山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终715号上诉人（原审原告）：宋长东，男，1967年9月18日出生，汉族，住邹城市。被上诉人（原审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地：济宁市济安桥北路西侧，统一社会信用代码：9137081116593483X8.法定代表人：段余顺，总经理。委托诉讼代理人：蒋云，上海市建纬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向涛，男，1988年9月4日出生，汉族，住重庆市丰都县。原审被告：江苏通泰建筑劳务有限公司山东分公司，住所地：济南市市中区玉函路20号白金瀚宫21-3-101室，统一社会信用代码：91370103697460313B。法定代表人：吴勇军，总经理。上诉人宋长东因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋长东上诉请求：依法撤销(2018)鲁0883民初1999号民事判决书判决，改判被上诉人山东鸿顺建工集团有限公司向上诉人支付工程款22万元，向涛承担连带支付责任，或发回原审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用认定事实错误。一审以“原告申请的证人均是与原告有利害关系的人员，其证言不足以证明欠条原件被刘祥友收回并口头承诺了由鸿顺公司承担向原告支付欠款22万元的事实”的理由，对被上诉人鸿顺公司项目经理刘祥友收回上诉人欠条原件、并口头承诺了由鸿顺公司承担向原告支付欠款22万元的事实，不予认定，属于认定事实错误。首先，一审法院以均为利害关系人为由否认证人的证言效力与法相悖。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条下列证据不能单独作为认定事实的依据，(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。可见，与当事人有利害关系的证人证言，法律只是规定不能“单独”作为认定案件事实的依据，并不是说“与当事人有利害关系的证人证言”就不符合“证据的真实性、合法性、关联性的要求”。对诉讼证据规定第六十九条，最高法是这样解释的—―“本条是关于瑕疵证据的补强规则的规定。瑕疵证据的补强规则，是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，藉以担保其真实性或补强其证据价值，才能作为定案的依据。”可见，与当事人有利害关系的证人证言，虽不能单独作为认定案件的根据，但如果有其他证据印证的，一样可以采信。而本案中，原告提交的证据四向涛2016年2月4日出具的证明，被一审法院认定被上诉人向涛承担责任依据，可见，上诉人证人证言并非只是一个“单独”证据!有其他证据相佐证。其次，一审法官与刘祥友的对话录音中，刘祥友否认收取上诉人等人的欠条的语气并不理直气壮的肯定，明显有撒谎心虚的嫌疑，且其曾有“要有也在公司，我不在公司干了”等表述，不能明确排除其未收取欠条。再次，除非利害关系人，谁又能跟随到拘留所这样特殊的地方去、谁又能接触到该事实呢。认定证人证言效力不应脱离向涛跳楼讨薪被拘留这一特殊前提下众人到拘留所保向涛这一特殊背景，充分运用经验法则结合上诉人所举证据四，应能达到内心确信。遵循司法为民的宗旨，应敢于担当、大胆认定，而不应拘泥于利害关系人的形式。二、一审法院以合同法五十二条、建设工程司法解释第一、二条，建设工程司法解释二第二十四条等法律规定裁判，属基于认定事实错误的适用法律错误。上诉人诉请鸿顺公司承担责任系基于其收走上诉人欠条时的承诺，而非基于其发包人或承包人的身份。综上，一审判决认定事实错误，但适用法律不当。请二审法院支持上诉人请求依法改判支持上诉人请求或发回原审法院重审。山东鸿顺建工集团有限公司(以下简称鸿顺公司)辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。向涛、江苏通泰建筑劳务有限公司山东分公司未到庭，未发表答辩意见。宋长东向一审法院起诉请求：1、请求判决被告通泰劳务公司、向涛给付工程款22万元及逾期利息36000元(自2016年2月5日计算至起诉之日止，按同期银行贷款利率加付50%逾期利率计算)；2、判令被告鸿顺公司承担连带给付责任。一审法院认定事实，2014年3月19日，原告宋长东(乙方)与被告向涛(甲方)订立《协议书》，约定：甲方将邹城市鸿顺御景城4号楼、5号楼、二次木板构造柱及地下车库工程模板制作安装工程承包给乙方施工。承包形式价格按实际展开面积计算，每平方米35元。工程款结算及支付方式：二次木板每五层付每平方的70%。全部清理及卫生完工后付95%。余款5%一个月内付清。合同订立后，宋长东组织人员施工。工程完工后，向涛向宋长东出具证明，载明：御景城4#、5#车库4#5#支模面积计5775.7平方单价35元/平方京合计工(程)款为202149.5元；车库支模面积9987.5平方单价35元/平方合计工程款349562.50元，以上两项合计551712.00元。证明(协议)御景城4#、5#车库下欠22万(元)已转公司属实欠款人证明人：向涛、宋长东2016年2月4日。另查明，2013年3月至2014年6月期间，鸿顺公司(劳务-11-发包方)与通泰公司山东分公司(劳务承包人)就鸿顺御景城的4#、5#楼施工、装修及安装、车库等工程分别订立了三份《建设工程施工劳务分包合同》。通泰公司山东分公司和刘守胜在三份合同的劳务承包人处分别盖章和签名。2013年3月份，通泰劳务公司山东分公司向鸿顺公司出具《委托书》载明：致山东鸿顺集团公司我单位江苏通泰建筑工程劳务有限公司山东分公司，现授权刘守胜为邹城鸿顺御景城的4#、5#项目负责人，望贵公司给予受理。一审法院认为，被告向涛、通泰劳务公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩的权利，由此而产生对其不利的诉讼后果应由被告自己负担，本院依法缺席判决。原告和向涛均系不具有建筑资质和劳务资质的自然人，双方鸿顺御景城的4#、5#二次木板构造柱及地下车库工程模板制作安装工程订立的《协议书》违背了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告虽没提交案涉工程竣工验收证明，但案涉工程已交付使用，被告均没有对质量问题提出异议，故原告请求支付工程款本院依法予以支持。本案争议的焦点问题一是案涉工程款的具体数额及利息问题，二是各被告如何承担责任的问题。关于第一个焦点问题，原告提交的向涛于2016年1月3日-12-出具的案涉工程款22万元的欠条虽然是复印件，但向涛在2016年2月4日以证明人的身份再次确认下欠22万元，故本院确认案涉工程款的数额为22万元，原告请求支付自2016年2月5日起至起诉之日的利息本院予以支持，但其计算方式按同期银行贷款利率加付50%的计算标准没有依据。因原告与向涛订立的《协议书》中没有利息计付标准的约定，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息”的规定计算。关于第二个焦点问题，首先是原告请求向涛承担付款责任的问题，本院认为，原告提交的向涛出具的22万元的欠条系复印件，但在该欠条复印件出具之后的一个月后，向涛在原告提交的《证明》中作为证明人仍认可下欠工程款数额为22万元，向涛虽然在《证明》中载明“下欠22万元已转公司属实”，但在该《证明》中并没有载明债务已转让给哪一公司，且该公司亦未在该《证明》中认可已收到该债务，故原告请求作为原告债务人的向涛对22万元及利息承担付款责任本院依法予以支持。关于原告请求通泰劳务公司承担的付款责任及鸿顺公司承担连带责任的问题，本院认为，原告和通泰劳务公司、鸿顺公司之间均不存在建设工程施工合同关系，案涉工程系向涛转包给原告并由向涛向原告结算，庭审中原告陈述向涛是通泰劳务公司的班组负责人但未提交证据证明，在被告鸿顺公司提交的其与通泰-13-劳务公司订立的三份《建设工程施工劳务分包合同》中也未约定向涛是通泰劳务公司负责人的内容，而通泰劳务公司向鸿顺公司出具的《委托书》载明：我单位现授权刘守胜为邹城鸿顺御景城的4#、5#项目负责人。故原告陈述向涛系通泰劳务公司负责人的主张依据不足，本院不予采信。关于原告申请四名证人出庭拟证明向涛书写的22万元欠条原件由鸿顺公司安排的刘祥友收走及鸿顺公司不论自愿承担还是债的加入，均承诺负责原告欠款的问题。本院认为，原告申请的证人均是与原告有利害关系的人员，其证言不足以证明欠条原件被刘祥友收回并口头承诺了由鸿顺公司承担向原告支付欠款22万元的事实；在本院向刘祥友电话调查的录音中，承办人反复向刘祥友询问是否收取了原告的欠条，刘祥友均不认可欠条由其收回。庭审中，关于原告又提交了2016年2月4日原告与向涛等人签名的《工程款纠纷调解》(协议)拟证明由刘祥友代表鸿顺公司承接了向涛欠原告22万及安排通泰劳务公司的项目负责人刘守胜承担该欠款的问题。该《工程款纠纷调解》约定：“(一)刘守胜承包4、5#楼工程，木工班组向涛承诺支付捌仟元，剩余贰拾贰万元整由刘守胜项目部承担，其余工人工资已全部结清。(二)砌体班组马林承诺：支付尹昭祥叁仟玖佰元整，常发桂贰万元整，朱历果壹万壹仟元整，胡亭海柒仟元整，工程款及工人工资已全部结清，如有工人讨薪有(由)相应带班人承担。(三)向涛、马林作出承诺，按协商结果足额支付，否则承担相应法律责任。2016.4/2”。原告宋长东、被告向涛、案外人马林、常发-14-桂、朱历果、常发桂、鸿顺房地产项目部经理刘祥友均在该《工程款纠纷调解》(协议)上签名捺印。本院认为，上述调解协议，是由鸿顺公司的项目经理书写，并且在调解协议上签名，而调解协议上的关于案涉工程款的支付问题的内容是“刘守胜承包4、5#楼工程，木工班组向涛承诺支付捌仟元，剩余贰拾贰万元整由刘守胜项目部承担”。但通泰劳务公司的负责人刘守胜未在该调解协议上签名，根据本院向刘祥友的调查录音证实，《工程款纠纷调解》(协议)签订时刘守胜在现场，但刘守胜没有签名，而鸿顺公司的项目经理虽然签名，但却没有鸿顺公司承担责任及如何承担责任的意思表示，故原告主张鸿顺公司是自愿承担债务或债的加入均依据不足。而在原告在向本院提交的其向邹城市治理建筑业农民工工资工作领导小组办公室的出具的《承诺书》中载明：本人于2014年4月至2016年12月在邹城市鸿顺御景城项目跟向涛从事零工工作，向涛共拖欠我班组木工工资22万元；于2014年4月至2016年12月在邹城市鸿顺御景城项目跟罗志从事混凝土工作，罗志共拖欠我班组工人工资15000元，上述拖欠数额无任何虚假，无任何纠纷，因刘守胜与向涛、刘守胜与罗志之间存在结算纠纷，导致刘守胜对该欠款不予认可。向涛拖欠问题由鸿顺公司将22万元从刘守胜剩余应得工程款中扣除，待刘守胜、刘祥友共同协调解决；….可见，原告亦知晓向涛和通泰劳务公司负责人刘守胜之间的结算存在纠纷，而通泰劳务公司与鸿顺公司之间的工程款结算问题亦没有达成一致协议。根据《最高人民法院关于审理-15-建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告提交的证据不足以认定通泰劳务公司欠付向涛工程款及工程款的具体数额，亦不足以认定鸿顺公司欠付通泰劳务公司工程款的具体数额，故原告请求通泰劳务公司承担付款责任、请求鸿顺公司承担连带责任的依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告向涛于本判决生效后十日内向原告宋长东支付工程款22万元。二、被告向涛于本判决生效后十日内向原告宋长东支付利息(以22万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2016年2月5日至2018年3月14日起诉之日止)。三、驳回原告宋长东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，由被告向涛负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2014年3月19日，宋长东(乙方)与向涛(甲方)订立《协议书》，约定：甲方将邹城市鸿顺御景城4号楼、5号楼、二次木板构造柱及地下车库工程模板制作安装工程承包给乙方施工。工程完成后，2016年2月4日，向涛向宋长东出具证明：御景城4#、5#车库下欠22万(元)已转公司属实欠款人证明人：向涛、宋长东。但该《证明》中并没有载明债务已转让给哪一公司，且该公司亦未在该《证明》中认可已收到该债务，故根据合同相对性原则，一审法院判决向涛向宋长东支付工程款，并无不当；现宋长东上诉主张鸿顺公司承担工程款的支付责任，其主张的依据是基于鸿顺公司刘祥友收走了宋长东欠条时的承诺。为此，宋长东在一审时申请证人出庭作证，但证人均是利害关系人，证人证言不足以证明欠条原件被刘祥友收回并口头承诺了由鸿顺公司承担支付欠款22万元的事实。一审法院承办人向刘祥友电话调查的录音中，承办人反复向刘祥友询问是否收取了宋长东的欠条，刘祥友均不认可欠条由其收回，并主张其只是从中协调，是见证。另，宋长东提交了2016年2月4日宋长东与向涛等人签名的《工程款纠纷调解》(协议)，虽然该协议系鸿顺房地产项目部经理刘祥友书写并在调解协议上签名，但对案涉22万元的调解内容为“刘守胜承包4、5#楼工程，木工班组向涛承诺支付捌仟元，剩余贰拾贰万元整由刘守胜项目部承担”，即该协议中并没有鸿顺公司承担责任及如何承担责任的意思表示，故宋长东上诉主张鸿顺公司是自愿承担债务或债的加入，均依据不足。综上所述，上诉人宋长东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5140元，由上诉人宋长东负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年四月二十六日书记员  李梦琦