山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终515号 上诉人（原审原告）：东营市天意运输有限责任公司，住所地东营市河口区顺园路21号。 法定代表人：赵庆波，执行董事兼经理。 委托代理人：张华庆，山东天地恒律师事务所法律工作人员。 被上诉人（原审被告）：胡振波，男，1977年10月30日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：崔洪，山东恒源盛律师事务所律师。 上诉人东营市天意运输有限责任公司（以下简称天意运输公司）因与被上诉人胡振波劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2278号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天意运输公司上诉请求：1.撤销河口区人民法院（2019）鲁0503民初2276号民事判决；2.依法改判驳回胡振波向天意运输公司主张的工资、经济赔偿金、未休带薪年休假工资等请求。事实与理由：因天意运输公司经营出现困难对车辆处理，需要裁员，故与胡振波协商解除劳动合同。胡振波了解天意运输公司实际经营状况，为了更早在其他单位找到工作，胡振波也同意与天意运输公司解除劳动关系，因此，双方系协商解除劳动关系。事实上，天意运输公司组织召开调整工作会议后，胡振波也不再继续到天意运输公司上班，并找到了其他工作，天意运输公司不应支付赔偿金。因胡振波岗位特殊，工作时间不固定，且胡振波有事可以请假，天意运输公司照常发放基本工资，胡振波也没有申请带薪年休假，实际上胡振波已经享受带薪年休假。天意运输公司不应向胡振波支付任何费用。 胡振波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，天意运输公司的上诉理由无法律理由和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 天意运输公司向一审法院起诉请求：判决天意运输公司不向胡振波支付工资、赔偿金、未休年休假工资。 一审法院认定事实：胡振波于2014年3月入职天意运输公司，从事油罐车司机工作。2017年1月1日，胡振波与天意运输公司签订无固定期限劳动合同，合同第二条约定工作地点为蓝色开发区，但根据生产经营需要，可以调整。天意运输公司为胡振波缴纳在职期间的社会保险。胡振波称公司于2019年5月17日通知其不用再上班且停发工资，天意运输公司则称因公司经营需要，将部分车辆迁移至宁夏，其于2019年5月12日通知胡振波可以选择去宁夏工作，也可自谋职业，自谋职业期间仅发放基本工资。2019年5月31日，天意运输公司在未告知胡振波的情况下到河口区人社部门办理了解除劳动合同手续，并停止为胡振波缴纳社会保险。胡振波在天意运输公司工作期间未享受带薪年休假，其自称于2019年6月底找到其他工作。胡振波每月工资构成为基本工资3500元，另加考勤奖、提成奖。胡振波自2018年1月至12月的工资数额分别为：9284.72元、5226.76元、8303.75元、8080.98元、7787.5元、6138.9元、4018.26元、6681.35元、7429.15元、5956.32元、7527元、7295元；2019年1月至4月工资情况为7377.45元、3656.45元、7915.45元、7318.45元，2019年5月上半月工资为3702.45元。本案诉讼前，胡振波作为申请人，以天意运输公司作为被申请人，向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人向申请人退还押金6000元；2.向申请人支付2019年5月份半个月工资1750元；3.向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额71782.83元；4.向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金72509.51元；5.向申请人支付未休带薪年休假工资14370.93元。2019年9月20日，仲裁委员会作出裁决，内容为：一、确认申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付工资1750元、赔偿金72509.51元、年休假工资14370.93元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。天意运输公司不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，天意公司主张与胡振波协商解除劳动合同，胡振波予以否认，天意公司自认其向人社部门提交的解除劳动合同证明书系其单方签署，故不能以此证明双方劳动合同系协商解除。天意公司另主张其经营困难需要裁员，但对此未提供有效证据证明，且即便该情况属实，其也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定履行法定程序，故其单方解除劳动合同的行为属违法解除，应承担相应的法律责任。关于胡振波主张的2019年5月半个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。天意公司称其通知胡振波可选择到宁夏工作或自谋职业，自谋职业期间发放基本工资，但却在未得到胡振波回复的情况下单方解除劳动合同，故其应向胡振波支付劳动关系解除前上述半个月的基本工资1750元。关于胡振波主张的违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，天意公司违法解除劳动关系，胡振波不要求继续履行劳动合同，并认可双方劳动关系于2019年5月31日解除，故天意公司应向胡振波支付赔偿金。关于赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。胡振波于2014年3月至2019年5月31日在天意公司工作，支付经济补偿的年限应为5.5个月，其解除劳动关系前12个月的月平均工资为6397.19元（2018年6月至2019年5月工资总额76766.23元÷12个月），所以经济赔偿金应为70369.09元（6397.19元×5.5个月×2）。关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，累计工作已满1年不满10年，年休假天数为5天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，天意公司未安排胡振波休带薪年休假，应按法律规定向胡振波支付未休带薪年休假工资。根据胡振波的工作年限，其应享受年休假天数为5天，2018年月均工资为6977.47元（2018年1至12月工资总额83729.69元÷12个月），计算为3208.03元（6977.47元÷21.75天×5天×200%）。2019年的带薪年休假，胡振波在庭审中表示自愿放弃，是对自身权利的处分，原审法院予以准许。胡振波主张的2014年度至2017年度带薪年休假工资，因超过仲裁时效，原审法院不予以支持。综上，天意公司关于其不需向胡振波支付工资、赔偿金、未休年休假工资的诉请不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、东营市天意运输有限责任公司与胡振波之间的劳动合同关系于2019年5月31日解除；二、东营市天意运输有限责任公司于判决生效之日起三日内向胡振波支付工资1750元、违法解除劳动合同经济赔偿金70369.09元及未休带薪年休假工资3208.03元，共计75327.12元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营市天意运输有限责任公司负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决天意运输公司支付胡振波工资、解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资是否正确。 本院认为，天意运输公司认可2019年5月16日通知胡振波选择去宁夏工作或自谋职业，自谋职业期间发放基本工资。此后，天意运输公司在未通知胡振波的情况下，于2019年5月31日单方到河口区人社部门办理了与胡振波解除劳动合同的手续。天意运输公司的行为属于违法解除劳动合同，一审判决天意运输公司支付胡振波2019年5月17日至5月31日的工资及违法解除劳动合同赔偿金是正确的。本案中，胡振波向天意运输公司主张带薪年休假工资，天意运输公司提出了胡振波已经享受带薪年休假的事实抗辩，但是，其并未提交任何证据予以证明，天意运输公司应承担举证不利的法律后果。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营市天意运输有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年四月八日 法官助理李兰 书记员刘玉琪