河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1526民初5285号原告：张问海，男，1968年8月16日出生，汉族，住潢川县。委托代理人：李金星，河南鑫豫律师事务所律师。被告：陈安贵，男，1962年3月31日出生，汉族，住潢川县。委托代理人：阮祥忠，河南捷达律师事务所律师。被告：唐义中，男，1970年2月9日出生，汉族，住潢川县。第三人：董加强，男，1977年2月9日出生，汉族，住潢川县。委托代理人：蔡保华，女，1980年8月20日出生，汉族，住潢川县。董加强妻子。原告张问海与被告陈安贵、唐义中、第三人董加强合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月14日作出（2019）豫1526民初2383号民事裁定，驳回张问海的起诉。宣判后，张问海不服，上诉至信阳市中级人民法院，信阳市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）豫15民终3907号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2019）豫1526民初2383号民事裁定；二，指令本院审理。本案于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张问海、委托代理人李金星，被告陈安贵委托代理人阮祥忠、被告唐义中，第三人董加强委托代理人蔡保华到庭参加。本案现已审理终结。张问海向本院提出诉讼请求：1、被告唐义中补齐出资差额434133元；2、两被告支付原告没要的住宅或差价（约362277元）；3、返还原告工程借款30万元并支付自借款日起的利息（月息2%）；4、三份平均分配后期回收款项并承担对外债务及地下车库850平方米和地下室750平方米；5、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年，张问海、陈安贵、唐义中、董加强4人达成合伙协议，共同出资建设启明中学教师公寓6号楼。协议约定分3份，陈安贵、唐义中各占1份，张问海、董加强占1份，每份出资150万元；共同参与投资管理，均享投资收益。协议签订后，张问海、陈安贵、董加强依约履行了出资义务，但唐义中仅出资1179042元，有434133元投资款没有到位。2015年，由于工程资金困难，张问海又向工程借款30万元，约定月息2%，该借款由张问海直接打入唐义中账户，董加强作为代表出具了借款手续。2016年，工程完工并与项目业主方进行结算。但是合伙4人最后如何分配迟迟没有取得最终的一致意见，直到2019年1月10日，4人或4人的代表才达成一份《分门面房协议》。现在《分门面房协议》的部分条款已经过了履行期限而没有得到执行，张问海利益面临风险，经多次协商无果。为此，特提起诉讼。陈安贵辩称，首先，张问海在诉状中所陈述的不是事实。张问海与陈安贵、唐义中之间不存在诉称的合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张文海没有证据证实：什么时间、在哪里与陈安贵合伙、达成合伙协议？向谁提供了投资、实物或者技术？以何种方式参加合伙经营活动？本案的实际情况是，陈安贵、唐义中、董加强是多年的好朋友，2012年，3人口头协议承建启明中学教师公寓6号楼，由唐义中与发包方签订建设施工合同并负责具体施工管理。当时，陈安贵、唐义中都不认识张文海。在施工建设过程中，2016年董加强生病，不能参加相关活动，董加强哥哥董加军和妻子都跟我们说，以后你们合伙算账等事宜由张问海代表参加，我们才知道张问海与董加强是老表关系。随着接触时间多了，我们听说董加强投资到合伙中的钱有些是向张问海借的。但该项目的合伙中绝没有张问海，只有陈安贵、唐义中、董加强3人；其次，根据张问海的4项诉讼请求也可以看出，张问海根本不清楚我们3人的合伙情况。1，我们3合伙人当时约定，每人先投150万元，由唐义中收底，即唐义中也可能出资不止150万元。在唐义中记载的投资账目中只有陈安贵投资150万元，董加强投资159万元，根本没有张问海的投资。现在工程已经竣工，只等最后算账，已经不存在谁补齐投资问题；2，要求陈安贵支付所谓住宅差价，更是无从谈起。是补齐什么住宅差价？依据是什么；3，要求返还30万元借款，张问海的钱借给谁了？凭什么要求陈安贵偿还无凭无据的借款？董加强向张问海出具30万元的借条，约定利率2%，该款直接打入唐义中账户，这一事实只能说明是董加强向张问海借款，投入合伙体。我们承认该款是董加强向合伙体的投资款。合伙体如需对外举债，需要合伙体全体成员共同签字，如同我们合伙体的票据都有3合伙人共同签字一样。即使合伙体需要对外举债，也不应是董加强出具借据。整个合伙工程项目，一直是唐义中一人负责管理，处理各项具体事务，陈安贵、董加强从未参与工程施工的具体事务。既然张问海的30万元打入唐义中账户，应当由唐义中出具借据，为什么是董加强出具借据？很显然是董加强向张问海借款，至于他们如何约定，与本案无关；4、张问海请求：三份平均分配后期回收款项并承担对外债务。根据《中华人民共和国民法通则若干问题的见意见（试行）》的相关规定，只有合伙终止时，才对合伙财产进行清算，然后才能要求分配合伙财产。既然还有后期回收款项和对外债务，退一万步讲，张问海即使有权参与合伙分配，由于目前尚未最终清算，合伙关系尚未终止。因此，张问海提起诉讼也不是正确时机；第三，根据我国法律规定，个人合伙关系是以书面协议为基础，没有书面协议的，口头约定要符合一定的条件。张问海自称是合伙人，既没有书面合同，其他合伙人又不认可，又不具备合伙的其他条件，也没有无利害关系人的证明。合伙期间的所有开支账目（体现合伙经营活动）均有3合伙人的共同签字。张问海没有证据证明其参与了合伙经营，所以说张问海既无合伙之名，又无合伙之实。如果董加强的投资份额中有张问海的资金，不管是董加强向张问海借资，还是张问海在董加强的名下投资，都是董加强与张问海的关系。如果是借资，二者间是借贷关系，与本案无关；如果是张问海与董加强有约定，以董加强名义投资，那就是隐名合伙与显名合伙的关系。我国民法理论的意见及司法实践的做法，就是只在隐名合伙与显名合伙人之间产生法律关系，与其他合伙人无关。综上事实，起诉的原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。张问海不是涉案项目中的合伙人，在本案中不具有原告主体资格，请求法院驳回张问海的起诉。唐义中辩称，工程是董加强、陈安贵和唐义中3人口头合伙承建的，我们与张问海没有任何关系；现在张问海要30万元的利息，唐义中不知情，当时董加强说他向他老表借钱，所以款打给我，董加强的投资款是159万元。张问海陈述唐义中投资款差额，有何证据证明？根据计算唐义中已经投资143.7万元，张问海需提供证据证明其已投资180余万元；而且现在工程尚未验收，外面还欠70余万元，合伙开支的所有项目还不明确。董加强辩称，董加强没有生病前，是张问海打款给唐义中的，唐义中说不认识张文海，为什么张文海转款30万元，陈安贵、唐义中不承认张问海是合伙人，我方不认可。每个人投资150万元，我们投了180万元，多出的30万元都商量好了要计算利息的，我方投资到180万元，唐义中要将投资款补齐到180万元，不能因董加强生病，该给的就不给了；既然是3人合伙，我方与张问海算一份，我们出资150万元是应该的，多余的钱我们不享受利益，是否应该退还？唐义中计算的投资款是自己写的，不能证实。张问海为了支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：1、2012年9月29日，董加强出具给张问海的《收据》，该《收据》载明：“今收到张问海二中生活区6号楼投资款一百万元正（整）￥：1000000；收到人董加强2012.9.29号”；2、2014年12月25日，董加强出具给张问海的《收据》，该《收据》载明：“张问海新二中6#楼工程款（投资）贰拾万元正（整）收到人：董加强2014.12.25号”；该《收据》上有2项备注：1、已于2017年2月10号收到唐义中转来现金壹拾万元整￥100000（二中6#楼工程款）；2、又于2017年4月7号下午收到唐义中转我农行卡壹拾万元（￥100000）（二中6#楼工程款，总计已收到唐义中￥20万元整）；3、2015年10月9日，董加强向张问海出具的《借据》复印件1份，该《借据》载明：“今借到张问海现金叁拾万元整￥300000用于新二中6#楼工程用，月利息2%计每月6000元。借到人：董加强2015年10月9号”；2015年10月10日，张问海向唐义中汇款30万元的《业务凭证》复印件1份；4、2019年1月8日，由唐义中、张问海及见证人陈伟男等人在场形成的《工程投资款清单》复印件1份。该《清单》备注：基本属实有争议。5、2019年1月10日，《分门面房协议》复印件1份。陈安贵的质证意见：唐义中收陈安贵、董加强的投资款是不出具收据的，张问海提交董加强出具的《借据》恰恰证明董加强与张问海之间的关系。不管张问海说投资多少钱，我们认可董加强投资的钱，陈安贵、董加强、唐义中3人关系非常好，真实性没有意见，证据不能证明是合伙关系；2016年董加强就已经生病了，委托张问海来进行其他事务，所以才认识张问海，张问海将30万元汇给唐义中，借款人说明将款汇给谁，这不违反常识；现在还不是合伙进行结算清算的时候；签订《分门面房协议》时，董加强病了，张问海替他初步签的，该协议显然不能作为合伙协议，不能证明张问海的证明目的，当时陈安贵分配了2套房屋，而董加强不愿意要房屋，在分配利益的时候要扣除多拿的一套房屋，不存在拿钱出来，那样就是买房屋了；30万元是董加强向张问海借的，借款用于何处是基于董加强的需要，董加强签字很明确，利息他认可，如果合伙体认可利息，就不是董加强一个人签字认可；我方提交的证据显示：算账中就没有张问海的签名。没有投资、没有合伙经营怎么是合伙？唐义中是按照董加强哥哥的通知将20万元汇至张问海账户。唐义中的质证意见：同意陈安贵的意见。张问海说是投资人，2016年董加强没有生病以前，我根本不认识张问海。董加强出具的《借据》与我们无关，我不管董加强投资款是从哪里来的。张问海说投资30万元没有依据；我方现在还没有与工程建设方结算，只是大致算了一下，如果说我投资117万元，他们投资150万元，应提交证据证明。董加强的质证意见：对张问海举证没有异议。20万元是后期完工之后分的。30万元借款就是陈安贵、唐义中、董加强3人共同借的，董加强自己借款为什么不汇到自己账户？而汇到唐义中的账户，因为是投资款才汇到唐义中的账户。陈安贵为支持其主张，向法庭提交以下证据：陈安贵、唐义中、董加强3人合伙期间开支票据22份。目的证实：3人合伙参与经营、共同劳动，所有开支票据均有3人签名，而没有1张票据有张问海的签名。如张问海是合伙人，我们算账是要听取张问海意见的。张问海的质证意见：该票据不是整个工程的票据，且票据很多与工程款本身没有关系，不能对应其证明目的；没有张问海的签名不能说明张问海不是合伙人，这些票据算不上证据，张问海与董加强算一份，因张问海长期在外面，期间委托董加强参与经营管理。唐义中的质证意见：该票据只是部分票据，因为票据量比较大，如法庭需要，还可以提交其他的票据。虽然3人合伙主要事务是唐义中负责，但是票据签字都是要3人共签的，合伙人只有3人。董加强的质证意见：对于票据没有异议。唐义中为支持其主张，向法庭提交以下证据：记账记录复印件1页。目的证实：3合伙人的投资及付款情况。张问海质证意见：陈安贵投资150万元，董加强30万元，张文海150万元，唐义中投资117.9万元。董加强的质证意见：之前唐义中说董加强投资了174万元。本院认证，涉及张问海提交的证据1、2、3、4双方当事人均没有异议，本院予以确认；证据5，因被告方对投资款有异议，且该证据上也载明：有争议，故该证据本院不予确认；陈安贵提交的开支票据，双方当事人均没有异议，本院予以确认。根据双方当事人的举证、质证，本院可以确认一下事实：陈安贵、唐义中、董加强是好朋友。2012年，3人合伙承建潢川县启明中学教师公寓6#楼，并口头约定：每人出资150万元，以后如有不足部分由唐义中负责出资；利益共享，风险共担；唐义中具体负责工程施工并管理账目。陈安贵、董加强的出资由唐义中负责收取，均没有出具《出资证明》，采取唐义中记账的方式。现该工程主体已竣工，因涉及消防工程问题尚未验收交付，工程款及部分债务尚未全部结算。2012年9月29日、2014年12月25日，董加强收到张问海二中生活区6号楼投资款100万元和20万元，并分别出具《收据》。2015年10月9日，董加强作为借款人自张问海处借款30万元，约定月利率2%，用于新二中6#楼工程建设，并出具《借据》。董加强安排张问海将30万元借款汇至唐义中账户。2017年，建设单位拨付部分工程款。同年2月、4月，陈安贵、唐义中分两次各自收回工程投资款20万元，涉及董加强工程投资款20万元的返还，因董加强生病，唐义中分两次向张问海账户各汇款10万元；张问海在董加强2014年12月25日出具的《收据》上分别备注：收到该两笔10万元款项。2019年1月10日，合伙人承建工程有6间门面房，陈安贵、唐义中、董加强和张问海按照3份平均分配。最终，陈安贵分得门面房2间；唐义中分得门面房1间；董加强自愿不要门面房。本院认为，双方的争议焦点为：张问海是否具备合伙人的主体资格？个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。结合本案，张问海提交工程投资款的《收据》是董加强出具的，而合伙账目管理人为唐义中；从《分门面房协议》及返还投资款20万元看，张问海、董加强在分配房屋、返还投资款时，均作为一个整体、合伙的一方出现，而不是两方；庭审中，陈安贵、唐义中提交施工启明中学教师公寓6号楼期间的开支票据，所有开支票据的核销均分别有陈安贵、唐义中、董加强的签名，而没有1份票据有张问海的签名，且陈安贵、唐义中不认可张问海合伙人身份。工程因涉及消防问题尚未验收交付，工程款及部分债务尚未全部结算，合伙尚未终止。张问海没有合伙协议，又没有其他证据证实其为合伙人；没有将投资款投入合伙体、参加合伙经营、共同劳动，不具备合伙人的特征，故张问海以合伙人的身份主张合伙利益分配，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第51条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张问海的诉讼请求。本案诉讼费14549元，由原告张问海负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  刘鸿钧人民陪审员  王金云人民陪审员  王道秀二〇二〇年四月二十六日书 记 员  付 静