辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0103民初17169号原告：中际三立装饰集团有限公司，住所地抚顺市河北乡英石联社。法定代表人：葛洪强，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵海东，该公司经理。委托诉讼代理人：邢福，辽宁铭博律师事务所律师。被告：沈阳睿凡公共设施管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区中街路6号。法定代表人：孙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：程飞，该公司员工。委托诉讼代理人：唐金华，该公司员工。原告中际三立装饰集团有限公司诉被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2017年12月13日作出（2016）辽0103民初12994号民事判决书，被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司提出上诉，沈阳市中级人民法院于2018年11月8日将此案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中际三立装饰集团有限公司的委托诉讼代理人邢福、赵海东，被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司的委托诉讼代理人唐金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中际三立装饰集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告工程款91.8万元及其利息；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年10月底，原告中际三立装饰集团有限公司与被告沈阳人和地一大道公共设施管理有限公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，被告将其在沈阳北通天广场口部、风井及车库入口的建筑装饰工程承包给原告进行施工建设。工程款为合同固定总价人民币贰佰叁拾万元整（￥2,300,000.00元）。工程款支付方式为：合同签订后，被告按合同总价的30%支付工程款。口部、车库、基础理石安装完成，风井砌筑、理石主板安装完成，采光井预埋螺栓安装部分完成，采光井主次梁，玻璃进场前，人行口部玻璃进场前，被告再支付合同总价的20%。工程进行至采光井主次梁完成、所有钢结构完成、玻璃进场前，支付合同总价的20%。竣工验收合格后，甲方再支付合同总价的25%。预留5%的保证金，待两年保修期满后，一次性无息付清。工期为2013年10月28日至2013年11月20日。合同签订后，被告一直未按约定履行支付工程款义务。经原告多次口头及书面催促被告才将本应签署合同就应支付合同总价款30%的工程款，拖了半个月才向原告支付，此时按工程形象进度应拨第二期合同总价20%的工程款。至第三期应拨工程款的形象进度时，被告才向原告拨第二期的工程款以及部分第三期工程款。至今，第三期工程款还未拨够。第四期及质保金更无从谈起。由于被告未履行支付工程款义务，给原告施工照成很大的压力。原告无力支付拖欠的人工费和材料费，无法组织正常的施工。再由于区政府要求设计变更等原因，导致工期拖延、费用增加。特别是2014年春节为举行迎春灯会，被告要求搭建安全防护设施等给原告照成了很大的经济损失。至2014年6月15日，原告承包的建筑装饰工程全部竣工，并多次要求被告对上述工程进行竣工验收并支付工程款，被告至今未组织验收，仅在原告多次催讨下，支付了20万元的工程款。在原告交付工程并撤离现场后，被告未经原告的许可下，将原告已经竣工的口部、风井、车库口等全部封死，并将部分装饰拆除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告认为既然在未经验收的情况下，发包人擅自使用无权以部分质量不符合约定为由提出抗辩，那么在未经原告许可下，擅自改变工程主体结构、拆除已安装的工程，这种比擅自使用更重的行为当然不能以工程存在瑕疵为由向原告主张不符合约定的权利。为此，原告提起诉讼。被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司辩称，依据合同约定工期为2013年10月28日至2013年11月20日竣工，按原告起诉状自述的竣工时间为2014年6月15日，原告最迟应该于2016年6月15日向法院提起诉讼，本案超过诉讼时效，按此竣工日期原告存在严重的工程逾期，依据合同约定被告有权单方解除合同，并要求其承担合同总价款百分之三十的违约责任，依据合同约定原告应向被告提供所有材料的检验报告、工程的竣工图纸、工程的结算材料、正规的发票及合同约定的其他材料，但是原告并未提交。因此原告的起诉与事实不符，应该由原告自行承担工程逾期的违约责任，我方不同意原告的诉讼请求。1、本案属于固定总价合同，在签订之前已经对所有的费用进行了预估，在施工过程中无论增加还是减少都不再单独计取；2、根据合同约定，原告在主张工程款之前应当向我方交付相应的税务发票，到目前为止，原告仅交付了161万元的税务发票；3、到目前为止，原告并没有按照合同约定完成所有的施工项目，且工程也没有投入使用，其主张在没有竣工验收的情况下以我方擅自投入使用即视为验收合格的主张不能成立，且双方到目前为止没有对该工程进行正式的验收，没有进行移交，其质保金的起算没有形成，合同中约定的在验收合格之后支付25%的条件也未形成；4、我方向原告支付了合同总款的150万元，原告在诉状中将款项予以拆分，我方不予认可。不能按照原告主张的每笔款项欠付多少钱计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：沈阳睿凡公共设施管理有限公司（曾用名沈阳人和地一大道公共设施管理有限公司），于2017年4月21日变更企业名称。2013年10月，原告作为承包人（乙方）、被告作为发包方（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份。双方约定就乙方承包甲方在沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装饰工程事宜达成协议。承包范围为采光口部4个、口部12个、风井18个、车库入口2个，基础砌筑、平立面石材及粘贴、骨架及安装、篦子及过滤网、钢结构、玻璃安装等，地面±0以上工程；承包方式为包工包料，工期为自2013年10月28日开工至2013年11月20日竣工，合同固定总价为人民币230万元，工程款支付方式为合同签订后，甲方按合同总价的30%支付工程款；口部、车库、基础、理石安装完成，风井砌筑、理石立板安装完成，采光井预埋螺栓安装部分完成；采光井主次梁、玻璃进场前，人行口部玻璃进场前，甲方再支付总合同款的20%；工程进行至采光井主次梁完成、所有钢结构完成，玻璃进场前，再支付合同总价款的20%；乙方竣工验收合格后，甲方再支付总合同款的25%，预留5%质保金；待保修期（两年）满后，一次性无息付清；甲方支付每期工程款时，乙方须提供正规等额发票并承担税金。该合同第6.1条约定：“因甲方未按合同约定履行义务或因设计方案及土建、安装工程逾期未达到装修施工状态等原因影响工期，工期顺延；6.2因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；6.3因设计变更或不可抗力因素影响（含雨雪天气），导致停工8小时以上（一周内累计计算），工程相应顺延”；第七条约定：“7.1本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JCJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（CBJ300-88）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；7.2本工程质量应达到国家质量评定合格标准。甲方要求部分或全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用；7.3甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。如甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。如复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；如复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期也予顺延；7.4由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延；7.5工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知五日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用”；第10.3条约定“因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失”；第10.4条约定“如乙方不按照本合同的约定按时、按质完工并通过甲方及有关部门验收的，每逾期一日，按暂定合同总价款万分之三向甲方支付违约金；超过7日未完工的，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付暂定合同总价款30%的违约金”。2013年12月13日，原告向被告出具《关于工程形象进度款相关情况说明》，载明“受贵公司信任，我公司荣幸地承揽贵公司北通天广场人行、车道口部、采光井、风井装饰工程项目，按合同约定，我公司已经完成了钢结构、理石安装施工，具备安装玻璃条件，达到合同约定的第三次拨付形象进度款的要求，且玻璃（夹胶、中空）已定做完成，定金预付已付，12月4日已具备提货条件，由于贵公司未按形象给予拨付工程款，贵公司于11月14日拨付首批30%即69万元工程款，第二、三批工程应拨付92万元。今天只拨16万元，导致我公司无法正常进行进料施工，由此带来如下客观存在的问题：一、款项不到位，无法进料施工；二、沈河建委不断到现场督促口部、采光井的安全问题（因进口到井下地面达到近9米的高度）；三、口部、采光井因无法施工，导致不安全因素增加；天气在本月初前不太寒冷，我公司安排人员日夜严看死守，以防精神不正常人员或醉酒人员跌落井下，造成人身伤亡事故。现天气越来越冷，临时帐篷都不具备防寒条件，我方看守人员无法再按要求进行看守，由此带来的后果，我们无法估量，也不能承担由此产生的后果；四、由于进度款原因，导致工期拖延，成品保护、停工期间损失费用增加甚至停工等一些列问题。现场管理人员、施工人员迫切要求贵公司尽快按合同约定拨付工程款，以便我公司尽快履行合同约定的施工任务，尽早解决现场的安全隐患（采光井及口部），如贵公司不能履行合同的约定，所产生的一切损失及后果由贵公司承担”。庭审中，原告提供沈阳市方城（中街）地区人防工程建设指挥部2014年1月13日、2014年6月8日出具的两份通知复印件，2014年1月13日《关于加强北通天广场安全防护的通知》载明“中际三立装饰集团有限公司：因北通天广场确定为沈阳2014年元宵节灯会的主会场，现场安全工作极为重要，为确保工程安全，现就有关事宜通知如下：一、你公司要以对工程和人民生命财产高度负责的责任感重视安全工作，对现有施工部位做好施工计划，确保春节放假前完成所有施工工作；二、对于影响安全的口部、风井、采光井要做好安全防护工作，用模板、钢架加固覆盖，做好警示标志，确保安全工作万无一失。望你单位接到通知后立即按照指挥部的要求组织落实，坚决确保节日期间的安全。如因落实不力，发生安全事故，由你单位负全部责任”；2014年6月8日《关于拆除北通天广场口部钢结构的通知》载明“中际三立装饰集团有限公司：为配合政府对北通天广场的统一规划，根据公司要求，需对北通天广场南、北两个口部的钢结构进行拆除。现将有关要求通知如下：一、请贵公司接到通知后立即组织展开拆除施工，并于2014年6月15日施工完毕；二、在钢结构拆除过程中，要做好文明施工工作，对拆除现场进行围挡，确保施工安全；三、将拆除的钢结构统一存放在地下工程内部指定位置，不得乱堆乱放，并保持结构的完整性；四、两个口部钢结构拆除后，按照敞开式口部进行铁艺和玻璃安装，未安装期间要对敞开的口部用纱网进行可靠的安全防护。请贵公司接到通知后，按指挥部要求认真组织施工，确保安全，负责任地完成此项施工任务”。2014年7月6日，原告向被告出具《关于沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装修工程的情况说明》，载明“沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装修工程，使我公司有幸与贵公司合作，感到十分荣幸，同时也对贵公司的信任表示感谢。该工程开局还算顺利。但中期，特别是后期由于设计变更和贵公司分管领导的更换出现了一些问题，我公司感觉不尽人意，也产生了一些困惑。为此，将该工程的有关情况向贵公司报告如下：一、工程进展情况：沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装修工程合同于2013年11月初签订。合同约定工程造价230万元，工期从2013年11月初签订。合同约定工程造价230万元，工期从2013年10月28日至2013年11月20日。工程款支付分为五次：第一次为签订合同后支付30%即69万元；第二次为部分工程完工及口部玻璃进场前支付20%即46万元；第三次为采光井主次梁、钢结构完成及玻璃进场前支付20%即46万元；第四次为竣工验收合格后支付25%即57.5万元；第五次5%即11.5万元为质保金，保修期结束后一次性付清。但实际情况是：1、预付款：在我方进入现场施工15天后贵方予以支付；2、二次款：我方在11月下旬完成了合同约定的工程量后，经过多次口头和书面请示，贵方于12月13日支付16万元，12月23日支付30万元；3、三次款：我方于12月6号完成了合同约定的付款完成工程量之后，并按贵公司要求于12月9日提供了该工程款46万元的发票后，经多次口头和书面请示汇报，贵方拖至2014年6月27日才付20万元，还有26万元至今未付（在贵方支付二次款前，我方已经完成三次付款的工程量）。施工期间我方考虑到工程跨年的特性，于是多次与贵方沟通希望贵方按合同及时支付我方工程款并在最短时间完成此项目的施工，但至今没有实现。春节前区政府举办灯会在我方施工的场地，贵方于我方协商要求我方在灯会现场搭建临时保护措施等（贵方答应我方把保护措施施工完成后，年前可以按合同支付相应的工程款）。我方顾全大局、应贵方要求，在已垫付69万元的情况下，再次出资十余万元用于现场保护，保证了灯会的顺利进行。今年5月初贵公司要求我方复工并承诺复工10日内支付20万工程款（第三次付款）；但我方复工一个半月之后，且在多次口头和书面报告之后，贵公司才在6月27日支付20万。因贵公司多次未兑现承诺，导致我方多次失信于施工队伍（包括过年期间）。部分施工人员情绪激动，我方几经劝阻尚未发生不良影响，但长此以往施工队伍情绪很难平复。可以说，我方非常重视与贵公司的合作机会，千方百计的尽最大努力做好这项工程。但由于贵方应政府要求进行设计变更，以及贵公司分管领导的更换，出现了一些不该发生的问题。我公司一直全力支持贵公司，包括今天也在坚持施工，只是希望贵公司可以按合同支付我方工程款。二、需要明确的具体问题：基于上述情况以及该工程目前收尾工作的实际情况，有几个问题需要马上解决，以确保该工程的顺利竣工及交付使用。为此恳请贵公司予以明确答复：1、第三次应拨付的工程尾款26万元何时支付？2、工程增项11.8万何时支付？以上几个问题，对于贵公司来讲，可能只是程序或枝节问题，但对我公司实属举足轻重，直接关系到我公司的日常经营能够正常运转、公司的在建工程（包括此工程）能否继续正常进行的重大问题。为此再一次恳请贵公司领导给予重视，明确答复并届时兑现”。原、被告因建设工程合同问题发生纠纷，原告为索要工程款于2016年11月9日起诉来院，本院于2017年12月8日作出（2016）辽0103民初12994号民事判决，判决被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司给付原告中际三立装饰集团有限公司工程款918000元及利息。被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司提出上诉，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终3920号民事裁定书，认为双方对涉案工程未完工部位予以确认，但对涉案工程未完工工程价款的事实认定不清，而将该案发回本院重审。在重审过程中，被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司于2009年11月21日向本院提出司法鉴定申请书，要求对原告中际三立装饰集团有限公司的装饰工程中未完工部分造价进行司法鉴定。本院于2019年11月委托辽宁志诚建设工程有管理咨询有限公司进行鉴定，2009年12月12月辽宁志诚建设工程管理管理咨询有限公司作出了辽志城（法）字（2019）第417号《关于“中际三立装饰集团有限公司承揽的北通天广场口部、风井及车库入口建筑装饰工程中未完工部分”工程造价司法鉴定的报告》，结论为中际三立装饰集团有限公司承揽的北通天广场口部、风井及车库入口建筑装饰工程中未完工部分鉴定金额为439248.87元。另查明，2013年11月15日，被告给付原告工程款人民币69万元；2013年12月12日，被告给付原告工程款人民币16万元；2013年12月20日，被告给付原告工程款人民币30万元；2014年6月27日，被告给付原告工程款人民币20万元；2015年2月16日，被告给付原告工程款人民币15万元。原告增加工程量价款为118000元。本院认为，本案原、被告所签《建筑装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立、合法有效，对合同双方均具有约束力。签订合同后，原告已依约进场施工，被告仅按合同约定支付了合同总价30%的工程款69万元后并未及时足额支付工程款。关于违约责任的认定问题，一方面，虽然被告提出抗辩认为原告施工的工程逾期严重，但被告并未提出证据证明工程逾期系原告施工行为所致，现原告向本院提供了工程联系函、情况说明等证据，主张期间多次同被告协商、沟通，虽工程联系函、情况说明等材料为复印件，但原告对于沟通、磋商、协调细节能够做出合理说明，被告作为发包方，应当存有上述材料原件或其他沟通情况证据，因此被告负有未依约支付工程款的举证责任，如举证不能应承担相应的不利后果；另一方面，原告在被告未依约履行及时、足额付款义务的情况下，不仅垫资履行完毕己方义务，且按照设计变更要求完成了变更部分的施工，根据《建筑装饰工程施工合同》第6.1条约定，系因被告未按合同约定履行付款义务或因设计方案变更原因影响工期，工期应当顺延，故被告的违约行为是导致工期延误的原因，不能以此对抗给付原告工程款的义务。关于工程价款数额认定问题。因原、被告已对未完工工程部位予以确认，但未对其价款达成处理意见，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司已对原告未完工程的造价进行了司法鉴定，虽然原、被告对鉴定意见提出了异议，但并未提出复议申请，故本院对鉴定意见予以采信。被告应在合同总价款扣减未完工的工程款及已付工程款，再加上增项部分工程款后支付原告工程款478751.13【即2300000元-690000元-160000元-300000元-200000元-150000元-439248.87元+118000元】元。关于原告主张利息的诉讼请求，被告未依约履行及时、足额付款义务确属违约，因原告未提供充分证据证明被告应当分批给付工程款的具体时间，故利息应自原告起诉之日即2016年11月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于本案是否超过诉讼时效问题，一方面因被告未按合同约定履行付款义务或因设计方案变更原因影响工期，工期应当顺延；另一方面，原告已及时、积极履行了催款义务，产生诉讼时效中断的法律效力，因此本案原告起诉并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题解释》（一）第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告中际三立装饰集团有限公司工程款478751.13元；二、被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告中际三立装饰集团有限公司以工程款478751.13元为基数的利息（自2016年11月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告中际三立装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12980元，由原告中际三立装饰集团有限公司承担6210元，由被告沈阳睿凡公共设施管理有限公司承担6770元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  张育红人民陪审员  郭 璇人民陪审员  徐景辉二〇二〇年四月八日书 记 员  李玉竹