上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2625号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人黄海滨，男，1982年6月21日出生，汉族，户籍地广东省。辩护人顾成功，上海海彻律师事务所律师。被告人朱开光，男，1976年10月19日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人王欢奂，上海日盈律师事务所律师。辩护人王怡敏，上海日盈律师事务所律师。被告人董玉才，男，1963年4月14日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。辩护人陆轶群，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告人许文祥(曾用名：许文坚)，男，1980年10月15日出生，汉族，户籍地广东省。辩护人王爽，上海申蕴和律师事务所律师。被告人刘小平，男，1975年12月26日出生，汉族，户籍地湖南省。辩护人潘登，上海潘登律师事务所律师。辩护人高均科，广东金桥百信律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1365号起诉书指控被告人黄海滨、朱开光、董玉才、许文祥、刘小平犯非法经营罪，于2019年11月29日向本院提起公诉；后以沪宝检三部刑补诉(2020)12号补充起诉决定书指控被告人刘小平犯危险驾驶罪，于2020年2月28日向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、非法经营罪被告人黄海滨在未取得烟草专卖经营许可的情况下，以非法牟利为目的，对外出售爱喜、万宝路、出口玉溪等走私香烟，并以高额报酬委托被告人许文祥利用物流网络将香烟空运至上海，销售给被告人朱开光。被告人许文祥遂委托被告人刘小平利用其经营机场货运代理机构的便利，协助许文祥将黄海滨的香烟通过飞机从广州机场空运至上海进行销售。经查，2019年3月至案发，上述被告人销售、运输香烟货值达人民币3,126,300元(以下币种均为人民币)，2019年5月9日，上海市公安局宝山分局在广州白云机场从黄海滨处查获准备发货的香烟，货值314,737.50元。被告人朱开光在未取得烟草专卖许可的情况下，从被告人黄海滨处购得上述香烟，并安排被告人董玉才至机场收货后运输贩卖给个体摊贩姚昌伟等人。另查明，被告人朱开光、董玉才曾向非法从事烟草经营的朱计阔、高贵宝(另案处理)购买香烟，货值79,900元。二、危险驾驶罪被告人刘小平于2019年6月11日15时许，在广州市花都区三东大道西进永昌路东186米路段醉酒驾驶一辆车牌为粤A4XXXX小客车，与曾庆伟驾驶的车辆发生交通事故，被广州市公安局交通警察大队花都支队民警查获。经鉴定，被告人刘小平血样中乙醇含量为233毫克/100毫升，属醉酒驾驶。被告人刘小平在事故后欲逃离现场，曾庆伟驾车将其截停并报警。公诉机关以被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押笔录、决定书及清单、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、鉴别检验报告、涉案卷烟价值估计申请及意见书、司法鉴定意见书、银行交易明细、血样提取登记表、工作情况、办案说明、抓获经过等为证据，认定五名被告人的行为均构成非法经营罪，被告人刘小平另构成危险驾驶罪，其中被告人黄海滨、董玉才、刘小平具有坦白情节，被告人许文祥具有自首情节，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第一百三十三条第一款第(二)项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款之规定，追究五名被告人的刑事责任。被告人黄海滨、董玉才、许文祥、刘小平对于公诉机关指控的犯罪事实均不持异议。被告人朱开光辩称，其与黄海滨之间销售香烟的数额与公诉机关的指控不符，黄海滨所控制的尾号为7905的黄国徽中国银行账户收取的钱款是其支付的香烟款，黄海滨控制的其他银行账户所发生的交易金额与其无关。被告人黄海滨的辩护人提出，被告人黄海滨具有坦白情节，提请对其从轻处罚。被告人朱开光的辩护人提出：1、现有指控朱开光非法经营金额的银行客户存款凭条均是从董玉才处扣押所得，因此无法排除系董玉才单独与黄海滨进行香烟买卖的可能性；2、司法鉴定意见书所依据的上述银行客户存款凭条中记载的客户账号内容有缺失，不能证明董玉才存入现金的银行账户即是黄海滨所控制的银行账户；3、根据董玉才处扣押的客户存款凭条无法证明朱开光曾向朱计阔、高贵宝收购香烟。综上所述，能够认定被告人朱开光非法经营的金额仅为黄国徽中国银行账户的201,600元。被告人董玉才的辩护人提出：1、被告人董玉才系受朱开光指使运输香烟，系从犯；2、指控董玉才、朱开光向朱计阔购买香烟证据不足。提请本院对被告人董玉才减轻处罚。被告人许文祥的辩护人提出，被告人许文祥在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，提请对其减轻处罚。被告人刘小平的辩护人提出：1、被告人刘小平只是为黄海滨等人代办托运事宜，并未参与实际经营活动，无共同犯罪故意，其行为不应构成犯罪；2、即使构成犯罪，被告人刘小平也应属于从犯，情节显著轻微；提请本院对其依法判决。经审理查明：一、非法经营罪被告人黄海滨在未取得烟草专卖经营许可的情况下，以非法牟利为目的，对外出售爱喜、万宝路、玉溪等香烟，并委托被告人许文祥利用物流网络将香烟空运至上海，销售给被告人朱开光。被告人许文祥遂委托被告人刘小平利用其经营机场货运代理机构的便利，将黄海滨的香烟空运至上海进行销售。经查，2019年3月至案发，上述被告人销售、运输香烟货值达3,126,300元，2019年5月9日，上海市公安局宝山分局在广州白云机场从黄海滨处查获准备发货的香烟，货值314,737.50元。被告人朱开光在未取得烟草专卖经营许可的情况下，从被告人黄海滨处购得上述香烟，并由被告人董玉才至机场收货后运输贩卖给个体摊贩姚昌伟等人。另查明，被告人朱开光、董玉才曾向非法从事烟草经营的朱计阔、高贵宝(另案处理)购买香烟，货值79,900元。2019年7月23日，被告人许文祥向公安机关投案自首。上述事实，除有被告人黄海滨、董玉才、许文祥、刘小平在公安机关及庭审中所作的供述证实外，尚有下经庭审质证属实的证据予以佐证：1、证人邹登科所作的证言，证实其自2018年8月起，通过一名叫“上海大”的人联系，以每次200元的价格在广州白云机场为黄海滨搬货，平均每月10次左右，2019年年初其知道搬的货是香烟，黄海滨给其香烟、请其吃宵夜，让其不要声张；其手机通讯录中的“上司机”即黄海滨；2、证人满卫华所作的证言及辨认笔录，证实其与妹妹满卫平均系物流代理，广州白云机场的一家老板姓刘的物流代理公司从广州发货到上海，由其与满卫平接货，一名李姓男子会到机场取货，后其发现货物中有香烟；其辨认出被告人董玉才即是来机场取货的李姓男子；3、证人满卫平所作的证言及其中国建设银行个人活期账户交易明细，证实其负责上海虹桥机场和浦东机场的国内航线货代业务，与刘小平有业务往来，有客户需要送货、提货会介绍给哥哥满卫华；4、证人周娟莉所作的证言，证实其丈夫刘小平在白云机场做货代业务，手下有两个员工，分别是刘玉员和李菲菲。5、证人姚昌伟所作的证言及辨认笔录，证实其从“朱老板”处收购了AFRICA(mola)、luckystrikeluckies、BRAND2000三种走私烟，已被民警查获；其辨认出被告人朱开光即是其购买外烟的上家朱老板；6、证人胡习奇所作的证言及辨认笔录，证实其妻子自2017年下半年起摆地摊出售香烟，其有时会帮其妻子取烟，大部分烟从一名男子处购入；其辨认出被告人董玉才即是提供其香烟的人；7、证人朱计阔、高贵宝所作的证言，证实朱计阔曾转卖香烟给被告人朱开光，来提取香烟的是被告人董玉才；8、上海市公安局宝山分局出具的《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、上海市烟草专卖局出具的《移送财物清单》、《证据先行登记保存通知书》，证实2019年5月9日，侦查人员对黄海滨所有的牌号为粤A5XXXX的面包车进行搜查，查获并扣押84mm玉溪(硬专供出口)香烟1750条，扣押黄海滨手机二部；对方月妹住所广东省广州市白云区罗冲围黄河路XXX号XXX室进行搜查，查获并扣押银行卡四张及网银K宝四个，扣押方月妹手机一部；扣押邹登科手机一部；对董玉才住处闵行区纪翟路XXX弄XXX号XXX室、闵行区纪高路XXX弄XXX号XXX室以及其停放在中山西路1279弄国峰科技大厦停车场1号位牌号为皖QAXXXX的长安牌面包车进行搜查，查获并扣押银行客户凭证429张、深色电脑主机一台、账本四本、手机二部，涉案卷烟1037条；从姚昌伟处扣押到卷烟548条；2019年8月24日从刘小平处扣押到手机一部；后将上述卷烟移送上海市宝山区烟草专卖局进行登记保存；9、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市宝山区烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估计申请及意见书，证实从黄海滨处扣押到的香烟均系真品卷烟，货值314,737.50元；从董玉才面包车上扣押到的卷烟除100条新牡丹系伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟，货值82,213.95元；从董玉才纪高路XXX弄XXX号XXX室扣押的卷烟，除200条新牡丹系伪劣卷烟，380条ESSE系真品卷烟，货值104,313元。从姚昌伟处扣押到的17条AFRICA、16条LUCKYSTRIKE、5条GRAND2000卷烟均系真品卷烟，货值6,864.3元；10、上海司法会计中心有限公司出具的《司法鉴定意见书》及相关银行流水、存款凭证，证实朱开光、董玉才向户名为黄国徽、黄诗伟、黄辉雯、黄海鸥的银行账户(实际均由黄海滨所控制)存款3,126,300元，向户名为张义平的银行账户(实际由朱计阔控制)存款79,900元；11、上海市公安局宝山分局出具的《协助查询财产通知书》、刘玉员的中国农业银行交易明细清单，证实刘玉员与满卫平、许文祥间的资金往来情况;12、朱开光与董玉才的微信聊天记录、在董玉才处扣押的账本，证实朱开光、董玉才非法经营香烟的情况；13、上海市公安局宝山分局出具的《办案说明》、《抓获经过》、《工作情况》，证实五名被告人的到案情况。二、危险驾驶罪被告人刘小平于2019年6月11日15时许，在广州市花都区三东大道西进永昌路东186米路段醉酒驾驶一辆车牌为粤A4XXXX小客车，与曾庆伟驾驶的车辆发生碰撞，后被公安人员当场查获。经鉴定，被告人刘小平血样中乙醇含量为233毫克/100毫升，属醉酒驾驶。上这事实，被告人刘小平在庭审过程中亦无异议，且有证人曾庆伟、农键民所作的证言、中山大学法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书、广州市公安局交通警察支队出具的受案登记表、血样提取登记表、抓获经过等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人黄海滨结伙许文祥、刘小平，被告人朱开光结伙董玉才，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草制品、情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。被告人刘小平醉酒在公共道路上驾驶车辆，其行为已构成危险驾驶罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。对于控、辩双方的争议焦点，本院认为：一、关于被告人朱开光、董玉才与黄海滨之间非法经营金额的问题。被告人黄海滨明确指证其所控制的黄国徽等四人的银行账户内所收到的钱款系朱开光支付的购烟款，而该事实又得到汇款人董玉才所作的供述、在董玉才处扣押的存款凭证的印证，司法鉴定意见书据此而统计出朱开光与黄海滨之间的交易金额，其结论符合客观事实，应予采信。朱开光的辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。二、关于朱开光、董玉才向朱计阔、高贵宝购买香烟一节犯罪事实的认定问题。证人朱计阔指证朱开光曾向其购买过香烟，证人高贵宝指证董玉才曾从其处提取过香烟，而从董玉才处扣押的存款凭证也证实董玉才曾向朱计阔所控制的银行账户存款，上述事实可以相互印证，证实朱开光、董玉才向朱计阔、高贵宝购买香烟的事实。朱开光的辩解及二名被告人的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。三、关于董玉才、许文祥、刘小平是否系从犯的问题。1、被告人董玉才自述系受朱开光雇佣，仅是领取固定工资，但该事实除有其自为己证外，并无旁证予以证实；而从本案中董玉才所具体犯罪行为考量，其不仅至机场提取香烟，而且将香烟送至购货方并有收取货款的情况，此外又负责将货款汇给黄海滨、朱计阔，而且其本人对于所有交易均记录账本并保存存款凭证，从其客观行为分析，其在共同犯罪中并不属于从属地位，所起的亦不是次要作用，不应认定为从犯。2、被告人许文祥、刘小平为黄海滨运输香烟进行货运代理，其所实施的货运代理行为属于非法经营过程中的独立环节，故其二人在共同犯罪中不属于从犯。综上所述，上述三名被告人的辩护人所提出的相关辩护意见，本院不予采纳。四、关于被告人刘小平犯罪故意的问题。被告人刘小平在明知黄海滨无烟草专卖许可证、其本人亦无烟草专卖准运许可证的情况下，仍然为黄海滨运输香烟提供货运代理并从中牟利，其行为当然应以非法经营罪论处；其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人许文祥具有自首情节，可依法减轻处罚；被告人黄海滨、董玉才、刘小平具有坦白情节，均可依法从轻处罚。辩护人的相关意见，本院可予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第一百三十三条第一款第(二)项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄海滨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2024年8月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人朱开光犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2025年5月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)三、被告人董玉才犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2024年5月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)四、被告人许文祥犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2023年7月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)五、被告人刘小平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2024年8月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)六、扣押在案的赃证物品，依法没收如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周 皓审 判 员  董 翠人民陪审员  李有君二〇二〇年四月十七日书 记 员  牛玲玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：……(二)醉酒驾驶机动车的;……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。