安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1304号 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号，统一社会信用代码91620300739622350L。 法定代表人：刘跃辉，总经理。 委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文亚华，八冶建设集团有限公司合肥分公司负责人。 被上诉人（原审原告）：合肥泰之安新型建材有限公司，住所地安徽省肥西县花岗镇粉坊村花新路，统一社会信用代码91340123573013175B。 法定代表人：李良知，总经理。 委托诉讼代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。 原审第三人：陈号，男，1980年8月6日生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑坤，安徽华人律师事务所律师。 上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人合肥泰之安新型建材有限公司（以下简称泰之安公司）、原审第三人陈号买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人八冶公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一、一审错误适用表见代理，将实际施工人陈号的买卖行为认定为八冶公司的行为，严重侵害上诉人的合法权益。1.案涉买卖合同、结算单只有陈号的签字，并无八冶公司的印章或工作人员的签字。2.陈号是建设施工合同中无资质的实际施工人，这一身份使其不具有八冶公司工作人员的可能性。陈号也没有八冶公司的授权，其无权代表八冶公司实施签订合同、结算等行为。3.陈号与八冶公司不构成表见代理关系。表见代理只有在三种情况下可以认定，一是行为人超越代理权或者取消代理权后，善意相对人认为其仍具有代理权；二是单位管理混乱，导致公章、介绍信被他人借用、冒用而与他人签订合同；三是知道行为人以自己名义与第三人签订合同而不作否认。案涉合同没有八冶公司的盖章，也没有得到八冶公司的追认。泰之安公司没有证据证明陈号出具过任命书、授权委托书或其具有相信陈号有代理权的理由和依据，泰之安公司未尽合理注意义务，可排除表见代理的适用。二、在他案认定的事实中，陈号在对其他项目施工的同时，以实际施工人身份对案涉项目开展施工活动，说明陈号非八冶公司工作人员，其行为也不构成职务行为，其与泰之安公司签订的买卖合同是其个人行为。 被上诉人泰之安公司辩称：一审认定的事实正确，依法应当维持。1.陈号与八冶公司签订的工程分包合同，是他们之间的内协议，泰之安公司并不知情。2.陈号是涉案工程的项目负责人，泰之安公司有理由相信其代表八冶公司，本案是混凝土买卖合同，按照行业交易习惯，也能推出购买方是公司而非个人，相关判决书中也确认了陈号是案涉项目的负责人，涉案合同的结算条款明确约定必须有现场负责人签字认可进行最终结算，而案涉工程现场负责人是陈号，所以涉案合同支付货款的义务应当由八冶公司承担。 原审第三人陈号述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。1.八冶公司制作的工地信息公示牌，公示了陈号是项目负责人，该信息给予泰之安公司合理信赖，相信陈号能够代表公司签订买卖合同。2.泰之安公司作为材料供应商，并非常驻工地现场，适用表见代理时，对其主观审查应当放低，对于陈号与八冶公司之间到底是转包还是挂靠关系，这种容易让普通人发生混淆的法律概念，不应当苛求泰之安公司去核实和区分清楚。3.案涉工程施工过程中，陈号同样也代表八冶公司对外签订了其他材料采购合同，包括租赁合同，其中有泵车租赁协议，该协议签订以后八冶合肥分公司支付了部分租赁费，这一事实在另案件生效判决中已经认定，由此可见八冶公司对陈号对外签订合同是明知并认可的。4、法院在审理案涉工程涉及的买卖合同纠纷案件和租赁合同纠纷案件，均适用的表见代理，判决八冶公司承担责任，请在查明事实的基础上，依法判决本案的付款责任由八冶公司承担。 泰之安公司向一审法院起诉，请求判令：1．八冶公司立即支付货款436738.6元及违约金47670.3元（按年利率24%，从2018年9月6日起暂计算至2019年2月19日，之后计算至款清时止）；2．案件全部诉讼费、保全费等由八冶公司承担。 一审法院认定如下事实：2015年3月2日，肥西城投公司（发包人）与八冶公司（承包人）就肥西县金星和园四期工程3标段的工程施工签订《合同协议书》，合同工期：2015年3月10日至2017年3月10日，工程内容和承包范围包括9#、13#、20#、21#、22#、地下人防车库工程。主体结构禁止分包，专业资质要求的工程允许分包，未经发包人书面同意，禁止分包。承包人的项目经理为王朝兴，监理人安徽省建设监理有限公司。发包人由肥西城投公司及法定代表人签字盖章，承包人由八冶公司、其法定代表人签字盖章，同时八冶合肥分公司加盖公章。合同在相关部门进行了备案。 合同履行过程中，八冶合肥分公司与陈号签订了《工程分包合同书-分包目标责任书》，将金星和园四期3标段工程交由陈号负责施工，项目内容详见甲方与业主方签订的《金星和园四期工程3标段》施工合同，合同总价16171.312424万元。陈号按建设单位与施工单位最终结算价的1%向甲方交纳企业管理费；项目经理部以甲方名义进行组建，人员由乙方自行招聘。工程款的支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，甲方在收到建设单位工程进度款后按总合同付款比例扣除各项税费、管理费费用后应在五天内拨付乙方使用。工程款的支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，向业主方提交施工合同履约保函，保函保费由乙方承担，办理该保函产生的相关费用全部由乙方承担。甲方由八冶合肥分公司加盖公章，乙方由陈号签字。 2018年7月12日，就金星和园四期III标段地下室垫层工程，陈号与泰之安公司签订《合肥市预拌混凝土购销合同》，对工程概况、预拌混凝土的供应要求及价格、方量结算、付款方式和期限、技术要求、验收、违约责任、解决争议的方式等事项进行了约定，其中：“需购方：八冶建设集团有限公司（甲方）；供应方：合肥泰之安新型建材有限公司（乙方）。工程名称：金星和园四期III标段地下室垫层；交货地点：云谷路与翡翠路交口。合计数量900m³，合计货款金额（大写）肆拾万元整。混凝土供应量以产品供货单进行结算。甲方必须委托现场负责人对乙方送料到现场的产品供货单签字，作为最终结算依据。如果甲方对方量有异议，应在48小时内书面通知乙方，双方进行现场核实确认；如果甲方未按以上规定时间书面通知乙方，视作方量无异议。必须在每月5日确认上月混凝土供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的产品供货单计算混凝土供应量和供应金额。预拌混凝土付款方式和期限：2018年12月31日前甲方向乙方支付全部砼款。违约责任:甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担违约责任（并参照合同法等有关条款）甲方未按时付款，应承担逾期付款违约金，违约金按5‰计算；乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失。”陈号在甲方业务联系人处签名，泰之安公司加盖公司的合同专用章。 泰之安公司2018年度混凝土对账单载明：“2018年7月13日-7月25日，……合计人民币大写叁拾叁万壹仟肆佰叁拾贰元整，备注7月14日C25砼6方，泵站下单错误不在现场施工内需扣除。331432-2695.8=328736.20”；“2018年8月9日-8月24日，……合计人民币大写壹拾万零玖仟柒佰捌拾柒元整。备注：8月24日C20细石实发数量30方，扣除4方，按26方计算，合计109787-1784.6=108002.40。7月-8月总计436738.60”。2018年9月6日，陈号签名并注明“此数量核对无误”。 一审法院认为：金星和园四期三标工程由八冶公司中标，八冶合肥分公司将工程整体分包给陈号，陈号以八冶公司金星和园项目部的名义进行施工。现陈号以八冶公司为需购方与泰之安公司签订购销合同，根据合同约定，泰之安公司将混凝土交付至金星和园四期III标段地下室垫层施工工地并使用，根据合同的履行情况，八冶公司作为合同的受益方，泰之安公司有理由相信陈号系代表八冶公司与其订立买卖合同，相关的合同义务应由八冶公司承担。泰之安公司提供了由陈号签字确认的对账单，经陈号当庭陈述对于欠款事实亦予以认可。因此，八冶公司逾期未支付拖欠泰之安公司的货款，已构成违约，对泰之安公司要求八冶公司支付货款436738.6元和违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。关于违约金的计算，泰之安公司主张以436738.6元为基数，按年利率24%，从2018年9月6日起暂计算至款清时止。对此，八冶公司主张付款期限是2018年12月31日，泰之安公司自2018年9月6日起计算利息，不符合泰之安公司与陈号之间的约定，约定的违约金过高应予调整的理由充分，对八冶公司的主张该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定计算,购销合同约定付款期为2018年12月31日，因此违约金的起算时间为2019年1月1日，以436738.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定,一审法院判决:一、八冶公司于判决生效之日起十日内向泰之安公司支付混凝土款436738.60元及违约金（以436738.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月1日起计算至款清之日止）；二、驳回泰之安公司其他诉讼请求。案件受理费8566元，保全费3020元，由八冶公司负担受理费8151元和保全费3020元，泰之安公司负担受理费415元。 二审中，被上诉人泰之安公司提供了一份证据：合肥市中级人民法院（2019）皖01民终3243号判决书，拟证明生效判决书已认定陈号是涉案项目负责人。 上诉人八冶公司质证认为：对判决书真实性无异议，但上述判决书没有既判力，不能作为其他案件的判决依据。 原审第三人陈号对泰之安公司的证据三性均予认可。 原审第三人陈号提供了四组证据：证据1.案涉工程的工地信息公示牌，拟证明案涉工程的工地信息公示牌中显示项目负责人为陈号。证据2.肥西县人民法院（2018）皖0123民初5751号民事判决书，拟证明关联案件的判决认定陈号为案涉工程的项目负责人，并据此判决八冶公司承担付款责任。证据3.《监理例会会议纪要》，拟证明在案涉工程施工过程中，召开监理例会时，陈号均是以八冶公司代表的名义参会。证据4.肥西县人民法院（2019）皖0123民初4327号判决书、合肥市中级人民法院（2019）皖01民终10444号民事判决书，关联案件的判决认定陈号代表八冶公司对外签订了《租赁泵车协议》，后八冶合肥分公司支付了部分租赁费。拟证明八冶公司对于陈号对外代表其签订合同是明知并认可的。 上诉人八冶公司质证认为：1.证据1工地信息公示牌不是我公司制作，应是陈号单方制作。2.证据2判决书对其他案件没有指导意义。3.证据3会议纪要，因为陈号是实际施工人，要以八冶公司名义参加会议，但不能代表八冶公司。会议纪要的形成时间是2019年，案涉买卖合同于2018年签订，不能证明构成表见代理。4.证据4判决书，不符合民法总则以及九民会议纪要关于表见代理的规定。 被上诉人泰之安公司对陈号的证据三性均予认可。 本院经审查，泰之安公司的证据为生效判决，对该生效判决认定的与本案有关的事实予以确认。对陈号的证据1工地信息公示牌，该证据客观存在，本院予以认可；对证据2、证据4生效判决中认定的与本案有关的事实予以确认；对证据3会议纪要证明陈号作为八冶公司代表参加会议的事实予以认定。 上诉人八冶公司未提供证据。 对一审判决查明的事实，本院予以认定。 本院认为：本案的争议焦点，陈号以八冶公司名义与泰之安公司签订混凝土购销合同的行为，是否构成表见代理。案涉工程由八冶公司中标承建，案涉工地对外信息公示牌显示的施工单位是八冶公司，项目负责人为陈号，该事实已经生效判决确认。陈号以八冶公司名义与泰之安公司签订案涉混凝土购销合同，并约定混凝土用于案涉工地，陈号上述行为在客观上形成具有八冶公司代理权的表象，泰之安公司在订约时善意无过失，符合表见代理的构成要件。合同签订后，泰之安公司按约供货，后陈号对货款进行了确认。陈号签订、履行合同的法律后果应由八冶公司承担。八冶公司认为其与陈号签订了分包合同，陈号系实际施工人，并未证明泰之安公司对此知情，本院对其抗辩不予支持。 综上所述，八冶公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8566元，由上诉人八冶建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 钢 审判员 钱爱民 审判员 王 倩 二〇二〇年四月十六日 法官助理叶兆国 书记员左隽敏 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。