安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终136号 抗诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈浩，男，汉族，2000年8月12日出生于安徽省阜南县，初中文化，无业，住阜南县。因本案于2019年5月13日主动到阜南县公安局接受调查，同年5月15日因殴打他人被该局行政拘留十一日，同年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被该局刑事拘留，同年6月25日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人魏旭东，安徽振颍律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈奇奇，男，汉族，1999年4月12日出生于安徽省阜南县，初中文化，无业，住阜南县。因本案于2019年5月13日主动到阜南县公安局接受调查，同年5月15日因殴打他人被该局行政拘留十三日，同年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被该局刑事拘留，同年6月25日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人张莉蓝，安徽振颍律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人陈浩、陈奇奇犯聚众斗殴罪一案，于二○一九年十二月四日作出（2019）皖1225刑初394号刑事判决。在法定期限内，原审被告人陈浩、陈奇奇均不服，分别提出上诉；安徽省阜南县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，阜阳市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本案现已审理终结。 原判认定：（一）2019年初，程某1带人殴打了陈鑫，陈鑫欲报复程某1。同年5月9日20时许，陈鑫等人得知程某1一方的人员赵某1、李某1等人在阜南县岳广场玩，陈鑫遂纠集被告人陈奇奇、陈浩及刘某1等20余人持木棍赶到该镇街东大桥，准备围堵殴打赵某1、李某1等人。赵某1、李某1等人骑电瓶车经过该桥时，陈奇奇、陈浩等人用摩托车将路面堵住，赵某1等人欲离开时，被陈奇奇等人骑车追撵逼停，陈奇奇用脚踢打李某1，致李某1胸部受伤。 原判依据被害人李某1的陈述，证人赵某1、程某1、孙某1、刘某1、管某、韩某的证言，同案人陈鑫及被告人陈奇奇、陈浩的供述等证据认定上述事实。 （二）2019年5月9日晚上，被告人陈浩、陈奇奇等人在殴打李某1、赵某1等人时，扬言要将程某1（另案处理）打得跪地道歉，程某1得知情况后于次日从外地赶回来。同年5月11日，程某1与陈浩约定当日晚上在阜南县“老谷堆”附近斗殴。当日20时许，程某1纠集韩某、孙某2等20余人持木棍、钢管等器械如约来到阜南县岳广场“长寿村”饭店东侧，陈浩、陈鑫、陈奇奇纠集刘某1等10余人持甩棍、木棍等器械如约来到现场附近。陈奇奇让陈鑫、刘某1二人前去刺探对方情况时，被程某1一方人员发现，孙某2、郑东英、赵某1等人持木棍对陈鑫、刘某1实施殴打。因陈鑫、刘某1被殴打，陈浩、陈奇奇、陈鑫再次纠集10余人在阜南县正新鸡排门口集结，准备反击，因未找到程某1等人未果。 原判依据证人刘某1、孙某1、赵某1、管某、杨某1、李某1、韩某、杨某2、孙某2、程某2、杨某3、李某2、张某1、杨某4、杨某5、吴某、庞某、王某、赵某2、张某2、李某3、冯某、李某4、周某、刘某2、张某3的证言，同案人程某1、陈鑫及被告人陈浩、陈奇奇的供述，现场勘查笔录，视听资料等证据认定上述事实。 原判另认定：被告人陈浩、陈奇奇对公诉机关指控的犯罪事实表示认罪认罚，并于2019年9月19日签署了《认罪认罚具结书》。据此，公诉机关于同年12月4日向阜南县人民法院提交了《量刑建议书》，建议对陈浩、陈奇奇判处有期徒刑三年至四年六个月。 原判认定本案犯罪事实的综合证据有户籍证明、归案经过、行政处罚决定书、前科查询情况、微信聊天记录截屏、《认罪认罚具结书》等。 原判认为：被告人陈浩、陈奇奇受他人纠集积极参加持械斗殴，并纠集他人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。鉴于陈浩、陈奇奇能够主动到案，如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚；二人自愿认罪认罚，依法可从宽处罚；二人取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据二人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决：一、被告人陈浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人陈奇奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。 陈浩上诉提出：5月11日的聚众斗殴，其不在案发现场，没有参与斗殴，不应认定为积极参加者，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 陈浩的辩护人提出：5月9日的聚众斗殴中，起因不是因为陈浩，陈浩系被纠集者，其没有积极参加斗殴的主观故意，也没有造成严重的危害后果，系从犯和聚众斗殴的一般参加者。原判认定陈浩在聚众斗殴中持械的事实不清，证据不足，没有充分考虑其具有的从轻或减轻处罚情节，量刑过重，建议二审法院对陈浩从轻处罚。 陈奇奇上诉提出：5月11号晚上的聚众斗殴其是被纠集的，其还未到现场斗殴就已经结束了，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 陈奇奇的辩护人提出：5月9日的聚众斗殴中，陈奇奇仅是踹了李某1一脚，李某1等人没有还手，双方没有形成互斗，没有严重破坏社会秩序，不构成聚众斗殴罪。5月11日的聚众斗殴中，陈奇奇系被纠集者，到现场后斗殴已经结束，因此，陈奇奇系从犯和聚众斗殴的一般参加者。原判认定陈奇奇在聚众斗殴中持械的事实不清，证据不足，没有充分考虑其具有的从轻或减轻处罚情节，量刑过重。建议二审法院对陈奇奇从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 对于陈浩、陈奇奇的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，根据在卷证据，陈鑫被程某1等人殴打后，遂同陈奇奇、陈浩等人计议报复程某1，2019年5月9日晚，陈鑫纠集陈奇奇、陈浩等20余人持木棍追堵对方人员赵某1、李某1等人，其中，陈奇奇踢打李某1，为达到与程某1斗殴的目的，向对方人员扬言“让程某1从外地回来，要将他打得跪地道歉”；5月11日，陈浩通过手机ＱＱ与从外地赶回的程某1约定当晚斗殴，后陈浩、陈鑫、陈奇奇等人纠集10余人持甩棍、木棍等器械赶往案发现场准备斗殴。综上，陈奇奇通过踢打对方人员并让对方人员传话的方式积极邀约程某1方斗殴，陈浩通过手机ＱＱ同程某1具体约定斗殴，同时二人积极参加持械斗殴并纠集他人持械斗殴，二人行为已构成聚众斗殴罪，应当追究其刑事责任；二人积极主动，在共同犯罪中均起到主要作用，系主犯，不能认定为聚众斗殴的一般参加者。陈浩、陈奇奇等人持甩棍、木棍等器械参与斗殴的事实有陈浩、陈奇奇、同案人陈鑫的供述、王某、张某2等人的证言以及微信聊天记录等证据予以证实，足以认定。原判根据陈浩、陈奇奇二人的犯罪事实、性质、对于社会的危害程度以及所具备的量刑情节，对二人量刑适当。综上，陈浩、陈奇奇的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人陈浩、陈奇奇受他人纠集积极参加持械斗殴，并纠集他人持械斗殴，二人行为均已构成聚众斗殴罪。依法应予惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。阜阳市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许阜阳市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 琦 审判员 白艳红 审判员 余 林 二〇二〇年四月十六日 书记员 刘大卫 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。