内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终671号上诉人（原审被告）：敖汉旗惠州北方广告经营部，住所地：内蒙古自治区敖汉旗新惠镇滨河街西团结路北回迁房A幢。统一社会信用代码92150430MA0PBTCT2K。经营者：张雪建，该广告部经理。委托诉讼代理人：张国臣（系张雪建父亲），男，1971年10月1日出生，汉族，职工，住内蒙古自治区敖汉旗新州办事处新兴街10组68号。公民身份号码×××。被上诉人（原审原告）：王艳辉，女，1979年7月12日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区。公民身份号码×××。上诉人敖汉旗惠州北方广告经营部（以下简称北方广告部）因与被上诉人王艳辉劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2019）内0430民初7148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北方广告部上诉请求：请求驳回被上诉人诉讼请求或者依法改判。事实和理由：1.张雪建自2019年2月接手北方广告部的业务管理，之前由张国臣经营管理，这期间与王艳辉是什么合作关系张雪建不清楚，且往来账目与张雪建无关，本案一审时王艳辉也说过原来账目都是由姜志云（系张国臣妻子）结算；2.一审判决认定双方为劳务关系、存在保底工资的事实是错误的。双方应该是承揽合作关系。张雪建经营管理后，双方间往来方式为：上诉人经营广告业务，王艳辉在外招揽到的业务交给上诉人，上诉人按王艳辉的要求给其设置报纸板块面积，报纸广告宣传费用根据板块的面积确定具体的价格。王艳辉在外招揽广告业务的时间、数量、价格不受上诉人的控制，广告费用均由王艳辉收取，超出双方确定的价款部分由王艳辉直接从收到的广告费中扣留，上诉人与办理广告业务的商家从不接触，也无法直接收取广告费用；3.对于是否存在保底工资的事实依法应该“谁主张、谁举证”,王艳辉提供的6000元转账凭证不能确定此款就是其主张的保底工资，未完成举证责任，一审判决以此将举证责任转移至上诉人身上属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人与广告客户从未直接确立过承揽合作关系，从未向客户收取过广告费，王艳辉称其没有收取广告费的义务是不对的，就此上诉人曾对王艳辉提起过诉讼，敖汉旗人民法院（2019）内0430民初5678号民事判决已经作出了判决，判决令王艳辉承认的已经收取的广告费给付上诉人。因此王艳辉获取报酬的前提是收取广告费，并给付上诉人相应广告费，上诉人没有在相应的广告费还未收取上来的情况下给付王艳辉报酬的义务。王艳辉辩称，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。1.北方广告部的法定代表人始终是张雪建，在2019年9月4日起诉状中记载，法定代表人张雪建，上诉状中称经营者前后矛盾，从被上诉人到北方广告部张雪建就管理该经营部，负责部里一切业务来往；2.张国臣与姜志云系夫妻关系，张雪建是他们的女儿，北方广告部始终由他们三人管理经营，张雪建在上诉状中称2019年2月以前与其无关与事实不符，是在推脱责任；3.上诉状中称报酬在广告费中直接扣留，那是提成款，后法院判决我退回，法院的理由为不是一个法律关系，收支两条线不应直接扣留，如主张权利另行起诉，才提起诉讼；4.保底工资每月500元，是无可非议的，上诉人亦承认，也已经给我发5年多了；5.上诉人称与被上诉人是承揽关系，上诉人在2019年9月4日起诉被上诉人的诉状中称是雇佣关系。王艳辉向一审法院起诉请求：要求北方广告部给付工资款3000元，提成款17630元，合计20630元。一审法院认定事实：2013年5月6日至2019年6月30日王艳辉系北方广告部的业务员。庭审中，双方均认可王艳辉未获得的广告提成款有：百居易房产7期1/2版提成420元、兴宝问鼎店通版1期提成190元、孟氏房产通版1期和整版5期提成590元、金钥匙房产5期1/2版提成300元、六桂福一期提成140元、南苑公馆东西区19期正版加物料提成3500元、力帆汽贸广告提成1320元、开发商孔凡生做广告欠王艳辉税点500元、馨华宾馆整版两期提成480元、大厅出售一期整版提成240元、广汽传祺广告提成2120元、睿居房产10期1/2版提成600元、睿居房产4期整版提成320元、易乾房产7期整版提成560元、汇居房产7期1/2版提成420元、何氏房产1期通版和8期整版提成910元、问鼎兴隆家苑南门店5期1/2版提成300元、问鼎梁志远4期整版和4期1/2版提成560元、颐和汤泉招聘广告提成480元、新洲华府4期1/2版提成480元，合计14430元，对上述提成款北方广告部称应由王艳辉将广告费全部收取上来以后自行扣除，而不是由北方广告部给付。北方广告部对王艳辉主张的中国黄金3期整版提成1090元和老凤祥三期提成860元不予认可，称该两份广告不是王艳辉的业务，王艳辉提交其于2019年5月9日向北方广告部经营者张雪建转款凭证，凭证中备注“老凤祥”“中国黄金”字样，能够证明该两份广告是王艳辉的业务，提成款亦应由其获得。王艳辉称另外还有孟氏房产宣传车两天提成80元、六桂福一期广告提成140元、南苑公馆三期广告提成540元、易乾房产一期广告提成80元、客户去店里录音提成10元、因张雪建算错账欠400元，北方广告部对此不予认可，王艳辉亦未提交有效证据予以证明。王艳辉称与北方广告部有每月保底工资500元的约定，并提交2018年11月16日姜志云给王艳辉转款6000元的凭证，北方广告部认可确实给王艳辉转款6000元，但称此款系兑换现金的行为，并称2019年之前根据王艳辉的业务量会给予相应的补助，2019年2月份以后政策变动，且王艳辉在保险公司兼职没有带来新业务就不再给王艳辉补助了，但北方广告部对此未向原审法院提交证据予以证明。上述事实，有双方陈述、微信转账截图、（2019）内0430民初5678号民事判决书等在卷佐证，事实清楚，足以认定。一审法院认为，王艳辉为北方广告部提供劳务，双方之间已形成劳务合同关系。王艳辉提供劳务后，北方广告部应当按照约定给付王艳辉相应报酬。现双方已经解除劳务关系，对在劳务关系存续期间王艳辉应得的报酬北方广告部应承担给付义务。对北方广告部认可的王艳辉应得的广告提成款数额14430元，北方广告部称应由王艳辉将全部广告费收取上来以后自行扣除，而不是由北方广告部给付，但未提交证据证明王艳辉有代为收取广告费的义务，故该辩解理由不能成立，对王艳辉的该部分请求一审法院予以支持。北方广告部称中国黄金3期整版提成1090元和老凤祥三期提成860元的广告不是王艳辉的业务，但王艳辉提交的微信转款凭证能够证明该两份广告是王艳辉的业务，提成款亦应由其获得，故对王艳辉部分请求一审法院予以支持。王艳辉称与北方广告部有每月保底工资500元的约定，要求北方广告部给付2019年6个月的保底工资3000元，并提交2018年11月16日姜志云给王艳辉转款6000元的凭证，北方广告部认可确实给王艳辉转款6000元，但称此款系兑换现金的行为，并称2019年之前根据王艳辉的业务量会给予相应的补助，2019年2月份以后政策变动，且王艳辉在保险公司兼职没有带来新业务就不再给王艳辉补助了，但北方广告部对此未向一审法院提交证据予以证明，故对王艳辉该部分请求一审法院亦予以支持。王艳辉称另外还有孟氏房产宣传车两天提成80元、六桂福一期广告提成140元、南苑公馆三期广告提成540元、易乾房产一期广告提成80元、客户去店里录音提成10元、因张雪建算错账欠400元，北方广告部对此不予认可，王艳辉亦未提交有效证据予以证明，故对该部分请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：敖汉旗惠州北方广告经营部于本判决生效后立即给付王艳辉工资款3000元、提成款16380元，合计19380元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据1.一审法院的询问笔录复印件一份，结合一审中王艳辉的起诉状拟证明提成是从催收上来的广告费中扣除，在一审中王艳辉自己陈述2018年5月去保险公司上班。被上诉人质证认为，对于证据真实性无异议，但是此询问笔录是在（2019）内0430民初5678案中的陈述，从广告费中扣除提成，是5678号案件中9400元中的钱，与本案无关，且没在保险公司上班，只是联系广告业务。证据2.个险渠道销售人员管理信息系统打印件三张，拟证明王艳辉是保险公司业务员。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，是别人用我的号，除了给自己家人上保险，没有开展过其他业务，与本案无关联性。被上诉人王艳辉提交了发票复印件两张，拟证明王艳辉只负责给北方广告部送发票，没有收取广告费，只负责追缴广告费。上诉人质证认为真实性无异议，但不能证明被上诉人所述问题，提供发票是我公司履职行为。本院综合认证认为，对于上诉人提交的证据1、2，虽被上诉人对证据的真实性无异议，但另案询问笔录与本案无关联性，故本院不予采信；对于被上诉人提交的证据，与本案待证事实无关联性，本院亦不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为，上诉人北方广告部应否给付被上诉人王艳辉保底工资款3000元及提成款16380元。2013年5月6日至2019年6月30日期间，被上诉人王艳辉系上诉人敖汉旗惠州北方广告经营部业务员的事实，已经生效的敖汉旗人民法院（2019）内0430民初5678号民事判决书予以确认，北方广告部关于双方应是承揽合作关系的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人应否支付王艳辉保底工资款3000元。对此本院认为，王艳辉一审提交了2018年11月16日姜志云给王艳辉转款6000元的凭证，北方广告部一、二审中均辩称此款系兑换现金的行为，但未提交证据予以证明，故一审法院判决北方广告部给付王艳辉工资款3000元并无不当。关于北方广告部应否给付王艳辉提成款的问题。双方一审庭审中均认可王艳辉未获得广告提成款的具体明细及数额，二审中北方广告部虽对其中部分有异议，但未提交相关证据足以推翻其在一审中的陈述，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，敖汉旗惠州北方广告经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310元，由敖汉旗惠州北方广告经营部负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 麻秋野审判员 张淑丽 二○二○年四月十六日书记员 于 镇