湖北省鹤峰县人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂2828行初3号原告刘永风（刘秋云），男，出生于1976年12月16日，土家族，初中文化，鹤峰县鑫运物流有限责任公司职工，住鹤峰县。被告鹤峰县文化和旅游局，住所地：鹤峰县容美镇连升路10号，统一社会信用代码：114228280114962166。法定代表人余邵莉，该局局长。出庭负责人于德新，该局副局长。委托代理人夏锋（特别授权），鹤峰县文化和旅游局执法大队大队长。委托代理人田曾玉（特别授权），湖北立鹤律师事务所律师。原告刘永风诉被告鹤峰县文化和旅游局旅游管理行政处罚一案，于2020年1月7日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月9日立案,于2019年1月14日向被告鹤峰县文化和旅游局送达了起诉状副本及应诉举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭审理了本案。原告刘永风，被告鹤峰县文化和旅游局出庭负责人于德新及其委托诉讼代理人夏锋、田曾玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年9月11日被告鹤峰县文化和旅游局作出鹤文罚字【2019】第1号《行政处罚决定书》，以原告刘永风的行为违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条之规定,对原告处罚款人民币捌万元整。原告刘永风不服，故诉至法院请求撤销该行政处罚。原告诉称，被告于2019年9月11日作出鹤文罚字【2019】第1号行政处罚决定书，认定原告涉嫌未经许可经营旅行社业务并造成重大社会影响，对原告处罚款捌万元整的行政处罚认定事实不清、证据不足。原告在本案中系旅游合同的履行辅助人，不属于经营旅行社业务的行为。首先，原告没有实施《旅游法》规定的旅行社经营行为，即“招徕、组织、接待旅游者”等，也没有实施《旅游法》禁止的租用、借用旅行社业务经营许可证或虚假宣传，误导旅游者的行为,原告没有违法经营行为；其次，原告没有与游客就旅游的相关事宜洽谈或协商达成任何协议，也没有收取游客的任何费用；而被告作出的鹤文罚告字【2019】第1号行政处罚告知书中称原告“有屡教不改、屡禁不止的情况”的说法完全没有事实依据。原告之前从未因招徕游客，经营旅行社业务受到过任何行政处罚，至于游客投诉事件属于民事纠纷，不属于行政处罚的范畴，《旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，旅行社和旅游者均可以解除合同。2019年5月2日的游客投诉事件系因景区停售门票所致，事件发生后，原告积极配合被告处理游客投诉事宜，受托垫付了104位游客的全部费用，合计40352元，并且还对部分游客给予了1:1的赔偿，原告因此也遭受了较大的经济损失。综上，鹤文罚字【2019】第1号行政处罚决定书认定事实不清、证据不足，为保护原告合法权益，特向法院起诉撤销该行政处罚。原告向本院提交了下列证据：1、居民身份证复印件，证明：原告的身份信息。2、鹤文罚字【2019】第1号《行政处罚决定书》复印件，证明：对该行政处罚不服，我不是旅行社辅助人员，不存在经营行为。被告鹤峰县文化和旅游局辩称，其作出的鹤文罚字【2019】第1号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2019年5月2日，刘永风组织104名游客由高汉武、周代华带队前往鹤峰县容美镇屏山景区旅游，到达后因屏山封闭管理无法下河划船游玩。造成游客在屏山七组等待1小时后，下躲避峡峡谷游玩1个半小时左右，后游客被带回鹤峰县城张家村停车场，游客因不满当日行程与鹤峰县鑫运户外运动协会发生纠纷，于当日19时报警。被告得到通知后派执法人员赶往现场，通过现场调解，刘永风将相关费用退还游客。经调查，这104名游客是由恩施多家旅行社通过“拼团游”形式交鹤峰县鑫运户外运动协会的刘永风负责接待，且在此次事件前后，刘永风有招徕、组织、接待旅游者及向旅游者提供相关旅游服务的行为。以上事实有现场检査笔录1份、询问调查笔录6份、网络收集证据1份、恩施山水涧旅行社与刘永风个人业务往来情况说明及交易记录1份、游客提供交易合同及记录2份、现场收集证据4份等证据。根据《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第九十五条之规定，刘永风的行为属未取得旅行社业务经营许可而从事经营旅行社服务的行为，其行为已给社会造成重大社会影响。遂给予刘永风责令改正，并处十万元罚款的行政处罚，在作出处罚决定前，被告向刘永风告知其有权陈述申辩权利及提出听证的权利。刘永风在法定的期限内提出了听证申请，被告依法举行了听证会，会上刘永风对列举的违法事实供认不讳，认可了被告的处罚行为，但提出处罚数额较大要求减少罚款金额，基于刘永风的请求，经研究决定给予刘永风处8万元罚款的行政处罚，据此作出了鹤文罚字【2019】第1号行政处罚决定书。综上所述，被告作出的鹤文罚字【2019】第1号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院予以维持。被告鹤峰县文化和旅游局向本院提交了以下证据：1、立案审批表复印件；2、先行登记保存证据审批表复印件；3、先行登记保存证据决定书复印件；4、先行登记保存证据处理决定书复印件；5、行政处罚审批表复印件；6、向原告送达的行政处罚告知书及文件送达回证复印件；7、原告提交行政处罚听证申请书复印件；8、听证审批表复印件；9、听证会通知书及文件送达回证复印件；10、听证笔录及会议签到表复印件；11、听证会报告复印件；12、行政处罚审批表复印件；13、行政处罚决定书及文件送达回证复印件；14、责令改正通知书复印件；15、会议记录复印件；证据1-15，证明：2019年5月2日因原告承接的104名游客在张家村停车场滞留而被投诉，被告接到举报后通过立案及调取证据，发现原告有非经许可经营旅行社业务的行为，遂依照法定程序作出了鹤文罚字[2019]第1号行政处罚决定书，该行政处罚决定书认定事实清楚、程序合法。通过先行登记保存证据看（证据3），其中接待确认件中原告是以接待社（鹤峰县鑫运户外运动协会）名义出现的，表明原告未经许可实施了经营旅行社业务；在屏山门票计划单中，原告所雇请的王舒婷是以旅行社操作人员出现，表明原告对外工作是以旅行社的名义；通过拟与宝通旅游开发有限公司对接的委托书，原告是以鹤峰县鑫运户外运动协会负责人出现，证实了原告在开展业务时是以独立的法人资格开展工作的。通过听证程序看，原告承认“有游客来电话联系我，我就给他们拟定行程，主要内容为“租车、游玩景点、领队、住宿”，在听证程序中原告除对在其场所所收集的鹤峰户外旅游价格表有异议外，对其他证据和违法事实是无异议的，其提出的异议是“我承认图片是我们做的，对旅游和户外运动的理解存有误区，这是组织活动，不是旅游，所收取的费用用于租车、带队外，剩余的钱在其账户上”，并陈述“我作为鹤峰人，旅游刚起步，如果涉及旅游事实我也承认，希望从轻处罚”，表明原告对被告所调取的证据是认可的，对其未经许可实施了旅行社业务也是认可的。16、鹤峰县文化和旅游局现场检查笔录及现场检查图片复印件，证明：被告工作人员在原告办公场所检查发现了救生衣及运动鞋，而办公场所却没有任何营业证照，原告不具备经营旅行社及从事旅游业务的资格。17、被告执法人员从网络截取的原告宣传招徕游客的相关材料（网络截图及马蜂窝软件提取）复印件，证明：原告有宣传旅游及招徕游客行为。18、被告执法人员从原告经营场所电脑中调取的旅游宣传图片复印件，证明：原告以鹤峰县鑫运户外运动协会之名进行成团宣传并明码标价的行为。19、被告执法人员从原告经营场所电脑中调取的旅游路线及行程确认单复印件，证明：原告在以鑫运户外运动中国俱乐部及鹤峰县鑫运户外运动协会名义对外组织游客，并留有原告的电话号码作为联系游客的对象和方式，在游客同意制定的前提下按相应价格安排旅游行程的确认书（包括车船费、住宿费、餐饮费、保险费、领队、策划等费用），表明原告在对外组织旅游时是按照旅行社的模式操作的。20、鹤峰县文化和旅游局执法人员在原告经营场所收集的“鹤峰户外旅游价格表”复印件，证明：该价格表“最新”二字表明原告过去存在持续性从事旅游活动，要不然不会有“最新”二字，原告一直在以鹤峰鑫运户外运动协会的名义对外进行组织、招徕、宣传旅游活动；且该最新活动内容中也标明了长、短线活动、非周未与假期活动的费用，结合鹤峰户外旅游价格表也证实了原告所组织的鹤峰户外旅游是经营性的旅游活动，而非户外非营利性活动。21、被告执法人员从原告经营场所电脑中调取的其组织游客游玩的照片复印件，证明：原告有为游客安排观光游览服务的行为。22、被告执法人员在恩施山水涧旅游集散中心获取的情况说明及交易记录一份复印件，证明：2019年5月2日恩施山水涧旅游集散中心将丁平华、田学芹4名游客交由原告，并将游客支付的1552元团费全额支付给原告，以表明原告存在承接包价旅游合同游客，充当地接社角色的行为。23、对原告刘永风的询问笔录（3次）复印件，证明：原告为了开展接待游客业务聘用了人员，为聘用人员支付工资；为游客提供了交通、向导，支付了相应的费用；按不等价格收取了游客费用，每年大概接待游客几百到一千人左右等事实。表明原告实施了组织、招徕、接待旅游者等活动。24、2019年5月3日对高汉武的询问笔录复印件，证明：其在鹤峰鑫运户外运动协会内负责接待游客、带客前往屏山，充当向导工作。鑫运户外运动协会使用其个人车辆，其带游客前往屏山100元（含油费）一趟。原告聘用了人员、为游客安排向导的事实。25、2019年5月3日对王舒婷的调查笔录复印件，证明：本案发生的原因，即游客不满意服务，原告聘用王舒婷从事导游相关工作，同时还证实原告一直从事旅游业务，以及安排行程生活的事实。26、2019年5月14日对周代华的询问笔录复印件，证明：其在鑫运户外负责接待游客，带客前往屏山。刘永风按照每带一趟游客前往屏山躲避峡，向其支付200元至300元的报酬。鑫运户外运动协会组成人员是刘永风、王婷婷，刘永风主要负责招揽组织游客，王婷婷负责办公室工作，然后有游客需要带队时，由我和高汉武负责带队。证实原告所聘请工作人员并向其支付工资、招揽组织游客的事实。27、2019年6月27日对冉霞的询问笔录复印件，证明：其是鑫运户外运动协会的法定代表人，不知鑫运户外运动协会开展招徕、组织、接待旅游者业务。证据16-27综合证明：原告利用鑫运户外运动协会名义对外进行旅游宣传，并从事招徕、组织、接待旅游者活动，聘用了高汉武、周代华、王舒婷等人，带客游玩并提供服务，原告向其聘用人员支付工资，而鑫运户外运动协会的法定代表人不清楚原告的一系列行为，原告虽以鑫运户外运动协会对外进行招徕、组织、接待游客，是其个人行为。28、鹤峰县文化和旅游局执法人员在县民政局调取的鹤峰县鑫运户外运动协会的备案资料复印件，证明：鹤峰县鑫运户外运动协会为非营利性社会组织，其法定代表人为冉霞，原告为发起人之一。协会的业务范围：1、为本县的户外运动，提供规范化指引，科学规范的组织民间户外活动。2、为户外运动爱好者提供相关咨询，会员培训等服务。协会按照国家有关规定收取会员会费，个人会员年费180元，单位会员年费2000元。表明鹤峰县鑫运户外运动协会没有招徕、组织、接待旅游者的业务。29、延期分期缴纳行政罚款申请书复印件；30、分期缴纳罚款审批表复印件；31、分期缴纳罚款批准书复印件；证据29-31，证明：行政处罚作出后，原告对被告的处罚没有提出任何异议，只要求罚款分期缴纳，被告基于原告的要求同意分期交纳，定于2020年3月26日前交清。经庭审质证，原告对被告鹤峰县文化和旅游局提交的证据1-15，有异议，认为上述证据与我无关，我的朋友来鹤峰帮忙购买门票不属于旅行社的业务，且景区不可能与个人有业务往来，都是与旅行社有往来；对证据16，有异议，认为救生衣、运动鞋是户外运动的基本装备，不涉及旅游；对证据17-22，有异议，认为组织活动都有价格表，且游客不是我招揽的，我是帮别人做事，把游客带过来，恩施山水涧旅游集散中心给我的转账也不能证明是旅游团费；对证据23-25，无异议；对证据26，有异议，认为104名游客没有一名是我招揽来的，我也没收客人一分钱；证据27，无异议；证据28-31，有异议，因对行政处罚不服才起诉。被告对原告提交的两份证据的真实性无异议，但是证据2达不到原告的证明目的，该证据事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。本院对上述证据认证如下：原告提交的全部证据、被告提交的全部证据均能证明行政行为发生的经过等案件事实，与本案具有关联性，能够相互佐证，对其证明效力本院予以确认。经审理查明，2019年5月2日，原告刘永风通过招徕、承接等方式组织104名游客，分别交由周代华、高汉武带领至鹤峰县容美镇屏山躲避峡区域旅游。因屏山景区封闭管理无法下河划船游玩，在等待一小时后组织游客到躲避峡峡谷游玩一个半小时后，于17时将游客带回容美镇张家村停车场。因游客不满未下河划船游玩与原告刘永风发生纠纷并报警。容美派出所接警后通知被告鹤峰县文化和旅游局，其执法工作人员到达现场后经调查了解，游客104名部分是由恩施多家旅行社通过“拼团游”形式交刘永风负责接待，还有部分是通过直接与刘永风微信联系参与组团，后经被告执法工作人员现场调解，原告将收取的相关旅游费用退还游客。另查明，原告刘永风系鹤峰鑫运户外运动协会总经理，该协会是经鹤峰县民政局登记注册的社会团体法人，其性质属于公益性和非盈利性社团。原告刘永风以鹤峰鑫运户外运动协会的名义，通过网站、微信朋友圈等方式招徕游客从事旅行社业务，未取得旅行社业务经营许可，被告鹤峰县文化和旅游局遂对原告作出鹤文罚字【2019】第1号《行政处罚决定书》，对其罚款人民币捌万元整，原告刘永风不服遂向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告作出的鹤文罚字【2019】第1号《行政处罚决定书》。本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第二十八条“设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”和第九十五条第一款“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。”本案中，原告刘永风未取得旅行社业务经营许可，擅自经营旅行社业务，以“拼团游”的方式招徕、组织104名游客前往屏山躲避峡旅游，因屏山景区封闭管理无法下河划船游玩，导致游客不满和滞留，其行为违法事实清楚社会影响极坏，被告鹤峰县文化和旅游局依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款之规定，对原告刘永风作出鹤文罚字【2019】第1号《行政处罚决定书》，证据充分、程序合法，适用法律正确，处罚适当，原告刘永风请求撤销鹤文罚字【2019】第1号《行政处罚决定书》本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告刘永风的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘永风承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。审  判  长 陈 谦人民 陪 审员 向宗红人民 陪 审员 胡 奎二〇二〇年四月二十八日法官助理陆欣书记员(兼) 陆 欣附：本判决所适用法律《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。