安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖11刑终234号抗诉机关（原公诉机关）安徽省明光市人民检察院。原审被告人史学永，男，汉族，1962年11月17日出生，安徽省寿县人,初中文化，明光市同致地产开发有限公司股东，住明光市。2018年6月1日因涉嫌犯高利转贷罪被明光市公安局刑事拘留，同年6月13日被明光市人民检察院批准逮捕，由明光市公安局执行。2019年1月30日被明光市人民法院取保候审。安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控被告人史学永犯高利转贷罪一案，于2019年4月18日作出（2018）皖1182刑初210号刑事判决书，宣判后，安徽省明光市人民检察院即原公诉机关认为原判认定部分事实错误，部分法律适用错误，提出抗诉，滁州市人民检察院认为原判认定事实错误，抗诉部分正确，予以支持。本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员王某1、书某出庭履行职务，原审被告人史学永到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。明光市人民检察院指控：2014年2月至2017年1月期间,被告人史学永以转贷牟利为目的，从银行套取信贷资金后再高息转贷给他人，共非法获利1070556.92元。具体事实如下：1.2014年2月，被告人史学永事先与明光市正元置业房地产有限公司股东刘某协商好借款利息等事项，以承包该公司开发项目的土石方工程的名义，从明光农村商业银行桂花园支行(以下简称：“桂花园支行”)套取信贷资金175万元，贷款期限自2014年2月26日至2015年2月26日，并以委托支付方式打款给浙江中海建设集团有限公司滁州分公司，由该分公司再将款项转给刘某，借款利息为月息3%。贷款期间，史学永共支付银行利息178482.5元，刘某支付给史学永利息260000元，史学永非法获利81517.5元。2.2015年2月，被告人史学永事先与明光市蓝梦置业有限公司股东韩某协商好借款利息等事项，以承包该公司开发项目的土石方工程的名义，从“桂花园支行”套取信贷资金300万元，贷款期限自2015年2月6日至2016年2月6日，并以委托支付方式打款给韩某，借款利息为月息2.5%。贷款期间，史学永共支付银行利息305019.07元，韩某付给史学永利息866124元，史学永非法获利561104.93元。2016年1月，被告人史学永以同样方式继续从“桂花园支行”套取信贷资金270万元，贷款期限自2016年1月28日至2017年1月28日，并以委托支付方式打款给韩某，借款利息为月息2.5%，贷款期间，史学永共支付银行利息269299.31元并于2017年1月18日提前结清贷款。韩某支付史学永利息至2016年6月15日共315633.8元后不再支付。2016年8月，史学永向明光市人民法院对韩某提起民事诉讼，要求韩某归还借款及利息，同年10月，法院判决韩某归还史学永借款及利息从2016年6月16日起按照月息2%计算至借款实际付清之日为止。后经法院执行，史学永陆续共得款4412000元。经核算自2016年6月16日至2017年1月18日银行贷款期间，韩某应支付给史学永270万元借款的利息为381600元，史学永共非法获利427934.49元。针对上述指控，公诉机关向一审法庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人史学永的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款之规定，应当以高利转贷罪追究其刑事责任。原判认定：2015年2月，被告人史学永事先与明光市蓝梦置业有限公司股东韩某协商好借款本息等事项，然后以承包该公司开发项目的土方工程及附属工程的名义，从“桂花园支行”套取信贷资金300万元，贷款期限自2015年2月6日至2016年2月6日。2015年2月6日，史学永委托该行向韩某支付该300万元。贷款期间，史学永共支付银行利息305019.07元；韩某每月按照月息2.5%付给史学永利息，共给付866124元，史学永非法获利561104.93元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、到案经过、贷款材料、银行流水材料、民事判决书、执行裁定书、户籍证明等书证；证人韩某、刘某、江某、王某2、朱某、卢某、王某3、李某1、毛某、温某、李某2的证言；被告人史学永的供述与辩解等证据予以证实。原判认为：被告人史学永从刘某处所得利息不足以支付银行利息和其合法收益。故公诉机关指控的第一起事实不清，证据不足，不予支持。韩某和史学永对韩某归还的41.5万元利息中哪些是高利转贷270万元的利息，哪些是自有资金85万元的利息未明确约定，公诉机关在庭审中也未能就此举证证实；韩某仅支付给史学永41.5万元，扣除85万元借款的利息，剩余部分已不足以支付银行收取的利息；史学永通过法院执行程序所得4412000元均在其偿还银行贷款之后，且分多次所得，其按照法院判决在这些得款中应获得多少合法利息，公诉机关未能举证加以证明；另外，由于韩某在借款期间所付利息不足以支付银行和史学永自己出借的85万元的合法利息，不足部分应从史学永所得的4412000元中扣除多少，公诉机关也未能予以明确，故公诉机关指控史学永于2016年1月转贷给韩某270万元，非法获利427934.49元的事实不清，证据不足，不予支持。被告人史学永以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪。史学永当庭认罪，主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人史学永的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人史学永犯高利转贷罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金六十万元；对被告人史学永退缴的违法所得五十六万一千一百零四元九角三分予以没收，上缴国库。明光市人民检察院抗诉认为：原判认定事实部分错误，起诉书指控的第一起、三起高利转贷犯罪事实均有证据可以证实。史学永通过高利转贷非法获利共1020556.92元，数额巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决认定为数额较大，属适用法律错误，量刑畸轻。滁州市人民检察院支持抗诉认为：起诉书指控的第一起高利转贷犯罪中，刘某证实支付给史学永该笔175万元的借款利息，利息有26万元，史学永在一审庭审中承认收到利息21万，另有银行转账记录证实，记录中金额与双方约定的月息3%相印证。现有证据足以证实史学永收到该笔利息为26万元，扣除支付银行利息187162.5元，史学永违法所得72837.5元。起诉书指控的第三起犯罪事实中，有韩某等人证言，史学永供述及相关的民事判决书、执行文书、还款计划、史学永出具的收条等书证。另有安徽安泰普信会计师事务所有限公司专项审计报告，可以证实，史学永从明光农村商业银行桂花园支行套取信贷资金270万元。贷款期间收取韩某利息699107.77元（其中正常支付315633.80元，通过法院诉讼强制执行支付383473.97元）。史学永支付给银行利息269299.41元，违法所得为429808.36元。一审判决认定上述两起犯罪事实不清，证据不足的理由不能成立，导致认定事实错误，量刑不当，抗诉部分正确，应予支持。原审被告人史学永认为：1、2014年2月刘某向其借款两笔都是175万元，约定月息3%，一笔是自有资金，一笔是贷款，单笔175万元年息63万元，两笔借款本息至今未还。2014年5月4日刘某临时向其借款10万元，而审计报告错误认定刘某2014年5月4日付其10万元利息。2014年刘某共还款42万元，还款用途未明确是利息还是本金，假设42万元均是利息，尚不足以支付自有资金175万元的年利息。2、审计报告认定第三起违法所得42万余元没有法律依据。（2016）皖1182民初2912号民事判决书已被撤销，面临执行回转；审计报告随意分段；2017年变卖房屋抵付欠款，其先出具收条，6套房中扣除让利、垫付增值税，其实际所得变卖房款只有402.84万元；即使民事判决没有被撤销，按照有利于被告人的原则，扣除自有资金利息后，其实际亏损。经审理查明：2014年2月至2017年1月期间,原审被告人史学永以转贷牟利为目的，从银行套取信贷资金后再高息转贷给他人，共非法获利1020556.92元。具体事实如下：1、2014年2月，史学永事先与明光市正元置业房地产有限公司股东刘某协商好借款利息等事项，以承包该公司开发项目的土石方工程的名义，从明光农村商业银行桂花园支行(以下简称：“桂花园支行”)套取信贷资金175万元，贷款期限自2014年2月26日至2015年2月26日，并以委托支付方式打款给浙江中海建设集团有限公司滁州分公司，由该分公司再将款项转给刘某，借款利息为月息3%，刘某支付利息21万元。因刘某未偿还本金，史学永自筹资金偿还银行贷款，贷款期间，共支付银行利息178482.5元。史学永非法获利31517.50元。2、2015年2月，史学永事先与明光市蓝梦置业有限公司股东韩某协商好借款利息等事项，以承包该公司开发项目的土石方工程的名义，从“桂花园支行”套取信贷资金300万元，贷款期限自2015年2月6日至2016年2月6日，并以委托支付方式打款给韩某，借款利息为月息2.5%。贷款期间，史学永共支付银行利息305019.07元，韩某付给史学永利息866124元，史学永非法获利561104.93元。2016年1月，被告人史学永以同样方式继续从“桂花园支行”套取信贷资金270万元，贷款期限自2016年1月28日至2017年1月28日，并以委托支付方式打款给韩某，借款利息为月息2.5%，贷款期间，史学永共支付银行利息269299.31元并于2017年1月18日提前结清贷款。韩某支付史学永利息至2016年6月15日共315633.8元后不再支付。2016年8月，史学永向明光市人民法院对韩某提起民事诉讼，要求韩某归还借款及利息，后经法院执行，史学永陆续共得款4412000元。史学永从明光农村商业银行桂花园支行套取信贷资金270万元。2016年6月16日至2017年1月18日银行贷款期间，收取韩某利息699107.77元（其中自行支付315633.80元，利息期间为借款日开始2016年1月28日至同年6月15日，415000×2700000÷3550000；通过法院诉讼强制执行支付193500.967元，利息期间为2016年6月16日至2017年1月18日2700000×24%×12÷365×216＝383473.97元）。史学永支付给银行利息269299.41元，违法所得为429808.36元。因公诉机关对该起犯罪指控的犯罪金额为427934.49元，抗诉不能超出指控金额，故认定违法所得为427934.49元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的受案登记表、到案经过、贷款材料、银行流水材料、民事判决书、执行裁定书、户籍证明等书证；证人韩某、刘某、江某、王某2、朱某、卢某、王某3、李某1、毛某、温某、李某2的证言；原审被告人史学永的供述与辩解等证据及经二审庭审举证、质证并予以确认的2014年5月4日网上转账汇款电子回单予以证实。关于史学永提出审计报告认定刘某2014年5月4日付其10万元利息是错误的。经查，史学永在二审期间提供的网上转账汇款电子回单证实2014年5月4日史学永分别转账10万元、50万元给刘某；银行流水显示2014年5月4日当日，史学永与刘某之间转账只有一笔10万元；将该笔10万元作为刘某支付给史学永的利息，显然与查明事实相矛盾。网上转账汇款电子回单、银行流水、刘某证言、史学永在一审庭审中的供述等证据，综合证实刘某支付给史学永涉及本案175万元的利息应为21万元，在审理查明中已予以纠正。对史学永此项辩解意见，予以采纳。关于史学永提出其收到的利息尚不足以支付自有资金的利息的意见。经查，认定刘某支付给史学永涉及本案高利转贷175万元的利息21万元，有刘某证言和史学永在一审庭审期间的供述、银行转账记录等证据，相互印证，共同证实；认定2016年1月史学永高利转贷给韩某270万元的违法所得为427934.49元，有韩某等证人证言、史学永供述、还款计划、史学永出具的收条等书证，相互印证，共同证实。本院认为史学永已实际获取高利转贷资金的利息，高利转贷违法所得认定不考虑借款人本金是否归还，对史学永此项辩解意见，不予采纳。本院认为：原审被告人史学永以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪。鉴于史学永均能按期偿还银行资金，未造成银行资金到期不能归还的后果，并当庭认罪，主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。综合考虑史学永的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判刑期相对于史学永犯罪情节是适当的，故对原判刑期不予调整。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省明光市人民法院（2018）皖1182刑初210号刑事判决；二、原告被告人史学永犯高利转贷罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一百一十万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）三、对原审被告人史学永退缴的违法所得五十六万一千一百零四元九角三分予以没收，上缴国库。对其他违法所得继续予以追缴。本判决为终审判决。审判长  李文业审判员  陈 丽审判员  陈晓蕾二〇二〇年四月二十六日书记员  林明鹏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。