山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1061号上诉人（原审被告）：查晓兵，男，1968年1月16日出生，汉族，河南省开封市纺织品公司员工，住太原市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：高秀成，男，1974年10月9日出生，汉族，汉庭酒店员工，住山西省太原市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：魏华强，山西中诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，山西中诚律师事务所律师。上诉人查晓兵因与被上诉人高秀成房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初5498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人查晓兵，被上诉人高秀成及其委托诉讼代理人魏华强、张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人查晓兵的上诉请求:请求贵院依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的(2019)晋0107民初5498号民事判决第三、四项并改判“驳回原告的其他诉讼请求”。事实与理由:一、原审程序错误,原审遗漏当事人,被上诉人早已知道本案所涉房屋的实际使用人现为胡丽坤,上诉人不占有房屋，故没有腾房义务。上诉人与被上诉人签订了《承包协议》后,上诉人查晓兵于2018年9月12日将房屋及经营权全部转让给了胡丽坤,该事实被上诉人早已知道。如被上诉人主张解除合同并腾房,依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十八条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除,出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的,人民法院应予支持。”之规定,被上诉人应当向实际使用人及案外人胡丽坤主张腾房,而非仅仅是上诉人,故案外人胡丽坤与上诉人为必要共同诉讼当事人。依据《民事诉讼法》132条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”之规定,原审法院应当通知必要共同诉讼当事人胡丽坤参加诉讼却没有通知,应属程序错误。二、原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院认定《承包协议》解除,按照解除通知到达时间计算合同解除的时间应在2019年11月25日之前,上诉人的租金已经支付至2019年11月25日,按照解除的法律后果即合同解除后未履行的不再履行,故上诉人不存在继续支付未发生部分租金的义务。1.原审法院系统立案的时间为2019年11月15日,本案一审的开庭时间为2019年11月28日,按照开庭前三天通知的规定,上诉人最迟拿到起诉状的时间为2019年11月25日,也就是说如果被上诉人享有约定解除权,那么合同解除的时间最迟应为2019年11月25日。2双方都认可上诉人已支付租金2464361元,即第五年度租金付了464361元,共计天数339天(464361万÷（500000万÷365天）=339天),从2018年12月21日往后推339天即计算至2019年11月25日,也就是说上诉人的租金已经支付至2019年11月25日。3.依据《合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”之规定,合同解除后,尚未履行的不再履行,上诉人的租金已经支付至合同解除日,故原审法院要求上诉人支付合同解除后的租金35639元属于事实认定错误,适用法律错误。三、如果合同解除,上诉人不拖欠被上诉人租金，故原审法院要求按年利率24%支付利息无事实及法律依据。综上,上诉人认为一审法院认定事实错误,适用法律不当,且存在程序错误，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定向贵院提起上诉,恳请贵院依法撤销原判并依法改判。被上诉人高秀成辩称，一、原审程序正确。原审在进行中上诉人才拿出来2018年9月12日上诉人与胡丽坤签订的转让协议，被上诉人才知道有转租的事实，并且在一审当中上诉人也没有要求追加胡丽坤为本案当事人，只在二审上诉状中才说。双方当事人签订的原协议并没有胡丽坤的签字，而且前四年的租金200万元全部由上诉人支付，也没有胡丽坤参与，案外人胡丽坤并不属于必要共同诉讼人。上诉人转让的时候我是不知情的，上诉人是偷偷转出去的，后来在2018年9月份我才知道上诉人转租给了胡丽坤，我至今也没有同意查晓兵转让。二、原审判决查晓兵比拟尚欠租金的事实正确。原审两次开庭，双方当事人都认可这35639元，但具体这35639元到底是欠付哪个月的钱，双方产生了争议。三、原审判决解除承包协议并让查晓兵支付违约金有事实和法律依据。我现在就是要求法院解除租赁合同，然后我拿上判决书去找胡丽坤腾房。被上诉人高秀成向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方签订的《承包协议》；2、判令被告立即腾退占用的房屋；3、判令被告立即支付拖欠的房屋承包费（含滞纳金）340011元（暂计算至2019年9月1日）及直至被告实际腾房之日止的承包费及滞纳金；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：涉案房屋坐落于太原市桃园二巷的市级机关招待所西楼。2014年4月24日，太原市市级机关招待所与原告高秀成签订《承包协议》，内容为：太原市市级机关招待所提供位于太原市桃园二巷的太原市市级机关招待所东、西楼共5333㎡承包给原告高秀成经营快捷酒店。期限自2015年1月1日计起至2029年12月31日。2014年11月27日，原告高秀成与被告查晓兵签订《承包协议》，内容为：原告将位于太原市桃园二巷的太原市市级机关招待所西楼（招待所南楼大厅以西部分一至三层除外，已经租给桃园派出所）共1800㎡左右的承包经营权转让给被告；原告给予被告3个月改造装修期，即2014年9月17日至2014年12月20日；经营期为15年，期限自2014年9月17日计起至2029年12月20日终止；承包费用为前5年每年50万元；第6年起，承包费用在前一次基础上增长5万元（2020年-2025年每年55万元），即被告每年向原告交承包费55万元；第11年起，承包费用在前一次基础上增长30万元（2025年-2029年每年58万元）；第一年费用自协议签订15日内付清，从第二年起每半年付一次费用，9月1日前付次年上半年30万元承包费，次年3月1日前付下半年费用，分两次付清次年费用，以此类推；如遇特殊原因被告无法按时支付，可协商延期，但最长不得超过3个月，延期内被告须按日加付给原告滞纳金，滞纳金标准为应付费用的1‰；否则，原告有权终止本协议；被告在承包期内所产生的各项费用及各项经营费用由被告承担……如被告经营需要，可出租、转租，但需提前通知原告，否则，原告有权终止本协议。在庭审中,原、被告均认可被告已经足额缴纳前4年的租金，第5年的租金尚欠35639元未付。被告辩称其未足额缴纳第5年的租金及未预付第6年租金的原因，系原告不同意将承包协议中承租人的名字变更为案外人胡丽坤。以上事实有《承包协议》、《转让协议》、《欠费通知》、当事人的陈述、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原、被告签订的《承包协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。该合同名为《承包协议》，实为房屋租赁合同。1、关于被告实际承租的起算时间认定。根据合同约定原告给予被告3个月的改造装修期，并明确具体期限为2014年9月17日至2014年12月20日，说明该合同约定实际承租时间从2014年12月21日起算。2、被告缴纳房租的情况。原、被告均认可被告已经付清前4年的租金，即被告已经付清了2014年12月21日至2018年12月20日的租金。关于第5年即2018年12月21日至2019年12月20日的租金，原、被告均认可被告尚欠35639元未付。3、合同的解除及违约金支付。根据约定被告应于2019年3月1日前付清第5年的租金，现被告欠付租金已逾期9个月，超过双方约定的3个月，原告依据约定要求解除合同的主张，本院予以支持；合同解除后，被告应将涉案租赁物返还原告；原告要求被告支付违约金的主张，酌情支持按年利率24%计付。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告高秀成与被告查晓兵于2014年11月27日签订的《承包协议》；二、被告查晓兵于本判决生效之日起10日内将位于太原市桃园二巷的太原市市级机关招待所西楼（南楼大厅以西部分一至三层除外）返还原告高秀成；三、被告查晓兵于本判决生效之日起10日内向原告高秀成支付租金35639元，并按年利率24%支付原告高秀成自2019年3月1日起至实际付清租金之日止的违约金；四、驳回原告高秀成的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1，本案原审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人，上诉人是否具有腾房义务。2，上诉人是否具有尚欠被上诉人未支付的租金，租金数额如何确定。上诉人与被上诉人签订的《承包协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人各方均应依约履行义务。该合同名为《承包协议》，实为房屋租赁关系。关于争议焦点一，上诉人查晓兵陈述其已与案外人胡丽坤签订了转让协议，但并未取得出租人被上诉人同意，该转让行为对被上诉人高秀成并不发生法律的约束力。另外，上诉人也无证据证明案外人胡丽坤与被上诉人高秀成具有其他合同关系而实际占有使用案涉房屋，且在一审中，上诉人查晓兵也没有申请追加胡丽坤为本案当事人，故，案外人胡丽坤依法并不属于必要共同诉讼人，原审审理程序中并不存在遗漏当事人的错误。因《承包协议》无法继续履行，当事人双方对一审判决解除《承包协议》也均无异议，故当事人双方房屋租赁合同关系解除。由于《承包协议》解除前，上诉人查晓兵为房屋租赁合同关系的承租方，由于房屋租赁合同关系解除，上诉人查晓兵有义务腾出依据《承包协议》占有使用的案涉房屋。关于争议焦点二，上诉人查晓兵在一审时认可欠被上诉人高秀成租金35639元，但在本案二审时，认为该35639元应由被上诉人向租赁房屋的实际使用人胡丽坤主张，其辩解无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，查晓兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费691元，由上诉人查晓兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 王庆河审 判 员 郝利亚审 判 员 任 华 二○二○年四月二十八日法官助理 李 静书 记 员 聂 璐