江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终207号 上诉人（原审被告）：熊潇，男，1986年2月28日出生，汉族，住江西省鹰潭市。 委托诉讼代理人：郑华萍，江西融冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝佳伟，江西融冰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严光荣，男，1965年1月11日出生，汉族，现住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王长胜，江西东昇律师事务所律师。 原审被告：左胜风，男，1958年8月16日出生，汉族，住江西省鹰潭市。 原审被告：巢晓雯，女，1963年12月7日出生，汉族，住江西省鹰潭市。 上诉人熊潇因与被上诉人严光荣、原审被告左胜风、巢晓雯民间借贷纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人熊潇上诉请求：1、依法撤销（2019）赣0602民初2923号民事判决书；2、改判上诉人仅对原审被告左胜风、巢晓雯不能清偿被上诉人借款本金50万元借款的二分之一承担赔偿责任；3、驳回被上诉人对上诉人原审提出的其他诉讼请求；一、二审的诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判未认定案涉约定抵押的房屋系正在建造的房屋，该房屋至今未办理归属于上诉人熊潇所有权确权登记不当。原判查明了熊潇在借据上落款签署了商品房主担保人，且认定商品房买卖合同、购房原始发票均由被上诉人持有，由此表明案涉约定抵押的房屋系正在建造的房屋，且约定抵押时被上诉人严光荣明确知晓该约定抵押房屋未办理物权登记。但原判对该事实未认定并未予以关注不当。二、原判认定抵押协议有效系适用法律不当。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。此外，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条以及《中华人民共和国担保法》第三十七条均规定了禁止将权属有争议财产用于抵押。案涉约定抵押房屋系正在建造的商品房，至今上诉人未取得该商品房房产证，被上诉人对此未办理登记确权，由此物权仍然归属于开发商所有。签约当时被上诉人对此房屋以及抵押无处分权。故双方当事人关于抵押的标的物违反强制性禁止性约定，应当认定无效。另《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效”、第四十七条对正在建造中的房屋抵押效力也明确规定为“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，由此表明原判对案涉约定的抵押担保认定协议有效系适用法律不当。案涉抵押担保协议应认定无效。鉴于上诉人熊潇已将相应的购房凭证原件交予被上诉人严光荣，表明被上诉人严光荣知悉抵押约定形成时约定抵押的房屋所有权尚未取得，故被上诉人严光荣作为债权人对此存在明显过错。三、原判对上诉人熊潇判决与主债务人承担全部连带清偿责任错误。1、判决上诉人熊潇承担连带责任无法律依据，且程序上原审原告无该项诉讼请求，原判审理程序错误。2、无效抵押协议对当事人双方均不具有约束，据此不应判决上诉人对原审被告左胜风、巢晓雯之债务承担连带清偿责任。3、依据案涉《借据》约定，无效抵押协议担保的范围也仅限于约定71万元的主债务（原判已认定严光荣实际出借款即主债务为50万元借款本金，余下21万系其提前计算了一年的利息），未约定利息、诉讼费等。故判决上诉人熊潇对利息、诉讼费等担责明显不当。特别是对《借据》约定一年期之外利息判决上诉人承担连带偿付责任更为错误。 严光荣答辩称，一、被答辩人将抵押合同成立与抵押权设立混为一谈，显然属于法律认识错误；二、预购商品房可以用于抵押，被答辩人主张本案抵押违反效力性强制性规定，显然不成立。1、预购商品房可以用于抵押；2、案涉借款发生时被答辩人已实际占有、使用房屋，购房款已全部付清，对房屋具有处分权；3、被答辩人关于其尚未取得不动产证书，所以抵押合同无效，该主张依法不能成立；三、一审判决被答辩人在抵押物价值范围之内承担连带清偿责任，符合法律规定。 原审被告左胜风、巢晓雯未作答辩，亦未提交书面答辩意见。 原告严光荣向一审法院起诉请求：1、判令被告返还借款本金500000元及利息237333元（利息暂计算至起诉之日，之后的利息计算至全部债务清偿为止），合计737333元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告是家庭经营内外墙涂料包工的承包户，因为涂料施工需要大量垫付工程款，被告左胜风、巢晓雯于2017年1月5日向原告借款人民币71万元（本金50万元，当时写借条时计算了一年的利息21万元），原告及时付款40.3万元给被告，同时按照被告要求为被告偿还了9.7万元的债务给严胜荣。被告左胜风、巢晓雯出具了借条，被告熊潇作为担保人也签名并捺印。当时约定借期为一年，但是被告没有按期归还。2019年1月30日原、被告经过结算，签订了借款确认及还款协议书，计算至2019年1月6日本金是50万元，利息是按照月利息3.5%，总计是366200元。2018年2月被告付利息10万元，2019年6月份付利息5万元。根据相关法律规定，已付利息最高在月息3%以内应当予以支持，已付利息为15万元，每月3%计息，被告支付到2017年11月4日（支付了10个月），从2017年11月4日计算至2019年10月21日（起诉之日），被告应付利息237333元，本息合计737333元。原告认为合法的借贷关系应受法律保护，债务应当清偿。被告结算涂料工程款以后，以工程款抵购房款购买了多处房产，登记在被告熊潇名下，三被告均应承担清偿债务，故原告诉至法院。 一审法院认定事实：原告严光荣与被告左胜风通过他人介绍相识。2017年1月5日，被告左胜风、巢晓雯因资金周转困难，向原告借款50万元，并于当日出具《借据》一份，《借据》载明：“今借到严光荣现金人民币柒拾壹万元整（710000元），此款借期为一年，从2017年元月6日至2018年元月6日归还。此款用东升公元尚城商品房作为抵押。抵押房子地址：东升公元尚城7栋2单元101室商品房，商品房户主姓名为熊潇，注：原始购房发票及购房合同原件归严光荣保管。落款商品房主担保人签字：熊潇，借款人签字：左胜风、巢晓雯。”借据出具前一日，原告已将借款40.3万元转账至被告巢晓雯的账户内，同时还替其偿还了9.7万元的债务。同时借据中用于抵押的房产并未办理抵押登记。借款到期后，被告左胜风、巢晓雯未按时归还借款，原告（甲方）与被告左胜风、巢晓雯（乙方）又于2019年1月30日签订了一份《借款确认及还款协议》，该协议是对2017年1月5日的借款进行确认，确认乙方向甲方借款本金50万元，约定的利息为月利率3.5%，约定的借款期限自2017年1月6日至2018年1月6日，还约定担保方以位于东升公元尚城7栋2单元101室商品房作为抵押，承担借款担保责任。截止协议签订之日，借款方累计偿还借款利息10万元，尚欠借款本金50万元、利息366200元（暂计算至2019年1月6日）。如乙方未能按照上述约定的时间偿还借款的，甲方有权要求乙方一次性偿还全部借款本金及利息；如乙方不能一次性偿还，甲方有权处置担保财产，以实现债权，超出债权金额部分返还给丙方等内容。该协议确认书只有被告左胜风、巢晓雯的签名，但担保的丙方没人签字。该协议签订后，被告巢晓雯于2019年6月归还了50000元，之后便分文未付。另查明，被告左胜风、巢晓雯不是夫妻关系，经营涂料生意。被告熊潇系巢晓雯的儿子。一审庭审时，原告及被告巢晓雯均认可借据中的71万元是由本金50万元和按照月利率3.5%计算出来的一年利息21万元组成的。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告左胜风、巢晓雯向原告出具借据是其真实意思表示，借条内容未违反法律、法规的强制性规定，该借据是合法、有效的。被告左胜风、巢晓雯向原告严光荣借款本金50万元，事实清楚，证据充分，现被告左胜风、巢晓雯未按照约定的时间归还借款及利息，应承担全部责任。被告巢晓雯辩称其于2019年6月份归还的5万元是本金，但原告不认可，根据交易习惯，归还借款的应先还利息再还本金，故对原告要求被告左胜风、巢晓雯归还借款本金50万元的诉讼请求，予以支持。关于原告诉请的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原、被告约定的月利率3.5%，被告已付利息15万元，原告以已付利息按照月利率3%计算，符合法律规定。原告认可被告归还了10个月的利息即利息从2017年1月6日归还至2017年11月5日，现就未还部分按照月利率2%计算至起诉日即2019年10月21日为235000元，符合法律规定，予以支持，超过部分不予支持。关于原告要求被告熊潇承担还款责任的诉讼请求。原告提交的借据中明确载明用东升公元尚城7栋2单元101室商品房为左胜风、巢晓雯的借款作为抵押，同时原告还保管了该房产的原始购房发票及购房合同，被告熊潇在借据中的商品房主担保人处签字也是其真实意思表示，故抵押合同成立并生效，但因该抵押房产未办理抵押登记，抵押权未设立。被告熊潇提出其未在《借款确认及还款协议》中签字，关于担保的约定未生效，且即使担保成立，也过了6个月的保证期间的辩解意见。经查，原告与被告熊潇之间的合同是抵押担保合同，并非保证合同，不应适用《担保法》第二十五条关于保证期间的规定，且原告与被告左胜风、巢晓雯之后签订的《借款确认及还款协议》只是对借款的再次确认，并未加重抵押担保责任，故对上述辩解意见，不予采纳。综上，抵押物虽未经登记，未办理登记的不动产抵押不发生物权变动效力，但并不影响抵押合同的效力，抵押人仍应履行其抵押责任，即在抵押财产价值范围内承担连带责任，故被告熊潇应在抵押物价值范围内对被告左胜风、巢晓雯的债务承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告左胜风、巢晓雯于判决生效后十日内归还原告严光荣借款本金500000元及利息235333元（利息从2017年11月5日按照月利率2%暂计算至2019年10月21日，之后的利息以未还本金为基数，按照月利率2%计算至全部借款还清为止）；二、被告熊潇在抵押物价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告严光荣的其他诉讼请求。案件受理费11173元，减半收取5586.5元，保全费4207元，合计9793.5元，由被告左胜风、巢晓雯承担，被告熊潇在抵押物价值范围内承担连带责任。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认定的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，关于案涉抵押合同是否有效及抵押担保的范围的问题。被上诉人与原审被告左胜风、巢晓雯、上诉人签订的《借据》系各方的真实意思表示。借据约定上诉人作为商品房主担保人以东升公元尚城7栋2单元101室商品房为原审被告左胜风、巢晓雯向被上诉人的借款提供抵押担保。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，根据商品房买卖合同和预收款收据可以看出上诉人是以个人名义备案了商品房买卖合同及全款支付了购房款，虽然该抵押房产尚没有办理房产证，抵押双方也未就该抵押房产办理抵押登记，抵押权没有设立，但抵押合同条款没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，且上诉人未提交证据证明该抵押财产存在法律、行政法规的强制性规定不得用于抵押的情形，故抵押合同成立并生效，上诉人诉求抵押合同无效，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定”，本案《借据》中仅约定上诉人用房产为原审被告左胜风、巢晓雯的借款提供抵押，当事人未另行明确约定抵押担保的范围，故本案抵押担保范围应当为法律规定范围，上诉人诉求对利息、诉讼费等不承担责任，本院不予支持。 关于上诉人是否应当对原审被告左胜风、巢晓雯的债务在抵押物价值范围内承担连带清偿责任的问题。本案中，上诉人以房产为原审被告左胜风、巢晓雯的借款提供担保，上诉人与被上诉人之间成立抵押担保合同法律关系，因双方未办理抵押登记，抵押权尚未设立，被上诉人未取得相应的担保物权，但签订抵押担保合同的目的是为了实现债务的清偿，上诉人作为抵押担保人，在被上诉人无法通过担保物权实现债权的情形下，应当对原审被告左胜风、巢晓雯的债务在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，上诉人诉求仅对原审被告左胜风、巢晓雯不能清偿被上诉人借款本金50万元借款的二分之一承担赔偿责任，本院不予支持。 综上所述，上诉人熊潇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10657元，由上诉人熊潇负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  周林昌 审判员  薛 华 二〇二〇年四月二十六日 书记员  舒成龙