广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1927号上诉人（原审原告）：钟俊莉，女，汉族，1973年3月15日出生，住广东省惠州市惠城区***********，身份证号码：441************02X。委托诉讼代理人：张群、张颜匀，均系广东伍邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安利（中国）日用品有限公司，住所地：广州经济技术开发区北围工业区一区。法定代表人：余某1。被上诉人（原审被告）：安利（中国）日用品有限公司惠州分公司，住所地：惠州市惠城区******帝景国际商务中心2座写字楼1层部分商铺。负责人：黄圣文。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄巧燕，广东岭南律师事务所律师。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：区韶，系被上诉人安利（中国）日用品有限公司员工。上诉人钟俊莉因与被上诉人安利（中国）日用品有限公司（以下简称“安利公司”）、安利（中国）日用品有限公司惠州分公司（以下简称“安利惠州分公司”）劳动争议一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，上诉人钟俊莉及委托诉讼代理人张群、张颜匀，被上诉人安利公司、安利惠州分公司的共同委托诉讼代理人黄巧燕、区韶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟俊莉上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院的（2019）粤1302民初3529号民事判决。2、依法改判二被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的经济补偿金482364元（13399元×18×2=482364元）、上诉人支付储蓄金44914.71元（具体金额以实际支付之日的市值为准），或发回重审。事实与理由：被上诉人方提供的《员工手册》中的规章制度非民主程序制定，不能作为审理劳动争议案件的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”。被上诉人安利公司所制定的《员工手册》是于2010年7月1日起生效的，但被上诉人方没有提供证据说明该最初生效版本的《员工手册》中的规章制度经过职工代表大会或者全体职工讨论通过的，因此该最初版本的《员工手册》中的规章制度的制定程序是违法的。一审中被上诉方为支持其规章制度制定程序合法且已送达到上诉人的主张，向法庭提交了向其员工发送的2013年1月版、2017年12月版《员工手册》的邮件截图及《关于修改的讨论意见》两份证据，其中的邮件截图证据仅能说明其向上诉人送达过员工手册，而《关于修改的讨论意见》证据是不能说明被上诉方的规章制度为民主程序制定。该讨论意见并未载明时间，因此无法判断该证据的形成时间；在讨论意见中仅载明“根据我公司工会委员及代表共18人于2012年12月14日的会议讨论，到会的工会委员及工会代表一致同意公司《员工手册》的修改意见”，该讨论意见并未对最初的2010年版本的员工手册的制定程序作出说明，仅仅对2013版中的辞职通知期、假期规定等少部分规章制度进行了讨论，未涉及到《员工手册》里“代人或托人打卡均会被视为违反公司诚信行为，公司有权解雇有关当事人；擅自更改考勤记录，代人或托人打卡属于严重过错”等绝大部分规章制度。以上事实说明被上诉方《员工手册》中的规章制度非民主程序制定，是不能作为审理劳动争议案件依据的上诉人托同事代为打卡迟到的行为非严重过错行为，不应当作为被上诉方单方解除劳动合同的理由，被上诉方单方解除与上诉人的劳动合同违法。证人曾锡伟在其做证中明确承认除上诉人外还有其他员工让其代为打过卡，这说明“托人打卡”是被上诉人公司内部员工墨守成规的事情和通行做法。上诉人虽有“托人打卡”的行为，但上诉人在短时间内返回被上诉人安利惠州分公司处上班，并未缺勤超过一个小时，且按要求完成了当天的工作任务，并未给公司造成不良影响及经济损失。况且上诉人的工作性质为不定时工作制，只需完成工作就可以，打卡只是一种形式，并不是衡量上诉人工作的依据。故此，上诉人“托人打卡迟到”的行为不应视为严重过错行为，不应当作为被上诉人单方解除劳动合同的理由，被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同违法。上诉人至今已在被上诉人处工作了18年，工作中任劳任怨，没有出过差错，为公司的发展做出了自己的贡献。这次上诉人被解除劳动合同，真正的原因是上诉人在工作中因工作原因得罪了公司领导，其挟私报复上诉人。在被上诉人公司众多托人打卡和代人打卡者中，仅解除上诉人一个人的劳动合同，而对包括代他人多次打卡的被上诉方的证人曾锡伟在内的等其众多员工未进行任何处理的事实就说明了上诉人被解除劳动合同纯属公司个别领导“借题发挥、挟私报复”。综上，被上诉方的规章制度制定的程序违法，不能作为审理劳动争议案件的依据。上诉人托同事代打卡迟到的行为非严重过错行为，不应当作为被上诉方单方解除劳动合同的理由。现被上诉人单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，二被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金以及储蓄金。望二审法院能够查明案件事实依法改判或发回重审。被上诉人安利公司、安利惠州分公司答辩提出：上诉人的上诉理由，包括：2010年答辩人规章制度的民主程序问题及被“挟私报复”问题。答辩人注意到，这两个理由，均不是其提起仲裁或起诉的事实和理由的组成部分。这说明上诉人自己也清楚，仲裁和起诉的事实和理由无法成立，不能支撑其仲裁或诉讼请求，只能“另辟蹊径”。但这两个理由也完全不能成立。理由是一、基于上诉人的质疑，答辩人提供补充证据（见二审证据一）证明2010年员工手册的制定过程符合法律规定。二、上诉人的“挟私报复”的说法不仅根本没有事实和证据支撑，一审法院判决书认定的上诉人托人代打考勤卡的事实清楚明确，该违纪事实已经构成答辩人单方解除与上诉人劳动合同的充分理由，答辩人解除程序合法，一审法院的判决应予维持。实际上，上诉人还有其他严重违纪行为，包括：擅自离岗缺勤的事实也确凿无疑；上班时间阅读与工作无关的书籍和资料的情况确实经常发生等等。上诉人的上述行为均属于严重违纪，属于答辩人《员工手册》清楚规定的“严重过错情形”，答辩人有权依法、依规章制度规定，即时解除与上诉人的劳动合同。另外，托人打卡、虚报考勤等行为属于不诚信行为，更属于严重违纪行为。上诉人签收的2010年8月版的《诚信手册》（见一审证据十九），说明上诉人知晓公司的诚信要求，知晓其违纪行为的结果。三、上诉人称“上诉人实行不定时工作制”，答辩人对其不应当实行固定上下班时间的考勤制度，故其托人打卡不属于违纪，这不仅是对其不诚信行为的矢口否认，更是对不定时工作制的故意曲解。原劳动部1994年12月14日颁布并至今有效的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条明确规定：对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。根据上述规定，“不定时工作制”不是“在家办公”制度。答辩人依法对实行不定时工作制的员工提出集中工作时间要求，并以此确保员工享有依法休息休假的权利。这在答辩人提交的证据三（见一审证据三第68页下方“月基准工作小时数”）有清楚规定。公司这一制度完全符合法律规定这个“月基准工作小时数”，是指答辩人对实行不定时工作制的员工提出的每月在公司工作场所工作时间应达到“152小时”的要求；这个基准时间，显然低于法定标准工时的每月最低工作时数；公司必须、只能通过打卡记录的方式统计相关员工是否达到基准工作小时数，故对不定时工作制的员工也提出打卡要求。这个打卡要求最重要的就是“如实”打卡，而不是按点打卡，不是固定上下班要求，核心要求是“诚信”打卡。以2018年7月考勤单为例，上诉人在2018年7月份发现总登录有效时间不够时，手工填写虚报了两天的考勤时间（见一审证据三第6页）。上诉人这两次手工修改考勤记录，恰恰使其月总登录有效时间和月基准工作小时数刚刚好达到152小时，说明上诉人非常了解公司的不定时工作制相关规定和公司政策。四、上诉人对公司没有处理为上诉人代打卡员工，以此指责公司解除劳动合同的处理决定不公平及违法，这个说辞、理由也根本不能成立。如上所述，自2016年以后，安利惠州分公司办公室仅有公共事务主任和营业守则主任（即上诉人钟俊莉）两位主任级员工，是日常工作时段级别最高的员工，而两个证明其托人打卡的员工证人均属于店铺普通级员工，上诉人利用其职级优势和影响力要求他们代打卡，情节极为严重。五、基于上诉人多个严重违纪行为，答辩人根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，在2018年10月16日依法即时解除上诉人的劳动合同；依照答辩人公布且上诉人知晓的《丰盛人生储蓄计划员工手册2018》（见一审证据十五），员工因严重过错被解除劳动合同的，不能获得储蓄余额。故答辩人依公司制度无须向上诉人支付个人帐户储蓄金余额。基于上述理由，答辩人恳请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。钟俊莉一审诉讼请求：1、判令二被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金人民币482364元（13399元×18×2=482364元，原告被违法辞退前12个月的平均工资为13399元）；2、判令二被告向原告支付储蓄金人民币44914.71元（具体金额以实际支付之日的市值为准）。一审法院认定事实：原告于2000年10月25日入职，与被告安利公司签订劳动合同，合同约定工作时间为不定时工作制。双方解除前原告为业务行政主任，工作地点为被告二工商注册地。2018年10月16日，被告安利公司以原告多次托人打卡、擅自离职缺勤、挪用公司财产、上班期间阅读与工作无关的书籍，严重违反《员工手册》为理由，向原告出具《解除劳动合同通知书》，单方解除与原告的劳动合同关系。被告提交了《员工手册》及原告已知悉员工手册的证明，该员工手册约定员工有以下情形之一者，属严重违反公司劳动纪律及规章制度的行为，公司有权给予调岗、降级、调薪、停职停薪查看处理，或直接依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条规定立即解除劳动合同并不给予补偿，情节严重者，公司将追究其刑事、经济等法律责任：…7、未经许可，挪用公司财务；16、擅自更改考勤记录、代人或托人打卡。另原告提交了《安利丰盛人生储蓄计划员工申请表》已明确自愿加入储蓄计划，同意并遵守公司丰盛人生储蓄计划方案的各项规定。另原告也认可被告提交的《丰盛人生储蓄计划员工手册2018》的真实性，该手册载明：“储蓄计划的缴费金额由公司承担，储蓄金产生的个人所得税也在缴费金额中扣除，因违纪被公司解除的员工，不得享有储蓄金。”庭审时，原告称：“我方确认确实存在让同事代打卡的行为，但双方的合同明确约定了实行不定时工作制，所以打卡对原告并没有实际约束力。从我入职以来，公司是有打卡的制度，这是惯例我也知道，公司每月有考勤申报表，该考勤申报表会导出原告每月的考勤记录情况，公司根据考勤记录表发放工资，如果没有考勤记录，公司则需要员工备案说明，所以没有打卡记录备注部分有单独的备注说明，这是公司惯例，从我入职以来就清楚。”一审法院认为，考勤制度是用人单位对劳动者的一种管理方式，它便于了解劳动者的出勤状况，保证用人单位对劳动者的工作状态、工作内容进行考察和了解，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善包括工作时间、劳动纪律等在内的各项劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。原告让同事代打卡考勤行为属于对被告安利公司制定《员工手册》的严重过错行为，该《员工手册》的内容原告已知悉，被告安利公司根据《员工手册》对原告进行解除处理，并无不妥。对于原告认为其是不定时工作制，不存在迟到、早退、只需完成其工作就可以，打卡只是形式，并不是衡量原告工作的依据，对此，原审法院认为，“不定时工作制”并不代表原告不需打卡且原告对公司有打卡的规定及相应的管理制度是清楚的，故原告应如实打卡，遵守公司《员工手册》。现原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定，主张违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。对于原告自愿申请参加被告安利公司实行的丰盛人生储蓄计划因原告已确认知悉储蓄计划相关规定。因该储蓄计划已明确规定因违纪被公司解除的员工，不得享有储蓄金，现原告请求退还储蓄金，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告钟俊莉的全部诉讼请求。本案系劳动争议案件，免收受理费。二审中，被上诉人安利公司、安利惠州分公司提交了《员工手册》（2010年版）及相应征集修改意见、召开工会会议协商修订、公示的证据。上诉人钟俊莉质证提出：对证据的客观性和关联性有异议，在仲裁和一审时，法官和仲裁员都有问过《员工手册》有无经过民主程序制定的材料，被上诉人均回答没有，现在二审又拿出来，故上诉人对该证据的客观性表示质疑，而且员工手册是形成于2010年之前的，我们质疑的不是这个2010年版，我们质疑的是涉及到本案“代人打卡”行为是否认为是过错的这一项的《员工手册》的版本是否符合制定程序和法律规定。所以我认为被上诉人提交的证据与本案没有关联性，被上诉人不能以“代为打卡”这一条作为解除劳动关系的依据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审案件的争议焦点是：1、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法问题。2、上诉人请求被上诉人支付储蓄金是否支持问题。一、关于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法问题。上诉人承认存在托人打卡的虚假考勤行为。被上诉人依据《员工手册》中的纪律处分条例“员工有以下情形之一者，属严重违反公司劳动纪律及规章制度的行为，公司有权给予调岗、降级、调薪、停职停薪查看处理，或直接依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条规定立即解除劳动合同并不给予补偿，情节严重者，公司将追究其刑事、经济等法律责任：……7、未经许可，挪用公司财产；……16、擅自更改考勤记录、代人或托人打卡”的规定，以上诉人托人打卡考勤属严重违反用人单位规章制度，予以解除与上诉人的劳动合同。上诉人主张《员工手册》非经民主程序制定，不能作为审理劳动争议案件的依据。对此，被上诉人于二审提交了《员工手册》（2010年版）征集意见、召开工会会议协商修订、公示的证据，足以认定《员工手册》修订时经过了民主和公示程序。另外，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条第二款：“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据”的规定，被上诉人提交的证据，证明《员工手册》（2010年版）的修订符合民主程序并已向劳动者进行了公示和告知，且上诉人对《员工手册》亦已签名确认。故被上诉人以上诉人严重违反用人单位的《员工手册》的规章制度，予以解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，是合法解除劳动合同。故原审对上诉人诉请违法解除劳动合同的经济赔偿金不予支持正确，本院予以维持。二、关于上诉人请求被上诉人支付储蓄金是否支持问题。上诉人提交的《安利丰盛人生储蓄计划员工申请表》显示，上诉人申请参加丰盛人生储蓄计划并同意遵守丰盛人生储蓄计划的各项规定。上诉人应确认知悉该储蓄计划明确规定因违纪被公司辞退的员工，不能享有储蓄金，故上诉人请求被上诉人支付储蓄金，缺乏合同及事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人钟俊莉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。上诉人钟俊莉已预交二审诉讼费10元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年四月三十日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东