安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终2620号上诉人（原审被告）：张兴明，男，1983年2月23日出生，汉族，住安徽省望江县。委托诉讼代理人：常长生，安徽大雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐的毛，男，1967年7月1日出生，汉族，住安徽省望江县。委托诉讼代理人：徐小良（徐的毛之子），住安徽省望江县。委托诉讼代理人：虞根松，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。原审被告：张先根，男，1984年4月25日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。原审被告：李忠，男，1969年12月2日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：陶新军，男，1979年2月25日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人张兴明因与被上诉人徐的毛，原审被告张先根、李忠、陶新军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兴明上诉请求：1.撤销一审判决，改判张兴明不承担赔偿责任；2.徐的毛承担一二审诉讼费用。事实与理由:1.徐的毛与张兴明之间系承揽关系，并非提供劳务关系；2.事故发生前徐的毛在城镇居住生活不满一年，其残疾赔偿金应按农村标准进行计算；3.徐的毛提供的鉴定意见系单方委托，且其进行鉴定时内固定在位影响伤残等级的评定，不应被采用，一审未准许重新鉴定不当。徐的毛二审辩称：1.张兴明作为案涉工程的承包人和管理方，有保证施工安全的义务，但在案涉工程施工过程中，张兴明未能严格排查案涉工程施工现场隐患，未采取必要的安全防范措施，未提供安全防护设备，导致徐的毛从高处摔落受伤，张兴明有重大过错，应承担责任。2.张兴明辩称与徐的毛之间系承揽关系与事实不符，根据一审的证据看，徐的毛由张兴明雇佣提供劳务，徐的毛提供劳务过程中需要听从张兴明的管理（包括考勤、工作内容管理），徐的毛的工资也是张兴明发放，足以说明双方存在雇佣关系。3.张兴明对鉴定结论有异议，但鉴定结论系依法成立的鉴定机构做出的，鉴定程序合法、鉴定结论正确，张兴明上诉理由不能成立。4.徐的毛提供的居住证明能够证明其在案发前在合肥市年以上。徐的毛向一审法院提出诉讼请求：1.判令张先根、李忠、陶新军、张兴明共同支付各项赔偿款共计406215元，具体如下：医疗费40859.2元、营养费9000元（180日×50元/日）、误工费150000元（300日×500元/日）、护理费23940元（180日×133元/日）、伤残赔偿金139216元（31640×20×22%）、精神损害抚慰金13000元、后续治疗费24000元、住院伙食补助费900元（18日×50元/日）、交通费3000元、鉴定费2300元；2.判令张先根等人共同承担本案诉讼费用。一审经审理认定事实如下：2016年8月3日，我要我爱公司（发包方、甲方）与张兴明（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由张兴明承包5152婚纱摄影四季花海店装修工程。徐的毛受雇于张兴明在上述工程中从事木工工作，9月23日，徐的毛在上述场地工作时从高处坠落受伤。徐的毛于受伤当日到中国人民解放军第一零五医院就诊，入院诊断为：1、左侧股骨粗隆间骨折；2、左侧尺桡骨远端粉碎性骨折伴神经损伤。2016年9月23日至2016年10月11日徐的毛在中国人民解放军第一零五医院住院治疗，出院诊断为：1.左侧股骨粗隆间骨折；2.左侧尺桡骨远端粉碎性骨折伴神经损伤；3.左手舟骨、月骨骨折。出院后，徐的毛又多次就医治疗，其个人共负担医疗费68083.2元，其中张兴明垫付了30000元。2017年12月29日，合肥市庐阳区人力资源和社会保障局经审查后受理了徐的毛于9月19日提交的工伤认定申请。2018年9月14日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局以作出工伤认定申请的决定需要以人民法院关于徐的毛与我要我爱公司间民事纠纷生效裁决为依据，作出工伤认定程序中止决定。2018年9月26日，安徽百友司法鉴定中心受理了徐小良的申请，对徐的毛的伤残等级、“三期”、后续医疗费进行鉴定。2018年9月28日，安徽百友司法鉴定中心出具了皖百友【2018】临鉴字第840号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人徐的毛因高坠受伤致左尺桡骨远端粉碎性骨折经手术治疗后，现遗留左腕关节功能丧失50%以上，评定构成九级伤残。因高坠受伤致左股骨粗隆间粉碎性骨折经手术治疗后，现遗留左髋关节功能障碍，评定构成九级伤残。2、建议其误工期为300日、护理期为180日、营养期为180日。3、被鉴定人徐的毛左尺桡骨远端粉碎性骨折及左股骨粗隆间粉碎性骨折内固定物需两次手术分期取出，后续两次手术分期取出内固定物医疗费用，建议合计为24000元，不包含手术可能出现意外所需的费用。徐的毛支付鉴定费2300元。一审另查明，徐的毛自2016年3月起居住于禹洲华侨城三期阳光花城小区。一审又查明，我要我爱公司成立于2015年，注册资本50万元，股东为李忠、陶新军、张先根，分别认缴出资25.5万元、14.5万元、10万元。2018年10月12日，我要我爱公司上述三股东作出股东会决议：1、同意公司注销，并于2018年10月12日成立清算组。2、同意成立清算组，清算组成员为李忠、陶新军、张先根，陶新军为清算组组长。3、同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。12月28日，我要我爱公司清算组成员签字确认了清算报告，清算情况内容包括：一、公司登记情况。公司名称：合肥我要我爱影像文化有限公司；成立时间：2015年10月29日；注册资本：50万元；股东姓名、出资额、出资比例：1、陶新军29%，2、李忠51%、2、张先根20%；二、……。三、通知和公告债权人情况。公司清算组于2018年10月12日通知公司债权人申报债权，并于2018年10月25日在江淮晨报公告公司债权人申报债权。四、公司财务状况。截止2018年12月28日，公司资产总额为0元，其中，净资产为0元，负债总额为0元。五、……。六、……。七、公司资产总额为0元，并按以下顺序进行清偿：1、清算费用0；2、所欠职工工资、社会保险费用和法定补偿金0；3、税款0；4、债务0；5、剩余财产按股东投资比例分配0，截止2018年12月28日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。同日，我要我爱公司向工商登记机关申请公司注销登记。2019年1月9日，工商登记机关颁发了准予注销登记通知书。一审法院认为：徐的毛受张兴明雇佣在案涉装修工程中从事木工工作，双方之间已形成雇佣关系。徐的毛在作业过程中高坠受伤，张兴明作为雇主未能对徐的毛的作业过程尽到监督、指导、管理的义务，应当承担相应赔偿责任。徐的毛在作业过程中，未尽到合理的安全注意义务，其自身对损害的发生亦有一定的过错，故对于徐的毛因本起事故产生的损失，一审法院酌定张兴明承担60%的赔偿责任，徐的毛自负40%责任。我要我爱公司在明知张兴明没有相应资质的情况下将案涉装修工程部分工作发包给其施工，应与张兴明承担连带赔偿责任。徐的毛在2017年即已申请工伤认定，张先根、李忠、陶新军明知徐的毛在我要我爱公司发包的工程中受伤而未书面通知徐的毛申报债权，却以明显不符常理的清算报告申请注销公司，且清算报告中注明实收资本为零。徐的毛要求张先根、李忠、陶新军作为股东对我要我爱公司的债务在未足额出资范围内承担赔偿责任，有事实及法律依据，予以支持。一审法院对徐的毛主张的各项损失核定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的收费票据，结合病历等相关证据可以认定徐的毛受伤治疗共支出医疗费68083.2元。2、营养费：依据营养期180天的鉴定意见，徐的毛主张营养费9000元（50元/天×180天），符合法律规定，予以认定。3、误工费：徐的毛主张按照500元/天计算，依据不足，因其在本案中所从事的是木工工作，应按2018年安徽省建筑业平均工资标准计算误工费为宜。根据鉴定意见，误工期为300天，故误工费认定为49960元（60785元/年÷365天×300天）。4、护理费：徐的毛主张按照133元/天计算，没有依据，应按123.48元/天计算，依据护理期180天的鉴定意见，护理费认定为22226元（123.48元/天×180天）。5、残疾赔偿金：结合徐的毛系在合肥市城区工作受伤的事实和居住证明等证据，对徐的毛主张按城镇标准计算残疾赔偿金，予以支持。依据鉴定意见，徐的毛因本起事故致两处九级伤残，其主张残疾赔偿金139216元（31640元/年×20年×22%），符合法律规定，予以认定。6、后续治疗费：徐的毛主张24000元，有鉴定意见为证，予以支持。7、住院伙食补助费：依据查明的事实，徐的毛住院18天，其主张住院伙食补助费900元（50元/天×18天），符合法律规定，予以认定。8、交通费：徐的毛未提供票据，考虑到徐的毛有多次就医的事实，酌定为500元。9、鉴定费：根据查明的事实，徐的毛支出鉴定费2300元，现其主张2300元，予以支持。以上合计316185.2元，张兴明承担60%的赔偿责任应为189711元（316185.2元×60%）。此外，徐的毛主张张兴明等人赔付精神损害抚慰金13000元，根据张兴明的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等，酌定精神损害抚慰金为10000元。上述金额合计后还应扣除张兴明垫付的30000元。综上，张兴明应赔偿徐的毛169711元（189711元+10000元-30000元），张先根、李忠、陶新军应在未缴纳出资范围内承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张兴明于判决生效之日起十日内赔偿徐的毛169711元；二、张先根、李忠、陶新军对上述第一项款项承担连带赔偿责任（其中：陶新军、张先根承担连带赔偿责任的限额分别为14.5万元、10万元）；三、驳回徐的毛的其他诉讼请求。案件受理费7393元，减半收取计3696.5元，由徐的毛负担1849.5元，张兴明、张先根、李忠、陶新军负担1847元。二审中各方均未提供新证据。二审另查明：我要我爱公司将5152婚纱摄影四季花海店的装修工程发包给张兴明施工，张兴明将上述装修工程中的木工部分分包给徐的毛施工，共计支付徐的毛工程款6万元（不包括已垫付费医疗费30000元）。对一审查明的且双方无异议的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于徐的毛与张兴明之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。《中华人民共和国合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。张兴明一审举证的证明、收条、工程结算单、接处警情况登记表，足以证明其将案涉装修工程的木工部分分包给徐的毛，徐的毛又雇佣人员进行施工并支付相应的费用，张兴明与徐的毛按照完成的工程量进行结算，张兴明共计支付徐的毛工程款6万元。徐的毛诉称受雇于张兴明从事木工工作，双方约定工资为350元/天，其仅收到工资款2万元，其他木工施工人员的工资系由施工人员与张兴明直接结算，徐的毛的上述陈述与其出具的收条、签字确认的工程结算单不符，其亦未提供证据予以证明，本院对其上述陈述不予采信。徐的毛系按照张兴明的要求完成案涉工程的木工部分并交付工作成果，张兴明按照徐的毛完成的工作量来支付报酬，双方应为承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。徐的毛作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，首先应由其自身承担责任；张兴明作为定做人仅在存在过错的情况下承担责任。张兴明明知徐的毛不具有相应资质而把装修工程部分分包给其施工，其应就选任不当承担相应的责任，本院酌定张兴明对徐的毛的损失承担40%的赔偿责任，徐的毛对其自身损失承担60%的责任。徐的毛因案涉事故造成两处九级伤残，根据张兴明的过错程度，本院将张兴明赔付徐的毛的精神损害抚慰金调整为8000元。关于残疾赔偿金的标准。徐的毛长期从事木工工作，本次受伤亦是在城区工作受伤，结合其提供的居住证明，一审按照安徽省城镇标准计算其残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于鉴定意见是否应予采信。案涉鉴定意见虽是徐的毛单方委托，但单方委托非鉴定意见不能采纳的法定事由，除非存在鉴定机构、鉴定人员无相关资质，鉴定程序违法、鉴定依据不足等违法情形。张兴明以鉴定系徐的毛单方委托为由而主张鉴定意见不能采信，其主张不能成立，本院不予采纳。张兴明又称内固定在位影响徐的毛伤残等级的评定，其伤残等级不应予以采信，本院认为伤残等级鉴定时徐的毛虽内固定在位，但未有相关规范性文件规定内固定在位是伤残等级鉴定的绝对禁止条件，即便内固定在位，只要临床治疗效果稳定，仍可进行伤残等级的鉴定。徐的毛于2016年9月23日受伤，至2018年9月26日进行鉴定时其伤情早已稳定，对张兴明的该节上诉意见不予采纳。综上,张兴明承担40%的赔偿责任，应赔偿徐的毛104474元（316185.2×40%+8000-30000），张先根、李忠、陶新军对一审判决其承担连带赔偿责任并未提出上诉，本院不予审查，张先根、李忠、陶新军对徐的毛的损失承担连带赔偿责任。张兴明的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6231号民事判决；二、张兴明于本判决生效之日起十日内赔偿徐的毛104474元；三、张先根、李忠、陶新军对上述款项承担连带赔偿责任（其中：陶新军、张先根承担连带赔偿责任的限额分别为14.5万元、10万元）；四、驳回徐的毛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7393元，减半收取为3696.5元，由徐的毛负担2481.5元，张兴明、张先根、李忠、陶新军负担1215元；二审案件受理费3694元，由徐的毛负担690元，张兴明负担3004元。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 于海波审判员 王养俊二〇二〇年四月十三日法官助理马惠琳书记员崔阳附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。