辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民申49号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国网辽宁省电力有限公司营口供电公司，住所地营口市站前区。负责人：刘树新，该公司经理。委托诉讼代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林胜辉，系公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地凌河区。法定代表人：耿利，系该公司经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。一审被告：营口电力建设有限公司，住所地营口市站前区。诉讼代表人：营口电力建设有限公司管理人辽宁信毓会计师事务所有限公司,住所地大石桥市。负责人：武允忱。委托诉讼代理人：孟娇玲，系辽宁信毓会计师事务所职工。再审申请人国网辽宁省电力有限公司营口供电公司（以下简称“国网营口供电公司”）与被申请人锦州缔一建筑安装有限责任公司（以下简称“缔一公司”）、一审被告营口电力建设有限公司（以下简称“营口电力建设公司”）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）辽08民终441民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人国网辽宁省电力有限公司营口供电公司申请再审称，一、一审和二审认定事实错误，申请人不欠工程款。申请人与原审被告签定二份建设工程施工合同，将“营口高新”和“东昌-官屯”二项工程发包给原审被告施工。双方合同中均约定该工程委托第三方进行监理，工程进度款由监理方认定后按监理方认定的数额支付。后原审被告违反其与申请人合同中约定的“禁止分包”的规定，将其中部分工程违法分包给被申请人。二审判决中已经认定该分包行为是无效的。经监理公司确认，“66kV高新工程”原审被告实际完成的工程量约为931万元，申请人应付工程款约为847万元。“66kV东昌-官屯工程”原审被告实际完成的工程量约为1856万元，申请人应付工程款约为1689万元。申请人实际已经支付的“66kV高新工程”工程款数额为973万元，支付“66kV东昌-官屯工程”工程款数额为2109万余元。申请人都已经超额支付工程款。另，工程至今仍未完工，且原审被告已经裁定进入破产程序，已经无法实际完成施工。二、一审和二审判决适用法律错误。一审和二审均引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，判决申请人“在欠付工程价款的范围内”与原审被告承担连带给付责任。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责。”的规定，法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”判决。申请人既不欠原审被告工程款，两审法院也没有查明申请人实际欠原审被告工程款及数额，就径直判决申请人承担连带责任，显然违反了最高人民法院的上述规定，属于适用法律错误。另，锦州公司与营口电力不存在合同关系，锦州公司不符合实际施工人的身份，其无权以实际施工人身份起诉国网公司。综上，申请人认为两审判决错误，请求予以再审改判。被申请人锦州缔一建筑安装有限责任公司答辩称，一、此案不应由贵院进行再审审查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，本案应由辽宁省高级人民法院受理并进行审查。二、本案已超过再审期间。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条，申请再审应当在判决生效后六个月内提出，符合二百条第一、三、十二、十三项规定情形，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。再审申请人依据该法第二百条第二项提出再审，不存在上述特殊情形。本案二审判决2019年4月16日作出，而再审申请人再审申请日为2020年2月14日，已超过六个月。三、原审判决事实清楚、适用法律正确。再审申请人主张案涉工程没有完工，对已经完成的工程，按合同约定超额支付了相应的工程款无事实依据。案涉工程实际包含变电站建设、电线、光缆线路铺设等一系列工程。再审申请人主张工程未完工指的是其与营口电力建设签订的整体施工范围，我公司施工范围只是塔基础设施施工，与营口电力建设所完成工程量无关。再审申请人主张工程未完工，不具备付款条件，应由其承担举证责任，原审其并未举出确实充分的证据予以证明。原审期间通过双方举出的施工现场照片等证据，可以看出组塔部分已经组建完毕，说明答辩人已按合同约定将所有塔基基础建设施工完毕，并经被答辩人验收合格适用。四、原审判决认定的案涉工程均是我公司实际施工的，我公司符合实际施工人的身份。一审被告营口电力建设有限公司答辩称，经营口电力建设有限公司管理人查看营口电力建设有限公司帐簿、凭证及向总经理了解，营口电力建设有限公司已付锦州缔一建筑安装工程有限公司营口高新66千伏输变电工程款40万元。除本案工程，与再审申请人还有多个工程，没有结算，没有对完帐，因电建的前身也是国有企业，帐目混乱，我方提出从后往前对，但是再审申请人没有同意。本院审查期间，再审申请人国网营口供电公司提供了两份裁定书作为新证据。一是本院（2019）辽08民初74号民事裁定书，二是本院（2019）辽08民初75号民事裁定书，两案均为是原告辽宁金亿建筑工程有限公司诉被告国网辽宁省电力有限公司营口供电公司、第三人营口电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷，前一案依据的是原告与第三人签订的《输变电工程施工合同》（SGTYHT/14-GC-015）,后一案件依据的是《输变电工程施工合同》（SGTYHT/17-GC-018）。本院裁定认为营口电力建设公司在其与国网营口供电公司合同约定允许范围内进行的分包，且金亿公司具备施工主体资质，金亿公司不符合“实际施工人身份”，裁定驳回起诉。再审申请人主张本案与上述案件属于类案，本案被申请人缔一公司也不属于实际施工人，不能以实际施工人身份要求国网营口供电公司给付工程款。缔一公司质证认为案涉工程由其实际施工，其实际施工人身份没有异议。营口电力建设公司对该证据无意见。本院认证，“实际施工人”是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。国网营口供电公司将工程发包给营口电力建设公司签订时，明确约定了工程禁止分包和转包，且再审申请人在原审二审的上诉理由中也是这样主张的，案涉工程为被申请人缔一公司实际施工建设，被申请人缔一公司为实际施工人。再审申请人国网营口供电公司提交了“东昌-官屯66千伏线路新建工程”总付款21，091，900元的付款凭证，包括记账凭证、付款审批单、发票、工程预付款报审表及附件施工合同。该证据是对原审“东昌工程”付款证据的补强，本院予以采信。本案争议的焦点为再审申请人国网营口供电公司是否欠付营口电力建设公司工程款。再审申请人国网营口供电公司与原审被告营口电力建设公司于2015年10月26日签订的《输变电工程施工合同》，工程名称为“营口东昌-官屯66kv线路工程”，合同总价款为27486507元。原审被告营口电力建设公司在上述工程范围内与缔一公司于2017年11月20日签订了《电力工程施工合同》，暂定合同价款为3749453.65元，根据合同内容，该工程为签证工程，从缔一公司提供的施工现场签证单来看，缔一公司已经完成全部施工作业，营口电力建设公司未提供证据证明其主张的该部分工程尚未完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，应认定该合同项下作业已结束，应按照合同约定支付全部合同价款。虽然双方约定该合同项下价款最终以省公司决算为准，但该分包合同所针对的主承包合同已于2017年2月到达工期，截至2018年4月17日缔一公司向一审法院起诉时，营口电力建设尚未组织省公司对该工程进行决算，属延迟履行义务。因此，原审法院认定营口电力建设公司按照合同约定的暂定价款向缔一公司结算工程款并无不当。再审申请人国网营口供电公司就“营口东昌-官屯66kv线路工程”向营口电力建设公司总付款21091900元，与合同总工程款差6394607元，该数额高于被申请人缔一公司主张的3749453.65元。国网营口供电公司与营口电力建设公司于2016年8月12日签订的《输变电工程施工合同》，工程名称为“高新66千伏输变电工程”，合同总价款为12077764元。营口电力建设公司就该工程，于2016年4月16日与缔一公司签订了《电力工程施工合同》，工程内容为“5#、6#、7#、8#、新8#杆塔基础护坡砌筑及回填”，工程固定价款434352.85元；又于2016年11月16日与缔一公司签订《电力工程施工合同》，工程内容：线路9基杆塔基础施工，钢材采购及加工。工程固定价款为1018831元。被申请人缔一公司自认原审被告营口电力建设公司已付工程款400000元并提供了相应证据，本院予以认定。再审申请人已付原审被告营口电力建设公司，工程款9730000元，其提供付款回单及记账凭证，因付款回单仅表示“工程进度款”，记账凭证为其自行制作，且再审申请人与原审被告存在多个工程合同，其证据无法充分证明所付9730000元就是对“高新工程”的付款。另，即使其已付工程款9730000元，与总合同总价款相较差2347764元。该欠款额高于被申请人缔一公司主张的434352.85元+1018831元-400000元=1053183.85元。根据《最高人民法院》第二十六条第二款关于“发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，再审申请人国网营口供电公司对已支付原审被告营口电力建设公司工程款的事实承担举证责任。国网营口供电公司与原审被告营口电力建设公司签订的《输变电工程施工合同》仅提供了已付工程款证据，而已付款与工程约定总价款的差额高于本案被申请人主张工程款。再审申请人与原审被告就已完工工程未对账、结算、审计，再审申请人主张工程尚未完工，工程进度按照监理公司认证，但该监理公司受聘于再审申请人，其主张不成立。再审申请人未提供充分证据证明已完工工程进度，其不欠付工程款的主张不成立。本院经审查认为，二审生效判决生效时间为2019年4月30日，再审申请人向我院申请再审时间为2019年2月14日，国网辽宁省电力有限公司营口供电公司的再审申请已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的申请再审期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回国网辽宁省电力有限公司营口供电公司的再审申请。审判长 苏 毅审判员 孙石平审判员 刘玉宁二〇二〇年四月二十七日法官助理李丽敏书记员孙欣宇