重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1360号上诉人（原审被告）：蒙昌学，男，1970年10月16日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘静涛，重庆渝和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉新，重庆渝和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋兆才，男，1964年9月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人蒙昌学因与被上诉人蒋兆才合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蒙昌学的委托诉讼代理人刘静涛、孙玉新，被上诉人蒋兆才的委托诉讼代理人高才兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙昌学上诉请求：1.撤销原判；2.驳回蒋兆才的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费用、鉴定费、保全费由蒋兆才承担。事实与理由：1.原判认定事实不清，强行收回本来属于合伙人共有的财产、出资，合伙事务并非由蒙昌学单独执行；2.合伙清算条件至今未成就，客观上不得进行合伙清算，即使按照现有条件清算，也尚有合伙债务2000万元未清偿，合伙亏损3033177.25元，蒋兆才承担50%，故蒋兆才应向蒙昌学支付1516588.62元。蒋兆才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。蒋兆才向一审法院起诉请求：蒙昌学支付蒋兆才合伙收益120万元及资金占用损失（以120万元为基数、从2018年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至收益支付时止）。一审法院认定事实：蒋兆才、蒙昌学从2006年起陆续合伙经营土石方和房建工程，双方未签订书面的合伙协议，口头约定共同出资、各占50%的份额，合伙经营中，均是以蒙昌学名义与发包人签订合同、承接工程、收、支款项、记账，蒋兆才进行监督。2017年4月5日，蒋兆才、蒙昌学签订《蒙昌学与蒋兆才对账表（2017.4.5）》，主要内容为：蒋兆才出资1245862.99元，蒋兆才退资121万元，蒋兆才还有本金35862.99元，一、2011年-2017年已支出利息及杂支12812911.69元，二、锦绣丽舍、二环路、山语间管网、山语间土石方，08年与蒋已算账，利609129.3元，三至十一略，（二至十一）项合计：利2547012.68元。2017年4月10日，蒋兆才、蒙昌学签订《各项目收支情况汇总表》，对百年同创土石方及环境工程（后期）等8个工程的结算金额、项目支出、利润等进行了对账，上述工程利润共计12811319.64元。2017年4月15日，蒙昌学在前述《各项目收支情况汇总表》下方空白处签署“说明：其中广阳平场项目和奥源晶典项目收入支出不准，因两项目为结算。”双方签署《蒙昌学与蒋兆才对账表（2017.4.5）》后不久，蒙昌学向蒋兆才出具了一张欠款170万元的欠条。其后，蒙昌学分两次向蒋兆才支付了共计50万元。2019年4月3日，蒙昌学向蒋兆才重新出具落款时间为“2018年4月10日”的《欠条》一份并收回了原欠条，该《欠条》主要内容为：今欠到蒋兆才120万元，该款系双方共同合伙经营建筑工程业，经双方共同结算认可，由蒙昌学付给蒋兆才盈利120万元。2019年9月26日，蒙昌学向公安机关报警，称：其与蒋兆才合伙做生意，因为其与蒋兆才的财务一直未算清，蒋兆才以生病为由，于2017年7月要求蒙昌学写了一张170万元的欠条，于2019年4月要求蒙昌学写了一张120万元的欠条，该两张欠条不是出自蒙昌学本人意愿，现报警，做登记备案。蒋兆才在2009年至2013年期间向蒙昌学出具了4份金额共计70万元的《借条》，蒋兆才称前述《借条》载明的款项系蒙昌学退还给蒋兆才的部分投资款。对于《欠条》落款时间为2018年4月10日的问题，蒋兆才称因系蒙昌学所写、自己当时并未注意到落款时间；蒙昌学称系应蒋兆才要求所写。一审法院认为：蒋兆才、蒙昌学从2006年起合伙承建工程，双方虽未签订书面协议，但双方共同出资、共担风险进行施工，双方形成合伙关系。本案争议的焦点是蒙昌学于2019年4月3日出具的《欠条》是否是其真实意思表示。对此，一审法院认为，该《欠条》是其真实意思表示，理由如下：1.蒙昌学称系蒋兆才胁迫其出具，但除其在本案中的陈述及本案诉讼中向公安机关的报警外未提供其他任何证据证明，而且其是在先否认出具了《欠条》、经鉴定确认了《欠条》的真实性后才改称受到胁迫而出具，蒙昌学的行为明显有违民事诉讼中的诚实信用原则；2.双方于2017年4月5日、4月10日对合伙项目进行了初步对账，且涉诉工程均是以蒙昌学名义与发包人签订合同、承接工程、收、支款项、记账，即使部分工程尚未进行最终结算、部分工程款尚未收取，蒙昌学对合伙项目的盈亏状况是有充分了解的，且只能由蒙昌学与相关单位结算、收款，在此基础上蒙昌学以向蒋兆才支付170万元的方式与蒋兆才进行合伙款项的清算也符合常理；3.蒙昌学在双方于2017年4月5日、4月10日对合伙项目进行了初步对账之后出具了170万元的欠条，又在支付了50万元的情况下收回原欠条重新出具120万元的《欠条》，蒙昌学的行为具有连续性和一致性；4.因合伙账目、款项均系蒙昌学管理，蒋兆才在合伙过程中收回部分投资款显然是经过蒙昌学同意的，是双方合意的结果，且在双方长达10余年的合伙过程中先期收回部分投资也符合常理。综上，涉诉《欠条》是蒙昌学的真实意思表示，蒙昌学应按《欠条》确认的金额予以支付。因双方未约定支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，蒋兆才有权随时要求蒙昌学履行，但应给蒙昌学必要的准备时间。因蒋兆才未举示证据证明其在本案起诉前向蒙昌学进行了催告，一审法院将蒙昌学享有的答辩期（2019年4月17日至2019年5月1日）确定为必要的准备时间，现期限已届满，蒙昌学应予支付。因蒙昌学逾期支付，依法还应从逾期之日起（2019年5月2日）支付资金占用损失，其标准为中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍。对于蒙昌学辩称的蒋兆才向其借款70余万的问题，因本案属合伙协议纠纷，蒋兆才又否认前述款项属借款，故一审法院对该款在本案中不予处理，蒙昌学可另行主张。需要说明的是，蒋兆才在诉讼中也存在不如实陈述结算时间、《欠条》的出具时间等违反诚实信用原则的行为，蒋兆才应引以为戒，但该行为并不影响本案的实体处理。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条规定，判决：一、蒙昌学在判决生效之日起五日内支付蒋兆才合伙款120万元；二、蒙昌学在判决生效之日起五日内支付蒋兆才资金占用损失（以120万元为基数、从2019年5月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍计算至合伙款支付时止）；三、驳回蒋兆才的其他诉讼请求。如果蒙昌学未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取计8250元，财产保全费5000元，鉴定费12400元，共计25650元，由蒙昌学负担。二审中，蒙昌学以新证据为由申请提交以下证据材料：第一组证据：1.《说明》、2.《抵房协议》2份、3.《各项目收支情况汇总表》，以此证明：1.蒙昌学与蒋兆才合伙经营建筑项目到2017年4月26日止，2017年4月26日双方进行结算，所有项目的债权、债务以算账清单为准，由两人共同承担，各占50%股份；2.2017年4月26日后蒙昌学与蒋兆才从未算过账，也未形成说明中约定的算账清单，本案的关键证据《欠条》形成无基础依据；3.蒙昌学与蒋兆才合伙应收账款8707170元，债务人已用百年同创小区（推广名：“线外城市花园”）物业抵债，而线外城市花园系烂尾楼，该债权至今未实现，《各项目收支情况汇总表》百年同创土石方项目载明的预期利润非真实利润，该项目结算金额包含了债务人用烂尾物业抵款的8707170元，该项目实际亏损3776488.51元。第二组证据：1.重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初6419号民事判决书；2.收条38份（一审曾举示该证据，一审判决未对该收条真实性予以认定，现举示的6419号生效判决已经对收条载明的部分对外债务进行了判决）；3.便条5份；4.收据1份，以此证明：蒙昌学与蒋兆才双方合伙期间存在大量对外债务尚未清偿，合伙的对外债务已采取诉讼方式追讨，其中收条、便条等都有蒋兆才的签字确认。第三组证据：1.渝经开财发【2017】34号《重庆市经济技术开发区管理委员会文件》；2.《经开区财政投资评审基本建设项目结算审核定案表》；3.《工作结算汇总表》；4.《付款委托书》；以此证明：《各项目收支情况汇总表》载明的广阳平场项目实际结算金额为36999818.48元，该项目后续增加支出1390000元，该项目实际盈利仅为1023639.79元，比《各项目收支情况汇总表》暂定利润减少2757907.81元。蒋兆才对前述证据材料质证认为，对第一组证据中的《说明》上蒋兆才签名的真实性予以认可，但是真实的落款时间并不是4月26日，而是2017年4月10日之前。蒙昌学向蒋兆才最后出具《欠条》以后，《说明》原件已交还蒙昌学，故双方的债权债务以蒙昌学出具给蒋兆才的《欠条》为准，该说明虽然有蒋兆才的签名，但与本案已经没有实质关联，且该证据也不属于新证据。第一组证据中《抵房协议》等及第二组证据与本案无关联，且不属于法律意义上的新证据，部分收条的真实性无法确认，且与本案无关联；对第三组证据的真实性无法确认，且与本案处理无关联，也不属于上的新证据。本院认为，在案涉证据足以证明双方已经进行了自愿结算的情况下，蒙昌学提交前述证据材料欲证明双方的有关盈亏享有和负担情况与结算情况不符，其有关证明目的显然与本案无关联性，故对有关证据材料不予采纳作为二审新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于：蒙昌学是否应向蒋兆才支付合伙盈利120万元及相应资金占用损失。就此，根据本案已得查明的事实，首先，案涉《欠条》载明“经双方共同结算并认可”，由蒙昌学给付蒋兆才盈利120万元；其次，蒙昌学在双方初步对账后先出具了金额为170万元的欠条，在向蒋兆才支付了50万元的情况下再出具了金额为120万元的欠条，蒙昌学出具欠条及支付相关款项的行为具有连续性和一致性，足以证明双方对于欠条所载结算结果的认可及结算结果已经得到部分履行；第三，蒙昌学称欠条系受胁迫而书写，但并未起诉请求人民法院判令予以撤销，故案涉《欠条》应为双方真实意思表示，且有关内容确系双方经过结算后商定，双方均应受其约束，蒙昌学应当按约履行其相应债务。一审判决有关认定并无不当，本院亦予认同。综上，蒙昌学的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人蒙昌学负担。本判决为终审判决。审判长 张 毅审判员 余彦龙审判员 彭海波二〇二〇年四月二十九日书记员 冉攀峰书记员 张亦男