广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终286号上诉人（原审被告）：珠海市金轩弘实业有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区********厂区东升村1#厂房第一层。法定代表人：祝桂良，总经理。委托诉讼代理人：席新波，江西得其门律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋展，男，1968年11月13日出生，住上海市虹口区***********，身份证号码310************038。上诉人珠海市金轩弘实业有限公司（以下简称金轩弘公司）因与被上诉人宋展合伙纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。金轩弘公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回宋展的一审全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用均由宋展承担。事实和理由：一、一审法院未将应诉材料及开庭传票依法送达金轩弘公司，属于程序违法。金轩弘公司在一审期间根本没有收到过一审法院送达的应诉材料及开庭传票，未能参与一审庭审。一审法庭未给予金轩弘公司答辩及提供相关证据的机会，在这种情况下，一审法院对案件事实的认定，必然是不准确的，甚至是错误的。二、一审法院在事实认定和法律适用上均存在错误，造成实体判决的错误。（一）本案双方之间属于合伙关系，一审法院以买卖合同关系定性审理，显然是错误的。从双方所签订的《金灵自动售货销售合作协议书》及补充协议均可以明显判断出双方是合伙关系，而不是单纯的买卖合同关系。一审法院在案件法律关系的定性上存在明显的错误，其必然造成事实认定和法律适用上出现偏差和错误。（二）从合伙关系角度和双方协议约定的内容来讲，宋展无权单方面解除合同退伙，如果要解除合同退伙也应对合伙经营的资产及盈亏进行清算，在结清了合伙债权债务后才能退出合伙。一审法院在双方合伙关系解除条件不成就的情况下，判令解除双方的合作协议，显然于法无据。（三）按照双方合作协议的约定，宋展尚欠金轩弘公司设备尾款5.2万元以及设备使用费7.35万元等款项，而且双方往来和经营盈亏也未进行清算，一审法院判令金轩弘公司退还宋展货款10万元，显然也缺乏事实根据和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院正确认定案件事实，撤销一审判决，依法改判驳回宋展的一审全部诉讼请求或发回重审。宋展辩称：一、金轩弘公司主张没有接到一审诉状，所以没有到庭。其实金轩弘公司的地址，厂里是一直有人的，金轩弘公司和洪蔚五金是一套人马，应当是可以收到法院传票的。金轩弘公司现在只是推诿，不想承担责任。在一审法院第一次开庭时，宋展给了法官金轩弘公司的电话，法官当庭打电话过去，金轩弘公司表示已经不做这个生意等，一直在推诿这个事情。二、金轩弘公司主张本案适用法律错误。双方签订的是《销售合作协议书》，实质上双方建立的是买卖合同关系。宋展认为对方的主张不是事实。三、5.2万元，从2018年2月2日签署的《补充协议》中可以看出是作为进货款，是不需要宋展支付的。两份协议书约定自动售货机是20台，宋展付了10万元的定金，现在宋展只收到10台机器，所以金轩弘公司提交的上诉状中第三点，也是没有事实依据的。宋展向一审法院起诉请求：一、解除销售合作协议书；二、金轩弘公司向宋展返还100,000元；三、金轩弘公司向宋展返还进货款20,000元；四、金轩弘公司立即搬走设备，向宋展支付一年设备看护费35,000元。一审法院认定事实：宋展称与金轩弘公司的老板偶然相识，在交谈中金轩弘公司的老板向宋展介绍了经营自动售货机的方案。宋展提交了一份市场运营方案佐证。据该方案介绍，投入成本运营自动售货机可获得稳健收益。但是该方案无加盖任何金轩弘公司或与金轩弘公司有关的公章，无金轩弘公司有关人员的签名；亦无任何证据可以证实该方案是由金轩弘公司向宋展提供。宋展又称，双方据此以10台设备的量拟定了稳健收益方案，并签订了协议。包括：2018年1月19日，宋展、金轩弘公司签订一份《金灵自动售货销售合作协议书》，约定金轩弘公司（甲方）向宋展（乙方）提供20台型号为JLZG001的自动售货机，用于宋展在上海虹口、宝山、金山三地经营自动售货机；金轩弘公司在2018年1月30日前将自动售货机调试后运送到位投入使用。协议书第二条2.约定，宋展负责自动售货机的日常运营工作，承担运营成本（商品补给、设备保养、清洁及日常维修）等费用；又约定，协议签订三个工作日后，宋展向金轩弘公司支付15.2万元设备款，经营期间设备的所有权归金轩弘公司所有，协议期满（三年）后设备所有权归宋展所有；第三条5.约定，协议期内金轩弘公司按装置自动售货机前双方商定的费用月底销售额30%付给宋展,并每月15号-25号期间结算一次……协议书第四条2.约定，如自动售货机持续销售状况不佳，金轩弘公司提前10天告知宋展，在结算清相关费用后，解除协议。该协议书落款处有宋展的签名及加盖金轩弘公司的公章。宋展称因金轩弘公司库存不足，宋展实际只在2018年1月24日向金轩弘公司支付了10万元预付款，金轩弘公司亦实际只向宋展交付了10台自动售货机。2018年2月2日，宋展、金轩弘公司又签订了一份《金灵自动售货销售合作协议书》（补充协议），约定：4.产品毛利润的60%由宋展（乙方）获得，40%由金轩弘公司（甲方）获得；5.金轩弘公司应收款余额部分（5.2万），支持宋展作为设备备货进货流动资金暂缓支付金轩弘公司，金轩弘公司在后续货品对账后进行回收扣除，其他条款不变。该补充协议落款处亦有宋展的签名及加盖金轩弘公司的公章。又查明，宋展称在自动售货机出售的货物自动扫码后由金轩弘公司的平台收取货款而不直接给宋展，其运营数据亦在金轩弘公司的平台，运营情况很差，做了6个月总销售额不足2万元，目前只收到2次返利共9000元；又称自动售货机没有制冷功能，一直与金轩弘公司沟通，金轩弘公司没有解决，目前售货机已经停运一年多，还放置在原来运营的地点。宋展提交一份微信聊天记录佐证曾与金轩弘公司的“严总”联系，要求解除上述协议，但遭拒。另查明，金轩弘公司是一家从事自动化设备及配件的生产、研发、设计、制造等的企业，收到一审法院送达的起诉状及证据副本后未在法定期限内提交答辩意见及证据，亦未出庭应诉。在一审法院审理的其他案件中，经送达发现营业执照记载的住所地并无金轩弘公司公司。一、关于解除合同及返还货款的诉请。一审法院认为，《金灵自动售货销售合作协议书》、《金灵自动售货销售合作协议书》（补充协议）均是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。协议书第四条约定，2.如自动售货机持续销售状况不佳，金轩弘公司提前10天告知宋展，在结算清相关费用后，解除协议。该约定符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，即当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据该约定，协议解除的条件是“自动售货机持续销售状况不佳，金轩弘公司提前10天告知宋展，在结算清相关费用后”。结合协议书关于“协议期内金轩弘公司按装置自动售货机前双方商定的费用月底销售额30%付给宋展,并每月15号-25号期间结算一次”的约定，及结合宋展关于“在自动售货机出售的货物自动扫码后由金轩弘公司的平台收取货款而不直接给宋展，其运营数据亦在金轩弘公司的平台”的陈述，一审法院有理由相信本案中自动售货机的运营收益确由金轩弘公司掌握。因此，在宋展主张自动售货机的运营情况差的情况下，金轩弘公司应对实际运营情况负举证责任。然而金轩弘公司自始未提交反驳意见及证据，亦未出庭应诉。一审法院对宋展的该项主张予以采信。即便如此，鉴于金轩弘公司现时已不在登记的住所地经营，经一审法院送达无回应的客观情况，“金轩弘公司提前10天告知宋展，结算清相关费用”的条件难以成就。本案协议按照上述第九十三条规定的约定解除处理不妥。宋展基于对金轩弘公司的信任，以为投入成本可以通过运营自动售货机获得稳健的收益，然而因为金轩弘公司怠于履行协议书约定的设备保养、清洁及日常维修等义务致使宋展的运营情况不佳，无法实现签订协议书及补充协议的目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，一审法院认为本案属于法定解除的情形，可以解除合同。因此，对于宋展的该项诉请，一审法院予以支持。《金灵自动售货销售合作协议书》、《金灵自动售货销售合作协议书》（补充协议）于判决作出之日解除。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《金灵自动售货销售合作协议书》约定协议的经营期间自动售货机的所有权归金轩弘公司所有，三年期满后归宋展所有。亦即，在期满前，在协议及补充协议解除后，宋展未享有自动售货机的所有权。为免原、金轩弘公司因解除合同导致利益失衡，金轩弘公司理应向宋展返还自动售货机的货款100,000元。二、关于其他诉请。至于宋展提出的金轩弘公司向宋展返还进货款20,000元，金轩弘公司向宋展支付一年设备看护费35,000元的两项诉请。宋展无未提交证据证明款项发生的事实及实际金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审法院认为宋展未完成举证责任，应承担举证不能的后果，对该两项诉请不予支持。至于宋展提出的金轩弘公司立即搬走自动售货机设备的诉请，经一审法院询问，宋展未列明诉请所涉自动售货机的具体位置、编号，未举证证明所涉自动售货机仍放置在宋展主张的位置的事实。一审法院认为宋展该项诉请不明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、宋展与金轩弘公司于2018年1月19日签订的《金灵自动售货销售合作协议书》，及于2018年2月2日签订的《金灵自动售货销售合作协议书》（补充协议）于2019年10月10日解除；二、金轩弘公司于判决发生法律效力之日起七日内向宋展返还货款100,000元；三、驳回宋展的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2253元，由宋展负担381元，由金轩弘公司负担1872元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院查明：根据国家企业信用信息公示系统的记载，金轩弘公司的住所地为珠海市金湾区********厂区东升村1#厂房第一层。《金灵自动售货销售合作协议书》记载的地址为珠海市金湾区*********。一审法院向珠海市金湾区*********邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼资料，邮单回执显示为他人代收。二审法庭调查中，金轩弘公司称其现在的地址为珠海市金湾区*********，并称一审法院邮寄的诉讼资料是由珠海洪蔚五金机械有限公司的门卫签收的，并没有拿给金轩弘公司。二审法庭调查中，金轩弘公司称认可宋展一审期间提交的《合作协议书》、《补充协议》、运营方案及汇款凭证的真实性，但是主张金轩弘公司有多套运营方案，无法确认宋展提交的运营方案是否系针对本案。宋展提交的运营方案记载，珠海洪蔚五金机械有限公司系金轩弘公司的全资子公司。运营方案还记载：支持6个月内纯收益不到1500元的全款退出。《合作协议书》第四条第2项约定：“如自动售货机持续销售状况不佳，甲方提前10天告知乙方，在结算清相关费用后，解除协议。”金轩弘公司称该条约定是赋予金轩弘公司单方解除权，宋展则认为这是双方的权利。二审期间，双方均认可自动售货机的销售额为2万元。宋展称其只收到了不到1万元。一审法院认定事实的其他部分无误，本院予以确认。本院认为，一审法院已经向金轩弘公司的实际经营地址邮寄送达了起诉状、开庭传票等诉讼资料并经签收，金轩弘公司主张签收人为珠海洪蔚五金机械有限公司的门卫。根据金轩弘公司的运营方案记载，珠海洪蔚五金机械有限公司为金轩弘公司的全资子公司。金轩弘公司以邮件由珠海洪蔚五金机械有限公司门卫签收为由，否认收到一审诉讼资料理据不足，本院不予采纳。一审法院已经依法向金轩弘公司送达了开庭传票，金轩弘公司无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不妥。金轩弘公司上诉主张一审判决程序违法理据不足，本院不予采纳。虽然宋展提交的运营方案并未全部载入双方的合同，但是，结合运营方案有关支持6个月内纯收益不到1500元的全款退出的记载，本院认为《合作协议书》第四条第2项约定的自动售货机持续销售状况不佳情形下的合同解除权应当由双方共同享有，方符合合同公平原则。自动售货机至今的销售额仅有2万元，远远不足以覆盖宋展已投入的成本。《合作协议书》第四条第2项约定的解除合同的条件已经成就，宋展请求解除合同理据充分，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据合同约定，双方合作期间内自动售货机的所有权归金轩弘公司所有。在自动售货机归金轩弘公司所有的情形下，宋展请求返还设备款理据充分，应予支持。至于金轩弘公司主张的盈亏负担的问题。根据金轩弘公司的主张，金轩弘公司实际只负责了后台运营，并为此投入了人员工资。但是，金轩弘公司并未举证证明其实际支出的成本。在双方已经对经营期间的收入进行了分成的情形下，一审法院判令金轩弘公司全额返还设备款理据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人金轩弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由珠海市金轩弘实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  张榕华审判员  李 苗二〇二〇年四月三十日书记员  景园园