江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终128号 上诉人（原审被告）：许水清，男，1950年4月19日出生，汉族，住南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：张振合，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄金生，男，1962年11月25日出生，汉族，住贵溪市。 委托诉讼代理人：江长生，江西融冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝佳伟，江西融冰律师事务所律师。 上诉人许水清与被上诉人黄金生建设工程合同纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2019）赣0681民初1205号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人许水清的上诉请求：1．撤销贵溪市人民法院（2018）赣0681民初1205号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求。2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实存在严重错误，具体如下： 一、上诉人与被上诉人签订的四份承包协议依法应为无效，原审法院认定有效，明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，上诉人与被上诉人均为没有施工资质的自然人，其双方签署的《贵溪“龙腾”山庄第三期承包钢管、脚手架协议》《贵溪“龙腾”山庄第三期工程清包工承包协议》《协议书》以及《补充协议》均违反了上述司法解释的规定，应为无效之协议。原审法院却认定上述协议均有效，明显违反法律规定。 二、《补充协议》虽签署，但未实际履行，双方用实际行动解除了该补充协议，因此补充协议不能作为本案的结算依据。根据补充协议约定的条款显示，该协议是双方基于被上诉人退出施工，提前解除前述三份承包协议而进行的结算约定，意思表示非常清楚，即被上诉人退出施工后，对于被上诉人已施工部分按照什么标准进行结算。但该补充协议签署后，并未实际履行，双方的上述三份承包协议也没有解除，被上诉人继续施工，补充协议的所有条款双方均未执行。可见，双方以实际行动废止了该补充协议，因此该补充协议不能作为本案的结算依据。原审法院认定该补充协议有效并作为结算依据，明显是故意偏袒被上诉人。 三、原审法院委托江西中路华造价咨询有限责任公司做出的“中路华造价审字（2019）314号”《工程造价鉴定意见书》，存在多处严重错误，不能作为定案依据。1、该鉴定报告所依据的材料均为被上诉人单方提供，未经上诉人确认，不是有效的鉴定依据。鉴定机构未组织双方对鉴定材料进行确认，程序亦违法。根据法律规定，法院为查明案件事实，委托司法鉴定机构对案件事实进行鉴定，双方应对鉴定所需要的材料进行共同确认，这样鉴定结论才具有客观性和中立性，才不会制造新的争议和纠纷。倘若只是一方提供的材料，那鉴定行为就等同于案件当事人单方委托鉴定，而非法院委托，完全丧失了客观性和公正性。本案中，所有以供鉴定的材料均为被上诉人单方提供，对于其中的多份材料，包括《补充协议》在内，上诉人均不认可。鉴定机构根据自行判断而非客观事实进行鉴定，超越了鉴定机构的职权。鉴定材料未组织双方进行确认、未经得到双方的共同确认，鉴定程序违法，因此该鉴定结论不具有客观性和公正性，不能作为法院判决的依据。2、上诉人仅做了部分工程，中途退出了施工，鉴定机构却按工程竣工计算工程量，完全脱离了客观事实。根据上诉人许水清提交的其与江西辉鹰房地产开发有限公司2014年12月4日签署的《协议书》、已做工程的《决算书》、贵溪市公证处（2014）赣鹰贵证内字469号《公证书》、鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第43号《民事判决书》，上诉人承包涉案龙腾山庄1#楼及商业A工程，仅进行了主体部分的施工，之后便解除承包合同，工程发包方江西辉鹰房地产开发有限公司也是仅按上诉人实际施工的工程量对上诉人进行的结算。本案中，被上诉人是分包上诉人承包的工程，是基于上诉人的分包而施工，上诉人只完成了1#楼及商业A的主体施工，被上诉人施工的工程量怎么可能超过上诉人完成的工程量？鉴定报告按照工程竣工作为计价的基础，完全脱离客观事实，工程量至少多算了40%，因此该鉴定结论完全错误。3、上诉人与被上诉人的所有协议，均未就资金占用费进行约定，鉴定机构凭空捏造资金占用费的计算依据，结论无效。上诉人与被上诉人签署的所有承包协议中，均未约定资金占用费的相关事项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，被上诉人关于资金占用费的主张本身就没有事实和法律依据。鉴定机构凭空自行捏造资金占用费的起算点、计算标准等作出鉴定结论，完全违法。即便法院的委托中要求签订资金占用费，但鉴定也必须得有合法的依据，不能没有依据仅仅为了配合法院的要求而强行捏造事实进行鉴定。鉴定机构的行径不但荒唐，而且严重违法。此外，自上诉人2014年12月4日退出龙腾山庄的施工后至2018年初，被上诉人从未向上诉人主张过工程欠款，被上诉人消极主张权利任凭损失扩大，根据合同法第一百一十九条的规定，其无权就扩大的损失主张资金占用费。 四、上诉人对被上诉人已没有欠款。截至目前，上诉人就本案工程已足额支付工程款，对被上诉人已无任何欠款，被上诉人的主张没有事实依据。 综上所述，原审判决事实认定严重错误，补充协议已事实终止，且上诉人仅仅施工了龙腾山庄1#楼及商业A的主体工程部分，整体工程并未竣工。江西中路华造价咨询有有限责任公司出具的“中路华造价审字（2019）314号”《工程造价鉴定意见书》，仅依据被上诉人单方提供的鉴定材料，凭空捏造事实，且按全部工程竣工计算工程量，存在严重违法之处。本判决书漏算黄金生2019年9月27日签字认可的刘建文材料款111,393.80元（壹拾壹万壹仟叁佰玖叁点捌元）。原审法院根据错误的鉴定意见作出判决，更是错上加错。恳请二审法院查明事实，依法纠正一审法院的错误，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人黄金生未作答辩。 黄金生向一审法院起诉请求：1．请求判令被告许水清向原告支付尚欠的工程款（人工费）1,495,830.7元（详见工资结算清单）；并支付资金占用费（以1,495,830.7元为本金，资金占用费按年利率6%从2014年9月1日计算至还清之日止）；2．本案的诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2013年10月28日，被告以“龙腾山庄1#、商业A区项目部”的名义与原告签订《协议书》，约定：“甲方（被告）将1#楼基础、商业A区基础工程承包给乙方（原告），面积按底层面积计算，承包方式采用清包工，承包单价1#楼159元/㎡、商业A区124元/㎡”。后原、被告于2014年4月23日签订《补充协议》，协议约定：“自即日起，乙方（原告）自愿退出该项目的包清工承包，乙方已做的工程钢伤按30元/㎡、木工按元/㎡结算。钢筋、木工结算的单价不做二次结构，泥工配合费11.5元/㎡，钢管架子52元/㎡；结算范围为1#楼模板、钢筋结至9层，以上由甲方负责；商业A区33楼木工结至三层、钢筋结至二层；36#楼木工、钢筋结至二层；35#楼木工结至二层、钢筋结至一层；付款方式为拆除模板的结算层在2日内付清；未拆模板按80%结算，模板拆除后结算在2日内付清”。该补充协议签订后，因被告要求，原告仍继续施工至2014年8月30日即所有工程封顶。工程价款仍以《补充协议》的约定计算。 签订上述协议后，原告均系按照约定的方式履行合同义务。自2014年8月30日施工完毕至今，原告多次找到被告，要求被告结算并支付相应的工程款项，但均遭到被告拒绝。故原告无奈之下只得按照协议约定的结算方式自行计算工程价款，即被告应付原告工程款（人工费）总价为4,083,706.7元，时至今日被告仅支付了2,587,876元，尚欠1,495,830.7元工程款（人工费）未付。鉴于上述款项均系农民工工资，原告多年来不仅向被告多次催要，更通过向劳动部门反应、向公安部门举报等多种方式要求被告支付上述工程款（人工费），但被告均以各种理由推诿，拒不履行合同义务。综上，原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼。请判如所请。 许水清辩称，一、因原告施工人员严重短缺，不能如期完成工程。导致辉鹰公司撤销答辩人约四万平方米工程承包权。造成了答辩人重大经济损失。答辩人按合同条款要求原告退出清包工权。2013年7月19日，答辩人与江西辉鹰房地开发有限公司（简称辉鹰公司）签订了答辩人承建辉鹰公司约六万平方米工程承包合同。2013年10月30日答辩人与原告签订了原告清包工合同，同时原告与辉鹰公司签订了包工包料30#、31#约一万零一千平方米的合同，所以原告施工工程量很大，但实际上原告无能力承接如此庞大工程。原告存在施工人员严重缺乏的情况。辉鹰公司为了2014年春节后售房，要求答辩人在2014年春节前完成1#楼7层主体，商业A栋主体封顶。由于原告人员严重短缺。实际1#楼只完成了3层主体，商业A栋基础都未完成，严重影响了辉鹰公司2014年春节后售房计划，为此，辉鹰公司撤销了答辩人约四万平方米的工程合同承包权，造成了答辩人近千万元的经济损失。鉴于原告无能力承包工程，答辩人根据《承包协议》第11款约定，答辩人要求原告退出清包工权，经多次协议，2013年11月24日，双方签订了《补充协议》，原告退出清包工权。由于《补充协议》未有违约方承担违约责任的处罚条款，所以协议签订后，原告立即反悔，不同意退出清包工权，原告不撤走工地上的民工，不提供施工用的钢管，致使答辩人的施工人员无法进场施工。由于答辩人投入了巨资，答辩人实在耗不起，为了减少答辩人的损失，无奈之下，答辩人只好同意原告继续施工。原告在起诉中声称，答辩人要求原告继续施工，原告的说法显然不符合常理，因为在答辩人明知原告无能力施工，甚至原告施工对答辩人会造成重大经济损失的情形下，答辩人是不可能要求原告继续施工的；二、原告起诉书诉讼请求缺乏事实依据，2014年12月4日，答辩人与辉鹰公司签订了协议，约定答辩人退出工程承包权，所以，答辩人与原告就不存在工程承包关系，双方可以进行工程结算。不知何因，直至2017年12月9日原告完成工程结算，2018年1月19日，原告将结算书交于答辩人，这期间达三年之久。三年多来，原告从未找答辩人商谈结算事宜，就在毫无征兆的情况下，原告突然于2018年6月7日凭自己的计算金额向法院提出诉讼，请求答辩人支付拖欠其工程款及赔偿要求，起诉书中原告称多次找答辩人要求答辩人支付相应工程款而遭到答辩人的拒绝，但实际上，原告未曾找过答辩人要求结算。且答辩人也没有接到相关部门关于拖欠农民工工资方面的调查或询问。综上所述，原告的诉称缺乏事实依据。 一审法院经审理认定事实如下：2013年10月26日，被告代表龙腾山庄第三期1#、2#、3#、33#、35#、36#商业A工程项目部与原告签订了《贵溪龙腾山庄第三期承包钢管、脚手架协议》，协议主要约定如下：1．甲方（被告）将1#、2#、3#、33#、35#、36#商业A工程钢管架部分工程承包给乙方（原告）；2．承包方式为包工包料，单价为48元/㎡，工期为16个月。2013年10月28日，原、被告就龙腾山庄1#、商业A区建设承包的相关事宜签订一份《协议书》，主要约定如下：1．甲方（被告）将1#楼基础、商业A区基础承包给乙方（原告），面积按底层面积计算，承包方式采用清包工；2.1#楼基础的承包单价为159元/㎡、商业A区基础承包单价为124元/㎡。2013年10月30日，原、被告签订了《贵溪龙腾山庄第三期工程清包工承包协议》，协议主要约定如下：1．甲方（被告）将1#、33#、35#、36#工程承包给乙方（原告），承包方式为清包工；2．承包单价为210元/㎡，从±0.00以上工程开始计算，承包单价为一次性包干；3．工程款支付方式主要包括泥工班组、木工班组及钢筋班组。以上协议签订后，原告按照约定进场施工。2014年4月23日，原、被告签订《补充协议》，协议主要约定如下：1．自协议签订之日起，乙方（原告）自愿退出该项目的包清工承包权；2．乙方已做工程按30元/㎡（柱子含电压力焊），木工按80元结算，钢筋、木工结算的单价不做二次结构，泥工配合费11.5元/㎡（含浇砼）；3．结算范围为1#楼模板钢筋结至9层，以上由甲方负责，商业A区33#楼木工结至三层，钢筋工结至二层，36#楼木工、钢筋工结至二层，35#楼木工结至二层，钢筋工结至一层；4．协议签订后双方不存在任何关系，之前签订的合同、协议无效，但钢管架合同仍为有效。《补充协议》签订后，原告实际未退出该项目的包清工承包权，之后，原告继续在《协议书》与《贵溪龙腾山庄第三期工程清包工承包协议》所约定的承包范围内施工。2013年11月24日，黄金生出具《关于1#楼、商业A施工进度落实承诺书》，承诺书约定，在2014年春节前工程进度完成目标：1#楼完成7层主体（含8层楼面）、商业A区完成三层主体（达到住宅楼±0.00）。双方约定若不能完成，乙方需接受甲方伍万元的罚款，若按时完成甲方奖励乙方伍万元整。之后，龙腾山庄工程因资金问题，导致该项目工程进度全部迟延，原告亦未能按照约定如期完成目标。工程结束后，被告陆续支付了工程款2,607,876元，尚欠部分工程款未支付。2018年6月11日，原告诉至本院，并申请了工程造价鉴定。2019年8月30日，江西中路华造价咨询有限责任公司出具了中路华造价审字（2019）314号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果如下：1、贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的工程造价为3,605,288.83元；2、贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的资金占用费为137,833.97元（以应计利息造价657,004.03元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月计算至2019年5月）；3、1#楼，商业A区施工进度落实承诺书约定内容进行单列，金额为50,000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告许水清于本判决生效之日起十日内向原告黄金生支付工程款997,412.83元及资金占用费137,833.97元，合计人民币1,135,246.8元（之后的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率，以应计利息造价657,004.03元为本金，自2019年6月计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告黄金生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,262元，保全费5,000元，合计23,262元，由原告黄金生负担5,608元，被告许水清负担17,654元。鉴定费80,000元，由原告黄金生、被告许水清各负担40,000元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 经审理查明：2013年10月26日，上诉人许水清代表龙腾山庄第三期1#、2#、3#、33#、35#、36#商业A工程项目部与被上诉人黄金生签订了《贵溪龙腾山庄第三期承包钢管、脚手架协议》，2013年10月30日，双方签订了《贵溪龙腾山庄第三期工程清包工承包协议》，2014年4月23日又签订了《补充协议》。《补充协议》签订后，被上诉人黄金生实际未退出该项目的包清工承包权，之后，黄金生继续在《协议书》与《贵溪龙腾山庄第三期工程清包工承包协议》所约定的承包范围内施工。2013年11月24日，黄金生出具《关于1#楼、商业A施工进度落实承诺书》，承诺书约定，在2014年春节前工程进度完成目标：1#楼完成7层主体（含8层楼面）、商业A区完成三层主体（达到住宅楼±0.00）。双方约定若不能完成，乙方需接受甲方伍万元的罚款，若按时完成甲方奖励乙方伍万元整。之后，龙腾山庄工程因资金问题，导致该项目工程进度全部迟延，黄金生未能按照约定如期完成目标。工程结束后，上诉人陆续支付给被上诉人工程款2,607,876元，给付工程材料折抵工程款111,393.8元，共计2,719,269.8元。2018年6月11日，被上诉人提起诉讼，并申请了工程造价鉴定。2019年8月30日，江西中路华造价咨询有限责任公司出具了中路华造价审字（2019）314号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果如下：1、贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的工程造价为3,605,288.83元；2、贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的资金占用费为137,833.97元（以应计利息造价657,004.03元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月计算至2019年5月）；3、1#楼，商业A区施工进度落实承诺书约定内容进行单列，金额为50,000元。 本院认为，本案许水清与黄金生签订的施工合同或协议，均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制规定。根据合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，双方应当依照合同的约定全面履行义务。关于许水清与黄金生于2019年4月23日签订的《补充协议》，双方约定乙方（原告）退出该清包工权，但在合同实际履行过程中，黄金生并未退出，之后的工程仍由其继续施工，条款应当视为作废。之后，双方未重新签订协议，因此，合同部分不生效的，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，故该协议部分有效。 关于上诉人上诉提出的鉴定报告所依据的材料均为被上诉人单方提供，未经上诉人确认，不是有效的鉴定依据的上诉理由。经查，江西中路华造价咨询有限责任公司是双方当事人协商一致同意并由一审法院依法委托，也是经政府相关管理部门通过合法程序设立的专业鉴定机构，并依法入选法院鉴定名册，具有合法的鉴定资格。该公司出具鉴定意见初稿时，已经依法委托一审法院向双方当事人送达初稿意见，并给予期限让双方当事人反馈意见，上诉人在此期间也直接向该公司反馈了意见，该公司接到意见后，于2019年7月24日进行了回复。因此，江西中路华造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》合法有效，应予采信。关于上诉人上诉提出的该鉴定将被上诉人未做的工程计算进已做工程的上诉理由，经查没有依据，根据《工程造价鉴定意见书》，贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的工程造价为3,605,288.83元的鉴定结论应当采信。扣除上诉人已支付的工程款2,607,876元，给付工程材料折抵工程款111,393.8元，共计2,719,269.8元，尚欠工程款886,019.03元。原审认定所欠工程款数额未扣除给付工程材料折抵工程款111,393.8元，应予纠正。 关于在施工过程中《关于1#楼、商业A施工进度落实承诺书》中所约定的50,000元违约罚款问题。因该部分工程出现工期延误并非是因被上诉人的主观原因或客观行为而导致的，因此，要求被上诉人承担违约责任的证据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省贵溪市人民法院（2019）赣0622民初1205号民事判决第（二）项； 二、撤销江西省贵溪市人民法院（2019）赣0622民初1205号民事判决第（一）项； 三、许水清于本判决生效之日起十日内向原告黄金生支付工程款886,019.03元及资金占用费137,833.97元，合计人民币1,023,853元（之后的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率，以应计利息造价657,004.03元为本金，自2019年6月计算至欠款付清之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18262元、保全费5,000元，二审案件受理费15,017元，合计38,279元，由被上诉人黄金生负担8,625元，上诉人许水清负担29,654元。鉴定费80,000元，由原告黄金生、被告许水清各负担40,000元。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  薛 华 审判员  刘 静 二〇二〇年四月二十日 书记员  舒成龙