四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终51号 上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号。 法定代表人：张良明，董事长。 委托诉讼代理人：裴振兴，男，公司职员。 委托诉讼代理人：游翠华，江西观睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州高雅装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区鑫运时代金座2幢3楼301、302室。 法定代表人：张棚蕊，总经理。 委托诉讼代理人：黄金凤，四川高扬（资阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖南森，男，1959年9月9日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）因与被上诉人杭州高雅装饰工程有限公司（以下简称高雅装饰公司）、肖南森建设工程施工合同纠纷一案，不服是四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理，上诉人江西四建公司的委托诉讼代理人裴振兴、游翠华，被上诉人高雅装饰公司的委托诉讼代理人黄金凤到庭参加诉讼；被上诉人肖南森经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人江西四建公司上诉请求：1、撤销一审审判决第一项；2本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人肖南森有权代表上诉人签订、履行案涉《建设工程旌工合同》事实错误。一审法院认定《工程程项目考核责任书》及补充协议中“承包过程中，肖南森有义务代表江西四建公司履行与建设单位就该工程签订的施工合同及该工程有关的其他合同的全部责任和义务”，事实认定错误，偏向性明显。（1）一审法院存在选择性认定事实的情形。《工程项目考核责任书》及补充协议中明确载明“工程所有款项一律进入甲方基本账户”、“外分包产生的债务均由承包人承担”、“该责任书不作为授权依据”。而一审法院仪摘抄《工程项目考核责任书》及补充协议部分内容，对于关键的声明“该责任书不作为授权依据”却只字不提。（2）《工程项目考核责任书》及补充协议写的是“肖南森有义务”，而不是有权代表。同时，该补充协议写的是“该工程有关的其他合同”，并没有明确肖南森可以代表江西四建公司履行《建设工程施工合同》。在《建设工程施工合同》已经明确约定合同履行人为吴海龙的情况下，更不能强行理解肖南森有权代表江西四建公司履行《建设工程施工合同》。（3）从证据优势方面来看，《建设工程施工合同》显然更优于《工程项目考核责任书》及补充协议，应当采信双方签字认可的《建设工程施工合同》。理由两点：a、《工程项目考核责任书》及补充协议签订时间在《建设工程施工合同》签订之前，在《建设工程施工合同》之时只有吴海龙；b、《建设工程施工合同》主体是上诉人与被上诉人高雅装饰公司，该合同对双方系具备法律约束力。无论其他合同如何约定的负责人，但是双方签订合同约定的负责人只有吴海龙，且明确约定合同履行人为吴海龙。二、《建设工程施工合同》明确载明项目负责人吴海龙负责履行本合同，一审法院对该重要事实仍然只字不提。《建设工程施工合同》第四条明确载明“甲方委派工程驻工地的项目负责人（项目经理）负责履行本合同，项目负责人为吴海龙”及甲方落款处明确载明委托代理人为吴海龙。被上诉人高雅装饰公司在签订该合同时就已经知晓江西四建公司的授权代表系吴海龙，而非肖南森。《建设工程施工合同》签订时间在《工程项目考核责任书》及补充协议的签订之后。也就是无论前面的《工程项目考核责任书》及补充协议如何约定，均不影响双方在《建设工程施工合同》约定“项目负责人为吴海龙、由其负责履行本合同”。三、一审法院认定以“被上诉人将履约保证金向肖南森交付，上诉人指派签约人员未提出异议”，完全凭空而来，没有任何事实依据。上诉人没有收到被上诉人诉称的40万元履行保证金，更没有授权任何人收取该笔保证金，双方签订的《建设工程施工合同》自始没有履行，对于肖南森收款行为自始不知情。四、一审法院以“肖南森因挂靠经营对外债务应由被挂靠人承担”无事实及法律依据。本案的争议焦点应当是，肖南森收取被上诉人高雅装饰公司款项的行为是否构成职务行为，或者构成表见代理？1、肖南森的行为不构成职务行为。（1）肖南森不是江西四建公司的员工，江西四建公司与肖南森之间不存在隶属关系，其行为仅代表其个人；（2）江西四建公司没有授权肖南森收取任何款项，案涉款项全部汇入肖南森的个人账户。（3）《工程项目考核责任书》中明确载明“工程所有款项一律进入甲方基本账户”、“外分包产生的债务均由承包人承担”、“该责任书不作为授权依据”。2、肖南森的行为不构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对入主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。（1）在客观上没有形成具有代理权的表象。收条系肖南森以个人名义出具，也没有任何授权委托书，款项也是汇入肖南森的个人账户。本案根本不存在肖南森代表江西四建公司收取款项的表象。（2）被上诉人高雅装饰公司在主观上并没有善意且无过失地相信肖南森有代理权。首先，被上诉人提供的《考核责任书》及补充协议中明确载明该份材料不作为授权依据。其次，在上诉人与被上诉人双方签订的《建筑工程施工合同》明确载明吴海龙作为项目负责人，负责履行本合同。显然，从证据上来看，被上诉人显然不可能善意无过失的相信肖南森有代表江西四建公司的收款权利。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法查清案件事实，予以改判。 被上诉人高雅装饰公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持。 被上诉人肖南森未作答辩。 高雅装饰公司向一审法院起诉请求：1．判令江西四建公司向返还履约保证金40万元及利息（利息以40万元为基数，按照年利率6%，自2017年11月1日起计算至实际付清之日止），肖南森承担连带清偿责任；2．本案诉讼费、保全费、律师费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：金海公寓工程业主为资阳市泰瑞发土地整理有限公司，承建方为江西四建公司。肖南森与江西四建公司之间不存在劳动合同关系或劳动关系。2017年7月18日，江西四建公司与肖南森签订了《工程项目施工管理业绩考核责任书》，约定江西四建公司授权肖南森为金海公寓工程项目经理部负责人，江西四建公司对肖南森的经营业绩进行考核，工程范围为项目名下各单项工程及其所有单位工程的施工图纸内的全部内容，合同工期为2017年6月至2018年10月，合同价款约7,000万元；考核利润为按工程项目结算价0.5%；肖南森的经济往来由被告财务部门统一建账管理；江西四建公司有权考核肖南森，根据肖南森履行责任书的过程和业绩，奖励或处罚；肖南森负责项目施工组织、计划、质量、安全、工期、分包、采购、用工、核算资金、收取工程款、成本、印鉴、资料、信息、验收、结算等；肖南森根据江西四建公司的授权实施工程项目的施工和管理。同日，双方又签订了《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》，约定肖南森在江西四建公司的指导下成立项目经理部，实行自负盈亏的承包方式；在承包过程中，肖南森有义务代表江西四建公司履行与建设单位就该工程签订的施工合同及与该工程有关的其他合同或协议中的全部责任和义务，并将建设单位工程款全部转入公司账户。 2017年11月1日，高雅装饰公司与江西四建公司签订了《建设工程施工合同（专业工程分包合同）》，约定江西四建公司将位于资阳市客运中心对面的资阳市项目外利面装修工程发包给高雅装饰公司，合同总价为800万元，开工日期为2018年3月1日，江西四建公司委派吴海龙为其项目负责人，高雅装饰公司方委托张鹏子为区域经理负责履行该合同；签订合同时，高雅装饰公司应向江西四建公司缴纳合同价款5%的履约保证金。同日高雅装饰公司项目负责人张棚子向肖南森缴纳了保证金40万元；肖南森向张棚子出具收条，载明：“今收到张棚子转给肖南森资阳金海公寓外立面装修工程项目合同保证金肆拾万元整（400000元）”。2018年3月6日，江西四建公司向资阳市泰瑞发土地整理有限公司发函称，决定终止与资阳市泰瑞发土地整理有限公司的合约。2018年3月17日资阳市泰瑞发土地整理有限公司回函称，一、同意江西四建公司终止于2017年6月21日与本公司签订的“金海公寓”的建安合同；二、请江西四建公司一周内派人到项目现场办理移交和工程清算事宜。《建设工程施工合同（专业工程分包合同）》签订后，未实际履行合同；诉讼中，高雅装饰公司与江西四建公司同意解除《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》。 一审法院认为：江西四建公司是金海公寓工程的建筑施工企业；肖南森没有建筑施工资质；肖南森与江西四建公司之间不存在劳动合同关系或劳动关系。江西四建公司与肖南森约定对江西四建公司承建的建设工程由肖南森自筹资金、自行施工、自主经营、自负盈亏，江西四建公司只收取管理费；江西四建公司与肖南森之间应当认定为肖南森借用江西四建公司资质进行经营，即挂靠经营关系；肖南森因挂靠经营对外债务应由被挂靠人被告江西四建公司承担。高雅装饰公司与江西四建公司签订《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》，基于合同约定高雅装饰公司在签订合同时应当向江西四建公司交纳履约保证金，高雅装饰公司将履约保证金向肖南森交付，江西四建公司指派的签约人员未提出异议，应当视为予以认可。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”高雅装饰公司与江西四建公司在诉讼中协商一致解除《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》后，高雅装饰公司要求江西四建公司返还履约保证金及利息，应予以支持。肖南森应当将高雅装饰公司交纳的履约保证金交付给江西四建公司，但是否交付不是本案审理范畴，不作处理。本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”高雅装饰公司要求江西四建公司、肖南森按年利息6%支付利息无法律依据，对其主张不予支持；本院将按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定予以处理。高雅装饰公司要求肖南森对江西四建公司本案债务承担连带清偿责任，亦无法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州高雅装饰工程有限公司返还履约保证金40万元及利息（以40万元为基数，自2018年11月2日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告杭州高雅装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，江西四建公司与肖南森约定对江西四建公司承建的建设工程由肖南森自筹资金、自行施工、自主经营、自负盈亏，江西四建公司收取了综合服务费等费用；江西四建公司与肖南森之间应当认定为肖南森借用江西四建公司资质进行经营，即挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，“挂靠行为”违反法律强制性规定，不受法律保护。本案所涉工程实际由肖南森组织施工，高雅装饰公司支付的40万元款项为本案所涉工程的合同保证金，虽为肖南森所收取，但由于肖南森是挂靠江西四建公司进行施工，故江西四建公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应法律责任，即对肖南森的债务承担连带清偿责任。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初4735号民事判决之第二项； 二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初4735号民事判决之第一项； 三、肖南森于本判决生效之日起十日内向杭州高雅装饰工程有限公司返还合同保证金40万元及利息（以40万元为基数，自2018年11月2日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；江西建工第四建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费7,962元，减半收取3,981元由江西建工第四建筑有限责任公司负担。二审案件受理费7,300元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担1,460元，由肖南森负担5,840元。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年四月二十七日 书记员 官晓丹