陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终1500号 上诉人（原审被告）：陕西怡康医药有限责任公司，住所地:西安市莲湖区。法定代表人：何煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：周凯，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏飞，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：西安恒丰钢结构有限公司，住所地：西安市。法定代表人：林新春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮涛涛，浙江利群律师事务所律师。原审被告：西安怡康物流服务有限公司，住所地：西安市莲湖区，法定代表人：何煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵新，陕西观瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓梅，女，系该公司员工。上诉人陕西怡康医药有限责任公司（以下简称怡康医药公司）因与西安恒丰钢结构有限公司（以下简称恒丰公司）、原审被告西安怡康物流服务有限公司（以下简称怡康物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初9405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。怡康医药公司向本院提出上诉请求：１、请求贵院判令变更(2019)陕0104民初9405号判决第一项，工程款变更为5453050元。２、请求贵院判令撤销(2019)陕0104民初9405号判决第二顶；３、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：(2019)陕0104民初9405号《民事判决书》认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人在施工时不具备相应资质等级，该《建设工程施工合同》为无效合同。虽然上诉人未取得建设工程规划许可证，但双方对合同无效均有过错。依据《合同法》第五十八条规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被上诉人也应按照其过错程度承担相应的责任。2、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，驳回上诉人的鉴定申请适用法律错误。上诉人在一审时提出对工程质量进行鉴定，不仅仅是对工程造价存在异议，更是为了防范风险，避免日后存在潜在的安全隐患。3、截止上诉人起诉之日，保修期还未届满，故一审判决上诉人向被上诉人支付剩余全部工程款存在不合理之处。被上诉人恒丰公司答辩称：一、案涉《建设工程施工合同》无效的过错在于上诉人方；二、上诉人提出的鉴定申请没有法律依据也没有事实必要。根据双方之间签订的《建设工程施工合同》，案涉工程的合同计价方式为“一次性包死价”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”案涉工程价款已经双方结算确认，被上诉人提交了《工程结算单》并经被上诉人及监理单位盖章确认，双方已经完成了工程价款结算。案涉工程于2015年5月17日经各方验收合格，且上诉人此前在付款、结算过程也均未提出质量问题异议；三、案涉工程的保修期已经届满，且该工程己由上诉人实际使用多年，上诉人应当支付质保金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审被告怡康物流公司述称，其同意上诉人怡康医药公司的上诉请求和理由。恒丰公司向原审法院提出诉讼请求：１、判令两被告支付工程款7348917元，并自2016年6月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％计算赔偿利息损失（暂计算至2019年9月30日为1064704.97元）；２、判令两被告支付延期付款违约金705000元；３、本案诉讼费由两被告承担。原审法院经审理查明：2014年8月13日，恒丰公司自陕西瑞博置业有限公司处承揽沣陆药械批发市场钢结构制作安装工程。恒丰公司于2014年8月开始施工。2015年11月24日，恒丰公司提交工程结算单，载明：工程造价2350万元，变更增加项154531元，甲方已支付10305614元，剩余工程款13348917元；钢结构分部工程于2015年5月17日通过了验收合格；质保金5%计117.5万元一年内付清（自验收之日起算）；甲方未按合同约定付款，因此应承担合同总价3%的违约金及705000元。2015年11月26日，监理单位陕西天下建设监理工程技术咨询有限公司盖章。建设单位怡康物流公司盖章确认。2016年1月6日，怡康医药公司委托代理人周克毅签字，并注明：前增改项目费用甲方不认可。2016年1月8日，怡康医药公司委托代理人周克毅签署“该违约金作废”。2016年1月6日，陕西瑞博置业有限公司作为甲方，怡康物流公司作为乙方，恒丰公司作为丙方，签订三方协议，约定：将该工程发包方陕西瑞博置业有限公司变更为怡康物流公司，乙方与丙方重新签订《建设工程施工合同》，甲方不再承担和履行相关责任与义务；甲方未付丙方已完成节点工程量的工程款，需由监理单位、甲方、乙方、丙方四方核对确认金额；乙方承诺于2016年1月10日之前支付丙方400万元，余款在2016年5月31日付清；丙方工程量按照原图纸施工完毕并已验收，若乙方钢结构部分另有变更时，双方协商签订补充协议。该三方协议乙方处备注“变更为陕西怡康医药有限责任公司”，乙方落款处加盖怡康物流公司、怡康医药公司公章，怡康医药公司委托代理人周克毅签字。后，恒丰公司（乙方）与怡康物流公司、怡康医药公司（甲方）分别签订《建设工程施工合同》，两份合同约定内容相同：工程名称陕西省物流集团怡康医药物流中心项目；工程地点陕西省物资再生加工经营公司（XX路XX号）；建筑面积31180平方米；工程价款2350万元，依据合同价一次性包死；施工范围钢柱、钢梁、楼承板、次梁、高强螺栓、焊钉、预埋件的制作安装；钢构进场开始安装七日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，钢结构主体封顶后钢结构竣工验收完毕七日内，支付合同总价款的50%，土建封顶支付合同总价款的15%，余5%作为质保金一年内付清；合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之—的可作调整：甲方代表确认的工程量增减，甲方代表确认的设计变更或工程洽商，工程造价管理部门公布的价格调整……。2017年1月20日，怡康医药公司向恒丰公司支付工程款50万元，之后再未付款。庭审中，怡康医药公司称其已向恒丰公司支付工程款共计16305614元，案涉钢结构工程现由其使用。2018年10月16日，西安市莲湖区XX城管执罚字11-1【2018】第10号《行政处罚决足书》，以未取得建设工程规划许可擅自建设仓库用房为由，对陕西物资再生加工经营有限公司处以罚款并责令完成相关规划审批手续。至本案开庭时，该工程仍未取得规划许可证。另，恒丰公司在施工过程中，因设计发生变更，增加施工费用，工程签证单有监理单位陕西天下建设监理工程技术咨询有限公司盖章确认，合计费用144531.94元。原审法院认为，恒丰公司自陕西瑞博置业有限公司处取得案涉钢结构工程，在履行中，经陕西瑞博置业有限公司、怡康物流公司与恒丰公司签订三方协议，将工程发包方变更为怡康物流公司，又在三方协议中备注将怡康物流公司变更为怡康医药公司，怡康物流公司、怡康医药公司均加盖公章进行确认，并结合工程结算单中怡康医药公司委托代理人周克毅签字确认、怡康医药公司与恒丰公司签订《建设工程施工合同》、怡康医药公司向恒丰公司支付工程款、涉案钢结构工程由怡康医药公司使用的事实，足以认定案涉钢结构工程发包方的责任应由怡康医药公司承担。因陕西省物资再生加工经营公司场地仅为案涉工程地点，该公司并非合同相对方，故怡康医药公司辩称建设主体为陕西物资再生加工经营有限公司缺乏事实依据，不予采信。由于案涉钢结构工程未取得建设工程规划许可，违反强制性规定，故各方签订的《建设工程施工合同》应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，根据各方签章的工程结算单明确载明“钢结构分部工程于2015年5月17日通过了验收合格”之事实，故怡康医药公司应当按照合同约定的固定工程价款2350万元，加增加施工费用144531.94元，扣减已支付工程款16305614元后，向恒丰公司支付工程款7338917.94元。由于怡康医药公司逾期支付工程款，应当承担逾期付款之利息损失，现恒丰公司主张自2016年6月1日起按照年利率4.75%计算，符合合同约定及法律规定，予以确认。怡康医药公司应当以7338917.94元为基数，自2016年6月1日至实际给付之日止，按照年利率4.75%计算，承担逾期付款之利息。恒丰公司主张违约金与逾期付款利息均是对其损失的弥补，具有同一属性，故对恒丰公司请求延期付款违约金一项不予支持。因双方约定为固定工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，故对怡康医药公司认为工程价款应按实际建筑面积核算之辩称不予采信。自2017年1月20日怡康医药公司向恒丰公司支付工程款，至恒丰公司起诉之日，未超三年诉讼时效期间，故对怡康医药公司辩称恒丰公司起诉超过诉讼时效一项不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第二百六十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西怡康医药有限责任公司自本判决生效后十日内支付恒丰公司西安恒丰钢结构有限公司工程款7338917.94元；二、被告陕西怡康医药有限责任公司自本判决生效后十日内支付恒丰公司西安恒丰钢结构有限公司逾期付款利息：以7338917.94元为基数，自2016年6月1日至实际给付之日止，按照年利率4.75%计算；三、驳回恒丰公司其余诉讼请求。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，上诉人怡康医药公司提交其与被上诉人法定代表人林新春的微信聊天记录,称双方在2019年11月18日协商中，林新春同意按实际面积30520平方米进行结算。被上诉人质证认为，双方协商中，如果上诉人当时能够付款，则恒丰公司同意按上诉人要求的30520平方米结算工程款，但上诉人又不同意付款，所以恒丰公司也不同意按上诉人所说的面积结算；且当事人在协商过程中所做的让步，不能作为法院认定事实的依据。被上诉人恒丰公司向法庭提交了其施工时具有的资质证明，怡康医药公司当庭表示对恒丰公司的资质无异议。上诉人向法庭说明：其上诉状中要求改判由上诉人向被上诉人支付工程款5453050元，是按面积30416平方米、每平方米754元计算，减去瑞博公司支付的10305614元、怡康公司支付的600万元、扣除质保金1175000元，剩余工程款即为5453050元。但对其主张的面积30416平方米，未提交相关证据。审理期间，恒丰公司向本院提交“关于同意调整合同内结算建筑面积的情况说明”，称:原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。但为加快本案审理进程，同意合同内计价建筑面积按上诉人在微信中提出的30520㎡，作为合同内一次性包死价工程计价面积，据此，上诉人怡康医药公司应付合同内工程造价总金额为30520×754＝23012080元，扣除原业主支付的10305614元以及上诉人怡康医药公司在结算后支付的600万元工程款，尚欠合同内工程款6706466元（含结算单所载的1175000元质保金）；合同外签证工程价款金额为144531.94元，合计工程款本金为6850997.94元；涉及逾期付款利息起算时间，要求按一审判决并请二审法院予以支持。本案双方争议的焦点问题是：1、原审法院对怡康医药公司的鉴定申请不予支持是否适当；2、原审法院判决怡康医药公司支付全部剩余款项是否正确；3、恒丰公司主张的利息是否应当支持；4、质保金1175000元是否应当扣除。本院认为，怡康医药公司与恒丰公司签订《建设工程施工合同》、怡康医药公司向恒丰公司支付工程款、涉案钢结构工程由怡康医药公司使用的事实，原审法院认定案涉钢结构工程发包方的责任应由怡康医药公司承担，应属正确。由于案涉钢结构工程未取得建设工程规划许可，致使该合同无效。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决怡康医药公司向恒丰公司支付工程款7338917.94元，并无不当。因审理中双方对恒丰公司的资质已无异议，故上诉人据此要求恒丰公司承担相应责任的理由不能成立。根据各方签章的工程结算单明确载明“钢结构分部工程于2015年5月17日通过了验收合格”之事实，故怡康医药公司应当按照合同约定的固定工程价款23500000元，另增加施工费用144531.94元，扣减已支付工程款16305614元后，向恒丰公司支付工程款7338917.94元。因双方合同中约定的是固定工程价款23500000元，故怡康医药公司要求鉴定并按实际面积进行结算，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定不予支持，并无不当。鉴于恒丰公司表示为尽快解决双方纠纷，同意按双方协商中上诉人主张的面积30520㎡，计算其合同内的价款，属于当事人对其实体权利作出的部分放弃，本院予以准许。故上诉人应付合同内工程款为30520×754=23012080元，扣除已付16305614元，尚欠6706466元；合同外签证工程价款金额为144531.94元，合计工程款为6850997.94元。涉案工程已经竣工交付使用，至今合同约定的质保期已经届满，现上诉人要求扣除质保金1175000元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。怡康医药公司逾期支付工程款，应当承担逾期付款之利息损失，原审法院判决上诉人怡康医药公司承担自2016年6月1日起按照年利率4.75%计算的利息，符合合同约定及法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9405号民事判决第三项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9405号民事判决第一项为：陕西怡康医药有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告西安恒丰钢结构有限公司工程款6850997.94元；三、变更西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9405号民事判决第二项为：陕西怡康医药有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告西安恒丰钢结构有限公司逾期付款利息：（以6850997.94元为基数，自2016年6月1日至实际给付之日止，按照年利率4.75%计算至给付之日止）。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费31858元（上诉人预交），由上诉人怡康医药公司负担。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年四月十日   书 记 员  曹 英 子 1