贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔26刑终187号抗诉机关（原公诉机关）贵州省凯里市人民检察院。原审被告人杨天煌，男，1960年5月20日出生于贵州省天柱县，侗族，大学专科文化，贵州省天柱县财政局综合股原股长，家住天柱县凤城镇安居街36号。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2017年11月2日被凯里市人民检察院取保候审。现在家。辩护人粟泽福、黄桓，贵州黔驰律师事务所律师。贵州省凯里市人民法院审理贵州省凯里市人民检察院指控原审被告人杨天煌犯玩忽职守罪一案，于2019年8月10日作出（2018）黔2601刑初180号刑事判决。贵州省凯里市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员刘洪涛出庭履行职务，原审被告人杨天煌及其辩护人粟泽福、黄桓到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审经审理查明，1993年7月，被告人杨天煌由天柱县邦洞镇财政所调入天柱县财政局工作，2007年10月任天柱县财政局综合股股长，2014年被免职。2011年10月31日，天柱县人民政府印发《天柱县财政局主要职责内设机构和人员编制规定》，财政局16个内设机构中，综合股的职责是：分析预算财政经济形势并提出相关政策建议；参与拟定收入分配政策和改革方案；会同有关部门提出住房、物价、国有土地使用、矿产资源使用制度改革和其他体制改革的政策性建议；负责综合性财政统计工作；承担彩票管理的相关工作；承担清理规范各种津贴补贴的具体工作；管理全县财政票据。贵州省天柱县文化旅游投资开发有限责任公司（以下简称天柱旅游公司）是国有独资有限责任公司，该公司于2011年6月1日注册成立，注册资本1000万元，实收资本300万元，出资人为天柱县人民政府。袁再学（已另案判决）是天柱旅游公司的法定代表人，任董事长兼总经理。2012年8月6日后，董事长由副县长李腾刚兼任，袁再学任副董事长兼总经理。2013年8月30日，天柱县人民政府因建设天柱县三星岩文化园项目，向重庆吉力建设集团借款5000万元，用于前期征地拆迁，款项存于天柱县财政局账户。2013年9月3日，天柱旅游公司向天柱县人民政府呈送《关于变更公司注册资金相关事项的请示》，内容为：“经县政府主要领导同意，公司董事会决议，将公司章程第六条修正为公司注册资本5000万元。由本公司在工商银行天柱支行开设专户接受重庆吉力建设集团有限公司借款5000万元，由本公司出具借据给借款人。本公司注册资金增资变更为5000万元，增加注册资金用上述重庆吉力建设集团有限公司借支款注入，在一个月内完成验资、工商变更登记等事项。”同日，天柱县人民政府副县长兼天柱旅游公司董事长李腾刚在天柱县人民政府请示报告处理笺中“县政府领导意见”栏批示：“拟同意此方案。当否？呈彭县、陆县阅示”。2013年9月18日，袁再学避开天柱旅游公司财务部门，持天柱旅游公司行政印章及法定代表人印鉴,擅自到工商银行天柱支行开设了天柱旅游公司一般账户一个，账号：24×××92。2013年9月22日，天柱县人民政府县长陆再义批示：“请财政、国土局、旅游公司就资金的使用尽快拿出具体意见并全面推动工作，原则上一是由财政局先拨到旅游公司账户，再由旅游公司拨给国土局；二是此款用途只用于征地拆迁经费；三是财政局审计随时跟踪监督与审计。”同日，天柱县财政局局长舒某签署意见：“请综合股将5000万元划转到旅游公司账户，待办理验资注资手续后再全额拨给国土局。”同一天，袁再学持相关领导的批示到天柱县财政局综合股找被告人杨天煌拨款。杨天煌核实袁再学提供的账号确系天柱旅游公司的对公账户后，于2013年9月23日填写《预算外资金拨款凭证》交给天柱县财政局预算股杨某2。杨某2加盖“天柱县财政局缴拨款专用章”及局长舒某、预算股股长蒋某的印鉴后，5000万元拨入了袁再学擅自开设的天柱旅游公司24×××92账户。之后，从2013年9月29日起至同年12月18日止，拨入天柱旅游公司的5000万元被袁再学转支4999万元。其中：9月29日转支200万元、10月1日转支200万元、10月2日转支300万元、10月10日转支1000万元、10月12日转支500万元、10月14日转支2300万元、10月24日转支90万元、11月5日转支300万元、11月8日转支30万元、11月21日转存200万元、12月10日转支79万元、12月18日转支200万元，账户余额1万元。转支的4999万元中，被袁再学挪用3872.7427万元归个人使用，进行营利活动和归还个人高利借贷。2013年10月，杨天煌电话询问袁再学验资情况一次。袁再学隐瞒挪用事实，谎称验资未完成，钱还在账上，杨天煌便不再过问。2013年12月9日，舒某电话询问杨天煌该笔款的验资情况，杨天煌遂电话询问天柱旅游公司分管财务的副董事长刘某，方知该笔款没有经过天柱旅游公司财务。杨天煌又电话询问袁再学。袁再学继续隐瞒挪用事实，谎称：“县领导没空研究增资事项，款还在公司账上没动”。杨天煌又不再过问。直到12月下旬天柱工商银行通知天柱旅游公司财务人员对账，才暴露出袁再学挪用公款的事实。案发后，侦查机关向袁再学追回赃款1011.0861万元及系列“荣和”白酒3815件，折合400.6212万元。原审认定上述事实有：《干部任免审批表》、天柱县财政局主要职责内设机构和人员编制、关于变更公司注册资金相关事项的请示、天柱县人民政府请示报告处理笺、关于开立一般存款账户的函、预算外资金拨款凭证、通话清单、贵州省高级人民法院（2018）黔刑终326号刑事裁定书等书证，贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察［2014］1号司法会计鉴定意见书，证人刘某、田某、杨某1、杨某2、蒋某、许某、龙某、潘某、杨某3等人的证言，杨天煌、袁再学的供述和辩解等证据。原审法院根据以上事实和证据认为，公诉机关指控被告人杨天煌犯玩忽职守罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款（四）项的规定，判决：被告人杨天煌无罪。凯里市人民检察院提出的抗诉要旨是，杨天煌的行为是袁再学故意犯罪得以实现的基础，杨天煌向非财务人员办理拨款业务，违反了《行政单位财务规则》第五条关于“行政单位的财务活动在单位负责人领导下，由单位财务部门统一管理”的规定，而且杨天煌作为财政部门人员，对其拨付的5000万元负有跟踪监督的职责，其没有跟踪监督到位，故其应当对本案的重大损失承担罪责，故凯里市人民法院的本案判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法判处杨天煌有罪。黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉的意见要旨是，杨天煌对该5000万元的拨付、跟踪监督，具有职责，其存在不履行或者不正确履行这些工作职责的情况，主要表现为没有按照财务制度的要求让天柱县旅游公司的财务人员来办理业务，也没有到预算股或者向该公司财务人员核实该公司基本账户情况，就将该5000万元拨付至袁再学提供的银行账号，致使款项脱离了财务制度的监控；不仅如此，杨天煌亦没有履行跟踪、监督职责，该行为对造成的重大损失具有因果关系，已经构成玩忽职守罪，为此请求本院依法纠正。杨天煌辩解的要旨是，我没有违反规章制度，我已经按照领导的意见办理了拨款，按照天柱县财政局主要职责内设机构和人员编制规定，我的职责不包括该资金的监管，甚至认为该5000万元不属于财政资金，财政不具有监督职责，我已经认真履行了自己的工作职责；如果硬是要追究责任，三个股室（综合股、预算股、执法大队）都应当承担相应责任，为此请求维持一审判决。辩护人粟泽福的辩护要点是，杨天煌作为综合股的人员，该笔资金的监管，不属于杨天煌的职责范围，其不具有玩忽职守罪所具备的法定职责；杨天煌的拨款过程属于正确履职行为，其拨入旅游公司的一般账户并不违反法律规定及财会制度；杨天煌已经履行了法定职责以外的注意义务，在拨款前已经进行了认真的审核，拨款后通过电话向旅游公司分管财务的副总经理刘某了解情况，也向袁再学了解款项的去向；杨天煌的行为与损害结果之间没有必然的因果关系，且退一步讲，就算将资金拨到一般账户不合法，如果没有袁再学的个人犯罪行为，资金同样是安全的，且本案资金不能被追回，与杨天煌的行为亦不具有因果关系。为此请求依法维持原判。辩护人黄桓的辩护意见是，该5000万元不属于财政资金，也不属于预算外资金，应当属于借款，天柱财政局及其综合股没有法定的监督职责，而且杨天煌已经尽到了法定职责外的监督行为，杨天煌将该款项打入旅游公司在工商银行的唯一对公账户，亦没有任何过错，且杨天煌填写凭证行为与袁再学挪用资金没有因果关系，因此本案应当维持原判，宣告被告人杨天煌无罪。本院经审理查明，2013年8月，天柱县人民政府（甲方）在与重庆吉力建设集团有限公司（乙方）合作投资开发天柱县三星岩文化园项目过程中，约定了乙方借支甲方1亿元资金（进入甲方财政专户）等内容，之后，乙方依照该协议的有关约定，于同月30日将5000万元打入了天柱县财政局尾号为“0321”的账户。天柱旅游公司（系天柱县人民政府出资的国有独资公司）的法定代表人袁再学（已判刑）知道后，于2013年9月3日，以天柱旅游公司的名义向天柱县人民政府呈送《关于变更公司注册资金相关事项的请示》，内容为：“经县政府主要领导同意，公司董事会决议，将公司章程第六条修正为公司注册资本5000万元。由本公司在工商银行天柱支行开设专户接受重庆吉力建设集团有限公司借款5000万元，由本公司出具借据给借款人。本公司注册资金增资变更为5000万元，增加注册资金用上述重庆吉力建设集团有限公司借支款注入，在一个月内完成验资、工商变更登记等事项”；同时还附上了该公司章程修正案和章程。同日，天柱县人民政府副县长兼天柱旅游公司董事长李腾刚在天柱县人民政府请示报告处理笺中“县政府领导意见”栏批示：“拟同意此方案。当否？呈彭县、陆县阅示”。同月22日，天柱县人民政府县长陆再义在处理笺上批示：“请财政、国土局、旅游公司就资金的使用尽快拿出具体意见并全面推动工作，原则上一是由财政局先拨到旅游公司账户，再由旅游公司拨给国土局；二是此款用途只用于征地拆迁经费；三是财政局审计随时跟踪监督与审计。”同日，天柱县财政局局长舒某签署意见：“请综合股将5000万元划转到旅游公司账户，待办理验资注资手续后再全额拨给国土局。”当天，袁再学持相关领导的批示到天柱县财政局综合股找被告人杨天煌拨款，并向杨天煌提供了其擅自以天柱旅游公司名义在中国工商银行股份有限公司天柱支行（以下简称工行）开立的账号和开户行（该银行账户是一般存款账户，系袁再学持公司的公章及其签名章和其他资料，向工行申请开立，同日才获得核准，并开通有电子银行业务服务），杨天煌根据袁再学提供的开户行和账号，于2013年9月23日填写了《预算外资金拨款凭证》（杨天煌填写的拨款金额为：五千万元、用途为：注册验资资金）交给天柱县财政局预算股，预算股加盖“天柱县财政局缴拨款专用章”及局长舒某、预算股股长蒋某的印鉴后，退回给杨天煌，并由杨天煌拿该拨款单子到工行办理拨款，之后拨入了袁再学擅自在工行开设的天柱旅游公司24×××92账户。之后，从2013年9月23日起至同年12月18日止，该5000万元被袁再学转支4999万元。其中：9月29日转支200万元、10月1日转支200万元、10月2日转支300万元、10月10日转支1000万元、10月12日转支500万元、10月14日转支2300万元、10月24日转支90万元、11月5日转支300万元、11月8日转支30万元、11月21日转存200万元、12月10日转支79万元、12月18日转支200万元，账户余额1万元。转支的4999万元中，被认定为袁再学犯挪用公款罪的金额高达3872.7427万元。款项拨出之后，大约于2013年10月份，袁再学为隐瞒挪用事实，向杨天煌谎称验资事项还未完成，钱还在账上，杨天煌便不再过问，直至2013年12月9日，舒某电话询问杨天煌该笔款的情况，杨天煌遂电话询问天柱旅游公司分管财务的副董事长刘某，获知该笔款没有经过天柱旅游公司财务，杨天煌又电话询问袁再学，袁再学继续隐瞒挪用事实，谎称：“县领导没空研究增资事项，款还在公司账上没动”，杨天煌仍轻信袁再学，没有向有关单位和人员进一步深入查询，亦不再过问。直到12月下旬，工行再次通知天柱旅游公司财务人员对账，才暴露出袁再学挪用公款的事实。袁再学挪用公款案发后，侦查期间，向袁再学追回赃款1011.0861万元及系列“荣和”白酒3815件，折合400.6212万元；之后，经继续追缴、挽损，大部分损失已经挽回。在侦办袁再学案过程中，杨天煌能够如实交代事实经过并配合有关办案单位开展调查。认定上述事实有：投资开发协议、工行开户和有关结算资料、请示报告处理笺及其有关附件、杨天煌填写的机关工作人员年度考核表、天柱县财政局干部亮相台工作职责、预算外拨款凭证等书证，证人刘某、田某、杨某1、杨某2、蒋某、许某、龙某、舒某、欧某、杨某4等人的证言，司法会计鉴定，杨天煌和袁再学的有关供述和辩解，以及已经发生法律效力的贵州省高级人民法院（2018）黔刑终326号刑事裁定书、天柱县财政局出具的《袁再学挪用公款罪一案涉案款追缴情况》等证据在卷，足以认定。本院认为，《天柱县财政局主要职责内设机构和人员编制的规定》是天柱县推进机构改革所明确的财政局内设机构和人员编制的方案，这只是对该局有关内设机构的有关主要职责进行明确和规划，并不表示该局在实际推行过程中完完全全、原原本本地按照该预定的方案来组织开展有关工作，事实上杨天煌自己填写的年度考核表亦表明其还从事政府非税收入管理等方面的工作（按照前述规定，该方面职责或者职能为非税收入管理股），《天柱财政局干部亮相台工作职责》亦显示综合股副股长负责的内容亦涉及非税收入，有关证人的证言还证明该两个股“一块牌子两套人马”，因此本案辩方以及原审法院以《天柱县财政局主要职责内设机构和人员编制的规定》为据，认为杨天煌对该5000万元没有相关的监管职责，明显不当；更何况，杨天煌作为国家公务员，按照《中华人民共和国公务员法》的有关规定，亦有服从上级领导安排的其他工作的职责。本案根据杨天煌自己有关综合股对县里面预算外资金进行管理、领导布置的其他工作、“这笔款直接打进我0321财政专户”、“我们拨款部门也有跟踪的义务”等供述，局长安排综合股对该5000万元的业务进行办理、以及事后杨天煌亦打电话给刘某等人的事实，以及包括综合股人员在内的财政局多人的证词均称当时该局明确各股室对自己所拨款项有审核跟踪监督的职责，足以认定杨天煌作为该5000万元款项的经办人和经办部门的负责人，对该5000万元有监管职责，更何况杨天煌在办理这笔业务之后，亦没有将之移送或者通报给执法大队进行监督。杨天煌对该笔款项的监管职责包括对该5000万元办理拨款时进行认真审核以及款项拨付之后确实跟踪监督到位，且在办理这些业务时，不仅要依照有关明文规定的具体要求，还应至少是做到作为财政局工作人员办理拨款业务的一些基本常识来开展。至于该5000万元是否为借款，并不影响该款项是天柱县财政局将之作为公共资金来进行管理事实认定，当然更不能由此否定杨天煌对之没有监管的职责。综合以下方面、甚至仅仅某些方面，杨天煌在办理与该5000万元有关的业务过程中，足以认定其存在玩忽职守：即便如杨天煌所辩解，袁再学在请示中写明天柱旅游公司在工行开设专户接收该5000万元，为此拨款到该公司在工行的账户，但是按照《人民币银行结算账户管理办法》的有关规定，该账户既不是专用存款账户，也不是用于办理注册验资的只收不付的临时存款账户，其性质和种类只是因借款或其他结算需要的一般存款账户；然而，杨天煌并没有审核袁再学提供的银行账号的账户性质，进行办理，存在不当；更何况有关领导的批示，并没有指明要将此款项拨付入该公司在工行的账户，此其一。其二，天柱旅游公司尽管是企业，且《行政单位财务规则》的规定是针对行政单位，但是该公司是国有独资公司，而且每年还接受县财政的拨款，在县财政局亦留存有账户，甚至是列入预算单位来进行管理；然而，杨天煌在办理该笔业务时，并没有审核袁再学所提供的账号是否是在财政局留存的账号进行办理，将款项打入并没有在财政局留存的账户，亦有违常情，就此，县财政局的有关人员亦认为一般应当拨到预留在财政部门的基本账户，而不是随便拨到其他账户；杨天煌亦自己曾经承认：“我们有义务和责任对对方提供的账号进行审查。针对这五千万元的拨付来说，袁再学当时来找我划时，我问过他这钱拨哪里？袁再学就提供了我一个账户，但我的失误就在于我当时没有审查他提供给我的账户是不是基本账户”。甚至，尽管没有明确禁止，袁再学作为国有独资公司的法定代表人，代替公司财务人员来具体操作划拨业务，亦有违常理，正是这样，当有关办案人员问杨天煌有关你们财政系统对单位来你们处办理业务的人员有什么具体规定的问题时，其回答称：“财务制度规定必须是单位的财务人员来办理，但单位领导来，我们也给与办理，这是不符合规定的。”其三，杨天煌在就款项划拨之后的跟踪监督上，亦没有履职到位。就款项的跟踪问题，杨天煌曾经称：我是在2013年在拨款之后大概过了两个月，具体时间记不清楚了，我先打电话到国土局，问旅游公司是否将增加注册验资的5000万元打入国土局账上了没有，国土局的人回答没有收到这笔钱，我就打电话给刘某，问他是怎么回事，怎么还没有将这笔钱打到国土局账户，刘某回答他不清楚这笔钱的情况，叫我去问袁再学，并把袁再学的电话号码给了我，我接着就打袁再学的电话，询问他这笔钱为什么还没有打到国土局的账上，袁再学讲这笔钱还在银行账上，还要请示彭县长研究，等县长签字同意后才能转账。该陈述能够与刘某的证词、袁再学的供述、以及通话记录清单等证据印证，故作为本案认定事实的基础。这一事实情况说明：杨天煌事后两个月才仅仅是打打电话进行跟踪，然而有关的请示称在一个月内办理完毕，甚至通过打电话表明出现反常了仍没有引起杨天煌的警觉，并从而进一步深入查询该款项的情况。另外，即便按照杨天煌最初称：款拨付后，在10月中旬左右，舒彩钊局长电话问我这笔款拨付了吗？我回答已经拨付。10月底左右，我电话问国土局是否收到旅游公司的这笔钱，国土局回答没有得到。我就电话询问旅游公司副总刘某这笔款的情况，他回答我完全不清楚这笔款的情况，叫我问袁再学，并给了我袁再学的电话。我电话询问袁再学，袁再学讲钱还在银行，没有动，要等彭县长开专题会议再决定这笔款的使用。11月中旬我又跟踪询问过国土局，回答仍没有得到这笔钱，但袁再学到咨询过买地等问题，我又问刘某，他仍回答不知道情况，我继续询问袁再学，他回答我和上次一样。过后我没有再跟踪询问这事了，也没有就这情况向局领导汇报。此过程仍表明，该笔款项出现了异常，但是杨天煌仍然只是打打电话，没有深入查询，敷衍了事，然而该笔款项在10月24日以后，仍有几百万元被袁再学转出，更不用说如果能够尽早发现，即便有些款项以前已被袁再学转出，还可以更加有利于及时追赃、挽回损失。就这些方面不负责任的表现，杨天煌亦承认：我只是过问而已，因当时工作太忙，所以忘记调取旅游公司的账来看了；以及过于相信领导，所以没有深入下去。至于本案的因果关系，本院认为，刑法上的因果关系、特别是渎职罪的因果关系，并非要求是必然的因果关系。本案前述认定的事实表明，如果本案杨天煌认真审查袁再学所提供的账户只是一般账户而不是在财政局留存的账户或者依规只是将其既然写明用途为注册资金的款项打入临时存款账户，袁再学就不会轻易、甚至不可能将资金转走；不仅如此，如果杨天煌在拨款后确实跟踪监督到位，亦能够尽早地发现袁再学的挪用行为，从而亦能够防止重大损失以及更好地挽回重大损失。但是，本案因杨天煌玩忽职守的行为，以致没有能够防止或者及时挽回重大损失，故其行为与本案款项被袁再学挪用并造成重大损失存在法律上的因果关系。原审法院以没有因果关系作为判决无罪的理由亦不能成立。综上所述，本院认为，原审被告人杨天煌作为国家机关工作人员，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已经构成了玩忽职守罪。尽管如此，本院综合本案的损失系多因一果，其中最主要的原因是袁再学以及天柱旅游公司方面，而且就国家机关监管方面亦存在多个环节、多个因素，责任比较分散；加之，本案虽然认定杨天煌的行为已经构成玩忽职守，但是其主要体现在没有正确、完全履行职责到位，过错程度不是特别重大；案发后，在侦办袁再学挪用公款案期间，其亦能够如实交代、配合侦办袁再学案，综合这些，本院认为杨天煌犯玩忽职守罪，情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第三十七条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）和第（三）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601刑初180号刑事判决。二、原审被告人杨天煌犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  杨元忠审判员  王家刚审判员  张 智二〇二〇年四月十六日法官助理冉江山书记员郑凌云