云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终289号上诉人（原审被告）：泸西县中枢建筑建材总公司，住所地：红河州泸西县中枢镇九华路8号。负责人：喻敏，总经理。委托诉讼代理人：张映科，云南云诚律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘朝发，男，汉族，1962年9月10日生，住云南省昭通市巧家县。被上诉人（原审被告）：唐全彬，男，汉族，1974年04月18日出生，住重庆市铜梁县。上诉人泸西县中枢建筑建材总公司因与被上诉人刘朝发、唐全彬劳务合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年4月15日组织双方当事人进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。泸西县中枢建筑建材总公司上诉请求：1．请求撤销丘北县人民法院(2019)云2626民初2184号民事判决，改判泸西县中枢建筑建材总公司不承担任何责任。2．判决泸西县中枢建筑建材总公司不承担一，二审诉讼费。事实及理由：一审认定唐全彬欠刘朝发的款项为工程款而非工资错误！实属以刘朝发为代表的工人工资，依据泸西县中枢建筑建材总公司与唐全彬在丘北县人力资源和社会保障局达成的《借款合同》、《承诺书》，理应由唐全彬承担。根据泸西县中枢建筑建材总公司从丘北县人力资源和社会保障局调取的关于《东湖嶺秀拖欠农民工工资情况说明》第3页等可知，刘朝发等人将唐全彬欠其的款项己作为农民工工资于2017年8月已向丘北县人力资源和社会保障局寻求帮助解决，本身刘朝发等人提供的也仅只是劳务，该款不可能是工程款，并且相关行政部门及当事方将此款项己作为农民工工资进行了处理，泸西县中枢建筑建材总公司于2017年12月4日拿出150万元借给唐全彬，同时九福地产也拿出上百万元支付给唐全彬，则所有事宜由唐全彬处理，一切再与泸西县中枢建筑建材总公司无关，唐全彬拿到泸西县中枢建筑建材总公司及九福地产的款项后，本应按约付清包括刘朝发在内的所有人的款项，但不知何故，唐全彬故意克扣而没有付清，从而可知，在刘朝发没有提供充分证据证明该款项系工程款的情况下，不宜认定为工程款，这是最基本的证据规则和诚信原则，故一审法院对此认定错误不言而喻。二、一审认定实际施工人即唐全彬代表泸西县中枢建筑建材总公司将东湖嶺秀水电工程发包给刘朝发施工错误，这是判决错误的开始和根源。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律司题的解释>（一）共有六处提及实际施工人，这是实际施工人作为诉讼主体参与工程案件诉讼的直接依据，但《解释》中并未对实际施工人的概念及内涵进行明确的界定，《解释》中实际施工人的范围包括，转包合同关系中接受转包的施工人、违法分包合同关系中的分包施工人、以及没有相应资质借用他人资质施工的施工人三种，从而可知，实际施工人跟承包人（泸西县中枢建筑建材总公司）是完全独立的相对人，是一个法律关系的相对方，彼此不具有代表、负责、从属关系。故一审既然认定唐全彬为实际施工人，其就是一个实实在在的独立民事主体，不可能是泸西县中枢建筑建材总公司（承包人）的代表人或负责人。2、2017年9月12日丘北县人社局劳动保障监察大队执法监察员陆秀荣、张官典对唐全彬的调查询问笔录（摘录，详见证据P203、204、205页）：问：你是泸西县中枢建筑建材总公司的员工吗？答：不是。问：你来做这个项目是否有泸西县中枢建筑建材总公司的委托书？答：没有。问：九福地产开发有限公司是如何支付你的款项？答：每次付款，都是我和九福地产开发有限公司协商。问：每年你不向泸西县中枢建筑建材总公司缴纳管理费吗？答：我本人从来没有交过，我从来没有和泸西县中枢建筑建材总公司打过交道。从行政机关的调查笔录可知，泸西县中枢建筑建材总公司与唐全彬没有任何关系！该笔录是在本案起诉前的两年前作出，当时双方没有任何矛盾且是在行政机关由唐全彬亲口所说，故百分之百可信，从而可知，唐全彬不可能是泸西县中枢建筑建材总公司的代表人，更不可能代表泸西县中枢建筑建材总公司将水电工程包给刘朝发，这作为最能证明本案基本事实的证据！一审法院却视而不见。三、一审适用法律错误，故而作出错误判决。1、《民法通则》第一百三十条、《侵权责任法》第十二条是关于侵权之债的规定，而本案属于合同之债，不可能适用侵权之债的规定，故一审适用《民法通则》第一百三十条、《侵权责任法》第十二条错误。2、一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条之规定判决泸西县中枢建筑建材总公司承担责任错误。第一、如上所述，根据《解释》第四条之规定，《解释》第二十六条所指的实际施工人是指从承包人（泸西县中枢建筑建材总公司）处直接转包或分包工程的施工人，即唐全彬（一审已认定），而从实际施工人唐全彬处再层层转包、分包的刘朝发等人，不是《解释》第二十六条规定的实际施工人，其只能根据《合同法》第八条规定的合同相对性原则，向唐全彬主张权益。另从本案客观实际出发，刘朝发等人只是提供劳务的人，不可能是实际施工人。第二、根据《建筑法》第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”之规定，泸西县中枢建筑建材总公司只对唐全彬因质量问题给他人造成的损失承担连带责任，至于唐全彬除质量问题以外应对他人承担的责任则与泸西县中枢建筑建材总公司无关！对此，包括一审法院在内的任何人不能作任意的扩大解释并错误适用，将唐全彬欠刘朝发等人的工资款项由泸西县中枢建筑建材总公司承担。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法支持泸西县中枢建筑建材总公司的上诉请求。刘朝发答辩称，要求维持原判。唐全彬答辩称，我和九福地产签了个合同，已经备案，我作为个人是不适格的主体，我在泸西县中枢建筑建材总公司的手下干活，泸西县中枢建筑建材总公司付了我4500万，九福公司付了1500万，现在结算下来，泸西县中枢建筑建材总公司还差我将近2300万的工程款，其中这些工人是在我手下干活的，我觉得泸西县中枢建筑建材总公司应该支付这些工人的工钱。刘朝发向一审提出诉讼请求：1、请求丘北县人民法院帮助讨回属于我的工程尾款260,000.00元；2、本案诉讼费由泸西县中枢建筑建材总公司支付一审法院认定事实：2014年6月，刘朝发与泸西县中枢建筑建材总公司唐全彬协商，由刘朝发在“东湖嶺秀项目”的工地担任木工班组组长，该工程于2016年1月完工。于2017年12月30日，刘朝发、唐全彬等人对工程进行结算，木工总工程款为人民币5,695,637.00元，已支付人民币5,435,637.00元，余下尾款人民币260,000.00元，并约定余下工程款由唐全彬在2018年4月30日前支付等规定。另查明：“东湖嶺秀项目”的建设单位（发包人）是丘北九福房地产开发有限公司，承包人是泸西县中枢建筑建材总公司，实际施工人（负责人）是唐全彬。后因工程尾款未按约定的期限履行，刘朝发于2019年11月13日向本院提出诉讼请求：1、请求丘北县人民法院帮助讨回属于我的工程尾款260,000.00元；2、本案诉讼费由泸西县中枢建筑建材总公司支付。一审法院认为，刘朝发与唐全彬协商，由刘朝发在“东湖嶺秀项目”的工地担任木工班组组长进行施工，在工程完工后经结算由唐全彬支付刘朝发尚欠工程尾款人民币260,000.00元，前述事实有唐全彬、刘朝发等人共同确认并书写的《东湖嶺秀木工班组（含外架）结算单》为据，双方的债权债务关系明确，事实清楚，唐全彬应向刘朝发支付尚欠工程尾款的义务。但本案“东湖嶺秀项目”工程的承包人（承建人）是泸西县中枢建筑建材总公司，泸西县中枢建筑建材总公司对自己所承包（承建）的“东湖嶺秀项目”工程尚欠刘朝发的工程尾款应与实际施工人唐全彬一起承担共同支付责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：由唐全彬和泸西县中枢建筑建材总公司共同支付尚欠刘朝发工程尾款人民币260,000.00元，限于判决生效后30日内履行完毕。案件受理费5200.00元,减半收取人民币2600.00元由唐全彬和泸西县中枢建筑建材总公司承担。本院二审期间，泸西县中枢建筑建材总公司、刘朝发无证据向本院提交。唐全彬在二审中提交以下证据：1、《工程承包专用合同》及（2018）云0111民初7523号民事判决书各一份，证明丘北九福房地产开发有限公司系涉案工程发包人，泸西县中枢建筑建材总公司系涉案工程承包人，唐全彬系涉案工程实际施工人。经质证，泸西县中枢建筑建材总公司对《工程承包专用合同》有异议，认为该合同和工程系九福地产跟唐全彬所为。对（2018）云0111民初7523号民事判决书无异议。经质证，刘朝发对此组证据无异议。本院认为，经本院当庭与双方当事人核实，双方均认可（2018）云0111民初7523号民事判决书已经系生效判决的事实。该判决中明确载明“……泸西中枢公司是丘北县东湖嶺秀建设项目的承包人，丘北九福公司是该项目的发包人”以及“……唐全彬借用泸西中枢公司的名义与丘北九福公司签订总承包合同，唐全彬是涉案项目的实际施工主体”，能够与《工程承包专用合同》的签订主体相互印证，能够证实本案中各方当事人之间的法律关系问题，本院对此组证据予以采信。2、《委托书》、《收据》各一份，证明唐全彬向丘北九福房地产开发有限公司交730万元保证金。经质证，泸西县中枢建筑建材总公司对此组证据无异议。经质证，刘朝发对此组证据无异议。对于双方当事人均无异议的证据，本院予以采信。3、《结算书》一份，证明涉案工程工程款总额76449794.28元。经质证，泸西县中枢建筑建材总公司对该证据不予认可，同时不认可证明目的。经质证，刘朝发对此组证据不清楚。本院认为，本案系涉案工程的工人主张向唐全彬索要施工劳务费用而引发，整个工程的工程款费用究竟为多少与本案无关，故对于此组证据，本院不予采信。4、《泸西县中枢建筑建材总公司付款明细》一份，证明泸西县中枢建筑建材总公司付给唐全彬工程款：45701959.00；丘北九福房地产开发有限公司退唐全彬保证金730万元；丘北九福房地产开发有限公司代泸西县中枢建筑建材总公司支付唐全彬工程款：7416205.00元；泸西县中枢建筑建材总公司、丘北九福房地产开发有限公司欠唐全彬工程款：23331630.28元。经质证，泸西县中枢建筑建材总公司对付款明细三性不予认可，一切皆系九福地产跟唐全彬所为，质证人不知情。经质证，刘朝发对此组证据无异议。本院认为，唐全彬所提交的银行流水中记载有多笔通过泸西县中枢建筑建材总公司文山分部账户给唐全彬的打款记录，能够证实泸西县中枢建筑建材总公司与唐全彬之间的往来资金情况，故对于此部分的证明内容予以采信，对于唐全彬所主张的其他内容与本案无关，本院不予采信。经与双方当事人核对一审认定事实，刘朝发、唐全彬均无异议。泸西县中枢建筑建材总公司提出事实异议如下：1、对于一审认定“尚欠刘朝发……工程款”有异议，我们认为不是工程款，应该是劳务款；2、对于一审认定“实际施工人是唐全彬（负责人）”有异议，认为这个不符合事实，他只能是实际施工人，不能是负责人，如果是负责人就代表公司。对于泸西县中枢建筑建材总公司提出的第1项事实异议，本院认为，唐全彬作为涉案工程的实际施工人，因工程施工需要由刘朝发等作为工人代表组织工人集中施工，并以此获取报酬的，属于劳务合同纠纷的审理范畴。一审法院对此部分的认定不当，本院予以纠正。对于泸西县中枢建筑建材总公司提出的第2项事实异议，本院将结合争议焦点予以综合评析。本院对于一审认定的法律事实，除将认定事实部分对刘朝发的“工程款”变更为“劳务费用”，以及对一审认定的“实际施工人是唐全彬（负责人）”变更为“实际施工人是唐全彬”以外，对一审认定的其他部分予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：唐全彬是否是泸西县中枢建筑建材总公司东湖嶺秀工程的负责人，所拖欠的刘朝发的劳务费应否由泸西县中枢建筑建材总公司承担支付责任。关于唐全彬是否是泸西县中枢建筑建材总公司东湖嶺秀工程负责人的问题。本院认为，经生效的民事判决书予以认定，东湖嶺秀工程系由丘北九福公司发包后，由泸西县中枢建筑建材总公司承包，并由唐全彬作为实际施工人的建设工程。从唐全彬在二审中提交的《丘北九福房地产开发有限公司工程承包专用合同》中来看，早在2014年6月30日唐全彬就已经作为泸西县中枢建筑建材总公司的授权人的身份签订合同，结合其以自己的名义给丘北九福房地产开发有限公司打款730万元保证金，并进行了实际施工等一系列事实，以及泸西县中枢建筑建材总公司在一、二审中自认在此工程中有出借资质的情况，本案唐全彬与泸西县中枢建筑建材总公司符合挂靠的法律特征。所谓挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。则唐全彬与泸西县中枢建筑建材总公司形成事实上的挂靠关系，并非泸西县中枢建筑建材总公司的负责人。故对于泸西县中枢建筑建材总公司提出的第2项事实异议，本院予以支持。关于唐全彬所拖欠的刘朝发的劳务费应否由泸西县中枢建筑建材总公司承担支付责任的问题。本院认为，本案实际施工人为唐全彬，唐全彬在施工过程中组织刘朝发等人参与施工，其负有向刘朝发等人支付劳务报酬的绝对义务。泸西县中枢建筑建材总公司在涉案工程中为工程的承包方，其虽然与刘朝发等人并无直接的合同关系。但2004年劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”、第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”均有明确的指导性意见，招用农民工的主体首先负有直接清偿拖欠农民工工资的第一责任，但承包方因违反我国法律的禁止性规定进行分包、转包等行为致使拖欠农民工工资的，农民工亦可就劳动报酬向承包方主张责任。一审法院对此部分的处理得当，本院予以维持。另外，刘朝发作为工人代表，组织工人集中施工，主张以所提供的劳务进行施工后理应获得报酬，而向组织施工的工程实际施工人主张相关费用的，属于劳务合同纠纷。一审对本案的案由定性不当，本院予以纠正。综上所述，泸西县中枢建筑建材总公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200.00元，由泸西县中枢建筑建材总公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年四月三十日书记员 李官耀