江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终577号上诉人（原审原告）：潘宏宁，男，1972年1月27日生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：黄佳俊，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西联创电缆科技股份有限公司，住所地吉安市高新技术产业开发区京九大道16-18号，统一社会信用代码91360805662014743Q。法定代表人：郭明华。委托诉讼代理人：李章伟，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冲，江西智桥律师事务所律师。上诉人潘宏宁因与被上诉人江西联创电缆科技股份有限公司（以下简称联创电缆公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院（2019）赣0821民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。潘宏宁上诉请求：撤销原审判决，改判支持潘宏宁诉讼请求并由联创电缆公司承担诉讼费用。事实和理由：1.潘宏宁针对联创电缆公司的违法调岗作出的缺岗行为应认定为有缺岗的维权行为，不能认定为旷工行为，该行为不属于严重违反联创电缆公司规章制度的情形，联创电缆公司单方解除劳动关系违法，应当支付经济补偿金和赔偿金。2.联创电缆公司的规章制度不应作为裁判的依据，潘宏宁的工资计算基数应以应发工资为准，联创电缆公司应支付潘宏宁应休未休年休假工资35140.5元。联创电缆公司辩称：1.双方合同约定根据工作需要可以调整潘宏宁工作岗位，潘宏宁对调岗通知有异议并连续旷工三天以上违反联创电缆公司规章制度，且联创电缆公司解除与潘宏宁的劳动合同前已征求工会意见，联创电缆公司解除劳动合同有事实和法律依据，不需向潘宏宁支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同经济赔偿金。2.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，应休年休假工资的仲裁时效为一年，联创电缆公司仅需向潘宏宁支付2018年5天和2019年2天的带薪年休假工资，且工资标准应为潘宏宁解除劳动合同前的月平均工资4671.17元。潘宏宁向一审法院起诉请求：1.判令联创电缆公司立即支付潘宏宁解除劳动合同经济补偿金46854元（月平均工资5206元×9个月=46854元）；2.判令联创电缆公司立即支付潘宏宁违法解除劳动合同经济赔偿金93708元（月平均工资5206元×2=93708元）；3.判令联创电缆公司立即向支付潘宏宁应休未休年休假工资35140.5元；4.由联创电缆公司承担本案诉讼费。以上1-3项请求合计金额为175702.5元。一审法院认定的事实：2018年5月25日，联创电缆公司召开第一次职工代表大会讨论审议《关于明确“严重违反公司规章制度”事项的规定》，会上职工代表一致通过《关于明确“严重违反公司规章”事项的规定》全文条款。2018年6月7日，联创电缆公司发出联创电缆办字[2018]16号文件，正式公布了《关于明确“严重违反公司规章制度”事项的规定》，并在装缆事业部公告栏张贴公示，且《关于明确“严重违反公司规章制度”事项的规定》上显示“员工有下列情形之一者视为严重违反公司规章制度，公司有权随时与其解除劳动关系，且不支付任何经济补偿或赔偿金……连续旷工三天以上……不服从正常工作调动，不到岗超过2日……”。潘宏宁于2011年1月1日入职联创电缆公司处。2015年7月1日，潘宏宁、联创电缆公司签订无固定期限劳动合同一份，合同约定潘宏宁的工作岗位为车间操作工。2019年4月1日，潘宏宁、联创电缆公司签订无固定期限劳动合同一份，合同约定：潘宏宁同意联创电缆公司根据工作需要安排潘宏宁在装缆事业部门任带班长，工作地点为车间。联创公司根据工作需要可以更换潘宏宁工作岗位、工作地点，潘宏宁愿意服从。潘宏宁的岗位实行标准工时工作制，其中标准工时工作制度为轮班倒班工作制。潘宏宁产生加班时间，联创电缆公司应优先安排补休，无法安排补休的，按规定支付加班费。潘宏宁享有法定休息休假权利，潘宏宁具体休息办法和时间按联创电缆公司规定由双方商定。2019年2月28日，联创电缆公司以潘宏宁在2月27日中午躲在对绞机后面休息严重违反厂纪厂规为由，对潘宏宁作出罚款60元的处罚通告。2019年6月21日，联创电缆公司以潘宏宁3月28日上班时间带员工外出吃饭、6月20日未请假脱岗1.5小时、6月21日私自不开早会等多次严重违反厂纪厂规为由，对潘宏宁作出罚款200元并直接送总经办处置的罚款通知。收到处罚通告后，潘宏宁未去联创电缆公司上班。2019年6月26日17时18分，联创电缆公司通过微信方式向潘宏宁送达一份《员工异动通知》，以工作调配为由将潘宏宁由装缆事业部转至射频事业部，工作岗位由事业部生产组组长调整为护套副车手。同时，联创电缆公司亦通过微信通知潘宏宁及时到部门报到。2019年7月1日，联创电缆公司向工会发出解除劳动关系通知工会函，通知工会因潘宏宁违纪和旷工，准备对潘宏宁按自动离职处理并与潘宏宁解除劳动关系。同日，工会向联创电缆公司出具《关于〈解除劳动关系通知工会函〉的复函》一份，表示同意联创电缆公司依据有关法律规定和公司规章制度解除与潘宏宁之间的劳动关系。2019年7月2日16时24分，联创电缆公司通过微信向潘宏宁送达了一份《关于解除潘宏宁劳动关系的通知》，决定从7月1日起，对潘宏宁按自动离职处理并解除劳动关系。在职期间，联创电缆公司未按照法律规定安排潘宏宁休带薪年休假。2018年7月至2019年6月，潘宏宁的月工资分别为4891.45元、5020.27元、4924.54元、4681.84元、4859.75元、4432.66元、4837.32元、4612.88元、4126.73元、4385.72元、4459.01元、4821.87元，以上合计56054.04元，月平均工资为4671.17元。潘宏宁因与联创电缆公司之间发生纠纷，向吉安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年11月4日作出吉劳人仲案字[2019]第122号仲裁裁决书，裁决：一、联创电缆公司于裁决书生效之日起五日内支付潘宏宁带薪年休假工资2960.45元；二、驳回潘宏宁的其他仲裁请求。潘宏宁不服上述仲裁裁决，遂诉法院。一审法院认为：潘宏宁与联创电缆公司签订书面劳动合同，双方之间存在劳动关系，予以确认。根据双方的诉辩意见，结合庭审查明的事实，本案的争议焦点为：1.联创电缆公司是否违法解除劳动合同及应否支付经济补偿金和赔偿金；2.联创电缆公司应否向潘宏宁支付未休年休假工资及年休假工资应如何计算。关于争议焦点一，联创电缆公司是否违法解除劳动合同及应否支付经济补偿金和赔偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”即用人单位以上述理由与劳动者解除劳动合同的，须符合以下三个条件：一、单位规章制度内容合法，并已依法告知劳动者；二、劳动者的违纪行为在规章制度中有明确规定；三、用人单位已经履行了告知工会等义务。本案中，联创电缆公司提交了制定《关于明确“严重违反公司规章制度”事项的规定》的会议记录、签到表、公示公告，上述规章制度符合民主制定程序，故联创电缆公司可以将《关于明确“严重违反公司规章制度”事项的规定》作为解除劳动合同的制度依据。关于解除事实方面，联创电缆公司未与潘宏宁协商一致的情况下，以潘宏宁不能胜任工作岗位为由对其调整工作岗位，其提供的证据不足以支持其主张，故可以确认联创电缆公司调岗不具有合法性。但是潘虹宁即使不同意工作调整，应当就此与联创电缆公司进行合理协商，而非以旷工的方式对抗联创电缆公司对其进行的管理，确有违反劳动者应当遵守的劳动纪律之情形。因潘宏宁违反联创电缆公司管理制度，联创电缆公司解除劳动合同前已经征求公司工会意见，工会对联创电缆公司表示同意解除，联创电缆公司解除与潘宏宁的劳动合同行为符合程序规定。综上，联创电缆公司依据依法制定的规章制度解除劳动合同并无不当，其无需向潘宏宁支付违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金。职工带薪年休假条例第二条第三条第五条第三款关于争议焦点二，联创电缆公司应否向潘宏宁支付未休带薪年休假工资及潘宏宁未休带薪年休假工资应当如何计算。带薪年休假仲裁时效应适用一年的普通时效规定，且本案不存在法定中止事由。潘宏宁在联创电缆公司工作期间，联创电缆公司并未安排潘宏宁休带薪年休假。依据《》、、以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”之规定，潘宏宁主张的带薪年休假工资应该按照以上规定计算，且应扣除联创电缆公司已支付正常工作期间的工资收入。2018年1月1日至2018年12月31日期间，潘宏宁应享受的带薪年休假工资应计算为（4671.17÷21.75）×5×200%=2147.66元；2019年1月1日至2019年7月1日期间，潘宏宁应享受的带薪年休假天数为2天，其未休年休假工资应计算为[（4671.17÷21.75）×2×200%]＝859.07元。故联创电缆公司应向潘宏宁支付带薪年休假工资总额为3006.73元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、联创电缆公司于判决生效之日起五日内向潘宏宁支付带薪年休假工资3006.73元；二、驳回潘宏宁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由潘宏宁负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，潘宏宁与联创电缆公司于2019年4月1日签订的书面劳动合同第第七条第二款中约定，“因乙方不胜任工作，甲方可以依法适当调整其工作岗位，此过程不涉及劳动合同变更”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点集中在两点，一是联创电缆公司以潘宏宁连续旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同是否违法，二是潘宏宁应休未休带薪年休假工资如何计算。关于联创电缆公司以潘宏宁连续旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同是否违法的问题。潘宏宁在联创电缆公司工作期间，多次因违反公司规章制度而被处罚，联创电缆公司依据双方签订的书面劳动合同第七条第二款约定对潘宏宁工作岗位进行调整符合双方签订的书面劳动合同的约定。潘宏宁接到《岗位异动通知》后的持续旷工行为违反了公司规章制度，联创电缆公司据此解除与潘宏宁的劳动合同并不违反法律规定。潘宏宁以联创电缆公司违法解除劳动合同为由要求支付经济补偿金及经济赔偿金的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。关于潘宏宁应休未休带薪年休假工资如何计算的问题。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，带薪年休假工资的月工资应以潘宏宁在联创电缆公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，带薪年休假仲裁时效为一年，一审法院依据以上规定计算潘宏宁2018年5天和2019年2天应休未休年休假带薪工资共3006.73元并无不当。潘宏宁上诉主张按5206元/月计算其应休未休带薪年休假工资35140.5元无法律依据，依法不予支持。综上所述，潘宏宁的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘宏宁负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈治美审判员  杨思铭二〇二〇年四月十七日法官助理王婷书记员周芳