广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24804号上诉人（原审原告）:深圳市建成建设工程有限公司，住所地深圳市宝安区福海街道新和社区福园一路35号天瑞工业园A5栋11楼1105室，统一社会信用代码91440300MA5EEX3E9X。法定代表人：成兆淑。被上诉人（原审被告）:熊跃进，男，1958年2月19日出生，汉族，住所地湖南省会同县。上诉人深圳市建成建设工程有限公司（以下简称“建成公司”）因与被上诉人熊跃进劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回熊跃进所有诉讼请求，并支持建成公司所有诉讼请求；2.判令熊跃进承担本案的全部诉讼费用及公告费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，建成公司与熊跃进之间不存在劳动关系，建成公司无须支付熊跃进未签订劳动合同的双倍工资差额。二、熊跃进的实发工资为10000元/月，而非12000元/月，建成公司无须支付熊跃进工资差额。建成公司书面补充上诉意见：一、熊跃进虚报年龄的行为，对建成公司造成损失或危害。二、熊跃进的不诚信和欺诈的行为违反了法律的强制性规定，其与建成公司之间的劳动关系属于无效。三、诚实信用原则对劳动关系具有重要作用。四、熊跃进的行为是一种而已行为，其请求支付未签订劳动合同而被工资赔偿，不应当得到支持。熊跃进辩称，一、在2018年4月9日通知被解雇并结算工资时，建成公司计算的总工资为48400元，也就是实际出勤天数是4个月整多一天。实际上建成公司认可了熊跃进上班时间为4个月整，班组天天上班，熊跃进要处理工地上偶发的事情，基本无休息时间，工作强度大。故原审法院不支持建成公司给付加班工资极为不公正。二、2018年4月9日被无故解聘，4月份的工资被无故克扣。建成公司应支付熊跃进4月份9天的工资4965.49元（551.72元×9天）。三、2018年1月中旬开始，有工人停工讨要工资，围攻总工室，熊跃进管技术，无法解决工人发工资的问题，故出于自我保护，躲避工人围攻，熊跃进于2月份初请假了十天左右，于2月12日离开广州回老家过年，3月3日去了工地。在这段时间，没有解除劳动关系，工资就是连续的。建成公司应支付熊跃进2018年2月份工资12000元。四、熊跃进不应承担一审公告费用，请求改判。五、无故解除劳动关系，建成公司应赔偿熊跃进6000元。六、建成公司自始至终未与熊跃进签订书面劳动合同，应赔偿其双倍工资24000元。建成公司向一审法院起诉请求：1.建成公司无需向熊跃进支付2017年11月2日至2018年1月期间的工资差额15586元；2.建成公司无需向熊跃进支付2017年11月2日至2018年1月期间的加班工资30345元；3.建成公司无需向熊跃进支付未签订劳动合同双倍工资差额24000元；4.诉讼费由熊跃进承担。建成公司当庭申请增加诉讼请求，请求熊跃进返还因欺诈入职取得的劳动报酬金额17020.60元。建成公司主张就该项诉讼请求向宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以本案已在一审法院立案为由撤销此仲裁案件。建成公司主张其收到仲裁委员会撤销案件的仲裁决定时间为2018年12月5日。一审法院认为，建成公司在收到仲裁决定后的十五日内未向人民法院提起诉讼，当庭在本案中增加诉讼请求不符合法律规定，故不予准许。一审法院查明事实及相关认定：一、入职时间：2017年11月2日。二、离职时间：2018年4月9日。三、工作岗位：技术总工。四、劳动合同签订情况：双方未签订劳动合同。五、熊跃进的仲裁请求：1.建成公司支付熊跃进2017年11月2日至2018年4月9日的工资16520元；2.建成公司支付熊跃进2017年11月2日至2018年4月9日的加班费40275.56元；3.建成公司支付熊跃进解除劳动关系经济补偿金12000元；4.建成公司支付熊跃进未签订劳动合同双倍工资52920元；5.建成公司支付熊跃进拖欠工资补偿金12000元。六、穗劳人仲〔2018〕2346号仲裁裁决书裁决结果：1.建成公司支付熊跃进2017年11月2日至2018年1月期间的工资差额15586元；2.建成公司支付熊跃进2017年11月2日至2018年1月期间的加班工资30345元；3.建成公司支付熊跃进未签订劳动合同双倍工资差额24000元；4.驳回熊跃进的其他仲裁请求。七、双方之间的劳动关系：成立。建成公司主张与熊跃进不存在劳动关系，建成公司聘请熊跃进为建成公司广州项目工地的技术总工，双方建立劳务合同关系，建成公司认为熊跃进不接受建成公司的管理，工作内容由自己安排，而非建成公司安排。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。对于没有签订劳动合同，形成事实劳动关系的，同样受法律保护。建成公司在起诉状中称熊跃进的工作岗位为技术总工，实际上为技术顾问，具体工作内容为负责整个项目的技术指导和协调工作。由此可见，熊跃进从事的是建成公司安排的工作。建成公司于2018年3月27日曾在熊跃进所在的工作微信群中通知“统一考勤，工资全部按考勤记录进行发放”，虽然熊跃进未遵守，但建成公司通知包括熊跃进在内的微信群成员统一考勤，应是建成公司对熊跃进进行管理的一部分。因此，一审法院认定，建成公司、熊跃进之间成立劳动关系。熊跃进于2018年2月18日已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故建成公司与熊跃进的劳动合同关系于2018年2月18日终止。在此之后，双方构成劳务合同关系。八、工资：12000元/月，为实发工资。双方确定建成公司已发放熊跃进工资48400元，其中2018年1月2日熊跃进借支5000元，同年1月21日支付工资15000元，同年3月21日熊跃进借支1000元，同年3月31日熊跃进借支5000元，同年4月9日结算17400元，另外一笔5000元是由熊跃进向建成公司员工朱金钳借支。对于熊跃进向李XX借支5000元的时间，建成公司主张是2018年3月31日，熊跃进不认可，主张在此之前。因建成公司未能举证证明，应承担相应的不利后果，故一审法院采信熊跃进的主张，即在2018年3月31日前。建成公司主张双方口头约定实发工资为10000元/月。建成公司提交微信聊天记录，载明熊跃进于2018年3月30日发微信给建成公司公司总经理李XX，称“最好能给一万，元月的工资就清了”。建成公司认为2018年3月30日前，建成公司已分两次支付熊跃进5000元、15000元，如果3月30日再支付10000元，则共支付熊跃进30000元，与2017年11月、同年12月、2018年1月的工资相对应，得出熊跃进的月报酬为10000元/月，而非12000元/月。而熊跃进主张其每月工资应为12000元，入职时曾填写一份入职表，该入职表明确写明“工资12000元/月”，可以证明与建成公司约定的工资实际应为12000元。一审法院认为，双方未签订劳动合同，也无具体书面约定工资事宜等直接证据予以证明熊跃进每月工资。双方确认2018年1月2日熊跃进借支5000元，同年1月21日建成公司支付工资15000元，同年3月21日熊跃进借支1000元。前述金额加上3月30日时熊跃进要求支付的10000元，总金额为31000元，由此计算得出2017年11月至2018年1月期间每月工资水平，与建成公司主张的10000元/月并不完全相符。而按照熊跃进的主张，前述金额加上此前熊跃进向朱金钳借支的5000元，以及2018年3月31日熊跃进要求支付的10000元，共计36000元，与熊跃进主张的12000元/月工资水平相吻合。故一审法院认为，熊跃进的主张更为合理，予以采纳，即熊跃进每月工资为12000元。九、2017年11月2日至2018年4月9日期间的工资、劳务报酬差额：427.59元。建成公司主张熊跃进实际用工时间为2017年11月2日至2018年1月21日、2018年3月10日至2018年4月9日，2018年1月21日至2018年3月10日期间为春节放假期间，2018年1月21日熊跃进曾向建成公司请假去上海治病。熊跃进主张从2018年2月初开始到2018年2月12日前休息了10天，2018年2月12日回家过年，后接到通知2018年3月3日上班。建成公司提交考勤汇总表欲以证明熊跃进出勤情况，一审法院认为，该考勤汇总表上无熊跃进签字，亦未经熊跃进确定，系建成公司单方制作，故不予采信。建成公司未能提交有效证据证明熊跃进的出勤情况，或熊跃进向建成公司请假的情况，应承担相应的不利后果。故一审法院采信熊跃进的主张，认定熊跃进的出勤时间应为2017年11月2日至2018年1月31日、2018年3月3日至2018年4月9日。2018年3月3日至2018年4月9日期间双方为劳务关系，因双方并未协商变更，故该期间的劳务报酬标准应参照此前的工资水平。因此2017年11月2日至2018年4月9日期间，建成公司应得工资、劳务报酬共计48827.59元（12000元/月÷21.75天/月×21天＋12000元＋12000元＋12000元/月÷21.75天/月×20天＋12000元/月÷21.75天/月×4天）。扣除该期间已支付的48400元，建成公司还应支付熊跃进427.59元。十、2017年11月2日至2018年4月9日期间加班工资：不予支持。熊跃进主张约定的12000元/月工资不包括加班工资，但确认其没有向建成公司主张过加班工资。建成公司认为约定的工资中已包括加班工资。一审法院认为，建成公司此前未向熊跃进支付过加班工资，而熊跃进于2018年3月30日通过微信要求建成公司支付工资10000元之时，亦未主张加班工资，且熊跃进也未提交证据证明其存在加班的事实，故熊跃进要求建成公司支付加班工资，没有事实和法律依据，不予支持。十一、2017年12月2日至2018年2月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额：23034.48元。如前所述，2017年11月2日至2018年2月18日期间，双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，建成公司应支付熊跃进2017年12月2日至2018年2月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额23034.48元（12000元/月÷21.75天/月×20天＋12000元）。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、建成公司于判决生效之日起五日内一次性向熊跃进支付2017年11月2日至2018年4月9日期间的工资、劳务报酬差额427.59元；二、建成公司于判决生效之日起五日内一次性向熊跃进支付未签订劳动合同双倍工资差额23034.48元；三、建成公司无需向熊跃进支付2017年11月2日至2018年1月期间的加班工资30345元；四、驳回建成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由建成公司负担；公告费390元，由熊跃进负担。本院经审理查明，建成公司在原审提交了以下证据，一、熊跃进入职建成公司时提交的简历和身份证复印件，显示熊跃进的出生时间为1962年；二、微信聊天记录，显示熊跃进表示，因有些单位不要年纪超过55岁的人员，所以在拍好的照片上将出生时间由1958年改为1962年。熊跃进对上述证据的真实性没有异议。原审查明的事实其他无误，本院予以确认。本院认为，本案中，根据建成公司在原审提交的证据，熊跃进在入职时故意伪造出生日期，隐瞒了其还差3个月即达到法定退休年龄的事实，已经构成了欺诈。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，涉案劳动合同无效。故建成公司无需与熊跃进签订劳动合同，亦无需支付未签订劳动合同的赔偿金。原审判令建成公司支付熊跃进未签订劳动合同的双倍公司差额有误，本院予以纠正。双方当事人之间的劳动合同虽然无效，但是仍应按实发的工资支付劳动报酬。关于每月的实发工资，双方并没有书面约定工资等事宜的直接证据，建成公司发放工资的时间和数额也并不固定。原审根据2018年1月至2018年3月31日建成公司全部已支付的工资、熊跃进借支的款项以及双方商讨的欠付款项，计算共计为36000元，此与熊跃进主张的12000元/月的工资标准相符。由此得出2017年11月2日至2018年4月9日熊跃进的应得劳动报酬为48827.59元，建成公司还应支付427.59元。综上所述，建成公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18959号民事判决第一、三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18959号民事判决第二项为“深圳市建成建设工程有限公司无需向熊跃进支付未签订劳动合同双倍工资差额23034.48元。三、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18959号民事判决第四项；四、驳回深圳市建成建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元和二审案件受理费10元，均由建成公司负担；公告费390元，由熊跃进负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 聂 效审判员 吴春泷二〇二〇年四月二十九日本件与原本核对无异书记员 吕 周