贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终261号 上诉人（原审原告）:贵州中道科技建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县通州镇农产品物流园1号楼二楼，统一社会信用代码91522732MA6DPYJC8M。 法定代表人：王金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何中显，男，1978年6月4日生，汉族，湖北省大冶市人，该公司职工。 被上诉人（原审被告）:石佩开，男，1975年6月10日生，毛南族，贵州省平塘县人，户籍地平塘县。 上诉人贵州中道科技建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称贵州中道建筑公司）因与被上诉人石佩开劳动争议纠纷一案，不服平塘县人民法院（2019）黔2727民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州中道建筑公司上诉请求：1、一审判决上诉人支付各项费用过高，请依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、上诉人依法不应支付经济补偿金。根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定：劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。工伤职工主动提出解除劳动合同的，不应当支付经济补偿；工伤职工申请辞职，为其发放一次性伤残就业补助金，这是用人单位对员工的一种补偿，如再承担经济补偿金，有违公平公正原则。2、被上诉人主张的各项费用标准过高。（1）停工留薪期间的工资：《工伤保险条例》规定，停工留薪期的工资标准按原工资标准计算，发生工伤前工伤未满1个月的按合同约定的月工资计算其原工资标准；未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度社会平均工资的60%计算其原工资标准。黔人社厅发（2017）9号文件，贵州省2016年黔南州城镇单位从业人员年平均工资为55788元。据此，被上诉人的月平均工资为2789.4元，其停工留薪期的工资为33472.8元。2、一次性伤残补助金按2789.4元/月计算为25104.6元；3、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金按2789.4元/月计算，均为16736.4元；4、生活补助费：根据贵州省《工伤保险条例》有关问题意见第四条第一款伙食补助费标准按每人每天10元，故被上诉人的此项费用应为210元。3、上诉人前期已支付给被上诉人的4300元，应从赔偿款中扣除。 被上诉人石佩开二审未作答辩。 原审原告贵州中道建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须支付被告停工留薪工资58396.00元；2、判令原告无须支付被告一次性伤残补助金43798.50元；3、判令原告无须支付被告一次性工伤医疗补助金31462.00元；4、判令原告无须支付被告一次性伤残就业补助金31462.00元；5、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年7月1日，被告石佩开到原告贵州中道建筑公司承包的平塘县北环大道金盆大桥工地从事木工工作，原告与被告未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2017年7月6日，被告在进行桥梁过道的高空夹木时，踩断方木不慎从高空摔下受伤，在平塘县人民医院住院治疗21天后出院，住院期间医疗费用系原告支付。2017年7月28日，原告委托人王义珍作为甲方、被告作为乙方，达成了《甲乙双方协议书》，协议约定乙方出院后的补偿费用，由甲方一次性补偿乙方4300.00元，今后乙方不得向甲方提出任何要求。 2018年8月16日经平塘县劳动人事争议仲裁委员会以“平劳人仲案字［2018］6号”《仲裁裁决书》裁决，原、被告存在劳动关系。2019年3月9日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的伤为伤残九级。2019年5月8日被告向平塘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除与原告的劳动关系；2、支付经济补偿金10758.06元；3、支付停工留薪期间工资64548.96元；4、支付一次性伤残补助金48411.72元；5、支付一次性工伤医疗补助金32274.48元；6、支付一次性伤残就业补助金32274.48元；7、支付住院生活补助费2100.00元、护理费3129.00元、鉴定费320.00元，以上各项费用共计193816.00元。2019年5月30日，经平塘县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，由原告贵州中道建筑公司支付被告石佩开解除劳动关系经济补偿金9733.00元、住院伙食补助费462.00元、护理费3108.00元、停工留薪工资58398.00元、一次性伤残补助金43798.00元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、鉴定费320.00元。以上合计178743.04元，扣除原告已经支付的4300.00元，原告还需要支付174443.04元。作出仲裁裁决后，被告石佩开对仲裁裁决没有异议，原告贵州中道建筑公司对仲裁裁决不服，遂提起本案诉请。 一审法院认为，被告石佩开因在原告贵州中道建筑公司务工时身体受到伤害，经人力资源和社会保障部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定为伤残九级，被告在与原告解除劳动关系后，依法应当获得相应的经济补偿。原、被告之间的劳动争议经平塘县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。关于对解除原、被告之间的劳动关系及经济补偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费的裁决，原告没有提出异议，被告也没有异议，本院予以确认。关于原告提出在被告受伤出院后，被告已经与原告达成了补偿协议，仲裁委员会不应当再裁决原告赔偿的问题，原、被告达成协议时，被告刚治疗出院，还没有进行伤残等级鉴定，被告在对自己身体受到的损伤程度不清楚的情况下与原告达成的补偿协议，若存在重大误解或显失公平的情形下，依法是可以请求变更或撤销的。被告受到的损伤经鉴定为伤残九级，而原告依协议仅仅补偿被告4300.00元，原告的补偿与被告所受到的损伤不成比例，显失公平，因此被告在知道自己的身体造成伤残后有权请求仲裁委员会裁决原告依法予以补偿。原告与被告达成的造成被告身体受到伤害的免责条款没有约束力。关于原告在诉讼中当庭口头提出重新鉴定被告伤残等级问题，被告石佩开所受的伤经医院诊断为：1、轻型闭合性颅脑损伤，脑挫伤、颅底骨折；2、左侧第5、6、8肋骨骨折；3、T7左侧横突及棘突骨折；4、多发性软组织挫伤。经黔南州劳动能力鉴定委员会2019年3月9日鉴定为伤残九级。该鉴定书已经明确告知：“被鉴定人或所在单位对本鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。”原告收到该鉴定结论后，没有在法定期间按照规定提出再次鉴定申请，诉讼中也没有提出该鉴定结论存在不能采信的法定情形，因此对原告没有事实依据的重新鉴定申请，属于不正当行使诉权，不予准许。关于原告提出不予支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题；诉讼中原告没有提供证据证明自己享有免于支付该项费用的事实依据或法律依据，也没有证据证明仲裁委员会对该费用的裁决违背事实或违反法律规定，因此原告不予支付该项费用的请求理由不成立，不予支持。被告因工受伤，原告作为用人单位，理应依法承担相应责任。 关于停工留薪期工资。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”关于被告的月工资标准，因原、被告没有签订用工合同，对工资支付标准没有约定，在双方不能就工资支付标准达成协议的情况下，只能参照被告受伤上一年度职工年平均工资标准计算，2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398.00元/年，即4866.50元/月。被告2017年7月6日受伤，2019年3月9日经黔南州劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，停工留薪期超过12个月，以12个月计，故被告停工留薪期工资为：4866.50元/月×12个月=58398.00元；关于一次性伤残补助金。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，……。”因此，被告石佩开的一次性伤残补助金为4866.50元/月×9个月=43798.50元；关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致伤残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出申请解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”贵州人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发）〔2011〕27号文件第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……九级伤残6个月……。”第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月……。”贵州省2017年职工月平均工资5243.67元，被告石佩开的一次性工伤医疗补助金为5243.67元×6个月=31462.02元，一次性伤残就业补助金为5243.67元×6个月=31462.02元。因此仲裁委员会的裁决符合法律规定，应予以认定。综上所述，被告石佩开因工伤应获得相关的经济补偿为：解除劳动合同经济补偿金9733.00元、住院伙食补助费462.00元、住院期间护理费3108.00元、鉴定费320.00元、停工留薪期工资58398.00元、一次性伤残补助金43798.50元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元，以上各项款项共计178743.04元。扣除原告依据《甲乙双方协议书》支付被告的4300.00元，原告还需要支付被告：178743.04-4300.00=174443.04元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、驳回原告贵州中道建筑公司的诉讼请求；二、由原告贵州中道建筑公司于本判决发生法律效力后二十日内支付被告石佩开经济补偿金9733.00元、住院伙食补助费462.00元、住院期间护理费3108.00元、鉴定费320.00元、停工留薪期工资58398.00元、一次性伤残补助金43798.50元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元，扣除原告已经支付的4300.00元后，原告还需要支付壹拾柒万肆仟肆佰肆拾叁元零肆分（￥174443.04元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10.00元，因适用简易程序减半收取5.00元，由原告贵州中道建筑公司负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，针对上诉人贵州中道建筑公司所提不应支付被上诉人石佩开经济补偿金的上诉理由，因被上诉人与上诉人形成劳动关系，上诉人所受之伤被认定为工伤以及伤残九级；而上诉人在履行劳动权利义务过程中，存在未依法缴纳社会保险等情形，被上诉人为此要求解除劳动关系，且上诉人也予同意，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款的相关规定，被上诉人有权解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，上诉人在此情形下依法应当向劳动者的被上诉人支付经济补偿，故上诉人依法应支付被上诉人因解除劳动合同依法应得的经济补偿；上诉人的此项上诉理由无法律依据，不予采信。 关于上诉人所提被上诉人主张的各项费用标准过高的上诉理由，根据黔人社厅通（2015）265号文件第三条第（三）项规定，按建设工程项目参保的职工发生工伤后，相关工伤保险待遇涉及本人工资标准的，统一以职工受伤时贵州省上年度职工平均工资作为计发基数，故一审法院鉴于双方没有签订用工合同、对工资标准没有约定、在双方不能就工资达成协议的情况下，参照被上诉人上受伤一年度职工平均工资标准计算有法律依据，即：被上诉人的工资能够依法确定；根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，只有在本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，才按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故上诉人的此项上诉理由无法律依据，不予采信。根据黔人社发（2018）34号文的规定，职工工伤住院期间的伙食补助费标准为22元/天/人，故一审认定被上诉人的生活补助费正确。关于扣减的上诉理由，一审已对上诉人主张的4300元在总款中扣除，故此上诉理由与事实不符，不予采信。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州中道科技建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年四月二十八日 法官助理吴奕 书记员肖淑君