福建省福州市长乐区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0112刑初34号 公诉机关福州市长乐区人民检察院。 被告人庄华祥，男，1984年3月14日出生于福建省南靖县，汉族，文化程度大学本科，便利店经营者，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪于2019年6月28日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年8月2日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕，同年10月23日经福州市长乐区人民检察院决定取保候审，2020年1月9日经本院决定继续取保候审。 辩护人陈本鹤，福建泽方律师事务所律师。 福州市长乐区人民检察院以长检公诉刑诉[2019]748号起诉书指控被告人庄华祥犯非法经营罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院于同日立案,依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭审理了本案。福州市长乐区人民检察院指派检察员王国清出庭支持公诉，被告人庄华祥及其辩护人陈本鹤到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市长乐区人民检察院指控： 被告人庄华祥在长乐区家便利店。被告人庄华祥于2019年5月2日被长乐区烟草局吊销烟草专卖零售许可证，但是其在2019年5月2日之后仍然在其经营的便利店非法销售卷烟，并且从福清、漳州等地非法采购卷烟。2019年6月28日凌晨，长乐区公安局与长乐区烟草局联合执法，在被告人庄华祥位于长乐区的便利店及其城市之春一杂物间内查获卷烟1085条。经长乐区烟草局认定，涉案卷烟为真品卷烟，价值人民币291640元。经长乐区烟草局统计，涉案卷烟32位条码生产日期为2019年5月2日之后的卷烟542条，价值人民币124600元。 针对指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人庄华祥违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人庄华祥到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提起本院依法惩处。 被告人庄华祥对指控的犯罪事实与罪名均无异议,但辩称烟草局工作人员并没有告知其烟草专卖许可证被吊销。其辩护人的辩护意见是：1、被告人庄华祥系初犯，没有犯罪前科，归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；2、涉案被查扣卷烟均系真品，且数量不大，社会危害性较小，犯罪情节较轻；3、被告人庄华祥事先并没有非常明确自己的烟草专卖许可证被吊销，其至今没有收到被吊销的通知或处罚决定书等材料，其过错程度较轻；4、被告人庄华祥家庭经济困难，有多名近亲属需要赡养；5、涉案2019年5月2日之前的卷烟系其合法购买的，应当返还给被告人庄华祥。6、长乐区烟草专卖局吊销程序不合法。综上， 请求对被告人庄华祥从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 被告人庄华祥在长乐区家便利店。被告人庄华祥已知其便利店的烟草专卖零售许可证在2019年5月2日的时候已被长乐区烟草局吊销，但在2019年5月2日之后仍然在该便利店非法销售卷烟，并且从福清、漳州等地非法采购卷烟。2019年6月28日凌晨，长乐区公安局与长乐区烟草局联合执法，在被告人庄华祥位于长乐区的便利店及其城市之春一杂物间内查获卷烟1085条。经长乐区烟草局认定，涉案卷烟为真品卷烟，价值人民币291640元。经长乐区烟草局统计，涉案卷烟32位条码生产日期为2019年5月2日之后的卷烟542条，价值人民币124600元。 2019年6月28日，被告人庄华祥在其经营的便利店内被公安民警抓获归案。 上述事实，被告人庄华祥在庭审中均无异议，并有公诉机关提供的经庭审查对质证的证人熊文文、吴明保、高学成、王留杰、罗瑜霖等人的证言、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过报告书、情况说明、长乐区烟草专卖局行政处罚决定书、吊销许可证卷宗材料、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、指认现场笔录、卷烟产品鉴别书、涉案物品核价表、32位条码明细表等证据证实。被告人庄华祥在公安侦讯阶段亦供认不讳，足以认定。 本院认为，被告人庄华祥违反国家烟草管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，数额计人民币124600元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。福州市长乐区人民检察院指控的罪名成立，应依法追究被告人庄华祥的刑事责任。被告人庄华祥归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人庄华祥主动预缴罚金，有悔罪表示，且符合缓刑适用条件，故对其予以宣告缓刑。辩护人所作与上述相关的辩护意见予以采纳。关于辩护人所提涉案被暂扣的生产日期2019年5月2日之前的真品卷烟，公诉机关未指控为涉案犯罪物品，不应予以收缴，应由暂扣机关依法处置。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条之规定，判决如下： 一、被告人庄华祥犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、暂扣于福州市长乐区烟草专卖局的涉案香烟542条，予以没收，由暂扣机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  梁棋文 人民陪审员  陈 姬 人民陪审员  王海滨 二〇二〇年四月七日 书 记 员  李小凡 主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。