内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终420号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：霍林郭勒市天原置业有限责任公司。法定代表人：秦某，经理。委托诉讼代理人：白某，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：霍林郭勒市永兴建设集团有限公司。法定代表人：史某，职务：董事长。委托诉讼代理人：于某。上诉人霍林郭勒市天原置业有限责任公司因与被上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初373号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人霍林郭勒市天原置业有限责任公司（以下简称天原置业公司）上诉请求：1.撤销(2019)内0581民初373号民事判决书;2.判令驳回被上诉人全部诉讼请求;3.判令支持上诉人全部反诉请求;4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定事实错误。1.原审判决认定证据错误,对被上诉人施工金额认定没有事实和法律依据。被上诉人提举的本诉第二份证据“通辽仲裁委七次开庭笔录及文书送达回证十张”、第四份证据“通辽兴达建设工程咨询造价有限公司鉴定报告”均是在仲裁程序中形成,但是仲裁案件已由通辽市中级人民法院裁决予以撤销,因此无论是仲裁裁决还是仲裁程序中形成的任何材料均不再具备任何法律效力。其中“通辽兴达建设工程咨询造价有限公司鉴定报告”的申请人是杨志杰,并不是永兴公司,在本案中不能适用,在原审开庭过程中上诉人明确说明不认可该鉴定报告,因此其结果不应予以采信,更不能作为本案结算依据。同时,本案中涉案工程尚未超过质保期,按照双方于2012年9月12日签订的补充协议书约定,被上诉人也不具备向上诉人主张工程尾款的权利。因此,应当驳回被上诉人诉讼请求。2.原审判决已对被上诉人的违约行为予以确认,但是对违约金的调整不当。原审程序中,被上诉人不仅违背事实否认违反合同约定,并且从未明确向人民法庭申请对违约金进行调整。原审法院违反法律规定,主动对双方明确约定的违约责任和违约金额进行调整。原审法院对违约金调整的计算方式也明显背离双方合同约定以及法律规定。本案约定竣工时间2010年11月10日,实际竣工时间为2014年1月14日。计算逾期竣工损失的起算时间和截止时间应当按该期间进行计算。原审法院认为涉案工程的约定竣工时间为2012年10月30日,实际竣工时间为2013年7月9日。上诉人认为应当按照霍林郭勒市鸿泰房地产开发有限公司(以下简称“鸿泰开发公司”)与永兴集团公司（历史名称:霍林郭勒市永兴建筑安装有限责任公司)于2010年6月19日签订《建设工程施工合同》及2010年8月26日鸿泰开发公司与永兴集团公司签订《建设工程施工合同补充协议》的约定认定涉案工程的约定完工时间,即2010年11月10日。关于2012年鸿泰开发公司、天原置业公司和永兴集团公司签订《协议书》,是基于被上诉人严重违约的前提下，为了防止双方扩大损失,并且充分考虑对上诉人已经严重违约并应当承担违约责任的情形下,对被上诉人应当承担的违约责任进行约定(即必须在2012年9月13日恢复施工,并在2012年10月5日前将目前未完工及完工但不合格工程全部完工达合格标准,于2012年10月30日之前进行竣工验收必须达合格工程标准,同时乙方必须提供完整相关施工手续及施工资料,否则甲方有权解除合同,乙方放弃所有诉讼权利及工程尾款并承担违约金及所有经济损失)。结合案件事实及双方协议约定,被上诉人应当承担的违约责任也当然包括被上诉人自2010年11月10日起计算的逾期竣工损失。关于违约金中实际损失金额的计算方式，应当按照上诉人对涉案项目的全部投资额37544723.56元作为计算基数。同时应当按照该项目完工后的全部价格计算预期利益损失,在充分考虑被上诉人严重违约的情形下,按照双方合同约定确认被上诉人应当承担的违约责任。原审法院以仲裁程序中杨志杰申请鉴定的金额17272917.15元,作为本案上诉人损失的计算基数,对本案违约金额进行调整。该计算方式，完全背离了案件事实以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定,原审法院对违约金的调整没有经过被上诉人的申请,也没有充分考虑合同的履行情况、被上诉人的严重过错以及上诉人的预期利益等综合因素。按照双方签订的《建设工程施工合同》第12条的约定,永兴集团公司应当按照每延误一天按工程总造价的5%向天原置业公司支付违约金,即每日违约金额为800000元,总计928800000元。现天原置业公司基于实际投资的利润损失等综合因素,主张永兴集团公司支付违约金9228278.7元,应当予以支持。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、第三十五条之规定,驳回上诉人要求被上诉人开具发票的诉讼请求。但是本案中,开具发票属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行,但上诉人诉讼请求中“开具发票”的含义并非是指由税务机关开具发票,而是指在给付工程款时需由被上诉人向上诉人给付税务机关开具的发票。该给付义务属被上诉人应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下,可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示,该行为属于民事法律行为;对于接受发票的一方当事人来说,是否可以取得发票将影响其民事权益,因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系,属于民事法律关系范畴,人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持该项诉讼请求确有不当,请贵院予以纠正,支持上诉人要求被上诉人开具发票的诉讼请求。综上所述,被上诉人永兴集团公司的违约过错对上诉人原告天原置业公司造成了重大经济损失。原审判决存在认定事实错误,适用法律错误等情形,请求贵院撤销原审判决,驳回被上诉人全部诉讼请求,支持上诉人全部诉讼请求。被上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司（以下简称永兴公司）答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于工程款和违约金计算清楚，请求二审法院予以维持。原审原告霍林郭勒市永兴建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令天原置业公司支付工程尾款3213413.5元，逾期违约金704930.29元，合计3918343.79元。判令天原置业公司自2019年2月1日起按未给付3213413.5元工程尾款的年利率6%支付逾期给付违约金，直至还清全部款项为止，并承担本案的诉讼费用。原审被告天原置业公司向一审法院提出反诉请求：一、请求判令永兴公司向天原置业公司支付违约金9228278.7元；二、请求判令永兴公司为天原置业公司开具1438286.8元的发票；三、案件受理费、保全费由永兴公司承担。一审法院认定，2010年6月19日，永兴公司与鸿泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由永兴公司承包鸿泰公司发包的位于霍林郭勒市××区（4#、5#商业，4#、5#酒店）工程图纸全部内容，工程承包范围包括施工图纸内所含全部工程：土建、水、电、暖、装饰等，但卫生洁具不安装，其他按图施工；电部分所有灯具均改为普通灯泡，电视监控系统只按图施工管线不安装设备，其他按图施工；取消室内的墙面/地面粘砖，其他按图施工；墙面/棚顶保证工程质量的情况下可以取消刮腻子工序；室内的客房门、卫生间门为预留洞口，其他均按图施工；施工图中除上述项目作出调整外，其他所涉及的施工项目均由承包人负责完成。合同金额暂估1600万元。合同工期约定开工日期2010年6月20日，竣工日期2010年10月30日，日历天数130天，因承包人不能按约定的开工日期开工，由此造成发包人的所有经济损失由承包人全部承担责任；并每延误一天按工程总造价的3%缴纳违约金。在合同价款及支付中约定：本工程采取垫资、固定价格合同方式，4#、5#商业按砖混970元/㎡进行核算；4#、5#酒店按框架1180元/㎡；地下室按800元/㎡。工程整体基础完工支付150万元，工程主体二层整体完工支付150万元，工程主体四层整体完工支付300万元，截止2010年10月30日完成至达到业主入住条件支付工程款200万元，全部工程竣工验收备案合格后支付至合同总造价的93%，剩余5%为保修金，2%为信息费，由发包人扣留。如承包人以具备验收条件，因发包人的原因不能验收，发包人必须支付合同总价的93%（如未按期支付给承包方，发包方按月息2%支付给承包方，付清为止）。保修金在保修期满后一次性返还，信息费不返还。关于违约责任约定，因承包人不能按约定的竣工日期竣工，由此造成发包人的所有经济损失由承包人全部承担责任；每延误一天按工程总造价的5%缴纳违约金。在履行合同过程中发生争议，双方协商解决，协商不成的，提交通辽仲裁委员会仲裁。合同签订后，永兴公司进场施工。2010年8月26日，双方就2010年6月19日签订的《建设工程施工合同》签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：一、砖混地下室600元/㎡，具体工程造价以实际施工建筑面积为准；二、地下室工程整体完工支付150万元；三、关于建筑施工合同中第三条“竣工日期2010年10月30日，合同工期总日历天数130天”，更改为“竣工日期2010年11月10日，合同工期总日历天数140天”。2012年，鸿泰公司、永兴公司与天原置业公司签订《协议书》一份，约定鸿泰公司将鸿泰公司与永兴公司于2010年6月19日签订的《建设工程施工合同》和2010年8月26日签订的《建设工程施工合同补充协议》项下鸿泰公司的全部权利义务转让给天原置业公司，永兴公司同意《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》项下鸿泰公司的全部权利义务由鸿泰公司转让给天原置业公司，并同意与天原置业公司直接履行该合同及其补充协议。在施工过程中，2012年9月12日，永兴公司与天原置业公司签订《补充协议书》一份，约定乙方（永兴公司）必须在2012年9月13日恢复施工，并在2012年10月5日之前将目前未完工及完工但不合格工程全部完工达合格标准，在此期间甲方（天原置业公司）分三次支付乙方工程款40万元。于2012年10月30日之前进行竣工验收，必须达合格工程质量标准，同时乙方必须提供完整相关施工手续及施工资料，否则甲方有权解除合同，乙方放弃所有诉讼权利及工程尾款并承担双方合同约定的因承包人不能按约定的竣工日期竣工造成的违约金及所有经济损失。截止2012年12月份，永兴公司未完成施工，天原置业公司自行完成施工。2013年1月9日，天原置业公司向通辽仲裁委员会申请仲裁，在仲裁过程中，天原置业公司申请追加杨志杰为被申请人，通辽仲裁委同意追加杨志杰为第三人，并同意了杨志杰的反诉申请。2013年5月14日，通辽仲裁委员会作出通仲裁字〔2013〕第003号裁决书，认定《建设工程施工合同》系杨志杰借用永兴公司资质签订的，裁决天原置业公司（原鸿泰公司）与永兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，予以解除。2013年9月25日，通辽仲裁委员会作出通仲裁字〔2013〕第003-2号裁决书，裁决：一、天原置业公司给付杨志杰工程款差额3213413.5元；二、天原置业公司在已完工程价款的差额款中扣留保修金863645.88元，保修期满后据实结算；三、天原置业公司在已完工程价款的差额款中扣除已支付的信息费30万元，未支付部分不予支持；四、天原置业公司在已完工程价款的差额款中扣除暖气片款231336元，杨志杰对不符合合同约定的暖气片自行拆除取回；五、天原置业公司在已完工程价款的差额款中扣除利润1209104.23元，企业管理费604552.11元，合计1813656.34元；六、前述一直至五项兑减后天原置业公司给付杨志杰工程款4775.28元；七、驳回天原置业公司及永兴公司、杨志杰的其他请求；八、永兴公司对杨志杰应承担连带责任，并为天原置业公司开具已付工程款14059504元的发票。2016年12月27日，通辽仲裁委员会作出通仲裁字〔2013〕第003-3号裁决书，裁决：一、撤销通辽仲裁委员会于2013年9月25日作出的通仲裁字〔2013〕第003-2号裁决书；二、天原置业公司尾欠永兴公司工程款3213413.5元；三、永兴公司承担违约金964024元；四、从尾欠工程款中扣留保修金863645.88元，此款待保修期满后依法结算，余款由天原置业公司返还给永兴公司；五、从尾欠工程款中扣除天原置业公司支付的信息费30万元和更换暖气片款231336元，合计531336元；六、前述第二项与第三、四、五项兑减后，天原置业公司给付永兴公司尾欠工程款854407.62元；七、驳回天原置业公司、永兴公司及杨志杰的其他请求及反请求。天原置业公司不服通辽仲裁委员会的通仲裁字〔2013〕第003-3号裁决，向通辽市中级人民法院申请依法撤销，2017年6月27日，通辽市中级人民法院作出（2017）内05民特1号民事裁定书，裁定撤销通辽仲裁委员会作出的通仲裁字〔2013〕第003-3号裁决书。另查明，天原置业公司合计向永兴公司涉案项目经理杨志杰支付工程款14059504元（包括给付张若宇的18万元、刘久力的1万元、杨树坤水暖件材料款141674元）。在施工过程中杨志杰雇佣韩井斌为其负责施工并管理工地，韩井斌共收取工程款72000元，工程款总计收取14131504元。在仲裁过程中，经杨志杰申请，通辽兴达建设工程造价咨询有限公司鉴定，霍林郭勒市天原物流园区4#、5#商业楼、酒店工程造价17272917.5元。再查明，涉案的霍林郭勒市天原物流园区4#、5#商业楼、酒店工程已经于2014年1月14日竣工，并验收合格。一审法院认为，鸿泰公司与永兴公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，鸿泰公司、永兴公司与天原置业公司签订的《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，未违反国家法律行政法规的有关规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，各方均应按照约定履行义务，永兴公司应按约定完成工程建设，天原置业公司应按约定支付工程款。永兴公司虽未完工，但经鉴定，其已经施工的部分工程造价金额为17272917.5元，天原置业公司给付的工程款金额为14131504元，尚欠工程款3141413.5元，且涉案工程现已经验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”之规定，天原置业公司应当给付工程款，故本院对永兴公司要求给付工程尾款3213413.5元诉讼请求的合理部分予以支持。本案中，永兴公司并未按照约定完成建设工程，故对永兴公司要求给付逾期违约金的诉讼请求不予支持。关于天原置业公司要求永兴公司给付违约金9228278.7元的反诉请求，本院认为，永兴公司未在约定期限内完工，其行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，应当承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，永兴公司应给付违约损失。但双方对于违约金的约定过高，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，结合本案实际，因天原置业公司未能提供证据证明因永兴公司违约给其造成的合理实际损失，本院以鉴定的工程总造价为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约损失，经核算，自双方最后约定的竣工日期即2012年10月30日至鉴定结束之日即2013年7月9日，金额为671725元（17272917.5元×年利率5.6%÷360天×酌定250天），故本院对天原置业公司的反诉请求的合理部分予以支持。关于天原置业公司要求永兴公司开具发票的诉讼请求，虽然《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”但发票的印制、领购、开具、取得和保管等活动均由国家税务机关统一管理，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的；…”之规定，未提供发票的行为系违反发票管理法规的行为，该行为应由国家税务机关受理审查，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故对天原置业公司要求永兴公司开具发票的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、霍林郭勒市天原置业有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付霍林郭勒市永兴建设集团有限公司工程款3213413.5元；二、霍林郭勒市永兴建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付霍林郭勒市天原置业有限责任公司违约损失671725元；三、驳回霍林郭勒市永兴建设集团有限公司的其他诉讼请求，驳回霍林郭勒市天原置业有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费38147元，由霍林郭勒市永兴建设集团有限公司负担6867元，由霍林郭勒市天原置业有限责任公司负担31280元；反诉案件受理费76398元，由霍林郭勒市天原置业有限责任公司负担70821元，由霍林郭勒市永兴建设集团有限公司负担5577元。二审审理期间双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，鸿泰公司与永兴公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，鸿泰公司、永兴公司与天原置业公司签订的《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，未违反国家法律行政法规的有关规定，合法有效。各方当事人均应当按照上述合同及协议的约定全面履行自己的义务，涉案工程现已竣工验收，上诉人应当给付相应的工程款。因各方当事人对仲裁案件中形成的相鉴定报告真实性均无异议，且鉴定报告与本案案件事实具有关联性，可以反应案件的客观事实和涉案工程的相关情况，故一审法院根据仲裁案件中的鉴定报告确定本案被上诉人已完部分的工程造价并无不当。对于已付工程款数额，应由上诉人承担相应的举证责任，上诉人虽主张已付工程款应为15188527.3元，但其提供的相关凭证均系单方制作，被上诉人对此不予认可，一审法院根据相关仲裁案件中的相关笔录等相关证据确定被上诉人永兴公司的已付工程款数额为14131504元符合案件的相关事实，本院亦予以确认，因此，一审法院对被上诉人永兴公司要求上诉人给付工程尾款3213413.5元诉讼请求的合理部分予以支持并无不当。关于永兴公司应当承担的违约数额的问题，永兴公司在一审答辩时称“违约责任却约定的畸高”并抗辩其不应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持；故一审法院根据案件事实及各方当事人的履行情况、当事人的过错程度与损失之间的因果关系，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金进行调整，并酌定以鉴定的工程总造价为基数，按照双方最后约定的竣工之日起即2012年10月30日至鉴定结束之日止计算相关损失并无不当，故对于上诉人在二审期间要求对其因被上诉人违约所造成的损失进行鉴定的请求，本院不予支持。对于上诉人主张的根据其与被上诉人签订的落款日期为2009年9月12日补充协议第二条之约定，工程款未达到给付条件的观点，本院经审查认为，该条款系失权约款，亦属于违约金条款，亦应适用合同法第一百一十四条第二款的规定，属于人民法院依当事人申请调整的范围，因此，一审法院对于涉案《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，鸿泰公司、永兴公司与天原置业公司签订的《协议书》统一调整违约金并无不当；故对于上诉人据此主张不支付工程款的观点，本院亦不予支持。关于上诉人要求永兴公司开具发票的主张，因被上诉人开具发票系其法定义务，其未提供发票的行为系违反发票管理法规的行为，该行为应由国家税务机关受理审查，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，亦无法在民事诉讼中强制执行，故一审法院对天原置业公司要求永兴公司开具发票的诉讼请求不予支持并无不当。但被上诉人仍应自觉按照《中华人民共和国发票管理办法》等国家相关规定履行开具发票的法定义务，如因此给上诉人造成相关损失，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人霍林郭勒市天原置业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114545元，由上诉人霍林郭勒市天原置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王琳琳审判员 白云飞审判员 陈婷婷 二○二○年四月二十七日书记员 敖 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