广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终216号上诉人（原审原告）：杨光，男，汉族，1965年5月23日出生，住广东省广州市荔湾区*********，公民身份号码440************819。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区**监督管理局（原广州市荔湾区食品药品监督管理局），住所地广东省广州市荔湾区*******。负责人：毕清，该局局长。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区人民政府，住所地广东省广州市荔湾区********。负责人：毕锐明，该区区长。上诉人杨光因被上诉人广州市荔湾区**监督管理局（以下简称荔湾区市场监管局）、广州市荔湾区人民政府（以下简称荔湾区政府）食品药品行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3099号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年4月24日20时至21时，原广州市荔湾区食品药品监督管理局（以下简称荔湾区食药监局）执法人员在日常检查中发现杨光在广州市荔湾区********、59号未取得食品经营许可从事餐饮服务经营。现场检查发现，现场设置有厨房，内有炉具、冰箱、水池等设施，厨房旁边房间内有餐桌椅，室外摆放有多张餐桌和餐椅，有人正在就餐;桌上摆有一份标有“大眼仔”“招牌小炒”“四大发明粥粉面饭”“香菇生菜粥”等字眼的点菜卡，另一份标有“大眼仔冬日火锅”“家乡走地鸡煲”等字眼;厨房有2名人员正在加工食品。执法人员遂当场向杨光发出穗荔金食药监责改〔2018〕042403号《责令改正通知书》，通知因其未取得食品经营许可，责令立即停止食品生产经营活动。2018年4月27日，原荔湾区食药监局对杨光进行询问调查并制作《询问调查笔录》，杨光称4月24日现场检查时发现的标有“大眼仔”“招牌小妙”等菜式及对应金额的菜单，是供朋友聚餐时用于参考介绍可制作的菜式和对应所需的成本；进来吃饭的都是朋友。“大眼仔大排档”自2016年12月开始运营，没有记账。2018年6月12日，原荔湾区食药监局就杨光未取得食品经营许可从事餐饮服务经营问题对其进行了责任约谈，《约谈记录》记载，原荔湾区食药监局发出《责令改正通知书》后，属地金花街道办事处反映杨光有夜间经营情况。原荔湾区食药监局责令杨光按照《责令改正通知书》的要求停止经营食品制售等食品经营活动，并向其宣传了相关法律法规规定和有关办证要求、条件、程序等，杨光称去想办法依法办理相关证明，未办理取得食品经营许可证前将停业，不再经营餐饮店及其他食品经营活动。2018年6月21日20时至22时，原荔湾区食药监局接到群众投诉后前往荔湾区西华路桃源街57、59号检查，发现现场货架摆放有青菜、炒面；有炉头、油烟机、炒锅等工具;有“宵夜大眼仔”广告牌；有准备好的葱、韭黄等食品原材料。杨光现场不能提供营业执照和食品经营许可证。2018年6月22日，原荔湾区食药监局对杨光进行询问调查并制作《询问调查笔录》，杨光称“大眼仔大排档”已没有营业，也没有顾客在店内消费就餐，其同时作出书面承诺称因其在西华路桃源小区59号将个人厨房用作了中餐制作而造成环境影响，其决定于当日将厨房搬离。同日，原荔湾区食药监局对杨光作出穗荔金食药监餐查扣〔2018〕062101号《查封(扣押)决定书》并附《物品清单》，决定将炉头、炒锅等物品进行扣押，扣押物品期限为2018年6月22日至2018年7月21日。2018年6月22日、6月27日、6月28日，原荔湾区食药监局对荔湾区西华路桃源街57、59号跟进检查，未发现有经营行为。为方便调查，原荔湾区食药监局于2018年7月21日作出穗荔金食药监餐查扣延〔2018〕072101号《扣押延期通知书》，扣押期限延长至2018年8月20日。2018年8月21日，原荔湾区食药监局作出穗荔金食药监餐解查扣〔2018〕082101号《解除扣押决定书》并附《物品清单》并于当日送达杨光。同日，杨光递交《委托保管书》委托原荔湾区食药监局代为保管穗荔金食药监餐解查扣〔2018〕082101号《解除扣押决定书》记载的全部物品。2018年9月14日凌晨0时10分至1时30分，原荔湾区食药监局与金花街道办事处组织联合执法，发现荔湾区西华路桃源街57号摆放有餐桌椅6套(每套为1张餐桌、4张塑料椅)，餐桌上摆有标注为“大眼仔”字样的菜牌2张、餐具若干套，59号设置为厨房，内有冰箱、煤气炉头、水池、工作台、层架，有一名工作人员正在炒粉。原荔湾区食药监局执法人员同日作出(穗荔金)食药监餐查扣〔2018〕091401号《查封决定书》并附《物品清单》。2018年10月12日，原荔湾区食药监局作出（穗荔金）食药监餐查扣延〔2018〕101201号《查封延期通知书》，延长查封期限至2018年11月12日，并于同日送达杨光。另，广州市荔湾区综合行政执法局曾于2017年9月26日对杨光作出荔综食处字〔2017〕07039号《行政处罚决定书》，认定杨光未取得食品经营许可于2016年12月至2017年5月从事餐饮服务，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定对杨光罚款人民币99000元。杨光未按期履行该决定书确定的义务，亦未在法定期限内对该决定书申请复议或提起诉讼。经过上述调查，原荔湾区食药监局经集体讨论，在作出行政处罚之前，于2018年11月9日作出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》送达杨光。原荔湾区食药监局在杨光提出听证申请后，于2018年12月13日举行听证会公开听证，经听证，决定维持原处罚意见。2019年1月18日，原荔湾区食药监局作出（穗荔）食药监餐罚〔2019〕0025号《行政处罚决定书》，决定对杨光作出如下行政处罚：1.没收从事违法经营物品一批，详见（穗荔金）食药监餐查扣〔2018〕062101号扣押物品清单、（穗荔金）食药监餐查扣〔2018〕091401号查封物品清单；2.罚款99000元；3.立即停止未取得食品经营许可从事餐饮服务经营活动的违法行为。该决定书于2019年1月18日送达杨光。杨光收到上述答复函后不服，于2019年3月5日向荔湾区政府申请行政复议。其后，因机构改革，原荔湾区食药监局的职责由荔湾区市场监管局承接。荔湾区政府于2019年3月5日决定受理杨光的行政复议申请后，向荔湾区市场监管局发出《提出行政复议答复通知书》，要求在收到通知书之日起10日内提交书面答复意见及相关证据、依据。2019年3月12日，荔湾区市场监管局提交《行政复议答复意见书》及证据材料。因调查需要，荔湾区政府于2019年4月24日作出《延长行政复议审查期限通知书》决定延长审查期限30天。2019年6月3日，经复议审查，荔湾区政府作出荔湾府行复〔2019〕36号《行政复议决定书》，决定维持原荔湾区食药监局作出的（穗荔）食药监餐罚〔2019〕0025号《行政处罚决定书》。该复议决定书于2019年6月11日送达杨光。杨光收到该复议决定书后仍不服，于2019年6月24日诉至该院。原审法院认为：原荔湾区食药监局作为荔湾区食品药品监督管理部门，具有对所辖区域内食品药品经营进行监督管理的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”因此，荔湾区市场监管局作为继续行使食品药品监管职权的机关，是本案适格被告。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十条第二款第（五）至（七）项规定：“当事人有下列情形之一的，认定为可以从重处罚情节：……（五）有行政处罚决定未履行完毕的;（六）两年内(自行政处罚决定生效之日起)曾因食品药品违法犯罪受过刑罚或行政处罚的,或者曾因同一种违法行为受过行政处罚的;（七）不按食品药品监管部门责令改正的要求改正的；……”本案中，杨光未取得食品经营许可于2018年4月至2018年10月期间从事食品经营活动，在收到《责令改正通知》后仍未停止违法行为，且其在2017年9月26日曾因未取得食品经营许可从事餐饮活动受到行政处罚，亦未履行完毕该处罚决定书确定的义务，荔湾区市场监管局（原荔湾区食药监局）据此决定对杨光给予从重处罚，于2019年1月18日作出（穗荔）食药监餐罚〔2019〕0025号《行政处罚决定书》，符合处罚法定原则和过罚相当原则，并无不当。荔湾区市场监管局（原荔湾区食药监局）在发现杨光的违法行为后，依法立案调查，告知杨光陈述申辩及申请听证的权利后作出行政处罚决定，处罚程序合法。杨光关于涉案荔湾区西华路桃源街57号场地系用于家庭使用或托管食堂使用的主张，与事实明显不一致，该院不予认可。杨光主张撤销（穗荔）食药监餐罚〔2019〕0025号《行政处罚决定书》无事实根据及法律依据，该院不予支持。荔湾区政府作为复议机关，在受理杨光的行政复议申请后，经复议审查在法定期限内作出荔湾府行复〔2019〕36号《行政复议决定书》，决定维持荔湾区市场监管局（原荔湾区食药监局）作出的（穗荔）食药监餐罚〔2019〕0025号《行政处罚决定书》，处理适当，程序合法。杨光请求撤销该复议决定书的理由不成立，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回杨光的诉讼请求。一审案件受理费50元，由杨光负担。上诉人杨光不服原审判决，向本院提起上诉称：一、其于2017年3月16日领取《食品经营许可证》，经营范围是餐饮业，系合法的经营者，一审认定其“无证经营”不属实。二、其在广州市荔湾区********、59号从事提供接送、托管中小学生、提供午晚膳等课后服务的经营活动，按照荔湾区办证中心的意见，小企业饭堂在49人以内无须申请办理《食品经营许可证》。三、荔湾区市场监管局、荔湾区政府对杨光予以从重处罚没有法律依据。综上，请求二审法院：1.撤销广州铁路运输法院作出的（2019）粤7101行初3099号行政判决；2.撤销荔湾区市场监管局（原荔湾区食药监局）作出的（穗荔）食药监餐罚〔2019〕0025号《行政处罚决定书》；3.撤销荔湾区政府作出的荔湾府行复〔2019〕36号《行政复议决定书》。被上诉人荔湾区市场监管局二审期间未发表答辩意见。被上诉人荔湾区政府二审期间未发表答辩意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品安全生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十条第二款第（五）至（七）项规定：“当事人有下列情形之一的，认定为可以从重处罚情节：……（五）有行政处罚决定未履行完毕的;（六）两年内(自行政处罚决定生效之日起)曾因食品药品违法犯罪受过刑罚或行政处罚的,或者曾因同一种违法行为受过行政处罚的;（七）不按食品药品监管部门责令改正的要求改正的；……”本案中，杨光在未取得食品经营许可的情况下，擅自在广州市荔湾区********、59号从事经营餐饮服务。荔湾区市场监管局（原荔湾区食药监局）经过立案、责令整改、调查取证、听证、案件集体讨论、告知、作出决定、送达文书等程序，作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。荔湾区政府作出被诉行政复议决定书，决定维持上述行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及第三十一条第一款的规定，程序合法。据此，杨光上诉请求撤销被诉行政处罚决定书、行政复议决定书理据不足，本院不予支持。至于杨光上诉主张其已经取得《食品经营许可证》的问题。经查，杨光提供的《食品经营许可证》显示的经营场所为“广州市荔湾区*********”，并非本案查处的经营场所，故杨光该项上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。杨光的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人杨光负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈作斌审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二〇年四月十日法官助理 黄晓丹书 记 员 李彩云