福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终190号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹驷龙，男，1986年3月21日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省华安县。2008年6月17日因殴打他人被处行政拘留七天，罚款人民币五百元；2015年10月22日因赌博被处行政拘留十天，罚款人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月20日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人郑静华，福建大易律师事务所律师。 辩护人何珊珊，福建大易律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）邹驷英，女，1988年3月18日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省华安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月12日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人何国伟，福建凡华律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人邹驷龙、邹驷英犯诈骗罪一案，于2019年11月8日作出（2019）闽0602刑初389号刑事判决。原审被告人邹驷龙、邹驷英不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉理由及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2018年4月份，郑庆铭（另案处理）与被告人邹驷龙协商设赌诈骗，并约定由被告人邹驷龙提供赌博粉，便于诈赌。被告人邹驷龙为多分诈骗款，瞒着他人用牛奶兑水冒充赌博粉，提供给郑庆铭等人使用。 一、2018年4月10日，被告人邹驷英与邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、吴小玉（均另案处理）到龙岩通过伍育金（另案处理）认识了被害人李某，期间，郭丽婷与李某互相添加了微信好友。后郑庆铭联系伍育金说要设局骗取李某的钱，伍育金表示同意并把该情况告诉了强辉源（另案处理），强辉源也表示同意。同年4月25日，由郭丽婷用微信约李某到漳州，强辉源、伍育金等人陪伴。邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷负责在吃饭期间将李某灌醉，强辉源负责带同行的另两人先回龙岩。期间，邹驷凤叫黄进生、吴小玉一起参与诈骗活动。邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、伍育金等带李某到郭丽婷租住的芗城区，让李某参与被告人邹驷英及黄进生、吴小玉、张幼贞（另案处理）等人事先设好的赌局中，通过郑庆铭在赌局中做手脚诈赌的方式，共骗取被害人李某人民币130000元。归案后，被告人邹驷龙通过家属退还李某人民币9000元，被告人邹驷英通过家属退还李某人民币1600元，并均取得李某的谅解。 二、2018年4月30日下午，林小兰经与郑庆铭等事先共谋对杨某诈赌后，去厦门与杨某见面。后被告人邹驷英与林燕英假装是林小兰的朋友，配合林小兰将杨某带到漳州市芗城区吃饭、喝酒，期间，林燕英负责开车。邹驷凤事先安排郭丽婷、黄进生以及张幼贞等人在芗城区天福园小区21栋304室打麻将，后被告人邹驷英与林小兰将杨某带到该房屋，杨某受诱参与到邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生以及张幼贞等事先设好的赌局中，通过郑庆铭在赌局中做手脚诈赌的方式，共骗取杨某人民币224300元。归案后，被告人邹驷龙通过家属退还杨某人民币19000元，被告人邹驷英通过家属退还杨某人民币13000元，并均取得杨某的谅解。 2019年2月12日，被告人邹驷英主动向公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：被害人李某、杨某的陈述及辨认笔录，证人朱某的证言及辨认笔录，同案犯邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、伍育金、强辉源、林小兰、林燕英、吴小玉的供述以及黄进生的供述及辨认笔录，银行交易明细及支付宝转账记录截图，微信账号信息、微信聊天记录及微信转账记录截图，房屋租赁合同，谅解书及收条，户籍证明及行政处罚决定书等前科劣迹证明，抓获经过，辨认笔录（定点）、现场平面图、现场照片，被告人邹驷龙、邹驷英的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人邹驷龙、邹驷英以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，共同骗取他人钱财，诈骗数额达人民币354300元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人邹驷龙、邹驷英均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人邹驷英主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人邹驷龙归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邹驷龙、邹驷英有退赃情节并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人邹驷龙虽未实施具体协助公安机关抓捕同案犯的行为，但其主动联系亲属，让亲属动员同案犯投案，反映出其将功赎罪的主观意愿，在量刑时予以综合考虑。原审依法判决：一、被告人邹驷龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人邹驷英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人邹驷龙、邹驷英退赔给被害人李某人民币二万九千四百元；被告人邹驷龙、邹驷英退赔给被害人杨某人民币四万四千七百元。 上诉人邹驷龙上诉提出，1.指控邹驷龙两次分得诈骗赃款9000元和19000元的事实只有邹驷龙的口供，并没有其它人证、物证加以证实，也没有被害人的指认，而且两次诈赌邹驷龙均没有在现场，原判对这一事的认定属事实不清、证据不足；2.原审判令邹驷龙分别退赔被害人李某、杨某二万九千四百元、四万四千七百元于法无据，对这一退赔数额未作出具体分析及确定各被告人所应承担的份额比例等说明，原审直接裁判缺乏事实和法律依据，请求改判邹驷龙不用承担退赔被害人李某、杨某被诈骗赃款的责任。综上，原判认定邹驷龙犯诈骗罪的主要事实不清、证据不足，适用法律错误且量刑畸重，请求二审撤销原审判决，本着疑罪从无的原则改判邹驷龙无罪。若二审仍认定邹驷龙有罪，邹驷龙具有立功、从犯、初犯、偶犯等从轻处罚情节，且已全部退赔脏款并取得被害人的谅解，有积极的认罪态度及悔罪表现，请求二审法院在量刑上对邹驷龙给予较大幅度的从轻从宽处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人邹驷英上诉提出，原判认定其行为构成犯罪没有异议，原判虽认定其属从犯又构成自首，但在量刑时却没有得到充分的体现，与同案的其他被告人的量刑相比偏重，请求二审重新对其量刑并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明，原判认定上诉人邹驷龙、邹驷英以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财共计人民币354300元的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对邹驷龙、邹驷英及其辩护人的上诉、辩护意见，根据查明的事实和证据，具体评判如下： 1.关于上诉人邹驷龙是否构成诈骗罪及是否分到赃款的问题。经查，邹驷龙在侦查机关多次稳定供述其与郑庆铭合租漳州市芗城区天福园小区21栋304室作为实施诈骗地点，用牛奶兑开水冒充赌博粉，提供给另案处理的同案人使用，以及两次诈骗分别分得9000元和19000元等事实。原审开庭审理时，邹驷龙对上述事实并无异议，亦有被害人出具的谅解书及收条予以印证，上述证据经原审庭审质证，可以作为定案依据。邹驷龙二审期间对上述事实予以否认，但并无相关证据予以佐证，故其与辩护人的该节诉辩意见不能成立。 2.关于原审判令邹驷龙、邹驷英退赔被害人李某、杨某金额的问题。经查，芗城区人民法院（2019）闽0602刑初78号案处理的同案人邹驷凤和黄进生、郑庆铭、伍育金、强辉源、吴小玉已分别退还李某人民币25000元、20000元、10000元、25000元、10000元，邹驷凤、郑庆铭、黄进生、林小兰、林燕英已分别退还杨某人民币26000元、42600元、8000元、66000元、5000元，两起事实未退赔给李某、杨某的金额分别为40000元、76700元；邹驷龙归案后分别退赔李某、杨某的金额为9000元和19000元，邹驷英归案后分别退赔李某、杨某的金额为1600元、13000元。综上，李某、杨某未获退赔金额分别为29400元、44700元。本案系共同犯罪，邹驷龙、邹驷英及（2019）闽0602刑初78号案处理的同案人对被害人具有共同退赔责任，根据被害人被诈骗总额及已获得赔偿金额，原判责令邹驷龙、邹驷英退赔被害人李某、杨某29400元、44700元并无不当。 3.关于上诉人邹驷龙动员邹驷英投案的行为是否构成立功的问题。邹驷龙通过亲属动员邹驷英投案，邹驷龙未直接实施协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为，按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，邹驷龙动员邹驷英投案的行为不符合立功的条件，但在量刑时予以综合考量，原审认定正确，邹驷龙及其辩护人的该点诉辩意见不能成立。 4.关于上诉人邹驷龙、邹驷英及其辩护人对一审量刑所提意见，经查，原审判决综合邹驷龙、邹驷英的犯罪性质、情节、社会危害性、悔罪表现等，依法定罪量刑并无不当，故该诉辩意见不能成立。 本院认为，上诉人邹驷龙、邹驷英伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱财共计人民币354300元，其行为均已构成诈骗罪，数额巨大。邹驷龙、邹驷英及各自辩护人所提上诉意见均无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  杨 健 二〇二〇年四月二十四日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。