云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终527号上诉人（原审被告）常某，男，汉族，2005年5月4日出生，云南省镇雄县人，学生，住镇雄县。上诉人（原审被告）何艳，女，汉族，1973年6月5日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县，系常某之母。委托代理人李慧英，云南意衡（镇雄）律师事务所律师。系特别授权。被上诉人（原审原告）廖某，男，汉族，2006年1月28日出生，云南省镇雄县人，学生，住镇雄县。法定代理人邓某，女，汉族，1987年2月2日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县，系廖某母亲。被上诉人（原审被告）吕某，男，汉族，2006年2月23日出生，湖南省邵阳市人，学生，住湖南省邵阳市北塔区。被上诉人（原审被告）邓岚翔，女，汉族，1976年6月12日出生，籍贯住址同吕某，系吕某之母。被上诉人（原审被告）吕加胜，男，汉族，1977年4月22日出生，籍贯住址同吕某，系吕某之父。被上诉人（原审被告）云南得廷地产开发有限公司（以下简称得廷地产）。统一社会信用代码：91530600584842622Y，住所地：昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区三组103号。法定代表人罗仕超，经理。上诉人常某、何艳因与被上诉人廖某、吕某、邓岚翔、吕加胜、得廷地产健康权纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院确认法律事实如下：得廷地产承建的得廷财富广场Ｂ幢楼房位于镇雄县，第22层、23层楼房现尚未投入使用。第23楼有电梯出口3个，电梯口外平台宽约2.50米,现加宽约0.90米,长约11米，22楼地板板面与23楼电梯外平台的垂直高度约5米。廖某原系镇雄县第四小学五（一）班学生，系城镇居民。2017年5月11日下午放学后，廖某与同班同学吕某、常某、申开士、罗蒙、常雄、吉某、郭奕宣、杜战波、苏兴涛、方苏彬、陆进岚、朱云龙、高跃吾等相约到得廷地产新建得廷财富广场Ｂ幢楼玩耍。常某和杜战波、苏兴涛先到，并乘电梯到23楼，吉某、方苏彬、陆进岚随后到了23楼后，廖某、吕某、申开士、罗蒙、常雄、郭奕宣、朱云龙、高跃吾同乘电梯到23楼。刚打开电梯门，先到的常某即用消防栓水枪喷射该部分同学，以致该部分同学在向电梯外奔跑的过程中，廖某从尚未安装防护栏的23楼电梯外平台处摔于22楼板面受伤。事发当天18时35分，廖某被送到镇雄县人民医院治疗。该医院诊断，其伤情为：左大腿开放性粉碎性骨折；下颌骨、左侧下颌支骨骨折并局部软组织损伤；其余损伤待查。经止痛、对症治疗后，该医院根据口腔科会诊意见及伤者家属意见，于2017年5月13日出具转院证明，建议转上级医院进一步诊疗。廖某在该医院实际住院3天，用去住院治疗费3671.61元。2017年7月18日，廖某又在该医院用去门诊费27元。2017年5月15日11时24分，廖某到成都军区昆明总医院住院治疗。该医院诊断，其伤情为：左侧股骨骨折并错位；下颌骨骨折。经对症支持治疗后，于2017年5月26日好转出院。医嘱：注意休息，加强营养；继续切口换药，术后2周拆除缝线；支具外固定4周，术后3月复查；适当活动患肢；不适随诊。廖某在该医院住院共11天，用去住院治疗费26820.63元、门诊治疗费4207.02元,并于2017年7月11日用去病历复印费2.80元。廖某受伤治疗期间，得廷地产以出借方式借给廖某亲属60000元作为廖某的医疗费用。2017年6月3日，镇雄县公安局南城派出所召集廖某、吕某亲属和得廷地产调解，因分歧较大，未能达成协议。2017年8月11日，经廖某亲属委托，云南昭通恒达司法鉴定所于2017年8月13日作出云昭恒［2017］临鉴字第424号《法医学活体检验鉴定意见书》，确认廖某此次损伤构成十级伤残，需后续治疗费12000元，廖某因此用去鉴定费1800元。本案经原审法院审判委员会讨论认为：廖某、吕某、常某、申开士、罗蒙、常雄、吉某、郭奕宣、杜战波、苏兴涛、方苏彬、陆进岚、朱云龙、高跃吾等14位五年级学生同到得廷地产尚未投入使用的新建得廷财富广场Ｂ幢23楼玩耍的过程中，先到得廷地产得廷财富广场Ｂ幢23楼的常某用消防栓水枪喷射正从23楼电梯口出来的廖某、吕某、申开士、罗蒙、常雄、郭奕宣、朱云龙、高跃吾等8位同学，是导致廖某等8位同学从23楼电梯口向尚未安装防护栏的电梯平台跑出，廖某从23楼电梯口外平台摔于22楼地板面受伤的直接原因。因此，根据“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”的法律规定，常某的法定代理人何艳不能举证证明其对常某尽了监护责任，故应对廖某受伤造成的合理损失承担相应的侵权民事赔偿责任。吉某、常某在南城派出所陈述廖某是被吕某整摔下楼受伤，系吉某、常某二人听人所讲，其二人并未在场目睹，吕某亦不予认可，且从事故发生时的时间、空间上分析也不能判断廖某是被吕某整摔下楼受伤。因此，根据“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的法律规定，廖某要求吕某、吕加胜、邓岚翔承担本案侵权民事赔偿责任，本院不予支持。得廷地产新建的得廷财富广场Ｂ幢楼房处于县城闹市区，其作为该楼房的承建单位对建房施工地监管不力，是导致廖某等14位小学生进入其新建得廷财富广场Ｂ幢23楼玩耍，廖某从23楼电梯出口外平台摔于22楼地板面受伤的重要原因，得廷地产对事故发生有重要过错。因此，根据“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。”的法律规定，得廷地产应对廖某受伤造成的合理损失承担相应的侵权民事赔偿责任。另外，事故发生时廖某系限制民事行为能力人，其与吕某、常某等13位同学放学后到得廷地产新建得廷财富广场Ｂ幢23楼玩耍不归家，说明其监护人未完全尽到监护责任，自身有一定过错。因此，根据“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的法律规定，廖某也应对其损害后果承担相应的责任。对于廖某此次受伤造成的全部合理损失，结合当地生活实际作如下分述确定：1.廖某的住院治疗费、门诊费34726.26元、病历复印费2.80元及后续治疗费12000元是已实际产生和经鉴定结论确定必然发生的合理费用，予以确定；2.廖某受伤较重，其住院治疗期间的伙食费用必然高于平时在家的费用，故确定其住院伙食补助费为1400元（14天×100元）；3.廖某损伤较重，住院治疗期间增加一人护理适当，故确定其护理费为1400元（14天×100元）；4.廖某受伤较重，住院治疗期间适当添加营养品有利于身体康复，且医嘱出院需加强营养，故确定其营养费为700元（14天×50元）；5.廖某转院到昆明治疗必然产生一定的交通、食宿费，因其法定代理人提供的包车费收条和住宿费票据不属正规票据，故酌情确定其交通、食宿费为3600元;6.廖某系城镇居民，其损伤构成十级伤残，其残疾赔偿金确定为61992元（30996元×20年×10%）;7.廖某行鉴定必然产生一定的鉴定费用,其提供的发票系正规票据，故确定其鉴定费为1800元;8.廖某年幼，其损伤必然给其肉体和精神上带来一定的痛苦，故酌情确定其精神损害抚慰金为2000元。因其放学后伙同同学到得廷地产得廷财富广场Ｂ幢23楼玩耍不归家，以致身体受到伤害，自身有过错，故其诉求赔偿精神损害抚慰金5000元偏高，不予支持。上述损失，合计119621.06元。该损失由得廷地产承担50%即59810.53元，何艳承担30%即35886.32元,廖某的法定代理人邓某自行承担20%即23924.21元。得廷地产在事故发生后借给廖某的医疗费60000元，可在其应承担的赔偿额中扣减，超出部分，可由廖某的法定代理人邓某直接退还得廷地产。综上，为保护未成年人的合法权益，明确侵权责任，促进社会和谐稳定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释（2001）7号第十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、由被告云南得廷地产开发有限公司赔偿原告廖某损失人民币59810.53元；二、由被告常某的法定代理人即被告何艳在本判决生效后三十日内赔偿原告廖某损失人民币35886.32元；三、驳回原告廖某的其他诉讼请求。案件受理费人民币1500元，由原告廖某承担400元，被告云南得廷地产开发有限公司交纳600元,被告常某、何艳交纳500元。常某、何艳上诉请求：依法撤销云南省镇雄县人民法院作出的（2018）云0627民初3728号民事判决，并改判由被上诉人得廷地产及吕某的法定代理人承担本案主要责任。事实及理由：1、原审法院认为本案证据不能证实廖某系吕某整摔下楼的事实错误。被上诉人廖某陈述自己的伤是被上诉人吕某整摔下楼所导致，且证人吉某在公安机关所作的证言与上诉人常某在公安机关所作的陈述相一致，均证实廖某回答是吕某将其整摔下楼造成的。被上诉人吕奇俊虽然否认自己将廖某整摔下楼，但仍然陈述到常某问廖某是怎样摔下去的事实，吉某的证言及常某的陈述，均是公安机关依法询问，来源合法，完全具备证据应当具备的三性，依法应当予以作为证据采信。廖某受伤时只有11岁，且在场玩的孩子多，廖某为何只说自己的伤是吕某的行为所致，不说是其他孩子所致呢？这只说明本案的事实就是吕奇俊不小心将廖某整摔下楼受伤。2、原审法院对本案的责任划分错误。原审法院既然认定被上诉人得延地产对事故的发生有重要过错，那得廷地产就应承担本案的主要责任。3、原审法院支持被上诉人廖某精神抚慰金2000元错误。廖某的伤是吕奇俊的过失行为所致，不应支持精神抚慰金。被上诉人廖某的法定代理人邓某作出书面答辩称：1、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，责任划分恰当，请求二审法院依法维持原判。2、原审法院支持上诉人廖某精神抚慰金2000元正确。在本案中，答辩人廖某因伤致残，其精神上和肉体上均遭受痛苦，且答辩人廖某系未成年人，其受伤耽误了自己学业，一审法院判决支持答辩人廖某2000元精神抚慰金并无不当。被上诉人吕某、邓岚翔、吕加胜、云南得廷地产开发有限司均未作答辩。归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点为：原判是否恰当？针对本案焦点，结合双方当事人诉讼主张，本院综合评判如下：被上诉人云南得廷地产新建的得廷财富广场Ｂ幢楼房处于县城闹市区，其作为该楼房的承建单位对建房施工地监管不力，是导致廖某摔伤的主要原因，应承担主要赔偿责任。原判其承担50%的责任不当，本院予以改判其承担60%的责任较妥。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。上诉人常某用消防栓水枪喷射廖某，是导致廖某从23楼电梯口外平台摔于22楼地板面受伤的直接原因。常某的法定代理人何艳不能举证证明其对常某尽了监护责任，故应对廖某受伤造成的相关损失承担相应的侵权民事赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”虽然常某、吉某在南城派出所陈述廖某是被吕某整摔下楼受伤，但其二人并未在场目睹，系听他人所讲，吕某并不认可，对此南城派出所目前也未提交有廖某的陈述相印证。上诉人常某、何艳要求吕某、吕加胜、邓岚翔承担本案侵权民事赔偿责任，其也未能提供相关证据材料证明该主张，其上诉理由无事实和法律依据。廖某的法定代理人邓某自愿承担20%的责任本院应予支持，原判上诉人常某、何艳承担30%的责任不当，本院予以改判其承担20%的责任较妥。综上所述，上诉人常某、何艳的上诉理由部分成立，本院予以采纳。其余上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但责任划分不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初3278号民事判决第三项即驳回原审原告廖某的其他诉讼请求。二、撤销云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初3278号民事判决第一、二项，即由被告云南得廷地产开发有限公司赔偿原告廖某损失人民币59810.53元；由被告常某的法定代理人即被告何艳在本判决生效后三十日内赔偿原告廖某损失人民币35886.32元。三、由上诉人（原审被告）常某的法定代理人即何艳在本判决生效后三十日内赔偿廖某经济损失23924.21元。四、由被上诉人（原审被告）云南得廷地产开发有限公司赔偿廖某经济损失71772.64元。一、二审案件受理费共3000元，由上诉人常某、何艳负担600元，被上诉人云南得廷地产开发有限公司负担1800元,被上诉人廖某承担600元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省镇雄县人民法院申请强制执行。审判长  李寿斌审判员  李 韬审判员  周应彪二〇二〇年四月十四日书记员  娄忠伟