内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终410号上诉人（原审被告）：刘某1，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古大来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：李某，内蒙古永晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古永晟律师事务所律师。原审第三人：刘某2，现住鄂尔多斯市。上诉人刘某1因与被上诉人郭某及原审第三人刘某2民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人王某1，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人李某、王某2，原审第三人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律有误。1、一审认定上诉人构成表见代理依据不足。从法律规定来看，符合表见代理需同时满足以下条件：行为人需以被代理人的名义实施法律行为。表见代理也属于代理范畴，需要符合代理的基本法律特征；行为人需存在有代理权的外观。即合同相对人有理由相信行为人有代理权，无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。即合同相对人相信行为人具有代理权，主观上善意且无过失。合同相对人对行为人不享有代理权不知情，且对代理权外观应尽到了合理的审查义务。而本案中，被上诉人并没有提供任何类型的文件判断上诉人是否具有代理权：如行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，因此，本案并没有表见代理的客观依据。在一审庭审过程中，被上诉人诉称签订结算单及出具借条时，上诉人及其父刘某2均在场，不直接让刘某2出具结算单及欠条具有不合理性。而是让一个尚未毕业的学生且从未参与过该工程，也未在该工程中任职的上诉人签订，道理和逻辑上都讲不通。刘某2在庭审中也明确表示其从未授权任何人进行工程结算。上诉人认为，被上诉人明显存在过错并非善意第三人。换言之，被上诉人应当证明其系善意第三人，否则应当承担举证不能的责任，即不符合表见代理的法律规定。综上，上诉人及刘某2虽然是父子关系但分属两个不同的独立个体，在没有相应的授权下，上诉人是不能代表其父亲的，而一审法院仅以父子关系就认为上诉人能代理其父亲，完全忽略表见代理的构成要件，显然认定表见代理依据不足、证据不足。2、退一万步讲，即使构成表见代理，代理后果应当由被代理人承担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，如果上诉人构成表见代理，签订结算单及欠条均是一种代理行为，代理的后果应当由第三人刘某2承担，而不是由上诉人承担。上诉人承担还款责任无事实及法律依据。3、一审法院认定本案构成民间借贷，但上诉人从未收到相应款项，民间借贷合同从未生效，且认定构成表见代理及民间借贷合同自相矛盾。民间借贷合同也是实践性合同。民间借贷的关系成立的前提条件是借款的实际支付。借贷双方是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才成立。本案中，被上诉人并未将货币支付上诉人，包括第三人也未将相关款项交付于上诉人。而且在一审审理过程中，被上诉人也没有提供任何证据证明将货币交付给了上诉人（只是在一审诉状中表述上诉人取走其779000元工程款），根据本案事实，上诉人与被上诉人之间的借贷合同根本没有成立。因本案是发回重审案件，鄂尔多斯中院发回重审的理由之一是被上诉人是否履行了出借义务，借款合同是否生效，一审法院并没有采纳上述意见。郭某辩称，不同意上诉人的上诉请求。一是原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与第三人之间在承包工程中互相交替管理，被上诉人完全有理由相信其父子间不分彼此，刘某1有代理权，形成了客观上的表见代理。二是刘某1是完全民事行为能力人，打借条时应对其行为负责，不能不予给付。三是关于借款是否履行，该借款是拖欠工程款的行为转换为借款，被上诉人有理由相信是父亲将款转给儿子。第三人刘某2述称，认可上诉人的上诉主张。郭某承揽装备制造基地移民村一期的工程，郭某与刘某2俩人互相挂靠山东四方安装有限公司鄂尔多斯分公司东胜区装备基地工程项目部（以下简称山东四方公司）。刘某2先从装备制造基地管委会以山东四方公司名义承包了工程，后来郭某要和刘某2一起承包，刘某2将一期工程交给郭某，郭某后来没钱，刘海荣通过朋友借款给郭某，直至现在郭某也未还款结算利息。2009年年底，郭某完工后，工程质量有问题需要维修，郭某承诺将爆裂的水管进行更换。2012-2013年郭某就联系不上了。郭某向一审法院起诉请求：1、判令刘某1给付郭某移民区一、三标段工程款779000元及利息（从2018年4月26日起至付清工程款之日止，按照年利率6％计算）；2、刘某1承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年5月15日，郭某与第三人刘某2挂靠的山东四方公司签署了《东胜区装备制造基地一、二号（1-3标段）住宅楼工程承包协议》一份，约定：承包内容为：1、按照业主提供的图纸，照图施工，工程数量按图纸计算，如有变更，乙方申报后，经业主、监理、质检、甲方签字认可后，另外计费。2、工程造价：按每平米860元，包括税费、水电费以及工地其他所有开支（一次性包死）。3、付款方式：甲方按和业主口头协议二层封顶付给乙方工程造价的80％。该协议有山东四方安装有限公司鄂尔多斯分公司东胜区装备基地工程项目部的盖章及甲方代表刘某2的签字，乙方代表有郭某的签字。另查明，刘某1为第三人刘某2之子，刘某1与郭某于2011年11月24日针对涉案工程进行结算，双方签订《一、三标段工程结算单》一份，约定：工程余额为779712.73元。根据《一、三标段工程结算单》，刘某1向郭某出具借条，内容为“今欠到郭某移民区一、三标工程款柒拾柒万玖仟元整（779000）”，双方未约定还款期限。出具借条后，刘某1未向郭某还款。一审法院认为，郭某与刘某1之间基于《东胜区装备制造基地一、二号（1-3标段）住宅楼工程承包协议》清算后订立的民间借贷合同，不违反法律规定，合法有效。郭某主张刘某1应偿还借条上载明的欠款779000元，事实清楚、证据确实充分，一审法院予以支持。关于刘某1及第三人刘某2辩称，刘某2未授权刘某1办理结算事宜及刘某1或第三人刘某2未取得779000元工程款，故借贷关系不成立。因刘某1为第三人刘某2之子，第三人刘某2与郭某有承包合同关系，郭某有理由相信刘某1能够代其父亲刘某2针对涉案的承包协议进行结算，刘某1是具有完全民事行为能力人，故第三人刘某2之子刘某1代其进行结算的行为，构成表见代理，至于案外人管委会是否向刘某1或第三人刘某2给付工程款，不影响郭某与第三人刘某2之间基于承包协议进行结算的结果，亦不影响郭某与刘某1之间借贷关系成立，故对刘某1及第三人刘某2的辩称意见，一审法院不予采纳。第三人刘某2可根据承包协议向发包人主张工程款。关于郭某主张由刘某1给付从起诉之日至实际还清之日止的逾期利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：刘某1于本判决生效之日偿还郭某借款779000元及利息（以779000元为基数，从2018年4月26日起至借款本金还清之日止，按照年利率6％计算）。案件受理费11590元，由刘某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人刘某2提交了证据：鄂尔多斯市工商局出具《证明》、《内部承包合同书》、《结算单》、《供应商明细》、《管委会对账单》（基本建设工程预决算审计报告书2011第35号），拟共同证明刘某2与郭某之间存在法律关系，与刘某1无关。郭某质证称，对证据的真实性、合法性关联性均不认可，认为该组证据都没有郭某签字，且一审中刘某1认可第三人是挂靠山东四方公司。上诉人刘某1质证称，对证据真实性、合法性、关联性均认可，郭某与刘某2签订的合同可知刘某2是代表，进一步证明刘某2与郭某挂靠山东四方公司的事实。本案的发包方是鄂尔多斯装备基地管委会，承包方是山东四方公司，所以该组证据不可能有郭某的签字。经审查，对第三人刘某2提供的证据因仅是刘某2单方确认且与本案缺乏关联性，本院均不予采信。本案无争议的事实为一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，上诉人刘某1抗辩其并未收到借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。对于案涉借据是如何形成的问题，刘某1陈述，刘某1的父亲刘某2挂靠山东四方公司向鄂尔多斯装备基地管委会承揽了工程，2008年，刘某2代表山东四方公司将部分工程交由郭某施工。后因鄂尔多斯装备基地管委会欠山东四方公司工程款，郭某为了向鄂尔多斯装备基地管委会要钱，就让刘某1出具结算单和借条。当时刘某2不在，郭某让刘某1代替签字，结算金额和借款金额均是按照郭某的要求写的，具体如何计算不清楚。郭某则认为，2008年，郭某从刘某2处承包了工程，刘某2与刘某1共同管理工地，2009年工程交工后一直没有结算。2011年，刘某1、刘某2与郭某在刘某2办公室进行了结算。结算的结果是刘某2欠郭某779000元，刘某2说刘某1和他签都一样，就只让刘某1在结算单上签了字。刘某1当时还要用钱，就将给郭某的779000元挪用，并由刘某1向郭某出具了案涉借据。综合双方的陈述，在结算时，刘某1已经成年且具有一定的法律知识，刘某1在明知郭某与鄂尔多斯装备基地管委会并无直接的合同关系，郭某不可能直接从鄂尔多斯装备基地管委会处领取工程款，因此，刘某1陈述的其代刘某2结算和出具案涉借据是为了让郭某从鄂尔多斯装备基地管委会处领取工程款的理由明显不符合常识。郭某的陈述更符合常理常情，并能与其提供的证据相互印证。刘某1将其父亲刘某2未付的工程款，在与郭某清算后向郭某出具案涉借据的行为，是其自愿负担的民事行为，并未违反相关法律规定，也未损害第三人的合法权益，故一审法院根据案涉借据判决刘某1偿还郭某779000元及利息并无不当，本院予以支持。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11590元，由刘某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年四月二十四日法官助理  田 乐书 记 员  刘 玥《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。