广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终120号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹洪，女，1953年6月1日出生，汉族，硕士研究生，原深圳市巨邦企业总公司总经理，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年7月14日被深圳市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2017年10月13日被深圳市人民检察院变更强制措施为取保候审，2018年9月26日深圳市福田区法院对其重新办理取保候审。辩护人刘瑞林，广东度量衡律师事务所律师。辩护人温克志，北京市东卫律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人邹洪犯受贿罪一案，于2019年11月12日作出（2018）粤0304刑初1270号刑事判决。宣判后，原审被告人邹洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人邹洪，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：巨邦公司的前身最早可追溯到深圳市饮食服务公司，1984年7月由深圳市人民政府批准成立，性质为全民所有制企业。后该公司更名为“深圳市巨邦企业总公司”，1996年划归深圳市商贸投资控股公司管理。2004年9月，商贸控股公司与深圳市投资管理公司、深圳市建设控股公司合并组建成立深圳市投资控股有限公司，巨邦公司改由投控公司主管，性质仍为全民所有制企业。2009年5月，巨邦公司更名为“深圳市巨邦饮食服务有限公司”，并改制成为股份有限公司。1994年1月，经深圳市人民政府任命，被告人邹洪出任深圳市饮食服务公司总经理。巨邦公司划归商贸控股公司、投控公司管理后，先后由商贸控股公司、深圳市国有资产管理委员会任命邹洪为巨邦公司总经理、法定代表人至2009年公司改制，此后邹洪担任巨邦公司董事长、法人代表至案发。2002年至2007年，在担任巨邦公司总经理期间，被告人邹洪利用职务上的便利，在巨邦公司下属企业深圳市深圳酒店有限公司改制过程中，收受相关企业人员陈某1所送好处费共计港币500万元，人民币500万元，为他人谋取利益。具体受贿事实如下：2002年，被告人邹洪在担任巨邦公司总经理期间，因巨邦公司负债过重，打算出售深圳酒店部分股权。时任商贸控股公司董事局主席的冯某1向邹洪推荐了陈某1，让其支持陈某1代表的金某国际投资集团有限公司入股深圳酒店，邹洪答应了。随后陈某1与邹洪双方展开谈判，后于2003年12月签订了合作合同，约定巨邦公司以深圳酒店实物出资3000万元占股30%,金某公司出资7000万元人民币占股70%。2004年1月，金某公司向巨邦公司支付首期股权认购款3000万元人民币，巨邦公司向商贸控股公司报送《关于深圳市深圳酒店有限公司改制的立项请示》，拟引入金某公司对深圳酒店增资扩股并转让70%股权，于2004年2月获批复同意。2004年8月10日，巨邦公司向商贸控股公司提交了《关于将深圳市深圳酒店有限公司改制为中外合资企业的请示》，拟与金某公司合资经营深圳酒店，次日获商贸控股公司批复同意。2005年4月，深圳市贸易工业局批复同意深圳酒店变更为中外合资企业，2005年9月，金某公司向巨邦公司支付股权认购款尾款4000万元人民币，完成股权转让手续后正式入驻深圳酒店。陈某1在取得深圳酒店70%股权后，有意收购剩余的30%股份。而巨邦公司因无法偿还中国华融信托投资公司的欠款，有意向陈某1借款。2006年1月，巨邦公司与陈某1签订《借款合同》，在附件《股权质押合同》中约定以深圳酒店30%股份向陈某1质押借款2660万元人民币，期限4个月。到期后巨邦公司未还款，陈某1向深圳市中级人民法院提起诉讼，要求巨邦公司偿还债务。市中院于2006年9月裁定巨邦公司向陈某1还款本息共计2713.2万元人民币，因巨邦公司仍无力偿还，陈某1向市中院申请强制执行，2007年5月，市中院拍卖深圳酒店30%股权，由陈某1竞得，成交价2893万元人民币。至此，陈某1取得深圳酒店全部股份。为顺利推进金某公司与巨邦公司的合作，尽快取得深圳酒店的股权，陈某1向邹洪许诺要送给其1000万元的好处费。2005年下半年，在取得深圳酒店70%股权后，陈某1与陈某2准备了500万元港币现金，后由陈某1约邹洪到香港见面，表示要送给邹洪500万元港币，邹洪同意了。后被告人邹洪和陈某1在香港中环的一间酒楼见面并收受陈某1给予的港币500万元现金。2006年在收购深圳酒店余下30%股权期间，陈某1约邹洪到深圳的路边见面，给了邹洪200万元人民币。邹洪收下后，先就近拿回家，第二天带到办公室放在了保险柜里。2007年，陈某1打电话约邹洪到深圳市的路边见面，见面后陈某1将一个装有300万元人民币的包放进邹洪车的后尾箱，邹洪将这些钱放到其办公室的保险柜里。后邹洪将这500万元人民币中的50万元捐给了深圳市饮食服务行业协会，另有部分用于购买玉器、瓷器及字画等物品。另查，被告人邹洪已于2017年7月27日将涉案款项港币500万元、人民币500万元全部退缴。以上事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）被告人邹洪的个人身份信息、任职文件：证明被告人邹洪曾于1992年至2017年任职深圳市饮食服务总公司总经理、深圳市巨邦企业总公司总经理、法人代表人、委员会委员、书记，案发时是国家工作人员。（2）深圳市委相关文件及巨邦公司、深圳酒店、深圳市新新企业公司等公司的工商资料证明：证明投控公司、巨邦公司、深圳酒店、深圳市新新企业等公司的主体信息及隶属关系。（3）深圳酒店、金某公司、巨邦公司出具的章程、合同、请示、申请、批复、协议、财务凭证等资料：证明2003年金某公司与巨邦公司签订了合作合同；2004年1月，商贸控股公司批复同意金某公司入股深圳酒店；2005年8月，深圳市贸工局批复同意深圳酒店改制为中外合资企业；2005年9月，金某公司支付了二期投资款4000万元人民币。（4）巨邦公司、金某公司等出具的裁定书、申请书、函、决议、说明、记账凭证等材料：证明2006年1月24日巨邦公司与陈某1签订了借款合同，以深圳酒店30%股权质押借款2660万元人民币。2007年9月，深圳市中级人民法院拍卖深圳酒店30%股权，由陈某1竞得。（5）金某公司出具的说明及相关文件资料：证明陈某1送给邹洪的500万元港币和500万元人民币均来自于金裕船务公司，该公司已经注销，财务凭证因超过七年未予保留。（6）巨邦公司出具的照片资料、巨邦公司艺林画廊出具的记账凭证、付款申请单、验收单等材料：证明邹洪受贿款的相关去向。（7）巨邦公司出具的兴业银行记账凭证：证明2006年9月29日，林某1两次存入25万元人民币到深圳市饮食服务行业协会银行账户中，款项来源是赞助款。（8）深圳市公安局出具的出入境记录：证明陈某2、陈某1、邹洪曾于2005年11月22日出入香港；经查询，2005年1月1日至2005年12月31日，王某未使用护照、港澳居民来往内地通行证于2005年11月22日出入香港。（9）王某的个人身份信息：证明被告人邹洪所称的王某的个人身份信息情况。（10）深圳市纪律检查委员会出具的说明、深圳市人民检察院出具的发案破案归案经过：证明被告人邹洪于2017年6月被深圳市纪律检查委员会从罗湖区竹园宾馆带至纪委工作基地接受组织调查，同年7月14日被刑事拘留，7月31日被逮捕。（11）广东省暂时扣留、冻结财物收据、广东省深圳市人民检察院随案移送赃证款物品清单：证明邹洪已于2017年7月27日将涉案款项港币500万元、人民币500万元全部退缴。2.证人证言（1）证人陈某1的证言：2002年，我听说深圳酒店有限公司有准备改制的意向，就想要入股深圳酒店，并对深圳酒店做了评估，认为深圳酒店当前的经营方式不对才导致亏损，只要转变经营模式，重新装修改造，每年的利润至少会有1000万元人民币。此外，因为深圳酒店的位置较好，如果能够旧城改造，会有更好的利润。后我找到时任商贸控股公司董事局主席的冯某1帮忙。冯某1向邹洪推荐了我，随后我与邹洪双方展开谈判，2003年金某公司与巨邦公司签署协议，金某公司占股70%，出款7000万元人民币，巨邦公司以实物作价占30%。协议签署后，金某公司缴纳首期款3000万元人民币，准备等深圳酒店有限公司改制正式批文下发后，再支付剩余4000万元人民币，但是深圳酒店有限公司改制的批文迟迟没有兑现。我多次找邹洪催促此事，她一直说没有审批下来，我与邹洪为此事一直争吵。为顺利推进此事，我约邹洪在大白鲨酒楼吃饭，饭间，我向邹洪表示如果她能帮助我把金某入股深圳酒店的事项弄好，我会送她1000万元的好处费以示感谢，请她加快推进改制事宜，邹洪表示同意。2005年9月，金某公司缴纳剩余4000万元人民币后，按照合同约定取得深圳酒店70%股权。我打电话给邹洪，她跟我说她需要用500万元港币，让我给她准备好，考虑到我之前给邹洪的承诺，我就安排陈某2准备500万元港币现金，后来陈某2从我们合开的香港金裕船务公司的银行账户里分批提取了这笔现金。之后，我约邹洪到香港见面，经邹洪指定，2005年11月，我们在香港中环一家餐厅见面，在那里我送给其500万元港币现金。在我们见面大约隔了两三个月后，邹洪跟我说这500万元港币被一个叫王某的男子在香港给骗走了。2006年、2007年我又分两次送给邹洪共500万元人民币现金。第一次是在2006年初，金某公司收购深圳酒店70%股权后，我打电话给邹洪说有东西送给她以感谢她在收购深圳酒店中提供的帮助，她听后同意了。当天晚上我们在福田区的一个马路边见面，我把提前准备好的装有200万元人民币的手提袋直接交给邹洪，并向她表示感谢，希望以后多多予以支持，她说了几句客气的话就收下开车离去了。第二次是在2007年8月，我收购了深圳酒店剩余的30%股权后。我再次打电话给她，约她在福田区上步附近马路边见面，并将提前准备好的300万元现金交给邹洪，她与我简单寒暄了几句就收下了。这些钱都是从我和陈某2在香港注册的船务公司中提取的，入了公司账。后来船务公司注销，财务账根据规定已销毁。邹洪主要是帮我在收购深圳酒店过程中支持、协调，以及办理相关手续等事项，邹洪作为巨邦公司的总经理，如果没有她的帮助和支持，这个项目不会这么顺利。2006年1月，巨邦公司以深圳酒店30%股份向我质押借款2660万元人民币，因到期无法还款，2007年7月，我通过诉讼取得了深圳酒店剩余的30%股份。（2）证人陈某2的证言：2002年左右，陈某1和我们金某公司的股东商议以金某公司去购买深圳酒店的股权，具体事宜由陈某1负责。2005年，陈某1对我说金某公司收购深圳酒店70%股权很快就要完成了，完成后他想送港币500万元给巨邦公司总经理邹洪以表示感谢，让我准备现金。当时我觉得邹洪在收购事宜上确实给过我们帮助，而且以后在深圳还要做生意，不敢得罪邹洪，要维护好和她的关系，就同意了。我便从金裕船务公司提出了500万元港币现金。随后陈某1约邹洪到香港见面，我把钱送到见面地点的楼下交给了陈某1。后来我听陈某1说深圳酒店全部买下来了，而且他又送了500万元人民币给邹洪，该笔款项的来源我不清楚。金裕船务公司已经注销，且已超过七年，公司账目资料、银行流水等记录已被销毁。（3）证人冯某1的证言：2002年，陈某1找到我，说他听说商贸控股下属的深圳酒店准备引进外资进行改制，可收购酒店70%的股权，他想借此机会入股深圳酒店，为此找我帮忙，并表示事成后会送给我人民币300万元。后我分头找了商贸控股的总裁郭某1和巨邦总公司的邹洪，跟他们说陈某1想入股深圳酒店的事情，让他们多多支持，郭某1和邹洪都答应了。2004年8月，我审批同意金某公司入股深圳酒店。（4）证人马某的证言：2002年左右，陈某1代表金某公司跟巨邦公司谈判入股深圳酒店，2003年底，双方签订合作合同，2005年8月，金某公司按照合同约定取得深圳酒店70%股权并入驻。在和金某公司办理股权过户过程中，金某公司让我们提供政府批文的复印件，但是邹洪不同意，因为金某公司没有完全付清股权费用，为这事我们和金某公司僵持不下。后来在商贸控股总裁郭某1的协调下才解决此事。2006年1月，巨邦公司以深圳酒店30%股份向陈某1质押借款2660万元人民币，因到期无法还款，2007年9月，陈某1通过诉讼取得了深圳酒店的30%股份。我认识王某，九几年的时候巨邦公司要改制，当时王某介绍香港永新集团曹某标来巨邦公司洽谈，巨邦公司与曹某标的接触事务都是由王某安排的。王某比较神秘，传闻是国家某部门的人。王某跟巨邦公司没有业务往来，也没有巨邦公司的股份，我不清楚他与邹洪之间是否有经济往来。（5）证人郭某1的证言：2002年，巨邦公司经营困难，打算对深圳酒店进行改制，将相关文件报送商贸控股公司审批，2004年8月，商贸控股公司批复同意金某公司入股深圳酒店，占股70%。后来邹洪与陈某1为股权过户的事闹了矛盾，我出面协调，才完成股权过户。此后因巨邦公司向陈某1借款未还，深圳酒店剩余30%股份也由陈某1取得。（6）证人林某1的证言：2006年9月，邹洪给我50万元人民币现金，说是给协会的赞助款，让我存到深圳市饮食服务行业协会银行账户中，我照办了，我不清楚款项的来源和去向。其辨认出其在兴业银行的现金存款凭证。（7）证人汪某1的证言：我在艺林画廊工作期间，帮助邹洪代卖过字画、瓷器、玉器等，但是画廊本身销售量就不大，邹洪的工艺品没怎么卖出去。邹洪把买回来的玉器、瓷器、字画等工艺品交给我验收入库后，我将申请付款单等凭据交由财务入账并付款给出售方。为公司代买的会财务入账，邹洪个人购买的玉器等工艺品不会入库入账，我不清楚邹洪买工艺品的钱款来源。（8）证人张某1的证言：邹洪买给画廊的玉器、瓷器、字画等工艺品，交仓库验收后，画廊会付款给出售方。有部分邹洪已经付过钱的工艺品，画廊会现金付款给邹洪本人。（9）证人陈某3的证言：艺林画廊2005年成立，所销售的工艺品大部分由邹洪购买，交仓库验收后，财务会付款给出售方。邹洪垫付的款项，画廊直接付现金给邹洪。（10）证人薛某1的证言：我认识王某，感觉像国家某部门的人，但具体身份不了解。因王某与邹洪熟悉，王某到巨邦公司时都是由我出面接待，聊天时王某有意无意的透露自己国家某部门的背景。王某与邹洪之间有无经济往来我不清楚。3.被告人的供述与辩解2002年，巨邦公司旗下的深圳酒店改制期间，经时任商贸控股公司董事局主席的冯某1介绍，陈某1代表金某公司来与巨邦公司谈判，想要入股深圳酒店。2003年底，双方签订合作合同，2005年8月，金某公司按照合同约定取得深圳酒店70%股权并入驻。2006年1月，巨邦公司以深圳酒店30%股份向陈某1质押借款2660万元人民币，因到期无法还款，2007年9月，陈某1通过诉讼取得了深圳酒店的30%的股份。在深圳酒店改制过程中，我与陈某1曾闹过矛盾，陈某1表示要送给我1000万元人民币好处费。2005年下半年，陈某1约我到香港见面并表示要送给我500万元港币，我将此事告知与我交往密切、身份特殊的朋友王某，王某认为这钱可以收，我便与王某一起去了香港。随后，我与陈某1见面并收下了500万元港币现金，并交给了附近等我的王某，不久王某失联。2006年年中，陈某1约我到我家（银湖）附近的路边见面，他给我钱的时候我拒绝了，但是他坚持要给，我就收下了这200万元人民币现金。当天晚上我把这些钱带回家放在保险柜里，第二天就把这笔钱拿去公司放在办公室的保险柜里。2007年，经法院拍卖，金某公司取得了深圳酒店剩余的30%股权，陈某1打电话约我到深圳市体育馆南面的路口见面，我开车过去后，陈某1就把一个包放在我车的后尾箱里，回到公司后我打开看到里面是300万元人民币现金，我就把这些钱放到了办公室的保险柜内。此后，由于无法联系到王某，我便将这500万元人民币现金其中的50万元捐给了深圳市饮食服务行业协会，还有部分用于购买玉器、瓷器、字画等工艺品。我所收受的港币现金500万元、人民币现金500万元是代王某保管的。我从1985年起就担任相关部门的秘密干部，主要工作是筹建企业用于在台湾香港收集信息，另因为部门经费紧张，我还帮忙筹集部门经费。在2004年，金某公司收购深圳酒店的业务中，陈某1提出送给我1000万元作为感谢，我将这个情况告知王某，王某作为当时共同处理巨邦公司合资事项的直接领导，告知我在资金不足的情况下可以作为经费收下。在我所收受的1000万元中，港币500万元已在收取后直接交给王某，人民币500万元因为王某失联所以我一直保存着，鉴于现金不好保管，其余的钱都用来购买工艺品存放在公司的画廊，这些都有凭证可查。在长达十年的时间里我也曾想找王某处理这笔钱，但是因为部里的工作规则，我只能与他单线联系，其他人因为没有备案也无法进行处理。以上证据确实、充分，来源合法，原审法院予以确认。关于邹洪的行为是否成立受贿罪问题。被告人及其辩护人提出辩护意见称被告人邹洪是接受其特殊上级王某指示进行代为筹集款项工作，500万元港币系由陈某1直接交给王某，另外500万元人民币其只是代为保管，其收受的贿赂款并未归个人使用。本院认为，首先，被告人邹洪收取陈某1款项的行为属于受贿行为。根据证人陈某1、冯某1、陈某2的证言，陈某1经冯某1的介绍认识了被告人邹洪，为了在收购巨邦公司旗下深圳酒店股权的过程中获得时任巨邦公司总经理邹洪的支持，承诺送给被告人邹洪1000万元作为好处费，上述证言可以与被告人邹洪的供述相互印证。被告人邹洪在明知陈某1有具体请托事项后，仍然在不同时间段分三次收受陈某1的贿赂款共计港币500万元，人民币500万元，足以证明被告人邹洪利用时任巨邦公司总经理的职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益。其次，被告人邹洪对贿赂款的处置不影响受贿罪的成立。第一，被告人邹洪对于本案贿赂款的处置并不影响其受贿行为对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯；第二，被告人邹洪虽当庭辩称陈某1于2005年11月22日将500万元港币直接交给了王某而非其本人，但根据证人陈某1的证言，陈某1于2005年11月22日在香港中环一家餐厅将500万元港币现金送给了被告人邹洪，而在二至三个月后，邹洪才告诉陈某1称500万元港币已被一个叫王某的男子在香港骗走，陈某1的上述证言与被告人邹洪在侦查阶段的供述可以相互印证，即被告人邹洪是于2005年11月22日收取了陈某1的贿赂款后再转交给王某；第三，根据被告人邹洪的供述及陈某1、林某1、汪某1、张某1、陈某3的证言还可以证明，被告人邹洪在与王某失去联系后仍然收取了另外500万元人民币并用于捐赠、购买字画等个人用途，足以说明其具有非法占有的目的，且贿赂款的具体用途亦可以证明被告人邹洪并未将上述款项用于保护国家利益或公共利益等事项中；第四，根据证人陈某1的证言，其于2004年底向被告人邹洪表示请托事项，并承诺会送1000万元人民币感谢邹洪，此后于2005年、2006年以及2007年分三次向被告人邹洪送交了上述贿赂款，从上述收款时间与次数可以说明案发时被告人邹洪并非在紧急状态下需要对国家利益、公共利益与国家工作人员职务行为廉洁性作出取舍。再次，他人许可不能成为被告人邹洪受贿的免责事由。受贿罪所保护的是国家工作人员职务行为的不可收买性和人民群众对国家工作人员职务行为的信赖。在本案中，被告人邹洪作为国企领导，应当保证自己职务行为的廉洁性。根据相关法律规定，明知上级国家机关工作人员的命令或者决定明显违法而执行的，应当依法承担责任。被告人邹洪作为国家工作人员，在他人企图权钱交易时，理应拒绝而非征求他人意见，故即使王某同意被告人邹洪收取贿赂款，也无法成为被告人邹洪受贿行为的免责事由。综上，被告人邹洪及辩护人的相关辩护意见，原审法院不予采纳。原判认为，被告人邹洪作为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人邹洪在本案提起公诉前如实供述自己罪行并主动上缴全部赃款，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人邹洪犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、退缴在案的赃款港币500万元、人民币500万元依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人邹洪上诉提出，一审判决事实不清，定性错误，上诉人系按照特殊工作规程执行上级指令，从未有进行权钱交易并据为己有的主观目的和客观行为，不构成受贿罪。其辩护人提出，一、一审判决对关键性重要事实未能充分查清，本案有待进一步查明。二、一审判决认定他人许可不能成为本案受贿罪免责事由，有待商榷。三、上诉人系按照特殊关系工作规程执行上级命令，未有进行权钱交易并据为己有的主观目的和客观行为，不应构成受贿罪。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，对王某这一关键性人物未能查清，上诉人系听上级指示筹措经费，不存在以权谋私收受贿赂的犯意，不应认定为犯罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人邹洪作为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。原判据以对其定罪，并对其科以刑罚，并无不当。关于上诉人邹洪辩称系其执行上级命令，不构成受贿罪的辩解。经查，并无充分证据证明王某系上诉人邹洪的上级，也没有充分证据证明邹洪收取行贿款是执行上级指令，而且即使上诉人邹洪陈述属实，他人许可亦不能成为上诉人邹洪受贿的免责事由，故本院对上诉人邹洪的辩解及其辩护人的辩护意见不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。上诉人邹洪的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇二〇年四月二十日书记员 许彬彬(兼)