江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0684民初4558号 原告：曹庙先，女，1946年2月9日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：俞娟，海门市包场法律服务所法律工作者。 被告：海门市包场镇美红养老院（个体工商户），住所地海门市包场镇六甲村二十组9号。 经营者：蔡惠平，男，1969年5月30日生，汉族，住海门市。 原告曹庙先与被告海门市包场镇美红养老院（以下简称美红养老院）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，于同年9月18日公开开庭进行了听证调查；后因案情复杂依法转为适用普通程序，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。原告曹庙先的委托诉讼代理人俞娟、被告美红养老院的经营者蔡惠平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 曹庙先向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿损失，其中医疗费12757.2元，其余损失待鉴定后主张。诉讼中，原告增加诉讼请求：除医疗费外，另要求被告赔偿残疾赔偿金等损失，总计82977.2元。事实与理由：原告因中风半偏瘫于2018年2月入住美红养老院，并订立了入住协议。2018年7月14日，被告护工张银娥在看护原告时不慎导致原告摔伤骨折，为七级伤残。双方为赔偿损失问题协商未果。 美红养老院辩称，原告系瘫痪入住被告处，属于特护，全护理，被告在护理中存有过失，有赔偿责任，但原告本身存在骨折陈旧性受伤，且双方协议约定住院时摔倒等与被告无关，故被告只承担1%的赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告陈述，根据原、被告之间的合同，原告不能自理，属于全部护理，且在被告所称合同约定违反法律规定，原告系被告护工看护不当导致原告不慎摔伤，而非原告自行造成。原告提供公安机关对被告经营者蔡惠平、原告儿媳石新美、护工张银娥等人的询问笔录，原、被告之间的入院协议，并申请对原告伤情等进行鉴定。 经质证，被告对上述证据无异议，但认为被告仅负责老人的照料护理而非生老病死及摔伤，原告所躺床仅30公分高，自己翻身跌下受伤，当时除原告及护工外无其他人在场。 对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方争议的原告的受伤原因，因双方一致陈述事发现场除原告及护工外无其他人在场，故其基本事实应依据相关在场人的询问笔录结合其他证据予以认定。被告经营者在诉讼中所述原告受伤情况与其在公安机关询问笔录的陈述相互矛盾，本院不予采纳；张银娥作为在场人，对于事件经过陈述的真实性较高，与原告家属及被告经营者的询问笔录体现的情况基本一致，本院予以采信。 根据当事人当庭陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实： 因中风身体瘫痪，原告入住于被告处，并于2018年2月1日继续订立了养老服务协议一份，除载明相关费用、时间外，还载明原告为全护理1095元/月，其摔、跌、碰养老保险细则部分还载明“如寄养老人未参加摔、跌、碰保险，发生意外，本院概不负责”。原告儿子蔡国荣作为原告方代表在协议签字。美红养老院属于个体工商户，营业执照载明经营者为蔡惠平，组成形式为个人经营。 张银娥系被告雇请的护工，于2018年初开始护理原告。2018年7月14日下午4时许，张银娥在将原告从轮椅抱至床上的过程中，不慎一并摔倒在地，导致原告受伤。原告于7月17日至7月28日在海门市第三人民医院住院治疗，出院诊断为左股骨粗隆间骨折，期间行左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术。 为进一步查明案件事实，本院根据原告申请依法委托南通三院司法鉴定所对原告伤情及三期等进行鉴定。该院经鉴定于2019年12月12日作出鉴定意见，认为：1.原告因外伤致左股骨粗隆间骨折，其左髋关节非功能位强直固定评定为七级伤残，其中外伤为次要因素，参与度建议为16%-44%，参考均值25%；2.从骨折本身情况考虑，建议原告误工期限240日，护理期限100日（2人护理10日，1人护理90日），营养期限90日。实际误工期限、护理期限均至2019年10月17日，营养期限150日。延长的三期参照上述参与度大小处理。 诉讼中原告主张如下损失：1.医疗费12757.2元（已扣除医保部分；2.住院伙食补助费198元；3.营养费3750元（正常营养期间90日，延长部分按25%参与度主张，均按30元/日计算）；4.护理费19950元（按100元/天计算，护理期间458天，参考度25%）；5.残疾赔偿金36722元（原告73周岁，构成七级伤残，按照参与度25%根据最新标准计算）；6.精神损害抚慰金5000元；7.交通费1000元；7.鉴定费3600元。并提供病历卡、用药清单、发票、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、收据。 经质证，被告对原告所提供的证据均不予认可，并认为：1.根据司法鉴定意见书所载“左下肢手术疤痕”、“左下肢内旋、内收畸形”照片，原告摔伤仅有一年不会存在疤痕，故可知原告有陈旧性摔伤，结合原告有中风后遗症及伤残的情况，其虽构成七级伤残，但陈旧伤应占99%；2.原告护理营养等期限过长，对于原告主张的费用均不予认可，对伤残等级及三期等不申请重新鉴定。 经分析认证，本院认为被告虽对原告依据鉴定意见主张的营养期限、护理期限及参与度等不予认可，但未提供足以推翻的证据予以证实，且经本院释明，被告对相应的鉴定意见亦不申请重新鉴定；案涉鉴定意见系诉讼中经本院依法委托相关有资质的鉴定机构作出，符合法律规定程序，亦无其他不应适用的情况，故对于被告相关鉴定意见的抗辩陈述，本院不予采纳。根据鉴定意见书结论及其所作出的分析说明：原告左上肢肌力下降系“中风”后遗症、左膝关节僵硬属长期制动所致，在评定伤残中均未予考虑，已排除了原告本身原因的影响。在误工、护理及营养期限评定方面，原告本次因左股骨粗隆间骨折在无其自身原因介入的情况下本就需要一定的治疗及康复期限，鉴定机构针对其具体的自身情况和原因建议延长的三期应参照参与度大小处理，符合原告本身原因及本次伤情的具体情况，对其鉴定意见本院予以采纳，并对原告所主张的损失认证如下： 1.医疗费，原告提供的医疗费发票真实有效并有医疗机构出具的病历、出院记录及用药明细等予以印证，本院对于原告主张的医疗费12757.2元予以确认； 2.住院伙食补助费，原告按照本地一般标准18元/天计算，原告住院为11日，对住院伙食补助费为198元予以确认； 3.营养费，营养期限根据鉴定意见予以确定，并考虑延长期间的参与度为25%（90日+150日×25%=127.5日），营养费标准按本地一般标准10元/日计算，故本院认定原告合理营养费为1275元； 4.护理费，护理期限根据鉴定意见予以确定，并考虑延长期间的参与度为25%（2人护理10日，1人护理90日，原告主张护理期间358天×25%=89.5日），护理标准按本地一般标准100元/日计算，故本院认定原告合理护理费为19950元； 5.残疾赔偿金，原告伤情构成七级伤残且已年满73周岁，根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的规定，残疾赔偿金=（上一年度全省居民人均工资性收入+人均经营净收入）×上一年度全省平均负担系数×劳动力丧失比例×年限，原告该项损失还应考虑25%的参与度，故其残疾赔偿金应为36722元[取整，（23836元+5636元）×1.78×0.4×7年×25%]； 6.精神损害抚慰金，原告因案涉事故造成伤害，构成伤残，主张该项损失，符合法律规定，但其伤残构成原因中外伤属于次要因素，故应一并考虑参考度，本院酌情参考25%确定其精神损害抚慰金为5000元； 7.交通费，原告主张交通费，未提供票据予以证实，本院根据原告受伤治疗的实际需要，酌情考虑原告交通费200元； 8.鉴定费用3600元，原告提供了鉴定费票据，有鉴定意见予以佐证，本院予以确认。 综上，本院认定原告合理损失为：医疗费12757.2元、住院伙食补助费198元、营养费1275元、护理费19950元、残疾赔偿金36722元、交通费200元、鉴定费3600元，另有精神损害抚慰金5000元，共计79522.2元。 综上所述，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利的后果。 原告左股骨粗隆间骨折的形成原因，根据公安机关调查及当事人陈述，可以确定系被告雇请的护工在护理原告时不当造成，原告伤情与侵权行为存在直接的因果关系，侵权人应承担相应的侵权赔偿责任，该护工在雇佣活动中致人损害，其赔偿责任应由雇主即本案被告承担，原告据此要求其赔偿损失，符合法律规定，本院予以支持。 关于在原告受伤过程中双方的过错程度，原告长年瘫痪在床，被告护工已长时间进行护理，对其身体状况、护理方式等应有充分了解，原告受伤系护工护理不当造成，被告未提供证据证实原告在过程中存有过错，故其侵权赔偿责任应由被告全部承担。被告抗辩原告自行不慎摔倒，无事实依据，且与相关调查情况不符，本院不予采纳。被告抗辩依据双方所签订的入住协议，其不应承担原告摔倒的赔偿责任，暂不论免除被告责任的协议条款的效力如何，相应条款载明适用情况为“意外”，而原告受伤系被告看护不当造成，并不适用，故被告该项抗辩无法律依据，本院不予采纳。美红养老院属于蔡惠平个人经营的个体工商户，其债务应由经营者蔡惠平个人财产承担。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告海门市包场镇美红养老院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告曹庙先79522.2元； 二、驳回原告曹庙先的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1850元，由被告海门市包场镇美红养老院负担（原告同意其预交案件受理费1850元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1850元（该院开户银行：中国银行南通市濠南路支行；户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65）。 审 判 长  彭文甫 人民陪审员  赵洪新 人民陪审员  钱士标 二〇二〇年四月二十二日 法官 助理  黄国安 书 记 员  张丽英