广西壮族自治区防城港市防城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0603刑初30号 公诉机关防城港市防城区人民检察院。 被告人李某甲，男，1966年6月1日出生，汉族，大专文化，无业，住防城港市港口区。因涉嫌犯徇私枉法罪于2019年12月13日被刑事拘留，2019年12月20日、2020年1月15日被取保候审。2020年4月15日被逮捕，现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人潘志山，广西海狮律师事务所律师。 辩护人李杰，广西海狮律师事务所律师。 被告人李某甲涉嫌犯徇私枉法罪一案，由防城港市中级人民法院指定本院管辖，防城港市防城区人民检察院于2020年1月10日以防区检刑诉[2020]1号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。防城港市防城区人民检察院指派检察员**、检察官助理兰香出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人潘志山到庭参加诉讼。现已审理终结。 防城港市防城区人民检察院指控，2016年起，徐某（另案处理）在港口区经营四个网吧开设赌博机供人赌博。2018年5月的一天，徐某找到时任港口区公安分局某某大队教导员李某甲，要求李某甲对其赌场给予关照，并承诺每月支付一定“保护费”。同年9月至11月，李某甲先后三次分别在防城港市某某小区附近和港口区某某路派出所宿舍楼梯转角处收受徐某送给的“保护费”共计人民币10万元。李某甲收受好处费后，明知徐某等人在网吧内从事赌博机犯罪活动，一直未组织警力进行查处，直至2018年12月1日，徐某经营的上述四个赌博机室被防城港市公安局查封。2019年4月3日，李某甲退出全部非法所得。 对上述指控，公诉机关提供了相关书证，证人徐某的证言，被告人李某甲的供述与辩解等证据证实。 公诉机关认为，被告人李某甲身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，甘当违法犯罪的“保护伞”，并收受贿赂，其行为应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。被告人李某甲到案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚并从宽处理。建议以徇私枉法罪判处被告人李某甲有期徒刑一年六个月至二年，请依法判处。 被告人李某甲对起诉书指控的事实和罪名、量刑建议没有异议。 辩护人潘志山提出的辩护意见是，对指控被告人李某甲收受10万元的事实无异议，但是认为指控李某甲构成徇私枉法罪不成立。理由为无证据证实李某甲采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段包庇徐某不受刑事追究。且徐某案件尚未判决，徐某是否有犯罪行为不得而知，故认为李某甲应构成受贿罪。在量刑方面，李某甲接到监察委电话通知后，主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首。李某甲认罪认罚，可从轻并从宽处理。李某甲案发后积极退出全部赃款，有悔罪表现，且其一贯表现良好，自参加工作以来，勤劳无怨，获取不少荣誉，并且因本案被开除党籍与公职，没有再犯罪危险，建议对李某甲判处有期徒刑一年，并适用缓刑。并向法庭提交李某甲的报道、荣誉证书等证实以上辩护意见。 经审理查明，2016年起，徐某（另案处理）等人开始在其经营的防城港市港口区“某某网咖”、“某某网咖”、“某某网咖”和“某某城”四个网吧内开设赌博游戏机供人赌博。2018年5月的一天，徐某找到时任防城港市公安局某某警察支队某某大队教导员被告人李某甲，请求李某甲对其开设的赌博机室给予关照，并承诺每月支付一定数额的“保护费”，李某甲表示同意。同年9月至11月，李某甲先后三次分别在防城港市某某小区附近和港口区某某路派出所宿舍楼梯转角处收受徐某送给的“保护费”共计10万元。李某甲收受徐某给予的好处费后，明知徐某等人在上述四个网吧从事赌博机犯罪活动，一直未组织警力进行查处，直至2018年12月1日，徐某经营的上述四个赌博机室被防城港市公安局查封。2019年1月8日，徐某因涉嫌开设赌场罪被防城港市检察院批准逮捕。2019年4月3日，李某甲向办案机关退出12万元。 另查明，2018年12月27日防城港市监察委的办案人员对徐某进行调查时，掌握了徐某因合伙开设赌场向被告人李某甲分三次送钱10万元的线索，市纪委监委于次年1月23日将线索移交防城区监察委办理。同年1月22日，李某甲向防城港市公安局纪检组自书交代收受徐某1万元。同月24日，防城区监察委通过市公安局纪检组通知李某甲到市监察委谈话，李某甲交代其收受徐某12万元。次日，防城区监察委对李某甲立案调查。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭出示、质证的指定管辖通知书和立案决定书、户籍证明、任免职文件、防城港市公安局港口分局某某管理大队职责、到案情况说明、罚没款收据等书证，证人徐某的证言，被告人李某甲的供述与辩解，证人徐某涉嫌开设赌场罪的证据材料复印件等证据证实。上述证据来源合法、客观真实、与本案有关联，本院予以采信并确认。关于辩护人提供的李某甲的报道、荣誉证书等材料，与本案无关联，不作为定案依据，本院不予采纳。 针对控辩双方争议的焦点，本院评析如下： 一、关于本案定罪问题。公诉机关指控被告人构成徇私枉法罪，辩护人认为本案应定性为受贿罪。本院认为，本案中被告人李某甲身为国家机关工作人员利用职务便利，为他人谋取非法利益，收受他人财物，其行为构成受贿罪。但同时，被告人李某甲更是司法机关工作人员，其长期知道行贿人在其辖区内开设四个从事赌博的网吧，主观上明知是违法犯罪，在客观上没有组织警力进行查处这种不作为手段而使他人不受刑事追诉，其行为同时构成徇私枉法罪。按照同一行为侵犯两个客体，应择一重罪的刑事处罚原则，李某甲如按受贿罪处罚，其收受他人贿赂10万元，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；如按徇私枉法罪处罚，应处五年以下有期徒刑或拘役。故本案应按徇私枉法罪定罪处罚。 二、关于被告人李某甲是否构成自首问题。辩护人提出李某甲具有自首情节，公诉机关认为李某甲虽然有自动投案，但是没有如实供述，不能认定自首。本院认为，从被告人到案经过来看，李某甲在办案部门已经掌握其犯罪线索的情况下，在未受到调查谈话前，主动向市公安局纪委投案，属于自动到案，但其只供认收受徐某1万元，并未供述其关键的主要犯罪事实。之后李某甲在受到办案部门通知调查谈话时，虽然作了如实供述，但此时已无投案的客观条件。按照两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定“犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交待自己的主要犯罪事实的，应当认定自首。……没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”，李某甲不成立自首。对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告人李某甲身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，并收受贿赂，其行为触犯了徇私枉法罪和受贿罪，按照择一重罪处罚原则，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。李某甲到案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可从轻并从宽处理。李某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。李某甲违法所得10万元，依法应予没收，退出的其余部分款项由扣押机关依法处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。结合本案的犯罪情节和性质,即李某甲多次收受他人钱财，为他人开设赌场提供保护，造成不良社会影响，认为不宜适用缓刑。故辩护人建议对李某甲适用缓刑的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。减除先行羁押8日，即自2020年4月15日起至2021年10月6日止。） 二、被告人李某甲退出赃款十万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长  林元喜 审判员  禤立平 审判员  沈 洁 二〇二〇年四月十七日 书记员  吴玉莹 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。