山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁10刑终235号抗诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。上诉人（被抗诉单位、原审被告单位）威海市威胜公司综合开发有限公司。住所地：山东省威海市环翠区环翠楼办事处和平路-43号，统一社会信用代码：913710001666864956，法定代表人吴会兰。诉讼代表人王振涛，男，1967年11月22日出生，汉族，大专文化，系威海市威胜公司综合开发有限公司总经理助理，户籍所在地山东省威海市环翠区，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。辩护人王岚，山东胶东律师事务所律师。上诉人（被抗诉人、原审被告人）吴会兰，女，1963年7月25日出生于山东省威海市环翠区，汉族，大学文化，系威海市威胜公司综合开发有限公司董事长兼总经理，住威海市环翠区。因涉嫌犯行贿罪于2016年6月29日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于同年7月15日被逮捕，因涉嫌犯行贿罪于同年9月30日被取保候审。2017年8月30日，被威海火炬高技术产业开发区人民法院决定取保候审。辩护人杜永锋、王潇，山东胶东律师事务所律师。山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院审理威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控原审被告单位威海市威胜公司综合开发有限公司（以下简称威胜公司）犯单位行贿罪、原审被告人吴会兰犯单位行贿罪、挪用资金罪、贪污罪一案，于二○一八年三月十九日作出（2017）鲁1091刑初203号刑事判决，山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院提出抗诉。二○一八年八月三日本院作出（2018）鲁10刑终80号刑事裁定，发回威海火炬高技术产业开发区人民法院重审。威海火炬高技术产业开发区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二○一九年七月二十九日作出（2019）鲁1091刑初248号刑事判决。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院提出抗诉,原审被告单位威胜公司、原审被告人吴会兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察官王春萍，助理检察官孙慧莲出庭支持抗诉，上诉单位威胜公司诉讼代表人王振涛及其辩护人王岚、上诉人吴会兰及其辩护人杜某、王某2到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）单位行贿事实部分2008年至2011年，威胜公司在威海市文登区工程。丁某时任文登区界石镇党委书记，其受吴会兰请托，以该小区系城中村为由，违反规定，协调文登区建设局减免了该项目的小城镇基础设施配套费、散装水泥专项基金、综合开发管理费、墙体材料专项基金共计205416.9元；以德馨园小区建设项目系拆迁工程为由，不符合规定政策，以界石镇政府的名义，向文登区人民防空办公室上报减免防空地下室易地建设费（简称人防费）680940元；减免应由界石镇政府收取的小城镇基础设施配套费113490元，上述费用共计999846.9元。2011年3月份，被告单位威胜公司及被告人吴会兰为了感谢丁某对威胜公司的帮助，将威胜公司开发的合庆新村17号楼508室送给丁某，该房产建筑面积95.12平方米，时价366163元，吴会兰安排威胜公司人员用公司账外资金缴纳了房款。丁某将该房产登记在其朋友王岩峰名下。被告人吴会兰因涉嫌受贿罪被采取强制措施后，主动交代了其单位行贿的犯罪事实，丁某因本案受贿被判处有期徒刑二年六个月，涉案房产被没收，上缴国库。原审判决认定上述事实，有文发改审核字[2008]51号文登区发展和改革局关于开发建设德馨园一期住宅小区项目的核准意见、文登区建设工程竣工综合验收备案意见书、施工许可手续办理情况登记审批表（村镇房地产）、山东省收取小城镇基础设施配套费办法、威胜房字[2008]第5号文件、文人防办函[2008]26号文件、房屋拆迁项目委托协议书、威胜公司拆迁计划和拆迁方案、拆迁安置与补偿办法、拆迁概况表、房屋拆迁许可证存根、审批书、界政发[2008]9号界石镇人民政府文件、界政发[2009]12号界石镇人民政府文件、2009年4月1日文登区人民防空办公室《关于对界石镇申请减免机关干部及部分教师安置房易地建设费的意见》、[2009]32号关于减免界石镇德馨园小区安置房人防费的意见、文政发[2009]6号《文登区人民政府关于促进房地产市场健康发展的实施意见》、村镇建设单位建设税费计算表（工程建设）、威胜公司的会计凭证、现金交款单，销售不动产发票、银行日记账、明细账等、威胜公司企业活期明细查询、现金交款单、威海市商品房[现售]合同及相关材料、威海市房屋所有权转移登记申请书、房屋产权证、个人活期明细查询、取款凭条、山东省威海市环翠区人民法院对丁某犯受贿罪所作出的（2016）鲁1002刑初第639号刑事判决书等书证，证人丁某、滕某、张某1、王某1、梅某、战振宇、赵某等人的证言，被告人吴会兰的供述与辩解等证据予以证实。对该起指控，被告单位及被告人吴会兰对指控事实均无异议，但认为其行为并非为谋取不正当利益，不构成单位行贿犯罪。原审法院认为，单位行贿罪的构成要件是要求为单位谋取不正当利益，并不仅指非法利益。根据公诉机关提供的证据，无论是人防费、还是小城镇基础设施配套费等费用减免，均不符合政策规定，对此，被告单位、被告人吴会兰与丁某均明知，且就谋取不正当利益达成了共同合意，在威胜公司并不符合正当减免上述费用的情况下，最后在丁某的协调下，有关部门为威胜公司予以减免，威胜公司向作为党政领导的丁某行贿一套房屋，符合单位行贿罪的构成要件，对被告单位及作为直接责任人员的被告人吴会兰，均应以单位行贿罪追究刑事责任。（二）贪污事实部分公诉机关指控吴会兰贪污事实如下：1.2002年11月25日，威胜公司由全资国有企业变更为混合所有制企业。被告人吴会兰自1998年9月起至2002年12月任公司总经理。1999年9月，被告人吴会兰参加房改的房屋建筑面积为61.2平方米，根据威海市人民政府的相关房改政策，为补偿其损失，经威胜公司上级主管部门同意，2001年1月17日，被告人吴会兰以其婆婆王桂某的名义与威海市房产服务中心签订协议，以30万元的价格购买了威胜公司所有的海滨北路46号b座1702室。2.2002年8月28日，被告人吴会兰以每平方米3000元的价格购买威胜公司所有的海滨北路46号1108、1109室，该房屋建筑面积118.21平方米，购买总价为354630元。2003年12月29日吴会兰将该房屋产权办理在其儿子向斌名下。2004年3月24日吴会兰将海滨北路46号1108、1109室与1104、1105室互换。对第1起指控，原审法院认为，公诉机关指控吴会兰以占有房屋差额款的形式非法占有国有资产，构成贪污，根据威海市人民政府文件规定“对政策性住房未达标的职工调整住房，由职工所在单位确定”或可“计算给予一次性住房资金补偿”。吴会兰在其应享有的房改购房面积不达标的情况下，按照政策规定，经单位主管领导同意，以补偿房改差额的方式购买涉案房产，吴会兰没有非法占有的主观故意，依法不构成贪污罪。对第2起指控，原审法院认为，威胜公司出于尽快回笼资金之目的，以高于成本价格向包括公司内部及外部人员等不特定对象出售房屋，属企业自主经营行为，吴会兰并未利用职务便利，亦没有非法占有的故意，依法不构成贪污，公诉机关的指控，于法无据，不予支持。（三）挪用资金事实部分威胜公司成立于1992年7月10日，原注册资本1000万元，由胜利石油管理局实业开发总公司出资400万，威海市城建设备物资管理处出资600万元，系全资国有单位。1994年3月18日取得了房地产开发企业三级资质，2002年11月25日，胜利石油管理局将其持有的40%的股份转让给吴会兰、吕某等19个自然人股东，威胜公司变更为国有股份占60%、自然人股份占40%的混合所有制企业，由威海市房产服务中心（威海市城建设备物资管理处保留一定职能后，资产和人员均并入威海市房产服务中心）作为国有资产的代表直接管理威胜公司，重大事项要经威海市房产服务中心主管部门威海市房管局同意。被告人吴会兰于1998年9月至2002年12月任公司总经理，2003年1月至2006年11月任公司董事长兼总经理，2006年12月至2009年2月任公司董事长，王某1任公司总经理，2009年2月至今任公司董事长兼总经理。威胜公司因其公司注册资本达不到山东省建设厅规定的“房地产开发企业三级资质，注册资本不低于1800万元”的要求，于2007年11月30日向威海市房管局申请增加注册资本，威海市房管局于2007年12月20日研究确定：同意威胜公司增加注册资本800万元，方案为：1、按照原出资比例进行增资，即国有股出资480万元，职工股出资320万元；2、如国有股股东不同意出资，800万元增资全部由职工股股东出资，具体出资比例由职工股股东按原出资比例进行。随后，经威海市国资委批复，同意威胜公司增加注册资本800万股，但国有股股东威海市房产服务中心不再增资，出资额仍为600万元，增资部分由公司内部职工按1：2.52（后该比例调整为1：2.2938）的比例认购。按此比例，职工需再向威胜公司出资20159757元。威胜公司就增资事宜于2008年3月5日召开全体股东大会，要求职工股东增资，但因职工股东筹款困难，遂于3月11日又召开股东大会，要求职工将职工股东应增资的部分及时筹措到位，而对于国有股股东威海市房产服务中心应增资的部分，由职工以借款方式增资，股东会决议议题为“是否同意股东向公司借款用于本次增资扩股，借款于2008年底还清”，由全体股东举手表决决定，同意者签字。国有股表决权由威海市房产服务中心副主任宫某行使，其未签字，此次增资的19个自然人股东（吴会兰、吕某、王某3筱、修允贵、王振涛、石清和、李某1、曲艺、李某2、孙某、战振宇、于某、胡某、丛日民、张某2、王某1、史某、孔某、毕某1）均签字。本次共增资20159757元，19名自然人股东自行筹资8063909元（按本次需增资数额的40%）缴纳，威胜公司于2008年9月4日借给19个自然人股东10286491元用于股东个人增资，19名自然人股东向威胜公司签署借款单，借款单据上均有威胜公司总经理王某1签字，借款单交由公司财务人员统一管理，形成的出资单据，交由会计师事务所验资，完成了验资和增资。增资后，国有股威海市房产服务中心工商登记的持股比例变为33.333%，各自然人持股比例按增资后的数额相应变更，被告人吴会兰持股比例由11.18%变更为14.829%。后经被告人吴会兰决定，2008年底，威胜公司开始用公司的账外资金还清上述借款，直到2011年3月14日最终用账外资金冲抵了所有自然人股东的“借款”。威胜公司总经理王某1于2009年离开公司时，将所持股权交还威胜公司，威胜公司将其实际出资款1596338元退还，对于其以借款形式虚增出资而形成的股权2064567.28元，只开具了转账支票进行走账，并未实际支付给王某1。增资工作完成后，自2008年至2013年，威胜公司股东分别在2011年、2012年、2013年共进行过三次利润分配，三次分配均以全体股东实际出资额为基数，按10%、13%、7%计算出可分配利润，然后以股东出资比例（600万、400万、806.3909万元）占总实际出资额比例对可分配利润进行分配。增资后三次分配方案，威海市房产服务中心均盖章确认，宫某代表威海市房产服务中心在股东大会决议上的签字，其余自然人股东均签字同意。对该起指控，公诉机关提供了以下证据予以证实：1.书证（1）威胜公司财务账目一宗证实，2008年3月24日吴会兰等19个自然人股东曾借用该公司资金10286491元，用于股东个人增资使用。账目记录，从2008年9月4日开始还款、12月30日还款完成。借款超过3个月。账面上均体现为“付借款”、“收回借款”。支款单上负责人处由王某1签字。各自然人股东交增资款的收据记账联、溢价比例调整后退回自然人股东的出资款明细表，均由王某1签字。（2）王某1退股款相关记账凭证证实，王某1名下3660905.28元出资额于2009年2月被公司代购。其中王某1个人缴纳1596338元退给个人，挂公司借款2064567.28元退到公司账外资金。（3）侦查机关调取的《威胜公司股东大会决议》记录。内容为：是否同意部分股东向公司借款用于本次增资扩股，借款应于2008年底还清。吴会兰、王某1及其他自然人股东均签字。（4）威胜公司2011年、2012年、2013年年终分红股东会决议、分配方案、分配额计算方式及银行转账凭证一宗证实，威胜公司按照股东出资比例进行分配，2011年分配利润1820576元；2012年按照股东出资比例分配利润2619267.06元；2013年按照股东出资比例分配利润600万元。三年的分配方案均由股东会形成决议，自然人股东及威海市房产服务中心代表宫某均签字。上述利润已分配。2.证人证言（1）王某3筱、修允贵等18名自然人股东证实，他们都知道借单位的资金用于交纳增资款，单位开会说2008年增资由个人出一部分，其余从单位借一部分，他们个人缴纳了需缴纳的部分，又出具了借款的欠条，后来又开会说个人借的这部分由公司还。个人打的欠条他们忘记公司是否还给他们了，因为虚增的这些股份不是个人出的钱，不属于个人，他们会按规定办理。（2）王某1证实，2008年增资是为了保全公司的资质，但国有股不增资，董事长吴会兰开会说，自然人股东拿不出这么多钱，由公司借钱，自然人股东先打借条，等以后再还上。2008年年底他要辞职时，公司将他的入股款150多万元退给他，剩下的200多万本身是他从威胜公司借的钱，不应该给他，就走了平账手续，没有给他。（3）宫某证实，他从2006年11月开始任威海市房产服务中心副主任，主持工作，威海市房产服务中心是威胜公司的股东，2008年以前占60%股份，2008年之后占33.3%的股份。每次开股东会时，他代表国有股发表意见，开会前都会征求主管部门威海市房管局的意见。威胜公司2008年增资的事他知道，当时王某1经威海市房管局安排任威胜公司总经理，作为国有股代表，但自然人股东借用公司的钱增资，后来用账外资金来还款的事，他不知道，王某1也没有向他汇报过。3.被告人供述与辩解吴会兰供述，2005年山东省建设厅下文，房地产开发公司要保留三级资质，注册资本必须要达到1800万元，威胜公司注册资本只有1000万元，国有股不同意增资，自然人股东又拿不出这些钱。2008年经审计，国资委要求自然人股东增资2015.976万元。他们召开股东会，决定由股东个人出资800万元，出资金额按照自然人持股比例分配给每个股东，剩余部分由公司借款给个人增加注册资本，这部分不属于股东个人，走的时候不能带走。除了国有股代表宫某反对外，大家都同意这个决议。增资后，她决定使用账外资金还股东借单位的钱。王某1、王某3筱退股时挂在他们名下的公司代持股份都没有退给他们。2008年至2010年没有分红，2011年至2013年分过利息。这几年均按照股东实际出资的资金的利息进行分配，账面体现出按照工商登记的股权分配比例去分配，写明“股利”，这是做账需要，实际公司并没有对股东给公司代持的股份分红。2012、2013年分配都是这种情况。吴会兰的辩护人提交了鲁某（2005）11号《山东省城市房地产开发企业资质管理规定》、《山东省建设项目登记备案证明》、《建设项目用地预审申请表》、威胜公司2008年3月11日股东大会决议及会议记录、2006年11月29日威海市房产服务中心文件《关于变更威海市房产服务中心在威胜公司综合开发有限公司法人股代表的决定》、2011年、2012年、2013年威胜公司分配方案、2011年、2012年、2013年有关分配方案的三次股东大会决议、对宫某的询问笔录、对威胜公司出席2011、2012、2013年度分配工作的股东会、董事会的股东及股东代表所做的《问卷调查询征函》等证据，欲以此证实：威胜公司的利润分配方案是全体股东所决定并实施的。对该起指控，原审法院认为，威胜公司为维护公司利益，维持房地产企业三级资质，需要增加注册资本，因国有股不同意增资，增加的注册资本2000多万元需由自然人股东全部筹集，在自然人股东无法全部筹措到位的紧迫情况下，公司召开股东会决议，决议由职工股东向公司借款，进行验资和增资，以维持公司三级资质，该决议取得全部自然人股东同意，威胜公司总经理王某1作为威胜公司法人股代表亦在股东会决议上签字，故该行为并非被告人吴会兰利用其作为威胜公司董事长的职务便利自行决定。该增资只是为了保住三级资质，在全体股东均同意的情况下，以借款的形式为公司增加注册资本，自然人股东没有实际控制资金，其分配公司利润亦按照各人实际出资的份额来计算，应认定为是各自然人股东表面上是向公司“借款”用于个人购买股权，实际上并没有真正挪用资金归个人使用，被告人吴会兰及各自然人股东的违规操作，不构成挪用资金犯罪，公诉机关的该部分指控，证据不足，依法不能成立。本案另有综合证据如下：1.被告人户籍证明证实，被告人吴会兰达到刑事责任年龄。2.被告人吴会兰任职证明证实了吴会兰在威胜公司任职情况。3.企业法人申请开业登记注册书、公司变更登记申请书一宗证实，1992年7月10日威胜公司综合开发有限公司成立，经济性质为全民所有制企业。2002年11月25日变更为混合所有制企业。4.办案说明一份证实，被告人吴会兰涉嫌单位行贿罪、挪用资金罪的犯罪事实，系其主动向司法机关交代，司法机关尚未掌握。原审法院认为，被告单位威胜公司为谋取不正当利益，向党政领导行贿，其行为已构成单位行贿罪。被告人吴会兰作为威胜公司的主要负责人和行贿行为的具体实施人，依法亦构成单位行贿罪。吴会兰被侦查机关抓获后，其主动交代了侦查机关不掌握的单位行贿犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。被告单位威胜公司、被告人吴会兰部分单位行贿行为发生在（2015年11月1日正式实施的）刑法修正案（九）实施以前，依据从旧兼从轻的刑法原则，应适用修正前的刑法规定，对被告人吴会兰依法不适用并处罚金刑的附加刑。根据被告人吴会兰的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十二条第一款、第二百七十二条第一款、第十二条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定，以犯单位行贿罪，分别判处被告单位威海市威胜公司综合开发有限公司罚金人民币三十万元；判处被告人吴会兰有期徒刑六个月，缓刑一年。宣判后，威海火炬高技术产业开发区人民检察院以“现有证据完全可证明宫某系国有股代表。一审判决认定王某1系国有股代表，借款增资由全体股东同意系事实认定错误。吴会兰利用担任威胜公司董事长职务便利，在未取得占持股比例60%国有股股东同意的情况下，形成从公司借款用于个人验资增资扩股的决议，挪用资金用于个人增资扩股属营利活动，之后的利润分配方案并不影响挪用资金行为的认定，吴会兰提交的分配方案说明挪用资金造成国有股份比例减少的事实，应以挪用资金罪追究吴会兰刑事责任”为由提起抗诉。原审被告单位威胜公司、原审被告人吴会兰均以“威胜公司虽然给付丁某一套房屋，但没有谋取不正当利益，其行为不能构成单位行贿罪；且公司该行为即使构成犯罪，按罪也已过五年法定追诉时效，不应再予追究刑事责任”为由提出上诉。其辩护人亦均提出相同辩护意见。二审审理过程中，针对威海火炬高技术产业开发区人民检察院所提吴会兰构成挪用资金罪的抗诉理由，吴会兰及辩护人均提出“根据威海市房产服务中心作出的《关于变更该中心在威胜公司法人股代表的决定》、宫某及王某1等人证言等证据均可证实王某1系威海市房产服务中心派驻威胜公司的国有股股东代表，故一审法院认定借款增资由全体股东同意的事实正确，且威胜公司此后给股东的分红亦是按公司股东实际增加的注册资本部分进行分配，并没有依据此次虚增部分的比例进行分配，所以吴会兰并没有利用职务之便挪用公司财物，没有谋取利益，故请求二审法院维持一审法院对吴会兰没有犯挪用资金罪的判决”辩解理由和辩护意见。对原审公诉机关指控威胜公司及吴会兰分别犯单位行贿罪事实、贪污事实，经二审开庭审理查明的事实及证据与一审相同。对原审公诉机关指控吴会兰犯挪用资金罪事实部分，本院查明的事实及证据除与一审相同外，另查明，2006年11月29日，威海市房产服务中心以威房服字[2006]1号作出“威海市房产服务中心关于变更该中心在威胜公司法人股代表的决定”，内容为“王某1自2006年年底接替毕某2担任威胜公司法人股代表进入董事会”，2006年12月1日，威胜公司即召开股东大会，威海市房管局王茂文书记列席参加，王某1以“国有600万表决权股东代表”身份出席会议，并与吴会兰、吕某、王某3筱一并当选为威胜公司董事会成员。但在2007年10月28日、2008年3月5日、同年3月11日的关于威胜公司需对注册资本进行增资及如何增资的股东大会上，及以后威胜公司所召开的关于公司年度分配、章程修改等股东大会上，都特别记载有“其中国有股表决权由宫某同志代表行使”字句，上述宫某所参加的股东大会，除2008年3月11日此次股东大会决议上没有宫某签字及房威海市房产服务中心印章，其余股东大会决议均有宫某签字及威海市房产服务中心印章。再查明，根据威海市国资委所作批复：同意威胜公司增加的注册资本为800万股，但因为国有股股东威海市房产服务中心不再增资，出资额仍为600万元，增资部分需由公司内部职工自行投资。经对股权溢价进行评估，威胜公司于2008年3月5日召开股东大会，决议“为保证公司可持续发展，同意增资800万股；……同意按照1：2.5199的比例溢价扩股增资，本次共计增资2015.976万元，其中800万元用于增加公司注册资本，溢价部分的1215.976万元增加公司的资本公积”。2008年3月11日，威胜公司召开股东大会，大会议题为“是否同意股东向公司借款用于本次增资扩股，借款于2008年底还清”，此次代表国有股表决权出席会议的威海市房产服务中心副主任宫某未在股东大会决议上签字。股东会会议记录记载此次参加人员20名（包括宫某、王某1），但在随后形成的股东大会决议中记载出席本次会议的股东共16人（包括宫某），决议书上有共计有20人签字（吴会兰、吕某、王某3筱、修允贵、王振涛、石清和、李某1、曲艺、李某2、孙某、战振宇、于某、胡某、丛日民、张某2、史某、孔某、毕某1、刘某及王某1）。此次决议内容为“同意自然人股东实缴8063909元增资款；同意以自然人股东名义向公司借款用于本次注册资本验资（按个人实际出资数比例分配），同时强调借款部分不参与分红，不能对外转让，暂由自然人股东代持”。2008年3月19日，威海市国资委以威国资发[2008]35号文件，内容为“同意威胜公司增加注册资本800万元，由公司内部职工按1：2.52的比例溢价认购，溢价额1216万元增加公司资本公积；增资后，威海市威胜公司注册资本为1800万元，其中：威市房地产服务中心出资600万元，占注册资本的33.33%，吴会兰等自然人出资1200万元，占注册资本的66.67%”。2008年3月24日，王某1采取自行筹资1596000元，以“挂公司借款”2052156.25元形式成为威胜公司股东，与其他18名自然人股东（吴会兰、吕某、王某3筱、修允贵、王振涛、石清和、李某1、曲艺、李某2、孙某、战振宇、于某、胡某、丛日民、张某2、史某、孔某、毕某1）自行筹资共计8063909元（占全部应增资数额的20159757元40%份额）。差额部分19个自然人股东均以“挂公司借款”形式从威胜公司账外资金借款共计10286491元予以抵顶。增资后，威海市房产服务中心工商登记的持股比例变为33.333%，各自然人持股比例按增资后的数额作以相应变更，其中被告人吴会兰持股比例由11.18%变更为14.829%。2008年底，经吴会兰决定，威胜公司开始用账外资金逐步对上述借款进行抵冲，至2011年3月14日，所有自然人股东的“借款”最终以账外资金冲抵形式全部平账。威胜公司总经理王某1于2009年离开公司时，将所持股权交还威胜公司，威胜公司将其实际出资款1596338元退还，对于其以借款形式虚增出资而形成的股权2064567.28元，只开具了转账支票进行走账，实际退回威胜公司的账外资金内，并未支付给王某1。增资工作完成后，自2008年至2013年，威胜公司股东分别在2011年、2012年、2013年对可分配利润进行部分分利（因最终利润未能计算出，故先分配部分可得利润），三次分配均是按600万：400万：806.3909万比例，对国有股及自然人股东可分得利润进行分利。增资后的三次分配方案，威海市房产服务中心及代表该中心出席股东大会的宫某均在股东大会决议上盖章并签字确认，其余自然人股东均签字同意。二审认定上述挪用资金部分的事实，除一审已质证并予以确认的证据外，另有2008年3月11日股东会会议记录、股东大会决议、威国资发[2008]35号批复文件、威胜公司出具的2008年增资800万股明细表及被告人吴会兰、证人宫某、王某1在补充侦查阶段所做供述及证言证实。对抗诉机关及上诉单位、上诉人双方的控辩意见，本院评判如下：关于上诉单位威胜公司、上诉人吴会兰及其各自辩护人提出的“威胜公司虽然给付丁某一套房屋，但没有谋取不正当利益，其行为不能构成单位行贿罪”的上诉理由和辩护意见。经查，威胜公司为了使不符合政策减免规定的人防费、小城镇基础设施配套费等费用获得减免，通过其法定代表人吴会兰与丁某达成共同犯罪合意，最终使得上述费用得以减免，威胜公司因此获取相应的不当利益，并为了表示答谢据此向作为国家机关工作人员的丁某行贿一套房屋，其行为构成单位行贿罪，吴会兰作为威胜公司直接责任人员，亦应以单位行贿罪追究其刑事责任。故对威胜公司、吴会兰及其各自辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉单位威胜公司、上诉人吴会兰及其各自辩护人提出的“威胜公司及吴会兰即使构成职务行贿罪，按罪也已过五年法定追诉时效，不应再予追究刑事责任”的上诉理由和辩护意见。经查，本案是2016年6月29日检察机关决定对吴会兰涉嫌犯行贿罪一案立案侦查时，吴会兰主动交代的威胜公司单位行贿犯罪事实，此时距离威胜公司犯单位行贿罪的时间确已超过五年期间。依据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；……”。本案中威胜公司犯单位行贿罪，依法应“对单位判处罚金”，吴会兰作为威胜公司的主要负责人和行贿行为的具体实施人，依法应被“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，此条文中的“五年以下”依《中华人民共和国刑法》第九十九条“本法所称以上、以下、以内，包括本数”之规定，可知包括五年，而非刑法中对追诉所规定的“不满五年”，即对威胜公司及吴会兰所犯单位行贿罪行，其追诉时效应当适用《中华人民共和国刑法》第八十七条第一款第二项“应当经过十年不再追诉”规定。威胜公司、吴会兰及其各自辩护人所提该上诉理由及辩护意见，系对法律条文适用的错误理解，本院不予采纳。关于抗诉机关提出的“吴会兰行为应构成挪用资金罪”的抗诉意见。经查,宫某证实“王某1确为威海市房产服务中心派驻威胜公司的国有股代表”，而王某1则一方面陈述“自己是于2006年12月底由王茂文书记宣布取代毕某2成为威胜公司中的国有股代表”，另一方面又陈述”宫某亦在威胜公司召开股东大会时代表国有股参加股东大会并行使表决权”,该二人证言对谁真正作为威胜公司中的国有股代表存在矛盾，但对于2008年3月11日威胜公司股东会决议内容上，王某1所作“当时股东会虽然作出该项决定，但这部分增资实际是自然人股东替公司代持，股东会议记录的‘本次借款应于2008的还清’是为了防止有自然人股东中途退出，把他们替公司代持的钱拿走变成个人的”、“2008年年底他要辞职时，公司将他的入股款150多万元退给他，剩下的200多万本身是他从威胜公司借的钱，不应该给他，就走了平账手续，没有给他”的证言，宫某所作“威海市房产服务中心是威胜公司的国有股股东，2008年以前占60%股份，2008年之后占33.3%的股份”等证言，结合威海市房产服务中心于2006年11月29日所发《关于变更威海市房产服务中心在威胜公司综合开发有限公司法人股代表的决定》文件及此后威胜公司股东大会及董事会会议记录，证人孙某、石某1、战振宇等人证言，王某1离职时股权及入股款处理单据，2011年、2012年、2013年威胜公司分配方案等，均可证实威海市房产服务中心对外公开派驻到威胜公司的法人股代表为王某1，对威胜公司股权比例变化、股东年利分配亦是知情的，亦可视为对最初威胜公司自然人股东借资增资行为的追认。威胜公司虽在2011年、2012年、2013年三个年度按各股东股权份额进行了一定的利润分红，但其并未对该三个年度的全部利润分配完毕，根据威胜公司股东会议决议可知仍有部分利润挂在公司账上待最后核算完毕再另行分配，且其后威胜公司再未进行利润分配，不能由此就简单认定威胜公司的自然人股东因借资增资的行为即得到超出实际出资比例的好处。现在案证据不能证实威胜公司自然人股东对该部分因借款造成的增资资金产生实际控制、且在案发前的实际年利分配中因所谓的虚假出资额部分获利。相反威胜公司因自然人股东的增资行为保住了房地产企业三级资质，致公司由此获利，作为公司的国有股股东，也必然由此获利，在其后的利润分配中亦得到相应回报。一审法院依据现能查明的事实及证据，认定威胜公司全体股东为了维持公司房地产企业三级资质，在国有股股东同意公司增加注册资本但自身却不增资，导致增加的注册资本2000多万元只能由自然人股东全部筹集，而自然人股东无法全部筹措到位的紧迫情况下，为了维护公司利益，公司召开股东大会并决议由自然人股东向公司借款，进行验资和增资，以维持公司三级资质，主观上并无为个人谋利故意，且该决议取得全部自然人股东同意，并非吴会兰利用其作为威胜公司董事长的职务便利自行决定，各自然人股东对所借资金没有形成实际控制，并没有真正挪用资金归个人使用，吴会兰及各自然人股东的操作虽然违规，但不能因此认定构成挪用资金罪。一审法院定性正确，抗诉机关的该抗诉意见不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，上诉单位威胜公司为谋取不正当利益，向国家机关工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪。上诉人吴会兰作为威胜公司的主要负责人和行贿行为的具体实施人，依法亦构成单位行贿罪。吴会兰被侦查机关抓获后，其主动交代了侦查机关不掌握的单位行贿犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。因威胜公司、被告人吴会兰的单位行贿行为发生在刑法修正案（九）实施以前，依据从旧兼从轻的刑法原则，应适用修正前的刑法规定，对上诉人吴会兰依法不适用并处罚金刑的附加刑。原审法院依据查明事实及证据，未认定原公诉机关对吴会兰犯涉嫌犯挪用资金罪、贪污罪的指控，定性正确。原审判决对上诉单位威胜公司、上诉人吴会兰所作定罪、量刑，是分别依据其犯罪事实、社会危害性、认罪悔罪表现依法作出，并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  牛建军审判员  方 波二〇二〇年四月二十日法官助理冷雪书记员王婷婷