山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终674号 上诉人（原审被告）：广饶县丁庄镇南常村村民委员会，住所地山东省广饶县丁庄镇南常村。 法定代表人：常叙广，主任。 委托诉讼代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子兰，山东鲁北律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：刘天亮，男，1979年12月29日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：姜金明，山东鲁成律师事务所律师。 原审第三人：山东元鼎市政环境建设有限公司，住所地山东省东营市东营区新区沿街建宁路66号。 法定代表人：陈中涛，经理。 上诉人广饶县丁庄镇南常村村民委员会（以下简称南常村委会）因与被上诉人刘天亮、原审第三人山东元鼎市政环境建设有限公司（以下简称元鼎市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南常村委会上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.依法判令刘天亮承担本案一审、二审全部诉讼费等相关费用。事实与理由：一、山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司出具的《审核报告》不能作为定案依据。1.该《审核报告》并非南常村委会与刘天亮之间就涉案工程的结算报告，不能作为定案依据，报告中明确载明出具报告的目的为：本评审报告仅作为财政部门对公益项目的奖补基数。2.山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司作为分支机构不具备出具工程造价成果文件的主体资格，不能独立承接业务、订立合同。3.《审核报告》未依照招标文件要求进行造价审核，报告所采用的计价方式违背招标文件要求。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司作为专业机构违反《招标投标法》、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013)规定擅自改变案涉工程的计价方法，且测量工程量与事实不符，审核造价数额明显过高。二、涉案《建设工程施工合同》约定内容实质性背离招标文件，为无效文件，合同约定的计价内容既不能作为工程造价结算的依据也不能参照使用。1.涉案工程系刘天亮以元鼎市政公司的名义承揽工程或由元鼎市政公司中标后转包给刘天亮，涉案《建设工程施工合同》为无效合同。根据招标文件要求，元鼎市政公司给实际施工人借用资质或转包行为，应当向招标人即南常村委会支付工程合同价款10%的违约金，南常村委会将保留对元鼎市政公司追究违约责任的诉权。2.《建设工程施工合同》约定的计价方式、价格等影响造价数额的相关内容实质同性背离招标文件，该合同无效，且影响工程造价数额的内容均不能参照使用，更不能不作为定案依据。三、涉案工程应当启动工程造价鉴定，以保证工程造价公平公正，与事实相符。涉案工程应当依据招标文件及其他工程施工资料进行造价鉴定，以保证涉案工程造价的公平公正，避免给村集体经济利益造成受损。四、刘天亮未按合同约定施工给南常村委会造成损失，一审判决关于刘天亮实际施工事实认定不清。刘天亮在施工过程中未按招标文件要求、合同约定进行施工，刘天亮除按未施工内容扣除工程款外，还应当承担赔偿责任。南常村委会将保留对刘天亮追究赔偿损失的诉权。 刘天亮辩称，一、关于山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司出的《审核报告》。1.山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司是专业审计机构，具备法定资格和审计能力，其审计活动符合相关的审计技术规范和操作规程，审计程序合法，审计依据充分，审计结果客观，其出具的工程结算《审核报告》与本案待证事实具有密切关联性，可以作为定案的依据。2.根据南常村委会与刘天亮签订的《建设工程施工合同》约定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司出具的审核报告是南常村委会委托、刘天亮核对后，双方据以结算的依据。3.山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司作为分支机构出具《审核报告》主体合法。4.审计报告的首页记载：本工程的工程量及做法均为现场核实、测量，各工程项目单价由相关单位共同确定。南常村委会与刘天亮签订的《建设工程施工合同》第23.1条第1款最后部分明确约定：结算时据实调整。5.南常村委会的法定代表人常西民、党支部书记李爱芹、在舜华广饶分公司出具的《审核报告》的首页上签字确认、南常村委会的上级单位广饶县丁庄镇人民政府也在该报告上加盖公章，对《审核报告》的工程量及单价予以确认。南常村委会在《审核报告》出具后规定的期限内未提起异议。二、关于涉案建设工程施工合同，虽为无效合同，但南常村委会应当向刘天亮支付工程款。刘天亮以元鼎市政公司的名义与南常村委会签订建设工程合同，作为实际施工人完成了涉案合同所约定的工程。2016年11月20日，南常村委会对涉案工程组织了验收，且验收合格，在刘天亮提起一审诉讼前，对涉案工程均未提出质量异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，南常村委会应当向刘天亮支付工程价款。 元鼎市政公司未作答辩。 刘天亮一审诉讼请求为：1.判令南常村委会支付刘天亮剩余工程款747936元及利息（自2018年11月25日起至实际偿还之日，以747936元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由南常村委会负担。 一审法院认定事实：2016年4月18日，刘天亮借用元鼎市政公司的资质与南常村委会签订建设工程施工合同一份，该合同的主要内容为：发包人为南常村委会，承包人为元鼎市政公司，工程名称为广饶县丁庄镇南常村道路硬化工程，资金来源为上级补助及单位自筹，工程承包范围为工程量清单内的全部工程内容，合同工期为90日历天，工程质量标准为合格，合同价款为2610780.49元，因设计变更、现场签证造成的工程量增减，在原工程量清单中有相同或相似综合单价的执行中标人所报综合单价，在原工程量清单中无相同或相似综合单价的，经建设单位认可，结算时据实调整，该增减部分的材料价格必须由发包人、监理单位、中标人共同按市场公允确定价格，并由发包人签字认可，工程款支付的方式和时间为全部完成，验收合格，2016年12月31日前付100万元，审计完成后2017年12月31日付至审计值的90%，验收合格之日起满两年后无质量问题余款一次性付清，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述工程的实际施工人为刘天亮,南常村委会认可刘天亮享有上述工程的一切合法权益。合同签订后，刘天亮按合同约定进行了施工并于2016年11月20日通过南常村委会验收，该工程经山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司审核，工程总价为2652500.76元，南常村委会已支付刘天亮工程款190万元，现南常村委会尚欠工程款752500.76元（刘天亮实际主张747936元），该款项经刘天亮催要，南常村委会未付。 一审法院认为，刘天亮借用元鼎市政公司的资质与南常村委会签订建设工程施工合同违反有关法律的强制性规定为无效合同。上述合同签订后，刘天亮作为该工程的实际施工人，已按合同约定将涉案工程施工完毕并通过南常村委会验收，交付南常村委会使用，南常村委会应按合同约定支付工程款，涉案工程于2016年11月20日通过南常村委会验收，至2018年11月20日，涉案工程的付款条件已经成就，且南常村委会认可刘天亮享有涉案工程的一切合法权益，依照有关法律规定，建设工程施工合同无效后，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故刘天亮要求南常村委会支付工程款747936元及逾期付款利息，于法有据，予以支持。南常村委会提出的相关抗辩主张，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：广饶县丁庄镇南常村村民委员会于判决生效后十日内支付刘天亮工程款747936元及逾期付款利息（以747936元为基数，自2018年11月25日起至2019年8月20日的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11279元，减半收取计5639.50元，由广饶县丁庄镇南常村村民委员会负担。 二审中，南常村委会提交证据一、涉案工程招标代理机构山东科正工程项目管理有限公司制作提供的广饶县丁庄镇南常村道路硬化工程汇总档案一本，拟证明审核报告不能作为结算依据。该档案可以显示涉案工程系清单报价，其结算方式为工程量据实结算，执行清单报价，但审核报告中其结算方式与此不同。刘天亮质证称，对该证据真实性无异议，该证据形成于2016年4月11日，不属于二审新证据。对该证据证明目的有异议，该证据仅能证实涉案工程招投标的过程。本院分析认为，该证据不能证明南常村委会主张的证明目的。 刘天亮、元鼎市政公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：山东舜华房地产评估造价咨询有限公司广饶分公司作出的审核报告是否应作为双方结算依据，南常村委会是否应向刘天亮支付工程款747936元。 本院认为，涉案《审核报告》由广饶县财政局委托，记载“工程量及做法均为现场核实、测量，各工程项目单价由相关单位共同确定，足以客观反映公益事业建设项目开展情况”。南常村委会二审当庭对《审核报告》所依据的结算资料提交方、是否参与鉴定过程等基本问题均以“不清楚”对法庭调查内容未作答复，在庭后亦未核实回复法庭。结合审核报告记载的当时的村委会工作人员在测量、勘验资料上签字和广饶县丁庄镇人民政府在报告上的盖章行为，能够认定该《审核报告》系根据南常村委会提交的审计材料进行，且南常村委会参与审计过程。其二审主张刘天亮施工的工程量与《审核报告》不符，尚有公路等工程未施工完毕，缺乏事实依据。根据涉案合同约定，合同工程量以发包人委托的造价咨询公司与承包人核对后发放的同意工程量为准，涉案工程为固定单价合同工程，图纸范围内的工程以实际发生的工程量为准，结算时据实调整。同时，该合同亦作为工程造价审计材料纳入工程审计过程，《审计报告》依据涉案合同等审计材料作出，《审计报告》能够作为认定工程结算依据。 《审核报告》记载“该公益事业建设项目均为2016年内开工并竣工完成的内容”，南常村委会主张涉案工程尚未施工完毕，未提交任何证据予以证明，上诉理由不能成立。刘天亮借用山东元鼎市政环境建设有限公司资质与南常村委会签订的建设工程施工合同无效，但是，工程经竣工验收后，刘天亮作为实际施工人有权主张参照合同约定进行结算。 南常村委会上诉主张的刘天亮的行为涉嫌串通他人损害集体利益、公共利益的上诉理由，没有证据支持，本院不予采纳。 综上所述，广饶县丁庄镇南常村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11279元，由广饶县丁庄镇南常村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月二十八日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁