黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终293号上诉人（原审被告）：黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路99号黄河绿园小区10号楼2层12号。法定代表人：史洪玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯文涛，男，1979年11月21日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁庆祥，男，1970年3月21日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。上诉人黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司（以下简称玉影公司）因与被上诉人丁庆祥建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玉影公司委托诉讼代理人侯文涛、隋艳峰和被上诉人丁庆祥委托诉讼代理人魏洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉影公司上诉请求：1.撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1879号民事判决并改判驳回丁庆祥诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由丁庆祥负担。事实和理由：一审法院认定玉影公司与丁庆祥之间产生建设施工合同法律关系无证据证明。首先，玉影公司与丁庆祥之间并未签订任何建设工程施工合同，亦未将涉案工程转包给丁庆祥进行施工。因丁庆祥不具有施工资质，玉影公司仅是将涉案工程的劳务部分外包给丁庆祥。在工程质量验收合格后，玉影公司一次性向丁庆祥支付费用18万元，该工程的承揽及相关费用结算与丁庆祥无关。一审中丁庆祥提交的加盖有“黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司肇源县农村饮水安全巩固提升项目部”字样公章的情况说明，该公章的效力玉影公司并不认可，项目部公章只有项目部经理有权使用并产生法律效力，丁庆祥所称的何劲东并非玉影公司项目经理，其无权就该工程制定单价及进行工程量核算。玉影公司已经将涉案工程的劳务外包费用一次性支付给丁庆祥，并不存在拖欠其工程款的情况，丁庆祥的诉讼请求没有事实与法律依据，其无权对玉影公司承包的工程进行工程造价的鉴定。鉴定意见书中鉴定工程名称与涉案工程不符，对于鉴定的工程量结果玉影公司不予认可，因此鉴定费用不应当由玉影公司承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院维护玉影公司的合法权益。法庭调查中，玉影公司补充如下上诉意见：一、涉案工程实际并未验收且施工质量不合格，施工现场仍处于无人接管状态；二、一审中丁庆祥出具的工程量表中的项目部公章是伪造的，玉影公司没有该公章，且工程量表中并无经办人员签字，玉影公司对其内容及真实性均不予认可；三、应按照玉影公司结算后的金额依法扣留法定的5%的质保金直至质保期结束；四、丁庆祥没有向玉影公司出具涉案工程的相关税票，应缴纳的税金部分应从工程款中扣除；五、鉴定意见的工程造价名称为肇州县农村饮用水工程，与涉案的肇源县工程无关，鉴定价格不能代表涉案工程的价格。丁庆祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因案涉工程2018年末竣工，投入使用至今，双方在签订的合同中没有约定质保金，质保期限已经届满，项目公章与监理公司等往来单位加盖的公章一致。请求二审法院维持一审判决，驳回玉影公司的上诉请求。丁庆祥向一审法院起诉请求：1.请求判令玉影公司给付工程款293,341.96元、鉴定费9,300元;2.一审案件受理费由玉影公司负担。一审法院认定的事实：2018年9月，玉影公司从肇源县水利工程建设管理处承包了肇源县2018年农村饮水安全巩固工程，2018年10月,玉影公司将上述工程中的古恰镇沿海村自来水工程的人工机械部分转包给丁庆祥,双方未签订建设工程施工合同.工程竣工后,玉影公司向丁庆祥支付工程款18万元。现工程已投入使用。一审庭审时，丁庆祥出示了玉影公司欠丁庆祥工程款的情况说明，对案涉工程的位置、面积、单价、工程款金额及给付情况作出了说明，上面加盖了有“黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司肇源县农村饮水安全巩固提升项目部”字样的公章，没有玉影公司工作人员签字。丁庆祥称该工程量表系玉影公司的工作人员何劲东为其出具的，公章也是他盖的。玉影公司称何劲东在其公司的工作仅是协调关系，并不负责单价制定及工程量的核算，玉影公司也没有授权何劲东与丁庆祥就案涉工程款项进行结算，故玉影公司对该工程量表不予认可。后丁庆祥申请对案涉工程造价进行了鉴定，经鉴定，上述工程的造价中人工费为52,737.5元，机械费为420,603.96元，合计473,341.46元。丁庆祥为此支付鉴定费用9,300元。一审法院认为，虽然案涉双方没有签订书面的建设工程施工合同，但丁庆祥已实际完成了案涉工程的施工，玉影公司已向其支付了部分工程款，因此双方存在事实上的合同关系。根据法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因丁庆祥系没有资质的施工人，故其与玉影公司之间的建设工程施工合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，丁庆祥要求玉影公司给付工程款符合法律规定，扣除玉影公司已支付的工程款18万元，玉影公司应向丁庆祥支付工程款293,341.46元（473,341.46元-18万元），对丁庆祥超出上述部分的请求不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、玉影公司于一审判决生效后立即给付丁庆祥工程款293,341.46元；二、驳回丁庆祥其他诉讼请求。案件受理费5,840元，减半收取计2,920元，由玉影公司负担；财产保全费1,740元，由玉影公司负担；鉴定费9,300元，由玉影公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。玉影公司未提交新证据。丁庆祥提交如下证据：（2020）黑06民终379号案件当事人徐志刚在案涉监理公司拍摄的照片打印件三张（经与手机微信聊天中照片核对一致）。欲证明：照片中体现了案涉的项目部公章，有案涉工程监理单位的公章，可见项目部公章是真实存在并对外使用的，不存在无该枚公章的说法。玉影公司质证称，对该组证据的真实性，关联性以及证明问题均有异议，一、该份证据为照片且经过了缩放及剪辑；二、该份证据并不是原件，公章的大小也与正常公章的大小不符，不认可该证据的真实性；三、根据该组证据的工程名称部位为水源井工程5-10-1，该标注与涉案工程并无联系，我公司并没有也不认可该证据上的公章。本院对该组证据将结合全案证据情况予以综合分析确认。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉情况说明加盖的项目部公章是否被玉影公司对外使用；2.玉影公司是否应向丁庆祥给付工程款;3.一审鉴定结果是否应予认可。关于案涉情况说明加盖的项目部公章是否被玉影公司对外使用。丁庆祥在一审时提交的“肇源县2018年度饮水安全巩固提升工程水源井井房款的情况说明”的落款处加盖了有“黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司肇源县农村饮水安全巩固提升项目部”字样的公章。玉影公司虽答辩称该项目部公章并不存在，但其在上诉状中的表述结合上下文可知玉影公司不否认该项目部公章存在，但因何劲东并非项目部经理，故其无权使用该公章，不认可情况说明加盖的公章效力。另，丁庆祥在二审时提交的三张加盖该项目部公章的文件的照片打印件，均为玉影公司与案涉监理公司关于案涉工程的往来文件，照片上同时盖有监理单位监理部公章。丁庆祥已初步提供证据证明该公章被玉影公司对外使用。玉影公司虽对该组证据不认可，但其并未提交证据予以反驳，故玉影公司应当承担举证不能的不利后果。综上，应当认定案涉情况说明加盖的项目部公章被玉影公司对外使用。关于玉影公司是否应向丁庆祥给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条、第二条之规定，虽承包人无建筑施工企业资质，但依约完成施工且工程已竣工验收合格的，承包人可参照合同约定要求支付工程价款。丁庆祥一审提交的一份肇源县2018年度饮水安全巩固提升工程水源井井房款的情况说明，该说明详细记载了丁庆祥承包案涉工程的工程量、工程价款以及工程完成情况、工程款支付情况，并加盖了项目部公章，且玉影公司无其他证据证明该情况说明并非其真实意思表示。另，双方均认可玉影公司已支付给丁庆祥18万元工程款，故丁庆祥与玉影公司确有建设工程施工合同关系。综上，应认定玉影公司对情况说明记载的所有内容予以认可，其应当承担给付工程款的责任。关于一审鉴定结果是否应予认可。玉影公司称一审鉴定意见书中鉴定工程名称与案涉工程不符，故对鉴定工程量不认可。但根据一审时鉴定所依据的所有证据以及结合全案案情可知，一审鉴定工程即案涉工程，且鉴定程序合法，玉影公司亦未提交证据证实其主张，故鉴定所得出的工程造价（直接费用）473,341.46元应予采纳，扣除双方均认可已支付的18万元，一审法院判决玉影公司向丁庆祥给付工程款293,341.46元并无不当。综上所述，上诉人黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,700元，由黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇二〇年四月二十日此件与原本核对无异法官助理刘晓航书记员王晓萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。