山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2447号上诉人（原审被告）：江苏省苏中建筑安装工程有限公司江都安装分公司，住所地江苏省江都区丁伙镇虹桥路3号。负责人：许国坤，总经理。委托诉讼代理人：任天松，该公司员工。上诉人（原审被告）：江苏省苏中建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市。法定代表人：管静，董事长。委托诉讼代理人：任天松，该单位分公司员工。委托诉讼代理人：许国坤，该单位分公司员工。被上诉人（原审原告）：中瑞工程设计院有限公司，住所地山东省济南高新区正丰路554号5号科研楼419室。法定代表人：董海威，执行董事。委托诉讼代理人：孙喜光，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蹇泽琴，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人江苏省苏中建筑安装工程有限公司江都安装分公司（以下简称苏中江都公司）、江苏省苏中建筑安装工程有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人中瑞工程设计院有限公司（以下简称中瑞公司）定作合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。苏中江都公司、苏中公司上诉请求：1.依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初4114号民事判决，改判驳回中瑞公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中瑞公司承担。事实与理由：一、上诉人在一审庭审中已经明确辩称，关于被上诉人垫付工人工资472370.5元，被上诉人现在要求支付，既不符合合同约定的客观事实，也没有法律依据，理由如下：1.本案一审中，中瑞公司已在起诉状中明确认可，至今双方工程款尚未结算。2.上诉人与中瑞公司在涉案工程合同编号为ZRST210180709-01的《建设工程施工合同》第4.5.1条中明确约定：如承包人未按时足额向劳动者支付用工费用，发包人有权代其支付，并可以从农民工工资保证金或应向承包人支付的款项中扣除。且在本案的一审中，上诉人已提交相关证据，足以证明被上诉人所欠的工程款金额，远远超过其垫付的工人工资金额。为此，依据双方合同的约定，及相关财务制度常规，上述垫付工人工资应在工程款结算时，多退少补，予以抵扣。二、关于支付违约金问题，上诉人认为，审查是谁单方违约在先，必须以客观事实为依据：1.本案涉案工程合同书中第一条约定：非标部分制作安装工程，承包方同意确保2018年9月20日完成所有的工作内容，达到使用条件。这表明：中瑞公司必须按时、合格提供上诉人安装所必须的甲供材及相关设备，并留足上诉人安装所必须的时间、空间。但本案一审时，中瑞公司却没有提供任何其甲供材及相关设备按时进场的证据，以证明其是守约方。2.客观事实是：中瑞公司最后一批设备2台补偿器在2018年11月22日才运到施工现场，比约定完工时间晚了60多天，而施工安装的时间还不在其内，上诉人不可能在2018年9月20日前完工，因此是中瑞公司单方违约在先，造成工期延误，中瑞公司应负违约全部责任，上诉人依法不应承担违约责任。三、对于罚款30000元，上诉人不予认可，理由是：1.此罚款的事项及金额并没有上诉人现场负责人签字认可。2.上诉人对此罚款信息并不知情。以上行为违反了信息的公正、公开、透明、让当事人知情的原则。综上所述，为体现法律的公平、正义，遵照以事实为依据、以法律为准绳的办案宗旨，故上诉人依法提起上诉，请求二审法院判如所请。中瑞公司辩称，一、被答辩人以本案未进行工程结算为由，主张答辩人无权要求其支付垫付的工人工资，理由不成立。本案双方未进行结算是事实，答辩人之所以提起本案诉讼，恰恰是因为被答辩人不予结算。就本案而言，双方是否进行了结算并不影响答辩人要求被答辩人支付垫付的工人工资，理由是：首先，双方未结算是被答辩人苏中江都公司造成的。从答辩人一审提供的证据可以看出，因被答辩人苏中江都公司拖欠工人工资造成工人罢工，被答辩人苏中江都公司申请答辩人为其垫付工资，答辩人为其垫付工资后，其工人拿到工资后离场，其项目经理许卫顺也不辞而别，将半拉子工程留给了答辩人。事实上，被答辩人苏中江都公司的项目经理是从答辩人处骗走了垫付的工资，其并没有在答辩人为其垫付工人工资后按照承诺继续施工完毕，而是利用了答辩人对其的信任以及项目工期的压力，在骗取工人工资后消失不见，既不提供施工资料，也不进行工程结算，当然，其不进行结算是因为答辩人在垫付工人工资之前就已经超付了工程款，不结算正是为了逃避返还工程款。虽然项目经理许卫顺有意躲避，但被答辩人苏中江都公司仍负有结算的义务，然而，被答辩人苏中江都公司不但不积极与答辩人结算，反而不承认与答辩人存在承包关系。例如，在河北省丰宁满族自治县人民法院孔维金起诉许卫顺、被答辩人苏中江都公司拖欠劳务费案件中，被答辩人苏中江都公司主张其根本就没有承包过涉案的工程，根本不认识许卫顺，从来也不知道河北丰宁的项目。在孔维金申请追加答辩人、丰宁热电公司为共同被告后，面对答辩人提供的承包合同等证据，被答辩人苏中江都公司才承认认识许卫顺，但又主张其与涉案工程无关，是许卫顺私刻印章。从以上可以看出，虽然本案双方未结算，但未结算的原因是许卫顺抛弃工地擅自离场和被答辩人苏中江都公司拒绝承认双方的承包关系，即便在本案的一审中，答辩人仍然明确表态同意与被答辩人进行结算，但被答辩人却未提供任何结算资料（工程的施工资料被许卫顺带走，被答辩人说他们也见不到许卫顺），因此，本案未结算的责任在被答辩人，其拒绝结算就是为了逃避返还超付工程款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第45条的规定，被答辩人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就，被答辩人以未结算为由拒绝支付垫付的工人工资，显然不能成立。其次，根据合同4.5.1条约定，支付工人工资是被答辩人苏中江都公司的义务，答辩人并无义务为其垫付，即便垫付，所形成的也是答辩人对其的债权，当然有权要求返还，这是答辩人的法定权利。至于合同中约定的答辩人“可从农民工工资保证金或者应向承包人支付的款项中扣除相应的费用”，这显然是赋予答辩人直接扣款的权利，而非约束答辩人的义务，并且这种扣款并非如被答辩人所称的只有在工程结算时才能扣除，而是双方约定从农民工保证金或者任何一次付款中都可以扣除。由于被答辩人苏中江都公司在答辩人为其垫付工人工资后撤场拒绝结算，并且答辩人已经超付工程款根本不可能再扣除垫付工资，所以答辩人要求被答辩人支付该项费用完全合理合法，被答辩人的理由不成立，一审法院未支持其观点是正确的。二、一审法院判决被答辩人承担逾期违约金是正确的。从被答辩人苏中江都公司出具的《委托函》等证据可以看出，其工人于2018年11月14日罢工，这说明至少截至2018年11月14日被答辩人仍未完工，而此时比合同约定的2018年9月20日的应完工时间，已经逾期达55天，按合同约定的违约金标准，其至少应承担55万元的逾期完工的违约金，这还不包括自2018年11月14日以后其持续违约产生的新违约金。涉案工程作为热力工程，必须要赶在当年丰宁集中供热前完工，工期至关重要，答辩人在被答辩人严重违约的情况下仅主张了少部分违约金18万元，是合理合法的。一审法院在答辩人主动减少主张违约金的情况下，又在判决时将违约金从18万元降至10万元，已经充分地考虑和照顾到被答辩人的利益，对被答辩人而言是公平合理的。被答辩人上诉称其违约是因为答辩人未及时提供甲供材的理由根本不成立。从双方合同内容可以看出，涉案工程是拆除加安装的工程，只有先期完成旧体拆除和新体加工后才能进行安装，由于被答辩人苏中江都公司严重逾期，至少截至2018年11月14日工人罢工时仍不具备完成全部安装的条件，答辩人的部分设备根本不具备进场条件，因此，即使有部分设备未运到现场，也是因为被答辩人苏中江都公司的工期逾期造成的。更何况，被答辩人虽上诉称2台补偿器2018年11月22日到达现场，但却未提供证据证明该事实，并且该事实即使存在也与本案无关，因为被答辩人承揽的范围是旧体的拆除和非标设备的制作安装，而补偿器并不是非标设备，并不在被答辩人承揽的范围之内，其以补偿器抗辩工期违约完全是为了混淆视听。如其以甲供材迟延作为抗辩理由，应提供例如甲供材的约定时间、其催促设备到场的函件、双方确认因甲供材迟延导致工期顺延的签证以及证明其自身不存在逾期违约等事实的证据，但被答辩人在一审法官释明举证责任及后果后仍未提供任何的证据，一审法院以证据不足为由不支持其抗辩理由是正确的。三、对于安监局的罚款三万元，一审法院判决应由被答辩人苏中公司承担是正确的。安监局罚款的处罚决定书载明的被处罚人是被答辩人苏中江都公司，答辩人为了不影响工程进度而代其缴纳了罚款，至于被答辩人现场负责人是否签字以及被答辩人是否知情那只是被答辩人与其项目经理的内部问题，如其对罚款有异议，也可以通过行政诉讼方式解决，不能以上述理由作为拒绝向答辩人付款的理由。四、一审法院对于答辩人主张的返还超付工程款的诉讼请求未予支持，答辩人认为工程未进行结算是被答辩人造成的，不应由答辩人承担不利后果，答辩人保留就工程款另行单独起诉的权利。综上，答辩人请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。中瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令苏中江都公司支付中瑞公司超额支付的工程款及垫付工人工资505946.2元；2.判令苏中江都公司向中瑞公司支付逾期完工的违约金180000元；3.判令苏中江都公司赔偿中瑞公司施工费、工程罚款、税款等各项损失共计259779.18元；4.判令苏中公司对上述一至三项承担共同清偿责任；5.诉讼费用由苏中江都公司、苏中公司承担。一审法院认定事实：2018年7月4日，丰宁满族自治县京北热力工程有限责任公司（甲方）与中瑞公司（乙方）就2018年京北热力集中供热锅炉脱销（SCR+SNCR）建设项目签订《商务合同》，后中瑞公司作为发包人于2018年7月9日与苏中江都公司（承包人）签订合同编号ZRSJ20180709-01的《建设工程施工合同》，约定鉴于发包方总承包拟建造2018年京北热力集中供热锅炉SCR装置非标部分（主要包含项目中的SCR壳体、烟道、烟道支架、整流格栅等）制作安装工程，承包方同意确保2018年9月20日完成所有工作内容达到使用条件，并达成如下协议：本工程非标制作安装采用固定单价（单价3200元/吨，施工难度系统500元/吨，赶工费500元/吨）的承包方式，烟道、管道、平台等拆除施工采用固定单价（单价2200元/吨）的承包方式，结算价格根据现场实际发生的工程量及安装单价计算得出。合同条款4.5.1承包人应与所雇佣的劳动者签订劳动合同，按合同规定按时足额支付用工费用。如承包人未按时足额向劳动者支付用工费用，发包人有权代其支付，并可从农民工工资保证金或应向承包人支付的款项中扣除相应费用；12.1.1合同中工程量清单不能作为承包人在履行合同义务中应予完成工程的实际和准确的工程量，实际结算工程量依据施工图纸计算量。实际结算工程量与图纸计算量浮动±5%以内都含在合同总价内，不再另行计费。实际结算工程量超出图纸计算量5%部分依据综合单价的90%结算；12.1.2合同中未在工程量清单中填入单价或总价的工程子目，将被认为其已包含在本合同的其他子目的单价和总价中，发包人将不另行支付；12.3预付款为壹拾万元；12.3.1预付款将在第一次支付进度款时一次或分批次扣除；12.4.1承包人应在每月30日向发包人提交从上月30日至本月29日已完成工程的工程量报告（以下简称月度工程量报告），所报工程量应满足分项工程量计量的要求。发包人应在收到承包人提交的月度工程量报告后10天内按工程实际进度对已完工程量进行核实。除另有规定外，发包人应通过计量核实确定已完成的工程量，发包人对承包人已完工程量进行计量时应通知承包人参加。承包人应提供发包人为核实工程量所要求的一切资料。承包人在收到发包人对工程量核实的回复后，重新提交月度工程量报告，如果承包人逾期未能重新提交月度工程量报告，则以发包人核实的工程量作为发包人支付合同价款的依据。发包人对不符合合同和施工图要求的工程量、承包人自行超出合同和施工图要求而增加的工程量或因承包人自身原因造成返工的工程量不予核实；12.4.2承包人应按发包人确认的当月合同工程量，依据合同价款相应内容的构成单价或有关取费标准，计算出已完合同价款，编制“合同价款结算账单”，如果发包人对合同价款结算账单进行审查后认为应向承包人支付的金额与承包人要求支付的金额之间有差异，则发包人仅有义务按经其确认的金额进行支付。承包人可以按本合同第20条规定提起争议解决。发包人可以在任何月度付款中，对以前的支付进行适当的改正或修正；12.10发包人可以将承包人根据合同应向发包人支付的任何金额从根据本合同应由发包人付给承包人的到期或将到期的款项中扣除和抵销（包括动用所提留的质量保证金和安全保证金，农民工工资保证金，安全文明、质量、进度考核金等）；15.1由于承包人原因和风险未能按合同进度计划完成预定工作，承包人应按采取赶工措施赶上进度。若采取赶工措施后仍未能按合同规定的完工日期完工，承包人必须支付逾期完工违约金。由于承包人原因，工程未按考核工期投产，每推迟一天，承包人应向发包人以每天10000元交付误期违约金。附件8《建筑工程施工合同特别承诺函》第5条，我方（即苏中江都公司）承诺如果因我方原因不能继续完成合同约定范围内的合理工作，或是懈怠不予执行，贵公司有权将余下未完工程或部分未完工程委托其他单位完成，因此所发生费用悉数由我公司承担，我公司并且承担因此造成的损失。附件9《建筑施工合同付款方式》第5条约定，质保金为计算价格的10%，工程竣工验收合格后满两年付清。2018年1月20日，苏中江都公司出具委托书，授权许卫顺处理中瑞公司各项管理、结账付款等事宜，有效时间均至2018年12月30日止。合同履行过程中，苏中江都公司致函中瑞公司，载明“我公司与贵公司于2018年7月签订‘2018年京北热力集中供热锅炉SCR装置非标制作安装项目建设工程施工合同’，合同编号ZRSJ20180709-01，我公司由于资金问题未能及时支付工人工资，工人于2018年11月14日罢工，给贵公司造成极坏影响，为确保工程顺利完工，现特委托贵公司代为支付我单位聘用的农民工工资，贵公司支付的所有费用从我公司工程款中等额扣除，我公司在开具发票时连同贵公司代付的工人工资一并开具，本次委托支付产生的一切风险和经济损失由我公司全部承担。”2018年11月23日，苏中江都公司向中瑞公司出具借条一张，载明“借条孔维金68工人总借支伍拾叁万陆仟元整（536000元）”苏中江都公司、许卫顺分别在借条上盖章、签字。诉讼中，中瑞公司主张苏中江都公司已向许卫顺出具委托书，授权许卫顺使用其项目部印章，中瑞公司提交的加盖苏中江都公司项目专用章的证据系真实有效的，苏中江都公司对此不予认可，辩称其从未刻过项目部专用章。中瑞公司主张其代苏中江都公司垫付工人工资共计472376元，提交了委托函、借条、工资单及对应的工资确认单。苏中江都公司对委托函予以认可，但对借条、工资单、工资确认表均不予认可，辩称上述证据并无其现场负责人签字确认，且垫付的工资应在工程款中扣除，而不应另行支付。中瑞公司主张其代苏中江都公司垫付了3万元的罚款，提交了承德市安全生产监督管理局于2018年11月27日对苏中江都公司作出的（冀承）安监管罚[2018]二科037号行政处罚决定书、河北省非税收入一般缴款书，苏中江都公司不予认可，称现场负责人杜波不是其施工负责人。中瑞公司主张其已向苏中江都公司支付工程款共计1099000元，根据苏中江都公司完成的工程量，中瑞公司自认应向苏中江都公司支付的劳务费应为1074500元，扣除质保金107450元后，已超额支付苏中江都公司131950元，提交劳务费凭证一宗。苏中江都公司对其中的979000元付款予以认可，对2018年10月1日、2018年10月5日的金额均为10万元的收条、2018年8月19日董海威汇给许卫顺的2万元均不予认可。苏中江都公司称双方并未对工程量进行结算，根据其现场负责人许卫顺记录的工程量明细，工程款应为338万=238万（合同内工程款）+84万（增补项目）+16万（电气安装），提交许卫顺记录明细。中瑞公司对此不予认可，称该证据仅是苏中江都公司内部工作人员统计的，并未经过中瑞公司确认，且该证据手写部分是由庭审过程中苏中江都公司代理人单方添加的，不属于许卫顺出具的原始内容，苏中江都公司累计完成的总工程量结算款应为1074500元，中瑞公司同意不扣除质保金，按照1074500元结算。另查明，苏中江都公司系苏中公司设立的分公司。一审法院认为，中瑞公司与苏中江都公司签订的案涉《建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。合同签订后，中瑞公司已陆续支付苏中江都公司部分工程款，苏中江都公司未完成全部施工，截至目前双方仍未对工程量达成一致，中瑞公司亦未提交其他有效证据证实其存在超额支付工程款的情形，故一审法院对其要求苏中江都公司返还其超额支付的工程款的诉讼请求不予支持。苏中江都公司对中瑞公司提交的授权许卫顺使用项目部章的委托书不予认可，辩称其从未刻过项目部章，但苏中江都公司亦自认许卫顺为案涉项目的负责人，该委托书中有苏中江都公司的公章及负责人许国坤的人名章，中瑞公司有理由相信该委托书的真实性，故一审法院对苏中江都公司的该项辩称不予采信。根据中瑞公司提交的工资确认表可知，其垫付的工人工资合计为472370.5元，根据合同约定，工人工资应由苏中江都公司负担，故中瑞公司要求苏中江都公司向其支付垫付的工人工资472370.5元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。苏中江都公司辩称该工资确认表上并无其负责人签字，该款应从工程款中冲抵，但中瑞公司提交的委托函、借条、工资单及对应的工资确认单可以形成完整的证据链，许卫顺作为案涉项目的负责人，其出具借条的行为应为职务行为，且中瑞公司垫付的工人工资亦未超过借条中数额，案涉合同仅约定垫付款可以通过从工程款中冲抵的方式扣除，现双方至今未对工程量进行结算，中瑞公司未采取冲抵方式而是要求苏中江都公司另行支付垫付款，中瑞公司的该项请求亦属合理，故一审法院对苏中江都公司的该项辩称不予采信。中瑞公司已代苏中江都公司缴纳了3万元罚款，现中瑞公司要求苏中江都公司支付垫付的罚款3万元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。虽苏中江都公司辩称对该行政处罚决定书有异议，但该决定书的作出系行政处罚行为，苏中江都公司如有异议，应向相关行政部门提出，中瑞公司已代其垫付了罚款3万元，该款应向中瑞公司支付，故一审法院对苏中江都公司的该项辩称不予采信。苏中江都公司未按期完工，已构成违约，现中瑞公司要求苏中江都公司向其支付违约金，符合相关法律规定。合同约定违约金标准为每天10000元，现中瑞公司主张违约金数额为18万元，苏中江都公司不同意支付，一审法院调整违约金数额为10万元。苏中江都公司辩称逾期完工的责任在中瑞公司未及时交付供材，但未提交相应证据予以证实，一审法院对其辩称不予采信。中瑞公司要求苏中江都公司向其支付施工费，但未提交相应证据予以证实，一审法院对其该项请求不予支持。中瑞公司要求苏中江都公司支付未开具增值税发票的损失，但未对损失实际发生提交相关证据，故一审法院对其该项请求不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故苏中江都公司对中瑞公司的债务应由苏中公司承担。苏中公司经一审法院合法传唤既不到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏省苏中建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付中瑞工程设计院有限公司垫付工人工资472370.5元；二、江苏省苏中建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付中瑞工程设计院有限公司垫付罚款30000元；三、江苏省苏中建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付中瑞工程设计院有限公司违约金100000元；四、驳回中瑞工程设计院有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13257元，减半收取6628.5元，由中瑞工程设计院有限公司负担2386.5元，江苏省苏中建筑安装工程有限公司负担4242元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定苏中江都公司系苏中公司依法设立的分公司，苏中江都公司对中瑞公司的债务应由苏中公司承担，符合法律规定。关于应否判令苏中公司直接支付中瑞公司垫付的工人工资问题，苏中公司、苏中江都公司虽主张该部分垫付款应待工程款结算后从应付工程款中予以扣除，不应判令苏中公司、苏中江都公司直接支付，但案涉合同明确约定的中瑞公司对于垫付的工人工资“可从农民工工资保证金或应向承包人支付的款项中扣除”，是约定了中瑞公司的权利，而非约定该部分款项必须从中瑞公司应支付款项中扣除，苏中公司、苏中江都公司的主张不符合合同约定，本院不予采信。关于违约金问题，案涉合同约定的工程完工时间为2018年9月20日，苏中江都公司亦认可其施工案涉工程的工人于2018年11月14日发生罢工，当时工程并未完工，苏中公司、苏中江都公司虽主张案涉工程未按约完工系由于中瑞公司违约在先，未按时提供安装必须的甲供材及相关设备所导致，但未提交充分证据予以证实，其该主张不能成立，一审法院酌定由苏中公司向中瑞公司支付10万元违约金并无不当。关于垫付罚款问题，承德市安全生产监督管理局对苏中江都公司作出的行政处罚决定书具体明确，中瑞公司为确保施工正常进行，垫付了相应罚款，一审法院判令苏中公司向中瑞公司支付垫付的罚款30000元亦无不当。综上，苏中江都公司、苏中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13257元，由上诉人江苏省苏中建筑安装工程有限公司江都安装分公司、江苏省苏中建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年四月十五日法官助理 李 瑞书 记 员 赖锦川