河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终698号 上诉人（原审被告）：广东省五金矿产进出口集团有限公司，住所地广州市东风西路774号。 法定代表人：王卫，公司董事长。 委托诉讼代理人：伍穗生，广东启源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂国志，公司员工。 被上诉人（原审原告）：谢雪娜，女，1981年1月20日出生，汉族，住泊头市。 委托诉讼代理人：王俊杰，北京君理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜峰，谢雪娜之夫。 上诉人广东省五金矿产进出口集团有限公司（以下简称五矿公司）因与被上诉人谢雪娜承揽合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东省五金矿产进出口集团有限公司上诉请求：一、撤销河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初48号民事判决书；二、驳回被上诉人谢雪娜的全部诉讼请求；三、本案一审、二审受理费由谢雪娜承担。泊头市人民法院（2019）冀0981民初48号民事判决书（以下简称一审判决）完全蔑视事实，枉法裁判。事实与理由如下：一、本案谢雪娜诉讼主张的加工款早己清付完毕，不存在拖欠。谢雪娜就泊头市宇旺铸造厂与五矿公司的加工款纠纷于2011年12月23日向泊头市法院提起了诉讼，主张质量有问题的3号、25号订单交货的货款及27、28、29号订单项下刚刚交货但尚未来得及支付的货款及运费、模具费、汇率损失、检验费合计635536元。五矿公司业务员聂国志代表公司与谢雪娜的代表及诉讼代理人姜峰庭外协商和解，于2011年12月29日支付了180266.06元，五矿公司于2012年1月10日支付了160670元，于2012年2月13日双方在法庭的主持下达成一致，当日再给付了20万元，清付了所欠加工款及模具费等费用，谢雪娜签署了和解协议，确认“我诉广东省五金矿产进出口集团公司一案，现己达成和解给付，双方已经结清完毕，互不拖欠。我同意撤诉。双方均不得再追究对方任何责任”，并于当日撤诉，泊头市法院于当天作出了准予原告撤诉的（2011）泊民初字第2123号裁定书。故此，谢雪娜的泊头市宇旺铸造厂与五矿公司之间就2011年的29份订单（包括本案4份订单在内）项下的全部债权债务，包括加工款及其模具费等欠款均已于结清完毕，并于2012年2月13日“达成和解给付，双方已经结清完毕，互不拖欠”，故此其本案的债权主张根本就不能成立，该法律事实是十分清晰确定的，其中有如下几点：1、2011年的29张订单的表面形式均是一样的而且是有编号循序的，即属一个整体，本案谢雪娜向法院提交的四张订单，并非是孤立的订单，而是2011年间五矿公司向泊头市宇旺铸造厂发出的29份订单的一部分，其中的编号就是证据。该案及其双方协商达成的和解协议明显是对双方所有的债权债务即29张订单项下的全部交货进行结算后的给付，五矿公司清付的是2011年29份全部订单项下实际交货的全部货款。而且，双方业己确定结束业务往来，故连模具费都予以进行结算给付，故和解协议的意思表示及其法律后果是十分明确的，即经和解给付之后双方的债权债务便业已结清，双方互不拖欠及互不追究任何责任。而且在该案双方实施最终的结算和解，根本不可能将本案的四份订单排除在外。2、对于本案谢雪娜的再次起诉所主张的四张订单，如确有欠款，谢雪娜在该案一并追索并无任何障碍。连谢雪娜最后于2011年11月加工生产12月初交货的27、28、29号三份订单项下的货物未能及时付款，谢雪娜于2011年12月22日就提起了诉讼追讨该加工款，结果通过和解给付结清，那么，本案主张的四份订单项下交货全部早于该案主张欠款订单交货的情况：5月24日下的16号订单6月8日前交货、7月4日下的19号订单、7月25日下的20号订单8月8日前交货、9月15日下的26号订单10月10日前交货。该四张订单项下交货如有欠款，则根本不可能不纳入谢雪娜提起诉讼主张及双方结算的范围，对此没有任何障碍！对此，谢雪娜姜峰完全清楚，故姜峰方才变换个人主体另案以姜峰名义起诉，以规避谢雪娜与广东五矿业己给付结清互不再追究的协议约束。但其在另案起诉打了几年的官司未果后，继而又以谢雪娜的名义提起本案诉讼，但以谢雪娜名义提起的本案诉讼，明显是违背其业已作出的和解协议承诺！3、在2011年间五矿公司发给宇旺厂的29份订单，宇旺厂并非完全按该29份订单生产和交货，其生产和交货的随意性非常大，有的订单如订单No.10/2011等，是履行部分，而有的订单如订单No.13/2011、订单No.15/2011、订单No.17/2011三份订单则完全没有生产加工。双方的交易特点是：以实际交货为准，交多少货，就签多少合同，什么时候交货，就什么时候签合同，就签所交货物的合同，而且有时一批交货中，就有若干份订单内所定的货，如2011年11月17日签订的购销合同就包括订单27、28、29号三份订单项下的交货及2012年1月11日支付的货款160670元。由于订单与实际交货出入较大，故此，订单与交货后签订的购销合同并不是一一对应的，订单并不作为双方交易及结算的依据。在事实上，五矿公司提交的2011年的28份购销合同中没有一份购销合同注明是收到哪一份订单项下的货物，而是根据实际交货独立地签订购销合同，故此所欲购销合同证据都附有付款凭证，而且付款数额与合同签订的金额则完全吻合相符一分不差，这证实购销合同同时起着交货证据作用。本案订单业已被依据实际收货而签订的购销合同所取代，广东五矿收到的货物是购销合同项下的货物而不是订单项下的货物，否则，如认定既是收到订单的货又收到购销合同的货，则显然造成一批货物两次重叠交货。4、谢雪娜与姜峰是夫妻关系，谢雪娜是挂名的业主及法定代表人，而姜峰则是上述订单、合同的签约人和履约代表及该案诉讼代理人，对所有订单及合同的履行及有关欠款均己结清给付完毕等等事实一清二楚，故姜峰另案以姜峰的名义的诉讼就是为了规避该和解协议的效力和约束。二、谢雪娜本案起诉业已过诉讼时效。谢雪娜与五矿公司的债权债务经2012年2月13日的最终给付结清并签订了和解协议及撤诉之后，便没有任何的追索行为，直至本案2017年11月29日的起诉，业已过诉讼时效。期间，在姜峰另案起诉五矿公司的一系列案件中，姜峰均明确表示其是以姜峰个人自然人主体起诉，与谢雪娜宇旺厂无关，甚至否认其与谢雪娜的夫妻关系。而姜峰起诉的一系列案件中谢雪娜也没有任何授权委托。在泊头法院的判决中的认定是：“原告曾承认受雇于泊头市宇旺铸造厂，但主张其泊头市宇旺铸造厂雇员身份并不排斥其以个人身份与被告另行发生业务”，故姜峰起诉的一系列案件完全是其个人的诉讼主张，并不导致谢雪娜本案的诉讼时效中断。三、本案谢雪娜诉讼并没有提交涉案四份订单的交货证据，谢雪娜本案诉讼主张的四张订单，并没有交货证据，其是否按订单生产并交货、何时交货，其有效的交货证据应该是五矿公司或者是其委托的收货方出具的收货单、验货单或入库单等，该等证据应明确载明收货方及其收货的品名和数量，这是加工货物交货最基本和最起码的证据。但本案谢雪娜完全没有交货证据，不能证实其有交货和交多少货。根据民事案件谁主张谁举证的原则，仅就谢雪娜提交的证据审核，其诉讼主张就根本不能成立。五矿公司确认有收到本案涉案订单的货物，但一直是告知法院所有收到的货物含在双方签订的购销合同中，并从没确认涉案订单项下的交货数量，而本案谢雪娜向法院提交的四份订单并不能证实其业己按订单完成了或完成了多少加工生产和交货。一审判决以该四份订单显示的数量作出判决没有事实依据，是不当的。四、聂国志在姜峰诉广东五矿案件的二审中在法院主持下所签和解协议不能作为本案债权债务的依据。聂国志在姜峰另案同意调解的背景事实是：由于姜峰向各方面对五矿公司作不实指控“举报”及提供多种途径散布对五矿公司不利的信息和言论，这给了经办人聂国志极大的压力，加上该案件从泊头法院立案之后的种种枉法裁判行为，使得对该案终审判决的公正性失去信心，故此，在姜峰另案二审法官主持下要求双方尽可能和解的情况下，聂国志同意个人拿出28万元给姜峰，以此去钱消灾，让姜峰撤诉，彻底了结纠纷案件。对于当时调解的过程，另案当时的二审经办法官完全可以证实：在调解时是由姜峰的代理律师起草了和解协议，由于五矿公司实际上并不欠姜峰任何款项，故广东五矿并不同意也不参与调解，是聂国志仅以个人名义调解。但对于姜峰律师起草的调解协议稿，五矿公司的律师提出因为对是否有欠款之事实有争议，既然是调解，则应抛弃争议，即不能写给付加工款，只能写给付款项，不必写是什么款项，以免调解不成又生争议。这本是非常在理的修改意见，但姜峰盛气凌人，强硬地说不能修改，必须写上加工款之后便扬长而去，说不调解了。这时二审法官则埋怨五矿公司律师不应再计较文字字眼，同时，再三给姜峰电话让其回来进行调解。半个小时之后，姜峰回来了，宣称如要调解，则要给30万，即加了两万。所以，聂国志是在忍辱负重的情况下为了能让姜峰和解撤诉故签下了姜峰律师起草的“调解协议”。但由于聂国志给付了30万元交二审法院之后，据悉，姜峰怎么都不肯提交撤诉申请，却只要收钱。这是明目张胆地在法官面前实施欺诈！无奈之下，聂国志只好请求二审法院将所付30万元退还，姜峰当着法院的面对聂国志的欺诈结果未能得逞。但一审法院竟然枉法以该另案调解协议作为本案判决的依据。在案件争执不下的情况下，在法院主持下当事人自愿和解，如和解未能达成协议或和解无效，任何一方在和解中的承诺条款不能作为判决的依据，因为和解有多重考虑及为能和解而作出的主动让步等等。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，显然，一审判决为了施行地方保护主义，竟然以另案的调解协议为依据作出判决，明目张胆地枉法裁判！综上所述，谢雪娜与五矿公司的债权债务早已和解结清，本案的诉讼请求根本不能成立，而且已过诉讼时效。谢雪娜及姜峰在业己结清的业务往来中从中抽取了四张订单向五矿公司起诉，而泊头市法院则在姜峰另案敲诈诉讼中，在诉前就为姜峰四处“调查取证”，严重不公及违法办案，在多年的一审判决和终审判决中不顾事实与法律一再枉法裁判，未果之后，在本案公然不顾和撕去谢雪娜与广东五矿业己和解结清的忌讳和伪装，再度以谢雪娜的名义提起本案诉讼，但泊头市法院却有求必应，为迎合诈取45万款项在达8年的诉讼之后再度枉法裁判！五矿公司相信，在中国的大地上，在河北沧州，均是法制的社会，法院最终还是会依法审案、依法裁判！恳请法院切实查明事实，依法作出公正判决予以纠正。 谢雪娜答辩称，关于程序问题，上诉人在其上诉状的诉讼请求一是要求撤销“河北省泊头市人民法院(2012)泊民初字第844号民事判决书”，二是请求驳回被上诉人姜峰的全部诉讼请求，而844号判决书早已经被撤销，姜峰也不是本案的当事人。这等于说上诉人并没有上诉请求，针对原审(2019)冀0981民初48号民事判决书的诉讼期间早己届满，鉴于这种情况，应裁定驳回上诉人的上诉请求。关于与上诉人的实体纠纷，围绕上诉人的在上诉状中提出的事实与理由提出主要答辨意见。第一，是否拖欠货款问题。本案主张的16,19,20,26号订单的货款，与2011年谢雪娜起诉的3,25,27,28,29号订单案并不矛盾，也更不存在包容关系。在五订单案的和解协议中确有双方已经结清完毕互不拖欠的表示，但结清的是五订单案本案的货款，与四订单案没有关系。双方在2011年交易过程中一共涉及到29份书面订单和五份口头订单，29份订单中，17份订单己经履行完毕，包括订单1、2、4-14、18、21-24号，订单3、25、27-29号通过诉讼要回了货款，订单13、15、17没有生产，只有本案的四份订单的货款没有给付。按双方的交易惯例是下订单，包括书面和口头订单，生产、交货到出口港，签订合同付款，订单货物和合同货物的重量虽然略有差异，但大体上是一致的，每份订单的产品总重量和合同所标注的产品总重量是能够一一对应的。现在对方不付货款当然不签合同，但不能说因为没有合同就说我方没有交货。关于本案四订单货物是否被其他合同所包含的问题。我方己经向法院提交了双方2011年完整的交货记录，证明2011共计交货金额为4819690元，双方签订合同己付款金额为4278080元，减去在五订单案中和解放弃的86540元，差额就是本案四份订单的额度455070元。按照双方的交易惯例，是不可能提前付款的。对方说订单19号和16号的货物包含在125-01合同项下，但订单19号的货物是2011年8月26日送达天津港，但合同125-01的付款日期却是2011年7月28日，因此，125-01号合同不可能包含19号订单。对方说20号订单包含在155-01合同项下，但20号订单的出口港是广州，目的地是香港，而合同155-01项下的货物出口港是天津，目的地是马来西亚，根本就不可能混到一起。在交易中每一个合同项下的货物对于进口商来说都是一个特定物，它对应一个出口港，一个报关单，一个合同编号，出口港报关单会同时记录有这些信息，是不可能混淆的。另外，在本案本庭第一次审理中上诉人向本庭提交了一份《附表情况说明》的文件（中院卷宗037页），上诉人说19号订单，包含在125-01合同中，但上诉人在2013年12月23日的庭审笔录中却说19号订单包括在121吨的货物之中，而121吨的货物对应的是合同155-01号，可见方根本就没有底账，只是随意撒谎，信口雌黄。上诉人所述理由完全不能成立。2013年12月23日，在姜峰诉上诉人案中，双方在沧州中院法官主持下达成调解协议，这份协议也能证明上诉人确实拖欠货款，该四订单没有履行付款义务。双方明确认可在履行了协议中的货款后，才结清了全部的01-30号订单的债权偾务。第二，四订单货物是否交付的问题。2013年12月23日双方在沧州市中院的庭审笔录中，上诉人明确承认收到了本案四订单中的货物。现在又试图推翻原有陈述，除徒增诉累没有任何实际意义。三，对中院发还裁定书所提问题的说明第一，关于谢雪娜在五订单案中的表述问题。这涉及到本案四订单的迟延诉讼的原因问题。在上诉人与被上诉人的整个交易中，除部分是自己加工生产外，还有一部分是交给附近的铸造厂外协完成，管理有些混乱。2011年12月底，谢雪娜第一次起诉时，确实以为只有这五份订单没有付款了，但对方以产品质量问题客户索赔为由拒不付款，不得己选择了诉讼。到了第二年春天有外协厂到被上诉人处要求结账，经对账才发现还有四份订单没有结清货款。因此，不论五订单案如何结案，都不影响当事人依据事实主张付款的权利。第二，关于订单9、25、27、28、29五订单两个证据数字差异问题。这是计算笔误，一审提交的情况说明中的数字是准确的，单价6700元/吨X18.48吨=123816元，《2011年1-29份订单和22份合同明细》中计算错误，多算了9000余元。第三，关于订单3和订单9的问题。订单3和订单9都是1C产品，订单9是订单3的延续，因是同种产品，在生产中两个订单号经常弄混，本问题已在五订单案中己经调解解决。综上所述，代理人认为，无论对方如何狡辩，一个基本的事实是存在的，那就是本案四订单的货物对方是已经收到的，但对方并不能证明他们己经完成付款，所谓的和解说，包含说都不能成立，因此，应驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 谢雪娜向一审法院起诉请求：1.被告给付原告加工款455070元，并支付自2012年5月23日起的逾期付款违约金；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2011年为被告加工铸件，虽经多次催要，被告至今仍欠原告455070元，请求判令被告给付原告加工费455070元及逾期付款违约金，诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：自2010年以来泊头市宇旺铸造厂就与被告发生铸件加工业务关系，由泊头市宇旺铸造厂为被告加工铸件，2011年被告共给泊头市宇旺铸造厂发出29份订单，依次为订单1-29号，其中13、15、17号三份订单没有履行；谢雪娜于2011年就9、25、27、28、29五份订单涉及的货款起诉被告后，被告已实际付款，谢雪娜撤诉结案。本案原告起诉的为16、19、20、26号四份订单加工款，16号订单时间为2011年5月24日，铸件名称为球铁盖板，货物重量为10.08吨，价格为6650元/吨，加工费为67032元；19号订单时间为2011年7月4日，铸件名称为球铁篦子，货物重量为24.906吨，价格为6200元/吨，加工款为154417.2元；20号订单时间为2011年7月25日，铸件名称为球铁盖板，货物重量为10.08吨，单价为6650元/吨，加工款为67032元；26号订单时间为2011年9月15日，铸件名称为球铁盖板，货物重量为24.864吨，单价为6700元/吨，加工款为166588.8元；以上四张订单总加工款为455070元。原告要求被告偿付此部分货款及逾期付款违约金。被告对此四份订单货物数量、价款未提出异议，主张此款于2011年12月以前已经付清，包括在订立的购销合同之中，但是订单与合同不是一一对应的。 一审法院认为，被告收到了原告本案四份订单的货物，对价款及数额无有异议，本院予以确认；被告主张包括在订立的购销合同之中，货款已经付清，对此被告未能明确付款具体针对哪份合同及提供相应付款凭证，本院对被告的主张不予采信；2011年原告仅就9、25、27、28、29订单提起诉讼，被告对此无异议并在答辩状中认可，本院予以确认。原告主张本案涉案四份订单没有付款，提供了四份订单、本院（2014）泊民初字第234号民事裁定书（已发生法律效力）、聂国志汇入沧州市中级法院账户人民币30万元的凭证，可证明姜峰作为原告就本案四份订单曾起诉被告，且在该案二审中姜峰与被告代理人聂国志达成和解，由聂国志代被告偿付原告加工款30万元，协议同时载明聂国志给付30万元后，原、被告2011年间1-30号及其他所有订单业已全部结清。聂国志已将30万元汇入沧州市中级人民法院账户，从而佐证了被告欠原告货款的事实,原告在本案中的诉求应予以支持。原告提供的河北省人民检察院通知书一份，证明原告一直在就争议订单涉及的货款主张权利，而原告方的代理人就此货款2012年起诉被告，被告亦承认就此纠纷纠缠了多年，故被告主张原告诉求已超出诉讼时效理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下： 被告广东省五金矿产进出口集团有限公司于判决生效后十日内偿付原告货款455070元及利息（利息自2012年5月23日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。案件受理费8126元，由被告负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，查明事实与一审一致。 本院认为，本案焦点系涉案货物上诉人是否已经交付货款。首先，涉案货物已经交付上诉人，该事实上诉人在双方诉争的多个阶段均认可，虽然上诉人主张订单数量可能与实际交付数量不一致，但其未能举证证实被上诉人实际交付的货物与订单数量不一致的主张，故，对上诉人该主张不予支持。其次，双方于2012年2月13日达成的和解协议是否包含了本案货款。在（2011）泊民初字第2123号案件中，谢雪娜的诉讼请求为“判令被告偿付原告加工铸件款406064元，运费12012元，模具费200600元，汇率损失8740元，检验费8120元（合计635536元），并自起诉之日起至实际给付之日按银行同期贷款利率支付利息”。上诉人认可2、25、27、29、29五份订单价款为322118元，如果双方达成的和解协议包含本案货物，则九份订单价款与运费、模具费、汇率损失、检验费之和超过了100万，该数额与谢雪娜的诉讼主张不符。同时，上诉人认可双方结算以合同为依据，合同约定价款与实际汇款凭证一一对应，在上诉人已经认可收到货物的前提下，其应就该货物对应的合同以及合同对应的汇款凭证承担举证义务。上诉人未能就涉案货物举证对应的合同与汇款凭证，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张和解协议履行的货款包含了本案货物的货款，亦表明其提交的汇款凭证及合同并不包含本案货款。上诉人主张聂国志与姜峰达成的和解协议不能作为认定上诉人尚欠被上诉人涉案货款的证据，聂国志与姜峰签订和解协议系迫于姜峰的不实举报而给五矿公司造成的影响。上诉人未能举证证明聂国志系受到足够的胁迫而处分个人的30万元与姜峰签订协议而委屈求全。聂国志的和解行为可以佐证尚欠货款的事实。关于诉讼时效问题，一审已经进行了详尽的论述，本院并无异议。依据民法高度盖然性的原则，本院对上诉人上述上诉主张不予支持。综上所述，广东省五金矿产进出口集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8126元，由上诉人广东省五金矿产进出口集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 刘俊蓉 审判员 王培峰 二〇二〇年四月八日 书记员 郭抒欣