湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0602民初666号 原告岳阳市云溪区刚刚渣土有限公司，住所地岳阳市云溪区路口镇长岭村长岭组。 法定代表人：沈葵，执行董事。 委托诉讼代理人：钟龙，湖南了得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淼均，男，1974年9月26日出生，汉族，岳阳市人，岳阳市云溪区刚刚渣土有限公司员工，住岳阳市岳阳楼区。 被告浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道竺萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层。 法定代表人：孙伯儒，董事长。 委托诉讼代理人：徐祖林，湖南用平律师事务所律师。 被告吕小明，男，1960年12月10日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。 第三人岳阳雄城置业有限公司，住所地岳阳市南湖新区学院路998号南湖御龙湾S1栋。 法定代表人：叶国伟，执行董事。 委托诉讼代理人：左平良，湖南用平律师事务所律师。 原告岳阳市云溪区刚刚渣土有限公司与被告浙江祥生建设工程有限公司、被告吕小明、第三人岳阳雄城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告岳阳市云溪区刚刚渣土有限公司的委托诉讼代理人钟龙、王淼均，被告浙江祥生建设工程有限公司委托诉讼代理人徐祖林，第三人岳阳雄城置业有限公司委托诉讼代理人左平良到庭参加了诉讼，被告吕小明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告岳阳市云溪刚刚渣土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吕小明、被告浙江祥生建设工程有限公司共同支付原告工程款882872.69元，并自2018年2月24日起按每日5‰的标准支付逾期付款违约金至全部工程款付清之日止。第三人岳阳雄城置业有限公司在欠付被告浙江祥生建设工程有限公司工程款的范围内承担连带责任。2、诉讼费、财产保全担保费和律师代理费由被告吕小明、被告浙江祥生建设工程有限公司负担。事实与理由：2017年12月，被告浙江祥生建设工程有限公司承包第三人岳阳雄城置业有限公司开发的祥生金麟府项目，被告吕小明作为项目负责人。同年12月23日，原告与被告吕小明签订《土方施工合同》，原告进场施工。2019年4月18日，第三人岳阳雄城置业有限公司与原告确认工程款为852872.69元。另外，原告在施工过程中修建洗车槽用去30000元费用，特向法院起诉，请求判如所请。 被告浙江祥生建设工程有限公司辩称，被告浙江祥生建设工程有限公司与被告吕小明之间不存在分包合同关系。被告吕小明与原告签订《土方施工合同》时既没有被告浙江祥生建设工程有限公司的委托授权，也不是表见代理，该《土方施工合同》属于分包预约，不发生分包合同的法律效力。被告浙江祥生建设工程有限公司对被告吕小明持有的《中标通知书》毫不知情，《中标通知书》因不合格不具有法律效力。原告实际施工的事实系因其与被告吕小明签订施工合同，原告完成的工程发生在被告浙江祥生建设工程有限公司与第三人岳阳雄城置业有限公司中标之前，被告浙江祥生建设工程有限公司不应当承担支付工程款的义务。 被告吕小明提交书面答辩意见辩称，其是代表被告浙江祥生建设工程有限公司与原告签订《土方施工合同》，原告与第三人岳阳雄城置业有限公司直接进行工程款结算，其不是合格的被告，不应当承担责任。 第三人岳阳雄城置业有限公司辩称，其未与被告吕小明签订过施工承包合同，原告与被告吕小明签订的《土方施工合同》无效。原告疏于审查，自身存在明显过错，应由被告吕小明承担工程款的支付义务。第三人已支付原告600000元工程款，仅剩余252872.69元未支付。洗车槽是被告吕小明修建，原告要求第三人承担连带责任缺乏法律依据。 本院经审理认定事实如下： 2017年12月22日，被告吕小明作为被告浙江祥生建设工程有限公司项目经营负责人的身份中标第三人岳阳雄城置业有限公司岳阳祥生金麟府项目一区标段。23日，被告吕小明以个人名义与原告签订《土方施工合同》，约定原告开挖外运岳阳祥生金麟府项目一区标段土方工程,合同综合单价为40元／立方米，工程施工期限自2017年12月23日起至2018年2月23日止。其后，原告组织进场施工开挖外运土方。2018年1月15日，第三人岳阳雄城置业有限公司通知被告浙江祥生建设工程有限公司由于被告吕小明中标后未能及时缴纳合同履约保证金，决定撤销被告吕小明的中标资格，被告吕小明前后两次交付被告浙江祥生建设工程有限公司的合同履约保证金应尽快退还，以免发生纠纷。2018年1月16日，第三人岳阳雄城置业有限公司通知被告吕小明停止施工。被告吕小明要求第三人岳阳雄城置业有限公司支付退场补偿费，并同时告知被告浙江祥生建设工程有限公司。同年5月1日，原告与被告浙江祥生建设工程有限公司另行签订《土石方工程作业分包合同》，约定原告开挖外运回填被告浙江祥生建设工程有限公司承包的第三人岳阳雄城置业有限公司岳阳祥生金麟府项目土石方其他工程。2018年10月12日，第三人岳阳雄城置业有限公司确定被告浙江祥生建设工程有限公司为祥生金麟府工程建设项目的施工单位。2019年4月18日，原告与第三人岳阳雄城置业有限公司代表宋佑纯经过结算，确认被告吕小明退场时原告开挖外运的该部分土石方工程款为852872.69元。2018年12月14日，被告浙江祥生建设工程有限公司支付了原告600000元工程款。2019年2月2日，被告浙江祥生建设工程有限公司又支付了原告600000元工程款。2019年9月20日，被告浙江祥生建设工程有限公司向原告送达《工作函》，确认包含代业主第三人岳阳雄城置业有限公司支付被告吕小明处土方工程款600000元，已支付原告工程款共计3600000元，要求原告尽快提供已完工工程量的结算依据，以便尽快支付剩余工程款。但是，由于各方对工程款的结算金额无法达成一致意见，2020年2月7日，原告遂向本院起诉与被告吕小明签订的《土方施工合同》完成工程量部分工程款和另案起诉与被告浙江祥生建设工程有限公司签订《土石方工程作业分包合同》工程款，该另案起诉中扣除了2019年2月2日被告浙江祥生建设工程有限公司陈述代第三人岳阳雄城置业有限公司支付原告的600000元工程款。 本院认为，被告吕小明非被告浙江祥生建设工程有限公司员工，向被告浙江祥生建设工程有限公司缴纳合同履约保证金，以被告浙江祥生建设工程有限公司项目经营负责人的身份中标第三人岳阳雄城置业有限公司祥生金麟府项目，被告吕小明与被告浙江祥生建设工程有限公司之间系借用资质挂靠法律关系。被告吕小明中标后，与原告签订《土方施工合同》，原告按约实际施工完毕，被告吕小明理应支付原告工程款，被告浙江祥生建设工程有限公司依法承担连带支付责任。第三人岳阳雄城置业有限公司违法分包工程给被告吕小明，根据法律规定应在欠付工程款范围内承担责任。原告完成的工程量经第三人岳阳雄城置业有限公司确认工程价款为852872.69元，本院依法予以认可。原告主张二被告支付修建洗车槽费用、财产保全担保费、律师代理费，未提供充分的证据证明，不予支持。原告主张自2018年2月24日起按每日5‰的标准计算实际施工逾期付款违约金，因原告与被告吕小明没有约定实际施工逾期付款违约金的计算标准，逾期付程款违约金依法应自原告与第三人岳阳雄城置业有限公司2019年4月18日结算工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息至工程款付清之日止。第三人岳阳雄城置业有限公司要求核减2019年2月2日被告浙江祥生建设工程有限公司支付原告的600000元工程款，因该款未经各方确认，且2019年4月18日原告与第三人岳阳雄城置业有限公司结算确认被告吕小明退场时原告开挖外运的该部分土石方工程款时亦未提出，原告在另案起诉中已核减了此笔工程款，对于第三人岳阳雄城置业有限公司的这一请求，证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告吕小明在本判决发生法律效力后十日内支付原告岳阳市云溪区刚刚渣土有限公司工程款852872.69元，并自2019年4月18日起按照中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日止。被告浙江祥生建设工程有限公司对上述款项承担连带支付责任。第三人岳阳雄城置业有限公司在欠付工程款范围内承担责任。 逾期履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告岳阳市云溪区刚刚渣土有限公司其他诉讼请求。 案件受理费12628元，减半收取6314元，财产保全费5000元，合计11314元，由原告岳阳市云溪区刚刚渣土有限公司负担384元，被告吕小明、被告浙江祥生建设工程有限公司负担10930元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  胡阳 二〇二〇年四月二十三日 书记员  周妮