广西壮族自治区柳州市城中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0202民初4245号 原告杨某某，男，汉族，1954年2月14日出生，住广西柳州市城中区。 委托代理人曾华林，广西金柳律师事务所律师。 委托代理人黄毅，广西金柳律师事务所律师。 被告广西某某有限责任公司，住所地广西柳州市柳北区。 法定代表人欧某某，职务公司董事长。 委托代理人黄坤华，广西佑成律师事务所律师。 委托代理人晏宜，广西佑成律师事务所律师。 被告广西某某有限责任公司第某分公司（原广西某某有限责任公司某某工程公司），住所地广西柳州市。 原告杨某某诉被告广西某某有限责任公司（以下简称广西某某公司）、广西某某有限责任公司第某分公司（以下简称某某第某分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告杨某某的委托代理人曾某某、黄毅，被告某某公司的委托代理人黄坤华到庭参加了诉讼。被告某某第某分公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。 原告杨某某诉称，2011年11月22日，某某公司与广西某某房地产开发有限公司（以下简称“某某房地产公司”）签订《建筑工程施工总承包合同》和《某某建筑工程施工总承包合同补充协议书》，约定某某房地产公司将其开发的某某项目发包给某某公司承建。2011年12月15日，原告与某某公司的内设机构水电安装及建筑工程公司（现变更为“广西某某有限责任公司第某分公司”以下简称“某某公司第某分公司”）签订《广西某某项目工程内部承包合同》约定某某公司将某某工程项目发包给原告承建，原告以包工包料的方式承包，工程款支付与结算按某某公司与某某房地产公司签订的《某某施工合同》（包括补充协议）的有关条款进行，某某公司第某分公司收取原告管理费及税金，工程盈亏由原告自负。工程所需资金由原告自行筹措。合同签订后，原告依约进行了垫资施工。2014年5月5日，该工程竣工并通过工程竣工五方验收，但某某公司至今未支付工程款。原告认为，其已依约完成了施工，某某公司第某分公司是某某公司设立的内设机构，不具备独立法人资格，权利义务应由某某公司承担，某某公司应向原告支付工程款，某某公司未支付工程款的行为给原告造成经济损失。为维护原告合法权益，故原告诉至法院，并请求法院依法判令：1、确认原告与被告广西某某有限责任公司水电安装及建筑公司于2011年12月15日签订的《广西某某项目工程内部承包合同》无效；2、二被告向原告支付所欠工程款873万元及违约金781.5万元，合计1654.5万元（违约金计至2017年4月5日，此后违约金以尚欠的工程款873万元为基数，按月利率2%计算至款项实际付清时止）；3、被告广西某某有限责任公司返还履约保证金200万元给原告；以上第二、第三项合计：1854.5万元。4、本案的诉讼费用由二被告承担。 被告某某公司辩称，1、关于确认合同无效，由于原告属于个人承包工程，没有施工资质。其签订施工合同并承包工程的行为违反法律规定。合同应属无效。2、被告某某公司没有支付工程款的义务，从内部合同约定来看，某某公司只有收到发包人支付的工程款时扣除2%的管理费及相关税金才向原告支付工程款。3、因合同无效，原告主张违约金没有事实和法律依据。4、原告主张返还履约保证金，同样没有法律依据。综上，请法院驳回原告诉请。 原告为证明自己的主张向本院提交了如下证据：1、《广西某某项目工程内部承包合同》。证明被告将案涉工程发包给原告承建，原告是实际承建人。2、《某某建筑工程施工总承包合同补充协议书》。证明原、被告之间的工程款及结算依据。3、柳州市城中区人民法院（2017）桂0202民初3328号民事判决书。证明涉案工程已经通过竣工验收，尚欠的工程款873万元及保证金违约金781.5万元，合计为1654.5万元。同时证明被告与某某房地产公司违约金计算方式为按月利率2%计算。4、某某投资入账记录。证明原告为案涉工程的实际施工人，同时证实原告在案涉工程施工过程中垫资情况。5、柳州银行进账单。证明原告于2011年12月21日将300万元履约保证金存入某某公司的账户。 被告对原告提交的上述证据的质证意见如下：1、真实性无异议，但不同意原告的证明目的。根据该合同约定某某公司收取2%的管理费及税金之后才将收到的工程款支付给原告，本案中某某公司尚未收到发包人支付的873万元工程款，因此自然无法向原告支付该工程款，根据双方之前请款、交易习惯来看也是在某某公司收到工程款后才向原告支付，另外合同约定双方理应办理结算手续，但至今为止，双方都没有完善手续的问题，因此某某公司没有向原告支付工程款的义务。2、真实性无异议。但不同意原告的证明目的。这一份合同是某某公司与发包人之间的承包合同，该份合同与原告没有关系，虽然在内部承包合同中约定按补充协议条款来结算，但涉及到违约方面与原告没有关联性。3、判决书真实性无异议。不同意原告的证明目的。该判决书是根据某某公司与发包人之间的结算作为主要证据主张的，其中涉及到违约金方面也是根据某某公司与发包人之间的合同约定主张的，与原告无关，因为原告与某某公司的内部承包合同也没有约定涉及违约的条款。4、真实性无异议。但被告认为原告为了项目的建设应当垫付的资金符合内部承包合同的约定。5、真实性无异议，但该300万元履约保证金由于发包人只退回了100万元，且某某公司将100万元退回了原告，其他200万元发包人尚未退回，因此某某公司没有义务向原告支付200万元的履约保证金。 被告广西某某公司在举证期限内向本院提交证据：工程借款单。证明被告将100万元履约保证金及时退还给原告。 原告对被告某某公司提交的上述证据的真实性没有异议。 被告广西某某第某分公司经法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、辩论的权利。 本院对双方无争议的证据予以确认，对有争议的证据，本院将结合本案案情进行综合认定。 经审理查明，2011年11月22日，某某公司与某某房地产公司签订《某某建筑工程施工总承包合同补充协议书》，约定：某某房地产公司将位于广西柳州市高新区交汇处南侧的某某的土建工程、装修工程等项目发包给某某公司承建。合同总工期为18个月（日历天）。工程竣工验收合格后15天内（日历天）某某房地产公司支付经双方确认的实际完成工程量的90％工程款给某某公司。竣工结算经双方确认后14天内，某某房地产公司除留下结算总价3％作为工程装修金外，将剩余的结算款一次性支付给某某公司。某某房地产公司在收到某某公司履约保证金300万元起三个月内保证办理完工程开工许可证等合法的开工手续。在本工程初验后7天内某某房地产公司必须将履约保证金返还给某某公司，每延期一天某某房地产公司按保证金总额的2％月息赔偿某某公司违约金。延期超过一个月，则从某某房地产公司收到某某履约保证金之日起，按保证金总额的2％月息赔偿某某公司违约金，并返还300万元履约保证金。2011年12月15日，原告杨某某与广西某某有限责任公司水电安装及建筑工程公司（以下简称“某某水电安装及建筑工程公司”）签订《广西某某项目工程内部承包合同》约定某某水电安装及建筑工程公司将某某工程的设计施工图内的土建工程、装修装饰工程、水电安装及防雷工程、环保节能工程、消防工程等全部内容发包给原告承建，原告以包工包料的方式承包，工程款支付与结算按某某公司与业主签订的《某某施工合同》（包括补充协议）的有关条款进行，某某水电安装及建筑工程公司收取原告管理费及税金，工程盈亏由原告自负。上交费用：1、上交管理费系数：按最终结算造价2％收取管理费。每收到一笔工程款，某某水电安装及建筑工程公司即按上交系数计收管理费；2、三项税金按国家规定的税率，由原告承担，某某水电安装及建筑工程公司代扣代缴；3、质安奖励基金安最终结算造价2‰收取，如原告获奖则按公司文件规定予以奖励；4、质量安全及现场文明施工押金按最终结算造价2‰收取。工程竣工并办理完资料归档后退还原告（无息）。内部承包合同签订后，原告对涉案工程依约进行了垫资施工。涉案工程于2014年5月5日竣工并通过工程竣工五方验收，但因某某公司及某某第某分公司至今未支付涉案工程款，原告诉至法院并提出上述诉讼请求。 另查明，2017年10月19日，某某公司以被拖欠某某工程款为由将某某房地产公司、广西某某投资发展有限公司、成某、陈某某诉至法院，要求支付拖欠款项、违约金及律师费等。2018年4月2日，本院作出（2017）桂0202民初3328号民事判决书，确认某某房地产公司尚欠某某公司某某工程款873万元。 再查明，原告与某某公司均认可被告广西某某第某分公司不具备独立法人资格。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告杨某某与某某水电安装及建筑工程公司签订的《广西某某项目工程内部承包合同》，因该合同承包人杨某某不具备建筑施工企业资质，故根据合同法第五十二条第（五）项的规定，本院认定原告杨某某与某某水电安装及建筑工程公司于2011年12月15日签订的《广西某某项目工程内部承包合同》为无效合同。虽然《广西某某项目工程内部承包合同》为无效合同，但该合同所涉的某某工程已经竣工验收合格，故原告有权要求某某公司参照合同的约定支付工程价款。因《广西某某项目工程内部承包合同》已经约定了涉案工程的支付与结算按照《某某施工合同》（包括补充协议）的有关条款进行，且某某公司与某某房地产公司在履行《建筑工程施工总承包合同》和《某某建筑工程施工总承包合同补充协议书》过程中产生拖欠工程款的纠纷，本院已于2018年4月2日，本院作出（2017）桂0202民初3328号民事判决书，确认某某房地产公司尚欠某某公司某某工程款873万元。故原告主张以某某房地产公司尚欠某某公司某某工程款873万元作为本案涉案工程款的结算数额，本院予以支持。同时，参照《广西某某项目工程内部承包合同》中关于工程款结算的约定，某某水电安装及建筑工程公司应收取原告管理费（管理费按最终结算造价2％计算）及税金，虽然合同约定涉案工程三项税金按国家规定的税率，由原告承担，某某水电安装及建筑工程公司代扣代缴。但某某公司和广西某某第某分公司至今尚未对涉案工程代缴税金，亦未举证证实涉案工程应产生的具体税金数额，故关于某某公司要求在涉案尚欠工程款873万元中扣除税金的主张，本院不予支持。某某公司可待其实际代缴税金后另行向原告主张。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据以上规定，广西某某第某分公司的财产属于某某公司所有，广西某某第某分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由某某公司承担。故某某公司和某某第某分公司在扣除相应的管理费后，应向原告支付尚欠的涉案工程款8555400元（8730000元-8730000元×2％），原告该诉请超过部分，本院不予支持。关于原告主张某某公司应参照某某公司与某某房地产公司的违约责任标准承担所欠工程款的违约金，因原告与某某水电安装及建筑工程公司签订《广西某某项目工程内部承包合同》无效，原告主张某某公司支付违约金缺乏依据，本院不予支持。若原告认为因某某公司拖欠工程款造成其经济损失，原告则可另行主张。关于原告主张的履约保证金，由于内部合同无效，某某公司依据合同取得的履约保证金应当返还原告。因某某公司已经向原告退还履约保证金100万元，原告对此予以认可，故某某公司仍需向原告退还履约保证金200万元。关于原告诉请要求确认原告对案涉工程的拍卖、变卖、折价价款享有优先受偿权。因建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告已经变更诉讼请求撤回该项诉请，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告杨某某与广西某某有限责任公司水电安装及建筑工程公司于2011年12月15日签订的《广西某某项目工程内部承包合同》无效; 二、被告广西某某有限责任公司、广西某某有限责任公司第某分公司向原告杨某某支付工程款8555400元； 三、被告广西某某有限责任公司向原告杨某某退还履约保证金2000000元; 四、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。 案件受理费133070元（原告已预交139070元），由原告杨某某负担53013元，由被告被告广西某某有限责任公司、广西某某有限责任公司第某分公司负担80057元。本案保全费5000元（原告已预交），由原告杨某某负担1992元，由被告被告广西某某有限责任公司、广西某某有限责任公司第某分公司负担3008元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  黎柳明 人民陪审员  窦珂玲 人民陪审员  杨萍彦 二〇二〇年四月九日 代书 记员  高 璐