贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终551号上诉人（原审原告、原审并案被告）：李光忠，男，汉族，1971年2月7日出生，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：赵润春，习水县中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审并案原告）：贵州加益煤业集团有限公司习水县加益煤矿。住所地：贵州省遵义市习水县。统一社会信用代码：91520000ＭＡ6ＤＬ85Ｎ6Ｈ。负责人：任佳胤，该煤矿董事长。委托诉讼代理人：袁梦，贵州于道律师事务所律师。上诉人李光忠与上诉人贵州加益煤业集团有限公司习水县加益煤矿（以下称“加益煤矿”）劳动争议一案，不服习水县人民法院（2019）黔0330民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李光忠上诉请求：原判认定事实错误，应予改判或发回重审。事实和理由：由于李光忠的月工资是6000元，停工留薪期应为145天，故原判认定停工留薪期工资错误。加益煤矿上诉请求：原判认定事实和适用法律均有错误，应予改判或发回重审。事实和理由：一、根据加益煤矿提交的工资表，李光忠的月工资应为4500元；二、原审判决加益煤矿支付解除劳动关系的经济补偿金错误；三、由于加益煤矿已经补缴工伤保险费，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费应由社保基金支付。李光忠向原审法院起诉请求：一、判决双方自2008年至今存在劳动关系；二、判决双方解除劳动关系，并由加益煤矿支付经济补偿金66000元（6000元/年×11月）；三、判决加益煤矿赔偿李光忠：住院伙食补助费600元、护理费956.64元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金17580元、鉴定费320元、交通费400元，共计85856.64元。加益煤矿向原审法院起诉请求：一、判决加益煤矿不支付李光忠工伤保险待遇。原审法院认定事实：李光忠系加益煤矿职工。双方于2008年7月建立劳动关系。加益煤矿为李光忠缴纳了工伤保险，其中2014年1月至2018年5月属欠费补缴。但未依法缴纳其余社会保险。2017年6月17日，李光忠在处理污水池时不慎被水泥块砸伤右足。当日被送往卫生院住院治疗6天。2017年8月21日，加益煤矿就李光忠该次受伤向遵义市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2017年8月21日作出遵市人社工认字（2017）80257号认定工伤决定：李光忠2017年6月17日所受损伤为工伤。遵义市劳动能力鉴定委员会于2018年5月10日作出ＮＯ：20181028号劳动能力鉴定结论：李光忠之伤为伤残十级。2019年5月20日，李光忠申请仲裁：一、确认双方2008年至今存在劳动关系；二、裁决解除双方劳动关系，并由加益煤矿支付经济补偿66000元；三、由加益煤矿支付工伤待遇85856.64元，其中，住院伙食补助费600元、护理费956.64元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金17580元、鉴定费320元、交通费400元。该委于2019年7月1日作出习劳人仲字（2019）第180号裁决：一、李光忠与加益煤矿2012年1月至今存在劳动关系；二、李光忠与加益煤矿解除劳动关系；三、由加益煤矿支付李光忠工伤待遇76271元（一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金15731元、停工留薪期工资18000元、住院护理费480元、住院伙食补助费60元；四、驳回李光忠的其余仲裁请求。原审法院审理认为：关于双方存在劳动关系的时间，根据李光忠社保缴纳情况，可以认定李光忠于2008年7月便到加益煤矿工作至今，故双方存在劳动关系的时间为2008年7月至今。李光忠申请解除劳动关系，加益煤矿是否应支付经济补偿金，因加益煤矿未依法为李光忠缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，李光忠提出解除劳动关系，由加益煤矿给付经济补偿的主张，符合法律规定，予以支持。对加益煤矿主张不给付李光忠经济补偿金的诉讼请求，不予支持。由于双方对李光忠的月平均工资未达成一致意见，经济补偿按照2018年采矿业的标准5328.58元/月进行计算，李光忠自2008年7月至今在加益煤矿工作，为11年2个月，经济补偿计算为61278.67元（5328.58元/月×11.5月）。因加益煤矿欠缴工伤保险费，在欠费期间职工发生工伤，其工伤保险待遇由用人单位承担。李光忠的“十级”工伤待遇逐一确定如下：1、停工留薪期工资：在李光忠受伤直至提起仲裁前，仅有1个月工资未发放，因双方对工资有争议且所举出证据不能充分证明工资数额，故参照2018年度贵州省城镇单位从业人员月平均工资为5662.67元计算1个月为5662.67元；2、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，十级伤残为七个月本人工资，参照2018年度贵州省城镇单位从业人员月平均工资为5662.67元计算，计算为39638.69元（5662.67元/月×7个月）；3、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金计算标准以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月，现李光忠为48周岁，应计算3个月。2018年度贵州省城镇单位从业人员月平均工资为5662.67元，计算为16988.01元（5662.67元/月×3个月）；4、住院伙食补助费：按照每天10元标准计算，计算为60元（10元/天×6天）；5、护理费:按照每天80元的标准计算，计算为480元（80元/天×6天）；6、鉴定费：因李光忠未提供票据，不予支持。7、交通费：结合本案实际情况，酌情支持200元。以上合计57366.70元。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第七条之规定，判决如下：一、李光忠与加益煤矿自2008年7月至今存在劳动关系；二、李光忠与加益煤矿解除劳动关系；三、由加益煤矿于本判决生效之日起三十日内一次性支付李光忠解除劳动关系经济61278.67元；四、由加益煤矿于本判决生效之日起三十日内一次性支付李光忠“十级伤残”待遇共计63029.37元（此款包括：停工留薪期工资5662.67元、一次性伤残补助金39638.69元、一次性伤残就业补助金16988.01元、住院伙食补助费60元、护理费480元、交通费200元）；五、驳回李光忠其余诉讼请求；六、驳回加益煤矿其余诉讼请求。案件受理费10元，由李光忠承担5元，由加益煤矿承担5元。二审期间，双方均未提交新的证据。本院查明：加益煤矿为李光忠补缴2017年6月的工伤保险费时间为2017年6月30日。本院认定的其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为：根据《工伤保险条例》第六十二条关于“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和作用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”之规定，加益煤矿补缴应当为李光忠缴纳的工伤保险费后，工伤保险基金应根据《工伤保险条例》的规定支付新发生的相应费用。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条关于“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金”之规定，由于加益煤矿系补缴工伤保险费，李光忠住院治疗发生在补缴工伤保险费之前，故住院伙食补助费60元应由加益煤矿支付。由于前述规定中的生活护理费是指定残后的护理费，原判认定的护理费480元是定残前住院期间的护理费，故应由加益煤矿支付。由于原判认定的交通费200元并非李光忠到统筹地区之外治疗发生的交通费，故应由加益煤矿支付。由于李光忠受伤于补缴工伤保险费之前，一次性伤残补助金39638.69元应由加益煤矿支付。原审判决加益煤矿向李光忠支付一次性伤残就业补助金16988.01元，由于双方均未对此提出上诉，应予确认。李光忠上诉称其月工资为6000元，加益煤矿上诉称李光忠的月工资为4500元，由于双方提供的证据均不能证明自己的主张，原判按2018年贵州省行业工资标准认定李光忠的月工资为5662.67元正确。由于从李光忠受伤至完成劳动能力鉴定期间，加益煤矿只有一个月未向李光忠支付工资，故原审判决加益煤矿支付李光忠停工留薪期工资5662.67元正确。由于李光忠受伤后构成十级伤残，其有权根据《工伤保险条例》第三十七条之规定解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审判决加益煤矿支付李光忠解除劳动关系的经济补偿金61278.67元正确。原审判决李光忠与加益煤矿自2008年7月起存在劳动关系，以及解除李光忠与加益煤矿之间的劳动关系，由于双方均未对此提出上诉，应予确认。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；李光忠、加益煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李光忠负担10元，由加益煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年四月二十九日书记员 汪 建 霞