河北省邯郸市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀04行终98号 上诉人（原审原告）郝利红，女，1975年10月11日生，汉族，个体户，住邯郸市复兴区。 上诉人（原审被告）邯郸市复兴区西苑街道办事处，住所地复兴区前进大街298号。 负责人房浩，该办事处主任。 委托诉讼代理人韩丽娟，河北方允律师事务所律师。 委托诉讼代理人王腾飞。 上诉人郝利红与上诉人邯郸市复兴区西苑街道办事处因房屋强制拆除纠纷一案，不服河北省邯郸市涉县人民法院（2019）冀0426行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，原告系邯郸市复兴区西苑街道办事处聂庄社区村民，在其父郝玉虎承包土地上建房屋一处。原告于2018年1月5日办理了营业执照，在涉案房屋内进行经营。2018年4月10日，复兴区扫黑除恶专项斗争领导小组办公室、邯郸市城乡规划局复兴分局、邯郸市国土资源局复兴分局、邯郸市复兴区城管执法局联合发出关于严厉打击违法占地、违法建设行为的《通告》，其中第三条内容为：“对违法建设的建筑物、构建物应在通告发布之日起自行组织拆除。凡在规定期限内未自行拆除的，依法强制拆除。”2018年4月16日，原告所建房屋被拆除。原告以邯郸市复兴区人民政府和邯郸市复兴区西苑街道办事处为被告起诉至邯郸市中级人民法院，该院经审理作出(2018)冀04行初135号行政裁定，认定涉案房屋系由被告邯郸市复兴区西苑街道办事处组织人员拆除，并告知原告邯郸市复兴区人民政府不是适格被告应予变更，但原告拒绝变更，该院于2018年11月13日作出裁定，驳回原告的起诉。原告不服，上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2019年4月8日作出(2019)冀行终3号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 以上事实由当事人陈述、书证、法院裁判文书等证据在卷佐证。 原审认为，涉案房屋系被告邯郸市复兴区西苑街道办事处组织人员拆除，有邯郸市中级人民法院和河北省高级人民法院法律文书认定，该办事处具有行政主体资格，能够对其行为独立承担责任，被告主体适格。虽然被告主张本案所涉房屋为违法建筑，被告拆除涉案房屋时，仍应当按照法定程序依法实施，但被告的拆除行为明显程序不合法，且不具有可撤销内容，故应确认该拆除行为违法。关于原告主张恢复房屋原状，因其未能提供合法建房审批手续，其申办营业执照并在涉案房屋内从事经营活动，亦不能证明其建房合法，故该主张于法无据，依法不予支持。关于原告主张赔偿物品损失，因其未提供证明受损物品具体情况及市场价值的证据，受损物品损失无法认定，故该主张证据不足，依法亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告邯郸市复兴区西苑街道办事处于2018年4月16日拆除原告所建房屋的行为违法；二、驳回原告郝利红其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告邯郸市复兴区西苑街道办事处负担。 上诉人郝丽红不服一审判决，上诉请求：请求依法撤销(2019)冀0426行初44号行政判决，发回重审或者查清事实后依法改判；2、本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人确认强制行为违法并行政赔偿一案，一审人民法院判决确认被上诉人强拆行为违法，但是驳回了上诉人要求国家赔偿的诉讼请求。上诉人认为一审法院驳回上诉人国家赔偿的诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误，具言之：一审法院未支持恢复涉案房屋原状的诉讼请求亦未判令被上诉人对涉案房屋进行赔偿是错误的。第一、一审法院认定，上诉人未能提供合法建房审批手续，也不能证明建房合法，故驳回上诉人恢复房屋原状的主张是错误的。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，则视为行政行为没有相应的事实依据。本案中被上诉人以涉案房屋系违法建筑为由进行强拆，但自始至终均没有提交相应的事实依据和证据证明涉案房屋系违法建筑。在涉案房屋被强制拆除前，也没有任何一个行政机关对涉案房屋作出行政处罚决定等认定涉案房屋为违法建筑，故一审法院和被上诉人认定涉案房屋是违法建筑是认定事实不清证据不足。第二、没有建房审批手续，并不等同于违法建筑。涉案房屋系上诉人在本村唯一的住宅，并不违反《中华人民共和国土地管理法》一户一宅的法律规定，建筑面积216平米也没有超过省政府关于宅基地面积的规定，之所以建在所谓的承包地上，是因为本村自1996年开始就不再批准宅基地了，上诉人自1998年结婚后就一直向村里申请宅基地，但得到的答复是都不批了，上诉人一家四口，实在没有地方住了不得已才在涉案地块建房的，没有办理审批手续，并不是上诉人的原因和过错。且涉案地块在1990年就因为工厂建设被填埋成了荒地，一直就无法耕种，上诉人建房时这个地块就已经是一片荒地无法耕种的。虽然上诉人房屋也没有办理规划手续，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除”、《河北省城乡规划条例》第八十二条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇、乡人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，如果上诉人的房屋并不违法当地乡村规划的话是可以通过补办手续的方式进行改正的，并非必须拆除的情形。北京市高级人民法院在(2019)京行终1911号行政判决书中判决到“村民住宅、乡村基础设施等应取得乡村建设规划许可，但结合本市农村土地使用现状、历史遗留及政策原因等情况，对于未取得乡村建设规划许可的建筑不应一概认定为违法建设并责令限期拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第二十八条亦有关于符合村庄规划等规定已经建成的村民住宅乡村基础设施公益设施可以责令限期改正，完善有关行政管理手续的规定”，虽然该判决是北京市高院的，但法理不外乎人情，这里面的人情是一样的，立法本意也是为了规范规划管理，如果用损害后果较轻的执法手段可以达到规划管理的目的就没有必要采取较重的执法手段。在不违反当地乡村规划的情况下应当允许已经建成的房屋通过补办手续，进行改正。不考虑历史原因、中国乡村特殊情况等具体原因，就将没有证件的房屋全部都按照违法建筑进行处理，甚至不履行任何程序就可以将没有证件的房屋随意拆除，有违法治政府和谐社会以人为本的理念和原则。故从保障上诉人居住权角度讲不应在没有任何事实证据的情况下简单将涉案房屋认定为违法建筑，此种情况下给上诉人造成的损失应当予以赔偿，能恢复原状的应当恢复原状。第三、即使一审法院认定涉案房屋不能恢复原状，也应当向上诉人进行释明，是否要求进赔偿，在未经释明的情况下径自驳回该诉讼请求程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条:“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条规定“行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求”《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定“人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解;调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼”。本案中，上诉人提交证据中的财产损失清单中明确提交了周边房屋的市场价值，在庭审中以及代理律师庭后提交的代理意见中均提到，如果法院认为不能恢复原状则应判令被上诉人参照周边类似房地产的市场价格对上诉人进行赔偿，以保障上诉人的原有生活水平。一审法院未经释明是否将恢复原状的诉讼请求变更为要求赔偿，径自驳回该诉讼请求不符合法律规定，也不利于上诉人权益的维护。第四、退一步讲，即使涉案房屋没有办理建设审批手续，但是上诉人对于涉案房屋中具有单独使用价值的建筑材料等是有合法所有权的，也应当予以赔偿。退一步讲即使涉案房屋没有办理建设审批手续，但强制拆除的对象是涉案房屋本身，组成涉案房屋的建筑材料及建筑内的物品，则属于上诉人的合法财产。被上诉人在拆除时，手段方式本应当科学适中，不得以野蛮方式实施强制拆除，对于建筑物内的物品，应当采用公证见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。否则给上诉人造成的损失就应当赔偿，该观点在司法实践中及最高院的多份裁定中都判决过。本案中被上诉人在强拆前没有履行任何告知程序，没有给上诉人时间容上诉人自行改正自行拆除，对涉案房屋中可以重复使用的具有单独价值的建筑材料造成的损失被上诉人应当赔偿，一审法院遗漏该部分赔偿时认定事实错误。二、一审法院对涉案房屋内物品的损失不予支持的裁定违反法律规定。同前面所述，即使涉案房屋没有建设手续，那么该拆除行为也不能及于上诉人屋内的物品，上诉人屋内物品是上诉人所有的合法财产，被上诉人拆除涉案房屋时应当按照上述程序将屋内物品登记造册公证录像妥善保管并及时移交上诉人，但是本案中被上诉人并没有履行上述程序，导致上诉人屋内所有物品毁的毁丢的丢。《行政诉讼法》第三十八条规定“因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中被上诉人本应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强拆中已尽慎重、妥善之注意义务，对上诉人屋内合法财产已予清空并妥善处理，但被上诉人并没有提交相应证据证明，因为被上诉人的违法行为导致上诉人无法举证，故基于公平原则，该不利后果应当由被上诉人来承担。且在一审中，上诉人提交的视频及照片、营业执照等足以证实涉案房屋内有大量上诉人家的生活用品及经营的商品，一审法院对此视而不见不予赔偿，举证责任分配错误的同时也认定事实错误另根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发(2016)21号第二十二条“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”本案中，上诉人的房屋被被上诉人违法强拆，从2018年强拆快两年之余、在邯郸中院、河北高院均判决其是强拆主体应承担责任的情况下至今仍推脱推卸法律责任，致使上诉人至今仍蒙受巨大损失，法院应依据最高院上述司法解释判令被上诉人承担因其拖延履行法律义务的明显不当行为给上诉人造成的合理的维权费用进行赔偿。 上诉人邯郸市复兴区西苑街道办事处不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销河北省涉县人民法院作出的(2019)冀0426行初44号行政判决书。2、请求依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：(2019)冀0426行初44号行政判决书认定事实不清，适用法律错误，理由如下：上诉人不是执法主体，被上诉人诉上诉人属于被告不适格，依法应当驳回起诉。2018年4月10日，复兴区扫黑除恶专项斗争领导小组办公室、邯郸市城乡规划局复兴分局、邯郸市国土资源局复兴分局、邯郸市复兴区城管执法局联合发出《通告》，对复兴区范围内违章建筑进行集中整治和拆除。根据工作要求，被上诉人郝利红房屋位于上诉人西苑街道办事处辖区内，拆迁牵头单位是复兴区城管执法局。上诉人受复兴区城管执法局委托，按照属地管理原则予以配合，现场维持秩序，帮助拆迁，不是执法主体。根据相关法律规定，委托执法的法律责任由委托机关承担。本案中，被上诉人将上诉人列为被告是错误的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关法律规定，应当依法驳回被上诉人起诉。综上，上诉人受复兴区城管执法局委托，不是执法主体，被上诉人诉上诉人属于被告不适格，被上诉人所建房屋属于违章建筑，依法应当拆除，请求人民法院审理查明，依法撤销河北省涉县人民法院作出的(2019)冀0426行初44号行政判决书，依法改判或发回重审。 二审查明事实与一审判决认定一致。 本院认为，根据邯郸市中级人民法院和河北省高级人民法院法律文书认定，本案涉案房屋系上诉人邯郸市复兴区西苑街道办事处组织人员拆除，该办事处具有行政主体资格，能够对其行为独立承担责任，主体适格。虽然其主张本案所涉房屋为违法建筑，拆除涉案房屋时，仍应当按照法定程序依法实施，但其拆除行为明显程序不合法，且不具有可撤销内容，故应确认该拆除行为违法。关于上诉人郝利红主张恢复房屋原状，因其未能提供合法建房审批手续，其申办营业执照并在涉案房屋内从事经营活动，亦不能证明其建房合法，故该主张于法无据，依法不予支持。关于郝利红主张赔偿物品损失，因其未提供证明受损物品具体情况及市场价值的证据，受损物品损失无法认定，故该主张证据不足，依法不予支持。综上，二上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人郝利红、邯郸市复兴区西苑街道办事处各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  贺延增 审判员  王金良 审判员  田熠中 二〇二〇年四月十五日 书记员  赵佑乾