山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终270号上诉人（原审被告）：邯郸市昌盛交通设施有限公司，住所地河北省邯郸市永年区东南开发区兴业村西。法定代表人:张广雷,该公司总经理。委托诉讼代理人:金山,男,该公司员工,住河北省邯郸市丛台区苏曹油漆厂路11号。被上诉人（原审原告）：西藏德海路桥有限公司，住所地拉萨市曲水县雅江工业园区中小企业孵化楼306室。法定代表人:王国瑞,该公司执行董事。委托诉讼代理人:李继军,山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人:郝晓红,山西黄河律师事务所律师。上诉人邯郸市昌盛交通设施有限公司因与被上诉人西藏德海路桥有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邯郸市昌盛交通设施有限公司的委托诉讼代理人金山，被上诉人西藏德海路桥有限公司的委托诉讼代理人李继军、郝晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邯郸市昌盛交通设施有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初第6375号民事判决书,依法改判驳回被上诉人请求或者发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不具有主体资格,系诉讼主体错误。被上诉人西藏德海路桥有限公司依据:西藏德海路桥有限公司公路安全生命防护工程第四标段项目部(以下简称“项目部”)与上诉人签订的《材料购销合同》主张上诉人违约,系主体错误。《材料购销合同》的甲方是“项目部”,不是被上诉人西藏德海路桥有限公司,这是两个不同的公司法人,被上诉人没有任何证据证明“项目部”就是被上诉人公司。《材料购销合同》甲方是“项目部”的公章,不是被上诉人单位的公章。被上诉人不能拿一个与自己无关的《材料购销合同》向他人主张权利义务,故被上诉人不具有原告主体资格。二、被上诉人主张《调价函》系根本性违约,这不是事实。2016年6月17日上诉人与被上诉人双方签订《材料购销合同》，其目的是:被上诉人使用上诉人的产品建设更完善的公路,上诉人向被上诉人出售产品取得经济利益。根据合同规定被上诉人向上诉人支付预付款899万余元,上诉人在规定期限内向被上诉人供应了价值852万余元的货。截止2016年9月28日国家市场物价上涨利害,如果上诉人按照双方约定继续履行合同,那么上诉人将直接损失225万余元。鉴于这种情况,上诉人及时向被上诉人发出《调价函》，上诉人发调价函是因为双方签订的合同发生了情形变更,致使合同目的不能实现。这种情形不属于上诉人违约,被上诉人不能简单的依据《调价函》单方认定上诉人违约,物价上涨的因素不是上诉人自己能控制的,这也是一种不可抗力。对这种市场因素造成合同目的不能实现的责任,应由合同的双方当事人共同承担,不应全部归咎于上诉人单方,更不能让上诉人单方承担违约责任。三、被上诉人没有实际损失且主张违约金过高,不应支持。本案被上诉人依据合同约定主张违约金高达260万余元,这明显过高,且不成立。虽说双方合同已经约定,但被上诉人事实上并没有造成实际损失;在合同履行过程中,上诉人知道签订合同时的情形已经发生变更,在合同目的不能实现的情况下,上诉人及时书面通知被上诉人,截止上诉人书面通知被上诉人时刻,上诉人没有给被上诉人造成什么损失,然被上诉人接到《调价函》就通知上诉人解除合同,这是被上诉人主动提出解除合同。在解除合同的问题上,上诉人不存在违约。在合同履行的过程中,因发生情形变更一方依据合同规定书面通知对方,这是双方在合同第十五条规定的。上诉人只是通知被上诉人价格调整,这不是解除合同。被上诉人可以接受上诉人的调价函,也可以不接受,但被上诉人却直接提出解除合同,并以书面形式告知上诉人。这种情况是被上诉人的原因导致合同解除。据此,由于被上诉人的原因致使合同解除,该解除合同的情形不符合合同第十二条第4项的规定,更不应依据该条款向上诉人主张违约金;反过来针对上诉人提出的调价函,被上诉人应依据合同第十五条其他约定事宜处理调价函的问题。四、被上诉人在上诉人处多开增值税发票1474580.5元用于多列支工程成本,给上诉人造成的税金损失和虚增利润损失的事实,一审法院未于涉及考虑。五、上诉人提交的由于政府行为让上诉人停产搬迁的证据,永年工业园区管委会的停产搬迁令,使得上诉人无法继续生产。足以证明因政府行为的不可抗力造成企业不能履约合同的,根据不可抗力的影响,应部分或全部免除责任。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误。为维护上诉人的合法权益,特提出上诉,望上级人民法院查明事实,依法撤销一审判决依法改判驳回诉讼请求或者发回重审。西藏德海路桥有限公司辩称，答辩人认为一审判决正确，被答辩人的上诉没有事实与法律依据。二审法院理应不予支持。理由如下:第一,关于答辩人的主体，答辩人诉讼主体资格合法，有权主张答辩人所设项目部的合同权利。本案所涉材料购销合同的甲方为答辩人所涉的西藏德海路桥有限公司公路安全生命防护工程第四标段项目经理部，该项目部系答辩人未履行西藏自治区提前实施十三五公路安全生命防护工程第四标段工程项目，，施工合同而设立的一次性临时性的分支机构,项目部的设立符合建设工程施工项目管理规范所要求的承包人在施工现场设立项目经理部的要求，因项目部不具备法人资格，也没有领取营业执照。依据最高法院关于适用民诉法若干问题解释第53条规定，法人虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人，答辩人以原告身份提起诉讼符合法律规定。第二,关于被答辩人发出的调解函，其拒绝继续供货的行为，导致答辩人不能实现材料购销合同的目的,已经构成根本违约。材料采购合同系双方真实意思表示，合法有效，双方理应依约履行，但是被答辩人却在合同生效，并且在答辩人依约支付了预付款后，拒绝履行合同的主要义务，其向答辩人发出调价函，并明确拒绝按照原约定价格供货的行为，已经构成根本违约。材料购销合同明确约定，第一相关材料价格为固定价格。无论市场价格如何变化，国家政策如何调整本单价不作调整。二是合同签订后，答辩人按照约定支付被答辩人货款总额的20%作为预付款。在此基础上被答辩人负责加工材料的加工周期为自预付款支付之日起30天。三是被答辩人供应量不能满足答辩人时,答辩人有权解除合同，被答辩人承担违约责任并承担给答辩人造成的一切损失。合同履行中，合同签订后，答辩人于2017年6月26日依约支付了合同总额20%的预付款，在2017年8月11日又向被答辩人支付了3774288元的货款，两次共计8992411元。被答辩人在收到预付款后并没有依约在30日内即7月26日前完成备料并加工完毕。截止到2017年9月3日仅完成供货折合8525419.5元，已经构成违约。因此2017年9月28日，被答辩人向答辩人发出调价函以原材料价格上涨，环保压力加大为由，决定将合同中的护栏材料单价上调，剩余未供货物涨价2541565.7元，涨幅在14%以上，显然由于被答辩人不及时备料加工，导致原材料物价上涨，属于其经营企业的商业风险，理应自行承担。在此情况下，被答辩人发出调价函要求涨价，违背了合同约定的固定价格不得调整的约定，已经构成针对答辩人的根本违约。因此答辩人所称的截止2016年9月28日，国家市场物价上涨厉害。如果上诉人按照双方约定继续履行合同，那么上诉人将直接损失225万余元，上诉人发调价函是因为双方签订的合同发生了情势变更，导致合同目的不能实现，该说法显然不符合实际情况，合同约定也不符合法律规定。基于被答辩人的根本违约，答辩人有权依据合同法第94条第四项之规定，行使法定解除权通知被答辩人解除材料购销合同。第三，违约金系双方材料购销合同的明确约定，不存在过高问题，理应得到支持。材料购销合同第12条第四款明确约定乙方无故解除合同以及甲方按照本合同约定或者依法解除合同的，乙方应按照合同总价款的10%承担违约责任。根据被答辩人的调价函计算剩余未供货物的涨价达到2541565.7元。另外被答辩人在上诉状中也称如果继续履行，其将遭受直接经济损失225万于远显然作为答辩人如果接受调价函，将损失254万余元，答辩人在此情况下主张的10%的违约金2609061.6元，并没有超过法律规定的限度，二审法院理应予以支持。根据最新的全国民商事审判工作会议纪要规定合同解除时，一方依据合同中有关违约金约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求一方承担违约责任的，人民法院应予支持。针对认定违约金是否过高问题，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断。这里的损失包括合同履行后可获得的利益，人民法院应当兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方，应当对违约金是否过高承担举证责任。显然被答辩人认为违约金过高，没有事实与法律依据，二审法院理应不予支持。第四，至于被答辩人所述多开的1474580元的增值税发票问题，其称造成损失，但被答辩人在一审中并没有提起相应诉请，二审法院理应不予审查。同时开具发票事宜并非双方主合同义务，与答辩人要求返还材料款以及承担违约责任之诉请无关，不能形成有效的抗辩。第五，针对被答辩人环保不达标导致政府责令停产停业，属于被答辩人必须应承担的违法成本，既不属于不可抗力，也不是情势变更，其后果理应自担。综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实与法律依据，敬请二审法院依法审理，驳回被答辩人的上诉请求完毕。西藏德海路桥有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告退还材料余款465301元以及逾期还款违约金(自2017年11月2日起算至实际退还全部款项时止,其中至起诉日的金额为43253.87元);2、依法判令被告向原告支付违约金2609061.6元;3、依法判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由:原告西藏德海路桥有限公司之公路安全生命防护工程第四标段项目经理部与被告于2017年6月19日签订了编号为DHLQ-AF4-CL-001的《材料购销合同》,约定由原告购买被告生产的公路工程护栏板、立柱及附件,合同总价为26090616元。合同对采购的产品名称、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量等进行了详细约定,并进一步说明合同单价为“固定价格”,无论市场价格如何变化、国家政策如何调整,本单价不作调整。合同签订以后,被告仅履行了部分供货义务。2017年9月28日,被告就向原告发出《调价函》,以“近期各种原材料持续上涨,且货源紧张。还有环保监管力度加大”为由,通知原告“决定与贵公司签订的护栏材料合同单价上调”,将护栏板、立柱的单价由6700元/吨上调至7600元/吨,其余附件单价也进行了上调,合同总价上调了14%左右。鉴于被告的行为已经构成根本违约,2017年11月2日,原告向被告送达了《解除合同通知书》,通知被告解除双方的《材料购销合同》,被告退还已经支付的采购款余款465301元,并按照合同约定承担违约金2609061.6元。但是被告至今未回应原告的要求,拒不履行相关责任。为维护原告的合法权益,故诉至法院,望判如所请。一审法院认定事实：2017年6月19日,西藏德海路桥有限公司公路安全生命防护工程第四标段项目经理部作为甲方(采购人),邯郸市昌盛交通设施有限公司作为乙方(供应商),双方签订《材料购销合同》,合同主要约定:产品名称分别为板子、立柱、柱帽、托架、35普通螺旋、45普通螺旋、150普通螺旋、垫片、端头、双面轮廓标,数量分别为1821吨、1765.9吨、74542个、74542个、296336套、149084套、74542套、149084个、1066个、18981个,单价分别为6700元、6700元、5元、8元、1.3元、1.4元、2.4元、0.95元、75元、5元,总价分别为12200700元、11831530元、372710元、596336元、385236.8元、208717.6元、178900.8元、141629.8元、79950元、94905元,合计26090616元,并注明本单价为材料含税综合单价,含运费、装车费等,此单价为固定价格,无论市场价格如何变化,国家政策如何调整,本单价均不做调整,如因税率调整,单价做相应调整,乙方负责装车,到达甲方指定地点由甲方负责卸货;合同签订后,甲方按照合同约定支付乙方预付款,乙方负责加工,加工周期为自预付款支付之日起30天,运输交货周期为自预付款支付之日起40天;本合同签订后,甲方支付货款总额的20%作为预付款,该预付款可作为货款;货款支付:采用现款提货的方式,乙方应根据材料计划备货,并按甲方要求提供增值税发票,甲方安排付款,付款手续办理完毕,甲方支付乙方该批次货款,货款到账后,乙方应于1日内安排发货;乙方供应量不能满足甲方或材料质量不符合本合同约定的标准时,甲方有权解除合同并另选合格供货商,乙方承担违约责任,并承担由此给甲方造成的一切损失;乙方未按约定时间交货(不可抗力因素除外),或者乙方交货不符合质量要求导致交货延期的,都属于乙方违约,根据影响施工的程度,所造成的直接和间接损失超过违约金的,超出部分金额全部由乙方承担;乙方无故解除合同以及甲方按照本合同约定或依法定解除合同的,乙方应按合同约定总价款10%承担违约责任。此外,原告分别于2017年6月26日、2017年8月11日向被告支付材料款5218123元、3774288元,合计8992411元。合同签订后,被告给原告发货总价合计8525419.5元,2017年8月27日被告开始停止向原告供货。一审法院另查明,2017年9月28日,被告给原告发送调价函,写明“由于近期各种原材料持续上涨,且货源紧张。还有环保监管力度的加大,鉴于以上各种原因造成生产成本的大幅上升,我公司通过内部控制挖潜已无法克服持续上涨带来的压力,现我公司决定与贵公司签订护栏材料合同单价上调。”,调价函附有具体调价明细,护栏板、立柱、柱帽、托架、35普通螺旋、45普通螺旋、150普通螺旋、垫片、端头、双面轮廓标,单价分别调整为7600元、7600元、7.5元、11元、1.6元、1.7无、2.7元、1.1元、85元、6元。2017年10月27日,原告给被告发送《解除合同通知函》,写明“贵公司《调价函》的要求属于严重违约行为,导致双方合同的目的无法实现。基于上述,我公司现通知如下:1、即日起解除双方签订的合同编号为DHIQ-AF4-CL-001的《材料购销合同》;2、请贵公司在收到本函7个工作日内退还甲方材料款余款金额465301元;3、请贵公司按照合同约定在收到本函30个工作日内支付我公司违约金2609061.6元。2017年11月2日王宾向山西省太原市城南公证处申请对其受西藏德海路桥有限公司的委托向邯郸市昌盛交通设施有限公司送达《解除合同通知函》的行为进行保全证据公证,2017年11月7日山西省太原市城南公证处作出(2017)并南证经字第7605号公证书,证明送达的《解除合同通知函》与公证书粘连的通知函一致及送达经过。上述事实的证据有《材料购销合同》、银行结算业务申请书及明细、供货清单、出库单、调价函、《解除合同通知函》、快递单、公证书、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证一审法院认为，原、被告签订的《材料购销合同》系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,内容合法,对双方均有约束力。合同签订后,原告依约支付预付款,被告应按照合同约定履行交货义务,被告未按约定向原告持续供货,被告应返还原告相应的货款,被告对应返还货款金额持异议,但未提供证据予以证明,原告提供了供货清单、出库单证明应退还款项金额(已付8992411元一已供货8525419.5元=466991.5元),现原告主张被告退还材料款余款465301元,事实清楚,证据充分,本院予以支持。对原告主张的逾期还款违约金,因原告另主张按照合同约定计算违约金,故本院不再支持逾期还款违约金。对原告主张的违约金2609061.6元,根据合同约定“本单价为固定价格,无论市场价格如何变化,国家政策如何调整,单价均不做调整”,被告单方面调价并停止供货的行为构成违约,系以自己的行为表明不再履行供货义务,原告可以解除合同,另根据合同约定“乙方无故解除合同以及甲方按照本合同约定或依法定解除合同的,乙方应按合同约定总价款10%承担违约责任。”,原告的该项主张符合合同约定,且被告停止供货的行为必然对原告施工产生各方面的消极影响,故对原告的该项诉请,予以支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第(二)项、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决：一、被告邯郸市昌盛交通设施有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告西藏德海路桥有限公司材料款465301元。二、被告邯郸市昌盛交通设施有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西藏德海路桥有限公司违约金2609061.6元。案件受理费减半收取15871元(原告已预交),由被告邯郸市昌盛交通设施有限公司负担本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，虽然案涉《材料购销合同》系上诉人与西藏德海路桥有限公司之公路安全生命防护工程第四标段项目经理部签订，但该项目经理部系被上诉人根据项目管理制度在施工所在地设立的临时机构，并不具备独立法人资格，故其民事权利、民事义务应由具备法人资格的被上诉人来行使和承担。因此，上诉人关于被上诉人不具有原告主体资格的主张与法不符，本院不予采信。上诉人于2017年9月28日给被上诉人发送调价函,通知被上诉人“现我公司决定与贵公司签订护栏材料合同单价上调”并附了具体调价明细,该行为违反了“此单价为固定价格,无论市场价格如何变化,国家政策如何调整,本单价均不做调整”的合同约定，构成了违约。上诉人关于出具《调价函》是因物价上涨的因素，情形变更，属不可抗力的主张亦与法不符，本院不予采信。上诉人未提供相关证据证明违约金过高及被上诉人没有实际损失，且该说法也与其上诉状中所述“如果上诉人按照双方约定继续履行合同,那么上诉人将直接损失225万余元”的说法相矛盾，故对其该主张本院不予采纳。上诉人关于被上诉人在上诉人处多开增值税发票,给上诉人造成税金损失和虚增利润损失的问题，上诉人可向有关部门反映解决，该请求不属本案审理的范围。关于上诉人所提系由于政府责令停产搬迁令,使得上诉人无法继续生产，造成企业不能履约，根据不可抗力的影响,应部分或全部免除责任的主张，因系出于上诉人自身原因被政府责令停产，其以此为由要求部分或全部免除责任的主张于法无据。综上，邯郸市昌盛交通设施有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15871元，由上诉人邯郸市昌盛交通设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 孙爱英审判员 赵文林 二〇二〇年四月二十七日书记员 武彩燕