重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终950号上诉人（原审原告）：肖星星，男，1998年5月6日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：**诚，男，汉族，系重庆正仑文化传媒有限公司推荐公民代理。被上诉人（原审被告）：重庆涂鸦炫酷健身服务有限责任公司，住所地重庆市合川区合阳城街道办事处将军路B区187号附2号2-10A、2-11，统一社会信用代码91500117MA60DTA441。法定代表人：张国星，执行董事。委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙阳，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。上诉人肖星星与被上诉人重庆涂鸦炫酷健身服务有限责任公司（以下简称涂鸦炫酷公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初10179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月8日进行了审理。上诉人肖星星及其委托诉讼代理人**诚，被上诉人涂鸦炫酷公司的法定代表人张国星及其委托诉讼代理人颜君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖星星上诉请求：1、依法撤销（2019）渝0117民初10179号民事判决；2、依法发回重审或改判被上诉人支付上诉人剩余工资29496.6元；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2019年3月28日至2019年9月20日一直在被上诉人公司担任游泳教练职务。任职期间，被上诉人按照“水适能部5-9月薪资表”对上诉人4-6月份的工资（底薪+提成）进行了结算，发放了7、8两月底薪，但应得提成38496.6元只发放了7000元，还有29496.6元未予发放。对于未发放的提成部分，上诉人与被上诉人双方于2019年7月签订“薪资结算协议”约定：甲方（涂鸦游泳健身）需在2019年8月31日、2019年9月1日按照水适能5-9月水适能游泳培训班课时提成35%方案，将7、8月成人游泳培训班、少儿培训班、幼儿培训班所欠薪资发放给乙方（肖星星），由乙方负责将款项分发至本部门各员工。但被上诉人至今仍未向上诉人发放相应款项，严重侵害了上诉人的合法利益。上诉人在一审举示了欠条、收条，能够反映被上诉人欠付肖星星、何麒中、荆安琪69825.4元的事实。此外，2019年11月3日的谈话录音资料也能够证明被上诉人拖欠上诉人工资。一审法院以上诉人未举示劳务报酬标准、具体结算金额等理由驳回上诉人之诉请为事实认定不清、适用法律不当。涂鸦炫酷公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。2、双方之间并没有建立劳动关系，即使存在纠纷，也仅为劳务纠纷。3、双方劳务关系存续期间，被上诉人已经足额发放劳务报酬，不存在拖欠情形。肖星星向一审法院起诉请求：1、判决涂鸦炫酷公司支付肖星星工资29496.6元。2、诉讼费由涂鸦炫酷公司承担。事实及理由：肖星星于2019年3月28日至2019年9月20日一直在涂鸦炫酷公司公司任游泳教练一职，任职期间，涂鸦炫酷公司对肖星星4-6月份的工资进行了结算，对7、8两个月的底薪进行了发放，但应得提成未足额发放。一审法院认定事实：肖星星系在校学生，于2019年3月28日至2019年9月20日在涂鸦炫酷公司任游泳教练一职。2019年11月4日，肖星星以涂鸦炫酷公司拖欠劳动报酬为由，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年11月8日以肖星星为在校学生，不属于劳动（人事）争议受理范围为由，对肖星星的仲裁申请不予受理。肖星星不服上述通知，故向一审法院起诉，诉请如前。一审法院认为，肖星星系在校学生，向涂鸦炫酷公司提供劳务，不视为正式就业，双方不属于劳动关系，应认定为劳务关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案肖星星主张涂鸦炫酷公司欠付劳务报酬，应举示相应的证据予以证明。在本案庭审过程中，肖星星未举示其劳务报酬标准，具体结算金额等用以证明其诉讼请求金额属实的有效证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对肖星星的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：“驳回原告肖星星的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告肖星星负担”。本案系荆安琪、肖星星、何麒中与涂鸦炫酷公司劳务合同纠纷系列上诉案之一，三案诉争事项一致，经当事人同意，本院进行了合并审理。二审询问中，针对一审中涂鸦炫酷公司未发表质证意见的《涂鸦游泳健身2019年7月，8月水适能部游泳培训班薪资结算协议》（以下简称结算协议），涂鸦炫酷公司法定代表人张国星承认其在上签字，据此，本院对结算协议的真实性予以确认。二审中，肖星星诉称一审举示的录音材料及文字打印件能够证明涂鸦炫酷公司欠付劳务报酬。一审庭审笔录中，记录有审判人员让“当庭播放录音”的文字，但涂鸦炫酷公司委托诉讼代理人未当庭发表质证意见，一审法院限其在庭后3日内提交书面意见。2019年12月23日，涂鸦炫酷公司书面质证称，对录音材料的真实性、合法性和关联性不予认可，但未说明相关的事实和理由。肖星星诉称录音材料中有涂鸦炫酷公司法定代表人张国星对相关事实的认可，且张国星二审到庭，故本院二审当庭播放该录音。经比对录音材料与文字之后，张国星对录音中己方发言部分的真实性予以认可。鉴于肖星星庭审中已举示该录音的原始载体以及录音材料中人物对话的前后关联性，涂鸦炫酷公司既未对录音材料的完整性提出异议，也没有就此提出鉴定申请，故本院对录音材料的真实性予以确认，对证明目的能否实现在本院认为部分予以评述。二审中，上诉人肖星星举示下列证据：证据1证明书原件两份，证明荆安琪、肖星星、何麒中三人作为游泳教练教课以及学员毕业的事实。证据2签名单原件一份，证明上诉人作为教练的事实。证据3肖星星与200多个学员关于游泳课程的微信交流记录截图，证明荆安琪、肖星星、何麒中三人提供的劳务量属实。证据4肖星星与代某微信聊天记录，肖星星与财务人员欧阳姗姗确认的6月份工资表，证明上诉人提成比例是35%。证据5被上诉人前台主管制作的七月和八月业绩报表，证明上诉人主张的提成金额基本属实。证据6关于2019年7、8月所有学员名单，证明其主张的提成金额人数基本属实。涂鸦炫酷公司对证据1真实性、合法性和关联性均不予认可，首先该证明属于证人证言，证人应该出庭而未出庭作证；其次，两份证明内容和签字不是同一人笔迹，也无法核实相关证人身份信息；最后从证明内容上看，既不能证明上诉人完成了与被上诉人约定的教学义务，也不能证明上诉人主张的提成费用。对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，理由同证据1。对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可，无法核实微信聊天对象的身份信息以及证言内容的真实性，上诉人也没有进一步提交其签约单或者办理会员卡的领卡记录表予以佐证。对证据4与代某微信聊天记录真实性无异议，对与欧阳姗姗微信聊天记录的证据三性不予认可，无法确定欧阳姗姗身份的唯一性以及上诉人与被上诉人之间结算的事实。关于证据5，认可管理群中谭兴燕的身份，但是管理群业绩报表数额可以自行调整，故管理群报表内容不能证实上诉人完成己方业绩，只能证明整个店的业绩情况。对证据6的证据三性不予认可，该统计表是其自行制作，既未得到被上诉人确认，也无其他证据相印证。肖星星举示的证据1、证据2系书面证言，证人应当出庭作证但未出庭，故本院对证据1、证据2不予采信。关于证据3与证据6，上诉人拟以其反映劳务量，但一方面聊天对象的身份无法核实，另一方面聊天内容亦无法直观反映实际劳务量，且证据6的学员名单系单证，故本院对证据3和证据6不予采信。关于证据4和证据5，涂鸦炫酷公司认可与代某微信聊天记录的真实性，至于另一微信聊天记录中欧阳姗姗身份的真实性，证人代某在二审中陈述公司的财务是欧阳珊珊，且证据内容能够体现欧阳姗姗作为被上诉人财务人员的相关职能，涂鸦炫酷公司也未举示相反证据使肖星星的待证事实处于真伪不明状态；此外，涂鸦炫酷公司认可2019年7月和8月业绩报表的真实性，但不认可上诉人的证明目的，综上，本院对证据4和证据5的真实性予以确认，对证据相关待证目的能否实现在本院认为部分予以评述。二审中，涂鸦炫酷公司举示下列证据：申请证人代某出庭作证，拟证明代发劳务报酬依据以及双方已经结清兼职期间的劳务报酬。对证人证言是否采信在本院认为部分予以评述。本院二审另查明：（一）结算协议载明“经双方协商，7月，8月游泳培训班薪资结算方式如下甲方（涂鸦游泳健身），需在2019年8月31日，2019年9月1日按照水适能5-9月水适能游泳培训班课时提成35%方案，将7月，8月成人游泳培训班，少儿游泳培训班，幼儿游泳培训班发放至乙方（肖星星），由乙方负责将该款项分发至本部门各员工，各员工培训班应得提成与甲方无关。甲方：张国星乙方：荆安琪、肖星星、何麒中”，甲乙双方均在结算协议上亲笔签名。（二）本案肖星星与关联案件荆安琪、何麒中三人向涂鸦炫酷公司请求支付劳务报酬金额合计为69825.4元。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点为涂鸦炫酷公司是否欠付肖星星劳务报酬。肖星星与涂鸦炫酷公司存在劳务关系，肖星星有权请求涂鸦炫酷公司给付劳务报酬。根据结算协议内容，一方面涂鸦炫酷公司认可肖星星的课时劳务提成比例为35%，故对证据4的证明目的予以采信；另一方面结合其他证据表明至少在2019年8月31日之前未给付相关提成。涂鸦炫酷公司辩称由代某在2019年9月10日分两笔转给肖星星代发的款项结清了相关劳务报酬。但这一辩解以及证人代某的证言与下列证据相矛盾：二审中，涂鸦炫酷公司法定代表人张国星出庭陈述，2019年某日，涂鸦炫酷公司张国星、黄宿武、代某、唐宇、王科入与何麒中、肖星星七人在重庆市渝北区广场附近某茶楼二楼商议劳务报酬给付一事。张国星的陈述与本案补充质证的录音以及肖星星对相关环境（地点、人物）的描述相吻合。其中，涂鸦炫酷公司股东黄宿武对何麒中、肖星星说“一句话总共上面是六万九，我就写一个六万九的，哪怕公司怎么样，你们就认我好了，六万九写上去，给了你，你就给她（未在现场的荆安琪）”。接着，张国星说“签完他要把钱给你们”，唐宇说“金额就是69825.4是多少就写多少”，张国星说“那肯定啊”。肖星星说“总欠款89825.4元，已付20000元，尚欠69825.4，于多久付清”，黄宿武说“你先写八月一号”，肖星星说“明年八月一号”，黄宿武说“你先那么写”。张国星对语音材料中其发言的真实性予以认可，至于唐宇提及的欠付三人劳务报酬具体金额，法庭当庭询问涂鸦炫酷公司委托诉讼代理人，是否需要正在庭外等候的唐宇进行核实，回答说“不需要”。此外，二审中上诉人举示的证据5，虽然不能直接反映荆安琪、何麒中、肖星星三人劳务费基数，但通过前述录音材料提及的欠付金额，可以侧面印证肖星星等三人具有按照提成比例主张劳务费的客观事实基础。以上证据内容，足以证明2019年9月10日代某所转两笔款项未能结清涂鸦炫酷公司与荆安琪、何麒中、肖星星三人的劳务报酬。一审中，上诉人举示了具有“黄宿武”签名字样及身份证号的欠条影印件，载明“应付提成89825.4元给荆安琪、何麒中、肖星星，总欠款89825.4元，已付20000元，尚欠69825.4元……2019.11.3”，该证据虽不为原件，但经与前述录音资料比对，各部分内容能够与录音相印证，特别是已付款和剩余未付款均有证据佐证，能够排除合理怀疑。故，综合2019年9月10日转账2万元的转账凭证、当庭播放的录音资料以及欠条影印件，上诉人举示的证据已经达到高度盖然性的证明标准，本院确信2019年11月3日，涂鸦炫酷公司就欠付劳务报酬问题与何麒中、肖星星商议，确定“总欠款89825.4元，已付20000元，尚欠69825.4元”，但就支付时间未形成一致意见。本院认为，关于涂鸦炫酷公司确认的尚欠劳务报酬69825.4元这一数额，系其基于意思自治和契约自由自愿作出的处分，涂鸦炫酷公司应当掌握劳务报酬结算资料而未举示相反证据，本院对该欠款数额予以确认。此欠款系涂鸦炫酷公司对荆安琪、肖星星、何麒中三人劳务报酬的欠付总额，本案肖星星请求给付29496.6元，关联他案中何麒中、肖星星分别请求给付20164.4元和20164.4元，三人请求金额总额与录音资料中涂鸦炫酷公司股东承认的欠付金额一致，此外，没有证据证明涂鸦炫酷公司支付了前述欠款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。综上，本院对肖星星请求涂鸦炫酷公司给付劳务报酬29496.6元的诉请予以支持。涂鸦炫酷公司还辩称，本案相关结算资料和劳务报酬核定由黄宿武一人掌握，结算行为也是其个人行为，应当追加黄宿武为第三人，涂鸦炫酷公司其他不知晓结算基础的股东不应当承担支付责任。首先，荆安琪、肖星星、何麒中三人在涂鸦炫酷公司经营的游泳健身场所提供劳务，涂鸦炫酷公司享受了前述劳务的利益；其次，作为法定代表人的张国星在《结算协议》上签字确认荆安琪、肖星星、何麒中三人提成系数以及2019年7月和8月劳务报酬计量基础和给付方式，其法律后果应当由法人承受；最后，从录音资料内容看来，涂鸦炫酷公司全体股东张国星、黄宿武、代某、唐宇、王科入均在场，五人存在明显的意思联络，不可能不知晓欠付荆安琪、肖星星、何麒中三人劳务报酬数额及结算基础。综上所述，肖星星的上诉请求成立，应予支持；二审新证据的出现导致一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初10179号民事判决；二、重庆涂鸦炫酷健身服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向肖星星支付劳务报酬29496.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费537元，二审案件受理费537元，均由重庆涂鸦炫酷健身服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年四月三十日法官助理  吴小忠书 记 员  陈 胜