山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3612号上诉人（原审原告）：马家峰，男，1973年5月25日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：许春成，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马洪卫，男，1972年1月5日出生，汉族，住山东省汶上县。被上诉人（原审被告）：济南勤胜建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市济阳县。法定代表人：王文涛，总经理。委托诉讼代理人：王玉龙，山东龙奥律师事务所律师。上诉人马家峰因与被上诉人马洪卫、济南勤胜建筑劳务有限公司（以下简称勤胜公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。马家峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马洪卫的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由马洪卫承担。事实与理由：马家峰已将劳务费足额支付给马洪卫。一、勤胜公司未向马家峰足额支付劳务费。勤胜公司仅向马家峰支付劳务费总额的91%（包含勤胜公司找他人施工产生的款项等），一审法院在未查清此事实的情况下作出的认定是错误的。二、马洪卫应得劳务费金额为559474元。马洪卫与马家峰签订的劳务合同第一条第(4)项约定，以实际发生的工程量为准，并且，第九条第(2)项约定工程量计算规则为“结算面积按照建设单位提供的图纸及建设单位出具的设计变更计算，经甲乙双方结算后为最终结算工程量”，马洪卫应提供证据证明其施工的工程量。马洪卫根据与马家峰于2018年3月22日签订的单据主张应得款项，但该单据被马洪卫篡改，不能作为证据使用。因涉案工程并不是全部由马洪卫施工，且约定的价款与该单据中的不同，因此，单据中的631700元并不是马洪卫应得劳务费总额。三、马洪卫实际干的玻化微珠为5900-443=5457平方米，故玻化微珠的劳务费为120054元，岩棉板金额为12400×40=496000元，线条款虽然为16081.5元，但是因玻化微珠和岩棉板约定价格较高，该线条款不再单独付费。因马洪卫所干工程不合格，且拒不维修提前退场，勤胜公司为使工程验收，自行找人干活，向工人支付了56580元维修费用，该费用应由马洪卫承担。通过以上计算，被上诉人实际应得劳务费为559474元。四、勤胜公司扣除的56580元工程款并未经过马家峰的签字确认，该款项是勤胜公司对马家峰的欠款，勤胜公司应在欠付工程款的范围内承担补充赔偿责任。五、依照双方的合同约定，保修金为按分包工程造价的5%计取，质保期未到。本案案由错误，应为建设工程施工合同纠纷。马洪卫辩称，一审虽有不妥之处，但马洪卫已因该欠款被拖累多年，考虑费用和诉累，勉强接受一审判决不再上诉。勤胜公司辩称，本案案由为劳务合同纠纷，勤胜公司不应承担付款责任。马家峰与马洪卫之间债权债务关系请求法院依法裁判。马洪卫向一审法院起诉请求：判令马家峰支付劳务费155781.5元，并以此为基数承担自2018年3月22日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息；判令勤胜公司承担连带责任。一审法院认定事实：2017年8月5日，勤胜公司（甲方）与马家峰（乙方）签订《绿地香榭丽西A-A地块1#楼东单元外墙保温工程劳务施工合同》、《绿地香榭丽西A-A地块5#楼外墙保温工程劳务施工合同》，约定勤胜公司将位于济南市槐荫区清源路南侧、淄博路东侧的绿地香榭丽西A-A地块1#楼东单元、5#楼外墙保温劳务施工工程交由马家峰施工，马家峰包清工，勤胜公司提供全部主材，人工费单价：岩棉板42元/平方米，玻化微珠27元/平方米，乙方需对分包工程履行保修义务，保修金按分包工程造价的5%计取，保修期为两年，保修期满后，甲方将保修金无息支付给乙方。2017年8月14日，马家峰将其承包的绿地香榭丽西A-A地块1#楼东单元外墙保温劳务施工项目转包给马洪卫，并与马洪卫签订《外墙保温劳务合同》，合同第九条工程结算2）约定，人工费单价：110厚粘贴岩棉板保温综合单价为40元/平方米、玻化微珠22元/平方米，第九条3约定注：机械费由甲方（马家峰）代扣；合同第十条2）约定，若机械为乙方（马洪卫）提供，则不扣除，3）工程完工通过建设方验收且结算完成后付款至结算额的95%，4）保修尾款：余款5%作为工程质保金于工程整体竣工验收2年期满30日无息返还；合同第十二条1，乙方需对分包工程履行保修义务，保修金按分包工程造价的5%计取，保修期为两年。合同签订后，马洪卫对绿地香榭丽西A-A地块1#楼东单元外墙保温劳务项目进行了施工，施工内容包括岩棉板、玻化微珠、线条等，其中施工完成岩棉板面积12400平方米、应施工玻化微珠面积5900平方米，双方均认可绿地香榭丽西A-A地块1#楼东单元外墙保温劳务项目中线条全部由马洪卫施工，价款为16081.5元。2018年3月22日，勤胜公司与施工队马家峰施工结算单记载，绿地香榭丽西A-A地块1#楼东单元外墙保温部分人工费为696181.5元。现绿地香榭丽西A-A地块1#楼东单元外墙保温劳务施工项目已全部完工，2018年7月份经验收后交付使用（至今未满两年）。庭审中，马家峰提供2018年3月22日其与马洪卫共同签字确认的对账证明条，其内容为：“110厚岩棉板共12400平方米*40元=496000元，玻化微珠共5900平方米*23元=135700元，共631700元；第一次付260000元，第二次付150000元，第三次付50000元，共付460000元；马家峰、马洪卫（签名）；2018.3.22”。马洪卫对该证明条的真实性无异议，认为马家峰还应当提交转帐记录及马洪卫向其出具的收条，该证明条中未包含线条款16081.5元。马洪卫认可马家峰通过现金支付、银行转账、委托公司转帐等方式共计支付工程款49.2万元。马家峰主张已经给付马洪卫56万元：第一次通过朋友给付现金23.2万元，该款加上进场之前因张某某拖欠工资由马家峰支付28000元，为26万元；第二次付15万元，包括转账13万元，向张成军转账吊篮费2万元；第三次2018年1月26日转给马洪卫5万元；第四次2018年5月勤胜公司代转给马洪卫8万元。另外勤胜公司于2018年9月支付了应由马洪卫承担的吊篮费2万元。马家峰主张应扣除费用问题：1、房兆兵在马洪卫施工前及施工后干了443平方米的玻化微珠，价款9746元（443平方米*22元）；马洪卫对此不认可，针对其主张，马家峰未提供证据证明。2、因马洪卫未干完全部工程，勤胜公司找人干完未干完的工程支出56580元（未付张良建28100元、支付张善斌27440元、支付张全涛1040元），针对该问题，勤胜公司提交张良建、张善斌、张全涛出具的收到条予以证明；马洪卫对三张收到条的真实性、合法性、关联性均有异议，认为三张收到条不能证明系合理支出，也不能证明与马洪卫的施工工程有关；针对其主张，马家峰未提供充分证据证明。3、质保金未达到支付条件，应待条件成就后再支付。审理中，马家峰申请证人张某某出庭作证，张某某证实在西客站一个小区1号楼干活20余天。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。马洪卫与马家峰于2017年8月14日签订的《外墙保温劳务合同》系双方真实意思表示。马洪卫施工后，于2018年3月22日与马家峰进行对账并出具对账单，显示马洪卫施工“厚岩棉板共12400平方米*40元=496000元，玻化微珠共5900平方米*23元=135700元，共631700元”，加上马洪卫施工的线条款16081.5元，合计647781.5元，对账单而且显示“第一次付260000元，第二次付150000元，第三次付50000元，共付460000元”，对账单落款由马家峰、马洪卫签字认可，虽然双方对上述实际支付数额存在一定异议，包括第一次付“260000元”，但该对账单系双方真实意思表示，因此截止2018年3月22日，马家峰已支付460000元。关于马家峰主张应扣除马洪卫工程劳务款问题：1、房兆兵等人在马洪卫施工前施工款问题，马洪卫对此不予认可，马家峰也未提供充分证据证明其主张，不予支持；2、马家峰主张马家洪卫未干完工程部分，并称系由勤胜公司找他人施工，支付工程款，针对该问题，勤胜公司提交张良建、张善斌、张全涛收到条予以证明，马洪卫对此有异议，而且该三人收条中显示施工内容为维修、零工等，因此，对马家峰该主张在本案中不予支持。3、关于质保金问题，因马洪卫与马家峰合同约定按工程造价5%计取，且保修期两年，按照该约定，质保金为647781.5*5%=32389.08元，因该工程验收交付至今未满两年，尚未达到支付条件，马洪卫可在条件成就后另行主张；4、关于勤胜公司2018年9月代付2万元吊篮费问题，因马洪卫与马家峰签订的《外墙保温劳务合同》的第九条3）约定，“机械费由甲方（被告马家峰）代扣”，第十条2）约定“若机械为乙方（原告）提供，则不扣除”，参照上述约定，结合2万元吊篮费已经由勤胜公司代扣的事实，应认定由马洪卫负担施工吊篮的费用，2万元吊篮费应在工程款中扣除。另外，2018年5月，勤胜公司替马家峰转给马洪卫8万元，各方对此无异议。综上，马洪卫共计施工劳务费为647781.5元，减去对账认可已付460000元，及2018年5月转账8万元，2018年9月吊篮费2万元及质保金32389.08元，马家峰应支付马洪卫涉案工程劳务费55392.42元。马洪卫要求马家峰支付拖欠劳务费利息，虽然双方已于2018年3月22日进行结算，但工程系2018年7月验收交付，依照劳务合同约定，故马家峰应承担自2018年8月1日起的利息，超出部分不予支持。关于勤胜公司连带清偿责任问题，因各方当事人无此约定，且没有法律规定，因此对原告马洪卫的此项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、马家峰于判决生效之日起十日内向马洪卫支付劳务费55392.42元；二、马家峰支付马洪卫劳务费利息（以55392.42元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回马洪卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，减半收取计1500元，马洪卫负担533元，马家峰负担967元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，二审予以确认。本院认为，马家峰与马洪卫签订的《外墙保湿劳务合同》约定马洪卫以包清工的方式承包济南绿地香榭丽公馆二期的外墙保温工作，并约定了人工费单价，马洪卫在涉案工程的施工过程中提供劳务，双方之间形成劳务合同关系，一审认定本案案由为劳务合同纠纷并无不当。涉案工程施工完工后，马家峰与马洪卫于2018年3月22日签订结算单据，单据中注明马洪卫施工的工程量及劳务费数额。单据中载明的玻化微珠单价为23元/平方虽与双方签订的合同约定的单价22元/平方不一致，但因结算单据在后，应视为双方对合同约定的变更，故本院认定马洪卫施工的工程除线条款外的劳务费总额为631700元。对于线条工程，马家峰认可由马洪卫实际施工，在济宁市汶上县人民法院审理的（2018）鲁0830民初4296号民事案件庭审笔录中，马家峰陈述线条项目其不提取差价，工程款16081.5元应由马洪卫获得，故马洪卫施工的劳务费总额为647781.5元。关于马家峰主张的马洪卫施工前由房兆兵施工部分的劳务费应予扣除的问题，因马洪卫对此不予认可，马家峰亦未提交证据予以证实，故对其该项主张不予支持；关于马家峰主张的因马洪卫施工的工程未全部施工完毕，勤胜公司另行委托张张良建等三人施工支付劳务费56580元应予扣除的问题，因勤胜公司提交的落款为张良建三人的收款条的落款时间均在马家峰与马洪卫签订结算单据之前，且三份收条的真实性无法确认，马家峰亦不认可勤胜公司扣款的正当性，故马家峰以此为由主张扣除马洪卫相应的劳务费不能成立，若确实存在应予扣款的事实，马家峰可待与勤胜公司结算完毕后另行向马洪卫主张权利。关于马家峰主张勤胜公司应承担付款责任的意见，一审判决驳回马洪卫对勤胜公司的诉讼请求后，马洪卫对此未提出上诉，应视为对其诉权选择的自由处分，马家峰无权对此提出异议，其与勤胜公司之间的工程款结算问题可另行处理。综上所述，马家峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人马家峰负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年四月二十四日书记员  田琳