广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终2518号上诉人（原审原告）：苏瑞，男，汉族，1971年3月3日出生，公民身份号码：342************814，住址：安徽省霍山县********石家河组05。委托诉讼代理人：邹祯林，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市建恒达实业有限公司，住所地：惠州仲恺高新区惠环街道西坑梧桐科技园厂房。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：陈雷、吴谦，均系广东邦瀚律师事务所律师。上诉人苏瑞因与被上诉人惠州市建恒达实业有限公司（下简称建恒达公司）劳动合同纠纷一案，不服惠城区人民法院(2019)粤1302民初16788号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人苏瑞上诉请求：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16788号民事判决第二项、第三项、第五项，改判被上诉人支付上诉人自2019年3月至2019年9月的工资合计24500元；改判被上诉人支付上诉人自2017年7月至2019年9月的双倍工资差额91000元；改判被上诉人支付上诉人自2017年5月至2019年5月的周末加班费61793.1元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人直接接受被上诉人法定代表人余某1的工作指派，被上诉人也是通过其法定代表人余某1的账户向上诉人支付工资。被上诉人法定代表人余某1因伪造惠州市梧桐实业有限公司印章被刑事立案侦查。被上诉人法定代表人余某1自2019年5月被依法羁押后，被上诉人即委派了梧桐工业园的新任物业经理，被上诉人自始未安排上诉人工作，也未支付工资直至劳动关系解除。在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，非因上诉人原因未提供劳动的，被上诉人仍应依法向上诉人支付工资。原审判决仅以上诉人未提供劳动为由不予支持没有法律依据。二、根据劳动合同法第十条第一款的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。因此不论是固定期限还是无固定期限劳动合同，均应依法签订书面的劳动合同，否则均应依据劳动合同法第八十二条的规定承担法律责任。上诉人自2017年5月入职即未签订书面劳动合同，根据劳动合同法第十四条第三款及劳动合同法实施条例第七条的规定，在被上诉人自用工之日起满一年不与上诉人签订书面劳动合同，视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同，被上诉人应当于一年期满当日立即与上诉人补订书面劳动合同。但被上诉人直至上诉人请求解除劳动关系仍未依法与上诉人签订任何书面劳动合同。因此，被上诉人仍应按照劳动合同法第八十二条的规定向上诉人支付二倍工资。原审判决错误理解书面劳动合同的外延，未准确适用法律，导致错误。三、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人抗辩称上诉人不存在加班并为此提交了保安值班表。上诉人依法申请对被上诉人提交的保安值班表进行鉴定，该保安值班表的原件及鉴定所需的比对样本均由被上诉人持有，但被上诉人无正当理由拒不向法院提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，依法应当推定上诉人加班主张成立。原审判决不予准许上诉人的鉴定申请还判决不支持上诉人的加班费请求，违反法定程序和法律规定。原审判决错误，损害上诉人合法权益，请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人建恒达公司在期限内未提交答辩意见。苏瑞一审诉讼请求：1、判令被告支付原告自2019年3月至2019年9月的工资合计24500元；2、判令被告支付原告自2017年7月至2019年9月的双倍工资差额91000元；3、判令被告支付原告自2017年5月至2019年5月的周末加班费61793.1元；4、判令解除原告与被告的劳动合同；5、判令被告支付原告自2017年5月至2019年9月的劳动合同解除经济补偿金8750元；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告称，其系由惠州市梧桐实业有限公司法定代表人介绍于2017年5月8日进入深圳建恒达实业有限公司处工作，深圳建恒达实业有限公司于2018年1月16日将原告安排至被告处工作，被告承接了其于深圳建恒达实业有限公司的工龄，原告于被告处岗位为电梯安全消防主任，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。根据其提供的建恒达公司组织架构图显示，梧桐科技园安全管理组织架构为余某1系园区负责人，苏瑞为安全主任，苏瑞下设有四名成员。被告主张，原告与被告、深圳建恒达实业有限公司均不存在劳动关系，原告与惠州市梧桐实业有限公司存在劳动关系。原告提交的证据《银行流水》显示，被告法定代表人于每月15日左右向原告转账支付3500元，原告主张该款项即为工资；被告主张该款项为劳务费。原告称其在职期间无需考勤，每天工作8小时，休息日亦正常上班，其平日主要负责消防安全检查，工作由被告法定代表人安排。原告主张其工作至2019年4月30日，因被告更换了新经理，新经理未对其指派工作，故其从2019年5月起未付出劳动，目前其与被告的劳动关系仍然存续，被告向其支付工资至2019年2月，从2019年3月起未支付工资；被告主张其向原告支付劳务费至2019年2月，因原告于2019年1月起代表惠州市梧桐实业有限公司驱赶被告的客户，故停发其劳务费。2019年5月9日，原告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、2019年3月至7月工资17500元；2、2017年5月4日至2019年5月4日期间未签订劳动合同二倍工资84000元；3、确认双方于2017年5月4日至2019年5月4日期间存在劳动关系；4、2017年5月至2019年5月4日期间休息期加班工资63056元。该会于2019年8月28日作出惠仲劳人仲案字[2019]759号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人（即本案原告，下同）与被申请人一（即本案被告，下同）于2017年6月20日至2019年5月4日期间存在劳动关系。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一应当一次性向申请人支付2019年3月至4月工资共计7000元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一应当一次性向申请人支付2018年5月10日至2018年6月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5050.54元。四、驳回申请人的其它仲裁请求。2019年9月25日，原告以不服仲裁裁决为由诉至原审法院，要求判如所请。惠州市中级人民法院于2019年11月19日受理被告申请撤销惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出惠仲劳人仲案字[2019]759号劳动争议仲裁裁决纠纷一案，惠州市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）粤13民特184号民事裁定，驳回惠州市建恒达实业有限公司的申请。一审另查，惠州市惠城区精工模具有限公司、惠州市美佳电子有限公司、惠州市焺超光电有限公司、惠州市明锐实业有限公司等企业亦在被告所处的梧桐科技园内办公，被告负责梧桐科技园内的安保工作。原告提交的加盖有惠州市惠城区精工模具厂、惠州市美佳电子有限公司、惠州市焺超光电有限公司、惠州市明锐实业有限公司等四家公司印章的证据《证明》载明：“惠州市建恒达安检消防管理员工苏瑞从2017年5月至2019年4月30日每月都做消防安检工作或记录，每家公司发现问题并有整改处理意见，管理人或负责人都有签字表格，以后有队长彭大伟保管表格”。一审再查，被告于2017年6月20日成立。被告提交的由建恒达公司与惠州市梧桐实业有限公司签订的《租赁合同》载明：“出租方（以下简称甲方）：惠州市梧桐实业有限公司，承租方（以下简称乙方）：深圳市建恒达实业有限公司……第一条：财产名称、用途。1、甲方同意将位于西坑惠州市梧桐实业有限公司厂房、宿舍、配电室、保安室租赁给乙方……第三条：租赁期限。租赁期从2017年5月4日至2029年5月3日，共12年……第五条：物业。1、乙方自行管理。甲方派一名保安到乙方（费用乙方承担）……”。原告主张，其当时系由惠州市梧桐实业有限公司法定代表人介绍进入建恒达公司处工作，其与惠州市梧桐实业有限公司不存在劳动关系，不清楚惠州市梧桐实业有限公司是否有派自己的员工到建恒达公司处工作；被告主张，原告系惠州市梧桐实业有限公司派到建恒达公司处进行安全检查的员工，建恒达公司与惠州市梧桐实业有限公司签订《租赁合同》后，将实际管理工作及履行合同的职责委托给了被告，故被告承担原告日常维护的劳务费用。一审还查，被告为证明原告系由惠州市梧桐实业有限公司安排、负责所租赁物业保安物业安保人员，向原审法院提交了保安值班表及保安身份证、授权委托书予以佐证。其中，保安值班表及保安身份证显示，被告处2017年9月至2019年5月期间由保安余学高、贺文盛、王丙分别担任白班、夜班、休息的值班；授权委托书显示，委托人建恒达公司，法定代理人：刘西西，委托受托人建恒达公司管理惠州梧桐科技园的相关业务，时间为2017年5月30日，委托人处加盖了建恒达公司的印章及刘西西的签名。原告认为上述证据系被告伪造的，对其真实性不予认可，并为此向原审法院提交了《商事登记薄查询》一份，该查询记录显示，建恒达公司于2018年1月24日的法定代表人由“陈楗予”变更为“刘西西”。被告还就原告提供的授权委托书、保安值班表签字和盖章的形成时间向原审法院申请鉴定。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系成立的条件包括，（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位的制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告均符合法律法规规定的主体资格，根据原告提供的《银行流水》及《证明》显示，被告法定代表人每月均会向原告支付3500元，同处梧桐科技园区办公的惠州市惠城区精工模具厂、惠州市美佳电子有限公司、惠州市焺超光电有限公司、惠州市明锐实业有限公司等四家公司亦证明，被告负责梧桐科技园内的安保工作，原告为被告处员工，平日主要负责消防安检工作或记录，由此可知，原告提供的劳动是被告的组成部分，并由被告支付劳动报酬，原告与被告之间符合建立劳动关系的条件。被告主张原告系建恒达公司与惠州市梧桐实业有限公司根据《租赁合同》约定派到建恒达公司处进行安全检查的员工，但并无证据予以佐证惠州市梧桐实业有限公司指派的员工即为本案原告，仅凭被告上述证据不足以证明上述主张。原告主张其于2017年5月8日进入建恒达公司处工作，被告承接了其于建恒达公司处的工龄，但其未能提交有效证据予以证实，而被告于2017年6月20日成立，结合原告提供的《银行流水》及《证明》相关内容，原审法院确认原告于2017年6月20日与被告建立劳动关系，原告工资为3500元/月。被告已向原告支付工资至2019年2月，但原告提交《证明》显示原告于2019年3月至4月均有做消防安检工作或记录，被告应向原告支付2019年3月至4月工资共计7000元。因原告于2019年5月起未实际付出劳动，原告主张被告因更换新经理未安排其工作，但未提供证据予以佐证。故对原告请求被告支付2019年5月至9月工资的诉讼请求，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告与被告未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当自用工之日起满一个月的次日起至双方签订劳动合同前一日止，向原告每月支付二倍的工资，最长不超过11个月，因被告已向原告支付了一倍的工资，故其还应向原告支付二倍工资差额。但，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动仲裁时效为一年，原告于2019年5月9日提起劳动仲裁，故，被告应向原告支付2018年5月10日至2018年6月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额。经折算，原告2018年5月10日至2018年6月19日期间工资为4655元=3500元/月×（22天/月÷31天/月）+3500元/月×（19天/月÷30天/月），故被告应向原告支付2018年5月10日至2018年6月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额4655元。原告请求解除与被告的劳动合同关系及支付原告自2017年5月至2019年9月的劳动合同解除经济补偿金8750元的诉讼请求属于在诉讼过程中增加的诉讼请求，虽未经过劳动仲裁前置程序，但被告自2019年3月起拖欠原告工资未付，原告亦从2019年5月起未为被告实际提供劳动，原告增加的上述诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因被告自2019年3月起拖欠原告工资未付，原告为此提出解除双方劳动关系，并要求被告支付解除劳动经济补偿金，具有事实与法律依据，原审法院予以支持。结合原告的工资收入及入职被告的时间，原审法院确认被告应支付原告的解除劳动合同经济补偿金为8750元（3500元/月×2.5个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第九条的规定，劳动者需对主张加班事实进行举证。原告未提交证据证明其于2017年5月至2019年5月4日期间休息日存在加班的事实，原告要求被告支付此期间休息日加班工资的诉讼请求，因缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。至于原告在诉讼过程中，申请对原告提供的授权委托书、保安值班表签字和盖章的形成时间进行鉴定，因双方均未提交比对样本，不具备鉴定条件，原审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告苏瑞与被告惠州市建恒达实业有限公司的劳动关系；二、被告惠州市建恒达实业有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告苏瑞支付2019年3月至4月工资合计7000元；三、被告惠州市建恒达实业有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告苏瑞支付2018年5月10日至2018年6月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4655元；四、被告惠州市建恒达实业有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告苏瑞支付解除劳动合同经济补偿金8750元；五、驳回原告苏瑞的其他诉讼请求。本案系劳动争议案件，受理费免交。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审案件的争议焦点是：上诉人苏瑞请求被上诉人建恒达公司支付2019年3月至9月工资24500元、2017年7月至2019年9月未签订劳动合同二倍工资差额9100元、以及2017年5月至2019年5月周末加班费61793.1元的上诉请求，能否支持问题。本院对此作如下评判：一、关于上诉人请求被上诉人支付2019年3月至9月工资24500元问题。根据上诉人原审提供的《银行流水》，证实其每月工资为3500元。被上诉人向上诉人支付工资至2019年2月份止，因上诉人原审提交的《证明》，证实上诉人于2019年3月至4月均有做消防检工作或记录，故原审认定被上诉人应向上诉人支付2019年3月至4月工资合计7000元正确，本院予以维持。上诉人于2019年5月起未实际付出劳动，故上诉人请求被上诉人支付2019年5月至9月工资，缺乏事实依据，原审不予支持，并无不当。二、上诉人请求被上诉人支付2017年7月至2019年9月未签订劳动合同二倍工资差额9100元的问题。被上诉人与上诉人于2017年6月20日建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动仲裁时效为一年。因上诉人于2019年5月9日提起劳动仲裁，故原审认定被上诉人应向上诉人支付2018年5月10日至2018年6月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额为4655元[3500元/月×（22天/月÷31天/月）+3500元/月×（19天/月÷30天/月）]正确，本院予以维持。对上诉人提出支付2018年5月10日前未签订劳动合同二倍工资差额的请求，已超过仲裁时效；关于2018年6月20日后未签订劳动合同二倍工资差额的请求，已超过法定十一个月期限，本院不予支持。三、关于上诉人诉求被上诉人支付2017年5月至2019年5月周未加班费61793.1元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，劳动者应对主张加班事实进行举证。因上诉人未能提交充分证据证明2017年5月至2019年5月4日期间的休息日存在加班事实，故原审对上诉人主张休息日加班工资的诉求，因缺乏证据，不予支持，并无不当。至于上诉人申请对被上诉人提供的保安值班表中的签字进行鉴定，因值班表中仅书写了值班人员的姓氏而未署全名，原审以双方均未提交比对样本故不具备鉴定条件，对该项鉴定申请不予准许，并无不当。上诉人于原审中增加请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉求，因与本案劳动争议具有不可分性，原审依法予以合并审理，并确认被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金8750元（3500元/月×2.5个月）正确，双方对此未提出上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人苏瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年四月十三日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东