广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终45号 原公诉机关广西壮族自治区龙州县人民检察院。 上诉人(原审被告人)黄立斌，绰号“阿五”，男，1981年6月18日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月31日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 上诉人(原审被告人)赵镇，小名“阿镇”，男，1997年1月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 原审被告人朱家珍，曾用名朱家玲，绰号“阿朱”，女，1992年9月10日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 广西壮族自治区龙州县人民法院审理龙州县人民检察院指控原审被告人黄立斌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人赵镇、朱家珍犯诈骗罪一案，于2020年2月3日作出（2019）桂1423刑初162号刑事判决。原审被告人黄立斌、赵镇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人黄立斌、赵镇、朱家珍在广西宾阳县商量，利用手机发短信冒充学生骗取学生家长培训费。商量好后，三被告人于2019年6月12日陆续到广西龙州县黄立斌妻子家中。从6月17日开始，三被告人利用黄立斌事先准备好的作案工具手机、手机卡、电脑、U盘以及非法获取的公民个人信息等，冒充学生向学生家长发送美国哈佛大学资深团队到校办培训班的诈骗短信。其中，在2019年6月17日当天，三被告人使用手机号码为187××××7451发送诈骗短信给被害人钟某，致使钟某信以为真，把38600元转入他们指定户名为“黄镇”的中国工商银行账户62×××84；6月19日上午，三被告人又使用在案发现场查获的编号为“7”的手机，以“女儿沈某2”的名义发送诈骗短信给被害人沈某1，成功骗取沈某138600元。 原判另认定，在案发现场所查获的作案工具中，在编号为“01”号U盘里，经进行电子证据检查，提取到除重后公民个人信息共19465条。 原判认定上述事实，有现场查获的SIM卡，立案决定书、户籍证明、到案经过、现场检测报告书、被害人钟某提供的通信和转账截图、被扣押的七号手机电子证据、电子数据检查笔录、被害人沈某1提供的转账截图，现场方位示意图、现场照片、搜查笔录、指认、辨认笔录及照片、被扣押手机的电子物证检验报告，被害人钟某、沈某1的陈述，证人蓝某、黄某的证言，被告人赵镇、朱家珍、黄立斌的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人黄立斌、赵镇、朱家珍利用发送虚假的短信，以办培训班为由，使得学生家长钟某、沈某1信以为真，按照他们所指定的银行账号分别转入人民币38600元，共人民币77200元，数额巨大，至今分文未退，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，黄立斌起主要作用系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人赵镇、朱家珍起次要作用系从犯，且基本上能如实供述犯罪事实属坦白，依法应当从轻、减轻处罚。黄立斌虽然主动投案后，在公安机关侦查阶段否认了得参与诈骗的犯罪事实，但在庭审阶段尚能基本予以承认，且对公诉机关在庭审中所出示的证据以及发表的公诉意见没有异议，故仍可认定为自首。另外，黄立斌的行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定，构成侵犯公民个人信息罪，对其应数罪并罚。原判决定对黄立斌、赵镇、朱家珍予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第四条、第五条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人黄立斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一万五千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期六年零一个月，罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人赵镇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人朱家珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；四、继续追缴被告人黄立斌、赵镇、朱家珍违法所得人民币77200元，返还给被害人钟某、沈某1；五、已被扣押的手机、U盘、电脑等作案工具，依法予以没收，由扣押机关处理。 上诉人黄立斌上诉提出:1.一审认定上诉人是主犯是错误的，上诉人应是从犯；2.一审认定上诉人构成两个罪名是错误的，公民信息只是其诈骗的工具，也是他人提供给其，上诉人应只构成诈骗罪；3.上诉人不能退赃是因被关押在看守所，上诉人愿意退赃并希望得到被害人的谅解。综上，希望二审查明案件事实，对上诉人从轻处罚。 上诉人赵镇上诉提出:其未得对钟某、沈某1实施诈骗，其也不知道是谁对这两被害人实施诈骗，其来龙州其舅妈家就三天时间，只得发了七、八十条信息，其没有诈骗得一分钱；一审对其量刑过重；其愿意退赃及缴纳罚金。希望二审对其予以改判。 原审被告人朱家珍对一审认定的事实和罪名均无异议，但提出愿意退赃，争取得到被害人的谅解，希望二审对其从轻、减轻处罚。 上诉人黄立斌、赵镇及原审被告人朱家珍均无证据向二审法庭提交。 经二审审理查明，原审被告人黄立斌诈骗、侵犯公民个人信息，赵镇、朱家珍诈骗的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 针对上诉人黄立斌及赵镇所提的上诉理由，根据本案的事实、证据和法律规定，本院综合评判意见如下： 关于上诉人赵镇提出的那两笔钱是谁骗到的其不知道、其没有分得钱的上诉意见，经查，现有证据确实能证实上诉人及原审被告人均未分赃即被抓获归案，但到案的证据能够证实二被害人接到的电话号码就是公安机关在案发现场起获的上诉人及原审被告人作案工具所使用的手机号码，且二被害人汇款的账户即他们所指定的银行账户，二被害人的损失与上诉人及原审被告人实施的犯罪行为有因果关系，上诉人及原审被告人未获取一分钱不影响对他们行为构成诈骗罪的认定。故赵镇的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄立斌提出其不是主犯应是从犯的上诉意见，经查，到案的证据能够证实是由黄立斌事先准备好作案工具，并召集赵镇及朱家珍从宾阳县到其妻子在龙州县的家中实施犯罪，其得接听电话并负责收款取现。其在本案中行为积极，起组织、指挥作用，是主犯。黄立斌上诉称其不是主犯的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄立斌、赵镇以及原审被告人朱家珍以非法占有为目的，利用发送虚假短信，以办培训班为由，使得被害人钟某、沈某1信以为真，按照他们所指定的银行账号分别转入人民币38600元，共计人民币77200元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；同时，黄立斌以购买的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一之规定，构成侵犯公民个人信息罪。原判定性准确。黄立斌一人犯两罪，应对其数罪并罚。针对黄立斌上诉提出其仅构成诈骗罪的意见，该意见在一审审理时已提出，原审法院已给予详细分析评判，本院不持异议，在此不再赘述。在共同犯罪中，黄立斌起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。赵镇、朱家珍起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二审审理期间，上诉人黄立斌、赵镇及原审被告人朱家珍均表示愿意将涉案赃款返还被害人，但至今未有任何实质的退赃行为，故对上诉人及原审被告人据此要求从轻处罚的上诉理由，不予采纳。黄立斌虽主动到案，但归案后并未如实供认犯罪事实，其行为不构成自首，一审认为黄立斌构成自首属适用法律错误，本院予以纠正。原判根据上诉人以及原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，均在法定幅度内量刑，并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄秋艳 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦连任 二〇二〇年四月三日 法官助理 叶国华 书 记 员 农玉琪 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。