浙江省仙居县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙1024民初4254-2号 原告（反诉被告）：浙江腾博光伏科技有限公司，住所地仙居县福应街道永安休闲街53号。 法定代表人：沈映红，董事长。 委托诉讼代理人：周焕满，浙江神仙居律师事务所律师。 被告（反诉原告）：范云莲，女，汉族，住温岭市。 被告：江素娟，女，汉族，住温岭市。 两被告委托诉讼代理人：陈敏，仙居县白塔法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）浙江腾博光伏科技有限公司（以下简称腾博光伏）与被告（反诉原告）范云莲、江素娟合同纠纷一案，于2019年10月14日向本院起诉，被告范云莲、江素娟在答辩期限内提出反诉，本院依法适用普通程序，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告腾博光伏的委托诉讼代理人周焕满、被告范云莲、江素娟及委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。2020年1月23日，因受疫情影响，本案中止诉讼。本案现已审理终结。 原告腾博光伏向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《设立分公司合作协议》；2、被告归还原告垫付款454382.11元及利息（利息从起诉之日起按月利率0.6%计算到付清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月4日，原告与二被告签订了《设立分公司合作协议》一份，原告以光伏产品采购及提供经营资质、项目管理指导等作投入，占分公司股份红利分红的30%，被告占70%；协议约定分公司启动所需所有资金由二被告负责自行解决，并交保证金15万元，分公司业务由二被告自负盈亏，在经营过程中所有债权债务及法律责任全部由二被告承担，根据《设立分公司合作协议》第七条第4项、第5项规定，二被告承担客户银行贷款期内款项回收工作，否则，应承担赔偿责任，如收到客户现金业务的、必须在24小时内把现金汇入原告指定账户，超时按挪用公款追究。协议还约定，二被告对分公司经营不善并对整改意见和建议逾期不改的，原告有权单方面终止本协议，如不能协商解决向仙居人民法院提起诉讼。协议签订后，由于二被告没有按规定履行协议义务，也不听从原告意见和建议，收取现金收入不上交总公司，更不能容忍的是被告不仅故意拖欠不支付员工工资，且还与其他员工一起向仙居劳动仲裁起诉原告，分公司业务无法继续开展经营，继续履行合作协议已无必要，也没有任何意义。同时，根据财务结算认定，原告已为分公司支付各种材料款及工资等收支相抵后亏空454382.11元，依法应由二被告承担，在协商未果之下，原告特具状起诉。综上所述，本案由于二被告严重违约，继续履行协议已无必要，也没有任何意义。现原告要求二被告按《设立分公司合作协议》承担亏空损失，并依法支持原告的诉讼请求。 被告范云莲、江素娟辩称：（一）、两被告同意在公司账目清算清楚的情况下解除双方的合作合同。（二）、关于原告要求的归还所谓的垫付款部分应当驳回，因为本案中温岭分公司还有赢利。具体理由如下：1、根据双方合同约定本案原告占公司70%股份，两被告占30%股份。两被告对温岭分公司销售收入1051170.5元没有异议。原告所称的172457元的应收未收款收入被告也在庭审时举证证明了其去向，其中的121090元双方已进行了结算，原告也当庭予以承认；剩下的51367元用于支付业务费、工人工资及部分房租，原告也当庭出示证据证明，且有证人出庭作证。故这所谓的172457元已结算清楚。2、对于原告证据中所列的“材料”及“管理工资”没有异议，但在材料中有部分已退还原告，退还部分价值约48147.42元(包括两辆电瓶车)，有原告员工的接收单为证，材料单价与原告送给被告时单价相同。3、对于“安装业务工资”中的台风后维修工资27000元有异议。这27000元原告只有一张人员签字的表格，签字人并没有出庭作证，本代理人认为不符合证据形式要求，不能作为本案的定案依据。退一步即使有台风后维修工资其600元每天的工资也高的离谱，且此次维修如在原告按约进行投保的话全部都是由保险公司赔偿，不用原、被告出一分钱，所以即使真有维修，其责任也应由原告承担。4、原告所列“费用”中，“总保险费用”因为是10年31417.35元，实际现在原告只保了5年，实际支付出有一半。“三轮车”已归还原告，“办公用品等”、“费用”两项两被告认为实际发生只有2226元。按双方《设立分公司合作协议》第四条第一句约定：“分公司在日常运营中的费用纳入甲方的运营成本”，故即使有日常费用也是纳入了原告方运营成本，实际原被告也已经按该约定履行，部分的日常费用已由被告签字同意报销，所以该项不应由分公司承担，更不应由两被告承担。5、“税款”应以实际发生为准。事实上本案中销售收入是分公司与客户所签，那么作为合同的当事人发票应由分公司来开具，分公司至今没有开过发票，原告总公司也没有证据证明有开过发票(本人认为总公司没有开票的权利与义务)，所以就不存在税款。“银行保证金5%”原告并没有证据证明有银行保证金这一事情。根据被告向工商银行了解原告总公司是有向银行贷款行为，其保证金额多少被告无从得知，38875元是否真实原告也没有证据证明，但银行工作人员向被告反映这保证金最终还是要退还给总公司，与分公司及两被告无关。“总部指导管理工资”双方在《设立分公司合作协议》没有约定，原告也没有任何证据证明双方就该项有过约定，所以原告对于该项的请求没有任何依据，被告不予认可。“运行维护费”为以后发生的内容现在提出无法确认多少，故尚未发生的事项应当驳回。综上所述，根据原告提出的账单，剔除不合理部分，分公司还有赢利：1051170.5（销售总收入）-554619.76（原材料）+48147.42（退还材料）-269116.3（管理工资）-60133（安装业务工资）-15708.68（5年保险）=199740.18元。所以原告第二点诉讼请求应当驳回。（三）、退一步讲公司即使真有亏损，也应当按双方占股比例分担，而不是由两被告承担。双方协议第九条第三款的约定是关于两被告没有向原告方要原料向其他公司要原料所做工程由两被告承担。因为原告公司自己不生产光伏原料，所有设备也向外买来，这一点在开庭时原告已明确答复。 反诉原告范云莲、江素娟诉称：（一）、关于分红。按本诉计算分公司有赢利199740.18元，实际分公司支出还有房租72995.5元、台风后的赔偿1395.94元，业务员业务费17090元，日常开支8409元，分公司赢利情况为199740.18-1395.94-17090=181254.06元(房租及日常开支按约应由反诉被告承担)，为此反诉原告还应分红54376.22元（按30%分红）。（二）、关于报销。反诉被告在开庭中承认了其签字的333657.5元报销。实际报销单已在反诉被告处，反诉原告也提供了当时在反诉被告处的报销照片予以证明。其中的84332元工资已另案处理故减去，反诉被告应当支付反诉原告报销249325.5元。综上所述，结合本诉，反诉被告应当支付给原告的总费用为：54376.22(分红)+249325.5(已签报销)+72995.5(房租)+8409(日常开支)=376697.22元。 反诉被告腾博光伏答辩称：反诉原告的反诉请求无理，依法不应支持。鉴于本案原被告双方都同意解除《设立分公司合作协议》，而本案违约过错方又是被告，因为：第一、被告一直来没有按约定向原告交纳15万元保证金，违约明显；第二、被告收取客户款项后没有按合作协议上交原告总公司。上述款项经原告多次交催讨都没有上交，且从2019年3月份就开始停业，被告还与分公司其他员工一起向仲裁庭起诉原告，要求原告支付管理工资等，因此，本案合同没有继续履行必要，被告也同意解除合同，违约责任也在被告。根据《设立分公司合作协议》第九条约定，协议终止后“乙方的投入归乙方所有，在乙方经营过程中的所有债权债务及法律责任全部由乙方负责承担”，本案解除合作协议，由于经营期间亏空，不仅没有利润可分，还要由被告承担亏空责任。因此，被告在答辩及反诉中要求原告支付利润及支付未报销的费用，没有任何依据。至于在《设立分公司合作协议》第四条有关“运营费用的管理”约定，其前提是建立在被告分公司有营运收入基础之上，财务纳入总公司管理，由总公司按月申报拨付，对二被告投入启动资金包括房租等费用，根据业绩进行按比例返还报销，并不是被告所有支出都由原告承担。现被告分公司亏空，且亏空债务按约定又是由被告承担，哪有款项可供报销支付。因此，被告反诉部分依法应予驳回。 经审理，本院认为：根据当事人诉辩主张，原、被告作为分公司股东，均同意解除双方签订的《设立分公司合作协议》，其性质属于公司解散，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（二）项、第一百八十三条的规定，公司股东应当对公司进行清算，确定税金缴纳、亏损数额及对外债务等。因本案当事人并未履行对公司解散的清算义务，故本案不宜径行裁判，应驳回双方的起诉、反诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、驳回原告浙江腾博光伏科技有限公司的起诉； 二、驳回反诉原告范云莲、江素娟的反诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  崔 明 人民陪审员  蒋兴进 人民陪审员  陈珠兰 二〇二〇年四月十五日 法官助理杨锦秀 代书 记员  吴露娜 -7-