陕西省宝鸡市渭滨区人民法院   民事判决书                              （2018)陕0302民初3295号   原告：鞠原，男，住陕西省宝鸡市渭滨区。   委托代理人：李宝琴，陕西东英明律师事务所律师。   被告：卢志军，男，住陕西省宝鸡市。   委托代理人：袁利强，陕西永佳律师事务所律师。   委托代理人：丁路兵，陕西永佳律师事务所律师。   被告：陕西健康医疗集团宝钛医院，登记号：PDY100184610302IIA1001，住所地：宝鸡市高新区钛城路1号宝钛新区。   法定代表人：陈爱兵。   委托代理人：田静，女，住陕西省宝鸡市渭滨区。   原告鞠原诉被告卢志军、陕西健康医疗集团宝钛医院（以下简称为宝钛医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鞠原的委托代理人李宝琴，被告卢志军的委托代理人袁利强、丁路兵，被告宝钛医院委托代理人田静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、二被告连带赔偿原告医疗费4718. 86元、误工费89742. 43元、护理费173926元、住院伙食补助费14160元、营养费30300元、残疾辅助器具费16960元、交通费3834.42元，精神抚慰金20000元，共计323361.71元按照70%计算为226353.2元。2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告是宝钛医院的内退医生。于2017年2月17日和18日晚到家里给原告针灸哑门穴及其他头部位置治疗构音障碍。2月18日被告给原告哑门穴扎针超过规定深度且反复提插，行针中原告有抽搐现象但被告并未停止行针。当晚原告颈部强直躁动不安无法入睡，次日大量出汗且持续高热，不能示意大小便且不能站立，原告妻子给被告打电话说明症状，被告说是受凉感冒让吃防风通圣丸和退烧药，但原告吃药后高热持续四日且加重昏睡，2月23日急送到高新人民医院治疗，医院检查颅脑CT显示枕部蛛网膜下腔出血，双侧脑室枕角出血，进行腰椎穿刺发现血性脑脊液，为扎针引起的外伤性蛛网膜下腔出血。原告经过177天治疗出院时右侧肢体较前改善，患肢肌力恢复至三级，不能行走，大小便失禁，智力障碍，构音障碍，下肢静脉血栓，医嘱24小时留陪人。2018年5月22日宝鸡高新区残疾人联合会向原告发放《中华人民共和国残疾人证》，残疾类别为肢体、言语，残疾等级为壹级，原告至今大小便失禁，生活不能自理，肉体和精神上时刻承受着巨大的痛苦，并且还需进行长期的康复治疗及护理。原告住院后，被告对其违法执业、针灸错误操作给原告造成的伤害深表歉意，积极到医院给原告做按摩康复锻炼，支付医药费和治疗费合计35100元，并就赔偿金与原告妻子多次协商，后因故未达成调解协议。宝鸡市卫生监督所《行政处罚决定书》宝卫医罚(2018)1号认定被告卢志军违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据第四十四条，决定予以责令停止其违法执业活动，没收非法针灸针18根，并处罚人民币壹仟元的行政处罚。被告给原告针灸治疗双方形成了医疗服务合同关系。根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》规定，医师应当在注册的医疗机构内执业。任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。被告在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定。由于被告违法执业及针灸操作过错，造成原告身体伤害导致残疾的严重后果，被告的过错行为与原告的损害结果间具有因果关系，且本案诊疗行为的医疗机构是宝钛医院，故二被告应对原告的损害后果承担损害赔偿责任。   被告卢志军辩称：1、本案应该属身体权纠纷，根据《侵权责任法》第五十四条规定，被告纯属好意施惠行为。2、原告没有证据证明被告的行为与原告损害后果之间有因果关系，应该由原告承担举证不能的责任。3、卫生所的处罚并非对被告的诊疗行为存在过错的处罚，并且已经被撤销，说明了被告诊疗活动的合法性。即使卢志军具有违法性，但是卢志军的行为过错还是需要专业机构认定。4、原告在诉状中陈述的两次治疗与事实不符，被告只在2017年2月17日给予了一次治疗，在18日晚上前打电话原告妻子说可能发烧了，被告说如果受感冒吃防风通圣丸和退烧药。结合原告四次住院的病历能够证明原告的病情不能排除病情自然发展。   被告宝钛医院辩称：1、卢志军是完全民事行为能力人，医院不能24小时监管，且卢志军属于内退人员，管理属于宝钛集团管理。 2、原告没有要求医院委派卢志军进行诊疗，医院不存在过错，属于原被告之间的私人行为。 3、医院完全不知情卢志军变更职业地点，卢志军是否违法与原告的损害结果之间没有因果关系，对于诊疗行为造成的损害原告需要举证。违法和伤害之间的关系与被告卢志军意见一致。   当事人围绕诉讼请求依法提交了收条、住院病历、行政处罚决定书等证据，本院组织进行了举证、质证和审查，在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年1月21日至2月16日，原告因突发意识不清伴肢体活动障碍入住宝鸡高新人民医院26天，出院记录载明：行头颅CT检查示：1。左侧基底节外囊区脑出血; 2.右侧基底节外囊区软化灶；3．脑白质脱髓鞘改变；4、双侧慢性筛窦炎。查体：意识呈浅昏迷状，头颅大小正常，无畸形。双侧均对光反应迟钝：颈软无抵抗．左上肢肌力Ⅱ级，左下肢肌力II级，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力I级，余查体未见异常，留置导尿状态。于急诊在全麻下行颅骨钻孔，血肿穿刺引流术。出院情况：1、患者意识清、精神可，不能言语，可按吩咐动作。精神、饮食及睡眠可，大小便正常。双侧瞳孔均对光反应灵敏。颈软无抵抗：左侧肢体疼痛刺激反应可，左上肢肌力Ⅲ级+，左下肢肌力Ⅳ级，右侧肢体反应较前改善，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力Ⅲ级。余查体未见异常。出院医嘱：注意休息，加强营养，继续按时监测血压，服用降压药物治疗，必要时心内科就诊，2、坚持患肢体康复功能锻炼，避免摔伤，避免食水呛咳，定期复查泌尿系超声，必要时专科就诊；3、继续口服保肝药物，必要时专科就诊；4、不适随诊。2月15日，被告给原告开三付中药。2月17日，被告应原告妻子邀请到其家中给针灸治疗一次。2月18日，原告妻子给被告打电话告知被告原告有发烧症状，被告答复感冒可以吃防风通圣丸和退烧药。嗣后，原告妻子给予原告口服退热药治疗。2月23日至5月20日，原告因出现高热入住宝鸡高新人民医院治疗，体格查体为：颈强直，明显抵抗；四肢关节无红肿，疼痛刺激左侧肢体反应可，左上肢肌力Ⅲ级，左下肢肌力Ⅱ级，右侧肢体反应差，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力II级，余查体未见异常。双侧瞳孔等大，均对光反应灵敏。意识清，查体合作。出院诊断：1、脑出血术后；2，蛛网膜下腔出血；3。高血压病3级（极高危组）；4．左侧胫后静脉血栓形成；5．右下肢肌间静脉血栓形成；6．双下肢脉粥样硬化并斑块形成；7．多囊肾；8．多囊肝。出院情况：意识清，精神可，言语模糊，可按吩咐动作，饮食及睡眠可，大、小便正查，患者意识清，双侧瞳孔等大，均对光反应灵敏。颈软无抵抗，疼痛刺左上肢肌力Ⅳ级，左下肢肌力Ⅳ级，右上肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力Ⅲ级，双侧Babinski征及病理征阴性。5月20日至8月19日继续在该医院治疗，出院诊断与上次一致。出院情况：患者意识清晰，精神可。头晕消失，言语含糊，右侧中枢性面舌瘫，左侧软腭抬举无力，右侧上、下肢肌力3级，左上、下肢体肌力4级，四肢肌张力正常，右下肢腱反射亢进，右侧踝阵挛阳性，右侧病理征阳性。另外，被告垫付医药费35100元。   另查，2012年1月7日至18日，原告在宝钛集团职工医院住院治疗，诊断为：脑出血、高血压3级、多囊肾；多囊肝。   再查，被告卢志军1983年至2016 年8月在宝钛医院工作。于1999年5月1日取得医师资格证。2016年9月1日从宝钛集团内退。2016年10月，被告到宝鸡明德骨科医院工作。2017年12月4日，原告妻子王某某向宝鸡市卫生和计划生育局举报卢志军。宝鸡市卫生和计划生育局认为卢志军在患者家中开展诊疗行为属于个人行为，做出宝卫医罚（2018）1号行政处罚决定书，责令卢志军停止违法执业活动，没收非法针灸针18枚，并处罚款1000元。2018年7月13日，被告宝钛医院出具的证明载明：被告卢志军在原地区依然有诊疗资格，从事相关诊疗活动。2018年9月26日，宝卫法监发（2018）530号行政处罚决定书决定：因卢志军内退后在患者家中实施诊疗行为在《医疗机构管理条例》中无具体对应条款，按照《医疗机构管理条例》处罚欠妥，决定撤销宝卫医罚（2018）1号行政处罚决定书。   本院认为，医疗损害责任是指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。本案中原告坚持以医疗损害责任纠纷提起诉讼，是对其权利的处分，符合法律规定，本院予以准许，本案案由确定为医疗损害责任纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《侵权责任法》第五十四条规定:患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。庭审查明被告卢志军给原告针灸一次，原告在被告卢志军针灸后四天再次住院，目前鉴定机构对于被告的诊疗行为是否存在医疗过错无法做出司法鉴定，虽然被告没有书写就诊病例，欠规范，但是原告有既往脑出血等病史，现原告没有证据证实被告卢志军的诊疗行为与原告的损害结果存在直接关系。2018年9月26日，宝卫法监发（2018）530号行政处罚决定书已经撤销宝卫医罚（2018）1号行政处罚决定书对于卢志军的行政处罚。根据本案的诊疗过程及全部证据材料，不能确定医疗机构及其工作人员在医疗活动中违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，造成原告受到损害。原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。被告卢志军虽然给原告诊疗没有收取费用，但作为医务人员在诊疗过程中应规范诊疗行为，尽到相关注意义   务。被告宝钛医院作为管理部门，应加强对上门诊疗行为的管理。鉴于原告目前病情状况，结合本案的案情，本院酌定二被告共同给予原告经济补偿款35000元。依据《侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   一、被告卢志军、陕西健康医疗集团宝钛医院于本判决书生效后十日内共同支付原告鞠原经济补偿款35000元。   二、驳回原告鞠原的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1610元，由原告鞠原承担。     如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                                    审判长白丽                                    人民陪审员代维恭                                    人民陪审员侯清华                                     二0二0年四月三日                                     书记员邵丹