云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终396号原公诉机关云南省大理白族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）马腾云，男，1972年11月16日出生，回族，云南省巍山彝族回族自治县（以下简称巍山县）人，小学文化，农民，户籍地云南省巍山县。因犯贩卖毒品罪于2004年7月26日被大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2011年10月31日被假释，2014年9月17日假释考验期满。因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于云南省巍山县看守所。指定辩护人郭威，云南领正律师事务所律师。云南省大理白族自治州中级人民法院审理云南省大理白族自治州人民检察院指控原审被告人马腾云犯运输毒品罪一案，于2019年12月29日作出（2019）云29刑初117号刑事判决。原审被告人马腾云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马腾云并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人马腾云在云南省盈江县接取毒品后，于2019年7月1日9时许驾驶云Ｌ×××××白色越野车到达大理市，在龙溪路巍山清真牛肉馆准备吃饭时被民警抓获，民警当场从其驾驶车辆内查获毒品海洛因10块，共计净重3536克。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第二款（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十二条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人马腾云犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押在案的毒品海洛因3536克、云Ｌ×××××白色越野车一辆、手机一部、银行卡四张、黑色丝袜八只，依法予以没收。宣判后，原审被告人马腾云提出上诉称：被抓获前不知所运输的是毒品；存在钓鱼执法的可能；毒品含量低，大量掺假；毒品在运输途中被查获，未流入社会，没有对社会造成危害，请求从轻、减轻处罚。其辩护人提出本案是否存在特情引诱犯罪的情况需要查清，毒品含量低，建议二审法院公正判处的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人马腾云在盈江县接取毒品后驾驶车辆运输至大理市时被民警抓获，民警当场从其驾驶车辆内查获毒品海洛因10块，共计净重3536克的事实清楚，有以下证据证实：1．受案登记表、立案决定书、抓获经过、抓获现场照片，证实巍山县公安局永建分局在工作中发现涉毒前科人员马腾云形迹可疑，有毒品犯罪嫌疑，即立案侦查。于2019年7月1日10时40分许在大理市巍山清真牛肉馆内抓获马腾云，民警当着马腾云的面对其驾驶的云Ｌ×××××车辆初步检查，在该车辆后排脚垫下的夹层内查获毒品可疑物。2．检查笔录、违法犯罪嫌疑人员携带物品及身体、体表检查登记表、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实民警依法对马腾云驾驶的云Ｌ×××××车辆进行检查，从该车后座脚垫夹层内查获用黑色丝袜包裹的块状海洛因可疑物10块；在海洛因可疑物旁发现与包裹海洛因可疑物的黑色丝袜同款黑色丝袜1条；在车辆副驾驶座位后部座套口袋内发现与包裹海洛因可疑物的黑色丝袜同款黑色丝袜7条；在车辆中控台储物盒内发现云Ｌ×××××车辆行驶证一本（所有人马某），行驶证内夹有4张银行卡；民警并查获马腾云携带的黑色ＶＩＶＯ手机1部（号码为182××××2383、199××××2574）、汽车钥匙1把。上述查获的毒品海洛因可疑物及包装物、手机1部、云Ｌ×××××白色越野车1辆及该车行驶证、车钥匙1把、银行卡4张、黑色丝袜8只等物证均已扣押在案。3.称量笔录及照片、取样记录及照片，证实经民警依法对查获的10块毒品可疑物进行称量，共计净重3536克，从查获的10块毒品海洛因可疑物中分别取样10份封存备检。4.提取记录、提取笔录，证实民警依法从云Ｌ×××××车辆副驾驶后部袋子中查获的7只黑色丝袜随机提取3只，从该车后排座脚垫下夹层内查获的包裹毒品可疑物的黑色丝袜随机提取3只，以及毒品可疑物旁的黑色丝袜1只，封装备检；提取马腾云血液样本备检。5.毒品检验报告、法医物证鉴定书、鉴定意见通知书，证实送检的10份检材中均检出海洛因成分；经DNA鉴定，送检的包裹毒品可疑物的3只黑色丝袜上粘取物、马腾云驾驶车辆副驾驶座位后部座套口袋内查获并随机提取的3只黑色丝袜上粘取物的DNA基因分型与马腾云的血样基因分型相同。该鉴定意见已告知马腾云。6.调取证据通知书、调取证据清单，证实（1）公安机关调取扣押的马腾云的4张银行卡的开户信息及账户交易明细，无异常大额资金交易；（2）公安机关调取扣押的马腾云使用的ＥＴＣ卡的相关信息，经查询，云Ｌ×××××机动车行驶证所有人为马某，该车辆自2019年4月11日至2019年7月1日9时5分，多次到蒲缥、潞江坝、芒市出入高速公路收费站，最后一次即2019年6月30日13时51分经大理、蒲缥、潞江坝、中和站至芒市，7月1日0时37分又从芒市至潞江坝下高速公路，4时23分从辛街上高速公路，于9时05分至大理下高速公路。（3）公安机关调取马腾云持有的手机内号码199××××2754和182××××2383的机主信息及通话清单，反映案发前其持有手机号码的通话情况。7.手机通讯记录摘抄笔录、电子数据检查笔录和光盘，证实民警依法对马腾云使用的黑色手机1部（卡1号码：182××××2383,卡2号码：199××××2754）部分通讯情况、信息、微信进行摘抄，其手机内有2019年5月、6月份通话情况；其使用微信一昵称为欢迎包车电话：182××××2383，微信号：×××；微信二昵称：欢迎包车199××××2754，微信号：×××；微信一及微信二中通讯录中的昵称为“迷茫”的微信好友的微信号为：×××。同时，手机内电子数据进行检查提取，显示马腾云与其交代的微信名为“迷茫”的盈江女子有多次微信语音聊天记录。8.视听资料、电子数据，证实公安机关从马腾云所驾驶的云Ｌ×××××车辆后排位脚垫下夹层处查获10块毒品海洛因的过程，以及提取、称量、取样、扣押过程、对马腾云讯问过程均进行了同步录音录像。9.证人马某证实：其是马腾云的女儿。2019年6月30日，其和马腾云打过电话，商量是否给孩子办满月客。马腾云平时开云Ｌ×××××白色哈弗车跑永建至昆明，这辆车登记在其名下，但钱是马腾云出的，平时也是他在使用。10.被告人马腾云的供述与辩解：2018年1月，其认识了一个微信名叫“迷茫”的盈江女子（电话号码其不知道），二人平时使用微信聊天。2019年4月份，其和盈江女子在下关见面，她让其帮忙运输一批毒品，其拒绝了。同年6月30日上午，女子邀约其到盈江玩，中午其驾驶云Ｌ×××××哈弗越野车从永建家中出发，到大理下关上高速走大保高速一直到腾冲下高速，走腾冲到盈江的老路到盈江县城边与女子见面，后女子说让其帮她运毒品带到甘肃兰州，给其2万块钱，油钱和过路费也会算给其，不会亏待其。其同意帮她运。后女子指路带着其到一处山地，女子电话联系后有一个骑摩托车的男子送来一袋毒品交给女子，他们把毒品藏在其开的车上，告诉其毒品放在后排脚垫下面，到甘肃后发给她微信，她会叫人来取。后其开车从盈江到梁河，再到芒市，在上高速路之前在路边停车休息，之后开车到，到大理下关下高速，到上的巍山清真牛肉馆吃饭时就被民警抓了。民警在其驾驶的车上后排座位坐垫夹层内查获10块毒品。其从盈江出发前就知道车上装有毒品，因为盈江女子许诺给其报酬才帮她运送毒品。其驾驶的车辆落户在女儿马某的名下，车辆是其用12万元购买，平时都是其在使用这辆车。11.户口证明、前科材料，证实马腾云的基本身份情况；被告人马腾云曾因犯贩卖毒品罪于2004年7月26日被大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2011年10月31日被假释，假释考验期至2014年9月17日止。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人马腾云无视国法，为牟取非法利益，明知是毒品仍予以运输，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，应依法惩处。马腾云曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，毒品再犯，应依法从重处罚。马腾云归案后如实供述自己罪行，有坦白情节，且认罪认罚，可依法从轻处罚。马腾云所提被抓获前不知所运输的是毒品的上诉理由，与其在公安机关交代明知是毒品，为获得报酬而帮他人运输的供述矛盾，亦与从其驾驶车辆隐密部位查获的毒品物证、毒品外包装物上检出其DNA物质的鉴定意见等证据相悖，故该上诉理由与在案证据证明的事实不符，不能成立；所提存在钓鱼执法的可能的上诉理由，无证证据证实，不能成立；所提毒品含量低，大量掺假的上诉理由，经查，在案有毒品检验报告证实查获的毒品是海洛因，无证据证实系掺假毒品，故该上诉理由不能成立；所提毒品在运输途中被查获，未流入社会，没有对社会造成危害的上诉理由，经查，马腾云接取毒品并驾驶车辆运输，其运输毒品的犯罪行为已具有社会危害性，该上诉理由不能成立。辩护人所提本案存在特情引诱犯罪的可能的辩护意见，经查，在案无证据证实存在特情参与及引诱犯罪，该辩护意见无事实依据，不能成立。马腾云所提请求从轻、减轻处罚的上诉理由及其辩护人所提建议二审法院公正判处的辩护意见，经查，原判根据马腾云犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，累犯、毒品再犯、坦白等量刑情节，以及马腾云签署的认罪认罚具结书和检察机关所提量刑建议，对马腾云已从轻判处，量刑并无不当，故二审对马腾云不再予以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 柏崇良审判员李文华审判员肖勇二〇二〇年四月二十八日书记员 陈      曙      勋