重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0120民初5925号原告：汪仁勇，男，1969年5月3日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。被告：重庆伟联建设有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇九洲建司综合楼，统一社会信用代码915002357116580791。法定代表人：张家全，执行董事。被告：代昌伟，男，1969年9月29日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：崔远明，重庆九言律师事务所律师。委托诉讼代理人：高强，重庆九言律师事务所律师。被告：重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处，机构地址重庆市璧山区来凤街道东街社区新华路123号，统一社会信用代码11500227565620653F。负责人：夏庆龙，主任。委托诉讼代理人：周云，男，1976年6月12日出生，汉族，系办事处员工，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：李红，重庆伟豪律师事务所律师。原告汪仁勇与被告重庆伟联建设有限公司、代昌伟、重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪仁勇及其委托诉讼代理人李先才，被告重庆伟联建设有限公司的法定代表人张家全，被告代昌伟的委托诉讼代理人崔远明，被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处的委托诉讼代理人周云、李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪仁勇向本院提出诉讼请求：1.判决被告重庆伟联建设有限公司、被告代昌伟共同支付原告保温工程款197500元以及从2017年5月4日起至本金清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失；2.判决被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处在欠付被告重庆伟联建设有限公司、被告代昌伟的工程款内承担给付责任；3.本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：在2013年间被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处通过自筹资金开发的位于安乐村7社清明安置经济适用房E区建设项目发包给被告重庆伟联建设有限公司承建施工。被告重庆伟联建设有限公司又将其工程违法转包分包给被告代昌伟个人。被告代昌伟又将其部分工程的保温工程分包给原告及其他人员施工。在施工中原告按要求施工合格完工并交付。被告代昌伟与原告等人经双方于2017年1月19日签字结算确认原告汪仁勇班组实收金额：343234元;曾克超班组实收金额:173417元;代胜德班组实收金额:114547元。事后于2017年5月4日被告代昌伟向被告重庆伟联建设有限公司出具委托要求被告重庆伟联建设有限公司直接支付原告清明安置房E区工程外墙保温程款337500元。被告重庆伟联建设有限公司同意后于2018年8月9日支付140000元，余下197500元至今未付，现催收无果。综上所述，原告认为：被告重庆伟联建设有限公司将其承包由被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处开发的清明安置区经济适用房E区工程违法转包分包给被告代昌伟，被告代昌伟再将其部分外墙保温工程分包给原告施工。被告代昌伟和原告均无建设施工资质，其转包分包合同无效。原告按被告代昌伟、被告重庆伟联建设有限公司的要求施工，并验收合格交付。被告重庆伟联建设有限公司、被告代昌伟应当共同支付原告外墙保温工程款。现尚欠197500元未付，应当承担逾期资金占用利息损失。同时被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处作为涉案工程项目的开发业主方，应当在欠付被告重庆伟联建设有限公司、代昌伟等工程款范围内承担给付责任。为此特起诉来院，请求法院依法判决。被告重庆伟联建设有限公司辩称，1.原告起诉主体错误，重庆伟联建设有限公司与原告没有合同关系。2.重庆伟联建设有限公司对该分包合同纠纷案的事实部分也不清楚，更不知情。3.重庆伟联建设有限公司也没有要求原告施工，重庆伟联建设有限公司更没参与该涉案工程任何施工管理。4.原告与被告代昌伟签的合同明知是违法分包，却违法的事偏要去做，那么其违法的法律后果就应该由原告自行承担，并且在施工期间也从未要求重庆伟联建设有限公司和发包方，要求代扣、代付本工程款。5.根据合同相对性原则，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，而不能向合同无关的第三人提出该分包合同上的请求及诉讼，由此谁给原告签的合同，就应当找谁请求或起诉。原告明知是给代昌伟签的合同，却恶意起诉重庆伟联建设有限公司，故重庆伟联建设有限公司不应承担支付责任。6.该涉案工程是由**借用重庆伟联建设有限公司名义投标而中标，实际是由重庆飓成建筑劳务有限公司承建施工的涉案工程，2014年12月以前所有的分项工程全部竣工，对各单项工程都是专项验收合格。2015年2月8日整个工程全部综合验收合格，发包方的工程款已全部支付完毕，除防水部分还差5个多月时间未到保修期，保修期是5年，其他项目都已超过保修期，并且对超过部分的保修金发包方也按比例已支付，故原告以该涉案工程清明安置区定向经济适用房E区建设项目为由起诉已超过诉讼时效，法院不应受理，依法应予驳回。被告代昌伟辩称，被告代昌伟只是项目部的工作人员，代项目部与原告之间签字其行为属职务行为，原、被告间无分包合同关系。另外，原告所获得的工程款均由项目部及被告重庆伟联建设有限公司予以支付相关涉案工程款，原告所承建的工程也得到了被告重庆伟联建设有限公司的认可，其他的质证后发表意见。被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处辩称，1.被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处是涉案工程清明安置区定向经济适用房E区建设项目的发包方，该工程已于2015年2月8日验收合格，后经重庆市璧山区审计局审定的金额为28692817.44元，已经支付的金额为28400000元，尚余金额为292817.44元，该部分款项为质保金。2.被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处不认识原告，不清楚原告身份，是否构成法律意义上的实际施工人由法院依法审查认定。同时，仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。审理中，原告提供如下证据：证1.清明安置房外墙保温结算清单原件，拟证明原告在清明安置房外墙保温工程中，代昌伟签字确认还欠汪仁勇班组343234元的事实。证2.2017年5月4日《委托书》复印件，拟证明代昌伟要求是重庆伟联建设有限公司支付给汪仁勇的工程款是337500元的事实。证3.中国农业银行股份有限公司重庆市分行借记卡交易明细，拟证明被告重庆伟联建设有限公司在收到代昌伟的委托书后，于2018年8月9日支付原告140000元工程款的事实，余下197500元至今未付。证4.招标网打印件，拟证明清明安置区定向经济适用房(E区)项目是由被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处项目招标。被告重庆伟联建设有限公司的质证意见是，对证1的真实性、合法性、关联性均不认可，重庆伟联建设有限公司无任何人员签字盖章，达不到原告要求被告重庆伟联建设有限公司支付工程款的目的。对证2，因没有原件，无法核对。对证3，无法核对，也不予认可。对证4，对发包方是重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处，中标单位是重庆伟联建设有限公司的事实认可，其他都不认可。被告代昌伟的质证意见是，对证1，结算单签字按手印真实性代理人不清楚，对三性不予认可。对证2，三性不认可，同时代昌伟签字按印非被告代昌伟的笔迹，代昌伟没有签过任何委托书。对证3，三性认可，原告确实在该工地上做了工程，工程款也是由被告重庆伟联建设有限公司支付，但具体应支付的总额应由原告与重庆伟联建设有限公司结算后确认，重庆伟联建设有限公司并没有授权被告代昌伟进行结算。对证4，三性认可。补充质证意见，对证1的三性均认可，但是该结算是被告代昌伟作为项目部的工作人员受陈总的口头委托与原告进行的结算，结算后原告没有到项目部及重庆伟联建设有限公司进行盖章签字确认。被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处的质证意见是，对证1、证2、证3，因为不是该交易活动的相对方不清楚交易情况，对以上证据不发表质证意见。对证4，三性予以认可。审理中，被告重庆伟联建设有限公司提交如下证据：证1.《工程项目责任书》原件，拟证明该工程**借重庆伟联建设有限公司名义中标后与发包方签订承包合同后，实际将该工程分包给重庆飓成建筑劳务有限公司，工程项目负责人**，重庆伟联建设有限公司只收取1%的管理费，不参与任何施工管理。重庆伟联建设有限公司实际与该工程就是借证和挂靠关系。从而证明原告与重庆伟联建设有限公司没有任何关系。证2.企业法人营业执照、企业法人营业执照(副本)、建筑业企业资质证书、税务登记证、安全生产许可证、中华人民共和国组织机构代码证，拟证明重庆伟联建设有限公司与重庆飓成建筑劳务有限公司签订的分包合同是合法的。证3.2013年9月17日《承诺书》复印件，拟证明就该项目**和代昌伟就该项目设立了一个专用账户，就该项目的工程款打在这个专用账户上。证4.重庆农村商业银行电汇凭证(回单)、电子银行交易凭证，拟证明重庆伟联建设有限公司将该工程的全部涉案工程款转入《承诺书》设立的专用账户上。证5.重庆市社会保险参保证明(单位)-参保人员明细打印件、证明及附页，拟证明**和代昌伟均不是重庆伟联建设有限公司职工，同时重庆伟联建设有限公司也没有授权。原告的质证意见是，对证1，真实性无法确认，上面有涂改，担保单位是重庆飓成建筑劳务有限公司，被告重庆伟联建设有限公司认为是分包给重庆飓成建筑劳务有限公司，原告不予认可。对证2，仅证明重庆飓成建筑劳务有限公司为其项目责任书的担保方具体公司基本信息，不是被告将涉案工程分包给了重庆飓成建筑劳务有限公司的事实。对证3，真实性不予认可。对证4，不能证明被告重庆伟联建设有限公司将其全部支付给了代昌伟和**的事实。收款人是代昌伟，金额是2000000元，而不是涉案工程的工程款2000多万的事实。对证5，真实性无异议，但不能证明代昌伟和**没有交社保就不是被告员工的事实。被告代昌伟的质证意见是，对证1，真实性认可。对证明目的不予认可，不能证明担保方是否为实际施工人。对证2，真实性认可，证明目的不予认可。对证3，因为是复印件，对真实性无法核实。即使该承诺书是真实的，也说明了证1签订的项目责任书并非由案外人重庆飓成建筑劳务有限公司分包。代昌伟作为项目部的工作人员，被告重庆伟联建设有限公司和重庆飓成建筑劳务有限公司违规将工程款转入代昌伟账户进行支付违背了相关税收管理及建设法规。对证4、证5的质证意见与原告的质证意见一致。被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处的质证意见是，对被告重庆伟联建设有限公司提供的全部证据，不发表质证意见，重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处只是依法将涉案工程发包给了重庆伟联建设有限公司，其他情况不清楚，因此不发表质证意见。被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处提交如下证据：证1.《建设工程施工合同》原件、《补充协议》原件，拟证明被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处与重庆伟联建设有限公司于2013年5月13日签订的《建设工程施工合同》，合同第17.3.3对于付款时间及付款方式进行了约定。此后双方于2013年5月27日签订《补充协议》，将工程款支付比例进行了变更，未变更支付方式，支付方式是重庆伟联建设有限公司先提供发票，合同约定的质保金是5%。证2.《重庆市璧山区审计局审计报告》，重庆市璧山区审计局于2016年12月19日出具，拟证明涉案项目经审定金额为28692817.44元。载明了涉案工程是2013年5月13日开工，2015年2月8日竣工并经验收。证3.清明安置区定向经济适用房(E区)建设项目付款明细（自制的统计表），拟证明被告为涉案项目共计支付款项28400000元，支付比例达审计金额的99%。尚余292817.44元未支付，该部分为质保金。原告的质证意见是，对证1，真实性均无异议。对证2，真实性无异议，对证明目的无异议。对证3，真实性和证明目的均无异议。被告重庆伟联建设有限公司的质证意见是，对证1、证2、证3，真实性和证明目的均予以认可。涉案工程2015年2月8日已经竣工验收。被告代昌伟的质证意见是，与被告重庆伟联建设有限公司的质证意见一致，另补充质证意见是，案涉工程已经超过质保期限，被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处欠付的金额28692817.44元超过原告主张金额，被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处应当在欠付被告重庆伟联建设有限公司工程款范围内承担连带支付责任。本院经审理认定事实如下：2013年5月13日，以被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处为发包人，被告重庆伟联建设有限公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，载明：“……第二节专用合同条款……1.1.3.4单位工程：清明安置区定向经济适用房(E区)建设项目。……1.5合同生效的条件，合同生效的条件：发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位后生效。……4.2.1承包人向发包人提供履约担保的金额、方式和提交的时间：履约担保的形式：履约保证金。履约保证金金额：￥138.00万元（大写：壹佰叁拾捌万元）。……4.3.2分包的内容，当事人约定某些非主体、非关键性工作分包给第三人：不允许分包。……17.3.3进度付款证书和支付时间，工程款支付办法：1、基础（地圈梁）完成后支付至完成工程量的70%；2、主体3层完成后支付至完成工程量的70%；3、主体完工（封顶）后支付至完成工程量的70%；4、工程竣工验收合格后支付至合同价的70%；5、经审计结算后支付至审计结算金额的95%，剩余5%作为质量保证金。支付方式：承包人出具璧山县征税机关开具的发票，发包人采用银行转帐支付或电汇至承包人银行基本账户，如有合法分包，其价款的支付也支付至中标人基本账户。……17.4.1质量保证金的金额或比例：缺陷责任期从竣工验收合格之日起算，缺陷责任期满后按规定一次性无息退还质保金；17.4.2本工程缺陷责任期为：2年。……21.1.1本合同中关于承包人具体违约责任如下：……（10）本工程的民工工资保证金，按相关规定缴纳。……第三节合同附件格式，附件一：合同协议书……3.签约合同价：人民币大写：贰仟柒佰贰拾叁万玖仟零捌拾元整（￥27239080.00元）。其中安全文明施工专项费用：人民币大写：贰拾捌万叁仟壹佰元整（￥283100.00元）。4.承包人项目经理：龚晓舒。……8.承包人应按照监理人指示开工，工期为720日历天。……发包人：璧山县来凤街道办事处（盖单位公章），法定代表人或其委托代理人：……承包人：重庆伟联建设有限公司（盖单位公章），法定代表人或其委托代理人：……订立时间：2013年5月13日。”该合同尾部发包人栏处加盖有璧山县来凤街道办事处印章，承包人栏处加盖有重庆伟联建设有限公司印章。2013年5月27日，以被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处为甲方，被告重庆伟联建设有限公司为乙方，签订《补充协议》，载明：“……第三部分，专用合同条款，26.3工程款支付(1)工程款支付办法修改为：3.2.6.5.1程款支付办法，基础竣工验收合格后支付合同总价款的15%；主体工程第3层完工验收合格后支付合同总价的25%；主体工程完工验收合格后支付合同总价的30%；整个工程竣工验收合格后支付合同总价款的15%；经审计机关审计出具审计报告移交相关资料，完成备案登记后付至本工程结算总额的95%，余下的5%做为工程质量保修金，质量保修金待缺陷责任期满后按规定无息退还。……2013年5月27日。”该协议尾部甲方栏处加盖有璧山县来凤街道办事处印章，乙方栏处加盖有重庆伟联建设有限公司印章。被告重庆伟联建设有限公司举示的落款2013年4月1日《工程项目责任书》，载明：“施工单位：重庆伟联建设有限公司(以下简称甲方)……清明安置区定向经济适用房（E区）建设项目工程由甲方中标，乙方（公司员工）负责承建，据《施工合同》和相关规定，经双方充分协商，为明确双方的权利和义务，特签订本责任书：一、工程概况：1、工程名称：清明安置区定向经济适用房（E区）建设项目。2、工程地质：来凤街道安乐村7社。3、工程规模：27716.92㎡。……5、工期：720天。……二、双方权利与义务……（二）乙方权利与义务：……8、向甲方交纳工程决算总造价1%的管理服务费，在工程进度款中一次性扣除。……五、工程款必须进入甲方基本账户并接受甲方财务监督：……开户行为重庆农村商业银行云阳支行，乙方必须按规定发放民工工资，不得拖欠民工工资和材料款等。……甲方：……乙方：……2013年4月1日。”该合同尾部甲方栏处加盖有重庆伟联建设有限公司印章，乙方栏处加盖有重庆飓成建筑劳务有限公司印章样。该合同尾部丙方栏处有涂改痕迹，落款时间处并排书写有**签字样。落款2013年9月17日的《承诺书》，载明：“重庆伟联建设有限公司：你公司所承建的璧山县来凤镇清明安置区经济适用房(E区)工程，所签定的工程项目责任书：**、代昌伟，由代昌伟支付甲方所付的一切工程款，两人共同制定的唯一帐户，作为此工程的专款专用。开户行：中国农行银行：重庆市南岸区南坪支行营业部……户名：代昌伟。特此承诺：承诺人：代昌伟。承诺人：**。2013年9月17日。”该《承诺书》尾部承诺人栏处有代昌伟签字，有**签字样。2014年1月27日，被告重庆伟联建设有限公司以银行转账方式支付被告代昌伟2000000元，其用途为付劳务费。2017年1月20日，代昌伟给原告以及曾克超、代胜德出具《清明安置房外墙保温结算清单》，载明：“代胜德班组实收金额：114547.00元。曾克超班组实收金额：50417.00元，河沙123000.00元。汪仁勇班组实收金额：343234.00元。合计：508198.00元+123000=631198.00元。大写：伍拾万零捌仟壹佰玖拾捌元正。……汪仁勇2017年1月19号。……。”本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点：一、合同相对方问题；二、重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处是否应承担责任问题。一、首先，虽然被告重庆伟联建设有限公司与被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处签订案涉建设工程合同后，将案涉工程分包给他人并收取管理费，但从被告重庆伟联建设有限公司举示的证据看，被告重庆伟联建设有限公司未直接将案涉工程分包给代昌伟。其次，被告代昌伟辩称是重庆伟联建设有限公司案涉项目部的工作人员，属职务行为，但被告代昌伟未举示证据证明案涉行为是履行职务行为。且代昌伟也未举示证据证明与重庆伟联建设有限公司签订有挂靠合同，系案涉项目实际施工人。其三，从原告举示的结算单看，被告代昌伟是以个人名义与原告进行的结算。综上，应认定本案是原告与被告代昌伟之间发生的合同关系，被告重庆伟联建设有限公司在本案中不应承担责任。被告代昌伟未按落款2017年1月19日载明的价款及时支付给原告，应承担相应的违约责任，故原告诉请被告代昌伟支付价款197500元的理由成立，本院予以支持。其资金占用损失以197500元为基数，自起诉之日即2019年8月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至支付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为恰当。二、被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处是否应承担责任问题。原告诉请被告重庆市璧山区人民政府来凤街道办事处承担责任无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告代昌伟于本判决生效后五日内支付原告汪仁勇价款197500元，并支付资金占用损失(计算方式为：以197500元为基数，自2019年8月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算；以197500元为基数，自2019年8月20日起至支付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告汪仁勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费2220.13元，由被告代昌伟负担(此款已由原告垫付，被告在给付原告案款时一并付给原告)。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年，从本判决确认的履行期限的最后一日起算。审判员  温全昌二〇二〇年四月二日书记员  刘婧怡