福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终126号 上诉人（原审原告）：林顺平，男，1969年11月29日出生，汉族，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：沈克云，福建云章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈腾祥，男，1976年11月17日出生，香港特别行政区居民，内地住址福建省诏安县，香港永久性居民身份证×××6914（2）。 委托诉讼代理人：邓奖平，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许惠妹，福建上达律师事务所律师。 原审被告：诏安县合兴建材厂，住所地福建省诏安县西潭乡潭东村，统一信用代码91350624674001907F。 负责人：林顺平。 原审被告：许照伟，男，1971年3月6日出生，汉族，住福建省诏安县。 上诉人林顺平因与被上诉人陈腾祥及原审被告诏安县合兴建材厂（以下简称“合兴建材厂”）、许照伟民间借贷纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2839号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过书面审查、调查方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 林顺平上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，依法改判林顺平返还陈腾祥借款本金196万元及利息166092.8元，并支付以196万元为基数从2019年4月5日起至还清款项之日止按月利率２%计算的利息。事实和理由：林顺平向陈腾祥立下借据借款人民币贰佰万元，约定月利率为2%，但事实上陈腾祥只付给林顺平人民币196万元（砍头息4万元），陈腾祥实际出借给林顺平本金196万元，但林顺平每月按200万元月利率２%支付利息4万元给陈腾祥，按实际借款本金196万元计息每月是39200元，林顺平从2017年6月14日至2018年11月14日共17个月每个月多还800元，共计13600元应抵还本金，即至2018年11月14日林顺平尚欠陈腾祥借款本金1946400元（1960000－13600元），从2018年11月14日算至2019年４月4日，1946400元的利息为166092.8元（1946400×2%/30天×128天）。请求二审法院依法改判支持林顺平的一审诉讼请求。 陈腾祥答辩称：2017年6月14日，林顺平出具的借据以及后续双方重新达成的《还款协议书》中借款金额均为200万元，林顺平自收到借款后，亦以借款本金200万元为基数，按月利率2%支付利息4万元给陈腾祥，一审庭审中，双方均确认已支付的利息自2017年6月14日至2018年11月14日（共17个月）。双方于2019年2月24日就上述借款重新达成的《还款协议书》第一条载明：林顺平应偿还陈腾祥自2018年12月到2019年4月4日的利息186666元，该协议确定了未付利息应自2018年12月起计算，与双方确认已付息至2018年11月相互印证。若存在砍头息，则双方应确认已支付利息至2018年12月，未付利息应自2019年1月起计算。综上，一审认定事实清楚，应予维持。 合兴建材厂、许照伟未作答辩。 陈腾祥向一审法院起诉请求：1．请求判令自2019年4月22日起解除陈腾祥与林顺平之间的借贷关系；2．请求判令林顺平返还借款本金200万元及利息（利息以本金200万元为基数，按月利率2%计算，自2018年11月14日起计至实际还款日止，暂计至2019年4月22日，为210410.9元），本金及利息暂计2210410.9元；3．本案的律师代理费8万元、保全费、保全担保保险费由林顺平承担；4．合兴建材厂、许照伟对上述全部债务承担连带清偿责任。 一审法院认定的事实：2017年6月14日，林顺平因经营需要向陈腾祥借款200万元，林顺平签署借据一份，约定借期为2017年6月14日至2019年6月14日；月利率为2%；逾期归还，陈腾祥有权要求林顺平承担借款总额6%的违约金及实现债权所支付的一切费用，包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费、差旅费等；担保期限为借款期满后2年；如不能或没有办理房产的抵押登记，导致抵押无效，抵押人自愿承担因抵押无效，所导致债权人无法实现全部债权的一切责任。许照伟作保证人在借款担保保证人处签名、林顺平作为合兴建材厂负责人在借款担保抵押人处签名并盖上合兴建材厂公章。款项当场以现金方式支付4万元，余款196万元，由陈腾祥委托陈瑞香支付，陈瑞香于2017年6月14日分两笔各转款50万元、于2017年6月15日分别转款50万元、46万元。借款后，林顺平利息支付至2018年11月13日，共17个月。2019年2月24日，林顺平、林顺平妻子沈汝端与陈腾祥及另一出借人陈瑞香协商签署一份还款协议书，其中约定林顺平、合兴建材厂于2019年4月1日前向陈腾祥及陈瑞香支付2018年12月至2019年4月4日利息款273,332元，其中陈腾祥为186,666元、陈瑞香86,666元；2019年8月31日前，林顺平应归还陈腾祥借款本金200万元及利息。协议签订后，林顺平未按期履行还款义务。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。林顺平因经营需要向陈腾祥借款，并由合兴建材厂、许照伟作为保证人签署借据，系当事人真实意思表示，双方借贷关系、保证关系合法有效，受法律保护，双方应当按照约定全面履行自己的义务。借据签订后，陈腾祥依约履行交付200万元借款的义务，但林顺平未能按约支付利息，利息只支付至2018年11月13日。事后，双方就借款事项经过协商达成协议，约定林顺平于2019年4月1日支付计算至2019年4月4日的利息186,666元，2019年8月31日前归还借款200万元及利息，并由陈腾祥与林顺平及合兴建材厂签署一份还款协议书，该协议书虽没有保证人许照伟签名，但该协议中关于还款事项的约定对陈腾祥、林顺平有约束力，林顺平应按还款协议履行义务。因林顺平未按还款协议书履行，陈腾祥请求判令陈腾祥与林顺平的借贷关系自2019年4月22日起解除，但没有提交证据予以证明，且没有合同约定和法律依据，不予支持。虽不能确认借贷关系从2019年4月22日起解除，但林顺平的违约行为致陈腾祥无法实现合同目的，仍可主张解除借贷关系，可是借款期限现已届满，再请求解除借贷关系失去其意义，故陈腾祥无需请求解除借贷关系就有权直接要求林顺平返还借款本金并支付利息，因此，林顺平应向陈腾祥返还借款200万元及利息186,666元，并支付从2019年4月5日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息。林顺平及合兴建材厂提出陈腾祥预先在本金中扣除利息4万元，实际出借金额为196万元的辩解，但未提交相应证据予以证实，且其陈述利息预扣一个月，再支付17个月，利息支付至2018年12月14日，但是还款协议书确定利息支付至2018年11月，只有17个月，如果存在预先扣除利息，利息应当支付至2018年12月13日止，刚好可佐证陈腾祥没有预先扣除利息，因此，林顺平、合兴建材厂的辩解没有事实和法律依据，不予采信。双方虽然约定律师代理费由借款人承担，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”陈腾祥主张的借款利息已按月利率2%计算，再请求律师代理费8万元，两项总计已超过年利率24%的规定，故律师代理费不予支持。林顺平、合兴建材厂提出利息超过年利率24%的，其他费用不能再计算的辩解，有事实和法律依据，予以采信。合兴建材厂虽在抵押人处签章，但未提供抵押物且约定抵押未登记或无效，抵押人即合兴建材厂自愿承担导致债权人无法实现全部债权的一切责任，应视为合兴建材厂承担连带保证责任。许照伟作为保证人，约定保证期间，但未约定保证方式及保证范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应视为连带责任保证。因此，陈腾祥要求合兴建材厂、许照伟对林顺平借款承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，陈腾祥请求判令林顺平返还借款200万元及利息，并由合兴建材厂、许照伟承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持，但请求判令林顺平支付律师代理费8万元，没有法律依据，不予支持。许照伟经传票传唤无正当理由拒不到庭可依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、林顺平应于判决生效之日起十日内向陈腾祥返还借款200万元及利息186,666元，并支付以200万元为基数从2019年4月5日起至清偿之日止按月利率2％计算的利息；二、诏安县合兴建材厂、许照伟对上述款项承担连带清偿责任，诏安县合兴建材厂、许照伟承担保证责任后，有权向林顺平追偿；三、驳回陈腾祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,223元，由林顺平、诏安县合兴建材厂、许照伟负担。 对于一审查明的事实，林顺平认为陈腾祥未当场支付现金4万元，其它事实无异议；陈腾祥无异议。双方当事人对一审查明的事实均无异议的部分，本院予以确认。对有争议的事实将结合争议焦点予以分析认定。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，因陈腾祥系香港特别行政区居民，本案系涉港民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，当事人可以协议选择适用的法律，没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地或者其他与该合同存在最密切联系的法律。本案当事人未协议选择适用的法律，且借贷关系均发生在中华人民共和国境内，应适用中华人民共和国法律为准据法。 本案争议的焦点：林顺平向陈腾祥借款的本金应认定为多少？ 本案中陈腾祥起诉主张林顺平向其借款200万元，提供了借据、转账凭证、利息支付凭证及还款协议书等证据证实，林顺平抗辩其只收到借款196万元，另4万元系砍头息，陈腾祥预先在本金中扣除并没有实际支付；对于该４万元，陈腾祥主张系用现金交付。经审查，双方发生借贷关系后，在实际的履行中，林顺平均是按借款200万元每月4万元在支付利息，从2014年6月14日至2018年11月14日，林顺平共支付了17个月的利息，双方均无异议；且双方于2019年2月24日就上述借款重新达成的《还款协议书》中，林顺平仍然明确所借的款项为200万元，林顺平应在2019年8月31日前还清，对借款本金为200万元林顺平当时并未提出异议。因此，从本案借款付息的起始时间及计息方式并无明显的预先扣息的特征，林顺平认为只收到196万元，另４万元系砍头息未实际支付，但未能提供异议的相关证据，应承担举证不能的后果。本案的借款本金应认定为200万元，林顺平上诉提出本案的借款本金为196万元依据不足。 综上所述，林顺平的上诉请求，依据不足，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1564.33元，由林顺平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 王玲珊 书 记 员 郭少进 附执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。