北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0101民初12841号原告（反诉被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区，统一社会信用代码：91330604758056286G。法定代表人：王文广，董事长。委托诉讼代理人：李聪，浙江励恒律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京六建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区玉泉路2号院8号楼，统一社会信用代码：911101081011064969。法定代表人：潘朝辉，董事长。委托诉讼代理人：刘亮，男，1979年11月18日出生，该公司职员。委托诉讼代理人：刘昌昊，男，1996年3月24日出生，该公司职员。被告：中国人民解放军陆军总医院，住所地北京市东城区东四六条南门仓5号。法定代表人：赵建雄，政委。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凯，北京市华卫律师事务所律师。原告浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）与被告北京六建集团有限责任公司（以下简称六建公司）、中国人民解放军陆军总医院（以下简称陆军总院）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亚厦公司的委托诉讼代理人李聪，被告六建公司的委托诉讼代理人刘亮、刘昌昊及陆军总院的委托诉讼代理人聂学均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亚厦公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款13252893.71元并支付逾期付款违约金2557410.78元（其中结算款10983749.03元，自2016年1月7日暂算至2018年4月25日，按同期贷款利率4.75%的2倍计算所得金额为2431832.54元，其中保修金2269144.68元，自2017年9月8日暂算至2018年4月25日，按同期贷款利率4.35%的2倍计算所得金额为125578.24元，以后上述违约金均继续计算至实际履行之日）；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2012年9月20日，原、被告签订《合同协议书》，约定施工范围为招标图纸中明示的外墙立面的石材幕墙系统。被告陆军总院以中国人民解放军北京军区1016工程指挥部的名义作为建设单位，行使建设单位权利，履行建设单位义务。被告六建公司作为中国人民解放军北京军区总医院干部病房及医疗大楼项目的总承包单位，原告为承包人。合同约定工程由二被告共同发包，工程地点位于北京市东城区，合同价款为33912632元。合同约定工期为110日历天。开工日期为2012年9月20日，竣工日期2013年1月8日。在施工主要节点中约定，为确保工序质量，密封耐候胶的充注工序竣工节点经建设单位认可，可以视情况顺延至4月20日。合同约定了付款专用条款，采取固定总价合同。监理单位于2012年9月20日签发开工令。原告依约履行各项义务，工程款由被告陆军总院拨付被告六建公司后，由六建公司向原告支付。后因客观原因工程无法如期完工，中国人民解放军北京军区1016工程指挥部、被告六建公司和原告于2013年6月19日签署《补充协议》，约定原告应保证在2013年9月20日前完成合同范围内的所有工程。后因涉案工程设计变更、工程量增加以及中国人民解放军北京军区1016工程指挥部未能履行配合义务等原因，致使合同范围内工程直至2014年11月底才完工。完工后，原告2014年12月1日向被告陆军总院提交竣工结算资料。因中国人民解放军北京军区总医院干部病房及医疗大楼项目整体施工方案修改，《合同协议书》约定范围内的工程完成施工后，项目无法整体竣工验收投入使用。因此，原、被告于2015年4月24日补充签署《施工合同补充协议》，约定该项目西立面由原告施工，约定了工期、工程价款等。原告依约完成，并于2015年10月9日向1016指挥部提交了西立面竣工及结算资料。原告认为二被告作为发包人应承担涉案工程价款的付款义务。但工程整体投入使用两年半之久，二被告仍拖欠工程本金13252893.71元。且未依约履行审计义务。为维护原告合法权益，原告诉至法院，诉如所请。被告六建公司辩称：被告已按照合同约定支付进度款，并不拖欠费用。被告应在工程竣工验收合格后15日内支付至合同总价的75%。但是考虑三方友好合作关系及原告的困难，被告已经付款3213万元，达到86%。依约定，竣工结算以军队审计部门的审计为准，现建设单位尚未进行审计，没有具体结算金额。因此原告主张的结算款金额没有依据，支付条件也没有达到。被告亦不认可原告主张的质保金及利息，保修期应从工程竣工合格之日起计算，但涉案工程尚未通过整体验收，故支付条件尚未成立。且因工程款尚未结算，故质保金的数额无法确定。被告已经完全履行合同义务，不存在拖欠工程款的违约行为，被告不应承担违约责任。迟延结算审计的责任在陆军总院，被告也没有收到原告提交的结算审计材料。因此，被告不同意原告的全部诉讼请求。另被告六建公司提起反诉，请求判令原告亚厦公司向其支付总包管理服务费（按被告二审计的数额的2%计算）及吊篮租赁费1021680元；同时要求因原告申请保全导致被告产生的利息损失（以被冻结账户中的金额为基数，按年利率10%的标准计算被保全之日至解除保全期间的利息）。事实与理由：根据《合同协议书》及《合同补充协议书》约定，合同价款中包含招标文件中明示的由承包人向总包直接支付的总包管理服务费，但原告至今未支付该款项。承包人在合同工期内使用吊篮租赁费由总包承担，超出合同工期外发生的吊篮租赁费，由承包人依据月租赁费13.2万元按相关使用单位合同总价比例支付，原告占合同总价比例为64.5%，合同约定竣工日期为2013年1月8日，但吊篮实际使用至2013年12月30日，因此原告应向被告支付吊篮租赁费1021680元。被告陆军总院辩称：根据合同约定，被告陆军总院向被告六建公司付款，且已经根据工程进度付至合同金额的113%，剩余款项应在工程竣工验收后根据军队审计部门审计结果再支付，原告应该向被告六建公司主张拖欠的工程款。由于资料不全和军改等原因导致竣工结算和审计没有完成，并非被告故意拖延导致，故不同意原告的全部诉讼请求。诉讼中，军队委托审计机构已初步完成，工程款数额为37035908.6元，但因审批问题，尚未出具正式的报告。原告亚厦公司针对被告六建公司的反诉辩称：原告认可总包管理费的约定，但原告已经支付69万，因工程没有结算，故差额部分不同意支付。工程延期原因不在原告，系二被告设计变更和工程量变更造成，且吊篮租赁费的数额系合同中预估，并非实际支出费用，六建公司所主张的数额不符合事实也缺乏依据，故原告不同意支付吊篮租赁费。如果确认原告应承担工程延期责任，原告认可64.5%的比例。原告依法行使申请保全的权利，不存在任何过错，故被告提出的因保全而产生的利息损失不应得到支持。被告陆军总院针对被告六建公司的反诉认为与其无关，故不发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年9月20日中国人民解放军北京军区1016工程指挥部（建设单位）、六建公司（总包方）、亚厦公司（分包方）订立《合同协议书》，中国人民解放军北京军区1016工程指挥部和六建公司作为发包人，亚厦公司作为承包人，工程名称为北京军区1016工程外立面装饰石材幕墙工程，工程地点位于北京市东城区。承包范围：招标图纸中明示的外墙立面的石材幕墙系统（包括雨蓬立柱和檐口石材面、屋顶造型塔外立面石材、广场造型外立面石材和广场车库坡道立面石材，但不包含第1号轴线即最西端立面，墙身外立面和屋顶机房外立面的石材做法）。合同价款为33912632元。承包人中标价33912632元，包含招标文件中明示的由承包人向总包直接支付的总包管理服务费664954元，该款项由承包人分两次向总包支付，即承包人在收到合同预付款后7天内和收到第一笔进度款（含合同款的20%）后7天内各支付该款项的50%给总包。承包人在合同工期内使用水电费和吊篮租赁费全部由总包承担。超出本合同工期外发生的水电费由承包人根据现场水电表计量金额据实支付；吊篮租赁费，由承包人依据月租赁费13.2万元按相关使用单位合同总价比例支付。除上述费用外，其他一切施工费用全部由承包人自行承担。合同约定合同工期110日历天，实际开工日期2012年9月20日，竣工日期2013年1月8日。建设单位要按照合同约定，提供工程建设必须的条件；维护总包方、承包人的合法合同权益；督促总包方及承包人依法履行好合同约定的各项义务。总包方要督促、组织承包人履行好合同义务，按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款，并做好总包管理服务工作（包括施工现场必要条件的提供、现场组织协调、施工过程管理、竣工验收及合同款支付等）。承包人要按照合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。有关工期延误问题约定，因设计变更和工程量增加等原因，经工程师确认，工期相应顺延。有关合同价款与支付问题约定：本合同价款采用固定总价合同方式确定。除工程设计变更、经济签证之外，本工程风险费用（风险范围以内）已经包括在合同价中，不再另行计算。本工程签订合同后15日内，发包人应向承包人支付合同总价30%作为工程预付款。工程进度款：在承包方完成成品石材总量的70%的累计进场（含安装量）后15日内，招标方再次支付合同额的20%经费作为工程进度款。本合同承包工程竣工验收合格后15日内，招标方再次向承包方支付合同总额25%的经费。待大楼整体竣工验收合格、结算审计（审计周期：自竣工验收之日起60日历天）完毕后30日内支付到工程结算（含变更及签证）总价的95%，剩余的5%的质量保证金待保修期满后30日内全部付清（无息）（如因承包人拒绝或拖延保修而使得发包人另外委托其他单位维修，所支付费用在保修金内扣除）。工程项目若在“房屋建筑工程质量保修书”约定的保修期内出现质量问题，承包人必须及时给予无偿维修。工程变更所发生的签证而引起的工程价款的变动按月计算，在工程结算时进行调整。有关竣工结算问题约定，竣工结算以合同价和发包方签证认可的变更、签证增减经费为依据，以发包方委托的军队审计部门审计数据为准，审减额超过5%的，审计费用由承包人承担。通用条款第32.4条约定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。通用条款第32.8条约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。通用条款第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率，支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。通用条款第34.1约定承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程，在质量保修期内承担保修责任。专用条款第35.1条约定依据通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：由总包单位赔偿同期向银行贷款双倍的利息。2013年6月19日，中国人民解放军北京军区1016工程指挥部（甲方）、北京六建集团第二工程总承包部（乙方）、亚厦公司（丙方）订立《补充协议》。表明针对北京军区总医院1016项目外挂石材幕墙施工特殊性（外架施工需分三阶段施工），造成目前外挂石材安装进度相对缓慢，在6月17日上午，经三方协商达成协议：按目前的实际工程量经甲方、总包、监理、亚厦公司认真分析研究，在保证工程质量和安全施工的前提下，丙方应保证人员、材料到位，甲方应保证资金按进度支付以及一些施工方案应按时间节点确认的情况下，丙方应保证在9月20日完成（除南面1-3层及施工洞口外）合同范围内的全部工程，如因为丙方原因不能按期完成，每超过一天对浙江亚厦公司罚款1万元，北京六建第二工程总承包部承担连带责任，如因为甲方原因不能按期完成，将顺延工期。2015年4月24日，中国人民解放军北京军区1016工程指挥部（建设单位）、六建公司（总包方）、亚厦公司（分包方）订立《合同补充协议书》作为2012年9月20日《合同协议书》的补充协议，补充约定预算造价3333125元，暂定协议金额330万元。补充协议包含如下内容：西立面施工的原石材幕墙拆除（含吊篮脚手架）、拆除渣土外运及消纳，西立面干挂石材牛腿钢骨架加长、墙面石材平板幕墙、檐口铝板造型幕墙、墙面石材平板造型幕墙、檐口石材造型幕墙、吊篮脚手架、石材主材价差、工地及监理用房、道路防护棚、总包配合费等。工程进度款：1、在分包方完成成品石材总量的70%的累计进场（含安装量）后15日内，发包方一次性支付协议总价的50%作为工程进度款。2、本协议工程竣工验收合格后15日内，发包方再次向分包方支付协议总价的25%。结算方式：大楼整体竣工验收合格、结算审计（审计周期，自竣工验收之日起60日历天）完毕后30日内支付到工程结算（含变更及签证）总价的95%，剩余的5%的质量保证金待保修期满后30日内全部付清。付款方式及违约责任：工程款由建设单位支付总包方，再由总包方支付分包方。总包方应在收到建设单位相关款项5个工作日内向分包方支付，逾期支付，承担相应违约责任。如因建设单位批款程序原因，导致工程款延期支付给总包方，由三方另行协商。计划开工时间2015年5月1日，计划竣工时间2015年8月8日。2012年10月29日至2015年10月31日期间，建设单位多次进行工程洽商变更。被告六建公司提交的工作联系单显示，2013年12月30日东立面C-B轴吊篮3部现已施工完毕予以报停，尽快安排拆卸。原告亚厦公司与被告六建公司都认可如需负担吊篮费，原告占其中的64.5%。原、被告均认可，被告已向原告支付3213万元（其中2012年12月24日支付915万元、2013年2月7日支付50万元、2013年10月15日支付528万元、2013年11月7日支付120万元、2014年1月3日支付60万元、2014年1月26日支付610万元、2014年4月1日支付300万元、2014年10月10日支付80万元、2015年2月17日支付70万元、2015年3月20日支付20万元、2015年8月28日支付50万元、2015年11月25日支付30万元、2016年2月1日支付两笔共计80万元、2016年2月16日支付300万元）。被告陆军总院提交的工程进度询证函显示，截止2017年12月31日其已向被告六建公司支付工程款355143123元，截至日完工进度113.2%。2014年11月28日原告亚厦公司编制北京军区总院干部病房及医疗大楼外立面装饰石材幕墙工程《结算书》，2015年9月29日原告亚厦公司编制北京军区总院干部病房及医疗大楼外立面西立面石材幕墙工程《结算书》。2015年10月9日，原告亚厦公司与中国人民解放军北京军区1016工程指挥部在《送审资料图纸变更说明》上盖章。2018年12月15日原告亚厦公司向被告六建公司提交《工程结算书送审签收单》，表明北京军区总院干部病房及医疗大楼外立面装饰石材幕墙工程送审价40230661.35元、北京军区总院干部病房及医疗大楼外立面装饰石材幕墙工程西立面新增幕墙工程送审价5152232.37元，上述送审价均注明本结算价范围包括外墙脚手架及吊篮费用。报送材料包括《结算书》、洽商文件、洽商附件，1套正本2套副本。原告亚厦公司提交其和中国人民解放军北京军区1016工程指挥部等盖章的工程质量竣工验收记录复印件显示，经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。原告认为该证据证明中国人民解放军北京军区1016工程指挥部对石材幕墙工程进行质量竣工验收，验收结论为竣工验收合格。该证据未显示具体时间。二被告不认可该证据的真实性。经询，原、被告均认可未办理竣工验收手续，中国人民解放军北京军区总医院干部病房及医疗大楼于2016年8月26日投入使用。诉讼中审计工作已启动，被告陆军总院表示经审计涉案工程的工程款初步认定为37035908.6元，但因审批问题，尚未出具正式的报告。本案审理中，原告亚厦公司申请针对工程造价进行鉴定，2019年11月15日北京双斗工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，后于2019年12月23日出具《关于＜（2018）京0101民初12841号＞工程造价鉴定意见书的补正》，表明该补正书中认定的工程造价鉴定为最终的鉴定意见。鉴定结论意见为：1、2012年9月20日签订的《合同协议书》项下洽商工程，该部分鉴定工程造价金额为-982676元，其中：增项合计为5403005元，减项合计为6385691元。2、2015年4月24日签订的《施工合同补充协议书》项下洽商工程，该部分鉴定工程造价金额为986760元，其中：增项合计为986760元，减项合计为0元。3、《合同协议书》项下脚手架措施费，计算该部分工程造价金额为599266元，其中：增项合计为599266元，减项合计为0元。1-7层裙楼双排脚手架，计算该部分工程造价金额，增项为364406元，减项为0元；16-17层檐口悬挑脚手架，计算该部分工程造价金额，增项为234860元，减项为0元。鉴定机构针对原告主张的有关17层及7层檐口石材变更为铝单板（工程变更洽商记录03-27-C2-006）因施工具体情况不应扣除原石材龙骨材料及人工费的问题，表示通过目前证据资料无法判断真实性，由于现场隐蔽此项无法核实，且如果石材龙骨已安装，安装工程量亦无法确认，故本着谨慎性原则此变更做法鉴定人依据通常做法考虑，不予调整。但原告诉求的意见，鉴定机构亦计算出相应造价，增项为2824277元、减项为2410675元。针对原告诉求脚手架的租赁时间需按实际90天进行计算问题，鉴定人通过梳理目前证据资料，没有有效证据证实脚手架租赁时间90天，鉴定人给予否定性意见，鉴定人依据经原、被告质证的《补充协议》中进度计划的时间计算租赁时间计入最终鉴定结论，此项造价不予调整。但原告诉求的意见，鉴定机构亦计算出相应造价，1-7层裙楼双排脚手架，增项为471148元、减项为0元。16-17层檐口悬挑脚手架，增项为275641元、减项为0元。针对原告主张的有关门头变更事项（工程变更洽商记录03-27-C2-010）为单纯取消项目，不应扣除此项目包含的管理费及利润等费用，鉴定人表示依据合同约定执行定额标准扣除，计入鉴定结果，此项造价不予调整。但原告诉求的扣除方式鉴定机构亦计算出相应造价，增加307462元（即增项为0元、减项为2043779元）。诉讼中原告提出财产保全申请并提供了相应的担保，本院于2018年9月7日做出民事裁定书，查封、扣押、冻结被告六建公司价值15810304.49元的财产。本院认为，本案所涉合同系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。原告亚厦公司依据合同约定完成施工，被告六建公司作为总包方，负有按照约定的期限、方式支付合同价款的义务。根据合同约定竣工结算虽以发包方委托的军队审计部门审计数据为准，但长达数年均未进入审计程序，原告有权在诉讼中提起工程造价鉴定，虽然本案审理中被告陆军总院表示已有初步审计结果，但本院认为依据鉴定结果确定工程款的数额更为公平合理。合同约定大楼整体竣工验收合格、结算审计（审计周期，自竣工验收之日起60日历天）完毕后30日内支付到工程结算（含变更及签证）总价的95%，剩余的5%的质量保证金待保修期满后30日内全部付清。原、被告均认可未办理竣工验收手续。原告亚厦公司虽提交2014年11月28日制作的《结算书》封面，用于证明于2014年12月1日向被告陆军总院提交结算资料，但其未提交充足证据证明已按照合同约定提交了审计所需的全部资料；其提交送审资料图纸变更说明用于证明于2015年10月9日向被告陆军总院提交施工合同补充协议部分的结算资料，但该证据仅涉及送审资料图纸变更说明情况，无法证明其欲证明的内容；其还提交单位（子单位）工程质量验收记录欲证明工程已验收合格投入使用的事实，但该证据系复印件且为建设单位、监理单位、施工单位、设计单位签名盖章，但未注明具体日期，故无法判断具体的工程质量验收时间。鉴于根据现有证据无法确定具体的竣工验收时间，考虑到合同中约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，而原、被告均认可涉案工程于2016年8月26日投入使用，故本院推定竣工验收时间至迟为2016年8月25日。按照合同约定被告六建公司应至迟于2016年11月22日前向原告支付到工程结算总价的95%，鉴于其虽已给付工程款3213万元，但差额部分至今未予给付，故其应予以给付并承担相应的违约责任。违约金的本质是为了弥补因违约造成的损失，合同中虽提及双倍违约金问题，但鉴于迟延审计结算问题涉及三方均未积极推进审计工作及军队改革等多重原因，并非二被告恶意拖欠，同时考虑原告亚厦公司的实际损失情况，本院针对原告亚厦公司主张双倍违约金的诉讼请求，不予支持。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。合同约定质量保证金待保修期满后30日内全部付清，保修期按相关法定或国家标准确定，鉴于涉案工程为外墙面涉及防渗漏问题，根据相关标准保修期应为5年，因保修期尚未期满所以保修金尚不具备给付条件，故原告要求被告支付保修金及相应违约金的诉讼请求，本院不予支持。鉴于被告陆军总院参与合同签订，且对涉案工程未及时进行结算审计负有一定责任，故其应与被告六建公司一起承担连带责任。关于被告六建公司的反诉请求，合同中明确约定原告亚厦公司应向被告六建公司支付相应的总包管理服务费，现被告六建公司自愿按照被告陆军总院主张的审计价格标准计算该费用，本院予以准许。根据约定合同工期内的吊篮租赁费由被告六建公司承担，合同履行过程中各方曾变更工期且多次进行工程变更洽商，客观上造成工期延长，被告六建公司未提交充分证据证明原告亚厦公司存在恶意延误工期的情形，故本院认为被告六建公司主张吊篮租赁费1021680元的反诉请求，理由不足，不予支持。被告六建公司主张因原告申请保全导致其产生的利息损失的反诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内被告北京六建集团有限责任公司向原告浙江亚厦幕墙有限公司给付工程款3795182.9元，被告中国人民解放军陆军总医院针对该款项承担连带责任；二、本判决生效后七日内被告北京六建集团有限责任公司向原告浙江亚厦幕墙有限公司给付违约金（以3795182.9元为基数自2016年11月23日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告中国人民解放军陆军总医院针对该款项承担连带责任；三、本判决生效后七日内原告浙江亚厦幕墙有限公司向被告北京六建集团有限责任公司给付总包管理服务费740718.17元；四、驳回原告浙江亚厦幕墙有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告北京六建集团有限责任公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费12万元，由原告浙江亚厦幕墙有限公司负担2万元（已交纳），由被告北京六建集团有限责任公司、被告中国人民解放军陆军总医院各负担5万元（本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由原告浙江亚厦幕墙有限公司负担（已交纳）。案件受理费126992.8元（含本诉费116662元、反诉费10330.8元），由原告浙江亚厦幕墙有限公司负担46992.8元（已交纳），由被告北京六建集团有限责任公司、被告中国人民解放军陆军总医院各负担4万元（本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 徐 静人民陪审员 赵 强人民陪审员 桂 衡二〇二〇年四月十七日法官 助理 刘 娅书 记 员 宋治国