河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终79号原公诉机关河南省杞县人民检察院。上诉人（原审被告人）李晓霞，女，1975年8月20日出生，汉族，大专文化，原郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司法人代表，户籍所在地河南省郑州市金水区，住郑州市金水区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月15日被杞县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。辩护人郎丰强，河南帅法律师事务所律师。河南省杞县人民法院审理河南省杞县人民检察院指控原审被告人李晓霞犯合同诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫0221刑初331号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年5月，被害人杨某通过乔某认识被告人李晓霞，李晓霞称其在郑州有一家公司郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司，她是法人代表。李晓霞还称她在省建设厅有关系，专门代办各种建筑资质。2014年5月8日，杨某和李晓霞在开封银基建筑工程有限公司杨某的办公室签订了一份合同。合同甲方是开封银基建筑工程有限公司，乙方是郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司，合同约定乙方为甲方办理六个资质证：建筑总承包三级升二级、公路总承包三级、水利水电三级、送变电三级、市政三级、园林绿化二级。甲方付给乙方费用100万元，乙方在300个工作日办理完毕。2016年6月15日杨某与李晓霞又签订一份资质办理费用支付合同，规定了费用支付方式。合同签过后李晓霞给开封银基建筑工程有限公司要了4万元定金。后开封银基建筑工程有限公司通过邮政银行转账给李晓霞37万元。李晓霞收到开封银基建筑工程有限公司款后,未在规定期限内给开封银基建筑工程有限公司办成约定的资质证。杨某多次找李晓霞退款,李晓霞仅退给杨某4万元,后以给开封银基建筑工程有限公司办成建筑资质三级升二级资质证为由不退其余款项,并逃匿。李晓霞的郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司已于2012年12月31日被郑州市工商行政管理局金水分局吊销执照,2013年6月17日李晓霞解散了郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司。原郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司的经营范围,其营业执照清楚的规定了经营范围不包括应经审批方可经营的项目,李晓霞代办建筑资质属非法经营的行为。2014年5月20日,河南省住房和城乡建设厅下发豫建建(2014)47号通知,禁止建筑企业委托中介机构弄虚作假代办资质。2018年8月1日,被害人河南熠达成电力工程有限公司副总经理马某通过银行转账给被告人李晓霞8万元,让李晓霞代办四级电力施工资质,李晓霞未给马某办理四级电力施工资质,也不退还马某8万元费用,并拒接电话。2015年5月8日,兰考县学宾建筑安装有限公司和被告人李晓霞签订合同,约定李晓霞为兰考学宾建筑安装有限公司办理房屋建筑资质三级升二级资质,7个月办理完毕,费用29.8万元。签订合同后,兰考学宾建筑安装有限公司2015年5月9日给李晓霞转账15万元、2015年5月23日转账5万元,李晓霞一直未给兰考学宾建筑安装公司办出资质证,又在2018年6月13日以再交4.4万元建造师费用就可出证为由,让兰考学宾建筑安装有限公司给其转账4.4万元,后失联。2016年12月,被害人河南禹顺水利工程有限公司办公室主任段某委托被告人李晓霞办理3个工程师证,2016年12月9日段某给李晓霞转账3万元,后李晓霞以涨价为由给段某又要1.2万元,段某于2017年7月11日给李晓霞转账1.2万元,后未办理。段某多次向李晓霞要求退款,李晓霞拒不退还所收款项。经段某介绍,河南禹顺水利工程有限公司委托被告人李晓霞办理市政工程总承包三级升二级资质,费用26万元,李晓霞承诺30个工作日办成，签订合同后兰考禹顺公司给了李晓霞6万元现金,李晓霞给兰考禹顺公司写了收条,后李晓霞不能给兰考禹顺水利工程有限公司办成资质,不能给段某办成工程师证,段某多次向李晓霞要求退款，李晓霞拒不退还所收款项。被告人李晓霞2014年5月21日收取河南震尧建筑安装有限公司总经理张某7万元,为其办理起重设备安装三级资质,后未办理,李晓霞仅退还河南震尧建筑安装有限公司64000元,河南震尧建筑安装有限公司将李晓霞起诉至郑州市金水区人民法院,郑州市金水区人民法院判决李晓霞退还预付款6000元、赔偿违约金18000元。另查明，2019年7月9日，被告人李晓霞家属退还开封银基建筑工程有限公司30万元，取得了其谅解。2019年12月27日被告人李晓霞取得了段某、兰考禹顺水利工程有限公司、兰考县学宾建筑安装有限公司的谅解。上述事实，有被告人李晓霞的供述、被害人的陈述、证人证言、书证、视听资料、电子数据等证据在卷予以证实。根据以上事实和证据，河南省杞县人民法院认为，被告人李晓霞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒事实真相等欺骗手段与他人签订合同，多次骗取他人财物共计80.2万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。李晓霞能如实供述自己的罪行，退赔部分被害人损失，取得部分被害人谅解，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李晓霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。二、责令被告人李晓霞退赔各被害人损失50.2万元（其中开封银基建筑工程有限公司7万元、河南熠达成电力工程有限公司8万元、兰考县学宾建筑安装有限公司24.4万元、段某4.2万元、河南禹顺水利工程有限公司6万元、河南震尧建筑安装有限公司0.6万元）。上诉人李晓霞上诉称：上诉人与开封银基公司签订的资质合同是无效合同，与其他几家公司均积极履行了合同义务，因被羁押，合同无法推进，不是刻意违约，本案属于民事纠纷。上诉人李晓霞的辩护人辩称：李晓霞签订合同的目的是为合同相对方办理相关资质，收取代理费，使用已被注销公司的印章的目的是为了顺利签订合同,属于民事欺诈，不属于诈骗罪中的“虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段”签订合同。李晓霞没有收取开封银基建筑工程有限公司的代理费，收取其他几家公司相关费用后，积极履行了自己的合同义务，只是未在合同约定的期间内履行完毕，该行为属于违约行为，故本案属于民事纠纷,应宣告李晓霞无罪。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）被告人李晓霞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒事实真相等欺骗手段与他人签订合同，多次骗取他人财物共计80.2万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。李晓霞退赔部分被害人损失，取得部分被害人谅解，依法可对其从轻处罚。关于李晓霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，李晓霞的郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司已于2012年12月31日被郑州市工商行政管理局金水分局吊销执照,2013年6月17日李晓霞解散了郑州鑫隆企业管理咨询股份有限公司。在李晓霞明知公司已经被吊销执照的情况下，且河南省住房和城乡建设厅下发豫建建(2014)47号通知,禁止建筑企业委托中介机构弄虚作假代办资质，李晓霞仍与开封银基等多家公司签订资质代办合同，在其收取委托公司的钱款后，或者部分履行合同，或者不履行合同，时间短者一二年，长者达四年多，已远超过合同约定日期，且被害人在约定合同期满后要求李晓霞终止合同退回钱款，李晓霞逃避拒不退款，可见，李晓霞具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院根据李晓霞的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当，该上诉理由及其辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  周志峰审判员  马 红二〇二〇年四月二十四日书记员  管 政