北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0107民初29948号原告（反诉被告）：蓝港在线（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区。统一社会信用代码：91110107660539466X法定代表人：王峰，董事长。委托诉讼代理人：王文，北京市东卫律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海麦卓网络科技有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层CK1064室。统一社会信用代码：91310112MA1GB7GL6R法定代表人：陈惹则，董事长。委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄曼，男，1986年6月22日出生，该单位职工，住该单位宿舍。原告（反诉被告）蓝港在线（北京）科技有限公司（以下简称蓝港在线公司）与被告（反诉原告）上海麦卓网络科技有限公司（以下简称麦卓公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蓝港在线公司委托诉讼代理人王文，被告（反诉原告）麦卓公司委托诉讼代理人张猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）蓝港在线公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除合同，判令被告返还320万元合同款；2、判令被告承担违约金24万元；3、判令被告承担合理开支10万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年，我公司与上海麦卓网络科技有限公司（下称“麦卓”公司）签订《网络游戏独家代理运营协议》。合同约定，麦卓公司向我公司交付的游戏作品需要经过封闭测试、不删档测试两个测试。我公司按照合同约定对麦卓公司提供的游戏作品经过多次测试，测试结果均达不到约定指标。由于麦卓公司没有按照合同约定履行合同义务，构成根本性违约，致使我公司签订合同目的无法实现，给我公司造成巨大经济损失。综上，麦卓公司的违约行为，对我公司造成巨大经济损失，严重侵犯了我公司的合法权益，现我公司根据中华人民共和国民法、合同法的相关规定，请求贵院依法判允前列诉讼请求。??被告（反诉原告）麦卓公司辩称，不同意原告的诉讼请求。不同意解除合同，要求继续履行合同。本案中被告履行了合同义务按照合同要求交付了游戏测试本版，并根据原告的要求对游戏进行修改完善。测试当天达到了原告应向被告支付费用的要求，但原告迟迟没有支付，造成违约。被告多次索要欠款的情况原告反而要求被告返还合同款，违反诚实信用原则。被告（反诉原告）麦卓公司向本院提出反诉请求：1、判令原告向被告支付第二笔授权金80万元；2、判令原告向被告支付第二笔预付分成金240万元；3、诉讼费由原告承担。原告（反诉被告）蓝港在线公司辩称，不同意被告的反诉请求，请求依法驳回。我们履行了合同义务，因为被告的原因导致涉案游戏无法上市，构成根本的违约，导致合同终止。合同约定分期付款，还没有到第二笔付款的时间，所以原告不同意支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月8日，麦卓公司（甲方）与蓝港在线公司（乙方）签订网络游戏独家代理运营协议，约定：—、定义1、网络游戏：指甲方拥有合法版权的网络游戏“天天爱萌宠”（暂定名，最终名称以著作权证书为准）【本协议定义范围限于I0S和安卓平台运行的手机及平板电脑APP】的【中文简体】版本，包括该网络游戏的现有版本、本协议期间内未来的升级版本、改进、修订及资料片更新，但不包括二代产品或其他该系列后续开发的产品。该网络游戏所包含的任何著作权、商标权、专利等一切相关权益亦属于网络游戏的一部分。10、测试：网络游戏测试分为以下两个阶段：（1）封闭测试:指乙方对最终用户采取限量、限时、删除客户端数据的方式进行网络游戏的测试。（2）不删档测试：乙方对最终用户采取限量或不限量，但限时、不删除客户端数据且小规模收费的方式进行网络游戏的测试。不删档测试结束且满足运营条件的情况下，乙方即开始对最终用户采取不限量、不限时、不删除客户端数据、大规模测试的方式进行网络游戏的运营，即为网络游戏上市日。三、运营中双方的权责：1、研发、测试和商业运营(1)甲方应在本协议签订后5个工作日内向乙方交付网络游戏简体中文版封闭测试版。封闭测试之时间由乙方决定后以书面通知甲方。乙方在收到网络游戏封闭测试版本后7个工作日内应对甲方提供的封闭测试版本进行验收确认，若乙方未能在上述期限内提出异议又不予确认且经甲方书面催告后5个工作日内仍不予确认的，视为乙方已确认。封闭测试结束后15日内甲方应向乙方交付网络游戏简体中文版不删档测试版。不删档测试之时间由乙方决定后以书面通知甲方。乙方在收到网络游戏不删档测试版本后7个工作日内应对甲方提供的不删档测试版本进行验收确认,若乙方未能在上述期限内提出异议又不予确认且经甲方书面催告后5个工作日内仍不予确认的，视为乙方已确认。不删档测试符合乙方运营标准后，即可正式上市。乙方运营标准为：网络游戏测试期间，次日新增留存率达40%以上（含40%),7日新增留存率达15%以上（含15%),日ARPU达2元人民币以上（含2元)。以上数据均为自然月采样数据平均值，其中：次日新增留存率=(当日新增且在次日仍登录游戏的账号数）/当日新增总账号数。7日新增留存率=(当日新增且在其后的第7日仍登录游戏的账号数）/当日新增总账号数。日ARPU=当日充值总收入/当日登录游戏账户数。如网络游戏测试未达以上乙方运营标准，乙方有权对网络游戏不予上市。(2)如乙方测试不合格的，甲方应根据乙方的测试结果在乙方要求的时间内配合乙方完成必要的修改，以保证可以商业化和上市。乙方承诺会在首次测试数据不达标后，在之后进行不少于三次的测试（每次测试，乙方都会通过推广买量的方式在IOS和安卓版本进行，并且承诺乙方每次买量不低于1000个用户，每次测试的时间周期不低于7天),三次测试后，数据仍不达标，乙方有权单方面解除本合同，且甲方应在接到乙方正式书面通知后15日内退还给乙方已经支付的200万人民币的分成预付金。逾期一日，乙方有权收取逾期退还金额千分之三的违约金。五、授权金、运营分成及支付：3、授权金：甲乙双方一致确认选择以下第（2）种授权金及支付方式：(2)本协议授权金总计人民币【200万】元，支付时间如下：(a)本协议生效后且乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付授权金的【40】%，即人民币【80万】元；（b）在本授权区域中任意一个地区、平台（苹果IOS或者安卓平台）上市后(首次测试)，次日留存达到【40%】,同时乙方在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付授权金的【40】%，即人民币【80万】元；(c)在本授权区域中任意一个地区、平台(包括但不限于苹果appstore官方渠道,android版本主要分发渠道等平台正式上市运营收费）后，乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付授权金的【20】％,即人民币【40万】元。(d)若甲方未达到上述付款条件的，乙方有权不予支付相应的授权金。4、运营分成：(1)预付分成金共计：人民币【600万】元，支付时间如下：(a)本协议生效后且乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付预付分成金的【40】％,即人民币【240万】元;（b）在本授权区域中任意一个地区、平台（苹果I0S或者安卓平台）上市后（首次测试)，次日留存达到【40%】，同时乙方在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付预付分成金的【40】％,即人民币【240万】元；(c)在本授权区域中任意一个地区、平台(包括但不限于苹果appstore官方渠道,android版本主要分发渠道平台等平台正式上市运营收费）后，乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付预付分成金的【20】%,即人民币【120万】元；(d)若甲方未达到上述付款条件的，乙方有权不予支付相应的分成预付金。预付分成金额应从乙方应向甲方支付的分成款里优先扣除，即当乙方应向甲方支付的分成金额累计超过预付分成金后，乙方才向甲方实际支付分成。八、违约与赔偿1、甲方违反本协议独家授权条款的，乙方有权解除本协议并要求甲方在收到乙方解除协议通知之日起15日内无条件退还乙方已经支付的授权金和分成预付金。同时，乙方有权要求甲方支付其授权金的20％作为违约金。4、违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等。2017年9月28日，蓝港在线公司给付麦卓公司80万元的授权金及240万元的预付分成金，合计320万元。涉案游戏由麦卓公司前期开发完成。合同签订后，麦卓公司将涉案游戏交付蓝港在线公司。双方对涉案游戏进行四次不删档测试，分别为2017年11月27日至12月4日；2017年12月13日至12月19日；2018年1月17日至1月23日；2018年2月6日至2月12日。根据蓝港在线公司提供的数据，四次测试的次日留存率、7日留存率、ARPU登陆玩家人均消费标准按照自然月采样数据平均值计算均不符合运营标准。2018年1月24日，麦卓公司工作人员向蓝港在线公司工作人员发送微信，以2017年11月28日、2018年1月17日、1月18日的次日留存率数据超过了40%的主张给付第二笔预付分成金。1月25日，蓝港在线公司工作人员回复“……按照我们的理解正常应该是测试期间次留都应该达到40%，不过蓝港也并非不通人情，咱们至少在测试期间加权平均留存应该达到40%，现在这个情况确实很难”。1月26日，麦卓公司工作人员回复“我们也是根据合同上双方约定好的内容来提的要求，首次测试留存达到，也没有额外再要求什么了，从11月第一次提交版本第一次测试结束，我们也是考虑到双方真诚的态度，一起努力推动游戏，并没有急于去要求第二笔款项，而是配合一起来进行了两个多月的改进测试，这其中付出的辛苦和成本足以证明我们对蓝港和各位的信任，从产品接入到现在前后耗时5个多月了，我们已经遇到资金困难问题了，这方面后续也有很大的压力……”5月21日，麦卓公司工作人员发送微信：“……还是希望能尽快的安排走解约流程，我今天让我这边法务先起草一个解约合同……”。5月24日，麦卓公司向蓝港在线公司发送其草拟的《网络游戏独家代理运营协议》终止协议，载明：一、自本协议生效之日起，原协议及其相关的补充协议等立即终止履行。二、乙方应于本协议生效之日起_日内将“天天爱萌宠”的授权版号及产品归还甲方；乙方自本协议生效之日起，不再对“天天爱萌宠”的授权版号及产品享有任何权利，包括但不限于：乙方不能以任何形式代理、运营甲方的网络游戏及任何形式之游戏点卡及各种充值服务。三、对于乙方已经支付的费用，乙方不再要求甲方返还；对于乙方未支付的费用，甲方不再要求乙方支付。双方就此清结，互不享有任何债权债务。四、原协议终止后，双方均需对合作内容及产品负有保密义务……五、双方应共同遵守本协议，如有违反本协议，违约方应向守约方承担相应赔偿责任，并支付相关诉讼费用(包括但不限于诉讼费、律师费)。因本协议的履行发生纠纷，双方应当友好协商解决；协商不成的，向甲方所在地人民法院提起诉讼。六、本协议履行完毕后，双方就原协议及其补充协议等不再有任何纠葛。七、本协议自双方盖章之日起生效，本协议一式贰份……2018年8月15日，蓝港在线公司向麦卓公司发出通知函，载明：……贵司知悉数据不达标情况下，向我司发送了《网络游戏独家代理运营协议终止协议》，要求终止双方签署的协议。鉴于贵司无法提供符合协议约定的产品及服务，根据协议第三条约定，我司同意贵司提出的终止要求，同意提前终止该协议。但，贵司应在收到本函之日起15日内退还我司已经支付的200万预付分成，否则，协议不能终止或解除。如贵司未能在收到本函后的15日内向我司返还预付分成款，我司仍将有权要求贵司向我司支付其他损失赔偿。麦卓公司2018年8月17日收到。2018年8月17日，麦卓公司向蓝港在线公司发出通知函，载明：“协议签订后，我司严格按照协议规定向贵司交付了测试版本，我司交付的该游戏在测试期间，次日留存已达到40％以上标准。根据协议第五条规定，贵司应向我司支付80万元授权金和240万元预付分成金。如果贵司未按照协议规定向我司支付上述款。在贵司收到我司的通知之日起超过30日仍没有付清上述320万元，每逾期一日，贵司应按应付金额320万元的千分之一向我司支付违约金。如果贵司逾期支付上述欠款达30个工作日。我司有权解除协议并要求贵司赔偿我司所受的损失……”2018年10月15日，蓝港在线公司向北京市东卫律师事务所支付律师费10万元。上述事实，有网络游戏独家代理运营协议、发票、通知函、测试数据及当事人的陈述等证据材料在案佐证。本院认为：麦卓公司与蓝港在线公司签订的网络游戏独家代理运营协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。麦卓公司系涉案网络游戏的开发商，蓝港在线公司为运营商，麦卓公司将其拥有独立版权的涉案手机网络游戏软件授权蓝港在线公司独家代理运营，双方分享利润。运营协议约定了运营标准以及不删档测试符合运营标准后，才可正式上市。在测试未达运营标准时，蓝港在线公司有权不予上市。运营标准关于次日新增留存率、7日新增留存率、日ARPU数值的约定均已明确，且数据均为自然月采样数据平均值。现双方依据测试标准对涉案游戏的测试已经超过3次，均未达标。故本院对麦卓公司辩解七日内某一日的次日新增留存率达到40%，即测试只满足一个条件即为达到付款标准的意见，不予采信。根据合同约定，在首次测试数据不达标后，在之后进行不少于三次的测试数据仍不达标，蓝港在线公司有权单方面解除本合同。根据双方工作人员微信记录载明，涉案游戏在首次测试后又进行多次改进，但经过三次测试后，数据仍未达到合同约定标准，故蓝港在线公司有权解除合同。在麦卓公司工作人员作出了解除合同的意思表示后，蓝港在线公司于2018年8月15日向麦卓公司发出通知函，表明经过测试的数据结果无法达到网络游戏独家代理运营协议第三条约定内容，据此终止协议。麦卓公司于8月17日收到函件，故网络游戏独家代理运营协议于2018年8月17日解除。双方在合同中对涉案游戏未能上市的退款金额进行了特别约定，故麦卓公司应根据约定在15日内退还蓝港在线公司200万元预付分成金。蓝港在线公司请求麦卓公司退还授权金及预付分成金共计320万元的请求，对于超出的部分，本院不予支持。麦卓公司未在15日内退还蓝港在线公司预付分成金，蓝港在线公司有权按照合同约定主张逾期退款的违约金，关于违约金标准，本院根据迟延退款时间及金额、双方合同履行情况，蓝港在线公司的实际损失等因素酌情予以确定。麦卓公司未按时退还蓝港在线公司分成预付金属违约行为，应当给付蓝港在线公司因诉讼支出的直接损失，对蓝港在线公司主张的律师费10万元，本院予以支持。因涉案游戏未能达到约定的上市标准，已经符合合同约定的解除条件，在蓝港在线公司主张解除的情况下，麦卓公司要求继续履行合同的意见，不予采信。麦卓公司未能证明涉案游戏的测试数据达到了上市运营的验收标准，并未在上市后次日留存达到40%，故其主张授权金80万元及分成预付金240万元的反诉请求，无合同和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认上海麦卓网络科技有限公司与蓝港在线（北京）科技有限公司于2017年9月8日签订的网络游戏独家代理运营协议于2018年8月17日解除；二、上海麦卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还蓝港在线（北京）科技有限公司预付分成金2000000元；三、上海麦卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付蓝港在线（北京）科技有限公司违约金140000元；四、上海麦卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付蓝港在线（北京）科技有限公司律师费100000元；五、驳回蓝港在线（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上海麦卓网络科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35120元，由原告（反诉被告）蓝港在线（北京）科技有限公司负担12920元（已交纳），由被告（反诉原告）上海麦卓网络科技有限公司负担22200元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费16200元，由上海麦卓网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  王 旸人民陪审员  李莲滨人民陪审员  崔 鑫二〇二〇年四月二十九日法官 助理  周炳旭书 记 员  刘 曦