山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2560号上诉人（原审原告）：孙建国，男，汉族，无业，住太原市。被上诉人（原审被告）：太原广播电视台，住所地太原市漪汾街2号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈晓红，台长。委托诉讼代理人：董国祥，山西德为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原青创劳务有限公司，住所地太原市杏花岭区三墙路裕德东10号盛世华庭A座2610号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨洁，经理。委托诉讼代理人：姚春根，山西融融律师事务所律师。上诉人孙建国与被上诉人太原广播电视台、太原青创劳务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙建国上诉请求：1、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5544号民事判决，发回重审或依法改判。2、要求被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：一审法院在审理及判决中存在诸多不符合法律规定之处，举证责任认定错误严重失职，以致最终做出了驳回上诉人全部诉讼请求的错误判定，属于严重的事实认定错误。一、一审中未明确认定或认定事实不清。上诉人从2001年到太原广播电视台在同一岗位上班至2019年11月15日，在2007年电视台请来太原青创劳务有限公司与上诉人签订了劳务派遣协议，之后续签订过两次，然而尽管签订过三次，但是从没给上诉人一份合同。由于被上诉人为逃避法律责任和义务，恶意扣留合同使上诉人丧失了去行政机关维权的机会。在2011年起依法应当签订无固定期限合同，在上诉人要求签订无固定期限合同后由于被上诉人不同意，所以从2011年至今未签订任何合同。长期以来被上诉人违反国家同工同酬的法律规定，上诉人仅能拿到相当于同岗位正式员工一半的劳动报酬，生活难以为继。被上诉人青创公司与上诉人2019年6月后就无任何联络。这些客观事实一审中因为被上诉人作伪证并且拒绝提供证据导致法庭未明确认定或认定事实不清。二、一审举证责任认定错误严重失职，关于本案的举证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案的争议焦点就是劳动报酬，当然本案肯定不是增加了劳动报酬，而是减少劳动报酬的劳动争议，完全符合该条举证责任的规定。减少劳动报酬的参照标准是依据《劳动合同法》第六十三条之规定同工同酬的正式员工工资，那么单位就应该依法提交派遣员工和正式员工工资数据供法庭比对验证作出合理判决。而一审法院无视被上诉人拒绝提交证据的举证不能责任，反而要求不负有举证责任的上诉人提供证据，举证责任颠倒，严重违背劳动法保障劳动者权益的原则精神。由于劳动争议的事项可能很多，法律不可能一一列举，所以特意加了一个“等”字概括，也就是说法庭本着公平合理解决劳动争议的原则，凡是劳动者不掌握而单位掌握的证据由单位负举证责任。有法条可以佐证：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”综上所述，可以确认本劳动争议案单位负完全举证责任。三、一审明显有意偏袒被上诉人。由于上诉人工作岗位的特殊性法定节假日是不能休息的，节假日是否值班由单位提交其掌握的值班表就可以看出，单位拒不提交值班表依法应承担举证不能责任。而一审法庭没追究。一审中被上诉人也认可2011年应当签订无固定期限合同，但是一审法庭要上诉人举证，这实在是不可思议，签订无固定期限合同这是法律赋予劳动者的权利，为什么还得上诉人证明要这个权利，再说单位拒绝签合同又怎么可能给上诉人出个劳动者要求签订无固定期限合同的证明，反而单位有条件拥有这项证据，所以举证责任在单位，依法单位应该提供劳动者是否放弃这项权利的证据，否则承担举证不能责任。可见一审明显有意偏袒被上诉人导致错判。一审中认为社保公积金诉求不属于法院受理范围不妥，因为本案中被上诉人恶意扣留合同致使上诉人无法向太原市公积金管理中心维权，只能通过法庭维权，依据《劳动合同法》第八十一条规定，被上诉人应当赔偿扣留合同给上诉人造成的损失，据此法庭应当强制单位补缴。住房公积金作为职工法定的住房储金，国务院《住房公积金管理条例》以及《太原市住房公积金管理若干规定》均规定，公司应当为职工缴交住房公积金，所以住房公积金制度是强制性的，单位必须足额缴纳。劳动部《关于若干条文的说明》中规定，所谓同工同酬，是指用人单位对从事相同工作、付出等量劳动，且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十六条和《劳动合同法》第六十三条均要求同工同酬强制性规定，未附加任何条件也未规定允许例外。也就是说用诸如学历工龄等借口都无法开脱同工不同酬之责任。已经签订过的合同是被上诉人青创公司悄悄填的工资数值，显失公平，而且该数值远低于正式职工工资，违反了《劳动合同法》六十三条强制性规定，所以合同对劳动报酬的约定无效，依据《劳动合同法》第十一条、二十七条和二十八条之规定只能而且必须参照同岗位正式职工确定上诉人的劳动报酬。上诉人作为普通员工无法掌握和取得单位的工资表等财务数据，更无法获得其他人工资数据，所以无法提供工资差额精确数值，精确数值只能被上诉人依法提供了包括正式职工和派遣员工工资表后核查计算。此劳动争议案单位负有完全举证责任，必须依法提供包括考勤表、值班表、签到表、工资表、职工名册、社会保险清单、年终奖等详实的财务数据供法庭核查。必要时法庭可以依法从有关单位调取涉案数据以作出公平判决。希望二审法庭能坚持公平与正义，有法必依，执法必严，违法必究，执法为公，切实保护劳动者权益，还劳动者一个公道。着重加强保护劳动者权益也正是十九大四中全会的核心精神之一。同时也是维护法律的尊严和法庭的权威，更重要的是可以遏制住当前全社会劳动剥削盛行违法劳务派遣蔓延的势头，恢复风清气正的用工环境。被上诉人太原广播电视台辩称，混淆了举证责任主体问题，其应当提供证据证明，未能证明的应承担举证不能的责任，在本案一审中均没有对诉讼请求证据证明，因此一审法院适用法律正确，认定事实清楚，驳回上诉请求。被上诉人太原青创劳务有限公司辩称，一审判决查明事实清楚，判决适用法律正确，请求驳回上诉人请求。孙建国在一审的诉讼请求：1、请求支付2001年4月-2019年11月的工资差额约2300元/月×12月×19年＝52万元。（2300元是取中间年份与正式员工大约差值）。2、支付2001年4月-2019年11月的年终奖差额约20000元/年×18年＝36万元。（20000元是取中间年份与正式员工的大约差值）3、支付未按国家规定及时足够支付劳动报酬赔偿金为以上两项的50%等于44万元。4、支付法定假日三倍和二倍工资大约6000元/年×19年＝11.4万元。5、依法补缴社保公积金。6、支付2011年7月-2019年11月依据《劳动合同法》第八十二条应当签订而未签订无固定期限劳动合同每月二倍工资部分7000元×12月×8年＝67.2万（7000元是取中间年份2015年的工资）。一审查明，2007年12月1日，被告太原广播电视台与被告太原青创劳务有限公司签订《劳务派遣合作协议书》，约定由被告太原青创劳务有限公司（乙方）按照被告太原广播电视台（甲方）的要求向甲方派遣劳务人员，劳务人员的劳务报酬，由乙方委托甲方直接发放。2019年8月27日，二被告签订《劳务派遣合作解除协议》，协议解除了二被告的劳务派遣合作关系。2007年12月1日，原告孙建国与被告太原青创劳务有限公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为2007年12月1日至2008年11月30日，派往单位为太原电视台。2008年12月1日，原告孙建国与被告太原青创劳务有限公司续签《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为2008年12月1日至2010年11月30日止，被告太原青创劳务有限公司派遣原告孙建国工作的用工单位为太原电视台，担任导播岗位工作。自2007年12月1日起，原告一直在太原广播电视台从事导播工作，2019年9月12日，被告太原青创劳务有限公司书面通知原告孙建国自2019年9月19日解除劳动关系。一审判决认为，一、原告孙建国与被告太原青创劳务有限公司签订《劳动合同书》、被告太原青创劳务有限公司与被告太原广播电视台签订《劳务派遣合作协议书》，是各方当事人的真实意思表示，该两份合同合法有效，原告作为劳动者、被告太原青创劳务有限公司作为用人单位、被告太原广播电视台作为用工单位均应遵照执行。2011年12月至2019年11月期间，虽然原告与被告太原青创劳务有限公司未再签订书面劳动合同，但是原告仍然作为被告太原青创劳务有限公司的派遣人员在被告太原广播电视台工作，原告与二被告经形成事实上的劳务派遣合同关系，对此事实原告及二被告均认可。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任”。本案中，原告孙建国诉称在工作中，二被告对其存在同工不同酬的情况，导致其工资、年终奖等收入与同岗位其他职工存在差值，原告对其上述主张未向法庭提交证据予以证明，且原告主张的上述事实不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的应当由被告承担举证责任的情形。故对原告要求被告支付2001年4月至2019年11月的工资差额52万元、年终奖差额36万元以及未按国家规定及时足额支付劳动报酬赔偿金44万元的请求，因缺乏事实依据本院不予支持。三、因原告未能提交足以证明其在法定节假日加班的证据，被告太原广播电视台作为实际用工单位对原告加班的事实亦予以否认，故对原告孙建国提出的要求支付法定假日三倍和二倍工资11.4万元的请求不予支持。四、对于原告要求二被告为补缴社保不足部分和缴纳公积金的请求，因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予处理。五、原告主张其曾向被告太原青创劳务有限公司提出签订无固定期限劳动合同的请求，被告予以拒绝。对此被告予以否认，原告亦未向本院提交相关证据证明其曾向被告提出过签订无固定期限劳动合同的请求，故对原告要求被告支付2011年7月至2019年11月应当签订而未签订无固定期限劳动合同每月二倍工资67.2万的请求，因缺乏证据支持，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：驳回原告孙建国的诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人孙建国与太原青创劳务有限公司签订《劳动合同书》、太原青创劳务有限公司与太原广播电视台签订《劳务派遣合作协议书》，两份合同合法有效。2011年12月至2019年11月期间，虽然孙建国与太原青创劳务有限公司未再签订书面劳动合同，但是孙建国仍然作为太原青创劳务有限公司的派遣人员在太原广播电视台工作，孙建国与太原青创劳务有限公司、太原广播电视台形成事实上的劳务派遣合同关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任”。孙建国主张在工作中二被上诉人对其存在同工不同酬的情况，导致其工资、年终奖等收入与同岗位其他职工存在差值，但对其主张未提交证据予以证明，孙建国的主张不属于应当由单位承担举证责任的情形。孙建国作为劳务派遣人员与其他劳务派遣人员基本同工同酬。但与太原广播电视台事业编制的正式职工在录用方式、劳动报酬来源、管理、法律适用等方面存在不同，这是客观情况。故对孙建国要求太原广播电视台支付差额的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班事实的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人孙建国从事太原广播电视台导播工作岗位的特殊性，可能存在法定节假日工作的情形，但太原广播电视台作为实际用工单位只是简单的否认，拒不提供员工工作值班表，可推定上诉人孙建国主张在法定节假日加班的事实存在，故对孙建国提出的要求支付法定假日三倍和二倍工资的请求予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2019年9月19日太原青创劳务有限公司解除与孙建国的劳动关系，对孙建国主张劳动关系解除前两年即2017年9月至2019年9月的部分节假日加班费予以支持。考虑孙建国的工资和工作实际情况，但对具体加班时间无法明确，本院酌情认定节假日和工休日加班费10000元。孙建国要求二被上诉人为补缴社保不足部分和缴纳公积金的请求，因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予处理。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”双方从2010年12月1日合同期满后未再签订书面劳动合同，孙建国的劳动权益就受到侵害，孙建国应当于2011年12月1日前申请仲裁，现主张二倍工资的请求已超过仲裁时效，原判对孙建国的该请求不予支持并无不当。至于太原青创劳务有限公司在2019年5月与孙建国解除劳动合同的善后问题如是否支付补偿金等，孙建国在本次诉讼中并未提出请求，本院不能超出当事人的诉请，故孙建国可在仲裁时效期间内及时另行申请仲裁。综上所述，原判部分事实不清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5544号民事判决；二、太原广播电视台于本判决书生效后十五日内支付孙建国节假日加班费10000元；三、驳回孙建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由太原青创劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二O四月二十八日书记员 赵梓余