广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终372号 上诉人（一审被告）：广西亿海房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市广东路1号澜泊湾小区售楼部，统一社会信用代码：914505006998808488。 法定代表人：高书坦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：孟历义，男，1969年3月12日出生，汉族，住湖南省新邵县。 被上诉人（一审原告）：孙梅英，女，1972年10月29日出生，汉族，住湖南省新邵县。 上诉人广西亿海房地产开发有限公司（以下简称亿海公司）因与被上诉人孟历义、孙梅英商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿海公司上诉请求：撤销（2019）桂0502民初2355号民事判决第三项，依法予以改判。事实和理由：一、一审法院认定上诉人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，使被上诉人作出订立合同的错误意思表示属于欺诈行为错误。上诉人与广西世华中鑫房地产代理有限公司签订《销售代理合同》，委托该公司销售包括案涉房屋的48套房屋，并将案涉房屋已办理在建工程抵押的事实告知该公司，由该公司在签订合同前告知购房者，故被上诉人知晓案涉房屋已办理在建工程项目抵押，只是为了能得以备案登记，才在商品房卖买合同上显示未抵押的字样。上诉人不存在故意隐瞒案涉房屋己抵押骗取被上诉人与其签订合同的民事欺诈行为。二、根据《商品房买卖合同》的约定，上诉人应于2016年12月30日向被上诉人交付房屋并在合同签订之日(2017年5月4日）起30日内办理房屋备案登记手续，上诉人没有依合同约定办理备案登记手续，被上诉人应该及时行使权利救济避免损失进一步扩大，但被上诉人却迟至2019年6月5日才起诉主张违约责任，没尽到审慎义务及适时权利救济的义务。三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，对于买受人请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任，用的是“可以”，是选择性的规范。人民法院应当综合上诉人及被上诉人在本案中的具体情况及双方的过错程度，公平公正地审慎适用，以防止当事人故意以通过签订合同的方式牟取私利。综上，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人已付房款一倍，显示公平公正。 孟历义、孙梅英二审未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 孟历义、孙梅英向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《商品房买卖合同》;2、亿海公司退还孟历义、孙梅英购房款208488元，并赔偿利息损失20755.98元（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，从2017年4月24日起暂计至2019年5月29日，此后另计，直至付清全部款项为止）；3、亿海公司赔偿孟历义、孙梅英208488元；以上共计437731.98元。 一审法院判决：一、解除孟历义、孙梅英与亿海公司于2017年5月4日签订的《商品房买卖合同》（预售）（合同编号：YS00016842)；二、亿海公司偿还购房款208488元及利息损失（其中利息损失以本金208488元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%从2017年4月24日起计至付清全部款项为止）给孟历义、孙梅英；三、亿海公司赔偿208488元给孟历义、孙梅英。 本院经二审审理认为，案涉《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，属合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。孟历义、孙梅英向亿海公司支付购房首付款208488元后，亿海公司没有按照合同约定交付涉案房屋。亿海公司主张因孟历义、孙梅英的原因未成功办理剩余房款的银行按揭贷款，但未提供相应证据予以证实，且亿海公司亦未及时告知孟历义和孙梅英该情况并及时协商更改付款方式，导致合同不能顺利和按期履行，现案涉房屋已被人民法院查封，亿海公司已经无法交付房屋，故孟历义、孙梅英提出解除《商品房买卖合同》并无不当，亿海公司应退还其二人已付购房款208488元，并支付资金占用利息（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，从2017年4月24日起暂计至付清全部款项止）。一审法院此项判决并无不当，本院予以维持。 关于孟历义、孙梅英主张亿海公司应向其支付赔偿金208488元问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……”，该条款是指出卖人存在欺诈的情况下，致使双方签订的合同无效、被撤销或解除而适用的惩罚性赔偿规定。本案中，案涉房屋虽然设定了在建工程的抵押，但《城市房地产抵押管理办法》规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，根据现行法律的规定，在建工程抵押后抵押人即房地产开发商可以出售在建房产，这并不为法律所禁止，是法律及房地产业所允许的销售方式，本案抵押权人也并未对案涉房屋主张抵押权而使合同目的无法实现，故该抵押的存在并不影响房屋买卖行为和合同履行，亦未发生由于该项抵押而导致双方的《商品房买卖合同》无效或者被撤销的情形，故本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。但本案由于出卖人亿海公司的工作失职，在银行按揭贷款一直没有成功办理的情况下未能及时通知房屋购买人孟历义、孙梅英，亦未向其二人主张剩余房款，亿海公司迟延交付房屋，《商品房买卖合同》不能正常履行，最后导致案涉房屋被人民法院查封，亿海公司已经构成违约，应承担相应的违约责任，赔偿由此给被上诉人孟历义、孙梅英造成的损失。关于亿海公司承担违约责任的标准和数额的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，并结合亿海公司在上诉状和庭审中的确认，本院酌情判定由亿海公司赔偿给孟历义、孙梅英未能购房成功而产生的损失为已付购房款208488元的20％即人民币41697.6元。一审法院对此项认定有误，本院予以纠正。 综上，一审法院适用法律错误。上诉人亿海公司的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定： 1、维持北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2355号民事判决第一项、第二项； 2、撤销北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2355号民事判决第三项； 3、上诉人广西亿海房地产开发有限公司赔偿被上诉人孟历义、孙梅英41697.6元； 4、驳回孟历义、孙梅英的其他诉讼请求。 一审案件受理费3932.99元，二审案件受理费7865.9元，合计11798.89元，其中7544.46元由上诉人广西亿海房地产开发有限公司负担，剩余4254.43元被上诉人孟历义、孙梅英负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 张 玲 书 记 员 丘 俊