河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1310号 上诉人（原审被告）：黄某兵，男，1972年6月20日出生，汉族，住四川省江安县。 上诉人（原审被告）：邯郸市邯一建筑工程有限公司，住所地邯郸市丛台区电厂街28号。 法定代表人：徐斌，该公司董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：程保军、刘力勋，河北正大祥实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某生，男，1960年1月16日出生，汉族，务工，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：何玉伟，河北九道律师事务所律师。 原审被告：河北塔坛房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区胜利南街118号塔坛国际商贸城8号写字楼814室。 法定代表人：刘立辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊玖丽，河北千山恒业律师事务所律师。 原审第三人：雷某立，男，1976年6月21日出生，汉族，住石家庄市无极县。 上诉人邯郸市邯一建筑工程有限公司（以下简称“邯一公司”）、黄某兵因与被上诉人张某生、河北塔坛房地产开发有限公司（以下简称“塔坛公司”）、原审第三人雷某立建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人邯一公司、黄某兵共同委托诉讼代理人刘力勋、被上诉人张某生委托诉讼代理人何玉伟、塔坛公司委托诉讼代理人樊玖丽到庭参加诉讼。原审第三人雷某立经法院传票依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 黄某兵上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院(2019)冀0104民初6695号民事判决书第一项，改判上诉人应付款项为161824元（一审认定为361528元，多判199704元）；2、一、二审诉讼费按比例负担。上诉理由：一审法院认定事实错误，判决不当。被上诉人本次起诉证明工程量的主要证据全部是复印件，一审法院全部采信；一审中上诉人提交了被上诉人未完成工程及未尽维修义务给上诉人造成损失203150元的相关证据，一审法院却不予认定是错误的。第一，2019年1月16日上诉人与被上诉人订立的《人工费调解协议》表明，被上诉人对255900元存在争议款项是认可的。作为一审原告，被上诉人对自己的主张有义务举证证明，而一审法院将该举证责任分配到上诉人一方明显是在偏袒被上诉人；第二，上诉人一审提交的为维修支出的费用，每张支款条上均有明确的工程款支出内容说明，都能体现是因被上诉人施工范围内的工程而支出。一审法院以支出款项形成时间早于王耿确认工程量的时间不予认定太过牵强。事实上，分包人为了赶工期，在施工过程中对于前期施工出现的质量问题由其他施工队维修的情况普遍存在，都是在最终结算时扣除，案涉工程就属于此类。第三，由于被上诉人施工质量存在问题及后续工程没有做完，在上诉人多次督促被上诉人维修、返工被拒绝的情况下，上诉人另找施工队进行维修和施工，为此上诉人支出费用203150元，此款项应从总款中扣除。一审法院在被上诉人没有证据证明上诉人应当给付争议款项且用以证明其完成工程量的证据全部为复印件的情况下，完全依照被上诉人的口头陈述就全部认定显然是错误的。综上，上诉人在案涉工程上应付被上诉人款项为161824元，一审法院认定事实错误，判决不公，上诉人请求二审依法改判。 邯一公司上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院(2019)冀0104氏初6695号民事判决书第二项，改判上诉人不承担连带责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由：一审法院判决上诉人承担连带责任错误。第一，案涉塔坛商贸城工程是一审黄某兵个人从塔坛房地产开发公司承揽的，只是借用了上诉人公司的名义施工，不存在上诉人承接工程后转包或分包的事实；第二，被上诉人提交的2014年12月26日签订的《施工合同》和2015年8月26日签订的《补充合同》都是直接与黄某兵个人签订的，已付的工程款也是黄某兵个人支付的，与上诉人没有关系。虽然《补充合同》上盖有“商业资料专用章”，但其并不具备缔约合同和结算的效力，不能作为上诉人与被上诉人存在合同关系的依据。上诉人与黄某兵仅为出借与借用资质关系，没有给付被上诉人工程款的义务，一审法院判决上诉人承担连带责任是错误的。综上，上诉人请求二审法院改判上诉人不承担连带责任。 张某生答辩称，针对于上诉人黄某兵的上诉答辩内容，上诉人黄某兵否认被上诉人张某生己完成的工程总人工费772974元，但上诉人黄某兵并无证据可反驳或推翻张某生已经举证证明的已经完成的工程人工费772974元的事实，黄某兵的上诉请求扣减争议项费用理由不成立，应予驳回其上诉请求。第一、就诉争的张某生已经完成的人工费总额及欠款数额事宜，2019年1月16日，由石家庄市桥西区人民政府汇通街道办事处协调，各方签署了《人工费调解协议》，人工费总额为772974元。首先，该协议明确记载，总人工费为772974无，上诉人黄某兵一方对于工程量及人工费总额并无异议。其次，就完成的工程量、费用，张某生另行提交了由“王耿”塔坛国际商贸城第四标段项目贴墙地砖工程量（张某生班组）确认单（复印件），该工程量确认单计算的工程量、人工费总额已经将张某生未完成部分的工程量争议项进行了扣减，工程量确认单虽为复印件（原件己被黄某兵一方收回），但与最终签署的《人工费调解协议》（原件）确认的数额相符、相互印证，工程量确认单（复印件）结合《人工费调解协议》（原件），足以证实张某生所述工程量、人工费为772974元，不应再有其他扣减项。第二、上诉人黄某兵认为应扣减费用支出203150元无确实可靠证据加以证明，其扣减主张不成立，应当驳回其主张。一个正常的工程，如施工有质量问题需维修或有部分未完成工程量需要继续施工，首先应当通知施工人进行完成。但上诉人黄某兵一方从未向张某生下发任何整改、维修文件，也没有张某生拒绝整改或维修的证据，上诉人黄某兵称张某生班组施工部分有质量问题或有部分工程未完工，只是其故意拖延费用支付并试图扣减费用的借口。上诉人黄某兵在一审过程中提交的署名“于占文”、“刘立勇”、“王彦芬”的“借支单”，按照证据种类属于书证范畴，署名人未出庭证实“借支单”签署的真实性及证据来源的合法性，对于上述证据的真实性、合法性无从考证，不能作为认定事实的依据；其次，对于以上证据的记载内容来看，均未显示施工部位、施工范围、计价依据、施工时间、是否属于张某生班组已经作入计价完成工程量的部分，更没有张某生的签字确认，可见与主张扣减张某生的费用无任何关联性。如上述证据系伪造，则请法院按照民诉法规定，追究其法律责任。第三、在一审诉讼过程中，各方均已经认可工程早己使用，张某生施工的属于墙体、地面贴砖劳务，并非地基基础和主体结构工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，工程使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。黄某兵主张质量问题进行扣减的，与该司法解释不符，应当驳回其请求。综上，上诉人黄某兵的上诉请求不成立，请求依法驳回黄某兵的上诉。 针对上诉人邯一公司的答辩内容，上诉人邯一公司在诉讼过程中（一审答辩、二审上诉状）均承认黄某兵借用资质、以邯一公司名义对外签署合同的事实，邯一公司就应当依法承担相应责任。一审法院判决邯一公司就黄某兵的债务承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署的合同，合同无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现在工程早已经竣工开始使用，张某生作为实际施工人，根据利益衡量原则和合同相对性有限突破原则，根据该解释第26条规定，以邯一公司、河北塔坛房地产开发有限公司、黄某兵作为共同被告起诉并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。实际施工人张某生请求按照2014年12月26日签订的《施工合同》和2015年8月26日签订的《补充合同》（邯一公司加盖“项目专用章”），要求邯一公司结算支付欠付的工程人工费，符合法律规定，一审法院判决邯一公司承担连带责任是正确的。 塔坛公司答辩称，一审法院关于我方的判决认定事实正确，适用法律清楚，对于三位被上诉人与上诉人之间的上诉理由和答辩事实，我方不发表意见。 原审第三人雷某立未到庭答辩。 张某生向一审法院起诉请求：1、判令黄某兵向张某生支付工程人工费362,974元及利息（利息自2019年1月31日起至黄某兵履行完支付工程款义务之日止，按银行同期贷款利率计算）；邯一公司、塔坛公司承担连带责任；2、本案诉讼费等费用由黄某兵、邯一公司、塔坛公司承担。 一审法院认定事实：黄某兵以邯一公司名义自塔坛公司承包塔坛商贸城四标段部分工程，后黄某兵（或其工作人员曹选东）分别于2014年12月26日、2015年8月26日与张某生签订《地砖铺贴砖施工合同》及《墙砖铺设补充合同》，将所承包工程的三层、四层、五层室内地面和墙面铺贴砖分项工程及裙楼一、四、五层的卫生间、电梯厅、公共走道的墙砖粘贴工程分包给张某生施工，承包形式为劳务清包（包工不包料）。其中补充合同除曹选东签字外，另加盖“邯郸市邯一建筑工程有限公司塔坛国际商贸城装饰装修工程2标段1B2商业资料专用章”。后张某生依约施工，由王耿确认张某生完成工程量。2019年1月16日，在汇通街道办事处工作人员调解下，第三人雷某立代表黄某兵与张某生签订《人工费调解协议》，确认张某生完成的总人工费为772,974元，张某生已支取款项为410,000元，争议部分款项为255,900元，余款107,074元，并承诺无争议余款107,074元于2019年1月31日前支付张某生，支付方式为现金或转账，以实际收到为准。但该款至今未付。本案争议焦点为：一、《人工费调解协议》中争议部分是否系黄某兵交由他人施工，相关款项应否扣除；二、就案涉工程，黄某兵、邯一公司、塔坛公司之间关系，应否承担连带责任。关于焦点一。黄某兵主张争议部分款项255,900元应扣除203,150元，其提供扣除证据为于占文、刘立勇等人签字的借支单及部分王耿签字的证明。但上述证据形成时间或系王耿为张某生确认完成工程量之前，而张某生完工工程量确认单中并未注明上述问题，或无形成时间、无具体人员签字，而借支单上所显示签收款项包含未完工项目，而张某生提供的王耿签字确认的工程量确认单及据此计算的总工程量并未包含未完工程，黄某兵亦未提供证据证实质量问题事先通知张某生而张某生拒绝整改。张某生对此不予认可。另据张某生提供证据，工程量确认单中第一页2015年12月31日王耿签字的“张某生班组贴墙地砖方量”中第一项为“1楼地砖实做3783㎡”，而张某生计算总量时按3787㎡进行的计算，故该项数额有误，应予扣减，扣减金额为24x4=96元；第二页应有损坏27块地砖重（从）贴人工费1,350元予以扣减；“张某生墙地砖贴墙砖因墙面抹灰不垂直打底的方量”总平方米数计算有误，但总工程量未计算已确认的11个日工，故张某生主张的总额8,913.15元要少于其实际完成工程量，张某生仍按8,913.15元主张，系其对其自身合法权益的处分，该主张不违反法律规定。关于焦点二。黄某兵认可案涉工程发包人系塔坛公司，系黄某兵借用邯一公司的资质施工。张某生、黄某兵、邯一公司、塔坛公司均认可现工程完工早已交付使用。塔坛公司与邯一公司及黄某兵主张现尚未就工程款进行最终结算，塔坛公司最终尚欠款数额不清。张某生对塔坛公司是否尚欠邯一公司及黄某兵工程款及其数额未能提供证据。 一审法院认为，黄某兵借用邯一公司资质承揽工程后，将案涉工程违法分包给不具备施工资质的张某生进行施工，双方所签合同应为无效。但工程已经交付使用，张某生要求按约定结算工程款符合法律规定。就尚欠工程款数额，黄某兵与张某生达成协议，并承诺无争议部分于2019年1月31日前支付张某生，其仍未依约履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。张某生要求黄某兵支付尚欠款并自款项应付未付之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定。关于焦点一。据张某生、黄某兵就该争议事实的陈述及提供的证据，黄某兵主张应扣除费用，其应对此负有举证责任。但其提供无法证实确系张某生所施工工程内容，费用是否实际发生事实存疑，且未提供证据证实就质量问题事先通知张某生进行整改而张某生予以拒绝。张某生虽存在未完工工程，但张某生对未完工部分并未主张工程价款。故对黄某兵主张的应扣除203,150元的请求，不予支持。但如前所述，张某生所完成的人工费总额计算数额有误，该部分数额应予扣减，扣减金额为1,446元。关于焦点二。邯一公司向黄某兵出借资质，二者应为挂靠关系，张某生要求邯一公司对上述债务承担连带责任，应予支持。塔坛公司虽系案涉工程的发包方，但并无证据证实塔坛公司与邯一公司及黄某兵就案涉工程已经进行结算，或塔坛公司尚欠款数额确定且大于本案张某生主张款项，故对张某生要求塔坛公司对上述债务承担连带责任的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、黄某兵于本判决生效之日起十日内给付张某生361,528元及利息［利息自2019年1月31日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计付；二、邯一公司对上述债务承担连带责任；三、驳回张某生其他诉讼请求。黄某兵、邯一公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,428元（已减半收取），张某生负担14元，黄某兵、邯一公司共同负担3,414元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，未取得相关资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署的合同，合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人邯一公司与上诉人黄某兵均承认涉案工程系未取得相关资质的黄某兵借用邯一公司资质承揽并分包给张某生进行施工，原判据此认定相关合同无效，依法有据。但基于涉案工程已经交付使用的事实，可视为涉案工程竣工验收合格，故被上诉人张某生要求合同相对方按实际工程量确认单及调解结算清单结算工程款符合法律规定，原审法院对其请求予以支持，并无不妥。被上诉人张某生提交的由王耿签字确认的工程量确认单虽为复印件，但与上诉人黄某兵双方在石家庄市桥西区人民政府汇通街道办事处参与协调下双方最终签署的《人工费调解协议》确认的数额相互印证，上诉人黄某兵原审庭审时承认王耿系其工作人员，庭后亦未按原审庭审要求核实并提出否认该复印件真实性的书面意见，现上诉人黄某兵主张原审法院采信复印件属认定事实错误的理由，不能成立，不予支持。关于上诉人黄某兵主张《人工费调解协议》中争议部分款项255,900元应扣除203,150元的问题，上诉人黄某兵提交的于占文、刘立勇、王彦芬签字的借支单，虽包含张某生班组工程款扣除的意思表示，但借支单签字人未出庭作证，被上诉人张某生亦未签字确认，且部分借支单上显示签收款项涉及的被上诉人未完工项目没有包含在被上诉人主张的结算工程款中；同时，借支单的形成时间均发生在上诉人黄某兵与被上诉人双方签订《人工费调解协议》确定人工费结算之前，而《人工费调解协议》争议部分款项未明确所属争议内容，故上诉人黄某兵提供证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，原审法院对上诉人黄某兵主张的应扣除203,150元的请求不予支持，并无不妥。上诉人黄某兵称被上诉人施工存在质量问题及后续工程没有做完、在多次督促被上诉人维修、返工被拒绝的情况下另找施工队进行维修和施工，但其未提交证据予以证明，不予采信。关于上诉人邯一公司是否应该承担连带责任的问题，邯一公司承认黄某兵借用邯一公司资质承揽涉案工程的事实，原审法院基于邯一公司与黄某兵挂靠关系判令邯一公司承担连带责任，并无不妥。邯一公司以涉案合同的签订和工程款的支付均系黄某兵个人行为为由，主张不应承担相应责任，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人邯郸市邯一建筑工程有限公司、上诉人黄某兵的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,592.0元，由上诉人邯郸市邯一建筑工程有限公司负担3796.0元，上诉人黄某兵负担3796.0元。 本判决为终审判决。 审判长  刘建国 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年四月二十一日 法官助理梁阔 书记员白娟娟 ——