山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终416号上诉人（原审原告）：李怀瑞，男，1962年出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：马雪俊，男，1975年出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人:任彤彤,山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马忠俊，男，1980年出生,汉族,住太原市。上诉人李怀瑞因与被上诉人马雪俊、马忠俊民间借贷纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李怀瑞上诉请求：一、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1378号民事判决;二、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人不能证明已经履行了出借义务属于事实认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，自然人之间的借款是实践性合同,应以实际交付借款为生效要件。首先,本案一审中,李怀瑞向马忠俊交付现金40万元,并提交了借条和两位证人证言为证,同时申请两位证人出庭作证。在本次上诉中,李怀瑞补充提供了其于2016年5月30日从朋友刘超处现金借款30万元的凭证,证明李怀瑞借给马忠俊的大部分资金来向,另外10万元现金为自有资金和家庭亲戚自筹。借款背景及经过为:马忠俊当时涉案较多,个人征信出了问题,故马忠俊向李怀瑞提出以现金方式借款的要求。马忠俊名下有一套位于太原市三墙路东大盛世华庭A2座16层1621号(110.04平方米)价值一百多万的住房抵押于阳曲县邮政储蓄银行,这套住房当时还需还40万元银行贷款,就可解除银行房屋他项抵押权,马忠俊于5月中旬提出向李怀瑞借款40万元,用于解除房屋他项抵押权,然后过户给李怀瑞用于偿还马忠俊这40万元借款及之前向李怀瑞的借款130余万元,李怀瑞当时担心马忠俊已涉及多起民间借贷案件,无力偿还之前的借款,提出马忠俊这次借款必须提供保证人担保才借给其钱,马忠俊也同意了李怀瑞的要求,提出以他哥哥马雪俊做担保,随即李怀瑞才向亲戚朋友筹措资金依马忠俊提出的现金方式借款。6月1日下午,马忠俊及马雪俊到达李怀瑞家楼下后先和李怀瑞一同到对面打印店打印借条,并当场向李怀瑞签订了40万的借条,借款人马忠俊及保证人马雪俊在借条上签字确认后,李怀瑞和借款人马忠俊及保证人马雪俊才一同回到李怀瑞楼下,从汽车后备箱取出一个黑袋子,内装有现金40万元,当时马忠俊及马雪俊打开袋子确认40万元现金后才将已经签字确认的借条交给李怀瑞,随即李怀瑞才同意被告马忠俊及马雪俊取走了40万现金。当时一审的两位证人就在李怀瑞楼下坐着,可以证明事情的经过。二、从马忠俊与杨宏斌(2016)晋1017民初3387号及马忠俊与卫圆(2016)晋1017民初2130号民事案件可以看出马忠俊借款都是以大额现金交付的。现金交付方式是马忠俊的借款习惯。三、本案中,马忠俊的哥哥马雪俊为40万元借款提供保证,借条及其身份证上均有马雪俊签名和捺印,是对上述借款事实及确认收到现金的真实意思表达,不可否认。综上所述,故请求二审法院撤销原判,依法改判,支持上诉人的一审全部诉求。马雪俊辩称，一、一审法院事实认定清楚，依法应予以维持。（一）被答辩人并未在答辩人在场的情况下出具借款，被答辩人一审中虚假陈述与事实不符，被答辩人与答辩人的债权债务关系并不成立。（二）被答辩人在上诉状提到称其于2016年5月30日从第三人刘超处借款30万元，与其与马忠俊的债权债务并无直接的关系，同时提及的所谓借款背景与本案无关。（三）根据上诉状提到的借款背景与客观事实和生活习惯相违背，在马忠俊尚未偿还130万元的情况下，又出借40万元用于抵押，2笔贷款如果成立是170万元，如果成立房子是否值170万元，通常情况办理抵押作为债权人是要一块去银行办理的，然后将相关的手续移交。但本案当事人并未如此办理。同时据马雪俊母亲陈述，李怀瑞多次要求其母亲写分家协议，老宅是马雪俊的与马忠俊无关。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉状中第二点，杨宏斌和卫圆与马忠俊的民间借贷纠纷是现金交付的，卫圆案是马忠俊认可的，杨宏斌案是部分现金和部分转账交易，有还贷记录，与本案不相似也没有参考性。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。马忠俊未作答辩。李怀瑞向一审法院起诉请求：1、判令被告马忠俊给付原告借款本金40万元、利息36000元(注:现暂从2017年6月1日起计算至2018年12月31日,以40万为基数,按年利率6%计息,实际主张至债务全部清偿之日止),律师费20000元,以上暂共计456000元,被告马雪俊承担连带担保责任;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：二被告系兄弟关系。2016年6月1日,被告马忠俊、马雪俊给原告出具借条,内容为:今(出借人)李怀瑞借给(借款人)马忠俊,人民币(大写)肆拾万元整,即￥400000元。借款期限自2016年6月1日起至2017年5月31日止,共12个月,全部本金于2017年5月31日一次性偿还。担保人马雪俊确认:本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证。如借款人马忠俊有意外或无偿还能力,担保人马雪俊承担偿还出借人李怀瑞人民币肆拾万元整本金,前提是东涧河马雪俊所居住房屋拆迁补偿后一次性偿还出借人李怀瑞人民币肆拾万元整。庭审中,原告陈述涉案款项以现金方式出借,证人王某、马某出庭作证。一审法院认为，借款合同自借款人收到借款时合同生效,出借人履行了出借义务方能形成借贷关系。原告陈述现金方式出借,就此原告提供了两份证人证言,并出庭作证陈述“看到原告从车的后备箱拿了个黑色塑料袋给了马忠俊、马雪俊”,关于袋子里的物品,二人陈述“证人王某问原告借了多少钱,原告说40万元”,证人的陈述说明其二人只是看到原告交付给被告一个黑色塑料袋,关于袋子内是何物品?即便是货币,货币的数量又是多少?均是原告的自己的陈述,且被告马雪俊对证人证言的真实性亦不认可,故原告提供的证人证言不足以证明其将40万元现金出借给被告马忠俊的事实,也就不能证明双方存在借贷关系。本案所涉款项金额较大,原告仅凭借条及证人证言,不能证明原告已经履行了出借义务,故对于原告要求被告马忠俊偿还借款及利息的主张本院不予支持。因无法证明原告与被告马忠俊之间存在借贷法律关系,原告基于其与被告马忠俊之问的借贷关系要求被告马雪俊承担连带责任保证的主张不予支持。被告马忠俊未到庭参加诉讼,不影响本院依据已查明的事实,依法裁判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定判决:驳回原告李怀瑞的诉讼请求。案件受理费8140元,由原告李怀瑞负担。本院二审期间，李怀瑞围绕上诉请求依法提交了六份证据即证据一、上诉人与被上诉人马忠俊及马忠俊爱人的短信聊天截图打印件，证明存在债权债务关系和要还40万元；证据二、王建中2019年8月5日出具的证明及2018年11月24日书写的材料，证明双方存在债权债务纠纷，马忠俊才让上诉人住房子；证据三、东大盛世物业公司收费单据，证明物业收取相关的费用，是上诉人方交纳的，上诉人方在东大盛世居住；证据四、杏花岭法院（2016）晋0107执1031之一执行裁定书和拍卖成交确认书，证明杏花岭法院把房子拍卖了，所以上诉人方就搬出来了，在这种情况下才进行的诉讼；证据五、杏花岭法院裁定书，证明马忠俊及其爱人欠债多的情况；证据六、2016年5月30日刘超交通银行的流水及李怀瑞向刘超出具的借条，证明为了借给马忠俊40万元，向刘超借款30万元。马雪俊对证据发表了质证意见：证据一真实性、客观性、关联性均不认可。署名为马临、马（郭中华）的身份信息不详，无法确认聊天主体的关系，聊天内容没有提到40万元及130万元，欠多少无法确定，还了多少，有没有还无法确定。证据二真实性、客观性、关联性均不予认可，且两份证据是有冲突的，王建中在2018年11月24日的材料中称因为与马忠俊郭慧珍有借款纠纷一事，住在东大盛世华庭。2019年8月5日出具的证明称是经李怀瑞同意于2016年1月10日入住，涉案的欠款是2016年6月1日，可见在写欠条之前就住上了，无法证明李怀瑞与马忠俊40万元的债权债务关系。王建中没有身份证复印件也没有到庭，无法核实是否其本人书写，也无法证明王建中与马忠俊是否有债权债务纠纷。证据三真实性、客观性、关联性均不认可，无法显示居住是谁，缴款人是谁，且一个单据无法证明居住期间及居住的原因，不排除租赁关系和其他非法的入侵他人住宅的嫌疑。无法证明债权债务关系的成立。证据四、五真实性认可，关联性不予认可，达不到证明的目的，与本案无关。证据六，银行流水显示的是2016年5月30日，刘超取现20万元，李怀瑞与刘超借条载明的是30万元，同时人民币作为种类物，无法证明借贷关系真实存在。根据交易习惯，从交行的柜台取现为什么不能转账，借条的关联性也存疑，银行流水显示的刘超和借条的刘超是不是同一人也存疑，是否实际出借也存疑，与本案没有关联性。李怀瑞、马雪俊对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，案涉借条只能证明李怀瑞与马忠俊就借款达成合意，但不能证明李怀瑞履行了出借义务。本案中，虽然李怀瑞向本院提交了多份证据，但并未显示案涉40万元交付的情况，只能证明双方存在纠纷且李怀瑞也认可其与马忠俊之前有130万元的借款未还清，故本案现有证据不能证明李怀瑞的主张。据此，一审法院驳回李怀瑞的诉讼请求，并无不当。综上所述，李怀瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8150元，由李怀瑞负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年四月二十三日书记员 赵晓琼