广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3290号原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷磊，男，1980年12月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市香坊区，住黑龙江省哈尔滨市松北区，无业，因本案于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月24日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人桑洋，广东维邦律师事务所律师。广东省深圳市南山区人民法院审理广东省深圳市南山区人民检察院指控原审被告人雷磊犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月4日作出（2019）粤0305刑初1302号刑事判决。宣判后，原审被告人雷磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，并征求了深圳市人民检察院就本案的处理意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年3月23日，梁某1通过网络QQ群联系被告人雷磊购买毒品冰毒事宜。3月30日，双方通过微信联系，梁某1以人民币1000元向雷磊购买冰毒1克，并预付200元，3月31日，雷磊将冰毒通过韵达快递寄送到梁某1所留的深圳市南山区南油B区26栋的地址。4月4日，梁某1叫朋友代收该快递后，于4月8日向公安机关举报，并通过微信向雷磊支付了余款800元。经鉴定，包裹中的毒品重量为0.9克，检出甲基苯丙胺。2019年4月17日，公安机关在哈尔滨市太平国际机场将雷磊抓获，并查明雷磊于4月初在江苏省无锡市以10000元购得冰毒25克，并通过韵达快递寄送到自己所留的黑龙江省哈尔滨市松北区世纪花园A区蜂巢的地址，4月20日公安机关在上述地址缴获疑似装有毒品冰毒快递包裹一个，经鉴定，包裹中的毒品重量共23.21克，检出甲基苯丙胺。原判认定上述事实的证据有：1.书证：（1）受、立案登记表：证实梁某1于2019年4月9日向公安机关举报称，收到一个从哈尔滨邮寄过来的疑似毒品的快递包裹。公安机关于2019年4月11日立案侦查。（2）被告人身份证明材料：证实被告人雷磊的身份信息，具有刑事责任能力。（3）抓获、缴获经过：证实公安机关于2019年4月17日在哈尔滨市太平国际机场将涉嫌贩卖毒品的被告人雷磊抓获；2019年4月20日缴获疑似装有毒品冰毒的快递包裹。（4）羁押证明：证实2019年4月18日粤海派出所民警将被告人雷磊临时羁押于南岗区看守所311监室，于2019年4月21日带走。（5）书证/物证图片说明：由雷磊说明，①说明图片是其与梁某1的QQ和微信聊天记录以及两人的QQ和微信的账号信息；②说明图片中的物品是其2019年3月底卖给梁某1的冰毒以及包装；③说明图片是其通过韵达快递邮寄毒品冰毒给其本人的凭证；④说明图片中的物品是其邮寄给梁某1的快递单以及快递包裹。（6）扣押决定书、清单：公安机关扣押了梁某1提交的疑似毒品0.9克，扣押了雷磊疑似毒品（韵达包裹）一个、疑似毒品冰毒两袋。（7）深圳市公安局疑似毒品收条：证实本案办案民警将从被告人雷磊处扣押的疑似毒品（毛重44.98克）送交指定地点。（8）扣押笔录、称量、取样、提取笔录：称量出在梁某1处扣押的疑似冰毒净重0.9克；称量出在雷磊处扣押的疑似冰毒1号检材净重11.24克,2号检材净重11.97克。（9）调取证据通知书：尚客优酒店江苏无锡滨湖区太湖梅园店宾客退房结账单，证实雷磊于2019年4月15日12时许入住，2019年4月16日14时45分退房。（10）毒品尿样现场检测报告书：证实雷磊甲基安非他明结果呈阳性。（11）情况说明：证实被告人雷磊供述的上家“不想长大”（QQ昵称）为王某1，当地公安机关已对该人立案调查。2.物证：（1）疑似毒品（公安机关未移交实物，从梁某1处扣押，0.9克，白色晶体）。（2）疑似毒品（公安机关未移交实物，从雷磊处扣押，韵达包裹）。（3）疑似毒品冰毒（公安机关未移交实物，从雷磊处扣押，两袋，白色颗粒状）。3.证人证言：（1）王某1：我去过无锡徐巷尚克优连锁酒店，具体日期我不记得了，我去找我朋友张强。（2）梁某1（举报人）：我之前吸食冰毒，我手机上有一个QQ群经常有人发布毒品信息，后来我被强制隔离戒毒后就向管教进行举报，管教让我用手机看看QQ群里哪些人在贩卖毒品，我就在QQ群里发了一条信息，问有“肉”（冰毒）吗？之后有一个QQ昵称为“爱是你我他”的人加了我QQ，我就问他有“肉”（冰毒）吗？对方问我在这个群多长时间，我就说我刚进的，对方就说暂时没有货，得等4、5天到货。2019年3月30日，对方通过QQ联系我，说东西到了。我就让他先寄样品过来，确定是毒品后再把钱转给他。后来他就通过QQ语音和我聊，最后我们确定1000元1克冰毒，我们约定先支付200元定金，待我确定是冰毒了，再把剩下的800元转给他。他还给我发了图片，他把冰毒用锡纸裹住，藏在一个灯泡里面，还用电子称称重，电子称显示冰毒和袋子总共1.20克，我就给他留了联系地址和一个电话。2019年4月4日我收到一个快递到货的短信提醒后，我就让朋友帮我取了快递。2019年4月8日我朋友把快递包裹送到了戒毒所交给民警处理。我的QQ号码是25×××70，昵称：红某；卖家的QQ号码是32×××72，昵称：爱是你我他。我的微信号是×××，昵称：红某；对方的微信号是×××，昵称：66人生。快递是韵达快递，快递信息：编号：3102354341724，收方：梁某2，电话号码是159××××2876，地址是广东深圳市南山区南油B区36栋，托寄物品名称是生活用品，寄件时间是2019年3月31日17时42分，寄方是王某2，手机号码是171××××8530，地址是黑龙江哈尔滨市松北区松北街道北岸明珠（新湾路）。（3）孙某强（揽件快递员）：韵达快递单号为3102354341724的快递包裹是我揽件的，寄的是一个灯泡，当时我还问寄件人，灯泡不值钱，为什么要寄，寄件人说灯泡质量有问题，所以要寄回去。通过系统查询，韵达快递单号为3102354341724的寄件人叫王某2，手机号码171××××8530，寄件地址是黑龙江省哈尔滨市松北区松北街道北岸明珠（新湾路），收件人是梁某2，手机号码是159××××2876，收件地址是广东省深圳市南山区南油B区26栋，下单时间是2019年3月31日17时42分41秒。（4）李云飞（投递快递员）：韵达快递单号为3738540013863的快递包裹是我投递的，该单寄件人是雷磊，寄件地址是江苏省无锡市滨湖区万达公寓，收件人是王某3，收件地址是黑龙江省哈尔滨市松北区世纪花园A区丰巢。快递单号3738540013863的包裹是完整的，没有破损。4.鉴定意见：（1）检验报告：深公（司）鉴（毒）字[2019]04038号，从快递单号为3102354341724的包裹（举报人提供）内的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。（2）检验报告：深公（司）鉴（毒）字[2019]04156号，对被告人雷磊从无锡寄到哈尔滨的疑似毒品中提取两个样本，两个样本均检出甲基苯丙胺成分。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等：（1）被告人雷磊辨认出向其贩卖“冰毒”的男子王某1。（2证人孙某强辨认出被告人雷磊就是2019年3月31日到其店内邮寄灯泡的男子。6.视听资料、电子数据：（1）毒品包裹提检录像光碟：内容为公安机关对举报人梁某1收到包裹进行提取、扣押以及对被告人雷磊自己邮寄给自己的包裹进行提取、扣押视频。7.被告人供述和辩解：我认贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，但不认运输毒品罪。2019年3月底，具体日期我记不清了，通过QQ群认识了梁某1，后以每克1000元的价格向梁某1贩卖了1克冰毒，毒品是通过快递方式交付的。我平时有吸食冰毒,去无锡是因为手里没有冰毒了，因为我家那边的冰毒太贵了。我在无锡向王某1购买了25克冰毒，1克冰毒价格是250元，总共10000元人民币(微信转账4000元人民币，现金6000元人民币)。我们是在无锡万达公寓我住的地方进行交易的。我怕被查，所以购买到冰毒后就通过韵达快递寄给我自己，我自己就坐飞机回哈尔滨。我寄冰毒给自己的快递单信息：寄件人是雷磊，留的电话是1514759473，寄方地址是江苏省无锡市滨湖区万达公寓，收件人是王某3，电话号码是16520180636，收件地址是黑龙江省哈尔滨市松北区世纪花园A区丰巢。我只向无锡的王某1购买过一次冰毒。原判认为，被告人雷磊明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人雷磊及其辩护人辩称被告人向自己邮寄毒品的行为应构成非法持有毒品罪，审理认为，根据相关规定，被告人在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品的，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚，故被告人的行为构成运输毒品罪，被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见无事实和法律依据，依法不予采纳。关于被告人是否构成立功的问题，经查，被告人到案后向公安机关提供了其上家的QQ号、微信号等线索，公安机关据此抓获了上家王某1，根据相关规定，被告人提供其在犯罪中掌握的同案犯的联系方式，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，因此，被告人的行为不符合立功的条件，被告人及辩护人的该辩解及辩护意见不成立；关于被告人是否具有自首情节的问题，根据相关规定，被告人如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联的，应认定为同种罪行，本案被告人如实供述的罪行属司法机关已掌握的犯罪的选择性罪名，依法不认定为自首，辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人到案后具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人的认罪态度、犯罪事实、性质、社会危害性、毒品数量、特情介入等事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人雷磊犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺24.11克由扣押机关依法销毁。宣判后，原审被告人雷磊不服，提出上诉，认为原审认定的部分事实不清，罪名不当，主要理由为：1.上诉人有自首及重大立功表现，可以减轻处罚。2.上诉人所犯罪名应为贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。其辩护人的主要辩护意见为：1.原审被告人雷磊出售1克冰毒给梁某1，仅侦查机关有犯意引诱，应当从轻处罚；2.原审被告人雷磊通过物流邮寄23.21克冰毒供自己吸食，该事实侦查机关并未掌握，系雷磊主动供述，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。3.雷磊归案后主动供述毒品上家线索，协助破获案件，应构成重大立功。深圳市人民检察院就本案出具了《上诉案件检察员意见书》：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人对犯罪事实和程序没有异议，只是认为对其贩卖毒品行为应认定属于“犯意引诱”，对运输毒品的行为应认定为非法持有毒品罪且应认定自首，此外，还应认定其有立功的行为。1.关于特情引诱问题，原审法院判决时就此情况已考虑从轻；2.上诉人雷磊在无锡市胺毒品通过快递方式寄到自己所留的哈尔滨地址，明知是毒品而寄递也属于运输的一种形式，按刑法和相关司法解释的规定，毒品数量较大，应以运输毒品罪定罪处罚，原审法院的认定正确。3.上诉人在贩卖毒品后被抓获，供述了运输毒品的犯罪事实，原审法院认定上诉人犯贩卖、运输毒品罪，按照相关规定，供述的犯罪事实属于选择性罪名的不能认定自首。4.无锡市公安局滨湖分局因特情反映王某1涉嫌贩卖冰毒，已对王某1立案侦查，后上诉人雷磊被抓获归案后坦白交代毒品买卖上家王某1，因此，上诉人雷磊的揭发是在公安机关已经掌握犯罪嫌疑人王某1的犯罪事实之后。2019年6月17日，王某1购买冰毒后在无锡市滨湖区被抓获，上诉人雷磊对此并无实质性的帮助，其揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实也不具有关联性，其交代买卖毒品上家王某1的情况属于坦白交代的应有之义，不能认定为立功。本案的法定刑为七年以上有期徒刑，一审判决已充分考虑上诉人的认罪态度，毒品数量，特情介入等事实情节，判处有期徒刑七年六个月，量刑适当。综上，本案现有证据可以证实上诉人的行为构成贩卖、运输毒品罪，上诉人的上诉理由均不成立，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。此外，在二审审理过程中，就原审被告人雷磊提供毒品上家线索的相关调查情况，由深圳市人民检察院进行了进一步的补查核实，调取了无锡市公安局滨湖分局的《受案登记表》《立案决定书》《逮捕决定书》《起诉意见书》、“情况说明”、无锡市滨湖区人民检察院《起诉书》、王某1讯问笔录等证据，并由原审被告人雷磊及其辩护人进行了质证。本院认为，上诉人雷磊无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖、运输，数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。雷磊归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人雷磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，与原审时的辩解及辩护意见主旨基本一致，原审已结合在案证据进行了分析回应，本院经对在案证据进行综合审查，评判如下：首先，2019年3月底雷磊贩卖毒品甲基苯丙胺给梁某1的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且雷磊亦无异议。需要指出的是，在该次贩卖毒品的过程中，虽有特情介入，但从雷磊与梁某1在QQ和微信中买卖毒品的聊天记录来看，雷磊较为积极，诸如“放心，我这没假！你忙，有货通知”“你要相信我，你订一下几个，过几天到，我留好，这回少，到时候先款，不相信，你找别人”等等。其次，2019年4月初，雷磊又购入毒品甲基苯丙胺23.21克，并且自己通过快递从无锡市寄至其黑龙江省哈尔滨市的地址。4月17日，雷磊因贩卖毒品被抓获后，如实供述了上述事实，该项毒品亦被缴获。对于该行为之定性，是本案争议焦点之一。雷磊自称该毒品是用来自己吸食，且经毒品尿样现场检测证实其甲基安非他明结果呈阳性，可以证实其系吸毒者。然而，囿于雷磊前有贩卖毒品之行为，后又有寄递运输毒品之行为，依照相关规定，其虽为吸毒品者，但应以贩卖、运输毒品罪并列确定罪名，毒品数量累计，不适用数罪并罚，而不能再将该寄递运输毒品之行为认定为非法持有毒品罪。第三，对于雷磊如实供述该寄递运输毒品之事实，是否构成自首，原审已依据相关规定详加回应，符合相关法律及司法解释的有关规定，且依该规定仅可从轻，而不能减轻。第四，对于雷磊供述毒品上家相关信息是否构成立功的问题。雷磊在讯问笔录中供述不知道毒品上家的真实姓名，也不记得对方的手机号码，仅通过QQ和微信联系，并提供了QQ号、微信号及当时的交易地点等。侦查机关就此查证过程出具了详细的情况说明，证实，雷磊供述称其是在江苏省无锡市滨湖区向一名QQ昵称叫“不想长大”的男子购买的毒品，该男子带有辽宁营口口音，民警根据雷磊提供的线索查明王某1有重大作案嫌疑，民警出差江苏无锡进行进一步查证，经与当地公安机关联系，当地公安机关称他们也正在立案调查王某1，王某1贩卖毒品案由当地公安机关立案调查。此外，从调取的无锡市公安局滨湖分局就该案的《受案登记表》《立案决定书》等材料来看，证实当地公安机关根据特情反映“小川”多次在无锡市滨湖区向他人销售毒品冰毒约50余克，已于2019年4月对“小川”涉案贩卖毒品案立案侦查。此后，无锡市公安局滨湖分局以李某、简某、王某1（“小川”）涉嫌于2019年年初至6月实施多单毒品犯罪，移送审查起诉。后无锡市滨湖区人民检察院提起公诉，但在起诉书中并未查实认定雷磊所供述的王某1曾向其贩卖冰毒23.21克的事实。综上，侦查机关就雷磊提供的上家线索找当地公安机关协查时，当地公安机关业已根据特情线索在调查王某1涉嫌毒品犯罪活动，基于此，雷磊所检举供述王某1曾向其贩卖冰毒23.21克，又未查实，同时，该行为又不符合相关司法解释中“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”所规定的四种情形，故尚不能认定构成立功，但此举反映出其有悔罪意愿，可酌情从轻处罚。量刑方面，因法律规定贩卖、运输毒品甲基苯丙胺10克，即可判处七年以上有期徒刑并处罚金，而雷磊涉案毒品数量达23.21克，原审结合其不仅能如实供述贩卖毒品的行为，还如实供述寄递毒品的行为，归案后积极提供其所知道的毒品上家信息，有悔罪意愿，虽无法定减轻情节，但有从轻情节，故而判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑并无不当。故其上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，不能成立。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇二〇年四月二十二日书记员 关晓杨（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。