河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终100号上诉人（原审被告）：马振义，男，汉族，1948年1月28日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：姜曙光，河南众盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马水辈，男，汉族，1953年3月25日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：胡光红，系河南瀛汉律师事务所律师。上诉人马振义因与被上诉人马水辈民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马振义及其委托诉讼代理人姜曙光，被上诉人马水辈的委托诉讼代理人胡光红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马振义上诉请求：1.撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初2998号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了关键证人证言的审查，未依职权调取银行取款凭证，程序违法。一审中，法庭通知证人李某出庭陈述，一审判决未对该证言进行审查，属于程序违法。通过查询2011年8月之后的取款凭证支取人并询问支取人，便可以查清该存折当时的使用情况。二、一审判决事实不清，未全面、客观的收集、审查核实证据。马振义出具收条时受雇于马水辈承包项目，马振义只借了其中5万元，而非收条显示的25万元。原审对于录音的完整性没有进行查证，不能真实反映双方谈及25万元时前后的语境。证人李某已经出庭作证，证明马水辈、马振义、李某商议其中5万元由马振义直接归还李某，且该款项已经清偿，原审继续判决该5万元由马振义归还错误。下余20万元的存折，马振义已经归还马水辈，但由于疏忽未索回收条，李某调取银行流水后发现取款均发生在归还存折之后，法院应调取取款人查明事实。马水辈辩称，一、一审判决认定双方存在债权债务关系事实清楚，证据确实充分。二、马振义上诉称借款5万元已经偿还，20万元没有使用已经还给答辩人的辩解是根本不能成立的。马振义的亲笔书写的收条还在马水辈手中没有，足以证明借款没有偿还。马振义没有提供任何证据证明其将25万元已经还给马水辈或者20万元没有使用，将20万元的存折还给马水辈。马振义上诉辩称向马水辈所借的25万元中的5万元已经在2015年春节时还给李某，马振义和马水辈之间5万元的债权债务已经归于消灭。其辩解是不能成立的。马振义向李某还钱（现暂且不考究是否还，还的到底是哪笔钱），与马水辈无关，不能消灭马振义和马水辈之间的借款关系。被答辩人上诉称在2011年10月、11月将剩余20万元的存折还给了马水辈，但是并没有任何证据能够证明。三、根据民事诉讼证据规则“谁主张，谁举证”，在当事人没有申请法院调取证据的情况下，一审法院没有主动依职权调取证据的义务，一审程序合法，不存在违法之处。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院在查清事实的基础上维持原判，驳回上诉。马水辈向一审法院起诉请求：1.请求依法判令马振义立即归还马水辈25万元及利息（从2011年8月6日起到实际还款之日止）。2.本案诉讼费由马振义承担。一审法院认定事实：2019年8月26日马水辈向一审法院起诉马振义，马水辈与马振义以民间借贷纠纷为由，要求马振义偿还马水辈借款，形成纠纷。另查明，马振义因急需用钱向马水辈借款，于2011年8月5号向马水辈出具收条一张，收条大概内容：“收条，今收到马水辈积资金贰拾伍万元，马振义2011年8月5号。”马水辈通过存折将钱交付于马振义，存折户主为李某。一审法院认为，根据马水辈提交的收条、录音、书面证明可以证明马水辈、马振义之间存在债权债务关系，庭审中，马振义抗辩称虽然收了25万元的存折但是自己只用了5万元，又将其中剩余20万元的存折归还给马水辈，但马振义未向一审法院提交相关证据证明，故马水辈要求马振义偿还25万元，一审法院予以支持。根据相应的法律规定，即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。关于马水辈主张利息应从2019年8月26日起至还清之日止，按年利率6％计算。综上所述，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十九条之规定，判决如下：一、马振义于判决生效后十日内一次性偿还马水辈250000元及利息（利息计算方式：以实际借款本金为基数，从2018年8月26日至还清之日止，按年利息6％计算）。二、驳回马水辈的其他诉讼请求。案件受理费5050元减半收取2525，由马振义承担。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人马振义提交银行流水一份、取款凭证六份、申请证人李某出庭作证，以上证据证明存折中的5万元已经由马振义代马水辈偿还李某，根据存折取款时间及取款人可以证明马振义已经将存折交还马水辈。被上诉人马水辈提交银行流水一份，证明马水辈已经还清其欠李某的45万元本金。马水辈对马振义提交的证据发表以下质证意见：对马振义提交的银行流水及取款凭证的证明目的有异议，取款凭证的签字不一定是本人签字；对李某的证人证言有异议，李某与马振义之间有借款纠纷，其证言不可信。马振义对马水辈提交的证据发表质证意见：马水辈提交的证据与本案无关。本院认为，对马振义提交的银行流水、取款凭证的真实性予以采信，该证据能够证明部分案件事实，本院予以采信；对马水辈提交的证据，该证据与本案认定事实无关联，本院不予认证。对李某的证人证言，李某作为案涉存折的户主，其证人证言能够反映部分案件事实，本院予以采信。本案审理期间，本院对樊文祥、彭卫东进行询问，马水辈对樊文祥、彭卫东的陈述有异议，认为樊文祥系马振义的亲外甥，其陈述不能作为认定案件事实的依据，彭卫东与樊文祥陈述相互矛盾，不应采信。本院认证，彭卫东、樊文祥的询问能够证明部分案件事实，本院予以采信。本院经审理查明：李某银行存折取款凭证显示，2011年12月2日一笔取款（代办）人签名处签字为“马力李某”。马力系马水辈儿子。2014年3月28日，马水辈向李某出具欠条，欠条记载：“今欠李某现金拾壹万元马水辈2014年3月28”2014年12月30日，马水辈向李某出具证明一张，证明记载：“今证明李某拾壹万元在2015年2月10号前清原条和4万元现金两清彭卫东尚现春马水辈2014年12月30号”本院审理查明的其他事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，围绕上诉请求，本案的争议焦点是：马振义是否应承担向马水辈偿还25万元及利息的还款责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本院认为，马水辈主张马振义欠其25万元不能成立，理由如下：1.马振义出具的收条及双方当事人陈述均可证明，马振义从马水辈处取得的是李某名下的存折。案件审理过程中，李某出庭作证，证明2014年12月30日，其与马水辈以及见证人：彭卫东、尚现春、樊文祥等人到马振义处协商借款，并证明协商过程中马水辈称马振义实际使用案涉李某存折（25万元）中的5万元，并经协商达成协议，由马振义直接向李某偿还其使用的5万元，李某将马水辈欠其款项中扣减5万元，同时李某和马水辈经协商，同意减免马水辈债务2万，马水辈原欠李某的11万元变为4万元，故马水辈向李某出具证明（2014年12月30日出具的证明）。同时李某称2015年年初，马振义将5万元偿还了自己。因马水辈出具的2014年12月30日的证明中显示，彭卫东、尚现春为见证人，马振义、李某均称当日樊文祥也在场，本院对樊文祥、彭卫东作出询问，彭卫东也称樊文祥在场，但因为有事樊文祥提前离去。二人陈述现场经过与李某陈述相互印证，均称马水辈当时并未主张马振义实际使用款项为25万元，而是称马振义使用其中5万元，要求马振义直接向李某偿还该5万元。2.马振义提交的取款凭证显示，2011年12月2日取款（代办）人签名处签字为“马力李某”，马力系马水辈儿子，结合马振义与马水辈的亲戚关系，2011年双方关系并未破裂，马振义在当时伪造马力签字的可能性很低，而马振义称案涉存折其取出5万元后，将存折交还马水辈的辩称更具有信服力。3、马水辈向法院提供的其与马振义的通话录音中，马振义也只认可自己实际使用了案涉存折中的5万，即马水辈提供的录音也不能证明其诉讼主张。综上分析，马振义主张其只使用了李某存折中的5万，且经其与马水辈、李某协商，已将该5万偿还李某，其与马水辈之间的债权债务已经消灭的事实已达到高度盖然性认定标准，其上诉理由成立，本院予以支持。马水辈主张马振义偿还25万元借款证据不足，应予驳回。综上所述，马振义的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初2998号民事判决；二、驳回马水辈的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2525元，二审案件受理费5050元，均由马水辈负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年四月二十九日书记员 李晓月