广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终512号上诉人（原审被告）：黎碧卫，男，1964年9月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区洛溪新城芳华花园洛涛居南区***之二401房。委托诉讼代理人：黎瑞娟，广东融晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李雄飞，男，1973年8月25日出生，汉族，住广东省怀集县******委会十一队。委托诉讼代理人：岑锦生，男，1965年10月7日出生，汉族，住广东省怀集县****************。委托诉讼代理人：梁建苓，海南新概念律师事务所律师。原审被告：黎华舜，男，1971年12月23日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区**************。上诉人黎碧卫因与被上诉人李雄飞、原审被告黎华舜民间借贷纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎碧卫的委托诉讼代理人黎瑞娟，被上诉人李雄飞的委托诉讼代理人岑锦生、梁建苓到庭参加诉讼。原审被告黎华舜经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎碧卫上诉请求：1.改判黎碧卫不需要对一审判决第一项的债务承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由李雄飞承担。事实和理由：一审判决黎碧卫需要对第一项的债务承担连带清偿责任，是认定事实不清，适用法律错误，明显有失公允。一、一审判决认定李雄飞提供的2019年1月13日、16日与黎碧卫的微信聊天记录，明显违背证据采信规则。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”又根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”由此可见，本案保证期间为主债务履行期满之日起6个月，即2019年5月7日保证期间届满。但保证期间在性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长，且从李雄飞提供的微信聊天记录看，并不能由此认定李雄飞向黎碧卫主张了权利，因此保证责任的期限届满日期应为2019年5月7日。而一审判决认为保证责任的诉讼时效从2019年1月16日起算，即可使保证期间得以延续，这显然对黎碧卫十分不利，明显有失公允。其次，最高人民法院(2017)最高法民再178号民事判决明确确认，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，凡是债权人在保证期间内，以提起诉讼、申请仲裁、以及采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期限、开始计算诉讼时效的法律效果。本案中，李雄飞要求黎碧卫承担保证责任的主张权利的方式不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。二、一审判决将案涉借款的借据上已明确载明的月利率为2.3‰认定是笔误，是完全错误。1.该涉案借款的借据是电脑打印的，百分号在键盘上是很简单就可以输入了，但千分号的输入方式是较为复杂的。且根据国家金融机构的规定，利率的表示方式为:用百分号表示年利率，用千分号表示月利率，用万分号表示日利率。故，李雄飞与黎华舜、黎碧卫是老乡兼朋友关系，平时的关系比较紧密，且时常有生意的往来，从各种证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面，足以看出借据上载明的月利率2.3‰才是出借人与借款人及保证人真实的意思表示。2.退一步讲，即使一审判决认定月利率2.3‰是笔误，黎华舜与李雄飞通过事后的履行行为对主合同的履行条款进行变更，但该变更的行为加重了保证人的责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”综上所述，一审判决查明事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。李雄飞辩称，一、依据案涉借条内容的约定，黎碧卫作为保证人应当按照约定承担相应的连带责任。第一，在黎华舜与李雄飞之间的民间借贷关系中，黎碧卫承担的是连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条已经明确规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。黎碧卫在借据上签写的“本保证人同意为以上借款提供保证”的约定，完全符合上述规定，故在黎华舜没有按时履行还款义务的情况下，黎碧卫就应当向李雄飞承担连带保证责任。第二，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，黎华舜的债务履行期届满之日为2018年11月8日，在黎华舜没有履行还款义务的情况下，保证人黎碧卫承担保证责任的时间便是2018年11月8日到2019年5月8日。而实际情况是李雄飞在保证期间届满之前的2019年1月13日、16日就通过电话和微信方式向黎碧卫提出主张，要求其承担还款义务（即要求其承担保证责任），并要求其支付相应的利息。而黎碧卫在收到李雄飞的要求其承担保证责任的要求后，则以实际履行行为履行了保证人的保证责任，即委托第三方陈万盈向李雄飞转账了179500元。可见黎碧卫是在法律规定的保证期间内向李雄飞承担了部分的保证责任。因此，黎碧卫称其无需承担连带责任的主张明显是在混淆视听，企图逃避保证责任。二、黎华舜与李雄飞之间的借款利息为月利率2.3%是双方当事人真实的意思表示，且黎华舜、黎碧卫也以实际行为对月利率2.3%的客观事实予以确认。本案中，黎华舜向李雄飞借款250万元后，其向李雄飞支付利息均是按照月利率2.3%的标准计算支付的，即每月57500元。按照商业惯例，黎华舜作为债务人对还款数额和支付利息的数额是非常明确和清楚的，其以自己的实际行为对利息数额进行了再次确认。如果当初约定的利息为月利息2.3‰，那么黎华舜为什么要按照2.3%的标准支付利息?可见，黎华舜自始至终都是知道利息的月利率是2.3%而不是2.3‰。黎碧卫之所以主张利息是月利率2.3‰，完全是想逃避合同义务。同样，黎碧卫作为此次借贷关系的保证人，在李雄飞向其主张偿还拖欠的利息179500元时，如果黎碧卫对借款利息有异议，那么在李雄飞要求其承担保证责任时为什么没有抗辩，同样是按照月利率2.3%的标准向李雄飞支付利息？可见，本案中双方当事人之间的借款月利率的确是2.3%，而借条上的2.3‰的利率完全是借款人当初向李雄飞出具借条时的笔误。三、一审判决第一判项符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，且李雄飞在法定的保证期间向黎碧卫提出主张要求其承担保证责任是符合法律规定的，故黎碧卫应当承担相应的保证责任。二审庭审中，李雄飞补充意见：2018年11月6日起黎碧卫在李雄飞要求还款的情况下向李雄飞支付了30万元款项，李雄飞确实收到了该30万元；2019年1月13日，李雄飞通过微信将其太太要求李雄飞向黎碧卫要求返还借款的截图发送给黎碧卫，李雄飞把截图发给黎碧卫就是在保证期间内要求黎碧卫承担保证责任。2019年1月16日，李雄飞再次向黎碧卫发微信要求支付拖欠的借款利息179500元，并在该信息中明确写明“欠息179500元”。李雄飞把信息通过微信发送给黎碧卫并明确告知欠息数额就是要证明李雄飞通过微信要求黎碧卫承担连带责任。黎碧卫上诉提出的月利率2.3‰，李雄飞在签订借据时已经发现书写错误而要求黎碧卫修改，黎碧卫称不用修改，以后会按2.3%支付利息，实际情况是黎华舜连续数月都按照月利率2.3%支付利息，各方就口头上已经进行了更改。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回黎碧卫的上诉，维持原判。黎华舜未提交答辩意见。李雄飞向一审法院提起诉讼请求:1.判令黎华舜、黎碧卫立即向李雄飞清偿借款本金250万元及按照2%从2019年1月7日计算至2019年5月7日利息20万元，之后利息计算清偿之日止；2.黎华舜、黎碧卫承担案件诉讼费。一审法院认定事实：李雄飞与黎华舜、黎碧卫两兄弟是老乡兼朋友关系。2017年11月7日，黎华舜以做生意需要资金周转为由向李雄飞借款250万元，并立下《借据》交由李雄飞收存。借据内容载明：“本人黎华舜（身份证号码442************419）现借到李雄飞（身份证号码441************397）贷款人民币贰佰伍拾万元整，借款期限暂定12个月，月利率2.3‰，用于合法生意资金周转。借款人可提前还款，利息按实际使用期限计算。请贷款人将上述贷款转至如下账户：户名黎华舜，账号622*************011，开户银行工商银行肇庆分行。双方约定，借款按如下银行账户向贷款人支付本金和利息（注：每月7号前）：户名李雄飞，账号622********03136970，开户银行怀集县农业银行”。黎碧卫作为保证人同意为上述借款提供担保，并在借据上签名按捺。当日，李雄飞按照约定将250万元转账至黎华舜账户中。此后，黎华舜于2017年12月6日，2018年1月7日，2018年2月7日、8日，2018年3月7日，2018年4月10日分别每次转账付息57500元。2018年4月17日，黎华舜再次向李雄飞立据借款50万元，且约定借款期限为6个月，月利率2.3%（一审判决书笔误为2.3‰，该笔借款李雄飞已另案诉讼，一审法院已作出（2019）粤1224民初1187号民事判决）。2018年5月9日，黎华舜向李雄飞支付利息69000元。2018年7月4日，黎华舜委托陈江南向李雄飞转账10万元。2018年11月6日，陈万盈向李雄飞转账30万元，并转账备注“代黎华舜归还李雄飞贷款本金”。借款期限届满，李雄飞多次联系并向黎华舜催还本息未果，遂向黎碧卫催收欠款，并分别于2019年1月13日、16日两日通过电话及微信方式向黎碧卫催款。2019年1月17日，陈万盈再次向李雄飞转账179500元。之后，黎华舜、黎碧卫仍未清偿欠款，李雄飞遂向该院提起诉讼。诉讼中，李雄飞承认陈万盈代黎华舜转账的30万元、179500元是用于归还250万元的借款本金的，并陈述陈江南转账的10万元是按月利率2.3%支付借款250万元、50万元的2018年6月份、7月份的利息，且明确放弃主张2018年7月份至2018年12月份期间的利息。一审法院认为，黎华舜经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。李雄飞提供银行转账记录及借据证实黎华舜向其借款250万元，而黎华舜自该院向其送达的相关诉讼文书后至作出判决前，没有对涉案欠款提出异议，亦无提供相关证据予以反驳及抗辩，且黎碧卫作为借款保证人对双方借款事实也没有异议，故李雄飞与黎华舜、黎碧卫之间因借贷而形成的债权债务关系事实清楚、证据充分，该院予以确认。借款期限届满后，黎华舜仍未能清偿欠款构成违约行为，应向李雄飞承担还本付息责任。本案的主要争议焦点是：第一，黎华舜尚欠李雄飞的借款本息金额问题；第二，黎碧卫的保证责任应否免除的问题。第一，关于黎华舜尚欠借款本息数额问题。根据查明，李雄飞出借黎华舜250万元，双方借据约定月利率2.3‰，借款期限暂定一年。此后连续五个月，黎华舜均以250万元本金为基数按月利率2.3%计付利息57500元给李雄飞，因此，对李雄飞主张月息是按2.3%计算，借据中书写月利率2.3‰系笔误的说法，该院予以采信，并认定双方借款月利率按2.3%计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。黎华舜每月已支付的利息均按月利率2.3%计算，未超过年利率36%，据上述规定，该部分利息无需返还或者充抵偿还本金。反而黎碧卫抗辩月息按2.3‰计付，多支付部分应当充抵偿还本金的说法值得商榷，若约定月利率2.3‰，黎华舜不可能从第一期利息便支付错误，而且此后连续支付的几期利息57500元均与以250万元本金为基数按月利率2.3%计算出来的金额相吻合的，这显然与常理不符。因此，对黎碧卫的抗辩意见不予采信。另外，陈江南于2018年7月4日代黎华舜转给李雄飞的10万元，双方均未明确该笔款项用于归还借款本金或是支付利息。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，结合黎华舜2018年6月份未支付利息的事实分析判断，该10万元的款项应认定为支付300万元[注：以借款250万元本金+2018年4月17日出借50万元本金]的2018年6月份、7月份的利息。据证据显示陈万盈分别于2018年11月6日、2019年1月17日代黎华舜归还借款30万元、179500元以及李雄飞认可该两笔款项用于归还250万元借款本金的，据此，黎华舜尚欠李雄飞借款本金2020500元（2500000元-300000元-179500元）。根据以上叙述及结合李雄飞请求黎华舜从2019年1月7日起按月利率2%支付利息，符合法律规定，该院予以支持。第二，关于黎碧卫的保证责任应否免除的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。通过上述司法解释规定可以看出，在连带责任保证中，在保证期限内，只要债权人存在向保证人主张保证责任的行为，则从主张之日起开始计算诉讼时效。本案中，涉案借据约定借款期限一年（2017年11月7日-2018年11月6日），但未约定保证期限，保证期限应为六个月，期限届满日期应为2019年5月7日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。李雄飞提供了2019年1月13日、16日与黎碧卫通话记录、微信聊天记录，结合2019年1月16日双方通话记录、微信聊天记录中“欠息179500元。2019年1月16日”的催款意思及次日（2019年1月17日）李雄飞收到179500元款项综合分析判断，足以证实在保证期限内李雄飞已向黎碧卫主张了权利，保证责任的诉讼时效应该从该日（2019年1月16日）起算，因此至李雄飞提起诉讼的2019年6月3日，没有超过法定诉讼时效期间，故黎碧卫仍应向李雄飞承担保证责任。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黎华舜应在该判决发生法律效力之日起十日内向李雄飞归还借款本金2020500元以及支付从2019年1月7日起至债务清偿之日止按年利率24%计算的利息；二、黎碧卫对上述第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回李雄飞其他的诉讼请求。若黎华舜、黎碧卫未能按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28400元，由黎华舜、黎碧卫负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，二审庭审中，黎碧卫确认微信聊天记录中昵称为“大理石”的微信号是其使用的微信。根据李雄飞提交的微信记录：2018年11月6日，李雄飞通过微信发送案涉借据图片给黎碧卫，黎碧卫之后回复一张陈万盈向李雄飞转账30万元的交易凭证图片。2019年1月16日，李雄飞向黎碧卫发送微信“欠息179500元。2019年1月16日”“年前多拿50万”，黎碧卫当天未予回复。2019年1月17日，李雄飞向黎碧卫发送微信“收到179500”,黎碧卫当天未予回复。本院认为，本案系民间借贷纠纷。李雄飞与黎华舜、黎碧卫之间因借贷而形成的债权债务关系事实清楚、证据充分，本院予以确认。借款期限届满后，黎华舜未能清偿欠款，构成违约，应向李雄飞承担还本付息责任。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是案涉借款利率是多少；二是黎碧卫应否对黎华舜的本案债务承担连带清偿责任。关于案涉借款利率是多少的问题。本案中，李雄飞向黎华舜出借250万元，双方借据虽记载月利率2.3‰，但此后黎华舜连续五个月均以250万元本金为基数按月利率2.3%计付利息57500元给李雄飞，黎碧卫对李雄飞微信向其主张的179500元利息亦没有提出异议，再结合黎碧卫曾微信发送陈万盈代转30万元的交易凭证图片给李雄飞、李雄飞向黎碧卫催收179500元利息后的次日即收到陈万盈代转的179500元款项、李雄飞当天向黎碧卫发送微信确认收到该179500元而黎碧卫没有持异议、如约定月利率为2.3‰不可能在2019年1月16日产生179500元利息等情况综合分析，李雄飞主张三人实际约定的月息是按2.3%计算、借据中书写月利率2.3‰系笔误的说法理据充足，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。黎碧卫上诉认为借款月利率为2.3‰或即使2.3‰是笔误黎碧卫也不应对加重部分承担保证责任，理据不足，本院不予采纳。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定认定黎华舜尚欠李雄飞借款本金2020500元（2500000元-300000元-179500元），并从2019年1月7日起按月利率2%支付利息，符合法律规定，本院予以维持。关于黎碧卫应否对黎华舜的本案债务承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，案涉借据约定的借款期限为一年（2017年11月7日-2018年11月6日），但未约定保证方式及期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，黎碧卫应按照连带责任保证承担保证责任，保证期限为自主债务履行期届满之日起六个月，即至2019年5月7日。结合李雄飞提供的2019年1月13日、16日与黎碧卫通话记录、微信聊天记录，李雄飞于2019年1月16日发送微信向黎碧卫催收179500元利息，次日即收到陈万盈代转的179500元款项，李雄飞当天向黎碧卫发送微信确认收到该179500元等情况综合分析判断，足以证实李雄飞在保证期间届满前要求黎碧卫承担保证责任，故本案应从2019年1月16日起开始计算保证责任的诉讼时效，至李雄飞提起诉讼的2019年6月3日，没有超过法定诉讼时效期间。因此，一审判决认定黎碧卫应对黎华舜的本案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，黎碧卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24257元，由上诉人黎碧卫负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 梁达明二〇二〇年四月二十九日法官助理 李结琼书 记 员 赵崇轩