陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕07刑终43号原公诉机关勉县人民检察院。上诉人(原审被告人)谢建文，男，1966年10月6日出生于陕西省勉县，汉族，初中文化，农民，住勉县，2018年5月3日因犯滥伐林木罪被勉县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元，2019年4月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被勉县公安局取保候审，同年5月7日被勉县人民检察院取保候审，2019年12月31日经勉县人民法院决定被勉县公安局依法执行逮捕，现羁押于勉县看守所。辩护人戚铭，陕西维公律师事务所律师。勉县人民法院审理的勉县人民检察院指控原审被告人谢建文犯合同诈骗罪一案，于2019年12月31日作出(2019)陕0725刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人谢建文不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2012年4月，被害人李某某从勉县XX镇XX村（该村于2015年11月并入XX镇XX村）承包了该村汉江河堤北侧的一块河滩地（面积约10亩，租期三年）用于其经营的汤谷砂场堆放砂石。2015年4月，李某某承包的河滩地期满后未能续租，但仍占用该河滩地堆放砂石，勉县XX镇XX村未进行管理。李某某承包的河滩地西侧有一块面积为35亩的林地于2001年左右由孙某甲承包经营，承包期10年，每亩地每年承包费120元，孙某甲一次性交了四年的承包费16800元。2003年左右，海秀村将孙某甲的承包地全部纳入退耕还林，但未给孙某甲支付退耕还林补助款。2004年孙某甲仍以16800元费用将其承包的林地35亩转包给了陈某某经营。2011年承包期限届满，孙某甲和陈某某均末进行续租。该地块所有权收归XX镇XX村集体所有。孙某甲承包地的西侧有一块面积8.7亩的林地，该林地由石某某于2001年12月从海秀村承租，租期10年，每亩地每年120元承包费，石某某一次性交了大约四年的承包费4000元。2003年左右，海秀村将石某某的承包地全部纳入退耕还林，但未给石某某支付退耕还林补助款，石某某也就再未交之后的承包费。2011年12月承包期满，石某某未续租，该地块所有权收归XX镇XX村集体所有。2017年3月，石某某将该8.7亩地转让给了被告人谢建文并签订了转让协议，谢建文向石某某给付了15000元转让费。2017年4月，谢建文将海秀村汉江河南侧河道内的一块10余亩河滩地承包。2017年7月的一天，李某某为了扩大自己的砂场，找到谢建文并协商承包谢建文承包的位于海秀村汉江河河道内的地时，谢建文称李某某现在占用的那块河滩地及西侧的两块林地已经被他承包了，共计60余亩，均系他所有，他和村上签订有承包合同，称李某某可以直接从他手中租用，还谎称有人打算承包这些地开采砂石。李某某担心谢建文将上述林地、河滩地承包给他人，便承诺愿意从谢建文手中直接承包上述林地、河滩地。数日后，谢建文找到李某某，谎称他已立了项目，可以开采利用上述60余亩林地，开采手续马上就办下来了，如果李某某要承包，现在就要交费用。两人商定上述60余亩林地，租期20年，每亩每年450元，60亩共计540000元，先交一半租金，等开采手续办好后再交剩余租金。另外，李某某以100000元价格承包了谢建文承包的汉江河南侧河道内的10余亩河滩地。李某某提出要一份谢建文与村上签订的60亩林地承包协议的复印件，谢建文同意。谢建文提出收到一半租金后与李某某签订转包协议。2017年8月7日，李某某通过陕西信合将承包60亩林地的一半租金270000元及承包汉江河南侧河道内的10余亩河滩地的100000元，共计370000元全部打入谢建文提供的银行账户。谢建文将370000元用于清偿债务和日常支出等。2017年8月13日，谢建文与李某某签订了60亩林地的转让协议。对于李某某要一份谢建文与村上签订的60亩林地承包协议复印件的问题，谢建文谎称正在办理开采证需要使用，无法提供。事后，李某某多次向谢建文索要该协议复印件，谢建文均以各种理由进行推脱，李某某就没有向谢建文支付剩余的租金。勉县公安局森林分局在侦办谢建文涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案时，发现谢建文涉嫌犯合同诈骗罪，遂将案件移送勉县公安局刑事侦查大队管辖。2019年3月8日，谢建文将骗取的270000元赃款向公安机关退赔，公安机关将270000元退还了被害人李某某。另查明，被告人谢建文于2018年5月3日因犯滥伐林木罪被判处拘役四个月，缓刑六个月（缓刑考验期间：自2018年5月18日起至2018年11月17日止），并处罚金人民币5000元（已缴纳）。被害人李某某于2019年11月15日委托他人向被告人谢建文出具了谅解书，对被告人谢建文的行为表示谅解。一审法院认为，被告人谢建文以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物人民币270000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人谢建文的犯罪事实及罪名成立。被告人谢建文到案后能如实供述犯罪事实，庭审中亦自愿认罪，依法可对其从轻处罚；退赔被害人损失并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。对被告人谢建文的辩护人第2点辩护意见，经补充侦查，袁某某否认同意谢建文承包本案60亩林地并否认收取谢建文10000元定金，本案无其他证据证实此事实，且被告人谢建文及其辩护人亦未提供证据证明该事实，故对该点辩护意见不予采纳。辩护人的量刑建议与被告人谢建文的罪责不相适应，不予采纳。辩护人的其余辩护意见成立，予以采纳。被告人谢建文曾因犯滥伐林木罪被本院宣告缓刑，在判决宣告以前还有本罪没有判决，应当撤销滥伐林木罪对其宣告的缓刑，把本罪判处的刑罚与前罪判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销（2018）陕0725刑初31号刑事判决书中对被告人谢建文犯滥伐林木罪宣告的缓刑。二、被告人谢建文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。与之前犯滥伐林木罪判处的拘役四个月，并处罚金人民币5000元并罚。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元。上诉人谢建文提出，一审判决事实不清，证据不足。本案上诉人是在与河滩地所有人勉县金泉镇海秀村协商同意后的情况下，将仅60亩河滩地转让给他人，只是未与河滩地所有人签订书面合同而已，且近60亩河滩地中，其中25亩荒滩地系上诉人转包他人的，也支出了转让费用，一审判决事实不清、证据不足。判决书中所认定的2018年5月3日因上诉人犯滥伐林木罪被勉县人民法院判处拘役四个月，并处罚金5000元，此案虽已生效，但该份判决认定上诉人构成犯罪是错误的。经审理查明，原审判决认定上诉人谢建文犯合同诈骗罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证实：一、书证：1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源及立案情况。2.荒滩地承包协议，证实李某某与海秀村委会签订承包协议，承包期限2012年4月25日至2015年4月25日。3.河北荒地承包合同，证实石某某与海秀村委会签订承包合同，承包时间2011年12月16日起2011年12月15日止。4.土地转让协议，证实石某某与谢建文签订土地转让协议，约定土地转让承包期由谢建文与村上确定，重新签订合同。5.林地转让协议、收条及转账汇款回单，证实谢建文与李某某签订林地转让协议将海秀村河堤以北的60余亩林地转让给李某某，约定土地转让为20年，使用期自2017年8月至2037年8月，并向李某某收取转让费270000元。6.涉案土地方位示意图及现场照片，证实涉案土地现场情况。787.收条及领条，证实谢建文于2019年3月8日向公安机关交退赔款270000元，李某某于2019年3月26日从刑警大队领走270000元。98.谅解书及电话记录，证实被害人李某某对谢建文的行为表示谅解。109.户籍证明，证实上诉人谢建文的基本身份情况。1110.（2018）陕0725刑初31号刑事判决书及缓刑执行通知书，证实2018年5月3日，上诉人谢建文因犯滥伐林木罪被勉县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月201851820181117，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。二、被害人李某某陈述，证实2012年4月，XX镇XX村承包了一片河滩地用于堆放砂石，当时签订了三年的承包协议，协议里没有明确写明这块地的面积是多少，他估计是10到15亩之间。2015年4月合同到期后，因为他和海秀村关系处的不好，就没有继续续签合同。谢建文从他开砂场后就经常去他砂场玩，了解到他和海秀村的关系搞得很僵。2017年4月，汉江河堤海秀段拓宽占地，清理了他砂场以及砂场西侧的树木，他看见谢建文和海秀村干部以及县上的干部在现场清点树木，之后谢建文在部分未清理的树林里套种了一些桃树。过了一段时间，他听说水利局将清理树木的赔偿金也给了谢建文，他就误以为谢建文把他砂场西侧的那片地承包下了。他想扩大砂场地盘，就去找谢建文商量承包土地，谢建文说其从海秀村承包了包括他砂场在内的60多亩土地，跟村上把合同都签了。还说有好几个人也想从谢建文处租地挖砂子，他怕谢建文把地承包给别人，就说自己要租地。又过了一段时间，谢建文找他说其已经立了项目，可以开采利用那片地，开采手续马上就要办下来了，并说要租地的话现在就要给谢建文交费用，每亩每年450元，60亩土地，20年租期，共540000元。他说先给一半租金，等见到开采手续了再付剩下的钱。2017年8月7日，他通过陕西信合给谢建文转账370000元，其中270000元是这60亩土地的一半租金，另外100000是他从谢建文手里买了一块河滩地的费用。2017年8月13日，他与谢建文签订了承包60亩土地的转让协议，但是谢建文没有给他其和海秀村承包协议的复印件，他跟谢建文要，谢建文就以协议拿去办开采手续为由一直没给他。三、证人证言：1.证人朱某某证言，证实他是李某某的姐夫，2017年8月，谢建文和李某某签订土地转包合同时他在场，当时李某某向谢建文要与海秀村的承包协议，谢建文说协议拿到县上相关部门办手续了，李某某也就相信了谢建文的说辞。后来谢建文一直没有给李某某协议，直到公安机关调查时，他才知道谢建文根本没有和村上签订承包土地的协议。2.证人袁某某（原海秀村村支书）证言，证实2015年海秀村合并到勤俭村后，他任副支书，2018年5月离任在家。李某某经营的勉县汤谷砂场位于勉县XX镇XX村，是原海秀村集体河滩地。2012年4月李某某与海秀村签订了荒滩地承包协议，承包期限为2012年4月至2015年4月，该片土地大概有10亩，到期后没有续签承包合同。2015年后李某某仍在原址经营砂场，XX村XX村合并之后无人管理，直到2017年9月在检查退耕还林时，才发现李某某把原址北面和西面的林地都占用了。XX村XX组人，2017年11月他才知道谢建文于2017年8月将原海秀村60亩林地承包给了李某某。海秀村是2015年10月与勤俭村合并的，他在任期间村上没有将这60亩林地承包给谢建文。这60亩林地由李某某、石某某、孙某甲承包的地构成。李某某承包的地2015年4月到期未续租，石某某和孙某甲承包的地于2010年左右到期，也未续租，三块地的权属都在村集体。石某某、孙某甲承包的地都属于退耕还林土地，如果要转包或者变更土地属性，必须经过村委会和上级主管部门同意。谢建文只是说过其已经把石某某的土地转包到手了，但是转包未经过他们村委会同意，村委会也不认可私下签协议这种事。2017年5月，因治理河堤要占用一些林地和树木，虽然石某某承包的林地已经过期且未续租，林地的权属属于村集体，但是林地上的树木是石某某栽种的，谢建文称与石某某签订了转让协议，因无法联系到石某某，故在清点树木时谢建文在场，对发放的属于石某某栽种的树木补偿款被谢建文领取了。他没有向谢建文承诺2018年退耕还林期到后将村上的林地承包给谢建文，更没有收取谢建文任何定金。3.证人石某某证言，证实2000年左右，他从海秀村承包了汉江河北岸河堤边的9亩左右的荒地，承包期为10年，他一次性交了4年的承办费和复耕费4000多元。之后他组织人在荒地里栽植了1000余株白杨树。2003年，海秀村将汉江河北岸的土地划为退耕还林地，也包括他承包的那块地。2004年承包费到期后，他向海秀村索要退耕还林管护费，海秀村不给，此后他就没再向海秀村交承包费。2010年左右，承包合同到期后，他到海秀村续租，海秀村以他多年未交承包费为由不与他续签合同，他提出让村上将退耕还林管护费给他，村上干部不同意，合同也没有签成。他当年栽植的白杨树因汉江河治理，水位下降，导致大部分死亡，基本上都是死树桩和荒草，只有几十株小树。2017年3、4月，谢建文找到他说想转包他的那块林地，他把实际情况告诉谢建文后，谢建文说已经和海秀村说好了，只要他同意转包就行。之后谢建文跟他签订了土地转让协议，谢建文给他支付了15000元的转让费。4.证人孙某甲证言，证实2001年左右，XX村XX村老林场内的35亩土地，承包期为10年，他当时一次性给海秀村付了4年的承包费16800元，承包后他栽植了白杨树。2003年左右，他承包的土地全部纳入了退耕还林项目，由于海秀村一直不把退耕还林的补偿款转给他，他就不想再承包那片林地了。2004年左右，陈某某找到他，说想要承包他那片35亩的林地，他就与陈某某达成了协议，他把票据和合同交给了陈某某，陈某某给了他16800元的承包费。5.证人黄某某证言，证实2017年5月，因为汉江河综合整治工程需要占用一些林地和林地上的树木，他们通知原海秀村的支书袁某某，让其带着村干部和林木所有人来现场清点树木数量，清点后根据清点情况，把所有的补偿款一次性打到镇上财政所，由财政所下发到村集体或个人。一般情况下，林地都是属于集体所有的，林木如果是私人承包种植的，补偿款给承包人。当天在清点树木的时候，谢建文在场。6.证人孙某乙证言，证明2015年11月海秀村合并到勤俭村后，他还是担任勤俭村村主任一职，但是村上的事还是由原来各村具体负责。如果谢建文要转包原海秀村的土地，那就由原海秀村的村干部具体负责。7.证人熊某某证言，证实他是原海秀村的文书，XX村XX村XX村的文书，2018年5月底离任。他在任期间，谢建文从未在他们海秀村承包过土地，两村合并后，原海秀村土地也没有承包给谢建文，他也从未见过谢建文租用村土地的协议，开会时也没人提起过谢建文租土地的事。四、上诉人谢建文供述,证实2017年8月13日他与李某某签订了转让协议，将原海秀村60亩林地转包给了李某某。这60亩林地是原海秀村的，他为了承包这60亩林地，去找过原海秀村村支书袁某某，袁某某口头承诺等2018年退耕还林期到了后，村上收回林地了再将这60亩林地承包给他，没有写合同或协议，他还给袁某某交了10000元定金，当时他估计这60亩林地他会包到手。2017年4月在退耕还林赔付时，他跟村上干部到部分林地去查看，李某某看见他和村干部在一起，所以李某某估计他已经把地承包了。他承包给李某某的60亩林地是由三部分构成的，第一部分是李某某砂场所占的区域，据他所知，李某某到期后没有和村上续租，这块地的权属在村委会；第二部分是陈某某租的林地，这块林地也于2010年到期，权属在村委会；第三部分是石某某租的林地，这块地也到期了，他于2017年3月和石某某签订了转让协议，从石某某手里将这块地流转过来了，他也不知道和石某某的协议有没有效。2017年8月他将上述60亩林地按20年的期限包给了李某某，李某某给付了一半即270000元的承包费，这些钱他没有交给村上，自己偿还债务等用了，村上也不知道这事。2018年退耕还林期到了，XX村XX村合并，并入了勤俭村，至今他都没有承包到这60亩林地，也没有和村委会签订任何协议。他被公安机关查处后，于2019年3月8日将李某某给的承包费退了。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以采信。本院认为，上诉人谢建文以非法占有为目的，隐瞒其并未实际取得涉案林地承包权的事实，谎称其已经与村委会签订涉案林地承包协议，与他人签订林地转让合同，骗取他人财物260000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，原公诉机关指控上诉人谢建文所犯罪名及事实成立，依法应予惩处。上诉人谢建文曾因犯滥伐林木罪被宣告缓刑，在判决宣告以前还有本罪没有判决，应当撤销滥伐林木罪对其宣告的缓刑，把本罪判处的刑罚与前罪判处的刑罚并罚。上诉人谢建文到案后能如实供述犯罪事实，庭审中亦自愿认罪，依法可对其从轻处罚；上诉人退赔被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。对上诉人提出一审判决事实不清、证据不足的上诉意见及其辩护人提出一审判决认定谢建文构成合同诈骗罪与法相悖的辩护意见，经查，上诉人谢建文在并未取得涉案林地承包权的情况下即对被害人谎称已取得承包权并与被害人签订20年林地转让协议收取转让费，该事实有证人证言、相关书证等证据证实，足以认定，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对上诉人提出其滥伐林木罪的判决认定事实错误的上诉意见，经查，该滥伐林木案判决后，上诉人并未上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力，且该判决认定事实与本案上诉人犯合同诈骗罪的定罪量刑无关，本案仅是根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定撤销缓刑后二罪并罚，故该上诉意见不予支持。一审法院根据上诉人的犯罪情节、数额，结合其归案后的认罪悔罪态度，已经对其酌情予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓敏审 判 员 张小娟审 判 员 王 伟二〇二〇年四月二十一日法官助理 高 飞书 记 员 李姿美1