江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初6130号原告（反诉被告）：华丰建设股份有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道环湖路1号，统一社会信用代码：91330200254107596M。法定代表人：王祉絖，职务：副董事长。委托诉讼代理人：郭凤霞，系江西赣兴律师事务所律师，执业证号：13601201011924503。委托诉讼代理人：肖欣芝，系江西赣兴律师事务所律师，执业证号：13601201811076142。被告：张初根，男，1965年8月10日生，汉族，住江西省南昌市湾里区。被告（反诉原告）：南昌市大峡谷园林工程有限公司，住所地：江西省南昌市安义县乔乐乡乔乐村，统一社会信用代码：91360123094439873U。法定代表人：张近猛，职务：执行董事兼总经理。上述两被告的共同委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601199420452856。上述两被告的共同委托诉讼代理人：胡柳，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201710010593。原告（反诉被告）华丰建设股份有限公司（以下简称“华丰公司”）诉被告张初根、（反诉原告）南昌市大峡谷园林工程有限公司（以下简称“大峡谷园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告大峡谷园林公司在本案审理过程中提起反诉，故反诉与本诉合并审理。原告华丰公司的委托诉讼代理人郭凤霞、肖欣芝，被告张初根及其委托诉讼代理人龚美华，被告大峡谷园林公司的委托诉讼代理人龚美华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华丰公司诉称，2016年10月31日，原告与被告大峡谷园林公司签订了九龙湖综合性住房小区二标段E03地块《绿化施工合同》，约定承包方式为被告大峡谷园林公司以包工、包料的形式进行施工、包绿化百分之百成活率、包养护一年，从工程完工之日起计算；在养护期内，凡因被告施工造成的质量问题，应无条件更换不成活的苗木，工程质量及验收标准为大峡谷园林公司提供的苗木必须先控制质量，苗木种植质量必须严格按照绿化种植规范，苗木成活率达到100%；合同包干价为人民币80万元。合同签订后，被告张初根作为被告大峡谷园林公司的股东和工程的实际负责人，以工程借款形式向原告预借了工程款共计人民币93万元，而原告和被告大峡谷园林公司签订合同约定的工程是包干价人民币80万元。根据原告安排人员对施工现场的清点、核对和确认，被告完成的工程总价为人民币610256.52元，另外，被告大峡谷园林公司在工程完工离开工地现场后，拒和原告办理工程交接手续，根据原告的清点，发现被告种植的苗木存在未按合同约定种植，存在缺少、死亡现象，后要求被告补栽未果，故于2019年3月18日委托案外人徐方强、陈水英进行补栽，并向其支付了补栽款人民币48945元。2019年6月3日，原告诉至法院，请求判令：１、被告张初根返还工程借款人民币319743.48元及利息人民币22541.92元（自2018年2月15日起按年利率6%暂计算至2019年4月14日，2019年4月15日起至工程借款全部返还之日的利息按年利率6%计算）；2、被告大峡谷园林公司对上述款项承担连带清偿责任；3、被告大峡谷园林公司赔偿因不履行养护义务给原告造成的损失人民币48945元；4、本案的诉讼费由被告承担。被告张初根辩称，被告的行为属于职务行为，与被告大峡谷园林公司系民法上的代理关系，代理行为产生的后果由被代理人即大峡谷园林公司承担，因此请求驳回原告对被告本人的全部诉请。被告大峡谷园林公司辩称，1、原告的起诉与事实不符，原告与两被告之间不存在民间借贷关系，事实上是原告和被告于2016年10月31日签订了绿化施工合同，在合同履行过程中由于原告对所涉工程进行了设计和工程量的变更，增加了工程内容，被告据实完成了全部的工程施工，且于2018年2月7日形成了一致的结算，结算工程价款为人民币1081655.03元，原告共向被告支付工程价款人民币93万元，尚未超出原告应支付的工程款，且在工程完工后被告履行了合同约定的养护义务，不存在违约行为。2、工程量的核定被告方没有参与，不能确定双方的实体权利和义务。原告补种的时间，均在合同养护期后，与被告无关。因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告大峡谷园林公司诉称，2016年10月31日，反诉原告与反诉被告签订了九龙湖综合性住房小区二标段E03地块《绿化施工合同》，合同主要对工程内容、工程价款及支付、工程变更、养护期等进行了约定。合同订立后，反诉原告积极履行合同义务，包括反诉被告于2017年4月变更的内容。合同约定的养护期间，反诉原告同样完全履行了合同义务。因此，反诉被告及相关监理代表与反诉原告的代表张初根进行了结算。双方共同确定了反诉原告已完成的全部工程量，计算出工程价款为人民币1081655.03元，扣除已收到的价款人民币93万元，反诉被告尚欠工程款人民币151655.03元，故反诉原告诉至法院，请求判令：1、反诉被告支付剩余工程款人民币151655.03元并支付利息（以尚欠工程款为基数，自2018年2月7日起至实际偿付之日止的利息按年利率6%计算，暂计算至2019年8月7日的利息为人民币13648.95元）；2、反诉诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告华丰公司辩称，1、因反诉原告迟迟未履行工程完工的报审义务，双方对涉诉工程从未进行过结算，那么不存在业主审计已超过养护期的约定。2、反诉原告提交的由万祥欣等人签字的单据并未得到反诉被告的确认，也未得到监理单位、审计和业主的确认，不符合合同约定，不能作为双方结算的依据。工程量应按照双方签订的绿化施工合同的约定，以经过审计单位广东信仕德建设项目管理有限公司江西分公司、监理单位南昌市正达工程监理有限公司及业主单位南昌市红谷滩城市投资集团有限公司盖章确认的工程量单为依据，根据该工程量单及绿化合同的报价清单，核算出总价为人民币678486.12元，因施工合同的包干价系依据合同总价人民币836456.99元按95.6%折算后的价格，故最终审核的工程总价人民币678486.12元也应按照95.6%折算，折算后的价格为人民币648914.29元。2018年2月，反诉原告通过工作人员及律师函催告反诉原告补种树苗，但反诉原告未补种，故反诉被告请第三方补种的费用也应由反诉原告承担。3、反诉原告主张的变更工程，依据合同约定，如有变更，经双方协商即可，而反诉原告主张的变量工程未得到反诉被告等的确认，故该增量工程是反诉原告擅自施工所致。即使反诉原告完成了变量工程和增量工程，对42棵金桂的价格和型号双方均未经过书面确认，反诉原告主张的价格无合同和法律依据，根据反诉原告的证据证实反诉被告已经支付了工程款人民币93万元，远超反诉被告所应付的价款，故反诉原告应对超出价款予以返还。经审理查明，2016年10月，原告（反诉被告）华丰公司（甲方）与被告（反诉原告）大峡谷园林公司（乙方）签订《绿化施工合同》，约定：原告将位于南昌市西客站地区控制性详细规划E03地块九龙湖综合性住房小区二标段工程的绿化委托给被告大峡谷园林公司进行施工，本工程由乙方包工、包料的形式进行施工、包绿化百分之百成活率、包养护一年，工程完工后，乙方应通知甲方一星期内进行初验收，双方现场检查工程质量，检查合格后由监理管理公司和审计认可进行验收；工程采用总包形式，包干价为人民币80万元，如在包干价图纸内有增减，按实际结算，如包干图纸有变更，另行协商；养护期为一年，自工程完工之日起算，在养护期内，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方应无条件更换不成活的苗木。合同还附有E03地块工程汇总表及苗木列表。合同签订后，由被告张初根实际施工。2017年7月10日，原告与案外人吴军辉签订委托付款协议，约定由吴军辉账户向被告张初根支付工程借款。吴军辉分别于2017年7月11日、2017年9月30日、2018年2月14日、2018年6月15日、2018年9月22日向被告张初根转账共计人民币93万元，被告张初根出具了借条。在养护期内，原告通过微信、律师函的方式多次要求被告补栽未成活树苗未果，故于2019年3月18日与案外人徐方强、陈水英签订《九龙湖E30地块绿化补栽协议书》，约定由徐方强、陈水英负责E30地块的树苗补栽。2019年4月15日，案外人吴军辉向陈水英转账人民币48945元，载明转款用途为九龙湖项目E03地块补栽树苗和人工款。庭审中，原告向本院提交了由广东信仕达建设项目管理有限公司江西分公司（审计单位）、南昌市正达工程监理有限公司（监理单位）、南昌市红谷滩城市投资集团有限公司共同盖章的E03地块乔木工程量单，证明E03地块最终结算量及被告未按图纸施工，施工过程出现少种、死亡未补种等现象。被告大峡谷园林公司亦提交了原告项目管理员万祥欣、土建施工员蔡昌及被告张初根于2018年2月7日签字的工程量结算表复印件一份，万祥欣载明工程量属实，被告张初根写明工程款总计人民币1081655.03元。另查明，被告增加种植了42棵直径20厘米的金桂，双方就该金桂的价钱没有约定。2019年10月10日，原告向本院提出申请，要求对被告在2018年2月至2019年2月期间承包的九龙湖综合性住房小区二标段E03地块苗木种植情况（包括数量、种类、死亡补种情况）进行施工量和造价鉴定以及对被告种植的42株金桂规格（高度、胸径、冠幅）、价格进行鉴定。被告大峡谷园林公司为此提出异议，不同意原告的鉴定申请。而后，原、被告就上述金桂进行询价，原告要求按人民币5500元/株计算，被告向本院提供了八月桂的参考价格，要求42棵金桂按人民币8000元/株计算。上述事实，有绿化施工合同、委托付款协议、借条、网上银行电子回单、微信聊天记录、律师函、补栽协议书、司法鉴定申请书、异议书以及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的当庭陈述等证据在案予以佐证。本院认为，双方签订的绿化施工合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应按照约定全面履行合同义务。至于工程量：被告辩称其与原告方代表万祥欣、蔡昌于2018年2月7日就工程量进行了结算，结算价为人民币1081655.03元（含42棵金桂），但该结算单原告未加盖公章且系复印件。而原告提交的E03地块乔木工程量单有审计单位、监理单位、业主单位的盖章且提供了原件予以核对，该工程量单的证明力明显高于被告所提供的工程量结算表。根据证据的形成及来源，本案作出有利于原告的解释，采信原告提供的2019年3月30日由审计单位、监理单位、业主方出具的E03地块乔木工程量单。依据工程量单、施工合同附有的工程汇总表及苗木列表,可知合同包干价系在原有的价格上下浮了4.36%，被告所做的工程量为人民币677236.12元，下浮4.36%后，最终工程量为人民币647708.63元。另根据合同约定包绿化百分之百成活率，养护期内被告大峡谷园林公司应无条件更换不成活的苗木，被告称已补种，但其未提供证据予以证明，结合原告提交的微信聊天记录、补栽协议书及网上银行电子回单，系案外人徐方强、陈水英补种，故被告大峡谷园林公司应赔偿因不履行养护义务给原告造成的损失人民币48945元。在反诉中，被告栽种的42棵金桂的价格因双方在合同未约定且达不成一致，故原告提出对42棵金桂的规格、价格进行鉴定，但被告不同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故其反诉请求，本院不予支持。原、被告均要求对方支付资金占用利息，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）南昌市大峡谷园林工程有限公司、张初根于本判决生效之日起十日内一次性退还原告（反诉被告）华丰建设股份有限公司工程款人民币282291.37元。二、限被告（反诉原告）南昌市大峡谷园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿因不履行养护义务给原告（反诉被告）华丰建设股份有限公司造成的损失人民币48945元。三、驳回原告（反诉被告）华丰建设股份有限公司的其他诉讼请求，驳回被告（反诉原告）南昌市大峡谷园林工程有限公司的全部诉讼请求。如果被告（反诉原告）南昌市大峡谷园林工程有限公司、张初根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费人民币7170元，由原告华丰建设股份有限公司负担人民币1100元，由被告张初根、南昌市大峡谷园林工程有限公司负担人民币6070元；被告（反诉原告）南昌市大峡谷园林工程有限公司预交的反诉费人民币1805元，由被告（反诉原告）南昌市大峡谷园林工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院缴纳上诉费，逾期视为放弃上诉。审 判 长 曾 群人民陪审员 叶 娟人民陪审员 张桂荣二〇二〇年四月十六日书 记 员 吴 琴附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。