辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行终1048号上诉人（一审原告）：葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司，所在地址葫芦岛市龙港区龙泽园小区1栋1-2层2号。法定代表人：荀广军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾可，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，北京大成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：葫芦岛市自然资源局，所在地址葫芦岛市龙港区海月路4号。法定代表人：徐长顺，该局局长。委托诉讼代理人：张巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鸣，葫芦岛市自然资源局龙港分局工作人员。一审被告：葫芦岛市龙港区人民政府，所在地址葫芦岛市龙港区锦葫路76号。法定代表人：王连民，该区政府区长。委托诉讼代理人：白春生，龙港区房屋征收办副主任。委托诉讼代理人：王洋，辽宁震徽律师事务所律师。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司（以下简称鸿亿公司）诉葫芦岛市自然资源局（原为葫芦岛市国土资源局，以下简称市资源局）、葫芦岛市龙港区人民政府（以下简称龙港区政府）土地出让行政协议一案，鸿亿公司、市资源局不服葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿亿公司的委托诉讼代理人贾可、杨柳，上诉人市资源局的委托诉讼代理人张巍、赵鸣，龙港区政府的副区长张建党及委托诉讼代理人白春生、王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2007年3月28日，葫芦岛市人民政府办公室印发葫政办法（2007）17号《关于印发葫芦岛市5万平方米以下棚户区改造实施方案的通知》，该方案中关于土地出让金政策是：棚户区改造涉及土地使用权收回和供应，必须依法依规操作，土地出让金实行先征后返，出让金入库做以下扣除后，返还开发企业：（1）按土地出让面积乘以土地出让金平均纯收益，再乘以3%上解省部分；（2)按土地出让金净收益的2%提取土地征管部门业务费；（3)按土地出让金净收益的2%提取再就业金；（4)土地出让金净收益的5%用于城镇廉租住房补贴；(5)其他按规定应上解省部分。2008年1月2日，龙港区政府第1期《区政府第一次常务会议纪要》议定：会议同意，南山社区及跃进村棚户区开发享受棚户区改造相关政策，但开发商必须先期缴纳外环境保证金，竣工后实行物业管理并提供社区办公用房。2008年2月9日，龙港区政府第6期《区政府第二次常务会议纪要》议定：葫芦岛市有色金属集团有限公司和鸿亿公司联合对南山社区及跃进村棚户区进行开发，建设高标准住宅楼。认真做好动迁、回迁工作。开工必须先期缴纳外环境保证金，竣工后实行物业管理并提供社区办公用房。2009年3月16日，龙港区政府第5期《区政府第九次常务会议纪要》议定：南山跃进棚户区改造土地由区财政局按评估综合地价全额收取土地出让金，动迁成本、办证成本等费用经相关部门审核认定后全额予以返还。收取开发公司15元/平方米费用，用于棚户区域基础设施建设。2011年7月25日，鸿亿公司通过土地竞拍购得龙港区荒地路与临海路交汇处东北侧K-1地块，并与市资源局签订《国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书》。同年7月27日，市资源局作为出让人与受让人鸿亿公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号为2011-56-1。其中，第四条约定，本合同项下出让宗地编号为2011-56-1，宗地总面积34541.30平方米，其中出让宗地面积为29894.10平方米；第六条约定，市资源局同意在2011年7月27日前将出让宗地交付给鸿亿公司，鸿亿公司同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到宗地内平整；第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币29146748元，每平方米人民币975元；第十条约定，鸿亿公司同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起360日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；第十六条约定，鸿亿公司同意本合同项下宗地建设项目在2011年11月30日之前开工，在2014年11月30日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经市资源局同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建时间不超过一年；第三十条约定，鸿亿公司应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。鸿亿公司不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向市资源局缴纳违约金，延期付款超过60日，经市资源局催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，市资源局有权解除合同，鸿亿公司无权要求返还定金，出让人并可请求鸿亿公司赔偿损失；第三十七条约定，鸿亿公司按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，市资源局必须按照本合同约定交付出让土地。由于市资源局未按时提供出让土地而致使鸿亿公司本合同项下宗地占用延期的，每延期一日，市资源局应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向鸿亿公司给付违约金。土地使用年期自实际交付土地之日起算。市国土局延期交付土地超过60日，经鸿亿公司催交后仍不能交付土地的，鸿亿公司有权解除合同，市资源局应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，鸿亿公司并可请求市资源局赔偿损失；第四十条约定，因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第（一）项约定的方式解决：（一）提交葫芦岛仲裁委员会仲裁。合同签订后，至2012年7月23日前，鸿亿公司向龙港区财政局交付了案涉土地的全额土地使用权出让金人民币29146747.5元。至鸿亿公司提起行政诉讼时案涉土地内仍有未动迁房屋，未达到宗地内平整。2018年4月24日，鸿亿公司以解除国有建设用地使用权出让合同（2011-56-1）、返还土地出让金29146747.5元为基数，违约金以日1‰计算，共计70943183.415元为由提起行政诉讼。2018年5月10日，市资源局向一审法院提交延长举证申请及追加龙港区政府为本案被告的申请。一审法院同意市资源局延期举证并追加龙港区政府为本案被告。龙港区政府在法定期限内提出应当按照合同第四十条约定提交葫芦岛仲裁委员会仲裁管辖权异议。2018年6月15日，一审法院作出（2018）辽14行初111号行政裁定，驳回龙港区政府的异议。2018年8月15日，鸿亿公司在庭审中变更诉讼请求，将违约金以日1‰的计算方式变更为违约金以日0.5‰计算方式。另查明，2011年6月23日，鸿亿公司与葫芦岛市龙港区房屋征收安置办公室（以下简称龙港区征收办）签订协议书。2011年7月6日，龙港区政府发布葫龙政发（2011）第1号《葫芦岛市龙港区人民政府房屋征收决定》并附《南山及跃进棚户区房屋征收补偿方案》，房屋征收实施期限：即日起一年内完成征收。2012年11月29日，鸿亿公司向龙港区政府递交《关于退回征用“南山及跃进村棚户区改造项目”三期土地的报告》。2014年4月24日，鸿亿公司向龙港区住建局递交《关于退回征用“南山及跃进村棚户区改造项目”三期土地的请示》。2016年5月24日，鸿亿公司向龙港区政府递交《关于退回征用“南山及跃进村棚户区改造项目”三期土地的请示》。鸿亿公司一审诉称：1、请求解除市资源局与鸿亿公司于2011年7月27日签订的《国有土地建设用地使用权出让合同》(合同编号2011-56-1)。2、请求市资源局返还鸿亿公司土地出让金29146747.5元。3、请求市资源局向鸿亿公司支付延迟履行违约金，计算方式是以本金29146747.5元为基数，按照日1‰标准，从2011年7月27日起支付至合同解除之日止。暂计算至2018年3月26日止，共计2434日，金额为70943183.415元。事实与理由：2011年7月27日，鸿亿公司与市资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号为2011-56-1，市资源局将龙港区荒地路与临海路交汇处东北侧K-1地块，以29146747.5元出让给鸿亿公司。上述出让合同第六条约定，出让人同意在2011年7月27日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意交付土地是该宗地应达到本条第一项规定的土地条件，即场地平整达到宗地内平整。第十条约定，受让人同意自本合同签订360日内，一次性付清国有建设用地使用权出让款。第三十七条约定，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用期自实际交付土地之日起算。现鸿亿公司在约定时间内向葫芦岛市龙港区财政局账户支付了全部土地出让价款29146747.5元。但市资源局至今未能按照合同约定将约定地块交付我公司使用。根据合同法第九十三条、九十四条、九十七条的规定本案争议土地出让合同应予解除，市资源局应向我公司返还全部土地使用权出让金，并按照合同约定承担违约责任，支付违约金。一审法院认为：市资源局按规定程序出让争议的2011-56-1号宗地，鸿亿公司通过竞拍取得使用权，双方于2011年7月27日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，是双方真实意思表示，其主要条款不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。综合各方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、鸿亿公司的起诉是否符合起诉条件，包括是否是行政案件受案范围、鸿亿公司的起诉是否超过起诉期限；二、交付出让的国有建设用地使用权的法定职责应当是二被告中的哪一个行政机关；三、市资源局、龙港区政府是否存在违约行为；四、市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设土地使用权出让合同》是否应当解除；五、二被告是否应当返回土地出让金，是否应当支付违约金，以什么标准支付违约金，违约金支付的起点如何认定。一、关于鸿亿公司的起诉是否符合法定起诉条件的问题。1、关于本案是否属于行政案件受案范围的问题。市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，不是平等主体之间的合同纠纷。故，鸿亿公司起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条十一项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”的规定，属于行政案件受案范围。龙港区政府提出按照《国有建设用地使用权出让合同》第四十条约定“提交葫芦岛仲裁委员会仲裁”主张没有法律根据，不予支持。2、关于鸿亿公司的起诉是否超过起诉期限的问题。依据2015年5月1日到2018年2月8日间有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范。该条文对行政协议纠纷中起诉期限和诉讼时效适用问题作出了明确规定，起诉期限适用于与传统行政诉讼审查对象一样体现单方性、高权性特点的行政机关单方变更、解除协议等行为；诉讼时效制度则适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼或者其他因行政协议提起诉讼的案件。本案是鸿亿公司对市资源局未履行土地出让合同交付净地而诉请解除提起的诉讼，应参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，不再适用起诉期限的规定。关于诉讼时效，虽然市资源局与鸿亿公司签订行政协议的时间是2011年7月27日，但至2018年4月24日鸿亿公司起诉时，鸿亿公司并未取得案涉土地的土地使用权证，也就是说市资源局并没有履行交付的职责，鸿亿公司并没有取得案涉土地的使用权。且鸿亿公司2012年至2016年间均提出了书面报告，要求推进征收进度，尽快交付土地，产生诉讼时效中断情形。故，一审法院于2018年4月24日立案受理鸿亿公司的起诉没有超过民法总则关于诉讼时效的规定。二、关于交付出让的国有建设用地使用权的法定职责应当是二被告中的哪一个行政机关的问题。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施”的规定，市资源局具有交付出让的国有建设用地使用权的法定职责。市资源局主张根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行”的规定，土地使用权出让前期工作由市、县级人民政府负责，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条的规定，市、县人民政府所负责的是土地出让前期条件的批准，并非具体实施的行政机关，市资源局为具体实施的行政机关，本案交付净地是市资源局的职责。故，市资源局主张交付土地的职责是龙港区政府的观点一审法院不予支持。三、关于市资源局、龙港区政府是否存在违约行为、哪一机关应当承担违约责任的问题。1、关于市资源局是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题。按照市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，市资源局承担出让和交付的土地现状应当是场地平整达到宗地内平整，2011年7月27日前交付土地的义务，鸿亿公司承担在合同签订后360日内支付土地出让金的义务。本案中，鸿亿公司在合同签订后，在合同约定的期间全额缴纳了土地出让金，已经完成了合同约定的义务。作为土地出让方的市资源局，应当于2011年7月27日前交付出让土地。鸿亿公司诉称市资源局至今未向其交付出让土地，市资源局予以否认，但其并未提供鸿亿公司签署的交付土地确认书或其他证据证明其已将出让土地通过一定形式移交给鸿亿公司实际占有、控制，对此市资源局应承担举证不能的法律后果。除此之外，国家亦明确要求土地挂牌出让前必须完成安置补偿、做到净地出让。国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条亦对“净地”出让作出明确规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必须的其他条件”，但市资源局未能提供征收安置补偿协议或其他充分有效的证据证明其在挂牌出让案涉土地前，已按照上述法律规定对土地的原所有权人或使用权人的征收补偿安置到位。截至一审法院到案涉土地现场勘查之日，案涉出让土地范围内依然存在部分民房、工厂。另，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”的规定，市资源局也未提供颁发给鸿亿公司的土地使用证。综上，可以确认市资源局未按照合同约定将案涉土地以净地的方式交付给鸿亿公司，构成了对合同义务和法定义务的违约，应当承担违约责任。2、关于龙港区政府是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，龙港区政府具有土地征收的法定职责，也就是说龙港区政府负责土地征收后的供地主体，不是国有土地出让的实施者。但本案被诉行政行为是《国有建设用地使用权出让合同》，市资源局与鸿亿公司是合同双方当事人，根据合同相对性，龙港区政府不是合同主体。本案中，龙港区政府作为出让土地的征收主体，应当将案涉土地征收安置完毕后，案涉土地成为净地状态，将案涉土地交付国土资源部门后，国土资源部门进行将案涉土地进行招拍挂出让。故，虽然龙港区政府提供的出让土地未达到“净地”条件，但龙港区政府提供出让土地只是国土部门挂牌出让的前提条件，是出让土地挂牌出让的过程行为。本案最终实施的案涉土地的挂牌出让及签订出让合同均是市资源局的行为。故，龙港区政府不存在违约行为，不应承担违约责任。虽然本案鸿亿公司起诉后，市资源局向一审法院递交追加龙港区政府为被告的申请，一审法院为查清案件事实准予追加龙港区政府为本案被告。但通过本案的审理，虽然龙港区政府为案涉土地的征收补偿主体，但龙港区政府既不是本案被诉行政行为（出让合同）的相对人，也不是法定交付案涉土地的主体，故，龙港区政府不是本案适格被告。四、关于市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设土地使用权出让合同》是否应当解除的问题。双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条规定“……出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同……”这是双方对于约定解除权行使情形的约定，本案中，市资源局未在合同约定的时间内向鸿亿公司提供符合合同约定的土地，鸿亿公司享有约定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本案中，市资源局至今未按照土地出让合同的约定向鸿亿公司净地交付出让土地，致使鸿亿公司签订土地出让合同的目的无法实现，鸿亿公司享有法定解除权。故，鸿亿公司要求解除与市资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》的诉讼请求，有事实根据与法律根据，依法予以支持。五、二被告是否应当返回土地出让金，是否应当支付违约金，以什么标准支付违约金，违约金支付的起点如何认定。1、是否应当返还土地出让金的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿”的规定，市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除后，市资源局应当返还鸿亿公司缴纳的29146747.5元土地出让金。市资源局主张未收到鸿亿公司的土地出让金。通过本案有效证据及庭审中龙港区政府的陈述，市资源局龙港分局收取了土地建设服务费。龙港分局作为市资源局的派出机构，其收取的土地建设服务费应当视为市资源局收取。本案中，市资源局并未提供土地出让金收缴的法律规定，市资源局与龙港区政府均为行政机关，双方约定收取土地出让金的行政机关是其双方商定。故，市资源局主张未收到鸿亿公司的土地出让金的观点，不予采信。龙港区政府主张，鸿亿公司缴纳给区财政的土地出让金作为动迁款已经全额返还，不应返还土地出让金。关于该主张，虽然案涉土地的用途是棚户区改造项目，但龙港区政府发布房屋征收决定的时间是2011年7月6日，此时《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月21日)已经实施，根据该条例第四条第一、二款“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”、第十二条“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”的规定，征收补偿的法定职责已经由龙港区政府承担。龙港区政府提供的证据征收公告中明确龙港区征收办是征收补偿的实施部门。从龙港区征收办与鸿亿公司于2011年6月23日签订的协议书看，应当为龙港区征收办委托鸿亿公司进行征收补偿工作。根据上述规定征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用，征收补偿费应当由政府财政资金支付。龙港区政府拨付给鸿亿公司的款项，实际是龙港区政府向被征收人支付的征收补偿款，鸿亿公司将征收补偿款实际支付给被征收人。鸿亿公司并没有将龙港区政府拨付的款项用于公司其他支出。故，龙港区政府主张将收取的土地出让金全额返还给鸿亿公司没有法律依据和事实根据。2、关于是否应当支付违约金，以什么标准支付违约金，违约金支付的起始点如何认定的问题。（1）关于支付违约金的认定。根据市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定：“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占用延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算”的约定，因市资源局未按照约定交付土地，应当支付违约金。另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，行政诉讼是行政行为侵权争议诉讼。而行政协议之于普通的、单方的行政行为来说，具有其特殊性，最主要的一点就是行政机关必须与行政相对人平等协商，达成共同意志才能形成合法有效的行政协议条款，这也是行政协议与其他行政行为的实质区别。根据以上分析，行政协议中约定的违约责任是行政机关与行政相对人达成合意的体现，任何一方违约，均应承担相应的违约责任，行政协议中约定的违约责任条款人民法院亦应予以认可，这也与《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”的规定相符。因市资源局未按照合同约定交付土地，应当支付违约金。(2)关于违约责任起始点的认定。案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定出让的国有建设用地，在出让合同约定的交付之日，该宗土地尚不是净地，客观上需要对地上物进行征收与拆迁。通过龙港区政府2011年7月6日作出的房屋征收决定，确定征收期限为一年，即自2011年7月至2012年7月，此一年期限应为征收拆迁的合理时限。同时，通过市资源局提供的证据国有建设用地使用权拍卖出让须知，可以判断当时确定的六块出让土地上的动工及竣工期限为2011年10月1日前动工，2013年9月30日竣工。说明拍卖须知确定的建设周期是二年；而在《国有建设用地使用权出让合同》中，第十六条约定：合同项下宗地建设项目在2011年11月30日之前开工，2014年11月30日之前竣工。说明土地出让合同约定的建设周期是三年。而据土地部门掌握，通常情况下建设周期为一到二年，特殊情况下是三年。本案属于特殊情况，即约定的交付土地之时客观上不能交付土地，因为存在大片建筑物，没有达到交付条件。根据上述征收决定、土地拍卖须知以及土地出让合同，可以分析判定，交付案涉出让的土地时间应确定在合同约定的交付之日往后延期一年，实际应当交付土地的时间应当是2012年7月27日。符合土地出让合同约定的建设周期与拍卖须知规定的建设周期多出一年及区政府征收决定确定的征收期限一年的客观实际情况。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，义务人可以随时履行，权利人也可以随时要求履行，但应当给对方合理期限，故应当确定国土局没有按照合同约定交付土地的违约责任起始点为2012年7月28日。（3）关于违约金的计算方式。案涉《国有建设用地使用权出让合同》的第七章“违约责任”部分共九条，第三十条至第三十六条是关于受让人违约责任的约定，其中第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”第三十七条、第三十八条是关于出让人违约责任的约定，其中第三十七条约定：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”以上条款系合同双方市资源局和鸿亿公司关于对逾期支付土地出让金和逾期交付出让土地支付违约金计算方式的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，对于双方当事人而言是公平的。双方均应按照约定全面履行。但在庭审中鸿亿公司变更诉讼请求将延迟履行违约金以日0.5‰计算，该诉讼请求的变更是原告鸿亿公司对自己权利的处分，符合法律规定，予以准予。故，市资源局应当按照延迟交付土地的时间，延期一日，向鸿亿公司支付的国有建设用地使用权出让价款的日0.5‰给付违约金。市资源局提出关于违约金数额过高的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案的特殊之处在于双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》系行政协议，不同于一般的民事合同，是由市资源局提供的制式合同文本，其作为政府负责土地管理的职能部门，对合同条文的理解和把握要比行政相对人更加深入和全面，国家行政机关应体现出更强的法律意识，按照约定全面履行协议约定的义务，另，鸿亿公司已经将违约金的比例降至日0.5‰。结合本案的实际情况，综合考虑行政协议违约赔偿以补偿性为主、惩罚性为辅的特点，结合违约造成损失的预期值、合同履行程度以及当事人过错程度等诸多因素，从诚实信用和公平原则出发，鸿亿公司要求市资源局承担日0.5‰的违约金并无不当，市资源局提出关于违约金数额过高的答辩观点，不予采纳。综上，鸿亿公司的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条（十一）项、第七十八条第一款。《中华人民共和国合同法》第九十四条(四)项之规定判决：一、解除市资源局与鸿亿公司于2011年7月27日签订的合同编号2011-56-1《国有建设用地使用权出让合同》；二、市资源局于本判决生效后三十日内向鸿亿公司返还土地使用权出让金29146747.5元。三、市资源局于本判决生效后三十日内向鸿亿公司支付违约金，具体支付方式为，自2012年7月28日起以29146747.5元为基数，按照日0.5‰的标准支付，至2018年4月24日鸿亿公司起诉之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费542250元，由市资源局负担。鸿亿公司上诉请求：1、依法撤销（2018）辽14行初109号行政判决书判决主文第三项；2、改判市资源局于本判决生效后三十日内向鸿亿公司支付违约金，具体支付方式为，自2011年7月27日起以29146747.5元为基数，按照日0.5‰的标准支付至判决生效之日止；3、市资源局承担本案全部诉讼费用。理由为：第一，违约金的期限起始点应从2011年7月27日计算。2011年7月27日是合同约定的交地期限，合同约定即系签约双方的法律。违约责任是严格责任，不以客观上不能履行而免除违约方的责任，市资源局亦明知签约即违约，仍然签订合同，证明其愿意承担相应风险，只要不履行合同义务或者履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任。一旦这个事实客观成立，就要承担违约后果。第二，违约金终止点亦应当计算至判决生效之日止。违约金应当支付至合同解除之日止，鸿亿公司起诉解除合同，一审法院亦判决合同解除，所以，判决生效之日应为合同解除之日，故亦应判决生效之日作为违约金终止时间点。市资源局上诉请求：1、依法撤销（2018）辽14行初109号行政判决。2、依法改判驳回鸿亿公司的诉讼请求。3、一、二审的诉讼费用由鸿亿公司承担。事实与理由：一、鸿亿公司参与征收、动迁，明知土地的实际状况，市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》并未实际履行，该合同系龙港区政府与鸿亿公司协商后为落实棚改政策，借助我局平台，在我局履行招拍挂程序而签订。鸿亿公司直接向龙港区财政局交纳土地出让金，并获得龙港区财政局全额返还土地出让金。鸿亿公司在合同履行后，先后三次向龙港区政府及相关职能部门要求退地，却从未向合同相对方市资源局主张退地，证明鸿亿公司认定该宗退地的交易对象是龙港区政府，而非市资源局。从缔约前的参与知情、到合同的签订而不按照合同实际履行，再到后期的履行与区征收办签署的协议，最后向龙港区政府主张退地，可以充分证明鸿亿公司与市资源局之间的出让合同未得到实际履行，鸿亿公司履行的系其与龙港区政府达成的协议及棚改文件。一审判决认定出让合同不违反法律规定，是双方真实意思表示，对此合同效力予以确认错误。二、鸿亿公司行使解除权的条件也尚未成就。依据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条规定“……出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同……”，催交为鸿亿公司行使解除权的前置条件，事实上，鸿亿公司忙于动迁安置，与龙港区政府进行沟通，从未向市资源局催交，故即使合同有效，鸿亿公司行使解除权的条件仍未成就。三、一审判决认定鸿亿公司向市资源局全额缴纳了土地出让金与事实不符，鸿亿公司是向龙港区财政局交纳了土地出让金，但已经全额返还；鸿亿公司向龙港区国土局交纳的费用系按照市、区两级政府的棚改文件的规定，是在土地出让金之外收取的15元/平,用于棚户区区域基础设施建设费用，不在出让合同范围内，不属于土地出让金。四、一审判决认定“从龙港区征收办与鸿亿公司于2011年6月23日签订的协议书看，应当为龙港区征收办委托鸿亿公司进行征收补偿工作”没有事实与法律依据。鸿亿公司为企业，龙港区征收办委托其进行征收补偿工作没有法律依据，协议书中也没有任何委托字样。五、一审判决认定“龙港区政府拨付给鸿亿公司的款项，实际是龙港区政府向被征收人支付的征收补偿款”错误，返还的款项为土地出让金。依据现有证据可以证明鸿亿公司承担案涉土地征收补偿款，该款项由鸿亿公司打入征收办账户，而非反向操作，故龙港区财政局支付给鸿亿公司的款项为土地出让金，且已经全额返还。六、本案中涉及的《出让合同》并未实际履行，鸿亿公司明知土地为毛地，愿意承担因此而带来的风险。鸿亿公司履行的是市、区政府棚改政策文件及其与区征收办之间签署的协议书，并约定协助动迁，并由其支付征收补偿款，最终因鸿亿公司无力支付征收补偿款而成诉，市资源局与龙港区政府均不存在违约行为，不应承担责任。七、假设合同有效并存在违约，一审判决对于违约金部分的认定错误。首先，鸿亿公司并未依照合同向市资源局交纳土地出让金，计算违约金的基数为零。其次，市资源局在一审中明确提出违约金过高，申请进行调整。鸿亿公司因此负有就其实际损失进行举证的责任，依据《合同法解释（二）》第二十九条第一款的规定，人民法院必须先行确定鸿亿公司的实际损失，然后再酌情判定。八、关于本案诉讼时效问题，鸿亿公司2012年至2016年的主张系退地，而非要求交付土地，且报告的相对方为龙港区政府及职能部门，非市资源局，依据合同相对性的原则，不能起到诉讼中断的法律效果，其违约金请求显然已经超过诉讼时效。九、本案属于民事案由，并未涉及行政职责，涉及的权利义务均为民事权利义务，适用的法律、法规均为民事法律，应当按照民事程序审理，一审按照行政协议审理于法无据，与现行法律不符。龙港区政府答辩称：1、鸿亿公司所涉及的项目为南山及跃进村棚户区改造项目，区政府与鸿亿公司遵照履行的法律文件为葫芦岛市人民政府、龙港区政府的棚改政策文件，而非市资源局与鸿亿公司签订的出让合同，该合同仅为备案并办理权证使用。2、市资源局与鸿亿公司签订的出让合同，意思表示虚假，市资源局与鸿亿公司明知出让宗地现状交付，非净地交付，合同中约定的土地出让金为名义上的土地出让金，列收列支，土地出让金全额返还，该合同仅为备案并办理权证使用。3、市资源局与鸿亿公司签订的出让合同是无效合同，鸿亿公司请求解除出让合同，并支付所谓违约金没有法律依据，双方构成的是缔约过失责任，一审判决认定出让合同有效，市资源局承担违约责任不当。4、鸿亿公司缴纳的土地出让金已经全额返还，其交纳的土地出让金为零，在出让合同无效的情况下，鸿亿公司未遭受损失，不应获得赔偿。请求二审法院驳回鸿亿公司的上诉。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：1、本案是否属于行政案件受案范围；2、鸿亿公司起诉是否超过诉讼时效；3、2011-56-1出让合同的效力；4、责任主体及违约责任认定；5、合同的解除及土地出让金的返还；6、违约金支付及计算标准。关于本案是否属于行政案件受案范围问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规和部门规章对国有土地使用权出让合同的签订、履行、解除等进行了较为详尽的规范。国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者，在平等协商的基础上，通过招拍挂方式签订的协议，目的在于实现国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标，实现土地管理部门对国有土地进行管理的行政职权。合同内容包含了土地行政管理部门对合同履行进行监督，对使用者没有按合同约定开发利用土地或者改变土地用途行为予以纠正，甚至无偿收回土地使用权等，这些内容并非民事权利义务，更多的是当事人双方在行政法上的权利义务，属于行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”以及新实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，一审法院认定，2011-56-1出让合同是行政协议，本案属于行政案件受理范围符合法律规定。关于鸿亿公司起诉是否超过诉讼时效问题。行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范。2015年5月1日到2018年2月8日期间有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼及其司法解释关于起诉期限的规定。”2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”上述规定对行政协议纠纷中起诉期限和诉讼时效适用问题作出了明确规定，起诉期限适用于与传统行政诉讼审查对象一样，体现单方性特点的行政机关单方变更、解除协议等行为；诉讼时效制度则适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼或者其他因行政协议提起诉讼的案件。本案是鸿亿公司针对市资源局未按照约定履行土地出让合同而诉请解除协议并赔偿损失提起的诉讼，应参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，不再适用行政诉讼起诉期限的规定。有关本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；……。”本案中，虽然市资源局与鸿亿公司签订行政协议的时间是2011年7月27日，但至2018年4月24日鸿亿公司起诉时，鸿亿公司并未取得案涉土地的土地使用权证，市资源局也未向鸿亿公司实际交付案涉土地，鸿亿公司于2012年至2016年间均提出了书面报告，要求推进征收进度，尽快交付土地，向义务人提出了履行请求，产生诉讼时效中断情形。因此，一审法院于2018年4月24日立案受理鸿亿公司的起诉，符合《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效中断的规定，一审认定鸿亿公司起诉没有超过诉讼时效并无不当。关于2011-56-1出让合同的效力问题。市资源局主张鸿亿公司竞买中存在恶意串通的非法手段竞得土地，扰乱国有土地出让秩序，恶意取得土地，套取国有资产的情形，2011-56-1出让合同属于无效合同。本案中，虽然案涉土地涉及棚户区改造，且鸿亿公司在签订2011-56-1出让合同前参与了前期工作，但这与鸿亿公司参与土地竞拍并不矛盾。鸿亿公司通过职能部门组织的土地竞拍方式取得案涉土地，在该竞拍程序未经依法确认无效或违法的情况下，该竞买活动符合法律规定。竞拍后市资源局与鸿亿公司签订2011-56-1出让合同是双方的真实意思表示，鸿亿公司按照约定支付了全部土地出让金，龙港区政府也按照鸿亿公司交纳的土地出让金总额在扣除基础设施建设费后以宗地内房屋等被征收对象的安置补偿费名义拨付给鸿亿公司。另外，市资源局从2011年7月27日签订合同至2018年鸿亿公司提起本案诉讼的近7年时间从未主张过合同无效。故市资源局关于合同无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但本院对2011-56-1出让合同第六条“交付期限”的效力不予以认定，该条应属无效条款。2011-56-1出让合同签订于2011年7月27日，该合同约定2011年7月27日前交付净地，而2011-56-1出让合同签订时，宗地上尚存大量房屋、厂房等建筑物没有征收拆除，没有达到出让合同约定的宗地内达到平整的交付条件，合同签订当日不可能完成拆迁平整土地工作，该条款实际不具备履行条件。关于责任主体及违约责任的认定问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤的进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”第十五条二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照合同约定，提供出让土地；未按照合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限，报经批准后，由土地管理部门实施。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上述相关规定均已明确，有权签订国有土地使用权出让合同的是市、县人民政府的土地管理部门，而非市、县人民政府，依法成立的合同对合同中的当事人具有法律约束力。本案中，鸿亿公司与市资源局签订2011-56-1出让合同，双方为合同主体即合同约定的权利义务承担者，依据合同相对性原则，市资源局具有按照合同约定条款实际全面履行的义务。故，市资源局是案涉行为的责任主体。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”的规定，龙港区政府是国有土地上房屋征收的责任主体，对案涉土地上的被征收人负有征收补偿职责。依照国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》、《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》等规定，龙港区政府应当对案涉土地征收安置补偿完毕后，将净地交付市资源局挂牌出让。虽然龙港区政府没有按期完成征收工作，交付净地，直接影响了市资源局按期履行合同交付土地义务，但龙港区政府提供出让土地只是市资源局挂牌出让的前提条件，是挂牌出让土地的前期过程行为，最终挂牌出让土地，签订土地出让合同的是市资源局。根据2011-56-1出让合同的约定，龙港区政府不是土地出让的合同相对方，不承担直接向鸿亿公司交付土地的义务。本案龙港区政府不能按期交付土地的后果应由市资源局承担。因此，一审法院认定龙港区政府不是本案的适格被告符合法律规定。关于责任认定。龙港区政府于2011年7月6日作出的葫龙政发[2011]第1号《房屋征收决定》，确定龙港区政府完成征收工作的期限为一年，即从2011年7月6日起至2012年7月6日止。2011-56-1出让合同第十六条约定：合同项下宗地建设项目在2011年11月30日之前开工，2014年11月30日之前竣工。通常情况下建筑工程的建设周期为一到二年，特殊情况下为三年，从本案的实际情况看，二年的建设周期加一年的拆迁时间，正好与2011-56-1出让合同第十六条约定的竣工时间相吻合。因此，本案应当以2011-56-1出让合同约定的2011年7月27日前交付净地延后一年，即以2012年7月27日作为交付土地的时间。根据2011-56-1出让合同约定，鸿亿公司应于合同签订后360天内支付全部土地出让金，市资源局应当交付宗地内平整的土地。鸿亿公司签订合同后，在合同约定的期限内缴纳了全部土地出让金，完成了合同约定的义务，市资源局应当于2012年7月27日前交付宗地内平整的土地。国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他条件”。本案中，市资源局提供的证据不能证明安置补偿已经到位、具备动工开发所必需的其他条件。一审法院经现场勘查，案涉出让土地范围内依然存在部分民房、工厂。另外，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”的规定，市资源局也未提交向鸿亿公司颁发土地使用证的证据。故一审法院确认市资源局未按照合同约定将案涉土地以净地的方式交付给鸿亿公司，违反了合同约定的交付土地义务，存在违约行为，应当承担违约责任，并无不当。关于市资源局主张土地没有平整系鸿亿公司没有按时交纳补偿安置费造成的，鸿亿公司应当承担违约责任问题。从本案查明的事实看，2011-56-1出让合同约定交付的土地为宗地内平整的土地，龙港区政府作为征收人，负有对案涉土地上原有房屋的被征收人安置补偿的义务。鸿亿公司在征收过程中派人配合政府征收部门做好征收工作，并将龙港区政府支付给鸿亿公司的安置补偿费用于安置被征收人。本院审理期间鸿亿公司提交了用于安置被征收人及其他土地征收成本支出的证据，用以证明其实际支付的土地征收费用已经超过龙港区政府拨付的动迁成本费，虽然市资源局及龙港区政府对其中部分证据存在争议，但其并未提交案涉宗地征收动迁成本费均应由鸿亿公司承担，且鸿亿公司已经支付和其他准备支付的土地征收动迁成本费明显低于龙港区政府支付给鸿亿公司的动迁成本费的证据，因此，在案涉宗地内的被征收人安置补偿费总成本是否应由鸿亿公司全部承担存在争议的情况下，认定鸿亿公司没有及时交纳安置补偿费没有根据。关于2011-56-1出让合同的解除及土地出让金的返还问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十七条规定：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，双方签订的2011-56-1出让合同第三十七条约定：“出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同”。双方对合同的解除情形作了明确约定，市资源局未能在合同约定的时间内向鸿亿公司提供符合合同约定的土地，且在鸿亿公司多次请求交付土地的情况下，至今仍未能按约定向鸿亿公司净地交付土地，致使鸿亿公司签订土地出让合同的目的无法实现，因2012年至今土地市场发生变化，继续履行合同约定的交付土地义务对鸿亿公司已无必要，鸿亿公司根据合同约定和上述法律规定，请求解除与市资源局签订的2011-56-1出让合同，有事实和法律根据。同时，市资源局也没有提交解除协议将损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的相关证据，故一审法院依法支持鸿亿公司行使解除权并无不当。有关市资源局主张一审判决认定鸿亿公司向市资源局全额缴纳了土地出让金与事实不符，鸿亿公司是向龙港区财政局交纳的土地出让金，该笔款项不属于土地出让金，且已经全额返还问题。根据一审法院查明的事实，鸿亿公司向龙港区财政局交纳了案涉土地的全额土地使用权出让金29146747.5元，龙港区财政局根据龙港区政府第5期《区政府第九次常务会议纪要》在扣除15元/平方米棚户区基础设施建设费后，以动迁成本将剩余款项返还鸿亿公司。本案中，鸿亿公司虽然没有直接向市资源局缴纳29146747.5元土地使用权出让金，但本案的征收主体龙港区政府的职能部门龙港区财政局以土地使用权出让金的名义收取该笔款项后，市资源局并没有提出异议，也始终没有以鸿亿公司未缴纳土地使用权出让金为由主张终止履行2011-56-1出让合同，且市资源局也在2011-50出让合同签订后向鸿亿公司交付了部分土地并办理土地使用权证书。故龙港区财政局收取土地使用权出让金的行为应当视为代市资源局收取的行为。故，一审法院对市资源局主张未收到鸿亿公司的土地使用权出让金的观点不予采信并无不当。龙港区财政局将收取的土地使用权出让金在扣除棚户区基础设施建设费后，返还给鸿亿公司，虽然账面往来的是同一笔资金，但缴纳与返还科目是不同的，缴纳的是土地使用权出让金，而返还的款项是动迁成本，不是土地使用权出让金。市资源局主张因为动用的是同一笔款项就应认定返还了土地使用权出让金没有事实依据，况且如果是返还土地使用权出让金，也不应扣除15元/平方米棚户区基础设施建设费。故，龙港区政府主张已将收取的土地出让金全额返还给鸿亿公司，没有法律依据和事实根据。另外，2011-56-1出让合同约定的是向鸿亿公司交付净地，在鸿亿公司将返还的动迁成本用于动迁支出后，若解除合同却不返还已经缴纳的土地使用权出让金，势必会形成鸿亿公司无因支付29146747.5元土地出让金。因此，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”的规定，市资源局与鸿亿公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除后，市资源局应当返还鸿亿公司缴纳的29146747.5元土地使用权出让金。关于违约金的支付及计算标准问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第二款规定：“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照合同约定，提供出让土地；未按照合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，市资源局作为国有土地的出让方，掌握土地出让的相关法律、法规及政策，在合同中约定每延期交付一日，出让人应按照土地出让价款的1‰承担违约责任，是其真实意思表示，也不违反法律禁止性规定。何况违约金制度确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能。故在违约金的赔偿上应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。结合本案的实际情况，市资源局未按照约定交付土地导致违约，应承担违约责任，并按照合同约定支付违约金。鸿亿公司因不能按时取得土地进行开发建设导致拆迁补偿成本、资金成本增加、难以取得经济效益，客观上造成了实际损失。鸿亿公司考虑到本案的实际情况，在一审中自愿将约定的1‰违约金调整为0.5‰，其主动降低违约赔偿标准，未违反合同的约定。而市资源局也没有提交赔偿0.5‰的违约金数额明显大于鸿亿公司实际损失的证据，故本院对鸿亿公司主张的违约金标准予以支持。有关市资源局应当于2012年7月27日前交付宗地内平整土地的理由，前文已经进行了充分论述，在此不再赘述。因此，本案违约金的计算起点应为2012年7月27日。鸿亿公司一审起诉状中关于违约金的表述是：“从2011年7月27日至解除之日止，暂计算至2018年3月26日止，共计2434日，为70943183.415元。”根据上述表述，说明鸿亿公司的违约金请求并非只要求计算到2018年3月26日，2018年3月26日只是为提起诉讼确定计算诉讼费具体数额的日期。市资源局2012年7月27日开始违约至本判决生效之日，违约行为持续存在，鸿亿公司的损失亦在继续，违约金计算的截止日应当计算到本判决的生效之日。故一审法院以鸿亿公司起诉之日作为违约金计算的截止日，缺乏法律依据，本院予以纠正。综上所述，市资源局的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。鸿亿公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十八条第一款、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第二款之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14行初109号行政判决第一项、第二项，即：“一、解除葫芦岛市自然资源局与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司于2011年7月27日签订的合同编号2011-56-1《国有建设用地使用权出让合同》；二、葫芦岛市自然资源局于本判决生效后三十日内向葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司返还土地使用权出让金29146747.5元。”二、撤销葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14行初109号行政判决第三项，即：“葫芦岛市自然资源局于本判决生效后三十日内向葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司支付违约金，具体支付方式为，自2012年7月28日起以29146747.5元为基数，按照日0.5‰的标准支付，至2018年4月24日原告起诉之日止。”三、葫芦岛市自然资源局于本判决生效后三十日内向葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司支付违约金，具体支付方式为，自2012年7月28日起以29146747.5元为基数，按照日0.5‰的标准支付至本判决生效之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费542250元、二审案件受理费432276.69元，共计974526.69元，由葫芦岛市自然资源局负担928519.69元、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司负担46007元。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  武 江审判员  徐桂伶二〇二〇年四月十四日法官助理李鑫书记员鞠林