广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终452号上诉人（原审被告）：怀集广轩教育书城有限公司，住所地：肇庆市怀集县***************。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：邓增共，广东圣禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州方美装饰设计有限公司，住所地：广州市海珠区********自编2-6房。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：罗智仁，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓阳，广东同福律师事务所实习律师。原审被告：陈广川，男，1966年6月16日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*****冲719地质队宿舍。上诉人怀集广轩教育书城有限公司（以下简称广轩教育书城）因与被上诉人广州方美装饰设计有限公司（以下简称方美装饰公司）、原审被告陈广川装饰装修合同纠纷一案，不服肇庆市怀集县人民法院（2019）粤1224民初654号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广轩教育书城的委托诉讼代理人邓增共、被上诉人方美装饰公司的委托诉讼代理人罗智仁到庭参加诉讼，原审被告陈广川经依法传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。广轩教育书城上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判广轩教育书城于本判决发生法律效力之日起十日内给付方美装饰公司工程款123545.59元（不服金额为49171.25元）；2.本案二审诉讼费用由方美装饰公司承担。事实和理由：一审法院认为广轩教育书城应支付争议造价49171.25元给方美装饰公司欠缺理据，一审法院以没有广轩教育书城签名确认的《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》作为本案认定事实的依据欠妥。事实上，争议造价49171.25元所涉的工程项目，双方签订合同后，由于广轩教育书城认为方美装饰公司的预算太高，并没有交给方美装饰公司施工，争议所涉的全部项目均由广轩教育书城自行聘请第三方施工完成，在一审诉讼中广轩教育书城已提交了相应证据并向法庭作出合理解释，争议的49171.25元不应当由广轩教育书城支付给方美装饰公司。综上，请二审法院查明事实，依法支持广轩教育书城的上诉请求。方美装饰公司答辩称，广轩教育书城的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应当予以驳回。一、《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》与《装修合同》具有同等法律效力，可以作为认定相关事实的依据。《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》是《装修合同》的附件，签约时，《装修合同》《肇庆怀集广轩教育书城装修预算总表》《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》装订成一册，方美装饰公司在骑缝处盖了公章，故可以将两者视为一个整体。虽然广轩教育书城没有在《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》上面签字盖章，但陈广川在《装修合同》上签字确认，足以认定广轩教育书城知悉并认可《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》的内容。因此，《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》与《装修合同》具有同等法律效力，是签约双方的真实意思表示，其内容经过签约双方的核对确认，可以作为案涉工程造价鉴定以及认定相关事实的依据。二、本案查明的事实以及方美装饰公司提交的证据足以证明争议造价49171.25元所涉项目均由方美装饰公司施工。1.《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》已列明争议项目属于方美装饰公司的承包范围，广轩教育书城称签订合同后认为部分项目预算过高而转给第三方施工，这完全不符合逻辑。如果广轩教育书城将部分项目转给第三人施工，考虑到涉及的数额有数万元之多，不可能不与方美装饰公司进行补充约定，但广轩教育书城并无证据证明曾与方美装饰公司约定将争议项目从方美装饰公司的承包范围中剔除，故其主张缺乏依据，不应支持。2.广轩教育书城无证据证明洗手间、吧台和扶手梯柱子水泥沙批荡修复、手扶梯两侧方管加固及封石膏板、电箱及独立水表等工程项目非方美装饰公司施工。林伟安本人未到庭接受询问，无法证明相关施工清单、收据、照片的真实性，况且相片反映的是完工后的状况，根本不能表明是由林伟安施工。而且收款收据、《金帝装饰工程结算单》也未写明林伟安具体施工的内容，无法证明争议项目系林伟安施工。广轩教育书城未提交证据证明强电工程部分系业主负责，应承担举证不能的不利后果。况且，如果强电工程由业主附带施工，那么《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》也没必要把强电工程计算在内。《装修合同》和《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》是在开始施工后补签的，材料二次搬运费、垃圾余泥清运费在签约时已经实际发生且经过双方确认，《预算表》亦注明这两项费用“已产生”。即使广轩教育书城有委托他人搬运材料或清运垃圾，也不影响已发生的上述费用，不能以此免除向方美装饰公司支付上述费用的义务。3.方美装饰公司已经提供了洗手间、吧台和扶手梯柱子水泥沙批荡修复、手扶梯两侧方管加固及封石膏板、电箱及独立水表等项目的施工现场照片以及部分物料的采购单据，内容与《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》对应，足以还原方美装饰公司采购材料、施工的事实，足以证明方美装饰公司对争议项目进行了施工。综上所述，方美装饰公司所提交的证据已经足以证明争议价款项目是由方美装饰公司所施工，广轩教育书城的上诉意见既与证据不符，也违背常理逻辑，应当予以驳回。陈广川未提交任何答辩意见。一审法院认定事实：2017年8月16日,陈广川代表广轩教育书城为甲方与乙方方美装饰公司签订《装修合同》，约定甲方将肇庆怀集广轩教育书城的装修事宜委托给乙方施工。合同主要内容如下：施工内容为按方美装饰公司提供的设计方案及施工图，参照装修施工预算清单确定施工内容;施工方式为包工包料;总工程价款为532858元，具体收费详见本合同附件《肇庆怀集广轩教育书城装修预算清单》，最终结算总价按照完工实际工程量和本合同规定的结算单价执行；乙方按照甲方确认的效果图、施工图，具体详见本合同附件《肇庆怀集广轩教育书城装修预算清单》里规定的工艺要求施工；甲方应于合同签订当天付300000元，工程进度50％时支付126930元，工程进度80％时支付79928元，施工完毕验收合格后付清余款26000元；以上款项支付到潘隆正账户；甲方逾期付款的，每逾期一日，应按工程总款的5‰向乙方支付违约金；任何一方违约，应向对方支付工程总价款20％的违约金，并承担守约方的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、合理调查费等。同日，陈广川以广轩教育书城名义与广州豪镁装饰设计工程有限公司（以下简称豪镁公司）签订《广州豪镁货架有限公司订购合同》（以下简称《订购合同》），向豪镁公司定制书架、展台等产品。该合同总金额为403600元，款项支付到潘隆正账户。合同签订期间，方美装饰公司依约进场施工。2017年8月24日,广轩教育书城成立，企业类型为有限责任公司，股东为罗某1、陈广川、刘崇琦、古志英。合同履行过程中，广轩教育书城的股东古志英先后于2017年7月10日、2017年7月17日、2017年7月18日、2017年8月11日、2017年8月21日、2017年8月25日、2017年9月23日分别转账了100000元合共700000元给潘隆正。方美装饰公司与广轩教育书城均确认该款项是广轩教育书城支付涉案合同及《订购合同》约定的价款。同年9月，装修工程完工并交付使用。由于对定制工作量及装修工程量存在争议，经双方协商未果，豪镁公司和方美装饰公司于2019年3月14日、4月2日分别向广州市海珠区人民法院和一审法院起诉广轩教育书城，请求判令广轩教育书城支付定作款及装修工程款。2019年9月26日，广州市海珠区人民法院作出（2019）粤0105民初7896号民事判决，认定广轩教育书城于2017年8月11日、8月21日、8月25日、9月23日分别支付了100000元合共400000元给豪镁公司，广轩教育书城已履行《订购合同》项下的付款义务，驳回了豪镁公司的诉讼请求。诉讼过程中，由于双方对方美装饰公司实际施工的工程量价款产生争议，方美装饰公司向一审法院申请对方美装饰公司施工的装修工程造价进行司法鉴定，并支付了工程造价鉴定费28142.90元。2019年10月10日，广东诚安信工程造价咨询有限公司出具《肇庆怀集广轩教育书城装修工程造价鉴定报告》，鉴定造价为423545.59元，争议造价为49171.25元。为此，方美装饰公司变更诉讼请求为：1.广轩教育书城、陈广川共同向方美装饰公司支付工程款172715.49元;2.广轩教育书城、陈广川共同向方美装饰公司支付逾期付款利息(以172715.49元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年8月28日起计算至清偿之日)；3.广轩教育书城、陈广川共同向方美装饰公司支付违约金94543.098元;4.广轩教育书城、陈广川共同向方美装饰公司赔偿律师费10000元；5.广轩教育书城、陈广川共同承担工程造价鉴定费28142.90元；6.广轩教育书城、陈广川共同承担本案诉讼费用。广轩教育书城答辩认为：1.对于鉴定报告中无争议部分无异议，对有争议部分的造价应由法院根据案件事实与各方提交的证据作出认定；2.不同意方美装饰公司请求的利息，因为本案工程造价存在争议，并不是广轩教育书城故意拖欠方美装饰公司工程款；3.不同意支付违约金，在本案中我方并不存在违约行为，我方没有足额支付工程款的原因是方美装饰公司方并没有与我方对案涉工程进行结算，我方当时认为支付300000元已经足额支付方美装饰公司的工程款；4.不同意赔偿律师费，理由与第3项理由一致；5.案涉工程未能结算才需要鉴定，工程造价鉴定费应由方美装饰公司、广轩教育书城平均承担；6.不同意承担诉讼费，因为方美装饰公司没有与广轩教育书城对案涉工程进行结算就提起诉讼，由此产生的诉讼费应由方美装饰公司承担。关于争议造价涉及的工程由何方实际施工的问题，方美装饰公司述称：1.清理天花杂物，预算表中载明由方美装饰公司施工，合同实际上是施工过程中签订的，所以该项费用在签订合同时已经发生而且经双方确认，且广轩教育书城提交的证据并无显示请人清理天花杂物；2.地面工程：400*400地砖（变更为300*300地砖）、咖啡区墙、地面防水涂料、咖啡区地面回填、给水管敷设，我方提供现场施工照片，而广轩教育书城提供的证据显示林伟安只是负责工作台的内容，不包括上述几项内容；3.墙身装饰工程：手扶梯柱子水泥砂批荡修复、手扶梯两侧方管加固以及封石膏板，首先双方在预算表中明确约定由方美装饰公司施工，如果按照广轩教育书城所述由业主负责，那就不可能写在预算表中，我方提供的现场施工照片及送货单、订货单证明我方购买方管及侧板；4.强电工程：YJV（总电箱到分电箱）、主线入户、咖啡区分电箱、咖啡区独立水表，以上几项同样在预算表中约定，说明广轩教育书城主张由业主负责与事实不符，我方提供的照片、收据和发货单证明我方在现场进行强电工程施工及施工购买相应的电箱、铜线、电缆；5.其他工程费用：材料二次搬运费、施工期间垃圾余泥清运到指定地方，由于合同是在工程开始之后补签的，当时大部分材料已经运输到现场，这两项费用已经实际发生，且经由双方确认，预算表中的备注部分明确记载了这两项费用已发生，所以就算广轩教育书城此后另行找人搬运或者清理，都不影响双方已经确认过的费用金额；6.整个卫生间工程，首先广轩教育书城提交的证据并未显示林伟安具体施工的内容，且我方对其主张的由林伟安负责洗手间装修也不予认可，从我方提交的施工照片，反映了我方在现场进行洗手间施工的情况，包括防水、砌墙、安装电箱、水表等内容。而卫生间电工布线，由于整个工程的电线电路均是由方美装饰公司在施工前期进行的，由于电线电路工程的特殊性，必须要整体规划安装，所以是不可能由林伟安介入去做其中一部分的电工布线。广轩教育书城辩称：争议部分并非方美装饰公司施工完成。我方对《肇庆怀集广轩教育书城装修预算总表》的真实性无异议，但《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》没有我方当事人签名或者盖章，其真实性我方不予确认，方美装饰公司不能以装修预算表列明的项目就认为由其施工完成。对争议造价明细表所列的项目，根据广轩教育书城提交的证据及日常经营法则可认为这部分工程是由广轩教育书城施工完成，特别是吧台及洗手间，我方已提交实际施工人林伟安出具的收据及工程结算单予以证实。强电工程的主线等是原业主已经安装的设施设备；对于清理天花杂物及垃圾清运费问题，我方已经提供收据证明是由我方聘请他人进行清运。一审法院认为：方美装饰公司与广轩教育书城签订的《装修合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。本案双方当事人争讼的焦点为：一、方美装饰公司诉求陈广川承担共同责任有无依据；二、争议造价49171.25元涉及的工程是否由方美装饰公司实际施工；三、广轩教育书城应否向方美装饰公司承担逾期付款违约责任。关于争点一，方美装饰公司诉求陈广川承担共同责任有无依据的问题。涉案合同签订时广轩教育书城正在设立中，公司虽然不具有独立法人人格，但是已具有事务执行机关、共同行为准则和一定的财产等，具备了一定的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外进行民事活动。广轩教育书城的发起人陈广川有权代表设立中的广轩教育书城对外从事公司设立活动。涉案合同是陈广川以广轩教育书城名义签订，按照合同的相对性和名义主义原则，该合同只在方美装饰公司与广轩教育书城之间存在法律约束力。故方美装饰公司主张陈广川承担共同责任的诉求，没有事实与法律依据，该院不予支持。关于争点二，争议造价49171.25元涉及的工程是否由方美装饰公司实际施工的问题。方美装饰公司、广轩教育书城签订的《装修合同》载明，工程价款及质量要求详见合同附件《肇庆怀集广轩教育书城装修预算清单》。方美装饰公司提供的《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》虽然没有广轩教育书城的签名，但其记载的工程项目、金额等内容与广轩教育书城方确认的《肇庆怀集广轩教育书城装修预算总表》相互印证，且广轩教育书城未能提交其他的《装修预算清单》予以反驳，显然《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》属《肇庆怀集广轩教育书城装修预算总表》项下细则，对其证明力一审法院予以采信。对争议造价涉及的工程《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》中均有载明，广轩教育书城提供的案外人林伟安出具的工程结算单未显示卫生间具体施工内容，其他广轩教育书城主张另行聘请人员施工的项目与方美装饰公司所施工项目并无重叠，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，广轩教育书城对其主张应当承担举证不能的法律后果。方美装饰公司诉求广轩教育书城支付争议造价49171.25元合理有据，一审法院予以支持。案涉合同的工程造价该院确认为472716.84元，扣减已支付的300000元，广轩教育书城尚应支付方美装饰公司172716.84元。关于争点三，广轩教育书城应否向方美装饰公司承担逾期付款违约责任问题。方美装饰公司与广轩教育书城签订的《装修合同》，对案涉工程付款方式、给付时间及相应的逾期付款违约金责任作了具体约定，但涉案合同并未采取总价包干的方式对工程款总金额进行预先锁定，而是通过约定案涉工程款最终结算总价按照完工实际工程量和合同规定的结算单价执行。也即，在双方未对工程结算前，案涉工程款金额处于不确定状态。在案涉工程款金额不确定时，广轩教育书城应给付金额多少也处于不确定状态。广轩教育书城因工程款总额不明而无法给付从而客观上违反给付期限的约定，并非其故意拖延支付装修工程款，故方美装饰公司有关广轩教育书城承担逾期付款利息、违约金以及赔偿律师服务费损失的请求理据不足，该院不予支持。对工程造价鉴定费如何承担的问题。由于方美装饰公司、广轩教育书城双方对结算事项争议较大无法达成一致，导致本案以委托鉴定机构对工程造价进行鉴定的方式确定涉案工程价款，对此双方均有责任，应平均承担由此产生的工程造价鉴定费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广轩教育书城于该判决发生法律效力之日起十日内给付方美装饰公司工程款172716.84元；二、广轩教育书城于该判决发生法律效力之日起十日内给付方美装饰公司工程造价鉴定费14071.45元；三、驳回方美装饰公司的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5974.50元，减半收取计2987.25元，由方美装饰公司负担1195元，广轩教育书城负担1792.25元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审法庭调查中，方美装饰公司与广轩教育书城共同确认：2017年8月16日，陈广川代表广轩教育书城与方美装饰公司签订的《装修合同》附件包括《肇庆怀集广轩教育书城装修预算总表》及《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》，该三份资料是装订在一起并在骑缝处加盖方美装饰公司印章。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：广轩教育书城是否应当向方美装饰公司支付争议的工程款49171.25元。首先，案涉争议的工程内容在《肇庆怀集广轩教育书城装修预算表》中均有载明，该预算表为双方订立的《装修合同》附件部分，方美装饰公司提供了争议工程施工的现场图片及部分物料的采购单据，较为充分证明案涉争议工程是由方美装饰公司实际施工完成。其次，广轩教育书城主张案涉争议工程为案外人林伟安施工完成，仅提交林伟安的结算单、收款收据及完工后的现场照片，该证据不足以证实双方争议的工程是由林伟安施工完成。再次，因方美装饰公司与广轩教育书城签订的《装修合同》及其附件中明确约定争议工程由方美装饰公司进行施工，如果广轩教育书城需要变更协议将争议工程交给案外人施工，双方应当签订补充协议或得到方美装饰公司的确认，广轩教育书城未能提供充分的证据证实双方对争议工程的实际施工予以变更，应承担举证不能的法律责任。因此，一审法院认定广轩教育书城应当向方美装饰公司支付争议的工程款49171.25元，理据充分，本院予以维持。广轩教育书城上诉主张不予支付上述款项，理据不足，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，广轩教育书城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1029.28元，由上诉人怀集广轩教育书城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  任喜跃审 判 员  梁达明二〇二〇年四月二十九日法官助理  梁博嘉书 记 员  魏珍珍