贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终913号上诉人（原审被告）：赤水嘉豪春天置业有限公司，住所地：贵州省赤水市红军大道中路公安局南侧嘉豪春天大底盘（裙楼）1层-15号，统一社会信用代码：91520381MA6E0K419G。委托诉讼代理人：余强，公司员工。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄星德，男，1961年1月28日出生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈振永，男，1972年8月27日出生，汉族，住浙江省洞头县。委托诉讼代理人：谭钦文，重庆隆科律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢选，重庆隆科律师事务所律师。原审第三人：贵州华酝投资有限公司，住所地:贵州省遵义市赤水市文华办桫椤博物馆（原农机局办公楼），统一社会信用代码915203815733065920。法定代表人：陈振华，董事长。原审第三人：赤水市国有资产投资发展有限公司，住所地:贵州省赤水市瀑都大道与锦绣路交叉口国投大厦5层1号。统一社会信用代码915203816629975591。法定代表人：杨月平，董事长。委托诉讼代理人：成志华，贵州正江律师事务所律师。上诉人赤水嘉豪春天置业有限公司（以下简称嘉豪置业公司）、黄星德因与被上诉人陈振永、第三人贵州华酝投资有限公司（以下简称华酝投资公司）、赤水市国有资产投资发展有限公司（以下简称赤水国投公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赤水嘉豪春天置业有限公司、黄星德上诉请求：撤销原审判决主文第一项，改判由上诉人支付被上诉人225万元。事实和理由：一、本案被上诉人从未获得案涉土地使用权，一审法院依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，认为案涉《合作协议》系土地使用权转让明显错误；二、一审法院认为案涉《合作协议》全部有效，由上诉人支付被上诉人450万元适用法律错误。案涉协议第二条违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，应为无效，被上诉人不能因无效合同而取得财产，其权利价值为225万元，故上诉人应返还的金额也应为225万元；三、一审法院确认案涉《合作协议》、《合作协议书》均有效，但却未按照约定判决明显不当。《合作协议》第三条约定的时间是双方自获得土地证后24个月内进行销售，第五条约定销售款进入基本账户后5日内支付被上诉人。而上诉人于2019年2月取得不动产登记证书，即使协议有效，按协议约定的付款条件和期限均未成就。且签订协议时尚未取得建设规划许可证导致合同约定商品房不确定，但车位完全可以交付。陈振永辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。被上诉人在案涉《合作协议》中享有权益的来源合法有效。案涉《合作协议》的性质名为合作开发，实为土地使用权转让。上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。赤水国投公司述称，一、赤水国投公司不是与上诉人和被上诉人一起合资、合作开发嘉豪春天房地产项目的联营单位，上诉人与被上诉人之间关于开发利益分配的纠纷与赤水国投公司无关；二、赤水国投公司已经对华酝投资公司及嘉豪春天房地产开发项目给予了很大的帮助和资金扶持，经赤水国投公司财务部初步审核华酝投资公司尚欠赤水国投公司超额付款869699914元，华酝公司和嘉豪置业公司及其股东均有尽快归还此欠款的义务和责任，均不能以不当得利方式侵占国有资产。华酝投资公司未向本院提交书面答辩意见。陈振永向一审法院起诉请求：1.判决嘉豪置业公司名下位于赤水市公安局南侧处（嘉豪春天二期）面积分别为125平米的12套房屋（合计面积1500平方米）归陈振永所有，房屋价值450万元；2.判令嘉豪置业公司、黄星德配合办理涉案房屋登记至陈振永名下；3.本案的诉讼费、保全费等费用由嘉豪置业公司、黄星德承担。审理过程中，陈振永申请变更第一项诉讼请求为：判决嘉豪置业公司名下位于赤水市公安局南侧处（嘉豪春天二期）面积户型为125平米的12套房屋（合计面积1500平方米）归陈振永所有，房屋价值450万元或判令嘉豪置业公司及黄星德支付陈振永450万元，并判令嘉豪置业公司、黄星德以450万元为基数从2018年8月22日至付清之日起按照月息2%的标准向陈振永支付违约金。一审法院认定事实：陈振永、黄星德系原审第三人华酝投资公司注册登记股东，其中，黄星德认缴出资375万元，持股5%，陈振永认缴出资225万元，持股3%。2017年7月6日，第三人华酝投资公司召开股东大会形成股东会议纪要，通过决议事项内容包括关于小股东的处理：该小股东，是指杜旭峰、周礼通、陈振永。处理方式是小股东退出华酝公司，公司将小股东原全部投资款按5折偿付给小股东。该款以赤水国土部门近期挂牌给华酝公司土地抵偿（抵偿价格标准为该土地招拍挂的成交单价）。为便于小股东开发土地，将该三个小股东的抵债土地整合在一处。2017年8月19日，原审第三人华酝投资公司向原审第三人赤水国投公司提交《关于土地使用权挂牌的申请》，载明：根据华酝投资公司2011年3月29日与赤水市人民政府签署的《赤水市文华大道片区城市道路及配套设施建设投资协议书》的有关内容，以及2016年12月28日赤水市人民政府与华酝公司签署的《赤水市文华大道片区城市道路及配套设施建设项目补充协议》中第五条的相关约定，现华酝投资公司申请将《补充协议》中的53.54亩及37.83亩的土地挂牌，届时由华酝投资公司指定的公司竞拍。2017年9月5日，华酝投资公司向赤水国投公司提交《贵州华酝投资有限公司文华大道ＢＴ工程四组团土地划分的方案》，载明：由华酝投资有限公司投资的文华大道ＢＴ项目工程与政府已结算完毕，根据政府批复的公司重组方案的相关内容，经公司与股东达成一致：对公司小股东黄星德、杜旭峰、陈振永、周礼通按其各自对公司的总投入的50%进行清退，清退后四小股东不再是公司的股东，不享有股东的权利与义务。为此，提请将文华大道ＢＴ工程中应由贵州华酝投资有限公司进行招拍挂的四组团预留开发建设用地进行如下划分：1.（4-3）号地块约5.31亩挂牌时由股东杜旭峰摘牌竞拍（竞拍单位：贵州墨金置业有限公司）；2.（4-2）号地块挂牌时由贵州华酝投资有限公司与股东周礼通、陈振永、黄星德共同摘牌竞拍（竞拍单位：赤水嘉豪春天置业有限公司）。2018年2月5日，陈振永（乙方）与嘉豪置业公司、黄星德（甲方）签订《合作协议》，载明：黄星德、陈振永系贵州华酝投资有限公司股东，按贵州华酝投资有限公司与政府签订的投资协议，将应分与黄星德、陈振永两位股东的土地分别挂牌到黄星德指定的嘉豪置业公司。现黄星德、陈振永双方自愿合作，且达成以下协议：一、华酝投资公司将应分与黄星德、陈振永的土地，挂牌到黄星德指定的嘉豪置业公司统一摘牌，统一规划、设计、施工、管理、销售及一切手续的办理。乙方不承担任何费用及税收等。二、甲、乙双方约定，将华酝投资公司分给乙方的土地价值225万元，甲方用该地块商品房及相应车位折抵乙方土地款作价450万元，此价款甲乙双方约定以在该地块（甲方本次摘牌的地块）修建好的部分房屋分给乙方。分给乙方的房产为高层建筑，建筑面积每套约为125㎡，双方确定单价为3100元／㎡；分给乙方的房产为多层建筑，建筑面积每套约为125㎡，双方确定单价为3300元／㎡，折抵双方约定土地作价450万元。具体房号待甲方收到赤水市住建局建设方案审批文件后甲方应该在7个工作日内通知乙方来优先确定具体房号。三、甲、乙双方约定自获得土地证后24个月内进行销售，9个月内获得部分房屋预售许可证，交房标准、交房时间与本项目（华酝公司原4号组团地块）其它单元一致。四、乙方可委托甲方代为销售，销售价格高于本协议价格的部分由甲方获得。乙方自行销售的价格增值部分由乙方获得，不在本合同总金额内。销售金额在450万以内价格基础上，乙方不承担任何销售税收及费用等。未经乙方允许，甲方不得擅自出售本合同内约定给乙方的房产，否则按出售金额的双倍赔偿违约金给乙方。协议还对其他事项进行了约定。陈振永在协议乙方处签字捺手印，黄星德在协议甲方处签字捺手印，嘉豪置业公司在协议甲方处加盖公司印章。2018年5月25日，赤水市人民政府下发《关于出让2017-23号地块国有建设用地使用权的批复》，同意将2017-23号地块（面积21664㎡）1宗国有建设用地使用权以成交价3412.5万元出让给嘉豪置业公司。嘉豪置业公司于2018年6月6日与赤水市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：520381-2018-ＣＲ-18），获得该地块的使用权。赤水市国土资源局将出让宗地交付嘉豪置业公司。2018年7月18日，赤水市人民政府下发《关于出让2017-24号地块国有建设用地使用权的批复》，同意将2017-24号地块（面积3556㎡）1宗国有建设用地使用权以成交价559.65万元出让给嘉豪置业公司。嘉豪置业公司于2018年7月23日与赤水市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：520381-2018-ＣＲ-41），获得该地块的使用权。赤水市国土资源局将出让宗地交付嘉豪置业公司。嘉豪置业公司将涉案2017-23号、2017-24号地块用于开发建设嘉豪春天二期项目，于2018年9月10日获得建设用地规划许可证，2018年10月18日获得建设工程规划许可证，2019年1月9日获得建筑工程施工许可证。该项目正在建设中并销售部分房屋。另查明，嘉豪置业公司于2019年1月申请办理涉案土地的国有使用权首次登记，2019年3月申请办理国有建设用地合并土地登记，将黔（2019）赤水市不动产权第0000058和黔（2019）赤水市不动产权第0001941号合并，取得黔（2019）赤水市不动产权第××号不动产权证书，对涉案土地进行产权登记。案件审理中，陈振永向一审法院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，一审法院下发了（2019）黔0381民初2332号民事裁定书，对嘉豪置业公司名下位于赤水市公安局南侧处（嘉豪春天二期）面积合计1500平方米的房屋（房屋价值450万元）予以查封、扣押。一审法院认为，陈振永、嘉豪置业公司、黄星德均是具有民事行为能力的法人和自然人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。双方共同协商，自愿签订《合作协议》，均是其真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，是有效的民事法律行为。《合作协议》的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，各方均应按《合作协议》约定履行自己的义务。对于嘉豪置业公司、黄星德辩称，签订协议时未获得建设用地使用权，应认定协议无效：《合作协议》中已明确是由第三人华酝投资公司将应分与黄星德、陈振永的土地，挂牌到黄星德指定的嘉豪置业公司统一摘牌，统一规划、设计、施工、管理、销售及一切手续的办理。即包含建设用地使用权的办理手续均应由嘉豪置业公司办理，签订协议时陈振永是否取得建设用地使用权，不影响协议的履行和效力，且陈振永已配合嘉豪置业公司实际取得了涉案地块的使用权，对嘉豪置业公司、黄星德的该辩称理由，一审法院不予采信。对于嘉豪置业公司、黄星德辩称，《合作协议》约定陈振永收取固定的收益，不承担风险，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，保底条款损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，应当确认无效：双方签订《合作协议》，陈振永将应分得的土地挂牌到嘉豪置业公司办理相关土地使用权和开发建设手续，实质是陈振永将应分得土地的土地使用权转让给嘉豪置业公司；协议中同时约定，由陈振永收取固定利益，并不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，双方签订的《合作协议》应认定为土地使用权转让合同，本案并非联营合同纠纷，嘉豪置业公司、黄星德引用法律法规不适用于本案，对嘉豪置业公司、黄星德的该项辩称理由，一审法院不予采信。对于嘉豪置业公司、黄星德辩称，嘉豪置业公司通过公开挂牌出让的方式取得涉案地块的建设用地使用权，并不是华酝投资公司分配的《合作协议》中已载明，第三人华酝投资公司将应分与黄星德、陈振永的土地，挂牌到黄星德指定的嘉豪置业公司统一摘牌，统一规划、设计、施工、管理、销售及一切手续的办理。即陈振永、被告嘉豪置业公司和黄星德已对该事实予以认可。且相关挂牌申请也是第三人华酝投资公司根据其与赤水市人民政府签署的投资协议书向第三人赤水国投公司提交，涉及的地块与本案涉案地块一致，故对嘉豪置业公司、黄星德的该项辩称理由，一审法院不予采信。合同签订后，嘉豪置业公司按约对涉案地块进行摘牌，获得涉案地块的土地使用权用于开发建设嘉豪春天二期项目，且已实际销售部分房屋。故嘉豪置业公司、黄星德应按协议约定将华酝投资公司分给陈振永的土地（价值225万元）作价450万元，以涉案地块房产折抵该土地款。但由于涉及涉案地块规划的调整，且被告嘉豪置业公司已销售部分房产，如嘉豪置业公司继续按协议履行交付房产的义务，具有较大的不确定性，不利于陈振永权益的实现，根据合同法第一百一十二条“当事人一不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”规定，因协议约定房产不能按约交付，嘉豪置业公司、黄星德也不能按约履行以房产折抵作价450万元的土地款的义务，应就该作价450万元对陈振永予以赔偿。故对陈振永要求嘉豪置业公司、黄星德交付房产并办理登记手续的诉讼请求，一审法院不予支持，对要求嘉豪置业公司、黄星德支付450万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于陈振永要求嘉豪置业公司、黄星德以450万元为基数从2018年8月22日至付清之日止，按照月息2%支付违约金的诉讼请求《合作协议》中约定，第三人华酝投资公司分给陈振永的土地价值225万元，嘉豪置业公司、黄星德用该地块商品房及相应车位折抵土地款作款450万元。即折抵土地款增加的225万元部分，作为陈振永收取的固定利益，属于转让土地利润和收益部分，且已超过陈振永所分得的土地价值225万元，陈振永所得收益为100%。根据合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，虽然协议中约定，嘉豪置业公司、黄星德未经陈振永允许出售房产，应按出售额的双倍赔偿违约金给陈振永。陈振永也自愿变更该违约金以450万元为基础，按月息2%计算。但协议中已确认陈振永取得固定利益225万元，房产是否出售并不会给陈振永造成损失。且陈振永并未选定房号，嘉豪置业公司、黄星德销售房屋是否属陈振永房产也无法确定，不能确认嘉豪置业公司、黄星德存在违约行为，故对陈振永的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于陈振永、嘉豪置业公司、黄星德及第三人各方庭审中所提及的支付回购款、拨付土地款等事宜，与本案并非同一法律关系，也不是《合作协议》中所约定的事项，不影响本案《合作协议》的效力和履行，不属本案处理范畴。为此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、赤水嘉豪春天置业有限公司、黄星德在本判决生效后十五日内支付陈振永土地作价款4500000元；二、驳回陈振永的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费21400元、保全费5000元，共计26400元，由赤水嘉豪春天置业有限公司、黄星德承担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.嘉豪置业公司、黄星德与陈振永于2018年2月5日签订的《合作协议》是否有效；2.嘉豪置业公司、黄星德按《合作协议》向陈振永支付价款的条件是否成就以及应支付的金额。关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释二十四条物权法十五条关于争议焦点一，嘉豪置业公司、黄星德主张陈振永在签订案涉《合作协议》时并未取得案涉土地的使用权，且该《合作协议》违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，应为无效合同。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。即，共同投资、共享利润、共担风险为合作开发房地产合同的特征。根据案涉《合作协议》的约定，陈振永将应分得的土地挂牌到嘉豪置业公司统一摘牌、统一规划、设计、施工、管理、销售及一切手续的办理，陈振永不承担任何费用和税收等，双方约定将案涉土地作价450万元，嘉豪置业公司、黄星德将在该地块上修建好的价值450万的房屋分给陈振永，或将450万元的房屋销售款支付给陈振永。可以看出，案涉土地由嘉豪置业公司、黄星德独立开发经营，陈振永不参与任何经营管理，也不承担任何经营风险。一审法院根据《最高人民法院》第之规定，认定双方的行为应为土地使用权转让，而非联营合同纠纷，本案合同性质为土地使用权转让合同并无不当。关于陈振永在签订案涉《合作协议》时未取得案涉土地的使用权，是否导致双方签订的《合作协议》无效的问题，《中华人民共和国》第规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，不动产物权变动合同的生效不以物权是否进行登记为条件，最高人民法院于2012年9月4日颁布的《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》规定：对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的，人民法院依法不予支持；当事人根据合同约定主张对方当事人履行办理使用权证书义务的，人民法院应予支持。参照此规定，嘉豪置业公司、黄星德仅以陈振永双方签订《合作协议》时未取得国有土地使用权证为由主张合同无效，应依法不予支持，且嘉豪置业公司依据该协议已实际取得案涉土地的使用权，故案涉《合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规则，合法有效，对嘉豪置业公司、黄星德的该上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二，双方签订的《合作协议》合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按协议约定履行义务。双方在协议中约定“将华酝投资公司分给乙方（陈振永）的土地价值225万元，甲方（嘉豪置业公司、黄星德）用该地块商品房及相应车位折抵陈振永土地款作价450万元，此价款双方约定以在该地块（甲方本次摘牌的地块）修建好的部分房屋分给陈振永。分给乙方的房产为高层建筑，建筑面积每套约为125㎡，双方确定单价为3100元/㎡；分给乙方的房产为多层建筑，建筑面积每套约为125㎡，双方确定单价为3300元/㎡，折抵双方约定土地作价450万元。具体房号待甲方收到赤水市住建局建设方案审批文件后甲方应该在7个工作日内通知乙方来优先确定具体房号。……乙方可委托甲方代为销售，……未经乙方允许，甲方不得擅自出售本合同内约定给乙方的房产……”，陈振永将华酝投资公司分配给其的土地使用权转让给嘉豪置业公司、黄星德用于开发建设，嘉豪置业公司、黄星德将在该地块上修建好的价值450万元的房屋分给陈振永，实则为支付给陈振永的土地使用权转让费。按协议约定陈振永对修建好的房屋有优先选择权，嘉豪置业公司已在案涉土地上完成了部分开发并对部分房屋进行了销售，但未通知陈振永进行选房，上诉人主张因规划改变，应当交付给陈振永的房屋实际正在修建，未提供证据予以证明，故本院不予采信。根据协议约定，陈振永享有权利不仅包括分得价值450万元的房产，还包括对房产的优先选择权,现嘉豪置业公司已将部分房屋进行了销售，使陈振永丧失优先选择权，而嘉豪置业公司现也无符合双方约定的房屋交付给陈振永，陈振永有权要求嘉豪置业公司、黄星德支付房屋相应的对价款450万元。嘉豪置业公司、黄星德称协议约定自获得土地使用证后24个月内进行销售，嘉豪置业公司获得土地使用权证的时间是2019年2月，履行期限应为2021年2月届满，陈振永要求付款的条件未成就。本院认为，现陈振永请求嘉豪置业公司、黄星德支付与协议约定房屋价值等同的价款450万元，系因嘉豪置业公司、黄星德未按约向陈振永交付协议约定的房屋且现不能履行该义务，而非要求嘉豪置业公司、黄星德支付代为出售房屋的价款，且陈振永未选取房屋更未委托嘉豪置业公司、黄星德代为出售房屋，故不存在履行期限未至。综上所述，黄星德、赤水嘉豪春天置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24800元，由黄星德、赤水嘉豪春天置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  李成波审判员  喻 茜二〇二〇年四月二十九日法官助理窦川书记员吴明英