内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终701号上诉人(原审原告)：中石化河南油建工程有限公司。法定代表人：宁某。被上诉人(原审被告)：南阳市中原建设有限公司。法定代表人：李某。上诉人中石化河南油建工程有限公司（以下简称河南油建公司）因与被上诉人南阳市中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人河南油建公司上诉请求:撤销一审判决第二项，依法改判中原建设公司向河南油建公司赔偿未开发票造成的损失903927元及利息4061911元（利息计算至2019年3月20日）。事实与理由：中原建设公司未按调解约定支付工程款发票，却提起执行要求河南油建公司按照调解书计算违约金，给河南油建公司造成实质性损害。河南油建公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令中原建设公司向河南油建公司开具5638371元工程款发票；二、判令中原建设公司向河南油建公司赔偿因其未开具发票而造成的损失903927元及利息4061911元（利息计算截止至2019年3月20日）合计4965838元。一审法院认定事实如下：2013年12月，河南油建公司与中原建设公司签订《大牛地气田甲醇污水处理厂污水储罐工程土建及防腐保温工程合同》，合同约定承包范围为位于内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市××旗大牛地气田甲醇污水处理厂污水储罐工程土建及两座5000立方米储罐的防腐保温（不含保温角钢主材和施工）工程（以下简称《涉案工程》），合同暂定价为452万元，承包方式为包工包料，工程支付方式……内容。合同末尾处有河南油建公司的委托代理人刘继福及中原建设公司的法定代表人王富钧、委托代理人邱金锁的签字，并加盖有河南油建公司、中原建设公司的公章。合同签订后，中原建设公司进场施工。2014年4月，中原建设公司完成涉案工程并向河南油建公司递交《工程竣工申请验收单》。2014年4月20日，涉案工程竣工并交付河南油建公司。2014年4月15日至2016年12月9日期间，河南油建公司累计8次向中原建设公司支付工程款共计310万元。因河南油建公司未支付剩余工程款，双方就涉案工程产生纠纷。中原建设公司于2017年7月31日向乌审旗人民法院起诉，要求河南油建公司支付剩余工程款2737791.68元及利息。诉讼中，河南油建公司、中原建设公司于2017年12月21日庭外达成调解协议，协议中对工程款总额、未付工程款数额、未付工程款履行期间、违约责任等均明确约定。后经乌审旗人民法院主持调解，河南油建公司、中原建设公司达成民事调解协议，法院于2017年12月21日作出（2017）内0626民初2390号民事调解书，调解书第一项内容确定约定“涉案工程款总额为5638371元（不含税金），已付工程款310万元，下欠工程款2538371元（不含税金，含质保金）”。2018年11月23日，河南油建公司向中原建设公司支付了工程款253.8371万元。2019年3月28日，中原建设公司收到乌审旗人民法院转入的工程款253.8371万元。2016年3月23日，财政部、国家税务总局发布《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税（2016）36号），该通知确定，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点（简称营改增），建筑业、房地产业、金融业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。涉案工程合同第5.5.7明确约定，河南油建公司收取的协作费不含税金，河南油建公司支付（营业税、教育费附加税、城建税）相应金额，其余税金由中原建设公司自行承担，中原建设公司出具正规建筑业发票。本案中，涉案工程属于营改增范围，纳税人由缴纳营业税改为缴纳增值税，河南油建公司主张的增值税发票原系涉案合同第5.5.7中约定的营业税发票。庭审中，河南油建公司承诺自愿承担中原建设公司开具增值税正规建筑业发票须支付的相应税金，但须由中原建设公司先行垫付，待中原建设公司出具发票后河南油建公司方返还垫付税金。一审法院认为，本案系因未开具建筑业发票而引起的建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、中原建设公司是否应向河南油建公司开具涉案工程款为5638371元的建筑业增值税发票。二、中原建设公司是否应向河南油建公司中原公司赔偿因其未开具发票而造成的损失903927元及利息4061911元。关于本案争议焦点一，中原建设公司是否应向河南油建公司开具涉案工程款为5638371元的正规建筑业增值税发票的问题。首先，河南油建公司与中原建设公司签订的《大牛地气田甲醇污水处理厂污水储罐工程土建及防腐保温工程合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规规定，合法有效。根据河南油建公司、中原建设公司签订的涉案工程合同第5.5.7约定，河南油建公司支付（营业税、教育费附加税、城建税）相应金额，其余税金由中原建设公司自行承担，中原建设公司出具正规建筑业发票。对于中原建设公司抗辩称“合同第五条第5.5.7款约定不明，涉案合同条款为格式条款，在该条款的约定不确定的情况下，应当做出对于河南油建公司不利的解释”的抗辩理由，因中原建设公司未举证证明涉案工程合同为格式合同，且涉案工程合同5.5.7明确约定中原建设公司有义务向河南油建公司出具正规建筑业发票，故一审法院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定“单位、个人在销售商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。本案中，根据查明事实，河南油建公司已向中原建设公司支付工程款5638371元，中原建设公司作为提供经营活动并收取相应款项一方有义务向河南油建公司开具相应的发票，此为税法上的法定义务，当事人在合同中是否约定并不影响该义务的法律效果。对于中原建设公司抗辩“按照交易习惯及行业惯例，河南油建公司、中原建设公司一直都是按照收据结算，双方结算的工程价款不含税金，故无须开具发票”的理由，于法无据，故一审法院不予支持。关于税金的承担问题。本案涉案工程属于营改增范围，中原建设公司由缴纳营业税改为缴纳增值税。因涉案工程合同中约定河南油建公司支付（营业税、教育费附加税、城建税）相应金额，河南油建公司主张的增值税发票原系涉案合同第5.5.7中约定的营业税发票，且河南油建公司认诺自愿承担中原建设公司开具建筑业增值税发票须支付的相应税金，但须由中原建设公司先行垫付，待中原建设公司出具发票后河南油建公司方返还已付税金，一审法院予以确认。河南油建公司主张要求中原建设公司开具已收工程款5638371元的正规建筑业增值税发票，于法有据，一审法院予以支持。关于本案争议焦点二，中原建设公司是否应向河南油建公司中原公司赔偿因其未开具发票而造成的损失903927元及利息4061911元的问题。首先，中原建设公司与河南油建公司签订的涉案工程合同系双务合同，中原建设公司完成了合同项下的建设工程，已履行合同约定的义务，河南油建公司的义务则是依约支付工程款。在中原建设公司已完成合同主要义务将涉案工程交付河南油建公司使用的情况下，河南油建公司未按合同约定支付工程款已构成违约。其次，虽然河南油建公司、中原建设公司双方在涉案工程合同中约定了中原建设公司开具发票的义务，但未明确约定开具发票作为支付工程款的前提条件之一，也未约定在中原建设公司不及时开具发票的情况下，河南油建公司有权拒绝支付拖欠的工程款。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。中原建设公司开具发票是收取工程款的附随义务，其开具发票的行为对河南油建公司支付工程款并不构成前提条件，两者之间不具有对价。河南油建公司以中原建设公司未开具发票及享有先履行抗辩权为由拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立。判决如下：一、中原建设公司南阳市中原建设有限公司于本判决生效后十日内向河南油建公司中石化河南油建工程有限公司出具金额为5638371元的建筑业增值税发票，税金由河南油建公司中石化河南油建工程有限公司承担。二、驳回河南油建公司中石化河南油建工程有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46527元，由河南油建公司中石化河南油建工程有限公司负担23263.5元，由中原建设公司南阳市中原建设有限公司负担23263.5元。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，应予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：中原建设公司应否赔偿河南油建公司未开发票造成的损失。首先，（2017）内0626民初2390号民事调解书以及双方签订的涉诉工程合同，均未将开具发票作为支付工程款的前提条件；其次，涉诉工程已竣工并交付，中原建设公司已履行合同主要义务，河南油建公司理应支付工程款；再次，支付工程款为合同主要义务，开具发票仅是合同随附义务，中原建设公司已履行建设施工的主要义务，在河南油建公司履行支付工程款的主要义务之前，中原建设公司有权拒付发票，由此造成的损失应由河南油建公司自行承担；最后，河南油建公司亦未提供有效证据证明损失的实际发生。综上所述，中石化河南油建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46527元，由中石化河南油建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王学军审 判 员 苗繁盛审 判 员 王 刚二〇二〇年四月二十九日法官助理 于强国书 记 员 邱 婧本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。