铜川市耀州区人民法院 民事判决书 (2020)陕0204民初152号原告:铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司。住所地：铜川市新区路。负责人：李小锋，该公司经理。委托诉讼代理人：郝楠，陕西秦石律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄春花，陕西秦石律师事务所律师。被告：陕西铜川煤矿建设有限公司。住所地：铜川市王益区。法定代表人：孙德臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：马强，该公司项目部书记。委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师。被告：陕西川江明瑞实业有限公司。住所地：西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。法定代表人：李才安，该公司经理。委托诉讼代理人：侯渊博，陕西索骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梦霞，陕西索骥律师事务所实习律师。原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司（以下简称渭北混凝土公司）与被告陕西铜川煤矿建设有限公司（以下简称铜煤公司）、陕西川江明瑞实业有限公司（以下简称明瑞公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告渭北混凝土公司的委托诉讼代理人郝楠、黄春花，被告铜煤公司的委托诉讼代理人马强、郑航善，被告明瑞公司的委托诉讼代理人侯渊博、杨梦霞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告渭北混凝土公司诉称，请求人民法院依法判令：一、二被告向原告支付拖欠货款1589306.5元、违约金870504元（违约金自2017年9月19日暂计至2019年12月31日，按照年利率24%计算，剩余违约金计算至实际支付之日止）；二、二被告立即向原告支付原告为依法维权产生的律师费人民币40000元；三、本案诉讼费、保全费、保全保险费由二被告承担。事实及理由：2017年6月6日，原告与被告签署《预拌商品混凝土供需合同》，被告就其施工的天籁小区1#5#项目，向原告采购商品混凝土。合同签署后，原告按约向被告供给混凝土共计4522方，货款共计1589306.5元。因被告项目烂尾，双方协商停止供货。截止目前，被告仍拖延支付原告货款1589306.5元。原告多次催要，但被告一直推脱支付。因被告长期拖延支付货款，根据合同约定，被告应向原告支付拖欠货款1589306.5元，因合同约定违约金较高，原告主动降低按照年化24%收取被告延期付款的违约金870504元（违约金暂计算至2019年12月31日，剩余违约金计算至实际支付之日止）。综上，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》、《合同法》等相关规定，特向贵院提起诉讼，请求人民法院判令被告如诉讼请求。原告渭北混凝土公司提交以下证据以支持其诉讼请求：一、《预拌商品混凝土供需合同》、混凝土调价函。证明：1、2017年6月6日，原告与被告铜煤公司签署《预拌商品混凝土供需合同》，被告就其施工的天籁小区1#5#项目，向原告采购商品混凝土。结算办法为以原告出厂小票为准，甲方过磅抽检签字认收，定期对票结算。若因需方单位原因或期货原因造成工程停工，商品混凝土款必须自停工之日起一个月内全部清完。逾期付款，按逾期付款额每天2%支付违约金。2017年7月9日，因原材料价格上涨，双方签署调价函，变更混凝土单价；2、原、被告之间签署的《预拌商品混凝土供需合同》、混凝土调价函合法有效，双方之间买卖关系成立；3、原、被告应依据供货小票定期结算；4、被告逾期付款的，应按照合同约定的逾期付款额每天2%承担违约责任。二、天籁小区商品砼结算明细表、商品混凝土验收单、发票。证明：1、2017年5月13日至2017年8月19日，原告向被告供给混凝土4522方，总货款1589306.5元，原告已履行供货义务，被告至今未支付任何款项。原告向被告开具部分货款的发票，被告已签收；2、原告向被告供给混凝土4522方，总货款1589306.5元，截止目前被告仍拖欠原告货款共计1589306.5元。三、人民法院诉讼收费专用票据（保全费）、诉讼财产保全责任保险发票。证明：1、原告为维护合法权益向法院申请诉中财产保全，已缴纳保全费5000元，已缴纳诉讼财产保全责任保险费2499.81元；2、因被告逾期付款，导致原告实际支付保全费、保险费共计7499.81元。四、被告铜煤公司对天籁小区施工的新闻报道。证明：1、铜煤公司对外宣称天籁小区1、5号楼项目由铜煤公司施工建设，1号楼在铜煤公司第十二项目部施工，5号楼项目在被告铜煤公司第十项目部施工，铜煤公司承接五号楼之后，第十项目部也对1号楼进行了施工；2、天籁小区1、5号楼项目对外均以铜煤公司名义施工，天籁小区项目均有被告第十、第十二项目部施工管理，原告有理由相信被告铜煤公司第十、第十二项目部有权对外签署协议，对外结算。对原告渭北混凝土公司提交证据的分析与认定。1、被告铜煤公司对证据一中供需合同真实性有异议，从形式要件上看，项目部不是企业法人，其印章不具有代表公司签订合同的效力；同时也无授权委托人或法定代表人签字，而陶某某既非被告项目部经理也非被告授权人，他是明瑞公司项目部工地的负责人也是天籁小区1、5号楼的实际施工人。从合同效力上看，铜煤公司不是该合同的相对一方。对调价函真实性认可，但是关联性不认可，签收人是明瑞公司的袁某某；对第二组证据中结算明细表真实性认可，但是不认可证明目的，与铜煤公司没有关联性，该明细表需方签字处载明以明瑞公司确认量为准，签字人王某某是明瑞公司在天籁小区一号楼的收货员，签字的双方是明瑞公司与原告。此工程以明瑞公司确认量为准是铜煤公司第十项目部马强书写，因为原告还向铜煤公司第十项目部也就是涉案工程五号楼供应商品砼，在铜煤第十项目部为天籁小区五号楼施工的过程中，原告停止供货，要求被告与其结算前期明瑞公司施工的一号楼，所以被告才签了这个结算单。验收单的真实性不认可，收货方不是铜煤公司，是明瑞公司的收货员王某某。对于发票的真实性认可，证明目的不认可，该发票是以明瑞公司向铜煤公司提供用来与铜煤公司结算的依据；对第三组证据的真实性无异议，关联性不认可；对第四组证据的真实性无异议，证明目的不认可，天籁小区项目是铜煤公司对外作为承包方，但是1号楼的实际施工人是明瑞公司，第十项目部及第十二项目部均无权代表公司对外签订合同。2、被告明瑞公司对第一组证据合同的真实性认可，明瑞公司在天籁小区一号楼有第十二项目部以及陶某某这个员工，具体负责什么不清楚。对混凝土调价函真实性、证明目的不认可，因为明瑞公司委托有管理人员，不确定袁某某、刘某某这两个人是公司员工，但袁某某、刘某某对于混凝土调价没有权利决定，混凝土的单价应当按照合同约定的单价来确定；对第二组证据的明细表真实性认可，证明目的不认可，双方到底供货混凝土的具体数量不能确定，不能以此来确定原告向被告供应混凝土的数量，发票是原告向铜煤公司出具的，明瑞公司没有收到；对第三组证据的真实性认可，证明目的不认可，该部分费用应当由原告承担，双方合同关于违约后保全费、保险费没有约定；对第四组证据的真实性认可，证明目的不认可，质证意见同铜煤公司一致。本院对原告提交的以上四组证据的真实性予以确认。被告铜煤公司辩称，不同意原告诉讼请求，原、被告间不存在买卖合同法律关系，被告不是本案适格诉讼主体，具体理由如下：1、原告主张原、被告间存在合同法律关系证据明显不足。原告的合同从形式上由于系项目部印章且无授权，所以不能反应和体现被告的真实意思表示；从《商品砼结算明细表》、《调价函》上并不能反应被告有确认双方间存在买卖合同债权债务的意思表示存在。2、原告供应商混的施工场地，实际施工人不是被告，有被告与明瑞公司签订的《建设工程分包施工协议》佐证。该合同约定，被告将该项目工地的1号楼发包给明瑞公司承包，明瑞公司包工包料，也就是说，工程材料被告不管，而是由明瑞公司承担，故被告不可能、也不会和原告签订关于供应商混的买卖合同。3、原告主张的诉求已经包含在实际施工人明瑞公司的诉讼请求里。被告向法庭提供的证据4《铜川市新区XX小区XX号楼前期费用结算协议书》、证据5明瑞公司起诉状、证据6《建筑工程司法鉴定意见书》证明，该1号楼的实际施工人是明瑞公司；被告证据6《建筑工程司法鉴定意见书》及原告提供的证据《商品砼结算明细表》、《调价函》均印证的证明原告诉求均包含在明瑞公司的诉求中。综上，原告的主张无合同法律关系，也不合常理，故应依法驳回原告的起诉。被告铜煤公司提交以下证据以支持其抗辩理由。一、《陕西铜川煤矿建设有限公司2017合同管理办法》,证明目的：1、该办法第四条、第九条规定公司实行法人授权委托书制度，实行一事一委托；第六条规定对外使用公司合同专用章；2、原告提供合同加盖的是公司项目部公章非合法使用公章、并缺乏委托书无法证明授权权限，且该合同被告不予以认可，故该合同不是被告真实意思表示，被告不是该合同相对人，被告主体不当。二、《商品砼预拌加工、运输及泵送合同》及附随资料，证明目的：1、该合同系原、被告双方签订，根据合同及附随资料内容中授权委托书及使用的合同印章，证明被告在签订合同时严格执行公司制度，实行授权委托制，合同签订使用公司合同专用章；2、印证证据1观点即原告出示的合同其相对人不是被告。三、《建设工程分包施工协议》及附随资料，证明目的：1、该合同系被告与明瑞公司签订，约定天籁小区1、5号楼由明瑞公司包工包料，施工范围由灰土垫层开始土建及安装工程；2、证明原告供料属于明瑞公司施工范围。四、《铜川市新区XX小区XX号楼前期费用结算协议书》，证明目的：该合同系发包方西安博高置业有限公司及其联建方铜川市新区高远开发建设有限责任公司与实际施工人明瑞公司就1号楼已完成工程费用核算，原告应向实际收货方明瑞公司主张。五、民事起诉状，证明目的：1、该诉状是作为XX小区XX号楼实际施工人明瑞公司通过诉讼目前在法院主张工程款的诉讼材料；2、原告应向收货方即实际施工人主张，不能向被告主张供货款，否则会形成向被告就同一笔材料款的重复主张。六、《建筑工程司法鉴定意见书》，证明目的：1、该证据中的资料清单第四组第15份证据商混调价工程认价单、第17份证据商混报价单均和原告出示证据内容重复；2、原告主张的诉求已经包含在XX小区XX号楼实际施工人明瑞公司就已完成工程造价鉴定中。原告和被告间无合同关系故不能向被告主张，同时该案争议标的已经包含在明瑞公司诉求主张中，故原告只能向其合同相对人实际施工人主张。对被告铜煤公司提交的证据进行分析与认定。1、原告渭北混凝土公司对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可，该组证据是铜煤公司内部制度，未对外公示，铜煤公司是否按照该制度履行，无法核实，该制度第五条约定，严禁签署任何转包、非法转包合同，但是铜煤公司仍与明瑞公司签订了非法转包的合同，由此证明铜煤公司并未按照该制度履行；对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可，与本案无关；对第三组证据的真实性认可，证明目的不认可，该组证据中劳务分包合同会签表上有铜煤公司第十二项目部印章，该组证据说明，铜煤公司第十二项目部印章由铜煤公司管理，铜煤公司使用第十二项目部与原告签订供需合同，陶某某作为第十二项目部施工队负责人签字，该两项证据证明原告与铜煤公司买卖关系成立，签署合同合法有效；对第四组证据的真实性、证明目的不认可，因为是复印件；对第五组、第六组证据的真实性认可，证明目的不认可，铜煤公司与明瑞公司实际系挂靠关系，明瑞公司主张工程款与本案无关。2、被告明瑞公司对第一、二组证据的真实性认可，证明目的不认可，该证据与本案没有关联性；对第三组证据的真实性认可，证明目的不认可，被告铜煤公司与原告签订的混凝土供销合同是铜煤公司与原告签订的，所以铜煤公司是本案的适格主体；对第四组证据的协议书真实性认可，证明目的不认可，与本案没有关联性；对第五组证据的真实性认可，证明目的不认可，原告应当向铜煤公司主张货款；对第六组证据的真实性认可，证明目的不认可，与本案没有关联性。本院对铜煤公司提交的以上六组证据的真实性予以确认。被告明瑞公司辩称，一、不同意原告的诉讼请求，原告与明瑞公司不存在合同关系，根据合同相对性，原告应当向合同相对方主张，只有法定原因才能突破合同相对；二、原告主张的违约金过高，请求法院予以调整；三、原告主张的律师费，合同没有约定，不应当支持。被告明瑞公司未提交证据。经审理查明，2016年8月9日，铜煤公司（甲方）与陕西明瑞建筑劳务有限公司（乙方）签订《建筑工程分包施工协议》，约定铜煤公司承包的天籁小区1、5号楼由乙方以包工包料的方式承包，施工范围由灰土垫层开始施工土建及安装工程的全部内容，合同工期680天，质量标准为合格，乙方向甲方缴纳管理费等费用。2017年8月2日，陕西明瑞建筑劳务有限公司的法定代表人由陶某某变更为李才安，2017年11月28日，陕西明瑞建筑劳务有限公司名称变更为陕西明瑞实业有限公司，该公司股东有王某某、陶某某、李才安。明瑞公司对外以铜煤公司第十二项目部的名义对XX小区XX号楼进行了施工，2017年9月份1号楼主体封顶后停工。2017年6月6日，陶某某以铜煤公司第十二项目部的名义与原告签订《预拌商品混凝土供需合同》，约定由原告向XX小区XX号楼、5号楼供应商品混凝土，合同对混凝土的单价作了约定。合同第四条约定结算办法为以原告出厂小票为准，甲方过磅抽检签字认收，定期对票结算。主体封顶后60天内所有账务结清。第五条约定了违约责任，若因需方单位原因或期货原因造成工程停工，商品混凝土款必须自停工之日起一个月内全部清完，逾期付款，按逾期付款额每天2%支付违约金。2017年7月9日，原告向天籁小区项目部出具了混凝土调价函，要求对其供应的涉案项目所有等级标号混凝土价格上调17元，调整时间为2017年7月9日早7点开始执行，明瑞公司的员工袁某某、刘某某在调价函上签字确认。原告自2017年5月13日至2017年8月19日向铜煤公司第十二项目部的XX小区XX号楼供应商品混凝土，合计供应混凝土4522方，总货款1589306.5元，被告明瑞公司的员工王某某在2017年12月13日的结算明细表上签字确认，铜煤公司第十项目部书记马强在结算明细上签字“此工程量以明瑞公司确认量为准”，并加盖了铜煤公司第十项目部的印章，货款1589306.5元至今未付。上述事实，有当事人陈述、《预拌商品混凝土供需合同》、混凝土调价函、天籁小区商品砼结算明细表、商品混凝土验收单、发票、诉讼收费票据、财产保全发票、铜煤公司对天籁小区施工的新闻报道、《陕西铜川煤矿建设有限公司2017合同管理办法》、《商品砼预拌加工、运输及泵送合同》、《建设工程分包施工协议》、《铜川市新区XX小区XX号楼前期费用结算协议书》、民事起诉状、《建筑工程司法鉴定意见书》、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，合法的买卖合同关系应当受到法律的保护。本案涉案工程XX小区XX号楼虽以被告铜煤公司的名义承建，但被告铜煤公司并未向涉案工程XX小区XX号楼投入资金、组织施工，而是由被告明瑞公司作为实际施工人进场施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的规定，被告明瑞公司借用被告铜煤公司的资质，以铜煤公司的名义组织施工，该“借用资质”的行为违反法律禁止性规定，被告铜煤公司存在过错，故被告明瑞公司挂靠被告铜煤公司在施工管理的过程中对外以铜煤公司项目部的名义从事与涉案工程项目部职能有关的民事行为,铜煤公司应当承担连带责任。本案中，明瑞公司的时任法人陶某某以铜煤公司第十二项目部的名义与原告签订了《预拌商品混凝土供需合同》，合同签订后，原告履行了供货义务， 2017年12月13日，被告明瑞公司的工作人员王某某与原告进行了结算，确定了欠付原告1589306.5元货款的事实，并且铜煤公司第十项目部也在结算单上加盖了印章，结算后被告明瑞公司、铜煤公司未及时付款，构成违约。被告明瑞公司抗辩供货的混凝土具体数量不能确认的抗辩理由不能成立；被告明瑞公司抗辩混凝土的单价应当按照合同约定的单价来确定，混凝土调价函上签字的袁某某、刘某某不能确定是明瑞公司的员工，没有权利决定混凝土调价。庭审查明，2017年12月13日，被告明瑞公司的工作人员王某某与原告进行了结算，该结算单上载明了货款的金额，铜煤公司第十项目部也在结算单上加盖了印章，并且在另一案明瑞公司诉铜煤公司等主张涉案工程XX小区XX号楼工程款的案件中，明瑞公司对工程造价申请了司法鉴定，在东方正博（2019）造鉴字39号《建筑工程司法鉴定意见书》中委托鉴定的资料清单第四组第15份证据商混调价工程认价单已经作为鉴定工程造价的证据，故明瑞公司的抗辩理由不能成立。原告主张明瑞公司支付货款1589306.5元，于法有据，本院予以支持。原告主张明瑞公司支付自2017年9月19日至实际付款支付之日按照年利率24%计算的违约金，被告明瑞公司抗辩违约金过高，请求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）＞第二十九条规定，双方约定的违约金过高。根据双方合同约定主体封顶后60天内所有账务结清，庭审查明涉案房屋2017年9月封顶，故原告主张的逾期付款违约金应当以1589306.5元为基数计算，自2017年11月1日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。原告主张明瑞公司支付原告为维权产生的律师费人民币40000元，被告明瑞公司抗辩双方合同并未约定，抗辩理由本院予以采纳，原告主张的律师费本院不予支持。原告主张明瑞公司支付保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费2499.81元，被告明瑞公司在结算后未按合同约定及时向原告支付货款，构成违约，原告在诉讼过程中申请了财产保全，故原告主张明瑞公司支付保全费5000元、保险费2499.81元，于法有据，本院予以支持。被告铜煤公司应当对上述货款1589306.5元及利息、保全费、保险费承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）＞第二十九条规定，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西川江明瑞实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司货款 1589306.5元。二、被告陕西川江明瑞实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司逾期付款违约金以货款1589306.5元为基数，自2017年11月1日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。三、被告陕西川江明瑞实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司保险费2499.81元。四、被告陕西铜川煤矿建设有限公司对上述货款1589306.5元及违约金、保险费2499.81元承担连带清偿责任。四、驳回原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26798元减半收取13399元，原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司负担2441元，被告陕西川江明瑞实业有限公司、陕西铜川煤矿建设有限公司共同负担10958元直接支付原告，原告已经预交的受理费本院退还13399元；保全费5000元由被告陕西川江明瑞实业有限公司、陕西铜川煤矿建设有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。                         审 判 员  杨 敏                           二〇二〇年四月一日                               书 记 员  师筱蕊1