内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终29号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行。 负责人：罗铁钢。 委托诉讼代理人：王若兰，内蒙古若辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵江龙，内蒙古若辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：察右中旗正南房铜矿有限公司。 法定代表人：葛喜瑞。 被上诉人（原审被告）：王伟东，住呼和浩特市。 被上诉人（原审被告）：郑云红，住河南省郑州市。 被上诉人（原审被告）：王希茜，住北京市海淀区。 以上四被上诉人委托诉讼代理人：崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。 上诉人中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行（以下简称农业银行）因与被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司（以下简称正南房铜矿公司）、被上诉人王伟东、被上诉人郑云红、被上诉人王希茜金融借款合同纠纷一案，不服察哈尔右翼中旗人民法院（2019）内0927民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行的委托诉讼代理人王若兰，被上诉人正南房铜矿公司、王伟东、郑云红、王希茜的委托诉讼代理人崔晓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人农业银行上诉请求：一、依法撤销察哈尔右翼中旗人民法院(2019)内0927民初307号民事判决书，在查清案件事实的基础上依法将本案发回重审或予以改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案的一审、二审等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决第二项内容事实认定及适用法律错误。2017年9月26日，上诉人与被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司签订编号为15010120170002678号《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，合同约定：被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司向上诉人借款2300万元，为担保主借款合同的履行，2017年9月26日，上诉人与被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司签订编号15100220170020468《最高额抵押合同》，《最高额抵押合同》约定担保的债权最高余额折合人民币2760万元，被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司用其所有的采矿许可证(权利证号码C1500002012123210128311)和矿山采选设备(包括挖掘机二台、自卸车十辆、陶瓷过滤器六台、变压器二台、球磨机二台、浮选槽十六组、锤式破碎机二台、旋流器一台、配电器三台、皮带输送机一组)作为抵押物，并办理了抵押登记。依据《物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”、《担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十五条“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”之规定，上诉人对上述抵押物的抵押权已有效设立，应依法对其享有优先受偿权，但是一审法院以(2018)内0927执141号之五执行裁定书已经查封机器设备球磨机、浮选机及相关配套设施各一套为理由，判决上诉人对上述已被另案查封的机器设备不享有优先受偿权明显违反法律规定，依法应予纠正。第二，一审判决存在遗漏判项的情形。上诉人的诉讼请求第四项要求四被上诉人承担本案的诉讼费、律师费及实现债权和担保物权所花费的相关费用，但是一审判决对于该项诉讼请求中的律师费未作出公正裁判。依据上诉人与被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司签订的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》第5.4条约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。上诉人与被上诉人王伟东、郑云红和王希茜签订的《保证合同》、与被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司签订《最高额抵押合同》，《保证合同》和《最高额抵押合同》第二条均约定保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。在一审庭审中，上诉人已提交了上诉人与内蒙古若辉律师事务所签订的《委托代理协议》与律师费发票作为证据，依据各方约定及《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，上诉人要求四被上诉人承担本案的律师费符合合同约定以及法律规定。综上所述，一审判决事实认定和适用法律错误，遗漏判项，进而做出侵害上诉人合法权益的判决，应予以纠正。恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判。 被上诉人正南房铜矿公司、王伟东、郑云红、王希茜答辩称：第一项上诉请求是法律适用问题，请法庭公正裁决。第二项律师费的问题，关于律师费一审判决不存在漏判，律师费在主借款合同中约定但在担保合同中没有对律师费用进行明确的说明，这是没有事实和依据的，且律师费也没有支付的凭证。 上诉人农业银行向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告察右中旗正南房铜矿有限公司立即偿还原告借款本金2300万元及截至2019年1月1日前的积欠利息52599.41元，罚息548070.84元，复利2830.20元，合计23603500.45元，自2019年1月2日起按合同约定的利率计算利息、逾期罚息、复利至实际给付之日；2、请求判令原告对上述全部债权就被告察右中旗正南房铜矿有限公司所有的采矿许可证和矿山采选设备（后附抵押物清单）折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3、请求判令被告王伟东、郑云红和王希茜对上述债务承担连带清偿责任；4、请求判令本案的诉讼费、律师费、公证费等原告为实现债权和担保物权所花费的相关费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月26日，被告察右中旗正南房铜矿有限公司与原告签订了《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，合同约定：被告察右中旗正南房铜矿有限公司向原告借款2300万元用于借新还旧，借款期限一年，借款利率浮动利率，以一个月为一个周期，点差加179，第一周期的贷款基础利率为借款提款日前一个工作日的1年期贷款基础利率，以后每周期的贷款基础利率按照借款提款日在该周期首月对应日前一工作日的1年期贷款基础利率重新确定。每月20日为结息日。借款人未按合同约定的期限归还借款本金，从逾期之日在本合同约定的借款执行利率的基础上浮50%计收罚息。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。为担保主借款合同的履行，2017年9月26日，原告与被告察右中旗正南房铜矿有限公司签订了《最高额抵押合同》，约定担保的债权最高余额折合人民币2760万元，被告察右中旗正南房铜矿有限公司用其所有的采矿许可证（证号C1500002012123210128311）和矿山采选设备（挖掘机二台、自卸车十辆、陶瓷过滤器六台、变压器二台、球磨机二台、浮洗槽十六组、锤式破碎机二台、旋流器一台、配电器三台、皮带输送机一组）作为抵押物，并办理了备案及抵押登记。同日，原告与被告王伟东、郑云红和王希茜签订了《保证合同》，约定被担保的本金数额为2300万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。《最高额抵押合同》和《保证合同》均约定保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金及贷款人实现债权的一切费用。合同签订后，原告如约于2017年9月27日发放贷款2300万元至被告察右中旗正南房铜矿有限公司指定账户。原告履行发放贷款义务，被告察右中旗正南房铜矿有限公司未如约还款，截止2019年1月1日仍欠原告借款本金2300万元及截至2019年1月1日前的利息52599.41元，罚息548070.84元，复利2830.20元，合计23603500.45元。以上事实有原告提供的《察右中旗正南房铜矿有限公司股东会决议》、《借款申请书》、《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》、《借款凭证》，《最高额抵押合同》、《权利质押清单》、《采矿权抵押备案通知书》、《价格鉴定书》、《企业动产抵押物登记》、《质押清单》、《保证合同》、《欠息证明》、《银行系统内部截图》予以佐证，本院予以确认。 一审法院认为，原告中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行与被告察右中旗正南房铜矿有限公司签订的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、与被告王伟东、郑云红、王希茜签订的《保证合同》是双方的真实意思表示，故上述合同合法有效，双方应当按照合同约定行使权力、履行义务，被告察右中旗正南房铜矿有限公司未按合同约定的期限归还借款本息，属于违约行为，故对原告中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行请求被告察右中旗正南房铜矿有限公司偿还借款本金及利息、罚息、复利的诉讼请求，本院予以支持。对被告察右中旗正南房铜矿有限公司称本案借款还是那笔旧借款，原告只是做了一个借新还旧的手续，且借款凭证并不能证明原告将2300万元支付给被告的质证意见，本院不予采信。对原告中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行请求就被告察右中旗正南房铜矿有限公司所有的采矿许可证和矿山采选设备折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，因（2018）内0927执141号之五执行裁定书根据（2017）内0927民初345号已生效民事判决书对被告察右中旗正南房铜矿有限公司的生产厂房、机器设备球磨机、浮选机及相关配套设施各一套进行了查封，故除上述被查封的财产以外的采矿许可证和矿山采选设备享有优先受偿权，本院予以支持；对原告中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行请求被告王伟东、郑云红和王希茜对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持，被告王伟东、郑云红和王希茜承担上述保证责任后有权向被告察右中旗正南房铜矿有限公司追偿；对原告中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行请求被告承担诉讼费、保全费的诉讼请求，本院予以支持；对原告中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行请求被告承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告察右中旗正南房铜矿有限公司自本判决生效之日起三十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行借款本金2300万元及截至2019年1月1日前的利息52599.41元，罚息548070.84元，复利2830.20元，合计23603500.45元，自2019年1月2日起按合同约定计算利息、逾期罚息、复利至实际给付之日；二、若被告察右中旗正南房铜矿有限公司未在本判决第一项确定的期限内偿还上述款项，中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行就被告察右中旗正南房铜矿有限公司所有的采矿许可证和矿山采选设备（除（2018）内0927执141号之五执行裁定书所查封的球磨机、浮选机及相关配套设施各一套以外）依法折价、拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权；三、被告王伟东、郑云红和王希茜对本判决第一项承担连带清偿责任。被告王伟东、郑云红和王希茜承担清偿责任后，有权向被告察右中旗正南房铜矿有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159817.51元、保全费5000元，由被告察右中旗正南房铜矿有限公司、王伟东、郑云红、王希茜承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十五条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”本案中，上诉人对察哈尔右翼中旗人民法院(2018)内0927执141号之五执行裁定书已经查封机器设备球磨机、浮选机及相关配套设施各一套上述抵押物的抵押权已有效设立，依法对其享有优先受偿权。原审判决认定事实清楚，适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持察哈尔右翼中旗人民法院(2019)内0927民初307号民事判决书第一、三项。 二、撤销察哈尔右翼中旗人民法院(2019)内0927民初307号民事判决书第二项。 三、上诉人中国农业银行股份有限公司察哈尔右翼中旗支行对被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司所有的采矿许可证和矿山采选设备等抵押物折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。 二审案件受理费300元，由被上诉人察右中旗正南房铜矿有限公司、王伟东、郑云红、王希茜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 兰 审 判 员  张丽君 审 判 员  牛 波 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  刘 阳 书 记 员  王 虹