山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终256号上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司。法定代表人：赵某，公司总经理。委托诉讼代理人：张某，山西前广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某1，男，汉族，山西省汾阳市人，住汾阳市。委托诉讼代理人：任某，山西文峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕梁恒信房地产开发有限公司。法定代表人：原某，公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，山西绥民律师事务所律师。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司因与被上诉人王某1、吕梁恒信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人王某1的委托诉讼代理人任某，被上诉人吕梁恒信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西建工第六建设集团有限公司（简称陕西六建）上诉请求：一、撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初2155号民事判决；二、改判上诉人不承担对被上诉人王某1的付款义务；三、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为上诉人与被上诉人王某1之间存在事实上的转包关系是错误的。1、本案在审理之前上诉人根本就未见过被上诉人王某1，也不认识王某1，上诉人根本不可能与王某1协商工程转包事宜。2、2016年8月2日上诉人与被上诉人吕梁恒信房地产开发公司签订施工合同后，上诉人就安排施工队进入场地开始施工，是被上诉人吕梁恒信房地产公司强令叫停上诉人的施工，将本属于上诉人施工的部分工程另行承包给他人施工，当时上诉人并不知道吕梁恒信房地产开发公司将工程又包给另一被上诉人王某1，在场施工人员另有其他人，是在一审法院诉讼时才从王某1处知晓被上诉人王某1承包了部分工程，被上诉人吕梁恒信房地产开发公司构成合同的实际违约，但上诉人为息事宁人只得接受，并将上诉人安排的施工人员从另包出去的工地撤出。3、被上诉人吕梁恒信房地产开发公司与另一被上诉人王某1之间签订有承包合同，但该二被上诉人均不向一审法院提供，误导一审法院。但是从被上诉人王某1在一审中的起诉可知，是吕梁恒信房地产开发公司将所涉工程承包给王某1，而非上诉人直接转包给被上诉人王某1。二、原审法院判决上诉人承担支付被上诉人工程款3066325.2元是错误的。1、上诉人与被上诉人之间不存在分包关系，而另一被上诉人吕梁恒信房地产开发公司违反合同约定将部分属于上诉人的施工工程范围又承包给王某1，所涉及工程款无论数额多少均应由被上诉人吕梁恒信房地产开发公司承担，与上诉人无关。2、被上诉人吕梁恒信房地产开发公司发包给上诉人施工的工程至今尚欠上诉人工程款五六千万元未能要回。3、原审法院的判决，事实上将被上诉人吕梁恒信房地产开发公司应支付王某1的工程款转嫁到上诉人身上，是极其错误的。被上诉人吕梁恒信房地产开发公司擅自将上诉人已承包的工程另外发包给他人的合同违约行为不仅未得到制裁，反而让无辜的上诉人为其拖欠的工程款买单。王某1辩称，一、上诉人上诉理由和事实不符，应予以驳回。1、王某1是经上诉人陕西建工第六建设集团有限公司和吕梁恒信房地产开发有限公司一起同意才施工的，陕西六建与恒信公司曾就原水电施工的退场费用以及王某1进场用有过协商。2、陕西六建的项目负责人王林在水电安装组的微信工作群对王某1所做工程进行相关工作安排，王某1受陕西六建管理。3、恒信公司在一审时当庭认可王某1的陈述，王某1与陕西六建是总包与分包的关系。4、恒信公司与陕西六建就王某1退场前工程造价一致委托第三方进行了鉴定，双方一致认可鉴定。二、恒信公司与王某1有承包合同的说法与事实不符。三、恒信公司欠陕西六建工程款不能成为陕西六建不给王某1工程款的理由。王某1包工包料进行施工，他的背后是农民工的工资，保证农民工的工资是现在重大的政治任务。故陕西六建为总包方应给付王某1工程款，恒信公司作为建设方就未付款部分承担连带给付责任。吕梁恒信房地产开发有限公司（以下简称恒信公司）述称，建设工程的总承包人是上诉人，被上诉人王某1实施的工程是与恒信公司协商的，没有签订书面合同，恒信公司认可本案所涉工程，愿意依法给付工程款，但王某1主张的工程款有误，应是1363984元。王某1向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告工程款3146388.2元，以及该工程款从2019年7月1日起按月利率2%计算至全部还清之日止的利息；2.判令被告恒信公司返还原告工程垫付款200000元，并按照月利率2%承担从2018年7月1日至全部还清之日止的利息3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告恒信公司系汾阳市丰足·汾阳壹号项目的建设单位，2016年8月2日被告恒信公司（发包人）与被告陕六建（承包人）签订建设工程施工合同，约定由被告陕六建承包汾阳市丰足·汾阳壹号项目第一标段的全部工程。2016年9月初经被告恒信公司介绍，被告陕六建将该项目工程中1、3、4#住宅楼电气主体框架预埋线管工程分包给原告，二被告之间对如何补偿前期施工队伍、被告陕六建如何向原告收取分包管理费进行了协商。后原告开始进场施工，2019年年初因被告一直未付工程款，原告停止施工，2019年6月1日被告恒信公司委托北京中兴恒工程咨询有限公司就原告施工部分进行工程造价鉴定，载明汾阳市丰足·丰足壹号1、3、4#住宅楼电气主体框架预埋线管工程送审金额4624895.09元，审定金额3146388.2元，核减金额1478506.89元。2019年6月1日该公司出具审核报告，二被告在建设工程造价审定签署表上签字确认，原告亦认可该价格。该份报告中涉及到的材料中含被告陕六建所有的价值80063元的材料，核减该部分材料款后，被告陕六建欠原告工程款3066325.2元。被告恒信公司称就本案涉及的工程款被告恒信公司未给付被告陕六建，亦未给付原告。另查，2016年9月16日被告恒信公司为支付前期施工人员退场费用由原告垫资200000元，被告恒信公司承诺该款于2018年10月1日归还，并同意从2018年7月1日起按月利率2%支付利息。一审法院认为，被告陕六建作为承包人，被告恒信公司作为发包人就汾阳市丰足·丰足壹号项目第一标段的工程签订建设工程施工合同，后原告就该建设工程施工合同中本案所涉的工程进行了施工。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中原告与被告陕六建虽然未签订书面合同，但是已经构成事实上的转包与分包关系，但因原告无相应的建筑资质，故原告与被告陕六建之间的合同无效。但原告系本案案涉工程的实际施工人，该项工程的价款经被告恒信公司委托有关机构审核确定，被告陕六建亦认可审核报告中确定的工程价款。被告陕六建未给付原告工程款已构成违约，故对原告要求被告陕六建支付工程款的诉讼请求予以支持。被告陕六建称该项工程系经被告恒信公司直接分包给原告，故不应由其承担给付工程款的责任，但其提供的证据不足以证明其主张，故对被告陕六建辩称其不应支付工程款的辩解意见不予采纳。原告主张被告陕六建从2019年7月1日起按月利率2%支付利息，因双方并未对利息进行约定，故对原告主张被告支付利息的诉讼请求不予支持。被告恒信公司作为案涉工程的发包方，认可就本案案涉工程的工程款并未支付给被告陕六建亦未支付给原告，故被告恒信公司应在未给付工程款的范围内对上述被告陕六建应承担的付款义务承担连带偿还责任。原告主张被告恒信公司返还垫付的200000元并从2018年7月1日起按月利率2%支付利息的诉讼请求有被告为原告出具的借据及情况说明予以佐证，对该项请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条、第二十四条之规定，判决：一、被告陕西建工第六建设集团有限公司给付原告王某1工程款3066325.2元；二、被告吕梁恒信房地产开发有限公司在欠付被告陕西建工第六建设集团有限公司工程款的范围内对上述付款义务承担连带清偿责任；三、被告吕梁恒信房地产开发有限公司给付原告200000元并从2018年7月1日以本金200000元为基数按月利率2%支付利息直至付清为止；四、驳回原、被告的其它诉讼请求。上述义务于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16786元，由原告负担321元，由被告吕梁恒信房地产开发有限公司、被告陕西建工第六建设集团有限公司共同负担15665元；由被告吕梁恒信房地产开发有限公司负担800元。本院二审期间，上诉人陕西六建提供了恒信公司与陕西六建签订的补充协议，拟证明案涉工程已由恒信公司直接分包并由恒信公司直接与分包单位签订分包合同。被上诉人恒信公司认可该协议。被上诉人王某1不认可协议的真实性，认为补充协议没有签订时间，且恒信公司与六建在一审时没有提供，不认可证明的内容。本院审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点在于上诉人陕西六建与被上诉人王某1之间是否存在工程分包转包关系，上诉人是否应当承担被上诉人王某1工程欠款的给付义务。经查，1、上诉人陕西六建作为汾阳市丰足·丰足壹号项目第一标段的承包人，在与被上诉人恒信公司签订建设工程施工合同后，就本案被上诉人王某1所涉的工程安排恒利安装工程队进行过施工，后恒信公司、陕西六建、恒利安装工程队就恒利安装工程队退场、补偿事宜进行过协商，之后恒利安装公司退场，被上诉人王某1的施工队入场进行施工。由此可见，被上诉人王某1进入工地施工，虽然是经过被上诉人恒信公司介绍，但在进场时是取得陕西六建的同意，而且在施工过程中，被上诉人王某1的施工队接受上诉人陕西六建的统一管理和调度；2、被上诉人王某1退场前，被上诉人恒信公司委托第三方北京兴恒工程咨询有限公司对案涉工程进行结算，该审核报告中委托方评价意见表确认施工单位为陕西建工第六建设集团有限公司，陕西六建也在该审核报告的建设工程造价审定签署表施工单位一栏及建设工程造价审核汇总表中施工单位处盖章确认；3、上诉人二审中提供的其与恒信公司签订的补充协议，没有具体的签订时间，协议双方也没有在日期处签署具体的签订时间，因此不能确定该协议签订的具体时间。被上诉人恒信公司虽然认可该协议的真实性，但仍不能说明该协议的签订时间，该证据真实性存疑。4、被上诉人恒信公司在一审中提供证明一份，证明其公司已与电气安装班组签订协议，上诉人王某1不认可双方签订协议的事实，恒信公司也一直未提供该协议，且该说法与其在一审中所述的“本案所涉工程的实际施工人与被告陕六建公司形成了事实上的建设工程合同关系”相悖。综上，被上诉人王某1与上诉人陕西六建之间虽未签订任何书面合同，但双方之间形成事实上的总包与分包关系，被上诉人王某1无相应的建筑资质，双方之间的转包合同无效，但被上诉人王某1对案涉工程进行了实际施工，其工程经有关部门进行审核，被上诉人王某1要求支付工程价款的请求应予支持，上诉人应对被上诉人王某1的工程欠款承担给付义务，被上诉人恒信公司应在其欠付陕西六建工程款的范围内承担责任。综上所述，陕西建工第六建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31331元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李艳丽审判员 刘雅婷审判员 李云峰 二○二○年四月八日书记员 王艳珠