湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终389号上诉人（原审原告）：童云，男，1993年10月13日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：孟爱民，湖北天颐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方勇，男，1985年2月28日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：石伟，十堰市茅箭区武当路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙仁明，男，1981年1月29日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：杜宇，湖北经立律师事务所律师。上诉人童云、方勇因与被上诉人孙仁明物件脱落损害责任纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303民初3262号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒××疫情影响，本案扣除审限56天。本案现已审理终结。童云上诉请求：1.撤销一审判决，改判除判决主文第一项外，方勇、孙仁明还需连带赔偿童云各项费用105711.40元（101211.40元+4500元精神损害抚慰金）；2.一、二审案件受理费由方勇、孙仁明负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审认定“童云既是受害者，又是该坠落物的二分之一使用者及管理者，故童云所主张的损失，应由童云承担50%的责任”是错误的。本案中，在广告牌制作人的选任、广告牌的制作、安装和使用整个过程中，童云没有任何过错，根据侵权责任的归责原则，无过错方不应当对损害结果承担任何赔偿责任（本案不适用无过错原则和公平原则）。方勇是案涉广告牌的定作人，广告牌制作的样式、材料、图案、安装方法等内容均由其决定。（1）一审判决查明“方勇通过天能电池获得了1012.50元的广告制作费用，将其中的900元制作和安装费用支付给孙仁明”，说明方勇侵吞了部分广告牌制作费，导致广告牌的制作成本下降、用材质量下降，这是造成广告牌坠落的原因之一；（2）方勇作为案涉广告牌的定作人，没有对广告牌制作和安装进行监督，致使广告牌存在安全隐患，造成童云受伤。孙仁明作为广告牌制作和安装的个体从业人员，有多年的从业经验，理应考虑到金属广告牌的重量和适当的固定方式，但其为了简便图省事，未将金属广告牌用膨胀螺丝固定在墙面上，致使广告牌坠落，造成童云受伤，存在过错。二审中，童云明确其上诉请求为：方勇与孙仁明应当对本案全部损失承担连带赔偿责任。方勇上诉请求：撤销一审判决，改判方勇不承担赔偿责任，并由童云、孙仁明承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审认定事实部分错误，主要包括：（1）方勇未将广告标牌制作和安装事宜发包给孙仁明，而是孙仁明承揽了所有十堰城区广告制作、发布、安装事宜；（2）该广告的使用人是童云本人，而非方勇与其共用，方勇与童云在销售天能电池产品的过程中处于同一地位，也就是说该广告带来的宣传效益从狭义上讲就是童云本人，从广义上讲就是天能电池集团有限公司（以下简称天能集团），方勇与童云都是天能集团的销售商。2.一审法院同意童云撤回对天能集团的起诉是不当的，损害了本案其他当事人的权益，因为天能集团在本案中是主要当事人，是决定和影响本案处理结果是否正确的关键主体。3.本案判决按份承担责任没有法律依据，并且按份计算也不恰当。4.一审法院认定孙仁明不承担责任没有法律依据，就是因为承揽人安装不合格才导致事故发生。综上，因一审法院允许天能集团不参与诉讼，未能查明本案全部事实，导致适用法律错误，本案责任主体应为承揽人孙仁明，应承担主要过错责任，其余责任由童云自己承担，方勇不承担赔偿责任。5.方勇相当于天能集团的员工，童云针对天能集团撤诉就相当于针对方勇撤诉。孙仁明辩称，一审判决正确。一、童云、方勇要求其承担侵权责任，没有法律依据。1.《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。孙仁明不是广告标牌的所有人，也不是广告标牌的管理人和使用人，按照法律规定不应当承担相应的侵权责任。2.方勇既是代理商，也是天能集团的广告合作商，从付款上看，天能集团给方勇的价格和方勇支付孙仁明的价格是不一样的，而且也不是孙仁明一个人做的，当时谈的900元价格是不含焊钢架的价格，则孙仁明只是给方勇代加工的，不是本案责任主体。二、孙仁明没有过错，不应当承担侵权责任。1.关于安装错误的说法不成立。孙仁明是按照方勇的要求来制作，在原有底板上面更换。在安装的过程中，童云也没有说过不可以。孙仁明做的部分没有单独掉落，而且方勇和童云验收合格，方勇已付款，则孙仁明的义务已经完成。案涉广告标牌掉落的原因是木质底板腐烂，是所有人和管理人未进行管理和维护所致，不是孙仁明的原因导致。2.孙仁明是2017年3月制作安装的该广告标牌，广告标牌坠落的时间是2018年6月28日，期间已过去一年零三个月，在此期间并没有任何人提出该广告标牌有任何安装或质量问题。3.童云和方勇并无证据证明孙仁明制作安装的广告标牌有质量问题或是广告标牌的坠落是因安装质量问题导致。因此，孙仁明制作安装的广告标牌没有质量瑕疵，不存在过错，不应承担侵权责任。童云向一审法院起诉请求：判令方勇、孙仁明连带赔偿童云身体受伤各项费用340858.25元（医疗费67074.70元、误工费13975.75元、护理费1500元、营养费1500元、住院伙食补助费750元、交通费170元、被扶养人生活费54253.80元、残疾赔偿金191334元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费1300元）；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年，方勇告知童云天能集团有活动，可以免费更换广告标牌。2017年2月20日，经童云和方勇协商，由方勇为童云免费提供一个广告标牌，广告标牌同时显示“天能电池”和“小童摩托车电动车维修”字样，各占约一半的位置。方勇将该广告标牌制作和安装事宜发包给孙仁明。湖北仁博工贸有限公司是天能集团在湖北的代理商，湖北仁博工贸有限公司授权方勇在十堰市区域销售天能电池产品。方勇将童云店面门口广告标牌安装事宜通过天能集团的系统审核后，获得了1012.50元的安装制作费用，方勇将其中的900元制作和安装费支付给孙仁明。孙仁明将广告牌制作好后，请工人现场安装。2018年6月28日，童云坐在其经营的“张湾区小童摩配修理”店前，上述广告牌突然坠落，将童云砸伤。童云受伤后被立即送往十堰市人民医院抢救治疗，入院诊断：T9、10、11椎体压缩性骨折，L1椎体压缩性骨折，颈背部软组织损伤。童云住院15天，花医药费51920元（方勇垫付5000元）。出院医嘱休息、加强营养。2018年9月17日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定：童云T9、10、11、L1椎体压缩性骨折，经手术治疗后伤残程度评定为捌级伤残，童云T8-L2椎体切开复位椎弓根内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费15000元左右。方勇对该鉴定不服，申请重新鉴定，经鉴定：童云的伤残等级为捌级伤残。一审另查明，1.童云所经营的“张湾区小童摩配修理”登记日期为2015年5月22日，经营场所为湖北省十堰市张湾区红卫街办镜谭路36B号1幢1-14。2.2017年7月30日，童云和其妻子生育一子汪俊琦。3.在审理过程中，童云和天能集团达成协议，童云撤回了对天能集团的起诉，并申请减少诉讼标的125000元。一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，童云在自己经营门店的广告招牌下面被自己所有的广告招牌砸伤。将童云砸伤的广告招牌是由方勇免费提供，该广告招牌上面的广告内容，方勇所代理的“天能电池”广告字体占约二分之一位置，童云经营的“小童摩配”店面名称字体占约二分之一的位置。故童云和方勇均是该广告招牌的使用者，各占二分之一。童云既是受害者，又是该坠落物的二分之一使用者及管理者，故童云所主张的损失，应由其自己承担50%的责任，方勇承担剩余50%的责任。童云直接向孙仁明主张权利，无法律依据，不予支持。童云主张的误工费，一审法院按照批发零售业行业标准计算，其主张的营养费标准错误，其主张的精神损害抚慰金，一审法院按照责任比例进行认定。综上，童云的损失认定为:医疗费及后续治疗费共计66920元（其中方勇垫付5000元，后期治疗费15000元），护理费1500元、误工费10325元（41302元/年÷12个月/年×3个月）、住院伙食补助费750元（50元/天×15天）、营养费900元（30元/天×30天）、残疾赔偿金245587.80元（31889元/年×20年×0.3+21276元/年×17年×0.3÷2）、交通费140元、鉴定费1300元，以上共计327422.80元。上述损失，童云和天能集团达成协议后，自愿减少诉讼标的125000元，故对剩余损失202422.80元，应由童云自行承担50%，即101211.40元，由方勇承担50%，即101211.40元。童云构成捌级伤残，参照双方的责任比例，方勇还应赔偿童云精神损害抚慰金4500元。扣减方勇垫付的医药费5000元，还应赔付100711.40元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、方勇于判决生效后十日内，赔偿童云100711.4元；二、驳回童云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6413元，减半收取3206.50元，由童云承担1603.25元，方勇承担1603.25元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。案涉招牌作为一种悬挂物，本案案由应确定为物件脱落损害责任纠纷，适用过错推定责任原则，由所有人、管理人或者使用人承担侵权责任。因所有人、管理人或者使用人在管理、维护等方面存在瑕疵而使得物件脱落、坠落导致受害人权利受损的，在所有人、管理人或者使用人不能证明自己对物件的脱落、坠落没有过错的情况下，应承担侵权责任。本案中，根据一审法院查明的事实，方勇为童云联系免费提供招牌的目的，实际上是为了借此为“天能电池”进行广告宣传，根据案涉招牌的版面内容和制作用途看，方勇作为定作人和使用人，童云作为使用人和管理人。二人在未能证明自己不具有过错的情况下，均应当对本案损害后果承担侵权责任。对于方勇认为其不是案涉招牌使用人，其行为是代表天能集团，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，方勇并非天能集团的员工，不能代表天能集团。即使案涉招牌的制作安装费用系天能集团审批后支出，但方勇实际负责该笔费用的支出以及具体定作事宜，其作为天能电池在十堰市区域的实际经销商，与天能集团一样也是案涉招牌广告效应的受益人，而天能集团已经在一审诉讼中与童云达成和解协议，按照近40%的责任比例向童云支付了赔偿款125000元，已履行了其应当承担的赔偿义务。故，在童云已撤回对天能集团起诉的情况下，对于剩余损失，一审法院判令方勇、童云各承担50%较为适当。对于方勇认为孙仁明作为承揽人安装招牌不合格，应对损害后果承担主要责任的上诉理由，以及童云要求孙仁明与方勇对本案全部损失承担连带赔偿责任的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。一审法院在本案中未判令孙仁明承担赔偿责任正确，二审予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，童云与方勇的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4728.46元，由童云负担2414.23元，方勇负担2314.23元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年四月二十九日法官助理柏媛媛书记员奚悦