河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终256号上诉人（原审被告）：河南奥邦混凝土有限公司，住所地长垣县丁栾镇官路西村78号。法定代表人：崔军令。委托诉讼代理人：王乾坤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吕高杰，河南剑锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：户红亮，男，1974年1月5日出生，住长垣县。委托诉讼代理人：赵子霞，河南经东律师事务所律师。上诉人河南奥邦混凝土有限公司因与被上诉人户红亮产品责任纠纷一案，不服长垣市人民法院（2019）豫0728民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。河南奥邦混凝土有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实及法律适用错误。本案中户红亮提供的检测结果系单方检测，上诉人已经否定，上诉人对自己提交的鉴定结果予以承认，该结果虽然显示混凝土强度未达到C30的标准，但根据GB/50204-2015《混凝土结构工程质量验收规范》附录D中D.0.7规定，当三个芯样最小值不小于设计要求的80%时即可判定为合格。且混凝土送至户红亮处时为半成品，需要户红亮养护，其是否合理养护未能查清，故房屋裂痕和混凝土是否存在因果关系需要鉴定。本案不适用《消费者权益保护法》，户红亮的房产是临街房，面积超出了正常居住使用的范围，应属于经营性用房，不属于消费者。且本案情形也不属于欺诈行为，故一审法院在没有证据的情况下按照“以次充好”为由判令上诉人承担三倍赔偿有失公允。请求二审法院查明事实后改判。户红亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。不论被上诉人提交的鉴定结果还是上诉人提交的鉴定结果，均显示混凝土未达到C30标准，上诉人所称的混凝土标准是在混凝土使用后才出台生效的，不能作为认定标准，在混凝土施工过程中，上诉人没有任何证据证明其他因素的介入造成混凝土不符合标准，其应当承担不利后果。被上诉人属于消费者，案涉的混凝土是被上诉人建设自家住房购买的商品，属于生活消费，故一审法院适用法律正确，上诉人提供不合格混凝土的行为属于欺诈行为，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条的规定：“经营者提供商品或者服务不得有一下行为：……（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；”第十六条的规定：“……经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”故上诉人行为明显属于欺诈。请求二审法院维持原判。原审原告户红亮向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令被告返还原告已付混凝土款64000元。2.判令被告赔偿原告192000元。（按照《消费者权益保护法》第55条计算）3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年原告因自建楼房与被告联系要求被告供应标准为C30的混凝土。被告同意供应，并承诺保质保量。同年6月上旬，被告开始向原告供应商砼。至9月下旬工程完工时，共供应商砼24车，发货单显示商砼强度为C30，总货物为82008元，原告已支付64000元。但楼房竣工不久，原告发现二层现浇梁出现多处竖向裂纹，并且呈断裂状形态，后发现整栋楼房上的混凝土现浇梁均出现同样现象。2015年1月9日，原告委托河南建院建筑材料检测有限公司对3块取样进行检测，结果显示未达到C30标准。被告产品质量不合格，给原告造成极大的损害，故请求支持原告请求。一审法院认定事实：2014年6月，原告因盖楼房购买被告C30混凝土，被告同意供应C30混凝土，被告于2014年6月18日至2014年9月22日给原告供应24车混凝土并随车有发货单，发货单强度等级处显示有C30，总货物为82008元，原告已支付64000元，原告楼房竣工后，发现楼房现浇梁出现竖向裂纹。于2015年1月9日委托河南建院建筑材料检测有限公司对3块取样进行了检测。检测抗压强度（MPa）结果单块值分别为：19.2MPa、22.6MPa、20.7MPa，均未达到C30标准。在诉讼过程中，被告于2015年4月21日另行取样委托新乡市工程质量检测站有限公司对芯杨抗压强度进行检验，检测结果单块抗压强度分别为28.0MPa、27.6MPa、28.6MPa均未达到C30标准。对此被告认为，尽管三次数据均未达到C30标准，但当三个芯样抗压强度平均值不小于混凝土设计要求的88％，三个芯样最小值不小于混凝土设计要求的80％时即可判定为合格。原告认为被告的观点是断章取义。另外诉讼中，被告还提交了一份合格证，认为自己生产的混凝土是合格的。原告认为不能证明产品合格。一审法院认为，该案的争议焦点为：1.被告生产和销售给原告的混凝土是否存在质量问题，能否达到C30标准；2.原告按《消费者权益保护法》要求被告退一赔三能否予以支持。河南奥邦作为混凝土生产者和销售者，有确保其销售产品质量合格的义务。户红亮从河南奥邦购买混凝土建房，河南奥邦“砼发货单”上显示“强度等级”为“C30”，混凝土使用后出现了房屋裂缝现象，经户红亮单方取样委托检测及诉讼中河南奥邦取样委托检测，两次检测结果均显示案涉混凝土芯样抗压强度未达到C30标准。对此，河南奥邦认为尽管第二份检测的三项数据均未达到C30的抗压强度，但依据GB50204-2015混凝土结构工程质量验收规范附录D0.7规定，当三个芯样抗压强度平均值不小于设计要求的混凝土强度的88％，三个芯样最小值不小于设计要求的80％时即可判定为合格。因该规范于2015年9月1日开始实施，而检测时间为2015年4月22日，该规范不适用于本案的检测结果。河南奥邦的该项主张该院不予采信。河南奥邦在答辩中称检测的芯样均是混凝土二次加工后的结果，并非对预拌混凝土的检测，无法证明河南奥邦供应的产品是不达标的。根据证据规则规定，因产品质量产生的纠纷，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。所以河南奥邦应就其产品质量合格承担举证责任，否则就应承担不利的法律后果。对此，虽然河南奥邦提供了产品合格证，但是并不能证明系销售给户红亮批次的合格证。且根据相关规定，预拌混凝土分为出厂检验和交货检验，出厂检验的试样工作应由供方承担，交货检验的取样和试验工作由需方承担。当需方不具备试验和人员的技术资质时，双方可以协商确认并委托有检测机制的单位承担，并应在合同中予以明确。而该案中，双方并未就此明确作出约定，河南奥邦的出厂检验合格证并未交付户红亮，其应在混凝土出厂时留存的芯样亦因时间久远已销毁。因此，在出厂质量证明书与双方委托检测结论不一致的情况下，河南奥邦以此主张产品质量合格，该院不予采纳。所以，河南奥邦销售给户红亮的混凝土因存在质量问题而造成户红亮房屋裂缝，应赔偿户红亮损失。关于原告户红亮要求河南奥邦赔偿是否属于《消费者权益保护法》调整范围的问题，根据《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”该院认为，消费可分为生活消费和生产消费。该案中，原告购买水泥用于建造自家住的房屋，是为了满足自己的生活需要，属于生活消费，属于《消费者权益保护法》的调整范畴。根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的三倍”。被告河南奥邦向原告户红亮出售的混凝土存在质量不合格的问题，属于在销售的产品中“以次充好”的欺诈行为，原告户红亮作为消费者有权依法要求被告增加赔偿受收到的损失。其要求被告退还购买混凝土款64000元及赔偿所受直接损失64000元三倍的赔偿款192000元的请求，该院予以支持。案经该院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五条、第五十五条规定，判决为：被告河南奥邦混凝土有限公司于判决生效后十日内退还原告户红亮混凝土价款64000元并赔偿损失192000元。本院二审期间，被上诉人户红亮提交和解协议书一份，证明上诉人混凝土存在质量问题，且已经与购买混凝土一方签订和解协议并进行赔偿。上诉人河南奥邦混凝土有限公司对该份证据不认可，称没有原件，对该证据不清楚。本院认为该证据没有提供原件，上诉人河南奥邦混凝土有限公司也对该证据不认可，故本院对该证据的证明效力不予认定。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据法律规定，销售者应当保证其产品质量合格。在本案中，上诉人河南奥邦混凝土有限公司销售给被上诉人户红亮的混凝土在使用后，出现了房屋承重梁的裂痕，经过双方鉴定，显示上诉人河南奥邦混凝土有限公司出售的混凝土未达到双方约定的C30的标准，上诉人河南奥邦混凝土有限公司称根据GB/50204-2015《混凝土结构工程质量验收规范》附录D中D.0.7规定，当三个芯样最小值不小于设计要求的80%时即可判定为合格的上诉请求，本院经查发现，该《质量验收规范》于2015年9月1日开始生效，但双方检测时间为2015年4月22日，故在检测混凝土质量时，不能以该《质量验收规范》为依据，故对上诉人河南奥邦混凝土有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人河南奥邦混凝土有限公司称户红亮没有对混凝土进行合理养护的上诉理由，根据产品质量产生的纠纷，应当由生产者承担举证责任，上诉人并未就其主张提供任何证据进行证明，应当承担举证不能的不利后果，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人河南奥邦混凝土有限公司称该案不适用《消费者权益保护法》的上诉理由，本院认为被上诉人户红亮购买混凝土用于建设自家房屋，是为了满足自己的生活需要，属于《消费者权益保护法》调整的生活消费，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人河南奥邦混凝土有限公司称不属于欺诈的上诉理由，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第十六条之规定，应当属于“以次充好”的欺诈行为，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。根据《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”之规定，对被上诉人户红亮要求上诉人河南奥邦混凝土有限公司按照《消费者权益保护法》退一赔三的请求，本院予以支持。综上所述，河南奥邦混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5140元，由河南奥邦混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审?判?长崔海成审?判?员刘强平审?判?员王大鹏二〇二〇年四月七日书记员  李旭亮