云南省昭通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云06民终1048号上诉人（原审原告）孙杨，男，1972年11月16日出生，汉族，四川省内江市人，住四川省内江市东兴区。被上诉人（原审被告）盐津茗瑞房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市盐津县坪街61号。法定代表人李建华，总经理。原审第三人内江市东兴建筑工程有限公司。住所地：四川省内江市东兴镇平桥路38号。法定代表人李德强，公司董事长。上诉人孙杨因与被上诉人盐津茗瑞房地产开发有限公司、原审第三人内江市东兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院(2019)云0623民初1537号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。原审法院经审理确认的法律事实：2014年5月23日，内江东兴公司与盐津茗瑞公司签订《施工合同》，承建盐津茗瑞公司开发位于盐津县项目施工工程。2015年3月17日，向明、张凯、孙杨，分别以盐津茗瑞公司、内江东兴公司名义签订协议书（未加盖公司印章）。同月25日，孙杨与内江东兴公司签订内部承包协议约定，内江东兴公司（甲方）将“津沙壹品”工程项目施工于2014年5月23日签订工程施工合同的所有条款内容，承包给乙方（孙杨）执行完成。由乙方组织资金垫资和向业主交保证金、组织机械设备、人员等进场施工，自行管理、独立核算、自负盈亏，并承担工程的经济、技术安全、质量、民事法律等一切责任。其中第四条税款、管理费收取约定，乙方向甲方缴纳管理费按总造价0.5%计取,签订本内包协议时缴纳管理费五万元。协议签订后，孙杨即按协议组织机械设备、人员等进场施工。期间，所涉及津沙壹品项目工程孙杨对外均以内江东兴公司名义从事施工活动。内江东兴公司曾就该项目工程施工中，出现砼楼板裂缝需修复时，由公司派员到场参与制定修复方案。同时，内江东兴公司曾作为诉讼主体身份与项目施工供应商产生诉讼，盐津县人民法院于2017年11月14日作出（2017）云0623民初1280号调解书，确认由内江东兴公司（被告）支付案外人货款29000.00元。盐津茗瑞公司就工程款项二百万元曾向内江东兴公司拨付后，再由内江东兴公司转付孙杨，其余工程款项均系由盐津茗瑞公司直接向孙杨拨付。2018年6月1日，孙杨仍以第三人内江东兴公司名义与盐津茗瑞公司就津沙壹品项目进行工程决算，盐津茗瑞公司欠付内江东兴公司剩余工程款为6769203.00元。该决算书加盖建设单位盐津茗瑞公司公章、施工单位处为内江东兴公司津沙壹品项目技术专用章及孙杨等签字确认。另查明，云南省盐津县津沙壹品工程项目工程至今未验收合格。孙杨诉至原审法院，请求判令：1.盐津茗瑞公司支付工程款1089029.00元，利息348489.28元（截止2019年10月1日），合计1437518.28元；并从2018年6月1日起，按照月利率2%标准支付利息至款项偿清之日止；本案诉讼费及其他费用由盐津茗瑞公司承担。原审法院经审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而符合实际施工人的前提条件，须是依据法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设主体的施工人。但在本案中，盐津茗瑞公司将其开发位于盐津县项目的建筑施工工程，发包给具有相应合法资质的内江东兴公司承建，并签订《施工合同》，该合同合法有效，依法对合同当事人具有法律约束力。从孙杨提供的证据显示出，孙杨作为自然人，无相应建筑施工资质，其与内江东兴公司签订《内部承包协议》后，对外均以内江东兴公司名义从事涉案项目的建筑工程施工活动至工程决算，同时，孙杨的行为也得到内江东兴公司的认可。由此，孙杨与内江东兴公司之间显属内部管理关系，所从事工程施工活动也显属代为履行内江东兴公司的职务行为。同理，依据涉案项目工程的特殊性（公共性），如对外所产生的不利法律后果，也须由具有相应合法资质的内江东兴公司负担。故本案中不存在合同无效，非法转包或违法分包的法定情形。据此，作为自然人的孙杨，不因其履行施工行为而突破合同相对性原则，故不具备法津意义上的实际施工人身份，应依法按照合同顺位主张权利。其以原告身份主张涉案项目工程款项，显属主体资格不适格，对其起诉应予以驳回。至于孙杨与内江东兴公司之间的内部权利义务关系，可另案寻求法律途径处理。内江东兴公司、盐津茗瑞公司的述辩主张合法成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回孙杨的起诉。案件受理费17738.00元，予以退回孙杨，保全费5000.00元，由孙杨负担。宣判后，孙杨不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。因本案产生的诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审法院认为上诉人不是合同相对方，不具诉讼主体资格与现有证据存在矛盾。本案存在两次发包行为。第一次发包是2014年5月23日茗瑞公司与内江东兴公司，茗瑞公司将整个工程项目（除消防和门窗以外的部分）发包给内江东兴公司，此次发包因实际施工人张传略在工程前期就退出项目，因而未能全部履行。第二次发包是2015年3月17日茗瑞公司与上诉人签订《协议书》，约定茗瑞公司将涉案工程项目除张传略已完工程之外的部分发包给上诉人。《协议书》第五条特别约定：“张传略已完桩基部分的产值由张传略、开发商和承包商三方共同核定认可，最后在承包方的总产值内扣除”，虽未加盖茗瑞公司印章，但其在一审庭审中将该协议作为证据使用且双方结算时，茗瑞公司也按协议约定扣减了原实际施工人张传略的工程款，说明茗瑞公司认可且实际履行了该协议。而内江东兴公司在一审中当庭表示不知道该协议，也不认可该协议的效力。一审法院在裁定书中阐述该《协议书》系向明、张凯、孙杨分别以公司名义签订（未加盖公司印章），并未对签订该协议书的原因以及两公司的追认情况进行审查和说明。事实上该《协议书》仅得到了茗瑞公司的追认，自始至终未得到内江东兴公司的追认。上诉人作为该协议相对方，当然的享有主张工程欠款的权利，一审法院认为上诉人不是合同相对方，不具有诉讼主体资格的认定与现有证据存在明显矛盾。二、一审否认上诉人的实际施工人身份，事实认定错误。本案中，上诉人与内江东兴公司虽然签订了《内部承包协议》，但双方实属借用资质的挂靠关系，具体理由如下：1.《内部承包协议》的由来：2015年3月17日茗瑞公司与上诉人孙杨签订《协议书》之后，由于茗瑞公司与内江东兴公司2014年5月23日签订的《云南省盐津县津沙壹品项目施工合同》已经备案，且上诉人不具有建设施工资质，上诉人在茗瑞公司的引荐下，于2015年3月25日与内江东兴公司签订《内部承包协议》。从时间节点可以看出，茗瑞公司先将工程发包给上诉人，再由上诉人与内江东兴公司签订完善《内部承包协议》，以此达到借用内江东兴公司的名义完成施工的目的。该协议名为内部承包，实为挂靠关系。2.一审法院关于“职务行为”的认定缺乏事实依据。上诉人与内江东兴公司并没有签订劳动合同，也没有建立劳动工资和社会养老保险关系。根据社保缴费记录，上诉人孙杨一直以个人身份参保，与内江东兴公司间不存在任何形式的用工关系。所谓的内部承包成立的前提是双方存在管理与被管理的隶属关系，很显然本案并不具备这一前提条件。3.《内部承包协议》的内容证实该协议的实质为挂靠关系。内江东兴公司仅收取管理费，并不履行施工义务。4.内江东兴公司并未派驻过管理人员常驻施工现场。一审在裁定书中认定的内江东兴公司派员到场参与过制定修复方案并无经双方质证的证据来予以证实，且偶然性的协助处理也不能证实内江东兴公司派驻了管理人员常驻施工现场。5.项目所需的资金及建筑材料、构配件以及机械设备以及人员的组织均由上诉人孙杨负责并支付对价，包括项目人员的工资、买全站仪、商混预付、挖掘机、劳务费、门卫工资等。一审在事实认定中提到的案外人起诉内江东兴公司支付货款的案例，该案以调解的方式确认了内江东兴公司支付案外人货款29000.00元，这只是内江东兴公司对自己民事权利的自由处分，且属于外部关系范畴，不能以此否认内部挂靠关系。6.茗瑞公司作为发包人通过其对公账户及其法定代表人账户直接向上诉人账户支付工程款高迗1500余万元，另外仅有200余万元支付给内江东兴公司，且事后内江东兴公司也转给了上诉人。工程结算后，茗瑞公司以车库和房屋销售款抵偿应支付给上诉人的工程款，说明茗瑞公司实际在向上诉人履行付款义务。同时，根据云0623民初1657号之一《民事裁定书》载明的事实，茗瑞公司在另案的诉讼中曾主张上诉人孙杨系内江东兴公司在“津沙壹品”项目中的实际投资人和权利人。由此可见，茗瑞公司对于孙杨的实际施工人身份一直知晓且认可。被上诉人盐津茗瑞公司未作二审答辩。本院认为，孙杨与内江东兴公司签订的内部承包协议约定：“乙方（孙杨）在云南省盐津县方（内江东兴公司）名义联系的云南省盐津县津沙壹品工程项目施工，……所有条款内容，承包给乙方执行完成。由乙方组织资金垫资和向业主交纳保证金、组织机械设备、组织人员等进场施工，自行管理、独立核算，自负盈亏，并承担工程的经济、技术、安全、质量、法律等一切责任。”内江东兴公司收取总造价0.5%的管理费，由此可知，该合同仅是以内江东兴公司的名义承包，孙杨属案涉工程实际施工人，双方构成挂靠关系，该《内部承包协议》属无效合同，原审认定本案不存在合同无效、非法转包或违法分包以及孙杨不是法律意义上的实际施工人错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，孙杨作为实际施工人进行了施工并直接参与了案涉公司的结算及工程款抵付等，其以发包人盐津茗瑞公司为被告起诉，法院应予受理。综上，原审驳回起诉属认定事实、适用法律错误，依法应予撤销，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销云南省盐津县人民法院(2019)云0623民初1537号民事裁定；二、本案指令云南省盐津县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  刘太永审判员  宋明涛审判员  陈贵琼二〇二〇年四月××日书记员  马 曌