山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民终1216号上诉人（原审原告）：山西恒达建筑劳务有限公司,住所地:太原市杏花岭区坝陵北街27号山西五建坝陵街小区一层商铺。法定代表人:熊铁堂,董事长。委托诉讼代理人：赵惠林,山西府东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张效才，男，1966年8月2日出生，汉族，现住太原市杏花岭区五龙口东街泰然居1号楼2单元502。被上诉人(原审被告):国基建设集团有限公司,住所地:太原市旱西关街26号旱西关街38讲商住楼401房。法定代表人：郭长林，董事长。委托诉讼代理人：邢建蕊,山西嘉策律师事务所律师。上诉人山西恒达建筑劳务有限公司因侵权责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8550号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。山西恒达建筑劳务有限公司上诉请求：依法撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8550号民事裁定书，将本案发回重审。事实和理由：一审裁定认定事实错误，适用法律不当。具体理由如下：1、2011年5月28日，上诉人承包富士康龙城科技生活园6号住宅楼主体工程完工验收后，上诉人拆除在6号楼施工搭建的周转材料。被上诉人项目部负责人傅荣盛以“工程未完，不应拆除”为由扣留上诉人自有和租赁的周转材料（见2011年2月25日、2011年3月25日、5月28日现场签证单为据）。故上诉人为索要工程欠款及返还被侵占的周转材料提起诉讼。上诉人在二审均提出司法鉴定申请。此案历经五年最终于2019年3月28日太原市中级人民法院（2019）晋01民终355号民事判决书，判决支持了上诉人对涉案工程欠款的请求。对上诉人请求返还涉案扣留的周转材料此项请求。二审判决对此项诉求并予以示明为“关于恒达公司要求返还脚手续、钢管、扣件的问题，因未进行司法鉴定，无法确认遗留的周转材料数量，待恒达公司有新的证据后再行主张”。二、鉴于上述事实。上诉人认为，原一、二审人民法院对被上诉人侵权事实均以确认，但均因未进行司法鉴定，无法确认遗留的周转材料数量而未予处理。故二审法院依据“有损害就有救济”的民事诉讼原则，在判决书中对上诉人未处理的此项诉求进行了明示“待恒达公司有新的证据再行主张”。上诉人为此提起诉讼，并提交了“司法鉴定申请书”当一审法院送达开庭通知书和传票仅给了三天举证期限。上诉人提出先行司法鉴定，并说明本案待证事实只能通过司法鉴定才能得以实现。得到答复是“先开庭后再鉴定”。但在开庭后仅二天就以机械性认为“本案属于重复起诉，依法应当予以驳回”的错误裁定，直接违反了《民事诉讼法司法解释》第248条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的人民法院应当依法受理”的规定。上诉人财产被侵权的事实持续状态，上诉人相应增加新的损失诉求；“发生新的事实”不属于《民事诉讼法司法解释》第247条第（三）项“后诉与前诉请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。综上所述，前诉原一、二审判决对上诉人此项请求未处理。二审判决示明“待恒达公司有新的证据后再行主张”，且后诉发生了新的事实，后诉的诉讼请求实质上不否定前诉的裁判结果。故本案不属于重复起诉。一审法院就此事实的认定错误，由此导致适用法律错误，希望二审法院依法予以纠正，攴持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。被上诉人国基建设集团有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求贵院驳回山西恒达建筑劳务有限公司的上诉请求,维持原裁定。2013年4月8日，上诉人在小店法院起诉，请求判令：1、判令被告给付拖欠原告合同内外劳务费、措施费、机械费、工程材料租赁费、停工损失费、违约金等共计400万元。2、判令返还占用原告架管、扣件等施工材料。本次起诉请求判令：1、判令被告返还原告在撤场时被被告扣留在工地价值110万元（以鉴定数额为准）的脚手架钢管206吨和扣件43000个，架板500块及护网施工周转材料；2、判令被告承担原告被扣留脚手架、钢管、扣件等租赁费从2011年8月18日起至起诉之日租赁费2512375.11元计算至本案判决生效全部给付之日止的租赁费。本次诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求（增加了部分租赁费，该诉请与其他诉请基于同意事实）均与前案相同。前案生效判决对上诉人要求返还脚手架、钢管、扣件的问题，明确确定“恒达公司举出相应的充分证据证明撤场时遗留在工地上的周转材料的详细数量，因此原判对该项请求没有予以处理并无不当，待恒达公司有新的证据后再行主张。”可见此处的新证据指：能够证明撤场时有周转材料留在工地且有周转材料详细数量的充分证据。本案中上诉人提交的证据除报警记录与证人证言外去，其余证据在前案诉讼中均有提供。报警记录记载的事实在前案起诉前已经存在，，并非在前案生效判决发生效力后才发生的；证人证言同理，均不是新的事实。且前案生效判决发生效力后至今，也没有发生其他新的事实。综上，上诉人提起本案诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求及所依据的事实与理由均与前案相同，有违民事诉讼中“一事不再理的”原则。同时，前案判决发生效力后，并未发生新的事实，故本案也不属于“一事不再理的”原则的例外，上诉人再次提起诉讼，构成重复起诉。上诉人在一审开庭时也自认本案诉讼请求与前案相同（因为损失一直在发生仅赔偿的数额不同）、没有新的证据、未发生新的事实，一审法院经审理查明认定本案属于重复起诉，驳回上诉人起诉，适用法律正确，原裁定应予以维持。二、本案山西恒达建筑劳务有限公司在无新的足以证实其主张的新证据、未发生新的事实的情况下，编造证据重复起诉，其行为属恶意诉讼和滥诉。1、上诉人一直以没有进行司法鉴定故诉请无法得到支持为由重复起诉，但其申请司法鉴定却未能提供鉴定所需的材料，依据《最高人民法院关于证据规则的若干规定》第25条第2款的规定，其应承担举证不能的法律后果。本案不具备鉴定的现实条件，因为施工早已完成，即使可以鉴定，也只能鉴定出施工所需材料的概括总量，并不能鉴定出上诉人实际提供的材料种类和数量，更不能鉴定出上诉人是否有材料“遗留在工地”、“遗留材料”的种类合数量。鉴定结论并不是能支持上诉人主张的关键证据。2、前案二审判决书中虽提及过“待恒达公司有新的证据后再行主张。”，但上诉人提起本案诉讼，并未提供证明其主张的新证据或充分证据。3、上诉人有编造证据之嫌。上诉人在前案合本案中均提交了《租赁设备出库明细表》，但前案中提交了19张2010年份的《租赁设备出库明细表》。在本案中提交了10张2010年份的《租赁设备出库明细表》，前案提交的的19张与本案提交的10张无一张重合，有编造证据之嫌。本案诉讼中，上诉人申请出庭作证的几位证人，只有一位曾参加过本案工程，但其工作内容与工程材料并不相关，且在上诉人撤场之前已经离职，对本案诉请所涉事实毫不知情。其余几位证人均未参与本案施工，甚至有证人在工程施工当时还未成年。几位证人就报警这同一事实作证，但彼此证言陈述不一致，互相矛盾，缺乏证据证明力。4、上诉人为达到索取钱财之目的，从2013年开始起诉缠诉到2020年，甚至不惜编造证据。上诉人的恶意诉讼、滥诉行为造成了国基公司的巨大经济损失，为了使本案诉讼得到解决，国基公司请求驳回上诉人的起诉。综上，上诉人提起本案诉讼属于重复起诉合恶意诉讼，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。本院审理查明，上诉人在向太原市小店区人民法院起诉的（2017）晋0105民初2797号民事判决中提出的诉讼请求：1、判令被告给付拖欠原告合同内外劳务费、措施费、机械费、工程材料租赁费、停工损失费、违约金等共计400万元。2、判令返还占用原告架管、扣件等施工材料。一审判决对其要求返还占用原告架管、扣件等施工材料的诉讼请求的处理意见：原告对此主张提供了傅荣盛所出具的遗留材料明细说明，但该明细所列的施工材料种类、数量不清，且缺乏证明力，故本院无法确认上述材料的去向及应否返还，且被告对此不认可，故本院对原告的该诉讼请求不予支持。二审处理意见：关于上诉人恒达公司要求返还脚手架、钢管、扣件的问题，虽然其提供了傅荣盛书写的《遗留材料明细说明》，但该明细上所列的施工材料种类数量不清，双方在撤场时对此也没有进行移交和对数量的清点，恒达公司也没有申请鉴定或举出相应的充分证据证明撤场时遗留在工地上的周转材料的详细数量，因此原判对该项请求没有予以处理并无不当，待恒达公司有新的证据后再行主张。本次起诉上诉人以侵权纠纷向杏花岭区人民法院提出的诉讼请求：1、判令被告返还原告在撤场时被被告扣留在工地价值110万元（以鉴定数额为准）的脚手架钢管206吨和扣件43000个，架板500块及护网施工周转材料；2、判令被告承担原告被扣留脚手架、钢管、扣件等租赁费从2011年8月18日起至起诉之日租赁费2512375.11元计算至本案判决生效全部给付之日止的租赁费。本次起诉一审庭审中出示的110出警记录证明涉案施工工地2012年11月5日因钢管归属问题有5、6人到工地滋事。出庭的几位证人证言证明在2012年11月5日到涉案工地拆除钢管发生纠纷，导致110出警到场处理。本次上诉人起诉提交的《司法鉴定申请书》要求法院对涉案下列事项进行鉴定：按施工组织设计确定的施工方案计算应返还的脚手架架管、扣件、木架板数量。案件因管辖异议移交小店区人民法院审理。本院认为,上诉人本次起诉选择非原承办法院以侵权纠纷起诉并提交鉴定申请，其诉讼请求仍是返还被上诉人扣留的脚手架、钢管、扣件等，与第一次起诉的第二项诉讼请求相同，但是增加了要求被上诉人承担租赁费2512375元租赁费的请求，两次起诉标的明显不同，并不构成重复起诉，一审法院认为构成“重复起诉”认定事实错误，驳回上诉人的起诉程序不当；本案中上诉人提供的被上诉人项目部负责人傅荣盛签字“工程未完,不应拆除”的《遗留材料明细说明》能够证明上诉人撤场时确有部分架管、扣件等施工材料没有拆除，其在第一次起诉一审法院以该明细所列的施工材料种类、数量不清，且缺乏证明力，故无法确认上述材料的去向及应否返还，且被上诉人对此不认可，故对其的该诉讼请求不予支持。本院二审认为该明细上所列的施工材料种类数量不清，双方在撤场时对此也没有进行移交和对数量的清点，上诉人也没有申请鉴定或举出相应的充分证据证明撤场时遗留在工地上的周转材料的详细数量，因此原判对该项请求没有予以处理并无不当，待恒达公司有新的证据后再行主张。上诉人本次起诉提供的110出警记录及证人证言仅能证明为拆除以上施工材料发生纠纷，并不能证明撤场时遗留在工地上的周转材料的详细数量，且也并非能证明以上待证事实的新证据。上诉人提交鉴定申请没有提交新的鉴定材料供鉴定机构用来鉴定，只是要求按施工组织设计确定的施工方案计算应返还的脚手架架管、扣件、木架板数量，无法得出其撤场时遗留在工地上的周转材料的详细数量，其诉讼请求明显证据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8550号民事裁定；二、本案指令太原市小店区人民法院立案受理。本裁定为终审裁定。审判长 赵文林审判员 孙爱英审判员 张军红 二〇二〇年四月十四日书记员 王兆宇