福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0502民初3080号 原告：邱立秦，男，1978年10月5日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：黄奕新，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：张希，国浩律师（福州）事务所实习律师。 被告：南通海二建设有限公司福建省分公司，住所地福建省泉州市鲤城区海滨街道新门社区新华南路T淘园4栋2楼。 负责人：叶加森，该公司总经理。 诉讼代表人：南通海二建设有限公司管理人。 被告：南通海二建设有限公司，住所地海门市包场镇通光大街258号。 法定代表人：赵素英，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：南通海二建设有限公司管理人。 上列二公司共同委托诉讼代理人：孙鹏飞、陈艳丽，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被告：叶加森，男，1962年10月22日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 原告邱立秦与被告南通海二建设有限公司福建省分公司（以下简称海二福建分公司）、南通海二建设有限公司（以下简称海二公司）、叶加森建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告邱立秦的委托诉讼代理人黄奕新、张希，被告海二福建分公司、海二公司的共同委托诉讼代理人孙鹏飞，被告叶加森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱立秦向本院提出诉讼请求：1.海二福建分公司、叶加森应于本案判决生效之日起十日内向邱立秦返还履约保证金1000000元并支付资金占用费（资金占用费以1000000元为基数，按照年利率12%，从2017年11月24日暂计至2019年6月6日为186333.3元，合计1186333.3元，之后继续计算至款项还清之日止）；2.海二福建分公司、叶加森应于本案判决生效之日起十日内向邱立秦赔偿律师费损失30000元；3.海二福建分公司、叶加森应于本案判决生效之日起十日内向邱立秦赔偿已经发生的保全申请费、公告费等本案诉讼程序中发生的费用损失，其中保全申请费已经实际发生了5000元；4、海二福建分公司不能清偿前述第一至第三项债务的，海二公司承担清偿责任；5、本案诉讼费用由海二福建分公司、叶加森、海二公司共同承担。事实和理由：2016年1月8日，承包人海二公司与发包人泉州市环星投资有限责任公司（以下简称环星公司）签订《建设工程施工合同》，约定：1.由发包人将位于泉州市鲤城区新步社区的泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦工程发包给承包人；2.签约合同价暂定146000000元；3.暂定开工日期2016年1月10日，暂定竣工日期2018年8月27日。2017年11月17日，海二福建分公司以承包人海二公司的名义，与分包人邱立秦签订《水电安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：由承包人将位于泉州市鲤城区新步社区经济总部的泉州环亚大厦工程的水电安装工程分包给分包人，分包暂定价50000000元。《分包合同》第三条第一款“合同质量履约保证金缴纳及退回”约定:1.分包人应缴纳合同质量履约保证金人民币2000000元，汇入承包人指定公司账号。保证金分两次支付，签订合同后5个工作日内付1000000元人民币，第二次开工后15个工作日内再付1000000元人民币，总计2000000元。2.退还合同质量履约保证金，第一次时间从此项目开工之日起，到地下室负三层顶板砼浇筑完成后15个工作日内或到2018年5月17日前退还合同质量履约保证金50%。第二次主体结构上部五层顶板砼浇筑完后7日内或到2018年10月17日前退还清剩余50%，不计利息。到双方约定的时间到期后，如工程节点未达到，承包人不可以以工程未达到工程进度节点为理由，不退还分包人的履约保证金，承包人必须无条件退还分包人履约保证金。3.合同签订后，分包人已把履约保证金50%，共计人民币1000000元支付给承包人，若到2017年12月31日之前，此项目未能进行正常施工，承包人必须于2018年1月30日前一次性无理由退还分包人支付的所有履约保证金及保证金利息，共计人民币1020000元。同日，邱立秦依海二福建分公司的指示向其负责人叶加森转账100000元。2017年11月24日，邱立秦又分两笔向海二福建分公司转账500000元与400000元。同日，海二福建分公司向邱立秦出具《收款收据》，载明：收款日期2017年11月24日，款项内容“环亚大厦水电消防履约保证金预付款1000000元，付款人邱立秦”。之后，海二福建分公司始终未将约定工程交给邱立秦进场施工，亦始终未按照合同约定退还履约保证金。邱立秦多次催讨未果。2018年12月31日，海二福建分公司、叶加森向邱立秦出具《承诺书》，载明:“本公司及本人承诺环亚大厦水电班组保证金1000000元订于2019年元月4日全部如数归还。如未能按时归还本人叶加森愿意承担此债务及相应法律责任”。但是，海二福建分公司至今未返还保证金和支付资金占用费。资金占用费，应当自2017年11月24日起，按照年利率12%的标准计算，暂计至2019年6月6日为1186333.3元，之后继续计算至款项还清之日止。另，邱立秦因本案支出律师代理费30000元。 海二福建分公司、海二公司共同辩称，1.海二福建分公司是由叶加森承包并独立核算的，债务与海二公司无关。2.涉案的债务是发生在叶加森承包期间，相关的债务金额以叶加森的确认为准。3.海二公司已于2019年8月20日经江苏省海门市人民法院裁定受理了破产清算案件。邱立秦应提起确认之诉不能提起给付之诉，根据破产法的相关规定，在债务人进入破产程序后与债务人相关的诉讼案件仅能判决确认债权数额不能判决给付。4.邱立秦主张的占用费标准过高时间过长。5.邱立秦主张律师代理费没有法律依据。 叶加森辩称，确实是有收取该笔保证金，但是因为甲方环星公司的问题没有履行，目前涉案工程无法施工，工程款也无法支付。邱立秦要求的支付资金占用费太高，看邱立秦能否协商处理，海二福建分公司投资的资金也一直卡在那里。既然有合约在应双方共同承担损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于邱立秦提供的《建设工程施工合同》，邱立秦未能提供原件以供核对，海二公司对其真实性也不予确认，故对该证据，本院在本案中不予确认。对于邱立秦提供的《法律服务合同》、律师费发票，海二福建分公司、叶加森、海二公司虽有异议，但该组证据邱立秦均能提供原件以供核对，故对该组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，该组证据可以证明邱立秦因本案纠纷委托律师并支付律师代理费30,000元的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月17日，海二福建分公司以海二公司的名义作为承包人（甲方）与邱立秦作为分包人（乙方）签订了一份《水电安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：工程地点为泉州市鲤城区新步社区经济总部，承包方式为水电、消防包工包料，安装工程分包暂定价：50000000元，乙方应按以下约定缴纳甲方合同质量履约保证金人民币2000000元整，汇入甲方指定公司账号。保证金分两次支付，签定合同后5个工作日内付1000000元，第二次开工后15个工作日内再付1000000元，总计2000000元。退还合同质量履约保证金，第一次时间从此项目开工之日起，到地下室负三层顶板砼浇筑完成后15个工作日内或到2018年5月17日前退还合同质量履约保证金50%。第二次主体结构上部五层顶板砼浇筑完后7日内或到2018年10月17日前退还清剩余50%，不计利息。到甲、乙双方约定的时间到期后，如工程节点未达到，甲方不可以，以工程未达到工程进度节点为理由，不退还乙方的履约保证金，甲方必须无条件退还乙方履约保证金。合同签订后，乙方已把履约保证金50%，共计人民币1000000元支付给甲方，若到2017年12月31日之前，此项目未能进行正常施工，甲方必须于2018年1月30日前一次性无理由退还乙方支付给甲方的所有履约保证金及保证金利息，共计人民币1020000元。上述合同还对其他事项进行了约定。海二福建分公司在上述合同落款的甲方处加盖公章，叶加森在下方的项目代表处签字，邱立秦在上述合同落款的水电承包人处签字并加盖手印。合同签订后，邱立秦于2017年11月17日转账100000元至叶加森的银行账户，后又于2017年11月24日分两笔各转账500000元、400000元，共计转账900000元至海二福建分公司的银行账户。海二福建分公司于2017年11月24日出具一张《收款收据》给邱立秦收执，确认收到环亚大厦水电消防履约保证金1000000元。合同签订后，海二福建分公司未能安排邱立秦进场施工。2018年12月31日，海二福建分公司与叶加森共同出具了一份《承诺书》给邱立秦收执，其上载明：本公司及本人承诺环亚大厦水电班组保证金壹佰万元订于2019年元月4日全部如数归还。如未能按时归还，本人叶加森愿意承担此债务及相应法律责任。后邱立秦向本院提起本案诉讼，并为此支付律师代理费30000元。 另查明，邱立秦不具有建设工程的施工资质。2019年8月20日，江苏省海门市人民法院根据海门市金信融资担保有限公司的申请裁定受理海二公司破产清算一案，并指定北京市炜衡（南通）律师事务所担任海二公司管理人。 在审理过程中，邱立秦申请对海二福建分公司、叶加森、海二公司名下的银行账户存款1,216,333.3元采取保全措施，并提供了担保，本院予以准许，并于2019年6月25日作出（2019）闽0502民初3080号民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人南通海二建设有限公司福建省分公司、叶加森、南通海二建设有限公司的银行账户内存款人民币1,216,333.3元，期限为一年。邱立秦为此支付了保全申请费5,000元。 本院认为，海二福建分公司以海二公司的身份与邱立秦签订的《水电安装工程分包合同》，由于邱立秦不具有建设工程的施工资质，该分包合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，因此，邱立秦要求海二福建分公司返还保证金1,000,000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于邱立秦主张的资金占用利息，海二福建分公司未在合同约定期限内将邱立秦交纳的工程保证金1,000,000元及时退还，此种行为有失诚信，鉴于海二福建分公司实际占有了邱立秦的资金，客观上产生了资金占用损失，故海二福建分公司应当对邱立秦承担资金占用损失的责任。根据《分包合同》约定：“若到2017年12月31日之前，此项目未能进行正常施工，甲方必须于2018年1月30日前一次性无理由退还乙方支付给甲方的所有履约保证金及保证金利息，共计人民币1,020,000元。”合同虽约定了未正常施工应支付保证金利息20,000元，但并未明确约定保证金利息的具体计算方式，也未约定逾期返还保证金的违约责任，且邱立秦对合同无效也存在一定的过错，故结合本案实际，邱立秦主张的资金占用损失可参照法律的相关规定及双方合同约定进行计算，其中截止至2018年1月30日止的资金占用损失按双方约定为20,000元，2018年1月31日起的资金占用损失可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程价款利息的规定计算，但因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，故本院依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故本案资金占用损失应计算至海二公司破产申请受理前一日，即2019年8月19日止。邱立秦主张的资金占用损失，超出上述核定范围的部分缺乏事实和法律依据，本院不予支持。海二公司、海二福建分公司、叶加森辩称，《承诺书》仅承诺归还保证金，并未承诺支付保证金利息，应视为双方对保证金利息进行了重新约定，邱立秦不能再主张资金占用损失。但民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案的《承诺书》系海二福建分公司与叶加森单方出具，且其内容虽未对保证金利息的支付作出承诺，但也未明确要求邱立秦放弃保证金利息，故海二公司、海二福建分公司、叶加森的上述辩解缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。叶加森自愿出具《承诺书》，承诺其本人愿意承担此债务及相应法律责任，该承诺未违反法律法规强制性规定，系叶加森真实意思表示，叶加森应按承诺履行相应的还款责任，故邱立秦要求叶加森对上述债务承担共同还款责任，符合双方约定，本院予以支持。关于邱立秦主张的律师费，因双方在《分包合同》中，并未对律师费的承担进行约定，且律师费也并非实现债权的必要支出费用，故邱立秦要求海二福建分公司、叶加森承担律师费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因海二福建分公司系海二公司开办的分公司，分公司在日常经营过程中虽有一定的财产，但因其财产不具有法律意义上的独立性，故海二公司应对海二福建分公司的上述债务承担补充责任。海二公司辩称海二福建分公司系由叶加森承包经营，财务独立核算，故其债务与海二公司无关，该辩解缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另海二公司已进入破产清算程序，故在该破产程序终结或驳回破产申请之前，邱立秦对海二公司及海二福建分公司的前述债权应通过海二公司的破产程序获得清偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条、第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、南通海二建设有限公司福建省分公司、叶加森应共同返还邱立秦保证金1,000,000元及相应的资金占用损失（其中截止至2018年1月30日为20,000元，2018年1月31日起至2019年8月19日止的资金占用损失以保证金1,000,000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 二、对上述第一项判决确定的债务，南通海二建设有限公司福建省分公司管理的财产不足以承担的，由南通海二建设有限公司承担（南通海二建设有限公司破产程序终结或驳回破产申请之前，邱立秦对南通海二建设有限公司福建省分公司、南通海二建设有限公司的前述债权应通过南通海二建设有限公司的破产程序获得清偿）； 三、驳回邱立秦的其他诉讼请求。 案件受理费15,747元，由邱立秦负担912元，由南通海二建设有限公司福建省分公司、南通海二建设有限公司、叶加森共同负担14,835元；保全申请费5,000元，由南通海二建设有限公司福建省分公司、南通海二建设有限公司、叶加森共同负担（鉴于保全申请费已由邱立秦缴交，邱立秦应通过南通海二建设有限公司的破产程序获得清偿)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈 莉 人民陪审员  江军猛 人民陪审员  黄佳玲 二〇二〇年四月十日 书 记 员  徐艳玲 判决书引用的法律条文及执行申请提示 一、判决书引用的法律条文： 1.《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 2.《中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 3.《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》 第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 4.《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 5.《中华人民共和国企业破产法》 第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。 第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。 第四十六条第二款附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 6.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 7.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。