河南省南召县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1321刑初105号公诉机关南召县人民检察院。被告人雷源华，男，1993年8月17日出生，汉族，大专学历，经商，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日由南召县公安局执行逮捕。辩护人孙静，河南浩誉律师事务所律师。被告人李雄，男，1993年7月6日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日由南召县公安局执行逮捕。辩护人张荣会，河南浩誉律师事务所律师。辩护人潘飞霏，河南民川律师事务所律师。被告人雷元锋，男，1988年4月15日出生，汉族，中专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日由南召县公安局执行逮捕。辩护人潘玉增，河南威武律师事务所律师。辩护人袁莉芳，湖南奋斗者律师事务所律师。被告人黄永倩，女，1997年4月30日出生，汉族，初中毕业，住湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日由南召县公安局执行逮捕。辩护人张磊，河南威武律师事务所律师。被告人黄梦娟，女，1993年11月17日出生，汉族，高中毕业，住湖南省郴州市桂阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日由南召县公安局执行逮捕。辩护人张国印，河南大统律师事务所律师。被告人黄海龙，男，2000年6月23日出生，汉族，大专学历，住湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。于2019年2月28日经南召县人民法院决定逮捕，于同日由南召县公安局执行逮捕。辩护人蔡晓辉，湖南奋斗者律师事务所律师。被告人李非凡，男，1998年5月12日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日由南召县公安局执行逮捕。辩护人赵学会，河南民川律师事务所律师。被告人王超，男，1997年9月20日出生，汉族，高中毕业，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日由南召县公安局执行逮捕。辩护人刘志华，河南仁裕律师事务所律师。被告人黄纯辉，男，1998年4月2日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。于2019年2月28日经南召县人民法院决定逮捕，于同日由南召县公安局执行逮捕。辩护人姜玉楷，河南浩星律师事务所律师。被告人唐黎静，女，1998年4月22日出生，汉族，大专学历，住湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日被南召县公安局执行逮捕，于2019年4月1日由南召县人民法院决定取保候审。辩护人刘新旺、秦曾睿，河南隆翔律师事务所律师。被告人李腾博，男，1998年5月21日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。指定辩护人钱蕊，河南豫宛律师事务所律师，受南召县法律援助中心指派为被告人提供法律援助。被告人刘依，男，1998年12月13日出生，汉族，大专学历，农民，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。于2019年6月17日由南召县人民法院决定逮捕，于同日由南召县公安局执行逮捕，于2019年7月31日由南召县人民法院决定取保候审。指定辩护人陈翘楚，河南豫宛律师事务所律师，受南召县法律援助中心指派为被告人提供法律援助。南召县人民检察院以召检公诉刑诉（2019）28号起诉书及召检公诉刑变诉（2019）3号变更起诉决定书，指控被告人雷源华、李雄、雷元锋、黄永倩、黄海龙、黄梦娟、李非凡、王超、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，南召县人民检察院指派检察员吴东帆出庭支持公诉，被告人雷源华、李雄、雷元锋、黄永倩、黄海龙、黄梦娟、李非凡、王超、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依及各自的辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月，被告人李雄、雷源华商议合伙注册“郴州市捷邦科技有限公司”做生意，并先后吸纳雷元锋、黄永倩入股。李雄负责提供技术服务，购买微信号码、对微信号码进行包装、增加微信活跃度等；雷源华负责财务，管理公司资金；被告人雷元锋负责人事行政管理工作；被告人黄永倩负责业务培训。2018年9月，该公司将业务员分组，由黄永倩、李非凡任组长，分别负责两个业务组的“彩票”推广业务。该公司成立后先后招聘被告人黄海龙、黄梦娟、李非凡、黄纯辉、王超、李腾博、刘依、唐黎静等十余人为业务员。李雄将包装成“美女”的微信号码交给业务员，由业务员冒充“美女”，通过微信“摇一摇”、“添加附近好友”等方式添加微信好友。之后，通过微信聊天与好友熟识后，谎称买彩票可以赚钱，并向对方发送购买彩票中奖的截图，诱导对方购买彩票，对有意购买彩票的好友，即发送网络链接，提示“好友”点击链接，下载“亿邦彩票APP”，让“好友”在该APP上注册并购买彩票。“好友”下载的“亿邦彩票APP”系非法私彩网站，且“好友”交款后，该APP通过附送彩票等方式绑定客户资金，客户必须在购买一定比例的彩票之后，才能提现。大部分下载该APP的被害人投注后输完了全部资金。有的客户发现购买的彩票会“跳号”，有的客户发现返现资金是通过私人账号支付，发现上当受骗。经侦查人员对该公司网络注册账号提取电子数据，并进行审计，确定该公司通过上述手段诈骗144人，骗取资金为1539527.79元，经被害人申请，退还资金693802元。其中，被告人黄梦娟诈骗20人，诈骗资金357635.70元，经被害人申请，退还96771元；黄海龙诈骗15人，诈骗资金412407元，经被害人申请，退还228844元；黄永倩诈骗21人，诈骗资金200335元，经被害人申请，退还113567元；王超诈骗19人，诈骗资金109259元，经被害人申请，退还41492元；李非凡诈骗14人，诈骗资金109369元，经被害人申请，退还54554元；黄纯辉诈骗20人，诈骗金额56571.09元，经被害人申请，退还12500元；唐黎静诈骗17人，诈骗金额40289元，经被害人申请，退还14949元；李腾博诈骗10人，诈骗金额17271元，经被害人申请，退还5164元；刘依诈骗5人，诈骗金额4809元，经被害人申请，退还1908元。公诉机关认为被告人的行为均已构成诈骗罪，建议对被告人雷源华、李雄判处有期徒刑十二年，并处罚金；对雷元锋判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金；对黄永倩判处有期徒刑十年六个月，并处罚金；对黄海龙判处有期徒刑五年，并处罚金；对黄梦娟判处有期徒刑六年，并处罚金；对李非凡判处有期徒刑三年，并处罚金；对王超判处有期徒刑三年二个月，并处罚金；对黄纯辉判处有期徒刑两年六个月，并处罚金；对李腾博判处有期徒刑一年，并处罚金；对唐黎静判处有期徒刑一年六个月至两年，并处罚金；对刘依判处罚金；对各被告人非法所得予以收缴。被告人雷源华的辩解意见为，其行为属于非法经营，其并没有使用欺骗手段虚构彩票事实；审计报告显示的金额超出实际金额。被告人雷源华的辩护人的辩护意见为，雷源华的行为应以非法经营罪论处；审计报告显示的金额过高；量刑建议过重；被告人系初犯，具有坦白情节。被告人李雄的辩解意见为，其不属于主犯，没有投入资金入股，也不是技术入股。被告人李雄的辩护人的辩护意见为，涉案金额中应当扣除员工自己的充值金额；本案应定性为非法经营；首次充值赠送的金额不属于诈骗金额，应予扣除，客户获利的金额不应当评价为诈骗金额或非法经营金额；无证据证实李雄是合伙人，即使认定李雄为合伙人，无证据证实其是主犯；对李雄定性应为帮助信息网络犯罪活动罪。被告人雷元锋的辩解意见为，对公诉机关指控罪名有异议；对审计报告的金额有异议，其中有自己的账号和充值金额，该部分应予扣除；客户赢钱的金额也应扣除；2018年8、9月份其请假没有去工作。被告人雷元锋的辩护人的辩护意见为，本案应定性为非法经营罪或开设赌场罪；电子数据的提取不合法；审计金额过高，本案涉案金额应为367517元；雷元锋应属于从犯。被告人黄永倩的辩解意见为，其不负责全部员工的培训，其只对小组成员进行培训，其在本案中起次要作用。被告人黄永倩的辩护人的辩护意见为，黄永倩不构成诈骗罪；黄永倩系从犯；审计报告不能作为定案依据；本案量刑过重。被告人黄海龙的辩解意见为，客户提现部分的钱应该扣除，其犯罪金额应为327007元。被告人黄海龙的辩护人的辩护意见为，本案不构成诈骗罪，可按非法经营罪处罚；黄海龙系从犯，且部分犯罪金额发生在18岁之前，对该部分应予从轻或减轻处罚。被告人黄梦娟的辩解意见为，其没有欺骗客户的故意，其在推销前会告诉客户有输有赢；犯罪金额应扣除客户提现金额及首次充值的奖励金额。被告人黄梦娟的辩护人的辩护意见为，本案不符合诈骗罪的构成特征；黄梦娟不具有诈骗的故意，其只是一般员工；被害人提现的金额应予扣除。被告人李非凡认罪悔罪。被告人李非凡的辩护人的辩护意见为，本案不构成诈骗罪；本案的本质是未经批准从事博彩，“美女”身份只是营销手段；诈骗罪保护的合法权益，不保护非法权益，本案所谓的被害人涉嫌触犯赌博，其一旦输钱就成了被害人，这不是刑法所保护的法益；提现金额应从犯罪金额中扣除。被告人王超的辩解意见为，其不存在欺诈行为，杨某知道网站是非法的。被告人王超的辩护人的辩护意见为，本案应以非法经营罪定罪；审计报告不能作为定案依据；被害人存在过错；提现金额应当扣除。被告人黄纯辉认罪悔罪。被告人黄纯辉的辩护人的辩护意见为，应当以非法经营罪来定罪；涉案金额中应扣除提现金额。被告人唐黎静认罪悔罪。被告人唐黎静的辩护人的辩护意见为，应以非法经营罪处理；犯罪金额中应扣除提现金额。被告人李腾博认罪悔罪。被告人李腾博的辩护人的辩护意见为，李腾博系初犯、从犯、偶犯；建议判处缓刑。被告人刘依认罪悔罪。被告人刘依的辩护人的辩护意见为，刘依系初犯、从犯、偶犯；希望从轻或减轻处罚。经审理查明：2018年4月份，被告人李雄、雷源华商议后，合伙注册“郴州市捷邦科技有限公司”做生意，并先后吸纳雷元锋、黄永倩加入。雷源华负责公司财务管理；雷元锋负责人事行政管理；李雄负责提供技术服务，购买微信号码、对微信号码进行包装、增加微信活跃度等；黄永倩负责业务培训。2018年9月份，该公司将业务员分组，由被告人黄永倩、李非凡任组长，分别负责两个业务组的“彩票”推广业务。并先后招聘黄海龙、黄梦娟、黄纯辉、王超、李腾博、刘依、唐黎静等十余人为业务员。李雄将包装成“美女”的微信号码交给业务员，并通过技术手段将微信号的位置虚拟为各个地方，由业务员冒充“美女”，通过微信“摇一摇”、“添加附近好友”等方式添加微信好友。之后，业务员通过微信聊天与好友熟识后，谎称买彩票可以赚钱，并向对方发送虚假的购买彩票中奖的截图，诱导对方购买彩票。对有意购买彩票的“好友”，即发送网络链接，提示“好友”点击链接下载“亿邦彩票APP”，让“好友”在该APP上注册并购买彩票。该“亿邦彩票APP”系非法私彩网站，且“好友”充值后，该APP通过附送彩票等方式绑定客户资金，客户必须在购买一定比例的彩票之后，才能提现。大部分下载该APP的被害人投注后输完了全部资金。有的客户发现购买的彩票会“跳号”，有的客户发现返现资金系通过私人账号支付，发现上当受骗。经侦查人员对该公司网络注册账号提取电子数据并进行审计，该公司通过上述手段诈骗144人，骗取资金1539527.79元，被害人“提现”693802元（即客户中奖后的提现金额），违法所得845725.79元。其中，被告人黄永倩诈骗21人，诈骗资金200335元，被害人“提现”113567元，违法所得86768元；黄梦娟诈骗20人，骗取资金357635.70元，被害人“提现”96771元，违法所得260864.7元；黄海龙诈骗15人，骗取资金412407元，被害人“提现”228844元，违法所得183563元；王超诈骗19人，骗取资金109259元，被害人“提现”41492元，违法所得67767元；李非凡诈骗14人，骗取资金109369元，被害人“提现”54554元，违法所得54815元；黄纯辉诈骗20人，骗取资金56571.09元，被害人“提现”12500元，违法所得44071.09元；唐黎静诈骗17人，骗取资金40289元，被害人“提现”14949元，违法所得25340元；李腾博诈骗10人，骗取资金17271元，被害人“提现”5164元，违法所得12107元；刘依诈骗5人，骗取资金4809元，被害人“提现”1908元，违法所得2901元。案发后，公安机关冻结被告人雷源华涉案银行账户资金258513.91元。被告人黄纯辉退赔给被害人李某4500元。上述事实，有被告人雷源华、雷元锋、李雄、黄永倩、黄海龙、黄梦娟、李非凡、王超、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依的供述和辩解；证人雷某、黄某、曹某、凌某、刘某、欧某等人的证言；到案经过；人口信息查询；前科查询；电子数据、提取笔录、转账流水；审计报告；被害人杨某、张某、郭某等人的陈述等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人雷源华、李雄以非法占有为目的，组建“郴州市捷邦科技有限公司”并邀请雷元锋、黄永倩加入，又先后招聘黄海龙、黄梦娟、李非凡、黄纯辉、王超、李腾博、刘依、唐黎静等人为业务员。上述人员通过虚构的“美女”身份、虚拟的微信地址等方式添加微信好友后，向好友发送虚构的购买彩票可以中奖且自己中奖后可以高消费的信息，诱导被害人购买其通过“亿邦彩票APP”销售的非法彩票，以此骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。针对部分被告人或辩护人关于本案不属于诈骗罪，应认定为非法经营罪或开设赌场罪的意见，经查，被告人均供述其销售彩票的方式为通过虚构“美女”身份，虚拟微信地址，添加好友后向好友发送虚假的中奖信息，进而诱骗微信好友购买彩票。另外，雷元锋、黄永倩、黄梦娟的供述证实，客户在APP中的本金消费完，才能提现，客户充值后没有中奖或是不想买彩票了，本金也不能提现，目的是吸住客户让其消费，该证据足以证实被告人采用虚构事实的手段骗取被害人财物，故其行为应认定为诈骗罪，被告人和辩护人的意见不予采纳。针对部分被告人和辩护人所提涉案金额应扣除员工充值、充值后奖励金额以及客户提现部分金额的意见，经查，审计报告对相应金额均予以明确，相应金额未计算到涉案金额中。针对部分被告人或辩护人提出的其他意见，与相关法律规定或本院查明的事实不符，不予采纳。本案中，被告人雷源华、李雄、雷元锋、黄永倩在共同犯罪中起组织、指使等主要作用，系主犯；黄海龙、黄梦娟、王超、李非凡、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依在共同犯罪中起次要作用，系从犯，分别根据其犯罪情节和涉案金额予以减轻或从轻处罚。各被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪情节、在共同犯罪中的参与程度和作用大小、是否坦白、认罪悔罪态度、是否积极退缴违法所得、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人雷源华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月8日起至2029年9月7日止）。二、被告人李雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月8日起至2029年9月7日止）。三、被告人雷元锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金60000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月8日起至2029年3月7日止）。四、被告人黄永倩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金40000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月8日起至2028年9月7日止）。五、被告人黄梦娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金35000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月8日起至2023年9月7日止）。六、被告人黄海龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金30000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2023年7月28日止）。七、被告人王超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月8日起至2021年11月7日止）。八、被告人李非凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金18000元。九、被告人黄纯辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金15000元。十、被告人唐黎静犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金10000元。十一、被告人李腾博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金8000元。十二、被告人刘依犯诈骗罪，单处罚金2000元。十三、追缴各被告人违法所得共计845725.79元，发还被害人（其中公安机关冻结的258513.91元予以追缴，不足部分继续追缴，详见清单）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。李非凡、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依的罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  席 兵审 判 员  史洪举人民陪审员  范 祥二〇二〇年四月十三日书 记 员  冯中豪魏大猛