大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初7406号原告：张玉华，女，1954年11月3日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：杨健、孙琦，辽宁刘魏李律师事务所律师。被告：宫琦敏，女，1953年1月8日出生，汉族，住大连市金州区。被告：刘广厚，男，1948年12月13日出生，汉族，住址同上。被告：梁喜凤，女，1952年2月28日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：柯宝明，女，1977年12月13日出生，汉族，系被告儿媳。委托诉讼代理人：苏辉，系大连金普新区友谊法律服务所法律工作者。原告张玉华诉被告宫琦敏、刘广厚、梁喜凤民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭审判，公开开庭进行了审理。原告张玉华的委托诉讼代理人杨健、孙琦，被告宫琦敏，被告梁喜凤及其委托诉讼代理人柯宝明、苏辉到庭参加诉讼。被告刘广厚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，请求：一、判令宫琦敏和刘广厚共同向原告支付欠款人民币15万元及利息（从借款之日起至实际还清欠款之日止，以欠款总额为本金，按24%的年利率计算，现暂计至2018年5月15日，为92700元），暂合计24.27万元；二、判令宫琦敏和刘广厚承担原告为追讨债权支付的律师费19900元；三、判令原告对梁喜凤所有的位于金州区产（房屋所有权证号：2009024134)享有抵押优先权，对该房产拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实理由：2015年10月31日被告宫琦敏向原告借款15万元用于刘楠（宫琦敏、刘广厚之子）创业。双方约定借款期限12个月，自2015年10月31日至2016年10月30日,利率为每月2%，原告因追讨债权而产生的费用由被告承担。宫琦敏出具借条后，原告于2015年10月31日分两笔向宫琦敏提供的账户转账共计15万元。宫琦敏和刘广厚系夫妻关系，此笔债务应为夫妻共同债务。此外，为确保原告债权的实现，梁喜凤以其位于金州区的房产作抵押担保，并于2015年10月29日在大连金州新区房屋登记管理中心办理了抵押登记，原告取得大房他证金新字第××号房屋他项权证。截至起诉之日止，被告仍未履行还款义务，原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，依照《民事诉讼法》的有关规定提起诉讼。被告宫琦敏辩称，我欠原告15万元，但已还款2.04万元，而且也没有那么高的利息。被告刘广厚在法定期限内未提交书面答辩意见。被告梁喜凤辩称，不同意原告诉讼请求。理由：我没有看到宫琦敏和原告的借款主合同，也没有在主合同上签字确认担保。宫琦敏曾在先前的庭审中否认与原告存在真实的借贷关系，原告也没有银行流水加以证明。宫琦敏又在本次庭审中承认借贷关系，我认为宫琦敏和原告有虚假诉讼的嫌疑，我保留向他们追责的权利。既然宫琦敏和原告没有借贷关系，抵押合同当然无效。因此我要求解除抵押担保。我承诺给宫琦敏担保三个月，现在时限已过，我应该免责。经审理查明：2015年10月29日，张玉华、梁喜凤签订《房地产抵押借款合同》，内容：1、抵押权人张玉华、抵押人梁喜凤、借款人宫琦敏；2、借款数额人民币15万元，借款期限2015年10月29日至2016年10月28日；3、抵押房地产坐落金州区，建筑面积54平方米，权证号2009024134。大连金州新区房屋登记管理中心就该笔交易为张玉华办理大房他证金新字第××号房屋他项权证。2015年10月31日，宫琦敏为张玉华立《借条》，主要内容：借款人宫琦敏、石蕾（系宫琦敏儿媳）于2015年10月31日，因帮助刘楠（宫琦敏儿子）创业向张玉华借款人民币15万元整。该款项由张玉华、张金华分别转至石蕾工商银行账户8万元整和7万元整。该笔借款月息2%，期限2015年10月31日至2016年10月30日。借款人因追讨债权而产生的律师费、差旅费、误工费、诉讼费等一切费用由债务人承担。宫琦敏的朋友梁喜凤自愿以其位于金州区的房产公正抵押，以《他项权证》为证。当日，张玉华、张金华通过银行转款方式分别向张蕾账户转款8万元、7万元。庭审中，宫琦敏自认该15万元款项系其向张玉华的借款；《借条》中“石蕾”系笔误，实为“张蕾”。本院所确认的上述事实，有原告提供的《房地产抵押借款合同》、《借条》、他项权证、银行交易明细、业务凭证等证据材料以及各方当事人的庭审笔录在案为凭，这些材料已经过当庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为:根据双方诉辩主张，本案的审理焦点主要有两个：一是张玉华与宫琦敏、刘广厚的民间借贷关系；二是张玉华与梁喜凤抵押权关系。对于第一个争议焦点：第一，宫琦敏向张玉华借款15万元，事实清楚，双方确立民间借贷合同关系。因宫琦敏逾期未清偿借款，张玉华要求宫琦敏还款，具有事实依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”张玉华主张的利息未超过此规定，应予支持。第二，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”案涉借款数额较大，且张玉华已知宫琦敏借款并非用于其与刘广厚的日常生活所需，故本院对张玉华“刘广厚应与宫琦敏共同还款”的主张不予支持。对于第二个争议焦点：《中华人民共和国担保法》第四十四条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同。第九十三条规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”张玉华、梁喜凤、宫琦敏在2015年10月29日签订的《房地产抵押借款合同》属有抵押担保条款的主合同，属先有债权才能设定的一般抵押担保。因张玉华未按照该合同向宫琦敏提供15万元借款，故主借款合同未生效，抵押条款未生效，抵押权未设立。2015年10月31日，案外人张金华、原告张玉华分别通过银行转账，向案外人张蕾转款7万元、8万元，合计15万元。同日，宫琦敏为张玉华立《借条》，承认该两笔转款系其向张玉华的借款。梁喜凤未对该笔交易以案涉房屋设立抵押权提供担保，理由如下：第一，2015年10月31日《借条》相较于2015年10月29日《房地产抵押借款合同》，除借款数额一致外，增加了借款利率、违约责任、借款用途等条款，变更了借款期限、借款方式等条款。二者所涉借款显然不能认定为同一笔交易。因梁喜凤对2015年10月31日《借条》并不知情，要求其对该笔交易承担担保责任，有失公平。第二，本案系一般抵押权纠纷，而非最高额抵押纠纷。一般抵押权所担保的债权在抵押成立时必须是确定的或者是已发生的。梁喜凤仅对张玉华、宫琦敏发生在2015年10月29日当日的借款提供抵押担保。梁喜凤不必对这二人之间的在2015年10月29日之后的一段时间内所发生的一笔或多笔债务在15万元限额内予以担保。因此，梁喜凤对张玉华和宫琦敏之间的发生在2015年10月29日之后的交易，不予担保。第三，如前所述，张玉华并未在《房地产抵押借款合同》签订当时或之前向宫琦敏提供借款，而是在之后通过案外人之间转款的方式向宫琦敏出借款项，且该方式并未取得梁喜凤的同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”的规定，即便2015年10月31日《借条》和2015年10月29日《房地产抵押借款合同》所涉借款系同一笔交易。因原告未能举证证明2015年10月31日《借条》已取得梁喜凤的书面同意，而该借条相较于2015年10月29日《房地产抵押借款合同》变更多处，梁喜凤也不再承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对原告主张的律师费，本院不予支持。被告刘广厚经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宫琦敏于本判决生效后十日内偿还原告张玉华借款本金15万元及利息（计算方法：自2015年10月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%标准，减去2.04万元计付）；二、驳回原告张玉华的其他诉讼请求。案件受理费5240元（原告已预交），由被告宫琦敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院；并于上诉期满后七日内，向本院交纳上诉案件受理费，逾期则按放弃上诉处理。审 判 长  史振红人民陪审员  林海荣人民陪审员  白 韧二〇二〇年四月三日书 记 员  夏婷婷