内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终159号上诉人(原审被告)：准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司。法定代表人：苗某。委托诉讼代理人：苏某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司。法定代表人：乌某，该公司董事长。委托诉讼代理人：车某，内蒙古伊康东律师事务所律师。原审第三人：韩某，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司（以下简称赵二成渠公司）因与被上诉人准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司（以下简称兴运公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵二成渠公司的委托诉讼代理人苏某，被上诉人兴运公司的委托诉讼代理人车某到庭参加诉讼，原审第三人韩某，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。赵二成渠公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法变更合议庭组成人员,剥夺上诉人的诉权，属重大程序违法,应当将本案发回重审。2019年4月16日，一审法院作出并向上诉人送达了合议庭组成人员通知书,通知“决定由马立兴任审判长,审判员高晓辉、段俊合组成合议庭进行审理”。2019年8月13日，一审法院送达合议庭组成人员通知书后四个月进行了第一次开庭，开庭过程中，一审法院没有告知合议庭组成人员变更情况，更没有说明理由，也没有依法公示，开庭直接宣读了变更后的合议庭组成人员，上诉人根本没有意识到合议庭成员进行了变更。2019年10月28日，上诉人接到民事判决书时发现合议庭组成人员变更为：审判长马立兴、审判员段俊合、人民陪审员田丽英，该变更行为违反了相关法律及司法解释。二、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定了纠纷解决协议中约定的被上诉人撤场为上诉人付款的前提条件，但认为第三人不撤场不等同于被上诉人不撤场，原因是第三人“为他人施工，而非专门讨要工程款”。对此，上诉人认为，上诉人与被上诉人存在合同关系，被上诉人不管以什么原因让第三人施工在法律性质上是第三人代为履行的行为，第三人履行合同不符合约定或存在加害给付等违约行为时，被上诉人就应当为第三人的违约行为承担违约责任，上诉人自然也可以依法追究被上诉人的违约责任。合同终止后撤场是合同的附随义务自不待言，在上诉人与被上诉人签订纠纷解决协议后，双方当事人就撤场与付款甚至放在一个同等重要的位置上，将撤场作为付款的前提条件，自此，撤场已不是简单的合同附随义务。双方当事人之所以如此约定是存在事实基础的，合同终止后施工方不仅未按照约定撤离，而且存在正如一审法院查明的违约加害事实，即施工方“多次组织人员、机械堵住上诉人的生产,赵二成渠公司也多次报警”。但上诉人多次报警后均治标不治本，施工方仍以未拿到工程款为由将人员、机械滞留。至于第三人所述的6个管理人员在别人雇佣下在上诉人煤矿处打零工，一审法院就此认定构成滞留性质转变，也具备了合同付款条件的定性。上诉人认为，第三人人员多年滞留于上诉人处不从事任何劳动是不现实、不符合常理的，将第三人人员滞留上诉人处后又为解决生计受雇于人的行为认定为“非专门讨要工程款”、“行为性质转变”是不合理的。最起码一审法院“非专门讨要工程款”的认定间接肯定了滞留人员滞留部分原因是来自于施工方，何况施工方还有机械滞留于上诉人处，而且第三人当庭也表态“今天给了我工程款,明天就可以撤离”。因此，除去为解决生计受雇于他人的情况,施工方滞留原因非常明确,就是为追索工程款。被上诉人将施工合同终止后留下的隐患不排除,欠付第三人的工程款不给付，合同明确约定的先行撤场行为不履行，反而认为因其转包产生的具体施工人不撤场是第三人的个人行为，其推诿、毁约的态度明显，一审法院发回重审后判决结果大反转，转而支持被上诉人无异于支持了被上诉人的恶意，其结果导致上诉人为追求撤场而与被上诉人签订的纠纷解决协议制约手段变得毫无意义，此后被上诉人更可以恶意拖欠第三人工程款，更可以对滞留问题不予理睬，更可以撕毁合同而不承担任何责任。其次，即使判决给付，一审法院在上诉人主张抵销权的情况下应当扣除纠纷解决协议中被上诉人应当给付上诉人的煤款120多万元。上诉人从被上诉人第一次起诉开始即主张如果判决给付，应当扣除被上诉人应当给付上诉人的款项、税款等，但一审法院在判决时并未将120万元扣除。三、一审法院关于利息部分适用法律错误。一审法院判决上诉人承担给付款项的利息缺乏法律依据，判决书中也没有作任何法律依据方面的阐述。事实上，上诉人拒绝给付是有合同依据的，也取得过一审法院的支持判决，在退款问题上双方当事人签订的纠纷解决协议也没有约定利息的给付，因此，一审法院在没有合同约定又没有法律规定的情况下判决上诉人承担给付款项“中国人民银行同期同类贷款利率”的利息，属于适用法律错误。兴运公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确。韩某的行为是个人行为，与兴运公司无关，兴运公司不存在滞留行为，兴运公司的人员全部从赵二成渠公司撤离。兴运公司向一审法院起诉请求：1.判令赵二成渠公司退还兴运公司保证金1000万元及从2013年9月16日至实际给付之日的利息；2.判令赵二成渠公司给付兴运公司赔偿金180万元以及从2013年9月16日至实际给付之日的利息；3.判令赵二成渠公司给付兴运公司工程款4340675.07元及从2013年9月16日至实际给付之日的利息；4.诉讼费与其他费用由赵二成渠公司承担。一审法院认定事实：2013年3月10日，兴运公司与赵二成渠公司签订了赵二成渠露天煤矿土石煤方剥离工程承包合同，约定了工程承包方式、价格、费用、工程计价方式、结算方式等相关的内容。2013年9月16日，双方再次签订了纠纷解决协议，约定了赵二成渠公司退还兴运公司1000万元保证金、给付所有损失180万元、赵二成渠公司给付兴运公司工程款（第一次2688882.23元、第二次1651792.84元并约定扣税款235448.88元）。2013年4月16日，兴运公司与韩某签订了《赵二成渠露天煤矿土石方剥离工程承包合同》，兴运公司将从赵二成渠公司处承包的工程转包给了韩某，后韩某进场施工。韩某曾多次组织人员、机械堵住赵二成渠公司的生产，赵二成渠公司也多次报警。兴运公司的管理人员于纠纷解决协议签订以后撤离，韩某则滞留于赵二成渠公司处，从事其他生产经营活动。一审法院认为，本案的焦点在于如何认定兴运公司与赵二成渠公司签订的纠纷解决协议所涉及的约定内容的问题。双方签订的该协议是双方真实意思的表示，应对双方有约束力，但是双方在该协议的解读上存在重大争议，在本案中，一审法院解决的就是这一问题。韩某的“入场”施工依据是韩某与兴运公司签订的合同，且韩某实际施工，但是双方没有结算，因此韩某与兴运公司形成了债权、债务的关系，那么赵二成渠公司是否可以在韩某不撤离的情况下认定是兴运公司未予撤离？一审法院认为在本案中不能作出此种认定，因为依照韩某在庭审中陈述，韩某滞留于赵二成渠公司处的目的是要工程款，但是韩某还在赵二成渠公司处从事其他的零工工作以其赚取一定的费用，因此，韩某的行为实质上已经是转变为为其他人施工，而非专门讨要工程款。兴运公司与赵二成渠公司签订的协议即使是附条件的履行，在上述韩某为他人施工而滞留赵二成渠公司处的行为性质的转变下，付款条件也已经具备，赵二成渠公司应当向兴运公司付款。在付款数额上一审法院认为，双方约定的“扣税款235448.88元”，应当认定为未扣除税款，即应当从第二次付款中扣除。兴运公司认为的该数额不应从第二次应付款中扣除的意见，一审法院不予采纳，兴运公司未举证证明235448.88元是已经扣除过的数额，对于此项约定一审法院按照最为直接的“文义解释”，作出上述认定。兴运公司所有的利息主张起算时间均是从双方签订协议之日起计算，一审法院认为，协议签订之日，随即主张付款，不符合合同交易的惯例，应当该对方预留足够的时间履行双方的约定，因此，从兴运公司原一审起诉之日认定为应付款时间，比较客观。针对韩某滞留的问题，一审法院再行说明，韩某作为与兴运公司签订合同的相对方，应及时与兴运公司进行工程的结算，同时应采取合法与合理的行为维护自身权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司于本判决生效以后立即退还准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司保证金10000000元以及从2017年12月12日到实际给付之日依照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司于本判决生效以后立即给付准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司赔偿金1800000元以及从2017年12月12日到实际给付之日依照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司于本判决生效以后立即给付准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司工程款4105226.19元以及从2017年12月12日到实际给付之日依照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费59322元（兴运公司已预交59322元）收取59322元，由兴运公司负担865元，由赵二成渠公司负担58457元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2013年9月16日，赵二成渠公司和兴运公司签订纠纷解决协议还约定：“兴运公司支付赵二成渠公司煤款1203638.75元整（14897.45吨）。”本院认为，本案的争议焦点为：原审判决的内容是否正确，即一、原审认为韩某未撤离工地不能视为兴运公司的行为是否正确；二、原审未判决兴运公司返还煤款1203638.75元是否正确；三、原审判决支付利息是否正确。关于原审认为第三人韩某未撤离工地不能视为兴运公司的行为是否正确的问题，赵二成渠公司上诉称，纠纷解决协议中约定兴运公司撤场为赵二成渠公司付款的前提条件，韩某系代兴运公司履行合同，韩某履行合同不符合约定或存在加害给付等违约行为时，赵二成渠可依法追究兴运公司的违约行为，合同终止后兴运公司未按约定撤离，施工方多次组织人员、机械堵住赵二成渠公司的生产，赵二成渠公司也多次报警，现韩某在赵二成渠公司处滞留车辆、器械等。兴运公司辩称，兴运公司未在现场滞留任何人员设备，赵二成渠公司所述设备均是韩某的，韩某在赵二成渠公司还有其他工程。本院认为，首先，赵二成渠公司以韩某滞留在赵二成渠公司系兴运公司的行为为由拒绝返还双方纠纷解决协议中约定的款项，并提供接处警记录佐证该事实。但赵二成渠公司提供的接处警记录均系双方当事人于2013年9月16日达成纠纷解决协议之前的事实，双方当事人系因解决接处警记录所涉纠纷才达成纠纷解决协议，赵二成渠公司提供的接处警记录不能证明其所称的兴运公司未履行撤场义务的事实。其次，本院向双方当事人及韩某核对案件事实时，赵二成渠公司称，2014年至2016年因煤价太低导致经营亏损，赵二成渠公司停产两年，2017年又开始经营。韩某称，2013年至2017年期间，因兴运公司拒绝和韩某结算并向韩某支付工程款，韩某将车辆、器械等留置于赵二成渠煤矿，2017年韩某从案外人处承包土石方剥离工程后在赵二成渠煤矿做工程。依据赵二成渠公司和韩某的陈述，韩某于赵二成渠公司因煤价太低导致经营亏损停产期间将设备滞留于赵二成渠煤矿，2017年赵二成渠公司恢复生产，韩某因承包案外人的工程在赵二成渠公司从事土石方剥离工程工作。另，韩某称，已于2019年冬天撤出赵二成渠煤矿。综上，原审法院认定韩某未撤离赵二成渠煤矿不能视为兴运公司的行为并无不当，赵二成渠公司主张兴运公司未履行撤场义务而拒绝履行付款合同义务的抗辩理由不能成立，本院不予支持。针对原审未判决兴运公司返还煤款1203638.75元是否正确的问题，赵二成渠公司上诉称，赵二成渠公司在一审中要求依法行使抵销权，从应返还的保证金中扣除120余万元煤款，一审法院未予扣除有误。兴运公司不同意扣除上述煤款。本院认为，依据双方当事人签订的纠纷解决协议：“兴运公司支付赵二成渠公司煤款1203638.75元整（14897.45吨）”，兴运公司应按约定支付赵二成渠公司煤款1203638.75元，赵二成渠公司与兴运公司互负金钱给付义务，赵二成渠公司主张从保证金中扣除1203638.75元煤款，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，本院予以支持，即核减1203638.75元煤款后，赵二成渠公司应返还兴运公司保证金的数额为8796361.25元。一审法院未予抵扣有误，本院予以纠正。针对原审判决支付利息是否正确的问题，赵二成渠公司与兴运公司达成的纠纷解决协议中确认了赵二成渠煤矿土石方剥离工程中赵二成渠公司与兴运公司应返还的保证金、支付的工程款及损失的数额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，赵二成渠公司逾期向兴运公司返还纠纷解决协议中约定的款项，且双方未约定利息给付标准，一审按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持利息并无不当。另，关于赵二成渠公司提出一审程序严重违法的上诉主张，经本院审查，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十五条的规定。综上所述，赵二成渠公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1744号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1744号民事判决第一项为：准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司于本判决生效以后立即退还准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司保证金8796361.25元以及从2017年12月12日到实际给付之日依照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审案件受理费118644元（准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司已预交59322元），由准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司负担108064元，由准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司负担10580元；二审案件受理费118644元，由准格尔旗赵二成渠煤炭有限责任公司负担108064元，由准格尔旗兴运煤炭运销有限责任公司负担10580元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年四月十五日法官助理  杨 卓书 记 员  刘 玥法条链接《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。