广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终265号 上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林市金运达商业管理有限公司，住所地：广西壮族自治区灵川县。 法定代表人：卿红军，该公司经理。 委托代理人：蒋军峰，广西中纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：冷志元，男，汉族，1987年9月22日出生，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：詹黎波，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人桂林市金运达商业管理有限公司因与被上诉人冷志元委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林市金运达商业管理有限公司上诉请求：1.撤销灵川县人民法院（2019）桂0323民初1347号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人返还上诉人不当利益146946元；3.判令被上诉人自起诉之日起，至付清返还款之日止，以146946元为基数，按年利率6%向上诉人支付利息;4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在没有任何证据证实的情况下，认定商铺已由上诉人经营管理的事实错误，且与事实完全不符。涉案房屋在签订《委托经营管理合同》时是期房，建设工程尚未完工，工程也未竣工验收，房屋未达交付条件。因此，一审法院认定事实错误，导致判决错误。请求二审法院判如所请。 冷志元辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 冷志元向一审法院起诉请求：1、被告给付原告2018年5月1日至2019年4月30日期间的委托管理收益90428元；2、被告向原告支付2018年5月至2019年6月期间延期付款的违约金17181.32元（之后的违约金以未支付的委托收益为基数，按月利率2%，从原告提起诉讼之日起计算至被告付清之日止）；3、本案诉讼费由被告负担。 桂林市金运达商业管理有限公司向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告向反诉原告返还不当利益146946元；2、反诉被告自起诉之日起，至付清返还款之日止，以146946元为基数，按年利率6%向反诉原告支付利息；3、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2015年1月2日，原告与灵川县神龙物流有限公司签订《商品房买卖合同》。合同约定：原告以1062534元购买其开发的位于灵川县“桂林市城北现代物流配送中心（万和国际）”6幢1单元1层1-1-29号商铺。付款方式为银行按揭付款，于本合同签订时交付首期房款532534元，余款530000元以银行按揭支付。同时，原告与灵川县神龙物流有限公司签订了《商品房买卖合同补充协议》，该补充协议第八条约定：“买受人按合同规定付清该商铺购置款，取得该商铺的业主资格和收益权利。买受人须签定《桂林义乌国际商贸城商铺委托经营管理协议》《桂林义乌国际商贸城业主公约》，履行买受人应履行的权利、责任及业务。”同日，按补充协议的约定，原告与被告签订了《委托经营管理合同》，该合同第二条约定，原告自愿将案涉商铺委托给被告经营、管理，并由被告全权组织实施经营、管理。第三条约定，委托管理期限为4年，即自2015年5月1日起至2019年4月30日止。第四条约定，被告在委托管理期限内，第一年（2015年5月1日至2016年4月30日）的委托管理收益在购房款中一次性扣除；第二年（2016年5月1日至2017年4月30日）管理费为67821元，被告按季度支付，每季度16955元；第三年（2017年5月1日至2018年4月30日）管理费为79125元，被告按季度支付，每季度19781元；第四年（2018年5月1日至2019年4月30日）管理费为90428元，被告按季度支付，每季度为22607元。第五条约定，原告必须在满足下述条件时才能得到委托管理收益：1、一次性付款购置商铺的，必须已结清全部款项；2、采用银行按揭方式购置商铺的，须办妥合法有效的按揭贷款手续且准时偿还银行按揭贷款的；3、在商铺委托管理期内，原告应按国家相关规定自行申报缴纳相关税费。第七条约定，第二年、第三年及第四年委托管理收益，按季度支付给原告，每季度支付一次委托管理收益，支付日期为每季度末支付下一个季度委托管理收益。第十二条约定，被告不得无故拖延支付原告应得的委托收益，如逾期，被告应按日支付月委托收益的千分之三的违约金。上述合同签订后，原告依约交付了全部购房款，取得了该商铺的业主资格和收益权利。在履行《委托经营管理合同》过程中，被告已支付原告委托管理收益146946元，但第四年的委托管理收益90428元，经原告催收未果。为此，原告诉至该院，要求支持其诉讼请求。被告以原告未实际交付商铺为由，要求原告返还被告已经支付的委托管理收益146946元。 另查明，虽然开发商与原告约定的案涉商铺交付时间为2019年12月31日前，但不影响原告按照合同约定已取得案涉商铺的业主资格和收益权利及商铺已由被告经营管理的事实。 一审法院认为，本案的第一个争议焦点为案涉商铺是否已交由被告（反诉原告）经营管理？考虑：1、原告按开发商灵川县神龙物流有限公司的要求，在与其签订《商品房买卖合同》时，亦与被告签订了《委托经营管理合同》，该管理合同约定原告将其购买的商铺交由被告经营管理4年（从2015年5月1日起至2019年4月30日止），因此，可推知，被告与灵川县神龙物流有限公司至少是合作关系，故被告是明知案涉商铺交由原告自主管理的时间在2019年4月30日之后；2、《委托经营管理合同》中明确约定，只要将购房款足额支付，就可以得到委托管理收益；3、虽然第一年的委托管理收益系从购房款中直接扣除的，但是此后2年的委托管理收益，被告都已向原告支付；4、从原告提供的证据来看，被告对案涉商铺已进行了对外招商。故本案中，案涉商铺交付给被告统一经营管理的义务并不在原告，而在灵川县神龙物流有限公司，同时，从庭审查明的事实来看，案涉商铺也已交由被告经营管理。因此，原告起诉要求被告支付委托管理收益90428元的诉讼请求，理由成立，该院予以支持。而被告认为原告未将商铺交由该公司经营管理，要求原告将收取的146946元退还的反诉请求，与事实不符，该院不予支持。 本案第二个争议焦点，关于违约金的问题。由于被告未完全按合同约定履行义务，存在违约，应承担违约责任，合同虽约定违约金，但约定过高，原告诉请按月利率2%支付逾期利息的请求合理，该院予以支持。合同中还约定委托管理收益按季度支付，支付日期为每季度末支付下一个季度委托管理收益，因第四年每季度的管理收益为22607元，因此，该院认为，违约金应分段计付，即从2018年5月1日起至2018年7月31日止，以22607元为基数，计算为1356.42元（22607元×2%×3个月）；从2018年8月1日起至2018年10月31日止，以45214元（22607元×2）为基数，计算为2712.84元（45214元×2%×3个月）；从2018年11月1日起至2019年1月31日止，以67821元（22607元×3）为基数，计算为4069.26元（67821元×2%×3个月）；从2019年2月1日起至2019年6月30日止，以90428元为基数，计算为9042.8元（90428元×2%×5个月），以上合计17181.32元。从2019年7月1日起，违约金以90428元为基数，按月利率2%计算至清偿之日止。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告桂林市金运达商业管理有限公司应给付原告冷志元委托管理收益90428元及逾期违约金（截至2019年6月30日，违约金为17181.32元。从2019年7月1日起，违约金以90428元为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；二、驳回被告（反诉原告）桂林市金运达商业管理有限公司的反诉请求。案件受理费2452元，减半收取计1226元，反诉费1620元，合计2846元，由被告桂林市金运达商业管理有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《灵川县建设工程验收表》，用于证明5#、6#楼至今仍未进行竣工验收，未达到具备交房条件，冷志元至委托经营管理合同到期仍未向上诉人交付房屋用于经营管理。被上诉人提出该证据证明内容与本案无关，不予认可。本院对该证据的认证如下：本院对该建设工程验收表的真实性予以确认，但对证明未竣工、未交付房屋而不应支付费用的证明目的不予确认。上诉人对除“另查明，虽然开发商与原告约定的案涉商铺交付时间为2019年12月31日前，但不影响原告按照合同约定已取得案涉商铺的业主资格和收益权利及商铺已由被告经营管理的事实。”之外的其他法律事实无异议。本院另查明，上诉人涉案房产所在楼栋在起诉时尚未竣工验收。上诉人在签订合同后已实际使用了上诉人的涉案房产。各方当事人对一审查明的其他法律事实没有异议，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《委托经营管理合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应积极地履行合同义务。被上诉人于一审提供的图片证明涉案房产所在区域在2017年已进行了试业，上诉人亦已在涉案租赁的房产内进行了实际占有和使用。涉案房产虽未竣工验收，但并未影响上诉人已依据该合同行使了权利内容，即已实际占有和对外租赁房产的客观事实，且上诉人在履行合同的过程中已实际向被上诉人支付了二期委托管理收益，故上诉人以涉案房产未竣工验收而不符合交付房产条件作为抗辩的理由不成立。关于违约金的计付问题，涉案合同关于违约金有明确约定，被上诉人有权要求上诉人承担逾期支付委托管理收益所造成的损失。上诉人在一审及二审期间均明确提出其不应当支付委托管理收益的抗辩，应视为其同时对被上诉人的违约金给付标准过高提出了抗辩。因债权人非银行金融机构，且拖欠委托管理收益能否产生实际收益并不确定，故本院对被上诉人诉请的以月利率2%计付标准进行适当调整，结合本案情况，本院酌情按照中国人民银行一年期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%确定违约金计算标准。合同约定被上诉人应在每季度末支付下一个的季度委托管理收益，本院确定每季度委托管理收益22607元分别以2018年5月1日、2018年8月1日、2018年11月1日和2019年2月1日为起算日计算至2019年8月19日期间的违约金合计为5475元。2019年8月20日以后计算标准以欠付的委托管理收益款90428元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付。一审法院对违约金的标准处理存在不当，本院依法予以变更。上诉人认为被上诉人未将商铺交由该公司经营管理，要求被上诉人将收取的146946元退还的反诉请求，与事实不符，一审法院不予支持正确。 综上所述，上诉人桂林市金运达商业管理有限公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以部分纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1347号民事判决第二项; 二、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1347号民事判决第一项为上诉人桂林市金运达商业管理有限公司应给付告被上诉人冷志元委托管理收益90428元及截止2019年8月19日止的逾期付款违约金5475元（2019年8月20日起以90428元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付至清偿之日止）; 三、驳回被上诉人冷志元的其它诉讼请求。 一审案件本诉受理费1226元，由冷志元负担142元，桂林市金运达商业管理有限公司负担1084元。一审案件反诉受理费1620元由桂林市金运达商业管理有限公司负担。二审案件受理费4072元，由冷志元负担203元，桂林市金运达商业管理有限公司负担3869元（冷志元预交一审案件受理费2452元，由一审法院退还2310元。桂林市金运达商业管理有限公司预交二审案件受理费4072元，由二审法院退还203元）。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  朱孟儒 审 判 员  李 柳 二〇二〇年四月十六日 法官助理  黄 荣 书 记 员  欧 洁