湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终792号上诉人（原审原告）：湖北麦仕顿家具有限公司，住所地襄阳市襄州经济开发区伙牌工业园2幢。法定代表人：李吉强，系公司总经理。委托诉讼代理人：舒声波，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：豆俊峰，男，1990年5月22日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：李克学，襄阳市明正法律服务所法律工作者。上诉人湖北麦仕顿家具有限公司（以下简称麦仕顿家具公司）因与被上诉人豆俊峰工伤保险待遇纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。麦仕顿家具公司上诉请求：判令撤销一审判决第一项关于一次性伤残补助金的判决，依法确定本案一次性伤残补助金的依据、标准和金额。二审中，麦仕顿家具公司将其上诉请求明确为：撤销一审判决中关于一次性伤残补助金的判项，请求改判支付豆俊峰一次性伤残补助金22450.4元（3207.2元/月×7个月）。一、案涉《初次鉴定结论书》不具有既定法律效力，不能作为判定一次性伤残补助金的依据。（一）该《初次鉴定结论书》未按规定程序送达，致使麦仕顿家具公司丧失了申请再次鉴定的权利，故不具有既定法律效力，不能作为裁判依据。2019年1月17日，襄阳劳动能力鉴定委员会针对豆俊峰伤情做出襄劳鉴2018年07-100569号《初次鉴定结论书》，鉴定豆俊峰伤残情况符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》“5.9.2.15”即“一拇指末节部分1/2缺失”。事实上，豆俊峰拇指仅尖端骨折损伤，手术固定复位，恢复情况良好。麦仕顿家具公司认为构不成九级伤残，对鉴定结论不服。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条也做了同样的规定。《工伤保险条例》第二十五条规定：“劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。”《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十五条规定：“劳动能力鉴定委员会应当自作出鉴定结论之日起20日内将劳动能力鉴定结论及时送达工伤职工及其用人单位，并抄送社会保险经办机构。”送达应参照民事法律有关送达的规定执行。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条规定：“向法人或者其他组织送达，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。”一审法院认定，豆俊峰《初次鉴定结论书》于2019年1月24日采用直接送达的方式，由麦仕顿家具公司员工褚永永签收。但事实情况是：1.褚永永不是麦仕顿家具公司的法定代表人、主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人；2.麦仕顿家具公司也没有指定或授权褚永永代为签收结论书；3.麦仕顿家具公司没有在申请再次鉴定的有效期间接到褚永永转来的送达文书襄阳市劳动能力鉴定委员会未按规定程序完成向麦仕顿家具公司送达鉴定结论，麦仕顿家具公司得知初次鉴定结论时早已超过了申请再次鉴定的期间，丧失了申请再次鉴定的权利，该《初次鉴定结论书》不具有既定法律效力，不能作为判定相关工伤保险待遇的依据。（二）一审法院不接受麦仕顿家具公司对豆俊峰工伤致残等级的司法鉴定申请，属适用法律错误。劳动能力鉴定不是具体行政行为，劳动能力鉴定结论具有不可复议和不可诉性，属证据范畴，当事人对鉴定结论不服，有申请再次鉴定或重新鉴定的权利。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对未完成送达、不具有既定效力的劳动能力鉴定结论，应按一般的鉴定结论处理，当事人在诉讼中有证据足以反驳并明确提出重新鉴定申请的，应准许重新鉴定。一审中，豆俊峰出示了受伤的手指，麦仕顿家具公司认为不能构成九级伤残，鉴于鉴定对象及鉴定资料均由豆俊峰持有，豆俊峰始终以个人隐私为由不予配合，麦仕顿家具公司依法申请对豆俊峰伤情进行司法鉴定。一审法院以“不符合法定程序”为由，不接受麦仕顿家具公司的司法鉴定申请，属适用法律错误，对案件的客观判定造成了实质性影响。二、一审法院判定一次性伤残补助金依据的豆俊峰工资数额有误。（一）2018年4月30日，麦仕顿家具公司的法人李吉强向豆俊峰转账6000元，该款项是豆俊峰停工留薪期（2018年4月）麦仕顿家具公司支付的工资、福利、治疗期间的生活费、营养费以及其它病休补助的打包估算，后续停工留薪期间都是按每月6000元打包支付的，此数额不应视为“前12个月均缴费工资”的缴费依据。（二）麦仕顿家具公司对公司员工工资的发放不是固定、规范的，并非按月发放，而是在收到销货款并保证生产的前提下能发一点就发一点。事实上，截至受伤，豆俊峰实际在麦仕顿家具公司处工作跨度为5个月（2017年11月7日至2018年3月26日，含过年期间的休息），麦仕顿家具公司的法人李吉强分别于2018年1月1日、2月3日、4月6日、4月6日向豆俊峰转账3800元、5683元、3000元、3553元，这4笔转账实际是豆俊峰5个月期间的工资。据此，豆俊峰受伤前的月平均工资应为3207.2元。一审法院将李吉强对豆俊峰的4笔转款认定为3个月工资不合实情。综上所述，一审法院在判定本案一次性伤残补助金方面存在错误，麦仕顿家具公司特诉诸贵院，请二审法院认真查明事实，正确适用法律，依法正确判定本案一次性伤残补助金的依据、标准和金额，维护麦仕顿家具公司的合法权益。豆俊峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、《初次鉴定结论书》合法有效，一审采信该证据正确。（一）豆俊峰伤情符合九级伤残的事实，由医院病历、鉴定专家查验，符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准规定，麦仕顿家具公司认为不构成九级或认为没有收到文书，缺乏证据支持。（二）麦仕顿家具公司对褚永永是其公司职员予以认可，即褚永永签收《初次鉴定书》等任何法律文书均具备送达的法律后果，麦仕顿家具公司签收劳动行政主管部门送达的鉴定结论后不申请重新鉴定，不依据《工伤保险条例》等行政法律、法规要求复核鉴定，属自行处分复核权利，不影响本案认定事实。（三）劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》源于行政法律、法规，《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》属于行政法调整对象，劳动能力鉴定是该类行政法律、法规的功能作用延伸，为维护劳动者工伤权益的行为规范，本案鉴定结论送达合法有效。麦仕顿家具公司认为“未完成送达”与事实和法律法规不符，二审法院应当不予支持。二、一审法院认定一次性伤残补助金依据的工资数额正确，豆俊峰以礼让方式放弃，目的是减少诉累。自2017年11月底被录用，豆俊峰受伤前月均工资为6913元（11月份4600元÷20天×30天=6900元，12月份5683元÷25天×30天=6819.60元，元月份6553元÷28天×30天=7021元、2月份春节无工资、3月份受伤后公司仅支付6000元工资），可见，麦仕顿家具公司将每月支付工资的零星部分金额（分多次支付的其中一笔）作为工资金额是错误的，即一审以月工资5690.25元/月为基数计算一次性伤残补助金，已充分对麦仕顿家具公司尽到礼让与袒护。综上，麦仕顿家具公司上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。由于麦仕顿家具公司自从工伤鉴定后否认劳动关系、否认一切，滥用诉权导致仲裁、诉讼先后多次诉累，豆俊峰请求及时裁决。麦仕顿家具公司向一审法院起诉请求：1.判决麦仕顿家具公司不承担豆俊峰请求的各项工伤待遇；2.本案诉讼费由豆俊峰承担。一审法院认定事实：豆俊峰于2017年11月就职于麦仕顿家具公司从事木工工作，在2018年3月26日晚19：00点左右，在木工车间加班时不慎受伤，后被送襄阳市中心医院治疗，入院诊断为：右手外伤：右手拇指、食指末节开放性骨折伴缺损、软组织挫裂伤。于2018年4月11日出院，住院天数16天，出院医嘱：1、定期换药，保持伤口干燥，预防感染，待血痂脱落，可拆除剩余缝线。2、二周后骨科专家门诊复查，了解骨折愈合情况，指导患肢功能锻炼。2018年4月17日，豆俊峰向襄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与麦仕顿家具公司的劳动关系；2018年6月19日襄州区劳动人事争议仲裁委员会作出襄州劳人仲裁字[2018]88号仲裁裁决书，裁决：麦仕顿家具公司与豆俊峰劳动关系成立。2018年7月10日，豆俊峰向襄阳襄州区人力资源和社会保障局提交了在“用人单位意见”一栏加盖有麦仕顿家具公司印章及公司法定代表人李吉强的签字的工伤认定申请表，申请工伤认定。2018年9月3日，襄阳襄州区人力资源和社会保障局作出襄州人社工伤认［2018］112号工伤认定决定书，认定2018年3月26日豆俊峰所受伤害属于工伤。2018年12月17日，豆俊峰向襄阳劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并填写职工因工负伤及职业病劳动能力鉴定表，表中“单位鉴定意见”一栏有麦仕顿家具公司法定代表人李吉强的签字和同意鉴定字样并加盖公司印章。2019年1月17日襄阳劳动能力鉴定委员会作出襄劳鉴2018年07-100569号初次鉴定结论书，载明：鉴定结论为九级伤残，生活护理等级0项。2019年1月24日，该鉴定结论书采用直接送达的方式由麦仕顿家具公司员工褚永永签收。2019年1月28日豆俊峰向襄阳襄州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求为：要求麦仕顿家具公司支付就医交通费、住院食宿费、康复医疗费4000元，误工费2000元，一次性伤残补助金54000元，辅助医疗费20000元。2019年5月5日襄州区劳动人事争议仲裁委员会作出襄州劳人仲裁字[2019]28号仲裁裁决书，裁决：1.麦仕顿家具公司在收到本裁决书后10日内支付豆俊峰一次性伤残补助金54000（6000×9）元，住院生活费、交通费、康复治疗费4000元，辅助医疗器具费20000元，合计78000元。2.驳回豆俊峰的其他请求。麦仕顿家具公司不服裁决,向一审法院提起诉讼。另查明，豆俊峰在麦仕顿家具公司工作期间，麦仕顿家具公司没有为其购买工伤保险。还查明，豆俊峰发生工伤事故前，实际在麦仕顿家具公司工作四个月，月平工资[（4525+5683+6553+6000）÷4]5690.25元。一审法院认为，劳动争议当事人的合法权益受法律保护。根据生效裁判文书认定及本院查明的事实,麦仕顿家具公司、豆俊峰之间存在劳动关系,双方之间的劳动关系受法律保护。2018年3月26日豆俊峰在工作中受伤,已被劳动行政部门认定为工伤,伤残程度九级，豆俊峰应享受工伤待遇。麦仕顿家具公司未为豆俊峰办理工伤保险,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定,豆俊峰的工伤待遇应由麦仕顿家具公司承担。麦仕顿家具公司认为劳动行政部门的工伤认定未向其送达，影响了其申请行政复议或提起行政诉讼权利的正常行使，本案系民事纠纷,对行政机构的具体行政行为的审查非民事诉讼受理范围，本案不予处理。麦仕顿家具公司还认为2019年1月17日襄阳劳动能力鉴定委员会作出襄劳鉴2018年07-100569号初次鉴定结论书未向其送达，要求申请重新鉴定。一审法院审查认为，麦仕顿家具公司作为用人单位，其若对襄阳劳动能力鉴定委员会作出襄劳鉴2018年07-100569号初次鉴定结论书有异议，应依法向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，其向法院申请进行司法鉴定，不符合法定程序。关于麦仕顿家具公司应按工伤待遇支付豆俊峰工伤费用的数额。豆俊峰主张工伤待遇中本人工资按每月6000元标准计算，但其提供的工资发放流水及考勤、记工账簿证明其受伤前工资为月均5690.25元，故一审法院确认豆俊峰的本人工资为5690.25元。麦仕顿家具公司对豆俊峰主张的工资数额有异议，但其提交的工资发放表无领取人员签名，也与其向豆俊峰转款的银行流水不符，故对其提交的工资发放表不予采信。豆俊峰因工致残被鉴定为九级伤残，麦仕顿家具公司应向豆俊峰支付一次性伤残补助金（5690.25元/月×9）51212.25元。对豆俊峰就诊、抗炎治疗、换药、拆线的治疗花费854元，结合豆俊峰伤情及出院医嘱，豆俊峰确实需要定期换药，预防感染、专家门诊复查及拆除剩余缝线。该笔花费属于治疗伤情的必要且合理的费用，故麦仕顿家具公司应支付豆俊峰治疗费854元。以上合计52066.25元。对豆俊峰请求的交通费、食宿费，因无相关票据予以证实，不予支持。豆俊峰还主张误工费,因豆俊峰住院及出院休息期间工资并未停发，且该项请求不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目,不予支持。豆俊峰还请求麦仕顿家具公司支付辅助器具费39950元，根据《工伤保险条例》第三十二条、第六十二条第二款及《工伤保险辅助器具配置管理办法》第三十条的相关规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。豆俊峰安装假肢未经劳动能力鉴定委员会确认，故对其要求麦仕顿家具公司支付辅助器具费的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项、第七十八条,参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十二条、第三十七条、第六十二条第二款规定,判决:一、湖北麦仕顿家具有限公司支付豆俊峰一次性伤残补助金、治疗费等项工伤待遇共计52066.25元，于本判决生效后五日内付清;二、驳回湖北麦仕顿家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元,由麦仕顿家具公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于双方争议的豆俊峰受伤前四个月的工资数额，豆俊峰提交了麦仕顿家具公司法定代表人李吉强向其支付工资的银行转账明细、麦仕顿家具公司制作的考勤记录表，并对其所从事岗位的工资标准、每月工资发放的时间及数额作出了合理解释。麦仕顿家具公司作为用人单位，仅提交了一份无员工签名的工资表，该表中载明的工资金额明显与李吉强每月向豆俊峰转账的金额不符，本院对该工资表不予采信。麦仕顿家具公司虽辩称李吉强在2018年4月6日及之前支付的4笔工资实为豆俊峰受伤前5个月的工资，但其该项事实主张明显与豆俊峰提交的工资转账明细反映的月工资发放情况不符，且无其他证据予以佐证，故麦仕顿家具公司依法应承担举证不能的不利后果，本院对其主张的豆俊峰受伤前的月平均工资数额不予采信。结合豆俊峰提交了工资转账明细、考勤表，一审法院认定豆俊峰受伤前4个月的月平均工资为5690.25元，并无不当，本院予以确认。对一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”该条例第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”襄阳劳动能力鉴定委员会作出襄劳鉴2018年07-100569号《初次鉴定结论书》已通过直接送达的方式由麦仕顿家具公司的工作人员签收，该公司在未依照法定程序申请劳动能力鉴定委员会再次鉴定或复查鉴定的情形下，主张上述鉴定结论不能作为认定豆俊峰伤残等级的依据并迳行申请司法鉴定以重新确定豆俊峰的伤残等级，于法无据，本院不予支持。一审法院根据襄劳鉴2018年07-100569号《初次鉴定结论书》认定豆俊峰因工致残被鉴定九级伤残，并无不当，本院予以维持。因麦仕顿家具公司未依法为豆俊峰缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第三十七条第一项关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”、第六十二条第二款关于“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，一审法院核定豆俊峰的一次性伤残补助金为51212.25元，计算依据及结果正确，本院予以维持。麦仕顿家具公司主张豆俊峰的一次性伤残补助金为22450.4元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，麦仕顿家具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由麦仕顿家具公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年四月二十八日书记员  徐丽莉