山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2282号上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地泰安市。法定代表人：李军英，总经理。委托诉讼代理人：范红岗，山东桃都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱芜市铭泰机械设备维修有限公司，住所地济南市。法定代表人：段伦莲，经理。委托诉讼代理人：高文玲，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东正和建工有限公司，住所地济南市。法定代表人：李成松，总经理。委托诉讼代理人：张燕，济南钢城里辛法律服务所法律工作者。原审被告：王兆芳，男，1982年8月10日出生，汉族，住济南市。上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、莱芜市铭泰机械设备维修有限公司（以下简称铭泰公司）因与被上诉人山东正和建工有限公司（以下简称正和公司）、原审被告王兆芳建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。军辉公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决；2.依法改判驳回正和公司对军辉公司的诉讼请求或将案件发回重审；3.上诉费由军辉公司、铭泰公司、王兆芳负担。事实和理由：1.一审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷错误。根据正和公司一审诉状的请求事项可以确定，正和公司要求退回履约保证金，诉讼请求及案件审理的全部事实并没有涉及工程施工的任何问题，故该案由应为不当得利纠纷。2.根据民事案件不诉不理的原则，一审法院超出了诉讼范围审理该案。正和公司在起诉状中的诉讼请求为“要求三被告承担连带责任”，该诉求明显存在不明确的问题，法院应当主动释明要求其明确诉讼请求。在正和公司没有变更诉讼请求的情况下，一审法院依职权将军辉公司与铭泰公司变更为承担返还义务的主体明显错误。正和公司在一审诉讼请求中并没有要求法院认定工程承包合同无效，一审法院却主动认定无效，违反了不诉不理的原则。3.关于履约保证金的问题没有查清。该问题并没有在军辉公司与正和公司签订的工程承包合同中体现，而是正和公司与铭泰公司或王兆芳的约定。也就是说，保证合同系独立于建设工程施工合同以外的，军辉公司并没有与正和公司约定履约保证金的问题，根据合同相对性原则，一审法院判决军辉公司承担返还义务明显错误。4.一审法院判决军辉公司返还履约保证金错误。根据字面意思就不难理解，“返还”的前提是占有，一审法院把案件审理重点放在了合同效力上，并没有审理是谁占有了20万元履约保证金，军辉公司没有占有该履约保证金，当然也就无法返还，综上，请求二审法院支持军辉公司上诉请求。铭泰公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书;2.请求改判军辉公司和正和公司签订的合同有效，军辉公司、铭泰公司不退换履约保证金20万元；3.一审案件受理费、二审上诉费均由正和公司负担。事实和理由：一、关于合同效力问题，铭泰公司认为合同成立并生效。1.军辉公司和山钢集团莱芜分公司合同中对于工程量以及工程价款都有详细记录。将原始合同给正和公司的原因也是基于诚实信用的合作，双方的实际关系为合作关系,由正和公司具体负责项目施工，但是项目部的高层管理人员均为军辉公司的工作人员(安全员、项目经理、技术员、施工员、材料员、资料员、机械员、质量员)，由军辉公司的工作人员负责项目的安全监督和质量监督,施工的所有决策均由军辉公司人员决定，并未脱离军辉公司掌控，由正和公司施工部分，也需要项目部人员跟进，所以双方的合同性质为合作关系，而非整体转包。2.军辉公司和正和公司签订的建筑施工合同并不是整体转包合同，军辉公司还与济南市钢城区华祥园林工程有限公司、山东三岳建材有限公司分别签订了《关于钢筋工程分包合同》《混凝土销售合同》,这是涉案合同中的主要工程。3.非法转包确认合同无效于法无据。对于转包合同的性质，根据合同法第八十八条规定，转包合同是有效的合同，而不是无效的合同。根据合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，在该合同中承包人的权利是要求发包人支付工程价款。对于此种权利在现行法上没有不得转让的规定。对于工程建设是承包人的义务,该义务相对于发包人而言则是权利。对于承包人将该义务全部转让给次承包人,发包人同意,该同意完全可以解释为不仅同意承包人与次承包人之间的承包合同,而且也意味着发包人与承包人之间达成了承包合同终止的协议。对于正和公司的介入,并不是整体转包的性质,其中军辉公司分别与济南市钢城区华祥园林工程有限公司签订了该整体工程中的相关主体钢筋制作的分包协议，与山东三岳建材公司签订了混凝土销售合同,两项工程均属于涉案工程的主体建设，所以，不能认定军辉公司和正和公司签订的分包协议属于整体转包而确认合同无效。4.关于合同效力问题,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第15条规定,正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据合同法司法解释(二)第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。建筑法第二十八条不属于效力性的禁止性规范,而只能是管理性的禁止性规范,违反此种情形,合同未必无效，因此，以转包合同违反《建筑法》第二十八条的强制性规定,从而认定转包合同无效没有法理上的依据,也没有法律上的依据。军辉公司和正和公司签订的建设施工分包合同并非整体转包协议,正和公司已经开始履行合同的内容,双方无法继续履行合同的原因在于正和公司无法继续垫付工程款以及无法如期完成工程量,所以，应认定双方签订的合同成立并生效并确认正和公司存在严重违约。二、正和公司和军辉公司签订建筑工程承包合同时,故意违约，擅自撤离施工现场，给军辉公司和铭泰公司造成了严重损失，包括与济南市钢城区华祥园林工程有限公司、山东三岳建材有限公司签订合同的违约金，军辉公司招标费用、支付的履约保证金等,最大的损失是因正和公司违约致使不能如期完工，导致全部合同无法履行，军辉公司和山东钢铁股份有限公司被列入失信黑名单,以后无法参与山东钢铁股份有限公司的招投标。三、关于正和公司的代理人李春峰在2019年11月22日认可收到工程款后与军辉公司无任何纠纷的事实。任何纠纷包括工程款纠纷和履约保证金返还纠纷。该协议签订的时间是在起诉后,正和公司自认因自己的违约行为给军辉公司和铭泰公司造成巨大损失，其支付的保证金不足以赔偿,所以，正和公司能结清工程款已经是由建安公司协商的最好结果了。法院在核实该事项时，只给正和公司的代理人李春峰做了调査，且以李春峰的辩解作为定案依据，并没有其他证据予以证实“任何纠纷”单指工程款纠纷，正和公司所有款项都已交接完毕,正和公司、军辉公司、铭泰公司之间的所有纠纷已经处理完毕，双方签订协议应当合法有效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当查明案件事实，认定合同成立并生效，并审视正和公司的恶意签约违约的行为给军辉公司、铭泰公司造成严重损失，再结合李春峰作为代理人与军辉公司达成协议，应当视为双方纠纷已经全部调解完毕。正和公司辩称，1.一审法院已经详细查明军辉公司实属将工程整体转包，军辉公司与总发包方签署的合同与该涉案合同内容相符。签署合同后正和公司按照军辉公司要求支付了20万履约保证金，保证金交给铭泰公司也是军辉公司要求的，所以正和公司在此次合同签署中受到严重损失，军辉公司的这一行为严重违反法律法规，同时军辉公司、铭泰公司也严重侵犯了正和公司的合法权益，理应对因该合同所造成的损失予以赔偿及返还。合同约定的施工项目军辉公司在2019年9月5日就主动放弃了该工程的施工权利并同时与山东钢铁股份有限公司莱芜分公司解除了施工合同，该合同已无法正常履约。2.至于军辉公司称一审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷错误无法可依，且案由也不属于本案争议焦点。在一审中，依据与军辉公司签订的建设工程施工合同才引发出来损失的20万履约保证金，才主张一审三被告来承担返还责任的，且在一审庭审中军辉公司、铭泰公司及一审被告王兆芳自认与正和公司签署的合同合法有效，理应收缴履约保证金，足以证实该履约保证金是按照军辉公司的指示交付给铭泰公司的。3.正和公司在一审中主张的权利有证可依。一审中，军辉公司、铭泰公司及王兆芳均自认该建设工程施工合同军辉公司为总包单位，铭泰公司为服务单位，正和公司支付的履约保证金是围绕与军辉公司签订的建设工程施工合同而产生的，履约保证金是与军辉公司不可分割的，正和公司受损军辉公司、铭泰公司理应承担返还责任。4.军辉公司称一审法院超出正和公司一审诉讼请求违反了不告不理原则，该理由不能成立。民事案件的确有不诉不理之说，但该案因建设工程施工涉及合同而产生的履约保证金所引发出来的纠纷，该纠纷已经诉到人民法院，并且是正在审理中的案件，因涉及合同法院必须审查合同效力，因为这是案件审理查清事实的基本前提，因该案纠纷所涉及的合同已经违反了法律法规强制性或者禁止性规定，在审理该案中适用法律不能避开，必须要依法按照相关条款处理，审理法院要依职权主动对合同效力作出认定，不合法的合同显然不受法律保护。5.一审案件中李春峰所书写的收到条与本案无关，实属李春峰是挖掘机机械施工老板收取的土石方机械费，而且军辉公司的辩称与常理不符，任何一个正常人绝不会为了14170元放弃200000元，李春峰只是挖掘机机械施工老板，根本无权代表正和公司来做任何损害公司利益的事情。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告王兆芳未作陈述。正和公司向一审法院起诉请求：1.请求三被告退回原告工程履约保证金200000元，利息自2019年8月19日至该款项全部偿还完为止，按照年利率6%计算；2.诉讼费、保全费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月18日，山东钢铁股份有限公司莱芜分公司（发包方）与军辉公司（承包方）签订合同编号为62xxxxx5的《配套新旧动能转换项目银山路东及陶家岭烧结区域动力管网工程承包合同》，约定军辉公司承包配套新旧动能转换项目银山路东及陶家岭烧结区域动力管网工程，合同对工程的施工内容、工程价款、工程款的拨付与结算进行了详细约定。同日，军辉公司（发包方）与正和公司（承包方）签订承包合同，约定正和公司承包山东钢铁股份有限公司莱芜分公司配套新旧动能转换项目银山路东及陶家岭烧结区域动力管网工程，合同内容与军辉公司和山东钢铁股份有限公司莱芜分公司所签订的合同内容完全一致。军辉公司与正和公司均在合同上盖章，陶会国、李春峰作为正和公司的委托代理人在合同委托代理人处签字。2019年8月19日，正和公司与铭泰公司签订《工程施工服务协议》，协议中军辉公司为总包单位，铭泰公司为服务单位，正和公司为施工单位，协议约定，经三方协商同意，军辉公司将山东钢铁股份有限公司莱芜分公司配套新旧动能转换项目银山路东及陶家岭烧结区域动力管网工程分包给正和公司，为明确责任与权利关系，经协商达成协议；工程内容以军辉公司与正和公司的主合同为准，军辉公司及铭泰公司的管理费为工程造价5%，进度款及施工结算按照山东钢铁股份有限公司莱芜分公司与军辉公司签订的合同执行。协议还约定铭泰公司收到正和公司履约保证金200000元后生效。铭泰公司及正和公司在协议上盖章。协议签订的当日，陶会国通过中国建设银行股份有限公司莱芜鑫兴支行向王兆芳银行账户转款200000元，铭泰公司为正和公司出具收据一份，收款事由为保证金，收款方式为陶会国建行转账。上述合同及协议签订后，正和公司施工了涉案工程中的部分土石方工程。另查明，陶会国和李春峰为正和公司的代理人，正和公司将承担代理人行为的全部法律后果和法律责任，委托期限自2019年7月19日至2019年12月31日。2019年11月22日，李春峰出具收到条一份，收到涉案工程土石方工程款14170元，工程款由钢源公司为军辉公司垫付，并注明收到该工程款后与军辉公司、建安公司、钢源公司再无任何纠纷。2019年11月23日，李春峰收到该14170元工程款的银行转账。一审法院认为，正和公司主张的其与军辉公司签订的工程承包合同因其未在合同上盖章，合同不成立，但军辉公司提供的工程承包合同中军辉公司和正和公司均加盖公章，且正和公司授权的委托代理人陶会国、李春峰亦在合同上签字，故双方之间的合同已成立。本案中，军辉公司与正和公司签订的工程承包合同和军辉公司与山东钢铁股份有限公司莱芜分公司签订的工程承包合同，除发包方和承包方不同外，其余合同内容均完全一致,即军辉公司将其承包的全部工程转包给了正和公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，军辉公司与正和公司签订的工程承包合同违反法律规定，应为无效合同。根据合同法的规定，合同无效，因合同取得的财产应予返还，故正和公司要求军辉公司返还其支付的200000元履约保证金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。正和公司将履约保证金支付给铭泰公司，铭泰公司亦应承担返还责任。虽然履约保证金是支付至王兆芳的账户，但铭泰公司认可已收到该款，故王兆芳不承担返还该款的责任。关于军辉公司辩称李春峰作为正和公司的委托代理人已在2019年11月22日认可收到工程款后与军辉公司无任何纠纷，不应退还履约保证金。一审法院询问李春峰，其陈述因其施工的工程款经建安公司协调，由钢源公司代军辉公司支付，其在收到条中注明的“收到后与军辉公司、建安公司、钢源公司再无任何纠纷”是工程款与三公司无纠纷，故对军辉公司的辩称一审法院不予采纳。军辉公司主张因正和公司的违约行为给其造成了经济损失，其应没收该履约保证金以赔偿其损失，但未提供证据证实其损失情况，证据不足，一审法院不予支持。关于正和公司主张的利息，正和公司与军辉公司签订工程承包合同时，未尽到审慎的注意义务，其自身亦存在过错，故对其主张的利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山东军辉建设集团有限公司、莱芜市铭泰机械设备维修有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东正和建工有限公司履约保证金200000元；二、驳回山东正和建工有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。铭泰公司在二审中提交以下证据：1.中国邮政储蓄银行交易明细一份，载明2019年7月8日向军辉公司转账90000元，附言：新旧动能转换项目；2.中国建设银行电子回单四份，载明2019年7月8日向军辉公司转账11000元，附言：新旧动能转换项目动力管网保证金、报名费；3.中国银行电子回单一份，载明2019年7月8日军辉公司向山东钢铁股份有限公司莱芜分公司转账200000元，用途：新旧动能转换项目银山路东及陶家岭烧结区域动力管网施工工程投标保证金。铭泰公司欲证明涉案20万元保证金已经以军辉公司名义支付给山东钢铁股份有限公司莱芜分公司，因正和公司违约，山东钢铁股份有限公司莱芜分公司未退还该保证金。军辉公司质证称，该组证据均是2019年7月8日转给的军辉公司的，相关款项为竞标保证金。正和公司于2019年8月19日交给铭泰公司的是履约保证金，竞标保证金在前，履约保证金在后，这说明正和公司的20万的履约保证金仍在铭泰公司处，应由铭泰公司返还。军辉公司名下汇出的20万元，时间为2019年7月8日，用途系投标保证金，而涉案保证金为履约保证金，铭泰公司主张其收到20万保证金后，以军辉公司名义支付给山东钢铁股份有限公司莱芜分公司，20万元也不是从铭泰公司账户上汇出去的，这也进一步证明涉案20万元的保证金还在铭泰公司账户上，所以应由铭泰公司返还涉案20万元保证金。经审查，一审中正和公司提交的证据载明其于2019年8月19日交给铭泰公司20万元履约保证金，铭泰公司二审中提交的银行回单均为2019年7月8日的款项交易情况，且款项用途也与本案争议款项不一致，上述证据与本案无直接关联性，故本院不予采信。以上事实由铭泰公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为军辉公司、铭泰公司是否应当向正和公司返还保证金20万元。2019年8月19日，正和公司与铭泰公司签订《工程施工服务协议》，协议中军辉公司为总包单位，铭泰公司为服务单位（甲方），正和公司为施工单位（乙方），协议约定铭泰公司收到正和公司履约保证金200000元后生效，铭泰公司及正和公司在协议上盖章，军辉公司没有盖章，根据合同相对性原理，该协议对军辉公司没有约束力，故一审法院认定军辉公司返还涉案保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。铭泰公司认可已收到正和公司支付的涉案保证金，但辩称正和公司私自撤离施工地点的违约行为给其造成了经济损失，其应没收该履约保证金以赔偿其损失，但未提供有效证据证实其诉求依据和损失情况，故其主张没收涉案保证金证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人军辉公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1503号民事判决；二、莱芜市铭泰机械设备维修有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东正和建工有限公司履约保证金200000元。三、驳回山东正和建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费4300元，减半收取计2150元，申请费1520元，由被告莱芜市铭泰机械设备维修有限公司负担；二审案件受理费8600元，由被上诉人山东正和建工有限公司负担4300元，由上诉人莱芜市铭泰机械设备维修有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年四月十日书记员  李宜濂