广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初601号原告：舒克德，男，汉族，1969年2月13日出生，住湖北省阳新县********，公民身份号码为420************719。委托诉讼代理人：黎灼祺，广东达乐律师事务所律师。被告：张远雨，男，汉族，1974年9月2日出生，住湖北省新县********，公民身份号码为420************772。被告：黎映嫦，女，汉族，1955年9月3日出生，住广东省东莞市常平镇元江元一队77号，公民身份号码为442****9*******665。被告：陈创焜，男，汉族，1990年12月22日出生，住广东省东莞市常平镇元江元一队77号，公民身份号码为441************679。三被告共同委托诉讼代理人：黄力，广东德纳（前海）律师事务所律师。原告舒克德与被告张远雨、黎映嫦、陈创焜建设工程合同纠纷一案,本院于2020年1月6日立案后,依法由审判员周颖适用简易程序，于2020年3月16日公开开庭进行了审理。原告舒克德的委托诉讼代理人黎灼祺、被告张远雨、黎映嫦、陈创焜的共同委托诉讼代理人黄力均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告舒克德向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付承揽建房工程款306800元及利息（利息从2016年1月1日起以306800元为基数按月息25厘计至306800元全部清偿之日止）；2.被告向原告支付原告为维权而支付的一审阶段律师费38000元；3.诉讼费、保全费、保费由被告承担。事实和理由：被告在东莞市*******建设房屋，原告承担被告的房屋建造的部分工程，包工不包料，原告依约向被告履行了承揽建造义务，后双方进行了结算，承揽建设房屋工程的总人工款实际计算为840390元，后被告先后向原告支付了部分款项，在2017年4月12日，被告确认还有333300元没有向原告支付。后原告不断上访申诉，被告后才向原告支付了111500元，无奈，原告在2017年年底起诉要求被告支付工程款，后原告与被告达成和解协议，协议主要内容如下：至2017年12月底，被告实际欠原告工程款321800元。被告用位于东莞市*********************作价147000元和三楼的309房作价135000元共282000元抵作工程款282000元，在冲抵后，被告尚实际欠原告工程款39800元。被告在39800元欠款中扣除罗显永的欠款后向原告支付。被告必须保证位于东莞市*********************和三楼的309房全部属于被告所有，产权清晰，不存在抵押、担保或存在第三方主张权利的行为，不存在一房多卖等情形。如原告不能获得抵债房屋的所有权，则被告承诺向原告承担如下责任：1、被告向原告归还321800元及利息（利息以321800为本金按月息25厘从2016年1月1日计算至321800元全部归还原告之日止）；2、被告另向原告赔偿100万元；3、被告再向原告支付原告因维护权益而支出的包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、评估费、鉴定费等的费用。如原告在签订本协议书后不撤销起诉或不按撤销起诉处理的，原告须向被告承担赔偿100000元。在原告、被告达成协议后，原告按约定向法院撤回了起诉。但是，被告却又把抵作给原告的房屋卖掉，而且，被告抵作给原告的房屋存在违建嫌疑，不能抵债，不能买卖，因此，原告基本不能获得抵债房屋的所有权，因此，被告应该按约定将工程款及利息支付给原告，也应该向原告支付原告因维权而支出的诉讼费、律师费、保全费等费用。另外，原告同意罗显永欠被告的15000元从工程总欠款中扣除，因此，被告实际欠原告工程款为306800元。现在原告只好又起诉，请求法院维护原告的合法权益，支持原告的诉求。被告张远雨辩称，针对原告的第一项、第二项诉讼请求，被告张远雨实际欠原告款项为221800元。理由如下：1、原告与被告张远雨于2018年2月1日签订《协议书》明确约定，被告张远雨将位于东莞市******的房产209房和309房作价282000元抵偿给原告，协议签订先后，前述房产即归原告所有。协议签订后，原告已经持《协议书》对前述209和309房完成了实际占有。截止至本案庭审，该房产依然由原告实际占有。即本案被告张远雨已按《协议书》约定将欠原告的工程款用房产予以抵扣。原告在起诉状中称被告张远雨将抵给原告的房产又变卖给他人，无任何事实依据。原告与被告张远雨签订《协议书》前，即在2017年9月15日就签署了《合资建房协议书》，原告清楚的了解涉案房产的性质，同时，该栋房产原告亦有参与承揽建设，故原告完全清楚涉案房产的性质，在此情况下，原告仍然愿意以前述房产产抵扣债务，并与被告张远雨签署了《协议书》，是原告与被告张远雨双方对自己权利的合法处分行为。双方均应遵守《协议书》约定的内容。2、被告张远雨按《协议书》约定将前述房产作价282000元抵偿给原告，剩余欠款为39800元，根据《协议书》约定，需先行扣除罗显永欠被告张远雨18000元。扣除后，被告张远雨实际仅欠原告21800元。综上所述，原告要求被告张远雨支付306800元工程款及利息、律师费等诉讼请求，无任何事实依据和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。被告黎映嫦、陈创焜辩称，本案系原告与被告张远雨之间的纠纷，被告黎映嫦、陈创焜未与原告签订任何合同、协议等，也未与原告发生过任何民事法律关系，原告要求被告黎映嫦、陈创焜对原告与被告张远雨之间的债权债务关系承担连带清偿责任，无任何法律依据和事实依据，依法应当予以驳回原告对被告黎映嫦、陈创焜的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原、被告约定，原告舒克德承建被告张远雨位于东莞市*************屋建造的部分土建、装修等工程。2017年4月12日，双方对案涉工程进行结算，确定尚欠工程款为333300元。2017年9月15日，被告张远雨作为甲方，原告舒克德作为乙方，签署了一份《合资建房协议书》，约定舒克德自愿出资与张远雨在张远雨拥有的位于东莞市常平镇元江元一队77号住宅用地上合作兴建住宅楼一栋，张远雨同意由舒克德出资147000元，由张远雨负责整栋楼宇的兴建工作，楼宇建成后，舒克德分得该楼第2层09号房，加公摊98平方米共一套，等。同日，广东导正律师事务所刘再峰律师出具《见证书》，确认该《合资建房协议书》上签名、盖章、指模属实，双方意思表示真实。原告舒克德并未按该《合资建房协议书》约定向被告张远雨交付出资款147000元。2018年2月1日，原告舒克德作为甲方，被告张远雨以及案外人刘玲俐作为乙方，签署了一份《协议书》，约定：双方确认舒克德承揽装修（包工不包料）乙方位于东莞市常平镇元江元一队77号房屋一幢，至2017年4月12日，乙方尚欠舒克德装修工程款333300元，另外乙方在2015年9月因资金紧张借到舒克德现金100000元，则乙方实欠舒克德433300元。后乙方归还现金111500元，至2017年12月底，乙方实际欠舒克德321800元（第一条）；案涉房屋的二楼209房作价147000元、三楼309房作价135000元，共282000元抵作归还欠舒克德321800元中的282000元，在签订该《协议书》后，案涉房屋的209房、309房即时归舒克德所有，在充抵后，乙方尚实际欠舒克德39800元（第二条）；甲乙双方同意在本协议的欠款中抵扣案外人罗显永欠乙方的欠款（第三条）；如乙方或第三人要求收回案涉209、309号房屋，或因乙方或第三人的行为使舒克德不能拥有案涉209、309房屋的所有权，则乙方承诺向舒克德承担以下责任：1.归还321800及利息（利息以321800元为本金按月息25厘从2016年1月1日起计算至全部还清之日止；2.乙方向舒克德每套房各赔偿100万元；3.乙方向舒克德支付因维护权益而支出的包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、评估费、鉴定费等费用（第五条）；等。关于该《协议书》签订的主体及刘玲俐的签名及指模，原、被告双方均确认刘玲俐的签名及指模均为张远雨签名捺印，故本院认定《协议书》的签订主体实为甲方舒克德与乙方张远雨，与案外人刘玲俐无关。张远雨称在签署该《协议书》后即将案涉209、309号房屋交付了原告。原告对张远雨的该主张不予认可，并称其从未实际占有使用案涉案涉209、309号房屋。被告张远雨未就其向舒克德交付案涉房屋证据，原告对被告的该项主张亦不予确认，对此，被告张远雨应承担举证不能的不利后果，对于被告张远雨主张房屋已经交付的情况，本院不予采信。另，原、被告双方在庭审中一致确认，该《协议书》第三条约定的抵扣案外人罗显永的欠款为18000元。案涉房屋位于东莞市******，该房屋土地的登记权利人为被告黎映嫦、陈创焜。2014年11月8日，黎映嫦、陈创焜作为甲方，张远雨作为乙方，签署了一份《土地使用权转让协议》，约定：黎映嫦、陈创焜自愿将违约常平镇元江元一队77号的土地使用权转让给张远雨（第一条）；该土地现状为建有房屋12间及铁棚等附属物，水电等设备齐全，价值300000元（第二条）；该土地及地上房产的交易价格为1500000元（第三条）。另，2019年9月23日，原告舒克德与广东达乐律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，约定本案一审阶段律师费为38000元。广东达乐律师事务所于2019年9月26日和2019年10月16日分别向舒克德开具了5000元的广东通用机打发票。以上事实，有原告提交的《结算单》、《协议书》、《土地使用权转让协议》、《民事案件委托代理合同》、广东通用机打发票、《合资建房协议书》、照片、《律师见证书》以及本院的调查笔录、庭审笔录等附卷为据。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。案涉建设工程合同虽系舒克德、张远雨双方的真实意思表示，但是否有效，还应审查该建设工程合同是否违反了法律的强制性规定。本案中，施工方舒克德作为自然人，必然没有相应施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，舒克德与张远雨订立的建设工程合同依法无效。案涉建设工程合同虽然无效，但舒克德已实际就张远雨指定的建设工程施工完毕，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张远雨仍应按合同约定支付工程价款。原告提交的证据，已构成证据链，足以证明原、被告双方的建设工程合同关系以欠付工程款的事实。原告主张被告张远雨尚欠其工程款306800元，被告主张经结算后欠付的工程款为321800元，但已通过双方签订《协议书》约定以房抵债及抵扣案外人罗显永的债务18000元。因此，本案需要审查的是2018年2月1日舒克德与张远雨签订的《协议书》中的以房抵债部分、抵扣案外人罗显永债务部分的相关约定是否有效。首先，关于以房抵债。原告及被告张远雨确认案涉《协议书》中约定的用于以房抵债的209、309号房屋并未取得房地权属证书，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，因此，上述《协议书》中的以房抵债部分违反了法律的禁止性规定，《协议书》中的以房抵债部分依法无效，因此，被告张远雨主张其已通过以房抵债的形式支付了案涉部分工程款282000元（209号房作价147000元，309号房作价135000元），理据不足，本院不予采纳。其次，关于在被告张远雨应向原告支付的工程款中抵扣案外人罗显永欠付被告张远雨的18000元借款的问题，该约定系双方的真实意思表示，本院予以确认。故，被告张远雨应当向原告支付工程款为303800元（321800元-18000元），原告舒克德主张被告张远雨向其支付工程款306800元，本院仅支持303800元，超出部分无事实和法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款的利息。原告主张依据《协议书》第五条的约定，从2016年1月1日起按照年月息25厘计算至实际付清之日止。本院认为，因该《协议书》中以房抵债部分的约定因违反法律强制性规定无效，该《协议书》第五条基于以房抵债事实不能实现而由此产生的违约责任的约定亦因无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，本案中,因案涉209、309号房屋未取得房地权属证书致使双方达成的以房抵债的协议无效，而原告舒克德对于该209、309号房屋未取得房地权属证书的情况亦清楚明知，结合原告舒克德与被告张远雨达成无效的以房抵债协议致使案涉工程款无法抵扣中的过错程度，以及本案的实际情况，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院仅支持以303800元为本金从双方签署《协议书》之日即2018年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。超出部分没有事实和法律依据，本院不予支持。关于律师费。如前所述，案涉《协议书》第五条的约定无效，原告主张由被告承担其本案律师费38000元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告黎映嫦、陈创焜的责任。案涉装饰装修合同关系的主体是原告与被告张远雨，本案是建设工程合同纠纷，根据合同相对性原则，被告黎映嫦、陈创焜不是合同主体，不应当对本案建设工程合同所产生的债务承担清偿责任，本院对原告要求被告黎映嫦、陈创焜对案涉工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，本院依法判决如下：一、被告张远雨于本判决发生法律效力之日起五日内向原告舒克德支付303800元及利息（利息以303800元为本金，从2018年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告舒克德的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5349.75元（已减半收取），由原告舒克德负担2994.14元，由被告张远雨负担2355.61元。原告舒克德已预交。如不服本判决，原、被告可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 周 颖二〇二〇年三月二十七日书记员 曾玉琴附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。