南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0113民初4465号原告：刘伟，男,1976年5月21日出生,汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：崔保华，江苏九州祥和律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚艳丽，江苏九州祥和律师事务所实习律师。被告：杨萍，女,1981年1月29日出生,汉族，户籍地江苏省南京市栖霞区，现下落不明。第三人：周世然，男,1995年10月30日出生,汉族，住浙江省江山市。委托诉讼代理人：傅玲霞，江苏宪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：高静，江苏宪德律师事务所律师。原告刘伟与被告杨萍、第三人周世然房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告刘伟及其委托诉讼代理人崔保华、戚艳丽，第三人的委托诉讼代理人高静到庭参加诉讼，被告杨萍下落不明，经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘伟向本院提出诉讼请求:1、判令被告与第三人涤除设定在案涉房屋（南京市栖霞区某某新城某某苑X幢XXXX室）上的抵押权；2、判令被告于本诉请第一项所指抵押权消灭后协助原告办理涉诉房屋的所有权变更登记手续；3、被告向原告支付违约金20万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月7日，原告刘伟和被告杨萍签订《房屋买卖合同》，约定被告将南京市栖霞区某某新城某某苑X幢XXXX室（系被告于2015年11月24日拆迁安置取得，房屋性质为征地拆迁安置保障房）出售给原告，总价款人民币80万元。原告应于2016年5月7日支付被告购房定金人民币2万元整，于2016年5月14日支付被告购房款人民币33万元整，于2016年7月28日支付人民币40万元整，该房过户到原告名下三天内支付被告购房余款5元整。《房屋买卖合同》第八条第1、2、3款分别约定：“甲方（被告）保证所提供有关该房屋的信息全部都是真实有效的，保证该房屋无纠纷、无抵押、无债务且未被法院查封。甲方在被通知可办理该房产权证、土地证30个工作日内办理好产权证、土地证，并交乙方（原告）留存。甲方在该房满5年后30个工作日内无条件配合将该房过户至乙方名下。”第十一条（违约责任）约定：“甲、乙双方如有一方违反本合同的任何条约均属违约，双方商定违约金为该合同双倍总售价，或以违约当时该房市值为违约金，由违约方向守约方支付，同时应承担因违约给守约方造成的所有损失。”合同签订后，原告依约履行了付款义务，共计支付购房款75万元。被告于2016年5月将房屋交付原告使用。2019年6月，被告办理了产权证后，在未通知原告的情况下擅自将案涉房屋抵押给第三人周世然，担保债权60万元，且于2019年6月17日办理了抵押权登记。直至2019年7月2日，周世然至案涉房屋查看并向原告告知抵押权时，原告方知自己所购房屋已被抵押的事实。被告违反合同约定，擅自将该房屋抵押给第三人，将导致原告无法办理该房屋的所有权转移登记手续，甚至使诉争房屋权利转移他人。综上所述，原告为维护自己的合法权益，提起诉讼，请求判如所请。被告杨萍未作答辩亦未参加本院庭审。第三人周世然述称：原告要求被告、第三人涤除案涉房屋上的抵押权的诉请，是违法诉请。由于被告没有能力还清债务解除抵押，法律才设置了涤除权来保护原告的利益。在这种情况下，由于抵押权的存在，原告要求过户的诉请是不能得到支持的，所以法律才规定原告可以拿出钱来解除抵押，这样才能过户，过户后原告再向被告追偿。通过法院判决的方式要求一方涤除，是不符合法律规定的。因此，原告的第一项诉请没有法律依据，应予驳回。原告的第二项诉请，拆迁安置房需要满足一定条件才能上市交易，原告提供的房屋买卖合同约定，需以原始购房发票日期计算5年后才能上市交易，原告未提供原始购房发票，现该房屋尚未达上市交易条件，故原告的第二项诉请，亦应予驳回。本院经审理认定事实如下：位于南京市栖霞区，系被告拆迁安置所得。2015年11月24日，被告与南京燕子矶保障房有限公司就该房屋签订了购房协议书。2016年5月7日，被告杨萍（出售方、甲方）与原告刘伟（买受方、乙方）签订《房屋买卖合同》，合同约定被告将南京市栖霞区某某新城某某苑X幢X单元XXXX室房屋（面积72.89平方米）出售给原告，总价款人民币80万元整；房价款支付时间方式：原告应于2016年5月7日支付被告购房定金2万元整，于2016年5月14日支付购房款33万元整，于2016年7月28日支付房款40万元整，该房过户到原告名下三天内支付购房余款5万元整；甲方于2016年7月28日正式交付该房屋给乙方；甲方保证所提供有关该房屋的信息全部都是真实有效的，保证该房屋无纠纷、无抵押、无债务且未被法院查封；甲方在被通知可办理该房产权证、土地证30个工作日内办理好产权证、土地证，并交乙方留存；甲方在该房满5年之后（以原始购房发票日期计算）30个工作日内无条件配合将该房过户至乙方名下。合同另对违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约分别于2016年5月7日、5月12日、6月2日支付原告定金及房款2万元、33万元、40万元，合计支付75万元，被告于2016年5月将案涉房屋交付原告，原告装修后居住使用至今。2019年6月13日，被告就案涉房屋办理了产权登记，产权登记在被告杨萍名下。2019年6月14日，被告与第三人周世然签订借款合同一份，合同约定杨萍向周世然借款60万元，借款期限自2019年6月14日起至2019年12月13日止，月利率2%；同日（2019年6月14日）杨萍与周世然签订房地产抵押合同一份，约定杨萍将案涉房屋抵押给周世然，被担保主债权数额为60万元，并于2019年6月17日办理了抵押登记。周世然曾于2019年7月8日向杨萍及案外人龚某提起民间借贷纠纷案诉讼，在该案中，周世然诉请为：要求杨萍、龚某返还借款49万元并支付借款利息；判令周世然对杨萍名下的位于南京市栖霞区不动产在抵押合同约定的抵押权范围内优先受偿本金（49万元）、利息、诉讼费及保全费。南京市江宁经济技术开发区人民法院于2019年9月30日作出（2019）苏0191民初129号民事裁定书，裁定驳回周世然的起诉，将本案移送公安机关处理。该裁定书已生效。在该案中，周世然提供的借款合同是另一份与杨萍、案外人龚某签订的标的额为50万元、借款期限为15天、月息为3%的合同，杨萍以案涉房屋抵押给周世然为上述债务作担保，龚某为上述债务提供连带保证责任（即就案涉房屋抵押，周世然与杨萍签有两份内容不同的借款合同）。经查，第三人周世然与杨萍办理房屋抵押登记时，周世然未至案涉房屋内查看。另查明，原告名下无住房，案涉房屋目前尚不具备满5年上市交易条件。庭审中，原告表示，若判决将涉案房屋的抵押权予以涤除，原告愿意将余房款5万元汇至法院，并自愿撤回第三项即要求被告承担违约金20万元的诉请。上述事实，有《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》、《购房协议书》、《房屋买卖合同》、银行汇款凭证、收条、不动产登记证明、不动产查询状态材料、借款合同、抵押合同、（2019）苏0191民初129号民事裁定书及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案中，被告杨萍在2016年5月7日即将案涉房屋出售给原告，原告按约支付了大部分房款，房屋亦交付原告一直居住使用至今。只因案涉房屋尚不符合过户登记条件，故未及时办理产权变更登记，原告对此并无过错。后案涉房屋取得不动产权证书，被告杨萍只是因不动产登记程序所需被登记为产权人，系形式上的产权人，而非实际权利人，房屋的登记状态与实际状态不符，被告杨萍无权用已出售给原告的案涉房屋进行抵押。第三人周世然作为案涉房屋登记的抵押权人，其与杨萍的民间借贷纠纷案因涉嫌经济犯罪，已被依法驳回起诉移送公安机关处理。第三人周世然无论其是否长期从事个人借贷业务，即使其与杨萍的民间借贷及不构成经济犯罪，周世然在借款和抵押时，都应尽到合理的注意义务。而周世然在出借款项、办理抵押时未至案涉房屋内查勘，对房屋实际状态及居住情况未履行审慎审查义务，其行为不符合善意取得的要件，不能被认定为善意第三人，无论借款合同、抵押合同是否有效，也不能取得案涉房屋的抵押权，因此杨萍、周世然应将案涉房屋的抵押登记予以注销。对原告的第一项诉请本院予以支持。原告的第二项诉请，因房屋尚不具备上市交易条件，事实上不能履行，故不予支持；待该房屋具备上市交易条件时，原告就此可另行主张。被告杨萍经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未作出答辩和提交证据，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨萍、第三人周世然于本判决生效之日起十日内注销位于南京市栖霞区房屋不动产的抵押登记。二、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，财产保全费5000元，公告费560元，合计11460元，由被告杨萍负担。其中公告费560元由被告于本判决生效之日起十日内给付原告，10900元由被告于本判决生效之日起七日内向本院缴纳（开户银行：中国农业银行南京尧化支行，开户名称：南京市栖霞区人民法院，账号：62×××69），逾期不缴本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  杨 燕二〇二〇年四月二十二日法官助理  王福林书 记 员  陈 庆