中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11999号原告：新城控股集团股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市武进高新区西湖路1号。法定代表人：王晓松，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王莺，女，新城控股集团股份有限公司员工。（未到庭）原告：上海星轶影院管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区南翔镇真南路4929号10层1015室。法定代表人：王晓松，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭）委托诉讼代理人：程玲，北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭）被告:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李娟，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：理性知识产权控股有限公司，住所地马恩岛昂肯市爱德华国王路道格拉斯湾小区。代表人：盖·坦皮耶，董事。（未到庭）委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：李淑华，北京市正理律师事务所律师。（到庭）案由：商标不予注册复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第160249号关于第19034741号“BESTAR及图”商标（以下简称诉争商标）不予注册复审决定本院受理时间：2019年9月27日开庭审理时间：2020年4月24日被诉决定认定：诉争商标与第三人在先申请的第17983442号“BETSTARS”商标（以下简称引证商标）已构成2014年5月1日起实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年《商标法》）第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标在复审服务上不予核准注册。原告诉称：一、诉争商标与引证商标无论在整体构成上还是构成要素上均可以明显区分，且二者在呼叫、含义不同，不属于近似商标。二、诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象上存在较大差别，互不关联，不应仅根据《类似商品和服务区分表》来认定二者属于同一或类似服务。三、诉争商标在影院服务上通过使用获得的知名度和显著性远大于引证商标，且引证商标自注册后从未在境内使用在核定服务上，相关公众不知道引证商标的存在，对诉争商标不予核准注册是对引证商标的超限度保护，明显违背公平原则。四、诉争商标经原告使用已经与原告形成固定联系，引证商标并未实际使用，二者共存于市场不会造成相关公众的混淆误认，且诉争商标与引证商标已经在域外多个市场共存。综上，请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告新城控股集团股份有限公司（以下简称新城控股公司）2.注册号：190347413.申请日期：2016年1月29日4.标识：5.指定使用服务（第41类）：教育信息、组织表演（演出）、出借书籍的图书馆、电子书籍和杂志的在线出版、除广告以外的版面设计、录像带发行、除广告片以外的影片制作、演出制作、电影放映、电影胶片的分配（发行）、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、健身俱乐部（健身和体能训练）、玩具出租、提供在线录像（非下载）、为艺术家提供模特服务6.其他：2020年1月13日，该商标经核准转让给原告上海星轶影院管理有限公司二、引证商标1.注册人：第三人2.注册号：179834423.申请日期：2015年9月25日4.专用权期限至：2026年11月6日5.标识：6.核定使用服务（第41类）：实际培训（示范）、组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、在线电子书籍和杂志的出版、录像带发行、电视文娱节目、娱乐、提供娱乐设施、在计算机网络上提供在线游戏、游戏厅服务、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息（消遣）、提供体育设施、玩具出租、游戏器具出租、动物训练、为艺术家提供模特服务、经营彩票三、其他事实行政阶段，原告新城控股公司向被告提交了以下主要证据：1.在先判例；2.其他商标信息；3.原告新城控股公司关联商标信息；4.原告新城控股公司关联公司委托设计诉争商标合同；5.原告新城控股公司第3783429号“新城xincheng及图”商标注册证及知名度文件；6.“星轶影城”及诉争商标宣传及影城照片；7.原告新城控股公司简介及其所获荣誉；8.诉争商标设计图样及其合同；9.原告新城控股公司广告宣传推广资料、媒体报道、发布会宣传统计及视频资料等；10.原告新城控股公司在欧盟、美国、香港的商标注册证；11.商标授权使用声明。第三人向被告提交了以下主要证据（光盘扫描件）：1.第三人集团公司的官网打印件、股价信息、相关新闻报道；2.第三人旗下品牌所获吉尼斯世界纪录认证打印件；3.第三人商标注册信息；4.第19082216号“宝特性BTSTAR”商标档案；5.第三人集团公司签订的委托合同及中文翻译（此证据为第三人商业机密）；6.第三人集团公司签订的知识产权转让合同及中文翻译；7.原告新城控股公司官网对“星轶影城”的介绍、原告新城控股公司及其关联公司企业信用信息报告；8.“BESTAR”百度搜索结果页面打印件；9.星轶影城官网域名备案查询结果打印件。诉讼阶段，原告新城控股公司向本院补充提交了以下主要证据：1.诉争商标与引证商标在域外注册记录及中文翻译；2.星轶影院微信公众号、赢商网、遵义楼盘网关于星轶影城的宣传介绍；3.有道词典关于“bet”“star”词条查询结果打印件；4.第22605238号商标信息；5.第三人官网截图；6.《商标审理及审查标准》上篇第三部分；7.在先判例；8.其他商标注册信息。第三人向本院补充提交了中国商标网关于原告新城控股公司申请注册的1023件商标列表。庭审中，原告认可诉争商标指定使用的除“电影放映”服务以外的其余服务与引证商标核定使用的服务已构成相同或类似服务。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于法律适用问题2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年《商标法》）已于2019年11月1日起实施。本案诉争商标属于2019年《商标法》实施前申请注册的商标，且被诉决定系于2019年《商标法》实施前作出，故根据法不溯及既往的原则，本案的审理应当适用2014年《商标法》。二、关于诉争商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标因引证商标在诉争商标申请之日尚未获准初步审定，故本案应适用2014年《商标法》第三十一条。2014年《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。本案中，诉争商标系由英文“BESTAR”及五角星图案组成的图文组合商标，其中五角星图案位于字母“R”右上角且图案较小，英文“BESTAR”系诉争商标的显著识别部分，引证商标为英文商标“BETSTARS”，诉争商标的显著识别部分与引证商标相比较，均由多个大写英文字母组成，二者在文字构成、呼叫及整体外观上相近似，虽然引证商标比诉争商标多了两个字母“T”“S”，但在隔离比对的情况下，该不同之处并不能增强二者的可区分性，相关公众基于一般注意力容易将二者相混淆，故诉争商标与引证商标已构成近似商标。鉴于原告认可诉争商标指定使用的除“电影放映”服务以外的其余服务与引证商标核定使用的服务已构成相同或类似服务，故本院仅对诉争商标指定使用的“电影放映”服务与引证商标核定使用的服务是否构成类似服务予以评述。服务类似，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。《类似商品和服务区分表》一般可作为审查和认定服务是否类似的参考。本案中，诉争商标指定使用的“电影放映”服务与引证商标核定使用的“电视文娱节目”服务在《类似商品和服务区分表》属于同一类似群组，且二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面基本相同或相近似，若共存于市场，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与第三人在先申请的引证商标具有某种特定联系，已构成类似服务。同时，原告提交的在案证据亦不足以证明诉争商标经使用和宣传已经与其形成固定联系或足以与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2014年《商标法》第三十一条的规定。此外，关于原告基于其他含有“STARS”商标获准注册的事实主张本案诉争商标应予以维持注册的诉讼主张，鉴于商标注册审查应遵循个案审查原则，其他商标核准注册的事实并不能成为本案诉争商标应予核准注册的当然依据，因此，原告的该项诉讼理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告新城控股集团股份有限公司、原告上海星轶影院管理有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告新城控股集团股份有限公司、原告上海星轶影院管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告新城控股集团股份有限公司、原告上海星轶影院管理有限公司、被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人理性知识产权控股有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  马兴芳人民陪审员  贠桂玲人民陪审员  白 玲二〇二〇年四月二十七日法官 助理  刘珈彤书 记 员  刘欣怡