河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终823号上诉人(原审被告)：李文旺，男，1958年12月25日出生，汉族，住南乐县。委托诉讼代理人：扈志超，濮阳市乐县众信法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：吴殿选，男，1956年11月2日出生，汉族，住南乐县。被上诉人(原审第三人)：张运华，女，1961年2月3日出生，汉族，住南乐县。上诉人李文旺因与被上诉人吴殿选、张运华债权人代位权纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2019）豫0923民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李文旺委托诉讼代理人扈志超，被上诉人吴殿选、张运华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文旺上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回吴殿选的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吴殿选承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，应当依法予以撤销。李文旺与张运华之间自2013年12月30日开始至2014年9月23日共借款七笔，合计本金896,000元，双方约定月息为2分。截至2016年3月2日已经支付了被上诉人张运华1，379，161元。李文旺与张运华至今未有清算。一审法院在未查明利率多少的情况下，依据张运华所称月息4分计算，侵害了李文旺的利益；2.一审判决适用法律错误。本案中，应当对借款本金896，000元，自2013年12月18日至2016年3月2日按照月息2分的利息付清后，期间付息后剩余款项进行分节偿还本金的结算办法，才能认定是否还结欠张运华本金及多少。一审法院认定双方约定月息4分，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条错误。吴殿选辩称，李文旺欠张运华两个150，000元借条的钱是真实的，约定利息二分，没有违反法律规定。张运华辨称，李文旺向张运华借款900,000万，李文旺还本金450,000元，剩下的450,000元打了四张借条，两笔150,000元，另有两笔分别50,000元、100,000元。吴殿选向一审法院起诉请求：1．判令李文旺偿还吴殿选借款本金300，000元、利息252，000元；2．判令李文旺承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月至2016年4月期间，张运华陆续向吴殿选借款，并出具借条共10支，均载明月息1分2厘，未约定还款期限，本金共计434，100元。后吴殿选让张运华偿还借款本息未果。2016年3月2日及同月4日，李文旺先后向张运华出具借条各一支，内容分别为：“今借到张运华现金壹拾伍万元整￥150000.00元月息贰分借款人李文旺老借条换新条2016、3、2日”和“今借到张运华现金壹拾伍万元整￥150000.00元月息贰分借款人李文旺老借条换新条2016、3、4日”。同时，张运华向李文旺出具收到李文旺偿还本息时间、金额的清单一份3页，确认其共收到李文旺偿还利息590，000元、本金400，000元以及家具款共计1，027，000元。本案庭审中，张运华承认2016年3月2日之前的利息李文旺按月息4分全部付清了，此后的利率按月息2分李文旺已在借条中写明。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案中，吴殿选认为张运华怠于行使对李文旺的债权，提起债权人代位之诉。吴殿选对张运华享有434，100元本金及利息的债权，张运华对李文旺享有300，000元本金及利息的债权，均未约定还款期限，吴殿选可以随时向张运华主张，张运华亦可随时向李文旺主张。故李文旺关于诉讼时效的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。张运华未向李文旺主张债权，致使吴殿选的债权未能实现。参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十三条规定，本案的情形符合《中华人民共和国合同法》第七十三条“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的”情形。故吴殿选有权请求李文旺偿还借款本息。李文旺已按年利率48％支付张运华利息590，000元，支付张运华现金10，000元，张运华欠李文旺货款三次共计86，885元，李文旺并就此提出抗辩。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。故李文旺于2016年3月4日结算时已按年利率48％支付张运华超过年利率36％的利息计147，500元（590，000元÷48％×12％）应与300，000元借款本金相抵，则2016年3月2日借条所载150，000元本金剩余2，500元（150，000元-147，500元）。另依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，双方对本金与利息的偿还顺序没有约定，根据通常惯例应先付息后还本。自2016年3月2日及同月4日李文旺向张运华借款之日至2016年9月30日，本金2，500元产生利息348.49元（2，500元×24％÷365天×212天），本金150，000元产生利息20，712.33元（150，000元×24％÷365天×210天），李文旺当日给付张运华的现金10，000元应先偿还利息，利息剩余11，060.82元（348.49元＋20，712.33元-10，000元）。后至2016年12月17日，本金2，500元产生利息128.22元（2，500元×24％÷365天×78天），本金150，000元产生利息7，693.15元（150，000元×24％÷365天×78天），张运华当日欠李文旺货款61，900元应先偿还利息18，882.19元（11，060.82元＋128.22元＋7，693.15元），剩余43，017.81元（61，900元-18，882.19元）偿还本金，下欠本金109，482.19元（150，000元＋2，500元-43，017.81元）。后至2017年1月1日，产生利息1，079.82元（109，482.19元×24％÷365天×15天），张运华当日欠李文旺货款13，400元，偿还利息及本金后，本金下欠97，162.01元（109，482.19元＋1，079.82元-13，400元）。后至2017年4月1日，产生利息5，749.86元（97，162.01元×24％÷365天×90天），张运华当日欠李文旺货款11，585元，偿还利息及本金后，本金下欠91，326.87元（97，162.01元＋5，749.86元-11，585元）。所以，李文旺应当偿还吴殿选本金91，326.87元及利息。清偿后，吴殿选、张运华与李文旺之间相应的债权债务关系即予消灭。李文旺主张其已支付张运华1，500，000元，但未举证证明，张运华亦不认可，一审法院不予采信，其关于清算的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。判决如下：一、被告李文旺于本判决生效后十日内赔偿原告吴殿选91，326.87元及利息（利息以91，326.87元为基数，自2017年4月1日起按照年利率24％计算至债务履行完毕之日止）；二、驳回原告吴殿选的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，320元，由李文旺负担3，457元，吴殿选负担5，863元。本院二审期间，李文旺提交一份张运华于2019年1月21日在南乐县人民法院起诉李文旺的诉状，证明张运华与李文旺之间之前的借款利息是月息二分。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张运华质证称，对李文旺提交的证据真实性没有意见，2016年3月初李文旺给我打的四份借条约定的利息都是2分，三月份之前的利息都是按4分算的。吴殿选质证称对证据没有意见。对李文旺提交的该证据本院认定如下：该份诉状与本案两笔借款无关，不予采纳。本院认为，根据李文旺的上诉理由和吴殿选、张运华的答辩意见归纳本案争议焦点为:一、张运华对李文旺享有债权数额；二、李文旺还剩余多少债务未偿还。一、关于张运华对李文旺享有债权的数额问题。2016年3月2日，李文旺向张运华出具“今借到张运华现金壹拾伍万元整￥150000.00元月息贰分借款人李文旺老借条换新条2016、3、2日”一支。2016年3月4日，李文旺向张运华出具“今借到张运华现金壹拾伍万元整￥150000.00元月息贰分借款人李文旺老借条换新条2016、3、4日”。两张借条共计300，000元。对上述借条李文旺上诉称是老条换新条，又主张其与张运华一直未有清算，该项主张相互矛盾，本院不予采纳。李文旺还主张其已支付张运华1，379，161元，但未举证证明，张运华亦不认可，本院不予采信。故一审法院确认张运华对李文旺享有300,000元的债权并无不当。二、李文旺还剩余多少债务未偿还。本案2016年3月2日及3月4日的借据约定“月息贰分”，并写明“老条换新条”。一审时，张运华承认2016年3月2日之前的利息李文旺按月息4分全部付清了，此后的利率按月息2分。李文旺上诉称其与张运华之间的多笔借款均约定月息2分，应按月息2分将截至2016年3月2日已经支付张运华1，379，161元进行结算，但该主张未提供充分证据予以证明。因双方对本金及利息的偿还顺序没有约定，原审根据查明的事实，将李文旺已按年利率48%支付张运华利息590,000元中超过年利率36%的147，500元在2016年3月2日借条所载150,000元中予以抵扣，又根据先付息后还本的计算方法将李文旺支付张运华现金10,000元、张运华欠李文旺货款86,885元予以折抵，认定张运华对李文旺的债权本金下欠91,326.87元并无不当。综上所述，李文旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，436元，由李文旺负担。本判决为终审判决。审判长  周培勋审判员  孔德军审判员  杨 浩二〇二〇年四月二十四日书记员  程思琦