广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1029号上诉人（原审被告）：广东永盛建筑工程有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇海滨开发区第一区单体小住宅区D08.D093号，统一社会信用代码914***********896D。法定代表人：吴裕华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴水良，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵练，男，1978年12月21日出生，汉族，住广东省电白县***********，公民身份号码440************776。委托诉讼代理人：卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雷琴，广东天道勤律师事务所律师。原审被告：广东顺业投资有限公司，住所地广东省佛山市顺德区****办事处凤翔路41号顺德创意产业园A栋4011之二号，统一社会信用代码914***********041T。法定代表人：江文俊，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：莫美华，广东广和（顺德）律师事务所律师。原审被告：广东顺德科创管理集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区****办事处德和社区居民委员会国泰南路3号保利商贸中心3栋1803。法定代表人：蒋力，该公司执行董事长。上诉人广东永盛建筑工程有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人邵练、原审被告广东顺业投资有限公司（以下简称顺业公司）、广东顺德科创管理集团有限公司（以下简称科创公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初10248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回邵练一审所有的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由邵练承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法律程序，应予撤销。一、本案没有足够证据证明陈景清的行为对永盛公司构成“表见代理”，一审法院没有依法追加陈景清作为诉讼参与人参加诉讼，导致认定事实不清。涉案《水电安装工程承包合同》是陈景清作为发包人代表与邵练签订，但永盛公司并未授权陈景清作为代表人签订任何合同。收据、水电工程量确认表、消防工程量确认表等均有陈景清以经理的名义出现，陈景清的行为影响各方当事人的权利义务，故为查清本案的事实及确定本案的法律责任，应追加陈景清参加诉讼。二、永盛公司有足够证据证明本案证据涉嫌伪造，一审法院忽视事实，作出错误判决。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所已对《水电安装工程承包合同》涉及的印章（即广东永盛建筑工程有限公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章）进行鉴定并出具司法鉴定意见书认定，《水电安装工程承包合同》涉及的印章与永盛公司提供的同名印章印文样本不是同一枚印章盖印的印文，即《水电安装工程承包合同》的印章是伪造。陈景清以伪造的印章与邵练签订《水电安装工程承包合同》，并借此骗取300000元工程履约金，导致邵练起诉永盛公司要求赔偿300000元工程履约金，永盛公司名誉、经济均遭受极大损失。三、永盛公司从未委托、授权陈景清签订相关承包合同及收取300000元工程履约金，故涉案《水电安装工程承包合同》《收据》与永盛公司无关。四、邵练从未与永盛公司发生300000元的工程履约金当作工程款，本案是虚假诉讼。邵练辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回永盛公司的上诉。一、已有足够证据证明陈景清是永盛公司涉案项目的执行经理，其与邵练签订《水电安装工程承包合同》，并在合同上加盖永盛公司的项目专用章，是履行职务行为，所产生的相应法律后果应由永盛公司承担。二、陈景清不是必须共同进行诉讼的当事人，已有证据证明陈景清的行为属永盛公司的职务行为，一审法院无需追加陈景清参加诉讼。三、虽然《水电安装工程承包合同》上加盖的永盛公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章与永盛公司提供的永盛公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章不是同一枚印章，但不能以此认定《水电安装工程承包合同》上的印章不是永盛公司加盖的印章，只能证明永盛公司有两枚印文一致的项目专用章。顺业公司述称，顺业公司对涉案工程款无需承担连带责任。科创公司未作陈述。邵练向一审法院提出诉讼请求：1.判令永盛公司向邵练支付拖欠的工程款214195元及利息7749.16元（计算方法：以本金214195元从2017年8月18日起按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%计算至实际清偿之日，暂计至2018年5月23日为7749.16元）；2.判令永盛公司向邵练返还工程履约金余款50000元及逾期返还工程履约金的利息16019.59元（利息计算方法：从2015年8月28日起按实欠款项以年利率5.1%计算至实际清偿之日止，暂计至2018年5月23日为16019.59元）；3.判令永盛公司向邵练赔偿损失211400元；4.判令顺业公司、科创公司对永盛公司的前述第一项债务承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费由永盛公司、顺业公司、科创公司承担。一审法院认定事实：2015年6月25日，永盛公司在一份《任命书》上盖章确认“经公司研究决定，由杨林、陈景清、詹创、吴七许、邓皓文、王炳芳、苏大同志组成佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三工程项目班子，按照《广东省建筑施工企业项目经理资质管理实施细则》进行工程管理。任命杨林为该项目部项目经理；任命陈景清为该项目部执行经理；任命詹创为该项目部技术负责人；任命詹创为该项目部安全负责人；任命苏大为该项目部施工员；任命吴七许、邓皓文、王炳芳为该项目部安全员；任命王炳芳为该项目部质检员。”2015年8月23日，邵练作为承包方，广东永盛建筑工程有限公司顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目部作为发包方，双方签订了一份《水电安装工程承包合同》，合同约定发包方将佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目工程的水电安装工程承包给承包方施工，工程建筑面积53832.22平方米，水电工程总造价暂定为6750000元，结算时按实际发生工程量结算，具体施工范围为按本工程施工图纸施工，包预埋、电气安装、室外市政安装工程、给排水安装工程、强弱电安装工程、生活水池泵房工程、电线、电缆、桥架、电箱等水电安装工程都属承包范围；合同第五条约定工程承包方以包工包料、包质量、包利润、包工程形式进行承包，按工程清单综合单价表作为结算依据，工程量按实际施工量结算，总工程款下浮后19%是承包方的结算实际工程款；合同第九条约定承包方签合同3日内付工程履约金300000元给发包方，待本项目完成二层地下室主体，一个月内一次性退回工程履约金300000元给承包方。陈景清作为发包方的代表人在上述合同上签名确认。上述合同上发包方处加盖了广东永盛建筑工程有限公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章。上述合同签订后，邵练在2015年8月28日向陈景清支付履约金100000元，后又于2015年11月16日通过妻子邵兴玲向陈景清支付履约金200000元，后陈景清向邵练出具一份《收据》，确认收到邵练交来顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三水电工程履约金300000元，陈景清作为经手人在收据上签名确认。2017年8月14日，邵练作为班组负责人，陈德学作为工程量计算人，陈景清作为经理，三人在确认表上签名确认，确认水电工程款为189072元，消防工程款为170123元。2017年8月17日，邵练作为班组负责人，陈景清作为经理，陈丹琴作为财务，三人在结算表上签名确认应付水电工程款44072元，水电押金50000元，消防工程款170123元。其后永盛公司未向邵练支付上述款项。邵练为此于2018年5月30日起诉至法院。另查明，顺业公司、科创公司将佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三地块项目主体建安工程发包给永盛工程施工，永盛公司及顺业公司、科创公司确认顺业公司、科创公司已按合同约定向永盛公司支付完应付工程款。又查明，诉讼中，永盛公司申请对上述《水电安装工程承包合同》涉及的印章即广东永盛建筑工程有限公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章进行鉴定，经一审法院委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具粤广绿司鉴所【2018】文鉴字第1211号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为广东永盛建筑工程有限公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章与一审法院提供的同名印章印文样本不是同一枚印章盖印的印文。永盛公司支付鉴定费6970元。再查明，永盛公司于2018年4月17日与陈景清签订了一份《协议书》，约定双方就顺德新城创智城片区工地尚未支付工资问题达成协议，永盛公司愿意一次性支付陈景清2017年2月到2017年11月工资共45000元。其后永盛公司于2018年4月28日向陈景清支付了45000元。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。2015年6月25日，永盛公司在一份《任命书》上盖章确认任命陈景清为佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三工程项目部执行经理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，因此，陈景清在佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三工程中以永盛公司名义签订合同、收款的行为对永盛公司发生法律效力，应由永盛公司承担相应的法律责任。虽然广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具的粤广绿司鉴所【2018】文鉴字第1211号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见为《水电安装工程承包合同》涉及的印章即广东永盛建筑工程有限公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章与一审法院提供的同名印章印文样本不是同一枚印章盖印的印文，但是陈景清已作为永盛公司的代表人在《水电安装工程承包合同》上签名确认，一审法院确认该合同的真实性，对永盛公司的抗辩意见不予采纳。邵练作为个人未取得建筑业劳务分包企业资质，永盛公司作为承包人违法将涉案的水电安装工程分包给未取得建筑业劳务分包企业资质的邵练，属于违法分包建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，邵练与永盛公司签订的《水电安装工程承包合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力。2017年8月17日，邵练作为班组负责人，陈景清作为经理，陈丹琴作为财务，三人在结算表上签名确认应付水电工程款44072元，水电押金50000元，消防工程款170123元，邵练为此主张要求永盛公司支付工程款214195元并返还工程履约金余款50000元于法有据，一审法院予以支持。邵练主张还主张要求永盛公司从2017年8月18日起以214195元按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿日止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，邵练的主张未违反上述法律规定，一审法院予以支持；另外邵练主张要求永盛公司从2015年8月28日起以工程履约金余款50000元按中国人民银行同期贷款利率支付利息，一审法院认为也应从2017年8月18日起以50000元按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿日止，超过部分，一审法院不予支持。对于邵练主张要求永盛公司向其赔偿损失211400元，邵练未能举证证明永盛公司将其清退并造成其产生损失，邵练应承担举证不能的法律后果，一审法院对于邵练的该项主张不予支持。对于顺业公司、科创公司应否承担连带清偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，顺业公司、科创公司是本案适格被告，但是邵练未能举证证明顺业公司、科创公司欠付永盛公司工程价款，因此，邵练的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、永盛公司于判决发生法律效力之日起十日内向邵练支付工程款214195元并从2017年8月18日起以214195元按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿日止；二、永盛公司于判决发生法律效力之日起十日内向邵练返还工程履约金余款50000元并从2017年8月18日起以50000元按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿日止；三、驳回邵练的其他诉讼请求。案件受理费4395.23元，由永盛公司负担2700元，由邵练负担1695.23元；鉴定费6970元，由永盛公司自行负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，归纳本案争议焦点是：永盛公司应否向邵练支付工程款214195元和利息及返还工程履约金余款50000元和利息。对此本院作如下分析：其一，永盛公司上诉主张其并未委托、授权陈景清与邵练签订涉案《水电安装工程承包合同》及收取300000元履约金，且合同上的项目专用章亦非其公司项目专用章，故其在本案中不应当承担任何相关给付责任。对此，本院认为，首先，判断这一问题的关键在于核查陈景清的签约、收款行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，这包括两方面的内容：其一，存在外观授权，系存在有代理权授予的外观代理行为，外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权；其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。本案中，结合永盛公司2015年6月25日的《任命书》上盖章确认任命陈景清为佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B009号地块之三工程项目部执行经理；陈景清在与邵练签订的《水电安装工程承包合同》中作为甲方代表签名而非在甲方处签名并加盖了广东永盛建筑工程有限公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章；合同签订后陈景清作为经手人在收据上签名确认收取了邵练交来的顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三水电工程履约金300000元的事实可以看出，陈景清的签约及收款行为符合表见代理的法定构成要件，邵练有理由相信陈景清具有永盛公司的代理权，陈景清与邵练签订《水电安装工程承包合同》及收取300000元履约金的行为系根据永盛公司的授权所实施的代理行为。因此，一审法院认定陈景清在佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三工程中以永盛公司名义签订合同、收款的行为对永盛公司发生法律效力，应由永盛公司承担相应的法律责任，于法有据，本院予以维持。虽然经鉴定《水电安装工程承包合同》涉及的印章即广东永盛建筑工程有限公司佛山市顺德区顺德新城创智城片02-B-009号地块之三项目专用章与永盛公司提供的同名印章印文样本不是同一枚印章盖印的印文，但陈景清已作为永盛公司的代表人在《水电安装工程承包合同》上签名确认，故不影响《水电安装工程承包合同》的真实性。其二，由于永盛公司与邵练签订《水电安装工程承包合同》将涉案水电安装工程分包给未取得建筑业劳务分包企业资质的邵练，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，《水电安装工程承包合同》为无效合同。但邵练在签订合同后已按合同约定向永盛公司支付了300000元履约金及完成了部分水电安装工程及消防工程，邵练于一审诉讼中自认永盛公司向邵练分别退还了工程履约金共计250000元，邵练、陈景清、陈丹琴三人还于2017年8月17日在结算表上签名确认应付水电工程款44072元、水电押金50000元、消防工程款170123元，基于以上事实，按照公平合理原则，邵练要求永盛公司向其支付工程款214195元及相应利息、返还工程履约保证金50000元及相应利息，于法有据，应予支持，一审法院对此处理正确，本院予以维持。至于永盛公司认为一审法院未依法追加陈景清参加诉讼违反法定程序的问题。如前所述，陈景清与邵练签订合同、收款的行为是履行永盛公司的职务行为，故本案无需追加陈景清为诉讼参与人参加诉讼，永盛公司该上诉主张缺乏理据，本院不予支持。综上所述，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8790.46元，由上诉人广东永盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年四月三十日法官助理  邱雪碧书 记 员  钟勉力