贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔民终335号上诉人（一审被告、反诉原告）：赫章县教育科技局，住所地贵州省赫章县解放东路与212省道交叉口北150米。法定代表人：马华，该局局长。委托诉讼代理人：沈桂旺，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：赫章县幼儿教育中心，住所地贵州省毕节市赫章县城关镇南门村南门组。经营者:林长坤。委托诉讼代理人：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：安平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上诉人赫章县教育科技局因与被上诉人赫章县幼儿教育中心合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院(2019)黔05民初82号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年03月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赫章县教育科技局上诉请求：1．裁决确认（2019）黔05民初82号民事裁定认定的“赫章县政府为确保七所幼儿园能于2014年9月投入使用……于同年8月份将被上诉人托管的幼儿园强制收回。”（详见（2019)黔05民初82号民事裁定书第5页至第7页）事实错误；2．本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1．《赫章县平山乡等乡（镇）中心幼儿园托管协议》（以下简称《托管协议》）是2013年10月20日签订的。但根据被上诉人的营业执照及企业信用信息公示报告的记载，被上诉人于2015年5月26日登记成立。在2013年10月20日即《托管协议》的签订时间，被上诉人并不存在，上诉人在2013年10月20日未与任何人签订《托管协议》，自2013年10月20日起，被上诉人亦无法托管案涉幼儿园。根据《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第三十二条之规定，《托管协议》未依法成立。根据合同法的相关规定，未成立的合同缺少合同成立的要件，故未成立的合同不能补正，即使上诉人于2015年5月26日登记成立，《托管协议》亦不能因此成立。另在本案中，被上诉人亦未举证证明其依据《托管协议》履行了托管义务。因此，一审裁定认定“基于此，上诉人（时为赫章县教育局）与被上诉人于2013年10月20日签订了《托管协议》。协议约定……协议还约定了其他事项。协议签订后，被上诉人托管了幼儿园。”（详见一审裁定书第6页至第7页）的事实错误。2．赫章县人民政府《县长办公会议纪要》系行政机关行使内部职能的文件和内部权力的运行方式，在本案中不应予以审查。认定本案中的赫章县人民政府于2013年8月22日的《县长办公会议纪要》是行政机关行使内部职能的文件，会议纪要及相关县长办公会均是县级人民政府及其组成部门权力的运行方式，不是行政行为，其不应被对外披露，也不会对外产生拘束力，不是人民法院审理的范围。会议纪要中关于原则同意《赫章县人民政府关于平山乡等乡镇中心幼儿园“民办公助”办园实施办法》（讨论稿）、《赫章县乡镇中心幼儿园“民办公助”招商方案》（讨论稿）、《赫章县乡镇中心幼儿园“民办公助”办园合同》（讨论稿）仅是讨论稿，且需相关职能部门结合自身职能落实，不是被上诉人托管案涉幼儿园的依据。故一审裁定对会议纪要及相关县长办公会进行审查，超出人民法院审理案件的范围。3．《托管协议》系行政协议仅依其自身内容即可证明，会议纪要及其相关内容不是本案的证据。一审裁定关于《托管协议》系行政协议的论述即“从前述查明的事实看，原告与被告签订《托管协议》的目的在于履行上诉人向公众提供学前教育服务的行政职能，签订的合同内容涉及了行政权力和行政义务，如上诉人通过财政资金补贴被上诉人办学，上诉人需要责令其他义务教育阶段学校停止举办学前班，被上诉人需要按照普惠性要求托管开办幼儿园。前述协议从目的到内容，均不符合《中华人民共和国合同法》第二条第一款‘本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议’的规定，故属于行政协议””看，《托管协议》系行政协议依据《托管协议》本身及协议主体、目的、内容可以证明，《县长办公会议纪要》并不是证明《托管协议》系行政协议的证据。因此，一审裁定对《县长办公会议纪要》进行审查，并认定“赫章县政府为确保七所幼儿园能于2014年9月投入使用，于2013年8月22日出台《县长办公会议纪要》，原则同意《赫章县人民政府关于平山乡等乡镇中心幼儿园“民办公助”办园实施办法》（讨论稿），《赫章县乡镇中心幼儿园“民办公助”招商方案》（讨论稿），《赫章县乡镇中心幼儿园“民办公助”办园合同》（讨论稿）”的事实错误。4．一审认定赫章县人民政府将案涉幼儿园强制收回错误，超出本案审理范围。根据被上诉人的诉讼请求及依据的事实与理由，本案系履行《托管协议》而发生的纠纷，与赫章县人民政府依据行政职能收回案涉幼儿园并不具备法律上的因果关系，一审认定“2018年，赫章县人民政府根据《省人民政府教育督导室、省教育厅关于对毕节市利用财政性资金和国有资产举办民办幼儿园及被改变公办性质幼儿园清理整顿工作进行督办的通知》（黔教督[2018]12号）要求，于同年8月份将被上诉人托管的幼儿园强制收回”，系对行政机关履行行政职能的法律评价，超出被上诉人诉讼请求的范围。赫章县幼儿教育中心未提交二审答辩意见。赫章县幼儿教育中心向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告装修、设施设备、构筑物及附着物等回购款1962.41万元并支付资金占用费损失暂计50万元（以1962.41万元为基数，按央行同期同类基准贷款利率的1.5倍从2018年8月28日计算至实际履行完毕之日止）。2．判令被告赔偿因提前收回原告所托管幼儿园给原告造成的保教费和幼儿补贴损失暂计20万元（其中，威奢乡中心幼儿园、六曲河镇中心幼儿园和平山乡中心幼儿园的损失从2018年8月28日计算至2019年2月20日；财神镇中心幼儿园、可乐乡中心幼儿园、平山乡后山幼儿园和平山乡江南同心幼儿园的损失从2018年8月28日计算至2019年8月20日，具体数额以鉴定评估为准）。3．判令被告赔偿因未履行责令原告所托管幼儿园范围内的乡镇义务教育学校停止举办学前班的义务给原告造成的可期待利益损失暂计1000万元（其中，威奢乡中心幼儿园、六曲河镇中心幼儿园和平山乡中心幼儿园的可期待利益损失从2014年2月20日计算至2019年2月20日；财神镇中心幼儿园、可乐乡中心幼儿园、平山乡后山幼儿园和平山乡江南同心幼儿园的可期待利益损失从2014年8月20日计算至2019年8月20日，具体数额以鉴定评估为准）。4．判令被告支付原告2017年至2018年间的应得托管补贴2181500元及资金占用费损失（以2181500元为基数，按央行同期同类基准贷款利率的1.5倍从2018年8月28日计算至实际履行完毕之日止）。5．判令被告支付本案诉讼费用。一审法院认定事实：赫章县政府为贯彻《国务院关于进一步促进贵州经济社会又好又快发展的若干意见》精神“大力发展农村学前教育，新建、改扩建和利用闲置校舍改建一批幼儿园，到2015年力争所有城市社区和乡镇至少有一所公办幼儿园”，修建了平山乡等七所乡镇中心幼儿园教学楼主体，先后于2013年7月完工。赫章县政府为确保七所幼儿园能于2014年9月投入使用，于2013年8月22日出台《县长办公会议纪要》（赫府字[2013]9号)，原则同意《赫章县人民政府关于平山乡等乡镇中心幼儿园“民办公助”办园实施办法》（讨论稿），《赫章县乡镇中心幼儿园“民办公助”招商方案》（讨论稿），《赫章县乡镇中心幼儿园“民办公助”办园合同》（讨论稿）。基于此，赫章县教育科技局（时为赫章县教育局）与赫章县幼儿教育中心于2013年10月20日签订了《托管协议》。协议约定，根据赫章县政府《县长办公会议纪要》（赫府字[2013]9号)，甲方将平山乡中心幼儿园、威奢乡中心幼儿园、六曲河镇中心幼儿园、财神镇中心幼儿园和可乐乡中心幼儿园交托给乙方管理。协议第二条约定：“托管时间为2013年10月20日起至2018年10月20日止。”第三条约定：“甲方按乙方的在园幼儿数对乙方进行托管补贴，补贴时间为五年。具体补贴标准为：1．第一年每名幼儿补贴2000元，第二年每名补贴1500元；第三、第四、第五年每名每年补贴1000元，补贴经费由县财政划拨。2．如协议期间乙方停止托管幼儿园，甲方有权收回这七所幼儿园的托管权，且不支付乙方投入的一切费用。3．协议履行期间，如因国家、省、市、县的相关政策变动需要收回幼儿园，由甲方按照资产评估结果回购乙方托管时所购买的设施设备及乙方修建的附属工程设施，乙方不得以任何理由拒绝。4．双方托管协议到期后，如政策允许，乙方可续签协议；如乙方不再要求继续托管，由甲方按照资产评估结果购回乙方购买的办园设施设备及修建的附属工程。5、乙方托管的幼儿园开办后，甲方须责令乙方所托管的幼儿园服务范围内义务教育阶段学校停止举办学前班。”协议第三条第2．3款约定：“2．乙方必须优先保证幼儿园所在辖区适龄儿童的学位需求。严格按照国家幼儿园教育有关收费标准收费，按照普惠性的要求托管开办幼儿园。3．第一轮协议五年期满，如乙方延伸办学到所在乡镇行政村，覆盖率达30%，家长满意度的随机测评达80%以上，在不改变幼儿园用途的前提下，乡镇中心幼儿园产权奖励给乙方，甲方负责为乙方办理产权过户手续。”协议还约定了其他事项。协议签订后，赫章县幼儿教育中心托管了幼儿园。2018年，赫章县人民政府根据《省人民政府教育督导室、省教育厅关于对毕节市利用财政性资金和国有资产举办民办幼儿园及被改变公办性质幼儿园清理整顿工作进行督办的通知》（黔教督[2018]12号）要求，于同年8月份将赫章县幼儿教育中心托管的幼儿园强制收回。一审法院认为，本案不属于民事纠纷，属于行政纠纷，赫章县幼儿教育中心应当通过行政诉讼救济其权利，赫章县教育科技局提出的反诉不属于民事纠纷，不属于人民法院民事受案范围。从前述查明的事实看，赫章县教育科技局与赫章县幼儿教育中心签订《托管协议》的目的在于履行赫章县教育科技局向公众提供学前教育服务的行政职能，签订的合同内容涉及了行政权力和行政义务，如赫章县教育科技局通过财政资金补贴赫章县幼儿教育中心办学，赫章县教育科技局需要责令其他义务教育阶段学校停止举办学前班，赫章县幼儿教育中心需要按照普惠性要求托管开办幼儿园。前述协议从目的到内容，均不符合《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，故属于行政协议，双方因履行行政协议发生的纠纷，不属于民事案件受案范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第一项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应当裁定驳回赫章县幼儿教育中心的起诉，赫章县幼儿教育中心应当通过行政诉讼救济其权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉”的规定，应对赫章县教育科技局的反诉不予受理。综上所述，一审裁定如下：一、驳回原告赫章县幼儿教育中心的起诉。二、对被告赫章县教育科技局的反诉，不予受理。原告赫章县幼儿教育中心交纳的案件受理费204308元由其自行退回。二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，赫章县幼儿教育中心成立于2015年5月26日，系个体工商户。本案系赫章县教育科技局在赫章县幼儿教育中心一审被驳回起诉的情况下提起的上诉，其上诉理由为一审不应对本案多份证据及证据载明的案件事实进行认定。因此，本案二审争议焦点为：一审就《托管协议》《县长办公会议纪要》《赫章县人民政府关于平山镇等七所混合制乡镇中心幼儿园回收情况报告》等证据中载明的案件事实进行认定是否合法。本院认为，一审基于在案证据对案件事实进行认定，属人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》依法行使审判权，并无不当，理由如下：首先，一审认定案件事实所依据的证据系法定的民事诉讼证据。一审据以认定案件事实的《托管协议》《县长办公会议纪要》《赫章县人民政府关于平山镇等七所混合制乡镇中心幼儿园回收情况报告》等证据，系当事人在案件审理过程中提交，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”的规定，前述证据属书证，系法定的民事诉讼证据。其次，对当事人提交证据进行全面审查是人民法院的法定职权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案中，《托管协议》《县长办公会议纪要》《赫章县人民政府关于平山镇等七所混合制乡镇中心幼儿园回收情况报告》等证据，系法定的民事诉讼证据，人民法院应当进行审查核实，且必须全面、客观地进行审查核实。第三，对证据进行审查进而认定案件事实，对本案的裁判具有必要性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款规定“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”因此，对证据的审查是一审裁定的基础，一审法院对证据进行审查进而认定案件事实，并非超出审理范围，相反，案件事实是本案据以裁定的依据，对本案具有必要性。赫章县教育科技局上诉提出异议的证据，均系在一审中双方均有提交或赫章县教育科技局单方提交的证据，业经质证，证据的真实性不容否定，赫章县教育科技局否认自身提交证据的行为，有违诚实信用原则。需要强调，本案一审最终裁定本案《托管协议》属行政协议，赫章县幼儿教育中心应当通过行政诉讼救济其权利，双方对此未提出上诉。本案一审并未对在案的《托管协议》《县长办公会议纪要》《赫章县人民政府关于平山镇等七所混合制乡镇中心幼儿园回收情况报告》等证据的效力以及双方权利义务进行认定，双方权利应依法另行主张。综上，赫章县教育科技局的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。赫章县幼儿教育中心交纳的案件受理费204308元，由其向一审法院申请退还。本裁定为终审裁定。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 荣二〇二〇年四月十三日法官助理杨劭禹书记员刘竹