河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终968号上诉人（一审原告）：罗全义，男，1979年5月20日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人（一审原告）：陈玉，女，1978年5月18日出生，汉族，住河南省平舆县。系罗全义之妻。二上诉人委托诉讼代理人：侯李平，河南都林律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苏应斌，男，1975年1月2日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人罗全义、陈玉因与被上诉人苏应斌合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初5011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗全义、陈玉及其共同委托诉讼代理人侯李平，被上诉人苏应斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗全义、陈玉上诉请求：1、撤销平舆县人民法院作出的（2019）豫1723民初5011号民事判决，改判支持罗全义、陈玉诉讼请求或发回重审；2、由苏应斌承担一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定“原被告提交的两份协议书难辨真伪，原告未能提交有效证明协议书中手写部分，为有效变更。”判令上诉人承担不利责任，认定事实错误，程序违法。该协议经上诉人双方签字确认，是一份合法有效的合同。上诉人手中的协议书，手写部分也是被上诉人亲笔添加、书写，上述变更内容也以书面形式予以了确认，不能否认变更的合法性、有效性。虽然被上诉人予以否认，但未提供证据推翻手写变更部分内容，其申请出庭作证的证人，也均是以传来的形式进行证明，无法推翻变更的有效性。2、一审法院以证据不足驳回上诉人全部诉求，背离事实，偏袒被上诉人一方。虽然本案中上诉人与被上诉人提交的协议书存在部分变更，但无论变更前还是变更后，被上诉人在履行中均存在违约，未能完全按约履行。根据双方变更前的约定，被上诉人向上诉人交付三间门面房、两套房屋，变更后双方约定的是被上诉人向上诉人交付三间门面房、两套房屋、两间储藏室，在履行中被上诉人向上诉人交付了两间半门面房、两套房屋、一间储藏室。被上诉人一方履约未能按约履行，一审法院背离客观事实，以协议难辨真伪、举证不利驳回其诉求明显背离客观事实，判决错误。苏应斌辩称，一审判决正确，应予维持。罗全义、陈玉的请求没有事实依据和法律依据，超过诉讼时效，一审驳回其诉讼请求正确。理由：1、关于办理产权证书，双方协议第六条约定，罗全义、陈玉保证协调办理产权证书。其已缴纳出让金，多次催促罗全义、陈玉提供五证（土地使用证、准建证、建筑规划证、用地规划证、预售许可证），罗全义、陈玉一直没有提供，所以产权证至今未能办理，过错在罗全义、陈玉。另外，城市的土地属于国有，其缴纳出让金等于购买政府的土地使用权（空地），与罗全义、陈玉没有关系，罗全义、陈玉已得到不应该得到的两套住房、三间门面，罗全义、陈玉在槐树街本身有政府划拨的宅基地，有住房，上述所得房屋实际是不当得利。2、关于交付半间门面房，双方协议第二条约定罗全义、陈玉提供地皮，四至清晰，没有纠纷，如有纠纷，罗全义、陈玉负责。施工过程中罗全义、陈玉与邻居发生纠纷并打架，邻居不让从楼后边走，双方协商占用半间门面房作为过道，罗全义、陈玉同意。罗全义、陈玉如不同意，楼房也盖不起来，其也不会接受并使用七年多了。3、关于罗全义、陈玉请求赔偿一间储藏室5万元的问题。协议没有约定，而且罗全义、陈玉称一间储藏室价值5万元没有依据。当时双方口头约定，楼后面计划盖两层储藏室。每层八间共16间。因邻居不让盖二层，只盖一层八间，如二层再盖八间，就给罗全义、陈玉一间储藏室。因为罗全义、陈玉违反协议第二条规定，与邻居发生纠纷，邻居不让盖第二层，所以无法给其一间储藏室。苏应斌少建七间储藏室，给苏应斌造成巨大损失，损失约30余万元，该损失罗全义、陈玉应当赔偿。协议第四条、第五条的结尾手写部分，是罗全义、陈玉私自添加伪造的。有苏应斌的协议原件可以证实，其该请求应予驳回。由于罗全义、陈玉违反协议第二条约定，邻居阻止盖楼，苏应斌赔偿邻居8万元遮光费，该损失应由罗全义、陈玉承担。上述两项损失共计三十八万余元，苏应斌有权请求罗全义、陈玉赔偿，苏应斌保留要求罗全义、陈玉赔偿的权利。4、关于支付违约金25万元的问题。根据双方协议，其没有违反协议，不应支付违约金。即使支付违约金，罗全义、陈玉请求支付违约金无事实与法律依据。根据合同法解释，违约金不能超过损失的30%。罗全义、陈玉没有损失，请求违约金没有依据。协议第八条外加违约金30%约定不明，不能作为计算违约金的依据。5、关于建六楼问题，建到第三层时，后边邻居怕遮光不让继续盖，叫罗全义、陈玉交遮光费。罗全义、陈玉不愿意交，让苏应斌交。苏应斌交了遮光费后，才盖六层。盖六层是双方协商同意的，苏应斌没有违约。罗全义、陈玉称苏应斌违约没有依据，应予驳回。6、双方的协议已履行完毕七年多，七年来，罗全义、陈玉没有主张过权利，诉讼请求早已超过诉讼时效，应予驳回。罗全义、陈玉向一审法院起诉请求：1.苏应斌继续履行双方于2012年4月23日签订的协议书，为其办理房屋产权证；2.苏应斌交付半间门面房（现作为通道的半间）；3.苏应斌赔偿（因未交付储藏室一间）储藏室款50000元；4.苏应斌支付违约金25万元；5、诉讼费由苏应斌承担。一审法院认定的事实：罗全义、陈玉与苏应斌各提交一份协议书，内容是：由罗全义、陈玉提供土地，苏应斌负责出资建房，并约定了双方之间的权利和义务。协议书签订日期均为2012年4月23日；双方提交协议书中的合同主体和证明人相同，但内容不同，罗全义、陈玉提交的合同有打印和手写的内容，苏应斌提交的合同仅有打印的内容。该协议书因邻里之间采光权纠纷，合同主体甲乙方没有按照合同约定内容建成储藏室和门面房。一审法院认为，苏应斌对罗全义、陈玉提交的协议书中手写的部分内容有异议，且苏应斌提交一份有罗全义、陈玉签字的协议书证明手写的内容不真实，双方提交的两份协议书难辨真伪，罗全义、陈玉未能提交有效证据证明协议书中手写内容为有效变更。当事人不能提供证据证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。据此，对罗全义、陈玉的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，判决：驳回罗全义、陈玉的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由罗全义、陈玉负担。本院二审期间，苏应斌为支持其答辩意见以有新证据为由提交了以下证据：1、证人谭某、徐某的书面证言；2、徐小玲、冯玉叶收到苏应斌遮光费的证明。证明盖房过程中后边邻居不让继续往上盖，让罗全义、陈玉交遮光费，罗全义、陈玉不交，让苏应斌交。苏应斌交了遮光费后，后边才让继续盖房盖到六楼；盖第六层是双方协商好的，经罗全义、陈玉同意。对上述证据，罗全义、陈玉的质证意见为：遮光费真实性无法证实，即使真实，也是苏应斌和他人之间，不影响本协议履行；证人证言是传来证据，建房是罗全义、陈玉和苏应斌之间的约定，他人不能完全知晓，也不能参与整个过程，证言有虚假性和倾向性，不能作为证据使用。根据双方当事人的质证意见，结合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》关于证据的规定，苏应斌提交的上述证据，证据1属证人证言，证人未出庭接受质证，对其证言不予采信；证据2系案外人所出具，对其真实性不能核实，不予采信。本院二审查明事实：罗全义、陈玉（甲方）与苏应斌（乙方）于一份2012年4月23日协议书，内容为：“经甲乙双方公平自愿的协商，甲方（注明：甲方已经取得所有共有人的同意）出资地皮，乙方出资现金，达成的协议如下：1、甲方提供自己的地皮，位于洪河路中段北侧东西宽15米，南北长19.5米，该土地东邻高峰，西邻黄艳伟，南临路，北临路，四至清晰，没有纠纷，如有纠纷由甲方负责。2、甲方拟盖门面综合楼五层（面朝南），储藏室贴主房后面盖（面朝北）开工时以建房图纸为准。3、楼房建设由乙方自行设计。工期于2013年年初完工。4、房屋建好手续办完后，甲方要一层门面，东三间，二层东户一套，四层东户一套，剩余的（包括后面的储藏室和空地），所有权全部归乙方（甲方保证乙方在施工过程中顺利进行）。甲方无权干涉乙方其他楼房的处置权，施工中的安全问题由乙方负责。甲方不承担任何责任。5、乙方的门店和套房，无论是租或者卖，对外签订合同，期限都为70年，如果70年以后政府拆迁，所有宅基地全给甲方所有，房屋的赔偿归乙方所得。6、待乙方建好后，由乙方出资，甲方必须保证协调办理，甲乙双方按合同约定所得的房屋产权证书，总证下来后由甲方保管，分户甲方无条件配合，若甲方不配合办理房屋产权证书，则承担违约金一百万元。7、县政府收的出让金由乙方承担，出让金，350元/平方,交出让金要写甲方姓名。但政府返还时归乙方所有。8、协议双方签字后生效，双方不得违约，若单方违约，给另一方造成的损失由违约方承担，除总造价外，另外加违约金30%。9、本协议一式两份由甲、乙各执一份。往双方遵守。证明人：谭某、程小全、徐某”。对罗全义、陈玉所持有的协议书第1条、第2条、第4条、第5条书写添加改动部分，苏应斌认可第2条手写添加部分“上二楼从后面路上走，不准从前门面里过，储藏室二楼二间”，对陈玉在第1条、第4条、第5条手写添加的内容不予认可。协议书签订后，因罗全义、陈玉与邻里之间通行、采光纠纷，在建房过程中对双方约定的建房层数（由盖五层变为盖六层）、储藏室层数（由二层变为一层）、过道位置（由楼后为门面房）等内容进行了变更。协议中所涉房屋于2013年完工，于2014年交付给罗全义、陈玉使用。另查明，案涉房屋所占用的土地未办理土地使用权证，苏应斌已缴纳土地出让金。上述事实有双方当事人提交的协议书、照片、证人证言、票据、双方当事人的庭审陈述等在卷为证。本院认为，本案因罗全义、陈玉与苏应斌合作建房引发纠纷，罗全义、陈玉持其与苏应斌签订的协议书主张权利，罗全义、陈玉提交的协议书第1条、第2条、第4条、第五条存在改动，苏应斌提交的协议书内容没有改动。关于双方2012年4月23日签订的协议书内容应如何认定问题，首先，对双方提交的协议书内容一致的部分，予以确认。其次，对罗全义、陈玉提交的协议书中手写添加改动部分，对苏应斌认可的第2条手写添加部分的内容“上二楼从后面路上走，不准从前门面里过，储藏室二楼二间”予以确认；对陈玉手写添加改动的第1条、第4条、第5条部分，苏应斌对此不予认可，罗全义、陈玉未提交证据证明该改动部分经过了苏应斌的同意，应承担举证不能的法律后果，对上述条款中的手写添加改动内容不予确认。关于罗全义、陈玉诉请苏应斌为其办理房屋产权证的问题，根据双方在协议书中第6条、第7条的约定，由乙方（苏应斌）出资，甲方（罗全义、陈玉）必须保证协调办理。根据审理查明的事实，案涉房屋所占用的土地由罗全义、陈玉提供，苏应斌已交纳了出让金，因罗全义、陈玉提供的合作建房土地没有土地使用权证，案涉房屋未能办理房屋产权证书。在未有证据证明罗全义、陈玉已就案涉房屋产权证书履行了协议中约定协调办理义务及案涉房屋具备办理房屋产权证书的情形下，罗全义、陈玉诉请苏应斌办理房屋产权证无事实依据，一审判决对其该项诉讼请求不予支持并无不当。在办理案涉房屋产权证书条件已具备时，罗全义、陈玉可另行主张权利。关于罗全义、陈玉诉请苏应斌交付半间门面房及支付一间储藏室赔偿款的问题，双方当事人对案涉房屋建房过程中曾与邻居发生纠纷的事实均予认可。从审理查明事实看，在合同履行中，因为与邻居发生纠纷，为了实现双方合作建房之合同目的，双方对合同中的建房层数（由盖五层变为盖六层）、储藏室层数（由二层变为一层）、过道位置（由楼后为门面房）等内容已进行了事实上的变更，罗全义、陈玉于2014年接受案涉房屋的交付使用亦印证了上述事实。苏应斌在案涉房屋完工后将属于罗全义、陈玉的房屋及储藏室交付罗全义、陈玉，已履行了其合同义务，罗全义、陈玉诉请苏应斌向其交付半间门面房、支付一间储藏室赔偿款无事实依据。对罗全义、陈玉所称的苏应斌未完全履行合同义务、应向其交付半间门面房及一间储藏室赔偿款的上诉理由，不予支持。关于苏应斌是否应向罗全义、陈玉支付违约金25万元的问题，罗全义、陈玉提交的证据不足以证明苏应斌存在违约情形，对其请求苏应斌支付25万元违约金的上诉理由，不予采信。综上所述，罗全义、陈玉的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实虽有不当，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人罗全义、陈玉负担。本判决为终审判决。审判长  肖萌菊审判员  许卫卫审判员  翟冰冰二〇二〇年四月二十七日书记员  郑晓帅