在出具债权凭证及主张权利时选择了以个人名义进行，而不是以企业的名义进行。第三，从肖远南、陈明、陈典腊与杨贵在其对应的企业中的身份分析。肖远南虽非日丰公司的法定代表人，但其持股68%，系该公司的大股东，在公司担任董事长，而日丰公司的法定代表人肖永晴及另一股东肖伟均系肖远南之子，故肖远南是日丰公司的实际控制人，对公司的经营管理具有绝对的话语权。强佳厂与丰圆厂均系个人投资企业，陈明作为强佳厂的投资人，陈典腊作为丰圆厂的原投资人，其个人财产与企业财产是混同的，责任也是混同的。海明厂系普通合伙企业，杨贵系该厂的执行事务合伙人，持股80%，在经营活动中对外亦能代表海明厂。第四，从代偿的客观事实分析。在日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂代梅树厂偿还华夏银行长沙分行的借款时，根据肖远南、陈明、陈典腊的陈述，还款的资金均来源于向黄富借款，而根据（2015）浏民初字第3205号民事判决书中查明的事实可知，向黄富借款时，企业与投资人是作为共同借款人的，故日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂用于代偿的款项不仅包括企业财产亦包括个人财产。2017年11月8日签订的《协议书》的首部亦仅载明了个人的身份，未载明企业的身份，《协议书》中还明确梅树厂归陈典腊个人所有，而非丰圆厂所有，（2013）浏民初字第4222号民事判决书中确认的权利主体也是企业，进一步证明企业的财产与个人的财产是混同的，对梅树厂代偿款享有权利的主体不仅应当包括日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂，还应当包括肖远南、陈明、陈典腊、杨贵。在肖远南、陈明、陈典腊代海明厂、杨贵偿还黄富的借款时，肖远南、陈明均以所在企业的烟花代为履行了部分还款义务，进一步说明其个人的财产与所在企业的财产并不是完全区分的，严格意义上说，对杨贵、海明厂享有债权的主体不仅应当包括肖远南、陈明，还应当包括日丰公司、强佳厂。因此，在处理肖远南、陈明、陈典腊、杨贵及其所投资经营的日丰公司、强佳厂、丰圆厂、海明厂之间的债权债务关系上，应认定个人的行为及意思表示均能代表所在企业的行为及意思表示。丰圆厂提出的抵销能否成立其次需要考察的是陈典腊及丰圆厂能否向杨贵、海明厂主张行使抵销权。因本院已认定陈典腊、杨贵在案涉纠纷中的行为及意思表示均应视为丰圆厂与海明厂的行为及意思表示，故海明厂对丰圆厂所享有的250000元梅树厂代偿款债权与陈典腊对杨贵所享有的300000元借款债权符合法定抵销中主体一致、债务种类一致、债务均已届清偿期的条件，故陈典腊能够向海明厂、杨贵主张行使抵销权。法定抵销权属于形成权，主张抵销一方只要为抵销的意思表示，就可以发生抵销的法律效力，而不论被抵销一方的意思如何。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，主张抵销一方只要向被抵销一方履行通知义务，抵销即产生法律效力。但是法律并未对通知的方式及应当何时作出通知进行规定，意味着只要符合法定抵销的构成条件，当事人可以随时行使法定抵销权，在诉讼中以提出抗辩的方式行使也并无法律上的障碍。故陈典腊在本案中主张以丰圆厂应付海明厂的梅树厂代偿款抵销杨贵于2013年9月10日向陈典腊所借的300000元亦不存在法律上的障碍，应视为其已履行通知义务，陈典腊主张的抵销已经成立并生效。关于浙江大学司法鉴定中心作出的浙大司鉴[2019]文鉴字第188-1号《印章印文鉴定意见书》、浙大司鉴中心[2019]文鉴字第188-2号《笔迹鉴定意见书》。虽然该2份鉴定意见书的结论表明2017年11月8日和2017年11月23日签订的《协议书》上“浏阳市海明出口烟花制造厂”的印文与本院送检样本中的“浏阳市海明出口烟花制造厂”的印文不是同一枚印章盖印形成，“杨贵”的签名与本院送检的样本中“杨贵”的签名倾向认为不是同一人所写，但因无法联系上杨贵，未能提交杨贵当面书写的签名，且未能提交鉴定中心要求提供的2015年至2017年时间段有“杨贵”签名字迹的样本，上述客观条件一定程度上会影响到鉴定结论的形成，浙大司鉴中心[2019]文鉴字第188-2号《笔迹鉴定意见书》中所用的“倾向”二字即体现了该鉴定过程中的瑕疵，所得出的鉴定意见并非是全肯定性的。上述鉴定意见书在鉴定过程和分析说明中亦说明检材与样本字迹书写风貌特征是相似的，只是单字的细小特征存有差异，这说明检材中“杨贵”的签名与样本中“杨贵”的签名是具有相似性的，而非截然不同的。且笔迹是通过书写运动形成的轨迹，由静态要素和动态要素所组成，承载着时间和空间信息，一个人的书写特征受时间、书写条件、身体状况、思想状态等因素的影响。故上述鉴定意见书的结论并不具有绝对的排他性，并不能绝对排除系由杨贵本人书写的可能性，不能以上述2份鉴定意见书中的鉴定意见即推定杨贵在《协议书》上的签字盖章系虚假的。至于海明厂的印章，一个企业存在两枚印章也并非不可能，若杨贵签字属实，则印章是否属实并不影响杨贵签字的行为即可视为代表海明厂的行为。杨贵、海明厂在本案之前未向丰圆厂、陈典腊主张过梅树厂代偿款的权利，亦未在本案中表示反对意见，应视为其实际上亦已认可以丰圆厂应付海明厂的梅树厂代偿款抵销其应向陈典腊偿还的借款250000元，双方之间具有抵销的合意，并确认抵销事实的成立。关于丰圆厂以其对海明厂所负的债务抵销杨贵对陈典腊所负的债务是否属于恶意串通，损害其他债权人合法权益。作为一种债务清偿方法，抵销制度设立的价值不仅体现在效率上，还体现在公平上。本案中，在代梅树厂偿还华夏银行长沙分行的借款过程中，陈典腊及其投资的丰圆厂也承担了相应的偿还责任；在执行梅树厂的财产过程中，也是以陈典腊投资的丰圆厂的名义受让梅树厂的生产用房及附属设施，陈典腊、丰圆厂因受让行为而需向肖远南、日丰公司、陈明、强佳厂、杨贵、海明厂支付相应的款项，并需代梅树厂支付工资；在偿还黄富借款时，陈典腊及丰圆厂所承担的还款责任亦不少于肖远南及日丰公司、陈明及强佳厂，且除向黄富的借款外，杨贵及海明厂并未另行向肖远南及日丰公司、陈明及强佳厂借款。（2016）湘0181民初7055号案件中，虽杨贵未到庭参加诉讼，但本院所作的判决书已经生效多年，杨贵作为该案的当事人亦未对判决提出异议，而肖远南、陈明并非该案的当事人，亦不是杨贵与陈典腊借款过程中的见证人，肖远南、陈明的质疑不能推翻本院在该判决书中所认定的事实，故本院对该判决书中所认定的事实予以确认。根据该判决书中所认定的事实，陈典腊及丰圆厂在华夏银行长沙分行的借款及黄富的借款过程中除了承担其应承担的责任外，还另外借款300000元给杨贵及海明厂。由此可见，在上述涉华夏银行长沙分行的借款及与之相关的诉讼、执行案件中，陈典腊及丰圆厂付出的金钱及时间成本均高于肖远南及日丰公司、陈明及强佳厂。且正是因为丰圆厂受让梅树厂的生产用房及附属设施的行为，才使得杨贵及海明厂获得了相应的权益。在此情形下陈典腊主张以其投资的丰圆厂应支付给海明厂的250000元抵销（2016）湘0181民初7055号民事判决书中确定的杨贵应向其偿还的借款并无不当。相反若不确认抵销成立，而确认肖远南、陈明的代位权成立，并判决由丰圆厂向肖远南、陈明支付应由海明厂获得的梅树厂代偿款则明显对陈典腊不公平，也损害了杨贵、海明厂其他债权人的合法权益。陈典腊、丰圆厂对杨贵、海明厂享有的债权已经本院生效判决确认，该债权在执行梅树厂财产之前即已成立，肖远南、陈明未向本院提交证据证明杨贵与陈典腊之间对债务的抵销存在恶意串通。作为杨贵、海明厂的债权人，只有陈典腊、丰圆厂与杨贵、海明厂之间互负债务、互享债权，符合抵销的条件，而肖远南、陈明及其他债权人并不具备法定抵销中互负债务、互享债权的条件，故不能认定陈典腊、丰圆厂主张抵销损害了其他债权人的合法权益。关于杨贵出庭作证的问题。因本院已根据本案事实依法追加了杨贵、海明厂为本案第三人参加诉讼，故不存在杨贵作为本案证人出庭作证。当事人是否出庭参加诉讼是其对自己民事诉讼权利的处分。杨贵作为无独立请求权的第三人，经人民法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响案件的审理。综上，肖远南、陈明在本案中主张代杨贵、海明厂行使对丰圆厂的债权的条件不充分，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条、第一百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：驳回肖远南、陈明的全部诉讼请求。案件受理费6208元，财产保全申请费2170元，合计8378元，由肖远南、陈明共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  吴银辉人民陪审员  田小平人民陪审员  陈建国二〇二〇年四月二十一日法官助理谢君影书记员谢君影(兼)附相关法律条文：1.《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。2.《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。