山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终800号 上诉人（原审被告）：临沂市佳士博食品有限公司，住所地：临沭县玉山镇驻地。 法定代表人：陈春鑫，董事长。 委托诉讼代理人：王永朝，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余姚市良诚食品厂。住所地：浙江省余姚市河姆渡镇罗江村蒋家园1号。 经营者：王念念，女，1990年3月17日生，土家族，居民，住浙江省余姚市河姆渡镇罗江村蒋家园1号。 委托诉讼代理人：尚怀耀，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人临沂市佳士博食品有限公司（以下简称佳士博公司）因与被上诉人余姚市良诚食品厂（以下简称良诚食品厂）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳士博公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判驳回10万元违约金及40万元经济损失的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人违约行为给被上诉人造成的损失为481,580元，认定事实错误。原审法院已经查明被上诉人购买上诉人的产品去骨后腿肉产品是冷冻产品而非鲜猪肉产品，且临近保质期，上诉人与被上诉人签订的每吨18,000元的价格，明显低于市场价格。假如原审法院从临沭县人民政府网站公开发布的临沭县居民生活消费（食）品零售价格能推算出冷冻猪肉的市场批发价格涨幅，当然就能依此推算出当时的冷冻猪肉的正常市场价格，继而推断出上诉人与被上诉人签订的买卖合同中约定的冷冻去骨后腿肉每吨18,000元的价格低于正常市场价格，原审法院未对上诉人主张的事实进行推定，对上诉人明显不公。且冷冻去骨后腿肉与鲜猪肉去骨后腿肉二者价格不具有可比性，鲜猪肉超市零售价与冻猪肉批发价二者价格不具有可比性，上诉人销售的冻猪肉是带皮的，超市的鲜猪肉是不带皮的，二者价格不具有可比性。二、法律适用错误。被上诉人拒绝发货构成违约后，被上诉人应当采取另行从其他途径购进相应的替代产品等防止损失扩大的适当措施，导致扩大的损失，不得要求上诉人赔偿。 被上诉人答辩服判。 良诚食品厂向一审法院起诉请求：1.判令佳士博公司返还货款50万元、定金10万元及违约金10万元；2.判令佳士博公司支付因违约造成的经济损失（可得利益）40万元；3.诉讼费由佳士博公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月10日，佳士博公司（甲方）、良诚食品厂（乙方）签订购销合同一份，约定乙方购买甲方去骨后腿肉80-83吨，每吨单价1.8万元，合同总价约149.4万元。乙方预付定金10万元，每次发货须付每车产品全款，定金抵最后一车货款。如有产品质量问题由甲方承担。乙方须在2019年10月10日之前把货全部装走。甲方必须保证不低于80吨货，如不足80吨须向乙方赔偿违约金10万元，如乙方2019年10月10日前装不走，定金10万元按违约金扣除。合同签订后，良诚食品厂按约定向佳士博公司支付定金10万元，佳士博公司于2019年8月15日发给良诚食品厂33.68吨去骨后腿肉，良诚食品厂也已将对应的货款支付给佳士博公司，此后佳士博公司此后没再发货给良诚食品厂。另良诚食品厂还预付给佳士博公司货款50万元。现良诚食品厂诉至法院，请求判如所请。本案庭审中，佳士博公司主张2019年8月10日双方签订购销合同当天，产品被农业局查封，致使其无法继续履行合同，另外该产品是临期产品，系降价出售。良诚食品厂不予认可，佳士博公司亦未能提供相关证据明其主张。另查明，佳士博公司提供给良诚食品厂的肉品品质检验合格证、动物检疫合格证明载明，佳士博发给良诚食品厂的去骨后腿肉2019年8月13日经检疫合格，生产日期为2019年6月1日至6月16日。再查明，临沭县人民政府网站公开发布的临沭县居民生活消费（食）品零售价格表载明，2019年8月7日去骨后腿肉的超市零售价格为15.28元/斤，8月14日的超市零售价格为16.48元/斤，2019年10月9日的超市零售价格为26元/斤。 一审法院认为，佳士博公司与良诚食品厂签订的购销合同系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应严格按合同约定履行合同义务。佳士博公司未按合同约定足额供货构成违约，依法应承担返还定金、支付违约金的违约责任。佳士博公司主张合同约定的去骨后腿肉系临期产品，无法发货是其货物被农业局查封所致均无证证据证实，一审法院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据上述规定，佳士博公司未按约定足额供货的违约行为给良诚食品厂造成的损失包括合同履行后的可得利益损失，如良诚公司的可得利益损失超过双方约定的违约金，良诚食品厂有权请求法院予以增加。根据临沭县人民政府网站公开发布的临沭县居民生活消费（食）品零售价格表，2019年8月14日至10月9日，去骨后腿肉的价格涨幅为57.76%。参照这一涨幅，一审法院酌情确定良诚食品厂的可得利益损失为48.1580万元［（80吨-33.68吨）×1.8万元/吨×57.76%］，扣除双方约定的10万元违约金，佳士博公司还需另外赔偿良诚食品厂可得利益损失38.1580万元。 综上所述，良诚食品厂的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百三十条、第一百三十八条的规定，判决：一、临沂市佳士博食品有限公司于本判决生效后十日内返还余姚市良诚食品厂定金10万元、货款50万元。二、临沂市佳士博食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿余姚市良诚食品厂损失48.1580万元（包含双方在购销合同中约定的10万元违约金）。三、驳回余姚市良诚食品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取7350元，由余姚市良诚食品厂负担123元，临沂市佳士博食品有限公司负担7227元。 本院二审期间，上诉人申请证人熊某到庭作证，证人证实上诉人卖给被上诉人的货物是临近到期的产品，双方当事人对证人证言均无异议。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订买卖合同，约定由被上诉人购买上诉人去骨后腿肉80-83吨，每吨单价1.8万元，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同应为有效。合同签订后被上诉人向上诉人预付定金并支付货款，上诉人未按照合同约定向被上诉人足额发送货物，上诉人的行为构成违约。被上诉人要求上诉人返还货款50万元、定金10万元并支付违约金10万元，事实清楚，本院予以支持。被上诉人主张因上诉人的违约行为导致其超过违约金部分的经济损失，一审法院按照同期鲜猪肉中去骨后腿肉零售价格的涨幅比例予以计算，本院予以支持。上诉人对上述计算方法虽持有异议，但未能提交充足证据证实其主张，对上诉人的上诉理由，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由上诉人临沂市佳士博食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  崔岩梅 审判员  杨建义 二〇二〇年四月三十日 书记员  杨金亭