湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0703民初3860号 原告：常德顶兴混凝土制品有限公司，住所地：湖南省常德市鼎城区郭家铺街道王家铺社区二组（距薪城外滩东300米）。 法定代表人：李美全，具体职务不详。 委托诉讼代理人：陈国述，湖南先锋律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：邱玲，湖南先锋律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被告：湖南航天建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。 法定代表人：蒋征，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏冬，湖南云天律师事务所律师，代理权限为一般授权。 第三人：熊伟，男，1974年8月28日出生，汉族，户籍地：湖南省常德市武陵区。 原告常德顶兴混凝土制品有限公司（以下简称顶兴公司）与被告湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）买卖合同纠纷一案，顶兴公司不服本院（2017）湘0703民初2683号之二民事裁定，上诉于常德市中级人民法院，常德市中级人民法院于2019年7月25日作出（2019）湘07民终1418号民事裁定，撤销本院（2017）湘0703民初2683号之二民事裁定，指令本院审理本案，本院于2019年11月8日立案后，依据航天公司的申请，通知熊伟作为本案第三人参加诉讼，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顶兴公司的委托诉讼代理人陈国述、邱玲，被告航天公司的委托诉讼代理人苏冬，第三人熊伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 顶兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令航天公司立即支付顶兴公司货款2434620元及从结算之日起至清偿之日止的违约金（截至2019年10月10日已产生的违约金为2477970元）；2、本案诉讼费由航天公司承担。事实和理由：2011年至2014年期间，航天公司因承建常德柳叶湖度假区东江村公寓式安置小区（以下简称东江村安置小区）建设工程需要，与原告签订了四份《混凝土购销合同》。2015年6月20日，航天公司因承建白鹤山公寓式安置小区（以下简称白鹤山安置小区）建设工程需要，与航天公司另行签订了一份《混凝土购销合同》。双方对混凝土的数量、单价、付款及逾期付款责任等进行了约定。顶兴公司按约履行了供货义务，现东江村安置小区与白鹤山安置小区全部竣工验收合格，但被告仅支付了部分货款，后经双方结算，航天公司累计欠原告货款2434620元至今未付，故诉至法院。 为支持其主张，顶兴公司向本院提交了以下证据： 1、建设工程施工合同复印件2份，拟证明：白鹤山安置小区与东江村安置小区两个工程均由湖南泰达置业有限公司（以下简称泰达公司）发包给航天公司； 2、《湖南航天建筑工程有限公司株洲分公司承包经营合同书》（以下简称《株洲分公司承包经营合同》）复印件1份、湖南航天建筑工程有限公司株洲分公司（以下简称航天公司株洲分公司）营业执照副本复印件1份、负责人熊伟身份证复印件1份、湖南航天建筑工程有限公司常德分公司（以下简称航天常德分公司）内资企业登记基本情况表复印件1份，拟证明航天公司株洲分公司与航天常德分公司系航天公司因各地业务需要成立的分公司，航天公司株洲分公司的负责人是熊伟； 3、《湖南航天建筑工程公司工程项目内部承包经营合同书》（以下简称《内部承包合同》）复印件1份，拟证明东江村安置小区工程由航天常德分公司发包给熊伟，即熊伟是东江安置小区项目部负责人的事实； 4、《预拌混凝土购销合同》复印件四份、（2017）湘07民特5号民事裁定书复印件1份，拟证明航天公司因建筑工程需要向顶兴公司购买商品预拌混凝土，常德市中级人民法院确认顶兴公司尚欠原告混凝土款共计2434620元的事实； 5、混凝土结算单复印件10张，拟证明：经结算，被告累计尚欠原告混凝土款2434620元的事实； 6、情况说明、还款计划、同意付款单及欠款单复印件各1份，拟证明航天公司因承建的东江安置小区与白鹤山安置小区建筑工程需要累计共欠顶兴公司混凝土款2434620元的事实； 7、《单位（子工程）工程质量竣工验收记录》复印件5张，拟证明白鹤山安置小区与柳叶湖公寓式安置小区两个工程均由被告承建，及该两小区均验收合格的事实； 8、中国建设银行网上银行电子回单复印件1份（已核对原件），拟证明航天常德分公司于2012年向顶兴公司支付过混凝土货款的事实，证实原、被告之间存在买卖合同关系。 航天公司辩称，一、航天公司不是本案的买受人，与顶兴公司不存在买卖合同关系，不应承担本案的民事责任。航天公司未与顶兴公司签订过买卖合同，顶兴公司提交的《预拌混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）中加盖的印章为“湖南航天建筑工程公司常德市柳叶湖度假区东江村公寓式安置小区项目部”，该印章系他人伪造刻制，该印章印文所指的项目部不具有企业法人资格，没有民事权利能力和民事行为能力，对外依法无权签订合同，且伪造刻制印章签订的合同无效，对航天公司没有法律约束力；顶兴公司提交的《购销合同》、《结算单》、《代付申请》上签字的万志辉、易法刚、谢金彪、陈锦财、龚伦银等人，均不是航天公司的职工，也不是航天公司涉案项目的工作人员，航天公司从未授权上述人员与顶兴公司签订合同和办理结算，属于个人行为或无权代理，应由上述人员自行承担责任；熊伟使用伪造的项目部印章系违法行为，没有航天公司的书面授权，不是职务行为也不是代理行为，属于无权代理，依法应由无权代理人熊伟自行承担责任。二、顶兴公司的诉请没有事实和法律依据。顶兴公司没有提供送货单证实实际送货、送货多少及结算价格，其提供的结算单没有加盖航天公司的印章，也没有证据证明所有签字的人员为航天公司的代理人；顶兴公司提供的欠款和付款明细中，部分付款未计入已付货款中，应予扣除。三、《购销合同》中的违约金对航天公司不发生法律效力。双方并未签订合同，且顶兴公司提供的合同中加盖的印章系伪造的；在实际买受人存在支付货款违约的前提下，顶兴公司仍然供货导致损失进一步扩大，存在主观过错，应对损失部分自行承担责任；顶兴公司未提供送货单，无法证明存在违约金损失。 航天公司向本院提交了以下证据： 1、湖南航天建筑工程有限公司印模复印件，拟证明被告在公安机关、工商行政管理部门登记备案、注册印章与原告提交的《混凝土购销合同》、《常德顶兴混凝土制品有限公司预拌混凝土购销合同》的印章不一致，上述合同上加盖的印章不是被告刻制的印章，被告没有与原告签订过合同，双方没有合同关系； 2、（2019）湘0104刑初155号《刑事判决书》、《委托付款函》三份、还款计划、致歉信，拟证明熊伟伪造被告印章进行大量违法行为，本案合同为熊伟伪造印章签订，熊伟是责任人，且其认可应当自行承担责任。故本案应当由无权代理人熊伟承担本案全部责任； 3、潘泽明的代付申请，拟证明熊伟在不知潘泽明的情况下，就与顶兴公司对账认可该笔31余万元的商品砼款项，该笔金额应从本案欠款中扣除。 第三人熊伟陈述，向顶兴公司采购混凝土的项目是其经手，对顶兴公司起诉的欠付金额没有异议，但认为合同约定违约金标准过高。 熊伟向本院提交了《中国建设银行单位客户专用回单》复印件1份，拟证实于2017年8月3日向顶兴公司支付混凝土款20万元。 为查明案件事实，本院调取了以下证据： 1、中标通知书（2011年4月7日）及附件资料（回函、会议报告、开标会签到单等）； 2、中标通知书（2015年3月2日）； 3、《湖南省建设工程施工承包合同》（东江村安置小区）复印件1份； 4、本院对朱修平、毛云华的询问笔录各1份； 5、《接报案登记表》及长沙市公安局岳麓分局对熊伟的讯问笔录3份，对刘伟、邱建国、肖敏、雷坤、黎聪颖等的询问笔录； 6、《白鹤山公寓式安置小区5-9#楼及幼儿园建安工程合同》（2015年5月18日）。 上述证据经举证质证，本院认证如下：顶兴公司提交的证据，熊伟均无异议，航天公司对证据1的三性均提出异议，认为未提供原件核对，结合本院调取的证据1、6，航天公司未提出异议，本院认为原告提交的两份合同与本院调取的合同相应部分的内容一致，故本院对四份合同的真实性均予以采信。证据2、3，航天公司认为未提供原件予以核对，不能证实熊伟是经航天公司授权对外签订合同，本院认为，熊伟作为2份合同当事人对该份证据的真实性无异议，且航天公司对熊伟实际承包东江村安置小区工程、为航天公司株洲分公司负责人的事实均予以认可，结合本院调取长沙市公安局岳麓分局对刘伟、邱建国、雷坤、肖敏、黎聪颖的询问笔录，被询问人均认可上述事实，故本院对该2份证据的真实性予以采信。证据4，航天公司虽对民事裁定书的真实性、合法性无异议，但本院认为该证据不能证实原告主张的待证事实，本院不予采信；航天公司对购销合同的三性均有异议，认为合同不是与航天公司签订，加盖的印章系伪造。本院认为，四份混凝土购销合同虽有一份只有易法刚个人签字，但该合同写明的买方为湖南航天建筑工程公司，熊伟亦认可属于对东江村安置小区项目供应的混凝土，其余三份合同均有熊伟的签名或加盖了熊伟持有的项目部印章，熊伟对真实性不持异议，故对四份合同的真实性本院予以采信；证据5、6，航天公司对结算单的三性均有异议，认为结算单未加盖航天公司的印章、签字人员非航天公司员工或授权委托人，且结算累计欠款金额与起诉金额不一致；对情况说明、还款计划、同意付款单及欠款单的三性均有异议，认为材料出具人员未出庭作证，熊伟出具相应材料是顶兴公司控制熊伟及家属的情况下出具，不发生法律效力。本院认为，航天公司主张熊伟是在被控制的情况下出具情况说明等材料未提供证据证实，熊伟作为本案第三人，当庭认可欠款金额属实，该金额与结算单的欠款合计金额能够对应，且建设工程的分项工程结算单不是同一人签字确认不违背常理，航天公司的异议理由不能成立，故对上述证据本院均予以采信。证据7，航天公司认为未提供原件核对，与本案没有关联性，本院不予采信。证据8，航天公司对真实性未提出异议，本院对真实性予以认定。航天公司提交的证据，熊伟均未提出异议，顶兴公司对证据1的三性均有异议，本院认为，该印模与本案没有关联性，不予采信；证据2，顶兴公司对刑事判决书的真实性无异议，对委托付款函、还款计划、致歉信的关联性提出异议，认为属于航天公司内部管理问题，本院对上述证据的真实性予以采信。证据3，顶兴公司、熊伟均提出异议，认为无原件核对，本院认为顶兴公司异议理由成立，对该证据不予采信。熊伟提交的证据，顶兴公司、航天公司均无异议，本院予以采信。本院收集的证据，航天公司对朱修平、毛云华的询问笔录提出异议，认为不能证实航天公司与顶兴公司存在买卖合同关系，各方当事人对其他证据的三性均无异议，本院予以认定，对朱修平、毛云华的询问笔录，本院仅查实混凝土购销合同签订的情况。 根据当事人的诉辩主张及上述采信的证据，本院认定以下事实： 2011年6月，航天公司与湖南泰达置业有限公司（以下简称泰达公司）签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，由航天公司承建泰达公司发包的东江村安置小区建设工程。2011年7月15日，航天常德分公司（甲方）与熊伟（乙方）签订了一份《内部承包经营合同书》，由熊伟承包上述工程项目，双方约定：甲方成立湖南航天建筑工程公司柳叶湖东江村公寓式安置小区项目经理部；甲方经公司内部人员招投标，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包该项目经理部；甲方委托乙方熊伟为该项目经理部的负责人，乙方有权依照本合同的约定，自主经营该项目经理部。 2014年，熊伟与航天公司、湖南金德工程管理有限公司（以下简称金德公司）签订了一份《湖南航天建筑工程有限公司株洲分公司承包经营合同书》，约定：由熊伟承包经营航天公司在株洲设立的分公司，全称为“湖南航天建筑工程有限公司株洲分公司”，熊伟在航天公司的管理和指导下开展核准经营范围内和（或）授权经营范围以内的经营活动，承包经营期限为1年，自2014年7月1日起至2015年6月30日止，熊伟经工商登记为航天公司株洲分公司的负责人。2015年5月18日，航天公司与泰达公司签订了《白鹤山公寓式安置小区5～19#楼及幼儿园建安工程合同》，由航天公司承建泰达公司发包的白鹤山安置小区（5～19#楼及幼儿园）工程。该合同加盖了航天公司及原法定代表人刘伟印章，另有熊伟在委托代理人一栏签字。 上述协议签订后，熊伟组织了东江村安置小区和白鹤山安置小区施工建设，航天公司派公司员工肖敏、雷坤参与项目财务及安全生产管理。期间，熊伟找他人刻制了一枚印文为“湖南航天建筑工程公司常德市柳叶湖度假区东江村公寓式安置小区项目部”的印章（以下简称东江村项目部印章），并使用该印章与材料商签订合同。2014年，熊伟找他人刻制了一枚印文为“湖南航天建筑工程有限公司4301000084681”的行政章。 东江村安置小区和白鹤山安置小区施工建设过程中的混凝土由顶兴公司供应。顶兴公司分别于2012年3月20日、2014年11月13日、2015年6月20日签订了四份混凝土购销合同，四份合同写明的买方均为航天公司，买方签章处：一份为“易法刚”签名，一份加盖了东江村项目部印章并有万志辉签名，一份加盖了熊伟私刻的航天公司行政章并由熊伟在“项目负责人”一栏签名，一份由熊伟在“项目负责人”一栏签名。四份合同均约定：合同履行完毕后，买方必须在一个月内结清所有货款及相关费用，逾期应按逾期部分每逾期一个月每立方砼单价上浮5元，以此累计，直至全部砼款结清，承担违约责任。 合同签订后，顶兴公司根据项目所报的计划供应混凝土，并分时间段和工程项目进行了结算，项目部支付了部分混凝土款，其中，部分款项由航天公司常德分公司支付。经结算，项目部的财务人员谢金彪于2016年4月19日向顶兴公司出具了欠条，写明：“经核对，截止到2016年4月15日，我单位共欠常德顶兴混凝土制品有限公司商品混凝土款计人民币（大写）：贰佰肆拾叁万肆仟陆佰贰拾零元整；（小写）：2434620元。属实！”并加盖了东江村项目部印章。2016年9月20日，熊伟向航天公司出具了一份《还款计划》，写明：“我所欠顶兴混凝土公司材料款预计还款时间如下：2016年十月还款五十万，十一月还款五十万，十二月还款五十万，2017年元月还款50万，余款2017年三月还清。”同时加盖了东江村项目部印章。2017年7月8日，熊伟向顶兴公司出具了一份《情况说明》，写明：…….截止2016年4月15日，两个小区合计尚欠顶兴公司混凝土款2434620元（其中白鹤山安置小区尚欠1178865元，东江安置小区尚欠 1255755元，商品混凝土合计14140立方、总货款3462348元、泵车费53625元，已付1081353元，尚欠2434620元。）甲方的工程款拨给湖南航天建筑工程有限公司后，再分别拨付给材料商和劳务分包商。 另查明，2017年8月3日，金德公司向顶兴公司支付了混凝土款200000元。 还查明，熊伟使用伪造的航天公司行政章及法定代表人刘伟的私章对外签订了多份合同。2019年7月25日，长沙市岳麓区人民法院作出（2019）湘0104刑初155号刑事判决书，判决熊伟犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月。 本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：熊伟向顶兴公司购买混凝土的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”结合查明的事实，第一，航天公司与泰达公司签订东江村安置小区的建设工程施工合同后，立即由航天公司常德分公司与熊伟签订了内部承包经营合同，委托熊伟为东江村项目经理部负责人，负责项目经营；航天公司与泰达公司签订的白鹤山安置小区建安工程合同，熊伟以委托代理人的身份在合同上签字，同时，熊伟还是航天公司株洲分公司的负责人；施工合同履行过程中，熊伟全面负责两个工程的管理。第二，在混凝土购销合同签订及对账时，熊伟多次使用了东江村项目部的印章，即使有个人单独签字的合同也是在委托代理人或项目负责人处签名。第三，顶兴公司供应的混凝土实际用于涉案工程。第四，项目施工过程中，航天公司委派了财务、技术人员，对资金使用情况进行了监管，对熊伟以航天公司东江村项目部的名义对外开展施工活动，应当知情且未提出异议。第五，部分混凝土款是由航天公司常德分公司银行账户支付给顶兴公司。基于上述情况，可以认定熊伟是以航天公司的名义与顶兴公司建立混凝土购销合同关系，顶兴公司亦有理由相信熊伟的行为代表航天公司。故此，本院认定熊伟的行为构成表见代理，航天公司应对熊伟组织施工期间欠付的混凝土款承担责任。顶兴公司和熊伟均认可欠款总额为2434620元（含顶兴公司代付的泵车费53625元），扣除金德公司代付的200000元，尚欠混凝土款为2234620元。航天公司虽对金额提出异议，但未提供证据推翻，该辩解理由本院不予支持。关于违约金的问题，航天公司认为不存在违约行为，本院认为，熊伟既未按照合同约定的时间付款，也未按照还款计划还款，存在违约行为，应当承担违约责任。熊伟及航天公司均认为违约金计算标准过高，应当调整，本院认为，顶兴公司未提供实际损失的证据，参照资金占用的利息损失标准，以每月每立方砼单价上浮5元的标准计算违约金明显过高，本院酌定违约金按年利率6%计算；另顶兴公司提供的付款明细载明的付款时间无证据佐证，无法认定逾期付款的起始时间，本院酌定从项目部出具的对账单中载明的截止日即2016年4月15日作为违约金的起算时间。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向常德顶兴混凝土制品有限公司支付混凝土欠款2234620元及违约金（违约金按照年利率6%的标准计算，2016年4月15至2017年8月3日期间以2434620元为计算基数，2017年8月4日之后至欠款支付完毕之日止以2234620元为计算基数）； 二、驳回常德顶兴混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46100元，减半收取23050元，保全费5000元，合计28050元，由湖南航天建筑工程有限公司、常德顶兴混凝土制品有限公司各负担一半。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审判员  王志超 二〇二〇年四月二十一日 法官助理张灿红 书记员王琼 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。