广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终93号上诉人（原审被告）：刘学冬，男，汉族，1990年11月13日出生，现住信宜市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：梁高任，广东高凉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁显飞，男，汉族，1953年1月6日出生，现住信宜市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：李枝繁，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗乔楠，男，汉族，1991年8月7日出生，现住信宜市，公民身份号码：。上诉人刘学冬因与被上诉人梁显飞、罗乔楠民间借贷纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2019）粤0983民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘学冬上诉请求:1.依法撤销原审判决的第二项；2.驳回被上诉人梁显飞对刘学冬的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人只是提供房屋作为担保物，并不是作为保证人签名担保本案的借款，一审对担保的事实认定错误。上诉人与罗乔楠属普通同事关系，2018年6月份，罗乔楠以经营二手车生意急需现金周转为借口到处借钱。由于罗熙辉与罗乔楠属堂兄弟关系，而且罗熙辉与梁显飞属堂甥舅关系。因此，罗乔楠、罗熙辉、梁显飞决定利用借款的方式，采取欺骗的手段，由罗乔楠出面欺骗上诉人，对上诉人说只需借用上诉人位于信宜市清华园的购房合同作为抵押，罗乔楠就可以向梁显飞借钱使用，其他事情与上诉人无关。上诉人因为相信罗乔楠为人诚实可靠，所以同意用清华园的购房合同作为抵押。一直以来，上诉人都以为是用购房合同作为抵押担保，并不是上诉人个人作为担保人。如果上诉人同意以个人名义作为担保，根本不可能提供购房合同给被上诉人。因为上诉人在此之前已经借了735000元给罗乔楠使用，根本不可能再为罗乔楠提供担保。而且，梁显飞在一审中也多次强调是只有提供房屋抵押的情况下，才同意借款，不接受任何人以个人名义担保，观看一审视频就完全清楚。因此，本案的担保实际上是物保（即房屋抵押借款）。但是由于各方当事人，没有按规定依法履行抵押登记手续，导致房屋抵押不生效。由于抵押担保不成立，上诉人在只同意提供物保的情况下依法无须承担担保责任。另外，由于本案的担保是被上诉人与罗乔楠串通骗取上诉人签名作担保，根据《担保法》第30条的规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同双方串通，骗取保证人提供保证的。因此，上诉人依法不应承担任何民事责任。从《借据》内容“刘学冬位于清华园*房作为抵押物”，由于被上诉人并没有起诉要求以抵押物承担保证责任。根据《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证贵任。由于本案的债权仅为15万元，而担保物的价值为100多万元，在被上诉人放弃了物的保证的情况下，上诉人依法无须承担保证责任。《借据》上明确显示担保人有两个人，除了上诉人之外，还有一个担保人罗熙辉，现在被上诉人不起诉罗熙辉，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法》苦干问题的解释第十九条、第二十条规定，上诉人最多只承担一半债权的保证责任。退一步来说，即使担保合同有效，上诉人仅承担担保责任，还款的责任人仍然是罗乔楠。二、本案借款的利息计算过高。借据清楚写明月利率为4%，由于每月利率按4分计算过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，不能获得支持。而且罗乔楠已经归还了部分借款，应在借款中给予扣除。但是一审对被上诉人收取4分利息放高利贷的行为视而不见，在双方没有约定逾期利息的情况下，违法作出从2019年3月6日起计算逾期利息及借期利息的判决，明显损害了上诉人的合法权益。被上诉人梁显飞辩称：一、刘学冬是罗乔楠债务的保证人且对本案债务承担连带清偿责任。首先，刘学冬在《借据》上约定“以刘学冬位于清华坊*房作为抵押物，并以个人作为担保”，同时在借款及《借据》签订时，刘学冬也是和答辩人说其每月有工资，可以每月支付，也可以用房屋抵押支付。因此均可以反映出刘学冬既提供其名下房屋作为担保，同时也以其本人作为保证人。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，因为本案中借贷双方及保证人均没有对保证方式进行约定，因此被答辩人按照连带责任保证承担保证责任，其需要对本案债务承担连带清偿责任。其次，同理，案外人罗熙辉因为在《借据》上签名并注明“担保”因此其也应承担连带责任保证。但是，根据《担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”之规定，答辩人作为债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，即答辩人有权不起诉罗熙辉且刘学冬仍应负有担保全部债权实现的义务，刘学冬上诉称最多承担一半债权的保证责任没有任何事实与法律依据。最后，刘学冬称答辩人与罗乔楠串通骗取刘学冬签名作担保纯属子虚乌有。刘学冬作为一名完全民事行为能力人，完全理解其担保的行为及后果，同时也提供了其名下的房产作为担保物，也提交了该房产相关原件给答辩人保管，同时刘学冬也在《借据》上签名及加盖手指模，完全知悉本案借款情况及担保所带来的后果，同时其称串通没有任何证据证实，应由其承担举证不能的法律后果。二、原审计算本案尚欠本息金额正确，应予维持。原原审已按罗乔楠已偿还的54000元利息按月利率3%按先支付利息后归还本金的顺序计算，计算出被上诉人罗乔楠已支付答辩人利息至2019年3月5日。2019年3月6日至还清借款之日止的利息按月利率2%计算，完全按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算。综上所述，恳请驳回上诉。被上诉人罗乔楠经本院合法传唤不到庭参加诉讼，也未提交诉讼意见。梁显飞向一审法院起诉请求：1.判决被告罗乔楠偿还借款本金150000元及支付利息58500元（以月利率3%从2018年6月6日起计算至2019年7月6日，此后的利息仍按月利率3%计至还清借款本金之日止）给原告；2.判决被告刘学冬对借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：原告梁显飞在信宜市池洞镇及怀乡镇经营沙砖生意，被告罗乔楠与被告刘学冬均是信宜市电力局的职工。原告梁显飞经案外人罗熙辉介绍与被告罗乔楠相识，经罗乔楠介绍又与被告刘学冬相识。2018年6月6日，被告罗乔楠在原告位于信宜市池洞镇沙砖厂的办公室向原告借款，被告刘学冬、案外人罗熙辉在场。当时，原告通过手机农业银行分三次向被告罗乔楠建设银行账户62*汇款各50000元，共计150000元。同日，被告罗乔楠作为借款人向原告立具《借据》一份，由原告收执。《借据》内容为“罗乔楠现借到梁显飞人民币壹拾伍万元整(¥150000)，以刘学冬位于清华坊*房作为抵押物，并以个人作为担保。借款期限为一年。立此为据！（月利息为4%，每月6日交息）”被告刘学冬作为担保人在落款处签名捺指印，案外人罗熙辉作为经手人及担保人在落款处签名捺指印。与此同时，被告刘学冬还将其作为权利人的坐落于信宜市塘面清华坊*房的购房合同、预告登记证明等有关资料交付给原告。后来，被告刘学冬由于房屋装修的原因从原告处取回上述房屋的有关资料至今，目前，被告刘学冬已办理了上述房屋的房产证，但原、被告双方对该房屋一直没有办理抵押登记手续。借款后，被告罗乔楠共向原告支付了54000元利息，其中包含出借后前三个月每月按月利率4%计付的利息，后面利息每月支付2000元至3000元不等。原告向被告追索上述借款无果，诉至本院。以上事实有原告提供的身份证、借据、中国农业银行银行卡交易明细清单、不动产登记证明、庭审陈述等证据予以证实，本院予以确认。一审法院认为：原、被告双方的借贷关系属民间借贷关系。首先，原、被告双方是完全民事行为能力人，双方的借贷行为是其真实意思表示，合法有效。被告罗乔楠向原告借款共150000元的事实，有被告罗乔楠立具的《借据》、银行卡交易明细清单予以证实，本院予以确认。被告罗乔楠借款后，经原告催讨，被告罗乔楠没有依约向原告偿还借款，有违诚实信用原则，依法应承担相关的民事责任。其次，关于利息的问题。原告请求利息从2018年6月6日起按月利率3%计算至还清款之日止（计至2019年7月6日利息为58500元，未扣减已支付的54000元利息）。由于原告与被告罗乔楠双方在《借据》中约定月利率4%，而该利息的约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的支付利息的，人民法院应予支持”的法律规定，本院不予支持，故借期内利息应按月利率2%计算，而逾期利息则应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，亦应按月利率2%计算。由于被告罗乔楠已按月利率4%(即150000元×4%=6000元）向原告支付了54000元利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，已支付的利息54000元应按月利率3%按先支付利息后归还本金的顺序计算，则被告罗乔楠还本付息的具体情况如下：①至2018年7月5曰止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4500元（150000元×3%)后，尚欠借款本金148500元[150000元-(6000元-4500元）];②至2018年8月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4455元（148500元×3%)后，尚欠借款本金146955元[148500元-（6000元-4455元）];③至2018年9月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4408.65元（146955元×3%)后，尚欠借款本金145363.65元[146955元-（6000元-4408.65元）];④至2018年10月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4360.91元（145363.65元×3%)后，尚欠借款本金143724.56元[145363.65元-(6000元-4360.91元）];⑤至2018年11月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4311.74元（143724.56元×3%)后，尚欠借款本金142036.3元[143724.56元-(6000元-4311.74元）];⑥至2018年12月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4261.09元（142036.3元×3%)后，尚欠借款本金140297.39元[142036.3元-（6000元-4261.09元）];⑦至2019年1月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4208.92元（140297.39元×3%)后，尚欠借款本金138506.31元[140297.39元-(6000元-4208.92元）];⑧至2019年2月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4155.19元（138506.31元×3%)后，尚欠借款本金136661.50元[138506.31元-(6000元-4155.19元）];⑨至2019年3月5日止，扣减被告罗乔楠已支付的当月利息4099.85元（136661.50元×3%)后，尚欠借款本金134761.35元[136661.50元-（6000元-4099.85元）]。因此，被告罗乔楠已支付借款利息至2019年3月5日，与此同时，借款本金尚欠134761.35元。而对于此后利息即2019年3月6日至还清借款之日止的利息依上述法律规定应按月利率2%计算。关于被告刘学冬应否对本案债务承担连带清偿责任的问题。原告与被告刘学冬在《借据》上约定“以刘学冬位于清华坊*房作为抵押物，并以个人作为担保”，该约定内容与原告庭审中“刘学冬称有工资，可以每月支付，也可以用房屋抵押支付”的陈述相符，因此，本院认定，被告刘学冬对涉案债务除了以其房屋作为担保外同时以保证人作为担保。由于双方一直没有对清华坊*房进行抵押登记，故依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，该约定的房屋抵押权没有设立，即是说该债权不存在物的担保。因此，被告刘学冬抗辩其应依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定而免除其作为保证人的担保责任，没有事实依据，本院不予采纳。另外，《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《借据》上约定被告刘学冬和案外人罗熙辉作为本案债务的担保人，但是双方对保证方式没有作出具体约定，因此，担保人刘学冬、罗熙辉依法应承担连带责任保证。同时，依上述法律规定，债权人梁显飞可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，本案中原告梁显飞仅起诉保证人刘学冬而不起诉另一保证人罗熙辉，此是原告对其合法权益的处分，本院予以支持。而被告刘学冬以此抗辩其只需承担一半债权的担保责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。此外，被告刘学冬抗辩，原告与被告罗乔楠串通骗取刘学冬签名作担保，但是，被告刘学冬对此未能提供证据证实，故本院对此抗辩不予采信。综上，依法应由被告刘学冬对本案债务承担连带清偿责任。被告罗乔楠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，本案依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条的规定，判决如下：一、限被告罗乔楠在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还尚欠借款本金134761.35元及该款利息[利息以尚欠借款本金134761.35元为基数从2019年3月6日起至还清款之日止按月利率2%计付]给原告梁显飞；二、被告刘学冬对上述第一项判决义务承担连带清偿责任；三、驳回原告梁显飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2214元，由原告梁显飞负担176元，由被告罗乔楠、刘学冬负担2038元（该款原告已预交，被告应负担部分由被告迳付给原告）。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案中，上诉人刘学冬是作为第三人为梁显飞所对罗乔楠享有的债权提供担保。刘学冬主张是罗乔楠与梁显飞串通骗取其提供保证的，但其没有提供证据证实，本院无法采信。该案争议焦点在于：刘学冬是否需要承担连带责任保证。首先，从涉案《借据》中“以刘学冬位于清华坊*房作为抵押物，并以个人作为担保”的内容进行文义分析，当中的“并”字表明的是并列关系，即刘学冬一并提供了物的担保和人的担保两种担保方式。故刘学冬称仅约定其提供物的担保一种方式，该理由不成立。其次，刘学冬主张应根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定而免除其担保责任。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”此条规定对于人保和物保并存时担保权如何实现与担保法第二十八条的规定不一致，此时再根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”的规定，本案不应适用担保法第二十八条的规定。依据上述物权法的规定，如果对担保的约定不明确存在争议情况下，债权人是可以直接要求保证人承担保证责任而无需先主张物的担保。第三，本案虽然有刘学冬和罗熙辉两个保证人，但梁显飞现只起诉要求刘学冬承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”的规定，刘学冬仍负有承担全部保证责任的义务，故刘学冬上诉主张其最多只承担一半债权的保证责任，该理由不成立。综上，一审判决刘学冬个人承担本案债务全部的保证责任，合法有据，并无不当。至于上诉提到的借款利息的计算问题，经查，一审判决并未按照借据约定的4%月利率计算利息，一审对于利息的认定和计算均符合法律规定，计算正确。综上所述，刘学冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2995元，由上诉人刘学冬负担。本判决为终审判决。审判长  陈琪奕审判员  陈春何审判员  赖慧嫦二〇二〇年四月三日书记员  梁 哲朱华倩