贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1907号上诉人（原审原告）：李英，女，1982年03月17日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李峥，贵州遵兴律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：苏钦，贵州遵兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：丁广芳，男，1982年12月14日出生，汉族，住贵州省正安县。上诉人李英因与被上诉人丁广芳租赁合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李英上诉请求：请求依法撤销2019）黔0324民初4527号民事判决书并支持上诉人一审的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实不清。1、一审庭审中，上诉人当庭变更诉讼请求，将原起诉要求被上诉人支付租金20万元变更为要求支付占用挖机损失35.6万元（1780小时Ｘ200元每小时），并当庭补交了增加部分的诉讼费用，由于被上诉人当庭认可变更诉请并不需要答辩期，案件如期开庭。庭审中，上诉人围绕着被上诉人占用挖机给上诉人造成的损失进行举证以及辩论（庭审笔录和视频均可以反映），但收到判决书后上诉人发现一审判决第五页最后一段中描述“原告主张被告承诺每月向其支付25000元祖金未提供证据证明”，一审以此证据不足为理由判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人变更的诉讼请求一审法院置之不理，还继续以变更前的诉讼作为审理和判决焦点，简直不可理喻。2、关于上诉人出示的证据《车辆交易合同》、《离婚证》、《离婚协议》、《保证书》及证人冯某的证言完全与本案有紧密的联系，这些证据足以说明上诉人当时买挖机的目的和原因。一审法院简单的把这些证据和损害赔偿的法律关系区分开来，敷衍了事就判决驳回诉请。另外，一审中上诉人再次重申，挖机和破碎锤不是共同生活期间生活用品，而上诉人本身就是家庭妇女，根本就不懂得挖机的经营和管理，反之被上诉人正常搞工程建设为生的，故查明挖机购买的原因和目的在本案中就相当有必要了。但上诉人认为这些证据对一审法院来说，不但不愿意去查明和了解，反而认为这是给法院制造麻烦和增加负担。3、从一审判决书书写的内容来说，完全是敷衍了事、草率武断。一审判决书共计六页，但绝大多数内容都是走流程的描述，其中还包括了大篇幅的内容为前案查明的事实，根本没有自己的意见和观点。4、一审法院根本没有对案件事实进行查明，也没有描述本案应查明的内容。判决书中“认定事实”部分全部照抄前案内容，没有一点内容是关于本案的，其审判态度极端不负责。二、本案一审中程序严重违法，剥夺上诉人申请评估的基本诉讼权利。上诉人在一审庭审中当庭提出要求对挖机和破碎锤每使用一小时的费用进行评估并当庭提交书面申请。被上诉人占用挖机并实际使用的时间为1780小时，被上诉人占用挖机应当支付费用，故申请法院对外委托评估。这个申请一提出，一审法院又认为上诉人在给法院增加麻烦增加负担，当庭口头就驳回了上诉人的申请。上诉人认为评估对本案至关重要，因为被上诉人不合理的占用和强行占用本身就是侵权违法行为，侵权行为本来就没有书面约定，是法定的赔偿事由，故没有评估程序显然不能对本案作出正确的判决，除非在一审法院口头驳回上诉人申请时就已经想好了判决驳回诉讼请求。所以，我们认为一审法院严重违反法定程序，应当依法予以纠正。三、围绕着上诉人诉讼请求中占用挖机并支付费用的表述，上诉人方阐明如下几个观点：一审庭审中，被上诉人提出使用挖机不是占用行为，而是因为同居关系期间共同搞工程所导致。但上诉人认为这祥的观点显然站不住脚：第一、一审中已经查明，李英购买挖机是在丁广芳的多次怂恿下购买的，价值70佘万元，首付20万元，每月偿还贷款2万元佘元。合同签订后挖机直接被丁广芳拿走用于各种施工和对外出租。挖机作为非常专业的经营性产品，不能等同于家电、汽车等生活用品，故本案不能将购买挖机视为原被告同居期间购买的生活用品。第二、虽然双方的确存在同居关系（至2018年9月解除同居关系，一审庭审笔录13页有记载），但同居毕竟不是夫妻，仅是恋人关系，而且双方同居时间较短也没有共同生养子女，期间还产生多次矛盾甚至中途分手，丁广芳在与李英同居期间所涉及的所有工程，李英并未分取一分收益，反而在共同生活期间李英个人账户支付同居期间的生活费用等二十余万元丁广芳分毫未出等情况，故丁广芳占用挖机用作经营必须向李英支付费用。第三、丁广芳占用挖机21个月中大致可以分成两种情况，即同居期间占用（2018年1月5日止2018年9月5日）和解除同居关系后直至返还时的占用（2018年9月5日止2019年9月30日），这两种情况下丁广芳都应当向李英支付费用。1、假设同居期间挖机属于双方共同使用丁广芳的行为不属于强占，但前案中院调解书（2019黔03民终4564号）中第3条巳经非常明确的区分了同居期间涉案工程的归属权属丁广芳享有，即“涉案工程系丁广芳实际承包，涉及工程的一切权利义务与李英无关”，这说明李英既不能分配工程款也不承担工程的债务。那么丁广芳在涉案工地使用李英的挖机不支付租金就没有合理解释和法定理由了，丁广芳应当支付挖机使用的费用是显而易见的道理。2、在解除同居关系后，丁广芳更没有理由强占挖机。挖机属于李英，但丁广芳行使了占有（21个月）、使用（用于涉案工程）、收益（前案中判决租金41000元）、处分（原案查明曾经将挖机出售给李华强）的所有权权利，丁广芳的行为严重侵害了李英的物权权利。李英多次要求丁广芳返还挖机未果，才导致原案一审诉讼（2019黔0324民初916号），李英的诉讼请求就是返还挖机，而最终结果也是丁广芳于2019年9月30日调解期限的最后一天才返还给李英，这期间不是强占行为是什么？故在解除同居关系（双方庭审认可2018年9月）后至2019年9月30日前，丁广芳更是必须向李英支付费用。3、李英作为一名家庭妇女，没有经营挖机的经验和出租挖机的渠道，购买挖机完全不是其真实意思表示。在丁广芳的多次怂恿和非法出售李英的汽车强行筹措挖机首付款，李英考虑到双方系恋人关系，被迫接受了丁广芳买挖机的要求。但李英在决定买挖机时，为了保障自己利益不受侵害，与丁广芳口头协商了丁广芳每月向李英支付25000元租金，李英这才决定购买挖机。挖机购买后，丁广芳一直在使用但从未支付过租金。现在虽然挖机已经返还给李英，但经过21个月的占用和磨损，现挖机的市场价值仅为30万元左右，已经远远低于购买价格，而且李英还要背负每月2万佘元贷款。丁广芳怂恿购买挖机和强占挖机的行为给李英带来了巨大的经济损失和太多不必要的麻烦（包括产生的这一系列诉讼），而当初李英决定购买挖机完全是出于对丁广芳的信任。代理人认为丁广芳利用这层恋爱关系来“敲诈骗取”李英钱财的行为实在太过份了，故为了保护妇女的合法权益，恳请法院着重考虑李英的切身利益。四、本案事实清楚，法律关系清楚，希望贵院准许原告申请的对挖机和破碎锤毎小时使用费用的评估。本案一审庭审过程中已经查明清楚两个事实：第一、挖机和破碎锤所有权属于李英；第二、从挖机购买来的第一天2018年1月5日起至2019年9月30日止，挖掘由丁广芳占用且实际使用时长为1780小时。根据这两个查明的事实，再加之丁广芳无法定和约定的理由占用挖机，那么唯一的待证事实就是使用挖机每小时丁广芳应支付多少钱？由于丁广芳系非法占用行为，双方之间没有协议，故只能通过评估来明确每小时的费用，所以上诉人在二审中会继续提交提交的评估申请，并应当得到贵院的准许（除非丁广芳认可每小时200元）。另外，上诉人变更诉讼请求前是以丁广芳占用21个月而产生的租金作为诉讼标的，但苦于双方达成的是口头协议上诉人很难举证且丁广芳是不会认账的，所以变更为丁广芳实际占用时长1780小时。上诉人认为按小时计算更为合理，因为挖机不可能24小时作业，也不可能每天都有项目对外使用，现挖机交接单上明确注明了1780小时，且现场见证人均与当事人双方是同学关系，再加之上诉人出示的挖机行车电脑图片足以认定，故以每小时来计算挖机损失更为合理，所以希望贵院能够同意对挖机每小时的费用进行评估。综上，望人民法院查明案件事实，依法维护原告的合法权益，判决支持上诉人的诉讼请求。被上诉人丁广芳未到庭，向本院提交书面答辩状辩称，被答辩人的上诉理由及请求不成立，请求驳回被答辩人的上诉请求。2017年答辩人与被答辩人谈恋爱，并同居生活在一起。同居期间，答辩人将自的钱暂时交由被答辩人的账户管理，于2017年7月至2019年2月答辩人将自己的钱通过建行账号62×××08向被答辩人的建行账号62×××69转账22笔，共计1340500元；通过信用社账号62×××45被答辩人的账号52×××40转账19笔共计206214元总计1546714元。2017年1月至2018年5月被答辩人向答辩人的账户转账14笔返还469600元。为解决同居生活期的生活问题，2018年1月5日答辩人购买卡特彼特313Ｄ2ＧＣ挖机和ＧｊＳＺ破碎锤，支付首付款，因答辩人的资金在被答辩人处管理，由被答辩人通过自己的账户支付195065.76元，并由被答辩人的名义签订购买卡特彼特313Ｄ2ＧＣ挖机和ＧＪＳＺ破碎锤的合同。事实上购买卡特彼特313Ｄ2ＧＣ挖机和ＧｊＳＺ破碎锤的钱是答辩人的钱，被答辩人根本无任何能力购买卡特彼特313Ｄ2ＧＣ挖机和ＧｊＳＺ破碎。从答辩人与被答辩人同居生活的事实反映出，答辩人与被答辩人无挖机租赁的法律关系，是同居生活购买卡特彼特313Ｄ2ＧＣ挖机和ＧｊＳＺ破碎经营的法律关系。综上，被答辩人将同居生活期间购买购买卡特彼特313Ｄ2ＧＣ挖机和ＧｊＳＺ破碎经营的法律关系，认定为产生租赁法律关系错误，所以被答辩人的上诉主张及请求不应当得到法院的支持，请求二审法院驳回被答辩人的请求。李英向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付其强占原告的卡特313D2GC挖掘机和GJSZ破碎锤共计工作1780小时的经济损失356,000.00元（1780小时×200.00元/小时）；2.本案诉讼费、评估费等由被告承担。一审法院认定事实：原告李英与被告丁广芳同居生活期间，原告李英以自己的名义与新州镇政府签订了《组组通公路的承包合同》，承包建设新州镇组组通公路工程，该工程的实际承包人是丁广芳。2018年01月05日，原告李英与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订了一份《融资租赁协议》，约定李英以融资租赁方式按揭购买一台序列号为GAP11941的卡特313D2GC挖掘机，李英以个人名义向卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司支付了5,000.00元定金和195,065.76元首付款，同时约定李英每月偿还按揭款20,413.94元，共计24个月。2018年06月05日，原告李英与刁品勇签订了《破碎锤销售合同》，以30,000.00元价款购买一台破碎锤。上述挖机和破碎锤在新州镇组组通公路工程建设期间系被告在该工地使用。同居期间，原告李英收到新州组组通公路拨付的662,280.00余元工程款，将其中340,000.00元工程款交由被告丁广芳支付民工工资等费用。2019年02月10日起，原、被告产生矛盾后分开生活。同年02月20日，被告丁广芳与案外人李华强签订了《挖机租赁合同》，丁广芳将涉案挖机及破碎锤以20,000.00元/月租赁给李华强使用。李英于2019年03月05日向本院起诉，请求判决丁广芳、李华强归还李英的卡特313D2GC挖机和GJSZ破碎锤各一台，由丁广芳赔偿李英占用挖机、破碎锤期间的经济损失共计121,440.00元，支付李英购买挖机的银行按揭款每月20,413.94元至归还之日止。丁广芳向本院提出反诉，请求确认卡特313D2GC挖机和GJSZ破碎锤属于其所有,并由李英返还其占有的637,214.00元。该案审理期间，李华强于2019年04月28日将涉案挖机、破碎锤返还给丁广芳，并向丁广芳支付了租赁费41,000.00元；本院经审理作出（2019）黔0324民初916号民事判决书，判决内容为：一、由丁广芳返还李英序列号为GAP11941的卡特彼特313D2GC挖机和GJSZ破碎锤各一台，限于本判决生效后五日内履行；二、由李英返还丁广芳银行转账款551,659.52元；三、驳回李英的其他诉讼请求；四、驳回丁广芳的反诉请求。李英收到本院一审判决后不服向遵义市中级人民法院提起上诉。二审期间，原、被告达成如下调解协议：一、由丁广芳于2019年10月1日前返还李英序列号为GAP11941的卡特313D2GC挖机和GJSZ破碎锤各一台；二、2019年09月20日前双方相互转账及与正安县新州镇人民政府之间的工程款往来进行统一抵扣结算，确认由李英于2019年10月30日前一次性返还丁广芳180,000.00元；三、双方认可案涉工程系丁广芳实际承包，涉及工程的一切权利义务与李英无关；四、对于李英所提的其妹妹李琴与丁广芳之间的借款问题及2018年01月05日至2019年02月20日之间挖机经营收益的问题并非本案审理范围，在本案中不予处理；五、李英自愿放弃本案其他诉讼请求，丁广芳自愿放弃本案其他反诉请求，本案纠纷就此了结。另查明：案外人李华强支付给被告丁广芳的41,000.00元租金已经在李英和丁广芳在返还原物一案中进行了核算和分配；丁广芳已于2019年09月30日将涉案挖机和破碎锤返还给原告李英。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告李英提起本次诉讼是否构成重复起诉；二、被告丁广芳是否应当向原告支付涉案挖掘机和破碎锤1780小时的经济损失356,000.00元。关于焦点一，遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民终4564号《民事调解书》中的调解协议主文第四条已经载明“对李英所提的挖机经营收益的问题并非本案审理范围，在本案中不予处理”。故本院认定涉案挖机经营收益的问题并未处理。本院对被告丁广芳提出的“本案系原告李英重复起诉”的主张不予采纳。关于焦点二，原、被告曾系同居关系，并承包了正安县新州镇人民政府发包的组组通公路建设工程项目，根据原告的陈述，原告是“基于对被告的信任”而购买挖机和破碎锤并交由被告使用，故原告主张被告强占挖机和破碎锤的事实不成立。原告主张被告承诺每月向其支付25,000.00元租金，被告对此予以否认，原告也未提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应当承担举证不能的法律后果。二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交书面证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉诉辩双方的理由，本案二审各方当事人争议的焦点为：1、被上诉人丁广芳是否应当向上诉人李英支付涉案挖掘机和破碎锤1780小时的经济损失；2、本案是否应当支持上诉提出的申请鉴定的请求，是否程序违法。关于焦点一，根据审理查明的事实认定，上诉人李英与被上诉人丁广芳曾系恋爱关系并同居，期间，双方承包工程并商量购买挖机和破碎锤进行经营，其工程款和相关费用支出上诉人李英负责。后双方发生矛盾并分开生活，通过诉讼，对同居期间的挖机、破碎锤经营和资金分配进行了调解处理。在该调解案件中，明确关于挖机收益及所有权另案处理。故上诉人李英就此案提起称要求被上诉人丁广芳支付占用挖机1780小时及应当支付占用费。对此诉请，被上诉人予以否认。就本案事实证据分析，基于本案上诉人与被上诉人在同居期间双方的特殊身份关系，且共同生活经营的客观事实，故不存在上诉人购买挖机、破碎锤交付被上诉人使用并收取租赁费的事实。对于上诉人提出被上诉人承诺每月支付2500元的上诉请求，一是被上诉人不予认可，二是无书面或口头协议证据证明双方存在租赁的关系，上诉人也未提供证据证明被上诉人占用挖机、破碎锤事实。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，故上诉人李英因未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任，故上诉人要求支付挖机、破碎锤1780小时经济损失理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，至于上诉人提出的一审申请鉴定原审法院未准许，原判程序违法的问题，就本案而言，上述焦点已对上诉人请求支付挖机、破碎锤经济损失的理由是否成立进行了明确，上诉人要求鉴定已无实际意义，且挖机、破碎锤由被上诉人个人使用的事实，上诉人亦不举证证明，当事人提出的鉴定申请准许与否，是人民法院根据案件事实作出的程序决定，本案的鉴定对其裁判无任何证据参考作用，故原审未准予鉴定并无不当，上诉人认为一审未启动鉴定程序属程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6640元，由上诉人李英负担。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  何 亮审判员  张 睿二〇二〇年四月二十四日法官助理徐星星书记员麻国林