广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终485号上诉人（原审原告）：梁桂平，女，1973年10月10日出生，汉族，身份证登记住址广东省高要市************队。委托诉讼代理人：梁少芳，广东冠略律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俐，广东冠略律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市万亚电子科技有限公司，住所地肇庆市*******口东侧。法定代表人：陈瑞芬,该公司董事长。委托诉讼代理人：李丽珍，该公司员工。上诉人梁桂平因与被上诉人肇庆市万亚电子科技有限公司（以下简称万亚公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁桂平的委托诉讼代理人梁少芳、被上诉人万亚公司的委托诉讼代理人李丽珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁桂平上诉请求：1.请求二审法院依法改判支持梁桂平的经济补偿金122418元（上诉不服金额：122418元）；2.本案一审、二审诉讼费用由万亚公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，万亚公司对梁桂平的调岗行为属于违法调岗。1.具有侮辱性。梁桂平于1992年进入万亚公司处工作一直效力至今，一直担任系长职务，负责生产线管理，依据劳动合同约定，属于管理岗。后来新成立了涂装部，万亚公司就把梁桂平调过去做手动喷漆工。梁桂平做了20多年的管理人员，一直负责生产安排、作业安排及产品质量管控，机器喷漆与原来管理的工作内容相差甚远，颇具有贬损意味。梁桂平从管理人员突然被降职为普工，万亚公司没有履行必要的告知和解释义务，属于侮辱性调岗。且涂装部就只有梁桂平一个员工，万亚公司庭审中称梁桂平在涂装部仍然担任管理人员，岗位性质没有发生变化，部门里只有梁桂平自己一人，根本谈不上管理。2.调整工作岗位后的工资水平明显下降。从梁桂平提交的银行工资收入明细表中明显可以看出，2019年11月-12月的工资明显降低，该降薪事实发生在仲裁裁决后，不排除万亚公司在规避仲裁的可能。且在万亚公司提交的《员工薪金表》中可知，梁桂平被调到涂装部后整体的工资明显降低，工资的变化与公司是否安排加班并无关联。3.万亚公司频繁对梁桂平进行调岗，但调岗岗位均是没有订单及生产任务，均并非公司生产经营的需要。万亚公司亦在仲裁庭审中当庭承认，对梁桂平没有生产任务的要求，工作比较轻松。这反映出调岗并非万亚公司生产经营的需要，只是想让梁桂平到不合适自己的岗位工作。综上，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条第(一)款的规定：“用人单位行使用工自主权，调整劳动者工作岗位，应当同时符合以下情形的：(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(三)不具有侮辱性和惩罚性；(四)无其他违反法律法规的情形”，万亚公司调整梁桂平的工作岗位并非其生产经营的需要，且调整后的工资水平已经明显下降，具有侮辱性，万亚公司构成违法调岗。二、一审判决适用法律错误，根据《劳动合同法》第四十条的规定，若万亚公司认为梁桂平不能胜任原管理岗位的，理应依法先对其进行培训，再进行调岗。根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。万亚公司没有履行必要的告知和解释义务，就将梁桂平从管理人员突然调去做普工，且也只有梁桂平一个管理人员去做喷漆，原来的工作岗位由他人代替。万亚公司并无依法依规对梁桂平进行培训，故属于违规调岗。三、万亚公司通过频繁调岗让梁桂平感觉工作难受难堪，明显是为了逼迫梁桂平主动辞职，从而达到免于支付经济补偿金的目的。梁桂平在万亚公司处已经兢兢业业地工作了二十多年，已快到退休年纪，如果不是实在忍受不了万亚公司频繁的调岗和工作的难堪，同事的疏远，是万万不会走上诉讼维权的途径的。退一步说，若是因梁桂平不胜任原来的管理岗位，万亚公司对其进行培训后确实仍不胜任，不符合公司的要求，那么万亚公司可以向梁桂平提出解除劳动合同，而不是频繁地将梁桂平调去不适合自己的岗位，从而达到让梁桂平工作难堪而被迫主动辞职的目的。故万亚公司属于违法调整梁桂平的工作岗位，若因梁桂平无法胜任岗位而万亚公司提出解除劳动合同的，梁桂平有权获得相应的经济补偿金。综上，为维护梁桂平的合法权益，请求二审法院依法支持其上诉请求。万亚公司辩称，一、万亚公司不存在违法解除与梁桂平劳动合同的事实，梁桂平要求万亚公司向其支付经济补偿金没有事实和法律依据。截至本次开庭当日，万亚公司与梁桂平仍然存在劳动合同关系，梁桂平仍然在万亚公司上班，万亚公司不存在违法解除与梁桂平劳动合同的事实，梁桂平提出支付经济补偿金的诉讼请求不符合法律规定。1.万亚公司不存在侮辱性调岗的事实，梁桂平陈述不是事实。梁桂平的工作部门和职务没有改变。万亚公司与梁桂平签订的《劳动合同书》第二条工作内容和工作地点约定，梁桂平的工作部门为生产部，职务或工种为管理。万亚公司因生产订单减少的原因进行部门整合，梁桂平被调整了工作生产线，但是其所在工作部门依然是生产部，其职务或工种依然是管理。至于梁桂平称其作为管理人员，只是负责生产安排、作业安排及产品质量管控，是其对管理岗位的片面理解。万亚公司与梁桂平所签的劳动合同第二条的第（四）点约定：甲方（万亚公司）在合同期内因生产经营需要或其他原因有权调整乙方（梁桂平）的工作岗位或工作部门，完成部门安排的工作任务。梁桂平清楚公司对生产部门的管理人员要求是必须在生产现场参与部门的生产活动。梁桂平所在的涂装部包括梁桂平在内共有10多个人员，有该部门人员的薪金明细表作证据，而不是梁桂平所说的只有其一人，所以万亚公司不存在违规对梁桂平进行调岗的事实。2.梁桂平的工资待遇没有改变。梁桂平调整了生产线后的工资待遇没有改变，跟调整前的工资待遇一样，工作时间也没有改变。梁桂平诉称调整岗位后，在2019年的11月-12月的工资收入明显降低，是因为在2019年的11月后因生产订单减少，从11月开始公司所有部门都改为每周5天工作实行双休制度，周六不加班的情况下收入自然会比加班时减少了，并不是只有梁桂平一个人的工资收入减少了，且梁桂平的基本工资以及其他一些固定的津贴并没有减少，万亚公司因生产的需要有权对加班安排作调整，梁桂平的权益并没有受到损害。3.梁桂平同意生产线调整，服从公司安排，已在喷漆的生产线上工作，万亚公司不存在频繁调岗的事实。从2019年6月起，梁桂平服从万亚公司的调整安排到现时的喷漆生产线上班，没有再调到其他岗位工作，不存在频繁调岗，生产初期所有人都是新接触工作，属于实习期故没有制定生产任务，但不代表是没有订单和生产经营需要。万亚公司投入近200万元的设备在喷漆部门，就是基于生产经营需要，所以梁桂平所说调岗并非是生产经营的需要，没有事实根据。二、梁桂平诉万亚公司对调岗没有履行必要的告知和解释义务，也没有事实依据。万亚公司因生产订单减少，需进行部门整合和人员岗位调整，为此，万亚公司在2019年6月初按规定召开了全体管理人员参加的生产状况说明和将要实施的部门整合计划以及人员调整的会议，另外还召开了由公司工会委员及部门主管参加的工会会议，与工会委员会进行了充分的沟通，会议明确，被调人员的职务及工资待遇等不变。万亚公司的调整决定得到了工会的认可，并把调岗决定进行了公示，故此没有损害职工的权益。三、梁桂平诉万亚公司通过频繁调岗是为了逼梁桂平主动辞职，从而达到免于支付经济补偿金的目的，完全是梁桂平的主观猜测，没有事实根据。综上所述，万亚公司并不存在违反《劳动法》和《劳动合同法》，违法解除劳动合同以及违规调岗的事实，梁桂平的诉求没有事实和法律依据，故恳请二审法院查明事实，驳回梁桂平的上诉请求。梁桂平向一审法院起诉请求：1.判令万亚公司向梁桂平支付经济补偿金122418元（计算公式:4534元/月×27个月）；2.本案诉讼费、鉴定费等由万亚公司承担。一审法院认定事实：梁桂平于1992年1月入职万亚公司工作，入职时为普通员工，先后晋升为组长、班长、系长，负责产品质量、人员调配及生产线的正常运作。2011年1月30日，梁桂平（乙方、劳动者）与万亚公司（甲方、用人单位）签订的《劳动合同书》，合同约定合同期为无固定期限，从2011年2月1日起至法定终止条件出现时止，乙方的工作部门为生产部，职务或工种为管理，乙方的工作任务或职责为完成部门安排的工作任务，工作地点是肇庆，甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因有权调整乙方的工作岗位工作部门，乙方每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，乙方正常工作时间工资按月薪执行，初始工资额为1500元/月；双方约定，乙方每天固定工作时间9小时，每周工作日为六天，公司给予加班津贴。2012年10月15日，梁桂平（乙方）与万亚公司（甲方）签订《变更劳动合同协议书》约定，从2012年10月起，月基本工资调整为1900元。此后，万亚公司进行人员调整。2019年6月15日，万亚公司工会委员会召开工会会议。根据工会会议决议，会议主题为：订单减少人员岗位调整，会议内容为：就公司生产订单减少原因，部门进行整合，人员岗位调整问题，公司管理层与公司的工会委员会成员召开了会议，会议内容如下：1.由于近年来日本松下公司汽车音响产品受市场需求影响，其产品的应用越来越少，导致公司的PICKUP和CD产品产量在不断的减少，从今年开始情况更加严重，至8月起数量不足原来的十分之一，鉴于这种恶劣的情况，为节省生产成本，公司决定把PICKUP工场与DECK工场合并，可以节省人员费用和电力费用，合并计划预计在8月底完成；2.实行工场合并计划，需要把部分多余人员分批调整到生产部下属的部门-综合部工作，被调人员的职务及工资待遇等不变，被调人员要尽职尽责的完成上级领导分配的工作。其中被调人员名单中包括综合部涂装车间-梁桂平系长。工会意见为同意公司上述的决定。该工会会议决议在万亚公司张贴公示。2019年7月，梁桂平从原来的塑胶部调至涂装部工作，塑胶部、涂装部均为生产部下属部门。梁桂平不同意岗位调整，于2019年8月12日通过EMS邮寄《关于肇庆市万亚电子科技有限公司违规调岗行为的复函》给万亚公司。梁桂平因对万亚公司该次岗位调整不服，于2019年8月15日提起劳动仲裁申请，要求万亚公司支付经济补偿金。肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月1日作出肇端劳人仲案字[2019]184号《仲裁裁决书》，仲裁裁决驳回梁桂平全部仲裁请求。梁桂平不服，遂于2019年11月25日提起本案诉讼。截止至本案庭审日2019年12月26日，梁桂平仍在万亚公司工作，双方仍然存在劳动合同关系。另查明：根据2019年1月-11月的《员工薪金明细表》显示，梁桂平，制作系系长，工资组成包括基本工资1900元，扣除款项（社保、缺勤、旷工、待料）、夜班津贴，加班津贴（固定加、额外加、特殊加班津贴）、通涨津贴、技能津贴、工龄津贴、表现奖金、膳食奖金、其他津贴，具体工资如下：1.2019年1月，工作天数26天，工资4659.26元；2.2019年2月，工作天数16天，工资3836.89元；3.2019年3月，工作天数26天，工资4187.14元；4.2019年4月，工作天数26天，工资4010.79元；5.2019年5月，工作天数25天，工资4009.04元；6.2019年6月，工作天数24天，工资4189.43元；7.2019年7月，工作天数27天，工资3961.58元；8.2019年8月，工作天数24.5天，工资3918.24元；9.2019年9月，工作天数25.5天，工资4125.29元；10、2019年10月，工作天数19天，工资3124.22元；11.2019年11月，工作天数21天，工资3157.13元。诉讼中，梁桂平表示：梁桂平是对2019年7月份的调岗行为不服申请仲裁，此后也有二次调岗，但没有调动成功；梁桂平的工资减少主要出现在2019年10月和11月；梁桂平认为万亚公司的调岗行为具有侮辱性，梁桂平在管理岗位工作20多年，在2019年7月份调岗变为手动喷漆工人，涂装部门没有生产任务，只有梁桂平一人，没有管理性质；梁桂平第一项诉讼请求中主张经济补偿金是依据《劳动合同法》第三十五条和第四十条规定，月平均工资4534元是根据2018年8月至2019年7月份的月平均工资计算所得，计算27个月是从1992年1月起计算至2019年7月止。万亚公司表示：调岗是由于经营情况出现变化，公司生产订单减少，需要进行部门整合，调岗前后，梁桂平都是在生产部工作，职务都是制作部系长，领取的是系长的薪金；涂装部门一共10多人，每日有固定的工作量；梁桂平提出的2019年10月和11月的工资减少是由于生产订单减少，公司从10月份开始周六不用加班，工作时间减少了，所以2019年10月、11月梁桂平领取的额外加班津贴为0；对梁桂平提出的第二次调岗不予确认。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点是万亚公司于2019年7月份对梁桂平岗位调整行为是否合法。用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。一、对于2019年7月份的调岗行为是否为万亚公司生产经营需要。万亚公司由于生产订单减少进行调岗，该行为经过召开工会会议，形成工会会议决议并进行公示。梁桂平对工会会议决议及公示行为不予确认，但未能提供相反的证据，一审法院不予支持。根据梁桂平与万亚公司签订的《劳动合同书》，约定梁桂平在合同期内因生产经营需要或其他原因有权调整万亚公司的工作岗位工作部门。该《劳动合同书》是梁桂平、万亚公司的真实意思表示，不违反法律行政法规定的强制性规定，系合法有效的合同,双方均应依照合同的约定履行义务。梁桂平主张万亚公司的调岗行为不是生产经营需要，未能提供相应的证据证明，一审法院不予采纳。二、对于调岗后梁桂平的工资水平。根据《劳动合同书》《员工薪金明细表》，梁桂平的工资主要包括基本工资1900元和加班津贴。根据2019年1月-11月的《员工薪金明细表》显示，梁桂平的工作岗位是制作系系长，基本工资1900元。2019年1月至9月，梁桂平的工资水平基本相当。梁桂平提出工资减少主要出现在2019年10月和11月。根据2019年10月和11月的《员工薪金明细表》显示，梁桂平的基本工资1900元不变，工作天数减少，加班津贴减少。万亚公司根据其生产经营需要安排加班工作是万亚公司的经营权利。故根据现有证据，2019年7月份后，万亚公司没有因为调岗明显减少梁桂平工资的情况。三、对于调岗行为是否具有侮辱性和惩罚性。梁桂平对调岗后从事的喷漆工作提出异议。根据《劳动合同书》约定，梁桂平的工作部门为生产部，职务为管理，工作任务或职责为完成部门安排的工作任务。调岗前后，梁桂平的工作部门均为生产部。梁桂平作为生产部员工，合同约定工作内容为完成部门安排的工作，并没有排除一线生产工作。从事生产工作也是梁桂平的职责范围，且法律没有禁止女性职工从事喷漆工作。故梁桂平认为万亚公司将梁桂平调至从事喷漆工作具有侮辱性质，一审法院不予支持。综上，万亚公司的调岗行为没有违反法律的规定，梁桂平仍在万亚公司工作，梁桂平、万亚公司仍然存在劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。故梁桂平主张万亚公司支付经济补偿金理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条的规定，判决：驳回梁桂平的诉讼请求。案件受理费5元（梁桂平已预交），由梁桂平负担。本院二审期间，梁桂平提供了工资发放表及询问复工函拟证实万亚公司迟延发放工资和并未通知梁桂平复工的事实。经质证，万亚公司称，公司规定在每月的20-25日发上月工资，1月放假梁桂平未回公司，首批人员于15日复工，梁桂平不在第一批复工人员中所以未回来确认签名，且在3月已发放工资。梁桂平担心旷工被处理的问题，公司会在微信群通知员工上班，如果梁桂平有证据证明未收到通知上班，其完全可提出质疑，公司未对梁桂平作旷工处理。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点为：万亚公司的调岗行为是否合法及应否向梁桂平支付经济补偿金的问题。关于万亚公司的调岗行为是否合法的问题。用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：1.调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3.不具有侮辱性和惩罚性；4.无其他违反法律法规的情形。本案中，万亚公司因生产经营和订单减少等原因，在调岗前经工会委员会召开工会会议并将工会会议决议进行公示。工会意见为同意公司上述决定。其后，万亚公司对包括梁桂平在内的部分员工进行岗位调整。梁桂平对工会会议决议及公示行为不予确认，但未能提供相反的证据予以证实，故对该决议的内容，本院予以确认。梁桂平与万亚公司签订的《劳动合同书》约定：梁桂平的工作部门为生产部，职务为管理，合同期内因生产经营需要或其他原因，万亚公司有权调整梁桂平的工作岗位或工作部门。该《劳动合同书》是梁桂平、万亚公司的真实意思表示，不违反法律行政法规定的强制性规定，对双方均有法律约束力。工会会议决议内容确认：……2.实行工场合并计划，需要把部分多余人员分批调整到生产部下属的部门-综合部工作，被调人员的职务及工资待遇等不变。即梁桂平被调岗后仍属于管理岗，故万亚公司的调岗不具有侮辱性和惩罚性。另外，根据2019年10月和11月的《员工薪金明细表》显示，梁桂平的基本工资1900元不变，只因工作天数减少导致加班津贴减少，万亚公司没有因调岗而明显减少梁桂平工资待遇。综上情形，万亚公司的调岗行为属因生产经营需要和在同等劳动条件下合法行使用工自主权的行为。关于万亚公司应否向梁桂平支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”万亚公司不存在上述法律所规定的情形，且梁桂平、万亚公司至今仍然存在劳动合同关系，故梁桂平请求万亚公司支付经济补偿金的理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人梁桂平的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁桂平负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡红茂审 判 员 李升文审 判 员 苏振伟二〇二〇年四月十日法官助理 苏翠华书 记 员 何桂好