湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0112民初1055号原告：湖南省第八工程有限公司望城分公司，住所地长沙市望城区金山桥街道梦洁路38号一、二层，统一社会信用代码：91430112MA4PROFOX4。法定代表人：晏开新,经理。委托诉讼代理人：李红波，湖南汗青律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈倩，湖南汗青律师事务所实习律师。被告：谢孝翠，女，汉族，1978年1月25日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：曾国飞，湖南联合创业律师事务所律师。原告湖南省第八工程有限公司望城分公司与被告谢孝翠工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，2020年4月15日公开开庭进行了审理。原告湖南省第八工程有限公司望城分公司的委托诉讼代理人李红波、屈倩，被告谢孝翠的委托诉讼代理人曾国飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南省第八工程有限公司望城分公司（以下简称：第八工程公司望城分公司）向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告不予支付被告一次性伤残补助金54972元、一次性伤残医疗补助金48864元、一次性伤残就业补助金48864元、停工留薪期工资18324元，护理费4100元、伙食补助费1435元；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：仲裁委认定事实错误，被告不是原告正式录用的员工，与原告不存在事实劳动关系，其工作不是由原告安排，也不接受原告的管理，被告所受伤害不应当由原告承担责任。仲裁委审理程序不合法，案件原定于2020年1月8日开庭，但原告于2020年1月8日向长沙铁路运输法院提起了对工伤认定不服的行政诉讼，仲裁委中止了案件的审理。后因行政诉讼达成和解，于2020年2月13日对行政诉讼撤回起诉，故仲裁程序应当恢复审理，并作出仲裁裁决。实际上，在恢复审理后，仲裁委未通知原告参加庭审，也没有组织原被告双方进行举证、质证及辩论，而是直接作出望劳人仲案字［2019］604号裁决书。原告认为，仲裁委剥夺了原告对案件进行答辩、举证、质证的权利，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十八条：“当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见”的规定，损害了法律赋予当事人的正当权利，缺乏程序公正。仲裁裁决对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定和计算错误。仲裁委直接以2018年度湖南省在岗职工平均工资6108元／月计算工伤保险待遇系错误适用，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残的一次性伤残补助金标准应为9个月本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。九级伤残的具体标准是：一次性工伤医疗补助金为8个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60％的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60％计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。综上，一次性伤残补助金的计算应以被告本人实际工资为基数，而非直接按照湖南省2018年在岗职工平均工资6108元进行计算，被告应提供证据证明其本人的实际工资。要求支付一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同，而本案中原被告之间不存在劳动关系，被告不具备主张一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的前提条件，被告受伤后不再为原告工地提供劳务，一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的计算也应为被告本人实际工资，除非被告本人工资低于湖南省2018年在岗职工平均工资的60％，才可主张以湖南省2018年在岗职工平均工资的60％作为参照，仲裁委直接以湖南省2018年在岗职工平均工资计算工伤保险待遇错误。被告本人实际工资的数额系被告的举证责任范畴，如被告不能提供或拒绝提供，应承担举证不能的法律后果。仲裁委对停工留薪期待遇认定错误。停工留薪期待遇与一次性伤残就业补助金性质相同，但适用情形不同，不可同时支持。停工留薪期待遇的存在情形为工资关系尚且存续，而一次性伤残就业补助金的存在情形为双方工资关系已不存在，二者均是工资待遇性质的补偿，不可重复支持。综上，仲裁裁决存在事实认定和法律适用错误，不符合程序公正，请求法院为维护公平正义，依法裁判。被告谢孝翠辩称，被告在工作中所受伤害依法属于工伤。被告在原告处工作，是在工作时间、工作场所、因为工作原因受到的损害，经被告申请工伤认定，长沙市人力资源和社会保障局已依法认定被告受伤为工伤。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条的规定，被告因工伤提出解除劳动关系，有权享受工伤保险待遇。被告在原告承建的工地上工作，已经建立起事实劳动关系。根据《劳动法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》之规定，企业发生工伤事故，劳动者有权享受相关的工伤待遇。被告经长沙市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为工伤玖级，被告受伤后至今未到原告公司上班，原告也未安排被告工作，故双方的事实劳动关系已实际解除。被告依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，适用2018年度湖南省在岗职工月平均工资6108元/月计算工伤保险待遇。长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会作出的望劳人仲案字（2019）604号裁决书认定的事实清楚，于法有据。原告认为仲裁审理程序不合法没有事实和法律依据。2020年1月8日仲裁委员会公开开庭审理，原告在审理过程中向仲裁委员会提交行政诉讼状作为证据证明不服工伤认定决定书，但未提交法院已经受理行政案件的证明材料，庭审结束后，仲裁委给予原告10天时间提交人民法院受理行政诉讼的证明材料，未在指定期间提交相关证明材料，仲裁委将依法裁决。被告认为长沙市望城区劳动人事争议委员会仲裁审理程序合法，中止事由已经解除，恢复裁判并无不妥。请求法院依法支持被告的诉求和获得工伤待遇赔偿的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并进行了当庭质证，当事人对证据本身的三性均未提出实质性异议，本院予以确认并在卷佐证。本院查明的事实如下：谢孝翠于2019年3月8日进入第八工程公司望城分公司承包的富兴学府名邸工程项目工作。2019年5月28日17时许，谢孝翠在富兴学府名邸工程项目8号栋第18层安装梁的底模板时，从钢管架上摔下受伤，随后到长沙医学院附属第一医院诊治，住院治疗41天（2019.5.28-2019.7.8）。经诊断为：腰椎骨折，右桡骨骨折，头皮血肿。住院医疗费已全部由第八工程公司望城分公司富兴学府名邸工程项目部支付。2019年6月18日第八工程公司望城分公司向长沙市望城区人力资源和社会保障局申报工伤，2019年9月30日经长沙市望城区人力资源和社会保障局依法认定谢孝翠为工伤，2019年12月3日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定谢孝翠为伤残玖级。谢孝翠受伤后，就工伤保险待遇（包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）与第八工程公司望城分公司进行协商，双方协商未果，谢孝翠向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第八工程公司望城分公司不服仲裁裁决向本院提起诉讼。另查，谢孝翠属于灵活就业人员类，2018年度湖南省在岗职工平均工资为6108元/月。本院认为，2019年5月28日谢孝翠在上班期间受伤，经诊断为：腰椎骨折，右桡骨骨折，头皮血肿。2019年6月18日第八工程公司望城分公司向长沙市望城区人力资源和社会保障局申报工伤，2019年9月30日经长沙市望城区人力资源和社会保障局依法认定谢孝翠为工伤，2019年12月3日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定谢孝翠为伤残玖级，谢孝翠依法应享受工伤保险待遇。第八工程公司望城分公司应当及时从工伤保险基金中报销医疗费（第八工程公司望城分公司已支付全部医疗费）、伙食补助费410元（10元/天×41天），伤残鉴定费722.5元。由于第八工程公司望城分公司在收到劳动能力鉴定结论30日内未办理工伤保险待遇申报手续，应由第八工程公司望城分公司按工伤保险待遇先行支付。谢孝翠在要求工伤保险待遇过程中，虽未直接提出解除劳动关系，但谢孝翠不再提供劳动的行为以及在协商过程中谢孝翠要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的行为，已表明劳动关系系谢孝翠自愿提出解除。根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S32.0、S52.3综合考虑，谢孝翠受伤后暂停工作接受工伤医疗，其停工留薪期为3个月，医疗康复期为6个月，谢孝翠在停工留薪期内应享受原工资待遇，谢孝翠系灵活就业人员类，按2018年度湖南省在岗职工平均工资6108元/月为谢孝翠计算工伤保险待遇并无不妥，故第八工程公司望城分公司应当按原待遇支付谢孝翠3个月的停工留薪期工资18324元（6108元/月×3月）。劳动关系解除后，依据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条第二款的规定，谢孝翠可享受一次性伤残补助金54972元（6108元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金48864元（6108元/月×8月）、一次性伤残就业补助金48864元（6108元/月×8月）。从谢孝翠的伤情及住院记录情况可知，谢孝翠受伤后对生活造成一定的影响，住院期间需专人护理，护理费4100元（100元/天×41天）。据此，依据《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十一条、第二十六条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告湖南省第八工程有限公司望城分公司全部诉讼请求。二、确认被告谢孝翠应享受的工伤保险待遇为一次性伤残补助金54972元、一次性工伤医疗补助金48864元、一次性伤残就业补助金48864元、停工留薪期间的工资18324元、伙食补助费410元、护理费4100元、医疗费（已支付）、鉴定费722.5元，共计176256.5元。应从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇由原告湖南省第八工程有限公司望城分公司先行垫付，限原告湖南省第八工程有限公司望城分公司在本判决生效后十日内支付工伤保险待遇176256.5元给被告谢孝翠。如原告湖南省第八工程有限公司望城分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告湖南省第八工程有限公司望城分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭小斌二〇二〇年四月十六日书记员  陈 田附相关法律条文：《工伤保险条例》第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金;(七)一级至四级工伤人员伤残津贴;(八)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性医疗补助金;(九)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;(十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;(十一)工伤预防宣传和培训费用。第二十一条用人单位应当自收到劳动能力鉴定结论书之日起30日内，持工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书，到统筹地区经办机构为职工办理工伤保险待遇申报手续。第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第三十六条用人单位未按照本办法第二十一条规定及时办理工伤保险待遇申报手续的，未办理期间工伤职工的伤残津贴和生活护理费，由用人单位根据《条例》和本办法规定的标准支付。第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。