云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终722号上诉人（原审原告）：徐宝平，女，1964年2月13日生，汉族，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：杨万枢，云南北斗星法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：周文祥，男，1958年9月6日生，汉族，住双江自治县。上诉人（原审被告）：周正斌，男，1987年4月17日生，汉族，现役军人，住西藏自治区那曲县。委托诉讼代理人：赵国云，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：俸明霞，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人徐宝平因与上诉人周文祥、周正斌共有物分割纠纷一案，不服云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人徐宝平及其委托诉讼代理人杨万枢，上诉人周文祥，上诉人周正斌的委托诉讼代理人赵国云、俸明霞到庭参加诉讼。本案经依法批准延长审限。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。上诉人徐宝平的上诉请求：1、撤销云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初217号民事判决，将本案改判或者发回重审。2、改判由上诉人按重新鉴定书鉴定价值分割1,196,500元房产；分割剩余未有产权657.38平方米中219.13平方米使用权；分割19万元租金。3、一、二审诉讼费及鉴定费由周文祥、周正斌承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，部分正确，部分错误，得出的判决结论错误。一审判决认定本案房产属上诉人与被上诉人周文祥、周正斌三人共同共有，该事实正确，但在具体财产分割上作出错误结论。上诉人始终坚持按重新鉴定的价值三等分割，应当分割1,196,500元，一审判决未将本案涉诉“共同共有”房屋按重新鉴定总价分割，严重损害了上诉人的合法利益。二、涉诉房产中657.38平方米的房屋徐宝平应当分割三分之一使用权份额有事实根据和法律依据。首先，该建筑是在自己合法的土地上加盖的；其次，加盖十五年来并未因违法而受到主管部门的责令拆除，或限期整改、罚款之类的行政处罚；第三，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。涉诉房屋第三层目前尚未取得完全所有权，应当由上诉人享有三分之一的使用权，一审判决认定剩余房屋属“违法建筑”不予评判和处理是错误的。三、关于一审判决对19万元租金的性质处理，认定上诉人与被上诉人周文祥离婚后就不存在共有关系的结论错误。双江自治县法院（2016）云0925民初183号民事判决对房屋租金进行过处理，但是该租金是以给付徐宝平生活费方式处理的，时间止于2017年9月11日。本判决生效前形成的房产并由此产生的租金每年在30万元以上，该项租金被上诉人一直隐瞒不露，因此，原告主张从2017年9月至原告预期本案结案日，由原告分割19个月共19万元房屋租金有事实根据和法律依据，二审法院应当予以纠正、改判。上诉人周文祥、周正斌的上诉请求：1、请求依法撤销双江自治县人民法院（2019）云0925民初217号民事判决第一项，并依法改判驳回徐宝平的诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用以及司法鉴定费用全部由徐宝平承担。事实和理由：一审法院因认定事实不清，法律适用错误从而判决不当。一、一审法院认定双江自治县房屋建盖时，徐宝平与周文祥同居生活，并参与了房屋的建盖，进行了出资，共同偿还因建盖房屋产生的债务，故徐宝平与周文祥对该房屋投资享有的共有份额系夫妻共同财产，一审法院认定事实不清，理由在于：首先，周文祥与徐宝平经人介绍认识后于2004年10月22日第一次见面，见面后徐宝平仍在芒市做生意，周文祥仍在双江居住生活，徐宝平与周文祥并没有自此开始同居生活；其次，双江自治县房屋所占土地是周正斌于2002年10月21日购买的，是周文祥以周正斌的法定代理人及委托代理人的身份与双江自治县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，为了建房，周正斌依法向有关部门申请建房许可，2002年10月21日，双江自治县国土资源局向周正斌颁发双江自治县地许字第59号《建设用地批准书》，2002年12月17日，双江自治县建设局向周正斌颁发双江自治县（2002）85号《建设用地规划许可证》，2004年9月9日，双江自治县建设局向被告周正斌颁发（2002）108号《建设工程规划许可证》，获得了上述有关部门的建房许可批准后，周正斌于2004年9月开始建房，建房时，周文祥与徐宝平都尚未见面，那何来同居，更何来参与了建房并出资。再次，建房资金的来源共有三部分组成，即周正斌于2001年向董光廷户转让其名下的235平方米的土地获取的出让金115000元、周正斌于2004年以案涉土地及在建房屋抵押后向银行贷款200000元、收取的其名下建设出租房的房屋租金，建房过程中没有徐宝平与周文祥的任何出资，徐宝平在一审时并没有提供证据证实其出资建房的事实；最后，对于银行200000元的贷款资金是以案涉房屋建成后对外出租而获取的租金偿还的，并不是徐宝平与周文祥共同偿还的。徐宝平并未对案涉房屋的建盖进行投资，因此，案涉房屋不属于其主张分割的财产，恳请二审法院改判驳回其该项诉讼请求。二、该案并非周正斌的行为引起，因该案产生的一审、二审诉讼费用以及司法鉴定费用应全由徐宝平负担。徐宝平以上诉理由进行答辩。周文祥、周正斌以上诉理由进行答辩。徐宝平一审起诉请求：1、确认双江自治县司法鉴定的建筑面积为446.62平方米，价值2018767元的房屋属原告与二被告所有，原告分割三分之一，共672922元的财产份额（含被告二土地使用权估价费210000元）；2、因原告与二被告已不具备共同生活条件，请求人民法院判令将原告所享有的三分之一所有权判归二被告所有，由二被告支付原告三分之一所有权折价款共计602922.33元；3、确认双江自治县房屋（未经司法评估）剩余的657.38平方米建筑面积属原告和二被告所有（使用权），其中原告分割和享有三分之一使用权；4、判令被告补偿原告自2017年9月11日第183号民事判决发生效力后，至2019年4月28日（预期本案审结日）共19个月租金19万元。以上房产及租金两项共计792922.33元。5、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2002年10月21日，周文祥以周正斌法定代理人及委托代理人的身份，与双江自治县国土资源局签订了一份《国有土地使用权出让合同》，合同载明：出让人双江自治县国土资源局将位于双江自治县城北新区平方米的土地出让给受让人周正斌，出让金174600元，土地使用权出让期50年即2002年10月21日至2052年10月21日。2002年10月21日，双江自治县建设局向周正斌颁发了双江自治县（2002）地许字第59号《建设用地批准书》，于2002年12月17日向周正斌颁发了（2002）85号《建设用地规划许可证》，批准上述土地用于建房。2004年9月9日，双江自治县建设局向周正斌颁发了（2004）108号《建设工程规划许可证》，载明：周正斌位于城北新区平方米的建设项目符合城市规划要求，准予建设，后开始建房。2004年7月，周文祥与徐宝平经他人介绍认识，于2004年10月见面交往后开始同居生活，于2006年1月24日到昆明市禄劝县民政局登记结婚。2004年10月25日，因建房需要资金，以董光富为借款人，中国工商银行双江支行与其签订了一份《借款合同》，约定借款200000元，在“借款人”一栏签字的有董光富、周文芳、周正斌。该笔借款抵押人为周正斌，《抵押物清单》载明：周正斌以双江城北新区360平方米土地、446.62平方米房屋为借款提供抵押。中国工商银行双江支行取得了双江自治县房城2004他字第400号《房屋他项权利证书》，该证书载明：房屋所有权人为周正斌。2005年11月16日，经周文祥、徐宝平共同投资建盖，上述房屋即“双江自治县”房屋建成，周文祥、徐宝平开始对外出租收取房屋租金。2013年10月20日，徐宝平提起离婚诉讼，经人民法院调解和好。2014年5月29日，徐宝平再次提起离婚诉讼，经人民法院审理判决驳回徐宝平的诉讼请求。2015年6月5日，徐宝平又一次提起离婚诉讼，双江自治县人民法院于2015年10月15日作出（2015）双民初字第207号民事判决书。徐宝平不服，上诉于临沧市中级人民法院，临沧市中级人民法院于2016年5月9日作出（2015）临中民终字第429号民事裁定书，将案件发回双江自治县人民法院重审。2017年9月11日，双江自治县人民法院作出（2016）云0925民初183号民事判决书，周文祥对双江自治县人民法院作出的（2016）云0925民初183号民事判决书不服，上诉于临沧市中级人民法院，临沧市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）云09民终467号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。周正斌向临沧市中级人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销（2017）云09民终467号民事判决书及（2016）云0925民初183号民事判决书，临沧市中级人民法院作出（2018）云09民撤2号民事判决书，撤销了（2016）云0925民初183号民事判决第二项即“双方位于双江自治县房屋归被告周文祥所有，由其补偿原告徐宝平房屋折价款人民币1009384元（即房屋价值2018767元的一半）”；及撤销了（2017）云09民终467号民事判决中关于维持双江自治县人民法院（2016）云0925民初183号民事判决第二项的内容。临沧市中级人民法院作出的（2018）云09民撤2号民事判决书已生效，判决书中已认定双江自治县系徐宝平与周文祥同居期间共同投资建成的房屋，对该房屋投资享有共有份额。诉讼时，“双江自治县”房产未办理不动产权属登记。经鉴定现争议房屋（按照规划建筑面积446.62㎡的1-2层房屋）的价值为3589500元，徐宝平为此预交鉴定费30000元。一审法院认为，本案系徐宝平与周文祥离婚后，对婚姻关系存续期间的夫妻共同财产进行分割产生的纠纷，双江自治县房屋建盖时，徐宝平与周文祥已同居生活，并参与了房屋的建盖，进行了出资，共同偿还因建盖房屋产生的债务，徐宝平、周文祥对该房屋投资享有的共有份额系夫妻共同财产，因本案所涉房产除徐宝平与周文祥出资外，周正斌也以其母生前留下的财产等进行出资，该房产系徐宝平、周文祥与周正斌共有的财产，均对该财产享有权利。因3人并未举证证明该财产是按份共有，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第88条“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”一审法院对该财产认定为共同共有。因徐宝平与周文祥已离婚，共同共有的基础已丧失，根据《中华人民共和国物权法》第九十九条，共同共有人在共有的基础丧失时可以请求分割，因房屋现由周文祥及周正斌实际使用，对徐宝平要求周文祥、周正斌支付折价款的诉讼主张予以支持。根据《云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书》现争议房屋（按照规划建筑面积446.62㎡的1-2层房屋）的价值为3589500元，虽然周文祥、周正斌对鉴定意见不予认可，但未提供相应的证据予以反驳，因鉴定机构所作的鉴定意见来源合法、内容真实、与本案具有关联性，一审法院对鉴定意见予以采信，故对上述共有房屋进行分割，按照等分原则，徐宝平可享有该房屋价值1／3的份额，但徐宝平主张分割602922.33元，未超出该房屋价值的1／3，是在其应分得的份额内自主处分其权利，予以支持。双江自治县房屋中未经司法评估的部分，其建盖无合法手续，不作评判及处理。关于徐宝平诉请要求周文祥、周正斌补偿自2017年9月11日（2016）云0925民初183号民事判决书发生法律效力后，至2019年4月28日（预期本案审结日）共19个月租金19万元，因（2016）云0925民初183号民事判决书已对房屋租金进行过处理，徐宝平与周文祥离婚后，共同共有关系已经结束，徐宝平已主张对房屋进行分割，现不再对租金享有分配权，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国物权法》第九十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十八条、第九十条、九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、双江自治县房屋（规划建筑面积446.62㎡的1-2层房屋）归被告周文祥、周正斌所有，由被告周文祥、周正斌补偿原告徐宝平602922.33元，此款于本判决生效后三十日内支付。二、驳回原告徐宝平的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：双方争议的房屋是否为周文祥、周正斌、徐宝平的共有财产，如系共有财产，对徐宝平的房产份额、租金及鉴定费应如何分配及承担。本院认为，首先，关于案涉房产分割问题。公民合法的民事权益受法律保护，本案案涉财产系徐宝平与周文祥同居后登记结婚以前建盖，不属于夫妻共同财产，结合本院（2018）云09民撤2号已生效判决，属周文祥、周正斌、徐宝平三人共同财产，本案案由应确定为共有物分割纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，徐宝平提交的证据不足以证实对案涉房屋的建盖投入为房屋价值的三分之一，故对其主张应按房屋鉴定价值三分之一进行分割的上诉请求本院不予支持。根据权利义务对等原则，本案分割方式应以价值分割，按折价补偿方式为宜。从该房产的建筑投资情况及徐宝平提供的《房屋收入记录明细表》记载的房租收入、“2013年还清所有债务”等综合因素分析，并考虑徐宝平对房屋进行经营管理的实际情况，一审判决双江自治县房屋（规划建筑面积446.62㎡的1-2层房屋）归周文祥、周正斌所有，由周文祥、周正斌补偿徐宝平602922.33元并无不当，本院予以维持。其次，关于案涉未经相关部门批准的657.38㎡（与实际超出规划面积536.26㎡不符）房屋，虽然建盖在合法使用权的土地之上，但相关部门未作处罚并不等于该房屋已经取得合法依据，其依然处于违法存在的状态，故徐宝平上诉要求予以分割的请求无法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。第三，关于房屋租金分配的问题，已经（2017）云09民终467号法院生效判决进行过处理，（2018）云09民撤2号第三人撤销之诉并未撤销该项内容，故徐宝平上诉要求对房屋租金进行分割缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴定费30000元系为区分不含土地使用权价值的规划内房屋价格而支出，本院结合实际情况予以支持6000元。综上所述，上诉人徐宝平、周文祥、周正斌的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误予以纠正，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,265元，由上诉人徐宝平负担1,088元，上诉人周文祥负担1,088.5元、周正斌负担1,088.5元。鉴定费30,000元，由上诉人徐宝平负担24,000元，上诉人周文祥、周正斌负担6,000元。本判决为终审判决。审判长  汪林文审判员  李鸿武审判员  张 丽二〇二〇年四月二日书记员  李 佳