广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终88号原公诉机关连州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张锦志，绰号“志古”，男，1990年1月10日出生，居民身份证号码441X，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住广东省连州市。因本案于2019年4月18日被连州市公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押在连州市看守所。上诉人（原审被告人）黄双剑，男，1985年1月16日出生，居民身份证号码441X，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住广东省连州市。因本案于2019年4月18日被连州市公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押在连州市看守所。指定辩护人简海龙，广东正鑫律师事务所律师。原审被告人黄记旺，绰号“阿旺”，男，1980年10月7日出生，居民身份证号码441X，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住广东省连州市。因本案于2019年4月18日被连州市公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押在连州市看守所。原审被告人廖海平，男，1989年2月4日出生，居民身份证号码441XX，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住广东省连州市。因本案于2019年4月18日被连州市公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕，于2020年1月10日被连州市人民法院决定取保候审，现在家。原审被告人龚文学，男，1989年12月6日出生，居民身份证号码441X，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住广东省连州市*。因本案于2019年4月18日被连州市公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕，于2020年1月10日被连州市人民法院决定取保候审，现在家。原审被告人龙腾，男，1987年4月26日出生，居民身份证号码441X，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住广东省连州市。因本案于2019年4月18日被连州市公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕，于2020年1月10日被连州市人民法院决定取保候审，现在家。连州市人民法院审理连州市人民检察院指控原审被告人黄记旺、张锦志、黄双剑、廖海平、龚文学、龙腾犯开设赌场罪一案，于2020年1月10日作出（2019）粤1882刑初163号刑事判决。原审被告人张锦志、黄双剑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月8日到4月17日期间，被告人黄记旺、张锦志、黄双剑、廖海平、龚文学、龙腾伙同李新保、张新红（均已判刑）等人先后多次在连州市某祠堂、连州市某祠堂、连州市某祠堂及后山、连州市某农民家门口空坪处、连州市某祠堂及后山等地开设赌场，通过“三公大吃小”的赌博方式供他人赌博，从中非法牟利。其中，赌场场主为黄记旺，其占有1.75份赌场股份；赌场的股东廖海平占有1.5份赌场股份；股东黄双剑、龚文学、张新红（已判刑）均占有赌场0.75份股份；股东李新保（已判刑）占有赌场1份股份。场主及股东负责拉赌客到赌场参赌、安排场地和配备烟、水等工作；张锦志与黄记旺、黄双剑、龚文学等人商定，如赌场被公安机关查处，则由张锦志出面承担所有法律责任，张锦志每天从赌场水钱中固定分成人民币2000元；赌场“荷手”龙腾每天工资人民币800元到1500元不等，负责在赌场开设期间发牌及抽水钱。2019年4月17日，被告人黄记旺、黄双剑、龚文学、李新保、张新红等人在连州市某山开设赌场共抽得水钱人民币51300元，除去赌场场地费、水和烟钱、工作人员工资以外，黄记旺占1.75份股份，分得人民币7350元水钱；黄双剑、龚文学、张新红均占0.75份股份，均分得人民币3150元水钱；李新保占1份赌场股份，分得人民币4200元水钱；张锦志分得人民币2000元水钱；龙腾分得人民币1500元水钱。在赌场开设期间，被告人黄记旺共获利约人民币80000元，被告人张锦志共获利约人民币60000元，被告人黄双剑获利约人民币50000元，被告人廖海平获利约人民币20000元，被告人龚文学获利约人民币13000元，被告人龙腾获利约人民币16000元。另查明，在审理过程中，被告人廖海平、龚文学、龙腾的家属分别向本院退缴三人的违法所得人民币20000元、13000元、16000元。原判认定上述事实，有户籍证明、违法前科证明材料、到案经过、扣押清单等书证，证人龚某防、龚某秋、罗某辉、占某聪、廖某新、冯某明、彭某彬、黄某龙、严某姚、严某婷、严某某、房某红、梁某贤、龚某东、邱某林、彭某欢、邓某石、黄某华、黄某、邱某东、曾某算、陈某义、房某辉、罗某伟、刘某锋、龚某伟的证言及有关辨认笔录，现场勘验、辨认、指认笔录及照片，同案人张新红、李新保的供述，被告人供述等证据证实。原判认为，被告人黄记旺、张锦志、黄双剑、廖海平、龚文学伙同他人以营利为目的，开设赌场，招赌吸赌，从中抽头渔利；被告人龙腾充当赌场的“荷手”，领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应追究六被告人的刑事责任。被告人黄记旺作为赌场场主，在开设赌场的过程中起到主要作用，属于共同犯罪中的首要分子，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张锦志积极参与开设赌场，从中起到主要作用，属于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄双剑积极参与开设赌场，积极拉拢赌客到赌场参赌，从中起到主要作用，属于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人廖海平在赌场参与赌博、聚集人气，为赌场运营提供了帮助，且需要到场参赌才可以按照赌场股份比例分成水钱，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人龚文学在赌场参与赌博、聚集人气，为赌场运营提供了帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人龙腾作为赌场的“荷手”，领取高额固定工资，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。六被告人归案后均能如实供述自己罪行，是坦白，且当庭认罪认罚，依法可以从轻处罚。在审理过程中，被告人廖海平、龚文学、龙腾均主动退缴全部违法所得，悔罪表现明显，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人廖海平、龚文学、龙腾犯罪情节较轻，悔罪表现较好，对三被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对三被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下：一、被告人黄记旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。二、被告人张锦志犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人黄双剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人廖海平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。五、被告人龚文学犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。六、被告人龙腾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。七、对于查获被告人黄记旺的灰色诺基亚牌子手机、玫瑰金色OPPO牌手机各一台，以及面值100元的人民币十五张（共计人民币1500元，折抵应追缴的部分违法所得）、姚记扑克牌十六副，均予以没收，上缴国库。八、对于查获被告人黄双剑的玫瑰金VIVO牌Y71手机一台、面值100元的人民币四十张（共计人民币4000元，折抵应追缴的部分违法所得），均予以没收，上缴国库。九、对于查获被告人廖海平的蓝色华为牌P20手机一台，予以没收，上缴国库。十、对于查获被告人龚文学的面值100元的人民币七十八张（共计人民币7800元），折抵其应缴纳的罚金人民币6000元后，剩余的人民币1800元退还给被告人龚文学。十一、对于查获被告人龙腾的黑色对讲机、OPPO牌红色手机各一台，均予以没收，上缴国库；面值100元的人民币六十张（共计人民币6000元），折抵其应缴纳的罚金人民币4000元后，剩余的人民币2000元退还给被告人龙腾。十二、追缴被告人黄记旺违法所得人民币78500元，被告人张锦志违法所得人民币60000元，被告人黄双剑违法所得人民币46000元，上缴国库。上诉人张锦志上诉提出，其应不是主犯，没有参与赌博，只是负责其他的工作，其收到的6万元属于劳动报酬。上诉人张锦志认为原判量刑过重，请二审改判。上诉人黄双剑上诉提出，其参与赌场期间一天才获利一千至二千元，其是后期才参与赌场的，参与16天，获利一至两万元左右。其占股份最少，获利不应比其他股东多，其股份少，地位低，不应该是主犯。其没有劝其他人去参与赌博，只是带朋友去玩，带的赌客少，不是积极拉拢赌客参赌。其比廖海平少一半股份，其与龚文学股份一样，在赌场各方面都一样，但量刑差别太大。上诉人黄双剑认为其是从犯，原判量刑过重，请二审改判。上诉人黄双剑的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人黄双剑在本案中起的作用小，处于次要地位。2.上诉人黄双剑仅占0.75个股份，不可能存在上诉人黄双剑获利多于廖海平、龚文学的情况。上诉人黄双剑的地位不高于廖海平、龚文学的地位。3.上诉人黄双剑归案后如实供述，认罪态度好，可从轻处罚。上诉人黄双剑的辩护人认为原判量刑过重，请二审改判。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人张锦志所提的上诉理由。经查，上诉人张锦志主动提议加入赌场及要求每天从赌场水钱中固定分成，并与其他股东商定如果赌场被公安机关查处，则由其出面承担所有法律责任，且上诉人张锦志积极拉拢赌客到赌场参赌，上诉人张锦志在赌场中担任的角色重要，起到的作用较大，属于主犯。上诉人张锦志要求二审改判的上诉理由不成立，本院不予采信。对于上诉人黄双剑及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见。经查，涉案赌场对股东分配违法所得并非完全根据份额多少分配，而是要考虑招揽赌客数量和参赌情况而确定，没有到场的股东一般不能分缺席当日的违法所得。上诉人黄双剑在侦查阶段供述黄记旺2019年3月发微信邀请黄双剑参与开赌场，黄双剑表示同意参与，这说明黄双剑参与时间早，上诉人黄双剑也供述赌场每天获利四至五万元，有一两次客人下注大，一天盈利大约十万元，其本人从中获利大约五万元，同案人黄记旺则供述黄双剑分到的“水钱”约有6.75万元左右，因而，一审认定黄双剑获利约人民币50000元并无不当。上诉人黄双剑积极参与开设赌场，参与程度较高，属于主犯。上诉人黄双剑要求二审改判的上诉理由不成立，本院不予采信。本院认为，上诉人张锦志、黄双剑以及原审被告人黄记旺、廖海平、龚文学、龙腾以营利为目的，结伙开设赌场，从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，均应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张锦志、黄双剑的上诉理由以及上诉人黄双剑的辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年四月二十九日法官助理  黄彦霖书 记 员  柯 漫