重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9954号上诉人（原审被告）：冉顺模，男，汉族，1971年8月10日出生，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：徐俊标，重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳林，重庆中标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖朝贵，男，汉族，1955年3月8日出生，住重庆市渝中区。上诉人冉顺模因与被上诉人廖朝贵合伙协议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉顺模上诉请求：撤销原判、改判驳回廖朝贵的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由廖朝贵承担。事实和理由：1.廖朝贵并未举示证据证明其履行了约定的出资义务，而冉顺模举示的证据足以证明四川建南建筑装饰有限公司与冉顺模签订的《装饰工程劳务承包协议书》系由冉顺模一人进行出资管理，廖朝贵并未参与其中；2.尽管冉顺模收取了工程款，但本案并未进行清算，合伙双方各自出资多少、支出多少、收入多少并不清楚，故不能就收取的工程款直接进行利润分配。廖朝贵辩称，我方举示的单据可以证明参与了项目且冉顺模已经在廖朝贵处报账，冉顺模与四川建南建筑装饰有限公司的诉讼所确定的金额已经少计，以上都足以体现廖朝贵的出资。廖朝贵向一审法院起诉请求：1.判令冉顺模支付85000元及其利息；2.受理费、保全费由冉顺模负担。一审诉讼中，廖朝贵变更诉讼请求为要求冉顺模支付其应分得的工程款84243.74元，并支付以该款为基数从2019年1月3日起按月利率2%计算至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2016年11月15日，冉顺模（合伙人、甲方）与廖朝贵（合伙人、乙方）签订《工程合伙协议书》，约定：第一条合伙宗旨：甲、乙双方诚信合作，公平互利。第二条合伙经营的项目和范围：重庆国金中心T2-20层中建安装公司重庆分公司办公室装修工程。第三条合伙期限合伙期限为2016年11月15日起至双方合伙经营的工程与甲方全部结算完毕和应收工程款项被完全收回及合伙人双方清算完毕以及工程债务清偿完毕或利润分配资金到账后自动终止。若二人继续合伙，合伙双方再另行签订合伙协议。第四条出资比例、利润分配及债务承担1．出资比例即负责人确定：①原则上按照甲乙双方各自占有的利润分配比例共同出资，出资方式可以是人民币或原材料换算为人民币均可；②不论任何一方落实到位的业务或者采用另一方配合才落实到位的业务，从双方合伙经营每个项目起，任何一方在工程施工中投入资金额度超过总投资二分之一比例的，即是该合伙项目的工程负责人。2.利润分配：原则上按合伙人双方各自的出资比例为依据，合伙人（甲）占51%利润分配；合伙人（乙）占49%利润分配。……第六条合伙负责人及合伙人双方的责任和权利1．根据本协议书约定的出资比例：合伙人（甲）冉顺模是中建安装公司重庆分公司办公室装修工程项目负责人。其权限是：①对合伙经营的项目进行日常管理，设立银行账户，接收工程款；②对外开展业务。对合伙人提出的合理化建议进行权衡或采纳；③经对方进行单价同意后，采购合伙项目工程所需的常用材料、工具、机械等，由厂（商）家出具售货票据交付与对方审核签字。如特殊情况下不能采集票据的，须告知对方知晓，对方有审核的权利；④必须将工程款专款专用，支付合伙项目的工程债务（重要的是支付农民工工资和材料款），禁止截留，挪用；如有挪用，必须在清算时以现金方式补齐。2．合伙人（乙）的权利：①对外开展业务，参与合伙项目工程的管理，配合另一合伙人对外订立合同或协议书；听取合伙工程负责人开展业务情况的报告；②检查合伙项目收、支明细及工程经营情况，管理相关支出票据，共同决定合伙人经营项目工程的重要事项及抉择；③对合伙人负责人的支付行为进行监督，对其行为实施不妥时有告诫和阻止的权利及义务；④如有产生相关材料、工具、机械等采购行为，相关票据交与对方审核签字。如特殊情况下不能采集票据的，须告知对方知晓，对方有审核的权利；⑤如合伙人（乙）在特殊情况下有接收工程款到账，此款必须专款专用支付合伙项目的工程债务（重要的是支付农民工工资和材料款），禁止截留，挪用；如有挪用，必须在清算时以现金方式补齐等等。2016年6月20日，冉顺模（合伙人、甲方）与廖朝贵（合伙人、乙方）签订《工程合伙协议书》，合同约定的内容除合同期限的起算时间及项目名称不一致外，其他约定均与2016年11月15日双方签订的《工程合伙协议书》内容一致。2016年11月18日，四川建南建筑装饰有限公司（发包人、甲方）与冉顺模（承包人、乙方）签订《装修工程劳务承包协议书》，约定：四川建南建筑装修有限公司将中建安装工程有限公司重庆分公司办公室装饰工程发包给冉顺模；按工程量乘以与子项工程名称相对应的施工单价作为最终工程价款等等。2018年10月9日，冉顺模以四川建南建筑装饰有限公司为冉顺模，以李全明为第三人向重庆市江北区人民法院提起诉讼，要求四川建南建筑装饰有限公司支付劳务工程款171926元及利息（以171926元为基数，从2017年1月22日起至付清之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算）。2018年12月29日，重庆市江北区人民法院作出（2018）渝0105民初19252号民事调解书，调解协议为：李全明于2019年1月3日前支付冉顺模人工费68233元、材料费56811元、垫付的税款8259元，以上款项合计133303元，以上款项支付至冉顺模指定的卡号为62×××79，开户行为中国农业银行股份有限公司重庆保税港空港支行，户名为张佳林的账号上。如李全明未按上述履行给义务，则应于逾期次日另行支付冉顺模2万元违约金。四川建南建筑装饰有限公司对上述款项的给付及违约责任承担连带支付责任。冉顺模与四川建南建筑装饰有限公司、李全明之间因装饰工程劳务承包协议书、劳务费结算单、材料费结算单产生的法律关系全部了结，四川建南建筑装饰有限公司与李全明之间的纠纷另行处理。2019年1月3日，四川建南建筑装饰有限公司按照民事调解书确定的金额支付了（2018）渝0105民初19252号民事调解书确认的工程款133303元。一审庭审中，冉顺模陈述，其与廖朝贵签订的《工程合伙协议书》并未实际履行，合同签订后双方已经口头解除合同。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。廖朝贵与冉顺模签订的《工程合伙协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。虽然，冉顺模认为双方虽然签订了合同，但并未实际履行协议且双方已经口头解除了该份协议，但并未举示证据证明双方已经解除了协议。双方在庭审中举示的证据，均不能达到未涉案工程支付了合伙款或者支付费用的证明目的。双方在协议中约定冉顺模是双方工程合伙的项目负责人，对外签订合同符合常理。冉顺模也未举示证据证明为履行协议支付了合伙款的情况，由此可见，双方并未因签订工程合伙协议向涉案项目垫资款项。根据重庆市江北区人民法院的民事调解书可见，冉顺模在与廖朝贵合伙的中建安装工程有限公司重庆分公司办公室装饰工程项目中实际获得的工程款为133303元。冉顺模与廖朝贵只能根据冉顺模实际得到的工程款按照合同约定的分配比例进行分配，根据协议约定，廖朝贵应当分得工程款的49%即65318.47元（133303元×49﹪）。故支持廖朝贵要求冉顺模支付应分得的合伙款65318.47元，超出部分因缺乏事实依据，不予支持。关于利息问题。双方的合伙协议中并未约定何时分配合伙利润，根据合同法的规定，没有约定履行期限的，债务人可以随时要求履行，但廖朝贵并未举示证据证明其在起诉前曾经要求冉顺模分配合伙利润，因此不存在资金占用利息的情形。故，廖朝贵要求冉顺模支付资金占用利息的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、冉顺模于判决生效后十日内支付廖朝贵合伙应分得的利润65318.47元；二、驳回廖朝贵的其余诉讼请求。案件受理费962元，由廖朝贵负担222元，冉顺模负担740元。二审中，冉顺模向本院举示了如下新证据：中国工商银行转账凭证六份，拟证明案涉项目的工人工资均由冉顺模支付。对冉顺模举示的证据，廖朝贵的质证意见如下：对该证据的真实性无异议，但有的工人没有在案涉工程做事。本院认为，对冉顺模举示的证据，廖朝贵对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。但该证据仅能说明冉顺模向案外人的转账情况，无法说明案涉工程仅由其一人出资。故对冉顺模举示的证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，廖朝贵并未举示充分的证据证明其履行了《工程合伙协议书》所约定的出资义务，冉顺模对廖朝贵系用其他工程盈余来支付本案工程出资款的陈述亦不予认可，无法确认冉顺模与廖朝贵依据《工程合伙协议书》的约定建立了合伙关系。即便廖朝贵系以其他工程盈余履行了约定的出资义务，现其要求对合伙收益进行分配，则需举示充分的证据证明有可供分配的收益。而冉顺模向案外人四川建南建筑装饰有限公司、李全明收取的劳务工程款并不等同于本案的合伙收益，不能直接将该工程款当作收益分配。一审法院对此事实认定不清，本院在此予以纠正。在双方并未进行合伙清算的情况下，本案合伙双方的各自出资、支出以及成本费用均无法查清，自然不能确认双方合伙期间是否有可供分配的收益。故对廖朝贵的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人冉顺模的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初4783号民事判决；二、驳回廖朝贵的诉讼请求。本案一审案件受理费962元，二审案件受理费1432元，均由廖朝贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇二〇年四月三十日法官助理 钟 慧书 记 员 袁世航