广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0606刑初3369号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人陈高鹏，男，1988年5月12日出生，汉族，高中文化，佛山市顺德区龙江镇鹏耀烟酒行经营者，户籍地广东省陆丰市湖东镇机关区镇府内宿舍13号之一。因本案于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年10月18日被佛山市顺德区公安局取保候审，2019年11月14日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年11月26日被本院取保候审。辩护人余晓东、林卉蕙，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉〔2019〕3311号起诉书指控被告人陈高鹏犯非法经营罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。因本案不宜适用简易程序，本院于2019年12月9日转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员刘崇根出庭支持公诉，被告人陈高鹏及其辩护人余晓东到庭参加诉讼。佛山市顺德区人民检察院于2020年3月6日以本案需要补充侦查为由向本院建议延期审理，又于2020年3月26日以补充侦查完毕为由向本院建议恢复审理，本院均予以准许。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人陈高鹏自2012年开始在佛山市顺德区**************经营鹏耀烟酒行，取得了烟草专卖零售许可证。自2019年9月开始，陈高鹏向“阿林”（另案处理）购买走私香烟并运输回鹏耀烟酒行，分别存放在其所有的粤X*****号牌小汽车、一辆三轮车和租用的“宠物乐园”仓库内，并销售给他人。2019年9月10日10时许，佛山市顺德区烟草专卖局执法人员联合佛山市顺德区公安局民警在鹏耀烟酒行将陈高鹏抓获，后在其所有的粤X*****号牌小汽车上查获6个品种共284条涉案走私卷烟及50条假冒注册商标且伪劣卷烟；在其所有的一辆三轮车上查获6个品种共1000条涉案走私卷烟；在其租用的龙江镇南镇一路隔塘员工楼一楼“宠物乐园”仓库内查获23个品种共383条涉案走私卷烟及65条假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，以上合共29个品种1782条卷烟价值共计人民币220517.2元，其中4个品种卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，核价为人民币16477.2元，另25个品种的走私卷烟经鉴定为真品卷烟，核价为人民币204040元。针对上述指控的事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；证人陈健伟、黄照明的证言及辨认、指认笔录；证人蔡开良的证言及辨认笔录；证人陈应超的证言；被告人陈高鹏的供述及辨认、指认笔录；价格认定结论书及鉴定意见通知书；扣押笔录及扣押、发还、处理物品清单；案件移送函、移送清单、证据保存通知书、移送财物清单；佛山市顺德区烟草专卖局关于涉案卷烟情况的说明；广东省质量监督烟草检验站检验报告；涉案烟草专卖品核价表；工商登记资料、烟草专卖零售许可证；租房押金合同、租赁合同；户籍证明；现场勘查笔录及照片等。公诉机关据此认为，被告人陈高鹏违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈高鹏自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人陈高鹏判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人陈高鹏对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据及所提的量刑建议均无异议，并在辩护人在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，提出如下辩护意见：1.被告人陈高鹏归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，认罪态度好；2.被告人陈高鹏尚未将涉案香烟销售出去，没有造成社会危害性；3.被告人陈高鹏无犯罪前科。经审理查明，公诉机关指控被告人陈高鹏犯非法经营罪的事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。另查明，案发当日，执法及办案人员在检查时于涉案现场起获涉案物品；其中，起获的烟草一批共1782条，其中假冒注册商标且伪劣卷烟共115条、走私卷烟共1667条，暂扣于佛山市顺德区烟草专卖局；起获的电动三轮车一辆、粤X*****号牌小汽车已发还给被告人陈高鹏。以上事实，有搜查笔录及扣押、发还、处理物品清单等予以证实，并经庭审质证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人陈高鹏无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈高鹏犯非法经营罪，罪名成立。被告人陈高鹏经营的涉案假冒注册商标且伪劣卷烟，虽单独不构成犯罪，但在量刑时予以考虑。被告人陈高鹏归案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。涉案在押物品，依法予以没收。辩护人所提的第1、3点辩护意见有理，本院予以采纳；所提的第2点辩护意见，经查，本案中，虽然被告人陈高鹏尚未将涉案香烟销售出去，但其准备了多个处所对涉案香烟进行储存，储存行为属非法经营行为的中间环节，具有一定的社会危害性，故对该点辩护意见不予采纳。公诉机关对被告人陈高鹏所提的量刑建议，经查，根据法律规定，非法经营烟草专卖品数额人民币25万以上的，属情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，本案的犯罪金额高达人民币204040元，故公诉机关所提的量刑建议偏轻，本院不予采纳。综合考虑被告人陈高鹏的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款的规定，判决如下：一、被告人陈高鹏犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、对暂扣的假冒注册商标且伪劣卷烟共115条由佛山市顺德区公安局予以没收并销毁，走私卷烟共1667条由佛山市顺德区公安局予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（以下空白）（本页无正文）审 判 长  李婵娟审 判 员  林晓春人民陪审员  冯润基二〇二〇年四月二十三日书 记 员  伍靖钧附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。