江苏省南通市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）苏06执复35号 复议申请人（申请执行人）：包鸣熊，男，1976年4月13日生，住南京市鼓楼区。 申请执行人：江苏启东农村商业银行股份有限公司新港支行，住所地启东市 负责人：刘敏敏，支行行长。 申请执行人：黄松挺，男，1967年2月21日生，住启东市。 申请执行人：陆卫斌，男，1970年2月15日生，住启东市。 被执行人：刘美生，女，1960年5月27日生，住启东市。 被执行人：范永兴，男，1962年3月8日生，住启东市。 江苏省启东市人民法院（以下简称启东法院）在执行申请执行人江苏启东农村商业银行股份有限公司新港支行（以下简称新港农商行）、黄松挺、陆卫斌与被执行人刘美生、范永兴金融借款合同纠纷一案中，包鸣熊不服该院处置被执行人财产，提出书面异议。启东法院审查后作出（2020）苏0681执异6号执行裁定。包鸣熊不服该异议裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 原审法院查明，新港农商行与刘美生、范永兴金融借款合同纠纷一案，启东法院于2019年4月26日作出（2019）苏0681民初1870号民事判决：一、刘美生、范永兴于判决生效之日起十五日内归还新港农商行借款750000元、利息14845.89元（算至2018年12月21日），并支付自2018年12月22日起至实际还款之日止按年利率9.87%（6.58%×150%）计算逾期利息及以逾期利息为基数按年利率9.87%计算复利；二、刘美生、范永兴于判决生效之日起十五日内支付新港农商行律师费3000元；三、新港农商行对刘美生、范永兴为上述借款提供的抵押物（登记在范永兴名下启东市××镇××新村××号楼××室）在最高债务限额1050000元范围内享有优先受偿权。2019年6月24日，新港农商行申请执行，案号为（2019）苏0681执2357号。执行过程中，启东法院裁定拍卖被执行人范永兴名下的启东市××镇××新村××号楼××室房屋，两次流拍，第二次流拍价为201.6万元。 黄松挺、陆卫斌与刘美生、范永兴民间借贷纠纷一案，启东法院在审理过程中根据黄松挺、陆卫斌的财产保全申请，于2018年11月5日查封范永兴名下案涉房屋。2018年12月20日，启东法院作出（2018）苏0681民初8635号民事判决：范永兴、刘美生于判决生效之日起十日内归还黄松挺、陆卫斌借款426000元，并支付逾期借款利息（自2017年1月22日起至实际还款之日止、以426000元为基数、按月利率2%计算）。判决书生效后，黄松挺、陆卫斌申请执行，案号为（2019）苏0681执1272号。 黄松挺与刘美生、范永兴民间借贷纠纷一案，启东法院于2019年4月15日作出（2019）苏0681执2362号民事判决：一、范永兴于判决生效之日起十日内归还黄松挺借款250000元，并支付逾期借款利息（自2019年3月22日起至实际还款之日止、以实际欠款额为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。判决书生效后，黄松挺申请执行，案号为(2019)苏0681执2248号。 包鸣熊与范永兴民间借贷纠纷一案，启东法院在审理过程中根据包鸣熊的财产保全申请，于2019年3月5日作出（2019）苏0681民初1649号之一裁定书，查封范永兴名下案涉房屋。2019年4月4日，启东法院作出（2019）苏0681民初1649号民事调解书：范永兴于2019年5月3日前归还包鸣熊借款650000元，并支付自2012年8月21日起至实际归还之日止，按年利率6%计算的利息。 2019年10月8日，启东法院向新港农商行、黄松挺、陆卫斌、包鸣熊发出通知书，告知案涉房屋已两次流拍，债权人可根据法律规定以第二次流拍的保留价201.6万元抵债，但要根据申请方的债权情况进行补差，补差额包括公告费、执行费、被执行人安置费、抵押债权有限受偿金额等相关费用。同意抵债的五日内书面告知法院，若逾期，视为放弃以物抵债权利。新港农商行与包鸣熊在规定时间内未提交书面申请。2019年10月12日，黄松挺、陆卫斌向法院提交以物抵债申请书，并一致同意由（2019）苏0681执1272号一案取得以物抵债资格，（2019）苏0681执2248号一案放弃抵债。同年11月1日，黄松挺、陆卫斌向启东法院缴纳补差价1287556元。2019年11月4日，启东法院作出（2019）苏0681执2357号执行裁定书：一、解除对被执行人范永兴名下位于启东市××镇××村××幢××室房产的查封。二、将被执行人范永兴名下启东市××镇××村××幢××室房产及一个无产权车库作价201.6万元，交付申请执行人黄松挺、陆卫斌抵偿被执行人应承担的债务。上述财产所有权自抵债裁定书送达承受人黄松挺、陆卫斌时转移。该裁定书于2019年11月6日向黄松挺、陆卫斌送达。 2019年11月6日，启东法院召集抵押权人新港农商行、债权人黄松挺（于2019年10月24日提交参与分配申请）、被执行人刘美生、范永兴协商补差款分配事宜，当事人达成一致意见：补差款1287556元中，扣除三执行案件执行费分别为9684元、10934元及3852元、网拍服务费2000元、两被执行人唯一住房安置费80000元后，由新港农商行受偿844142元，由黄松挺受偿263464元。上述款项于当日发放完毕，余款73480元作留账处理。 2019年11月15日，包鸣熊向启东法院申请执行，同月19日提交参与分配申请书。该院于2019年11月26日向其发出通知书，告知其因未及时提交参与分配申请书，故只能参与分配留账的53320元（73480元于2019年11月13日支付房产过户中上家应承担的税费20160元），无权对已发放的款项参与分配。包鸣熊不服,提出本案异议。 原审法院认为，因异议人对被执行人的案涉房屋申请了轮候查封，故法院在两次流拍的情况下，以书面形式告知了异议人该房产的后续执行程序及异议人所享有的相关权利，尽到了通知义务。异议人未在规定时间内提交以物抵债申请，系其对自身权利的放弃，不碍法院根据其他权利人的申请依法处置案涉房屋。在以物抵债程序中，债权人黄松挺作为两案的申请执行人，自愿放弃了其个人作为申请人的（2019）苏0681执2248号一案的以物抵债权利，故无采取抽签方式确定竞买人的必要。异议人与被执行人范永兴之间的民间借贷纠纷，根据法院生效法律文书确认于2019年5月3日履行期限届满，但直至法院分配案涉房屋的补差款时，异议人仍既未向法院申请执行，也未提交参与分配申请。在此情形下，法院对补差款在各债权人协商一致的情况下以制作发款笔录的方式进行发放，并无不当。遂裁定驳回包鸣熊的异议请求。 包鸣熊向本院申请复议称：1、被执行人范永兴在启东法院涉及四个案件，除其本人的案件未申请执行外，其他三个案件均在执行阶段。四个案件的本金合计207.6万元，大于案涉房屋的流拍价201.6万元。其选择不接受以物抵债，但并未放弃参与分配的权利，启东法院执行时有瑕疵，侵害了其合法权益。2、该案存在四个债权人，且资不抵债，除有优先权的银行债权之外，其余的普通债权（黄松挺、陆卫斌、包鸣熊）受偿地位、顺序相同，分配的权利及比例也应该相同，不能因其中一个债权人接受以物抵债，就能全额受偿其债权。3、启东法院怠于行使告知义务，没有及时告知其以物抵债程序的过程和结果，导致其未能在规定时间内向法院申请参与分配。4、启东法院在明知存在多个债权、以物抵债金额不能弥补所有债务的情况下，没有依法制定执行财产分配方案，让当事人自行协商的方式分配补差款，损害了其他债权人的合法权益。5、启东法院对以物抵债后的补差金额没有正确告知，使其作出错误判断，丧失了参与以物抵债的资格，损害了其利益。综上，请求撤销启东法院（2019）苏0681执2357号和（2020）苏0681执异6号执行裁定。 本院查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院经审查认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据……”从上述规定可以看出，参与分配需债权人主动向法院提出申请，债权人不得以法院明知其债权存在而免除自身对实现权利应尽的义务。本案中，复议申请人包鸣熊与范永兴民间借贷纠纷一案的履行期至2019年5月3日已经届满，作为债权人，其本应积极作为以实现自身债权，但直至启东法院分配案涉房屋的补差价款，包鸣熊仍未向启东法院申请执行。复议申请人怠于行使自身权利，应承担由此引发的风险。在案涉房屋补差款分配时，由于包鸣熊未向法院申请执行，法院无法掌握其是否主张债权或债权的受偿情况，故没有通知其参与分配的法定义务。在案涉房屋补差款足以清偿其他三位债权人债权的情况下，债权人自行协商分配补差款并由法院制作发款笔录进行发放，并无不当。至于接受以物抵债的资格问题，启东法院在案涉房屋二次流拍后已向所有可能的债权人发出通知，旨在最大可能实现案涉房屋变现，包鸣熊未在规定时限内向法院提交申请，系其自身对权利的行使方式，不能得出其对债权主张的真实意思表示。至于在以物抵债程序中，法律未禁止已提出申请的债权人放弃抵债权利，故本案在最终只有一位债权人申请以物抵债的情形下，采取抽签方式确定竞买人已无必要。在案涉房屋变现款执行处置完毕后，包鸣熊申请执行并要求参与分配，只能执行案涉房屋的剩余执行款，如不足清偿，则继续执行被执行人的财产。综上，包鸣熊的复议请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回包鸣熊的复议请求，维持启东法院（2020）苏0681执异6号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  金建飞 审判员  倪红晏 审判员  顾春晖 二〇二〇年四月二十一日 书记员  张校烨