广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终439号 上诉人（原审被告）:许达武，男，1991年5月18日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区。 委托诉讼代理人：李耀强，男，1962年9月21日出生，汉族，住广西容县。 被上诉人（原审原告）：梁钊诚，男，1974年5月23日出生，汉族，住广西容县。 委托诉讼代理人：梁承勇，广西梁军律师事务所律师。 上诉人许达武因与被上诉人梁钊诚合伙协议纠纷一案，不服容县人民法院（2019）桂0921民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 许达武上诉请求：撤销容县人民法院于2019年12月16日送达的（2019）桂0921民初2325号民事判决书一至三项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书第5页“另查明”的所谓6项事实明显认定事实错误，并没有任何证据表明上诉人己收到6项涉案工程款。二、被上诉人请求退还投资款30万元无事实和法律依据。三、被上诉人请求退还股份款12万元无事实和法律依据。四、一审查明所收工程款并不是支付给上诉人的，上诉人并未收到工程款。 梁钊诚辩称，一审查明清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 梁钊诚向一审法院起诉请求：1、判决被告按照双方签订的《终止合作经营协议》的约定立即退还投资款和股份款人民币420000元和支付利息给原告。[利息计算办法：（1）以100000元（容西中学款）为基数，从2019年7月1日起按月利率1.5％计算至付清之日止；（2）以100000元（容州一中款）为基数，从2016年6月17日起按月利率1.5％计算至付清之日止；（3）以100000元（容州一小款）为基数，从2017年12月16日按月利率1.5％计算至付清之日止；（4）以50000元（容州三中款）为基数，从2019年1月19日起按月利率1.5％计算至付清之日止；（5）以70000元（教堂款）为基数，从2018年11月30日起按月利率1.5％计算至付清之日止]；2、判决被告按照双方签订的《终止合作经营协议》约定，支付容县教育局的画册款总数的50％，即人民币82440元给原告，同时以82440元为基数，从2018年1月27日按月利率1.5％计算至付清之日止。 一审法院认定事实：被告许达武系广西奔盛建筑有限公司玉林分公司2014年至2016年间的承包人。2015年4月7日，原、被告签订了《分公司股权、经营权转让协议》，该协议约定：由原告出资300000元购买广西奔盛建筑有限公司玉林分公司30%的经营权，原告付清款项后，由原、被告按3比7的比例享有广西奔盛建筑有限公司玉林分公司的权益和承担责任。协议签订后，原告依约支付了300000元给被告。2017年8月13日，原、被告双方经协商后以原告为乙方、被告为甲方签订了一份《终止合作经营协议书》，协议书的内容为：甲乙双方同意终止合作经营，乙方向甲方退还转让协议所涉及的股份；甲方愿意向乙方退还肆拾贰万元（420000元）的投资款和股份款……；甲方向乙方退款方式：甲方收到容西中学项目工程款后向乙方支付拾万元，甲方在收到容州镇第三中学项目工程款后向乙方支付五万元，甲方在收到容州第一中学项目工程款再向乙方支付拾万元，甲方在收到容州第一小学项目工程款再向乙方拾万元，甲方在收到教堂项目工程款后再向乙方支付柒万元。甲方在收到画册设计款（164880元）后按所收到设计款的50%向乙方支付。如果甲方不能按约定支付，甲方按所欠金额为计算基数，以月息1.5%向乙方支付利息。《终止合作经营协议书》签订后，因被告未向原告支付上述款项。原告于2018年10月16日向法院提起诉讼要求被告依约支付合同款项，一审法院经审理于2018年12月6日以原告未有证据证明债权到期为由作出（2018）桂0921民初2005号民事判决：驳回原告的诉讼请求。另查明，《终止合作经营协议书》第3项约定的工程款拨付及相应支付合同价款情况如下：1、容县容州镇第三中学涉案工程最后一笔工程款支付时间为2019年1月19日，根据原、被告约定，被告应在2019年1月20日支付合同相应投资、股份款50000元给原告；2、广西容州旅游投资有限公司涉案工程最后一笔工程款的支付时间为2018年11月29日，根据原、被告约定，被告应在2018年11月30日支付合同相应投资、股份款70000元给原告；3、容县容州镇第一中学涉案工程最后一笔工程款的支付时间为2016年6月16日，根据原、被告约定，被告应在2016年6月17日支付合同相应投资、股份款100000元给原告；4、容县容西中学涉案工程最后一笔工程款的支付时间为2019年6月30日，根据原、被告约定，被告应在2019年7月1日支付合同相应投资、股份款100000元给原告；5、容县容州镇中心学校涉案工程最后一笔工程款的支付时间为2017年12月15日，根据原、被告约定，被告应在2017年12月16日支付合同相应投资、股份款100000元给原告；6、容县教育局涉案工程最后一笔工程款164880元的支付时间为2018年1月26日，根据原、被告约定，被告在收到164880元后支付50%给原告，被告应在2018年1月27日支付合同价款82440元给原告。 一审法院认为，被告许达武系广西奔盛建筑有限公司玉林分公司的承包人，在其承包期间，由原告梁钊诚与被告许达武共同经营，所以，原、被告所签订《分公司股权、经营权转让协议》应当认定为合伙协议，该合伙协议没有违反法律法规禁止性的规定，也没有损害国家或他人的利益，因此，应当确认为有效的合同。原告梁钊诚与被告许达武签订《终止合作经营协议书》，该协议是原、被告双方自愿达成的散伙协议，是双方真实意思表示，未违反法律、法规规定，亦应确认为合法有效的散伙协议。因此，原、被告双方应当遵循协议的约定主张权利和履行义务。根据原、被告双方签订的《终止合作经营协议书》第3项约定“许达武向梁钊诚退还投资款和股份款的具体方式”为许达武在收到容州镇第三中学、广西容州旅游投资有限公司、容县容州镇第一中学、容县教育局、容县容西中学、容县容州镇中心学校的工程款后按约定支付给梁钊诚，现上述单位已将工程款支付给许达武，许达武没有按约定将工程款支付给梁钊诚，已构成了违约，应承担违约责任。关于利息的支付问题。原、被告在《终止合作经营协议书》中约定，如被告不能按约定支付，被告按所欠金额为计算基数，以1.5%月利率向原告支付利息。该约定没有违反法律禁止性规定，原告请求被告以所欠金额为基数，按1.5%月利率支付利息至付清之日止，依法予以支持。利息计算方法如下：1、以100000元（容西中学工程款）为基数，从2019年7月1日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；2、以100000元（容州一中工程款）为基数，从2016年6月17日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；3、以100000元（容州一小工程款）为基数，从2017年12月16日起按月利率1.5%计算至付清之日止；4、以50000元（容州三中工程款）为基数，从2019年1月20日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；5、以70000元（教堂项目工程款）为基数，从2018年11月30日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；6、以82440元为基数，从2018年1月27日起至付清之日止，按月利率1.5%计算。被告许达武经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告许达武返还投资款及股份款合计420000元给原告梁钊诚；二、被告许达武支付画册设计款82440元给原告梁钊诚；三、被告许达武支付利息给原告梁钊诚【利息计算方式：1、以100000元（容西中学工程款）为基数，从2019年7月1日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；2、以100000元（容州一中工程款）为基数，从2016年6月17日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；3、以100000元（容州一小工程款）为基数，从2017年12月16日起按月利率1.5%计算至付清之日止；4、以50000元（容州三中工程款）为基数，从2019年1月20日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；5、以70000元（教堂项目工程款）为基数，从2018年11月30日起至付清之日止，按月利率1.5%计算；6、以82440元为基数，从2018年1月27日起至付清之日止，按月利率1.5%计算】。本案减半收取案件受理费4462元，由被告许达武负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许达武提供的《广西桂春工程项目管理咨询有限公司容县容州镇第一中学运动场改造工程成交公告》、《广西桂春工程项目管理咨询有限公司竞争性谈判公告》、《容县容州镇第一中学运动场改造工程施工合同》，是从网上公示相关工程的情况，来源合法，内容真实，但上述合同是容县容州镇第一中学2019年进行运动场改造工程招投标、施工的情况反映，与双方2017年解除合伙时所完成的容县容州镇第一中学改造工程不是同一工程，与本案没有关联，本院不予认可。经审理查明，一审法院查明的事实，基本属实，本院予以确认。另查明，《终止合作经营协议》中约定容州镇第三中学、广西容州旅游投资有限公司、容县容州镇第一中学、容县教育局、容县容西中学、容县容州镇中心学校的工程是许达武、梁勇成个人出资挂靠在不同承建单位名下进行施工建设的，建设方系将工程款也支付给相关承建单位的，其中容县容州镇第三中学的涉案工程款支付给广西容县睿海达科技有限公司；广西容州旅游投资有限公司的涉案工程款支付给广西君一建设集团有限公司；容县容州镇第一中学的涉案工程款支付给广西容县星湾体育设施有限公司；容县容西中学的涉案工程款支付给广西华泰建设集体有限公司；容县容州镇中心学校的涉案工程款支付给广西华泰建设集体有限公司；容县教育局画册工程款支付给容县盛安文件设计有限公司。 还查明，广西容县睿海达科技有限公司是许达武个人独资成立的有限公司，法定代表人是许达武，已于2020年1月9日经工商核准注销；广西容县星湾体育设施有限公司由许达武和许德飞作为股东注册成立的有限公司，法定代表人是许达武。 二审中，许达武主张挂靠施工的承建单位并未将相关工程款支付给其至今许达武未起诉上述单位要求支付工程款。 本院认为，许达武与梁钊诚在签订《终止合作经营协议书》时，因双方合作施工的六项工程款项尚未取得，双方在第3项中约定由许达武收到不同项目的工程款后退回不同金额的投资款和股份款项给梁钊诚，该条款属于附条件付款协议，本案中许达武应否退回相关款项给梁钊诚，以约定的条件是否成就为依据。现六项工程的建设方已经将工程款支付给许达武与梁钊诚挂靠施工的承建单位的事实清楚。许达武二审主张相关挂靠单位并未将相应工程款支付给其本人，但不能提供被相关挂靠单位拒绝付款的证据，许达武是否实际领取相关工程款，情况不明，但许达武并未起诉相关单位要求支付相关款项，且部分被挂靠单位是许达武投资开办并担任法人代表的，本案中即使存在被挂靠单位未将款项支付给许达武的情形，也是由于许达武怠于行使工程实际施工人权利，未及时向被挂靠单位主张权利造成的，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，本院确认合同约定由许达武退回相关款项给梁钊诚的条件已经成就，许达武上诉提出不应退回相关款项给梁钊诚的理由不能成立。 综上所述，许达武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8924元，由许达武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 伟 审 判 员  谭 政 审 判 员  江永胜 二〇二〇年四月二十一日 法官助理  陈桂全 书 记 员  蒋晓音