江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终45号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）余向前，男，1992年2月2日出生于四川省重庆市开县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市开州区。2017年5月23日因涉嫌犯容留卖淫罪被抚州市公安局高新分局刑事拘留，同年6月1日被抚州市公安局高新分局取保候审。2018年8月21日因在法院受理阶段不到案，抚州市临川区人民检察院遂将该案退回公安机关；2019年5月9日被上网追逃抓获归案，2019年5月17日被抚州市公安局高新分局刑事拘留；同年6月3日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人李建飞，江西深抚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢刚，男，1992年11月12日出生于河南省信阳市平桥区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省信阳市。2017年5月23日因涉嫌犯介绍卖淫罪被抚州市公安局高新分局刑事拘留；同年6月1日被抚州市公安局高新分局取保候审。2018年8月21日因在法院受理阶段不到案，抚州市临川区人民检察院遂将该案退回公安机关。2019年4月5日被上网追逃抓获归案，2019年4月12日被抚州市公安局高新分局刑事拘留；同年5月8日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人黎德清，江西三松律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2019〕345号起诉书指控原审被告人余向前、谢刚犯容留、介绍卖淫罪一案，于2019年12月19日作出（2019）赣1002刑初340号刑事判决。原审被告人余向前、谢刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人余向前、谢刚，并听取了上诉人余向前、谢刚的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年12月，岳建川承租抚州市源清大酒店3至4楼的客房，开设足浴养生店用于经营足浴、按摩服务，但未办理足浴按摩服务的工商登记手续，至案发亦未开展相应的经营活动。之后该店由李勇负责经营，并通过网上招募、容留等方式组织多名卖淫女从事卖淫活动，提供600、700、800、900元不同收费等次的卖淫服务项目，卖淫女与足浴店对嫖资进行分成。足浴店经营期间，岳建川安排被告人余向前在足浴店里负责前台接待、收银、记录每日收支、管理账本，且要求余向前将足浴店日常经营明细以微信方式发送给岳建川；岳建川亦安排聂小丽在足浴店工作，聂小丽负责教卖淫女跳艳舞；李勇安排钟小丹在足浴店工作，被告人谢刚通过应聘的方式进入足浴店工作，钟小丹、谢刚通过微信聊天的方式招嫖，并作为接待经理负责接待嫖客，用对讲机通知足浴店四楼内部工作人员开门进入四楼，通知技师接客，给客人介绍技师情况及服务项目，安排嫖客进行嫖娼。李勇负责向聂小丽、余向前、钟小丹、谢刚发放工资及日常管理；岳建川也向余向前另行发放工资。余向前共领取工资人民币12000元、谢刚领取工资人民币1900元。2017年5月22日，抚州市公安局对该足浴店进行治安检查，场查获六名男女在进行卖淫嫖娼活动，并将被告人余向前、谢刚现场抓获。之后，公安机关在扣押的岳建川手机中调取了余向前向其微信发送的该店每日经营收入账目。经鉴定，自2017年1月10日至2017年5月21日，源清养生会所利用技师提供性服务2080人次，收取的嫖资总金额1464035元。另查明，被告人谢刚于2017年4月初进入源清养生会所工作，2017年4月1日至2017年5月21日，该会所收取的嫖资总金额人民币657605元。案发后，余向前向抚州市公安局高新分局退赃款人民币12000元；谢刚向抚州市公安局高新分局退赃款人民币1900元。原判认定上述事实的证据有：被告人余向前、谢刚的基本情况、归案情况说明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、行政处罚决定书、银行交易明细、转租协议、现场照片、抚州市源清置业有限公司源清大酒店中国工商银行股份有限公司抚州伍塘路支行，银行交易流水、李勇中国建设银行股份有限公司抚州市分行银行交易流水、被告人余向前向岳建川利用手机发送的洗浴中心的账单、余向前与岳建川的微信聊天记录、抚州市公安局高新技术产业开发区分局出具的情况说明、抚州市政府非税收入现金专用进账单、余向前、谢刚、康宽福、王斐、覃冬华、**、张雪梅、李华荣、岳建川、康宽福、王斐、覃冬华、**、张雪梅、李华荣、张波、刘厚德、聂小丽、钟小丹的证言、被告人余向前、谢刚的供述与辩解、余向前庭审后提交的认罪悔过书、退补后侦查机关补充的抚州市公安局高新分局出具的情况说明、江西博中司法鉴定中心出具的司法鉴定书。原判认为，本案源清养生会所系卖淫场所，被告人余向前、谢刚系该卖淫场所工作人员。被告人余向前明知他人组织卖淫仍提供协助，其行为已构成协助组织卖淫罪；被告人谢刚于2017年4月进入该会所担任接待经理，参与场所招嫖活动，安排嫖客进行嫖娼，在鉴定结论基础上，经统计其工作期间该会所收取的嫖资总金额人民币657605元，被告人谢刚的行为已构成组织卖淫罪，但尚未达到情节严重的程度。公诉机关指控二被告人构成容留、介绍卖淫罪不准确，应予以纠正。被告人谢刚在组织卖淫的活动中起辅助作用，系从犯，考虑到其系初犯、参与时间较短，个人非法获利少等情形，对其减轻处罚。案发后，二被告人均积极退赃款，均可酌情从轻处罚；庭审中二被告人认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人余向前犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人谢刚犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人余向前所退赃款人民币一万二千元，上缴国库；被告人谢刚所退赃款人民币一千九百元，上缴国库。上诉人余向前提出，原判认定他协助组织卖淫，量刑却比组织卖淫的谢刚更重，属量刑失衡；他仅仅是收银，并未充当管账人，相比其他协助组织卖淫者量刑过重；他在协助组织卖淫过程中起辅助作用，应认定从犯。综上，请二审依法改判。上诉人余向前的辩护人李建飞的辩护意见是：1、余向前的行为显著轻微，一般不应认定为刑事犯罪。理由是：余向前仅在源清酒店足浴养生店担任收银员，无权对该店资金进行保管、分配，其收银行为不应认定为管账人。虽余向前有通过微信向岳建川发送足浴店收入情况，但岳建川系案外人，并将足浴店转租给他人经营收取租金，岳建川是否构成犯罪至今未有定论，因此余向前向案外人岳建川发送足浴店收入的微信信息，不应认定为协助组织卖淫行为。2、应认定余向前为容留卖淫罪的从犯。理由是：即便是余向前的行为构成刑事犯罪，依法应认定容留卖淫罪的从犯。本案同案犯钟小丹、聂小丽均以容留卖淫罪判决，其判决已生效，应同案同判。余向前的作用比谢刚小，也应认定为从犯。3、余向前具有法定从轻、减轻以及酌定从轻处罚的情节。理由是：余向前为从犯，应减轻处罚；余向前系初犯、偶犯，主观恶性小，归案后，能如实供述自己的犯罪行为，有坦白情节，还有退赃情节、认罪悔罪态度好，可以从轻处罚。综上，请二审对余向前判处两年以下刑罚。上诉人谢刚提出，他只构成容留、介绍卖淫罪，原判认定他构成组织卖淫罪属事实不清，法律适用错误。他是2017年4月初才加入犯罪团伙，职务为业务经理，远比同案犯钟小丹、聂小丽的主观恶性和社会危害性小。综上，原判对他量刑畸重，严重失衡，请求对其判处1年左右的刑罚。上诉人谢刚的辩护人黎德清的辩护意见是：1、应当认定谢刚介绍卖淫罪。理由是：上诉人谢刚通过手机发布网络招嫖信息、引导“客户”到涉案地点，上诉人谢刚不参与对卖淫女的招聘和管理，对卖淫活动没有参与经营和管理，也没有决策权，也不参与嫖资的分配。依据司法解释规定的利用信息网络发布招嫖信息的，依照刑法规定，构成介绍卖淫罪。因此，上诉人谢刚仅构成介绍卖淫罪。2、原判量刑失衡，应依法改判谢刚不超过一年的有期徒刑。理由是同案犯钟小丹、聂小丽的作用远大于谢刚，但刑期比谢刚轻。经审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据相同，在案证据均经依法举证、质证，本院予以确认。关于上诉人余向前及其辩护人提出余向前为从犯的意见。经查，上诉人余向前明知李勇等人组织他人卖淫，充当卖淫组织的管账人，积极实施了协助行为，应认定协助组织卖淫罪的主犯，故对上诉人余向前及其辩护人的该意见不予采纳。上诉人余向前及其辩护人还提出原判对余向前量刑过重等意见。经查，原判根据上诉人余向前协助组织卖淫犯罪的时间、犯罪数额与谢刚组织卖淫的犯罪时间、犯罪数额的差别，在法定刑幅度内对两上诉人量刑，并予以区别，并无不当。故对上诉人余向前及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人余向前的辩护人提出余向前不应认定为刑事犯罪及即便认定为犯罪，也只能定性为容留卖淫罪的辩护意见。经查，上诉人余向前明知李勇等人组织他人卖淫，充当卖淫组织的管账人，其行为符合协助组织卖淫罪的特征，应以协助组织卖淫罪定罪处罚。故对上诉人余向前的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于上诉人谢刚及其辩护人提出谢刚不构成组织卖淫罪的意见。经查，在案证据证实，上诉人谢刚不仅通过微信聊天的方式招嫖，还作为接待经理在一楼负责接待嫖客进入足浴店四楼并安排嫖客进行嫖娼，把客人带到房间，再通知卖淫女接客，给客人介绍公司的服务项目、卖淫女情况及价位，由客人选卖淫女，与上诉人谢刚供述自己的职责就是接待客人并安排好客人接受性服务能相互印证，上诉人谢刚在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度，属于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。故对上诉人谢刚及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人谢刚及其辩护人提出原判对谢刚量刑过重，请求对其再从轻处罚等意见。经查，原判考虑上诉人谢刚的组织行为相对于主要组织者的老板而言处于辅助地位，系从犯，并对其减轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人谢刚及其辩护人的该意见不予采纳。本院认为，上诉人余向前明知他人组织卖淫活动，仍予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪；上诉人谢刚担任源清足浴养生店接待经理，参与该卖淫场所招嫖活动，安排嫖客进行嫖娼，经鉴定其工作期间该会所收取的嫖资总金额人民币657605元，其行为已构成组织卖淫罪。上诉人余向前归案后认罪态度较好，且退清全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人谢刚在组织卖淫的活动中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚，结合上诉人谢刚系初犯，参与犯罪时间较短，个人非法获利少，归案后认罪态度较好并退清全部赃款，对上诉人谢刚综合考虑减轻处罚。上诉人余向前及其辩护人提出余向前为从犯、原判对余向前量刑过重及上诉人余向前的辩护人提出余向前仅构成容留他人卖淫罪等意见，经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。上诉人谢刚及其辩护人提出谢刚仅构成介绍卖淫罪及原判对谢刚量刑过重等意见，经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇二〇年四月七日书记员  吴慧英