山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1027号上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区麦克小熊娱乐会所，住所地山东省威海经济技术开发区上海路12号。经营者：姜瑞进，男，1976年10月24日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦4号楼136室。法定代表人：钱铖，总经理。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒琪，山东舜达（青岛）律师事务所实习律师。上诉人威海经济技术开发区麦克小熊娱乐会所（以下简称“经区麦克小熊会所”）因与被上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司（以下简称“沐松公司”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经区麦克小熊会所上诉请求：撤销（2019）鲁1002民初6382号民事判决，驳回沐松公司的诉讼请求。事实和理由：1.沐松公司主张权利的音乐电视不具有独创性，不属于著作权法上的类电影作品，而是录音录像制品。本质上这个影像就是词曲作品的表演，属于词曲作品表演权的权利范围。沐松公司只是录音录像制作者，不享有表演权。录音录像制品本身也没有放映权。沐松公司没有证据证明经区麦克小熊会所有复制其录音录像制品制作复制件的行为，经区麦克小熊会所不侵犯其复制权。2.一审法院对公证证据保全的录像证据没有组织质证，不足以证明在经区麦克小熊会所处所播放的音乐电视与沐松公司主张权利的作品是同一个作品。3.经区麦克小熊会所已经向中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）缴纳版权费，经区麦克小熊会所不知道也没有合理理由应当知道案涉歌曲侵犯沐松公司的著作权，主观上不存在过错，不应当承担损害赔偿责任。即使要承担损害赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。确定损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。KTV场所侵害作品放映权案件中，合理的许可使用费是可以确定的，平均每首歌曲的使用费为1.3元/年，本案应当按照以上使用费标准计算沐松公司的经济损失。沐松公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。沐松公司向一审法院起诉请求：1.经区麦克小熊会所立即停止播放、从曲库中删除100首侵权作品；2.经区麦克小熊会所赔偿沐松公司经济损失及合理费用共5万元整；3.诉讼费由经区麦克小熊会所承担。一审法院认定事实：《流行歌曲群星汇（一）》是由中国科学文化音像出版社有限公司出版的沐松音乐群星流行歌曲原人原版卡拉OK合集，出版号为“ISBN978-7-7986-5774-6”，该光盘合辑共收录了《爱情的赌局》、《爱情的语言》、《爱的最高值》等103首MTV音乐电视作品。该出版物的包装盒背面下方标明“出版：中国科学文化音像出版社有限公司，制作：天津沐松音乐文化发展有限公司，著作权人：天津沐松音乐文化发展有限公司，声明：本出版物内全部音乐电视作品著作权归属于天津沐松音乐文化发展有限公司，未经许可，不得使用，违者必究”。申请人河北姜钟律师事务所负责人姜钟的委托代理人张晓静于2019年9月18日到石家庄燕赵公证处，称河北姜钟律师事务所受沐松公司委托以河北姜钟律师事务所的名义对山东省辖区内KTV经营者擅自使用未经版权人授权的音乐电视作品的行为进行收集、固定证据。2019年9月25日，石家庄燕赵公证处公证员史某、工作人员胡嘉峰及申请人的委托代理人张晓静来到位于山东省威海市上海路12号的“MIKE小熊时尚主题量贩KTV（旗舰店）”，在史某、胡嘉峰的监督下，张晓静以普通消费者的身份选订了“MIKE小熊时尚主题量贩KTV（旗舰店）”H705包间并在服务台支付了38元，取得了支付凭证一张。张晓静使用该包间内的点歌设备对相关歌曲进行查找、点击、播放，其中《自己感悟》一首歌曲为完整播放，其他歌曲为部分播放，播放歌曲为《流行歌曲群星汇（一）》中包括《爱情的赌局》、《爱情的语言》、《爱的最高值》等100首MTV音乐电视作品。上述播放内容由张晓静使用经史某检查内存清洁的摄像机进行了录制，并将保全录制的视频文件刻录成光盘附卷。2019年10月14日，石家庄燕赵公证处对上述证据保全过程出具（2019）冀石燕证民字第10122号公证书。经比对，上述公证书所附光盘记录的现场摄录的案涉音乐电视作品内容，与沐松公司提供的唱片光盘的音乐电视作品内容相同。经区麦克小熊会所提交其与音集协签订的《著作权许可协议》，主要内容为：音集协是经国家版权局正式批准成立（国权［2005］30号文）、民政部注册登记的我国唯一音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关权利实施集体管理。音集协根据会员的授权，依照国家版权局公告的原则，许可经区麦克小熊会所按照本协议的方式和场所，以表演和放映的方式使用音集协管理的音像作品。经区麦克小熊会所应当按照本协议约定及时足额交付著作权许可使用费。在本协议有效期内，如经区麦克小熊会所无瑕疵的履行本协议所应负义务，且在满足2.4条的前提下，则经区麦克小熊会所因使用音像作品遇到的著作权纠纷，由音集协负责处理。音集协许可经区麦克小熊会所在前款所约定之经营场所的23间【包房/终端】内以表演和放映的方式使用音像作品，许可使用期间为2019年1月1日至2019年12月31日。第5节：著作权许可使用费计算与支付：根据国家版权局公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，经区麦克小熊会所同意按公告规定的包间数计费方式与音集协地区计算标准一揽子支付著作权许可使用费。非音集协管理作品，经区麦克小熊会所因无法查询许可及付费渠道，亦包括在上述一揽子支付的著作权许可费中委托音集协代收，通过音集协并按照音集协会员大会通过的分配方案将相应的使用费转付相关版权人。经区麦克小熊会所向音集协支付著作权许可使用费总计27600元。于2019年7月20日前将上述著作权许可使用费一次性支付到账。2019年7月19日，经区麦克小熊会所向音集协以银行转账的方式支付2019年度版权费27600元。一审法院认为，从案涉音乐电视的表现形式看，是摄制在一定媒介上，由一系列通过情景设计的有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，在情节摄制、演员表演、灯光、拍摄角度的选取等方面体现出一定的独创性，属于著作权法第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。根据我国著作权法规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，享有著作权。本案中，沐松公司提交的《流行歌曲群星汇（一）》唱片光盘的外包装和内盘盘面上都标注有出版、制作、发行人、著作权人等规范的版权信息，其中载明节目制作者及著作权人为沐松公司，在无相反证据的情况下，可以确认沐松公司为案涉音乐电视作品的著作权人，沐松公司有权以著作权人名义提起本案诉讼。经区麦克小熊会所在经营场所内的点播机上存储了案涉音乐电视作品，并向消费者提供以点播形式使用案涉音乐电视作品的商业性服务，虽然经区麦克小熊会所与著作权管理组织即音集协签订了著作权许可使用合同，缴纳了使用费并取得音集协使用作品的授权，但音集协所管理的作品并不包括案涉作品，因此经区麦克小熊会所的上述行为未获得著作权人的授权，侵犯了沐松公司对案涉音乐电视作品依法享有的放映权。对沐松公司主张的停止侵权的诉讼请求，予以支持。对沐松公司要求经区麦克小熊会所赔偿损失的诉讼请求，经区麦克小熊会所提出异议，主要理由为：1.其已经取得音集协的授权并缴纳了使用费，主观上没有过错。2.根据合同约定，经区麦克小熊会所因使用音像作品遇到的著作权纠纷，由音集协负责处理。合同还约定，非音集协管理作品，经区麦克小熊会所因无法查询许可及付费渠道，亦包括在上述一揽子支付的著作权许可费中委托音集协代收，通过音集协并按照音集协会员大会通过的分配方案将相应的使用费转付相关版权人，因此经区麦克小熊会所不应进行赔偿。首先，经区麦克小熊会所在沐松公司取证时已经与音集协签订许可使用合同并缴纳了许可费，取得了音集协的授权许可。音集协系经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关权利实施集体管理。经区麦克小熊会所取得音像著作权集体管理组织授权许可的事实，意味着其作为卡拉OK经营者尽到了尊重他人著作权的合理注意义务,并且权利人在提起诉讼之前并未通知并要求其删除侵权作品，经区麦克小熊会所主观上没有侵权的故意或过失。其次，音集协在收取的授权许可费中已经拿出一定比例作为未入会权利人的版权费，并预留两年。虽然著作权集体管理制度并非强制性的制度，但音集协作为依法成立的音像作品集体管理组织，已经兼顾了会员及非会员权利人的利益。非会员权利人对于已经获得音集协授权许可的经营者，可以向音集协申领相关的版权许可费用，如果其认为版权费数额不合理，可另行协商或通过法律程序解决，因此，虽然法律没有强制规定音像作品权利人加入集体管理组织，但音集协对于该部分权利人的权益也予以考虑并作出了安排。关于经区麦克小熊会所应承担的赔偿数额，在沐松公司并未提供相应的证据证明因侵权所受损失和经区麦克小熊会所因侵权所获利益的情况下，确定赔偿数额时应综合考虑经区麦克小熊会所的侵权行为性质、沐松公司作品类型、数量、知名度等因素予以确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。关于合理损失的数额，沐松公司虽主张了取证支出及律师费，但未提供相应的发票，根据现有证据及案情，酌情予以支持，按每首曲目平均分摊。综合上述因素，酌定经区麦克小熊会所按每首曲目150元的数额予以赔偿。沐松公司主张被控侵权歌曲共计100首，经区麦克小熊会所应当赔偿给沐松公司的经济损失及合理维权费用共计15000元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（十）项、第十一条第四款、第四十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、威海经济技术开发区麦克小熊娱乐会所立即停止侵犯天津沐松音乐文化发展有限公司《流行歌曲群星汇（一）》相关歌曲放映权的行为，从本地点播机歌曲库中删除案涉侵权作品；二、威海经济技术开发区麦克小熊娱乐会所于判决生效之日起十日内赔偿天津沐松音乐文化发展有限公司经济损失及合理维权费用共计15000元；三、驳回天津沐松音乐文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由威海经济技术开发区麦克小熊娱乐会所负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，沐松公司系案涉歌曲的著作权人，其依法取得的著作权受法律保护。经区麦克小熊会所未经沐松公司许可，在其经营场所配置可放映沐松公司享有著作权的100首音乐电视作品的设备供公众点播，侵害了沐松公司依法享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。沐松公司并未将对案涉歌曲享有的权利授权音集协管理，故，即使经区麦克小熊会所与音集协签订著作权许可协议并交纳著作权许可使用费，亦不能免除其赔偿责任，仅可证实其侵权主观过错较小，一审法院据此减轻了其赔偿责任，所认定的赔偿数额并无不当。另，一审法院在审理中已经对公证书及所附光盘组织经区麦克小熊会所一审代理人质证，经区麦克小熊会所一审代理人同意最终以法院审查为准。经一审法院审查，公证书所附光盘记录的现场摄录的案涉音乐电视作品内容与沐松公司提供的唱片光盘的音乐电视作品内容相同。经区麦克小熊会所主张一审中法院未对该证据组织质证，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，威海经济技术开发区麦克小熊娱乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人威海经济技术开发区麦克小熊娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年四月二十八日法官助理李佳忆书记员张济节