贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终93号上诉人（原审原告）：江苏溧阳建设集团有限公司。住所地：江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王嘉瑜，江苏泽群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州广铝铝业有限公司。住所地：贵州省清镇市站街镇站街村。法定代表人：赖清焕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柯陈莹，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈展璐，广东合富律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦）8层。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）因与被上诉人贵州广铝铝业有限公司（以下简称广铝公司）、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安贵州分公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。溧阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）关于错误财产保全的数额。广铝公司在（2018）黔01民初166号案件中诉请金额与判决确认金额有差额，该案差额的形成包括工程款、代垫税款、扣款及水电费。错误保全的金额为24267100.5元。（二）广铝公司申请保全的行为存在主观上的过错。1.上诉人在一审案件中主张的是广铝公司申请财产保全的行为存在过错，并非主张存在虚假诉讼或恶意诉讼的情形，一审法院认为广铝公司起诉时已经尽到了谨慎义务，不存在虚假诉讼或恶意诉讼的情形混淆了概念，增加了上诉人的举证责任。2.《初审意见书》关于钢结构部分、防腐部分、电气仪表及土建部分的造价或认定确实存在错误，广铝公司在起诉时应当预见到；关于税款、罚款及水电费等广铝公司虽然提交了证据，但是证据的真实性、合法性、关联性等方面均存在问题，广铝公司过错明显。一审法院认为双方的争议在正常情况下都会遇到，但是没有审查争议在起诉前是否可以排除，广铝公司在财产保全过错中未尽到合理注意义务，存在主观过错，应当承担赔偿责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。广铝公司、平安贵州分公司未提交书面答辩意见。溧阳公司向一审法院起诉请求：1、判令广铝公司赔偿因保全错误造成的损失人民币7280130.15元（其中1456026.03元是以24267100.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率6%计算1年；5824104.12元是以24267100.50元为基数，按月息2%计算1年）；2、判令平安贵州分公司在责任限额内对上述债务承担连带清偿责任；3、广铝公司、平安贵州分公司承担本案诉讼费用。一审查明的事实：一审法院于2018年2月6日立案受理广铝公司诉溧阳公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中广铝公司诉请判令溧阳公司返还工程款31978591.90元及支付逾期利息。2018年2月26日广铝公司向一审法院申请财产保全，请求冻结、查封被申请人溧阳公司在金融机构存款31978591.90元或其他同等价值的财产，担保人平安贵州分公司为申请人广铝公司提供担保，保单号12129013900389043358，责任限额31978591.90元。一审法院于2018年3月9日作出（2018）黔01民初166号之一民事裁定书，裁定：冻结被申请人溧阳公司在银行存款31978591.90元或查封相应价值的其他财产。2018年4月25日，一审法院向中国建设银行股份有限公司溧阳支行送达协助冻结存款通知书，冻结了溧阳公司在该行的银行存款31978591.90元，冻结期限为一年。在上述建设工程施工合同案件诉讼中，广铝公司为支持其诉讼请求，向法院提交了《总承包合同》《补充协议》《起诉金额明细构成》《进度款收款汇总（按子项统计汇总表）》、税费单据、水电费通知单、《工程罚款通知单》《应付工程款明细》《初审意见书》等证据。在该案中经审理查明：2011年3月12日，广铝公司（甲方）与溧阳公司（乙方）就广铝公司80万吨氧化铝工程热力及动力生产系统工程签订了《总承包合同》（编号GC2011031201），合同约定：工程名称：80万吨氧化铝热力及动力生产系统工程；开工日期：暂定2011年4月1日，合同工期总日历天数200天；工程造价（暂定）44872万元，注：本合同为据实结算，结算方式见专用条款“23.2”条。2013年1月4日，双方签订《补充协议》（编号GC2011031201补1），约定在原合同基础上新增加“热力及动力生产系统钢结构及设备、管道防腐工程”、“热力及动力生产系统设备及管道保温工程”，并约定按《补充协议》附表1、2所列综合单价结算。双方当事人认可该案工程于2011年5月开工，2012年9月竣工，之后交付广铝公司使用，且双方当事人在《进度款收款汇总（按子项统计汇总表）》上签章确认：2010年12月至2015年5月，就“热力及动力系统（含代购材料）”审批应付进度款125372700元，溧阳公司已收款106061400元。就双方当事人争议的安装工程电气仪表部分和土建部分的工程造价，一审法院于2018年8月21日委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定单位于2019年5月7日出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：土建部分工程造价53623935.98元，其中甲供材料价格20921200.6元；电气仪表部分工程造价11988595.24元，其中甲供材料价格6814181.18元。经质证，双方当事人对鉴定报告的金额无异议，均认可扣除甲供材料款后土建部分应付工程款为32702735.38元、电气仪表部分应付工程款为5174414.06元。该案庭审中，双方当事人认可溧阳公司向广铝公司交纳了工程保证金1000000元并同意在该案中抵销。该案工程的工程款应包括五个部分组成：1、钢结构工程款14441759.78元；2、电气仪表部分工程价款5174414.06元；3、安装部分其他无争议工程价款35741273.13元；4、土建部分工程款32702735.38元；5、防腐部分工程价款9289726.25元，以上共计97349908.60元。扣除广铝公司已向溧阳公司支付的106061400元，可得广铝公司超付给溧阳公司工程款8711491.40元，抵消应向溧阳公司返还的保证金金1000000元，溧阳公司还应返还广铝公司工程款7711491.40元。该案据此判决溧阳公司返还广铝公司工程款7711491.40元及利息，驳回广铝公司其余诉讼请求。在上述建设工程施工合同案件诉讼中，一审法院认为，因双方当事人还涉及除该案工程外的其他多项工程结算争议，广铝公司提交的已交纳的税收完税证又未注明系该工程产生，故该案中不宜处理代缴税款问题，广铝公司可在与溧阳公司就承包的相关工程结算完毕后据实另案主张。据此，广铝公司已向清镇市人民法院提起诉讼，请求判令溧阳公司返还工程款人民币3911710.34元，清镇市人民法院已于2019年9月19日进行立案受理。本案诉讼中，溧阳公司认为其账户被冻结后，为维持公司周转资金的需要，其向案外人彭勇借款1300万元，向案外人谢丽萍借款600万元，向案外人张洄借款500万元，向案外人蒋跃明借款500万元，共计借款2900万元。为此，溧阳公司向一审法院提交了相应的借款协议书及银行回执。上述事实，有当事人的陈述、（2018）黔01民初166号之一民事裁定书、协助冻结存款通知书及回执、中国建设银行客户专用回单、（2018）黔01民初166号民事判决书、保单保函、保单、民事起诉状及案件受理通知书、初审意见书等在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”之规定，人民法院在审理案件的过程中，为保障将来生效的判决能得到执行或避免给当事人造成其他损害，可以依法采取财产保全措施。广铝公司在诉溧阳公司建设工程施工合同纠纷一案即（2018）黔01民初166号案中，依法申请诉中财产保全，并由平安财保贵州分公司以出具保单保函的方式提供担保，一审法院经审查后作出了相应的保全裁定并采取了冻结溧阳公司银行账户的保全措施，广铝公司申请财产保全的行为系行使法律规定的权利，完全符合法律的规定，一审法院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于广铝公司申请财产保全的行为是否存在错误，应否承担责任。本案作为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应适用一般侵权责任过错归责原则。根据《民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”及《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，认定财产保全申请人“申请有错误”，必须以申请人存在过错为前提，若申请人主观上不存在过错，则不应承担侵权责任。判断财产保全申请人是否存在过错，不能简单地以保全金额与最终得到法院判决支持的金额是否相一致作为唯一的判断标准，否则就会限制了保全申请人依法所享有的权利，对保全申请人来说就过于严苛。广铝公司在诉请一审法院判令溧阳公司返还多支付的工程款一案中，广铝公司作为建设业主方，不但积极支付了施工方溧阳公司相应的工程款，而且超出实际多支付了工程款，广铝公司积极履行作为业主方的付款义务，不但不拖欠任何工程款，而且超额支付工程款，其精神实属难能可贵。虽然广铝公司诉请返还的工程款金额为31978591.90元，而法院判决支持的返还金额为7711491.40元，但广铝公司提起诉讼时能提交相应的初步证据《总承包合同》《补充协议》《起诉金额明细构成》《进度款收款汇总（按子项统计汇总表）》、税费单据、水电费通知单、《工程罚款通知单》《应付工程款明细》《初审意见书》等，其诉请具有初步的证据支撑，并非完全毫无依据。尤其是其中的《初审意见书》，系由贵阳东博工程造价咨询有限公司作出，其中对项目概况、审核依据、审核说明、处理建议及相关问题说明等方面均进行阐述分析，其得出的初审意见为：广铝公司80万吨氧化铝工程项目应付工程款为73131358.03元。由此可见，广铝公司在发起诉讼前，已经对项目应付工程款进行了初步的审计核算，并以此为据提出诉请，已经尽到了谨慎审查的义务，不存在虚假诉讼或者恶意诉讼的情形。之所以会产生诉请金额与判决金额两方面的差异，根据已经生效的（2018）黔01民初166号判决来看，主要在于双方关于钢结构工程的取费方式存在不同理解、已结算工程款中是否包含防腐工程部分的款项存在争议、电气仪表部分和土建部分工程造价存在争议、代垫工程税款应否认定等几个方面。在上述存在重大争议的几个方面中，电气仪表部分和土建部分的工程造价争议最终由一审法院委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所进行鉴定，根据鉴定结果最终认定相应的工程款，代垫工程税款方面的争议在该判决中认为“不宜处理，应据实另案主张”。故根据上述生效判决来看，广铝公司诉请金额与判决支持金额存在差异的原因在于广铝公司与溧阳公司双方之间就工程款结算事宜存在正常的通常情形下都会遇到的争议，并非广铝公司存在单方的过错。相反，溧阳公司多收取工程款后，未积极采取措施与广铝公司进行对账及协商，未及时退还多收取部分的工程款，对引发广铝公司诉请返还多支付的工程款一案负有一定的责任。综上所述，溧阳公司诉请广铝公司承担因申请保全错误所引发的损害赔偿责任，但不能举证证明广铝公司在申请保全的过程中存在过错，故一审法院认为广铝公司申请保全的行为完全合法，不存在错误，不应承担损害赔偿责任。由于广铝公司不应承担损害赔偿责任，故财产保全的责任担保人平安贵州分公司亦不应承担责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审判决：驳回江苏溧阳建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费62760.91元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：溧阳公司的诉请是否应当支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件。广铝公司与溧阳公司在（2018）黔01民初166号案件（以下简称166号案件）中，广铝公司主张其多付了溧阳公司工程款31978591.9元，诉请要求返还。广铝公司提交了《总承包合同》《补充协议》《起诉金额明细构成》《进度款收款汇总（按子项统计汇总表）》、税费单据、水电费通知单、《工程罚款通知单》《应付工程款明细》《初审意见书》等证据，其中贵阳东博工程造价咨询有限公司作出的《初审意见书》认为：广铝公司80万吨氧化铝工程项目应付工程款为73131358.03元。基于上述证据，为保证将来判决生效后能得到顺利执行，广铝公司在诉争标的范围内申请了诉讼保全，对溧阳公司的银行账户存款申请查封，系依法行使法律赋予的诉讼权利。溧阳公司与广铝公司在166号案件中争议的主要是关于钢结构工程取费标准、电气仪表部分、土建部分、防腐部分的工程款是否包含在溧阳公司已收取的工程款中，广铝公司主张的代垫的工程税款以及工程罚款和水电费是否应当支持等问题。一审法院在166号判决中认为对于钢结构工程的取费标准本身双方都存在争议，最终根据合同约定及双方履行过程中的履行行为最终采信了溧阳公司的主张；对于电气仪表部分、土建部分系一审法院委托第三方机构进行工程造价鉴定予以确认；对于税款问题一审法院认为双方除了该工程外还有其他工程结算存在争议，不宜在166号案件中处理代缴税款问题；对于广铝公司主张的罚款和水电费229680.30元，广铝公司也提供了部分证据材料。从上述情况分析来看，广铝公司提出的诉请金额及保全金额有一定的事实依据，虽然广铝公司诉请的金额与最终一审法院判决的金额有差异，但不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持认定其存在过错，如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。溧阳公司上诉主张广铝公司在诉讼前应当能够认识到这些问题，应当排除争议，故广铝公司存在过错。本院认为，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，要求当事人在提起诉讼时就要尽到排除争议的义务未免过于苛责，广铝公司已经尽到相应的审慎义务，在166号案件保全中并无过错，一审法院对溧阳公司的诉请不予支持正确，本院予以维持。综上，溧阳公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62760.91元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  雷 苑二〇二〇年四月十五日法官助理李露书记员王露洁