北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初27421号原告（反诉被告）：北京全联职信科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街1号15层1507-428。法定代表人：刘佳，执行董事。委托诉讼代理人：胡靖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵廷凯，北京海润天睿律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京天拓汇信息科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海三路109号院21号楼4层401。法定代表人：史运银，执行董事。被告：中和基石国际教育科技（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：潘琪昊，执行董事。被告：贾齐，男，1976年12月18日出生，汉族，住北京市西城区。共同委托诉讼代理人：张大鹏，北京市华城律所事务所律师。北京全联职信科技有限公司（以下简称全联公司）与北京天拓汇信息科技有限公司（以下简称天拓汇公司）、中和基石国际教育科技（北京）有限公司（以下简称中和公司）、贾齐委托合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全联公司向本院提出诉讼请求：1.判令天拓汇公司、中和公司共同向全联公司支付合作对赌赔偿费500万元；2.判令贾齐对上述债务承担补充赔偿责任；3.判令天拓汇公司、中和公司、贾齐承担本案诉讼费用。事实和理由：全联公司为更好地为用人单位提供人才信用服务，花费巨资组织人力研发了《老板点评》软件。对于该新兴业务模式，中和公司原法定代表人贾齐表示出极大兴趣。在此情况下，为将该业务模式和资源尽快推向市场，2016年11月30日全联公司与中和公司签订了《产品全国独家代理销售合作协议书》。2016年12月初，贾齐提出，为了不影响中和公司原培训业务的开展，也为了更好地开展《老板点评》业务，希望以一家新公司即由其担任法定代表人的天拓汇公司代表中和公司开展业务。为取得全联公司同意，贾齐提出天拓汇公司也是由其出资并控制的公司，注册资本不低于1000万元，并表示未来愿意由中和公司连带承担天拓汇公司的义务。基于此，全联公司于2017年1月20日与天拓汇公司签订了《产品全国独家代理销售合作协议书》，该协议内容与前述协议书基本一致。其中约定，若授权期满，天拓汇公司未达到目标（签约并付费的老板点评产品企业客户数量达到10万家以上，同时销售总收入达到3亿元人民币以上），则天拓汇公司自愿向全联公司支付500万元赔偿费。若客户数量达到20万家以上，或者销售总收入到达6亿元以上，天拓汇公司自动获得永久代理权，全联公司向天拓汇公司奖励500万元。上述两份协议书签订后，天拓汇公司和中和公司未完成合同约定的目标。全联公司在2018年多次要求天拓汇公司和中和公司支付赔偿费500万元，但对方均置之不理。此外，为逃避责任，贾齐在2018年7月16日在未通知全联公司的情况下将天拓汇公司注册资本由1000万元减资至70万元。基于以上事实，故提起本案诉讼。天拓汇公司辩称，由于全联公司未能在双方签署协议书后根据约定研发出《老板点评》软件，软件不具备任何功能，无法实际使用，造成天拓汇公司无法履行协议书的约定。协议书中约定的业绩对赌条款实为对违约责任的约定，不是对赌条款。天拓汇公司没有违约行为。即便有违约行为，协议书约定的500万元违约金亦明显过高，故天拓汇公司请求法院不予支持该违约金，或者根据全联公司实际损失情况予以调低。中和公司辩称，全联公司与中和公司签署的协议书已经被全联公司与天拓汇公司所签订的协议书所取代，中和公司不是协议履行主体，不是本案适格被告，请求驳回对中和公司的全部诉讼请求。贾齐辩称，同意天拓汇公司的答辩意见。此外，补充以下几点：贾齐并非涉案任何一份协议书的签订主体及履行主体，且天拓汇公司的减资手续完全正当合法，故贾齐不是本案适格被告。从天拓汇公司减资时至现在，全联公司均不对天拓汇公司享有债权，天拓汇公司不必通知对方。在天拓汇公司减资时，贾齐既是天拓汇公司法定代表人，也是全联公司法定代表人。即便需要通知减资事宜，因两公司法定代表人系同一人，应视为全联公司已知晓减资事宜，天拓汇公司履行了通知义务。天拓汇公司向本院提出反诉请求：1.判令解除天拓汇公司与全联公司签订的《产品全国独家代理销售合作协议书》；2.判令全联公司赔偿经济损失共计750556.62元；3.诉讼费用由全联公司负担。事实和理由：天拓汇公司与全联公司签订的《产品全国独家代理销售合作协议书》约定，天拓汇公司系《老板点评》产品在中华人民共和国行政范围内独家代理商，由天拓汇公司为《老板点评》产品寻求下级代理商及负责该产品的合法销售业务活动。协议书签订后，全联公司未能在双方签署协议书后根据约定研发出《老板点评》软件，软件不具备任何功能，无法实际使用，造成天拓汇公司无法履行协议书的约定。此外，在全联公司与中和公司签订独家代理协议书的情况下，又与天拓汇公司签订协议书，造成天拓汇公司独家代理的合同目的无法实现。基于以上事实，故提起反诉。全联公司辩称，不同意反诉请求。全联公司在协议书签署后已经提供了合格的《老板点评》产品，天拓汇公司实际使用了该软件，不存在不能使用的问题。全联公司与天拓汇公司签订的协议书取代了全联公司与中和公司签订的协议书，天拓公司、中和公司的时任法定代表人均系贾齐，对此是明知的，也是根据他的授意这样安排的，故不存在两家公司独家代理的问题。本院经审理认定事实如下：举贤网科技（北京）股份有限公司（以下简称举贤网公司）成立于2007年9月12日，王某系其股东。除了2010年12月6日至2012年7月12日期间，该公司法定代表人均为王某。中和公司成立于2013年5月17日，贾齐系其股东。2018年11月12日前，贾齐系中和公司法定代表人。2016年3月5日，贾齐添加王某的微信。此后，二人就人才征信事业通过微信沟通。2016年11月30日，全联公司成立，设立股东为举贤网公司（出资60%）和贾齐（出资40%），贾齐担任法定代表人和执行董事直至2018年10月份。2016年11月30日，甲方全联公司与乙方中和公司签订了《产品全国独家代理销售合作协议书》，合同落款处甲方有王某签字，乙方法定代表人处有贾齐签字。2016年12月12日，天拓汇公司成立，系贾齐设立的一人有限公司，认缴出资额1000万元，贾齐任公司法定代表人。2017年1月20日，甲方全联公司与乙方天拓汇公司签订了《产品全国独家代理销售合作协议书》，合同落款处甲方有王某签字，乙方有贾齐签字。以上两份《产品全国独家代理销售合作协议书》（以下简称协议书）均约定：1.甲方授权乙方为《老板点评》产品在中华人民共和国行政范围内独家代理商并授权乙方在该区域内寻求下级代理商并负责该产品的合法销售业务活动。代理资格授权期为2017年2月18日至2018年2月17日。乙方在本协议中签约的产品为甲方自行研制和开发的老板点评产品，拥有独立著作权。2.本协议中签约的老板点评产品，其功能涵盖即将发布的1.0版本的全部功能，甲方不对在该版本软件涵盖之外的功能、性能等方面作出其他承诺。甲方会积极听取乙方的建议与意见，并有权利自行决定对软件进行升级工作。当甲方推出老板点评产品的升级版本时，甲方保证乙方及时获得最新版本，且配合乙方向原最终用户提供产品升级服务。3.代理价格为乙方签约企业客户时遵守甲方制定的全国统一价格，企业客户开户费为每家5000元，甲方有权对该价格进行调整。在甲方平台建设期，实施不同价格促销策略，乙方获得相应佣金返还。4.代理服务费为乙方代理费包含开户服务佣金和后续查询服务佣金两部分。（1）开户服务佣金为乙方每签约一家企业客户，付费完成后，甲方支付乙方佣金，相应开户价格及佣金金额为2400元-1600元、3000元-2200元、3800元-2500元、5000元-2800元。（2）甲方从乙方签约企业客户后续服务中收取的所有费用的10%支付给乙方。付款方式为甲方先收款后开通服务。5.业绩对赌：在授权期内，乙方承诺销售业绩最低目标为乙方签约并付费的老板点评产品企业客户数量达到10万家以上，同时乙方销售总收入达到3亿元人民币以上。（1）若授权期满，乙方未达到本条上述目标，甲方有权取消乙方下一年度的代理资格。并且，乙方自愿罚款500万元人民币给甲方，作为甲方资本公积；（2）若授权期满，乙方达到上述目标则自动获得下一年度全国独家代理资格并重新签署代理协议。乙方签约并付费的老板点评产品企业客户数量达到20万家以上，或者乙方销售总收入达到6亿元人民币（含用户消费）以上，乙方自动获得永久全国独家代理权并重新签署协议，同时甲方奖励500万元人民币给乙方。2017年2月18日，全联公司在人民大会堂召开“诚信职场、创新共享：中国人才诚信大数据平台【老板点评】发布会”。全联公司董事长贾齐、总裁王某出席活动。贾齐向到场嘉宾演示产品，老板点评软件涵盖员工档案、阶段评价、离任报告、背景调查、招牌和老板圈等功能。2017年3月31日，全联公司向天拓汇公司支付了5家公司的代理费8000元，天拓汇公司开具了增值税专用发票。2017年3月29日、4月6日、4月7日、4月18日、4月26日、5月12日、5月15日、5月18日、5月19日、2018年9月10日天拓汇公司分别与乙方陈晓辉、北京顺诚乾通商贸有限公司等签订了《合同终止协议书》，载明因乙方原因无法继续履行合同，双方协商终止了《老板点评省内代理合同》，并按照代理合同关于“乙方在合同签订三个月内随时可退”的约定，由天拓汇公司将保证金退还乙方。2017年4月17日，全联公司取得计算机软件著作权登记证书（老板点评企业服务Web平台V1.0）。2017年4月18日，全联公司取得计算机软件著作权登记证书（老板点评个人服务Web平台V1.0；老板点评苹果软件V1.0；老板点评安卓软件V1.0；老板点评公用账号系统V1.0；老板点评运营系统V1.0）。以上计算机软件开发完成日期为2017年1月16日和2017年1月20日。2017年8月4日，北京市海淀区人民法院作出（2016）京0108刑初1027号刑事判决，认定贾齐犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年。2018年5月29日，天拓汇公司作出股东会决议将注册资本由1000万元减资至70万元。作出减资决议时，股东为贾齐（出资990万元）和张宏伟（出资10万元）。减资后，贾齐出资60万元，张宏伟出资10万元。在减资程序中，天拓汇公司未书面通知全联公司。2018年7月16日，天拓汇公司的注册资本由1000万元变更登记为70万元。2019年10月17日，举贤网公司与全联公司签订《老板点评软件著作权转让及技术服务结算协议》，载明举贤网公司将其研发的《老板点评》软件于2016年12月全部著作权转让给全联公司，由全联公司申请办理了著作权登记，由全联公司支付著作权转让费800万元和技术服务费100万元，于2019年12月31日前支付完毕。全联公司称，由于天拓汇公司未能完成协议书“业绩对赌”约定的最低业绩目标，而中和公司同意与天拓汇公司共同承担天拓汇公司在协议书中的义务，故要求天拓汇公司、中和公司共同支付500万元对赌赔偿费。中和公司否认曾同意与天拓汇公司共同承担天拓汇公司在协议书中的义务。天拓汇公司称，老板点评软件可以正常下载，但产品的全部功能不能使用，因为产品主要功能系提供客户查询招聘对象的职业道德评价情况，但客户下载软件后看不到任何信息，造成天拓汇公司无法履行协议书的约定。此外，虽然签订了独家代理协议书，但全联公司同时也在销售《老板点评》软件。成立天拓汇公司并与全联公司签订独家代理协议书的目的是，在全联公司进行直销的同时，由天拓汇公司在各地发展代理商，从而将部分收入留在天拓汇公司，由贾齐和王某均分，协议书中的业绩对赌条款不是协议书追求实现的实质目的。贾齐称，人才征信想法系由其构想出的。之所以选择与举贤网公司合作，一是因为举贤网公司作为新三板上市公司具有融资能力，二是举贤网公司有大量的人才信息。按照正常流程，全联公司的收益首先分配给举贤网公司，然后再分配给王某，但王某为取得更多收益，跟贾齐协商通过代理方式把部分收入留在代理公司，由二人予以分配。针对天拓汇公司提出的软件查询问题，全联公司称，由天拓汇公司发展客户，通过客户填写信息生成大数据从而实现相应的查询功能（2019年12月13日开庭笔录第8页）。天拓汇公司称，全联公司当时提出通过其大股东即举贤网公司将该公司的人力资源信息推送到《老板点评》软件供客户查询（2019年12月13日开庭笔录第8页）。针对以上争议事实，各方提交了相关证据如下：1.全联公司申请证人王某和岳新林出庭作证。王某的证言如下：我本人多年从事人才行业，要开发一款基于雇主对雇员评价的软件。大概在2016年6月，贾齐提出想要加入该项目，并称其擅长销售，故建议成立合资公司，由举贤网公司出资60%、贾齐出资40%，由贾齐取得总代理资格，负责销售，故设立了全联公司。贾齐是董事长、我是总经理。全联公司成立后，先与中和公司签订协议书。在产品发布前，贾齐提出中和公司要进行资本合作，提出成立天拓汇公司专门负责产品销售，故全联公司又与天拓汇公司签订协议书。贾齐对老板点评产品很认可，在2017年2月18日于人民大会堂举办了产品发布和交接仪式。但是，到2017年5、6月份的时候，就不怎么能联系上贾齐了。在产品发布前，贾齐参加过产品改进会，但没有提出过产品不能使用的问题。岳新林系北京海高科技服务有限公司员工，其证言如下：我参与老板点评产品研发的时候，我的工作单位系全联公司，我是研发团队负责人，具体负责设计和验收。产品在发布会前进行了测试，我就在测试现场，贾齐或者委托的人没有在测试现场。产品验收时有一个文字报告，也给了天拓汇公司。当时产品有信息，是内测时找来的几十个客户注册并上传的。举贤网公司把一些公司信息和人才信息上传至老板点评产品。2.天拓汇公司提交张家界仁康中医院在2020年3月24日出具的证明函，载明：“本医院于2017年2月份购置安装了老板点评软件，但该软件并未实现其所应具备的功能，具体情况说明如下：该软件发布招聘信息后并无人员投递简历，软件里面也无简历供筛选，无法进行人员招聘，其不具备所称的招聘功能；由于该软件里面没有人员信息，根本无法通过该软件对应聘人员进行背景调查，查询不到员工档案；在我们对自己员工建档过程中，软件经常卡顿、死机，再不就是录入信息多次无法保存，根本无法顺利录入员工信息，联系客服人员无人处理；该软件所谓的老板圈也形同虚设，根本没有人加入该板块，更别提形成老板圈。”3.天拓汇公司提交贾齐与王某之间的微信聊天记录。本院认为，根据查明事实，贾齐与举贤网公司共同出资设立全联公司，开展《老板点评》软件的商业运营。全联公司先与中和公司签订协议书，后又与天拓汇公司签订相同内容协议书，而贾齐同时系中和公司和天拓汇公司的法定代表人和实际控制人，综合全案事实，可以认定全联公司与贾齐意图通过后协议书取代先协议书，故在天拓汇公司与全联公司签订协议书的同时，中和公司与全联公司的协议书同时终止。全联公司以后协议书为依据要求中和公司承担法律责任，而其并未举证证明中和公司同意与天拓汇公司共同承担后协议书的义务，故全联公司针对中和公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。全联公司与天拓汇公司之间协议书中“业绩对赌”条款实质上系关于违约责任的约定，性质上为违约金。天拓汇公司针对其是否承担违约金责任问题的抗辩意见，总结起来，涉及三个方面：一是设立天拓汇公司的目的是由王某和贾齐转移收益，“业绩对赌”条款不是协议书追求实现的实质目的。本院认为，协议书的合同当事人为全联公司与天拓汇公司，虽然天拓汇公司的唯一股东和法定代表人为贾齐，但全联公司的股东系贾齐和举贤网公司，而王某并非举贤网公司唯一股东，因此，即使如贾齐所言，王某与贾齐协商通过设立天拓汇公司以转移收益，但这并不能说明王某的意志就是全联公司这一具有独立法律人格的主体的意思，更不能得出协议书中“业绩对赌”条款对双方没有约束力的结论。二是天拓汇公司未完成业绩目标系由于软件原因造成。本院认为，根据查明事实，不管老板点评软件构想是否系由贾齐提出，至少在软件研发、合同签订以及发布阶段，贾齐都实际参与其中，而且在2018年10月前贾齐同时担任全联公司和天拓汇公司的法定代表人，故作为天拓汇公司法定代表人的贾齐对签订协议书时软件的功能和状况是了解的。此外，协议书仅载明软件“功能涵盖即将发布的1.0版本的全部功能”而未对功能内容予以具体描述，诉讼中天拓汇公司称软件不能实现信息查询等功能，但其并未举证证明双方对此作出约定，而全联公司关于“由天拓汇公司发展客户，通过客户填写信息生成大数据从而实现相应的查询功能”的意见具有合理性，故本院对该项抗辩意见不予支持。三是“业绩对赌”条款约定的违约金过高。本院认为，就协议书中的“业绩对赌”条款而言，天拓汇公司承担的是结果责任，即天拓汇公司基于合同订立时的客观情况（包括对未来风险的预判）而承担实现特定结果的义务，该结果未发生的即构成违约，除非存在免责事由，否则其应当承担相应违约责任。基于天拓汇公司的以上两项抗辩不成立，其应当承担协议书约定的违约金责任。法律规定了违约方可以申请法院对过高的违约金予以调整，而法院在调整违约金时，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。同时，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。鉴于天拓汇公司未能举证证明本案具有应降低违约金的事实基础，故本院对该抗辩不予支持。关于贾齐的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条和第十四条第二款规定，未经法定程序将出资抽回的行为，可以认定为股东抽逃出资。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案所涉问题系天拓汇公司的减资行为是否应认定为未经法定程序将出资抽回的行为。对此，应当依据《中华人民共和国公司法》关于减资程序的规定予以判断。依照公司法第一百七十七条第二款规定：“公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”所谓债权人，是指基于债之关系对公司享有债权之主体。公司为从事经营活动对外订立合同，形成债权债务关系。在公司作出减资决议时，合同可能已经通过履行等依法消灭，也可能尚处于履行过程中，还可能处于权利义务关系是否清算完毕不明的状况。对于最后一种情形，应当基于减资程序规范目的和诚实信用原则，从履约过程和结果、当事人沟通过程等案件事实综合判断公司是否应当履行通知义务。本案中，协议书约定的代理资格授权期在2018年2月17日届满，此时全联公司和天拓汇公司均应知晓天拓汇公司未完成协议书约定的业绩目标，虽然没有证据证明全联公司向天拓汇公司主张“业绩对赌”条款所约定权利，但鉴于在2018年10月前全联公司的法定代表人系贾齐，故尚不具备合理理由让天拓汇公司产生全联公司放弃该权利的信赖预期。因此，在双方就“业绩对赌”条款未达成协商处理亦未通过诉讼、仲裁等途径解决的情况下，天拓汇公司在2018年5月29日作出减资的股东会决议时，应当认定天拓汇公司负有通知义务。此外，虽然贾齐在天拓汇公司减资时担任全联公司法定代表人，但不能因此认为免除了天拓汇公司的通知义务，理由是“通知”是一种积极的作为，必须有明确的表示。尤其是在贾齐既是全联公司法定代表人（且不是唯一股东），同时又是天拓汇公司减资股东，从而可能存在利益冲突的情况下，更应当通过积极的作为向全联公司进行通知。综上，天拓汇公司的减资程序不符合法律程序，属于未经法定程序将出资抽回的行为，故贾齐应当在其减资本息范围内对天拓汇公司的上述债务承担补充赔偿责任。关于天拓汇公司的反诉请求，因其关于软件无法使用和同时存在两份独家代理协议的事实主张不成立，故本院对其反诉请求全部不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》一百七十七条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款之规定，判决如下：一、北京天拓汇信息科技有限公司于本判决生效后十日内向北京全联职信科技有限公司支付5000000元；二、贾齐对上述第一项中北京天拓汇信息科技有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回北京全联职信科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京天拓汇信息科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23400元，由北京天拓汇信息科技有限公司、贾齐负担（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费5653元，由北京天拓汇信息科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  马超雄二〇二〇年四月十七日书记员  孙 蕊