广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27517号上诉人（原审原告）：刘红雨，男，1978年4月17日出生，汉族，住河南省鹿邑县，委托诉讼代理人：武康，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文督，广东金地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜美灵，女，1980年3月16日出生，汉族，住深圳市龙岗区，上诉人（原审被告）：谢合组，男，1979年7月4日出生，汉族，住河南省鹿邑县，上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：谢长征，广东鼎方律师事务所律师。上诉人刘红雨与上诉人杜美灵、上诉人谢合组因民间借贷纠纷一案，均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人刘红雨上诉请求：1.撤销（2019)粤0309民初754号民事判决第二项；2.改判杜美灵、谢合组以1803150元为本金，按照年利率24%向刘红雨支付利息及违约金123,816.3元（自2018年7月12日起暂计至2018年10月23日，最终计至实际支付之日止）3.本案诉讼费由杜美灵、谢合组承担。事实与理由：一审法院对于刘红雨利息部分主张认定错误。一审法院认为“刘红雨与杜美灵2018年6月3日签署的《借款协议》没有约定利息，只约定违约金，故对刘红雨利息的主张不予支持”。但根据双方多年来的习惯可以得知，实际上双方已口头约定按照月息3%计算利息。而且杜美灵一直也是按照月息3%向刘红雨支付利息的。对于利息，并非属于没有约定或者约定不明的情形。一、根据双方长久以来形成的习惯，双方实际上确实约定了在借期内按照年利率36%计息。根据《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对于双方的交易习惯，刘红雨提交的2015年11月24日以及2016年7月19日的借款合同亦没有明确在合同中体现利息的约定，但是在此期间，杜美灵实际均是按照年利率36%支付的利息，而且杜美灵在一审期间均自认了该事实。加之，涉案《借款协议》签订后，杜美灵按照年利率36%（其中有10万元系从2016年11月开始按照年利率48%计息，但超出部分已折抵本金）支付利息的行为也能够印证双方对利息已经约定的事实。二、本案中，属于既约定了借期内利息（年利率36%），又约定逾期付款的违约金的情形。根据法律规定，刘红雨有权按照年利率24%向杜美灵主张权利。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。该司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。如前所述，双方约定了借期内按照年利率36%计算利息，同时约定了逾期付款的违约金。那么，根据前述司法解释的规定，刘红雨有权按照年利率24%向杜美灵主张权利，具体的计算时间应该为2018年7月12日，即刘红雨应付但未付利息之日起计。杜美灵、谢合组答辩称，刘红雨在一审起诉时的诉讼请求既包括利息，又包括违约金。从其诉讼请求的重复可知，刘红雨对本案中双方是否约定利息存在不确定性。因此，一审法院认为双方在2018年之后未约定利息的认定是准确的。杜美灵、谢合组上诉请求：1.撤销（2019)粤0309民初754号民事判决第一项，改判杜美灵偿还刘红雨借款1112034.6元；2.撤销（2019)粤0309民初754号民事判决第二项，改判杜美灵以1112034.6元为基数，按年利率6%标准，自判决确认的履行期限届满之日起算至付清款项之日止，以333610.38元为限。3.上诉费由刘红雨承担。事实与理由：一、一审判决并未全面审查双方的资金来往流水及杜美灵实际支付利息及偿还本金的情况，属认定事实不清。(一）本案尚欠的借款本金应当扣减与本案无关的款项。杜美灵与刘红雨在2013年12月至2018年8月期间，有两百多笔资金的往来。其中部分资金往来与本案无关，包括：1.刘红雨支付的投资款99.5万元；2.为案外人代付代收的款项合计22.1万元；3.案外人文添送归还给杜美灵的借款19200元，由刘红雨代收再转给杜美灵（该笔款项为2018年6月27日刘红雨转账给杜美灵，系签订《借款协议》后的流水，刘红雨亦未主张该笔款项为借款）。(二）欠款本金应当扣减超出年利率36%的利息，但一审法院并未予以核算及扣减。杜美灵与刘红雨存在多笔借款，且每笔借款的利息及支付时间均不一致。刘红雨在一审时仅统计了支出的交易明细，并未统计收入的交易明细。一审判决据此认可刘红雨的主张，与事实不符。根据刘红雨提交的《刘红雨案资金2016年11月-2018年6月利息往来明细》，2017年12月的本金为175万元，2018年1月的本金为183元，增加了8万元，但2017年12月并未有8万元的资金流水，刘红雨主张完全没有事实依据。并且，刘红雨提供的《刘红雨案资金2016年11月-2018年6月利息往来明细表》与其提供的《资金流水统计（支出）-部分》两份表格的数据亦未能相对应，一审判决对此完全没有审查。扣减与本案无关的资金往来，刘红雨合计转款224.75万元，杜美灵合计转款279.99万元。经杜美灵核算，截至《借款协议》签订之日，即2018年6月3日，杜美灵尚欠刘红雨借款本金1169359.30元，利息8575.30元（该部分尚欠利息按年利率24%计算），合计1177934.6元。双方在2018年6月3日结算欠款金额为1830000元，已经超出了法律规定，应当予以扣减。(三）对于签订《借款协议》后杜美灵偿还的本金，一审判决未予以扣减。《借款协议》签订后，杜美灵自2018年6月11日至2018年8月6日合计向刘红雨转账65900元，该部分金额在一审审理中完全忽略。因双方未约定利息，该部分款项不能认定为利息，而应认定为偿还本金，杜美灵的欠款本金应当扣减该部分款项，扣减后杜美灵尚欠刘红雨1112034.6元。二、关于违约金，一审判决的违约金计算方式不符合法律规定。(一）一审判决的违约金计算利率明显过高，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，刘红雨主张的违约金，应当以实际损失为基础。而刘红雨的实际损失，为被占用资金产生的利息损失。参照《最高人民法院最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，占用利息损失应当按照年利率6%计算，一审法院判决按年利率24%没有法律依据。(二）至于违约金计算方式的起算时间，一审判决以刘红雨催款时间作为违约金的起算时间于法无据。杜美灵与刘红雨并未约定借款期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，刘红雨应当给予杜美灵合理的还款期限，但刘红雨并未提出具体的还款期限，在2018年11月15日催告还款后，当月就向法院起诉，并未给予杜美灵合理的还款期限，亦未提出具体的还款期限。一审判决2018年11月14日作为逾期还款起算日，没有事实和法律依据。并且，杜美灵对于本案的借款本金有异议，在借款本金尚未确认前，杜美灵亦无法偿还具体的还款金额。因此，违约金的起算时间，应当以生效判决确认的还款期限为准，即判决确认的履行期限届满之日起算。综上，一审判决认未查明案件事实，认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，以维护杜美灵的合法权益。刘红雨答辩称:一、刘红雨认为，双方2018年6月3日签署的《借款协议》中的183万是双方对杜美灵之前借款的对账后确认的借款本金。这是客观事实，毫无争议。对于该事实，从以下多个方面均可以证明：第一，《借款协议》第二条已明确约定“本协议经甲乙双方签字之时，即为甲方将所借款项以转账方式交付给乙方之时（即本协议可作为甲方以向乙方现金支付所借款项的凭证）。”，《借款协议》最后也是由杜美灵手写备注“旧协议换新协议2018.6.3”。结合已被杜美灵收回的双方于2015年11月24日以及2016年7月19日签署的两份《借款协议》可知，2018年6月3日刘红雨、杜美灵签署的《借款协议》系双方对之前借款的对账，即在2018年6月3日杜美灵确认尚欠刘红雨借款本金183万元。这是双方确认的事实，否则杜美灵不可能签署该《借款协议》。第二，在签署借款协议后的2018年6月份，杜美灵支付了5.59万利息，其中有10万元系按照年利率48%（月息4分）支付的利息1000元；其余183万元按照年利率36%（月息3分）支付利息5.49万元；两笔利息相加正好是5.59万元。因此，杜美灵2018年6月支付5.59万元利息的行为印证了2018年6月3日借款协议中的183万是对之前借款本金的对账。否则，杜美灵、谢合组不可能按照183万元支付利息。而且杜美灵、谢合组在一审的庭审中亦从未否认存在利息，且举例证明是按照年利率36%（月息3分）计算的利息，足以印证刘红雨与杜美灵约定的基本都是按照月息3分的利率支付的利息。而对于按照4分计息的10万元本金，利息则是从2016年11月开始收取，一审已逐月扣除了超过年利率36%的部分，将其视为归还本金。所以，一审并未认定本金是183万元，而是认定180.315万元。第三，刘红雨在多次追讨杜美灵、谢合组所欠款项后，谢合组在2018年11月15日上午，约刘红雨前往其投资的健身房商谈。刘红雨发短信明确追问杜美灵要求归还关于合伙开公司的105万元以及借款的183万元事情时，杜美灵明确回复“好的，没事”。2018年11月15日下午，刘红雨与杜美灵谈了2个多小时。谈话中，刘红雨多次追讨杜美灵准备合伙开公司的105万元以及183万元借款，杜美灵均未否认，回答“现在不是出问题了么，不出问题怎么会有这么一天”“我没办法，有办法我不会停”。前述证据已充分证明，杜美灵在2018年的11月15日仍然是确认尚欠刘红雨两笔款项，一笔105万，一笔就是本案的183万元借款。而另案105万元的判决已生效，法院确认了刘红雨与杜美灵、谢合组合伙开公司的105万，也印证了前述录音内容及短信截图的真实性。以上事实已经充分证明了刘红雨与杜美灵于2018年6月3日签署的《借款协议》，系双方对于杜美灵之前借款的总对账，对账后确认的借款本金183万元。二、对于2018年6月3日对账之前的利息，除了2016年11月有10万元系按照分息4分计付外，其他款项均是自始至终都是按照月息3分利息计付，未超过法律规定，不存在杜美灵、谢合组所谓多支付利息的情况。而对于按照4分计息的10万元，对于超过年利率36%部分的利息，一审也已作视为归还本金处理。首先，根据可查询的记录，刘红雨自2013年12月1日起，共计向杜美灵、谢合组转账388.49万元，扣除刘红雨与杜美灵、谢合组夫妻合伙开公司的99.5万元投资款（共105万，另外5.5万系支付宝等方式转出），还有288.99万元。即便扣除杜美灵、谢合组主张的代收代付的有关陈海涛、洪卓侨之间借款的22.1万元，还剩266.89万元的款项。也就是说，因为双方是老乡关系,双方之间除了本案183万元的借款、另案生效判决已确认的105万元外,还存在其他日常经济往来。但是刘红雨只主张183万元借款本金，而没有主张266.89万元，说明《借款协议》所载明的183万元确实是双方对账后的真实金额。其次，2016年11月之前，刘红雨均是按照年利率36%收取的利息。自2016年11月开始有10万元系按照年利率48%收取利息，其余款项是按照年利率36%收取的利息。而对于超过部分的利息，一审法院已视为归还本金，并进行了抵扣。1.刘红雨向一审法院提交的证据，可以清楚地反映刘红雨本金变动情况，相应每月按照年利率36%支付利息，利息的支付均是有零有整，十分地规律，基本能与本金的变动相吻合。除了2016年11月开始有10万元系按照年利率48%收取利息外（超过年利率36%部分已相应折抵借款本金），其余款项均未超过法定的年利率36%收取利息。2.杜美灵、谢合组一审庭审中当庭确认了双方系按照年利率36%计算利息。杜美灵、谢合组一审提交的统计表中认可其是按照年利率36%计算利息，不存在多付利息的问题。3.杜美灵、谢合组在2018年6月3日对完账签署《借款协议》后，在6月份依旧按照年利率36%支付的利息，亦可印证。另外，距离2018年6月之前最近的两次本金变动，一次是2016年10月，增加了10万元本金，然后，从2016年11月开始，一直按照175万元为本金，按照年利率36%收取的利息，均为5.35万元；一次是2017年12月，本金增加了8万元，但童传琴2017年11月29日已向杜美灵转账15万元，足以覆盖8万元。从2018年1月开始，刘红雨便按照183万元本金，年利率36%收取利息，均为5.59万元，十分地规律。三、杜美灵、谢合组自2018年7月开始不支付利息，刘红雨多次催讨，杜美灵、谢合组均以各种理由推托。刘红雨无奈，在2018年10月23日向一审法院提起诉讼。四、杜美灵、谢合组的陈述前后矛盾，漏洞百出。比如在一审时，杜美灵、谢合组主张已还清借款，而且还多还25万元。上诉状中又称尚欠112万，前后矛盾。杜美灵、谢合组种种诸如此类前后矛盾的情况说明证杜美灵、谢合组就是利用本案存在多笔转账流水的特点，扰乱法院视线，混淆视听，企图谋取不当利益。恳请二审法院依法驳回杜美灵、谢合组的上诉。刘红雨向一审法院提出起诉请求：1.判令杜美灵向刘红雨一次性归还借款本金1830000元及支付借款利息125660元（自2018年7月12日起，按年利率24%计算，暂计至2018年10月23日，最终计至实际支付之日止）；2.杜美灵向刘红雨支付549000元违约金；3.杜美灵向刘红雨支付50000元律师费；4.谢合组对杜美灵的前述应支付款项共计2554660元（暂计至2018年10月23日，最终计至实际支付之日止）承担连带责任；5.本案的诉讼费、保全费由杜美灵、谢合组承担。一审法院认定事实：刘红雨与杜美灵是老乡和朋友关系，刘红雨主张与杜美灵从2006年开始有借贷往来，杜美灵则主张从2013年底杜美灵开始有向刘红雨借钱。刘红雨主张与杜美灵除本案183万元借款，还有一笔105万元的合伙开公司的投资款，该合伙纠纷已另案起诉。杜美灵确认与刘红雨有借款、投资关系，称杜美灵还用自己的账户帮刘红雨向陈海涛、洪卓侨、张纯文支付款项，本案中刘红雨也将该款项作为了向杜美灵的出借款项。杜美灵、谢合组于2018年6月3日向刘红雨出具《借款协议》一份，载明“2018年6月3日，杜美灵以生意周转为由向刘红雨借款人民币1830000元。如果杜美灵逾期未还清借款，则需按借款总额的30%向刘红雨支付违约金，同时，还应承担甲方因追讨本欠款而支付的律师费、公告费等费用。谢合组为杜美灵的担保人，如杜美灵不按时还款，则由担保人对因本协议而产生的以下付款义务承担连带担保责任：借款本金、因杜美灵违约行为而产生的违约金、刘红雨因追讨欠款而支付的律师费、公告费”，下方手写“备注，旧协议换新协议2018.6.3”。刘红雨称该《借款协议》是双方对杜美灵尚欠刘红雨借款本金的结算，双方借贷关系形成时并非以183万元作为本金，都是小额陆续借款，一段时间后进行对账。双方2015年11月24日、2016年7月19日、2018年6月3日都正式进行过对账。从2018年6月3日对账时的《借款协议》中备注的“旧协议换新协议”可以看出以最终对账的《借款协议》为准。杜美灵一直没有归还本金，利息是从2018年7月开始拒绝支付。刘红雨现在起诉的183万元本金包括了2013年之前的杜美灵尚未偿还的本金。因为2013年之前的银行流水刘红雨无法调取，且刘红雨有部分款项是现金出借，所以刘红雨是以2018年6月3日的《借款协议》为准。如果2018年6月3日杜美灵没有确认该款项，其不可能在6月还按照月息3分支付利息。刘红雨提交的2015年11月24日、2016年7月19日两份《借款协议》与涉案2018年6月3日的《借款协议》格式相同，金额分别为100万元和71万元。杜美灵确认2018年6月3日《借款协议》的真实性，对2015年11月24日、2016年7月19日两份《借款协议》以没有原件核对为由不予认可，但主张已还清本息且多支付了257961.72元；当庭举例称：从2014年1月27日还17100元开始，该金额刚好相对应刘红雨2013年12月27日转账52万元＋以往的本金=57万元本金；按月息3分标准计算57万元本金的利息，刚好是17100元；2014年6月27日又借款10万元，从2014年7月开始，杜美灵就开始还息17100元、3000元，该3000元刚好是新增借款10万元的3分月息；2014年5月29日还款本金130000元、204950元；因为本金没有还清，杜美灵依然是按57万元本金还的刘红雨利息，杜美灵多还的部分刘红雨没有进行抵扣。刘红雨则主张：2014年5月29日杜美灵转给刘红雨共334950元，该款项是刘红雨代收再代付出去的，从刘红雨提交的证据可以看出刘红雨于2014年5月30日将30万元转给了熊中富，该款项是熊中富借给杜美灵的，杜美灵与熊中富不熟悉，所以刘红雨代收代付给熊中富，其中有3万元是现金给熊中富的，利息4950元刚好是33万元的半月利息；如果按杜美灵所说，该笔款项已经作为本金支付给刘红雨，其没有理由再继续按照57万元本金的月息3%支付利息17100元；而实际上杜美灵在其后的2014年6月5日、7月1日、8月1日等均支付刘红雨17100元。刘红雨称熊中富与刘红雨是朋友关系，因为杜美灵与熊中富不熟悉，互相不是很信任对方，出借款项时是通过其自己账户转给杜美灵，杜美灵还钱是转至刘红雨账户，刘红雨再代付给熊中富。刘红雨表示庭后可以提交相关银行流水。刘红雨庭后提交熊中富62×××23银行账户流水明细显示，熊中富于2014年5月14日向杜美灵中国银行股份有限公司深圳福田支行账户转入330000元。杜美灵代理人表示不清楚熊中富与杜美灵关系。刘红雨庭审中称杜美灵还款中2016年10月开始其中有10万元的本金是按4分计算利息的，其余均是按3分计算利息，刘红雨将其超过3分的利息折抵本金后，到2018年6月本金是180.315万元。杜美灵庭审中称，根据转账记录，2017年1月至6月、8月、11月、12月、2018年1月案外人陈海涛转给刘红雨，刘红雨转给杜美灵，杜美灵再转给洪卓侨、张纯文，总计203000元，该款项是陈海涛欠刘红雨的钱，还给刘红雨，刘红雨又将这笔钱通过杜美灵账户借给张纯文。其他往来不属于借款的是99.5万元，案外人（不记得是谁）归还借款19200元，也是通过杜美灵的账户转给刘红雨，与本案借款无关。刘红雨表示需庭后核实。刘红雨庭后提交陈海涛的情况说明，显示“本人陈海涛对与洪卓侨之间借款的相关问题做如下说明：本人2014年因资金周转困难向洪卓侨借款。洪卓侨告知本人因其事务繁忙，将委托张纯文、谢合组夫妇以及刘红雨共同与本人处理前述借款事务。2016年6月26日，本人与洪卓侨的委托人代表张纯文签署还款协议，确认本人尚欠的本金及利息将以分期还款的方式归还。本人在此确认，本人与刘红雨之间不存在借贷关系，刘红雨只是负责代收前述部分款项。刘红雨收到本人归还的前述部分款项后或转给谢合组夫妇，由谢合组夫妇转给洪卓侨；或由刘红雨提现给洪卓侨。本人现已全部还清所欠洪卓侨前述借款本金及利息，洪卓侨亦向本人出具了结清款项说明”。刘红雨提交的《资金流水统计（支出）一部分》记录的是2013年12月1日至2018年6月27日转账给杜美灵的金额，并注明“3、双方对账，截止2015年11月13日，杜美灵欠刘红雨100万元（仅2013年12月1日-2015年11月13日，刘红雨/刘红雨妻子向杜美灵转出109.65万）；4、刘红雨、杜美灵双方对账，2015年11月24-2016年7月19日期间，刘红雨又向杜美灵出借的款项为71万元（2015年11月24日-2016年7月19日，刘红雨/刘红雨妻子向杜美灵转出75万），即截止2017年7月19日，杜美灵共计欠刘红雨借款171万元；5、截止2018年6月3日，杜美灵确认尚欠刘红雨183万元（2016年7月20日-2018年6月3日，刘红雨/刘红雨妻子向杜美灵转出196.92万，其中刘红雨与杜美灵、谢合组合伙开公司的投资款99.5万元，该部分投资款主要由童传琴转出99.5万元）”。刘红雨提交的童传琴2018年10月23日出具的《情况说明》，主要载明其与刘红雨是夫妻关系，受刘红雨委托将出借给杜美灵的借款和杜美灵夫妇的投资款通过其账户转账支付。结合刘红雨提供的信息截图与录音文字摘录记载的录音时间，法院认为刘红雨于2018年11月14日向谢合组催款。刘红雨提供的信息截图显示刘红雨于2018年11月14日向谢合组发送信息“……那就看以下合伙开公司我的投资款105万及费用的事，另外和183万借款和费用的事，咱们都将心比心换位思考找个折中方案看能否解决！我也不想曾经要好的朋友非要闹到法院，让朋友和老乡笑话，对我和你两公婆影响都不好，我是在无奈之下只能这样，你说呢？”，回复称“好的。没事”。刘红雨提交的2018年11月15日14时在翔宇健身房录音资料，该录音有刘红雨、杜美灵、谢合组和案外人刘云飞，刘红雨方多次提及几百万欠款，也有“几百万的事，咱现在算的是105万加上这个183万……”，谢合组表示经济困难，没有办法。一审法院认为，刘红雨与杜美灵借贷关系事实清楚，双方应受法律保护与约束。刘红雨主张从2006年开始与杜美灵有借贷往来，累计到2018年6月3日结算，杜美灵、谢合组尚欠刘红雨1830000元，故签订《借款协议》确认。因刘红雨、杜美灵、谢合组账户中双方经济往来频繁，又涉及案外人熊中富、陈海涛、洪卓侨、张纯文等人通过刘红雨、杜美灵、谢合组账户发生的资金往来，已无法客观还原刘红雨、杜美灵、谢合组借款还款事实。而根据庭审中双方的陈述，结合杜美灵数次向刘红雨出具《借款协议》以及短信、录音中的陈述，法院认为刘红雨的主张盖然性大于杜美灵、谢合组主张，故法院采信杜美灵欠刘红雨借款未足额偿还的事实。刘红雨将超出月息3%的还款抵扣本金后核算金额为1803150元，法院予以支持，杜美灵应当支付刘红雨。刘红雨主张利息和违约金，因《借款协议》没有约定利息，仅约定违约金，故对刘红雨主张利息的诉讼请求，法院不予支持。《借款协议》第四款约定“如果杜美灵逾期未还清借款，则需按借款总额的30%向刘红雨支付违约金”。刘红雨已提供证据证明向杜美灵、谢合组催款，杜美灵、谢合组至今未付，故杜美灵应支付刘红雨违约金。杜美灵、谢合组庭后提交代理词主张违约金过高，法院结合庭审查明的刘红雨催款时间起至今按年利率24%标准核算，违约金超过该标准，故法院酌情按年利率24%标准，从2018年11月14日起算违约金至实际付清款项之日止，以540945元（1803150×30%）为限。关于律师费，《借款协议》约定杜美灵、谢合组承担刘红雨因追讨本欠款而支付的律师费、公告费等费用，刘红雨主张杜美灵向刘红雨支付50000元律师费，符合法律规定，法院予以支持。关于谢合组的连带责任，《借款协议》约定“谢合组为杜美灵的担保人，如杜美灵不按时还款，则由担保人对因本协议而产生的以下付款义务承担连带担保责任”。刘红雨主张谢合组对杜美灵的上述应支付款项承担连带责任符合法律规定，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、杜美灵应于本判决生效之日起十日内偿还刘红雨借款本金人民币1803150元；二、杜美灵应于本判决生效之日起十日内向刘红雨支付违约金以1803150元为基数，按年利率24%标准，从2018年11月14日起算至杜美灵、谢合组实际付清款项之日止，以540945元为限；三、杜美灵应于本判决生效之日起十日内向刘红雨支付律师费人民币50000元；四、谢合组对被告杜美灵的上述债务承担连带责任；五、驳回刘红雨的其他诉讼请求。案件受理费人民币13619元，由杜美灵、谢合组负担12763元，由刘红雨负担856元。本院二审期间，刘红雨向本院提交了两份证据：1.（2019）粤0309民初804号民事判决书、民事裁定书及（2019）粤03民终30683号民事判决书，以证明刘红雨与杜美灵、谢合组合伙开公司投资款项的105万元事宜另案提起诉讼，该案判决已生效。该案判决认定刘红雨投资款项为105万元，从而印证刘红雨向杜美灵、谢合组追讨105万元投资款及183万元借款均是事实。2.本案一审庭审笔录，以证明杜美灵、谢合组确认双方之间存在按照年利率36%计算利息的习惯，而杜美灵、谢合组在一审庭审中存在多处前后矛盾的陈述。杜美灵、谢合组质证称：1.对证据1的真实性没有异议，但该证据不能证明刘红雨的证明目的；另案判决所确定的投资款项为65万元，与刘红雨主张的105万元不符。2.对证据2的真实性没有异议，但该证据不能证明刘红雨的证明内容；本案在一审庭审过程中杜美灵、谢合组确认2018年之前的款项有利息，并且该利息与本金已全部支付完毕，并不存在陈述内容前后矛盾的情形；因为双方的计算方式不同，且谢合组、杜美灵对民间借贷多付利息应扣减本金的法律规定不清楚，此前双方也未对借款本金进行对账确认。而在刘红雨起诉之时，经杜美灵、谢合组核算，其早就已经还清了2018年以前刘红雨所谓的所有的借款本金以及利息。即便按照一审庭审之后刘红雨提供的资金流水，扣减应当剔除的相应款项之后，杜美灵、谢合组所欠本金也应该只有1112034.6元。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在民间借贷法律关系，双方当事人均应按照法律规定确定各自的权利义务。根据双方的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，杜美灵尚欠的借款本金金额。刘红雨依据杜美灵、谢合组在2018年6月3日出具的《借款协议》，主张当时双方对此前借款金额进行对账后确认杜美灵尚欠借款本金183万元。杜美灵、谢合组则主张其中包括了刘红雨的投资款99.5万元及为案外人陈海涛、洪卓侨、张纯文、文添送等人代收代付的款项24.02万元，并主张应从借款本金中扣除其已支付的超出法定利率标准部分的利息及2018年6月11日至2018年8月6日期间支付的65900元。对此，本院认为，首先，杜美灵在二审期间主张2018年6月3日《借款协议》系受刘红雨胁迫而出具的，但未提供任何证据证明。且在一审期间杜美灵亦未提出上述主张。故本院对其该项上诉主张不予采信。另外，杜美灵在二审期间还主张该《借款协议》是其与刘红雨达成的新的借款协议，刘红雨并未履行支付出借款项的义务。但杜美灵在一审期间明确认可该《借款协议》系对双方之间以往借款总额的确认，只是抗辩称双方并未进行对账。而该《借款协议》备注“旧协议换新协议2018.6.3”，也可以印证该《借款协议》系对双方此前借款关系的汇总，而非建立新的借款关系。杜美灵该抗辩主张与证据内容明显相悖，本院不予采信。其次，因双方之间存在长期、频繁、大量的款项往来，除本案所涉借款外，还存在其他经济往来，亦有多笔涉及案外人的资金，而双方对于多笔款项的性质及来源均存在不同主张。故现客观上已无法清楚还原双方之间借款关系项下的款项往来情况。而杜美灵、谢合组均系具备完全民事行为能力的成年人，其应当清楚出具《借款协议》确认借款金额的法律后果。因此，从高度盖然性角度，本院认为刘红雨关于2018年6月3日的《借款协议》系双方对此前借款金额的对账确认的主张较为可信，本院予以采信。一审依据该《借款协议》认定双方确认杜美灵在2018年6月3日尚欠借款本金金额为183万元并无不当，本院予以确认。再次，杜美灵并未提供证据证明其支付的利息标准，而刘红雨认可2016年11月之后有10万元借款系按照月利率4%收取利息。对于其中超出法定利率标准部分，一审法院已从借款本金中予以了扣减，本院对此予以确认。最后，杜美灵主张其在《借款协议》签订后的2018年6月11日至2018年8月6日期间共支付了6.59万元，应从借款本金中扣减。刘红雨认可其收到上述款项，但主张其中2018年6月分三笔收取的5.59万元系2018年5月的利息，剩余1万元系2018年6月的部分利息。对此，本院认为，根据双方确认的银行账户清单及汇总明细表，杜美灵自2017年12月起就每月向刘红雨支付5.59万元，而杜美灵在一审期间亦认可2018年6月之前双方存在支付利息的约定。故本院认为刘红雨主张杜美灵在2018年6月分三笔支付的5.59万元系2018年5月的利息，较为可信，本院予以采信。该利息中未超出法定利率的部分不予从借款本金中扣减；而超出法定利率的部分，一审已从借款本金中扣减，无需再重复抵扣。对于2018年6月之后支付的1万元，虽然刘红雨并无证据显示系2018年6月的部分利息，但将该款项从借款本金中扣减后的金额，仍然高于一审确定的借款本金金额。故本院对一审确定的杜美灵尚欠借款1803150元予以确认，杜美灵应当承担偿还责任。第二，2018年6月之后双方是否约定了借款期内的利息。2018年6月3日的《借款协议》是双方对此前借款金额的确认及对此后借款关系内容的约定。而双方在该协议中仅约定了逾期违约金，并未约定借款期利息。因此，无论双方在2018年6月之前是否曾约定过借款期内的利息，2018年6月3日《借款协议》未约定借款期内利息的事实表明当时双方同意借款在2018年6月之后无需支付借款期内的利息。刘红雨也无证据证明杜美灵、谢合组在2018年6月之后曾按照月息3%的标准向其支付过借款利息。故一审认定2018年6月之后双方未约定借款期内利息，符合裁判规则，本院予以确认。刘红雨要求杜美灵从2018年7月12日起按照年利率24%的标准支付借款期内的利息，没有事实依据，本院不予支持。第三，一审确定的违约金标准是否正确。双方在《借款协议》中约定逾期还款违约金为借款总额的30%,该约定应为双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，该违约金总额不应超出按照年利率24%计算的金额，故一审确定的违约金计算方式符合法律规定。对于违约金起算时间，虽然双方在《借款协议》中未约定借款期限，但结合双方之间的短信往来记录及录音，可以认定2018年11月14日之前刘红雨曾向杜美灵、谢合组提出过还款要求。故一审从2018年11月14日起计算违约金并无不妥，本院予以确认。另外，谢合组在该《借款协议》中签名承诺对杜美灵所负债务承担连带责任，且其在一审判令其承担连带责任之后并未就此提出上诉，故本院对一审关于谢合组应承担连带责任的判项予以维持。综上，杜美灵、谢合组和刘红雨的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13896元，由上诉人杜美灵、谢合组承担10711元，由上诉人刘红雨承担3185元（双方当事人均已预交，本院不予退回）。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年四月二十六日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。