江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0581民初14206号 原告：张冬梅，女，1975年10月30日出生，汉族，住常熟市。 委托诉讼代理人:彭文兵，江苏福地律师事务所律师。 被告：陆玉芳，女，1977年10月30日出生，汉族，住常熟市。 委托诉讼代理人：陶英杰，江苏正大发展律师事务所律师。 原告张冬梅与被告陆玉芳追偿权纠纷一案，本院于2019年11月05日立案后，依法适用简易程序于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告张冬梅的委托诉讼代理人彭文兵、被告陆玉芳的委托诉讼代理人陶英杰到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭适用普通程序于2020年4月1日公开开庭进行了审理，原告张冬梅的委托诉讼代理人彭文兵、被告陆玉芳的委托诉讼代理人陶英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张冬梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告替其代偿的租金1283968.28元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、原告与被告曾是同学兼闺蜜，合作经营用被告母亲钱荷保名字于2012年2月23日成立的常熟市虞山镇莫城人间天堂浴室，其中被告出资218.75万元，占合伙份额的68.78%，原告张冬梅出资99.30万元，占合伙份额的31.22%。经营场地为被告的丈夫陈雪莲经营的常熟市雄鹰纸箱厂的部分房屋。2、(2014)熟辛民初字第00469号法律文书，常熟市雄鹰纸箱厂在知晓和实施拆迁中，为实现独占利益恶意起诉租金终止与项目长期的租赁关系，判决原被告给付常熟市雄鹰纸箱厂房屋使用费1131287.67元。本案在(2015)熟辛执字第00646号之一文件中，常熟市雄鹰纸箱厂表示“且申请执行人明确表示无需查封被执行人的所有房产”，而在当时原告财产都已被查封，由于常熟市雄鹰纸箱厂陈雪莲与被告是家庭成员关系利益混同，并没有全部查封被告的所有财产，对于以这个时间点开始起算的对应被告份额的本金和利息同时结合合伙份额情况不应由原告承担。原告承担合理部分为：1449039.94X31.22%=452390元。3、自2013年2月5日起，被告表明负责经营，即被告在经营时间段自负盈亏，同时给予原告每年十几万的固定收益。据此，关于租金部分应该由被告自己全部承担的，即关于在第2点中提到的按照合伙约定中由原告承担的部分也是应该被告承担的。4、(2019)苏05民终2931号文书，原告为了依法取得被被告、常熟市雄鹰纸箱厂(陈雪莲)、钱荷保恶意占有原告应该取得的按照合伙比例对应的拆迁利益，经过了四次诉讼终获中院支持，判令常熟市雄鹰纸箱厂、陈雪莲赔偿原告损失1178286.40元。原告据此提出执行，在(2019)苏0581执6648号一案中，常熟市雄鹰纸箱厂提出与租金事项进行抵销，记载在执行结案通知书中。当时原告对抵销提出异议，认为抵销应该区分份额以及不应由原告承担租金，但未得到关注。为维护原告的合法权益，诉讼到法院。 被告陆玉芳辩称：原被告系合伙关系，原告现在起诉被告要求其支付代偿的租金，法律基础是双方的合伙债务，根据双方的合作协议约定合伙体在解散后依法进行清算，因此原告方的清偿权基础应当是合伙人之间的债务份额明确，现在双方并没有进行清算，债务没有明确，原告无权进行追偿，请求法院依法驳回。 本院经审理认定事实如下：2012年5月18日，陈雪莲、常熟市雄鹰纸箱厂（出租方、甲方）与张冬梅、陆玉芳（承租方、乙方）签订房屋租赁合同一份，约定：一、甲方是位于常熟市虞山镇莫城三塘村马泾路之物业的合法产权人，现同意将该物业租给乙方使用，用途为浴场，房屋建筑面积为3450平方米。二、该物业租赁期由2011年7月15日至2014年7月14日止，共计36个月。交付使用期为2012年7月15日。三、该物业每年租金为538000元，支付时间为每隔1年支付一次，提前30天支付。双方在租赁合同中还对双方的权利义务、合同的终止、违约责任、免责条款以及纠纷解决等做了约定。在租赁期间，陆玉芳、张冬梅经常熟市雄鹰纸箱厂同意对上述房屋进行了装修。除上述房屋外，陆玉芳、张冬梅另向常熟市雄鹰纸箱厂租赁了四楼西侧约200平方米的房屋用作职工宿舍，并进行了简单装修。同时，陆玉芳、冬梅还占用了五楼的楼梯间作为厨房，也进行了简单装修。 2012年5月18日，张冬梅与陆玉芳签订《合作协议书》1份，约定：“一、合伙目的：共同投资组建莫城《人间天堂休闲浴场》。二、合伙企业由合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任。……六、合伙企业的出资总额318.05万元。七、合伙人出资方式为人民币和第一年房租金（一）合伙人姓名：陆玉芳，出资方式：人民币和第一年房租金共计218.75万元，占出资额68.78%。（二）合伙人姓名：张冬梅，出资方式：人民币共计99.3万元，占出资额31.22%。……八、合伙人的权利和义务（一）合伙人享有了解合伙企业的经营状况和财务状况；（二）合伙人按照出资比例分取红利和分担亏损；……（五）合伙企业终止后，依法分得合伙企业的剩余财产；（六）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动；（七）合伙企业依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度，并依法履行纳税义务。……十一、合伙企业的解散、清算(一)合伙企业经营期限为三年，自《合伙企业营业执照》签发之日起算；（二）合伙企业有下列情形之一的可以解散1、合伙企业约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的；2、全体合伙人决定解散；3、合伙人已不具备法定人数；4、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；……（三）合伙企业解散时，依据《合伙企业法》进行清算，清算结束后，编制清算报表；经全体合伙人签名、盖章后，在15天内向企业登记机关报送，办理合伙企业注销登记。……”。 另查明，常熟市虞山镇莫城人间天堂浴室系个体工商户性质，登记经营者为钱荷保，钱荷保系陆玉芳的母亲，在常熟市虞山镇莫城人间天堂浴室经营过程中未有任何投资，也不享有相应的收益。2011年11月开始，原被告双方一起经营常熟市虞山镇莫城人间天堂浴室。2013年2月4日，张冬梅不参与经营，主要由陆玉芳经营直到2014年2月16日。常熟市雄鹰纸箱厂的法定代表人陈雪莲系陆玉芳的丈夫。 2016年1月27日，常熟市莫城开发建设有限公司（甲方）与常熟市雄鹰纸箱厂（乙方）签订房屋收储协议书1份，内容为：一、房屋收储范围和面积1、乙方退出位于虞山镇莫城管理区马泾路西侧三瑭村的土地，甲方按国家有关规定负责收储乙方建筑面积4505.61平方米。厂房、浴室及食堂、不可搬迁设备、宗地范围内的围墙等相关附着物，收储实施补偿后，产权归甲方。2、乙方保证收储地块上上述所有建筑物、构筑物和附属设施均为乙方所有，若产生任何产权纠纷，乙方应立即出面妥善解决，且需赔偿甲方因此而遭受的全部损失。二、房屋收储费用标准和支付方式1、根据常政发规字【2014】2号《关于常熟市城区工业（仓储）企业搬迁收储补偿暂行办法》的通知，结合该企业实际情况，经甲、乙双方协商，双方同意对上述的所有建筑物、构筑物和附属设施，不可搬迁设备，包括搬迁费和奖励费按人民币1450.8万元由甲方对乙方进行收储。2、收储费付款方式：甲方分二次支付，在乙方签订本协议十日内，甲方支付乙方补偿金额计435万元，乙方完成所有搬迁工作移交甲方后付清剩余款项，乙方在2016年3月31日前支付全部厂房等其他建筑物，搬迁全部结束，并注意一切安全生产工作，如发生安全生产事故，由乙方负责处理。上述拆迁补偿款已由常熟市莫城开发建设有限公司汇入常熟市雄鹰纸箱厂负责人陈雪莲的账户。上述拆迁补偿款中房屋补偿按评估价为613.64万元、装修及附着物按评估价补偿为501.2万元；设备补偿为221.32元（其中可搬设备5.98万元；不可搬设备215.34万元）；搬迁损失补偿89.58万元（1、混合4452.61㎡按200元/㎡；2、简易53㎡按100元/㎡）；一次性搬迁奖励，按装修及附着物总额的5%为25.06㎡，共计1450.8㎡。在装修及附着物补偿部分中，人间天堂室内外装饰征收补偿为3774139.67元、人间天堂室外附着物征收补偿为302363.7元、人间天堂浴室内隔墙征收补偿为607938.6元、人间天堂桩基征收补偿为327600元，合计5012041.97元。 再查明，2014年9月28日，本院立案受理了常熟市雄鹰纸箱厂诉张冬梅、陆玉芳房屋租赁合同纠纷一案【（2014）熟辛民初字第00469号】，常熟市雄鹰纸箱厂请求张冬梅、陆玉芳支付自2013年2月5日起至2014年9月30日止的房屋使用费953950.70元；并支付自2014年10月1日起至2015年2月14日止按558000元/年标准计算的房屋使用费209441元。该案经审理后，本院于2015年6月30日作出民事判决，判决张冬梅、陆玉芳给付常熟市雄鹰纸箱厂房屋使用费人民币1131287.67元并驳回常熟市雄鹰纸箱厂的其他诉讼请求。后常熟市雄鹰纸箱厂向本院申请执行，本院于2016年4月28日作出执行裁定书【（2015）熟辛执字第00646号之一】，认为，申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力。在本次执行程序中，本院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦未提供被执行人可供执行的财产线索，并申请终结本案的本次执行程序，本次执行程序应予终结，故裁定终结本院（2014）熟辛民初字第00469号民事判决的本次执行程序。 2017年3月20日，本院立案受理了张冬梅诉陆玉芳合伙协议纠纷一案【（2017）苏0581民初3187号】，张冬梅请求：1、判令原被告双方的合伙自起诉之日散伙，合伙关系终止；2、判令被告支付原告可分配利润1902555元；3、诉讼费由被告承担。该案经审理后认为：人间天堂浴室虽登记在钱荷保名下，但该浴室实际由张冬梅与陆玉芳租用纸箱厂房屋于2012年合伙开办经营的事实清楚，但因在经营中未办理合伙企业登记，故本院依法认定原、被告之间的合伙性质为个人合伙。原、被告已就合伙终止达成一致意见，故本院确认双方合伙关系于2017年5月16日终止。因张冬梅、陆玉芳向纸箱厂承租的租赁期限已于2014年7月14日届满，且该房屋租赁关系于2015年6月30日判决无效，而纸箱厂的房屋等资产被收储的事实发生在2016年1月27日，故纸箱厂的资产因被收储而取得的拆迁补偿款当属纸箱厂所有，原告主张拆迁补偿款中有7993481.97元属于人间天堂浴室的拆迁赔偿款，没有依据，本院不予采纳。合伙终止后，合伙人应进行内部清算，合伙财产及利润的分配应当是在合伙清算的基础上进行。在依法清算前，合伙人不能根据自己的推定确定合伙期间的实际盈利和亏损情况，且法律没有规定未履行清算义务即可推定合伙相对方占有合伙利润，由于原告与被告未在本院指定的期限内对合伙经营期间内产生的债权债务进行清算，故原告要求被告支付可分配利润1902555元的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。故此，本院于2017年9月22日作出民事判决，判决：一、确认张冬梅与陆玉芳之间的合伙关系于2017年5月16日终止。二、驳回张冬梅的其他诉讼请求。后张冬梅不服（2017）苏0581民初3187号民事判决，上诉于苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院于2017年11月27日立案受理，并经审理后认为：张冬梅在一审中要求法院指定清算人进行清算。因张冬梅与陆玉芳为个人合伙关系，双方合伙经营人间天堂浴室后未设立合伙企业，不能依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定由法院指定清算人进行清算。因双方在本案一审中未能自行清算，张冬梅也未能证明合伙存在利润，对其要求分配合伙利润的诉讼请求应予驳回。双方可另行处理合伙财产的分配问题。综上，张冬梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故此，苏州市中级人民法院于2018年1月17日作出民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 2018年7月24日，本院立案受理了张冬梅诉常熟市雄鹰纸箱厂、陈雪莲房屋租赁合同纠纷一案【（2019）苏0581民初9414号】，张冬梅要求常熟市雄鹰纸箱厂、陈雪莲返还租赁房屋中承租人投入的未形成附合的装饰装修物、设备设施费用和已经形成附合的装饰装修物、设备设施搬迁损失等折价，并按照原告在合伙中所占份额比支付人民币2223567.31元。同时，从本诉讼日起请求被告另加计银行同期贷款利率的利息支付原告；2、诉讼费由被告支付。审理中，张冬梅增加诉讼请求为：可搬迁设备1148369元，加上停产停业损失895800元，合计2044169元，对应原告的份额及乘以0.3122为638189.56元，该款应由被告回付原告。该案经审理后，本院于2019年1月23日作出民事判决，判决：一、被告常熟市雄鹰纸箱厂赔偿张冬梅装修损失824800.48元，并支付以此为基数，自2018年7月24日起至实际付款之日止按照中国人民银行颁布的银行同期贷款利率计算的利息，上述款项由被告常熟市雄鹰纸箱厂于本判决发生法律效力之日起十日内履行。二、被告陈雪莲对本判决第一项确定的被告常熟市雄鹰纸箱厂的债务承担连带清偿责任。三、驳回张冬梅的其他诉讼请求。后张冬梅不服该判决上诉于江苏省苏州市中级人民法院。江苏省苏州市中级人民法院立案后【（2019）苏05民终2931号】，经审理于2019年8月12日作出民事判决，判决：一、撤销常熟市人民法院（2018）苏0581民初9414号民事判决。二、常熟市雄鹰纸箱厂赔偿张冬梅损失1178286.40元，并支付以此为基数，自2018年7月24日起至实际付款之日止，按照中国人民银行颁布的银行同期贷款利率计算的利息。上述款项由常熟市雄鹰纸箱厂于本判决发生法律效力之日起十日内履行。陈雪莲对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回张冬梅的其他诉讼请求。 2019年9月29日，本院立案执行张冬梅与常熟市雄鹰纸箱厂、陈雪莲房屋租赁合同纠纷一案【（2019）苏0581执6648号】，在执行过程中，2019年10月9日，常熟市雄鹰纸箱厂向张冬梅发出债务抵消通知书一份，内容为：“张冬梅女士：1、鉴于你方至本通知书发送之日仍未能履行（2014）熟辛民初字第00469号生效民事判决的义务，至此你方应支付我方房屋使用费1131287.67元、诉讼费14850元以及截止至本通知书发送至日的迟延履行金302902.27元（以1131287.67元为基数，按日息万分之一点七五计算自2015年8月1日至2019年10月9日止，共计1530天，1131287.67*0.000175*1530=302902.27元），合计1449039.94元。2、鉴于你方在（2019）苏05民终2931号民事判决中对我方亦享有债权，包括装修损失1178286.4元、诉讼费24452元、截止至本通知书发送之日的利息67775.68元（以1178286.4元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计算自2018年7月24日至2019年10月9日止，共计442天，1178286.4*0.0475*442/365=67775.68元）以及迟延履行金8454.2元（以1178286.4元为基数，按日息万分之一点七五计算自2019年8月29日至2019年10月9日止，共计41天，1178286.4*10000175*41=8454.2元），合计1278968.28元。3、有鉴于此，我方根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，行驶债务抵消权，特通知你方如下：你方所欠我方的1449039.94元债务，与我方所欠你方的1278968.28元债务相互抵消。上述债务抵消后，你方尚欠我方的债务余额为170071.66元。特此通知。”2019年10月11日，本院向张冬梅、常熟市雄鹰纸箱厂、陈雪莲出具执行结案通知书1份，内容为：“本院于2019年9月29日立案执行张冬梅与常熟市雄鹰纸箱厂、陈雪莲房屋租赁合同纠纷一案，常熟市雄鹰纸箱厂以（2014）熟辛民初字第00469号民事判决（执行案件2015熟辛执字第00646号）确定的债权抵消本案全部债权，本案免收执行费14724元。本案以自动履行完毕方式结案，特此通知。”现张冬梅起诉要求陆玉芳支付替其代偿的租金1283968.28元。 本院认为：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。（2014）熟辛民初字第00469号民事判决中确定的原被告的债务系两人在合伙期间所欠的债务，应由原被告双方承担连带责任。在上述判决中所确定的债务与张冬梅在（2019）苏05民终2931号民事判决中的债权抵消后，张冬梅抵消的金额明显超出了其应承担的数额，其有权向陆玉芳追偿。按照张冬梅在合伙协议中的投资比例31.22%，其应承担的债务应为399293.9元（1278968.28元×31.22%），超出部分879674.38元应由陆玉芳承担，故被告陆玉芳应支付原告张冬梅879674.38元。对于被告认为原被告双方应先对合伙经营期间的利润、债权债务等进行清算的抗辩，本院认为，常熟市虞山镇莫城人间天堂浴室以陆玉芳母亲钱荷保的名义办理工商登记，且自2013年2月开始，该浴室由陆玉芳实际经营。在陆玉芳不予配合的情况下，张冬梅难以对合伙期间的利润、债权债务等进行清算，故本院对于被告的上述抗辩，依据不足，本院不予支持。原告的其余诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告陆玉芳于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张冬梅支付879674.38元。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户或常熟市人民法院，常熟市人民法院开户银行：中国农业银行常熟方塔支行，账号：62×××67）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告张冬梅的其他诉讼请求。 案件受理费16356元，由原告负担5150元，由被告陆玉芳负担11206元，该款由被告陆玉芳于本判决发生法律效力之日起十日内向本院直接支付，原告预交的诉讼费11206元本院予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，账户名：江苏省苏州市中级人民法院）。 审 判 长  曾庆会 人民陪审员  高一夫 人民陪审员  金 涛 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  邵 景