文书内容重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0120民初7834号原告:胡开志，女，1967年12月21日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：冯勇，重庆江晟律师事务所律师。被告：重庆迈博建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区大观镇中江村2组，统一社会信用代码91500119MA5UQLDX55。法定代表人：戴江。原告胡开志与被告重庆迈博建筑工程有限公司（以下简称“迈博公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年10月22日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡开志的委托诉讼代理人冯勇到庭参加了诉讼。被告迈博公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告胡开志向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告之间的劳动关系；2.要求被告支付住院期间伙食补助费:46天×50元/天=2300元，住院期间护理费:46天×120元/天=5520元，交通费3000元，鉴定期间生活津贴8000元/月×6个月×70%=33600元，停工留薪工资:12个月×8000元/月=96000元；3.要求被告支付一次性伤残补助金11个月×8000元（本人工资）=88000元；4.要求被告支付一次性伤残就业补助金12个月×6813元/月（社平工资）=81756元×0.9=73580.4元；5.要求被告支付一次性工伤医疗补助金6个月×6813元/月（社平工资）=40878元，以上合计342878.4元。事实和理由:原告胡开志于2018年7月6日到被告承建的璧山区青杠街道青山北路90号好利来·金色池塘工地上班，工种为打混凝土技术员，固定工资每月8000元，保底加计件。2018年10月13日10点左右，原告在7号楼17层捡木板垫楼吊模踩滑，从17层摔倒至16层受伤。事故发生后，原告被送往璧山区人民医院住院治疗，诊断为：迷路震荡，双侧耳聋，胸1-6、8-11及腰1椎体轻度压缩性骨折，右颞栊部脑震荡、右肩部等处软组织挫伤。重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2019年7月1日作出璧山社伤险认字[2019]546号《认定工伤决定书》，认定胡开志受到的伤害属于工伤认定范围，由被告承担工伤保险责任。重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会于2019年9月23日作出璧山劳初鉴字[2019]432号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍。为此，原告遂诉讼主张权利。被告迈博公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2018年10月13日10时30分左右，原告在被告承包的位于璧山区青杠街道青山北路90号好利来·金色池塘工程工地7号楼17层上班捡木板挡混凝土时踩滑摔至16层受伤，随即原告被送至重庆市璧山区人民医院治疗，诊断为：迷路震荡；双侧耳聋；胸1-6、8-11及腰1椎体轻度压缩性骨折，右颞枕部、脑震荡、右肩部等处软组织挫伤。原告于2018年11月28日好转出院，住院46天。2019年4月29日，原告就其伤情向重庆市璧山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年7月1日作出了璧人社伤险认字[2019]546号《认定工伤决定书》，认定胡开志于2018年10月13日受到的伤害属于工伤，由迈博公司承担工伤保险责任。2019年7月10日,原告就其伤情重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委于2019年9月23日对原告的伤残作出了璧山劳初鉴字[2019]432号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为:伤残捌级，无生活自理障碍。2019年10月14日，胡开志以迈博公司为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.终止劳动关系；2.住院期间伙食补助费2300元，住院期间护理费5520元，停工留薪工资48000元，一次性伤残补助金88000，一次性工伤医疗补助金32972.4元，一次性就业补助金65944.8元，以上合计242737.2元。2019年10月14日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲不字[2019]第135号《不予受理通知书》，以申请人胡开志超过法定退休年龄为由，决定不予受理。胡开志遂向本院提起诉讼。审理中，原告称，其在受伤前工地上班时每月固定工资为8000元，被告迈博公司未依法为其缴纳工伤保险费。上述事实，有原告的陈述，以及重庆市璧山区人民医院住院病历档案、璧人社伤险认字[2019]546号《认定工伤决定书》、璧山劳初鉴字[2019]432号《初次鉴定结论书》、渝璧劳人仲不字[2019]第135号《不予受理通知书》等证据在卷佐证，并经庭审查证属实，本院予以确认。本院认为，原告胡开志在被告迈博公司处上班时已超过法定退休年龄，与被告迈博公司不存在劳动合同关系，故对于原告要求解除与被告之间劳动关系的诉讼请求不成立，本院不予支持。原告胡开志于2018年10月13日受到的伤害被依法认定为工伤，由被告迈博公司承担工伤保险责任，其伤残等级为捌级，无生活自理障碍。因被告迈博公司未为原告参加工伤保险，故原告受伤后的各项工伤保险待遇应由被告支付。关于原告胡开志月平均工资问题，原告主张每月固定工资为8000元，但未能举示证据加以证明，故本院认为原告受伤前12个月平均工资按2017年10月至2018年9月重庆市职工月平均工资认定较为合理，即（6106元/月×3个月+6814元/月×9个月）÷12个月=6637元/月。原告胡开志应当享有的工伤待遇各项请求，具体评判如下：一、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。原告胡开志月平均工资为6637元。故一次性伤残补助金应为6637元/月×11个月=73007元。二、一次性工伤医疗补助金。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金按解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级为6个月。2018年重庆市上年度职工月平均工资为6106元，故一次性工伤医疗补助金应为6106元/月×6个月=36636元。三、一次性伤残就业补助金。原告在被告处上班时已超过法定退休年龄，故对于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的诉请，本院不予支持。四、停工留薪期工资。原告的月工资为6637元，其所受的伤害对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期应为4个月，故本院支持停工留薪期工资为6637元/月×4个月=26548元。五、鉴定期间的生活津贴，原告于2019年7月10日申请劳动能力鉴定，鉴定结论出具时间为2019年9月23日，劳动能力鉴定期间为76天,其评残期间的生活津贴应为6637元/月×76天/30×70%=11769.6元。六、关于原告主张的交通费3000元，因原告未举示相应的票据予以证实，本院酌情支持200元。七、关于原告主张的住院期间护理费，原告因工伤住院46天，本院认为按照100元/天计算较为合理，故住院期间护理费100元/天×46天=4600元。八、关于住院伙食补助费，原告因工伤住院46天，按照8元/天计算，故住院伙食补助费8元/天×46天=368元。综上，被告迈博公司应支付原告胡开志工伤捌级伤残所对应的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金73007元，一次性工伤医疗补助金36636元，停工留薪期工资26548元，鉴定期间的生活津贴11769.6元，交通费200元，住院期间护理费4600元，住院伙食补助费368元，以上款项共计153128.6元。被告迈博公司经公告送达开庭传票，期满后仍未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，应承担相应不利后果。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告重庆迈博建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告胡开志捌级伤残工伤保险待遇：一次性伤残补助金73007元，一次性工伤医疗补助金36636元，停工留薪期工资26548元，鉴定期间的生活津贴11769.6元，交通费200元，住院期间护理费4600元，住院伙食补助费368元，以上款项共计153128.6元；二、驳回原告胡开志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆迈博建筑工程有限公司负担（此款原告已垫付，由被告随案款一并付给原告），原告垫付的公告费由被告承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年，从本判决确认的履行期限的最后一日起算。审 判 长  张箴恒人民陪审员  陈 语人民陪审员  王 萍二〇二〇年四月十三日法官 助理  丁朋周书 记 员  周成虹