湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘民终1701号 上诉人（原审原告）：湖南永红建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道办事处金茂路社区二区1栋1号301。 法定代表人：李红军，总经理。 委托诉讼代理人：谢三，长沙市平安法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：唐新会，湖南三腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔洲中村9号。 法定代表人：曹征东，董事长。 委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周宏进，男，汉族，1969年8月16日出生，住湖南省长沙县。 委托诉讼代理人：杨海涛，男，1990年4月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 被上诉人（原审被告）：醴陵市华强房地产开发有限公司，住所地湖南省醴陵市阳三石办事处泉湖路94号。 法定代表人：姚泽君，董事长。 上诉人湖南永红建筑劳务有限公司（以下简称永红公司）因与被上诉人湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）、周宏进、醴陵市华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）建设工程分包合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2015年1月7日立案，于2017年4月7日作出（2015）长中民三初第00142号民事判决后，永红公司与桔洲公司均不服，提起上诉，本院于2017年11月23日作出（2017）湘民终613号民事裁定，发回重审。一审法院另行组成合议庭，于2019年6月24日是作出（2018）湘01民初169号民事判决，永红公司不服，提起上诉，本院于2019年12月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永红公司的委托诉讼代理人谢三，桔洲公司的委托诉讼代理人艾河清，周宏进及其委托诉讼代理人杨海涛到庭参加诉讼。华强公司未到庭参加诉讼，本案对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 永红公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.桔洲公司支付永红公司工程款3171980元，支付违约金及签证补偿款470万元，退还保证金40万元及其利息；3.周宏进、华强公司承担连带责任；4.本案一、二审诉讼费及鉴定费由桔洲公司、周宏进及华强公司承担。事实与理由：一审对证据的认定违背客观事实且违反了证据认定的基本规则，导致认定事实不清，判决结果显失公平。一、一审认定合同无效错误，永红公司有建筑企业资质证书，具有合法的建筑劳务分包资质。一审认定永红公司违法劳务分包，而违法劳务分包是指除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料、周转材料和大中型施工设备费用。二、一审对司法鉴定报告认定错误。鉴定机构以资料不全和由法院裁决对鉴定申请事项不予鉴定而直接驳回永红公司的诉求，但是鉴定报告已对某些事项予以了确认，如图纸面积和建筑面积，鉴定机构明确载明无法鉴定的理由是未完成合同约定的承包范围内的工作内容，在合同中对变更增加部分及未完成部分的工程计价没有约定结算方式，故无法进行整体鉴定，对此，鉴定机构无法鉴定，但人民法院可以明确判决。一审法院将需由人民法院认定的事实以没有明确的鉴定结论驳回永红公司的诉请错误。三、一审对签证补偿和停工损失认定错误。一审认可存在合同外签证和停工损失，但又以永红公司存在过错应当承担50%的责任错误。双方达成合意赔偿，一审不应当核减一半。永红公司未完成合同义务被强制清场，过错责任不在于永红公司，责任在桔洲公司和华强公司。永红公司承诺补偿240万元，复工补充协议同意支付100万元违约金等能证明永红公司被迫中途停工和强制清场。双方达成合意由桔洲公司支付签证和停工损失470万元，而一审直接减半错误。四、一审认定桔洲公司应当退回40万元保证金，但在判决中遗漏。五、华强公司应当对欠付工程款承担连带责任。六、一审判决适用法律错误。案涉系列合同合法有效，本案适用关于合同无效的法律错误。 桔洲公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、真正合法的劳务分包只提供劳务。本案中，合同范围为包工包租周转材料，除计取劳务作业费外，还有计取主要的周转材料款等。因此，一审认定合同无效正确。二、司法鉴定程序合法，由于永红公司没有提供鉴定所需的资料供鉴定机构确认工程量，鉴定机构无法认定工程量，永红公司未完成举证义务，责任在永红公司，一审认定永红公司承担举证不能的责任正确。且在2015年12月17日鉴定机构组织法院、双方到现场勘查时，现场已经不是退场原貌，鉴定机构对未完工程无法确定，鉴定机构无法鉴定。三、建筑面积全部完工，但永红公司做到一半退场，价款不能计算。根据合同的约定，单价包括了所有要完成的劳务作业以及其他相关作业和周转材料。但是本案中最大的问题就是永红公司退场的时候没有做工程界面的划分，所以导致一审鉴定无法区分工程界面。四、周宏进本人不能代表桔洲公司，周宏进同意补偿永红公司款项的意思表示不是桔洲公司的真实意思，且补偿金过高，由桔洲公司承担50%错误。 华强公司未提交答辩意见。 永红公司起诉请求:1.解除与桔洲公司的劳务合同；2.由桔洲公司、周宏进共同支付永红公司劳务工资及工程款共计317.198万元；3.由桔洲公司、周宏进共同支付违约金200万元、签证补偿款270万元、退还保证金40万元及占用保证金利息2.24万元；4.华强公司承担连带支付责任；5.本案诉讼费、鉴定费由桔洲公司、周宏进、华强公司承担。 一审法院认定事实：2011年11月8日，华强公司与桔洲公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定华强公司将位于醴陵市御公馆工程承包给桔洲公司承建，总建筑面积约80000ｍ2。承包范围：项目工程总承包［不含基坑土石方工程、基坑支护工程、桩基础工程、电梯工程、弱电工程（三网）、消防工程、室外附属工程］。暂定合同价款1.2亿元，以结算为准。 2013年3月2日，永红公司（乙方）与桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部（甲方）签订《劳务合同书》，周宏进作为甲方代表在该合同书上签字，且加盖了桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部的公章，永红公司的法定代表人李红军也在该合同书上签字，并加盖了永红公司的公章。该劳务合同约定甲方将名都-天下城住宅楼项目土建部分工程以包工包周转材料的形式承包给乙方施工。就有关施工事项约定如下：关于案涉醴陵名都-天下城3#、5#、6#、7#栋商住楼及地下室工程，甲方提供长沙中盛建筑勘察设计有限公司设计的该项目施工图所有内容（包括审图报告和修改报告、图纸会审纪要和技术交底时确定的设计变更所确定的范围）和甲方要求，清包工从基础至竣工验收范围内所有土建部分工程内容；按照已经过图审的施工图为依据及建设单位发包合同承包范围内的所有土建分部内容；（不包括承包范围内水、电、通风、消防、防水、油漆、门窗、扶手、栏杆、玻璃幕墙、干挂、保温、设计施工图以外第二次装修）；模板、木方、架管、扣件、顶托等全部周转材料为乙方承包范围，甲方只提供钢材、砕、水泥、砖、石、止水钢板、沙浆王、石灰、胶水、抹灰用钢丝网材料；其他辅助材料全部由乙方负责。3#商住楼及地下室清包工单价为442元/平方米包干,承包范围内的工作不允许签证任何计时工，承包范围以外的计时工工资标准为90元/天按实结算。除本合同约定的设计变更和其他明确约定外，甲方不对承包价款作任何调整。3#栋竣工验收后三个月无质量问题，留50万元作为保质金，保质金在一年内付清。甲方应供应材料到位，否则停工超过48小时,甲方签证认可人工费用。如因甲方原因造成误工而延误工期，工期顺延，费用由双方协商解决。如因乙方原因造成误工而延误工期，工期不予顺延，且追加延误工期而给甲方造成的各种经济损失予以赔偿。该劳务合同签订后，永红公司依约交纳保证金300万元，并组织人员进场施工建设3#栋，后因华强公司相关建筑手续不齐全等原因导致工程停工。 2013年5月18日，周宏进（甲方）与李红军（乙方）签订了《醴陵市名都天下城补充协议》，约定：单栋主体甲方向乙方按付款节点支付260元/平方米，主体封顶甲方向乙方支付300元/平方米，装饰阶段甲方向乙方按付款节点支付已完工程量60元/平方米，外架落地甲方向乙方支付总工程量40元/平方米，待单栋工程完工乙方结算完成、甲方向乙方支付至合同总价款97%的工程款，待3#、5#、6#、7#栋竣工验收三个月后，甲方将在10天内一次性付足乙方所有款项，只留50万元作为保质金。保质金在一年后十天内一次性付清。本工程的变更签证项目应按实给予签证，计时工应按现行的市场价定价，签证部分应以每月为节点，以施工员签字为准，做到当日的事情当日签证，月底汇总。如果该工程发生停建缓建现象,甲方应马上退还乙方所交纳的工程保证金，并根据实际情况补偿乙方损失，补偿中包括民工误工费、材料费、租赁费、设备费、投入资金利息、管理费、房租费、水电费等相关费用。甲方应保证其他栋号能够按时开工，否则时间延误太长致使民工工价以及分项单价上涨等其他因素，甲方应按市场单价予以上调。甲方应按时按点足额给乙方支付工程款，因不能按时足额支付工程款所造成的损失由甲方负责，均按当次应付款的3%计取费用。 2014年5月4日，桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部向永红公司出具承诺，内容有3#栋完工后合同解除，公司项目部一次性补偿劳务公司240万元整（包括合同外的签证，项目停工产生的一切费用）。 2014年5月23日，周宏进（甲方）与永红公司的法定代表人李红军（乙方）签订复工补充协议,桔洲公司、周宏进、华强公司与桔洲公司派驻该工程项目的技术管理人员钟**也在该补充协议上签字，该补充协议约定周宏进保证该工程复工后不再停工，如果再出现停建缓建等情况，视同周宏进违约,周宏进必须无条件地将永红公司的所有款项全部结清，并支付100万元违约金补偿永红公司。11月4日，周宏进（甲方）与永红公司的法定代表人李红军（乙方）再次签订复工协议，约定内容有周宏进承诺停工期间所发生的经济损失由周宏进一次性补偿20万元整，并承诺免租赁费10万元，再承诺复工后一个星期内给永红公司支付30万元生活费……其他条款以2014年5月23日双方签订的复工协议为准，如周宏进违反以上承诺，周宏进自愿向永红公司支付违约赔偿100万元整，并承担由此带来的一切损失。后因种种原因导致工程被迫停工，永红公司未全面完成3#栋的建设而退出现场，华强公司在对永红公司已完成的工程未确认工程量及未固定现场状况的情形下，另行聘请施工队伍对未完工工程进行了施工。桔洲公司曾于2015年4月2日向醴陵市建设局投诉，请求建设局立即制止华强公司私自组织队伍非法施工。 永红公司自述桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部已陆续向其支付工程款8703648元，周宏进提出已向永红公司支付工程款9868648元，双方对已付工程款金额存在争议。华强公司与桔洲公司、周宏进之间就本案涉诉工程项目的工程款尚未结算，永红公司与桔洲公司、周宏进之间也未最终结算。永红公司提出桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部向其退还了保证金260万元，尚有40万元未退还，周宏进则提出保证金300万元已全部退还。在本案审理过程中，永红公司申请对醴陵名都天下城3#栋商住楼的建筑总面积及确认支付工程款317.198万元进行鉴定，一审法院依法委托湖南长沙中联工程造价咨询有限公司进行鉴定并于2016年12月18日出具了(2016)第12-01号鉴定报告，但该鉴定报告未能对永红公司申请鉴定的事项予以明确，而以资料不全不予鉴定或由法院裁定为由进行了回避。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。永红公司系劳务公司，并无建筑施工企业资质，且其清包工程包括从基础至竣工验收范围内所有土建部分工程内容，而其中主体结构等重要部分显然超出了劳务企业资质允许承接业务的范围，因此，桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部与永红公司签订的《劳务合同书》系违法分包合同，应属无效；而无效合同自始无效,无需解除，故永红公司提出解除该劳务合同的诉请，应不予支持。在工程承接后，桔洲公司派出了技术管理人员钟**、施工人员廖**常驻工地，同时，在华强公司另行聘请施工单位继续施工时，桔洲公司向醴陵市建设局投诉，请求建设局立即制止华强公司私自组织队伍施工。此外，桔洲公司亦未提供反驳证据推翻《劳务合同书》上加盖桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部公章不是该公司所为，因此，涉诉工程应认定系桔洲公司承建，与永红公司签订合同的主体为桔洲公司，周宏进的相关行为应认定为职务行为，相应责任应由桔洲公司承担。 本案中，永红公司停工后，华强公司在未对永红公司完工的工程量进行确认及未保存现场证据的情形下即另行聘请施工单位进行施工，致使永红公司完工的工程量未能确定，华强公司确有不妥；一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，但该鉴定报告未能对永红公司申请鉴定的事项予以明确，而以资料不全不予鉴定或由法院裁定为由进行了回避。因此，永红公司要求桔洲公司、周宏进、华强公司支付劳务工资及工程款共计317.198万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持；但永红公司可在进一步完善相关证据后，另行主张权利。 桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部于2014年5月4日向永红公司出具的承诺，承诺上载有3#栋完工后合同解除，公司项目部一次性补偿劳务公司240万元整（包括合同外的签证，项目停工产生的一切费用）的内容，其可应视为桔洲公司认可永红公司存在合同外签证款项和停工损失；考虑到永红公司并未建完3#栋及永红公司明知自身无资质而承建该工程项目存在过错等因素，酌情由桔洲公司向永红公司支付该款项的50%,即120万元为宜。永红公司法定代表人李红军（乙方）与周宏进（甲方）于2014年5月23日签订的复工补充协议约定，若再次出现停工甲方同意支付乙方100万元违约金作为补偿；于2014年11月4日再次签订复工协议约定，补偿永红公司20万元经济损失、免除10万元租赁费及如再有停工情况支付100万元违约赔偿金。虽然上述补充协议因《劳务合同书》无效而无效，但由于补充协议签订后出现了多次停工，且时间较长，停工造成永红公司损失的事实确实存在，同时，结合本案事实可知，永红公司亦有理由相信周宏进可以代表桔洲公司，故桔洲公司应对停工给永红公司造成的损失承担相应的补偿责任。参照补充协议确定的违约金数额等，并根据双方的过错程度，酌情由桔洲公司补偿永红公司115万元为宜。故桔洲公司应支付永红公司签证补偿款、停工损失共计235万元。 永红公司提出其向桔洲公司支付了300万元保证金，已退还260万元，尚欠40万元未退还，桔洲公司则提出已经全部退还，但桔洲公司未提供永红公司方领取该40万元保证金的收据原件予以核对，故对永红公司要求桔洲公司退还40万元保证金的诉讼请求予以支持。因《劳务合同书》无效以及永红公司在本案中自身有过错，故对永红公司要求桔洲公司支付40万元保证金利息的诉讼请求不予支持。此外，因华强公司与桔洲公司尚未就涉案工程进行结算，华强公司欠付桔洲公司的工程款数额难以确定，故永红公司要求华强公司承担责任的诉讼请求，应不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、桔洲公司在判决生效后10日内支付永红公司签证补偿款、停工损失共计235万元；二、驳回永红公司的其他诉讼请求。本案受理费69860元，由永红公司负担41060元，桔洲公司负担28800元；鉴定费100000元，由永红公司和桔洲公司各负担一半。 二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点如下：1.案涉合同的性质及效力；2.永红公司请求桔洲公司支付工程款3171980元是否有依据；3.永红公司请求支付违约金及签证补偿款470万元是否有依据，4.是否应当退还保证金40万元及其利息。对此分析评判如下： （一）关于本案所涉合同的性质及效力 《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，永红公司与桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部签订的《劳务合同书》约定将案涉项目土建部分工程以包工包周转材料的形式承包给永红公司，双方明确约定承包范围：桔洲公司提供长沙中盛建筑勘察设计有限公司设计的“名都-天下城"3#、5#、6#、7#栋商住楼及地下室施工图所有内容和甲方要求，清包工从基础至竣工验收范围内所有土建部分工程内容；按照已经过图审的施工图为依据及建设单位发包合同承包范围内的所有土建分部内容；模板、木方、架管、扣件、顶托等全部周转材料为永红公司承包范围，桔洲公司只提供钢材、砕、水泥、砖、石、止水钢板、沙浆王、石灰、胶水、抹灰用钢丝网材料；其他辅助材料全部由永红公司负责。上述合同约定的工程内容和工程承包范围明显不符合劳务分包合同的法律特征，永红公司不具备建筑企业施工资质，其承接案涉工程属于违法承揽工程。一审认定永红公司不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定，合同无效，适用法律正确。 （二）关于永红公司主张欠付工程款317.198万元是否应当支持的问题 一审委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，但鉴定机构认为资料不齐，对案涉工程的造价未出具明确的意见。对此，一审认为永红公司未能举证证明案涉工程的造价，其主张桔洲公司应支付317.198万元没有证据支持，不能支持其诉请。本院认为，在施工过程中，永红公司被强制清场，客观上不能对其完工面积进行固定，华强公司也并未与永红公司对永红公司已完工程量进行固定，又另外委托案外第三人进场施工。鉴定机构无法区分案外第三人与永红公司完成的施工内容，从而对永红公司已完工程的造价没有出具明确的鉴定意见，该责任不在永红公司。同时，桔洲公司认可永红公司实际施工，因此，对于永红公司主张桔洲公司应当支付工程款的请求在本案中应当予以支持。 对于工程款的确定，鉴定机构未出具明确的鉴定意见，桔洲公司与永红公司、华强公司与桔洲公司之间也未结算，但根据合同约定，永红公司的工程款是按合同内每平方米442元计。鉴定总建筑面积是31383㎡，永红公司主张建筑总面积是31783.69㎡，本院不予采纳，按鉴定面积计算，合同全部完工的建筑劳务造价应为13871286元，核减永红公司自认未完工工程款276.6万元，则永红公司完工工程造价最多为11105286元，减去一审认定的永红公司自认已付工程款8703648元后，双方争议的工程造价为2401638元。本案中，根据华强公司强制清场而毁灭工作界面的情况及现有证据，本院酌情对争议的240万元按70%计算，桔洲公司还应支付工程款170万元。 （三）永红公司请求支付违约金及签证补偿款470万元是否有依据 关于补偿款240万元。双方约定3#栋完工后，合同解除，桔洲公司补偿永红公司240万元。一审认为合同无效，双方各自承担50%的责任，对于240万元支持120万元。本院认为，虽然双方对无效合同均应承担责任，但根据双方无异议的事实，停工系桔洲公司迟延付款所造成，桔洲公司对此应当承担责任，即案涉工程未继续由永红公司施工的责任在于桔洲公司。合同未继续履行，且未继续履行的原因系桔洲公司的原因，根据双方约定，桔洲公司应当补偿永红公司240万元，对永红公司该主张，本院予以支持。 关于补偿款、停工损失230万元。经审查，2014年5月23日，双方约定支付100万元违约金补偿永红公司。11月4日，双方再次签订复工协议，约定内容有周宏进承诺停工期间所发生的经济损失由周宏进一次性补偿20万元整，并承诺免租赁费10万元，再承诺复工后一个星期内给永红公司支付30万元生活费……其他条款以2014年5月23日双方签订的复工协议为准，如周宏进违反以上承诺，周宏进自愿向永红公司支付违约赔偿100万元整，并承担由此带来的一切损失。对此可以理解为，5月23日的复工协议与11月4日的复工协议相关联。11月4日的复工协议除补偿20万元、免租赁费10万元和30万元生活费外，还约定其他的以5月23日的复工协议为准，即5月23日的100万元被11月4日的100万元取代。因此，根据协议内容，若再次停工，桔洲公司应当支付130万元，永红公司主张支付230万元与协议内容不符。 综上，本院认为桔洲公司应当支付永红公司补偿款、停工损失370万元。 （四）桔洲公司是否应当退还保证金40万元及其利息 经审查，桔洲公司应当退还保证金40万元，双方对此并无异议，一审对此虽予以认定，但未在判项中并予以明确，本院予以纠正。关于保证金利息的起算时间，双方对于交纳保证金及退还保证金均无约定，根据永红公司被强制清场的情形，保证金的退还时间应从永红公司退场之日起算，但永红公司并未提出明确的退场时间，且退场时间从现有证据也无法确定，永红公司主张保证金的利息起算时间为2014年12月17日，但对该主张未提交相关证据。故本院认为，该保证金利息的起算时间从一审起诉时间起算，即从2015年1月7日计算保证金利息。 永红公司主张华强公司承担连带支付责任，但是其与华强公司之间并无合同关系，华强公司也未与桔洲公司进行结算，相应地，没有证据证明华强公司欠付桔洲公司工程款项，因此永红公司对此主张无依据。 综上所述，永红公司的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初169号民事判决第二项； 二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初169号民事判决第一项为：湖南桔洲建设集团有限公司在本判决生效后10日内支付湖南永红建筑劳务有限公司签证补偿款、停工损失共计370万元。 三、湖南桔洲建设集团有限公司在本判决生效后10日内支付湖南永红建筑劳务有限公司工程价款170万元； 四、湖南桔洲建设集团有限公司在本判决生效后10日内退还湖南永红建筑劳务有限公司保证金40万元及利息（利率按年利率6%计算，自2015年1月7日起至付清之日止）； 五、驳回湖南永红建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费69860元，湖南永红建筑劳务有限公司负担14092元，由湖南桔洲建设集团有限公司负担55768元；鉴定费10万元，由双方各负担5万元。二审案件受理费34774元，由湖南永红建筑劳务有限公司负担7942元，湖南桔洲建设集团有限公司负担26832元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭智崇 审 判 员 唐雨松 审 判 员 陈梦群 二〇二〇年四月二十日 法官助理 梁昕昕 书 记 员 申书琴