广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6714号上诉人（原审被告）：姚华镇，男，1987年7月15日出生，汉族，住广东省广州市增城区*****************。委托诉讼代理人：潘镇梁，广东君直律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嘉豪，广东君直律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗利平，女，1973年6月16日出生，汉族，住广东省中山市**********卡。委托诉讼代理人：黄春竹，广东任允律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区******、47号，统一社会信用代码91442000X315339777。法定代表人：赖小平，该行行长。委托诉讼代理人：郑祝远，男，该公司员工。委托诉讼代理人：肖冰，女，该公司员工。上诉人姚华镇因与被上诉人罗利平、原审第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建设银行中山分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。姚华镇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗利平的一审所有诉讼请求。事实和理由：一、一审认定罗利平向姚华镇交付7万元定金错误，罗利平没有依约向姚华镇支付定金，违约在先。1.罗利平提供的银行刷单卡在重审一审阶段的最后一次庭审后才提交，不属于新证据，严重超过举证期限。刷卡单无法看清付款人是否是罗利平，款项的性质是否是定金，不能据此认定罗利平已向中介方支付7万元。2.根据《中山市********服务合同》第三条关于定金的约定“买方将定金支付给居间方托管或打入卖方已签署的托管协议或类似文件上指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫”，而《资金托管协议》第五条第1点第（2）项进一步明确“卖方产权抵押中的，查档确认产权清晰、有抵押无查封状态，买方书面同意”“居间方直接将上述托管定金划入卖方制定的收款账户”，《资金托管协议》第八条约定了姚华镇收取定金的指定账户为建设银行622*************174的账户。本案中，罗利平没有书面同意居间方向姚华镇的指定账户划入定金，姚华镇提供的建设银行622*************174的账户流水也没有显示有7万元的定金汇入，资金应以实际到账为准。因此，按合同约定及实际情况，应认定罗利平没有支付定金。二、《中山市********服务合同》约定罗利平“应于2016年5月20日前向银行申请办理银行同贷手续并取得银行同贷文件”的履行义务，应在“姚华镇向居间方交付权属证书”（姚华镇于2016年8月初才从开发商领取到权属证书）的履行义务之前，罗利平违约在先。一审法院认为“因涉案房屋在2016年8月之前尚未取得权属证书，按照银行办理按揭贷款的一般要求，罗利平难以于原合同约定的2016年5月20日提供完整的房屋买卖交易资料，向银行申请抵押贷款”，一审法院把罗利平申请按揭贷款的履行义务强行解释成在姚华镇交权属证书的履行义务之后，突破了当事人的合同约定。《中山市********服务合同》是买卖双方及中介方共同的意思表示，各方签订合同时知道该涉案房屋没有领取一手房产证，且中介方知悉在没有出具一手房产证的情况下可以提前办理申请按揭业务才订立如此条款，罗利平作为买方是在完全清晰的情况下自愿同意“于2016年5月20日前向银行申请办理银行同贷手续并取得银行同贷文件”的，而现罗利平竟不能提供任何证据证明其曾经申请过银行按揭。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，合同只有在违反法律法规的强制性效力性规定的情况下才无效。一审法院在没有任何法律依据的情况下主观改变合同约定，认定该约定无须履行，属于适用法律错误，滥用法律解释权。三、涉案合同已依法解除，没有履行的法律基础。罗利平违约在先，没有向姚华镇支付定金，也没有依约申请办理银行同贷手续并取得银行同贷文件。根据合同约定，姚华镇有权解除合同。罗利平于2016年8月10日起诉时主张解除合同，姚华镇在2016年11月29日庭审前已提交答辩状同意解除合同，罗利平于2016年12月12日庭审才变更诉讼请求。双方解约的意思表示已在罗利平变更诉讼请求前生效，合同已依法被解除。四、罗利平违约在先，一审法院不应判决姚华镇承担违约金。姚华镇第一项履行义务是交权属证书，而房产证是2016年8月初才领取的。罗利平于2016年8月10日起诉姚华镇，双方进入诉讼程序，且首次的诉请是解除合同。当时姚华镇尚未具有履行义务，没有违约。一审法院以2016年7月1日作为计算违约金的起算点算至协助办理房屋转移之日毫无依据。五、罗利平与中介方于2016年6月29日发出的《催告函》与罗利平于2016年8月1日发出的《催促姚华镇先生即时履行卖房合同的函》所记载的催告内容子虚乌有。根据《中山市********服务合同》及补充协议，催告函记载的内容不是合同约定的履行内容或交易方式。在发函时姚华镇没有可以履行的义务。发函时罗利平没有支付定金，也没有办理按揭申请，事实上已先违约，与中介串通发函制造姚华镇违约的假象，从而获得非法利益。中介方出具的情况说明也不可信。综上，罗利平违约在先，在没有支付任何金钱的情况下连同中介方制造已付定金、催告的假象，在姚华镇没有履行义务的情况下恶意提起诉讼，且根据房价走势随意更改诉讼请求，借助司法之手炒房、凭空获得非法利益，请求二审法院查明事实并支持姚华镇的上诉请求。罗利平辩称，姚华镇的上诉理由在一审判决中已经查明及认定，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，请求驳回上诉，维持原判。建设银行中山分行述称，同意一审判决。罗利平向一审法院起诉请求：1.解除罗利平、姚华镇于2016年2月27日签署的中山市********服务合同、资金托管协议、个税补充协议及补充协议；2.姚华镇向罗利平返还7万元定金并支付转让总价款20%的违约金，即14.4万元。一审庭审中，罗利平明确诉讼请求：1.姚华镇继续履行中山市********服务合同，将涉案房屋过户至罗利平名下；2.姚华镇向罗利平支付违约金66240元（以总房款72万元为基数，按每日万分之五的标准，从2016年7月1日计算至房屋实际过户至罗利平名下之日止）；3.姚华镇承担罗利平不能执行的租金损失12000元（每月2000元从2017年7月1日起算至姚华镇实际交付涉案房屋给罗利平之日止）；其他没有变更或补充。一审法院认定事实：1.2016年2月27日，罗利平（买方）、姚华镇（卖方）与中山市家家顺房地产经纪有限公司（以下简称家家顺公司）（居间方）三方签订中山市********服务合同（合同编号：50301012416）及资金托管协议。合同约定：买方将其购买的尚未取得房产证的位于中山市南区******星汇云锦花园2期2-8幢2001房，以72万元的价格转让给卖方；交易定金7万元，由买方于本合同签订时支付，买卖双方同意将上述定金交居间方托管，托管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的托管协议或类似文件而定，买方将定金支付给居间方托管或打入卖方已签署的托管协议或类似文件上指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫；买方须于2016年7月1日之前支付除定金之外的首期款22万元至买卖双方约定的银行监管账户；买方意向贷款金额为43万元，并于2016年5月20日前申请按揭，向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，双方均不得借故拖延，否则视为违约；买卖双方均清楚该房产以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该房产，故买方不得据此拒绝交易，该房产产权现状及处理方式为该房产处于抵押状态，卖方承诺在买方取得银行贷款批复函后（一次性付款的在办理完银行资金监管后）60个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方；在买方按约定将楼款一次性打入买卖双方指定的银行监管账户或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需签署广东省房地产买卖合同并办理递件过户手续；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金；合同还约定了其他事项。资金托管协议定明：托管定金7万元交由居间方免息托管；该定金的放款条件为：查档确认产权清晰、有抵押无查封状态，经买方书面同意后的五个工作日内由居间方直接划入卖方指定的收款账户。合同签订当日，罗利平按合同约定将7万元购房定金汇入家家顺公司的银行账户，该款项由姚华镇在中山市********服务合同上所附的收据上签名确认。之后，罗利平与姚华镇签订了一份补充协议，约定：买卖双方协商一致于卖方出到新房产证交到居间方后，买方提前支付楼款（含定金）29万元给卖方赎楼，卖方用此款还清卖方的银行按揭贷款（此款专款专用不得挪为他用否则承担所有相关责任）；卖方应到国土局做二次抵押给买方。该份补充协议未载明签署日期。2.2016年6月29日，罗利平与家家顺公司联名向姚华镇发出催告函（编号：005434），载明：根据三方签订的中山市********服务合同约定，姚华镇应于2016年7月1日前办理首期款或一次性付楼款监管手续，鉴于该合同义务的履行期限已届满，特提醒在本函签发之日起3日内严格履行。姚华镇收函后未予理会。2016年8月1日，罗利平通过顺丰速运再次向姚华镇邮寄了一份催促姚华镇先生及时履行卖房合同的函，载明：罗利平与姚华镇签订二手房买卖合同之后，双方后来又签订了补充协议、个税补充协议，后来由于房产证未出，导致罗利平无法向银行提交按揭申请；因姚华镇拒绝配合，罗利平早已准备好的29万元（含定金）也无法支付至双方约定的银行监管账户；后中介公司多次联络姚华镇，要求及时履行合同，姚华镇不予理睬；现罗利平正式通知姚华镇，请于收函后两日内按合同约定将房产证交到居间方，并协助罗利平约定银行监管账户，及时办理注销银行抵押手续并将该房产抵押予罗利平。该函寄出后因未妥投被退回罗利平。为此，罗利平于2016年8月10日诉至一审法院，主张前述实体权利。3.家家顺公司于2016年11月23日向一审法院递交一份情况说明，内容为：2016年2月27日，罗利平与姚华镇经家家顺公司居间服务签订了中山市********服务合同，双方当时知晓该交易房地产尚未办好房产证的事实，后来双方签订补充协议约定待姚华镇办理出证后再由罗利平支付购房款；签合同当天，罗利平向姚华镇支付了定金7万元，双方同意按照资金托管协议之约定托管在家家顺公司；2016年6月，家家顺公司得知姚华镇的房产证已出，但多次联系姚华镇领取房产证并配合办理按揭与首期款资金监管手续，姚华镇均表示没有时间办理。家家顺公司于2016年6月28日寄发了催告函，但姚华镇未有回应；2016年9月，罗利平和姚华镇当面协商交易手续问题时，姚华镇要求提高房价，否则将解除合同并赔偿罗利平双倍定金，但罗利平不同意。4.2018年9月6日，中山市*********复函称“关于住房公积金贷款，目前我中心原则上允许他人替借款人代为提前还贷，故本案中如涉案房屋买卖合同继续履行，我中心可以凭判决书、裁决书等相关法律文书协助罗利平办理提前还贷手续并由贷款银行建设银行中山分行办理房屋注销抵押登记手续。”2018年10月11日，建设银行中山分行在回复函中表示“根据中山市*********复函，代为提前清偿公积金贷款由其审批为准。但若我分行协助注销抵押登记手续的，届时同样会存在我分行不能单方面在国土部门办理注销抵押登记手续的情况，我分行又将再次成为被执行人。综上，我分行不同意协助罗利平代姚华镇（清偿）及注销抵押登记手续。但我分行可以根据生效判决书等[如贵院的（2018）粤20民终918号民事判决书]办理提前清偿商业性贷款手续，以避免我分行再次成为被执行人；公积金贷款代为提前清偿由中山市*********审批为准。另注销抵押登记方面只能由法院依法强制注销。”重审庭审过程中，建设银行中山分行表示截至2019年3月21日姚华镇尚欠该行两笔贷款，其中公积金贷款211936.40元，商业贷款150825.5元。此外，罗利平明确表示可代姚华镇偿还其尚欠建设银行中山分行的相关贷款，偿还后代还款项从欠姚华镇购房款中扣除。5.依据2016年8月11日打印的中山市不动产登记资料证明表显示：涉案房产［不动产证书号为粤（2016）0071851］，于2016年5月23日登记在权利人姚华镇名下，涉案房产于2016年5月23日抵押登记给建设银行中山分行，于2016年8月24日因（2016）粤2071民初17253号（本案原审案号）案件被一审法院查封。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。罗利平、姚华镇与案外人家家顺公司三方签订的中山市********服务合同为复合型合同，包含罗利平与姚华镇之间的房屋买卖合同关系，以及房屋买卖双方与居间方的居间合同关系。罗利平与姚华镇签订房屋买卖合同时，该房产虽未办理产权登记，但合同签订后，姚华镇办理了该房产的产权登记，产权登记的日期为2016年5月23日，故该房屋买卖合同自2016年5月23日生效。该合同系双方自愿订立，意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效，各方应予恪守。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点可归纳为：姚华镇向居间方交付房产证义务与罗利平支付定金及申请银行按揭贷款的履行顺序先后问题从而哪一方违约的问题。对上述问题，一审法院分析如下：涉案补充协议约定：“买卖双方协商一致于卖方出到新房产证交到居间方后，买方提前支付楼款（含定金）29万元给卖方赎楼，卖方用此款还清卖方的银行按揭贷款（此款专款专用不得挪为他用否则承担所有相关责任）。”即罗利平向姚华镇交付定金的义务后于姚华镇向居间方交付房产证的义务，双方对此约定清晰明确。罗利平已按合同约定将定金交付居间方保管，在涉案房屋尚未取得权属证书、姚华镇未将新房产证交到居间方的情形下，买方罗利平未支付楼款（含定金）29万元给卖方姚华镇符合双方的上述约定，也符合交易习惯。其次，因涉案房屋在2016年8月之前尚未取得权属证书，按照银行办理按揭贷款的一般要求，罗利平难以于原合同约定的2016年5月20日提供完整的房屋买卖交易资料，向银行申请按揭贷款。因此，罗利平履行向银行申请按揭贷款义务的时间，亦应当是双方补充协议约定的姚华镇向居间方交付权属证书后。综上，罗利平支付赎楼款29万元（含定金）及向银行申请按揭贷款的义务，均后于姚华镇向居间方交付涉案房屋权属证书的义务。姚华镇在受领涉案房屋权属证书后，无正当理由拒绝按照合同约定将该权属证书交付给居间方，经罗利平及居间方催讨后仍拒绝交付，因此姚华镇的行为已构成违约，应承担相应违约责任。涉案合同约定“如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金”，罗利平据此主张姚华镇向其支付违约金并继续履行合同的诉求符合法律和合同约定，一审法院予以支持，但违约金的计算以不超过房产转让总价款20%为限。另，罗利平主张姚华镇向其赔偿租金损失的诉求，未提供相关证据予以佐证，缺乏事实及法律依据，一审法院予以驳回。又因姚华镇尚欠建设银行中山分行的涉案房屋抵押贷款，该抵押权尚未消除，罗利平同意代姚华镇清偿该抵押贷款，代为清偿款项予以从购房款中扣减。姚华镇在上述抵押款清偿完毕后，解除案涉房屋抵押手续，并协助将案涉房屋过户登记至罗利平名下。因涉案房屋除因本案被一审法院查封外，不存在其他抵押或查封等导致合同履行不能的障碍，故罗利平上述请求于法合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姚华镇继续履行与罗利平于2016年2月27日签订的中山市********服务合同；二、罗利平于判决发生法律效力之日起七日内代姚华镇清偿位于中山市南区******星汇云锦花园2期2-8幢2001房（不动产证书号为粤（2016）0071851）的房产上所设抵押权对应的姚华镇欠建设银行中山分行的贷款本息（以偿还之日建设银行中山分行核准的欠款本息金额为准）；建设银行中山分行收到上述贷款本息后于七日内协助姚华镇办理注销上述房产的抵押登记手续；罗利平代为清偿的款项在涉案购房款中予以扣减；三、姚华镇于判决发生法律效力之日起七日内向罗利平支付违约金（以总购房款720000元为基数，从2016年7月1日起按日万分之五的标准计至姚华镇协助罗利平办理上述房产所有权转移登记之日止，但最高以不超过房产转让总价款20%为限）；四、姚华镇于前述抵押权注销后七日内协助罗利平办理上述房屋所有权转移登记至罗利平名下的手续；罗利平则同时将尚欠的购房款支付给姚华镇（总购房款72万元-已付定金7万元-代还建设银行中山分行贷款本息-应付违约金）；五、驳回罗利平的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11782元，诉讼保全费1240元，合计13022元（罗利平已预交），由罗利平负担196元，姚华镇负担12826元（姚华镇负担部分于判决发生法律效力之日起七日内迳付罗利平）。二审期间双方当事人均无新证据向本院提交。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。二审争议焦点为：在合同履行过程中，哪一方存在违约行为，应如何承担违约责任。本院围绕双方当事人陈述意见及全案证据进行审查，综合认定如下：对于姚华镇上诉主张罗利平没有向其支付定金、没有依约申请办理银行贷款手续并取得银行同贷文件，罗利平违约在先，姚华镇有权解除合同的意见。经查，罗利平于签订涉案合同当天即将7万元定金按照双方《资金托管协议》的约定，交由居间方托管。双方随后签订的《补充协议》约定：“买卖双方协商一致于卖方出到新房产证交到居间方后，买方提前支付楼款（含定金）29万元给卖方赎楼，卖方用此款还清卖方的银行按揭贷款（此款专款专用不得挪为他用否则承担所有相关责任）”，即姚华镇取得新房产证交到居间方后，罗利平再向姚华镇支付29万元楼款（含定金）用于赎楼。罗利平已按合同约定将定金交付居间方保管，在涉案房屋尚未取得权属证书、姚华镇未将新房产证交到居间方处的情况下，罗利平未支付29万元（含定金）给姚华镇符合双方的合同约定及一般的交易习惯。虽然原合同约定罗利平于2016年5月20日前向银行申请按揭贷款，但涉案房屋在2016年8月之前尚未取得权属证书，因此罗利平未能在2016年5月20日前申请按揭贷款不属违约。本院对姚华镇主张罗利平违约在先的意见不予采纳。姚华镇在受领涉案房屋权属证书后，无正当理由拒绝按照合同约定将该权属证书交付给居间方，经罗利平及居间方催讨后仍拒绝交付，因此姚华镇的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。罗利平依据合同约定，要求姚华镇继续履行合同并支付相应的违约金，理据充分，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上，姚华镇的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11782元（姚华镇已预交），由上诉人姚华镇负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇二〇年四月十六日书记员  张欣琪