四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1187号 上诉人（原审原告）：谢敏，男，汉族，1960年7月15日生，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：蒲东，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐德春，男，汉族，1965年10月20日生，住四川省南江县。 被上诉人（原审被告）：梁尤平，男，汉族，1955年8月4日生，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：张桂珍，女，汉族，1953年10月9日生，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：梁尤平，男，汉族，1955年8月4日生，住四川省巴中市巴州区，系张桂珍丈夫。 被上诉人（原审被告）：巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司，住所地四川省巴中市巴州区回风综合楼3楼。 法定代表人：梁尤平，总经理。 委托诉讼代理人：王雷，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人谢敏因与被上诉人唐德春、梁尤平、张桂珍、巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司（以下简称巴山建司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2019）川19民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因当事人没有提出新的事实、证据，经双方当事人同意，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢敏上诉请求：1.撤销四川省巴中市中级人民法院（2019）川19民初8号民事判决，停止拍卖巴山建司位于南江县商业用房；2.确认巴山建司位于南江县商业用房属谢敏所有；3.判令巴山建司立即将其位于南江县商业用房过户到谢敏名下；4.唐德春、梁尤平、张桂珍、巴山建司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、谢敏与巴山建司于2008年3月9日签订的《房屋销售协议书》合法有效，该协议明确约定谢敏不得退房，巴山建司不得退还谢敏定金，谢敏依法享有物权期待权，应该优先保护。二、谢敏自2008年3月9日实际占有案涉房屋至今，未支付40000元房款的行为不构成根本违约，不构成法定解除合同的条件，且巴山建司的解除权已消灭。谢敏尚欠的40000元房款是巴山建司故意不收造成的，人民法院执行时并没有依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三款之规定，要求谢敏交付剩余房款。巴山建司的解除权已依法消灭。巴山建司向谢敏出具的《收条》载明“其余4万10月底交清”根据法律规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍为履行，当事人一方请求解除合同，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。巴山建司的解除权应该在2009年10月底行使，巴山建司没有行使，其解除权依法消灭。三、唐德春与巴山建司签订的《借款抵押担保合同》无效，不能让违法行为获利。巴山建司明知抵押物早在2008年就卖予了谢敏，由谢敏实际占有使用，主观上属恶意。唐德春作为抵押权人有义务查看抵押物现状，没有尽到必要的注意义务，存有过错。综上，谢敏享有案涉房屋的物权期待权，并实际占有使用至今的事实，能够排除法院的强制执行，人民法院应当支持其上诉请求。 唐德春辩称：首先，谢敏本案诉讼请求均属重复诉讼，属于滥用诉权，其目的实质是想否定四川省南江县人民法院、四川省巴中市中级人民法院等多次正确的判决和裁定结果，应当依法予以驳回。谢敏因系重大的过错责任导致房屋买卖合同无效。首先，2008年3月9日其签订房屋买卖合同时，对案涉房屋设定抵押至今的情况是明知的。其签订买卖合同后，未按约定如期足额支付房款，造成合同无法续继续履行存有过错。其次，案涉房屋并未正式移交，也无移交手续，谢敏的强行无理占用行为不属于合法有效占有。再次，案涉房屋属于限定性抵押商业用房，并非用于居住的商品房，且谢敏已支付的房款并未达到合同约定总价款的50%。综上，谢敏购买房屋的行为属一般的合同债权债务行为，同时，因其未在履行完毕合同义务情况下，无权诉争案涉房屋的所有权和物权期待权。综上，唐德春依法设定抵押登记并经公证的抵押权利应优先于谢敏的一般债权。请求驳回谢敏的上诉请求，维持原判。 巴山建司辩称：本案一审判决认定事实清楚，谢敏对案涉房屋既不享有所有权，也不享有足以排除案涉房屋强制执行的民事权益。首先，谢敏违反了合同先履行义务，未按约定支付完毕房款，且已付的房款总额没有达到总房款的50%，同时十年期间也没有主动支付下欠房款。依据协议约定，房款总价款为16.6万元，但谢敏仅仅支付了8万元，属于根本违约的情形，因此谢敏对房屋一直处于违法占有的状态，因而在谢敏构成根本性违约后，巴山建司行使法定解除权并无不当。其次，谢敏诉请直接判决案涉房屋归属其所有，不符合法律规定。该房屋抵押权的设立等均符合法律规定，抵押权也合法有效，同时，案涉房屋所涉及的强制执行程序也已经完成，应当受到法律保护。请求依法驳回谢敏的上诉请求，维持原判。 梁尤平，张桂珍同意巴山建司的答辩意见。 一审法院认定事实： 2008年3月9日，谢敏与巴山建司签订《房屋销售协议书》，约定由谢敏购买巴山建司建设的南江县法院联建楼1号楼4号门市，房屋总价款16.6万元。协议签订时，谢敏一次性缴纳购房定金12万元，下余房款在办理交付房屋产权证和土地使用证时一次性付清，谢敏不得退房，巴山建司不退还定金。协议签订后，谢敏支付了8万元并实际占有使用至今。 2014年1月29日，巴山建司与唐德春、张桂珍、梁尤平签订《借款抵押担保合同》，约定张桂珍、梁尤平向唐德春借款40万元，用于家庭经营周转使用，巴山建司以其所有的案涉房屋抵押担保。同日，各方到南江县公证处办理了（2014）川南证字第76号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，并于2014年2月7日到南江县房地产管理局办理了抵押登记，唐德春取得了《房屋他项权证》。 2015年6月30日，因梁尤平、张桂珍未按约定还款，南江县公证处根据唐德春申请，出具了（2015）川南证执字第02号《执行证书》。 2016年6月12日，四川省南江县人民法院对谢敏与巴山建司、唐德春房屋买卖合同纠纷一案作出（2016）川1922民初491号民事判决。巴山建司与唐德春不服该判决，向一审法院提起上诉。一审法院受理后，于2016年9月12日，作出（2016）川19民终598号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2017年8月4日，四川省南江县人民法院对该案作出（2017）川1922民初382号民事判决，对谢敏关于请求判令巴山建司继续履行合同、办理房屋产权登记的诉讼请求，巴山建司关于请求判令解除《房屋销售协议书》并赔偿房屋占用损失10万元的诉讼请求以及第三人唐德春关于保护其抵押权的诉讼请求均予以驳回。各方收到该判决后，均未提起上诉，该判决已发生法律效力。 2018年10月30日，一审法院作出（2018）川19执165号执行裁定，裁定拍卖巴山建司所有的位于南江县商业用房暨本案案涉房屋。随后，谢敏向一审法院提起案外人执行异议，一审法院于2018年11月26日作出（2018）川19执异107号执行裁定，裁定驳回案外人谢敏的执行异议。 2019年1月14日，谢敏向一审法院提起本案诉讼。同年2月19日，一审法院作出（2018）川19执165号之一执行裁定，裁定将案涉房屋以拍卖保留价53万元抵偿在唐德春处的借款本息458916.98元，差额部分由唐德春补足。其后，唐德春对差额部分予以了补足。 另查明，唐德春在收到一审法院作出（2018）川19执165号之一执行裁定书后，已经向南江县房屋管理部门提出不动产登记申请。因本案诉讼尚未终结，唐德春向一审法院承诺不办理案涉房屋产权变更登记。 还查明，案涉房屋属于商业用房。 一审法院认为，谢敏既不享有案涉房屋的所有权，也不享有其他足以排除强制执行的民事权益。首先，依据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，案涉房屋目前仍登记在巴山建司名下，谢敏仅与巴山建司具有房屋买卖合同关系，故谢敏不享有案涉房屋物权。其次，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，虽然谢敏作为案涉房屋买受人符合该条第（一）、（二）、（四）项之规定，但谢敏与巴山建司签订《房屋销售协议书》后，并未按照约定支付12万元首付房款，仅仅支付了8万元，故谢敏不符合该条第（三）项规定之情形。第三，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，虽然谢敏符合该条第（一）、（三）之规定，但案涉房屋并非用于居住，故谢敏不符合该条第（二）项规定之情形。 综上，一审法院认定谢敏不享有足以排除对本案案涉房屋强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：驳回谢敏的诉讼请求。本案一审案件受理费3120元，由谢敏负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院另查明： 一、四川省南江县人民法院已经发生法律效力的（2017）川1922民初382民事判决查明：“巴山建司于2006年10月13日将案涉房屋抵押给南江县农村信用社营业部，2011年7月13日解除抵押”。 二、2008年3月9日，谢敏（乙方）与巴山建司（甲方）签订的《房屋销售协议书》载明：巴山建司将其修建的南江县法院联建楼1号楼4号门市部卖给谢敏，该门市部面积41.52平米（含公摊面积），单价4000元/每平米，总价款16.6万元。签订协议时谢敏一次性向巴山建司缴纳购房定金12万元，下余房款必须在甲方向乙方交付产权证土地使用证时一次性付清；谢敏不得退房，巴山建司不退还定金；谢敏交纳购房定金8万元后，巴山建司即将该门市部交付谢明管理使用，房屋产权证书及土地使用证书在谢敏管理使用案涉门市满5年后，由巴山建司负责办理，费用由巴山建司承担……，谢敏付清房款后，房屋所有权及属谢敏。合同中双方并未约定违约责任。 同日，谢敏向巴山建司缴纳8万元定金，巴山建司向谢敏出具收据，并在收据上载明“其余4万元十月底前交清”。直至本案二审期间，谢敏购买案涉房产缴纳定金款为8万元。 本院认为，本案二审争议焦点是：谢敏对案涉商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本案系案外人执行异议之诉，当事人对不动产的权利能否阻却执行，应依照法律、司法解释关于执行程序的有关规定加以判断。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，该条款涉及房屋消费者物权期待权保护条件的司法认定问题。虽谢敏系案涉房屋的买受人，但案涉房屋已经查明属于经营性质用房，不属于用于居住的房屋，谢敏不属于房屋消费者，故本案中谢敏对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行，应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的四个要件逐一进行认定。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，该条款涉及关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件的司法认定问题。在谢敏举证证明其对案涉商铺享有的权利同时符合以上要件时，能够产生阻却人民法院强制执行的效果。 谢敏上诉认为，其与巴山建司签订的《房屋销售协议书》真实合法有效，且巴山建司按照约定收受了部分购房款，谢敏已实际占有案涉房屋多年。同时，该协议特别约定谢敏不得退房，巴山建司不得退还定金即说明谢敏依法享有物权期待权，应予以优先保护，而一审法院否定其享有足以排除强制执行的民事权益没有事实及法律依据。本院认为，首先，谢敏与巴山建司签订的《房屋销售协议书》明确载明了案涉商铺的具体位置、面积、单价、总价及价款的交付方式。该销售协议虽未约定双方的违约责任，但结合销售协议及巴山建司所出具收据所载明“其余4万元十月底前交清”的内容，能够确定谢敏仅支付了8万元，并未如期足额缴付12万元房款定金的事实。其次，在商品房买卖合同中，买受人的义务即是及时支付价款义务，履行支付义务之后享有的是请求出卖人交付标的物和办理物权转移登记的权利，这种针对特定标的物享有的请求权为物权期待权。具体到本案，所涉房屋2008年3月签订销售协议后，即由谢敏实际占有并使用直至2014年2月设立抵押登记存在权利负担期间已近六年。在此期间谢敏怠于行使权利，存有过错，且在不能举证证明未能及时办理案涉房屋过户登记的主要原因应归责于巴山建司的情形下，其该项上诉主张依据并不充分，本院不予支持。 综上所述，由于谢敏对案涉商铺所享有的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三条、第四条规定之情形，一审判决驳回谢敏要求停止对案涉商铺的强制执行并解除查封同时确权的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。谢敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3120元，由谢敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文京 审 判 员 何 杉 审 判 员 蒋 濒 二〇二〇年四月二日 法官助理 **东 书 记 员 周雨欣