江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0305民初4825号原告（被告）：吴侠，女，1970年11月24日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。被告（原告）：徐州诺特化工有限公司，住所地徐州工业园区超越大道南侧。法定代表人：高玉忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张肖萍，女，该公司人事专员。委托诉讼代理人：张敬权，江苏彭淮律师事务所律师。原告（被告）吴侠与被告（原告）徐州诺特化工有限公司（以下简称诺特化工公司）劳动争议一案，本院于2019年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2020年1月10日、2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告（被告）吴侠的委托诉讼代理人郭方美、被告（原告）诺特化工公司的委托诉讼代理人张肖萍、张敬权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）吴侠向本院提出诉讼请求：1.依法判决吴侠与诺特化工公司解除劳动关系；2.依法判决诺特化工公司支付吴侠解除劳动关系的经济补偿金40839.25元、加班工资7000元、节假日加班工资10000元、失业金损失35000元，以上共计92839.25元；3.依法判决诺特化工公司支付吴侠保险损失：2005年3月至2019年7月养老保险损失合计160476元。庭审过程中，原告（被告）吴侠自愿放弃保险损失部分的诉讼请求。事实和理由：2005年3月吴侠到诺特化工公司处工作，在农药车间负责配料工作，经常加班，没有加班费。吴侠几次要求办理社保，诺特化工公司以吴侠是农民工为由拒不为其办理，现为维护合法权益，请依法支持吴侠诉请。被告（原告）诺特化工公司辩称，请依法驳回吴侠的诉请，吴侠与诺特化工公司双方之间不存在劳动法意义上应当支付各项劳动待遇的劳动关系。原告（被告）诺特化工公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认吴侠与诺特化工公司之间不存在劳动关系；2.不应当支付吴侠经济补偿金31958.52元和失业金3125元。事实和理由：吴侠以诺特化工公司为被申请人，向贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决诺特化工公司给付吴侠包括经济补偿金、加班工资等在内的各项费用。贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月12日作出贾劳人仲案字(2019)第876号仲裁裁决书，裁决诺特化工公司给付吴侠经济补偿金和失业金损失费用。诺特化工公司认为，原裁决认定吴侠与诺特化工公司之间建立劳动关系的时间、吴侠月平均工资、劳动关系解除情形等均与事实不符，为维护诺特化工公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。被告（原告）吴侠辩称，诺特化工公司所起诉内容不真实，请贵院根据案件事实依法裁决。首先，吴侠于2005年3月入职，一直在诺特化工公司从事投料造粒车间工作至2019年7月4日，所以吴侠与诺特化工公司之间是劳动关系，吴侠在诺特化工公司工作期间，接受诺特化工公司管理层人安排工作，由诺特化工公司发放工资，从吴侠入职之日起，诺特化工公司没有给吴侠购买社保，根据劳动合同法第三十八条规定，已给诺特化工公司下达书面告知，吴侠所要求的经济补偿金、失业金应予以支持，请求贵院依法判决驳回原告的各项诉请。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年3月，吴侠到诺特化工公司处入职，部门为农药部，在造粒投料岗位工作，诺特化工公司为吴侠支付工资并发放劳保用品。吴侠工作期间，诺特化工公司未为其参加社会保险。2019年7月3日，吴侠向诺特化工公司邮寄通知书，内容为：“诺特化工公司：我叫吴侠，自2005年3月份开始到贵公司农药车间工作从事操作工，在岗位上我认真的工作，一直工作至今，公司未为我办理社保，没有周末休息，没有节假日也没有支付加班费，现特此通知贵公司，请贵公司在收到该告知后3日内为我补交保险费，如贵公司不能按期办理，我将采取法律措施，与贵公司解除劳动关系且要求相关赔偿及补偿。告知人：吴侠2019年7月3日”。次日，诺特化工公司收到该通知书。2019年7月15日，吴侠以诺特化工公司为被申请人向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.依法确认申请人与被申请人解除劳动关系；2.依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金40839.25元、加班工资7000元、节假日加班工资10000元、失业金损失35000元，以上合计92839.25元整；3.保险损失：自2005年3月至2019年7月合计160476元。2019年8月12日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第876号仲裁裁决，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起10日内支付申请人经济补偿金31958.52元，失业金损失3125元，以上共计35083.52元；二、确认双方解除劳动关系；三、对申请人的其他请求不予支持。吴侠与诺特化工公司均不服上述裁决，分别向本院提起诉讼。另查明，吴侠离职前12个月月平均工资为2663.21元。上述事实，有贾劳人仲案字[2019]第876号仲裁裁决书、门禁卡、胸卡、通知书、EMS快递回单、彭城农商行卡内账户查询明细、（2019）苏03民特93号民事裁定书、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：1.吴侠与诺特化工公司双方之间是否存在劳动关系；2.吴侠主张的各项诉讼请求有无事实和法律依据。一、关于吴侠与诺特化工公司之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合本案，吴侠与诺特化工公司均具备劳动关系的主体资格，双方虽未签订书面劳动合同，但从双方提交的证据、证人证言及庭审陈述来看，吴侠在诺特化工公司农药部从事的造粒投料工作，诺特化工公司经营范围包括农药、有机类、染料、催化剂、助剂、添加剂的制造销售等业务，吴侠从事的岗位属于诺特化工公司生产经营组织体系中的岗位，并非独立于该公司的业务。吴侠向诺特化工公司提供较为长期、固定的劳务，诺特化工公司向吴侠发放劳保用品、安全用品等，又根据吴侠的劳动成果发放相应的报酬，而吴侠提供的银行流水中可以显示，诺特化工公司在向吴侠支付劳动报酬时备注为工资，且具有按月的连续性支付。上述事实可以表明吴侠与诺特化工公司之间形成了人身和经济上的依赖性，符合劳动关系的各项特征。吴侠与诺特化工公司之间应为劳动关系。诺特化工公司虽辩称，双方之间系劳务关系，非劳动关系，但其并未提交证据证明吴侠在诺特化工公司工作期间，没有形成人身和经济上的依赖性，不具备劳动关系的条件。故对诺特化工公司的上述辩称意见，本院不予采信。吴侠于2019年7月3日已经向诺特化工公司邮寄通知，告知双方解除劳动合同关系原因事项，双方之间的劳动关系已经解除，本院予以确认。二、关于吴侠主张的各项诉讼请求有无事实和法律依据问题。本院认为，1.关于吴侠主张经济补偿金40839.25元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，吴侠在解除劳动合同通知书中已经明确告知诺特化工公司因其未参加社会保险，要求解除劳动合同，履行了提前告知程序，诺特化工公司应当向吴侠支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第九十七条规定，诺特化工公司应当向吴侠支付自2008年1月1日至2019年7月3日的经济补偿金31958.52元（2663.21元/月×12个月），超过部分本院不予支持。2.关于吴侠主张的加班工资7000元、节假日加班工资10000元，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，吴侠虽主张各项加班费用，但并未提交证据证明其加班事实的存在，因此对吴侠主张的加班工资7000元、节假日加班工资10000元的诉讼请求，本院不予支持。3.关于吴侠主张的失业金损失35000元，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。结合本案，因诺特化工公司未为吴侠参加失业保险并交纳失业保险费，且吴侠因此原因与诺特化工公司之间解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，诺特化工公司应当向吴侠赔偿因此产生的失业金损失。参照《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。《江苏省人民政府关于修改的决定》第四条规定，将第二十三条第一款修改为：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的55%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。”诺特化工公司应向吴侠支付失业金损失37500元（3125元/月×50%×24个月），吴侠主张35000元，不超出法律规定的范围，本院予以支持。庭审过程中，吴侠自愿放弃社保损失，系其真实意思表示，不违反法律法规规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认吴侠与徐州诺特化工有限公司之间的劳动关系解除；二、徐州诺特化工有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴侠支付经济补偿31958.52元、失业金损失35000元，合计66958.52元；三、驳回吴侠的其他诉讼请求；四、驳回徐州诺特化工有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由吴侠负担10元，徐州诺特化工有限公司负担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙永福人民陪审员  鹿丙刚人民陪审员  周 芳二〇二〇年四月二十八日书 记 员  阚雪梅