广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终295号上诉人（原审原告）：汤某，女，1968年7月25日出生，汉族，住湖南省攸县***************。委托诉讼代理人：潘志斌，广东粤邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清新区合升陶瓷原料有限公司，住所地：广东省清远市清新区禾云镇鹿田村委会省道114线旁西侧。法定代表人：郝杰。上诉人汤某因与被上诉人清远市清新区合升陶瓷原料有限公司（以下简称合升陶瓷公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。汤某上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人医疗费1166.50元、住院伙食补助费2100元、交通费1000元、护理费3150元、工伤医疗期间工资15000元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金6600元、一次性伤残就业补助金26400元、经济补偿金6000元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的月平均工资高于2015年企业城镇在非私营单位在岗职工月工资4174元的60%（年平均工资50085元），并以月平均工资2190.50元的标准计算上诉人的工伤待遇损失，适用错误。上诉人于2017年4月12日发生工伤事故，双方在发生工伤事故后解除劳动合同，故上诉人前十二个月的平均工资应当从2016年5月计至2017年4月，其各项工伤待遇损失也应当适用上年度2016年企业城镇在非私营单位在岗职工年平均工资66013元的60%进行计算。另外，即使本案需适用2015年的企业城镇在非私营单位在岗职工年平均工资为计算标准，上诉人的工伤待遇损失也应当以2504元的标准（50085元÷12个月×60%）进行计算。二、一审判决以上诉人申请仲裁时达到法定退休年龄为由不予支持其经济补偿金，适用法律错误。上诉人于2017年4月12日发生工伤事故，随后即解除与被上诉人的劳动关系，此时，上诉人并未达到法定退休年龄，故上诉人有权请求被上诉人支付经济补偿金。合升陶瓷公司既未提交书面答辩意见，亦未参加本案庭审。汤某向一审法院起诉请求：请求法院判决合升陶瓷公司支付汤某工伤保险待遇及经济补偿金合计91116.50元。一审法院认定事实：合升陶瓷公司是于2014年6月5日注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。汤某居住在清远市清新区*******，于2016年1月至2017年4月在合升陶瓷公司担任厨工，工作职责是负责合升陶瓷公司员工的一日三餐膳食，合升陶瓷公司与汤某之间没有签订劳动合同。2017年4月12日6时52分许，李亚明驾驶粤87P98号小型普通客车，沿114省道从清远往阳山方向行驶至114省道115公里清远市清新区禾云镇英超陶瓷厂路口时，与从云龙工业园英超陶瓷厂路口左转弯驶入S114线由汤某驾驶的电动自行车发生碰刮，造成汤某受伤，两车不同程度损坏的交通事故。随后汤某被送往清远市清新区人民医院入院治疗，被诊断为：1.胸腰椎压缩性骨折（T12、L2）；2.脑震荡；3.右颧部皮肤软组织挫擦伤；4.右颧部皮下血肿。汤某于同年5月3日出院，住院21天，住院期间共支付医疗费12333元。《清远市清新区人民医院诊断证明书》载明：住院期间陪护壹人；定期复查，每月一次；休息叁个月，不适随诊。同年5月8日，清远市公安局清新分局交通警察大队出具了清新公交认字[2017]第00203号《道路交通事故认定书》，认定李亚明与汤某均承担此事故的同等责任。2017年8月24日一审法院立案受理了汤某诉李亚明、中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，案号：（2017）粤1803民初2637号。一审法院于2017年10月18日作出（2017）粤1803民初2637号判决书，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司应于判决生效之日起十日内在交通事故责任强制保险限额范围内赔偿汤某精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金合共110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司应在商业第三者险保险范围内赔偿汤某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合共26588.95元；三、驳回汤某的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力，该判决书已查明汤某在事故过去一年的月平均工资为2190.50元，中国人民财产保险股份有限公司在交强险医疗费限额范围内为汤某垫付了医药费10000元。汤某于2018年3月9日向清远市清新区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，清远市清新区人力资源和社会保障局于2018年4月23日作出清新人社工伤字[2018]192号《工伤认定决定书》，认定汤某所受的涉案伤害属工伤。合升陶瓷公司不服，于同年5月30日向清远市人力资源和社会保障局申请行政复议。清远市人力资源和社会保障局按照行政复议程序，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，于同年7月27日作出清人社行复字[2018]11号《行政复议决定书》，维持了清远市清新区人力资源和社会保障局作出的涉案工伤认定决定，合升陶瓷公司仍不服，向一审法院提起诉讼请求撤销清远市清新区人力资源和社会保障局作出的涉案工伤认定决定和清远市人力资源和社会保障局作出的涉案行政复议决定。一审法院经审理于2018年12月25日作出（2018）粤1803行初167号行政判决书，判决：驳回清远市清新区合升陶瓷原料有限公司的诉讼请求。后合升陶瓷公司不服该判决向广东省清远市中级人民法院提起上诉，经审理，广东省清远市中级人民法院作出（2019）粤18行终34号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月29日，汤某向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁决合升陶瓷公司支付汤某工伤保险待遇及经济补偿金合计91116.50元，清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会于当天作出清新劳人仲不字[2019]24号不予受理通知书，认为汤某主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理。汤某于2019年8月7日向一审法院提起本案诉讼，主张上述权利。另查明，1、2018年5月14日清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴初字2018年249号初次鉴定（确认）结论书，鉴定汤某劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍等级为无级，确认停工留薪期为伍个月，从2017年4月12日至2017年9月11日止。2、合升陶瓷公司未为汤某缴纳工伤保险费。一审法院认为，本案涉及工伤保险待遇和经济补偿金等民事法律关系，本案案由应为劳动争议纠纷，本案的争议焦点有：一是汤某可获得工伤保险待遇的赔偿项目和金额的认定；二是合升陶瓷公司应否向汤某支付经济补偿金。关于争议焦点一，合升陶瓷公司未依法为汤某缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，应由合升陶瓷公司向汤某支付工伤保险待遇。首先，对于合升陶瓷公司认为医疗费、工伤治疗期间的伙食补助费、交通费、工伤治疗期间的护理费、工伤期间治疗期间的工资在（2017）粤1803民初2637号民事判决书中已经赔偿，不应该重复赔偿的问题。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿”的规定，汤某诉请医疗费（自行承担部分）、工伤治疗期间的伙食补助费（即住院伙食补助费）、交通费、工伤治疗期间的护理费（即护理费）、工伤期间治疗期间的工资（即停工留薪期工资待遇）理由充分，一审法院予以支持，合升陶瓷公司认为不应该重复赔偿的意见无理，一审法院不予采信；其次，对于计算停工留薪期工资待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等项目的月平均工资问题，一审法院的（2017）粤1803民初2637号民事判决中已查明汤某在事故过去一年的月平均工资为2190.50元，而且汤某发生事故日期为2017年4月12日，应适用清远市人力资源和社会保障局于2016年8月4日公布的《关于明确我市2015年城镇非私营单位在岗职工年平均等数据的通知》清人社函[2016]170号，根据该通知的规定，我市2015年企业城镇非私营单位在岗职工年平均工资（原企业在岗职工年平均工资）为50085元（即月平均工资为4174元），汤某的月平均工资2190.50元已高于2015年企业城镇非私营单位在岗职工月平均工资4174元的百分之六十，故上述项目应以月平均工资2190.50元进行计算。至于汤某主张计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照2016年清远市城镇非私营单位就业人员年平均工资66013元的60%（即3300元/月）计算的意见，依据不足，一审法院不予支持。综合上述分析，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十一条、第六十四条规定，一审法院认定汤某可获得工伤保险待遇的赔偿项目和金额如下：1、医疗费1166.50元。汤某医疗费共计12333元，交强险已支付1万元，剩余2333元由汤某承担50%即1166.50元，故一审法院认定医疗费为1166.50元。2、住院伙食补助费1050元。汤某共住院21天，根据《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》的规定，住院伙食补助费按照50元/天的标准计算：21天×50元/天=1050元，对于汤某主张超出部分不予支持。3、交通费500元，汤某虽未提供相应交通费票据予以佐证，但一审法院考虑到汤某因治疗伤情确实需要交通费用，故一审法院酌情支持汤某交通费500元，对于汤某主张超出部分不予支持。4、护理费3150元。汤某合共住院21天，经鉴定汤某的劳动功能障碍等级为九级，医嘱明确“住院期间陪护壹人”，参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准150元/天计算，汤某护理费3150元（150元/天×21天）。5、停工留薪期工资待遇10952.50元。汤某的停工留薪期为伍个月，从2017年4月12日至2017年9月11日止，故停工留薪期工资待遇计算为：2190.50元/月×5月=10952.50元，对于汤某主张超出部分不予支持。6、一次性伤残补助金19714.50元。九级伤残为九个月的本人工资19714.50元（2190.50元/月×9个月）。7、一次性工伤医疗补助金4381元。九级伤残为二个月的本人工资4381元（2190.50元/月×2个月）。8、一次性伤残就业补助金17524元。九级伤残为八个月本人工资17524元（2190.50元/月×8个月）。上述各项合计58438.50元。关于争议焦点二，首先，汤某出生于1968年7月25日，至2018年7月25日已年满50周岁，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。因此，汤某至2018年7月25日已经达到退休年龄。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，汤某于2019年7月29日提出仲裁申请，当时汤某已达到法定退休年龄，劳动合同已终止，其情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故汤某要求合升陶瓷公司支付经济补偿金的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年10月21日作出（2019）粤1803民初3482号民事判决：一、清远市清新区合升陶瓷原料有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向汤某支付医疗费1166.50元、住院伙食补助费1050元、交通费500元、护理费3150元、停工留薪期工资待遇10952.50元、一次性伤残补助金19714.50元、一次性工伤医疗补助金4381元、一次性伤残就业补助金17524元，合计支付58438.50元；二、驳回汤某的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由清远市清新区合升陶瓷原料有限公司负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于涉案工伤保险待遇的计算标准应如何认定的问题。一方面，本案已有生效判决查明上诉人在涉案事故发生前十二个月的月平均工资为2190.50元，本院对此予以确认。另一方面，由于涉案事故发生于2017年4月12日，此时已公布的上一年度在岗职工平均工资为2015年度在岗职工平均工资，故一审判决在本案中适用清远市2015年企业城镇非私营单位在岗职工年平均工资50085元（即月平均工资为4174元），并无不当。但上诉人的月平均工资明显低于2015年企业城镇非私营单位在岗职工月平均工资4174元的百分之六十（即2504.40元），故上诉人的工伤保险待遇应以2504.40元/月的标准进行计算，一审判决计算错误之处，本院予以纠正。因此，上诉人的一次性伤残补助金应为22539.60元，一次性工伤医疗补助金应为5008.80元，一次性伤残就业补助金应为20035.20元。关于上诉人主张的经济补偿金是否应予支持的问题。从现有证据来看，上诉人于停工留薪期结束后并没有回被上诉人处工作，被上诉人亦没有再向其支付相应的劳动报酬，故可视为双方的劳动合同关系已于停工留薪期结束后（即2017年9月12日）解除。又因双方至今均未能就劳动者离职原因提供充分证据予以证明，故可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，且在双方劳动合同关系解除时，上诉人尚未达到法定的退休年龄。因此，被上诉人仍需依法向上诉人支付经济补偿金。而上诉人于2016年1月至2017年9月在被上诉人处工作，应计算工作年限为2年，故涉案经济补偿金应为4381元（2190.50元/月×2个月）。关于涉案医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费和停工留薪期工资的问题。一审判决对上诉人诉请的医疗费和护理费已足额支持，上诉人对此进行上诉，本院不予支持。对于住院伙食补助费、交通费和停工留薪期工资，因上诉人在二审中对此诉请并没有提出新的理由和证据，而一审判决对此认定并无不当，本院予以确认。综上，被上诉人应向上诉人支付医疗费1166.50元、住院伙食补助费1050元、交通费500元、护理费3150元、停工留薪期工资待遇10952.50元、一次性伤残补助金22539.60元、一次性工伤医疗补助金5008.80元、一次性伤残就业补助金20035.20元、经济补偿金4381元，上述项目合计68783.60元。综上所述，上诉人汤某的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实和适用法律错误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3482号民事判决；二、限被上诉人清远市清新区合升陶瓷原料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人汤某支付款项68783.60元；三、驳回上诉人汤某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人清远市清新区合升陶瓷原料有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人清远市清新区合升陶瓷原料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 禹 莉审 判 员 刘永戈二〇二〇年四月十五日法官助理 彭凤平书 记 员 古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。