河南省淇县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0622刑再1号原公诉机关淇县人民检察院。原审被告人廉志民，男，1972年10月28日出生，汉族，本科文化，住河南省滑县。2003年4月至2010年10月任滑县焦虎乡财政所所长，2010年10月至2012年10月任滑县财政局投资公司副经理，2012年10月至2015年1月任滑县公共资源交易中心财务股股长。2015年1月17日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。2017年1月20日经本院决定，当日被淇县公安局执行取保候审。2017年2月7日经本院决定解除取保候审。辩护人马社论，上海段（郑州）律师事务所律师。淇县人民检察院以淇检公诉刑诉〔2015〕73号起诉书指控原审被告人廉志民犯贪污罪，于2015年7月17日向本院提起公诉。依据河南省高级人民法院指定管辖决定，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。2016年6月21日，本院作出（2015）淇刑初字第116号刑事判决书，认定原审被告人廉志民犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。原审被告人廉志民不服，提出上诉。鹤壁市中级人民法院于2016年9月23日作出（2016）豫06刑终71号刑事裁定书，撤销原判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2017年1月19日作出（2016）豫0622刑初155号刑事判决书，认定原审被告人廉志民犯贪污罪，免予刑事处罚。判决生效后，廉志民不服，提出申诉，本院于2017年6月15日作出（2017）豫0622刑申1号驳回申诉通知书，驳回申诉。廉志民不服，向上级人民法院提出申诉，鹤壁市中级人民法院于2018年8月17日作出（2018）豫06刑申12号驳回申诉通知书，驳回申诉。廉志民不服，向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2019年8月19日作出（2019）豫刑申168号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2019年11月28日依法另行组成合议庭立案再审，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。淇县人民检察院指派检察员钟文澜出庭支持公诉，原审被告人廉志民及其辩护人马社论到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。淇县人民检察院指控，2007年12月底，原审被告人廉志民在担任滑县焦虎乡财政所所长期间，利用职务便利，通过虚列焦虎乡屯集村、双沟村、东胡村、满村、游庄村村级经费支出的方式，套取并侵吞财政资金22.8万元。公诉机关认为，原审被告人廉志民之行为已构成贪污罪。提请本院依法惩处。原审查明，2003年4月至2010年10月，原审被告人廉志民任滑县焦虎乡财政所所长。2007年底，河南省滑县焦虎乡原乡长刘某以乡财政经费紧张为由，向焦虎乡屯集村、双沟村、东胡村、满村、游庄村的村干部安排借用村级经费，其中借屯集村5万元、双沟村5万元、东胡村6万元、满村4万元、游庄村2.8万元，共计22.8万元，并安排时任乡财政所所长廉志民和乡农经站站长毛某到焦虎乡屯集村、双沟村、东胡村、满村、游庄村办理相关手续。廉志民和毛某到村里以后，按照刘某安排好的金额分别由各村填写村级经费拨付申请单，并以滑县第九建筑公司的名义给各村按照相应的金额虚开了修路工程款、村室工程款的收到条，交由各村下账。该五个村的包站领导、刘某、廉志民在村级经费拨付申请单上签字同意后，财政所副所长郑某某分别于2007年12月27日、12月28日开具了收款人为屯集村、双沟村、东胡村、满村、游庄村的五张金额共计22.8万元的现金支票，交给了廉志民。之后，廉志民和毛某拿着现金支票分别找部分村干部进行背书，其中廉志民找屯集村村委会主任魏某签字背书，毛某找东胡村会计吴某某签字背书。背书后，该五张现金支票于2007年12月28日上午在中国农业银行滑县焦虎支行被支取。该22.8万元村级经费被套取后，双沟村、屯集村、东胡村、满村分别以支付修路工程款、村室工程款的名义下账，游庄村尚未将该笔账目下账。原审认定以上事实所依据的证据有：公诉机关出示的被告人廉志民的供述，证人刘某、毛某、张某、王某1、袁某、董某等35人的证言，焦虎乡财政所记账凭证，中国农业银行滑县焦虎支行现金支票，中国农业银行滑县焦虎支行交易流水报表，廉志民工作笔记，西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书，组织机构代码证，滑县财政局文件，收到条，视听资料，到案情况说明等55份证据及本院在审理（2015）淇刑初字第116号案件过程中调取的证人刘某、毛某、张某、王某2、郭某等人的证人证言。原审被告人廉志民对公诉机关指控的犯罪事实及罪名提出异议，辩称公诉机关指控的贪污行为是2007年年底在时任乡长刘某的安排下，乡村干部数十人一起参与的，是公开进行的，其不可能贪污这笔钱。其既无贪污的故意，又无非法占有的行为，其无罪。原审被告人廉志民的辩护人提出以下辩护意见：公诉机关指控廉志民构成贪污罪的事实不存在，廉志民没有贪污公款的事实清楚、证据确实充分，请求法庭宣告廉志民无罪。再审查明的事实，同原审查明的事实。再审审理期间，公诉机关未补充新的证据，本院出示了在审理（2015）淇刑初字第116号案件过程中调取的证人刘某、毛某、张某、王某2、郭某等人的证人证言。原审被告人廉志民出示了其辩护人调取的以下证据：1．滑县财政局文件2007年30号。证明被挪用的款项是该文件拨付的；2.2007年底张某开具的两本共一百张社会抚养费票据。证明金额共计80多万元的一百张社会抚养费票据，只有其中的19万元和2.5万元入账记账，其余的钱未入账记账；3．张某开具金额分别为19万元和2.5万元的交款单，其中金额为19万元的交款单附了票据19张，票号不连。证明这些款项都来自于套取各村的经费。原审被告人廉志民及其辩护人对公诉机关及本院出示的证据提出异议，辩称借用村级经费是刘某提议并安排的，其没有支取涉案的五张支票。在银行办理涉案支票支取手续的同时，张某办理了19万元和2.5万元的现金缴款业务，银行工作人员点收19万元现金仅用时1分16秒，显然不符合常理。因此当时事实应是现金支票与现金缴款单金额相抵后，记入乡财政专户。公诉机关对本院出示的证据和廉志民及其辩护人提交的证据未发表质证意见，请求法院依法核实。本院再审认为，再审查明的事实有原审被告人廉志民的供述，证人刘某、毛某、魏某等人的证人证言，书证等证据证实，能够相互印证，该部分证据应予采信。关于公诉机关指控廉志民将涉案款项予以侵吞的相关证据，仅能证明郑某某将五张空白现金支票交给了廉志民，之后廉志民找到屯集村村委会主任魏某签字背书，毛某找到东胡村会计吴某某签字背书，其余几张现金支票的签字背书及去向均不清楚，不能证明五张背书后的现金支票都汇集在廉志民手中。在案证据不能证实系廉志民到银行办理了5张现金支票的支取手续。中国农业银行滑县焦虎支行流水显示，2007年12月28日上午该支行在办理涉案5张支票现金支取业务的同时，为焦虎乡财政所办理了2笔现金存入及2笔账户转存业务。在这9笔业务办理中有7笔业务系银行同一名工作人员办理，现金支取与现金存入穿插进行，每笔业务办理时间均为1分多钟，特别是现金存入19万元至现金支取5万元，用时仅间隔1分16秒，明显不符合常理，且在案证据证实存入19万元和存入2.5万元系张某办理。因此，不能排除涉案款项并未真正从银行支取，而是在账户之间进行转存的可能性。该部分证据用于证实廉志民将该款项予以侵吞的事实，不能达到确实、充分的证明标准，本院不予采信。本院再审认为，贪污罪既属于职务犯罪，同时也是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。本案中涉案款项系由原焦虎乡乡长刘某亲自与五个村的村干部进行协调，原审被告人廉志民仅是在刘某的授意、安排下实施相关行为的经手人员，其不具有处置该笔款项的实际权力，对该笔款项的处置也无法单独掌控。另外，从涉案款项的去向来看，在案证据不能证实五张现金支票系被廉志民支取，因此不能证实廉志民具有非法占有公款的主观故意。客观上，在案证据不能排除涉案款项并未真正从银行支取，而是在账户之间进行转存的可能性。故综合全案证据，不能证实廉志民具有非法占有涉案款项的主观故意和客观行为，指控廉志民犯贪污罪的证据不能达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。原审认定廉志民犯贪污罪，事实不清，证据不足，公诉机关的指控不能成立，应当改判其无罪。廉志民及其辩护人关于本案事实清楚、证据确实充分，依法应认定廉志民无罪的辩解、辩护意见，在案证据不能证实，该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销淇县人民法院（2016）豫0622刑初155号刑事判决。二、原审被告人廉志民无罪。如不服判决，可自收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本九份。审判长  李长林审判员  徐爱民审判员  王 磊二〇二〇年四月七日书记员  吴 涛