福建省龙海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0681刑初783号 公诉机关龙海市人民检察院。 被告人洪和漳，男，1967年10月25日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，务工，住福建省龙海市。因本案于2018年10月2日被查获，次日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2019年6月5日变更为取保候审，同年9月27日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人白宝聪、郑跃川，福建明证律师事务所律师。 龙海市人民检察院以龙检公刑诉（2019）682号起诉书指控被告人洪和漳犯生产伪劣产品罪，于2019年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院指派检察员林坚毅、代理检察员吴静婷出庭支持公诉，被告人洪和漳及其辩护人白宝聪到庭参加诉讼。期间，龙海市人民检察院于2019年1月14日建议对本案延期审理，并于2019年1月17日提请本院对本案恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年6月起，被告人洪和漳向他人借用位于龙海市港××镇××村晚店社风门咀缺山的一处房屋。2018年9月至10月间，被告人洪和漳作为该房屋的实际使用人，明知他人生产伪劣卷烟仍提供该房屋并为该房屋内的制假人员提供饭食及生活用品。2018年10月2日，龙海市公安局和龙海市烟草局联合在该房屋内查获卷烟机1台、接嘴机1台、烟丝78包、细支卷烟91件、滤嘴棒14件、盘纸17盘、水松纸18盘、发电机1台。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。涉案烟草专卖品价值计人民币1013211.94元，涉案卷烟机、卷烟接嘴机总价格为人民币440000元。 针对以上指控，公诉机关提供的证据有证人证言、物证、书证、鉴定意见、被告人的供述和辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，以生产伪劣产品罪追究被告人洪和漳的刑事责任，并认定被告人洪和漳系犯罪未遂。 被告人洪和漳辩解其没有犯罪，没有借用涉案房屋，也没有送过饭菜。 辩护人提出指控洪和漳犯生产伪劣产品罪事实不清，证据不足。理由：1、本案没有任何直接证据证明洪和漳为制假人员提供房屋。洪和漳有使用该房屋，但只是用于寄放一些农用品，并没有每天都有使用管理该房屋，且对该房屋的使用仅仅是因为在该房屋埕内堆放腌制杨梅，偶尔进入给杨梅加盐。洪和漳对生产伪劣卷烟并不知情；2、指控洪和漳为制假人员提供饭食及生活用品事实不清。证实洪和漳为制假窝点送饭及提供日用品的二份证人证言相互矛盾。证人农某证实洪和漳送过二次饭菜后，换成另一个人买菜做饭，而证人贾某证实每天都是洪和漳给他们送饭菜和日用品。不能以此认定洪和漳为制假人员提供生产便利条件。即使被告人洪和漳构成犯罪，其在共同犯罪中起次要辅助性作用，是从犯。 经审理查明，2017年6月起，被告人洪和漳向他人借用位于龙海市港××镇××村晚店社风门咀缺山的一处房屋。2018年9月至10月间，被告人洪和漳作为该房屋的实际使用人，明知他人生产伪劣卷烟仍提供该房屋并为该房屋内的制假人员提供饭食。2018年10月2日，龙海市公安局和龙海市烟草专卖局联合在该房屋内查获卷烟机1台、接嘴机1台、烟丝78包、细支卷烟91件、滤嘴棒14件、盘纸17盘、水松纸18盘、发电机1台。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。涉案烟草专卖品价值计人民币1013211.94元，涉案卷烟机、卷烟接嘴机总价格为人民币440000元。 以上事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明： 1、证人ＮＯＮＧＸＵＡＮＱＵＹ（音译名：农某）的证言及辨认笔录，证实其于2018年9月24日从越南偷渡到中国广西，后经人介绍被带至涉案生产假烟的房子工作。该房屋一共有10人参与生产假烟，其中包括其在内6个越南人，4个中国人。其刚上班五、六天就被查获，不清楚老板是谁，听不懂他们讲的话。其到该房屋的时候就已经在生产假烟了，具体已经生产多久不清楚。刚到窝点时，一名四十多岁的本地男子送过两次饭，第一次是其到该窝点的当天中午，该男子骑着一辆黑色摩托车载着一大锅菜饭交给其中一个工人，然后就离开了。第二次是第二天中午，该男子还是骑摩托车载一大锅菜饭交给工人就离开了，送了两天饭之后换另外一个人每天早上10点左右买菜过来给其，其做饭菜给工人吃，对方把菜放下就离开，其不认得这个人。该窝点有一个中国人负责在周围望风。民警在该窝点扣押的两部白色手机，一部是望风的中国人在使用，一部是另一个管理机器的中国人在使用。并辨认出到该制假窝点送菜饭的男子系洪和漳；在制假窝点负责望风的中国男子系***。 2、证人ＧＩＡＰＶＡＮＨＩＥＵ（音译名：贾某）的证言及辨认笔录，证实其非法入境在福清做假烟被抓。2018年7月其通过一个越南男子介绍偷渡到中国福建云霄做假烟，2018年9月其被带到龙海市一个山上做假烟。2018年10月龙海假烟窝点被警察查获，当时其跑掉了，其一个同学农某被抓走。制假窝点在山上，山上只有做假烟的那幢水泥房子，房子有一个院子，里面隔开一个地方当厨房，再进去是铁皮搭的卫生间，院子进去是大厅，里面放着制烟机及原料，大厅旁边有三间房间，靠大厅右边的一间是堆放烟丝等材料的，另外两间是休息的房间。其在窝点负责搬运、做饭。窝点内有6个越南人，5个中国人，其中一个中国人每天买菜上来制假窝点，负责工人吃用，还有二个中国人负责把风，一个中国人是现场管理的，一个中国人是操作制烟机器的。其不知道该窝点的老板是谁。负责工人吃、用的中国男子年纪比较大，每天十点多及下午四点多从山下买菜过来，工人需要生活用品也是由他负责买，他每次都是骑摩托车来的，然后把车停在外面，站岗的中国人给他开门后，他就把东西放到厨房才离开。该男子知道工人在生产假烟，都认识制假房子里的中国人，也到制假烟的房子看过工人制假烟。负责望风的男子比较年轻。每天晚上都会有汽车运烟丝来制假房子，离开时把生产出来的假烟运走，有时还会有一个开小车的中国男子到制假的房子，跟那些中国人说话。并辨认出制假窝点负责制假工人吃、用的中国男子系洪和漳；负责望风的中国男子系***。 3、证人高某1的证言，证实其将龙海市港××镇××村晚店社风门咀缺山的杨梅山租给一个泉州人管理，杨梅山上的平房是十几年前盖的，没有办理产权证，只有林权证。山上的平房杨梅期时是泉州人在使用，杨梅期结束是其亲戚洪和漳在使用。2017年6月左右洪和漳跟其借这间平房住，其同意。其平时也没有去杨梅山，最近一次去杨梅山是2017年年初去看其种的树施肥事宜。其不知道有人在平房生产假烟。 4、证人李某的证言，证实其于2017年经江某介绍向龙海本地人高某2承包位于龙海市港××镇××村晚店社风门咀缺山的杨梅，协议承包三年。其与杨梅主高某2签订协议。其承包的杨梅山有间平房，杨梅期是其在使用。其每年杨梅期才会到该杨梅山，不是杨梅期都回南安，平房的铁门有用锁锁上。其将钥匙放在山下一个小小、简易的土地公庙里面，压在一个放“寿金”的盒子下面。除了其知道钥匙位置外，洪和漳也知道其钥匙放在哪里，其他人都不知道。2018年5月27、28号左右其回南安时，洪和漳有打电话问其怎么这么早就回去了。其说杨梅收好了，就回来，然后其也告诉洪和漳钥匙放在山下的土地公庙里面放寿金的盒子下面。不是杨梅期时，平房由洪和漳使用，他的一些工具、腌制的杨梅也放在平房里，所以其回来南安后就把钥匙的存放处告诉洪和漳，免得他进不去。其和洪和漳是在承包杨梅山后认识的，洪和漳与高某2是表亲戚，其承包的杨梅山跟他的山头相连，杨梅期会在山上遇到。其不知道有人在平房生产假烟，收完杨梅后就没有再去平房，离开时铁门也有上锁。 2018年10月11日上午，其从南安到港尾镇其承租的杨梅山时，平房已经倒了，原先放在该平房右手边一间空房间的抽水机等物品都被扔掉了，另外其用于在山上出行的一部黑色无牌“中豪”男式摩托车也不见了。其回汤头村有听人说洪和漳跟高某2的老公在做假烟，平房的大门钥匙其就只告诉洪和漳一人而且该山头偏僻很少人会上来。 5、证人高某2的证言，证实2017年2月其将位于港××镇××村晚店社风门咀缺山上的杨梅承包给李某并将山上水泥建筑平房都给李某使用，平房有上锁，钥匙其自己没有。其和高某1平时都没有去杨梅山，都是租给别人管理。其和洪和漳是表亲，平日洪和漳有没有使用该平房不清楚。平房是十几年前其丈夫高某1叫人盖的，用于杨梅管理房使用。其不知道制作假烟的事。 6、证人江某的证言、辨认笔录，证实其只知道制假窝点所在的房屋是高某1的，山上的杨梅也是高某1的。两年前，也就是2016年，具体日期其记不清了，其受雇一个叫“李力”的泉州人向别人收次果，“李力”说要自己找人承包杨梅园，其介绍“李力”找高某1的妻子阿芬。两人谈好以每年5000元的价钱承包高某1位于港××镇××村晚店社风门咀缺山上的杨梅，承包三年，有签定承包协议。其听“李力”说过，他承包杨梅园后，高某1盖的那间平房也归他使用，但洪和漳平时也都有使用。“李力”是在杨梅长出来后才会过来港尾山上管理杨梅，平时都没有在这边。洪和漳平时都有去山上，应该也有去平房，具体其也不清楚。其介绍“李力”承包杨梅时有去过那间平房，之后没有去过，也不清楚是谁在做假烟。2018年9月30日，因洪和漳有种一些风景树在山上那间平房旁边，他打电话叫其帮忙请工人移种风景树。洪和漳做人信用不好，叫不到工人，但其没有帮他叫工人。并辨认出承包高某1杨梅的泉州男子“李力”系李某。 7、证人洪某的证言、辨认笔录，证实被用于制作假烟的平房是“石码仔”盖的，平时作为杨梅山的管理房。平房的电源是从其虾池拉了一条电线上去用于照明的，是泉州人“李六”于2017年4、5月，请求其给他拉电线的。其同意后，“李六”就从其虾池拉了一条二项电电线接到平房，“李六”自己也在平房里装了一个电表，按照每度电8毛的价格向其交电费。这条电线不是长期使用的，“李六”杨梅期来时，他就会到虾池找其上电，杨梅期结束他离开时就会将电费拿过来。他回泉州，其将电线断电。其记得五月底，“李六”拿了两百元电费说他要回泉州，之后其就断电。平房杨梅期是“李六”在使用，但洪和漳在平房内有腌杨梅，他经常到山上。虾池离平房约一公里左右，其经常住虾池处，但都是晚上十点左右就休息了，没有注意过是否有车辆出入。虾池本身增氧机的声音很大，没有注意到是否有其他机器轰鸣声。并辨认出“石码仔”系高某1；“李六”系李某。 8、现场勘验笔录及现场照片，证实现场位于龙海市港××镇××村晚店社风门咀缺山上一房屋。进入房屋埕内便可见客厅大门外有多袋烟丝，并于案发现场提取牙刷8根、矿泉水瓶上的擦拭物3份。 9、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告两份，证实经对扣押的散支烟进行抽样检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟；抽样的烟丝样品未发现霉变。 10、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，证实涉案细支卷烟91件，其中玉溪6件、南京46件、南京金陵十二钗23件、南京雨花石16件，价值920569.36元；卷烟丝78包，价值74552.4元；卷烟纸17盘及滤嘴棒14件，价值18090.18元。以上合计价值为1013211.94元。 11、龙海市价格认证中心关于卷烟机等的价格认定结论书，证实YJ14卷烟机1台，价值340000元；YJ22卷烟接嘴机1台，价值100000元。 12、漳州市公安局物证鉴定所检验报告，证实现场物品提取的擦拭物未获得常染色体STR多态性检验结果。 13、漳州市公安局物证鉴定所鉴定书，证实送检的ＧＩＡＰＶＡＮＨＩＥＵ（贾某）血样中检出ＤＮＡ与漳公鉴（2019）626号鉴定书中卫生间内牙刷“2”（2018Ｂ1169-004号）在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然比率为2.07×1020。 14、户籍证明，证实被告人洪和漳的出生日期等身份基本情况。 15、公安机关出具的发破案报告、归案经过、情况说明，证实本案的发破案情况。2018年10月2日下午17时许，龙海市公安局民警在龙海市港××镇××村晚店社风门咀缺山制假窝点旁发现可疑人员洪和漳，经对其口头询问，其称该制假窝点内有其堆放的物品，民警依法口头洪和漳到龙海市公安局接受调查。在制假窝点查获越南籍人员ＮＯＮＧＸＵＡＮＱＵＹ（男，音译名：农某） 16、协议书，证实高某2将位于水磨坑田尾水库两边山上所载杨梅交由李某承包，承包期三年，自2017年2月22日起至2019年7月1日止。 17、扣押决定书、扣押清单、移送财物清单，证实在制假窝点扣押卷烟机1台、接嘴机1台、卷烟丝78包（20公斤／包）、细支卷烟91件（其中玉溪6件、南京46件、南京金陵十二钗23件、南京雨花石16件）、滤嘴棒14件、盘纸17盘、水松纸18盘，上述物品移送龙海市烟草专卖局；并扣押发电机1台、ＥＹＵ手机1部（手机号186××××2716），华为ＭＬＡ-ＡＬ10手机1部（手机号159××××1231）。 18、调取证据通知书、中国移动、联通漳州分公司提供的通话记录，证实手机号码为159××××1231的机主为***，并调取通话记录；手机号码为186××××2716的机主为刘清美，并调取通话记录；调取洪和漳手机号码为130××××2878的通话记录。 19、情况说明，证实（1）汤头村沿路监控设备因未有效管理，没有保存与案发情况相关的监控视频；（2）对***抓捕未果，已对其网上追逃；（3）联通公司漳州分公司司法查询部门员工称手机号码186××××2716根据《电信法》规定，号码欠费三个月系统将自动回收，处于冷冻状态；冷冻状态的号码在90天内除非原用户申请才能使用，否则系统将在90天后释放并重新流入市场再次使用；（4）越南人农某于2019年1月16日由福建省公安厅组织遣送越南，无法再组织其再次辨认；（5）根据证人李某的证言2018年5月27、28日左右洪和漳打电话给他，他有告诉洪和漳将平房钥匙放在土地公庙，但洪和漳供述对该钥匙存放位置不知情，公安机关于2019年2月25日向移动、联通公司调取通话记录，但调取期限为案发近三个月的通话记录，故无法调取李某与洪和漳于2018年5月的通话记录。 20、被告人洪和漳的供述和辩解，2018年10月3日证实制假窝点山林的山主是其，其和其表弟“石码仔”（真名高某1）十几年前合作种植杨梅，后来山林分给高某1，高某1又承包给其。其承包期到后，一个泉州人“李六”通过江某找到其，要承包杨梅，后来他找高某1承包。杨梅山上的平房是高某1的，平时其在使用，其经常上山，有腌制杨梅放在山上平房里，不时会骑摩托车去添加盐，但没有经常到平房，最后一次去是一个多月前。2018年10月2日下午4点多，其驾驶摩托车要去林场跟人结账，经过制假平房时，被公安拦下。该平房没有门锁，也没有其他的东西，其不知道有人在里面生产假烟。 2018年10月15日证实公安查获假烟当天，其腌制杨梅的大塑料桶还放在该平房的院子原位。2018年5月底杨梅期结束“李六”回去泉州，其有打电话给他，问他什么时候回去的，还讲了一些客气话就没再联系了。平房外铁门有用锁头上锁，但其没有钥匙，其一个月前是翻墙进去给杨梅加盐的，其带了一包一百斤的盐，分成三袋带进去的。其于2018年9月30日有打电话叫江某帮其叫人将村里的柴木搬去卖，并不是往山上移种树木，他听错了。 2018年11月8日证实2017年6月其没有向高某1和“李六”借平房使用。其很久没有和高某1联系了。高某1电话是138××××9659，还有部手机其不知道。 2019年1月21日审查起诉阶段证实其没有参与生产、销售伪劣假烟。10月2日公安到其村风门咀缺山查获假烟时，其从那里经过被叫住，问其平房是何人的，其说是高某1的，2年前租给了李某，后公安就将其抓了。其没有平房的钥匙，也不知道有人在平房生产假烟，没有去假烟窝点送过饭。2017年李某收完杨梅有将钥匙寄放在其这边，其也有使用平房，2018年就没有寄放钥匙了，其也没有用平房了。其打电话给江某是要他帮其叫工人，但不是去平房那边移种树木，而是他叫其把樟树木头卖给他，其让他叫工人来将木头运下山。其手机号码是130××××2878。 2019年11月14日审查起诉阶段证实生产制造假烟的平房不是其在使用，2017年其在里面有腌杨梅，到2018年公安机关在该平房查获假烟的前一两个月其有去加盐，但其没有钥匙，其是翻墙进去的。其没有送过饭菜、生活用品到该平房，其从没有接触过越南人或与越南人打交道。 关于被告人洪和漳辩解其没有借用涉案房屋，没有为制假工人提供饭菜的意见，及辩护人提出事实不清，证据不足的辩护意见。经查，证人高某1即房屋所有人、李某即房屋承租人均证实非杨梅时节，该平房由洪和漳借用；二名制假工人证实案发时间为2018年9月至10月间，即非杨梅季，并辨认出洪和漳到窝点提供饭食；根据现场勘验情况，涉案平房位于杨梅山上，较为偏僻，进入埕内便可见客厅大门外有多袋烟丝，并结合本案其他证据，认定洪和漳作为该平房的实际使用人，明知他人生产伪劣卷烟仍提供场所及饭食等便利。被告人洪和漳及辩护人的该辩解及辩护意见，没有事实依据，不予采纳。 关于辩护人提出洪和漳系从犯的辩护意见。经查，根据现有证据，无法认定洪和漳有具体实施生产伪劣卷烟的行为，从有利于被告人的角度，其为生产伪劣卷烟提供场所及饭菜等生活便利，认定其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。辩护人的该辩护意见，予以采纳。 本院认为，被告人洪和漳明知他人实施生产假冒伪劣烟草专卖品犯罪，仍为其提供场所及饭食等帮助，涉案烟草专卖品价值人民币1013211.94元，其行为已构成生产伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人洪和漳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人洪和漳已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于被告人洪和漳具有犯罪未遂、从犯等法定从轻或减轻情节，故对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人洪和漳犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押二百四十七日折抵刑期二百四十七日日，即自2019年9月27日起至2023年7月23日止；罚金限在判决生效后三十日内缴交。） 二、继续追缴被告人洪和漳的违法所得。 三、扣押在案的烟草制品卷烟机1台、接嘴机1台、卷烟丝78包、细支卷烟91件、滤嘴棒14件、盘纸17盘、水松纸18盘，予以没收，由龙海市烟草专卖局按照国家有关规定公开销毁。 四、扣押在案的发电机1台、手机2部，由扣押机关龙海市公安局予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈淑芬 人民陪审员  刘斓孟 人民陪审员  卢妙玲 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  蔡越珣 附相关法律、司法解释规定 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。