广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2324号上诉人（原审被告）：广州小太阳教育科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区东圃车陂路黄洲工业区大院内自编4号第六层西601房。法定代表人：欧文斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律所律师。委托代理人：陈文婷，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茂名市明湖百货有限公司，住所地：广东省茂名市人民南路2-8号。法定代表人：古大平，该公司总经理。委托代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：陈文婷，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京外研通教育科技有限公司，住所地：北京市海淀区西三环北路19号外研宾馆北楼2701、2703-2710、2712、2501-2510、2512。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纯，北京市立方律师事务所律师。上诉人广州小太阳教育科技有限公司（以下简称小太阳公司）、茂名市明湖百货有限公司（以下简称明湖公司）因与被上诉人北京外研通教育科技有限公司（以下简称外研通公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小太阳公司、明湖公司的共同委托诉讼代理人贺文华，被上诉人外研通公司的委托诉讼代理人李纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小太阳公司、明湖公司共同提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回外研通公司全部诉讼请求；2.外研通公司承担本案上诉费用。事实和理由如下：1.一审法院认定外研通公司是本案适格主体毫无事实及法律依据。涉案教材由麦克米伦公司和外语教学与研究出版社（以下简称外研社）共同所有，现无证据表明麦克米伦公司有授权外研通公司提起本案诉讼，或两著作权人曾就该问题进行协商，故根据相关法律规定，外研通公司并非本案适格主体。此外，现有证据不能证明麦克米伦公司和外研社是涉案音频文件的著作权人，故外研通公司即使经过前述二者授权亦无权提起本案诉讼。2.一审法院认定小太阳公司、明湖公司构成侵权毫无事实及法律依据。首先，小太阳公司、明湖公司销售的是点读笔本身，而并非涉案教材，故并未侵犯外研通公司针对涉案教材的复制权和发行权。再者，根据明湖公司提交的证据送货单显示，涉案点读笔进货时间是2016年6月1日，而涉案音频文件的创建时间是同年6月7日，可见小太阳公司并未安装涉案音频文件。此外，明湖公司并非涉案点读笔的销售者，真正的销售主体是承租场地的刘锡荣，故明湖公司不构成侵权。3.即使小太阳公司、明湖公司构成侵权，一审法院判决的赔偿数额过高，缺乏事实依据。外研通公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，小太阳公司、明湖公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。外研通公司作为涉案教材独占被许可人，有权作为原告提起本案诉讼。此外，本案涉案教材的著作权人外研社已向外研通公司出具书面确认书，确认其有权提起本案诉讼。最后，涉案点读笔的内置音频文件只是一个形式，其使用了涉案教材内容，小太阳公司、明湖公司未经授权，在生产、销售的“新启航”点读笔中内置了包含有涉案教材内容的音频文件，使用户可以通过“点读”的方式使用教材内容，侵害了外研通公司就教材内容享有的著作权合法权益，外研通公司有权以诉讼方式进行维权。综上，请求二审法院驳回小太阳公司、明湖公司的上诉请求，维持原判。外研通公司向一审法院起诉，请求:1.判令小太阳公司立即停止侵权行为，立即停止使用《新标准英语》学生用书小学英语四年级下册教材作品内容；删除其点读笔中内置的包含上述教材作品内容的音频文件，删除并销毁包含上述教材作品内容的音频文件及其备份；2.判令明湖公司立即停止销售储存有《新标准英语》学生用书小学英语四年级下册教材作品内容的点读笔；3.判令小太阳公司和明湖公司分别在各自的官网www.sun98.com、www.mmmh.cn及搜狐网站首页上刊登声明，以消除其侵权行为给外研通公司造成的恶劣影响；4.判令小太阳公司、明湖公司连带赔偿外研通公司经济损失暂计150000元；5.判令小太阳公司、明湖公司连带承担外研通公司为制止侵权行为所支付的律师费10000元、公证费和公证购买费用3997元、差旅费暂计4000元等合理费用，共计17997元；第4项和第5项诉讼请求合计167997元；6.判令小太阳公司、明湖公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2000年6月20日，陈琳、鲁子问等（甲方）与外语教学与研究出版社（乙方）签订《外语教学与研究出版社图书出版合同》，其中约定，《新标准英语》（小学）、《新标准英语》（中学）NewStandardEnglish(包括：学生用书、活动手册、教师用书及课件等)，本套教材起点是小学一年级至高三，每个年级分为A、B册；小学三年级至高三，每个年级分为A、B两册，本套教材由乙方与麦克米伦出版（中国）有限公司合作策划出版，委托甲方组织教材编委来制定本套教材的编写思想和原则，并同时承担各级学生用书和教师用书的编写与审定。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第十二条，本套教材的著作权归乙方所有。甲方依法享有署名权和获得报酬的权利。甲方的署名及署名方式受到乙方的充分尊重。《英语》教材的复印件显示：英语（三年级起点）四年级下册的出版发行人为外语教学与研究出版社。上述合同经北京市方圆公证处作出（2009）京方圆内经证字第20666号《公证书》，证明上述合同复印件是在公证员魏某与公证人员原莹面前复印的，与原件相符。2017年1月4日，外研社出具《授权确认书》，确认已授权外研通公司在生产销售的“点读笔”产品中独家行使《新标准英语》中小学系列教材作品内容（包括学生用书、教师用书、活动手册等）的著作权。同时，授权外研通公司对本授权书出具之前（含当日）及此后的他人未经许可在“点读笔”产品或类似产品上侵犯《新标准英语》中小学系列教材作品内容之著作权的行为，以外研通公司自己的名义提起诉讼。2016年9月11日，外研社的委托代理人赵鹏伟来到广东省茂名市茂南区河东明湖商场四楼优学派柜台，以普通消费者的身份在该商铺购买了型号为X-18新启航点读笔一件，并取得发票号码为30031821《广东增值税普通发票发票联》、《中国银联POS签购单》、《明湖商场小票》、号码为0637734《明湖百货有限公司销售凭证》各一张。整个购买过程在北京市国立公证处公证员的监督下进行，随后，由公证员对上述现场现状进行了拍照，之后将上述所购的新启航点读笔连接公证处电脑并打开点读笔中的EBOOK文件夹，显示页面后，对当前页面进行截屏处理并保存于WORD文档（文档名：Docl.doc）、将发票号码为30031821《广东增值税普通发票发票联》、《中国银联POS签购单》、《明湖商场小票》、号码为0637734《明湖百货有限公司销售凭证》进行封存、加贴“国立公证处保全证据备案封单”并加盖“北京市国立公证处保全证据专用章”后，将上述封存的物品交由外研社的委托代理人赵鹏伟收存。北京市国立公证处对上述证据保全过程出具（2016）京国立内证字第15463号《公证书》。2016年9月11日，外研社的委托代理人赵鹏伟来到广东省茂名市茂南区河东新华书店一楼优学派柜台，以普通消费者的身份在该商铺购买了型号为X-18新启航点读笔一件，并取得《收据》和《持卡人存根》各一张。整个购买过程在北京市国立公证处的公证员监督下进行，随后，由公证员对上述现场现状进行了拍照，之后将上述所购的新启航点读笔连接公证处电脑并打开点读笔中的EBOOK文件夹，显示页面后，对当前页面进行截屏处理并保存于WORD文档（文档名：Docl.doc）、将《收据》和《持卡人存根》各一张进行封存、加贴“国立公证处保全证据备案封单”并加盖“北京市国立公证处保全证据专用章”后，将上述封存的物品交由外研社的委托代理人赵鹏伟收存。北京市国立公证处对上述证据保全过程出具（2016）京国立内证字第15462号《公证书》。2016年9月11日，外研社的委托代理人赵鹏伟来到广东省高州市金港湾百货二楼优学派柜台，以普通消费者的身份在该商铺购买了型号为X-18新启航点读笔一件，并取得发票号码为20381679《广东增值税普通发票发票联》、号码为0024637《金港湾百货高州店售货小票》、《金港湾百货高州店小票》、《持卡人存根》、《商户存根》各一张。整个购买过程在北京市国立公证处的公证员监督下进行，随后，由公证员对上述现场现状进行了拍照，之后将上述所购的新启航点读笔连接公证处电脑并打开点读笔中的EBOOK文件夹，显示页面后，对当前页面进行截屏处理并保存于WORD文档（文档名：Docl.doc）、将发票号码为20381679《广东增值税普通发票发票联》、号码为0024637《金港湾百货高州店售货小票》、《持卡人存根》、《商户存根》各一张进行封存、加贴“国立公证处保全证据备案封单”并加盖“北京市国立公证处保全证据专用章”后，将上述封存的物品交由外研社的委托代理人赵鹏伟收存。北京市国立公证处对上述证据保全过程出具（2016）京国立内证字第15464号《公证书》。2016年9月12日，外研社的委托代理人赵鹏伟来到广东省化州市忠信百货二楼优学派柜台，以普通消费者的身份在该商铺购买了型号为X-18新启航点读笔一件，并取得号码为5158531《收款收据》、宣传册各一张。整个购买过程在北京市国立公证处的公证员监督下进行，随后，由公证员对上述现场现状进行了拍照，之后将上述所购的新启航点读笔连接公证处电脑并打开点读笔中的EBOOK文件夹，显示页面后，对当前页面进行截屏处理并保存于WORD文档（文档名：Docl.doc）、将号码为5158531《收款收据》、宣传册各一张进行封存、加贴“国立公证处保全证据备案封单”并加盖“北京市国立公证处保全证据专用章”后，将上述封存的物品交由外研社的委托代理人赵鹏伟收存。北京市国立公证处对上述证据保全过程出具（2016）京国立内证字第15465号《公证书》。庭审中，将贴有公证处封条的涉案点读笔当庭拆封，北京市国立公证处出具的（2016）京国立内证字第15463号《公证书》、（2016）京国立内证字第15462号《公证书》、（2016）京国立内证字第15464号《公证书》、（2016）京国立内证字第15465号《公证书》封存的点读笔外包装盒正面印有文字“X-18新启航点读笔”；包装盒背面印有小太阳新启航点读笔的二维码及小太阳公司的名称、地址、咨询电话、传真及网址。打开包装盒，内装有点读笔一支及充电器等配件、一张英汉词典、国际音标卡、小太阳教育产品保修卡，Docl.doc文档打印的目录显示英语（新标准）课堂活动与课后评价文件夹修改日期为2016年6月6日。将上述点读笔数据线与电脑进行连接，电脑显示：EBOOK的修改日期是2016年6月6日，创建时间是2016年6月7日，其中：二年级下册音频文件（62355.xqhz）创建时间为2016年6月7日，修改时间为2015年12月30日；四年级下册音频文件（62365.xqhz）创建时间为2016年6月7日，修改时间为2015年5月10日；七年级下册音频文件（62289.xqhz）创建时间为2016年6月7日，修改时间为2015年12月24日。庭审使用上述点读笔可以点读外研社出版的《新标准英语》（一年级起点）二年级下册、《新标准英语》（三年级起点）四年级下册、《新标准英语》七年级下册，其中，点读《新标准英语》四年级下册和七年级下册时，语音播报说明点读的内容是外研社教材。另查明，外研通公司成立于2011年1月6日，经营范围：销售图书、报纸、期刊、电子出版物、音像制品；技术推广、技术咨询、技术服务；销售仪器仪表、软件、电子产品。（未取得行政许可的项目除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。2010年6月18日，外语教学与研究出版社更名为外语教学与研究出版社有限责任公司。再查明，2015年10月28日，明湖公司与刘锡荣签订《租赁合同》，明湖公司将其商场内的4-A-8号场地出租给刘锡荣经营诺亚舟学习机。明湖公司提供了明湖公司（刘锡荣）于2016年6月1日向茂名市博裕贸易有限公司购进6台新启航点读笔X-18，2017年6月3日向茂名市博裕贸易有限公司购进5台新启航点读笔X-18。又查明，2015年12月1日，小太阳公司与李志勇签订《中小学生点读笔系列产品代理合同》，小太阳公司同意将中小学生点读笔系列产品在广东茂名市、湛江市、山东潍坊市代理权授予李志勇，授权期限自2015年12月1日至2016年11月30日。李志勇是茂名市博裕贸易有限公司的法定代表人，该公司成立于2016年3月10日。一审法院认为:本案的争议焦点主要包括：1.外研通公司主体是否适格；2.小太阳公司、明湖公司是否构成侵权；3.如果构成侵权，应如何承担责任。一、关于外研通公司主体是否适格的问题小太阳公司、明湖公司均认为，外研通公司未得到麦克米伦出版有限公司的授权，主体不适格。一审法院认为，第一，《外语教学与研究出版社图书出版合同》的内容可知，涉案教材由外研社与麦克米伦出版（中国）有限公司合作策划出版，作品的版权由麦克米伦出版（中国）有限公司和外研社共同所有。第二，《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本案中，外研社出具《授权确认书》，授权外研通公司在生产销售“点读笔”产品中独家行使《新标准英语》中小学系列教材作品内容的著作权，同时授权外研通公司对本授权书出具之前（含当日）以及此后的他人未经许可在“点读笔”产品或类似产品上侵犯《新标准英语》中小学系列教材作品内容的著作权的行为，以外研通公司自己的名义提起诉讼。外研社行使其著作符合上述法律规定，由此可见，外研通公司获得独家授权，在自己生产销售的产品中独家行使著作权，并可以以自己的名义对侵权行为提起诉讼。上述证据足以证实外研通公司依法享有对涉案音频文件的著作权，该权利依法受著作权法的保护，外研通公司提起涉案诉讼主体适格。小太阳公司、明湖公司认为外研通公司未得到麦克米伦出版有限公司的授权，主体不适格的理由不成立，一审法院不予支持。二、关于小太阳公司、明湖公司是否构成侵权的问题1.小太阳公司是否构成侵权。一审法院认为，第一，外研通公司经外研社授权获得《新标准英语》中小学系列教材作品内容的著作权，其合法权益应受法律保护。点读笔作为一种能够播放声音、音乐的播放工具，与相配套的点读教材结合使用，成为一种新型的音像制品类产品，也是外研通公司享有著作权的《新标准英语》系列教材的新型载体。经庭审对点读笔的点读功能播放，进行随机点读，该点读笔可以朗读上述教材中的相应内容，由此可见，小太阳公司生产的“X-18新启航点读笔”内录制了可以对《新标准英语》小学英语四年级下册教材内容点读的音频文件，且该音频文件在出售前已安装在涉案点读笔内，在没有证据证明涉案点读笔在出售前已被他人拆封并安装上述音频文件，明湖公司亦不承认涉案音频文件为其安装以及外研通公司提供在茂名市茂南区河东新华书店、化州市忠信百货、高州市金港湾百货购买的“X-18新启航点读笔”均安装了涉案音频文件的情况下，应当认定该音频文件由小太阳公司安装。第二，小太阳公司未经外研通公司许可，亦未提供证据证明使用《新标准英语》小学英语四年级下册教材内容已经得到合法授权，而将外研通公司享有著作权的教材内容的点读音频文件复制到“X-18新启航点读笔”中，并向公众出售，已构成对外研通公司复制权、发行权的侵害，小太阳公司辩称其没有侵犯外研通公司的著作权，理由不成立，一审法院予以支持。2.明湖公司是否构成侵权。一审法院认为，第一，明湖公司作为“X-18新启航点读笔”的销售单位，对其出售的商品应尽到审查义务，“X-18新启航点读笔”是小太阳公司的产品，经庭审拆封的“X-18新启航点读笔”内置的音频文件可以点读《新标准英语》小学英语四年级下册教材内容，而《新标准英语》小学英语四年级下册的出版单位是外研社，不是小太阳公司，明湖公司对小太阳公司安装该音频文件是否经外研社许可或该音频文件是否有合法来源，未尽到审查义务，因此，外研通公司主张明湖公司侵犯了其著作权的理由成立，一审法院予以支持。第二，明湖公司虽然与刘锡荣签订了《租赁合同》，但涉案产品是在明湖公司出售，且该商场收取了货款及出具了发票，因此，明湖公司辩称产品不是其商场销售的理由不成立，至于其与刘锡荣之间的租赁合同关系，可另僻途径解决。三、关于如果构成侵权，应如何承担责任的问题一审法院认为，第一，关于侵权责任的认定。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”本案中，小太阳公司未经许可在点读笔中内置了侵犯外研通公司著作权的音频文件并销售，明湖公司未经许可销售了侵犯外研通公司著作权的产品，均侵犯了外研通公司对涉案教材及相关音频文件享有的著作权，依法应当承担停止侵权责任赔偿损失的责任，小太阳公司应当停止使用侵权音频文件，删除点读笔中内置包含上述教材作品内容的音频文件，明湖公司应当停止销售侵权产品。由于外研通公司未能举证证明小太阳公司拥有或备份了侵权的音频文件，外研通公司请求销毁包含侵权音频文件的备份文件，不予支持。第二，关于赔偿问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于外研通公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失或者小太阳公司、明湖公司因涉案侵权行为所获得的利润，也没有证据证明小太阳公司和明湖公司的获利数额，一审法院综合考虑外研通公司享有权利的作品的知名度，小太阳公司和明湖公司侵权行为的性质、过错程度、经营场所、外研通公司主张维权支出的相关费用的必要性和合理性等因素，酌情确定外研通公司经济损失及合理费用共计人民币23000元，对于外研通公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。根据小太阳公司与明湖公司在本案中的不同地位以及其没有共同的侵权故意，一审法院按小太阳公司、明湖公司各自的侵权行为界定其各自应承担的赔偿责任，即小太阳公司应赔偿外研通公司的经济损失及合理维权费用共15000元，明湖公司应赔偿外研通公司的经济损失及合理维权费用共8000元。第三，关于刊登声明的问题。外研通公司未提供证据证明小太阳公司、明湖公司的侵权行为造成其声誉遭受损失，亦无证据证明小太阳公司、明湖公司的侵权行为对外研通公司的商誉造成负面影响，因此，外研通公司请求小太阳公司、明湖公司在其官网及搜狐网站首页上刊登声明，消除影响，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项、第二款、第三款、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定，判决：一、小太阳公司立即停止在“X-18新启航点读笔”内使用《新标准英语》学生用书小学英语四年级下册教材内容，删除“X-18新启航点读笔”内置的《新标准英语》学生用书小学英语四年级下册的音频文件；二、明湖公司立即停止销售储存了《新标准英语》学生用书小学英语四年级下册音频文件的“X-18新启航点读笔”；三、小太阳公司于一审判决发生法律效力之日起十日赔偿外研通公司经济损失及合理开支共15000元；四、明湖公司于一审判决发生法律效力之日起十日赔偿外研通公司经济损失及合理开支共8000元；五、驳回外研通公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3659.94元，由外研通公司负担3158.94元，小太阳公司负担327元，明湖公司负担174元。二审中，外研通公司提交以下证据：证据1.《合作作品保护协议》，拟证明涉案教材的著作权人外研社、麦克米伦公司协商一致并以书面形式确认外研社可以自己名义独立采取一切法律行动维权并获得完整赔偿款，麦克米伦公司放弃在中国内地诉权，故获得外研社独占许可授权的外研通公司是本案适格的主体；证据2.《公司董事会决议证明》，拟证明内容同上。小太阳公司、明湖公司共同发表质证意见如下：两份证据的真实性由法院审查认定，对其证明的内容有异议，证据1及证据2中的授权确认书仅仅提到了相应的教学辅导用书、录音带等，但未包括涉案音频文件；麦克米伦公司仅仅同意外研社以自身名义单独维权，未同意其授权他人维权；该授权确认书的形成时间远远晚于本案一审判决时间，且麦克米伦公司未明确对外研通公司提起本案诉讼的行为进行追认，即使是追认，追认的效力不能及于诉权的形成。因此，前述证据不能证明外研通公司的主体是适格的。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害著作权纠纷。根据双方的诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.外研通公司的诉讼主体资格是否适格；2.小太阳公司、明湖公司的行为是否构成侵权；3.一审判赔数额是否妥当。一、关于外研通公司的诉讼主体资格是否适格的问题《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本案中，涉案教材由外研社及麦克米伦公司合作创作，且属于不可分割使用的作品，其著作权由外研社及麦克米伦公司共同享有，外研通公司在本案中提交的《合作作品保护协议》、《公司董事会决议证明》等证据系原件，可证实前述两主体协商一致确认外研社可以自己名义独立采取一切法律行动维权并获得完整赔偿款，麦克米伦公司放弃在中国内地诉权，而外研通公司获得外研社的授权，在“点读笔”产品中独占许可行使《新标准英语》中小学系列教材作品内容的著作权并有权以外研通公司自己的名义提起诉讼进行维权，故外研通公司是本案的适格主体。小太阳公司、明湖公司认为外研通公司未得到麦克米伦公司的授权，诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于小太阳公司、明湖公司是否构成侵权的问题首先，关于本案被诉侵权行为是否构成侵害涉案教材复制权、发行权的问题。外研通公司在本案中主张小太阳公司、明湖公司侵害了其对涉案教材的复制权及发行权，而小太阳公司、明湖公司上诉称被诉侵权行为即使构成侵权，仅侵犯了涉案音频文件的著作权而未侵犯涉案教材复制权、发行权。对此，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款的规定，复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，涉案音频文件中朗读的内容为涉案教材的内容，故未经合法授权而将该涉案作品放置于点读笔载体中进行复制的行为构成侵害涉案教材复制权，公开销售该点读笔及其内置音频文件的行为则构成侵害涉案教材发行权。其次，关于小太阳公司是否实施了侵权行为的问题。小太阳公司上诉称其未实施将涉案音频文件内置于被诉侵权点读笔的行为，理由是其销售被诉侵权产品给明湖百货的时间早于涉案音频文件的创建时间。对此，本院认为，本案中，经一审庭审对被诉侵权点读笔的点读功能播放，进行随机点读，该点读笔可以朗读涉案教材中的相应内容，由此可见，小太阳公司生产的“X-18新启航点读笔”内复制有涉案作品。而且，被诉侵权产品的宣传单上印有涉案教材作品封面，指示该点读笔能够使用涉案作品，可见可以点读涉案作品正是该产品的一大宣传卖点。此外，外研通公司提供在茂名市茂南区河东新华书店、化州市忠信百货、高州市金港湾百货等多处不同地方购买的“X-18新启航点读笔”亦均安装了相同文件名称、相同教材内容的涉案作品音频文件，此难谓巧合、自发。这些证据和事实足以证明小太阳公司实施了被诉行为。小太阳公司提出的抗辩理由不足以反驳前述证据证明的事实，本院不予支持。小太阳公司未经外研通公司许可，亦未提供证据证明使用涉案教材内容已经合法授权，而将外研通公司享有著作权的教材内容的点读音频文件复制到被诉侵权产品，并向公众出售，已构成对外研通公司复制权、发行权的侵害，小太阳公司关于其未侵犯外研通公司著作权的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。最后，关于明湖公司是否实施了被诉行为。明湖公司虽然上诉称，被诉销售行为系承租场地的刘锡荣实施，并提交了其与刘锡荣签订的《租赁合同》欲证明其并非被诉侵权产品的销售者，但外研通公司提交的公证书记载，涉案产品是在明湖公司出售，且该商场收取了货款并出具了发票，故明湖公司辩称产品不是其销售，其无须承担侵权责任的理由不成立，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否妥当的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于外研通公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失或者小太阳公司、明湖公司因涉案侵权行为所获得的利润，也没有证据证明小太阳公司和明湖公司的获利数额，一审法院综合考虑外研通公司享有权利的作品的知名度，小太阳公司和明湖公司侵权行为的性质、过错程度、经营场所、外研通公司主张维权支出的相关费用的必要性和合理性等因素，并根据小太阳公司、明湖公司各自的侵权行为，认定小太阳公司应赔偿外研通公司经济损失及合理维权费用共15000元，明湖公司应赔偿外研通公司经济损失及合理维权费用共8000元，并无不当。小太阳公司、明湖公司上诉称一审判赔数额过高，缺乏事实依据，本院对其相关上诉请求不予支持。综上所述，小太阳公司、明湖公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由小太阳公司负担175元，明湖公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇二〇年四月二十日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐