湖南省桃江县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0922刑初270号公诉机关桃江县人民检察院。被告人魏代荣，男，1961年11月24日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，湖南资江园林工程有限公司股东，住桃江县马迹塘镇215号。因犯非法采矿罪，于2010年9月30日被桃江县公安局依法刑事拘留，于同年10月4日被该局取保候审，于2011年7月21日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌诈骗罪、串通投标罪，于2018年10月18日被桃江县公安局依法刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于2018年11月23日被桃江县公安局依法执行逮捕。现羁押于桃江县看守所。辩护人罗广，湖南义剑律师事务所律师。辩护人赵向阳，湖南义剑律师事务所律师。被告人汪振隹，曾用名汪振佳，男，1961年11月13日出生，汉族，湖南省桃江县人，高中文化，湖南资江园林工程有限公司股东，住桃江县。因涉嫌诈骗罪、串通投标罪，于2018年10月18日被桃江县公安局刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于2018年11月23日被桃江县公安局依法执行逮捕；经本院决定，于2020年3月16日被桃江县公安局依法取保候审。辩护人吴建新，湖南湘资律师事务所律师。被告人刘胜，男，1979年6月1日出生，汉族，湖南省桃江县人，高中文化，无业，住桃江县。因涉嫌聚众斗殴罪、强迫交易罪、串通投标罪，于2019年5月10日被桃江县公安局依法刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于2019年6月4日被桃江县公安局依法执行逮捕。现羁押于桃江县看守所。辩护人杨可，湖南金州律师事务所律师。被告人周建明，绰号“介明”，男，1988年10月28日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，务工，住桃江县。因犯聚众斗殴罪，于2016年3月2日被本院判处有期徒刑三年。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年6月30日被桃江县公安局依法刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于2019年7月10日被桃江县公安局依法执行逮捕。经本院决定，于2019年12月29日被桃江县公安局依法取保候审。辩护人符庚申，湖南桃花江律师事务所律师。被告人詹毅，绰号“毅腿”，男，1979年11月26日出生，汉族，湖南省桃江县人，专科文化，无业，住桃江县马迹塘镇89号。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月30日被桃江县公安局依法刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于2019年6月4日被桃江县公安局依法执行逮捕；经本院决定，于2020年1月27日被桃江县公安局取保候审。辩护人郭彬熠，湖南义剑（安化）律师事务所律师。桃江县人民检察院于2019年8月19日以桃检刑诉（2019）295号起诉书以被告人魏代荣犯寻衅滋事罪、合同诈骗罪、串通投标罪，被告人汪振隹犯合同诈骗罪、串通投标罪，被告人刘胜犯寻衅滋事罪、强迫交易罪、串通投标罪，被告人周建明犯寻衅滋事罪，被告人詹毅犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院经审查于同日受理立案，依法适用普通程序，由本院审判员吴铁梅担任审判长并主审本案，与审判员王小玲，人民陪审员邓智依法组成合议庭，由法官助理祝明亮担任法庭辅助工作，由书记员钱俐元担任法庭审理记录，于2019年11月19日第一次开庭审理。后因审判员王小玲退休，本院另行组成合议庭，审判员吴铁梅担任审判长并主审，审判员苏利群，人民陪审员邓智为合议庭成员，于2020年4月21日第二次公开开庭审理了本案。桃江县人民检察院指派检察员龙益才、检察官助理刘婷出庭支持公诉。被告人魏代荣及其辩护人罗广、赵向阳，被告人汪振隹及其辩护人吴建新，被告人刘胜及其辩护人杨可，被告人周建明及其辩护人符庚申，被告人詹毅及其辩护人郭彬熠均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。桃江县人民检察院指控，上世纪八十年代开始，被告人魏代荣先后在桃江县经营小商店，开办花岗岩石厂，承包桃江县王家村锑矿，入股桃江县资江建筑有限公司（后变更为湖南资江园林工程有限公司），入股双江口碎石场，伙同他人非法采矿（该事实已被判决），承揽建筑工程等。上世纪九十年代以来，被告人魏代荣多次实施违法犯罪活动，1994年至2002年三次殴打他人，2014年1月22日伙同其儿子魏靖鹏（另案处理，刑拘在逃）和被告人刘胜、周建明等人持械随意殴打他人实施寻衅滋事一次；2015年至2016年，伙同被告人汪振隹在履行合同过程中，伪造材料，虚报工程量，实施合同诈骗一次，骗取工程款69934.62元；2012年至2016年，伙同被告人汪振隹串通投标取得工程5个，中标金额达到1500万元；2009年至2010年，伙同他人非法采矿（该事实已被判决）。被告人汪振隹于2015年至2016年，伙同被告人魏代荣在履行合同过程中，伪造材料，虚报工程量，实施合同诈骗1次；2012年至2016年，伙同被告人魏代荣串通投标取得工程5个；于2015年至2016年帮助被告人刘胜串通投标取得工程1次，中标金额127万余元。被告人刘胜伙同被告人魏代荣、周建明等人，于2014年1月22日持械随意殴打他人实施寻衅滋事一次；于2015年至2016年串通投标2次，中标金额500余万元；于2018年8月实施强迫交易1次，强迫交易数额11200元；于2002年至2018年实施其他违法行为2次。被告人詹毅于2016年1月至2月伙同魏靖鹏开设赌场，共计抽头渔利54000元。被告人周建明于2014年1月22日伙同魏代荣、刘胜和魏靖鹏等人持械随意殴打他人实施寻衅滋事一次；于2015年伙同魏靖鹏等人聚众斗殴1次（该事实已判决）。被告人魏代荣通过殴打他人，伙同其儿子魏靖鹏和被告人刘胜、周建明等人持械随意殴打他人，伙同被告人汪振隹串通投标承揽工程、骗取工程款，邀集被告人汪振隹、刘胜等人参与工程管理或施工，分配一部分工程利润给被告人汪振隹，支付工资给被告人刘胜，邀集被告人詹毅入股碎石场，以及在其儿子魏靖鹏伙同被告人詹毅所开设的赌场参赌等行为，在桃江县定的恶名，在当地造成了较为恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下：一、被告人魏代荣、刘胜、周建明寻衅滋事的犯罪事实2014年1月22日，桃江县村民肖某1到马迹塘镇浩民电器购买产品，踩到被告人魏代荣正在施工的浩民电器门口人行道刚贴的地砖上。被告人魏代荣制止肖某1继续踩踏时，双方发生口角，被告人魏代荣打了肖某1两耳光。在一旁的被害人杨某1看见了就对被告人魏代荣说他不该打肖某1，被告人魏代荣认为这不关被害人杨某1的事，两人发生冲突，被害人杨某1将被告人魏代荣扯到了地上。被告人魏代荣认为自己打输了，打电话给被告人刘胜，被告人刘胜和闻讯到来的魏靖鹏、喻盼以及被告人周建明等人用拳头、木棍、塑料管、砖头等殴打被害人杨某1，将被害人杨某1打伤并住院治疗。事后，被告人魏代荣与被害人杨某1双方进行了调解，被告人魏代荣已赔偿被害人杨某115000元。经鉴定，被害人杨某1的伤势构成轻微伤。被害人杨某1于2019年7月出具谅解书，谅解了被告人周建明。二、被告人刘胜强迫交易的犯罪事实2018年8月，桃江县“惊石农业”土石方工程承包人肖某5请被告人刘胜的挖机到工地施工。2018年9月，因挖机施工进度较慢，为赶工期，肖某5要汪某4联系一台挖机到工地施工，汪某4联系了挖机师傅王某2，要其挖机到“惊石农业”施工四天，挖机施工价格为280元每小时，每天工作10小时。被告人刘胜得知此事后不同意其他人的挖机到“惊石农业”肖某5的工地施工，为阻止他人的挖机进入工地施工，于当晚将自己的拖拉机开至“惊石农业”工程工地将路口堵住。第二天早上，王某2驾驶挖机到肖某5的工地路口，打算进工地施工，但因被告人刘胜用拖拉机堵住了工地路口，无法将挖机开进公司现场施工。肖某5找被告人刘胜进行协商，被告人刘胜不同意王某2的挖机到工地施工，工地只能由他的挖机施工，并威胁没有经过他的允许，其他挖机一律不准进工地施工。肖某5迫于无奈，只好要王某2的挖机不再参与施工，由肖某5出500元给被告人刘胜，再由其转交王某2作为误工费，最终王某2被迫离开施工现场。被告人刘胜逼迫肖某5只能接受其提供的挖机服务，经测算，挖机工作四天，每天工作10小时，每小时价格280元，交易额达11200元。三、被告人魏代荣、汪振隹合同诈骗的犯罪事实2014年11月，被告人魏代荣通过串通投标并挂靠湖南万顺科技服务中心获得桃江县范家园村矿渣流地质灾害治理工程。施工时，被告人魏代荣将该项目的拦挡墙工程转包给王某3施工，并安排被告人汪振隹在工地负责技术、安排肖某3在工地现场负责管理。该项目拦挡墙原始浆砌块石工程量为708.6立方米。在施工过程中，发现原始设计图满足不了建设要求，作“补充设计变更2”，该补充设计增加的浆砌块石工程量为1192.5立方米。在继续施工过程中，发现不需要按照“补充设计变更2”进行施工即可达到治理要求，作“补充设计变更3”，该补充设计增加的浆砌块石工程量为612立方米。工程按原始设计图和“补充设计变更3”的要求施工，浆砌块石施工总量应为1320.6立方米。在实际的建设施工过程中，因有的地方地质较软，被告人汪振隹等人在图纸设计的基础上往下挖到持力层，增加浆砌块石工程量109.2立方米。工程完工后，被告人汪振隹通过伪造部分施工资料，不按正规程序进行验收，虚报工程量制作决算书，决算认定浆砌块石工程量为1742.3立方米。桃江县审计局依据被告人汪振隹提供的决算证明等资料进行审计，最终审计认定工程浆砌块石方量在原始设计图708.6立方米的基础上增加922.95立方米，认定浆砌块石工程总量为1631.55立方米。最终被告人魏代荣、汪振隹按照桃江县审计局审计认定的浆砌块石工程量为1631.55立方米，以346.64元／立方米的价格与业主方就浆砌块石这部分工程进行结算。被告人魏代荣与汪振隹通过伪造部分现场施工资料，不按正规程序验收等方式，至少虚报工程量201.75立方米，骗取工程款69934.62元。四、被告人魏代荣、汪振隹、刘胜串通投标的犯罪事实（一）被告人魏代荣、汪振隹串通投标的犯罪事实1.2012年8月，马迹塘卫生院住院门诊大楼改扩建项目公开招标，被告人魏代荣得知该消息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了桃江县建筑装饰工程有限公司的汤某2、湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司的杨某4、益阳桃花湖建筑工程有限公司的范某、湖南益阳工程公司，商量借用公司资质进行围标，由被告人魏代荣、汪振隹支付给中标公司管理费挂靠中标公司进行实际施工，并支付其他陪标公司陪标费。在投标时，由被告人汪振隹确定标书价格后，各参与围标的投标人进行了投标，通过这种方式，无论哪家公司中标，均由被告人魏代荣、汪振隹获得工程施工。2012年9月21日，该项目进行开标，最终湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司中标，中标金额人民币8251044.92元。被告人魏代荣、汪振隹通过串通投标并挂靠湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司进行施工，获得10%左右的工程利润。2.2014年9月，桃江县人民政府发布桃江县望江、幸福路、金马路砼路面及下水道工程项目招标文件。被告人魏代荣得知该信息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了湖南汉宇建筑工程有限公司、桃江县建筑工程有限公司（后变更为湖南金城建筑工程有限公司）、湖南石建建筑有限公司，商量借用各公司资质进行围标、支付其他两家公司陪标费的形式，串通投标该项目，各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终湖南汉宇建筑工程公司中标，中标金额人民币995829.01元。被告人魏代荣、汪振隹通过串通投标并挂靠湖南汉宇建筑工程公司进行施工，获得10%左右的工程利润。3.2014年11月，桃江县人民政府发布桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理项目工程招标文件。被告人魏代荣得知该工程信息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系湖南万顺科技服务中心、桃江县建筑工程有限公司、湖南石建建筑工程有限公司，商量借用各公司资质进行围标，采取挂靠湖南万顺科技服务中心并支付管理费、支付其他两家公司陪标费的形式，串通投标该项目。各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终湖南万顺科技服务中心中标，中标金额人民币556728.23元。被告人魏代荣、汪振隹挂靠该公司进行实际施工。该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额1068279.07元。4.2015年6月，马迹塘镇道路改造工程项目进行招标，被告人汪振隹在招投标网上查阅到该信息后，将相关情况汇报给被告人魏代荣。为获得该工程，被告人魏代荣安排汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了桃江县桃花江市政工程有限公司法人代表曾某3、湖南杰瑞项目管理有限公司的臧某、臧某所联系的湖南展瑞建设工程有限公司、湖南新金诚建设工程有限公司，商量借用各公司资质进行围标。采取挂靠桃江县桃花江市政工程有限公司并支付管理费、支付其他3家公司陪标费的形式，串通投标该项目，各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终桃江县桃花江市政工程有限公司中标，中标金额4416861元。被告人魏代荣、汪振隹通过串通投标并挂靠桃江县桃花江市政工程有限公司进行施工，该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额为2414039.44元。被告人魏代荣、汪振隹获得10%左右的工程利润。5.2016年6月，桃江县人民政府发布桃江县老集贸市场提质改造建设项目招标文件。被告人魏代荣得知该信息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了湖南杰瑞项目管理有限公司的臧某、湖南省东强景观建设有限公司、湖南省创一建设工程有限公司，商量借用各公司资质进行围标，采取支付公司单位管理费、支付其他各参标公司陪标费的方式串通投标。各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终湖南杰瑞项目管理有限公司中标，中标金额人民币936526.55元。被告人魏代荣、汪振隹通过串通投标并挂靠湖南杰瑞项目管理有限公司进行施工，该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额为1221200元。被告人魏代荣、汪振隹获得10%左右的工程利润。（二）被告人刘胜串通投标的犯罪事实1.2016年5月，马迹塘卫生院公租房建设项目进行招标，被告人刘胜得知该项目消息后，为获得该工程，联系了桃江县环宇建筑工程有限公司的周某2、湖南铭诚建设有限公司、益阳市城东恒昌建设有限公司，商量借用各公司资质进行围标，采取挂靠桃江县环宇建筑工程有限公司并支付管理费、支付其他参与投标公司陪标费的形式，串通投标该项目。最终桃江县环宇建筑工程有限公司中标，中标金额人民币4718780.99元。被告人刘胜通过串通投标并挂靠桃江县环宇建筑工程有限公司进行施工。该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额为539万余元。被告人刘胜获利10万元左右。2.2015年，马迹塘镇水管站公租房项目进行招标，被告人刘胜得知该信息后，在被告人汪振隹的帮助下，联系了湖南汉宇建筑工程有限公司和另外两家公司参与陪标，商量借用各公司资质进行围标，采取挂靠湖南汉宇建筑工程有限公司并支付管理费、支付另外两家陪标公司陪标费的形式串通投标。2016年1月，该项目由湖南汉宇建筑工程有限公司中标，中标金额人民币1278630.82元。被告人刘胜通过串通投标并挂靠湖南汉宇建筑工程有限公司进行施工，获利7万元左右。五、被告人詹毅开设赌场的犯罪事实2016年1月，被告人詹毅与魏靖鹏商量在其两人共同合伙经营的仁义茶馆组织人员进行“三公”赌博，开设赌场抽头获利，并约定盈利均分。2016年1月至2016年2月，被告人詹毅和魏靖鹏组织参赌人员魏代荣和周某4、王强、王进军、詹某1、詹某3、瞿某、胡卫丰等人在仁义茶馆进行“三公”赌博7次，抽头渔利共计54000元。六、被告人魏代荣、刘胜的其他违法事实1.1994年左右的一天，被告人魏代荣在桃江县与被害人王某1发生冲突后殴打了被害人王某1。2.1997年左右的一天，被告人魏代荣在桃江县与被害人罗某1发生冲突后纠集他人殴打了被害人罗某1，致被害人罗某1受伤住院。3.2002年左右的一天，被告人魏代荣在桃江县与被害人曾某1发生冲突后殴打了被害人曾某1。4.2002年2月26日晚上，被告人刘胜在207国道马迹塘镇收费站，采取送“财神”方式强拦货车敲诈勒索费用28元，被桃江县公安局作出治安警告处罚决定。5.2018年3月30日晚上，被告人刘胜认为被害人李某1在马迹塘镇收费站过磅时速度慢了，便殴打了被害人李某1，致使被害人李某1受伤住院，经调解后被告人刘胜赔偿被害人李某16000元。对上述事实，该院提供了相关的证据予以证实，该院认为，被告人魏代荣伙同他人持械随意殴打他人，破坏社会秩序；伙同他人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取工程款，数额较大，伙同他人与投标人串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，应当以寻衅滋事罪、合同诈骗罪、串通投标罪追究其刑事责任。被告人汪振隹伙同他人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取工程款，数额较大；伙同他人与投标人串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，应当以合同诈骗罪、串通投标罪追究其刑事责任。被告人刘胜伙同他人持械随意殴打他人，破坏社会秩序，以威胁手段强迫他人接受服务，情节严重；伙同他人与投标人串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，应当以寻衅滋事罪、强迫交易罪、串通投标罪追究其刑事责任。被告人周建明伙同他人持械随意殴打他人，破坏社会秩序，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人詹毅伙同他人开设赌场抽头渔利，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人魏代荣、汪振隹、刘胜、周建明、詹毅均起了主要作用，系主犯。被告人魏代荣、汪振隹、刘胜一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人魏代荣在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑。对扣押、冻结的财物，应依法予以追缴。故提起公诉，请依法判处。被告人魏代荣对指控其犯寻衅滋事和合同诈骗罪提出异议，认为他不构成该两罪，串通投标罪的概念模糊不清，请人民法院对他的该行为予以审查认定。其辩护人罗广对指控被告人的犯罪事实和罪名均有异议，具体如下：1.指控被告人魏代荣构成寻衅滋事罪不能成立。起诉书第3页所指控的是持械随意殴打他人,与本案的客观事实不符。本案的起因是杨某1基于第三人对被告人魏代荣施工的工地进行贱踏，而无端出手殴打魏代荣出现的纠纷,系事出有因，并非魏代荣指使他人的流氓行为而导致的寻衅滋事。所有赶到现场的人都没有从家中或路上拿凶器，而是在现场随意捡起的器物进行的一种伤害行为，不符合持械或者随意殴打他人；2.指控被告人魏代荣犯合同诈骗罪不能成立。起诉书中合同诈骗的主体错误，本案行为并非是魏代荣、汪振隹的个人行为，而是以单位名义实施的行为，且双方都是单位的股东。依据刑法规定，单位实施合同诈骗不能被追究刑事责任。且无直接证据证明魏代荣与汪振隹有串谋伙同之本意。3.关于串通招标，虽然被告人魏代荣、汪振隹有串通招投标行为，但是其串通招投标行为不构成犯罪。本案没有达到串通招投标罪的立案条件，涉及的标的没有达到200万元。关于马迹塘三医院的那笔，虽有串标行为，但是其中标单位并非指定单位，是自行进行招投标产生的结果，该笔不构成犯罪。关于资沂路的改造工程，虽然标的金额为400多万元，但建设金额只有200多万元，没有给建设单位造成任何损害后果，故该笔也不构成犯罪。被告人汪振隹对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。被告人汪振隹的辩护人同意被告人魏代荣的辩护人的辩护意见，并认为：1、起诉书指控的串通投标中第2、3、4、5笔犯罪事实不需要招标，也不应追究其串通投标的责任；2、如果认定被告人汪振隹构成串通投标罪，那么被告人构成自首；3、被告人汪振隹被刑事拘留是因为涉嫌诈骗罪，而不包括串通投标罪。被告人刘胜辩称其不构成寻衅滋事罪和强迫交易罪，“惊石农业”工程的施工现场不需要再增加挖机做事，而王某2的挖机来施工是因为别人照顾关系，并非是业主方同意了，且是业主方要他阻止关系方进场。对是否构成串通投标罪，他不清楚。其辩护人的辩护意见是：1、关于寻衅滋事罪，公诉人称刘胜伙同他人持械围殴杨某1不符合事实，魏靖鹏、刘胜是从不同时间、不同方向到达的事发现场，有时间差。魏靖鹏达到现场后，刘胜未参与打斗。公诉人无证据证实刘胜参与了魏靖鹏达到现场后持械群殴；2、对公诉人指控的强迫交易罪的事实有异议，公诉方称：“桃江县惊石农业土方工程承包人肖某5请被告人刘胜的挖机到工地施工，2018年9月，因挖机施工进度较慢，为赶工期，肖某5要汪某4联系一台挖机到工地施工，汪某4联系了挖机师傅王某2，要其挖机到惊石农业施工四天”与客观事实不符。公诉人在起诉书中称：“最终王某2被迫离开施工现场。被告人刘胜逼迫肖某5只能接受其提供的挖机服务”也与客观事实不符，因为王某2的挖机走后不是只有刘胜的挖机在施工，还有另外两台。公诉机关称：“经测算，挖机工作四天”无任何证据证明；3、对于公诉人指控刘胜串通投标罪的第2笔犯罪事实持有异议，未达到立案标准。被告人周建明对指控的罪名无异议，但认为其未持械。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和涉嫌罪名不持异议，但认为依据被告人周建明参与打架事件的过程和所起作用，周建明没有持械，在共同犯罪时所发挥的作用较小，不应认定为主犯，而应认定为从犯。被告人詹毅对指控的罪名无异议，但对犯罪金额和次数提出异议，认为由于时间久远，他对具体组织了多少次赌场、抽了多少水记忆不清。其辩护人对指控被告人詹毅犯开设赌场罪的罪名无异议，但对指控被告人詹毅抽头渔利数额54000元持有异议，认为没有抽头这么多数额。经审理查明，2014年1月22日，被告人魏代荣伙同其儿子魏靖鹏（另案处理，刑拘在逃）和被告人刘胜、周建明等人持凶器随意殴打他人实施寻衅滋事一次；于2015年伙同被告人汪振隹串通投标取得工程1个，中标金额达到4416861元，审定结算金额为2414039.44元。被告人汪振隹于2015年伙同被告人魏代荣串通投标取得工程1个，中标金额为4416861元，审定结算金额为2414039.44元。被告人刘胜伙同被告人魏代荣、周建明等人，于2014年1月22日持凶器随意殴打他人实施寻衅滋事一次；于2016年串通投标1次，中标金额4718780.99元，审定结算金额为5390000余元。被告人周建明于2014年1月22日伙同魏代荣、刘胜等人持凶器随意殴打他人实施寻衅滋事一次。被告人詹毅于2016年1月至2月伙同魏靖鹏开设赌场，共计抽头渔利人民币28000元。一、被告人魏代荣、刘胜、周建明寻衅滋事的犯罪事实2014年1月22日，桃江县村民肖某1到马迹塘镇浩民电器购买产品，踩到被告人魏代荣正在施工的浩民电器门口人行道刚贴的地砖上。被告人魏代荣制止肖某1继续踩踏时，双方发生口角，被告人魏代荣打了肖某1两耳光。在一旁的被害人杨某1看见了就对被告人魏代荣说他不该打肖某1，被告人魏代荣认为这不关被害人杨某1的事，两人发生冲突，被害人杨某1将被告人魏代荣扯到了地上。被告人魏代荣认为自己打输了，打电话给被告人刘胜，被告人刘胜和闻讯到来的魏靖鹏、喻盼以及被告人周建明等人用拳头、木棍、塑料管、砖头等殴打被害人杨某1，将被害人杨某1打伤并住院治疗。事后，被告人魏代荣与被害人杨某1双方进行了调解，被告人魏代荣已赔偿被害人杨某115000元。经2019年5月14日法医鉴定，被害人杨某1的伤势构成轻微伤。被害人杨某1于2019年7月出具谅解书，谅解了被告人周建明。于2020年1月16日出具谅解书，谅解了被告人刘胜。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1．书证(1)接报案登记表、立案决定书，证实案发经过和立案过程。(2)刑事判决书，证实被告人周建明因犯聚众斗殴罪，于2016年3月2日被本院判处有期徒刑三年，刑期自2015年3月9日起至2018年3月8日止。(3)抓获情况说明，证实被告人周建明于2019年6月29日被桃江县马迹塘派出所抓获归案。(4)事故现场地图及照片，证实事发地的位置及现场情况。（5）被害人杨某1在桃江县第三人民医院的入院、出院记录等情况，证实被害人杨某1于2014年1月22日入院，2014年3月2日出院，被诊断为轻型闭合性颅脑外伤、脑震荡、脑外伤后反应。(6)被告人魏代荣、刘胜、周建明的户籍信息，证实被告人魏代荣、刘胜、周建明已达所指控犯罪的刑事责任年龄。（7）谅解书，证实被害人杨某1于2019年7月15日出具谅解书，自愿谅解被告人周建明。2．证人证言（1）证人杨某2的证言，证实2014年1月22日下午，他看见被告人魏代荣在浩民电器门口指挥工人在人行道进行水泥硬化。之后，他听见外面发生争吵，并看见魏代荣打了肖某1左脸一个耳光，肖某1辩称自己忘记了水泥刚铺设完。被害人杨某1对魏代荣讲不要打“摁妈几”，双方发生争执并打了起来。魏代荣打不赢就停手了，拿出手机拨出一个电话，在电话中讲：“他在汽车站门口出了一点事情，你快点喊些人过来”。过了不到五分钟，来了30多人，有拿铁锹、木棍、铁棍的，大约有超过15人手里拿着东西。魏代荣指着杨某1讲：“就是这个家伙”，这群人用铁锹、木棍、铁棍打了杨某1。动手打人的有被告人刘胜。他急得跪在魏代荣面前作揖求饶，但魏代荣没理他。杨某1的额头、脸上等被打出了血。后来，魏代荣等人赔偿了杨某1医药费15000元。（2）证人肖某1的证言，证实2014年1月的一天，她和她的孙子走到浩民电器的门口时踩到了新修的地板砖上，被告人魏代荣指着她骂。她准备退回去，魏代荣打了她二个耳光。被害人杨某1说魏代荣不该打她，魏代荣与杨某1扭打在一起。魏代荣打不赢就拿起手机打电话，只有一、二分钟，来了十几、二十多个小伙子，拿着铁锹、锄头和塑料棍子，魏代荣讲：“就是他”，那些小伙子冲上去将杨某1打伤。（3）证人黄某的证言，证实2014年1月，他听说被告人魏代荣打伤被害人杨某1的事。那天是罗雪平36岁生日，李永祥的老婆在马迹塘街上踩了魏代荣修的地面砖，魏代荣推了李永祥老婆几下，杨某1去帮忙，被魏代荣喊的人打伤。都说是被告人刘胜打杨某1打的最狠。后来，经调解，魏代荣赔偿了杨某115000元。（4）证人汪某1的证言，证实2014年1月，他看见被告人刘胜和魏靖鹏、“胜姣子”等几个人站在浩民电器的对面骂他表叔被害人杨某1，讲杨某1不认得秤，敢动手打“魏总”。肖某1在吵，大概意思是事情是她引发的，还讲被告人魏代荣“矮起个斯”，打不赢还喊起十几个人拿家伙打杨某1。（5）证人史某的证言，证实2014年1月底的一天，他在浩民电器内听到有人在打架，他看见离浩民电器十几米往三岔口位置围着一群人在打杨某1，杨某2和肖某2在拉开打杨某1的人。他之后听说是被告人魏代荣打了肖某1一个耳光，杨某1讲魏代荣打得不该，杨某1与魏代荣发生肢体冲突后，魏代荣喊这些人过来的。（6）证人肖某2的证言，证实2014年1月份的一天，肖某1去浩民电器买东西踩了被告人魏代荣新铺的地砖。魏代荣与肖某1发生争吵后，她舅舅杨某1讲不要与老人家吵，魏代荣与杨某1扭打在了一起。之后，魏代荣拿手机打了个电话，几分钟后，来了十几个人。魏代荣跟那些赶来的人指示了一下，那些人捡起地上的铁锹、棍子、砖头围上去将杨某1打伤。（7）证人易某1的证言，证实2014年1月底的一天，她在浩民电器内上班，听见店外有人在争吵。她出去看到被告人魏代荣拿出手机指着杨某1讲：“你给等着”，并对着电话讲：“你们到浩民电器来一趟”。过了几分钟，来了十几个人，捡起了施工用的石头、铁锹等物品围着杨某1进行殴打，一直打了十多分钟。期间，肖某2去拉开了打杨某1的人。（8）证人杨某3的证言，证实2014年1月底的一天，她看见有约十几个人拿着砖头、木棒等物品打被害人杨某1，打杨某1的有被告人刘胜。（9）证人罗某2的证言，证实2014年1月底的一天，他看见被害人杨某1的衣服被扯坏，满脸通红。旁边有人问被告人魏代荣为何打杨某1，魏代荣站在花坛上跟群众讲，意思是肖某1不该踩踏花坛，杨某1不该多管事。他没看见打架的过程，但打完架后，被告人刘胜就站在魏代荣的旁边。（10）证人肖某3的证言，证实他听说过被害人杨某1被打的事。四、五年前，被告人魏代荣在浩民电器门口施工，有人踩了地砖，魏代荣讲那个人，杨某1讲了句公道话。魏代荣与杨某1发生冲突，后喊人打了杨某1一顿。（11）证人汪某2的证言，证实2014年1月的一天，他看到被告人刘胜接了一个电话后，直接从御龙会所那边经过桃马公路红绿灯路口跑到了浩民电器门口。被告人魏代荣指着杨某1，然后，刘胜直接用拳头打杨某1。魏代荣的儿子魏靖鹏开着一辆大众ＣＣ到了他店面门口，还有一辆车停下后，从车上下来魏靖鹏、喻盼、肖胜、肖某4等七、八个人，魏靖鹏拿着一根木把的东西，不知道是铁锹还是木棍，后面的那些人在他店门口捡硬胶管、砖头等。魏靖鹏拿手中的东西打了杨某1，其他几个人一起打杨某1，有的拿木棍子打，有的用胶棍子打，还有的拿砖头砸，连续打了几分钟。他可以肯定的是魏靖鹏、喻盼、肖胜、肖某4都拿东西打了杨某1。还有一个与魏靖鹏关系好的叫周建明，不知道其是否打了人，他没有看清楚。（12）证人肖某4的证言，证实2014年2月的一天魏靖鹏喊了他和另外一些人在马迹塘镇汽车站旁边的一个电器店门口打了一个男的。（13）证人汪某3的证言，证实大概四、五年前的年底，被告人魏代荣跟他说其跟杨某2的老弟杨某1打了一架，要他帮忙调解一下。他详细问了一下具体情况，是被告人魏代荣与肖某1发生纠纷，杨某1去帮忙，魏代荣打不赢就喊了一些人帮忙打了杨某1一顿。之后，经调解，魏代荣赔偿了杨某115000元。（14）证人龚某1的证言，证实他之前在浩民电器的旁边开了个顾地管业的店子。四、五年前，他听说过被害人杨某1在浩民电器门口被打的事。（15）证人张某1的证言，证实2014年1月22日他办36岁的喜宴，看到浩民电器的老板杨某1被魏靖鹏、魏靖卿等六、七个人用铁锹、砖头追着打。（16）证人汪振隹的证言，证实被害人杨某1被打的时候他不在现场。后来魏代荣要他去医院看了杨某1，并代表魏代荣向杨某1道了歉。3.被害人杨某1的陈述，证实2014年1月的一天下午，肖某1踩了被告人魏代荣新修的地板砖，魏代荣打了肖某1二个耳光。他去扯劝，被魏代荣打了后，他还了手。魏代荣打了个电话后，过了两分钟，来了十几个人拿着竹棍子、铁锹。魏代荣用手指了他一下，这些人就冲过来将他打伤。之后，经调解，魏代荣给了他15000元。4.被告人的供述与辩解（1）被告人魏代荣的供述，证实他承包了马迹塘街道天马广场的改造工程。2014年罗雪平36岁生日办酒的那天，一个老人和一小孩在刚铺的路石上面来回踩，他跟老人家说“踩不得”，那个老人说偏要踩，他就抓住她的衣服将其拖到商铺的走廊上。旁边的杨某1看到这个情况后将他推到一边的角落，他摔倒在地，杨某1还打了他一拳。对面几个在罗雪平酒席放鞭炮的小伙子跑过来说：“打哒魏叔”！他知道他们应该是来帮忙打架的。他怕他们搞出什么事情来，就去拦住那几个小伙子。不知道怎么搞的，杨某2的老弟也到了人行道上，那几个小伙子去打杨某2的老弟，他就去劝架，旁边还有一些人扯，就把两边的人扯开了。至少有5个人动手打了杨某2的老弟。杨某2的老弟去了医院，后来，经汪振隹调解，他赔偿了15000元给杨某2的老弟。（2）被告人刘胜的供述，证实2014年1月底的一天，他接到被告人魏代荣的电话要他快点赶过去。他到了浩民电器门口，魏代荣指着杨某1讲：“就是这个畜生打他”，他一拳打在杨某1的脸上。魏靖鹏带着被告人周建明等5人到了现场，魏代荣指着杨某1对魏靖鹏、周建明讲：“鹏鹏你们来哒，就是这个家伙打的我”。魏靖鹏捡起铁锹，周建明拿起木头制的锹把，另外几个人捡起棍子，有一个人还捡了一块红色的砖头追打杨某1，将杨某1打伤。（3）被告人周建明的供述，证实2014年1月的一天，他在家接到一个魏靖鹏好友的电话，说魏靖鹏找他有事。魏靖鹏开着大众ＣＣ来接他，车上还有喻盼，魏靖鹏告诉他，魏代荣扯了麻纱，要他们过去看一下，他答应了。到了星海城门口，他看见魏代荣和杨某1在相互推搡，魏靖鹏去帮魏代荣的忙，被推倒在地。魏靖鹏用拳头打杨某1，并捡起一把木质铁锹打杨某1。他们对着杨某1拳打脚踢，杨某1想跑，魏靖鹏拿着铁锹，不知道是喻盼还是另一男子拿着红砖打杨某1。5.辨认笔录，证实被告人周建明辨认出同其一起参与寻衅滋事的喻盼；肖某4辨认出跟他一起打被害人杨某1的喻盼；被告人刘胜辨认出打被害人杨某1的魏靖鹏、被告人周建明；肖某4辨认出被告人刘胜。6.法医鉴定意见，证实2019年5月14日对被害人杨某1进行法医鉴定，其伤势构成轻微伤。庭审中，被告人刘胜的辩护人提交了一份被害人杨某1的谅解书，证实被告人刘胜取得了被害人杨某1的谅解。被告人魏代荣对公诉机关提供的上述证据提出异议，认为证人证言与事实严重不符，被害人杨某1事隔5年后才去做鉴定，而且鉴定结论是轻微伤值得怀疑，且纯粹是为了本案而做的。假如他动手打了肖某1耳光，那么肖某1会提出赔偿请求。其辩护人罗广提出如下质证意见：1、全案证据均达不到证明被告人魏代荣触犯《刑法》第二百九十三条随意殴打他人，情节恶劣或持凶器随意欧打他人的目的，理由如下：（1）假设全案证据均具有证据的三性，但也只是造成一人轻微伤，而司法解释明确规定，随意殴打他人致二人以上轻微伤，才构成寻衅滋事罪；（2）根据《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题解释》第6条的规定，“携带凶器抢夺，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为”。公诉机关指控的凶器为现场物件，并非早已准备的凶器。故本案不构成情节恶劣或持凶器，不构成寻衅滋事罪，是因纠纷而引起的违反治安管理的伤害行为。其辩护人赵向阳对所有证人证言的真实性提出异议，认为不能达到指控魏代荣犯寻衅滋事罪的证明目的。理由如下：证人杨某1、杨某2、易某1、肖某2均是被害人杨某1的直系亲属或本人，每份证人证言的陈述均有不一致的地方，特别是被害人杨某1自己陈述，他是自己跑到马迹塘镇星海城宾馆门口，由出租车司机送去的马迹塘镇三医院，而这几位证人均证实是他们送过去的，这违背了客观事实和常理。证人肖某1的证言是进行了选择性遗忘，卷二第62页证人这样说“他记得大概是三年前左右的一天，具体时间他记不清了，岁数大了，记忆力不好了”，但是证人肖某1却又能够清楚地描述了当时的情况，如她和魏代荣说过一些什么，魏代荣、杨某1两人做过一些什么描述得仔仔细细，系在某种特定环境下所作出的陈述，明显不符合常理。同时，魏代荣的左手是残疾，连碗都不可能拿起，不可能打肖某1耳光。其他证人证言大部分是道听途说，公诉机关提供的证据无法达到证明被告人魏代荣犯寻衅滋事罪的证明目的。被告人刘胜对公诉机关提供的证据提出异议，认为其到现场不是魏代荣打的电话，而是他距离现场不远，听说有人打架才过去的，对其他没有异议。其辩护人对公诉机关提供的证据的关联性没有异议，但对证人证言的真实性部分持有异议，同一个证人证言之间有矛盾之处，不能达到公诉机关证明刘胜伙同他人持械殴打被害人杨某1的证明目的，且证人证言中部分证人与被害人杨某1具有利害关系，其证言的证明力较弱。被告人周建明对公诉机关提供的证据提出异议，认为他是碰到魏靖鹏，魏靖鹏说他爸爸被人打了，叫他一起去看一下，而不是打电话要他去的,且他没有持械。其辩护人提出的质证意见是：对被告人周建明在侦查机关的供述以及相关指认笔录和书证的真实性不持异议。对除本人供述之外的其他供述和证人证言，以其他被告人及辩护人提出的辩护意见为准。本案基于各被告人有多次供述，证人所证明的程度均有不同，且与当庭供述有不同之处，不能以某个单份证据认定，应当结合全案互相一致的部分作为认定犯罪事实的根据。从上述证据来看，能体现被告人周建明确实参与了殴打被害人，但是事前他没有与他人进行拉拢和策划，在实施殴打过程中仅推了两下、踢了两脚，并没有持械，不可能造成被害人明显的伤害，故被告人周建明在此过程中所起的是次要作用。由于与肖某1发生纠纷前，被告人周建明尚不知情，更没有到达现场，故该部分事实与其无关。第一次庭审后，被告人刘胜的辩护人提供了一份被害人杨某1对被告人刘胜的谅解书，经庭审质证公诉机关对被告人刘胜的辩护人提供的谅解书不持异议，认为可作为量刑情节予以考虑。对控辩双方提供的证据，本院经审查后认为，对公诉机关提供的证据，被告人及其辩护人不持异议的部分，系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，且与本案相关，本院均确认为有效证据，予以采信；对被告人魏代荣及其辩护人、被告人刘胜及其辩护人提出异议的证人证言，系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，其证言中虽就被告人刘胜、周建明是否持凶器及殴打被害人杨某1的细节方面的陈述存在一定的差异，但就被告人魏代荣电话邀集被告人刘胜来帮忙，被告人刘胜与闻讯赶来的被告人周建明和魏靖鹏、喻盼等人用拳头、木棍、砖头等将被害人杨某1打伤的事实相互印证，本院予以采信。对被告人魏代荣及其辩护人、被告人刘胜的辩护人提出异议的法医鉴定意见，系有权机关依法作出，证据来源、形式合法，且被告人魏代荣及其辩护人、被告人刘胜及其辩护人均未申请重新鉴定，本院予以采信，能够证实被害人杨某1的伤势构成轻微伤。对被告人刘胜的辩护人提供的谅解书，其证据来源、形式合法，系被害人杨某1的真实意思表示，能够证实被告人刘胜取得了被害人谅解，公诉机关亦不持异议，本院确认为有效证据，予以采信。二、被告人刘胜强迫交易的事实2018年8月，桃江县“惊石农业”土石方工程承包人肖某5请被告人刘胜的挖机到工地施工。2018年9月，因挖机施工进度较慢，为赶工期，肖某5要汪某4联系一台挖机到工地施工，汪某4联系了挖机师傅王某2，要其挖机到“惊石农业”施工。被告人刘胜得知此事后不同意其他人的挖机到“惊石农业”肖某5的工地施工，为阻止他人的挖机进入工地施工，于当晚将自己的拖拉机开至“惊石农业”工程工地将路口堵住。第二天早上，王某2驾驶挖机到肖某5的工地路口，打算进工地施工，但因被告人刘胜用拖拉机堵住了工地路口，无法将挖机开进公司现场施工。肖某5找被告人刘胜进行协商，被告人刘胜不同意王某2的挖机到工地施工，工地只能由他的挖机施工，并威胁没有经过他的允许，其他挖机一律不准进工地施工。肖某5迫于无奈，只好要王某2的挖机不再参与施工，由肖某5出500元给被告人刘胜，再由其转交王某2作为误工费，最终王某2被迫离开施工现场。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1．书证(1)接报案登记表、立案决定书，证实2019年5月27日，桃江县公安局民警在办理魏代荣、汪振隹诈骗案中发现2018年8月初，在马迹塘镇“惊石农业”土石方工程施工期间，承包方为加快工程进度喊了一个挖机准备到工地施工，被告人刘胜在工地现场以拦路、威胁的方式予以阻止，挖机被迫离开，造成该挖机老板损失2万余元。该局于2019年5月27日决定对刘胜强迫交易案立案侦查。（2）马迹塘镇惊石农业项目用地场平土石方工程合同，证实肖某5承包了湖南鸣远园林建设有限公司的马迹塘“惊石农业”项目用地场平土石方工程。2.证人证言（1）证人肖某5的证言，证实他承包了马迹塘“惊石农业”工程。马迹塘所有工地都是用的被告人刘胜的设备或者必须经过刘胜同意才能进场施工。2018年8月，土方工程开始动工，他和刘胜关系比较好，请了刘胜的机械设备施工。到9月份的时候天气好，赶工期，刘胜的设备少了，他安排汪某4（他喊他“牛哥”）联系一台挖机，第二天挖机到了工地路口，被刘胜堵住。他到现场找到刘胜，刘胜说这些事只能他的挖机做，其他人的挖机不能进来。他当时没办法，就要刘胜帮忙把500块钱转交给挖机师傅。后面就只好自己出钱去买了一台挖机进工地做事。他们请的挖机无法进场施工，导致他的工期延期一个星期，多花了二十来万元。本来他是打算请挖机师傅一直做到工程完工，挖机师傅至少损失6万元。（2）证人汪某4的证言，证实2018年9月份，肖某5安排他联系一台挖机。他联系了龙溪村的王某2，告诉他至少有4天工期，每天10小时以上，中型挖机是280元每小时，4天下来至少12000元。第二天一早，王某2和另外一个小伙开着挖掘机来工地，被告人刘胜搞了一台拖拉机横停在“惊石农业”工地主要道路中间，导致王某2的挖机无法进入工地施工。王某2准备再找另外一条路，刘胜带着一些做事的人拦着不让他进工地施工。刘胜说这个工地的挖机必须要征得他的同意，最后由肖某5赔偿王某2500元拖车费。他们迫于无奈只能让王某2的挖机走。（3）证人汪某5的证言，证实被告人刘胜仗着他们家三兄弟，自己又跟着魏代荣做事，在马迹塘可谓是一方恶霸。刘胜在马迹塘镇入股了一个混凝土厂，他不准外地的混凝土进入马迹塘镇，垄断马迹塘镇的混凝土市场。刘胜在马迹塘镇还经常殴打他。2018年9月10日左右，党委政府安排他想办法推进“惊石农业”项目，他从马迹塘镇龙溪村找了一台大挖机，挖机师傅叫王某2，刘胜用车将进工地的路口堵住。他和刘胜电话讲了后，从工地出来，刘胜开了一台车招呼他停车。他停车后刘胜上了他的车，说他这里已经有了挖机，不要他喊外面的挖机，并且给他喊来的挖机师傅500元打发走了。（4）证人薛某的证言，证实他们万顺混凝土厂的车辆在马迹塘镇被人阻拦过。2016年的时候，在泗里河村街尾被10多个20岁小伙子拦起哒。他打了个电话给被告人刘胜让他来一趟。刘胜来了以后，他跟刘胜讲“他们厂里的混凝土以后不会送到你们马迹塘镇去了”，他讲完后，刘胜就让那些小伙子将夏师傅的车放行了。他打电话给刘胜是因为他与刘胜是同行，都是开混凝土公司的，他估计他搞的定。（5）证人王某2的证言，证实他们的挖机到“惊石农业”工地上去做事没有做成，损失了万把元现金。汪某4后来也没有喊他去工地做事了。（6）证人肖某6的证言，证实2018年9月，汪某5他们喊了他与王某2的挖机到“惊石农业”做事，被被告人刘胜喊拖车拦在路上，刘胜不准别的挖机进场施工。听周围人讲即使他的挖机进去，也做不成事情，他就只好回去了。刘胜给了他500元作跑一趟的拖车费用。“惊石农业”的人打电话给他，只讲有一段时间的事情做，具体多久时间没讲。（7）证人谭某的证言，证实他是马迹塘社区主任。马迹塘有个行规，马迹塘不管大小工程都由被告人魏代荣、刘胜他们搞。“惊石农业”这个项目他们没搞到手，刘胜就去找汪某4他们，这个项目的土方工程必须使用他的机器设备，设备少了也必须是他去调设备过来。汪某4他们迫于压力同意了。因县里要求“惊石农业”项目加快进度，镇城投公司的汪某5告诉了汪某4一个挖机联系方式。汪某4将挖机调过来，当挖机开到“惊石农业”门口时，刘胜安排人挡在进园区的路上不让进园区。汪某5、肖某5到现场来跟刘胜协调，最后汪某5说搞不得就算了，挖机就走了。据说肖某5还给了500元费用给挖机师傅。（8）证人夏某1的证言，证实2017年下半年或2018年上半年的时候，武潭万顺公司送混凝土到马迹塘来。他们的司机发现后拦住万顺公司的车，他知道后要被告人刘胜去看情况，后来的具体情况他不清楚了。他只是跟万顺的老板薛某打电话商量好了，万顺的混凝土不送到马迹塘，他们国南的混凝土不送到武潭。（9）证人李某2的证言，证实2015年左右，他在夏某1的国南混凝土公司当了一年的总经理。被告人刘胜在国南公司主要负责销售，就是不让别的混凝土送到马迹塘来，控制马迹塘区域的混凝土市场。（10）证人陈某1的证言，证实2018年他表叔肖某5承包了“惊石农业”工程要用挖机，汪某5找了个挖机来做事，被被告人刘胜用拖拉机堵着不让进场地做事。最后挖机师傅一直没有进场做事，他表叔答应别人的事情没有做到，觉得不好意思，自己贴了500元给那个师傅要他回去了。3.被告人刘胜的供述与辩解，证实汪某5以“惊石农业”项目进度慢为由，找了肖某6的挖机准备第二天施工。肖某5和“牛哥”说肖某6的要320每小时，比他的280元贵，便怂恿他找挖机老板肖某6“打港”。当天晚上他用挖机挡在惊石口子那里。第二天他和肖某6说不让他在这里做了。他找到肖某5要他出500块钱给他，他转交给了肖某6做油费。他承接了“惊石农业”土石方工程挖机业务，因为别人的挖机来做事抢了他的生意，他一个人做可以多赚些钱，所以他不允许别的挖机进入“惊石农业”土石方工地做事，因为他的阻拦，肖某5也不敢得罪他，那台挖机只能调回去。被告人刘胜对公诉机关指控的证据提出异议，认为并非要赶进度增加挖机，是场地施展不开，肖某5不愿意挖机进场，地方政府要照顾王某2的生意要他进来。肖某5要他给500元给王某2，王某2也没有工作4天。其辩护人对证据提出异议，认为检方起诉书中的犯罪事实与检方提供的证据不符。具体如下：1、检方称“因挖机施工进度慢,为赶工期,肖某5要汪某4联系一台挖机到工地施工,但补充移送起诉第4卷（一审公诉案件）第101页,证人陈某1的证言已经证实是汪某5的一个熟人（龙溪人,有挖机）找到汪某5,想汪某5介绍他的挖机做点事。汪某5找到了陈某1的表叔肖某5,想他的那个熟人到肖某5这里做事,肖某5就同意了”。补充移送起诉第4卷第32页,证人肖某6的证言称“汪某5他们喊了他与王某2的挖机去桃江县工业园惊石农业工地去做事”这与陈某1的证言相互印证；2、检方起诉书中称“被告人刘胜逼迫肖某5只能接受其提供的挖机服务”，这与补充移送起诉第4卷第102页中证人陈某1的证言“惊石农业土方用了三台挖机,陈某1本人一台,刘胜有两台”相互矛盾。事实上，王某2与肖某6他们挖机离开施工现场后是由三台挖机完成后面的工程量；3、检方起诉书中称“经测算,挖机工作四天,每天工作10小时,每小时价格280元,交易金额达11200元”。他请求检方解释下,是如何测算的。补充移送起诉第4卷（一审公诉案件）第36页证人肖某6的证言称“问:惊石农业的人打电话给你,喊你做多久的事情？答:具体时间没有讲,在电话里讲有一段时间的事情做”。在补充移送起诉第4卷第33页证人肖某6的证言也只讲了挖机进场能赚钱,并没有说能赚4天的钱。”他不知道检方是如何测算的。他方将提交被告人刘胜的哥哥刘跃提供的一份通话录音，这份录音也能证实肖某5请他们挖机来工地做事,并未明确是做4天的事。因此他认为公诉方的这种测算是不合法的、证据不足的。庭审中，被告人刘胜的辩护人提供被告人刘胜的哥哥刘跃与肖某5的通话录音光盘及文字翻译一份，证实证人肖某5没有跟王某2讲要做多久，只说工地事情急，叫他过来看看，讲了280元一个小时，如果按车数算，就是30元一车。公诉机关的质证意见：1、证人肖某5在侦查阶段已对该事实做了陈述；2、该份通话记录是在什么情况下收集，是否受到威胁或利诱不清楚，其真实性有待调查核实后再行认定；3、该份证据的收集程序不合法。在强迫交易罪中证人肖某5作为被害人，利益受到损坏，根据刑事诉讼法的规定调取被害人的证据应得到被害人的同意，辩护人没有提出这方面的证据，因此，公诉人认为应采信证人肖某5在侦查机关的陈述。第一次庭审后，公诉机关补充提供证据如下：（1）证人肖某5的证言，证实被告人刘胜的哥哥刘跃问他有关“惊石农业”刘胜不让他人挖机来做事的情况，他随便讲了几句敷衍了刘跃，但他不知道刘跃录了音。汪某4与王某2未签订相关书面协议，只是汪某4在电话里跟王某2讲反正不止一、二天的事。如果能够按照正常施工一直到完工，至少可以做6、7天的事。当时跟王某2讲好施工时装车的话按照30元每车，不装车的话是280元每小时。一天下来至少要支付王某23000元费用，共计要支付王某221000元费用。（2）证人王某2的证言，证实是汪某4联系他去做事的，没有签订相关书面协议。汪某4只跟他打了电话，在电话中跟他讲了一下具体需要做的一些事情。当时汪某4讲不只是一、二天的事，具体时间他记不清了。工资结算按行情300元左右每小时，这个要看现场施工的时候酌情而定。他不清楚没有去“惊石农业”做事会给他造成多少经济损失。（3）证人汪某4的证言，证实他当时答应了王某2至少做7天的事。按照正常标准，如果装车的话，每天可以装100车土方，至少向王某2支付费用3000元，7天下来至少支付工程款21000元。如果不装车的话，一天至少做事6小时，需支付其费用1680元，7天下来至少支付王某2工程款11760元。被告人刘胜及其辩护人对证人王某2的证言不持异议，但对证人肖某5、汪某4的证言提出异议，认为他俩的证言就支付的费用陈述不一致，且与证人王某2的证言相互矛盾，作为合同的相对方证人王某2的证言表明并未约定施工的天数，故证人肖某5、汪某4的证言应不予采信。上述控辩双方提供的证据，本院经审查后认为，对公诉机关提供的被告人刘胜及其辩护人无异议的证据，均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，且能相互印证，本院确认为有效证据予以采信。对被告人刘胜及其辩护人提出异议的证人证言，认为其无法证明所指控的犯罪事实，经查，证人证言均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，其证言之间能够相互印证的部分，本院予以采信，能够证实被告人刘胜阻止王某2的挖机进场施工，使王某2遭受损失的事实，对遭受损失的具体金额，本院将结合全案证据予以合理认定。对被告人刘胜的辩护人提供的通话录音，经庭后核实，系其未经证人肖某5同意的情况下私自录制，证据来源不合法，且证人肖某5对录音中陈述的事实予以否认，并认可以其在侦查阶段的陈述为准，故对该通话录音，本院不予采信。三、被告人魏代荣、汪振隹虚报工程量，骗取工程款的事实2014年11月，被告人魏代荣通过串通投标并挂靠湖南万顺科技服务中心获得桃江县范家园村矿渣流地质灾害治理工程。施工时，被告人魏代荣将该项目的拦挡墙工程转包给王某3施工，并安排被告人汪振隹在工地负责技术、安排肖某3在工地现场负责管理。该项目拦挡墙原始浆砌块石工程量为708.6立方米。在施工过程中，发现原始设计图满足不了建设要求，作“补充设计变更2”，该补充设计增加的浆砌块石工程量为1192.5立方米。在继续施工过程中，发现不需要按照“补充设计变更2”进行施工即可达到治理要求，作“补充设计变更3”，该补充设计增加的浆砌块石工程量为612立方米。工程按原始设计图和“补充设计变更3”的要求施工，浆砌块石施工总量应为1320.6立方米。在实际的建设施工过程中，因有的地方地质较软，被告人汪振隹等人在图纸设计的基础上往下挖到持力层，增加浆砌块石工程量109.2立方米。工程完工后，被告人汪振隹通过伪造部分施工资料，不按正规程序进行验收，虚报工程量制作决算书，决算认定浆砌块石工程量为1742.3立方米。桃江县审计局依据被告人汪振隹提供的决算证明等资料进行审计，最终审计认定工程浆砌块石方量在原始设计图708.6立方米的基础上增加922.95立方米，认定浆砌块石工程总量为1631.55立方米。最终被告人魏代荣、汪振隹按照桃江县审计局审计认定的浆砌块石工程量1631.55立方米，以346.64元／立方米的价格与业主方就浆砌块石这部分工程进行了结算。被告人魏代荣与汪振隹通过伪造部分现场施工资料，不按正规程序验收等方式，至少虚报工程量201.75立方米，骗取工程款69934.62元。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证（1）证人汪某6（414监理人员）提供的监理记录，4月2日的记录：市局刘局长到现场察看，设计方到场，提出左边的坝体还是要进入山体，增加工程量；4月3日记录：设计、县国土局到现场察看，并初步确定增加坝体位置；4月13日记录：镇政府、设计施工、监理到现场确定方案并提出各项问题的解决方法；4月27日记录：增加坝体开挖到位，并且基础已基本达到岩层，坝底约10米，坝顶长约12.5米，坝底宽约5米；5月3日记录：坝体已全部完工。（2）桃江县范家园村滑坡应急治理设计合同、咨询服务补充合同，证实工程总投资43.6万元，施工费用38.6万元。（3）桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程项目竣工验收意见、桃江县国土资源局关于印发桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急管理工程项目验收意见的通知，证实桃江县国土资源局于2016年1月26日出具竣工验收意见，桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急管理工程项目基本达到了工程竣工验收要求，基本同意通过竣工验收。(4)桃江县国土资源局桃国土资字[2014]38号，证实马迹塘镇范家园村矿渣流治理资金请示及批示情况。(5)桃江县审计局桃审基[2015]106号桃江县审计局关于马迹塘镇范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程竣工决算的审核意见，证实桃江县审计局于2015年12月16日出具审计意见，马迹塘范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程于2014年12月15日开工，于2015年3月31日竣工。工程中标造价为556728.23元，送审决算造价为1199253.29元，他局审定造价为1068279.07元，审减造价为130974.22元。审核说明：（二）该工程决算造价超合同价的主要原因：新增挡土墙922.95立方米，工程造价为319931.38元；新增混凝土管道72米，工程造价27260.14元；其他工程增加造价164359.32元。（6）桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程的竣工及验收的相关资料，证实桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程设计、施工、竣工及验收的情况。工程中标总价格为556728.23元，决算总价为1199253.29元，土方量为1742.3立方米。其中湖南万顺科技服务中心于2015年4月5日申请桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程变更的请示，原设计挡渣工程全长30.5米，墙高9米，底宽6.5米，顶宽2米，申请新增加挡土墙长28米，增加卸载和回填卵石近2000立方米、混凝土管道72米等工程量，总价增加51万元左右。马迹塘镇人民政府向魏靖卿支付工程款1068279.07元。原拦挡墙原始浆砌块石工程量为708.6立方米，经“补充设计2”增加浆砌块石1192.5立方米，经“补充设计3”增加浆砌块石612立方米。（7）核工业二三〇研究所勘测报告及相关资质证书，证实桃江县范家园村矿渣挡土墙体积方量为：1130.867立方米。(8)桃江县公安局的情况说明，证实被告人魏代荣、汪振隹通过虚报、制作假资料，多报该工程浆砌块石挡土墙体积方量为500.683立方米，结算单价为每立方米346.64元，违法所得173556.755元。2.证人证言（1）证人肖某3的证言，证实被告人魏代荣将马迹塘镇范家园村地质灾害治理项目转包给王某3，由王某3全权负责施工，他负责现场施工，汪振隹负责技术和统计施工量。在先期施工时，他们开挖了3米深，6米宽。只是在最右侧有1米的距离没有挖地基。施工到后期后，魏代荣向政府打了一个报告，需加建一段拦挡坝。前面那段拦挡坝建好之后，魏代荣跟他讲了只要挖到山脚就行，不需要挖这么标准。加建的拦挡坝没有按照设计要求修建地基，由于山体地质比较硬，地基最深的地方应该有一米七深，最浅的地方最多只有五十公分深，本来要求拦挡坝的地基有三米深。他只负责现场施工，改变施工要求是老板魏代荣、技术员汪振隹、监理汪宏、施工方王某3四个人去商量。他也是经过魏代荣的同意才能够改变施工的要求。改变以后，所有的施工安排，都是汪振隹负责搞的。他可以确定的是实际工程量比按照设计要求的工程量少了几百方。拦挡坝的高度和宽度没有达到设计要求。（2）证人王某3的证言，证实被告人魏代荣以280元每方的工程价将范家园地质灾害治理工程交给他施工。他现场实际施工建设了730多方的工程量，实际多虚报870多方，施工款项实际用了60万元左右，魏代荣从政府拿到了110多万元的工程款。在建设整个丰家村矿区的拦挡坝工程时，当时的施工图纸要求拦挡坝工程高度要达到9米，即地上6米，地下地基3米。实际施工时，地下3米是没有建的，地表是按5米宽的宽度建上去的，拦挡坝工程部分魏代荣就已偷工减料了好几百方。之后，魏代荣在原拦挡坝的东边又建了20多米的拦挡坝，工程弄虚作假更加严重。上报的工程量是按照高9米，宽6.5米至2米报上去的，但实际上这部分工程高只有6米不到，宽度才50多公分，又偷工减料了几百方。魏代荣给了他303000元工程款，是按照拦挡坝900立方米，每立方米280元的造价计算，这部分是252000元左右，材料费和人工费5万多一点。（3）证人谭某的证言，证实王某3在2014年的时候告诉他，魏代荣与他一起合伙在范家园治理项目施工时，魏代荣通过虚报工程量，骗取政府大约二十几万工程款。（4）证人汪某4的证言，证实王某3喊他在丰家村矿区地质灾害治理项目负责泥工。拦挡坝工程是分两部分建的，第一部分工程是由他做的，大概有650多立方。第二部分工程，王某3讲这部分拦挡坝不要打地基，也没有高度要求，就是在山体表层砌一层50多公分的青石就行。他觉得按这个方案来建拦挡坝的话，一旦发生大的泥石流，拦挡坝肯定会出问题，所以就找理由推脱了。后来，王某3找了几个临时工，只用了二、三天就建好了。他到现场看了一下，那部分拦挡坝总长10米左右，没有打地基，厚度只有60公分左右。他估算了一下，这两部分拦挡坝工程加起来不超过730立方米。（5）证人王某4的证言，证实他是看着王某3他们施工的，还去做过几天工。第一部分拦挡坝工程底下宽5米左右，坝顶宽2米左右，高6米左右，长20多米。之后，加建了17米左右的拦挡坝工程，厚度只有80至90公分，高5米左右，没有地基和厚度，基本上是豆腐渣工程。（6）证人汪某6的证言，证实他是范家园丰家村矿区地质灾害治理工程的监理。这个工程的前期监理是贺鹏飞，贺鹏飞把他调回做此工程的现场监理。这个工程先期是30.5米长，后期变更加长28米，整个工程长度是58.5米，墙体要求高9米，其中地下3米，地上6米，墙体底部宽度要求6米，顶部宽度2米的一个梯形挡土墙。但在实际施工过程中，汪振隹他们底部下挖最深只有1米多不到2米深，有些地方下挖不到1米，部分地方根本没有下挖，就是依照山体走势修建的挡土墙，有减少工程量的情况。他估算挡土坝的实际施工量在800至900方之间。这个工程一直没有收到验收的通知，到现在他们监理都没有现场验收。工程开工需要工程审批表，当时是公司总监贺鹏飞同意的。工程进行时，需要资料员在现场制作记录，施工方并未安排资料员在现场制作记录。这些资料都是施工完成后，汪振隹和魏靖卿到他公司找他补签的字。施工完工后，竣工验收程序未按流程操作，作为监理方他们没有收到任何竣工验收通知，他们监理方也未到现场进行竣工验收。如果竣工验收按照正规程序操作，竣工验收意见、竣工会议签到表、竣工会议纪要必须都要有。他看了一下这些资料都没有，该工程未按正规程序进行竣工验收。（7）证人李某3的证言，证实他是湖南省地质矿产勘查开发局414队主任工程师。范家园丰家村矿渣流地质灾害应急治理工程是由他设计，原设计挡土墙的两侧呈漏斗型，工程量是708方。之后，业主方和施工方发现按图纸建设，无法达到防治地质灾害的要求，他到现场勘查后作出变更设计图纸一、二。在变更设计图纸二中，曲面那段不建就可以达到防治地质灾害的要求，他作了变更图纸三。整个工程是按原始图纸和变更设计图纸三进行施工的，整个工程量最多为1320.6方。（8）证人邓某的证言，证实他是湖南省地质勘查开发局414队副大队长。范家园丰家村矿区地质灾害治理项目直到现在都没有通知他们的监理人员、设计人员进行竣工验收，也未结清监理费用。（9）证人汤某1、龚某2的证言，证实马迹塘镇范家园村矿渣流地质灾害防治工程决算书是他们一起做的。龚某2做了部分决算造价523653.71元，其余部分是汤某1做的，包括16米拦挡坝第三次设计变更决算造价118871.35元部分及中标决算造价556728.23元。汤某1与龚某2做工程决算书时完全按照汪振隹提供的资料。（10）证人郭某1的证言，证实马迹塘范家园丰家村地质灾害治理项目由被告人魏代荣具体施工。桃江县国土局地环地勘股股长周某1、专家胡某1和文某参与了竣工验收。工程竣工验收他没有到现场。桃江县国土局当时应该没有出具竣工验收意见，只由专家出具了一个验收意见，不是竣工验收意见，没有以国土局的名义出具任何竣工或验收意见。（11）证人周某1的证言，证实马迹塘范家园地质灾害治理工程是他在桃江县国土局地环地勘股任股长的时候搞的工程，因属于应急治理项目，可以先施工后立项。在按图纸建拦挡坝到三分之一时，因左侧山体土质比较松散，对原设计方案进行了变更设计，加建了一部分拦挡坝。该项目在2016年1月由他们的地环地质勘验股组织验收。验收过程中，他们组织了具有地质工程师证的两名国土人员胡某1和文某及施工方魏代荣、汪振隹参与。马迹塘镇政府、414队的监理有无派人参与验收他记不清了。之后，由施工队的魏代荣、汪振隹与胡某1、文某对拦挡坝、渠道进行了实地测量。胡某1和文某出具了一份该工程的验收意见，认定工程基本通过验收。他们当时验收时未按标准验收流程执行。他提供的《关于印发桃江县马迹塘范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程项目验收意见的通知》的复印件，日期显示是2016年1月26日并有明显涂改痕迹。（12）证人文某的证言，证实他是桃江县国土局下属二级机构地环站的站长。马迹塘范家园丰家村地质灾害治理工程未按正规流程进行竣工验收。（13）证人胡某1的证言，证实他是桃江县国土局矿产资源储量评审专家。马迹塘范家园丰家村地质灾害治理工程未按正规流程进行竣工验收。他按周某1的要求起草了一份“桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程项目竣工验收意见”。该项目只有施工方和他们国土人员到场，其他设计方、业主方、监理方还有社会第三方专家都没有到场的情况下，就形成了竣工验收意见。（14）证人郭某2的证言，证实桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程项目的实际中标人是魏代荣，魏代荣派汪振隹作为技术员在现场负责，王某3在魏代荣手里转包了这个工程。（15）证人丁某1的证言，证实他当时是桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理工程项目的主审。他们都是按照正规流程进行的审计，不存在领导过问和打招呼。他们审计部门对被审单位提供的审计资料的真实性及合法性不负任何责任，被审单位对提供资料的真实性及合法性负责。（16）证人刘某1的证言，证实他当时是马迹塘镇副镇长，马迹塘范家园地质灾害治理工程在建设时，益阳市国土局的刘局长来视察过，之后在左侧山体那边加建了一部分拦挡坝工程。该工程验收时，施工方魏代荣、414设计、监理院、县国土局、马迹塘国土所及马迹塘政府都安排了人在场，他可以肯定国土局周某1在场参与了工程验收，其他在场的人不太记得了。（17）证人方某的证言，证实他当时任马迹塘镇国土所副所长，马迹塘范家园地质灾害治理工程的中标单位是湖南万顺科技服务中心，项目老板是魏代荣，具体施工人是王某3。（18）证人易某2、曹某、汪某7的证言，证实马迹塘范家园地质灾害治理工程项目申请拨付的资金是1068279元，他所扣除了项目暂借资金款60万元，再将剩余的项目资金46万元一次性支付给了魏靖卿。（19）证人胡某2的证言，证实他当时在马迹塘镇担任国土所所长。马迹塘范家园地质灾害治理工程项目是魏代荣、汪振隹他们搞的，他有去现场察看过该工程，但未履行自己的监管义务。工程竣工之后，刘某1副镇长、国土局地环股周某1、他、魏代荣、汪振隹等人到现场进行了验收。该工程的工程月报表及工程质量验收等多张报表上的签名都是被人冒签的。（20）证人肖某7的证言，证实他现任核工业二三〇研究所副总工程师，经他们单位测量，范家园地质灾害治理工程项目挡土墙总体积为1130.867立方米。按照他们实测结果与设计图纸对比，施工方少做的部分大概算一下也只有100立方米至200立方米之间。出现500多立方米的差距的原因，他认为修的拦挡坝下底横切面是一不规则的Ｕ型，不能简单的按照坝顶长来计算。不然这么算的话，肯定会虚增出几百立方的体积。所以他们在计算的时候将该拦挡坝上底和下底结合起来，分了多个区块来计算，数值更为准确。3.被告人的供述与辩解（1）被告人魏代荣的供述，证实范家园地质灾害治理项目是他挂靠万顺科技服务中心公司中的标。之后，他将该项目全部包给了王某3具体施工，他派被告人汪振隹在工地负责技术，肖某3在工地负责现场管理，414勘探设计院派了一个姓王的监理在工地上负责监理。2个月左右，这个长31米多的拦挡坝就基本完工了。益阳市国土局一位姓刘的局长来视察后，在原来31米拦挡坝的左侧再加建了部分拦挡坝工程。按照设计要求，加建的地基长28米，高9米，宽度从地基开始6米呈梯形依次递减到坝顶2米。他们挖到10多米左右时就挖到了左侧山体的石头上。他看到这个情况就讲：“现在已经挖出石头来了，基础比较牢固，没必要继续开挖地基了”。实际只开挖了10多米左右的地基，标准是按照3米深，最底层6米宽挖的。具体是汪振隹上报的工程量，他不知情。但汪振隹在准备上报28米拦挡坝工程量时跟他说过，他当时没有同意，并跟汪振隹讲：“他们实际上只挖了10多米地基，肯定没有达到图纸上的工程量标准的，这个事情搞不得，况且王某3经手整个工程的建设，他对工程情况特别了解，他们不能搞这个事情”。跟汪振隹讲完后，他就没管这个事情了。该工程在2015年4月左右通过的验收，验收时，马迹塘镇政府的刘某1、桃江县国土局副局长郭某1、地环地勘股周股长和他、汪振隹等人都在场，414队的汪某6去没去，他记不清了。该项目通过审计后是一百零几万块钱，他给了王某345万元工程款。(2)被告人汪振隹的供述2018年10月17日的供述，范家园丰家村地质灾害治理工程肯定是挣了钱，钱是打到他们公司账上，他和魏代荣找的工程所获利都是他们两个人的，公司只收取管理费，但他们之间一直没有结算过。2018年10月18日的第一次供述，414设计院的图纸要求是31米长的重力挡墙，上部要求2米宽，底部要求6.5米宽，呈梯形，地上为6米，地下为3米。该部分基本按图纸施工，靠近山体的那一、二米是斜坡，挖不下3米就没有挖3米深。之后将重力墙加长了28米。实际施工时，加长的重力墙应该是10米左右，剩下的部分因地基比较硬，没必要加长就没加长了。该部分左侧靠近山体的5米长部分，地下可能不足3米深，其他都按图纸来施工的。施工量是由他一人上报的，两段重力挡墙没有按图纸达到三米深，他不记得有没有减除施工量。他没有故意虚报、多报工程量。在第一段31米挡墙的左边部分，在地下3米的位置，还下挖了三米达到持力层，挖了一块6.5m×4m×3m的地方，这一部分多挖的工程量算在了最终工程量里。所以最终工程量应该比图纸上要求的多出这部分工程量。2018年10月18日的第二次供述，证实范家园丰家村地质灾害治理工程项目总的工程款在106万左右。2018年10月27日的供述，证实他虚报了后来加建的左侧拦挡坝工程的工程量，具体虚报了多少他自己不清楚。他在施工现场没有要工人按照设计图纸来施工，少挖了8米左右的地基，这部分工程量肯定是减少了的。然后他在决算书中上报的工程量是按照设计图纸的标准还要多一点上报的，所以他清楚虚报了工程量。虚报工程量是因利益的驱使，多报一些工程量，他和魏代荣就能多赚一点钱。2018年10月29日的供述，证实414设计院监理汪某6在范家园丰家村地质灾害治理工程项目的竣工验收资料上签了字，审计部门来现场对该项目进行了审计。2018年10月31日的供述，证实在每一个项目拿到手之后，魏代荣就是准备资金，他负责现场施工。在施工的时候，项目需要多少资金，他都是找魏代荣，要他去准备，在做工程项目遇到纠纷时，由魏代荣去处理。2018年11月6日的供述，证实在范家园丰家村地质灾害治理工程项目实际上是按照设计1和补充设计3两个设计方案建造的。他们在实际施工时，根据实际情况有部分实际施工与设计不相符的地方。他在上报拦挡坝工程量的时候，没有按照实际情况上报。按照补充设计3的标准，左侧加建的拦挡坝长度应该为16米，但由于挖了13米左右就挖到了岩石，所以他们只建了13米左右，且靠近左侧山体的那几米，没有达到设计深度3米深。在上报工程量时，因实际工程量不好计算，就按照原设计拦挡坝的标准上报的。在该工程拦挡坝浆砌石块部分，他们在原30.5米基础上多挖了一个5.2米长、3米高、7米宽的立方地，这部分全部浆砌了石块，工程计算出来是109.2立方米，这个是签证单1追加的内容。签证单2浆砌的307.5立方米对应的是补充设计3加建的左侧13米拦挡坝浆砌石的工程量。签证单3上面的616.7立方米工程量相当于补充设计方案2中28米拦挡坝的浆砌石块的工程量。他估计曾松林在给他做决算时，是按照补充设计方案2做出来的。他提供给曾松林的签证单3原件上没有挡石墙617.6立方米这一项。2018年11月14日的供述，证实地质灾害治理项目工程有10%至15%的利润。在做这个项目时，他在魏代荣手里拿了8万元利润。2019年4月10日的供述，证实他不认可核工业二三〇研究所对范家园丰家村地质灾害治理工程的测量结果，他认为只虚报了129立方米的工程量，具体情况他说不清楚，他绘制图纸递交给了桃江县检察院进行了说明。没有人指使他多报工程，是他自己想多报一点工程量，让他们这个工程多赚点钱。魏代荣不太懂工程上的事，他向魏代荣报告的时候也只是报个工程量的总数给他，魏代荣搞不清他是多报了还是少报了。2019年4月17日的供述，证实他和魏代荣、肖某3一起喊着王某3在魏代荣5楼的家里与王某3结的账，当时是按照每一项的实际工程量由他算了一个清单与王某3结的账。2019年9月16日供述，证实他在该工程完工后，向被告人魏代荣讲过这个拦挡坝在实际施工时没按图纸要求做，少做了一点工程，魏代荣听了之后没有讲什么。这个情况是他在做出决算后给魏代荣打电话汇报时讲的。魏代荣默许了他虚报工程量，以获取非法利益。工程利润由他与魏代荣平分了。4.现场勘验笔录及勘验照片，证实桃江县公安局于2018年10月20日对桃江县范家园地质灾害治理项目进行了现场勘验。经测量，上边长42.9米，下边长24米，中间高5.8米，南北最矮处分别为1.1米和1米，护坝上铺设的水泥地面南北宽2.08米，中间宽1.9米，南段宽2.2米。护坝的南北两端建有排水渠。5.勘测报告、桃江县公安局刑警大队情况说明，证实经核工业二三〇研究所勘测，桃江县范家园村矿渣挡土墙总体积即土石方量为1130.867立方米。被告人魏代荣对公诉机关提供的证据提出异议，认为他没有虚报工程量，因为他不懂工程的设计图纸，也看不懂这些设计图纸，且没有默认被告人汪振隹多报工程量。其辩护人对指控的证据提出异议，认为：1、本案是因工程引发，并不是其他隐瞒欺诈事实产生的结果。工程经过了设计、施工、监理、审计，两人不可能用自己的手段完成骗取国家财产的，被告人汪振隹认为经魏代荣默许的供述是不能成立的。该工程的根据是设计图纸的几套方案，魏代荣对设计变更方案的认可，不构成诈骗；2、对证人王某3的证言存在异议，王某3与魏代荣有利害关系，其所陈述的情况与客观事实不符；3、对涉案人员包括业主方、测算方、制作决算书人员以及地质队、设计人员的陈述有异议，专业人员对工程的报价、计价、决算、决审是最清楚的，他们的表述违背了建筑施工的基本原理；4、该工程不属于偷工减量和豆腐渣工程的范畴，本案是基于设计图纸的变更，地质环境的出现，在施工过程中发现地基出现石头，所以不需要进行填埋或加固，这不属于偷工减料，是概念上的错误；5、该工程没有产生任何后果，也没有证据证明该工程不符合工程质量的相关规定；6、地质考察队所作出的鉴定不合法。根据案卷材料从资质许可显示地质勘测队只有地质勘察范围的资质，没有工程量的计算作业范围的资质。该工程到底有多少工程量没有按照设计图纸进行施工，除非对填埋工程实体开挖进行丈量后才能丈量出所完成的工程量。因此，所计算出来的工程量没有事实依据；7、关于设计图纸的变更并非证人证言所说的被告人魏代荣、汪振隹为了获取利益而产生的变更。是由于在益阳市国土局副局长、桃江国土局地环股的工作人员，包括业主方在场的情况下，挖机挖到岩层上，不需要再挖下去而产生的变更，该变更不是魏代荣擅自要求的变更。被告人汪振隹对上述证据提出异议，认为他当时没有虚报工程量的意图，在决算中有部分没有剔除是一种瑕疵，对勘查数据有异议。其辩护人的质证意见是：公诉人没有任何有效的证据证实被告人汪振隹虚报工程量201.75立方米，骗取工程款69934.62元。上述公诉机关提供的证据，经本院审查，认证如下：被告人魏代荣、汪振隹的辩护人提出异议的证人王某3及业主方、测算方、制作决算人员及地质队设计人员的证言，经查，上述证人证言均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，与本案其他证据相互印证的部分，能够证实被告人魏代荣、汪振隹伪造部分现场施工资料，不按正规程序验收，虚报工程量201.75立方米，骗取工程款69934.62元的事实，本院予以采信，不能印证的部分，本院不予采信。被告人魏代荣的辩护人提出异议的勘测报告，公诉机关在庭审中已明确表示只将其作为虚报工程量的一项证据，并未采纳该勘测意见中数据，故对该勘测报告中的数据本院不予采信。四、被告人魏代荣、汪振隹、刘胜串通投标的违法犯罪事实被告人魏代荣、汪振隹串通投标的违法犯罪事实（一）2012年8月，马迹塘卫生院住院门诊大楼改扩建项目公开招标，被告人魏代荣得知该消息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了桃江县建筑装饰工程有限公司的汤某2、湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司的杨某4、益阳桃花湖建筑工程有限公司的范某、湖南益阳工程公司，商量借用公司资质进行围标，由被告人魏代荣、汪振隹支付给中标公司管理费挂靠中标公司进行实际施工，并支付其他陪标公司陪标费。在投标时，由被告人汪振隹确定标书价格后，各参与围标的投标人进行投标。2012年9月21日，该项目进行开标，但被告人魏代荣、汪振隹挂靠的湖南省桃江县建筑装饰有限公司并未中标，最终湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司中了标，中标金额人民币8251044.92元。后被告人魏代荣、汪振隹通过缴纳管理费挂靠湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司进行施工。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证(1)马迹塘卫生院改扩建项目招标资料，证实该项目于2012年9月21日开标，桃江县桃花江建筑工程有限公司中标。（2）王某5提交的益阳工程公司参与马迹塘卫生院改扩建工程相关招投标文件，证实益阳工程公司参与该项目招投标的情况。2.证人证言（1）证人杨某4的证言，证实他是桃江县桃花江建筑工程有限公司的法定代表人，2012年，被告人汪振隹要他不参与马迹塘卫生院门诊大楼项目的竞争。他没答应，后来还去竞标并中了标。汪振隹要他主动放弃中标，他不同意。最后汪振隹答应这个工程挂靠他们公司施工，并出1%的管理费。（2）证人曾某2的证言，证实他负责桃江县桃花江建筑工程有限公司的招标竞标，汪振隹要他们参与陪标，竞标价格是汪振隹提供的，是825.104492万元。因为汪振隹搞错了数字，导致他们公司中标了，汪振隹想让他们放弃中标，他们没同意，最后汪振隹只能挂靠他们公司进行施工建设。（3）证人汤某2的证言，证实他是桃江县建筑装饰有限公司的法定代表人。2012年的时候，被告人汪振隹要他参与马迹塘卫生院大楼改扩建项目陪标，项目金额有八、九百万元。他安排的陪标工作，在许某那里制作了标书，汪振隹给了他6000元陪标费。（4）证人范某的证言，证实他是桃江县桃花湖建筑公司的法人代表。汪振隹要他陪标，开标时他们公司交的标书是汪振隹提供报价的那份标书，汪振隹给了他2500元陪标费。他记得当时参与投标的公司还有桃江县建筑装饰工程有限公司和桃江县桃花江建筑工程有限公司。（5）证人胡某3的证言，证实2012年9月份的时候，桃江县卫生院住院门诊大楼改扩建项目开标，最后中标的公司是桃花江建筑工程有限公司，汪振隹他们因为投标价格的问题还去找过桃花江建筑工程有限公司杨某4的麻烦。当时招标的控制价是950万元，最后桃花江建筑工程公司以825.104492万元中的标。（6）证人王某5的证言，证实他是湖南益阳工程有限公司经营部副部长。一个姓汪的（经核实为汪振隹）要他们公司在马迹塘卫生院门诊大楼改扩建工程陪标，他同意了。3.被告人的供述与辩解(1)被告人魏代荣的供述，证实他在马迹塘镇承建了三医院住院部大楼。2012年，他和汪振隹找了桃花江建筑工程公司、桃江县建筑装饰公司、桃花湖建筑公司参与马迹塘卫生院门诊住院大楼竞标，挂靠的桃花江建筑工程公司，谈好给2%管理费，中标价825.1万元，给另外两家陪标费，获利10%左右。（2）被告人汪振隹供述，证实被告人魏代荣要他找公司打招呼，要他们不来参与竞争该工程。他找了桃江县建筑装饰公司的汤某2，出1%管理费挂靠他们公司。之后又找了桃花江建筑工程公司的杨某4、桃花湖建筑公司的范某，承诺给5000元费用要他们来参标，他们都同意了。找了益阳工程公司一个人，承诺出6000元参标费请他们来参标。开标前一天，发了829万多元的竞标价格给汤某2，给其他3家公司发信息要他们按不中标的标准报价。桃花江建筑公司杨某4的外甥曾某2没有按他事先讲好的标准投标，报了825万元，导致桃花江建筑公司中标。他找了杨某4，最后缴纳该工程的管理费后，交给他们公司施工。他们给了桃花湖公司陪标费5000元，益阳工程公司陪标费6000元，桃江县建筑装饰公司陪标费5000元。（二）2014年9月，桃江县人民政府发布桃江县望江、幸福路、金马路砼路面及下水道工程项目招标文件。被告人魏代荣得知该信息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了湖南汉宇建筑工程有限公司、桃江县建筑工程有限公司（后变更为湖南金城建筑工程有限公司）、湖南石建建筑有限公司，商量借用各公司资质进行围标、支付其他两家公司陪标费的形式，串通投标该项目。各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终两被告人挂靠的湖南汉宇建筑工程公司中标，中标金额人民币995829.01元。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证(1)马迹塘等路面项目招标资料，证实湖南汉宇建筑工程有限公司、桃江县建筑工程有限公司、湖南石建建筑工程有限公司参与竞标，湖南汉宇建筑工程有限公司投标价格995829.01元、桃江县建筑工程有限公司以投标价格995939.98元中标。（2）桃江县公安局从马迹塘政府调取的与马迹塘镇望江、幸福路、金马路路砼路面及下水道工程相关的资料，合同承包总价99.5829万元。委托代理人为魏靖卿。2.证人证言（1）证人胡某4的证言，证实他是湖南汉宇建筑工程有限公司法人代表。汪振隹找他公司挂靠承揽了马迹塘望江工程。他安排胡平去竞标。汪振隹答应给1%挂靠费，但是一直没给。（2）证人丁某2的证言，证实他是桃江县建筑公司的建造师，汪振隹打他电话要他在望江工程进行陪标，他到徐新民那里做了标书。开标前一天，汪振隹将报价给了他，他要他送到徐新民那里。开标的时候他看到石建公司符某也提交了标书。汪振隹将陪标费给了他们公司的财务。（3）证人王某6的证言，证实他是石建公司办公室主任，汪振隹联系他要他公司在马迹塘望江工程陪标，谈好是3000元陪标费。他要许某做了标书，开标的时候将标书给符某去投的标。（4）证人符某的证言，证实他在石建公司负责，汪振隹说联系好了他们公司王某6，挂靠他们公司搞马迹塘望江工程。开标的时候王某6将标书给他去投的标。项目工程100万左右。（5）证人许某的证言，证实他给丁某2做过范家园丰家村地质灾害应急项目、马迹塘望江工程标书，丁某2和他讲了是汪振隹找了他去陪标的，投标报价汪振隹自己会去定。（6）证人蒋某的证言，证实他是湖南天鉴工程项目管理有限公司桃江分公司负责人，汪振隹曾经参加过他们公司代理的招投标项目，桃江县范家园村矿渣流地质灾害治理工程和桃江县望江、幸福路、金马路砼路面及下水道工程项目是他们公司代理的招投标。3.被告人的供述与辩解（1）被告人魏代荣的供述，证实他以其他公司名义搞了望江整体路面硬化工程，马迹塘政府给了70多万元工程款。他把工程谈下来后，汪振隹告诉他找了湖南汉宇公司、桃江县建筑公司、石建公司参与邀请陪标，挂靠的是汉宇公司，挂靠费1%或2%，陪标费每家公司几千块钱，工程利润10%左右。（2）被告人汪振隹供述，证实被告人魏代荣要他找3家公司参与这个工程的竞标，他找了汉宇公司的胡某4，给1%的管理费，胡某4同意了。找了桃江县建筑公司丁某2、石建公司王某6，要他们陪标。开标前一天他将竞标价发信息给这3家公司。给了陪标公司每家3000元，最后汉宇公司中标。（三）2014年11月，桃江县人民政府发布桃江县范家园村矿渣流地质灾害应急治理项目工程招标文件。被告人魏代荣得知该工程信息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系湖南万顺科技服务中心、桃江县建筑工程有限公司、湖南石建建筑工程有限公司，商量借用各公司资质进行围标，采取挂靠湖南万顺科技服务中心并支付管理费、支付其他两家公司陪标费的形式，串通投标该项目，各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终湖南万顺科技服务中心中标，中标金额人民币556728.23元。被告人魏代荣、汪振隹挂靠该公司进行实际施工。该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额1068279.07元。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证范家园地质灾害项目招标资料，证实桃江县建筑工程有限公司、石建公司、万顺公司参与竞标。2014年11月26开标，万顺公司投标以报价为556728.23元中标。2.证人证言（1）证人罗某3的证言，证实他是万顺公司党支部书记。曹亮介绍一个姓汪的给他认识，要他配合他们进行马迹塘地质灾害防治项目竞标，他答应了。后来魏代荣找到他，说中标了，要他们开了项目负责委托书，并与他们签订了合同。（2）证人张某2的证言，证实他是万顺公司办公室主任。罗某3说魏代荣会来找他开委托书，过了几天魏代荣来找他开了委托书，成立马迹塘项目经理部，经理是罗某3，现场负责人是魏代荣。（3）证人王某6的证言，证实他是石建公司办公室主任，汪振隹要他参与范家园村地质灾害项目陪标，给他们3000元的陪标费。（4）证人丁某2的证言，证实他是桃江县建筑公司的建造师，他们公司在范家园项目上给汪振隹陪标，汪振隹给了他3千或4千元陪标费。（5）证人许某的证言，证实他给丁某2做过范家园丰家村地质灾害应急项目、马迹塘望江工程标书，丁某2和他讲了是汪振隹找了他去陪标的，投标报价汪振隹自己会去定。（6）证人蒋某的证言，证实他是湖南天鉴工程项目管理有限公司桃江分公司负责人，汪振隹曾经参加过他们公司代理的招投标项目，桃江县范家园村矿渣流地质灾害治理工程和桃江县望江、幸福路、金马路砼路面及下水道工程项目是他们公司代理的招投标。（7）证人汪某6的证言，证实这个工程的中标方是湖南万顺科技服务中心，但实际是魏代荣挂靠在这个公司中的标。他在监理的过程中没有看见过湖南万顺科技服务中的工作人员到场，实际上魏代荣的这种挂靠是不合规的。所有必须由项目经理签字的材料都是已经签好字盖好章的，汪振隹再拿来找他签字的，他一直没见到过项目经理，只知道项目经理签字栏写着罗某3。3.被告人的供述与辩解(1)被告人魏代荣供述，证实他挂靠一个姓罗的中标丰家村地质灾害项目，工程审计价是110万元，挂靠的是万顺公司，给4%管理费，中标金额55万多元。他要汪振隹另外找2家公司陪标。范家园村矿渣流地质灾害治理工程拦挡坝的工程量上报他不知情。（2）被告人汪振隹的供述，证实他找了王某6的石建公司、丁某2的桃江县建筑公司陪标，各给了他们4000元管理费，挂靠的万顺公司中的标。开标前，自己确定了万顺的竞标价格556728.23元，给石建公司和桃江县建筑公司各一个竞标价格。（四）2015年6月，马迹塘镇道路改造工程项目进行招标，被告人汪振隹在招投标网上查阅到该信息后，将相关情况汇报给被告人魏代荣。为获得该工程，被告人魏代荣安排汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了桃江县桃花江市政工程有限公司法人代表曾某3、湖南杰瑞项目管理有限公司的臧某、臧某所联系的湖南展瑞建设工程有限公司、湖南新金诚建设工程有限公司，商量借用各公司资质进行围标，采取挂靠桃江县桃花江市政工程有限公司并支付管理费、支付其他3家公司陪标费的形式，串通投标该项目。各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终桃江县桃花江市政工程有限公司中标，中标金额4416861元。被告人魏代荣、汪振隹通过串通投标并挂靠桃江县桃花江市政工程有限公司进行施工，该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额为2414039.44元。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证(1)马迹塘资沂路改造项目相关书证，证实马迹塘资沂路改造项目的投标人有桃江县桃花江市政工程有限公司、湖南杰瑞项目管理有限公司、湖南省展瑞建设工程有限公司、湖南新金诚建设工程有限公司。桃江县桃花江市政工程有限公司以投标报价441.6861万元中标。（2）马迹塘镇改造工程相关的资料，证实该工程第一期工程承包款1972397元。该工程合同价4416861.62元，送审结算造价2414039.44元，审定金额2134685.14元。委托代理人为魏靖卿。2.证人证言（1）证人汤某3的证言，证实汪振隹找他说马迹塘有个工程需要挂靠桃江县市政公司，要他介绍一下，他将汪振隹介绍给市政公司老板曾某3。（2）证人曾某3的证言，证实他是桃花江市政公司法人代表。汪振隹喊着汤某3找他，汪振隹要挂靠他们公司参与马迹塘资沂路道路改造工程，汪振隹说整个工程有四、五百万元。他说挂靠费按1%收取。他要许某做了标书。（3）证人许某的证言，证实他现在是桃江县桃花江市政工程有限公司二级建造师。2015年6月份的时候，曾某3说汪振隹要挂靠他们公司做桃江县马迹塘镇道路改造工程项目。汪振隹要他将标书做好一点最好保证他们公司中标，他在开标会上搞投标报价确认签字的时候才知道汪振隹在投标书上写的价格是441.6万元。（4）证人毛某的证言，证实他在任职桃花江市政工程有限公司会计期间，公司确实存在资质被挂靠的行为，挂靠他们公司资质的话，他们公司会收取1%的挂靠费。（5）证人臧某的证言，证实他是杰瑞公司股东，汪振隹要他标，他同意了。（6）证人刘某2的证言，证实他是臧某姐夫，受杰瑞公司安排，他参与了马迹塘资沂路改造工程的竞标。（7）证人甘某的证言，证实他是原展瑞公司员工。2015年6月份左右，他答应臧某，帮忙在马迹塘镇道路改造工程竞标。（8）证人喻某的证言，证实他是湖南金诚建设工程有限公司建造师。臧某要他在马迹塘资沂路面改造工程陪标，桃江一个男的给了他们每人2000元保证金。（9）证人胡某5的证言，证实他在银城招标代理公司任招标代理。马迹塘资沂路道路改造工程报名的有桃花江市政公司、展瑞、杰瑞、新金诚公司。她听说汪振隹参与了这个工程的事。3.被告人的供述与辩解(1)被告人魏代荣供述，证实他最近几年搞的工程中有资沂路提质改造工程，工程获得10%左右的利润。（2）被告人汪振隹的供述，证实被告人魏代荣说马迹塘资沂路这个工程可以搞，要他找桃江县内的建筑公司打招呼，由他们自己找几家公司参与投标。他联系桃江县内其他8家公司要他们不和他们竞争。他找桃花江市政公司曾某3，给1%管理费挂靠他们公司。之后打电话给杰瑞的臧某帮忙参标，承诺给6千元参标费。他要臧某给他介绍几家公司，臧某帮他联系了2家，其中一家是展瑞公司。开标前一天，他将竞标价格440万左右发给曾某3，开标时只有他找的市政公司和臧某那边讲好的3家公司，他给了他们每个公司6千元左右的陪标费。最终市政公司中标。（五）2016年6月，桃江县人民政府发布桃江县老集贸市场提质改造建设项目招标文件。被告人魏代荣得知该信息后，为获得该工程，安排被告人汪振隹联系建筑公司进行围标。被告人汪振隹联系了湖南杰瑞项目管理有限公司的臧某、湖南省东强景观建设有限公司、湖南省创一建设工程有限公司，商量借用各公司资质进行围标，采取支付中标公司管理费、支付其他各参标公司陪标费的方式串通投标。各投标人按照被告人汪振隹确定的投标价格投标，最终湖南杰瑞项目管理有限公司中标，中标金额人民币936526.55元。被告人魏代荣、汪振隹通过串通投标并挂靠湖南杰瑞项目管理有限公司进行施工，该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额为1221200元。上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证(1)马迹塘老集贸市场项目招标资料，证实投标人有湖南杰瑞项目管理有限公司、湖南创一建设有限公司、湖南东强景观建设有限公司。湖南杰瑞项目管理有限公司以投标报价936526.55中标。(2)调取证据通知书，证实马迹塘老集贸市场项目送审金额131.53万，审定金额122.12万元。施工单位魏靖卿签字，盖的湖南益阳项目管理有限公司的章。2.证人证言（1）证人臧某的证言，证实他是杰瑞公司的股东，汪振隹要他在马迹塘老集贸市场提质改造项目中陪标，还要他另外找2家公司，给他的陪标费是3千或4千。（2）证人刘某2的证言，他是臧某姐夫，按杰瑞公司安排，他参与了马迹塘老集贸市场提质改造建设项目竞标。（3）证人吴某1的证言，证实他是创一公司员工。2016年6月份左右，老总周满红要他跟臧某去桃江县陪标，陪标项目是马迹塘镇老集贸市场提质改造项目，桃江县男子给了1500元费用给他当个人补助。他记得开标的有创一、杰瑞公司的刘某2、展瑞的陈某2。（4）证人陈某2的证言，证实他是展瑞公司员工，2016年6月份左右，他们老总刘浩跟他说要他跟臧某一起去桃江县陪标，事后一名桃江男子给了他2000元说是陪标费，陪标项目是桃江县老集贸市场提质改造建设项目。3.被告人的供述与辩解(1)被告人魏代荣的供述，证实2016年时，他让汪振隹找杰瑞公司挂靠搞马迹塘镇老集贸市场提质改造工程。马迹塘政府给了110万左右的工程款。他要汪振隹找杰瑞、东强景观、湖南创一3家公司，他们挂靠的是杰瑞公司，出1%管理费。中标的是杰瑞公司，中标价93.6万，给了东强景观、创一公司各几千陪标费。工程获得10%左右的利润。（2）被告人汪振隹的供述，证实被告人魏代荣安排他找3家公司邀请招标，他找了杰瑞的臧某，要挂靠他们公司，承诺给3%管理费。他要臧某再找2家公司，臧某将东强景观、湖南创一公司的联系方式给了他，他要他们帮忙参标，承诺给他们每家6000元参标费，他们同意了。开标前一天，他将竞标价格发给了这3家公司，最终杰瑞公司中标。被告人魏代荣对上述证据提出异议，认为：1、马迹塘镇卫生院门诊大楼项目是桃花江建筑工程有限公司独立中的标，汪振隹有可能找过杨某4，但他没有同意，只是挂靠桃花江建筑工程有限公司施工；2、马迹塘望江、幸福路、金马路项目是邀请招标，未公开招标，后来补办的手续；3、马迹塘老集贸市场项目是邀请招标，业主方要他找几家公司，因为要三家以上公司参加才算合法，所以他才找的，开标时有纪委的人在场；4、资沂路改造工程确实公开招了标。桃江共计只有8家这样的公司，每年项目有近300个。这种行为是行业潜规则，他对于这种行为认识模糊，如果知道是犯罪他不会去做，而且招标的项目未损害招投标人的利益，仅仅是增加中标机率。其辩护人对公诉人指控被告人魏代荣有串标行为的事实不持异议，但是否构成犯罪持有异议。1、2012年8月马迹塘镇卫生院门诊大楼改扩建项目的中标，指控证据在卷三的72页桃花江建筑工程有限公司法人杨某4的证词中明确“汪振隹找过他，但他考虑到该工程造价比较高，他想着中标该工程后再给他们做，赚点管理费。汪振隹找他，要他不参与这个工程的招标。他这人就是这样，他想要搞的事情，不管别人怎么说他总之要搞，别人越不让他搞他越是要搞”。从最后的中标结果由桃花江建筑公司中标来看，该事实不能达到指控被告人魏代荣构成串通投标罪。因为串通投标是一种情节犯和结果犯，自己找人陪标后由串通招投标的人中标，而不是由陪标的人中标。陪标人是按照串通招投标人的授意填写的报价，肯定比中标公司的报价高，而本次填的是最低。至于结果产生后将项目转包给魏代荣是另外的法律关系，不涉及到犯罪的法律事实。他认为公诉人所指控的犯罪证据不能成立；2、马迹塘望江、幸福路、金马路及下水道工程，范家园村矿渣流地质灾害治理工程，老集贸市场改造项目工程，都是采取邀标方式，邀标是根据业主单位发出的邀请。要求三家公司参标走形式来确定施工单位，发出的邀标原则上不纳入串通投标，因为没有第四家公司，既没有损害业主利益也没有损害其他招投标人利益，无论在主体和形式上均不构成串通投标。且这三笔工程均没有达到中标金额200万元以上的刑事立案追诉标准，不构成串通投标罪；3、马迹塘资沂路改造，虽然是公开招投标，但是其中标价格与实际施工价格相差近200万元。这次项目是先施工后公开招标，在公开招投标工程中由魏代荣先施工，同时工程主材都是由城建投提供，不存在损害业主利益。被告人汪振隹对上述证据提出异议，认为串通投标罪的时间的界定应该是从开始招投标时所发生的犯罪，而他们的行为都是合法的。利润也只有2%-3%，其辩护人同意被告人魏代荣的辩护人的质证意见和汪振隹自行发表的意见，补充如下意见：对指控第2、3、4、5笔犯罪事实的证据本身没有异议，但不能达到公诉人的证明目的，根据国家发改委的规定，第2、3、4、5笔招标项目不属于必须公开招投标的情形和标准，那么不应当追究被告人串通招标罪的责任。第一次庭审后，侦查机关补充提供了一份情况说明，证实桃江县公安局在侦办魏代荣、汪振隹诈骗案件中，发现被告人魏代荣、汪振隹有涉嫌串通投标的行为。经他局侦查，掌握了被告人魏代荣、汪振隹两人串通串通投标的犯罪事实后前往看守所对被告人魏代荣、汪振隹进行的讯问。被告人魏代荣及其辩护人、被告人汪振隹及其辩护人对该份证据不持异议。上述公诉机关提供的证据，经本院审查，均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，被告人魏代荣及其辩护人、被告人汪振隹及其辩护人对证据的真实性、合法性及证据所能证实的事实不持异议，本院均予以采信。至于被告人魏代荣及其辩护人、被告人汪振隹及其辩护人提出第1、2、3、4、5笔串通投标的行为是否构成串通投标罪，本院将在“本院认为”部分详细论述，在此不再赘述。被告人刘胜串通投标的违法犯罪事实（一）2016年5月，马迹塘卫生院公租房建设项目进行招标。被告人刘胜得知该项目消息后，为获得该工程，联系了桃江县环宇建筑工程有限公司的周某2、湖南铭诚建设有限公司、益阳市城东恒昌建设有限公司，商量借用各公司资质进行围标，采取挂靠桃江县环宇建筑工程有限公司并支付管理费、支付其他参与投标公司陪标费的形式，串通投标该项目。最终桃江县环宇建筑工程有限公司中标，中标金额人民币4718780.99元。被告人刘胜通过串通投标并挂靠桃江县环宇建筑工程有限公司进行施工。该工程经桃江县审计局审计，审定结算金额为539万余元。对上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证(1)接报案登记表、立案决定书，证实桃江县公安局民警在办理魏代荣、汪振隹串通投标案中发现刘胜在2016年5月份承建的马迹塘中心卫生院公租房项目的来源存在串通投标行为，该项目标的价格472.47万元。该局于2019年3月4日决定对刘胜串通投标案立案侦查。(2)马迹塘卫生院公租房建设项目相关资料，证实马迹塘卫生院公租房建设项目投标人湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司以投标报价4718780.99元中标；马迹塘镇卫生院院内土方工程中标候选人有：湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司（以投标报价287969.88元中标）；益阳市城东恒昌建筑有限公司；湖南资江园林工程建设有限公司。(3)马迹塘镇卫生院公租房项目相关的审计情况，证实主体工程合同金额4718780.99元，送审金额5900502.87元，审定金额5399481.77元。2.证人证言（1）证人周某2的证言，证实2016年5、6月份时，被告人刘胜挂靠在他的环宇建筑有限公司中标了马迹塘卫生院公租房建设项目和马迹塘卫生院内土石方工程。他还应被告人刘胜的要求，帮刘胜找了铭诚公司吴某2去参与马迹塘卫生院公租房建设项目陪标，给了5千元陪标费，找了益阳市城东恒昌建设有限公司郭某3去参与马迹塘卫生院公租房土石方工程陪标。他这次没收管理费，就是帮忙一样，包括标书费用、竣工资料等费用共计收了刘胜四、五万元钱。他们环宇公司中标后，刘胜具体负责的这两个工程，他还安排了公司丁伟云做资料员。按中标后的合同，该项目金额是471.8781万元。他已退还马迹塘卫生院公租房的管理费5万元。（2）证人陈某3的证言，证实2014年5月4日的时候，当时的法入代表与环宇公司的周某2签订了一份合同，约定周某2可以在桃江县以他们公司名义参与工程投标，每年支付68000元管理费给他们，一直合作至2017年5月份。2016年5月份左右，他们公司做招投标资料的郭某3通知他，马迹塘镇中心卫生院公租房要开标，标书都已经做好了，他拿着郭某3给他的标书参加了开标会。这两个工程的投标报价都是周某2在开标前一天提供给郭某3的。（3）证人郭某3的证言，证实2014年开始进入恒昌公司。2016年5月的时候，周某2要他们公司参与马迹塘卫生院公租房建设项目、土方工程的陪标。（4）证人吴某2的证言，证实他是2008年到湖南铭诚建筑有限公司上班，2016年任法人代表。马迹塘卫生院公租房建设项目是环宇公司的周某2要他去陪标，他参与了陪标。（5）证人周某3的证言，证实他是2015年底进入铭诚公司上班，主要负责招投标。2016年5月的一天，吴某2要他代表公司参与马迹塘镇卫生院公租房建设项目开标。（6）证人肖某8的证言，证实他是桃江县第三人民医院副院长。马迹塘镇卫生院公租房建设项目参与竞标的公司是益阳市城东恒昌建筑有限公司、湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司、湖南资江园林建筑有限公司、湖南铭诚建设有限公司。最后是环宇公司中标。之后是环宇公司的周某2和刘胜一起到马迹塘三医院跟他们签订的施工合同，工程动工当天周某2和刘胜到了现场，之后所有工程建设都是刘胜负责的。魏代荣和汪振隹讲这个工程不赚钱，后面才是刘胜搞的。（7）证人胡某3的证言，证实他是湖南广源工程咨询公司桃江分公司负责人，主要负责招标代理、工程造价预算等业务。马迹塘卫生院公租房建设项目是公开招标，控制价是4724700元，报名的是环宇公司、恒昌公司、资江园林公司、铭诚公司；马迹塘卫生院公租房土石方工程是邀请招标，控制价是288243元，报名的是环宇、恒昌、资江园林公司。（8）证人何某证言，证实他是2015年到湖南广源工程咨询公司桃江办事处打工。马迹塘卫生院公租房项目报名的是恒昌公司、环宇公司、资江园林公司、铭诚公司；马迹塘卫生院公租房土石方工程邀请招标，是恒昌公司、环宇公司、资江园林公司。3.被告人的供述与辩解（1）被告人刘胜的供述，证实2016年5月，魏代荣不想做马迹塘卫生院这个项目，他找了周某2帮忙操作找了陪标公司，周某2找了铭诚公司和恒昌公司陪标，他自己的环宇也报名参标，最终周某2的公司中标，他给了7万费用给周某2。马迹塘卫生院公租房建设项目中标价是471万多、土石方工程是魏代荣他们找了周某2的铭诚公司中的标、魏代荣要他儿子魏靖鹏将马迹塘卫生院土石方工程管理费15000给他，他再给的周某2。2015年下半年，魏代荣介绍他去建设马迹塘三医院公租房，他想把附属工程一起承包下来，魏代荣说附属工程由他来做，获利10万元左右。(2)被告人汪振隹的供述，证实马迹塘卫生院公租房建设项目和土石方工程项目都是刘胜中的标，具体实施的是刘胜。土石方工程在邀请投标前，他和魏代荣已经把土石方工程做好了，后来进行邀请招标是走程序。进行邀请招标后、招标费用是魏代荣跟刘胜接洽好的。看了你们提供的候选人表，他才知道资江园林公司参与了马迹塘镇中心医院公租房建设竞标。（二）2015年，马迹塘镇水管站公租房项目进行招标，被告人刘胜得知该信息后，在被告人汪振隹的帮助下，联系了湖南汉宇建筑工程有限公司和另外两家公司参与陪标，商量借用各公司资质进行围标，采取挂靠湖南汉宇建筑工程有限公司并支付管理费、支付另外两家陪标公司陪标费的形式串通投标。2016年1月，该项目由湖南汉宇建筑工程有限公司中标，中标金额人民币1278630.82元。对上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证马迹塘水管站公租房建设项目资料，证实中标人湖南汉宇建筑工程有限公司，中标总价格1278630.82元。承包方湖南汉宇建筑工程有限公司，法定代表人胡某4，合同价1278630.82元。2.证人胡某4的证言，证实他是湖南汉宇建筑工程有限公司法人代表。马迹塘镇水管站公租房项目是汪振隹找他，说要借他公司资质挂靠他们企业。2016年1月12日，他公司收到该项目中标通知书，工程价格是1278630.82，该工程实际施工人员是刘胜负责的。3.被告人的供述与辩解（1）被告人刘胜的供述，证实汪振隹说魏代荣不想搞马迹塘公租房项目，问他有想法没，汪振隹帮忙操作找陪标公司，挂靠胡某4的环宇公司中的标。中标价127万，后来追加了88000元，利润7万元左右。（2）被告人汪振隹的供述，证实被告人刘胜找到他说想搞马迹塘政府公租房的工程，要他帮忙。魏代荣没有指示要他帮刘胜。他帮刘胜找了资江园林公司（他是股东之一，找的杨军初（已故）和另外一家建筑公司（记不清楚是哪家公司）作为陪标单位，另外找到了胡某4的汉宇建筑有限公司作为挂靠公司。他联系好竞标公司和挂靠公司后，就是刘胜跟他们直接联系与运作的了，最终汉宇公司中标。陪标费和管理费是刘胜直接给陪标公司和挂靠公司的。被告人刘胜对上述证据不持异议。其辩护人对上述证据提出异议，认为：1、对公诉方提供证人证言的真实性的部分内容有异议，他认为公诉人的证据不能达到证明刘胜的行为构成串通投标罪的目的；2、马迹塘镇水管站公租房项目招标，该项目没有达到中标金额200万元以上和获利超过10万元的立案标准，他认为该行为不构成犯罪；3、请公诉人核准一下2016年5月马迹塘卫生院公租房建设项目审定结算金额是539万余元；4、对第一笔被告人刘胜获利10万元左右的事实有异议，这是一个估算，请求法庭予以核实。上述公诉机关提供的证据，本院经审查后认为，对公诉机关提供的被告人刘胜及其辩护人不持异议的书证及被告人刘胜的供述与辩解，均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，且与本案相关联，本院予以采信。对被告人刘胜的辩护人提出异议的证人的部分证言，经查，上述证人证言之间相互印证，且有被告人刘胜的供述与辩解及在案书证相佐证，本院予以采信。对被告人刘胜的辩护人提出异议的被告人刘胜在第一笔串通投标中获利金额，经查，该项目获利10万元左右仅有被告人刘胜的供述，并无其他在案证据相印证，本院不予采信。五、被告人詹毅开设赌场的犯罪事实2016年1月，被告人詹毅与魏靖鹏商量在其两人共同合伙经营的仁义茶馆组织人员进行“三公”赌博，开设赌场抽头获利，并约定盈利均分。2016年1月至2016年2月，被告人詹毅和魏靖鹏组织参赌人员魏代荣和周某4、王强、王进军、詹某1、詹某3、瞿某、胡卫丰等人在仁义茶馆进行“三公”赌博7次，抽头渔利共计28000元。对上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证(1)接报案登记表、立案决定书，证实2019年4月26日，桃江县刑警大队在工作中发现，马迹塘镇的詹毅于2014年下半年至2015年期间，在其位于马迹塘镇开设的“茗典”咖啡（后改名仁义茶馆）内开设赌场，非法营利至少12万余元，该局于2019年4月26日对詹毅等人开设赌场案立案侦查。(2)仁义茶馆位置，仁义茶馆位置地图、照片，证实犯罪现场的情况。2.证人证言（1）证人汪某2的证言，证实魏代荣与张某1散了伙后，就与詹毅到“茗典”咖啡开赌场，大概搞了一个多月。（2）证人陈某1的证言，证实马迹塘“茗典”咖啡之前是喝茶的地方，2015年年底的时候詹毅等人重新装修改名为“仁义”茶馆，并搞“三公”赌博。2015年年底和2016年初，他到仁义茶馆玩的时候，看见有魏代荣、王强、詹毅、大栗港筑金坝的“兵哥”等人在搞“三公”赌博，魏靖鹏在放“贵利”。（3）证人张某1的证言，证实他不记得是魏靖鹏还是詹毅拿了10万块钱转让费给他，之后几天魏靖鹏等人将“茗典”咖啡改名为“仁义”茶馆重新开张。他听跟他关系好的王进军、李某4等人告诉他，魏代荣、魏靖鹏、詹毅一起合伙搞“三公”赌博，魏靖鹏还喊了一些“老弟”看场子，他们共搞了一个月左右。（4）证人詹某1的证言，证实2015年底，他在老板詹毅的“茗典”茶楼最里面的包厢参与了“三公”赌博，有老板詹毅和一些他不认识的马迹塘人，有周某5等几个武潭人参了赌。（5）证人李某4的证言，证实2015年年底的一天，他打电话给周某4，周某4说他在“茗典”二楼打牌。（6）证人詹某2的证言，证实2015年的时候，“茗典”咖啡当时基本上天天有人打牌，还有人搞“三公”赌博。他记得的有魏代荣等一些人。他看过魏代荣他们搞了4、5次“三公”赌博，总共抽头大概有3、4万元。（7）证人周某4的证言，证实2015年的时候，被告人詹毅在马迹塘开了一个“茗典”咖啡。他与詹毅、李某4、“龙满讶”（詹某1）、“龙哥”（大栗港詹某3）、魏代荣在茗典咖啡搞“三公”赌博，总共抽头1万多元。詹毅他们在2015年年底搞了二十多天“三公”赌博。后来他还到他们那里搞了2、3次“三公”赌博。他去的那几次每次抽头至少都有1万元，水钱都是给的詹毅，旁边有魏靖鹏等一些在放高利贷。（8）证人詹某3的证言，证实2015年12月份的一天，詹毅要他去茗典咖啡搞“三公”赌博。他去时詹毅、李某4、周某4、魏代荣和鲜埠的“龙满”（詹某1）还有武潭几个他不认识的，已经在搞“三公”赌博了。他搞了半个多小时，老婆詹红枚到了后跟他吵了一架，他就先回去了，他走的时候都看到抽头至少有1万多元。（9）证人瞿某的证言，证实2016年年初的一天，魏代荣、龙满、詹毅、周某4、王强、詹某4、周某5、夏某2、亮亮这些人在进行“三公”赌博，他押了几手。和手和抽头是詹某4，水钱抽了大几万，周某5输了几十万元。他总共到茗典咖啡参与了3、4次赌博，每场“三公”赌博需要3、4千元费用，每场可以抽头3、4万块钱。被告人詹毅在茗典咖啡进行“三公”赌博总共有12次以上。（10）证人詹某4的证言，证实组织“三公”赌博的老板是詹毅与魏靖鹏两个人。2015年的一天晚上，詹毅要他到茗典咖啡打牌，他和詹某5到了后，坐方有魏代荣、詹毅等四五个马迹塘人，这次詹毅抽了2万多元水钱。搞完赌博后，魏靖鹏和詹毅两个人关起门在旁边“打港”分钱。第二天晚上，二楼茗典咖啡搞“三公”赌博，坐方有魏代荣、詹毅等五个马迹塘人，魏靖鹏在发牌和抽头，他在旁边搭角，周某5当场讲他输了二、三十万元，除了自己带的一万块钱，其他的都是魏靖鹏等人的高利贷和直接输给别人的欠账。（11）证人周某5的证言，证实茗典咖啡搞“三公”赌博的老板是詹毅和魏靖鹏，因为他每次去茗典咖啡都看到魏靖鹏。魏靖鹏除了放贷外，还装散烟招呼他们参赌的人。2015年年底，王强、周建仁、武潭的夏革、埠龙满、大栗港龙哥、他等人在茗典咖啡搞“三公”赌博，詹某3输了钱和他堂客差点打起来就先走了，他输了3万多元就没搞了，他走的时候抽头已经差不多有3、4千元。一个星期后，他还参赌了一次，这场他总共输了差不多十万元钱，他找魏靖鹏借了2万元高利贷，还欠了詹某12万元，他走的时候已经抽头至少5千元。（12）证人詹某5的证言，证实在茗典组织“三公”赌博的老板是魏代荣与魏靖鹏，他不知道詹毅是否是老板。魏靖鹏和他的两个小伙子放贷，这两个小伙子还负责望风，有时候给参赌人员倒下茶提供一些服务工作，他看到其每天至少抽头了万元钱。2015年12月底，他和瞿某、魏代荣、詹毅、夏某2等人在“茗典”咖啡搞“三公”赌博。他走的时候桌上水钱有一万块钱以上。隔了一天，他跟詹某4、魏代荣、詹毅、周某5等人在茗典咖啡搞了一次“三公”赌博。（13）证人夏某2的证言，证实茗典当时名气很大，搞赌博的都知道是詹毅和魏靖鹏搞的，魏靖鹏的“老弟”在那里看场子。2015年年底，他到茗典二楼搞“三公”赌博，到了后听说龙哥詹某3输了钱和他老婆打了一架，那天他看到参赌的有周某5、瞿某、詹毅和其他一些人，魏靖鹏在放贷。几天后，他还参赌过一次，这次魏代荣也来搞了几把，一把输赢至少几千元，多的三、四万元，他输了几千块钱。（14）证人肖某6科的证言，证实他只知道仁义茶馆搞“三公”赌博的老板是詹毅，是否还有别的老板他不知道，魏靖鹏在放“贵利”。2015年12月底，他、魏代荣、詹毅等一些他不认识的武潭人在仁义茶馆搞“三公”赌博，他输了1000元钱就先走了。（15）证人杨某5的证言，证实2016年左右，他们一家从广州回马迹塘过年，他儿子詹毅在马迹塘仁义茶馆喊了一些人在里面打牌，搞了二十来天。（16）证人肖某4的证言，他与魏靖鹏从小就认识，在仁义茶馆里提过包放过“贵利”，时间大概是2015年农历快要过年的时候。这个“三公”赌博的场子持续开了将近个把月，他跟喻盼一起帮魏靖鹏提包，有时他们还在赌场里搞下卫生，给参赌人员倒茶、拿水、拿槟榔、烟等。魏靖鹏每天给他和喻盼200元到500元不等的工资，魏代荣、詹毅基本每天都在仁义茶馆参与“三公”赌博。3.被告人詹毅的供述与辩解，证实2015年底，他和魏靖鹏合伙开一个茶馆（以前叫茗典咖啡），魏靖鹏和他各占50%的股份。2016年1月底、2月初的时候，他们将茶馆改名为“仁义”茶馆。后来马迹塘的李某4找魏靖鹏商量说他能喊几个赌客过来，看能不能凑个场子搞“三公”赌博，李某4说他负责喊人来赌博，要他们出500元一天给他。他组织进行了7次“三公”赌博，共盈利54000元左右，但实际该笔收入中，含有他茶馆一部分合法收益，这笔钱由他和魏靖鹏两人平分了。4.辨认笔录，证实被告人詹毅辨认出4号（瞿某）是到他茶馆里参与赌博的“劲先的”；被告人詹毅辨认出3号（周某5）是到他茶馆里参与赌博的“安呀的”；詹某2辨认出3号（詹毅）是开设赌场的詹毅；李某4辨认出11号（詹毅）是在茗典茶楼开设赌场的人。第一次庭审后，公诉机关补充了一份被告人詹毅的供述与辩解，证实被告人詹毅在茗典茶馆搞了七次“三公”赌博，非法盈利28000元左右，这笔钱由被告人詹毅与魏靖鹏两人平分了。被告人詹毅对指控的证据提出异议，认为大部分证人他都不认识，或者与他有过节，这些人大部分只去过一次，而且抽头金额都未经他们的手，不知道他抽了多少水。其证言都是猜测性的，不能采信。其辩护人对书证、辨认笔录不持异议，但对侦查机关提供的第5卷16份证人证言的真实性、关联性持有异议，认为：1、被告人詹毅涉嫌开设赌场的时间为2016年初，距今4年之久，其证言的真实性存疑；2、证人之间的证言相互矛盾；3、证人的陈述基本为“大概”、“至少”、“估计”，因证人并未参与每一场赌博，对于最终抽头渔利的数额是推断性结论。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第七十五条第二款的规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用；4、补充移送起诉第5卷中部分证人与被告人詹毅有利害关系，证人李某4在2019年4月26日的询问笔录（补充移送起诉第5卷第36页）明确阐述为：“与詹毅关系不好”，其证言的证明力存疑。对补充提供的被告人詹毅供述的抽头金额无异议。上述公诉机关提供的证据，本院经审查后认为，对被告人詹毅及其辩护人无异议的书证、辨认笔录，均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，且与本案相关联，本院予以采信。对被告人詹毅及其辩护人提出异议的证人证言，经查，上述证人证言，均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，证人关于被告人詹毅开设赌场的证言能够相互印证，本院予以采信。至于被告人詹毅获利的数额，控辩双方均对侦查机关补充的证据证明抽头金额28000元无异议，本院认定被告人詹毅开设赌场的获利金额为28000元。对公诉机关指控的被告人魏代荣等人的违法事实，庭审中公诉机关作出了说明，该案在侦查阶段被认定为“恶势力”案件，公诉机关的起诉书移送时认定了这些事实，但最终在起诉书的“本院认为”中没有认定这些事实，没有认定为“恶势力”犯罪。本院经审查后认为，公诉机关没有认定上述事实，上述证据与本案不具有关联性，本院均不予采信。案发后，被告人魏代荣、汪振隹于2018年10月17日被桃江县公安局刑警大队民警抓获归案。被告人刘胜于2019年5月9日被抓获归案。被告人詹毅于2019年4月28日在广州南站西出站口被广州南车站派出所民警抓获归案，并于2019年4月28日至4月29日临时羁押在广州铁路公安处看守所。被告人周建明于2019年6月29日在马迹塘镇被桃江县公安局马迹塘派出所民警抓获归案。桃江县公安局扣押被告人魏代荣福特牌轿车1辆、苹果6手机1台，冻结被告人魏代荣银行账户合计人民币13378.74元。冻结了魏代荣儿子魏靖卿的桃江县农村商业银行账号81×××99账户内资金20万元。桃江县公安局扣押涉案参与串通投标人员周某250000元，许某11000元，胡某46000元，丁某26000元，张某215000元，王某66000元，臧某18000元，曾某26000元，周某36000元，王某56500元。公诉机关提供了如下证据予以证实：1、到案情况说明，证实被告人汪振隹、魏代荣均于2018年10月17日被桃江县公安局刑警大队民警抓获归案；被告人刘胜于2019年5月9日被抓获归案；被告人詹毅于2019年4月28日在广州南站西出站口被广州南车站派出所民警抓获归案，并于2019年4月28日至4月29日临时羁押在广州铁路公安处看守所；被告人周建明于2019年6月29日在马迹塘被桃江县公安局马迹塘派出所民警抓获归案。2、退还现金说明、扣押物品文件清单，证实周某2退还收取的刘胜所支付的马迹塘卫生院公租房管理费50000元。许某参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用11000元。胡某4参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用6000元。丁某2参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用6000元。万顺公司张某2参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用15000元。石建公司王某6参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用6000元。杰瑞公司臧某，邀请展瑞公司、金诚公司参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用18000元。桃花江建筑公司曾某2参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用6000元。铭诚公司周某3参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用6000元。王某5参与魏代荣案件相关工程招投标行为，退还串标费用6500元。3、搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单，证实桃江县公安局于2019年4月26日对魏代荣的住宅进行搜查，扣押福特牌轿车1辆、苹果6手机1台、建设银行消费凭证1张。协助冻结财产通知书，证实冻结被告人魏代荣银行账户情况，合计冻结魏代荣468.78＋1161.77＋1304.94＋9918.97＋524.28＝13378.74元，于2019年9月20日冻结了魏代荣儿子魏靖卿的桃江县农村商业银行账号81×××99账户内资金20万元。桃江县财政所工程明细表，证实马迹塘镇财政所还应支付魏代荣工程款536.73万元。公诉机关提供的全案其他证据如下：1、（2015）桃刑初字第426号刑事判决书，证实被告人周建明因犯聚众斗殴罪，于2016年3月2日被本院判处有期徒刑三年。（2011）桃刑初字第77号刑事判决书，证实被告人魏代荣因犯非法采矿罪，于2011年7月21日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳二万元）。2、接报案登记表、立案决定书：证实被告人魏代荣、汪振隹诈骗、串通投标案的案发、立案经过；被告人魏代荣、刘胜、詹毅串通投标、开设赌场等案案发、立案经过；被告人周建明聚众斗殴案案发、立案经过；将刘胜串通投标案、詹毅等人开设赌场案、刘胜强迫交易案、魏代荣、刘胜、魏靖鹏等人聚众斗殴案合并侦查。3、被告人魏代荣、汪振隹、刘胜、周建明、詹毅的户籍信息，证实被告人魏代荣、汪振隹、刘胜、周建明、詹毅已达所指控犯罪的刑事责任年龄。被告人魏代荣及其辩护人、被告人汪振隹及其辩护人、被告人刘胜及其辩护人、被告人周建明及其辩护人、被告人詹毅及其辩护人对上述证据均不持异议。上述公诉机关提供的证据，本院经审查后认为，均系侦查机关依法收集，证据来源、形式合法，且与本案相关联，五被告人及其辩护人均不持异议，本院确认为有效证据，予以采信。诉讼中，被告人魏代荣、刘胜签署了认罪认罚具结书，经庭审质证公诉机关不持异议，本院认为，上述具结书控辩双方均不持异议，可以作为本案定案的依据。本院认为，本案争议的焦点为：一、被告人魏代荣、刘胜、周建明的行为是否构成寻衅滋事罪；二、被告人刘胜的行为是否构成强迫交易罪；三、被告人魏代荣、汪振隹的行为是否构成合同诈骗罪；四、被告人魏代荣、汪振隹、刘胜的行为是否构成串通投标罪及串通投标的数额是否可以累计计算；五、被告人汪振隹在涉嫌合同诈骗罪羁押期间主动供述其串通投标的事实是否构成特别自首。一、被告人魏代荣、刘胜、周建明的行为构成寻衅滋事罪管制被告人魏代荣的辩护人、被告人刘胜的辩护人提出在寻衅滋事的起因方面，被害人杨某1存在过错，系事出有因，不属于随意殴打他人，且无证据证实被告人魏代荣电话邀集了被告人刘胜，另“木棍”不能够认定为“凶器”，认为被告人魏代荣、刘胜不构成寻衅滋事罪的辩护意见。经查，被害人杨某1的陈述与证人肖某1、易某1、杨某2等人的证言能够相互印证，且有被告人刘胜在侦查阶段的供述相佐证，能够证实被告人魏代荣电话邀集被告人刘胜过来帮忙的事实；对于“木棍”是否认定为“凶器”，虽无明确的司法解释加以规定，但根据1984年两高《关于办理流氓案件中具体应用法律若干问题的解答》中的规定：所谓携带凶器，是指携带匕首、刮刀等治安管制刀具和铁棍、木棍等足以致人伤亡的器械。另根据2000年最高院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定：“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。参照上述两规定，再结合本案的具体案情，被告人使用“木棍”殴打被害人会对被害人的人身安全造成严重威胁，足以致人伤亡，故可将“木棍”认定为“凶器”。被告人魏代荣因日常生活中与被害人杨某1偶发矛盾，邀集被告人刘胜、周建明等人持凶器对被害人杨某1实施殴打，属于一种逞强耍横的行为，其行为已构成寻衅滋事罪，且三被告人认罪认罚，故被告人魏代荣的辩护人、被告人刘胜的辩护人辩称该行为不属于“寻衅滋事”的辩护意见，本院不予采纳，本院认定被告人魏代荣、刘胜、周建明的行为构成寻衅滋事罪。二、被告人刘胜的行为不构成强迫交易罪被告人刘胜的辩护人认为被告人刘胜不构成强迫交易罪。经查，本案涉案土石方工程无书面合同，即使有口头合同但合同的相对方证人王某2、肖某6均不能证实交易时间、金额。证人王某2的第一次陈述：“造成了万把元的损失”，补充陈述：“他不清楚没有去‘惊石农业’做事给他造成多少经济损失”，证人肖某6的证言陈述：“具体做多久，没有约定”，其损失连合同的相对方也无法确定；其他证人证言对强迫交易的工作时间、工期、工作单价的陈述也不一致，无法固定相应的证据。尤其对公诉机关指控的：“工期4天，每天工作10个小时，单价为280元每小时，交易总金额为11200元”，也仅是一种推算，只有证人汪某4的证言证实，而汪某4在本案的前后二次证言不一，亦无其他相应的证据予以佐证，本院不予采信。故无充足的证据证实被告人刘胜的强迫交易行为达到了强迫交易数额1万元以上的立案标准。公诉机关指控被告人刘胜犯强迫交易罪的证据不足，本院不予认定。其辩护人的异议本院予以支持。三、被告人魏代荣、汪振隹的行为不构成合同诈骗罪被告人魏代荣、汪振隹的辩护人认为两被告人的行为不构成合同诈骗罪。经查，从相关司法解释列举的情形来看，认定诈骗案件，被告人应具有非法占有的目的，不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取财物的行为，即被告人为被害人追回被骗财物设置障碍，使得被害人无法通过民事救济途径返还被骗的财物。本案中，被告人魏代荣、汪振隹尽管虚报了工程量，但并没有虚构主体，冒用他人名义，提供虚假担保，携款逃匿，挥霍赃款等逃避返还的行为，不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形。两被告人的欺骗行为尽管给合同相对方造成了一定的损失，但两被告人既没有携款逃匿，挥霍财产，也没有隐瞒真实地址、身份，该欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济。将能够通过民事途径进行救济的行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。故应认定该行为仅是一种民事欺诈行为，不应构成合同诈骗罪。公诉机关的上述指控本院不予支持，两被告人的辩护人认为两被告人不构成合同诈骗罪的主张成立，但其不构罪的理由本院不予采纳。四、被告人魏代荣、汪振隹、刘胜构成串通投标罪，但串通投标的数额不应累计计算三被告人的辩护人均认为被告人不构成串通投标罪。经查，《最高人民检察院、公安部》（以下简称《标准（二）》）第七十六条用列举式的方法规定了串通投标行为应予追诉的六种情形，其中第（二）项规定：“违法所得的数额在10万元以上的”，第（三）项规定：“中标工程在200万元以上”，第（五）项规定：“虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标受过行政处罚两次以上，又串通投标的”，从前述规定的本意来看，以相关数额来确定是否对串通投标行为立案追诉均是指的单次串通投标行为。在最高人民法院没有司法解释的情况下，应参照《标准（二）》审理本案。虽然刑法分则第一百五十三条、第二百零一条、第三百四十七条、第三百八十三条等条文及相关司法解释对有关犯罪规定了犯罪数额累计计算，但并不能在刑法分则或相关司法解释没有明确规定的情形下，将串通投标罪的立案追诉标准对其进行参照或作出类推，即不能将单次中标金额未达二百万元的串通投标行为与其他串通投标中标金额累计相加后达到二百万元，将单次违法所得在十万元以下的累计相加后达到十万元进行追溯。根据“罪行法定”原则和“存疑有利于被告人”的原则，公诉机关提出的串通投标金额可累计计算的指控意见本院不予采纳。本案中，被告人魏代荣、汪振隹第1笔串通投标虽有串通投标的行为，且中标数额达到了入罪的标准，但中标方不是被告人魏代荣、汪振隹事先挂靠的公司，也没有证据证明其行为损害了招标人或其他投标人的利益，故该笔串通投标行为不构成犯罪；公诉机关指控的被告人魏代荣、汪振隹第2、3、5笔，被告人刘胜的第2笔虽有串通投标的行为，但就中标数额来看，未达到串通投标的中标金额在200万元以上的立案标准；就上述中标项目的违法所得来看，也不能证实违法所得数额达到了10万元以上的立案标准；公诉机关指控被告人魏代荣、汪振隹在第2笔、第5笔获得10%左右的利润不具体、不明确，未指控第3笔的获利情况。庭审中，被告人魏代荣承认第2笔利润大概为9万余元，未超过10万元，第5笔的利润只有3、4万元，被告人汪振隹认为只有2%-3%的利润，公诉机关指控被告人刘胜第2笔串通投标获利7万元左右，其获利均未达到或超过10万元，且上述利润的认定，仅有被告人的口供，而魏代荣与汪振隹之间的口供不一，又无其他证据相印证，依法不能作为认定其获利金额的依据。故被告人魏代荣、汪振隹的第2、3、5笔，被告人刘胜的第2笔串通投标行为无论是中标数额还是违法所得都未达到立案标准，本院认定这几次行为不构成犯罪，而应认定为违法行为。被告人魏代荣、汪振隹的第4笔串通投标中标工程数额为400余万元，达到了串通投标罪的立案标准，应构成串通投标罪，但其违法所得仅有被告人的口供，而无其他证据印证，且两被告人的口供不一，本院依法不予采信。被告人刘胜的第1笔串通投标中标工程数额为400余万元，其中标金额已达到立案标准，应构成串通投标罪。但其违法所得仅有被告人的口供，而无其他证据印证，本院依法不予采信。三被告人的辩护人的部分辩护意见，本院予以采纳。五、被告人汪振隹不构成特别自首被告人汪振隹的辩护人认为被告人汪振隹在侦查机关羁押期间主动供述了侦查机关未掌握的串通投标的犯罪事实，应认定为自首。经查，根据桃江县公安局出具的情况说明，桃江县公安局在对被告人魏代荣、汪振隹涉嫌合同诈骗罪及其所承包的工程进行侦查时，发现并掌握了被告人魏代荣、汪振隹涉嫌串通投标的事实，之后再对被告人魏代荣、汪振隹进行的讯问，被告人魏代荣、汪振隹主动供述该事实的行为属于坦白而非自首。被告人汪振隹的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。综上所述，本院认为，被告人魏代荣伙同他人持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣；伙同他人与投标人串通投标报价，损害招标人的利益，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪、串通投标罪。被告人汪振隹伙同他人与投标人串通投标报价，损害招标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人刘胜伙同他人持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣；与投标人串通投标报价，损害招标人的利益，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪、串通投标罪。被告人周建明伙同他人持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人詹毅伙同他人开设赌场抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。桃江县人民检察院对被告人魏代荣犯寻衅滋事罪、串通投标罪；对被告人汪振隹犯串通投标罪；对被告人刘胜犯寻衅滋事罪、串通投标罪；对被告人周建明犯寻衅滋事罪；对被告人詹毅犯开设赌场罪的指控成立，应依法追究其相应的刑事责任。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人魏代荣、刘胜、周建明均起了主要作用，系主犯，在串通投标的共同犯罪中，被告人魏代荣、汪振隹均起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人魏代荣、刘胜一人犯两罪，应予以数罪并罚；被告人魏代荣在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚；被告人魏代荣具有部分坦白情节，被告人汪振隹、刘胜、周建明、詹毅具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人魏代荣赔偿了被害人杨某1的经济损失，被告人刘胜、周建明取得了被害人杨某1的谅解，可酌情从轻处罚；被告人魏代荣、刘胜、周建明均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理；被告人魏代荣、汪振隹除有一次串通投标犯罪行为外，有多次违法串标行为，可酌情从重处罚；被告人詹毅违法所得一切财物及桃江县公安局依法冻结、扣押的涉案赃物，应依法予以追缴。对桃江县公安局扣押的被告人魏代荣福特牌轿车1辆、苹果6手机1部、冻结的被告人魏代荣银行账户合计人民币13378.74元及冻结的被告人魏代荣儿子魏靖鹏账户上的人民币20万元，因无证据证实上述款物系被告人魏代荣违法所得的财物或作案工具，不应予以追缴或没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百二十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2011）桃刑初字第77号刑事判决书对被告人魏代荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元的缓刑判决；被告人魏代荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元予以数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。二、被告人汪振隹犯串通投标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民二万元（已缴纳一万元，余款限在本判决生效后十日内缴纳）。三、被告人刘胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；依法予以数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人周建明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。五、被告人詹毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人魏代荣的刑期自2018年10月17日起至2021年6月11日止，先行羁押的5日已折抵刑期；被告人汪振隹的刑期自2018年10月17日起至2020年3月16日止；被告人刘胜的刑期自2019年5月9日起至2020年5月8日止；被告人周建明的刑期自2019年6月30日起至2019年12月29日止；被告人詹毅的刑期自2019年4月28日起至2020年1月27日止。）六、对桃江县公安局扣押的涉案参与串通投标人员周某2人民币五万元，许某人民币一万一千元，臧某人民币九千元，周某3人民币六千元依法予以追缴，上缴国库；对被告人詹毅违法所得人民币二万八千元依法予以追缴，限在本判决生效后十日内上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  吴铁梅审 判 员  苏利群人民陪审员  邓 智二〇二〇年四月二十一日法官助理祝明亮书记员钱俐元附录1.《中华人民共和国刑法》：第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;第二百二十三条第一款投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。