中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5606号 再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：西安博家实业有限公司,住所地陕西省西安市。 法定代表人：张武宁,该公司董事长。 委托诉讼代理人：聂炜，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊晓莉，北京尚衡（西安）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）：陕西海鸿投资集团有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：郑秦丽，该公司董事长。 再审申请人西安博家实业有限公司（以下简称博家公司）因与被申请人陕西海鸿投资集团有限公司（以下简称海鸿公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终1272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 博家公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定之情形，应予再审。具体理由如下： 一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原判决对被申请人海鸿公司的合同义务认定为“负责案涉项目前期建设资金的筹措，并非项目总投资”的基本事实是错误的，缺乏证据证明。2005年2月28日，博家公司与海鸿公司签订《联合开发建设协议书》，2009年8月31日签订《补充合同书》，其中第四条联建形式约定，博家公司以西安市吉祥村176号的土地使用权作为投资，海鸿公司负责前期建设资金的筹集；第八条乙方义务明确约定，海鸿公司“负责项目所需资金的筹集”，并非项目前期所需资金的筹集。再结合合同第六条对于利润平均分配的约定，海鸿公司的义务不可能仅是负责前期建设资金的筹措，更不可能只转入3810.5252万元就认为其履行了所有合同义务。最高人民法院关于《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产就是以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险。本案中双方签订的合同约定，博家公司的义务是提供土地使用权、负责办理项目各项手续、负责项目的开发和施工建设，海鸿公司的义务是负责项目所需资金的筹集。原审法院认定海鸿公司的义务仅是负责前期建设资金的筹措，不符合房地产开发共同投资的要求。原审法院认定海鸿公司投资3810.5252万元已经履行了合同义务，综合对比项目的总投资5.8亿元，海鸿公司投入的资金占比极低，而且海鸿公司的实际出资自有资金仅有810.5252万元，3000万元的资金是用博家公司的土地使用证及博家公司向银行提供保证进行的贷款，几乎无风险，这完全不符合共担风险的规定。因此，原审法院认定海鸿公司履行了合同义务的基本事实错误，没有合同依据，缺乏证据证明。（二）原判决认定“案涉项目资金充足，被申请人海鸿公司投资到位”系认定事实和采信事实错误，缺乏证据证明。根据博家公司和海鸿公司的约定，出资义务是海鸿公司最重要、最根本的义务，但项目资金充足与否和海鸿公司是否履行了出资义务是完全不同的两个法律关系。原审法院不能因项目资金充足而当然的认定海鸿公司对涉案项目的投资到位，更不能因项目上资金充足而免除海鸿公司的出资义务，从而免除海鸿公司不履行合同约定出资义务时的违约责任。更何况房地产开发是一个长期进行且不断变化的过程，项目资金也是处于不断收入和支出的动态变化过程，原审法院仅以某个时间点账面有余额进而认定“案涉项目资金充足”属于基本事实认定错误。再者，原审法院根据“祥和雅居”ＶＩＰ协议卡、收款收据及马某证言等认定，博家公司自2009年11月起已经开始销售案涉项目房屋，资金开始回笼；根据博家公司2011年7月30日出具的财务报表记载的账面余额进而认定案涉项目资金充足，海鸿公司对项目投资到位显属错误。“祥和雅居”ＶＩＰ协议卡、收款收据及马某证言只能证明博家公司对案涉项目部分物业进行了销售，有部分销售收入；财务报表的账面余额也只能证明在该时间点的财务情况，无法证明整个项目建设过程中资金是否充足，更无法证明资金充足是因为海鸿公司履行了投资义务，无法得出海鸿公司对项目投资到位的结论。事实上后期的开发建设海鸿公司再没有任何投资，资金均由博家公司设法筹集，即便项目资金充足，也不是原审法院认定的海鸿公司投资到位的理由，故原审法院认定基本事实错误，缺乏证据证明。（三）原判决认定“博家公司违反合同义务，使用项目资金支付土地补偿费，并阻碍海鸿公司参与项目资金管理，构成违约”属基本事实认定错误，缺乏证据证明。1.博家公司使用项目资金支付土地补偿费构成违约缺乏证据证明。博家公司自2002年9月28日便取得了案涉项目的建设用地规划许可证，后于2003年12月3日、2004年7月7日共缴纳土地出让金292.8997万元，并于2004年7月28日签订《西安市国有土地使用权出让合同变更协议》，变更了土地用途，后又陆续支付土地补偿款，已实际取得土地使用权。2005年2月28日博家公司与海鸿公司签订《联合开发建设协议书》，博家公司自合同签订之日起就以其实际享有的土地使用权作为投资，申请办理各项开发手续，后于2005年9月6日正式取得土地使用权证。截止2005年9月6日，博家公司已支付土地补偿款2341.8997万元，而海鸿公司只在2005年3月8日出资500万元，2005年6月28日出资200万元，即2005年9月6日之前仅出资700万元，原审法院认定博家公司使用海鸿公司为项目筹措的2049万元支付案涉土地补偿款与事实不符。且双方在2009年签订《补充合同书》，此时海鸿公司已明确知道博家公司取得土地使用证的时间，也知道项目资金的使用情况，并未提出异议，系双方真实意思表示，更加印证了博家公司已经依约以土地使用权作为投资，项目正常开展，原审法院认定博家公司违约缺乏证据证明。2.博家公司阻碍海鸿公司参与项目资金管理构成违约缺乏证据证明。2005年2月《联合开发建设协议书》签订后，海鸿公司参与项目管理，并委派公司副总姚幼莉对接处理项目事宜，后海鸿公司又增派马某参与项目管理，博家公司从未阻碍海鸿公司对项目的管理与参与。姚幼莉作为海鸿公司副总经理的证言对整个项目情况表述非常清楚，是由于海鸿公司未依约投入资金已经构成违约，导致其与马某不愿意在项目部工作。此后，海鸿公司再未委派员工参与项目管理，是对其管理义务不履行，而非博家公司对海鸿公司管理权的限制。双方提供的证据也显示，博家公司多次向海鸿公司报送项目进展，财务状况等详细信息，完全配合海鸿公司对项目的管理。原审法院对海鸿公司副总经理姚幼莉的证言不予采纳，仅凭马某的证言便认定博家公司阻碍海鸿公司参与项目资金管理构成违约，明显缺乏证据证明。（四）原判决认定海鸿公司并未违约的基本事实错误，缺乏证据证明，海鸿公司构成根本违约。根据原审查明事实,海鸿公司在合同签订后，从2005年3月8日至2009年9月8日陆续向项目转入3810.5252万元，这与合同约定项目的总投资3.81亿元及评估后的项目总投资5.8亿相距甚远。博家公司在项目一期启动、二期建设期间分别于2008年10月、2008年11月14日、2008年12月5日多次向海鸿公司致函催告履行出资义务，海鸿公司仅在2009年9月8日出资100万，之后再无投入任何资金。博家公司于2009年11月5日、2011年7月又发函催告海鸿公司履行合同义务，信守承诺，尽快支付项目建设资金，并告知资金缺口非常大，做好后期项目的融资准备，以利项目良好运转。但催告后海鸿公司仍然没有履行合同约定的出资义务。博家公司分别在2009年6月、2012年1月和2012年7月向职工内部集资借款合计2645.69万元用于进行项目建设，且以西影路的自有房产减免200万元租金为代价换取一次性支付租金18421933.86元，并将此收入投入项目用于开发建设。2012年4月、6月项目还在建设过程中，海鸿公司因欠兴业银行、西安银行外债，被陕西省西安市中级人民法院从该项目中强制执行扣款3800万元。也就是项目还在建设中，海鸿公司已将出资款3800万元资金抽走，后再无投资。博家公司面临资金链断裂风险，不得已在2012年5月以月息3%的高息对外借款3000万元。项目的开发建设和销售均由博家公司自行通过职工内部集资、对外借款等方式逐步将项目完成。据博家公司调查并向原审法院提交了海鸿公司其他涉案情况的相关证据，证明海鸿公司在2007年至2013年间涉诉案件和作为被执行人案件众多，海鸿公司所欠债务并正在被执行的金额达几亿余元，已经没有继续履行合同约定的投资能力。另海鸿公司涉诉案件的其中一件与本案极为相似，海鸿公司与西安长江置业投资有限公司也是于2002年签订合作开发协议、2004年签订补充协议，约定双方合作开发房地产项目，签订后海鸿公司仅出资部分资金后再无任何出资，后海鸿公司便要求分得合同约定的全部利润，一审支持了海鸿公司的诉讼请求，西安长江置业投资有限公司不服向最高人民法院提起上诉，后经最高人民法院审查后作出（2019）最高法民终69号民事裁定书，将案件发回重新审理。从以上案件和本案来看，海鸿公司用此手法，采用与合作方签订合作开发合同，却只向项目投入极少一部分资金，不履行后续义务，等房屋建成或销售再行主张其应按照合同约定分得利润。此可见,本应由海鸿公司履行的出资义务,现全部由博家公司实际履行，海鸿公司的行为构成对合同义务的根本违反，还应承担违约责任。故原审法院仅凭3810.5252万元投入的资金，便认定海鸿公司履行了合同义务，并未违约的事实是错误的，且缺乏证据证明。 二、原审判决适用法律确有错误。（一）原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定进行判决系法律适用错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”认定本案合同解除时间为2014年9月3日明显错误。该条规定的当事人协商一致，应当是各方当事人对合同的解除事实、解除时间均协商一致，没有异议的情况。但本案中博家公司主张2012年10月4日合同已经解除，自该日起就产生合同解除的法律后果。而海鸿公司主张合同于2014年9月3日解除，自该日起才产生合同解除的法律后果。双方当事人显然并未就合同解除的时间协商一致，不属于协商一致解除合同的情形。但原审法院以海鸿公司主张解除合同的时间为准，适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款进行判决明显错误。（二）原审法院认定博家公司向海鸿公司发出了解除合同的通知，但不存在海鸿公司有合同法第九十四条规定的法定违约事实，进而认定博家公司解除合同的通知不导致双方合同解除的法律后果明显错误。本案项目在开发建设中，海鸿公司拒不履行合同约定的出资义务，经博家公司多次发函催告后合理期限内仍不履行，二审博家公司提交的证据显示海鸿公司作为被执行人的案件众多，执行标的巨大，其经营状况恶化明显已不具备完成主要合同义务的能力,双方签订合作开发房地产合同的目的已无法实现，完全符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。且海鸿公司于2012年9月4日收到解除函后,并未在规定的时间内行使异议权。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，博家公司与海鸿公司之间的《联合开发建设协议书》和《补充合同书》，应于2012年10月4日解除。（三）原审法院判决海鸿公司享有项目住宅楼销售收入50%的权益和临街商业房及商业卖场分割及办理产权证的权利，系违反双方当事人约定，属于认定事实、适用法律错误。1.海鸿公司没有履行合同义务，合同解除后无权按照合同约定分配收益，应当承担违约责任。海鸿公司能否最终取得《联合开发建设协议书》和《补充合同书》中约定的权益，既取决于合作开发房地产项目全部完成并通过结算后是否产生利润,又取决于海鸿公司是否完全履行了合同义务。在本案中，工程建设项目总投资5.8亿元，海鸿公司总共向项目转入3810.5252万元，合作项目在建期间，海鸿公司因自身债务原因于2012年6月被西安市中级人民法院强制执行将海鸿公司投入的3800万元全部扣划走。之后，海鸿公司再没有向项目投入资金。因此，海鸿公司在建设项目中违反合同约定的出资义务，构成根本违约,双方之间的合作开发合同已经由博家公司通过合法的程序单方解除。海鸿公司已在项目上没有资金。故海鸿公司在整个项目合作没有完成及双方之间的合作开发合同已经解除且已经构成根本违约的情况下，要求分配项目利润既没有事实依据也没有法律依据。综上，原审法院支持海鸿公司主张其享有项目50%的权益和临街商业及商业卖场的分割，属于认定事实、适用法律错误，应当依法驳回被申请人的诉讼请求，并根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和合同约定，改判由海鸿公司承担违约金3810万元。2.原审法院适用《合同法》第九十七条认定“项目已经完成大部分开发建设工作，合同已实际履行”错误。原审法院根据《合同法》第九十七条规定，只适用了其中已经履行部分的条款，而未适用尚未履行的部分，认定“案涉合同于2014年9月3日解除时，项目已经完成大部分开发建设工作，合同已实际履行”。事实上，案涉项目于2017年3月12日才完成最后楼栋的项目竣工验收备案，原审法院认定的合同解除时间2014年9月3日，项目二期4#在竣工验收阶段、5#正负零以下工程、主体工程的建设及验收还未进行，若以合同实际解除的时间2012年10月4日为准，则项目二期1#、2#、3#还在验收阶段、4#、5#还都未建设，无法得出合同已实际履行的结论。根据《合同法》第九十七条规定，对于尚未履行的，应当终止履行，那么合同解除后就终止履行了，对于合同解除后建设的项目，就不属于“海鸿公司履行行为已结合并物化为附属于土地之上的房屋”。故原审法院将整个项目进行清算并分配利润和商业房属基本事实认定错误，法律适用错误。3.原审法院将海鸿公司投入项目的全部资金均认定为海鸿公司一方的投资，认为海鸿公司已履行了投资义务，并依据已经解除的合作开发合同判决海鸿公司分得50%的利润和商业房产明显错误。根据最高人民法院民一庭关于房地产纠纷案件倾向性意见（《民事审判指导与参考》2012年），合作开发房地产过程中，对以合作开发项目建设用地使用权作抵押取得用于项目的贷款，如果合作开发协议未对该贷款的归属作出约定，则在分配开发项目的权益时，该贷款既不能作为双方当事人共同投资，也不能认定为合作开发房地产当事人的投资。因此，在本案中，海鸿公司最终实际出资的自有资金为810.5252万元，3000万元是用土地使用证作为抵押进行的融资，该3000万元不应视为海鸿公司的投资。退一步讲，海鸿公司在项目的实际投资资金仅为810.5252万元，而项目的总投资为5.8亿元，即便要进行分配利润，也应当按照实际出资比例进行分配，而非直接按照已经解除的合同约定的项目50%比例进行权益分配，更何况，海鸿公司投入资金也被法院强制执行扣划，项目上已经没有资金。故原审法院判决海鸿公司分得50%的利润和商业房产明显错误。（四）原审法院对博家公司提供证据不予采纳，系法律适用错误。原审法院适用我国《民事诉讼法》第六十五条的规定，对博家公司二审提交的证据，不予采纳的认定系适用错误。本案应当适用我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”本案中，博家公司二审期间提供的证据与案件基本事实有关，因此，原审法院应当予以采纳。原审法院对本案基本事实有关的证据材料不予采纳，属法律适用错误。 三、一审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。一审法院在审理案件中，只是开庭询问案情，没有经过开庭审理辩论，就作出不利于博家公司的判决。博家公司在上诉时认为一审程序违法，根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定，应当发回重新审理，而原审法院未予以纠正，径直作出维持一审法院判决，显属剥夺当事人辩论权利，程序严重违法。 被申请人海鸿公司未提交书面意见。 本院经审查认为，再审申请人博家公司的再审事由不能成立。 一、原判决认定事实并不缺乏证据证明 对于海鸿公司是否违约的问题。首先，博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》第四条明确约定“联建形式:甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用以该宗土地证作为抵押的融资方式。”协议签订后，海鸿公司自2005年3月8日至2009年9月10日陆续向项目转入资金3810.5252万元。另外，因博家公司在一审拒绝提供案涉项目资料，一审法院无法根据项目原始资料确定项目建设过程中的资金需求量，导致无法准确判断海鸿公司筹措资金义务是否在每一阶段均履行到位。基于上述情况，原审依据祥和雅居ＶＩＰ协议卡、收款收据及马某出庭证言证实，博家公司自2009年11月起已经开始销售案涉项目房屋，资金开始回笼，并结合博家公司于2010年5月18日、5月28日，2011年3月1日分别将项目资金3500万元、2500万元、700万元出借给公司财务人员姚某用于购买理财产品，以及博家公司2011年7月30日出具的《“祥和雅居”财务报表》所载案涉项目账面余额9254.18万元等事实，认定案涉项目资金充足，并无不当。故在博家公司未提供充分证据证明海鸿公司有违约行为导致案涉项目资金不充足的情况下，原判决据此认定的上述事实具有证据支持。 对于博家公司是否违约的问题，根据《联合开发建设协议书》第六条、第八条和《补充合同书》第六条、第七条之约定，博家公司的合同义务是以案涉土地使用权作为投资，与海鸿公司共同管理和使用项目资金。2009年11月10日博家公司编制的《海鸿资金支出明细表》载明，博家公司用海鸿公司为项目筹措的2049万元支付了案涉土地补偿款。可见，博家公司用合作项目资金支付其应自行承担的土地补偿款，并在签订合同之后的2005年9月6日才取得土地使用权证，原判决据此认定博家公司违反合同约定的以土地使用权投资的义务并无不当。另外，合同约定双方共同管理和使用项目资金，但博家公司未提供充分证据证明其在决定和实施将案涉项目房屋低价内部认购、将6700万元项目资金出借给姚某系双方共同决定，且证人马某的证言和双方当事人之间的往来函件均证明博家公司没有按约定由双方共同管理项目重大财务事项，原判决认定博家公司违反了合同约定的与海鸿公司共同管理使用项目资金的义务具有证据支持。 二、原判决适用法律正确 对于合同解除时间的问题。首先，在没有充分证据证明海鸿公司违约且双方未约定合同解除条款的情况下，原审认定2012年10月4日这一时间点不能产生合同解除的法律后果正确。另外，博家公司在原审中主张双方合同解除。海鸿公司亦同意解除与博家公司签订的《联合开发建设协议书》《补充合同书》，双方最终在解除合同一事上达成合意。故原审依据《合同法》第九十一条第一款规定认定博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》《补充合同书》于2014年9月3日解除适用法律正确。 对于合同解除后责任承担问题。原审查明，合同基本已实际履行，原审在无法适用《合同法》第九十七条的情况下，依据双方签订的《联合开发建设协议书》《补充合同书》中约定以清算的方式对双方投资利润进行分配既是从利益衡量的角度出发，也符合合同签订和履行的目的，并无不当。 对于原审法院对博家公司提供的证据不予采纳的问题。本案中，项目开发建设的工程资料、财务资料等项目资料由博家公司管理占有，项目处于博家公司实际控制之下。一审法院六次要求博家公司提交而其拒不提交案涉项目资料，致使一审法院无法根据原始、客观的资料审查判断项目的利润，也无法以会计审计的方式对项目利润进行司法鉴定。在这种情形下，根据海鸿公司的申请，经咨询有关专家，一审法院决定对项目的利润以2014年9月3日合同解除之日为基准日进行评估，并根据评估单位天正公司关于评估资料的要求，先后与西安市规划局、城乡建设委员会、住房保障和房屋管理局等职能部门联系，调取了祥和雅居项目用地规划许可证、工程规划许可证、建审总平面图、商品房预售许可证申办资料、房屋销售情况等资料，经依法组织当事人质证后，交付评估单位。天正公司作出的天正评估（2018）0422407号、（2018）0422408号房地产估价报告，评估公司具有相应的资质，评估程序合法，结论依据充分，依法应当作为本案裁判的依据。至此，二审欲提交的证据所证明的基本事实已由依法作出的评估报告证明。通过上述事实可见，博家公司自动放弃了举证权利，应承担举证不能的后果，故原审法院对博家公司提供的证据不予采纳并无不当。 三、原审未剥夺当事人的辩论权利 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十一条规定“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”，博家公司无证据证明原审存在上述情形，故对申请人主张一审法院剥夺当事人辩论权的主张不予支持。 综上，博家公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回西安博家实业有限公司的再审申请。 审判长  王朝辉 审判员  陈 佳 审判员  贾劲松 二〇二〇年四月二十三日 书记员  牛 奕