福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终223号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕春风，男，1981年10月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被杭州铁路公安处湖州站派出所民警抓获，并临时看押于湖州站派出所，同年3月21日被马尾区公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人吕**，福建华睦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭波帅，男，1994年10月20日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被杭州铁路公安处湖州站派出所民警抓获，并临时看押于湖州站派出所，同年3月21日被马尾区公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人彭中林，广东易恒律师事务所律师。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人吕春风、彭波帅犯诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2019）闽0105刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人吕春风、彭波帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年8月16日，被告人吕春风、彭波帅通过王树龙等人为诈骗分子转移赃款，即先由王树龙（另案处理）提供户名为李春荣的收款银行卡号，并通过吕春风、彭波帅提供给诈骗分子，再由诈骗分子冒充烟台消防局人员和供货商等，采用拨打电话的方式，以帮忙购买消防服和生命探测仪为由骗取被害人赵某分别转账8万元、10万元、5万元，共计23万元至李春荣的银行账户。钱款到账后，由王树龙在赌博网站进行充值、对赌并提现，黄永学负责去银行取款并将钱款交给吕春风。 2.2018年11月7日，被告人吕春风、彭波帅通过王树龙等人为诈骗分子转移赃款，即先由王树龙将从周鉴（另案处理）处购得的户名为杜文朝的收款银行卡号提供给彭波帅，彭波帅再提供给诈骗分子，再由诈骗分子冒充马尾消防大队人员和厂家，采用拨打电话的方式，以帮忙购买床和床垫为由骗取被害人何某转账共计12万元，其中7万元汇入杜文朝的银行账户。同日，诈骗分子冒充黄州武警部队支队长及厂家，以帮忙采购办公床为由骗取被害人邵某转账共计5万元至杜文朝的银行账户。上述钱款到账后，其中2万元由周鉴驾车载着闻芳艳（另案处理）至ＡＴＭ机上取现，其余10万元由王树龙在赌博网站上充值、对赌并提现至周鉴提供的银行卡内。后王树龙、闻芳艳、周鉴三人前往银行取现并直接无卡汇款到吕春风提供的银行卡内，吕春风、彭波帅从中抽取报酬后将剩余钱款交给诈骗上家。 2019年3月20日，被告人吕春风、彭波帅在浙江省湖州市被公安机关抓获，公安机关从被告人吕春风处扣押了作案工具黑色华为荣耀手机1部，从被告人彭波帅处扣押了作案工具黑色vivo手机1部。 被告人吕春风有向王树龙等人提供毛某名下卡号为62×××76的中国农业银行账户，以及毛香丽名下卡号为62×××71的中国农业银行账户用于接收诈骗所得钱款。公安机关于2019年4月15日冻结毛某名下尾号为3176的中国农业银行账户上的余额5151.67元，冻结毛香丽名下尾号为4771的中国农业银行账户上的余额243953.26元。 2019年3月初，被告人吕春风、彭波帅委托彭波帅的父亲找到商水县公安局固墙派出所协警许建国表示二人要去福州投案，许建国向该所所长汇报后，商定由许建国和该所所长带二被告人一起去福州投案。后因许建国的家中有事，没有及时赶赴福州投案。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的被害人赵某、何某、邵某的陈述，证人毛某、邝齐超、张某、戚某的证言，监控录像截图、取款监控截图，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，提取笔录，银行交易明细清单，马尾区公安局刑事侦查大队出具的冻结情况说明，情况说明，商水县公安局固墙派出所出具的证明，户籍证明，同案犯黄永学、王树龙、闻芳艳、周鉴的供述及辨认笔录、被告人吕春风的供述及辨认笔录，被告人彭波帅的供述。 原判认为，被告人吕春风、彭波帅明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而共谋帮助转移诈骗犯罪所得钱款，金额共计35万元，数额巨大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。固墙派出所出具的证明以及被告人在庭审中的供述可以证实被告人吕春风、彭波帅已准备去投案,而被公安机关捕获,可视为自动投案，但被告人吕春风、彭波帅到案后均未能如实供述所犯罪行,不应认定为自首。考虑到被告人吕春风、彭波帅在共同犯罪中的罪责相对较轻，根据两被告人的具体犯罪情节，可分别对两被告人酌情从轻处罚。被告人吕春风到案后部分如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吕春风犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。二、被告人彭波帅犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。三、责令被告人吕春风、彭波帅共同退赔被害人赵某的经济损失人民币23万元；退赔被害人何某的经济损失人民币7万元；退赔被害人邵某的经济损失人民币5万元。冻结在案的赃款249104.93元及其孳息按损失比例发还给上述各被害人。四、扣押在案的作案工具华为荣耀手机1部、ｖｉｖｏ手机1部，予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人吕春风提出的上诉理由：一是其是受王树龙教唆作为中间人参与诈骗洗钱，其犯罪所得仅按照诈骗总额减去王树龙抽成和2000元银行卡成本后剩余诈骗款的4%，抽成比例低，应当认定上诉人从犯地位。二是一审判决认定吕春风帮助他人诈骗赵某23万元证据不足。上诉人未实际收到黄永学交付的洗钱后的现金，黄永学交付现金给其的时间不在2018年8月16日。 上诉人吕春风辩护人提出的辩护意见：一是吕春风帮助他人诈骗赵某23万元证据不足。吕春风与黄永学不认识，未收到23万元诈骗款项。二是吕春风在本案中属于从犯。吕春风是被王树龙教唆才参与诈骗洗钱。吕春风仅按诈骗金额抽成4%，王树龙抽成15-20%。三是对吕春风量刑太重。 上诉人彭波帅提出的上诉理由：一是一审判决未认定其从犯地位错误。其是在吕春风的安排和指使下认识王树龙，所有犯罪过程均在吕春风的指使下操作的，所有诈骗得逞后的钱都是由吕春风支配和使用的。二是一审判决未认定其自首情节错误。 上诉人彭波帅辩护人提出的辩护意见：一是一审判决量刑偏重。上诉人彭波帅比吕春风参与的诈骗环节少，完全听从吕春风的指挥和安排，犯罪作用较轻。二是一审判决认定彭波帅诈骗赵某23万元证据不足。黄永学没有提到吕春风收钱时彭波帅在现场。黄树龙声称彭波帅联系他要收款银行卡卡号，是孤证。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人吕春风及其辩护人、上诉人彭波帅及其辩护人提出的应当认定吕春风、彭波帅在共同犯罪中从犯地位的诉辩意见。经查，吕春风提供其老婆毛某及其姐毛香丽的银行卡用于收取回款。根据同案人周鉴的供述，吕春风提前与其联系好后，其会与王树龙确认。吕春风为防止黑吃黑把钱拿跑了，要求周鉴与吕春风一直待在一起，直到拿到洗钱后的诈骗款。在案证据可以证实吕春风深度参与电信网络诈骗取款，并且作用积极，不应区分主从犯。根据彭波帅供述，诈骗上家开始骗钱时需要银行卡收款，他就会联系王树龙要银行卡号，再把卡号报给诈骗上家。钱进账后，诈骗上家就会联系他，他再告诉王树龙，王树龙就负责洗钱。王树龙将钱洗白后会和他联系，他联系上家后关机。后期由王树龙和吕春风联系具体事宜。吕春风和彭波帅在共同犯罪中，组织分工明确，各司其职，作用相当，是整个电信网络诈骗链条中重要的一个环节，对于快速转移诈骗款，最终实现诈骗上家收钱起到非常关键的作用，不应认定为从犯。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吕春风及其辩护人提出的一审判决认定吕春风帮助同伙诈骗赵某23万元证据不足，以及上诉人彭波帅辩护人提出的一审判决认定彭波帅诈骗赵某23万元证据不足的诉辩意见。经查，上诉人吕春风供述其通过王树龙洗钱三十多万元，彭波帅从一开始就和他一起做这件事，并负责联系王树龙取得银行卡号后报给诈骗上家。彭波帅供述其联系王树龙要卡号报给上家，收到诈骗上家诈骗款到账消息告诉王树龙，洗钱后联系诈骗上家等行为。上诉人吕春风、彭波帅的供述能够相互印证。同案犯王树龙的证言也证实2018年8月份彭波帅就充当吕春风的手下。吕春风在一审庭审中还供述其与彭波帅非法获利将近两万。上述证据足以证实彭波帅和吕春风形成概括性的共同犯意联络。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）款第八条，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的，以共同犯罪论处。被害人赵某汇款至王树龙非法提供李荣春尾号3050的银行卡，即失去对财物的控制，诈骗犯罪既遂。2018年8月16日王树龙通过尾号5432的银行卡转账10万元，张某尾号3778的银行卡转账5万元和3.25万元，由黄永学取款现金交付吕春风。现有在案证据无法证实除了吕春风、彭波帅，王树龙和黄永学还有与其他犯罪分子合作帮助转移诈骗赃款。黄永学指证吕春风现金收取诈骗赃款具有相当的证明力。彭波帅提供的毛香丽的农行卡是否被用于实际收款，不影响犯罪既遂的成立。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人彭波帅提出的一审判决未认定其自首情节错误的上诉理由。经查，综合全部在案证据可以证实上诉人彭波帅在概括性明知的犯意下参与了本案犯罪事实。彭波帅在一审庭审过程中辩解否认参与第二起犯罪事实，在庭审中被当面对质。在到案后，彭波帅未能如实供述自己的罪行,不应认定为自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吕春风、彭波帅明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而共谋帮助转移诈骗犯罪所得钱款，金额共计35万元，数额巨大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。上诉人吕春风到案后如实供述自己的犯部分罪事实，可以从轻处罚。关于上诉人吕春风、彭波帅及其辩护人提出的一审量刑太重的上诉理由，经查，综合上诉人的犯罪事实及量刑情节，原判所作量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林  勇 审 判 员 郭  翔 审 判 员 邱  宁 二〇二〇年四月十日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴