江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1182民初3998号原告:镇江市明辉新材料有限公司，统一社会信用代码91321182MA1MAN8X77，住所地江苏省扬中市油坊镇长旺作业区。法定代表人：赵红宇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋爱静，系该公司员工。委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师。被告：扬中市建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913211827311498107，住所地江苏省扬中市前进南路51号。法定代表人：蒋爱平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。原告镇江市明辉新材料有限公司与被告扬中市建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。原告镇江市明辉新材料有限公司的委托诉讼代理人蒋爱静、金荣军，被告扬中市建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人陈洪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告镇江市明辉新材料有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付合同价款3332976.75元，并承担利息暂计67023.25元（按实判决）；2.判令被告承担律师费12.8万元；3.判令被告承担本案诉讼费用、保全费用和保险费用。诉讼过程中，原告明确其第一项诉讼请求为：判令被告支付货款3319846.20元并承担利息（其中816583.44元自2019年8月30日起计算利息，204145.86元自2019年12月1日起计算利息；1839293.52元自2019年9月9日起计算利息，459823.38元自2019年12月1日起计算利息，均按同期银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的拆借利率计算至实际付清之日止）。事实和理由：原告作为承揽方、被告作为使用方、案外人江苏荣胜置业有限公司（以下简称荣胜公司）作为委托方，于2019年7月16日签订了《镇江市商品混凝土承揽合同》，由原告按合同约定为被告提供混凝土并由被告按约定支付合同款。后经对账，被告共计欠原告3332976.75元，上述款项被告未能按合同约定付款。原告委托律师诉讼需支付律师费12.8万元，根据合同约定应由被告承担。被告扬中市建筑安装工程有限公司辩称：1.原、被告及荣胜公司签订的《镇江市商品混凝土承揽合同》因违反招投标法的规定，属于无效合同，该合同对被告无约束力，被告不是本案的付款主体；2.根据三方签订的《镇江市商品混凝土承揽合同》，合同所约定的付款期限和付款条件均未成就，原告的诉请也无事实依据；3.在合同履行过程中，发生了债权转让和抵销的事宜，根据合同约定的付款条件和期限，被告不欠原告的混凝土款项，相反原告还欠被告债权转让款，在本案中被告应该是债权人，而非债务人；4.因原告擅自违约，停止供货，迫使被告向他人另行采购，本案原告应承担违约责任并赔偿本案被告所受损失，就被告的损失，原告将另案主张；5.扬中市四通物流有限公司（以下简称四通公司）和被告共同向原告发出了债权转让通知，将原告欠四通公司的执行款项转让给了被告，转让行为是否有效取决于原告是否欠四通公司款项。对此，四通公司已于2019年11月28日提起诉讼[（2019）苏1182民初4588号]，因此本案的审理必须以该案的审理结果作为依据，故本案应当中止审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，即原告提供的营业执照、被告企业公示信息、《委托代理合同》、保全保险费发票、2019年8月19日和8月29的对账单、民事裁定书和执行裁定书；被告提供的《商品砼采购招标文件》、江苏增值税专用发票、民事起诉状和受理案件通知书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，即：1.原告提供的《镇江市商品混凝土承揽合同》一份，拟证明原、被告之间的权利义务关系。被告对该份合同的真实性予以认可，对合同合法性和关联性不予认可。2.被告提供的执行和解协议、三方协议、债权转让通知、抵销通知和邮寄凭证，拟证明四通公司将对原告享有1279508元债权转让给了被告，该款项应抵扣被告应付的混凝土款项。原告对该组证据本身的真实性予以认可，但否认四通公司对其享有债权。3.被告提供其同扬中市思涵建材有限公司签订的《商品混凝土销售合同》，拟证明因原告违约擅自不再供货，被告另行向他人采购混凝土的事实。原告对该份合同的真实性予以认可，但认为本案违约的系被告，该份合同与本案无关。本院经审查，对原、被告提供的上述三组证据本身的真实性均予以认可，对于原、被告各自的证明目的，本院将综合全案证据在本院认为中一并进行论述。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月，荣胜公司就荣胜·财富公寓工程所需商品砼采购事宜发布了《商品砼采购招标文件》，原告参与投标并中标。中标通知书载明“中标价：各等级混凝土价格按镇江市造价信息扬中当月指导价格（泵送含税指导价）下浮15%结算”。2019年7月16日，荣胜公司作为委托方（甲方）、原告作为承揽方（乙方）、被告作为使用方（丙方），共同签订了一份合同编号为RSCFGY材—002的《镇江市商品混凝土承揽合同》，载明就荣胜财富公寓项目预拌混凝土项目，经甲、丙协商，确定供货方式为甲指乙供，甲方定价，丙方采购并对所购产品的质量数量负责。合同第1.4条关于预拌混凝土的标号、单价及数量的条款约定“各等级混凝土价格按镇江市造价信息扬中当月指导价格（泵送含税指导价）下浮15%结算”；第1.4.1条约定“以上混凝土单价包含泵送费10元/立方米，如无需泵送，减少10元/立方米”；第6.1条关于预拌混凝土的方量计算按以下确定的条款约定“按乙方预拌混凝土发货单（丙方签收量）结算”；第6.2条关于付款方式的条款约定“月结月付80%货款（即每月15号前双方核对已供混凝土数量、金额，25号前丙方付给三方核对的80%货款给乙方）；第四个月丙方付第一个月20%的未付尾款给乙方，以此类推，直至从工程供砼结束；丙方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方同期银行贷款利息的滞纳金，且乙方有权停止供货和解除合同，所造成损失由丙方负责，在未解除合同之前丙方不得使用其他公司混凝土和自行搅拌，否则属于违约；在乙方向丙方收取供货款时，乙方出具等值的增值税专用发票，否则丙方有权拒付。三方约定乙方提供的发票为30-50%水泥发票（税率9%），其余部分为混凝土发票”；第8.2条约定“本合同标明砼均由乙方供给。并与乙方结清全部货款。在未付清全部货款前使用他人砼产品的，视为丙方违约”；第8.4条约定“丙方延期付款的，应按银行同期贷款利息的标准向承揽方支付延期付款违约金。由此造成乙方其他损失的（包括但不限于乙方为此而支出的律师费、调查取证费、差旅费、诉讼费等），由违约方承担”；第8.5.2条约定“丙方应保证在本合同约定的付款期限内及时支付应付货款，如丙方未按合同支付货款，则应按合同约定承担违约责任”；第8.6.1条约定“未按合同约定的质量和数量供应混凝土，赔偿因此给甲、丙造成的损失”。该合同签订后，原告向被告供送了混凝土产品。2019年8月19日，原、被告及建设、监理单位进行了对账，对账单载明了施工单位、日期（均在2019年7月）、标号、是否泵、方量、信息价、下浮比率（0.85）、单价、金额等信息，载明总方量为2283立方米。2019年8月29日，原、被告及建设和监理单位再次进行了对账，对账单载明了施工单位、日期（均在2019年8月）、部位、标号、是否泵送、方量等信息，载明方量合计为5094立方米（其中非泵6方）。上述两份对账单中，原、被告及建设、监理单位均签字对方量进行了确认。2019年8月27日，原告向被告开具了总金额80万元的江苏增值税专用发票。就原告供应给被告的混凝土型号，原、被告均认可2019年7月和8月供送的混凝土为C30泵送（塌落度130-150mm）。根据镇江市建设工程造价管理处和镇江市工程造价管理协会主办的《造价信息》，扬中市坍落度130-150mmC30泵送预拌混凝土在2019年7月的含税指导价为526元（第47项），在2019年8月的含税指导价为531元（第47项）。2019年10月15日，原告同江苏正新律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托后者处理其与被告承揽合同纠纷一案，约定代理费为128000元。后原告提起本案诉讼。诉讼过程中，原告申请财产保全并提供加盖有天安财产保险股份有限公司镇江中心支公司的发票专用章一份，证明其为本案诉讼保全支出保全保险费1万元。又查明，就（2019）苏1182执1135号执行案件，四通公司（申请执行人）同江苏腾祥混凝土有限公司（以下简称腾祥公司）及本案原告（本部分简称明辉公司）于2019年5月13日签署了一份《执行和解协议》，载明因被执行人的搅拌车、泵车等资产由明辉公司使用，明辉公司自愿自2019年4月1日起每月从车辆使用费中直接支付给四通公司50万元，以利于被执行人偿还债务。此后，四通公司、荣胜公司及本案被告（本部分简称建安公司）共同签订了三份《三方协议》，载明四通公司根据《执行和解协议》对明辉公司享有到期债权1919508元，现四通公司将该债权转让给建安公司，由建安公司直接行使抵销权，抵销应给付明辉公司混凝土款1919508元。就《三方协议》载明的到期债权，四通公司向明辉公司发送了三份债权转让通知。建安公司向明辉公司发送了三份抵销通知，称四通公司已根据《执行和解协议》将对明辉公司享有的1919508元到期债权转让给建安公司，要求将该受让债权直接抵销建安公司应付给明辉公司的1919508元混凝土价款。此外，本院于2019年9月5日作出（2019）苏1182执1135号执行裁定书，裁定追加明辉公司为该案被执行人，要求明辉公司向四通公司履行自2019年7月1日起至车辆实际使用期间产生的使用费。明辉公司不服该裁定，向镇江市中级人民法院提起复议，镇江市中级人民法院经审查于2019年12月6日作出（2019）苏11执复106号执行裁定书，认为四通公司同明辉公司签订的《执行和解协议》本质上仍然属于为执行第三人到期债权所形成的协商意见，而非第三人提供担保或书面承诺代腾祥公司履行债务的执行和解协议，即本案协议的性质，仍应归于执行第三人到期债权的范畴。裁定撤销本院（2019）苏1182执1125号执行裁定。在该案复议过程中，四通公司以明辉公司为被告于2019年11月28日向本院提起诉讼[（2019）苏1182民初4588号]，要求明辉公司根据《执行和解协议》约定向四通公司支付截止2019年11月的使用费2298774.97元。该案目前尚在审理中。本案中，建安公司提出本案的审理必须以（2019）苏1182民初4588号案件的审理结果作为依据，认为本案应当中止审理。本院认为，根据原告的诉讼请求、被告的抗辩主张，本案的争议焦点包括：一、对《镇江市商品混凝土承揽合同》效力的认定；二、对原告供货金额及案涉货款是否具备付款条件的认定；三、对违约方及违约责任的认定；四、对本案是否存在债务抵销以及是否需要中止诉讼情形的认定。关于第一个争议焦点。被告以案涉的《镇江市商品混凝土承揽合同》违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国招投标法实施条例》的有关规定为由，主张该合同为无效合同。本院经审查认为，案涉商品混凝土采购虽系通过招投标程序确定，但其本身并不属于必须通过招投标程序而签订的合同。就案涉的荣胜·财富公寓工程，荣胜公司是建设单位，被告是实际使用混凝土进行工程建设的施工单位，原告是混凝土产品的提供方，合同内容系当事人真实意思表示一致的结果，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为有效。关于第二个争议焦点。案涉合同约定预拌混凝土的方量以“乙方预拌混凝土发货量（丙方签收量）结算”。根据原、被告及建设、监理单位共同签署的对账单，原告于2019年7月向被告供应凝土方量2283立方米，于2019年8月向被告供应混凝土方量5094立方米（其中非泵送6立方米），本院对此予以确认。案涉合同约定“各等级混凝土价格按镇江市造价信息扬中当月指导价格（泵送含税指导价）下浮15%结算”，根据《造价信息》，扬中市坍落度130-150mmC30泵送预拌混凝土在2019年7月的含税指导价为526元，在2019年8月的含税指导价为531元（根据合同，非泵减少10元/立方米），本院对此予以确认。据此，原告向被告供应的混凝土总价款应为3319846.20元[（526元x85%）x2283立方米+（531元x85%）x5088立方米+441.35元x6立方米]。案涉合同约定“月结月付80%货款，第四个月丙方付第一月20%的未付尾款给乙方”。根据该约定，结合对账单，原告主张的混凝土价款已全部具备支付条件，被告应当支付。此外，案涉合同虽约定“在乙方向丙方收取供货款时，乙方出具等值的增值税专用发票，否则丙方有权拒付”，但在原告已向被告开具金额80万元的增值税发票的情况下，被告并未按照合同约定向原告支付任何混凝土货款，故原告基于不安抗辩也享有付款请求权。因此，被告关于原告未开具增值税发票进而涉案货款付款条件不成就的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。但向被告开具发票仍是原告法定且约定的义务，原告还应当向被告开具金额2519846.20元的发票。关于第三个争议焦点。本案中，被告存在延期付款以及在未经得原告同意，未付清全部货款的情况下与其他公司签订《商品混凝土销售合同》的行为，根据案涉合同关于付款方式和违约责任条款的约定，被告的上述行为属于违约，被告关于原告终止供货构成违约的主张不能成立。本案中，原告要求被告承担的违约责任包括延期付款利息、律师费及诉讼保全保险费。1.关于延期付款利息。《镇江市商品混凝土承揽合同》约定“丙方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方同期银行贷款利息的滞纳金”，但合同也约定“在乙方向丙方收取供货款时，乙方出具等值的增值税专用发票，否则丙方有权拒付”，从该合同条文的文字释义分析，被告的付款义务应在原告开具增值税发票之后。因此，因被告延期付款，原告虽依约可按银行同期贷款利息标准向被告主张延期付款利息，但因原告仅向被告开具了80万元的增值税发票，故就该80万元增值税发票对应的货款，原告有权主张延期付款利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行），至于其余货款的违约责任，本案中不予支持。本案中，原告于2019年7月向被告供应混凝土1020729.30元，合同约定“月结月付80%货款”，原告于2019年8月27日所开具发票80万元货款包含在其中（1020729.30元x80%）。现原告诉请816583.44元货款自2019年8月30日起计算利息，符合合同约定且不损害被告利益，本院予以认可。2.关于律师代理费。根据合同约定，被告延期付款，原告有权主张律师代理费，原告亦提供了《委托代理合同》佐证，且128000元的收费标准未超过《江苏省物价局江苏省司法厅关于明确我省律师服务收费试行标准的通知》（苏价费〔2017〕113号）中的标准，故本院对原告主张的律师费予以支持。3.关于保全保险费。本案诉讼系因被告违约引起，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费属于原告为维护自身合法权益的必要且合理的支出，原告亦提供了保全保险费发票佐证，故对原告要求被告承担保全保险费10000元的诉讼请求，本院予以支持。关于第四个争议焦点。四通公司、腾祥公司和本案原告虽签订了《执行和解协议》，但根据镇江市中级人民法院（2019）苏11执复106号执行裁定书，《执行和解协议》本质上仍然属于为执行第三人到期债权所形成的协商意见，属于执行第三人到期债权的范畴。因此，四通公司基于《执行和解协议》同本案被告签订《三方协议》并向本案原告发出债权转让通知，本案被告基于《执行和解协议》和《三方协议》向本案原告发出抵销通知，在债权存在异议的情况下，不能发生抵销债权的作用。四通公司虽以本案原告为被告向本院提起了诉讼，但是其诉讼的债权与本案原、被告之间的债权并不存在直接关系，本案不属于必须以该案的审理结果为依据的案件，无须中止诉讼，且被告的权利也有其他救济途径实现。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十条之规定，判决如下：一、原告镇江市明辉新材料有限公司限于本判决生效之日起十日内向被告扬中市建筑安装工程有限公司开具总金额2519846.20元的增值税发票，被告扬中市建筑安装工程有限公司应履行相关协助义务；二、被告扬中市建筑安装工程有限公司限在收到原告镇江市明辉新材料有限公司开具的2519846.20元增值税发票后十日内支付原告镇江市明辉新材料有限公司货款3319846.20元及利息（本金800000元，自2019年8月30日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、被告扬中市建筑安装工程有限公司限于本判决生效之日起十日内支付原告镇江市明辉新材料有限公司律师代理费128000元；四、被告扬中市建筑安装工程有限公司限于本判决生效之日起十日内支付原告镇江市明辉新材料有限公司诉讼保全保险费10000元；五、驳回原告镇江市明辉新材料有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35024元，保全费5000元，合计40024元，由被告扬中市建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  姚圣羽人民陪审员  丁亚文人民陪审员  孙万红二〇二〇年四月七日书 记 员  张 迪