河北省邢台市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀05刑终562号 抗诉机关河北省广宗县人民检察院。 原审被告人江菊燕，女，1983年10月11日出生于浙江省温岭市，汉族，大专文化，无业，住浙江省台州市温岭市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月3日被广宗县公安局刑事拘留，2019年1月10日被广宗县公安局执行逮捕，同年12月2日被取保候审。 辩护人隋瑞岭，河北凯华律师事务所律师。 河北省广宗县人民法院审理河北省广宗县人民检察院指控原审被告人江菊燕犯非法经营罪一案，于2019年10月29日做出(2019）冀0531刑初98号刑事判决。原公诉机关河北省广宗县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，因新冠肺炎疫情原因，2020年2月4日中止审理，于同年3月25日恢复审理，并网上公开开庭审理了此案。河北省邢台市人民检察院指派检察员孟祥林出庭履行职务，原审被告人江菊燕及其辩护人隋瑞岭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人江菊燕在未取得烟草专卖零售许可证等相关证件的情况下，自2018年3月份开始，使用微信号×××昵称为“日版三代ｉｑｏｓ”的微信，添加微信好友并洽谈、销售境外烟弹。2018年6月19日，广宗县公安民警在工作中发现本县郭某通过网络购买两条走私香烟，并于当日在广宗县申通快递当场查获。经鉴定，该香烟制品系真品ｉｑｏｓ卷烟，是郭某通过微信号×××，昵称“日版三代ｉｑｏｓ”处购买。2018年12月3日，被告人江菊燕在温岭市被公安民警抓获，当场扣押其手机。经查证，被告人江菊燕非法经营烟弹数额为人民币177003元。 另查明，2018年5月18日国家烟草专卖局办公室发布“国烟办综[2018]182号”文件，明确烟弹属于烟草制品列入监管范围，不含烟草专卖成份的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置不属于烟草专卖品，未列入监管范围。 再查明，公安机关扣押被告人江菊燕无线发射器1个，银色苹果6手机2部，玫瑰金苹果6S手机1部、身份证1张。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.受案登记表记载，2018年6月19日公安机关在工作中发现，郭某在网络上购买了走私香烟并予以查获。 2.抓获经过证实，2018年3月14时许，被告人江菊燕在温岭市千禧广场被民警抓获归案。 3.证人郭某、齐某、谢某、吴某1、余某、李某1、夏某、王某1、郑某、王某2、辛某、巫某、李某2、宋某、张某1、严某、贾某、吴某2、张某2、章某、王某3、包晓东、吴某3、赵某、范某、徐某、闵某、周某、张某3、孙某、张某4证言均证实，其通过微信添加微信号×××昵称“日版三代ｉｑｏｓ”的微信，询问烟弹价格，支付烟款，再通过快递接收烟弹，并证实了购买烟弹数量及支付金额情况。 4.温岭市烟草专卖局证明证实，被告人江菊燕在其辖区内未取得烟草专卖零售许可证。 5.检验报告证实，郭某购买的烟弹属于境外生产的真品ｉＱＯＳ卷烟。 6.国家烟草专卖局办公室发布文件证实，2018年5月18日，国家烟草专卖局明确烟弹属于烟草制品列入监管范围，不含烟草专卖成份的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置不属于烟草专卖品，未列入监管范围。 7.现场勘验笔录证实，公安民警在广宗县府前街申通快递门口，查获郭某购买走私“百乐门”牌烟弹。 8.微信截图证实，被告人江菊燕经营烟弹数额为177,003元。 9.扣押决定书、清单证实，公安机关扣押被告人江菊燕无线发射器1个，银色苹果6手机2部，玫瑰金苹果6S手机1部、身份证1张。 10.户籍证明信证实，被告人江菊燕于1983年10月11日出生，达到刑事责任年龄。 11.被告人江菊燕供述，2018年3月份，开始使用微信号×××昵称“日版三代ｉｑｏｓ”，在朋友圈销售境外电子烟等制品。添加购买烟弹人员微信后把烟弹品牌、价格发给需要购买的人，经过洽谈，将电子烟通过快递发给买家。在经营期间的具体利润记不清了。 上述证据经法庭质证予以确认。 原审法院认为，被告人江菊燕未经烟草专卖行政主管部门许可，进口、零售境外生产烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人江菊燕犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，原审法院予以确认。被告人江菊燕当庭自愿认罪，可从轻处罚。关于被告人江菊燕非法经营数额，2018年5月18日，国家烟草专卖局明确烟弹属于烟草制品列入监管范围，不含烟草专卖成份的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置不属于烟草专卖品，未列入监管范围。故原审法院认为国家相关部门对新型卷烟尚不能准确界定，更不能要求普通群众对烟弹是否为烟草制品有准确认识，综上所述，被告人江菊燕非法经营数额应从国家烟草专卖局办公室发布文件以后予以认定为妥，该文件明确规定不含烟草专卖成份的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置不属于烟草专卖品，该部分应当扣除。对于被告人江菊燕微信聊天截图中模糊不清、具有退换货、未显示发货的部分予以扣除，剩余部分事实清楚、证据确实充分予以认定。故原审法院认定被告人江菊燕非法经营烟弹数额为177,003元，对起诉书指控数额予以更正。对辩护人提出应当扣除经营数额辩护意见予以采纳，具体应当扣除部分以法院查证为准，其提出被告人江菊燕借用他人零售许可证不属于非法经营，因该案涉案烟弹系境外生产不仅需要零售许可还需要进口许可，故原审法院对该辩护意见不予采纳。根据本案犯罪事实、情节及危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人江菊燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。二、扣押在案的作案工具无线发射器1个、银色苹果6手机1部（串号3553950764195198）予以没收，其余物品予以发还被告人江菊燕。 原公诉机关河北省广宗县人民检察院的抗诉意见为：原审被告人江菊燕明知却持续从事非法经营的行为，原审法院不应以文件发布确认情况进行分割；截图模糊不清的原审法院直接扣除数额不当；扣除项目及数额应当当庭质证，据以定罪的证据未经质证直接采用，程序违法；即使按照原判认定的数额，原判量刑偏轻。邢台市人民检察院支持广宗县人民检察院的抗诉意见。 原审被告人江菊燕当庭辩称，其有烟草专卖许可证，但不是自己的名字，微信截图中有些是配件、快递费用，有的是没有发货的，不应计算犯罪金额。其认罪，希望从轻处罚，维持原判。 辩护人辩护意见为：根据罪刑法定原则，国家烟草专卖局国烟办综【2018】182号文件出台日期2018年5月18日之前的金额应当扣除；刑事案件要求证据确实充分，微信聊天记录、转账截图和买家证言不一致的不应予以认定，应以核实的买家的金额43605元为准；扣除项目和金额是由公检法三方核对确定的，也是法庭审理中经过质证，抗诉书所提一审程序违法不成立；江菊燕具有坦白、当庭自愿认罪、初犯从轻情节。原判量刑过重，建议判处缓刑。 经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审、二审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间检察机关、原审被告人江菊燕及辩护人未提供新的证据。 本院认为，原审被告人江菊燕未经烟草专卖行政主管部门许可，进口、零售境外生产烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。2018年5月18日，国家烟草专卖局明确烟弹属于烟草制品列入监管范围，不含烟草专卖成份的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置不属于烟草专卖品，未列入监管范围。之前对烟弹这种新型卷烟是否属于列入监管范围的烟草制品尚不能准确界定，普通民众很难对烟弹是否为烟草制品有准确认识，原审法院认定原审被告人江菊燕非法经营数额应从国家烟草专卖局办公室发布文件以后予以认定并无不妥，故广宗县人民检察院抗诉和邢台市人民检察院出庭意见中提出的“原审被告人江菊燕明知却持续从事非法经营的行为，原审法院不应以文件发布确认情况进行分割”的意见，不予采纳。辩护人提出非法经营数额应从国家烟草专卖局办公室发布文件以后予以认定的辩护意见予以采纳。原审法院已将不含烟草专卖成份的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置在犯罪数额中予以扣除，故原审被告人江菊燕以此为由要求对其从轻处罚的关辩解意见不予采纳。微信转账记录是认定具体的犯罪数额主要证据，原审法院将微信聊天截图中模糊不清、具有退换货、未显示发货的部分予以扣除，并无不妥，故广宗县人民检察院的抗诉意见和邢台市人民检察院出庭意见中提出的“截图模糊不清的直接扣除数额不当”的意见，不予采纳。原判认定的犯罪数额已经相关证据证明并且各个证据之间能够相互印证，辩护人辩称犯罪金额应当认定为43605元的辩护意见不予采纳。原审判决引用的证据均已原审庭审举证质证，是否采用以及采用哪些证据由合议庭合议后确定，故广宗县人民检察院抗诉和邢台市人民检察院出庭意见提出的“扣除项目及数额应当当庭质证，据以定罪的证据未经质证直接采用，程序违法”的意见，不予采纳。辩护人提出的扣除项目和金额是由公检法三方核对确定的，也是法庭审理中经过质证，抗诉书所提一审程序违法不成立的辩护意见予以采纳。使用他人烟草专卖零售许可证的行为,虽然形式上取得了烟草经营证照,但原审被告人经营烟草制品未经法定审查批准程序,仍然属于无证经营行为，故原审被告人江菊燕以“其有烟草专卖许可证，但不是自己的名字”为由请求对其从轻处罚的意见，不予采纳。原审被告人江菊燕非法经营烟弹数额为177,003元，原判量刑偏轻，故广宗县人民检察院抗诉和邢台市人民检察院出庭意见中提出的“即使按照原判认定的数额，原判量刑偏轻”的意见，予以采纳。原审被告人江菊燕希望对其从轻处罚，维持原判的意见，不予采纳。辩护人辩称原判量刑重的意见不予采纳。同时考虑原审被告人江菊燕能够认罪悔罪，经委托浙江省温岭市司法局对江菊燕进行社区矫正调查评估，浙江省温岭市司法局认为江菊燕符合实施社区矫正条件，综合以上条件，本院认为可以对江菊燕适用缓刑。辩护人建议对江菊燕适用缓刑的意见予以采纳。综上认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但量刑偏轻，应予纠正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省广宗县人民法院（2019）冀0531刑初98号刑事判决第二项，即，二、扣押在案的作案工具无线发射器1个、银色苹果6手机1部（串号3553950764195198）予以没收，其余物品予以发还被告人江菊燕。 二、撤销河北省广宗县人民法院（2019）冀0531刑初98号刑事判决第一项，即，一、被告人江菊燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。 三、原审被告人江菊燕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳广宗县人民法院财务）。 （缓刑考验期从判决确定之日计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳培 审 判 员 刘朝晖 审 判 员 马瑞平 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 李合钦 书 记 员 李少艳