贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终699号上诉人（原审原告）：贵州新里程房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府西路商住楼1幢1层2号。法定代表人：李小文，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，贵州贵达（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金德康投资控股集团有限公司，住所地石家庄裕华区389号卓达别墅区二区C型16号。法定代表人：吕小康，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐海丰，北京谦彧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州乐成舜元房地产投资有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路284号天毅大厦22层。法定代表人：姜平，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱雄，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵阳新喜达屋置业投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路110-134号富中国际广场23楼0号（D座）。法定代表人：姜平，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡菲琪，系该公司员工。原审第三人：李青，女，汉族，1962年7月25日出生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州新里程房地产开发有限公司（以下简称新里程公司）因与被上诉人金德康投资控股集团有限公司（以下简称金德康公司）、贵州乐成舜元房地产投资有限公司（以下简称乐成舜元公司）、贵阳新喜达屋置业投资有限公司（以下简称新喜达屋公司）、原审第三人李青股东出资纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新里程公司上诉请求：1.依法撤销原判决；2.依法判决支持上诉人原审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决程序违法，认定事实、适用法律、判决错误。1.原判决关于2015年8月10日《协议书》系“意向性框架协议”“双方磋商过程的记录”“对当事人之间不具法律约束力”的认定错误。2015年8月10日《协议书》以及此前各方签署的《合作备忘录》《关于金桥饭店项目的报告》等协议文件均是有明确权利义务约定并且已经实际履行了的正式协议，对协议各方均具有法律约束力。2.乐成舜元公司是吕小康与姜平为履行《合作备忘录》《协议书》约定的收购新喜达屋公司股权而专门成立的公司，姜平代表成立中的乐成舜元公司在《协议书》中签名确认，乐成舜元公司成立后实际享有《协议书》约定的全部权利，《协议书》对乐成舜元公司具有法律约束力，乐成舜元公司应当按照《协议书》的约定履行合同义务。3.原判决认定上诉人只能够通过增资或者受让股权的方式取得新喜达屋公司股权，未经审计即认定上诉人没有实际增资，认定事实严重错误。二、原判决遗漏上诉人诉讼请求，程序违法，判决错误。上诉人原审诉讼请求第一项“依法判决金德康公司和乐成舜元公司继续履行《协议书》（2015年8月10日）：聘请审计机构对金德康公司、乐成舜元公司、新里程公司对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据”，明确要求聘请审计机构对实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据。原判决遗漏上诉人的诉讼请求，违反法定程序。三、原判决适用法律错误，判决错误。金德康公司答辩称：1.2015年8月10日《协议书》是当事人对新喜达屋公司未来发展的单方面计划，不具有可执行性，且未得到利益第三方的认可；2.按照2015年8月10日《协议书》约定，在第三方收购股权后，新里程公司如果想获得新喜达屋公司的股权，必须通过增资或从第三方受让的方式获得股权，新里程公司没有增资，也没有从第三方受让股权，因此不应持有新喜达屋公司额外的股权；3.新里程公司提供的《合作备忘录》明确提出“李小文的资金到位后，按李小文实际到位资金确认股权”，即新里程公司若想获得重组后新喜达屋公司的股权必须进行新的投入，投入资金到位后才以实际到位资金确认股权；4.新里程公司未提供任何投入资金的证据，应当驳回上诉人的诉讼请求；5.第三人李青在2015年签署的《和解协议》中明确承诺不对新喜达屋公司股权的转让提出任何主张，此时新里程公司重新提出诉讼，否定新喜达屋公司转让后的股权比例，属于对原来承诺的违背，因为《协议书》明确认可第三人李青是新里程公司的实际控制人，新里程公司也对李青为其实际控制人予以承认。乐成舜元公司答辩称：1.2015年8月10日《协议书》系新里程公司与第三人李青及金德康公司三方对新喜达屋公司未来股权构成规划的意向性协议，该协议对乐成舜元公司并不发生效力。新里程公司也并未按照协议内容对新喜达屋公司进行实际投资、增资或向第三方受让股权，故其要求按照协议内容享有30%股权无事实和法律依据。2.退一步而言，即便2015年8月10日《协议书》合法有效且具备可履行性，新里程公司未提交证据证明其对新喜达屋公司有实际投入，也未有证据证明承担了新喜达屋公司对外债务，在其未完成基本举证责任的情况下，本案也无任何聘请外部审计机构对实际投入进行审计的必要。3.新里程公司与乐成舜元公司所持有的新喜达屋公司的股权均通过向第三方合法受让而得，已经完成工商变更登记，且受让第三方股权前，新里程公司均书面放弃优先购买权，也在变更后的公司章程上盖章确认，故各方的股权比例应当以变更后的工商登记为准。对于乐成舜元公司通过何种方式受让股权、是否支付对价等均与新里程公司无关，也非本案审理认定的争议焦点。李青答辩称：作为原持有新喜达屋公司85%股权的股东，我在新喜达屋公司股权重组过程中的所有行为，均是受新里程公司指示，是新里程公司履行《协议书》义务的行为。《协议书》是各方的真实意思表示，对各方的权利义务进行了明确的约定，我受新里程公司的指示，放弃了对新喜达屋公司84%的股权，乐成舜元公司无偿取得了新喜达屋公司93.5%的股权，均是各方按照《协议书》享有权利、承担义务的行为。乐成舜元公司享有了《协议书》约定的权利，应当按照《协议书》约定，聘请审计机构对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据。新喜达屋公司答辩称：1.程序上，本案新里程公司在立案时已经将新喜达屋公司认定为第三人，在开庭的当日变更为被告，程序上不合法；实体上，本案的争议是新里程公司与乐成舜元公司之间的股权持股比例的纠纷，新喜达屋公司在本案并没有实际的权利义务关系，恳请将新喜达屋公司认定为第三人。2.新喜达屋公司认为新里程公司对新喜达屋公司持有股权的比例应该以第三方受让的股权比例为准，该持股比例也是在工商登记机关登记备案的持股比例；新里程公司受让该股权之后并没有对新喜达屋公司进行任何实际投资，也未进行增资扩股，相反还对新喜达屋公司负有一个多亿的债务，请求驳回新里程公司的诉请。新里程公司向一审法院提起诉讼请求：一、依法判决金德康公司和乐成舜元公司继续履行《协议书》（2015年8月10日）：聘请审计机构对金德康公司、乐成舜元公司、新里程公司对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据；二、依法判决确认新里程公司持有新喜达屋公司30%的股权（以审计报告确认的持股比例为准）；三、依法判决乐成舜元公司和新喜达屋公司将乐成舜元公司持有新喜达屋公司的29.5%的股权（现价值暂约39825000元）变更登记给新里程公司；四、本案诉讼费用全部由金德康公司、乐成舜元公司、新喜达屋公司承担。一审法院查明：贵阳新喜达屋酒店投资有限公司成立于2012年1月10日，注册资本5280万元。公司设立时法定代表人为兰有彩，股东为兰有彩、帅玲、李培胜、王树贵。2012年3月19日，贵阳新喜达屋酒店投资有限公司更名为贵阳新喜达屋置业投资有限公司（即本案新喜达屋公司）。2013年6月8日，新喜达屋公司将注册资本变更为13500万元，股东变更为李青（公司法定代表人，持有公司85%股权），帅玲（持有公司10%股权）、王树慧（持有公司5%股权）。2013年6月19日，新喜达屋公司办理工商变更登记，将法定代表人变更为王亚玲，公司股东由李青、帅玲、王树慧变更为贵州银海益沣房地产开发有限公司（以下简称银海益沣公司，股权比例为84%）、贵州中大文化发展有限责任公司（以下简称中大文化公司，股权比例为6%）、金德康公司（股权比例为9.5%）、新里程公司（股权比例为0.5%）。2014年6月18日，第三人李青向贵州省高级人民法院提起诉讼，诉请判令银海益沣公司、新喜达屋公司将银海益沣公司在新喜达屋公司84%的股权恢复登记至李青名下。2015年3月28日，新里程公司法定代表人李小文（乙方）与金德康公司法定代表人吕小康（甲方）分别以个人名义签订《合作备忘录》，约定“甲、乙双方竭尽全力、相互配合，以‘协商谈判'的方式，让银海益沣公司主动退出新喜达屋公司金桥饭店项目的控制权”、“新喜达屋公司股权分配比例，由姜平和李小文依据惯例协商确定，原则上由吕小康、姜平、李小文三个股东参股”、“乙方负责收购新喜达屋公司登记在中大文化公司（王云生控制）6%的股份”，甲方吕小康（签名），乙方李小文（签名）。2015年6月19日，新里程公司法定代表人李小文（乙方）与金德康公司法定代表人吕小康（甲方），见证人姜平，再次签订《合作备忘录》，约定“吕小康先期准备8亿人民币用于收购冯小丰所属公司在新喜达屋公司的84%股权，李小文的资金到位后，按李小文实际到位资金确认股权。”甲方签字：吕小康，乙方签字：李小文，见证人签字：姜平。2015年6月22日，新里程公司、金德康公司、新喜达屋公司、第三人李青与案外人银海益沣公司联名就金桥饭店项目向贵阳市人民政府作出报告，内容载“为配合贵阳新喜达屋置业投资有限公司此次股权重组顺利进行，原贵阳新喜达屋置业投资有限公司股东李青同意无条件与贵州银海益沣房地产开发有限公司就贵阳新喜达屋置业投资有限公司股权纠纷案达成和解并撤诉，贵州银海益沣房地产开发有限公司同意无条件向最高人民法院撤回上诉，为此次股权重组清除法律障碍”。新里程公司、金德康公司、新喜达屋公司、案外人银海益沣公司加盖公章，李青委托李小文签字加盖手印。2015年7月12日，新喜达屋公司、李青与银海益沣公司签订《和解协议》，李青在《和解协议》中承诺“甲方（李青）知晓乙方（银海益沣公司）已就转让新喜达屋公司84%股权事实与其他第三方进行磋商”、“不对乙方（银海益沣公司）及任何受让新喜达屋公司84%股权的其他第三方就上述事项提出任何主张”，该案最终李青撤回起诉。2015年8月6日，新里程公司法定代表人李小文以个人名义与金德康公司签订《协议书》约定：“乙方（李小文）与新里程公司同意甲方金德康公司（或其指定主体）受让银海益沣持有的目标公司84%的股权”。甲方：金德康公司（盖章），姜平在法定代表或授权代表处签字，李小文在乙方签字。2015年8月10日，新里程公司与金德康公司、第三人李青签订《协议书》，约定：“甲方（金德康公司）确认，第三方主体收购新喜达屋公司股权后，由甲方、丙方（新里程公司）及第三方主体作为新喜达屋公司的股东，共同合作经营”、“第三方主体收购新喜达屋公司股权后，拟对新喜达屋公司进行股权重组，注册资本拟暂定为10亿元，甲方、丙方及第三方主体以对新喜达屋公司的实际投入（实际投入应以第三方主体聘请的审计机构出具的审计及验资报告为准）为持股比例的依据”、“甲方确认，丙方有权在新喜达屋公司重组过程中，通过增资或从第三方主体直接受让股权等方式（具体方式由甲方、丙方与第三方主体根据实际情况协商确认），获得不超过30%比例的新喜达屋公司股权”。甲方：金德康公司加盖公司印章，姜平签字；乙方：李青签字；丙方：新里程公司加盖公司印章，李小文签字。2015年8月21日，乐成舜元公司登记设立，注册资本1000万元，股东姜平（法定代表人）、吕硕。乐成舜元公司通过受让获得银海益沣公司持有的新喜达屋公司84%的股权，以及中大文化公司、金德康公司两方持有的新喜达屋公司11.5%的股权。2015年11月4日，新喜达屋公司再次办理公司变更登记，将法定代表人变更为姜平，公司股东由银海益沣公司、中大文化公司、金德康公司变更为贵州乐成舜元房地产投资有限公司（即本案乐成舜元公司），占股权比例99.5%，新里程公司为占新喜达屋公司0.5%股权的股东。一审庭审中，新里程公司及乐成舜元公司均主张对新喜达屋公司承担了部分债务，对于该事实当事人均予以认可，但并未对实际承债具体金额提交相关依据予以确定。一审法院认为，本案争议焦点为：新里程公司是否应享有新喜达屋公司30%股权，2015年8月10日所签《协议书》对各方当事人是否具备法律约束力。首先，从该协议当事人之间意思表示而言，其内容“争取促使第三方主体认可本协议书内容”亦表明该份《协议书》仅是当事人之间对于新喜达屋公司股权重组分配的单方磋商，并未与第三人即股权最终持有人达成股权转让合意，仅是一个意向性协议，且《协议书》签订当事人李青在2015年7月12日签署的《和解协议》中明确承诺不再对新喜达屋公司股权的转让提出任何主张，故应认定该份《协议书》当事人之间对于最终新喜达屋公司股权重组后相关的股权转让并未达成合意。其次，从该决议的“甲方确认，丙方有权在新喜达屋公司股权重组过程中，通过增资或从第三方主体直接受让股权等方式获得不超过30%比例的新喜达屋公司股权”内容来看，实际中新喜达屋公司未实际增资，第三方亦未同意受让股权，股权转让条件并未产生，因此，该意向性协议仅属于缔约过程的一部分，对于第三方即本案的乐成舜元公司没有法律约束力。再次，从协议“拟对新喜达屋股权进行重组”、“注册资本暂定为10亿元”、“争取促使第三方主体认可本协议书内容”而言，并没有确定将来如何具体进行股权分配的意思表示，反而明确约定应当争取第三方同意的内容，结合案涉两份《合作备忘录》，可以看出2015年8月10日《协议书》因涉及他人，并未具备合同订立所应具备的确定性。最后，2015年8月10日《协议书》中仅提及“甲方确认，丙方有权在新喜达屋公司股权重组过程中，通过增资或从第三方主体直接受让股权等方式获得不超过30%比例的新喜达屋公司股权”，但并未明确约定在何时与第三方签订股权变更登记，也未明确如不增资或第三方不受让的情况下如何处理，未明确订立股权转让的期限性。综前所述，该份《协议书》中虽含有关于新喜达屋公司股权重组后分配新里程公司股权相关事宜，但从该协议的内容而言，《协议书》仅是双方磋商过程的记录，该《协议书》不具有合意性、约束性、确定性、期限性等要件，故该《协议书》对当事人之间不具法律约束力。虽新里程公司于庭审中提出对于案涉股权获得属于承债式股权转让，乐成舜元公司亦是因承担了新喜达屋公司债务而获得该公司股权，但新里程公司并未提供具体所承担债务明细，且相关协议并未有承债式股权转让相关约定。于本案中，虽乐成舜元公司系因承债而通过受让获得新喜达屋公司股权，但是并非意味新里程公司为新喜达屋公司承担债务就能直接作为认定其应获得新喜达屋公司股权的依据，另就协议内容及形式而言，在协议上并未有承债式股权转让相关约定，且在股权转让上也未能明确一一对应关系，故2015年8月10日《协议书》应属意向性框架协议，不具备履行条件，且于实际中，因乐成舜元公司已实际取得股权，并变更工商登记且实际参与公司经营管理，金德康公司亦不再持有新喜达屋公司股权，故金德康公司不具备继续履行《协议书》可能，新里程公司要求金德康公司和乐成舜元公司继续履行2015年8月10日《协议书》（并要求聘请审计机构对金德康公司、乐成舜元公司、新里程公司对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据）、确认其持有新喜达屋公司30%的股权的诉讼请求（以审计报告确认的持股比例为准），并要求乐成舜元公司和新喜达屋公司将乐成舜元公司持有新喜达屋公司29.5%的股权变更登记给新里程公司的诉请于法无据，不予支持。对于新里程公司主张对新喜达屋公司承担了相关债务，应认定为对新喜达屋公司普通债权债务，当事人之间应就债务问题另行协商解决或另案起诉。综上，新里程公司的诉讼请求不成立，不予支持，一审判决如下：驳回贵州新里程房地产开发有限公司诉讼请求。一审案件受理费240925元，保全费5000元，由贵州新里程房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐成舜元公司提交一组证据：委托付款函两份、裁决书一份、民事判决书五份、情况说明四份、结案通知书三份、收条五份、银行进账凭证七份、支票存根七份，拟证明贵州世联投资有限公司替新喜达屋公司向中建三局承担担保责任后，其已经通过诉讼向新喜达屋公司追偿，故该笔款项不能视为新里程公司对新喜达屋公司的投资款项；因新喜达屋公司对外负债较多且无履行能力，乐成舜元公司作为其股东替新喜达屋公司清偿了大量债务，仅本案开庭中提交的部分代偿债务金额就高达近1.1亿元。新里程公司质证认为，对裁决书、民事判决书、结案通知书的真实性无异议，对其余证据的真实性不予认可。双方属于债务承载式股权转让，双方承载债务的具体金额需要通过审计方可确定；该组证据证明2015年8月10日《协议书》已经在实际履行，并非只是一个意向性框架协议。金德康公司、新喜达屋公司质证认为，对证据的三性予以认可。李青质证认为，这些证据我都没有见到过。本院认为，对裁决书、民事判决书、结案通知书的真实性、合法性，依法予以认定；本院（2016）黔民初282号民事判决书可以证明贵州世联投资有限公司已经通过诉讼向新喜达屋公司追偿保证代偿款。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年8月10日，新里程公司与金德康公司、第三人李青签订《协议书》第五条约定“甲方（金德康公司）应当争取促使持有新喜达屋公司股权并实际控制新喜达屋公司的第三方主体认可本协议书内容”。贵州世联投资有限公司已经通过诉讼向新喜达屋公司追偿7500万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审的争议焦点为：1.本案是否需要聘请审计机构对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据；2.新里程公司应否持有新喜达屋公司30%的股权及办理变更登记。一、关于本案是否需要聘请审计机构对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例依据的问题。本院认为，本案不需要聘请审计机构对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据。理由如下：1.2015年8月10日《协议书》签约主体是新里程公司、金德康公司与李青。依照合同相对性规定，《协议书》的效力仅及于签订协议的各方当事人。《协议书》约定“甲方（金德康公司）、丙方（新里程公司）及第三方主体以对新喜达屋公司的实际投入（实际投入应以第三方主体聘请的审计机构出具的审计及验资报告为准）为持股比例的依据”仅对签订协议的三方当事人有约束力，乐成舜元公司和新喜达屋公司并不是协议当事人，因此，该协议对乐成舜元公司和新喜达屋公司并不具有当然的约束力。2.乐成舜元公司登记设立于2015年8月21日，2015年8月10日签订《协议书》时乐成舜元公司并未成立，《协议书》内容在签订之时及签订之后均未得到乐成舜元公司和新喜达屋公司的认可。新里程公司并无证据证明姜平是代表成立中的乐成舜元公司签订的《协议书》，故对其提出乐成舜元公司和新喜达屋公司应承担协议书义务的主张，本院不予支持。3.新里程公司主张通过承债式股权受让而持有新喜达屋公司的股权，但其提出的贵州世联投资有限公司代新喜达屋公司向中建三局实际清偿的7500万元债务，贵州世联投资有限公司已经通过诉讼方式得到追偿。在相关协议并未有承债式股权转让相关约定，且新里程公司未提供具体所承担债务明细的情况下，新里程公司要求金德康公司和乐成舜元公司继续履行2015年8月10日《协议书》（并要求聘请审计机构对金德康公司、乐成舜元公司、新里程公司对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据）的诉请于法无据，不予支持。一审法院并不存在上诉人所称遗漏诉讼请求、违反法律程序的问题，故对一审判决不支持聘请审计机构对金德康公司、乐成舜元公司、新里程公司对新喜达屋公司的实际投入出具审计及验资报告作为持股比例的依据的认定，本院予以支持。二、关于新里程公司应否持有新喜达屋公司30%股权及办理变更登记的问题。本院认为，新里程公司持有新喜达屋公司30%股权及办理变更登记的主张没有事实和法律依据。理由如下：1.2015年8月10日签订《协议书》的当事人是新里程公司、金德康公司与李青。如前所述，《协议书》的效力仅及于签订协议的各方当事人，新里程公司主张乐成舜元公司法定代表人姜平代表成立中的乐成舜元公司在《协议书》签名没有法律依据，对乐成舜元公司和新喜达屋公司并不具有约束力。《协议书》的内容在签订之时和签订之后均未得到乐成舜元公司和新喜达屋公司的认可，故《协议书》对乐成舜元公司和新喜达屋公司并不具有当然的约束力。2.《协议书》关于“甲方（金德康公司）确认，丙方（新里程公司）有权在新喜达屋公司重组过程中，通过增资或从第三方主体直接受让股权等方式（具体方式由甲方、丙方与第三方主体根据实际情况协商确认），获得不超过30%比例的新喜达屋公司股权”的约定，从内容上来看，仅是对新里程公司获得股权取得方式的约定，并非确定给予新里程公司30%的股权，结合本案新喜达屋公司未实际增资，第三方亦未同意受让股权给新里程公司的情况以及《协议书》关于“拟对新喜达屋股权进行重组”、“注册资本暂定为10亿元”、“争取促使第三方主体认可本协议书内容”的约定，《协议书》内容具有不确定性，新里程公司并不能据此主张持有新喜达屋公司30%的股权。3.2013年6月19日，新喜达屋公司股东由李青、帅玲、王树慧变更为银海益沣公司（股权比例为84%）、中大文化公司（股权比例为6%）、金德康公司（股权比例为9.5%）、新里程公司（股权比例为0.5%）。2015年8月10日《协议书》签订主体中，李青已不再是新喜达屋公司股东，签订协议的另外两方当事人金德康公司、新里程公司所持新喜达屋公司股份仅为10%，该三方当事人签订协议约定新里程公司“获得不超过30%比例的新喜达屋公司股权”没有事实和法律依据。4.本案中，乐成舜元公司已实际取得股权，且已变更工商登记并实际参与公司经营管理，金德康公司不再持有新喜达屋公司股权，金德康公司已不具备继续履行《协议书》的可能，一审法院认定新里程公司主张乐成舜元公司和新喜达屋公司将乐成舜元公司持有新喜达屋公司的29.5%的股权变更登记给新里程公司的诉请于法无据，并无不当，本院予以支持。对于新里程公司主张其承担新喜达屋公司的相关债务，以及与金德康公司、李青之间的协议纠纷，可另行协商或另诉解决。综上，新里程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240925元，由上诉人贵州新里程房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  伍席芳审判员  陈 荣审判员  张 文二〇二〇年四月八日法官助理唐诗懿书记员简娜