河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4522号上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司。住所地郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，董事长。委托诉讼代理人：李嘉然、李枫，河南论衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢应时，男，汉族，1987年7月16日生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：任广华，河南亚飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙建宾，男，汉族，1963年10月11日出生，住河南省开封市鼓楼区。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人邢应时、孙建宾劳务合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：依法发回重审或改判驳回对五建公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院没有全面审核五建公司提供的证据，仅仅认定邢应时单方陈述即简单认定劳务关系，事实上偏袒了邢应时一方。劳务关系的认定应当依靠劳务合同或其他能够认定法律关系性质的书证，上述证据在本案中根本不存在，邢应时所提供的内容也无法证实与本案的相关性，五建公司与邢应时之间不存在劳务关系。二、五建公司与孙建宾之间的往来已经实际结算并履行完毕，对此提供了孙建宾提供的承诺书及五建公司实际支付的相关证据。一审判决所引用的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确定的原则明显应排除五建公司的连带责任，一审法院适用法律也存在错误。综上,五建公司认为一审法院认定事实存在错误未能全面审核五建公司的证据，同时适用法律也损害了五建公司的合法权益，为此特依法提出上诉，请依法受理。邢应时答辩称，一、五建公司认为与邢应时之间不存在劳务关系，不应当承担履行责任的理由不能成立。1、一审庭审中，郉应时向法院提交了五建公司开封晋河花园项目部于2016年5月31日向邢应时出具的证明一份。证明邢应时所干的开封市新区8号路晋河花园15号楼外墙真石漆工程系承接的五建公司施工工程。2、邢应时不但承接了五建公司开封晋河花园项目部15号楼外墙真石漆工程，还承接了11号和14号楼的外墙真石漆工程，邢应时现在起诉的147000元均是15号楼工程的欠款，邢应时提出五建公司晋河花园项目经理宋阳直接对邢应时工程结算的部分证明，也说明了五建公司与邢应时之间存在劳务关系。3、在一审庭审中，五建公司称已将工程款结算给了孙建宾，不应再负清偿责任，但五建公司却未提出与孙建宾以及郉应时之间系何种关系的证据。4、若五建公司默认与孙建宾之间的工程肢解或分包关系，根据《中华人民共和国建筑法》第29条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。劳社部发〔2004〕22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。根据上述法律规定，五建公司应对孙建宾所欠邢应时的劳务工资承担连带清偿责任。二、五建公司提出了与孙建宾的协议书及保证书认为应当免责，其理由不能成立。首先，五建公司与孙建宾之间具有恶意串通之嫌。其次，五建公司与孙建宾之间工程款付没付清，邢应时对此并不知情，况且即使五建公司向孙建宾付清了工程款，也不代表不欠郉应时劳务工资。且五建公司与孙建宾之间的保证协议并不能对抗外部第三人。其三，从五建公司与孙建宾之间签订的协议也充分说明了五建公司在明知实际施工人郉应时未得到劳务工资的情况下，而直接将工程款全部付给了孙建宾，说明五建公司在工程款发放方面具有监管的失职。根据劳社部发〔2004〕22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。国办发明电〔2010〕4号文件《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条明确：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”。五建公司也应与孙建宾承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当依法予以维持。孙建宾未答辩。邢应时向一审法院起诉请求：1、判令五建公司、孙建宾向邢应时支付工资147000元；2、诉讼费由五建公司、孙建宾承担。一审法院认定事实:五建公司承建位于开封市新区××花园××楼工程，孙建宾承接五建公司开封晋开花园15号楼外墙保温、外墙真石漆工程，邢应时带领工人负责具体实际施工。2016年5月，邢应时又对该工程进行维护。2018年8月22日，孙建宾向邢应时出具承诺书一份，内容为“我孙建宾收到河南省五建公司工程款后20天内，算清账后付清。”后经结算，2019年2月1日孙建宾向邢应时出具欠条一张，载明“今欠邢应时工程款147000元（拾肆万柒仟元整），分二期返还，2月份50000元，3月应全部还清。”但孙建宾至今未偿还，邢应时遂诉至法院。在庭审中，五建公司提供五建公司、孙建宾之间的协议书、收据、转账记录、保证书各一份，欲证明晋河花园项目部15号楼外墙保温、外墙真石漆工程款向孙建宾均已支付完毕，并且孙建宾保证将工程款如数及时发放到工人手中，该组证据中均没有五建公司盖章或者签名，转账记录仅是五建公司人员田超峰向孙建宾转账398500元一笔的记录，邢应时对此均不予认可。以上事实由当事人的陈述、欠条、承诺书、考勤表、收据、协议书、转款凭证等证据予以证明。一审法院认为，劳务关系是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，孙建宾和邢应时结算后，并出具欠条，实为劳务分包所产生的费用，事实清楚，证据确凿，故对邢应时要求孙建宾支付劳务费147000元的诉求，予以支持。对于五建公司的责任，根据相关法律规定，五建公司承建开封晋河花园15号楼，违反规定将该项目的外墙保温和外墙真石漆工程交给不具备用工主体资格的个人，应承担清偿拖欠工资的连带责任。庭审中五建公司辩称，涉案工程款已全部支付给孙建宾，不应再支付邢应时工资，提供了五建公司、孙建宾之间的协议、收据、转账记录、保证书，不足以证明其辩称，对此不予采信，故五建公司应对欠付劳务工资147000元承担连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，孙建宾支付邢应时工资款147000元；二、河南五建建设集团有限公司对上述款项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元减半收取1710元，由孙建宾承担。二审中，邢应时提交开封市晋河花园4标项目部宋阳出具的证明一份，载明邢应时班组为11、14楼真石漆班刘磊班组帮忙完成的工程量和工程款数额。邢应时以此证明虽然其与五建公司以及孙建宾之间没有签订书面劳务合同，但是邢应时与五建公司是存在劳务关系，邢应时的劳务工资计算由五建公司项目部结算。五建公司对该证据真实性不予认可，认为未加盖公章且无证明人出庭作证不符合证据形式要求，与本案纠纷无关联性。因邢应时提交的该证据未加盖公章且证明人未出庭，无法核实，本院不予采信。二审审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，邢应时虽在五建公司承建的晋河花园工程工地提供劳务，但并未与五建公司形成民事法律上的权利义务关系。邢应时提交的五建公司晋河花园项目部出具证明仅证明邢应时派工人施工，提交的考勤表也无签章，不足以证明五建公司与邢应时有直接合同关系。邢应时是跟随孙建宾到案涉工程提供劳务作业，并由孙建宾结算向其出具欠条承诺还款，依据合同相对性，孙建宾作为劳务接受一方应当向邢应时支付所欠劳务费用。因本案系劳务合同关系，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决五建公司对孙建宾所欠劳务费承担连带责任属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，五建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1013号民事判决第一项；二、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1013号民事判决第二项；三、驳回邢应时对河南五建建设集团有限公司是诉讼请求。一审案件受理费3240元减半收取1710元，由孙建宾承担，二审案件受理费3240元，由邢应时承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  李翠莲二〇二〇年四月二十九日书记员  王天龙