安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终808号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司，住所地安徽省利辛县长春路东方名城南门东100米。 负责人：张太华，公司总经理 委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翟涛，男，汉族,1982年3月16日出生，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：李伟进，安徽文州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐永生，男，汉族，1977年4月1日出生，住阜阳市颍东区。 被上诉人（原审被告）：利辛县顺捷运输有限公司，住所地安徽省利辛县城关镇淝河大道东侧锦绣西路南侧书香苑35号105。 法定代表人：马迎磊，经理。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司，住所地安徽省亳州市魏武大道南段637号。 负责人：储强健，公司总经理。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司因与被上诉人翟涛、徐永生、利辛县顺捷运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司的委托诉讼代理人吕怡然、被上诉人翟涛的委托诉讼代理人李伟进到庭参加了诉讼。被上诉人徐永生、利辛县顺捷运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人减少赔付68740元。2.二审诉讼费用等间接费用由被上诉人承担。事实和理由：一、医疗费未扣除非医保，不合理。根据中国保险协会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定：“保险事故发生后，保险人按照……并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”另，上诉人与被保险人签订的机动车综合商业保险条款第二章第三十六条也有同样的约定，购买保险时已经告知被保险人。一审法院未认可扣除损害了上诉人的合法权益。二、一审法院判决被上诉人翟涛住院期间伙食补助费为100元每天标准过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据上述规定，被上诉人住院伙食补助费的计算应以安徽省国家机关工作人员的出差伙食补助每天30元的标准计算，而一审法院按照每天100元的标准计算无法律依据。三、一审判决营养费、护理费、误工费期限过高，应按照住院期间258天计算。被上诉人翟涛因伤住院258天，出院后已经是伤残状态需要专人护理，且后期也已经计算了相关护理依赖费用，故三期期限不应超过住院天数。四、被上诉人翟涛伤残等级过高，护理依赖程度过高。一审法院应当核实翟涛的当前状态，其伤情导致一级伤残及完全护理依赖过高，在给予一定治疗后应当按照其现在恢复情况给与重新鉴定以确定其当前及可能构成的伤残等级及护理依赖程度。五、一审判决被上诉人翟涛的精神抚慰金过高，不合理。《安徽省高级人民法院审理人身损害案件若干问题的指导意见》第二十五条（二）公民身体权、健康权遭受的伤害已构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不高于80000元。受害人自身有过错的，应按照其过错程度减少精神抚慰金数额，本案中翟涛负事故主要责任，是事故发生的主要原因方，按照其伤残等级来定也不应超出24000元，而一审判决精神抚慰金4万元，明显过高。六、一审法院判决防褥疮床垫费与护理床垫费属于重复项。防褥疮床垫本身就属于护理床垫，两者本身在护理中的作用大同小异，使用性质是一样的，都是对伤者起到护理作用，防褥疮床垫费和护理床垫费应只计算一项。七、高位截瘫护理费与护理依赖明显冲突，高位截瘫护理费应当予以扣除。既然已认定翟涛需要护理依赖，赔付的就是其致残后的护理费，护理依赖已经计算了20年，又计算两年高位截瘫护理费明显冲突。八、一审法院判决上诉人承担鉴定费无依据。上诉人并非本案直接侵权人，不应当承担因此产生的所有间接损失，另根据保险合同约定，诉讼费、评估费及鉴定费等间接损失不属于保险公司理赔范围。故一审认定上诉人承担鉴定费违背合同约定，无法律依据。 翟涛辩称，一、一审就医疗费、鉴定费判决正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，一审上诉人未对医疗费的必要性和合理性和非医保用药进行举证。对于保险条款约定的“按照国家基本医疗保险”标准进行赔偿，该条款剥夺了被保险人理赔的权利，免除了保险公司的赔偿义务。根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，该条款是无效条款。交强险设立的目的是为了保障伤者迅速获得赔偿，及时得到治疗。医生根据患者的具体病情用药，如果受害人在接受治疗时还要考虑是否使用非医保用药，很可能会影响治疗效果，这与设立交强险的初衷相背离。鉴定费是伤者为了处理此次事故而遭受的损失，保险公司应担赔偿。二、一审按照安徽省公务人员出差伙食补助标准每天100元计算翟涛的住院伙食补助费是正确的。上诉人称误工期和护理期不应超过住院天数，原告至诉讼时仍在医院治疗，住院天数已经超过司法鉴定天数，一审按照司法鉴定确定的护理和误工天数是合理的。三、此次事故造成翟涛严重身体伤害，原告参军专业，本来年轻有为，事故造成高位截瘫，一审酌定精神抚慰金40000元合情合理。翟涛伤残等级与护理依赖程度是司法鉴定所根据原告伤情严格对照鉴定标准进行鉴定，鉴定结论客观公正。四、关于护理床和防褥疮床垫是两种物品，不存在重复计算。五、高位截瘫护理和护理依赖并不冲突，高位截瘫护理需要专业医务人员进行护理，是康复理疗方面的治疗护理，护理依赖是生活护理，不重复。综上，一审判决原告各项费用依据充分，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 翟涛向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失计1063477.73元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月17日19时20分，翟涛驾驶电动自行车由南向北行驶至利辛县复兴路与建设路交叉口南侧，撞到徐永生停放在道路东侧的皖SB3588重型半挂牵引车（牵引皖SU373挂重型自卸半挂车）尾部，造成翟涛受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故经利辛县公安交通管理大队处理认定为：徐永生负事故次要责任，翟涛负事故主要责任。事故发生后，翟涛先后被送往安徽省立医院、蚌埠健桥康复医院、利辛县中医院进行抢救治疗，经诊断为：颈部脊髓损伤，颈椎脱位，四肢瘫痪等。2019年2月18日，翟涛向我院提起诉讼，要求上述被告赔偿其已发生的医疗费、残疾辅助器具费、交通费等各项损失82335.3元，利辛县人民法院作出（2019）皖1623民初1152号民事调解书：一、中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司于协议签订之日起十日内在交强险限额内赔偿翟涛医疗费10000元、交通费2000元、残疾辅助用具费3480元，在商业三者险限额内赔偿翟涛医疗费62701元，合计78181元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司于协议签订之日起十日内在商业三者险限额内赔偿翟涛各项损失3135元。且已履行完毕。2019年4月17日至2019年5月15日,2019年6月3日至2019年6月20日翟涛又先后利辛县中医院、蚌埠健桥康复医院进行颈椎脱位伴骨折术，翟涛从2018年8月18日以来，先后共住院258天，扣除已赔付的医疗费外，又花去医疗费18738.13元，护具一对894.93元，截止本次起诉之起共计花去医疗费19633.06元。经安徽正宇司法鉴定所鉴定为：一级伤残；误工期限、护理期限、营养期限为定残前一日；本次外伤后，建议其防褥疮床垫3000元，生存期3年更换一次；护理床2000元，生存期每10年更换一次；2年内，高位截肢护理费用以2000元/月；劳动能力丧失程度为全部丧失劳动能力；三期评定结束之日起执行完全护理依赖。鉴定费5000元。 另查明，皖SB3588重型半挂牵引车在中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司投保有交强险和第三者商业责任险，保额为100万元，且不计免赔，牵引皖SU373挂重型自卸半挂车在中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司投保第三者商业险，保额为5万元。 再次查明，翟涛与刘贺翠共同生活期间生育一男孩：翟泽宇，2019年3月6日出生；翟士红与李秀云（1963年10月10日出生）共同生活期间生育三子女：翟涛，李彬，李丽梅。 以上事实有身份证复印件、事故认定书、病历、鉴定报告及发票、医疗费票据等证据以及当事人的陈述予以证实。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民因生命、健康、身体遭受侵害有权要求加害人予以赔偿。事故认定书系公安机关依职权作出，事故认定书具有真实性、合法性及与本案具有关联性，程序合法，责任划分准确，应予以确认并作为认定事实及当事人赔偿的依据。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。徐永生作为驾驶员在本次事故中承担次要责任，因此事故造成损失应由事故车辆所属保险公司在保险范围内予以赔偿。翟涛居住在县城但未提供其具体收入，故翟涛的误工费和伤残赔偿金应参照2018年城镇居民人均可支配收入34393元来核算。翟涛因此事故造成损失为：医疗费19633.06元、住院伙食补助费25800元（258天×100元）、营养费9270元（309天×30元）、护理费38155.15元（45070元/年÷365天×309天）、误工费29116.27元（34393元/天÷365天×309天）、伤残赔偿金687860元（34393元/年×20年×100%）、精神抚慰金酌情40000元、防褥疮床垫费42000元【（76岁-37岁）÷3年×3000元+3000元】、护理床垫10000元（2000元×4年+2000元）、高位截瘫护理费48000元（2000元/月×24月）、护理依赖901400元（45070元/年×20年）、翟涛全部丧失劳动能力，其对李秀云和翟泽宇应承担的抚养义务也无法承担，故其要求被抚养人生活费的请求应予以支持。李秀云现年56岁，其被抚养人生活费年限为20年，翟涛应承担三分之一，被抚养人生活费143486元（21523元/年×20年÷3人）；翟泽宇被抚养人生活费年限为18年，翟涛应承担二分之一，被抚养人生活费193707元（21523元/年×18年÷2人）；2019年4月17日至2019年5月15日,2019年6月3日至2019年6月20日又先后利辛县中医院、蚌埠健桥康复医院进行治疗期间所产生的交通费酌情为1000元，鉴定费5000元；合计共计损失为2194427.48元。安徽省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十三条规定：（四）、机动车一方在交通事故中次要责任的，承担40%的赔偿。故超出交强险部分徐永生承担40%，由徐永生所驾驶车辆投保公司中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司和中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司在第三者商业责任险中承担40%；（2019）皖1623民初1152号民事调解书中已在交强险中支付15480元，还剩余104520元，扣除交强险为2089907.48元（2194427.48元-104520元），其中平安保险公司利辛支公司承担796155.23元｛2089907.48元×40%×【100万÷（100万＋5万）】｝，加上交强险104520元，中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司共计赔偿翟涛900675.23元；中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司赔偿翟涛39807.76元｛2089907.48元×40%×【5万÷（100万＋5万）】｝。综上所述，原告翟涛请求部分有事实和法律依据，对该部分请求予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司于判决生效之日起二十日内在保险范围内赔偿翟涛各项损失共计900675.23元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司于判决生效之日起二十日内赔偿翟涛各项损失共计39807.76元；三、驳回原告翟涛其它诉讼请求。案件受理费2809元，由翟涛承担1685.4元，徐永生承担1123.6元。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。 另查明，一审判决在计算翟涛此次事故造成的损失中，“护理床垫10000元（2000×4年+2000元）”实则为护理床的费用，一审判决因笔误把“护理床”写成“护理床垫”,本院予以纠正。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张医疗费应扣除非医保费用应否支持；二、一审判决对伙食补助费、营养费、护理费、误工费、护理床垫费、高位截瘫护理费及护理依赖费计算标准是否正确；三、一审判决对涉案精神抚慰金的认定是否适当；四、一审判决上诉人承担鉴定费是否正确。 关于争议焦点一,最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题解释（三）第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院予以支持。上诉人未举证证明哪些费用超过基本医疗保险同类医疗费用的标准，因此，对此项上诉请求不予支持。 关于争议焦点二,伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，翟涛辗转合肥、蚌埠等地治疗，一审判决按照100元/天的标准，计算其伙食补助费并无不当。关于翟涛的伤残等级、护理依赖和三期的鉴定，上诉人虽然对鉴定结果不予认可，但也没有足以反驳的相反证据和理由，翟涛高位截瘫构成一级伤残，身体损伤严重，属于持续误工状态，需要专人照顾，加强营养，一审判决参照司法鉴定结论，三期计算至定残前一日，按照一级伤残和完全护理依赖计算相关费用，并无不当。关于防褥疮床垫和护理床垫的问题，一审法院因笔误，把“护理床”写成了“护理床垫”，并不属于重复计算，庭审中，法庭已经向上诉人释明，上诉人表示无异议。关于高位截瘫护理费和护理依赖的问题，两年内高位截瘫护理费每月2000元，是指高位截瘫病人在截肢后恢复期内需要购买护理用品的费用，而护理依赖费用是指，伤病致残者生活不能自理需要依赖他人护理，产生的护工费用，不同于护理用品的费用，因此，两年的高位截瘫护理费和护理依赖并不冲突。 关于争议焦点三，此次事故中翟涛虽然承担事故主要责任，但翟涛高位截瘫构成一级伤残，身体损伤严重，给翟涛的身心都造成了巨大的伤害。一审法院根据双方过错程度和翟涛的伤残等级综合考虑，精神抚慰金酌定为40000元，并无不当。 关于争议焦点四，上诉人主张，依据保险合同约定，鉴定费不属于保险公司理赔范围，但并未提供相关证据予以证明。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该案中翟涛进行伤残鉴定是为了查明伤残状况，确定保险事故损失，因此，鉴定费用是查明事故的合理费用，应由保险公司承担。 综上，中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费487元，由中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 过传之审判员彭亮 审判员 周   腊   梅 二〇二〇年四月十九日 书记员 李      迪