广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初16074号原告：廖锦胜，男，1994年4月18日出生，汉族，身份证住址广东省中山市，委托诉讼代理人：张炎英，女，1973年3月11日出生，汉族，身份证住址广东省中山市，系原告廖锦胜之母。被告：于海东，男，1980年10月21日出生，汉族，身份证住址河南省郸城县，被告：谭强，男，1985年7月26日出生，汉族，身份证住址广东省中山市，第三人：东莞市湘凌教育咨询有限公司，住所地东莞市寮步镇上屯村良平西路146号C区，统一社会信用代码91441900MA4UJFAQ2T。法定代表人：袁卓民。原告廖锦胜诉被告于海东、谭强劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依原告申请追加东莞市湘凌教育咨询有限公司（以下简称湘凌公司）为第三人参加诉讼并依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖锦胜及其委托诉讼代理人张炎英、被告于海东、谭强到庭参加诉讼。第三人湘凌公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖锦胜向本院提出诉讼请求如下：1.判令被告向原告支付2017年3月至2018年8月的法定节假日带薪日工资差额共计3474.35元[法定节假日加班7天2124.137元（2017年4月4日清明节1天、同年5月1日劳动节1天、同年5月30日端午节1天、同年10月4日中秋节1天、同年国庆节2天、2018年4月5日清明节1天），2017年3月至2017年8月有3天法定节假日带薪日工资303.448元、2017年8月至2018年8月有11天法定节假日带薪日工资1112.643元]；2.判令被告支付未与原告签订劳动合同和参加社会保险，导致原告无法领取失业金，造成原告损失补偿金5108.05元；3.判令被告退回原告2017年3月至2017年8月的社保费1278元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2017年3月8日入职被告处任排版设计工作，约定试用期2个月，工资1800元/月，逢周一至周五上班，每隔一周加班一天，试用期后2200元/月。被告没有足额支付节假日加班工资和法定节假日带薪工资，还扣取原告的社保213元/月，且没有帮缴纳社保。至2017年9月，被告才与原告签订劳动合同（从2017年9月1日至2018年9月1日），约定周一至周五上班，工资为2200元/月。原告认真工作，于2018年8月3日被被告单方无故解雇。原告于2019年1月21日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服该仲裁委员会作出的中劳人仲案字[2019]265号仲裁裁决，起诉维护自己的合法权益。诉讼中，原告廖锦胜要求增加诉讼请求：被告向原告支付自2017年3月至2017年8月六个月未与原告签订劳动书面合同应当支付两倍的工资22635.6元（12775.2元+9860.4元），并要求第三人承担本案责任。被告于海东、谭强辩称,一、原告要求被告支付法定节假日加班及法定节假日工资差额请求已超过法定仲裁时效，且被告在法定节假日均有安排放假，并未扣除原告的工资。原告在中劳人仲案字[2018]3799号仲裁案中提交的申请书及明细表均可反映其平时的上班时间、领取工资情况和加班情况，并不存在原告所称的法定节假日需要上班，前述仲裁裁决已生效，原告没有向法院起诉，也表明原告认可该裁决中认定的相关事实。中劳人仲案字[2018]3799号仲裁裁决书中明确查实并裁决原告法定节假日加班费及工资的问题。二、被告于2017年9月起为原告参加社会保险，亦已与原告签订劳动合同。另中劳人仲案字[2018]3799号仲裁裁决书中已裁决原告的赔偿金，按法律规定，赔偿金和补偿只能选择其一。且原告就中劳人仲案字[2018]3799号仲裁裁决书向中山市第一人民法院申请强制执行，被告也已将该款项全部结清，既然原告对赔偿没有异议，故原告的第二项请求没有事实和法律依据。三、原告未提交依据证明其第三项请求。因被告在2017年3月至同年8月期间并未正式领取营业执照，在此期间双方并非劳动关系，故原告该仲裁请求不在劳动仲裁的处理范围内，且被告并没有扣除原告该期间的社保费。综上所述，请求人民法院公正判决，驳回原告的全部诉讼请求。第三人湘凌公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见及证据。本院经审理查明认定事实如下：中山凌凯教育科技有限公司（以下简称凌凯公司）于2017年8月7日登记成立，于2019年4月8日登记注销；住所地中山××城××号厂房226卡；法定代表人于海东，任该公司经理；投资者（股东）谭强、于海东；经营范围为教育信息咨询，教材、教学软件、教学设备研发，图文设计制作，批发、零售教学用品及设备。湘凌公司于2015年11月3日登记成立，原股东谭敦才、谭强，后变更为袁卓民，经营范围包括产销、研发教学设备及教学专用仪器、教学软件，教育信息咨询等。2017年3月8日，谭强以湘凌公司中山办事处名义招用廖锦胜入职，并在钉钉管理系统设立湘凌公司中山办事处工作群，对廖锦胜进行用工管理，2017年8月，谭强修改前述工作群名为“中山凌凯教育”。2017年9月1日，凌凯公司与廖锦胜签订自该日起至2018年9月1日止的劳动合同，未约定试用期，劳动合同第四条约定申请人试用期满月正常工作时间工资为2200元。凌凯公司于2017年9月起为廖锦胜参加社会保险。廖锦胜从事排版设计工作。凌凯公司上班需要用手机操作相应管理软件进行打卡考勤，每月12日前支付廖锦胜上月工资。廖锦胜在凌凯公司最后工作至2018年8月3日。2018年8月28日，廖锦胜以凌凯公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁{中劳人仲案字[2018]3799号}，请求裁决凌凯公司支付：一、代通知金2200元；二、2017年3月至10月休息日加班工资3089.7元；三、2017年11月至2018年7月休息日加班工资差额1669.5元；四、2017年3月工资差额49.7元，2017年7月工资差额37.7元；五、2018年8月工资303.5元；六、违法解除劳动合同的赔偿金10216元：七、2017年3月8日至2017年8月31日未签订劳动合同加付二倍工资差额11920.1元。该委员会裁决认定：廖锦胜上班需要以手机作上下班打卡考勤，凌凯公司主张法定节假日均安排员工放假但未能提交考勤记录；凌凯公司提交2017年8月至2018年3月及2018年5月至2018年7月的工资发放表；凌凯公司于2018年8月违法解除与廖锦胜劳动关系；关于廖锦胜离职前月平均工资，据廖锦胜、凌凯公司确认的工资发放表和支付转账记录核算为2342.92元/月,按凌凯公司自认确定为2455元/月。裁决如下：—、凌凯公司支付廖锦胜2017年8月1日至2018年7月31日加班工资差额813.74元、2018年8月工资303.5元、违法解除劳动合同的赔偿金6356元，合计7473.24元：二、驳回廖锦胜其余仲裁请求。该仲裁裁决已生效。2019年1月21日，廖锦胜以凌凯公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁{中劳人仲案字[2019]265号}，请求裁决凌凯公司支付：一、2017年4月4日清明节法定节假日加班工资248.275元、2017年5月1日劳动节和5月30日端午节法定节假日加班工资798.49元、2017年10月4日中秋节法定节假日加班工资303.45元、2017年10月5日（当天是与2017年10月1日国庆节重叠而补休的休息日时间）和10月8日休息日加班工资404.59元、2018年4月5日清明节法定节假日加班工资303.45元、2017年3月8日至2018年8月3日期间共14天法定节假日应当放假且需支付法定节假日放假工资而未支付的工资共1416.09元，以上合计3474.345元；二、因凌凯公司未与廖锦胜签订劳动合同和参加社会保险，导致廖锦胜无法领取失业金，造成损失应支付补偿金5108.05元；三、退回廖锦胜2017年3月至同年8月社保费1278元（213元×6个月）。该委员会裁决认定：廖锦胜2017年8月前加班工资诉求已过仲裁时效；廖锦胜在中劳人仲案字[2018]3799号案中主张的工资和加班工资请求并不包括本案中所主张的工资类请求；鉴于前一仲裁案中凌凯公司已需支付廖锦胜工资差额，证明凌凯公司未支付本案中廖锦胜请求的2017年8月至2018年8月3日期间工资类主张。裁决如下：一、凌凯公司支付廖锦胜2017年10月4日和2018年4月5日法定节假日加班工资606.9元、2017年8月至2018年8月3日9天法定节假日放假工资910.34元、2017年10月5日（当天是与2017年10月1日国庆节重叠而补休的休息日时间）、2017年10月8日休息日加班工资404.6元，合计1921.84元；二、驳回廖锦胜其余仲裁请求。廖锦胜不服该仲裁裁决向院起诉，凌凯公司未起诉。另查：庭审中，廖锦胜主张湘凌公司与凌凯公司为关联单位，谭强的湘凌公司与廖锦胜建立劳动关系，后将该公司转让给他人，故将廖锦胜带到凌凯公司；谭强主张其只是湘凌公司挂名股东；谭强、于海东主张湘凌公司与凌凯公司各自独立。廖锦胜提交湘凌公司于2017年6月出具的证明一份，载明：“经研究，我单位同意2014届平面设计专业毕业生廖锦胜到我单位从事排版设计岗位的工作”。该证明加盖湘凌公司公章，“人事部门负责人”处由谭强签名。谭强陈述当时廖锦胜在其公司实习，因廖锦胜称学校要求出具实习证明，故其找湘凌公司帮忙开具证明。2017年3月至2018年8月，谭强每月自其个人支付宝账户向廖锦胜支付工资，谭强陈述凌凯公司成立后，其作为股东和财务工作人员向廖锦胜发放工资。本院认为：本案为劳动合同纠纷，于海东、谭强未就仲裁裁决书起诉，视为确认裁决结果。关于于海东、谭强及湘凌公司责任问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。谭强系以湘凌公司名义招用廖锦胜入职并以该公司名义管理用工，湘凌公司亦曾为廖锦胜开具过用工证明。其后，在凌凯公司注册成立后，谭强又将湘凌公司管理群更改为凌凯公司管理群，以凌凯公司名义继续用工。上述情形，属于非因廖锦胜本人原因被湘凌公司安排至凌凯公司工作，其在湘凌公司工作年限应合并计算为凌凯公司工作年限，此期间劳动关系相应义务，应延续由凌凯公司承担。凌凯公司现已注销，相关责任由其股东于海东、谭强承担。具体围绕廖锦胜诉求分析如下。关于廖锦胜主张的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”廖锦胜主张的法定节假日加班工资及放假期间工资属于劳动报酬范围，廖锦胜与凌凯公司劳动关系于2018年8月解除，其于2019年1月主张2017年3月至2018年8月工资的请求未超过仲裁时效。于海东、谭强未对仲裁裁决起诉，认可仲裁认定的凌凯公司未足额支付原告所主张2017年8月至2018年8月3日期间工资及加班工资的结论。于海东、谭强未能提交2017年3月至2017年8月期间考勤记录及工资台账证明其有安排前述法定节假日放假或足额发放工资的情况，应承担举证不力的不利后果。另一方面，廖锦胜在仲裁中主张法定节假日加班5天，另有2017年国庆期间10月5日和10月8日因调休故休息日加班2天，现变更陈述为该国庆期间法定节假日加班2天，属于自认后改变对自己不利的陈述，因廖锦胜未就此变更提交证据，本院不予采信。按廖锦胜在仲裁中所述内容，核算于海东、谭强应支付原告2017年3月至2018年8月法定节假日加班工资1517.24元（2200元÷21.75天×5天×300%），2017年国庆节休息日（调休）加班工资404.6元（2200元÷21.75天×2天×200%），2017年3月至2018年8月3日法定节假日放假工资1416.09元（2200元÷21.75天×14天），合计3337.93元。关于廖锦胜主张的失业保险损失。用人单位应依法为劳动者参加社会保险，用人单位未为职工缴纳失业保险费，劳动者失业后社会保险经办机构不能为其发放失业保险金，劳动者有权要求用人单位赔偿损失。如前所述，廖锦胜未能参加2017年3月至2017年7月期间社会保险的过错在于凌凯公司，于海东、谭强应向廖锦胜赔偿不能申领失业保险金损失。根据《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条规定，应赔偿失业保险金待遇1376元（1720元×80%）、求职补贴待遇368.25元（2455元×15%），共计1744.25元。关于廖锦胜主张应退回的社保费。廖锦胜未举证证明该期间每月被扣除相应社保费的情形，对于该请求，本院不予支持。关于廖锦胜要求增加自2017年3月至2017年8月六个月未签订劳动书面合同应当加付工资的诉求，因其在本案对应的中劳人仲案字[2019]265号仲裁中并未请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省失业保险条例》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告于海东、谭强于本判决生效之日起七日内向原告廖锦胜支付工资3337.93元、失业保险损失1744.25元，合计5082.18元；二、驳回原告廖锦胜的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担8元，被告于海东、谭强负担2元（两被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  董爱民审判员  周 逵审判员  高 尚二〇二〇年四月二十一日书记员  薛 蕾刘佩敏