山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1208号上诉人（原审原告）：徐保成，男，1977年6月21日出生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周千里，山东正唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西省柳州市。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：常文华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：兰丰，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：山东贝丁国际投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵贵春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟宪荣，女，该公司员工。原审被告：济南理工中等职业学校，住所地济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张剑铭，男，该学校员工。上诉人徐保成、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）、山东贝丁国际投资有限公司（以下简称贝丁公司）因与原审被告济南理工中等职业学校（以下简称理工学校）建设工程分包合同纠纷一案，均不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐保成上诉请求：1.撤销（2019）鲁0104民初4524号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由广西五建、贝丁公司承担。事实和理由：一、徐保成于本案中主张的是2017年6月份至9月份的部分塔吊工资，以及2017年度7月份至11月份提升机部分工资，经徐保成与贝丁公司、广西五建对账，于2018年1月29日才确认应支付徐保成本次工期的款项金额合计为120692.66元。二、贝丁公司于本案一审中提供的2017年8月1日及2017年8月16日付款记录，发生在对账之前，不应从徐保成本案所主张的款项中予以扣减。2017年8月1日及2017年8月16日支付的18000元、12600元，这两笔款项系徐保成第一次施工所产生的费用。广西五建辩称，一、徐保成提供的证据资料均为复印件，不能证明其提供劳务行为的真实性。二、一审中徐保成提供的证据对工单签字人员也不是广西五建的工作人员，因此该证据与广西五建无关。徐保成提供的付款凭证也是复印件，广西五建对此不认可，除此以外从未向徐保成付过款项，不具有真实性及关联性。贝丁公司未作答辩。理工学校述称，理工学校与徐保成没有合同关系，与广西五建有合同关系，按照合同约定向广西五建支付进度款，不存在欠款问题。广西五建上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4524号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.案件受理费由徐保成承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。徐保成与贝丁公司之间签订的任何协议或文件中，广西五建并不是所涉当事人，不是涉案协议的相对方，徐保成应当向招募其来施工干活的贝丁公司主张权利，不能突破合同相对性向广西五建主张权利。二、一审法院未向广西五建合法送达诉讼材料及开庭通知，严重违法程序。广西五建作为案件被告之一，一审法院应当依据民事诉讼法向广西五建送达徐保成的起诉状和开庭传票。广西五建的住所地广西省柳州市'style='cousor:pointer'>在广西省柳州市，但一审法院并未将起诉状及开庭传票送达至该地址，也未通过其他方式通知广西五建被起诉的事实和开庭时间，导致广西五建无法在一审开庭时到庭参与庭审。一审法院对广西五建的缺席判决处理违反法定程序。三、一审判决未查清案件事实，应当发回重审。本案应当在进一步查明理工学校的尚欠工程款后作出判决。徐保成辩称，济南市中级人民法院（2020）鲁01民终1202号、（2020）鲁01民终1204号、（2020）鲁01民终1210号案件中，广西五建以相同理由提起上诉，已作出生效判决。广西五建的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。贝丁公司未作答辩。理工学校述称，理工学校按照合同约定已经足额支付广西五建工程款，也已经起诉广西五建，案件目前在审理过程中。贝丁公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4524号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.案件受理费由徐保成承担。事实和理由：一审时贝丁公司向一审法院提交了银行流水，证明贝丁公司已经向徐保成支付了工程款。一审法院将2017年5月9日、2017年6月23日的付款予以排除，无事实及法律依据。贝丁公司已经支付徐保成全部劳务费。徐保成辩称，不认可贝丁公司的上诉请求，贝丁公司欠付劳务款60692.66元。广西五建辩称，广西五建对于贝丁公司是否支付完毕徐保成劳务费并不知情，对于贝丁公司与徐保成之间的劳务关系不知情。广西五建也未给徐保成付过任何款项，因此徐保成不能通过合同相对性要求广西五建承担付款责任。理工学校是否欠付广西五建工程款无法确定。理工学校述称，贝丁公司与理工学校无合同关系，对其资金往来不清楚。徐保成向一审法院起诉请求：1.广西五建、贝丁公司、理工学校共同支付拖欠的工程款60692.66元，并自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付徐保成工程欠款利息；2.本案诉讼费用由广西五建、贝丁公司、理工学校承担。一审法院认定事实：一、理工学校原名为济南第九职业中等专业学校（以下简称九职专）。广西五建经营范围为建筑工程施工总承包特级等。贝丁公司经营范围为以自有资金对医疗、卫生、教育、能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、养老、文化项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；批发、零售：医疗器械、装饰材料、建材、钢材、办公用品、家具、工艺品、计算机软硬件及配件、汽车及汽车配件、汽车装具、电子产品、五金交电、机械设备及配件、体育服务器、家用电器、仪器仪表、照明器材、化工产品及原料（不含危险品）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、2016年1月11日，理工学校以九职专之名作为发包人，广西五建作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定九职专将新校区建设工程施工二标段发包给广西五建，工程内容包括体育馆、操场看台、男生公寓、女生公寓及外培训公寓、食堂；建筑面积：体育馆4899.74m2；体育场看台1328.47m2；男生公寓11787.96m2；女生公寓及对外培训公寓14232.61m2；食堂7197.47m2。合同工期总日历天数450天，计划开工日期2015年12月15日，计划竣工日期2017年3月8日，具体开工时间，以发包人开工令为准。工程质量标准为合格。签约合同价为132848442.85元，合同价格形式为固定单价合同。双方还就施工具体内容进行了约定，并签订包括工程质量保修书、安全生产责任书等附件。理工学校在诉讼中说明涉案工程尚未施工完毕，其作为原告起诉了广西五建，案件正在审理之中。三、本案诉讼中，贝丁公司陈述广西五建与理工学校签订总包合同后，将涉案工程转包给其公司，其公司为实际施工方。在涉案施工过程中，其公司参与整体的咨询，但是公司没有资质。理工学校陈述其单位与广西五建签订合同后，直至工人闹事时才知道有贝丁公司参与施工。四、徐保成为证实其诉讼主张，提交了以下证据：1.《对工单》复印件，载明两部分内容，一为“2017年度塔吊对工单”，分别为6月工资19500元，7月工资18416.66元，8月工资12566元，9月工资11050元；二为“2017年度提升机对工单”，分别为7月工资14400元，8月工资14400元，9-10月工资29160元，11月份工资1200元。以上总计120692.66元。该《对工单》中由周厚田、许小龙等签名确认，日期为2018年1月29日。2.中国建设银行交易流水及相关付款图片。载明贝丁公司分别于2017年5月9日、6月23日、8月1日、8月16日、2018年2月14日向徐保成支付6500元、24700元、18000元、12600元、60000元。徐保成在本案诉讼中陈述其提交的以上证据漏交了一份塔吊对工单、申请审批表，其主张贝丁公司的以上付款中2017年5月9日、2017年6月23日、2017年8月1日、2017年8月16日的四笔款项系向其支付2017年2月-5月的劳务费，并非其在本案主张的2017年6月份以后的劳务费用，以上付款不应在其主张的劳务费中扣减。贝丁公司对徐保成提交以上《对工单》复印件及付款图片予以确认，其确认周厚田为项目经理，许小龙为广西五建工作人员。其主张已经分别于2017年5月9日、6月23日、8月1日、8月16日、2018年2月14日向徐保成支付款项，合计为121800元，因此不存在任何欠款情况；其并说明2017年6月23日之后付的系第二次施工的费用。理工学校对徐保成、贝丁公司提交证据的真实性无法确认。一审法院认为，通过本案审理，可以确认本案所涉九职专新校区建设工程二标段由九职专作为发包人，与作为承包人的广西五建签订《建设工程施工合同》，相应施工内容由广西五建承包。就该合同本身而言，并无贝丁公司的参与。但依本案审理查明的事实，贝丁公司实际参与了以上工程的具体施工。关于贝丁公司与广西五建就涉案工程的具体关系，贝丁公司在本案中进行了陈述。按其所述，广西五建与九职专签订合同后又将工程转包给其，其公司为实际施工方。其后又称参与工程整体的咨询，对涉案工程进行实际施工。贝丁公司就以上陈述内容未提供其与广西五建之间的书面合同，广西五建也未参与本案庭审、未提供书面意见，未对其与贝丁公司就涉案工程的具体关系进行解释和说明。因此贝丁公司以上所述内容无法印证和确认。但贝丁公司确实参与了涉案工程的具体施工，且从贝丁公司的经营范围来看，贝丁公司本身并不具有建设工程施工的资质。因此，按贝丁公司所述，其就涉案工程进行实际施工显系非法。本案审理的内容为徐保成要求支付工程款，其主张的依据是其提供的《对工单》，但从《对工单》所载明的内容来看，其要求支付的实际为操作塔吊、提升机的工资，即劳务费用。另依《对工单》，可以确认贝丁公司对徐保成的劳务费用已经进行了确认，因此贝丁公司应向徐保成支付相应的劳务费用。徐保成在本案中要求贝丁公司支付60692.66元，就其提交的《对工单》复印件来看，其提供劳务的总金额为120692.66元，其虽表示漏交了一份塔吊对工单和付款申请审批表，但其并未提供任何证据证实，因此对其该项主张一审法院不予确认。贝丁公司在本案中主张已经向徐保成支付了121800元，以上付款从徐保成提交的付款图片中也能体现。但从贝丁公司提交的转账记录及徐保成提交的付款图片来看，贝丁公司的以上付款中包括2017年5月9日向徐保成支付的6500元和6月23日向徐保成支付的24700元。但徐保成提交《对工单》载明的工资为2017年6-9月塔吊工资、7-11月提升机工资。贝丁公司在本案诉讼中也认可2017年6月23日以后支付的是第二次开工的费用，由此可以确认徐保成所述贝丁公司以上支付的6500元、24700元为《对工单》之前的费用属实。因此，一审法院确认贝丁公司于2017年5月9日向徐保成支付的6500元、6月23日向徐保成支付的24700元与徐保成在本案中主张的劳务费用无关。但贝丁公司另于2017年8月1日和8月16日向徐保成支付的18000元、12600元均发生在徐保成提交的《对工单》记载劳务费用产生时间之内，徐保成虽主张此两笔款项也是支付《对工单》记载内容之前的劳务费用，其称还存在另外一张塔吊对工单和申请审批表，但因其在本案诉讼中并未就此提供相应证据，一审法院对徐保成的该部分主张不予确认。贝丁公司于2017年8月1日和8月16日支付的18000元、12600元应从徐保成现主张的劳务费用中进行扣减。因此，贝丁公司还需向徐保成支付30092.66元。徐保成超出一审法院确定数额主张部分，一审法院不予支持。徐保成还要求贝丁公司支付利息，从徐保成提供的《对工单》来看，载明的是徐保成自2017年6月-11月期间的劳务费用，贝丁公司工作人员于2018年1月29日即已确认，但至今未向徐保成支付，客观上给徐保成造成了损失，徐保成要求自2019年8月6日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，一审法院予以支持，但计算基数应以一审法院查明并确认的30092.66元为准。另因贝丁公司参与涉案工程的施工具有非法性，其再作为发包人与徐保成建立劳务关系，明显违反了法律、行政法规的效力性强制规定，双方的行为应为无效。贝丁公司明知其自身无建筑工程施工资质、又非本案所涉工程的承包人，却参与涉案工程的实际施工并与徐保成建立劳务关系，其应对行为的无效承担主要责任。徐保成作为劳务提供者，未充分了解涉案工程的具体施工承包主体，未对贝丁公司参与涉案工程实际施工的原由进行核实，表明其没有尽到充分审慎义务，其对双方劳务行为无效亦应承担部分责任。鉴于此，一审法院院确定贝丁公司向徐保成支付以上利息的80%。徐保成在本案中除起诉贝丁公司外，还将广西五建及理工学校亦作为共同被告提起诉讼，并要求承担共同向其付款及承担利息的责任。关于广西五建的责任，一审法院认为通过本案审理，可以查明本案所涉理工学校的工程系由其与理工学校签订合同后承建，但实际贝丁公司参与了具体施工。徐保成提交的《对工单》中既有贝丁公司的工作人员签字确认，又有广西五建的工作人员签字确认，显示出广西五建的工作人员与贝丁公司的工作人员“混同”或是共同参与本案所涉工程的管理。徐保成提起本案诉讼后，广西五建未参加本案庭审，亦未对徐保成要求其承担责任提供书面的反驳意见。因此一审法院确定广西五建应与贝丁公司共同承担向徐保成支付以上劳务费用及承担利息的责任。关于理工学校的责任，因本案徐保成主张的仅为塔吊、提升机的劳务费用，通过本案审理，可以确认接受其提供劳务的并非理工学校。且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人对实际施工人承担责任限于欠付工程价款范围内，而本案中并未查明、确认理工学校尚欠广西五建的工程价款。因此，一审法院对徐保成要求理工学校承担责任的诉讼请求不予支持。综上，判决：一、广西五建、贝丁公司于判决生效之日起十日内支付徐保成劳务费30092.26元；二、广西五建、贝丁公司向徐保成支付以上劳务费的利息：以30092.66元为基数，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2019年8月6日起计算至实际支付之日止，按80%支付；三、驳回徐保成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1317元，减半收取计658.50元，由徐保成负担338.50元，广西五建和贝丁公司负担320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐保成提交：付款申请审批表共计8份，拟证明2017年8月1日贝丁公司支付的18000元、2017年8月16日贝丁公司支付的12600元，系第一次施工2017年2月份至5月份的费用。广西五建质证称，一、徐保成提交的该证据系复印件，不能证明该证据的真实性；二、签字人员不是广西五建工作人员，也不是广西五建制作和审批，广西五建对该证据内容并不知情；三、广西五建给贝丁公司支付过款项，但不知道徐保成给贝丁公司提供过劳务；四、贝丁公司给劳务人员提前付款事后补走申请付款流程也有可能，徐保成未提供第一次施工的明细，未证明其存在第一次施工。贝丁公司未作质证。理工学校质证称，对该证据真实性不清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐保成提交的8份付款申请审批表，九职专塔机2017年6月份、塔机7月份、塔机9月份10月份、提升机司机四份工资申请审批表中，在左上角有周厚田签字，审批意见均为空白；塔机8月份、物料提升机、8月份至11月份提升机、11月份提升机四份工资申请审批表中，审批意见项目经理等栏均有批注，且在稽查审计中心一栏中载明“无合同不予支付”。本院认为，徐保成提交的上述证据系复印件，即使为真，也只能证明四份批注为“不予支付”的审批表劳务费在贝丁公司审批时未向徐保成支付，而九职专塔机6月份、塔机7月份、塔机9月份10月份、提升机司机这四份审批表劳务费贝丁公司是否支付、支付情况均无法从表格中确认。徐保成二审提交的证据无法证明2017年8月1日贝丁公司支付的18000元、2017年8月16日贝丁公司支付的12600元系徐保成第一次施工2017年2月份至5月份的劳务费，故本院对其主张不予采信。本院另查明：1.经向一审法院核实，一审法院工作人员通知了广西五建在另案中的委托代理人来领取诉讼材料，后王胜男在诉前调解时持广西五建的授权以及与广西五建的劳动合同领取了应诉材料。2.许小龙曾于2017年3月持广西五建的委托函至济南市槐荫区人民法院西客站法庭领取了诉讼材料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、贝丁公司2017年8月1日、2017年8月16日向徐保成的付款是否为支付本案劳务费；二、一审程序是否违法及广西五建公司应否向徐保成支付劳务费；三、贝丁公司2017年5月9日、2017年6月23日向徐保成的付款是否为支付本案劳务费。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐保成主张贝丁公司2017年8月1日、2017年8月16日向徐保成的付款系支付其2017年2月份至5月份的劳务费，但其提交的证据尚不足以证实该主张，其也未提交2017年2月份至5月份的对工单证实该期间内劳务费的数额，故本院对其主张不予采信。关于焦点二，关于一审程序，一、王胜男持有与广西五建的劳动合同以及委托授权书领取本案一审中的应诉材料，能够证实广西五建已经知晓了本案的诉讼以及一审开庭时间。二、在一审诉讼中许小龙持有广西五建的代理手续参加诉讼，即使许小龙并非广西五建工作人员，但对方当事人并未提出异议，故在一审诉讼中许小龙能够代表广西五建。综上，一审法院向广西五建送达了应诉材料，广西五建对本案的审理系知情，即使诉讼委托代理人的身份存在瑕疵，但不足以构成发回重审的理由。关于劳务费的负担，徐保成提供证据证实为广西五建承包的涉案工程提供了劳务，其与广西五建就该劳务费形成了债权债务关系。工程量明细表等材料中均有能够代表广西五建的许小龙的签字确认，视为广西五建对徐保成实际提供劳务及劳务费的确认，故一审法院判决广西五建向徐保成支付劳务费并无不当，本院予以维持。关于焦点三，贝丁公司一审中已经认可2017年6月23日之后支付徐保成的款项才是本案劳务费，其在上诉中又主张2017年5月9日、2017年6月23日的付款也系支付本案劳务费，本院对其主张不予采信。综上所述，上诉人徐保成、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3951元，由上诉人徐保成负担1317元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担1317元，由上诉人山东贝丁国际投资有限公司负担1317元。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年四月二十二日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳