河北省唐山市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀02刑终146号 原公诉机关河北省遵化市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高磊，曾用名高垒，男，1987年5月13日出生，汉族，农民，大学文化，户籍所在地及现住址唐山市丰润区。2019年9月5日因涉嫌犯故意杀人罪（未遂）被刑事拘留，当月18日被逮捕。现羁押于遵化市看守所。 辩护人暨委托诉讼代理人翟欢静，河北鸿翔律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人王某，男，1988年9月13日出生，汉族，公司职员，大学文化，户籍所在地遵化市，现住遵化市建南新区。系本案被害人。 河北省遵化市人民法院审理河北省遵化市人民检察院指控原审被告人高磊犯故意杀人罪（未遂）、原审附带民事诉讼原告人王某提起附带民事诉讼一案，于2020年2月19日作出（2019）冀0281刑初382号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人高磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取原审附带民事诉讼原告人、辩护人暨委托诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判经审理查明：被告人高磊与附带民事诉讼原告人王某原为同事，经附带民事诉讼原告人王某介绍，于2017年8月份在网上投资，后该投资款未能收回。被告人高磊为此对附带民事诉讼原告人王某不满。2019年8月6日18时55分许，被告人高磊在遵化市第一实验小学对面惠和医药门口外等候下班的附带民事诉讼原告人王某，后手持啤酒瓶击打正要骑电动车离开的附带民事诉讼原告人王某头部，致其倒地后用随身携带自制刀多次扎附带民事诉讼原告人王某胸部等处，附带民事诉讼原告人王某将刀夺下并倒地，后被告人高磊离开。附带民事诉讼原告人王某当日被送到遵化市人民医院住院治疗12天，开支医疗费合计30553.83元。经诊断为：“1.胸部刀刺伤；2.双侧血气胸；3.右肺下叶裂伤；4.颈部皮裂伤；5.右大腿刀刺伤。”2019年9月16日，经遵化市公安局物证鉴定室鉴定：“王某之损伤属重伤二级。”附带民事诉讼原告人王某为此开支鉴定费400元。2020年1月2日，经唐山证源司法鉴定所鉴定：“被鉴定人王某伤残等级评定为十级伤残；自受伤之日起，评定误工期90日，护理期60日，营养期60日。”附带民事诉讼原告人王某为此开支鉴定费1600元。附带民事诉讼原告人王某伤前在唐山煜烨教育科技有限公司工作，月平均工资为4390元。附带民事诉讼原告人王某主张住院期间护理人员误工费为每天60元，交通费300元。作案工具尖刀一把，已随案移送至法院。 另查明，2019年9月5日，唐山市丰润区公安局左家坞派出所民警在大旺庄村巡逻时将被告人高磊抓获。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人高磊的供述与辩解、被害人王某的陈述及住院病历、证人韩仕江等人的证言、尖刀一把、监控录像、遵化市公安局物证鉴定室法医临床鉴定意见书、唐山证源司法鉴定所鉴定意见书、户籍证明、抓获证明、认罪认罚具结书、医疗费票据、唐山煜烨教育科技有限公司证明等证据予以证实，足以认定。 河北省遵化市人民法院认为，被告人高磊因琐事对他人心生不满，持刀故意杀人，因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂），依法应予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人高磊犯故意杀人罪（未遂），事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人暨附带民事诉讼代理人翟欢静提出的被告人高磊不构成故意杀人罪，应当以故意伤害致人重伤追究其刑事责任等辩护意见，经查现场监控录像，被告人高磊先用啤酒瓶击打无防备的被害人王某头部，后持刀连续多次扎被害人王某胸部等处，其明知该行为足以导致被害人王某的生命处以危险的状态而多次实施，因被害人王某将尖刀夺下倒地后离开，被害人王某伤情经评定为重伤，十级伤残，应认定其行为已构成故意杀人罪（未遂），故该辩护意见，理据不足，不予采纳；但提出的被告人高磊如实供述犯罪事实，具有坦白情节，应从轻处罚等辩护意见，理据充分，予以采纳。被告人高磊杀人行为未遂，依法可从轻处罚。被告人高磊如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。作案工具尖刀一把，依法应予以没收，上缴国库。遵化市人民检察院的量刑建议适当。因被告人高磊的行为致附带民事诉讼原告人王某住院治疗，为此造成附带民事诉讼原告人王某开支的医疗费等合理损失，应承担全部民事赔偿责任。辩护人暨附带民事诉讼代理人翟欢静提出的附带民事诉讼原告人王某在本次事件中有一定过错，对自己的损失应承担部分责任等辩护意见，鉴于本案系因被告人高磊对附带民事诉讼原告人王某介绍的投资项目心生猜忌，对投资有风险不能正确评估，且不能正确处理投资款未能返还事宜导致本案的发生，故不能认定附带民事诉讼原告人王某对本案的发生有过错，故该辩护意见，理据不足，不予采纳。附带民事诉讼原告人王某主张医疗费30558.33元，但经核对其提供的医疗费票据合计为30553.83元，故本院确认其医疗费为30553.83元；主张住院伙食补助费480元，因其住院12天，伙食补助费标准按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准40元／天计算，该主张合理，予以确认；主张误工费12900元，经鉴定其误工期为90天，根据其提交的相关证据伤前月平均工资为4390元，但其主张每月4300元，可尊重当事人意见，本院确认其误工费为12900元（每月4300元，90天）；主张护理费3600元（每天60元，60天），该主张合理，本院予以确认；主张营养费3000元，经鉴定其营养期为60天，营养费标准按国家机关一般工作人员伙食补助标准40元／天计算，故本院确认其营养费为2400元；主张鉴定费2510元，但经核对提供的鉴定费票据数额为2000元，故本院确认其鉴定费为2000元；主张交通费300元,鉴于因住院、鉴定等事宜确需开支交通费，且主张数额在合理的开支范围内，故该主张予以确认；主张精神抚慰金10万元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款关于“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，对该主张依法不予支持。综上，附带民事诉讼原告人王某合理损失为医疗费30553.83元，住院伙食补助费480元，误工费12900元，护理费3600元，营养费2400元，鉴定费2000元，交通费300元，以上合计52233.83元。根据被告人高磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第三十六条、第六十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款之规定，判决如下：被告人高磊犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑七年；将作案工具尖刀一把予以没收，由法院上缴国库；由被告人高磊赔偿附带民事诉讼原告人王某医疗费等损失合计52233.83元，于本判决生效后十日内履行；驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。 原审被告人高磊上诉理由主要提出：在一审庭审中，被害人自认在介绍项目过程中未明确告知其风险，自身存在过错，应对其从轻、减轻处罚；原审判决认定的护理费、误工费、营养费的时间过长，证据不足，被害人对本案发生具有过错，应在附带民事部分扣除被害人应承担其自身损失的主要责任部分。 辩护人暨委托诉讼代理人辩护及代理意见主要提出：原审被告人高磊案发当日用酒瓶及刀砸伤、捅伤被害人，主观应为伤害的故意，其行为指向的对象是被害人的身体健康而非被害人的生命，伤害后果为重伤二级，应以故意伤害致人重伤追究其刑事责任；被害人存在严重过错，一审对此未予认定。 经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，河北省遵化市人民法院认定原审被告人高磊犯故意杀人罪（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法。 对于辩护人所提原审被告人高磊案发当日用酒瓶及刀砸伤、捅伤被害人，主观应为伤害的故意，其行为指向的对象是被害人的身体健康而非被害人的生命，伤害后果为重伤二级，应以故意伤害致人重伤追究其刑事责任的辩护意见，经查，监控录像等证据证实，高磊在看到欲骑电动车离开的王某后，高磊乘其不备从王某身后用携带的啤酒瓶击打王某头部，王某抱头倒地，后高磊又持携带的一把自制尖刀多次扎刺王某胸部等处，在王某从地上起来后，高磊继续追扎王某，王某将尖刀夺下倒地后高磊离开，最终致王某胸部、右肺下叶、腿部等多处受伤，经鉴定属重伤二级。高磊明知所实施用尖刀扎刺他人胸部等处的行为会对人的生命安全产生危害后果，仍持续对被害人王某实施前述行为，并造成被害人重伤的危害后果，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人所提在一审庭审中，被害人自认在介绍项目过程中未明确告知其风险，自身存在过错，应对其从轻、减轻处罚的上诉理由，辩护人暨委托诉讼代理人所提被害人存在严重过错，一审对此未予认定的意见，经查，在一审庭审时，被害人王某称其“把风险考虑小了”有过错，对于高磊对其实施的违法犯罪行为其没有过错，同时结合被害人陈述与被告人供述等证据，高磊承认在做投资的时候，王某向其说过风险。现有证据不足以证实被害人在介绍项目过程中未明确告知上诉人风险，亦不足以认定被害人存在刑法意义上的过错，故该上诉理由和意见不能成立，不予支持。 对于上诉人所提原审判决认定的护理费、误工费、营养费的时间过长，证据不足，被害人对本案发生具有过错，应在附带民事部分扣除被害人应承担其自身损失的主要责任部分的上诉理由，经查，原审认定的护理费、误工费、营养费的期间，有鉴定意见评定的期限作为证据支持，且有原审附带民事诉讼原告人庭审中提供的相关证据予以证实，同时适用了审理民事诉讼的相关证据规则予以认定。对于被害人是否对本案发生具有过错，应承担其自身损失的主要责任部分的问题，高磊承认其在投资前对于经王某介绍的投资项目进行过了解，王某向其说过风险，并且未说过负责其的盈亏。二审审理期间，上诉人及其辩护人暨委托诉讼代理人亦未提供新的证据证实其的主张，根据现有证据，不足以证实被害人对本案发生具有过错以及应承担其自身损失的主要责任部分。原审判决认定原审被告人高磊赔偿原审附带民事诉讼原告人王某的经济损失的数额确认合理。故该上诉理由不能成立，不予支持。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  田银涛 审判员  彭晓玲 审判员  陈冬玲 二〇二〇年四月三十日 书记员  李 妍