广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终457号上诉人（原审被告）：万邦（清新）鞋业有限公司。法定代表人：陈进镛，董事长。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆嘉敏，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟守玲，女，汉族，地址河南省。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人万邦（清新）鞋业有限公司（以下简称万邦公司）因与被上诉人钟守玲身体权纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万邦公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回钟守玲的全部诉讼请求；二、诉讼费用由钟守玲负担。事实和理由：一、根据侵权法律相关规定，被上诉人未能举证证明上诉人有无过错及过错大小，亦未举证证实工伤赔偿不足以弥补其受到的损失，上诉人无需对被上诉人承担侵权赔偿责任。被上诉人入职体检时身体已有潜在的健康问题，后来患病不完全因上诉人工作场所原因所致。工伤以外的人身损害伤残评定必须统一适用《人体损伤致残程度分级》，被上诉人所患的是疾病而非损伤后果，而且其伤情并未稳定，无法依据《人体损伤致残程度分级》评残，劳动功能障碍等级不能参照适用。一审以“举证不能的原因不能归责于原告”为由判上诉人承担侵权责任无依据。二、由于被上诉人未能举证证明其因病致残，其主张的各项损失均不应支持。一审法院应适用侵权责任法而不是人身损害赔偿司法解释，存在法律适用错误。三、被上诉人已经领取了一次性伤残补助金，住院治疗期间产生的医疗费、护理费、伙食费等支出均由上诉人垫付，甚至超出社保部门核定的工伤保险待遇，足以弥补被上诉人受到的工伤损失。被上诉人钟守玲辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、《职业病诊断证明书》已确认钟守玲罹患职业病与万邦公司有因果关系。万邦公司明知工作场所存在职业病危害因素，其提交的证据不足以证明已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，应承担举证不能的后果。钟守玲对患职业病无过错。二、钟守玲已提交证据证明鉴定机构因鉴定标准问题无法明确鉴定钟守玲的人身损害伤残等级，但钟守玲罹患职业病，劳动能力构成五级伤残，丧失大部分劳动能力，人身损害确实存在，因此一审判决参照劳动能力鉴定的伤残等级支持相关赔偿项目符合司法实践。三、钟守玲已获得工伤待遇赔偿，但尚不足以弥补其损失，根据损害填平及公平原则，有权主张权利。四、一审已将本质上相同的项目予以抵扣，不存在重复赔偿。钟守玲向一审法院起诉请求：一、万邦公司向钟守玲支付残疾赔偿金475692元（44000元/年×20年×60%，扣减钟守玲已获得的一次性伤残补助金52308元）；二、万邦公司向钟守玲支付被扶养人生活费47600元（儿子周来意：34000元/年×4年8个月×60%）；三、万邦公司向钟守玲支付精神损害抚慰金60000元；四、万邦公司向钟守玲支付营养费20000元；五、万邦公司向钟守玲支付住院伙食补助费差额22490元（100元/天×346元，扣减万邦公司已垫付的住院伙食补助费12110元）；六、诉讼费由万邦公司负担。一审法院认定事实：2011年12月，钟守玲入职万邦公司贴底部整理组。钟守玲因体检发现白细胞减少，于2017年4月18日至2017年5月18日到广东省职业病防治院住院治疗。2018年3月20日至2018年4月26日，钟守玲第二次到广东省职业病防治院住院治疗。2018年6月11日至2018年11月16日，钟守玲第三次到广东省职业病防治院住院治疗，出院医嘱：……加强营养……。2019年1月15日至2019年5月16日，钟守玲第四次到广东省职业病防治院住院治疗，出院医嘱：……适当加强营养，高蛋白饮食……。2019年5月16日至2019年8月22日，钟守玲第五次到广东省职业病防治院住院治疗。钟守玲上述住院天数合共444天，医疗费合共159997.78元。万邦公司称除为钟守玲支付了医疗费外，还向第三方企业支付了照顾费4515元，伙食费和餐费15756元。钟守玲称医疗费和交通费均是万邦公司支付，但钟守玲住院期间不存在护理，对万邦公司向第三方企业支付的照顾费4515元不予认可，对其支付的伙食费和餐费15756元予以认可。广东省职业病防治院于2017年11月28日对钟守玲作出职业病诊断证明书，诊断结论为：职业性慢性中度笨中毒（中性粒细胞减少症）。2017年12月，清远市清新区人力资源和社会保障局作出清新人社工认字（2017）***号工伤认定书，认定钟守玲于2017年11月28日确诊的职业性慢性中度笨中毒（中性粒细胞减少症）属工伤。2018年12月11日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴初字2018年***号初次鉴定（确认）结论书，鉴定钟守玲劳动功能障碍等级为伍级，生活自理障碍等级为无级，确认停工留薪期为十二个月，从2017年11月28日至2018年11月27日止。2019年4月23日，清远市清新区社会保险基金管理局核定钟守玲工伤保险待遇为一次性伤残补助金52308元（钟守玲平均缴费工资为2906元，伤残等级为五级，十八个月本人平均工资）、伙食补助费4095元。2019年5月10日，广东省社会保险基金管理局将上述费用支付了给万邦公司。2019年5月30日，万邦公司支付了一次性伤残补助金52308元及医疗鉴定费1288元给钟守玲。2019年7月9日，钟守玲委托其律师向广东医科大学司法鉴定中心对钟守玲的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月10日以被鉴定人诊断为“职业性慢性中度笨中毒（中性粒细胞减少症）系中毒性血液病，在《人体损伤致残程度分级》中尚无相对应的鉴定条款，故本中心目前难以完成委托鉴定事项”为由作出不予受理的情况说明函。钟守玲与周国强属夫妻关系，于1998年2月21日生育儿子周来真，2004年7月21日生育儿子周来意。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、万邦公司是否应承担侵权赔偿责任；二、钟守玲各项损失的认定。关于第一个争议焦点，万邦公司是否应承担侵权赔偿责任。首先，钟守玲被清远市清新区人力资源和社会保障局认定为职业性慢性中度笨中毒（中性粒细胞减少症）属工伤，应首先适用《中华人民共和国职业病防治法》处理。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”之规定，钟守玲因患职业病获得工伤保险待遇后，可另行以人身损害赔偿为由请求用人单位即万邦公司承担赔偿责任。其次，《中华人民共和国职业病防治法》第五条“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任”规定，用人单位即万邦公司应创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取有效措施保障劳动者获得职业卫生保护，防止劳动者在职业活动中患上职业病，万邦公司未能举证证明其已充分履行了劳动保障义务，其对钟守玲患职业病存在过错。再次，钟守玲于2019年7月9日委托其律师向广东医科大学司法鉴定中心对钟守玲的伤残等级进行鉴定，但该司法鉴定中心以《人体损伤致残程度分级》中尚无相对应的鉴定条款作出无法评定的书面说明，经核查，《人体损伤致残程度分级》未对慢性中毒职业病设定伤残评定标准，该举证不能的原因不能归责于钟守玲。综上所述，万邦公司应对钟守玲的损害承担侵权赔偿责任。关于第二个争议焦点，钟守玲各项损失的认定。钟守玲被诊断为职业性慢性中度笨中毒（中性粒细胞减少症），人身损害确实存在，由于《人体损伤致残程度分级》未对慢性中毒职业病设定伤残评定标准，导致其无法通过第三方鉴定机构评定其伤残等级。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，残疾赔偿金既可以根据受害人丧失劳动能力程度，又可以根据伤残等级来计算，故钟守玲将其劳动能力鉴定的级别参照五级伤残系数来计算赔偿金，合理合法，一审法院予以支持，但在计算赔偿项目时应对钟守玲已获得的工伤保险具有同性质的赔偿请求部分予以相应扣减。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合钟守玲的诉求，对钟守玲的损失分析认定如下：一、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。钟守玲自2011年入职万邦公司工作至今，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，结合其丧失劳动能力程度五级的系数60%，故残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准40975元/年的标准计算为504792元（42066元/年×20年×60%），扣减钟守玲已获得的一次性伤残补助金52308元，万邦公司仍应支付钟守玲残疾赔偿金452484元（504792元-52308元）。二、住院伙食补助费。钟守玲住院治疗合共444天，参照一般国家工作人员出差伙食标准100元/天，钟守玲的住院伙食补助费44400元（100元/天×444天），扣减万邦公司在钟守玲住院时已支付的15756元，万邦公司仍应支付伙食补助费差额为28644元（44400元-15756元）。三、被抚养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。钟守玲需抚养其儿子周来意4年7个月，其被扶养人生活费为39703元（28875元/年×4年7个月×60%÷2人）。四、营养费，钟守玲丧失劳动能力为五级，住院治疗444天，医嘱建议需加强营养，一审法院酌情认定其营养费为3000元。五、精神损害抚慰金，钟守玲丧失劳动能力为五级，给钟守玲造成了一定的精神损失，依据受诉法院所在地平均生活水平及本案实际情况，一审法院酌情认定钟守玲精神损害抚慰金为30000元。以上十项损失合共553831元（452484元+28644元+39703元+3000元+30000元）。据此一审法院作出判决：一、万邦公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿钟守玲各项损失553831元；二、驳回钟守玲的其他诉讼请求。一审案件受理费10057元，由钟守玲负担1157元，万邦公司负担8900元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明基本事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案系身体权纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕当事人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审法院关于万邦公司应承担侵权责任的认定是否正确；二、一审法院参照劳动能力鉴定情况确定残疾赔偿金等赔偿项目是否正确；三、万邦公司是否应对超出工伤保险待遇的损失进行赔偿。第一点，钟守玲在职业活动中患上职业病，被认定为工伤，有医疗机构的诊断证明书、人社局的工伤认定书为证，其患职业病与用人单位未充分履行劳动保障义务有因果关系，因此一审法院关于万邦公司应承担侵权责任的认定事实清楚，依据充分，本院予以维持。第二点，钟守玲与万邦公司存在劳动关系，钟守玲因职业活动患职业病，万邦公司作为用人单位因违反劳动保障义务应承担侵权责任，不同于一般侵权形成的人身损害赔偿责任。劳动能力鉴定是专用对职工因工伤或患职业病导致劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的鉴定，清远市劳动能力鉴定委员会评定钟守玲的劳动功能障碍等级为五级，一审法院按照人身损害赔偿司法解释第二十五条第一款等规定根据钟守玲丧失劳动能力的程度确定各项赔偿项目金额，适用法律并无不当，本院予以维持。第三点，工伤保险待遇不足以填补钟守玲损失的情况下，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条判决万邦公司对其余损失进行赔偿，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，万邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10057元，由上诉人万邦公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇二〇年四月十五日书记员  潘丽泳