贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2701民初803号 原告：中铁十五局集团路桥建设有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：任化庆，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭承先，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王卓，系该公司员工。 被告：谭万重，男，汉族，1971年1月10日出生，住都匀市。 委托诉讼代理人：潘晓东，系贵州子为律师事务所律师。 原告中铁十五局集团路桥建设有限公司诉被告谭万重劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中铁十五局集团路桥建设有限公司委托诉讼代理人郭承先、王卓，被告谭万重及其委托诉讼代理人潘晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中铁十五局集团路桥建设有限公司向本院提出以下诉讼请求：1．依法判决原告不向被告支付原裁决事项载明的赔偿金35280元、生活保障工资59040元；2．本案受理费用由被告承担。事实与理由：原告认为仲裁裁决认定事实和适用法律错误，理由为：1．原告依法解除与被告谭万重的劳动合同关系，不构成违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第39条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的。经查证，2017年1ｌ月，原告下发人事工作调动通知，明确要求谭万重返岗工作，其本人无正当理由未按要求返岗，严重违反了公司规章制度。原告依据《劳动合同法》上述规定依法解除与其的劳动合同关系，故无须支付所谓的赔偿金。2．原告无须支付被告谭万重2016年1月至2018年12月期间的最低生活保障工资。原劳部发［1995］第309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第58条明确规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发生活费。”2016年1月-2016年6月，原告向被告谭万重累计发放6个月工资，［谭万重银行卡号：62×××55］2017年11月，原告明确给谭万重调岗，而其无正当理由不按时上任。综上所述，请贵院依法判决，保障原告的合法权益。 被告谭万重辩称：都匀市劳动争议仲裁委员会所做的裁决，事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回原告诉讼请求。理由如下：一、原告应依法给予被告办理档案和社会保险关系转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。本案中原告与被告已经办理解除劳动关系手续，原告也已经停止缴纳被告的社会保险，但至今未办理被告个人档案和社会保险转移手续，故依法原告应给予被告办理个人档案和社会保险转移手续。二、因原告违法解除劳动合同应依法借于被告经济补偿。在本案中，根据《民事诉讼法》第92条之规定，可采用公告方式送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过，在本案中，被告与原告的联系电话及住址从未发生变更，被告也不存在下落不明无法联系且在未用尽其他送达方式的前提下，于被告所在地的报刊上刊登公告，进而作出《关于对姜林先等二十二名人员予以除名的决定》，原告据此将被告除名于法无据，双方的劳动关系不能因此解除。原告的行为属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因被告被解除合同之前处于待岗状态，其工资未发放，双方也未对此作约定，其经济补偿金的标准应当依据都匀市最低工资标准1,680元/年进行计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定：本法实施前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定执行。该法于2007年6月颁布，2008年1月实施，据此被告可领取经济补偿金时长为10.5个月。故因原告违法解除劳动合同应依法给予被告经济补偿10.5×1680×2=35,280元。三、原告应依法支付被告最低生活保障待遇。2012年，原告与被告签订了待岗协议。2016年1月至2018年12月期间对双方签订的待岗协议未做过变更和终止。原告应在待岗期间给被告发放待岗工资以保障被告的基本生活。由于双方对此未曾约定具体标准，根据《关于调整我省企业最低工资标准的通知》，关于都匀市最低工资标准，2016年至2017年6月1,600元，2017年7月至2018年1,680元。以此标准，被告在2016年1月至2018年11月待岗最低生活标准为59,040元。 根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1993年，被告退伍后被安置在当时都匀桥梁厂（现变更为中铁十五局集团路桥建设有限公司）工作。1993年至2018年间，原告中铁十五局集团路桥建设有限公司为被告谭万重缴纳社会保险。2002年根据原告安排，被告调到格尔木工作，此后原告无工作任务而通知被告息工待岗。2012年11月29日，原告作为甲方与被告作为乙方签订待岗协议，约定：乙方待岗期限从签订本协议到乙方离开甲方劳务管理中心为止，待岗期间甲方按规定为乙方发放待岗基本生活费，缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金；若甲方通知乙方上岗，乙方应在规定期限内到甲方上岗，未按约定上岗的从规定期限结束之日起按旷工处理。 待岗协议签订后至2015年12月原告按月向被告发放了约200余元的生活费用，2016年1月至6月原告向被告发放了约400余元的生活费用。从2016年7月起原告单方停发了被告待岗期间的生活费用。2017年11月，原告人事部下发人事工作调动通知，明确要求被告返岗工作。2018年9月13日，原告在《扬子晚报》上刊登了与被告解除劳动合同的公告，要求被告于30日内到公司办理相关手续。公告期满，原告于2018年11月3日向工会发送公司人资函【2018】20号《关于拟解除姜林先等二十二名通同志的函》，2018年1月3日得到工会的公司人资公司工会函［2018］2号《关于拟解除姜林先等二十二名通同志的答复函》，该文件建议：1．向姜林先等二十二名人员发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因；2．在为姜林先等二十二名人员办理离职职手续时，依法办理。原告进而于2018年12月28日作出【2018】167号《关于对姜林先等二十二名入员予以除名的决定》的路桥建设有限公司文件，对被告决定予以除名，并注明：“谭万重，男，1971年1月出生，贵州都匀人，1990年3月参加工作，初中学历。由于长期不在岗，连续旷工时间已满十五天，公司登报通知其办理解除劳动合同手续，但是逾期未办理。” 2019年2月，被告自述通过都匀桥梁厂劳动服务公司工作人员电话告知后知晓除名公告，并于当月赴原告住所地办理了离职手续，但原告未予以配合被告办理档案及社会保险转接手续。2020年1月2日，被告向都匀市劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，请求裁决中铁十五局集团路桥建设有限公司为其办理个人档案手续，并在裁决后十五日内为其办理社保和劳动关系交接手续，并支付违法解除合同赔偿金127056.00元(5,294元/月×12×2)以及2016年1月至2018年12月停工待岗期间最低生活保障待遇60480元(1680元/月×36个月)。该仲裁委于2020年2月3日作出匀劳人仲案字［2020］第01号仲裁裁决书，裁决：一、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于裁决生效后十五日内为谭万重办理档案和社会保险转移手续。二、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于裁决生效后十五日内支付谭万重违法解除赔偿金35,280元。三、中铁十五局集团路桥建设有限公司应于裁决生效后十五日内支付谭万重2016年1月至2018年12月待岗期间最低生活保障工资59,040元。原告对该裁决不服，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。 上述法律事实，有原告提供的都匀市劳动人事争议仲裁委作出的匀劳人仲案字［2020］第01号仲裁裁决书、公司人资函【2018】20号《关于拟解除姜林先等二十二名通同志的函》、公司工会函［2018］2号《关于拟解除姜林先等二十二名通同志的答复函》、扬子晚报公告信息页面复印件，被告提供的工作证、保险对账单、中铁十五局集团路桥建设有限公司［2018］167号文件、待岗协议等证据以及双方当事人的当庭陈述在案佐证，本院依法予以确认。 本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张被告接到返岗通知后拒不服从工作安排，故以被告旷工为由与其解除劳动合同，在被告予以否认的情况下，原告未能就被告已经借到返岗通知而拒不返岗等关键事实提供证据加以证实，故原告关于解除与被告劳动合同程序合法的主张，本院不予采信。原告以被告旷工1年之久，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，事实依据不足，属于违法解除劳动合同，原告不同意向被告支付上述基本生活费及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。基于上述理由，原告未通知被告返岗便擅自于2016年7月停发最低生活保障工资，并于2018年9月13日作出除名决定并在《扬子晚报》上刊登公告，要求被告于30日内到公司办理相关手续，违反法律规定，本院依法认定原告违法解除劳动合同，故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金和待岗期间尚未发放的基本生活费。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，因被告长期处于待岗状态，解除合同前的十二个月原告未向其工资未发放，双方在待岗协议中未就此作约定，其经济补偿金的标准应当依据本市最低工资标准1,680元/月计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，依照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日起计算。由于该法于2008年1月1日实施，因此被告可领取经济补偿金年限应从2008年1月起算并计至2019年2月，故被告领取经济补偿金时长为11.5月，违法解除赔偿金经计算为38,640元（11.5月×1,680元/月×2倍）。 庭审过程中，被告自述从待岗至2015年12月期间原告向其发放约200余元的生活费用，从2016年1月至6月期间原告向其发放约400余元的生活费用，故在仲裁阶段被告申请裁决原告发放2016年1月至2016年6月停工待岗期间最低生活保障待遇的主张，于法无据，应予驳回。关于原告应当以什么标准支付被告2016年7月至2018年12月期间的最低生活保障待遇问题。鉴于原、被告在待岗协议中未对待岗期间的生活费发放标准进行约定，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”以及原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”的规定，并结合待岗期间原告向被告实际发放生活费的数额等客观情形，本院对原告诉请依据黔南州民政局下发2016年-2019年本市城市最低生活待遇标准计算被告2016年7月至2018年12月期间的最低生活保障待遇的主张，依法予以支持，经计算该项数额共计25,902元（545元/月×6月+600元/月×12月+636元/月×12月+650元/月×12月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一之规定，判决如下： 一、原告中铁十五局集团路桥建设有限公司应于本判决生效后十五日内为被告谭万重办理档案和社会保险转移手续； 二、原告中铁十五局集团路桥建设有限公司应于本判决生效后五日内支付被告谭万重违法解除劳动合同赔偿金38,640元； 三、原告中铁十五局集团路桥建设有限公司应于本判决生效后五日内支付被告谭万重2016年7月至2018年12月待岗期间最低生活费25,902元； 四、驳回原告中铁十五局集团路桥建设有限公司的其他诉讼请求。 如果原告中铁十五局集团路桥建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告中铁十五局集团路桥建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  张元正 二〇二〇年四月二十七日 法官助理张载木 书记员李菊莉 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。