山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2768号上诉人（原审被告）：叶淑敏，女，1958年12月11日出生，汉族，济南市历下区外经委退休干部，住济南市。委托诉讼代理人：赵昌鹏，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李栋，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘亚磊，男，1965年9月10日出生，汉族，山东航空公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：耿瑞婷，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：武自国，山东泉泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周继元，男，1952年6月30日出生，汉族，济南公安局市中区公安分局十六河派出所退休民警，住济南市。委托诉讼代理人：王功斌，山东东城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，山东东城律师事务所律师。上诉人叶淑敏因与被上诉人刘亚磊、周继元民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。叶淑敏上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由周继元、刘亚磊承担。事实和理由：一审法院认定案件基本事实错误。一审法院认定叶淑敏系实际借款人的依据是叶淑敏和刘亚磊之间签订的借款协议，但一审法院仅依据借款协议的存在而否认真实的借款关系是错误的。倘若叶淑敏系实际借款人，刘亚磊应当将两笔借款的本金40万元汇到叶淑敏的账户，两笔借款本金的收到条都应当由叶淑敏出具。但一审法院认定的事实是刘亚磊将两笔借款的本金40万元汇入周继元的账户（该账户并非借款协议和叶淑敏指定的账户），第二笔借款本金10万元的收条是周继元直接向刘亚磊出具的，刘亚磊和周继元之间的行为显然是不符合交易习惯的。周继元在庭审中辩称是叶淑敏和刘亚磊的商议将借款的本金直接汇入其账户，但周继元有义务举证刘亚磊将借款本金汇入其账户的原因、款项的流向及第二笔借款收到条由其出具的原因，而一审法院并未对周继元有义务举证的事实进行查清。事实上，叶淑敏从未收到过刘亚磊的借款本金和周继元关于借款本金的转账。倘若叶淑敏系实际借款人，是不可能不实际收取借款本金的，也不可能在周继元收到借款本金不向其索要的。因此，一审法院不能仅以叶淑敏和刘亚磊之间存在借款协议，就认定叶淑敏和刘亚磊存在借款关系，周继元系担保人。故，根据上述事实，叶淑敏系名义借款人，周继元才是实际借款人，叶淑敏和刘亚磊之间并不存在真实的借款事实。一审法院适用法律错误。《山东省高院关于民间借贷纠纷案件处理的会议纪要》第（二）条关于民间借贷的生效条件问题规定：正确认定民间借贷的生效条件是审理此类纠纷案件的前提和基础，是规范民间借贷行为、推动民间借贷市场合法有序发展的保障。对于民间借贷合同的生效条件，现行法律没有明确规定，根据合同法第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。本案一审法院认定叶淑敏和刘亚磊之间存在借款关系的基础即借款协议并未生效，叶淑敏和刘亚磊并不存在实际的借贷关系。刘亚磊将借款本金40万元全部汇至实际借款人周继元的账户，刘亚磊与实际借款人周继元形成了实践性的实际借贷关系。因此，叶淑敏不应当承担还款责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决并依法改判或发回重审。补充：10万元的收到条性质属于借款协议后产生的新的书面借款合同，以及收款凭证取代了之前的借款协议，该收条与指定收款账号不一样的，借款协议的借款人应当是收款人，但是该10万元收款人系周继元，周继元与刘亚磊形成了书面的以及实践性的借款关系，周继元自始至终没有将收到的30万元款项交给叶淑敏，使用至今，可见其为实际借款人。周继元作为借款协议的签署人实际用款人应当承担30万元还本付息的责任，叶淑敏已经将30万元本金向刘亚磊归还，刘亚磊与叶淑敏的短信中已经予以认可，刘亚磊认可10万元借款，其向周继元主张。也能证明周继元系实际借款人，也符合刘亚磊的意思表示。刘亚磊辩称，一、一审认定叶淑敏为借款人、周继元为担保人的事实清楚。1、2011年7月3日、2011年11月10日两份借款协议显示，叶淑敏在借款人处签字、周继元在担保人处签字。根据合同相对性原则，叶淑敏应为借款人、周继元为担保人。2、2011年7月3日借款协议签订后，刘亚磊将30万元汇至周继元账户，但同日叶淑敏出具借条，载明今收到30万元整，证明周继元代收借款。2011年11月10日借款协议签订后，刘亚磊将10万元汇至周继元账户，同日周继元出具收到条载明收到刘亚磊10万元整（同006号借款协议一致），结合2011年7月3日借款交易方式，证明周继元系代收借款。3、2011年7月3日、2011年11月10日借款发生后，叶淑敏通过现金存入或银行转帐的方式向刘亚磊支付部分利息，2018年11月29日叶淑敏又还款30万元，证明叶淑敏为借款人，周继元为担保人。二、一审适用法律正确。1、刘亚磊已经按照合同约定向叶淑敏提供借款，根据合同法第二百一十条之规定，借款协议已生效。2、截至2012年7月17日，叶淑敏按月支付利息合计10.5万元，2018年11月29日叶淑敏向刘亚磊偿还30万元，叶淑敏支付款项不足以清偿欠付刘亚磊的借款主债务和利息等全部债务，且叶淑敏与刘亚磊没有约定偿还何种债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应当按照利息、主债务的顺序抵充。周继元辩称，一审认定事实清楚，要求周继元承担保证责任的法律适用错误，一审适用担保法若干问题的规定无事实及法律依据，一审中叶淑敏与刘亚磊的借款协议以及担保条款中明确约定保证责任及合同中的第4款，根据庭审查明的事实应当适用担保法第26条规定。诉讼过程中叶淑敏提出的其系担保人，并非借款人，属于偷换概念，其提出款项由周继元接收，并应当由周继元偿还，属于不同的法律关系。刘亚磊向一审法院起诉请求：1.判令叶淑敏、周继元偿还借款本金40万元；2.判令叶淑敏、周继元支付利息51.8663万元（以40万元为基数，自2014年5月27日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算，暂计2019年10月20日）；3.案件受理费、财产保全费、保全担保保险费由叶淑敏、周继元承担。一审法院认定事实：2011年7月3日，刘亚磊与叶淑敏、周继元签订借款协议一份，约定叶淑敏向刘亚磊借款30万元；借款期限自2011年7月3日起至刘亚磊需要收回全部资金时为止,月利率3%，每月底支付利息；周继元自愿为叶淑敏提供连带责任保证；在刘亚磊需要收回全部资金时，需提前一周通知叶淑敏约定还款时间，叶淑敏保证一次性归还借款本金。同日，刘亚磊向周继元账户转账30万元。叶淑敏出具借条一份，载明：今收到30万元整。2011年11月10日，刘亚磊与叶淑敏、周继元又签订借款协议一份，叶淑敏向刘亚磊借款10万元；月利率3%，每月底支付利息；周继元自愿为叶淑敏提供连带责任保证。同日，刘亚磊向周继元账户转账10万元，周继元出具借条一份，载明：收到刘亚磊壹拾万元整。自2011年8月至2018年11月，叶淑敏偿还部分利息40.5万元（10.5万元+30万元）。一审法院认为，2011年7月3日、2011年11月10日签订的两份借款协议表明出借人是刘亚磊，借款人是叶淑敏，担保人是周继元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，刘亚磊请求叶淑敏支付借款本金40万元及利息，理由正当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条清偿债务的顺序的规定，叶淑敏偿还的40.5万元为应向刘亚磊支付的部分利息，双方约定的年利率为3%，结合借款数额、借款时间，刘亚磊主张2014年5月27日以前的利息已偿还完毕，该主张不违反法律规定及双方约定，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，刘亚磊请求2014年5月27日以后的利息，按照年利率24%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。周继元作为涉案借款的担保人，保证期间约定不明，应为主债务履行期届满之日起二年，刘亚磊请求其承担保证责任未超过保证期间，根据借款协议的约定，周继元应对涉案借款及利息承担连带保证责任。对于刘亚磊保全担保保险费的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、被告叶淑敏于判决生效之日起10日内支付原告刘亚磊借款本金40万元；二、被告叶淑敏于判决生效之日起10日内支付原告刘亚磊借款利息（自2014年5月27日起至实际给付之日止，以借款本金40万元为基数，按年率利24%计算）；三、被告周继元对上述一、二条款承担连带责任；四、驳回原告刘亚磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12990元、减半收取6495元，保全费5000元，由被告叶淑敏负担，被告周继元承担连带责任。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。叶淑敏向本院提交叶淑敏与刘亚磊的短信聊天记录打印件一份，证明刘亚磊收到的30万元系叶淑敏归还的本金，刘亚磊负责找周继元追偿10万元，刘亚磊知道40万元的实际借款人为周继元。刘亚磊质证称，对该证据真实性不认可，该证据系照片打印件，无原始载体核对，对证明目的有异议，叶淑敏认可自己还款，足以证明叶淑敏为借款人。周继元质证称，对证据真实性有异议，该证据中体现的是叶淑敏自行陈述，其与周继元沟通，由周继元来支付，系单方陈述，该证据可以体现叶淑敏向刘亚磊还款的情况，更加体现其系借款人的基本事实。经审查本院认为，叶淑敏提交的上述微信聊天记录打印件无原始载体核实真实性，刘亚磊、周继元对此亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予采信，即使该微信聊天记录属实，亦不足以推翻借款协议有关借款人、利息的约定，故本院对其证明效力不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为叶淑敏是否应当承担还款责任。涉案2011年7月3日借款协议明确载明叶淑敏向刘亚磊借款30万元，周继元提供连带责任担保。协议签订后，刘亚磊虽未直接向叶淑敏账户转款，但刘亚磊将30万元款项转入周继元账户后，叶淑敏对此出具了相应借条，该行为应视为叶淑敏认可其已收到30万元借款。2011年11月10日借款协议载明叶淑敏向刘亚磊借款10万元，同日刘亚磊向周继元转款10万元。虽然叶淑敏对此并未出具借据或收条，而是由周继元出具收条，但综合分析借款协议有关借款人、担保人之约定，上一次借款中叶淑敏亦指定周继元收款，以及借款之后叶淑敏偿还部分利息的事实，应当认定刘亚磊向周继元转款10万元系受叶淑敏的指示而为。据此，一审认定上述两笔借款的借款人均为叶淑敏，而周继元仅为担保人，并无不当。叶淑敏作为借款人，理应承担偿还借款本息的法律责任。叶淑敏上诉主张其仅为名义借款人，周继元才是实际借款人，故叶淑敏无需承担还款责任，该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，叶淑敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12990元，由上诉人叶淑敏负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二〇年四月二十六日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利