上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初82047号原告陶菊英，女，1953年12月10日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人顾海雄，上海汉科律师事务所律师。被告彭顺建，男，1973年2月20日生，汉族，住上海市浦东新区。被告天津沃趣人力资源有限公司，住所地天津市。法定代表人高东兵。委托代理人王学宇，男。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市。负责人石合群。委托代理人艾永琴，上海申申律师事务所律师。委托代理人赵志卫，上海申申律师事务所律师。原告陶菊英与被告彭顺建健康权纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理。审理中，被告彭顺建申请追加天津沃趣人力资源有限公司(以下至判决主文前简称“沃趣公司”)、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司(以下至判决主文前简称“平安保险广东分公司”)为本案共同被告，本院依法予以准许。本案依法适用简易程序，于2019年12月3日公开开庭进行了审理，原告陶菊英的委托代理人顾海雄、被告彭顺建、被告沃趣公司的委托代理人王学宇、被告平安保险广东分公司的委托代理人艾永琴到庭参加诉讼。本案就现已审理终结。原告陶菊英诉称，2018年5月24日19时09分许，在本市浦东新区宣黄公路、园中路东约100米处，被告彭顺建驾驶电动自行车由西向东通行时，与骑三轮车的原告发生碰撞，致原告受伤。经交警部门认定，被告彭顺建负事故全部责任，原告无责任。被告沃趣公司为被告彭顺建在被告平安保险广东分公司处投保了商业三者险。现原告的损失为：医疗费47,163元(人民币，下同)、住院伙食补助费70元、医疗辅助器具费1,200元、营养费2,400元、护理费3,000元、残疾赔偿金102,051元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、交通费500元、衣物损300元、律师费4,000元。上述损失，要求先由被告平安保险广东分公司在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任；超出部分，由被告彭顺建和沃趣公司承担连带赔偿责任。被告彭顺建辩称，对事故经过及责任认定无异议，其与被告沃趣公司是雇佣关系，事故发生在其送餐回来的途中，其在被告平安保险广东分公司处投保了商业三者险，故原告损失应先由被告平安保险广东分公司在保险责任范围内承担赔偿责任，超出部分由被告沃趣公司承担赔偿责任，其不同意承担赔偿责任。对原告主张的赔偿项目及具体金额持有异议，由法院依法确认。被告沃趣公司辩称，对事故经过及责任认定无异议，其不同意承担赔偿责任。被告彭顺建是其公司的兼职众包骑手，其公司对彭顺建不进行统一管理和约束，骑手可以有其他工作，骑手的配送工具是自己准备的，其公司与彭顺建仅在送餐过程中存在劳务关系，送餐结束即结束劳务关系。事故发生在当天19时09分，彭顺建在当天17时20分至23时47分之间均未在平台上接单，故事故发生时彭顺建并非履行职务行为。被告彭顺建违反了《道路交通安全法》，根据劳务协议应由其本人承担赔偿责任。其为彭顺建在被告平安保险广东分公司处投保了骑手意外险，其中包含第三者责任险20万，事故发生在保险期间内，应由被告平安保险广东分公司承担赔偿责任。对原告主张的赔偿项目及具体金额持有异议，由法院依法确认。被告平安保险广东分公司辩称，对事故经过及责任认定无异议，其与被告沃趣公司之间有合作协议，由沃趣公司为彭顺建投保人身意外险，其中第三者责任险的人身损失限额为20万元，财产损失限额为5万元，事故发生在保险期间内，如有证据显示被告彭顺建是在送餐过程中发生的事故则其同意在保险责任范围内承担赔付责任。根据保险条款的特别约定，只有医疗费、残疾赔偿金和护理费、物损属于保险责任范围。对于原告主张的各项损失意见：医疗费，只赔付医保范围部分；残疾赔偿金，根据保险条款的特别约定，赔付限额为保额20万元×10%(XXX伤残)，即20,000元；护理费，只认可医院出具正规发票的护理费且鉴定后的护理费不赔；医疗辅助器具费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、律师费，均不属于保险责任范围；衣物损，保险条款规定了物损有300元的免赔限额。经审理查明，2018年5月24日19时09分许，在本市浦东新区宣黄公路出园中路东约100米处，被告彭顺建驾驶电动自行车与原告所骑三轮车不慎相撞，造成原告受伤。经交警部门认定，被告彭顺建负事故全部责任，原告无责任。原告伤后被送医治疗。2019年1月10日，上海鋆道健康管理咨询有限公司司法鉴定所对原告伤情进行评定后，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“陶菊英因车祸伤导致右肩袖损伤，右侧肩峰后缘骨折，右侧冈上肌肌腱全层撕裂，右侧肩胛下肌及冈下肌肌腱部分损伤，经肩袖修补术治疗；目前遗留的右肩关节功能部分障碍构成XXX伤残。伤后可予以休息期120日、营养期60日、护理期60日。”为此，原告支出鉴定费1,950元。为本次诉讼，原告支出律师费4,000元。另查明，原告系本市非农业人口。再查明，被告沃趣公司为被告彭顺建在被告平安保险广东分公司处投保了“美团众包综合意外险”，其中第三者责任险的人身损害赔偿限额20万元，财产损失赔偿限额5万元(含300元免赔限额)，本起事故发生于保险期间内。上述事实，由当事人陈述、交通事故认定书、病史资料、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票、户口簿、保险业务合作协议、保单等证据证实。本院认为，本案争议焦点如下：第一，被告彭顺建事发时是否在履行职务行为。其一，本院认为，骑手送餐是一个持续性的行为，骑手订单送达和下一次接单之间必然存在一定的时间间隔，不能仅以订单送达视为劳务关系的中断。其二，关于事故的发生时间，事故认定书记载为19时09分，根据交警部门的记录，原告的询问笔录中陈述事发时间为“晚上6点左右”，110接警时间为19时11分，到达现场时间为19时20分，而被告彭顺建陈述“18时30分左右发生事故，与原告争执半小时左右才报警”，可推断事故发生时间为18时至18时30分之间，距彭顺建上一笔订单送达时间17时20分有1小时左右间隔，根据社会常识，外卖平台的订单并非连续不断的，所以即使彭顺建在这段时间没有立即接单也是合理的。从彭顺建事故后当晚23时左右继续接单来看，其一直处于可接单的状态。综上，本院确认被告彭顺建事发时系在履行职务行为。第二，被告平安保险广东分公司作为保险人在本案中的赔付范围及标准如何确定。被告平安保险广东分公司主张保单上有明确的特别约定，但被告彭顺建及沃趣公司辩称并不清楚特别约定的具体内容，保险人也从未对该特别约定内容进行过提示和明确说明。对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力；其次，被告平安保险广东分公司提及的关于医疗费、残疾赔偿金的赔付标准及金额等特别约定，就其性质而言，属于具有免除己方责任、加重被保险人义务的格式条款，根据规定其应当对投保人进行提示或说明，否则该条款不生效。审理中被告平安保险广东分公司并未能提供充足证据证明其已尽到相关的提示和说明义务，沃趣公司与平安保险广东分公司签订的保险业务合作协议中也未约定该特别条款，上述特别约定对被告彭顺建及沃趣公司不发生法律效力。被告平安保险广东分公司应当在保险责任范围内承担赔付责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本起交通事故发生于非机动车驾驶人之间，并经相关职能部门认定，被告彭顺建负事故全部责任。故对原告的合理损失，本院根据双方的过错程度，确认由被告方承担100%的赔偿责任，该损失先由被告平安保险广东分公司在第三者责任保险限额内承担赔偿责任；超出部分，由被告沃趣公司基于劳务关系承担赔偿责任。原告要求被告彭顺建与被告沃趣公司承担连带赔偿责任之请求，无法律依据，本院不予支持。本案原告合理损失的确认：(1)医疗费，本院经审查病史及医疗费发票，确认为44,174.81元。(2)住院伙食补助费70元、营养费2,400元、护理费3,000元、残疾赔偿金102,051元、精神损害抚慰金5,000元，原告主张均属合理，本院予以支持。(3)残疾辅助器具费1,200元，系原告治疗所需，且有发票为证，本院予以支持。(4)交通费，根据原告就诊次数，本院酌情支持300元。(5)衣物损，本院酌情支持200元，该项损失有300元的免赔限额。(6)鉴定费1,950元，有发票为证，本院予以确认。(7)律师费4,000元，有发票为证，本院予以确认。在此需要说明的是，精神损害抚慰金、律师费，根据本案商业险的性质，该两项损失均不属于保险赔付范围。综上，原告的损失共计164,345.81元，本院确认由被告平安保险广东分公司在保险责任范围内承担155,145.81元；由被告沃趣公司赔偿原告9,200元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶菊英155,145.81元；二、被告天津沃趣人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶菊英9,200元；三、驳回原告陶菊英要求被告彭顺建承担连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,576元，减半收取计1,788元(原告陶菊英已预交)，由被告天津沃趣人力资源有限公司负担，于本判决生效后七日内交至本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  姚彩虹二〇二〇年四月六日书记员  邢茜莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……二、《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按裁决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。