陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终321号     上诉人（原审原告、反诉被告）：王文静，女，1969年4月14日出生，汉族，居民，住西安市临潼区。   委托诉讼代理人：马超，陕西骊剑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈青，陕西骊剑律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：王林峰，男，1974年8月14日出生，汉族，农民，住西安市阎良区。   委托诉讼代理人：樊增华，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。   上诉人王文静因与被上诉人王林峰合伙协议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2014年5月，王林峰与王文静口头协议合伙开办火锅店，约定由王文静在临潼找地方并投资30万元，王林峰投资70万元并出技术。2014年5月28日王文静与董学信签订房屋租赁合同，王文静租赁董学信的房屋作为该火锅店经营用房，年租金4万元。王文静和王林峰出资后，资金交由王林峰管理。王文静和王林峰的资金主要用途为：装修款76万余元、空调约8万元、餐桌约6万元、餐具约3万元、厨具约4万、电脑及点菜系统约2万元、果汁机等约2万元、其他设备约6万元、中转资金约10万元、房租4万元（2014年8月10日至2015年8月9日的房租）。装修由王林峰负责。2014年9月13日，双方合伙的西安市临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店进行试营业，期间由王林峰独自经营。当月26日，该火锅店以字号西安市临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店在西安市工商行政管理局临潼分局注册登记，类型为个体，经营者为王文静。2015年1月26日该火锅店违法使用食品添加剂被西安市临潼区食品药品监督管理局进行行政处罚：1、没收不符合食品安全标准的食品原料；2、罚款2万元。同年3月15日，双方对该火锅店进行了交接，交接证明载明：“即日起临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店内所产生的一切相关费用由甲方王文静承担，乙方王林峰不再承担相关费用。特此证明注：双方费用、帐务已结清。甲方：王文静2015.3.15乙方：王林峰2015.3.15”。该交接证明由王文静方拟定，王文静、王林峰签字捺印。2015年3月18日，王林峰与王文静签订《临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店相关协议》（以下简称《火锅店相关协议》），该协议约定：“甲方：王文静（法人）乙方：王林峰股份比例：王文静30%、王林峰70%，经甲乙双方协商，达成以下协议：一、临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店管理权、经营权归甲方所有。二、秦牛府酱汤牛排火锅店剩余部分装修款甲方承担人民币拾万元整（￥100000），其余部分由乙方承担。三、秦牛府酱汤牛排火锅店从2015年5月份起，每月由甲方15日向乙方账户（工商银行XX8202张玲侠）汇入人民币叁万元整（￥30000），截止日期从本店宣告破产为止。四、本店内酱汤由乙方按时按量提供（单价：锅底香料22元/斤；秘制酱料21元/斤）五、本店需对外转或停业甲乙双方另行协商，暂定比例：甲乙双方3:7。六、乙方需在2015年3月15日前结清除装修款之外店内产生的所有费用。七、本协议从签订之日起生效。甲方（代表）王文静2015.3.18乙方（代表）王林峰2015.3.18”。该交接证明由王文静方拟定，王文静、王林峰签字捺印。协议签订后，该店交由王文静经营。2015年5月17日王文静向王林峰发送短信，告知王林峰该火锅店连续亏损已无法继续经营，要求王林峰协商关闭转让或退伙，否则三日内关门停业。当日王林峰与王文静协商该事无果。经法院的生效文书确认，2015年9月，王文静将该店以16万元（含2015年9月至2016年8月底租金4万元）转让给案外人杨彦景并将原火锅店注销。后王文静未按协议约定向王林峰支付每月3万元，王林峰向法院提出多起诉讼，法院已作出生效判决。另查，交接后，按照《临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店相关协议》的约定，王文静清偿了装修款10万元，王林峰清偿装修款13万元。2015年4月王文静支付了2015年3月1日至2015年3月31日的税费1191.65元。在本案审理过程中，王文静申请对2015年3月15日前该火锅店的“经营收入及利润”进行鉴定，原审依法委托西安市中级人民法院，经陕西方正会计师事务所有限责任公司审计，出具陕方正会专字【2018】第028号专项审计报告及补充说明，专项审计报告载明：“二、审计范围及双方责任：我们查看上述资料后认为，所提供资料不能完全反映一个经济实体一定期间的经营结果，无法完成西安市中级人民法院委托审计“经营收入及利润”的要求。经我们与王文静及其律师充分沟通后，确定的审计范围为：以所提供资料为依据，我们在审核的基础上，对资料涵盖期间内秦牛府的经营收入及日常零星支出发表审计意见。四、审计结论我们按照独立、客观、公正的原则，根据注册会计师审计准则及司法技术鉴定的有关规定，对2014年9月13日至2015年1月31日期间秦牛府的经营收入及日常零星支出进行审计。审计资料由涉案王文静及其委托律师提供，资料的真实性由相关当事人负责。我们的责任是在审核的基础上发表审计意见，我们与各方当事人没有利害关系。我们认为，我们的工作为发表审计意见提供了合理的基础。经审计，在上述期间内，秦牛府实际收到经营款为910021.5元，日常零星支出为20448.5元，净收入889573元。另外，我们注意到，2014年12月的餐单缺少18.19.21.22.23日共5天的餐单；因本报告审计说明中签单、欠单及招待所述情况，我们分析认为提供的餐单不够完整。同时如前所述，由于资料所限，审计范围仅限于收到的营业款和日常的零星支出，未包括整个经营期间的全部收支，如房租、水电、人员工资等其他项目，只能是部分的经营结果。在此我们认为有必要提醒使用者予以充分关注。”补充说明载明：“三、结论从我们与王文静达成一致意见到3月23日现场调取数据，历时近一个月，原因主要有王文静从阎良亲戚家取主机、联系其他人员索取点餐系统密码等原因；且现场打开的主机上所贴的手书点餐系统用户名、密码纸条比较陈旧。基于以上情况，我们分析认为所调取数据的主机为原经营期间所使用的。因此，在王文静前述承诺的基础上，通过审核程序，我们认为：1、从逻辑上分析，前述案件卷宗内的27页表格，为秦牛府2015年2月1日至2015年3月18日的经营收款数据较为合理。2、经统计，2015年2月1日至3月18日期间，秦牛府实际收到营业款为204330元。现场调取点餐系统统计数据与卷宗内表格统计数据的差异，分析认为是调取数据时选取的取数条件不同所致。四、其他说明事项因没有从多维度进行审核的资料，结论中秦牛府的期间收取营业款金额，仅为经我们分析存在逻辑合理性的统计，并非是我们按照会计准则及审计准则进行审计后的结论，仅作为对陕方正会专字2018第028号审计报告的补充说明”。王文静支出鉴定费20000元。该审计完成后，王文静要求对2014年9月13日至2015年3月18日期间的经营利润进行鉴定，但王文静、王林峰均无法提交经营成本的相关证据，致鉴定未能进行。本案在审理过程中，经主持调解，双方意见分歧较大，致调解未能成立。   王文静原审诉称，2014年5月，其与王林峰口头协商合伙开办火锅店，约定由其在临潼找地方并投资30万元，王林峰投资70万元并出技术。之后，其将约定的投资款30万元支付给王林峰。王林峰负责店面装修，投资部分是否达到70万元，未向其说明，其也不知情。2014年9月13日，双方合伙开办的火锅店试营业，当月26日该店以字号“西安市临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”在工商局登记，经营人为其。2015年1月26日，该火锅店因违法使用食品添加剂被药监局处罚。2015年3月18日前该店一直由王林峰独自经营。因王林峰独自经营期间被处罚，并涉及刑事责任，加之王林峰隐瞒该店收入、不公开店内账务、不分配利润等情况，其无奈接管该店。2015年3月15日双方进行交接，并签订交接证明。2015年3月18日双方签订协议，该店此后的经营、管理权归其。其接手后，发现应由美团返款于其的6656元餐费返至王林峰账户，而王林峰独自经营期间对外所欠货款2000元、电费1000元、税款1000元，已由其垫付，故王林峰应予返还。王林峰私自用投资款为自己购买宝骏牌微型车一辆，并将该车的各种花费从该店支出。王林峰未及时清偿装修款，导致施工方将其和王林峰诉至法院，致使其承担10万元的装修费，其实际投资已达40万元。经其计算，王林峰自该店试营业至2015年3月15日其接手，王林峰未向其支付期间的利润，王林峰应该按照三七比例分配利润。其接手后，由于市场及王林峰经营期间被处罚，该店数次被列入诚信黑名单。同时，王林峰不再向其提供酱汤技术等原因，该店亏损严重。王林峰经营期间对店面装修粗劣，导致2015年8月大雨中漏雨等停业20余天，致使该店进一步亏损。2015年9月13日，其无力经营该店，为防止损失继续扩大，将该店对外转让。期间其多次联系王林峰转让一事，王林峰置之不理。进而双方的清算工作无法进行。经过审计，王林峰独自经营期间的收入为1114351.5元，按照火锅行业67%的利润率计算，利润额为746615元，其按照利润的30%分配应得223984元。请求判令：1、对双方合伙开办的“西安市临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”进行清算，并解除双方的合伙关系；2、王林峰返还其垫付的美团返款6656元、货款2000元、电费1000元、税款1000元，合计10656元；3、诉讼费由王林峰承担。诉讼过程中，王文静增加诉讼请求：判令王林峰分配王林峰独自经营期间应支付王文静的经营利润223984元。   王林峰原审辩称，请求驳回王文静的诉讼请求。依照双方的交接证明营业账目已经结清，交接前王文静已经领取了3万元的利润，王文静依据的审计报告及67%的利润率无事实根据和法律依据，王文静也未提交证据应承担举证不能的法律后果，故对王文静要求王林峰支付223984元利润的诉讼请求依法应予驳回。关于王文静请求王林峰返还美团返款6656元、货款2000元、电费1000元、税款1000元，合计10656元的诉讼请求，请求法院依法裁判。   王林峰原审反诉称，王文静与其合伙经营“临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”，工商登记业主为王文静，其实际出资83万元，王文静出资38万元。王文静主管财务，其主管技术。2015年3月15日双方对“临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”投资进行了结算，并签订交接证明，交接证明载明双方费用、账务已结清。2015年3月18日双方签订“临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店相关协议”，该协议约定：股份比例王文静占30%、王林峰占70%；第五条约定：本店需外转或停业甲乙双方另行协商，暂定比例甲乙双方3:7。后王文静未按协议履行义务，擅自将该火锅店转让他人并将其诉至法院。其实际出资83万元，其已支付装修款13万元，故王文静应该返还投资款70万元。请求判令：1、解除王文静与王林峰间“临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”合伙协议；2、王文静立即退还其“临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”合伙投资款70万元；3、本案反诉费由王文静承担。   王文静原审针对反诉辩称，双方交接证明注明的账务已结清是指该火锅店对外发生的费用及账务，并非双方对投资进行了结算。2015年9月其在该店严重亏损，多次协议转让王林峰拒绝配合的情况下，将该店转让得到16万元（含一年房租4万余），其还支出了大雨导致的房屋维修费用，其所得不足10万元，王林峰要求退还全部投资款70万元没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回。   原审法院认为，王文静与王林峰对双方合伙经营“临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”无异议，双方之间的合伙系事实。双方对在合伙过程中达成的合伙经营方式转变的协议均予以认可，且该协议不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行。一、2015年9月双方合伙的火锅店已经转让他人，双方实际已经散伙，王文静和王林峰均要求并同意解除合伙关系，依法应予准许。二、关于王文静请求分配王林峰独自经营期间王文静应得经营利润223984元的诉讼请求的问题。双方的争议焦点在于双方对交接前的利润有无结算，对经营收入及利润审计的必要性、应否作为利润分配的依据，利润应以何种方式计算分配。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中双方口头约定合伙，未订立书面协议，后双方合伙开办本案火锅店并未发生纠纷或争议。2015年3月15日双方签订交接证明。2015年3月18日双方签订临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店相关协议。该交接证明和协议系双方自愿签订，对双方具有约束力。双方在合伙过程中对经营方式转变等做出安排，系双方真实意思的表示，在无违法事由的情况下，应予尊重。关于双方对交接前的利润有无结算、应否再行分配的问题，应基于该交接证明、协议及案件其他事实、证据予以综合认定。交接证明和协议均为王文静接管该店而产生，该两份证据应视为一个整体，该证据对双方股份占比、店内费用的负担、经营管理权、交接后利润的分配、原料供应、停业转让等做了明确约定。双方的争议在于交接证明中“注：双方费用、帐务已结清”的理解，从文义解释看，“双方”指甲方王文静和乙方王林峰，“费用”指花费的钱、开支，“帐务”指实现会计处理进行原始单证的收集、整理、记载、计算、报结等会计处理的具体事务。“结清”指使免除债务或金钱方面的牵累。从文义看，王文静和王林峰对他们之间的开支、会计资料、金钱做了清理。该备注与交接证明及协议的约定并不矛盾。从交接证明和协议的内容看，双方对合伙的重要事项均做了书面约定，唯独未明确提及交接前的利润分配问题。王文静、王林峰进行合伙，取得利润应该是双方关注的焦点，也是双方进行民事活动的最终目的。双方在交接时对交接前的利润自愿做出这种安排，对双方具有约束力。双方在交接后因经营情况的变化导致亏损等情况，均属于当事人自愿选择的结果，结果应由当事人自行承担。同时，王文静请求分配交接前的利润，应提供证据证明利润的准确数额。在本案中，双方进行了费用、账务交接，王文静提供的审计资料因不能完全反映一个经济实体一定期间的经营结果，鉴定机构无法完成西安市中级人民法院委托审计“经营收入及利润”的要求。鉴定机构与王文静充分沟通后，确定的审计范围为：以所提供资料为依据，我们在审核的基础上，对资料涵盖期间内秦牛府的经营收入及日常零星支出发表审计意见。故该专项审计报告和补充说明不能单独作为计算利润的依据。王文静未能提供利润的充足证据，应承担不利的法律后果。综上，对王文静请求王林峰支付经营利润223984元的诉讼请求，依法不予支持。三、关于王文静请求判令王林峰返还王文静为王林峰垫付的美团返款6656元、货款2000元、电费1000元、税款1000元，合计10656元的诉讼请求。根据“谁主张、谁举证”的原则。王文静应该对该主张提供证据。王文静未提交美团返款6656元、货款2000元的证据，提交电费1000元的证据未予采纳，王文静应承担举证不能的法律后果。故王文静请求判令王林峰返还美团返款6656元、货款2000元、电费1000元的诉讼请求，依法不予支持。关于王文静请求判令王林峰返还王文静为王林峰垫付的税款1000元的诉讼请求，王文静支付了2015年3月1日至2015年3月31日的税费1191.65元，根据协议的约定王林峰需在2015年3月15日前结清除装修款之外店内产生的所有费用，故该税费1191.65元应由王林峰负担一半，即王林峰应向王文静返还税费595.83元。四、关于王林峰请求判令王文静退还王林峰“临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”合伙投资款70万元的诉讼请求。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。王林峰和王文静投入的共100万元已用于店面装修、购置设备等用途，王林峰仅能要求对合伙期间的总收支结算后剩余财产进行分配。现该店面已转让他人，转让价款为12万元（不含一年房租4万元），该事实已经生效法律文书确认，在王林峰无相反证据推翻该认定的基础上，应认定该事实。故王林峰应分配的财产剩余价值为12万元的70%，即8.4万元。五、关于本案鉴定费的负担问题。民事主体进行民事活动应审慎从事，本案鉴定的产生是由于王文静和王林峰的共同过错行为导致的，故鉴定费应由王文静和王林峰共同负担。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，维护稳定的社会秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第五十四条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、王文静与王林峰关于合伙经营“西安市临潼区秦牛府酱汤牛排火锅店”的合伙关系予以解除；二、王林峰于判决书生效之日起30日内向王文静支付税款595.83元；三、王文静于判决书生效之日起30日内返还王林峰合伙财产84000元；四、驳回王文静的其余诉讼请求；五、驳回王林峰的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4820元，由王文静负担4770元、王林峰负担50元；反诉案件受理费5400元，由王文静负担648元、王林峰负担4752元；鉴定费20000元，由王文静负担10000元、王林峰负担10000元。   宣判后，王文静不服原审判决，向本院提起上诉。王文静上诉称，火锅店自2014年9月13日至2015年3月18日为王林峰独自经营，该期间营业收支金额及相应凭证由王林峰掌握，原审以其未能提供经营利润为由驳回其诉讼请求有失公允，且其已先后两次申请司法鉴定；原审应根据已查明事实及王林峰自认生意火爆之情节，参照日常生活经验、行业平均利润和店面规模，酌情认定王林峰经营期间应分配的营业利润，最终解决双方之间的诉讼；而原审不合理分配举证责任，变相支持了王林峰侵吞其合伙人的权益。请求：撤销原审判决第四项，改判支持其原审全部诉讼请求或将本案发回重审。   王林峰答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原审判决。    经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为《交接证明》和《火锅店相关协议》签订之前的合伙账务手续及利润双方是否已结清，再次分配有无事实依据。由王文静拟定双方于2015年3月15日签订的《交接证明》载明“双方费用、账务已结清”，故王文静上诉请求对其接手前双方合伙经营期间利润再次进行结算分配与双方约定不符；而双方于2015年3月18日签订的《火锅店相关协议》仅约定了王林峰需结清除装修款之外店内产生的所有费用，并未涉及此前账务交接及利润再次结算分配，故王文静该诉请无事实依据；且因未能提交合伙经营期间的账务凭证，致该期间经营利润司法鉴定亦不能进行，王文静依法应承担举证不能之不利后果。综上，王文静上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费王文静预交4811元，由上诉人王文静负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年四月一日     书记员 刘    静