安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖11刑终52号原公诉机关安徽省天长市人民检察院。上诉人（原审被告人）董正东，男，汉族，1968年11月22日出生于江苏省盱眙县，小学肄业，无业，住盱眙县，因犯盗掘古墓葬罪，于2004年11月被盱眙县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯抢劫罪于2009年3月11日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元，2011年9月12日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年1月3日被盱眙县公安局刑事拘留；同年1月16日被天长市公安局刑事拘留,同年2月22日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。上诉人（原审被告人）吴开华,男,汉族，1971年3月3日出生于盱眙县,小学文化,务农,住盱眙县。因犯盗掘古墓葬罪，于1999年11月9日被盱眙县人民法院判处有期徒刑六年,并处罚金人民币一万元;因犯盗掘古墓葬罪于2009年7月17日被盱眙县人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万五千元，2012年3月1日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪,于2019年1月3日被盱眙县公安局刑事拘留；同年1月16日被天长市公安局刑事拘留,同年2月22日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。上诉人（原审被告人）陈东,男,汉族，1970年11月16日出生于盱眙县,初中文化,务农,户籍地盱眙县，住盱眙县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪,于2019年7月18日临时羁押于盱眙看守所；同年7月23日被天长市公安局刑事拘留，同年8月30日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。原审被告人张军,男,汉族，1970年7月12日出生于盱眙县,初识字,无业,住盱眙县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪,于2019年1月3日被盱眙县公安局刑事拘留；同年1月16日被天长市公安局刑事拘留,同年2月22日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人董正东、吴开华、陈东、张军犯盗掘古墓葬罪，于2019年12月25日作出（2019）皖1181刑初448号刑事判决。宣判后，董正东、吴开华、陈东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董正东、吴开华、陈东。认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年8、9月份的一天，被告人董正东召集被告人张军、吴开华并提议去江苏省盱眙县马坝镇瓦屋附近挖掘古墓。当晚，三被告人来到与江苏省盱眙县黄花塘镇瓦屋村交界的天长市铜城镇苏桥村新生队境内一处农田，用被告人董正东带的钢钎确定了古墓的位置，并进行标记。两、三天后的一天晚上七点左右，被告人董正东、张军、吴开华乘坐被告人陈东驾驶的面包车来到古墓，四被告人用董正东提供的铁锹、塑料桶等工具进行挖掘，挖掘的盗洞开口约为3米*2米，挖至近2米深时，挖出古陶罐三只，后发现没有其他东西，遂停止挖掘并离开。被告人董正东将三只古陶罐以2000余元价格卖给周某（另案处理），被告人张军、吴开华分得数百元。三只古陶罐现已追回。案发后，经安徽省文物鉴定站鉴定，被盗墓葬系战国至汉代古墓葬，具有历史、艺术、科学价值；三只陶罐为汉代一般文物。2019年1月2日，董正东、张军、吴开华在盱眙县马坝镇楚东生态园停车场被盱眙县公安局刑事警察大队刑警抓获；归案后，三被告人均如实供述自己的罪行。2019年7月18日，陈东在盱眙县马坝镇黄杨村大队部附近被盱眙县公安局观音寺派出所民警抓获。上述事实，被告人董正东、张军、吴开华在原审开庭审理过程中均无异议，且有证人茆祥珍、周某、潘某的证言，物证三只古陶罐、作案工具钢钎的照片，涉案文物鉴定评估报告，董正东、吴开华对被盗墓葬的现场辨认笔录及照片，董正东、张军、吴开华及对被盗陶罐的辨认笔录及照片，周某对董正东的辨认笔录及照片，周某对董正东出售的陶罐指认照片，董正东、吴开华对同案犯张军、陈东的辨认笔录及照片，张军对被告人陈东的辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单，天长市文物管理所对被盗墓葬的情况说明，受案登记表、立案决定书，户籍信息、抓获经过及前科材料、证明，在逃人员登记表、寄押证明，被告人董正东、张军、吴开华的供述和辩解等证据证实，足以认定。原判认为：被告人董正东、张军、吴开华、陈东为谋取非法利益，共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并窃得一般文物三件，其行为均构成盗掘古墓葬罪。对被告人及辩护人提出属情节较轻的辩解及辩护意见，根据我国刑法第三百二十八条规定的盗掘古墓葬罪法条的设置；结合本案四被告人盗掘古墓葬且窃得一般文物三件的事实；《最高人民法院、最高人民检察院》第二条规定“盗窃一般文物的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的数额较大”，即应当在三年以下有期徒刑、拘役、管制主刑幅度内量刑，根据“举轻以明重”的法理；本案也不应当认定为情节较轻。对上述辩解及辩护意见，不予采纳。本案系共同犯罪，同案犯董正东、张军、吴开华均供述被告人陈东参与盗掘古墓葬，对被告人陈东提出未参与盗掘的辩解及其辩护人提出应当以证据不足宣告其无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。但考虑被告人陈东在共同犯罪中的地位和作用，应当认定其为从犯，予以减轻处罚。被告人董正东、吴开华有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人董正东召集人员、提起犯意、提供作案工具、积极实施盗掘并销赃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按其参与的全部犯罪处罚。被告人张军、吴开华在被告人董正东的纠集下参与盗掘，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人董正东、张军、吴开华归案后如实供述，自愿认罪，可从轻处罚。据此，根据四被告人的犯罪事实、情节、社会危害性，对被告人董正东，适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人张军、吴开华，适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人陈东，适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人董正东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人吴开华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人陈东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；扣押在公安机关的文物、作案工具，依法予以追缴、没收。上诉人董正东、吴开华提出：原判量刑过重，请求改判。上诉人陈东提出：其未参与盗掘古墓葬，请求改判。经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审审理期间，上诉人董正东、吴开华、陈东对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。关于上诉人陈东提出其未参与盗掘古墓葬的意见。经查，同案犯董正东、张军、吴开华在侦查阶段均供述陈东参与盗掘古墓葬并分别辨认出陈东，一审庭审中董正东、张军、吴开华、陈东四人当面对质，二审提讯时董正东、吴开华仍供述陈东参与盗掘古墓葬，并担任驾驶员，证人证言稳定且相互印证，能够认定陈东参与盗掘古墓葬的事实。故对陈东上述上诉意见，不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）董正东、吴开华、陈东，原审被告人张军共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并窃取一般文物三件，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原审法院根据董正东、张军、吴开华、陈东的犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑董正东、吴开华有犯罪前科，酌情从重处罚；董正东系主犯，按其参与的全部犯罪处罚；董正东、张军、吴开华归案后如实供述，自愿认罪，可从轻处罚；张军、吴开华、陈东系从犯，减轻处罚。在法定量刑幅度之内，分别判处刑罚，并无不当。对董正东、吴开华、陈东提出的上诉理由均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李文业审判员  陈 丽审判员  陈晓蕾二〇二〇年四月一日书记员  林明鹏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。