广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终204号上诉人(原审原告)：程小燕，女，1983年2月5日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区禄步镇北根村委会十三队。委托诉讼代理人：罗桂林，广东侨英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何丞浩，男，1974年4月1日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区白诸镇东村村委会东村2队41号。被上诉人（原审被告）：焦剑锋，男，1986年1月17日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区白诸镇东村村委会东村1队82号。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：许迎春，广东德锐律师事务所律师。原审第三人：梁凤群，女，1963年6月26日出生，住广东省肇庆市端州区城中路122号东401房。上诉人程小燕因与被上诉人何丞浩、焦剑锋、原审第三人梁凤群企业承包经营合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人程小燕的委托诉讼代理人罗桂林，被上诉人何丞浩、焦剑锋的共同委托诉讼代理人许迎春到庭参加诉讼，原审第三人梁凤群没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程小燕上诉请求：一、撤销(2019)粤1204民初2666号民事判决书第三判项，依法改判焦剑锋向程小燕支付违约金105000元，何丞浩对本案债务承担连带责任。二、本案一审、二审诉讼费由何丞浩和焦剑锋承担。事实与理由：一、一审判决认定焦剑锋不构成中途退出承包经营肇庆市顺景机动车驾驶员培训公司(以下简称顺景公司)的违约行为且认定程小燕主张的违约金过高，实属认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。1.程小燕和焦剑锋、梁凤群三方于2016年9月1日签订的《承包经营协议》，明确约定如焦剑锋中途退出承包的，须将原承包时的车辆价值按年度折旧后返还给顺景公司并赔偿程小燕1年承包款。焦剑锋于2019年7月单方向一审法院申请解散顺景公司，实质是单方中途退出承包的行为，明显构成违约，现公司已被解散，承包经营的标的已灭失，承包经营协议已无法继续履行，其过错方是焦剑锋，一审法院对此认定其不构成违约，明显是错误的。2.程小燕和焦剑锋、梁凤群签订的《承包经营协议》总金额为105万元(105000元×10年)，现程小燕主张违约金只占合同总金额的百分之十，并未超过百分之三十，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定，程小燕主张的违约金并不过高，一审判决认定程小燕主张的违约金过高是错误的。二、一审判决认定何丞浩不是实际承包人，无须承担连带责任，实属事实认定错误。程小燕在一审审理过程中向法庭提交了程小燕与何丞浩的就承包款协商的聊天记录，该聊天记录足以证明何丞浩是实际承包人，如果何丞浩不是实际承包人，那他为何与程小燕就2018年的承包款进行协商。焦剑锋、何丞浩共同辩称，一、一审判决事实清楚，不应该改判，应该驳回程小燕上诉请求。二、焦剑锋承包的公司已被解散，已经符合法律规定的解散条件，而且在公司解散诉讼过程中，包括程小燕在内的三位股东都对解散没有异议，公司解散后不再具备驾驶员培训的资质，承包协议无法履行，并不是焦剑锋违约行为所导致，而焦剑锋也不需要支付承包所约定的违约金，一审判决所认定的违约金只是针对2018年9月至2019年9月这段时间延迟缴纳承包金的这部分违约金，程小燕要求一年承包金的主张没有事实与法律依据。三、关于何丞浩是否要承担连带责任的问题。何丞浩并不是公司的股东，只是与焦剑锋有亲戚关系，曾协助焦剑锋处理相关事务，并不需要承担相应责任。梁凤群没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的陈述意见和证据材料。程小燕向一审法院起诉请求：1.判令焦剑锋向程小燕支付2018年9月1日至2019年9月20日的经营承包款105000元；2.判令焦剑锋向程小燕支付违约金105000元；3.判令何丞浩对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由何丞浩和焦剑锋承担。一审法院认定事实：2015年2月9日，梁凤群、程小燕、焦剑锋作为股东及出资人，共同登记成立了顺景公司，经营范围登记为机动车驾驶员培训、信息咨询服务，三人持股比例分别为35%、35%、30%。2016年3月25日，该公司因未经国土资源部门批准擅自占用位于肇庆市高要区莲塘镇察布村委会“圆周岗”的土地建设经营汽车教练场，所以被肇庆市国土资源局高要分局行政处罚108000元、限期自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他附属设施、恢复土地原状；但目前上述训练场仍然没有被拆除、没有被恢复原状。2016年9月1日，焦剑锋、梁凤群、程小燕分别作为甲、乙、丙方签订《承包经营协议》，约定：把公司承包给甲方经营，期限自2016年9月1日至2025年1月31日；承包期间，承包方必须保证每年交纳承包款给另外两方股东并按以下方式计算：承包方年招学员2000人以下时为200万元(初始投入)×股份比例×15%......承包款于每年9月10日前支付，超出承包款部分的利润归承包方所有。承包期间，甲方自负经营亏损、自行处理所有债权债务关系，享有充分自主经营权和人事权，必须遵守法律、行政法规的规定依法经营，如因自然灾害或政府行为等不可抗力因素造成承包方无法继续经营的，合同自动终止，相关承包费用按终止日计算......承包方承包期间必须维护公司资质，不能中途退出承包，如非因不可抗拒因素中途退出承包，承包方必须按原承包的车辆价值按年度折旧后退还公司并赔偿其他股东1年承包款。协议还约定了其他内容。甲、乙、丙三方签订《承包经营协议》后，焦剑锋开始经营该公司，并以105000元/年的标准交纳了自2016年9月1日至2018年8月31日两年的承包款给程小燕；此后焦剑锋继续经营该公司，但没有依约交纳承包款；庭审时，焦剑锋称训练场仍然没有被拆除、没有被恢复原状，但其因没招到学员，所以没有使用。一审法院认为，本案是程小燕向何丞浩、焦剑锋主张承包经营顺景公司的承包款项而引起的纠纷，属企业承包经营纠纷。程小燕、焦剑锋、梁凤群共同出资成立顺景公司并各占35%、30%、35%的股权，2016年3月顺景公司受行政处罚，2016年9月1日焦剑锋、程小燕和梁凤群共同签订《承包经营协议》约定了由焦剑锋承包经营顺景公司并向另外两名股东交纳承包款，焦剑锋实际共交纳了两年的承包款等内容。以上事实，有经庭审质证的《承包经营协议》、企业信用报告等证据以及庭审笔录共同证实，该院予以确认。《承包经营协议》是顺景公司的三名股东焦剑锋、程小燕与梁凤群就公司经营模式所作的约定，符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，是合法有效的合同。在2018年9月1日至2019年9月20日期间，焦剑锋事实上仍然在经营顺景公司，其理应按约定向程小燕交纳承包款，程小燕向该院起诉主张该期间承包款105000元没有超过合同约定，该院予以支持。焦剑锋认为顺景公司因被行政处罚而缺乏训练场地，所以实际上导致合同终止；然而焦剑锋在与程小燕、梁凤群协商承包该公司之前已经知晓被承包公司受行政处罚的事实，但其仍然签订案涉协议并实际承包经营案涉公司，其该行为应视为接受所承包公司受行政处罚后的情况，其在承包经营两年后且顺景公司的实际状况与签订合同时并没发生实质性变化的情况下，以公司在被其承包前已受行政处罚、缺乏训练场为由拒绝交纳承包款，显然不符合逻辑且违反诚实信用原则，故对其该意见，该院不予采纳。综上所述，焦剑锋应向程小燕交纳自2018年9月1日至2019年9月20日期间的承包款105000元。关于违约金。程小燕认为焦剑锋违约而向其主张违约金，且以合同约定“中途退出经营......并赔偿其他股东1年承包费”以及认为焦剑锋已中途退出承包为由确定违约金为105000元，但是没有充足证据显示焦剑锋已非因不可抗力因素中途退出承包经营顺景公司，故对程小燕以该约定为由主张105000元的违约金，该院予以驳回。但焦剑锋应于2018年9月10日交纳此后一年内的承包款而迟延交纳的行为显属违约，依法应承担违约责任。庭审过程中，焦剑锋表示程小燕所主张违约金过高，且程小燕表示其因焦剑锋迟延交纳承包款而造成利息收入减少的损失，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项“借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，确定以年利率6%上浮30%，即年利率7.8%的标准核算焦剑锋应付之违约金，即焦剑锋应向程小燕支付以其实欠承包款为本金、按年利率7.8%、自其应交未交之次日即2018年9月11日起计算至清偿日止的违约金。关于程小燕诉请何丞浩承担连带责任的问题。顺景公司的登记股东为焦剑锋、程小燕、梁凤群，《承包经营协议》亦由该三人共同签订，该协议对顺景公司的三名股东具有约束力，但对何丞浩不发生效力。故程小燕诉请何丞浩承担连带责任，欠缺事实依据，该院予以驳回。程小燕提交部分聊天记录拟证实何丞浩为公司真实股东之一并且是实际承包人，但经庭审质证，该聊天记录并不具备证实何丞浩为实际承包人的证明力，故对程小燕该主张，该院予以驳回。综上所述，该院根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、焦剑锋在该判决发生法律效力之日起十日内支付2018年9月1日至2019年9月20日期间的承包款105000元给程小燕；二、焦剑锋在该判决发生法律效力之日起十日内支付以其实欠承包款为本金、按年利率7.8%、自2018年9月11日起计算至清偿承包款日止的违约金给程小燕；三、驳回程小燕其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2225元，由焦剑锋负担。二审期间，程小燕提交一份录音光盘作为新的证据，拟证明何丞浩是实际承包人。焦剑锋和何丞浩共同质证如下：1.不是新证据；2.无法证明待证事实，不能证明实际承包人为何丞浩。二审期间，程小燕确认其仅就终止合同主张了违约金，并未就逾期支付承包款部分主张权利，一审判决就违约金部分的判决超出其诉讼请求。二审查明，焦剑锋于2019年8月1日以顺景公司为被告、梁凤群和程小燕为第三人向一审法院提起公司解散纠纷一案[（2019）粤1204民初2118号]。程小燕在该案中答辩如下：“答辩人同意解散顺景公司。但原告应向顺景公司返还公司应收款302952元以及9台公司内部车辆，承担2016年9月1日至今的产生的债务，包括欠缴的税费、退还学员挂靠费用的差额等，同时应向答辩人支付2018年9月1日至今的承包款以及违约金21万元”。一审法院经审理认为顺景公司符合解散事由，于2019年8月29日作出判决：顺景公司于判决生效之日起解散。一审法院查明的其他事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷，针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.何丞浩应否承担责任；2.违约金应否支持。关于何丞浩应否承担责任的问题。焦剑锋、程小燕和梁凤群于2016年9月1日共同签订的《承包经营协议》系各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议中的合同主体仅为焦剑锋、程小燕和梁凤群，并未出现何丞浩。再者，程小燕亦未提供证据证明焦剑锋代何丞浩持有顺景公司股权的事实。在（2019）粤1204民初2118号公司解散纠纷一案中，各方当事人均未提出焦剑锋是否代持何丞浩股份的主张。尽管程小燕在诉讼中提供了微信聊天记录及电话通话录音，但仅表明双方就承包费一事进行协商，并未能直接证明何丞浩就是实际股东，该证据材料均未能达到高度盖然性的证明标准。因此，一审判决对程小燕主张何丞浩为实际股东不予采纳，继而认定何丞浩无需承担连带责任并无不当，本院予以支持。关于违约金应否支持的问题。焦剑锋于2019年8月1日以顺景公司为被告、梁凤群和程小燕为第三人向一审法院提起公司解散纠纷。一审法院经审理认为各方股东均一致同意解散且顺景公司符合解散事由，于2019年8月29日作出判决，解散顺景公司。各方股东协商一致同意解散公司且符合公司法关于公司解散的规定，即顺景公司出现了法定解散事由，并不能单方归责于焦剑锋的事由致使顺景公司无法继续正常经营。换言之，因顺景公司的解散致使《承包经营协议》无法继续履行，客观目的无法实现而终止，亦不能归责于焦剑锋的主观过错。因此，程小燕以焦剑锋单方违约终止《承包经营协议》为由要求赔偿违约金的理据不充分，本院不予支持。至于一审判决第二项是否超出当事人诉讼请求的问题。因程小燕在起诉状中请求了违约金，焦剑锋也抗辩违约金过高。虽程小燕上述违约金不包含逾期支付承包款的损失，但焦剑锋逾期支付承包款客观上确实造成了其损失，一审判决对该违约行为予以认定并酌定相应的违约金。程小燕和焦剑锋对该问题均没有上诉，根据民事诉讼不告不理原则以及避免诉累，本院对一审判决第二项判决予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。程小燕的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人程小燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 梁达明审 判 员 陈卓杰二〇二〇年四月十日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳