广东省肇庆市鼎湖区人民法院行 政 判 决 书(2020)粤1203行初37号原告：广宁县建业房地产有限公司（以下简称建业公司），住所地：广宁县**镇达信路10号。法定代表人：王亮清。委托代理人：郭春仪，湖南华方律师事务所律师。委托代理人：陈健烽,该公司职员。被告：广宁县城市管理和综合执法局，住所地：广宁县******。法定代表人：陈剑平。委托代理人：王建清，该局工作人员。委托代理人；陈学勤，该局工作人员。原告广宁县建业房地产有限公司诉被告广宁县城市管理和综合执法局撤销行政处罚决定纠纷一案，于2020年1月16日向本院提起行政诉讼，本院同日立案后，于同月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人郭春仪、陈健烽，被告的副局长吴再洪、委托代理人王建清、陈学勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年8月30日，被告广宁县城市管理和综合执法局作出肇宁城管执法罚决字[2019]0067号《行政处罚决定书》，查明原告建业公司在广宁县******兴建的楼房是未按照《建设工程规划许可证》编号为宁城规建字第[2014]164号批准的要求建设的，报建6层，报建建筑面积为10978.80平方米。根据测量资料，现建了7层，总建筑面积为14593.53平方米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，作出处罚如下：没收实物（南街镇和平路兴建7层楼房超建的建筑面积为3614.73平方米，分别为1.楼房的夹层建筑面积1917.65平方米；2.楼房第六层其中的建筑面积430.36平方米；3.楼房的第7层建筑面积1266.72平方米。）原告诉称，2019年11月15日11点30分,原告在住所地收到被告送达的肇宁城管执法告字[2019]0067号《行政处罚告知书》、肇宁城管执法听字[2019]0067号《行政处罚听证告知书》及肇宁城管执法罚决字[2019]0067号《行政处罚决定书》，经原告审查后，上述三份文书存在以下违法情形；一、依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，对建筑物是否属于违建有权认定、处分的部门是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，法律并未授权其他行政部门有权进行认定或处罚，被告的行为已经超越法律赋予的职权，属于无权行政行为。二、程序上，被告违法于2019年11月15日送达听证告知书和处罚告知书及处罚决定书，已经剥夺了原告享受陈述、申辩的权利，依照我国行政处罚法第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给于行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。三、时间效力上，根据我国行政处罚法第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，原告在从事建设时，经广宁县公安局建议修改图纸，并将变更后的规划及补交土地出让金申请于2014年7月16日向广宁县住房和城乡规划局提交，2014年9月22日，广宁县住房和城乡规划建设局批复原则同意原告的申请，且2015年1月21日广宁县国土资源局也知晓上述规划变更的存在。依据法律规定，广宁县住房和城乡规划局及广宁县国土资源局分别具有规划及国土管理的职权。从上述时间看，广宁县住房和城乡规划局及广宁县国土资源局均同意原告的申请，并未进行处罚，而现在被告超越职权，违反时效规定作出的上述三份文书依法应不予支持。四、实体上，原告竞得涉案土地后,于2012年12月27日与广宁县土地交易所签订成交确认书,按照确认书要求工程建设需与公安部门沟通建设问题。2013年11月11日，经原告向广宁县公安局发出《施工图纸方案咨询函》，公安局同意该方案，并于2013年11月21日向原告发出《关于建筑施工图纸方案确认意见》，明确要求原告修改图纸并经广宁县公安局复核确认。2013年12月3日，原告再次向广宁县公安局发出《关于建筑施工图纸方案确认意见的复函》，同日广宁县公安局确认符合其要求。2014年1月7日，广宁县公安局以修正的图纸方案向广宁县住房和城乡规划局《关于办理报建手续与房地产权证的申请》，2014年7月16日，原告向广宁县住房和城乡规划局提交《关于广宁县**镇县公安局侧地段地块得月楼项目增加建筑面积的申请》，明确提出申请建筑面积增加到14630平方米,2014年9月22日，广宁县住房和城乡规划建设局以宁住建函[2014]189号批复原则同意原告的申请。2014年12月9日，原告完成建设并经验收合格后向广宁县国土资源局、广宁县公安局申请建筑已完成退回押金，2015年1月21日广宁县国土资源局批复同意退回押金及原告和广宁县公安局按实际占有的建筑面积和土地分摊面积办理房屋所有权证及国有土地使用权证。2018年1月31日,县人民政府专题研究该问题形成会议纪要,也未没收原告的不动产。从上述原告与相关有权职能部门往来资料可以看出，职能部门是同意原告的变更，对原告的建设是知晓的，职能部门并未认定是违建，并为原告办理了相关权属证件,并未形成没收原告的不动产，但被告却超越职权认定原告的建设是违建，并予以没收，明显不符合客观事实，更为严重的是政府部门与政府决定相互打架，也严重损害了政府的公信力和原告的合法权益。原告不仅承担土地转让价、自行建设的相关费用，并将建设好的房屋依约定交付给了广宁县公安局，被告乱作为作出上述文书，没收原告3614.73平方米不动产，漠视企业的利益，对企业的权益不保护，这与政府倡导的依法行政也是背道而驰的。因此，提出以下诉讼请求：1、撤销被告作出的肇宁城管执法罚决字[2019]0067号行政处罚决定书；2、判令被告承担本案诉讼费用。原告建业公司提交了下列证据：1、营业执照。2、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同。3、施工图纸建设咨询函、关于建筑施工图纸方案确认意见、复函、关于办理报建手续与房地产权证的申请。4、关于广宁县**镇公安局侧地段地块得月楼项目增加建筑面积的申请。5、宁住建函[2014]189号批复。6、退回押金申请。7、广宁县国土资源局关于退回押金的意见。8、会议纪要。9、权属证书。10、肇宁城管执法听字[2019]0067、肇宁城管执法告字[2019]0067、肇宁城管执罚款字[2019]0067文书及光盘。被告辩称，一、关于执法主体的问题：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及宁发〔2019〕3号《中共广宁县委广宁县人民政府关于印发的通知》要求，我县已按照《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》、《深化党和国家机构改革方案》、《关于地方机构改革有关问题的指导意见》和《广东省关于市县机构改革的总体意见》，结合实际，制定了广宁县机构改革方案。方案规定：“组建县城市管理和综合执法局，不再保留县市政建设管理局。”因此，被告的单位名称为“广宁县城市管理和综合执法局”。根据2019年3月21日《中共广宁县委办公室广宁县人民政府办公室关于广宁县城市管理和综合执法局机构编制事项的通知》（宁办发〔2019〕22号）第一点机构职责第二条规定：原住房和城乡规划建设局的住房城乡建设法律法规规章规定的行政处罚权及相应的行政强制权划入县城市管理和综合执法局。因此，被告作为接收城乡规划主管部门原住房和城乡规划建设局行政处罚权及相应的行政强制权的部门对原告的违法行为作出行政处罚主体上没有错误，行政行为有效。二、关于执法程序问题：原告广宁县建业房地产有限公司因在广宁县******兴建的楼房（得月楼）未按照《建设工程规划许可证》编号：宁规划建字第〔2014〕164号批准的要求：报建为6层，报建面积10978.8㎡，实测建设了7层，建设面积14593.53㎡（其中夹层面积1917.65㎡）的行为涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定被被告于2019年8月16日立案调查。被告于2019年8月13日向原告发出了《肇宁城管执法调查字〔2019〕0067号行政执法调查通知书》，原告依法于2019年8月16日到被告执法大队接受了询问调查，并提交了相关的调查材料；调查完毕后，被告根据案件的事实和证据于2019年8月23日向原告发出了《肇宁城管执法听字〔2019〕0067号行政处罚听证告知书》和《肇宁城管执法告字〔2019〕0067号行政处罚告知书》。原告在法定期限内没有进行陈述和申辩，也放弃了听证权利。鉴于原告在广宁县******兴建的楼房（得月楼）违法建设事实清楚、证据确凿、充分。被告于2019年8月30日对原告作出了没收实物的行政处罚决定《肇宁城管执法罚决字〔2019〕0067号行政处罚决定书》。在整个行政处罚行为过程中，被告的执法主体合法，执法权限、人员执法资格、案件的事实清楚，证据确凿、充分，适用法律、法规或规章准确，执行裁量基准适当，程序合法、规范。三、关于执法时效性问题：根据《行政处罚法》第二十九条第一款规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。该条规定的行政处罚一般指的是罚款，而违法建筑是要行使拆除程序的。并且根据《行政处罚法》第二十九条第二款规定：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告的违法建筑是一直存在的，是一个持续状态，所以，被告作为违法建筑的执法机构一直有权对被告的违法建筑进行处罚的权利，并不违反《行政处罚法》第二十九条第一款规定。因此，被告对原告作出的行政处罚有效。四、关于事实依据的问题：从原告涉嫌违建应被告《肇宁城管执法调查字〔2019〕0067号行政执法调查通知书》要求提交的材料、询问记录和现场勘察记录证明，原告在广宁县******兴建的楼房（得月楼）未按照《建设工程规划许可证》编号：宁规划建字第〔2014〕164号批准的要求：报建为6层，报建面积10978.8㎡，实测建设了7层，建设面积14593.53㎡（其中夹层面积1917.65㎡）的行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定。被告作出的行政处罚事实清楚，证据确凿、充分，适用法律、法规或规章准确，执行裁量基准适当。因此，请求法院驳回原告的所有诉讼请求，判令被告作出的行政处罚有效。被告提交如下证据及依据：1、统一社会信用代码证书。2、法定代表任职文件。3、法人代表身份证。4、单位负责人证明。5、单位负责人身份证。6、单位负责人任职文件。7、中共广宁县委办公室广宁县人民政府办公室关于广宁县城市管理和综合执法局机构编制事项的通知》（宁办发[2019]22号）。8、广宁县建业房地产有限公司违法建设案卷。经过双方当事人庭审举证、质证和陈述，结合法庭调查，本院认定以下事实：经审理查明，2012年12月27日，原告建业公司与广宁县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并与广宁县土地交易所签订《成交确认书》，竞得坐落于广宁县**镇县公安局侧地段地块的一宗国有土地使用权。上述《成交确认书》中载明具体建设要求：建筑层数：6层，总建筑面积约10978.8平方米（含投影面积）。2013年7月19日，广宁县住房和城乡规划建设局核发宁城规地字第[2013]505号《建设用地规划许可证》，证载：用地单位：广宁县建业房地产有限公司；用地面积：1950.5平方米；建设规模：6层。2013年11月11日，原告建业公司向广宁县公安局发出《施工图纸方案咨询函》，咨询案涉建筑物的施工图纸方案，并提出建议：1.满足贵单位会议室和办公用房的使用要求，同意设计意见，将40米为另一幢楼，但只有四、五、六层给贵单位，一至三层我司作商业性质使用；2.四、五、六层提供面积不够的部分将在另一幢建第七层补够提供面积。2013年11月21日，广宁县公安局向原告发出《关于建筑施工图纸方案确认意见》，建议修改施工图纸方案。2013年12月3日，原告建业公司向广宁县公安局发出《关于建筑施工图纸方案确认意见的复函》，请该局确认经修改后的施工图纸方案。广宁县公安局在该《关于建筑施工图纸方案确认意见的复函》文末注明基本符合公安使用要求等意见，并加盖公章。2014年1月7日，广宁县公安局致函广宁县住房和城乡规划建设局，申请办理案涉建筑物的报建手续和房地产权证。2014年6月18日，广宁县住房和城乡规划建设局核发宁城规建字第[2014]164号《建筑工程规划许可证》，证载：建设单位：广宁县建业房地产有限公司；建设规模：框架6层，建筑面积10978.8平方米。2014年7月8日，广宁县住房和城乡规划建设局核发编号441************501《建筑工程施工许可证》，证载：建设单位：广宁县建业房地产有限公司；备注框架结构6层，建设面积10978.8平方米。2014年7月16日，原告向广宁县住房和城乡规划建设局发出《关于广宁县**镇县公安局侧地段地块得月楼项目增加建筑面积的申请》，申请将案涉建筑物的建筑面积10978.8平方米增加为建筑面积14630平方米。2014年9月22日，广宁县住房和城乡规划建设局就上述申请，向原告作出批复：原则上同意原告的申请，根据宁府办[2012]76号《关于已出让使用权的国有土地增加土地开发容积率需补交土地使用权出让金的通知》的规定，需待该局按程序报县城乡规划委员会审议通过并经县人民政府批准后，再来该局办理相关变更手续。2014年12月9日，原告向广宁县公安局、广宁县国土资源局发出《关于广宁县公安局侧地块已建设完成申请退回押金》，申请退还100万元建设工程期限押金。2015年1月21日，广宁县国土资源局作出《关于对的意见》，同意退还上述建设工程期限押金。2018年2月14日，广宁县人民政府办公室印发《会议纪要》，主要内容包括2017年12月21日上午召开的研究县公安局侧地块变更建设要求有关问题的会议，会议决定同意原告建业公司变更竞得地块建设要求以满足县公安局业务用房需要。2019年8月13日，被告广宁县城市管理和综合执法局向原告建业公司发出《行政执法调查通知书》，对原告建业公司涉嫌未按照《建设工程规划许可证》批准的要求进行建设的情况进行调查。8月16日，被告对原告案涉涉嫌的违法行为进行立案审查，并同日向原告的经理陈健烽了解有关情况，作调查询问笔录。8月23日，被告向原告作出肇宁城管执法听字[2019]0067号《行政处罚听证告知书》、肇宁城管执法告字[2019]0067号《行政处罚告知书》，告知原告拟对其作出的行政处罚及其所享有的申请听证的权利。原告的经理陈健烽在上述《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》的送达回证代收人栏签字，但均未写明送达日期。8月30日，被告向原告作出肇宁城管执法决字[2019]0067号《行政处罚决定书》，查明原告在广宁县******兴建的楼房是未按照《建设工程规划许可证》编号为宁城规建字第[2014]164号批准的要求建设的，报建6层，报建建筑面积为10978.80平方米。根据测量资料，现建了7层，总建筑面积为14593.53平方米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，作出处罚如下：没收实物（南街镇和平路兴建7层楼房超建的建筑面积为3614.73平方米，分别为1.楼房的夹层建筑面积1917.65平方米；2.楼房第六层其中的建筑面积430.36平方米；3.楼房的第7层建筑面积1266.72平方米。），要求原告在收到上述《行政处罚决定书》之日起60日内腾空上述建筑物，由被告进行接收、封存。原告的经理陈健烽在上述《行政处罚决定书》的送达回证代收人栏签字，但未写明送达日期。被告在庭审中称上述《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》在作出当日向原告送达，原告在庭审中确认其于2019年11月15日收到上述《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》。另查明，2019年3月21日，中共广宁县委办公室印发宁办发[2019]22号《中共广宁县委办公室广宁县人民政府办公室关于广宁县城市管理和综合执法局机构编制事项的通知》，其中载明：原县住房和城乡规划建设局的住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权及相应的行政强制权划入县城市管理和综合执法局。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”及《中共广宁县委办公室广宁县人民政府办公室关于广宁县城市管理和综合执法局机构编制事项的通知》中“原县住房和城乡规划建设局的住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权及相应的行政强制权划入县城市管理和综合执法局。”的规定，被告广宁县城市管理和综合执法局作为广宁县城乡规划行政主管部门，依法有权查处本行政区域范围内的违法建设行为，是本案的适格被告。原告建业公司认为其建设行为至被告广宁县城市管理和综合执法局进行查处已过两年处罚期限的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，因原告建业公司的案涉违法建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的事实始终存在，该违法行为一直处于继续状态，故被告广宁县城市管理和综合执法局对其进行查处并未超过二年的处罚期限，本院对原告的该主张不予支持。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”及第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”及第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”的规定，被告作出案涉行政处罚决定前应按上述法律规定向原告进行告知相关事宜。本案中，案涉《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》的送达回证上虽有原告公司经理陈健烽的签收，但并未注明签收日期。被告虽称在《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》作出的当日已向原告送达，但并未提供证据予以佐证，也未能提供没有签收日期的合理说明，且与原告所陈述的其于2019年11月15日即行政处罚决定已作出之后才收到上述《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》的陈述不符。因此，被告未按上述法律规定在作出行政处罚决定前向原告进行告知相关事宜，已剥夺了原告陈述和申辩的权利，属于程序严重违法，所作的案涉行政处罚决定依法不能成立。综上所述，被告广宁县城市管理和综合执法局作出的案涉《行政处罚决定书》违反法定程序，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：撤销被告广宁县城市管理和综合执法局作出的肇宁城管执法决字[2019]0067号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告广宁县城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  黄登魁审 判 员  伍钜雄人民陪审员  黎 森二〇二〇年四月十日书 记 员  温敏思