安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终81号 上诉人（原审原告）：姜飞，男，1985年1月15日生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。 委托诉讼代理人：孙云龙，安徽同川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，安徽同川律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐磊，男，1982年11月17日生，汉族，住安徽省金寨县，现服刑于潜川监狱。 委托诉讼代理人：徐乃枝，男，1954年7月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。系徐磊父亲。 上诉人姜飞因与被上诉人徐磊合伙协议纠纷一案，不服金寨县人民法院（2019）皖1524民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜飞及其委托诉讼代理人孙云龙，被上诉人徐磊的委托诉讼代理人徐乃枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 姜飞上诉请求：一、撤销金寨县人民法院（2019）皖1524民初2159号民事判决，发回重审或者在查清事实后，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人姜飞与被上诉人徐磊不构成合伙是事实认定错误，金寨县温泉水力发电站（简称发电站）是上诉人姜飞与被上诉人徐磊两人合伙经营的企业，并且上诉人姜飞占发电站30%合伙份额。（一）姜飞与徐磊有合伙经营发电站的明确意思表示。姜飞与徐磊2015年10月4日签订《合伙经营水电站合同书》（简称《合同书》），明确约定由双方合伙经营水电站。《合同书》还对合伙经营范围、合伙期限、出资方式、利润分配、债务承担、合伙事务的执行、入伙与退伙等合伙关系中的主要内容作了明确约定。该合伙合同表明姜飞与徐磊合伙经营水电站的意思表示是非常明确的。（二）姜飞已实际出资并参与了发电站的经营管理活动。姜飞与徐磊签订合同书后，至2015年10月10日姜飞出资累计59万元和至2016年5月1日累计投入40万元用于电站履行，徐磊收到姜飞的上述款项后向姜飞出具了收条。2015年10月5日至2017年5月，案涉发电站处于改造中。2017年6月，案涉发电站改造结束，开始发电，姜飞全面管理发电站，发电站的企业年审、年报、地方政府安全生产责任书以及与电力公司核算发电站的发电数量和金额等实际经营工作都是原告亲自去办理的。（三）姜飞的出资数额多少不影响其占有发电站30%的合伙份额。与有限责任公司和股份有限公司不同的是，合伙企业属于纯人合的企业，合伙人的约定具有优先效力。因此，各合伙人在合伙企业中所占合伙份额，不是依据合伙人的出资比例确定的，而是依据合伙人的约定确定的。另外，2018年，徐磊与姜飞在合同纠纷一案中的询问笔录中也认可姜飞持有发电站30%的合伙份额。（四）发电站名义上的个人独资企业性质不影响其为合伙企业的性质。二、原审判决遗漏诉讼请求。上诉人的一审诉讼请求的第一项要求一审法院确认原告和被告2015年10月4日签订的《合伙经营水电站合同书》有效，但是一审法院故意回避该项诉讼请求，造成一审判决遗漏诉讼请求，二审法院应当依法予以纠正。三、原审判决程序违法、适用法律错误。（一）上诉人的一审诉讼请求第二项虽然要求一审法院“确认其占有发电站的30%股权和确认股东资格”，但是根据争议双方的陈述和案件事实，诉讼请求第二项实际上是要求确认“合伙份额和合伙人资格”（一审诉状是在一审法院立案庭法官要求下修改的）。鉴于普通百姓不能辨别合伙份额与股权、股东资格和合伙人资格的内涵，一审法院在审理案件的时候，应当积极行使释明义务，并征求当事人是否变更诉讼请求的意见。因此，一审直接以“西庄发电站登记企业类型为‘个人独资企业’，不属于公司法调整范围，因此，姜飞援引公司法的规定主张其是西庄发电站股东属于法律认识错误”为由，驳回其诉讼请求是错误的。（二）上诉人在一审中第二项诉讼请求属于错误主张法律关系。错误主张法律关系是指原告在起诉时提出的诉讼请求与案件事实是两个不同性质的法律关系。由于当事人不可能都具备较深的法学理论水平，往往对案件事实的法律关系性质难以确定，通常是以常理认为而向法院提起诉讼，因而不可避免提出错误的法律关系主张将因案件本身事实证据与诉讼请求不具关联性，而导致原告必然败诉，其诉讼请求必然被驳回。最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。据此，在这种情形下，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求，即充分行使法官的释明义务，如果这项义务法官没有履行，则属审判程序违法。那么，只有在法官行使了释明义务，告知原告应变更其诉讼请求以及不变更的法律后果后，原告仍然坚持其原来的诉讼主张时，通过开庭审理，因其诉讼主张没有相应的法律事实支持，则应判决驳回诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，二审法院应当将该案发回重审或者在查清事实后，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。 徐磊辩称，姜飞辩称“西庄温泉水力发电站是姜飞与徐磊两人合伙经营的企业，姜飞占电站30%合伙”份额缺乏事实依据，姜飞占电站30%股份根本不存在。第一、西庄温泉水力发电站不是姜飞所称徐磊一个人的独资企业。第二、姜飞30%电站股份是徐磊口头答应的，但姜飞59万元股金没有兑现，30%电站股份是不存在的。第三、40万元电站技改“收条”纯属姜飞造假，姜飞只有假收条而没有实际付款的银行汇款凭证。综上，请求二审法院依法驳回姜飞的上诉请求，维持原判。 姜飞向一审法院起诉请求：一、要求确认原告与被告2015年10月4日签订的《合伙经营水电站合同书》有效；二、要求确认原告享有被告所有的金寨县温泉水力发电站30%的股权，并确认股东资格；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、签订合伙协议的事实与依据，2015年10月4日，原告与被告签订《合伙经营水电站合同书》，约定由双方共同出资198万购买安徽省金寨县吴家店镇温泉水利发电站，其中，被告出资人民币138万元，占股份的70%；原告出资60万元，占股份的30%。为便于办理过户登记等各项手续，双方约定，购买公司后，以被告的个人名义办理工商注册登记、税务登记、并网结算等水电站有关手续，电站属合伙人共同所有。据此协议，原告向被告付款59万元。被告于2015年10月5日与他人签订了电站购买合同，并按约定以个人独资企业成立了公司。公司设立后，根据需要，原告按30%的比例，于2015年12月至2016年4月先后多次投入技改资金40万元（其中1万元用于弥补入股出资），上述事实，有书证为证，足以认定。2、关于解除2016年9月整体转让合同的情况说明，原告与被告于2016年9月6日又签订一份《金寨县温泉水力发电站整体资产转让合同》，2018年10月30日金寨县人民法院作出（2018）皖1524民初2256号判决，判决解除该合同,判决书第3页最后一段认定“即使姜飞（本案原告）投资59万元属实，也不符合合伙的构成要件，其性质依法应当认定为名为合伙、实为借贷”。2019年2月21日，六安市中级人民法院作出（2019）皖15民终23号判决，判决驳回上诉，维持原判，但该判决书第9页第三段明确认定“原审认定姜飞是名为投资，实为借贷，显属不当。姜飞是否持有电站30%合伙份额与本案处理结果无必然联系，本案不作认定”。依六安市中级人民法院判决，金寨县人民法院作出的（2018）皖1524民初2256号判决认定姜飞的电站投资为借贷关系显属不当。综上，原告认为，原告与被告2015年10月4日签订的协议合法有效。根据该协议，原告依法享有被告所有的电站30%的股东资格。 一审法院审理查明：姜飞与徐磊系朋友关系。2015年10月4日，姜飞与徐磊签订《合伙经营水电站合同书》，约定由双方决定共同出资198万收购安徽省金寨县吴家店镇温泉水利发电站，其中，徐磊出资人民币138万元，占股份的70%；姜飞出资60万元，占股份的30%。为便于办理过户登记等各项手续，双方约定，购买电站后，以徐磊的个人名义办理工商注册登记、税务登记、并网结算等水电站有关手续，电站属合伙人共同所有。2015年10月5日,徐磊、徐乃枝与何旭航签订购买《金寨县吴家店镇温泉水力发电站转让协议》，同日，移交了资产（2016年2月29日，徐磊、徐乃枝付清转让款）。2015年10月10日，徐磊出具收条收到姜飞现金人民币59万元，2016年5月1日，徐磊出具收条收到姜飞现金人民币40万元，用于出资对西庄温泉水力发电站进行电站改造。上述两笔款额均未完全实际兑付。2016年7月25日，电站名称变更为金寨县温泉水力发电站，投资人为徐磊。2016年9月6日，徐磊与姜飞签订了《金寨县温泉水力发电站整体资产转让合同》,根据合同约定：徐磊将持有金寨县温泉水力发电站合计215万元的全部资产以350万元整体转让给姜飞，姜飞应在合同订立15日内以现金形式一次性向徐磊支付转让款350万元。2018年10月30日，金寨县人民法院作出（2018）皖1524民初2256号判决书，判决解除该合同，姜飞不服，提出上诉。2019年2月21日，六安市中级人民法院作出（2019）皖15民终23号判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决书认为从姜飞提供的证据看，在2016年9月21日前，姜飞并未全额支付转让款，至2017年1月5日，姜飞累计给付徐磊转让款不足60万元。一审法院另查明：该院于2018年4月12日,询问证人罗某时，罗某证明电站只有其一人承担相关发电工作，工资一直由徐磊父亲徐乃枝支付，也不认识姜飞；2018年4月24日,询问姜飞电工名字时，姜飞称“好像姓罗”。 一审法院认为，徐磊与姜飞签订的《合伙经营水电站合同书》虽然在徐磊父亲徐乃枝与他人签订合同前一天，但徐乃枝与他人的协商工作此前已开展，因此姜飞与徐磊签订合伙经营合同并不违反常理。关于徐磊与姜飞签订的《合伙经营水电站合同书》的性质问题。本院于2018年4月12日询问证人罗某时，罗某证明电站只有其一人承担相关发电工作，工资一直由徐磊父亲徐乃枝支付，也不认识姜飞；2018年4月24日询问姜飞该电站的电工名字时，姜飞称“好像姓罗”。从证人罗某证言和姜飞陈述可以看出，姜飞与徐磊虽签订《合伙经营水电站合同书》，但姜飞未参与电站经营，不符合合伙经营的构成要件，故原、被告签订合伙经营水电站关系不成立，不涉及《合伙经营水电站合同书》的效力问题。另外，西庄电站登记企业类型为“个人独资企业”，不属于公司法调整范围，因此姜飞援引公司法的规定主张其是西庄电站股东属于法律认识错误。综上，姜飞既不是西庄电站股东，也不符合合伙的构成要件，其辩称占有西庄电站30%的股份，证据不足，不予支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，原审判决：驳回原告姜飞的诉讼请求。案件受理费100元，由原告姜飞负担。 二审中，当事人向法庭提交了新证据。本院依法组织当事人进行了举证、质证，本院认为，双方当事人所举证据与姜飞的诉讼请求无关联性，故对其与本案的关联性不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合伙纠纷。二审中，双方当事人争议焦点为：一、上诉人姜飞与被上诉人徐磊于2015年10月4日签订的《合伙经营水电站合同书》是否有效；二、姜飞要求确认其享有徐磊所有的金寨县温泉水力发电站30%的股权并确认其股东资格，是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，2015年10月4日，徐磊与姜飞签订了《合伙经营水电站合同书》。2019年7月5日，一审法院法官在潜川监狱询问徐磊时，徐磊对签订该份合同的事实不持异议，只是认为姜飞“钱没有打，没有履行”。因此，可以认定徐磊与姜飞签订的《合伙经营水电站合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，无论水电站以何种形式对外经营，均不影响两人之间合伙协议的效力。 关于争议焦点二。金寨县温泉水力发电站经工商登记登记注册，其企业类型为个人独资企业。依照《中华人民共和国个人独资企业法》规定，个人独资企业是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。因此，个人独资企业不同于公司法规定的有限责任公司，亦非股份制企业，上诉人姜飞要求人民法院确认其享有该企业的30%股权并确认其在该企业的股东资格，无法律依据，依法不予支持。 综上所述，上诉人姜飞的上诉理由，部分成立，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销金寨县人民法院（2019）皖1524民初2159号民事判决； 二、确认上诉人姜飞与被上诉人徐磊2015年10月4日签订的《合伙经营水电站合同书》有效； 三、驳回姜飞其他诉讼请求。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费100元，由姜飞负担50元，徐磊负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年四月十六日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。