广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行赔终140号 上诉人（原审原告）来宾公园鑫森娱乐服务中心。住所地:来宾市兴宾区北二路。 法定代表人覃家富，执行事务合伙人。 委托代理人黄繁富，广西明桂律师事务所律师。 委托代理人张湘宇，广西友宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）来宾市人民政府，住所地：来宾市人民路1号。 法定代表人雷应敏，该市市长。 委托代理人张祖初，该市司法局工作人员。 委托代理人张荣开，该市司法局工作人员。 被上诉人（原审被告）来宾市住房和城乡建设局，住所地：来宾市盘古大道中123号。 法定代表人龙杏华，该局局长。 委托代理人李新曜，来宾市住房和城乡建设局科长。 委托代理人罗天主，广西桂来律师事务所律师。 来宾公园鑫森娱乐服务中心因请求确认来宾市人民政府、来宾市住房和城乡建设局强制收回公园经营管理权违法及行政补偿、赔偿纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2018）桂13行初72号行政判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人来宾公园鑫森娱乐服务中心的委托代理人黄繁富、张湘宇，被上诉人来宾市人民政府的委托代理人张祖初、张荣开，被上诉人来宾市住房和城乡建设局委托代理人李新曜、罗天主到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 来宾市中级人民法院经审理查明：1995年，原来宾县人民政府决定将原来宾县园林绿化站建设成来宾公园,1996年至1997年期间，原来宾县人民政府决定通过招商引资的方式建设来宾公园，1997年12月29日，原告向原来宾县人民政府递交了公园总体规划图和投资建设经营来宾公园的可行性报告，1998年3月3日，原来宾县人民政府作出来政函（1998)第23号《来宾县人民政府关于同意引进资金建设来宾公园的批复》，1998年3月17日，原来宾县建设局受原来宾县人民政府的委托与原告签订了《投资开发经营来宾公园协议书》，协议的主要内容为：由原告全部独资投入1500万元建设来宾公园，独立开发经营来宾公园16年（前三年为建设周期），即从1998年3月31日起至2014年3月31日止。建设项目包括：游乐区、娱乐区、少中老年俱乐部、水上游乐世界、小憩园、动物园、植物园及含革命传统教育内容的烈士陵园广场等，以及相应配套的水电设施、花坛喷水池、园林小品、亭、廊、桌凳、码头、护坡、小桥、龙墙、道路、灯光、办公楼、停车场、公厕及整体绿化等内容；实行边建设，边某、边经营，边充实的方式；由甲方（县政府）负责将来宾公园所有城建规划范围内的土地，全部无偿提供给乙方（原告）投资开发经营综合性公园，但乙方不能单独转让土地作其他用途等，经营期满后乙方将其公园内投资兴建的所有设施的设备，无偿移交给甲方所有；关于违约责任的约定：若乙方违约，甲方有权终止合同，乙方已在其中的所有投资无偿移交甲方所有，若甲方违约，乙方有权向甲方索赔，赔偿金额为该项目实际投资金额的百分之一百。原来宾县计划局作出来计基字第8号文件批准同意《关于来宾公园建设项目建设计划的通知》，并签发《投资许可证》，建设规模占地面积180亩，建筑面积1020平方米，并为原告办理了《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等手续。签订合同后，原告即进行投资建设，1998年10月1日国庆节，来宾公园向社会正式开放。 在原告经营期间，为达到尽快收回投资的目的，原告以其管理上的便利，先后与216家业主签订了租赁合同，准予这些业主在公园范围内建成经营性场所经营餐饮、茶馆、酒吧和KTV娱乐等，但均未办理建设审批手续，违法违规使用公园的土地，由于管理混乱，致使来宾公园内发生大量的治安案件和刑事案件，各类纠纷及扰民投诉频繁不断。 2002年12月，原来宾县成立为地级来宾市。2003年9月2日，来宾市人民政府向原告发出《关于洽谈收回公园承包经营权的通知》，认为原告经营来宾公园比较混乱，市民反映强烈，决定收回公园承包经营权。2003年9月23日，来宾市人民政府办公室向原告发出《关于要求鑫森娱乐服务中心提供来宾公园有关材料的通知》，要求原告在2003年9月23日前将公园规划图、各建筑物相关手续及各种营业摊主与中心签订的协议书等有关材料交到市政管理局。2006年4月20日，被告来宾市人民政府发出《通告》，要求需在来宾公园内临时占用公共绿地从事经营活动的企业和个人，必须经市园林绿化行政主管部门批准并办理临时用地手续；公园内未经市建设行政主管部门批准修建的违章建筑物、构筑物，限期自行拆除；未经市政管理局办理临时用地手续，而取得营业执照的经营场所和摊点，由工商部门依法依规吊销营业执照等，在来宾公园内经营的部份业主对此通告不服，向广西壮族自治区人民政府申请行政复议，在复议期间，来宾市人民政府撤销了该通告，2006年6月2日，广西壮族自治区人民政府下发了桂某复决（2006)第29号《行政复议终止通知书》终止本次行政复议。2009年9月9日，来宾市人民政府通过二届四十七期《来宾市人民政府常务会议纪要》，对来宾公园环境提前收回问题作出议定：（一）力争年底前彻底收回来宾公园；（二）成立来宾公园环境整治收回领导小组；（三）由各职能部门根据各自职能对公园内的违法违规事项进行调查、处理；（四）由市政府领导代表市政府与业主交涉提前收回事项；（五）如确需补偿的部分，由相关部门进行审核核算；（六）由市政局立即着手公园改造方案的设计；（七）公园过渡期间由建规委负责管理，收回后由市政局负责管理等。2009年12月15日，来宾市建设与规划委员会给原告下发来建规字(2009)第44号《行政处罚决定书》，认为原告未办理建房手续，擅自在来宾公园内准予其他经营者违法建设“民族村美食城”等建筑，限原告在七日内自行拆除违法建（构）筑物。在法定期限内，原告未申请行政复议和行政诉讼，《行政处罚决定书》生效后，2010年3月9日至11日，来宾市政府组织执法人员将公园内216家违法建筑全部强制拆除，收回来宾公园管理权。之后，原告因补偿问题多次找相关部门和单位解决，一直没有得到解决。2018年8月1日，原告向该院提起行政诉讼。 来宾市中级人民法院认为，来宾公园作为来宾市城市公共基础设施，被告来宾市人民政府是管理者，具有作出本案被诉行政行为的诉讼主体资格，来宾市住房和城乡建设局属市人民政府下属机构，不是本案适格被告。本案争议焦点问题是：1、被告来宾市人民政府提前解除行政协议并提前收回公园经营权是否违反协议约定，构成违法？2、原告请求补偿及赔偿损失是否有依据？3、对本案评估意见书是否采信？ 关于本案被告来宾市人民政府提前解除行政协议，收回公园经营权是否违反协议约定的问题。来宾公园位于来宾市城市中心地段，是城市生态系统、城市景观的重要组成部分，是满足城市居民休闲、游览、锻炼、交往，以及举办各种集体文化活动的场所。依据双方签订的行政协议，其目的是将来宾公园建成为满足人民文化生活的需要，成为发展和完善来宾旅游事业的基地。但原告在经营管理来宾公园期间，违法违规使用土地和建设，擅自准予其他业主在公园内违法违规经营，造成来宾公园管理秩序混乱、环境污染严重，治安案件甚至刑事案件频繁发生，且存在大量的消防隐患，致使来宾公园已经丧失了其作为城市公共绿地、公众休闲中心的基本功能，故双方签订协议的目的已经无法实现，原告来宾公园鑫森娱乐服务中心已构成根本性违约，被告来宾市人民政府依双方协议约定以及其享有的行政优益权，提前解除协议，强制收回来宾公园的经营管理权有事实和法律依据； 关于原告来宾公园鑫森娱乐服务中心请求补偿及赔偿损失是否有依据的问题。依照双方在《投资开发经营来宾公园协议书》第五条关于违约责任的约定：如乙方违约的，甲方有权终止本合同，乙方已在其中的所有投资无偿移交给甲方所有。依据上述第一点的论述，确认了原告已经构成根本性违约，依双方协议约定的违约条款，原告的补偿请求应不予支持；被告强制收回来宾公园的经营管理权符合双方协议的约定，不构成违法，故原告赔偿损失的请求，不予支持。 关于对评估意见书是否采信的问题。根据庭审查明，评估机构正意价格评估集团有限公司所作出的国某价桂估字（2019）308-263号《意见书》，其工作人员承认在评估过程中，除使用手机拍摄的一些照片外，均未使用专业设备进行现场测量，没有其他现场勘查的内容，也没有调取相关的会计财务资料进行审核计算，其报告中关于工程建设投资评估明细表中“二、经营性网点工程”中的1经营性网点硬化，测算面积为129290.99m2，结构为铺砖，经折算成亩数为193.93亩，而来宾公园的规划面积仅为180亩；另外，该评估意见书中“三、人工湖工程”、“四、地形景观改造工程”、“五、砼路面工程”中的全部工程量均没有实地测量的数据，均以原告提供的“来宾公园工程分项投资决算表”为基准进行评估，另外，对于园内绿化风景林木的测算，也是以原告提供的“来宾公园绿化风景苗木决算表”为准，没有区分原告之前所种植的及被告在接管公园后所种植的林木，缺乏事实依据。故该评估意见书违背了评估程序应遵循的真实性原则、客观性原则和合法性原则，其所得出的评估价格无相关证据相佐证，缺乏真实性、合法性和关联性，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告来宾公园鑫森娱乐服务中心的诉讼请求。 来宾公园鑫森娱乐服务中心上诉称：一审判决查明事实不清，认定事实错误，明显偏袒两被上诉人，导致判决错误，依法应改判。两被上诉人不是上诉人合同方，合同方是来宾县人民政府，后改称来宾市兴宾区人民政府。上诉人在经营过程中没有违法行为，对外承包得到了原来宾县政府的许可，没有提出过异议。两被上诉人无权提前解除协议，无权强制收回来宾公园的经营管理权。两被上诉人强拆及强制收回来宾公园的行为不符合法律规定。正意价格评估集团有限公司做出的国某桂估字（2019）308-263号《意见书》完全可作为上诉人损失赔偿的依据，一审法院不予采信不当。上诉人在投资经营来宾公园时投入了大量的资金及精力，两被上诉人对来宾公园进行强拆及强制收回来宾公园的经营管理权给上诉人带来了巨大的损失，上诉人向两被上诉人主张强拆及强制收回管理权因此造成的损失进行补偿和赔偿应得到支持。请求事项：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审时提出的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用全部由被上诉人承担。 来宾市人民政府答辩称：上诉人构成根本性违约，政府享有单方解除协议并无偿收回来宾公园的权利。上诉人未依协议约定进行投资，投资不到位。上诉人存在严重违法建设行为和违法经营行为，在治安、消防、卫生、环保方面存在严重违法行为。上诉人投资经营来宾公园存在根本性违约行为，政府有权终止协议，公园内所有投资须无偿移交政府所有。政府享有行政优益权，可单方解除协议。政府整治来宾公园时出于公共利益和实现行政管理的目的，符合广大群众的利益需求，既合法又合理，不存在违法的情形，无须向上诉人进行赔偿或补偿。国某桂估字（2019）308-263号《价格评估意见书》缺乏客观事实作为根据，程序违法，违背客观、公正原则，一审法院不予采信正确。上诉人主张损失补偿和赔偿的请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 来宾市住房和城乡建设局答辩称：上诉人称“在履行涉案的《投资开发经营来宾公园协议书》过程中，合同目的已得以实现”严重失实。上诉人未完成协议书第二条约定的投资数额，上诉人未完成协议书第一条约定的公园建设项目。上诉人以来宾公园已开放，且其作为城市公共绿地、公众休闲中心的基本功能已完全实现的辩解理由不能成立。上诉人将市政府收回来宾公园的行为称之为强抢行为没有事实依据和法律依据。一审法院对正意价格评估集团有限公司的评估意见不予采信合理合法。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，原审判决认定基本事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销来宾市中级人民法院（2018）桂13行初72号行政判决； 二、发回来宾市中级人民法院重审。 审 判 长 吴中权 审 判 员 古华强 审 判 员 陈 钢 二〇二〇年四月八日 法官助理 曾 露 书 记 员 冼光明