山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终321号上诉人（原审被告）：江苏路泰建设集团有限公司，住所地江苏省丰县王沟镇王沟街168号。法定代表人：李华，董事长。委托诉讼代理人：闫中军，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡存昂，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐国，男，1953年5月29日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：唐跃峰（系唐国之女），住威海市环翠区。委托诉讼代理人：谷世成（系唐国之婿），住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：乳山市海翔房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市银滩度假区海翔花园15-8号。法定代表人：孙红志，总经理。委托诉讼代理人：王大鹏，男，该公司职工。上诉人江苏路泰建设集团有限公司（以下简称路泰集团）因与被上诉人唐国、乳山市海翔房地产开发有限公司（以下简称海翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏路泰建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，驳回唐国的起诉或驳回其诉讼请求。事实与理由：1.本案程序违法，唐国的起诉属于重复起诉，违反了“一事不再理”的原则。2.唐国与路泰集团之间是挂靠关系，路泰集团不应承担工程款的给付义务。3.三份《施工图预（结）算书》缺少工程量结算书和工程取费表内容，对应的造价是虚假的，而且没有建设单位、审核单位的签字盖章，不能作为增加工程量及工程款的依据。4.本案属于先裁后审。5.唐国欠路泰集团的税款207500.90元，应当返还。6.唐国的非法所得应当由法院予以收缴。唐国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海翔公司辩称，海翔公司已经同路泰集团结清涉案工程款且存在超付现象，唐国与路泰集团之间的纠纷与海翔公司无关，请求法院依法裁判。唐国向一审法院起诉请求：1.路泰集团支付工程款912633.80元及利息（自2009年1月1日至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.海翔公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2007年2月3日，海翔公司与徐州鸿安建筑安装工程有限公司乳山分公司（以下简称鸿安乳山分公司）签订建设工程施工合同，约定海翔公司作为发包人将位于乳山市银滩旅游度假区发包给鸿安乳山分公司进行建设施工；合同价款结算方式为791.6元/平方米，按审定图纸面积20339平方米计算，合同总价款为16100352.40元，其中13号楼建筑面积为7439平方米，工程价款为5888712.40元；对合同价款的其他调整因素约定为“设计变更约定，一次变更量在2000元以内不作调整，超过2000元按实际发生量调整，现均签证在1000元以内不做签证，超过1000元按实际发生量签证”；该合同由海翔公司和鸿安乳山分公司盖章，并由以上两公司负责人孙红志、王由喜签名。2007年3月，唐国以鸿安乳山分公司的名义对上述工程中的13号楼土建、水电及装饰装修工程进行了实际施工，该工程2007年10月30日竣工，2008年4月16日取得竣工验收备案证。2010年2月7日，徐州鸿安建筑安装工程有限公司向唐国出具授权委托书，同意唐国以其公司名义参加海翔花园十三号楼的工程款结算审计事宜。后唐国委托相关部门对涉案13号楼作出施工图预（结）算书，路泰集团在预（结）算书上盖章。施工图预（结）算书显示海翔花园13#楼建筑面积7439+171平方米，增加工程造价为1627205.16元，变更签证部分工程造价121037.19元，减少工程造价为430784.95元。根据海翔公司与鸿安乳山分公司约定的13#楼单价每平方米791.6元计算，13#楼（不含增加的两个门市房171平方米）工程总造价为5888712.40元，增加两个门市房造价为135363.60元。路泰集团已支付唐国工程款4406000元，向唐国供材料款2022899.60元，兑除后尚欠唐国工程款为912633.80元（5888712.40元+1627205.16元+121037.19元+135363.60元-430784.95元-4406000元-2022899.60元）。另查明，徐州鸿安建筑安装工程有限公司成立于1997年12月11日，2009年5月25日更名为江苏路泰建筑安装工程有限公司，2015年7月7日更名为路泰集团。鸿安乳山分公司系2005年3月24日由徐州鸿安建筑安装工程有限公司设立，2008年12月29日鸿安乳山分公司被吊销营业执照。再查明，唐国曾于2011年3月4日向一审法院提起诉讼，要求海翔公司结清拖欠工程款60万元。一审法院于2014年3月7日作出（2011）乳银民初字第89号民事裁定书，驳回唐国的起诉。2014年8月26日，唐国再次向一审法院提起诉讼要求海翔公司及路泰集团（2016年5月19日庭审中申请追加）支付工程款110万元。一审法院于2017年2月23日作出（2014）乳滨民初字第347号民事判决书，驳回唐国要求海翔公司、路泰集团支付工程款的诉讼请求。唐国向本院提起上诉，本院于2017年7月25日作出（2017）鲁10民终1229号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2017年12月25日作出（2017）鲁1083民初3572号民事裁定书，驳回唐国的起诉。唐国再次向本院提起上诉，本院于2018年3月27日作出（2018）鲁10民终522号民事裁定书，撤销（2017）鲁1083民初3572号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院认为，虽然唐国与原鸿安乳山分公司未签订书面建筑工程施工合同，但通过唐国提交的海翔花园小区13号楼的部分签证单原件、工作联系单原件、图纸及徐州鸿安建筑安装工程有限公司委托唐国参加海翔花园小区13号楼工程款结算审计事宜的授权委托书等证据，可以认定唐国系涉案的海翔花园小区13号楼的实际施工人。唐国虽为涉案工程的实际施工人，但因其不具备相应施工资质，其借用原鸿安乳山分公司名义对涉案工程进行施工的行为违反相关法律规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。唐国作为涉案13号楼的实际施工人，其所施工的工程于2007年10月30日竣工并经验收合格，故唐国要求路泰集团支付工程价款的诉讼理由正当，予以支持。关于工程价款的问题，2010年2月7日，徐州鸿安建筑安装工程有限公司向唐国出具授权委托书，同意唐国以其公司名义参加海翔花园十三号楼的工程预结算审计事宜。唐国委托相关部门作出了三份海翔花园13号楼施工图预（结）算书，路泰集团在该三份施工图预（结）算书盖章确认，对该三份施工图预（结）算书予以采信。根据该施工图预（结）算书可以认定，涉案工程单价为每平方米791.6元，工程约定价款为5888712.4元，增加工程造价为1627205.16元，变更签证部分工程造价121037.19元，减少工程造价为430784.95元。另外，根据该预（结）算书还可以认定，唐国对171平方米的门市房进行了施工，按上述单价计工程款为135363.6元。据此，唐国所施工工程总价款为7341533.40元（5888712.40元+1627205.16元+121037.19元+135363.60元-430784.95元）。关于路泰集团已付工程款的问题，根据唐国所述及路泰集团的认可，路泰集团已支付唐国工程款4406000元，唐国接受发包方供料款2022899.60元，共计6428899.60元。兑除后，路泰集团尚欠唐国工程款912633.80元（7341533.40元-6428899.60元）。关于海翔公司应否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。海翔公司主张已超额支付给路泰集团工程款，路泰集团主张，双方对涉案工程未进行最终决算，无法确认海翔公司欠付工程款的数额，唐国也未能提交证据证实对涉案工程海翔公司是否欠付路泰集团工程款，故唐国要求海翔公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请证据不足，不予支持。关于唐国要求路泰集团支付利息的问题。唐国与路泰集团未签订建设工程施工合同，唐国是以原鸿安乳山分公司的名义对涉案工程进行了具体施工，该行为已被认定无效，且唐国与鸿安乳山分公司对工程价款支付期限也未进行约定，故唐国要求自2009年1月1日起支付利息的诉请理由不当，不予支持。利息可自唐国向路泰集团主张权利之日即2016年5月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、江苏路泰建设集团有限公司于判决生效后十日内给付唐国工程款912633.80元及利息（以912633.80元为本金，自2016年5月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至一审判决确定的给付之日止）；二、驳回唐国要求乳山市海翔房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务及唐国多诉部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12926元及保全费5000元，由江苏路泰建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.路泰集团对唐国应否承担工程款的给付责任及欠付工程款的数额是多少；2.一审是否存在程序违法问题。关于第一个焦点问题，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案中，唐国并未以原鸿安乳山分公司的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续，其仅参与海翔花园小区13号楼及171平方米门面房的施工；原鸿安乳山分公司承包了海翔花园小区的7#、9#、11#、12#、13#楼，又将其中的13号楼工程分包给唐国施工。据此，原鸿安乳山分公司与唐国之间的关系为违法分包关系。唐国作为实际施工人，在建设工程经验收合格后有权要求违法分包人原鸿安乳山分公司现在的责任主体即路泰集团给付工程款。路泰集团主张与唐国之间属于挂靠关系，不应承担工程款的给付责任，与事实不符，本院不予采纳。关于工程款的数额问题，路泰集团已在载有工程造价数额的三份施工图预（结）算书盖章确认，视为路泰集团认可了上述预（结）算书中载明的数额，无论海翔公司或第三方审核单位是否盖章，路泰集团应就其未经审核的盖章行为承担不利后果，一审法院据此认定路泰集团欠付唐国工程款912633.80元，并无不妥。路泰集团主张三份施工图预（结）算书中工程造价虚假，理由不当，本院不予采纳。关于第二个焦点问题，因本案的当事人包括路泰集团，与（2011）乳银民初字第89号案件当事人并不相同，唐国在两案件中诉请所依据的基础事实法律关系亦不同，故本案不属于重复诉讼的情形。路泰集团主张一审法院受理本案违反“一事不再理”的原则，与事实相悖，本院不予采纳。路泰集团主张一审法院存在“先裁后审”的情形，但未提交证据证实，本院亦不予采纳。故，一审不存在程序违法的问题。至于收缴非法所得的问题，因唐国并未借用原鸿安乳山分公司的名义与海翔公司签订建设工程施工合同，所以路泰集团主张唐国的工程款中包含非法所得应予以收缴，于法无据，本院不予采纳。相反，路泰集团将涉案工程违法分包给唐国，依法应将路泰集团已经取得的非法所得予以收缴，但本案中路泰集团否认收取唐国的管理费等费用，唐国亦未提交证据证实其向路泰集团支付相关费用，本院对路泰集团公司是否存在已经取得的非法所得暂不予审查。对于路泰公司主张的其为唐国垫付的税款，可在向税务机关实际缴纳后另行主张权利。综上所述，江苏路泰建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12926元，由上诉人江苏路泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年四月七日法官助理李佳忆书记员张济节