贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终405号上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司。住所地:贵州省遵义市播州区民主路大水井“锦都豪庭”四号楼第二层。统一社会信用代码91520321214813306H。法定代表人：胡洪吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳鑫，公司员工。被上诉人（原审原告）：蒋志平，男，1975年2月14日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：陈波，遵义市红花岗区延安路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨兴模，男，1971年8月17日出生，汉族，住重庆市璧山县。被上诉人（原审被告）：黄仕亮，男，1971年8月25日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：遵义巨宇置业有限公司。住所地:贵州省遵义市播州区娄山东路巨宇·融鑫国际5、6-2-1-8号。统一社会信用代码91520321577129212J。法定代表人：戴山华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小河，公司员工。上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人蒋志平、杨兴模、黄仕亮、遵义巨宇置业有限公司（以下简称巨宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿发公司上诉请求：撤销原判，发回重审。一审判决认定事实不清，适用证据错误，判决错误。一、涉案融鑫国际4号楼工程发包人是巨宇公司，承包人是鸿发公司，开发合伙人是杨兴模、黄仕亮、巨宇公司，实际施工人是杨兴模、黄仕亮。有《合作开发协议》证明其合伙人内部关于融鑫国际4号楼工程的债权债务关系与承包人没有法律上的因果关系。二、承包人与被上诉人蒋志平一直未订立涉案融鑫国际4号楼外墙保温及涂料工程施工合同。2017年1月26日，被上诉人蒋志平与杨兴模订立的《补充协议》约定的债权与承包人没有法律上的因果关系。2017年5月18日、2018年7月11日杨兴模与蒋志平的结算行为及约定的债权与承包人没有法律上的因果关系，上诉人均不予认可。三、承包人与被上诉人蒋志平关于融鑫国际4号楼外墙保温及涂料工程施工工程费用并未进行结算。一审判决适用开发合伙人和实际施工人内部之间的协议等证据，判决上诉人承担责任，是适用证据错误。四、发包人与承包人关于融鑫国际4号楼工程款至今未结算，相关的材料费、人工费等施工费用都由开发合伙人和实际施工人签文支付。综上所述，上诉人与被上诉人蒋志平就涉案外墙保温及涂料工程施工工程未订立合同，也未就涉案工程费进行结算。一审判决适用开发合伙人和实际施工人内部之间的协议等证据，判决上诉人承担责任，损害了上诉人的合法权益。由此，上诉人依法上诉，请予判决如前所请。蒋志平辩称，巨宇公司是涉案工程的发包人，鸿发公司系涉案工程的承包人，鸿发公司承包涉案工程后，将部分工程分包给杨兴模等人施工，被上诉人黄仕亮签署4号楼申请拨付工程款明细2018年6月25日的行为应视为其在项目施工过程中，以上诉人鸿发公司的名义所实施的职务行为，其所产生的造成被上诉人蒋志平与鸿发公司形成承揽合同关系的法律后果，应由上诉人承担。黄仕亮辩称：答辩人签署4号楼申请拨付工程款明细并不是行使职务行为，答辩人是杨兴模聘请的管理人员，只是行使签字的义务，并不代表鸿发公司。巨宇公司辩称：1、坚持巨宇公司一审答辩意见；2、根据合同相对性原则，公司不应承担责任；3、公司将案涉工程发包给上诉人；4、2014年7月公司与黄仕亮等签订的合作开发协议中已经明确：第一，4号楼由黄仕亮、杨兴模自主开发，自负盈亏；第二，巨宇公司代为支付4号楼所涉及款项的条件是黄仕亮、杨兴模签字同意后，并且专项账户中有满足支付的资金时，巨宇公司才代为支付款项，如果专项账户中款项不足以支付合同应付金额的，巨宇公司无任何责任支付，由此造成的损失，均由杨兴模、黄仕亮全部承担；5、本案所涉及的工程施工合同纠纷整体发包给了上诉人，并签订了建设工程施工合同，在该合同中，虽然合同的当事人是公司，但系杨兴模、黄仕亮作为代理人负责签字，且在2015年1月16日，上诉人出具委托书给黄仕亮，委托黄仕亮办理4号楼项目工程的事宜，该事宜也包含本案涉及的外墙、物料工程项目，委托书上有上诉人公司法定代表人胡吉洪的印章及鸿发公司的印章，这些证据都表明本案纠纷的施工合同项目发包主体是鸿发公司，应当由鸿发公司承担责任。蒋志平向一审法院起诉请求：1.由杨兴模、黄仕亮、鸿发公司、巨宇公司支付蒋志平工程款及质保金258380元；2.由杨兴模、黄仕亮、鸿发公司、巨宇公司支付蒋志平逾期付款违约金50000元；3.案件受理费由杨兴模、黄仕亮、鸿发公司、巨宇公司承担。一审法院认定事实：1、2014年7月17日，巨宇公司（甲方）与黄仕亮、杨兴模（乙方）签订《合作开发协议》，约定合同标的是遵义巨宇·融鑫国际中原遵义县娄山东路南侧原屠宰场地块项目的合作开发。项目名称为巨宇·融鑫国际4号楼（独立单体工程）。“巨宇·融鑫国际4号楼”建设投入资金由乙方全额投资，并全部划转到甲乙双方共同约定的专户。项目施工发包由乙方自行选择确定，乙方以甲方的名义对该项目土地红线范围内自主开发、独立核算、自负盈亏。项目工程建设的工程款、材料款及其他款项支付，必须经过乙方签字确认后甲方按照相关合同约定支付，但前提条件必须是甲方为乙方设定的专户支付每笔资金时乙方有满足支付资金的额度甲方方能支付。该协议上巨宇公司、黄仕亮、杨兴模均签字或盖章确认；2、2014年12月28日，巨宇公司与鸿发公司签订《建设工程施工合同》约定由鸿发公司承建遵义巨宇·融鑫国际4号楼工程，工程内容为工程设计图中全部施工内容，人工挖孔桩基础，框架-剪力墙结构，-1层＋25层。工程承包范围为合同约定范围的土石方平场、基础（孔桩）、主体、水电到户、消防、内外装饰装修、门窗、栏杆、防水、外墙保温、屋面工程、其他附属工程等，建筑面积：约21000㎡（最终以实际为准）。签约合同价为人民币暂定19800000元。工程负责人为黄仕亮。黄仕亮、杨兴模代表巨宇公司在该合同上签字并加盖巨宇公司公章，鸿发公司在该合同上加盖公章。2015年1月16日，鸿发公司出具授权委托书给巨宇公司，载明“巨宇公司：公司现委托黄仕亮同志作为我公司合法委托代理人，授权其代表我司到贵公司办理巨宇·融鑫国际4号楼工程项目所有相关事宜的工作。该委托代理人在办理巨宇·融鑫国际4号楼工程项目所有相关事宜的工作过程中，该代理人签署的相关文件，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。代理人无权转换代理权。特此委托。委托期限：该工程所有事项全部完结为止；代理人姓名：黄仕亮，性别：男；身份证号码：5221211971××××××××；委托公司（盖章）：鸿发公司；法定代表人（签字或盖章）胡洪吉；委托日期：2015年1月16日”；3、遵义市中级人民法院（2018）黔03民再179号判决查明“巨宇公司因开发建设遵义巨宇·融鑫国际中遵义县娄山东路南侧原屠宰场地块项目与黄仕亮、杨兴模签订了《合作开发协议》。协议约定合作项目：巨宇·融鑫国际4号楼，合作原则：黄仕亮、杨兴模财务独立核算，独立建账，独立负责相关税费。项目建设资金全部由黄仕亮、杨兴模投入，建设资金和售房款全部进入巨宇公司设置的共管专户”，认定巨宇·融鑫国际4号楼属杨兴模、黄仕亮合作开发、自负盈亏，巨宇公司不参加该项目的收益分配；4、2016年5月3日，黄仕亮与杨兴模签订《工程股份转让协议》，约定黄仕亮将其所持有全部巨宇·融鑫国际4号楼的51%股权转让给杨兴模，黄仕亮无偿取得巨宇·融鑫国际4号楼8套住房外，杨兴模支付黄仕亮股份转让款6000000元。该协议还约定“本协议生效后，乙方（杨兴模）继续聘用甲方（黄仕亮）作为巨宇·融鑫国际4号楼的项目负责人，继续行使本协议之前的一切权利”；5、魏冬系杨兴模委托管理巨宇公司4号楼的负责人。2016年7月8日，案外人魏冬代表巨宇公司4号楼（甲方）与蒋志平（乙方）签订《巨宇公司一期工程4＃楼外墙保温及涂料工程施工合同》，该合同约定由蒋志平承揽“巨宇·融鑫国际4＃楼”一期工程施工蓝图所包括但不限于所有外墙抹灰和外墙保温、外墙涂料装饰施工。承包方式为包工、包料、包吊篮、脚手架、外架架子搭设拆除、包安全等，合同约定了承包单价与工程款项的付款方式，其中付款方式中约定其余款项（其余款项为3%）作为工程质量保修金。工程的保修时间为5年（自通过政府相关部门的外墙保温节能单项验收合格之日起算），保修金结算比例：第一年满后一个月内付50%，5年期满或延长期满后一个月内付清余下的50%。魏冬与蒋志平在该合同上签字捺印。2017年1月26日，杨兴模（甲方）与蒋志平（乙方）签订《补充协议》约定：一、由于市场变化原材料上涨因素，原签订的协议无法正常施工；二、为了保证工期正常进行，不影响工程进度，甲方补助乙方材料款和人工工资人民币122800元。杨兴模与蒋志平均在该协议上签字确认。2017年5月18日，经双方结算，确认巨宇4号楼住宅外墙保温外墙漆方量决算为1370360元，注明：此款项之前已支付人民币689600元，应在结账总工程款时扣除；6、2018年7月11日，双方再次进行结算，确认4号楼尚欠蒋志平外墙保温工程款194469.20元（除41110.8元质保金外），并形成4＃楼申请拨付工程款明细2018.06.25，在该明细分管领导审批意见（遵义）一栏，署明“情况属实”字样，并有融鑫国际4号楼会计曹会以及黄仕亮的签字。后杨兴模独立运营的4＃楼财务向蒋志平直接付款100000元。庭审中，蒋志平并未举证证明其因杨兴模逾期付款造成的实际损失，亦未举证证明巨宇公司欠付鸿发公司的工程款项金额，亦未举证证明蒋志平承揽的外墙保温节能单项项目已经通过政府相关部门验收合格。一审法院认为，建设工程合同的总承包人系以施工工程的总量向发包人负责，并收取发包人给付总承包工程的工程款的存在。本案中，鸿发公司是遵义巨宇·融鑫国际4号楼的总承包人，换言之其对巨宇·融鑫国际4号楼的工程总量负有承建义务，并对以上工程向发包人即巨宇公司负责，并收取工程款。在本案查明的事实中，蒋志平虽然并未与鸿发公司签署施工合同，但蒋志平在鸿发公司承建的巨宇·融鑫国际4号楼承包了楼外墙保温及涂料工程施工合同，并实际履行完毕的事实已经查实，且鸿发公司的工程负责人黄仕亮在4#楼申请拨付工程款明细2018.06.25中对欠蒋志平工程款194469.20元的事实已经确认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”之规定，黄仕亮签署4#楼申请拨付工程款明细2018.06.25的行为应视为其在项目施工过程中以鸿发公司名义所实施的职务行为，造成蒋志平与鸿发公司形成承揽合同关系的法律后果应由鸿发公司承担。本案中，蒋志平所承包的工程最终会计入巨宇公司发包给鸿发公司的工程总量中，鸿发公司以以上工程的总量向发包人要求给付工程款，巨宇·融鑫国际4号楼的工程款应全额支付给鸿发公司，故应由鸿发公司向蒋志平支付相应工程款项94469.20元。本案中，黄仕亮、杨兴模与巨宇公司达成合作开发协议，巨宇·融鑫国际4号楼的实际权利义务所有人系黄仕亮与杨兴模，2016年5月3日，黄仕亮与杨兴模签订《工程股份转让协议》，约定黄仕亮将其所持有全部巨宇·融鑫国际4号楼的51%股权转让给杨兴模，至此，杨兴模即成为巨宇·融鑫国际4号楼的实际权利义务所有人，其于2017年1月26日与蒋志平签订《补充协议》时，并非鸿发公司的代理人，其签订该协议的行为应视为其作为巨宇·融鑫国际4号楼权利义务的所有人愿意以自己财产对蒋志平的债权进行清偿，故杨兴模对该笔债务承担清偿责任。且在该份协议中，杨兴模自认愿意在支付的工程款外再另行支付蒋志平122800元，以上款项是杨兴模个人对蒋志平的承诺，应由杨兴模个人对以上款项承担清偿责任。故蒋志平诉请杨兴模、鸿发公司支付工程款94469.20元的诉讼请求，以及由杨兴模支付款项122800元的诉讼请求，依法予以支持。关于质保金41110.8元的退还，由于《巨宇公司一期工程4#楼外墙保温及涂料工程施工合同》的付款方式中对质保金支付方式有约定，即工程的保修时间为5年（自通过政府相关部门的外墙保温节能单项验收合格之日起算），保修金结算比例第一年满后一个月内付50%，5年期满或延长期满后一个月内付清余下的50%。而庭审中蒋志平并未举证证明蒋志平承揽的外墙保温节能单项项目已经通过政府相关部门验收合格，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，蒋志平的该项诉请，无事实依据，依法不予支持。关于蒋志平请求的50000元的违约金，虽然双方在合同中约定了逾期付款的违约条款，但庭审中蒋志平并未举证证明其因杨兴模、黄仕亮、鸿发公司、巨宇公司违约造成的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失之规定’”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，酌定违约金计算标准按年利率6%计算。本案中，双方最后一次结算工程款的时间为2018年7月11日，即付款时间应为2018年7月12日起，故杨兴模、鸿发公司应支付给蒋志平的违约金应以未付工程款即94469.20为基数，按年利率6%计付从2018年7月12日起计付逾期违约金至款项付清之日为止。蒋志平诉请要求巨宇公司支付相应款项，但未举证证明巨宇公司欠付鸿发公司工程款的金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对蒋志平的该项诉请，依法不予支持。杨兴模经合法传唤未到庭参加本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、杨兴模在判决生效后十日内支付原告蒋志平工程款94469.20元，并此为基数，按年利率6%计付从2018年7月12日起至款项付清为止的逾期违约金；二、由被告杨兴模在判决生效后十日内支付原告蒋志平款项122800元；三、驳回原告蒋志平其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5926元，由被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、杨兴模负担。本院二审期间，双方均无新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，巨宇公司作为甲方与作为乙方的黄仕亮、杨兴模签订的合作开发协议约定杨兴模、黄仕亮以巨宇公司名义对该项目自主开发。乙方涉及该项目所签订的所有合同必须得到甲方同意及备案，乙方签字确认后甲方可按合同约定在乙方专户为乙方支付工程款、材料款及其他款项。若款项不足以支付合同应付金额的，甲方无任何责任支付。乙方项目涉及的所有工程款、材料款及其他款项发票、收据必须符合财务和税务要求，否则甲方拒绝支付款项。乙方修建的巨宇.融鑫国际4号楼项目，建成后由甲方的销售部门统一定价、统一销售。甲方对乙方修建的巨宇.融鑫国际4号楼项目销售服务的销售收入全部进入甲方为乙方设立的共管专户…甲方负责监督乙方使用支付该项目的销售收入，甲方用销售收入支付该项目的工程款、民工工资及费用必须经乙方签字确认。黄仕亮、杨兴模以巨宇公司名义与鸿发公司签订了建设工程施工合同。蒋志平二审陈述签订合同时知晓魏冬为杨兴模的工作人员，已得工程款通过巨宇公司账户支付的，其中一次系巨宇公司以现金方式支付。黄仕亮二审陈述其在2018年6月25日工程款明细中签字代表了杨兴模，另一签字人曹会为杨兴模妻子，蒋志平所得款项与鸿发公司无关。本院认为，本案争议的焦点是：一、各方当事人彼此之间的法律关系；二、巨宇公司、鸿发公司、杨兴模、黄仕亮是否应向蒋志平承担支付款项的责任。关于焦点一。从巨宇公司与杨兴模签订的合作开发协议约定内容来看，实际为杨兴模借用巨宇公司名义进行房地产开发。杨兴模与黄仕亮原为合伙关系，但之后双方签订了股份转让协议，黄仕亮将其与杨兴模共同开发的项目份额转让给杨兴模，同时黄仕亮仍然为涉案项目的项目负责人，因此黄仕亮与杨兴模签订转让协议后，黄仕亮的行为仍然代表了杨兴模。巨宇公司与鸿发公司之间签订了建设工程施工合同，虽为黄仕亮、杨兴模以巨宇公司名义签订，但系巨宇公司盖章确认，因此应认定巨宇公司与鸿发公司之间形成建设工程施工合同关系。与蒋志平签订合同的系杨兴模工作人员魏冬，二审期间蒋志平陈述其签订合同时知晓魏冬为杨兴模的工作人员。相关的结算亦是代表杨兴模的黄仕亮及曹会所作的。因此，蒋志平实际与杨兴模形成工程承包合同关系。蒋志平并未直接与鸿发公司有直接的合同关系。关于焦点二。鸿发公司与蒋志平无直接合同关系，也未支付过工程款给蒋志平，一审判决鸿发公司承担支付款项的责任无法律依据，依法应予纠正。杨兴模实际与蒋志平形成工程承包合同关系，该合同违反法律禁止性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应为无效合同，杨兴模虽未对蒋志平施工部分进行验收，但又进行了结算，明确了所欠工程款，因此杨兴模依法应向蒋志平支付工程款。黄仕亮已经将涉案项目的份额转让给杨兴模，且一审判决后双方对黄仕亮是否承担责任未上诉，视为认可一审判决。关于巨宇公司是否承担责任的问题。杨兴模实际系借用巨宇公司名义进行房地产开发，从查明的事实来看，也实际由巨宇公司向蒋志平支付相关工程款，蒋志平施工承建的项目已经物化为涉案项目中，同时以巨宇公司与杨兴模、黄仕亮合作开发协议的约定来看，由巨宇公司在杨兴模的专户为杨兴模支付工程款等款项。因此，巨宇公司应是涉案项目利益享有者，应对蒋志平的款项承担补充责任。对其余内容双方均未上诉，视为双方认可一审判决。综上所述，鸿发公司的上诉请求成立，本院予以采纳；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初305号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初305号民事判决第一、三项；三、由杨兴模在判决生效后10日内支付蒋志平工程款94469.20元，并以此为基数，从2018年7月12日起按年利率6%计付至款项付清为止的资金占用费，遵义巨宇置业有限公司承担补充责任；四、驳回蒋志平其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5926元，二审案件受理费5926元，共计11852元，由杨兴模负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 梁华勇审判员 袁晶晶二〇二〇年四月九日法官助理李艳丽书记员饶正娇