河北省邯郸市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀04行终101号 上诉人（原审原告）田治强（曾用名田志强），男，1967年5月29日生，汉族，住鸡泽县。 上诉人（原审原告）栗付印，男，1964年2月18日生，汉族，住鸡泽县。 被上诉人（原审被告）鸡泽县人力资源和社会保障局。住所地邯郸市鸡泽县人民路东段行政中心7号楼223室。 法定代表人张永强，该局局长。 委托诉讼代理人范建津，男。 委托诉讼代理人甘国帅，男。 被上诉人（原审被告）邯郸市人力资源和社会保障局，住所地邯郸市人民东路508号。 法定代表人殷立君，该局局长。 委托诉讼代理人李丹。 上诉人田治强、栗付印与被上诉人鸡泽县人力资源和社会保障局、邯郸市人力资源和社会保障局因不服答复和复议纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，田治强，原籍河北省鸡泽县风正乡中风正村，于1986年11月入伍，1990年3月由80435部队退役，属农村义务兵，享受参加核试验人员待遇。2018年11月22日办理邯郸市丛台区开发区友谊路5号万浩枫景5号楼1单元2303号居住证，有效期至2019年11月22日。栗付印，原籍河北省鸡泽县曹庄镇栗庄村，1984年10月入伍，1988年1月由80301部队退役，属农村义务兵，享受参加核试验人员待遇。2014年4月14日办理邯郸市永年区临洺关镇政府街36号居住证，有效期至2019年10月15日。 2017年10月13日，二原告向鸡泽社保邮寄补缴企业职工养老保险申请，鸡泽社保于2017年10月16日收到申请后，在60日内没有答复，二原告于2018年1月17日向鸡泽县人民政府申请行政复议，2018年1月22日，被告鸡泽社保对二原告的申请作出《关于田治强、栗付印有关问题的答复》，认为：申请人申请的事项是依据冀民[2011]44号文件第二条第二款之规定，该文件适用范围为军退安置人员，不适合田治强、栗付印二人。经与民政部门核实，田治强、栗付印不是军退安置人员，不能享受劳社部发[2007]28号第一条第二款第一项的规定。对此二原告不服，于2018年3月12日向市人社局申请行政复议，市人社局经过审查于2018年6月5日作出邯人社行复答（2018）01号决定书，决定撤销鸡泽社保的《关于田治强、栗付印有关问题的答复》，责令鸡泽社保在六十日内重新作出答复。2018年6月5日，被告鸡泽社保再次作出《关于田治强、栗付印有关问题的答复》。二原告不服，于2018年7月3日向市人社局申请行政复议，市人社局经过审查于2018年8月27日作出邯人社复决（2018）第04号行政复议决定书，决定维持鸡泽社保所作的行政行为。二原告不服，向人民法院提起行政诉讼，邯郸市丛台区人民法院受理立案后，经过审理于2018年11月2日作出（2018）冀0403行初163号行政判决书，判决撤销鸡泽社保作出的《关于田治强、栗付印有关问题的答复》；撤销市人社局做出的邯人社复决（2018）第04号行政复议决定书；限鸡泽社保于六十日内重新作出行政行为。2019年2月14日，被告鸡泽社保作出《关于田治强、栗付印有关问题的答复》，主要内容：依据冀民[2011]44号文件规定，对处于失业状态，目前尚未参保缴费的因各种原因中断缴费的，以本人自愿为原则，允许其以自由职业者身份从退役复员（不早于1996年1月）起，以全省上年度在岗职工平均工资的60%为基数，按当年全省个体工商户灵活就业人员的费率补缴养老保险费，免收滞纳金，缴纳养老保险费。但需按省公布的个人账户记账率补缴利息。依据冀劳社[2017]38号文件规定，严格掌握部分军队退役人员的范围，部分军队退役人员是指：安置在企业的复员干部和转业志愿兵（士官）、参加过对越自卫反击战二次入伍退役士兵、城镇复员士官、原8023部队退役人员、残疾军人。经民政局资料查实，田志强、栗付印两人不在政府军队退役人员安置范围之内，故不适合以上条款。原告不服，于2019年3月1日向市人社局申请行政复议，市人社局于同年3月20日作出邯人社复决[2019]第03号行政复议决定：维持复议被申请人鸡泽社会所作行政行为。二原告不服，于2019年4月9日向鸡泽县人民法院起诉，经邯郸市中级人民法院2019年5月22日作出（2019）冀04行辖59号行政裁定书，指定本案由本院管辖。 另查明，鸡泽县民政局于2018年7月25日出具一份《关于田治强、栗付印两名涉核人员的基本情况》，主要内容：“田治强，男，1967年5月29日出生，河北省邯郸市鸡泽县风正乡中风正村，入伍时是农村户籍，入伍前在本村务农。1986年11月入伍，1990年3月由80435部队退伍，农村义务兵，享受参试人员待遇。栗付印，男，1964年2月18日出生，河北省邯郸市鸡泽县曹庄镇栗庄村人，入伍时是农村户籍，入伍前在本村务农，1984年10月入伍，1988年1月由80310部队退役。农村义务兵，享受参试人员待遇。根据兵役法第五十六条规定，义务兵退出现役后，按照从哪里来，回哪里去的原则，以上二人均回本村务农。” 上述事实有原、被告所提交的答复材料、复议决定书、判决书及庭审笔录等在卷证实。 原审认为，原告申请办理企业职工养老保险，被告鸡泽社保作为劳动和社会保障行政管理部门，具有负责本行政区域内社会保险管理工作的职责，必然应当对原告的申请进行审查，依据国家有关政策文件的规定，对原告的申请作出是否符合规定的判断，进而作出是否办理的决定。被告鸡泽社保依据的是河北省劳动和社会保障厅、民政厅、财政厅、关于转发《劳动和社会保障部、民政部、财政部》的通知（冀劳社[2007]38号，“二、严格掌握部分军队退役人员的范围。按照劳社部发[2005]和劳社部发[2006]17号文件划定范围，部分军队退役人员是指：安置在企业的复员干部和转业志愿兵（士官）、参加对越自卫反击战二次入伍退役士兵、城镇复员士官、原8023部队退役人员、残疾军人。”河北省民政厅、财政厅、人力资源和社会保障厅、卫生厅《关于解决原8023部队和其他参加核试验军队退役人员生活困难的通知》（冀发[2011]44号）规定的主要内容有：一、确保未在企业就业农村户籍人员纳入新型农村养老保险范围。二、解决基本养老保险接续问题。对未与企业解除劳动关系，目前尚未参保缴费或各种原因中断缴费的，企业应从领取营业执照次月（不早于1996年1月）起，以职工实际工资为基数（不低于上年度全省在岗职工平均工资60%，无法确定当年实际工资的，可按上年度全省在岗职工平均工资计算），按当年全省企业和个人费率补缴养老保险费，免收滞纳金，但单位和个人需按省公布的个人账户记账率补缴利息。对所在企业确实困难无力缴纳养老保险费的，可由企业与当地社会保险经办机构协商，签订缓缴协议，纳入欠费管理。被告鸡泽社保已经查实二原告不属于“安置在企业的复员干部和转业志愿兵（士官）、参加过对越自卫反击战二次入伍退役士兵、城镇复员士官、原8023部队退役人员、残疾军人”的范围并作出答复，符合政策规定精神。被告市人社局受理二原告的复议申请后，依照复议程序，作出邯人社复决[2019]第03号行政复议决定：维持被申请人鸡泽社保所作行政行为。其复议程序合法，适用法律法规正确。故二原告的请求均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告田治强、栗付印的诉讼请求。案件受理费50元，由原告田治强、栗付印共同承担。 上诉人田治强、栗付印不服一审判决，上诉请求：1.撤销冀(2019)0408行初19号行政判决书，依法改判或变更；2.指令鸡泽社保于60内重新作出行政行为；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决不但没有事实依据，而且认定事实错误，甚至故意回避重要事实及争议焦点。(一)一审判决没有事实依据。本次行政诉讼涉及如下人员概念：8023部队退役人员和其他参加核试验军队退役人员(此两类来自冀发【2011】44号)，部分军队退役人员(来自冀劳社【2007】38号文，即下“文一系列人员范围”)，军退安人员、军退安置人员、政府军退人员安置范围(此三类均来自鸡泽社保三次答复)。鸡泽社保第一次答复以“经与民政部门核实，田治强、栗付印因不是军退安置人员，故不能享受该政策待遇”第二次答复以经民政局资料查实，田治强、栗付印两人不在政府军退人员安置范围之内，故不适合以上条款”、第三次答复以“经民政局资料查实，田治强、栗付印两人不在政府军退人员安置范围之内，故不适合以上条款。从中不难看出，鸡泽社保始终强调的是“安置”，始终强调的是田治强、栗付印仅仅不属于政府军退人员安置范围。一审判决本院认为第14页底部鸡泽社保已经查实二原告不属于安置在企业的复员干部和转业治愿兵(土官)、参加过对越自卫反击战次入伍退役土兵、城镇复员士官、原8023部队退役人员、残疾人员(以下简称“一系列人员范围＂)＂的范围。鸡泽社保未曾表明田治强、栗付印不属于“一系列人员范国＂。一审判决查实二原告不属于“一系列人员范围”有什么事实和证据依据?（二)一审判决认定事实错误。1.相关规范性文件提及的人员范围的概念：8023部队退役人员、其他参加核试验军队退役人员、部分军队退役人员。鸡泽社保提及的人员范围概念:军退安人员、军退安置人员、政府军退人员安置范围。一审判决根本就没搞清楚规范性文件提及的人员范围与鸡泽社保提及的人员范围之间是否是等同、包括、上下位等关系。一审判决未查明鸡泽社保提及的人员范围与规范性文件提及的人员范围关系，怎么可能查清本案最基础的事实呢?2、田治强、栗付印依据冀发【2011】44号补缴企业职工养老保险。冀发【2011】44号文件只是区分了未在企业就业农村户籍人员、未与企业解除劳动关系人员、失业状态人员，全篇未要求“原8023部队和其他参加核试验军队退役人员”安置。一审判决不查明田治强、栗付印是否属于冀发【2011】44号文件，而是审查田治强、栗付印是否属于“一系列人员范围”，查明事实跑偏了吧?3、在永年法院一审判决之前，邯人社行复答【2018】01号认为鸡泽社保第一次答复主要事实认定不清，撤销鸡泽社保第一次答复。丛台区人民法院(2018)冀0403行初163号行政判決书以事实不清、证据不足，撤销鸡泽社保第二次答复。如果田治强、栗付印在人员范围(即程序上的主体资格)不属于冀发【2011】44号，那么市人社局、丛台区法院根本不会进行实质审理，直接从程序上驳回田治强、栗付印的起诉。丛台法院一审判決生效后，鸡泽社保、市人社局均未向邯郸中院提起上诉，如果鸡泽社保、市人社局坚持的”政府军退人员安置范围”站得住脚，为什么不提及上诉?4.邯人社行复答【2018】01号及丛台区人民法院(2018)翼冀040行初163号行政判決书分别基于鸡泽社保第一次答复、第二答复。鸡泽社保第三次答复与前两次答复基本相同，在作出第三答复时，鸡泽社保未根据新的事实、证据等。田治强、栗付印认为生效的行政判決书具有法律权威，在未经法定程序予以撤销或推翻情况下，丛台法院的判决书对永年法院一审行政诉讼认定的事实具有司法拘束力，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条:“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁決文书确认的事实，可以作为定案依据”，因此鸡泽社保第三次《答复》仍旧是事实不清，证据不足。5.一审判决第11页经审理查明部分，田治强属农村义务兵认定事实错误。中国人民解放军的各军兵种中，由军官、士官和义务兵构成。士官军街一共有七个级别，从低到高分别为下士、中士、上士、四级军士长、三级军士长、二级军士长、一级军士长。被告市人社局第4项中国人民解放军80435部队盖章的《中国人民解放军士兵退出现役证》上明确载明田治强为中士军衔。鸡泽县民政局出具的《基本情况》不仅违背事实，而且欠缺县民政局长及制作人员的签名，证据形式不合法，不能作为有效证据采信。(三)一审判决故意回避重要事实、避而不谈核心争议焦点。鸡泽社保以相同的事实和理由作出与前两次《答复》基本相同的第三次《答复》，应予撤销重做。2018年11月02日，丛台区法院以事实不清、证据不足，判决撤销鸡泽社保第二次答复，责令鸡泽社保重做，但鸡泽社保第三次《答复》第一段、第三段与第二次《答复》第一段、第二段分别一字不差。与前两次《答复》内容相比，在未补充新证据未有新的事实和理由，未改变事实和理由情况下，鸡泽社保以相同的事实和理由作出与前两次《答复》基本相同的第三次《答复》。人民法院生效的撤销判决具有司法拘束力，即人民法院撤销原行政行为后，行政机关不能基于同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为。鸡泽社保未正确理解生效判決的内容，未正确履行生效裁判规定的义务，根据《行政诉讼法》第71条:“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”，应当予以撤销第三次答复并责令重作。审判决适用法律、法规明显错误。(一)田治强、栗付印依据冀发【2011】44号补缴企业职工养老保险，一审判決论述田治强、栗付印不属于冀劳社【2007】38号有什么意义呢，能不能直接论述一下田治强、栗付印是否属于冀发【2011】44号人员范围?(二)田治强、栗付印依据冀发【2011】44号补缴企业职工养老保险，一审判决论述田治强、栗付印不属于冀劳社【2007】38号文件苑围，冀发【2011】44号是新法、冀劳社【2007】38号是旧法，冀发【2011】44号是针对涉核退役人员的特别法、冀劳社【2007】38号是针对退役军人苑围较大的一般法，原告依据冀发【2011】44号不仅是新法，而且是特别法，一审判决偏偏适用旧法一般法冀劳社【2007】38号。适用法规错误也太明显了吧?一审判決怎么可以违背立法法规定的新法优于旧法以及特别法优于一般法等法律适用规则呢?(三)田治强、栗付印提交了邯人社行复答【2018】01号及丛台区人民法院(2018)冀0403行初163号行政判决书作为证据，但一审判决未予理会，严重违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条:“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”。(四)一审判决第10页认定田治强、栗付印的证据缺少了针对鸡泽社保的证据10、11、12，缺少了针对市人社局的证据10。一审判决第9页田治强、栗付印质证市人社局19个证据，但一审判决第11页仅认证市人社局17个证据。一审判决对遗漏、未采纳证据未说明理由，严重违背了《中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)》第43条第2款:“对采纳的证据应当在裁判文书中说明理由”。(五)一审判決仅是简单罗列(认证)了田治强、栗付印分别针对鸡泽社保、市人社局证据、鸡泽社保证据(需要指出的是，鸡泽社保提交的17个证据均为复印件)、市人社局证据，未阐明对上述证据是否采纳的理由，严重违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第72条第2款:“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”(六)鸡泽社保未说明田治强、栗付印不属于“一系列人员范围”，审判决违背事实认定鸡泽社保已经查实田治强、栗付印不属于“一系列人员范围”，严重违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条:“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”。(七)一审判决第11页倒数第二段认定了不具有证据合法性的鸡泽县民政局出具的《基本情况》，严重违背了根据《中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)》第一百一条:“人民法院审理行政案件本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第百ー十五条第一款:“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”。参照《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》:“审判实践中应当注意的是，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力”。原8023部队和其他参加核试验军队退役人员曾在艰苦条件下参与国防科研工作，为国家做出了贡献。他们中的部分同志退出现役后，生活，医疗等方面存在一定困难。对此，国家和省曾多次制定专门政策，解决他们的困难。进一步做好原8023部队和其他参加核试验军队退役人员的有关工作，解决他们的实际困难，按照河北省委，省政府的指示精神，河北省四家省直单位联发了冀发【2011】44号，制定专门政策，解决涉核退役人员养老、医疗等实际困难。栗付印、田治强作为涉核退役人员，栗付印患有心肌梗塞、动脉粥样硬化等心脏病，2016年因病在邯郸市第一人民医院做了重大手术。田治强同样患有心脏挤压变形、冠心病、自内障、痔疮等，因病在鸡泽县医院、邯郸市第三医院、邯郸市中医院住院做手术，面临着老年生活水平下降的实际困难。栗付印、田治强依据冀发【2011】44号补缴企业职工养老保险，鸡泽社保连续三次以基本相同的理由不支持栗付印、田治强申请。邯人社行复答【2018】01号认为鸡泽社保第一次答复主要事实认定不清，撤销鸡泽社保第一次答复。丛台区人民法院(2018)翼0403行初163号行政判决书以事实不清、证据不足，撤销鸡泽社保第二次答复。泽社保以相同的事实和理由作出与前两次《答复》基本相同的第三次《答复》，应予撤销重做，但一审判决不但没有事实依据、错误认定事实、基至故意回避重要事实及争议焦点，而且明显故意错误适用法律法规，错误地适用旧法一般法，驳回田治强、栗付印诉讼请求。一审判决从人员范围(主体资格)否定原告的申请，本应裁定驳回起诉，但错误地判决驳回诉讼请求，造成田治强、栗付印不能享受省委省政府对涉核退役人员的救济政策。田治强、栗付印经为国家涉核战略贡献了一份力量，现已接近退休年龄，因病因年龄劳动能力下降，因重大疾病致生活水平下降，一审判決造成田治强、栗付印面临老年生活水平进一步下降。如果一审判决以证据证明的案件事实为依据、以准确的规范性文件驳回起诉或诉讼请求，田治强、栗付印可以服气，但一审判決不是因法律适用能力低下造成的，而是明显故意错误适用法律(应适用新法特别法，故意错误适用旧法一般法)、故意对应当采信的证据(邯人社行复答【2018】01号、丛台区人民法院(2018)冀0403行初163号行政判决书)不予采信、违背事实(鸡泽社保未说明田治强、栗付印不属于“一系列人员范围”，一审判决违背事实认定田治强、栗付印不属于“一系列人员范围”)作出一审判决不当。 被上诉人鸡泽县人力资源和社会保障局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。 被上诉人邯郸市人力资源和社会保障局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。 二审查明事实与一审判决认定一致。 另查明，在《关于贯彻解决执行原8023部队和其他参加核试验军队退役人员生活困难的通知若干具体问题的解释》（冀民[2011]53号）文件中，对（冀民[2011]44号）文件进一步作了详细解释，第二项对符合44号文中“解决养老保险接续缴费”范围进行了详细明确，上诉人田治强、栗付印作为农村退伍义务兵，虽然有进城务工经历，办理过失业证明，但没有提供在河北省境内企业工作满3年以上，有《劳动法》意义上劳动关系的证据，故其不符合冀民[2011]44号《通知》规定办理补缴企业职工基本养老保险的相关范围。 本院认为，上诉人田治强、栗付印申请办理企业职工养老保险，依据是冀民[2011]44号文件,但充分解读冀民[2011]44号文件和冀民[2011]53号文件内容可知，二上诉人虽然属于其他参加核实验军队退役人员，但其作为农村退伍义务兵，符合冀民[2011]44号文件规定的“一、确保未在企业就业农村户籍人员纳入新型农村养老保险范围”之规定，不符合申请办理企业职工养老保险的条件。被上诉人鸡泽县人力资源和社会保障局于2019年2月14日作出的《答复》结论正确，但公文格式不规范，依据文件不当，应予纠正。被上诉人邯郸市人力资源和社会保障局受理二原告的复议申请后，依法作出了邯人社复决[2019]第03号《行政复议决定》，在维持被申请人鸡泽县人力资源和社会保障局所作的《答复》同时，指出了其存在的公文格式不规范、适用法律法规依据解析不清等瑕疵，复议程序合法，适用法律法规正确。综上，上诉人田治强、栗付印的诉讼请求没有事实及法律依据，原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人田治强、栗付印负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺延增 审判员  王金良 审判员  田熠中 二〇二〇年四月二十日 书记员  赵佑乾