贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔0102民特38号 申请人：澳门国际银行股份有限公司，住所地：澳门苏亚利斯博士大马路47号。 负责人：焦云迪，陈伟成 委托代理人：王凌松、田敏，贵州贵达律师事务所律师。 被申请人：贵州大发投资管理有限公司，住所地：贵阳市云岩区金狮小区18号。 法定代表人：李随年 委托代理人：江荣卿，北京大成律师事务所律师。 利害关系人：正南环球有限公司，住所地：英属处女群岛。 申请人澳门国际银行股份有限公司向本院提出实现担保物权的申请，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。 申请人澳门国际银行股份有限公司向本院提出申请：1、请求贵阳市南明区人民法院拍卖、变卖被申请人贵州大发投资管理有限公司位于贵阳市南明区香格里拉大厦的房产（详见附件：《抵押物清单》），申请人澳门国际银行股份有限公司有权就拍卖、变卖抵押财产所得的价款在主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失），共计港币460000000元范围内优先受偿；2、请求被申请人贵州大发投资管理有限公司承担实现债权的费用：澳门特别行政区公证（律师见证）机构收取的公证（律师见证）费港币66000元、律师费人民币3000000元以及评估费、拍卖费、变卖费等其他实现债权的费用；3、本案诉讼费用由被申请人承担。 事实与理由：2018年12月17日，申请人澳门国际银行股份有限公司（以下简称“澳门国际银行”）与利害关系人正南环球有限公司（以下简称“正南公司”）签署《贷款合同》，约定“一、授信额度：流动资金贷款港币叁拾亿元整（HKD3,000,000,000.00）.本额度可循环使用，且受限于乙方年审（下次年审日为本额度生效日顺延一年），乙方（澳门国际银行）有权根据市场的利率定价水平，甲方（正南公司）的经营及财务状况、授信额度使用情况及履约情况等具体情况调整本合同第四条之贷款利率，年审不通过乙方有权收回本合同项下的贷款。……三、额度有效期：自2018年12月18日起36个月止。……四、贷款利率：美元定存利率+0.8%……该贷款的期限为36个月，从提款日起计算，但须在该期限内分期偿还贷款的本金和对应的利息。2018年12月17日，申请人澳门国际银行与被申请人贵州大发投资管理有限公司（以下简称“大发公司”签署《最高额抵押合同》，约定：“第1.1条乙方（大发公司）所担保的主债权为自2018年12月19日至2019年3月17日期间（包括该期间的起始日和届满日），在HKD460,000，000.00（大写，港币肆亿陆仟万元整）的最高余额内，签订的本外币贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议及其他文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第二条乙方（大发公司）最高额抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，不包括在第1.1条所述之最高余额内。”2018年12月21日，抵押物办理了抵押登记，不动产登记证号为黔（2018）南明区不动产登记证明第0116430号。2018年12月21日申请人澳门国际银行向利害关系人正南公司发放贷款20亿港元整，2019年3月20日利害关系人正南公司还款5.5亿港元，2019年3月25日利害关系人正南公司还款9.9亿港元。截止申请人澳门国际银行提起申请日，利害关系人正南公司尚欠贷款本金4.6亿港元及相应的利息、罚息、复利。申请人澳门国际银行与利害关系人正南公司签署的《贷款合同》第十四条约定：“符合以下任一条件，为发生违约事件：……(二)任何担保人（如有）违反担保合同的任何条款……”第十五条约定：“如发生上述任一违约事件，乙方有权单独或同时采取如下措施：（一）取消、中止或调整本额度。（二）宣告本合同项下的所有贷款本息（包括正常利息、逾期加息、罚息、复息）及其他费用提前到期，并要求甲方立即偿还。（三）甲方未按合同约定时间（包括乙方指定的提前到期时间）偿还贷款本金的，对于逾期部分，自逾期之日起，利率即按照原贷款利率基础上加收3%计算（即原利率+3%），直至贷款本息清偿之日……（五）对应付未付利息（包括正常利息、逾期加息、罚息、复息）计收复息……（七）甲方偿还的款项不足以清偿本合同项下债务的，乙方可以选择将该款项用于偿还本金、正常利息、逾期加息、罚息、复息或费用…….”第十条：“凡与本合同或乙方实现债权有关的一切费用。包括但不限于评估、登记、保险、律师、差旅、诉讼、税赋（法律规定由乙方承担的除外）等费用，均由甲方承担。”申请人澳门国际银行与被申请人大发公司签署的《最高额抵押合同》第十条约定：“乙方向甲方作出如下承诺……”第10.6条约定：发生下列情形之一，及时通知甲方：……C、涉及或可能涉及重大纠纷、诉讼、仲裁、或财产被依法查封、扣押或监管。”第12.1条约定：“本合同生效后，任何一方不履行其在本合同项下的义务，违背其在本合同项下的任何陈述、保证、承诺的，即构成违约。因此而给对方造成损失的，应予赔偿。”经申请人澳门国际银行查询，被申请人大发公司提供抵押物已经于2019年3月25日被河南省高级人民法院以（2019）豫执保24号司法文书查封。但对于该涉诉情况，被申请人大发公司没有告知申请人澳门国际银行，被申请人大发公司已经违约。根据《贷款合同》第十四条第（二）款约定，任何担保人（如有）违反担保合同的任何条款，属于《贷款合同》项下的违约事件。申请人澳门国际银行据此可采取《贷款合同》第十五条约定的包括“宣布本合同项下的所有贷款本息（包括正常利息、逾期加息、罚息、复息）及其他费用提起到期，并要求甲方（正南公司）立即偿还”在内的违约处理措施。申请人澳门国际银行据此向利害关系人正南公司发出提前还款通知，但利害关系人正南公司没有清偿所欠贷款本息。根据《最高额抵押合同》第8.1条第A项“甲方（澳门国际银行）主债权到期（包括提前到期）债务人（正南公司）未予清偿”的规定，申请人澳门国际银行有权实现抵押权。此外，虽然申请人澳门国际银行在案涉抵押物登记是为第三顺位，但其在前顺位的抵押权已于2019年1月17日被注销，申请人澳门国际银行已经取得案涉抵押物第一顺位抵押权，申请人澳门国际银行已经有权向被申请人大发公司申请实现担保物权。为实现该担保物权，申请人澳门国际银行已经产生公证费港币66000元，律师费人民币3000000元。依据《最高额抵押合同》第二条及第10.3条之规定，包括上述费用在内的实现债权的费用应该由被申请人大发公司承担。同时，利害关系人正南公司作为本案债务人（借款人）与本案具有利害关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第三百七十条、《贵州省高级人民法院关于担保物权实现特别程序的适用指南》（黔高法[2015]121号文）第三条之规定，应当作为利害关系人参加诉讼。依据澳门国际银行股份有限公司与正南公司签署的《贷款合同》第十一条“通知与配合义务”约定，澳门国际银行股份有限公司与正南环球有限公司因债务催收、债权转让、发生违约事件导致诉讼（仲裁）等情形，可依据该条约定的地址（即本申请书首部载明的地址）向被申请人正南环球公司送达相关法律文书。综上，申请人澳门国际银行特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条之规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》、《贵州省高级人民法院关于担保物权实现特别程序的适用指南》等法律法规的相关规定提出如前申请，望贵院批准为感。 被申请人贵州大发投资管理有限公司异议称：一、澳门国际银行主张根据《贷款合同》与《最高额抵押合同》中约定的交叉违约条款已经触发实现担保物权条件，缺乏充分的事实根据。澳门国际银行主张异议人未及时向其通知抵押财产被司法查封的情况，构成《最高额抵押合同》项下的违约，触发作为主合同的《贷款合同》的交叉违约条款，从而宣告贷款提前到期，在主债务人未能偿还贷款本息的情况下，进而向人民法院提起实现担保物权的特别程序。异议人认为，澳门国际银行的请求缺乏事实根据，具体分述如下：（一）澳门国际银行提交的《贷款合同》《补充合同》《最高额抵押合同》等证据不能证明最高额抵押担保与其主张的主债权债务之间的对应吻合关系。澳门国际银行提交的编号为CBD/NS325/2019的《补充合同》载明，澳门国际银行与利害关系人正南公司于2018年12月17日签署了编号为CBD/NS319/2018的《贷款合同》。而澳门国际银行在本次申请实现担保物权特别程序中作为主债权债务关系依据的《贷款合同》编号却是0101201812180035。由此可知，澳门国际银行与正南公司之间至少存在编号为0101201812180035和编号为CBD/NS319/2018的两个《贷款合同》，异议人与澳门国际银行签订的《最高额抵押合同》与作为主债权债务关系的《贷款合同》对应关系不明确。本案中澳门国际银行仅提供了编号为0101201812180035的《贷款合同》，并根据此合同中约定的相关交叉违约条款在担保指向的主债权债务关系不明确的情况下主张实现担保物权，事实依据明显不足。（二）澳门国际银行在申请书陈述的20亿港元的放款金额及放款路径与其提供的编号为0101201812180035的《贷款合同》约定的贷款金额及放款路径存在矛盾。澳门国际银行在申请书中称：“2018年12月21日申请人澳门国际银行向利害关系人正南公司发放贷款20亿港元整，2019年3月20日利害关系人正南公司还款5.5亿港元，2019年3月25日利害关系人正南公司还款9.9亿港元。”澳门国际银行提供的编号为0101201812180035的《贷款合同》中约定的贷款金额为30亿港元，放款路径乃是“资金由甲方（澳门国际银行）归集至保证人（新易方天国际有限公司）”，而非直接将贷款发放至正南公司账户。由此可见，澳门国际银行以0101201812180035的《贷款合同》作为主债权债务关系的依据明显与其陈述的事实相矛盾，该合同不能作为确定实现担保物权条件是否已经成就的依据。（三）澳门国际银行未能提供充分证据证明其主张发放的20亿港元贷款系按照编号为0101201812180035的《贷款合同》的约定履行的相关合同义务。1、关于借款用途，上述《贷款合同》载明，该合同下的借款用途为支付土地投标保证金及土地款，并且要求正南公司在支付投标保证金后30个工作日内向澳门国际银行提供支付凭证；投标成功后30个工作日内向澳门国际银行提供土地转让款凭证。澳门国际银行并未提供上述借款用途的相关证据。2、关于贷款发放路径，上述《贷款合同》第十三条第（二）项载明，该合同项下贷款的发放路径为“资金由甲方（澳门国际银行）归集至保证人（新易方天国际有限公司）”，而非直接将贷款发放至正南公司账户。而澳门国际银行声称其已将20亿港元贷款直接发放至正南公司，且提供的两份《贷记通知书》证明其系直接向正南公司发放的贷款。从贷款发放路径来看，澳门国际银行未能提供充分证据证明其声称20亿港元的贷款系履行编号为0101201812180035的《贷款合同》的放款义务。3、关于担保内容，上述《贷款合同》第五条第（七）项和第八条载明，新易方天国际有限公司系保证人，并以其在澳门国际银行的美元存单提供质押担保，且质押率不超过上述美元存单金额的98%；此外，保证人还另外提供连带保证担保。该合同关于担保事项的条款中根本没有提及异议人为此提供的最高额抵押担保。另外，在已有前述基本足额的美元存单担保和连带保证担保的情形下，再与异议人签订最高额抵押协议，且又不在作为主合同的贷款合同中阐明，明显不符合正常的商业逻辑。4、关于贷款提用条件，上述《贷款合同》第五条载明了严格的贷款提用条件，而澳门国际银行除了在申请书声称其已经向正南公司发放20亿港元贷款外，并未提供符合相关贷款提用条件的证据，所以其主张发放20亿港元贷款系编号为0101201812180035的《贷款合同》项下的放款义务，依据不足。5、关于还本付息问题，澳门国际银行声称“2019年3月20日利害关系人正南公司还款5.5亿港元，2019年3月25日利害关系人正南公司还款9.9亿港元”，亦并未提供相关银行转账记录予以证明，从而亦不能证明系上述《贷款合同》项下的权利义务关系。二、澳门国际银行未能提供相关证据证明异议人提供的最高额抵押担保已经按照公司章程履行了决议程序及澳门国际银行已尽到了善意相对人的审查义务，本案所涉《最高额抵押合同》效力存疑。《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；”最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条的规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”本案中，虽然异议人在《最高额抵押合同》作出了“为甲方提供的抵押担保已根据本公司章程规定的程序和权限获得所有必需的授权或批准”的陈述与保证，但并不能因此免除澳门国际银行作为善意相对人的审查义务。澳门国际银行并未提供《最高额抵押合同》已经按照公司章程经过的决策文件，亦未提供其已经尽到善意债权人审查义务的证据材料。所以，在该《最高额抵押合同》的效力未得到证实的情况下，澳门国际银行据此主张实现担保物权，明显缺乏事实根据。三、退言之，即使《最高额抵押合同》与编号0101201812180035的《贷款合同》的担保关系能够对应，且合同有效，但澳门国际银行的放贷行为明显违反《贷款合同》的约定，致使或者加重了异议人的担保责任，其要求实现担保物权的请求不应予以支持。如前所述，澳门国际银行在对正南公司发放贷款时，未按照《贷款合同》约定尽到在贷款用途、提款条件、放款路径等方面的义务，并且忽略《贷款合同》载明的保证人提供的美元存单质押担保和连带保证担保，致使或者加重了异议人的担保责任。另外，澳门国际银行主张的诸如律师费、见证费等实现债权费用，其并未提供相关合同、发票、银行转账记录等支付凭证予以证明，该主张缺乏证据证明。本案中异议人与澳门国际银行就担保责任的承担存在实质性争议之时，澳门国际银行迳行通过实现担保物权特别程序来要求异议人承担抵押担保责任的请求应当不予支持。综上所述，澳门国际银行未提交充分证据证明异议人《最高额抵押合同》与《贷款合同》的对应关系，未证明其已经按照《贷款合同》履行了相关合同义务，同时亦未提供相关证据证明《最高额抵押合同》的效力。澳门国际银行的诉请未达到审理实现担保物权特别程序案件所应达到主债权债务明确、担保对象确定、担保责任清晰的不存在实质性争议的审查标准，其要求实现担保物权的请求不应予以支持。 审查中，被申请人贵州大发投资管理有限公司对主合同【编号：0101201812180035】《贷款合同》及《最高额抵押合同》提出异议并提交了初步证据。认为澳门国际银行提交的《贷款合同》《补充合同》《最高额抵押合同》等证据不能证明最高额抵押担保与其主张的主债权债务之间的对应吻合关系。澳门国际银行提交的编号为CBD/NS325/2019的《补充合同》载明，澳门国际银行与利害关系人正南公司于2018年12月17日签署了编号为CBD/NS319/2018的《贷款合同》。而澳门国际银行在本次申请实现担保物权特别程序中作为主债权债务关系依据的《贷款合同》编号却是0101201812180035。澳门国际银行与正南公司之间存在编号为0101201812180035和编号为CBD/NS319/2018的两个《贷款合同》，异议人与澳门国际银行签订的《最高额抵押合同》与作为主债权债务关系的《贷款合同》对应关系不明确。本案中澳门国际银行仅提供了编号为0101201812180035的《贷款合同》，该违约条款在担保指向的主债权债务关系不明确的情况下主张实现担保物权，事实依据明显不足。并申请对申请人提交的标明“与原件核对一致2016年.12.19”字样的《贵州大发投资管理有限公司章程》及《最高额抵押合同》上所盖贵州大发投资管理有限公司公章的真实性进行鉴定。听证中，申请人提交的贵州大发投资管理有限公司章程载明核对原件的时间系2016年12月19日，与本案所涉的2018年12月17日贷款有无关联，无法核实，申请人提交两份贷款合同，一份为30亿；一份为4.6亿的授信合同。 本院认为，依《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条规定，担保物权人可通过申请法院拍卖、变卖的非诉方式实现担保物权。申请人应提交申请书并附相关证据材料如主合同，担保物权合同，抵押登记证明或他项权利证书、权利质权的权利凭证或出质登记证明，能证明实现担保物权条件成就的有关证据材料。本案中，通过审查查明被申请人对主债务、担保债务确有异议，且对《最高额抵押合同》上所盖贵州大发投资管理有限公司公章的真实性进行鉴定，而这些异议在实现担保物权特别程序中无法审理查清。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”之规定，申请人澳门国际银行股份有限公司实现担保物权的申请，不符合法律规定，本院不予支持，申请人澳门国际银行股份有限公司可以向人民法院提起诉讼，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条之规定，裁定如下： 驳回申请人澳门国际银行股份有限公司的申请，澳门国际银行股份有限公司可以向人民法院提起诉讼。 申请费706195元，由申请人澳门国际银行股份有限公司承担。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  石钰燕 人民陪审员  黄 萍 人民陪审员  袁进勇 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员  邓韵竹