云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)云民再3号上诉人（原审原告）：迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇建塘路89号。法定代表人：孙震，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰耀武，云南滇藏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇尼旺路松赞林寺停车场旁。法定代表人：李存孝，该公司董事长。上诉人迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司（以下简称市政建设公司）因与被上诉人迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司（以下简称亚洲论坛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人市政建设公司的委托诉讼代理人兰耀武、被上诉人亚洲论坛公司法定代表人李存孝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。市政建设公司上诉请求：撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民再3号民事判决第二项，判令亚洲论坛公司在工程欠款15980621.29元的范围内就该公司亚洲旅游论坛国际旅游主体商务休闲区和车库的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。诉讼费由被上诉人承担。理由：2018年4月3日后，亚洲论坛公司声称与北控水务集团正在洽谈收购事宜，并承诺完成收购事宜后在2018年年底付清工程款，上诉人予以认可。再审期间，因亚洲论坛公司未出庭参加庭审，又碍于双方之间没有书面的材料，上诉人无法证实上述事实，2019年10月1日，上诉人终于联系到亚洲论坛公司的法定代表人，亚洲论坛公司也向上诉人回函证实上述事实，并愿意出庭参加诉讼，故上诉人提起上诉，请求二审对新证据进行审查核实，并认定上诉人与被上诉人之间就2018年年底付款的事宜已经进行了明确的约定。市政建设公司是在2019年4月8日向一审法院请求判决享有优先受偿权，并没有超出法律规定行使优先受偿权的六个月的时间期限，其应当依法享有优先受偿权。被上诉人亚洲论坛公司答辩称，上诉人所述属实，双方在工程结算后确实对工程款的支付进行过协商，亚洲论坛公司承诺在2018年底前向上诉人支付工程款。2019年4月8日，市政建设公司向云南省迪庆藏族自治州中级人民法院起诉请求：1.判令亚洲论坛公司支付拖欠的工程款共计15970621.29元；2.判令亚洲论坛公司支付以拖欠工程款为基数按照同期银行贷款利率计算的利息（自2014年4月28日到还清工程款之日至），截止起诉之日利息暂计为4017454.15元；3.确认市政建设公司对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由亚洲论坛公司承担。事实和理由：2012年4月8日，市政建设公司与亚洲论坛公司签订《建设工程施工合同》，对工程内容、承包方式、工程造价、合同工期、结算方式、违约责任进行了约定。之后，市政建设公司按约实际履行了合同。2013年8月16日工程竣工并完成竣工验收备案。2014年4月28日，市政建设公司向亚洲论坛公司提供工程结算书等一系列结算材料，并请求其按照合同约定付款，但是亚洲论坛公司一拖再拖，不按照合同约定的付款期限和方式支付剩余的工程价款，直到2018年4月2日由云南上德建设工程造价有限公司作出审核报告后，方才通知市政建设公司做结算审核，审核过程中市政建设公司提出审核报告不符合实际造价的主张时，亚洲论坛公司又告知只要市政建设公司接受本造价审核结果，亚洲论坛公司即刻结清欠款，在市政建设公司认可审核结果后，亚洲论坛公司又继续拖延没有按照审核结果支付相应的工程款，亚洲论坛公司的做法已经严重违反了《合同法》的规定，同时双方签订的《建设工程施工合同》通用条款33.3明确约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，专用条款明确“发包人违约应承担违约责任按通用条款第33.3条执行。”，故亚洲论坛公司的行为亦构成违约，应当按照合同的约定承担以拖欠工程价款为基数，按同期银行贷款利率计算的利息。综上，市政建设公司按照《建设工程施工合同》的相关规定，严格履行了合同义务，使工程建设顺利完工并一次验收合格，但是亚洲论坛公司却未能按照约定支付工程款，而本工程又属于垫资工程，其行为严重损害了市政建设公司的合法权益，其拖欠工程款的行为同时加重了市政建设公司的贷款负担，其对此应当承担违约责任。云南省迪庆藏族自治州中级人民法院原一审认定：2012年4月8日，市政建设公司与亚洲论坛公司签订了《建设工程施工合同》，约定由市政建设公司承建亚洲论坛公司亚洲旅游论坛国际旅游主题商务休闲区项目国际产权酒店1、2、3、5、6栋号和车库，并对工程内容、承包方式、工程造价、合同工期、结算方式、违约责任进行了约定。双方签订合同后，2012年9月18日亚洲论坛公司取得建设工程施工许可证，于2012年9月20日通知市政建设公司进场施工，故工程实际开工时间为2012年9月20日，实际竣工时间为2013年8月16日，于2013年8月28日工程完成竣工验收备案。2014年4月28日，市政建设公司向亚洲论坛公司提供工程结算书等一系列结算材料，要求其按照合同约定支付工程款。2018年4月2日亚洲论坛公司委托云南上德建设工程造价有限公司对案涉工程作出审核报告，审核金额为38022652.15元。并通知市政建设公司做结算审核，最终市政建设公司、亚洲论坛公司、云南上德建设工程造价有限公司三方签字确认涉案工程的最终结算金额为37970621.29元。另查明亚洲论坛公司先后已向市政建设公司支付涉案工程的工程款22000000元。至今亚洲论坛公司未向市政建设公司支付剩余工程款。云南省迪庆藏族自治州中级人民法院一审认为，一、关于市政建设公司主张的工程欠款15970621.29元及逾期付款利息能否得到支持的问题。首先，双方当事人签订《建设工程施工合同》后，市政建设公司按照合同约定进行了施工，履行了合同约定的施工义务。案涉工程经组织竣工验收合格。本案中，亚洲论坛公司已接收工程结算书及相关结算资料，并委托云南上德建设工程造价有限公司对市政建设公司送审的工程结算资料进行了审核，双方当事人亦就云南上德建设工程造价有限公司作出的审价报告的结论进行了最终决算及核定，并一致确认案涉工程最终审定金额为37970621.29元。故市政建设公司要求亚洲论坛公司支付工程价款诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。按照双方当事人一致确认的审计结论，市政建设公司已完工工程项目价款总额为37970621.29元，亚洲论坛公司已向其支付工程款22000000元，亚洲论坛公司应向市政建设公司支付剩余的工程款15970621.29元。其次。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，亚洲论坛公司未按期向市政建设公司支付全部工程价款，应向其支付逾期付款利息。《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。因亚洲论坛公司一直拖欠市政建设公司工程款已构成违约，故亚洲论坛公司应从收到竣工结算报告及结算资料的第29天起支付拖欠工程价款的利息。亚洲论坛公司应向市政建设公司支付工程欠款15970621.29元的利息，利息自2014年5月27日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至工程款结清之日止。二、关于市政建设公司对案涉工程折价或拍卖的价款能否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定及《建设工程施工合同》通用条款第33.4条：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的约定，亚洲论坛公司在工程价款审计报告作出后，未按照约定向市政建设公司支付全部工程价款，故依据上述法律规定及合同约定，市政建设公司就工程欠款部分对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。再根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”及《建设工程司法解释（二）》第二十一条第二款：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，市政建设公司享有建设工程价款优先受偿权的范围应限定在拖欠的建设工程价款范围之内，利息不应计入该优先受偿的范围。综上所述，市政建设公司在工程欠款15970621.29元的范围内就亚洲旅游论坛国际旅游主题商务休闲区和车库的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《建设工程司法解释（二）》第十七条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三、四条的规定，判决：一、迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司支付工程欠款15970621.29元及利息（自2014年5月27日起至工程款结清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）；二、迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司在工程欠款15970621.29元的范围内就迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司亚洲旅游论坛国际旅游主题商务休闲区和车库的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费141728元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担，保全费5000元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担。一审宣判后，双方当事人均没有上诉，一审判决已经生效。后经云南省迪庆藏族自治州中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，于2019年9月3日作出（2019）云34民监1号民事裁定，再审本案。再审中，市政建设公司称：一、本案起诉是在2019年4月8日，这个时间段《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经废止，相关规定已由2019年2月1日实施的《建设工程司法解释（二）》第二十二条取代，所以对优先受偿权的确认问题，应适用《建设工程司法解释（二）》。二、根据最新实施的《建设工程司法解释（二）》及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，市政建设公司应当享有优先受偿权。本工程双方在对工程进行结算审定后，市政建设公司一直要求亚洲论坛公司付款，但双方对付款期限并没有达成一致意见，后在催告的过程中，亚洲论坛公司提出公司正在与保利公司洽谈收购事宜，完成收购后可以在2018年底付清拖欠的工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，市政建设公司认为亚洲论坛公司能够完成与保利集团之间的收购事宜并给予其合理的支付期限，合理期限截止到2018年底即2018年12月30日前。综上，双方对结算后具体的付款期限应当是2018年12月30日以前，市政建设公司在2019年4月8日提起优先受偿权的诉讼并没有超出法律规定的六个月的时间期限，其应当享有优先受偿权。再审中，亚洲论坛公司亦未到庭。云南省迪庆藏族自治州中级人民法院再审认为，市政建设公司与亚洲论坛公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，合同对双方当事人产生法律约束力。一、关于市政建设公司主张的工程欠款15970621.29元及逾期付款利息能否得到支持的问题。首先，双方当事人就云南上德建设工程造价有限公司作出的审价报告的结论进行了最终决算及核定，并一致确认案涉工程的最终审定金额为37970621.29元。故市政建设公司要求亚洲论坛公司支付工程价款的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。亚洲论坛公司还应向市政建设公司支付剩余的工程款15970621.29元。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，亚洲论坛公司未按期向市政建设公司支付全部工程价款，应向其支付逾期付款利息。《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。因亚洲论坛公司一直拖欠市政建设公司工程款已构成违约，故亚洲论坛公司应从收到竣工结算报告及结算资料的第29天起支付拖欠工程价款的利息。故亚洲论坛公司应向市政建设公司支付工程欠款15970621.29元的利息（自2014年5月27日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至工程款结清之日止。）二、关于市政建设公司对案涉工程折价或拍卖的价款能否享有优先受偿权的问题。根据《建设工程司法解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，主张工程款优先受偿权有六个月的除斥期间，除斥期间不同于诉讼时效，被告不主张抗辩，法院也要主动审查，且不能中止、中断、延长。本案中，2018年4月3日，市政建设公司、亚洲论坛公司、云南上德建设工程造价有限公司三方签字确认案涉工程的最终结算金额，所以应当认定结算时间2018年4月3日就是应当给付建设工程款的时间，市政建设公司主张优先受偿权必须在六个月以内提出，市政建设公司于2019年4月8日向法院提起诉讼，已经超过了主张优先受偿权六个月的除斥期间，其提出“应以2018年12月30日为应当给付建设工程款的时间”的抗辩理由，因除斥期间是由法律明确规定的权利存续期间，除斥期间必须是法律规定的期限，而非当事人约定，因此建设工程款优先受偿权的行使期限不能以当事人的约定而改变，也不能中止、中断、延长，所以对其优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上，原判认定事实部分不清及适用法律错误，导致判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二款，第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《建设工程司法解释（二）》第十七条、二十一条第二款、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、维持云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民初10号民事判决第一项，即：原审被告迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原审原告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司支付工程欠款15970621.29元及利息（自2014年5月27日起至工程款结清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）；二、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民初10号民事判决第二项，即：原审原告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司在工程欠款15970621.29元的范围内就原审被告迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司亚洲旅游论坛国际旅游主题商务休闲区项目国际产权酒店1、2、3、5、6栋号和车库的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原审原告迪庆香格里拉市政建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费141728元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担。保全费5000元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担。本院二审庭审中，上诉人市政建设公司提交了该公司于2019年9月30日向亚洲论坛公司发出的“致迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司函”，该函件明确要求亚洲论坛公司对两个问题予以回复：“1、请贵公司简要回复2018年4月份是否有其他公司介入处理与贵公司有关的债务，贵公司后续是否终止与介入公司之间的合作？2、请贵公司回复2018年4月3日签订的《基本建设工程结算定案表》之后，是否对本公司承诺2018年年底结清工程款？”同时提交了亚洲论坛公司于2019年10月7日给市政建设公司作出的回函，“一、2018年春节过后，因为我公司股东（广州市协嘉实业有限公司）与北控水务集团有限公司是合作伙伴，该公司有意向收购我公司百分之百的股权，该公司属于一个综合性的城市管理集团，也是一个相当有实力的上市公司。到2018年10月底，双方没有就收购事宜达成协议，结束合作。在此期间，我公司也向工商银行广州经济开发区支行申请第二次贷款，贷款金额预计不低于两个亿，但因广州银监会进驻该行巡查，并认定该行的第一次贷款属于违规异地贷款，导致我公司二次贷款被紧急叫停，并将我公司第一次贷款的尾款约1400万扣留未予发放。同时，我公司二次贷款因政策性原因在没有任何预警的情况下突然停止，导致我公司的整个资金计划和还款计划未能如期实现。二、在2018年4月3日后，我方正在与北控水务集团有限公司协商收购迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司及债务承担的相关事宜，同时再向银行融资。在此期间，贵公司法定代表人孙震确实与我公司法人李存孝多次联系，我公司向其承诺过在完成收购后或者二次融资成功后在2018年年底完全可以付清所欠贵公司工程款。”该函件及复函作为新证据，欲证明双方确实在2018年4月3日签署结算审核书后协商过工程款的支付时间。被上诉人亚洲论坛公司质证认为，对上述函件的三性均不持异议。本院二审认为，双方当事人对案涉《建设工程施工合同》的签订、履行、结算均不持异议，原一审及再审判决中对工程欠款及利息作出的处理，双方亦无争议，本院予以确认。本案二审中，上诉人市政建设公司主张在工程欠款15970621.29元的范围内就其承建的亚洲论坛公司国际旅游主题商务休闲区和车库的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。对此本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。在此基础上，《建设工程司法解释（二）》第二十二条进一步明确规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”现上诉人市政建设公司主张，2018年4月3日双方在云南上德建设工程造价有限公司对案涉工程作出的审核报告上签字后，又协商在2018年12月30日前支付工程款。对此被上诉人亚洲论坛公司虽予以认可，但在案证据反映，该事实无充分证据予以证明。首先，在市政建设公司一审起诉状中，非但没有双方曾经有过协商的表述，且认为亚洲论坛公司在2018年4月3日认可审核结果后，又继续拖延没有按照审核结果支付相应的工程款，亚洲论坛公司的做法已经严重违反了《合同法》的规定，并引用双方所签《建设工程施工合同》通用条款33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，主张亚洲论坛公司的行为构成违约，应按照合同约定承担以拖欠工程价款为基数，按同期银行贷款利率计算的利息。其次，云南省迪庆藏族自治州中级人民法院再审庭审中，法庭明示应当以2018年4月3日作为行使优先受偿权的起算点的情况下，市政建设公司也没有说双方有过协商，只是说“到2018年4月份我们听说亚洲论坛公司要被保利公司收购，之后保利公司与我们联系，之后不知道亚洲论坛公司和保利公司出了什么问题一直拖着，我们主张虽然我们合同约定结算15天后支付工程款，但是亚洲论坛公司一直拖欠，我们一直认为保利公司可以收购，因此相信他们，我们一旦失去首（优）先受偿权，…”。在开庭后，市政建设公司才向法庭提交给亚洲论坛公司的函及复函。该两份函及复函并非双方约定对工程款支付时间后延至2018年年底的直接原始证据，不足以证明双方有2018年年底付款的约定。再次，双方合同专用条款第47条补充条款第六项就付款方式约定：“1、第一次付款：主体结构完成二层顶板浇灌时，按完成工程量的70%支付进度款；2、第二次付款：主体结构封顶后，按完成工程量的70%支付进度款；3、第三次付款：竣工验收备案完成并办理结算后15日内，付款至结算价的97%；”该约定明确最后一次付款的时间是办理结算后15日内，在此时间内，亚洲论坛公司应向市政建设公司付款至结算价的97%。在市政建设公司无充分证据证明双方重新约定过工程款支付时间的情况下，本案亚洲论坛公司向市政建设公司应付工程款的时间应确认为办理结算后15日内，即2018年4月18日之前付款。上诉人市政建设公司在2019年4月8日向云南省迪庆藏族自治州中级人民法院起诉，已经超过六个月的除斥期间，其主张的优先受偿权不应予以支持。综上，云南省迪庆藏族自治州中级人民法院再审判决虽然对应付工程款时间的认定不准确，但再审判决的结果并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117623.73元由市政建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 云审判员 吴立宏审判员 唐美泉二〇二〇年四月二十八日书记员 刘东云