广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤13刑终53号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）高传松，男，1980年1月1日出生，身份证号码422************030，汉族，大学文化，户籍地湖北省麻城市***************。因涉嫌诈骗罪，于2018年9月19日投案自首，同日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人顾伟雄，广东鸿浩律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人高传松犯诈骗罪一案，于2019年3月6日作出（2019）粤1302刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人高传松不服，提出上诉。本院于2019年6月3日作出（2019）粤13刑终251号刑事裁定，裁定撤销（2019）粤1302刑初141号刑事判决，发回惠州市惠城区人民法院重新审判。惠州市惠城区人民法院于2019年11月22日作出（2019）粤1302刑初1052号刑事判决，宣判后，原审被告人高传松不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员冯石泉出庭履行职务，上诉人高传松及其辩护人顾伟雄到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月14日，被害人何某通经邻居认识被告人高传松，高传松谎称可以办理惠阳高级中学入学，并以办理学位及虚构学校赞助费的名义要求被害人转账，何某通共计被诈骗81000元人民币。2018年5月，被害人刘某艳通过朋友认识被告人高传松，高传松谎称其能够办理惠阳高级中学的学位，并以办理学位以及虚构转学籍费的名义要求被害人转账，刘某艳共计被诈骗52000元人民币。2018年5月，被害人李某丽找到被告人高传松了解办理学位情况，高传松谎称其能够办理一中学位，并以办理学位为由要求被害人转账，李某丽共计被诈骗10000元人民币。2018年8月17日，被害人曾某英通过李某丽认识高传松，高传松谎称其能够办理惠州市第五中学的学位，并以办理学位为由要求被害人转账，曾某英共计被诈骗15000元人民币。被告人高传松于2018年9月19日到惠州市公安局惠城区分局刑警大队投案自首。2018年10月17日，被害人曾某英、李某芬、刘某艳、何某通均表示对被告人高传松的行为表示谅解，已收到高传松家属退还的被诈骗钱款，并同意不追究高传松的法律责任。原判认定上述事实的证据有：刑事案件受案登记表、立案决定书，户籍资料，到案经过，现场勘察检查工作记录、图及照片，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，提取笔录，接受证据清单，谅解书及收条、被告人供述等。原审法院认为，被告人高传松无视国法，以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，经原审法院核实，骗取他人财物138000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人高传松犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于辩护人辩称被告人高传松除了在受被害人何某通和刘某艳委托办理子女入读学校学位的过程中，虚构了交纳赞助费和学籍费事实，收取了何某通赞助费6000元和刘某艳学籍费2000元，合计8000元，属于诈骗行为，构成诈骗罪，其他收取的是民事委托关系，不应认定为诈骗数额的意见，经查，被告人高传松谎称可以办理惠阳高级中学入学及学位、一中学位、第五中学学位，并以办理学位及虚构学校赞助费的名义，先后收取了被害人何某通、刘某艳、李某丽、曾某英等人共计人民币138000元，并隐瞒了没有办成的事实，且在被害人发现被骗后未将款项退而是用于个人开销与偿还个人债务。另查，被告人高传松辩称已将办理惠州市第五中学学位费款项15000元以现金形式交予“李老师”，但该名“李老师”身份信息、手机号码均无法查实。由此可见，被告人高传松主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上亦实施了用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物138000元的行为，其行为已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪量刑。辩护人的以上辩护意见，及被告人高传松的自我辩解与查明事实不符，不予采纳。关于辩护人辩称被告人高传松在袁红阳办理学位不够钱的情况下，用自己的名义向被害人何某通借款2万元用于帮助办理何某通的小孩学位，该2万元借款属于民间借贷关系，不属于诈骗行为的辩护意见，经查，该《收据》内容与性质符合民间借贷所指自然人之间的债权债务关系，该辩护意见有理有据，予以采纳。另，在本案重审期间，侦查机关依法再次提审被告人高传松，已补充调查、核实其与袁红阳、“李老师”的微信聊天具体内容及财务转账记录，但因手机SIM卡长时间未使用已被消磁或损坏，不在通讯服务范围，微信无法重新登录。根据在案证据，只有极少部分聊天记录系显示被告人高传松催促袁红阳办理学位事宜，更多的记录系显示被告人高传松与袁红阳之间资金往来紧张，从袁红阳多次催促高传松“尽快搞到钱”、“下午能否帮我搞定，很急”、“帮我过关先”、“我跟他们（指学生家长）没有任何关系我在想办法搞钱给你理顺”；再结合被告人高传松的银行转账记录及口供，以上证据相互印证证实被告人高传松确有虚构事实隐瞒真相、实施非法占有被害人财物的诈骗行为，骗取被害人的信任，从而骗取被害人的财产，诈骗金额为138000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人高传松在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，原审法院依法对其减轻处罚；被告人高传松积极退清赃款，得到被害人的谅解，原审法院酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，原审法院作出判决：被告人高传松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金三千元。上诉人高传松提出上诉意见称，原审判决认定事实不清，且对其量刑过重，请求二审法院查明事实后，予以从轻处罚。理由是：1、关于4名被害人通过朋友介绍委托其办理小孩学位事宜，原判决中认定部分事实错误。其与何某通、刘某艳分别商定介绍费为55000元和50000元，随后其将10多万元微信转账给袁红阳，并将被害人及小孩办理学位的纸质材料送到袁红阳家里，并一直催促尽快办理；其并没有向他们谎称可以办理惠高入学，只是虚构赞助费名义让何某通交了赞助费6000元，虚构转学籍名义让刘某艳交了2000元。被害人李某丽和曾某英委托办学位时，其先微信咨询了李老师，其按李老师说的有机会但没有100%的把握回复她们；曾某英转账15000元，其用现金给了李老师；李某丽交的10000元定金，李老师暂时没有收，说先办办看，办成了再收费。2018年8月底，由于李老师学位没有办成，其已与李某丽和曾某英说明没有办成的事实，并沟通好于2018年9月20日左右退款给她们。因此，原判认定其“谎称可以办理入学及学位，收受4人138000元，并隐瞒没有办成的事实”与事实不符。2、其虽在主观和客观上都存在过失，但没有欺诈和占有被害人的财物。其主观上粗心大意，太过于相信袁红阳和李老师，忽略了对行为后果的认真考虑；过高估计自己的能力，认为可以帮忙为被害人办妥学位。由于袁红阳还有一部分款项未退回，李老师15000元也未退回，导致其没有及时退款给被害人，引起被害人误解，其既是被告人，也是被害人。其将被害人办理小孩学位的相关费用，部分用于个人开销和偿还个人债务，对不起被害人。其虽有挪用部分款项，但从未欺骗被害人，更没有以欺诈的方式占有被害人的财物，不符合诈骗罪的构成要件。3、恳请办案人员综合审查全案证据，找到袁红阳和李老师核实相关事实，查明本案事实，真正体现法律的公平和正义。其有自首情节，且赔偿了被害人的全部经济损失，取得他们的谅解，依法可以对其从轻处罚。其辩护人提出辩护意见称，原审判决认定事实不清，量刑不当，恳请二审法院对相关事实依法作出准确认定，并依法予以改判。理由是：1、涉案所有款项中，仅有8000元是高传松隐瞒事实真相，有非法占有的故意，应当仅就8000元款项对其以诈骗罪定罪量刑。其余130000元应认定为侵占或民事纠纷，对于原审判决认定20000元借条部分为民间借贷，辩护人没有异议。2、在全部过程中，被害人也清楚知道事情未能办理，款项应予以退还的事实，高传松并不存在虚构事实或者隐瞒真相的事实，其不构成诈骗罪。3、原审判决以全部138000元定为诈骗金额不符合法律规定；对其余130000元，应按侵占或民事纠纷处理，由于本案审理前，高传松已退还全部款项，依法不应追究刑事责任；关于诈骗8000元的定罪量刑，高传松具有自首、首犯、退赔并取得谅解等从轻、减轻处罚情节，依法应予减轻处罚。出庭检察员意见：1、原审判决认定上诉人高传松诈骗8000元的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，依法应予维持。2、原审判决认定的涉嫌诈骗总款中的13万元的性质，现有证据无法认定。高传松有一定的非法占有故意。根据高传松的供述及转账记录，其收到被害人的钱后，给了袁红阳11万元左右，在8月底至9月初，袁红阳有陆续转回9万元给其，高未及时退还给被害人，而是用于偿还债务或个人开销。无证据显示高传松有通过虚构事实或隐瞒真相等方法欺骗被害人。在委托办理学位前，被害人均知悉高传松是培训机构的，并非教育系统或学校的公职人员，其自身无独立提供相关学位的能力。办理过程中，高传松也向被害人明确表明其是委托他人办理的，微信聊天记录也显示其催促袁红阳、李老师办理学位事宜，且如实向被害人报告进度及出现的情况。被害人陈述与高传松的供述均能证实这一点，且高传松与袁红阳、李老师的微信对话中也印证了相关转账及跟进办理的情况。袁红阳、李老师虽未归案，有关本案事实无法查实，但两人客观存在，并非高传松虚构。委托事项本身具有非法性，有待进一步查明高传松所委托的袁红阳、李老师未归案，且是否属公职人员未查实，既无法从共同犯罪人员的身份判断款项的性质，也无法查明高传松与其二人是否存在共同诈骗的犯罪事实。3、对起诉书指控上诉人高传松犯诈骗罪，诈骗数额中的13万元，因事实不清，证据不足，无法认定，如果经过庭审仍然无法查明上述事实，建议二审法院依法改判。本院经审理查明：2018年5月份，李某丽找到被告人高传松了解为其小孩办理一中学位情况，随后向高传松转账人民币10000元。2018年5月底，被害人刘某艳通过朋友认识并找到被告人高传松，委托其为小孩办理惠阳高级中学的学位，先后给其转账人民币52000元，其中高传松以虚构转学籍费用的名义骗取被害人刘某艳人民币2000元。2018年7月14日，被害人何某通经邻居认识并找到被告人高传松，委托其为小孩办理惠阳高级中学入学，先后给其转账人民币81000元（20000元出具了借条），其中高传松以虚构学校赞助费的名义骗取被害人何某通人民币6000元。2018年8月17日，被害人曾某英通过李某丽认识并找到高传松，委托其为小孩办理惠州市第五中学的学位，随后给其转账人民币15000元。被告人高传松于2018年9月19日到惠州市公安局惠城区分局刑警大队投案自首。2018年10月17日，曾某英、李某芬和被害人刘某艳、何某通均表示对被告人高传松的行为表示谅解，已收到高传松家属退还的钱款，并同意不追究高传松的法律责任。认定上述事实的证据有：1、刑事案件受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及侦查机关由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍资料，证明上诉人高传松的身份信息情况，其在案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。3、到案经过，证明上诉人高传松于2018年9月19日到惠州市公安局惠城区分局刑警大队自动投案，具有自首的情节。4、现场勘察检查工作记录、图及照片，证明案发地点的方位、周边环境等情况。5、被害人陈述：（1）何某通的陈述，2018年7月14日我通过老邻居胡某华与刘某介绍认识高传松，高传松说可以帮我女儿办理到惠阳高级中学就读初中，一开始高传松跟我要55000元作为办理入学的费用。我相信他，于2018年7月14日11时41分许，我在惠城区吉之岛一楼麦当劳里，当面微信转账10000元给高传松。回家后我又在电脑上用网银转账45000元到高传松提供的中国建设银行卡上。2018年7月19日，高传松想加办我女儿在学校的住宿项目，我打电话给他，他说要加3000元，于是我在家里当天22时19分许微信转账3000元给他。8月9日11时许，高传松又打电话说学校要交资助费6000元，我就说那取消在学校住宿项目，11时41分许，我微信转账3000元给高传松。8月30日，高传松打电话说钱不够要追加20000元，当天17时4分许，我又在瑞峰天虹广场用微信转账10000元给他。高传松写了一张共收到81000元的收据给我，我回家后在电脑网上银行用我本人的中国银行卡转账10000元到高传松提的中国建设银行卡。当天高传松承诺于2018年8月31日上午帮我女儿办理入学，10时许我打高传松的电话，他说要等对方电话，12时许我又打他电话，答复还是要等，到13时许，我又打他电话，他还是说等到下午6时才知道结果。我跟高传松说8月28日都开学，办不了退回钱给我。高传松电话里答应下午先退20000元，9月5日再退回61000元。至今高传松没退回一分钱，我就打电话报警了。（2）刘某艳的陈述，2018年5月，我和朋友黄某蓉闲聊时听说她朋友陈某霞有认识办理小孩学位的人，黄某蓉通过陈某霞提供高传松的联系方式，我和高传松电话联系约好5月31日在江北丽日肯德基面谈办理学位的事情，当天见面只谈了十分钟左右，高传松提出需要5万元才能办理惠阳高级中学的初中学位，口头约定说如果9月份没办法办理好学位就全额退款给我，之后我就到金裕碧水湾的农业银行将5万元转到高传松的银行账户。8月9日高传松打电话说学位的事情就快可以办好，但要再交2000元作为转学籍手续的费用，我通过微信转了2000元给高传松，高传松让我等通知。25日后我打电话问高传松学位的事情，高传松以新生报名过后才能给我们这些插班生报名等各种理由推脱。高传松没有办好我小孩的学位，我就找他退钱，但他说他也是托人办理，对方还没退款，现在他也无法退款给我，联系多次无果，直至今天我才来报警。6、证人证言：（1）曾某英的证言，2018年8月17日14时许，我通过李某丽找到一名可以帮我小孩进麦地五中读书的介绍人高传松，当时他说要15000元疏通关系才可以，然后我通过银行转账15000元给高传松，转账后我把我小孩的个人资料拿给他。高传松告诉我在学校开学前两天会打电话给我，安排我小孩进学校读书。直至到学校开学后，我打电话问高传松，他让我继续等并且还说钱暂时不用退，要是退了就没有机会进学校了，还说会在9月20日给我答复。直到9月20日早上我再次打电话给他时，他的电话已经处于关机状态，晚上我再次打他电话，还是处于关机状态，然后我到派出所报案。（2）李某丽的证言，2018年3月左右，因为小孩上学问题，我准备找人帮忙入到一中去，跟一个之前认识的培训班老板聊天时，对方（指高传松）说可以帮我小孩搞到一中，我就信了。5月上旬，对方跟我说要花点钱，叫我先给两万元，我给了之后因对方一直确定不了，我叫对方退钱，对方也退钱给我了。8月份对方突然打电话给我，我跟他说还是想把小孩搞到一中去，对方说他可以帮我，说要先交一万元，8月18日我通过微信转账给对方。之后我小孩同学的母亲看到我在弄小孩入学的事，就问我，我把对方的联系电话给她，之后她也联系了对方。后来对方一直没有消息，我问对方时，对方就是一直用各种借口推脱，后面对方说弄不到，我叫对方退钱，对方说好，但也一直用各种理由推脱，直到9月20日我跟对方联系时联系不上，我小孩同学的母亲也联系不上对方，我们知道被骗，过来派出所报警。（3）黄某蓉的证言，2018年5月，我听刘某艳说要办理她女儿的初中学位，我刚好认识一位朋友陈某霞，她有这方面的资源（认识办理学位的人），通过微信联系后，陈某霞把一名叫高传松的微信推送给我，我又推送给刘某艳，然后他们在微信协商学位的事情，5月下旬刘某艳说已跟高传松谈好，约好月底见面时交办理学位的资料，5月底一天早上我和刘某艳来到江北丽日的肯德基，和高传松谈好办理学位需要的资料、办理的时间以及价格（5万元学费）后就离开了，接着我们到金裕碧水湾的中国农业银行，刘某艳通过银行转给高传松5万元，之后办理学位的情况我不清楚，偶尔跟刘某艳聊天时听她说起，大概是说还没办好学位，其他的不清楚。（4）胡某华的证言，2018年7月13日22时许，我跟何某通的老婆（郭某妹）闲聊时，说到我找过人办理惠阳高级中学学位的问题，但因价钱太高，我没有办理，正好郭某妹也想办理惠阳高级中学的学位，让我帮忙联系，我打电话给刘某晶，让其联系，之后刘某晶给我回电话，说可以办理，让我叫郭某妹准备好资料及办理费用。7月14日11时许我让我家婆（刘某青）带何某通去找刘某晶，他们碰面后，我家婆先行离开。刘某晶跟我说办理惠阳高级中学学位的费用要55000元。我之后听何某通夫妇说，前面交付了55000元办理学位费用，之后交付了6000元床位费用，最后对方还要了20000元的一个费用（具体是什么费用，我不清楚）。（5）刘某晶的证言，2018年7月3日22时许，胡某华打电话说，有朋友（何某通）想弄惠阳高级中学的学位，让我联系高传松，看看是否还能弄学位。我跟高传松联系，问其是否还能弄惠阳高级中学的学位，之后高传松确定好后，给我回电话，说还可以弄学位，让我联系好明天准备好钱跟材料，之后我跟胡某华说好，我们约好第二天在吉之岛肯德基碰面。7月14日11时许，我跟高传松来到吉之岛肯德基，当时刘某青（胡某华的家婆）跟何某通已经在了，之后刘某青先行离开，何某通跟高传松在交谈学位的问题，何某通要高传松办理学位，并将资料交给高传松，并给高传松转账一万元。何某通之前不认识高传松，何某通是胡某兰认识并介绍给我，让我找高传松办理学位问题。他们当时是没有交谈过价格，之前胡某华也想办理惠阳高级中学的学位，我问过高传松，并且当时已经谈妥，但因价格太高，没有办理，之后何某通想办理，也是同样的价格，55000元办理惠高级中学的学位，办理时间就没有规定，高传松有说大约在2018年8月份左右出结果。当时高传松有拿过银行卡给何某通，本来何某通是要支付55000元给高传松的，但不清楚原因，何某通说转账不了这么多，之后高传松让何某通转账10000元左右（具体我不清楚）。8月28日，何某通的老婆找我，让我催一下高传松，确定一下办理情况，然后我联系高传松，他就说还有时间，让我等等。直到8月30日，何某通老婆联系我，让我联系高传松，他们不办理这个学位，要求退钱，之后我也联系高传松跟他说了退款的事，高传松说退钱要一个星期，直到9月份，高传松给我打电话，说他被人骗了，在派所报案，之后我也通知了胡某华。7、辨认笔录，证明证人曾某英、李某丽和被害人何某通、刘某艳分别对上诉人高传松进行了辨认、指认并确认。8、提取笔录，证明侦查人员依法对上诉人高传松手机里涉案微信聊天记录进行提取。9、接受证据材料清单，证明侦查人员依法接受证人李某丽提交的微信聊天记录截图2张、微信个人信息截图1张、微信转账记录截图1张、谅解书及收条2张；被害人何某通提交的收据复印件1张、微信聊天记录5张、中国银行流水明细清单2张、通话记录4张、控告书三张、谅解书及收条2张；被害人刘某艳提交的银行流水对账单一张、微信聊天记录截图5页、谅解书及收条2张；证人曾某英提交的建设银行流水清单1张、谅解书及收条2张。10、谅解书及收条，证明上诉人高传松家属已将款项全部退还给被害人何某通、刘某艳、曾某英、李某丽，并取得被害人何某通、刘某艳、曾某英、李某丽的谅解。11、上诉人高传松的供述与辩解，我只是收了刘某艳和何某通的钱，办理刘某艳的小孩刘某妍，何某通的小孩何某妍惠阳高级中学初中部的学位，没有办好也没有退钱给他们。我是通过一位叫袁红阳的男子办理的，他有个亲戚是惠阳高级中学招生办的，但我不认识他。一般都是别人介绍，然后让需要办理学位的人联系我，面谈好价格后他们提交资料，全额付清办理学位的费用，一般能办理都是在开学前办好，如果办不到都会提前通知并全额退款。2018年5月29日陈某找到我，说有朋友的小孩想去惠阳高级中学读书，让我帮忙办理学位，然后将我的微信及电话给了刘某艳，之后刘某艳联系我，我让她准备好学生的资料并约定5月30日在江北丽日的肯德基见面，如期到了约定的地点，她要求只进重点班5班和17班，其他班不进了，我说不能百分之百能进这两个班，费用是5万元，口头约定如果进不到全额退钱，她将资料给我后我们离开，6月1日我就收到她转账的5万元，我在微信大约8月20日左右会有消息，8月9日我跟刘某艳说学校那边需要2000元的转学籍费用，她通过微信给我转账2000元，过了约定的时间因为袁红阳的原因还没有帮她办好入学，她一直在微信催我，30日晚上刘某艳微信跟我说不办那个学位了，让我退钱给她，我因为钱都给了袁红阳没钱退给她，只能一直拖着想办法还钱给她。2018年7月14日，刘老师给我打电话说有个朋友的小孩要去惠阳高级中学读书，让我帮忙办理学位，当天我们约定在吉之岛见面，11时许刘老师带何某通来谈办理学位的事，何某通说之前找别人没办成，我担心办不了，打电话问袁红阳能不能办，袁红阳说可以，我才让何某通准备资料，下午何某通就把资料和学位的费用5.5万元给我，7月19日何某通问我是否能帮她女儿办理学校住宿的问题，我说可以但需要3000元费用去办理床位，之后他微信转账3000元给我，8月9日我跟何某通说学校新生入学需要每学期交1000元赞助费，6个学期要6000元，他说不办住宿了，再转3000元刚好6000元当做学校的赞助费，过后他基本上每天都会联系我学位的事情。8月28日袁红阳告诉我他在惠阳高级中学因为欠了钱，学校那边不给他学位，我知道后以自己的名义找到何某通，让他帮忙填补这笔钱，然后才好帮他小孩办理学位，何某通担心小孩没办法去惠高读书，30日同意借钱，我写了一张办理学位以及借钱的收据给何某通，当晚我和袁红阳去给何某通办理学位，第二天可以去报名，31日10时何某通打电话说不要惠高学位了，我马上给惠高那边取消了学位。上述款项都是银行转账到我名下的银行账户，分别是中国农业银行（卡号622*************012）和中国建设银行（卡号622********200853290）。学位费用共收113000元，其中何某通的61000元学位钱和我向何某通借的20000元是有借条的。在学位需要的费用基础上我叠加5000元的费用，现在这两个学位我获利10000元。剩余的我都用微信转账给袁红阳了。办理学位的价格标准是袁红阳跟我讲的，刘某艳的2000元转学籍费用是我定的价格，我跟她收的，是我估算的费用，用于给招生办的相关领导。2018年9月18日我用微信退回5000元给刘某艳，但她不收。因为剩下的钱我转给袁红阳了，他没退给我，所以我没钱退给她。我共收取何某通81000元，其中55000元用于办学位，20000元是我跟何某通借的，3000元用于办理床位费，后来他说不住宿，又转3000元给我当学校的赞助费，赞助费6000元是我收取的，没有交给学校，也没有给袁红阳。133000元中我转了98000元给袁红阳，他的在我的农行卡（622*************012）和建行卡（622********20085329）里。在没有办成后，袁红阳分了7次退回我大约10万元。因为我欠别人钱，就将一部分钱还掉了，剩下的钱也不够退，所以一直没有还给刘某艳及何某通。2018年8月3月份，李某丽找到我说想帮孩子进一中读书，我认识她好多年了，我说可以，5月份我收了她2万元，7月份我告诉她搞不定，将钱退给她。8月份我打电话给李某丽，告诉她说可以将小孩搞进一中，但是需要一些资金去跑关系，让她先打1万元定金。8月18日李某丽微信转账1万元定金给我，我联系一名李老师（具体信息不详），但是李老师一直没有落实，所以钱一直在我这里没有给其他人，快开学时我告诉李某丽进一中这个事情没进展，李某丽让我退款，但当时我回湖北了，说等我回惠州时再给她处理这事，我回惠州第3天被抓，所以没有将款还给李某丽。2018年8月份李某丽介绍了她一个朋友曾某英给我认识，说想将她的孩子弄进惠州市第五中学读书，我说可以操作，但不一定能够进得去，需要15000元来操作，曾某英通过银行卡转账15000元到我的建设银行卡上，我告诉她开学前会有消息，我随后找到李老师，在惠城区麦地万佳门口给15000元现金给李老师，到开学时李老师要等一等，还没有消息，说是大概9月20日才有消息，我打电话告诉李某丽让她等到9月20日，后来9月19日我被抓获。我收了曾某英15000元办理学位，均交给一名李老师去办理学位了，李老师信息不详，没有将钱退还给我。我收取了李某丽10000元办理学位，事情没有办成，10000元已被我花完了。我有诈骗行为，我因一时贪心导致在收取他人费用托袁红阳及李老师办理学位时还虚构了转学籍费用2000元和赞助费6000元骗取何某通和刘某艳。我让何某通和刘某艳准备好学生资料，我将纸质资料送到惠城区河南岸牛何地河源猪脚饭店旁的那栋楼（袁红阳住址），总共通过微信转了有11万，袁红阳在8月底说办理不成，陆续通过微信和银行卡转回9万元，剩下的我不知道，我已被抓了。袁红阳在办理学位过程中，他说他每年都办理惠高学位，没问题，让我别担心，具体他找谁办理的业务我不清楚。他是9月份将办理学位的钱通过微信和银行卡转账给我，我还了2万元给陈某霞，我之前跟她借的钱，微信还了6000元给一名李姓朋友，银行卡里还有4万元，我被抓之前交代我老婆还给刘某艳，我花掉了1万多元，剩下的28000元我在9月初转账还给我东莞的一名朋友。我的银行卡没有钱了，都花完了。以上证据经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。本院认为，上诉人高传松无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，金额为人民币8000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人高传松在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；案发后，上诉人高传松的家属积极退赔，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人高传松犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足。经查，有被害人陈述、证人证言、微信聊天记录、和谅解书等证据，与上诉人高传松归案后的稳定供述与辩解相互印证，证实高传松确有接受被害人的委托，办理他们的小孩学位事宜，将收取被害人的款项、资料分别交给袁红阳和李老师办理，期间其多次催促袁红阳办理学位事宜，在事情未能办好后与被害人协商退款等事实。此外，高传松不仅将袁红阳和李老师的相关信息提供给侦查机关，而且还辨认出了袁红阳，说明上述两人是客观存在的，并非高传松虚构。经侦查机关多次补充调查，至今仍未能找到上述两人，无法核实他们是否属公职人员、是否共谋诈骗犯罪等相关情况，以致现有证据无法证实高传松主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人涉案交付给高传松的130000元的性质无法认定。因此，原审判决认定高传松涉案诈骗被害人130000元的事实不清，证据不足，按照疑罪从无和有利于被告人的原则，本院依法予以纠正，对该笔款项不予认定为诈骗金额。上诉人高传松及其辩护人提出的“涉案诈骗金额应认定为8000元，应按诈骗8000元对其定罪量刑”等上诉和辩护意见，与查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。但上诉人高传松及其辩护人提出的“高传松既是被告人、也是被害人，涉案130000元应当认定为侵占或民事纠纷”等其他上诉理由和辩护意见，因缺乏事实根据和法律依据，故本院不予采纳。原审判决定性准确，审判程序合法，但认定部分事实不清，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1052号刑事判决中的定罪部分。二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1052号刑事判决中的量刑部分。三、上诉人高传松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2020年4月18日止；罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 唐荣平审 判 员 李浩浩审 判 员 邱玉薇二〇二〇年四月九日法官助理 彭程媛书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。