浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0402民初711号 原告:嘉兴市中祥织造有限公司。住所地：嘉兴市永发路东侧，统一社会信用代码：91330402722765566F。 法定代表人：施华新。 委托代理人：谢国红、於锴伦，上海江怀律师事务所律师。 被告：杨涛，女，1981年12月5日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。 本院于2020年1月16日立案受理了原告嘉兴市中祥织造有限公司（以下简称中祥公司）诉被告杨涛劳动争议一案，依法由审判员白燕适用简易程序于2020年3月9日公开开庭进行了审理。原告中祥公司的委托代理人谢国红、被告杨涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，原告不服嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，认为不存在违法解除劳动合同的事实。原告于2019年4月27日向被告发出到岗通知书，要求被告到岗工作，但被告既不到岗，也不向原告提交书面的不到岗理由。后原告以被告连续旷工十五日解除劳动合同，属于合法解除，无需支付经济赔偿金。退一步，即便存在违法解除的事实，被告的工作年限应为1.5年，月平均工资为4950元，并且原告于2019年4月向被告支付经济补偿金4950元，故再计算赔偿金时应予以扣除。另外，2019年1月到5月，被告一直未能提供劳动，故原告无需支付该期间工资11397.31元。原告诉请如下：1.判令原告不支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金101471.58元；2.判令原告不支付被告2019年1月至5月工资11397.31元；3.本案诉讼费由被告承担。 被告答辩称，不同意原告的诉讼请求，请求予以驳回。 法庭审理中，原告为了证明其主张，提供了下列证据： 1.劳动合同，证明双方于2018年4月建立劳动关系； 2.到岗通知书、解除合同通知书，证明原告曾于2019年4月27日通知被告限期到岗，并告知不到岗后果，因被告拒绝到岗，原告以被告连续旷工为由解除劳动关系； 3.劳动仲裁裁决书、签收单，证明案件经过仲裁程序，原告对裁决书不服，依法提起诉讼。 上述证据，被告经质证后对其真实性均无异议，但被告系按照原告的安排从亨华特种纺织（嘉兴）有限公司（以下简称亨华公司）处到原告处工作，故被告的工龄应自2011年开始计算。 被告为了支持其抗辩，提供下列证据： 1.职工养老保险参保证明、到岗通知书、解除劳动合同通知书、离职证明、访客条、照片，证明原告在劳动合同期限内擅自停止为被告缴纳基本养老保险以及存在违法解除劳动合同的事实； 2.交通银行个人客户交易清单、录音及文字整理资料、工作照片、留底工资证明，证明被告在原告处工作期间，劳动关系应延续之前亨华公司的工龄，并且被告尚有留底工资4950元在原告处未发放。 上述证据，原告经质证后认为，对上述证据中录音资料的真实性、合法性及关联性不予认可，对其余证据的真实性均无异议，但证据1中的照片无法证明拍摄时间，对于证据2中的留底工资原告已经发放被告，并且作为经济补偿金形式发放。 法庭审理中，应被告申请，证人出庭陈述证言如下：证人蒋某以及证人李某均陈述系原告的员工。被告原系亨华公司的员工，于2013年经原告的安排至原告处上班，期间原告每年扣发留底工资，并于次年的4月之后发放。对于上述证人证言，原告经质证后认为，证人证言不真实，证人与本案存在利害关系，其中一位证人正在与原告就劳动争议进行诉讼当中，故证言不应被采信；被告经质证无异议。 经审核，对原、被告提供证据的真实性均予以认定，对其证明内容及与本案的关联性在下文一并予以分析。对于证人证言，结合被告的工资发放情况，能够证明被告因接受原告的安排从原用人单位亨华公司到原告处工作的事实。 经审理，本院认定案件事实如下： 原、被告存在劳动合同关系。2018年4月，双方签订劳动合同，约定合同期限自2018年4月至2023年4月，被告在原告处担任车间班长，月工资1800元，每月15日发放，并在“劳动报酬”一栏约定预发解除劳动合同、终止劳动合同、不续签劳动合同补偿金，于每年的下一年的4月15日发放等。2018年12月22日，原告通过通知的形式告知被告，“厂部决定元月一日早上8:00停机放假，职工需要回家可以提前买票，开班另行通知……”,其后被告实际工作至2018年12月底。2019年1月开始，原告一直处于停产状态。2019年4月24日，被告发现原告未能给被告缴纳当月的养老保险，故前往原告处以及所属街道劳动监察处要求原告缴纳保险、发放2018年度留底工资以及给予离职补偿等。2019年4月27日，原告向被告发送书面通知，要求原告与2019年5月4日前返岗履行上班职责，并服从安排，并告知若不能按时返岗应以书面形式通知公司并取得公司同意，否则视为旷工，公司将依据规定解除合同等。后由于被告未能按期返岗以及履行书面通知义务，原告于2019年5月27日向被告发送了解除劳动合同通知，认为被告的行为已经构成旷工，截至通知发出之日已经连续旷工十五日，公司据此解除与被告的劳动合同。 另查明，被告于2011年11月前往亨华公司工作，并由该公司为被告缴纳了自2011年11月至2018年3月的基本养老保险，被告的交通银行个人客户清单显示，期间被告的部分工资由原告发放。2018年4月至2019年3月，由原告为被告缴纳了基本养老保险。 原告发放了被告2018年12月工资5819.55元，其后的工资未能发放。2018年1月至2018年12月期间，被告出勤11个月，平均实发工资为5043.28元，其中1月工资2336元、3月工资2222元，2月工资未发放。原告每年以预发经济补偿金的方式向被告发放了款项，其中2018年该笔对应的款项为4950元，原告未能提供该款项已经发放的凭证。 又，被告曾就其与原告之间的劳动争议向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金98640元、2019年1月工资6165元、2月至5月工资13700元，2018年2月待工工资6500元、2018年1月至12月留底工资4950元，补缴2019年4月、5月的社保，后该委员会于2019年8月28日作出仲裁裁决书，裁决原告向被告支付经济赔偿金101471.58元以及2019年1月至5月工资11397.31元，同时驳回了其他仲裁请求。现原告对上述仲裁裁决不服，依法提起诉讼。 本院认为，本案原、被告就双方之间存在劳动关系无异议，本院依法予以确认。双方争议焦点如下：一、原告是否存在违法解除劳动合同的情形；二、被告在亨华公司工作的年限是否应合并计算；三、关于2018年的留底工资的请求是否成立；四、2018年2月及2019年1月至5月期间工资应否发放。 关于第一点，考量用人单位是否存在违法解除劳动合同的事实，应首先确定在劳动合同履行过程中系由哪一方提出解除劳动合同。本案中，由于原告自2019年1月长期处于停产状态，并于2019年4月停缴了被告的基本养老保险，故被告以原告欠付工资、欠缴社保为由，于2019年4月24日向原告及街道劳动监察所反映，要求原告补发工资、补缴社保并支付“解散费”等，故上述行为应表明被告先向原告提出了解除合同的意愿，并且被告的行为符合劳动合同法第三十八条劳动者主张解除合同的情形，故双方的合同实际自2019年4月24日即解除，之后虽然双方也有接洽，但被告的目的仍是敦促原告积极履行发放工资、支付经济补偿等义务，故原告随后向被告发送到岗通知、解除合同通知等，则不具备法律上的意义。鉴于此，本案系劳动者基于用人单位未及时支付工资及缴纳社保为由主张解除合同，故不存在用人单位违法解除劳动合同的事实，据此违法解除劳动合同的经济赔偿金应不予支持。至于经济补偿金，经庭审释明，被告明确表示对相关请求不予变更，故关于经济补偿金事项本案中不予审查，当事人可另行主张权利。 关于第二点，本案中被告认为其于2011年11月前往亨华公司处工作，并于2013年5月份由亨华公司调往原告处工作，而原告则认为双方于2018年4月才建立劳动关系。期间，亨华公司为被告缴纳了自2011年11月至2018年3月的基本养老保险，并由原告为被告缴纳了自2018年4月之后的基本养老保险。从被告提供的交通银行明细清单来看，原告在2016年、2017年均有向被告发放工资的记录，对此原告并未作出合理的解释。结合两位证人出庭陈述的证言，对于被告主张的由于用人单位的安排被告从亨华公司处至原告处工作的事实，本院予以采信，故在亨华公司处的工作年限应合并计算至原告处。 关于第三点，被告主张原告发放2018年留底工资，并提供了其自行拍摄的原告处留存的照片作为证据。从该照片来看，表格的首行载明“中祥织造有限公司2018年补偿金”，原告以双方合同约定“预发解除劳动合同、终止劳动合同、不续签劳动合同补偿金，于每年的下一年的4月15日发放”辩称该款项属于预发的经济补偿金，不应算作工资。本院经审查发现，合同中的确有相关约定，并且结合证人证言以及被告提供的银行清单，可以证实在合同履行过程中，原告也曾向被告发放了相关款项。本院认为，从查明事实来看，该款项到期则发放，而不论系何原因导致合同解除，也不涉及在不应支付经济补偿金的情形下对预发部分的返还追偿事宜，故该款项虽约定为“预发经济补偿金”，但该约定属于用人单位提供的格式条款，当双方理解存在争议时，应作出对用人单位不利的解释，故该款项本质上应属于劳动者劳动报酬的一部分，对于原告主张其作为预发经济补偿金并在结算应发补偿金时予以扣除的观点，本院不予支持。现原告虽认为2018年的相关款项已经发放，但未能提供证据，故应由原告承担举证不能的后果，对于被告要求原告发放2018年留底工资4950元的主张，予以支持。 关于第四点，原告自2019年1月开始处于停业状态，并且停业周期超过了一个月，期间被告未能提供正常劳动，故按照《浙江省企业工资支付管理办法》的规定向被告计发工资。其中，2019年1月的工资应参考合同约定支付，之后按照最低工资的80%发放。鉴于本院认定双方的劳动合同实际于2019年4月24日解除，据此原告应发放被告2019年1月至2019年4月工资共计5832元。至于2018年2月的工资，结合（2020）浙0402民初1168号案件中原告的陈述，该期间原告处于停产停业期间，并且超过了一个工资支付周期，故原告尚应补发被告2018年2月工资1440元。 另，原告尚应为被告补交2019年4月的基本养老保险。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工资支付暂行规定》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告嘉兴市中祥织造有限公司支付被告杨涛2019年1月至4月的工资5832元、2018年留底工资4950元、2018年2月工资1440元，以上合计12222元； 二、原告嘉兴市中祥织造有限公司为被告杨涛补缴2019年4月的基本养老保险（缴费基数以及比例按照社保经办机构规定为准，其中个人承担部分由被告自行承担）； 上述两项均于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回原告嘉兴市中祥织造有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半后收取5元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  白燕 二〇二〇年四月九日 书记员  杨菲