广东省英德市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1881刑初72号公诉机关广东省英德市人民检察院。被告人何春雨，女，1983年3月15日出生，公民身份号码441************227，汉族，广东省佛冈县人，初中文化，户籍所在地广东省广州市花都区***********，案发前住广东省英德市合地广场天星庭601室。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月23日被刑事拘留，2019年11月27日被逮捕。现羁押在英德市看守所。辩护人周红平，广东浈阳律师事务所律师。被告人匡奕权，男，1985年4月3日出生，公民身份号码360************316，汉族，江西省于都县人，初中文化，户籍所在地江西省赣州市于都县*************，案发前住广东省深圳市南山区塘朗雅苑4栋1208房。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押在英德市看守所。辩护人刁卓婷，广东青于蓝律师事务所。广东省英德市人民检察院以英检刑诉〔2020〕56号起诉书指控被告人何春雨、匡奕权犯诈骗罪，于2020年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省英德市人民检察院指派检察员周京宏出庭支持公诉，被告人何春雨及其辩护人周红平、被告人匡奕权及其辩护人刁卓婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省英德市人民检察院指控，2017年8月份期间，被告人匡奕权委托向本荣（另案处理）寻找销售保健品的代理商，后向本荣找到被告人何春雨，在何春雨经营的英德市百岁源医疗器械店内，以匡奕权制定的销售模式，即销售江西樟瑞堂实业公司的代理的保健品赠送阿里健康股和江西樟瑞堂实业公司原始股的形式来骗取老年人客户进行购买保健品。被告人何春雨与向本荣召开推销会，宣称每份保健品的价格为人民币3000元，顾客每购买一份保健品将获赠100股阿里健康股和200股江西樟瑞堂原始股，推销会期间以此模式共向63名老年人客户销售了共216份保健品，由何春雨收取现金人民币64.8万元，并由何春雨与每个客户签定了《代持股协议》，2017年9月4日何春雨在扣除经销成本后，把销售所得的款项平均分成两份，将其中一份即人民币24.57万元转账至匡奕权账户。何春雨在2017年12月份开始才进行个人买卖阿里健康股，期间何春雨频繁对该股票进行买卖交易，其个人最高持有阿里健康股为16000股，直至2018年8月份何春雨将阿里健康股全部抛空，股票资金全部转入何春雨的个人账户中。2019年6月份起，陆续有客户找何春雨要求其将股票兑换成现金，何春雨没法进行兑现，公安机关经查实，匡奕权与何春雨以及江西樟瑞堂实业公司在2017年8月份销售保健品期间没有持有相应的阿里健康股股票，江西樟瑞堂实业公司也一直没有上市募股，匡奕权与何春雨承诺的赠送股票根本就是子虚乌有。现审查认定，匡奕权与何春雨虚构赠送股票的事实进行销售保健品，共虚构赠送的阿里健康股共计21600股，按照2017年8月份查询的该股最低收盘价为人民币3.3元计算，共计诈骗金额为人民币71280元。案发后，匡奕权委托向本荣与何春雨积极商量退赔客户的损失，截止2020年1月共计退赔了人民币629300元。公诉机关出示了相关证据，提请本院以诈骗罪追究两名被告人的刑事责任，建议判处何春雨有期徒刑三年至三年六个月并处罚金，判处匡奕权有期徒刑二年至三年六个月并处罚金。被告人何春雨、匡奕权对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，且当庭自愿认罪认罚。被告人何春雨的辩护人认为，何春雨属于从犯，没有犯罪前科，已取得被害人谅解，建议判处被告人三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。被告人匡奕权的辩护人认为，因被告人匡奕权主观上不具有诈骗被害人财物的犯罪故意，故匡奕权不构成犯罪。被告人匡奕权具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，取得被害人的谅解，故即使构成犯罪亦应减轻、从轻处罚。经审理查明，2017年8月份期间，被告人匡奕权委托向本荣（另案处理）找到被告人何春雨作为销售保健品的代理商，在何春雨经营的英德市百岁源医疗器械店内以匡奕权制定的销售江西樟瑞堂实业公司代理的保健品赠送阿里健康股和江西樟瑞堂实业公司原始股的模式来骗取老年人客户进行购买保健品。被告人何春雨与向本荣召开推销会时宣称每份保健品的价格为3000元，顾客每购买一份保健品将获赠100股阿里健康股和200股江西樟瑞堂原始股，推销会期间以此模式共向63名老年人客户销售了共216份保健品，由何春雨收取现金64.8万元，并由何春雨与每个客户签定了《代持股协议》。2017年9月4日何春雨在扣除经销成本后，把销售所得的款项平均分成两份，将其中一份24.57万元转账至匡奕权账户。何春雨在2017年12月份开始才进行个人买卖阿里健康股，期间何春雨频繁对该股票进行买卖交易，其个人最高持有16000股阿里健康股，直至2018年8月份何春雨将阿里健康股全部抛空，股票资金全部转入何春雨的个人账户中。匡奕权与何春雨以及江西樟瑞堂实业公司在2017年8月份销售保健品期间没有持有相应的阿里健康股票，江西樟瑞堂实业有限公司属于小规模纳税人，在国税地税合并前就是非正常户，公司从开业起，就没有很好履行纳税义务，没有按照税法规定申报纳税，一直没有上市募股，匡奕权与何春雨承诺的赠送股票实属子虚乌有。匡奕权与何春雨虚构赠送股票的事实进行销售保健品，共虚构赠送的阿里健康股21600股，按照2017年8月份查询的该股最低收盘价为人民币3.3元计算，共计用阿里健康股诈骗金额71280元。案发后，匡奕权委托向本荣与何春雨积极商量退赔客户的损失，截止2020年1月共计退赔人民币629300元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的相关证据予以证明。（一）物证辅助降血脂胶囊、雪猪油多盒。（二）书证1.户籍证明及犯罪前科查询情况，证实两名被告人主体适格，没有犯罪前科。2.抓获经过，证实何春雨是被抓获归案，匡奕权主动投案自首。3.何春雨与向本荣、匡奕权的微信聊天截图。4.被害人2017年8月购买江西樟瑞堂保健品送股权及2019年9月退股相关情况统计表，附有部分代持股协议、欠条、保证书、退款欠款等材料。经何春雨签字确认一共有63个客户购买保健品，总份数为216份，购买总金额为648000元，至2019年9月统计已经退回381600元。5.樟树市市*监督管理局出具的关于樟瑞堂实业有限公司登记资料多份，附有法定代表人信息、公司章程、董事监事经理信息、公司股东决议、营业执照等材料。6.广发证券股份有限公司清远英德浈阳东路证券营业部出具的何春雨进行股票交易明细、清单等相关资料,证实何春雨是2017年12月6日才开始购买阿里健康股，经常卖买，2018年8月23日全部抛空，最高持有量为16000股。7.国家税务总局樟树市税务局洋湖税分局出具的《证明》一份，附相关材料，证实江西樟瑞堂实业有限公司属于小规模纳税人，在国税地税合并前就是非正常户，公司从开业起，就没有很好履行纳税义务，没有按照税法规定申报纳税。8.中国证券公司深圳分公司出具的江西樟瑞堂实业有限公司的开户查询情况为没有开户。9.苏永月等53人签名的收条共计53张，证实何春雨及其家人一共合计退款629300元。10.梁少丽、胡必坚、刘秀英等多名被害人签字的谅解书，表示谅解何春雨。11.宜春市市*监督管理局出具的《关于“邦成牌辅助降血脂胶囊”有关情况的复函》一份，主要内容是该产品售价为25元/盒。12.英德市公安局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，主要内容是证明因阿里健康股的交易价格互联网上可以查询，现在已经查询到该股票2017年8月1日至8月31日的每日收盘价，经核对，该月份最低收盘价为每股3.3元，结合相关证据共赠送2.16万股。（三）证人证言证人黄某萍、刘某源、何某生、王某峰、王某儿向公安机关侦查人员作出了相关陈述，证实了涉案相关事实。（四）被害人陈述胡某坚、吴某齐、黄某香等四十多名被害人向公安机关侦查人员陈述其被诈骗的过程，几乎所有被害人均是因被告人宣称的送阿里健康股和江西樟瑞堂实业有限公司原始股票才愿意出钱购买保健品，甚至有部分被害人根本就没有购买保健品，而只购买股票。（五）被告人供述和辩解两被告人向公安机关侦查人员的供述亦证实了涉案相关事实。（六）现场勘验、辨认材料1.辨认笔录被害人与被告人的相互辨认笔录多份。2.现场勘验笔录英德市公安局刑事侦查大队于2019年10月22日对作案现场广东省英德市*****百岁源医疗器械经营店进行勘查制作的《现场勘查笔录》1份；包括现场平面图2张、现场概貌照片33张。（七）视听资料本案的讯问光盘11张。上述所列证据，均经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，证实本案所查明事实，予以确认。本院认为，被告人何春雨、匡奕权以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。广东省英德市人民检察院指控两名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，应予采纳。结合在案证据被告人匡奕权构成犯罪的事实有相关的物证、书证、证人证言、被害人陈述等可相互印证的证据证实，故被告人匡奕权的辩护人提出匡奕权不构成犯罪的辩解意见，不予采纳。关于被告人何春雨的辩护人提出其属于从犯的辩护意见，结合在案证据显示，何春雨在作案过程中亦起到较为重要的作用，不宜认定为从犯，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。结合本案的犯罪情节，不适宜对被告人宣告缓刑，故关于对被告人宣告缓刑的辩护意见，亦不予采纳。鉴于被告人何春雨具有自首情节，被告人匡奕权具有坦白情节，对绝大多数被害人进行了赔偿后取得了谅解，且能够当庭自愿认罪认罚，予以减轻、从轻及从宽处罚。公诉机关建议判处何春雨有期徒刑三年至三年六个月并处罚金，判处匡奕权有期徒刑二年至三年六个月并处罚金，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条之规定，判决如下：一、被告人何春雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2022年10月22日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、被告人匡奕权犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2022年6月24日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  侯立军人民陪审员  陈志坚人民陪审员  陈小坚二〇二〇年四月二十六日书 记 员  黄 龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十三条审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。