甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终113号 上诉人（原审被告）：张某，男，1968年3月22日出生，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户，居民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：梁某，系甘肃瑞雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭某，男，1964年2月7日出生，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户。居民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：葛某，女，1968年5月12日出生，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户。系谭某之妻。 上诉人张某因与被上诉人谭某承揽合同合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初8854号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月2日立案后，于2020年4月14日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人梁某、被上诉人谭某的委托诉讼代理人葛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉理由及请求：1、原审案件定性不准，认定事实不清，证据不充分。经过庭审，谭某自始至终没有举出双方之间存在承揽合同关系的相应证据，谭某提交的二份施工合同，一份是湖南三建与被上诉人张某之间的施工合同，另一份是被上诉人谭某自己与旭辉公司之间的施工合同，并没有被上诉人谭某与上诉人张某之间的施工（或承揽合同）关系的证据。至于结算单、证明、证人证言、施工日志，也都是丹马房地产公司与上诉人张某之间，或被上诉人谭某与旭辉公司之间的结算，也无法证明被上诉人谭某与上诉人张某之间有关系。原审在认定被上诉人与旭辉公司施工合同时，只认定部分事实，没有将被上诉人谭某将丹马时代广场二期工程的11栋楼的桩基、打桩工程全部一个人整体分包，又整体分包给旭辉公司实际施工的事实予以认定。2、原审程序错误。原审认定的湖南三建与被上诉人谭某施工合同的证据，庭审中谭某并没有出示，我方不知情，也无法质证，而原审作为定案依据显然程序违法。同时原审对证人何泽薄的证明材料，没有严格按照证人作证的相关规定，在既无证人出庭作证申请、又无证人依法不能出庭作证的情况下，就直接认定、采信也属程序错误；3、原审适用法律错误，判处不公错误。基于原审认定事实不清、定性不准，被上诉人无法举证证明与上诉人之间有直接的承揽合同关系，唯一能证明的是本案涉及的26#、27#楼由上诉人分包承建施工。且该26#、27#楼的工程款由上诉人领走99%。若上诉人领走的工程款99%中含有26#、27#楼的打桩工程款需退还，也只能是以“不当得利”的形式退还，处理也只能适用“不当得利”的相关法律规定，原审适用承揽合同的相关法律处理本案适用法律错误。请求依法撤销甘州区人民法院（2019）甘0702民初8854号民事判决书，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 谭某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谭某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告张某向原告支付打桩款98670元并承担利息50440元（98670×0.0072/月息×71个月＝50440元），合计149110元；2、本案诉费用由被告承担。 一审法院经审理认定的事实，2013年12月26日，原告谭某与湖南省第三工程有限公司张掖分公司签订施工合同一份，约定湖南三建将其承包的张掖丹马时代城36#、46#、58#楼的桩基材料及打桩、地基处理、基础、主体、装饰、水电暖等工程转包给原告谭某进行施工。同时被告张某也与湖南省第三工程有限公司张掖分公司签订施工合同一份，约定湖南三建将其承包的张掖丹马时代城26#、27#楼的桩基材料及打桩、地基处理、基础、主体、装饰、水电暖等工程转包给被告张某进行施工。原被告与湖南省第三工程有限公司张掖分公司施工合同签订后，原告谭某率先对其承建的36#、46#、58#楼进行施工，并先行基础打桩作业。因丹马时代城楼宇工程地基设计采用钢筋混凝土预制桩施工方法，基础须采用重型机械设备打入预制桩，但被告张某基础打桩无重型机械设备，后在张掖市丹马时代房地产开发有限公司项目负责人何泽波的主持下原被告达成口头协议，约定将谭某负责施工的36#、37#、45#、46#、58#楼、被告张某负责施工的26#、27#楼的基础打桩工程统一由谭某进行施工，打桩费用由张某按实际完成的工程量给付谭某。后谭某将26#、27#、36#、37#、45#、46#、58#楼的基础打桩工程交由张掖市旭晖基础机械施工有限公司进行施工，双方约定单根桩每根33元/米（不含税款），工程款以实际施工量决算。打桩工程完工后经双方进行结算，其中谭某承建的36#、37#、45#、46#、58#楼使用预制桩1101根，米数为7688.5米，合计金额为253720.5元，张某承建的26#楼使用预制桩234根，米数为1755米，金额为57915元，27#楼使用预制桩388根，米数为2990米，金额为40755元，合计金额为98670元。截止2015年2月17日，原告谭某已将上述基础打桩工程款向张掖市旭晖基础机械施工有限公司全部付清，之后原告谭某向被告张某催要打桩款98670元，被告张某推诿拒付，故原告诉至法院。 另查明，截止2016年12月6日，被告张某已从张掖市丹马时代房地产开发有限公司结算领取工程款8924202元，领取比例为全部工程款的99%，结算的工程款为土建工程所包含的所有项目工程款。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告张某承建张掖市丹马时代房地产开发有限公司26#、27#号楼后，原、被告协商由原告谭某对其及被告张某承包的26#、27#号楼基础打桩工程统一进行施工。被告虽辩称原告诉请的事实被告不知情，被告就未承包修建过张掖市丹马时代房地产开发有限公司26#、27#号楼，原被告之间不存在承揽合同关系。但经本院依职权调取的张掖市丹马时代房地产开发有限公司被告张某签订的施工合同及被告张某签字领取工程款的领款单以及原告提交的张掖市丹马时代房地产开发有限公司项目负责人何泽波的情况说明、证明、张掖市旭晖基础机械施工有限公司出具的证明以及证人付克钢的证人证言均能证明被告张某系张掖丹马时代城26#、27#楼实际施工人，并结合原告与张掖市旭晖基础机械施工有限公司签订的《基础打桩工程施工合同》能够进一步证明26#、27#楼的基础打桩工程由原告由谭某组织施工，再根据张掖市旭晖基础机械施工有限公司与原告谭某基础打桩结算单及出具的证明、收据，足以证明原告谭某系26#、27#楼的基础打桩工程的组织施工人，况原告谭某已将26#、27#楼的基础打桩工程款98670元已向张掖市旭晖基础机械施工有限公司支付完毕，且向被告主张的打桩款从中未获取任何利益。现被告亦不能举出任何证据证明丹马时代城26#、27#楼的基础打桩工程是由第三方施工完成的，故应认定原被告之间存在26#、27#楼基础打桩的承揽关系，被告的上述辩解理由均不能成立，本院依法不予采信。且根据庭审查明，被告张某截止2016年12月6日已从张掖市丹马时代房地产开发有限公司结算领取工程款8924202元，结算领取的工程款就包含26#、27#楼的基础打桩工程款。综上客观事实，被告应当向原告支付26#、27#楼的基础打桩工程款98670元，故对原告谭某的诉讼请求，本院依法予以支持。 对于原告谭某要求被告张某支付利息50440元的诉讼请求，因原、被告在协议26#、27#楼基础打桩工程时未约定打桩工程款的付款期限及利息的承担方式，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持”之规定，原告要求被告承担利息50440的诉请无据可依，本院依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，判决：1、被告张某支付原告谭某打桩款98670元，于判决生效之日起六十日内付清；2、驳回原告谭某的其他诉讼请求。案件受理费3282元，减半收取1641元，由被告张某负担。被告负担的案件受理费直接给付原告，本院退还原告案件受理费1641元。 本院二审审理期间，张某提交2012年12月5日兰州银行对私存款账户明细对账单一份，拟证明张某受公司领导指示给谭某支付5万元打桩款，张某是项目部的负责人。谭某质证认为，确实收到张某转账的5万元。谭某提交了甘州区人民法院（2019）甘0702民初8833号民事调解书一份并申请证人马国峰出庭作证，证明丹马时代广场的11栋楼的打桩工程是由旭辉公司承包的事实，谭某指派马国峰于2017、2018年向张某催要打桩款的事实，本案并未超过诉讼时效。张某质证认为，甘州区人民法院（2019）甘0702民初8833号民事调解书的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性；证人与谭某有利害关系，拒绝质证。本院对兰州银行对私存款账户明细对账单予以采信；甘州区人民法院（2019）甘0702民初8833号民事调解书与本案不具有关联性，不予采信；证人马国峰与谭某有利害关系，其证言本院不予采信。 本院认定，2012年12月5日张某给谭某支付打桩款5万元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”的规定，本案中，谭某、张某、案外人张青年在张掖市丹马时代房地产开发有限公司项目负责人何泽波的主持下达成口头协议，将其三人承包的11栋楼的基础打桩工程统一由谭某进行施工，打桩费用按实际完成的工程量给付谭某，后谭某将11栋楼的基础打桩工程交由张掖市旭晖基础机械施工有限公司进行施工。上述事实由何泽波的证明、谭某与张掖市旭辉基础机械施工有限公司签订的《基础打桩工程施工合同》、张掖市旭辉基础机械施工有限公司证明、《打（压）桩分项工程质量检验评定表》、付克钢的证言相互印证。张某与谭某虽未签订书面合同，但形成了事实上的承揽合同关系，应适用承揽合同法律规定予以调整，上诉人所提“原审案件定性不准，处理只能适用不当得利的相关法律规定，原审适用承揽合同的相关法律处理本案适用法律错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人所提“湖南三建与谭某签订的施工合同未经质证作为定案依据、何泽波未出庭作证而直接认定、采信程序错误”的上诉理由，一审时谭某提交证明其主张的证据材料中并不包含其与湖南三建的合同，一审法院也未将该证据材料作为本案的定案依据；对何泽波的证明材料是结合本案其他证据材料，材料之间形成完整的证据链条，综合认定采信的，并非直接认定、采信，一审审理程序不违反法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。二审时上诉人张某提交给被上诉人谭某付款50000元的证据，谭某书面予以确认，该款应从张虎第支付谭某打桩款中予以扣减。 综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审适用法律正确，唯认定数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8854号民事判决第二项； 上诉人张某支付被上诉人谭某打桩款48670元，于判决生效之日起三十日内付清； 一审案件受理费3282元，减半收取1641元，由谭某负担624元，张某负担1017元。 二审案件受理费1017元，由张某负担。多交纳的二审案件受理费2265元本院退还张某。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年四月二十三日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。