广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6844号上诉人（原审原告）：广东天昌防水隔热工程有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西238号1721房，统一社会信用代码91440000722446274J。法定代表人：郑天雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞华建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区科华街73号1号楼自编201房，统一社会信用代码91440000774017121T。法定代表人：郑耀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐旭丝，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市海雅投资有限公司，住所地广东省中山市南头镇升辉北路2号海雅君悦花园商业之二2-1，统一社会信用代码91442000564587425B。法定代表人：叶左宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李婷，女，该公司法务经理。委托诉讼代理人：肖娟，广东广荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中跃投资有限公司，住所地广东省深圳市南山区南油大道东鹏龙商业城六楼6012，统一社会信用代码914403007755868012。法定代表人：叶左宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖娟，广东广荣律师事务所律师。上诉人广东天昌防水隔热工程有限公司（以下简称天昌公司）与被上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）、中山市海雅投资有限公司（以下简称海雅公司）、深圳市中跃投资有限公司（以下简称中跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初16116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。天昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天昌公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、陶书洪作为天昌公司在中山市南头镇将军村海雅广场防水工程项目的项目经理，其于2014年7月22日进场施工前是代表天昌公司向梁棉生支付了工程保证金100万元并出具了收据予以确认，而各班组工程款结算时，梁棉生、陈华及瑞华公司的法定代表人均在场，并明确该工程保证金已经交给瑞华公司财务人员；二、根据一审查明事实可知，瑞华公司认为由陈华另行支付给天昌公司的81万元应当作为工程款予以扣减，但是天昌公司明确该81万元的组成为“瑞华公司以支票形式退还了50万元，陈华及梁棉生通过现金退还了31万元，天昌公司亦有向瑞华公司开具了收据”，既然瑞华公司承认81万元款项包括陈华及梁棉生退还的31万元，在天昌公司有新证据证明已交付海雅广场防水工程保证金的情况下，法院应对瑞华公司收取100万元保证金并退还部分款项的事实予以确认。瑞华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，请求驳回上诉，维持原判。天昌公司没有证据证明梁棉生收取了100万元质保金，且天昌公司没有证据证明梁棉生是瑞华公司的员工，也没有证据显示瑞华公司曾授权梁棉生收取该100万元质保金。瑞华公司支付给天昌公司的81万元工程款其中50万元是以支票形式支付的，另外31万元是以现金形式支付的，鉴于天昌公司没有新的证据，请求法庭驳回上诉，维持原判。海雅公司辩称，天昌公司没有任何证据可以证明其向瑞华公司支付了100万元的质保金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，请求驳回上诉，维持原判。中跃公司辩称，同意海雅公司的答辩意见。天昌公司于2018年12月12日向一审法院起诉请求：1.瑞华公司向天昌公司支付工程款3582600.5579元及逾期付款利息（以3582600.5579元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年2月1日起计至付清之日止，暂计至2018年12月31日为155992.3993元）；2.海雅公司及中跃公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年5月28日，海雅公司与瑞华公司签订编号分别为ZSHY-20140528-01、ZSHY-20140528-02的《广东省建设工程标准施工合同》2份，海雅公司将其中山海雅广场商住楼工程第一标段、第二标段发包给瑞华公司承建。2014年6月8日，海雅公司与瑞华公司就前述工程项目又签订《海雅广场商住楼建设工程总承包施工工程补充协议》（以下简称补充协议）1份，双方确定本补充协议为前述施工合同的必要组成部分，若补充协议与施工合同、招标文件以及招标答疑的条款有不同或抵触之处，则应以补充协议为准。补充协议确定涉案工程总价款460000000元，总价款为固定总价，除合同另有特殊约定的情况外，不因实际工程量以及人工、材料和设备的市场或政府指导价的增加而作任何增加，承包人承诺并确认合同价款不低于其成本价并已包含合理利润。补充协议另约定如下：1.合同实行固定总价包干，即包括合同约定工程范围内的所有施工内容，造价工程量少算、漏算或造价不合理等由瑞华公司承担，总价不再因实际工程量进行调整，即不再增加造价及工期；2.工程按形象进度付款，承包人以当月实际完成的工程量为依据按发包人要求格式编制工程计量计价报表于每月25日报送监理单位及发包人，发包人初步审核完毕后，在审核当月15日前按发包人初审额70%支付工程进度款。工程竣工验收合格后1个月内，累计支付至合同总价的80%。工程竣工验收合格，成功通过政府相关部门验收合格且竣工结算完成后1个月内，累计支付至结算总价的95%。工程竣工结算价款的5%留作工程质量缺陷保修金，待工程竣工验收合格后，无任何质量问题且承包人无欠付材料款、设备款、工人工资等，并交付发包人使用之日起满2年后第14天内，扣除防水工程总造价的5%后全部退还承包人，防水工程保修金待防水工程保修期满5年后第14天内支付完毕；3.双方于工程竣工验收合格，承包人竣工备案手续全部完善并移交所有现场有关资料，且承包人按照政府部门要求移交档案资料后，承包人将所有资料移交给发包人且承包人将全部施工机械设备、材料、施工人员及一切临时设施等全部撤离施工现场，并清洁干净施工现场后承包人方可报送竣工结算书及结算资料，发包人在收到前述资料后60天内按合同约定对承包人提交的竣工结算书进行审核确认。2016年1月27日，海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局、各施工班组签订《四方协议书》1份，各方确认工程合同总造价4.6亿元，截止至2015年12月25日完成工程造价2.98亿元，按合同及补充协议约定支付70%即应付进度款2.086亿元，截止至2015年12月28日海雅公司实际支付工程款2.4218亿元，超额支付进度款3358万元。各方另确认因瑞华公司拖欠工资及供应商货款的单方原因导致施工现场出现工人罢工、工程停工、工期严重超期等。各方现就施工人员工资支付达成协议如下：1.海雅公司同意提前向瑞华公司支付部分工程进度款30000127.45元，瑞华公司委托海雅公司将前述工程款直接支付至各施工班组指定账户，施工班组收到海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到工程款；2.各施工班组承诺自收到海雅公司支付款项之日起严格按照合同及补充协议约定，按时保质保量完成各项工程，不得无故停工、聚众闹事；3.各施工班组按照《各项工程施工进度计划》按期完工，经海雅公司、瑞华公司、工程监理单位通过竣工验收结算完毕，瑞华公司委托海雅公司按照《各项工程施工进度计划》列明的工程款安排计划直接支付至相应施工班组，瑞华公司应在委托海雅公司付款的同时将相应的工程费发票交付海雅公司，海雅公司收到瑞华公司委托付款书及工程发票后7天内向施工班组或供应商支付工程款。施工班组或供应商收到工程款视为瑞华公司收到工程款。2016年10月，海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局、各施工班组又签订《四方协议书（二）》1份，各方确认截止至2016年10月13日完成工程造价4.05亿元，按合同及补充协议约定支付70%即应付进度款2.835亿元，截止至2016年10月13日海雅公司实际支付工程款4.1776亿元（已付4.15697亿元、代付水电费0.02063亿元），超额支付进度款1.3426亿元。各方又确认工程项目合同造价4.6亿元，海雅公司已付工程款总金额4.1776亿元，扣除工程质保金0.23亿元，剩余未付工程款金额0.1924亿元。各方现就施工人员工资支付达成协议如下：1.各施工班组根据会议记录实际完成工程量对应的工程款，由海雅公司代瑞华公司支付，施工班组收到海雅公司的工程款视为瑞华公司收到海雅公司支付的工程款。如果海雅公司支付完剩余工程款0.1924亿元仍有工程未完工或未支付工程款，则由瑞华公司自行支付给各施工班组或者材料供应商；2.若瑞华公司未按时支付各施工班组或供应商上述款项的，则海雅公司有权根据不可撤销履约保函获得索赔款，且瑞华公司同意对海雅公司上述索赔原因和索赔金额不存在任何争议、异议，不得就上述索赔向人民法院提起诉讼；瑞华公司委托海雅公司将前述工程款直接支付至各施工班组指定账户，施工班组收到海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到工程款；3.瑞华公司承诺并保证：自签订协议之日起至2016年12月15日止，瑞华公司保证所有工程全部完工并准备相应的工程验收备案资料，积极配合海雅公司、政府部门进行工程验收，保证在2017年1月20日前完成工程验收备案及工程结算。瑞华公司严格按照其与各施工班组签订的合同对施工班组已完成工程量进行结算和支付工程款，瑞华公司与各施工班组的结算与海雅公司无关；4.瑞华公司与各施工班组确认：协议签订之前瑞华公司和各施工班组已经拖欠的工人工资、供应商货款，全部由瑞华公司及各施工班组自行承担，与海雅公司无关。2017年1月23日、4月12日，海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局签订《三方协议书》2份，双方确认为解决瑞华公司拖欠施工人员工资等，海雅公司向瑞华公司出借款项1000万元、3300万元用于瑞华公司支付拖欠施工人员工资及部分材料款等，上述款项由海雅公司直至支付至施工班组、供应商指定的银行账户，施工班组、供应商收取海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到海雅公司借款，瑞华公司在签订协议后按约编制完善竣工验收资料，并承诺保证在2017年完成竣工验收。海雅公司自2014年11月至2017年2月期间向瑞华公司或其指定收款施工班组、材料供应商等支付款项累计449387703.22元，于2017年1月至2018年3月向瑞华公司指定收款施工班组、材料供应商支付款项44992006.90元（《三方协议书》约定借款）。海雅公司、瑞华公司确认海雅广场商住楼小区工程已经竣工验收并交付使用，但工程造价结算尚在进行中。2015年12月21日，瑞华公司（甲方、发包方）与天昌公司（乙方、承包方）签订《建筑防水工程承包合同书》1份，约定乙方承包海雅广场一、二、三、四期3、9、10、11、14、15、16栋的屋面、卫生间、阳台、厨房、地下室顶板、商业一、二、三等防水工程；承包方式为包工包料；其中屋南综合单价为52.5元每平方米，坡屋面、卫生间及阳台包工包料，综合单价25元每平方米；面积按现行广东省建筑工程预算定额中建筑面积计算规则设计图纸计算（承包范围内所有工程内容均包含单价内，无论社会因素如何变化，单价不予调整）；结算按现场实际完成工程量和合同单价计算，每月按完成合格的工程量付80%进度款，工程完成后，无质量问题，资料齐全付至所完成产值的85%进度款，工程竣工验收合格后，付至所完成产值的97%进度款，保修期（工程竣工验收之日起保修两年）满后，无质量问题，付清所有余款。合同落款“甲方签字：盖章”一栏有陈华字样的签名。2016年3月29日，瑞华公司（甲方、发包方）与天昌公司（乙方、承包方）签订《建筑防水工程承包合同书》1份，约定乙方承包海雅广场一、二、三、四期地下室底板、顶板、侧壁、水池等防水工程，工程面积暂定10万平方米；承包方式为包工包料；其中顶板综合单价为65.5元每平方米，底板、侧壁综合单价为38.5元每平方米；面积按现行广东省建筑工程预算定额中建筑面积计算规则设计图纸计算（承包范围内所有工程内容均包含单价内，无论社会因素如何变化，单价不予调整）；结算按现场实际完成工程量和合同单价计算，每月按完成合格的工程量付70%进度款，工程完成后，无质量问题，资料齐全10天付至所完成产值的85%进度款，工程竣工验收合格后，40天付至所完成产值的97%进度款，保修期（工程竣工验收之日起保修两年）满后，无质量问题，付清所有余款。合同抬头“发包方：瑞华公司”一栏，瑞华公司名称上加盖了“瑞华建设集团有限公司海雅广场商住楼工程项目部专用章（用于财务和合同无效）”；合同落款“甲方签字”一栏有郑坚青签名，并加盖了上述字样的印章。2016年7月11日，天昌公司以广州大禹防漏技术开发有限公司（以下简称大禹公司）的名义，瑞华公司的员工郑坚青以瑞华公司海雅广场商住楼工程项目部的名义，共同签订《瑞华公司海雅项目部地下室堵漏施工分包合同》1份，约定大禹公司承包海雅广场地下室底板、顶板后浇带位置注浆堵漏工程；包工包料，地下室底板为180元每平方米，地下室顶板为100元每平方米；经双方同意，在施工过程中增加新项目或施工方法有变更，合同价格作相应调整。合同还约定了其他事项。后因工程量增加，天昌公司向瑞华公司出具编号GD22011601至GD22011608的工程签证单八份。涉案工程竣工并交付使用后，天昌公司于2018年1月18日向瑞华公司提交工程结算单1份，天昌公司核定屋面防水造价555261.53元（52.5元/平方米计、10576.41平方米），卫生间、厨房、阳台、入户花园防水层造价1382138元（25元/平方米计、55285.52平方米），地下室侧墙、底板防水造价2863221.52元（38.5元/平方米计、74369.39平方米），地下室顶板防水造价3387434.025元（65.5元/平方米计、51716.55平方米），工程签证单造价1799162元，工程结算造价累计9987217.07元。瑞华公司工作人员郑坚青、许木清分别在结算单“现场主管核对”及“预算部门复核”一栏签名，该栏上分别备注“工程资料交接完善，施工项目部位，内容、数量属实”及“数量根据合同、施工图纸、现场签证数量的文件进行计算，数量经核对属实”，“集团领导批核”一栏未签注或加盖瑞华公司印章。天昌公司表示，天昌公司于2014年7月与瑞华公司原法定代表人郑辛亥签订第一份合同，后瑞华公司收回该合同，更换由陈华签订的上述合同，天昌公司于2014年9月15日进场，9月19日开始施工，工程于2017年9月竣工。天昌公司确认已收取瑞华公司及海雅公司等支付工程款6105000元，现瑞华公司尚欠工程款3582600.5579元。天昌公司因追讨剩余工程款未果，遂诉至一审法院，提出上述请求。瑞华公司称涉案工程前期是由陈华与天昌公司签订合同，部分前期工程由陈华直接发包给天昌公司，但天昌公司计算工程量时将从陈华处承包的工程量计算到瑞华公司处，且并未将陈华已支付给天昌公司的工程款扣除，故除天昌公司已确认收到的工程款6105000元外，还有陈华另行支付的810000元亦应予扣减，即瑞华公司实际已支付工程款合计为6915000元，并要求追加陈华作为被告参加诉讼。天昌公司则称涉案工程由瑞华公司分包给其承建，陈华作为瑞华公司的现场负责人与各施工班组签订合同，由此产生的权利义务应由瑞华公司负担,天昌公司反对追加陈华作为被告参加诉讼，并明确表示不向陈华主张权利。另，天昌公司称确认收到陈华及梁棉生支付的81万元，但该款是因签订合同时向梁棉生交付了100万元质保金，后瑞华公司以支票形式退还50万元，陈华及梁棉生通过现金退还31万元，天昌公司亦有向瑞华公司开具收据，剩余19万元仍与瑞华公司在协商退还事宜。海雅公司是中跃公司投资的于2010年11月11日成立的法人独资有限公司。瑞华公司承认郑坚青系其公司员工，但称其无权代表公司进行工程款结算，瑞华公司最终未在工程结算单上盖章或签名，工程结算单对瑞华公司不发生约束力。另，瑞华公司未在规定期限内对工程结算单的真实性或对工程造价申请司法鉴定或评估，且未提供其他证据推翻或反驳工程结算单的真实性。另查，一审法院（2016）粤2072民初9790号民事判决已经发生法律效力，该案在审理过程中查明陈华在海雅广场商住楼工程中作为瑞华公司的签约代表及收款人与广州科霖装饰工程有限公司达成门窗、幕墙工程设计及施工合同。再查，大禹公司于2019年3月19日向一审法院出具书面说明1份，确认其与瑞华公司签订的《海雅项目地下室堵漏施工分包合同》约定的补漏工程均由天昌公司实际施工，其仅是上述补漏工程所用的防水材料供应商，并确认天昌公司享有涉案工程款，其不再向瑞华公司主张。一审法院认为，涉案落款日期为2015年12月21日的《建筑防水工程承包合同》由天昌公司与陈华签订，2016年3月29日的《建筑防水工程承包合同》由天昌公司与郑坚青签订，2016年7月11日的《瑞华公司海雅项目部地下室堵漏施工分包合同》由大禹公司与瑞华公司签订，但海雅广场商住楼工程由瑞华公司承建，生效判决亦认定陈华系瑞华公司签约代表，郑坚青系瑞华公司涉案项目部主管，现瑞华公司未能提供有效证据证实其与陈华之间另有承包或挂靠经营等情形，故郑坚青、陈华等签约及结算等属瑞华公司的职务行为，郑坚青签名的合同上虽然加盖“瑞华建设集团有限公司海雅广场商住楼工程项目部专用章（用于财务和合同无效）”字样的印章，但不能归责于天昌公司，由此产生的权利义务应由瑞华公司承担。另，虽然《瑞华公司海雅项目部地下室堵漏施工分包合同》的记载承包人是大禹公司，但该公司已出具书面说明确认涉案工程的实际施工人为天昌公司，瑞华公司、海雅公司在履行合同过程中知晓收付工程款、工程结算等事实并确认天昌公司作为实际施工人。因此，涉案建设工程施工合同的合同相对方为天昌公司及瑞华公司，郑坚青、陈华、大禹公司均非涉案合同的相对方，故一审法院认定天昌公司主体适格，对瑞华公司要求追加陈华作为被告的请求不予采纳。涉案合同为双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。天昌公司已依约完成涉案工程，瑞华公司未依约支付工程款，故对天昌公司要求瑞华公司向其支付工程款，理据充分，一审法院予以支持。天昌公司现提供工程签证单复印件以及工程结算单原件等要求瑞华公司等支付相应工程款。经查，虽然工程结算单上并无瑞华公司盖章或法定代表人签名确认，但工程结算单原件、工程签证表复印件及工程承包合同等能够相互吻合、印证，上述证据并非孤证，足以形成完整的证据链，况且，天昌公司、瑞华公司均认可涉案工程由天昌公司具体承建，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，一审法院确认工程结算单的证明力，前述证据可作为认定本案事实的根据。工程结算单由瑞华公司现场主管郑坚青及预算人员许木清签名确认工程量，虽然瑞华公司未在工程结算单上盖章或由法定代表人签名，但核对工程造价系前述人员所任职位的工作职责范围之内，现场主管及预算人员核算工程造价的行为属于职务行为，鉴于前述人员均在签证一栏中确认“数量属实”等，故由此产生的权利义务应由瑞华公司承担，天昌公司亦有理由相信工程结算单的法律效力。现瑞华公司未能提供证据推翻或反驳其真实性，且未申请司法评估对工程实际造价进行核算，故瑞华公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对其抗辩意见不予采纳。因此，一审法院认定涉案工程结算造价为9987217.07元。天昌公司确认收到瑞华公司支付的工程款6105000元，及瑞华公司与陈华退还的质保金81万元，但瑞华公司否认收到质保金100万元及退还81万元，并认为该81万元属支付工程款。因天昌公司未能提交证据证实支付了质保金100万元，故一审法院认定天昌公司收取的81万元属瑞华公司支付工程款，至此，瑞华公司尚欠天昌公司工程款为3072217.07元（9987217.07元-6105000元-810000元）。又因合同中约定“保修期（工程竣工验收之日起保修两年）满后，无质量问题，付清所有余款”，天昌公司主张2017年9月竣工，2018年1月23日结算，故涉案工程尚在保修期内，工程价款的3%即299616.51元（9987217.07元×3%）的支付时间尚未到期，故天昌公司要求瑞华公司支付已到期的剩余工程款2772600.56元（3072217.07元-299616.51元）及其逾期付款利息损失（以2772600.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从出具结算单后40天即2018年3月4日计至清偿之日止），理据充分，一审法院予以支持；超出上述认定部分，一审法院予以驳回。另，天昌公司若有证据证实支付了100万元质保金而瑞华公司尚未退回，可另行依法主张权利。关于海雅公司的责任问题。虽然海雅公司与瑞华公司及天昌公司等各施工班组签订《四方协议》、《四方协议书（二）》，承诺由海雅公司向各施工班组直接支付工程款等，海雅公司亦实际向天昌公司等施工班组支付部分工程款，但前述协议明确载明海雅公司受瑞华公司委托付款，涉案工程施工合同的相对方仍为瑞华公司而非海雅公司。同时，各方在《四方协议》、《四方协议书（二）》约定海雅公司代付款项限额，现海雅公司实际付款金额亦已达到或超出限额，故海雅公司现并无继续代付款项的义务。但海雅广场商住楼小区工程由海雅公司发包给瑞华公司承建，涉案工程项目则由天昌公司实际施工，海雅公司与瑞华公司确认海雅广场商住楼小区工程尚在工程造价结算之中，故海雅公司确实应在欠付工程价款范围内对天昌公司承担责任。同时，因海雅公司与瑞华公司之间建设工程施工合同约定涉案工程固定包干总价4.6亿元，海雅公司、瑞华公司于2016年1月27日、2016年10月签订的《四方协议》、《四方协议书（二）》以及2017年1月23日、4月12日签订的《三方协议书》等均确认海雅公司已超额支付工程进度款，现有事实查明海雅公司已支付工程款449387703.22元及提供借款44992006.90元给瑞华公司，可见，海雅公司现实际给付款项已超过合同约定造价。因此，基于诚实信用、公平合理、等价有偿等商业交易原则，为保证各方利益得到合理保护出发，天昌公司诉请海雅公司在欠付工程价款内承担责任的前提条件应在海雅公司与瑞华公司工程结算后若确实发生欠付工程价款的情形方可向海雅公司主张权利。关于中跃公司的责任承担问题。中跃公司为海雅公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”中跃公司未举证证实公司财产与其财产相互独立，故天昌公司要求中跃公司对海雅公司的涉案债务承担连带清偿责任，一审法院依法予以支持。中跃公司认为其非涉案合同的发包人，与本案无关，且海雅公司已足额并超额支付工程款，故其无需向天昌公司承担任何责任的意见，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条的规定，判决：一、瑞华公司于一审判决生效之日起3日内向天昌公司支付工程款2772600.56元及逾期付款利息（以2772600.56元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2018年3月4日起计算至清偿之日止）；二、海雅公司在欠付工程价款范围内对瑞华公司前述债务承担付款义务（该付款义务须在瑞华公司与海雅公司就工程总造价结算后且确实发生欠付工程价款的情形方可主张权利）；三、中跃公司对海雅公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回天昌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36709元，诉讼保全费5000元，合计41709元，由天昌公司负担7728元，由瑞华公司负担33981元。二审期间，天昌公司提交证据有：一、保证金收据的手机照片，天昌公司称拍摄时间为2017年11月26日，收据原件已交给瑞华公司，故没有收据原件；二、海雅花园工程结算情况表复印件，天昌公司称原件已交给瑞华公司；三、银行卡交易明细及支付保证金的清单；上述三组证据拟证明瑞华公司确实收取了天昌公司100万元的质保金；四、郑坚青、郑楚辉的电话录音两份，拟证明天昌公司的项目经理陶书洪确实把100万元保证金收据的原件交付给瑞华公司用于结算款项。瑞华公司质证称，上述证据除了录音之外都不属于新证据，一审期间天昌公司没有提交，已超过举证期限，依法应不予质证。一、收据没有原件，对其证据三性不予确认，该收据的经手人不知道是谁，梁棉生没有参与庭审，即使是梁棉生签发的收据，因没有原件无法判断其真实性；瑞华公司从来没有授权梁棉生向第三方收取钱财，如果第三方交付相关费用，也应交付至瑞华公司的财务人员并加盖财务章，故该收据无法证明瑞华公司收取了该100万元质保金；二、结算表没有原件，不确认证据三性，且该表的第四个栏目天昌公司这一行，有电脑打印内容也有人为修改痕迹，修改完也没有任何人在旁边备注确认修改或盖章确认，故无法确认涂改内容；三、保证金清单是手写清单，不知道是谁写的，没有任何人在上面签名确认，没有瑞华公司的人员确认，没有加盖公章，不能证明相关事实，故不确认证据三性；四、银行流水与所列清单对不上，转款账户既不是天昌公司的账户，也不是陶书洪的账户，这些流水的收款方也不是瑞华公司的财务账号，反而可以证明瑞华公司并未收到该100万元质保金。海雅公司、中跃公司质证称：一、收据没有原件，不确认证据三性，也无法确认经手人是梁棉生，海雅公司是第三方，对该收据不知情；二、结算表是复印件，不确认证据三性，该结算表是天昌公司单方制作的，没有瑞华公司的结算人员的签名确认，也没有瑞华公司的盖章，故该表上显示的金额不能作为证明实际结算金额的证据；三、银行交易明细的证据三性不予确认，明细单没有原件，账户的户名与本案没有关联，明细表上有三笔共计55万元的收款人是谁没有显示，无法证明收款人是瑞华公司。汇款人管楚珍转出的金额收款人不明，款项性质也没有备注，不确定为工程保证金。李斌转出去的30万元，收款人为严春凌，严春凌与瑞华公司的关系无法确认，亦没有备注为工程保证金；三笔款项加起来85万元，亦并非天昌公司所称的100万元；四、保证金清单也是天昌公司单方制作，没有瑞华公司的签名或盖章确认，没有对应的银行流水核对，收款人户名也不是瑞华公司，上面显示100万元与明细表上的55万元也不对应，故不予确认；五、对于电话录音的身份、内容无法确认真实性和合法性。瑞华公司、海雅公司、中跃公司均没有向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：天昌公司主张，天昌公司在签订合同时向梁棉生缴纳了100万元质保金，瑞华公司以支票形式退还50万元、陈华及梁棉生以现金形式退还31万元，尚有19万元仍与瑞华公司协商退还。天昌公司向本院提交了管楚珍、李斌的银行流水清单，天昌公司称委托管楚珍、李斌向瑞华公司缴纳质保金100万元，但该银行流水清单没有显示具体的收款人，且是不同日期多次转账，金额亦没有达到天昌公司所主张的100万元。其中李斌在2014年7月11日转账30万元，显示收款人为严春凌，瑞华公司否认严春凌系其公司员工，天昌公司亦未能举证证明严春凌系瑞华公司的员工。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：瑞华公司开具了50万元的支票、梁棉生和陈华向天昌公司支付的31万元款项的性质是工程款还是退还质保金。本院围绕双方当事人的陈述意见及全案证据进行审查，分析如下：首先，天昌公司是否已支付了100万元质保金给瑞华公司。对此事实，天昌公司向本院提交了管楚珍、李斌的银行流水清单，主张其委托管楚珍、李斌向瑞华公司支付100万元质保金，但管楚珍、李斌未到庭说明其转账款项的性质，流水清单上亦没有显示收款人为瑞华公司或瑞华公司的职员，仅有一笔30万元款项的收款人为严春凌，但瑞华公司称严春凌并非其公司员工，天昌公司未能提供严春凌系瑞华公司员工的证据。其次，天昌公司提交的收款收据并非原件、收据上亦没有加盖瑞华公司的公章，瑞华公司对此收据的真实性不予确认。最后，关于陶书洪（天昌公司的经理）与郑坚青、郑楚辉的电话录音，因郑坚青、郑楚辉没有作为证人到庭作证，瑞华公司对于电话录音的真实性不予确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条证人应当出庭作证的规定，本院对天昌公司所主张电话录音证明的内容不予认定。综上，天昌公司未能充分举证证明其已实际向瑞华公司支付了100万元质保金，应承担举证不能的不利后果，本院对天昌公司主张81万元为瑞华公司退还的质保金的意见不予支持。综上，天昌公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元（广东天昌防水隔热工程有限公司已预交36709元），由广东天昌防水隔热工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇二〇年四月二十三日书记员  张欣琪