广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1125号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人余某某，男，1978年9月8日出生于广东省湛江市，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省湛江市市辖区。因本案于2019年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人陈建全，广东邦昊律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕1111号起诉书指控被告人余某某犯受贿罪、强迫交易罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员吴妙贤出庭支持公诉，被告人余某某及辩护人陈建全到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：一、受贿事实2017年9月至2018年1月期间，被告人余某某分别伙同广州市公安局天河区分局人口管理大队二级警员兼天河智慧城综合防控大队工作人员奚某某（另案处理）、天河智慧城综合防控大队工作人员吴某（另案处理），利用奚某等人负责智慧城管委会辖区内交通、城管、安监、维稳等工作监管的职务便利，以“协调费”、“协调工资”为名，向辖区内污水治理工程施工单位茂名市电白区某某建筑劳务有限公司负责人古某甲索取贿赂款共计人民币13.08万元（既遂11.48万元，未遂1.6万元）。其中，余某某分得赃款人民币9.24万元。具体如下：1．2017年10月底，古某甲通过其侄子古某乙给余某某、奚某现金人民币4万元。奚某、余某某各分得人民币2万元。2．2018年1月，古某甲通过银行转账的方式给余某某、奚某人民币4万元。该4万元全部由余某某分得。3．2017年12月间，古某甲通过银行转账的方式5次转给余某某“协调工资”人民币3.48万元。余某某分别给吴某0.24万元，余款3.24万元归余某某。4．2018年1月间，余某某通过微信多次向古某甲索取“协调工资”1.6万元，未遂。二、强迫交易事实2017年8月起，被告人余某某与犯罪嫌疑人涂某（另案处理）强迫高科路段污水治理工程施工单位茂名市电白区某某建筑劳务有限公司负责人古某4甲接受高价提供的材料、车辆等，交易金额人民币2万元，余某某从中获利人民币0.25万元。2019年3月5日，被告人余某某被抓获归案。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，公诉机关认为被告人余某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第二百二十六条的规定，应当以受贿罪和强迫交易罪数罪并罚追究其刑事责任，被告人余某某具有索贿、坦白、家属代为退还部分赃款等情节，建议数罪并罚判处其有期徒刑三年以下，提请本院依法判处。被告人余某某辩称：1．对指控的共同受贿事实不持异议，其确实分得赃款9万余元，自愿接受法律惩罚；2．其没有实施指控的强迫交易行为，其只是起到介绍人的作用，其不构成强迫交易罪。其辩护人提出如下辩护意见：1．关于指控的受贿罪：⑴对指控的主要事实及罪名不持异议；⑵被告人余某某系听从奚某的安排才得以收受钱财，故其在本案中起帮助作用，应认定为从犯；⑶被告人余某某在监察机关立案调查前已主动如实交代犯罪事实，应属自首；⑷被告人余某某归案后检举了奚某的受贿行为导致奚某后来被监察机关立案调查，故其具有立功表现；⑸被告人余某某家庭困难，其家属已代为退赃人民币6万元。2．关于指控的强迫交易罪：现无任何证据证明被告人余某某有通过阻碍施工去迫使被害人接受交易的故意，即便有强迫交易的行为也是涂某单独实施，公诉机关的该节指控不能成立。综上，建议法庭以被告人余某某犯受贿罪对其适用缓刑或者免予刑事处罚。经审理查明：一、受贿事实2017年10月至2018年1月，同案人奚某（另案处理，时任广州市公安局天河区分局人口管理大队民警）利用其在本市天河智慧城综合防控大队工作期间，负责天河智慧城的路面施工项目的监管、交通管理等的职务便利，通过被告人余某某向在智慧城辖区内承揽相关路面施工项目的茂名市电白区某某建筑劳务有限公司负责人古某甲，以“协调费”、“加班工资”为名目索取得逞款项人民币共11.48万元（币种为人民币，以下均同）、未遂款项1.6万元。期间，被告人余某某与同案人奚某经共同商议，决定同案人奚某可分得4万元、被告人余某某可分得2万元；随后，被告人余某某通过现金、微信转账的方式交付同案人奚某2万元，交付吴某0.24万元，其余9.24万元则由被告人余某某控制、占有。2019年3月5日，公安机关经侦查后在本市天河区将涉嫌对古某甲敲诈勒索的被告人余某某抓获归案并刑事拘留；同年4月23日，被告人余某某在接受监察机关首次询问时如实交代其伙同同案人奚某涉嫌共同受贿的主要犯罪事实；同年5月23日，广州市天河区监察委员会决定对被告人余某某立案调查，同月31日其家属代为退缴违法所得6万元，其余违法所得则未能缴回。上述事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据证实，本院予以确认：1．证人古某甲的证言及辨认笔录，证实：他是茂名市电白区某某建筑劳务有限公司的负责人，于2017年9月承包了天河区柯木塱村的劳务分包工程项目，项目施工包括位于天河软件园的高科路路段的污水管道工程，他有施工的权利许可，手续齐全。2017年10月份，他的项目施工队在天河智慧城高科路开挖道路开始进行污水管道施工时被智慧城防控大队的工作人员强行叫停。一个星期后的一天上午，他在工地初识防控大队的奚某副大队长，随后他去到奚某的办公室聊天，奚某直接跟他说如果要想协调开工事宜可以找其朋友帮忙，其朋友会帮他搞定，并打电话叫了其朋友余某某到场。余某某到场后，奚某向他介绍了余某某，双方简单交流了一下项目施工情况，余某某就跟着他去看施工现场。余某某在现场简单看了一下具体施工路段和图纸，提出要他们支付12万元的“协调费”，但当时他觉得太贵了就没有支付，后来他和余某某通电话时也谈过“协调费”问题，当时余某某提出给10万元，他觉得太多也没有同意，所以期间他的工地一直在停工，经多方报告、协调均未果。2017年10月中下旬，奚某打电话约他到办公室，余某某也在场，余某某称要收8万元的“协调费”，他称先给4万元，剩下的4万元等复工后再慢慢给。当时余某某在场问过奚某意见，奚某说“你们谈好，差不多就行了，每人让一步吧”之类的话，所以他就同意了，随后他组织施工人员进行复工。2017年10月底的一天，他提供银行卡给侄子古某2去准备“协调费”4万元，同日古某2回复称已将4万元钱给到余某某，余某某后来也打电话确认收到4万元。在他复工后约3个月，防控大队也没有再来阻挠施工，于是在2018年1月他将剩余的4万元“协调费”以银行转账的形式支付到余某某的农业银行账户。“协调费”实际上也就是好处费，他长期做工程也知道这些都是“潜规则”陋习。他一直认为送钱给余某某就是把钱送给防控大队的领导，余某某是奚某找来出面跟他协商的代表。另外，在他复工后不久，大概是2017年11月，余某某打电话给他称，因他们施工导致工地附近道路交通治安秩序混乱、现场堵车严重，因此防控大队会每天派两名辅警到施工现场维持秩序，他需要额外支付给出勤的辅警每人每天200元的工资，他担心又出现停工的情况，所以就同意了余某某的要求，但实际上不管他有没给这些“加班工资”，防控大队派辅警在周边巡逻都是应该的，“加班工资”只是一种找他要钱的名目。过程中，古某2会和余某某核对出勤的加班辅警名单，核算“加班工资”数额，再由他以微信或银行转账方式把钱支付给余某某。在他支付完余某某一些“加班工资”后，余某某还称他拖欠了1.6万元的“加班工资”，但他因为亏本了所以也就没钱再给。他没有找过余某某去协调广晶厂的污水管网工程。经辨认照片，证人古某甲辨认出同案人奚某、被告人余某某。2．证人古某2的证言及辨认笔录，证实：他跟随叔叔古某甲在天河区高科路段做污水管道市政工程项目，他负责现场日常管理。2017年9月或10月的一天，他们的施工队正在高科路上挖路施工时，被两名身穿制服的辅警强行叫停，称施工要征得天河区智慧城防控大队的同意，于是他就把这件事情跟古某甲报告，古某甲称等其去沟通，但古某甲多次沟通复工未果，停工持续了约1个月，他们的工期一再拖延，经营压力很大。2017年10月底的一天，古某甲告诉他称已经跟防控大队的人协商好了，由他们支付“协调费”8万元就可以复工。古某甲让他电话联系一名叫“余某某”的人，尽快转去4万元。2017年10月29日，他拿着古某甲的银行卡通过取现、转账后取现凑齐4万元并联系余某某送出了4万元，事后他向古某甲报告称已送给余某某4万元，后来他得知古某甲自己转账给余某某支付了剩下的4万元，古某甲称钱是送给防控大队的领导“奚生”和余某某的。此后，防控大队的人都再没有前来阻挠过他们施工。2017年11月中下旬，古某甲告诉他称，余某某提出防控大队每天都派辅警来工地现场维持秩序，需要额外支付“加班费用”，这笔钱按照每人每天200元的标准由他们支付，古某甲同意了，并安排他跟余某某核对每天的出勤名单以确定“加班费用”的数额，但基本上都是余某某说多少钱，他们就支付多少钱，事实上他没有认真核对过这些“加班费用”的具体数额。在他们支付完一些“加班费用”后，余某某还向古某甲提出要再给16000元的“加班费用”，但古某甲就没有再给钱了。经辨认照片，证人古某2辨认出被告人余某某，指认出同案人奚某就是其所述的奚姓民警。3．证人段某1的证言，证实：他是天河智慧城综合防控大队三中队副中队长，直接上级是中队长吴某，吴某的上级是大队长陈某和副大队长奚某。2017年底，有一个市政截污工程在他们园区的高科路施工，工程负责人是一个姓古的人。他们中队每天24小时都分三班在园区巡查，每个巡查班次2个人，负责的队员每天基本上都会对上述截污工程施工工地周边道路的卫生、安全、交通堵塞等情况进行巡查，他没有派过队员去施工工地叫停施工。4．证人吴某的证言，证实：他是天河智慧城防控大队的中队长，每个中队下面管理2至3个班，每个班有大约20人左右，他的工作职责是人事考勤和工资福利，分管领导是副大队长奚某，他知道余某某是奚某的朋友。2017年10月左右，中电建在智慧城高科路开展雨污分流工程，施工方围蔽了高科路的一条车道（双向两车道），加上钩机和泥头车，基本占用一条车道，晚高峰时段施工造成交通严重堵塞，因奚某副大队长曾跟他提起让他安排队员过去叫停施工方的施工，于是他就派队员去高科路工地勒令施工方即时停止施工。施工方自行停工一个月左右后又陆续开始施工，由于施工方避开高峰期开工，他们也就基本上没有叫停过施工。2017年12月4日上午，他去施工现场检查工作时，看见有两个防控大队的队员在现场维持交通秩序，同时见到余某某在现场协调工人施工，施工方现场负责人是一个姓古的年轻人。他回到大队办公室后，余某某打电话告诉他称防控大队的兄弟维持秩序比较辛苦，余某某会转一笔钱过来给他，让他给队员们买烟、买水，吃宵夜，随后他收到了余某某通过微信转账的2400元，他收到钱后将该笔款项作为中队的费用，用于请队员吃晚饭、吃宵夜、喝啤酒、喝水和饮料，但没有跟其他人提及该款项是余某某给的。5．证人陈某的证言，证实：2014年，他开始担任天河智慧城防控大队大队长。防控大队的工作直接由天河智慧城防控中心管理，天河智慧城防控中心为天河管委会的下属单位。防控大队的主要业务为：1、配合相关部门做好治安管理和群防群治工作；2、协助上级有关部门做好消防巡查工作，发现问题及时上报；3、按照上级有关要求，做好智慧城视频方面的工作；4、协助做好城市管理、安全生产等工作，发现问题及时告知职能部门处理；5、完成上级交办的任务。现有四个中队，共有191名辅警，中队的领导分别为：吴某为一中队长，卢光源为二中队副队长、段某1为三中队副队长、简润甜为四中队副队长。因为大队领导只有他和奚某两人，奚某是副大队长，所以实际上他和奚某没有严格上的分工，相互可以履行对方的分管的工作。天河智慧城没有设置城管和交通管理的职能部门，故由他们防控大队代行这些职能部门的部分职能，例如城管职能来说，如果工地需要在道路开挖施工，没有相关开挖的手续，需由他们大队到现场要求施工方停止施工，并告知他们到相关职能部门办理好手续再施工；如遇有些工程期紧急，且有管委会领导致电大队要求先同意施工，再补办施工手续的，大队就不用理会，工程可以进行。还有遇到因工程施工阻碍交通的，大队需派队员到场协助疏导交通。他认识余某某，但没有私交，平时见到面只是打招呼。但在2017年的一天，余某某拿着1个胶袋来找他，称要送钱给他，被他当场拒收，他不知道余某某要送钱给他的金额和原因。6．同案人奚某的供述及辨认笔录，证实：2013年9月，他调任天河智慧城综合防控大队工作组任公安民警，2018年6月任该防控大队副大队长。天河智慧城综合防控大队只有他和陈某是编制民警，担任主要管理人员。防控大队主要职责是以治安为主线，负责智慧城核心区的交通、城管、安监、消防、劳资、纠纷、维稳等工作，这些工作是协助，前期处置为主，他们也负责路面的实际施工管理监管。2017年10月份左右的一天，他听防控队员汇报称辖区内智慧城高科路段有工程队在进行路面开挖施工，可能审批手续不齐全，需要停止施工去报批，于是他们便叫停了施工。他后来去工地看了一下，当时现场有位姓古的男子自称是工地的负责人，于是他就邀请“古老板”到办公室商讨具体情况，期间他的朋友余某某也到场，余某某没有工作，一直在求他帮忙找些挣钱的事情做养家糊口，因此他就介绍余某某给“古老板”认识称余某某很不错，比较灵活，熟悉当地村里的环境和情况，污水施工的问题等可以让其协调处理。“古老板”离开后他就跟余某某说：“你反正目前也没事干，不如就去古老板那里赚点协调费来用吧，可以帮补一下家里”。余某某说：“好啊，那我过去拿钱回来，当我们一起喝茶、吃饭的费用也好啊”。过了几天，他又约了“古老板”和余某某在他的办公室见面，“古老板”对余某某称“清哥关照一下”之类的话，余某某则称“要奚队（指他）关照”之类的话，他也应答称“尽我所能吧，能帮就帮”。“古老板”称希望工地尽快复工，需要他帮忙去协调，后来“古老板”和余某某就商谈协调费用确定为8万元，余某某有问他“8万元行不行？”，他想着尽快解决问题，便对着余某某和“古老板”说：“差不多就行了，你们一人让一步吧”，于是双方就同意了。后他和余某某商议确定，他自己拿4万元，余某某拿2万元，并让余某某送2万元给队长陈某。不久后的一天傍晚，余某某到他的办公室找他称“古老板”已经支付了4万元，这次先给他1万元现金，其余的3万元下次再给，当时余某某还说陈某的2万元由其去送，于是他就收下了该1万元。后来，他经常和余某某等人聚在一起打牌，陆续输了差不多1万元，余某某会转一些钱给他让他还赌债，前后共约1万元。后来，余某某告诉他称“古老板”给的“协调费”还有2万元没有分给他，因余某某的老婆准备生小孩需要用钱，所以晚点再给他钱，他也同意了。“古老板”送的8万元“协调费”实质上就是好处费，目的就是希望其工地得以重新开工、缩短工期，同时“古老板”也是要跟他们搞好关系得到关照。他记得余某某提过说要他派几个队员过去工地帮忙值班指挥交通，也说过要“古老板”以“加班费”的名义支付一些费用的，他当时是默许了，但后面有没有派人过去他不清楚，相关工作都是中队长安排就可以了。经辨认照片，同案人奚某辨认出被告人余某某、证人涂某，指认出证人古某甲就是案发时在高科路上做污水管道施工的“古老板”、指认出证人古某2就是案发时在高科路上负责污水管道建设的“古老板”的亲戚。7．监察机关调取的《广州市人民政府办公厅关于印发广州市治水三年行动计划（2017-2019年）的通知》《广州市车陂涌棠下涌治理工程项目部柯木塱支涌截污工程C区劳务施工合同（合同编号：ZS-六局-广州三工区-[2017]-004号）》等书证，证实：案发期间，证人古某甲承包的涉案施工项目来源合法。8．监察机关调取的《关于奚某某的个人基本情况说明》《广州市公安局民警员工信息简表》《关于抽调林某等3名同志到人口管理大队（智慧城治安联防队组建工作小组）工作的通知》《人口管理大队关于智慧城综合防控大队派驻民警相关情况的报告》《民警安排（调动）通知》《广州高新科技产业开发区管理体制调整方案》《关于组建天河智慧城综合防控大队问题的请示》《天河智慧城综合防控大队组织架构方案》《关于天河科技园管委会体制编制的说明》等书证材料，证实：案发时同案人奚某的国家工作人员身份及职权职责情况。9．公安机关制作的现场照片（施工现场），已经被告人余某某签名确认。10．公安机关制作的涉案手机微信对话截图，主要内容为：⑴2018年1月24日，微信昵称：清（微信号：×××）向微信昵称：古某甲（微信号×××）追讨“费用”。⑵微信昵称“清防控大队”发言称：“古老板工程款收到了吧，什么时候转给我啊？”、“不会乱又的，八万分成二次给的，广晶厂里面是1万多，高科路几千元啊；高普路那里搞的时间久啊，没开时就不算了，总共40天，1天4百，就1万6千元”。上述截图已经证人古某甲辨认无误，被告人余某某签名确认称“以上就是我和古老板的聊天记录手机截图”。11．公安机关、监察机关调取的涉案手机银行账户查询明细截图、手机银行回单详情截图、手机微信账单详情截图等书证材料，证实：⑴2017年10月29日，账户名为古某2的银行账户收到账户名为古某甲的银行账户跨行汇款20000元以及通过“ATM取款”的方式支出合计20000元。⑵2017年12月19日、12月20日、2018年1月16日，账户名为古某甲的银行账户（账号：62×××98）向账户名为余某某的银行账户（账号62×××74）四次转账，金额分别为13000元、13000元、2000元、40000元；另，古某甲通过手机微信转账给余某某：2017年12月1日，转账金额为2000元；2017年12月4日，转账金额为4800元。以上合计转账共74800元。12．公安机关出具的《抓获经过》《立案决定书》以及监察机关出具的《询问通知书》《立案决定书》《扣押决定书》《扣押财物文件清单》《广东省暂时扣留、冻结财物收据》等书证材料，证实：⑴2018年12月21日，广州市公安局天河区分局决定对“古某4被敲诈勒索”案立案侦查；2019年3月5日，公安机关经侦查后在本市天河区将被告人余某某抓获归案，同日被告人余某某被刑事拘留。⑵2019年3月27日，广州市天河区监察委员会决定对奚某涉嫌受贿罪一案立案调查；同年4月3日决定对奚某采取留置措施，同年4月12日向奚某宣布留置决定。⑶2019年4月23日，广州市天河区监察委员会在天河区看守所对被告人余某某进行首次询问；2019年5月23日，广州市天河区监察委员会决定对被告人余某某涉嫌职务犯罪立案调查。⑷2019年5月31日，被告人余某某的家属代为退缴赃款6万元。13．公安机关制作的《搜查笔录》《扣押笔录》，证实：公安人员在被告人余某某位于本市天河区塘石新街某房的住处进行搜查，扣押农业银行银行卡（卡号：62×××74）一张、华为荣耀V8手机1部。14．公安机关调取的常住人口个人信息表，证实被告人余某某的具体身份情况。15．被告人余某某的供述（含自书交代材料、庭审供述，首次供述共同受贿事实的时间为2019年3月5日），证实：2017年10月底的一天，他去到天河智慧城防控大队副大队长奚某的办公室喝茶，奚某介绍在其办公室的一名男子给他认识，称是做高科路工地工程的“古老板”，“古老板”称开工需要防控大队支持，但没有说任何有关钱的问题，没多久“古老板”就走了。“古老板”离开之后，奚某就对他说“清哥，反正现在没事做，就去找古老板拿些协调费用吧。”他知道奚某的意思就是让他出面去找“古老板”要钱，于是他就答应了。过了三、四天，奚某打电话通知他去办公室喝茶，“古老板”也在场，“古老板”直接跟他说“清哥关照一下兄弟吧”，他转头看了奚某并称“领导（指奚某）在，他说怎么样就怎么样”，奚某就笑了一下，“古老板”接着跟他说“搞点钱给兄弟们喝茶用，让我们工地赶快开工”，他就说“可以啊”。后来他和“古老板”对协调费的具体数额讨价还价，最后“古老板”提出只能给8万元，他征求奚某的意见，奚某称“差不多就行啦，一人退一步，那你们谈好就行了。”他记得当时“古老板”称开工之后给4万元，另外4万元要差不多完工才给。谈好后，“古老板”就离开了办公室，奚某就向他提出，8万元中要拿给大队长陈某2万元，他自己拿2万，剩下的4万元要归奚某。“古老板”的工地很快就复工了，后来他去到施工现场，具体负责工地施工的“古老板”的侄子“小古”拉着他到工地旁的马路边，拿出一个大信封装着4万元现金交给他，他简单数了一下就开车离开了。在拿到钱的当天晚上，他就去到奚某的办公室告诉其称已拿到4万元，他因为老婆二胎快要生了等着钱用，所以就先给了奚某1万元，奚某没说什么就把钱收下了。此后，“古老板”也把剩余的4万元“协调费用”通过银行或微信转账给他，他原本要把当中的3万元拿给奚某，但奚某称“钱你先拿着”，所以他就没有给钱奚某。他按照奚某的安排，准备好2万元现金想送给陈某，但被陈某拒绝了，因此他想把该2万元留下自己用，这件事他没有告诉奚某。他和奚某经常聚在一起打牌，奚某输钱尚欠人1万多元，他就通过微信转给奚某1万元。之后，奚某还曾经特意提醒他还有2万元在他那里。“古老板”给的8万元实际上就是给奚某和防控大队的好处费。“古老板”在高科路、高普路的施工工程是不经过村里的，也不需要协调村里或者村民的关系的，他作为外来人员，肯定也是没有能协调村里的能力。他手里的6万元都被他花掉了。“古老板”复工后的一天，奚某告诉他称如果“古老板”工地遇到交通堵塞或者其他问题可以叫两个队员过去帮忙协调，但每人每天要200元的工资，他就转告了“古老板”，当时“古老板”其实是不愿意的，还跟他抱怨过给了那么多钱都没什么钱赚了，但后来“古老板”还是同意了。于是，奚某协调了吴某、段某1安排了辅警到“古老板”的工地附近值班。后来，他按照队员出勤40天，按照每天2人、每人每天200元计算，实际“古老板”应付的“加班费”为1.6万元，但是这笔钱“古老板”一直没有给，吴某、段某1一直催他给钱，他没有办法就通过微信转账的形式，用自己的钱转给吴某3200元，垫付部分辅警的“加班费”。期间，“古老板”转账过一些费用给他，这些钱跟之前的那笔8万元不是同一回事的。他私下通过微信转账分了2000元给奚某，希望奚某能继续关照好他。二、审理后未予认定的起诉内容（强迫交易事实）公诉机关为证明起诉书指控的强迫交易事实，在庭审中出示并经质证下列证据：1．证人古某甲的证言及辨认笔录，证实：2017年底他们工地复工后，高科路旁边的上涂屋村民涂某曾经去过他们工地阻拦开工，要求他支付238元每米的协调费用，因为他们已交过“协调费”，所以当时他让涂某去跟余某某沟通。过了几天，涂某和余某某一起去到他的办公室，称要让涂某负责他们工地的施工材料、土方外运等，他考虑到施工也需要找人运送沙石和材料，余某某也出面了，所以他就同意了。但之后涂某送的材料比市场价高出百分之三十、拉料的车费比市场价每车高170元（市场价一车运费480元，涂某收650元一车）。2．证人古某2的证言及辨认笔录，证实：他们施工过程中，余某某和涂某跟他们提出该段施工材料如沙、石粉及土方外运等要由其提供，他发现涂某的报价单价格比市场价格高20%左右，他当时出于害怕也就同意了，前后共计支付了3万元，由他通过微信转账转给涂某。3．证人涂某的证言及辨认笔录，证实：2017年11月始，他主要从事向天河智慧城和柯木塱的基建工地供应沙和石粉，同时顺便帮工地老板将工程余泥运走的事情。他认识天河公安分局派驻智慧城防控大队的奚姓副大队长，也认识时常到奚姓副大队长办公室喝茶的余某某。2017年11月，他听说余某某与“古某5”相熟，于是他就打电话给余某某表示希望承接“古某5”施工工地的沙和石粉供应以及余泥外运工作，余某某告诉他说其无法做主，建议他直接找奚姓副大队长，于是他就打电话联系奚姓副大队长并征得其同意，后奚姓副大队长当天就带着他找到余某某，让余某某转告“古某5”把沙石供应和余泥外运工程交给他做挣些钱，余某某也就同意转述。接下来的一个月工期，他就向“古某5”的在广晶公司门口的工地供应沙石，并将工地产生的淤泥清走，工期结束后“古某5”支付给他3万多元的工程款，他从中大概挣了5000元，于是就通过转账或者现金的方式分了2500元给余某某，他自己还掏钱请奚姓副大队长和余某某吃饭喝酒，但没有送过其他财物。他供应给工地的沙石和淤泥外运价格都是市场价，不高也不低。4．公安机关制作的涉案现场（高科路、广晶科技门口及广晶科技厂，即古老板的施工场地）照片，已经被告人余某某签名确认。5．被告人余某某的供述（含庭审供述），证实：2017年底，有一名叫涂某的人找到他协调称要为“古老板”的工地提供沙石、运输余泥，他不同意，并让涂某自己去找奚某说。后来奚某带着涂某找到他称反正“古老板”的工地都需要这些沙石等材料，如果涂某的价钱跟其他人一样就让涂某做了，于是他就去跟“古老板”转述了奚某的意思，“古老板”答应了。后来他听“古老板”反映称说涂某提供的沙石等料质量不行，运费价格也高。他曾经拿过涂某给的约1000元，由于涂某参与了他为“古老板”的施工和广晶公司的协调事宜，所以他也以微信转账的形式给过涂某2000元。他没有强迫“古老板”接受涂某提供的沙石交易、运输余泥服务，他只是起到介绍人的作用。针对公诉机关的指控、被告人余某某及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院结合在案事实及证据，评判分析如下：一、关于辩护人提出被告人余某某系听从奚某的安排才得以收受钱财，故其在本案中起帮助作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，在案证据证实，被告人余某某在本案中虽不具有为古某甲谋取利益的职务便利，但其非但与拥有职务便利的同案人奚某共同商议确定了索取贿赂款金额及分赃方案，而且其还另行增加了其他名目以向古某甲索取更多贿赂，单独多次向古某甲索取贿赂，占有、控制了收受得来的大部分贿赂款项，且未按既定方案分配赃款，由此可见余某某在与奚某的共同受贿犯罪中作用积极主动，并非起次要、辅助作用，不属于从犯；但，考虑到余某某自身并无职务便利，且非本案犯意提起者，故予酌情从轻考虑量刑。综上，辩护人所提该节辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。二、关于辩护人提出被告人余某某在监察机关立案调查前已主动如实交代犯罪事实，应属自首的辩护意见。经查，在案证据证实，首先，被告人余某某系因涉嫌对古某甲敲诈勒索而被公安机关立案侦查后抓获归案，其没有自动投案行为；其次，余某某归案后如实供述了其涉嫌共同受贿的犯罪事实，该罪行的罪名虽与司法机关已掌握的敲诈勒索犯罪罪名不同，但因余某某如实供述的该罪行与司法机关已掌握的犯罪在事实上实质同一，且在法律上密切关联，故依法应认定其如实供述的是同种罪行；最后，监察机关虽然是在对余某某询问后，得悉余某某如实供述了其涉嫌共同受贿主要事实后予以立案调查，但因如前所析余某某并没有自动投案行为，且其如实交代的是办案机关掌握的线索所针对的事实，故依法不视为自动投案。综上，余某某的行为依法不能以自首论。辩护人所提该节辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。三、关于辩护人提出被告人余某某归案后检举了奚某的受贿行为导致奚某后来被监察机关立案调查，余某某具有立功表现的辩护意见。经查，在案证据证实，被告人余某某被公安机关抓获归案后即如实供述了其伙同同案人奚某共同受贿的主要事实，此后奚某才得以被监察机关立案调查，故余某某揭发奚某受贿犯罪的行为属实，但因余某某和奚某属于共同犯罪，因此余某某到案后揭发奚某共同受贿犯罪的行为属于余某某坦白行为的具体表现形式，故余某某的行为依法不能认定为有立功表现。辩护人所提该节辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。四、被告人余某某不构成强迫交易罪。经查，有关公诉机关指控被告人余某某于2017年8月起伙同涂某强迫被害人接受高价提供的材料、车辆等，交易金额为2万元，余某某从中获利0.25万元的事实，本院结合在案证据认为：首先，涂某单独实施了阻拦被害人古某甲、古某2的工地进行施工的行为，该行为正是迫使被害人高价购买其提供的建筑材料及清运淤泥服务的先决行为，而涂某与被告人余某某联络在后，现无证据证实涂某与余某某事前通谋阻拦古某甲、古某2施工或长期以来两人已形成利益团伙的关系；其次，古某甲、古某2并没有明确指证其系基于余某某以阻拦施工等方式对其相威胁，后其才被迫接受涂某以高于市场价格提供建筑材料及清运淤泥服务，也即余某某没有在涂某实施强迫交易的过程中参与其中；再次，现无证据证实余某某出面与古某甲、古某2的沟通相当于暴力、威胁手段；最后，余某某归案后至庭审一直否认其有对古某甲、古某2强迫交易的主观故意及客观事实，且其虽然从涂某处获得款项约1000元，但在案证据无法排除该行为系两人之间的其他经济活动往来的合理怀疑。综上，公诉机关指控余某某构成强迫交易罪的事实不清、证据不足，不应支持；余某某及辩护人提出不构成强迫交易罪的相关辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为：被告人余某某伙同国家工作人员，利用该国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应对其在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度内从重处罚。鉴于被告人余某某归案后能如实供述主要犯罪事实，且其家属已代为退出大部分违法所得，故可以对其从轻处罚。由于被告人余某某有索贿情节，且未退出全部违法所得，故不能对其适用缓刑或者免予刑事处罚，辩护人所提的具体量刑意见本院不予采纳。被告人余某某已退出的违法所得应予追缴并上缴国库，其余违法所得依法应予继续追缴并上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人余某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月5日起至2020年6月4日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴被告人余某某退出的违法所得人民币六万元，上缴国库（该款项现暂扣于广州市天河区人民检察院，由该院执行）；继续追缴被告人余某某剩余违法所得人民币三万二千四百元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郑 昕人民陪审员 林 凤人民陪审员 甘利群二〇二〇年四月十八日书 记 员 陈 敏