内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2020）内04刑终4号抗诉机关内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院。原审被告人刘淮通，男，1995年9月22日出生赤峰市红山区，汉族，大学文化，无职业，捕前住赤峰市。无前科。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪，于2018年10月6日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，同年11月12日经赤峰市红山区人民检察院批准，次日被赤峰市公安局红山区分局执行逮捕。于2019年12月5日被红山区人民法院取保候审于居住地。辩护人马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。赤峰市红山区人民法院审理赤峰市红山区人民检察院指控被告人刘淮通犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二○一九年十一月二十六日作出（2019）内0402刑初51号刑事判决。宣判后红山区人民检察院提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，赤峰市人民检察院指派检察员闫春艳、赵雅男出庭履行职务，被告人刘淮通及其辩护人马云帆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：（一）诈骗的事实1、2018年8月4日11时许，在赤峰市××区“宇航手机配件维修店”内，被告人刘淮通向李某1谎称以刘淮通所有的一部“苹果”牌手机做质押，向李某1借款人民币3100元。在向李某1“借到”上述款项后，刘淮通未将手机交给李某1，并拿着该手机逃离该店。2、2018年10月6日11时许，在赤峰市××区“Vivo手机专卖店”内，被告人刘淮通在明知自己没有归还能力的情况下，向被害人吴某谎称以其所有的一部“苹果”牌手机作质押，向吴某借得人民币3000元。后因李某2、张某、李某1到该店内找到刘淮通，刘淮通未能离开该店。（二）盗窃的事实2018年7月12日，红山区哈达街二手手机市摊位，被告人刘淮通以其所有的一部“苹果”牌手机质押给被害人张某，向张某借得人民币2800元。后刘淮通又乘张某不备，将质押给张某的手机盗走。经赤峰市红山区价格认证中心认定，该手机价值人民币4100元。另查明，2018年10月12日，刘淮通亲属向被害人吴某还款人民币3000元。公安机关扣押被告人刘淮通手机一部，已随案移送本院。上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、支付宝转账电子回单、微信支付交易收支明细证明、中国银行交易流水明细清单、价格认定结论书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机实物及照片和被告人刘淮通的供述予以证实。原审法院认为，被告人刘淮通以非法占有为目的，以借款后短时间内归还并支付手续费、如不能按时归还用手机抵偿的方式，骗取被害人信任，借到款项后逃避还款，骗取被害人李某1、吴某人民币合计6100元，数额较大，已构成诈骗罪。被告人刘淮通以非法占用为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币4100元，数额较大，已构成盗窃罪。公诉机关指控的第1起诈骗犯罪事实，因无法查实被告人借款后用于违法犯罪活动，被告人在借款后带领李某2确认其住址并为李某2出具了借条，且李某2已在报案前先行提起民间借贷之诉，故依据现有证据无法认定被告人具有非法占有目的，故该笔款项作为诈骗数额证据不足。公诉机关指控罪名成立，予以采纳，指控部分数额不准确，诈骗数额合计人民币6100元。被告人刘淮通案发后退还被害人吴某人民币3000元，酌情从轻处罚。关于辩护人主张被告人成立自首，并具有如实供述情节，因被告人不具有投案的主动性，且对款项的用途不能如实陈述，对该辩护意见不予采纳；对辩护人的其他相关辩护意见，酌情采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘淮通犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；被告人刘淮通犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。二、对被告人刘淮通的违法所得人民币3100元继续予以追缴，返还被害人。抗诉机关的抗诉意见为，原审判决刘淮通诈骗李某2钱款不构成犯罪，属于认定事实和适用法律确有错误。第一，有充分证据证实刘淮通在向李某2借款时已经因赌球欠了巨额债务，不具有偿还能力，以贷款为名而实际用于赌球，并且以同样理由向另外而被害人借款。第二，刘淮通主观上以非法占有为目的，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法。刘淮通本人没有固定收入，由于赌球欠下巨额债务无力偿还的情况下，仍以归还平台为由，通过向李某2借款形式骗取大量资金，主观上具有非法占有的目的，刘淮通借款后是否进行违法犯罪活动不影响其非法占有目的的认定。客观上刘淮通以借款的形式骗取李某2资金占有后逃匿，从而在事实占有被害人的财物。支持抗诉意见为，刘淮通在明知自己已负债累累，没有归还能力的情况下，向被害人李某2骗取15万元，数额巨大，且借款以后更换住址，联系方式等手段逃避还款，致使数额巨大的钱款无法归还，其行为构成诈骗罪。一审认定刘淮通对李某2的钱款没有非法占有目的，系事实认定错误。刘淮通取得被害人的财产后是否将钱款用于违法犯罪活动，并不影响对其诈骗罪的认定。刘淮通在借款后虽然领李某2确认其住址并为李某2出具借条，并不能成为其行为不构成诈骗罪的理由。该行为存在被动性并非出于自愿，其称不给李某2打借条便不能下李某2的车，为脱身才出具借据，所载地址为临时地址，事实上刘淮通确实更换住址，停用手机号码，无法联系，逃避李某2债务，事实具有非法占有的目的。辩护人的辩护意见是，抗诉机关指控刘淮通诈骗李某2的事实缺乏证据支持，抗诉意见不能成立。首先，被告人从李某2处借款主观上不具有非法占有目的，此次借款前刘淮通已从李某2处多次已同样的方式借款还款，2018年7月9日晚，因客观原因当天暂时还不上李某2的钱，为表示还款诚意，主动带李某2去其与家人居住的地址认门，7月10日李某2到刘淮通家要钱，在询问能否还钱后又借给刘淮通2万元。7月10日李某2再次到刘淮通家要钱，刘淮通给出具15600元的借条。如果李某2认为被诈骗，完全可以向公安机关报案，确提起民事诉讼追索债务，10月6日刘淮通再次遇到李某2后打电话让其母亲还钱。其次，被告人从李某2处借款客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，根据卷内证据，刘淮通借款时告知李某2借款用途是偿还网贷，事实上刘淮通也是用于归还网络平台的贷款，尽管其供述过借款用于赌球，实际上只是刘淮通掩饰其从网络平台借款的虚荣心而向同学、朋友所作的托词，且刘淮通的供述没有其他证据证实。李某2对于网贷高利息、高风险应该有所了解，刘淮通从李某2处借款也支付高额利息。再次，被告人完全具备偿还李某2借款的能力。刘淮通虽为在校大学生，但已开始从事网络主播和游戏代练工作，具有相对的固定收入，平时其父母给予其较高生活费，对于十几万的款项如有需要其父母具备支付的能力，本次只是拖延还款，刘淮通恢复人身自有后第一时间联系李某2还款。经二审审理查明：（一）诈骗的事实1、2018年8月4日11时许，在赤峰市××区“宇航手机配件维修店”内，原审被告人刘淮通向被害人李某1谎称以刘淮通所有的一部“苹果”牌手机做质押，向李某1借款人民币3100元。在向李某1拿到上述款项后，刘淮通未将手机交给李某1，并拿着该手机逃离该店。2、2018年10月6日11时许，在赤峰市××区“Vivo手机专卖店”内，原审被告人刘淮通向被害人吴某谎称以其所有的一部“苹果”牌手机作质押，向吴某借得人民币3000元。后因李某2、张某、李某1到该店内找到刘淮通索要钱款，刘淮通未能离开该店。（二）盗窃的事实：2018年7月12日，红山区哈达街二手手机市摊位，原审被告人刘淮通以其所有的一部“苹果”牌手机质押给被害人张某，向张某借得人民币2800元。后刘淮通又乘张某不备，将质押给张某的手机盗走。经赤峰市红山区价格认证中心认定，该手机价值人民币4100元。另查明，2018年10月12日，刘淮通亲属向被害人吴某还款人民币3000元。公安机关扣押被告人刘淮通手机一部，已随案移送本院。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、案件来源、归案情况说明证实，张某于2018年7月14日报案称，其放在红山区白马二手手机市××楼橱柜内的苹果8手机被盗，价值人民币3000元。赤峰市公安局红山区公安分局于2018年7月14日决定立案。李某2于2018年10月6日报案称，2018年7月9日，一名叫刘淮通的男子以还贷款的名义向李某2借钱，共向李某2借款150000余元，刘淮通借款后并没有还贷款，而是用于互联网赌球。赤峰市公安局红山区公安分局于2018年10月6日决定立案。2018年10月6日，张某电话报警称在松山区木兰街一手机门市发现盗窃其手机的嫌疑人刘淮通，民警到达现场后将刘淮通传唤至公安机关。2、被害人张某的陈述证实，2018年7月12日上午9点多钟，他的朋友刘淮通上他店里找到他，说欠网贷的钱，手里有部苹果8手机，内存64G，想从他手里倒点钱用，把这部手机抵押给他，等还完钱，再从网贷借点钱出来，然后就把钱还给他，问他可以借多少钱，他说2800元，刘淮通也同意了。在他店里二楼，刘淮通把红色苹果8手机给了他，他就给刘淮通微信转账转了2800元钱，然后他就把这部手机放在17号柜台里面了，然后他上了锁就下楼了，刘淮通在楼上操作另外一部手机还账。大概过了20分钟，他上去找刘淮通，发现刘淮通走了，17号柜台里面那部手机被人拿走了。他给刘淮通打电话，刘淮通不接他的电话，微信也把他拉黑了，他就报案了。刘淮通当时说拿2800元用来还网贷，用刘淮通的苹果8手机作抵押，如果3天内还不上钱，就把手机给他了。他怀疑手机就是被刘淮通拿走了，当天上午，他们二楼就有商家，都是一个摊位一个摊位的，他在17号摊位，他把手机锁到展示台后，就下楼了，刘淮通在摊位边上的沙发上坐着，根本没别人去，只有刘淮通在他那里，而且他上去的时候刘淮通走了，手机也不见了，电话也联系不上了。他柜台的锁没被撬开，他怀疑刘淮通把柜台缝隙扒开，然后把手机偷走了。这部手机里面一开始有卡，后来他拿到手机之后就把刘淮通的电话卡拿出来给了他，后来放在柜台里面时候没有装电话卡。2018年10月6日14时17分，他接到他朋友姜雷的电话，让他去一趟松山区木兰街vivo手机专卖店，说上次偷他苹果8手机的刘淮通在这呢，让他赶快过去看看，他就先给管理二手手机市场的民警打了电话，民警给了他刑警队的电话，他记好电话后就去了木兰街vivo手机专卖店，到了店里他看了看这个人是当时把手机抵押给他又从他这里偷走手机的刘淮通，店里除了他还有3个人找刘淮通要钱的，但是他刚想给刑警队打电话的时候松山区一个派出所民警先到了店里，问刘淮通是不是他报的警，刘淮通说他们这些人不让刘淮通离开，民警就找他们询问是怎么回事，他说刘淮通偷了他的手机，他在红山刑警已经立案，派出所的民警就将刘淮通身上的手机给扣下并且将人也给控制住，让他给刑警队打电话，他就给刑警队值班室打了电话，民警到了以后就将刘淮通带到了红山区刑警队。他没给刘淮通直接还过贷款，刘淮通每次都是将手机抵押到他这里，他通过微信给刘淮通转账，刘淮通自己用微信还贷款，第二天或隔一段时间再将手机在他这里以当时购买的原价赎回去，每次都会给他100元到200元的转账费用。7月14日那天，刘淮通将手机抵押给他以后，他给刘淮通转了2800元钱，刘淮通走之前将手机偷走了，人到现在也一直没有来过他店里，他给刘淮通抵押手机的2800元钱也没有还给他。3、被害人李某1的陈述证实，2018年8月4日11时左右，刘淮通来他店里跟他说，要把手机抵押给他，让他借刘淮通3100块钱还网贷，并且给他100元钱的借款费用，但是刘淮通不能当时就把手机抵押给他，得用手机还完贷款以后才能将手机抵押给他，如果当时就能贷出钱来就不抵押手机了，要是贷款当时没有下来就再将手机暂时先抵押给他，啥时候贷出钱来再来他这里赎手机。他听完后就同意了，并且用微信给刘淮通转了3100元钱，刘淮通就在他店里用手机操作，具体贷没贷出钱他就不清楚了。12时左右他就去吃饭了，刘淮通当时还在店里，他吃完饭回到店里发现刘淮通已经不见了，他就问店里其他店员看没看到刘淮通，店员说没有注意刘淮通去哪里了。在那以后刘淮通就没有去过他的店。今天他朋友李某2给他发微信说，借他钱的刘淮通在木兰街的一家手机店里，让他过去，他就去了这家手机店。到了店里以后他看到刘淮通正在打电话叫刘淮通他妈送钱来，他在旁边看着。后来这家手机店又来了1个人，也是找刘淮通要钱的，这个要钱的来到店里30分钟左右，松山区振兴派出所的民警就去了店里，民警到了就问是谁报的案，刘淮通就说是他报的案，民警询问了有关情况后，其中一个要钱的人告诉民警刘淮通在他那里偷了部手机，民警知道后就将人和手机给控制住了，后来红山区刑警队的民警将这个人带到了刑警队。8月4日刘淮通借的钱没有还给他，当时刘淮通就跑了，在这以后他就再也没见过刘淮通，后来他去木兰街的手机店的时候也没有找到机会跟刘淮通要。刘淮通走的时候没有把手机留下。之前刘淮通去店里以这种方式借过钱，前两次都还了。4、被害人吴某的陈述证实，2018年10月6日11时10分左右，刘淮通来他店里跟他说，让他借刘淮通3000块钱要还网贷，就倒一下钱不走，还上贷款以后就再贷款出来还给他，并且给他100元钱的借款费用。他就问刘淮通多长时间能还，要是时间长了可不行，刘淮通就说马上就能还给他，要是马上还不上就将手机抵押给他，明天贷出钱来再来他这里赎手机。他就同意了，并且用微信给刘淮通转了3000元钱。后来他就去店里后面吃饭了，刘淮通就在前屋坐着。大约14时20分左右，他在后屋听到有声音就到店里前屋看了看，发现屋里有1个人正在找刘淮通要钱，说刘淮通这人骗了他15万元钱。他就问要钱的这个人怎么回事，这个人说刘淮通就是以借钱还贷款，要是还不上就抵押手机的名义在这个人那里借走了15万元钱，现在找不着刘淮通，正好今天在他家门前路过看到刘淮通了就进来要钱了。后来知道这个人也是卖手机的，并且他看这个人在一个卖手机的群里说找到刘淮通了，后来陆陆续续又来了3个人也是来要钱的。他看这么多人都来要钱，他就找刘淮通说“我不要你手机了，你赶快把钱还给我”，刘淮通说现在没钱，他说要是刘淮通不还钱他就报警了，刘淮通就让他报警，他当时还没有报警，刘淮通就自己打电话报了警说刘淮通欠人钱，这些人找到刘淮通不让刘淮通离开。后来松山区振兴派出所的民警就去了他店里，民警询问了有关情况后，就把刘淮通和手机控制了，后来红山区刑警队的民警到了他店里，将刘淮通带到了刑警队。以前借过钱。5、证人李某2的证言证实，2017年6月份的一天，一名男子来到他的手机门市，自称叫刘淮通，并且给他看了身份证。刘淮通要用苹果8手机抵押借3000元钱还网贷，让他先借给刘淮通3000元钱，然后刘淮通把钱还网贷，再用手机通过网贷重新借钱出来还他，给他50元的手续费。他同意了，把钱转到刘淮通的手机微信上，然后刘淮通也不离开他的门市，过一会儿把钱还给他了，并且给了他50元的手续费。后来刘淮通又用同样的方式找他借了三次钱，一次是4000元，一次是40000元，一次是50000元，都是在他店里当天就还给他，并且给他手续费，借5000元钱给他100元的手续费。2018年7月9日，刘淮通又来他门市说要借钱还网贷，开始借20000元，他借给刘淮通后，刘淮通就在店里操作手机，后来刘淮通说网贷逾期，客服审核不能通过，让他再继续借给刘淮通钱还别的平台的网贷，还完之后才能再重新贷款，他又借给刘淮通20000元，刘淮通操作了一会儿手机后又说这个平台也借不出来，让他继续借给刘淮通钱，去别的平台贷款。就这样，他一共通过微信和支付宝陆续借给刘淮通113300元，后来又给了刘淮通16700元现金存到刘淮通的工商银行卡里，但是刘淮通一直没有借出钱来还给他。到了晚上11点左右，刘淮通说还不上钱了，刘淮通领着他去刘淮通家，刘淮通对他说“你知道我家在哪里了，我也跑不了”，他看确实当天拿不上钱，就让刘淮通回家了，他也回家了。第二天中午，他去刘淮通家找刘淮通，刘淮通让他再借给刘淮通20000元从网上平台贷款，他就又通过微信借给刘淮通20000元，刘淮通拿到钱后在手机上操作，但是后来刘淮通说还是没有贷到钱。这样他一共借给刘淮通150000元钱。2018年7月11日，他又去刘淮通家找刘淮通要钱，刘淮通还是没钱还给他，刘淮通跟他到他的门市，他们在门市外面的车上，刘淮通给他写了一张156000元的借条，多给他的6000元是刘淮通答应给他的手续费。后来他多次找刘淮通就找不到了。2018年9月10日，因为刘淮通一直没有还他钱，他就到松山区人民法院把刘淮通起诉了，后来法院说也找不到刘淮通。2018年10月6日14点左右，他朋友魏晓磊给他打电话说在松山区木兰街一个手机门市看见刘淮通了，他就去找刘淮通。他见到刘淮通后找刘淮通要钱，刘淮通说还不上他的钱，后来又陆续去了两个人，也是找刘淮通要钱的，也不知道是谁报警了，警察去了，他就跟着来公安机关了。他把钱借给刘淮通后，刘淮通就是操作手机，不让他看操作手机干什么，他也不知道刘淮通是否通过手机从平台贷款。2018年7月9日，他通过微信给刘淮通转了70000元人民币，分七次转的，每次10000元；通过支付宝给刘淮通转了36300元，分四次转的，第一次和第二次每次10000元，第三次11000元，第四次5300元；又在红山区哈达街中国银行取出15000元，加上当时他包内的1700元，一共给了刘淮通16700元，刘淮通又把这16700元存到刘淮通的工商银行卡里；后来刘淮通又给他一个支付宝花呗的二维码，他通过扫描二维码又给刘淮通转了7000元。2018年7月10日，他又在微信上给刘淮通转了20000元，是分两次转的，每次10000元。6、被害人张某提交的微信转账截图证实，2018年7月14日转账给“啤啤～”2800元。7、被害人李某1提交的微信转账截图证实，2018年8月4日转账给“啤啤～”3100元。8、被害人吴某提交的微信转账截图证实，2018年10月6日转账给“啤啤～”3100元。9、证人李某2提交的支付宝转账电子回单、微信支付交易收支明细证明、中国银行交易流水明细清单、花呗交易清单及说明、借条证实，2018年7月9日，李某2通过微信分7次转给“啤＊～”70000元；通过支付宝分4次向刘淮通转账36300元；通过中国工商银行ATM机取款15000元；通过扫描花呗二维码支付7000元。2018年7月10日，李某2通过微信分2次转给“啤＊～”20000元。2018年7月11日，刘淮通为李某2出具借条一枚，载明金额为156000元。10、赤峰市红山区价格认证中心价格认定结论书证实，涉案苹果牌手机以2018年7月12日为基准日期，价值人民币4100元；以2018年8月4日为基准日期，价值人民币4000元。11、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机实物及照片证实，2018年10月6日侦查人员持搜查证对刘淮通的人身及随身携带物品进行搜查，并对搜查出的红色苹果8手机一部进行扣押。12、电子数据提取笔录及电子数据光盘及办案说明证实，经红山区分局网安大队进行电子数据提取，无法在刘淮通的手机上提取到在赌博网站上赌博的电子证据。13、中国工商银行客户名下活期账户小额账户费情况列表、借记卡账户历史明细清单证实，刘淮通名下的银行账户情况及交易明细情况，刘淮通收到借款并提现以后，将部分款项分多次网转给深圳市海利宝科技有限公司的账户。刘淮通四个账户有200多万的收支。14、深圳市海利宝科技有限公司的档案及公司账户信息、中国工商银行深圳市分行调取的深圳市海利宝科技有限公司尾号为2469的账号客户对账单证实，深圳市海利宝科技有限公司的经营范围及刘淮通向其公司账号转账的事实。该公司经营范围为电子机电产品等，刘淮通2018年7月9日向该公司汇款10.51万元，7月10日2797元，18500元，7月11日2695元。只有该公司汇款鹏给贵达贸易有限公司，其他为个人向该公司汇款100至几万元不等。15、中国工商银行深圳市分行调取的深圳市鹏贵达贸易有限公司尾号为4177的账号交易明细清单证实，深圳市海利宝科技有限公司向深圳市鹏贵达贸易有限公司转账的事实。16、户籍信息证实，原审被告人刘淮通的自然身份情况。17、原审被告人刘淮通的供述证实，2018年7月9日16时左右，他贷款到期了，一共欠了支付宝花呗3000元，玖富万卡4万4千元，他就去黄金大厦附近一家“海波通信”借钱。他以前也在海波通信借过钱，也都还了。到店之后，他认识的李某2在店内，他和李某2说要借一些钱，给利息，他承诺当天还完网上贷款，就贷出来还给他们。因为他多次在那借过钱，李某2也同意了，给他转了一笔钱，具体多少记不清了。当天他通过这种方式一共在李某2那里借了大约15万元人民币。到了19时左右，李某2和他要钱，他俩算了一下连本带利息一共15.6万元，他说给李某2写一张欠条，但李某2不让他走，他害怕，就领着李某2去他家，李某2和他到了他家，见到了他父母和姑姑，他姑姑见到他之后问了他是不是又赌球了，他说是，但是他没有钱还。她姑姑就和李某2说了他赌球把钱都输了，李某2听说后就让他写了一张欠条，李某2拿了欠条就走了。2018年8月初的一天上午，他贷款到期了，他到红山区二手手机市场，找了一家他经常借钱的摊位，他和老板说他贷款要到期了，要借2800元钱，还是把苹果手机8抵押给老板，明天还给老板2900元人民币。老板同意了，他就把手机给了老板，老板给他微信转了2800元钱。转给他钱之后，他把钱转给董国龙。还款完毕之后，他和董国龙说再继续借些钱，他还是给董国龙支付利息，但是董国龙没有借给他，他看董国龙没有借给他钱，他手机又被抵押了，他就挺郁闷，看这家店铺老板出去的时候柜子门没锁，他就把他手机从柜子内拿出来，然后匆忙就走了。并且把店主微信和手机号码拉黑。2018年8月中旬，准确时间记不清了，他身上没钱，欠朋友钱催的太紧，就想找一家手机店把手机抵押了，借钱赌球，赢了把钱还给朋友。在赤峰市××区一家手机店，他以前在这家店借过钱，他和老板说借些钱，需要3000元左右，准确数目记不清楚了，要还网上贷款，贷款还完了他再借出来还给老板钱，并且支付利息200元，他如果还不上就把苹果8手机抵押给老板，老板同意了，就给他微信转了钱，他把这些钱赌球了，后来都输了，他就趁老板不在跑了。他赌球输了后，没有能力归还店主钱，只能借。店主是通过微信号码转给他的钱，他跑了之后就把老板的微信号删了，不记得他的微信号了。2018年10月6日11时左右，准确时间记不清了，他要还给董国龙钱，但是身上没有钱，他就想找一家手机店借钱来赌球，要是赢了钱就把钱还给董国龙，输了就把手机抵押给手机店。他在松山区木兰街找了一家手机店，他以前也在这家店借过钱。他和老板说要还网上贷款，需要借3000元人民币，还款完毕就再申请贷款，还给他本金，支付利息100元，如果还不上就把手机抵押了。老板同意了，给他微信转账3000元，他拿到这些钱就赌球用了，把钱输了，他就在店内准备找人借钱，看谁能借给他钱。这时李某2进来了，和他要钱，他说他现在没钱。在僵持时候，上几次他骗的手机店主也都来了，他当时害怕了，就打电话报警了。父母和亲属为其归还100多万借款。后来给李某2打了15.6万元的欠条，后来李某2把他起诉了。2018年7月10日向李某2在借钱说，贷款没还完，如果贷出钱就还他，借不到贷款就带他找他母亲要钱，这样李某2又借他两万，李某2说正好凑够15万元。他的微信名叫啤啤~，账号为×××。庭审过程中，刘淮通称在公安机关供述的借钱后用于赌球不属实，借钱就是为了偿还贷款平台。辩护人出示证据：收条、微信图片、顺风速递单，证明李某2的父亲2020年3月13日替李某2收款15.6万元。本院认为，原审被告人刘淮通以非法占有为目的，以借款后短时间内归还并支付手续费骗取被害人信任，借到款项后逃避还款，骗取被害人李某1、吴某人民币合计6100元，数额较大，已构成诈骗罪。原审被告人刘淮通秘密窃取他人财物，价值人民币4100元，数额较大，已构成盗窃罪。原审被告人刘淮通案发后退还被害人吴某人民币3000元，可酌情从轻处罚。关于公诉机关“向李某2借款15万元后逃避债务构成诈骗罪”的抗诉意见，本院认为，从李某2、李某1、吴某、张某陈述看，被告人之前多次向他们借款，每次借款都是本金和手续费一并归还，李某2陈述刘淮通曾向其一次借款5万元。刘淮通供述其父母和亲属曾为其归还100多万欠款。因此刘淮通在不具备大额借款的偿还能力情况下，对大额借款的偿还在主观上即存在依靠家庭支持的态度，且家里也确实为其偿还过。从刘淮通的银行卡流水看，2018年7月至2018年10月其收支近200余万元，也在侧面支持了刘淮通所说其父母曾为其还款的说法。第三，李某2陈述称2018年7月9日刘淮通还不上当天的借款，便领着李某2去家里，刘淮通对他说“你知道我家在哪里了，我也跑不了”。第二天他去刘淮通家找刘淮通，在刘淮通要求下又借给刘淮通2万元。2018年7月11日，他又去刘淮通家找刘淮通要钱，刘淮通为其出具一张15.6万元的借条。本案中刘淮通向李某2借款后便领李某2到自己和家人居住地确认地址，李某1陈述当天找到刘淮通让其还钱时，刘淮通给其母打电话让她来还钱。难以认定刘淮通主观上具有非法占有的目的。故公诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜秀云审判员 王 瑜审判员 王金海 二〇二〇年四月二十七日书记员 魏云彤