福建省厦门市集美区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0211刑初115号 公诉机关厦门市集美区人民检察院。 被告人刘祥登，男，1981年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县，来厦门暂住集美区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人廖加雅，福建友通律师事务所律师。 厦门市集美区人民检察院以集检公诉刑诉（2019）106号起诉书指控被告人刘祥登犯贩卖、运输毒品罪，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市集美区人民检察院指派检察员张颖、林沙出庭支持公诉，被告人刘祥登及辩护人廖加雅到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年5月25日，被告人刘祥登通过厦门市顺丰速运有限公司向买毒人员柴换（陕西省）、邸建峰（山西省）、杜某（云南省）分别贩卖并寄出一板蓝色胶囊、一板蓝色胶囊以及“鹿茸参补丸”。2018年5月25日，被告人刘祥登在暂住处被公安机关抓获，并被现场缴获金黄色胶囊2板。经鉴定，上述被缴获的金黄色胶囊2板、蓝色胶囊2板均检出“地芬诺酯”成分、“鹿茸参补丸”25袋均检出“地芬诺酯”和“芬太尼”成分。 为支持指控，公诉机关出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、电子证据勘查笔录、到案经过、情况说明等证据，认为指控的事实清楚，被告人刘祥登违反国家对毒品的管制规定，向多人贩卖、运输含有芬太尼、地芬诺酯成分的毒品，应当以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任，建议判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定，予以惩处。 被告人刘祥登在法庭审理时辩解称，其确实不知道所卖的是毒品，从来没听过芬太尼这个东西，2019年4月1日在看守所看新闻联播才知道它被正式归为管制药品，其主观上没有想要贩毒。 辩护人认为公诉机关关于刘祥登贩卖、运输毒品的指控事实不清、证据不足，缺乏法律依据，理由如下：1、公诉机关认定涉案胶囊含有芬太尼和地芬诺酯成分，不能成立；2、即使涉案胶囊中确含有芬太尼和地芬诺酯，就此认定胶囊属于毒品也不能成立；3、即使胶囊中所含的芬太尼和地芬诺酯成分均属“国家规定管制的能够使人形成隐癖的麻醉药品和精神药品，刘祥登的行为也不构成贩卖、运输毒品罪；4、刘祥登在主观上并不明知涉案胶囊属于毒品；5、没有国家的规定，规定芬太尼和地芬诺酯属于“能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，部门规章不属于国家规定。 辩护人还针对量刑方面提出如下辩护意见：刘祥登没有前科劣迹，到案后如实供述了事实，属于坦白，供述了所谓的上家，积极配合侦查机关追回邮寄的包裹，避免了可能的严重后果的发生。 经审理查明，2018年3月起，被告人刘祥登利用淘宝网卖家平台发布销售“戒毒药”的相关信息并留下自己手机、微信等联系方式，而后通过微信联系，向他人以邮寄的方式贩卖含有“地芬诺酯”“芬太尼”等成分的“胶囊”或“参补丸”，从中谋取利润。 2018年5月25日，被告人刘祥登在厦门市集美区、邸建峰（山西省）、杜某（云南省）分别贩卖并寄出1板蓝色胶囊、1板蓝色胶囊以及25袋“鹿茸参补丸”（快递单号分别为440811029423、620231724177、440811029414）。该三件快递包裹已于2018年5月31日被公安机关通过速运公司成功截获。 2018年5月25日，被告人刘祥登在暂住处被公安机关抓获，并被现场缴获2板金黄色胶囊。经鉴定，上述被缴获的2板金黄色胶囊、2板蓝色胶囊均检出“地芬诺酯”成分；25袋“鹿茸参补丸”均检出“芬太尼”和“地芬诺酯”成分。 上述事实，有以下证据证实： 1.公安机关出具的到案经过证明：公安机关在侦查毒品案件中，发现刘祥登有毒品犯罪重大嫌疑，于2018年5月25日在厦门市集美区将刘祥登抓获，同时在现场缴获疑似毒品可疑物胶囊两板（共20粒）。 2.厦公鉴（2018）968、967、969、970号检验报告及鉴定意见通知书证明：（1）检验机构于2018年6月6日受理并于6月14日得出检验结论；（2）公安机关于2018年5月25日在厦门市集美区现场缴获的两板金黄色胶囊（共20粒，净重9.27克）中提取10份进行检测，全部检出地芬诺酯成分；（3）在单号44081129414（收件人杜某）快递包裹中查获25包疑似毒品的可疑白色胶囊（每小包10粒装，共净重87.5克）中提取16份检材进行检测，全部检出芬太尼和地芬诺酯成分；（4）将单号440811029423（收件人柴换）涉案包裹中查获一板10粒装蓝色胶囊（净重3.42克）进行检测，全部检出地芬诺酯成分；（5）将单号620231724177（收件人邸建峰）涉案包裹中缴获的一板10粒装蓝色胶囊（净重3.49克）进行检测，全部检出地芬诺酯成分；（6）上述检验结论均于2018年6月20日已告知刘祥登。 3、腾公（腾越）勘字（2018）14号手机电子证据勘查笔录证明：2018年10月29日，云南省腾冲市公安机关抓获杜某后对其所持有的黑色ＯＰＰＯ牌直板手机进行手工勘查、拍照固定，在微信中找到杜某的微信昵称为“欲戴王冠必受其重”，微信号为“ａＤ99539953”。刘祥登微信号为“ｌｉｕｘｉａｎｇｄｅｎｇ001”、微信号为：“刘大帅”、微信昵称为：“刘祥登”。杜某于2018年5月转账给刘祥登10100元，后收到来自刘祥登返还的100元红包。 4.公安机关出具的情况说明及快递包裹情况说明证明:（1）“言小诺”“李申”以及向刘祥登购买毒品的人员的身份信息在进一步核实中；（2）刘祥登称其哥哥刘祥科、刘祥万等人具有吸毒习性，曾帮助哥哥购买“阳光1号”等戒毒药，并且具有效果。经公安机关查询，刘祥科分别于2015、2018年因吸毒被福建省南安市公安机关处以行政拘留；刘祥万于2013年因吸毒被福建省南安市公安机关处以行政拘留。经多方查找，该两人去向不明；（3）证人黄某称刘祥登帮他嫂子倒卖“脱毒舒”，称只知道刘祥登嫂子外号“小梅菊”，有吸毒前科，现疑似因涉嫌犯罪被公安机关抓捕；（4）公安机关无法对缴获的“鹿茸参补丸”中含有芬太尼及地芬诺酯的比例进行分析检测；（5）刘祥登贩卖的戒毒药每板十粒装胶囊，无正规厂家的包装标示；每小袋十粒装的“鹿茸参补丸”胶囊外包装有“健字号：Ｇ20050946”，无正规厂家的包装标示。从刘祥登处缴获的富马酸酮替芬片、新毒康、香藤胶囊均有厂家标示和说明（书）等；（6）公安机关通过顺丰公司于2018年5月31日成功追截拦回三个均于同年5月25日发出的含有疑似毒品胶囊的快递包裹，刘祥登对该三件包裹进行了确认。山西省吕梁市岚县公安局及陕西省西安市公安局反馈了本案两个快递单号620231724177（表面收件人邸建峰）、440811029423（表面收件人柴换）没有查到真实收件人。 5.福建中证司法鉴定中心的闽中证（2018）数鉴字第1578号司法鉴定意见书证明:公安机关于2018年8月17日委托福建中证司法鉴定中心对从刘祥登处缴获的手机进行数据提取检验，该中心于同年9月17日检验完毕，检见提取的数据显示刘祥登与他人的聊天记录中，有涉及“戒毒舒”“脱毒舒”等字眼，也涉及订购、物流等信息。 6.公安机关制作的刘祥登指认涉案包裹物品现场照片、物流信息表截图证明：（1）刘祥登在看守所中辨认公安机关从顺丰速递公司截获的涉案包裹，其指出该三个包裹（快递单号分别为440811029423、620231724177、440811029414，内有物品分别为一板蓝色胶囊（10粒，毛重7.02克）、一板蓝色胶囊（10粒，毛重6.93克）、25包银色包装的鹿茸参补丸（每包10粒白色胶囊，毛重136.32克）；（2）2018年6月1日，刘祥登在看守所指认由广东省东莞市警方截获的由其寄给关晓的快递照片。刘祥登还指认公安机关调取的其于2018年5月24日以黄辉的名义向关晓邮寄快递的单据（单号440811029354）截图；（3）刘祥登指认了广东省东莞市公安机关拍摄的自截获收件人关晓快递包裹中查获的外部特征基本相同的疑似毒品可疑物的照片。 7.公安机关制作、出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片证明：公安机关从刘祥登住处集美区中宛路7-3号205室缴获金黄色胶囊2板（每板10粒）、富马酸酮替芬片1瓶、香藤胶囊2盒、新毒康胶囊1盒、360手机两部。 8.公安机关制作、出具的提取笔录、接受证据材料清单、淘宝账号截图、淘宝商品详情截图、联系电话和微信信息及交易记录截图、手机内照片截图证明：（1）刘祥登淘宝店铺（名称“家庭戒毒药脱毒舒阳光一号黄色加强将林丸直销”）。在“仙草一清茶”的出售页面中有脱毒舒胶囊的购买信息；（2）刘祥登微信好友有关小姐4个微信号，还有言小诺、李申（Ａ阳光）、李医生康复咨询的联系电话和微信；（3）刘祥登手机中存有胶囊图片，图片上配有电话“134××××2654，微信同号”的字样；（4）刘祥登与Ａ阳光的微信聊天记录：刘祥登表示自己的客户被警方控制，向Ａ阳光求助，Ａ阳光让其把聊天记录删除，刘祥登表示全部删除（Ａ阳光“也是，没几个月就又出来了，只要没证据”“不管什么人都别发”“微信就不要联系了、17120367453这个电话有事情你在这个电话说吧、记录也都删除吧”；刘祥登“放心出事不会影响任何兄弟这点我后续还靠大家”“对的，有时手上没有货要不了几个月吧”“所以兄弟放心我有我的聪明”；“明白，我不光删除，而且昨天我就把微信删出来，重新再那个再下载的”）。 9.公安机关制作、出具的称量笔录、称量现场照片、取样笔录、取样照片、产品合格证、情况说明证明：（1）2018年6月5日，民警对本案中现场缴获的疑似毒品可疑物两板金黄色胶囊（20粒）及通过快递公司拦截回的单号440811029423（收件人柴换）的快递包裹中一板蓝色胶囊、单号620231724177（收件人邸建峰）的快递包裹中一板蓝色胶囊、单号440811029414（收件人杜某）的快递包裹中25袋银色包装的鹿茸参补丸（统一包装，规格相同）逐一编号进行称量，称量工具为福州科迪电子技术公司出产（型号为ＫＤ-ＫＣ，编号Ｅ304066）天平称（称量300ｇ-6ｋｇ，分辨率1／3000-1／30000，去皮范围100%ＦＳ），称量前，侦查员首先对天平秤进行检查，确认天平称功能正常将天平调平，称量过程有同步录音录像，称量结果为：两板现场查获金黄色胶囊（20粒，按10粒一组分成两组编号）共净重9.27克；单号440811029423蓝色胶囊总净重为3.42克（10粒）；单号620231724177蓝色胶囊总净重为3.49克（10粒），单号440811029414的快递包裹中25袋银色包装的鹿茸参补丸，由刘祥登从中随机抽取三个包装袋（共30粒），抽取的三个包装去胶囊壳称重平均净重为3.5克／袋，得25袋总净重为87.5克。刘祥登在现场对称量物品进行了指认，对称量过程及结果没有异议；（2）公安机关从两板现场查获金黄色胶囊共净重9.27克（20份）中提取10份送检；从单号440811029423包裹中查获的蓝色胶囊总净重为3.42克（10份）均提取送检；从单号620231724177包裹中查获的蓝色胶囊总净重为3.49克（10份）均提取送检；从单号440811029414的快递包裹中查获的25袋银色包装的鹿茸参补丸（250份）中提取16份送检。 10.公安机关出具的毒品实物缴交收据4份、厦门市禁毒办上交毒品清册证明：涉案毒品芬太尼、地芬诺酯87.5克、地芬诺酯9.27克、地芬诺酯3.42克、地芬诺酯3.49克已于2018年8月8日被缴交到厦门市禁毒委员会。 11.公安机关出具的现场检测报告书证明：2018年5月25日，民警现场对刘祥登进行检测：吗啡检测结果呈阴性、甲基安非他明的检测结果呈阴性。 12.公安机关调取、出示的数据光盘、借记卡账户历史明细清单、顺丰速递收寄信息表证明：（1）刘祥登微信注册信息及2017年6月以来的微信交易记录；（2）刘祥登在中国工商银行的开户信息及2016年9月1日以来的交易记录；（3）刘祥登自2017年2月以来，多次通过顺丰收寄快递，其中有用自己的名字也有用刘祥星、王丽华、刘辉、刘祥宝、刘祥艺、刘祥昌、刘军、刘峰星、高峰、刘祥、刘旗兰、文盛等名义寄件。 13.公安机关出具的关于2018年5月24日刘祥登寄送“关小姐”150板胶囊的查缴情况说明证明：刘祥登供述于2018年5月24日早上通过顺丰速运寄送30板深蓝色和130板深红色的胶囊给广东“关小姐”。经调查，该批快递单号为440811029354的快递包裹已从厦门顺丰寄送往广东省东莞市，收件人为“关晓”，2018年5月31日东莞市城分局同沙派出所将查获的快递单号及30板深蓝色和130板深红色的胶囊照片通过微信发送给侦查机关。同年6月21日，侦查人员在东莞市城分局同沙派出所获悉该单位在查获快递单号440811029354的快递包裹及内疑似毒品的30板深蓝色胶囊和130板深红色胶囊同其单位侦办程某等人贩卖毒品一案的涉案物品根据颜色相同混装一起，后将所查缴的疑似毒品胶囊物品一起打包至内蒙古公安机关，现无法将各单位查获的涉案物品分解出来，故2018年5月24日刘祥登寄送“关小姐”160板胶囊没有扣押手续材料。 14.公安机关出具的关于提取快递包裹的情况说明证明：2018年5月31日，公安机关通过顺丰公司成功拦截刘祥登于同年5月25日寄出的三个快递，并向顺丰公司提取及现场拆包第一时间确认快递内的物品情况，确认之后恢复原状，整个过程同步录音录像，但因执法仪系新启用的未进行时间的校对，故显示时间与实际时间不符。 15.公安机关出具的关于《搜查证》《拘传证》的情况说明、关于现场扣押的两板胶囊的情况说明、关于毒品称量、取样的情况说明、关于查获的疑似毒品物品送检的情况说明、关于电子天平鉴定证书情况说明及厦门市计量检定测试院出具的检定证书证明：2018年5月25日，公安机关依法对刘祥登住处及人身进行搜查，并现场缴获疑似毒品可疑物胶囊两板（共20粒），同年5月31日拦截追回刘祥登于同年5月25日寄出的三个含有疑似毒品可疑物胶囊的包裹，同年6月5日，公安机关统一对上述四种来源的的疑似毒品可疑物胶囊进行称量，称量所使用的电子天平型号KD-300KC，鉴定证书的编号：LX2019-04582，检定结果：所出具的数据均可溯源于国家计量基准，同年6月6日送交鉴定，同年6月15日鉴定部门出具鉴定结果，同年6月20日，公安机关将鉴定结果告知刘祥登。公安机关依照规定对称量和取样主要过程进行了拍照录像。公安机关依照刑事诉讼法拘传刘祥登，并在刘祥登到案后，依照办理刑事案件程序规定，责令刘祥登在拘传证上填写到案时间。 16.公安机关出具的关于对现场查获的疑似毒品物品进行提取、扣押的情况说明证明：公安机关称本案因案情紧急，侦查员当场对查获的毒品进行提取、扣押，并交由刘祥登确认封包并签名捺印，虽然无侦查员签名及见证人签名，但整个过程有执法仪证实。 17.公安机关出具的关于“鹿茸参补丸”称重及所含毒品含量鉴定的情况说明证明：本案被查获的“鹿茸参补丸”包装完好，且包装标注的规格4.5克/10粒装，包装内的胶囊去壳后净重3.5克，胶囊壳净重0.1克，均有称重，与包装外标注的情况一致。胶囊内为粉状物体，并不是液体及制剂，可以根据含量计算质量。另外，因现行司法鉴定机构无相关支持，故无法对所查获的胶囊和“鹿茸参补丸”所含毒品含量进行鉴定。 18.证人程某的证言（2018.6.21）及快递物流信息表、顺丰粘单、微信账户信息表及交易记录证明：其通过微信贩卖戒毒胶囊，有向刘祥登进货。最后一次向刘祥登进货150板左右，收件地址：东莞市东城街道东城市，收件人：关晓8。通过微信支付宝两次转给他18500元。一般都是拿回来翻倍卖给吸毒人员。戒毒胶囊不同颜色代表戒毒效果不同，蓝色的效果比较好，购买戒毒胶囊的人全国各地都有，这些人都是吸毒人员。 19.证人黄某（刘祥登妻子）的证言（2018.5.25）证明：2017年2、3月份刘祥登开始帮他嫂子倒卖“脱毒舒”，他嫂子有吸毒。 20.证人许某（顺丰速运快递员）的证言（2018.5.31）及辨认笔录证明：刘祥登经常寄药品。其经常去刘祥登处取件。刘祥登告知药品是戒毒药品，都是一板一板的，没有包装。刘祥登最后一次是在2018年5月25日10时许通过微信通知去他那收件，其当场开包验视，是一板蓝色胶囊药品。 21.证人王某的证言（2018.5.31）及公安机关制作、出具的函、提取笔录、物流详情表、接受证据清单、快递邮件照片证明：其是顺丰速运公司数据组长。顺丰公司于2018年5月31日根据公安机关2018年5月25日发函要求将同年5月25日被寄出的三个单号分别是440811029423、620231724177、440811029414的快递拦截追回。单号为440811029423的收件地址是陕西省西安市，收件人是叫柴换，里面有一片蓝色胶囊，的，有十颗；单号为620231724177的收件地址是山西省吕梁市岚县，收件人是邸建峰，里面也是一片蓝色胶囊，有十颗；单号为440811029414的收件地址云南省腾冲市，收件人杜某，里面是25包的银色包装的鹿茸参补丸。 22.证人杜某的证言（2018.12.19）及微信转账截图证明：其于2013年和2014年两次被强制隔离戒毒后复吸芬太尼胶囊。其从百度里面知道芬太尼胶囊，并因此知道卖家刘祥登电话和微信号。刘祥登向其推荐芬太尼胶囊，说这个效果更好，还可以烫吸，刘祥登通过顺丰邮递芬太尼胶囊，袋子上印有鹿茸参补丸字样。刘祥登发来的快递物品上的名字都是随便编的。其向刘祥登一共购买了三次芬太尼胶囊，2018年5月11日，购买了1袋芬太尼胶囊（1袋10颗，418元），5月16日，购买了10袋芬太尼胶囊（4000元），5月23日，购买了25袋芬太尼胶囊（10000元）。其基本上每天都吸食二三颗。 23.被告人刘祥登的供述与辩解及快递物流信息表、辨认包裹及药品（含包装）实物照片、称重照片证明：其通过淘宝店铺贩卖“脱毒素”（戒毒胶囊），找“A阳光”拿鹿茸参补丸和“言晓若”拿阳光果蜜系列，在淘宝上把药的名字改成“仙草一清茶”，照片及电话和微信号附在上面。“脱毒素”是给吸毒人员服用的戒毒药，主要功效是戒毒（上家称如果毒瘾犯了之前服用，就会跟正常人一样，不犯毒瘾、不会痛苦）。其认为具有戒毒作用应该含有国家管制的成分，但的确不知道含有成分的具体名称，其当时想着自己是无证卖药，最大处罚可能是罚款，没想到会触犯刑法。 其确认民警出示的依法向顺丰速运提取的三个快递是其邮寄的，第一个单号为440811029423，收件人是陕西省西安市的柴换，里面是一板蓝色＂阳光果蜜系列＂胶囊，有十粒，第二个快递单号为620231724177，收件人是山西吕梁市岚县的邸建峰，里面是一板蓝色＂阳光果蜜系列＂胶囊，有十粒，最后一个快递单号是440811029414，收件人是云南省腾冲市的杜某，里面是25包银色包装的鹿茸参补丸，每一包里面有十粒白色胶囊，收到杜某共10000元。其没有出售这些药的资质或证件。 其经查看民警出示的广东警方提供的关于扣押快递的照片确认是其通过微信联系后于2018年5月24日寄给关晓（平时叫关小姐）的“阳光果蜜胶囊”，单号是440811029354，共130板的红色胶囊和30板蓝色胶囊，一板都是10粒，价格共18850元。其之所以用亲戚黄辉的名字邮寄，准备以后让他来接这个生意。 其使用的134××××2654号卡在给关小姐打完电话就拿到家里厕所马桶冲掉了，因为2018年5月25日左右“李申”告诉说危险，广东顺丰的快递员打电话告诉说给关小姐的药寄不出去还说关小姐已经被警方控制。其微信聊天有说“所以兄弟些放心，我有我的聪明”，其之所以把二人聊天记录删除（微信软件删除），因为其怕这药里面有国家的管控药品。 警察给其的鉴定意见里面写着家里被扣两板金黄色胶囊里面含有地芬诺脂，寄给柴换和邸建峰的里面含有地芬诺脂，寄给杜某的里面有地芬诺脂和芬太尼。公安机关缴获的三批货都是其卖给别人的，对这三批货的质量以及成分鉴定没有意见。 上述证据均经法庭举证、质证，本院予以确认。 针对被告人刘祥登在法庭审理时提出的“其确实不知道所卖的是毒品，从来没听过芬太尼这个东西，2019年4月在看守所看新闻联播才知道它被正式归为管制药品，其主观上没有想要贩毒”的辩解意见，本院认为，第一，根据被告人刘祥登在侦查起诉阶段供述称其不知道其贩卖的“戒毒药”含有何种成分，但是其知道“戒毒药”中可能会含有国家管制的成分，认为可能的处罚就是罚款，没想到会触犯刑事法律，证明其主观上至少是概括地知道自己行为的违法性亦即社会危害性；第二，被告人刘祥登供述其兄弟有吸毒情形，并且供述称刚开始有买药给兄弟戒毒，还供述有到医院开过戒毒药，可见其对于所谓的“戒毒”有一定的了解；第三，证人杜某证称刘祥登告诉说鹿茸参补丸可以直接吞食，也可以烫吸，如果是单纯的药品，不太可能采取毒品的烫吸方式服用；第四，被告人刘祥登的进货渠道和销售寄送行为具有一定的伪装性、隐秘性，根据查获的毒品实物及刘祥登贩卖胶囊的淘宝店铺信息，其商品详情、图片与其声称实际销售“阳光果蜜系列”不符，且2018年5月25日寄售的胶囊实物无产品说明也并无成分说明或正规包装，甚至伪装为“鹿茸参补丸”，其在5月24日还以虚假身份“黄辉”为寄件人向“关晓”寄出“阳光果蜜系列”，其住所查获的“阳光果蜜系列”胶囊亦无任何包装说明，获取“货品”非来源于正规渠道，其对上线的实际身份信息并不知晓；第五，根据被告人刘祥登供述及微信聊天记录可以证明，2018年5月25日，刘祥登在知悉寄送快件被警方查获时，与上线李申联系，做好应对之策，将微信聊天记录进行清除、并将与上线联系的手机卡扔进马桶冲掉，以此逃避检公安机关侦查，还自称“所以兄弟些放心我有我的聪明”，对此解释为怕药里面有国家的管控药品；第六，被告人刘祥登没有经营药品的资格和资质，而且本人也没有药品专业知识。因此，虽然被告人刘祥登确实可能不知道所售“药品”的具体成分，但其在主观上明确知道所售“戒毒药”含有被国家管制的成分，非经正当途径不能流通，而根据鉴定结果，涉案“药品”含有芬太尼、地芬诺酯等案发前即已列入管制的麻醉药品成分，被告人所称不知道芬太尼、地芬诺酯被国家列入管控物品不能成为免责之法定理由，根据刑法及司法解释之规定，对被告人刘祥登应当以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任，故被告人刘祥登的上述辩解意见，不能采纳。 针对辩护人提出的“公诉机关关于被告人刘祥登贩卖、运输毒品的指控事实不清、证据不足，缺乏法律依据”的前述辩护意见，本院认为，公安机关针对涉案物品的扣押、称量、取样的主要过程进行了录音录像，且涉案“胶囊”包括包装及外部特征有经刘祥登进行指认确认，公安机关针对签字、提取及送检时间、见证人、包装、称量工具等程序问题做了解释说明或者补充侦查，经鉴定，被告人刘祥登向表面收件人邸建峰、柴换贩卖的胶囊中含有地芬诺酚成分，向收件人杜某贩卖的胶囊含有芬太尼和地芬诺酯两种成分，而根据2013年版《麻醉药品品种目录》，芬太尼和地芬诺酯均已列入该目录，而该目录系由国务院根据中华人民共和国药品管理法第三十五条制定行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》并通过该法规直接授权国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布，属于国家规定，列入该目录中的麻醉物品属于刑法规定的毒品种类，而且国家药品监督管理部门也发布了非法药物折算表，根据该折算表，地芬诺酯和芬太尼可以折算为和相当于一定数量的毒品海洛因，司法意见对此折算方法也明确予以认可，辩护人所称的在实践中系依据《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表目录来认定毒品，显然不完全符合法律规定及司法实践，而且，辩护人也混淆芬太尼和其他芬太尼为种属关系，芬太尼和其他芬太尼虽然都有芬太尼三个字，但属于不同的物质和品种，同时，如上所述，被告人刘祥登主观上至少概括地知道自己贩卖涉案“胶囊”行为的违法性及社会危害性，因此，被告人刘祥登向外省人员“柴换”“邸建峰”“杜某”通过邮寄方式贩卖含有地芬诺酯和芬太尼成分的“胶囊”，应当以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任，至于贩卖对象是否属于吸毒人员不影响刘祥登行为的性质和定性，故辩护人提出的上述辩护意见，理由不充分，不予采纳。针对辩护人提出的量刑方面的辩护意见，除因被告人刘祥登没有如实供述自己主观上之毒品犯罪故意从而不宜认定有坦白情节外，其他的量刑辩护意见，理由充分，可以采纳。 本院认为，被告人刘祥登违反国家对毒品的管制规定，非法向多人邮寄、贩卖含有地芬诺酯和或芬太尼成分的胶囊型的毒品，情节严重，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人刘祥登犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月26日起至2022年11月25日止。罚金应于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。） 二、暂扣于公安机关的金色360智能手机（型号N6）1部、新毒康胶囊1盒、香藤胶囊2盒、富马酸酮替芬片1盒予以没收。追缴被告人刘祥登非法所得赃款人民币10000元。暂扣于公安机关的金色360智能手机（型号N4S）1部发还被告人刘祥登。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  张显春 人民陪审员  陈跃忠 人民陪审员  李凯彦 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员  吴宇桐 附：本判决适用的法律规定 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。