山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终3566号上诉人（原审被告）：山东东方龙的质量检测有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈本领，执行董事。委托诉讼代理人：黄剑华，山东朗耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘效宇，山东朗耀律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李法东，男，1976年8月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邓文秀，山东文昂律师事务所律师。上诉人山东东方龙的质量检测有限公司（以下简称东方龙的公司）因与被上诉人李法东民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方龙的公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回李法东的诉讼请求或发回重审；3.一审、二审诉讼费由李法东承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，东方龙的公司没有向李法东借款。东方龙的公司向法庭提交李鑫出具的《借款情况说明》，明确载明“2017年3月28日，加盖山东东方龙的质量检测有限公司公章，署名代理人孙飞，法定代表人李鑫的向李法东借款100万元的《借条》，实际上系李鑫个人借款，由出借人李法东也是将钱打到李鑫个人账户上。李鑫将此借款用于个人使用，没有用于公司使用，与山东东方龙的质量检测有限公司无关。该笔借款由李鑫个人偿还。说明人：李鑫2019年11月3日”。足以证实涉案借款与东方龙的公司无关，东方龙的公司与李法东之间不存在民间借贷法律关系。二、一审判决适用法律错误。退一步讲，即便东方龙的公司与李法东确实签署了借条，只能证明其借款合同关系的成立，而不能证明该借款合同是否生效。借款合同属于实践性合同，因合同双方主体的实践行为而生效，李法东将涉案借款转入李鑫的个人账户，并未汇入公司对公账户，该借款合同并未生效。根据民间借贷司法解释第九条：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。东方龙的公司与李法东所签署的借条并未约定转账账户，根据该借款合同的文义解释，李法东应将该笔借款转入东方龙的公司的对公账户，而不是李鑫的个人账户。因此李法东将该笔借款转入李鑫的个人账户，其行为并非履行借条的义务，同时印证了借条并未实际履行，因此东方龙的公司不应承担还款责任。三、一审判决遗漏当事人李鑫，严重违反法定程序。一审中，为证明涉案借款非东方龙的公司所借，东方龙的公司提交《追加被告申请书》，申请追加李鑫为被告参与本次诉讼。而一审法院却置之不理，没有追加李鑫为共同被告。根据民间借贷司法解释第二十三条的规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。一审法院拒绝追加李鑫为被告，导致遗漏当事人，严重违反法定程序。李法东辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法,请求驳回东方龙的公司上诉请求，维持原判。理由：一、一审判决认定事实清楚。东方龙的公司认为其并未向李法东借款，其依据是东方龙的公司原法定代表人李鑫出具的《借款情况说明》，而该说明不能证明其主张。1.李鑫并未出庭作证，未接受法庭和双方当事人的质询，该说明的真实性、合法性均无法认定，不能作为定案的依据。2.即使该说明确实为李鑫出具，该说明所述的内容也不具有真实性，不能作为定案的依据。借贷关系发生时，李鑫担任东方龙的公司的法定代表人，虽然现在已经离职，但东方龙的公司与李鑫之间在离职前后均存在利害关系。该说明抹杀李鑫作为法定代表人能够代表东方龙的公司与李法东建立借贷关系的客观事实和法律事实，将借款揽到李鑫自己身上，其真实原因是李鑫受到东方龙的公司胁迫，忌惮相应法律后果所致，李鑫违心出具与借贷关系达成时的事实不相符的书面说明。3.李鑫作为东方龙的公司的法定代表人，其以东方龙的公司名义从事民事法律行为的后果，理应由东方龙的公司承受，其以东方龙的公司名义与李法东建立的借贷关系，无论借款是用于东方龙的公司经营，或是用于李鑫个人，东方龙的公司均应承担还款义务。民间借贷司法解释第23条第一款中，明确规定了企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项被企业法定代表人或负责人个人使用的，出借人仍有权向该企业主张债权。可见，即使李鑫出庭作证、东方龙的公司有证据能够证明借款被李鑫个人使用，其仍应承担还款义务。二、一审判决适用法律正确。1.合同法第107条属于合同法第七章违约责任的具体条款，在双方存在合法有效的借贷关系的情况下，在东方龙的公司未能如约履行偿还本息义务的情况下，该法律条文规定的具体内容适用于本案，应当作为调整本案双方法律关系及权利义务的行为规范。2.合同法第205条属于合同法第十二章借款合同的具体条款，规定的是借款利息和期限问题，该法律条文规定的具体内容适用于本案，应当作为调整本案双方法律关系及权利义务的行为规范。3.民间借贷司法解释第26条是司法机关判断利率是否合法的规定，该条司法解释的具体内容适用于本案，应当作为调整本案双方法律关系及权利义务的行为规范。4.民间借贷司法解释第28条是司法机关判断利息的计算方式是否合法的规定，该条适用于本案，应当作为调整本案双方法律关系及权利义务的行为规范。可见，一审法院适用法律正确。东方龙的公司为论述一审判决适用法律错误，引用了民间借贷司法解释第9条的内容，而第9条规定的是自然人之间借款合同适用的生效情形，并不适用于本案。法定代表人与法人之间并非代理关系，而是代表关系，其代表职权来自法律的明确规定，法定代表人的职务行为就是法人本身的行为。民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此李鑫代表东方龙的公司以其个人账户代收、暂收业务款项的行为，应当认定为东方龙的公司自身的行为。民间借贷司法解释第23条第一款列明了企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同的两种情况：①出借人、企业或者其股东不能证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的，出借人仅能以该企业为被告，仅由该企业承担偿还义务；②能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的，需由出借人请求方可将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人，此种情况下，出借人可以同时起诉借款企业和法定代表人或负责人，二者均应承担偿还义务。最高人民法院（2014）民申字第1250号民事裁定书确认了此种情况下法人单位的偿还义务，在支持法人承担偿还义务的基础上，对出借账户收取法人借款的个人义务论述时指出，以法人名义借款，在实际支付时打入法定代表人、股东等个人账户，可以认定为债务的混同，应承担连带责任。可见，对于法定代表人以其个人账户接受业务款项行为的法律后果应由法人承担，东方龙的公司以借款并未打入其对公账户、打入的是李鑫个人账户为由，抗辩借贷合同的效力和出借义务的完成，无事实和法律依据。三、一审判决程序正确。东方龙的公司以一审法院未追加李鑫为被告主张程序错误，无事实和法律依据。李法东向一审法院起诉请求：1.依法判令东方龙的公司偿还借款100万元及利息（以欠款本金100万元为基数，自2017年3月28日计算至偿清之日止，按照月息2%计算）；2.诉讼费由东方龙的公司承担。一审法院认定事实：2017年3月28日，东方龙的公司向李法东出具借条一份，该借条载明内容为：今借到李法东人民币壹佰万元整，月息肆分，三个月后随用随还，提前半个月通知。山东东方龙的质量检测有限公司代理人：孙飞，法定代表人：李鑫。东方龙的公司在该借条上加盖了公章。同日，李法东通过自己名下的中国邮政储蓄银行62179945100****1318账户向李鑫名下的建设银行济南市南仓支行62170023400****0867账号转账100万元。东方龙的公司称上述借款不是公司借款，而是李鑫的个人借款，应由李鑫承担还款责任。为证实其主张，东方龙的公司提交《借款情况说明》一份，其内容如下：“2017年3月28日，加盖山东东方龙的质量检测有限公司公章，署名代理人孙飞，法定代表人李鑫的向李法东借款100万元的《借条》，实际上系李鑫个人借款，出借人李法东也是将钱打到李鑫个人账户上。李鑫将此借款用于个人使用，没有用于公司使用，与山东东方龙的质量检测有限公司无关。该笔借款由李鑫个人偿还。说明人：李鑫2019年11月3日”。东方龙的公司向李法东借款后未偿还过借款，亦未支付过借款利息。另查明，借款发生时，孙飞任该公司的总经理，李鑫为该公司的法定代表人。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李法东提交的借条加盖东方龙的公司公章，时任该公司的总经理和法定代表人均在借条上签字确认，故李法东提交的借条和银行流水能够证实东方龙的公司向其借款及双方关于利息约定的事实。对于东方龙的公司辩称实际借款人为李鑫，应由李鑫承担还款责任的辩称意见，一审法院认为这是东方龙的公司与案外人李鑫之间的关系，对李法东不产生法律效力，故对东方龙的公司的该项辩称意见，不予采信。合法的借贷关系受法律保护，李法东与东方龙的公司之间的借贷关系，不违反我国法律的规定，合法有效。双方应按照约定，享有权利、履行义务。李法东要求东方龙的公司偿还借款100万元，事实清楚，依法有据，予以支持。《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。东方龙的公司自向李法东借款后未偿还过借款，亦未支付过利息，故李法东主张自借款之日起到还清之日，以100万元为基数，按月息2%计算，依法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决:一、山东东方龙的质量检测有限公司于判决生效之日起10日内偿还李法东借款100万元；二、山东东方龙的质量检测有限公司于判决生效之日起10日向李法东支付借款利息（以100万元为基数，自2017年3月28日起至付清借款之日止，按月利率2%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由山东东方龙的质量检测有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方龙的公司提交证据1.济南市历下区人民法院（2019）鲁0102执恢94号裁定书打印件一份，来源于中国裁判文书网，拟证明李法东与李鑫尚有其他借贷事实存在，可以辅证本案系李法东与李鑫之间的借贷关系，与东方龙的公司没有借贷关系存在。证据2.济南市公安局市中区分局立案告知书一份，拟证实本案应中止审理，待刑事侦查结果出来之后再恢复审理。李法东质证称，对证据1.如果确有该裁定书，则对其真实性无异议；但该裁定书与本案无关联，与东方龙的公司和李法东的借贷关系也无关联，不能看出该裁定书所涉及的借贷关系对本案形成了何种障碍；本案是李鑫以东方龙的公司名义在履行职务过程中建立的借贷关系，并非李鑫的个人借贷；李法东之所以借给东方龙的公司款项，是因为李法东与李鑫认识，彼此信任，否则不可能建立借贷关系，一审中东方龙的公司提交的证据也能够证明双方之间的借贷关系，并非李鑫个人与李法东建立的借贷关系。证据2与本案无关联，立案告知书载明的李鑫职务侵占内容无法证明与本案有关，即使李鑫职务侵占与本案有关，刑事案件的侦查结果并不影响本案的审理，该材料也无法证明此刑事案件中李法东应当承担何种责任，是否与李鑫共谋，如果没有李法东承担刑事责任，二者之间也没有进行共谋，那么刑事案件的结果不阻止本案的审理，不构成中止审理的理由。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是东方龙的公司应否偿还涉案借款；二是一审程序是否合法。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。本案中，涉案借条加盖东方龙的公司公章并由时任总经理孙飞和时任法定代表人李鑫签字确认，借条中李鑫的身份明确记载为法人代表而非借款人，孙飞、李鑫的签字行为应当视为职务行为，根据上述法律规定，一审法院认定借款人为东方龙的公司，相应法律后果由东方龙的公司承担，并无不当。李鑫单方出具的《借款情况说明》不足以推翻东方龙的公司在涉案借条中加盖公章的事实，东方龙的公司据此主张实际借款人为李鑫，应由李鑫承担还款责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。根据该项规定，申请追加法定代表人为共同被告或第三人的权利行使主体为出借人一方，结合前述分析，涉案借款相对方为李法东与东方龙的公司，一审法院未追加李鑫为被告，程序合法。审理过程中，东方龙的公司以李鑫涉嫌职务侵占已被公安机关立案为由申请中止审理，本院认为，法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的，民事案件与刑事案件应当分别审理。因此，李鑫是否构成职务侵占，并不影响本案民间借贷的审理，对东方龙的公司要求中止审理的申请，本院不予准许。综上所述，东方龙的公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人山东东方龙的质量检测有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年四月三十日法官助理 杨志颖书 记 员 李春月