安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1126民初160号原告（反诉被告）：杜永芳，女，1963年12月8日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：周二福，安徽明都律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑红兵，男，1980年2月1日出生，汉族，住户籍地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省合肥市紫云路振徽苑22幢202室。委托诉讼代理人：郑国栋，安徽皖正律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚昌雨，安徽皖正律师事务所实习律师。原告杜永芳与被告郑红兵合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序。审理中，被告郑红兵提起反诉。2020年4月8日和2020年4月16日，本院对本案两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杜永芳及其委托诉讼代理人周二福、被告（反诉原告）郑红兵及其委托诉讼代理人郑国栋、褚昌雨、证人倪某、王某对到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜永芳向本院提出诉讼请求：判令郑红兵支付下欠的2019年承包费50万元及违约金，违约金自起诉之日起按年利率6%计算至欠款付清日止，并承担本案诉讼费。事实与理由：2011年4月21日，杜永芳与郑红兵共同出资200万元在合肥市滨湖区滨湖世纪城4楼(A4-05)合作投资经营合肥市包河区巢湖鱼庄饭店(以下称巢湖鱼庄)，双方各出资100万元，共同经营。2015年2月19日，杜永芳(甲方)与郑红兵(乙方)签订了一份《承包协议》，约定自2015年2月19日起巢湖鱼庄由乙方独自经营，自负盈亏；乙方独自经营不影响甲方对巢湖鱼庄的所有权和股份权，涉及巢湖鱼庄的转让、变卖等必须经甲方同意；乙方每年向甲方支付承包费80万元，于每年的5月1日和10月1日各支付40万元；承包期间自2015年2月19日至2021年4月29日；一切经营风险由乙方自行承担。《协议》签订后，郑红兵独资经营巢湖鱼庄至今。2019年，郑红兵仅支付承包费30万元,尚欠50万元经多次催要一直未能支付。郑红兵辩称，请求驳回杜永芳的诉讼请求。本案属民间借贷纠纷，郑红兵已全部偿还借款，杜永芳应将多余款项退还郑红兵。杜永芳与郑红兵签订承包协议是以承包形式掩盖民间借贷获取高额利息的不当行为，经营风险承担、主体申报均由郑红兵完成，杜永芳只是作为出借人对饭店经营进行监督，并不参与饭店经营活动。郑红兵向本院提出反诉请求：判令杜永芳返还郑红兵已支付的利息288万元并承担本案反诉费。事实与理由：2011年3月，郑红兵承租合肥市世纪金源购物中心大厦A幢第四层A4-08经营巢湖渔庄。巢湖渔庄登记的经营者是郑红兵，类型为个体工商户，组成形式为个人经营。郑红兵因经营急需资金而向杜永芳借款100万元，约定年息60万元。2011年6月至7月，杜永芳通过银行向郑红兵转款100万元。2012年度的60万元已支付完毕。因饭店生意较好，杜永芳要求2013年以后借款利息增加20万元，即每年80万元。2013年和2014年的80万元，现已支付完毕。2015年2月19日，杜永芳为保护其借款安全，同时可规避借款利息高出国家规定的标准，便与郑红兵签订了一份《承包协议》。约定其给郑红兵100万元，郑红兵每年向其支付承包费80万元，还约定由郑红兵承担一切经营风险。2015年度、2016年度、2017年度、2018年度均已支付完毕。2019年度的800万元已支付300000元，符合年利率24%的规定。郑红兵认为其与杜永芳之间是民间借贷关系，有权要求杜永芳返还已支付的超过年利率36%部分的利息，总计应当返还288万元。杜永芳就反诉辩称，请求驳回郑红兵的反诉请求。杜永芳与郑红兵是合伙关系。100万元是出资而非借款。双方自愿签订的《承包协议》载明各出资100万元，合作经营；郑红兵独自经营期间不影响杜永芳对巢湖鱼庄的所有权和股份权，涉及巢湖鱼庄的转让、变卖等必须经杜永芳同意。从2011年投资设立巢湖渔庄到2015年签订承包协议，杜永芳及其丈夫均一直参与巢湖渔庄的经营，被渔庄员工称为董事长；正因为渔庄生意好，杜永芳应得红利才从每年的60万元提高到80万元，如果是借款，不可能在原高息基础上再增加利息。杜永芳为支持其诉讼主张，提交的证据有1、杜永芳身份证及其家庭户口本各一份，证明杜永芳的诉讼主体资格及其丈夫是王某权，儿子是王旭的事实。2、《承包协议》一份，证明巢湖渔庒是杜永芳与郑红兵在2011年共同出资200万元成立的；承包协议约定自2015年2月19日起巢湖渔庒由郑红兵独自承包经营至2021年4月29日，自负盈亏，期间，杜永芳对巢湖渔庄仍享有所有权和股份权，涉及巢湖渔庄的转让、变更等须经杜永芳同意，承包费每年80万元。3、巢湖渔庄2012年元旦晚会光盘一张、2013年春节晚会光盘二张、2014年第三届巢湖渔庄晚会光盘一张及杜永芳、王某权在巢湖渔庄经营管理期间的照片五张，证明巢湖渔庄连续三届晚会，杜永芳和丈夫作为董事长参加，证明2015年2月19日前，巢湖渔庄由杜永芳与郑红兵共同经营。4、证人倪某证言，证明巢湖渔庄原由杜永芳与郑红兵共同投资经营，杜永芳和家人参与渔庄的经营管理，2015年双方产生矛盾，经协商由郑红兵承包经营，每年承包费80万元。主要内容是：郑红兵与杜永芳是共同投资经营巢湖渔庄的，各出资100万元，倪某是2013年至2015在巢湖渔庄当厨师的，当时都称杜永芳是董事长，称郑红兵郑总。郑红兵、杜永芳经常在饭店，杜永芳的丈夫（称男董事长）一直在饭店。杜永芳儿子王旭经常在大厅上班。5、证人王某对证言，证明巢湖渔庄系杜永芳与郑红兵共同投资经营，杜永芳和家人都参与渔庄的经营管理，2015年双方产出矛盾，经王某对等人调解，由郑红兵承包经营，每年承包费80万元。主要内容是：2011年，杜永芳、郑红兵各投资100万元合伙设立巢湖渔庄，双方都参与饭店经营。2015年双方签订承包协议时其参与了。杜永芳认为巢湖渔庄账目等均由郑红兵管理，每年利润分得不明，想自己管理，每年给郑红兵100万元，郑红兵不同意。后通过中间人调解达成共识，签订了承包协议。6、倪某2015年1月1日至2016年1月1日工资单，证明倪某在该期间为巢湖渔庄员工。7、杜永芳信用卡交易记录一份，证明2014年7月7日和2014年9月20日，杜永芳通过信用卡向巢湖渔庄房屋出租方合肥市世纪金源购物中心分别支付房租9万元和10万元，杜永芳与郑红兵是合伙经营巢湖渔庄。郑红兵对杜永芳提交的证据1无异议，对证据2、7的真实性无异议，但认为巢湖渔庄是个体工商户，经营者是郑红兵，郑红兵不可能自己承包自己的饭店；认为证据3不能达到证明目的，杜永芳是债权人，以董事长名义参加晚会，其儿子参会颁奖符合常理；认为证据4的证人现为杜永芳饭店员工，且证言有漏洞；认为证据5的证人系杜永芳嫂子，且对杜永芳丈夫的工作规避回答，证言不应被采信；认为证据6系当庭提交，不予质证；认为证据7只能证明杜永芳在合肥市世纪金源购物中心两次消费金额，不能证明其为巢湖渔庄交纳房租，且饭店也没有记账凭证显示杜永芳曾为渔庄缴纳过房租。郑红兵为支持其抗辩意见，提交的证据有1、郑红兵的身份证，证明其身份情况。2、房屋租赁合同及独立使用部位红线图、租赁合同附件C、租赁合同附件E、租赁场地建筑位置图、内外装修及设施设备技术条件、物业管理范围及费用标准、“预付费储值卡”相关约定、购物中心餐饮商户特别协议、合肥市世纪金源购物中心有限公司营业执照各一份，证明巢湖渔庄经营场地租赁合同是由郑红兵与合肥市世纪金源购物中心有限公司签订的，权利与责任都由郑红兵承担，与杜永芳没有关系。3、巢湖渔庄营业执照一份，证明巢湖渔庄为个体工商户，是个人经营，与杜永芳无关。4、承包协议、个人账户对账单各一份，证明杜永芳与郑红兵签订的承包协议，实质上是民间借贷关系，杜永芳已收到郑红兵的30万元，郑红兵不需要再支付费用。杜永芳对郑红兵提交的证据1无异议，对证据2、3、4的真实性无异议，但认为证据2中的租赁物是郑红兵和杜永芳共同选定、共同租赁，只是以郑红兵的名义签订的合同。2011年只租赁1900多平方，2014年隔壁饭店倒闭，又从房主那租赁了14个包厢；认为证据3只是因以郑红兵名义进行的工商登记，不能证明巢湖渔庄的所有权，渔庄是由杜永芳与郑红兵共同出资合伙经营的；认为证据4是在杜永芳与郑红兵共同经营巢湖渔庄三年多后因双方产生矛盾而签订的，约定由一方承包经营，认可收到郑红兵2019年的30万元汇款。郑红兵为支持其反诉主张，提交的证据有1、承包协议一份，证明杜永芳与郑红兵之间实为民间借贷关系，杜永芳应当将超出年利率36%的部分利息返还郑红兵。2、民生银行汇款单据十六页、中国工商银行汇款凭证一份、汇款明细二十五页，证明2012年至2019年的汇款情况，郑红兵通过银行汇给杜永芳的利息，超出部分应当返还。杜永芳对证据1的真实性无异议，但认为其与郑红兵之间是合伙关系。对证据2中承包后的汇款情况无异议，认为承包前的汇款情况需要调查。本院对上述证据认证如下：对杜永芳与郑红兵提交的证据，本院将结合案情予以综合认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。杜永芳与郑红兵系姑侄关系。2011年3月，杜永芳与郑红兵各出资100万元共同设立经营巢湖渔庄，由郑红兵掌管财务。至2015年，杜永芳因认为其分得的利润偏少而与郑红兵产生矛盾。2015年2月19日，经人调解，杜永芳（甲方）与郑红兵（乙方）签订了一份《承包协议》，载明“甲乙双方共同出资200万元，在合肥市滨湖区滨湖世纪城4楼(A4-05)合作投资经营巢湖鱼庄，双方各占50%的股份，共同经营，合作期限暂定为6年2个月零20天，经甲乙双方协商巢湖渔庄由乙方独自经营，现达成如下协议：自2015年2月19日起巢湖鱼庄由乙方独自经营，自负盈亏；乙方独自经营不影响甲方对巢湖鱼庄的所有权和股份权，涉及巢湖鱼庄的转让、变卖等必须经甲方同意；乙方每年向甲方支付80万元承包费，承包费分两次支付，每年5月1日、10月1日前各支付40万元；乙方独自经营期间自2015年2月19日至2021年4月29日，共6年2个月零20天；乙方独自经营期间巢湖渔庄的一切风险由乙方自行承担。”协议签订后，郑红兵按约支付承包费至2018年，2019年的承包费，郑红兵支付了30万元，其余50万元一直未付。为此，杜永芳诉讼来院，要求判如所请。本院认为，杜永芳提交的巢湖渔庄晚会光盘、照片及证人倪某、王某对证言等证据，能够印证《承包协议》内容的真实性、合法性。据此可以认定，巢湖渔庄虽注册为个体工商户，但实为杜永芳与郑红兵合伙经营；《承包协议》是对巢湖渔庄经营方式的变更，并非借款合同。杜永芳的诉讼主张符合合同约定和法律规定，本院予以支持。郑红兵的抗辩意见及反诉主张，证据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告郑红兵于判决生效后五日内支付原告杜永芳2019年承包费50万元及逾期付款违约金，违约金自2020年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止；二、驳回反诉原告郑红兵的反诉请求。案件本诉受理费8800元，减半收取计4400元，案件反诉受理费29800元，减半收取计14900元，保全费3020元，合计22320元，由被告（反诉原告）郑红兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 员  丁伟二〇二〇年四月二十日代理书记员  高原附法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。