江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终293号上诉人（原审被告）：陈小清，女，1981年6月8日生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人：王铁平，江西文修律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭海华，江西文修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘清莲，女，1973年2月23日生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人：肖登峰，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊明权，男，1994年9月13日生，汉族，住安福县。被上诉人（原审被告）：安福县鸿基房地产经纪有限公司，住所地安福县富瑞浅水湾14栋一层24号门面，统一社会信用代码91360829MA383P3X3T。法定代表人：熊明权，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘桂雄，江西秦鞅律师事务所律师。上诉人陈小清因与被上诉人刘清莲、熊明权、安福县鸿基房地产经纪有限公司（以下简称鸿基公司）健康权纠纷一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小清上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、刘清莲不是在中介服务过程中发生的事故，送刘清莲回安福不是中介服务的必然义务，中介服务在签订购房协议后已结束；2、一审法院认定陈小清与鸿基公司是挂靠关系不正确。文苑店是鸿基公司的分支机构，不具有独立的法人资格。陈小清是文苑店店长，受鸿基公司管理，打卡及工作，工资按照业绩。3、陈小清是鸿基公司的员工，其代表公司从事居间服务活动系职务行为，不是合同当事人，不应承担责任。刘清莲辩称，1、在看房过程中提供接送服务系陈小清和鸿基公司提供居间服务的重要部分，刘清莲在居间服务中受伤应当由相应方承担责任。2、陈小清与鸿基公司地位平等，门店租赁和水电开支是陈小清支付后再与鸿基公司按比例承担，店内的电脑等固定资产也是由陈小清购买，陈小清无基本工资，本次服务中陈小清也未向刘清莲释明鸿基公司、熊明权的具体身份，而是突显其个人身份促成居间服务合同。故陈小清与鸿基公司之间系挂靠关系，依法应当共同承担赔偿责任。3、陈小清有意突出自己身份，导致刘清莲认为陈小清系居间服务提供者，陈小清作为居间服务合同的重要一方，应当与鸿基公司共同承担赔偿责任。熊明权和鸿基公司辩称，与刘清莲的答辩意见一致，熊明权的驾驶行为是无偿的，且没有收任何驾驶费用。刘清莲向一审法院提出诉讼请求：1、熊明权、陈小清和鸿基公司共同支付刘清莲因交通事故造成的各项损失102662元；2、诉讼费由熊明权、陈小清和鸿基公司负担。一审法院认定事实：陈小清在安福县开设房产中介服务点（文苑店），陈小清为店长，对外以鸿基公司名义经营。陈小清与鸿基公司口头约定，如提供中介服务成交一单，则由鸿基公司抽取佣金的10%，余下的90%，由经办业务员分得50%，再余下的佣金陈小清与鸿基公司平分。刘清莲及丈夫刘新高想买房，到陈小清的文苑店要求提供中介服务。2015年2月14日，陈小清约好刘清莲等人去宜春看房，按照惯例，陈小清要求鸿基公司派车。鸿基公司法定代表人熊明权驾驶车辆搭载陈小清、刘清莲等人去宜春看房。刘清莲没有决定是否购买。应陈小清、熊明权要求，刘清莲通过微信转账500元给陈小清，该款转宜春房产开发商的李左兰，李左兰向刘新高出具收据一张，保留房源至2019年2月15日。次日，熊明权驾驶车辆搭载陈小清、刘清莲、刘新高及刘清莲外甥刘昊从安福前往宜春看房。当日刘新高、刘清莲与宜春新世界置业有限公司签订《新世界·凯旋城三期住宅认购协议》，并交付定金20000元。熊明权在驾车从宜春回安福途中，与刘凯驾驶的轿车发生相撞，导致刘凯、王文豪（刘凯车搭乘人员）、熊明权、陈小清、刘新高、刘清莲、刘昊受伤，两车受损的交通事故。经安福交警大队认定，熊明权占道行驶是造成事故的全部原因，承担事故全部责任。熊明权驾驶的赣Ｄ×××××小型轿车的所有权人为熊明权，非鸿基公司。刘清莲等人被送入安福县中医院住院治疗，刘清莲住院32天，产生医疗费20309.77元，陈小清支付2500元，熊明权支付7500元，刘清莲支付10309.77元。2019年5月28日，吉安安平司法鉴定中心出具鉴定意见书：刘清莲伤残程度评定为十级伤残，继续治疗费800元整，受伤之日起误工期90天，护理期45天，营养期45天。刘清莲支付鉴定费3000元。刘清莲为农村居民。刘清莲的损失有：医疗费10309.77元、后续治疗费800元、误工费7500元、护理费6120元、营养费1350元、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金28840元、交通费500元，合计55899.77元。庭审后，一审法院向刘清莲释明，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的受害方有权选择依据合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。刘清莲选择了依照合同法要求熊明权、陈小清和鸿基公司承担违约责任。一审法院认为，陈小清以鸿基公司名义对外经营房地产中介业务，鸿基公司允许，双方约定了分配利润的方式，应当认定为陈小清与鸿基公司存在挂靠关系与被挂靠的关系。无论是建筑行业的挂靠还是道路运输经营活动中机动车的挂靠，相关法律都规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。根据前述法律精神，陈小清与鸿基公司应当对刘清莲的损失承担连带赔偿责任。在为刘清莲提供房产中介服务过程中，陈小清、鸿基公司有共同行为，是合同的另一方当事人。如陈小清接单后，会要求鸿基公司派车，鸿基公司法定代表人熊明权驾车搭载刘清莲前往宜春市看房时，陈小清陪同前往，对刘清莲而言，提供房产中介服务的是陈小清、鸿基公司。刘清莲在看房回家途中因交通事故受伤，尚在居间合同履行过程中，陈小清、鸿基公司作为居间合同的一方当事人，应当承担违约责任。故刘清莲要求陈小清与鸿基公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。熊明权不是合同一方当事人，其驾车行为无论是职务行为还是与公司形成运输合同法律关系，在刘清莲选择依据合同法要求熊明权承担违约责任的情形下，熊明权不承担本案的违约责任。陈小清、鸿基公司在赔偿刘清莲损失后，与熊明权的关系，应另案处理。刘清莲提起违约之诉，不能主张精神损害赔偿，故对刘清莲要求精神损害的赔偿请求，不予支持。刘清莲选择提起违约之诉，本案案由应为居间合同纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈小清、鸿基公司在判决生效后十日内连带赔偿刘清莲医疗费等损失55899.77元；二、驳回刘清莲的其他诉讼请求。案件受理费2353元，鉴定费3000元，合计5353元，由陈小清、鸿基公司负担。二审中，陈小清向本院提交四组新证据：第一组，备案通知书复印件和企业信用信息公示报告，拟证明文苑店是鸿基公司的分支机构；第二组，鸿基公司业务考核、月末冲刺20天工作计划、一张鸿基房产考勤打卡截图、三张考勤记录表截图、一张鸿基公司网络办公平台电脑截图，“优秀店长”复印件，一张安福县鸿基房产公司招聘公告照片，拟证明陈小清与鸿基公司之间是劳动关系；第三组，陈小清的中国建设银行个人活期账户交易明细、2018年10月和11月工资表及两张与杨雯的微信聊天记录截图，拟证明鸿基公司的工资分配方式和计算方法；第四组，刘金宝与鸿基公司签订的看房确认书、房产居间买卖合同及收款收据，拟证明陈小清是鸿基公司的员工，代表公司签订看房确认书和居间合同。刘清莲质证认为，对第一组证据的真实性、合法性和关联性均无异议。第二组证据中的业务考核、工作计划无鸿基公司印章，真实性不予认可；考勤记录有一列显示“考勤修改”，说明可以修改，真实性有异议；鸿基公司网络办公截图的真实性无异议，但该平台显示一月份的收入是0，说明该平台未能反映日常管理；“优秀店长”证书的真实性无异议，但该证书系吉安市鸿基房产置换有限公司授予，与本案无关；安福鸿基房产公司的招聘公告照片的真实性有异议，陈小清的收入模式不属于公告上任一岗位模式。第三组证据中的中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性无异议，但工资表和微信聊天记录截图的真实性无法确认，关联性有异议。对第四组证据的真实性和关联性均有异议，看房确认书和房产居间合同仅有陈小清签名，无鸿基公司印章，陈小清是以个人身份与客户签订看房确认书和居间合同。熊明权和鸿基公司质证认为，对第一、三、四组及第二组证据中的业务考核、工作计划及“优秀店长”证书的质证意见与刘清莲的质证意见一致。第二组证据中的考勤记录反映的是文苑店的内部考核系统，不是鸿基公司的考核系统，是陈小清负责管理；根据安福县鸿基房产公司招聘公告截图显示的内容，陈小清不属于房产经纪人，但又类似于分行经理，负责管理文苑店，包括人员的分配、考勤等，与鸿基公司之间是合作模式。本院认证认为，对第一组证据予以确认。第二组证据中的业务考核、工作计划均无鸿基公司或者文苑店印章，不予采信；考勤打卡截图、网络办公平台截图均显示“鸿基房产”字样，且考勤记录表有文苑店员工的考勤明细，应认定文苑店使用的是鸿基公司统一的考勤管理系统和网络办公平台，予以采信；“优秀店长”证书系由吉安市鸿基房产置换有限公司授予的，非本案鸿基公司，不予采信；鸿基公司招聘公告照片内容与陈小清陈述的岗位情况不吻合，不予采信。第三组证据的建设银行账户交易明细与工资表、微信聊天记录能够形成证据链，予以采信。第四组证据虽无鸿基公司印章，但其内容与各方陈述及其他已查明事实相符，应当予以采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，陈小清与鸿基公司、鸿基公司文苑店之间系何种法律关系，是本案作出正确裁判的基础。一审法院认为陈小清与鸿基公司之间系挂靠关系。陈小清上诉提出其并非挂靠关系而是公司员工，并对此进行了充分的举证。除一审期间的举证外，二审期间陈小清还提交了一系列证据。从中国建设银行个人活期账户交易明细看，工资栏显示了对方户名，二审询问中熊明权和鸿基公司陈述，杨雯系鸿基公司的会计，负责发放员工的工资。陈小清的工资由鸿基公司会计杨雯发放。从企业信息等证据看，文苑店作为鸿基公司的分支机构在安福县市场监督管理局备案，对外代表鸿基公司经营业务。从考勤系统等证据看，陈小清需通过鸿基公司的系统进行考勤打卡。从看房确认书和居间合同来看，陈小清系系以文苑店的店长而非个人名义对外进行中介活动。综合上述事实和证据，本院认为，陈小清系鸿基公司的员工、文苑店的店长，代表鸿基公司对外从事房产中介服务，其工作内容系鸿基公司工作组成部分，其报酬由公司核算发放，接受公司的管理、监督和工作安排。故陈小清与鸿基公司之间系用人单位与员工之间的劳动法律关系。刘清莲、鸿基公司提出陈小清与鸿基公司之间系合作关系、挂靠关系等理由，未提供充分证据证实，且与查明事实不符。一审法院认定陈小清与鸿基公司之间为挂靠关系既与事实不符，也无相关法律规定可循，其以建筑业、机动车的挂靠规定而在本案中扩大解释延伸引用不妥，挂靠及连带责任的适用应当有明确的法律规定。至于陈小清与鸿基公司、文苑店关于报酬的约定、办公用品报销等其他问题，从属于双方劳动关系范畴，仅系内部奖惩、业绩等方面的具体约定，不影响其对外系公司员工、中介服务为履行职务的法律性质。陈小清与刘清莲去宜春市看房、鸿基公司法定代表人熊明权驾驶车辆接送、达成购房协议等行为，无论从各方陈述、中介具体过程及内容、所达成后果等方面看，均应当依法认定为系鸿基公司对外的中介活动。陈小清的整个服务过程系履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，无论陈小清是否存在过错，是否是导致刘清莲受害的责任方，均应当由鸿基公司对外承担相应的法律责任。本案原告刘清莲一审的诉讼请求是要求各被告共同支付其因交通事故造成的损失，理由是陈小清、熊明权作为鸿基公司的中介人员提供服务、熊明权违反交通规则造成事故、鸿基公司系用人单位，均应承担责任。从查明的事实看，原告方的起诉所述各方身份关系、所涉法律关系并无不妥。一审法院向刘清莲释明本案如选择侵权之诉则由驾驶人熊明权承担侵权责任，如选违约之诉则由提供服务人陈小清、熊明权、鸿基公司承担赔偿责任，该释明的理由不正确。即使是以交通事故、侵权关系主张驾驶人或者以合同关系要求提供服务人承担责任，对外也应当由用人单位承担法律责任。因一审法院释明错误导致原告作出选择、进而产生法律关系和承担责任方式的错误认定，应予纠正。本案根据原告诉请和所述事实，宜定为健康权纠纷。综上所述，陈小清的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安福县人民法院（2019）赣0829民初1506号民事判决；二、安福县鸿基房地产经纪有限公司在本判决生效后十日内赔偿刘清莲各项损失55899.77元。三、驳回刘清莲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2353元，鉴定费3000元，二审案件受理费1197元，合计6550元，由安福县鸿基房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 杨思铭审判员 陈治美二〇二〇年四月二十日法官助理刘娟书记员戴锦