辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终426号上诉人(原审原告)：张付兴，男，1949年10月1日出生，汉族，农民，现住辽阳县。委托诉讼代理人：齐有泉，辽阳县权衡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张桂玲，女，1975年7月19日出生，汉族，现住辽阳县，张付兴女儿。上诉人（原审被告）：辽阳县首山镇首山站村村民委员会，住所地辽阳县文化路与步行街交叉口东北100米。法定代表人：陶铁全，系该村村主任。委托诉讼代理人：郝峰，系辽宁顺其然律师事务所律师。上诉人张付兴、辽阳县首山镇首山站村村民委员会因与被上诉人张付兴、辽阳县首山镇首山站村村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2019）辽1021民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭,于2019年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人张付兴委托诉讼代理人齐有泉、张桂玲，上诉人辽阳县首山镇首山站村村民委员会委托诉讼代理人郝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳县首山镇首山站村村民委员会上诉请求：一、请求撤销辽阳县人民法院（2019）辽1021民初2139号民事判决，依法改判或者将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。被上诉人被雇佣从事村里垃圾清运工作，被上诉人在从事雇佣活动中在清运垃圾的铲车进行作业时忽视安全进行作业，致使自身受到损害，被上诉人对自身受到伤害存在重大过失，应当减轻上诉人的赔偿责任。二、原审判决超出被上诉人的诉讼请求范围判决。被上诉人的原审诉讼请求中关于护理费的请求是按照毎天196.91元予以计算，原审判决却是按照按照每天212.59元予以判决，超出被上诉人的诉讼请求范围进行判决，违反法律规定。三、原审判决赔偿数额依据不足。1、医疗费：被上诉人住院期间花费医疗费1.8万元，上诉人垫付医疗费1.3万元，被上诉人要求赔偿数额为5000.00元，被上诉人在原审法院只提交了结账病人费用汇总清单并没有提交医疗费收据，不符合民事证据的规定，且根据对被上诉人住院合理天数的鉴定，扣除被上诉人住院期间的不合理支出，已经超出被上诉人要求赔偿额为5000.00元，超出部分被上诉人应当返还给上诉人。2、误工费：计算误工费的依据是医院开具的持续休息的诊断书，被上诉人在原审法院所提交的证据中并没有医院开具的持续休息的诊断书来证明其误工天数，原审法院判决给付475天误工费没有事实及法律依据。3、护理费：被上诉人没有提供住院期间的护理人员的误工证明，护理费应当按照居民服务业的标准计算，原审判决护理费标准过高。4、伤残赔偿金：被上诉人提供的予以证明在城镇居住的介绍信上没有经办人的签字，不符合作为民事证据的规定，被上诉人的伤残赔偿金应当按照农村标准予以计算。5、交通费：应按照被上诉人住院的合理天数每天4.00元的标准予以计算交通费，原审判决交通费400.00元过高。6、精神抚慰金：被上诉人为十级伤残，按照本地生活水平和审判实践，被上诉人的精神抚慰金应定为3000.00元，原审判决精神抚慰金5000.00元过高。张付兴二审答辩称：被答辩人使用的运送垃圾车的司机无证驾驶，发生溜车未采取有效措施，造成答辩人受伤，我方没有重大过失。判决根据证据对赔偿标准196.91进行调整，不是超出诉讼请求。医疗费村委会应承担。误工费判决的475天也不是全部赔偿，村委会纠缠无理。伤残赔偿金是社区出具的证明，盖了公章，不影响证明效力。交通费按照需要和实际支出。综上，请驳回村委会的上诉。张付兴上诉请求：请求依法判决改判（2019）辽1021民初2139号民事判决书中的判决第一项中各项赔偿数据，按实际发生的数据予以赔偿；医疗费少赔5000.00元；改判判决第二项被告的鉴定费1500元由被上诉人负担；对误工费少赔17天×120元/天=2040元；护理费少赔98天×212.59元/天=20833.82元；伙食补助费少赔98天×50元=4900元加上鉴定费1500合计34273.82元请求给予补判。事实和理由：一、（2019）辽1021民初2139号民事判决认定事实与实际发生的事实不符，赔偿不合理；1、住院医疗费：根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第19条规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费，住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，上诉人住院期间，医院开出的医疗费、住院费凭证为18000元，其中上诉人自己垫付5000元。判决确认被告支付原告的医疗费，去掉原告超过合理期间，应当扣除的部分，己经足够，不需要再支付。此认定是违背法律凭医疗机构出具的凭证确定的规定，医疗费上诉人支付的是实际发生的费用，又没有证据证明支付不合理。什么是合理期间又什么是不合理期间，与医疗费支出又有什么关系。用此一句话就不在赔偿了，无法可依。另外，在支付的18000元医疗费中，有5000元是上诉人垫付的，判决应该对上诉人垫付的5000元作出的判决，让被上诉人返给上诉人垫付的5000元。不能让上诉人自己承担医疗费用。2、住院伙食补助费：判决只判决支付39天。而上诉人住院138天。判决称，应当按照合理的住院天数予以给付，根据是被上诉人申请作出的司法鉴定，而鉴定意见对住院天数39天只是建议天数，不是确认天数。况且鉴定认为其余2时间可以回家休养或门诊随诊，此鉴定，充分证明上诉人的伤并没有痊愈，还要休养、门诊、随诊。可见上诉人住院138天是医生根据临床表现和上诉人的病情需要作出的。况且自古众所周知伤筋动骨100天，何况伤者是古稀老人。只补助39天是无凭无据的，不合理的，应该按138天计算。3、住院期间的护理费，判决同样按39天计算，最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第21条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，上诉人的住院138天，不是上诉人赖着不出院而是医院根据上诉人的病情允许的治疗期限，此期限才是合理的期限。司法鉴定的天数是建议天数，且又建议其余时间可以回家休养，门诊、随诊。此鉴定一是建议39天，说明不好确定，二是可以回家休养、随诊、门诊。可以回家休养，门诊、随诊。根据上诉人伤情和条件不可以回家休养，门诊、随诊。因此护理费应按医院病志记录的护理期限138天计算，鉴定建议按39天计算不可信，也不合情理。4、误工计算遗漏了17天，应该补正。二、2019辽1021民初213号民事判决，适用法律错误，由于认定事实错误导致适用法律错误；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第19条第2项对必然发生的费用应根据医疗证明或者鉴定结论确定，本案中已经有了医疗证明，就应该依据法律规定，根据医疗证明确认。因为法律规定是应根据医疗机构证明。对于鉴定结论，法律规定只是或者。说明不是必须用鉴定结论。况且本案被上诉人申请的司法鉴定结论没有确定，只是建议和可以。鉴定这种建议和可以的含糊词语，不足以推翻医疗机构的证明。有符合实际医疗机构的证明不用却用不符合实际的鉴定。都是证据，判决应该用有证明力的证据。因此说，本案适用法律错误。三、2019辽1021民初2139号民事判决，违背公平原则；对住院天数的司法鉴定是技术性的鉴定，是理论上的东西。而医疗机构的证明，出自临床治疗的需要，是实践出来的东西，是实际发生的事实。况且本案的鉴定结论是模棱两可的，是建议是可以，没有确定性，因此，没有证明力。建议与实际不符，建议是无效的。此鉴定不能作为判决的唯一依据。判决应该考虑上诉人提供的医疗机构的证明和己经发生的事实，综合分析判断。强调鉴定，而不顾上诉人的实际损失这与法律规定的保护受害人的合法权益和公正公平的裁判原则是相违背的，判决结果不但未起到保护受害人的利益，相反却损害了受害人的权益。至于被上诉人申请的鉴定只是建议住院天数，并没有明确确认上诉人的住院天数不合理，因此鉴定费应由被上诉人自己承担。辽阳县首山镇首山站村村民委员会二审辩称：同上诉意见。张付兴向一审法院起诉请求：2018年5月初我经人介绍到被告处做临时工，口头约定每天工资120元。同年5月23日，原告被指派到榆树垃圾场工作，当天在工作中我被现场的铲车撞伤。原告受伤后到辽阳县中心医院门诊检查后，入辽阳市泌尿外科医院住院治疗。原告住院治疗138天后出院，住院期间一级护理一天，二级护理137天，住院期间被告到医院给我结清了部分医疗费，我自己垫付了5000元。原告出院以后就赔偿事宜与被告协商未果，因此我诉至法院，要求被告赔偿各项经济损失170886.69元。辽阳县首山镇首山站村村民委员会一审辩称：原告在从事雇佣合同中造成自身损害，原告存在重大过失，应减轻被告的赔偿责任。原告诉请中不合理的部分，不应得到支持。包括床位费每天28元，应当扣除100天，二级护理共4306元应扣除2301元，伙食费应该按每天50元，一共给应付38天1900元，护理费应当按照居民服务业给付38天。一审法院认定事实，原告张付兴在首山镇幸福路居住，以在镇内市场打零工为主要生活来源。2018年5月初，原告张付兴经人介绍到被告辽阳县首山镇首山站村村民委员会做临时工。双方约定每天工资120元，工资每月月底结算。同年5月23日，原告被指派到榆树垃圾场做装运垃圾工作，当天在工作中原告被现场托运垃圾的铲车撞伤。原告受伤后到辽阳县中心医院门诊检查后，入辽阳市泌尿外科医院住院治疗。经医院诊断为左侧尺桡骨骨折，左侧胛骨下角粉碎性骨折。原告住院治疗138天，住院期间共花医疗费1.8万元，被告已经支付了1.3万元，医疗费用原告自己垫付了5000元。原告住院期间一级护理一天，二级护理137天，原告住院期间由其开出租车的儿子张莽护理。原告的出院诊断建议术后休息，半年内避免上肢负重。诉讼期间原告申请评残，及后续治疗费用鉴定，经山东永鼎司法鉴定所鉴定，原告为10级伤残，后续治疗费用为1.5万元，原告花鉴定费3000元、检查费240元。诉讼期间被告申请原告的住院合理天数鉴定，原告的合理住院天数为39天(2018年5月23日至2018年6月6日；2018年9月13日至2018年10月8日)，被告花鉴定费1500元。原告出院以后就赔偿事宜与被告协商未达成协议，现在原告诉至本院，要求被告赔偿各项经济损失170886.69元。上述事实，有原、被告的陈述、鉴定结论、医院的病志、药费收据、原告妻子的房照、原告儿子的出租车挂靠手续、营运手续等证据在卷为凭，经该院庭审质证，足资认定。一审法院认为：被告辽阳县首山镇首山站村村民委员会雇佣原告张付兴给村委会做临时工，被告与原告张付兴之间形成了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担责任。被告没有证据证明原告有故意及重大过失，所以原告不应当承担民事责任。被告支付原告的医疗费，去掉原告超过合理期间应当扣除的部分，已经足够，不需要再支付。原告的护理费及住院伙食补助费应当按照合理的住院天数予以给付，因此该院仅对原告的诉讼请求中合理的部分依法应当仅予以部分支持。为了保护劳务者的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条之规定，判决：一、原告张付兴的经济损失包括1、误工工资为120×475天（至定残日）＝5.7万元；2、住院伙食补助费为50元×39天＝1950元；3、护理费212.59×（39+1）天＝8503.6；4、伤残赔偿金37342元×11年×10％＝41076.2元；5、鉴定费及鉴定检查费3240元；6、精神抚慰金5000元；7、交通费400元；8、后续治疗费1.5万元，总计132170元。由被告辽阳县首山镇首山站村村民委员会于本判决生效后十五日内赔偿原告。二、被告的鉴定费1500元，由原告张付兴负担。案件受理费2070元，由被告负担。本院二审期间,张付兴提供了一份盖有医院公章的医药费收据，补充证明医药费花费1.8万元。辽阳县首山镇首山站村村民委员会对该证据真实性无异议。本院对张付兴医药费花费1.8万元予以确认。本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于张付兴的上诉请求，一审判决根据辽阳县首山镇首山站村村民委员会的申请对其住院合理天数进行了鉴定，出具鉴定意见的鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，一审根据鉴定意见进行判决并无不当，张付兴要求按照实际住院的天数进行相关赔偿本院依法不予支持。关于张付兴主张误工费计算遗漏17天的上诉请求，一审法院根据张付兴的受伤情况，酌定误工天数为475天，并且根据司法解释规定的误工费可以计算至定残前一日，但并非必须计算至定残前一日，本院对此不予调整，同理，本院对辽阳县首山镇首山站村村民委员会要求调整误工费不予支持。另外，鉴定费由张付兴负担1500元，本院不予调整。综上，张付兴的上诉请求本院不支持。关于辽阳县首山镇首山站村村民委员会的上诉请求，第一，村委会并未提供证据证明张付兴在此次受伤中具有重大过失，其上诉称减轻赔偿责任本院不予支持。第二，关于医疗费，本次住院张付兴花费1.8万元，根据《结账病人费用汇总清单》以及村委会对住院时长的鉴定意见，张付兴主张5000元医疗费一审法院未予支持并无不当，至于村委会要求返还垫付的医疗费，由于村委会并未提供充分证据对医疗费区分，并且未提出反诉，本院对住院费超付部分不予处理。第三，关于护理费，一审法院依据的是2019年最新的道路交通事故损害赔偿标准按照交通运输业调整的护理费标准，并未超过张付兴的一审诉讼请求总额，一审判决并无不当。村委会的其他上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不支持。综上，辽阳县首山镇首山站村村民委员会的上诉请求本院不予支持。综上所述，张付兴、辽阳县首山镇首山站村村民委员会的上诉请求均不成立，不予以支持；一审判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2726元，由上诉人张付兴负担656元，由上诉人辽阳县首山镇首山站村村民委员会负担2070元。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 徐莲凤审判员 徐振刚二〇二〇年四月二十七日法官助理侯是羽书记员董欣