青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青25刑终3号 原公诉机关青海省同德县人民检察院。 上诉人(原审被告人)徐某，出生于青海省湟中县，公民身份证号码×××,住青海省西宁市湟中县。2019年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月16日被批准逮捕。现羁押于兴海县看守所。 指定辩护人李某，青海省兴海县法律援助中心律师。 指定辩护人项某，青海汇元（兴海）律师事务所律师（实习）。 青海省同德县人民法院审理青海省同德县人民检察院指控徐某犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）青2522刑初33号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员才仁太、检察官助理杨措吉出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人李某、项某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月26日被告人徐某通过其父母认识被害人柴某，谎称自己是青海省曹家堡机场工作人员，有能力为柴某的子女柴小荣、柴晓军、侄子黄贯中找工作，并以需要打点领导为由,要求柴某让其女儿柴小荣给徐某微信转账3万元。2019年1月29日，徐某又以打点领导为由向柴某索要5万元，柴某将5万元转账给徐某母亲杨某的银行卡内，后杨某将5万元转给徐某。2019年3月10日徐某向柴某索要9万元人民币，柴某用妻子黄金梅的银行卡向徐某银行卡转账9万元。2019年4月24日柴某向徐某微信转账1万元。2019年6月20日，柴某为子女办理计算机资格证，按照徐某要求向其父亲徐昌业微信转账1.4万元，其父亲又通过微信将1.4万元转账给徐某。徐某前后五次从柴某处骗取人民币19.4万元。 原审法院认为，被告人徐某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额达19.4万元，系数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人徐某犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，一审法院予以确认。对于辩护人提出的被告人归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚；案发后被告人亲属退赔被害人部分经济损失，并积极缴纳罚金，可依法酌情从轻处罚的辩护意见，一审法院予以采纳。对于辩护人提出的被告人接到公安机关电话后在其母亲陪同下前往公安机关，并如实供述犯罪事实属自首，可以依法减轻处罚的辩护意见，经查，被告人徐某系接到侦查人员电话传唤后由其母亲陪同前往侦查机关，其行为不属于自首，对此项辩护意见一审法院不予采纳。辩护人提出被告人徐某案发前无任何犯罪记录，属于初犯、偶犯，可以依法酌情从轻处罚的辩护意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零一个月，并处罚金伍仟元整；赃款174000元依法予以追缴；作案工具黑色苹果X手机一部依法予以没收，上缴国库。 原审被告人徐某不服，提出上诉称，在亲属的陪同下前往公安机关，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；没有犯罪前科，且能积极赔偿被害人全部经济损失，希望二审法院在量刑时从轻处罚。 辩护人提出，徐某不仅构成自首，还积极赔偿了被害人的全部经济损失，对其可判处有期徒刑三年，并适用缓刑。 海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见认为，原判认定上诉人徐某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但上诉人的行为符合自首，并赔偿了被害人的全部经济损失，建议二审法院酌情从轻处罚。 经审理查明，2019年1月26日上诉人徐某以有能力为柴某的子女柴小荣、柴晓军、侄子黄贯中找工作，办理计算机资格证为由，从柴某处骗取人民币19.4万元。 另查明，案发后，上诉人徐某在接到公安机关口头传唤后，在其母亲的陪同下到案，并如实供述了自己的罪行。 二审期间，徐某亲属积极向被害人柴某赔偿全部经济损失，并取得被害人谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实： 1.报案材料证实，2019年09月03日10时30分柴某口头报案称其20万元被骗。 2.到案经过证实，徐某系被公安机关电话传唤后到案，并如实供述了自己的罪行。 3.户籍证明证实，徐某犯罪时已满18周岁，具备完全刑事责任能力的事实； 4.被害人陈述。 （1）柴某陈述证实，2019年1月26日至2019年6月20日被害人柴某和他的妻子黄金梅、女儿柴小荣三人为了“找工作”一共向徐某支付了204000元。 （2）黄金梅陈述证实，一共给了徐某204000元。 （3）柴小荣陈述证实，柴小荣使用本人微信向徐某转账3万元。 5.人身检查笔录证实，2019年9月4日14时和2019年9月5日14时侦查人员经认真检查徐某身体表面无伤痕。 6.招商银行卡号为×××证实，柴某将人民币5万转账到此卡。 7.调取证据清单、照片及电子物证、检查工作记录证实，2019年1月29日16时04分03秒时杨某收到柴某银行转账5万元；2019年01月29日18时52分55秒时杨某使用手机银行转账徐某5万元；2019年6月20日13时30分时柴某将1.4万元使用微信转账转给徐昌业；2019年6月20日13时31分时徐昌业使用微信转账转给徐某1.4万元；2019年1月26日14时03分时黄金梅将3万元用微信转账和银行转账的方式给了其女共3万元；2019年1月26日15时18分柴小荣将3万元用微信转给徐某；2019年03月10日12时04分57秒时黄金梅将9万元现金用银行卡转给徐某；2019年5月17日和2019年5月11日21时柴某将1万元分两次用微信转给徐某；2019年4月24日13时06分时柴某将1万元用微信转给徐某。 8.证人证言。 （1）杨某证言证实，徐某欺瞒其父母称自己在西宁机场已找到工作，并称自己能帮忙柴某的子女找工作，在得到柴某信任的情况下骗取20多万元。 （2）徐昌业证言证实，2018年4月份，徐某听到父母说起柴某子女找工作的事情后，主动对父母称自己有能力帮忙给柴某子女找工作并以此为由骗取20多万元。 9.扣押决定书、扣押笔录证实，侦查机关在徐某处扣押苹果手机一部和尾号为5221的银行卡1张。 10.辨认笔录证实，柴某辨认出徐某就是骗他钱的人。 11.收条2份证实，案发后徐某亲属积极向柴某赔偿12.4万元。 12.谅解书证实，2020年3月16日上诉人徐某亲属积极向被害人柴某赔偿经济损失5万元，并取得柴某的谅解。 13.被告人供述与辩解证实，2018年年底，柴某两口子来到我们家，让我给他女儿找工作，我就答应了，2019年1月26日柴小荣给我转了3万元。过了两个月后，我给柴某说还需要2万元，他就给我妈妈微信转了5万元，我妈妈转给我了，我拿到钱后一直没有去办事情。有一天我去柴某加去柴小荣的资料，柴某说给他儿子柴小军、侄子找工作，我说给你儿子可以保证，至于你侄子不敢保证。第二天我就给柴某打电话说他侄子的工作也可以办，就是钱要多一些，你的儿子3万元，你的侄子6万元，他说可以，下午柴某就把9万元转给我了，后面我向柴某以需要打点领导要了1万元，借了1万元，后面还要了一次1.4万元，用我父亲微信转给我。 上列证据，源自司法机关依法获取，经庭审质证，形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据链，本院予以确认并采信。 针对上诉人徐某的上诉理由和辩护人的辩护意见，以及二审检察员的出庭意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于上诉人徐某提出自己构成自首及赔偿被害人全部经济损失，量刑时从轻处罚的上诉理由，经查，徐某在其母亲的陪同下，前往公安机关，并如实供述了自己的罪行，系自首，原审法院未认定自首，二审予以纠正，并决定从轻处罚；徐某亲属赔偿被害人柴某全部经济损失，并取得被害人谅解，二审决定在量刑时酌情从轻处罚，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于辩护人提出对上诉人徐某适用缓刑的辩护意见，经查，根据上诉人徐某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人徐某不宜适用缓刑，此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于二审检察院出庭认为，上诉人徐某的行为符合自首；二审期间上诉人徐某的亲属积极赔偿被害人的全部积极损失，并取得被害人谅解，建议二审法院在量刑时酌情从轻处罚的意见成立，本院予以支持。 本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币19.4万元，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，应依法惩处。徐某提出的上诉理由成立，本院予以采纳。辩护人提出对徐某适用缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见成立，本院予以支持。根据上诉人徐某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下： 一、维持青海省同德县人民法院（2019）青2522刑初33号刑事判决第一项定罪部分及第三项，即“被告人徐某犯诈骗罪，并处罚金5千元”、“作案工具黑色iphoneX手机一部依法予以没收，上交国库”； 二、撤销青海省同德县人民法院（2019）青2522刑初33号刑事判决第一项量刑部分、第二项，即“判处有期徒刑四年零一个月”、“赃款拾柒万肆仟元依法予以追缴”； 三、上诉人（原审被告人）徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2022年9月4日止）。 本判决为终审判决。 审判长  金本加 审判员  董万祥 审判员  龙 云 二〇二〇年四月十三日 书记员  卓么本 附： 本判决适用的法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。