江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终160号上诉人（原审被告）：合肥恒硕景观木业有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇金寨南路中部花木城A区1栋120号，统一社会信用代码91340123MA2MU22X2C（1-1）。法定代表人：王艳红，公司经理。上诉人（原审被告）：赵本龙，男，1984年3月11日出生，汉族，住江苏省丰县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：王倩，安徽和源律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐亮，安徽和源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西山水美农林科技开发有限公司，住所地江西省萍乡市上栗县长平乡平基村，统一社会信用代理9136032259376016X0。法定代表人：文志美，公司总经理。委托诉讼代理人：喻鹏，江西建辉律师事务所律师。上诉人合肥恒硕景观木业有限公司（以下简称恒硕公司）、赵本龙因与被上诉人江西山水美农林科技开发有限公司（以下简称山水美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒硕公司、赵本龙的共同委托诉讼代理人徐亮、被上诉人山水美公司的委托诉讼代理人喻鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒硕公司、赵本龙上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实及理由：一、一审法院对本案的基本事实认定错误。1、关于赵本龙实际施工的工程量一审法院未予确认，系事实认定错误。被上诉人诉请的数额来源于其向上诉人支付的工程预付款以及后期自身垫付款除去上诉人实际完成的工程量，一审法院依据此思维认定事实判决错误。虽然涉案工程采取了包工包料的方式进行，但在双方无法继续履行情况下，被上诉人自行组织施工，人员费用、材料费用均不符合双方合同约定。上诉人实际完成的工程量并未经双方结算，被上诉人也未依法向法院申请对上诉人完成的工程量的鉴定，因此上诉人实际完成的工程量无法确定。上诉人如果存在多余的占有被上诉人的工程款，应当是被上诉人的实际预付款减去上诉人完成的工程量。2、一审法院对上诉人自己觉得人员工资较高和雇佣困难而离开工地的认定错误。一审法院单方对被上诉人的工作人员做笔录，未经过上诉人及代理人的质证和询问，且被问话系被上诉人的工作人员，该证人证言的问询存在程序不合法，不应当作为证据予以确认。3、一审法院对2016年9月4日被上诉人将涉案工程承包给案外人王廷荣的认定错误。被上诉人在一审提供的案外人王廷荣的合同中的相对方并非被上诉人，无法确定实际的施工情况。二、一审法院违反法定程序。1、一审法院对案外人黄文彩的身份问题未经上诉人代理人进行质证，并且也不符合法律规定的问话程序，且黄文彩与被上诉人具有明显的利害关系，其陈述在未经双方质证的情况下不应当采信。2、关于上诉人实际完成涉案工程量的问题，一审法院对现场进行的勘察并无任何专业技术人员对总的量确认和测量，该照片不能作为定案的依据。三、关于主体问题。一审法院认定赵本龙系恒硕景观公司的代理人，其权利义务应当归属恒硕公司，恒硕公司对赵本龙的代理行为也进行追认，因此一审法院对责任承担的主体存在错误。四、一审法院在被上诉人未对上诉人实际完成工程量进行鉴定和审计的情况下做出的判决无法排除被上诉人与第三人存在恶意串通的行为。被上诉人申请人的证人陈述，其与被上诉人在江西还有其他项目在合作，被上诉人支付给第三方的人员工资、其他材料费用无法排除被上诉人与第三方存在恶意串通的情形，该认定方式也不符合实际的工程结算方式。综上，上诉人认为在未查清本案恒硕公司完成的工程量的情况下，单纯的相加减，属于对案件事实认定不清、适用法律错误，请求驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。被上诉人山水美公司答辩称，一、本案事实清楚，适用法律正确，一审法院计算本案的工程款和工程量有充分的事实和证据支撑。本案系上诉人没有按照合同约定履行义务，存在严重违约行为，这一基本事实是明确的。上诉人中途停止履行合同，擅自停止工程施工，并拒不配合答辩人办理工程结算，工程没有计算的主要责任及过错在于上诉人。答辩人依据总的工程量减去其他人完成的工程，得出应该由上诉人完成的工程量是准确的。其中因为上诉人违约停工，答辩人不得不自行购买原材料和组织工人施工，支付工人工资，自己垫资完成本案涉案工程。对于这部分合同义务本来应该由上诉人完成，因此由此导致的相关费用也应当由上诉人来承担。二、本案程序合法，答辩人一审提交的所有证据均经过法庭举证质证，并且一审法院对相关事实进行了现场调查核实。本案一审开庭时，由于上诉人赵本龙和恒硕公司均未到庭，只委托了诉讼代理人出庭。一审法院为了核实相关事实，依职权对工程现场进行了调查核实，答辩人予以进行了充分的配合。这与答辩人所述的证据和事实是能够相互印证的，因为答辩人已经提交了充分的证据证明本案关键事实，一审法院本着实事求是的原则，为查明本案案情进行实地调查，并核实答辩人的证据，程序并不违法。三、上诉人罔顾客观事实，在与答辩人公司负责人文志美、张翔涉及的安徽恒硕公司案件中，无中生有把答辩人支付的510000元当作本案的工程款，严重违背事实。答辩人与上诉人在江西除了本案涉及工程外，再无其他业务联系。上诉人在自身违约，未完成本案工程施工及结算的情况下，主张51万元的工程款支付，毫无事实基础和证据。其行为严重侵害了答辩人的合法权益，其自身存在恶意串通、歪曲事实的行为。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。山水美公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除我公司与赵本龙、恒硕公司签订的《山水美生态公园防腐木工程合同》，并由赵本龙、恒硕公司立即返还工程款674068元及承担相应利息；2.请求依法判令赵本龙、恒硕公司承担因违约给原告造成的经济损失100000元；3.本案诉讼费用由赵本龙、恒硕公司承担。一审法院认定，恒硕公司法定代表人王艳红与赵本龙系夫妻关系，2016年11月6日，山水美公司与赵本龙签订《山水美生态公园防腐木工程合同》一份，合同约定由赵本龙以包工包料的方式承包施工山水美位于上栗县长平乡太塘村平基村境内的山水美生态公司的木栈道和廊架工程，工程期限为100天，合同第五条约定“工程质量必须达到合格（验收标准按业主要求及行业规范执行），因乙方（赵本龙）故意延误致使工程未能按时结算或提请验收的，本工程不能评定为合格，工程完工后，乙方应通知甲方（山水美公司）进行验收，双方现场检查工程质量合格，即由甲方签收”。合同第六条约定“工程款及结算，付款方式，木栈道部分暂定3000ｍ，单价为380元／ｍ，廊架部分暂定500ｍ，单价为380元／米。甲方应在预定开工日期向乙方预付工程款150000元，完工后甲方一个星期内验收，合格后给乙方支付剩余工程款的95%”。合同签订后，山水美公司按约于2017年1月10日和2月22日向赵本龙支付预付工程款110000元。春节过后，赵本龙购买了材料组织人员施工并完成了部分的工程。2017年4月25日，山水美公司再次支付工程款130000元，尔后，赵本龙考虑到施工人员工资较高和雇佣困难等原因单方面离开工程项目地，双方也没有就工程如何进行和合同解除等作出书面约定。赵本龙离开后，虽经山水美公司多次联系，赵本龙一直不到场继续组织人员施工，该行为表明赵本龙不愿继续履行合同约定的施工义务。为此，山水美公司被迫无奈只得以自行购买材料支付工资另行雇请证人易某、张某、钟某等于2017年10月对全长1221米的木栈道和555.5米廊架等工程予以完工，由此产生的项目工程款总计415529元。在赵本龙承包施工之前2016年9月4日山水美公司在将该木栈道、廊架等工程承包给案外人王庭荣施工过程中，承包方王庭荣实际完成的木栈道工程量为483.18米。因双方在安徽另有工程款纠纷，2019年8月20日安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终5438号民事判决书认定了恒硕公司主张的汤鹭代山水美公司法定代表人文志美、案外人张翔分别于2016年8月5日、9月12日、11月7日向恒硕公司支付的510000元系江西工程（即本案涉案工程）的工程款。本案涉案工程工程量总计为木栈道1221米、廊架555.5米，山水美公司安排财务人员黄文彩与赵本龙双方组织过工程结算，但赵本龙以其他理由拒绝配合和签字，导致无法结算。一审法院认为，本案山水美公司、赵本龙双方对赵本龙承包木栈道、廊架工程之后只施工完成部分工程量，且赵本龙无故单方面离开工地，放弃工程项目的事实和山水美公司已付工程款750000元的事实没有争议。双方争议的焦点问题：一是涉案工程的承包主体，即本案被告的主体资格和责任承担问题；二是山水美公司在赵本龙无故离开后，山水美公司被迫无奈以自行购买材料、雇请人员的方式完成后期的工程量并由此产生的415529元的工程款依法应该由谁承担；三是该涉案工程赵本龙仅完成部分工程，其所完成的工程量在双方没有明确结算的情况下如何界定和计算。对第一个焦点问题，一审法院认为：1.虽然合同的签订乙方是赵本龙本人签名，但恒硕公司和山水美公司一致认可工程的承包方是恒硕公司，且合肥市中级人民法院判决书中也已明确体现。2.合同签订时赵本龙虽然未持有恒硕公司的委托代理手续，但鉴于其本身与恒硕公司法定代表人王艳红系夫妻关系的特殊性，其行为可以视为系恒硕公司代理人的职务行为和其个人作为实际施工人的共同体现，是两者身份的混同。由此产生的合同权利、义务及其他行为应由恒硕公司和其个人共同行使和承担，是本案的共同被告。对于第二个焦点问题，首先，合同签订后赵本龙不守诚信，无故中途停止工程项目的承包施工，没有全面履行合同约定的主要义务。其次，山水美公司在赵本龙单方面违约后为避免工程损失扩大，以自行购买材料、雇请人员施工的方式将工程全部完成，是一种善意和积极的补救行为，依法应予支持和肯定。第三，由此产生的415529元工程款全部为工程支出的原始票据，并有银行转账证明和证人出庭作证的证言相互佐证，依法予以认定。根据合同第三条施工方式为“本工程由乙方（赵本龙）以包工、包料的形式进行施工”的约定，山水美公司上述支付的415529元工程款是为赵本龙、恒硕公司承担的一种垫付款性质。对第三个焦点问题，首先因赵本龙违约中途退出停止施工，山水美公司已将全部工程补救施工完成，导致赵本龙工程量需分别计量确定的过错在赵本龙。第二，山水美公司、赵本龙在工程现场曾经进行过工程量的计算和结算，因赵本龙拒绝配合和签字，导致无法最后进行结算和确定工程量的过错亦在赵本龙。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，双方当事人对工程量有争议的，双方没有在施工过程中形成签证等书面文件确认的情况下，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审法院认为，在所有涉案工程总量为木栈道1221米、廊架555.5米的基础上品除案外人王庭荣所完成的483.18米木栈道，剩余工程量木栈道737.82米、廊架555.5米确定为赵本龙完成的和山水美公司代为完成的工程量符合客观事实，且计算合理。综上所述，山水美公司与恒硕公司代理人赵本龙双方所签订的《山水美生态公园防腐木工程合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反国家强制性法律规定，依法应予保护，合同签订后，双方均应诚实守信，全面履行合同约定的义务，被告恒硕公司、赵本龙收到山水美公司预付的大量工程款后中途无故离开工程项目地，拒绝继续组织人员施工，其行为是不履行合同主要义务的体现，引起纠纷，应负本案全部责任。一审法院认为，该工程山水美公司已付工程款为750000元，垫付工程款为415529元，而恒硕公司、赵本龙根据其所完成的工程量应取得的工程款为491461元【即380元/m×（737.82m+555.5,m）】。山水美公司诉请依法解除双方签订的《山水美生态公园防腐木工程合同》，并要求返还工程款674068元（即750000+415529-491461）及相应利息，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）款的规定，该诉讼请求合法有据，依法予以支持。山水美公司请求判令赵本龙、恒硕公司承担因违约给其造成的经济损失100000元，山水美公司没有提供该经济损失的相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提供的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”的规定，山水美公司应自行承担举证不能的法律后果，该诉讼请求不予支持。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）款、第十九条之规定，判决：一、解除江西山水美农林科技开发有限公司与合肥恒硕景观木业有限公司、赵本龙签订的《山水美生态公园防腐木工程合同》。二、合肥恒硕景观木业有限公司、赵本龙于本判决生效之日起十日内返还江西山水美农林科技开发有限公司工程款674068元，并承担相应的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年10月16日起计算至还清之日止）。三、驳回江西山水美农林科技开发有限公司请求判令合肥恒硕景观木业有限公司、赵本龙承担100000元经济损失的诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11541元、财产保全费4520元，由合肥恒硕景观木业有限公司、赵本龙承担。本院二审期间，上诉人恒硕公司、赵本龙提交盛旺材料单复印件，拟证明为被上诉人工程所购买材料。被上诉人质证认为，对三性均有异议，材料单无法体现与本案有关。被上诉人山水美公司提交汇款凭证、收条、木栈道工程量，拟补强证明案外人王廷荣参与了本案木栈道和廊架的施工，并已经与我公司结算完毕。上诉人赵本龙、恒硕公司质证认为，对转账凭证的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，对收条和木栈道工程量均有异议，不能达到其证明目的，无法确认王廷荣与被上诉人之间是否存在其他关系，王廷荣也没有出庭接受询问。本院经审查认为，上诉人恒硕公司、赵本龙提交的证据系复印件，且无法看出与本案存在关联，本院不予采信；被上诉人山水美公司提交的证据与本案的处理无关。本院向上诉人赵本龙、恒硕公司释明，要求其提供已完成涉案工程量的相关证据并给予举证期限，上诉人赵本龙、恒硕公司在本院规定的时间内未提交。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。本院二审审理查明，恒硕公司法定代表人王艳红与赵本龙系夫妻关系，2016年11月6日，山水美公司作为甲方与赵本龙作为乙方签订《山水美生态公园防腐木工程合同》，合同约定乙方承包甲方的木栈道和廊架工程，预定开工日期2016年11月16日，施工方式乙方包工包料；工期预计100天（包括法定假日）无延期；工程价款为木栈道暂定3000米，单价380元/米，廊架暂定500米，单价380元/米；结算方式为甲方应在预定开工日期向乙方预付工程款项15万元，完工后甲方一个星期内验收，合格后给乙方支付剩余工程款的95%，剩余5%为工程保修款，保修期为1年，期满无保修问题全额退还本金（不计利息）；工程质量及验收标准，工程质量必须达到合格（验收标准按业主要求及行业规范执行），因乙方故意延误致使工程未能按时结算或提请验收的，本工程不能评定为合格，工程完工后，乙方应通知甲方进行验收，双方现场检查工程质量合格，即由甲方签收等内容。合同签订后，山水美公司于2017年1月10、2月22日、4月25日向赵本龙支付工程预付款100000元、10000元、130000元，共计240000元。《山水美生态公园防腐木工程合同》的乙方为赵本龙，本案在一审开庭时，上诉人恒硕公司表示赵本龙系代理恒硕公司签订该合同。因上诉人恒硕公司与被上诉人山水美公司法定代表人文志美等在安徽另有建设工程施工合同纠纷案件，2019年8月20日安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终5438号民事判决书中认定了汤鹭代山水美公司法定代表人文志美、案外人张翔分别于2016年8月5日、9月12日、11月7日向恒硕公司支付的共计510000元系江西工程（即本案涉案工程）的工程款。赵本龙、恒硕公司认可共计收到被上诉人山水美公司支付本案工程预付款750000元。合同签订后赵本龙组织施工完成了部分涉案工程，之后赵本龙离开，被上诉人山水美公司自行组织施工。上诉人赵本龙、恒硕公司与被上诉人山水美公司至今未就赵本龙实际完成的工程量进行结算。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有两个：一是被上诉人山水美公司要求上诉人赵本龙、恒硕公司返还多支付的工程预付款674068元及相应利息能否得到支持；二是上诉人赵本龙在本案中应否承担责任。关于第一个争议焦点，被上诉人山水美公司已提交证据证明支付了木栈道、廊架工程预付款750000元，上诉人赵本龙、恒硕公司对此无异议，对于上诉人赵本龙实际完成的工程量，因上诉人赵本龙系包工包料的实际施工人，其在退出本案工程后一直未与被上诉人山水美公司进行结算，本案一审程序中上诉人未提交任何证据证明其实际完成的工程量，在二审程序中本院向其释明其负有举证责任并给予举证期限，上诉人赵本龙、恒硕公司仍未提交任何有效证据，应承担举证不能的后果，故被上诉人山水美公司要求上诉人赵本龙、恒硕公司返还工程预付款674068元及相应利息，应予支持。关于第二个争议焦点，上诉人赵本龙虽然是代理上诉人恒硕公司签订本案施工合同，但亦是本案工程的实际施工人，也收取了被上诉人山水美公司支付的240000元工程预付款，故一审法院判决上诉人赵本龙与上诉人恒硕公司共同返还多支付工程款及利息并无不当。综上所述，上诉人赵本龙、恒硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10540元，由上诉人赵本龙、恒硕公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 张 艳审判员 周丽娜二〇二〇年四月二十九日法官助理宋迎娟书记员汤娜