山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终3567号上诉人（原审被告）：肥城宏远建设有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：徐胜刚，总经理。委托诉讼代理人：张承富，山东宗夫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周广亮，男，汉族，1974年8月16日出生，住平阴县。委托诉讼代理人：马荣根，平阴弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵传财，男，1964年2月17日出生，汉族，住山东省肥城市。原审被告：雷明军，男，1965年10月24日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：张承富，山东宗夫律师事务所律师。原审第三人：赵庆河，男，1959年2月26日出生，汉族，住平阴县。上诉人肥城宏远建设有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人周广亮、赵传财、原审被告雷明军、原审第三人赵庆河建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏远公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实依法改判；2.一审、二审诉讼费、保全费及保全费用均由周广亮、赵传财承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，不能平等的保护各方当事人的合法权利，导致法律适用错误，最终造成判决结果错误。一审法院在宏远公司有充分理由及有效证据、周广亮利用伪造的（先盖章、无经办人及各方的签字）无效证据的情况下，未能支持宏远公司的合理诉求，反而支持周广亮的诉讼请求，判决违背公平公正。周广亮主张权利唯一的证据是伪造的，72593部队六标段部分砌石工程造价表（以下简称造价表）证据形式要件不合法、取得方式不合法，使用的公章系私自刻制的印章，内容不真实，致使一审法院认定事实错误。本案的真实情况是宏远公司中标后，因第三人赵庆河阻止施工导致工程迟迟不能开工，宏远公司必须将中标的工程给赵庆河承包施工才行，宏远公司无奈下就将中标工程分包给了赵庆河，是赵庆河雇佣的周广亮，周广亮与宏远公司没有合同关系，宏远公司有支付给赵庆河的部分工程款为证。周广亮提供的唯一证据是造价表，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。该证据只有周广亮的雇员尚吉坤一人的笔迹，无宏远公司其他任何人的签字，只用假章不能作为定案依据，该证据确系周广亮、赵传财内外勾结所形成，且周广亮不敢出庭接受其他当事人的询问。宏远公司不应当承担责任，应当驳回周广亮的诉讼请求。1.1造价表与山东大明工程咨询有限公司2019年1月15日出具的结算审核报告有多处矛盾，明显系周广亮重复计算的结果，宏远公司无法予以确认。造价表中第一项单价280元/立方米，另加的60立方米系重复叠加，宏远公司不可能约定低于或高于定额标准单价而进行施工。结算审核报告中的工程量清单综合单价分析表,工程名称:毛石挡土墙的综合单价271.89元(其中，人工费115.6元、材料费135.21元、机械费6.03元、计费基础246.01元、管理费和利润22.83元)；一是印证周广亮所称的单价280元/立方米不真实；二是印证涉案所有工程，除钢筋篦子没有机械费外，其他工程价格均包含机械费，不存在另计算机械费的问题；而定案所依据的定价表第七项高达125700元，均系周广亮个人杜撰费用，一审法院予以认定并支持确属错误。1.2造价表第二项，对总长度1432m和底宽0.5m无异议，但是高度本身是8-15-8cm，周广亮按照20cm计算明显错误。结算审核报告中的工程量清单综合单价分析表,工程名称:混凝土压顶刺网安装的综合单价51.48元(其中，压顶边沿高度8cm,中心高度15cm)。周广亮自行制作的综合单价480元的价格和高度，对压顶总价宏远公司不予认可。1.3.造价表第三项钢筋水口的制作问题，在石墙的工程总量中已经包含钢筋水口的面积，虽然数额不大，但是不应重复计算。1.4造价表第四项，宏远公司对5元/根的价格是认可的，部队要求是3m一根，总长度是1432m，工程共安装角铁477根（1432÷3），可以现场核实，周广亮计算多余的角钢不知道安装到何处，宏远公司可支付该项实际费用，对多出的费用不予支付。1.5造价表第五项，该项工程根本就不存在图纸，都是一些修修补补的工程，不存在变更图纸的问题，对周广亮所称的水泥凝固以及掉下的材料等所谓的损失，宏远公司不予认可，不予支付。1.6造价表第六项，修复工作本身就不是工程量所包含的项目，是周广亮为了施工方便，在施工过程中对72593部队原有设施造成损坏的修复，不是承包工程包含项，是其应该对部队财产损害恢复原状必须要完成的任务，不存在他人支付。1.7造价表第七项，造价表第六项底部有综合项，该项系周广亮为了获取不正当的利益的添加项，正如1.1所述工程价格均包含机械费，不存在另计算机械费的问题；宏远公司坚决要求追究周广亮、赵传财合谋进行合同诈骗以及虚假诉讼相应的法律责任。涉案工程完工后，宏远公司仅尚欠赵庆河的雇员实际施工费用6-7万元，宏远公司多次与周广亮协商，但是周广亮高于实际施工费用主张权利，从部队中间人协商的8-9万元，到刘某出面协调让周广亮自己计算的也只是14万元。此外，一审庭审笔录中第7页赵传财在盖章时没有对账目进行核实结算，第7页中赵传财回答：虽然盖了章，但是要重新算账。关于一审判决主要证据中诸多虚假添加的相关费用，比如第3页整个的工程计算数额均包含在承包价款范围之内，不存在另计机械费的事项，该第3页落款只有2019年没有具体时间，且一审法院依据的主要证据造价表是尚吉坤一人所写，后面的落款赵传财、雷明军、周广亮均不是本人签字，其他的名字有的不对，且尚吉坤把自己的名字删除，恰恰说明该证据虚假。一审法院系根据周广亮伪造的造价表作为定案依据，对造价表宏远公司不予认可，明显是先签章后添加的内容，违背常理。周广亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宏远公司的上诉请求，维持原判。该案中其提交宏远公司与雷明军、赵传财签订的经过公证处公证过的承包合同结算协议书，协议书中主体双方均认可对周广亮债务共同承担付款义务，表明该案主体正确；其次，周广亮出具的宏远公司加盖公章的工程造价单，说明宏远公司对欠款数额认可。赵传财未作答辩。雷明军述称，周广亮施工完后没有结算，想等与部队结算后再与周广亮等人进行结算，初步估算基本不欠他们钱了，后来计算了大约是欠周广亮3万余元，雷明军与宏远公司有公证书，公证书上载明欠他人一共33万余元，该款项已经付清，除此之外还有周广亮等三人没有结算，待结算后宏远公司不承担责任，由雷明军、赵传财承担责任。赵庆河未作陈述。周广亮向一审法院起诉请求：1.责令宏远公司支付工程款332108.4元及利息（以332108.4元为基数，按年利率6%计算自起诉之日起至清偿完毕止）；2.雷明军、赵传财承担连带责任；3.由宏远公司、雷明军、赵传财承担诉讼费、保全费、保险费。诉讼中变更诉讼请求为：1.责令宏远公司支付工程款309708.4元及利息（以309708.4元为基数，按年利率6%计算自起诉之日起至清偿完毕止）；2.雷明军、赵传财承担连带责任；3.由宏远公司、雷明军、赵传财承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年8月12日，雷明军、赵传财合伙借用宏远公司的资质，以宏远公司的名义与中国人民解放军72593部队签订《建设工程施工合同》，承包了72593部队整体建设工程六标段（挡土墙）工程。2016年8月22日，宏远公司与雷明军、赵传财签订了《经济承包合同》。周广亮分包了上述工程中的六标段部分浆砌石工程，施工并通过验收。周广亮已收到工程款40万元并认可应抵顶雷明军提供的水泥款22400元。双方当事人对以下事实有争议：1.周广亮分包的六标段部分浆砌石工程的发包主体是谁。周广亮主张案涉工程是雷明军、赵传财发包，对外应系宏远公司，并提交证据A1-A3予以证实。宏远公司主张证据A1、A2中的“肥城宏远建设有限公司项目部”章系假公章，不能代表宏远公司。对证据A3真实性无异议，但不能证实周广亮该主张，主张与周广亮不存在案涉工程分包合同关系。雷明军主张对证据A1、A2不知情。对证据A3真实性无异议，但不能证实周广亮该主张，主张与周广亮不存在案涉工程分包合同关系，而是将案涉工程分包给第三人赵庆河。赵传财对周广亮该主张无异议。经审查，证据A2系赵传财制作并加盖“肥城宏远建设有限公司项目部”章，证据A1系周广亮制作，交予赵传财后，赵传财加盖“肥城宏远建设有限公司项目部”章，结合中国人民解放军32654部队出具的说明，以及第三人赵庆河不认可参与分包案涉工程的意见，一审法院采信周广亮之主张，即案涉工程系雷明军、赵传财以宏远公司名义发包。2.周广亮分包的六标段部分浆砌石工程款总额。周广亮主张应以证据A1载明的结算额732108.4元为准。宏远公司、雷明军、赵传财不予认可。其中，赵传财主张在证据A1上加盖公章不是自愿且未认真审核。周广亮不予认可。经审查，赵传财对其主张未提交相关证据予以证实，一审法院不予采信。雷明军主张：一、证据A1记载的第一部分工程量与实际不符，增加的60立方米工程量不存在；二、证据A1中的第五部分图纸没有变更。第六部分排水沟是周广亮在施工过程损坏的，应自行修复。第七部分铲车、挖掘机等在综合单价中已经包含了机械费用，不应另外收费;三、单价亦超出发包方与承包方之间的单价，不符合常理。并提交证据C3、C4予以证实。周广亮对证据C3、C4真实性无异议，对证据C4关联性有异议。其主张：一、证据C3系赵传财制作，证据A1也是经赵传财认可并加盖公章的。增加的60立方米工程量应以证据A1记载为准；二、第五部分图纸应以赵传财认可的证据A1为准。第六部分的排水沟周广亮已经实际施工，且赵传财对施工数量也已认可。第七部分的铲车、挖掘机等不包含在综合单价中。三、单价不应以审核报告作为本案的计算依据，在证据A1中所有的单价和施工量赵传财均认可并加盖公章，因此应以证据A1为准。经审查，一、关于60立方米工程量是否存在。在证据A1、C3不一致情况下，从形成时间分析，证据C3形成时间早于证据A1；从证据形式分析，证据C3系部分工程量测量表，证据A1系双方间最终结算表；从证据内容分析，证据C3系阶段性的，证据A1系双方间关于诉争工程的包含所有工程分项的最终结算表,经赵传财盖章确认，其证明力应高于证据C3。故一审法院认定证据A1记载的第一部分工程量中增加的60立方米工程量存在；二、雷明军关于证据A1中的第五、六、七部分的异议，未提交相关证据予以证实，一审法院不予采信；三、证据A1记载的单价超出发包方与承包方之间的单价，确不符合常理，但建设领域亦存在“包漏”情形，不排除诉争工程部分分项存在“包漏”情形，且雷明军无证据证实以证据C4即建设方与宏远公司之间的工程造价的计价标准约束本案诉争工程造价的计价标准。故对雷明军该主张一审法院不予采信。综上，一审法院认定诉争工程造价为732108.4元。一审法院认为，周广亮因未有相应施工资质，案涉口头施工合同无效。但周广亮已将案涉工程施工完毕且验收合格，其请求支付未付工程价款309708.4元，一审法院应予支持。关于付款主体。赵传财主张其与雷明军与他人合伙借用宏远公司资质承包案涉工程。周广亮仅向雷明军、赵传财主张权利，不违背法律规定。在挂靠施工中，存在两个不同的法律关系，即挂靠法律关系和建设工程施工合同关系。挂靠法律关系系对内而言，被挂靠人宏远公司对雷明军、赵传财所负债务应承担连带责任。建设工程施工合同关系系对外而言，雷明军、赵传财以宏远公司名义分包案涉工程、进行工程管理并验收、结算，以宏远公司名义出具工程结算表，宏远公司应承担付款责任。诉讼中，周广亮选择宏远公司承担付款责任，雷明军、赵传财承担连带责任，符合法律规定。关于周广亮主张的工程款利息，应自2019年10月9日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、肥城宏远建设有限公司于判决生效后十日内支付周广亮工程款309708.4元及利息（以309708.4元为基数，自2019年10月9日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、雷明军、赵传财对肥城宏远建设有限公司的上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5946元，减半收取2973元，保全费2220元，共计5193元，由肥城宏远建设有限公司、雷明军、赵传财负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏远公司提交证据1.2019年9月26日周广亮与尚吉坤、刘某的录音一份（当庭播放手机录音原件），证明刘某到周广亮和尚吉坤的工地上商量关于欠款事宜结算，刘某、雷明军、周广亮、尚吉坤在场，最终数额是以周广亮及尚吉坤提供的详单计算出的14万余元。详单中载明总共为565841元，已支付422400元，差138411元，又加上了2500元的租船费用，共计140911元。证据2.2019年9月27日下午周广亮与尚吉坤、刘某的录音一份（当庭播放手机录音原件），该录音可以说明尚欠14万余元。周广亮质证称，宏远公司提交的证据已过举证期限，且录音应当在一审庭审时提出，一审开庭时间为2019年12月4日，开庭之前该录音已经存在，因此该录音不应视为新证据。其次，嘈杂的录音中分辨不出身份，即使该录音是真实的，也是在宏远公司一再拖延支付工程款协商时的过程。雷明军质证无异议。赵传财、赵庆河未作质证。宏远公司申请证人刘某出庭作证。刘某作证称：其作为中间人对雷明军、周广亮之间的事情出面调解过，当时周广亮、尚吉坤都在场，其根据周广亮提供的工程量和单价逐项列出来，大约有6、7项，结算了14万余元，只剩下3项没有结清，雷明军给周广亮的水泥单价没有结清。当天没有谈妥，周广亮第二天到肥城继续商谈，要求工程款15万元，雷明军没同意；其未到过施工现场，不知施工地点。宏远公司质证称，证人证言结合录音能够证明一审法院依据的工程造价表数据不实，说明整个工程尚欠工程款应在14万元左右，一审法院判决30万元错误，违背客观事实。周广亮质证称，证人证言已过举证期限，应视为无效证据；证人不清楚周广亮的施工地点和工程量，数据差距很大；退一步讲，如果证人证言是真实的，也是双方调解时的一个过程，宏远公司陈述中说只欠3万余元，现在又认可14万余元，欠款数额不确定，应以对方加盖公章认可的造价单为准。雷明军质证称，证人陈述的全部是事实，认可证人的以上陈述；证人对涉案工程最初的施工情况不知情，是雷明军与周广亮发生纠纷后才作为中间人出面调解，14万元也是根据周广亮自己陈述的施工量及价格计算出来的。赵传财、赵庆河未作质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为涉案工程的欠付工程款数额应如何计算。根据一审查明的事实，雷明军、赵传财合伙借用宏远公司资质后，将涉案工程分包给周广亮，赵传财对周广亮提交的加盖宏远公司项目部公章的造价表真实性无异议，应当视为对工程总造价及已付工程款数额的确认，一审判决据此认定诉争工程造价为732108.4元，未付工程价款309708.4元，并无不当，本院予以确认。赵传财主张对造价表中的工程量和金额有异议，并非自愿加盖公章且未认真审核，与其加盖公章的行为不符，亦未提交有效反驳证据证实，本院不予采信。宏远公司主张公章为私刻、造价表系先章后字不应当采信的意见，与赵传财陈述不符，亦与中国人民解放军32654部队出具的说明相互矛盾，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”基于前述分析，双方已就周广亮施工的涉案工程造价进行确认，故对宏远公司、雷明军要求对涉案工程量进行鉴定的申请，本院不予准许。宏远公司、雷明军申请对造价表系先章后字进行鉴定，但该申请事项与本案待证事实结果无关联，本院不予准许。综上所述，宏远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5946元，由上诉人肥城宏远建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年四月二十八日法官助理 杨志颖书 记 员 李春月