河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终130号 上诉人（原审原告）：陈承，男，汉族，1992年9月7日出生，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄汇特房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区新华路563号汇特大厦201，统一社会信用代码911301007484577050。 法定代表人：周文清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王韬，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯志强，河北庄铭律师事务所律师。 上诉人陈承因与被上诉人石家庄汇特房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初6636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈承上诉请求：1、维持原审判决第一项，确认双方于2017年9月16日签订的《米兰四季公馆房屋认购协议》无效。2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人返还上诉人购房款593569元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以100000元为基数，自2017年9月16日始计算至还清之日止，以99000元为基数，自2017年12月3日始计算始计算至还清之日止，以394569元为基数，自2018年3月15日始计算至还清之日止）。3、撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失593569元，被上诉人承担本案全部案件受理费和保全费。事实与理由：一、原审判决未支持上诉人要求被上诉人赔偿经济损失593569元的诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误。1、原审判决未正确认定和采纳本案重要证据《石家庄市人民政府关于依法查处商品房违法预售行为的通告》。在原审中，上诉人向法院提交证据《石家庄市人民政府关于依法查处商品房违法预售行为的通告》，该文件发文时间为2016年10月27日，张贴于被上诉人营销中心的门口，是石家庄市人民政府就依法查处商品房违法预售行为的有关事项的通告，主要包括：1、房地产开发企业预售商品房必须遵守的规定；2、关于对商品房违法预售有关问题的处理。《石家庄市人民政府关于依法查处商品房违法预售行为的通告》是一份宣传对非法销售商品房监管的文件，并非石家庄市政府对被上诉人石家庄汇特房地产开发有限公司及“米兰四季公馆”房屋的单独通告、处罚通告。原审庭审中，上诉人对此证据的具体内容进行了充分说明：被上诉人当时在销售时声称“地处新华区中心地带，有石家庄市政府的直接监管”，承诺是合法销售商品房，实施了欺骗行为。原审判决显然未正确审查和认定该证据的内容，不仅未认定被上诉人故意隐瞒和虚假承诺的事实，反而错误判断为被上诉人未故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明。另外，根据《米兰四季公馆房屋认购协议》来看，协议里明确约定了“办理按揭贷款”、“市房管局出具测绘面积”等内容，显然是有相应权证方可办理的事项，可以证明被上诉人在销售房屋时是以可以办理产权证进行销售行为的。2、原审判决适用法律错误。未认定被上诉人汇特公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，未正确认定被上诉人作为房地产开发企业应承担的举证责任。第一，被上诉人作为房地产开发商，其明知在未取得商品房预售许可证明的情况下不得对外销售，仍与上诉人签订具备商品房买卖合同性质的房屋认购协议。第二，《石家庄市人民政府关于依法查处商品房违法预售行为的通告》并非针对涉案楼盘，并非证明被上诉人已经告知涉案楼盘没有取得预售证的事实，不能依此推断原告知晓了被告未取得涉诉房屋的商品房预售许可证或被告履行了告知义务并未隐瞒该项事实。第三，被上诉人作为房地产开发企业，事实上已经是在未取得预售证的情况下进行销售，已经符合赔偿一倍购房款的条件，应当由被上诉人负责举证其没有刻意隐瞒未取得预售证的事实。被上诉人应当承担举证责任，综上，无证据证明被上诉人告知了涉案房屋没有取得商品房预售许可证明及上诉人明知房屋没有取得商品房预售许可证明，应该认定被上诉人存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，应当判决被上诉人承担已付购房款一倍的赔偿责任。二、原审判决未认定已付购房款为593569元的事实，属于认定事实不清、适用法律错误。1、原审判决未正确认定《米兰四季公馆团购优惠合同》与《米兰四季公馆房屋认购协议》的关联性和证明内容。上诉人在原审中已提交充分证据证明《米兰四季公馆团购优惠合同》和《米兰四季公馆房屋认购协议》的签订及付款行为均发生在被诉人营销中心，出被上诉人的销售员工引导进行。根据两份协议的内容，足以认定，《米兰四季公馆团购优惠合同》中的五万元款项实际上已经被认定为购房定金交付于被上诉人，被上诉人通过《米兰四季公馆房屋认购协议》的签订和价款约定进行了事实上的认可。即使原审判决认为存疑，应当查明被上诉人与石家庄鼎元房地产经纪有限公司的关系和合作方式。2、原审判决未正确认定上诉人陈承、石家庄鼎元房地产经纪有限公司、被上诉人汇特公司之间的法律关系，属于适用法律错误。原审中的证据能够证明，被上诉人汇特公司与石家庄鼎元房地产经纪有限公司之间存在委托销售涉案房屋的法律关系，上诉人陈承与石家庄鼎元房地产经纪有限公司之间存在委托购买涉案房屋的法律关系，显然可以认定上诉人陈承向石家庄鼎元房地产经纪有限公司支付的5万元购房定金视为向被上诉人支付的购房定金。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律不当。为维护自身权益，特上诉至贵院，居请法院依法支持上诉人的请求。 石家庄汇特房地产开发有限公司答辩称，陈承的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 陈承向一审法院起诉请求：1、请求法院判令原告与被告于2017年9月16日签订的关于石家庄市新华区兴凯路与清真街交叉口米兰四季公馆的房屋认购协议无效；2、请求法院判令被告立即退还原告已支付购房款593569元；3、请求法院判令被告立即赔偿损失593569元；4、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告变更第二项诉讼请求，要求退还房款并支付利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以10万元为基数自2017年9月16日起计算至实际还清之日止，以9.9万元为基数自2017年12月3日起计算至实际还清之日止，以394569元为基数自2018年3月15日起计算至实际还清之日止。 一审法院认定事实：原告提交《米兰四季公馆团购优惠合同》，证明原告与石家庄鼎元房地产经纪有限公司签订该协议，协议约定甲方（原告）欲购买米兰四季公馆0601号房，委托乙方（石家庄鼎元房地产经纪有限公司）提供发展商信息，为甲方（原告）与发展商签订商品房销售合同提供团购及居间服务，居间服务费的支付：本合同签订时，甲方（原告）在第三方支付平台开立的甲方（原告）预存账户支付大写伍万元／套，并享受优惠每套5万元抵8万元的购房优惠。原告陈述《米兰四季公馆团购优惠合同》没有签署日期，但实际上与《米兰四季公馆房屋认购协议》同一天签署。原告提交石家庄鼎元房地产经纪有限公司开具的收据以及ＰＯＳ签购单，证明原告于2017年9月16日向石家庄鼎元房地产经纪有限公司支付50000元。被告认为《米兰四季公馆团购优惠合同》是原告与石家庄鼎元房地产经纪有限公司签订的合同，且50000元收据是石家庄鼎元房地产经纪有限公司开的，与被告无关。原告提交《米兰四季公馆房屋认购协议》，证明2017年9月16日，原告与被告签订了该协议，协议约定认购人（原告）购买的商品房位于兴凯路与清真寺街交口××公馆西××室，房屋建筑面积约90.47平方米，该商品房单价为每平方米11988.16元，总价为1084569元；付款方式为首付分期付款，签订协议时缴纳首付50000元，2017年12月16日前缴纳100000元，2018年3月16日缴纳394569元，剩余540000元须在出卖人通知的时间内办理按揭贷款。原告提交被告开具的收据、银联商务刷卡凭证证明原告于2017年9月16日向被告支付购房款50000元、2017年12月3日向被告支付购房款99000元、2018年3月15日向被告支付购房款394569元。被告对原告提交的《米兰四季公馆房屋认购协议》的真实性无异议，并认可原告向被告支付543569元购房款。被告辩称原告在与被告签订《米兰四季公馆房屋认购协议》时明知被告没有取得商品房预售许可证，且《米兰四季公馆房屋认购协议》第八条约定：“约定条款：本协议在未签署正式的《商品房买卖合同》前，认购人可免费更名一次。”第十二条约定：“本协议未涉及事项，另在《商品房买卖合同》中具体约定。”根据上述两条约定，该协议不是正式的商品房买卖合同。原告提交石家庄市人民政府于2016年10月27日下发的《石家庄市人民政府关于查处商品房违法预售行为的通告》的张贴照片，证明被告在销售时，以“地处中心地带，直接在政府监管下”为由，承诺被告是合法建设和销售房屋。原告陈述该通知张贴于被告售楼部门口。原告提交米兰四季公馆现状及售楼部现状照片，证明米兰四季公馆已长期停建，并被石家庄市新华区住房和城区建设局贴封条。被告对原告提交的证据，认为原告买房时门口张贴的通告正好起到两个作用，1、说明该房屋的销售行为当时是违法的，已经被政府通告了；2、原告陈承也看到了通告，仍然与被告签订了房屋认购协议，该通告不能证明被告在销售的时候有欺诈，反而证明被告没有欺诈原告。对于米兰四季公馆现状及售楼部现状照片，照片的真实性无法查明，米兰四季公馆已经建到了将近封顶，当时房屋建设是得到了政府的许可的，但是的确销售的时候没有预售许可证，因为在立项目的时候石家庄的房屋销售政策还没有现在这么严格。原告提交《“都泰广场”特殊事项申请表》复印件，证明原告于2019年2月21日向被告申请退购房款543569元，被告营销总监签字同意、总经理签字同意，原告陈述该申请表的原件在被告处，原告没有原件。被告认可申请表的真实性，并强调申请表中原告陈承自己承认的已付房款是543569元，而不是593569元。原告提交石家庄市住房和建设稽查大队于2018年5月23日下发的《通告》的张贴照片，证明被告汇特公司建设“汇特·都泰广场”项目尚未取得商品房预售许可证，不具备销售条件。被告认为该通告的真实性没有异议。原告起诉前，被告仍未取得商品房预售许可证。以上事实有《米兰四季公馆团购优惠合同》、《米兰四季公馆房屋认购协议》、收据、《石家庄市人民政府关于查处商品房违法预售行为的通告》、《“都泰广场”特殊事项申请表》等证据及庭审笔录为证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，本案中原、被告签订的《米兰四季公馆房屋认购协议》对当事人名称、商品房基本情况、商品房计价方式与价款、面积确认及面积差异处理、付款方式及期限、交房标准等内容作了约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。关于《米兰四季公馆房屋认购协议》效力问题，原告签订《米兰四季公馆房屋认购协议》时，被告未取得房屋预售许可证，且原告起诉前被告仍未取得房屋预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，本院确认《米兰四季公馆房屋认购协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因《米兰四季公馆房屋认购协议》无效，故被告应当返还原告依据《米兰四季公馆房屋认购协议》支付的购房款543569元。原告主张被告返还593569元，其中50000元由原告支付给石家庄鼎元房地产经纪有限公司而不是被告，对此50000元本案不予处理，原告可另行主张权利。原告主张被告支付利息，因原告支付的购房款一直由被告占用，原告主张一定的利息损失理由正当，故被告应当给付原告对于543569元占用期间的利息，其中以50000元为基数自2017年9月16日起计算至实际还清之日止，以99000元为基数自2017年12月3日起计算至实际还清之日止，以394569元为基数自2018年3月15日起计算至实际还清之日止，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。原告主张被告赔偿原告损失593569元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，根据原告陈述，原告买房时售楼部门口已经张贴了《石家庄市人民政府关于查处商品房违法预售行为的通告》，且原告所提供的证据不能证明被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，故本院对原告该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：一、原告陈承与被告石家庄汇特房地产开发有限公司于2017年9月16日签订的《米兰四季公馆房屋认购协议》无效。二、被告石家庄汇特房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内返还原告陈承购房款543569元及利息（以50000元为基数自2017年9月16日起计算至实际还清之日止，以99000元为基数自2017年12月3日起计算至实际还清之日止，以394569元为基数自2018年3月15日起计算至实际还清之日止，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。三、驳回原告陈承其他诉讼请求。案件受理费15,484.0元，由被告石家庄汇特房地产开发有限公司负担。 二审查明事实与原审查明基本一致。 本院认为，《石家庄市人民政府关于查处商品房违法预售行为的通告》张贴于被上诉人营销中心的门口，能够提示房屋购买人在购买房屋时查询开发商是否存在违法预售商品房的行为，其中包括开发商是否已经取得所售房屋的商品房预售许可证明，该张贴通告的行为可以证明被上诉人不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。上诉人称，被上诉人当时在销售时声称“地处新华区中心地带，有石家庄市政府的直接监管”，承诺是合法销售商品房，实施了欺骗行为。被上诉人所声称的内容，不是证明被上诉人存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的直接证据。上诉人提交的其他证据也不能证明被上诉人存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。由此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项规定，上诉人主张被上诉人赔偿损失的诉讼请求，不能予以支持。上诉人主张被上诉人返还购房款593569元，其中50000元是由上诉人支付给石家庄鼎元房地产经纪有限公司而并非支付给了被上诉人，并由石家庄鼎元房地产经纪有限公司出具了收款收据，由于石家庄鼎元房地产经纪有限公司并非本案当事人，故对该50000元，本案不应予以处理，上诉人可另行主张权利。综上所述，陈承的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,484.0元，由上诉人陈承负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年四月十七日 书记员  李 然