广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0402刑初5号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人陈旭升，男，1978年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码440************232。因本案于2019年8月29日被羁押，同年9月30日被取保候审。被告人林相奇，男，1978年9月11日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区**************，公民身份号码440************013。因犯非法经营罪于2014年6月20日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年8月29日被羁押，同年9月30日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人黄鸿钦，广东瀛凯邦律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2019〕1733号起诉书指控被告人陈旭升、林相奇犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员黄斌权出庭支持公诉，被告人陈旭升、被告人林相奇及其辩护人黄鸿钦到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2018年1、2月份，匡某孜、殷某杰（另案处理）通过联系在珠海市拱北口岸开设旅行社的被告人陈旭升，提出将公司的资金非法套现到个人账户。被告人陈旭升将此情况联系被告人林相奇，被告人林相奇联系黄某鸿（另案处理），由黄某鸿提供了珠海斯纳坦贸易有限公司（账户3990********267511）、珠海美灰信贸易有限公司（账户443***********098）、珠海市润网兴科技有限公司（账户443***********080）、珠海美灰信贸易有限公司（账户800********206057）、珠海柯卓贸易有限公司（账户443***********072）等五个公司在珠海市开设对公账号给被告人林相奇，再由被告人林相奇提供给被告人陈旭升，被告人陈旭升再提供给匡某孜、殷某杰。匡某孜、殷某杰先后于2018年3月5日、3月28日、3月30日、4月3日和4月9日把对公账号的资金共计1750余万元人民币转入珠海斯纳坦贸易有限公司等五个公司的对公账号上，经过黄某鸿联系人员的操作，将转至上述五个公司的资金拆分到柳某生、刘某财、陈某鸿、刘某华、徐某谦等个人账号上，再转至由匡某孜、殷某杰提供的卢某华的个人账户而最终提现。被告人陈旭升、林相奇从中获取千分之一至千分之二的利润。同年8月29日，被告人陈旭升和林相奇被抓获。另查明，被告人林相奇因犯非法经营罪于2014年6月20日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。案发后，被告人陈旭升主动向公安机关退缴违法所得人民币17500元。上述事实，有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的被告人陈旭升、林相奇的供述，证人殷某杰、黄某鸿的证言，接受证据材料清单，开户资料，银行交易流水记录，借记卡产品资料查询信息，账户查询信息，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，调取证据通知书，调取证据清单，抓获经过，人员基本信息，刑事判决书，珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的情况说明，现场照片，微信截图，光盘等证据证实，足以认定。被告人陈旭升对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议。被告人林相奇辩解其没有因本案而获取利润，对起诉书指控的主要犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议。被告人林相奇的辩护人提出，被告人林相奇虽然参与了非法套现行为，但主观上不以牟利为目的，且是从犯，认罪认罚，虽有犯罪前科，但不属于累犯，不需要从重处罚。关于被告人林相奇是否获取非法利润的意见。经查，被告人林相奇、陈旭升以及证人殷某杰均证实，非法套现的手续费是总额的千分之五；证人黄某鸿的证言证实其从中截留千分之二点五至千分之三手续费，余额转给被告人林相奇；被告人陈旭升供述其通过林相奇收取了千分之一的手续费（17500元）。从以上可以看出，还有千分之一左右的手续费被告人林相奇没有供述去处，结合被告人林相奇曾供述收取手续费后和被告人陈旭升平分的事实，足以证实其与被告人陈旭升共谋非法获取利润的目的，其当庭辩解没有获取利润的意见，与事实不符，不予采信。关于被告人林相奇的行为是否构成情节特别严重的意见。经查，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，非法经营数额在1250万元以上，或者违法所得数额在25万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”，而该解释第三条第二款中的第（一）项规定：“曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的”。本案涉案金额1750万元，被告人林相奇又曾因非法买卖外汇被判处有期徒刑，结合被告人林相奇的犯罪事实和前科情况，以及上述司法解释的相关规定，被告人林相奇的行为构成“情节特别严重”。辩护人提出的不构成情节特别严重的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，被告人陈旭升、林相奇违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，其中被告人陈旭升情节严重，被告人林相奇情节特别严重，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈旭升、林相奇的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人林相奇在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈旭升归案后如实供述其犯罪行为，并积极退缴违法所得，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人林相奇能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人陈旭升的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第二款的规定，判决如下：一、被告人陈旭升犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万七千五百元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）二、被告人林相奇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万七千五百元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2021年2月28日止：罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）三、被告人陈旭升退赃人民币一万七千五百元，予以没收；被告人林相奇非法所得人民币一万七千五百元，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄  香  港人民陪审员 吴  莲  好人民陪审员 吴  俏  群二〇二〇年四月二十日书 记 员 郑悦蓉韩天野附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。