广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终129号上诉人（原审被告）：梅州市梅江区田园大酒店有限公司。法定代表人：田家忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄诗林，广东诚优律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文珍，广东诚优律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：莫梅霞。被上诉人（原审原告）：梅州市梅江区兄弟粮油店。经营者：梁利平。委托诉讼代理人：曾晓峰，广东君路律师事务所律师。上诉人梅州市梅江区田园大酒店有限公司（以下简称“田园大酒店”）、莫梅霞因与被上诉人梅州市梅江区兄弟粮油店（以下简称“兄弟粮油店”）买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。田园大酒店上诉请求：1、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2251号民事判决第三项；2、案件受理费由兄弟粮油店负担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误。根据《民法通则》第三十、三十一、三十四条的规定，判断当事人之间的法律关系是否为合伙，应客观分析合伙的特性，即看当事人之间是否有合伙协议，是否有符合法律规定的成员，是否共同出资、经营、劳动，是否有共同的合伙财产。具体而言，应满足以下条件：１.合伙人之间约定共同投资及比例；２.共同经营合伙事务；３.共享收益、共担风险。在本案中，2014年6月15日起至曾万新2019年死亡前，曾万新承包田园大酒店厨房，有双方签订的《田园大酒店厨房承包合作协议》及承包款支付凭证为据。田园大酒店与曾万新签订承包协议，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家规律、行政法规的禁止性、强制性规定，应为合法有效，依法受法律保护，双方应当按照约定承担自己的责任、履行自己的义务。根据该协议，双方明确约定了曾万新承包厨房自行经营，负责采购材料、雇佣工人工资、福利、员工食宿费用等具体事宜。而田园大酒店不对曾万新经营厨房、雇佣工人等承担盈亏风险。可见，该协议并无约定共同投资或投资比例、共同经营、共担风险、共享收益等成立合伙关系的根本法律要件，明显不是合伙关系。事实上，根据双方履行承包协议的实际情况，曾万新承包厨房后按照田园大酒店的要求完成厨房中餐食品生产，曾万新负责质量把关，并将生产食品交付给田园大酒店，田园大酒店按照约定计价方式给予报酬。根据《合同法》第三百五十一条之规定，曾万新与田园大酒店之间属承包关系。因此，一审法院认定曾万新与田园大酒店之间为合伙关系是错误的。二、一审法院适用法律不当，承担连带责任必须有法律规定或当事人自愿约定。在本案中，田园大酒店与曾万新是承包关系，田园大酒店对于兄弟粮油店与曾万新之间的买卖合同纠纷不应当承担支付涉案货款的责任。一审法院根据错误的事实认定，适用《民法通则》第五十三条有关合伙责任的法律规定判决田园大酒店承担连带责任明显不当。综上，一审判决认定法律关系错误，请求二审法院查明事实，依法改判。莫梅霞上诉请求：1、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2251号民事判决；2、改判驳回兄弟粮油店要求莫梅霞承担货款清偿责任的诉讼请求；3、案件受理费由兄弟粮油店负担。事实和理由：一、一审法院认定由莫梅霞偿还兄弟粮油店货款123825元并计付利息，缺乏法律依据。莫梅霞对于曾万新在田园大酒店工作的情况一概不知情，莫梅霞没有继承曾万新任何财产，在与曾万新夫妻关系存续期间也没有共同承包以及参与田园大酒店的经营活动。根据田园大酒店提供的承包协议来看，该协议早已过期。一审判决认为货是由田园大酒店签收，又认定由曾万新负责偿还货款，不合逻辑。既然认定兄弟粮油店的买卖合同事实存在，也认定曾万新是田园大酒店的一份子，买卖合同发生在兄弟粮油店与田园大酒店之间，只能由田园大酒店负责清偿。请求二审法院在查清事实的基础上依法裁判。兄弟粮油店辩称：一审判决查明和认定的事实清楚、正确，适用法律准确，请求二审法院予以维持。兄弟粮油店向一审法院起诉请求：1、田园大酒店向兄弟粮油店支付货款人民币128045元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿兄弟粮油店自2019年3月1日起至付清货款之日止的迟延付款利息损失；2、案件受理费由田园大酒店负担。一审法院查明，兄弟粮油店是经营食品销售的个体工商户。田园大酒店是经营旅业、大型餐馆等业务的有限责任公司。莫梅霞是曾万新（2019年2月去世）的妻子。2014年6月15日，田园大酒店（甲方）与曾万新（乙方）签订《田园大酒店厨房承包合作协议》，约定主要内容为甲方拥有田园大酒店经营权，现把厨房承包给乙方，甲方的责任：负责提供厨房设备、设施、餐具及场所，负责燃油费、水电费、负责楼面、地理、传菜工食宿，……甲方员工伙食费按……标准支付给乙方；乙方的责任：负责原材料采购、质量把关、单价审核，……负责保证营业额在50万元以上，如不到50万元时则按50万元分配提成，乙方员工住宿费每人按30元/月标准支付给甲方。合作形式：甲方在每个月营业额中提取百分之五十六给乙方，作为采购原材料、支付工资、奖金和合作利润，甲方提取百分之四十四，作为水电费、税收、营业部门工资、装修折旧等，当营业额在90万元以上时，乙方提取营业额的百分之五十五份额，并于每月20日前结清双方上月费用。经质证，兄弟粮油店认为该协议只有个人签名，并无加盖田园大酒店公章，无论田园大酒店厨房是否存在承包关系，均不影响兄弟粮油店与田园大酒店买卖合同关系的认定，即使该合作协议真实，协议内容厨房的经营收益是由田园大酒店与曾万新分成共享，对外也是田园大酒店名义经营，田园大酒店与曾万新是合作合伙关系。田园大酒店表示该协议书甲方签名是田园大酒店法人所签，是代表公司签名，乙方是曾万新，双方是承包关系，没有合伙关系；经营方式由田园大酒店统一对外收款，结算时由田园大酒店根据承包合同返还款项给曾万新。兄弟粮油店与田园大酒店曾有粮油买卖业务往来。2018年1月至2019年2月间，兄弟粮油店陆续向田园大酒店厨房供货，双方没有签订书面买卖合同，口头约定，兄弟粮油店送货到田园大酒店厨房，由田园大酒店厨房员工廖维峰等签收，共发生货款148045元。2019年1月16日，兄弟粮油店开具24220元货款的发票三张给田园大酒店，同年1月17日，田园大酒店通过银行转账支付货款24220元给兄弟粮油店。同年1月24日，兄弟粮油店开具840元货款的发票一张给田园大酒店。兄弟粮油店向田园大酒店催收，田园大酒店以厨房由曾万新承包，与公司无关，不同意支付涉案货款，兄弟粮油店遂于2019年8月诉至一审法院并提出诉请。一审法院依法追加莫梅霞作为本案被告参加诉讼。庭审中，兄弟粮油店表示从2011年开始兄弟粮油店与田园大酒店有买卖粮油业务，没有签订书面买卖合同，口头约定月结货款，兄弟粮油店送货到田园大酒店厨房，由田园大酒店厨房员工签收，次月兄弟粮油店带货单到田园大酒店对账，如金额核对无误，现金结算。2015年开始开具发票给田园大酒店，以现金结算，2017年11月开始，开具发票给田园大酒店，田园大酒店转账支付货款，偶尔有现金结账。2018年1月至2019年2月期间，兄弟粮油店向田园大酒店供货后，田园大酒店没有按正常时间支付货款，2019年1月16日，兄弟粮油店按田园大酒店要求，根据发货单开具了2018年1－3月食用油货款24220的发票，田园大酒店只答应付20000元，为了发票不作废，兄弟粮油店现金垫资4220元，所以才有田园大酒店银行转账24220元，对现金垫资4220元双方是口头协商的；兄弟粮油店表示不认识曾万新，坚持要求田园大酒店支付涉案货款。田园大酒店表示2017年开始兄弟粮油店与田园大酒店有买卖合同关系，2017年间比较常交易，2018年后的交易是与曾万新进行的；交易习惯是田园大酒店要货，兄弟粮油店送货，经对账，田园大酒店通过银行转账支付货款，厨房是由曾万新向外要货，曾万新一般以现金支付；2019年1月16日，兄弟粮油店向田园大酒店开具24220元货款的发票三张，田园大酒店按照发票金额支付了相应货款给兄弟粮油店，双方是现款交易，无送货单，与本案货款无关；酒店厨房自2014年6月15日开始承包给曾万新，直至曾万新去世，由其管理经营，所有的货物由曾万新采购，由曾万新支付货款，廖维峰、林金龙等是曾万新聘请的员工。一审法院另查明，根据兄弟粮油店补充提交的与田园大酒店财务黄惠玲的聊天记录显示：兄弟粮油店的王秋生与田园大酒店财务黄惠玲从2016年8月31日起至2018年10月18日，双方通过微信方式对货款支付、发票开具等进行沟通、履行。一审法院再查明，廖维峰等21人向梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求田园大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，支付未签订劳动合同的二倍工资差额等内容；梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定，2014年6月15日前申请人的工资由田园大酒店直接发放，在此之后均是由曾万新发放。根据田园大酒店提交的《情况说明》及《曾万新承包款支付有关情况》显示，曾万新去世后，田园大酒店将合同承包款584209元发放给莫梅霞，其中224831元用于雇员廖维峰等员工的工资，326793元用于抵对曾万新、莫梅霞向酒店借款，32585元用于抵对曾万新消费款。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。本案争议焦点是兄弟粮油店主张的涉案买卖合同关系如何认定，发生的货款如何处理的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，双方没有签订书面合同，2018年1月至2019年2月间，兄弟粮油店陆续向田园大酒店厨房供货148045元，田园大酒店于2014年6月15日与曾万新签订《田园大酒店厨房承包合作协议》，将酒店厨房承包给曾万新管理经营，直至2019年2月曾万新去世，兄弟粮油店于2019年1月16日开具24220元货款发票给田园大酒店收执，田园大酒店次日按发票金额通过银行转账支付货款给兄弟粮油店，同年1月24日兄弟粮油店开具840元货款发票给田园大酒店收执的事实，有兄弟粮油店提交的发货单、田园大酒店厨房承包合作协议、发票、银行转账记录等证据证实，予以确认。对此，兄弟粮油店主张涉案货款是与田园大酒店的买卖合同关系产生，田园大酒店则认为酒店厨房已承包给曾万新管理经营，兄弟粮油店的涉案货款应是与曾万新发生的买卖合同关系产生，与田园大酒店无关，双方各持己见。根据田园大酒店与曾万新签订的《田园大酒店厨房承包合作协议》内容，田园大酒店与曾万新经营方式为田园大酒店统一对外收款，结算时由田园大酒店根据承包合同返还款项给曾万新，双方在经营中的收益根据营业额确定，协议中无承包人曾万新缴纳承包款项约定的事实，说明双方经营过程中具有共同投资、共担风险、共享收益特征，符合田园大酒店与曾万新签订的《田园大酒店厨房承包合作协议》约定，双方关系应认定为合作经营关系。田园大酒店主张其与曾万新是承包关系没有合伙关系，理由不成立，不予采纳。兄弟粮油店主张的涉案货款发生时间在田园大酒店与曾万新合伙经营公司厨房期间，兄弟粮油店发货单上的签收人员为曾万新聘请的员工的事实，兄弟粮油店与田园大酒店均无异议，予以确认。曾万新作为涉案货物的买受方，应承担支付货款的责任。曾万新与莫梅霞夫妻在存续期间共同承包经营涉案酒店厨房，因曾万新已去世，应由莫梅霞承担支付涉案货款的责任，田园大酒店依法对合伙期间的涉案货款承担连带清偿责任。抵减田园大酒店已支付货款24220元，兄弟粮油店请求的货款123825元（148045元－24220元）合理部分，予以支持。兄弟粮油店请求田园大酒店从2019年3月1日起至款清之日止，赔偿迟延付款利息损失，因双方未签订书面合同，兄弟粮油店未提交证据证明田园大酒店违约，故兄弟粮油店该项请求，依据不足，不予支持。但从公平原则出发，兄弟粮油店利息损失可从起诉之日（2019年8月15日）起至款清时止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。综上，兄弟粮油店请求合理部分，予以支持。田园大酒店抗辩有理部分，予以采纳。莫梅霞经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃对兄弟粮油店的诉请及提交证据的抗辩权利，依法可作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、莫梅霞应在判决生效之日起十日内偿还货款123825元给梅州市梅江区兄弟粮油店；二、莫梅霞应从2019年8月15日起至款清之日止，按实欠货款数额，以中国人民银行同期贷款利率标准计付利息给梅州市梅江区兄弟粮油店；三、梅州市梅江区田园大酒店有限公司对莫梅霞上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860.90元（梅州市梅江区兄弟粮油店已预交），减半收取计1430.45元，由莫梅霞、梅州市梅江区田园大酒店有限公司负担。二审中，田园大酒店提供下列新证据：1、情况说明；2、田园大酒店支付承包款凭证14张；上述证据拟证明厨房已经由曾万新承包，应由曾万新偿还货款。经质证，兄弟粮油店认为该店一直是跟田园大酒店的财务黄惠玲对账，2017年之前是直接现金结算，2017年以后就有了转账记录；至于田园大酒店和曾万新之间的关系，系其内部问题，兄弟粮油店对此一直不知情。莫梅霞认为其并没有参与经营，无法核实证据的真实性，且根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，没有证据证明该债务为曾万新与莫梅霞的夫妻共同债务，莫梅霞亦没有继承曾万新任何财产。同时，该证据亦无法证明曾万新承包厨房，曾万新的所有行为都是代表田园大酒店，应由田园大酒店承担责任。兄弟粮油店提交下列新证据：1、兄弟粮油店与田园大酒店2016年-2017年的10张原材料验收/直拨单；2、微信聊天记录；上述证据拟证明一直是田园大酒店跟兄弟粮油店在交易，并不是曾万新，一般惯例是酒店厨房打电话给兄弟粮油店，订货之后兄弟粮油店会将货物送到酒店仓库，他们收货之后会在兄弟粮油店开出的送货单上签字，原材料验收/直拨单是每次结算之前由田园大酒店财务黄惠玲以微信图片的形式拍照发送给兄弟粮油店，由兄弟粮油店确认后开具发票给田园大酒店，发票累计一段时间才开一次，不是每张直拨单对应一张发票，后面的几张照片是当时跟黄惠玲的聊天记录中对方手写后拍照以图片方式发送给兄弟粮油店的，都是开具发票的金额。经质证，田园大酒店对证据１的三性有异议，认为从该直拨单能看出领货人是曾万新的雇佣员工廖维峰；对证据２的三性不予确认，这些照片是被上诉人自行制作，真实性存疑，其应该提供相应的发票予以证明。退一步讲，即使由兄弟粮油店开具发票给田园大酒店，那也只是因为实际购买人曾万新属于个人承包，而将发票开具给田园大酒店有利于田园大酒店冲抵成本，所以开具发票的记录不能证实田园大酒店是实际购买人，而应当以付款凭证为证据才能达到其证明目的，而其货款除对方提交的最后一次的转账记录外，其余货款基本都是由曾万新个人直接支付，曾万新才是实际购买人。莫梅霞认为其并没有参与经营，无法核实证据的真实性，且根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，没有证据证明该债务为曾万新与莫梅霞的夫妻共同债务，莫梅霞亦没有继承曾万新任何财产。同时，该证据亦无法证明曾万新承包厨房，曾万新的所有行为都是代表田园大酒店，应由田园大酒店承担责任。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属买卖合同纠纷。本案二审争议焦点主要是：一审法院认定田园大酒店与曾万新为合作关系，涉案货款由曾万新的遗孀偿还，田园大酒店承担连带责任是否正确。本案中，各方当事人对兄弟粮油店主张的欠款金额并无异议。根据兄弟粮油店提供的送货单、发票以及银行转账记录、微信聊天记录来看，涉案货物系送达给田园大酒店厨房，并由田园大酒店厨房的员工签收，一直系由田园大酒店的财务与兄弟粮油店沟通对账、开具发票及付款等事宜，发票亦系开具给田园大酒店且由田园大酒店的名义支付过相关货款给兄弟粮油店，因此不管田园大酒店与曾万新内部是何种关系，对外都系由田园大酒店的名义经营并与兄弟粮油店发生经济往来，且兄弟粮油店一直主张其对田园大酒店厨房是否承包一事并不知情，在本案中亦一直主张应由田园大酒店承担还款责任，因此涉案货款应由田园大酒店向兄弟粮油店承担还款责任。兄弟粮油店在一审起诉时主张涉案货款为田园大酒店欠付，应由田园大酒店偿还欠款本金及支付相应利息。一审第一次庭审后，一审法院依职权追加曾万新的遗孀莫梅霞为本案被告。一审第二次开庭时，兄弟粮油店仍然坚持原来诉请。在此情况下，一审法院判令涉案货款由曾万新的遗孀莫梅霞偿还，田园大酒店承担连带责任，属于判非所请，应当予以纠正。至于田园大酒店与曾万新之间的关系，属于另外的法律关系，不属于本案审查范围，双方当事人可以另行协商解决。另，一审法院认定逾期付款利息应自2019年8月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，鉴于中国人民银行于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），且《全国法院民商事审判工作纪要》（法【2019】254号）第三部分关于合同纠纷案件审理中的“（三）关于借款合同”明确提出要求，自2019年8月20日之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应该为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，从2019年8月15日起至2019年8月19日止的利息，以实欠货款数额按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止的利息，按照同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人田园大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人莫梅霞的上诉部分有理，有理部分应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2251号民事判决；二、梅州市梅江区田园大酒店有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还货款123825元给梅州市梅江区兄弟粮油店，利息以实欠本金为基数，从2019年8月15日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止的利息，按照同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回梅州市梅江区兄弟粮油店其他诉讼请求。一审案件受理费2860.90元，减半收取计1430.45元（该款已由梅州市梅江区兄弟粮油店预交），由梅州市梅江区田园大酒店有限公司负担。梅州市梅江区田园大酒店有限公司应在收到本判决书之日起七日内向一审法院补交一审案件受理费1430.45元。二审案件受理费2860.90元（该款已由梅州市梅江区田园大酒店有限公司、莫梅霞分别预交2860.90元），由梅州市梅江区田园大酒店有限公司负担。由本院退回2860.90元给莫梅霞。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  黄伟玲审判员  张孟棋二〇二〇年四月二日书记员  叶 绮