广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终167号 上诉人（原审原告）：兰柳林，女，1966年12月5日生，壮族，教师，住广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：韦烜科，广西典哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马柱军，男，1983年2月19日生，汉族，住广西平南县。 被上诉人（原审被告）：梁炳慧，女，1979年10月29日生，住广西住罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：韦沁作，广西振贤律师事务所律师。 上诉人兰柳林与被上诉人马柱军、梁炳慧民间借贷纠纷一案，罗城仫佬族自治县人民法院作出（2017）桂1225民初81号民事判决，兰柳林不服该判决提出上诉，本院于2018年5月15日作出（2018）桂12民终253号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭对本案进行审理，于2019年6月14日作出（2018）桂1225民初771号民事判决，上诉人兰柳林不服该判决向本院提起上诉，本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭于2020年4月10日公开开庭审理了本案，上诉人兰柳林及其委托诉讼代理人韦烜科，被上诉人梁炳慧的委托诉讼代理人韦沁作到庭参加诉讼。被上诉人马柱军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰柳林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将民间借贷关系认定为合伙关系是错误的。《还款计划书》明确马柱军多次借到兰柳林现金为伍拾肆万元整，该《还款计划书》是双方当事人的真实意思表示，且被上诉人没有证据证明是被迫所写，由此可知上诉人与被上诉人之间的法律关系为借贷关系，现没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间的法律关系为合伙关系。二、一审判决证据不足。如上所述，《还款计划书》恰恰证明了上诉人与被上诉人马柱军系借贷关系，录音内容、借条、银行凭证等证据与本案没有关联性，不能作为定案依据。三、本案客观存在的事实是：2016年4月29日上诉人找到被上诉人马柱军写“还款计划书”时，双方对之前的借还款数额进行结算，确认被上诉人马柱军尚欠上诉人借款本金人民币42万元。双方在协商还款计划时，马柱军自愿提出分期还款，在写下“还款计划书”之后6个月内还清，双方约定利息2.1万元/月。所以借款本金42万元，加上6个月的利息12万元，马柱军就写下54万元本息的还款计划书。 马柱军未作答辩。 梁炳慧辩称，本案款项与梁炳慧无关。 兰柳林向一审法院起诉请求：1、判令两被告归还借款人民币540000元及利息（利息以本金540000元为基数，按照法律规定年利率24%计算，自2016年5月1日起至被告付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月5日，马柱军与宜州市好能矿业有限公司签订硅砂购买合同，马柱军采购位于宜州市矿场的硅砂并取得开采权。2014年9月15日，兰柳林经伍崇君介绍认识马柱军，兰柳林与马柱军签订《合同》，内容如下：“一、由马柱军与宜州市好能矿业有限公司签订硅砂矿开挖供求合同。在此过程中马柱军每运出一吨，必须付给兰柳林35元，以过磅单为准；二、付款方式：2014年9月底结一次，以后每五天结一次，不得欠款”。同日，兰柳林向马柱军的银行账户转款300000元，马柱军通过银行转账交纳购买硅砂保证金200000元。2016年4月29日，马柱军向兰柳林出具《还款计划书》一张，内容如下：“马柱军多次借到兰柳林现金累计为伍拾肆万元整。马柱军保证在2016年10月底之前还清，为保证马柱军能按时把借款还清，特自愿作出如下还款计划：1、以2016年5月份开始至2016年10月底的6个月中，每个月的30日前必须还款捌万伍仟元给兰柳林。2、马柱军每月30日前把欠款的捌万伍仟元打入兰柳林本人的建设银行账户。3、如果每个月底前还款不达到捌万伍仟元，由马柱军支付叁仟元违约金给兰柳林。4、如能提前还完借款，能提前多少个月剩下多少个月按每个月贰万元算，然后从伍拾肆万减掉，剩下多少就是应还款的总数。5、如果到2016年10月前还不清所借的借款，余款按每月五分利息计算，每个月还要马柱军支付叁仟元的违约金给兰柳林。6、位于罗城县把镇的罗城仫佬族自治县昊成石材加工厂的法人代表为马柱军，如果2016年10月底前，马柱军不能还清借款，在无力继续还款的情况下，兰柳林有权向法院起诉拍卖该厂马柱军所持有百分之五十一的股份用以还清所欠余款。在还款期内，马柱军不得转让该厂所持股份。7、还清兰柳林的所有借款后，马柱军和伍崇君之间所有的借条全部作废”。 另查明，2014年8月4日，马柱军向伍崇君出具借条一张,内容如下：“今借到伍崇君从信用社转入款五万元整（5000.00元）转入账户62×××19，持卡人覃江静，定于2014年8月11日前还清”。2014年9月6日，马柱军向伍崇君出具借条一张,内容如下：“今借到伍崇君现金壹拾万元整。”该借条系在一张广西农村信用社转账凭证背面书写，该转账凭证显示2014年9月6日伍崇君向覃江静转账100000元。2015年1月24日，马柱军向伍崇君出具借条两张,其中一张借条内容如下：“今借到伍崇君现金肆拾伍万元，以上借款为多次借款现金累计所得，定于2015年12月底前还清，以2015年3月起，每个月还款肆万伍仟元，如果有能力，可提前协商把欠款还清。”另一张借条内容如下：“今借到伍崇君现金贰拾伍万元整，此款为多次借现金累计款，定于2015年2月2日前还清。”梁炳慧作为担保人在该两张借条上均签名。在本院受理的（2017）桂1225民初80号原告伍崇君诉被告马柱军、梁炳慧民间借贷纠纷一案中，伍崇君提供50000元借条、100000元借条，用以证明该两张借条所涉款项包含2015年1月24日马柱军向伍崇君出具的两张借条所涉款项之内。2015年2月2日，马柱军通过潘耀明向伍崇君的银行账户转账100000元。2015年2月13日，马柱军通过潘耀明向伍崇君的银行账户转账50000元。2015年2月18日，马柱军通过梁炳慧向伍崇君的银行账户转账100000元。2015年11月8日，梁炳慧向伍崇君的银行账户转账5000元。2015年11月14日、11月18日、12月15日、2016年5月13日，马柱军向兰柳林的银行账户分别转账20000元、20000元、30000元、10000元。2016年1月28日，马柱军向伍崇君的银行账户转账3000元。庭审中，马柱军提供的时长96分23秒的录音，自6分4秒起，录音内容如下：“兰柳林：马柱军，当初做那个，你借去了，不做了你就把部分的钱还给我，你又把我剩下的部分拿去填做什么？马柱军：总共欠你30万。兰柳林：前面10万也是我给他的，才30万，你做梦。马柱军：是40万。兰柳林：那就得了。马柱军：我还了他29万，广东的朋友还了15万，我这里总共打了13万，在罗城转过去的。兰柳林：当初你借，你是说5分利息，你不算利息的嘛。伍崇君：马总，妹，当时跟你讲的时候，已经讲是5分利息，你同意要才帮你要的，你讲一个月之内还，梁炳慧，你和老马你们是算本，没算利息对不对？兰柳林：你没算利息进去，你自己答应一个月还那5分利息，我会帮你扛三年利息嘛。伍崇君：我们当初借给你们的时候，当初你们签的时候，是按利息来算吗？打那个发票还利息给人家，梁炳慧也认，也在司法所那里签字，签没有？” 再查明：2016年9月9日，甲方：广西罗城桂粤石材加工有限公司（下述简称石材加工厂），梁炳慧，马柱军。乙方：魏原丰、兰柳林、韦振楠、徐宏宾在四把镇人民政府调解委员会达成《调解协议书》，约定：“石材加工厂由甲方马柱军、梁炳慧经营，股权归二人所有，乙方魏原丰、兰柳林、韦振楠、徐宏宾退出经营。由石材加工厂马柱军、梁炳慧共同偿还乙方427213.80元，指定由兰柳林为收款人，并约定2016年9月20日分四期归还，等等”。2016年12月2日，魏原丰、韦振楠、兰柳林、徐宏宾诉至本院，2016年12月23日，本院达成（2016）桂1225民初1049号民事调解书，由被告石材加工厂梁炳慧、马柱军共同支付尚欠款309213.80元，利息8000元。律师费10000元。韦振楠系兰柳林的儿子。2016年7月4日，梁炳慧、马柱军、韦振楠达成（债务与股份权转让协议），约定：“梁炳慧、马柱军把合同的百分之四十股份转让给韦振楠，由韦振楠入资金20万元等等”。 一审法院认为：一、关于兰柳林与马柱军是否存在借贷关系的问题。从兰柳林提供的还款计划书、300000元的银行转账凭证、马柱军提供的视频、录音以及本院调取的（2017）桂1225民初80号案伍崇君提供的4张借条、100000元的银行转账凭证来看，视频显示马柱军出具还款计划书时，伍崇君在场并明知还款计划书的内容，还款计划书第7条约定“还清兰柳林的所有借款后，马柱军和伍崇君之间所有的借条全部作废”，伍崇君没有提出异议，庭审中兰柳林陈述还款计划书系其与伍崇君、马柱军共同约定的，视为伍崇君认可还款计划书的内容。录音中兰柳林陈述“前面10万也是我给他的”，结合（2017）桂1225民初80号案伍崇君提供的100000元银行转账凭证，兰柳林在录音中所称的“他”系伍崇君。如果马柱军向伍崇君借款700000元真实，马柱军向伍崇君出具借条在前，向兰柳林出具还款计划书在后，伍崇君认可还款计划书第7条的内容显然不符合常理，因此可以推定兰柳林、伍崇君与马柱军之间属于同一债权债务关系。从马柱军提供的合同内容来看，该合同未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出任何约定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”结合还款计划书、录音内容、2015年1月24日的两张借条以及马柱军提交的其他证据，证实其与兰柳林之间存在合伙关系的事实，马柱军辩称其与兰柳林之间系合伙关系，该院予以采信。 二、关于兰柳林主张马柱军、梁炳慧共同偿还借款540000元及利息的问题。从300000元的银行转账凭证、100000元的银行转账凭证和借条、以及马柱军提供的录音来看，兰柳林通过转账给马柱军300000元，伍崇君通过银行转账给马柱军100000元，因兰柳林、伍崇君与马柱军之间属于同一债权债务关系，马柱军所借款的本金为400000元。第二次庭审中当本院询问借款是否约定还款期限、利息时，兰柳林陈述：“约定一个月内还款，没有约定利息”，而马柱军代理人提问兰柳林“你主张540000元系借款，庭审时你说没有约定利息、还款期限，你为何借款给马柱军”时，兰柳林陈述“口头约定每月5分利息”，虽兰柳林对借款利息前后陈述不一致，但从450000元的借条来看，双方约定有利息。从100000元转账的时间为2014年9月6日、300000元转账的时间为2014年9月15日，结合450000元借条的时间为2015年1月24日来看，截止2015年1月24日，双方对前期借款本息的结算，应属于合伙期间债权债务结算未果时约定支付债权利息。马柱军以及其通过潘耀明、梁炳慧向兰柳林、伍崇君还款共计338000元，证明债权债务未清算前，马柱军、梁炳慧作为一方当事人向另一方当事人兰柳林、吴崇君支付投资款。2014年9月5日，马柱军与宜州好能公司签订《硅砂购买合同》取得采矿权，同年9月15日，马柱军与兰柳林签订《供求合同》，一吨矿给付兰柳林35元，同日兰柳林转账汇款30万元给马柱军，伍崇君又通过银行转账10万元给马柱军，则兰柳林、伍崇君与马柱军形成买卖合同关系，转账应属于货款，并非借款。韦振楠系兰柳林的儿子，2016年9月9日，四把镇调解委员会达成的《调解协议书》，梁炳慧、马柱军作为甲方与魏原丰、兰柳林、韦振楠、徐宏宾作为乙方所达成的调解协议，约定甲方支付乙方427213.80元，该协议被本院（2016）桂1225民初1049号民事调解书确认已生效，协议约定给付款427213.80元给兰柳林收取，实质是合作经营关系终止的债权约定。2016年7月4日，梁炳慧、马柱军与韦振楠签订《债务与股份权转让协议》约定梁炳慧、马柱军转让石材加工厂百分之四十股份给韦振楠，由韦振楠投资20万经营，实质上的合伙经营石材加工厂。伍崇君为宜州市公安局干警。 综上，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等共同劳动。民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种法律行为。马柱军依法取得采矿权后，兰柳林转账30万元、伍崇君转账10万元给马柱军，所付款为货款，马柱军在买卖合同关系中因未依约供货，梁炳慧则作为还款保证人在合伙经营石材加工厂过程中，韦振楠又投资入股。该案应属于合伙债务。该案的合伙一方为兰柳林、伍崇君、韦振楠，另一方为石材加工厂，马柱军、梁炳慧。应以合伙债务主张债权。原告兰柳林以民间借贷起诉，与案件实事不相符，无法律依据。该院不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条、第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：驳回原告兰柳林的诉讼请求。案件受理费9200元，由原告兰柳林负担。 二审期间，上诉人兰柳林提交清算确认书一份、人民调解会议签到表一份，拟用于证明双方当事人合伙的石材厂纠纷已经清算解决完毕，确认2016年7月6日至2016年9月5日上诉人一方另投资427213.8元，该款已支付完毕。被上诉人马柱军、梁炳慧均未提交新证据。经组织质证，对上诉人兰柳林提交的证据，梁炳慧认为与本案无关，不能证明双方之前的合伙债务已结算清楚。被上诉人马柱军未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。本院认为，上诉人兰柳林提交的证据与本案纠纷无关，本院不作为本案证据使用。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，二审庭审中，上诉人兰柳林主张本案实际借款本金为400000元，其中300000元是2014年9月15日通过兰柳林本人账户转到马柱军账户，另外100000元是2014年9月6日案外人伍崇军转到案外人覃江静账户，由马柱军出具借条。借款时双方约定月利率5%，请求马柱军偿还借款及相应利息（已支付的利息按月利率3%给付，未支付利息按月利率2%给付），放弃对梁炳慧的诉讼请求。 再查明，原告伍崇君与被告马柱军、梁炳慧民间借贷纠纷一案，罗城仫佬族自治县人民法院作出（2017）桂1225民初80号民事判决，认定马柱军向伍崇君出具的2014年8月4日50000元借条、2014年9月6日100000元借条及2015年1月24日两张共750000元借条与本案债务属同一债权债务关系，还款计划书已约定由马柱军向兰柳林还款，伍崇君要求马柱军偿还借款有违还款计划书的约定，故判决驳回伍崇军的诉讼请求。目前该判决已发生法律效力。 本院认为，一、上诉人兰柳林与被上诉人马柱军之间是民间借贷还是合伙关系，若是借贷关系，借款本金为多少。首先，生效民事判决已认定马柱军向伍崇君出具的2014年8月4日50000元借条、2014年9月6日100000元借条及2015年1月24日两张共700000元借条与本案债务属同一债权债务关系，本院予以确认。其次，兰柳林主张双方是借贷关系，被上诉人马柱军在原审一审中主张双方是合伙关系，但马柱军提供的2014年9月15日《合同》没有明确约定投资比例、合伙分红及风险分担等具体合伙事宜，不是书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明双方当事人存在口头合伙协议，马柱军提交的证据无法证实涉案款项是合伙投资款。另外，马柱军于2015年1月24日出具两张借条给案外人伍崇军，于2016年4月29日写下《还款计划书》给兰柳林，虽然马柱军主张《借条》及《还款计划书》系被迫所写，但提供的证据未能充分证明自己的主张，本院不予采信。马柱军得到涉案款项后写下《借条》和《还款计划书》，并结合马柱军提供的录音，足以证实兰柳林与马柱军之间是民间借贷关系，涉案款项是借款，不是合伙投资款，一审判决认定上诉人兰柳林与被上诉人马柱军之间是合伙关系不当，本院予以纠正。再次，兰柳林二审主张本案的借款本金为400000元，有兰柳林300000元转账凭证、伍崇君100000元转账凭证、马柱军出具的100000元借条及马柱军提供的录音相互佐证，能充分证明兰柳林的上述主张成立，因此本院确认本案的借款本金为400000元。 二、马柱军已偿还多少借款，目前尚欠多少本息。首先，马柱军通过本人账户转给兰柳林共80000元，通过其本人或案外人账户转给伍崇军共计258000元，本案与（2017）桂1225民初80号案实际上是同一笔债权债务，马柱军因同笔债权债务分别给兰柳林和伍崇军出具《借条》或《还款计划书》，并从在案的录音内容可知，兰柳林和伍崇军亦是一起向马柱军催款，且兰柳林陈述《还款计划书》系其与伍崇君、马柱军共同约定，因此对债务人马柱军而言，兰柳林和伍崇军都是该笔借款的出借人，至于兰柳林与伍崇军内部之间如何约定均与马柱军无关，马柱军不管向兰柳林或者伍崇军还款，都是偿还本案借款，因此本院认定本案债务马柱军已偿还338000元（80000元＋258000元）。其次，2015年1月24日两张共计700000元借条是本息相加形成，从400000元借款本金实际出借之日起算至2015年1月24日止，700000元包含的利息月利率远超3%，并结合马柱军提供的录音内容，本院确认借款时双方有约定利息，月利率3%以上。再次，由于当事人约定的利息已超过法律规定上限，本院仅支持合法范围内的利息，超出法定利率的利息不予支持。被上诉人马柱军最后一笔还款时间是2016年5月13日，截至2016年5月13日马柱军共偿还338000元，应以最后一笔还款日为截止日期按月利率3%计算应支付的利息，按先息后本的规则进行抵扣，剩余还款应抵扣本金，之后的利息按月利率2%计算，即以100000元为基数从2014年9月6日起、以300000元为基数从2014年9月15日起至2016年5月13日止，按年利率36%计算，共产生的合法利息为243300元（100000元×36%÷360天×615天＋300000元×36%÷360天×606天），扣除利息后，剩余还款94700元(338000元－243300元)应折抵本金，马柱军尚欠借款本金305300元（400000元－94700元），马柱军应偿还给兰柳林借款本金305300元及相应利息（利息以305300元为基数，从2016年5月14日起至借款实际清偿之日止，按年利率24%计付）。二审中兰柳林已明确表示放弃对梁炳慧的诉讼请求，是其自由处分权利的行为，应予照准，本院不再赘述梁炳慧是否应对本案债务承担偿还责任。 综上所述，上诉人兰柳林的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初771号民事判决； 由被上诉人马柱军于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人兰柳林借款本金305300元及相应利息（利息以305300元为基数，从2016年5月14日起至借款实际清偿之日止，按年利率24%计付）； 三、驳回上诉人兰柳林的其他诉讼请求。 一审案件受理费9200元，由上诉人兰柳林负担3342元，被上诉人马柱军负担5858元；二审案件受理费9200元，由上诉人兰柳林负担3342元，被上诉人马柱军负担5858元。上诉人兰柳林已预交9200元，由本院退回其5858元。 上述债务，义务人应在本判决规定的期限内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴亚玲 审 判 员  陈一锋 审 判 员 黄美秀 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 贲玉瑕 书 记 员 刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民法通则》第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。