上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初4485号原告：徐金游，男，1967年8月1日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：张建平，男，1967年3月1日生，汉族，住江苏省常州市。被告：上海祥奉实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：何孙明，总经理。委托诉讼代理人：沈浩。原告徐金游诉被告上海祥奉实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张建平，被告委托诉讼代理人沈浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行协议书约定及承诺书承诺的义务，涤除原告买受房屋上的抵押权。事实与理由：2003年5月17日，原告与上海箱包城有限公司签订《上海箱包城营业房联建协议书》一份，该营业房联建协议实为房屋买卖合同，由原告出资购买新奉公路XXX号1292号1层3层营业房，双方约定房屋竣工验收交付使用后，由上海箱包城有限公司负责代办房地产权证。后上海箱包城有限公司变更为被告上海祥奉实业有限公司。该房屋于2006年竣工，但被告一直未履行合同约定，协助原告办理房地产权证，原告一直在催促被告履行合同义务，双方于2016年8月16日在奉城镇政府的见证下，又签订协议书一份，重新设定被告义务。同年8月28日，在奉城镇政府的见证下，承诺在2019年8月18日前为原告办理房地产权证，解决抵押、查封给原告带来的问题。但被告至今未履行重新设定的义务，导致原告的房屋处于被公告拍卖中。另，新奉公路XXX号1292号1层3层营业房由原告占有使用，并出租他人经营，即原告对新奉公路XXX号1292号1层3层营业房实际拥有占有、使用、收益、处分的所有权。综上，原告诉讼来院。审理过程中，原告明确其诉讼请求为：判令被告涤除房屋上的抵押权。被告上海祥奉实业有限公司辩称，被告在积极履行涤除抵押权的义务，但被告目前没有能力涤除。系争房屋上除了抵押权还有其他案件引起的司法查封，请求法庭依法予以处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，本院确认如下事实：2003年5月17日，被告(当时公司名称为上海箱包城有限公司，后更名)与原告签订《上海箱包城营业房联建协议书》一份，约定：被告将箱包城部分营业房建设与原告联建；原告选定箱包城A区第A12幢第8间地块联建营业房，共1间及楼层第三层，每间占地面积45.6平方米；共计建筑占地面积45.6平方米；双方签字后，原告即向被告交付联建营业房基础建设费每间人民币(下同)133,000元，共计133,000元；被告于2003年8月底前做好土地平整，并着手建设联建营业房，在2004年年底前将联建营业房结顶完工交付给原告；营业房每间建筑面积136.8平方米，每平方米建筑造价为680元，每间建筑造价为93,024元，边间约为141.2平方米，建筑造价为96,016元；原告联建房建筑面积为141.2平方米，合计建筑总造价为96,016元；待营业房交付后，根据国家有关部门的核准建筑面积按实计算；首期工程款营业房基础完成后缴纳30%，第二期工程款营业房建好一层后缴纳30%，第三期工程款营业房建好二层后缴纳30%，末期工程款营业房交付使用时缴纳10%；被告未遇第四条所列的特殊原因，不能将联建营业房及时结顶交付给原告，如交付时间延期一个月内，原告表示予以谅解；如超过一个月，即第二个月起，原告有权要求被告每延期一天按已付房款的万分之三计付违约金；如被告延期超过规定期三个月，原告有权要求退房，并退还联建本金款及相应的银行存款利息；原告若未按时缴纳营业房联建工程款，原告应向被告支付未按时缴纳部分款项的1%滞纳金；原告应缴纳款项超过一个月未缴的，被告有权单方终止协议。又查明，2016年8月16日，被告与箱包城业主方代表签订《协议书》一份，约定：一、被告务必履行与业主签订的《上海箱包城营业房联建协议书》，尽快给予业主办理产权证，并告知业主在办理过程动态；二、业主的房产现遭受抵押、轮候查封境遇，被告应给予业主无条件的财产保全和合法权益；三、从今以后，被告应完全将房屋交付给业主使用，应保障业主的水电正常使用，物业管理正常收取水单费及管理费，保证业主出租不受任何阻扰与威胁；四、若因被告私自抵押业主房产形成的债务债权引起的纠纷和安全问题，全部由被告承担一切责任；五、如果被告确实无法履行原签订的协议，而无法办证，务必以书面告知业主的解决方案，明确时间及相关保障；六、被告应向业主提供业主房屋的历史信息及现状动态，必须提供应有的物业管理服务。2016年8月18日，被告出具《承诺书》一份，载明：因房屋被查封业主的诉求，被告根据实际情况结合未来的发展计划，承诺因公司债务纠纷导致房产出问题的业主：1、在合法合规的情况下，保证业主正常的通水、通电等基础物业管理要求；2、根据市场发展计划，争取在三年后即2019年可给予未办理产权证的业主办理相关产权手续；3、针对公司对外债务给业主带来的问题，业主告知公司后，公司均由公司出面沟通、解决，业主、租户在房屋使用过程中遇到因公司债务问题导致的问题，告知公司后，公司会在第一时间出面解决。另查明，系争房屋现由原告占有使用。系争房屋的门牌号经公安机关确认，已变更为上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号1292号1层、3层。系争房屋现登记在被告名下，其上设有抵押权人为周天伟的债权数额为3,000,000元的抵押权。系争房屋上还存在上海市闸北区人民法院(现上海市静安区人民法院)、上海市杨浦区人民法院、上海市浦东新区人民法院及本院的四个司法查封。再查明，上海市静安区人民法院(以下简称静安法院)(2014)闸民二(商)初字第1143号周天伟诉上海祥奉实业有限公司、何孙明民间借贷纠纷一案，已经进入执行程序。2019年9月，静安法院依法裁定拍卖被执行人上海祥奉实业有限公司名下位于上海市奉贤区奉城镇奉新公路XXX号1292号1层、3层房产。2019年10月12日，静安法院发出公告，责令占有上述房产案外人迁出上述房产。本院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”本案中，原告与被告签订的《上海箱包城营业房联建协议书》，虽名为联建协议书，但根据协议书内容的表述，其实质为房屋买卖合同。经本院向原告释明：系争房屋存在抵押权及司法查封，原告提起本案诉讼并非对系争房屋所有权的确认，也无法对抗静安法院的司法拍卖，以及存在的诉讼风险。原告经本院释明后仍坚持本案诉讼请求。本院认为，被告作为房屋出卖人，应当按约将系争房屋权利清洁后过户给原告，但系争房屋上现设有抵押权，被告负有将抵押涤除的责任，故本院对原告要求被告涤除系争房屋上的抵押权的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：被告上海祥奉实业有限公司于本判决生效之日起十日内涤除设于上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号1292号1层、3层房屋上的抵押权。案件受理费人民币80元，减半收取计人民币40元，由被告上海祥奉实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 唐祖峰二〇二〇年四月三十日法官助理 刘 伟书 记 员 刘 伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。二、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。