山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终637号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司。住所地：忻州市忻府区雁门大道西路帝豪世纪花园1、2号楼1、2层9、10号商铺。负责人：张丽萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：高某，男，1979年9月23日生，汉族，忻州市忻府区人，现住忻州市忻府区长征西街27号2号楼3单元3层东，该公司职工。被上诉人(原审原告）：董某1，男，1945年8月9日生，汉族，忻州市人。委托诉讼代理人：董某2（董某1之子），男，1991年6月8日生，汉族，忻州市人。被上诉人（原审被告）：郑某，男，1989年4月1日生，汉族，忻州市人，现住忻州市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司（以下简称大地财险忻州中心支公司）因与被上诉人董某1、郑某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地财险忻州中心支公司委托诉讼代理人高某，被上诉人董某1委托诉讼代理人董某2，被上诉人郑某庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地财险忻州中心支公司上诉请求：1、依法撤销一审判决中上诉人应承担的误工费26100元,改判上诉人不承担或者发回重审;2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:董某1在事故发生时已74周岁,早已退出法定劳动者序列,不存在误工事实,即不存在误工费产生的事实基础。董某1主张的误工费没有事实依据和法律依据，一审法院对董某1的误工费认定错误,该项费用不应支持。一审法院在没有充足证据的情况下对上述项费用作出判决,侵犯了上诉人的合法权益,请求二审法院在查清事实的情况下依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人董某1辩称，法律没有明确规定超过60岁以上的农民就没有误工费，董某1确实承包了大棚，事故发生在董某1卖完菜回家的路，误工费应予支持。被上诉人郑某没有答辩意见。董某1向一审法院起诉请求：1、因交通事故造成董某1的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、施救费、交通费等损失共48172.75元，先由大地财险忻州中心支公司在保险限额内赔偿，不足部分由郑某负担；2、诉讼费用由二原审被告负担。一审法院认定事实：2019年7月5日12时许，在忻州新建路与九原街交叉路口，董某1骑驶老八牌电动三轮车由南向北通过人行横道时与由北向东转弯行驶的郑某驾驶的车牌号为×××号小型轿车发生碰撞，致双方车辆受损、董某1受伤的交通事故。对本次事故，忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队于2019年7月15日作出第140902120190000209号《道路交通事故认定书》，认定郑某负本次事故的主要责任，董某1负次要责任。事故发生后，董某1被送往忻州市人民医院急诊诊疗并住院治疗，诊断为：胸部闭合性损伤、右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、双肺挫伤、脑出血、右肱骨头骨折、右髂骨骨折、肺气肿、双侧基底节区腔梗、十二指肠溃疡、慢性胃炎。董某1从2019年7月5日至2019年7月29日共住院治疗24天，支出医疗费28392.75元，郑某垫付21700元。2019年10月30日董某1向一审法院申请对其伤残等级、营养期、误工期、护理期进行司法鉴定，一审法院于2019年11月4日委托忻州市中级人民法院技术鉴定中心予以鉴定，其委托给山西天平司法鉴定中心进行鉴定。山西天平司法鉴定中心于2019年12月18日作出的天平司鉴中心［2019］临鉴字第180号山西天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、被鉴定人董某1所受损伤尚不达伤残等级；2、被鉴定人董某1所受损伤需休息180日，护理期30-60日，营养期30-60日。”，董某1为此支出鉴定费1000元。另查明，郑某所驾×××号小型轿车在大地财险忻州中心支公司投保机动车交通事故责任强制险，保险期间为2018年10月28日至2019年10月27日。再查明，董某1系忻府区秦城乡泡池村村民委员会村民，从事的职业是承包暖棚专业户。一审庭审中，对董某1所主张的损失，大地财险忻州中心支公司提出的意见为：营养期有异议，误工费有异议，交通费没有票据。一审庭审后，董某1与郑某达成调解协议，协议内容为：“一、董某1与郑某之间发生的交通事故纠纷，郑某除已为董某1垫付的医疗费21700元外，再行支付董某11000元并自动履行，案件诉讼费500元及鉴定费1000元由董某1负担，双方再无其他纠葛。二、董某1主张的其他损失，中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司承担与否由忻府区法院依法判决”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、董某1诉请赔偿项目及数额是否有事实和法律依据；二、大地财险忻州中心支公司对董某1的损失应如何承担赔偿责任。对于焦点一，董某1主张的医药费有相关票据，依法予以支持。董某1主张的住院伙食补助费，参照忻州市直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法，依法支持每天100元。董某1主张的营养费，根据山西天平司法鉴定中心于2019年12月18日作出的天平司鉴中心［2019］临鉴字第180号山西天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见，支持营养期50天，每天按50元计算。董某1主张的护理费，根据山西天平司法鉴定中心于2019年12月18日作出的天平司鉴中心［2019］临鉴字第180号山西天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见，支持护理期60天，护理为1人，按2018年山西省城镇非私营单位就业人员年平均工资中居民服务、修理和其他服务业标准计算。董某1主张误工期180天的误工费，根据山西天平司法鉴定中心于2019年12月18日作出的天平司鉴中心［2019］临鉴字第180号山西天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见及法律规定，支持误工期180天，因董某1未提交收入状况证明，故按2018年山西省城镇非私营单位就业人员年平均工资中农、林、牧、渔业标准计算。大地财险忻州中心支公司对董某1的该项主张有异议，但未提交相关事实证据及法律依据证明其异议的合理性，故依法不予采纳。董某1主张的鉴定费和施救费，已提交票据，应予以支持。董某1主张的交通费，虽然董某1未提交相关证据，但根据案件事实及实际情况，董某1应有实际支出，一审法院酌定支持800元。董某1主张的其他损失，证据不足，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，董某1诉请的赔偿项目及数额中符合法律规定的应为：1、医疗费及门诊费6692.75元[26247.69元（住院医疗费）+2145.06元（门诊费）-21700元（郑某垫付）=6692.75元]；2、住院伙食补助费2400元[24天（住院天数）×100元/天（参照忻州市直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法中出差伙食补助费每天100元）=2400元]；3、营养费2500元｛[50天（山西天平司法鉴定中心作出的天平司鉴中心［2019］临鉴字第180号山西天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见酌定）]×50元/天（每天50元）=2500元｝；4、护理费7680元｛[60天（根据山西天平司法鉴定中心作出的天平司鉴中心［2019］临鉴字第180号山西天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见）]×128元/天（按2018年山西省城镇非私营单位就业人员年平均工资中居民服务、修理和其他服务业46693元÷365天=128元/天）=7680元｝；5、误工费26100元｛[180天（根据山西天平司法鉴定中心作出的天平司鉴中心［2019］临鉴字第180号山西天平司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见）]×145元/天（按2018年山西省城镇非私营单位就业人员年平均工资中农、林、牧、渔业52963元÷365天=145元/天）=26100元｝；6、鉴定费1000元[山西天平司法鉴定中心鉴定专用收款收据（金额为1000元）]；7、施救费300元（忻州市华远汽车服务有限公司普通发票）；8、交通费酌定800元。以上损失合计47472.75元。对于焦点二，忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队于2019年7月15日作出的第140902120190000209号道路交通事故认定书认定郑某负本次事故的主要责任，董某1负次要责任。该责任认定并无不当，依法予以采信。本次事故中，郑某驾驶的×××号小型轿车在大地财险忻州中心支公司投保保险金额为122000元的机动车交通事故强制责任保险，保险期间为2018年10月28日至2019年10月27日，事故发生时在保险期内。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”规定，由大地财险忻州中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿董某144880元[10000元（医疗费包括医疗费及门诊费6692.75元+住院伙食补助费2400元+营养费2500元）+34580元（死亡伤残赔偿限额包括护理费7680元+误工费26100元+交通费800元）+300元（财产损失包括施救费300元）=44880元]。董某1主张的其他损失，由于董某1与郑某达成调解协议并履行，故一审法院不再处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿董某1因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、施救费、交通费等损失共计44880元。二、驳回董某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，减半收取500元，由董某1负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据，二审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：董某1主张的误工费能否予以支持。大地财险忻州中心支公司上诉称董某1事故发生时已74周岁，不存在误工事实，一审法院对董某1的误工费的认定错误。本院认为，误工费是受害人在误工时间内无法从事正常工作而减少的收入，误工费的主张是以受害人有无收入来源为判断标准，而非以年龄为判断标准。事故发生时董某1虽年事已高，但其在一审时提供的忻府区秦城乡泡池村村民委员会出具的证明，可证实董某1系承包暖棚专业户，仍在从事劳动，故对董某1主张的误工费应予支持。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费453元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司忻州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 勇审判员 张 婷审判员 王晓华二〇二〇年四月二十九日书记员 周文婷