山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8771号 上诉人（原审原告）：青岛新华航商业地产顾问有限公司，住所地青岛市崂山区文岭路5号白金广场A座7层。 法定代表人：刘春梅，经理。 委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冠鲁房地产开发有限公司，住所地平邑县浚河路207号。 法定代表人：刘加营，董事长。 委托诉讼代理人：侯延彬，山东宇澄律师事务所律师。 上诉人青岛新华航商业地产顾问有限公司、冠鲁房地产开发有限公司因合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冠鲁房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初7540号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 一、被上诉人无证据证明其销售46套房屋。被上诉人提交证明其销售业绩的证据材料仅为两份结算文件，且上诉人对结算文件的真实性不予认可。结算文件顶多可以证明上诉人未支付被上诉人主张的费用，但不能证明被上诉人完成了销售业绩。二、被上诉人提交的佣金、溢价款结算文件显失公平。2016年适逢房地产市场低迷，冠鲁公司为实现快速销售回款的目的才与新华航公司签订代理合同。新华航公司承诺在一年内将合同范围内的全部房屋销售完毕。当时约定的基础底价与实际成交价格悬殊很小，新华航公司的本意也是挣取销售佣金。合同签订后由于市场低迷，加之新华航公司促销不力，在一年的合同期内，新华航公司没有实现其预定的销售目标。考虑到新华航公司前期投入了大量人力但收益不理想的实际情况，冠鲁公司同意其继续代理，双方口头约定随行就市、结算款需经双方确认，但未签订书面合同。2017年下半年起，临沂北城新区的房地产市场回暖，房价快速飙升，双方在随后的结算过程中多次调整基础底价至7200元/平方米，该事实新华航公司也不否认。2018年中，齐鲁园广场项目的房价进一步攀升到9000元/平方米，而且房屋供不应求。房价的上涨和销量的提升并非新华航公司销售推广的结果。此时继续按照7200元的基础价格结算，新华航公司明显属于坐收渔利。综上，一审法院认定事实缺乏证据，举证责任分配不当，请求二审法院予以纠正。 青岛新华航商业地产顾问有限公司辩称：一、一审判决认定《齐鲁园广场项目营销合同》系双方真实意思表示，双方均依合同履行了相关义务，且未产生任何异议，上诉人称“无证据证明其销售46套房屋”没有事实与法律依据；二、被上诉人提交的佣金、溢价款结算文件符合合同约定与法律规定，并不显失公平。上诉人冠鲁房地产开发有限公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 青岛新华航商业地产顾问有限公司上诉请求：1.加判被上诉人冠鲁房地产开发有限公司依法支付逾期付款违约金，数额自拖欠佣金之日起至生效判决确定的给付之日止按合同约定日万分之三计算，其中本金702465元的违约金自2018年10月11日起算、本金413126元的违约金自2018年11月11日起算；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人2016年8月15日签订《齐鲁园广场项目营销合同》，对上诉人的工作内容、双方的权利义务，以及合同期限，基础佣金、溢价佣金计取标准、计算方法及支付方式，广告宣传、营销推广的费用，违约责任，保密责任等其他内容作了明确约定。2017年8月14日合同期满后，双方均未表示终止委托关系，房屋的销售包括佣金的计算及支付方式等均照常进行。除被上诉人对溢价佣金结算的基础价格单方调整为7200元/㎡，上诉人予以接受以外，其他内容并未作出任何变更。因此，在被上诉人没有明确表示终止委托关系前，应当视为双方委托合同关系继续存续并按约定履行。除对于溢价佣金结算的基础价格单方调整为7200元/m²，双方以其行为表示变更以外，对于合同的其他内容，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。原审判决以合同到期后，委托关系继续存续，但双方对于付款期限没有约定，认定被上诉人没有按照《齐鲁园广场项目营销合同》约定期限付款不构成违约，认定事实不清，适用法律不当。综上，一审判决驳回上诉人该项请求错误。 冠鲁房地产开发有限公司辩称：原审判决不支持青岛新华航商业地产顾问有限公司违约金诉讼请求正确。双方原签订的合同到期之后，对合同的履行方式，包括结算价款、付款期限等事实上进行了调整。从历次的结算款项支付时间来看，均没有按照原来约定的期限进行，也就意味着双方认可对结算不存在违约金的约定，因此其该项上诉请求没有事实和法律依据。 青岛新华航商业地产顾问有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付拖欠青岛新华航商业地产顾问有限公司营销代理佣金1,115,591元；2.请求判令冠鲁房地产开发有限公司支付逾期付款违约金118,314元（702,465元自2018年10月11日起、413,126元自2018年11月11日起至生效判决确定的给付之日止，均按合同约定日万分之三计算）；3.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：一、2016年8月15日，原、被告签订《齐鲁园广场项目营销代理合同》一份，内容为：“委托代理物业名称为齐鲁园广场，物业形态为2#楼、3#楼的公寓、写字楼及底商，总建筑面积约6万平方米，委托代理物业坐落临沂市兰山区济南路中段；甲方（被告）委托乙方（原告）对项目指定未售物业进行销售代理及销售房款全额回收服务；合同有效期自2016年8月15日至2017年8月14日，共计12个月；基本工作内容为按经甲方批准的《齐鲁园广场销售基础价格方案》（附件一）和《齐鲁园广场销售工作计划》（附件二）完成附件一所列物业的全部销售和全款回收合同第五条佣金、溢价计取标准、方法及支付方式如下：公寓部分，若乙方完成月销售任务的50%（含）以下，则甲方按照当月实际销售金额的3.1%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金；若乙方完成月销售任务的50%-80%（含），则甲方按照当月实际销售金额的3.2%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金；若乙方完成月销售任务的80%-100%（含），则甲方按照当月实际销售金额的3.3%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金；若乙方完成月销售任务的100%以上，则甲方按照当月实际销售金额的3.4%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金。底商与写字楼部分，若乙方完成月销售任务的50%（含）以下，则甲方按照当月实际销售金额的3.6%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金；若乙方完成月销售任务的50%-80%（含），则甲方按照当月实际销售金额的3.7%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金；若乙方完成月销售任务的80%-100%（含），则甲方按照当月实际销售金额的3.8%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金；若乙方完成月销售任务的100%以上，则甲方按照当月实际销售金额的3.9%（含1.8%广告费）支付基础销售佣金。溢价佣金=（单套合同销售金额-单套底价销售金额）×20%；乙方实际所得销售佣金为基础佣金（不含广告费）+溢价佣金，本合同中所列乙方实际或应结算销售佣金均按此款执行；甲方结算乙方销售佣金的先决条件是按揭客户按照银行贷款要求交齐首付并提供办理按揭所需的各项手续、一次性付款客户付清全款、分期付款客户付齐总价款50%以上。甲方次月10日前向乙方结算上一月达到结算条件的销售物业已付金额部分的销售佣金。付款前乙方应当提供等额发票，否则甲方有权拒付合同第七条第7.2款约定，若甲方逾期未支付乙方相应的佣金、溢价佣金等服务款项，按照应结算款项的日万分之三向乙方支付违约金，若甲方逾期付款超过30日的，乙方有权中止履行本合同，由此造成的损失由甲方承担；乙方未按合同约定及时催收房款超过30日的，按照乙方相应的佣金、溢价佣金等应结算款项的日万分之三向甲方支付违约金，非乙方原因造成的逾期付款，乙方不承担违约责任；合同终止不影响已发生销售业绩销售佣金的结算。其中附件一约定，公寓3#楼22层、3#楼26层-31层、2#楼12层-32层，每层平均约1526.35平方米，每平方米均价为6500元。2#楼34层-36层高档办公楼，每层面积约1526.35平方米，每平方米均价为8000元。底商2层联售面积9445.32平方米，每平方米均价2.2万元。楼总面积3743.54平方米，每平方米价格8000元。楼总面积1782.98平方米，每平方米价格均价7000元”。二、合同签订，原、被告均依约按合同履行了各自义务。2018年1月3日，冠鲁房地产开发有限公司支付青岛新华航商业地产顾问有限公司2017年8月至10月销售佣金及溢价款共计394,470元。三、2018年8月、9月，原告为被告销售房屋46套。青岛新华航商业地产顾问有限公司于2018年9月、10日制作的向冠鲁房地产开发有限公司请款结账表两份中，佣金及20%房屋溢价款共计1,115,591元。被告财务人员李秀蒙、沈文青及被告公司经理李仁娜在原告提交的结账表中签字确认。另，原告所计算的溢价款部分按底价7200元予以计算。四、2019年1月17日，青岛新华航商业地产顾问有限公司向冠鲁房地产开发有限公司发出催款函，要求被告偿付佣金等款项1,115,591元及违约金24,605.5元。 一审法院认为，本案争议焦点为：被告冠鲁房地产开发有限公司是否应向原告青岛新航华商业地产顾问有限公司偿付原告所主张的佣金及溢价款，偿付数额如何确定。一、原、被告于2016年8月15日签订《齐鲁园广场项目营销代理合同》，合同有效期自2016年8月15日至2017年8月14日，共计12个月。该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，本院予以确认。原、被告在合同约定期限内，均依合同履行了相关义务，且未产生任何异议。合同到期后，原告青岛新华航商业地产顾问有限公司仍继续为被告冠鲁房地产开发有限公司销售相关房屋。至2018年8月份前，原、被告之间就房屋底价、溢价款、佣金支付等问题均进行过协商，但未签订相关的书面合同等其他材料。至该日前，双方之间的佣金款、溢价款等均已付清。2018年8月、9月，原告青岛新航华商业地产顾问有限公司又为被告冠鲁房地产开发有限公司销售房屋46套，根据双方所签订合同及交易习惯，被告冠鲁房地产开发有限公司应按约定向原告青岛新航华商业地产顾问有限公司支付佣金及溢价款；二、原告青岛新华航商业地产顾问有限公司出具的齐鲁园广场项目8月、9月结账表经被告冠鲁房地产开发有限公司工作人员李秀蒙、沈文青、李仁娜签字确认。结账表中，对房屋的成交时间、客户名称、面积、成交单价、成交合同金额、佣金提留比例、房屋佣金、实际结算及基价等均作了明确约定。该两份结账表佣金及溢价款共计1,115,591元；三、2019年1月17日，原告青岛新华航商业地产顾问有限公司向被告冠鲁房地产开发有限公司邮寄送达催款函，该催款函明确约定了佣金数额为1,115,591元，被告冠鲁房地产开发有限公司收到催款函后，亦未在合理期限内提出异议。综上，原告青岛新华航商业地产顾问有限公司要求被告冠鲁房地产开发有限公司偿付营销佣金1,115,591元的诉讼请求成立，予以支持。关于原告青岛华航商业地产顾问有限公司主张的违约金问题。法院认为，原、被告签订的《齐鲁园广场项目营销代理合同》到期后，双方虽然继续发生业务，但双方对业务款的结算时间等均未明确约定。原告提交的其他证据，亦证明双方未约定具体的付款时间。故对原告青岛新华航商业地产顾问有限公司要求自2018年10月11日起按日万分之三计算违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告冠鲁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告青岛新华航商业地产顾问有限公司营销佣金1,115,591元；二、驳回原告青岛新华航商业地产顾问有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7953元，由原告青岛新华航商业地产顾问有限公司负担1953元，由被告冠鲁房地产开发有限公司负担6000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一是青岛新航华商业地产顾问有限公司主张的营销代理佣金1,115,591元应否支持；二是青岛新航华商业地产顾问有限公司主张的逾期付款违约金118，314元应否支持。对于焦点一，《齐鲁园广场项目营销代理合同》到期后虽未续签合同，但仍继续发生业务，后续业务应结合交易习惯并以双方协商一致为准。青岛新航华商业地产顾问有限公司主张冠鲁房地产开发有限公司应支付其营销佣金1,115,591元，并提供《齐鲁园广场项目9月份结账表》、《齐鲁园广场项目10月份结账表》予以证实，该两份结账表明确载明了房屋的成交时间、客户名称、面积、成交单价、成交合同金额、佣金提留比例、房屋佣金、房屋溢价、总佣金等相关内容，并经过冠鲁房地产开发有限公司财务人员李秀蒙、沈文青及经理李仁娜签字确认，冠鲁房地产开发有限公司虽提出异议，但未举证推翻上述证据亦未举证上述款项已经支付。2019年1月17日青岛新华航商业地产顾问有限公司向冠鲁房地产开发有限公司发出催款函，冠鲁房地产开发有限公司收到催款函后，亦未在合理期限内提出异议。因此，本院认为青岛新华航商业地产顾问有限公司要求冠鲁房地产开发有限公司支付营销佣金1,115,591元的主张，事实清楚、证据充分，对冠鲁房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。对于焦点二，当事人请求支付违约金的主张应当基于双方合同约定，本案双方签订的《齐鲁园广场项目营销代理合同》到期后并未续签合同，亦未就付款期限、违约责任等事项做出约定，因此青岛新航华商业地产顾问有限公司主张的逾期付款违约金118314元没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，青岛新华航商业地产顾问有限公司、冠鲁房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15906元，由上诉人青岛新华航商业地产顾问有限公司负担1066元、冠鲁房地产开发有限公司负担14840元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 杨建义 审 判 员 崔岩梅 二〇二〇年四月十六日 法官助理 王 婧 书 记 员 孙洪鑫