湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂01行终983号 上诉人（原审原告）：贵州御贵和天下酒业销售有限公司，住所地贵州省仁怀市盐津办城南社区惠邦2期B4栋2单元702室。 法定代表人：李正华，总经理。 委托诉讼代理人：张永辉，江西添翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉市市场监督管理局（原武汉市工商行政管理局），住所地湖北省武汉市江岸区香港路259号。 负责人：刘涛，局长。 委托诉讼代理人：蒋鹏，武汉市市场监督管理局干部。 委托诉讼代理人：吴建峰，武汉市市场监督管理局干部。 原审第三人：湖南中烟工业有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段188号。 法定代表人：卢平，总经理。 上诉人贵州御贵和天下酒业销售有限公司（以下简称御贵公司）因行政撤销一案，不服武汉市江岸区人民法院作出的（2019）鄂0102行初167号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，于2019年12月16日对本案进行了调查和询问当事人，上诉人御贵公司的委托诉讼代理人张永辉，被上诉人武汉市市场监督管理局（以下简称市场监督局）的委托诉讼代理人蒋鹏、吴建峰到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经庭审举证质证认定，原审被告市场监督局于2018年11月16日收到第三人举报材料，反映原审原告御贵公司在2018年第十届中部（武汉）糖酒食品交易会上展销“和天下”白酒，使用了与第三人产品近似的包装、装潢，请求原告依据《反不正当竞争法》等相关规定予以查处。2018年11月19日，被告在2018年第十届中部（武汉）糖酒食品交易会上，现场对御贵公司作出并送达了武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，认定该公司在2018年第十六届中部（武汉）糖酒食品交易会展销的“和天下”酒擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，构成了引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条的规定，责令原告停止违法行为。御贵公司工作人员接受了被告的现场查处，并自动拆除了涉嫌违法的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识。2019年5月20日，御贵公司不服武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，提起行政诉讼，请求本院撤销该责令改正通知书。原审法院还查明，专利权人李正华于2018年11月22日提出申请，2019年4月12日获得“酒盒（和天下）”外观设计专利证书，专利权人李正华系原告法定代表人。 原审法院认为，本案争议的焦点为原告市场监督局作出的责令御贵公司改正这一行政行为是否属于行政处罚。责令改正（或限期改正）与行政处罚概念不同，行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给与的法律制裁；而责令改正（或限期改正）违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。两者性质、内容也不相同，行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正（或限期改正）违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法律义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。两者的规制角度不同，行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正（或限期改正）是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。两者形式不同，行政处罚法第八条规定了行政处罚的种类，而责令改正（或限期改正）违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。因此，责令改正（或限期改正）违法行为是不同于行政处罚的种类，亦不存在包含或隶属关系，因此，涉案《责令改正通知书》不属于行政处罚，不适用行政处罚相关法律规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处”；第六条规定有：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”；第十八条规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。”具体到本案，御贵公司在案发时并未获得“和天下”外观设计专利权，案发后，专利权人李正华才申请并获得“酒盒（和天下）”外观设计专利证书，虽然专利权人李正华系御贵公司法定代表人，但至今未转让或授权许可御贵公司使用其专利权；且案发时御贵公司的行为确已涉嫌擅自使用与第三人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的违法行为。因此，被告在接到第三人湖南中烟工业有限责任公司请求后，有权进行了现场行政执法活动，具有针对御贵公司的违法行为作出责令改正或其他行政处罚的行政职权，并未适用法律错误。而且，御贵公司工作人员签收了《责令改正通知书》后，自动拆除了涉嫌违法的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识，即自愿接受了被告的现场查处的执法活动，因此，原告仅作出责令改正的通知书，未采取其他行政处罚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回一审原告御贵公司的诉讼请求。案件受理费50元，由一审原告御贵公司负担。 上诉人御贵公司上诉称：1、一审法院直接采纳被上诉人作出行政行为的事实依据，而未评析便认定混淆存在错误。一审法院在审查事实时，并未对证据材料反映的不同行业的不同商品是否存在混淆进行评析，未考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否可能让消费者产生误认。此外，一审法院认定专利权人未授权明显存在偏倚。2、一审法院认定被告作出《责令改正通知书》性质属于行政命令，不适用行政处罚的相关规定，不需听取上诉人的陈述与申辩存在错误。《责令改正通知书》本质上是实施行政处罚同时附属的一种行政行为，即使不遵循行政处罚作出之前的相关程序规定，但根据程序正当性的原则，在作出对上诉人有重大影响的行政决定前，也应听取上诉人的意见。但在展览会上被上诉人直接让上诉人的法定代表人当场签字、拆除，再对比被上诉人与第三人在展厅外用第三人的商品与上诉人的宣传图进行比对交谈，存在不公正的对待。同时根据第三人的举报材料中的邀请函、被上诉人的视频材料中，显示有上诉人商品展示的T2展厅对应公司是湖北么么花酒业管理有限公司、湖北佳钶酒业有限公司，两公司与上诉人之间存在的关系并未查明，当场送达的《责令改正通知书》是由法定代表人签字，并无上诉人盖章或者授权签字，一审认定合法存在错误。3、被上诉人作出《责令改正通知书》适用法律错误。被上诉人除适用《反不正当竞争法》条款认定混淆外，还援引《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条，但该条款系明确商标侵权行为与不正当竞争行为的界定标准一一企业名称是否突出使用。但不管是第三人的举报材料还是被上诉人的答辩，都在阐述上诉人的名称突出使用“和天下”文字及外观设计，但适用的却是关于名称未突出使用的反不正当竞争条款。因此，上诉人请求二审法院：1、依法撤销武汉市江岸区人民法院鄂0102行初167号行政判决书，并依法改判；2、诉讼费用等其他相关费用由被上诉人承担。 被上诉人市场监督局辩称：被上诉人做出的行政行为属于行政决定，作出行政决定行为时已告知上诉人，录像可以显示听取现场陈述。上诉人名称使用不规范，其行为属于混淆行为。上诉人突出使用“和天下”三字，与第三人商品的包装装潢构成混淆。该混淆行为认定依据包括：1、第三人申请查处不正当竞争行为，并提交书面材料，被上诉人依据材料作出初步的行政行为判断；2、现场调查发现上诉人将“和天下”的酒和烟并列展示，具有将“和天下”的酒和烟之间产生关联的动机，并造成误导；3、现场判定“和天下”酒与“和天下”烟不仅在文字上混淆，同时在色彩、外观、图形布局等多个因素上与“和天下”烟外观设计十分相似，足以构成商品外观上的混淆，符合反不正当竞争法中混淆行为的构成要件。因此，被上诉人请求本院驳回上诉人的诉讼请求。 本案二审过程中,上诉人、被上诉人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，根据第三人举报材料中“御贵和天下酒”邀请函的内容显示，“御贵和天下酒”于2018年11月8日至20日在武汉国际会展中心T2展位展出，该邀请函标明的宣传主体为湖北么么花酒业管理有限公司、湖北佳钶酒业有限公司，宣传画册所展示的“御贵和天下”白酒商品包装上标注有上诉人御贵公司的企业名称。根据执法现场照片显示，在2018第十届武汉糖酒会现场大门处，悬挂有“御贵和天下酒”的巨幅宣传条幅，并矗立标有“和天下酒2018第十届武汉糖酒会总冠名”字样及“御贵和天下”白酒商品图案的广告牌柱，T2展位在展台及展架上均摆放有“御贵和天下”白酒商品，但相关展销主体身份未明确予以标明。 本案争议焦点：涉案责令改正通知书所确认事实是否清楚、适用法律是否正确。 本院认为，被诉具体行政行为的合法性审查，应当包括：行政行为对象是否准确，被诉具体行政行为实体处理是否合法等事项，对此本案需结合具体行政行为的对象和实体处理结果予以分析。 第一，从行政行为对象来看，本案中市场监督局作出责令改正通知书认定的违法事实，是御贵公司在2018年第十届（武汉）糖酒食品交易会展销的“和天下”酒擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，其责令改正的行为对象为御贵公司，但依据第三人举报材料中的邀请函来看，该画册所显示展销活动的宣传主体为其他经营者，而在行政执法过程中市场监督局并未针对执法现场的展厅展销主体制作明确的调查记录，所提供的现场执法照片亦未能够反映T2展厅展销商品经营者的真实身份，故其在本案中举证提交的证据并未明确指明御贵公司为被控展销行为的实施主体。虽然御贵公司的法定代表人在场签收了责令改正通知书，但该行为并不能视为该公司认可其是涉案展台酒类商品的展销主体。因此，本案中市场监督局认定御贵公司为被控展销行为实施主体的证据并不充分。 第二、从实体处理结果来看，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条的规定有“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品”，涉案责令改正通知书在依据上述法律该规定作出行政命令时，应当责令停止违法行为，同时没收违法商品。本案中，市场监督局作出的责令改正通知书仅责令停止违法行为，并未没收违法商品，其执法结果并不完全符合上述法律规定的处理方式，故该责令改正通知书在适用法律上存在疏漏。 综上，被上诉人作出责令改正通知书的证据不足，适用法律不当。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销武汉市江岸区人民法院2019年9月23日作出的（2019）鄂0102行初167号行政判决； 二、撤销武汉市工商行政管理局2018年11月19日作出的武工商责改字第（2018）91号责令改正通知书； 三、武汉市市场监督管理局就湖南中烟工业有限责任公司关于查处不正当竞争行为的请求重新作出决定。 一、二审案件受理费各50元，均由武汉市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李莉荣 审判员  陈 峰 审判员  黄 俊 二〇二〇年四月二十八日 法官助理何娅 书记员黄河