河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5576号上诉人(原审原告)：河南欣德源建设工程有限公司。住所地：开封市顺河区宋门关大街36号。法定代表人：夏宏林，董事长委托诉讼代理人：熊建军，该公司员工。委托诉讼代理人：张继坤，河南源翔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南隆基房地产开发有限责任公司（原新乡隆基房地产开发有限责任公司）。住所地：新乡市东大街53号。法定代表人：陈雁冰，总经理。被上诉人(原审被告)：河南隆基房地产开发有限责任公司开发区分公司（原新乡隆基房地产开发有限责任公司开发区分公司）。住所地：新乡市开发区21号街坊隆基枫华源营业楼南3户。法定代表人：孙强，经理。二被上诉人之委托诉讼代理人：闫冰、张沛，河南贤明律师事务所律师。上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）因与被上诉人河南隆基房地产开发有限责任公司开发区分公司（以下简称隆基公司开发区分公司）、河南隆基房地产开发有限责任公司（以下简称隆基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0703民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，欣德源公司委托诉讼代理人熊建军、张继坤，隆基公司、隆基公司开发区分公司委托诉讼代理人闫冰、张沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣德源公司上诉请求：1、撤销原审法院（2017）豫0703民初1297号民事判决第一项为：隆基公司、隆基公司开发区分公司向欣德源公司支付工程款12363462元，并以12363462元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2010年12月1日起至还完工程款本金时止；2、隆基公司、隆基公司开发区分公司承担一、二审案件受理费用。事实与理由：1、原审判决基本事实已经查清，双方签订了建设工程施工合同，由于隆基公司的原因，双方于2010年10月23日签订工程移交协议，将该工程交付隆基公司。移交协议明确约定了已完工程量的具体计算方式、内容及工程结算方式。由于双方对工程量及价款争议较大，欣德源公司申请进行造价鉴定，经双方对工程量进行核实、认定，不存在大的争议，但是对于工程价款，特别是材料费及人工费，鉴定机构计算方式明显不当。对于欣德源公司提交的鉴定材料，鉴定机构未予采纳，明显不当，该材料所反映的材料费、人工费上涨及窝工损失在鉴定报告中未做调整，另鉴定报告中也反映出鉴定人程某面存在错误；2、原审法院将鉴定报告中的争议款项1732038.61元未认定为本案工程款，明显不当；3、原审法院判决的利息所涉本金及起止时间错误，对于工程款数额应补充鉴定，另双方签订了工程移交协议，从该协议签订之日则视为工程交接，欣德源公司要求自2010年12月1日起计算利息应予支持。隆基公司、隆基公司开发区分公司辩称：1、认同欣德源公司所称的原审法院基本事实已经查清的意见；2、原审法院依据欣德源公司的申请启动鉴定程序，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果作为本案证据毋容置疑，欣德源公司对该鉴定结论提出的异议不能成立；3、涉案工程截止目前未竣工交付，欣德源公司要求自2010年12月1日起计算利息没有根据。综上，欣德源公司的上诉主张不能成立，应予驳回。欣德源公司原审诉讼请求：1.判令隆基公司、隆基公司开发区分公司共同支付欣德源公司工程款12363462元；2、依法判令隆基公司、隆基公司开发区分公司共同支付欣德源公司违约金暂按3000000元计算（以12363462元为基数，按日万分之三计算，自2010年12月1日起至还完工程款本金时止）并支付以12363462元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2010年12月1日起至还完工程款本金时止的利息。3、由隆基公司、隆基公司开发区分公司承担诉讼费用及保全费用。原审查明：2008年11月13日，欣德源公司与许昌市宜家置业有限公司新乡分公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为隆基宜家花园2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼；工程地点科丰集团东邻南环以北；工程内容：六层砖混，总建筑面积37608.86㎡；工程承包范围：施工图纸土建、安装预算加签证；同时约定质量标准及合同价款等内容。2009年5月18日，作为乙方的承包人欣德源公司与作为甲方的发包人隆基公司签订《补充协议》，约定：一、工程名称：隆基宜家花园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#楼工程；二、工程地点：南环路以东、科丰集团东邻、旧机动车交易市场西临。三、协议内容：1、本协议与所签《建设工程施工合同》（GF--1999-0201）具有同等法律效力。2、工程结算办法：以河南省现行相关定额计算，承包方让利3%（税前）为暂定合同价，政策性调整按建设行政主管部门发布的同期《新乡市建设工程造价信息》计算。如造价信息材料价格低于市场价，则由甲方签证认可，按市场价计算。3、付款方式及时间：（1）建筑形象进度出正负零时、二层封顶时、四层封顶时、六层封顶时按形象进度各拨工程量造价80%的进度款，十天内支付。（4）工程达到交工条件拨付工程款不少于90%。经主管部门验收合格，并在甲方通知乙方交付和验收资料15个工作日内，乙方向甲方提供全部验收资料一套后，七天内拨付到97%，余下3%质量保证金一年质保期到后一次付清。2009年8月1日，欣德源公司与隆基公司开发区分公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为隆基宜家花园小区1#、15#住宅楼，工程地点南环北科丰集团东邻；工程内容：六层砖混，面积：6621㎡；工程承包范围：施工图纸土建、安装预算加签证；同时约定质量标准及合同价款等内容。2010年10月23日，隆基公司开发区分公司作为甲方与欣德源公司作为乙方、丙方徐流峰签订《工程施工移交协议》，约定相关移交事宜。协议中第二条：3、主体工程的决算工作将于2010年10月26日开始，到2010年11月15日前结束；4、主体工程决算，按河南省2008年版相应定额及新乡市相关文件和发布价进行计算。5、主体决算完成，按原合同减3%的让利、暂留3%的保修金后剩余工程款。另查明，2012年11月20日欣德源公司向隆基公司提交的施工情况，说明隆基公司已付工程款9890924元；新乡隆基房地产开发有限责任公司于2009年3月20日更名为河南隆基房地产开发有限责任公司。经欣德源公司申请，原审法院委托河南华宇工程造价咨询有限公司对案涉工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#和10#楼（±0以下）工程以及施工签证单，涉及变更单，图纸会审纪要（已签与未签部分）进行工程造价鉴定。2019年5月24日，河南华宇工程造价咨询有限公司出具豫华宇司鉴【2019】建价鉴字第003号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论：1、可确定部分：新乡隆基宜家花园住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#和10#楼（±0以下）工程以及施工签证单，涉及变更单，图纸会审纪要（手续齐全部分）工程造价为14872210.97元；2、有争议部分：新乡隆基宜家花园住宅小区争议部分（即施工签证单、设计变更单、图纸会审纪要手续不全部分）工程造价1732038.61元。原审认为：根据双方诉辩意见及庭审情况，归纳本案的争议焦点为：一、欣德源公司主张的工程款有无事实及法律依据以及具体数额为多少；二、欣德源公司主张违约金及利息有无依据；根据上述焦点分别论述如下：一、关于欣德源公司主张的工程款依据及具体数额的问题；1、欣德源公司主张隆基公司、隆基公司开发区分公司欠付其工程款12363462元，但是其所提交的建筑工程决算书为欣德源公司自身单方所制作，且隆基公司、隆基公司开发区分公司不予认可，故原审对欣德源公司所主张的工程款数额不予支持。结合本案中河南华宇工程造价咨询有限公司所出具豫华宇司鉴【2019】建价鉴字第003号《工程造价鉴定意见书》，庭审中虽然欣德源公司不认可该鉴定书中的材料价格，但是其对鉴定意见书中的工程量予以认可，且欣德源公司并未提供证据推翻该鉴定意见书中的结论，故对鉴定意见书的真实性、客观性予以认定。而对于该《工程造价鉴定意见书》中有争议部分的工程造价1732038.61元，欣德源公司所提交该争议部分工程的现场签证单、技术核定单等材料并无隆基公司、隆基公司开发区分公司签字和盖章，且隆基公司也予以否认，故依据谁主张谁举证原则，原审对于该争议部分的工程造价不予支持。综上依据《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，原审法院确认案涉工程造价金额为14872210.97元。同时，庭审中双方认可《工程施工移交协议》的真实性，依据该协议第二条第五款约定“主体决算完成，按原合同减3%的让利。”以及补充协议中第三条第2款工程结算办法规定，上述条款为双方之间的工程结算条款，故确定欣德源公司所施工的工程价款为14872210.97元。2、庭审中，隆基公司提交相关发票以此主张工程款已经全部支付完毕，不欠付欣德源公司工程款。但结合庭审情况，庭审中隆基公司仅提交发票但并未提交相应的支付凭证，其不足以证明其就案涉工程款已经全部支付完毕，故对于隆基公司的该项主张，不予支持。而根据隆基公司于庭审中所提交的《施工情况》并结合庭审情况，该证据系欣德源公司于2012年11月20日针对宜家小区1-10号楼工程向隆基公司所出具的，与欣德源公司本次所诉施工工程相一致，且欣德源公司在庭审中对于该证据并未提出异议，故对于隆基公司主张欣德源公司已经收到工程款9890924元的事实，予以确认。综上所述，隆基公司、隆基公司开发区分公司欠付欣德源公司工程款的数额为14426044.64-9890924元=4535120.64元。二、关于欣德源公司主张的违约金及利息的问题；1、关于违约金的问题；庭审中双方对于2010年10月23日所签订的《工程施工移交协议》均表示无异议。而该协议中第二条第五项约定“原签订的合同与协议终止”，该条款的约定明确的表明了《工程施工移交协议》系双方最终所实际履行的协议，且并没有约定违约金条款，故欣德源公司所主张的违约金没有事实依据，不予支持。2、关于利息的问题；双方所签订的《工程施工移交协议》并未约定利息，也未进行决算，也没有明确具体的应付款工程款金额。同时结合协议内容及实际情况，欣德源公司在退出时案涉工程并未交付也未进行决算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第十七条、第十八条之规定，对于欣德源公司所主张的工程款利息，部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，原审判决：一、隆基公司、隆基公司开发区分公司于判决生效后十五日内向欣德源公司支付工程款4535120.64元及利息（该利息以4535120.64元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年7月26日起计算至工程款本金还完之日止）。二、驳回欣德源公司的其他诉讼请求。案件受理费113980元，由欣德源公司承担70435元，隆基公司开发区分公司、隆基公司承担43545元；鉴定费187360元，保全费5000元，由隆基公司开发区分公司、隆基公司承担。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：2019年5月24日，河南华宇工程造价咨询有限公司（以下简称华宇公司）出具豫华宇司鉴【2019】建价鉴字第003号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论：1、可确定部分：新乡隆基宜家花园住宅小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#和10#楼（±0以下）工程以及施工签证单，涉及变更单，图纸会审纪要（手续齐全部分）工程造价为14872210.97元；2、有争议部分：新乡隆基宜家花园住宅小区争议部分（即施工签证单、设计变更单、图纸会审纪要手续不全部分）工程造价1732038.61元。该工程造价结论中已扣除双方合同约定的让利，另鉴定结论中不含欣德源公司主张的前期投入费用。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于涉案工程价款的问题。欣德源公司对涉案工程进行施工，隆基公司应支付相应价款。对于价款的数额，原审依据当事人申请进行司法鉴定，针对欣德源公司对鉴定报告提出的异议，本院对涉案工程价款问题认定如下：第一、华宇公司出具的鉴定意见可确定部分工程造价14872210.97元中已扣除了双方合同约定的3%的让利，原审在该工程造价中再扣除3%的让利构成重复扣除，应予纠正；第二、欣德源公司主张工程材料价格计算区间应按正常施工期间计算没有提供相关资料，其也未提供证据证明其施工了涉案工程1号楼、10号楼回填土及1-10号楼回填土为商品混凝土和汽车泵送，欣德源公司提供的送检材料中也未能证明停工、误工人工单价，欣德源主张应计取该部分工程价款依据不足；第三、涉案工程未完工，未经考评、测算，不应计取现场考评费，欣德源公司主张安全文明施工费应全部计取依据不足，另基础外墙防水层保护墙不另计算费用，故对欣德源公司该项主张不应支持；第四、欣德源公司主张不应扣除装饰用脚手架费用未提供相应证据以支持其主张，另鉴定机构计取了相应的现场签证单和技术核定单，部分现场签证单不符合鉴定条件，另鉴定机构按照甲方认价及施工地的材料信息价等计算工程材料价格无明显不当；第五、欣德源公司主张的前期投入费用不在鉴定范围，欣德源公司可另案处理；第六、欣德源公司主张计算争议部分价款，但其提供的相关证据无隆基公司的签章，不能证明隆基公司对此予以认可，欣德源公司主张计取该部分价款依据不足，本院不予支持。如上所述，隆基公司等应付款项为14872210.97元-9890924元=4981286.97元。关于欣德源公司主张的利息问题。涉案工程未完工，且双方协议未约定违约金条款，双方未按协议决算的原因也无证据证明可归责于隆基公司等，原审以欣德源公司起诉时间作为利息计算时间并无明显不当，关于利息标准，双方未做约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对欣德源公司上诉主张合理部分予以采纳。原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1297号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1297号民事判决第一项为：河南隆基房地产开发有限责任公司、河南隆基房地产开发有限责任公司开发区分公司于本判决生效后十日内支付工程款4981286.97元及利息（利息以4981286.97元为基数，自2017年7月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息以4981286.97元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南欣德源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费109390元，由河南欣德源建设工程有限公司负担63467元，由河南隆基房地产开发有限责任公司、河南隆基房地产开发有限责任公司开发区分公司负担45923元。鉴定费187360元，保全费5000元，由河南隆基房地产开发有限责任公司、河南隆基房地产开发有限责任公司开发区分公司负担；二审案件受理费62362元，由河南隆基房地产开发有限责任公司、河南隆基房地产开发有限责任公司开发区分公司负担3800元，由河南欣德源建设工程有限公司负担58562元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年四月二十一日书记员  刘 冬