广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终3050号上诉人(原审原告)：谢金水，男，1971年5月14日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：余杰，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄得明，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺区石碁镇海傍村股份合作经济社。住所地：广东省广州市番禺区石碁镇海傍村。法定代表人：何志文。委托诉讼代理人：崔建川，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁东霞，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人谢金水、广州市番禺区石碁镇海傍村股份合作经济社（以下简称海傍村）租赁合同纠纷一案，双方均不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢金水委托诉讼代理人余杰，上诉人海傍村委托诉讼代理人崔建川、梁东霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢金水上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法改判由海傍村返还租金4044823.72元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年11月28日起计算至付清之日止，现暂计至2019年8月27日为33.62万元，即4044823.72元×4.75%÷12个月×21个月=33.62万元）；2.一、二审诉讼费由海傍村承担。事实和理由：1.根据2001年10月30日实施的《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法[2001]42号）第21条规定：“当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的合同被确认无效后，受让方、承租方已实际使用集体土地的，应给予农村集体经济组织适当的补偿。在出让、出租、转让时已被依法批准为建设用地或在起诉前已被依法批准为建设用地的，补偿标准可以比照原合同约定的价款计算，如原合同没有约定或约定不明确的，可按照土地评估机构的评价结果或参照邻近地段国有土地的标准补偿。”涉案土地在起诉前，未取得建设用地审批，谢金水在起诉时已提供涉案土地同地块农用地的租赁标准为3500元/年/亩，即使要支付土地占用费，也应当参照该标准支付才公平合理。2.依据合同法第五十八条规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。海傍村收取谢金水的租金，其性质是因合同取得的财产，现合同无效，应返还给谢金水。3.原审判决谢金水按约定租金标准30%支付占用费，没有事实和法律依据。涉案土地的占用费作为海傍村的损失，应当由海傍村举证证明其损失金额，或者提请按照土地性质予以评估，否则，海傍村应当承担举证不能的不利后果。海傍村答辩称，1.谢金水提供的证据不能证明涉案土地同地段农用地的租赁标准是3500元每亩每年，其要求参照该标准支付涉案土地占用费，没有事实依据。2.从海傍村二审提交的公证书可知，涉案土地周边农用地的交易底价，从6.9元每平方米每月到10元每平方米每月均有，涉案土地的交易底价为9元，与周边农用地的价格相符。包括谢金水在内所有在场投标人在明确知道土地是农用地的情况下，经过多轮竞投，涉案土地最终交易价21元，是公开竞投的结果，结合海傍村二审提交的公证书反映的涉案土地周边农用地成交价格8元到25元每平方米不等，充分反映了涉案租赁合同约定的租金标准21元是合理市场价，谢金水应当按照合同约定的21元标准支付占用费。海傍村上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回谢金水的第4项诉讼请求；2.依法改判谢金水按照约定租金标准21元/平方米/月支付占有使用费；3.原审案件受理费的30%由海傍村承担，剩余案件受理费、诉讼保全费和评估费均由谢金水承担；4.二审案件受理费由谢金水承担。主要事实和理由：1.谢金水对其建设投入损失应当自行承担全部责任，原审错误分配过错责任，认为海傍村应负70%的责任，于法无据。首先，除了发布的网上竞投公告显示案涉土地为“发展留用地”外，在《投标承诺书》、《土地租赁合同》、土地现场查看及解答会、招投标会现场均多次明确地向谢金水强调涉案土地是农用地，必须依法依规使用。且根据相关房产土地法律的规定，当事人进行工程建设应当向相关行政机关办理报建审批手续。海傍村与谢金水签订的《土地租赁合同》第一条明确约定，“农业用地”、“土地租赁期间，乙方（谢金水）应当依法使用土地，否则所有风险或不利后果全部由乙方（谢金水）承担”；第六条第2款明确约定：“应当按照土地的用途开展经营活动，负责并依法办理用地规划报批、经营设施报建手续，承担用地规划报批、经营设施报建的全部费用”，若谢金水在涉案土地上进行工程建设前，能够按照《土地租赁合同》的约定办理用地规划报批手续，本案工程建设的损失完全能够避免。但是，原审判决无视上述重要的客观事实，在认定双方对合同无效的责任归责时，仅仅以海傍村以“发展留用地”的名义进行招租为由，认为“上述约定不能免除其（海傍村）作为出租人应对租赁物提供适合租赁用途的法定义务”，从而认定海傍村对合同无效承担70%的主要责任，并根据此责任分担，认定海傍村要向谢金水赔偿5001510.5元建设投入损失，明显认定事实不清，适用法律不当。其次，谢金水在一开始参与竞投时就知道土地性质，在明知涉案土地是农用地的情况下，还自愿参与竞投并决定以高价承租涉案土地用于非农建设。2017年12月5日签订《土地租赁合同》后，谢金水就接收涉案土地进行基础建设，但仅仅动工建设1个多月后，广州市城市管理综合执法局番禺区分局就于2018年2月1日首次向涉案场地建设者发出《责令限期改正通知书》，事由为“工程建设，现场未能提供规划部门的审批文件，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定”，可见，谢金水在动工不久就清楚知道自己在案涉土地上的施工是违法建设行为，早已明确知悉建设风险，但其不但不停止违法建设行为，反而选择无视广州市城市管理综合执法局番禺区分局、广州市番禺区石碁镇人民政府、广州市国土资源和规划委员会于2018年2月2日至2018年7月11日期间多次发出的《责令限期改正通知书》、《责令停止土地违法行为通知书》，继续投入资金进行施工。谢金水明知自己未经审批擅自进行工程建设的行为可能导致工程项目被相关部门认定为违法建设而被拆除的不利后果，却放任该结果的发生，没有及时停止违建行为，防止损失的扩大。原审判决在未查明上述事实的情况下，认定谢金水只需承担30%的次要责任，明显认定事实不清，适用法律不当。综上，本案中，谢金水在知悉所租用土地并非建设用地的情况下仍然继续租用，铤而走险在无任何报批手续的情况下投入大量资金进行工程建设，这是导致工程投入损失的主因。因此，对涉案土地上工程项目的建设投入损失，谢金水应自行承担全部责任，原审判决认定其承担30%的责任，没有任何事实和法律依据，显失公平。即便海傍村有错，需要承担一定的建设投入损失，也应以200万元为基数，与谢金水按照各自的过错程度承担。在200万元的建设投入损失范围内，即使海傍村存在过错，其过错程度相对较小，应承担次要的责任。2.谢金水应按照合同约定的租金标准21元/平方米/月支付占有使用费；原审法院酌定按照6.3元/平方米/月的标准支付，没有事实和法律依据。涉案土地竞投公告第二条“出租物情况”明确规定交易底价是9元/平方米/月，该价格是根据该地块优越的区位环境及发展后劲，立足于后期持久的利益回报，并参考芳村花卉市场的租金价格确定的。后经多轮竞价，由谢金水以竞投价21元/平方米/月投得，第二名的竞投价为17元/平方米/月，客观反映了竞投过程的激烈程度及涉案地块租金的合理市场价位。原审法院在没有查明上述事实的情况下，酌定谢金水按照6.3元/平方米/月的标准支付占有使用费，表面上公平合理，实际上损害了海傍村的合法权益。谢金水在占用涉案土地期间，已经对涉案土地进行非农使用，且获得非农收益。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”涉案《土地租赁合同》无效，谢金水理应参照合同约定的租金标准支付占有使用费，原审法院酌定按照6.3元/平方米/月的标准支付，没有事实和法律依据，有违公平合理的民法原则。3.原审法官错误认为海傍村在收回涉案土地及其上建设工程后，可以通过继续出租涉案土地及其上建设工程获取租金收益，该错误的主观认识，导致其错误判定海傍村与谢金水之间的过错责任比例。事实上，涉案建设工程未办理用地规划、报建手续，已经被广州市城市管理综合执法局番禺区分局、广州市国土资源和规划委员会多次明确责令限期改正、自行拆除，海傍村收回涉案土地后，不但无法重新利用获取收益，反而要配合有关部门进行整改、自拆、强拆的工作，投入大量的人力、物力、财力将涉案土地恢复原状、复耕复绿，承担一切后果。原审法官完全没有考虑到海傍村进行上述后续工作的投入成本，错误分配海傍村与谢金水之间的责任分担比例，明显对海傍村不公。谢金水答辩称，一、谢金水同意原审判决由海傍村承担建设投入损失70%的赔偿责任。海傍村认为应由谢金水承担全部责任的上诉理由不成立：1.海傍村在三资平台以涉案土地为“发展留用地”进行招标，欺骗所有投标人，过错责任重大。《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》第三十七条第四款规定：“农村集体经济组织有留用地指标的，可以在符合规划现状前提下，向土地行政主管部门申请将成片的闲置或者低效建设用地改为村经济发展留用地……”原审法院向广州市番禺区国土地资源和规划局发函查询涉案土地，该局回复“并非海傍村的经济发展留用地”。可见，海傍村一开始就存在欺骗行为。谢金水作为投标人，有理由相信，通过政府平台招标公告是真实的，谢金水不存在过错。2.海傍村上诉所称“《投标承诺书》、《土地租赁合同》、土地现场查看及解答会、招投标会现场均多次、非常明确地向谢金水强调涉案土地是农用地”不是事实。（1）海傍村原审提交的《投标承诺书》显示：①谢金水承诺投标的是《海涌路海傍村23号厂房、地铁以北亚运停车场竞投公告》；②同意按投标文件的规定和要求签订“成交确认书”及租赁合同、交纳相关费用。（投标文件、招标公告是发展留用地，现状是停车场），投标承诺书没有显示涉案土地是农用地。（2）海傍村原审提交的《土地租赁合同》版本与双方签订的《土地租赁合同》有多处不同，谢金水在质证时已明确不确认其真实性、合法性及关联性。（3）涉案土地现状是硬化过的土地，没有农作物附着，海傍村认为告知是农用地，没有事实依据。（4）谢金水出于对政府招标公告的信任，于投标当日2017年11月28日（此时双方尚未签订《土地租赁合同》）按照海傍村的要求，交付了1200多万元的保证金及400多万元的租金。按照《招投标法》第46条规定：招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，谢金水有理由相信海傍村出租的土地是建设用地，是发展留用地。（5）双方签订的《土地租赁合同》约定：“土地所有权证现登记为农业用地”，事实上，所有权证上未登记为农业用地。（6）谢金水分别于2018年1月15日、3月21日、7月3日发函给海傍村，如果不能建设使用，就要求解除合同退回保证金。但海傍村不同意解除合同，并于2018年2月23日、3月8日、4月8日、4月24日等以自己的名义申请建设公厕、用电报装、建设泵房及消防水池、建设简易办公、开通地铁护栏等等。谢金水考虑到已经支付1600多万元保证金和租金，海傍村又能申请建设，如果中途解约，前期投入的大量资金将无法收回，才被迫施工建设。综上，海傍村在招标、收取保证金和租金、签订土地租赁合同过程中，虚构涉案土地是“发展留用地”进行招标，隐瞒涉案土地是“农用地”，不是建设用地，未取得发展留用地批复文件的重大事实，是导致合同无效的根本原因，建设投入是在取得海傍村的同意下，而且是在海傍村申请建设的情况下实施的，该项损失应由海傍村承担。原审法院认定由海傍村承担70%赔偿责任是正确的。二、海傍村上诉要求按《土地租赁合同》约定标准支付占有使用费，没有事实和法律依据。1.芳村花卉市场不合法，不能作为参考对象。2.谢金水参与竞价的是“发展留用地”（即建设用地），海傍村至今未取得建设用地审批手续，其要求以此价格支付占用费，不合法。3.海傍村要求参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，支付合同约定的占用费，属法律适用错误。4.按照《合同法》第58条的规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，海傍村因《土地租赁合同》约定而取得的租金4044823.72元及利息应当予以返还。若海傍村认为交付土地给谢金水存在损失，应当就该损失的金额承担举证责任。否则，应承担举证不能的不利后果。请求驳回海傍村的上诉请求。谢金水起诉请求：1.判令确认谢金水、海傍村签订的《土地租赁合同》无效；2.判令海傍村返还合同保证金人民币12552901.2元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月28日起计算至付清之日止，现暂计至2018年8月31日为366768.26元，即12552901.2×3.85%÷365×277=366768.26元）；3.判令海傍村返还租金人民币4044823.72元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月28日起计算至付清之日止，现暂计至2018年8月31日为118180.88元，即4044823.72×3.85%÷365×277=118180.88元）；4.判令海傍村赔偿谢金水损失人民币9330767.2元；5.本案诉讼费由海傍村承担。原审法院认定事实：2017年9月28日，海傍村通过网上公告招投标的形式对海傍村地铁以北亚运停车场发布竞投公告，该公告显示“一、招租项目基本情况资产名称：发展留用地一；资产编号01137600××××-××××××；单元号002；占地面积49813.10平方米”。谢金水通过招投标的形式于2017年11月28日中标取得涉案地块承租权。2017年12月5日，海傍村（出租人甲方）与谢金水（承租人）签订《土地租赁合同》，约定：甲、乙双方经充分协商，甲方同意将位于广州市番禺区石××村的一块土地出租给乙方使用，乙方对该土地的性质、用途及使用条件等情况已经充分了解并且同意按土地现状承租。第一条租赁土地情况，甲方出租给乙方使用的土地位于石××村地铁站以北，面积49813.10平方米……上述土地为海傍村所有，土地所有权证现登记为农业用地，亚运会期间作亚运停车场使用，现闲置。土地租赁期间，乙方应当依法使用土地，否则所有风险或不利后果全部由乙方承担；第二条租赁期限，自2017年12月5日起至2037年12月4日止，共计20年，土地交付时间：2017年12月5日。免租期为6个月，即从2018年6月5日起计租；第三条租金，1、租赁期间，第一年每月租金为21元/平方米。每3年为一个租金递增周期，从2020年12月5日开始递增。每个递增周期的租金在上一周期的基础上递增10%，依次类推。2、本合同租金实行每季度支付一次，于每季度第一个月5日前支付当季度的租金……。第四条保证金，在本合同签订前，乙方应支付人民币一年租金12552901.20元，作为履行合同的担保。甲方收取上述保证金后，开据收款收据予乙方。该保证金在本合同履行完毕，乙方无违约且缴清所有费用一个月内由甲方无息退还。第五条：1.依租赁合同约定收取租金；2.协助各级行政管理机关对乙方违反有关规定的行为进行监督、教育、整顿；3.不得干涉乙方正常的经营活动；第六条：1.应当取得合法的经营资格，并按照工商行政管理部门核准的经营范围亮证照经营，服从政府相关管理部门及甲方的监督管理；2.应当按照土地的用途开展经营活动，负责并依法办理用地规划报批、经营设施报建手续，承担用地规划报批、经营设施报建的全部费用；3.应付按期支付租金并承担因经营产生的各项税、费；4.乙方负责承租土地各项环保、消防等设施的报批手续并承担相关费用。承租土地期间，乙方应当遵守各项环保、消防、治安管理法律法规，落实各项环保、消防、治安责任制度并接受政府相关部门及甲方的监督检查。因发生环保、消防、治安等责任事故所造成的损失，全部由乙方承担；5.租赁土地地下敷设了成品油管、LNG气管、天然气管，乙方不得在管道范围规定距离内（现在不少于5米）搭建各类建（构）筑物。乙方使用租赁土地时不得损坏上述管道，否则因此引起管道安全、养护、维修和抢险等责任以及甲方对第三方的赔偿责任等均由乙方承担。6.承租土地期间，乙方未经甲方书面同意，不得转租或者分租建筑物等经营设施的，甲方与乙方之间的租赁合同继续有效。第三人造成甲方出租物损失的，由乙方负责赔偿。乙方未经甲方同意转租或分租土地的，甲方有权解除本合同；第七条：1.乙方未按照合同约定支付租金的。乙方支付租金每逾期一日，应当按每日千分之一的标准向甲方支付应付未付租金的违约金；逾期支付租金超过30日的，甲方有权没收乙方交纳的保证金并有权单方解除本合同。2.在乙方按时交租，无根本违约的情况下，甲方无权单方解除合同，提前收回出租土地（政府征地或者不可抗力除外）。甲方单方解除合同的，除应当按照合同未履行期间的租金金额赔偿乙方损失外，还应当赔偿乙方合法的建设投入损失。3.甲方无根本违约，乙方无权单方解除合同，提前退出租赁（政府征地或者不可抗力除外）。乙方单方解除合同退出租赁的，乙方应当按合同未履行期间的应付租金金额赔偿甲方损失，而且不得主张退还保证金。合同签订后，谢金水向海傍村支付了2018年6月5日至30日租金906598.42元、2018年7-9月租金3138225.30元和《土地租赁合同》保证金12552901.20元，海傍村于2017年11月28日出具收费收据确认收到上述款项。谢金水接收涉案土地后进行基础建设。广州市城市管理综合执法局番禺区分局分别于2018年2月1日、2月2日、2月23日、2月24日、2月26日、2月28日、3月6日、3月8日、3月15日、4月2日、4月17日、6月12日、6月24日多次向涉案场地建设者发出《责令限期改正通知书》，事由均显示为“工程建设，现场未能提供规划部门的审批文件，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定”；广州市番禺区石碁镇人民政府针对涉案土地建设者分别于2018年4月8日、2018年6月24日发布限期清拆告示，认定“位于番禺区××镇亚××路西侧的建（构）筑物属违法建设”，并分别要求于2018年4月9日12时、2018年6月25日17时前自行拆除。2018年7月11日，广州市国土资源和规划委员会向谢金水发出《责令停止土地违法行为通知书》，认为“在海傍村康体路西侧，地铁四号线东侧，谢金水未经相关部门批准硬底化土地及搭建简易棚，占用土地面积约4亩（以实际测量为准）。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定”。谢金水因此于2018年1月15日向海傍村邮寄《关于土地租赁合同不能履行的告知函》，希望海傍村能配合申请报建，并取得有关部门的批准和支持，保证该土地能够正常建设和经营。如海傍村不能配合取得有关领导和相关部门的批准和支持，根据法律和公平原则，海傍村应退还保证金及预交租金，赔偿损失。之后，谢金水于2018年3月21日向海傍村发出《要求解除土地租赁合同通知书》，内容：签订合同后，谢金水发现合同上租赁土地的性质是农业用地不是发展用地，土地用途更不是经营性土地，显然与海傍村在三资平台上公示的用地性质和用途等重要信息严重不符，明显是隐瞒和欺诈的行为。谢金水至今已投资近1000万元用于前期建设及准备工作。但是，由于该土地用地性质是林地，不能进行建设经营，当地有关城管部门制止并责令谢金水停止施工，不准谢金水对该土地进行基本设施建设，更不能经营。…政府部门明确告知不能对该土地进行建设施工和经营，谢金水通过签订合同租用该土地进行建设经营的目的根本不能达到，故告知海傍村：1.解除《土地租赁合同》；2.海傍村退还保证金12552901.20元和预交租金4044823.72元；海傍村赔偿投资损失1000万元。”海傍村法定代表人郭银妹于2018年3月21日于《文件签收单》上签名确认收到《要求解除土地租赁合同通知书》。谢金水为证明其对涉案土地投入损失9330767.2元，向原审法院提交了投资建设工程合同、付款凭证及申请证人沈某出庭作证。海傍村对上述证据及证人证言质证认为：对投资建设工程合同、付款凭证真实性、合法性及关联性均不予确认，确认该证据是原件，但我方仍不认可其真实性，因为该证据并非我方所出具，所有的文件也并非是有公信力的单位或机构所出具，且该付款凭证都是收据，在经济合同上是没有效力的。针对沈某的证人证言，谢金水是直接的利害关系人，证人就是谢金水的财务，证人名下的款项就是谢金水的款项，谢金水申请该证人出庭，等于是谢金水给自己作证，因此证人证言的可信度很低。证人所证明的事严重的不符合情理，把公司和个人的财务严重混同。证人出具的证明的金额上也严重与事实不符，证人的证明上陈述是付出了1400万元，但实际上谢金水自己起诉的金额是900多万元，相差近500万元，从数额上看可见证人证言不能作为本案的定案依据。谢金水为证明涉案土地约定的租金标准远高于同地段的农用地的市场承包价，提交了经公证的2018年9月7日浏览“番禺农村集体资产交易和管理平台”相关网页材料，显示2018年7月27日位于海傍村耕地租赁交易底价为3500元/亩/年。海傍村为证明谢金水通过竞价取得涉案土地，且在签订合同时明确知晓土地性质，向原审法院提交了以下证据：1.海傍村地铁以北亚运停车场竞投公告及权属证明等材料；2.《招标承诺书》；3.《土地租赁合同样本》；4.《海傍村地铁以北亚运停车场现场解答签到表》；5.《石碁镇农村集体资产交易成交确认书》。谢金水质证称：对于证据1的竞投公告的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据恰好证明涉案地块为发展留用地，涉案地块的交易底价是9元每平方米，这与我方证据所显示的价格相差几十元。对于证据1的权属证明，实际上权属证明的后面那页是没有复印的，而该页上恰好载明“未经批准不得将土地转为建设用地”，由此可证海傍村也是知道涉案土地是农用地。对于证据2、3，对证据2的真实性我方予以确认，但其中所述的租赁合同并非是证据3的该份版本。（1）承诺书中第四行所述的是租赁合同，海傍村出示的证据3的版本是土地租赁合同。（2）在证据3的土地租赁合同中的第2条约定的租赁期限是2017年某月1日，给我方签订的土地租赁合同是2017年某月5日。（3）在证据3中，土地租赁合同的第2页第4条第一行“作为履行合同”的这几个字与我方签订的土地租赁合同的版本是不一致的，所以我方不承认海傍村所述其出示的租赁合同版本是已经告知我方的事实。对于证据4的真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据5的真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据6真实性我方予以确认，但对其关联性不予确认。诉讼中，谢金水于2018年11月19日向原审法院提交鉴定申请书，要求对涉案地块工程建设损失金额进行鉴定，鉴定范围：垃圾清理服务费用、集装箱租赁费用、围蔽施工工程费用、配电供电工程费用、建设办公室和公共洗手间费用、排水系统工程费用、金口福广场工程建设费用、涉案地块种树费用、自建集装箱费用、雨棚黑纱工程建设费用、消防系统工程费用、因涉案地块建设所支付的工程材料费用、人工费、挖机台班费、吊车运车费、清洁费、水电费等共十二项。原审法院摇珠选定广州市安衡价格事务所有限公司进行评估。谢金水为此预交评估费用70800元。广州市安衡价格事务所有限公司于2019年5月20日出具《关于谢金水对涉案地块工程建设损失价格评估结论书（初稿）》，评估结论为谢金水对涉案地块工程建设损失为7145015元。谢金水对该结论书初稿没有异议。海傍村提出书面异议。原审法院将双方意见提交给鉴定机构，广州市安衡价格事务所有限公司于2019年7月2日出具《初稿质证意见的函复》：一、关于海傍村的意见。1.关于第1项“垃圾清理服务费用”，法院转来证据材料中包括对应该项目的《垃圾清理服务合同》，海傍村在现场勘查时提出该项目不属于评估范围，因此初稿将该项目列入“争议部分”；2.关于第2项“集装箱租赁费用”，现场勘查时，评估人员未见任何商铺、食肆在评估地范围内经营，法院转来的相关材料中也未见提及相关内容，因此《初稿》未没有考虑扣除经营收益所得。现海傍村对该项目提出异议，经研究，我们将在正式报告中把该项目列入“争议部分”；3.关于《初稿》附录表3项“围蔽施工工程费用”，现场勘察时，谢金水方向评估人员出示围蔽工程未拆除时的照片，且法院转来的证据材料中也包括对该项目的《垃圾清理服务合同》。异议人在现场勘查时就提出该项目不属于评估范围，因此《初稿》将该项目列入“争议部分”；4.关于《初稿》附表第22项“自建办公室”，现场勘查时，评估人员未见海傍村提及的农贸市场或其他商铺在评估场地范围内经营，法院转来的相关材料中也未见提及相关内容，因此《初稿》未没有考虑扣除经营收益所得。现海傍村对该项目提出异议，经研究，我们将在正式报告中把该项目列入“争议部分”；5.关于《初稿》附表第23-25项“移动洗手间”，勘查时，该场地内已经建好两座钢筋混凝土结构的固定卫生间并投入使用，移动卫生间也同时可使用，并非如海傍村提出的“会随着固定卫生间的建设而自然退出”，经研究，鉴于海傍村对该项目提出异议，我们将在正式报告中把该项目列入“争议部分”；6.关于《初稿》附表49、54、55项的重置价格，经复核，这三个项目的重置价格符合评估时点的市场平均建造或购置价格水平（其中树木的重置价格为评估时点与现场勘查当日大小规格相当的购置价格），是客观合理的；7.关于《初稿》附表第56、57项“自建集装箱”，这两个项目并非内容重复。现场勘察时，第56页记录在《现场勘验记录明细》第3项左方顶部，第57页记录在同一页的第8-9行，并标明“有争议”。现报告又提出第56项“属可搬动的工具及构建物”，经研究，我们将在正式报告中把该项目列入“争议部分”；8.关于《初稿》附表第58-60项“雨棚黑纱工程建设费用”，海傍村在现场勘查时就提出该项不属于评估范围，因此《初稿》本来就将该项目列作“争议部分”。二、谢金水的意见，谢金水来函对《初稿》无异议。2019年7月19日，广州市安衡价格事务所有限公司出具穗安价鉴（2019）ZC023号《价格评估结论书》，评估结论：谢金水对涉案地块工程建设损失为7145015元，其中无争议部分评估总值6468365元，争议部分评估总值676650元。经质证，谢金水表示没有异议；海傍村认为，对广州市安衡价格事务所有限公司出具的上述函复没有意见，对于评估结论的争议部分由法院依法认定。另，原审法院就涉案土地的性质及相关情况向广州市番禺区国土资源和规划局发函查询。广州市番禺区国土资源和规划局于2019年1月22日函复：“一、来函所提穗集有（2012）第02002×××号、穗集有（2012）02002×××号为《集体土地所有权证》，证书范围内地块为广州市番禺区石××村股份合作经济社集体经济组织农民集体所有。集体土地所有证仅证明地块所有权归属，不具体使用权性质，因此不会载明用地类型及用途等情况。如需建设使用，应按建设用地报批制度进行申请。其次，根据《宪法》和《土地管理法》规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让土地”。二、根据来函反映的集体土地所有权证穗集有（2012）第02002×××号、02002×××号，未查到相关用地批复文件，并非海傍村的经济发展留用地。”针对上述复函，谢金水质证认为，对上述复函的真实性、合法性及关联性予以确认，复函明确说明涉案地块并非海傍村的经济发展留用地，因此在海傍村招标时存在隐瞒涉案地块性质的相关陈述，海傍村在招投标时称涉案地块是经济发展留用地。海傍村质证认为，对该复函的真实性予以确认。经济发展留用地不是一个确定的土地用途概念，土地用途只有农业用地或建设用地。我方在招标文件上清楚说明是农用地，所以该复函中所称的并非经济发展用地的说法不合适。另，根据谢金水向法院提交的财产保全申请书，原审法院于2019年4月15日作出民事裁定书，冻结海傍村银行存款2000万元。诉讼中，双方确认穗集有（2012）第02002×××号、穗集有（2012）02002×××号《集体土地所有权证》两证载面积合计60051平方米，涉案租赁物49813.10平方米为该两证项下的土地，剩余土地海傍村另行出租给他人使用。谢金水称：土地交付现状是已经水泥硬化并且是平整的土地。虽涉案土地租赁合同无效，但我方毕竟占用了涉案土地，可能产生土地占用费问题，请求法院参照农用地的租金标准认定占用费标准。如法院支持谢金水诉请认定涉案土地租赁无效，应当相互返还，同意交还涉案土地。海傍村确认谢金水对涉案土地的建设行为经过其同意，但对于具体的建设事项其不清楚。并称：涉案土地交付时只是大部分硬化，小部分已经铺了砖，是在亚运会开始前由政府铺设水泥及砖。如法院认定涉案土地租赁合同无效，要求谢金水返还涉案土地。原审法院认为，根据双方的诉、辩意见，本案争议的焦点为：一、涉案《土地租赁合同》的效力，以及双方的责任分担问题；二、谢金水主张退还保证金12552901.20元及利息和赔偿其损失9330767.2元能否成立；三、谢金水主张海傍村退回其已缴纳的租金4044823.72元及利息应否支持。关于焦点一。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”根据国土部门向原审法院的复函，涉案土地为农民集体所有，未查到相关用地批复文件，也并非海傍村的经济发展留用地。故涉案土地性质属于集体所有的农用地。关于涉案土地的租赁用途。虽涉案《土地租赁合同》无明确约定谢金水承租涉案土地的用途。但是，其一，《土地租赁合同》载明“涉案土地亚运会期间作亚运停车场使用”，且海傍村发出“亚运停车场竞投公告”已清楚表明涉案土地竞投时现状为停车场使用，并非农业用途。其二，海傍村于竞投公告所称的涉案土地为“发展留用地”，但国土部门复函不予认可。其三，双方于诉讼确认涉案土地交付现状为“土地已硬化、部分铺砖”，可见，涉案土地承租的目的明显不是用于农用。因此，谢金水承租涉案土地并非用于农业用途，结合谢金水对涉案土地进行建设的事实，谢金水对土地进行建设后作为经营使用。海傍村所称谢金水承租土地可用于农业用途，缺乏事实依据，原审法院不予采信。综上，涉案《土地租赁合同》违反法律强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为无效。关于双方对合同无效的责任归责。虽涉案《土地租赁合同》载明“农业用地”“土地租赁期间，乙方应当依法使用土地，否则所有风险或不利后果全部由乙方承担”，但是，海傍村作为出租人，明知涉案土地为农用地，还以“发展留用地”的名义进行招租，上述约定不能免除其作为出租人应对租赁物提供适合租赁用途的法定义务，故海傍村存在过错，应当对合同无效承担主要责任。同时，谢金水明知该土地性质为农业用地，还承租用于非农建设，也存在过错，应当对合同无效承担次要责任。原审法院认定谢金水承担30%责任，海傍村承担70%责任。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”谢金水主张海傍村返还合同约定的保证金12552901.20元及利息，应予以支持。利息应从该款支付的次日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计付。诉讼中，虽海傍村无提出反诉，但谢金水表示同意返还涉案土地，为减轻当事人诉累，原审法院一并解决，谢金水应将涉案土地按现状交还给海傍村。关于谢金水主张其对涉案土地投入的损失问题。谢金水申请对其投入的十二项建设项目损失进行鉴定。经原审法院委托鉴定机构进行评估，广州市安衡价格事务所有限公司于2019年5月20日出具《关于谢金水对涉案地块工程建设损失价格评估结论书》，评估结论为谢金水对涉案地块工程建设损失为7145015元，其中争议部分评估总值676650元。对于争议部分，综合谢金水、海傍村的质证意见以及该鉴定机构针对质证意见出具的复函，原审法院认为，1.对于海傍村提出的“垃圾清理服务费用”和“围蔽施工工程费用”，是《垃圾清理服务合同》对应的项目，且谢金水也出具了围蔽工程未拆除时的照片予以印证，垃圾清理也符合常理，故海傍村对于该项目异议缺乏依据，原审法院不予采纳。2.对于海傍村提出的“移动洗手间”，经评估人员现场勘查，该移动卫生间可使用，故海傍村所提异议不能成立。3.对于海傍村提出部分项目重置价格问题，经评估机构复核，认为符合评估时点的市场价，海傍村对此没有再提出异议。4.关于海傍村提出的“雨棚黑纱工程建设费用”，经评估人员现场勘查，现场有钢架、帆布等设施，故评估机构作出的认定，并无不当。5.关于“自建集装箱”项目，评估机构答复两个项目并非重复，而是现场所见，海傍村没有再提出异议，原审法院予以确认。6.对于“集装箱租赁费用”“自建办公室”，海傍村认为应当扣除经营收益，对此，评估人员现场勘查时未见该评估场所有经营行为，故没有考虑扣除经营收益所得，并无不妥。综上，海傍村所提异议均不能成立。原审法院确认谢金水对涉案地块工程建设损失为7145015元。诉讼中，海傍村确认谢金水对涉案土地的建设行为经过其同意。故根据上述双方对合同无效的责任分担，谢金水应自行承担30%即2143504.5元，海傍村承担70%即5001510.5元。因此，海傍村应向谢金水赔偿5001510.5元损失。关于焦点三，关于谢金水主张返还已支付租金4044823.72元及利息的问题。涉案《土地租赁合同》无效，但谢金水实际占用了土地，应当向海傍村支付占用费。对于占用费标准问题，谢金水认为应参照农用地的租金标准认定占用费标准，并提交了同地段农用地的承包租金标准（3500元/亩/年，即0.45元/平方米/月）作为依据。原审法院认为，本案双方合同约定的土地租金标准达到21元/平方米/月，确与农用地的市场租赁价相差极大，谢金水虽使用了场地，但在建设初期已被城管部门责令停止建设，未达到租赁目的，如按照合同约定计付占用费标准，有违公平合理的民法原则。综合涉案合同的履行情况、双方的损失和过错程度，原审法院酌定谢金水按照约定租金标准的30%即6.3元/平方米/月（21元/平方米/月*30%）支付占有使用费。经计算，谢金水应支付的月占用费为313822.53元（6.3元/平方米*49813.10平方米），应自起租日2018年6月5日起计付，至本案原审第二次庭询之日2019年8月2日止，其已支付的4044823.72元租金已不足支付该期间的占有使用费，故谢金水要求退还4044823.72元租金及利息，原审法院不予支持。至于谢金水交还涉案土地前欠付的占用费，海傍村可另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，原审法院于2019年8月12日作出（2018）粤01民初988号民事判决：一、于判决发生法律效力之日起十日内，海傍村向谢金水退回保证金12552901.20元及利息（以12552901.20元为本金，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，从2017年11月29日起计至实际付清之日止）；二、于判决发生法律效力之日起十日内，海傍村向谢金水赔偿建设投入损失5001510.5元；三、于判决发生法律效力之日起十日内，谢金水向海傍村交还位于广州市番禺区石××村地铁站以北，面积49813.10平方米的土地；四、驳回谢金水其他的诉讼请求。本案案件受理费1241800元,由谢金水负担372540元，由海傍村负担869260元；诉讼保全费5000元由海傍村负担；评估费70800元，由谢金水负担21240元，海傍村负担49560元。本院二审期间，谢金水、海傍村均提交了补充证据。谢金水提交了以下补充证据材料：1.2019年8月29日谢金水与海傍村签订的《租赁场地交接协议》，拟证明案涉场地已交接，谢金水从2019年8月29日起无需支付案涉场地占用费；2.2019年10月11日谢金水与海傍村签订的《移交及保证金支付确认书》、2019年9月1日海傍村确认的《移交物品清单》，拟证明谢金水和海傍村已于2019年9月1日移交案涉土地及地上建设；3.拍摄于2020年1月13日案涉土地现场照片34张，拟证明案涉土地现状；4.广东省广州市南粤公证处出具的（2020）粤广南粤第2657号《公证书》，拟证明海傍村出租的其他农用地租金从3200元/亩/年、3500元/亩/年到3800元/亩/年不等。经质证，海傍村确认证据1、2的真实性、合法性和关联性；确认证据3的真实性和合法性，不确认其关联性；确认证据4的真实性和合法性，但不确认其关联性，认为该证据不能作为本案的租金参考标准。海傍村提交了以下补充证据材料：1.石碁镇执法队拍摄的《照片拍摄时间汇总表》、现场检查照片，拟证明谢金水在案涉土地上存在持续偷建抢建行为；2.广东省广州市南沙公证处出具的（2020）粤广南沙第1032号《公证书》，拟证明海傍村周边其他村出租的农用地租金从8元/平方米/月、10元/平方米/月、86500元/亩/年到200300元/亩/年不等；3.《情况说明》、《土地租赁合同》2份、《石××村股份合作经济社海傍村地铁四号线站场以东竞投结果》、《石碁镇农村集体资产交易成交确认书》3份，拟证明海傍村出租的其他农用地租金从3800元/亩/年、5800元/亩/年、32000元/亩/年、7元/平方米/月到25元/平方米/月不等。经质证，谢金水确认证据1的合法性，不确认其关联性；确认证据2的真实性，但不确认其关联性，认为并非海傍村的农用地价格标准，不能作为本案的租金参考标准；对于证据3，谢金水确认租金为25元/平方米/月的租赁合同的真实性和合法性，此系其与海傍村签订的另一份土地性质为农用的合同，尚在履行中，但认为该证据与本案无关联性；对租金为7元/平方米/月、32000元/亩/年、5800元/亩/年的租赁合同，不确认其真实性，也无法确认是否实际履行，因此均不能作为本案的租金参考标准；对租金为3800元/亩/年的租赁确认书的真实性、合法性和关联性予以确认。二审庭审中，谢金水对原审查明事实“合同签订后，原告向被告支付了2018年6月5日至30日租金906598.42元、2018年7-9月租金3138225.30元和《土地租赁合同》保证金12552901.20元”提出异议，主张上述款项系合同签订前支付的。海傍村认可款项系合同签订前支付，但主张是作为投标保证金支付，中标后该保证金自动转为合同的履约保证金。原审查明的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，海傍村在原审中提交的录制日期为2017年11月28日的招投标现场录像视频显示，海傍村在招投标会开始前专门用普通话询问谢金水关于语言问题，谢金水明确回答“广东话也行”，此后，海傍村开始讲述案涉土地租赁合同内容，并明确说明案涉土地性质为农业用地。谢金水在原审质证时确认该视频的真实性。再查明，谢金水在原审中提交海傍村于2018年7月12日发出的《关于金口福不能履行土地租赁合同的告知函答复》，内容：“海傍村自收到贵公司《关于土地租赁合同不能履行的告知函》后，迅速在支村两委会上进行讨论。支村两委一致对贵公司为我村作出的在经济发展上的积极贡献表示高度赞成，但贵公司在使用过程中未取得政府部门的支持，政府相关职能部门对贵公司地上的构建物和其他商务用的集装箱和活动雨棚进行拆除，我村也很心急和无奈，但也不知该如何帮助贵公司解决，只能积极与上级政府部门沟通。至于贵公司所提出的条款，我村只能依法履行合同约定才可以对村民有所交待。望贵公司理解！”海傍村在原审质证中确认该答复的真实性。又查明，谢金水、海傍村于2019年8月29日签订《租赁场地交接协议》，约定谢金水于2019年9月1日前移交案涉土地，海傍村从协议签订之日起停止向谢金水计收该场地占用费。庭审中，海傍村请求本院一并解决案涉土地移交前欠付的占有使用费问题。谢金水表示如按3000元每亩每年的标准计付，同意在本案中一并处理，否则不同意一并解决。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，对双方未提出上诉的内容不予审查。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：（一）案涉合同的效力；（二）对案涉合同无效的过错责任认定；（三）谢金水在案涉土地上的建设投入损失应如何分担；（四）案涉土地占有使用费应如何计算和处理。具体评析如下：关于案涉合同的效力。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”案涉土地为集体所有的农业用地，且不属于前述法律规定的除外情形，依法不得出租用于非农业建设。根据《土地租赁合同》约定的内容，结合海傍村允许谢金水对案涉土地进行建设并配合其申请报建等事实，可见案涉土地承租目的不是农业用途。原审法院据此认定《土地租赁合同》违反法律效力性强制规定，应为无效合同，并无不当，本院予以维持。关于对案涉合同无效的过错责任认定。首先，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”海傍村作为出租人，负有提供符合约定用途租赁物的法定义务，但其明知案涉土地为农业用地，在未办理农用地转用审批手续的情况下，在竞投公告中以“发展留用地”名义招租，且《土地租赁合同》约定案涉土地用途明显不是农业用途，海傍村对合同无效存有明显过错。谢金水在海傍村召开的招投标会上已明确知悉案涉土地性质，还承租用于非农建设，亦存有过错。其次，谢金水在未办理相关报批、报建手续的情况下，迳行在案涉土地上进行非农业建设。海傍村明知该行为违法，未予制止甚至积极配合谢金水继续在案涉土地上进行违法建设。谢金水在收到有关部门责令停止违法行为、限期清拆的通知后，分别于2018年1月15日向海傍村邮寄《关于土地租赁合同不能履行的告知函》、2018年3月21日向海傍村发出《要求解除土地租赁合同通知书》、2018年7月3日发出《关于土地租赁合同不能履行的告知函》，请求解除合同，防止损失扩大。海傍村于2018年7月12日向谢金水发出《关于金口福不能履行土地租赁合同的告知函答复》，不同意解除合同，但又未采取其他措施防止损失扩大，双方对因合同无效而造成的损失均存有过错。原审法院综合考虑合同签订、履行以及双方对案涉土地的投入、损失情况，认定谢金水承担30%责任，海傍村承担70%责任并无不当，本院予以维持。海傍村上诉主张谢金水应自行承担全部损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于谢金水在案涉土地上的建设投入损失应如何分担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审法院依谢金水申请，依法委托广州市安衡价格事务所有限公司对此进行价格评估鉴定，结论为谢金水对涉案地块工程建设损失7145015元。二审中，双方当事人均未对该损失数额提出异议，本院予以确认。由于案涉土地上的建设已被认定为违法行为，依法应予拆除，海傍村在合同无效后不能继续利用该建设。因此，原审法院根据双方对合同无效的责任比例，认定海傍村应向谢金水赔偿5001510.5元并无不妥，本院予以维持。海傍村上诉请求在200万元的建设投入损失范围内承担责任，依据不足，本院不予支持。关于案涉土地占有使用费应如何计算和处理的问题。由于谢金水实际占有、使用案涉土地并在该土地上进行了非农建设，谢金水应适当补偿案涉土地的占有使用费。鉴于案涉土地在建设过程中即被广州市城市管理综合执法局责令停止，因土地性质不符合案涉合同使用用途，且海傍村未能充分举证证明谢金水就案涉土地已获得合同预期收益，结合双方的损失和过错程度，原审法院酌定按照约定租金标准的30%计付占有使用费，并无不当。从双方提交的同地段部分农用地租金标准看，市场租赁价从3500元/亩/年（约0.44元/平方米/月）到25元/平方米/月不等，价格跨幅较大，标准不一。因此，谢金水上诉请求参照3500元/年/亩认定本案占有使用费标准，海傍村上诉请求按合同约定的租金标准21元/平方米/月认定占有使用费，依据均不充分，本院不予采纳。因谢金水已支付的租金不足以支付其应付占有使用费，故原审法院对谢金水退还案涉租金及利息的请求不予支持，亦无不当。海傍村在一审中并未提出反诉请求谢金水支付案涉土地移交前的占有使用费，经本院释明，谢金水不同意对此一并处理，故海傍村可另寻法律途径解决。综上，谢金水、海傍村的上诉请求均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92517.53元，由上诉人谢金水负担41848元，上诉人广州市番禺区石碁镇海傍村股份合作经济社负担50669.53元。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  钟向芬审判员  晏 鹏二〇二〇年四月九日法官助理陈培纯书记员苏芷杏