广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终884号 上诉人(原审被告)：广西地大建设工程有限公司，住所地广西南宁市衡阳东路衡秀里19号，统一社会信用代码：914501001994520464。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶君伟，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：广西天硕建筑工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路7号世纪商都1215号房，统一社会信用代码：91450103083648514Q。 法定代表人：闫中威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李元元，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐青，广西欣源律师事务所实习律师。 被上诉人(原审第三人)：柳州锦宏房地产开发有限公司，住所地广西柳州市东环大道288号金东花卉市场主正4-1号，统一社会信用代码：91450200340407739B。 法定代表人：韦东胜，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司平果第一分公司，住所地广西平果县马头镇大学路龙**府住宅小区1幢1层B1号，统一社会信用代码：91451023327398807M。 负责人：林达。 委托诉讼代理人：冯尔德，该公司员工。 上诉人广西地大建设工程有限公司（下称地大公司）因与被上诉人广西天硕建筑工程有限公司（下称天硕公司）、柳州锦宏房地产开发有限公司（下称锦宏公司）、广西地大建设工程有限公司平果第一分公司（下称地大平果分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，地大公司的诉讼代理人叶君伟、天硕公司的代理人李元元、徐青、地大公司平果分公司的诉讼代理人冯尔德到庭参加诉讼，锦宏公司经本院传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地大公司上诉请求：1、撤销柳州市鱼峰区人民法院(2017)桂0203民初2439号民事判决；2、依法改判天硕公司、锦宏公司承担责任。 事实与理由:一、上诉人不应当承担不属于自己的责任。天硕公司提供的两份劳务分包合同，都是由‘刘丰’此人签字，但刘丰不是我公司员工，也从未得到我公司授权，且合同约定违反了法律和行政法规的强制性规定，因此两份劳务合同是无效的。天硕公司明知我公司并未中标该工程，没有发包权，仍然与刘丰签订劳务合同，属主观恶意，有何后果也应自行承担，与我公司无关。 二、上诉人没有收取过任何款项与费用。涉案款项并非转款给我公司，最后流向是刘丰及房地产开发商，款项使用相当混乱，我公司分毫未取，对其中详情不甚知晓。 三、天硕公司不具备对涉案款项主张的权利。涉案的资金纠纷是由地大平果分公司前负责人郑秀贵引起的，但天硕公司并没有转款进入分公司账户，是由李绍忠个人转款，因此天硕公司实际上不具备主张该款的权利，并且李绍忠转款的账户是郑秀贵伪造公章、印鉴，虚开的账户，随后通过虚开网银将款转入锦宏房地产公司名下。 四、郑秀贵的个人行为与地大公司无关。郑秀贵在此案中私刻公章、伪造资料，隐瞒事实真相，造成的后果应当由郑秀贵个人自行承担，针对私刻公章的情况，通过司法鉴定也已经得出他私刻假章的事实，对此上诉人也己经向公安机关报案，并得到受理。 综上所述，针对涉案资金还有涉案资金利息的纠纷应当由天硕公司、锦宏公司自行处理承担相应责任，刘丰、郑秀贵也应当承担责任。涉案款项上诉人未收取、不知情，不应当担责。 天硕公司答辩称：1、双方所签订的案涉两份合同均是在郑秀贵担任地大公司平果分公司负责人期间而签订，郑秀贵作为该分公司的负责人，有权代表该分公司对外行使相应的民事权利，且在一审当中上诉人也明确的承认了案涉合同的公章虽与其分公司的备案公章不一致，但也是平果分公司负责人郑秀贵私刻，被上诉人天硕公司作为合同的相对方，在其提供的分公司真实的账户下有理由相信郑秀贵是有权代理其分公司进行相应的合同签订，所盖的章也能代表分公司的民事行为，所以案涉的两份合同都是合法有效的。2、被上诉人地大平果分公司向天硕分公司提供的账户不存在虚假的情况，不可能存在虚假账户的情况，因为分公司的开户需要总公司营业执照等原件向开户行申请才能予以办理。且经一审法院向开户行建设银行予以证实该分公司账户是依法办理的，不存在假账户的情况。地大公司平果分公司收取天硕公司以李绍忠的名义汇入的140万元履约保证金是不争的客观事实，所以上诉人称没收取过任何相关费用，也不能避免其分公司收取了相应的费用而自身可以免责。3、金钱是属于种类物，非特定物，在天硕公司将履约保证金汇入地大公司平果分公司的账户之后已经完成了合同的约定义务，至于该分公司或者经其总公司的授权如何处理及使用该笔费用是其公司自理的内部关系，不能因此而逃避返还义务。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 地大平果分公司述称：1、案涉劳务合同对地大平果分公司是不发生法律效力的，一审法院认定事实有误。首先，案外人刘丰不是平果分公司的职员，更不是项目负责人，天硕公司亦无证据表明刘丰签订案涉劳务合同时是出于平果一分公司郑秀贵或者上诉人的授意，因为案涉劳务合同上加盖的平果一分公司印章是他人伪造的，与郑秀贵伪造的公章并不是同一枚，上诉人提交的报案材料里面有郑秀贵伪造的公章，肉眼可见不是同一枚。伪造的公章不具备真实性，不能代表平果一分公司，一审法院已有鉴定结论案涉劳务合同上的平果一分公司印章与平果一分公司在公安机关备案的印章是不一致的。其次，案涉劳务合同上并无平果一分公司当时负责人郑秀贵的签字予以确认，一审法院认定称地大平果分公司负责人郑秀贵与天硕公司签订涉案劳务合同，天硕公司有理由相信郑秀贵在签订合同时是有代理权的，是错误的事实认定。天硕公司并无任何证据认定表明郑秀贵参与了合同签订，因此根据合同法的相关规定，案涉劳务的签订不仅不代表平果一分公司的真实意思表示，还违反了法律的强制性规定，应属无效，对平果一分公司不发生法律效力。2、案涉工程履约金为李绍忠汇入，但是天硕公司并无证据表明李绍忠代表的是天硕公司的意思，不排除李绍忠会另行起诉平果一分公司。而且案涉劳务合同约定的履约金为100万元，而李绍忠汇入的为140万元，无法确认天硕公司诉请的讼争标的与本案劳务合同是同一合同法律关系，我司认为本案天硕公司的主体资格不适格。3、本案劳务合同为无效合同，而且本案工程未中标，李绍忠转入的140万元履约金转入的是被上诉人锦宏公司的账户，应适用不当得利的规定，由锦宏公司退还李绍忠账户。 锦宏公司没有提出诉讼意见。 天硕公司向一审法院起诉请求：1、判令地大平果分公司返还合同履行保证金1500000元；2、判令地大平果分公司支付逾期偿还利息150000元（按双方合同约定的履约保证金的2‰计算利息，每月应支付利息人民币30000元（从2016年5月1日暂计到2016年10月30日，逾期偿还利息计算的截止时间以实际偿还时间计算，此后的利息也是按照此计算方式计算）；3、判令地大公司对以上债务承担连带责任；4、判令地大公司、地大平果分公司承担本次诉讼费用。诉讼过程中，天硕公司变更第2项诉讼请求为：判令地大平果分公司支付逾期偿还利息180000元（按双方合同约定的履约保证金的2‰计算利息，每月应支付利息人民币30000元（从2016年5月1日暂计到2016年10月30日，逾期偿还利息计算的截止时间以实际偿还时间计算，此后的利息也是按照此计算方式计算）。 一审法院认定事实：2016年1月23日，广西邦固建筑劳务有限公司与地大平果分公司签订两份《建设工程施工劳务承包合同》，上述合同均约定：地大平果分公司系发包方，广西邦固建筑劳务有限公司系承包方；工程名称为金瑞新城工程；地点位于柳州；工程结构为框剪结构；总建筑面积暂定约10万平方米；承包方式系由承包方采用包工，包周转材料、机具、质量、进度、工地现场需达到市文明工地的条件；承包范围（图纸内两栋楼）按图纸设计说明及发包方要求；承包方应向发包方支付合同履约保证金1000000元，承包方在签订盖章合同当日向发包方交合同履约保证金250000元，签订合同后当天内承包方将履约保证金250000元转账到发包方财务科指定的账户内，并由发包方财务科开具收据依据，否则将视为承包方违约，发包方有权终止合同，并且此合同不生效；承包方向发包方交纳合同履约金250000元之日起，在超过三个月时发包方不能通知承包方进场开工就要开始计算利息，利息按2分计算，再超过二个月时还是不能通知承包方进场开工的，第五个月起就属于发包方违约，发包方必须退回承包方交纳的合同履约金250000元，利息从交纳之日起就开始计算，该合同继续生效，发包方承担因此造成的一切责任。上述合同亦约定双方其他相关权利义务及违约责任。同时，双方在上述合同尾部书写“注：如以上工地无法开工，退还押金，此合同作废。”广西邦固建筑劳务有限公司在合同“承包方”栏加盖公章，并由李绍忠及闫中威、胡广胜、胡学安等人分别在上述合同“承包方”处签字；地大平果分公司在“发包方”栏加盖公章，并由刘丰在“发包方（签字）”处签名。李绍忠于2016年1月28日、2016年2月23日通过银行转账方式向地大平果分公司分别转款500000元、900000元，共计1400000元。以上两笔款项的汇款用途（款项来源）注明为“（工地）合同履约金”。天硕公司称此款系其以李绍忠的名义依前述《建设工程施工劳务承包合同》向地大平果分公司支付的履约保证金。天硕公司认为，因地大平果分公司对涉案工程未中标，无法依约安排天硕公司进场施工，已构成违约，上述劳务合同已无法继续履行，双方就此解除了上述两份劳务合同，地大平果分公司的项目负责人刘丰同时出具书面承诺，保证于2016年5月30日前全部一次性退还天硕公司合同履约保证金1500000元并支付逾期偿还利息30000元，但地大平果分公司违背承诺至今未履行退款义务。天硕公司因此诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 一审另查明，1、天硕公司称李绍忠于2016年3月1日通过银行转账方式向刘丰转款100000元，天硕公司主张该款项为合同履约保证金，但地大公司、地大平果分公司不予认可，并认为系个人之间的转款。2、地大公司于2015年1月7日成立地大平果分公司,2015年1月6日地大公司任命郑秀贵担任地大平果分公司的负责人，任期三年。2016年12月12日，地大公司免去郑秀贵地大平果分公司负责人职务。3、2016年5月18日，刘丰出具一份《关于退还合同履约金及零星工程结算的承诺书》，载明：本人于2016年1月23日与广西邦固建筑劳务有限公司签订的柳州金瑞新城工程，由广西邦固建筑劳务有限公司于2016年1月30日向发包方地大平果分公司交纳的合同履约金1500000元，该工程因各种原因到2016年5月18日止未能开工，已经超过退还合同履约金的时间。现本人承诺：由广西邦固建筑劳务有限公司合同签字人李绍忠、闫中威、胡广胜、胡学安向发包方交纳的合同履约金1500000元于2016年5月30日前全部一次性退还。4、2016年6月17日，广西邦固建筑劳务有限公司的工商登记变更为广西雨中情防水防腐工程有限公司。2019年4月11日，广西雨中情防水防腐工程有限公司的工商登记变更为广西天硕建筑工程有限公司。庭审中，当事人均同意将广西雨中情防水防腐工程有限公司变更为广西天硕建筑工程有限公司。 在本案诉讼中，地大公司于2017年11月23日向该院提出申请，要求对下列内容进行司法鉴定：1、标注时间为2016年1月23日，承包方为李绍忠签名的《建设工程施工劳务承包合同》内“广西地大建设工程有限公司平果第一分公司”印章印文与样本内同名印章印文（平果县公安局备案的印章）是否为同一枚印章所盖印；2、标注时间为2016年1月23日，承包方为闫中威、胡学安等签名的《建设工程施工劳务承包合同》内“广西地大建设工程有限公司平果第一分公司”印章印文与样本内同名印章印文（平果县公安局备案的印章）是否为同一枚印章所盖印。该院将案件移送柳州市中级人民法院司法鉴定中心，委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定。广西公明司法鉴定中心于2018年3月17日作出桂公明司鉴文字[2018]第066号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、标注时间为2016年1月23日，承包方为李绍忠签名的《建设工程施工劳务承包合同》内“广西地大建设工程有限公司平果第一分公司”印章印文与样本内同名印章印文不是同一枚印章所盖印；2、标注时间为2016年1月23日，承包方为闫中威、胡学安等签名的《建设工程施工劳务承包合同》内“广西地大建设工程有限公司平果第一分公司”印章印文与样本内同名印章印文不是同一枚印章所盖印。被告地大公司为此支出鉴定费用6000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、地大平果分公司的负责人郑秀贵是否构成表见代理，地大公司是否应承担本案的民事责任；2、天硕公司是否是本案的适格主体;3、天硕公司要求地大公司、地大平果分公司返还合同履行保证金，并支付逾期偿还利息是否有事实和法律依据。 针对争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。综合全案证据，并结合当事人的当庭陈述,可以认定地大公司成立地大平果分公司,并任命郑秀贵为该分公司的负责人,其对地大平果分公司的存在、郑秀贵代表该分公司开展经营活动明知且认可。郑秀贵作为地大公司平果分公司负责人,在公司经营范围内的行为均应视为职务行为。地大平果分公司的负责人郑秀贵与天硕公司对涉案工程签订的劳务合同等有关事宜,天硕公司完全有理由相信郑秀贵在签订上述《建设工程施工劳务承包合同》时是有代理权的。因郑秀贵相关行为均为履行职务行为,其法律后果应由地大平果分公司承担。由于地大平果分公司不具有法人资格,其民事责任应由地大公司承担。地大公司还辩称涉案合同中地大平果分公司的公章系该分公司负责人郑秀贵私刻,其已向公安机关报案,并申请对郑秀贵私刻公司的印章进行鉴定。该院认为，虽然地大公司对合同上地大平果分公司的印章进行司法鉴定，鉴定机构的意见亦认为合同上地大平果分公司的印章与样本不是同一枚印章，但该分公司公章的真伪,并不影响地大平果分公司和郑秀贵的身份。公司的表见代理人以公司名义对外签订合同时,交易相对人无法对签订合同所用章是否真实进行审查。同时，地大公司虽提供公安机关的《报警回执》、《受案回执》,但未进一步提供立案、侦查等进展情况。因此,地大公司辩称其未收到天硕公司任何履约保证金,不承担向天硕公司退还款项的义务,上述合同对其没有约束力的观点,该院不予采纳。 针对争议焦点2，关于天硕公司是否具备本案诉讼原告主体资格的问题。基于上述理由，天硕公司与地大平果分公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》，即使该合同涉及使用伪造的公司公章,地大平果分公司的负责人郑秀贵的行为构成表见代理，故天硕公司和地大平果分公司之间存在合法的劳务合同关系。故应当认定天硕公司与本案有直接利害关系,具备本案诉讼的原告主体资格。地大公司仅以天硕公司非转款人为由,否认天硕公司主体资格,于法无据,该院不予采信。 针对争议焦点3，该院认为，如前述，天硕公司与地大平果分公司在平等、自愿的基础上签订的两份《建设工程施工劳务承包合同》，未违反法律与行政法规的强制性规定,合法有效,应受法律保护。合同签订后,天硕公司如约缴纳了履约保证金,但地大平果分公司、地大公司却未能在天硕公司缴纳保证金后按约定让其进入工地施工,已构成违约。庭审中,天硕公司、地大平果分公司、地大公司均认可发包方未中标涉案工程，双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》已无法继续履行,合同目的不能实现。同时，双方在上述合同中约定，如涉案工地无法开工，退还押金，此合同作废。上述两份劳务承包合同既由地大平果分公司的盖章确认，且均由“刘丰”签名，故刘丰于2016年5月18日出具的承诺书,应视为地大平果分公司向天硕公司明确表示同意解除合同关系，天硕公司对此亦无异议。因此，该院确认双方劳务合同关系于2016年5月18日解除。合同解除后,尚未履行的,终止履行,天硕公司有权要求地大公司、地大平果分公司赔偿损失并退还已交纳的履约保证金。天硕公司、地大平果分公司、地大公司均认可李绍忠向地大平果分公司转款共计1400000元，故天硕公司要求地大公司、地大平果分公司退还履约保证金1400000元并支付占用该款期间的利息的请求,依法有据且理由充分,该院予以支持。故对地大公司关于其未中标涉案工程,对工程也没有发包权,合同上签字的“刘丰”不是其员工，也没有其授权，涉案的两份劳务合同为无效合同，天硕公司应向刘丰主张退还履约保证金的辩称，该院不予采纳。 另外，天硕公司主张其按照刘丰的指示以李绍忠的名义将100000元履约保证金转至刘丰的个人账户,刘丰的行为是职务行为，地大公司、地大平果分公司应向天硕公司返还该款项，但天硕公司并未能提供证据证明地大公司、地大平果分公司授权委托刘丰代为收取,且李绍忠转账给刘丰的款项100000元在转账凭证上并未备注为合同的履约保证金,故对天硕公司的该项主张，该院不予支持。对于地大公司认为郑秀贵已将天硕公司所缴的履约保证金中的1300000元转给了第三人锦宏公司,因此，该款项应该由锦宏公司承担退还责任的辩称,因天硕公司与锦宏公司并不是本案所涉及的劳务分包施工合同的民事权利义务关系的主体,合同中亦未约定由锦宏公司退还天硕公司履约保证金,且天硕公司亦无证据证明锦宏公司有过错。故地大公司要求锦宏公司承担退还天硕公司履约保证金责任的辩称不能成立。 关于利息损失的问题。本案的合同解除后，地大公司、地大平果分公司拖延退还履约保证金,必然造成天硕公司的利息损失,应当赔偿天硕公司的损失,故天硕公司要求地大公司、地大平果分公司支付履约保证金的逾期偿还利息的请求,理由正当,符合法律规定,该院予以支持。因在《建设工程施工劳务承包合同》中未对涉案的履约保证金的利息进行约定，故利息的利率应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,双方没有约定利息计付标准的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;利息应从2016年5月19日开始计算。第三人锦宏公司经该院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，该院依法缺席审判，地大公司因本案支出的公告费560元，应由地大公司自行负担。 综上所述,依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条的规定,判决:广西地大建设工程有限公司平果第一分公司、广西地大建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向广西天硕建筑工程有限公司返还履约保证金1400000元并支付该款利息（利息的计算：以1400000元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率，自2016年5月19日起计算至债务实际清偿之日止）；二、驳回广西天硕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费19650元（广西天硕建筑工程有限公司已），由广西天硕建筑工程有限公司负担1180元，广西地大建设工程有限公司平果第一分公司、广西地大建设工程有限公司负担18470元；鉴定费6000元，公告费560元，由广西地大建设工程有限公司负担。 地大公司在二审提交了（2017）桂0107民初3735号判决书、（2018）桂01民终8364号裁定书，拟证明在之前涉及平果分公司与郑秀贵的类似案件中，法院认定案情是事实不清，郑秀贵的行为不构成表见代理，应该进一步调查。天硕公司提交视频一份，拟证明李绍忠承认案涉的以李绍忠账户向平果一分公司转入的140万元系代天硕公司支付的案涉合同的履约保证金。 天硕公司发表质证意见认为：1、对于该证据的真实性、合法性没有异议，对于其关联性有异议。该判决书认定的事实是平果一分公司与案外人之间的其他民事关系与本案无关。2、即使该份判决书因南宁市中院民事裁定书予以发回重审也只能证实原判决的部分认定事实不清，但裁定书上并不能证实上诉人的该份证据的证明目的为郑秀贵的行为不构成表见代理，即通过本份判决书、裁定书的逻辑前提不能推论上诉人的证明目的。 地大公司发表质证意见认为：李绍忠的这段视频并不能证明李绍忠在2016年2月23日转款给平果一分公司是替天硕公司缴纳合同履约金的事实。因为该证据现在才出示，与当时的时境完全不同了，不能够以此证明天硕公司有诉讼资格。 地大平果分公司的质证意见与地大公司质证意见一致。 本院经审理认为，根据质证意见，地大公司提交证据的真实性予以认定，但其提交的判决书并非终审判决，且该案的处理与本案无关联性。天硕公司提交的证据经本院询问李绍忠，李绍忠认可该视频证据的真实性且认可其在视频中所述内容，据此，本院对该证据的真实性予以认定。 本院经审理，确认一审判决认定的事实。 本院认为，广西邦固建筑劳务有限公司已经将工商登记变更公司名称为天硕公司，广西邦固建筑劳务有限公司的权利义务依法由变更后的天硕公司承担。广西邦固建筑劳务有限公司与地大平果分公司于2016年1月23日签订两份《建设工程施工劳务承包合同》，根据合同的约定，李绍忠通过银行转账的方式两次向地大平果分公司账户转入上述合同履约保证金共1400000元。李绍忠认可该款项属广西邦固建筑劳务有限公司向地大平果分公司交纳的合同履约保证金，本院对此予以认定。天硕公司因此作为原告起诉的诉讼程序合法，其具有诉讼的主体资格。地大公司认可已将该履约保证金转给锦宏公司。上述事实充分证明，合同的签订及收取广西邦固建筑劳务有限公司履约保证金的行为均属于地大公司平果分公司的公司行为，尽管经过司法鉴定确定两份《建设工程施工劳务承包合同》上加盖的地大平果分公司的公司印章与其备案印章不一致，但该鉴定结论并不影响上述法律关系的认定。 因地大公司及其设立的地大平果分公司的原因导致合同无法履行，天硕公司要求地大平果分公司返还履约保证金1400000元和利息损失的理由成立，一审法院予以支持的处理正确，本院予以维持。因地大平果分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由地大公司承担。地大公司上诉称没有收取过任何款项和费用，不应当承担责任的理由不能成立，其上诉请求应予驳回。 综上，一审判决认定事实基本清楚，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19650元（地大公司已预交），全部由广西地大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹