西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2019）藏06民终155号上诉人（原审被告）：陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县邰城北路。法定代表人：史峰卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王梅，西藏顺源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶晶，西藏顺源律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李新占，男，1969年9月10日出生，汉族，河南省鄢陵县人，现住西藏拉萨市。委托诉讼代理人：谭海涛，那曲市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：玉加，男，1975年7月21日出生，藏族，住西藏拉萨市。被上诉人（原审被告）：王全意，男，1964年9月25日出生，汉族，河南省扶沟县人，现住西藏拉萨市。被上诉人（原审被告）：汪民召，男，1967年6月2日出生，汉族，河南省禹州市人，现住西藏拉萨市城关区城北大队。上诉人陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司、李新占与被上诉人玉加、王全意、汪民召提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区巴青县人民法院（2019）藏2429民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，利用互联网庭审系统公开开庭进行了审理。上诉人陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司（以下至判决主文简称盛鑫公司）委托诉讼代理人王梅、上诉人李新占及其委托诉讼代理人谭海涛、被上诉人汪民召、王全意到庭参加诉讼，被上诉人玉加经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。盛鑫公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区巴青县人民法院作出的（2019）藏2429民初25号民事判决，并依法改判盛鑫公司不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清且错误。（1）本案中，上诉盛鑫公司不是本案适格的诉讼主体，不应当承担赔偿。通过庭审，已经清楚的查明了李新占受伤的地点根本不是盛鑫公司承建察瑞岗工程的工地，而是在与上诉人没有任何关系的巴青县江绵乡小学，其所受之伤也不是为盛鑫公司工地工作或提供服务时所遭受的损害。因此，李新占与盛鑫公司既不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，其所受之伤与盛鑫公司工程施工没有任何关系,盛鑫公司也不存在侵权事实及侵权行为，盛鑫公司不应当对李新占基于受伤产生的损失承担赔偿责任。一审法院既认定被告玉加与被告王全意与原告之间存在劳务雇佣关系，又在没有任何证据证明玉加与盛鑫公司之间就本案存在任何法律关系的情况下判令盛鑫公司对李新占的受伤损失赔偿责任属认定事实不清、相互矛盾且错误，直接导致判决错误，严重损害了盛鑫公司的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉人李新占所举的每单个证据均存在重大瑕疵，无法独立证明待证事实。不仅如此，证据之间也无法形成相互印证的证据链，因此不能作为证明案件事实的依据。谯东之所以会垫付医疗费，完全是基于李新占与汪民召的欺骗，声称李新占系在2016那曲地直公租房建设工程三标段中受的伤才垫付了医疗费。（2）被上诉人李新占自身对损害的发生具有重大过失与过错，应承担相应的过错责任。被上诉人李新占作为施工人，通过身份信息显示其已年满50岁有余，且根据几个被上诉人的相互印证被上诉人李新占本身就有旧疾在身，其在高原工作过程中不仅未尽到高度的谨慎注意义务,还存在重大过错。事故发生在晚上非工作时间，被上诉人李新占既没有安全规范作业，更没采取任何防护措施，甚至连基本的安保措施都没有开展,在几个没有作业常识的人的错误指挥下发生了此次事故，根据《民法通则》第一百三十一条的规定，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据《侵权责任法》第三十五条的规定,个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在此次事故中不仅存在重大过失,事故发生后，未及时治疗，在受伤过后还在继续从事体力较重的劳务工作,对损害后果的发生存在重大过错，故应当依法减免责任主体的赔偿责任。一审法院在庭审乃至判决中都忽略了被上诉人李新占的过错,直接将全部责任判给上诉人既属认定错误又有失公允。（3）一审法院对关于医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费以及误工费的认定均属认定事实不清且错误。被上诉人李新占对住院伙食补助费仅主张了7,240元，但一审法院居然支持了13,290元。因此,一审法院对上述费用计算标准及金额认定错误。2.一审法院适用法律错误。一审法院依据《民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、《侵权责任法》第三条的规定，认定被上诉人玉加为盛鑫工地的委托代理人,上诉人盛鑫公司对玉加的代理行为承担民事责任，进一步认定该民事赔偿责任由盛鑫公司承担属适用法律错误。虽然玉加系上诉人察瑞岗工地委托代理人,但其代理权限仅为代签合同，且本案中玉加让阿某到江绵乡小学去拉钢管的行为系其个人行为,所产生的法律后果应由玉加自行承担，与上诉人无关，且上诉人仅仅应当对玉加以上诉人名义从事的职务行为或授权行为承担民事法律责任,而不应对玉加的所有行为都应当承担责任。事故发生地系玉加自己承建的工程，该工程与盛鑫工地无关,盛鑫公司也从未授权玉加及阿某从玉加承包的江绵乡小学工地向察瑞岗工地运送钢管，阿某与盛鑫公司没有任何关系,且被上诉人李新占自认是阿某让王全意、李新占与一名司机到玉加另一个工地即江绵乡小学工地拉钢管，李新占在向车厢内装一部旧发电机时腰扭伤。本案中,盛鑫公司与玉加、阿某、王全意、李新占既不存在委托代理关系，也不存在雇佣关系，故盛鑫公司不是本案适格的诉讼主体,不应当承担赔偿责任。但一审法院认定该民事赔偿责任由盛鑫公司承担属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误,严重损害了上诉人的合法权益，故请求贵院在查清案件事实的基础上,依法撤销西藏自治区巴青县人民法院作出的(2019)藏2429民初25号民事判决，并依法改判盛鑫公司不承担赔偿责任。李新占辩称，1.关于重大过错和承担责任的问题。盛鑫公司称李新占没有资质的说法不能成立，因为其是一个被雇佣者，雇佣方就是盛鑫公司。2.关于是否及时治疗的问题。当时受伤的损害程度没有体现出来，但其受伤后一直在吃药，之后去巴青医院拍了片子，还报了警，接着又去拉萨治疗，从这些来看是属于及时治疗，没有扩大影响。3.李新占是晚上出去做事的说法不当，李新占是中午出去的。4.责任承担主体的问题。盛鑫公司在上诉状中提到的关于责任承担主体的问题不成立。总之，其受伤跟盛鑫公司有直接关系。王全意辩称，此事已经过去三年了，细节问题不知道，但是主要原因在于玉加。汪民召辩称，当时其不在场，具体事情不知道。玉加未作答辩。李新占上诉请求：1.撤销西藏自治区巴青县人民法院2019年8月27日作出的(2019)藏2429民初25号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.关于护理费赔付问题,原审法院适用法律错误。原审法院以“原告未提供护理人员、护理人员的收入状况、护理人数等任何证据无法进行计算”为由未支持护理费，属于适用法律错误。原告有明确的护理期鉴定意见,鉴定护理期为90天，护理人为李某(系上诉人之子)，受诉法院所在地农林牧渔行业上一年度(2017年)职工平均工资为43,419元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定被上诉人应予赔偿该项费用。根据该解释第21条“护理费根据护理人员收入状况和护理人数确定。”护理费应为43,419元÷365天×90天=10,706.05元。2.关于残疾赔偿金的计算问题,原审法院适用法律不当。原审法院按照180元/天标准计算，而原告的工资为333元/天,故原审法院关于残疾赔偿金和误工费的计算标准错误。原审按照2016年受诉法院所在地农村居民家庭可支配收入9094计算残疾赔偿金系错误，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起二十年计算。李新占在城镇居住务工（详见证明材料）应按城镇标准，其有两处十级伤残，伤残系数为12%。受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为30,671元，残疾赔偿金为30671×12%×20年=73,610.4元。3.关于误工费，原审法院按受诉法院所在地农林牧渔行业2016年职工平均工资37,544元计算系错误。鉴定的误工期为180天，受诉法院所在地农林渔牧行业上一年度（2017年）职工平均工资为43,419元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故，误工费为43,419元÷365天×180天=21,412.1元。3.关于精神损害抚慰金问题,原审法院适用法律错误。原审法院将精神损害抚慰金计算在残疾赔偿金之内，混淆了赔偿项目的概念。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿……”2004年5月1日施行的《人身损害赔偿解释》第36条第2款规定:“在本司法解释施行之前已经生效的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”该解释将伤残赔偿金的性质确定为收入损失的赔偿，并非精神损害抚慰金，所以对于残疾赔偿金的性质的认定应当以《人身损害赔偿解释》为准。李新占有两处十级伤残，建议酌情支持精神损害抚慰金2,000元。4.关于二次手术费的问题，根据鉴定结论确定的金额支付。《人身损害赔偿解释》第19条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，鉴定意见中体内固定器取出术为25,000元。受害人李新占手术后体内固定器必然要取出,费用必然发生。以上项目共计132,728.55元。据此，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。盛鑫公司辩称，1.“要求改判，支持李新占的上诉请求。”这点不能得到支持，本案的事故地点是江绵乡小学，该工地不是盛鑫公司承建的，李新占不是在盛鑫公司承包的工地上受伤，与盛鑫公司没有关系，进一步证明一审法院通过玉加的委托代理人的行为来认定盛鑫公司来承担责任，无事实依据和法律依据。2.上诉理由主要针对各项费用的计算。（1）关于护理期限的问题。首先通过鉴定可以证明，受伤程度是最低级别，所以李新占的伤情并不严重，因此对护理期限90天存在异议，护理费根据人身损害的司法规定，护理费依照实际的损失，一审法院支持了住院期间的护理费，没有问题。（2）关于残疾赔偿金和误工费的问题。本案当中李新占主张的是每天330元的工资标准计算，但证据都是由李新占、王全意、汪民召三人事后进行的补充，进一步认定本案存在虚假诉讼现象，因此，对于误工费李新占没有提供相应的依据，一审法院对于误工费是按照行业标准进行了计算没有问题。（3）精神抚慰金等方面。一审法院做出了适当给予一定赔偿的认定，关于二次手术费，一审判决中写了该费用仅仅是鉴定机构做出的意见，还要看鉴定是在哪里做、涉及到内地还是高原，因为在阜康医院做的鉴定，鉴定费预估肯定是高于内地的治疗费用，一审法院认定对于二次手术费后续实际产生的另行主张，认定事实清楚，遵守了公正客观的原则，并遵照了法律的规定。总之，一审法院关于金额的认定客观公正，但是责任划分和责任主体承担上一审法院认定错误。王全意辩称，这是玉加的事情，不关盛鑫公司的事情，所以应该由玉加来承担责任。汪民召辩称，医院出的证明里面提到不需要进行二次手术。玉加未作答辩。李新占向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向其支付经济损失费360,695.29元，即医疗费63,091.29元、误工费60,000元、护理费21,060元、交通费2,000元、住院伙食补助费13,920元、营养费9,000元、住宿费800元、残疾赔偿金61,342元、精神损害抚慰金61,342元、二次手术费25,000元、二次手术误工费20,000元、二次手术护理费14,040元、二次手术伙食补助费9,600元及鉴定费1,500元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月23日被告盛鑫公司从巴青县政府承包了察端岗工程，被告玉加为该公司的委托代理人。被告王全意、汪民召与原告三人事先约定为合伙关系后以被告王全意名义从被告玉加处承包了该工地的劳务部分，并签订了劳务协议书。后被告汪民召和原告于2017年8月28日来到该工地。9月3日，被告玉加让其工地管理员阿某从巴青县江绵乡小学工地拉钢管，于是阿某找被告王全意、原告与一名司机帮忙，在拉钢管的过程中将原告的腰扭伤。当天晚上原告同工地挖掘机司机到索县人民医院检查伤情，但没看成。后在该工地上证人卞某看到原告腰部受伤，并帮原告擦药。9月6日原告帮被告王全意开车到拉萨办事，9月8日返回了工地。9月10日被告汪民召与原告签订了劳务协议，约定给原告月工资10,000元。9月19日原告到巴青县人民医院检查伤情，检查费为60元，并诊断原告第1腰椎稍有压缩，于是原告要求被告玉加支付医药费，被告玉加通过阿某给了原告2,000元、被告王全意给了原告500元。9月20日原告回拉萨，在西藏军区总医院检查伤情，诊断原告腰1椎体压缩性骨折、腰5椎体椎弓颊部裂并前滑脱，并建议手术，被告陕西省西公司的员工谯东给原告支付了生活费、慰问金共5,200元。10月23日原告在西藏军区总医院住院，11月5日谯东通过被告汪民召给原告垫付了医药费60,000元，原告在该医院住院治疗了87天，共花了医药费62,502.29元，门诊检查费583元，医疗费共计63,145.29元。2018年6月4日，经西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，其结果为腰1椎体压缩性骨折伤残等级为十级、腰5椎体椎弓颊部裂并前滑脱伤残等级为十级，并建议原告骨折愈合后需行内固定器取出术的医疗费为25,000元，误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。该鉴定费为1,500元。另查明从江绵乡小学工地处运来的钢管有卸在察瑞岗工地。被告玉加主张原告的伤为陈旧伤，并于2019年7月11日申请鉴定，一审法院结合该申请和鉴定结果，依法于2019年7月24日驳回了被告玉加的申请。一审法院认为，被告盛鑫公司从巴青县政府承包了察端岗工程。原告认为被告玉加和盛鑫公司之间为挂靠关系，但经庭审质证能够证实被告玉加为被告盛鑫公司的委托代理人。被告王全意从被告玉加处承包了该工地的劳务部分并在原告受伤后与原告补签了劳务协议，虽该协议书的部分内容无效，但不影响协议书中其他内容的效力，双方在实际承包该工程时就形成了劳务关系。经庭审质证能够证实被告汪民召和原告进入该工地前与被告王全意口头约定为合伙关系，后虽被告汪民召与原告之间签订了劳务协议书，但是该协议书为原告受伤后才签订的合同，原告受伤时三人仍为合伙关系，故原告主张被告王全意、汪民召与原告之间为劳务关系，应当由被告王全意和汪民召承担原告赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法未予支持。经庭审质证能够证实被告玉加让其工地管理员阿某从江绵乡小学工地拉钢管，阿某找被告王全意、一名司机与原告帮忙，被告玉加虽在庭上辩解钢管是案外人冯某的，但未提交相关的证据予以证实，并结合从江绵乡小学工地处运来的钢管有卸在察瑞岗工地的事实，一审法院认定被告玉加与被告王全意、原告之间存在劳务雇佣关系。原告在拉钢管的过程中将腰扭伤，被告盛鑫公司、玉加和汪民召主张原告的伤为陈旧伤，但未提交相关的证据予以证实。因被告玉加为被告盛鑫公司的委托代理人，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力，故被代理人对代理人的代理行为应承担民事责任，即被代理人盛鑫公司对代理人玉加的代理行为应承担民事责任，故该民事赔偿责任应当由被告盛鑫公司承担，被告盛鑫公司主张由阿某向原告承担赔偿责任的抗辩理由不成立。关于原告主张的各项赔偿项目及计算标准，该院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算如下：1、医疗费：62502.2+83+400+100+1+60=63,146.2元；2、交通费结合就医情况符合法律规定的有24张出租车票，其金额为297元；3、住院伙食补助费支持原告的诉讼请求，即（80×87）×2=13,920元；4、营养费：9094÷365天×90天=2,242.36元；5、误工费：37,544元÷365天×180天=18,514.85元；6、鉴定费1,500元；7、护理费因原告未提供护理人员、护理人员的收入状况、护理人数等任何证据，无法进行计算，一审法院未予支持；8、住宿费结合原告提交的收据及就医时间认定一张100元的收据；9、残疾赔偿金：9094×20年×10%=18,188元；10、精神损害抚慰金包括致人残疾，为残疾赔偿金，此项已计算在残疾赔偿金项中，且因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，一般不予支持，故原告的该诉讼请求依法未予支持；后续治疗费包括二次手术时的手术费、误工费、护理费、伙食补助费，以上费用还未产生，原告可待实际产生后另行起诉，故该院依法支持了原告部分诉讼请求，即支持117,908.41元，从中减去被告陕西省盛鑫公司已支付的65,200元，余款为52,708.41元。一审法院判决：被告陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告李新占赔偿剩余各项损失费共计52,708.41元。本院二审期间，上诉人李新占为证明其主张提交两组证据。第一组：李某的身份证复印件一份及王某的书面证言一份。拟证明其子李某为护理人员。盛鑫公司对三性及证明目的均不予认可，认为民事诉讼法规定证人需要出庭接受询问，否则该证据的真实性无法核实，且其应该提供儿子陪护相应的依据，该证据也无法说明其护理人员有无护理收入，有无产生实际的损失。王全意和汪民召对该组证据无异议。本院认为，王某因无正当理由未出庭作证，其证言的真实性无法核实，不予采信。李某的身份证复印件结合一审中的《司法鉴定意见书》中载明的护理期及李新占的相关住院证明，可以认定李新占需护理，且本案中并无他人为李新占护理，故本院认定李新占的护理人员为李某的事实。第二组：居住登记卡复印件3张（有效期间分别为2017年3月1日到2018年3月1日、2018年5月17日到2018年12月31日、2019年3月16日到2019年12月31日。）及居住证1张。拟证明其长期居住在拉萨。盛鑫公司认为若上面加盖有相关部门的印章，对真实性无异议，但无法证明发生事故之前本案的伤者李新占一直居住在城镇且主要收入来源于城镇的事实，故证明目的不予认可。王全意和汪民召对该组证据无异议。本院认为，有效期间为2019年3月16日到2019年12月31日的居住登记卡未加盖公安机关的印章，对其真实性不予认可。其余的居住登记卡和居住证为公安机关出具的居住证明，且加盖了印章，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认可。但该组证据无法证实李新占离开住所地至起诉时已经连续居住满一年以上的事实，故本院对其证明目的不予认可。上诉人盛鑫公司、被上诉人王全意、被上诉人汪民召、被上诉人玉加二审期间未提交新证据。本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，一、关于盛鑫公司是否为本案适格主体及盛鑫公司是否承担责任问题。根据一审庭审中证人证言及当事人陈述，察瑞岗工地管理员阿某在玉加的指令下，召集李新占、王全意等人前往江绵乡小学工地搬运察瑞岗工地所需材料，故，李新占与玉加之间形成了事实上的雇佣关系，作为雇员的李新占在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主玉加应承担赔偿责任。而玉加的身份是盛鑫公司承建的察瑞岗工程的委托代理人，盛鑫公司在一审中也认可玉加有工程管理、材料等方面的权限，故，代理人玉加在代理权限范围内的代理行为所产生的后果应由被代理人盛鑫公司承担。因此，盛鑫公司为本案适格主体且应对李新占承担赔偿责任，一审法院判决盛鑫公司承担赔偿责任并无不妥，盛鑫公司的该项上诉请求不能成立。二、关于李新占是否承担过错责任的问题。盛鑫公司认为李新占年满50岁且身患旧疾的情况下，未尽注意义务存在过错的说法无事实和法律依据，认为李新占在受伤后未及时就医且继续从事体力较重的劳务工作存在过错，但李新占在受伤后积极就医进行了治疗，盛鑫公司也没有相关证据证明李新占在受伤后继续从事过重劳务的事实，因此，李新占承担过错责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院对住院伙食补助费的认定是否超出诉讼请求问题。原告向一审法院的起诉请求各项费用清单中主张的住院伙食补助费13,920元，一审法院根据住院天数及人数计算得出的住院伙食补助费为13,920元并无不妥，本院予以确认。四、一审法院对营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费的认定及计算标准是否妥当问题。1.关于营养费，盛鑫公司虽在上诉状中对营养费的计算提出异议，但未说明具体理由，一审法院根据鉴定意见确定的营养期支持营养费2,242.36元并无不妥，本院予以确认。2.关于护理费，据《司法鉴定意见书》中确定李新占的护理时间为90日，因李新占未向法庭提交护理人员身份及工资收入状况，本应参照西藏自治区上一年度居民服务和其他服务业平均工资98,236元计算，但李新占只主张了10,706.05元，该项主张本院予以支持，一审法院对护理费处理不当，予以纠正。3.关于误工费，根据《司法鉴定意见书》结论，李新占的误工期为180天，李新占未提交证据证明其固定收入或近三年平均收入，因此，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业即西藏农林渔牧行业上一年度职工平均工资43,419元计算，其误工费为43,419元÷365天×180天=21,412.1元，一审法院对误工费参照标准有误，予以纠正。4.关于残疾赔偿金，根据相关法律规定,对多个等级伤残进行综合计算时，除确定伤残等级中最高的伤残赔偿指数外,对其他伤残等级通过确定伤残赔偿附加指数来进行赔偿，而伤残赔偿附加指数的取值范围是0到10%,本案中李新占分别构成两个十级伤残，伤残系数的计算应按照最高十级(10%)综合加上剩余一个十级伤残的附加指数1%，故，伤残系数应为11%。但李新占要求按照城镇居民收入计算残疾赔偿金的主张无证据证实，参照西藏自治区上一年度农村居民家庭人均可支配收入10,330元计算，故，残疾赔偿金为10,330元×11%×20年=22,726元，一审法院对残疾赔偿金的计算标准认定和伤残系数确定有误，予以纠正。5.关于精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的,为残疾赔偿……”，但在之后施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第二款规定:“在本司法解释施行之前已经生效的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”，而该解释中残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，而不是对赔偿权利人遭受精神损害所给予的精神抚慰性质的赔偿。本案中，李新占属多处伤残，其主张的精神抚慰金2,000元属合理范围，本院予以支持。6.关于二次手术费，据《司法鉴定意见书》载明“骨折愈合后需行内固定器取出术，医疗费需人民币25,000元。”李新占手术后体内固定器必然要取出,系必然发生的费用，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，且一并解决必然发生的费用可以减少当事人诉累，故对李新占的该项上诉理由予以支持。综上，李新占的各项损失费：医疗费63,146.2元+交通费297元+住院伙食补助费13,920元+营养费2,242.36元+误工费21,412.1元+鉴定费1,500元+护理费10,706.05元+住宿费100元+残疾赔偿金22,726元+精神抚慰金2,000元+二次手术费25,000元=163,049.71元，其中减去盛鑫公司已经垫付的65,200元，盛鑫公司还需向李新占赔偿各项损失费共计97,849.71元。综上所述，盛鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回，李新占的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第三十六条第二款规定，判决如下：一、撤销西藏自治区巴青县人民法院（2019）藏2429民初25号民事判决；二、上诉人陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司于本判决生效后三十日内向上诉人李新占赔偿各项损失费共计97,849.71元；三、驳回上诉人陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司上诉请求；四、驳回上诉人李新占的其他上诉请求。一审案件受理费1,903.48元，李新占负担1,213.94元，陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司负担689.54元。二审案件受理费3,251.02元（陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司、李新占各为1,625.51元），李新占负担710.26元，陕西省盛鑫建筑安装工程有限公司负担2,540.76元（预交5,876.53元）。本判决为终审判决。审 判 长  顿珠旺姆审 判 员  次仁永西审 判 员  王 冬 梅二〇二〇年四月三日法官助理  朗  加法官助理  强巴旺姆书 记 员  卓玛拉吉1