广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终279号上诉人（原审原告）：李立君，女，1969年3月19日出生，汉族，住广东省揭西县*************，公民身份号码：440************123。被上诉人（原审被告）：珠海源安化妆品有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区红旗镇矿山工业区1#厂房4、5楼,统一社会信用代码：914********1238784。法定代表人：董勇维，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：翚小勇，男，系该公司副总经理。上诉人李立君因与被上诉人珠海源安化妆品有限公司（以下简称源安公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李立君上诉请求：依法改判支持李立君的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审法院将本案劳动合同纠纷错误地认定为劳务纠纷，把劳动关系错误地认定为劳务关系，致使本案判决错误。李立君于2009年12月21日入职源安公司至2019年8月6日连续工作十年，有劳动合同为证。2019年7月28日源安公司以李立君年满50周岁达到法定退休年龄为由，多次要求李立君签订退休返聘劳务合同，有聘用协议为证。李立君未同意，因为李立君根本就没有依法享受基本养老保险待遇（含国家规定的退休金、医疗保险和其他待遇），所以，理所当然李立君不签订劳务合同。因李立君没有答应和源安公司签订劳务聘用合同，2019年7月30日源安公司根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国合同法实施条例》向李立君发出《达到退休年龄终止劳动合同书》以及《达到退休年龄终止劳动合同补充说明书》，要求李立君在2019年7月31日到行政部门办理离职结算。李立君不愿意离职，仍然继续工作到2019年8月6日，源安公司报警叫派出所的人把李立君从车间工作岗位赶走出厂。源安公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项之规定，一审法院应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条进行审理，不应依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条将本案案由错误地认定为劳务纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。李立君虽然达到法定退休年龄，但是因为社保尚未缴满15年，不能依法享受养老保险待遇，李立君的劳动合同不能终止。李立君与源安公司的用人关系仍为劳动关系，不宜认定劳动合同终止。一审判决没有分清劳动关系和劳务关系，把本案的劳动合同纠纷错误地认定为劳务纠纷，导致本案判决错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”再根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》内容，审判实务中对此认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）进一步认为：“对于达到或者超过法定年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”因此李立君虽已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇，与源安公司的用人关系仍为劳动关系。一审法院颠倒事实把李立君与源安公司的劳动关系错误地认为劳务关系，把本案劳动合同纠纷案由错误地认定为劳务纠纷，李立君请求二审法院予以纠正。综上所述，李立君恳请二审法院依法确认定事实，支持李立君的上诉请求。李立君补充上诉意见如下：一、一审法院在审理本案中适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，违背了《中华人民共和国立法法》的规定，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及最高人民法院的明确规定进行审判。因为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是2008年9月3日国务院第25次常务会议通过、由国务院于2008年9月18日发布并实施，是一部行政法规，而《中华人民共和国劳动合同法》是2012年12月修订，从2013年7月1日开始执行的法律，依据《中华人民共和国立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规，地方性法规、规章”，当行政法规与法律同一事项条款不一致或者相抵触时，应执行法律。在本案中，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款的劳动合同终止的同一事项的规定不一致或者抵触时应执行法律，这是《中华人民共和国立法法》的明确规定，故一审法院审理本案时适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，违背了《中华人民共和国立法法》的规定，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款。李立君从2009年12月21日入职至2019年8月6日仍为劳动关系，源安公司于2019年7月30日违法终止李立君的劳动合同，应依法承担赔偿责任，源安公司应支付违法终止李立君劳动合同赔偿金84780元。二、一审法院将本案劳动合同纠纷错误地认定为劳务纠纷，严重偏袒源安公司。根据李立君向一审法院提交的《珠海市职工社会保险缴费记录》，足可证明李立君社保缴费未满15年，虽然已达到法定退休年龄，无法享受基本养老保险待遇。因此，李立君与源安公司的用人关系仍为劳动关系。三、一审法院在审理本案中采信了不应该采信的劳务聘用协议。源安公司于2017年开厂，李立君于2009年12月21日入职至2019年8月6日连续在源安公司处工作十年，把美好的青春和热血抛洒在源安公司处，没有功劳也有苦劳。现如今源安公司在2019年7月28日至29日以李立君达到法定退休年龄，已享受基本养老保险待遇为由，多次胁迫李立君签订劳务聘用协议。根据李立君向一审法院提交的《珠海市职工社会保险缴费记录》，足可证明李立君根本就没有依法享受养老保险待遇（含国家规定的退休金、医疗保险和其他待遇）。李立君不答应签订劳务聘用协议，一审法院错误将这份虚假劳务聘用协议作为本案认定劳务纠纷的证据。四、一审法院立案庭认为案由为劳动合同纠纷，而一审法院审判庭把本案案由认定为劳务纠纷，请二审法院认定以何法律为准。五、李立君于2009年12月21日入职珠海亿利化妆品有限公司，后改名为源安公司。根据《劳动合同书》，珠海亿利化妆品有限公司与源安公司合并，李立君的工作年限自入职时间2009年12月21日算起。源安公司是现金给李立君支付工资，没有发工资条，也没有流水账号，致使李立君在申请劳动仲裁时无法准确计算出月平均工资，李立君只能以大概每月4000元来计算，请求源安公司支付违法终止劳动合同的补偿金80000元。2019年8月6日在派出所的协调下，源安公司才肯把劳动合同书和工资表复印给李立君，李立君有了工资表复印件才能准确计算出月平均工资，因此李立君在起诉状上的诉讼请求是判令源安公司支付违法终止李立君劳动合同赔偿金84780元。李立君在源安公司处连续工作十年，月平均工资为4239元，由于源安公司违法终止李立君的劳动合同，因此源安公司须向李立君支付经济赔偿金84780元。源安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李立君的所有上诉请求均没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回李立君的所有上诉请求，即源安公司不需向李立君支付违法终止劳动合同的赔偿金84780元。一、李立君于1969年3月19日出生，于2019年3月19日年满50周岁，已经达到法定退休年龄，源安公司与李立君的劳动合同关系于2019年3月19日已终止。自2019年3月20日起，源安公司与李立君建立的是劳务关系，因此，李立君基于源安公司解除其劳务关系请求源安公司支付赔偿金84780元，没有事实和法律依据。二、李立君在《劳动人事争议仲裁申请书》的请求事项为“终止劳动合同的补偿金”，但在《民事诉状》的诉讼请求为“终止劳动合同的赔偿金”，李立君在本案的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，李立君在没有证据证明源安公司违法解除其劳动合同的情况下直接变更诉讼请求，没有任何事实依据，法院应驳回李立君的该项诉讼请求。三、经济补偿金是根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，由用人单位根据法定事由依法在劳动合同解除或终止时，给予劳动者的补偿。本案中，2019年3月19日，源安公司、李立君的劳动关系因李立君早已达到法定退休年龄的法定事由而终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条需由用人单位支付经济补偿金的情形，也不属于违法解除劳动合同需要支付赔偿金的情形。四、广东省劳动争议仲裁委员会于2009年6月8日给东莞市劳动争议仲裁委员会的《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济问题的复函》（即粤劳仲函［2009]1号）的答复如下“根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《劳动法》《劳动合同法》等相关规定。”结合本案的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，源安公司与李立君的劳动合同关系于2019年3月19日已终止。源安公司与李立君最后一次签订的劳动合同的期限已于2019年5月7日期满。此后，源安公司、李立君之间成立事实劳务关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规的调整。源安公司与李立君多次协商签订《聘用协议》，但是李立君不同意签订《聘用协议》，故源安公司解除与李立君的事实劳务合同关系，并未违反法律的规定，因此，源安公司不需向李立君支付任何解除劳务合同的赔偿金。五、珠海市中级人民法院于2016年7月18日作出的已发生法律效力的（2016）粤04民终1540号民事判决书证明用人单位辞退已达到法定退休年龄尚未领取退休金的员工，不需支付任何经济补偿金或者赔偿金。六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条法律并没有规定用人单位招用已达到退休年龄的劳动者不能按劳务关系处理。即使最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115页－117页）中对此认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015]民一他字第6号）认为，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，但是这并没有十足的说服力。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”现行有效，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的该规定，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。因此，源安公司与李立君在李立君退休后建立的是劳务关系，并不是劳动关系。源安公司在李立君不同意签订劳务合同的情况下，解除与李立君的劳务关系合法、合理。七、本案的案由为劳务关系，符合事实和法律规定。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因此，李立君于2019年3月19日年满50周岁，已经达到法定退休年龄，双方的劳动关系已终止。现在很多劳动者因为以前未购买社保15年以上导致达到法定退休年龄无法领取养老保险的，没有现行的法律规定达到法定退休年龄无法领取养老保险的可以继续按劳动关系处理，因此，李立君以达到法定退休年龄未领取养老保险为由单方认为本案属于劳动关系没有任何事实和法律依据。2.李立君与源安公司于2017年5月8日续签的劳动合同期限为2017年5月8日起至2019年5月7日止，双方在该合同期满后未签订任何的书面协议，因此，双方形成的关系是事实劳务关系，李立君不愿意签订书面的劳务关系，源安公司有权解除与李立君的事实劳务关系。综上所述，李立君提起的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法审查后驳回其上诉请求。李立君向一审法院起诉请求：判令源安公司向李立君支付违法解除劳动合同的赔偿金84780元。一审法院查明：李立君主张，其于2009年12月份进入珠海保税区亿利化妆品有限公司工作，其提供了社保缴费记录，显示珠海保税区亿利化妆品有限公司于2010年5月份为李立君缴纳社保。李立君称，珠海保税区亿利化妆品有限公司后来成立了珠海亿利化妆品有限公司，原来的员工与亿利公司签订合同，珠海保税区亿利化妆品有限公司就注销了。李立君提供的《劳动合同书》显示，其于2012年5月8日入职源安公司，岗位为品管助理。双方于2017年5月8日续签合同，续签合同期限至2019年5月7日。李立君生于1969年3月19日，于2019年3月19日年满50周岁。关于珠海保税区亿利化妆品有限公司与源安公司的关系，源安公司称其于2012年5月份接收了珠海保税区亿利化妆品有限公司的员工。2019年7月30日，源安公司向李立君发出《达到退休年龄终止劳动合同通知书》，以李立君达到法定退休年龄为由，双方签订的《劳动合同》已终止，要求李立君于2019年7月31日到公司行政部门办理离职结算手续。同日，源安公司还向李立君发出《达到退休年龄终止劳动合同补充说明》一份，指出因李立君达到法定退休年龄，企业不再为其缴纳社会保险，不足15年部分，只能自己缴纳。同时，源安公司指出如公司决定返聘，双方可以另行签订劳务合同。李立君对源安公司提出签订劳务合同的建议不予采纳并滞留公司，源安公司报警后，李立君于2019年8月6日离开源安公司。关于补偿金计算方式，李立君称其工资为每月4000余元，因为工资都是以现金发放，也没有工资条，其以4000元的标准计算。源安公司对李立君的工资数额予以认可。李立君于2019年8月5日向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁院申请了劳动仲裁，未获受理。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。李立君于2019年3月19日达到退休年龄，李立君、源安公司签订的劳动合同已经终止。此后，李立君、源安公司双方之间属于劳务关系，因此本案案由宜定为劳务纠纷。李立君达到退休年龄后，源安公司同意与李立君签订劳务合同，由李立君继续在源安公司处工作，李立君拒不同意。基于双方之间形成的劳务关系，李立君无权按照劳动合同关系，向源安公司主张赔偿金，李立君的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回李立君的诉讼请求。一审案件受理费5元，由李立君负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。李立君于2019年3月19日达到退休年龄，故李立君、源安公司签订的劳动合同依法已经终止。2019年3月19日后，双方属于劳务合同关系，双方均有权随时解除劳务合同关系。李立君上诉称源安公司应支付违法终止合同的赔偿金84780元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李立君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李立君负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年四月十六日书记员  陈园园