内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终484号   上诉人（原审原告）胡建平，男，1964年9月30日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）张惠荣，女，1964年11月21日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：赵居政，内蒙古瑞安律师事务所律师。   上诉人胡建平与被上诉人张慧荣恢复原状纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡建平及其委托诉讼代理人马建业、被上诉人张慧荣的委托诉讼代理人赵居政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   胡建平上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或改判支持上诉人一审诉请，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。基于本案的事实，胡建平依法享有诉讼选择权。即本案案由竞合,可以选择侵权纠纷诉讼,也可以选择合同纠纷诉讼。一审起诉时人民法院确定的案由是侵权纠纷,在开庭审理前上诉人明确表示本案的案由为合同纠纷(详见一审笔录)。但一审法院却置上诉人的选择于不顾,仍按侵权案件进行审理和判决,是严重的程序违法。二、一审认定胡建平没有证据证明是张慧荣侵权,是不尊重事实的不公平认定。首先,发生侵权时涉案被侵犯财产的保管人是张慧荣,如被他人损害,积极向第三方主张权利的人应是张慧荣。其次,张慧荣拆水箱时因本案正在审理过程中,所以一审法院主审法官明确告知其停止,但其表示仍要进行拆除,足以说明其明知合同约定内容,积极实施了之后的侵权行为。最后,从证据上讲,一审被上诉人如认为不是其拆除的应提供其已向公安机关报案的相关证据。在无此证据的情况下,再结合其明确表示要拆除的意思表示,根据民事诉讼证据“高度概然性”的原则,理应推定是被上诉人拆除的。三、一审判定赔偿损失仅为25万元,是毫无事实依据的违法判决。本案鉴定意见赔偿金额是320多万元,一审判定连1/10都不到,对上诉人的损失而言可以说是未得到赔偿,故请二审法院依法予以纠正。四、一审法院认定上诉人每日损失1250元未实际发生,更是没有事实依据的错误认定。涉案财产已被全部拆毁,导致浴场不再具备使用功能,是本案不争的事实。被拆除成这样的浴场原拟租赁的人不再租赁也是符合客观事实的。每日租金1250元(上诉人和被上诉人的租金也是1250元/日)上诉人没有挣到就是上诉人的实际损失，是每天都在发生的损失。一审却认定没有发生是极不客观的认定。故请二审法院予以纠正。   张慧荣答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   胡建平向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令被告将拆除的承租原告房屋时装修形成的不动产予以恢复原状并承担修复费用5万元（按鉴定后为准）；2、赔偿原告从2019年元月16日起至修复完成日的每日损失1250元；3、案件受理费由被告承担。庭审中变更第一项诉讼请求，请求依法判令被告承担修复费用3283606元及评估费6万元。   一审法院经审理查明,2009年8月6日，原告与姚某签订《租赁协议》，约定原告将位于包头市××区原天马大鞋店2100㎡场所租赁给姚洪波经营洗浴。2018年1月3日，原告以房屋租赁纠纷为由将被告诉至法院。经法院审理，作出（2018）内0202民初103号民事判决书，认定被告从姚某处接管涉案房屋后，按年度交纳租赁费，系继续履行合同的行为，原被告之间的租赁关系合法有效，故判决被告于判决书生效后一个月内给付原告房屋租金650000元及房租利息损失。2018年7月4日，原告再次提起诉讼，请求依法判令与被告解除房屋租赁合同及相关租金及利息。2018年11月2日，人民法院作出（2018）内0202民初1881号民事判决书，判决解除原被告之间房屋租赁合同，被告在判决书生效后三十日内交回涉案房屋，并按每日1250元标准给付原告2017年12月7日至交回房屋期间的租金。后原告以被告将涉案房屋装修时形成的整个消防系统及水、电的管线、暖气片及外跨楼梯等已于房屋形成一体的附合装修物予以拆除为由诉至法院。   一审法院认为,公民合法的财产权益受法律保护，任何公民由于过错侵害他人财产的，均应承担相应的民事责任。本案中，原告提供的证据能够证明被告行使了拆除位于包头市××区原天马大鞋店（后为洗浴场所）水箱的行为，被告称该水箱系从其他单位所借储水水箱，证据不确实充分，法院不予确认，被告应对拆除水箱的行为承担赔偿责任。对于原告主张的其他财产损失，其提供的证据不足以证明系被告所为。在发现有人拆除其他设施时，原告在场但未采取措施予以制止，对损失的产生存在过错。被告基于房屋租赁合同对涉案房屋有管理义务，但疏于管理，导致损害发生，亦存在过错。根据本案实际情况，结合原、被告提供的证据，法院酌情认定被告应当赔偿原告水箱损失15万元；其他财产损失10万元。对于原告要求被告赔偿原告从2019年元月16日起至涉案房屋修复完成之日的每日损失1250元，未实际发生，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告张惠荣于本判决书生效后三十日内赔偿原告胡建平财产损失25万元；二、驳回原告胡建平其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33730.8元，由原告胡建平负担30357.72元，被告张惠荣负担3373.08元；保全费8020元，由原告胡建平负担7020元，被告张惠荣负担1000元。鉴定费6万元，由原告胡建平负担54000元，被告张惠荣负担6000元。   当事人二审未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于：（一）一审法院审理本案是否程序违法，即侵害了上诉人的选择权；（二）张慧荣是否应当按照评估报告的金额赔偿胡建平损失；（三）胡建平请求的日损失1250元是否应予支持。2009年案外人姚某与胡建平签订租赁协议。2000年，张慧荣通过姚某与胡建平形成房屋租赁关系，胡建平与张慧荣未签订书面租赁协议。根据包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1881号民事判决，因张慧荣拖欠租金，2018年11月双方经该院判决解除了本案争议房屋的租赁关系。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方之间的租赁合同已经解除，一审法院根据本案双方之间的法律关系确定本案案由为恢复原状，并未侵害胡建平的选择权。但是根据双方合同性质，本案案由应当确定为财产损害赔偿纠纷。对于赔偿损失的确定问题，胡建平认为张慧荣在交付租赁房屋时违反“乙方装修后的不动产部分，不可拆除，归甲方所有”的合同约定，应当承担赔偿责任。但是从现有证据来看，胡建平不能举证证明租赁房屋在交付之前应当是什么状态，哪些物件属于房屋内的不动产部分。在双方约定不明确的情况下，胡建平请求按照内蒙古德众资产评估事务所出具的内德众所评报字[2019]第052号资产评估报告的评估价值进行赔偿，依据不足。就一审中双方争议的水箱问题，从案外人姚某与胡建平签订的租赁协议看，双方书面约定未涉及到水箱问题。胡建平认为水箱系“房屋内的不动产部分”，同时认为该水箱系消防水箱，应附属于房屋存在。张慧荣对此并不认可,并提交证据证明该水箱系借用。从现有证据判断，房屋内的水箱并不属于房屋内的不动产，一审法院对该事实的认定依据不足。但是张慧荣在交付租赁房屋时，确实存在破坏性拆除房屋固有不动产部分的行为，给胡建平造成了一定的经济损失。综合一、二审查明事实，本院认为，一审法院判决张慧荣赔偿胡建平25万元损失，以弥补因张慧荣的行为给胡建平造成的必要经济损失，符合法律规定。胡建平提出张慧荣给其造成每日1250元的损失，因未实际发生，对该项请求不予支持。   综上所述，胡建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费33730.80元，由胡建平负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 沈艳萍   审判员 刘程燕     二○二〇年四月八日   书记员 张 宁   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。