河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终375号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司鹤壁市分公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街中段。代表人：司晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张龙，河南创诚律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：李长军，男，1968年3月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王晓宇，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审第三人：河南隆盛光科技有限公司，住所地郑州市金水区东风路街道办事处白庙村小铺小区1号楼2东11楼东户。法定代表人：王彦红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新建，男，该公司员工。代理权限为一般代理。上诉人中国联合网络通信有限公司鹤壁市分公司（以下简称中国联通鹤壁分公司）因与被上诉人李长军、原审第三人河南隆盛光科技有限公司（以下简称隆盛光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初4776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国联通鹤壁分公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判李长军、隆盛光公司承担76039.69元的税款并出具相应的发票。2、一审、二审诉讼费由李长军承担。事实与理由：一审法院认为开具税票不属于人民法院受理民事诉讼的范围错误，合同约定支付工程款同时开具税票，李长军只是隆盛光公司的委托人，工程款应当支付给隆盛光公司并由其开具发票。中国联通鹤壁分公司对工程款数额没有异议，只是隆盛光公司不开具发票，达不到支付条件，不应当承担诉讼费。李长军辩称，中国联通鹤壁分公司不能以李长军不开具发票为由，不支付工程款。李长军作为实际施工人起诉，中国联通鹤壁分公司作为建设方应在未付工程款范围内承担付款责任，一审法院判决正确，请求维持。隆盛光公司述称，请求依法判决。李长军向一审法院起诉请求：判令中国联通鹤壁分公司支付其工程款1399778.58元。一审法院认定事实：2015年至2016年期间，李长军借用隆盛光公司资质对中国联通鹤壁市淇滨区泰山路、湘江东路、广场南路、天山路、华夏南路东西两侧、珠江路闽江路、漓江路通信管道工程进行施工建设。2017年3月1日，李长军代表隆盛光公司（乙方）与中国联通鹤壁分公司（甲方）签订《2016-2018年中国联通河南鹤壁管道、顶管等新建、购置项目框架协议》，主要约定乙方一次性购买甲方所建成的通信管道、顶管资产（含人孔、人井），管孔类型为七孔梅花管，购买管孔数以后期竣工资料为准，管道单价52800元/（孔、根）公里，顶管单价144元/米（含管材费、附材、手续批复、路面修复及赔补费）最终付款金额以双方共同验收实际管道长度及乙方审计结论为准。乙方拥有该路段所购管道、顶管的产权及相关人孔的使用权。付款方式主要约定为乙方组织进行验收合格及审计后，乙方须付给甲方审计结算总金额的80%，同时甲方向乙方提供全额发票，剩余20%款额作为质量保证金，质保期为12个月。乙方须在质保期满七个工作日一次性给付甲方。甲方必须按照国家有关法律法规的规定如实向乙方开具并提供增值税专用发票。如甲方未能提供增值税专用发票或提供的增值税专用发票不符合框架协议约定，则乙方有权按不含税价款与可抵扣的进项税税款的合计数向甲方付款或停止向甲方付款，因此造成的一切损失由甲方承担。截至2017年4月20日，李长军施工的上述涉案工程验收合格。2019年8月1日，审计单位就涉案工程出具《中国联通工程结算审核定案表》2份，建设单位、施工单位及中国联通鹤壁分公司审计部门均在该审核定案表中签字盖章，李长军在施工单位处签名。主要载明2016年中国联通鹤壁传送网本地主干管道购置（二期）工程不含增值税审定金额为1352865.60元。2017年中国联通河南鹤壁本地管道购置二期工程不含增值税审定金额为728016元。中国联通鹤壁分公司已支付工程款819819.82元，支付税额90180.18元。一审法院认为，涉案工程系中国联通鹤壁分公司提工程建设要求，李长军实际施工。涉案价款的对待给付义务为通信管道工程的建设，包含开挖工程与管道安装等一系列施工建设活动，故涉案法律关系为建设工程施工合同关系。承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李长军借用隆盛光公司资质承建由中国联通鹤壁分公司发包的通信管网工程，并与中国联通鹤壁分公司签订《2016-2018年中国联通河南鹤壁管道、顶管等新建、购置项目框架协议》，该协议应为无效协议，但李长军所施工工程均已竣工验收，李长军作为实际施工人和实际合同相对人有权参照合同约定主张工程款。根据李长军与中国联通鹤壁分公司认可的涉案工程结算审核定案表显示，涉案工程款不含增值税审定金额共计2080881.6元（1352865.6元+728016元）。涉案合同约定涉案工程验收合格及审计后，付审计结算总金额的80%，剩余20%款额作为质量保证金，质保期为12个月。因涉案工程未过质保期，故中国联通鹤壁分公司应支付的工程款为1664705.28元（2080881.6元×80%），中国联通鹤壁分公司已支付工程款819819.82元，故中国联通鹤壁分公司仍应支付李长军工程款844885.46元（1664705.28元-819819.82元）。故对李长军要求中国联通鹤壁分公司支付工程款844885.46元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。涉案工程质量保证金李长军可在保修期和双方约定的付款期限到期后另行主张。关于中国联通鹤壁分公司辩称李长军与隆盛光公司均未提供正规发票，无法支付工程款的意见，因开具发票系法定纳税义务，如存在应当开具而未开具发票情形的，当事人可向税务机关申请解决，由税务机关按照相关规定处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对中国联通鹤壁分公司的该辩称意见，不予采纳。一审法院判决：一、中国联通鹤壁分公司自判决生效之日起五日内支付李长军工程款844885.46元；二、驳回李长军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17398元，减半收取8699元，由李长军负担3449元，中国联通鹤壁分公司负担5250元。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人中国联通鹤壁分公司所提出的合同约定支付工程款同时开具发票，隆盛光公司不开具发票，达不到支付条件，一审法院认为开具发票不属于人民法院受理民事诉讼的范围错误，不应当承担诉讼费的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李长军作为自然人不具备建设工程施工资质，其借用隆盛光公司资质与中国联通鹤壁分公司签订的《2016-2018年中国联通河南鹤壁管道、顶管等新建、购置项目框架协议》为无效合同。涉案工程已验收合格，中国联通鹤壁分公司应参照合同约定支付李长军工程款。李长军与中国联通鹤壁分公司之间系建设工程施工合同法律关系，中国联通鹤壁分公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，李长军作为实际施工人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是李长军的附随义务。故中国联通鹤壁分公司以李长军未开具发票为由拒付工程款，理由不能成立。李长军与中国联通鹤壁分公司认可的《中国联通工程结算审核定案表》载明，涉案工程结算费用为不含增值税金额，中国联通鹤壁分公司要求开具发票可另行解决。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据规定对诉讼费所作出的分担并无不当。上诉人中国联通鹤壁分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国联通鹤壁分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12249元，由中国联合网络通信有限公司鹤壁市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年四月二十七日书记员  张立平