山东省潍坊市寒亭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0703民初2965号 原告：山东信一项目管理有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区山海路117号内7号。统一社会信用代码：913706137306549979。 法定代表人：于清，总经理。 委托诉讼代理人：于敏，山东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁春永，山东诚公律师事务所律师。 被告：福建省福圣建设发展有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊市寒亭区商业街727号华普商务中心1号商住楼922房。统一社会信用代码：9137070369965850XQ。 法定代表人：华秀春，经理。 被告：福建省福圣建设发展有限公司，住所地：永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城D幢521号。统一社会信用代码：91350125154820191D。 法定代表人：陈良佳，董事长。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：韩超，山东求是和信（潍坊滨海）律师事务所律师。 被告：潍坊成达房地产开发有限公司，住所地：潍坊市寒亭区商业街727号辰硕大厦A座9层。统一社会信用代码：913707036954064019。 法定代表人：罗君奇，董事长。 委托诉讼代理人：郎玉平，山东英拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶瑞华，山东英拓律师事务所律师。 原告山东信一项目管理有限公司（以下简称信一公司）诉被告福建省福圣建设发展有限公司潍坊分公司（以下简称福圣潍坊分公司）、被告福建省福圣建设发展有限公司（以下简称福圣公司）、被告潍坊成达房地产开发有限公司（以下简称成达公司）房地产咨询合同纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信一公司的委托诉讼代理人于敏、袁春永，被告福圣潍坊分公司及福圣公司的共同委托诉讼代理人韩超，被告成达公司的委托诉讼代理人郎玉平、叶瑞华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告信一公司向本院提出诉讼请求：1、判决三被告支付原告审计服务费250000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2017年8月1日起计算至实际支付之日止）；2、案件受理费、保全费等由上述被告承担。 庭审过程中，原告明确诉讼请求如下：1、判令被告福圣潍坊分公司支付原告审计服务费250000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2017年8月1日起计算至实际支付之日止），被告福圣公司对此承担补充清偿责任，被告成达公司承担共同还款责任；2、案件受理费、保全费等由上述被告承担。 事实与理由：2016年9月20日，原告与被告福圣潍坊分公司、被告成达公司分别签订《建设工程咨询合同》各一份，委托原告对潍坊市寒亭区富庭大第项目提供建设工程造价结算审计服务。合同约定：在工程造价成果出具后结算报告盖章完成前支付服务费，被告福圣潍坊分公司应支付服务费250000元，被告成达公司应按工程总造价的1.5‰支付服务费。2017年5月27日，被告成达公司向原告出具《承诺函》一份，承诺：若福圣潍坊分公司不按约定支付审核费，则由成达公司垫付。后，原告完成了出具审核报告的义务，但被告福圣潍坊分公司在收到审计报告后，并未按约定支付250000元的审计费。对此，被告成达公司亦未履行《承诺函》约定的义务。因被告福圣公司作为福圣潍坊分公司的总公司，其负有在分公司不履行义务时的补充清偿责任。故，原告将三个被告诉至法院，请求判如所请。 被告福圣潍坊分公司、被告福圣公司共同辩称，一、原告作为工程造价咨询服务单位，在与两被告签订《建设工程咨询合同》提供服务的同时，又与工程发包人成达公司签订《建设工程咨询合同》并提供服务，违反了《建设工程咨询合同》标准条件第三十一条“除委托人书面同意外，咨询人及咨询专业人员不应接受建设工程项目管理咨询合同约定以外的与工程项目管理咨询项目有关的任何报酬。咨询人不得参与可能与合同规定的与委托人利益相冲突的任何活动”及《工程造价咨询企业管理办法》第二十七条“工程造价咨询企业不得同时接受招标人和投标人对同一工程项目的工程造价咨询服务”的规定。二、原告与两被告签订的《建设工程咨询合同》协议书第五条第二项约定审计服务费付款时间为“工程造价成果出具后结算报告盖章前支付完成”，而截止目前，原告未向两被告提供审计报告。三、两被告与被告成达公司作为富庭大第项目的承包方和发包方，因工程款支付争议，已于2017年9月22日起诉至潍坊市中级人民法院，受案法院也对工程造价委托审计。 综上所述，依据合同约定，结合原告实际履约情况，原告逾期提供审计报告，违反合同约定额外收取报酬，且未达到合同约定的付款时间，同时原告服务成果对被告已无任何意义，请驳回原告的诉讼请求。 被告成达公司辩称，原告主张的审计服务费，其依据系与被告福圣潍坊分公司签订的《建设工程咨询合同》，根据合同相对性原则，该审计服务费应由福圣潍坊分公司支付，成达公司作为本案诉讼主体不适格。另，原告要求成达公司承担连带责任实际为担保责任，根据原告主张的利息起算点及承诺函的出具时间，已经超过两年的担保时效。综上，请求驳回原告对成达公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交营业执照、资质许可证书，欲证明：原、被告是本案适格主体。经质证，三被告对此均无异议，本院对该证据予以采信，认可原告的资质及各方诉讼主体地位。 原告提交《建设工程咨询合同》两份，欲证明：福圣潍坊分公司与成达公司分别与原告签署了《建设工程咨询合同》，共同委托原告进行审计，并约定了付款数额及付款时间。经质证，被告福圣公司及福圣潍坊分公司主张与其签署的合同未约定审计起始和完成时间，与被告持有的合同不一致，并提交《建设工程咨询合同》一份。经审查，原告与福圣潍坊分公司的两份合同除审计起始时间存在不同外，其余内容均一致，本院对该份合同约定的其余事项予以采信。被告成达公司对与其签订的合同无异议，且原告提交的两份合同均加盖了原、被告公章，本院对原告的该宗证据予以采信。 原告提交审计依据汇总清单表一份、现场勘验记录表三份、富庭大第一期工程结算问题答复汇总1-4、附工程价格签证单5份、工程联系单一份、富庭大第一期工程结算问题答复汇总澄清一份、补充协议一份、部分工作日志，欲证明：就审计过程中发生的问题，各方进行了处理和答复，原告参与了项目审计并客观公正作出了审计报告。经质证，被告福圣及潍坊分公司对此均有异议，主张系原告单方制作、未附有原始材料，无各方签章、系成达公司和福圣公司项目部出具的材料，不应作为本案的诉讼证据等；被告成达公司主张真实性均无法确认，但对于原告实际参与该项目审计没有异议。经审查，该宗证据详细载明了审计过程中的现场勘查、各类问题答复、工程价格的确定、设计变更等，且加盖了被告福圣潍坊分公司及被告成达公司公章，本院对该份证据予以采信，对原告参与了涉案项目审计并出具了上述文件资料予以确认。 原告提交被告成达公司出具的承诺函及收到证明，欲证明：被告成达公司于2017年5月27日收到审计报告初稿，并向原告承诺对福圣公司应付的审计费履行付款义务，经质证，被告福圣及潍坊分公司对此有异议，主张未收到原告的审计报告；被告成达公司对收到证明真实性无异议，主张庭后核实承诺函真实性，即使该承诺函属实，成达公司承担的担保责任已超过两年的法定担保期限。因承诺函加盖了成达公司公章，且庭后成达公司未提交核实意见，本院对该宗证据的真实性予以采信。 原告提交审计报告一宗、原告处姜文玲出具的证明一份、原告经理与福圣公司华总、成达公司罗总手机短信截图一宗，欲证明：原告出具了正式审计报告，被告已领取了书面审计报告，福圣潍坊分公司逾期支付审计费等。经质证，被告福圣及潍坊分公司对该宗证据均不认可；被告成达公司对审计报告无异议，对姜文玲的证明及短信截图真实性主张无法确认。因三被告对此未提供证据予以反驳，本院对该宗证据的真实性予以采信。 原告提交《关于富庭大第一期工程造价审核说明》一份，欲证明：住房和城乡建设局、审计局共同确认原告承接该审计项目的背景、指派专业人员审计的简要概述、咨询审计费用的实际支付情况、福圣公司尚欠审计服务费等。经质证，被告福圣及潍坊分公司对此有异议；被告成达主张真实性由法庭依法认定，对由住建局和审计局代表寒亭政府出面协调涉案工程造价审计共同选定原告进行审计的事实无异议。因该份说明加盖了潍坊市寒亭区住房和城乡建设局、审计局的公章，本院对该宗证据予以采信。 被告福圣公司及潍坊分公司提交《工程造价咨询企业管理办法》一份，欲证明：原告的咨询服务活动违反了该办法第二十七条“工程造价咨询企业不得同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务”。经质证，原告主张该规定所规范的是在招投标中不能同时接受两名以上投标人及招投标人的咨询业务，是为了防止在工程招投标时恶意串标等行为，但本案背景是对已完成的工程进行造价审计，系因两被告在履行施工合同过程中对于工程造价出现分歧，无法继续履行合同，施工单位上访要求政府出面解决，由寒亭住建局及审计局征得两被告同意后确定原告，原告方接受两方委托的行为并未违反法律规定。被告成达公司对真实性无异议。经审查，本院对原告的质证意见予以采信，认可原告受福圣潍坊分公司及成达公司的共同委托进行审计。 被告福圣公司及潍坊分公司提交潍坊中院受理案件通知书一份，欲证明：涉案工程承发包双方因工程款支付争议已诉至法院，中院对工程造价委托进行审计。经质证，原告及被告成达公司对真实性无异议，但原告主张与本案无关联。本院认为潍坊中院进行的审计不能否认原告的审计行为，对原告的质证意见予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告山东信一项目管理有限公司系具有甲级资质证书的工程造价咨询企业，其资质证书号为甲191337002569。被告福建省福圣建设发展有限公司与被告福建省福圣建设发展有限公司潍坊分公司系总公司与分公司的关系。 潍坊市寒亭区富庭大第项目一期工程由成达公司组织建设开发，由福圣公司承建。因在施工过程中施工单位上访，为保证继续履行施工合同，在潍坊市寒亭区住房和城乡建设局及审计局的协调下，被告福圣潍坊分公司、被告成达公司抽签后，共同确认委托原告对该工程提供造价结算审计服务。 2016年9月20日，原告与被告福圣潍坊分公司、成达公司签订《建设工程咨询合同》各一份。其中，原告与被告福圣潍坊分公司签订的《建设工程咨询合同》中第10页第五条约定“结算审核计算办法：固定总价25万元；付款时间：审计服务费在工程造价成果出具后结算报告盖章前支付完成”、第8页第二十五条约定“如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程项目管理咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按照规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算”。 合同签订后，原告组织人员对富庭大第工程项目一期工程进行了审计。审计过程中，形成了现场勘查记录表、富庭大第一期工程结算问题答复汇总、工程价格签证单、工程联系单、结算问题、补充协议等文件资料。 2017年5月27日，被告成达公司向原告出具《承诺函》一份，载明若被告福圣公司不支付250000元审计费，成达公司在出报告后十天内给予垫付。同日，原告将审计报告初稿交至成达公司。2017年6月6日，在建设局领导协调下，原告将审计报告纸质版交至福圣潍坊分公司。2017年7月27日，原告出具正式的审计报告纸质版上中下三册。 截至目前，被告福圣潍坊分公司未向原告支付250000元审计费，被告成达公司亦未垫付该审计费用。为此，原、被告产生纠纷，原告诉至本院。 本院认为，被告福圣潍坊分公司委托原告对潍坊市寒亭区富庭大第项目一期工程提供造价结算审计服务，与原告签订《建设工程咨询合同》，两公司在合同后加盖了公章，系当事人的真实意思表示，合同合法有效，当事人应当按照该合同的约定履行义务。原告应当提供造价结算审计报告，被告福圣潍坊分公司应当向原告支付审计服务费。 本案中，原告提供的审计报告、原告与福圣潍坊分公司华总及成达公司罗总的短信、成达公司兰来淦出具的收条等证据可以证实其完成并向被告福圣潍坊分公司出具了审计报告，被告福圣潍坊分公司虽主张未收到原告的审计报告，但并未提供证据予以证实，应承担于己不利后果，本院对原告的该项主张予以采信。按照原告与被告福圣潍坊分公司签订的《建设工程咨询合同》的约定，被告福圣潍坊分公司应向原告支付审计服务费250000元。 《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案中，被告成达公司向原告出具的《承诺函》载明“若福圣公司不支付250000元审计费，成达公司在出报告后十天内给予垫付”，该项承诺符合一般保证的构成要件，故，对被告成达公司辩称的其为担保责任的意见，本院予以采信。另，被告福圣潍坊分公司于2017年6月份收到审计报告后未支付审计费，成达公司保证在十天内给予垫付，而原告在保证期间未对福圣潍坊分公司提起诉讼或申请仲裁，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，成达公司的该保证责任已免除。对被告成达公司辩称其保证责任已过担保时效的答辩意见，本院予以采信。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项的规定，被告福圣潍坊分公司作为福圣公司的分公司，虽具备独立的诉讼资格，但并不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由总公司承担。总公司对分公司的债务，既不是连带责任，也不是补充清偿责任，应为直接承担清偿责任。原告主张由福圣公司对福圣潍坊分公司的债务承担补充清偿责任，系对自身权益的合理处置，本院对此予以认可。 关于原告主张的利息，原告与被告福圣潍坊分公司签订的《建设工程咨询合同》明确约定了审计服务费的支付时间为“工程造价成果出具后结算报告盖章前”、利息为“如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程项目管理咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按照规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算”。2017年7月27日，原告出具正式审计报告，因实际操作中无活期贷款利率，故，对原告主张的自2017年8月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉求，本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告福建省福圣建设发展有限公司潍坊分公司支付给原告山东信一项目管理有限公司审计服务费250000元及利息（利息以250000元为基数，自2017年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），限于本判决生效后十日内付清； 二、被告福建省福圣建设发展有限公司对上述债务承担补充清偿责任； 三、驳回原告山东信一项目管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2525元，保全费1770元，由被告福建省福圣建设发展有限公司潍坊分公司和被告福建省福圣建设发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  牟爱平 人民陪审员  卢有海 人民陪审员  赵清萍 二〇二〇年四月九日 法官助理张延宏 书记员杨甜甜