广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终622号上诉人（原审被告）：雷平，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖南省郴州市资兴市******雷家组。委托诉讼代理人：何纯（系雷平姐姐），住广东省中山市东区******恒信花园B区20幢503房。被上诉人（原审原告）：中山市帝格装饰工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区********卡。法定代表人：程飙，该公司总经理。上诉人雷平因与被上诉人中山市帝格装饰工程有限公司（以下简称帝格公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷平上诉请求：撤销一审判决并依法改判帝格公司支付合同违约金25000元。事实和理由：1.雷平与帝格公司于2016年5月8日签订建筑装饰工程施工合同（以下简称施工合同），合同金额为59000元，帝格公司并未取得相应的建设工程施工资质，从未向雷平提供相应的资质文件，属于非法经营，欺骗消费者，并应为此造成的经济损失承担相应责任。2.本案已过诉讼时效，期间为2016年5月23日至2018年5月22日。3.在装修期间，帝格公司多次使用不合格装修材料出现不同的质量问题：（1）地板多处开裂，最长裂纹达5米长，导致客人不敢进门；（2）餐厅漏水、积水严重，由厨房渗透至餐厅，非常湿滑不安全；（3）吊顶装修材料脱落，多次砸伤客人；（4）墙壁黏糊不平整、色泽油漆脱落，衣服沾到墙壁根本无法清洗，且使用的不合格油漆使整个墙面出现黏糊状态，墙面漆味道很大；（5）墙壁墙角偷工减料，可清晰看到裸露的毛坯墙体；（6）一楼承重柱下沉、地板开裂、招牌开裂脱落，均存在极大安全隐患；（7）电路未按要求的负荷进行施工，经常跳闸，导致店内鱼池里的鱼全部死亡。因此，帝格公司未取得相应资质却承揽工程，不顾及雷平利益，导致雷平无法正常经营。4.雷平多次要求帝格公司进行重新返工，直至2016年7月13日尚有未完工项目（合同完工日期至2016年7月13日共50天，500元/天*50天＝25000元），但帝格公司一直未予处理，也未验收合格通过，还多次上门闹事导致店内客源减少，雷平在此环境下唯有无奈转店逃离。帝格公司辩称：1.雷平的店铺在2016年6月1日已开业，且在施工途中本应按照合同约定交纳第三期工程款，但其一直拖延支付，导致工程进度延误八天才交付，这是雷平违约在先。帝格公司未收到第三期工程款仍把工程施工完毕且雷平店铺已开业，并不存在其计算的50天违约金的事实。2.帝格公司已在中山市工商行政管理局注册登记，不存在非法经营及欺骗消费者的行为。3.帝格公司在法律允许的诉讼时效期间内对雷平提起诉讼，合法合规。4.自雷平店铺开业以来，帝格公司多次要求其支付第三、四期工程款，其一直以工程质量问题拒绝支付。5.雷平在2018年转让店铺与帝格公司无直接关系，若其认为帝格公司威逼利诱导致其无法正常经营，应向中山扫黑除恶办公室举报并向法院提起诉讼，而非在此颠倒是非。6.雷平收到原判后在2019年12月10日致电帝格公司提出和解，让帝格公司考虑其支付一万多元的和解方案，在通话中帝格公司明确否决。第二天雷平致电帝格公司提出支付一万五千元的工程款，帝格公司也予以拒绝。从通话内容可见，雷平对拖欠帝格公司工程款事实予以认可，因双方未谈拢，雷平才提起上诉。帝格公司向一审法院起诉请求：雷平向帝格公司结清工程款19000元及逾期还款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年5月23日起至全部欠款清偿日止，暂计至2019年2月28日为2534.52元）。一审庭审中，帝格公司变更诉求中利息的起算日为2016年6月2日。一审法院认定事实：1.2016年5月8日，雷平（甲方）与帝格公司（乙方）签订施工合同及工程预算表，其中施工合同约定：工程地点为大信北路3号2卡的装饰工程；承包方式为包工包辅料、包工期、包质量、包安全；工期15天，自2016年5月8日起，于2016年5月23日竣工（实际工期以施工材料进场的第二天算起）；工程质量为合格，争创优良；合同总价为59000元；合同签订后工程开工前支付第一期工程预付款20000元，开工第七天当天付20000元，完工后第十天当天付16000元，完工后半年内付清尾款3000元。合同还约定了其他内容。工程预算表载明了工程项目、数量、材料价、人工价、施工工艺及材料说明等内容。2.一审庭审中，帝格公司称，其通过网络平台向雷平承接涉案装修工程，前述施工合同签订后，其于2016年5月9日进场，同年5月30日完工退场，当时双方并未办理竣工验收结算手续；后雷平于同年6月1日在涉案装修工程所在商铺开始经营名称为江南鱼粉王的餐厅；施工过程中雷平向其支付了工程款40000元；完工后雷平以涉案装修工程存在质量问题为由拒绝支付工程余款19000元（59000元-40000元），但其到现场勘察后认为涉案装修工程不存在质量问题，故未进行过返修工作；后雷平经营的餐厅停止营业并转让他人，其多次向雷平催讨工程余款无果后遂于2019年5月21日提起诉讼，主张前述实体权利。3.雷平提交了现场照片以及其与帝格公司法定代表人程飙的微信聊天记录拟证明涉案装修工程存在质量问题至今未验收合格的事实，其中聊天记录显示：2016年5月29日，雷平说：“你这个明天就是最后一个交给我的时间，就要撤场了，你这个还是这个样子……我不希望你推到后天……你明天一定要给我完工”；5月30日，雷平说：“要快点……明天全部进场，我后天家里人都要上来我要开业了……”，程飙回复：“今晚加班都要做的”。经质证，帝格公司不确认照片反映的场地即为涉案装修工程所在商铺，认为聊天记录有所删减，但能证明其于2016年5月30日完工，雷平于同年6月1日在涉案装修工程所在商铺开始营业。4.一审庭审中，帝格公司自认其没有承接涉案装修工程的资质。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。帝格公司向雷平承揽涉案装修工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，因帝格公司自认其没有相应的建设工程施工资质，故其与雷平签订的施工合同应认定为无效合同。结合帝格公司的陈述、雷平的自认及各自提供的证据可知，帝格公司于2016年5月30日完成了涉案装饰装修工程后，虽然雷平对装修质量提出了异议，但其未经竣工验收即于2016年6月1日擅自使用涉案装修工程所在商铺经营餐厅，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，雷平以涉案装修工程存在质量问题且未办理竣工验收为由拒付装修工程款的辩解意见，一审法院不予采纳，现帝格公司根据合同约定的工程价款主张雷平支付工程余款19000元，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。关于利息，雷平未及时支付有关工程价款，造成帝格公司资金被占用的利息损失，现其主张雷平从实际使用涉案装修工程所在商铺开始经营次日即2016年6月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息至清偿之日止，该诉求事实清楚，理据充分，一审法院亦予以支持。雷平经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃质证及辩论的诉讼权利，其应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：雷平于一审判决发生法律效力之日起七日内向帝格公司支付工程价款19000元及利息（计算方法：以19000元为基数，自2016年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费338元（帝格公司已预交），由雷平负担（雷平于一审判决生效之日起七日内迳付帝格公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。首先，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，雷平在一审期间未提出诉讼时效抗辩，且2017年10月1日起施行的民法总则第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，涉案装修工程于2016年5月30日完工，至民法总则施行时尚未超过民法通则规定的两年诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，本案适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，故帝格公司于2019年5月21日起诉并未超过诉讼时效期间。其次，帝格公司并无装饰装修资质而与雷平签订涉案建筑装饰工程施工合同，一审判决认定该合同无效于法有据，本院对此予以维持。但因帝格公司已完成双方约定的装修工程且雷平已实际使用，故一审判决参照合同约定的价款核算工程款并无不当。雷平虽称涉案装修工程存在质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题，但其所主张的质量问题，故一审法院鉴于雷平未经验收即投入使用的事实根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对雷平拒付工程款的抗辩意见不予采纳是适当的，依法应予维持。此外，雷平一审期间未提出反诉，故其二审主张帝格公司支付其25000元违约金的上诉请求不属于本案审理范围，本院对此不予处理。综上所述，上诉人雷平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费338元（雷平已预交），由雷平负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年四月二十八日书记员  胡银芳杨婉婷