福建省福清市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0181刑初71号 原公诉机关福清市人民检察院。 原审被告人（二审上诉人）余坤，男，1982年12月1日出生，汉族，小学文化，农民，住福清市。2003年9月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，2005年5月31日刑满释放。2009年2月7日因本案开设赌场行为被行政拘留15日并处罚款1000元；2010年9月17日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于福建省泉州监狱。 原审被告人毛祚星，男，1974年5月15日出生，汉族，初中文化，农民，住福清市。1997年8月23日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑四年六个月。2003年7月15日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元，2006年7月31日刑满释放。2010年9月17日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于福建省泉州监狱。 福清市人民检察院以融检刑诉［2011］214号起诉书指控原审被告人余坤犯贩卖毒品罪、开设赌场罪，原审被告人毛祚星犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，经本院一审判决并经福州市中级人民法院二审裁定维持后发生法律效力。2019年12月10日，经福州市中级人民法院再审后作出刑事裁定，撤销原一、二审刑事裁判，发回本院重新审判。本院于2020年1月6日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。因新冠肺炎疫情防控，本案依法于2020年3月9日中止审理，2020年4月9日恢复审理。福清市人民检察院指派检察员张娟川出庭支持公诉，被告人余坤、毛祚星到庭参加诉讼。现已审理终结。 福清市人民检察院指控： 一、余坤开设赌场 2008年底至2009年2月6日，同案人薛忠斌（已判刑）以每月300元的价格租用福清市王某2的房子开设游戏机店，并在店内安装了10台游戏机以投掷游戏币押宝的方式供他人赌博，其中，一元钱可换取三个游戏币，该店从中牟利12600元。该店经营期间，同案人薛忠斌负责收钱、计数等管理活动，并雇佣被告人余坤负责记账、维护游戏机、出卖和兑换游戏币，雇佣余传祥在店里帮忙打杂、偶尔记账等。 2009年2月6日晚上，公安机关在该店当场查获4名参赌人员，缴获游戏机10台、游戏币25620枚、变压器一台、记录本三本等作案工具，扣押了参赌人员的现金赌资800元。经鉴定，缴获的10台游戏机型具有押分、退分、退币等赌博功能，可以认定为单人机型赌博机。 二、余坤贩卖毒品 2010年8月中旬的一天，被告人余坤在福清市以每克冰毒300元的价格将10克冰毒贩卖给毛祚星，得款3000元。2010年8月下旬的一天，被告人余坤在福清市以每克冰毒300元的价格将15克冰毒贩卖给毛祚星，得款4500元。2010年9月的一天，毛祚星事先交给被告人余坤7000元用于购买冰毒。同年9月16日，被告人余坤在湖滨霞附近将约34克冰毒交给毛祚星。2010年9月16日20时许，余坤在毛祚星登记的福清市某酒店309房间内与芦明山一起吸食冰毒时被公安机关查获，公安机关从余坤身上缴获甲基苯丙胺0.2克。 三、毛祚星贩卖毒品 2010年9月初的一天晚上，被告人毛祚星在福清市向吸毒人员莫某贩卖重约0.3克的冰毒，得款200元。2010年9月中旬的一天晚上，被告人毛祚星在锦绣尚品小区向莫某贩卖重约0.7克的冰毒，得款400元。2010年9月16日晚上，被告人毛祚星在锦绣尚品小区准备向莫某贩卖400元冰毒时，被公安机关当场抓获，并从毛祚星身上及毛祚星的住处共缴获了甲基苯丙胺37.4克以及氯胺酮24克。 四、毛祚星容留他人吸毒 2010年9月16日晚，被告人毛祚星在福清市，容留被告人余坤、芦明山在309房间和自己一起吸食冰毒，至当日20时许被公安机关查获，并当场缴获吸管、矿泉水瓶等吸毒工具以及余坤身上的毒品。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。通过举证、质证，公诉机关认为，被告人余坤违反毒品管制法规，多次贩卖甲基苯丙胺类毒品计59.2克，还参与开设赌场，其行为触犯刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条的规定，应当以贩卖毒品罪、开设赌场罪追究其刑事责任，数罪并罚。被告人毛祚星违反毒品管制法规，多次贩卖甲基苯丙胺类毒品38.4克、氯胺酮类毒品24克，还为他人吸食毒品提供场所，其行为触犯刑法第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条的规定，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任，数罪并罚。被告人毛祚星曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯,依法应当从重处罚；曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据刑法第六十五、第三百五十六条的规定，应当从重处罚。当庭提出原审被告人余坤、毛祚星的犯罪行为发生在刑法修正案（八）于2011年5月1日施行之前，在施行之后裁判，依法应当适用从旧兼从轻的原则予以定罪处刑，即不认定原审被告人余坤为累犯。建议对被告人余坤犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产，犯开设赌场罪判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，合并执行十五年以上十六年以下有期徒刑，并处没收财产、罚金；对被告人毛祚星犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年以上十一年以下有期徒刑，并处罚金，犯容留他人吸毒罪判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金，合并执行十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人余坤、毛祚星对指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求从轻处罚。 经审理查明： 一、余坤开设赌场 2008年底至2009年2月6日，同案人薛忠斌（已判刑）以每月300元的价格租用福清市龙田镇上薛村店南原交巡警中队对面的王某2的房子开设游戏机店，并在店内安装了10台游戏机以投掷游戏币押宝的方式供他人赌博，其中，一元钱可换取三个游戏币，该店从中牟利12600元。该店经营期间，同案人薛忠斌负责收钱、计数等管理活动，并雇佣被告人余坤负责记账、维护游戏机、出卖和兑换游戏币;还雇佣同案人余传祥在店里帮忙打杂、偶尔记账等。 2009年2月6日晚上，公安机关在该店当场查获四名参赌人员，缴获游戏机10台、游戏币25620枚、变压器一台、记录本三本等作案工具;扣押了参赌人员的现金赌资800元。经鉴定，缴获的10台游戏机型具有押分、退分、退币等赌博功能，可以认定为单人机型赌博机。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的证人余某1、王某1、薛某、何某（参赌人员）的证言及辨认笔录、证人余某2的证言、证人王某2（房某）的证言、收缴、追缴物品清单、扣押物品清单、帐本复印件及照片、福清市公安局东营边防派出所出具的关于扣押的三本笔记本的说明及文件检验鉴定书、勘验检查笔录及福清市公安局东营边防派出所出具的关于参赌人数的说明、现场照片、行政处罚决定书、鉴定结论、福州市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书（榕公刑技文字［2010］49号）、被告人余坤在侦查阶段的供述、同案人余传祥、同案人薛忠斌的供述及刑事判决书等证据证实。 二、余坤贩卖毒品 2010年8月中旬的一天，被告人余坤在福清市天悦商务酒店以每克冰毒300元的价格将10克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人毛祚星，得款3000元。2010年8月下旬的一天，被告人余坤在福清市天悦商务酒店以每克冰毒300元的价格将15克冰毒贩卖给被告人毛祚星，得款4500元。2010年9月的一天，被告人毛祚星事先交给被告人余坤7000元用于购买冰毒。同年9月16日，被告人余坤在福清市湖滨霞附近将约34克冰毒交给被告人毛祚星。2010年9月16日20时许，被告人余坤在被告人毛祚星登记的福清市天悦商务酒店309房间内与芦明山一起吸食冰毒时被公安机关查获，公安机关从被告人余坤身上缴获甲基苯丙胺0.2克。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的被告人毛祚星、余坤在侦查期间的供述、扣押物品清单及照片、福清市公安局东张派出所出具的说明、福州市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告、毒品实物上缴收据及情况说明、通话清单等证据证实。 三、毛祚星贩卖毒品 2010年9月初的一天晚上，被告人毛祚星在福清市向吸毒人员莫某贩卖重约0.3克的甲基苯丙胺（冰毒），得款200元。2010年9月中旬的一天晚上，被告人毛祚星在锦绣尚品小区向莫某贩卖重约0.7克的冰毒，得款400元。2010年9月16日晚上，被告人毛祚星在锦绣尚品小区准备向莫某贩卖400元冰毒时，被公安机关当场抓获，并从被告人毛祚星身上及其住处共缴获了甲基苯丙胺37.4克以及氯胺酮24克。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的证人莫某的证言及辨认笔录、被告人毛祚星在侦查期间的供述、扣押物品清单及照片、福州市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告、毒品实物上缴收据及情况说明、行政处罚决定书、通话清单等证据证实。 四、毛祚星容留他人吸毒 2010年9月16日晚，被告人毛祚星在福清市，容留被告人余坤和芦明山在309房间和自己一起吸食冰毒，至当日20时许被公安机关查获，并被当场缴获吸管、矿泉水瓶等吸毒工具。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的证人芦明山的证言及辨认笔录、被告人余坤在侦查阶段的供述及辨认笔录、被告人毛祚星在侦查阶段的供述、现场照片、福清市天悦商务假日酒店的住宿登记表、福清市公安局东张派出所出具的说明、尿液检验报告、行政处罚决定书等证据证实。 此外,公诉机关还提交下列证据： 1、前科刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人余坤因犯抢劫罪于2003年9月27日被本院判处刑罚，犯罪时未满十八周岁；以及被告人毛祚星的前科犯罪情况。 2、抓获经过证明，证实被告人余坤、毛祚星的到案经过。 3、户籍证明，证实被告人余坤、毛祚星的身份等基本情况。 上述证据依法取得，客观真实且与本案事实相关联，证据之间能相互印证，足以证明本院查明的案件事实。 另查明，羁押期间被告人余坤，已缴纳没收财产款五万元、罚金二万元(含充抵的行政罚款一千元)；被告人毛祚星已缴纳罚金二千四百元。 本院认为，原审被告人余坤违反毒品管制法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺59.2克，数量大，还参与开设赌场，其行为构成贩卖毒品罪、开设赌场罪；原审被告人毛祚星违反毒品管制法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺38.4克、氯胺酮24克，数量较大，还为他人吸食毒品提供场所，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。本案原审被告人余坤、毛祚星的犯罪行为发生在刑法修正案（八）于2011年5月1日施行之前，在施行之后裁判，依法适用从旧兼从轻的原则予以定罪处刑。原审被告人余坤、毛祚星自愿认罪，酌情均予从轻处罚。原审被告人余坤已缴纳没收财产款、罚金；原审被告人毛祚星缴纳部分罚金，酌情均予从轻处罚。原审被告人余坤、毛祚星一人犯数罪，依法予以数罪并罚。原审被告人毛祚星因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内又犯贩卖毒品罪，系累犯及毒品犯罪的再犯，依法予以从重处罚。原审被告人余坤因本案开设赌场行为被行政拘留15日和罚款1000元，依法分别折抵刑期和充抵罚金。公诉机关提出的对原审被告人余坤的量刑建议适当，依法予以采纳。根据原审被告人余坤、毛祚星犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百零三条第二款、第三百五十四条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第五十六条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条的规定，判决如下： 一、原审被告人余坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币二万元(已缴纳)。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2010年9月17日起,扣除行政处拘留的15日,至2025年9月1日止。） 二、原审被告人毛祚星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2010年9月17日起至2023年3月16日止。未缴纳部分罚金三万七千六百元限于本判决生效之日起一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈文晖 人民陪审员  吴茂钦 人民陪审员  卢巧洪 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  何 娟 附注：判决引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。