贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终134号上诉人（一审原告）：刘必权，男，生于1956年3月7日，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（一审被告）：桐梓县社会保险事业局。地址：桐梓县蟠龙大道国投大楼。法定代表人：娄鸿，该局局长。一审第三人：桐梓县强博煤矿有限责任公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县水坝塘镇扶坝村红丰组。统一社会信用代码91520000666994347P。法定代表人：杨龙建，该公司总经理。上诉人刘必权诉被上诉人桐梓县社会保险事业局（以下简称桐梓县社保局）、第三人桐梓县强博煤矿有限责任公司（以下简称强博煤矿公司）行政给付纠纷一案，不服习水县人民法院（2019）黔0330行初398号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘必权在一审中诉请判决：1.被告向原告支付一次性伤残补助金110101元（4787元/月×23个月）,2017年4月至2019年7月（共28个月）的伤残津贴107228.80元（4787元/月×80%×28个月），2.被告从2019年8月起每月向原告支付伤残津贴3829.60元（4787元/月×80%），3.案件受理费由被告承担。一审法院经审理查明，原告刘必权自2003年7月至2011年8月在第三人桐梓县强博煤矿有限责任公司处上班，2011年8月，原告从第三人处离开后，未再从事职业病危害作业。第三人自2009年4月至2011年7月，为原告在被告处缴纳了工伤保险，从2011年7月倒推12个月的缴费平均工资为2478.89元。2016年4月7日，原告经贵州省航天医院诊断为“煤工尘肺三期”，2016年7月22日认定为工伤，2017年3月3日鉴定为伤残三级。2016年3月7日，原告已经年满60周岁，达到我国法定退休年龄。原告于2019年5月15日向被告申请工伤待遇，被告经审核同意后，以原告本人月平均缴费工资2478.89元为基数，支付了原告一次性伤残补助金（2478.89元×23个月）57014.47元，从2017年4月起按照（2478.89元×80%）1983.11元/月的标准支付原告伤残津贴至2019年9月。原告认为，计算标准应按照行业平均工资即4787元计算相应的待遇，持诉称理由诉至一审法院。一审法院认为，被告桐梓县社会保险事业局是桐梓县社会保险经办机构，根据《工伤保险条例》第四十六条的规定，具有核定该县范围内工伤保险待遇和管理该县范围内工伤保险基金支出的职权，被告主体适格。根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）、（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为三级伤残的，从工伤保险基金按照23个月的本人工资支付一次性伤残补助金，按照本人工资的80%按月支付伤残津贴。本案的争议焦点是，原告2011年8月从第三人处离开后，未再从事职业病危害作业，其2016年被认定为工伤，2017年3月被鉴定为伤残三级之后，其工伤保险待遇是按照其主张的行业平均工资4787元/月计算，还是按照原告2011年8月从第三人处离开之前12个月的工伤保险平均缴费工资2478.89元计算。因为原告2011年8月从第三人处离开后，未再从事职业病危害作业，也未在被告处缴纳工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资的规定”以及人社部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第八条：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。”的规定，原告在2016年3月7日就已经达到了退休年龄，但没有退休工资，故，被告按照原告2011年8月从第三人处离开之前12个月的工伤保险平均缴费工资2478.89元，计算相应的工伤保险待遇并支付原告，具有法律依据，并无不当，原告要求按照行业平均工资计算相应的待遇，没有法律依据，不予支持，为此，原告的诉讼理由不成立，其诉讼请求依法应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告刘必权的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。一审宣判后，刘必权不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持上诉人在一审中的诉讼请求，同时判决第三人向上诉人支付在桐梓县社会保险事业局承担赔付责任后的差额部分。事实及理由：一、上诉人从2011年8月未能上班，既不是劳动合同期满，也不是上诉人提出解除或者终止劳动合同，上诉人与第三人之间的劳动关系一直持续至今。一审判决认定第三人与上诉人之间于2011年8月劳动关系终止认定事实错误。二、第三人与上诉人之间的劳动关系没有解除或终止，原判决适用人社部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第八条的规定，计算缴费工资存在适用法律错误。三、被上诉人应当按照2016年行业平均工资4787元的标准支付上诉人工伤保险待遇，第三人为上诉人缴纳工伤保险费至2011年8月止，之后没有为上诉人缴纳工伤保险费，应是被上诉人向第三人依法予以追缴，不能因其未履行法律义务而减损上诉人的合法权益。四、原判程序违法。一审法院应当询问被上诉人工伤保险费是否可以补缴，如果确实按照规定无法补缴，为了不影响工伤保险基金的统筹管理，根据《工伤保险条例》第62条第二款、第三款、《社会保险法》第41条的规定，对于按照2016年标准和2011年标准计算工伤保险待遇的差额部分，应当由用人单位支付，或者从工伤保险基金先行支付，在向用人单位追偿。一审法院应当在审理本案时向上诉人、被上诉人及第三人释明，或者在判决书中释明，引导当事人正确履行义务和主张权利，也为上诉人向用人单位主张权利或被上诉人向用人单位追偿提供依据。但一审法院在审理时没有释明，也未在判决书中释明，故程序违法。被上诉人桐梓县社保局在二审期间未向本院提供书面答辩意见。一审第三人强博煤矿公司在二审期间未向本院提供书面参诉意见。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2011年7月20日，强博煤矿公司向桐梓县社保局申请减少人员缴费申报，其中上诉人刘必权系减少缴费申报人员之一。本院认为，上诉人于2011年8月离开强博煤矿公司，之后未再从事职业病危害作业，也未在被上诉人桐梓县社保局缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款及人社部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第八条的规定，上诉人于2016年3月7日就已经达到了退休年龄，但没有退休工资，也未领取养老保险待遇，故，被上诉人按照上诉人2011年8月从第三人处离开之前12个月的工伤保险平均缴费工资2478.89元，计算相应的工伤保险待遇并支付上诉人，具有法律依据，并无不当，本院予以支持。本案上诉人在离开第三人后，第三人未依法对上诉人的身体进行离岗前检查，且未给其缴纳工伤保险费，若上诉人认为第三人存在未依法给其缴纳工伤保险费的情形。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”的规定，对未依法获得的工伤保险待遇，上诉人可依法向第三人另行主张权利。上诉人所持本案被上诉人应按照劳动能力鉴定之前行业12个月的月平均工资计算相应的待遇，而第三人在2011年8月之后没有为上诉人缴纳工伤保险费，应是被上诉人向第三人依法予以追缴上诉理由，依据不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条关于“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，本案主要审查桐梓县社保局对上诉人支付工伤保险待遇的行政行为是否合法，上诉人与第三人之间的赔付关系系平等主体之间的民事关系，不属于本案的审查范围，上诉人要求第三人向其支付在桐梓县社会保险事业局承担赔付责任后的差额部分的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘必权负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  冯再军审判员  方 兵二〇二〇年四月三十日法官助理王喻庆书记员陈顺