河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终101号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈森，男，1990年5月15日出生，汉族，信阳市浉河区人，初中文化，个体户，住信阳市浉河区。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月15日被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕，2019年4月12日被取保候审，12月10日被收监羁押。辩护人程升、程锐，河南高普律师事务所律师。原审被告人周天刚，男，1986年4月12日出生，汉族，信阳市浉河区人，专科文化，中国邮政集团公司信阳市区分公司投递员，住信阳市浉河区。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月19日被刑事拘留，2018年12月21日被取保候审。2019年10月10日被信阳市浉河区人民法院取保候审。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人陈森、周天刚犯非法经营罪一案，于2019年12月11日作出（2019）豫1502刑初411号刑事判决。原审被告人陈森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2018年2月26日，被告人陈森因一年内被信阳市浉河区烟草专卖局行政处罚两次后被信阳市浉河区烟草专卖局取消从事烟草零售业务的资格。2018年3月份以来，被告人陈森仍从多处收购卷烟并通过微信等网络联系通过邮政快递销往全国各地，继续从事非法经营卷烟活动。2018年8月份至案发时，被告人陈森对外通过邮寄销售卷烟时使用他人银行卡收款，经统计，收到卷烟款零售价值共计2,118,943元，公安民警从被告人陈森的仓库内查获的其非法经营的辖区外的驻马店、南阳、平桥区的香烟共计价值136,790元。被告人周天刚作为信阳市邮政局邮政揽件员在向被告人陈森揽件时，未严格履行相关法律规定的查验身份、开箱检查等职责，明知陈森邮寄的是禁寄物品卷烟，为完成任务多拿提成，仍为被告人陈森非法经营烟草提供邮寄业务的帮助。2018年9月11日，信阳市浉河区烟草专卖局在信阳市邮政分公司分拣中心查扣了陈森通过被告人周天刚揽收的快递向外销售的“中华”、“黄金叶”、“白沙”、“黄鹤楼”、“利群”牌等品种的各类卷烟包裹共计33箱959条，零售价值共计235,170元。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案查扣的卷烟系真品卷烟。案发后，被告人陈森依法上缴非法所得3万元。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的相关书证，证人陈偏偏、赵某等人的证言，被告人陈森的供述与辩解，鉴定意见和电子数据等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈森违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人周天刚为陈森的非法经营行为提供邮寄帮助，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈森辩称和姐姐共同经营，烟款只有案发当天卖的十几万；辩护人辩称被告人陈森不构成非法经营罪，侦查机关有诱导证人作证的行为，金额鉴定加大了涉案实际金额，关于仓库存放价值48万元的卷烟不应当认定在犯罪金额中，陈森账户中210万元的金额来源无法完全认定。经查，被告人陈森无烟草专卖许可证，其借用家人的烟草专卖许可证属违法行为，本案的犯罪数额有书证、被告人在公安机关的供述等证据相印证，足以认定，故上述被告人的辩解和辩护人的辩护意见，不予支持。辩护人认为被告人周天刚经公安机关电话传唤到案，如实供述犯罪事实，系自首。经查，与事实不符，不予支持。被告人陈森、周天刚系共同犯罪，被告人周天刚在共同犯罪中起辅助的作用，系从犯，应从轻处罚。被告人周天刚到案后如实供述，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人陈森退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。视本案具体情节，依法判决：一、被告人陈森犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金500,000元。二、被告人周天刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30,000元（已缴纳）。三、本案查获的卷烟（详见扣押清单），由扣押机关依法处理上诉人陈森上诉称，原审认定上诉人陈森非法经营罪事实认定错误。上诉人的行为仅仅属于超范围经营情形，上诉人系初犯、偶犯，其情节一般，社会危害性不大，出售的卷烟均为真品，主观恶性不大，原判量刑过重。请求二审依法改判或者发回重审。辩护人辩护称，上诉人陈森具有坦白、主动退赃等从轻处罚情节，且销售的全部是真香烟，社会危害性较小。从仓库扣押的辖区外香烟和在邮政物流查扣的尚未销售香烟部分，因尚未进入销售流通领域，未产生违法所得，该部分应当属于犯罪未遂，应当从轻、减轻处罚。原判罚金刑明显过高，陈森违法所得数额存在事实不清、证据不足，因陈森供述违法所得为3万元，且已全部退赃，根据有利于被告人原则，应当以3万元认定违法所得，应当酌定减少罚金数额。综上，原判量刑过重，请求二审予以改判。二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。关于上诉所提其仅系超范围经营，原审认定事实错误的上诉理由。经查，上诉人陈森因违法经营烟草专卖品在一年内被信阳市浉河区烟草专卖局行政处罚两次后又未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，仍非法经营烟草专卖品，其行为不仅仅是超范围经营，而是非法经营的违法行为。该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人的辩护人认为从仓库扣押的及从物流查扣的尚未销售的香烟部分属于犯罪未遂，应当从轻、减轻处罚的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。该司法解释仅是规定了生产伪劣卷烟尚未销售的应当认定为生产、销售伪劣产品罪未遂。未明确规定违法卖真烟尚未销售的情形，因该类非法经营犯罪侵害的是我国烟草专营权，而经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施了其中一个环节，就可以评价为一种经营行为。本案中，陈森明知烟草制品必须经过许可才可以经营，而在受到两次行政处罚被取消从事烟草零售资格的情况下，仍然无视法律而在未获有关部门许可的情况下从事烟草销售牟利，虽然有部分卷烟尚未销售出去，该部分牟利的目的并未实现，但上述行为已经扰乱了卷烟市场秩序、侵犯了国家的烟草专卖制度。故陈森为了销售已经购买暂时存放仓库而被查获，以及未完成销售即在物流环节被查扣的部分卷烟，均应当属于非法经营罪的既遂，该辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人及其辩护人称原判在未查实违法所得的情况下导致罚金刑量刑过重的意见。经查，虽然上诉人陈森在侦查阶段供述称其每条烟获利5元，总共约有两三万元违法所得。但结合陈森在侦查阶段的供述中称：“天叶”香烟600多元一条买的，其卖700元；“天香”香烟350元一条买的，其卖380元。可以看出其每条烟的获利与之前供述获利5元是相互矛盾且远远高于该获利价值。陈森供述中承认使用马远强建行账户期间的所有资金往来都是其收付的烟款，再结合相关证人证言证实内容，与陈森称其“违法所得约有两三万元”的供述相互矛盾。故上诉人及其辩护人称其违法所得应按照有利于被告人原则认定为三万元缺乏事实依据。原判已结合本案的犯罪主观恶性和社会危害性，在该非法经营数额的基础上判处罚金50万元并无不当。上诉人及其辩护人认为罚金过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）陈森违反国家烟草专卖管理法律法规，在经两次行政处罚并被取消从事烟草零售业务资格的情况下，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。原审被告人周天刚为陈森的非法经营行为提供邮寄帮助，其行为亦构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。陈森的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。因原审已认定陈森依法上缴了三万元违法所得的事实，但原审判决中未对该违法所得进行处理不当，由于该部分财物已经上缴，故该犯罪财物的处理判项未对上诉人产生实际影响，不违背“上诉不加刑”的原则，本院将根据一审已查明的事实予以改判。对被告人陈森依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人周天刚依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502刑初411号刑事判决中的第一、二项。即被告人陈森犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金500,000元。被告人周天刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30,000元（已缴纳）。二、撤销信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502刑初411号刑事判决中的第三项。即本案查获的卷烟由扣押机关依法处理。三、本案查获的卷烟（详见扣押清单），由扣押机关依法处理；上诉人（原审被告人）陈森上缴的违法所得人民币三万元予以没收，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年四月二十日书记员 张海龙