广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤13刑终54号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁威生，男，1969年8月20日出生，身份证号码：442************013，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县*************。因本案于2019年7月22日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月29日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人余国文，广东品德律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。原审被告人李辉威，男，1992年11月2日出生，身份证号码：441************615，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县******委会新五小组。因犯开设赌场罪，于2016年6月30日被博罗县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因本案于2019年8月16日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月29日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人梁威生，李辉威犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤1322刑初895号刑事判决。宣判后，原审被告人梁威生不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：自2019年6月份开始，被告人李辉威明知李秋林（另案处理）贩卖毒品，仍在李秋林的指示下多次驾驶其车牌号为粤L*****轿车去到博罗县*******口石子田桥等地，将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人梁威生。梁威生在购入上述毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，先后多次在博罗县********等地将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员陈志杰、孙旭辉及曾雪青。2019年7月13日19时许，被告人梁威生从被告人李辉威处购入毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，在博罗县********，准备将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员陈志杰时，因涉嫌吸食毒品被公安民警抓获，并从其身上当场缴获白色晶体状可疑毒品2小包（经检验，均检出甲基苯丙胺成分，共净重为1.66克）。另查明，因被告人梁威生吸食毒品，公安机关于2019年7月14日决定对其处以行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年，后公安机关根据线索发现梁威生有贩卖毒品的犯罪事实，遂于2019年7月22日到惠州市强制戒毒所将梁威生拘传到案。梁威生归案后对其贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，并向公安机关提供被告人李辉威及涉毒人员雷伟光、李福灵、徐锡宁、李秋林等人的信息，公安机关根据其提供的线索于2019年8月16日将被告人李辉威抓获归案，并先后抓获涉毒人员李福灵、雷伟光、徐锡宁。原审判决认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、现场勘验、检查笔录及照片、被告人供述及辩解等。据此认为，被告人梁威生，李辉威违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，其中梁威生贩卖五次，李辉威贩卖三次，均属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁威生归案后揭发他人犯罪行为，帮助公安机关抓捕同案犯李辉威，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人梁威生、李辉威归案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚，其二人均有“以贩养吸”情节，在量刑时作为酌情从轻情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人梁威生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币42000元；二、被告人李辉威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；三、公安机关扣押被告人梁威生净重为1.66克的毒品以及被告人梁威生、李辉威贩卖毒品所使用的3部移动电话，均依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人梁威生上诉提出：原审量刑过重，上诉人具有立功、坦白等情节，请求二审法院从轻处罚。其辩护人辩护提出：1、原审法院认定上诉人贩卖毒品5次属于事实不清、证据不足；2、上诉人具有立功、坦白情节，且当庭认罪和悔罪，请求二审法院改判。经审理查明：自2019年6月份开始，原审被告人李辉威三次在博罗县*******口石子田桥等地，将毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给上诉人梁威生。梁威生在购入上述毒品甲基苯丙胺后，先后五次在博罗县********等地将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员陈志杰（2次）、孙旭辉（2次）及曾雪青（1次）。2019年7月13日19时许，上诉人梁威生在原审被告人李辉威处购入毒品甲基苯丙胺后，在博罗县********，准备将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员陈志杰时，因涉嫌吸食毒品被公安民警抓获，并从其身上当场缴获白色晶体状可疑毒品2小包（经检验，均检出甲基苯丙胺成分，共净重为1.66克）。另查明，因上诉人梁威生吸食毒品，于2019年7月14日被公安机关处以行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年，后公安机关根据线索发现梁威生有贩卖毒品的犯罪事实，遂于2019年7月22日到惠州市强制戒毒所将梁威生拘传到案。梁威生归案后对其贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，并向公安机关提供原审被告人李辉威及涉毒人员雷伟光、李福灵、徐锡宁、李秋林等人的信息，公安机关根据其提供的线索于2019年8月16日将原审被告人李辉威抓获归案，并先后抓获涉毒人员李福灵、雷伟光、徐锡宁。认定上述事实的证据有：一、书证、物证1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法受理本案并对本案立案侦查。2、户籍证明，证实上诉人梁威生、李辉威的身份信息，其二人作案时均已达到完全刑事责任年龄。3、到案经过，证实公安机关于2019年7月22日前往惠州市强制戒毒所将上诉人梁威生拘传到案，于2019年8月16日在博罗县***********旁将原审被告人李辉威拘传到案。4、现场检测报告书，证实公安机关对涉案人员进行吸毒现场检测，梁威生、陈志杰、孙旭辉检测结果呈阳性，曾雪青、李辉威、李福灵检测结果呈阴性。5、现场称重、取样笔录、照片，证实公安机关对在上诉人梁威生身上查获的2包白色晶体进行现场称量，分别净重0.69克、0.97克，公安机关还对上述两包白色晶体进行取样，上诉人梁威生对称量过程和取样过程均签名确认。6、物证照片、扣押清单，证实公安机关依法扣押上诉人梁威生2包白色晶体、1部移动电话，扣押原审被告人李辉威2部移动电话，公安机关还对上述物品进行拍照取证，梁威生、李辉威均对上述物品照片签名确认。7、送检、保存毒品移交清单，证实博罗县公安局响水派出所依法将涉案的1.66克毒品移交给博罗县公安局缉毒大队。9、调取证据通知书、用户资料查询审批表、调取证据清单，证实公安机关依法调取李福灵所使用的手机号码189*****832、134*****905以及梁威生所使用的手机号码152*****467的通话记录，其中李福灵号码为189*****832的手机号与李志聪、李秋林、梁威生有多次通话记录；李福灵号码为134*****905的手机号与李秋林、梁威生有多次通话记录；梁威生号码为152*****467的手机号与徐锡宁、雷伟光、陈志杰、孙旭辉、李福灵、曾雪青、李辉威有多次通话记录。10、吸毒人员动态管控信息，证实上诉人梁威生的管控信息。11、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、强制隔离戒毒决定书、吸毒成瘾认定书，证实上诉人梁威生因吸毒于2019年7月14日被博罗县公安局处以行政拘留十五日，并对其强制隔离戒毒二年，公安机关经审查后认定梁威生吸毒成瘾。12、刑事判决书，证实原审被告人李辉威曾因犯开设赌场罪，于2016年6月30日被博罗县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。13、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证实原审被告人李辉威因吸毒于2019年8月16日被博罗县公安局处以行政拘留五日。14、在逃证明，证实公安机关未将李秋林抓捕归案。15、反映线索情况说明，证实公安机关根据上诉人梁威生提供的线索，先后将原审被告人李辉威及涉案人员李福灵、雷伟光、徐锡宁抓获归案。16、微信转账记录证实：（1）上诉人梁威生于2019年7月10日、7月11日、7月13日分别转账100元、500元、400元给原审被告人李辉威；（2）曾雪青于2019年6月29日转账300元给梁威生；（3）陈志杰于2019年7月13日转账400元给梁威生。二、鉴定意见，证实经广东省惠州市********鉴定，在上诉人梁威生身上查获的两包晶体的样品均检出甲基苯丙胺成分，公安机关已将上述鉴定结果告知上诉人梁威生。经广东正孚法医毒物司法鉴定所鉴定，原审被告人李辉威的毛发中检出甲基苯丙胺成分。三、证人证言1、曾雪青证言。曾雪青述称，其手机号码是186*****655，微信号是abc73733945，昵称“平步青霄”。其于2019年6月29日在罗阳二路以300元的价格向梁威生（“梁少”）购买了0.2克冰毒，于2019年7月10日在东山公园以500元的价格向梁威生购买了0.3克冰毒。其与梁威生是通过电话联系然后微信或现金交易，梁威生的手机号码是152*****467，微信昵称是“梁少”。曾雪青辨认出上诉人梁威生是“梁少”。曾雪青指认出其和梁威生的微信交易记录。2、陈志杰证言。陈志杰述称，其手机号码是183*****361，微信号是chengzj168，昵称“阿杰”。2019年7月13日，其给了400元给梁威生（“阿良”）购买冰毒，是用微信转账给他的，梁威生的微信号是Wie382833，昵称“梁少”。陈志杰辨认出上诉人梁威生是“阿良”。陈志杰指认出其与梁威生的微信交易记录。3、孙旭辉证言。孙旭辉述称，其手机号码是158*****268。其于2019年6月下旬在其家里以100元的价格向梁威生购买了1包冰毒，于第一次购买毒品后几天在其家里以100元的价格向梁威生购买了1包冰毒。梁威生的电话号码是152*****467，微信号是Wie382833，昵称“梁少”。孙旭辉辨认出上诉人梁威生。4、原审被告人李辉威供述称，其手机号码是135*****279和158*****689，微信号是A185*****362（平安峡，威）和wei980192（威）。其因为经常借李秋林的铲车和农用车用，和李秋林一起出门他会给油钱，所以帮李秋林带过三次冰毒给梁威生（“梁少”），每次都是四、五百块，是李秋林用烟盒装好叫其送给梁威生，一次是在广梅路平安山路口红绿灯旁，两次在广梅路靠近平安山路口的石子田桥旁。梁威生微信给其钱后，其都是全部以现金方式给李秋林的，其没从中获利，也没收取李秋林好处费。李秋林的微信号是wxid_dqwxzbgyizft22，昵称是“他用他的”，其备注昵称为“摆”。原审被告人李辉威辨认出梁威生是“梁少”。原审被告人李辉威指认出其微信号（平安峡，威）以及其与梁威生等人的转账记录。四、上诉人梁威生供述称，其电话号码是152*****467，微信号是Wie382833，昵称“梁少”。其贩卖过毒品冰毒给陈志杰2次、曾雪青（“老肥”）2次、孙旭辉（“啊孙”）1次，一般都是电话联系后其去平安跟别人拿毒品再拿给他们，有用现金交易也有用微信交易，贩卖毒品时其会抽取部分供自己吸食。其毒品来源是柏塘镇平安居委会的一名男子，他的联系方式是135*****279。其还跟“平安辉”“阿林”“李福”“雷伟光”“傻钦”购买过冰毒。“阿林”的联系方式在其手机里，微信昵称是“你我他”，“平安辉”的联系方式是135*****279，“李福”的联系方式是189*****832、134*****905。“平安辉”和“李福”是帮“阿林”送货的，“阿林”是他们的老板。“雷伟光”的联系方式是139*****023，“傻钦”的联系方式在其手机里。上诉人梁威生辨认出陈志杰、雷伟光，辨认出李辉威是“平安辉”、曾雪青是“老肥”、孙旭辉是“啊孙”、徐锡宁是“傻钦”、李秋林是“阿林”、李福灵是“李福”。上诉人梁威生指认出其跟“阿光（微信名：作塘阿光）”、“阿林（微信名：他用他的）”、“李威辉（微信名：平安峡，威）”等人的微信交易信息。五、现场勘验、检查笔录。证实案发现场位于广东省惠州市博罗县********、飞龙大道，公安机关对案发现场进行了勘验检查并拍照取证。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人梁威生、原审被告人李辉威无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，其中梁威生贩卖五次，李辉威贩卖三次，均属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人梁威生归案后提供他人藏身处的线索，协助公安机关抓捕同案犯李辉威，有立功表现，依法可以减轻处罚。对于上诉人上诉及其辩护人辩护提出的意见，现综合评析如下：认定上诉人梁威生贩卖5次毒品给他人的证据有各吸毒人员证言、微信转账记录、通话记录，上诉人亦供认在案，足以认定事实清楚、证据确实、充分；原审被告人李辉威是上诉人梁威生的上家，且上诉人梁威生协助公安机关抓获李辉威，具有立功情节，根据本案犯罪情节、性质、事实及社会危害程度，可予以减轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟量刑不当，本院予以改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322刑初895号刑事判决第一项对上诉人梁威生犯贩卖毒品罪的定罪部分及第二项、第三项；二、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322刑初895号刑事判决第一项对上诉人梁威生犯贩卖毒品罪的量刑部分；三、上诉人梁威生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2022年4月21日止。）本判决为终审判决。审 判 长 李汉加审 判 员 李浩浩审 判 员 黄 静二〇二〇年四月二日法官助理 袁琼君书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。