北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初38444号原告：和美酒店管理（上海）有限公司,住所地上海市浦东新区。法定代表人：孙坚，首席执行官。委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。被告：北京温馨如家宾馆有限公司，住所地北京市海淀区学院南路51号3号楼2－4层。法定代表人：张书才，总经理。委托诉讼代理人：钟兰安，北京市京师律师事务所律师。被告：北京温馨如家宾馆有限公司前门分店，住所地北京市西城区粮食店街17号二层。负责人：张书才，总经理。委托诉讼代理人：钟兰安，北京市京师律师事务所律师。原告和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店公司）诉被告北京温馨如家宾馆有限公司（以下简称温馨如家公司）、被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店（以下简称温馨如家公司前门分店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2019年2月26日公开开庭进行了审理。原告和美酒店公司委托诉讼代理人李莉，被告温馨如家公司、温馨如家公司前门分店共同委托诉讼代理人钟兰安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和美酒店公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告停止侵害商标权的行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯原告“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2.判令二被告变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；3.判令二被告赔偿因其侵权行为给和美酒店公司造成经济损失18.8万元和合理开支1.2万元（其中律师费1万，公证费2000元）；4.判令二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、和美酒店公司拥有第3052162号“如家”及第3052163号“”注册商标使用权。唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预订、住所（旅馆，供膳寄宿处）等服务。2005年5月31日上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称如家香港公司）。2012年12月5日上述商标续展注册有效期至2023年3月20日止。如家香港公司于2005年1月8日将其合法拥有的所有注册商标授权原告使用并可转授权，同时授权原告可以以自己的名义针对侵权行为提起诉讼、索赔等。如家香港公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归原告所有。二、和美酒店公司经营的“如家”品牌拥有极高的知名度和美誉度。和美酒店公司所经营的如家酒店，为温馨舒适的商旅型连锁酒店，通过标准化、简洁、舒适的酒店住宿服务，使大众商务以及休闲旅行宾客获得温馨、便捷的住宿体验。经过和美酒店公司多年运营，目前如家酒店己成为国内商务酒店品牌中规模最大的品牌，在全国300个城市拥有近1800家酒店，多次获得中国金枕头奖、“中国最佳经济型连锁酒店品牌”殊荣，深受消费者赞誉。2014年，如家酒店以4.2亿美元的品牌价值入选中国品牌100强，居酒店行业之首。2008年“如家”被国家工商管理局认定为中国驰名商标，和美酒店公司成为中国酒店业率先拥有驰名商标的企业之一，也是中国经济型连锁酒店第一家荣获驰名商标的企业。三、二被告实施了侵害商标权及不正当行为。2019年，和美酒店公司发现二被告经营的“温馨如家酒店”，在其宾馆外观装潢及内部陈设中多次使用“如家”文字及服务标识，与和美酒店公司“如家”注册商标相同，随后和美酒店公司委托北京市信德公证处的公证员对上述行为进行了证据保全。温馨如家公司于2006年8月3日注册成立，类型为有限责任公司（自然人独资），温馨如家公司前门分店于2011年11月3日注册成立，位于北京市西城区粮食店街17号二层，其经营的宾馆名称为“温馨如家酒店”，该酒店客房90余间，拥有各类房型，房价在一百至几百元之间。和美酒店公司认为，二被告注册了含有“如家”文字的字号，将其酒店外观装潢为“温馨如家酒店”，突出使用了“如家”文字，并在其酒店经营场所、商业宣传中多次使用了“如家”文字及服务标识，与和美酒店公司“如家”注册商标相同，企图利用和美酒店公司“如家”品牌的高知名度和高品牌价值来推销自己的酒店，引起消费者混淆，导致消费者误认为原、被告具有关联关系，以谋取不正当利益。具体侵害商标权的行为表现为：在经营场所和经营中使用“如家”字样，即在门头、店铺陈设、网页宣传中突出使用“如家”字样；不正当竞争的行为表现在二被告注册的企业名称中含有“如家”字样。二被告主观上明显具有侵权故意，故其行为侵犯和美酒店公司的商标专用权，构成不正当竞争，应立即停止侵权、变更字号，并赔偿和美酒店公司经济损失，故和美酒店公司诉至法院。被告温馨如家公司、被告温馨如家公司前门分店辩称：不同意和美酒店公司的诉讼请求。1.温馨如家公司成立于2006年，经营时间长，使用自身企业名称时“如家”不具有知名度，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店不具攀附故意；2.“如家”属于描述性使用，是臆造性的标志，“温馨如家”作为宾馆名称使用广泛；3.温馨如家公司、温馨如家公司前门分店在使用企业名称时并没有突出使用“如家”，与和美酒店公司的商标不相似，字体、颜色、字号大小不同，不会造成混淆误认，不存在不正当竞争行为；4.《北京市高级人民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中适用若干问题的解答》第6条规定，商标权人自企业名称登记之日起五年内没有主张的，不予保护。二被告经营时间长，和美酒店公司一直没有主张，现在不应予以保护。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。和美酒店公司为支持其诉讼请求，提交以下证据：证据一、(2014)沪卢证经字第1814号《公证书》；证据二、(2014)沪卢证经字第1816号《公证书》；和美酒店公司提交证据一、证据二共同用以证明如家香港公司合法拥有第3052162号、第3052163号注册商标专用权。证据三、《证明书》（档案编号：CAAO/TC/15/085号），证明如家香港公司授权和美酒店公司享有上述注册商标使用权，并授权和美酒店公司进行维权，可以以自己的名义诉讼。二被告对证据一至证据三予以认可。证据四、《政府信息公开答复书》（工商公开字[2014]255号）及《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2008]第79号）；证据五、和美酒店公司获得的获奖证书。和美酒店公司提交证据四、证据五共同用以证明如家注册商标为驰名商标，“如家”商标享有极高知名度。二被告对证据四的真实性认可，不认可证明目的。和美酒店公司所持有的商标由案外人核准注册于2003年，2005年5月31日变更为和美酒店公司，温馨如家公司成立于2006年，在使用涉案名称前，“如家”商标不具有现在的知名度和商誉，二被告没有攀附故意。“如家”属于描述性标志，非臆造性标志，二被告使用“温馨如家”是对酒店行业的通用描述，给在外居住者宾至如归的感觉，旨在体现酒店行业服务的普遍特性，不存在主观恶意。温馨如家作为通用描述性标志被市场主体广泛使用。对于证据五，二被告认为原告在2006年之后的奖项证书，不能证明在被告注册之前商标就享有知名度。证据六、（2019）京信德内民证字第03256号《公证书》、被告提供的票据；证据七、网络宣传打印件。和美酒店公司提交证据六、证据七共同用以证明二被告实施了侵犯和美酒店公司注册商标专用权的行为。二被告对证据六、七真实性认可，证明目的不认可，被告并未突出使用“如家”，一直使用的是“温馨如家”，门牌颜色与和美酒店公司存在明显差别，不会造成混淆误认，没有恶意侵权。消费者的点评也说明相关公众没有产生误认或混淆，被告不存在商标侵权和不正当竞争行为。证据八、（2017）京方正内经证字第09769号《公证书》；证据九、公证费发票；证据十、律师费发票；和美酒店公司提交证据八至证据十共同用以证明和美酒店公司为制止侵权行为支出的合理费用。二被告对证据八至证据十的真实性认可，证明目的不认可。证据十一、涉案宾馆在携程网的相关评论47条，证明普通消费者已经对涉案宾馆和如家酒店产生了误认和混淆。证据十二、如家酒店于2003年-2006年所获荣誉的新闻报道网页打印件，证明“如家”品牌在2006年之前已获得众多荣誉，在酒店行业早已具有极高的知名度。证据十三、国家图书馆文津搜索网络打印件，证明在国家图书馆文津搜索中以“如家酒店”为检索词检索2003年至2006年间收录的内容共100条结果，从检索结果可见在被告注册时“如家品牌”早已具有极高知名度。证据十四、如家酒店于2001年-2006年在北京地区开设的连锁店情况；证据十五、如家酒店连锁北京店分布。和美酒店公司提交证据十四、证据十五共同用以证明“如家”于2001年-2006年在北京地区已开设十余家连锁店，2008年之前已开设53家连锁店，均位于繁华商圈，知名景点。其中前门店和小西天店经营时间早于涉案宾馆及被告经营的财经大学店，因此被告为恶意侵权。证据十六、关于第7193923号“鑫如家”商标争议裁定书，证明与本案类似的“鑫如家”商标因与“如家”商标构成在相同服务上的近似商标而被商标局撤销，在“如家”驰名商标前后添附文字构成商标近似，使用于住宿行业容易导致消费者混淆。二被告对证据十一至证据十三的真实性不认可，其认为该证据来源于网络，有被篡改的可能。即便是真实的，不能排除和美酒店公司委托其他人留言发布相关信息。证据十四、证据十五真实性不认可，和美酒店公司应该提供企业登记的信息。证据十六真实性认可，与本案无关。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店为反驳原告的主张，向本院提交如下证据：证据一、企业信息打印件，证明温馨如家公司于2006年8月注册成立，期间并未更改企业名称，依法享有企业名称权，二被告证照齐全，合法经营。证据二、百度网页搜索截屏，证明在百度网搜索和美酒店公司名称，不会出现二被告信息，搜索二被告名称，不会出现和美酒店公司信息，两者名称存在显著差别，并未引起消费者混淆。证据三、著作权登记证书，证明被告的实际负责人设计了“温馨如家”美术作品，该作品与被告的实际使用情况大体相同，与和美酒店公司的涉案商标则差异明显，不会造成混淆和消费者误认。和美酒店公司对二被告提交的证据一、证据二真实性认可，不认可证明目的。温馨如家公司前门分店的开店时间为2011年11月3日，晚于温馨如家公司的登记时间。对于证据三，和美酒店公司认为，即使真实，注册时间也晚于和美酒店公司的注册时间。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为，对于和美酒店公司提交的证据十一至证据十五，上述证据均来源于互联网上第三方平台，庭审之日均能打开相应网页进行核实，无相反证据的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认。对于和美酒店公司提交的证据十六，本院认为，该证据与本案无关，本院不予采纳。对于二被告提交的证据二，本院认为，以百度网搜索结果来判定商标使用是否会引起混淆，缺乏依据，该证据不能证明被告的使用不会造成混淆和误认，故本院对该证据不予采纳。对于二被告提交的证据三，本院认为，作品登记证书上载明的创作完成时间、首次发表时间、登记时间均晚于和美酒店公司及其“如家”商标的获准注册时间，不能证明二被告的著作权为在先权利，故本院对该证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、和美酒店公司涉案商标的权属、使用及知名度情况2003年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，唐人酒店管理（香港）有限公司（以下简称唐人酒店公司）取得第3052162号“如家”商标的注册商标专用权，核定使用服务项目为第42类，包括饭店；餐馆；会议室出租；室内装饰设计；计算机软件设计；摄影；提供展览设施；活动房屋出租；旅馆预订；计算机软件出租；计算机软件维护；住所（旅馆；供膳寄宿处）（商品截止），注册有效期限为2003年3月21日至2013年3月20日，后经续展，该商标有效期至2023年3月20日；2005年5月31日，该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为如家香港公司。2003年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，唐人酒店公司取得第3052163号“”商标的注册商标专用权，核定使用服务项目为第42类，包括饭店；餐馆；会议室出租；室内装饰设计；计算机软件设计；摄影；提供展览设施；活动房屋出租；旅馆预订；计算机软件出租；计算机软件维护；住所（旅馆；供膳寄宿处）（商品截止），注册有效期限为2003年3月21日至2013年3月20日，后经续展，该商标有效期至2023年3月20日；2005年5月31日，该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为如家香港公司。2005年1月5日，如家香港公司出具《商标许可及维权授权书》，其上载明授权方：如家香港公司，使用方：和美酒店公司，授权内容为：如家香港公司将其合法拥有的所有注册商标授权和美酒店公司使用并可转授权;授权使用的商品/服务为注册商标核定使用的商品/服务;授权使用范围为中华人民共和国境内;授权期限为自2005年1月8日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。在中华人民共和国境内发生如家香港公司的商标权被侵权时，如家香港公司授权和美酒店公司可以以自己的名义或者委托他人以和美酒店公司的名义针对该类行为进行维权(包括但不限于鉴定，调查取证，申请公证，行政查处，民事诉讼，刑事控告等)。如家香港公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美酒店公司所有。2015年10月26日，中国委托公证人及香港律师赵志刚对该《商标许可及维权授权书》、第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标商标注册证、如家香港公司的《董事会会议记录》、如家香港公司的注册证书、周年申报表等材料进行证明，并出具《证明书》（档案编号：CAAO/TC/15/085号），该《证明书》经中国法律服务（香港）有限公司进行转递（编号为深办第60729号），并加盖转递专用章，日期为2015年10月28日。2007年2月，“如家快捷”酒店在“2006中国酒店星光奖”评选活动中，获评“中国最具竞争力民族酒店品牌”，颁发主体为中国酒店星光奖评审委员会。2010年3月6日，如家酒店集团入选2009-2010年度中国酒店百强，评选主体为中国饭店业年会组织委员会。2013年如家快捷酒店获评2013年中国酒店业十大影响力经济型酒店品牌，评选主体为迈点网站。2014年11月26日，国家工商行政管理总局出具的《政府信息公开答复书》（工商公开字[2014]255号）上载明，2008年3月，国家工商行政管理总局商标局在商标管理程序中认定如家香港公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。该答复书附件为《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》，其上载明2008年3月5日“如家”商标在第43类旅馆服务上被认定为驰名商标的情况。2006年4月28日搜狐财经网站刊登一篇名为《如家荣膺金枕头最佳经济型连锁酒店品牌》的文章，对如家品牌在4月24日公布的第三届“中国酒店金枕头奖”评选活动中所获奖项进行报道。2006年10月23日新浪网科技时代栏目发布的《如家酒店连锁简介》中载明，自2003年至2006年5月，如家快捷品牌所获荣誉多达十项。在“文津搜索”网站以“如家酒店”为关键词，对出版年份自2004至2006年的文章进行检索，可见关于“如家酒店”的文章110余篇，文献类型包含期刊论文、报纸等。和美酒店公司提交的携程网查询各门店结果显示，2001年至2006年间，如家酒店已有北京前门店、北新桥南锣鼓巷店、北京农展馆店、北京小西天店、北京东直门店等十余家门店开业。2008年9月10日，新浪旅游网刊登名为《如家酒店连锁北京店分布》的报道，载明如家酒店北京店多达50余家。二、被诉侵权行为的相关事实2019年5月15日，北京市信德公证处出具（2019）京信德内民证字第03256号《公证书》，该公证书对申请人在“温馨如家酒店”入住的过程进行了公证。该公证书载明：2019年5月10日，公证员及公证处工作人员孙玥陪同申请人的委托代理人韩慧来到位于北京市西城区粮食店街17号名称标识为“温馨如家酒店”的场所，由孙玥使用清空内存的数码照相设备对该场所外观进行了拍照。韩慧在上述场所前台办理了开房入住手续，支付押金后取得207号房卡及名片一张，孙玥使用上述数码照相设备对前台的情况进行了拍照。随后，公证员及本处工作人员孙玥与韩慧来到标识为“207”的房间，孙玥使用上述数码照相设备对途经走廊、房门标识、房间内部结构等相关情况及前述取得的房卡进行了拍照。返回前台，韩慧办理退房手续，工作人员收回房卡，收取100元房费，抵扣押金，韩慧现场取得了发票一张（发票上印章为“北京温馨如家宾馆有限公司前门分店发票专用章”）及名片一张。公证员及孙玥将发票、名片带回公证处，复印后作为公证书附件，将原件交由代理人保管。公证书所附照片可见，被控侵权宾馆店铺门头悬挂“温馨如家酒店”招牌，房卡上标明“北京温馨如家酒店”，牙具上标明“温馨如家宾馆”字样。和美酒店公司提交的携程网查询结果显示，温馨如家公司前门分店在该网登记的名称为“温馨如家酒店（北京前门店）”，可在携程网选择房型、入住时间等内容直接预订该宾馆住宿，所附宣传照片显示门头为“温馨如家酒店”。和美酒店公司提交的携程网查询的“温馨如家酒店（北京前门店）”住客点评显示：1.名称为“朱***光”的用户,2019年7月入住精品标准房，评价时间为2019年8月16日，评价内容包含：“以为是如家，结果是‘温馨’如家，房间地板上有死蟑螂……”。2.名称为“M***7”的用户,2019年9月入住经济双床房（无窗），评价时间为2019年9月17日，评价内容包含：“还以为是如家酒店，结果是个盗版如家，明明就是宾馆还好意思取名酒店……”。3.名称为“超***庆”的用户,2018年3月入住精品三人房，评价时间为2018年3月7日，评价内容包含：“温馨如家，误认为是如家的连锁宾馆……”。4.名称为“1***6”的用户,2018年6月入住经济家庭房（无窗），评价时间为2018年6月25日，评价内容包含：“温馨如家≠如家，就是路边小旅馆……”。5.名称为“M***5”的用户,2018年1月入住精品大床房，评价时间为2018年3月1日，评价内容包含：“看名字以为是如家，结果去了才知道，房间放了两张床，一大一小……”。6.名称为“M***2”的用户,2017年11月入住精品大床房，评价时间为2017年11月9日，评价内容包含：“我以为是如家，实际上不是如家……”。7.名称为“M***4”的用户,2017年7月入住经济双床房（无窗），评价时间为2017年7月24日，评价内容包含：“本来要订的是如家，哪知还有个山寨的，还不让退……”。8.名称为“***3”的用户,2017年2月入住经济双床房（无窗），评价时间为2017年2月10日，评价内容包含：“都怪自己眼拙，要定如家，没看清楚店名竟然叫温馨如家……”等等，类似的评论多达数十条。三、其他事实温馨如家公司成立于2006年8月3日，经营范围包含住宿；温馨如家公司前门分店成立于2011年11月3日，营业场所为北京市西城区粮食店街17号二层，经营范围包含住宿。（2017）京方正内经证字第09769号《公证书》对申请人委托代理人韩慧浏览网页的过程进行了公证，该公证书显示，“首旅如家酒店官方网站”载明了《标准加盟店费用》，加盟期限为10年的经济型如家酒店和如家商旅酒店，特许加盟费一次性为3000元/间，不低于15万元；加盟期限为10年的如家精选、和颐酒店，特许加盟费一次性为北上广深4000元/间，其他3000元/间，不低于20万元。所有加盟类型，品牌使用、服务支持费为营业总收入的4%。2019年3月29日，北京市振邦律师事务所向和美酒店公司开具金额为1万元的发票一张，服务名称为律师费，和美酒店公司还提交了委托代理合同。2019年5月28日，北京市信德公证处向和美酒店公司开具金额为2000元的发票一张，服务名称为公证费。本院认为，本案的争议焦点为：一、和美酒店公司是否有权提起本案诉讼；二、二被告的行为是否侵害和美酒店公司的商标权；三、二被告将“温馨如家”作为企业名称，是否构成不正当竞争；四、二被告应承担何种责任。一、和美酒店公司是否有权提起本案诉讼本案被控侵权行为发生于修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）生效（2019年4月23日）之前，亦发生于修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）生效（2019年11月1日）之前，且持续到反不正当竞争法、商标法生效之后，故本案实体部分应当适用修改后的反不正当竞争法、商标法的规定。结合和美酒店公司提交的证据，可以认定如家香港公司系第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标的注册商标专用权人。在商标的有效期内，和美酒店公司经如家香港公司授权，取得上述两枚商标的专用权，并有权依据《商标许可及维权授权书》提起本案诉讼。二、二被告的行为是否侵害和美酒店公司的商标权本案中，被控侵害商标权的行为系温馨如家公司前门分店门店招牌、房卡、牙具等内部设施上使用“温馨如家”字样的行为。关于该侵权行为的主体，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，温馨如家公司前门分店作为温馨如家公司依法领取营业执照的分支机构，属于温馨如家公司的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任；其虽然有自己的名称，但其名称反映了其与法人的隶属关系；其经营权限来自于法人的授权；财产和人员均隶属于温馨如家公司。因此，温馨如家公司应当承担其分支机构以自己名义从事的民事活动所产生的民事责任，分支机构所从事的行为亦应视为温馨如家公司的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，下列行为属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。据此，该条所规定的商标侵权行为应当具备如下要件：1.将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号；2.企业的字号被使用在相同或者类似商品上；3.企业的字号使用在相同或者类似商品上属于突出使用；4.企业字号的突出使用容易使相关公众产生误认。首先，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，二被告使用“温馨如家”作为企业字号，并在温馨如家公司前门分店经营中使用，“温馨如家”与和美酒店公司享有权利的“如家”相比，二者均为文字商标，“温馨如家”完整包含和美酒店公司的商标，含义并无明显差异，足以引起相关公众的混淆和误认，属于近似商标。其次，和美酒店公司享有权利的第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标核准使用服务中均包含住所（旅馆），二被告将“温馨如家”使用在其经营的宾馆服务上，落入和美酒店公司的商标权范围，属于在相同服务上使用商标的行为。再次，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商品商标的规定，适用于服务商标。本院认为，服务商标的使用不同于商品商标，服务商标不能随着商品流通而流转，服务商标一般使用在宣传推广、门店招牌、服务人员着装、服务设施等上用于标识服务来源。具体到本案，和美酒店公司提交的证据显示，二被告在开设的宾馆门店招牌上、房卡上、携程网宣传中使用“温馨如家酒店”，在牙具上使用“温馨如家宾馆”，并非完整使用企业名称，而是将“温馨如家”进行了突出，属于突出使用，此种使用具有标识服务来源的目的，构成商标法意义上的使用。最后，足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众认为被控侵权商品或服务与注册商标所标示的商品或服务来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品或服务来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。从“温馨如家”的使用方式来看，温馨如家公司前门分店使用“温馨如家”，以及使用“温馨如家酒店”标识，相关公众难以区分服务来源。此外，已经造成相关公众混淆的证据亦可以作为判断是否足以造成混淆的依据。本案中，从和美酒店公司提交的携程网评论内容和评论数量来看，确实有一定数量的住客将“温馨如家”和“如家”两者混淆，二被告的使用确实造成了一定程度和范围的混淆。因此，二被告将“温馨如家”作为企业字号在旅馆服务上突出使用，侵犯了和美酒店公司第3052162号“如家”商标和第3052163号“”注册商标专用权。二被告认为，温馨如家公司前门分店使用被控侵权标识系对企业名称的使用、属于描述性使用，对此，本院认为，对企业名称的使用、描述性使用均属于正当使用的抗辩理由，而构成正当使用应当以使用出于善意为前提，本案中，温馨如家公司前门分店成立于2011年，和美酒店公司提交的证据能够证明在温馨如家公司前门分店开展经营之前，同一行政区域内已开设有多家“如家”酒店，第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标就已经具有较高知名度，且2008年“如家”商标在第43类旅馆服务上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，温馨如家公司前门分店理应知晓并诚信谨慎地予以避让，但其仍然在其开设的宾馆招牌、网络宣传、内部设施等处使用“温馨如家”，且在其名称为“温馨如家宾馆”的情况下，亦出现使用“温馨如家酒店”的情形，故温馨如家公司前门分店的使用难谓善意，二被告的抗辩不能成立，本院不予采信。三、二被告将“温馨如家”作为企业名称，是否构成不正当竞争商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。其中，包含两层含义：其一，主观上有实施混淆行为的故意；其二，客观上实施了不当的行为，并造成了混淆。第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标核准使用时间为2003年3月21日，核准使用服务范围均包含住所（旅馆），温馨如家公司成立于2006年8月3日，经营范围包含住宿；温馨如家公司前门分店成立于2011年11月3日，经营范围包含住宿。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店企业名称登记时间晚于原告权利商标的核准使用时间，其经营范围与上述两枚商标的核准使用范围重合，均为提供旅馆住宿服务。和美酒店公司提交的证据能够证明在温馨如家公司成立之前，在同一行政区域内已开设有十余家“如家”酒店，在温馨如家公司前门分店成立之前，同一行政区域内的“如家”酒店更是多达五十余家，2008年“如家”商标在第43类旅馆服务上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，且二被告成立之前，有大量报纸、文章对“如家酒店”进行了报道和宣传，第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标就已经开始使用，并获得了相关声誉，应当认定为具有较高知名度，二被告理应知晓该商标的存在、影响以及双方各自的经营内容，在成立之时，应本着诚实善意的原则进行企业名称选择和注册，在经营过程中，应本着诚信勤恳经营的原则进行标识使用和宣传，但其仍将“温馨如家”作为字号进行注册，进而在经营中进行突出使用；此外，二被告在使用中附加“酒店”字样，虽然和美酒店公司的注册商标中并不包含“酒店”字样，但在此后报道和宣传中多将“如家”与“酒店”连用，而在二被告的企业名称为“温馨如家宾馆”的情况下，二被告仍在实际经营中使用“温馨如家酒店”，由此可知，二被告主观上具有攀附原告商标商誉的故意。另一方面，商标知名度越高，保护范围相应地就越大。从和美酒店公司提交的证据可知，“如家”商标曾被认定为驰名商标，具有较高知名度并持续进行使用，其保护范围相应较大。就目前原告及其商标已经形成的影响力和市场格局来看，原被告的经营内容均主要为提供住宿，即便二被告规范使用自己的企业名称，仍难以避免市场的混淆，会造成相关公众的混淆、误认，使相关公众认为二被告提供的服务与注册商标的服务来自同一市场主体，或误认为原被告之间存在经营商、组织上或法律上的关联。因此，二被告的行为构成不正当竞争。四、二被告应承担何种责任。二被告的行为侵害原告享有的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。原告要求二被告停止在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯原告“如家”注册商标专用权的文字及服务标识，于法有据，本院予以支持。二被告使用含有“温馨如家”字号的企业名称构成不正当竞争，应停止使用含有“温馨如家”字样的企业名称，并予以变更。二被告认为，原告要求其变更企业名称的请求已经超过五年，无权再主张，对此，本院认为，法律、行政法规、最高人民法院的司法解释和司法政策均未要求变更企业名称必须在某一期限内提出，故本院对二被告的该项意见不予采纳，对原告要求二被告变更企业名称的诉讼请求予以支持。关于赔偿损失一节，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。具体到本案，对于赔偿损失的数额，因原告无法对其主张的商标侵权行为与不正当竞争行为赔偿数额予以拆分，本院将一并予以认定。和美酒店公司虽提交加盟费用等证据证明其损失，但因该证据形成时间无法确定，实际费用收取情况亦未能予以证明，故本院对该计算方式不予采纳，但该费用可以作为酌定赔偿数额因素。鉴于和美酒店公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失，亦未能证明二被告因侵权所获利益，故本院将根据如下因素对赔偿金额予以确定：1.涉案商标于2003年3月21日即获准注册，使用时间较长，期间持续进行了宣传，并获得多种奖项，曾被认定为驰名商标，知名度较高；2.被告经营地点位于北京市西城区粮食街，地处繁华地带，人流量大，服务范围较广，二被告注册并使用企业名称的时间分别为2006年8月3日、2011年11月3日，侵权时间较长，且携程网上显示住客评论数量多达百余条，时间跨度自2017年至2019年，评价内容包含较多混淆且负面的评价，对原告商标的声誉带来负面影响；3.二被告的主观恶意明显，在登记企业名称时对原告的商标知名度理应知晓，仍将“温馨如家”注册为企业字号并在服务中突出使用，甚至结合“酒店”进行使用，攀附原告商标声誉意图明显；4.《标准加盟店费用》显示，加盟期限为10年的经济型如家酒店和如家商旅酒店，特许加盟费一次性为3000元/间，不低于15万元；加盟期限为10年的如家精选、和颐酒店，特许加盟费一次性为北上广深4000元/间，其他3000元/间，不低于20万元。所有加盟类型，品牌使用、服务支持费为营业总收入的4%，由此可知，被控侵权商标作为经营资源进行许可加盟，商业价值较高，且被控侵权商标为服务商标，商标对服务的贡献率较高。综合如上因素，本院对原告主张的经济损失费用188000元予以全额支持。对于律师费和公证费等维权费用，因原告确实提交了律师费发票、公证书和公证费发票作为证据，且律师确实参加本案诉讼，原告提交的公证书亦被本院予以采信，上述费用支出均属必要合理费用，故本院对原告主张的合理开支12000元予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第一款第（七）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（四）项、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告北京温馨如家宾馆有限公司、被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店于本判决生效后立即停止侵害原告和美酒店管理（上海）有限公司第3052162号“如家”和第3052163号“”注册商标专用权的行为，即停止在被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店经营场所、房卡、牙具等服务设施上使用含有“温馨如家”字样标识的行为；二、被告北京温馨如家宾馆有限公司、被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店于本判决生效之日起十五日内向有关工商行政管理机关变更其企业名称，更名后的企业名称中不得含有“如家”字样；三、被告北京温馨如家宾馆有限公司、被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店于本判决生效之日起十日内赔偿原告和美酒店管理（上海）有限公司经济损失188000元及合理开支12000元。如果被告北京温馨如家宾馆有限公司、被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告北京温馨如家宾馆有限公司、被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店共同负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（二份），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 王 辉审判员 张燕燕审判员 黄秋平二〇二〇年四月二十八日书记员 高 天