四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终310号 上诉人（原审被告）：中国狮子联会，住所地：北京市西城区西直门南小街186号，统一社会信用代码：511000005000197448。 法定代表人：费薇，该联会常务副会长兼秘书长。 委托诉讼代理人：严剑宏，四川川商律师事务所律师，执业证号：15101199410656623。 被上诉人（原审原告）：**刚，男，1990年10月8日出生，汉族，住四川省米易县。 上诉人中国狮子联会因与被上诉人**刚生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2019）川0421民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国狮子联会的委托诉讼代理人严剑宏、被上诉人**刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国狮子联会上诉请求:撤销一审判决，改判驳回**刚的诉讼请求；一二审诉讼费由**刚承担。事实和理由：1.没有法律规定在安装壁挂音响时，应对承揽人是否有电工操作证、高处作业证进行审查，学校安装壁挂音响与日常生活的安装一样，中国狮子联会知道**刚会水电安装，已经尽到审查、注意义务，一审对中国狮子联会归责没有法律依据。**刚安装壁挂音响时，使用具有重大安全隐患的梯子，故**刚应当承担全部责任；2.**刚因为受伤已得到了米易县湾丘彝族乡中心学校（以下简称湾丘中心校）20000元的赔偿，该款项应从总赔偿款中予以扣除；3.中国狮子联会是在为学校做公益服务，因**刚自身过错造成的伤害，精神损害抚慰金不应支付，且赔偿金额和单独计赔方式不当。 **刚辩称，中国狮子联会没有与**刚签订合同，对安装情况不了解，应当承担责任。湾丘中心校给予的20000元是人道主义补偿，对一审判决的精神损害抚慰金没有异议。 **刚向一审法院起诉请求：判令中国狮子联会赔偿**刚损失265610.81元。 一审法院认定事实：全国性的慈善公益组织中国狮子联会经考察，决定向湾丘中心校公益性捐赠壁挂音响一套。2018年1月12日，该会工作人员程丽通过张支顺推荐，以电话方式与**刚取得联系，双方就安装壁挂音响达成安装意向。2018年1月15日，**刚来到湾丘中心校，与该校校长付才能、总务主任王顺祥一道，就安装壁挂音响线路及位置进行了现场踏勘。后**刚当即通过电话与程丽商定：**刚负责中国狮子联会捐赠给湾丘中心校壁挂音响安装劳务，施工辅材由其购买；安装结束后，由湾丘中心校负责验收，中国狮子联会支付劳务费及施工辅材款。2018年1月17日，**刚到湾丘中心校进场施工时，通过王顺祥借用该校梯子一架用于安装。2018年1月18日，**刚在湾丘中心校安装壁挂音响过程中，因梯子滑动致其跌倒受伤。**刚受伤后，被湾丘中心校人员送至米易县人民医院检查治疗后，于同日转入攀枝花市中心医院住院治疗，至2018年2月10日出院。期间，经该院诊断，**刚伤情系：左髋臼骨折；左髋关节后脱位；右舟骨骨折；右桡骨骨折。其出院医嘱及注意事项为：1、出院后休息一月；2、出院后继续在床上加强康复训练，预防下肢静脉血栓及褥疮形成；3、出院后1、3、6、12月骨科门诊随访；4、若有不适，及时就医处理。同时，该医嘱证实**刚住院及出院休息期间需陪护。**刚出院后，分别于2018年3月13日、5月10日、8月6日及2019年2月26日在攀枝花市中心医院门诊治疗；分别于2018年5月11日、7月4日、8月6日在攀枝花市中西医结合医院门诊治疗。2019年8月20日，**刚再次到攀枝花市中心医院门诊检查后入院治疗，于次日（即：2019年8月21日）出院。其出院医嘱为：出院后继续康复锻炼；若有不适，及时就医处理。同时，该医嘱证实**刚住院及出院休息期间需陪护。至此，**刚共产生医疗费41564.75元（米易县人民医院657.08元、攀枝花市中心医院39964.77元、攀枝花市中西医结合医院942.90元）。2018年8月15日，攀枝花法正司法鉴定中心接受**刚的委托，分别作出攀法正[2018]临鉴字第613-1号、第613-2号、第613-3号《司法鉴定意见书》，认定：**刚评定为玖级伤残；其后续治疗费为11000元；其误工180日、护理90日、营养90日。为此，产生鉴定费用3977元（鉴定费3700元、检查费277元）。同时查明，经现场勘验，**刚安装壁挂音响案涉场地位于湾丘中心校食堂大门左侧。**刚使用该校用钢管自制的用于上下楼顶的直梯作为安装壁挂音响用的梯子（该梯子无防滑装置）。该梯子下方着力面为水泥地面、上方着力面为瓷砖。壁挂音箱安装点距地面垂直高度约为3.4米、安装平台距地面垂直高度约为2米。另查明，**刚受伤前居住于米易县县城,从事水电安装工作。但**刚未取得电工及高处作业操作证；**刚受伤后中国狮子联会、湾丘中心校支付其医疗费各20000元，合计40000元；中国狮子联会尚未与**刚结算劳务费及施工辅材的费用。 一审法院认为，本案争议焦点为**刚与中国狮子联会之间的法律关系性质；中国狮子联会是否应当承担侵权责任。关于**刚与中国狮子联会之间的法律关系性质。依据查明的事实，中国狮子联会因向湾丘中心校需安装捐赠所涉的壁挂音响，与**刚达成为受捐赠单位湾丘中心校安装壁挂音响的口头协议。该协议属于向第三人履行债务的协议。协议履行过程中，**刚依照湾丘中心校的指示的安装路线和位置，独立完成安装壁挂音响的安装劳务，而中国狮子联会则依据湾丘中心校的验收结果向**刚支付劳动报酬。因此，**刚与中国狮子联会之间建立的系承揽合同关系。关于中国狮子联会是否应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”中国狮子联会作为定作人是否应当承担侵权责任的前提是是否在承揽合同履行过程中，存在定作、指示或者选任过失，赔偿权利人为承揽人或者第三人。因此，中国狮子联会有关承揽人**刚非系赔偿权利人的抗辩主张，缺乏法律依据，故不予支持。一方面，经一审法院现场勘验，安装平台距地面垂直高度约为2米，依照GB/T3608-2008《高处作业分级》规定，案涉施工现场属于高处作业，必须采取一定的安全防范措施防止人和物发生坠落的事故发生。中国狮子联会作为定作人既未审查承揽人**刚是否具有安装壁挂音响的电工操作证，也未查看案涉施工现场是否属于高处作业、**刚是否具备高处作业操作证并督促其采取安全防范措施，致**刚在施工过程中因架设的梯子滑动倒地受伤。对此，中国狮子联会存在指示及选任过失，应当承担次要侵权责任（责任比例为：35%）；另一方面，**刚作为承揽人在不具备电工操作证及高处作业操作证的情况下，冒然承揽中国狮子联会所交付的壁挂音响劳务。在施工过程中罔顾安全，在高处作业时不仅未采取任何防护措施，而且使用不符合安全规定的直梯进行施工作业，致其因架设的梯子滑动倒地受伤。对此，**刚存在较大的过失，应当承担主要侵权责任（责任比例为65%）经审查，**刚因案涉事故造成的物质损害赔偿金为：医疗费经审核为41564.75元，与主张的医疗费41278.61元存在差额。故差额部分应视为**刚对民事权利的处分，医疗费认定为41278.61元；后续治疗费11000元；**刚住院23天，其住院伙食补助费标准参照本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为100元/天。故住院伙食补助费为：100元/天×23天=2300元；**刚出院后医嘱休息治疗期未届满时已定残，误工时间计算至定残前一日（即：2018年8月14日）为208天。**刚未提交证据证实其收入实际减少情况，其误工费标准参照四川省2018年建筑业平均工资确定为140.90元/天（50725元/年÷12月/年÷30天/月）。故误工费为：140.90元/天×208天=29307.20元；**刚第一次出院医嘱及诊断书证实，其住院及休息期间均需陪护至2018年4月13日，护理时间为85天。**刚第二次出院医嘱证实，其住院期间需陪护，护理时间为2天。由此，**刚护理时间为87天。护理人工资标准参照四川省2018年度居民服务业、修理和其他服务业务平均工资确定为109.03元/天(39249元/年÷12月/年÷30天/月)。故护理费为：109.03元×87天=9485.61元；**刚居住地城镇、主要收入来源于城镇，可以按照城镇标准计算其残疾赔偿金。故残疾赔偿金为：33216元/年（四川省2018年城镇居民人均可支配收入）×20年×0.2=132864元；住宿费100元；鉴定费用3977元；对于**刚的交通费，一审法院将结合其就医情况、次数及人数酌定为2600元；**刚主张的亲戚朋友看望就餐费、诉讼费不属于法定赔偿项目，一审法院不予认定。因此，前述费用合计232912.42元（医疗费41278.61元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费2300元、误工费29307.20元、护理费9485.61元、残疾赔偿金132864元、住宿费100元、鉴定费用3977元、交通费2600元）。同时，**刚因案涉事故致其左髋玖级伤残，对今后就业生活影响巨大，造成严重的精神损害。因此，中国狮子联会还应当支付**刚精神损害抚慰金。其金额依据当事人双方过错程度、侵害情节及后果、中国狮子联会经济来源等因素，酌定为5000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由中国狮子联会支付**刚物质损害赔偿金81519.35元（232912.42元×35%）；二、由中国狮子联会支付**刚精神损害抚慰金5000元；上述款项合计86519.35元，除去中国狮子联会已支付的20000元，尚应支付66519.35元。此款限于本判决生效后十日内付清。三、驳回**刚的其他诉讼请求。一审案件受理费699元，由**刚负担489元，中国狮子联会负担210元。 二审时，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **刚向本院提交收款收据两份，欲证实**刚购买了安装音响的辅材。中国狮子联会质证认为，对证据的三性均不予认可，收款收据上没有经办人、收款人和购买日期，与安装项目不吻合。本院认为，**刚提交的收款收据内容不详，也无相关证据佐证，且与本案二审诉争事实无关联性，本院依法不予采信。 二审中，中国狮子联会没有提交新证据。 经审理查明，2019年12月23日，**刚与湾丘中心校达成《和解协议》，湾丘中心校出于人道主义补偿**刚20000元。2019年12月30日，四川省米易县人民法院制作（2019）川0421民初1166号民事调解书，确认双方达成的协议内容。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点为：1.中国狮子联会是否应当对**刚的损失承担赔偿责任；2.湾丘中心校向**刚支付的20000元是否应当扣减；3.精神损害抚慰金是否赔付，现分述如下： 一、中国狮子联会是否应当对**刚的损失承担赔偿责任 **刚承接中国狮子联会向湾丘中心校捐赠壁挂音响的安装工作，双方形成承揽合同关系。由于安装平台距地面垂直高度约为2米，根据(GB/T3608-2008)《高处作业分级》的规定，本案案涉施工现场为高处作业，属于特种作业项目之一，依照《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，高处作业人员需要取得高处安装、维护、拆除作业操作证。经查，**刚未取得高处作业操作证。中国狮子联会作为定作人，在选择**刚从事高处安装音响作业时，未审查**刚是否具备高处作业的操作证，而**刚确因违反高处操作规程致损害后果的发生，故中国狮子联会存在对承揽人的选任过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，中国狮子联会应该承担相应的赔偿责任。 二、湾丘中心校向**刚支付的20000元是否应当扣减 湾丘中心校不是本案承揽关系的定作人，与**刚未形成承揽关系，其向**刚支付的20000元在《和解协议》及民事调解书中载明是基于人道主义关怀的补偿款。因此，中国狮子联会上诉提出从总赔偿款中扣除20000元的上诉理由违背了当事人的意愿，于法无据，其上诉理由不能成立。 三、精神损害抚慰金是否赔付 **刚作为承揽人，在不具备高处作业操作证的情况下，承揽中国狮子联会的安装业务。安装过程中，违反高处作业操作规程，缺乏相应安全措施，不当使用直梯，导致事故发生，**刚自身对损害事实和损害后果的发生存在重大过错。就中国狮子联会应承担的对承揽人的选任过错，在已确定其承担35%的民事责任中已得以充分体现，不宜由中国狮子联会再承担精神损失费。再者，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”规定，中国狮子联会也不宜再承担**刚精神损害的赔付责任。故一审判决中国狮子联会支付**刚精神损害抚慰金5000元不当，本院依法予以纠正。 综上所述，中国狮子联会的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省米易县人民法院（2019）川0421民初1166号民事判决； 二、中国狮子联会于判决生效后十日内向**刚支付物质损害赔偿金81519.35元（232912.42元×35%），扣除中国狮子联会已经支付的20000元，尚应支付61519.35元； 三、驳回**刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费699元，由**刚负担514元，中国狮子联会负担185元；二审案件受理费1398元，由**刚负担50元，中国狮子联会负担1348元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李怀胜 审 判 员 王金涛 审 判 员 董 敏 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 苏祥伟 书 记 员 李洋明