河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终990号上诉人(原审被告)：南阳市汇融物流发展有限公司，住所地河南省南阳市雪枫大道东侧。法定代表人：韩付东，任该公司经理。委托诉讼代理人：肖克，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：柳茂林，男，1949年10月25日出生，汉族，住南阳市卧龙区，该公司员工。被上诉人(原审原告)：苏贵林（曾用名苏桂林），男，1963年2月19日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：余和平，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：周元，河南梅溪律师事务所律师。上诉人南阳市汇融物流发展有限公司（以下简称汇融物流）因与被上诉人苏贵林、河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初8242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇融物流的法定代表人韩付东及其委托诉讼代理人肖克，被上诉人苏贵林及其委托诉讼代理人周元，被上诉人开宇公司的委托诉讼代理人柳茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇融物流上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019)豫1302民初8242号民事判决，改判驳回苏贵林要求汇融物流支付工程款及利息的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由苏贵林承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。在孙召阳诉苏贵林、汇融物流建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院(2019)豫1302民初5384号、南阳市中级人民法院(2019)豫13民终6732号生效文书已确认事实:汇融物流信息大厦2、3号楼由苏贵林承建，其将2号楼转包给马书贵，3号楼转包给孙召阳实际施工。2、3号楼工程总造价为42845319.99元，汇融物流向苏贵林三人付款合计38174000元，扣减税5.39%为2309362.75元。未支付的工程款总额为548144.44元（42845319.99元-38174000元-2309362.75元-让利1713812.80元-返修款100000元=548144.44元），应当预留的工程保修金为194110.72元。为消防设施及时完工，支付武伟平施工款项35000元，应从质保金中扣除。未支付工程款548144.44元-预留194110.72元=354033.72元（生效判决支付给孙召阳）；质保金194110.72元-抵扣35000元=159110.72元，该款为汇融物流未付的工程款。二、让利部分计算方法应为工程总造价42845319.99元×4%=1713812.80元。合同约定为工程款让利4%，不应在工程款中扣减税款后再让利。三、现场施工单位在施工过程中使用的水、电费已包含在工程总造价中，该款项苏贵林已经收取，应由其缴纳，但该款由汇融物流垫付，因此水电费121921.9元应当予以扣除。且另案中孙召阳对汇融物流支付其工程款10805222.9元中抵扣施工期间应缴纳的45222.9元水电费并无异议。苏贵林辩称，一、苏贵林提供了汇融物流出具的结账明细单，显示支付三方工程款合计38019079元，一审庭审中汇融物流对此予以认可。生效判决确认的38174000.9元处理的仅为3号楼已支付和应支付给孙召阳的工程款，及3号楼质保金问题。二、让利部分的计算方法为：工程总价扣减税款扣减不可竞争费等费用后，按照合同约定的让利比例计算，孙召阳案生效判决也是采取此种计算方法。三、电费的抵消义务人和事由与本案非同一法律关系，且一审中汇融物流并未就电费问题提起诉讼，一审已判令另行起诉。汇融物流拨付的工程款已扣除电费，马书贵、孙召阳也已缴纳电费。再者苏贵林并未实际用电，不应由其承担。四、合同中明确约定了质量保证金的计算方法和标准，一审数额计算正确。开宇公司未答辩。苏贵林向一审法院提出的诉讼请求：1.汇融物流向苏贵林支付剩余建筑工程劳务款1295439.95元，并自2016年10月23日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；2.由汇融物流承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月14日，张旭东借用第三人的名义，以第三人向张旭东出具授权委托书的方式，由张旭东代表开宇公司与汇融物流签订《建设工程施工合同》，主要约定：由开宇公司承建汇融物流的汇融物流信息大厦3栋（1-3号楼）的工程建设，约5万平方米，付款方式为主体封顶付款70%，如按时付款，承建方工程款让利4%，如果超过一个月付款让利2%，具备初步竣工验收条件，付款90%，竣工合格符合入住条件90日内，付工程款的95%，余5%质保金，自竣工验收合格起满第一年付60%，第二年付30%，第五年付10%的保证金。履约保证金为100万元。开工日期2013年12月20日，竣工日期2015年6月20日。总工期540天等。建设方签章，负责人签名，承建方签章，负责人李慧杰和委托人张旭东签名。其后，张旭东退出承建合同关系，由苏贵林继续履行前述合同事务。开宇公司也于2015年4月3日向苏贵林出具《授权委托书》，授权苏贵林代表该公司处理汇融物流信息大厦2栋（2-3号楼）的工程建设事宜，相关2号楼工程，由苏贵林转包给马书贵实际施工，3号楼转包给孙召阳实际施工。2014年5月10日，苏贵林书写的一份验收单“挖基坑土方运土方总方数24263，每方18元，共计436734元，拉土补助用4万元，总合计476734元。验收人苏桂林”2014年8月12日，张旭东签字确认“验收属实，应付土方费用，同意支付，共计476734元。”2014年10月6日，汇融物流法定代表人的父亲韩应山签字确认“原件存财务部，我公司实付276734元。”汇融物流于2017年1月14日对马书贵、孙召阳承建（完成的）的汇融物流信息大厦工程的《房屋建筑工程竣工验收报告》予以确认。庭审中，双方对汇融物流信息大厦2号楼、3号楼工程总造价为42845319.99元、应扣税金为2309362.75元、汇融物流已向苏贵林实际支付工程款合计38019079元、让利部分比例系数为4%、质保金比例为在应付工程款5%的基础上乘以10%均无异议。双方对于让利部分计算方法有异议，汇融物流主张让利部分计算方法为工程总造价乘以4%，苏贵林主张让利部分计算方法为工程总造价扣减税金后再乘以4%。庭审中，苏贵林同意从未支付工程款中扣除在施工消防工程期间，因控制主板被盗，汇融物流替代苏贵林向武伟平支付的维修费用35000元。苏贵林主张张旭东将合同关系转让时，苏贵林已将图纸费20万元支付给张旭东，汇融物流应向其支付该20万元，汇融物流对此不予认可。汇融物流主张应扣减施工期间苏贵林使用汇融物流电表产生的电费，包括马书贵施工期间的电费76699元，孙召阳施工期间的电费44305元和917.9元，苏贵林对此不予认可。另，经一审法院审理的（2019）豫1302民初5384号民事判决书上诉至南阳市中级人民法院后，南阳市中级人民法院于2019年11月19日作出的（2019）豫13民终6732号民事判决书中所判决的第三项中明确由汇融物流代苏贵林支付给孙召阳的该工程款中的部分款项为354033.72元。一审法院认为，张旭东借用第三人开宇公司的工程施工资质，并以第三人开宇公司的名义与汇融物流签订《建设工程施工合同》，承建汇融物流信息大厦第1-3号楼房的建造施工，后退出承建合同关系，由苏贵林继续借用开宇公司的工程施工资质，苏贵林又将第2、3号楼房的建造施工转包给马书贵、孙召阳分别实际建造施工。双方之间的合同关系违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程建设施工合同的行为无效。”的规定，签订的施工合同为无效合同。实际施工人马书贵、孙召阳建造的汇融物流信息大厦第2、3号楼房，已经竣工验收为合格工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院支持苏贵林的工程款支付请求，在核算苏贵林所完成的工程量及对应工程款时，参照适用双方间的合同约定。双方对汇融物流信息大厦2号楼、3号楼工程总造价为42845319.99元、应扣税金为2309362.75元、汇融物流已向苏贵林实际支付工程款合计38019079元（不含电费部分）、让利部分比例系数为4%、质保金比例为在应付工程款5%的基础上乘以10%、需从汇融物流未向苏贵林支付工程款中扣减用于修复消防工程控制主板的35000元均无异议，予以确认。根据合同约定及双方认可的事实，结合税款并非苏贵林所得款项的事实，其让利部分应为：工程总价款扣减税款后乘以4%的让利比例，即（42845319.99元-2309362.75元）＊4%=1621438.29元；核算汇融物流未付的工程款为：工程总造价扣减已支付的工程款、税金、让利部分、修复消防控制主板费用，即42845319.99元-（38019079元＋2309362.75元＋1621438.29元＋35000元）=860439.95元；关于质保金，合同约定：余5%质保金，自竣工验收合格起满第一年付60%，第二年付30%，第五年付10%的保证金。该工程已竣工两年，未满五年，应预留在汇融物流处的质保金为：工程总价款扣减税款和让利部分后，乘以5%，再乘以10%，即（42845319.99元-2309362.75元-1621438.29元）＊5%＊10%=194572.59元，综合上述核算款项，汇融物流尚欠苏贵林工程款为：860439.95元-194572.59元=665867.36元。汇融物流应付的工程款中，应扣减由南阳市中级人民法院于2019年11月19日作出的（2019）豫13民终6732号民事判决书中判决的第三项的由汇融物流代苏贵林支付给孙召阳的该工程款中的354033.72元，扣减后，汇融物流应向苏贵林支付311833.64元，现苏贵林主张汇融物流向其支付工程款，理由正当，一审法院予以支持，即汇融物流应向苏贵林支付工程款311833.64元。苏贵林请求汇融物流向其支付利息，符合汇融物流占用资金给苏贵林造成损失的事实，理由正当，一审法院予以支持，其利息以311833.64元为基数，自2017年1月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至该款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。苏贵林主张的汇融物流应支付图纸费用20万元及未支付的基坑、运输土方补助费20万元，汇融物流持有异议，鉴于该事实发生在合同转让前，其实际交易人系张旭东，与本案并非同一法律关系，且图纸费是否抵销了汇融物流主张的借款利息，苏贵林是否享有该债权，基坑费的数额如何确定，及图纸费和基坑费债权，张旭东是否转让给了苏贵林，双方争议较大，故一审法院暂不予处理，可由相关当事人协商解决，如有纠纷，另行起诉。汇融物流主张应从工程款中抵销马书贵、孙召阳在施工期间使用电源所产生的费用，苏贵林持有异议，鉴于该款项的抵销义务人和事由与本案并非同一法律关系，且马书贵、孙召阳使用汇融物流的电源所产生的费用争议，汇融物流也未出示相关证据予以证明，故暂不予处理，可由相关当事人协商解决，如有纠纷，另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，南阳市汇融物流发展有限公司向苏贵林支付311833.64元及利息，其利息以311833.64元为基数，自2017年1月14日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至该款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。如果南阳市汇融物流发展有限公司未按判决书指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回苏贵林的其他诉讼请求。案件受理费8250元，由南阳市汇融物流发展有限公司承担其中的3000元，另5250元，由苏贵林负担。二审中双方均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定的未支付工程款数额是否正确，其实质是让利部分如何计算，是以工程总造价乘以4%，还是在工程总造价扣减税款后乘以4%计算的问题。让利是竞标单位在满足施工正常条件下，将利润的费率适当降低。税金是国家税法规定的综合税，税金本身不存在让利问题，只有在工程总造价扣减税款后再乘以4%，才能体现让利的本质含义，故本案在工程总造价中扣减税款后乘以4%计算并无不当。汇融物流上诉称其已付工程款数额为38174000元，但其在一审中已认可其支付的工程款为38019079元，故该意见本院不予支持。此外，汇融物流在上诉状中提出的数额异议系基于以上让利办法的计算方式不同而自行确定的数额，并非人民法院计算错误或计算方法错误。关于水电费是否应当抵扣问题，鉴于该款项的抵销义务人和事由与本案并非同一法律关系，且苏贵林提出异议，一审法院对此并未处理，双方可另行解决。综上，上诉人南阳市汇融物流发展有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5977元，由上诉人南阳市汇融物流发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年四月二十九日法官助理曾双书记员何靖雯