河南省济源市人民法院行 政 判 决 书(2020)豫9001行初8号原告：济源市沁园崔氏健康管理中心。住所地：河南省济源市沁园街道办事处御驾村御驾街南一巷11号2楼。经营者：崔燕霞，女，1969年12月1日出生，汉族，身份号码为为410827196912012547，住河南省济源市。委托诉讼代理人：党俊卿，男，河南俊卿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晨晓，女，河南俊卿律师事务所实习律师。被告：济源产城融合示范区市场监督管理局。住所地：河南省济源市沁园路88号。法定代表人：于武中，局长。委托诉讼代理人：李涛，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：卢雷，男，河南涛声律师事务所律师。原告济源市沁园崔氏健康管理中心（以下简称济源崔氏中心）不服原济源市工商行政管理局（以下简称济源工商局）2019年8月15日作出的济市监工商处字〔2019〕41号行政处罚决定，于2020年1月19日向本院提起诉讼。本院在2020年1月20日立案后，于2020年3月4日向被告济源产城融合示范区市场监督管理局（以下简称济源市场监管局）送达了应诉通知书和起诉状副本。本院依法适用普通程序，组成由审判员李小龙担任审判长、人民陪审员商粉和史新新参加的合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。原告济源崔氏中心的委托诉讼代理人党俊卿、张晨晓，被告济源市场监管局的委托诉讼代理人李涛、卢雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原济源工商局于2019年8月15日作出济市监工商处字〔2019〕41号行政处罚决定书，决定给予济源崔氏中心罚款5万元的行政处罚。原告济源崔氏中心诉称：济源工商局2019年8月15日对其中心下达了济市监工商处字〔2019〕41号行政处罚决定书，认定其中心于2017年7月18日取得营业执照，开始从事合家欢系列产品销售，为提高产品质量印制了宣传彩页，上有“济源市合家欢健康管理连锁中心”“1.中国著名品牌；2.中国老年产业杂志社会员单位；3.河南省工商局授予守合同重信用企业；4.河南省十大科技创新先进单位”“体验范围：××、××、坐骨神经痛、腰椎间盘突出、腰椎骨质增生、××、腰肌劳损、软组织损伤（肿胀疼痛）、成就型腰扭伤、背肌盘腰炎等。同时，落枕、感冒（全身酸痛）、便秘、肠胃功能紊乱等也有很好的疗效”等内容；电脑主机存有合家欢健康床垫十大作用PPT课件、名字为“燕霞超长”内容为崔燕霞介绍合家欢产品功效的讲课视频；截至案件调查终结销售额约8万元。实际上其中心并不存在济源工商局描述的违法行为。济源工商局作出的行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。故此请求依法撤销济源工商局作出的济市监工商处字〔2019〕41号行政处罚决定书。被告济源市场监管局辩称：经调查查明，济源崔氏中心经营的合家欢系列产品并非医疗器械，却在销售过程中利用宣传彩页、讲课视频宣传合家欢系列产品有治疗各种疾病的功效，对经营的商品性能、功能作虚假或者引人误解的商业宣传，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，依法应予处罚。该违法事实有现场检查笔录、现场照片、宣传彩页、宣讲视频及询问笔录等证据可以证实，事实清楚，证据充分。其局结合济源崔氏中心的实际销售额，遵循处罚与教育相结合的原则，责令济源崔氏中心停止违法行为，并处以罚款5万元，符合法律规定。在调查过程中，其局依法对济源崔氏中心进行了调查询问，告知了其享有的陈述申辩权及申请听证的权利，并根据济源崔氏中心的申请依法组织了听证，依法进行了重大复杂案件集体讨论决定，符合法定程序。综上，其局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，处罚适当，请求依法驳回济源崔氏中心的诉讼请求。被告济源市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1.案件来源登记表、立案审批表。2.执法人员李涛、王亚敏、赵保国和吕香侠的行政执法证复印件。3.济源崔氏中心的营业执照复印件、负责人身份证明、经营者崔燕霞的身份证复印件以及河南合家欢电子科技有限公司2019年1月1日出具的授权书。4.现场检查审批表、现场检查笔录、现场照片（3张）、宣传彩页(1页)、询问笔录、视频光盘、视频内容情况说明、光盘制作说明、宣传资料打印件（9张）、调查案件调查终结报告。5.重大复杂案件集体讨论会议纪要（2019年4月26日）。6.延期审批表、重大复杂案件集体讨论会纪要（2019年6月14日）。7.行政处罚审批表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证。8.听证申请书、律师事务所函、授权委托书、律师证复印件、听证通知书、听证笔录、听证报告。9.重大复杂案件集体讨论会议纪要（2019年8月1日）、行政处罚决定书、送达回证。经庭审质证，原告济源崔氏中心对济源市场监管局提交证据的质证意见为：对第一组证据认为，案件来源登记表填写的内容不属实，从第四组证据中的现场笔录可以看出，监督检查人是赵保国和吕香侠，而不是李涛和王亚敏，李涛和王亚敏2019年2月22日根本不在现场。该证据与第四组现场检查笔录相矛盾，并且案源交办意见一栏上不显示是哪个负责人签字，因为相关的部门规章要求负责人签字。立案审批表上面显示指派的承办人是李涛和王亚敏，但前期调查却是赵保国和吕香侠，由此说明，立案审批表和案件来源登记表内容不属实。另外最关键的是，案件来源表和立案审批表上的登记时间是2018年2月22日，而事发时间是2019年2月22日，明显存在逻辑错误。其中心认为有可能是事后补办，并非按照部门规章规定的立案程序进行办理。对第二组证据、第三组证据的真实性无异议。对第四组证据认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条的规定，首先应当是书面报告，可是济源工商局并没有形成书面报告，只是审批。对现场笔录的真实性有异议，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十一条规定，对现场检查询问当事人，采取拍照、录音录像等方式记录现场情况，可是该现场笔录并没有进行现场录像，不能真实反映现场情况。当时检查人员佩戴有执法记录仪但却不向法庭提供，足以说明现场笔录记录内容不真实。而且现场笔录第一页记载的“第1次”有涂改现象，但却没有让当事人按捺指印、进行确认，违反了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条的规定。另外，济源工商局在制作现场笔录时，只是告知了申请回避的权利，没有告知陈述权、申辩权，不符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条的规定，取证程序明显违法。另外，检查地点不清楚，只显示是济源市，却不显示在济源市什么地方，济源市不是具体的现场地点，而且该现场检查笔录没有见证人，也不显示记录人是谁，且当时执法人员并没有出示执法证件，不能作为有效证据使用。对现场照片的真实性有异议。首先取证程序违法，只显示提取人，不显示制作人、时间、地点，没有制作提取笔录，也不知是怎么提取的。另外根据济源市场监管局的陈述，该照片属于现场打印照片，与所写的提取相互矛盾，如果是现场打印，应当显示打印的时间、照片的拍摄人等内容。宣传彩页证据属于书证，应当制作提取笔录而没有，取证程序违法。对询问笔录的真实性有异议，内容没有让被调查人阅读，被调查人在最后一页没有签署确认内容，根据该笔录内容可以看出，是执法人员第一次向被调查人进行调查询问，但却没有告知被调查人享有陈述申辩权利，并且有明显诱供情形，比如问被调查人从经营到现在共销售出去多少保健器材，那么执法人员凭什么说其中心销售出去的是保健器材，明显是陷阱式发问，违反了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条的规定。另外该笔录显示询问的地点是在济源工商局处，但却没有传唤的手续，属于非法限制被调查人的人身自由。对视频内容、情况说明有异议，没有说明人和说明时间。对光盘制作情况说明有异议，制作人显示是李涛和王亚敏，但却只有李涛的签名而没有王亚敏的签名，违反办案程序制作，不显示制作过程。另外李涛作为办案人员制作光盘，明显不符合法律规定，应当由专门人员制作。对宣传资料打印件有异议，不能显示形成的过程，没有提取笔录印证，取证程序明显违法。对案件调查终结报告有异议，该调查报告显示宣传彩页证据为一页，但证据目录却是两页，并且该报告没有加盖单位印章，程序明显有瑕疵。对视频光盘的真实性有异议，取证、制作程序违法，不显示原始载体，无法印证其内容的真实性。因为根据济源市场监管局的陈述，该光盘是从电脑中刻制，那么该视频在电脑中的存放位置、制作时间、内容属性均应当显示，应当提供关于制作光盘的整个过程的证据，以证明该视频确实系从电脑中取得，并且没有任何添加剪辑。对第五组证据有异议，首先对其本身真实性有异议，会议纪要应当有会议记录，并由参加会议人签名确认，而不是以这种文件形式打印出来，这明显不是会议纪要，而是官方文件。但是该证据可以反证，该案件没有经过集体讨论决定，违反法定办案程序。对于第六组证据有异议，对延期审批表有异议，该案不符合延期的条件，根据部门规章授予本案办案的期限是90日，应当可以办理完毕，并且济源工商局在延期后没有再进行任何的调查取证。对该组证据中的2019年6月14日会议纪要的质证意见同第五组证据中的会议纪要的质证意见。对第七组证据的真实性无异议，但其中心不认可告知书的内容。对第八组证据进的真实性无异议，但济源工商局听证报告中自认在电子证据的提取、固定程序上有不当之处。对第九组证据中的重大复杂案件集体讨论会议纪要的真实性有异议，应当提供原始会议纪要，而不是无法印证真实性的所谓纪要。对行政处罚决定书、送达回证的真实性无异议。综合质证意见为，济源市场监管局提供的证据，取证程序违法，不能证明其中心在销售产品时存在虚假宣传。济源市场监管局自认在现场检查中有五名顾客在现场，但并没有向顾客取证。宣传是一种动态的行为，既要有积极的宣传行为，还要有受众群体，而整个案件的证据不能印证其中心在何时、何地、向谁、以什么形式做的虚假宣传，仅凭所谓静止不动的宣传品和存在电脑里的视频，根本不能印证其中心对商品的性能、功能做虚假宣传或让人误解的商业宣传。在原告济源崔氏中心质证之后，对于第一组证据中所记载的案源登记时间为2018年2月22日的情况，被告济源市场监管局解释为系笔误，正确的时间是2019年2月22日。本院对上述证据认证如下：济源市场监管局对于所提交的第一组证据上所记载的案件来源登记时间“2018年02月22日”解释为笔误，应为“2019年02月22日”，系合理性解释，本院予以采纳。案件来源登记表上案源交办意见栏目中负责人没有签名的问题属于暇疵。济源崔氏中心提出的案件来源登记时间登记错误和案源交办意见栏目中负责人没有签名的问题，与被诉行政行为的合法性无关，没有实际意义，本院不予考虑。虽然实际参与案件调查取证的执法人员与立案审批表上指定的承办人员不相符，但指定案件承办人系行政机关的内部事务，与行政管理相对人无关，并不会侵害行政管理相对人的合法权益，且实际参与调查取证的执法人员具备行政执法主体资格，有权进行调查取证活动。因此，济源崔氏中心提出的实际参与案件调查取证的执法人员与立案审批表上指定的承办人员不相符的问题，与被诉行政行为的合法性无关，没有实际意义，本院不予考虑。现场检查行为的审批系行政机关内部事务，与行政管理相对人依法应当享有的程序性权利无关，且没有进行现场录音录像并不能导致现场检查行为不合法。现场笔录第一页记载的现场笔录的次数即“第1次”虽有涂改现象，没有让当事人按捺指印、进行确认，但不是对证据重要内容的更改，属于轻微暇疵问题，不足以导致该证据为非法证据。现场笔录记载的检查地点不明确具体、没有记载记录人的问题，也属于轻微暇疵问题，也不足以导致该证据为非法证据。现场检查时没有邀请见证人就无法记载见证人。因此，济源崔氏中心提出的现场检查行为没有形成书面报告、没有进行现场录音录像、现场笔录记载的“第1次”有涂改现象、没有记载明确具体的检查地点、没有记载记录人、没有记载见证人的问题，不能成立，本院不予采纳。现场检查不是行政强制措施或最终的行政处理决定，对行政管理相对人的权利义务没有实际影响，无需告知陈述权、申辩权。因此，济源崔氏中心提出的济源工商局在制作现场笔录时没有告知陈述权、申辩权，取证程序违法的问题，不能成立，本院不予采纳。现场检查笔录记载了已向当事人出示执法证件，并由当事人在笔录上签字确认。因此，济源崔氏中心提出的现场检查时执法人员并没有出示执法证件的问题，不能成立，本院不予采纳。现场照片、宣传彩页、询问笔录和光盘制作情况说明均经济源崔氏中心的经营者签字确认，客观真实。济源崔氏中心认为济源工商局对现场照片、宣传彩页、询问笔录和光盘制作情况说明的取证程序违法，不能成立，本院不予采纳。案件调查终结报告、重大复杂案件集体讨论会议纪要和延期审批表系行政机关内部的处理程序，与行政管理相对人的权利义务无关。济源崔氏中心对济源工商局的案件调查终结报告、重大复杂案件集体讨论会议纪要和延期审批表提出异议，没有实际意义，本院不予考虑。济源市场监管局提交的证据，具有关联性、合法性、客观性，可以作为本案认定事实的依据。经审理查明：济源市沁园崔氏健康管理中心系个体工商户，经营者为崔燕霞，2017年7月18日取得由济源市工商行政管理局颁发的营业执照，经营范围为保健器材。2019年1月1日，经河南合家欢电子科技有限公司授权，济源崔氏中心可以使用和宣传合家欢商标及品牌系列产品，期限为2019年1月1日至2019年12月30日。之后，济源崔氏中心开始经营合家欢系列产品。2019年2月22日，济源市工商行政管理局在监督检查中发现济源崔氏中心涉嫌虚假宣传，开始立案查处。查处期间，因不能在规定时间内作出处理，承办人于2019年5月20日申请延期处理，主管领导同日批示同意；2019年6月14日，经局长办公会议集体讨论决定，又延期2个月。济源工商局经调查取证，认为济源崔氏中心经营的合家欢系列产品并非医疗器械，却在销售过程中利用宣传彩页、讲课视频宣传合家欢系列产品有治疗各种疾病的功效，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于一般违法行为，于2019年7月1日作出济市监工商告〔2019〕0103011号行政处罚告知书和济市监工商听告〔2019〕0103011号行政处罚听证告知书并于同日送达济源崔氏中心，告知济源崔氏中心拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述权、申辩权和申请听证的权利。在济源崔氏中心提出听证申请之后，济源工商局于2019年7月11日组织济源崔氏中心进行了听证活动。听证之后，济源工商局认为济源崔氏中心的申辩意见不成立而未予采纳，经集体讨论后于2019年8月15日作出济市监工商处字〔2019〕41号行政处罚决定书，认定济源崔氏中心印制的宣传彩页上有“济源市合家欢健康管理连锁中心”“1.中国著名品牌；2.中国老年产业杂志社会员单位；3.河南省工商局授予守合同重信用企业；4.河南省十大科技创新先进单位”“体验范围：××、××、坐骨神经痛、腰椎间盘突出、腰椎骨质增生、××、腰肌劳损、软组织损伤（肿胀疼痛）、成就型腰扭伤、背肌盘腰炎等。同时，落枕、感冒（全身酸痛）、便秘、肠胃功能紊乱等也有很好的疗效”等内容，电脑主机上存有合家欢健康床垫十大作用PPT课件、介绍合家欢产品功效的讲课视频，截至案件调查终结销售额约8万元，因而认为济源崔氏中心经营的合家欢系列产品并非医疗器械，却在销售过程中利用宣传彩页、讲课视频宣传合家欢系列产品有治疗各种疾病的功效，引人误认为合家欢系列产品有治疗作用，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成违法行为，属于一般违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第五条之规定，责令当事人停止违法行为，决定给予济源崔氏中心罚款5万元的行政处罚。该行政处罚决定书于2019年8月21日送达济源崔氏中心。另查明，因机构改革，济源市工商行政管理局已不存在，其职责由新组建的济源产城融合示范区市场监督管理局行使。本院认为：原济源工商局系我市行政区域内的市场监督管理行政机关，依法具有市场监督管理行政处罚职权。济源工商局认定济源崔氏中心在经营合家欢系列产品过程中存在××的功效的行为，有济源崔氏中心印制的宣传彩页、制作的讲课视频等证据予以证明，证据确实充分。合家欢系列产品属于保健产品，并非医疗器械，不具备治疗各种疾病的功效。济源崔氏中心的宣传行为足以使人误认为合家欢系列产品有治疗作用，济源工商局认定济源崔氏中心的行为属于虚假宣传，并无不当。济源崔氏中心认为其不存在虚假宣传行为，不能成立，本院不予采纳。济源崔氏中心的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，应当受到市场监督管理行政处罚。济源工商局认定济源崔氏中心的行为属于一般违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，对济源崔氏中心进行处罚，适用法律正确。对于济源崔氏中心的违法行为，根据法律规定，本应在20万元以上100万元以下的罚款幅度内进行处罚，但济源工商局根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条所规定的处罚与教育相结合的原则，对济源崔氏中心实行减轻处罚，给予济源崔氏中心罚款5万元的处罚，符合行政处罚法的立法宗旨和目的，并无不当。济源工商局在处罚前告知了济源崔氏中心对其处罚的事实、理由、依据、陈述权和申辩权以及申请听证的权利，并进行了听证，保障了济源崔氏中心依法应当享有的重要程序性权利，处罚程序并无不当。综上，济源工商局作出的行政处罚决定，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告济源市沁园崔氏健康管理中心的诉讼请求。案件受理费50元，由原告济源市沁园崔氏健康管理中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  李小龙人民陪审员  商 粉人民陪审员  史新新二〇二〇年四月九日书 记 员  张文多