江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终144号上诉人（原审被告）：九江市中雅生态农业开发有限公司，住所地江西省庐山市工业园，统一社会信用代码91360427584022691P。法定代表人：毛腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：任吉杰，九江市浔阳区浔城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：庐山市第二建筑工程有限公司（原星子县第二建筑工程有限公司），住所地庐山市星子镇汉岭新街201号，统一社会信用代码91360427159702346Y。法定代表人：杨宇明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊军，江西际民律师事务所律师。上诉人九江市中雅生态农业开发有限公司（以下简称“中雅公司”）因与被上诉人庐山市第二建筑工程有限公司（以下简称“二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初1740号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中雅公司上诉请求：一、请求依法撤销九江市庐山市人民法院(2019)赣0483民初1740号判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，定性不准，适用法律不当，具体理由如下：一，合同的效力问题始终不去明确，回避涉案合同的无效性，实质上认定挂靠有效，明显违背法律规定。实际上是陈义军借用被上诉人资质，由陈义军对工程独立进行实际施工。恳请二审法院对被上诉人与陈义军之间的挂靠关系予以重点查明，明确合同的无效性。一审开庭时在法庭调查互相发问阶段，陈义军回答了上诉人的发问，详见（2018）赣0483民初469号案卷第149、150页。本案的事实是：陈义军本人自认涉案工程的全部施工（包括主体部分），同时施工所需的一切建筑材料也由陈义军自行购买，涉案工程的人、财、物都由陈义军实际控制和管理，被上诉人未实际出资、施工和管理，而且也明确回答是被上诉人委托其施工，如果上述行为不符合挂靠关系的构成要件，那么请问什么才叫挂靠关系？依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”情形的，认定无效。双方签订的“工程承包合同书”和两份“补充协议”均是实际施工人陈义军借用被上诉人资质签订的合同，依法应属无效合同。既然合同认定无效，就应该适用无效合同处理意见。二、一审法院没有严格按照合同的内容来进行审理及裁决。在工程验收通过才能付款这个大前提下，合议庭却按照个人的片面理解对案件进行强行判决。没有任何法律依据和事实依据。合同书中约定的全部付款条件为工程竣工并验收再支付工程款，在工程未竣工根本无法通过验收的情况下，合同约定的全部付款条件则无法成就。因被上诉人对消防和节能部分没有施工，而消防工程又是重大施工内容，若未完成则工程根本达不到验收条件。上诉人在项目工程施工面积达到3000㎡时，已如约支付了工程款，未足额支付的部分，根据双方签订的《补充协议》（1）也已转换为借款。后陈义军继续对该项目进行施工，在完成1-4号楼建筑封顶后，上诉人继续支付了工程款，对未足额支付的部分，双方又签订了《补充协议》（2）转为借款。但一审法院却错误的认为我方未按约履行工程款付款义务的情况下，原告就有权拒绝完工拒绝结算。三、关于建筑工程竣工时间的确定简直就是颠倒黑白。本案中的建筑在整个工程施工过程中，陈义军一再拖延施工时间，致使原本合同约定的项目工程应该在2014年9月10日前竣工的，却到了2016年5月10日都未有完工，上诉人对陈义军的拖延施工时间也予以了一部分谅解，在2016年5月10日《关于“关于对中雅茶文化土建项目具备竣工验收认定的报告”的回复》第五条，明确了将双方所签的施工合同约定的预计竣工日期修正为2016年5月10日。但一审法庭把上诉人的《关于“关于对中雅茶文化土建项目具备竣工验收认定的报告”的回复》第五条断章取义，将合同修改条款双方约定的预计竣工时间错误的认定为是实际竣工时间，这种认定完全是颠倒黑白！事实情况是被上诉人自认为的竣工日期均不符合最高法院有关的司法解释的三条情形之一。四、另外判决中违约责任的利息认定更是荒唐至极。首先无效合同的处理意见不支持违约责任。第二，一审法庭竟然以此类推，把《补充协议》中有特定条件约定的月息2分利息应用推广适用到整个合同工程款。五、涉案工程至今未完工，被上诉人却称已将结算报告交付给上诉人，简直就是无稽之谈。被上诉人庭审中所提交的一份“工程结算书”系陈义军其单方提交的不具备任何法律效力的壹份简易文书。根据法庭所引用的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》十八条第一款第一项的规定：“承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算”。该规定非常的明确，必须完工才能提交竣工结算。综上，我们认为一审法院的判决认定事实不清、适用法律错误，判决存在严重错误，恳请二审法院予以明察纠正，以体现法律的公平和正义。被上诉人二建公司答辩称，答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人上诉请求、维持原判。具体理由如下：一、关于被答辩人所称一审法院对答辩人借用资质给陈义军（即通俗所说的挂靠关系）该部分事实认定不清、定性模糊，违背客观事实，答辩人认为一审认定事实清楚，裁判得当。1、根据被答辩人、答辩人双方于2013年11月7日签订的《建设工程施工合同》，根据合同相对性原则，在诉讼中，合同双方互为被答辩人、答辩人，案外人陈义军是答辩人的项目负责人，不是本案所涉建设工程施工合同法律关系的主体。2、被答辩人上诉称陈义军与答辩人之间为所谓的挂靠关系，被答辩人并未提出有效的证据予以证实，仅仅只是被答辩人单方臆想、猜测性结论。陈义军作为答辩人项目负责人，其待遇与职责权利属于被答辩人内部管理事务，作为项目负责人，陈义军有权对案涉工程事项进行直接的管理，在授权范围内以答辩人名义与被答辩人签订合同。一审法院对于该部分事实认定清楚，于法有据。二、关于被答辩人所称案涉工程至今未办理竣工验收和结算手续问题，是由于被答辩人过错导致，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。1、本案中，之所以案涉工程至今未办理竣工验收和结算手续，根本原因在于被答辩人多次严重违约，拖欠答辩人工程款并对《工程结算书》一直未予作出认可与否的答复，亦未提出审核意见。致使案涉工程至今未办理竣工验收和结算手续。以上事实答辩人在一审过程中提交的《补充协议》、邮件及微信聊天记录等证据均能证实，并被一审法院所予以认定采纳。2、被答辩人与答辩人2013年11月7日签订的《建设工程施工合同》虽未对合同价款进行约定，但答辩人依据相关规定制作的《工程结算书》符合《合同法》第六十一条的规定，且答辩人通过邮件将《工程结算书》发送给被答辩人时任法定代表人叶树红，并以短信的方式予以告知，符合《合同法》关于送达方式的规定。被答辩人一直未予作出认可的答复，应当予以认定。一审法院裁判正确。综上所述，被答辩人上述状所称违背客观事实、毫无法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，望二审法院依法维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。二建公司原审诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款5086757.57元，并支付延期付款利息2791736元，合计7878493元（当庭主张继续计算后期利息）；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费。原审法院经审理查明，2013年11月7日，原告二建公司与被告中雅公司签订《建设工程施工合同》(由《工程承包合同书》和《维修协议》组成)，约定被告将其工程项目交给原告施工，工程内容为施工图纸及工程量清单上所涉及的土建、水电消防安装，承包范围为施工图纸范围内全部工程的施工总承包（1-4#楼）建筑面积约6千平方米，工程款支付方式为分阶段按进度付款，即施工到3千平方米时付200万元，主体封顶时付100万元，验收合格后付50万元，余款在竣工验收合格之日起五个月内一次性付清，开工日期为2013年11月10日，竣工日期为2014年9月10日，结算面积按实计算，承包方式为包工包料，工程保修期内承包方负责及时保修（有《工程承包合同书》、《维修协议》在案为凭）。合同签订后，原告组织人员如期开工，进行茶文化园项目建设，工地现场由陈义军负责施工。2013年11月20日，被告中雅公司向原告二建公司付款5万元（有银行回单在案为凭），2013年12月4日，被告中雅公司向原告二建公司付款30万元（有银行回单在案为凭），2013年12月11日，被告中雅公司向原告二建公司付款5万元（有银行回单在案为凭），2013年12月16日，被告中雅公司向原告二建公司付款15万元（有银行回单在案为凭），2014年1月8日，被告中雅公司股东张民向原告二建公司施工负责人陈义军付款10万元（有银行回单在案为凭），2014年1月13日，被告中雅公司向原告二建公司付款30万元（有银行受理通知书在案为凭），2014年1月16日，被告中雅公司向原告二建公司付款15万元（有银行受理通知书在案为凭），共计付款110万元。2014年4月10日，被告中雅公司股东叶树红（时任公司法定代表人）、张民代表被告中雅公司，原告方现场施工负责人陈义军代表原告，签订补充协议，约定对完成施工面积3千平方米未付工程进度款90万元（200万元-110万元），自2014年4月10日起，按月息贰分五计息，直至付清该工程进度款90万元止（有《补充协议》在案为凭）。2015年2月13日，被告中雅公司股东叶树红（时任公司法定代表人）向原告二建公司施工负责人陈义军付款20万元（有银行对账单在案为凭），同日，被告中雅公司股东叶树红（时任公司法定代表人）、余忠泽代表被告中雅公司，原告施工负责人陈义军代表原告，签订补充协议，约定对完成封顶未付工程进度款80万元（100万元-20万元），自2015年2月13日起，按月息贰分五计息，直至2015年12月31日止，逾期未付，自2016年1月1日起，按照月利息三分计算（有《补充协议》在案为凭）。2016年5月10日，被告中雅公司向原告二建公司并陈义军出具《关于“关于对中雅茶文化土建项目具备竣工验收认定的被告”的回复》，指出消防工程未有施工，要求补充竣工验收文件，建议恢复节能工程施工，确认已建项目具备竣工验收条件的视为竣工，修正竣工日期为2016年5月10日即回复当日（有《回复》在案为凭）。2017年1月25日，被告中雅公司指示虞秩耀向原告二建公司施工负责人陈义军付款20万元（有银行交易明细清单、虞秩耀书面证词在案为凭）。2017年9月9日，原告二建公司就已建项目编制完成《工程结算书》，原告二建公司计算的实际完工的工程量总价为6386757.57元。2017年10月2日，涉案工程监理公司人员周茂荣确认收到该《工程结算书》，2017年10月9日，原告二建公司将电子版《工程结算书》发送至时任法定代表人叶树红邮箱并短信告知叶树红，2017年10月24日，叶树红短信回复“上次我把材料都已经转给虞总了，下午我来问问他。”此后，被告中雅公司对《工程结算书》一直未作出认可与否的答复，亦未提出审核意见，一直未支付剩余工程款，原告遂诉至原审法院。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认；第十七条规定：发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。本案中，原被告签订的《建设工程施工合同》合法有效。原被告在合同中约定了按进度分段支付工程款，双方的补充协议表明了被告已认可原告的第一阶段即完成施工面积3千平方米阶段和第二阶段即完成封顶阶段的进度，被告2016年5月10日的书面回复明确了被告对原告已建项目具备竣工验收条件的视为竣工，被告应当及时支付原告已完成工程量的工程款。原告主张其已完成的工程量总价为6386757.57元，鉴于被告在收到原告提交的《工程结算书》后一直未做出认可与否的答复，亦未提出审核意见，参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，应视为被告已对原告提交的结算文件予以认可，原审法院据此确认原告已完成的工程量总价为6386757.57元；原告主张要求支付工程款利息，对完成施工面积3千平方米未付工程进度款90万元和完成封顶未付工程进度款80万元产生的利息，结合原告提供的两份补充协议中的利息约定，原审法院支持自补充协议之日至起诉之日均按月息二分即月利率2%计算。对扣除已付进度款的尚欠工程余款4886757.57元（6386757.57元-1500000元）产生的利息，结合双方在《工程承包合同书》中的利息约定，除5%的质量保证金319337.88元（6386757.57元×5%）外，其余款项4567419.69元（4886757.57元-319337.88元）原审法院支持自起诉之日按月息二分即月利率2%计算至款项还清之日，质量保证金319337.88元自起诉之日参照资金占用利息按月利率0.5%计算至款项还清之日；被告所称原告未对涉案工程消防和节能部分进行施工，导致无法进行竣工验收，合同约定的付款条件尚未成就，原审法院认为，未对涉案工程全部完工致使不能进行全部工程的竣工、结算，其原因、过错均在被告，在被告未按约履行工程款付款义务的情况下，原告有权进行相应抗辩。另外双方未对全部工程结算并不影响被告向原告分段支付工程款，对被告提出的付款条件未成就的主张，原审法院不予认可。原被告可就合同是否继续履行另行协商或通过诉讼解决。综上所述，对原告的诉请，原审法院予以部分支持。被告应当及时支付原告已完成工程量的尚欠工程款4886757.57元，包括质量保证金319337.88元；支付完成施工面积3千平方米未付工程进度款90万元产生的利息864600元[900000元×（2%/月÷30日/月）×1441日（2014年4月10日至2018年3月21日）]、完成封顶未付工程进度款80万元产生的利息603733.33元[800000元×（2%/月÷30日/月）×1132日（2015年2月13日至2018年3月21日）]；支付工程欠款4567419.69元自起诉之日按月息二分即月利率2%计算至款项还清之日的相应利息，质量保证金319337.88元自起诉之日参照资金占用利息按月利率0.5%计算至款项还清之日的资金占用利息。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、由被告九江市中雅生态农业开发有限公司于判决生效之日给付原告庐山市第二建筑工程有限公司已完成工程量的尚欠工程款4886757.57元（含质量保证金319337.88元）；二、由被告九江市中雅生态农业开发有限公司于判决生效之日给付原告庐山市第二建筑工程有限公司完成施工面积3千平方米未付工程进度款90万元产生的利息864600元；三、由被告九江市中雅生态农业开发有限公司于判决生效之日给付原告庐山市第二建筑工程有限公司完成封顶未付工程进度款80万元产生的利息603733.33元；四、由被告九江市中雅生态农业开发有限公司于判决生效之日给付原告庐山市第二建筑工程有限公司扣除已付进度款、质量保证金后的工程余款4567419.69元自起诉之日即2018年3月21日起按月利率2%计算至款项付清之日止的相应利息；并给付质量保证金319337.88元自起诉之日即2018年3月21日起按月利率0.5%计算至款项还清之日的资金占用利息。五、驳回原告庐山市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费66949元，由原告庐山市第二建筑工程有限公司负担6949元，由被告九江市中雅生态农业开发有限公司负担60000元；财产保全费3079元，由被告九江市中雅生态农业开发有限公司负担。因案件受理费、财产保全费已由原告预付，被告九江市中雅生态农业开发有限公司应于判决生效之日将被告负担的63079元直接支付给原告庐山市第二建筑工程有限公司。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，针对上诉人的上诉事实与理由，本案二审争议的焦点为：一、涉案合同的效力。上诉人主张其与被上诉人于2013年11月10日签订的《工程承包合同书》和两份《补充协议》均无效，理由为陈义军是实际施工人，合同是陈义军挂靠被上诉人与上诉人签订的。本院认为，2013年11月10日的《工程承包合同书》，加盖了上诉人与被上诉人公司公章，合同内容不违反法律规定，在签订合同后双方均按合同约定履行义务，根据合同相对性原则，应对双方当事人发生法律效力。上诉人主张该合同系陈义军挂靠被上诉人公司签订，但被上诉人予以否认，被上诉人认可陈义军是项目负责人，有权对案涉工程事项进行直接管理。上诉人主张的挂靠关系，没有提供相应的证据予以证明，上诉人仅凭一审庭审过程中对陈义军的发问，不足以推翻2013年11月10日的《工程承包合同书》以及两份《补充协议》的法律效力。故对上诉人主张案涉合同及补充协议无效的上诉理由不予采信。二、本案中被上诉人是否有权向上诉人主张工程款并支付逾期利息。上诉人认为涉案工程尚未竣工验收，未达到付款条件；一审法院认定的竣工时间错误；一审法院判决的违约利息错误。本院认为，双方当事人在《工程承包合同书》第四条“付款方式”中约定了工程按进度付款，但上诉人没有按照合同如约履行按进度付款义务，已构成违约；案件审理过程中，双方当事人确认工程的主体工程已完工，但案涉工程的消防工程和节能工程没有施工，被上诉人强调因上诉人没有按进度支付工程款，其已无力再垫资施工。在2016年5月10日的《关于对中雅茶文化土建项目具备竣工验收认定的报告”的回复》中，上诉人确认“对你公司已建项目具备竣工验收条件的视为竣工”，故被上诉人对已完成工程项目编制《工程结算书》提请上诉人办理工程结算符合案件事实，但上诉人原法人代表叶树红在收到《工程结算书》后，上诉人一直未予答复。因此原审参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，认定上诉人对《工程结算书》予以认定，符合相关规定，本院予以确认。故涉案主体工程虽未办理正式的竣工验收手续，但已达到付款条件，被上诉人主张上诉人支付已完工部分的工程款，应予支持。关于已完工部分的竣工时间：在《关于对中雅茶文化土建项目具备竣工验收认定的报告”的回复》中，上诉人已确认已建项目具备竣工验收条件的视为竣工，双方所签的施工合同竣工日期修正为2016年5月10日。关于逾期付款利息，因双方的《工程承包合同书》、两份《补充协议》均为有效，对于逾期支付工程价款均约定了逾期付款利息的计算方式，故原审法院根据上诉人的付款进度、已付款金额、未付款金额、双方约定的付款期限和逾期付款利率的约定，计算上诉人应当承担的逾期付款利息，符合法律规定和当事人的约定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费用70629元由上诉人九江市中雅生态农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  游勇审判员  罗乐审判员  李进二〇二〇年四月二十三日书记员  黄勇