云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终44号上诉人（原审原告）：普洱市思茅区搬迁安置办公室（原普洱市思茅区移民开发局）。住所地普洱市思茅区振兴南路10号。法定代表人：李晓前，该局局长。委托诉讼代理人：李彦池，振兴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨学昌，振兴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：思茅维地建筑工程有限公司。住所地云南省普洱市思茅区振兴南路。法定代表人：赵同领，该公司总经理。委托诉讼代理人：康玲，云南品鉴律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：阿永旺，男，1963年5月1日生，彝族，现住云南省普洱市思茅区。上诉人普洱市思茅区搬迁安置办公室（以下简称普洱搬迁安置办公室）因与思茅维地建筑工程有限公司（以下简称维地公司）、阿永旺建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人普洱搬迁安置办公室委托代理人李彦池、杨学昌，被上诉人维地公司委托代理人康玲、阿永旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普洱搬迁安置办公室上诉请求：一、请求二审人民法院撤销思茅区人民法院（2019）云0802民初368号民事判决；二、请求二审人民法院判令维地公司、阿永旺返还多领取的工程款852445.86元；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费由维地公司、阿永旺承担。普洱搬迁安置办公室当庭变更返还多领取的工程款金额为863788.77元。事实和理由：一、2007年4月23日，维地公司与普洱搬迁安置办公室签订了《建设工程施工合同》，约定由维地公司承建普洱搬迁安置办公室位于景洪水电站思茅区大银盘移民安置建设工程，2007年5月28日，维地公司与阿永旺签订协议，由阿永旺具体负责上述工程施工建设，2008年8月，维地公司退场；2008年12月9日，建设工程经普洱市思茅区建设工程造价咨询中心鉴定结算总价为4331139.88元，2014年12月8日普洱搬迁安置办公室与维地公司签订了《解除建筑工程施工合同协议书》。后普洱搬迁安置办公室将所涉工程的道路及排水工程重新进行招投标，中标单位于2015年12月5日完工，于2017年4月12日通过验收；2016年4月16日，根据2008年12月9日维地公司送普洱市思茅区建设工程造价咨询中心鉴定结算的景洪水电站思茅区大银盘移民安置建设工程的现场施工签证材料，普洱搬迁安置办公室委托普洱浩海建筑工程造价咨询有限公司对建设工程进行审核，普洱浩海建筑工程造价咨询有限公司出具了《审核报告》，审定金额为3407554.14元。本案后经中院发回重审，一审过程中经普洱搬迁安置办公室申请，一审法院指定由云南恒业工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行鉴定，鉴定意见为：景洪水电站思茅区大银盘移民安置建设工程的工程造价为3435242.25元。而本案中维地公司、阿永旺2008年12月8日送鉴定的资料、普洱搬迁安置办公室2016年送鉴定的资料以及2019年送鉴定的资料都是同一份资料。云南恒业工程造价咨询有限公司作出的《鉴定意见书》是客观、合法的，应当予以认可。二、本案中所涉工程，系维地公司承建、但由阿永旺实际施工，一审法院认为因为普洱搬迁安置办公室在庭审中认可了阿永旺的行为是公司行为，但阿永旺与维地公司是挂靠与被挂靠的关系，普洱搬迁安置办公室认为阿永旺的行为即使是挂靠公司行为，但阿永旺是本案所涉工程的实际施工人，并不能免除阿永旺的还款责任；三、一审判决认为普洱搬迁安置办公室未对《结算总价》提出异议，应视为对《结算总价》的认可，普洱搬迁安置办公室表示不予认可该说法。从《解除建设工程施工合同协议书》的约定可以证明普洱搬迁安置办公室是不认可2008年维地公司、阿永旺方作出的《结算总价》，因此双方也才会在《解除建设工程施工合同协议书》中再次约定“场地平整项目工程造价最终以有资质的中介机构审计结果结算，由普洱搬迁安置办公室和维地公司、阿永旺认同确定签字，实行多退少补”，该条同时也证明了维地公司、阿永旺知道普洱搬迁安置办公室不认可《结算总价》，证明场地平整项目工程双方并没有结算，所有双方约定由有资质的中介机构审计，后普洱搬迁安置办公室2016年出具了由普洱浩海建筑工程造价咨询有限公司出具的《审核报告》，但维地公司、阿永旺拒绝认可，2019年8月8日，本案涉案工程由思茅区人民法院指定云南恒业工程造价咨询有限公司鉴定，云南恒业工程造价咨询有限公司作出《鉴定意见书》；普洱搬迁安置办公室认为一审判决书中既然已经认可本案并未超过诉讼时效，那么2014年12月8日普洱搬迁安置办公室与维地公司签订的《解除建设工程施工合同协议书》中约定的：“场地平整项目工程造价最终以有资质的中介机构审计结果结算，由普洱搬迁安置办公室和被上诉人认同确定签字，实行多退少补”就是对维地公司出具的《结算总价》的不认可的表示，既然双方对鉴定持有异议，那么法院依职权指定的鉴定机构出具的鉴定结论就应当被认定为合法有效的鉴定结论。四、本案中涉及的工程有完整的现场鉴证资料，维地公司、阿永旺送鉴定的资料、普洱搬迁安置办公室送鉴定的资料、法院委托鉴定的资料都是同一套资料，不存在“因实际施工时间与鉴定时间跨度较长，鉴定机构无法对当时的施工现场进行勘验、做出客观全面的鉴定结论”，2019年法院委托云南恒业工程造价咨询有限公司的鉴定意见为：审定金额为3435242.25元。而维地公司、阿永旺2008年出具的普洱市思茅区建设工程造价咨询中心鉴定结算总价为：“4331139.88元”；三个鉴定用的都是同一份材料，2008年维地公司、阿永旺单方面所作的结算与后面2016年、2019年的鉴定结论差距如此之大，这已经足够说明维地公司、阿永旺2008年单方面委托所做的结算是存在重大问题的。维地公司口头答辩称，普洱搬迁安置办公室的上诉请求以及上诉理由均不成立，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应驳回普洱搬迁安置办公室的上诉。阿永旺口头答辩称，答辩意见与维地公司一致。普洱搬迁安置办公室向一审法院提出诉讼请求：1.判令维地公司、阿永旺返还普洱搬迁安置办公室多领取的工程款852445.86元；2、判令维地公司、阿永旺承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年4月，维地公司中标普洱市思茅区移民开发局位于景洪水电站思茅区大银盘移民安置建设工程。同年4月23日普洱市思茅区移民开发局与维地公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，维地公司承建普洱市思茅区移民开发局位于思茅区旁的景洪水电站思茅区大银盘移民安置场地平整工程，该工程包括：场地平整、排水沟、道路及场地、截水沟。开工时间为2007年4月，竣工日期为2007年6月，合同工期45天，合同价款约88万元等内容。其中双方对竣工结算约定为发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支结算价款，并支付从第29天起按同期银行贷款利率计算的利息。2007年5月28日，维地公司与阿永旺签订协议书，约定阿永旺负责上述工程的施工。《建设工程施工合同》签订后维地公司进场施工直至2008年8月退场。2008年12月9日，维地公司承建的、阿永旺实际施工的景洪水电站思茅区大银盘移民安置工程经普洱市思茅区建设工程造价咨询中心鉴定结算总价4331139.88元。2014年12月8日，普洱市思茅区移民开发局与维地公司签订了《解除建设工程施工合同协议书》，该协议书约定，普洱市思茅区移民开发局发包给维地公司的工程项目包括：场地平整、排水沟、道路及场地、截水沟。维地公司只完成了场地平整的施工项目，现因客观条件发生变化，由于移民意愿要求设计变更后工程量变化较大，维地公司无法继续按照原合同约定的工程款完成其他工程项目的建设。因此，原双方签订的合同中的第二款，普洱市思茅区移民开发局与维地公司协商一致终止原合同中关于“排水沟、道路及场地、截水沟”的工程施工内容，双方就维地公司已完成的工程进行结算外，普洱市思茅区移民开发局与维地公司签订的原合同不再履行，普洱市思茅区移民开发局与维地公司间的权利义务关系终止。维地公司已经完成的场地平整施工项目，普洱市思茅区移民开发局已经支付维地公司4299031.02元的工程款，场地平整项目工程造价最终以有资质的中介机构审计结果结算，由普洱市思茅区移民开发局与维地公司认同确认签字，实行多退少补。普洱市思茅区移民开发局与维地公司解除合同后，普洱市思茅区移民开发局就景洪水电站思茅区大银盘移民安置点内所涉及的道路及排水工程重新进行了招标，中标单位为景东彝族自治县凯达建筑工程有限公司，该公司于2015年12月15日完工，于2017年4月12日通过了验收。2016年4月16日，普洱市思茅区移民开发局委托普洱浩海建筑工程造价咨询有限公司对维地公司承建的景洪水电站思茅区大营盘移民安置工程进行审核，普洱浩海建筑工程造价咨询有限公司出具了《审核报告》，审核结果为：本工程结算送审金额为4331139.88元，审定金额为3407554.14元，审减金额为：923585.74元，审减率为21.13%。该审核报告未经维地公司确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，本案维地公司承建普洱市思茅区移民开发局发包的位于普洱市思茅区旁的景洪水电站思茅区大银盘移民安置场地平整工程，普洱市思茅区移民开发局支付价款，故普洱市思茅区移民开发局与维地建公司之间形成建设工程合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，普洱市思茅区移民开发局与维地公司于2014年12月8日签订《解除建设工程施工合同协议书》，协议书中约定终止普洱市思茅区移民开发局与维地公司于2007年4月23日签订的《建设工程施工合同》中关于“排水沟、道路及场地、截水沟”的工程施工内容，该约定符合上述法律规定，属于当事人协商一致的合同解除情形，一审法院予以确认。对于普洱市思茅区移民开发局起诉是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，根据普洱市思茅区移民开发局与维地公司于2014年12月8日签订的《解除建设工程施工合同协议书》载明，场地平整项目工程造价最终以有资质的中介机构审计结果结算，由普洱市思茅区移民开发局与维地公司认同确定签字，实行多退少补的约定，双方未对进行审计结算约定具体的时间，故此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，普洱市思茅区移民开发局于2016年4月16日进行了单方审计结算，根据审计结算结果认为其权利被侵害于2017年8月17日向一审法院提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效。维地公司、阿永旺提出普洱市思茅区移民开发局的起诉已超过诉讼时效的答辩主张，一审法院不予支持。对于阿永旺是否承担返还普洱市思茅区移民开发局多支付的工程款义务问题。一审法院认为，经庭审查明，阿永旺系维地公司委托对本案涉案工程实际施工人员，且普洱市思茅区移民开发局庭审中自认阿永旺实际施工行为系维地公司的职务行为，故此，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”的规定，本案建设工程合同的双方为普洱市思茅区移民开发局与维地公司，对阿永旺不具有法律约束力，故此阿永旺不承担返还普洱市思茅区移民开发局多支付的工程款义务。对于普洱市思茅区移民开发局提出返还多支付的工程款义务问题。一审法院认为，在普洱市思茅区移民开发局与维地公司协商合同解除前，普洱市思茅区建设工程造价咨询中心于2008年12月9日对维地公司承建的景洪水电站思茅区大银盘移民安置工程进行鉴定作出《结算总价》，确定了结算总价为4331139.88元，该份《结算总价》系一审法院根据阿永旺提交的调查取证申请向普洱市思茅区移民开发局调取，足以证明普洱搬迁安置办公室对《结算总价》的持有以及对其内容的明知，但普洱市思茅区移民开发局未在合同约定的期限内及时提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”及《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，普洱市思茅区移民开发局自2008年12月9日普洱市思茅区建设工程造价咨询中心作出《结算总价》起至普洱市思茅区移民开发局与维地公司解除合同、普洱市思茅区移民开发局单方于2016年4月16日进行审计结算前的七年多时间内，普洱市思茅区移民开发局均未对普洱市思茅区建设工程造价咨询中心作出的《结算总价》提出异议，应视为普洱市思茅区移民开发局认可普洱市思茅区建设工程造价咨询中心作出的《结算总价》。虽然普洱市思茅区移民开发局与维地公司于2014年12月8日签订的《解除建设工程施工合同协议书》中约定，场地平整项目工程造价最终以有资质的中介机构审计结果结算，由普洱市思茅区移民开发局与维地公司认同确定签字，实行多退少补。但普洱市思茅区移民开发局至今未按上述约定向一审法院提交双方签字确认的有资质中介机构审计结果结算来推翻双方认可的普洱市思茅区建设工程造价咨询中心作出的《结算总价》。另，维地公司所做工程系基础工程，由于移民意愿要求设计变更产生了工程量的变化，不排除具有重复施工的隐藏工程量，且普洱市思茅区移民开发局与维地公司解除合同后，普洱市思茅区移民开发局又将涉案工程于2015年重新招标后，由另外的工程公司施工完成，正是由于普洱市思茅区移民开发局未及时对工程结算总价提出异议，导致普洱市思茅区移民开发局诉讼过程中申请鉴定时，因实际施工时间与鉴定时间跨度较长，鉴定机构无法对当时的施工现场进行勘验，作出客观全面的鉴定结论。在维地公司与普洱市思茅区移民开发局不能达成重新鉴定合意的情形下，双方认可的《结算总价》的效力大于普洱市思茅区移民开发局单方作出的审计结果结算及鉴定结算，根据《结算总价》确定的金额，普洱市思茅区移民开发局不存在多支付工程款的情形。故此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因普洱市思茅区移民开发局提交的《审核报告》及其在本案诉讼过程中申请鉴定鉴定机构作出的《鉴定意见书》不足以证明其事实主张，普洱市思茅区移民开发局应承担对其不利的法律后果。综上所述，普洱市思茅区移民开发局提出的诉讼请求，事实不清、证据不足，不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第一款、第九十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回普洱市思茅区移民开发局的诉讼请求。案件受理费12324元，鉴定费32917元，由普洱市思茅区移民开发局负担。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。另查明，2007年5月28日，维地公司与阿永旺签订《协议书》约定，维地公司按工程竣工结算总价的百分之1.5收取管理费。2019年2月15日，根据《中共普洱市思茅区委办公室普洱市思茅区人民政府办公室关于印发〈普洱市思茅区深化区级机构改革实施方案〉的通知》，普洱市思茅区移民开发局更名为普洱市思茅区迁安置办公室。2019年4月23日，普洱搬迁安置办公室向一审法院提交《司法鉴定申请书》，要求对维地公司承建的景洪水电站思茅区大营盘移民安置工程价款进行鉴定。云南恒业工程造价咨询有限公司接受委托，并于2019年8月8日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为景洪水电站思茅区大营盘移民安置工程造价为3435242.25元。本院认为，关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，维地公司中标普洱搬迁安置办公室位于景洪水电站思茅区大银盘移民安置建设工程。与普洱搬迁安置办公室签订《建设工程施工合同》。随后，维地公司与阿永旺签订《协议书》，约定由阿永旺负责本案所涉工程的施工，维地公司收取管理费。本院认为，维地公司将中标工程交由没有资质的阿永旺负责施工并收取管理费，该行为违反了法律、行政法规强制性规定，《建设工程施工合同》无效。一审法院认定阿永旺负责施工是履行职务行为与案件事实不符，本院予以纠正。关于工程款是否存在返还的问题。普洱搬迁安置办公室认为，本案所涉工程款一直未进行结算，依据云南恒业工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，建设工程造价为3435242.25元。鉴于普洱搬迁安置办公室已经支付工程款4299031.02元，对已经超付的工程款863788.77元，维地公司，阿永旺应予以返还。维地公司，阿永旺认为，双方的工程款在2008年12月9日已经由普洱市思茅区建设工程造价咨询中心作出鉴定，工程结算总价为4331139.88元。普洱搬迁安置办公室支付的工程款并未超付，应驳回普洱搬迁安置办公室的诉讼请求。本院认为，双方对已经支付的工程款4299031.02元没有争议，争议的焦点是工程款的结算是依据普洱市思茅区建设工程造价咨询中心出具的鉴定意见还是云南恒业工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，所涉工程已经竣工验收。对于工程价款，参照普洱搬迁安置办公室与维地公司于2014年12月8日签订的《解除建设工程施工合同协议书》约定，场地平整项目工程造价最终以有资质的中介机构审计结果结算，由双方认同确认签字，实行多退少补。该协议从订立目的和内容上看，系双方对维地公司已经完成施工、普洱搬迁安置办公室工程款已经支付4299031.02元的事实进行确认，同时对所涉工程如何结算进行约定。该协议作出的时间晚于普洱市思茅区建设工程造价咨询中心作出工程结算鉴定的时间。双方在解除协议中对工程款结算方式的约定足以说明普洱市思茅区建设工程造价咨询中心作出的工程结算总价不被普洱搬迁安置办公室及维地公司所确认。因双方在起诉前均未共同委托有资质的中介机构进行工程款结算。一审中，普洱搬迁安置办公室向法院提出鉴定申请，一审法院委托云南恒业工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。本院认为，云南恒业工程造价咨询有限公司具备鉴定资质，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》虽无法进行现场勘验但造成不能现场勘验的原因是实际施工时间与鉴定时间跨度较长，对该原因的产生普洱搬迁安置办公室及维地公司均有过错，应由双方共同承担。至于维地公司在鉴定过程中拒绝予以配合，视为对其权利的放弃。综上，普洱搬迁安置办公室要求以云南恒业工程造价咨询有限公司出具的工程造价对工程进行结算，本院予以确认。对普洱搬迁安置办公室要求返还超付工程款863788.77元（4299031.02元-3435242.25元）的主张，本院予以支持。一审法院判决驳回普洱搬迁安置办公室诉讼请求不当，本院予以纠正。对于超付工程款由谁进行返还的问题。普洱搬迁安置办公室认为，超付的工程款863788.77元应由维地公司，阿永旺共同承担。本案中，维地公司是中标公司，阿永旺系涉案工程的实际施工人。从普洱搬迁安置办公室出具的付款证据上看，阿永旺亦实际领取过普洱搬迁安置办公室的工程款，故对普洱搬迁安置办公室超付的工程款，维地公司及阿永旺均具有返还义务。普洱搬迁安置办公室要求超付的工程款863788.77元由维地公司，阿永旺共同返还的主张，本院予以支持。另，因普洱搬迁安置办公室、维地公司在诉讼前均未进行过双方认可的结算。本案所涉鉴定费用，由普洱搬迁安置办公室、维地公司分担。综上所述，普洱市思茅区搬迁安置办公室的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初368号民事判决；二、思茅维地建筑工程有限公司、阿永旺于本判决生效后十五日内返还普洱市思茅区搬迁安置办公室超付的工程款863788.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12438元，二审案件受理费12438元均由思茅维地建筑工程有限公司、阿永旺负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年四月八日书记员 杨 芳