云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终186号上诉人（原审被告）：刘怀伟，男，1963年7月20日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：马薇，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：荆东来，云南展腾律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南水电十四局昆华建设有限公司，住所地云南省昆明市五华区青年路北延长线中段滨江大厦2幢12层，统一社会信用代码91530000216702888E。法定代表人：解智勇，总经理。委托诉讼代理人：王影，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：安润静超，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘怀伟与被上诉人云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称“昆华公司”）合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2018)云2901民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因遇新冠肺炎疫情，延长审限三个月。本案现已审理终结。刘怀伟上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、五项；二、改判扣减停车场每年4万元的使用费，截止2018年10月刘怀伟应支付承包费383795元，自2018年6月起承包费按每天329元计算；三、改判违约金相互抵消，不再支付；四、上诉费用由昆华公司承担。事实和理由：本案认定事实不清，适用法律错误。一、《明珠酒店承包经营合同》约定，昆华公司大理分公司将“明珠酒店全部房间、大堂、院内棋牌室、厕所及停车场全部使用权”承包给刘怀伟，且昆华公司大理分公司安排在酒店工作的职工不低于2人，不足2人时由昆华公司大理分公司补足人员。二、合同签订后，刘怀伟对承包的酒店进行装修，投入资金300余万元，但昆华公司大理分公司未按照合同约定向刘怀伟移交停车场使用权。停车场一直由昆华公司的员工李经伟进行管理，如入住酒店停车则需直接交纳停车费给李经伟。本案中，昆华公司一方未按照合同约定将停车场使用权、管理权移交给刘怀伟是事实，但一审判决未对此进行认定。昆华公司应按照合同约定先向刘怀伟移交承包的全部范围，未按照合同约定进行移交的情形属于昆华公司违约，一审法院以是否移交都不影响酒店的实际经营来认定昆华公司不存在违约行为，属于认定错误。三、合同签订后，昆华公司安排其公司三名员工到明珠酒店工作，但到明珠酒店工作的三名员工自2013年1月起至2018年6月，已陆续全部离职，昆华公司也未按照合同约定补充人员。刘怀伟为了维持酒店的正常经营，在昆华公司未补足工作人员的情况下，只能自行增加工作人员导致经营成本增加。一审中，双方对派驻员工三名、离职时间及未按照合同约定补足的情形是认可的，而一审法院认为昆华公司未按照合同约定补足工作人员不影响上诉人的酒店经营，故昆华公司不存在违约，此属认定错娱。四、对于合同约定的承包费未在合同约定的时间交纳，并不是刘怀伟有意拖欠，而是双方还存在其他工程合作，双方约定以工程款进行抵扣，以折抵的工程款进行多退少补。另，承包费用包含全部的承包范围，而昆华公司未对承包范围进行全部移交，应对未移交的部分进行承包费用的扣减。五、合同签订后，刘怀伟按照合同约定对承包的酒店进行装修，酒店装修的相关资料，刘怀伟已提交昆华公司进行确认，但昆华公司一直未签字确认。一审法院以昆华公司未确认工程结算书为由，对装修损失不予认可。刘怀伟认为，对于装修的工程量及价值，刘怀伟已依照合同约定报送给昆华公司，但昆华公司故意拖延未签字确认，导致在诉讼中对于装修部分的价值未认定，此责任并非在刘怀伟，且酒店的装修投入是事实，一审庭审中刘怀伟也明确提出酒店装修的部分昆华公司一方应予以赔偿。昆华公司答辩称，刘怀伟的上诉请求不能成立。一、双方合同签订后，刘怀伟使用酒店多年但一直没有按照约定缴纳租金。按照约定，停车场是交由刘怀伟使用而不是管理，事实上刘怀伟也使用了停车场，其要求按4万元每年的标准扣除拖欠费用没有事实及法律依据。二、一审法院并未将2018年6月后的人员工资计算在拖欠款项中，而是按照实际支付情况计算应付款项，计算方式正确。三、刘怀伟主张用工程款进行抵扣不能成立，其没有举证证明相应主张，应承担举证不能的责任。四、装修的主张不能成立，刘怀伟没有举证证明装修损失，也没有证据证明应由昆华公司承担。五、违约金不支付的主张不成立，合同签订后刘怀伟一直拖欠款项已构成违约。请求驳回上诉，维持原判。昆华公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告双方签署的《明珠酒店承包经营合同》；二、判令被告立即将位于大理市明珠酒店（包括酒店全部房间、大堂、院内棋牌室、厕所及停车场）交还给原告；三、判令被告立即支付截至2018年10月11日所拖欠的费用781602元，以及按照每年210000元计算自2018年10月12日起至被告将明珠酒店完全交还给原告之日止的费用；四、判令被告支付违约金50000元；五、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月15日，原、被告双方签订《明珠酒店承包经营合同》，约定原告（甲方）将明珠酒店承包给被告（乙方）经营管理。承包经营范围包括明珠酒店全部房间、大堂、院内棋牌室、厕所及停车场部分使用权。承包经营期限为十年（2013年1月12日至2023年1月11日）。承包经营合同每五年签订一次，同等条件优先与乙方签订承包经营合同。到期后本合同终止，若继续承包经营另行签订合同。乙方每年向甲方交纳费用为：资产占用费8万元/年；房屋折旧费4万元/年；工资及社保9万元/年（按实际发生额缴纳），各项费用按季度缴纳。鉴于乙方对酒店增添设置和部分装修，初期投入不少于150万，装修工程量经双方确定认可。经双方协商2012年10月15日至2013年1月11日前作为乙方装修和添置设备、试营业时间，甲方不计费用。乙方在经营期间，对房间的装修，不得改变房屋结构，经营期间增添的设施及装修发生的费用全部由乙方承担，经营期满后，装修设施属甲方所有，乙方不得损坏和拿走。协议签订前的一切经营费用和成本、债权债务由甲方所有和承担，协议签订后的一切经营费用及成本、债权债务由乙方所有和承担。甲方安排在酒店工作的职工，工资及社保费用由甲方发放。加班工资及奖金等费用由乙方支付，工作和休息时间与外聘人员一致。其他服务人员由乙方另行聘用，签订合同，发放工资并不拖欠员工工资。乙方聘用的员工不与甲方产生劳动关系。甲方安排在酒店工作的职工不低于2人，因工作调动不足2人时，由甲方补充人员，但不影响乙方全额交纳费用。本协议书一经签订双方必须遵守协议条款，任何一方违反协议规定，视为违约，甲方有权收回酒店及资产。违约方赔偿对方违约金50000元。双方还对各自其他权利义务作了约定。合同签订后原告将涉案酒店交由被告经营至今。截至2018年10月双方约定的资产占用费及房屋折旧费为690000元。另，在合同履行过程中，原告支出其指派员工工资及社保费349693元。经双方合意以工程款425898元折抵承包费后，被告尚欠原告承包费613795元。一审法院认为，本案原、被告双方签订的《明珠酒店承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规强制性规定，依法成立有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由于被告未按约向原告支付承包费，导致双方所签订的合同目的不能实现，属违约行为，应当承担违约责任。原告要求解除合同的请求，一审法院予以支持。被告以原告未向其提供停车场供其使用以及未补充人员已构成违约为由从而无须承担违约责任的主张，因被告已实际经营至今，上述问题并不影响酒店实际经营，故对被告的该主张一审法院不予支持。被告认为其酒店承包费已以工程款抵销，但其未提交证据证实，对此一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，解除合同后，被告应在合理期限内向原告返还符合合同约定的标的物，承包费也应按合同计算至实际返还标的物之日止。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零六条之规定，判决：一、解除原告云南水电十四局昆华建设有限公司与被告刘怀伟于2013年1月15日签订的《明珠酒店承包经营合同》；二、被告刘怀伟应在本判决生效后三十日内将符合《明珠酒店承包经营合同》约定的标的物返还原告云南水电十四局昆华建设有限公司；三、被告刘怀伟支付原告云南水电十四局昆华建设有限公司承包费613795元，并从2018年11月1日起自实际归还之日止按日575元向原告云南水电十四局昆华建设有限公司支付承包费；四、被告刘怀伟在本判决生效后三十日内向原告云南水电十四局昆华建设有限公司支付违约金50000元；五、驳回原告云南水电十四局昆华建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币12116元，由原告云南水电十四局昆华建设有限公司负担2666元，由被告刘怀伟负担9450元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉停车场是否需要移交的问题。本案中，双方合同约定的承包经营范围为“明珠酒店全部房间、大堂、院内棋牌室、厕所及停车场部分使用权”，表明刘怀伟仅享有停车场的部分使用权，并非整个停车场交的管理权，联系合同关于其他承包经营范围的约定及合同履行情况，昆华公司无需向刘怀伟移交停车场，对此刘怀伟此前亦未提出异议，则其关于昆华公司未移交停车场构成违约，并要求扣除相应承包费的主张，不符合合同约定，本院不予支持。关于昆华公司未配足工作人员是否构成违约的问题。按照双方合同约定，昆华公司安排在酒店工作的职工，工资及社保费用由昆华公司发放，而刘怀伟向昆华公司支付的承包费中的工资及社保费用亦约定了按实际发生额缴纳，因此，按照约定，刘怀伟向昆华公司支付的工资及社保费用是随昆华公司配备人员的情况进行动态调整的，刘怀伟并不承担额外的费用，昆华公司未配足工作人员不构成违约，刘怀伟的该项主张，本院不予支持。关于刘怀伟是否违约的问题。如上所述，昆华公司不需向刘怀伟移交停车场，是否配足工作人员也不影响合同的履行，刘怀伟应当按照合同约定向昆华公司支付资产占用费、房屋折旧费及实际发生的工资及社保费用。一审认定截至2018年10月，刘怀伟尚欠昆华公司承包费613795元正确，但因此后昆华公司未再配备工作人员，承包费不应包含工资及社保费用，则自2018年11月1日起，刘怀伟每日支付的承包费应为328.76元（120000元÷365=328.76元），一审判决对此判决错误，本院予以纠正。刘怀伟关于双方约定用工程款折抵承包费的主张，无相应的证据证实，则其未按约支付上述承包费的行为已构成违约，应承担违约责任，一审判决其承担违约金5万元正确，本院予以维持。此外，一审判决第三项未载明履行期限错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持大理市人民法院（2018）云2901民初3398号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、解除原告云南水电十四局昆华建设有限公司与被告刘怀伟于2013年1月15日签订的《明珠酒店承包经营合同》”“二、被告刘怀伟应在本判决生效后三十日内将符合《明珠酒店承包经营合同》约定的标的物返还原告云南水电十四局昆华建设有限公司”“四、被告刘怀伟在本判决生效后三十日内向原告云南水电十四局昆华建设有限公司支付违约金50000元”；二、撤销大理市人民法院（2018）云2901民初3398号民事判决第三项、第五项；三、刘怀伟于本判决生效之日起三十日内向云南水电十四局昆华建设有限公司支付承包费613795元及自2018年11月1日起至上述标的物返还之日按每日328.76元计算的承包费；四、驳回云南水电十四局昆华建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12116元，由云南水电十四局昆华建设有限公司负担2666元，刘怀伟负担9450元；二审案件受理费10438元，由云南水电十四局昆华建设有限公司负担2000元，刘怀伟负担8438元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年四月二十一日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸