中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申210号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司，住所地安徽省铜陵市长江西路2571号。 法定代表人：查全钢，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方习存，安徽创元律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江西自立环保科技有限公司，住所地江西省抚州市临川区抚北工业园区。 法定代表人：许来平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶龙高，江西利群律师事务所律师。 铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司（下称铜冠公司）与江西自立环保科技有限公司（下称自立公司）建设工程施工合同纠纷一案，江西省高级人民法院于2019年8月15日作出（2019）赣民终386号民事判决，铜冠公司、自立公司均不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 铜冠公司申请再审称：一、本案工期延期具有合理性，二审判决认定铜冠公司应承担迟延完工的违约责任错误。首先，双方签订合同时，自立公司未取得建设规划许可证，导致铜冠公司无法取得施工许可证。其次，自立公司提供施工图纸超过合同约定时间，且施工过程中多次进行设计变更，导致铜冠公司的施工经常停工。最后，本案工程施工过程中还存在停水、停电等客观事由。因此，本案工期顺延合理合法，二审判决仅按照案涉工程款超出合同约定工程款的比例，认定工期超期，没有法律依据。铜冠公司不存在逾期完工的违约行为，不应当承担违约责任。二、二审判决将铜冠公司采用大型吊装机械所花费的费用469400元予以扣除，认定事实错误。虽然案涉《建设工程施工合同》约定“施工单位采取大吨位吊机等超出定额中所列吊机吨位的，发包方对另行产生的费用不予认可”。但是，首先，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条第1项已经约定了监理工程师能够对变更的工程量进行确认，而在铜冠公司向监理单位、自立公司提供的《施工组织设计（方案）报审表》、锌电解车间施工组织设计（方案）报审表以及锌电解车间房架及构件吊装等方案中，监理单位已同意按此工程项目组织设计方案施工；其次，自立公司对铜冠公司使用该大型吊装机械知晓且未阻止，应当认为其默许采用该施工方式；最后，在施工中采用符合现场情况的施工组织及大型吊装设备是必须的，自立公司享受了该施工利益，应当支付相应的工程款。三、自立公司应当向铜冠公司支付逾期付款的利息。首先，铜冠公司的开票义务不构成自立公司拒付工程款的理由。开票的附随义务与支付工程款的主合同义务并不对等，且在工程款总价未确定的情况下铜冠公司亦无法开具发票，而工程总价款未确定的原因在于自立公司未能及时安排工程竣工结算审核。同时，自立公司已认可先支付工程款再开具发票的交易模式。其次，案涉工程已经交付使用，自立公司应当支付工程款并承担迟延履行的利息损失。案涉工程交付使用，自立公司即应支付工程款，如未支付则等于占有了铜冠公司的资金。即便按照一审法院认定的工程款总价45296173.6元计，自立公司已付工程款也仅达总价款的70%，远低于合同约定的付款金额。自立公司构成违约，应当支付迟延付款的利息。再次，自立公司应支付欠付工程款自2014年7月26日起至实际付款之日止的利息。根据《建设工程施工合同》约定，自立公司收到竣工结算资料后应在四个月内审计完毕。铜冠公司于2014年3月26日提交了分部报验申请表，自立公司应在2014年7月26日完成审计并支付工程款及利息。四、自立公司应当向铜冠公司返还投标保证金并支付逾期利息。根据本案招投标文件中的约定，投标保证金20万元无息转为履约保证金。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第41.1条约定，履约保证金应当在工程竣工、资料齐全、验收合格后，7天内全数退还，不计利息。因案涉工程工期延期存在合理理由，铜冠公司不存在工期违约情形，故自立公司应当在工程竣工验收后7天内将投标保证金返还给铜冠公司。案涉工程于2014年3月26日竣工，自立公司应当在2014年4月3日前返还履约保证金20万元。因自立公司于2019年10月10日将该履约保证金返还给铜冠公司，故自立公司应支付该款自2014年4月3日起至2019年10月10日止的利息。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 自立公司申请再审称：一、自立公司仅需向铜冠公司支付工程款7661920.92元。二审法院未将鉴定机构所作的《造价鉴定意见书》中所列以下五项工程造价合计3272700元从工程总价款中予以扣减，认定事实错误。（一）鉴定机构按绑扎计算混凝土柱主筋搭接违反定额规定，导致工程款鉴定多算了74.27万元，应予扣减。（二）鉴定机构计算屋面瓦辅材缺乏依据，且与自立公司的书面证据相矛盾，导致工程款鉴定多算了32.7万元，应予扣减。（三）鉴定机构计算钢梁油漆价款时违反图纸设计与定额规定，导致工程款鉴定多算了28.66万元，应予扣减。（四）自立公司为铜冠公司支付了施工期间的全部水、电费，鉴定机构鉴定的水、电费用70.58万元应当予以扣减。（五）鉴定机构依据《补充协议》约定按一类、二类取费计算工程价款，违反法律规定，导致工程款鉴定多算了121.06万元，应予扣减。1.案涉《建设工程施工合同》专用条款第23.1条第①项约定本案工程“取费标准按三类的最低值取费”。虽然之后双方基建工程部门签订的《补充协议》变更为按一、二类取费，但这一约定导致工程价款至少超出中标价格120余万元，已经背离了《建设工程施工合同》约定的工程价款，故自立公司请求按三类的最低值取费符合法律规定。2.《补充协议》中所称“因不清楚工程量类别才在《建设工程施工合同》中约定按三类取费”与事实不符。铜冠公司是在招投标时就明知本案工程属于一、二类工程，并同意对工程取费类别作出让利，按三类的最低值取费，才最终得以中标并签订中标合同。《补充协议》不属于因为客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立的合同。二、铜冠公司应向自立公司支付审核费903562元。（一）自立公司收到铜冠公司结算资料后依照《建设工程施工合同》约定，委托江西方泰工程项目咨询管理有限公司（简称方泰公司）对本案工程进行审计。铜冠公司于2014年6月9日向自立公司提交结算资料，送审金额为57539915元，2015年7月17日又补报送审529620.61元，合计58069535元，方泰公司三稿审定金额为37094801元，核减金额为20974734元。因此核减追加费的计算基数为18071257.25元。（二）《建设工程施工合同》中虽未约定核减追加费费率，但铜冠公司同意由自立公司委托审计，之后也与方泰公司多次协商并形成了《决算审计核定备忘录》。因此，自立公司与方泰公司签订的《建设工程造价咨询合同》中关于核减追加费费率的约定对铜冠公司具有法律效力。（三）自立公司已经向方泰公司支付了70万元审核费。据此，上述费用依约应当由铜冠公司承担。三、铜冠公司的证据不足以证明其已向自立公司提交了符合合同约定及法律规定的竣工验收及备案资料，事实上其至今也未依法依约提交，导致自立公司至今不能进行备案，给自立公司造成极大困扰与损失。依法应当判决铜冠公司立即向自立公司提交合同约定及法律规定的由施工方必须提供的竣工验收及备案资料。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 本院经审查认为，本案审查的主要问题有：一、铜冠公司应否承担迟延完工的违约责任；二、案涉工程的造价金额;三、自立公司应否承担逾期支付工程款的利息；四、自立公司应否支付投标保证金的利息；五、铜冠公司应支付的工程造价审核费数额；六、原审判决驳回自立公司关于铜冠公司提交竣工验收报告及竣工图纸等竣工资料的诉讼请求是否正确。 一、关于铜冠公司应否承担迟延完工的违约责任。对于案涉工程实际竣工日期晚于约定竣工日期即工程存在逾期，双方并无异议。铜冠公司主张工程逾期存在合理抗辩事由，对此应承担相应的举证责任。铜冠公司以自立公司未取得建设规划许可证、提交工程设计图纸迟延及存在停水停电等为由，主张工期应顺延。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期，应当经发包人或监理人确认，或证明其在合同约定的期限内提出工期顺延的申请且该顺延事由符合合同约定。本案铜冠公司未能提供证据证明发包人或监理人已确认工期顺延或其在顺延事由发生后按约提出申请，应承担举证不能的不利后果。二审判决基于本案工程施工图纸确有变更，但该变更对工期影响天数难以确定等情形，从平衡双方当事人利益考虑，以合同约定的工程总价与实际完成经鉴定机构鉴定总价差额和合同约定工程总价的比值作为系数，再以该系数乘以合同总工期，计算工期顺延天数为88天，相对公平合理，不违反法律规定。 二、关于案涉工程的造价金额。（一）关于大型吊装机械费用应否计入工程款的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条第1项（即“29.工程设计变更”一节）仅约定监理工程师可以确认工程量，而此节29.3项明确约定对于因工程师采纳承包人提出的涉及对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用的合理化建议所发生的费用和获得的收益，由发包人、承包人另行约定分担或分享。可见，该条并未直接约定工程师确认工程量或采纳承包人施工建议的视为发包人需支付工程款。而双方对于大型机械费用设备的使用，在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十一条第47.6项作特别约定，明确不同意使用塔吊；若承包人为加快工程进度，采取大吨位吊机等超出定额中所列吊机吨位的，仍按定额计算；特殊情况必须使用大吨位吊车的，承包人应做专项施工方案，报业主书面批复，大型机械方可进场使用，否则业主不予增加费用。因此，使用大型吊机产生的费用要计入工程款，铜冠公司应做专项施工方案，并获得自立公司的书面同意，但其提交的《施工组织设计（方案）报审表》并未得到自立公司的盖章确认，铜冠公司也未提交证据证明自立公司同意该方案。因此，根据合同约定，该项费用不应计入工程款，二审判决在鉴定造价中扣除差额费用，并无不当。（二）关于混凝土柱主筋搭接、屋面瓦辅材、钢梁油漆价的问题。对于上述费用，一审法院委托的鉴定机构作出鉴定后，自立公司提出异议，鉴定机构已出具了书面回函，就上述异议分别进行了解释。现自立公司申请再审未提出足以推翻该鉴定结论的证据，其主张不能成立。（三）关于自立公司垫付水电费数额能否认定的问题。铜冠公司虽认可自立公司有代垫水电费，但对代垫的具体金额有异议。自立公司应举证证明其具体代垫金额,但其没有提交水电费缴纳的发票，仅提交其自行制作的内部记账凭证，不足以证明待证事实。原审判决以举证不能为由驳回该项诉讼请求，并无不当。（四）关于案涉工程取费标准如何认定的问题。虽然案涉《建设工程施工合同》约定工程取费标准按三类最低值取费，但在案涉工程完工后，双方于2014年6月13日签订《补充协议书》约定，因浸出车间等工程实际分属一、二类别，工程施工难度大，考虑实际情况，同意工程按实际类别取费。该约定系当事人根据工程实际情况，在工程完工后对工程取费标准作出的调整，具有合理事由。二审判决按《补充协议书》的约定确定案涉工程取费标准,有合同依据。 三、关于自立公司应否承担逾期支付工程款的利息。因付款义务与交付发票义务不是对待给付，自立公司不得以铜冠公司未交付发票为由拒绝履行其付款义务，但双方另有约定的除外。本案《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，铜冠公司在收取每期工程款时应开具相应额度的正式发票；自立公司支付工程结算款前，铜冠公司必须开具同等数额的正规税务发票，否则自立公司有权拒绝支付。自立公司累计已支付进度款3000余万元，但铜冠公司仅交付1000万元的发票，违反合同约定；且自立公司在支付结算款前，铜冠公司应先交付发票。在此情形下，自立公司拒绝支付工程款不构成违约。二审判决未支持铜冠公司关于自立公司支付利息的主张，并无不当。 四、关于自立公司应否支付投标保证金的利息。根据招标文件约定，中标后投标保证金无息转为履行保证金。《建设工程施工合同》约定，履约保证金在工程竣工、资料齐全、验收合格后，如无违约行为，则7天内全数退回，不计利息。可见，自立公司在工程竣工验收合格后7日内返还投标保证金的条件是铜冠公司没有违约行为。但如前文所述，案涉工程逾期，铜冠公司构成违约。故二审判决未支持铜冠公司关于自立公司应付投标保证金利息的主张，有事实依据。 五、关于铜冠公司应支付的诉前工程造价审核费数额。《建设工程施工合同》约定，承包人应遵循实事求是、严禁高估冒算的原则编辑工程结算书，核减追加费以核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由承包人承担。工程竣工后，铜冠公司编辑了工程结算书，自立公司也委托了方泰公司对铜冠公司提交的工程结算进行审核，但双方并未就以此审核价作为工程结算的依据达成一致，而是在诉讼中，经当事人申请，由法院委托鉴定最终确定工程造价。故以鉴定价作为计算工程造价核减额的基数较为合理。至于计算比例，因案涉施工合同并未约定，二审判决参照自立公司与方泰公司约定的基础费率3‰确定铜冠公司应承担审核费的比例，尚属合理。 六、关于原审判决驳回自立公司关于铜冠公司提交竣工验收报告及竣工图纸等竣工资料的诉讼请求是否正确。一审中，铜冠公司举证证明其已将案涉工程的竣工资料交给自立公司，但自立公司在一审中未明确还需铜冠公司交付的竣工资料的具体内容，在此情形下，一、二审法院未支持自立公司该项诉讼请求，并无不当。 综上，铜冠公司、自立公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司、江西自立环保科技有限公司的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  尹颖舜 审判员  肖 峰 二〇二〇年四月七日 法官助理潘琳 书记员黄哲