广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤04民终616号上诉人（原审原告）：贝多夫，男，1987年4月3日出生，澳门特别行政区居民，澳门特别行政区永久性居民身份证号码：*****，港澳居民来往内地通行证号码：M*****。委托诉讼代理人：张颖聪，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯少玲，女，1972年10月20日出生，澳门特别行政区居民，澳门特别行政区永久性居民身份证号码：*****，港澳居民来往内地通行证号码：*****。委托诉讼代理人：刘奕贤，广东百步律师事务所律师。原审被告：张可迪，男，汉族，1989年8月5日出生，身份证住址：山东省梁山县**********，公民身份号码：370************652。上诉人贝多夫因与被上诉人柯少玲、原审被告张可迪民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贝多夫上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持贝多夫的全部诉讼请求。事实与理由：一、贝多夫已经完成了举证责任，一审法院错误地分配举证责任，应予纠正。一审期间，虽然贝多夫与柯少玲对港币55万元是现金还是筹码各执一词，但双方对于港币55万元是经贝多夫德晋账户流转的事实是确定的。流转步骤：1.贝多夫出借现金事先存入德晋账户；2.柯少玲到现场取款时，德晋工作人员通过电话向贝多夫索要密码授权；3.贝多夫输入密码后，柯少玲得到了贝多夫的取款授权，可以支配贝多夫德晋账户相应金额的款项；4.柯少玲取款后，德晋账户的变动情况会通过手机短信通知贝多夫。结合贝多夫提供的录音中柯少玲已确认港币55万元债务并承诺尽快偿还，也曾表示自己没有赌博（柯少玲代理人一审庭审中也强调柯少玲不赌博），只是把钱借给一对夫妻朋友，所以资金有压力。因此，贝多夫提供的证据已经能够确信柯少玲取走的是现金，贝多夫已经完成了出借人的举证责任。相反，柯少玲提供的三张《正式取款收据》不能反证柯少玲取走的港币55万元均是筹码。收据中“户口取款”一栏设有“现金、现金码、其他”三个类别，当中只有一张5万元的收据注明是“现金码”，其余50万元均未明确为筹码，应当默认为现金取款。因此，柯少玲的证据不足以证明“取款买码”，一审法院仅以“借款发生在银河德晋贵宾会内”“具有高度可能性”推定55万元均为筹码不符合举证规则。二、即使港币55万元确为筹码，一审法院也错将赌资认定为赌债，错误适用法律，导致合同效力认定错误，应予纠正。赌债是双方互赌而柯少玲赌输所欠的债。参照《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”的规定，该港币55万元应当认定为赌资，而非赌债，且事实上双方都没有赌博的行为。即便赌资违法，一审法院也应当遵循《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项的规定认定贝多夫与柯少玲之间关于港币55万元的民间借贷合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，贝多夫主张返还港币55万元的请求亦应当得到支持。三、一审判决对开设在娱乐场的德晋账户存在偏见，应当予以纠正。虽然德晋贵宾会开设在银河娱乐场内，除了提供现金存取服务之外也提供换取筹码等业务，这类业务在澳门是合法经营的正规业务，不能僵化认定每个德晋用户每笔存取业务都有买筹码赌博的“原罪”。贝多夫通过德晋账户向柯少玲出借资金并无过错。柯少玲在得到授权后已经取得了账户的支配权，无论是取现金还是取筹码都是柯少玲的个人决定，即使柯少玲转借他人或用于赌博，也应由柯少玲自行承受资金损失的后果。柯少玲答辩称：一、本案一审有充分的证据非常清楚明了地查明了案涉纠纷就是赌资而形成的赌债。二、作为赌债，根据内地法律是不合法的，不受保护，内地的法律从来没有对赌博形成的赌债予以支持。三、关于一审法院将赌资认定为赌债的问题，不管是赌资还是赌债，确定的事实就是贝多夫在赌厅把筹码借给了柯少玲的赌客，因此，不管是赌资还是赌债，都不可能得到内地法律的支持，一审法院的认定无误。四、本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律和判决都完全正确，请求二审法院驳回贝多夫的违法诉求。张可迪对贝多夫的上诉未发表意见。贝多夫向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令柯少玲、张可迪向贝多夫支付借款本金人民币27万元，借期利息人民币43118.63元及逾期利息（自立案之日起以人民币27万元为基数按年利率24%计算逾期利息，直至实际清偿之日为止）；2.判令柯少玲、张可迪向贝多夫支付港币55万元（根据2019年8月1日汇率100HKD=99.14RMB折合人民币484760元）及逾期利息人民币30042.83元（自2018年8月11日起以人民币484760元为基数，按年利率6%计算逾期还款期间的利息，直至付清之日止），以上请求暂计人民币827920.46元;3.判令柯少玲、张可迪承担诉讼费用。一审法院审理查明，贝多夫于2017年10月22日至2018年2月9日期间多次通过支付宝、微信、手机银行等方式向张可迪支付款项合计人民币208799元。2018年9月22日，张可迪向贝多夫出具《现金借据》，载明：本人张可迪于2018年9月22日从贝多夫处借到人民币27万元整，此借据开立时本人已收到全部借款，并按银行同期贷款利率的四倍支付利息，借款人收款账号为银行卡、支付宝、微信。逾期将日支付违约金0.1%。张可迪在借款人处签名捺印。张可迪当庭对该人民币27万元借款本金表示认可，并称该借款一部分用于维持生活，一部分用于经营生意；贝多夫则称该款项用于生意周转。贝多夫在澳门银河德晋贵宾会开设有账户，账户取款记录显示：柯少玲分别于2018年1月26日、2018年1月29日、2018年2月6日支取港币30万元、港币5万元、港币20万元，备注为“户批取买码”。该三笔支取即为贝多夫所主张的合计港币55万元债权。贝多夫亦分别于当日收到短信提示，载明银河提款：港币30、港币5、港币20，备注：“户批取买码”。德晋贵宾会的三份格式版的正式取款收据显示如前所述的三笔支取，备注均为“户批取买码”；在三份收据的“户口取款”栏中，均有“现金、现金码、其他”三个选项，其中5万元港币的收据中显示户口取款类别为现金码，20万元港币的户口取款类别为其他，30万元港币的户口取款类别未标明；三份收据底部均注明：本人特此声明资金从本人账户或本人授权的户口提取款项后，会用作以上用途；本收据不作为银行及任何机构之资金来源证明。贝多夫提供了电话录音，并称通话双方为贝多夫及柯少玲。一审庭审中，柯少玲的委托诉讼代理人称其无法确认通话双方主体。一审法院指定柯少玲于庭后三日内书面回复，但柯少玲并未在上述期限内予以明确。一审法院径行确认通话双方为贝多夫及柯少玲。录音内容如下：贝多夫：“你想拖到几时啊？阿玲”。柯少玲：“我不想拖的”。贝多夫：“我想问清楚，三次总共55万，是不是三次都是同一个中间人介绍的？”柯少玲：“是同一个人的。”贝多夫：“你可以让他们写张欠条给我啊，你说你还不起，那就让他们还。你叫他们出来亲自写给我啦。你说他们将你的钱赌输了，你的钱也是我的钱啊。”柯少玲：“是的”。贝多夫：“我还想问你，你有无其他方法可以还给我55万。”柯少玲：“我同家人商量一下，我广州那边的人是有实力的。”另一份录音显示：贝多夫：“你欠我55万，写一张欠条应该不应该？这就是你所说的朋友？见面都不肯见，借钱又不还？”柯少玲：“那你说我有什么可能这样做呢？”贝多夫：“你说不是你赌，不是说那两公婆将你的钱赌输了吗？那你交那两公婆出来啊，你不叫他们出来，那就是骗我了。”柯少玲：“……他们不肯，我也和他们吵架。”贝多夫：“现在只你自己在讲，没有其他人见过，你借我钱到底是你自己赌输还是借给别人了，我都不知道。”柯少玲：“那我借出去的钱，我肯定要负责任的。”一审庭审中，贝多夫称：贝多夫向柯少玲出借的是港币55万元的现金，而非筹码，贝多夫并不清楚柯少玲借钱后的实际用途；柯少玲取款时，贝多夫均不在现场，是通过德晋电话提示，称取款人柯少玲在贝多夫的账户取款多少钱，要求贝多夫确认；贝多夫电话确认，然后输入密码即可；但是取款的过程中，完全没有提到柯少玲取钱还是取码，贝多夫完全不知情，贝多夫打的流水才能看到是取款还是取码；贝多夫在德晋的户口并不完全是赌场用作赌资的性质，还有理财功能，钱存进德晋后，这个平台会投资基金等投资行为，产生一些收益和分红；贝多夫与张可迪合伙餐饮生意，当时张可迪虽然被拒澳，但柯少玲也有经常与其一起出现。柯少玲称：凡是在赌厅开户，都是为赌客提供赌博方便，无论取现还是拿筹码，都是用于赌博；因为在赌场开户的人，就是所谓的金主，有人拿码出去，金主能收到码粮，按规则是大概10万元有1千元；拿码去赌，不断循环，开户的金主，也就不断收获码粮，这就是贝多夫所称的称具有理财性质，但是通过赌博放筹码的形式赚钱，是违法的；从收据中备注可看出，“户批取买码”，就是需要开户的人同意，才能取到筹码，这很明确可以推翻贝多夫所说的是到赌厅借款这个事实；涉案的三笔款项共计港币55万元，柯少玲均取到的是“泥码”而非现金，泥码是必须要赌的，必须通过赌，需要用“泥码”赌过换成“活码”，才能兑换现金，泥码不能直接兑换现金；对于人民币27万元的债务是否为夫妻共同债务，不予认可，从2017年8月15日开始张可迪不能过澳门，柯少玲和张可迪处于分居状态，张可迪也说双方没有联系。张可迪称：人民币出借的27万元柯少玲应该知道；因为张可迪出具借条的时候，张可迪已经拒澳一个多月，后来贝多夫与张可迪开大排档，柯少玲还去过张可迪的大排档；张可迪跟柯少玲说过，被拒澳之后没有钱，都是在外面借钱。柯少玲也知道张可迪在被拒澳之前，在澳门工作，并造成了一些损失，需要张可迪个人承担，被拒澳后，根本没有能力偿还；也告知过柯少玲，曾向贝多夫借款。另查明，张可迪和柯少玲系夫妻关系。2017年8月15日澳门特别行政区治安警察局出入境事务处向张可迪发出通知，载明由于张可迪与其妻子商议离婚时发生口角，咬伤其妻子，遂被当局废止逗留许可，并责令张可迪立即离开澳门。一审法院以邮寄送达方式向张可迪送达应诉材料，2019年9月10日，张可迪签收上述材料。一审庭审中，贝多夫及柯少玲、张可迪均选择适用我国内地法律审理本案。一审法院认为，贝多夫与柯少玲均系澳门特别行政区居民，本案为涉澳民间借贷纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，经双方协商选择一致，本案应适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。综合双方诉辩及举证质证，一审法院认为，本案争议焦点为：一、张可迪向贝多夫借款人民币27万元是否属于夫妻共同债务；二、诉请的港币55万元的性质。分述如下：一、关于争议焦点一，一审法院认为，公民之间合法的民间借贷关系受法律保护。贝多夫主张其向张可迪多次出借款项共计人民币27万元，提供了大部分款项的转账记录，并提供了张可迪签署的金额为人民币27万元《现金借据》，且张可迪亦在一审庭审中认可其已借到款项为人民币27万元,故对贝多夫主张的该项事实，一审法院依法予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，因该借款未约定还款日期，应将贝多夫第一次向张可迪催收视作借款到期日，因贝多夫并未举证证实其在起诉前向张可迪催收该笔借款，故应以起诉之日为其催收之日，张可迪于2019年9月10日收到应诉材料后，至今仍未还款，视为已逾合理期限，故对该笔款项人民币27万元，应予归还。关于该笔款项利息，贝多夫主张张可迪按年利率4.35%的四倍计，支付自2018年9月22日至2019年8月23日的借期利息共计人民币43118.63元，并支付按年利率24%，自起诉之日起计至实际付清之日止的逾期利息。一审法院认为，因借据载明自借据开立时按银行同期贷款利率的四倍支付借期利息，逾期还款违约金为日0.1%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款分别之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，贝多夫主张按约定支付借期利息符合上述法律规定，一审法院依法予以支持。关于逾期利率标准，贝多夫自行下调至年利率24%，亦未违反上述法律规定，一审法院亦予以支持。关于该人民币27万元债权是否属于夫妻共同债务，一审法院认为该债务不属于夫妻共同债务，理由如下：首先，该借据并无柯少玲的签名，且其并未追认；其次，该款项数额已超出了家庭日常生活所需，且关于借款用途，张可迪当庭确认该借款一部分用于维持个人生活，一部分用于经营生意；贝多夫则称该款项用于生意周转，即均非用于夫妻共同生活、共同生产经营，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。贝多夫未证明该笔款项用于共同生活、共同生产经营或基于共同意思表示，应当承担举证不能的不利后果。因而该人民币27万元借款，并非夫妻共同债务。贝多夫要求柯少玲共同偿还该笔借款，一审法院不予支持。二、关于诉请港币55万元的性质。贝多夫及柯少玲均确认系柯少玲在澳门银河娱乐场支取，但双方对所支取的标的物系现金港币55万元还是筹码（泥码）港币55万元各执一词，双方对各自主张均负有举证义务。一审法院认为，其一，该笔借款发生在银河德晋贵宾会内，德晋贵宾会并非金融机构，柯少玲的支取记录并不能必然认定为支取现金，这也可以从正式取款收据“户口取款”栏中，“现金、现金码、其他”三个选项可以看出，所支取的可以是现金，也可以是现金码，甚至其他。其二，从三份正式取款收据来看，其中5万元港币的收据中明确显示户口取款类别为现金码而非现金，与柯少玲主张的筹码相符而与贝多夫的主张相悖；虽20万元港币的户口取款类别为其他，30万元港币的户口取款类别未标明，但其备注均为“户批取买码”，即理解为经户主批准取款买码。依《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，根据以上事实，结合5万元港币收据及德晋贵宾会的性质，一审法院确认柯少玲所支取的为港币55万元的筹码具有高度可能性。其三，因贝多夫自认柯少玲支取时，需取得贝多夫的电话确认，且贝多夫亦收到了“户批取买码”的确认短信，一审法院确认贝多夫对于柯少玲取得港币55万元的筹码是明知且同意的，而赌债在我国内地系非法债务，不予保护。贝多夫主张柯少玲还款港币55万元及利息无法律依据，一审法院不予支持。贝多夫基于此要求张可迪承担共同还款责任，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第一百零八条第一款之规定，一审法院判决如下：一、张可迪于判决发生法律效力之日起十日内向贝多夫偿还借款本金人民币27万元；二、张可迪于判决发生法律效力之日起十日内向贝多夫偿还借期利息人民币43118.63元及逾期利息（以本金人民币27万元为基数，从2019年9月6日起按年利率24%计至清偿之日止）；三、驳回贝多夫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币6040元，由贝多夫负担人民币3755.7元，张可迪负担人民币2284.3元。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。关于本案争议的事实，二审中，贝多夫陈述如下：1.张可迪失去了澳门的工作，没有经济收入，所以找贝多夫借款用于日常生活，柯少玲当时在澳门没有居住地，常在内地居住，故默认其二人是一起在珠海居住。2.德晋贵宾会的《正式取款收据》“户口取款”一栏的“现金”是指直接取钱，“现金码”是可以进赌场赌博的筹码，“其他”指的是什么贝多夫不清楚。3.取款的时候需要贝多夫在电话的另一边按下取款密码。4.柯少玲通过德晋贵宾会的《正式取款收据》先取款，再买筹码。柯少玲从账户取款应该是划转到其他账户或者提现，贝多夫在收到短信后才知道柯少玲取钱。5.《正式取款收据》“备注”的信息是德晋账户的工作人员所写，不是内地银行的附言，备注的信息不能代表贝多夫认可或者贝多夫的主观表示。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，贝多夫和柯少玲均为澳门特别行政区居民，本案系涉澳民间借贷纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。本案各方当事人在一审均选择适用内地法律，根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条之规定，一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。各方当事人对一审判决第一项和第二项均未提起上诉，本院径行予以维持。本案二审争议的焦点在于张可迪所负债务是否属于其与柯少玲的夫妻共同债务，贝多夫是否已向柯少玲交付借款本金港币55万元，对此，本院评析如下：一、关于张可迪的案涉债务是否属于其与柯少玲的夫妻夫同债务。首先，柯少玲未在《现金借据》上签名，对借款亦不予追认，贝多夫的举证不足以证明柯少玲具有与张可迪共同借款的意思表示。其次，贝多夫在一审中陈述张可迪借款是用于生意周转，二审中陈述是用于日常生活，其陈述前后不一。张可迪在一审中陈述借款部分用于维持个人生活，部分用于经营生意。贝多夫与张可迪关于借款用途的主张亦不完全一致。贝多夫并未举证证明张可迪的借款是用于张可迪与柯少玲的夫妻共同生活，亦未证明柯少玲参与了张可迪所称的生意且借款是用于张可迪与柯少玲共同的生产经营。综上，贝多夫诉请柯少玲对张可迪的债务共同承担还款责任理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于贝多夫是否已经向柯少玲交付港币55万元的款项。首先，贝多夫在一审中提交其与柯少玲的电话录音，在录音中，贝多夫称：“你可以让他们写张欠条给我……你说他们将你的钱赌输了，你的钱也是我的钱”。从贝多夫的该段对话可知，柯少玲向贝多夫说过柯少玲从贝多夫处取得的资金提供给了案外人，案外人用于赌博。贝多夫使用其德晋贵宾会开设的账户与柯少玲进行交易，而案涉的三张德晋贵宾会《正式取款收据》均备注“户批取买码”，其中港币5万元的《正式取款收据》更是在“户口取款”的三个选项中勾选了“现金码”，且三张《正式取款收据》未显示柯少玲领取的是现金。从德晋贵宾会的性质及柯少玲向贝多夫告知的借款去向来看，柯少玲系从德晋贵宾厅领取筹码具有高度可能性，本院予以确认。其次，贝多夫主张柯少玲是先从账户取款，而后自行决定款项的用途，柯少玲不予认可，贝多夫并未举证证明德晋贵宾会系根据柯少玲的要求用贝夫多账户中的资金换取筹码并提供给柯少玲，亦未证明柯少玲向德晋贵宾会支付款项购买筹码。据此应当认定，贝多夫向柯少玲交付的是港币55万元的筹码，而非现金。最后，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款合同作为实践合同应当以借款人取得所借款项的实际控制权为准。如前所述，贝多夫通过德晋贵宾会向柯少玲交付的是筹码，贝多夫主张已向柯少玲交付货币理据不足，本院不予采纳，一审法院驳回贝多夫要求柯少玲和张可迪偿还港币55万元及利息的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，贝多夫的上诉理由没有事实及法律依据，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12080元，由贝多夫负担。本判决为终审判决。审判长 陈 莹审判员 郭建勇审判员 唐育萍二〇二〇年四月三日书记员 林丹丹