河北省承德市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）冀08执复120号 复议申请人（原审异议人）：中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司（以下简称长城公司），住所地石家庄市红军大街27号。统一社会信用代码：91130105721633940H。 负责人：廖亮，职务副总经理（主持工作），男，汉族，1975年6月3日出生，户籍所在地北京市海淀区。 委托诉讼代理人：陈国江，河北得正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张翠萍（长城公司员工），女，汉族，1980年2月28日出生，住河北省石家庄市桥西区。 申请执行人：张彦，男，1969年2月2日出生，汉族，户籍所在地河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：于东兴、闫春婷，河北尚丰律师事务所律师。 被执行人：围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司），住所地围场满族蒙古族自治县围场镇木兰南路民政小区。统一社会信用代码：91130828795455534L。 法定代表人：刘文峰，职务经理。 委托诉讼代理人：苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。 复议申请人长城公司不服承德市双桥区人民法院（2018）冀0802执异119号之一执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，并于2019年12月18日举行了听证。复议申请人的委托诉讼代理人陈国江、张翠萍，申请执行人张彦及其委托诉讼代理人于东兴，被执行人的委托诉讼代理人苏铁钢参加了听证，现已审查终结。 原审异议人长城公司向原审法院提出异议称，双桥区人民法院在执行申请执行人张彦与被执行人永盛公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，于2018年11月2日作出（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书，异议人认为该份裁定认定事实错误，违反法律规定，损害了异议人的合法权益，应当予以撤销。 理由如下：一、异议人对全部抵押财产享有优先受偿权。2014年3月25日，异议人与被执行人签订《债务重组协议》，并依据双方签订的协议受让了恒丰银行股份有限公司烟台分行（以下简称恒丰烟台分行）对被执行人享有的1.45亿元债权本金以及相应收益，收益包括：按照本金18%利率标准计算的利息、按照30%／年利率标准计算的逾期还款罚息、按照罚息利率每日万分之五标准计算的不能按时支付利息的复利。同时按照双方签订的《抵押合同》，被执行人以位于承德市双桥区“现代城”项目在建工程及其分摊的土地使用权面积33991.59平方米〔承市国用（2010）第148号、承市国用（2010第370号）〕为异议申请人在《债务重组协议》项下债权提供抵押担保。上述抵押财产均在法定登记部门办理抵押登记手续，其中在建工程于2014年3月26日向承德市城镇房屋产权产籍监理处办理了编号为承建双桥区字第201401108号不动产抵押登记，抵押的债权数额为1.45亿元，抵押物包括了贵院在张彦与永盛房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中查封、拍卖的所有房产。由于被执行人不能按期支付利息，异议申请人已通过申请执行证书的方式向石家庄市中级人民法院申请强制执行。案件受理后，石家庄市中级人民法院经过对被执行人上述抵押财产进行拍卖，已经依法于2017年12月20日作出（2015）石执字第00304-12号执行裁定书，将其中部分抵押房产裁定以8767万元价格抵债给异议申请人。但截止至2018年3月21日，异议申请人对被执行人仍享有总计2.4765亿元的剩余债权总额未能执行，其中：剩余本金2483万元、剩余利息7401万元、罚息3657万元、违约金7981万元、复利3243万元。故在上述剩余债权未全部执行完毕和实现之前，异议申请人对包括贵院已经执行的财产在内的全部抵押财产仍然享有优先受偿权。二、房屋拍卖所得以及悔拍保证金应归属于异议申请人。根据现行法律规定，在异议申请人的债权未得到完全清偿之前，其他债权人无权就抵押财产变现所得要求清偿。因此，永盛现代城小区Ａ10号楼1001、1101、1301号房屋拍卖所得价款计2744280.34元及收缴的1000000.00元悔拍保证金应当归异议申请人所有。三、流拍房产应裁定给异议申请人抵偿被执行人所欠异议申请人的债务。流拍房产属于异议申请人的抵押财产，在异议申请人的债权未得到清偿之前，以以物抵债的方式交付其他债权人同样侵害异议申请人的优先受偿权。双桥区法院明知异议申请人享有受偿顺位在先的债权，在未通知异议申请人是否接受以物抵债时，就做出将流拍财产以物抵债给申请执行人张彦的行为，同样侵害了异议申请人的优先受偿权。现异议申请人明确表示愿意接受以物抵债，故双桥区法院应将上述流拍的房产裁定交付异议申请人所有。四、以抵押率作为优先受偿的比例没有事实和法律根据。异议申请人与被执行人于2014年3月25日签订的中长资（石）合字（2014）29号抵押合同中第2.5条明确约定，即甲乙双方同意，在甲方债权全部实现前，抵押财产的抵押率应保持不超过35%（抵押率＝未偿还的主债权金额／抵押财产评估价值与抵押财产市场价值孰低之价值）。由此可见，双方对于抵押率的约定并非对抵押物受偿份额的约定，亦非抵押权范围的约定，仅仅是金融机构对抵押贷款风险管理的日常措施，因此双桥区法院（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书将抵押率认定为优先受偿权的比例既无事实根据也无法律根据，据此做出的裁定严重侵犯了异议申请人的合法权益，应当予以纠正。 综上，请求：1、撤销承德市双桥区人民法院2018年11月2日做出的（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书；2、依法裁定将双桥区人民法院拍卖永盛现代城小区A10号楼1001、1101、1301号房屋拍卖所得价款计2744280.34元及收缴的1000000.00元悔拍保证金归异议申请人所有；3、依法裁定双桥区法院拍卖流拍并已裁定以物抵债给申请执行人张彦的A10号楼301、401、501、601、701、801、901、1201、1401、1601、1701、1801、1901、2101、2201、2301、2401、2501、302、502、602、702、802、902、1002、1102、1202、1502、1602、1802、2502；A13-14号楼301、401、501、601、701、801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1501、1601、1701、1801、1901号房屋交付异议申请人用于抵偿被执行人所欠异议申请人的债务。 原审异议人长城公司为支持其请求，向双桥区人民法院提供如下证据：一、证据1、2包含：（2017）冀0802执恢71号及载明法律文书出具日期为2018年11月2日的（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书复印件各一份，拟证明双桥法院将拍卖所得价款及悔拍保证金退付给申请执行人张彦以及裁定将流拍房屋所有权转移给张彦的执行行为侵犯了异议人的合法权益和优先受偿权的事实。二、证据3、4、5、6包含：债务重组协议、抵押合同、承市他项（2014）第028号以及承建双桥区字第201401108号他项权利证、参与抵押贷款房屋情况、A10号楼、A13-14号楼可抵押详细表等相关证明材料（均为复印件）各一份，拟证明双桥区法院（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书将抵押率认定为优先受偿权的比例既无事实根据也无法律根据的事实。三、证据7、8、9包含：河北省石家庄市公证处出具的（2015）冀石平证执字第067号执行证书，石家庄市中级人民法院（2015）石执字第00304-11、-12号执行裁定书（均为复印件）各一份，拟证明截止2015年4月22日，永盛公司未清偿重组债务本金11250万元、利息1630.125万元等，经过对永盛公司部分房屋的拍卖，抵债金额8767万元，异议人的债权未完全清偿，永盛公司其他抵押财产仍对异议人提供担保，异议人对包括涉案房屋在内的抵押财产仍享有优先受偿权的事实。四、证据10：石家庄市中级人民法院（2015）石执字第00304-5-1、-6-1号执行裁定书，拟证明包括涉案房产在内的抵押房产被继续采取有效查封措施的事实。五、异议人庭后以邮寄方式向本院提交的情况说明一份。 申请执行人张彦在原审答辩称，一、异议人所提执行异议无法律依据。执行异议申请仅能就执行程序和执行行为提出执行异议，不能在执行程序中要求法院确定所有权权属，因此异议人未经法院作出实体判决、未确认所有权权属，直接要求法院在执行程序中裁定将已经以物抵债给申请执行人张彦的拍卖流拍房屋以及拍卖所得价款悉数给与异议人既无事实根据也违反相关法律规定。二、异议人的抵押权不足以排除法院对执行标的强制执行。本案中长城公司作为抵押权人无需排除对抵押物的执行，其完全可以从执行标的变价款中优先受偿。事实证明，双桥区法院的相关裁定已经依法充分保障了异议人作为抵押权人的优先受偿权利，其应得的部分双桥区法院已经在房屋拍、变卖所得价款中予以了优先提取。三、悔拍保证金应归申请执行人所有，且异议人就拍卖房产所得价款已优先受偿。本案中悔拍保证金是因申请执行人所提强制执行和拍卖房屋申请而产生的，理应由申请执行人受偿，异议人既不提起诉讼又未在本案中申请执行，其仅以抵押权人的身份申请取得悔拍保证金既无事实根据也无生效判决依据，故人民法院不应予以支持。四、依规定流拍房产应归申请执行人所有。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。申请执行人主动要求以拍卖财产抵债，其请求符合法律规定，人民法院应当予以准许。反观异议人，其并非本案的申请执行人且也未提出以物抵债申请，故其无权要求法院裁定将流拍的房产交付给异议人抵偿债务。五、人民法院以抵押率作为优先受偿比例是正确的。依据异议人向法院提交的可参与抵押房屋情况表等相关证据材料可以看出，包括本案已经裁定以物抵债的房屋在内的全部抵押给异议人的房产的抵押率均为35%，也就是说被执行人向异议人每套房屋贷款金额均为抵押值的35%。事实证明，从异议人向法院递交的“可抵押房屋详细表”证据中显示，包括A10号楼二单元2203号房屋在内的多套已解除抵押的房屋，异议人均是按照每套房屋评估值的35%收取贷款后予以解除的抵押，由于上述相关收取贷款后解除抵押房屋的证据在异议人处保存，申请执行人无法自行取得，因此请求人民法院责令异议人于限期内向法院提交，否则申请执行人有理由相信上述存放于异议人处的相关证据对异议人不利并可实现申请执行人的上述抗辩目的。 异议人明知被执行人按照上述抵押率出售房屋并向异议人偿还所欠贷款异议人即可收回全部贷款本息，但其却故意忽略抵押率的重要性和被执行人一直按照上述双方约定的每套售出房屋35%的抵押率向异议人偿还贷款的事实，以其债权未能全部收回、受偿为由要求优先、全部受偿拍卖所得价款以及流拍的房屋，其主张既无事实根据也无法律根据，同时对本案申请执行人也显失公平。另外、需要特别提出的是，申请执行人张彦在收到双桥区人民法院向其送达的相关以物抵债执行裁定书后，已经合法地取得了执行裁定书中所涉房产的所有权，由于张彦还拖欠案外其他债权人的大量债务尚未偿还，鉴于此，张彦已将上述取得的以物抵债房屋全部抵顶给其债权人或另行对外出售完毕，故异议人已无权就上述已转移所有权的房屋再行提出执行异议。 综上所述，异议人长城公司所提异议请求不能成立，请求人民法院依法查明事实，驳回异议人执行异议申请。 申请执行人张彦向双桥区人民法院提供如下证据：一、补缴房屋差价款422160.00元的案款汇款单一份，拟证明上述款项即为在扣除其他相关费用后，按照房屋评估值的35%向异议人优先支付的被执行人所欠异议人贷款的事实；二、异议人提供第5号证据、分类表17张以及“可抵押房屋详细表”各一份（均为复印件），拟证明：（1）异议人所称的35%抵押率实为按照每套抵押房屋评估值的35%收取贷款的房屋解除抵押前提，（2）对于异议人享有的优先受偿债权，除A10号楼外，异议人仅对A6-7、A13-14号楼的房产行使了处置权，其他在建房屋异议人至今仍未行使处置权利，而剩余的在建房屋足以使异议人能够充分实现其主张的合法债权；三、房屋买卖合同复印件11份，拟证明申请人张彦已将取得的以物抵债房产全部出售或再次抵债给他人，承德市双桥区法院（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书中所涉以物抵债房屋的所有权已全部再次发生转移的事实。 被执行人永盛公司未参加听证亦未向双桥区人民法院提交证据。 承德市双桥区人民法院依职权调取的证据为：1、显示法律文书出具日期为2018年12月1日的（2017）冀0802执恢71号执行结案通知书原件一份；2、反映被执行人永盛公司为异议人办理对其在建的永盛现代城小区部分在建楼盘房产设定在建工程抵押他项权利以及异议人申请石家庄市中级人民法院对被执行人开发建设的永盛现代城小区部分房产采取查封强制措施的情况说明资料一份；3、由承德市城乡规划局颁发的永盛现代城小区建设工程规划许可证影印件三份以及设计规划图纸复印件一份。 双桥区人民法院经听证查明如下事实，2013年3月19日，被执行人永盛公司通过与案外人恒丰银行股份有限公司烟台分行辖属莱山支行（以下简称莱山支行）签订“固定资产借款合同”的方式，从莱山支行获得本金为1.5亿元的贷款，借款利率为12%／年，期限自2013年3月26日至2014年3月26日。被执行人永盛公司为保证上述债务的履行，又于2013年3月19日与莱山支行签订了抵押合同，约定将被执行人所有的评估价值为4.4292亿元的位于承德市双桥区“现代城”项目106856.76平方米在建工程及其所分摊的34946.16平方米土地使用权为莱山支行提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。同时，案外人刘文锋、刘文龙、耿海学三人作为出质人又与莱山支行分别签订了“股权质押合同”，约定以上述三人在被执行人公司持有的100%股权为被执行人的上述全部债务提供质押担保；案外人刘文锋、那艳萍、刘文龙、赵百荣、耿海学、于秀侠、刘文军、耿海侠作为保证人与莱山支行分别签订了“保证合同”，为被执行人的上述全部债务提供连带责任保证担保。 因被执行人永盛公司未能在规定期限内偿还上述1.45亿元借款本金，莱山支行随后将其对被执行人所享有的上述全部债权出让给异议人，上述被执行人、出质人、保证人分别为莱山支行提供的抵押、质押以及保证担保亦均作为从债权随同上述借款主债权一并出让给异议人。 异议人受让上述债权后，于2014年3月25日与被执行人以及出质人、保证人签订了债务重组协议。在上述各方签订的债务重组协议中，对被执行人应偿还的债务利息以及异议人收取的债务重组收益又进行了重新约定，即：利息收入，按照未偿还重组债务本金的18%/年计算；逾期还款的，逾期罚息利率按30%/年计算；不能支付的利息，按照罚息利率的每日万分之五计收复利；同时被执行人还应自债务逾期偿还之日起按照未清偿金额的日万分之五向异议人支付违约金（详见债务重组协议之2.2以及8.1.1），上述各项利息及相关债务收益相加后，被执行人应向异议人支付的债务利息利率总值已超过50%且已远超原被执行人与莱山支行签订的“固定资产借款合同”中约定的12%/年借款利率。 为担保债务重组协议项下全部债务的履行，被执行人与异议人又重新签订了抵押合同，约定以被执行人所有的上述位于承德市双桥区“现代城”项目100619.97平方米在建工程以及其所分摊的33991.59平方米土地使用权为异议人提供抵押担保。但是按照双方重新签订的抵押合同，被执行人为实现债务履行而为异议人提供的在建工程抵押面积减少了6236.79平方米。 上述各方在签订了债务重组协议后，于2014年3月25日申请河北省石家庄市平安公证处对债务重组协议进行了赋予强制执行效力的公证。后因被执行人永盛公司未按照债务重组协议履行全部债务，异议人向石家庄市中级人民法院申请强制执行。石家庄市中级人民法院受理案件后在执行过程中拍卖了被执行人开发建设的永盛现代城小区A6-7以及A13-14号楼（均为被执行人已抵押给异议人的房产）的部分房产，并在上述房产数次拍卖流拍后将流拍的41套住宅房屋和4层商业楼以最后一次拍卖保留价总计8767万元的价格对异议人进行了以物抵债。至此，异议人向被执行人永盛公司主张的债权中已有8767万元得到实现。对于剩余未执行案款，石家庄市中级人民法院随后又对被执行人开发建设的永盛现代城小区包括A11、A12、A20、A23-24、B8号楼的所有房产以及A10、A13-14的大量部分房产进行了预查封和轮候查封。 该院同时查明，虽然按照被执行人与异议人签订的债务重组协议之3.2的约定，“被执行人如需在异议人对其享有的债权到期前销售房屋的，应当将房屋销售款全部归集到还款专项账户并用于偿还贷款”，但在债务重组协议实际履行过程中，异议人又为被执行人向其提供的作为债务履行保证的在建抵押房屋设定了35%的抵押率并制作了“参与抵押贷款房屋情况表”。按照该份表格，A4、A5、A6-7、A10、A12、A13-14、A20、A26、B12、B13号楼根据各户型总面积计算的房产评估总值为4.23269亿元，按照35%抵押率测算后其还款总额为1.48086亿元。庭审过程中，申请执行人依据异议人向本院递交的上述“参与抵押贷款房屋情况表”和包含有已解除抵押房屋明细的“可抵押详细表”，请求合议庭要求异议人于限期内向本院提交永盛现代城小区已抵押房屋的解除抵押详细清单以及异议人在为被执行人办理房屋解除抵押过程中收取贷款的真实情况和相关明细。但异议人以上述证据材料与本案的审理无关为由拒绝向本院提供。 该院再查明，本院在强制执行申请执行人张彦与被执行人永盛公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，因为被执行人不能履行生效民事调解书确定的各项金钱给付义务，本院于2018年1月8日裁定拍卖被执行人开发建设且已为异议人办理了抵押登记的永盛现代城小区A10号楼301、401、501、601、701、801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1601、1701、1801、1901、2101、2201、2301、2401、2501、302、502、602、702、902、1002、1102、1202、1502、1602、1802、2502，A13-14号楼301、401、501、601、701、801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1501、1601、1701、1801、1901号房屋。 上述房屋经过拍卖、变卖程序，其中的A10号楼1001、1101、1301号房屋均已成功拍出，得款计2744280.34元，执行案件主办人随后按照35%抵押率标准，将上述变卖房产所得款项中的960498.119元扣缴于本院指定账户用于满足和实现异议人的优先受偿权利；对于经变卖仍流拍的A10号楼701、901、902、1002、1102、1201、1401、1601、1701、1901、2101、2201、2301、2401号总计14套房屋，根据申请执行人张彦向本院递交的以物抵债申请书，于2018年11月2日作出（2018）冀0802执恢71号之一执行裁定书，裁定将上述14套房屋作价10724691.01元交付申请执行人张彦抵偿债务7481909.17元，同时申请执行人张彦按照上述每套房屋设定的抵押贷款额度金额补交差价款3242781.54元。上述执行裁定书已分别向当事人送达，申请执行人张彦也已按照执行裁定书确定的补缴差价款裁定事项将相关差价款缴存至本院指定账户。鉴于案件已全部执行完毕，本院于2018年12月1日出具执行结案通知书，通知双方当事人，申请执行人张彦申请本院强制执行的与永盛公司建设工程施工合同纠纷一案执行完毕。 承德市双桥区人民法院认为，首先，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有”。根据上述法律规定，抵押权人的优先受偿权利人民法院在案件执行过程中应当依法予以保护。但上述权利的行使和保护均应依法进行，其权利行使的范围应当以有效和足额为限，而不应过度行使以造成权力滥用。就本案来讲，虽然异议人与被执行人在债务重组协议中约定“被执行人如需在异议人对其享有的债权到期前销售房屋的，应当将房屋销售款全部归集到还款专项账户并用于偿还贷款”，但在债务重组协议的实际执行以及债务履行过程中，异议人又为被执行人向其提供的借款抵押房屋设定了35%的抵押率，虽然异议人否认申请执行人主张的其按照35%的抵押率允许被执行人销售房屋并依此收回被执行人所欠其贷款的事实，并拒绝向本院提供为被执行人已销售房屋解除抵押以及在此过程中收取所欠贷款的相关明细和详细资料，但依据异议人向本院提供的相关证据显示，异议人如果按照已抵押房屋评估价值的35%抵押率收取贷款的话，其所收回的贷款总额则足以覆盖甚至超过被执行人所欠其全部借款本金。而事实证明，石家庄市中级人民法院根据异议人所提财产处置申请，先期对被执行人开发建设的永盛现代城小区A6-7以及A13-14号楼的部分房产进行处置后，异议人即通过以物抵债的方式收回贷款8767万元。对于剩余未收回的贷款本息，石家庄市中级人民法院又对被执行人开发建设的永盛现代城小区包括A11、A12、A20、A23-24、B8号楼的所有房产以及A10、A13-14的大量部分房产进行了预查封和轮候查封，后续查封房产的数量远超上述以物抵债房屋的数量。在此情况下，如异议人仍然坚持将本案房屋拍、变卖所得款项以及已裁定以物抵债给申请执行人张彦之房屋全部由其优先受偿的话，则其优先受偿权利的行使已明显超出合理范围，必然会对本案申请执行人张彦依据生效民事调解书所取得的合法债权和相关权利造成显失公平的不利后果。同时，异议人为保护自身权利的行使和债权的实现，大量设定、行使抵押权利和申请法院查封房屋的行为也不利于充分发挥物的效用，最大限度实现物的价值。上述做法是与《物权法》立法的基本原则相违背的。 其次，根据本院（2018）冀0802执恢71号之一执行裁定书中“本院认为”部分的相关表述，案件在拍卖过程中收取的1000000.00元悔拍保证金系在拍卖其他房屋过程中依法收取，并不涉及已拍卖成交确认和以物抵债之房屋，因此该笔款项不属于处置抵押财产所得，故异议人依法不享有对该笔款项的优先受偿权。 最后，本院（2018）冀0802执恢71号之一执行裁定书主文仅针对永盛现代城小区A10号楼701、901、902、1002、1102、1201、1401、1601、1701、1901、2101、2201、2301、2401号总计14套房屋裁定以物抵债，对于其他流拍房屋并未进行处置，但异议人却在其递交的执行异议申请书中对包含上述14套房屋在内的全部47套房屋提出优先受偿请求，并且虽经合议庭向其释明，异议人仍坚持向本院提出如上执行异议请求。因此，对于异议人所提超出（2018）冀0802执恢71号之一执行裁定书中所涉房产的异议请求，本院依法不予审查。同时，异议人作为抵押权人和另案申请执行人，其不经审判和执行程序，无权在本案的执行过程中直接请求本院以裁定方式将变卖流拍的房屋交付给其抵偿被执行人所欠其债务。综上，异议人所提执行异议请求无事实和法律根据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第七条第一款、第十七条之规定，裁定驳回异议人长城公司的异议请求。 复议申请人向本院申请复议称，复议请求：依法撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802执异119号之一执行裁定书，撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802执恢71号之一裁定书，裁定将拍卖被执行人位于承德市双桥区房屋所得价款2744280.34元及收缴的悔拍保证金1000000元归申请人所有，裁定将永盛现代城小区Ａ10＃楼301、401、501、601、701、801、901、1201、1401、1601、1701、1801、1901、2101、2201、2301、2401、2501、302、502、602、702、902、1002、1102、1202、1502、1602、1802、2502、Ａ13-14＃301、401、501、601、701、801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1501、1601、1701、1801、1901房屋交付申请人用于抵偿被执行人所欠申请人的债务。 事实与理由：河北省承德市双桥区人民法院(2018)冀0802执异119号之一执行裁定事实不清、证据不足，应依法撤销。一、申请人对全部抵押财产以及抵押财产的全部价值享有优先受偿权，没有证据证明35%抵押率为申请人允许被执行人销售房屋并依此收回所欠款项，也没有证据证明按35%抵押率收回贷款总额足以覆盖甚至超过被执行人所欠申请人全部借款本金，而申请人的债权除了本金还包括利息。因此，双桥区人民法院以抵押率作为优先受偿的比例（抵押额度）没有事实和法律依据。1、申请人与被执行人明确约定抵押值为房屋的评估值，35%抵押率是申请人与被执行人约定的风险控制指标，不是受偿范围，也不是房屋销售回款额度。申请人与被执行人签订的《抵押合同》第2.5条有明确约定，“甲乙双方同意，在甲方债权全部实现前，抵押财产的抵押率应保持不超过35%（抵押率=未偿还的主债权金额／抵押财产评估价值与抵押财产市场价值孰低之价值）”。由此可见，双方对于抵押率的约定并非对抵押物受偿份额的约定，亦非抵押权范围的约定，35%抵押率是申请人为担保其全部债权实现，以房屋的评估价为基数设定的风险控制指标，简单讲就是35万元的债权需要债务人提供100万元的担保财产，担保价值是担保财产的全部价值。在申请人提交的证据《参与抵押贷款房屋情况》中明确列明抵押值为评估单价与房屋面积的乘积，即：抵押值为房屋的全部价值。因此，承德市双桥区人民法院(2018)冀0802执异119号之一执行裁定、(2017)冀0802执恢71号之一裁定，以风险控制指标35%作为抵押额度、并以此确定申请人的受偿份额是错误的，是没有任何事实和法律依据的，据此作出的裁定严重侵害了申请人的合法权益。2、按35%抵押率作为销售回款比例、优先受偿比例不能满足申请人全部债权的实现。仅至2018年3月21日被执行人仍欠申请人本金2483万元及利息7401万元、罚息3657万元、违约金7981万元、复利3243万元，合计24765万元未清偿。查封的房产均属于轮侯查封，什么时候处置，能不能处置，申请人及执行法院没有主动权，处置完毕申请人能不能得到受偿是未知数。另外，执行过程中法院对抵押财产进行处置前，评估值是不确定的，只有进行处置时才会能确定，即便处置但经过拍卖仅就成交价而言将会是评估价的56%，此时抵押财产己严重贬值，如果按35%的抵押率处分给申请人，最终申请人得到的将是评估值的19.6%。也就是说，价值100万元的房屋经过最终处置，申请人只能得到19.6万元，这显然与担保的性质相违背，也违背经济规律，不知双桥区人民法院认为以评估值的35%抵押率收取贷款能够满足申请人全部债权、将评估值的35%作为抵押额度的依据是什么！双桥区人民法院的此种计算方法无形中把债权不能实现的风险从一般债权人身上转嫁到享有优先受偿权人身上，该种裁定结果是有失公平、公正的，是没有任何事实和法律依据的。二、申请人的优先受偿权是法定权利，其受偿范围也是法定的。申请人作为权利人对抵押财产范围内的抵押财产主张优先受偿权不存在超范围问题，申请人主张优先受偿权符合《物权法》的规定，没有证据证明申请人的主张与《物权法》立法基本原则相违背。申请人作为抵押权人有权自主选择处分哪部分抵押财产，当权利受到侵害时有权主张权利。本案处置的房产均是申请人的抵押财产，在申请人的全部债权未予清偿前，即便轮侯查封房产的数量远超以物抵债房屋的数量，但在轮侯查封的情况下申请人的债权能不能实现是个未知数，申请人在享有优先受偿权的抵押财产被首封法院处置时，有权主张优先受偿权，其行为是合法的，不存在超范围问题，双桥区法院的处分剥夺了申请人的优先受偿权。三、申请人的债权全部得到清偿前，对抵押财产的处分所得及流拍房产均应归申请人所有，不能因申请人还有其他查封财产而剥夺申请人对本案中担保财产的优先受偿权。承德市双桥区人民法院认定事实错误。仅至2018年3月21日被执行人仍欠申请人本金2483万元及利息7401万元、罚息3657万元、违约金7981万元、复利3243万元，合计24765万元未清偿。即便将拍卖所得款项、悔拍保证金、流拍的全部房屋交由申请人，也不能满足申请人的债权，申请人的优先受偿权应得到保护。1、房屋拍卖所得及悔拍保证金均属于处置抵押财产所得，依法应归属于申请人。依照《物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第二款规定“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿”、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十四条“拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务”的规定，在申请人的债权得到完全清偿之前，其他债权人无权就抵押财产变现所得要求清偿。另外，双桥区人民法院(2017)冀0802执恢71号之一裁定书裁定：“收缴悔拍保证金100万元系在执行程序中收缴，对已抵顶房屋因抵顶价款低于原拍卖价款造成的差价，须直接从原买受人预交的保证金中扣除，对未抵顶的房屋价值不产生影响，故应当由申请执行人张彦受偿。”这证明因悔拍产生差价，依法该100万元悔拍保证金亦应归属于本案申请人用于弥补差价。因此，承德市双桥区永盛现代城小区A10#楼1001、1101、1301号房屋拍卖所得价款2744280.34元及收缴的悔拍保证金1000000元应归申请人所有。2、流拍房产应裁定给申请人抵偿被执行人所欠申请人的债务。双桥区人民法院拍卖的房屋共50套，除永盛现代城小区A10#楼1001、1101、1301号三套房屋成交外，包括双桥区人民法院非法以物抵债给被申请人张彦的14套在内的其他47套均流拍。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额”。双桥区法院在明知申请人享有受偿顺位在先的债权，在未通知申请人是否接受以物抵债时，就作出将流拍房产中的14套房产抵债给申请执行人张彦的行为，侵害了申请人的优先权。申请人明确表示愿意接受以物抵债，用于抵偿被执行人所欠申请人的债务，故，流拍的47套房产应裁定交付申请人。四、申请人作为优先受偿权人在被申请人与被执行人执行案件执行终结前提出执行异议，符合法律规定，其合法权益应受到法律保护。申请人与被执行人执行案件的执行依据为《执行证书》及相关具有强制执行效力的公证债权文书，申请人依法据此直接申请强制执行，不需要经过审判，现申请人的优先受偿权受到侵害，申请人于2018年11月12日提出执行异议，双桥区人民法院于11月15日立案，因此，申请人在执行案件终结前依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定提出执行异议是合法的。承德市双桥区人民法院认定“异议人作为抵押权人和另案申请执行人，其不经审判和执行程序，无权在本案执行过程中直接请求本院以裁定方式将变卖流拍的房屋交付给其抵偿被执行人所欠其债务”是没有任何事实和法律依据的，该认定不仅侵犯了申请人的优先受偿权，还剥夺了申请主张合法权益的权利。五、双桥区人民法院的审查超范围，在未经审判其无权对实体问题进行审查和认定。申请人与被执行人之间的债权债务关系、被执行人与恒丰银行股份有限公司烟台分行莱山支行（以下简称莱山支行）间债权债务关系是两个不同的法律关系。虽然申请人对被执行人的债权受让而来，但不能把两个法律关系混为一个，也不能把两个合同内容进行比较，承德市双桥区人民法院将二者进行关联，认为“被执行人应向异议人支付的债务利息利率总值已超过50%且已远超过被执行人与莱山支行签订的‘固定资产借款合同’中约定的12%/年借款利率”，这种认识和结论是错误的、没有根据的，也超出了其审查范围。 综上，承德市双桥区人民法院(2018)冀0802执异119号之一执行裁定事实不清、证据不足，侵害了申请人的优先受偿权，请求依法查清事实，撤销该裁定书，纠正承德市双桥区人民法院的错误执行行为，以维护法律的尊严，维护申请人的合法权益。 申请执行人张彦答辩称，被答辩人的复议申请无事实和法律上的依据，应依法驳回被答辩人执行异议复议申请。一、人民法院以抵押率作为优先受偿比例是正确的。1、被答辩人与被执行人签订的《抵押合同》约定抵押财产的抵押率应保持不超过35%，且抵押率=未偿还的主债权金额／抵押财产评估值与抵押财产市场价值熟低之价值，该抵押率就是被答辩人就抵押房产每套房屋的受偿金额。按被答辩人复议申请书所说35万元债权需要100万元来担保，就是价值100万元的房屋仅能获得35万元债权，被答辩人想要实现35万元债权仅需就100万元房屋的35%即可实现债权。被答辩人就每套房屋优先受偿的金额也应按照每套房屋的贷款金额和抵押率来计算，且在实际操作中本案被执行人每卖出一套房屋，被答辩人就按35%的抵押率收回该套房屋所抵押的贷款并且为该套房屋办理抵押注销登记，故人民法院依据该抵押率做出的裁定是正确的，同时也是在保护被答辩人的权益。而被答辩人作为抵押权人不可能不了解抵押率的含义，却在执行异议复议申请中混淆抵押率的含义，以其他抵押房产的贷款未全部受偿为由要求受偿本案中人民法院所查封的全部房产及拍卖的所得全部价款。简单讲就是被答辩人怠于行使其抵押权致使其他债权人均无法实现债权，而且被答辩人怠于行使抵押权也有扩大自身利益的嫌疑。依据《民诉法解释》第四百六十五条之（一）规定，依法应驳回被答辩人执行异议复议申请。2、被答辩人诉称本案被执行人合计共欠被答辩人24765万元，其中本金2483万元、利息及违约金22282万元，利息及违约金远超本金数倍，明显不符合合同约定及相关法律规定。依据被答辩人提交的公证书中确定债务本金为1.125亿元、利息1630万元，(2015)石执字第00304-12号民事裁定书已实现债权8767万元，剩余本金仅有2483万元，四年时间就产生了22282万元的利息，年化利率远超高利贷数倍，故上述数额明显是被答辩人为了阻止其他债权人实现债权而杜撰的。另依据被答辩人所述，上述借款本息核实清楚后，如按35%抵押率可以保证被答辩人全部债权的实现，那么被答辩人提出执行异议更加没有任何意义。房屋评估价值、拍卖后成交价值及抵押当时被答辩人的评估价值是三个不同的概念，被答辩人故意将两个评估价值混为一谈。依据被答辩人提供的参与抵押贷款房屋情况，其中A10号楼抵押贷款时评估单价为每平米4654.00元。双桥区人民法院依据该评估单价按35%抵押率做出相应裁定是正确的，至于被答辩人所说的评估值的19.6%，是涉案房屋的现时评估值，与被答辩人并无任何关系。无论房屋升值还是贬值被答辩人受偿范围都是当时评估值的35%，人民法院依据上述事实做出相应裁定是有事实和法律依据的。二、被答辩人所查封本案被执行人财产足以实现其全部债权。依据被答辩人提交的(2015)石执字第00304-6-1民事裁定书，被答辩人在实现上述8767万元债权后又继续查封了本案被执行人的A10、A11、A12、A13-A14、A20、A23、A24、B8号楼的房产，其中A12、A20两栋楼抵押贷款时的评估值合计为123285489.80元，且近几年房屋又在升值，就人民法院最后一次拍卖的单价是抵押时评估单价的一倍，仅上述A12、A20两栋楼就足以清偿被答辩人自己主张的全部债务。再退一步讲即使房屋没有升值但被答辩人查封的8栋楼房也可以实现被答辩人的全部债权，更何况实际债务远没有被答辩人自己主张的多。被答辩人所查封财产可以实现自身全部债权，其申请执行异议的目的不是实现自己的债权，相反就是为了阻止其债权人实现债权，依法应驳回被答辩人执行异议复议申请。三、被答辩人的优先受偿权符合《物权法》规定，但不足以排除法院对执行标的强制执行。根据《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。对于抵押权的定义，抵押权人具有优先受偿权，此处所谓的优先受偿权是指抵押权人的债权可优先于其他普通债权人的债权从抵押物的变价所得中优先获得清偿。因此，抵押权人对抵押物享有的抵押权，并非是对抵押物本身的实际支配权，而是对抵押物价值（变价所得）的支配权，而《民事诉讼法》第二百二十七条所指的案外人对执行标的提出的异议，其目的是排除对执行标的强制执行，抵押权人完全可以从执行标的的变价款中优先受偿，无需排除对抵押物的执行。本案中答辩人已向人民法院申请强制执行，被答辩人的优先受偿权已经得到实现，故被答辩人不能通过执行异议的方式排除对抵押物的强制执行，而只能参与强制执行分配程序，以抵押权人的身份优先从抵押物变价所得中受偿，不能排除法院对执行标的强制执行，依法应裁定驳回其执行异议复议申请。四、抵押权不等于所有权，被答辩人要求对抵押处分所得财产及抵押房屋归其所有，违反相关法律规定，相反人民法院的裁定正是保护了被答辩人的优先受偿权。再次强调，被答辩人所主张的本息明显不符合相关法律规定，被答辩人主张高额利息就是恶意阻止其他债权人执行抵押财产，明显损害了其他债权人的合法权益。1、拍卖所得财产已按35%抵押率由被答辩人优先受偿，依据《物权法》第一百七十九条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条，上述两条文均规定债权人对抵押物享有优先受偿权，而答辩人在申请执行时也保障了被答辩人优先受偿权的实现，人民法院也保障了被答辩人优先受偿权的实现；另在《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十四条“拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人债务以及与拍卖财产相关的被执行人债务”中，并没有约定抵押权人对悔拍保证金享有优先受偿权。被答辩人无权对该悔拍保证金享有优先受偿权。2、涉及本案的房屋仅有14套，而被答辩人要求将流拍的47套房屋裁定交付申请人抵偿债务，被答辩人的请求超出本案审理范围，另外抵押权并非所有权，被答辩人作为抵押权人和其他案件的申请执行人，其未经审判和执行程序，在无法计算涉案房屋价值的情况下，无权在执行异议过程中要求人民法院将涉案房屋直接裁定交付被答辩人冲抵债务，依法应裁定驳回其执行异议复议申请。五、依规定流拍房产应归答辩人所有。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以拍卖财产抵债的，人民法院应当交其抵债。答辩人是本案执行人并主动要求以拍卖财产抵债，反观被答辩人并非本案执行人也没有申请以物抵债，答辩人申请以物抵债符合法律规定。被答辩人以人民法院未通知其是否接受以物抵债为由，要求人民法院将流拍财产裁定交付给被答辩人用以抵债无任何法律依据，依法应驳回被答辩人执行异议复议申请。六、人民法院审查并未超范围，而是对相关事实的调查。首先是被答辩人主张其优先受偿权没有得到保障，人民法院当然要审查被答辩人的优先受偿权的范围，以及还有多少剩余债权，其次是被答辩人自己主动提交参与抵押贷款房屋情况，上面明确显示已有数套房屋处于已解封状态，查明已解封房屋是如何解封以及房款流向有利于解决本案的抵押率问题。另外被答辩人也强调未经审判无权审查实体问题，那么被答辩人未经审判当然也无权要求实体上交付房屋。七、被执行人所欠答辩人款项大部分为劳务费用，如未能保证答辩人实现债权将会导致农民工讨薪事件的发生。答辩人所施工工程为涉案房屋的配套工程，房屋附近山体的护坡工程，该工程所需材料较少但需耗费大量人工。答辩人为完成上述护坡工程聘用大量农民工，因本案被执行人未能及时支付相应工程款，执行答辩人拖欠农民工工资，逢年过节答辩人均会遭到农民工向其讨薪，因拖欠时间较长部分农民工已有上访之势。为此答辩人不得不申请执行本案被执行人财产以稳定农民工情绪，若将所执行财产裁定交付被答辩人抵债，致使农民工无法得到相应工资势必会再次激起农民工上访的情绪，为维护社会稳定加之被答辩人所查封本案被执行人财产足以清偿债务，依法应驳回被答辩人的执行异议复议申请。 综上所述，被答辩人复议请求超出涉案范围，且抵押权不能排除法院对执行标的强制执行，其主张在本案中法院应直接裁定交付房屋抵偿债务也没有事实和法律依据，请求人民法院依法查明案件情况，驳回被答辩人执行异议复议申请。 申请执行人张彦的委托诉讼代理人补充答辩称，本案争议的主要焦点问题为，执行法院按抵押率35%为复议申请人实现抵押权是否有事实和法律依据，复议申请人的复议请求是否成立。代理人认为，原审法院有事实和法律依据，原裁定和执行法院裁定均是正确的，而复议申请人的复议请求及理由均不成立，应予驳回。 1、长城公司与被执行人签订的《抵押合同》以及《参与抵押贷款房屋情况》表中明确约定了抵押率为35%;2、长城公司与被执行人在实际履行《抵押合同》以及《参与抵押贷款房屋情况》的过程中，认可并按抵押率35%履行进行清偿债务。对此，有申请人张彦向贵院申请从长城公司证据保全的证据中完全可以证实，保全证据卷二中第1-45页，包括长城公司《抵押品解押审批表》和被执行人向长城公司提交的《解押申请》等均能证明被执行人即抵押人向作为抵押权人的长城公司按照抵押财产35%的比例进行了清偿后解除了抵押，以2014年5月30日（保全证据二卷001-008页）为例，被执行人向长城公司偿还了1000万元的借款，长城公司解除了价值57588603.80元的10674.44平方米的抵押，实现清偿率不足15%，而后又连续进行了几次的解押情况，均是如此。3、长城公司对几次解除抵押物价值为207868933.71元，从而因解除抵押而放弃抵押物的价值为135114806.91元，该部分足以偿还目前所欠长城公司的全部债务，对于其放弃的行为，其应自行承担不利的法律后果。另外长城公司目前向石家庄市中级人民法院申请执行而有效查封被执行人的财产足以清偿其全部债务，对此有长城公司提交的裁定书可以证明。4、原执行法院按35%为长城公司预留款项400多万元（双桥区法院为长城公司存留），系按长城公司与被执行人的约定35%抵押率进行的，符合长城公司与被执行人的约定，且该比例远远高于长城公司解押的清偿比例，符合法律规定。5、长城公司滥用抵押权，其放弃大量的抵押物，现却复议要求对其剩余全部抵押物进行全部受偿，以排除其它债权人作为申请人的法院执行，严重损害其它债权人的利益，是对抵押权利的滥用，不应得到人民法院的支持。6、长城公司与被执行人恶意串通，客观上成为被执行人的保护伞，任由被执行人肆意挥霍，拒不履行法院生效判决，只要有法院执行拍卖被执行人的财产，长城公司就配合被执行人提出异议。7、原审法院裁决给张彦14套房屋后，张彦已经出售给他人并交付完成，用于偿还债务和支付部分农民工工资，该14套房产已另属他人。被执行人自2014年开始，长期拖欠张彦的劳务工程款，导致无法支付大量的农民工工资，农民工到处上访。张彦虽将法院执行的房屋变卖支付了部分，现尚有大量农民工的工资未付，请法院予以考虑。综上所述，长城公司滥用抵押权，与被执行人恶意串通，妨碍法院的强制执行。在已按其抵押合同签订的目的和立约本意实现了抵押率35%受偿的情况下，仍申请异议并复议，无事实和法律上的依据。请复议法院同时再考虑张彦必须支付农民工工资、且房屋已出售并交付以及长城公司滥用抵押权和剩余抵押物完全能够保证其债权实现等综合情况，依法驳回复议申请人长城公司的申请。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”、第二十三条第一款（五）项规定：“上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定”。本案中，因复议申请人长城公司基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议，所以承德市双桥区人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（五）项之规定，裁定如下： 一、撤销承德市双桥区人民法院（2018）冀0802执异119号之一执行裁定； 二、发回承德市双桥区人民法院重新作出裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘军生 审判员  李国臣 审判员  廉立伟 二〇二〇年四月二十七日 法官助理胡国超 书记员谢峥