江西省会昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0733民初2071号 原告：赖九发，男，1977年10月29日出生，汉族，住瑞金市。 委托诉讼代理人：陈超，会昌县永富法律服务所法律工作者。 被告：许志敏，男，1974年1月12日出生，汉族，户籍地址：会昌县，现住会昌县。 委托诉讼代理人：钟融，江西柯睿律师事务所律师，特别授权代理。 被告：邹南平，男，1980年9月17日出生，汉族，住瑞金市。 委托诉讼代理人：梁延延，江西创新律师事务所律师，特别授权代理。 原告赖九发与被告许志敏、邹南平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月23日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告赖九发向本院提出诉讼请求（变更后）：1.诉请人民法院判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、抚养费、伤残鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费、重新鉴定费用186875.49元（总费用266875.49元-许志敏、邹南平已付40000元-保险公司已付40000元）；2.本案受理费由被告负担。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月10日下午，原告在会昌县汽车站后面的一栋7楼楼顶与被告邹南平一起盖树脂瓦时从7楼坠下到另一栋4层处，造成原告身上多处受伤的事故。之后经会昌县人民医院抢救，因伤势过重，2天后送原告到赣南医学院第一附属医院住院治疗，住院32天，原告住院期间，被告邹南平先后支付治疗费40000元。被告邹南平说40000元中向被告许志敏预借了25000元，邹南平已付15000元。之后两被告分文未付。因原告是被告邹南平受被告许志敏的口头委托叫人做事，而且其盖了好几栋树脂瓦，被告许志敏为他的雇员办理了“国青绿叶团体意外伤害险”，投保人员是被告许志敏。因此，原告曾多次找到两被告协商处理赔偿事宜，因种种原因协商未果。2019年6月26日，原告向瑞金金剑司法鉴定中心申请伤残鉴定及后续治疗费、误工期、护理期、营养期鉴定。2019年7月8日作出鉴定意见：1.原告的伤情为九级伤残；2.后续治疗费18000元；3.误工期为270日；4.护理期为105日、营养期为105日。根据法律规定，诉请法院支持原告的请求。具体项目如下：1.医疗费72203.67元（57997.74元+14205.93元）；2.误工费46690元[322天（286天+35天）×145元/天]；3.护理费5075元（35天×145元/天）；4.营养费1750元（35天×50元/天）；5.住院伙食补助费1750元（35天×50元/天）；6.残疾赔偿金66516元（14460元×20年×23%）；7.抚养费28790.82元（赖巧巧3755.32元、赖佳琦5007.1元、赖慧8762.42元、赖俊勇11265.98元）；8.伤残鉴定费1900元；9.精神抚慰金：15000元；10.重新鉴定交通费：1200元；11.后续治疗费23000元；12.交通费3000元，合计266875.49元—被告已付40000元—保险公司付40000元=186875.49元。 被告许志敏辩称，一、原告赖九发与被告邹南平系雇佣关系。1.被告邹南平从答辩人处承揽业务后，雇请赖九发等人完成，原告赖九发受邹南平的指派，从事铁皮棚拆除及树脂瓦安装工作。2.原告赖九发的工作由邹南平安排，拆除铁皮棚的工具及安装树脂瓦的设备均由邹南平提供，原告的劳务报酬由被告邹南平支付。3.从上述事实可见，原告赖九发与被告邹南平之间符合雇佣关系的法律特征，邹南平作为雇主，应对雇员赖九发的损害承担直接责任。二、答辩人与邹南平系承揽关系。1.2018年7月1日，中共会昌县委、会昌县人民政府印发的《会昌县中心城区屋顶铁皮棚专项整治工作实施方案》，答辩人根据该实施方案，承接了部分中心城区屋顶未经审批搭建的铁皮棚拆除和“平改坡”作业。2.答辩人从业主肖宗庆处以包工包料的方式承揽后，被告邹南平再以包工不包料的方式从答辩人处承揽铁皮棚拆除及树脂瓦安装的施工作业，答辩人除提供树脂瓦外，其余工具设备、工人工资、工作时间等均由被告邹南平自行安排，被告邹南平独立自主完成工作成果，不受答辩人的监督和管理，拆除和安装完毕后按工作成果向答辩人结算报酬。答辩人不与邹南平雇请的工人发生任何联系，亦无责任及义务监管承揽人的雇员。三、应由原告及其雇主承担本案责任。1.本案事故的发生，作为雇主的被告邹南平对雇员从事雇佣活动未尽到安全保障和风险防控义务，未能提供足够的安全作业条件，对雇员违反安全操作的行为未尽到相应的安全监管义务，具有较大过错，应对原告的损害承担直接责任。2.原告自身存在过错。原告作为一个具有完全民事责任能力的成年人，应当预见高处作业的危险性，却疏于采取安全保护措施，未系安全带，对其损害后果的发生本人亦有一定过错，应承担相应民事责任。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，原告的损害应与其雇主按各自的过错程度承担相应的责任，与答辩人无关。4.原告诉称答辩人许志敏预借的25000元系答辩人出借给被告邹南平的款项，答辩人与邹南平之间的借贷关系与本案无关联，该款应由邹南平归还给答辩人。四、原告主张的赔偿费用过高。1.误工费的计算，根据医疗记录显示，患者恢复良好，出院医嘱载明，术后2、4、6个月复查，说明其误工时间不超过6个月。原告系农业家庭户口，其误工费应按私营单位农、林、牧、渔业人员年平均工资29800元计算，每天为81.64元。2.护理费标准过高，按照私营单位居民服务业人员年平均工资37426元计算，每天为102.54元。3.抚养费不应计算，因残疾赔偿金便是对伤者劳动收入减少的补偿，而抚养费的来源即为抚养义务人的劳动收入，因此，已经计算残疾赔偿金的不再重复计算抚养费。4.原告单方委托的鉴定费用因由原告自行承担。5.因原告自身存在过错，精神抚慰金不予支持。6.交通费应根据实际住院治疗情况酌情认定。综上所述，本案系承揽人与其雇员之间的损害赔偿纠纷，原告起诉答辩人无事实及法律依据，恳请法庭驳回其对答辩人的诉讼请求。 被告邹南平辩称：一、原告赖九发并非答辩人雇员，而是均受雇于被告许志敏。原告的工资不是由答辩人发放，而是由被告许志敏发放。并且被告许志敏为答辩人及原告投保了“国青绿叶团体意外伤害险”。答辩人与原告仅为工友关系，本案的赔偿责任不应由答辩人承担，不应将答辩人列为本案的被告。二、本次事故的发生，系原告在7楼楼顶盖瓦过程中不慎坠下另一栋楼的四层。答辩人对此没有过错，并不是由答辩人致害，根据侵权责任法及人身损害司法解释的规定不承担赔偿责任。三、事故发生后，答辩人作为工友垫付了40000元医疗费，该款部分由答辩人向被告许志敏以个人名义借来。该垫付款应当返还给答辩人。住院期间，答辩人在赣南医学院第一附属医院护理原告10天左右。四、在坚持以上答辩意见的基础上，原告主张的部分赔偿项目过高，请法庭予以核减。五、本案诉讼费答辩人不承担。 经审理查明，2018年7月，根据《会昌县中心城区屋顶铁皮棚专项整治工作实施方案》的要求，会昌县城中心城区的房屋屋顶限期内统一要求拆除铁皮棚并加盖树脂瓦，由房屋业主自行拆除或委托他人按要求施工并享受政策补助及奖励，补助和奖励按面积由相关部门验收后直接拨付给施工承包人作工程款。被告许志敏以包工包料的形式承揽了部分房屋业主的铁皮棚拆除及加盖树脂瓦工程。后被告许志敏将承揽的部分工程以包工不包料的形式承包给被告邹南平完成，以完成的平方数计付工程款。被告邹南平叫原告赖九发一起施工，并按220元/天向原告赖九发计付工资。2018年9月10日下午，被告邹南平与原告赖九发在业主肖宗庆楼顶一起盖树脂瓦，原告赖九发不慎从7楼跌落到另一栋4层处，造成原告赖九发身上多处受伤的事故。 原告赖九发受伤当天入会昌县人民医院抢救治疗，后转入赣南医学院第一附属医院治疗，经诊断，原告全身多处骨折，住院35天后于2018年10月14日出院。出院医嘱：加强营养、注意休息；建议到口腔科行牙修复；术后2、4、6个月来院复查X线片，观察骨折愈合情况，骨折愈合前禁忌负重行走，骨折愈合后返院。原告总计花费医疗费72203.67元，其中被告邹南平支付了40000元（其中25000元系邹南平向许志敏所借，并打了借条）。原告住院期间由被告邹南平护理了10天。 2019年7月8日，经原告自行委托，瑞金金剑司法鉴定中心作出鉴定意见：“一、被鉴定人赖九发伤残等级评定为：1.右髋臼骨折拌髋关节脱位致右髋关节活动功能障碍为九级伤残；2.骨盆骨折致骨盆严重畸形愈合为九级伤残；3.右跟骨粉碎性骨折至足弓结构完全破坏为九级伤残。二、被鉴定人赖九发后续治疗费为18000元。三、被鉴定人赖九发误工期为270日、护理期为105日、营养期为105日”。原告支付鉴定费1900元。后被告许志敏申请对原告的伤残等级及后续治疗费重新鉴定。经本院委托，赣南医学院司法鉴定中心于2019年11月21日出具鉴定意见，评定赖九发的伤残等级为一个九级、一个十级；后续治疗费为23000元。被告许志敏支付重新鉴定费1300元。 被告许志敏在承揽铁皮棚拆除及加盖树脂瓦工程中按工程验收部门的要求为所有参与施工人员（含其本人及原告赖九发、被告邹南平）在中国人寿保险股份有限公司江西分公司（下称中国人寿江西分公司）购买了国寿绿洲团体意见伤害保险（A）型及附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，并支付了保费。本案诉讼过程中经被告许志敏申请，本院依法追加了中国人寿江西分公司为被告参加诉讼。经调解，中国人寿江西分公司险公司与原告赖九发及被告许志敏共同达成调解协议：“由中国人寿江西分公司赔偿原告赖九发40000元，该款可冲抵被告许志敏对原告赖九发的赔偿，不足部分在本案诉讼中另行处理”。本院已另行作出（2019）赣0733民初2071号民事调解书。 在案涉施工工程中被告许志敏除提供树脂瓦等材料外，其余施工设备、雇请工人等均由被告邹南平自行安排，被告许志敏按完成的工程面积向被告邹南平支付工程款。被告邹南平施工过程中雇请了原告赖九发做工，并按220元/天向原告赖九发计付工资。庭审中原告赖九发表示不认识许志敏，是邹南平叫他一起做工的，工资也是邹南平按220元/天不定时支付。 原告赖九发需抚养人有女儿赖巧巧（2004年1月6日出生）、女儿赖佳琦（2005年1月8日出生）、女儿赖慧（2008年9月26日出生）、儿子赖俊勇（2010年1月1日出生）。 上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提交的身份证复印件、常住人口信息表、会昌县人民医院及赣南医学院第一附属医院的出入院记录、用药清单、疾病证明书、医疗费发票原件各壹份、被保险人清单、瑞金金剑司法鉴定中心鉴定意见、鉴定费发票、户口簿复印件、精准扶贫一本通复印件，被告许志敏提交的身份证复印件、结算凭证2份、借条三份、会办字【2018】110号通知一份、重新鉴定意见书及重新鉴定费发票等证据证实，并经庭审质证，可以认定。 本院认为，一、关于本案各方当事人的法律关系。被告许志敏将承揽工程的施工部分发包给被告邹南平完成，由被告邹南平自带施工设备自雇工人自主完成施工劳务并按完工的实际面积结算工程款，两被告之间系承揽合同关系；原告赖九发由被告邹南平雇请做工，工作内容由被告邹南平安排并按天计付劳务工资，故原告赖九发与被告邹南平系雇佣关系。二、关于本案责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担责任”，故原告的损失主要由被告邹南平承担，但原告在提供劳务过程中安全防范意识不够，未注意安全作业，导致事故的发生，自身亦有过错，可适当减轻被告邹南平的赔偿责任。被告许志敏作为劳务工程的发包方，未提供安全作业条件，在承揽人选任及指示上存在过错，应承担部分责任。综上，原告的合理损失由被告邹南平承担60%，被告许志敏承担20%，原告自负20%。三、关于原告的合理损失。误工费参照上年度建筑行为平均工资计算，原告主张按145元/天，属合理范围，误工天数参照第一次定残时间采信误工期鉴定270天；护理费以住院时间35天按上年度居民服务业平均工资134元/天计算；第一次鉴定费用1900元及被告许志敏缴交的重新鉴定费1300元属合理支出，纳入总损失计算；交通费（含重新鉴定）原告未提交证据证实，但该费用必然发生，根据原告住院时间及地点及重新鉴定地点，酌定交通费为1500元；精神抚慰金结合原告最高伤残等级核减为10000元。原告主张的其他损失，属合理范围，予以认定。综上，原告的合理损失核定为：1.医疗费72203.67元；2.误工费39150元（270天×145元/天）；3.护理费4690元（35天×134元/天）；4.营养费1750元（35天×50元/天）；5.住院伙食补助费1750元（35天×50元/天）；6.残疾赔偿金66516元（14460元×20年×23%）；7.被抚养人生活费28790.82元（赖巧巧3755.32元、赖佳琦5007.1元、赖慧8762.42元、赖俊勇11265.98元）；8.鉴定费（含重新鉴定）3200元；9.精神抚慰金：10000元；10.后续治疗费23000元；11.交通费1500元，合计252550元。结合以上责任分担，原告的合理损失由被告邹南平赔偿60%计151530元，由被告许志敏赔偿20%计50510元，剩余20%计50510元由原告自负。被告邹南平已付40000元医疗费可从中抵减，其中含向被告许志敏所借25000元按许志敏的答辩意见属双方民间借贷法律关系，由双方另行处理。原告住院期间由被告邹南平护理了10天，可按护理费标准抵减邹南平应付赔偿额1340元。被告许志敏已交鉴定费1300元及原告已从保险公司所得赔偿款40000元按调解协议可抵扣被告许志敏的赔偿款。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、原告赖九发的合理损失252550元由被告邹南平赔偿60%计151530元，抵减已付40000元及护理10天的费用1340元，还应赔偿原告110190元； 二、被告许志敏赔偿原告合理损失的20%计50510元，抵减已付鉴定费1300元及保险公司赔偿款40000元，还应赔偿原告9210元； 三、剩余20%计50510元由原告自负。 四、上述被告应付款项，限本判决生效之日起5日内付清。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3558元（已扣除调解部分受理费800元），由被告邹南平负担2134元，被告许志敏负担50元，原告自负1374元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  邹 铠 人民陪审员  钟福秀 人民陪审员  蓝有云 二〇二〇年四月八日 书 记 员  邹丽敏