黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终123号上诉人（一审原告）：鹤岗市永有房地产开发有限公司，住所地鹤岗市南山区九洲兴盛花园小区。法定代表人：王永有，职务董事长。委托诉讼代理人：王丽莎，女，1978年3月22日出生，汉族，该公司会计，住鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：王占军，该公司法律顾问。上诉人（一审被告）：鹤岗市永昌建筑工程有限公司，住所地鹤岗市南山区北红旗路65号。法定代表人：蒋怀和，职务董事长。委托诉讼代理人：曹柏林，男，1952年5月10日出生，汉族，该公司总工程师，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：于亚静，该公司法律顾问。上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司（以下简称永有公司）因与上诉人鹤岗市永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永有公司的委托诉讼代理人王丽莎、王占军，上诉人永昌公司的委托诉讼代理人曹柏林、于亚静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永有公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项；二、改判永昌公司给付塑钢门窗款44,560元，鉴定费25,000元；三、永昌公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院遗漏永有公司的诉讼请求，应当依法改判。1、永有公司垫付的塑钢门窗款，本是永昌公司应当承担的施工项目，因永昌公司资金困难，无力支付施工费用，为保障购房人正常早日入住，永有公司方才垫付费用，进行了施工，该费用永昌公司应当给付永有公司。2、永昌公司始终声称永有公司拖欠其巨额工程款，为查明案件事实，永有公司方才申请司法鉴定，且鉴定结果永有公司也多给付了工程款，依据有关规定，鉴定费应由败诉方承担。永昌公司辩称，关于垫付门窗款的问题，一审法院已经查清事实，对永友公司提供的证据十四认证时，对该证据不予采信。关于鉴定费的问题，本案不是工作量增加的问题，如果只是工作量增加的问题根本无需鉴定，因为双方已在合同中约定，（2007年2号楼和4号楼的合同）如因施工时设计变更量较大，以每个分项工程变更为例，造价超过3000元以上的费用，甲方按黑龙江省现行预算定额调整增减。本案是阁楼已经变为住宅的问题，这是本质区别。申请工作量增加的鉴定过错在永有公司，因此永有公司承担鉴定费公平合理。永昌公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判；二、永有公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。1、原审法院为永昌公司委托没有鉴定资质的咨询公司为双方鉴定，导致鉴定公司只为永昌公司做出“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”的结论，做出对永昌公司不公正的判决。2、原审法院在未查清事实的情况下就认定改变原设计、增加高度等属性的住宅还是阁楼，并且按照“阁楼不算面积”做出不公正的判决。3、原审法院在未查清事实的情况下，就认定永有公司应给付永昌公司工程款22,461,268元，事实是永有公司应给付永昌公司27,221,113元工程款。4、原审法院在一审中未查清事实，做出让永有公司交付施工内业及发票，对永昌公司不公。在永有公司尚欠永昌公司600多万元工程款的情况下，永昌公司留置施工内业及发票用来维护自身及农民工的合法权益，法律法规是允许的。二、原审法院适用法律错误，原审法院引用2005住建部《建筑工程建筑面积施工规范》计算2号楼和4号楼阳台面积，属于适用法律，法规和规章错误，因此作出不公正的判决。永有公司辩称，永昌公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。永有公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告返还工程款1,123,704元；2.判令被告给付工程款增值税发票及内业合格证；3.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为359,834元。一审法院认定事实：2007年9月7日，永有公司与永昌公司签订建设工程施工合同1份，合同第一条约定：工程名称为九州小区兴盛花园1、2、3、4号楼（其中1、3号二期施工）；工程地点红旗路东侧市检察院东南侧；工程内容1、2、4号为底层框架，二至六层砖混住宅带阁楼，3号落地住宅；第二条约定工程承包范围为土建、暖卫、电气照明、电视电话有线、给排水以及施工图设计要求；第三条约定开工日期为2007年9月7日；竣工日期为2008年7月30日；第五条约定合同价款为9,727,000元；工程质量保修书第二条约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。永有公司与永昌公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。后永有公司将该合同向相关部门备案。永有公司与永昌公司签订建筑工程承包补充合同1份，合同约定甲方为永有公司，乙方为永昌公司；第一条约定该工程为综合住宅楼，设计为新型节能型住宅楼（门窗按设计），外挂保温板，为砖混结构，部分采用框架结构，2#、4#一层均为框架结构；总建筑面积约13700平方米，竣工后一至六层按国家现行规范及新规定执行面积结算，但阁楼不在计算面积范围内不算面积；开工日期为2007年7月10日，竣工日期为2008年7月30日；合同第三条约定承包方式为大包方式，发包给乙方施工（包工、包料），执行平方米造价包干，住宅每平方米建筑面积685元，4#一层车库每平方米建筑面积815元，2#楼一层商服每平方米建筑面积855元，一口价包死，多不退，少不补，执行包干后，本单价中含施工现场案例措施及文明施工等相关费用在内。结算时无论是市场材料及人工费价格如何涨落，以及国家省市等有任何上调政策均不再做调整，一旦国家及省市等有关部门发布新的要求提高施工成本费用的相关规定，均应该按照执行施工（不包括外墙装饰贴砖如贴砖时另行结算），但费用均应由乙方自己承担支付。甲方不再做任何找补及补偿。工程款由甲方立体割块按单元二至六层一次性拨给乙方顶工程款；付款方式为甲方按乙方所出售的房屋款，按进度拨款，房屋出售不出去甲方不负任何责任；拨付款的比例，按每月实际完成的形象进度，经过甲方审核认可后，按80%拨付给乙方，其中包括甲方供应的各种材料及成品或半成品或甲方分包的工程项目，所需的费用款均应含在80%以内。当拨付剩余额达到20%时，甲方停止拨款，竣工验收合格，备档资料合格，拿到规划档案馆相关部门的所有备案合格手续后，10日内将剩余的款17%转给乙方（必须是乙方将顶账的房屋出售完，否则不予拨付），预留3%保修金；防水屋面及厨房、卫生间、外墙面防渗漏工程为5年；供热系统为2个采暖周期；电气管线、给排水管道、土建及其它项目等均为2整年；工程保修以竣工备案表批复日期为准，保修费用留承包总造价的3%做为该工程的保修金，如在保修期间之内出现质量问题，应由施工单位无偿保修；合同第六条约定如因施工时设计变量较大，以每个分项工程变更为例，造价超过3000元以上的费用，甲方按黑龙江省现行预算定额调整增减；第十一条约定乙方承包该项工程进入施工，本合同中一至十条款所有施工方面的各种手续及费用均由乙方承担，甲方除一口价包死，其它再发生任何费用均应由乙方承担……交工存档内业必须合格。永有公司与永昌公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。合同签订后，永昌公司依合同约定进行了施工，但在施工过程中，永有公司变更阁楼设计，将原设计的2.2米加高，对于加高部分的工程造价，依永有公司的申请，经法院委托，哈尔滨工大造价咨询有限公司依法出具哈工大【2019】造价司鉴字F369号造价鉴定意见书，2号楼和4号楼阁楼增加的工程量造价分别为102,133.43元和76,324.90元。永昌公司因阁楼已取得房屋产权证书，要求阁楼按住宅计算工程款，故提出对九洲兴盛花园住宅组团4号楼7层的属性进行鉴定，即是“住宅”还是“阁楼”的鉴定申请。经法院委托，哈尔滨工大造价咨询有限公司依法出具工大鉴【2019】司终字13号终止鉴定告知书，告知书以“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”为由，终止此次鉴定工作。2009年2月，案涉工程的2号楼和4号楼交工，2009年2月2号楼和4号楼陆续入住，2012年鹤岗市洪安房地产测绘有限责任公司对案涉工程的2号楼和4号楼的房屋面积进行了测绘，2号楼一层1057.63平方米；二层至六层每层面积为1381.88平方米，其中每层阳台面积为44.004平方米。4号楼一层车库面积797.09平方米，住宅面积47.21平方米；二、三、四层每层面积1067.01平方米，其中每层阳台面积128.136平方米；五层面积964.15平方米，其中阳台面积110.656平方米；六层面积868.86平方米，其中阳台面积100.624平方米。依双方合同约定，案涉工程2号楼工程款应为：一层1057.63㎡×855元/㎡＝904,273.65元，二层至六层（1381.88-44.004/2）㎡×5层×685元/㎡＝4,657,582.15元，合计5,561,855.80元；阁楼增加工程量造价102,133.43元，以上共计5,663,989.23元；案涉工程4号楼工程款应为：一层（797.09+47.21）㎡×815元/㎡＝688,104.50元；二层至六层［（1067.01-128.136/2）㎡×3层+（964.15-110.656/2）㎡×1层+（868.86-100.624/2）㎡×1层］×685元/㎡＝3,244,294.26元，合计3,932,398.76元；阁楼增加工程量造价76,324.90元，共计4,008,723.66元；综上2号楼和4号楼的工程款共计9,672,712.89元。该楼于2009年2月入住。合同签订日期双方陈述不一致，且均未提供证据予以证明。2010年4月4日，永有公司与永昌公司签订建筑工程施工承包合同1份，合同约定：甲方为永有公司，乙方为永昌公司；合同第一条约定该楼系九洲小区兴盛花园1#楼；竣工后一至六层按实际施工面积结算；阳台计算全面积；竣工后按以上约定实际施工面积以测绘公司报告为准结算；合同第三条约定承包方式为大包方式，发包给乙方施工（包工、包料），执行平方米包干；地下按综合价每平方米1350元人民币（包括基础施工费用在内），包括按设计施工图纸及说明所有要求施工，必须满足人防验收合格标准；一层商服每平方米1200元结算，二至六层综合价按每平方米800元，阁楼（准七层）每平方米500元进入总造价结算（包括屋面所有费用在内）。该栋楼一口价包死，多不退，少不补；工程款由甲方按部分单元一至六层拨给乙方部分房屋顶工程款（30%房屋），剩余70%用现金支付；工程竣工后乙方负责保修的项目包括地下墙面、地面及屋面、厨房、卫生间、外墙装饰面防渗漏工程为5年，供热系统为2个采暖周期，电气管线、给排水管道、土建及其它项目等均为2整年；工程保修以竣工报告验收合格日期为准，保修费用留承包总造价的3%，如在保修期内出现质量问题，应由施工单位无偿保修。永有公司与永昌公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2010年8月28日，永有公司与永昌公司签订施工补充合同协议条款1份，协议约定甲方为永有公司，乙方为永昌公司，经过双方协商对施工合同条款进行调整：一、将一屋商服价格调整为1300元/㎡；将二至六层住宅价格调整为900元/㎡；三、将阁楼（准七层）价格调整为600元/㎡；四、以上包括主楼基础和费用全部在内；五、地下人防工程按来五去五另计算。永有公司与永昌公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2011年9月30日，永有公司与永昌公司签订工程施工补充协议书1份，协议约定甲方为永有公司，乙方为永昌公司，双方经过共同协商，对九洲1#楼附房工程施工达成一致意见，签订补充协议如下：二、实行平方米包干，每平方米按800元计算，图纸外增加项目按实际发生另行计算；三、施工面积分层计算，按实际面积进行结算；四、附房工程施工甲方分段进行付款，完工后结清全部工程款（十日内结算完）；五、其它事项可参考1#楼施工合同进行。永有公司与永昌公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2012年鹤岗市洪安房地产测绘有限责任公司对案涉工程的1号楼的房屋面积进行了测绘，一层商服面积1112.66平方米（包括配房360平方米）；二层住宅面积935.84平方米，其中阳台面积95.930平方米，商服面积211.80平方米，其中阳台面积35.025平方米；三至七层每层住宅978.31平方米，其中每层阳台面积112.52平方米，商服每层面积199.52平方米，其中每层阳台面积35.025平方米；地下面积1313.56平方米。依双方合同约定，案涉工程1号楼工程款应为：一层（1112.66-360）㎡×1300元/㎡＝978,458元；二层至六层（935.84+211.80）㎡×900元/㎡+（978.31+199.52）㎡×4层×900元/㎡＝5,273,064元；阁楼（准七层）1177.83㎡×600元/㎡＝706,698元；配房面积360㎡×800元/㎡＝288,000元；地下面积1313.56㎡×1350元/㎡＝1,773,306元，以上合计9,019,526元。该楼于2012年2月入住。2011年1月3日，永有公司与永昌公司签订建筑工程施工承包合同1份，合同约定甲方为永有公司，乙方为永昌公司；合同第一条约定该栋楼建在鹤岗市北红旗路市检察院后侧，九洲小区兴盛花园3#楼；竣工后一至六层按实际施工面积结算，阳台计算全面积，竣工后按以上约定实际施工面积以测绘公司报告为准结算；合同第三条约定承包方式为大包方式发包给乙方施工（包工、包料），执行平方米造价包干，一层商服每平方米1300元结算，二至六层综合价按每平方米950元，阁楼（准七层）每平方米800元进入总造价结算（包括屋面所有费用在内），该栋楼一口价包死，多不退，少不补。工程竣工后乙方负责保修的项目包括地下墙面、地面及屋面、厨房、卫生间、外墙装饰面防渗漏工程为5年，供热系统为2个采暖周期，电气管线、给排水管道、土建及其它项目等均为2整年；工程保修以竣工报告验收合格日期为准，保修费用留承包总造价的3%，如在保修期内出现质量问题，应由施工单位无偿保修。永有公司与永昌公司的法定代表人分别在合同上签字并加盖公司公章。2012年鹤岗市洪安房地产测绘有限责任公司对案涉工程的3号楼的房屋面积进行了测绘，一层车库面积为544.62平方米；二至七层每层729.97平方米。依双方合同约定，案涉工程3号楼工程款应为：一层车库544.62㎡×1300元/㎡＝708,006元；二层至六层729.97㎡×5层×950元/㎡＝3,467,357.50元；阁楼（准七层）729.97㎡×800元/㎡＝583,976元，以上合计4,759,339.50元。该楼于2013年11月入住。综上，案涉工程工程款总计为23,451,578.39元。2009年永昌公司为永有公司出具案涉工程10,500,000元的建筑业统一发票。2012年10月18日，永昌公司给永有公司出具授权委托书1份，内容为：我蒋怀和系永昌公司法定代表人，现授权我公司封永昌、温亚萍二位同志，到永有公司核对我公司施工的兴盛九洲全部工程款拨付情况事宜。受委托人无转托委托权。蒋怀和与温雅萍在授权委托书上签字，并加盖永昌公司公章。2012年10月29日，永有公司与永昌公司对案涉工程的2#、4#楼工程款进行了核对，结果为：总计借出工程款9,913,377元，其中抹房款总计9,368,775元，借款数总计544,602元，永昌公司温雅萍与永有公司王丽莎签字确认；2013年11月11日，永有公司与永昌公司对案涉工程的1#楼工程款进行了核对，结果为：总计借出工程款9,133,350元，永有房地产公司垫付工程款处空白，永昌公司温雅萍与永有公司王丽莎签字确认；2014年11月11日，永有公司与永昌公司对案涉工程的3#楼工程款进行了核对，结果为：总计借出工程款4,419,685.97元，永有公司垫付工程款处空白，永昌公司温雅萍与永有公司王丽莎签字确认。通过双方对账，永有公司给付永昌公司工程款共计23,466,412.97元，其中抹房款总计9,368,775元，现金14,097,637.97元。至本案庭审辩论终结时，永昌公司未向永有公司提供案涉工程的施工内业。2010年6月30日，永昌公司从永有公司借款5000元，用于施工试化验。案涉工程3号楼施工期间，永有公司于下列时间为永昌公司垫付周某抹灰人工费：2012年7月20日10,000元、2012年10月8日20,000元、2012年10月14日20,000元、2012年10月20日10,000元，以上合计60,000元。另查明，案涉工程未经竣工验收，永有公司与永昌公司亦未进行工程结算，案涉工程房屋均已入住，且已办理产权登记。永有公司未向永昌公司收取工程保证金。一审法院认为，永有公司与永昌公司签订的案涉工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同。虽然永有公司与永昌公司于2007年9月7日签订的建设工程施工合同已向相关部门备案，但因备案合同内容不够详细具体，本着公平原则，在合同实际履行过程中双方应按后续签订的案涉工程施工合同履行。关于案涉工程2号楼和4号楼阁楼增加工程量价款计算问题。永有公司与永昌公司签订的建筑工程承包补充合同约定阁楼不在计算面积范围内，即不算面积，但在实际施工过程中，永有公司变更设计，将阁楼高度加高，永昌公司按永有公司的要求完成施工，因变更设计部分的施工不在双方合同约定范围内，故永有公司就阁楼增加工程量部分应给付工程款，给付标准以哈尔滨工大造价咨询有限公司出具的造价意见为准。关于案涉工程2号楼和4号楼阁楼应否按住宅结算工程款问题。永有公司主张阁楼的计价方式双方签订的合同有明确约定，就应按合同约定结算工程款。永昌公司抗辩称阁楼变更设计后达到住宅标准，且永有公司亦已将阁楼按住宅出售，故阁楼部分应按住宅标准结算工程款。因永昌公司提出的4号楼七层是“阁楼”还是“住宅”的属性鉴定被鉴定机构以“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”为由，终止鉴定，而对于专业性问题，只能以法定专业机构的鉴定意见为审判依据，在没有法定专业机构的鉴定意见情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，本院应依据永有公司与永昌公司签订的合同作为双方结算工程款的依据。永昌公司要求相关部门专家进行论证的申请，在永有公司不同意进行专家论证的情形下，因该种论证结果不符合证据的“三性”要求，永昌公司要求阁楼部分按住宅结算工程款的抗辩意见系证据不足，不予采纳。关于阳台面积计算问题。永有公司与永昌公司签订的1号楼和3号楼建筑工程施工承包合同约定“阳台计算全面积”、2号楼和4号楼建筑工程施工承包补充合同约定“竣工后一至六层按国家现行规范及新规定执行面积结算”，依据上述约定，案涉工程的1号楼和3号楼阳台应按全面积计算工程款；2号楼和4号楼的阳台面积，按当时适用的《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.18“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”之规定，2号楼和4号楼的阳台面积应按测绘面积的1/2计算。关于案涉工程永昌公司施工面积问题。永有公司与永昌公司签订的1号楼和3号楼建筑工程施工承包合同均约定“阳台计算全面积。竣工后按以上约定实际施工面积以测绘公司报告为准结算”、2号楼和4号楼建筑工程施工承包补充合同约定“竣工后一至六层按国家现行规范及新规定执行面积结算，但阁楼不在计算面积范围内不算面积”，根据上述约定，永有公司主张以房屋面积测绘成果书记载的面积依法计算工程款的主张合法，应予支持。关于案涉工程在未进行竣工验收的情况下是否可以进行工程款结算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，案涉工程虽未经验收，但已交付使用，且已能够办理产权登记，应视为案涉工程已竣工，双方对工程款应进行结算。关于永有公司与永昌公司关于案涉工程对账是否有效问题。永昌公司认为双方未有工程结算书，且该对账单只是单方对账，需被告单位董事会开会研究后才能确认，只有经过双方法定代表人签字并加盖公章形成正式结算书文件才是双方最后的对账结果。因永昌公司给永有公司出具的授权委托书内容为：我蒋怀和系永昌公司法定代表人，现受权我公司封永昌、温亚萍二位同志，到永有公司核对我公司施工的兴盛九洲全部工程款拨付情况事宜。蒋怀和与温雅萍在授权委托书上签字，并加盖永昌公司公章。该授权委托系委托人的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效委托，且受托人温雅萍在代理权限内从事代理行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，被代理人永昌公司应承担民事责任，故永有公司与永昌公司关于案涉工程对账的行为合法有效，依法予以确认。关于2号楼和4号楼现金对账中的维修费及2012年的拨款问题，永昌公司认为维修费与其无关，工程是2008年的，2012年还在拨款，对此有异议。本院认为，永昌公司授权的对账人员对上述费用已与永有公司进行了签字确认，其作为代理人实施的民事法律行为，对被代理人永昌公司发生效力，故永昌公司内部的财务管理规定不能对抗第三人，其抗辩意见于法无据，不予支持。关于永有公司垫付的周某抹灰人工费60,000元问题。永有公司主张该款系其为永昌公司垫付，应予结算，并提供证人周某证实。周某证实其之所以从永有公司领取人工费是其签订承包合同时与永昌公司和永有公司约定好的，且每次领取人工费都是经永昌公司法定代表人同意后到永有公司领取，此款亦是由其领取。永昌公司认为证人在永有公司领取抹灰人工费是违规的，不予认可。本院认为，该笔款项的领取人周某已出庭证实案涉工程1号楼和3号楼抹灰人工费的领取方式，而此笔款项只是永有公司给付的其中一笔，在不存在重复计算的情形下，该笔款项应在本案中予以结算。关于案涉工程1号楼门款应否从工程款中予以扣除问题。永有公司认为该工程系自行完成，该部分工程款应予以扣除。永昌公司认为合同是固定单价，不应扣除。因永有公司与永昌公司签订的合同系固定单价，在永有公司未提供其他有效证据证明其主张的情形下，该项主张不应支持。关于蒋怀营签字的200,000元收条问题。因该收条既没有永昌公司的公章，亦未有其法定代表人的签字确认，仅有蒋怀营签字，在永有公司未提供其他证据佐证的情况下，该笔款项不应确认为永昌公司从永有公司领取的工程款，故永有公司的主张系证据不足，不予支持。关于永昌公司是否应向永有公司出具施工内业问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，作为施工单位的永昌公司向永有公司交付施工内业属于双方履行合同内容的一部分，否则影响双方合同目的的实现。如前所述，案涉工程已视为竣工，且双方签订的案涉工程施工合同中亦明确约定“交工存档内业必须合格”，故永昌公司应遵循诚实信用原则向永有公司交付合格的施工内业。关于永昌公司是否应向永有公司出具发票问题。永昌公司作为负有纳税义务的单位，必须依照相关法律规定缴纳税款，作为合同的附随义务，在永有公司不欠付永昌公司案涉工程工程款的情形下，永昌公司应向永有公司出具相应价值的工程款发票。通过庭审调查，案涉工程的总价款为23,451,578.39元，扣除永昌公司已出具的10,500,000元，永昌公司还应向永有公司出具金额为12,951,578.39元的建筑业统一发票。关于永有公司主张的延期交工损失问题，因其未提供证据予以证明，对该主张，不予支持。综上所述，案涉工程永有公司拨付给永昌公司的款项分别为1号楼9,133,350元、3号楼4,419,685.97元、2号楼和4号楼9,913,377元、设计变更费50,000元、垫付周某抹灰人工费60,000元及施工试化验费5000元，以上合计23,581,412.97元，经过双方对账，案涉工程永昌公司应得工程款23,451,578.39元，永昌公司应返还永有公司多领取的资金129,834.58元。一审法院判决：一、鹤岗市永昌建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付鹤岗市永有房地产开发有限公司多拨付的工程款129,834.58元；二、鹤岗市永昌建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内交付鹤岗市永有房地产开发有限公司九洲小区兴盛组团一期1、2、3、4号楼的施工内业；三、鹤岗市永昌建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内交付鹤岗市永有房地产开发有限公司金额为12,951,578.39元的建筑业统一发票；四、驳回鹤岗市永有房地产开发有限公司其他诉讼请求。二审中，上诉人永昌公司向本院提交新的证据如下：证据一：不动产权证书两份。证明争议的4号楼701室（马春发）、702室（姜兰珍）不是阁楼是成套住宅，而且也向购房者收款了，将近1000元每平方米。阳台也放在房屋面积里面了。证据二：两份规范，即《2000年黑龙江省建设工程预算定额》2页（建筑面积计算规则10）、《2010年建筑工程计价定额》2页（计算面积的规定3.0.3）。证明2号楼和4号楼七楼和所有阳台应该按照这几份规范计算面积。证据三：工程预结算书、算值及单方造价表。证明工程结算的时候需要加盖四方的公章。上诉人永有公司对证据一的真实性没有异议，但认为本案是建设工程施工合同，审理裁判的依据应该是双方之间的合同，永有公司与案外人形成的商品房买卖合同及有关事项与本案无关；对证据二，2000年的黑龙江省建设工程预算定额不适用本案，2010年黑龙江省建筑工程计价定额不是强制性法律法规，本案双方对工程的价格有明确约定，应按约定计算；对证据三工程预结算书、造价表与本案无关。分析以上举证、质证的情况，虽然证据一能够证实永有公司将七楼出售，并办理了房屋产权证，但该证据不能作为双方对七楼工程款结算的依据，不予采信；证据二的时间是2000年和2010年，不适用于本案，不予采信；证据三并不是结算工程价款的必要形式，不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审庭审中，上诉人永昌公司向本院提交了请求建筑专家出庭说明申请书一份和请求调查测绘报告申请书一份。本院认为，上诉人永有公司与上诉人永昌公司关于九州小区兴盛花园1、2、3、4号楼工程签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，应为合法有效，双方应按合同内容履行。关于永有公司提出1#楼塑钢门窗款问题，其在一审称在施工中永有公司自行变更了门窗质量，将门窗安装工程自行负责，在上诉中又称因永昌公司资金困难，是永有公司垫付的塑钢门款，因永有公司前后陈述不一致，且其主张替永昌公司垫付该笔款项，永昌公司不予认可，永有公司除了在一审提供了李雪峰证明之外，未提供其他的证据，故永有公司要求永昌公司给付塑钢门窗款44,560元的上诉请求，因证据不足，不予支持。关于永有公司主张鉴定费25,000元由永昌公司承担的问题。因在施工过程中，永有公司变更2#楼、4#楼阁楼设计，将原设计的2.2米加高，因此双方对于房屋现状的工程造价产生争议，永有公司申请对阁楼加高部分工程量进行鉴定，完全是由于永有公司改变设计所造成，因此该鉴定所产生的费用应由永有公司承担。永有公司的该项上诉请求，不予支持。关于永昌公司提出七层房屋的属性是阁楼还是住宅的问题。永昌公司在一审申请对七层房屋的属性进行鉴定，即是住宅还是阁楼。哈尔滨工大造价咨询有限公司出具了工大鉴（2019）司终字13号终止鉴定告知书，以“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围”为由，终止了此次鉴定工作。永昌公司认为一审法院委托了没有鉴定资质的咨询公司，因永昌公司的委托事项超出了鉴定机构的业务范围，并不是鉴定部门没有鉴定资质，故永昌公司的该上诉理由，不能成立。在施工过程中，永有公司变更2#楼、4#楼阁楼设计，将原设计的2.2米加高，但双方对于改变设计后工程价款如何结算并未有新的约定，永昌公司称设计变更后永有公司有口头承诺，阁楼按住宅面积给付价款，但并没有提供证据予以证实。双方在2007年签订的补充合同明确约定，阁楼不在计算面积范围内不算面积。现七层房屋是在阁楼的基础上增加了高度，按照双方的约定，阁楼不算面积，但增加高度所增加的工程量所产生的费用，永有公司应支付给永昌公司。至于七层房屋的属性到底是阁楼还是住宅，按照双方合同约定，并不影响本案工程价款的结算。故永昌公司要求七层按住宅结算工程价款的上诉理由，不予支持。至于永昌公司申请相关部门专家进行论证的请求，因论证的结果对抗不了双方对于合同的约定，故该申请不予支持。永昌公司认为阳台面积和阁楼顶层面积数额存在差别，申请调取测绘报告，因阳台面积及阁楼面积的计算均有合同约定，该差别系计算方式的差别，并不是面积的差别，故该申请亦不予支持。关于永有公司应给付永昌公司工程款数额问题。永昌公司认为永有公司应给付其工程款27,221,113元。本案经审理，1#楼工程款为9,019,526元、2#楼工程款为5,663,989.23元、3#楼工程款为4,759,339.50元、4#楼工程款为4,008,723.66元。以上工程款合计23,451,578.39元。2012年10月18日，永昌公司授权封永昌、温亚萍（温雅萍）到永有公司核对该公司全部工程款拨付情况。经核对，永有公司已拨付给永昌公司的工程款为23,581,412.97元（其中包括设计变更费、垫付抹灰人工费、施工试化验费等）。永昌公司对授权温雅萍对账的内容有异议，认为永有公司提交的双方对账的结论一审没有向其出示，也没有进行质证。因永昌公司的授权内容就是到永有公司核对该公司全部工程款拨付情况，且双方核对后，均在对账明细上签字确认，该证据在一审也经过庭审质证，且温雅萍在一审亦出庭，对对账单上的签名及内容均无异议。故永昌公司的该项上诉理由，不能成立。关于内业资料、发票的问题。经查明，永有公司并不拖欠永昌公司的工程款，故永昌公司认为在永有公司尚欠其600多万工程款的情况下，留置施工内业及发票是用来维护自身及农民工合法权益的上诉理由，不能成立。关于2#楼、4#楼阳台面积的问题。双方当事人在合同中约定“竣工后一至六层按国家现行规范及新规定执行面积结算”，按照GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积规范》第3.0.18“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”的规定，2#楼、4#楼工程是2007年施工，2009年交付使用，一审法院采用该标准，并不违反法律规定，永昌公司要求按全面积计算工程款的上诉理由，不能成立。综上所述，永有公司、永昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4435元，由上诉人鹤岗市永有房地产开发有限公司负担1539元，由上诉人鹤岗市永昌建筑工程有限公司负担2896元。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  张晓平二〇二〇年四月二十九日书记员  冯露露