中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终48号 上诉人（原审原告）：邵鹏飞，男，1973年10月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：刘红彦，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。 上诉人邵鹏飞因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月5日作出的（2017）京73行初8550号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邵鹏飞上诉请求：撤销原审判决，发回重审或全部改判，本案一、二审诉讼费用由国家知识产权局负担。事实与理由为：被诉决定确定的区别技术特征错误。开放式权利要求能够被拆解为无数具体的技术方案，对比文件1的权利要求1属于开放式权利要求，既可以作为一个整体的技术方案，也可以拆解为特定的技术方案。被诉决定认为，对比文件1公开的（或拆解出的）技术方案之通式是“含有M酸/M酸根离子（N浓度）的氧化电位杀菌水”，该认定是错误的，对比文件1既没有公开具体种类的酸/具体种类的酸根离子，也没有公开这些酸/酸根离子的具体浓度。 国家知识产权局未提交答辩意见。 邵鹏飞向原审法院起诉请求：撤销被诉决定，改判国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）重新作出决定。事实与理由：（一）本申请是开放式专利，其限定了正己酸和/或正己酸根离子，但没有排除乙酸和/或乙酸根离子的存在，故区别特征认定错误。（二）本申请既包含正己酸（正己酸根离子），也包含乙酸（乙酸根离子），所以本领域技术人员无法形成“用正己酸替换乙酸”的技术行为，被诉决定认定本领域技术人员在对比文件1的技术启示下有动机选择正己酸替代乙酸作为A单元中的酸，属于臆想出来的技术活动。（三）本申请对应的事实基础是“在氧化电位杀菌水中，正己酸（正己酸根离子）确实影响腐蚀性”，而被诉决定的“技术活动”完全不涉及“正己酸（正己酸根离子）是否影响腐蚀性”，故被诉决定篡改了本申请的事实基础。综上所述，被诉决定认定事实错误，请求依法撤销被诉决定。 国家知识产权局辩称：（一）本申请权利要求1采用了开放式的撰写方式，其涵盖了仅含正己酸的情形，也涵盖了进一步包含除正己酸外的其它酸性物质的技术方案，即涵盖了多个并列技术方案。被诉决定以前者为例进行创造性评述，并无不妥之处。被诉决定选用的最接近的现有技术是对比文件1的实施例7，本申请相对于对比文件1的实施例7仅是使用的具体的羧酸的种类不同，而根据对比文件1的记载，A单元可选自其它有机酸，正己酸与乙酸的结构类似，具有相似的化学结构和特性，也是本领域的常用有机酸，因此本领域技术人员有动机用正己酸替换对比文件1的实施例7中的乙酸以提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。而为了使杀菌水仍保持低的腐蚀性，本领域技术人员容易想到借鉴对比文件1中公开的乙酸含量来确定适当的正己酸的含量。在对比文件1实施例7的杀菌水使用有机羧酸作为pH调节单元时，羧酸是体系中氢离子的唯一来源，控制氢离子含量的同时也控制了相应羧酸根离子的含量。事实上，对比文件1实施例的溶液体系中酸和/或酸根离子的浓度都较小，如实施例7、8、11的溶液体系中酸和酸根离子的浓度均远小于本申请所述的转折点1.8mol/L，可见，本领域技术人员从对比文件1得到的启示是要将酸和/或酸根离子的浓度控制在较小的范围内，远小于本申请所述的转折点1.8mol/L。因此，被诉决定依据本申请请求保护的技术方案以及对比文件1客观公开的内容进行的评述，并未进行任何曲解。（二）本申请相对于对比文件1实施例7仅是简单进行了酸种类的替换，而对比文件1也明确给出了实施例7中的乙酸替换为其它有机弱酸的技术启示，而正己酸与乙酸的结构类似，具有相似的化学结构和理化性质，属于本领域常见的有机弱酸，本领域技术人员容易想到将对比文件1中的乙酸替换为正己酸，而参照对比文件1实施例7的乙酸浓度，也必然能够得到落入本申请权利要求1范围内的正己酸和酸根离子的浓度之和。本申请和对比文件1实施例7杀菌水体系客观上是类似的，仅是使用的具体的弱酸的种类不同，而弱酸在水溶液中都会部分解离为氢离子和酸根离子，不同弱酸之间一般应具有类似的腐蚀机理。本申请是在对比文件1的基础上进一步对腐蚀机理的研究，对该机理的研究并未使得技术方案和效果发生实质改变。 原审法院认定事实： 本申请是名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及制备方法”的第201310055116.0号发明专利申请，申请人为邵鹏飞，申请日为2013年2月20日，公开日为2013年5月22日。 2016年5月9日，国家知识产权局原审查部门以本申请权利要求1-11不具备创造性为由驳回了本申请。 驳回决定依据的本申请权利要求共11项，其中： “1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤： (1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元； (2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子； (3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合得到混合溶液，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位不低于600mV，有效氯含量为3-15000mg/L，正己酸与正己酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。” 本申请说明书载明：本申请所要解决的技术问题以及预期的优点为：提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第4-5段）。本申请制备得到的氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；在使用前，氧化电位杀菌水的pH值调节单元和有效氯提供单元单独存放，当要使用时，再将pH值调节单元和有效氯提供单元混合，解决了氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；在制备本申请的氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值（参见说明书第3页倒数第2-5段）。本申请说明书实施例1-28记载了氧化电位杀菌水的制备例（参见说明书第11页倒数第3段至第30页第1段）；杀菌试验1-2分别采用不同pH、OPR、ACC以及[HA-/A-]的氧化电位杀菌水样品测试了其对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌等试验菌的杀菌能力；采用实施例1-4的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年；参照《2008年版消毒技术规范》进行了金属腐蚀性试验，结果显示：在pH/ACC/[HA-/A-]体系中，pH=2.0-8.0时，有效氯降低，使体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性；ACC≥3ppm时，酸性的降低，体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性（参见说明书第30页第2段至第33页）。 驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1：申请公布号为ＣＮ102659217Ａ、公开日为2012年9月12日的中国发明专利申请文本。其说明书载明：［0001］本发明涉及杀菌消毒领域，特别涉及一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法。［0009］-［0010］本发明的目的在于提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到ｐＨ值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。［0025］-［0029］与现有技术相比，本发明有以下优点：1、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；2、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；3、在使用前，本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的Ａ单元和Ｂ单元单独存放，当要使用时，再将Ａ单元和Ｂ单元混合，解决了酸性氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；4、在制备本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的ｐＨ值、有效氯含量及氧化还原电位。［0046］Ｂ单元可选自有效氯前体物质的一种或几种。有效氯前体物质是指与酸反应可以生成活化态有效氯的含氯物质，且其在Ｂ单元中的稳定性高于在Ａ、Ｂ单元的混合液中。［0049］Ｂ单元所含碱性物质可选自强碱弱酸盐，如乙酸钠等。［0050］在本发明中，将一组指标ＯＲＰ／ｐＨ／ＡＣＣ分解为两组指标：Ａ组指标控制ｐＨ值，Ｂ组指标控制ＡＣＣ，Ａ组单元保证ｐＨ值，Ｂ组单元保证ＡＣＣ，ＡＢ合并后产生稳定的ｐＨ／ＯＲＰ／ＡＣＣ。［0051］在本发明中，通过控制Ａ单元的酸性，使Ａ、Ｂ单元的混合液形成多种形式有效氯，提高了氧化还原电位，从而提高杀菌性能。［0057］参看附图3，以Ａ单元滴加入Ｂ单元所得混合液近似代表次氯酸，之所以选择混合液的ｐＨ＝6.5，是因为从附图1可知ｐＨ值在5-7间理论上不含氯气，其ＯＲＰ的产生完全是因为次氯酸，也就是此时的ＯＲＰ值可以理解为次氨酸的基础值，当不同酸性的Ａ单元混合后产生的ＯＲＰ与次氯酸基础值产生差别时，就说明一定有其它因素造成了这种改变，该因素即产生了多种形式的有效氯。［0060］Ａ单元可选自有机酸，如甲酸、乙酸、乙二酸、丙二酸、丁二酸、乳酸等。［0094］-［0097］实施例7：配置10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ）。原料Ａ：ｐＨ2.5-3.5乙酸溶液（0.01Ｍ），量取9.99Ｌ，灌装，封口，得Ａ单元：10Ｌ酸性水。原料Ｂ：次氯酸钠溶液（有效氯150ｍｇ／ｍｌ／ｐＨ＝13.3），量取10ｍｌ，灌装封口，得Ｂ单元：10ｍＬ溶液（有效氯1.5ｇ）。使用时，Ａ单元与Ｂ单元混合，制得10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（ｐＨ3-7，ＯＲＰ1000-1100ｍＶ，有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ），此时溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。［0110］-［0014］实施例11：配置10Ｌ有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ的弱酸性氧化电位杀菌水，原料Ａ：盐酸溶液（ｐＨ＝2），量取10Ｌ，灌装，封口，得Ａ单元。原料Ｂ：次氯酸钠溶液ｐＨ＝12，称取10Ｌ（有效氯1.5ｇ），添加0.2ｍｏｌ乙酸钠，包装、封口，得Ｂ单元。使用时，Ａ单元与Ｂ单元混合，制得10Ｌ弱酸性氧化电位杀菌水（ｐＨ3-7，ＯＲＰ850-1150ｍＶ，有效氯含量为150ｍｇ／Ｌ）。此时溶液为乙酸-乙酸钠缓冲体系。［0115］-［0125］及表2-3消毒效果试验表明，有效氯含量为30ｍｇ／Ｌ、ｐＨ值为6.5、ＯＲＰ为860ｍＶ的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（ＭＲＳＡ）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（ＶＲＥ）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、××病毒Ｉ型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用1ｍｉｎ、2.5ｍｉｎ和5ｍｉｎ的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5ｍｉｎ、10ｍｉｎ、15ｍｉｎ和30ｍｉｎ的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00；有效氯含量为100ｍｇ／Ｌ、ｐＨ值为6.50、ＯＲＰ为960ｍＶ的微酸性氧化电位杀菌水分别对金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（ＭＲＳＡ）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（ＶＲＥ）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉素、白色葡萄球菌、××病毒Ｉ型疫苗株和龟分杆菌脓肿亚种作用2.5ｍｉｎ和5ｍｉｎ的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10ｍｉｎ、15ｍｉｎ和30ｍｉｎ，的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00。［0126］-［0136］对比实施例表明：分别将ｐＨ值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成ｐＨ为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50ｍｇ／Ｌ），其对芽孢作用20ｍｉｎ的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后，ＯＲＰ值为850-1000ｍＶ；而ｐＨ值为5.5的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成ｐＨ为6.5的微酸性氧化电位水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ＯＲＰ值为700-800ｍＶ。［0137］-［0138］稳定性试验表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。附图2-4是不同ｐＨ值的Ａ单元与所得弱酸性氧化电位杀菌水的ＯＲＰ的关系曲线图，在杀菌水的ｐＨ和ＡＣＣ确定时，Ａ单元酸性越强，混合液产生的氧化还原电位越高。图5为弱酸性氧化电位杀菌水放置时间与ＯＲＰ的关系曲线图，随时间增加，氧化还原电位降低。对比文件1实施例1-11采用不同的可以产生氢离子的Ａ单元与含有有效氯的Ｂ单元配置了氧化电位杀菌水，其ｐＨ值在3-7间，氧化还原电位为850-1150ｍＶ，有效氯含量为30-1000ｍｇ／Ｌ。 对比文件2：化学工业出版社于2009年1月31日出版发行的天华化工机械及自动化研究设计院主编的《腐蚀与防护手册第1卷腐蚀理论、试验及监测》第2版第146页；其公开了有机酸对金属的腐蚀，并具体公开了：马来酸（即顺丁烯二酸）在24℃下对铜和青铜的腐蚀速率为0.5-1mm/a（参见第146页表3-39）。 邵鹏飞不服上述驳回决定，于2016年8月1日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改。此后，邵鹏飞共向专利复审委员会提交了14份反证。 专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。 2017年4月13日，专利复审委员会向邵鹏飞发出复审通知书，并引入公知常识证据1-3。复审通知书指出：（1）对于权利要求1请求保护的“pH调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子”的技术方案而言，权利要求1与对比文件1的区别特征在于：弱酸性氧化电位杀菌水中的酸或其盐种类不同，权利要求1在pH值调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有pH2.5-3.5的乙酸溶液（0.01M），混合溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题是：提供一种可替代的制备弱酸性氧化电位杀菌水的方法。对于该区别特征，对比文件1公开了可以产生氢离子的A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，经计算，0.01mol/L的正己酸的pH值约为3.43，落在2.5-3.5的范围内。因此，本领域技术人员在对比文件1的技术启示下，有动机选择正己酸替代乙酸作为A单元中的酸，并能够确定在对比文件1公开的A单元pH条件下，可以使用浓度为0.01mol/L以及更低浓度的正己酸溶液，此时由其与次氯酸钠溶液混合制得的弱酸性氧化电位杀菌水中[HA-/A-]不高于9.99×10-3mol/L（(0.01mol/L×9.99L)/10L），落在权利要求1所限定的浓度范围内，并且远远小于1.8mol/L。综上，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。（2）对于权利要求1请求保护的“有效氯提供单元中含有或有效氯提供单元和pH调节单元均含有正己酸和/或正己酸根离子”的技术方案而言，权利要求1与对比文件1相比，除上述区别特征外，其区别还在于：权利要求1在有效氯提供单元中或有效氯提供单元和pH调节单元中均含有正己酸和/或正己酸根离子，而对比文件1仅在pH调节单元中含有。基于区别特征确定权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种可替代的制备弱酸性氧化电位杀菌水的方法。对于上述区别特征，对比文件1实施例11公开了B单元，即有效氯提供单元中含有0.2mol乙酸钠。由此可见，对比文件1教导了：有效氯提供单元中也可以含有酸和/或酸根离子，因此，本领域技术人员在此教导下，选择在有效氯提供单元中或在有效氯提供单元和pH调节单元中均添加正己酸和/或正己酸根离子是很容易想到的。因此，权利要求1不具备创造性。（3）基于评述权利要求1相同的理由，权利要求8和10也不具备创造性。（4）在权利要求1、8和10不具备创造性的基础上，从属权利要求2-7、9和11进一步限定的特征或已经被对比文件1公开，或是本领域的常规技术手段，因此，从属权利要求2-7、9、11也不具备创造性。（5）针对邵鹏飞的意见陈述，复审通知书中指出：1）实施例7为最接近的现有技术对比文件1中披露最为完整的技术方案，因此，选择实施例7与本申请请求保护的技术方案进行特征对比以进行创造性评述是合理的。尽管对比文件1未明确公开乙酸和乙酸根离子的含量之和，但是本领域技术人员通过公式计算可以明确得到该数值0.00999mol/L，另外，对比文件1公开了氧化电位杀菌水的低腐蚀性与氢离子有关，但是不能得出氧化电位杀菌水的低腐蚀性仅与氢离子有关的结论，即对比文件1并未公开单因素的腐蚀机理，本领域技术人员在对比文件1的基础上不会仅关注氢离子浓度。2）尽管本申请说明书记载了多元弱酸对金属腐蚀的机理，对比文件1未做全面腐蚀和点腐蚀测试实验，但是本申请与对比文件1实施例7的杀菌水仅仅是使用的弱酸不同，弱酸在水溶液中均会部分解离为氢离子和酸根离子，不同弱酸之间一般应具有类似的腐蚀机理，对弱酸腐蚀机理的研究并未给技术方案本身和其技术效果带来实质改变。因此，邵鹏飞提出的本申请对正己酸和/或正己酸根离子氧化电位杀菌水的腐蚀机理进行了研究，并不会影响技术方案创造性的评断。 2017年5月27日，邵鹏飞提交了意见陈述书，未修改申请文件。邵鹏飞认为：（1）对比文件1并未明确公开乙酸和乙酸根离子的含量之和0.00999mol/L，只是公开了A单元中乙酸的添加量，目的是保证pH值，因此，对比文件1考虑A单元时，仅考虑了其产生氢离子的作用，在氢离子浓度相同的情况下，对比文件1启示的各种酸之间没有区别，本领域技术人员不会在实施例中寻找到实施例7。（2）并没有公知常识性证据证明正己酸的阴离子属于活性阴离子，在氧化电位杀菌水中具有金属腐蚀性。脂肪酸本体的腐蚀研究属于理论研究结论，并不具有普适性教导。不同的体系中，同一种物质对金属的腐蚀性是不同的。如何在广泛意义的腐蚀性因素中确认关键因素或者特异性机制是抗腐蚀理论指导不同领域实际生产生活的研究重点，也是创造性的关键。反证1-10用以证明正己酸在不同的体系中有不同的体现，反证11-14教导了腐蚀机理复杂，不可简单借鉴。本申请对这一特定技术问题进行研究，提供了本申请的技术方案，具有突出的实质性特点和显著的进步。（3）本申请所揭示的是多因素协同作用，即使对比文件1公开了一个低腐蚀性的点，本申请却公开了一个范围，可操作性更强、更容易实现。综上，权利要求1具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。在此基础上，权利要求2-11也具备创造性。 2017年8月24日，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2016年5月9日对本申请作出的驳回决定。具体事实和理由为： 1.关于审查文本的认定 被诉决定所依据的审查文本为驳回文本，即：邵鹏飞于2015年2月28日提交的权利要求第1-11项，申请日2013年2月20日提交的说明书第1-33页、说明书摘要、摘要附图和说明书附图第1-2页。 2．关于创造性 就本申请而言，权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。对于权利要求1请求保护的“pH值调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子”的技术方案而言，对比文件1（CN102659217A，公开日为2012年9月12日）公开了一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，并具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的配置：原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，罐装，封口，得A单元：10L酸性水（相当于本申请的pH调节单元）。原料B：次氯酸钠溶液（有效氯150mg/mL/pH=13.3），量取10mL，罐装封口，得B单元：10ml溶液（有效氯1.5g）（相当于本申请的有效氯提供单元）。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L），此时溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液（参见实施例7）。由此可见，对比文件1公开的弱酸性氧化电位杀菌水的pH、ORP以及有效氯含量均落入了权利要求1限定的数值范围内，即这些技术特征均已经被公开。经计算，A单元与B单元混合后的乙酸和乙酸根的含量之和为(0.01mol/L×9.99L)/10L=9.99×10-3mol/L。 权利要求1与对比文件1相比，其区别特征在于：弱酸性氧化电位杀菌水中的酸或其盐种类不同，权利要求1在pH值调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有pH2.5-3.5的乙酸溶液（0.01M），混合溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。 根据本申请说明书的记载，本申请所要解决的技术问题以及预期的优点为：提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术性问题（参见说明书第2页第4-5段）。本申请制备得到的氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；在使用前，氧化电位杀菌水的pH值调节单元和有效氯提供单元单独存放，当要使用时，再将pH值调节单元和有效氯提供单元混合，解决了氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；在制备本申请的氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值（参见说明书第3页倒数第2-5段）。本申请说明书实施例1-28记载了氧化电位杀菌水的制备例（参见说明书第11页倒数第3段至第30页第1段）；杀菌试验1-2分别采用不同pH、OPR、ACC以及[HA-/A-]的氧化电位杀菌水样品测试了其对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌等试验菌的杀菌能力；采用实施例1-4的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年；参照《2008年版消毒技术规范》进行了金属腐蚀性试验，结果显示：在pH/ACC/[HA-/A-]体系中，pH=2.0-8.0时，有效氯降低，使体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性；ACC≥3ppm时，酸性的降低，体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性（参见说明书第30页第2段至第33页）。 对比文件1记载了其发明的目的是提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题（参见说明书第[0009]-[0010]段）。与现有技术相比，其具有的优点是该弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；在使用前，弱酸性氧化电位杀菌水的A单元和B单元单独存放，当要使用时，再将A单元和B单元混合，解决了酸性氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；制备过程增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及氧化还原电位（参见说明书第[0025]-[0029]段）。对比文件1说明书实施例1-11记载了氧化电位杀菌水的制备例；杀菌试验1-2分别采用pH为6.5、OPR为860mv和960mv、ACC为30mg/L和100mg/L的氧化电位杀菌水样品测试了其对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌等试验菌的杀菌能力；采用实施例1-4的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法进行了稳定性试验，结果显示有效期超过2年（参见说明书第[0115]-[0138]段）。 比较本申请与对比文件1公开的氧化电位杀菌水的效果，可以看出：对于稳定性而言，本申请与对比文件1公开的氧化还原电位杀菌水的有效期均超过2年，即两者的稳定性相同或相当，无法区分；对于杀菌效果而言，由于杀菌试验所采用的氧化电位杀菌水样品的pH、ACC、OPR以及作用时间均不同，而这些因素都会影响杀菌效果，因此，本申请与对比文件1的氧化还原电位杀菌水的杀菌效果无法直接比较；对于金属腐蚀性而言，本申请验证了在pH/ACC/[HA-/A-]体系中，pH=2.0-8.0或ACC≥3ppm时，[HA-/A-] 对于上述区别特征，对比文件1公开了可以产生氢离子的A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐（参见说明书第[0040]-[0045]段），实施例7公开了A单元中乙酸的浓度为0.01mol/L，同时溶液的pH值为2.5-3.5。经计算，0.01mol/L的乙酸溶液的pH值约为3.38（，其中Ka为乙酸的解离常数1.8×10-5，c为乙酸浓度0.01mol/L），落在2.5-3.5的范围内，而0.01mol/L的正己酸pH值约为3.43（，其中Ka为正己酸的解离常数1.39×10-5，c为正己酸的浓度0.01mol/L），同样落在2.5-3.5的范围内。因此，本领域技术人员在对比文件1的技术启示下，有动机选择正己酸替代乙酸作为A单元中的酸，并能够确定在对比文件1公开的A单元pH条件下，可以使用浓度为0.01mol/L以及更低浓度的正己酸溶液，此时由其与次氯酸钠溶液混合制得的弱酸性氧化电位杀菌水中[HA-/A-]不高于9.99×10-3mol/L（(0.01mol/L×9.99L)/10L），落在权利要求1所限定的浓度范围内，并且远远小于1.8mol/L。综上所述，本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。 对于权利要求1请求保护的“有效氯提供单元中含有或有效氯提供单元和pH值调节单元中均含有正己酸和/或正己酸根离子”的技术方案而言，权利要求1与对比文件1相比，除上述区别特征外，其区别还在于：权利要求1在有效氯提供单元中或有效氯提供单元和pH调节单元中均含有正己酸和/或正己酸根离子，而对比文件1仅在pH调节单元中含有。基于区别特征确定权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种可替代的制备弱酸性氧化电位杀菌水的方法。对于上述区别特征，对比文件1实施例11公开了B单元，即有效氯提供单元中含有0.2mol乙酸钠。由此可见，对比文件1教导了：有效氯提供单元中也可以含有酸和/或酸根离子，因此，本领域技术人员在此教导下，选择在有效氯提供单元中或在有效氯提供单元和pH调节单元中均添加正己酸和/或正己酸根离子是很容易想到的。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。关于本申请权利要求2-11不具备创造性的理由，专利复审委员会逐一进行了详细评述（略）。 原审法院认为： （一）关于最接近的现有技术 最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。 邵鹏飞主张被诉决定使用对比文件1的实施例7作为本申请最接近的现有技术是错误的。 原审法院认为，首先，确定最接近现有技术的上述参考因素，目的在于为审查员及无效请求人提供有价值的指引，提高专利授权质量。通常情况下，选取的现有技术与诉争发明创造之间的关系越密切，本领域技术人员越容易在该现有技术基础上获得该发明创造，相应地，诉争发明创造被认定不具备创造性的可能性也就越大，越能有效实现创造性的制度价值。但是，最接近的现有技术仅为诉争发明创造的创造性判断的比对技术，其确定没有对错之说。本案中，即使被诉决定所确定的最接近现有技术与本申请不是“最密切相关”，甚至“毫无相关”，原审法院亦不会因此而撤销被诉决定，被诉决定有关本申请创造性的结论是否正确才是原审法院的审查重点。其次，本申请权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水制备方法，对比文件1的实施例7公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，均涉及氧化电位杀菌水的制备方法，属于相同技术领域。本申请与对比文件1的实施例7所要解决的均是现有技术中酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术问题，属于相同技术问题。况且，对比文件1的实施例7已经公开本申请权利要求1的部分技术特征。依据确定最接近现有技术的上述参考因素，被诉决定使用对比文件1的实施例7作为本申请最接近的现有技术，并无不当，原审法院予以确认。 （二）关于本申请权利要求1与对比文件1的区别特征 针对本申请权利要求1请求保护的“pH调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子”的技术方案而言，被诉决定认定本申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：弱酸性氧化电位杀菌水中的酸或其盐种类不同，权利要求1在pH值调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有pH2.5-3.5的乙酸溶液（0.01M），混合溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。 邵鹏飞主张本申请权利要求1是开放式权利要求，没有排除乙酸和/或乙酸根离子，因此，被诉决定对本申请权利要求1与对比文件1的区别特征认定错误。 原审法院认为，认定区别特征以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。根据本申请权利要求1和说明书的记载，本申请主要研究正己酸和/或正己酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。本申请权利要求1使用开放式表达方式，其所述的pH值调节单元还可以含有权利要求中所未指出的某些组分。而对比文件1的实施例7公开的pH调节单元中含有乙酸和乙酸根离子，解决的是乙酸和乙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。据此，被诉决定认定的上述区别特征并无不当。 （三）关于本申请权利要求1所实际解决的技术问题 基于上述区别特征，被诉决定认定本申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种可替代的制备弱酸性氧化电位杀菌水的方法。 邵鹏飞主张被诉决定关于本申请所要实际解决的技术问题和技术效果认定错误，从而导致被诉决定的所有结论错误。 原审法院认为，发明实际解决的技术问题可以根据发明与最接近的对比文件的区别特征所能达到的技术效果确定。在案证据无法证明本申请权利要求1请求保护的技术方案相比对比文件1公开的技术方案在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面具有预料不到的技术效果。因此，基于上述区别特征，本申请实际解决的技术问题是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，或者说，低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。据此，被诉决定所认定的本申请实际解决的技术问题，并无不当。 （四）关于本申请1-7的创造性 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。 基于上述区别特征及本申请所要实际解决的技术问题，原审法院认为，被诉决定有关本申请权利要求1不具备创造性的评述，理由充分，于法有据。在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求1-7不具备创造性，故不再详细评述。 （五）关于本申请权利要求8、10及其从属权利要求 本申请权利要求8和10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于有关本申请权利要求1的前述所有理由，邵鹏飞认为本申请权利要求8、10具备创造性。前述有关本申请权利要求1的所有评述，均可适应于本申请权利要求8和10。被诉决定有关本申请权利要求8不具备创造性的评述，理由充分，于法有据。在本申请权利要求8和10不具备创造性的情况下，邵鹏飞认可其从属权利要求也不具备创造性，故不再予以详细评述。 综上所述，被诉决定证据充分，适用法律正确，作出程序合法。邵鹏飞的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。案件受理费100元，由邵鹏飞负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题为：（一）本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征是什么；（二）本申请权利要求1-11是否具有创造性。 （一）关于区别技术特征 针对本申请权利要求1请求保护的“pH调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子”的技术方案而言，被诉决定认定本申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：弱酸性氧化电位杀菌水中的酸或其盐种类不同，权利要求1在pH值调节单元中含有正己酸和/或正己酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有pH2.5-3.5的乙酸溶液（0.01M），混合溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。邵鹏飞上诉主张，本申请权利要求1是开放式权利要求，没有排除乙酸和/或乙酸根离子，因此，被诉决定对本申请权利要求1与对比文件1的区别特征认定错误。 对此，本院认为，认定区别特征以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。根据本申请权利要求1和说明书的记载，本申请主要研究正己酸和/或正己酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。本申请权利要求1使用开放式表达方式，其所述的pH值调节单元还可以含有权利要求中所未指出的某些组分。而对比文件1的实施例7公开的pH调节单元中含有乙酸和乙酸根离子，解决的是乙酸和乙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。据此，被诉决定认定的上述区别技术特征并无不当，本院予以确认。基于上述区别特征，本申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。 （二）关于权利要求1-11是否具备创造性 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。 被诉决定正确认定了本申请权利要求1与对比文件1的上述区别技术特征以及本申请权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题，在此基础上，被诉决定有关本申请权利要求1不具备创造性的评述，理由充分，于法有据，本院予以确认。在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，邵鹏飞对其余权利要求创造性的评述并未提出具体异议，且被诉决定对其他从属权利要求的评述并无不妥，本院不再详细评述。 综上所述，邵鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回。被诉决定对本申请权利要求创造性的评价正确，程序合法；原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由邵鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 钱建国 审判员 魏 磊 二〇二〇年四月十四日 法官助理刘乐 书记员韩丰 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终48号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：焦彦             审判员：钱建国、魏磊                                                     法官助理：刘乐                       书记员：韩丰                               裁判日期                       2020年4月14日                               涉案专利                       “一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”发明专利申请（201310055116.0）                               关 键 词                       发明专利；驳回复审；开放性技术方案；创造性                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：邵鹏飞；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       判决：驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回邵鹏飞的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条。                               法律问题                       专利权利要求创造性的认定                               裁判观点                       在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。