广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6407号上诉人（原审原告）：有棵树（深圳）网络科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区。法定代表人：肖四清，董事长。委托诉讼代理人：伍光丽，女。委托诉讼代理人：陈观萍，女。被上诉人（原审被告）：陈秀珍，女。委托诉讼代理人：唐碧宁，广东德荣律师事务所律师。上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司(以下简称有棵树公司）因与被上诉人陈秀珍劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18781号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人有棵树公司一审诉请：1、有棵树公司与陈秀珍劳动关系于2019年5月27日解除；2、有棵树公司无需向陈秀珍支付2019年4月工资差额1043.54元；3、有棵树公司无需向陈秀珍支付2018年度未休年假工资差额512.04元；4、确认有棵树公司解除与陈秀珍劳动关系为合法解除，且无需向陈秀珍支付经济补偿金21814.24元；5、有棵树公司无需向陈秀珍支付2805.17元律师费。一审判决：一、确认有棵树公司与陈秀珍的劳动合同关系于2019年5月20日解除；二、有棵树公司应于判决生效之日起三日内支付陈秀珍2019年4月1日至2019年4月30日期间工资差额1043.54元；三、有棵树公司应于判决生效之日起三日内支付陈秀珍2018年度未休年休假工资差额512.04元；四、有棵树公司应于判决生效之日起三日内支付陈秀珍解除劳动合同的经济补偿金21814.24元；五、有棵树公司应于判决生效之日起三日内向陈秀珍出具解除劳动关系的证明；六、有棵树公司应于判决生效之日起三日内支付陈秀珍律师费2805.17元；七、驳回有棵树公司的全部诉讼请求。案件受理费5元（有棵树公司已预交），由陈秀珍负担。上诉人有棵树公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判有棵树公司无需向陈秀珍支付2019年4月份工资差额1043.54元。2、撤销一审判决，改判有棵树公司解除与陈秀珍劳动关系为合法解除，且无需向陈秀珍支付经济补偿金21814.24元；3、撤销一审判决，改判有棵树公司无需向陈秀珍支付2018年度未休年休假工资512.04元；4、撤销一审判决，改判有棵树公司无需向陈秀珍支付律师费2805.17元。本案一、二审全部诉讼费用由陈秀珍承担。被上诉人陈秀珍针对有棵树公司上诉答辩称：有棵树公司主张已经通过法定程序制定、修改了新的薪酬方案的实际情况是有棵树公司未通过任何合法形式，单方制定了新的薪酬方案，再告诉陈秀珍，而非协商。陈秀珍并不同意新的薪酬方案。实际上是有棵树公司想裁减人员，变相逼迫陈秀珍自离，以达到不需要赔偿就可以解除劳动合同的目的。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点在于有棵树公司是否应当支付陈秀珍：一、2019年4月份工资差额1043.54元；二、解除劳动合同经济补偿金21814.24元；三、2018年度未休年休假工资512.04元；四、律师费2805.17元。关于有棵树公司是否应当支付陈秀珍2019年4月份工资差额的问题。有棵树公司上诉主张在2019年2月27日已向陈秀珍所在部门进行了新薪资方案（计件薪资方案）的讲解及培训。期间从未收到陈秀珍所在部门对新薪资方案有异议的反馈，且新的薪酬方案己实施超过一个月，双方已经实际履行了口头变更的劳动合同。本院认为，有棵树公司虽然进行了薪资方案改革公示程序，其实行首月并未降低陈秀珍的薪酬，但没有提交证据证明该月薪资的计算依据以及工资构成，故并不足以认定陈秀珍认可有棵树公司推行的新薪资改革，有棵树公司第二个月实际降低了陈秀珍的工资，其提交的证据并不足以证明该月薪资的计发依据，一审按照双方原约定的工资标准对2019年4月份工资重新计算，并无不当。一审计算2019年4月份工资差额不超出陈秀珍应得数额，本院予以确认。有棵树公司上诉主张无须支付2019年4月份工资差额1043.54元，理由不成立，本院不予支持。关于有棵树公司是否应当支付陈秀珍解除劳动合同经济补偿金的问题。由于有棵树公司确有克扣陈秀珍工资的行为，陈秀珍以此为由单方提出被迫解除劳动合同，并要求有棵树公司支付解除劳动合同经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本院予以支持。有棵树公司上诉主张即使有棵树公司单方解除与陈秀珍劳动关系之行为为合法解除，支付合法解除劳动合同的经济补偿金的基数应为陈秀珍离职前12个月的月工资（不包含加班工资）。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，上述规定并未排除加班工资，且劳动者的加班所得收入包括在计时工资或计件工资之内，故应当将劳动者每月的加班工资计算在内。陈秀珍在2019年5月18日离职，故离职前12个月（2018年5月至2019年4月）应发工资共计62959.55元，月平均工资应为5244元，其工作年限3年9个月，故解除劳动合同经济补偿金应为20976元（5244元×4个月）。一审计算有误，本院予以纠正。关于有棵树公司是否应当支付陈秀珍2018年度未休年休假工资的问题。虽然有棵树公司《员工手册》第76条规定，员工在离职前未将其年休假休完，视为放弃，有棵树公司亦提交了有陈秀珍签名的《签收表》为证，证明陈秀珍签收了《员工手册》。但是在仲裁阶段陈秀珍提交另一版本的《员工手册》，故一审认定从有棵树公司提交的《员工手册》并未能看出陈秀珍签收的系有棵树公司提交的《员工手册》，并无不当，本院予以认可。陈秀珍离职前12个月（2018年5月至2019年4月）扣除加班工资后的工资为32036.03元，故陈秀珍2天未休年假工资应为490元（32036.03元÷12个月÷21.75天×2天×200%）。一审计算有误，本院予以纠正。关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，陈秀珍的诉讼请求并未全部获得支持，故应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定有棵树公司应支付的金额。本院计算有棵树公司应支付陈秀珍律师费为2702元。综上，原审认定事实部分不清，导致处理部分有误，本院依法应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18781号民事判决第一项、第二项、第五项、第七项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18781号民事判决第三项为：上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人陈秀珍2018年度未休年休假工资差额490元；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18781号民事判决第四项为：上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人陈秀珍解除劳动合同经济补偿金20976元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18781号民事判决第六项为：上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人陈秀珍律师费2702元；五、驳回上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司负担10元，被上诉人陈秀珍负担5元。上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司已预交一、二审受理费共15元，由被上诉人陈秀珍在本判决生效之日起三日内迳付5元给上诉人有棵树（深圳）网络科技有限公司。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年四月二十九日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。