吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终202号上诉人（原审被告）：王复震，男，1971年4月8日出生，汉族，公司经理，住吉林省德惠市米沙子镇工业园区。委托诉讼代理人：杨桂伍，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞雪芹，女，1968年11月9日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：赫威，吉林九辩律师事务所律师。上诉人王复震因与被上诉人庞雪芹建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。庞雪芹原审诉称：庞雪芹2015年8月份在德惠市米沙子镇工业园区，给王复震施工新建自用工业厂房，现已交付使用。双方于2018年2月28日将工程结算完毕，同时王复震给庞雪芹出具欠据一份1227474元整，加上王复震留庞雪芹工程质量保证金200000元即将到期，所以庞雪芹合并起诉王复震欠款是1427474元整。王复震承诺：我正在办理贷款、等我两月借款下来全部还你欠款。时值两月，王复震以没钱为由拒绝支付欠款，后经庞雪芹多次催付后，仍以各种理由拒绝支付欠款。现庞雪芹诉至法院，请求：1.判令王复震支付庞雪芹工程款和工程质量保证金1427474元；2.判令王复震支付欠款利息，至付清为止。诉讼过程中，庞雪芹明确具体诉讼请求为：要求王复震给付工程款1227474元，扣除偿还的202200元，要求给付1025274元，并自2018年2月28日起至给付之日止，按年利率24%计算利息。王复震原审辩称：1.不应当继续支付剩余的工程价款。⑴双方约定工程竣工后必须由庞雪芹将全部施工材料清单与发票一并交给王复震，然后根据施工图纸进行逐项验收，现在庞雪芹没有交付发票，该工程也没有进行验收，因此，王复震不应支付剩余的工程款。⑵王复震与庞雪芹在结算中约定乙方为甲方办理贷款，但乙方采取的是欺骗的手段和行为，现乙方所谓的联系人戴晓辉已经被公安机关以诈骗罪立案侦查追究刑事责任了，因此在乙方承诺没有实现之前，甲方不应当向乙方支付工程款。2.该工程整体未完工，并且现在消防通道已经塌陷、墙体已经开裂，整个工程已经不符合使用条件。王复震也多次要求庞雪芹修理、返工，但庞雪芹已经明确表明拒绝维修，现预留的200000元保证金已经不足以弥补现在维修的费用，因此应当驳回庞雪芹主张支付质量保证金200000元的诉求。3.双方约定工期是2014年6月10日至2014年+10月20日，但直至现在，工程也未竣工，根据建设工程施工合同第五项第五款约定，工程违约应当支付违约金（违约金以工程款2397526元为基数，自2014年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。4.现在工程质量出现重大问题，墙体开裂，消防通道坍塌，地面下沉等一系列问题，庞雪芹已经构成违约，王复震申请对工程质量进行鉴定，对于不符合质量要求的，庞雪芹应当承担违约责任。综上，该工程存在重大质量问题，并且没有进行验收，也没有交付发票，因此，应当驳回庞雪芹的诉讼请求。补充：1.双方签订的建筑工程施工合同应是无效合同，庞雪芹没有相应的资质以个人的名义与王复震签订了该合同，因此我方认为该合同应是无效合同。2.工程并没有施工完毕，对于房顶、地面、消防通道、防盗门、暖气、采钢保温等均未施工完毕。3.双方没有对工程进行验收，庞雪芹也没有交付发票、收据及用量清单。综上，王复震认为不应当继续支付工程款。原审法院对有争议的证据和事实认定如下：庞雪芹主张，2014年6月10日，甲方是吉林奥尔佳斯木业有限公司，乙方是吉林省坤宇建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同一份，虽然甲方、乙方是公司名字，但是均以自然人的形式即甲方王复震签字，乙方庞雪芹签字签订的合同，庞雪芹挂靠吉林省坤宇建筑工程有限公司，该公司有建筑的资质，合同有效力。按照合同约定，2015年9月开始施工，乙方于2016年12月30日完工，因为甲方没有施工监理，只是甲乙双方验收。2017年甲方开始使用。要求王复震给付尚欠工程款1227474元及工程质量保证金200000元。庞雪芹对其主张提供如下证据并阐明证明的问题：1.建设工程施工合同复印件一份。载明：甲方：吉林奥尔佳斯木业有限公司。乙方：吉林省坤宇建筑工程有限公司。以固定单价承包施工合同，工程名称：吉林省奥尔佳斯木业有限公司(办公楼和厂房)，工程地点：德惠市米沙子镇，工程结构框架地上层数贰建筑面积889.17地下层数1面积192.39，钢结构为壹层数2313.12面积，工程总造价3950000元。范围为土建，暖卫、电照(强弱电)消防，钢结构等施工图纸内的部内容，和场地内的外网工程。合同工期自2014年6月10日开工至2014年10月20日竣工。该合同第十二条载明：本协议自签字之日起加盖公章，承包人签字生效，一式三份，甲方二份，乙方一份，本协议未尽事宜双方协商解决。本工程如有增加或减少的变更，可另行补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。甲乙双方均没有在合同上盖公章，甲方处有王复震的签字，乙方处有庞雪芹的签字。证明项目是乙方施工。2.双方结算的欠据一张。载明：人民币：壹佰贰拾贰万柒仟肆佰柒拾肆元整小写：￥1227474.00元，上款系：吉林省奥尔佳斯木业有限公司法人王复震新建厂房欠庞雪芹建筑施工工程款。欠款人：(签字)王复震2018年2月28日证明甲方欠乙方工程款1227474元，出具时间为2018年2月28日。3.甲乙双方工程量结算清单。载明：甲方：王复震乙方：庞雪芹甲、乙双方签订的建筑工程施工合同总价款3950000元，追加合同外工程质量价款580000元(南侧厂房、地面、外墙保温、墙面抹灰)。甲方扣除乙方未完工程款800000元和工程质量保证金200000元。经甲乙双方协商确定工程质量保证金与2018年12月30日一次无息付给乙方。2018年2月28日立。证明两个问题：1.第五条第二款甲乙双方协商约定工程质量保证金于2018年12月30日一次性无息付给乙方，证明甲方预留乙方工程质量保证金200000元，现已到期。2.甲方在总结算工程款中扣留800000元，为了未完工程。王复震质证意见如下：1.真实性没有异议，是个人之间签订的合同，双方单位都没有盖公章，认为该合同是无效的。2.3.一起质证，对该组真实性予以认可，但对证明的问题不予认可，该结算清单并非建设工程实质意义上的结算清单，只是对支付工程款数额的计算与总结，该组证据恰巧也能证明该工程并未完工。合同签订的主体是庞雪芹、王复震个人，并非公司，对工程签订的内容是认可的，施工日期是2015年8月份。对该合同的效力问题认为是无效合同，因为庞雪芹没有相应的资质，以个人的名义签订的建设工程施工合同是无效合同。对于合同的履行情况，至今未完工，并未交付使用，也没有验收。欠据及结算清单出具的原因是庞雪芹与戴晓辉给王复震承诺为其贷款20000000元，因此王复震签署了该结算清单，戴晓辉目前已经被公安机关以诈骗罪立案侦查，追究刑事责任。王复震提供如下证据并阐明证明的问题：1.2018年12月7日微信转账记录，转账人是王复震女儿王婷婷，被转账人是庞雪芹，转了2000元。2.三组收据，均为庞雪芹出具。2018年9月7日一枚、2018年9月19日2枚。证据1、2证明2018年2月28日之后，即工程结算之后王复震又支付庞雪芹工程款202200元。3.一组图片及视频，日期为2019年3月19日照取的，照取的办公楼的墙体以及厂房的消防通道，证明墙体已经开裂，消防通道已经坍塌，质量存在严重问题。庞雪芹质证意见如下：证据1.2.无异议，对证据3的图片有异议，并不能说明任何问题，对视频没有异议。王复震要求进行质量鉴定，理由为：工程没有竣工，没有验收，也没有交付使用，并且该工程2017年7、8月份存在重大质量问题。出现了办公楼的墙体开裂，厂房内的消防通道坍塌，整个厂房以及办公楼下沉，现预留的200000元质量保证金已经不足以弥补产生维修费用，因此申请工程质量鉴定。法院委托鉴定后，吉林省睿诚建筑工程检测有限公司给本院来函，所涉工程质量鉴定事项说明如下：1.需提供施工图纸，需质证后，由贵院确认。2.需提供登高设备，满足勘察人员能够接触到钢构屋面檀条。3.需准备水钻、工人、角磨机、电搞、扳手(卸钢结构螺栓)等。在本院2019年8月16日庭审中，庞雪芹明确放弃要求王复震返还质量保证金200000元的诉讼请求。法院对工程质量鉴定不予进行。王复震花鉴定费3000元。原审法院认为：1.建设工程施工合同的效力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。庞雪芹与王复震签订的建筑工程施工合同，写明加盖公章承包人签字生效，而合同上没有加盖印章；且庞雪芹陈述是挂靠吉林省坤宇建筑工程有限公司，故庞雪芹与王复震签订的建筑工程施工合同为无效合同。2.工程量结算清单的效力。2018年2月28日甲方(王复震)与乙方(庞雪芹)双方签订的甲乙双方工程量结算清单，是对已完工程工程款的结算，对未完工程款在清单中予以扣除800000元，约定2018年12月30日一次无息付给乙方工程质量保证金，王复震于2018年2月28日给庞雪芹出具欠庞雪芹建筑工程施工工程款的欠据，印证2018年2月28日双方签订工程量结算清单是对已经完工工程进行的清算结算；且王复震在签订工程量结算清单和出具欠据后，即2018年9月7日至2018年12月7日分次偿付给庞雪芹202200元，是对该结算清单进行了实际履行；王复震陈述在2017年7、8月份发现质量问题，而在2018年2月28日与庞雪芹签订工程量结算清单并出具欠据，是对已完工程工程款清算及未完工程的处理达成的合意，故2018年2月28日甲方(王复震)与乙方(庞雪芹)签订的甲乙双方工程量结算清单是双方真实意思的表示，是合法有效的。至于王复震主张的签订结算清单和出具欠据是庞雪芹承诺给王复震贷款20000000元，是采取欺骗的手段和行为，但对其此项主张未提供证据，对其主张不予支持。3.应否给付工程款及利息。虽然庞雪芹与王复震签订的建设工程施工合同为无效合同，但双方在2018年2月28日签订的工程量结算清单及欠据，能够证明王复震欠庞雪芹工程款1227474元的事实，但应扣除王复震已经给付的202200元，故王复震应给付庞雪芹工程款1025274元。庞雪芹要求自2018年2月28日起至给付之日止按年利率24%计算给付利息的请求，于法无据，不予支持。4.关于鉴定费用的承担问题。庞雪芹在鉴定程序启动后，放弃要求返还工程质量保证金的请求，对鉴定机构应收取的王复震的鉴定费用3000元，应由庞雪芹予以承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、被告王复震于本判决生效之日给付原告庞雪芹工程款1025274元；二、驳回原告庞雪芹的其他诉讼请求。案件受理费14027元，由被告王复震负担。鉴定费3000元，由原告庞雪芹负担。宣判后，王复震不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：原审中我方主张工程存在墙体破裂基础坍塌的质量问题，并要求进行质量鉴定，原审法院以庞雪芹放弃了20万元质保金为由没有准许质量鉴定，严重剥夺了我方的抗辩权。而结算单和欠条只是起到账目核对的作用。双方的施工合同已经被认定无效，我方对未支付的欠款具有不支付的抗辩权。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由庞雪芹负担。庞雪芹二审答辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：庞雪琴施工至2016年10月退场后，·王复震于2018年2月28日为庞雪琴出具《工程量结算清单》及《欠据》，对庞雪琴施工完成的项目进行结算，确认了欠款数额，并约定“贷款到位时一次性给付”。王复震上诉虽以工程存在质量问题为由拒付工程款，但其为庞雪琴出具《工程量结算清单》及《欠据》并承诺还款的行为，应视为对庞雪琴已施工完成部分工程的认可，且其在《工程量结算清单》中亦未对工程质量提出异议，故该上诉理由不成立。现案涉工程的主体部分仍在质保期内，王复震亦预留了全部工程质保金，如工程主体存在质量问题，王复震可通知庞雪琴进行维修。如庞雪琴拒绝履行质保义务，王复震可另行委托他人维修，维修费用可在质保金内扣除，不足部分由庞雪琴承担。虽然庞雪琴负有工程质保义务，但自行对工程出现的质量问题进行维修，亦为施工人的权利，在王复震并无证据证明庞雪琴存在拒绝履行维修义务的情况下，其要求法院对工程质量进行鉴定，并据此拒付工程款，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15647元，由上诉人王复震负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二〇年四月十日书记员  张焕平