北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初1493号原告:北京紫鸿永泰食品有限公司,住所地北京市丰台区小屯路9号综合商业楼2号楼三层8331。法定代表人:黄世前,总经理。委托诉讼代理人:雷海军,北京银雷律师事务所律师。被告:中国神华国际工程有限公司，住所地北京市东城区安定门西滨河路22号。法定代表人：李福胜，董事长。委托诉讼代理人：韦宁波，北京以安律师事务所律师。委托诉讼代理人：程谭君，女，北京以安律师事务所实习律师。被告：北京润海福业商贸有限公司，住所地北京市怀柔区府前东街九号院8号楼3层309室。法定代表人：刘成，执行董事。委托诉讼代理人:王焕鹏,北京市方正律师事务所律师。被告：北京四惠物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区力源里3号。法定代表人：王新海，总经理。委托诉讼代理人：朱富忠，北京市钧盛律师事务所律师。原告北京紫鸿永泰食品有限公司（以下简称紫鸿永泰公司）与被告中国神华国际工程有限公司（以下简称神华公司）、北京润海福业商贸有限公司(以下简称润海福业公司)、北京四惠物业管理有限公司（以下简称四惠公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告紫鸿永泰公司法定代表人黄世前及委托诉讼代理人雷海军、被告神华公司委托诉讼代理人韦宁波、润海福业公司委托诉讼代理人王焕鹏、四惠公司委托诉讼代理人朱富忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告紫鸿永泰公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认润海福业公司在涉案招标项目中的中标结果无效；2.本案诉讼费用由神华公司承担。事实和理由：2018年4月16日，神华公司作为招标代理机构在其官网公告了招标人四惠公司的招标项目，编号为CSIEZB180102115，项目为采购冻品、肉类等物料。原告与润海福业公司、案外人北京二商大红门五肉联食品有限公司（以下简称五肉联公司）等共计5家公司参与投标，并于2018年5月3日向神华公司交付了投标保证金2万元，于2018年5月11日递交了投标文件，于当日开标。2018年5月17日，神华公司在其官网公示的中标候选人第一名为五肉联公司，第二名为润海福业公司。2018年5月25日，神华公司在其官网公示中标人为五肉联公司，但最终向四惠公司供货的是润海福业公司。原告认为四被告存在串通投标的行为，具体表现为：1、神华公司组织开标过程中违反了我国《招标投标法》第三十六条规定，没有组织投标人或委托公证机构查看投标文件的密封情况，故三被告存在串通投标行为。2、神华公司组织的评标委员会成员履职不符合《招标投标法》第四十四条第一款的规定，因为润海福业公司的报价明显低于所有涉及产品的市场成本价，成本价至少应在新发地农产品交易网公布的平均价格上上浮10%，但是润海福业公司仅比新发地价格上浮了8.9%，不足以覆盖其相关费用，明显不合常理，故三被告存在串通投标行为。3、润海福业公司投标时的报价是新发地平均价的108.93%，但是事后实际供货价是新发地平均价的3至7倍，故四惠公司与润海福业公司串通投标。4、2018年5月25日，神华公司在其官网公示的中标人为五肉联公司，但最终与四惠公司签订涉案项目供货合同的是润海福业公司，故四惠公司与润海福业公司串通投标。原告主张，虽然对于最终的中标人并非公示的中标人，由此主张串通投标没有法律依据，但其认为如果在招标人公示了中标候选人的情况下，公示期内第一名候选人弃标的，则第二名候选人应自动递补成为中标人。但如果在招标人公示了中标人后，中标人弃标的，则此次招标应归于无效，招标人需要再次重新启动招标程序进行招标，而不是直接将公示的第二名候选人进行递补，将其确定为中标人。被告神华公司答辩称：对原告所述的招标项目的内容、时间、中标候选人及公示结果、投标人数量的基本事实无异议，但不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、根据我国《招标投标法实施条例》第四十四条第三款规定，投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出。原告未在现场提出异议，涉案项目经组织查看招标文件，开标过程合法。2、润海福业公司的报价没有低于成本价。3、不清楚润海福业公司与四惠公司以何种价格履行供应合同，即使两公司之间的履行价格高于投标文件，也与招标代理机构无关。4、2018年5月17日，神华公司在其官网公示的中标候选人第一名为五肉联公司，第二名为润海福业公司。2018年5月25日，神华公司在其官网公示中标人为五肉联公司。2018年6月8日，五肉联公司向四惠公司发送弃标函，理由为其无法提供发票，自愿放弃中标。此后，神华公司将该情况口头请示四惠公司。同年6月14日，四惠公司书面回复“决定将中标候选人第二名即润海福业公司作为中标人”，此后神华公司未将润海福业公司作为中标人的结果进行公示，于2018年6月21日向润海福业公司发送了《中标通知书》。法律没有规定如果中标候选人的第一名放弃中标，选择第二名为中标人需要进行公示。根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，排名第一的中标候选人放弃中标的，招标人可以确定第二名中标候选人为中标人，也可以重新招标。虽然涉案项目不属于该规定所指的项目，但可以参照该规定执行。综上，神华公司不存在串通投标的不正当竞争行为。被告润海福业公司答辩称：对原告所述的招标项目的内容、时间、中标候选人及公示结果、投标人数量的基本事实无异议，但不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、润海福业公司在投标时的报价没有低于成本价。2、润海福业公司中标后与四惠公司履行过程中所执行的价格基本与投标文件载明的价格相同，部分产品略有差异。3、润海福业公司不清楚中标的流程，于2018年6月21日收到了神华公司发送的《中标通知书》，告知润海福业公司中标了涉案项目，此后润海福业公司与四惠公司在2018年7月签订了涉案项目的供货合同。综上，润海福业公司不存在串通投标行为。被告四惠公司答辩称：对原告所述的招标项目的内容、时间、中标候选人及公示结果、投标人数量的基本事实无异议，但不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、三被告之间不存在串通投标的事实，四惠公司是依据法律和公司的章程制度开展招标的。2、原告未能中标是因为其报价的原因。3、不清楚招投标之后四惠公司与润海福业公司之间履行的价格是否与润海福业公司的报价相同，即使不同，也不属于本案的审理范围，属于招投标之后的合同履行情况。4、2018年5月17日，神华公司在其官网公示的中标候选人第一名为五肉联公司，第二名为润海福业公司。2018年5月25日，神华公司在其官网公示中标人为五肉联公司。2018年6月8日，五肉联公司向四惠公司发送弃标函，理由为其无法提供发票，自愿放弃中标。此后，神华公司将该情况口头请示四惠公司。同年6月14日，四惠公司书面回复“决定将中标候选人第二名即润海福业公司作为中标人”。2018年6月21日，神华公司向润海福业公司发送了《中标通知书》。根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，排名第一的中标候选人放弃中标的，招标人可以确定第二名中标候选人为中标人，也可以重新招标。该规定适用于确定中标人之后弃标的情形，虽然涉案项目不属于该规定所指的项目，但可以参照该规定执行，综上，神华公司不存在串通投标的不正当竞争行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明以下事实：2018年4月16日，神华公司发布《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目招标公告》，载明：神华公司受四惠公司的委托，就四惠公司物料（冻品、肉类等）采购项目进行国内公开招标。项目名称为北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目；招标编号为CSIEZB180102115；项目期限为2018年7月1日至2020年6月30日；第七条第1款要求投标单位必须是中华人民共和国注册的独立法人，注册资本人民币500万元及以上，成立时间不少于3年；投标文件递交的截止时间为2018年5月11日上午9:00。开标将在投标文件递交截止时间的同一时间和同一地点公开进行，投标人的法定代表人或其委托代理人应参加开标会议。招标文件第二章投标须知的前附表载明：项目名称为北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目，招标范围为为招标方提供冻品、肉类等等物料采购。招标人为四惠公司，招标代理机构为神华公司。本项目招标人公布的最高投标限价为：冻品、肉类（鲜牛、羊肉类为正规清真渠道，猪肉类为正规肉联厂渠道）以岳各庄、新发地等市场同类产品每季度第一个月5号的平均批发价格为基准，不超过120%。2018年5月3日，原告缴纳了涉案招标项目保证金2万元。2018年5月11日，神华公司向四惠公司出具《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目评标报告》，载明：贵单位委托我公司招标的《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目》，经过评标委员会评审，提出评标报告。推荐如下单位为中标候选人，第一名为五肉联公司，第二名为润海福业公司。请贵单位尽快以书面方式，将意见反馈给我公司，以便向中标人发出中标通知书。评标报告和附表附后。其中“报价评审”载明：按照招标文件的要求，评标委员会对5家投标单位的报价进行了复核，通过对各投标单位报价部分文件的检查和原始报价组成的复核，具体评审情况如下：1、紫鸿永泰公司投标总价为119.00%，经评审后的有效投标总价为119.00%；2、北京家佳金翔食品有限公司投标总价为116.00%，经评审后的有效投标总价为116.00%；3、润海福业公司投标总价为108.93%，经评审后的有效投标总价为108.93%；4、博众联合供应链管理（北京）有限公司投标总价为109.97%，经评审后的有效投标总价为109.97%；5、五肉联公司投标总价为97.00%，经评审后的有效投标总价为97.00%。经评标委员会详细评审后，根据各投标人投标文件，推荐中标候选人第一名为五肉联公司，第二名为润海福业公司。《开标记录表》载明包含紫鸿永泰公司、润海福业公司等在内的5家投标单位名称、密封情况完好、无异议，并有投标人法定代表人或委托代理人签字。2018年5月15日，四惠公司向神华公司出具《中标结果确认函》，同意评标委员会评审意见，确认中标人为五肉联公司。2018年5月17日，神华公司发布《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目中标候选人公示》，载明：中标候选人第1名为五肉联公司，第2名为润海福业公司。中标候选人公示期为3天，自发布之日起计算。2018年5月25日，神华公司发布《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目中标结果公告》，载明中标人为五肉联公司。2018年6月8日，五肉联公司向四惠公司出具《弃标函》，载明：我公司参加贵单位组织的采购招标并且中标，中标项目名称为《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目》（编号为CSIEZB180102115），因我公司发票无法与贵公司达成一致。鉴于以上原因，我公司经过总经理会慎重研究决定：放弃此次中标，希望贵单位体谅，再次表示深深的歉意。2018年6月14日，四惠公司向神华公司出具函件，载明：关于《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目》（编号为CSIEZB180102115），由于第一名五肉联公司放弃此次中标，我公司决定按照评标委员会提出的中标候选人名单排序第二名润海福业公司为中标人。2018年6月21日，神华公司向润海福业公司出具《中标通知书》，载明：很高兴地通知您，由我公司组织招标的《北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目》（招标项目编号为CSIEZB180102115）评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐，并经招标人确认，确定贵单位为该项目中标人。中标金额为参照100的108.93%。请贵单位在收到本通知书后30天内，到招标人处与招标人签订合同。另，四惠公司（委托方，甲方）与润海福业公司（受托方，乙方）签订了《物料（肉类、冻品）采购合同》，载明：第一条供货范围、数量。供货范围及数量：提供冻品、肉类等产品供应，供货数量以甲方定期的采购需求计划为准。第二条价格标准。乙方须保证按照协定价格和需用计划要求供货，不得提供未经甲方确认价格的物料。价格确认标准：冻品、肉类（鲜牛、羊肉类为正规清真渠道，猪肉类为正规肉联厂渠道）以岳各庄、新发地等市场同类产品每季度第一个月5号的平均批发价格为基准，不超过108.93%（浮动部分包含正常、急需送货时所有运输、装卸、包装及供方应纳税等全部费用）。第三条合同价款及结算方式。乙方依据国家税法规定，提供合规的增值税发票。第四条合同期限。本合同期限自2018年7月1日至2020年6月30日。原告为证明润海福业公司的供货价格违反了招标文件，向本院提交了如下证据：1、原告自行制作的价格对比表。2、新发地市场参考价的网页截图，显示登录时间为2018年10月16日，发布肉类价格的时间为2018年7月2日、2018年7月3日、2018年7月7日、2018年7月8日、2018年7月15日、2018年7月16日、2018年7月17日、2018年7月23日。3、四惠公司的物资需求计划及送货单照片打印件，其中送货单上载明顾客为四惠物业餐厅，时间为2018年7月9日、2018年7月10日，发货人为孔德顺。4、餐厅物料需求计划。三被告对上述证据的真实性及证明目的均不认可，称不清楚孔德顺的身份。以上事实，有网页打印件、招标文件、照片打印件、比对表、需求计划、报告、确认函、弃标函、中标通知书、采购合同及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”串通投标不正当竞争行为系指在招投标过程中，招标人与投标人之间或者投标人之间基于谋求特定投标人中标的共同意志，而协同实施的排挤竞争对手、破坏竞争秩序的违法行为。串通投标行为直接侵害招投标项目中招标人和投标人的利益，故原告作为涉案招标项目的投标人，有权对他人在涉案招标项目中实施的串通投标行为提起诉讼，系本案适格主体。主观上共同的意志和客观上协同的行动是串通投标不正当竞争行为构成的必备要件，由于主观状态的难以证明性以及意思联络的隐秘性，对于串通投标行为的证明和认定可采取直接证明和间接证明两种方式，前者指通过证据直接证明招标人与投标人之间或投标人之间进行意思联络形成了排挤竞争对手的共同意志并约定协同行动的事实，从而认定串通投标不正当竞争行为；后者指在没有上述直接证据的情况下，通过间接证据组成真实完整、合乎逻辑的证据链，在没有有力的反证和解释时，推定上述事实存在，从而认定串通投标不正当竞争行为。本案中，在案证据中并无直接证明三被告进行意思联络或约定协同行动的证据，故本院需通过审查三被告是否存在原告主张的其他不正当行为，进而判断在案证据能否间接证明三被告存在串通投标不正当竞争行为。本院将对原告主张的理由逐项予以评述和认定。关于原告主张神华公司组织的开标过程违反了《招标投标法》第三十六条的规定，没有组织投标人或委托公证机构查看投标文件的密封情况，从而说明三被告存在串通投标行为。本院认为，原告作为涉案项目的投标人，招标人的开标行为直接关乎其切身利益，其有权就开标过程中出现的违法违规行为进行监督与指正。本案中，如原告发现神华公司在开标时没有组织投标人或委托公证机构查看投标文件的密封情况，为维护其权益，其完全可以即时提出异议，而根据《开标记录表》，原告对密封情况完好并无异议，现原告主张神华公司组织的开标程序中存在违法，应当提交相关证据证明，因其未向本院提交相关证据，本院无法认定该事实存在，亦无法据此认定三被告存在串通行为，故本院对原告的该项主张不予支持。关于原告主张神华公司组织的评标委员会成员的履职不符合《招标投标法》第四十四条第一款的规定，因为润海福业公司的报价明显低于所有涉及产品的市场成本价，其报价仅比新发地公布的平均价格上浮了8.9%，不符合常理，从而说明三被告串通投标。本院认为，招标文件第二章招标须知第6项要求，本项目招标人公布的最高投标限价为：冻品、肉类（鲜牛、羊肉类为正规清真渠道，猪肉类为正规肉联厂渠道）以岳各庄、新发地等市场同类产品每季度第一个月5号的平均批发价格为基准，不超过120%。故润海福业公司的投标价108.93%均符合招标文件的要求，且润海福业公司的报价亦未低于新发地市场价格，原告认为其低于成本无法覆盖各项费用，并无任何证据支持，上述报价符合招标投标法的相关规定。故原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张润海福业公司在事后的实际供货价是新发地平均价的3至7倍，据此推断四惠公司与润海福业公司存在串通投标。本院认为，原告该项主张的依据是其提交的物资需求计划表及送货单，但三被告对上述证据均予以否认。因原告未能证明送货单的真实性及与之相对应的新发地市场具体日期的价格，进而无法证明润海福业公司向四惠公司送货的实际价款与新发地市场价之间的差异。此外，投标人在投标过程中的报价与事后履行合同的价格属于两个不同的概念，出现的环节亦不同，在招标投标结束后，招标人与中标人在项目的实际履行过程中即使变更了供货价格，亦属于合同履行的问题，此时变更供货价格本身已经无法影响评标、中标结果，而且在润海福业公司的投标报价无明显不当且润海福业公司与四惠公司签订的《采购合同》与招标文件及其投标文件并无实质差别的情况下，也无法推定该种变更与前期投标存在必然联系，故即使原告提交的送货单真实，也不能证明四惠公司与润海福业公司之间存在串通投标行为。关于原告主张五肉联公司为公示的中标人，但最终与四惠公司签订涉案项目供货合同的是润海福业公司，故四惠公司与润海福业公司串通投标。本案中，根据已查明事实，五肉联公司在被确定为涉案项目的中标人后，于2018年6月8日放弃中标。此后，四惠公司按照评标委员会推荐的中标候选人名单排序，将中标候选人第二名即润海福业公司确定为中标人，并与润海福业公司签订《采购合同》。对于中标人放弃中标的情形，法律并未禁止招标人按照中标候选人名单排序确定下一候选人为中标人，也未要求该种情况下必须进行重新招标。现无证据证明该行为违反相关法律规定或排挤了其他投标人的公平竞争，损害了国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，故原告据此主张四惠公司与润海福业公司串通投标，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告主张三被告实施了串通投标行为，并据此要求其承担相应法律责任，故原告应对于该等事实的存在负有举证责任，如前所述，根据原告提供的在案证据，尚不足以证明三被告在涉案招标项目中实施了串通投标不正当竞争行为，其应承担不利的后果。原告基于三被告存在串通投标行为而要求判决确认润海福业公司中标结果无效的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款、第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京紫鸿永泰食品有限公司的诉讼请求。案件受理费70元，由原告北京紫鸿永泰食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  高 翡审 判 员  闫永廉审 判 员  刘虹蕴二〇二〇年四月二十四日法官助理  齐 琛书 记 员  赵鑫宇