辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)辽14刑终66号原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。上诉人（原审被告人）邬**，男，1981年6月10日出生，汉族，大专文化，无职业，出生地和户籍地山西省太原市迎泽区，被捕前住葫芦岛市连山区化工街一区35号楼4单元403室。曾于2008年6月19日因犯盗窃罪被北京市西城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2019年3月23日被葫芦岛市公安局连山分局刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。上诉人（原审被告人）王天龙，曾用名王毛，男，1988年3月6日出生，满族，六年文化，无职业，出生地和户籍地葫芦岛市连山区，被捕前住葫芦岛市龙港区锦葫路1472号楼7单元202室。因本案于2019年3月23日被葫芦岛市公安局连山分局刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。原审被告人陆陆，女，1988年12月24日出生，汉族。六年文化，无职业，出生地和户籍地辽宁省葫芦岛市连山区。被捕前住葫芦岛市连山区。因本案于2019年3月23日被葫芦岛市公安局连山分局刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。2019年12月22日被葫芦岛市连山区人民法院取保候审。葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人邬**、王天龙、陆陆犯制造、贩卖毒品罪一案。于2019年12月20日作出（2019）辽1402刑初378号刑事判决书。宣判后，被告人邬**、王天龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人邬**、王天龙及原审被告人陆陆，认为本案事实清楚，遂决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，1、被告人邬**于2018年12月至2019年3月期间，在葫芦岛市连山区内，通过网络学习制造冰毒技术，并购买相关制毒工具及原料。被告人陆陆、王天龙用伪造的身份证，多次从葫芦岛、兴城等药店，为其购买制造冰毒的主要原料康泰克胶囊。后将制出的冰毒，贩卖给吸毒人员王智嵬、闫冬冬、翟利明。案发后，公安机关从被告人邬**的身上、住处搜出白色晶体4小袋共3.8克（经鉴定，含有甲基苯丙胺成分）。还有不明液体605.47克，经鉴定：其中67.46克液体甲基苯丙胺含量为0.27%。384.75克液体甲基苯丙胺含量为0.029%；153.26克液体甲基苯丙胺含量为0.009%。2、被告人邬**于2019年1月21日、1月22日、2月7日，在兴城、葫芦岛等地，通过微信转账的方式，以人民币500元、500元、457元的价格，向吸毒人员王智嵬贩卖冰毒共3克。3、被告人邬**于2019年2月28日16时许，在葫芦岛市连山区北岸金城小区附近，按约定将这5克冰毒分别放在了不同的五辆汽车下面，然后闫冬冬找到1克冰毒给微信转账600元，邬**共收到3000元钱。被告人陆陆在邬**的指使下，将其中1克冰毒放在了指定汽车底下。4、被告人邬**于2019年2月10日22时许、2月11日14时许、2月13日10时许、3月1日19时许、3月10日20时许，在葫芦岛市连山区化工街福满楼贵宾饭店附近、石油五厂、辽建大世界等地，通过微信转账的方式，以人民币3300元的价格，五次向吸毒人员翟利明贩卖冰毒共5克。这五次买卖冰毒都是被告人王天龙帮忙先联系邬**，从他那里取冰毒后将毒品送到翟利明手里，翟利明微信转账给王天龙，然后王天龙再将钱转给邬**，王天龙自己得到400元打车钱。原审法院认为，被告人邬**目无国法，明知是毒品而故意制造、贩卖，其行为已构成制造、贩卖毒品罪。被告人王天龙、陆陆目无国法，明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人邬**制造、贩卖毒品罪犯罪事实及罪名成立，公诉意见予以采纳。公诉机关指控被告人王天龙贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立，公诉意见予以采纳。公诉机关指控被告人陆陆贩卖毒品罪的罪名成立，公诉意见予以采纳。公诉机关指控被告人王天龙、陆陆犯制造毒品罪，因被告人王天龙、陆陆没有实际参与制毒活动，制造毒品原材料和工具都是被告人邬**购买，故对该公诉意见，不予采纳。对公诉机关在被告人邬**制造毒品事实中指控不明液体605.47克，经鉴定不明液体中甲基苯丙胺含量很低，结合被告人邬**制毒技术系从网上学的，技术不成熟，不明液体605.47克可以认定为无法再加工的废液，故不计入毒品数量。对公诉机关指控被告人陆陆贩卖毒品5克的公诉意见，因被告人邬**、陆陆均承认邬**让陆陆将给闫冬冬的其中1克冰毒放在了指定的汽车底下，其他活动陆陆都没参与，故对该公诉意见，不予采纳，只认定被告人陆陆贩卖冰毒1克。被告人邬**提出没有贩卖过毒品的辩护意见，因有证人及微信转账记录佐证，被告人邬**在公安机关也曾供述过自己贩卖毒品的事实，故对被告人邬**该辩护意见，不予采纳。被告人陆陆贩卖毒品的行为是受邬**指使的，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，故对于被告人陆陆的辩护人提出被告人陆陆贩卖毒品的数量为1克，并且被告人陆陆系从犯，认罪态度好，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人邬**对制造毒品罪当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王天龙当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决。一、被告人邬**犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000.00元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币10000.00元。总和刑期有期徒刑九年零五个月，并处罚金人民币20000.00元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币20000.00元。二、被告人王天龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000.00元。三、被告人陆陆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000.00元。上诉人邬**的上诉理由是，其贩卖的不是冰毒是麻黄碱，另卖给王智嵬两次毒品，本案事实不清。上诉人王天龙的上诉理由是，其在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，认罪认罚，原判决量刑过重。二审查明的事实与一审相一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。在二审期间，上诉人邬**、王天龙均未提供新的证据。本院经依法审查，对原审判决认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人邬**目无国法，明知是毒品而故意制造、贩卖，其行为已构成制造、贩卖毒品罪。上诉人王天龙、原审被告人陆陆目无国法，明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。依法应予惩处。上诉人邬**虽实施了制造、贩卖毒品两种行为，构成制造、贩卖毒品罪，但本案是选择性罪名，不实行数罪并罚，故原判决此节适用法律错误，本院依法予以调整。关于上诉人邬**提出其贩卖的不是冰毒是麻黄碱的上诉理由，经查，根据证人闫冬冬、王智嵬的证言及同案犯王天龙的供述，均证实贩卖的系“冰毒”，故对邬**提出的不是冰毒的上诉理由依法不予支持；关于邬**提出的其2月7日不在葫芦岛，卖给王智嵬两次毒品的上诉理由，经查，根据证人王智嵬证言及微信转账记录证实2月7日向王智嵬贩卖过冰毒，故对该点上诉理由依法不予支持；关于上诉人王天龙提出的其在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，认罪认罚，原判决量刑过重的上诉理由，经查，王天龙与邬**共同贩卖毒品的过程中，王天龙帮助买家翟利明联系邬**，收取毒资，其行为不属于辅助作用，不应认定为从犯，故对其提出的上诉理由依法不予支持。综上，根据依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款的规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402刑初378号刑事判决书中第二项、第三项、第四项，即“二、被告人王天龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000.00元。三、被告人陆陆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000.00元。四、对公安机关扣押的三被告人的手机七部予以没收。”；二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402刑初378号刑事判决书中第一项，即“被告人邬**犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000.00元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币10000.00元。总和刑期有期徒刑九年零五个月，并处罚金人民币20000.00元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币20000.00元。”；三、判处上诉人邬**犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月23日起至2027年6月22日止，罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳本院。）本判决为终审判决。审判长  詹亚臣审判员  王 亨审判员  刘丹红二〇二〇年四月七日法官助理姬天琦书记员张鹏本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。