浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初24号 原告：宁波杭州湾新区强泰金属材料有限公司。住所地：慈溪出口加工区1号标准厂房东侧。统一社会信用代码：91330201551118865D 法定代表人：郑巨亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。 被告：陆巧荣，女，1979年2月16日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：张向辉，浙江盛宁律师事务所律师。 原告宁波杭州湾新区强泰金属材料有限公司（以下简称强泰公司）与被告陆巧荣劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序于同年2月13日公开开庭进行了审理。原告强泰公司的委托诉讼代理人王蕾、被告陆巧荣的委托诉讼代理人张向辉到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方向本院申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 原告强泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违反竞业限制义务违约金144800元；2.判令原告无需向被告支付竞业限制经济补偿金11029元；3.判令被告继续履行竞业限制协议；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2000年3月1日入职原告处，离职前担任财务中心结算科科长一职。原、被告于2011年3月1日签订最后一份无固定期限劳动合同。2018年1月1日，原、被告签订员工竞业限制和保密协议一份。该协议约定被告在职期间及离职后负有竞业限制义务，竞业限制的履行期限为在职期间及离职后的2年。2019年3月25日，被告提出辞职，双方解除劳动合同。因原、被告已签署竞业限制协议，故在原告未明确要求被告无需履行竞业限制义务的前提下，被告应遵守竞业限制协议的约定，履行竞业限制义务。然被告在离职后未依约履行竞业限制义务，入职原告的竞争对手浙江惟精新材料股份有限公司工作，浙江惟精新材料股份有限公司与原告是生产经营同类材料的竞争公司，因此被告的行为违反竞业限制协议第二条第（六）、（九）款，第四条第（四）款的约定，应向原告支付违反竞业限制义务违约金144800元。原告向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年12月3日作出裁决，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，诉请如上。 被告陆巧荣答辩称：被告于2000年3月入职原告处，工作期间严格遵守公司财务纪律，因拒绝按照公司副总及其他管理人员的要求为他们的关联公司生产销售而遭到排挤。2019年2月，被告无奈按照公司要求申请离职，并办理了离职手续，于同年3月25日离开公司。根据双方关于竞业限制协议的约定，公司有最后决定双方是否履行竞业限制协议的权力，故在离职手续中有一条关于竞业限制的内容，但公司一直未将竞业限制的决定通知被告，被告只能依照竞业限制的相关规定，离职后三个月内在家待业等待公司对本人竞业限制的决定，但公司既未作出任何竞业限制的决定也未对被告进行竞业限制的经济补偿。原告应支付被告竞业限制期间在家待业三个月的经济补偿金。被告未违反双方的竞业限制协议，不应承担违约金。原告怠于行使竞业限制协议的相关权利，拒绝履行竞业限制协议中向被告支付补偿金，导致双方的竞业限制协议无法履行，而被告作为员工已经履行了法定义务，原告无权要求其继续履行双方的竞业限制协议。综上，被告要求原告支付竞业限制经济补偿金11029元，原告无权要求被告继续履行员工竞业限制和保密协议。 原告强泰公司为证明其诉称主张成立，向本院提供如下证据： A1.劳动合同、员工竞业限制和保密协议各一份，证明原、被告自2011年3月1日起签订无固定期限劳动合同，且双方订立竞业限制协议，约定竞业限制期限为离职后两年，如被告违反竞业限制约定，违约金为离职前一年收入总额1倍的事实； A2.工资单一份，证明被告离职前12个月的工资总收入为144800元的事实； A3.工商公示信息、公证书各一份，证明被告入职的公司与原告有竞争关系，且原告已向被告寄送通知，告知被告违反竞业限制义务的事实。 被告对原告提供证据的质证意见如下：对证据A1-A3的真实性均无异议。其中证据A1中员工竞业限制和保密协议第二条乙方保密责任第（九）款约定：“在劳动合同解除或者离职时，公司可以选择是否要求该员工履行竞业限制义务，如甲方要求乙方履行竞业限制义务的，乙方应遵守本条（六）款的义务，甲方按每月相当于乙方离职前年平均月薪的30%向乙方支付竞业限制经济补偿金，甲方未要求乙方履行竞业限制义务的，则竞业限制条款不执行。本协议项下的竞业限制补偿金由乙方本人按月亲自到甲方公司财务处领取，逾期一个月以上视同放弃。如乙方未在约定时间内领取补偿费，甲方也可将补偿金提存，并视为补偿费已支付”。从该条规定来看，是否要求员工履行竞业限制义务由原告决定，员工只能听从，补偿金的数额为员工离职前平均工资的30%。证据A2可看出被告离职前的工资收入为155825元。证据A3的工商公示信息与本案无关；公证书中的信函经查询已被退回，被告未收到该信函，也不知道该信函的存在及内容。 被告陆巧荣为证明其抗辩主张成立，向本院提供如下证据： B1.单号为1116810246078的EMS快递投递信息及投递人说明各一份，证明原告将寄给被告的快递寄到上虞，因无法投递至被告本人，该快递被退回的事实； Ｂ2.历年参保证明一份，证明被告于2019年3月离职后，个人社保挂在慈溪市缴纳，在此期间被告未到其他单位就职的事实； B3.工商公示信息一份，证明原告的销售负责人在深圳成立深圳市兴业同人赋悦金属材料有限公司与原告进行交易，因交易过程中有大量货款赊欠，被告按照公司规定拒绝发货而遭到该负责人及其他相关人员排挤的事实； B4.离职申请一份，证明原告要求被告办理离职手续，被告所在部门主管领导签发意见后上交公司，原告未将竞业限制协议是否启用的意见反馈给被告的事实。 原告对被告提供证据的质证意见如下：对证据B1的真实性无异议，对证明内容有异议，该邮件于2019年8月30日寄出，同月31日签收，但直至同年10月17日本案进入劳动仲裁阶段时才被退回；假设被告不在该公司工作或者该公司并无被告此人，应该是立即予以退回而不是在仲裁争议发生后才予以退回。对证据B2的真实性无异议，对证明内容有异议，参保记录不能证明劳动关系是否建立，也不能证明被告是否违反竞业限制义务，仅能证明被告参保的状态。对证据B3的真实性无异议，但与本案无关联。对证据B4的真实性无法确认，原告在被告的人事档案中未找到该离职申请表；据原告相关负责人陈述被告于2019年3月口头向原告提出辞职，原告当日就同意该离职申请。庭后，原告补充质证意见为离职申请表中直属部门主管意见一栏的签字系金菁本人所签，金菁为公司的副总。 本院经审查，认证意见如下：对原告提供的证据A1-A3以及被告提供的证据B1、B2、B4的真实性，本院均予以确认；证据B3与本案无关联，本院不予确认。 根据确认的证据，并结合当事人的庭审陈述，本院查明本案事实如下： 2000年3月，被告进入原告处工作。2018年1月1日，被告作为乙方与宁波兴业盛泰集团有限公司（以下简称盛泰公司）作为甲方签订员工竞业限制和保密协议，约定：乙方在甲方任职，已经或者将要获得甲方支付的相应劳动报酬，甲方系一集团公司组成部分，与该集团关联的公司不论目前已经组成或将在本协议订立后组成，均在本协议内与甲方成为“集团”。根据国家保护商业秘密的有关法律法规及公司的《保密制度》，经双方协商就乙方在任职期间及离职以后保守甲方商业秘密及竞业限制的有关事项，达成协议（甲方系代表本身及集团作出约定）。该协议第二条乙方保密责任（六）载明：“乙方承诺：乙方在甲方任职期间及离职后二年内（竞业限制期间），非经甲方事先书面同意，乙方不得直接或间接地以自己或乙方家属、亲戚、朋友的名义与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的个体工商户、其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等”。第二条乙方保密责任（九）载明：“在劳动合同解除或者离职时，公司可以选择是否要求该员工履行竞业限制义务，如甲方要求乙方履行竞业限制义务的，乙方应遵守本条（六）款的义务，甲方按每月相当于乙方离职前年平均月薪的30%向乙方支付竞业限制经济补偿金，甲方未要求乙方履行竞业限制义务的，则竞业限制条款不执行。本协议项下的竞业限制补偿金由乙方本人按月亲自到甲方公司财务处领取，逾期一个月以上视同放弃。如乙方未在约定时间内领取补偿费，甲方也可将补偿金提存，并视为补偿费已支付”。原、被告双方均认可原告强泰公司为盛泰公司的关联公司。2019年3月25日，被告离职。2019年8月30日，原告向被告邮寄了通知书，邮寄地址为绍兴市杭州湾上虞经济开发区盛兴路27号，该份邮件于2019年8月31日由他人代收，于2019年10月17日被退回。期间，原告向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付违反竞业限制义务违约金144800元，被告继续履行竞业限制义务；被告提起反诉要求原告支付竞业限制经济补偿金11029元，员工竞业限制和保密协议于2019年7月1日解除。仲裁委员会于2019年12月3日作出仲裁裁决：原告向被告支付竞业限制经济补偿金11029元，驳回原告的全部仲裁请求，驳回被告的其他仲裁请求。 本院认为，被告与盛泰公司签订的员工竞业限制和保密协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均认可原告系盛泰公司的关联公司，故该协议对原告具有法律约束力。关于被告是否应支付原告违约金及双方是否应继续履行竞业限制协议。本院认为，根据员工竞业限制和保密协议的约定，员工在离职时，公司可以选择是否要求该员工履行竞业限制义务，如公司要求员工履行竞业限制义务的，员工应遵守竞业限制义务，公司支付竞业限制经济补偿；如公司未要求员工履行竞业限制义务的，则竞业限制条款不执行。现原告未支付被告竞业限制经济补偿，也未提供证据证明在被告离职时要求被告履行竞业限制义务，故竞业限制条款未执行，本院对原告要求被告因违反竞业限制义务支付违约金及继续履行竞业限制协议的诉请不予支持。关于原告是否应支付被告竞业限制经济补偿。被告主张原告在其离职时未告知是否继续履行竞业限制协议，被告按法律规定在离职后三个月内在家待业，履行了竞业限制义务，原告应支付被告该三个月的经济补偿。本院认为，根据员工竞业限制和保密协议的约定，竞业限制补偿金由员工按月亲自到公司财务处领取，逾期一个月以上视同放弃，如员工未在约定时间内领取补偿费，公司也可将补偿金提存，并视为补偿费已支付。由此可见，若双方执行竞业限制协议，被告负有亲自到公司领取经济补偿的义务，现被告未到公司领取经济补偿，进一步说明双方之间的竞业限制条款未执行，原告也无需支付被告竞业限制经济补偿。原告的该项诉请，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告宁波杭州湾新区强泰金属材料有限公司无需支付被告陆巧荣竞业限制经济补偿11029元； 二、驳回原告宁波杭州湾新区强泰金属材料有限公司的其余诉讼请求。 本案免收受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 魏燕华 二〇二〇年四月十三日 代书记员 邹燕蓉