广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31586号上诉人（原审原告）：有品国际科技（深圳）有限责任公司，住所地深圳市南山区。法定代表人：张悦，总经理。委托诉讼代理人：马铎，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴玉阁，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张琳娜，女。委托诉讼代理人：蔡伟，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱鑫亮，广东广和律师事务所实习律师。上诉人有品国际科技（深圳）有限责任公司（以下简称有品公司）因与被上诉人张琳娜劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18260号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人有品公司一审诉请：1、依法确认有品公司与张琳娜于2019年1月1日签订的劳动合同已经解除，无需继续履行；2、依法判令有品公司无需向张琳娜提供2018年7月至2019年4月的工资清单；3、依法判令张琳娜承担本案全部诉讼费用。一审判决：一、有品公司继续履行与张琳娜于2019年1月1日签订的劳动合同；二、有品公司应于判决生效之日起十日内向张琳娜提供2018年7月至2019年4月的工资清单；三、驳回有品公司的全部诉讼请求。本案受理费5元，由有品公司负担。上诉人有品公司上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院作出的（2019）粤0305民初18260号民事判决；2、直接改判确认有品公司与张琳娜于2019年1月1日签订的劳动合同已经解除，无需继续履行；3、直接改判有品公司无需向张琳娜提供2018年7月至2019年4月的工资清单；4、判决张琳娜承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人张琳娜对上诉人有品公司的上诉答辩称：张琳娜的工作岗位是普通员工，这一点在仲裁阶段有仲裁笔录作为证据，对方已经自认，并且该岗位一直没有招聘新的人员填补张琳娜的空缺，也有仲裁笔录和一审笔录予以确认。张琳娜是否胜任工作，不是本案审查的焦点，因为有品公司并没有在认定张琳娜不胜任工作之后，按照法定程序对其培训或调离至其他岗位。因此，有品公司解除劳动关系肯定是违法的，张琳娜有权选择以继续履行劳动合同的方式来维护权利。至于张琳娜在2019年7月份有案外人公司的社保，是因为张琳娜也要生存，所以，以加盟经纪人的方式与案外人合作。并且，2019年7月份之后的事实，并不能影响本案继续履行劳动合同的判决。那只是牵涉到之后的要求有品公司赔偿未恢复劳动关系期间工资损失的问题，对本案没有任何影响，张琳娜可以当庭表示随时与案外人公司解除任何关系。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。二审审理期间，有品公司提交下列证据：证据一，张小飞劳动合同，证明：张小飞的工作岗位是招聘经理，其已接替张琳娜的原岗位，该岗位人员已饱和，不存在继续履行的可能。证据二，张小飞在猎聘通发布的招聘信息（部分）。证据三，招聘日报邮件（部分）。证据四，张小飞2019年5月至2019年12月钉钉截图（部分）。证据五，张小飞发布的入职通知（部分）。证据二至五共同证明：1、张小飞入职后即负责发布岗位信息、组织面试、沟通公司内部招聘事宜、安排员工入职等工作，且已经为有品公司招入多名员工；2、招聘信息的岗位中不存在“招聘经理”一职；3、张琳娜的工作实际已经被张小飞替代，有品公司与张琳娜之间的劳动合同已经无需继续履行。证据六，张琳娜2018年1月至2019年11月的社保缴费情况，证明：2019年7月至今，张琳娜已于深圳链家房地产经纪有限公司（下称链家公司）就职并交纳社保，证明张琳娜已入职新单位，双方劳动合同客观上无法继续履行。证据七，深圳中院（2016）粤03民终9500号判决书，证明：该判决书当中认为“劳动者在原用人单位的工作岗位已由他人担任，继续履行劳动合同缺乏岗位的现实基础。同时，劳动合同具有人合性，劳动合同的继续履行应建立在双方相互信任的基础上”。证据八，广东省高院（2010）粤高法民一申字第1156号判决书，证明：该判决书当中认为“劳动者在原用人单位担任人事经理一职，该职位是用人单位人事管理、协调的重要职位，其工作的开展需要相互之间的信任和理解。现双方产生纠纷并诉讼，事实上劳动者已无法在原岗位正常工作，劳动合同已不能履行。”张琳娜质证意见如下：证据一至五不属于新证据，在仲裁阶段就应该提交，没有举证的合理性，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。证据六需要特别说明一点，因为张琳娜选择以继续履行合同的方式来维护权利，在未恢复期间，法律并不禁止其去选择一些维持生存的收入，地产中介公司比较特殊，张琳娜与地产中介是一种加盟经纪人关系，并非劳动关系，而且没有业务就没有收入，并且，张琳娜可以当庭表示随时解除与链家公司的关系。证据七、八不属于证据。另查，本院向链家公司发函调查张琳娜与该公司的相关情况，该公司回函称，张琳娜于2019年7月12日入职其公司，属于张琳娜主动联系其公司应聘，任职经纪人职位，与其公司属于劳动关系，其公司依据签署的劳动合同为张琳娜缴纳社保。目前，张琳娜在公司属于在职状态。有品公司对回函质证称无异议，张琳娜对回函质证称：真实性确认，但认为没有关联性，合法性也不确认，张琳娜与链家公司存在何种关系，均不影响本案的审理结果，本案所涉及的劳动合同，客观上仍然可以履行。本院认为，本案双方争议的焦点在于双方签订的劳动合同是否应当继续履行。有品公司在2019年4月25日向张琳娜发送电子邮件，要求在2019年4月26日解除与张琳娜的劳动关系，并且有品公司在解除后已按法定标准支付张琳娜解除劳动合同赔偿金。本院认为，有品公司的单方解除没有法律依据，已被认定为违法解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，在用人单位违法解除的情况下，劳动者有权选择继续履行劳动合同或者由用人单位支付赔偿金。但经本院调查所得，张琳娜于2019年7月12日入职链家公司，与链家公司形成劳动关系，故在张琳娜与链家公司形成劳动关系的情况下，其与有品公司的劳动合同在客观上已经不能继续履行。一审判决有品公司继续履行与张琳娜签订的劳动合同不当，本院予以纠正。有品公司上诉主张不予继续履行劳动合同，理由成立，本院予以采纳。另外，劳动者有权依法要求用人单位提供工资清单，张琳娜已经在申请劳动仲裁时要求有品公司发送工资清单，其已向有品公司提出向其提供工资清单的仲裁请求，有品公司上诉主张不予提供工资清单，理由不成立，本院不予支持。综上，有品公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分有误，应当予以改判。依照《深圳市员工工资支付条例》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18260号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18260号民事判决第一项；三、上诉人有品国际科技（深圳）有限责任公司无须继续履行与被上诉人张琳娜于2019年1月1日签订的劳动合同；四、驳回上诉人有品国际科技（深圳）有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人有品国际科技（深圳）有限责任公司负担10元，被上诉人张琳娜负担5元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年四月二十四日书记员 李紫娟（兼）附法律条文：《深圳市员工工资支付条例》第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。