广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终388号上诉人（原审原告）：中山市东升镇铭华金属制品厂，住所地广东省中山市******（肉联厂侧），统一社会信用代码914***********450C。投资人：张月菊，该厂经理。委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄乐乐，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：**，男，1969年6月24日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：袁芝如，广东顺科律师事务所律师。上诉人中山市东升镇铭华金属制品厂（以下简称铭华厂）因与被上诉人**侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12913号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铭华厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.555000元资金是**以备用金、借款、工资名义转账入其账户，其中备用金无法说明用途，借款应当归还，所发工资也无具体工资凭证。经一审**举证，现发现其通过个人账户转走的金额远不止这个数字。根据**提供的流水和支出凭证对比，其无法说明资金去向的金额达百万元以上，应认定为其私自侵占；2.关于**是否参与经营及刘科是否具有证人资格问题。**自称没有参与经营、刘科是**员工，刘科照管**个人账户，由此可见刘科是代理**进行管理行为，刘科的行为即为**的行为，刘科实际上与案件具有利害关系，应追加其作为共同被告，一审遗漏了必须参与诉讼的当事人；有关合作协议书明确**进入铭华厂日常经营管理，享有控股权和大股东权利，并指派专门财务人员即刘科负责财务管理，刘科掌管银行账户，相关行为应视为**本人行为，**所称未参与经营管理与事实不符；3.**银行卡入账四百余万元，现金取出二百余万元，不能做出说明；4.车辆被**占有是事实，其对此已予确认，车辆被占有必然产生损失，铭华厂根据市场行情主张相关费用，应得到支持。**辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1.铭华厂没有诉讼权利资格，上诉状没有现负责人张月菊签名，而且是对中山市第二人民法院，说明是原来的空白材料在二审再次使用，上诉状也无法反映诉讼权利的决定来自现负责人；2.起诉状上财产名义属于原铭华厂，但实际属于**和史国雄，与现负责人张月菊无关；3.刘科只是**以铭华厂名义聘请，在铭华厂领取工资，是铭华厂员工；4.铭华厂所述**名下账户资金往来情况都是在经营中产生的，基于**与史国雄的合伙经营已通过诉讼解决，并达成了协议，诉讼过程解决了账户资金问题。铭华厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令**立即向铭华厂返还555000元并从起诉之日起按照年利率6%计算利息至还清之日止；2.判令**立即向铭华厂返还粤T*****号福田牌重型厢式货车和粤T*****号福田轻型厢式货车并从2017年7月1日起按照每月20000元支付占用费、每月2000元支付维修费、每月1000元支付保险费、每月3000元支付折旧费至返还之日止。一审法院认定事实：2015年12月29日，**与史国雄共同投资经营铭华厂，并签订合伙协议书，约定：史国雄以铭华厂现有的机器设备及办公用品折价428000元作为出资额，占30%的股份，**以现金出资1000000元，占70%的股份，由史国雄担任法人代表。协议签订后，**先后出资750000元。此后双方认为没有合作必要，同意终止合伙，**于2017年7月4日向广东省中山市第一人民法院提起合伙纠纷诉讼。在该案审理过程中，**、史国雄、李红卫于2017年7月31日签订和解协议书，确认：史国雄与**的合伙关系于2017年6月30日正式解除，**退出合伙，史国雄继续经营铭华厂。粤T*****号、粤T*****号汽车登记在铭华厂名下。铭华厂提交银行跨行转账记录显示从2016年8月30日至2017年5月2日期间，由铭华厂的账户（800***********159）向**的账户（622*************732）共计转账11笔，合计555000元。铭华厂以**收取上述款项没有法律依据为由，要求**退还上述款项。**提供622*************732账户（2016年11月至2017年6月）的汇款凭证拟证实，该账户内的所有资金是用于支付铭华厂的工人工资、货款、租金等费用，付款凭证显示收款人包括史国雄、李红卫、刘科、何朝敏、彭小红、万德勤、温俊明、吴仕林、肖全、张伟、王稳素、李华堂、卢桂华、雷桂程、冯明德、赖嘉杰、姚作稳、彭建行、何惠城、曾庆华、龚健全、谭亚照、姚保安、蒋卫国、罗茂清、林广昌、郭忠祥、张代勇、何月朋等人。转账电子回执的附言部分均有注明款项性质，比如：2016年11月30日转给史国雄的5000元注明史国雄10月工资，同日转给刘科的5000元注明刘科10月工资，转给何朝敏、彭小红、万德勤、温俊明、吴仕林、肖全、王稳素等人的款项亦注明是工资，2016年12月5日转给李红卫的37500元注明租金，另有注明货款、租车费、业务费等。一审庭审中，**称，由于双方分伙时，史国雄称不会退钱给**，**就把涉案车辆开走，停放在中山市**********，车辆一直停放在该处。铭华厂称，其主张的占用费、维修费、保险费、折旧费都是估算的。双方确认**已经将粤T*****号汽车交还给铭华厂。一审时**申请刘科出庭作证。庭审中，刘科称，其是**的员工，但在铭华厂收取工资，**与史国雄曾共同经营铭华厂，但**自己没有参与管理，只是口头委托刘科帮忙，刘科主要负责小部分人员的管理，铭华厂有一个公账、一个私账，私账是用**的名字开的，卡的进出帐信息都会发到史国雄的手机上，**不知道私账的密码，也没有用过私账里的资金，发放工资时，刘科拿**的身份证取现，**接触不到该银行卡，**退伙后，该银行卡就停止使用，该卡现在由刘科保管，卡的收入主要是铭华厂收取的加工费，刘科确认蒋卫国是铭华厂的客户，温俊明、吴仕林、肖全、何月朋等人是铭华厂的员工，万德勤与史国雄曾是夫妻关系，但于2017年离婚，离婚前，万德勤在铭华厂工作；刘科确认其所说的对私账户为622*************732。一审法院认为，关于铭华厂诉讼主体是否适格的问题，铭华厂是依法成立的独立的法律主体，对外以自己的名义履行权利义务，铭华厂投资人的变更不影响铭华厂自己的主体资格，因此，铭华厂作为本案原审原告的主体资格合法合理。本案争议的焦点是：1.**是否应向铭华厂返还现金555000元；2.**是否应向铭华厂返还车辆以及支付相关费用。焦点1，铭华厂认为**擅自将铭华厂的555000元转入其个人账户，**应当将该款返还铭华厂，经查，首先，555000元均是由铭华厂的银行账户转入**的银行账户，铭华厂当时登记的投资人是史国雄，而不是**，且从双方签订合伙协议书以及证人刘科的证言可知，**没有参与铭华厂的经营管理，**本人无法将铭华厂账户内的款项转入其个人账户；其次，从**提供的转账电子回执可见，从622*************732账户转出的款项要么汇入铭华厂员工的账户，要么汇入铭华厂客户的账户，且注明的款项性质包括工资、货款、租金、租车费、业务费等；最后，从刘科的证言可知，622*************732账户虽然用**的名字设立，但该卡由刘科保管，进出账的信息发到史国雄的手机上，**并没有实际使用该银行卡。综上所述，铭华厂的证据不能证明**私自侵占了铭华厂主张的555000元，故对铭华厂的该项诉讼请求不予支持。焦点2，双方确认**已经将粤T*****号车辆返还铭华厂，一审法院予以认定。粤T*****号福田牌厢式货车登记在铭华厂名下，而**擅自将该车开走，其应当将粤T*****号汽车返还给铭华厂。关于铭华厂主张的占用费、维修费、保险费、折旧费，铭华厂没有证据证实其主张的损失金额的计算依据，且没有证据证实维修费、保险费有发生，故一审法院对铭华厂的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，判决：一、**于判决生效之日起三日内将粤T*****号福田牌厢式货车返还给铭华厂；二、驳回铭华厂其他诉讼请求。一审案件受理费9610元，由铭华厂负担。二审中，铭华厂提交了张月菊与史国雄两份合伙和转让股份的协议书，**表示对此没有意见。本院查明，一审起诉时，铭华厂对要求判令**返还企业资金555000元的事实和理由表述全部原文如下：“被告（即**）曾任职原告（即铭华厂）的经理并实际控制原告的财务账户和印章。2018年9月份，原告核查财务资料发现被告在2016年至2017年5月期间采用提取备用金、向原告借款、发工资的方式将555000元转入被告个人账户，其中备用金335000元、借款200000元、工资20000元”。一审时，铭华厂未对其诉讼请求、事实和理由予以变更或补充。张月菊与史国雄于2018年3月22日签订合作协议，双方同意共同经营铭华厂，张月菊占51%股权，史国雄占有49%股权，合作期自2018年4月1日起，之前公司的一切事宜由史国雄负责（债务事务）；2018年9月15日，双方又签订一份协议，史国雄将18%的股权转让给张月菊。2018年11月27日，铭华厂完成了变更登记时间，变更后的投资人登记为张月菊。本案一审受理起诉的时间为2018年10月12日。另查，前述**于2017年7月4日向广东省中山市第二人民法院提起的合伙纠纷诉讼被告方为史国雄、铭华厂和李红卫，2017年11月7日该院对此案作出（2017）粤2072民初7737号民事判决，判决确认**和史国雄在此案诉讼过程签署终止合伙关系协议的过程及协议内容，认定该协议具有法律效力，判令史国雄和铭华厂向**支付协议确定的退伙款。该判决已发生法律效力。接受本院调查时，史国雄表示，退伙协议达成前厂里是在用**本案相关账户，但具体情况自己不清楚，没有审核过账。张月菊表示，受让铭华厂时没有评估，是史国雄说大概值多少钱，债务说保证没有，外面欠厂里的钱，打官司要到就算厂里的钱，不知道史国雄曾有一个合伙“官司”的事情，本案打“官司”是史国雄提出张月菊同意的，钱拿回来按股份分。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案铭华厂系主张**占有了该企业资金和机动车辆，构成侵权，请求判由**承担侵权责任，其中对企业资金被占有的主张是**在2016年至2017年5月期间采用提取备用金、向厂里借款和发工资的方式将企业资金555000元转入后者个人账号为622*************732的账户，但根据前述一、二审查明的事实，足以认定在与**合伙经营过程中，当时的合伙人史国雄是明知和同意铭华厂在生产经营中使用**涉案个人账户的，甚至史国雄的个人工资也是从该账户发出的，故就本案来讲，2016年至2017年5月期间铭华厂以提取备用金、借款和发工资的方式将企业资金555000元转入**前述个人账户的事实是铭华厂企业行为，是投资人和经营者的合伙经营行为，不反映**存在侵权故意和侵权行为，史国雄起诉主张的侵权事实不存在，诉讼理由不成立，一审法院不支持其相应诉讼请求是正确的，本院仅围绕铭华厂起诉所提出的事实和理由予以阐析，超出此范围的问题比如相应资金的最终去向不属当事人本案主张的侵权事实和本案审理范围，一审法院处理结果正确，但超出铭华厂诉讼主张的侵权事实范围的分析论述并非必要，超出部分本院予以撤销。需要说明的是，1.基于《中华人民共和国个人独资企业法》企业产权和民事权责的规定，投资人变更登记后的个人独资企业并不必然承接变更前的企业权责，但在本案中一、二审诉讼过程中虽然铭华厂的投资人登记发生变更，但原登记投资人史国雄仍是拥有变更登记后的铭华厂实际合伙人，现登记投资人和合伙人张月菊对由铭华厂作为本案原告和上诉人主张相关权利予以同意并表示应由铭华厂享有最终权益，与史国雄存在合意，铭华厂因依法登记而具有民事主体资格，具有本案相应的诉讼地位，另外刘科亦作为证人在一审出庭作证，其与本案处理结果并不存在民事上的利害关系，故本案一审不存在诉讼主体不适格或遗漏当事人的问题，一审审理及上诉程序并无不当。至于**占有铭华厂机动车辆的问题，**在合伙关系解除后占有铭华厂相关车辆，构成侵权，但铭华厂没有证据证明其存在占有费、维修费等具体损失情况，亦未提出合理的计算依据，一审法院支持其返还相关车辆的诉讼请求，但不支持其占有费、维修费等损失主张，处理亦无不当。综上，铭华厂的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9610元，由中山市东升镇铭华金属制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年三月三十日书记员  高晓欣