广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终654号上诉人（原审原告）：东莞市普翔电子技术有限公司。住广东省东莞市寮步镇向西工业区东区************、4号厂房。统一社会信用代码为914***********971L。法定代表人：赵厥超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周雪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：向晓庆，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：蒋俊洁，男，汉族，2001年6月18日出生，住四川省宣汉县******2****，公民身份证号码为511************33X。委托诉讼代理人：柳森晓，广东驰纳律师事务所律师。上诉人东莞市普翔电子技术有限公司（以下简称普翔公司）因与被上诉人蒋俊洁劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普翔公司向一审法院提起诉讼，请求：1.普翔公司无需向蒋俊洁支付2018年7月2日至7月7日工资742.3元；2.普翔公司无需向蒋俊洁支付解除劳动关系的经济补偿4454元；3.普翔公司无需向蒋俊洁支付停工留薪期工资差额30287.2元；4.普翔公司无需向蒋俊洁支付一次性伤残补助金31178元；5.普翔公司无需向蒋俊洁支付一次性工伤医疗补助金4454元；6.普翔公司无需向蒋俊洁支付一次性伤残就业补助金17816元。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认普翔公司与蒋俊洁的劳动关系已解除；二、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付2018年7月2日至7月7日期间的工资220.34元；三、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付停工留薪期工资24497元；四、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付一次性伤残补助金31178元；五、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付一次性工伤医疗补助金4454元；六、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付一次性伤残就业补助金17816元；七、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付经济补偿金4454元；八、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付住院伙食补助费840元；九、普翔公司于判决生效之日起五日内向蒋俊洁支付鉴定费300元；十、驳回普翔公司的全部诉讼请求。本案受理费5元，普翔公司已预交，由普翔公司负担；保全费920.71元，已由蒋俊洁预交，由普翔公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23559号民事判决。普翔公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第三、四、五、六、七项；2.普翔公司以3866.4元为基数向蒋俊洁支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3.普翔公司无需向蒋俊洁支付经济补偿。事实与理由：（一）一审判决依照东莞市上年度职工月平均工资数额认定蒋俊洁受伤前月平均工资无事实和法律依据。蒋俊洁已经在普翔公司工作一周，其一周工作情况可以推算出其一个月的工作量，进而推算出其月工资。应以推算的月工资为基础计算蒋俊洁的月工资标准。（二）普翔公司无需向蒋俊洁支付经济补偿金。蒋俊洁入职后，普翔公司一直催促其签订劳动合同，但是蒋俊洁不愿意签订。普翔公司于2018年8月2日向蒋俊洁寄送《解除劳动合同通知函》，合法解除与蒋俊洁之间的劳动关系，不应支付任何赔偿金或补偿金。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条认定普翔公司应当支付赔偿金属于适用法律错误。蒋俊洁辩称，当时正处于工伤认定阶段，故没有同意签订书面劳动合同。二审期间，普翔公司、蒋俊洁均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合普翔公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、蒋俊洁工伤待遇的计算基数；二、普翔公司是否应支付蒋俊洁违法解除劳动关系的赔偿金。一、蒋俊洁工伤待遇的计算基数蒋俊洁于2018年7月2日入职普翔公司，至其2018年7月7日受伤，不足一月。因其月平均工资无法确定，一审判决以东莞市上年度职工月平均工资4454元/月计算其工伤待遇数额并无不当，本院予以维持。二、普翔公司是否应支付蒋俊洁违法解除劳动关系的赔偿金普翔公司主张蒋俊洁入职后，其于2018年7月25日通过电话及邮寄方式要求蒋俊洁签订书面劳动合同，蒋俊洁拒绝后，普翔公司依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条于2018年8月2日向蒋俊洁寄送解除劳动合同通知函，系合法解雇。二审中蒋俊洁称当时正处于工伤认定阶段，故没有同意签订书面劳动合同。根据国务院《工伤保险条例》第三十五、三十六、三十七条的规定，工伤1-4级别应当保留劳动关系，工伤5-10级可以终止劳动关系。即如果蒋俊洁被鉴定为工伤1-4级，普翔公司不能解除劳动关系。本案中，蒋俊洁2018年8月21日被认定为工伤，2019年1月30日被评定为工伤10级，普翔公司于2018年7月25日要求签订书面劳动合同时，正处于蒋俊洁工伤认定的过程中。蒋俊洁的工伤等级尚未认定，不能确定双方是否需要保留劳动关系。此时普翔公司行使劳动合同解除权，不符合法律规定，属违法解雇，普翔公司应支付蒋俊洁赔偿金。普翔公司2018年8月2日向蒋俊洁寄送解除劳动合同通知函，此时蒋俊洁工作未满半年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，赔偿金数额为4454元/月×0.5个月×2。因仲裁结果为普翔公司支付蒋俊洁经济补偿4454元，而蒋俊洁未向法院起诉。故一审判决普翔公司支付蒋俊洁经济补偿4454元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人东莞市普翔电子技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年四月八日书记员  施淑女附相关法律法规《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《工伤保险条例》第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定