云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1241号上诉人（原审原告）：曾某，女，1972年10月14日生，汉族，住云南省广南县。系死者肖祥军之妻。上诉人（原审原告）：肖建洪，女，1995年11月21日生，汉族，住云南省广南县。系死者肖祥军之长女。上诉人（原审原告）：肖清，女，1996年9月14日生，汉族，住云南省广南县。系死者肖祥军之次女。上诉人（原审原告）：肖某，女，2010年6月13日生，汉族，住云南省广南县。系死者肖祥军之三女。法定代理人：曾某，女，1972年10月14日生，汉族，住云南省广南县。系肖某的母亲。上诉人（原审原告）：肖志祥，男，1937年6月19日生，汉族，住云南省广南县。系死者肖祥军之父。上述五上诉人的委托诉讼代理人：玉炳文，云南章法律师事务所执业律师。特别授权。上诉人（原审被告）：钟俊，男，1995年2月22日生，汉族，住云南省广南县。上诉人（原审被告）：易代平，男，1973年3月18日生，汉族，住四川省万源市。上述两上诉人的委托诉讼代理人：梁恩远，云南圆合圆（广南）律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：马金才，男，1981年7月17日生，苗族，住云南省广南县。被上诉人（原审被告）：李贵林，女，1985年8月6日生，苗族，住云南省广南县。原审被告：安康鹏，男，1992年8月4日生，汉族，住云南省广南县。上诉人曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥（以下简称曾某等5人）、钟俊、易代平因与被上诉人马金才、李贵林、原审被告安康鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广南县人民法院（2019）云2627民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日组织上诉人曾某、肖建洪、肖清及曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥的共同委托诉讼代理人玉炳文，上诉人钟俊、易代平及其共同委托诉讼代理人梁恩远，被上诉人马金才、安康鹏到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。曾某等5人上诉请求：依法撤销广南县人民法院（2019）云2627民初1182号民事判决，改判钟俊、易代平赔偿曾某等5人各项损失531706.4元，由马金才、李贵林承担连带责任；本案的一、二审诉讼费用由钟俊、易代平、马金才、李贵林承担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误。一审认定房主马金才、李贵林与易代平、钟俊构成承揽合同关系，易代平、钟俊与安康鹏、肖祥军等四人之间也构成承揽合同关系，均不属于《建筑法》的调整范畴属于适用法律错误。理由：1．承揽合同与建设工程合同是一种包含与被包含的关系，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。建设合同与承揽合同一样，在性质上属于以完成特定工作任务为目的的合同，但其工作任务是工程建设，不是一般的动产承揽，当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目，包括工程项目的勘察、设计和施工成果。且根据《合同法》第二百八十七条的规定，建设工程合同就是以建设工程的勘察、设计、施工为内容的承揽合同，且本案中的房屋外墙粉刷工程其性质特征为不动产。2．根据中华人民共和国住房和城乡建设部2013年11月1日发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2013）及2018年2月8日发布的《建筑装饰装修工程质量验收标准》（ＧＢ50210-2018）中的相关规定可知，本案中的房屋外墙粉刷工程的特征与建筑装饰装修工程中的抹灰工程、外墙防水工程及涂饰工程完全相符，即本案中的房屋的外墙粉刷工程系建筑装饰装修工程。3.根据《建筑法》第二十六条及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定可知，农村自建房两层（不含两层）以上住宅的建设活动的承包方必须具备相应的资质。本案中马金才、李贵林夫妇新建房屋四层，房屋外墙粉刷工程系建筑装饰装修工程，受《建筑法》的调整，通过一审查明钟俊、易代平两人均无相应的资质，且二人又把房屋外墙粉刷工程中的抹灰工程以包工不包料、按量计价、仅提供劳务的形式交由无相应资质的肖祥军、曾某、肖建洪、安康鹏四人施工。因此，本案中马金才、李贵林二人与易代平、钟俊二人应为建设工程合同关系，易代平、钟俊与安康鹏、肖建洪、曾某和肖祥军四人之间应为建设工程合同中的分包关系。故马金才、李贵林二人应与钟俊、易代平承担连带责任。二、一审判决不支持曾某等人主张的误工费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定受害人家属办理丧葬事宜的误工损失是应当赔偿的项目，本案中死者肖祥军的家属曾某、肖建洪、肖清均为具有劳动能力的成年人，其三人因肖祥军死亡为死者办理丧葬事宜，误工损失是客观存在的事实，不需举证亦应当得到支持，误工费应为5985元。三、一审判决易代平、钟俊承担15%的赔偿责任比例过低，判决马金才、李贵林不承担责任错误。根据当事人各自的过错承担相应的责任原则，易代平、钟俊应当承担80%的赔偿责任，马金才、李贵林应当与易代平、钟俊承担连带赔偿责任，理由：1.根据最高院人损司法解释第十条、第十一条之规定，钟俊与易代平承包房屋建筑工程后，将房屋外墙粉刷工程中的抹灰工程中的劳务交由不具备资质的死者肖祥军及曾某、肖建洪、安康鹏四人施工，存在选任过失，依法应承担相应责任。2.根据《侵权责任法》第三十五条规定，一审已查明钟俊、易代平将房屋外墙粉刷工程中的抹灰工程中的劳务交由肖祥军、曾某、肖建洪、安康鹏四人施工，并为该四人提供安装好的脚手架，但脚手架没有安装安全网，支撑木也没有安全固定，导致肖祥军在施工过程中踩踏到一端没有安全固定的支撑木跌落致死。因此，易代平、钟俊提供给肖祥军施工的脚手架存在安全隐患是导致肖祥军坠落死亡的直接原因与主要原因，二人应承担80%的赔偿责任，马金才、李贵林应与其二人承担连带赔偿责任。3.肖祥军高空作业时未按规定佩戴安全帽和安全绳，存在疏忽大意的过失，但这只是事故发生的次要原因。一审判决肖祥军自行承担85%的责任，明显违反了法律规定，与其过错程度应承担相应的责任不相符合。4.安康鹏与死者肖祥军、曾某、肖建洪作为同一个家庭成员，共同提供劳务，一审判决安康鹏不承担责任正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，责任划分不当，从而导致判决错误。为此，特提起上诉，请求二审支持曾某等5人的诉请。钟俊、易代平答辩称，对于马金才是否需要资质承建房屋，首先，根据《建筑法》规定，农村建房不适用本法；其次，农民自建房是从主体来看；第三，低层建筑是指高度小于等于10米的建筑。故本案不适用建筑法来调整，一审认定马金才、李贵林与钟俊、易代平为承揽关系，钟俊与安康鹏为承揽关系，符合案件客观事实。关于误工费，应包含在丧葬费的范畴。马金才答辩称，其不同意曾某等人的上诉理由，其已将房屋承建包给易代平，故其不应当承担责任。李贵林未做任何答辩。安康鹏的答辩意见与曾某的上诉观点一致。钟俊、易代平上诉请求：依法撤销广南县人民法院（2019）云2627民初1182号民事判决，发回重审或者依法改判由安康鹏承担责任，钟俊、易代平不承担责任。事实与理由：一、一审认定事实不清。第一，一审认定安康鹏与肖建洪、肖祥军、曾某合伙对工程进行施工的事实无证据证明，一审仅凭安康鹏的陈述就认定死者肖祥军与安康鹏是合伙做工不当。加之，即使是合伙关系也是安康鹏与肖祥军之间的内部关系，对外钟俊、易代平仅转包给安康鹏，安康鹏喊谁来帮做工与钟俊、易代平无关。第二，一审认定肖祥军生前生产生活于城镇，肖祥军等四人常年从事房屋装修、建设等工作的事实无充分的证据证明，也不符合客观事实。肖祥军的居住地是在一个村子里，连街道都没有，不属于城镇，并且肖祥军未和八宝街上的个体工商户及单位、组织签订劳动合同或者劳务合同，仅提供银行支取款流水账不能证明其收入来源于城镇。二、一审适用法律错误。本案曾某等5人主张本案的法律关系是提供劳务者受害责任纠纷。故本案在实体方面应适用《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，而一审适用《侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条是错误的。三、一审判决不当。第一，本案中，房主马金才、李贵林与易代平、钟俊属于承揽关系，易代平、钟俊与安康鹏属于承揽关系，肖祥军是安康鹏叫来做工并支付工钱，故安康鹏与肖祥军属于雇佣关系即劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，本案的民事责任应由安康鹏和肖祥军承担。第二，根据《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同与劳务合同的区别在于，承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系，故钟俊、易代平与安康鹏、肖祥军不存在劳务关系，不应当承担责任。第三，本案是提供劳务者受害责任纠纷属于特殊侵权，而一审法院却以一般侵权纠纷的理念去认定处理本案不当。第四，肖祥军是谁叫去做工并支付工钱的，谁就和肖祥军存在劳务关系（雇佣关系），就应承担本案的民事责任。第五，一审认定马金才、李贵林与钟俊、易代平属于承揽关系，马金才、李贵林不承担责任，然而，钟俊、易代平与安康鹏也属于承揽关系，安康鹏与肖祥军是合伙人。因此，钟俊、易代平也不应承担责任，一审判决钟俊、易代平承担责任属于无事实无法律依据。第六，一审判决安康鹏不承担责任与本案事实不符，也与本案法律关系背道而驰。第七，脚手架虽是钟俊、易代平搭，但施工的踩板是安康鹏铺的，脚手架的支撑木是否牢固安康鹏有义务检查维修，并且支撑木一般施工是不能踩的。第八，肖祥军是农村户口，也不在街道上居住，并且无法证明其主要收入来源于城市，故根据《最高院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（2005）民他字第25号》的规定，一审以城镇居民标准计算赔偿错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决不当。故请求二审法院依法支持钟俊、易代平的上诉请求。曾某等5人答辩称，第一，钟俊、易代平提出一审认定事实不清的理由不能成立，安康鹏与肖建洪是家庭成员关系，一审认定合伙提供劳务事实清楚。第二，肖祥军没有在城市居住的观点是错误的，一审提交了租房合同，也有相关证人证言“肖祥军的居住地属于城市范围，靠从事房屋建筑、装修谋生也有相应证据，所以一审按照城镇居民标准认定，事实是清楚、证据充分。第三，钟俊方认为一审适用法律错误的观点是不当，一审适用法律条款没有错误，认定各当事人的法律关系有错误。四个人是合伙做工，安康鹏不是死者的雇主。死者的死亡的原因是支撑木没有进行固定，不是踩板断裂、滑落。马金才的答辩意见与钟俊、易代平的上诉观点一致。李贵林未做任何答辩。安康鹏答辩称，其不认可钟俊、易代平的上诉理由。其跟肖祥军一起工作很多年，都是住在八宝，在八宝工作，肖祥军的死亡赔偿应当按照城镇标准计算。钟俊、易代平应当承担责任。曾某等5人向一审法院提起诉讼请求：判令钟俊、易代平承担80%的主要责任即549004.8元，马金才、李贵林承担连带责任。一审法院经审理确认本案法律事实如下：本案所涉外墙粉刷工程为四层，是房主马金才、李贵林包给易代平，发包方式为砂石料由房主马金才、李贵林提供，墙漆是由易代平提供，脚手架由易代平负责安装，所需材料也由易代平提供，结算方式为按每平方米150元计算，双方未签订书面协议，为口头协议，易代平和钟俊为合伙关系，共同向马金才、李贵林承包。易代平和钟俊承包后将脚手架安装好，后经钟俊与安康鹏协商，易代平和钟俊又将第一道工序即砂石粉刷转包给安康鹏，转包方式为包工，结算方式为每平方米30元，双方未签订书面协议，为口头协议，之后安康鹏与其妻子肖建洪、岳父肖祥军及岳母曾某合伙对该工程进行实际施工。2019年3月5日11时45分左右，肖祥军在施工过程中不慎从二楼脚手架上跌落，事故发生后，经在场人员报120急救，120急救赶到后经抢救无效死亡。事故发生后，经广南县八宝镇司法所调解，房主马金才、李贵林夫妇垫付给曾某等5人肖祥军的丧葬费及部分赔偿款5万元，易代平和钟俊也分别垫付给曾某等5人肖祥军的丧葬费及部分赔偿款各5万元，以上共计15万元。另，肖祥军为1972年9月20日生，死亡时47周岁，肖祥军的女儿肖某于2010年6月13日生，现年9岁，肖祥军的父亲肖志祥于1937年6月19日生，现年82岁，曾某系肖祥军的妻子，肖建洪、肖清和肖某（现在八宝镇中心学校读书）均系肖祥军的女儿，肖志祥系肖祥军的父亲，肖祥军共有四个兄弟姊妹，分别是肖祥军、肖祥兴、肖祥和、肖祥莲，肖祥军在施工过程中未佩戴安全帽，未系安全绳，脚手架未安装安全网，肖祥军生前生产生活于城镇，肖祥军等四人常年从事房屋装修、建设等工作。一审法院认为，一、关于钟俊和易代平是否具备被告主体资格的问题。易代平和钟俊共同向房主马金才、李贵林夫妇承包外墙粉刷工程，之后易代平和钟俊将脚手架安装好后又将第一道工序即砂石粉刷工程转包给安康鹏、肖建洪、曾某、肖祥军四人，肖祥军在施工过程中不慎从二楼脚手架跌落致死，易代平和钟俊与肖祥军的死亡有利害关系，为适格被告，故曾某等5人关于易代平和钟俊是本案适格被告的主张成立，依法予以支持，易代平和钟俊关于其两人不是本案适格被告的抗辩理由不成立，依法不予采纳。二、关于曾某等5人的各项损失应按农村居民还是城镇居民计算的问题。死者肖祥军生前租住姚雪宏家位于广南县龙安路口（风情园）背后的房屋居住，常年从事房屋装修、建设工作，生产生活于城镇，应按城镇居民标准计算，故曾某等5人关于应按城镇居民标准计算的主张有理有据，依法予以支持，易代平和钟俊关于应按农村居民标准计算的抗辩理由无事实依据，依法不予采纳。三、马金才、李贵林、易代平、钟俊、安康鹏应当如何承担责任，责任比例如何划分的问题。房主马金才、李贵林夫妇将自家新建的四层高的房屋的外墙粉刷工程以150元每平方米发包给易代平和钟俊施工建设，由房主马金才、李贵林提供砂石料，由易代平和钟俊提供墙漆，双方构成承揽合同关系，易代平和钟俊承包后将脚手架安装好，又将该工程的第一道工序即外墙砂石粉刷工程的做工部分转包给安康鹏、肖建洪、曾某和肖祥军四人，结算方式为每平方米30元，易代平和钟俊与安康鹏、肖建洪、曾某、肖祥军四人之间也构成承揽合同关系，均不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，本案中马金才、李贵林作为定做人将自家房屋外墙粉刷工程交由承揽人易代平和钟俊施工，没有违反法律禁止性规定，对肖祥军的死亡不存在任何过错，依法不应承担责任；安康鹏与死者肖祥军为合伙关系，共同向易代平和钟俊承揽外墙砂石粉刷工程，安康鹏对肖祥军的死亡不存在过错，依法不承担责任；易代平和钟俊承揽本案外墙粉刷工程后，安装了脚手架，之后又将第一道工序即砂石粉刷转包给安康鹏、肖建洪、曾某和肖祥军四人，并为安康鹏、肖建洪、曾某和肖祥军四人提供安装好的脚手架，而易代平和钟俊为该四人提供的脚手架没有安装安全网，支撑木也没有安全固定，致肖祥军在施工过程中踩踏到一端没有安全固定的支撑木跌落，导致肖祥军死亡，存在过失，应承担相应的责任，易代平和钟俊为合伙关系，应承担连带责任；肖祥军作为完全民事行为能力人，常年从事房屋装修、建设等工程，具备相应的技术和经验，其在施工过程中应当注意而未注意脚手架没有安全网，安装不规范，存在安全隐患，自己也没有佩戴安全帽和安全绳，致其从二楼跌落致死的后果，其自身存在重大过错，依法也应当自负相应责任。综上，由易代平和钟俊连带承担15%的责任较为适宜，马金才和李贵林不承担责任。四、对因肖祥军死亡所产生的各项损失依法计算如下：1.死亡赔偿金为33488元／年×20年＝669760元，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算，肖祥军死亡时47周岁，计算二十年，曾某等5人起诉时因2018年的标准未公布，其系按2017年的标准计算，但庭审时要求按2018年的标准计算，依法予以支持；2.被抚养人生活费：①对肖某的抚养费为21626元／年×9年÷2人＝97317元；②对肖志祥的赡养费为21626元／年×5年÷4人（肖志祥有4个子女）＝27032.5元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费性支出标准计算，被扶养人未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算，本案中，肖祥军的父亲肖志祥现年82岁，计算五年，肖祥军的女儿肖某现年9岁，计算9年。曾某等5人起诉时因2018年的标准未公布，其系按2017年的标准计算，但庭审时要求按2018年的标准计算，依法予以支持。3.丧葬费为104077元／年÷2＝52038.5元，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，2018年度云南省职工月平均工资为104077元。曾某等5人起诉时因2018年的标准未公布，其系按2017年的标准计算，但庭审时要求按2018年的标准计算，依法予以支持。曾某等5人主张的误工费5985元，因其未能举证证明该项主张，依法不予支持。综上，曾某等5人主张的死亡赔偿金为669760元，对肖某的抚养费为97317元，对肖志祥的赡养费为27032.5元，丧葬费为52038.5元，以上共计846148元。易代平和钟俊应连带承担的赔偿数额为846148元×15%＝126922.2元≈126922元，易代平和钟俊分别垫付的5万元共计10万元的丧葬费和部分赔偿金予以相应扣减，即该两人再连带赔偿曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥各项损失26922元。综上所述，曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥的诉讼请求部分有理，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由易代平、钟俊于本判决生效后30日内连带赔偿曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥因肖祥军死亡所产生的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等经济损失26922元（易代平、钟俊所垫付的10万元已扣除）；二、马金才、李贵林、安康鹏不承担责任；三、驳回曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥的其他诉讼请求。案件受理费6490，减半收取3245元，由曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥负担2758元，由易代平、钟俊负担487元。本院二审期间，钟俊、易代平围绕自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提供如下证据：1、2号证据代理人对韦谢华、农亮斌所作的《调查笔录》；3号证据广南县八宝镇八宝村民委员会出具的《证明》；4号证据三张照片，1-4号证据用以证明：死者肖祥军生前租住姚雪宏××风情园背后那公（地名）的房屋居住，该居住地不属于街道，也不属于城镇范围。5号证据微信截图一张，用以证明：2019年7月5日，钟俊经过微信转工钱3000元给安康鹏，说明钟俊只将工程包给安康鹏。经质证，曾某等5人对钟俊、易代平提交的1-4号证据中照片的真实性认可，但对其余证据的真实性不认可，认为证据不属于二审新证据，不能作为证据予以采信，证据证实的内容不是法律事实，不能证明钟俊、易代平的主张。对5号证据的真实性没有异议，但安康鹏领取款项不能证明其就是雇主。经质证，马金才对钟俊、易代平提交的1-5号证据的三性认可。经质证，安康鹏对钟俊、易代平提交的1-4号证据中照片的真实性认可，但对其余证据的真实性不认可。对5号证据的真实性认可，对证明内容不认可，不能证明其雇请了肖祥军。本院认为，因曾某等5人、马金才、安康鹏对于钟俊、易代平提交的1-4号证据中的照片及5号证据的真实性予以认可，故本院予以确认。但是居住地是否属于城镇区域，应由主管城镇规划的相关部门予以确认为宜，村小组及个人对具体的城镇规划范围判断不客观，故钟俊、易代平提交的1-3号证据不客观、不真实，本院不予采信。对于4号证据照片，虽其客观真实，但该照片不能反应出八宝镇具体的城镇区域范围及该房屋位于八宝镇城镇规划区域范围外的情况，故钟俊、易代平用以证明的内容不能成立，本院不予采信。对于5号证据，只能证明钟俊支付给安康鹏3000元钱，并不能说明双方系何种法律关系，并且钟俊、易代平也没有提交其他证据加以印证钟俊只将工程包给安康鹏，故钟俊、易代平用以证明钟俊只将工程包给安康鹏的内容不能成立，本院不予采信。曾某等5人围绕自己的上诉主张，马金才、安康鹏围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提交新的证据。本案二审期间，因案情需要，本院依法向广南县自然资源局发函调查取证，了解位于广南县背后姚雪宏户的房屋（即肖祥军生前居住地）是否在八宝镇总体规划范围内，广南县自然资源局于2019年12月20日作出复函：姚雪宏户的房屋在八宝集镇总体规划范围内。经质证，曾某等5人对复函的三性均认可，能证明死者居住地在城镇范围内。经质证，钟俊、易代平对复函的三性均不认可，1.根据国家统计局印发《统一用区划代码和城乡划分代码编制规则》关于划分城乡的规划，只有统计局有资格认定，因此，自然资源部门没有权限确定城乡区域划分，自然资源局所出的证据与职责不相匹配，该证据不合法。2.八宝镇属于旅游城镇，应以八宝政府上报省人民政府批准城镇规划报告为主。所以证据不客观真实。3.该证据与本案无关。马金才经本院通知，未到庭质证，后经本院通过手机采信方式将该复函发送给马金才质证，马金才也未发表任何质证意见。安康鹏的质证意见与曾某等5人的质证意见相一致。本院认为，本院调取的证据广南县自然资源局的复函内容客观真实，对此，本院予以采信。二审审理中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，曾某等5人、安康鹏无异议。钟俊、易代平、马金才提出如下异议：1．对一审认定“易代平和钟俊承包后将脚手架安装好，后经钟俊与安康鹏协商，易代平和钟俊又将第一道工序即砂石粉刷转包给安康鹏……之后安康鹏与其妻子肖建洪、岳父肖祥军及岳母曾某合伙对该工程进行实际施工”有异议，认为安康鹏与曾某方属于亲戚关系，是马金才与安康鹏对接，没有与曾某三人对接，安康鹏与曾某三人为合伙关系缺乏证据证明，不符合常理。2．对一审认定“肖祥军生前生产生活于城镇，肖祥军等四人常年从事房屋装修、建设等工作”有异议，认为没有证据证实曾某、肖祥军等人常年从事房屋装修、建设工作，曾某等人没有施工资质，并且肖祥军的居住地属于农村。关于钟俊、易代平、马金才提出的异议1，本院认为，首先，根据一审中钟俊、易代平提交的钟俊的电话通话流水清单及证明内容可知，钟俊认可是其一直与安康鹏对接的。并且一审庭审中钟俊也认可是其将第一道工序即砂石粉刷转包给安康鹏的，并将转包情况告知了易代平。因此，转包砂石粉刷工程一直都是钟俊与安康鹏对接联系的，故钟俊、易代平提出转包砂石粉刷工程是马金才与安康鹏对接的异议不能成立，本院不予采信。其次，安康鹏与肖建洪系夫妻关系，是曾某、肖祥军的女婿，四人为一个家庭成员，对外都是一个共同体，安康鹏承接到工程后，家庭集体合伙劳作是符合生活常理的，不存在谁雇佣谁的情形。并且钟俊、易代平、马金才也未提交证据证明安康鹏雇佣了肖祥军等三人做工。因此，钟俊、易代平提出一审认定安康鹏与曾某三人合伙做工不符合常理,该项异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，首先，根据姚雪宏、曾正平的陈述可知，肖祥军生前是从事房屋装修、刷墙、贴瓷砖、喷漆等工作的，在八宝镇租房居住已有5年左右的时间了。一审中安康鹏也陈述其做粉墙工作有5年的时间了，肖祥军还是其师父。并且钟俊既然将粉砂工程分包给安康鹏施工，说明钟俊是明知道安康鹏会做粉砂工程的。因此，一审认定肖祥军等四人常年从事房屋装修、建设等工作为本案事实并无不当。其次，根据一审中曾某等5人提交了租房协议、姚雪宏等人的证言，均证实了肖祥军生前租住姚雪宏家位于广南县龙安路口（风情园）背后的房屋居住，租该房居住已超过一年的事实，且二审中双方当事人对该事实认可无异议。其次，二审中经本院发函向广南县自然资源局调查了解，该局复函回复：姚雪宏户位于广南县背后的房屋在八宝集镇总体规划范围内。因此，肖祥军的经常居住地在城镇，一审法院据此认定肖祥军生前生产生活于城镇，肖祥军等四人常年从事房屋装修、建设等工作为本案事实并无不当，故钟俊、易代平的此异议不成立，本院不予采信。通过二审审理，本院认定本案法律事实与一审认定本案法律事实一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.本案中各方当事人属什么法律关系。2.钟俊、易代平、马金才、李贵林、肖祥军在本案中是否存在过错，是否应承担赔偿责任。3.肖祥军的死亡赔偿金是否应按照城镇居民标准计算。4.曾某等5人主张因办理丧事产生的误工费是否应支持。一、关于各方当事人之间的法律关系问题。本院认为，根据二审查明的事实，本案系马金才、李贵林将其建盖房屋外墙粉刷工程以每平方米150元发包给钟俊、易代平施工，钟俊、易代平又将房屋外墙粉刷第一道工序（砂石粉刷工程）以每平方米30元分包给安康鹏施工，安康鹏邀约肖建洪、曾某、肖祥军一起去做工，肖祥军在施工过程中因踩踏支撑木从二楼脚手加上跌落，经抢救无效死亡而引发。房屋外墙粉刷工程属建筑装饰装修工程，房主马金才、李贵林将其建盖房屋外墙粉刷工程以每平方米150元发包给钟俊、易代平施工，钟俊、易代平按马金才、李贵林的要求完成房屋外墙粉刷工作，房主马金才、李贵林支付报酬，马金才、李贵林与钟俊、易代平之间符合承揽合同法律特征，属承揽合同关系。钟俊、易代平作为房屋外墙粉刷的承揽人雇请安康鹏完成第一道工序（砂石粉刷），安康鹏邀约肖建洪、曾某、肖祥军一起去做工，安康鹏等人利用钟俊、易代平提供的砂石（马金才、李贵林提供给钟俊、易代平）进行粉刷，符合提供劳务的法律特征，钟俊、易代平与安康鹏、肖建洪、曾某、肖祥军之间属雇佣法律关系。肖祥军虽是安康鹏邀约去的，但肖祥军、安康鹏是一家人，不存在家庭成员相互雇佣的情况，并且其二人也未提供证据证明安康鹏与肖祥军系雇佣关系。故钟俊、易代平的该主张无事实依据，本院不予支持。二、关于马金才、李贵林、钟俊、易代平、肖祥军在本案中是否存在过错，是否应承担赔偿责任的问题。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案马金才、李贵林将涉案房屋外墙粉刷工程发包给没有执业资质的钟俊、易代平承建，马金才、李贵林存在选任过失。任钟俊、易代平雇请安康鹏、肖建洪、曾某、肖祥军做工，肖祥军在施工过程中因踩踏支撑木跌落死亡，钟俊、易代平作为雇主应当承担赔偿责任。另外，易代平和钟俊向马金才、李贵林承包了其房屋外墙粉刷工程，双方约定砂石料由房主提供，墙漆、安装脚手架及所需材料由易代平、钟俊负责，之后，易代平、钟俊又将第一道工序即砂石粉刷转包给安康鹏、肖建洪、曾某和肖祥军四人，并为安康鹏、肖建洪、曾某和肖祥军四人提供安装好的脚手架，而易代平和钟俊为该四人提供的脚手架没有安装安全网，支撑木也没有安全固定，致肖祥军在施工过程中踩踏到一端没有安全固定的支撑木跌落，导致肖祥军死亡，易代平、钟俊存在过错，应承担相应的责任。肖祥军在施工过程中未佩戴安全帽，未尽安全注意义务致其死亡后果，自身存在过错，应自行承担相应责任。故根据本案案情，综合马金才、李贵林、钟俊、易代平、安康鹏以及肖祥军各自的过错程度，本院酌情由马金才、李贵林对肖祥军死亡所造成的各项经济损失承担10%的选任过失责任，由钟俊、易代平承担60%的选任过失及过错责任，肖祥军自行承担30%的责任。三、关于肖祥军的死亡赔偿金是否应按照城镇居民标准计算的问题。本院认为，首先，一审中曾某等5人提交了租房协议、姚雪宏等人的证言证实了肖祥军生前租住姚雪宏家位于广南县龙安路口（风情园）背后的房屋居住，租该房居住已超过一年的事实，且二审中双方当事人对该事实无异议，故本院对该事实予以确认。其次，二审中经本院发函向广南县自然资源局调查了解，该局复函回复：姚雪宏户位于广南县背后的房屋在八宝集镇总体规划范围内。因此，肖祥军的经常居住地在城镇。故根据最高人民法院2016年公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”的内容及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，肖祥军的死亡赔偿金应按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算。一审法院根据曾某等5人庭审中变更的诉讼请求及本案审理的实际，参照云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元的标准计算肖祥军的死亡赔偿金为669760元（33488元／年×20年＝669760元）并无不当，本院予以确认。四、关于曾某等5人主张因办理丧事产生的误工费是否应支持的问题。本院认为，本案中曾某等5人主张曾某、肖建洪、肖清因办理丧事产生误工费5985元（285元／天×7天×3人＝5985元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。结合本案中死者肖祥军的家属曾某、肖建洪均为具有劳动能力、在外务工的成年人，其二人因办理肖祥军丧葬事宜而存在误工，产生误工损失是客观事实，但其三人未提供证据加以证明其误工天数及误工实际损失情况，因此，本院根据查明的事实即曾某、肖建洪常年从事房屋装修、建设工作，故参照2018年云南省建筑业在岗职工年平均工资82981元／年，即227元／天的标准，按误工2人，酌情支持3天的误工期计算曾某、肖建洪的误工损失为1362元（即227元／天×2人×3天＝1362元）。因曾某等5人未提供证据证明肖清从事何种工作、是否产生误工损失等情况，故对于肖清的误工损失，本院不予支持。根据上述分析认定，并结合双方当事人对一审确认的肖某的被抚养人生活费为97317元、肖志祥的被扶养人生活费为27032.5元、丧葬费为52038.5元无异议的实际，本院综合认定曾某等5人因肖祥军死亡造成的经济损失为：死亡赔偿金为669760元、肖某的被抚养人生活费为97317元、肖志祥的被扶养人生活费为27032.5元、丧葬费为52038.5元、曾某、肖建洪的误工损失为1362元，以上共计847510元。按照各责任主体承担的责任比例确定，肖祥军自行承担30%，折合254253元；马金才、李贵林承担10%，折合84751元，扣减马金才、李贵林已支付的50000元，还应赔偿34751元。钟俊、易代平承担60%，折合508506元，扣除易代平、钟俊贵林已支付的100000元，钟俊、易代平还应赔偿408506元。综上所述，曾某等5人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。钟俊、易代平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致责任划分不当，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1182号民事判决第三项即“驳回曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥的其他诉讼请求”。二、撤销云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1182号民事判决第一项，即“由易代平、钟俊于本判决生效后30日内连带赔偿曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥因肖祥军死亡所产生的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等经济损失26922元（易代平、钟俊所垫付的100000元已扣除）”；第二项“马金才、李贵林、安康鹏不承担责任”。三、变更云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1182号民事判决第一项为，由易代平、钟俊于本判决生效后30日内赔偿曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥因肖祥军死亡所产生的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等经济损失408506元（已扣除易代平、钟俊所垫付的100000元）；四、变更云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1182号民事判决第二项为，由马金才、李贵林于本判决生效后30日内赔偿曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥因肖祥军死亡所产生的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等经济损失34751元（已扣除马金才、李贵林垫付的50000元）；五、安康鹏在本案中不承担赔偿责任。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9290元，减半收取4645元，由曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥负担1525元，由马金才、李贵林负担450元，钟俊、易代平负担2670元。二审案件受理费9290元，由曾某、肖建洪、肖清、肖某、肖志祥负担3050元，由马金才、李贵林负担900元，钟俊、易代平负担5340元本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇二〇年四月二十日书记员  雷 丹