山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3291号上诉人（原审原告）：国兆市政工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴涛，执行董事。委托诉讼代理人：郭营，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：禚琳，山东科润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南俊景园林绿化工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李延平，总经理。上诉人国兆市政工程有限公司（以下简称国兆市政公司）因与被上诉人济南俊景园林绿化工程有限公司（以下简称俊景园林公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初6342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。国兆市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第三判项，发回重审或依法改判俊景园林公司支付国兆市政公司垫付水费（俊景园林公司施工用水）58793.9元；2.诉讼费由俊景园林公司承担。事实和理由：国兆市政公司与俊景园林公司之间的合同合法有效，应该被全面、适当履行。合同明确约定俊景园林公司应承担施工期间的用水用电。一审中，国兆市政公司已经提供了工程结算书、祥泰城X4地块学校施工队伍水费扣款说明、现场水表计数照片打印件等证据，工程用水必然发生，且数额清楚，国兆市政公司已经垫付，并与发包方进行了结算，俊景园林公司未与我公司结算。因俊景园林公司怠于履行合同，致使扣减数额未能及时确认，应由俊景园林公司承担相应法律后果。为维护当事人合法权益，现上诉至贵院，恳请依法裁判。俊景园林公司未答辩。国兆市政公司向一审法院起诉请求：1.判令俊景园林公司支付国兆市政公司第一次工程款（维护补栽）99550元；2.判令俊景园林公司支付国兆市政公司第二次工程款（维护补栽）106260元；3.判令俊景园林公司支付国兆市政公司垫付水费（俊景园林公司施工用水）58793.9元；4.本案的诉讼费用、保全费由俊景园林公司承担。一审法院认定事实：2017年4月30日，国兆市政公司（变更前企业名称为山东锦润园林景观工程有限公司）（甲方、工程发包人）与俊景园林公司（乙方、劳务承包人）签订祥泰城X4地块项目室外工程（苗木种植）施工合同一份。内容载明：承包方式为包劳务、包机械、包材料、包成活的承包方式（甲供材除外）；开工日期暂定为2017年3月7日开始，竣工日期为2017年5月5日止，合同工程总价款255289元。甲方委派驻地项目经理刘军，乙方委派驻地项目经理孟兆斌。合同第21条质量保修乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方的约定，承担本工程质量保修责任。21.1工程质量保修范围和内容：由乙方负责施工的全部工程。21.2质量保修期（1）苗木工程：二年（包成活），质量保修期自整体工程竣工验收通过并向发包人交付之日起计算。第22条质量保修责任属于保修范围内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起3日内派人保修。发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应在24小时内到达事故抢修现场。如未按时保修或不修，由甲方自行委托专业队伍维修，所发生费用在乙方工程款中双倍扣除。第23条保修费用乙方施工范围内的所有工程项目均为保修内容；保修期限为工程保修期自工程综合验收合格之日算起2年；出现质量问题而导致二次维修的，乙方除按合同再次进行维修外，乙方每次每项还需向甲方支付违约金1000元，维修工作完成后，乙方负责将施工现场清理干净，否则每发现一次乙方向甲方支付违约金500元；双方约定保修期间造成的垃圾清理费用由乙方承担。上述合同施工完毕后，部分苗木出现死亡及没有达到合同约定施工维护标准的情况，国兆市政公司主张俊景园林公司未按照合同约定履行质保义务，其代替支付了补栽苗木费用，并提供国兆市政公司员工郭营的微信聊天记录、转账凭证截图、韩顺勇签字确认的祥泰城X4学校锦润园林代付款明细为证。国兆市政公司员工郭营与俊景园林公司转包的实际施工人韩顺勇（昵称园林绿化，古建，景观工程，微信号H15588274777）的聊天记录显示种植树木的情况及部分苗木款的支付情况。转账凭证显示国兆市政公司于2017年11月11日向禚昌芝支付白蜡苗木款54100元，于2017年11月17日向宋洪波支付玉兰、雪松、大叶、女贞等苗木款38660元，于2017年11月17日向韩文民支付玉兰、雪松等苗木运费3640元，于2017年11月13日向方波支付紫叶李、碧桃等苗木运费650元。祥泰城X4学校锦润园林代付款明细载明：山东锦润园林工程有限公司代替俊景园林公司支付祥泰城X4学校的补栽苗木费用共计99550元，收款方系俊景园林公司指定，表后附苗木明细。韩顺勇于2019年3月1日签字确认并写有“属实”字样。2019年2月27日，国兆市政公司向俊景园林公司发送维保通知单及补栽苗木明细。内容载明：“俊景园林公司：……1.各类苗木都有不同程度的死亡和树形不达标现象，根据学校和建设单位的要求，需要换补栽的苗木必须在3月8日前进场，3月10日更换补栽完成，具体更换补栽苗木的明细详见附页（2页A4）；2.教学楼西侧和中心广场乔木存在倾斜现象，须在3月10日前调正整改完；3.每周浇水不少于2次，每月修剪不少于一次。”上述邮件通过EMS邮政速递投递，收件人为李延平，地址为济南市高新区舜华路1269号得安大厦四层415，该邮件于2019年3月1日显示他人收丁豪广场5号楼篮球场快递柜。2019年3月11日，国兆市政公司（工程发包人、甲方）与刘帅（劳务承包人、乙方）签订祥泰城X4地块项目室外工程（苗木补栽与养护）施工合同，内容载明：承包范围为原绿化栽植工程中死亡苗木的补栽及倾斜乔木调直整改，具体工程量详见工程量清单报价表；死亡苗木及补栽过程产生的垃圾外运；工程移交学校及物业单位前的质保期内的养护，暂定1年；工程总价款106206元。2019年3月28日，国兆市政公司与刘帅签订工程结算书，审定工程总造价为106260元。后国兆市政公司向刘帅支付工程款106260元，其中委托山东渤海建设工程有限公司代付63756元。2019年5月17日，国兆市政公司向俊景园林公司发送工作联系单一份。内容载明：“俊景园林公司：你单位施工的祥泰城X4学校地块的苗木种植工程在2018年未进行有效养护，致使白蜡、樱花等大量苗木死亡，严重影响校园的景观效果和教学环境，我方于2019年3月5日向你方发出维保通知后也一直未组织人员进场维保养护，根据双方签订的《祥泰城X4地块项目室外工程（苗木种植）施工合同》，我方已启动第三方进行维保，共计发生费用106260元，该费用从你方工程款中双倍扣除。另外，我方保留向你方索赔的权利。”上述邮件通过EMS邮政速递投递，收件人为李延平，地址为济南市高新区舜华路1269号得安大厦四层415，经查询该邮件于2019年6月3日本人签收。济南市历城区祥泰实验学校总务处出具《祥泰城X4地块学校17年补苗证明》、《关于祥泰城X4地块2019年3月份补栽苗木的证明》分别载明：2017年11月12日至18日经协调后对死亡苗木进行了补栽及养护（附补栽明细）；国兆市政公司于2019年3月14日对学校倾斜大树进行调整和死亡苗木补栽（附补栽明细）。2019年2月28日国兆市政公司员工郭营与俊景园林公司孟兆斌现场录音显示：……郭：但是按合同与老韩没有关系……孟：我知道和老韩没有关系，这个事我得跟老韩弄明白了，他还是老韩认我才认啊，他要不来钱我也不给他……。2019年3月1日国兆市政公司员工郭营与韩顺勇现场录音显示：郭：你不是承包的俊景园林的绿化养殖和栽植，你不来老孟这个事他也给你解决不了，整个结算都解决不了对不对？现场的是你比他还了解对吗……韩：嗯嗯。郭：咱先把17年补苗的事解决了，这个事实你们都不管，我个人名义借的钱给你们买苗子。韩：对。郭：最终目的咱把养护继续下去……17年12月20日验收完了。韩：哦，业主那边的验收完了……郭：要你去买苗子，你没去，我和孟兆斌去的，补苗这个事给你解决了，你再核对一下对不对，我给你发了个微信……郭：是吧，这些是费用，对不对？韩：对对对……。另查明，2018年11月7日，山东锦润园林景观工程有限公司名称变更为国兆市政工程有限公司。国兆市政公司自述涉案项目没有报单项验收，因祥泰实验学校要开学，实际交付使用时间是2017年9月1日，总体绿化工程验收合格时间为2017年12月20日。国兆市政公司提供落款时间为2019年3月5日的维保通知单。内容载明：“俊景园林公司：……根据合同，你方处于合同质保期内，我方已于2019年2月28日通过邮政速递EMS向你方发送了维保通知单，但你方迟迟未向我方递交书面回复。如若在2019年3月8日0时之前，你方仍未将补栽的苗木运至祥泰城X4地块学校内，我方将即刻启动第三方进行维保，所发生的一切费用从你方工程款中扣除。具体维保内容如下：1.各类苗木都有不同程度的死亡和树形不达标现象，根据学校和建设单位的要求，需要换补栽，3月10日前完成。具体明细详见附页（2页A4）；2.白蜡、银杏等乔木存在倾斜现象，须在3月10日前调正整改完；3.每周浇水不少于2次，每月修剪不少于一次。”国兆市政公司未提供证据证明向俊景园林公司送达该份维保通知单，对该份证据一审法院不予采信。国兆市政公司主张俊景园林公司施工用水58793.9元，提供工程结算书、祥泰城X4地块学校施工队伍水费扣款说明及表格各一份复印件为证。上述证据均为复印件，且亦无俊景园林公司的确认，一审法院不予采信。一审法院认为，国兆市政公司与俊景园林公司签订的《祥泰城X4地块项目室外工程（苗木种植）施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行合同义务。根据合同约定苗木工程质保期为二年（包成活），质量保修期自整体工程竣工验收通过并向发包人交付之日起计算，祥泰实验学校于2017年9月1日招生入住，视为对涉案绿化工程实际投入使用，质量保修期自2017年9月1日起算，俊景园林公司应当承担质保期内的苗木维护补栽义务。国兆市政公司提供的员工郭营的微信聊天记录、转账凭证截图、韩顺勇签字确认的祥泰城X4学校锦润园林代付款明细、与韩顺勇的现场录音、济南市历城区祥泰实验学校总务处出具《祥泰城X4地块学校17年补苗证明》，可以证明国兆市政公司2017年11月支付了维护补栽款99550元，根据合同约定，俊景园林公司应当承担施工期内和质保期内的苗木种植、养护、补栽义务，故国兆市政公司主张俊景园林公司支付第一次工程款（维护补栽）99550元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据国兆市政公司、俊景园林公司签订的施工合同约定，俊景园林公司应当在接到保修通知之日起3日内派人保修，未按时保修或不修，由国兆市政公司自行委托专业队伍维修，所发生费用在俊景园林公司工程款中双倍扣除。国兆市政公司于2019年2月27日的维保通知单中所载明的苗木死亡和树形不达标现象，均出现在质保期内，国兆市政公司向俊景园林公司发送的维保通知单于2019年3月1日显示已签收，俊景园林公司未作出回应，亦未按合同约定进行苗木更换及维护，国兆市政公司委托案外人刘帅进行补栽和维护并无不当，国兆市政公司已将工程款106260支付给刘帅，并提供工程款收据及发票为证，故国兆市政公司主张俊景园林公司支付第二次工程款（维护补栽）106260元的诉讼请求，一审法院予以支持。国兆市政公司主张俊景园林公司支付垫付水费58793.9元，提供水费扣除统计单及水表照片、同期施工队伍水费分摊部分认可单复印件予以证明，一审法院认为，上述证据系复印件，且无俊景园林公司的确认，无法证明俊景园林公司的实际用水量，一审法院不予支持。俊景园林公司在法定期限内对国兆市政公司的诉讼请求及证据未提出答辩意见，也未在指定的期限内向一审法院提出反驳证据，视为俊景园林公司放弃抗辩和举证，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、济南俊景园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付国兆市政工程有限公司第一次工程款（维护补栽）99550元；二、济南俊景园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付国兆市政工程有限公司第二次工程款（维护补栽）106260元；三、驳回国兆市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2635元，由国兆市政工程有限公司负担441元，由济南俊景园林绿化工程有限公司负担2194元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。国兆市政公司提交涉案工程发包方山东嘉铭置业有限公司出具的证明材料及水费付款发票各一份，拟证明国兆市政公司在2017年3月1日-2017年9月1日期间于涉案工程消耗水量16090.5方，即97340.97元，上述款项已在国兆市政公司与山东嘉铭置业有限公司工程结算中予以扣除；根据国兆市政公司与俊景园林公司之间签订的工程承包合同，上述扣除的款项中俊景园林公司应当承担的部分应由俊景园林公司向我方支付。俊景园林公司未发表质证意见。经审查，本院对上述证据的真实性予以认可，但上述证据中并未涉及俊景园林公司，不能证实俊景园林公司应承担的具体水费数额，故本院对上述证据的证明目的不予采信。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，国兆市政公司依据涉案合同主张俊景园林公司应向其支付垫付水费58793.9元，但国兆市政公司提供的工程结算书、祥泰城X4地块学校施工队伍水费扣款说明、现场水表计数照片打印件等证据均为国兆市政公司或案外人出具，无俊景园林公司的签字、盖章，不能证实俊景园林公司的实际用水量。因此，一审法院以证据不足为由未支持国兆市政公司所主张的垫付水费并无不当，本院予以支持。综上所述，国兆市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由上诉人国兆市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年四月十四日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典