福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0902民初2505号 原告：宁德市海鸿水产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区林聪路15号宇辉食品冷冻加工厂101幢。统一社会信用代码91350901MA2YDEBN91。 法定代表人：蔡述强。 委托诉讼代理人：林少铃，福建正联律师事务所律师。 被告：薛承好，男，汉族，1965年4月27日出生，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：薛功驹，宁德市蕉城区法律援助中心法律工作者。 原告宁德市海鸿水产有限公司（以下简称海鸿公司）与被告薛承好劳动争议一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告海鸿公司委托诉讼代理人林少铃、被告薛承好委托诉讼代理人薛功驹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海鸿公司向本院提出诉讼请求：1、判决无须保留原告与被告之间的劳动关系。2、判决原告无须支付被告停工留薪期工资86400元、医疗费45532元、一次性伤残补助金180000元;3、判决原告无须支付被告自2019年8月起按月向被告支付伤残津贴6120元、生活费2432元。事实和理由：宁德市劳动人事争议仲裁委员会所作的宁劳人仲案（2019）73号裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。裁决中第一项被告保留与原告之间的劳动关系，退出工作岗位和第三项原告自2019年8月起按月向被告支付伤残津贴6120元、生活费2432元是错误的。宁德市劳动能力鉴定委员会于2019年7月22日作出宁劳鉴2019年704号《劳动能力鉴定书》，对被告的伤残等级鉴定为二级，原告不服，于2019年7月31日申请福建省劳动能力监定委员会再次鉴定，福建省劳动能力监定委员会于2019年7月31日发出编号为2019《劳动能力鉴定材料收讫（受理）补正告知书》，要求被告提供检查的片子，可被告拒不配合，使再次鉴定无法正常进行。随后，在被告申请仲裁期间，由于原告没有收到仲裁委的开庭通知，仲裁委即作了缺席审理，以致原告无法答辩。而参与庭审的被告向仲裁委隐瞒了原告已申请重新鉴定的事实，导致仲裁委根据尚未确定的伤残等级作出裁决，缺乏事实依据。裁决第二项中原告应支付被告停工留薪期工资86400元、医疗费45532元、一次性伤残补助金180000元是错误的。1、裁决停工留薪期工资86400元（7200元月×12个月），仲裁委计算的根据是原告当初提供的《用工证明》，证明被告月工资是7200元。可事实上，被告只到原告公司才上班几天，从事搬运岗位工作，而相同岗位员工的月工资是4300元。原告当初出具《用工证明》是在被告的再三要求下，为配合被告获取交通事故赔偿而出具的。因此，被告的月工资应按照4300元计算。2、裁决医疗费45532元。因本案是交通事故与工伤的竟合，医疗费依法不能双赔，因此，被告在交通事故中已经赔到医疗费的情况下，再主张原告支付医疗费没有法律依据。3、裁定一次性伤残补助金180000元（7200元月×25个月）。与上述同理，被告伤残等级尚未确定，月工资并非7200元的情况下，计算结果同样是没有事实依据的。综上所述，宁德市劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。原告依照《劳动合同法》等相关法律之规定特向贵院提起诉讼，望依法判决。 被告薛承好辩称，原告起诉状中主要是基于以下的事实与理由提出其诉讼请求的：其一是其认为被告的伤残等级尚未确定。其二是不认可其开具给被告的用工证明中所载的被告月工资为7200元，认为其相同岗位的月工资为4300元，故主张被告的月工资应为4300元。其三是其认为被告的医疗费45532元已经得到赔偿，再主张医疗费没有法律依据。其四是在劳动仲裁阶段，因其没有收到劳动仲裁委员会的开庭通知，致其无法答辩，阐述理由。首先，原告之所以未参加劳动仲裁，是因其拒收劳动仲裁开庭传票所致，非有他因。市劳动仲裁委员会送达两次开庭通知，原告均拒收。劳动仲裁裁决书所载的原告住所地与其今天提交的民事诉状所载的住所地完全一致，如非原告拒收，绝无存在其不能收到仲裁委员会开庭通知的可能。事实上，劳动仲裁裁决书原告就收到了。可见，劳动仲裁时非其没有收到开庭通知，是其拒收造成的，责任在其自己。其次，原告主张其已申请对被告的劳动能力进行再次鉴定，因为被告拒不配合，致再次鉴定无法正常进行。其该主张与法无据。《工伤保险条例》第二十六条对劳动能力再次鉴定的申请主体、期限等作了明确的规定。其规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”该条明确规定了再次鉴定的申请人是申请鉴定的单位或者个人。而原告在被告向其告知受伤之事后置之不顾，不为被告申请工伤认定和劳动能力鉴定，是被告自己申请工伤认定和劳动能力鉴定的。所以根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，原告无权申请劳动能力再次鉴定。另外，被告也从未收到原告配合鉴定的任何通知，其所谓的“被告拒不配合”无从谈起。最后无论是《工伤保险条例》还是人社部颁发的《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》都只规定申请人应提交的材料，并无申请人之外的其他单位或者个人有提供材料的义务，所以就算原告有资格申请再次鉴定，被告也无配合的义务。再次，关于《用工证明》，从诉状看，原告承认是其开具的，但在其无证据证明这份《用工证明》是其受欺诈、胁迫的情况下开具的，又不认可这份《用工证明》。主张其相同岗位员工的月工资是4300元，故被告的月工资也应按4300元计算。原告的该主张也不能成立。什么情况下适用同工同酬呢？《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条有明确的规定。劳动合同法第十一条规定在没有书面劳动合同下适用同工同酬的情形。该条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”劳动合同法第十八条规定在有劳动合同，但对劳动报酬等约定不明确情况下适用同工同酬的情形。该条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。”上述两个条文均是在劳动报酬不明确的情况下，才适用同工同酬的。而本案《用工证明》没有被撤销，也不存在无效的情况下，应当按照《用工证明》上所载认定被告的月工资为7200元。弃之不用，那才真是违法。且原告也未提供任何证据证明其相同岗位员工的月工资为4300元。所以主张适用被告的月工资按照同工同酬应为4300元无事实依据。最后，关于医疗费45532元，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。”该条规定反面理解就是侵权人未赔偿医疗费的，劳动者仍可向用人单位主张医疗费。原告主张被告在交通事故中已经得到赔偿，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕诉讼请求，被告围绕抗辩意见依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证，对原、被告无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。 原、被告无争议的事实： 被告于2018年3月18日入职原告处，2018年5月3日上午七点五十分许，被告驾驶闽二轮摩托车JC4381前往原告宁德市海鸿水产有限公司，位于宁德市东侨经济开发区林聪路15号宇辉食品冷冻加工厂101幢处上班途中发生交通事故，后住院至2018年9月13日出院，住院天数为113天。2019年4月8日，仲裁委员会作出宁劳人仲案（2019）73号裁决书，认定申请人受伤为工伤，原告未依法为被告缴纳工伤保险。我市统计局最后一次公布居民服务业在岗职工年平均工资为558137元，我市2018年度在岗职工月平均工资为6080.92，原告对住院期间的护理费28452.69元、住院伙食补助费1130元、医疗器械5580元无异议，该三笔款项未支付。被告因受伤向宁德市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出宁劳人仲案{2019}73号仲裁裁决书，原告不服，向本院提出诉讼。 原、被告争议的焦点：1、劳动能力鉴定是否合法有效，是否须重新鉴定。2、被告薛承好的月工资是否为7200元。 围绕上述争议焦点，本院予以调查、分析、认定如下： 原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：证据1、营业执照、法人代表身份证明、身份证，证明原告主体资格。 证据2、宁劳人仲案（2019）73号仲裁裁决书，证明宁德市劳动人事争议仲裁委员会错误作出宁劳人仲案（2019）73号仲裁裁决书的事实。证据3、劳动能力鉴定材料收讫（受理）补证告知书，证明原告于2019年7月31日申请福建省劳动能力监定委员会对被告的伤工伤等级再次鉴定，福建省劳动能力鉴定委员会于2019年7月31日发出编号为2019《劳动能力鉴定材料收讫（受理）补正告知书》，要求被告提供检查片子的事实。 根据争议焦点一，被告应有配合再次鉴定的义务，可被告拒不配合鉴定，在此情况下，再次鉴定的结果没有出来的情况下，宁德市仲裁委根据第一次鉴定的结果进行裁决，这是不合理不合法的。因此原告认为，应该依法进行再次鉴定。根据争议焦点二、关于被告月7200元的问题，是因为当时被告在受伤的情况下，原告出于同情，为了保护当事人的利益，应当事人要求，就出具了月工资7200元的证明，事实上在本单位内同样工种的月工资是4300元，故7200元是不真实的。 被告质证认为，对证据1无异议。对证据2宁劳人仲案（2019）73号仲裁裁决书真实性有异议，对证明对象有异议，不能证明是该裁决是错误作出的。对证据3真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明其待证的目的。对争议焦点一：1、原告没有申请再次鉴定的资格，即使有资格，被告薛承好也没有配合的义务。2、被告没有证据证明第一次鉴定的不合法，本案原告并不是原来劳动鉴定的申请主体，所以没有再次鉴定的申请资格。被告也没有收到缴纳相关补充材料的通知。关于争议焦点2工资证明是原告开具的，应具有法律效力，原告陈述本单位同样工种月工资为4300元，可原告也未提供相应证据，因承担举证不能的后果。 被告对自己的主张依法提交了以下证据:证据一、宁德市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定书（宁劳鉴2019年704号），证明1、薛承好伤残二级，生活自理障碍程度等级为大部分生活自理障碍，停工留薪期12个月。2、劳动能力鉴定申请人为薛承好。证据二、就工证明，证明：宁德市海鸿水产有限公司出具证明，证明薛承好从2018年3月18日起在宁德市海鸿水产有限公司工作，从事车间搬运工作，月薪达7200元/月。证据三、薛承好入院记录、出院记录、宁德人民医院疾病证明书，证明入院记录初步诊断薛承好受伤为外伤性蛛网膜下腔出血，左侧颞部硬膜下出血，右顶部头皮挫裂伤伴头皮血肿，右侧5、6、7肋骨骨折，全身多处软组织挫伤。出院记录诊断薛承好受伤为左额颞叶脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧颞部硬膜下出血，右顶部头皮挫裂伴头皮血肿，左颧弓粉碎性骨折，右侧第4—7肋骨、左侧第4肋骨骨折等。薛承好因此事故住院治疗133天。证据四、薛承好医疗住院收费票据、门诊收费票据，证明薛承好因此事故花费医疗费45532﹒33元。 证据五、医用制氧机发票，证明薛承好为康复购买医用制氧机，花费5580元。 原告质证认为，对证据1、证据2在举证鉴定时已经详细论述，不再展开。对证据3-4无异议。对证据5真实性无异议，但没有相关医院证明是用于被告伤情。 经庭审举证、质证，本院分析认证认为：对争议焦点一，原告认为被告应有配合再次鉴定的义务，可被告拒不配合鉴定，在此情况下，再次鉴定的结果没有出来的情况下，宁德市仲裁委根据第一次鉴定的结果进行裁决，是不合理不合法的。因此原告认为，应该依法进行再次鉴定，并提供福建省劳动能力鉴定委员会于2019年7月31日发出编号为2019《劳动能力鉴定材料收讫（受理）补正告知书》。被告认为，原告没有申请再次鉴定的资格，即使有资格，被告薛承好也没有配合的义务，被告没有证据证明第一次鉴定的不合法，本案原告并不是原来劳动鉴定的申请主体，所以没有再次鉴定的申请资格。被告也没有收到缴纳相关补充材料的通知。本院认为，原告仅提供福建省劳动能力鉴定委员会的《劳动能力鉴定材料收讫（受理）补正告知书》，无法证明原告申请重新鉴定是否仅因被告未提供“检查的片子”而无法完成，原告更未提供鉴定部门未能做出重新鉴定结论原因，被告第一次鉴定的结果已于法定时间内生效，对原告的须重新鉴定但因被告未提供相关材料而无法重新鉴定的观点本院不予支持。对争议焦点二。原告认为，关于被告月7200元的问题，是因为当时被告在受伤的情况下，原告出于同情，为了保护当事人的利益，应当事人要求，就出具了月工资7200元的证明，事实上在原告公司同样工种的月工资是4300元。被告认为，工资证明是原告开具的，应具有法律效力，原告陈述本单位同样工种月工资为4300元，可原告也未提供相应证据，因承担举证不能的后果。本院认为，该工资收入为原告公司开具，应具有证明力，本院对被告提供的工资收入证据予以采信。 庭审时，本院向原、被告双方释明，对法庭归纳的争议焦点，若成立，原告赔付被告各项金额及补助就可以确认，无须再逐一展开论述及举证。原、被告双方对此表示认可。至此，上述已将本案争议焦点一、二论证，本院对原告的证据及观点不予采信，由原告承担举证不能的后果。故原告应支付被告停工留薪期工资86400元、医疗费45532元、一次性伤残补助金180000元及支付被告自2019年8月起按月向被告支付伤残津贴6120元、生活费2432元。 综上所述，本院认为，被告薛承好系原告公司职工，因工作发生工伤，伤残等级为二级，应保留其与原告之间的劳动关系，被告退出工作岗位。原告未将被告依法参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下： 一、原告宁德市海鸿水产有限公司保留与被告薛承好之间的劳动关系，被告薛承好退出工作岗位； 二、原告宁德市海鸿水产有限公司应于本判决生效之日向被告薛承好支付停工留薪工资86400元、住院期间护理费28452.69元、住院伙食补助费1330元、医疗费45532元、医疗仪器器械费5580元、一次性伤残补助金180000元，上述合计347294.69元； 三、原告宁德市海鸿水产有限公司自2019年8月起按月向被告薛承好支付伤残津贴6120元、生活护理费2432元（生活护理费根据宁德市上年度职工月平均工资变化等情况适时调整）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告宁德市海鸿水产有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。 审 判 长  陈伏棉 人民陪审员  陈仲斌 人民陪审员  阮香升 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  彭小琴 附注:申请执行期限提示： 义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 判决适用相关法律条文 《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条第二款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。