贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终706号 上诉人（原审被告）：都匀市西苑锦润酒店，住所地贵州省都匀市。 经营者：莫新刚，男，1969年7月3日出生，布依族，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审原告）：黔南天源集团物业管理有限责任公司，住所地贵州省都匀市。 法定代表人：查国涛，该公司总经理。 上诉人都匀市西苑锦润酒店（以下简称“西苑锦润酒店”）因与被上诉人黔南天源集团物业管理有限责任公司（以下简称“天源物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服都匀市人民法院于2019年9月25日作出（2019）黔2701民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人西苑锦润酒店向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项,依法改判驳回被上诉人对上诉人要求支付违约金的诉讼请求（不服一审判决金额4086.9元）；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由:上诉人拒付物业费的行为是对被上诉人未全面诚信履行合同的根本违约行为进行抗辩。1、物业服务合同系双务合同,即互负义务互享权利的合同,在一方未履行合同义务的前提下,另一方享有抗辩的权利。上诉人拒付物业费是对被上诉人瑕疵履行、未全面履行合同义务的根本违约行为进行抗辩,上诉人根本不存在违约行为,对方无权要求支付违约金。2、根据贵州省龙里县人民法院(2017)黔2730民初1286号民事判决书认为,业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。故上诉人选择自行管理建筑物及其附属设施,所以上诉人认为应该没有物业费及违约金之说。3、根据消费者权益保护法平等自愿，不能强买强卖原则,故上诉人也选择不购买被上诉人的物业服务,所以也没有物业费及违约金之说。一审判决支持违约金无事实和法律依据，请求二审依法予以改判。 被上诉人天源物业公司二审未作答辩。 原审原告天源物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所拖欠原告的物业服务费234374.8元（自2017年11月起至2019年6月止，11718.74元/月），违约金70312.44元，合计304687.24元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年9月28日，原告天源物业公司（合同乙方）与黔南天源集团实业开发有限公司（合同甲方）签订《沁园村前期物业服务合同》，该合同约定甲方选聘乙方对沁园村小区提供前期物业管理服务事宜，合同第六条约定物业服务费由业主按其拥有的物业建筑面积交纳，高层住宅1.2元/月/平方米，商业物业2元/月/平方米；合同第七条约定业主应于交房通知书下达之日起交纳物业服务费用，物业服务费用按月交纳，业主或物业使用人应在当月25日前履行交纳义务；合同第三十一条约定甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，应按每逾期一日2‰的标准向乙方支付违约金；合同第三十五条约定本合同期限自2010年1月1日起至2015年12月31日止，但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止；合同第三十六条约定本合同期满前3个月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议，双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。《沁园村前期物业服务合同》签订后，原告进驻沁园村小区提供物业服务，被告西苑锦润酒店为原告提供物业服务的对象之一。2015年3月31日，因被告欠付2012年9月29日至2015年3月29日的物业服务费，原告（协议甲方）与被告（协议乙方）签订《调解协议书》，协议约定了乙方欠付的物业服务费总金额、分期支付时间等内容，同时约定乙方交纳物业服务费的标准为一层商铺1元/月/平方米，三至九层房屋及以上0.6元/月/平方米。后又因被告欠付2017年11月至2019年6月的物业服务费，原告于2019年5月29日向被告发出《致沁园村商铺西苑锦润酒店的通知》，向被告催缴所欠20个月的物业服务费，其中一层2号门面欠付1806元，3号门面欠付1607元，三至九层房屋欠付68228元，合计共欠付71704元，违约金为215.1元/月（以每月应交的物业服务费3585.2元×2‰×30天=215.1元）×19个月=4086.9元，同时告知被告于2019年6月10日前将所欠付的物业服务费71704元直接支付至原告账户，如逾期未付，则向法院起诉，同时连违约金一并主张。被告在收到通知后并未交纳物业服务费，原告诉至法院。 另查明，被告西苑锦润酒店范围包括一层2号、3号商铺以及三至九层房屋，其中一层2号商铺面积为90.23平方米、3号商铺面积为83.5平方米，三至九层房屋面积为5685.64平方米。自2015年4月起至2017年10月止，被告均按照一层商铺1元/月/平方米，三至九层房屋及以上0.6元/月/平方米的标准交纳物业服务费，原告对此均未提出异议。 再查明，沁园村小区业主委员会（以下简称“沁园村业委会”）于2019年1月成立，该业委会于2019年5月5日作出《关于研究沁园村小区物业管理形式的会议纪要》，详述了业委会成立以来物业管理的工作情况、业委会要求物业公司整改情况等，最终经参会人员集体表决，全票通过决定：一、终止天源物业公司对沁园村小区的前期物业管理工作，于2019年5月31日前将沁园村小区物业管理相关资料信息、配套设施设备资料、业主及物业使用人信息移交业委会；二、沁园村业委会依照国家相关法律法规自行组织小区物业管理服务工作。参会的业委会9位成员以及3位业主代表在该会议纪要上签字。 另，原告自述于2019年6月30日退出沁园村小区。庭审中，被告提供了照片一组（拍摄日期分别为2016年5月28日、2019年8月28日）、2013年4月25日签订的《电梯维护合同书》（被告自认保养的电梯系酒店大厅电梯）、2014年1月1日签订的《消防火控系统合同》（针对酒店消防弱电控制系统维护事项）、领条、2018年11月14日莫新梅与沁园村业委会签订的针对维修小区服务管理岗亭的合同以及2018年11月1日中国人寿保险股份有限公司黔南分公司出具的《证明》、确认单、2019年8月28日莫华珍、付伟出具的《证明》、2019年8月29日业委会出具的《情况说明》、2019年9月1日和2019年9月2日业委会出具的《证明》等，拟证明原告作小区的物业服务企业，其服务存在严重质量瑕疵以及服务水平未达到合同约定的标准。 庭审后，原告提交了电费缴费发票、电梯保养发票等证据，拟证明原告已按照前期物业合同的约定对沁园村小区提供了物业服务的事实。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，黔南天源集团实业开发有限责任公司与原告天源物业公司签订的《沁园村前期物业服务合同》对业主具有约束力，而被告作小区的物业使用人之一，亦应按照此前期物业服务合同履行相关的权利义务。虽该前期物业服务合同约定的期限自2010年1月1日起至2015年12月31日止，但在2015年12月31日之后，原告实际还在小区提供物业服务，被告亦在2015年4月至2017年10月期间继续向原告交纳物业服务费，故原、被告之间仍存在物业服务合同关系。在前期物业服务合同签订后，原告进驻沁园村小区，为该小区实际提供了相应的物业服务，该物业服务针对的是全小区业主，包括小区的安全、清洁、绿化、水电维修等，被告作为小区的物业使用人，实际亦享受了原告提供的物业服务，对于服务标准，每个个体的主观认识不一，不能将自身对物业服务的不满作为拒绝交纳物业服务费的理由，且被告提供的证据不能高度盖然的证明原告提供的物业服务长期存在瑕疵，从而达到减交或不交物业服务费的程度，故对于被告的抗辩，不予采信。被告在拒交物业服务费后，原告已经书面催告，被告仍不履行义务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”之规定，对于原告要求被告交纳物业服务费的诉讼请求，予以支持。 对于物业服务费的标准如何计算的问题。因被告未交纳2012年9月29日至2015年3月29日期间的物业费，原、被告于2015年3月31日签订了《调解协议书》，该协议书对被告应交纳的物业服务费标准进行了变更，此后，被告一直按照此标准交纳物业服务费，原告亦未提出异议，且在被告再次欠付物业服务费后，原告向其发出的催费通知中，亦是按照《调解协议书》中的标准计算物业服务费，故对于被告应交纳的物业服务费计算标准不应再按照前期物业服务合同计算，而应按照《调解协议书》中载明的标准计算，即被告应交纳的物业服务费为90.23平方米×1元/平方米/月×20个月（2号商铺）+83.5平方米×1元/平方米/月×20个月（3号商铺）+5685.64平方米×0.6元/平方米/月×20个月（三层至九层房屋）=71702.28元。 对于被告应交纳的物业服务费的截止时间如何认定的问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”之规定，解聘物业服务企业应由专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，而《关于研究沁园村小区物业管理形式的会议纪要》中关于作出的解聘原告的主体与物权法的规定相悖，而被告亦未提供证据证明原告退出时间，现原告自认退出沁园村时间为2019年6月30日，在此之前仍在为该小区进行物业服务管理，故物业服务费应计算至此时。 对于原告诉请的违约金是否应得到支持的问题。原告按约提供物业服务，被告应按约支付相应物业服务费，现被告未予支付，已构成违约，应支付相应的违约金。但原告诉请的违约金过高，且被告亦要求调整，因违约金兼具补偿损失之法律功效，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，兼顾公平原则和诚实信用原则予以综合衡量后，对违约金予以调整。原告于2019年5月29日向被告发出的《致沁园村商铺西苑锦润酒店的通知》上载明了违约金的计算标准、数额及时间等，且计算的违约金4086.9元并未过高，计算期限亦较为合理，故参照此标准对违约金予以认定。 对于原告庭审后提交的证据材料已逾期，故不再组织双方质证，亦不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告都匀市西苑锦润酒店于本判决生效之日起十日内支付原告黔南天源集团物业管理有限责任公司物业服务费71702.28元及违约金4086.9元；二、驳回原告黔南天源集团物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5870元，适用简易程序减半收取2935元，由原告黔南天源集团物业管理有限责任公司负担2201元，由被告都匀市西苑锦润酒店负担734元（该款立案时原告黔南天源集团物业管理有限责任公司已预交，被告都匀市西苑锦润酒店应负担部分应在履行义务时径付原告）。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：上诉人是否应当承担违约金。 本院认为：一审根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，认定黔南天源集团实业开发有限责任公司与被上诉人天源物业公司签订的《沁园村前期物业服务合同》合法有效，该合同对业主具有约束力，二审中双方无异议，本院予以确认。虽然上诉人有权选择自主服务，或者服务公司服务，但是在被上诉人退出服务前，上诉人未能举证证实系其自主服务，故一审认定合同期限届满后，被上诉人实际还在小区提供物业服务，上诉人应当向被上诉人交纳物业服务费正确，应予确认。 对于被上诉人主张的违约金问题。因被上诉人按约提供物业服务后，上诉人应当按约交纳相应物业服务费，而上诉人未按约交纳，且经被上诉人催收后仍未交纳，一审认定上诉人已构成违约应支付相应的违约金，一审根据双方的诉辩主张，结合公平原则和诚实信用原则予以调整并无不当，应予确认。 综上所述，上诉人都匀市西苑锦润酒店的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人都匀市西苑锦润酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年四月二十八日 书记员  刘 皓