河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1199号 上诉人（原审被告）：遵化市石门镇小辛庄营利水暖店，住所地遵化市石门镇小辛庄村。 经营者：何英梅，女，1985年8月20日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：汤金付，河北华旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李春生，男，1965年4月10日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：陈英，河北定邦律师事务所法律工作者。 原审被告：刘绩明，男，1995年9月23日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：孔祥同，遵化市东新庄宏舟法律服务所法律工作者。 原审被告：王林，男，1949年10月16日出生，汉族，农民，现住遵化市。 原审被告：许营，男，1985年3月11日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：汤金付，河北华旗律师事务所律师。 原审被告：何英梅，女，1985年8月20日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：汤金付，河北华旗律师事务所律师。 上诉人遵化市石门镇小辛庄营利水暖店因与被上诉人李春生、原审被告王林、刘绩明、何英梅、许营机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 遵化市石门镇小辛庄营利水暖店上诉请求：1、依法撤销河北省遵化市人民法院作出的（2019）冀0281民初4682号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，事故车辆冀Ｂ×××××轻型普通货车的所有人并不是上诉人所有。一审判决仅凭王林与许营、何英梅的谈话录音及刘绩明的陈述，就认定事故车辆为上诉人所有完全错误。刘绩明是事故的直接当事人，其自身陈述必然会为自己的行为和责任进行开脱，其所陈述的内容不能作为法院认定事实的直接证据。而王林与许营、何英梅的谈话录音中，许营明确说明事故车辆不是上诉人和许营、何英梅所有，两项证据所能证明的事实相互矛盾，证明效力相当，一审判决在没有足够证据予以证实的情况下，就认定事故车辆所有人为上诉人完全错误。其次，刘绩明发生事故时已经下班，且驾车上路行为属于个人行为，并不是履行职务行为。刘绩明的工作时间为早七点至晚十八点，虽然交通事故认定书认定事故时间为2018年8月10日18许，但一审庭审过程中，刘绩明和李春生均明确承认事故发生的时间为当日十八点三十分以后，所以事故发生时间并不是刘绩明的工作时间。另外一审判决所认定的刘绩明驾车是由许营指派去姐妹修理厂修车的事实，仅有刘绩明个人陈述无其他证据予以佐证，且许营明确说明刘绩明驾车离开工作场所的行为并不是本人指派，一审法院仅依据刘绩明的陈述就认定显属认定错误。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，刘绩明在本次事故中负主要责任，应对李春生的损害承担连带赔偿责任，而不是由上诉人单独承担赔偿责任。一审判决二次手术费17000元认定过高，该项损失虽有鉴定意见，但并不能证明李春生的实际损失，所以上诉人不认可，应以李春生术后根据实际票据进行认定，现实当中很多做了二次鉴定但没有进行二次手术。综上，一审认定事实和适用法律均明显错误，请二审发回重审或者依法改判。 李春生答辩称，原审被告刘绩明经介绍到上诉人处工作，刘绩明又是在雇佣活动中给被上诉人造成损失，事实清楚，一审判决上诉人承担赔偿责任于法有据。上诉人在一审中对二次手术费未提出异议，也未申请重新鉴定，一审判决正确。 王林答辩称，同意一审判决，一审认定事实清楚，刘绩明给上诉人开车造成事故，上诉人赔偿是应该的。 刘绩明答辩称，原审认定事实清楚。刘绩明是2018年7月份经本村孙玉祥介绍到上诉人处上班，老板许营安排刘绩明开着冀Ｂ×××××轻型普通货车到对面姐妹汽车修理厂修理喇叭，与李春生发生交通事故。出事后许营和其舅爷到遵化市人民医院看望李春生，许营交给其舅爷1000元钱，让其交给刘绩明作为李春生的住院押金。在遵化市的事故卷中，刘绩明客观真实地陈述了事情的真实经过。通过王林与许营、何英梅的谈话录音，也证明冀Ｂ×××××轻型普通货车的所有人是水暖店。许营开着该车带着刘绩明拉着太阳能和安卫生间的材料到各村安太阳能和卫生间上下水设施，冀Ｂ×××××轻型普通货车车斗里还有一个架子及软的棉垫子，就是用来拉暖气铁管和太阳能、暖气用的。刘绩明是在从事雇佣活动中致人损害，刘绩明虽然在事故中承担主要责任，但是冀Ｂ×××××轻型普通货车属于报废车辆，各方面性能不符合要求，刘绩明没有故意或者重大过失，不应当与上诉人承担连带赔偿责任。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。 何英梅、许营答辩称，同上诉意见，车不是许营的，车是社会上的一个人的车，都管他叫“三哥”，我从外边干活认识的，车钥匙是不是我给刘绩明的，应该刘绩明举证证明。 李春生向一审法院起诉请求：一、要求上述被告赔偿原告各项损失共计119955.84元；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月10日18时许，在邦宽线49公里遵化市路段，刘绩明驾驶冀Ｂ×××××轻型普通货车由南向北行驶至邦宽线遵化市石门镇小辛庄路段过公路时与由东向西李春生驾驶的二轮摩托车发生交通事故，造成车辆损坏，李春生受伤。事故经遵化市认定，刘绩明因违反机动车定期安全技术检验和让行的规定承担事故主要责任，李春生因违反无证无牌驾驶机动车的规定承担事故次要责任。另查明，经机动车信息查询冀Ｂ×××××轻型普通货车登记所有人为被告王林，出厂日期是2007年9月19日，检验有效期止于2015年11月30日，保险终止日期2015年11月20日，机动车状态是违法未处理，逾期未检验，达到报废标准。再查明，冀Ｂ×××××轻型普通货车实际所有人是营利水暖店。营利水暖店系个体工商户，登记经营者是何英梅，何英梅与许营是夫妻关系，共同经营水暖店。被告刘绩明经人介绍到营利水暖店工作。2018年8月10日18时许，被告刘绩明受许营指派到水××北的汽车修理厂修车，在过公路时与原告发生交通事故。许营给原告交医疗费1000元。一审法院认为，一、被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告李春生在交通事故中受伤，造成损失，有权起诉被侵权人承担侵权责任。经庭审举证、质证，本院认定原告李春生因交通事故造成的损失如下：1.医疗费36909.34元，有住院病历、门诊病历、用药明细、票据证实。2.伙食补助费1640元，原告住院41天，参照当地国家机关工作人员出差伙食补助费40元／日计算为1640元。3.营养费3600元，原告营养期经鉴定为90天，每天按40元计算。被告虽提出异议，但未提交证据证明。4.误工费，原告主张按建筑行业日工资标准计算，但未提交其常年或稳定从事建筑业的证据，应参加河北省上一年度同行业农林牧渔业64.27元／天计算。误工期经评定180天，原告提交鉴定意见书，被告提出异议，但未提交证据证明，又未提出重新鉴定申请，本院依据原告提交的住院病历，结合原告伤情，确定原告误工期为180日，经核算误工费为11568.6元。5.护理费9849.6元，原告提交鉴定意见书证明护理期限为90天，被告提出异议，但未提交证据证明，本院不予采纳，原告护理标准应参照居民服务业109.44元／天计算为9849.6元。6.二次手术费17000元，提交司法鉴定意见书予以证实。7.伤残赔偿金28062元，原告伤情经评定为十级伤残，其赔偿金计算为28062元。8.精神抚慰金4000元，本院酌定为4000元。9.交通费800元。原告提交的交通费票据中虽乘坐时间不同，但票据号码是联号，不具有真实性，本院不予采纳。但原告住院二次，结合就冶地点，本院酌定800元。10.鉴定费2700元。11.照相费25元。12.复印费52元。以上合计116206.54。二、责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依据被告刘绩明、许营、何英梅的当庭陈述，能证实被告刘绩明在营利水暖店工作。被告刘绩明主**时是许营开着事故车载着刘绩明在周边村庄干活，事故发生前其受许营指派到营利水暖店对面的汽车修理厂修车，车钥匙是许营交给其的。被告许营、何英梅主张事故发生时刘绩明已经下班，其并没有指派刘绩明去修车，不知道车是谁的，也不知道是谁把车放水暖店门前的。水暖店旁边是一个饭店，经常有人把车放在水暖店门口。三被告对各自的主张均未提交证据证明。被告王林为反驳许营的主张提交王林与许营、何英梅于2019年7月30日在营利水暖店的谈话录音，用于证明在谈话过程中许营称车是别人放在许营家门口的，王林跟许营要这个人的电话，许营说这个人以前在这儿开过饭店还干过其他的事，走了四五年了，不是生人，认识，现在找不到这个人。许营、何英梅对谈话录音内容没有意见。结合法庭审理中对许营关于车辆的询问情况，许营称“车的钥匙一直在车上放着，不是我给他的（指刘绩明）的”、“门前就放着这一辆车”、“车一般什么时候放在我门前我不确定，我不能看着他”。依据许营关于对车辆是何人放置水暖店门前买卖、卖车人是外地人、走了四五年的陈述，能确定许营知道事故车辆的所有人，并且对此人有一定的了解程度而又不提供该车所有人的真实情况，以及根据许营对事故车辆车钥匙放置情况的陈述与何英梅关于水暖店旁边是饭店，谁都往那里放车，谁放的车不清楚的陈述相互矛盾。综上分析，能确定事故车辆是水暖店所有，许营使用。许营、何英梅主张发生事故时刘绩明已经下班、没有安排刘绩明修车的意见，未提交证据证明，其所作的陈述亦不具有合理性，故能认定刘绩明是在从事雇佣活动过程中给原告造成的损失，应由营利水暖店承担赔偿责任。原、被告对交通事故责任认定均无异议，本院予以确认。原告损失应先在交强险范围内赔偿，超过交强险和交强险外的损失按70%比例承担赔偿责任。冀Ｂ×××××车辆未投保交强险和商业三者险，原告损失均由营利水暖店承担。原告交强险范围内损失64280.2元，超过交强险和交强险外损失36348.44元，合计100628.64元，扣除许营已给付的医疗费1000元，营利水暖店再赔偿原告李春生99628.64元。综上所述，为维护当事人的合法权益，遂判决：一、被告遵化市石门镇小辛庄营利水暖店赔偿原告李春生99628.64元；二、驳回原告李春生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2699.元，减半收取计1349.5元，被告遵化市营利水暖店承担1120元，原告李春生承担229.5元。 本院二审期间，上诉人提交了：证据一、录音资料一份，证明开庭当天证人刘某1受到胁迫，未能在庭审笔录上签字。证据二、孙玉祥两份书面证明，证明当时刘某2的活是许营、张朔和孙玉祥我们三个去的，没有刘绩明，一审孙玉祥出庭作证时，一审法官曾拿着车辆照片问孙玉祥看没看到过这辆车，孙玉祥明确回答没有看到过。证据三、张朔证人证言，证明2018年6月份暑假期间，去许营那里打工，干了一个半月就回去了，在家待着的时候许营说找不到人又让我回去，我就又回去干了一段时间。被上诉人李春生对证据一质证称：证人刘某1我方不认识，证人今天未到庭无法核实录音内容的真实性，录音上显示的谈话内容没有涉及本案事实，与本案没有关联性。原审被告刘绩明质证称，对证据一认为刘某1作证的内容与事实不符，而且也没有人胁迫她。对证据二不认可，要求证人出庭作证。对证据三认为作证内容是假的，冀Ｂ×××××货车的颜色是灰色，是属于上诉人所有，证人所说的车是白色，与本案无关，证人和上诉人有利害关系，不能作为认定事实的依据。原审被告王林质证称，对证据一认为不清楚这个事。对证据二没有意见。对证据三同刘绩明的质证意见。原审被告刘绩明提交了：证据一：刘某2的证明，证明冀Ｂ×××××轻型普通货车的所有人是上诉人，老板许营开着此货车拉着小工刘绩明一起到刘某2家中，安装卫生间上下水设施活。证据二：刘某2的身份证复印件，证明刘某2的身份信息。证据三：刘某2的户口页复印件，证明刘某2的户口信息。证据四：五张照片，证明冀Ｂ×××××普通货车上有铁架和软的棉垫，就是用来拉暖气铁管和太阳能、暖气用的。证据五：录像，证明证人刘某2给刘绩明出具证明时的真实情况。证据六：机动车信息查询结果单，上边显示车辆是灰色。上诉人质证称：刘某2应出庭接受质证，书面证明我方不予认可，不能作为定案依据，现有的证人张某明确地说了去刘某2家干活是张朔、许营和一个姓孙的人去的。车辆照片仅有两根铁架，并不能证明是拉运水暖件和太阳能专用车辆，达不到被上诉人所主张的证明目的。照片可以清楚地看到车辆是银白色，而不是灰色，录像能够清楚地看出当时证人刘某2是有受胁迫的迹象，机动车信息查询结果单没有任何证据效力。被上诉人李春生质证称：对上述五份证据真实性没有意见。上述证据能真实反映我方在一审期间主张的案件事实情况，且与一审法院认定的事实一致，即本案事故车辆为上诉人所有并使用。原审被告刘绩明在上诉人处工作，是上诉人所雇佣的员工，事故发生时刘绩明是受上诉人指派前去修车然后与被上诉人李春生发生交通事故，也就是说刘绩明在履行职务过程中将被上诉人李春生致伤。一审判决认定由上诉人对我方损失承担赔偿责任依法有据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为一、上诉人是否应对被上诉人李春生的损失承担赔偿责任，刘绩明是否承担连带赔偿责任；二、李春生的二次手术费用是否应予支持。首先，原审被告刘绩明主张本次事故发生系履行上诉人安排的工作活动期间发生，应由上诉人承担赔偿责任，并在一审提交了证人证言、二审提交了刘某2证人证言、车辆照片、机动车结果查询单等证据予以证实，结合原审被告王林一审提交的录音材料及二审期间许营的当庭陈述，上述证据具有高度盖然性，上诉人一、二审提交的证据不足以反驳上述证据，且上诉人提交的证据不足以证明其不承担赔偿责任的主张，故上诉人主张不承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。其次,上诉人主张刘绩明承担连带赔偿责任，因交警队认定刘绩明承担事故的主要责任是因为其违反机动车定期安全技术检验和让行的规定，故刘绩明在本次事故中不构成重大过失，上诉人主张其承担连带赔偿责任理据不足，本院不予支持。关于被上诉人李春生主张的二次手术费用，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，李春生的二次手术费用系遵化司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定的必然发生的后续治疗费用，一审法院予以支持并无不当。综上所述，遵化市石门镇小辛庄营利水暖店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费796元，由上诉人遵化市石门镇小辛庄营利水暖店负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵君优 审判员  孙申惠 审判员  韩美荣 二〇二〇年四月二十四日 书记员  王 欣