湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0802民初116号原告（被告）：张家界盲人按摩推拿保健院，统一社会信用代码91430802083582981U，住所地张家界市永定区教场路（后溶东街45号）。投资人：龙瑞云，经理。委托诉讼代理人：秦婵，湖南向法律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：邹丽军，女，1974年3月25日出生，土家族，系张家界盲人按摩推拿保健院投资人龙瑞云的妻子，住湖南省张家界市永定区，代理权限为特别授权。被告（原告）：刘家长，男，1961年10月21日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：邓富文，湖南风云律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘家武，男，1973年7月20日出生，汉族，与原告刘家长系同胞兄弟关系，住湖南省张家界市永定区，代理权限为一般代理。原告张家界盲人按摩推拿保健院与被告刘家长劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月8日立案，同日，本院又立案受理了原告刘家长与被告张家界盲人按摩推拿保健院劳动争议纠纷一案，案号为（2020）湘0802民初140号。2020年2月24日,本院作出(2020)湘0802民初140号民事裁定书，裁定将（2020）湘0802民初140号案件并入本案进行审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的委托诉讼代理人秦婵和邹丽军、被告（原告）刘家长及其委托诉讼代理人邓富文和刘家武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院诉称（辩称）：被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事按摩工作期间，所得收入40元/小时的按摩费中，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院抽取18元作为按摩店的日常开支（其开支包括刘家长的吃住费用、店面的经营费用等），工资每月进行结算一次；被告（原告）刘家长没有固定的上、下班时间，可以不按时上钟，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院也没有制定书面或口头的制度来管理被告；本案从收入分配、从属性管理等来看，均不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》的相关规定，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长之间不存在劳动关系。因原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长不存在劳动关系，并且，支付经济赔偿金、各项加班工资及双倍工资、失业损失、无固定期合同的双倍工资均建立在劳动关系成立的基础之上，故被告（原告）刘家长要求原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院支付经济赔偿金、各项加班工资及双倍工资、失业损失、无固定期合同的双倍工资没有事实及法律依据。因此，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院向本院提出诉讼请求：1.判决原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长不存在事实劳动关系；2.判决原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院不需向被告（原告）刘家长支付解除劳动关系的经济补偿金；3.诉讼费用由被告（原告）刘家长承担。被告（原告）刘家长辩称（诉称）：被告（原告）刘家长于2005年5月到原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院试用三个月之后，一直在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院处从事盲人按摩相关的工作至2019年9月7日。双方没有签订书面的劳动合同。原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给刘家长按月发放工资，有银行转账记录，部分为支取现金；被告（原告）刘家长的工作受原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院安排，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院内部有管理制度，夏天8点上班，秋天和冬天8点30分上班；原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院有排班制度、报告制度，被告（原告）刘家长有什么事需请假，完全受原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院管理，被告（原告）刘家长的工作内容也是从事原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的业务组成（推拿按摩）；原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院是合法主体，根据以上特征完全符合认定劳动关系的要点。2019年9月7日，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院突然不再安排被告（原告）刘家长工作并告知刘家长被开除。之后告知员工，谁要求交纳社保和在别的按摩院入股的就离开。被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院处工作了14年，每天早上8点30分上班，晚上十一点下班，每年只有腊月27至正月初6期间休息。近期平均工资约3500元/月，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院没有给刘家长购买社保。原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院违反了《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规的规定。综上，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长双方存在劳动关系，张家界盲人按摩推拿保健院开除被告（原告）刘家长是违法的，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院应当向被告（原告）刘家长支付赔偿金。因此，被告（原告）刘家长向本院提出诉讼请求：1.依法撤销张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会作出的“张定劳人仲案字[2019]第62号仲裁裁决书中的第二、三项”裁决；2.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长按照月工资3500元的标准，支付2005年9月至2019年9月期间每年两个月违法解除劳动关系赔偿金98000元；3.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2005年9月至2019年9月期间延时加班工资632250元；4.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2005年9月至2019年9月期间周六、周日加班工资784000元；5.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2005年9月至2019年9月期间法定节假日加班工资47040元；6.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给刘家长支付2018年9月至2019年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资补偿77000元；7.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付失业金损害赔偿30336元；8.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2006年9月至2019年9月期间未签订固定期限合同双倍工资546000元；9.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长退还保证金500元；10.诉讼费由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院负担。查明的事实根据原、被告双方的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实1、2006年5月20日，被告（原告）刘家长开始在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作，但双方至今没有签订书面劳动合同或其他民事合同。2、被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院工作期间：（1）劳动报酬是按原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从40元／小时的报酬中抽取22元／小时，被告（原告）刘家长从40元／小时的报酬中领取18元/小时的规定执行；（2）被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的工作时间不固定，如果被告（原告）刘家长进行工作了，每天收工后双方进行工时结算，并由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院按月将相应的劳动报酬打入被告（原告）刘家长的银行卡中，但是，如果被告（原告）刘家长有急需可随时支取；（3）鉴于被告（原告）刘家长等盲人按摩师的特殊性，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院可根据被告（原告）刘家长等按摩师的意愿和要求为其提供食宿【除被告（原告）刘家长等盲人按摩师自行承担水费外，其他食宿费用均由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院承担】。3、从2019年9月7日开始，被告（原告）刘家长再也没有去原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事按摩工作。事后，被告刘家长曾就原、被告双方的劳动争议纠纷向张家界市永定区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁。2019年12月12日，张家界市永定区劳动争议仲裁委员会作出了张定劳人仲案字（2019）第62号《仲裁裁决书》。二、双方当事人有争议的事实1、关于原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院是否收取了被告（原告）刘家长押金500元的事实。原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院认为：因被告（原告）刘家长提交的押金收据上加盖的公章不是张家界盲人按摩推拿保健院的公章，也不是邹丽军本人的签名，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院不存在收取被告（原告）刘家长押金500元的事实。被告（原告）刘家长认为：因原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长出具了押金收据，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院收取了被告（原告）刘家长押金500元是客观存在事实。本院认为：因被告（原告）刘家长提交的押金收据足以佐证原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院收取了被告（原告）刘家长押金500元的事实，而原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院没有提交证据佐证自己没有收取被告（原告）刘家长押金500元的事实，因此，被告（原告）刘家长有关原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院收取了被告（原告）刘家长押金500元的事实，证据充分，本院予以采信。2、关于原、被告双方是否存在事实劳动关系、约定工作底薪、节假日加班和延时加班的事实，以及原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院是否制定了工作规章制度、是否存在违法解除原、被告之间劳动关系的事实。原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院认为：因原、被告之间的用工不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定的必备条件，双方不存在事实劳动关系，并且，被告（原告）刘家长没有证据佐证自己的诉讼主张，故原、被告之间不存在事实劳动关系、约定工作底薪、节假日加班和延时加班的事实，也不存在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院制定了工作规章制度和违法解除原、被告之间劳动关系的事实。被告（原告）刘家长认为：因原、被告之间的用工符合事实劳动关系的法律规定，双方存在事实劳动关系。被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院工作期间，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院制定了工作规章制度，确实存在约定工作底薪、节假日加班、延时加班的事实，并且，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院开除被告的行为已经违法，故原、被告之间存在事实劳动关系、约定工作底薪、节假日加班和延时加班的事实，也存在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院制定了工作规章制度和违法解除原、被告之间劳动关系的事实。本院认为：因被告（原告）刘家长提交的相关证据仅能佐证被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事过按摩工作和领取劳动报酬有关的事实，但不能足以佐证原、被告之间存在事实劳动关系的事实，也不能佐证被告（原告）刘家长存在节假日加班、延时加班和约定工作底薪，以及原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院制定了工作规章制度和违法解除原、被告之间劳动关系的事实。因此，被告（原告）刘家长有关原、被告之间存在事实劳动关系、约定工作底薪、节假日加班和延时加班的事实，以及原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院制定了工作规章制度和违法解除原、被告之间劳动关系的事实，证据不足，本院均不予采信。判决的理由与结果本院认为：原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长劳动争议纠纷二案，事实清楚。从2006年5月20日开始，被告（原告）刘家长就在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作，并且，原、被告双方一直未签订书面劳动合同或其他民事合同。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，虽然，原、被告均符合法律规定的主体资格，被告（原告）刘家长提供的劳动亦是原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的业务组成部分，但是，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院并未制定任何规章制度来约束管理被告(原告)刘家长等按摩技师，被告（原告）刘家长的工作时间亦不固定（可自行确定工作时间），可随时进行结算，领取劳动报酬，并且，鉴于被告（原告）刘家长从事盲人按摩工作的特殊性，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院只是从40元／小时的报酬中抽取22元／小时，用于被告（原告）刘家长等按摩技师的吃住和其他日常开支，符合日常情理，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的盈利性质并不明显。由此可见，原、被告之间并没有人身隶属关系，原、被告之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通》第一条第（二）项规定的劳动关系成立的要件，并且，被告（原告）刘家长未能提交足够的证据佐证原、被告之间存在事实劳动关系，故原、被告双方不存在事实劳动关系。因此，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，理由正当，符合相关法律规定，本院予以支持，被告（原告）刘家长要求支付赔偿金、延时加班工资、法定节假日加班工资、双倍工资及补偿、失业赔偿金的诉讼请求，理由不正当，证据不足，也不符合法律规定，本院均不予支持。但是，因被告（原告）刘家长就在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作时，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院确实收取了被告（原告）刘家长的押金500元，现在，被告（原告）刘家长已离开原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院应当退回被告（原告）刘家长的押金500元。综上所述，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长之间不存在事实劳动关系；二、原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院退回被告（原告）刘家长的押金500元，并定于本判决生效后立即履行完毕；三、驳回被告（原告）刘家长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院和被告（原告）刘家长各负担10元。本判决书发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  符 军人民陪审员  许年丛人民陪审员  耿 莉二〇二〇年四月二十日书 记 员  朱月姣附：相关法律条文1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。