山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4507号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温竹欣，女，1952年6月2日出生，汉族,住山东省招远市永乐街21号1号楼301室。委托诉讼代理人：张娟，山东欣杰律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人温竹欣房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2028号民事判决书并改判支持上诉人应向被上诉人支付的逾期交房违约金（0.48元/平方米/日×建筑面积123.02平方米×逾期交房天数，逾期交房天数自2017年12月16日至取得竣工验收本案证明或实际交付之日止再减去因政府原因停工顺延的51天，）以21860.66元为限或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有认定因政府原因所导致的工期延误免责天数属于事实认定不清。原审中上诉人提交了一系列证据证实在涉案工程建设过程中，因政府及天气原因导致停工以致交房延期，尤其是同类案件经过济南市历城区人民法院及济南市中级人民法院审理已经生效，生效的判决中已经明确认定上诉人可顺延交房51天，为保证法律适用的统一性，原审法院在本案中未予认可该事实也没有作任何说理解释，所认定事实明显不当。二、原审法院将取得竣工验收备案证明和实际交付作为逾期交房时间的截至时间并列条件没有法律依据，也与同类案件中认定的收房条件不一致。同类案件中，原审法院均依据业主的实际收房时间认定了逾期交房的具体时间，并没有审查涉案房产的竣工验收备案情况。上诉人认为竣工验收备案证明仅是行政管理的一种措施，涉案房产达到了居住条件并交付给了业主，就应该视为已经交房完成，本案中上诉人积极向被上诉人交房且随时可以交房，也希望像相同情况的业主一样尽快收房入住。任何当事人均不能因为诉讼行为而获益。三、原审法院无视涉案双方关于违约金数额限额的约定，径行调整违约金数额，于法无据。被上诉人并没有举证证明实际损失的发生，法院在审理中即便为了衡平双方当事人的利益，判令上诉人应该承担一定责任，也应该综合考虑合同实际履行情况，不能简单直接认定上诉人应该承担的责任。被上诉人在原审中并没有明确要求以租金为计算损失的标准，原审法院在否定了被上诉人按照万分之一点五要求违约金的主张后，径行认定并判令上诉人承担被上诉人的拟制损失，于法无据。温竹欣未作答辩。温竹欣向一审法院起诉请求：1.判令景和置业公司支付逾期交房违约金73123.90元（自2017年12月16日计算至2019年3月6日，1093033元×0.00015×446天）；2．判令景和置业公司以1093033元为基数自2019年3月7日起至实际交付经分期综合验收合格的房屋之日止，按照日万分之一点五支付违约金；3．本案诉讼费、鉴定费用由景和置业公司承担。庭审中，温竹欣明确请求为：景和置业公司按评估价格（0.48元/平方米/天×房屋面积×逾期交房天数）上浮30%作为违约金计算标准向温竹欣支付逾期交房违约金。一审法院认定事实：温竹欣（买受人）与景和置业公司（出卖人）于2016年12月23日签订《济南市商品房买卖合同》（含附件五：补充协议）一份（合同编号：XXXX）约定：温竹欣购买景和置业公司开发的XXXX号楼XXXX单元XXXX号房屋，该商品建筑面积共123.02平方米，合同总价款为1093033元。该合同第八条交付期限约定：出卖人应在2017年12月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其他原因政府或有关部门下达限期停工通知的。3.买受人未按本合同约定期限付款的；等其他不可归责于出卖人的原因。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.（1）按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达出卖人，并且在双方办理完毕网签备案撤销之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。（2）出卖人支付的违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%......如买受人逾期付款，实际交房日期依逾期付款时间顺延。逾期交房违约金的起算时间自顺延后的交房日期开始计算。逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累加买受人逾期付款的期限后开始计算。附件五：补充协议第五条关于房屋交付的约定:1、出卖人应当在2017年12月15日前，依照国家有关法律及行政法规规定，将具备第（3）种条件，并符合主合同及补充协议其他约定的商品房交付买受人使用：(3)该商品房取得竣工验收备案证明。合同签订后，温竹欣按照合同约定向景和置业公司交纳了购房款，截至一审法庭辩论终结前，景和置业公司未按合同约定取得竣工验收备案证明，未达到合同约定的交房条件，涉案房屋未向温竹欣交付。双方当事人争议的事实和证据如下：景和置业公司是否存在逾期交房的事实？交房期限是否应该顺延及顺延的天数？温竹欣主张景和置业公司未按照合同约定时间交付房屋，应由景和置业公司支付逾期交付房屋违约金。景和置业公司辩称因环保、政府大型活动、创城等政府原因及高温等天气原因导致延期，景和置业公司可以据实顺延496天，为证实该主张，景和置业公司提交如下证据：1.监理单位出具的停工令19份、监理合同及施工合同复印件1份；2.济南市政府官网发布的《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实实施细则》打印件各1份。证据1、2拟证明因政府强制要求停工及天气原因，导致停工共计472天。其中因日气温超过37度、日降水量超过120毫米致使无法正常施工，停工20天；响应政府创城要求93天；政府举办大型停工4天；政府因大气污染大风及重污染预警要求停工54天；2017-2018供暖季要求停工120天；2018-2019供暖季要求停工181天。3.济南市生态环境局官方网站上发布的济南市重污染天气预警启动及解除公告通知12份，拟证明2015年济南市政府发布的重污染天气涉及需要施工工地停工的1、2、3级应急通告启动及解除时间，共计24天，景和山庄小区自2015年开始建设，计算逾期交房天数时应当扣除该24天。4.济南市历城区人民政府官网发布的名为《创城环保》的公告打印件1份，拟证明因重污染天气需要施工工地停工的天数为51日，该数据已经执法人员核实且历城区政府也认可，并且重污染天气主要发生在秋冬季，该51天应为2016、2017年期间的政府因重污染天气要求建设工地停工的天数（含在证据1、2拟证明的472天中）。经质证，温竹欣辩称对证据1中两份合同的真实性无异议，但两份合同及工程暂停令不能够证明景和置业公司的停工472天，因为工程停工令中表明对施工现场只是在某个高温时段暂时停工，并不是一整天都不能进行施工。且停工令中要求施工单位进行扬尘处理，但停工令没有显示施工单位处理扬尘工作完的复工时间。对《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实实施细则》打印件，温竹欣辩称只能证实济南市人民政府办公厅对2017年-2018年扬尘处理的实施方案通知，并不是责令景和置业公司停工来进行防尘处理。如果景和置业公司按照文件中的要求进行处理是可以继续进行建设施工的。对于《济南市生态环境局》网上关于黄色预警信息的打印件的真实性不予认可，此证据只说明2015年某些天数济南的空气污染程度，但没有限制景和置业公司施工无法作为停工依据。对于《环保创城》网上打印件真实性不予认可，对景和置业公司所证明的停工51天也不予认可。经审查，一审法院认为，为了证实因环保、政府等原因导致涉案工程停工，景和置业公司提供了济南市历城区人民政府官网的公告、监理机构出具的“工程暂停令”、济南市人民政府办公厅公布的“关于印发济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知”、供暖季政府要求停工的文件、济南市生态环境局官网公告等证据，但未提交施工日志等工程具体施工进度的相关证据，无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，对景和置业公司提交的上述证据拟证明的主张一审法院不予认可。综上，合同约定的交房为2017年12月15日，逾期交房天数应为2017年12月16日至景和置业公司取得竣工验收备案证明并实际交付房屋之日止。另，一审法院的同类案件已委托鉴定涉案小区按毛坯标准平均租金，2019年4月8日，山东方正土地房地产评估有限公司出具鲁方正房评估字[2019]第017号房地产租金估价报告，鉴定结果为自2017年12月15日至2019年4月8日期间平均租金价格为人民币0.48元/平方米/日（建筑面积）。一审法院认为，温竹欣与景和置业公司签订的《济南市商品房买卖合同》及《补充协议》均合法有效。补充协议是对原合同的补充、修改或者变更，属于合同的特别化约定，双方在补充协议约定：在主合同及补充协议签署前，出卖人已就主合同及补充协议的全部条款向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。本补充协议与《商品房买卖合同》主文不一致的，以本补充协议为准。故，补充协议与原合同不一致的条款，应以补充协议为准。双方在补充协议中约定将原合同约定的房屋交付条件即商品房取得分期综合验收备案证明变更为商品房取得竣工验收备案证明，变更后的商品房交付条件，不违反国家法律、行政法规强制性的规定，商品房的交付条件应以补充协议约定的为准。双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务。温竹欣已按照合同约定按期足额支付购房款，景和置业公司亦应按照合同约定的条件及期限及时向温竹欣交付房屋。景和置业公司逾期交房构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。本案争议焦点为：一、《商品房买卖合同》第九条关于逾期交房违约金累计不超过买受人已付房款2%的约定是否有效？温竹欣认为该约定显失公平，景和置业公司逾期交房又以格式条款的形式单方面制定违约金不超过总房款2%上限，应为无效。温竹欣实际损失已经远远超过了景和置业公司所约定的2%的限额，要求向上调整。景和置业公司主张《商品房买卖合同》第九条第2款对逾期交房违约金及违约金上限进行了明确约定，合同中出卖人也已通过标注下划线的方式予以特别提醒，应为有效条款。该条款首先赋予买受人在逾期交房情况下解除合同的权利，同时在买受人要求继续履行合同时，基于出卖人和买受人对可能出现逾期交房、逾期期限以及开发商承担违约责任能力的充分考虑，才在约定出卖人按日支付已付房屋价款的万分之一点五违约金标准的同时，进一步约定了已付房款2%的违约金上限。该2%违约金上限的约定是买受人在选择继续履行合同时对已付房款2%以上的违约金部分权利的放弃。买受人在签订商品房买卖合同时就已经知晓并完全能够预见到已付房款2%以上违约金不被支持的情形，该违约金上限的约定合理合法。一审法院认为，《商品房买卖合同》是买卖双方出于真实意思表示，协商达成的有效协议，对双方产生约束效力，其中约定的违约金总额累计不应超过已付房款2%的条款已通过标注下划线方式予以提示，合法有效，一审法院予以支持。二、温竹欣主张以租金标准上浮30%计算实际损失，损失数额超过合同约定的违约金限额，温竹欣要求增加违约金是否合理？温竹欣主张按鉴定结论上浮30%计算实际损失，按照建筑面积123.02平方米×0.48元/平方米/日×532天(2017年12月16日至2019年5月31日即一审法庭辩论终结前)×1.3，金额是40838.7元。合同约定的违约金限额为：1093033元×2%=21860.66元，该数额低于温竹欣依据租金标准主张的损失数额，且温竹欣未收房，其要求后续损失按租金标准上浮30%计算至景和置业公司取得分期综合验收证明并实际交付房屋之日止。景和置业公司辩称温竹欣主张按租金价格计算时不应超过合同约定的2%限额，合同约定已付房款2%的违约金上限也明显高于温竹欣实际损失，应当结合温竹欣实际损失予以调减。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。综上，我国《合同法》对违约金的规定在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚性作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，按照鉴定结论中的租金标准计算的损失：0.48元/平方米/日×建筑面积123.02平方米×532天（自2017年12月16日至2019年5月31日即一审法庭辩论终结前）=31414.39元，合同约定的违约金限额为总购房款的2%（1093033元×2%=21860.66元），温竹欣的实际损失数额高于合同约定的违约金限额，应当在实际损失范围内予以调整。但景和置业公司的违约行为一直在持续中，故本案逾期交房违约金应按租金标准计算至取得竣工验收备案证明并向温竹欣实际交付房屋之日。判决：限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向温竹欣支付违约金（0.48元/平方米/日×建筑面积123.02平方米×逾期交房天数，逾期交房天数自2017年12月16日至取得竣工验收备案证明并实际交付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费814元，由温竹欣负担521元，山东景和置业有限公司负担293元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，景和置业公司未按照合同约定的期限履行交房义务，应当承担迟延履行的违约责任。因迟延交付房屋给购房者造成的损失应以房屋租金为标准进行认定，因此一审法院以迟延交付期间房屋租金数额为基础对违约金进行调整并无不当。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”商品房竣工验收备案证明是认定商品房竣工合格的唯一有效法定证明文件，景和置业公司向温竹欣交付房屋的最低标准应是其取得商品房竣工验收备案证明。双方在补充协议中约定将原合同约定的房屋交付条件即商品房取得分期综合验收备案证明变更为商品房取得竣工验收备案证明，故其应当在取得商品房竣工验收备案证明后向温竹欣交付涉案房屋。现景和置业公司尚未取得商品房竣工验收备案证明且未向温竹欣交付涉案房屋，故一审法院判决违约金截至景和置业公司取得竣工验收备案证明并实际交付房屋之日并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”景和置业公司提供济南市历城区人民政府官网的公告等证据，据此主张存在迟延交房的免责事由，但未提交施工单位的施工日志，监理单位的监理档案等证据证实具体实际的停工情况，仅凭政府公告、文件等证据不足以证明政府要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，其应承担举证不能的责任，因此一审法院对于景和置业公司主张工期延误的理由不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1628元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二〇年四月二十七日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗