云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终211号上诉人（原审被告、反诉原告）：丘北顺发果业批发部，住所地云南省文山州丘北县锦屏镇新城区山水城23幢1层３号。经营者：何文帅，负责人。委托诉讼代理人：杨立文，云南立文律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明乐百年制冷空调设备有限公司，住所地昆明市东郊王大桥昆明天隆润糖烟酒有限公司副食品批发部17幢。法定代表人：付斌，总经理。委托诉讼代理人：白耀星光，云南弘同律师事务所执业律师。上诉人丘北顺发果业批发部因与被上诉人昆明乐百年制冷空调设备有限公司合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年4月8日组织双方当事人进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。丘北顺发果业批发部上诉请求：1、请求文山州中级人民法院依法撤销丘北县人民法院(2019)云2626民初1022号民事判决，驳回昆明乐百年制冷空调设备有限公司一审诉讼请求。2、本案涉及到的一、二审诉讼费用由昆明乐百年制冷空调设备有限公司负担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、有关诉讼主体的问题。丘北顺发果业批发部与昆明乐百年制冷空调设备有限公司签订的合同中，一方签订合同的是丘北顺发果业批发部和李祥，作为合同一方权利的享有者和履行义务的承担者，丘北顺发果业批发部并不知道李祥与昆明乐百年制冷空调设备有限公司之间是任何关系问题，但其在合同中作为合同的一方签字按印，表明李祥本人同样具有履行合同的义务。一审法院认定李祥与本案没有任何关系，免除李祥履行该合同的义务，严重损害了丘北顺发果业批发部的合法权益。理由是：未签订合同之前，丘北顺发果业批发部并不认识昆明乐百年制冷空调设备有限公司，而是李祥本人得知丘北顺发果业批发部有建冷库的想法，自告奋勇说其本人在昆明的昆明乐百年制冷空调设备有限公司上班，该公司是专门从事制冷空调的公司，双方协商一致以后签订了该合同。丘北顺发果业批发部不管李祥是不是该公司的人还是第三方的人，既然其有能力在合同中作为昆明乐百年制冷空调设备有限公司一方签字，就表明昆明乐百年制冷空调设备有限公司实际认可了李祥的身份和地位即李祥是本合同的一方当事人共同来作用于丘北顺发果业批发部，丘北顺发果业批发部当然有理由和李祥或者昆明乐百年制冷空调设备有限公司之间选择履行义务。一审法院在开庭审理是既未追加李祥作为本案的诉讼参与人，在李祥未到庭的情况下偏听昆明乐百年制冷空调设备有限公司的说辞，作出“李祥与本案无关”的结论，显然严重损害了丘北顺发果业批发部的合法权益，因为在履行合同期间，丘北顺发果业批发部已经通过微信转账、现金支付等方式支付给了李祥一部分工程款。二、有关合同的性质问题。一审法院认为丘北顺发果业批发部与昆明乐百年制冷空调设备有限公司之间的合同是加工承揽合同，不符合加工承揽合同的构成要素，该合同应该定性为建设施工合同。加工承揽合同最基本的特征是一方购买材料交付一方加工承揽，完成交付以后支付报酬的合同。本案中，丘北顺发果业批发部并未购买任何原材料交付昆明乐百年制冷空调设备有限公司，而是签订合同以后由昆明乐百年制冷空调设备有限公司包工包料建设完毕支付工程款的合同，本质上并不体现加工承揽合同的任何一个构成要素。三、有关该合同履行的问题。首先要确认，该合同相关条款没有违反法律的禁止性规定，是一份合法有效的合同，双方都应该诚信履行，但一审法院并未考虑上述因素，简单的表述为：“三间冷库当时的状态不能正常制冷，但设备何时不能制冷、是何种原因所至，以及顺发果业是否联系乐百年公司调试修理，该举证责任应由标的物持有人顺发果业承担，并经法庭释明以后表示不愿意鉴定”等等。此种表述，完全背离了该合同订立的初衷，把合同目的不能实现完全归责于丘北顺发果业批发部，严重损害了丘北顺发果业批发部的合法利益。体现在：1、标的物不是丘北顺发果业批发部持有，丘北顺发果业批发部只是提供场地交由昆明乐百年制冷空调设备有限公司施工，至于用什么机器设备、如何安装丘北顺发果业批发部不知情，也没有购买过任何设备交付昆明乐百年制冷空调设备有限公司加工，在昆明乐百年制冷空调设备有限公司没有施工完毕正常使用并根据合同约定组织验收交付丘北顺发果业批发部之前，该标的物不是丘北顺发果业批发部持有，一审法院认定事实错误；2、该合同没有实际履行完毕。有关是否申请鉴定的问题，应该是发生在双方组织验收合格以后交付丘北顺发果业批发部使用过程中，保修期以内发生出现不能运转的情况下，才能申请对标的物进行鉴定以确认是质量问题还是使用问题引起的。本案的关键是合同没有履行完毕，双方还没有组织验收，标的物还没有转移到丘北顺发果业批发部有效管理使用的层面上，一审法院就认为丘北顺发果业批发部不愿意申请鉴定来否认昆明乐百年制冷空调设备有限公司应该承担的义务从而支持了丘北顺发果业批发部是合同标的物持有人，从而导致了该判决的错误，致使合同目的不能实现，丘北顺发果业批发部的反诉请求得不到支持，恳请二审法院予以纠正，维护丘北顺发果业批发部合法权益。昆明乐百年制冷空调设备有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，昆明乐百年制冷空调设备有限公司起诉丘北顺发果业批发部支付尾款有事实和法律依据，根据双方签订的合法有效合同，该合同约定了验收的方法，约定了结算方式以及其他事项，根据合同的约定以及一审查明的事实，丘北顺发果业批发部的上诉请求没有法律依据，不应得到支持。昆明乐百年制冷空调设备有限公司向一审提出诉讼请求：1.判令丘北顺发果业批发部向昆明乐百年制冷空调设备有限公司支付剩余货款166,000元并按同期银行贷款利率计算逾期利息，从2018年5月10曰起算至全部款项付清之日止；2.由丘北顺发果业批发部承担本案诉讼费。丘北顺发果业批发部向一审提出反诉请求：请求解除双方于2017年10月12曰签订的《制冷设备安装订货合同》，判令昆明乐百年制冷空调设备有限公司拆除安装在丘北顺发果业批发部房间内的制冷设备清除运走，退回丘北顺发果业批发部已经支付的工程款65,000元并承担本诉和反诉的相关费用。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2017年10月12日，昆明乐百年制冷空调设备有限公司与丘北顺发果业批发部签订《制冷设备安装订货合同》，约定：“由乙方昆明乐百年制冷空调设备有限公司为甲方丘北顺发果业批发部建作安装水果制冷、制暖保鲜库三间，安装包干价，冷库温库0摄氏度-18摄氏度，冷暖自控可根据需要设定使用，使制冷机在所设定的温度范围内自动运行，冷库门为平移门，冷库总造价为198,000元……三、验收方法：制冷设备安装调试完工后，需经甲乙双方按照合同要求进行验收，并以书面文字双方签章后认可合格，即可交付甲方投入使用，如甲方验收，并以书面文字双方签章后认可合格，即可交付甲方使用，如甲方擅自未经履行手续，自行开机使用，则视为验收合格。四、结算方式：双方签订合同，预付设备材料款2000元；按照安装进度付款；留质量保修金6000元一年，到期支付乙方。六、其他事项：甲方负责三相四线电源供接到制冷机电器控制箱内，乙方负责保质保量的制作安装，保修期一年，在保修期内免收工时及材料费。”甲方丘北顺发果业批发部何文帅签字，乙方昆明乐百年制冷空调设备有限公司盖章，代表付斌、李祥签字。经核实，李祥与昆明乐百年制冷空调设备有限公司无关。2017年12月18日，何文帅付款给付斌20,000元，2018年3月22曰，何文帅付款给付斌10,000元。2018年5月10日，昆明乐百年制冷空调设备有限公司与丘北顺发果业批发部代表陆的六〖何文帅妻子）签字，内容为“2017年10月12日昆明乐百年制冷空调设备有限公司为丘北顺发果业批发部安装了冷库三间，因当时没有三相四线电源，暂时使用220v施工电源代替使用，现2018年5月10日乙方已申请到三相电源，并委托甲方安装调试设备用电，经双方协调一致同意。”本案受理后，本院2019年8月5曰到现场勘验，丘北顺发果业批发部三间冷库当时状态不能正常制冷，对于设备何时不能制冷，是何种原因导致，丘北顺发果业批发部表示不申请进行鉴定，昆明乐百年制冷空调设备有限公司表示可以进行维修处理，并愿意自行负担维修处理费用。一审法院认为，2017年10月12日，昆明乐百年制冷空调设备有限公司与丘北顺发果业批发部签订《制冷设备安装订货合同》，约定由乙方昆明乐百年制冷空调设备有限公司为甲方丘北顺发果业批发部建作安装水果制冷、制暖保鲜库三间，安装包干价，总造价为198,000元。丘北顺发果业批发部经营者何文帅在该合同甲方代表处签字，昆明乐百年制冷空调设备有限公司在乙方处盖章，昆明乐百年制冷空调设备有限公司法定代表人付斌在乙方代表处签字，该合同属于承揽合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，双方应当按照合同约定履行自己的义务。李祥虽然在该合同中乙方代表处签字，但李祥与昆明乐百年制冷空调设备有限公司并无关系，其不是合同的权利义务主体，与本案无关。合同签订后，昆明乐百年制冷空调设备有限公司安排工作人员进行了制冷设备的安装，安装完毕后，因当时丘北顺发果业批发部在安装地点未申请到三相四线电源，暂时用220v施工电源代替使用，2018年5月10日申请到三相四线电源后，昆明乐百年制冷空调设备有限公司安装调试设备用电，丘北顺发果业批发部经营者何文帅妻子陆的六签字同意认可，应视为丘北顺发果业批发部对该设备进行了验收。至此，昆明乐百年制冷空调设备有限公司已经按照合同约定履行了设备的安装义务，丘北顺发果业批发部应当按约定支付款项,何文帅先后支付了付斌共计30,000元，扣除签订合同时预付的2000元，丘北顺发果业批发部还应支付昆明乐百年制冷空调设备有限公司166,000元。针对丘北顺发果业批发部的反诉请求，本院于2019年8月5日到现场勘验，丘北顺发果业批发部三间冷库当时的状态不能正常制冷，但设备何时不能制冷，是何种原因所致，以及丘北顺发果业批发部是否联系昆明乐百年制冷空调设备有限公司进行调试修理，该举证责任应由标的物持有人即丘北顺发果业批发部承担，但丘北顺发果业批发部不能列举证据予以证明，并经法庭释明后明确表示不申请鉴定，应承担举证不力的不利后果。而昆明乐百年制冷空调设备有限公司已完成制冷设备的安装调试，完成合同主要义务，对于后续维修义务，昆明乐百年制冷空调设备有限公司表示可以进行维修处理，并愿意自行负担维修处理费用。故丘北顺发果业批发部要求解除合同等反诉请求不成立，条件不具备，不应予以支持。何文帅主张支付给李祥的款项与本案无关，在本案中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由丘北丘北顺发果业批发部限于本判决生效后二十日内支付昆明乐百年制冷空调设备有限公司剩余货款166,000元，并按年利率6%计算支付从2018年5月10日起至款项付清之曰止的利息；二、驳回反诉原告丘北顺发果业批发部的反诉请求。本诉案件受理费3620元、反诉案件受理费1425元，由丘北顺发果业批发部（反诉原告）负担。本院二审期间，丘北顺发果业批发部围绕自己的上诉主张，昆明乐百年制冷空调设备有限公司围绕自己的答辩意见除一审提交的证据外，在二审中均无证据提交。经与双方当事人核对一审认定事实，昆明乐百年制冷空调设备有限公司无异议。丘北顺发果业批发部对于一审认定的“经核实，李祥与昆明乐百年制冷空调设备有限公司无关”有异议，认为李祥是昆明乐百年制冷空调设备有限公司的员工，其代表昆明乐百年制冷空调设备有限公司。针对丘北顺发果业批发部提出的事实异议，本院将结合案件争议焦点予以综合评析。本院对于一审认定的法律事实予以确认。另外补充如下：2017年12月，昆明乐百年制冷空调设备有限公司将涉案制冷设备安装至丘北顺发果业批发部，丘北顺发果业批发部于同月开始存放香蕉，并于2018年4月另行购买两台空调。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、一审是否遗漏当事人；2、本案案由；3、丘北顺发果业批发部应否支付货款尾款以及承担利息的问题。关于一审是否遗漏当事人的问题。丘北顺发果业批发部认为李祥是昆明乐百年制冷空调设备有限公司的员工，其在《制冷设备安装订货合同》中签字的，应当作为本案的当事人参加诉讼。本院认为，公司员工对外履职的行为应由法人承担民事责任，丘北顺发果业批发部主张李祥作为昆明乐百年制冷空调设备有限公司的员工，在涉案合同上签字也应当作为本案当事人参与诉讼的法律依据不足。另外，丘北顺发果业批发部仅以李祥在《制冷设备安装订货合同》签字而推断其应当是昆明乐百年制冷空调设备有限公司的员工，并无证据加以证实。且虽然丘北顺发果业批发部主张有部分款项是打给李祥的，但在一审诉讼过程中回答法庭的询问时（见一审2019年6月28日庭审笔录第8-9页）丘北顺发果业批发部当庭陈述共向李祥支付33000.00元，其中微信转账20000.00元因手机更换无法证实，剩下的13000.00元，系李祥本人称手头紧让支付，但并未说是冷库设备的款项。即丘北顺发果业批发部认为李祥应作为本案诉讼当事人的主张，事实依据不足。故本院认为，本案系昆明乐百年制冷空调设备有限公司出售制冷设备给丘北顺发果业批发部而引发，涉案合同中李祥并不承担所约定的权利义务，现丘北顺发果业批发部主张一审遗漏当事人的，事实和法律依据不足，本院不予支持。对于丘北顺发果业批发部所提出的事实异议，本院不予支持。关于丘北顺发果业批发部应否支付货款尾款以及承担利息的问题。本院认为，涉案设备目前不能使用是双方当事人均认可的实际。但结合双方当事人在《制冷设备安装订货合同》中“如甲方（即丘北顺发果业批发部）擅自未履行手续，自行开机使用，则视为验收合同”的约定，以及丘北顺发果业批发部在一、二审诉讼过程中均多次强调所安装的设备不能制冷、无法正常使用的陈述，结合丘北顺发果业批发部在2017年12月涉案设备安装完成的同月，便将涉案店铺用于保存水果，和2018年4月自行购置两台空调用于维持低温以确保水果不腐烂的两个重要时间节点。另外根据丘北顺发果业批发部在2018年5月申请到三相电源，以及该批发部在2018年5月所出具的书面材料中明确记载的“2017年10月12日，昆明乐百年制冷空调设备有限公司为丘北顺发果业批发部安装冷库，因当时没有三相四线电源，暂时用220V施工电源代替适用”的情况来看，现丘北顺发果业批发部以其向昆明乐百年制冷空调设备有限公司购买的制冷设备无法正常制冷为由，作为抗辩不支付买卖尾款，在一审诉讼过程中针对法庭的释明又明确表示不愿意启动鉴定程序以查实设备为何无法正常制冷的，理由不能成立。根据双方当事人在《制冷设备安装订货合同》第四条“结算方式：安装完工验收付款：按照安装进度付款。留质量保修金壹年，6000.00到期支付给乙方（即昆明乐百年制冷空调设备有限公司）”的约定，涉案设备已由昆明乐百年制冷空调设备有限公司于2017年12月已经安装完毕的情况下，现也已经超过合同约定的质量保修金的一年时间，昆明乐百年制冷空调设备有限公司享有向丘北顺发果业批发部主张支付合同尾款的权利。关于本案案由的问题。丘北顺发果业批发部主张本案应定为建设工程施工合同纠纷。本院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同,有时二者合二为一,建筑是指对工程进行营造的行为;安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案系丘北顺发果业批发部为其经营水果需要向昆明乐百年制冷空调设备有限公司购买制冷设备而引发，并不属于法律所规定的工程设备的安装。故对于丘北顺发果业批发部主张本案应定为建设工程施工合同纠纷没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，丘北顺发果业批发部的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3620.00元，由丘北顺发果业批发部负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年四月十三日书记员 李官耀