山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2248号上诉人（原审被告）：金伟，男，1981年5月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：寻广言，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴华，男，1960年12月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：齐民，山东天齐律师事务所律师。原审被告：张一菲，女，1987年11月15日出生，汉族，住济南市。上诉人金伟因与被上诉人刘兴华、原审被告张一菲民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案件发回重审，或依法改判；2.一、二审诉讼费由刘兴华承担。事实和理由：一、原审法院在未穷尽直接送达手段的情况下，直接适用公告送达，严重违反法定程序，应当予以撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”由此可见，适用公告送达必须符合下列两个要件：1、受送达人下落不明，该情形是指受送达人无固定的住址也无法查明其现在的住址，下落不明使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书；2、用其他送达方式无法送达，该情形是对第一种情形的补充。如果当事人不构成下落不明，但是人民法院采取了民事诉讼法规定的公告送达方式以外的其他送达方式（包括直接送达、留置送达、邮寄送达等），仍无法向当事人送达法律文书，方可适用公告送达。在本案中，原审法院仅通过邮寄送达的方式向刘兴华提供的地址邮寄了一次传票等法律文书，邮寄单上仅填写了张一菲的个人电话，并未载明金伟的联系电话，并且金伟与张一菲自2017年便通过诉讼的方式办理了离婚，之后二人便断绝了联系。上述情形和过错综合导致一审法院无法通过邮寄的方式成功向金伟送达。另，刘兴华提供的起诉状中明确载明了金伟的联系方式，原审法院在邮寄失败后能够电话联系、告知金伟的情况下直接公告送达，导致金伟丧失了一审答辩和质证的权利，严重损害了金伟的合法权益。因此，金伟认为，原审法院在没有穷尽直接送达手段的情况下即直接公告送达，违反了适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，应当予以撤销。二、原审法院认定事实错误。2012年6月29日，金伟因资金周转困难曾向刘兴华借款10万元，但2012年7月中旬金伟成功获取银行贷款后便偿还了刘兴华5万元借款本金，且金伟的父亲亦带其偿还了1万元的借款本金，因此，金伟仅欠刘兴华4万元借款本金未予偿还，而非原审法院认定的10万元。综上所述，金伟认为一审法院违反法定程序且认定事实错误，请求法院依法撤销原审判决、发回重审。刘兴华辩称,关于公告送达的问题，在一审中刘兴华调取了金伟和张一菲的户籍信息并提供法院，法院在邮寄不能的情况下进行公告送达，送达有效。金伟经常不在家居住，一直联系不上金伟，才起诉的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求维持原判。张一菲未作陈述。刘兴华向一审法院起诉请求：一、判决金伟、张一菲偿还借款100000元，并自起诉之日始至付清之日止，按年利率6%支付资金占用期间的利息；二、诉讼费等费用由金伟、张一菲承担。一审法院认定事实：刘兴华与金伟系朋友关系。2012年6月29日，金伟因经营化妆品店资金周转困难，向刘兴华借款100000元，刘兴华通过银行转账的方式将借款100000元，转账至金伟指定的“张一飞”即张一菲尾号为8125的银行账户中，金伟随即向刘兴华出具借据一份，载明：“今借到现金壹拾万（100000元）整金伟2012.6.29”，双方并未约定还款日期。涉案借款经刘兴华多次催要，金伟一直推拖分文未返还，后刘兴华与金伟也失去联系。因此刘兴华诉来一审法院，请求判令金伟、张一菲返还借款本金100000元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止，按年利率6%计算的利息。诉讼过程中，为证明“张一飞”即张一菲，刘兴华向一审法院提交了济南市长清区档案馆提取的：2010年5月18日，金伟与张一菲的婚姻登记档案，档案中的张一菲登记用名“张一飞”，与现在从公安机关提取的张一菲户籍证明中居民证明金伟与张一飞即张一菲，于2017年通过诉讼由一审法院判决离婚，佐证涉案借款发生于金伟与张一菲婚姻关系存续期间，系夫妻共同债务。一审法院认为，金伟向刘兴华借款100000元，有其亲笔向刘兴华书写的借据为证，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。刘兴华请求判令金伟返还借款本金，合理合法，一审法院予以支持。金伟拖欠刘兴华款项不还的做法，给刘兴华造成一定的经济损失，刘兴华请求判令金伟支付自起诉之日起至借款还清之日的利息，一审法院予以支持，但刘兴华要求按照年利率6%计算利息，对法律适用有误，一审法院依法予以修正。涉案借款发生于两被告婚姻关系存续期间，金伟向刘兴华借款时，刘兴华依照金伟的要求，将涉案借款转账至“张一飞”的账户，事实已证明涉案借款用于二人共同生活及生产经营，刘兴华请求判令张一菲共同承担还款责任，符合法律的规定，一审法院予以支持。因金伟、张一菲经一审法院送达开庭传票，未到庭参加诉讼，属于放弃自己的诉讼权利，也致本案无法组织其质证与调解，因此产生的对自己不利的法律后果，应由其自行承担。综上，判决：一、判令金伟、张一菲于本判决生效后五日内，返还刘兴华借款本金100000元；二、判令金伟、张一菲以100000元为基数，向刘兴华支付借款利息，自2019年7月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回刘兴华的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由金伟、张一菲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金伟在二审中提交以下证据：证据一、刘兴华出具的收条一张，欲证明2013年8月20日，金伟父亲曾代金伟向刘兴华偿还借款本金1万元，刘兴华向金伟出具收条一张。证据二，通话录音一份，欲证明2020年3月24日，金伟与刘兴华双方就还款事宜进行协商，刘兴华认可金伟已偿还6万元借款本金的事实。截至目前，金伟欠款的本金数额仅为4万元。刘兴华对以上证据质证称，对证据一刘兴华出具的收据无异议。对证据二有异议，金伟是在集市上，录音听不清楚，还有是在刘兴华有急事的情况下进行的，刘兴华不承认电话录音，电话内容和我方提交的短信截图内容是不一致的。金伟之前还欠过刘兴华钱。张一菲未作质证。以上事实由金伟在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据刘兴华提供的金伟书写的借条、银行转账凭证及双方当事人的陈述，能够认定刘兴华与金伟的借贷关系及将涉案款项10万元实际交付的事实。因涉案借款发生在金伟与张一菲婚姻关系存续期间，且涉案借款转入张一菲银行账户，另根据金伟陈述涉案借款用于其与张一菲经营的化妆品店，一审法院将涉案借款认定为金伟与张一菲的夫妻共同债务，事实清楚，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案借款已偿还数额为多少的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，关于金伟主张的其父亲已代其偿还1万元的事实，金伟在二审中提交了刘兴华出具的收到条予以证明，且刘兴华对此予以认可，能够证明金伟已偿还1万元的事实。关于金伟主张的其于2012年7月偿还刘兴华5万元的请求，第一，金伟主张系在银行取款后将现金直接交付刘兴华，但并不能提交取款记录，或其他偿还该款项的直接证据，刘兴华对此亦不予认可；第二，金伟在偿还5万元现金后亦未变更借款条金额，或让刘兴华出具收款条，与常理不符，亦与其偿还1万元借款时即让刘兴华出具收款条时情形不符；第三，对于金伟提交的双方通话录音及刘兴华提交的双方短信聊天截屏，均形成于一审判决后，体现的是双方协商还款的过程，不能直接证明偿还款项的数额及尚欠数额问题。综上，本院对于金伟主张偿还1万元款项的事实予以确认，并在涉案借款本金中予以扣除；对于金伟主张偿还5万元现金的请求，本院不予采信。关于刘兴华要求金伟、张一菲支付自起诉之日起至借款还清之日的利息，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算亦无不当，本院对此予以支持。关于一审送达程序问题，本院经审查，一审法院受理后已按照金伟的户籍登记信息向其邮寄送达，因金伟常年在外，送达无果后又经过公告送达，送达程序合法，本院予以确认。综上所述，金伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2686号民事判决；二、金伟、张一菲于本判决生效之日起十日内，偿还刘兴华借款本金90000元；三、金伟、张一菲于本判决生效之日起十日内，支付刘兴华借款利息（以90000元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以90000元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回刘兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由刘兴华负担230元，金伟、张一菲负担2070元；二审案件受理费2300元，由金伟负担2070元，刘兴华负担230元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年四月一日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟