陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终488号 上诉人（原审被告）：陕西金戈投资控股集团有限公司。住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区XX号楼XX室。 法定代表人：孙宝宝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李义，男，该公司董事长助理。 委托诉讼代理人：石瑞卿，甘肃惠普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京国君力鼎创业投资有限公司。住所地:北京市丰台区XX路XX号XX幢XX号（园区）。 法定代表人：王大立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘华，北京市万商天勤（西安）律师事务所律师。 原审被告：天津金戈科技发展有限责任公司。住所地：天津市武清区XX镇XX公路东侧。 法定代表人：党宏生，该公司经理。 原审被告：李某某，男，1965年XX月XX日出生，汉族，天津金戈科技发展有限责任公司董事，住陕西省西安市雁塔区XX路XX段XX号XX公寓XX号。 原审被告：史某某，男，1965年XX月XX日出生，汉族，天津金戈科发展有限责任公司董事长，住陕西省洛南县XX镇XX路XX号。 原审被告：王某某，男，1962年XX月XX日出生，汉族，天津金戈科技发展有限责任公司董事，住陕西省咸阳市秦都区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号。 原审被告：杨某某，男，汉族，1990年XX月XX日出生，天津金戈科技有限责任公司股东，住陕西安碑林区XX路XX号。 原审被告：宋某某，男，汉族，1959年XX月XX日出生，天津金戈科技发展有限责任公司股东，住陕西省西安市莲湖区XX花园XX号楼XX单元XX室。 原审第三人：天津石万科技合伙企业（有限合伙），住所地：天津市XX区XX道XX楼XX室XX（集中办公区）。 法定代表人：王慧，该公司执行事务合伙人委派代表人。 上诉人陕西金戈投资控股集团有限公司（以下简称：陕西金戈）因与被上诉人北京国君力鼎创业投资有限公司（以下简称：国君力鼎）、原审被告天津金戈科技发展有限责任公司（以下简称：天津金戈）、原审被告李某某、史某某、王某某、杨某某、宋某某及原审第三人天津石万科技合伙企业（以下简称：天津石万）与公司有关的纠纷一案。陕西金戈不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 陕西金戈上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1922号民事判决中关于由陕西金戈等额外承担股权回购款320万元及罚息的判项。2.判令由国君力鼎承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、国君力鼎的实际投资额是1680万元，而不是一审认定的2000万元。案涉各方签订的《天津金戈科技发展有限公司出资转让及投资协议书》（以下简称《投资协议》）及《天津金戈科技发展有限公司出资转让及投资协议书之补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，国君力鼎向天津金戈投资2000万元整。在协议签订时，国君力鼎要求天津金戈与北京国泰君安力鼎投资管理有限公司（以下简称国泰君安公司）必须签订一份《财务顾问协议》，聘请该公司作为融资财务顾问，服务费用为200万元，协议约定天津金戈必须在收到2000万元投资款之日起3日以内，一次性支付。而且签订该《财务顾问协议》是签订《投资协议》的前置条件，非签不可。国君力鼎与该财务顾问公司是关联公司，两家公司的法定代表人是同一人王大立，两家公司存在人格混同的情形。国君力鼎通过此种协议安排，实质上将2000万元的投资变成了1800万元。另外，在协议履行期间，国君力鼎及其关联公司以借款的名义从天津金戈公司支取120万元，对此，国君力鼎并无异议。也就是说，国君力鼎通过上述运作，实际的投资额只有1680万元，而非2000万元。二、一审第三人天津石万受让股权的出资未予支付，也严重违约，应承担相应的违约责任。案涉协议约定天津石万出资600万元，受让陕西金戈、王立广、杨某某合计持有的3%的天津金戈股权，协议签订并办理了股权变更登记后，天津石万至今未支付相应的价款，应承担相应的违约责任，但一审判决对此并未涉及。三、一审判决已查明国君力鼎的种种违约行为，却判决由陕西金戈、李某某、史某某、王某某、杨某某、宋某某向国君力鼎支付资金占用费以及所谓的罚息，无事实和法律依据。综上，一审判决部分事实不清，证据不足，恳请依法发回重审。 国君力鼎答辩称：一、陕西金戈认为国君力鼎实际投资额为1680万元，不是2000万元，并非法律事实。国君力鼎依据《投资协议》《补充协议》的约定已经履行完毕2000万元的出资义务。1.2016年12月22日，国君力鼎已经向目标公司转款2000万元整，至此国君力鼎履行完毕出资义务。2.陕西金戈提及的《财务顾问协议》是天津金戈与国泰君安公司出于真实的意思表示签订的，内容合法，不存在违反法律禁止性规定的内容，该协议合法有效。200万元的费用是基于双方合同关系支付的对价，并非国君力鼎变相减少投资款的行为。国君力鼎与国泰君安公司不存在人格混同的情形，双方更不存在主营业务与财务的混同，故国君力鼎不存在变相减少投资款的行为。3.国君力鼎与关联公司对天津金戈的借款关系与本案诉争的法律关系不是同一法律关系，一审法院的判决合法。二、陕西金戈与原审第三人天津石万之间的股权纠纷与本案不属于同一法律关系，陕西金戈应当另诉，原判正确。三、陕西金戈上诉主张国君力鼎存在种种违约行为缺乏事实和法律依据，国君力鼎已经履行完毕投资协议项下的全部出资义务。天津金戈2017年度销售收入未达到6000万元，触发了《补充协议》第五条股权回购条款，陕西金戈应按照协议约定回购国君力鼎股权。依据该条第5.1款（5）项约定，国君力鼎要求陕西金戈支付罚息具有充分的事实依据和法律依据。综上，国君力鼎认为一审判决事实清楚，证据充分，恳请维持原判。 宋某某答辩称：国君力鼎对其是诬告，案涉对赌协议是国君力鼎、天津金戈和三大股东签订，其没有签订对赌协议，只是在补充协议上签字了。其不愿意回购股权，放弃股权回购。第一次国君力鼎函告天津金戈股权回购事宜时，天津金戈的李义向其传达过关于股权回购事宜。其要求解封已经冻结的本人资金就行。 天津石万述称：案涉《投资协议》及《补充协议》签订后，本企业对天津金戈的此项投资未实际进行，未实际投资的原因是项目未能通过本企业的投决会。在签订上述协议的时候，本企业已告知了金戈方本项投资未必能顺利完成，这才有了《补充协议》第6.3条（1）项约定“如石万科技（即天津石万，本条下同）未能如期支付全部转让价款，转让方有权按照石万科技已支付的相应价款收回石万科技持有的股权”，因此陕西金戈对于本企业未能出资是有预期的。根据《补充协议》上述第6.3条（1）项约定，转让方将天津金戈3%的股权收回即可。国君力鼎与陕西金戈等的股权回购纠纷与本企业无关，陕西金戈提出将本企业作为第三人，是要把局面搞乱，拖延时间，本企业拟不安排人员参加庭审。本企业与国君力鼎是投资合作伙伴关系，互相介绍项目；但各自为独立主体，钱是各自的钱，各自有各自的内部审批决策程序。 国君力鼎向一审法院起诉请求：1.判令天津金戈、陕西金戈、李某某、史某某、王某某、杨某某、宋某某支付其股权回购价款本金2000万元，并支付利息400万元（以2000万元为基数，按照年利率12%的标准，自2016年12月22日起算至实际付清之日止。暂计算至2018年8月22日为400万元，并承担2018年7月17日起至实际支付之日止【暂计算至2018年11月7日的罚息743014元】）。2.判令天津金戈、陕西金戈、李某某、史某某、王某某、杨某某、宋某某支付本案诉讼费用、财产保全费用及其为本案支出的调查费、律师代理费。 一审法院认定事实：2016年12月20日，天津金戈作为甲方与国君力鼎、天津石万作为乙方，史某某、王某某、李某某作为丙方、陕西金戈、杨某某、宋某某作为丁方共同签署了《投资协议》）及《补充协议》，各方同意，国君力鼎按照投后估值2亿元向天津金戈投资2000万元，取得天津金戈10%的股权。天津石万通过分别受让陕西金戈、王某某、杨某某持有的甲方出资，合计取得甲方104.4635万元出资，占甲方本次增资后3%的股权。该协议载明天津金戈经工商登记的股权结构如下：陕西金戈注册资本1793.6112万元，出资比例58.70%，杨某某注册资本672.2223万元，出资比例22%、王某某注册资本498.0556万元，出资比例16.30%，宋某某注册资本91.667万元，出资比例3%。关于股权回购条件，《补充协议》第五条股权回购约定“乙方有权在知晓下述任意一情形后提出回购要求，丙方和丁方应予以配合执行：1、甲方的全资子公司宁城天鸿矿业有限公司未能于国君力鼎支付投资款之日起三个月内取得赤峰市国土资源局核发的、延续后的关于“宁城天鸿矿业有限公司天鸿膨润土矿”矿山的《采矿许可证》；2、甲方2017年度经审计的销售收入未达到6000万元的；3、甲方未能于2019年12月31日前提交上市或新三板挂牌申请或被相关主管部门认定为其不具备上市或挂牌条件的；4、甲方或丙方或丁方实质性地违反其于本补充协议及《协议书》中作出的陈述与保证，或违反上述协议项下的义务，给甲方或乙方造成重大损害的；5、甲方的主营业务被有关主管部门认定为不合规，导致甲方无法持续经营的；6、未经乙方事先同意，甲方的主营业务发生重大变化的；7、未经乙方事先书面同意，甲方与其关联方进行有损于甲方或乙方利益的关联交易或担保行为。在发生上述回购事由时，乙方有权独立决定通过减资方式或丙方及丁方转让股权的方式要求丙方及丁方以乙方的出资款/出资转让价款加上12%年投资的收益率的价格回购乙方所持有的全部或部分股份。乙方应以书面方式（包括但不限于快递、专人送出、挂号信等方式）向甲方、丙方及丁方明示是否据此行使回购权。若乙方选择通过向丙方及丁方转让股权的方式进行回购的，丙方及丁方应收到上述通知之日起六个月内付清全部回购价款。超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每超过一天，以应支付的回购价款金额按照日万分之五利率计算罚息。 《投资协议》和《补充协议》签订后，12月22日国君力鼎将2000万元通过银行转款到天津金戈账户。 2018年2月28日，天津津海联合会计事务所给天津金戈做出的《天津金戈2017年度设计报告》表明，天津金戈2017年度营业总收入为19671109.85，因天津金戈营业总收入未达到6000万元，由此触发了《补充协议》中约定的股权回购条款。2018年1月16日国君力鼎向天津金戈及其实际控制人李某某、史某某、王某某发送了《关于投资回购之告知函》，同年1月23日天津金戈、李某某、史某某、王立广向国君力鼎作出《投资回购告知函的回复函》，同意按照《补充协议》约定启动股权回购程序。2018年7月4日国君力鼎再次给天津金戈及其实际控制人李某某、史某某、王某某发送了《关于投资回购之请款函》，截止起诉之日起，天津金戈及其实际控制人李某某、史某某、王某某一直未回应。审理中，国君力鼎还提交了2018年8月15日，其因本案与北京市万商天勤律师事务所签署《委托代理合同》，合同约定国君力鼎向北京市万商天勤律师事务所支付代理费40万元。国君立鼎提交了其已支付首期代理费20万元的银行转账凭证。2018年10月12日，国君力鼎因本案与中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司签署《诉讼财产保全责任保险》投保合同，并依合同约定支付了保险费72000元。 一审法院认为，国君力鼎与天津金戈、史某某、王某某、李某某、陕西金戈、杨某某、宋某某、天津石万签订的《投资协议书》及《补充协议》，属于投资方与融资方基于对目标公司未来的不确定性达成的“对赌协议”。“对赌协议”是投资方与融资方基于对目标公司未来的不确定性达成协议，通常以目标公司未来的业绩等及股权估值调整条款、业绩补偿条款及股权回购退出机制条款等约定的协议。本案协议中约定有关股权回购等情形出现后，国君力鼎有权要求天津金戈及其股东、实际控制人回购其持有的天津金戈的股权。对赌协议的效力，从签约主体的角度出发，涉国君力鼎与天津金戈的股东及实际控制人的“对赌”，也涉及国君力鼎与目标公司天津金戈的对赌。 关于国君力鼎与天津金戈的股东及实际控制人的“对赌”的效力问题。国君力鼎与天津金戈的股东及实际控制人在协议中均约定：以天津金戈2017年度经审计的销售收入未达到6000万元，则由天津金戈的股东及实际控制人回购该股份，投资方与拥有控制权的目标公司管理层股东在引进资金情况下达成的约定，是根据目标公司未来的实际经营情况，对当前目标公司的估值及投资所进行的调整。合同标的为具有不确定性的未来的经营业绩。如果协议中附有的回购条件出现，则由投资方股东行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失，融资方需按约溢价回购投资方的股份作为对投资方的补偿。本案在国君力鼎受让目标公司股权投资后，经审计目标公司未达到约定的业绩，双方通过投资方股东与公司管理层股东之间签订上述股份回购协议承诺实现国君力鼎退出权，系国君力鼎与天津金戈的股东及实际控制人的真实意思表示，该承诺并不损害天津金戈及其债权人的利益，亦不违反法律法规的禁止性规定，国君力鼎与天津金戈的股东及实际控制人的“对赌”合法、有效。国君力鼎起诉要求天津金戈的股东及实际控制人履行回购义务，并给予合理的股权回购准备期，天津金戈的股东及实际控制人理应按约履行相应的回购义务。 关于国君力鼎与目标公司天津金戈的“对赌”效力问题。国君力鼎与天津金戈的对赌，依据《公司法》第一百四十二条第一款之规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”由于本案中不存在上述规定的情形,故本案对目标公司天津金戈的对赌无效。 关于国君力鼎请求股权回购价款的具体数额问题。国君力鼎主张天津金戈及其股东、实际控制人应支付股权回购价款的本金2000万元，但天津金戈及其股东、实际控制人称在签订本案协议时，天津金戈向国泰君安公司缴纳了200元款项应予以扣除，国君力鼎与国泰君安公司存在人格混同的情形，本案国君力鼎实际投资的数额应为1800万元，由于其提交的证据不足以证明其主张，故天津金戈及其股东、实际控制人的该项辩称，该院不予采纳。对于天津金戈及其股东、实际控制人主张国君力鼎的投资数额应扣除120万元的借款，由于国君力鼎与被告天津金戈借款与本案不是一个法律关系，本案不予处理，当事人可另行处理。 关于国君力鼎请求利息400万元的问题，双方签订的“股份回购协议”第五条股权回购中明确约定：“如要求丙方及丁方以乙方的出资款/出资转让价款加上12%年投资收益率的价格回购乙方所持有的全部或部分股份。”本案约定的年投资回报率为12%，与同期企业融资成本相比并不明显过高，且全体股东均同意，不违反法律的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。国君力鼎请求按照约定的年投资回报率为12%主张相应的利息损失，于法有据。对于利息的起算点，国君力鼎主张按照2016年12月22日案涉协议签订之日起算利息，符合合同约定，应予支持。 关于国君力鼎请求本案诉讼费用、财产保全费用及其为本案支出的调查费、律师代理费的问题。对于国君力鼎主张的本案诉讼费用、财产保全费，按照法律规定予以处理。对于原告主张律师代理费及调查费，合同对此并未约定，于法无据，国君力鼎的该项主张依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、陕西金戈投资控股集团有限公司、李某某、史某某、王某某、杨某某、宋某某于本判决生效后十日内共同向原告北京国君力鼎创业投资有限公司支付股权回购款（本金及利息）2400万元；二、驳回北京国君力鼎创业投资有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费165515元，财产保全申请费5000元（国君力鼎均已预缴），均由陕西金戈、李某某、史某某、王某某、杨某某、宋某某负担。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实：一审认定事实属实，本院予以确认。另查，一审判决第10页第13行中的“200元”实际应为“200万元”。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决确认国君力鼎投资额为2000万元是否正确。2.一审判决支持国君力鼎主张的400万元利息是否正确。 关于争议一，陕西金戈上诉主张国君力鼎实际投资额为1680万元，理由是其支付给所聘请的财务顾问公司国泰君安公司的200万元服务费、国君力鼎及关联公司以借款名义从天津金戈支取的120万元，实质均是国君力鼎变相抽回投资，应从2000万投资金额中予以扣减。经查，第一，陕西金戈主张扣减的200万元属于目标公司天津金戈依据与国泰君安公司签订的《财务顾问协议》约定向该公司支付的服务费用，且该费用系天津金戈从本公司账户转账给国泰君安公司，仅凭国君力鼎与国泰君安公司的法定代表人为同一人的事实，并不足以证实两公司人格混同，也不能够证实国君力鼎存在变相抽回投资200万元的情形。第二，陕西金戈上诉理由中提及的借款120万元系天津金戈通过网上银行转账给国泰君安公司的款项，属于天津金戈与国泰君安公司之间的经济纠纷，而国君力鼎虽与国泰君安公司有关联，但属于相互独立的法人，也无证据证实二者构成人格混同，陕西金戈主张该120万元属于国君力鼎变相抽回投资证据不足。综上，本院认为，陕西金戈该部分上诉理由缺乏事实依据，依法不应予以支持。 关于争议二：国君力鼎依据《投资协议书》约定于2016年12月22日向目标公司天津金戈转账付款2000万元投资款，由于天津金戈2017年度审计报告证实其该年度营业收入额未达到6000万元，符合案涉《补充协议》第五条约定的国君力鼎要求李某某、史某某、王某某、陕西金戈、杨某某、宋某某回购股权的情形。依据《补充协议》第五条第5.1款第（3）项约定，国君力鼎主张李某某、史某某、王某某、陕西金戈、杨某某、宋某某支付2000万元投资款及年利率为12%的利息即投资收益于法有据。据此计算，以2000万元为基数，自2016年12月22日至2018年8月22日期间的利息应为400万元，原判支持国君力鼎该部分诉请并无不当。 至于陕西金戈上诉主张原审第三人天津石万未按投资协议约定出资股权受让款600万元构成违约，应承担违约责任的问题。虽然《投资协议书》及《补充协议》中，天津石万和国君力鼎同为乙方，但是，二者是两个相互独立的法人，协议中也明确约定是各自独立出资，天津石万与天津金戈的股东之间的股权转让纠纷同本案国君力鼎依据前述两协议约定主张自己的股权回购款之纠纷属于两个不同的法律关系，天津石万未出资600万元的行为与国君力鼎无关，陕西金戈该部分主张并不属于本案审理范畴，原判未予涉及并无不当。 综上所述，陕西金戈的上诉理由均不成立，依法应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律准确，结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32400元，陕西金戈投资控股集团有限公司已经预交，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王西京 审 判 员 路亚红 审 判 员 黄存宏 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 王小伟 书 记 员 李娇娇 1