广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终451号上诉人（原审原告）：苏沃生，男，1964年7月9日出生，汉族，住广东省中山市*************，公民身份号码440************716。上诉人（原审原告）：莫月容，女，1965年7月29日出生，汉族，住广东省中山市*************，公民身份号码442************543。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：陈丽玉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：保利长大工程有限公司，住所地广东省广州市天河区*********，统一社会信用代码914************106。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王育民，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广中江高速公路项目管理处，住所地广东省江门市蓬江区******公路大厦8、9楼。主要负责人：张其浪。上诉人苏沃生、莫月容因与上诉人保利长大工程有限公司（以下简称长大公司）及被上诉人广中江高速公路项目管理处侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院(2018)粤2072民初2119号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。苏沃生、莫月容上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实予以改判。事实与理由：一、原判认定事实不清，判决错误。1.资产评估报告仅对现场已死亡苗木损失进行鉴定，一审法院未对影响价值损失的因素进行综合考虑，与事实不符。长大公司在苏沃生、莫月容征收土地上强行施工，在施工中破坏了二人征地红线外原来的排水设施，同时将施工废料排放在二人浇灌花木唯一的水源中，造成水体污染，导致大雨后二人征地红线内外花木大量被淹死和污染致死。广中江高速公路项目管理处作为实际建设单位和发包方，未尽到管理责任，应与长大公司承担连带赔偿责任。二人经营花木场多年，专业从事种苗培育，并致力于移植树栽培、园林绿化施工，花木场内每棵苗木都有特定特殊形态及造型，因此影响着苗木自身价值。一审法院委托作出的资产评估报告仅对现场死亡苗木价值进行鉴定，未涉及苗木造型价格鉴定、被搬离的死亡苗木价值以及生长不良致难以变卖苗木价值鉴定，与实际情况不符，因此法院应在采纳评估意见之外，依公平原则，考虑上述三个因素计算财产损失，对这三个方面的损失要求予以支持。2.二人每天打理花木场并经营，每日均需浇灌苗木并查看排水渠能否正常使用，不存在一审法院认为的未及时发现并清淤和疏通排水系统的情况，二人在发现排水设施被淤泥与泥沙填埋时，已进行积极清淤和疏通排水系统的止损措施，由于案发时适逢雨季有大量降水，经全力挽救也无法全面疏通被泥沙堵塞的排水渠，二人已尽到防止损失扩大的义务。对方在施工过程中对施工现场泥沙未采取有效处置措施，甚至大量降雨后也未对花木场做出任何补救及止损措施，二人不应承担任何过错责任，应由对方承担全部责任；3.对方强行施工，引起损害后果，一审案件受理费、鉴定费及评估费应由对方全部承担。长大公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回苏沃生、莫月容的全部诉讼请求。事实和理由：1.对方苗木死亡主因不是泥土淤积，而是苗木长期被泥土淤积，对方怠于清理，导致苗木被长期浸泡死亡，而苗木短期浸泡或泥土淤积不会致死是众所周知的，鉴定意见书也认定因淤积导致现场排水不良，苗木长期处于浸泡状态。结合对方的表现，其声称泥土淤积至今而无采取任何措施，予以放任；2.根据侵权责任法第二十六条和第二十七条的规定，长大公司不应承担责任；3.鉴定机构并未对高速公路垫土土壤进行化学与物理分析，不能得出客土来自高速公路垫土的结论；4.评估公司不具备识别苗木品种与生长情况的能力，其仅凭对方声称的苗木品种便随意认定并出具评估报告，另外评估报告对于苗木均认定死亡，但部分苗木可以明显看到仍然继续生长，评估报告未予考虑和说明，故报告的真实性与准确性存疑，不应作为定案依据。长大公司表示针对苏沃生、莫月容上诉内容的答辩意见同本方上诉意见。苏沃生、莫月容针对长大公司的上诉内容答辩称，1.2014年广中江高速公路项目管理处将有关高速公路项目交长大公司施工，此前苏沃生、莫月容悉心经营案涉花木场，期间对种植区的排水系统进行了养护和疏通，从未发生过被淤泥填埋与排水渠泥沙淤积情况，但长大公司施工时破坏了征地红线外原有的排水系统，同时将施工废料排放在二人浇灌花木唯一的水源中，造成水体污染，导致大雨后征地红线内外花木大量被淹死和污染致死；2.案涉花木场附近仅有一个高速公路施工工程，即本案所涉工程项目，而花木场处于中间低两边高的地形，高速公路路面垫土，产生水土流失，必会流入案涉6号地种植区与排水渠，这会导致种植区被填埋及排水渠泥沙淤积，影响正常排水功能，造成排水渠常年积水，影响苗木生长，这点有鉴定结论印证。长大公司对施工现场的泥沙并未采取有效处理，在降水后也未采取措施，苏沃生已聘请人员清理疏通，但未能补救，长大公司应承担相应的责任。广中江高速公路项目管理处未提交答辩意见。苏沃生、莫月容向一审法院起诉请求：1.判令长大公司、广中江高速公路项目管理处赔偿其因工程施工造成的土地花木搬迁、死亡的经济损失577700元；2.判令长大公司、项目处向其支付鉴定评估费合计67000元；3.长大公司、项目处承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2009年5月12日，案外人梁永强与中山市******民委员会签订了《古镇***村鱼塘、耕地承包合同》，承包了龙鳞沙中心路段新规划地6号地。2009年6月1日，梁永强将其中的7亩土地转包给苏沃生作种植花木树木用途，承包期限自2009年6月1日至2019年5月30日止。苏沃生、莫月容夫妻（两人于1989年4月29日登记结婚）开始在上述土地上经营花木种植。2014年，广中江高速公路项目管理处中标承建广中江高速公路项目施工工程，项目甲方和招标人均为广中江高速公路项目管理处，广中江高速公路项目管理处将该工程发包给长大公司施工。苏沃生、莫月容称长大公司在施工过程中破坏了征地红线外原来的排水设施，没有做出相应的补救，同时将施工的废弃材料排放到其浇灌花木唯一的水源中，造成水体污染，导致大雨过后征地红线内外的花木大量被淹死和污染致死，造成了严重的经济损失。2018年3月5日，苏沃生、莫月容以工程施工造成其土地花木搬迁、死亡的经济损失为由向一审法院提起本案诉讼，要求长大公司、广中江高速公路项目管理处连带赔偿其经济损失。一审诉讼中，长大公司对苏沃生、莫月容主张的经济损失不予确认，并主张即使存在经济损失，也无法证明该损害事实与其存在因果关系，无法证明具体损失的大小。对此，苏沃生、莫月容当庭提出鉴定评估申请，要求鉴定涉案树木死亡原因及评估苏沃生、莫月容的被毁树木的经济损失价值。一审法院经审查予以准许，并按苏沃生、莫月容的申请依法启动鉴定程序。经苏沃生、莫月容及长大公司同意，一审法院指定广州市******作为鉴定机构首先鉴定涉案树木死亡原因。苏沃生、莫月容向鉴定机构缴交了鉴定费51000元。2019年1月30日，广州市******作出穗科咨鉴字[2018]009号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.高速公路路面垫土产生水土流失进入古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地种植区与排水渠，导致种植区被淤泥填埋与排水渠泥沙淤积；2.排水渠泥沙淤积对古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地正常排水功能产生不良影响，造成种植区长期地表浸水及根系层土壤水分饱和；3.古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地排水对种植苗木正常生长产生严重的负面影响；4.高速公路路面垫土过程产生水土流失对古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地种植区原有土壤化学性质与园林绿化苗木正常生长产生的影响。本鉴定结论基于现场鉴定当日实际情况得出。苏沃生、莫月容对上述《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均予以确认，并认可该份《鉴定意见书》作为本案的裁判依据。长大公司则对该《鉴定意见书》质证意见如下：《鉴定意见书》并未对高速公路路面垫土与种植区土壤的化学与物理性质进行检测分析，根本无法得到客土即来自于高速公路垫土的结论，即便是由于淤积造成的排水功能不良，苏沃生、莫月容亦应及时清除以减少损失，因其未及时止损而导致的损失扩大，应由其自行承担。咨询中心并不具备水土保持等相关鉴定资质，其鉴定结论并不具备权威性、正确性，无法认可；此外，鉴定机构并未对树木栽种时间进行鉴定，并不排除鉴定树木系苏沃生、莫月容为了获取损失而移植，因此，在无法确认损失是否存在、损失价值，更无法确认损失与长大公司之间的因果关系的情况下，其二人的诉讼并无事实和法律依据。广中江高速公路项目管理处对该《鉴定意见书》质证意见如下：《鉴定意见书》采样不科学，无法证明种植区客土来自高速公路的填土；《鉴定意见书》直接采用客土与原种土的物理、化学各项指标差异而认定客土对种植区苗木的生长产生影响甚至造成死亡，其科学性、关联性值得怀疑；在没有各自取样分析、对比的情况下，无法证明排水渠泥沙淤积是来自高速公路路面垫土产生水土流失所致；地势较低、且种植区的排水系统长期缺乏疏通、养护才是造成排水渠产生泥沙淤积的主要原因。针对长大公司、广中江高速公路项目管理处对《鉴定意见书》提出的质证意见，鉴定机构广州市******向一审法院提交了《鉴定报告异议回复函》，对异议内容作出了详细的回复。鉴定机构作出上述《鉴定意见书》后，一审法院另委托选定中山成诺资产评估与土地房地产估价有限公司对苏沃生、莫月容被毁树木的损失价值进行评估鉴定。2019年5月13日，经苏沃生、莫月容及长大公司在种植区的现场询问笔录确认：评估时不考虑苗木的特殊形态及造形对价值的影响；纳入评估范围的苗木种类、数量、树径等以双方签名确认的《现场清查盘点表（苗木）》为准，苗木共有607棵，在评估基准日已死亡。之后，苏沃生、莫月容向鉴定机构缴交了评估费用16000元。2019年5月22日，中山成诺资产评估与土地房地产估价有限公司作出中成评字[2019]第105014号《资产评估报告书》，评估结论为：经评估计算，评估基准日（2019年5月13日）时委托评估资产的评估值为414520元。详细情况见《苗木价值评估明细表》。特别事项说明：（一）经现场勘查，委估苗木已死亡，无法确定树形，经双方代表确认，评估时不考虑苗木的特殊形态及造形对价值的影响；（二）纳入评估范围的苗木种类、数量、树径等以代表双方签名确认的《现场清查盘点表（苗木）》为准。苏沃生、莫月容对《资产评估报告书》的真实性、合法性、关联性予以确认，并认可该报告书作为本案已死亡苗木价值损失的判决依据，其同时主张报告书仅对现场已死亡苗木的价值损失进行鉴定，不涉及苗木造型价值鉴定、被搬离的死亡苗木价值以及生长不良致难以变卖苗木的价值的鉴定，请求法院在计算其财产损失时，考虑实际情况，酌定前述苗木的价值损失。长大公司对《资产评估报告书》质证意见如下：1、评估物在基准日已死亡，系因苏沃生、莫月容未及时采取补救措施导致损失扩大，其应对该扩大的损失承担相应责任；2、评估公司未对价格评估方法进行说明，且未体现计算参照物和计算过程，评估价格依据不足，无法体现公允性。广中江高速公路项目管理处对该《资产评估报告书》质证意见如下：评估认定的产权持有人与委托方委托的内容不一致；评估确定的基准日与实际施工时间相隔久远；评估确定的苗木总棵缺乏计量依据。针对长大公司、广中江高速公路项目管理处对《资产评估报告书》提出的质证意见，鉴定机构中山成诺资产评估与土地房地产估价有限公司向一审法院提交了《异议答复书》，对反馈意见作出了详细的答复。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，苏沃生、莫月容作为树木的所有权人，有权对其财产遭受损害的损失主张赔偿权利，承包合同是否有效并不影响其主张的财产损害赔偿权利。综合双方的诉辩意见，本案主要涉及苏沃生、莫月容的财产损失与施工方长大公司的施工工程是否存在因果关系及苏沃生、莫月容的财产损失金额的认定问题。关于苏沃生、莫月容的财产损失与施工方长大公司的施工工程是否存在因果关系问题。广州市******作出的鉴定意见，鉴定结论为高速公路路面垫土产生水土流失进入古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地种植区与排水渠，导致种植区被淤泥填埋与排水渠泥沙淤积；排水渠泥沙淤积对古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地正常排水功能产生不良影响，造成种植区长期地表浸水及根系层土壤水分饱和；古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地排水对种植苗木正常生长产生严重的负面影响；高速公路路面垫土过程产生水土流失对古镇龙鳞沙中心路新规划地6号地种植区原有土壤化学性质与园林绿化苗木正常生长产生的影响。苏沃生、莫月容认可该份《鉴定意见书》作为本案的裁判依据。长大公司、广中江高速公路项目管理处则对该份《鉴定意见书》持有异议，认为鉴定结论有失公允，结论与事实不符，缺乏依据等。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。该鉴定结果经有鉴定资格的机构出具，鉴定程序合法，鉴定机构并对鉴定过程予以明确具体说明，对质证异议部分内容也作出合理答复；长大公司、广中江高速公路项目管理处没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院对鉴定意见予以采纳。长大公司还辩称并非其施工工程所致损害发生，但其未提供证据证明附近还存在其他高速公路的施工工程，故一审法院不予采信。按鉴定意见，苏沃生、莫月容的树木死亡与施工方长大公司的施工工程存在因果关系。施工方长大公司在施工过程中对施工现场的泥沙未采取有效的处置措施，存在过错责任，对此造成苏沃生、莫月容的财产损失应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条关于“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，苏沃生、莫月容请求侵权人承担侵权责任合法有理。同时，苏沃生、莫月容作为经营者、管理者，未谨慎尽到管理和维护责任，没有及时发现并清除淤积泥沙，没有及时疏通排水系统，在一定程度上也导致了损失的不断扩大。故苏沃生、莫月容对此损害的发生亦存在一定的过错。鉴于此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，再根据本案实际、现场勘查情况及双方过错程度核定，施工方长大公司对苏沃生、莫月容所受损失发挥的作用按以下比例分担为宜：苏沃生、莫月容自行承担30%责任，施工方长大公司承担70%责任。关于苏沃生、莫月容的财产损失金额的认定问题。一审法院已委托中山成诺资产评估与土地房地产估价有限公司作出《资产评估报告书》，评估结论为：经评估计算，评估基准日（2019年5月13日）时委托评估资产的评估值为414520元。苏沃生、莫月容认可该报告书作为本案已死亡苗木价值损失的判决依据。长大公司、广中江高速公路项目管理处则对该份《资产评估报告书》持有异议，认为评估价格依据不足，无法体现公允性，缺乏依据等。但长大公司、广中江高速公路项目管理处对此也并没有提供足以反驳的相反证据和理由。从《资产评估报告书》的内容可知，评估树木已死亡，无法确定树形，经双方代表确认，评估时不考虑苗木的特殊形态及造形对价值的影响；纳入评估范围的苗木种类、数量、树径等以双方代表签名确认的《现场清查盘点表（苗木）》为准。本报告中苗木的评估值是指苗木的市场价值（指按照评估基准日的价格水平，设定委估苗木处于正常存活状态下，重新购买与评估对象具有同等规格状况下价值，根据委托方要求没有考虑苗木的树形及特殊形态对价值的影响）。一审法院认为，上述《资产评估报告书》的评估对象范围经双方当事人现场清点并经双方当事人确认，苗木也已经死亡，评估报告书采用的评估方法能够客观真实反映苗木在评估基准日的市场价值。且对长大公司、广中江高速公路项目管理处的异议意见，鉴定机构也作出具体合理答复说明，并明确鉴定结论是客观、合理、公允反映评估对象价值。因此，一审法院对《资产评估报告书》的评估结论认定的评估基准日（2019年5月13日）时委托评估资产的评估值为414520元予以采纳，可认定为财产损失部分。故一审法院认定苏沃生、莫月容的财产损失金额为414520元。根据上述认定的损失承担责任份额，施工方长大公司应赔偿苏沃生、莫月容的经济损失为290164元（414520元×70％）。综上，长大公司作为施工方，其在施工过程中造成苏沃生、莫月容的经济损失为290164元，应承担相应的赔偿责任。故长大公司应向苏沃生、莫月容赔偿经济损失290164元，苏沃生、莫月容该部分诉请，理据充分，一审法院予以支持；超出部分不予支持。苏沃生、莫月容同时主张苗木造型价值、被搬离的死亡苗木价值以及生长不良致难以变卖苗木的价值，但因无法委托第三方鉴定机构进行评估，对其价值无法认定，其该部分主张，缺乏依据，一审法院不予采纳。关于本案因鉴定、评估产生的费用合计67000元的承担问题。苏沃生、莫月容基于举证需要向一审法院申请鉴定、评估，而长大公司因其施工工程造成苏沃生、莫月容的财产损失，导致苏沃生、莫月容提起诉讼主张权利；故本院酌定苏沃生、莫月容与长大公司对上述费用各承担50％的责任。广中江高速公路项目管理处将该高速公路发包给长大公司承建，本案事故的发生与其没有法律上的因果关系。因此，广中江高速公路项目管理处不承担赔偿责任。苏沃生、莫月容主张广中江高速公路项目管理处作为建设单位，应承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。广中江高速公路项目管理处经法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：一、长大公司于判决生效之日起七日内向苏沃生、莫月容赔偿经济损失290164元；二、驳回苏沃生、莫月容的其他诉讼请求。一审案件受理费10247元，由苏沃生、莫月容负担5103元，长大公司负担5144元。鉴定、评估费用合计67000元，由苏沃生、莫月容负担33500元，长大公司负担33500元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明，前述因果关系鉴定报告记载，经现场勘查，案涉高速公路路面高程显著高于花木场所在的6号地地面高程；种植区土壤剖面土壤发生层次明显，在靠近高速公路一侧的种植区，原种植土层上方被24－36CM客土覆盖，在相对远离高速公路一侧，仍有12－15CM客土覆盖于原种植土层上方，客土是因高速公司施工过程中采用客土方式将公路面垫高，路面高程高于6号地地面高程且形成陡峭坡度，降雨期间高速公路路面垫土产生水土流失进入6号种植区和排水渠，造成6号地种植区被泥沙填埋与排水渠泥沙淤积，排水渠泥沙淤积程度严重。前述评估报告所附明细表记载评估的死亡苗木共计607棵，以罗汉松、九里香为主，另有桂花、茶花等其它多个观赏品种和果树，其中这罗汉松和九里香苗木的总数均在200棵以上，其余最多的品种均在55棵以下，苗木中有多个品种单棵评估单价在千元以上。二审时，苏沃生、莫月容表示生长不良的苗木数量不清楚，没有提交过相应的证据。经查，广州市******为事业单位法人，登记的宗旨和业务范围为“开展科技咨询、科技评估、科技鉴定等工作”，入列最高人民法院司法鉴定人名册，鉴定人员具有农业科学研究高级专业技术资格；中山成诺资产评估与土地房地产估价有限经营范围包括各项资产评估，评估师具有登记资格，鉴定或评估现场勘查过程中相关当事人或当事人的委托诉讼代理人等在场，鉴定或评估时进行了位置关系调查、地形查勘、土地和排水渠探查、土壤取样测量、市场调查及品种、数目盘点等，还要求当事人对相关情况进行场签名确认。一审因果关系鉴定费用为51000元，财产损失评估费为16000元。二审诉讼过程中，长大公司以其已向保险公司投保建筑工程一切险及第三者责任险为由，申请追加相关保险公司作为第三人参加诉讼。一审立案后，长大公司由广东省长大公路工程有限公司更名为保利长大工程有限公司。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案是财产损害导致的侵权责任纠纷，现就两方上诉人的上诉内容分析如下：一、关于苏沃生、莫月容的上诉内容1.关于苏沃生、莫月容要求改判长大公司、广中江高速公路项目管理处承担全部赔偿责任的问题。一审判决已就驳回苏、莫二人对广中江高速公路项目管理处诉讼请求的理由作出准确表述，本院不再赘述。根据鉴定结论和当事人的陈述，足以认定本案损失事实的发生并非短时间即时形成，而是一个一定时期的累积形成过程，因此并非苏、莫二人完全不能预见、完全不能预防、完全不能及时采取一定的补救工作，其二人虽然称已经进行了补救工作，不过一审至今并未提交证据证明其完成补救工作的基本情况，无法认定其二人已确实完成了必要的补救工作，应当认定其二人对本案损害的发生和损失的扩大存在一定的过错，一审判决减轻长大公司的赔偿责任理由成立，但判由长大公司承担70%的责任，即减轻了长大公司30%的赔偿责任，减轻比例过高。本院认为，鉴定报告反映高速公路路面高程显著高于花木场所在的6号地地面高程，且成陡峭坡度，而且6号地种植区被来自施工方向的客土覆盖，覆盖范围大，厚度深，排水渠泥沙淤积程度严重，其中相对远离高速公路一侧因而影响相对较小的种植区就有厚达12－15CM的客土覆盖于原种植土层上方，足以证明来自施工方向的水土流失强度高、影响大，而施工时长大公司明知或应知施工路面与6号地的显著高差和施工垫土的大量存在可以出现明显的水土流失而损害邻近的种植区生产，但没有证据反映其曾采取任何措施避免损害的产生，致使施工过程中出现大量水土流失，严重影响了6号地的种植生产，造成苏沃生、莫月容重大经济损失，长大公司具有重大过失，而苏沃生、莫月容面对前述严重的水土流失情况并不具备有效预防、有效阻止和有效补救的条件和能力，二人只具有一般过失甚至轻微过失，虽然现有法律没有在仅涉财产损害赔偿责任中侵权人存在重大过失情况下不适用过失相抵的规定，本案不能支持苏沃生、莫月容要求长大公司承担全部赔偿责任的诉讼请求，但确定减轻长大公司赔偿责任时应充分考虑前述与有过失情况下的各方过失严重程度，现一审判决减轻长大公司赔偿责任过大，不能反映其存在的重大过失，也不能反映苏沃生、莫月容仅有的一般过失或轻微过失，本院决定调整减轻长大公司赔偿责任比例为5%，即长大公司应赔偿苏沃生、莫月容纳入评估范围部分损失的95%计为393794元；2.关于评估范围内苗木的形态造型、未死亡苗木因生长不良难以变卖对评估价值的影响问题。受限于评估对象的存活状态等带来的评估难度，评估机构在评估时经征求当事人同意的情况下在评估时不作考虑并无不当，不过苏、莫二人并未放弃对相应损失的主张，法院不应直接据此驳回苏、莫二人相应主张。本院认为，基于常识和日常经验判断，苏、莫二人种植的苗木中大部分为较名贵的观赏性品种，特定的苗木形态在变卖时存在一定的增值或高估价值，而前述因果关系鉴定说明长大公司施工所致苗木场苗木生长环境的泥沙淤积、排水不畅造成了苗木的不良生长，不良生长的苗木的确存在难以变卖或变卖价值较低的问题评估，这两方面的损失与侵权行为存在因果关系，损失本身难以评估是评估对象自身特征所决定，不可归责于苏、莫二人，因此苏、莫二人要求计算损失时考虑该两种情况的理由是充分的、主张是成立的，本院予以支持，但鉴于此部分损失确实难以准确计算，特别是苏、莫二人不能提供生长不良苗木的基本情况，本院在参考评估苗木总数、品种、单价和评估总价值的基础上，酌定以上两部分损失为50000元，由长大公司承担95%即47500元的赔偿责任。以上赔偿数额总计为441294元；3.关于苏沃生、莫月容主张的已移出花木场的枯死苗木损失，本院认为当事人既诉诸法律，即应自行保全证据以资举证，其既无自行保全，一审至今无法证明该部分苗木损失的存在，对方当事人亦未对其该部分主张予以承认，其自应承担负举证不能的法律后果，此部分上诉主张本院不予支持；4.关于鉴定或评估费用的问题。一审时通过法院委托鉴定，确定了花木场因高速公路施工导致泥沙淤积、排水不畅等问题对苗木生长构成直接的严重的损害，影响苗木的正常生长，相关因果关系经鉴定是存在的，因此该部分鉴定费51000元应由长大公司全部承担，该部分鉴定费与苏沃生、莫月容对造成损失产生或扩大的相关责任无关；财产评估完成后，本院已决定由长大公司承担评估价值95%的赔偿责任，评估费亦应据此责任比例由当事人分担，长大公司应承担95%为15200元，一审法院对鉴定或评估费用处理欠妥，本院予以纠正。二、关于长大公司的上诉内容1.长大公司称苗木死亡的主要原因不是泥土淤积，而是苗木长期被泥土淤积，导致苗木被长期浸泡而死，长大公司此点认识并无错误，但其实系指称苏沃生、莫月容怠于清理淤积的泥土，主张的是谁造成了苗木被长期浸泡，而非指致苗木损害的生物学、物理或化学原因。但正如前述，长大公司具有重大过失，侵害行为严重，侵害行为与损害后果之间具有法律上的因果关系，而苏沃生、莫月容面对前述严重的水土流失情况并不具备有效预防、有效阻止和有效补救的条件和能力，二人只具有一般过失甚至轻微过失，对损害更无故意，因此只应依法相应减轻长大公司的一定赔偿责任，长大公司所称不应承担赔偿责任的主张不能成立；2.广州市******登记业务范围为“开展科技咨询、科技评估、科技鉴定等工作”，入列最高人民法院司法鉴定人名册，鉴定人员具有农业科学研究高级专业技术资格；中山成诺资产评估与土地房地产估价有限经营范围包括各项资产评估，评估师具有登记资格，鉴定或评估之现场勘查过程中相关当事人或当事人的委托诉讼代理人等在场，鉴定或评估时进行了位置关系调查、地形查勘、土地和排水渠探查、土壤取样测量及品种、数目盘点等诸种工作，其间还经市场调查和要求当事人对相关情况进行签名确认，鉴定和评估程序正当，事实和依据充分，一审法院确认两份鉴定结论的证明力是正确的，长大公司所称因未作土壤取样分析故不能得出客土来自高速公司垫土、评估公司不具有苗木品种和生长情况识别能力的上诉主张均不能成立。长大公司二审以其已向保险公司投保建筑工程一切险及第三者责任险为由，申请追加相关保险公司作为第三人参加诉讼，但本院认为本案原审被告在二审申请追加相关保险公司作为第三人参加诉讼缺乏法律依据，依法不予准许，且相关保险公司并非必须共同进行诉讼的当事人，一审未遗漏当事人，审判程序合法。综上，苏沃生、莫月容的上诉请求部分成立，本院予以支持；长大公司上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决部分不妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第八十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2119号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2119民事判决第一项为：保利长大工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向苏沃生、莫月容赔偿441294元；三、驳回苏沃生、莫月容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件各受理费10247元，由苏沃生、莫月容各负担2328元，保利长大工程有限公司各负担7919元；鉴定费用合计67000元，由苏沃生、莫月容负担800元，保利长大工程有限公司负担66200元。苏沃生、莫月容已预交一、二审案件受理费各10247元、鉴定费67000元，保利长大工程有限公司已预交二审案件受理费10247元，由保利长大工程有限公司在履行判决时一并向苏沃生、莫月容径付74119元，一审法院不须再向当事人收退，本院向苏沃生、莫月容退回7919元，向保利长大工程有限公司退回2328元。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年四月二日书记员  梁杏燕