安徽省宁国市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1881民初296号 原告：彭存民，男，1951年5月7日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人（特别授权）：王贤君，女，1972年10月12日出生，汉族，住安徽省宁国市，系原告儿媳。 被告：戴素霜，女，1974年11月12日出生，汉族，住安徽省宁国市。 被告：宁国市开拓商贸有限公司，登记住所地安徽省宁国市滨河路绿宝花园城一期13号，统一社会信用代码不详。 法定代表人：张正。 原告彭存民与被告戴素霜、宁国市开拓商贸有限公司(以下简称“开拓商贸公司”)民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭存民的委托诉讼代理人王贤君、被告戴素霜、被告开拓商贸公司的法定代表人张正均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭存民向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即归还借款120000元；2.判令由被告承担本案的诉讼费及实现债权的费用。事实和理由：被告开拓商贸公司因生产经营需要,于2015年2月14日向原告借款人民币120000元,原告按要求转账到被告开拓商贸公司财务人员戴素霜的个人账户,同时戴素霜出具了加盖开拓商贸公司财务专用章的收据一份,收据上记载了“入账日期:2015年2月14日;交款单位:彭存民;收款方式:现金;收款事由约定:月息2%,两个月,2015.4.14起月息1.5%季结”。借款到期后,被告向原告续借该笔款项,虽未再出具借条或收据,但一直向原告支付该笔借款的利息,利息给付至2019年2月14日。现原告因该笔款项另有他用,多次向被告催要,但被告以各种理由拒不归还,也没有支付相应的利息。原告遂诉至法院，请求判如所请。 戴素霜辩称，借款是戴素霜个人行为，与开拓商贸公司没有关系，公司不应承担责任。 被告开拓商贸公司辩称，公司对于借款的事实是不清楚的，2013年就没经营了，后一直委托戴素霜办理相关工商注销手续。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据及事实，本院认定如下： 原告证据,1.收据复印件一份，拟证明被告向原告借款的事实和数额，原告通过现金转账的方式交付被告款项，并约定了款项期限、计息利率及利息给付的时间；2.短信截图复印件，拟证明被告给付原告利息的事实，被告向原告借款及续借的事实与时间。被告开拓商贸公司对上述两份证据材料的“三性”均有异议，认为与公司没有关联，公司2012年就不打算经营了，后公司委托戴素霜办理工商注销相关事宜，公章就放在了戴素霜那里，后来向其索要章，戴素霜说缺材料没搞好，就一直没有拿回来。被告戴素霜认可系其向彭存民交付借款收据并支付利息，因此对该份收据及利息支付记录的真实性本院予以认定。但该份收据虽加盖开拓商贸公司财务专用章，却并非开拓商贸公司出具，资金亦未入该公司账户，且无其他证据佐证开拓商贸公司向彭存民借款，因此该份收据以及支付利息的记录均不足以证明彭存民与开拓商贸公司之间存在民间借贷关系，对原告提举两份证据材料证明目的，本院不予认定。 被告开拓商贸公司提举的戴素霜于2020年1月11日出具的说明，系戴素霜在诉讼外的陈述，与其在法庭上陈述和本院查明的事实一致，本院予以认定。 开拓商贸公司成立于2011年11月10日，期间曾聘请戴素霜担任公司代账会计，后因不再经营便委托戴素霜办理企业注销登记，并将公司财务印章和公司法定代表人印章交由戴素霜用作办理注销登记手续使用，后公司于2013年12月16日被工商登记主管部门吊销营业执照。戴素霜与彭存民儿媳王贤君系同学关系。自2008年开始，王贤君因知晓戴素霜在多家公司代账，便介绍彭存民等多位亲属意欲将自有闲置资金通过戴素霜存入其代账的公司，收取固定利息。2015年2月14日，戴素霜因家庭投资需要资金，遂收取彭存民交付的人民币120000元，并在向彭存民的儿媳王贤君交付案涉120000元收据时，私自加盖了由其保管的开拓商贸公司财务专用章和法定代表人印章，双方约定集资款期限贰个月，月息2%，2015年4月14日起集资款月息1.5%。其后，戴素霜未将上述借款汇入开拓商贸公司账户，亦未告知开拓商贸公司使用财务专用章和法定代表人印章出具收据的事实，戴素霜按季支付彭存民上述借款利息至2019年2月14日。现彭存民向戴素霜索要上述借款未果，遂诉至本院，请求依法判如所请。 本院认为，本案的争议焦点是与彭存民存在民间借贷关系的系戴素霜亦或是开拓商贸公司，以及开拓商贸公司是否应当承担偿还借款的责任。 首先，戴素霜以开拓商贸公司名义向彭存民出具收据的行为不构成表见代理，其本人与彭存民之间存在民间借贷关系。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理的构成，应至少具备两个要件，即客观上具有代理之表象，主观上相对人应当善意且无过失。因此在相对人存在过错的情况下，无论该过错是故意还是过失，均不能适用表见代理之规定。本案中，彭存民作为具有完全民事行为能力的民事主体，将自己的资金向外出借时，应当对开拓商贸公司是否需要借款，戴素霜在开拓商贸公司的实际职务以及是否具有以开拓商贸公司名义对外借款的权利等情形作出充分的了解。彭存民明知戴素霜为多家公司代账，且非开拓商贸公司专职会计，其在出具借款时，仅仅轻信戴素霜的陈述，并将借款交付给戴素霜而非开拓商贸公司，未尽到谨慎的义务，在主观上存在过失，因此不能适用《中华人民共和国合同法》关于表见代理之规定。另彭存民通过其儿媳王贤君向戴素霜交付款项时，并不清楚实际借款人系开拓商贸公司，其仅仅是希望通过戴素霜将款项放入某家公司，收取固定利息回报，对资金具体流向和用途并不知悉，而最终的实际款项使用人系戴素霜，因此通过借贷意思的形成、资金实际使用及利息支付情况分析，发生借贷关系的当事人应为彭存民与戴素霜，因此戴素霜作为实际借款人，应当承担偿还借款的责任。 其次，因戴素霜以开拓商贸公司的名义向彭存民交付收据的行为不构成表见代理，开拓商贸公司并非实际借款人，故其无需承担偿还戴素霜借款的责任。戴素霜作为开拓商贸公司的代账会计，利用办理公司注销登记手续掌握公司财务印章和法定代表人印章的职务便利，擅自在个人对外出具的借款收据上盖章，已经超出开拓商贸公司能够正常合理预见的范围，且出具收据的时间在公司终止营业活动被吊销营业执照之后一年有余，其亦无需为此而承担过错责任。开拓商贸公司并非共同借款人，在戴素霜与彭存民的借贷关系过程中也不存在过错，因此彭存民要求开拓商贸公司承担连带偿还责任，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告戴素霜于本判决生效后十日内偿还原告彭存民借款本金人民币120000元； 二、驳回原告彭存民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2700元，已减半收取1350元，由被告戴素霜负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数或者代理人的人数提交副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员  费成兴 二〇二〇年四月十六日 书记员  薛 珊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。