辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）辽05民初28号 原告本溪满族自治县粮库，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人王天荣，粮库总经理。 委托诉讼代理人高忠伟，该粮库前任经理。 委托诉讼代理人袁晓娟，辽宁尧盛律师事务所律师。 被告本溪市成达房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 法定代表人李胜敌，该公司董事长。 委托诉讼代理人李莹，该公司工作人员。 原告本溪满族自治县粮库（以下简称本溪县粮库）与被告本溪市成达房地产开发有限公司（以下简称成达公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年1月28日作出（2014）本民一初字第00036号民事裁定，本溪县粮库对该裁定不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2016年7月25日作出（2016）辽民终296号民事裁定书，撤销原裁定，指令对本案进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告本溪县粮库的委托诉讼代理人高忠伟、袁晓娟，被告成达公司的委托诉讼代理人李莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告本溪县粮库向本院提出诉讼请求：一、对原、被告双方合资合作开发辽东中药材商贸中心项目进行清算，根据清算审计结果判令被告成达公司向原告本溪县粮库支付12253550.63元。二、被告成达公司承担本案的诉讼费用。 事实及理由：诉讼双方于2004年7月6日签订《联合开发建设辽东中药材商贸中心合同书》。合同签订后，原告本溪县粮库依约出资12109702.70元，但被告成达公司没有依照约定出资，实际只投资了452万元。后合作开发项目建设竣工并投入使用。根据合同约定，已具备清算条件，在本案诉讼过程中双方均同意通过法院委托鉴定机构对双方合作期间的账目进行审计、清算，我方主张清算后按清算结果进行盈余分配，如果盈利则按诉讼双方实际出资比例分配，如果亏损则按诉讼双方各50%的比例分担，并由被告成达公司将清算后原告本溪县粮库应取得的款项返还给我方。现经法院委托的鉴定机构本溪市清华会计师事务所审计，结论为实收我方资本12109702.70元，实收被告成达公司资本452万元，未分配利润帐面余额15867493.02元；财务帐上往来款余额为应收被告成达公司12643695.93元，我方财务帐上往来款余额为应付我方8077594.43元。我方认为，根据现有的审计结论，扣除我方应承担的50%亏损，被告成达公司应支付给我方4175956.20元（12109702.70元－15867493.02元×50%），往来账款被告成达公司应向我方支付8077594.43元，合计12253550.63元（即4175956.20元＋8077594.43元）。 被告成达公司辩称：同意对项目进行清算，对于盈利按出资比例分配，亏损各50%分担没有异议。对我方返还其款项12253550.63元有异议，我方不同意返还，因为我方对这个数据的计算方法有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年7月6日，原告本溪县粮库（甲方）与被告成达公司（乙方）签订“联合开发建设《辽东中药材商贸中心》合同书”，约定：1、辽东中药材商贸中心位于本溪县，占地面积25867平方米，建筑面积34290平方米，其中：门市房及大厅21169.4平方米，住宅11230.6平方米，办公场所1890平方米，文化广场15000平方米。2、甲乙双方前期出资2420万元，其中甲方以资产方式出资1210万元，乙方以现金和前期物资投入方式出资1210万元，并存入工程指定账户。3、对于甲方已经垫付的城市基础设施配套费200万元，待工程竣工后用商品房变现款予以退还。4、出资期限：甲方在该项目动工前由具备资质等级的资产评估事务所进行资产评估后，确定为1210万元，即为甲方出资日期，乙方必须在该项目所需拆迁商品房的拆迁工作之前，所投资金金额到位……6、解散清算：方案一，该项目竣工销售的税后利润和风险各占50%。如所剩的为商品房，甲乙双方按市场销售价（或双方认可的资产评估机构进行资产评估，按评估价值）收回各自投资、税后利润和风险，自主经营。方案二，该项目竣工销售的税后利润和风险各占50%。如所剩为固定资产，甲乙双方共同经营，合作期三年，风险和利润各50%，期满后再议解散方案……同日，双方签订“联合开发建设《辽东中药商贸中心》实施细则”，约定：3.资金管理，该项目所有资金收入必须存入工程特设账户，并由指挥部统一支配使用。在费用支出上，必须甲乙双方共同签字，否则不予报销，同时建立定期审计制度，由指挥部认可的相关部门进行审计……6、违约责任，甲乙双方在履行合同过程中，如果一方违反合同条款的约定，另一方有权终止合同。对于双方所投入的资本，待商品房销售完毕后予以返还。8、甲乙双方利润及风险共同承担，各占50%。9、该项目销售、物业管理等工作另立协议条款，并接受相关部门的监督、检查和指导。2007年12月，辽东中药材商贸中心投入使用至今。诉讼双方在合作开发案涉项目过程中，未成立独立的项目公司，且诉讼双方在庭审中均表示不同意独自承接案涉项目的权利义务。 本案审理过程中，原告本溪县粮库申请对案涉合作开发项目进行清算审计，本院委托本溪清华会计师事务所（普通合伙）对案涉辽东中药材商贸中心项目进行清算审计。本溪清华会计师事务所（普通合伙）于2019年12月25日出具本清会字[2019]150号《辽东中药材商贸中心项目清算审计报告》，该《审计报告》载明：截至2019年12月20日，案涉合作开发项目实收资本原告本溪县粮库12109702.70元，成达公司4520000.00元，累计收入总额124496766.78元，成本、费用总额140364259.80元，累计亏损15867493.02元；负债合计40482067.40元，应收账款24024337.86元、其他应收款8896645.55元；本溪县粮库财务账上往来款余额为应付本溪县粮库8077594.43元；因缺少有效证据，在本次审计中未处理事项：1.审计调整时从开发成本-前期费用科目中调出615050.00元挂账在待处理财产损益科目下事项、2.商贸中心欠高振杰155万元以商贸中心房屋抵账事项、3.商贸中心与冉冉签订抵押借款协议事项、4.商贸中心A座二层44号档口相关事项、5.冉冉、赵纯晖抵押借款事项、6.商贸中心A座二层2、3、4号档口事项、7.本溪市市区信用联社溪贸分社、本溪市溪湖城市信用社贷款事项、8.A-1-41号档口贷款事项、9.应交税金相关事项、10.徐忠实商贸中心融翔商场二次装修工程案件相关事项、11.徐忠实与商贸中心供货合同纠纷案件相关事项、12.本溪县通宝建筑装饰装修材料有限公司安装避雷针案件相关事项。”审计人员在出庭接受质询时陈述，案涉合作开发项目现双方当事人无法收回投资，因为案涉合作开发项目还有应收款没有收回，应付款没有付出，需要一方来承接项目，承担项目收尾工作。 另查明，诉讼双方对审计费用的负担达成一致意见：如果本次审计结果与本溪燕东合伙会计师事务所出具本燕专审字[2011]第020号《本溪满族自治县小市粮库和本溪市成达房地产开发有限公司联合开发辽东药材商贸中心（补充审计）审计报告书》中记载的审计结果在20万元内的盈亏净值增减范围内，则本次审计费用由被告成达公司承担，如果超出20万元的盈亏净值增减范围，则本次审计费用由原告本溪县粮库负担。在本燕专审字[2011]第020号《审计报告书》记载案涉合作开发项目亏损总额15201637.21元，亏损净额8812690.65元。 本院认为，本案中，成达公司具有房地产开发资质，该公司与本溪县粮库就案涉开发项目于2004年7月6日签订《联合开发建设合同书》,在合同中约定共同出资，共担风险，共享利润，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。现案涉合作开发的房屋已经竣工并投入使用，原告本溪县粮库诉请对案涉合作开发项目进行清算审计，被告成达公司亦同意对该项目进行清算审计，对此本院亦不持异议。关于原告本溪县粮库提出的要求被告成达公司给付其应得款项12253550.63的诉讼请求，根据原告本溪县粮库所诉请的款项构成，该粮库所主张给付的款项为投资净额及往来账中体现的应付该粮库的应付款。经本院委托本溪清华会计师事务所（普通合伙）对案涉合作开发项目进行清算审计后，该会计师事务所出具的《审计报告》中已明确载明：截至2019年12月20日，案涉合作开发项目累计亏损15867493.02元，负债总计40482067.40元，应收账款、其他应收款共计32920983.41元，且还有12项事项因缺少有效证据，在本次审计中未作处理。鉴于此，现案涉合作开发项目的对外债权债务尚未完全清结，而诉讼双方在案涉项目合作过程中并未成立项目公司，诉讼双方又均不同意独自承接案涉项目的权利义务，在此情况下如果允许合作双方收回投资净额将严重损害案涉合作开发项目债权人的利益。关于原告本溪县粮库要求被告成达公司给付往来账中体现的应付款项8077594.43元一节，因该款项为案涉合作开发项目应付原告本溪县粮库的款项，而被告成达公司作为合作开发项目的一方投资主体，并无给付原告本溪县粮库该款项的义务，故原告本溪县粮库的该项诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案审计费用的负担一节，因诉讼双方已经就审计费用的负担达成一致意见，本院对此不持异议，依据诉讼双方的约定，本案的审计费用应由原告本溪满族自治县粮库负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告本溪满族自治县粮库的诉讼请求。 案件受理费九万五千三百二十一元三角（原告本溪满族自治县粮库已预交四万六千八百元），审计费用三十万元，共计三十九万五千三百二十一元三角，均由原告本溪满族自治县粮库负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  刘立志 审判员  朱 飞 审判员  郑 红 二〇二〇年四月二十九日 书记员  霍 颖 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。