广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终115号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈明刚，男，1989年11月23日出生，身份证号码522************81X，汉族，初中文化，户籍地贵州省遵义县*********水老组。因本案于2019年5月2日被广东省惠东县公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人卢嘉思，广东通用律师事务所律师。委托辩护人唐海红，北京德和衡（广州）律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人陈明刚犯诈骗罪一案，于2020年1月7日作出（2019）粤1323刑初927号刑事判决。宣判后，原审被告人陈明刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月以来，以陈开祥（另案处理）为首的诈骗团伙先后以被告人陈明刚及庄朝通、李一力（均另案处理）的名义成立星岳、金鑫、胤鸿、丰创等多家电子商务公司，从事网络销售，贩卖人参虫草含片、人参培根茶等。2018年12月，金鑫公司合并至星岳公司。上述公司购买大量作案手机、微信账号，并针对微商群体制定了固定的聊天“话术”及“互粉流程”，由业务人员以统一的套路骗取钱财。公司内设客服、售前、售后、行政、后勤五个部门，客服部负责利用公司提供的手机、微信帐号在不同的微商群添加各类微商为好友，为诈骗寻找“目标客户”，由客服人员以“宝妈”身份按照“话术”、“互粉流程”与对方进行交流，以相互推广为由让对方将以上公司产品宣传信息发至朋友圈，互推成功后客服人员将“目标客户”微信聊天置顶，转交售前部的业务员用于诈骗活动；售前、售后是实施诈骗的核心部门，两者相互紧密配合，一步步诱骗“目标客户”成为产品代理，向公司购买更多的产品，售前部负责在电脑登陆客服使用的同一微信帐号与“目标客户”聊家常、打招呼，保持正常联系，每个售前对应3至6名客服，而售后部门则负责假扮买家，通过“一买”、“二买”、“星级代理”等方式向“目标客户”购买本公司产品，营造产品热销的假象，接着再由售前趁机按照“话术”向“目标客户”推销产品，诱骗对方成为产品代理或者提升代理等级缴纳费用。行政部负责公司的人事招聘及人事安排，并制作授权书、工资表、工资条、协助发放工资等；后勤部负责公司财务及微信“养号”、美工等其他保障性工作。陈开祥是公司实际经营者，谢永恒（另案处理）是总经理，负责公司全面事务，刘双（另案处理）是客服部主管，杜朋俊（另案处理）是后勤部主管。被告人陈明刚是金鑫、星岳两公司名义上的法定代表人并在星岳公司后勤部上班，他除了帮忙微信“养号”，并负责星岳公司的财务工作，售后假扮买家购买公司产品所需资金及售前骗得的诈骗款均由陈明刚统一管理，该公司团伙通过建立微信管理群交流管理，被告人陈明刚的群昵称“小乔”也在微信管理群内。经惠州市立诚会计师事务所有限公司审计，胤鸿、金鑫、星岳公司利用套路骗取被害人林某丽、马某娟、邓某艳等人共计6332329.59元。被告人陈明刚于2018年7月进入上述诈骗团伙，至2018年11月31日离职，任职期间团伙共计骗取1526220元（星岳9-11月的业绩）。2019年5月2日，公安机关在重庆市火车西站将被告人陈明刚抓获归案。原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、现场方位图、照片、勘察笔录、到案经过、被告人陈明刚的户籍资料、审计报告、被告人陈明刚的供述、同案人供述、被害人陈述等。原审法院认为，被告人陈明刚伙同他人，虚构事实骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人陈明刚受雇请在公司中负责财务工作，在共同犯罪中作用较小，是从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，原审法院作出判决：一、被告人陈明刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人陈明刚与同案人一起退赔被害人经济损失。三、随案移送的作案工具苹果手机两部，予以没收上缴国库。上诉人陈明刚提出上诉意见称，一审判决事实不清，证据不足，其无罪。理由如下：1、其在被抓获之前没有悟出是在诈骗，主观上不构成诈骗罪，且无充分证据能够证明其知道或者应当知道参与诈骗活动，一审法院认为“同案人在微信群里均有聊到诈骗事宜”是没有事实依据的，该微信群中并没有聊及相关诈骗事宜的相关信息内容，至于杜朋俊称公司的运营模式大家都知道，仅是杜朋俊个人的判断、推断，并无证据能够证明陈开祥、庄朝通等将公司实际上在搞诈骗活动的事实告诉过其。2、关于公安机关委托第三方所做的会计核算，其认为该审计报告缺乏被害人报案资料，无法核实清楚真正的涉案金额，不能作为证据使用，该金额与其没有关联性。综上所述，本案事实不清，证据不足，不能依靠推论来认定其具有诈骗的主观意愿，不能在相关受害人未报案，身份、事实存疑的情况下，以董美红的统计表来认定诈骗的金额。其辩护人卢嘉思提出辩护意见称：1、上诉人陈明刚主观上不明知是诈骗。2、客观上的对账和养号行为，一家正常的电子商务公司，也需要微信养号，也需要对账，在不明知同案人是诈骗，没有共同犯罪故意的前提下，其行为是不构成诈骗罪的。其辩护人唐海红提出辩护意见称，一审查明的事实并不能充分证明陈明刚知道或者应当知道他人在实施诈骗行为，且在知情的情况下参与到该共同诈骗行为当中来。事实和理由：1、上诉人陈明刚在被抓获之前确实没有“悟”出是在诈骗，所以主观上不构成诈骗罪，上诉人实际上是被陈开祥等人欺瞒、操控的对象。2、本案中，并无充分证据能够证明陈明刚在后来工作过程中知道或者应当知道他人在实施诈骗行为，并参与进来共同配合实施诈骗活动，至于陈明刚虽然与星岳的同事在同一个微信群，但是该微信群中并没有聊及相关诈骗事宜的相关信息内容。3、杜朋俊的供述只能证明杜朋俊本人是知道诈骗而参与共同诈骗，其称公司的运作模式大家都知道仅仅是他个人的主观判断，并不能据此推断上诉人陈明刚确知是诈骗；4、会计核算不准确，不能作为本案认定的证据。本院经审理查明，原审判决认定上诉人陈明刚伙同他人，虚构事实骗取他人财物，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院均予以确认。对于上诉人陈明刚及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于诈骗的主观故意问题。经查，同案人庄朝通、陈开祥、谢永恒、杜朋俊等供述能够相互印证，证实上诉人陈明刚在公司负责对账、养微信号等，陈明刚使用的微信号“小桥”也在公司建的微信群中，同案人在微信群里均有聊到诈骗事宜，且上诉人陈明刚供述中也提到其感觉陈开祥和谢永恒是在利用其帮他们注册公司去实施诈骗。结合上述证据，可以认定陈明刚主观上明知同案人是诈骗行为，应当对其参与期间公司所有的诈骗数额负责。因此，上诉人陈明刚及其辩护人关于主观上不明知是诈骗、不构成诈骗罪的上诉和辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。（二）关于涉案金额的认定问题。本案侦查机关委托惠州市立诚会计事务所有限公司对各被告人的犯罪数额依据会计的方法进行核算，系属于侦查机关委托专业部门对涉及会计方面的问题所作的检验报告，具有合法性。惠州市立诚会计事务所有限公司根据株洲星岳电子商务有限公司、金鑫公司的业绩报表、工资条等按售前、售后、客服岗位涉案金额及118个微信号零钱收支金额按对方名称等进行统计计算，具有客观性和关联性，不仅可以作为证据予以采用，而且能够据此认定上诉人陈明刚的涉案诈骗金额。因此，上诉人陈明刚及其辩护人关于审计报告不能作为本案认定的证据的上诉和辩护意见，缺乏事实根据和法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人陈明刚无视国家法律，伙同他人虚构事实，骗取他人财物人民币1526220元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈明刚的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐荣平审 判 员 李浩浩审 判 员 邱玉薇二〇二〇年四月二十六日法官助理 彭程媛书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。