安徽省亳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖16刑终16号抗诉机关利辛县人民检察院。上诉人（原审被告人）高建，男，汉族，1959年8月13日出生于安徽省利辛县，文盲，农民，住利辛县。因殴打他人于2007年6月被利辛县公安局行政拘留五日，并处罚款五百元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月18日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月31日被逮捕，同年6月6日被取保候审。现在居住地。辩护人王礼锋，安徽志豪律师事务所律师。辩护人王浩，安徽智立律师事务所律师。利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人高建犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月5日作出（2019）皖1623刑初573号刑事判决。宣判后，利辛县人民检察院提出抗诉；高建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案，安徽省亳州市人民检察院指派检察员张某、杨某出庭履行职务，上诉人高建及其辩护人王礼锋、王浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年7月，被害人高某1、潘某1在利辛县西潘楼镇刘营村高竹园新建一家鹌鹑养殖场，在电工郭某前去鹌鹑场通电时，被告人高建予以阻拦，称高竹园整改线路时其垫付钱了，不给钱不许给鹌鹑场通电，郭某不敢再接通电路。高某1屈于高建的威慑且不想影响厂里生产，被迫给了高建三千元，鹌鹑场的电才得以接上。三四个月后，该鹌鹑场需要接通三相电，潘某1找到郭某接三相电时，再次遭到高建阻拦，潘某1为保证生产，通过郭某向高建支付二千元。另查明，被告人高建退出违法所得五千元。原判依据受案登记表、到案经过、户籍信息、潘楼供电所证明、现场照片、被害人高某1、潘某1陈述、证人郭某、潘某2、高某2、高某3、高某4、高某5、高某6、高某7、刘某、高某8、高某9、苏某、高某10、马某证言、被告人高建供述与辩解等证据认定上述事实。据此认为，被告人高建以非法占有为目的，采用要挟的方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。利辛县人民检察院指控罪名不当，予以纠正。高建已退出全部违法所得，可对其酌定从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十四条的规定，认定被告人高建犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元；被告人高建退出的违法所得人民币五千元，依法返还给被害人高某1、潘某1。利辛县人民检察院抗诉提出：高建的行为侵犯的客体是公共秩序，主观上基于藐视法纪、逞强耍横、寻求精神刺激或者发泄情绪，“强拿硬要”公私财物；依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事适用法律若干意见的解释》的规定，高建的行为同时符合寻衅滋事罪和敲诈勒索罪，应当依照处罚较重的定罪处罚，即按照寻衅滋事罪定罪处罚；原判定性错误，量刑不当。出庭检察员意见：支持利辛县人民检察院抗诉意见，同时提出：鉴于二审期间高建自愿认罪认罚，建议对高建判处三年以下有期徒刑，可适用缓刑。高建上诉提出：其自愿认罪认罚，主动退赃并取得被害人谅解，请求对其判处缓刑。辩护人提出的意见是：关于定性方面请二审法院依法裁判；高建自愿认罪认罚，主动退赃并取得被害人谅解，建议对高建判处缓刑。经审理查明：认定上诉人高建向被害人索要财物的犯罪事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。二审期间，被害人鉴于高建退出全部涉案赃款，对高建的行为表示谅解。对抗诉机关及出庭检察员关于本案的定性方面的意见，经查，本案中，多名证人证言证明高建阻止高某1经营鹌鹑场接电时实施语言威胁，并称高某1所接电力系其私有，不给钱不能接电。但卷宗材料均能证明高某1经营的鹌鹑场所接电力系国家电网，不存在系高建个人所有的问题，无需向个人支付费用，高建虽称其接通国家电网时出了一定资金，但并未通过村集体向社会公示允许其通过向其他接电人员收取费用而予以补偿，在卷证人高某9等人证言亦证明在已经开办的其他厂接通电力时并没有缴纳其他费用，高建借故向高某1实施索要钱财的行为，显系逞强耍横，借故生非，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，依法构成寻衅滋事罪。原判定性不当，应予纠正。抗诉意见及出庭检察员意见正确，予以支持。对抗诉机关及出庭检察员、上诉人高建及其辩护人关于量刑方面的意见，经查，综合高建的犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，原判对高建量刑确有不当之处，鉴于二审期间高建自愿认罪认罚，取得被害人谅解，依法可对其从轻处罚，且经本院委托其所在社区的矫正机构对其社区影响进行评估，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑，故对抗诉机关于原判量刑方面的意见及出庭检察员的量刑建议予以采纳，对高建及其辩护人关于对高建适用缓刑的意见亦予以采纳。本院认为，上诉人高建强拿硬公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。高建自愿认罪认罚且主动退赃，取得谅解，依法可对其从轻处罚。综上，原判认定高建犯罪事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。根据上诉人高建的犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款第（四）项、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持利辛县人民法院（2019）皖1623刑初573号刑事判决第二项，即：违法所得予以追缴并返还被害人的部分；二、撤销利辛县人民法院（2019）皖1623刑初573号刑事判决第一项，即：对被告人高建的定罪量刑部分；三、上诉人高建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月个月，宣告缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  赵长坤审判员  何宏民审判员  宁少美二〇二〇年四月三十日书记员  冉亚军附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。