四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终191号 上诉人（原审被告）：舒绍其，男，1965年5月17日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：周依涵，四川荣恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨学富，男，1953年3月9日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 上诉人舒绍其因与被上诉人杨学富建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舒绍其及其委托诉讼代理人周依涵、被上诉人杨学富及其委托诉讼代理人潘有为到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。 舒绍其上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人276188元，一审案件受理费依法调整，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人欠被上诉人建房款1222000元，属于认定事实错误，其认定没有证据证明。上诉人只欠被上诉人276188元。一、一审认定涉案工程进行了竣工验收系认定错误。一审被上诉人未提供竣工验收相关资料，即便被上诉人将涉案房屋交付上诉人使用，也不能直接认定该工程经竣工验收合格。二、一审以结算书为请求支付工程款的认定有误，该结算书并非最终结算，不能作为支付工程款的最终依据。该结算书载明的方量系被上诉人首次且单方面制作，具体形成方式为被上诉人口述，案外人周某代书，该资料属于收方单，双方未办理竣工验收，未现场丈量，不能证明该收方单就是最终的决算单。三、一审认定被上诉人与上诉人在950000元范围内进行了债的抵消、进行了品迭系认定错误。该950000元应当在应付工程款中予以品迭后剩余工程款才是上诉人应当支付的工程款。上诉人未向被上诉人借款，被上诉人未提供对上诉人负有合法有效的债且双方就债的抵销达成了一致意见的证据情况之下，一审法院认定双方在950000元工程款范围形成债的抵销是没有事实和证据支持的。 被上诉人杨学富辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方在2018年6月22日共同结算形成结算单，还有上诉人向被上诉人出具的欠条可以证实，形成证据锁链，能够证明欠款事实和金额。一、结算单载明的借支275580元加10000元等于285580元，是双方结算品迭借款和已收款及其他债权后形成的，收取的950000元减去借的700000元，加上使用了周某的沙石25580元后形成的。修房子用了周某的沙石，周某是上诉人的工作人员，所以同意从总款中扣除。结算单是上诉人的表妹周某写的，由双方捺印签名，上诉人在欠条的欠款人处签名及金额都捺印。到本次起诉长达一年半，上诉人没有提出异议。二、结算单证明建房款为1571768元，加上借款700000元。经过各种冲抵，实际欠款是1282388元，尾数让步，实际收1282000元。后支付了60000元，现在欠款1222000元。三、上诉人称房子未验收，这不是事实。从结算单可以看出房子经过了房管局的房屋安全鉴定，有票据，鉴定报告在上诉人处，房子上诉人早已使用。四、结算单上修建的平方、单价等都写清楚了，最后出具了欠条，是最后的结算。请求驳回上诉、维持原判。 杨学富向一审法院起诉请求：1.判令被告支付建房工程价款1222000元；2.判令被告赔偿违约金235700元。 一审法院认定事实：2014年4月9日，原、被告签订《建房协议书》，约定由原告承建被告出资购买的原毛家镇工商所房屋的改造项目工程，签订协议书时舒绍其按总价的40％支付开工费用，其余于每一层现浇完时支付100000元；一方违约，应按总造价的15％赔偿对方违约金。建房工程施工过程中，原告在2014年12月16日至2018年5月22日期间，先后12次收取被告交付的建房款合计950000元。工程竣工验收合格后，原告将房屋交付被告使用。2018年6月22日，原、被告对工程价款进行结算后，被告根据双方的结算单出具欠条交原告收执，欠条载明：“今欠到杨学富修建房屋工程款人民币1282000.00元，身份证号码：5110231964××××××××大写：壹佰贰拾捌万贰仟元整欠款人：舒绍其，2018年6月22日”。被告出具欠条后，原告曾多次催收，被告除于2019年5月10日付给原告60000元外，余款未予支付，致形成本案诉讼。诉讼过程中，因原告主张的民事行为效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院依法向原告进行释明，但原告拒绝变更诉讼请求。 一审法院认为，原、被告通过签订《建房协议书》方式进行房屋建设，双方之间因此形成建设施工合同关系；因原告不具备建筑施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，双方所签《建房协议书》无效。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求参照协议约定计算工程价款不违反法律规定，法律应予支持。原告以双方签订的结算单和被告出具的欠条为依据，品迭被告此后付款60000元后，要求被告给付拖欠的建房款1222000元；被告以原告出具的12份收据（借据）为依据，认为原告主张金额没有品迭未纳入计算的已付款950000元，品迭该款后，被告仅欠原告建房款276000元。即双方均认可有此950000元金额，分歧仅在此款是否在结算时已作品迭。对此分歧意见，原告认可凭据为本人书写，也认可收款的事实，但表示因被告在2016年向其借款700000元，加之结算时原告欠被告表妹25580元沙石款，双方协商一并纳入计算，相互品迭从而形成结算单记载金额275580元，被告因此出具欠条；被告辩称未品迭该950000元，结算单和欠条系在受到胁迫情形下出具，但欠条并无另有付款未纳入计算的记载，被告亦无证据证明自己的抗辩主张，事后被告也未主张变更或撤销该行为；且基于日常交易习惯，工程施工类合同结算行为之目的系对前期双方行为的统计汇总，从而确定双方当事人之间的债权债务及数额，当事人在结算后的结算单及欠条上签字，应表明均认可记载的债权债务，在未特别注明情况下，结算以前的款项当已纳入计算。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应承担由此带来的相应抗辩主张得不到法律支持的不利法律后果。原告以被告出具欠条的记载金额为基础，品迭被告后来的付款后，要求被告支付剩余工程款的事实清楚，证据确实、充分，法律应予保护。原告要求被告按《建房协议书》的约定支付违约金，但协议因违反法律规定无效，原告以协议约定主张违约金没有事实和法律依据；原告主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，虽经一审法院释明不作变更，相应后果应由其自行承担。 综上所述，原告要求被告支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，予以支持；但要求被告依约支付违约金的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告舒绍其于本判决生效之日起十日内支付原告杨学富工程价款1222000元；二、驳回原告杨学富的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：舒绍其申请出庭作证的证人全某的证言仅能证明当时结算时其未在结算地；证人周某的证言前后矛盾，仅能证明当时舒绍其与杨学富系协商一致签署的结算单。以上二证人的证言均不能达到舒绍其拟证明其在结算时未品迭95万元的证明目的，本院不予采信。杨学富提交的三张借条系复印件，申请出庭作证的证人唐某与杨学富有利害关系，故借条及唐某的证言本院不予采信。二审查明，2018年6月22日，舒绍其与杨学富经结算后由周某书写结算单，舒绍其与杨学富在结算单上签字认可。该结算单上载明：“修建平方1460.94×1020.00＝1490158.00元、化粪池70×400＝28000.00元、坝子100平方×80＝8000.00元、超平方45×75＝33750.00元（有票）、安全鉴定书1460×6元＝8760元（有票）、房屋检验2380.00元（有票）、白蚁720.00元（有票），合计1571768.00元，大写壹佰伍拾柒万壹仟柒佰陆拾捌元整。借支：275580.00元＋10000＝285580.00元，自来水费3800.00元。实收：1282000.00元，大写壹佰贰拾捌万贰仟元整。舒绍其，2018.6.22，杨学富，2018.6.22。”同日，舒绍其出具欠条一张交杨学富收执，欠条载明：“今欠到杨学富修建房屋工程款人民币1282000.00元，身份证号码：5110231964××××××××大写：壹佰贰拾捌万贰仟元整欠款人：舒绍其，2018年6月22日。” 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程是否已竣工验收，是否实际使用及结算？二、如果已经结算，结算单上注明的舒绍其所欠工程款与实际所欠工程款金额是否一致？ 一、案涉工程是否已竣工验收、是否实际使用及结算 因杨学富无相关资质，故双方签订的建房协议无效。双方结算单上注明有房屋检验费用，能够证明案涉工程是已经通过了相关部门检验的。在庭审中，舒绍其认可案涉工程已交付其实际使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，双方均认可该工程已实际交付使用，故舒绍其应向杨学富给付相应工程款项。 针对2018年6月22日的结算单，舒绍其上诉认为其并非最终结算，不能作为结算依据。而在一审中，舒绍其认可双方已结算，仅认为该结算单上的欠款金额未品迭95万元。另，结合该结算单上的内容来看，该结算单上对案涉工程的具体项目、金额、工程总金额均已详细列明，且还品迭了借支及自来水费等，最终形成了实收金额。由此可见，双方通过此次结算已就案涉工程价款达成了协议。故舒绍其在二审开庭时认为该结算并非最终结算的上诉理由不能成立。 二、如果已经结算、结算单上注明的舒绍其所欠工程款与实际所欠工程款金额是否一致 如前所述，双方已对案涉工程价款进行了结算，舒绍其依法应向杨学富给付相应工程欠款。舒绍其上诉认为当时结算时未品迭杨学富结算前已收取的工程款950000元。结合本案事实及证据，本院评析如下：首先，根据日常交易惯例，双方在结算时均会将之前的借、收款等一并纳入计算，且在结算单上亦扣除有借支的金额。舒绍其二审中的证人周某称在结算时提到了950000元的问题。从常理判断，在舒绍其知晓杨学富出具有950000元收条的情况下，在结算时不品迭该款项不符合常理。另，舒绍其在双方结算的当天出具欠条一张，上面注明的欠款金额与结算单上金额一致，可以认定结算时已品迭950000元。其次，从双方庭审中的陈述及证据来看，舒绍其方保管收条的工作人员当天未在现场，故杨学富在双方结算时无法收回收条且在舒绍其出具欠条后不收回收条符合日常认知。舒绍其称在结算时品迭的285580元系950000元外杨学富另行借支的款项。但在二审庭审中，舒绍其不能说清借支285580元的具体情况。根据舒绍其在二审庭审中的说法，该借支的285580元系杨学富借来买材料的，分为几次，有一定的时间跨度，系开具的借条。而在一审庭审中，舒绍其称该285580元系开具的收条。同是支付的工程款，舒绍其将一部分收条（借条）及相关工程重要资料放在其工作人员保管的保险箱内、将一部分收条（借条）放在自己身边不合常理。结合舒绍其一、二审陈述不一致及对该借支情况不能作出合理解释的情况，可以认定舒绍其辩称结算时品迭的285580元系除950000元之外的借条是不成立的。而杨学富在庭审中前后陈述一致，能清楚阐述结算时品迭的借支款项金额来源，故一审结合证据认定在结算时已品迭950000元是正确的。第三，双方于2018年6月22日结算，根据舒绍其的说法，保管收条的工作人员2018年9月辞职时已将收条交回，那么在舒绍其拿到收条时就应该知晓950000元收条的情况，其在双方结算及本人出具欠条之后长达一年多时间未针对结算及欠条提出异议，亦未主张变更或撤销，表明其对结算及欠款予以认可。 综上所述，舒绍其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13259元，由上诉人舒绍其负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 王 力 审 判 员 陈光彬 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 孙祖亮 书 记 员 孙毓灵