广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终40号上诉人（原审原告）：叶艺，男，1966年10月2日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区**********，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市斗门区卫生健康局，住所地：广东省珠海市斗门区***********。法定代表人：徐晓丽，局长。应诉负责人：黎艺飞，副局长。委托诉讼代理人：廖丽雅，广东嘉骏律师事务所律师。上诉人叶艺因诉被上诉人珠海市斗门区卫生健康局（以下简称斗门区卫生健康局）计划生育行政征收一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初332号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实叶艺为城镇居民，与吴某于1991年3月29日登记结婚，于1992年6月15日生育一个孩子。在叶艺与吴某婚姻存续期间，叶艺与杜某于2006年1月26日又生育一个孩子。后叶艺与吴某于2019年1月28日登记离婚。斗门区卫生健康局经调查，查明上述事实后于2019年2月18日作出斗征决字[2018]0107015号《珠海市社会抚养费征收决定书》（以下简称被诉征收决定书），认为叶艺于2006年1月26日违反计划生育，根据2002年9月1日起施行的《广东省人口与计划生育条例》第五十五条第一款第四项的规定，决定征收社会抚养费人民币126000元。叶艺不服，向一审法院提起诉讼。根据珠海市统计局2005年珠海市国民经济和社会发展统计公报中载明，当年城镇居民人均可支配收入为人民币18908元。上诉人叶艺的一审诉讼请求：1.判令撤销被诉征收决定书；2.本案诉讼费由斗门区卫生健康局承担。一审法院判案理由及结果叶艺对其有配偶而与他人又生育一子的事实没有异议，本案的争议焦点为有配偶者与他人生育是否属于“重婚生育”情形。叶艺婚外生育的违法行为发生于2006年1月26日，故本案应适用2002年修订的《广东省人口与计划生育条例》。《广东省人口与计划生育条例》（2002年修订）第五十五条第一款规定，“对不符合本条例规定生育子女的，应当按下列规定征收社会抚养费：（一）城镇居民超生一个子女的，对夫妻双方分别按……（二）农村居民超生一个子女的，对夫妻双方分别按……（三）不够间隔期生育的……（四）非婚生育第一个子女的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收二倍的社会抚养费。非婚生育二个以上子女的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收三倍以上六倍以下的社会抚养费。重婚生育的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收六倍以上九倍以下的社会抚养费。”根据上述法律规定，违法生育包括四种情形，分别是超政策生育、不够间隔期生育、非婚生育和重婚生育。超政策生育针对的主体是合法夫妻之间的生育行为，非婚生育是指一方或者双方未达到法定婚龄生育或者虽然达到法定婚龄但尚未达到民政部门履行结婚登记手续并领取结婚证的生育。叶艺在婚姻存续期间又与他人生育明显不属于超政策生育、不够间隔期生育和非婚生育的情形，而对于“重婚生育”的理解，其重点不在于“重婚”行为是否被定罪量刑，而在于“违法行为人在婚姻存续期间与第三者生育”的实际行为。2008年修订版《广东省人口与计划生育条例》将《广东省人口与计划生育条例》（2002年修订）第五十五条第一款第（四）项的“重婚生育”删除，并修改为“有配偶又与他人生育”亦反映出此意。故斗门区卫生健康局认定叶艺属于《广东省人口与计划生育条例》（2002年修订）第五十五条第一款第（四）项规定的“重婚生育”情形，处理正确。对于叶艺认为被诉征收决定书标准不清楚，程序违法的主张，根据已查明的事实，叶艺违法行为发生时间为2006年，上一年度即2005年珠海市城镇居民人均可支配收入为人民币18908元，根据《广东省人口与计划生育条例》（2002年修订）第五十五条第一款第四项的规定，以18908元为基数征收六倍至九倍社会抚养费，即113448至170172元之间。斗门区卫生健康局决定向叶艺征收126000元社会抚养费符合上述标准范围，虽然没有详细列明社会抚养费计算过程，但实体处理结果正确，且对当事人权利义务并未构成实质性影响。斗门区卫生健康局作出的被诉征收决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，处理结果恰当。叶艺诉请撤销的理据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回叶艺的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由叶艺负担。当事人二审诉辩主张上诉人叶艺的上诉请求：１.撤销一审判决；2.撤销被诉征收决定书。其上诉主要理由如下：一、斗门区卫生健康局作出征收决定前未依法告知叶艺听证权利，违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，属程序违法，应属无效。斗门区卫生健康局对叶艺作出的社会抚养费征收决定，应属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项规定的法律、行政法规规定的其他行政处罚行为，因数额较大，根据该法第四十二条规定，应当告知叶艺有要求举行听证的权利。斗门区卫生健康局没有证据证明其已履行了告知程序，故属程序违法。根据该法第三条第二款规定，被诉征收决定书应属无效。二、叶艺与他人生育第二胎只属于非婚生育，不属于重婚生育。原审判决的认定属扩大解释法律，也与2002年版与2008年版《广东省人口与计划生育条例》规定不符。重婚生育，既是违法行为，又是犯罪行为。“有配偶又与他人生育”，既有可能是重婚生育，也有可能是一般的非婚生育。2008年版《广东省人口与计划生育条例》第四十六条第四项规定的“有配偶又与他人生育”，才既包括原审判决认定的“违法行为人在婚姻存续期间与第三者生育”的一般非婚生育，也包括重婚生育，且降低了处罚标准，只征收六倍，而不是六至九倍。在斗门区卫生健康局的调查材料中，斗门区卫生健康局并没有认定叶艺在原审判决认定的“违法行为人在婚姻存续期间与第三者生育”中是重婚生育，其行为只是一般的非婚生育。因此，原审判决认定叶艺属“重婚生育”情形，与事实不符，既无证据支持，也与法律规定不符，是错误的。三、斗门区卫生健康局没有证据证明其征收计算的标准，原审判决的计算与法律规定也不相符，也是错误的。根据《广东省人口与计划生育条例》（2002年版）第五十五条规定，征收计算基数是以当地县（市、区）上年城镇居民人均可支配收入额为基数计征。但斗门区卫生健康局从调查开始、作出征收决定、诉讼审理中都没有提供基数证据。原审判决采用的数据，是叶艺提供的珠海市的数据，斗门区卫生健康局并没有认可。叶艺户口所在地为斗门区，依法应按斗门区的标准计算，而不应采用珠海市的标准。因此，斗门区卫生健康局征收决定的金额无依据，原审判决采用的标准也与法律规定不符，不仅是错误的，而且越俎代庖，是以司法权代替行政权，不符合行政诉讼的证据规则规定。被上诉人斗门区卫生健康局答辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，恳请贵院查清事实，依法驳回叶艺的上诉请求，维持原判。具体理由如下：一、征收社会抚养费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围，而且斗门区卫生健康局依法送达，不存在任何程序违法行为，故叶艺的上诉理由没有任何事实和法律依据。1.征收社会抚养费就是征收计划外生育费，而计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。根据国家计划生育委员会在1996年5月10日作出的《全国人大常委会法工委关于征收计划外生育费是否适用行政处罚法的批复》（法工委复字〔96〕2号）可知，计划外生育费的征收问题不属于《中国人民共和国行政处罚法》的调整范围，故叶艺认为斗门区卫生健康局作出征收决定前未依法告知听证权利，违反《中华人民共和国行政处罚法》的理由不能成立。2.被诉征收决定书是严格按照《社会抚养费征收管理办法》的相关规定作出的，不存在任何违规行为。《社会抚养费征收管理办法》并未规定在作出社会抚养费征收决定需要事前听证。斗门区卫生健康局依法作出书面的社会抚养费征收决定书后，以书面方式告知叶艺具体的救济方式，如其对决定不服可以在收到该决定之日起60日内申请行政复议或者在六个月内提起行政诉讼，而事实上，叶艺已经在被诉征收决定书作出的六个月内提起了行政诉讼，说明叶艺实际上受送达了征收决定书。被诉征收决定书作出后严格依法进行送达，2019年2月20日进行邮寄送达，邮寄文件上备注了“重要文件必须本人签收”；因快递查询结果显示文件在2019年2月21日由他人收，为避免叶艺没有实际收到征收决定书，从而影响其合法权利的情况发生，斗门区卫生健康局再次通过电话以及上门送达方式进行送达，但是叶艺不配合，于是斗门区卫生健康局在井岸镇**村民委员会的见证人见证下，通过其居住的村民委员会的公告栏，于2019年2月26日进行公告送达，公告的日期为60日，同时拍照予以留存。有关的送达资料已经在一审时作为证据予以提交。因此，叶艺所称程序违法，征收决定应属无效的上诉理由不能成立。二、叶艺在庭审过程中对其有配偶又与他人生育的违法生育事实没有异议，认为其是属于非婚生育而非重婚生育的理由根本不能成立。（一）叶艺的违法生育行为属于有配偶又与他人生育的行为。结合《广东省人口与计划生育条例释义》可知，违法生育包括超政策生育、未办理结婚登记生育以及有配偶又与他人生育，而叶艺的违法行为明显不属于超政策生育和未办结婚登记生育。超政策生育针对的主体是合法夫妇之间的生育行为；而未登记结婚生育，即“非婚生育”是指“一方或者双方未达法定婚龄而生育的行为或者虽然达到法定婚龄但尚未到民政部门履行结婚登记手续并领取结婚证而生育”的情况；而“有配偶又与他人生育”既包括一方或者双方已婚有配偶而与他人婚外生育子女的行为，也包括明知他人有配偶而与之生育的行为，故叶艺的违法行为只能属于有配偶又与他人生育的行为。（二）“有配偶与他人生育”与“重婚生育”的内涵是一致的。《广东省人口与计划生育条例》（2002年修正）中第五十五条第四项的规定是对“非婚生育及重婚生育”所确定的征收标准。虽然当时表述为“重婚生育”，但其立法内涵应该指“有配偶与他人生育”的违法行为。“重婚”是刑事犯罪的其中一个罪名，是否应该被定罪量刑处罚是刑法管辖的范畴，但是刑法中并没有“重婚生育”的罪名，故重婚生育的表述在《广东省人口与计划生育条例》中，是为了人口管理及计划生育而服务，“重婚生育”的重点不应该在于“重婚”行为是否被定罪量刑，而应在于“违法行为人在婚姻存续期间与他人生育”的实际情况。叶艺与杜祥敏的生育行为不符合《广东省人口与计划生育条例》（2002年修正）第十九条中规定的可再生育一胎子女的情形。叶艺在有配偶情况下与妻子以外的他人再生育的第二个孩子，其行为违反《广东省人口与计划生育条例》的规定，适用“重婚生育”的征收标准是正确的。三、斗门区卫生健康局按照2002年的标准向叶艺征收126000元适用法律正确，程序合法。《广东省人口与计划生育条例》（2008年修订）中第五十三条第三款中针对“有配偶与他人生育的”的征收标准仍是按照上年城镇居民人均可支配收入额基数的6-9倍计算，叶艺陈述有误。叶艺当庭明确提出应按2005年城镇居民人均可支配收入18908元作为征收社会抚养费标准的意见，结合其违法生育行为，斗门区卫生健康局根据实体法从旧的原则，按照《广东省人口与计划生育条例》（2002年修订）的相关规定，并根据依法公开的《关于做好社会抚养费征收管理工作的通知》（斗计生字[2002]12号）中确定的126000元来征收社会抚养费是正确的。虽然叶艺称斗门区卫生健康局没有举证证明上述金额的标准是如何计算，但是结合一审庭审情况可知，18908元的标准是叶艺自己提出的，而且经一审法院查明属于2005年珠海市统计局在统计公报中载明的城镇居民人均可支配收入，故按照应征收6倍至9倍社会抚养费，即为113448元至170172元之间的标准可知，126000元并没有超出上述标准，符合有关征收社会抚养费的标准在法律法规许可的范围，一审判决是合法有据的。二审查明的事实原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果本院认为，斗门区卫生健康局有权作出被诉征收决定书。《社会抚养费征收管理办法》（国务院令第357号）第四条规定：“社会抚养费的征收，由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定；县级人民政府计划生育行政部门可以委托乡（镇）人民政府或者街道办事处作出书面征收决定。”被上诉人斗门区卫生健康局有权对不符合法律规定生育子女的公民作出征收社会抚养费的决定。《广东省人口与计划生育条例》（2002年修订）第四十九条第一款规定：“对不符合本条例规定生育子女的，应当征收社会抚养费。社会抚养费由县级或者不设区的地级市计划生育行政部门委托乡、民族乡、镇人民政府，街道办事处或者县级以上直属农林场作出征收决定，具体工作由所属计划生育工作机构执行，村（居）民委员会和有关单位应当协助执行。”上诉人叶艺据此认为，被上诉人斗门区卫生健康局无权作出抚养费征收决定，只能委托乡镇政府或街道办事处作出决定。对此，本院认为，该条例第六条规定，县级以上人民政府计划生育行政部门主管计划生育工作。计划生育主管部门既然可以委托乡镇政府和街道办事处作出社会抚养费征收决定，当然也可以自己作出社会抚养费征收决定。上诉人叶艺的上述主张属于对行政委托理论的误解，本院不予支持。征收社会抚养费的行为性质是行政性收费。社会抚养费是指为调节自然资源的利用和保护环境，适当补偿政府的社会事业公共投入的经费，而对不符合法定条件生育子女的公民征收的费用。计划生育的推行是为了让人口的发展与经济、社会、资源、环境相协调，社会抚养费制定时的一个最主要依据就是超生儿占用了更多的社会资源，其目的不是惩戒公民未依法履行相应义务的行为，而是基于对因此加重社会公共负担的一种补偿。《中华人民共和国人口与计划生育法（草案）》说明中对社会抚养费的征收作了明确的概述：“考虑到不符合法定条件多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿。不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入。”这种征收行为具有补偿性和强制性的特点，但其并非行政处罚。全国人大法工委《就社会抚养费征收时效等相关问题的复函》（法工委复字〔96〕2号）明确指出，征收计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚法调整。上诉人叶艺认为征收抚养费决定属于行政处罚，被上诉人斗门区卫生健康局没有证据证明其已履行告知程序，征收决定应属无效的主张，缺乏法律依据，不予支持。上诉人叶艺的行为属于重婚生育，斗门区卫生健康局作出被诉征收决定书虽未载明当地县（市、区）上年城镇居民人均可支配收入额，但决定结果合法适当，一审法院均已作评判，本院认同其说理，不予赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人叶艺的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人叶艺负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇二〇年四月二十七日书记员 何凘诺