河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1883号 上诉人（原审被告）：成都环境工程建设有限公司(曾用名：四川煤矿基本建设工程公司)。住所地：四川省成都市武侯区武科西四路9号2-3层。 法定代表人：张海涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何搏，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈维金，男，汉族，1964年4月23日出生，现住安徽省淮南市谢家集区。 委托诉讼代理人：郭建成，河北存鹏律师事务所律师。 上诉人成都环境工程建设有限公司因与被上诉人陈维金建设工程施工合同纠纷一案，不服滦南县人民法院（2019）冀0224民初2531号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成都环境工程建设有限公司委托诉讼代理人何搏、宋关平，被上诉人委托诉讼代理人郭建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人成都环境建设工程有限公司上诉请求：一、请求法院依法撤销（2019）冀0224民初2531号《民事判决书》第一项判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审及二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉讼时效期间已经届满，成都环境公司据此提出不再履行义务的抗辩，一审法院回避该部分事实，事实认定严重错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”本案中成都环境公司向淮南市福金冷冻工程公司（以下简称“淮南福金公司”）支付最后一笔款项时间为2016年2月4日，该笔款项支付后，成都环境公司扣逾期竣工违约金、冷冻段冻结不成功应赔偿损失、税费等费用后，无剩余工程款需支付，故明确告知淮南福金公司已不存在剩余工程款。淮南福金公司自2016年2月4日至2019年5月，长达三年又三个月的时间，也从未向成都环境公司主张过工程款，诉讼时效期间已届满。本案诉讼时效期间已届满，成都环境公司对被上诉人诉请也不予认可，一审法院在上诉人明确提出诉讼请求抗辩的情况下，在判决中漏查本关键事实，事实认定不清，请求二审院应驳回被上诉人诉讼请求。二、被上诉人以虚构的单位与国有企业签订合同，并通过伪造项目部印章的方式骗取工程款，一审法院在被上诉人未提供任何证据证明的情况下，直接认定其为实际施工人享有工程款，事实认定严重错误，陈维金非适格主体，无权主张工程款。根据双方提交的证据，2011年10月8日，成都环境公司与淮南福金公司签订了《劳动合同》，通过专业分包的形式将南回风井井筒冷冻工程交由淮南福金公司施工，承包人系淮南福金公司。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第12条之规定：“实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”根据本案的诉讼材料，上诉人只能认为陈维金为淮南福金公司的代理人，但本案是否由陈维金实际施工，被上诉人自始至终没有举证，没有举示任何证据证明其本人投入了资金、材料和劳力，无法证明陈维金就是实际施工人，被上诉人应承担举证不能的责任，其无权以个人名义诉请他人工程款，主体不适格。但一审法院直接认定陈维金为实际施工人，属事实认定严重错误。三、成都环境公司与河北省钢铁集团矿业公司的结算依据不能作为成都环境公司与淮南市福金冷冻工程公司的结算依据，一审法院认定施工深度280米无任何事实与法律依据。一审过程中，成都环境公司举示了施工组织设计（方案）报审表、竣工图、会议纪要、工程开工报审表（2012.4.10）、结束冷冻工程的报告报审表（2013.10.9）等证据，用以证明淮南福金公司冷冻段实际施工深度仅为275.02米。淮南福金公司与河北钢铁集团无任何合同关系，成都环境公司与河北钢铁集团达成的深度结算不能作为上诉人与被上诉人的结算依据，但一审法院无视环境公司举示的证据，任意认定被上诉人完成了施工、施工深度为280米，无任何事实与法律依据。四、双方协议约定、交易惯例，以及相关税法规定，被上诉人有偿提供服务属于征税范围，应缴纳相关税费，并向上诉人开具发票，被上诉人享有了劳务款的权利，也应承担开票纳税的义务，一审法院回避该部分事实，事实认定严重错误。根据《劳动合同》第一条1.3，每平米3万元为税前单价，并且根据交易惯例，专业工程承包方应当承担税费并向发包方提供相应金额的增值税发票。根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）、《营业税改增值税试点实施办法》第一条“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税”。并且根据《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。故被上诉人应承担税费366960.37元，并向上诉人提供工程款同等金额的发票。一审法院在判决中漏查本关键事实，事实认定不清，请求二审院应驳回被上诉人诉讼请求。五、淮南福金公司施工冻结段冻结失败、逾期竣工给成都环境公司造成了严重的经济损失，根据合同约定上述损失均应由淮南福金公司承担扣除损失、税费后，成都环境公司已不存在欠付工程款。根据《工地例会会议纪要》等证据，因淮南福金公司原因，先造成了井筒冷冻不成功，后又导致井筒过冻，掘井困难，需要另行采取爆破的方式掘井，致使成都环境公司多支出爆破公司管理服务费306000元，炸药材料费190022.97元。因为井筒过冻，掘井困难，施工进度缓慢，直至2013年10月9日竣工，逾期竣工187天，逾期竣工违约金935000元。根据《劳动合同》第四条4.3：“乙方应保证在合同工期内完成工程，超出工期逾期不能竣工的按矿方规定给予乙方经济处罚”，第五条5.2：“由于乙方施工冻结段冻结不成功所造成的甲方的经济损失由乙方承担”，第七条7.4：“因乙方责任引起的冻结失败造成的一切损失将由乙方承担”。成都环境公司有权对逾期竣工、冷冻失败给予乙方经济处罚，故工程产值为8250000元（275×30000），电费2113539元由淮南福金公司自行承担，应付工程款总金额6136461元，扣除已付款5305500元，扣除应承担税费366960.37元，扣除损失1431022.97元，淮南福金公司还应向成都环境公司支付967022.34元，故不存在欠付工程款及利息。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法查明事实，予以改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人陈维金辩称：陈维金同意一审判决，上诉人的上诉理由不成立，本案的纠纷没有超过诉讼时效，本案的原告是适格的主体，是实际施工人。上诉人所诉的不欠付工程款不属实，一审中陈维金提供了足够证据可以证实。请求法院驳回上诉，维持原判。 陈维金向一审法院提出诉讼请求：1、判令成都环境工程建设有限公司给付所欠工程款1236461元；2、判令成都环境工程建设有限公司以欠工程款为基数按月息6%给付陈维金利息至履行之日；3、判令成都环境工程建设有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2011年10月8日，陈维金以淮南市福金冷冻工程公司驻滦县项目部的名义与四川煤矿基本建设工程公司（后变更名称为本案成都环境公司）大贾庄铁矿项目部签订劳动合同，陈维金与成都环境工程建设有限公司方项目负责人韩五元亦在合同上签字。成都环境工程建设有限公司所属的河北省钢铁集团矿业公司大贾庄铁矿项目部将其承包的河北钢铁集团矿业公司的大贾庄铁矿2#回风井工程中的冻结工程交由陈维金承建。工程名称为大贾庄铁矿2#回风井冻结工程。该合同第一条第1.2约定：“工程量是井筒冻结施工，包括冻结打钻、下管、冻结制冷，开挖期间的维护冻结（深度280米，验收深度必保280米作为结算依据），冻结过程中所有材料设备均由淮南市福金冷冻工程公司自负。”该合同第1.3约定：“工程造价是每米3万元（叁万元整）为税前单价。”该合同第二条约定：“具备三通一平施工条件，成都环境公司通知淮南市福金冷冻工程公司的开工日期为本合同项目的开钻日期：为4月6日起计工期为：冻结开钻到井筒具备开挖条件时间120天（4个月）；井筒开挖结束至停冻为240天。”，合同第三条第3.3约定：“乙方（陈维金）用电，由甲方（成都环境工程建设有限公司）代付。工程结束后从工程款中扣除甲方（成都环境工程建设有限公司）代付的全部电费（按矿方实际电费价收取）。”陈维金自2012年4月10日带冷冻设备进场施工，于2013年10月9日结束。截止2016年2月4日，成都环境公司通过现金、转账、罚款抵顶等方式累计向陈维金支付工程款5305500元。成都环境公司为陈维金垫付电费2113539元。另查明，河北钢铁集团矿业有限公司与四川煤矿基本建设工程公司（即成都环境公司）河北钢铁集团矿业有限公司大贾庄铁矿项目部签订的《工程结算书》中“大贾庄铁矿2#回风井工程（南回风井）掘砌工程结算明细表”的冻结工程费一栏显示为“冻结深度变更为280m”。河北钢铁集团司家营铁矿南区滦南县大贾庄铁矿有限公司工程技术科出具情况说明：“河北钢铁集团司家营铁矿南区滦南县大贾庄铁矿有限公司2#回风井工程掘井工程由成都环境工程建设有限公司（原四川煤矿基本建设工程公司）承建施工，井筒深度497m，其中冷冻段深280m，于2014年2月份完成冷冻段施工。目前2#回风井工程已掘砌完毕，并验收合格转入二期平巷施工。还查明，安徽省淮南市市场监督管理局证实“淮南市福金冷冻工程公司截止至2019年11月18日无任何工商注册登记信息”。 一审法院认为：本案诉争的劳动合同，从合同的内容、性质及履行上应为建设工程施工合同，该合同均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国的强制性法律、法规，属有效合同，双方均应遵照上述合同行使权利、履行义务。关于原告主体问题，陈维金虽以淮南市福金冷冻工程公司驻滦县项目部的名义与成都环境工程建设有限公司所属的大贾庄铁矿项目部签订劳动合同，由于淮南市福金冷冻工程公司并未在工商部门进行工商注册登记，成都环境公司作为依法成立的公司，应依法具备完善的财务制度，如给付对方为公司应直接转入对公银行账户，且在签订合同时亦应对合同相对方进行资质的审查，而成都环境公司并未在一审法院指定的期限内提交对淮南市福金冷冻工程公司进行资质审查的证据，结合成都环境公司提交的给付工程款的收据，均由本案陈维金本人或其指定代收人陈伟军书写的收条并签字，足以认定陈维金为涉案件工程的实际施工人，因此陈维金是本案的适格主体。关于本案诉争的工程量问题，根据一审法院调取的大贾庄铁矿2#回风井掘砌工程的《工程结算书》冻结深度变更为280m，能够证明成都环境公司与该工程的发包方河北钢铁集团矿业有限公司关于冷冻工程结算为280m，且在庭审中成都环境公司并未提供该冷冻工程除本案陈维金以外有其他人参与施工的证据。一审法院依法确认案涉工程冻结深度为280m。关于冷冻工程工期延长及过冻问题。成都环境公司虽提供《工地例会会议纪要》，证明因过冻导致工期延误及因过冻导致爆破所产生的费用，《工地例会会议纪要》陈维金并未参与确认，亦未提交具有鉴定资质的机构对案涉工程质量及工期延长出具的鉴定意见予以佐证，对成都环境工程建设有限公司提交的《工地例会会议纪要》一审法院不予采信。成都环境公司因未能举证证实其支付爆破费用与陈维金的施工存在直接的因果关系，应当承担举证不能的不利后果，对成都环境公司此项请求一审法院不予支持。另外根据《工程结算书》，成都环境公司亦未因工期问题影响工程款的结算。成都环境公司应按双方合同约定的工程造价：30000元*280米=8400000元，扣除已付的工程款5305500元，再扣除垫付电费2113539元，给付陈维金剩余的工程款980961元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：一、成都环境工程建设有限公司给付陈维金工程款980961元（本判决生效即履行），并给付自2016年2月5日起至2019年8月19日以980961元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，再给付自2019年8月20日起至清偿之日以980961元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回陈维金的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：涉案工程的施工系由陈维金以淮南市福金冷冻工程公司驻滦县项目部的名义实际施工，且对于施工内容及相关事项由陈维金与四川煤矿基本建设工程公司方项目负责人韩五元签订《劳动合同》予以确定，结合被上诉人陈维金提交的工程结算单及与韩五元的通话录音，可以认定陈维金系涉案工程的实际施工人，故本院对上诉人主张陈维金非适格主体，无权主张工程款不予采信。一审法院调取的大贾庄铁矿2#回风井掘砌工程的《工程结算书》冻结深度变更为280m，因该数据为成都环境公司与该工程的发包方河北钢铁集团矿业有限公司关于冷冻工程结算数据，故本院认为一审法院采信该数据并无不妥。上诉人上诉主张被上诉人索要工程款已过诉讼时效期间，于法无据，本院不予支持。对于上诉人主张的涉案工程款的税票问题，可待上诉人支付工程款同时要求被上诉人等额开具。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13610元，由上诉人成都环境工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 岩 审判员 杨鹏章 审判员 徐志辉 二〇二〇年四月三十日 书记员 刘莎娜