江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0507民初6687号原告：杨建雄，女，1965年11月29日生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：李绍一，江苏苏站律师事务所律师。被告：强胜精密机械（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市相城区太平街道。法定代表人：王强，董事长。委托诉讼代理人：李春杰，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明立，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。原告杨建雄与被告强胜精密机械（苏州）有限公司（以下简称强胜公司）养老保险待遇、经济补偿金纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月21日公开开庭进行了审理。原告杨建雄及其委托诉讼代理人李绍一，被告强胜公司的委托诉讼代理人李春杰到庭参加诉讼。因案情需要，本案依法裁定转普通程序审理，并依法组成合议庭。本案于2020年4月15日公开开庭进行了审理，原告杨建雄及其委托诉讼代理人李绍一，被告强胜公司的委托诉讼代理人李春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨建雄向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告养老保险待遇损失100399元。2、依法判决被告向原告支付经济补偿金62004元。3、本案的诉讼费有被告承担。事实和理由：2006年8月17日，原告入职被告公司，成为被告的一名普通作业员工，入职被告公司已经13年有余。自原告入职以来，被告从未依法为原告缴纳社会保险，导致原告无法享受医疗和养老保险待遇。原告1965年11月29日出生，现年53周岁，已经超过普通女职工的法定退休年龄，无法补缴社会保险。2019年8月22日，原告发送书面通知，依据劳动合同法第三十八条之规定，提出解除劳动合同。原告认为，缴纳社会保险是被告的法定义务，被告没有依法缴纳，导致原告养老保险待遇损失，被告应予以赔偿。原告向被告追讨无果，故起诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。审理中，原告杨建雄将第二项诉讼请求变更为经济补偿金53464.98元。被告强胜公司辩称，第一，原、被告之间是劳务合同关系，不存在劳动合同关系，所以被告不应当支付原告经济补偿金。第二，原告主张支付经济补偿金和养老保险待遇已经超过了诉讼期限。原告于2015年11月28日满50周岁之后，双方已经不存在劳动合同关系，如果原告要求支付经济补偿金，根据劳动仲裁法规定，一年的诉讼时效，原告应该在2016年11月29日之前提出，原告到2019年9月4日提出支付经济补偿金，无论根据劳动仲裁法还是民法总则的规定均超过了诉讼时效。关于支付养老保险待遇也是超过劳动诉讼时效。第三，原告入职被告公司之后，未缴纳社保是应原告要求，所以该未交社保的法律后果应该由原告承担。劳动关系存在时间是自2008年8月8日开始一直持续到2015年11月27日原告满50岁止，这期间是劳动合同关系；自2015年10月28日起至原告提出离职之日，这属于劳务合同关系。原告杨建雄为证明自己的主张向本院提交的证据有：1、全日制劳动合同书，证明原、被告之间存在劳动关系。2、律师函及快递单，证明2019年8月22日江苏苏站律师事务所接受原告的委托向被告送达解除劳动合同的通知，并依据劳动合同法第38条的规定要求其支付经济补偿金。3、苏州银行账户交易明细对账单，证明原告离职前一年平均工资为5167元。4、劳动仲裁不予受理通知书，证明不符合劳动仲裁的受理条件，苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。5、员工名册照片打印件及原告的居住证和暂住证，证明原告自2006年入职被告公司，自2006年8月17日起与被告之间存在劳动关系。6、请假卡照片，证明原告自2006年8月份入职。7、工资短信记录截图，证明原告工龄工资一年50元，其去年已经12年,工龄工资为600元，证明原告的工龄至2019年8月满13年。被告强胜公司质证称，对证据1的真实性没有异议，但自2008年8月8日起原告与被告存在劳动合同关系。对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，只能证明原告于2019年8月22日向被告主张劳动保险待遇和经济补偿金，被告并没有任何回复。对证据3其认为，原告工资卡的开户时间是2008年10月14日，与被告隔月发放工资基本一致，能够证明原告的劳动合同期限是从2008年开始的。对证据4的真实性没有异议，但从不予受理通知书上可以看出原告已经达到法定退休年龄，实际上已经超过退休年龄，所以双方之间不存在劳动合同争议，如果是劳动争议，那么劳动仲裁委员会其会以劳动争议进行处理。对证据5的真实性、关联性、合法性均持有异议，因其不知道该照片怎么来的、怎么制作的，且不能说一张照片就能够证明原告的合同期是2006年8月17日开始，这不符合实际情况；对暂住证的真实性也不予认可，因暂住证上照片被撕掉了，是不是原告本人不太清楚，且派出所办理暂住证与双方之间存在劳动合同关系没有关联性。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，因该照片是打印件，其没有看到原件，也不知道该照片从哪来的，故该请假卡不能证明原告与被告劳动合同关系是从2006年8月1日开始的。对证据7其要庭后进行核实。被告强胜公司在举证期限内向本院提交的证据有：工资明细，证明原告前12个月的平均工资为4376.65元。原告杨建雄质证称，对该证据的真实性不予认可，因被告提供的12个月工资与原告的银行流水不相符，应以银行流水为准。经审理查明，原告杨建雄系被告强胜公司的员工，从事操作工工作。在职期间，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同为无固定期限的劳动合同，自2013年8月6日起。2015年11月29日，原告年满五十周岁，达到法定退休年龄，但继续在被告处工作。2019年8月22日，原告委托律师向被告发出《律师函》，明确：即日起，原告依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除与被告的劳动合同关系，被告应在七日内依法向原告支付养老保险待遇损失100399元、经济补偿金67171元，合计167570元。原告自2019年8月22日之后未再去被告处工作。在职期间，被告未为原告缴纳社会保险。2019年9月4日，原告就养老保险待遇、经济补偿金争议向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委以原告已达到法定退休年龄，不符合受理条件决定不予受理，并于2019年9月4日作出了相劳人仲不字（2019）133号不予受理通知书。现原告诉至法院。另查明，原告离职前十二个月工资分别为：2018年8月5118.82元、9月4423.79元、10月4311.57元、11月3988.13元、12月6991.27元（4449.87元+2541.4元）、2019年1月4753.35元、2月4285.92元、3月4294.81元、4月5276.29元、5月4997.1元、6月2797.34元、7月2176.59元，合计50873.58元，平均工资为4451.25元。2020年3月4日，苏州市相城区社会保险基金管理中心出具《情况说明》一份，主要内容为杨建雄在本区2009年12月至2012年8月期间在强胜精密机械（苏州）有限公司参加社会保险，参保险种为工伤保险。2020年3月4日，原告杨建雄通过苏州市社会保险基金管理中心网站查询，《苏州市区社会保险待遇（收入）证明》记载内容为：经核，杨建雄，居民身份证号码，社会保险待遇发放明细中对发放时间、发放金额及待遇类型均无记载。再查明，2014年苏州市全市在岗职工月平均工资为5580元。以上事实，有原、被告提供的不予受理通知书、全日制劳动合同书、帐户交易明细对账单、律师函、情况说明、苏州市区社会保险待遇（收入）证明，以及当事人的陈述予以证实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告养老保险待遇损失的核定及有无超过仲裁时效；二、原告诉请经济补偿金有无法律依据。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于因用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险费，劳动者主张达到法定退休年龄后养老保险待遇损失赔偿的，仲裁时效自达到退休年龄之日起开始计算；达到退休年龄后仍继续用工的，则从双方解除劳动关系之日起开始计算。本案中，原告于2015年11月29日达到法定退休年龄后，继续在被告处工作至2019年8月22日原告提出解除劳动合同，且原告于2019年9月4日就养老保险待遇、经济补偿金申请劳动仲裁，未超过一年仲裁时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽被告自2009年12月至2012年8月期间为原告参加社会保险，但仅参保险种为工伤保险，并未为原告办理养老保险手续，现原告已达法定退休年龄，无法补办，且未能享受养老保险待遇，故原告要求被告赔偿养老保险待遇损失，于法有据，本院予以支持。关于原告进入被告处工作时间的确定。本院认为，根据规定，劳动者与用人单位发生劳动争议时，属于用人单位保管的劳动者入职材料等证据，用人单位拒不提供的，应承担举证不能的不利后果。原告主张其自2006年8月17日起进入被告处工作，并提供了员工名册、请假卡照片及工资短信记录截图等证据予以证实。本院认为，从员工名册和请假卡记载的内容看，虽原告的入职时间不一致，但能够反映出原告的入职时间为2006年8月；另从工资短信记录截图可以看出，原告的工龄工资2016年为每月500元、2017年为每月550元、2018年为每600元，且2018年8月至9月的工龄工资从每月550元调整为每月600元，这说明工龄工资每年按50元递增，且递增点在每年的9月份。综上，本院推定原告自2006年8月起与被告存在劳动关系具有高度可能性，被告应从该月起依法为原告办理社会保险，直至2015年11月29日原告达到法定退休年龄之日。然被告未为原告办理社会保险，故应按照每满一年发给一个月苏州市2014年年度在岗职工月平均工资5580元的标准，一次性支付原告养老保险待遇损失计50220元（5580元/月×9个月）。对于原告主张的达到法定退休年龄后继续在被告处的工作时间，因在实践操作中，对于达到法定退休年龄前未缴纳过社会保险的劳动者，在达到法定退休年龄时用人单位无法为其补缴社会保险，亦无法律、行政法规强制性规定要求用人单位在法定退休年龄后继续为劳动者缴纳社会保险，故原告达到法定退休年龄后继续在被告处的工作年限不能计入其养老保险待遇赔偿的连续工作年限。关于争议焦点二。原告要求被告支付经济补偿金，无法律依据，理由在于：因原告与被告签订劳动合同时未达到法定退休年龄，且在原告于2015年11月29日达到法定退休年龄后，被告并未提出终止与原告的劳动关系，这表明双方有继续履行劳动关系的意思表示，故原告与被告的用工关系应认定为劳动关系，但该劳动关系因原告达到法定退休年龄而区别于其它一般劳动关系，应作为劳动关系的特殊情形处理，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，且用人单位无须支付劳动者经济补偿。本案中，虽原告以被告未缴纳社会保险提出解除劳动合同，但原告已达到法定退休年龄，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故原告要求被告支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及有关法律规定，判决如下：一、被告强胜精密机械（苏州）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨建雄养老保险待遇损失计人民币50220元。二、驳回原告杨建雄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费计人民币10元，由被告强胜精密机械（苏州）有限公司负担（此款原告已自愿垫付，不再退还，被告负担之款，由其于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：江苏省苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。审 判 长  卢秋明人民陪审员  周云生人民陪审员  卢芝华二〇二〇年四月二十日书 记 员  李 益