河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1165号 上诉人[原审原告(被告）]：唐山燕丰工程建设有限公司，住所地：滦南县倴城西中大街81号。 法定代表人：陈建柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李学成，河北李香民律师事务所律师。 被上诉人［原审被告（原告）］：高宗军，男，1962年6月14日生，汉族，住唐山市滦南县。 委托诉讼代理人：齐文英，河北舜思律师事务所律师。 上诉人唐山燕丰工程建设有限公司（以下简称燕丰公司）因与被上诉人高宗军劳动争议一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燕丰公司委托诉讼代理人李学成、被上诉人高宗军委托诉讼代理人齐文英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山燕丰工程建设有限公司上诉请求：依法撤销曹妃甸区人民法院作出的（2019）冀0209民初3746号民事判决书，并发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院认定部分事实有误，一审法院在没有任何证据的情况下，认定被上诉人的工资为每月6000元，而且把举证责任倒置于上诉人，不仅认定事实有误，适用法律也错误。一审法院认定护理人员护理费事实有误，认定护理人员工资应当配合护理人员社保证明、工资流水等佐证，但一审法院仅凭所调取的用人单位出具的工资流水和停发工资证明就认定护理人员工资明显不妥。伙食补助费用有明确法律规定，应当支持住院期间的费用，并非法官的自由裁量权，核定40天没有法律依据。二、一审法院适用法律有误。根据相关法律规定，解除劳动关系时劳动者距法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金每增加一年减少20%。而本案中劳动者距退休不足3年，应当按照40%计算。但一审法院按照全额支持，适用法律错误。综合，请贵院依法支持上诉人的请求。 高宗军答辩称，上诉状中上诉人诉请了误工费、护理费，其中误工费应由上诉人进行举证，护理费我方已经提交了相应的证据，因此主张的护理费和用工费符合法律规定，一次性伤残就业补助金一审法院已经按照40%核算。综上，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 燕丰公司向一审法院起诉请求：撤销曹劳人仲字（2019）第350号仲裁裁决书，并由被告承担诉讼费用。高宗军向一审法院起诉请求：1.要求撤销曹劳人仲字（2019）第350号仲裁裁决书，判决燕丰公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费共计390528.55元；2.要求被告承担本案诉讼费及财产保全费。 一审法院认定事实：2017年11月中旬，高宗军到燕丰公司承揽的唐山市滦河下游灌溉区续建配套和节水改造2017年度补齐资金项目第一标段工程从事木工工作，燕丰公司未与高宗军签订劳动合同，未为高宗军缴纳工伤保险。2018年1月3日高宗军在工作中受伤，随后被送至唐山市眼科医院住院治疗26天，住院期间燕丰公司未派人对其进行护理，由高媛媛对其进行护理。高宗军共支付医疗费17042.59元。2019年2月15日，经唐山市人力资源和社会保障局认定，高宗军受到的事故伤害构成工伤。2019年2月15日，唐山市劳动能力鉴定委员会出具工伤职工停工留薪期确认表，确认高宗军的停工留薪期为7个月。2019年7月18日，唐山市劳动能力鉴定委员会对高宗军伤残情况的初次鉴定结论为柒级伤残，高宗军支付鉴定费600元。经河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2018)冀0209民初1832号民事判决书、河北省唐山市中级人民法院(2018)冀02民终7263号民事判决书确认原、被告之间存在劳动关系。燕丰公司不服河北省唐山市中级人民法院(2018)冀02民终7263号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院作出（2019）冀民申4139号民事裁定书，驳回了燕丰公司的再审申请。燕丰公司向唐山市人民检察院申请监督，唐山市人民检察院于2019年11月5日作出唐检十部控民受（2019）54号民事监督案件受理案件通知书。燕丰公司应向高宗军支付322165.08元，包括：医疗费17042.59元、住院伙食补助费1040元（26天*40元/天）、护理费4400元（4000元/30天*33天）、停工留薪期工资42000元（6000元/月*7个月）、鉴定费600元、一次性伤残补助金78000元（6000元/月*13个月）、一次性伤残就业补助金23877.66元（河北省2019年度职工年平均工资71633元*40%*10个月）、一次性工伤医疗补助金155204.83元（河北省2019年度职工年平均工资71633元/12*26个月）。 一审法院认为，关于原、被告之间的劳动关系问题已由生效的裁判文书予以确认，唐山市人民检察院虽已受理燕丰公司的监督申请，但案件并未进入再审程序，故不影响本案的审理。用人单位未依法参加工伤保险，其职工发生工伤的，应由该用人单位按照法律规定的工伤保险项目和标准支付费用。高宗军就医医院为唐山市眼科医院，系统筹地区以内，故对高宗军主张的交通费不予支持。高宗军主张的营养费，缺乏法律依据，不予支持。高宗军提交了护理人员工资表及停发工资证明，本院对护理人员高媛媛月工资4000元予以采信。但高宗军未能提交证据证明护理期与停工留薪期一致，故本院仅支持住院期间及出院医嘱中记明的复查期间的护理费用。高宗军的工资标准问题应由用人单位提供相应的证据加以证明，否则应承担不利后果，本院对高宗军主张的月工资6000元，予以采信。高宗军主张的住院伙食补助费标准过高，以本院核定的每天40元为准。高宗军要求燕丰公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定费的诉讼请求于法有据，应予支持。因高宗军离职时距法定退休年龄不足3年，一次性伤残就业补助金应按规定标准的百分之四十核算。燕丰公司虽主张其已为高宗军垫付了医疗费用，但未能提交证据予以证实，故对该主张不予采信。综上所述，解除原告（被告）燕丰公司与被告（原告）高宗军之间的劳动关系；原告（被告）燕丰公司应向被告（原告）高宗军支付322165.08元。遂判决：一、解除原告（被告）燕丰公司与被告（原告）高宗军之间的劳动关系；二、原告（被告）燕丰公司应向被告（原告）高宗军支付322165.08元，其中包括：医疗费17042.59元、住院伙食补助费1040元、护理费4400元、停工留薪期工资42000元、鉴定费600元、一次性伤残补助金78000元、一次性伤残就业补助金23877.66元、一次性工伤医疗补助金155204.83元。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（被告）燕丰公司负担。诉讼财产保全费2270元，由原告（被告）燕丰公司负担2130元，被告（原告）高宗军负担140元。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为是否应支持上诉人的上诉请求。 关于被上诉人的月工资标准是否为6000元的问题，上诉人对此虽然不予认可，但并未提交劳动者的工资发放表、银行流水等证据予以证明，故对该项主张不予支持。关于护理费的每天标准应当是多少元的问题，上诉人主张应当配合护理人员社保证明、工资流水等证据予以佐证，不应当仅凭用人单位的证明即认定护理人员的工资。因上诉人对该项主张并未提交相应的证据予以证明，且被上诉人陈述护理人员所在单位工资现金发放并不存在银行的工资流水，也未给护理人员缴纳社会保险，故对上诉人的该项主张不予支持。关于伙食补助天数的问题，双方均认可被上诉人实际住院天数为26天，原审按此天数判决符合法律规定。关于上诉人主张的被上诉人距退休不足3年按规定其一次性伤残就业补助金应按40%的数额计算的问题。经查，原审判决的一次性伤残就业补助金已经按40%的数额计算。 综上所述，唐山燕丰工程建设有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐山燕丰工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二〇年四月十三日 书记员  李嘉慧 ——