重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1032号上诉人（原审被告）：陶兴安，男，1965年10月6日出生，汉族，住重庆市丰都县。被上诉人（原审原告）：潼南县渝辉建材有限公司，住所地重庆市潼南县寿桥镇街村99号，统一社会信用代码暂不详。法定代表人：王文明，总经理。原审被告：重庆豪美实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道宝桐一路167号机加厂房幢第1层，统一社会信用代码91500112709417057D。法定代表人：王小均，董事长。委托诉讼代理人：冯清燕，女，该公司员工。上诉人陶兴安因与被上诉人潼南县渝辉建材有限公司（以下简称渝辉公司）、原审被告重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称豪美公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初20900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，于同年4月7日进行了公开调查审理。上诉人陶兴安、被上诉人渝辉公司的法定代表人王文明及原审被告豪美公司的委托诉讼代理人冯清燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶兴安上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回渝辉公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.由渝辉公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.案外人余宗兴未参加本案诉讼，一审法院也未核实余宗兴签字的真实性，故渝辉公司举示的送货单真实性无法确认，不能作为定案的依据；2.无证据证明王文明举示的电话录音系与其通话所录，即便属实，也系在未告知、未经许可的情况下偷录以骗取不真实信息，不具有证据的合法性，不能被采信；3.案涉项目系豪美公司承建，其仅系该项目的管理人员，并无证据证明涉案项目系其个人的项目，本案亦无书面买卖合同，故即使渝辉公司送货及价额均属实，也不应由其个人承担责任。渝辉公司辩称：1.其与陶兴安商谈之后达成了口头合同，随后其才向案涉项目工地供货，之后陶兴安称与甲方出现了矛盾就停止要货了；2.陶兴安安排余宗兴在工地上收货签字，所有的送货单据都是余宗兴所签，随后其一直找陶兴安要求对账，陶兴安都以各种理由拖延，这也有电话录音的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。豪美公司述称，案涉项目是陶兴安个人在实际经营，所有的货物都没有经过其手，其也未实际使用。请求维持原判。渝辉公司向一审法院起诉请求：判令陶兴安、豪美公司连带偿还其货款51121元，并从2019年5月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失。一审法院认定事实：渝辉公司在2016年8月至2017年1月期间的《送货单》金额为51121元，货物为河沙、水泥、石子、瓜米等，收货单位为“豪美集团”“豪美海丰工地”“豪美实业（集团）公司”，收货单位及经手人处签字均为“余宗兴”。2019年5月14日，渝辉公司的法定代表人王文明与陶兴安通话录音摘录：王：陶总，你好，我王文明。陶：怎么。王：就是我这个材料款还有好久才拿得到哦，你一直说你们在协调，协调好了没有。陶：在协调，你是做沙石的？王：沙石和水泥的嘛。陶：要得，你等到。王：现在这个余宗兴还在给你干没嘛。陶：现在没有。王：我这个货款总共有51121元。陶：沙石不是2万多吗？王：还有水泥两车，沙石石子有2万多块钱，加起来总共是51121元。陶：他是签的字吗还是怎样？王：都是余宗兴签的字，水泥只有2车，河沙石子有11车。庭审中，渝辉公司称是陶兴安与其联系订购材料、协商单价，并要求将货物送至人和的项目，送货单写豪美集团是陶兴安要求的，并认可是与陶兴安建立的买卖关系；余宗兴是陶兴安项目上的工作人员，负责收货。陶兴安称余宗兴曾在其项目上做过临时工，任职时间是2015年12月5日至2016年2月4日。陶兴安认可渝辉公司所述的人和项目和其所称人和项目为同一项目，具体是否挂牌豪美公司不清楚。一审法院认为，渝辉公司主张与陶兴安建立了买卖合同关系。渝辉公司举示的《送货单》原件有案外人余宗兴的签字，陶兴安认可余宗兴是其人和项目上的工作人员，虽陈述2016年2月份已离职，但并未举示离职的相应证据，故该院认定余宗兴在渝辉公司《送货单》上的签字系职务行为，渝辉公司与陶兴安建立了买卖合同关系，陶兴安应当支付渝辉公司货款共计51121元。陶兴安未按约支付货款，应承担逾期付款损失，因无证据证明双方对付款期限的约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，应在收到标的物的同时支付。现渝辉公司主张从2019年5月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失的请求，属于对其权利的处分，该院予以支持。渝辉公司主张豪美公司承担支付责任的请求，陶兴安虽为该公司员工，但无证据证明其向渝辉公司购买材料系履行职务行为，或者符合表见代理的特征，且渝辉公司并不认为合同相对方为豪美公司，因此渝辉公司要求豪美公司承担连带责任的请求，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、陶兴安于判决生效后三日内支付渝辉公司货款51121元及资金占用损失（以51121元为基数，从2019年5月14日起至付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回渝辉公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审中，陶兴安陈述：在案《送货单》上的“余宗兴”字样看着像是余宗兴本人的签字；余宗兴离职的时候没有签署任何书面凭证；133××××6388是其使用的电话号码。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：在案《送货单》和电话录音能否作为本案的定案证据，陶兴安是否应当承担本案货款支付责任。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，如陶兴安确对渝辉公司举示的《送货单》真实性有异议，应当在一审指定的举证期限届满前提出，但陶兴安在一审辩论终结前都未提出鉴定申请，其在二审中再对证据真实性提出异议，不符合前述法律规定。因此，陶兴安关于在案《送货单》不真实的意见，不能成立，不予采纳。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，渝辉公司举示的电话录音系其法定代表人王文明与陶兴安就双方交易情况进行沟通时的正常通话，王文明并未以违反法律禁止性规定的方法取得，也没有侵害陶兴安或他人的合法权益，该证据来源方式并无不合法情形。因此，陶兴安关于电话录音系非法获取的意见，与前述规定相悖，不能成立，不予采纳。再次，鉴于陶兴安认可余宗兴系其项目工地上的工作人员并称《送货单》上的签字看着像是余宗兴的字迹，且认可通话录音中拨打的电话号码系其本人使用，故一审法院推定在案《送货单》和电话录音真实、合法并作为定案证据，并无不当。最后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，虽渝辉公司与陶兴安并未签订书面买卖合同，但渝辉公司持有陶兴安员工签字的《送货单》，结合陶兴安在电话录音中的陈述等，足以认定渝辉公司向案涉项目送货、陶兴安聘请的工作人员余宗兴签收的基本事实。陶兴安收货后未能及时支付货款，构成违约，应当承担继续履行并赔偿损失等的责任。因此，陶兴安应当承担本案货款的支付责任。综上所述，陶兴安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1078元，由上诉人陶兴安负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二〇年四月十七日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞