河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1955号 上诉人（原审被告）：沧州市新华区惠民停车处，住所地沧州市人民医院。 经营者：曹文彬，职务经理。 委托诉讼代理人：戴旭，河北宁昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文正，河北宁昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许敬波，男，1972年3月13日生，汉族，住沧州市运河区。 原审被告：沧州市人民医院，住所地沧州市清池大道7号。 法定代表人：王兆发，系该院院长。 委托诉讼代理人：田东兰，系该院职工。 原审被告：吴月强，男，1965年8月12日生，回族，住沧州市新华区。 上诉人沧州市新华区惠民停车处（以下简称惠民停车处）因与被上诉人许敬波、原审被告吴月强、沧州市人民医院侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 惠民停车处上诉请求：1、请依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人许敬波的损失6314.65元。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人承担40％的赔偿责任错误。本案的事实发生过程在现场视频中可以清楚看出，是上诉人的员工吴月强在对停车场进行管理的过程中，被上诉人许敬波先对吴月强殴打，吴月强无奈之下还手致使被上诉人受伤。因此，吴月强的行为应当认定为正当防卫，不应当承担责任。即使承担责任，也仅仅应当承担次要责任。二、一审法院认定被上诉人误工费4669.75元错误。一审的庭审中，被上诉人的代理人明确提出被上诉人患有重大疾病，需要每天都去医院做透析，并且提交了被上诉人的透析记录。此种情况下，被上诉人没有时间，也没有能力从事相应的工作。因此被上诉人并不存在相应的误工费损失。综上所述，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查清事实后，依法改判。 许敬波未作答辩。 沧州市人民医院述称，一审判决认定沧州市人民医院不承担赔偿责任，认定事实正确，适用法律正确，应予维持。 许敬波向一审法院起诉请求：1、请求法院判决：被告赔偿原告医药费、误工费、护理费等各项损失共计36908.91元，两被告承担连带赔偿责任；2、请求法院判决被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：沧州市新华区惠民停车处为个体工商户，曹文彬为登记的经营者，被告吴月强为被告沧州市新华区惠民停车处雇佣的保安。2019年1月5日8时许，在沧州市人民医院外科楼北面停车场纪新华因停车，保安吴月强过来制止，双方发生口角后，许敬波、纪新华与吴月强发生肢体冲突。沧州市公安局新华分局建设北街派出所分别作出沧公新（建）行罚决字[2019]0117号、沧公新（建）行罚决字[2019]0118号、沧公新（建）行罚决字[2019]0119号行政处罚决定书，分别对吴月强、许敬波、纪新华作出罚款500元的处罚。经一审法院委托，沧州渤海法医鉴定中心出具沧渤[2019]临鉴字第0334号鉴定意见书认定原告许敬波误工期限90-120日，营养期限60-90日，护理期限30-60日。以上事实有沧州市新华区惠民停车处营业执照，沧公新（建）行罚决字[2019]0117号、沧公新（建）行罚决字[2019]0118号、沧公新（建）行罚决字[2019]0119号行政处罚决定书，沧渤[2019]临鉴字第0334号司法鉴定意见书，开庭笔录等证据予以证实。 原告主张其损失为36908.91元，各分项损失数额及证据如下：1、医药费651.91元，证据为诊断证明、急诊病历、医药费票据；2、护理费6567元，证据为司法鉴定意见书；3、误工费18000元，证据为工资表、收入证明、百利餐具消毒中心的营业执照、鉴定意见书；4、营养费9000元，证据为司法鉴定意见书；5、交通费1000元；6、鉴定费和邮寄费共计1690元，证据为鉴定费、邮寄费票据。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。本案中，被告吴月强为被告沧州市新华区惠民停车处雇佣的保安，被告吴月强在履行保安职务过程中造成原告受伤，应由接受劳务一方即沧州市新华区惠民停车处承担侵权责任。被告吴月强并非被告沧州市人民医院的员工，且被告沧州市人民医院将停车场租给被告沧州市新华区惠民停车处，并不实际管理停车场，并在租赁合同中约定由被告沧州市新华区惠民停车处承担停车场车辆损坏、丢失、因收费等问题引起纠纷的责任，综上，被告沧州市人民医院对原告的损害发生不存在过错，因此不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，公安机关对原告与被告吴月强均进行了处罚，从被告沧州市新华区惠民停车场提交的现场视频中可以看出，原告与被告吴月强因停车问题发生争执后，原告未能保持克制，先用拳殴打被告吴月强，从而导致矛盾升级，后吴月强将原告打伤。因此原告对其受伤的过错较大，对其自身损失承担60%的责任较为公平合理，故认定被告沧州市新华区惠民停车处对原告的损失承担40%的赔偿责任。对于医药费，原告主张651.91元，原告提交医药费票据、急诊病历、诊断证明等证据，对此予以支持。对于护理费，原告主张6567元。原告并未提交护理人员经劳动行政主管部门备案的劳动合同、缴纳社会保险证明、银行工资流水等相关证据，不能证明护理人员有固定收入或者最近三年的平均收入，一审法院按照法庭辩论终结前上一年度居民服务业平均工资标准39947元计算护理费，结合司法鉴定意见书中确定的护理期为30-60日，折中认定为45日，因此护理费计算为39947元÷365天×45天＝4924.97元，对此予以支持。 对于误工费，原告主张18000元，原告提交的2018年11月、12月，2019年2月、3月工资表能够证实其月工资为4132.5元，经鉴定，原告许敬波误工期限90-120日，折中认定原告误工期为105日即误工期为2019年1月5日至2019年4月19日，原告2019年1月份工资实际发放2080元，其因误工导致这个月份工资减少，按照其月平均工资计算其1月份减少的工资数额为4132.5－2080元＝2052.5元。原告提交的2019年2、3月份的工资表显示为全勤，且工资已实际发放，该期间原告未因误工而收入减少，因此该期间的误工损失不予支持。根据鉴定报告，自2019年4月1日至2019年4月19日仍为原告的误工期，该期间为19天，因此原告的误工损失计算应为2052.5元+4132.5元÷30天×19天＝4669.75元，支持误工费4669.75元。 对于营养费，原告主张9000元，结合司法鉴定意见书中确定的原告营养期60-90日，一审法院折中认定原告的营养期为75日，按照每天50元标准计算，原告营养期应为3750元，对此予以支持。对于交通费，原告主张1000元，一审法院酌情认定为100元。对于鉴定费和邮寄费，原告主张共计1690元，原告并提交相关票据，该费用系查明和确定原告损失程度所支出的必要合理费用，予以支持。综上，原告各项损失共计15786.63元，被告沧州市新华区惠民停车处应按照40%的比例赔偿原告各项损失共计6314.65元。 判决：被告沧州市新华区惠民停车处在本判决生效之日起十日内赔偿原告许敬波各项损失共计6314.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费361.36元，由被告沧州市新华区惠民停车处承担62元，由原告许敬波承担299.36元。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案上诉人惠民停车处的职工因停车争执至被上诉人许敬波受伤，用工单位惠民停车处应承担侵权责任。因被上诉人许敬波也受到沧州市公安局新华分局处罚，一审法院认定其自身也有过错，适当减轻惠民停车处60%的赔偿责任并无不当，本院依法予以支持。被上诉人许敬波因伤至右挠骨远端骨折，经鉴定误工期为90-120日，许敬波一审中提交了其工资待遇情况的证明，一审法院认定其误工费并无不当，本院亦予以支持。综上所述，沧州市新华区惠民停车处的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人沧州市新华区惠民停车处负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  程晓明 审判员  高玲玲 二〇二〇年四月二十一日 书记员  陈莹雪