陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终64号 上诉人（原审被告）：安康市明江房地产开发有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。法定代表人：李华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾勇，陕西恒典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西建工机械施工集团有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：王安华，公司董事长。委托诉讼代理人：李辉忠，陕西秦中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淼，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人安康市明江房地产开发有限公司（以下简称明江公司）因与被上诉人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2018）陕09民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明江公司的委托诉讼代理人欧陈浩翰、顾勇，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人李辉忠、李淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明江公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费等所有涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、建工公司在质量保修期内未能处理质量问题，明江嘉园小区一期、二期工程质量保修金应当予以扣留，原审判决错误。明江公司对应付工程款没有异议。根据《工程质量保修书》第二条的约定明江嘉园小区一期工程的质量保修金为2820625.77元，保修期截止2016年11月30日；二期工程的质量保修金为2833452.76元，保修期截止2018年11月1日。一期工程在质量保修期内，已发生了地下室渗水等严重质量问题，且相关问题经建工公司检修后并未消除。二期工程在建工公司起诉时，尚在质量保修期内，且二期工程同样存在严重的质量问题，2017年11月23日《关于明江一、二期工程维修存在问题的协商处理》与2018年1月17日《关于明江嘉园二期车库严重漏水解决方案的商榷会议记录》均能体现相关内容。根据《合同法》第六十七条的规定，建工公司在质保期内承担质保责任是其需要先履行的义务，然后才存在质保期届满上诉人支付质保金的义务，建工公司履行债务不符合约定，明江公司有权拒绝其相应的履行要求。此外还应强调的是，上诉人并未要求将质保金抵扣修理费用，而是要求被上诉人承担保修义务，故明江公司无需就修理费用等进行举证。二、原审判决认定争议的500万元应从明江公司二期已付工程款中扣除属于认定错误。明江公司与建工公司之间、明江公司与星宝商贸之间，对于明江嘉园二期工程钢材用量均有结算，其中建工公司向明江公司报送的二期结算资料中，钢材总价款为10499096.00元，上诉人与星宝商贸2015年4月8日的结算显示，二期工程钢材总价款为10474192.00元，前述两个数字基本一致。而被上诉人主张的二期钢材总价款为1540余万元没有任何事实依据。建工公司仅仅提供500万元给星宝商贸的转账记录是远远不足以证明该笔款项是用于明江嘉园二期工程的钢材款（需要特别注意的是:建工公司提供的票据上“二期钢材款”五个字为事后人为添加）。建工公司应当举证推翻其向上诉人报送的二期结算资料以及明江公司与星宝商贸2015年4月8日的结算。据此，上诉人以工程款将500万元支付给被上诉人，被上诉人并没有提供证据证明其将该500万元支付给星宝商贸是购买用于明江嘉园二期的钢材款，原审判决认定错误。建工公司辩称，一、本案所涉明江嘉园一期、二期工程质保期已满，被答辩人应当一并返还质保金。被答辩人提交的质量证据系复印件，不应当采信。地下室渗水可能是多种原因造成的，被答辩人在一审在没有证据证明质量问题是答辩人造成的，无权扣留答辩人的质保金。二、一审法院认定答辩人代付的明江嘉园小区二期钢材款500万从已付工程款中扣除合法合理，应当予以维持。星宝公司是被答辩人指定的钢材供应商，根据星宝公司出具的情况说明及一审法院对星宝公司法定代表人马明燕的电话记录，该500万元确为二期工程钢材款。补充协议签订后，剩余钢材款由被答辩人直接支付给星宝公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。建工公司向一审法院一审起诉请求：1.判令被告支付原告一期工程欠款人民币537万元（大写：伍佰叁拾柒万元整）及逾期利息301131.21元（由2016年11月1日暂计至2017年12月31日），共计5671130.21元；2.判令被告支付原告二期工程欠款人民币11121321.55元（大写：壹仟壹佰壹拾贰万壹仟叁佰贰拾壹元伍角伍分）及逾期利息65847.49元（由2017年11月12日暂计至2017年12月31日），共计11187169.04元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下： 2012年5月3日，原告与被告签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同1》），约定由原告承建明江嘉园小区一期工程（3、4、5#楼）工程；工程地点安康市汉滨区；结构形式2栋框剪结构，1栋砖混结构；层数3号楼为16层剪力结构；4号楼19层为剪力结构；5号楼6+1为砖混结构；总建筑面积33419m2。开工日期2012年5月5日，竣工日期2013年7月28日，总日历天数450天。工程质量标准合格。合同含税价为57804891.44元。2014年12月1日，明江嘉园小区一期工程（3、4、5#楼）竣工验收合格。经组织双方对账，双方认可一期工程款为55612515.37元，后又协商增加漏项工程款800000元，共计56412515.37元。已付款项为53600000元。2013年8月25日，原告与被告签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同2》），约定由原告承建明江嘉园小区1#、6#-9#、车库及幼儿园工程；工程地点安康市汉滨区；结构形式主体为剪力墙结构，裙房部分商铺为框架结构，地下车库及幼儿园会所为框架结构；总建筑面积52325m2。开工日期2013年8月25日，竣工日期2015年6月7日，总日历天数765天。工程质量标准合格。合同含税价114810749.31元。2015年8月28日双方达成《明江嘉园小区二期工程建设施工合同总承包范围变更协议书》，约定因原合同承包范围变更，明江公司同意向建工公司支付补偿款600000元。陕西博大建筑劳务公司所有的活动板房由明江公司折价30000元收购。2016年11月2日工程验收合格。2017年9月12日，原告向被告递交《明江嘉园小区二期1#、6#及车库工程结算申报书》，结算申报价为64772463.55元。诉讼中，双方认可二期已付50151142元，委托代付10865126元，共计61016268元。2017年11月11日，原告就明江嘉园小区一、二期工程结算审计及付款相关事宜向被告发送律师催告函。另查明：（一）双方2018年11月1日达成的《明江嘉园二期工程（1、6号楼及二期车库）审核认证单》载明，明江嘉园小区二期工程总造价为56669055.15元。（二）双方签订的《施工合同2》约定发包人供应钢材。原告前期为购买钢材向星宝公司支付500万元。（三）被告代付水电费145613.24元。一审法院认为，设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告与被告签订的两份施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，对双方具有法律约束力。涉案工程均已竣工验收合格，被告负有依约支付工程价款的义务。关于一期工程价款和已付款项，原告起诉主张其向被告报送了《明江嘉园小区一期结算申报书》，被告未在约定时间内回复，视为对申报价款的认可，因原告未提供证据证明已向被告送达，且被告不认可该证据，故对该主张不予采纳。诉讼中，双方认可一期工程款为56412515.37元，一期工程已付款项为53600000元，下欠2812515.37元，被告应承担付款责任。被告辩称工程未过质保期，应扣除质保金，因合同约定的质保期已经过，故对该辩解意见不予采纳。被告辩称工程出现严重质量问题，质保金不足以支付维修费用，所以不应付款的意见，因一期工程已经竣工验收为合格工程，且其未就支付违约金或赔偿修理、返工等费用提出证据和反诉请求，故对该辩解意见不予采纳。关于二期工程价款和已付款项，根据诉讼中双方结算和对账，二期工程造价为56669055.15元，被告已付款61016268元（含委托代付款10865126元）。原告主张其已收款61016268元中除了工程款外，还包含500万元钢材款和二期合同变更甲方同意支付乙方的赔偿款和折价款103万元。首先，关于钢材款。原告主张根据合同约定钢材由发包人供应，其代被告支付了500万元的钢材款，所以其认可的收款61016268元中包含了其支付给星宝公司的500万元钢材款，应予扣除。原告提供了其与被告于2014年7月11日签订的《补充协议》、2014年6月19日向星宝公司转账的银行凭证和星宝公司出具的《收款收据》。被告辩称根据其2015年4月8日与星宝公司签订的《钢材结算单》，载明结算时段从2013年11月28日到2015年12月15日，是星宝公司供应的二期工程全部钢材款，原告支付给星宝公司的500万元与本案无关。就此，原告补充提交了星宝公司的说明，证明原告与星宝公司仅存在钢材供应关系。本院认为，合同约定由发包人供应钢材，原告提供的证据能够证明其向星宝公司支付了500万元钢材款，故应从原告已收款中扣除。被告的辩解理由不能成立，不予采纳。其次，关于二期合同变更甲方同意支付乙方的赔偿款和折价款103万，有原告提交的2015年8月28日双方达成的《明江嘉园小区二期工程建设施工合同总承包范围变更协议书》为证，不属于二期工程款，应从已收款项中扣除。被告主张扣除其代付的水电费145613.24元，原告认可该数额，根据合同约定，水电费由原告承担，故被告该主张成立，应予扣除。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，原告主张一期工程欠款自2016年11月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，二期工程欠款自2017年11月12日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，具有事实和法律依据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条之规定，判决如下：一、由安康市明江房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向陕西建工机械施工集团有限公司支付明江嘉园小区一期工程欠款2812515.37元及逾期付款利息，利息自2016年11月1日按发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、由安康市明江房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向陕西建工机械施工集团有限公司支付明江嘉园小区二期工程欠款1537173.91元及逾期付款利息，利息自2017年11月12日按发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；三、驳回陕西建工机械施工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122949元，由陕西建工机械施工集团有限公司负担90982.26元，由安康市明江房地产开发有限公司负担31966.74元。二审中，上诉人提交一份新证据，陕西安康金州司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明上诉人在2019年8月28日委托鉴定单位对明江嘉园1、2期地下车库防水工程质量状况及修复价格进行了鉴定，鉴定意见为：地下车库防水工程出现渗水漏水问题，主要是由于地下车库防水施工不到位造成的，属于施工单位施工的质量问题，返工修复费用总计估算为3958626.99元。被上诉人质证意见：该证据已过了二审举证期限，不能作为本案证据使用，且鉴定机构也没有经过法院同意，故对该证据不认可。本院认证意见：该证据系上诉人单方委托的鉴定意见，被上诉人不认可且表示可另案处理，故上诉人可另行处理地下车库漏水修复费用纠纷，一审法院认为明江公司未提出质量问题的证据和反诉，对其抗辩不应支付质保金的意见不予采纳并无不当，故对该证据在本案中不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、质保金是否应予返还；2、500万元是否应予抵扣。关于质保金是否应予返还的问题。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除。具体到本案，根据明江公司提交的2018年1月17日《会议记录》载明的内容，设计单位在分析漏水原因认为“地下车库渗水原因难究”，且《会议记录》中建设、施工、监理、设计各方均没有关于渗水原因得出明确认定意见，根据本案现有证据，暂时不足以证明案涉工程漏水原因系因施工单位导致。故明江公司主张案涉工程质保金暂不应予以返还的上诉理由不能成立。上诉人在二审中举证的单方委托的鉴定意见，被上诉人不认可且表示可另案处理，因上诉人在一审中未提出质量问题的充分证据和反诉，一审法院对其抗辩不应支付质保金的意见不予采纳并无不当，故上诉人可另行处理地下车库漏水修复费用纠纷。关于500万元是否应予抵扣的问题。建工公司主张明江公司已付款中应当扣减500万元钢材款，对此建工公司提交了证据足以证明2014年6月3日向星宝公司转账500万元系案涉项目钢材款。第二笔付款500万元委托时间为2014年6月30日，建工公司于2014年12月31日出具收款收据。根据建工公司的《钢材结算单》，供货总金额为10474192元，已代付金额为500万元， 未付货款为5474192元，建工公司又委托明江公司支付了第三笔547万元。故建工公司因钢材款向星宝公司多支付了500万元，星宝公司认可。明江公司上诉主张应由建工公司向星宝公司主张返还，因星宝公司与明江公司有关联关系，为了便于解决纠纷，明江公司可向星宝公司主张权利。一审法院认为，合同约定由明江公司供应钢材，故从建工公司已收款中扣除该笔500万元，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元由上诉人安康市明江房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判 长   胡晓晖             审  判  员   张叡婕              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年四月三十日  法官助理     高  高书 记 员     刘鑫玮1