江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0192民初54号原告（被告）:汪益金，男，汉族，1977年4月19日出生，住江西省南昌经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘大鹏，江西阳明阳律师事务所律师。被告（原告）:南昌市奥克斯电气制造有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区。法定代表人：郑坚江，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘旭阳、姚宏，该公司员工。原告（被告）汪益金与被告（原告）南昌市奥克斯电气制造有限公司（以下简称南昌奥克斯公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）汪益金及其委托诉讼代理人刘大鹏，被告（原告）南昌奥克斯公司的委托诉讼代理人甘旭阳、姚宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）汪益金向本院提出诉讼请求：1、请求判决原、被告双方于2005年3月2日至2013年5月31日期间存在劳动关系；2、请求判决被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金145000元（5000/月×14.5个月×2）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决书认定原告入职时间为2013年5月31日是错误的。首先，原告于2005年3月2日已入职被告处工作，自2005年10月开始转账支付工资。直至2013年5月31日，双方才签订书面劳动合同。其次，原告的工号为200509514，可以看出工号是以入职或者签订劳动合同的日期作为开头进行编号的；二、仲裁裁决书认定解除劳动关系前12个月的平均工资为4374元也是错误的。首先，南昌奥克斯公司于2019年7月25日违法解除与汪益金的劳动关系，汪益金2018年7月至2019年7月期间工资总额为54461.01元，平均工资为4538.4元/月。其次，根据《劳动合同》约定，社会保险费用个人缴纳部分，由用人单位代扣。汪益金工资条中显示每月扣除个人缴纳“五险一金”费用431.7元。其中，2018年7月至2019年6月期间，基本养老保险个人每月缴纳245.76元，公积金个人每月缴纳130元，以及医疗保险、失业保险等均由用人单位代扣。根据相关法律规定，上述由用人单位代扣的款项应当计入劳动者的工资总额当中。综上，为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所请。被告（原告）南昌奥克斯公司辩称，汪益金因参与赌博被行政拘留十天，违反了公司关于旷工和禁止赌博的相关规定。公司的规章制度是合法制定的，而且在劳动合同中已明确向其告知。因此，其公司解除与汪益金的劳动合同是合法的，不需要支付经济赔偿金。被告（原告）南昌奥克斯公司向本院提出诉讼请求：1、判决不支付违法解除劳动关系赔偿金；2、诉讼费用由汪益金承担。事实与理由：仲裁裁决书事实认定错误，具体如下：一、仲裁裁决书第四页第三行至第四行“被申请人（原告）的《厂纪厂规》和《严重违纪承诺书》未对申请人（被告）告知和公示”与事实不符。汪益金与南昌奥克斯公司于2016年5月31日续签劳动合同，根据劳动合同第十条1.2规定，在签订本合同前面，乙方（劳动者）确定甲方（用人单位）已经如实告知乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，对甲方所告知的公司相关规章制度、岗位要示等情况已经清晰了解，对以后甲方修改的规章制度，通过OA信息平台、张贴、以宣贯、培训、考试、员工手册等方式中任一方式进行公示，乙方对此无异议。退一步讲，即使南昌奥克斯公司在公示和告知制度中瑕疵，导致劳动者不全面了解制度，那么对于旷工的制度约定，劳动者不可能不知道。按照《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。由此可以看出，旷工是公认的劳动纪律，即使没有制度，企业也可依据劳动纪律解除劳动合同。二、仲裁裁决书对庭审的过程记录错误，对证据是哪方举证都弄混淆，对证据的内容也没有进行认真查实。仲裁裁决书第三页倒数第一行至第四页第一行、第二行，申请人（汪益金）提供的在被申请人（南昌奥克斯公司）处公示的《厂纪厂规》里也未有解除劳动关系通知书里的规定……。1、仲裁阶段的，汪益金根本没有向仲裁庭提供过《厂纪厂规》；2、如果提供过，根据这句描述，南昌奥克斯公司的相关制度都已经公示过，那就与裁决认定的没有公示和告知相矛盾；3、根据汪益金在仲裁阶段的证据目录，也未显示有《厂纪厂规》这一证据及内容；4、南昌奥克斯公司提供的《厂纪厂规》里有关于拘留、旷工、与外协单位赌博的相关规定。仲裁庭审关于证据提供的主体的描述都是错误的，如此裁决，焉能公正？综上所述，仲裁委的仲裁裁决认定事实有严重错误，特向贵院提起诉讼，望贵院依法判决！原告（被告）汪益金辩称，一、对劳动合同约定的公示方式，南昌奥克斯公司未进行过张贴或者采取其他方式公示，至于OA信息平台，汪益金根本无法登陆且没有访问权限；二、汪益金被行政拘留十天并非出自个人意愿而不到岗，且汪益金已向主管领导请假并获得了批准；三、仲裁裁决书对庭审的过程记录没有错误。因汪益金为反驳南昌奥克斯公司所说其将2017年修改后的《厂规厂纪》公示过的事实，在仲裁庭审中提交了一份张贴在厂内墙壁上的《厂规厂纪》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和提交的证据，本院确认以下事实:汪益金（作为乙方）与南昌奥克斯公司（作为甲方）签订了一份落款日期为2013年5月31日的劳动合同，约定：合同期限为2013年5月31日至2016年5月30日；甲方根据工作需要，安排乙方在操作工岗位工作。合同期限届满后，双方又续签了一份落款日期为2016年5月31日的劳动合同，约定：合同期限为2016年5月31日至2021年5月30日。汪益金诉称其自2005年3月2日入职南昌奥克斯公司，并提供了2005年4月至今汪益金的银行工资流水明细。经查，自2011年11月后的银行工资流水明细显示对方账户户名为南昌市奥克斯电气制造有限公司，2011年10月前的银行工资流水明细未显示对方账户户名。2009年2月至2011年10月银行工资流水明细虽未显示对方户名，但交易的对方账户与2011年11月后的工资流水显示对方户名为南昌奥克斯公司的开户银行、银行账户完全相同，开户银行均为南昌银行，银行账户均为18×××43。2019年6月15日，汪益金在南昌奥克斯公司生活区门口旁边不夜城烧烤店进行赌博时，被南昌市公安局经济技术开发区分局处以行政拘留10天的行政处罚。2019年7月25日，南昌奥克斯公司以汪益金违反《厂纪厂规》管理制度：“受行政拘留十天或十天以上行政处罚及各类刑事处分的规定；与外协单位赌博的规定；考勤管理连续旷工3天以上、全年累计旷工5天及以上”的规定和违反《严重违纪承诺书》：“连续旷工3天以上、全年累计旷工5天及以上；在公司内外打架斗殴、酗酒滋事、赌博等妨害公司正常秩序的规定”为由作出解除汪益金劳动关系通知书，并将该通知书邮寄送达给汪益金。汪益金解除劳动关系前12个月的平均工资为4374元。之后，汪益金作为申请人向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人南昌奥克斯公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金145000元（5000元/月×14.5个月×2）。该委于2019年9月24日作出仲裁裁决：被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动关系的赔偿金56862元（4374元×6.5个月×2）。汪益金、南昌奥克斯公司均不服该裁决，向本院提起诉讼。本院认为，双方当事人争议的焦点在于南昌奥克斯公司是否应当支付解除劳动合同经济赔偿金？南昌奥克斯公司支付解除劳动合同经济赔偿金的前提是该公司违法解除劳动关系？南昌奥克斯公司认为，汪益金严重违反公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位可以解除劳动合同，并且不用支付经济赔偿金。汪益金认为，其在被限制人身自由的行政拘留期间通过电话给主管领导请假并获批准，并且行政拘留期间未上班不属于旷工。另外，作为解除劳动关系依据的《厂规厂纪》和《严重违纪承诺书》均未向其公示和告知，不能作为解除劳动关系的依据。因此，南昌奥克斯公司违法解除劳动合同，应当双倍支付经济赔偿金。经查，南昌奥克斯公司提供的证据并不足以证实作为解除劳动合同关系的依据《厂规厂纪》和《严重违纪承诺书》已向汪益金公示，对汪益金没有约束力。因此，该两项规章制度不能作为解除劳动关系的依据，南昌奥克斯公司据此解除汪益金的劳动关系，应当支付违反解除劳动关系的经济赔偿金。既然南昌奥克斯公司违法解除与汪益金的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。另外，关于汪益金的工作年限确定问题？南昌奥克斯公司以公司人员变动为由未提供汪益金人事资料及劳动合同，汪益金主张其自2005年3月2日入职南昌奥克斯公司，但未提供相应的劳动合同，且其提供的银行工资流水明细显示南昌奥克斯公司自2009年2月起发放了其工资。据此，本院确定汪益金的工作年限为：自2009年1月至2019年7月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，南昌奥克斯公司应当向汪益金支付赔偿金91854元（4374元/月×10.5个月×2）。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（原告）南昌市奥克斯电气制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）汪益金解除劳动合同赔偿金91854元；二、驳回原告（被告）汪益金的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）南昌市奥克斯电气制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告（原告）南昌市奥克斯电气制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  沈张茂二〇二〇年四月十三日书记员  熊 婷