河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终536号上诉人（原审被告）：秦合所，男，1971年11月4日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：张文涛，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范玉琦，男，1990年7月24日出生，汉族，住辉县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地新乡市红旗区新飞大道18号2号楼临街1-4层。负责人：王英，总经理。委托诉讼代理人：陈燕伍，河南瀛汉律师事务所律师。原审被告：杨大鹏，男，1987年4月3日出生，汉族，住辉县。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司鸡泽县支公司，住所地河北省邯郸市鸡泽县会盟南大街路东地税局南。上诉人秦合所与被上诉人范玉琦、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称平安财险新乡支公司）、原审被告杨大鹏、中国人寿财产保险股份有限公司鸡泽县支公司（以下简称人寿财险鸡泽支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初6869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦合所的诉讼代理人张文涛、被上诉人范玉琦、被上诉人平安财险新乡支公司的诉讼代理人陈燕伍、原审被告杨大鹏到庭参加诉讼，原审被告人寿财险鸡泽支公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦合所上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人在向被上诉人中国平安保险股份有限公司新乡中心支公司投保时身在外地，是通过电话由保险公司的业务员进行投保，业务员也从未向上诉人出示过投保单、保险条款，保险公司所谓投保单上不可能为上诉人本人签名，被上诉人中国平安保险股份有限公司新乡中心支公司也没有就其单方制定的保险条款的免责条款及相应法律后果向作为投保人的上诉人做出明确提示与说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定被上诉人中国平安保险股份有限公司新乡中心支公司主张的免责条款不产生效力。一审法院认定被上诉人中国平安保险股份有限公司新乡中心支公司尽到了明确说明及提示义务，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、如上所述，被上诉人中国平安保险股份有限公司新乡中心支公司未对格式合同的免责条款作出明确提示及说明，故而不产生效力。那么根据最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，因上诉人投保由交强险及第三者责任险，应当由被上诉人中国平安保险股份有限公司新乡中心支公司承担赔偿责任，一审法院判决上诉人承担赔偿责任，系对适用法律错误适用。2、关于诉讼费。根据《保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”之规定，应当由被上诉人中国平安保险股份有限公司新乡中心支公司承担。综上所述，一审法院在查明事实及适用法律方面均存在错误，请二审法院查明事实，依法裁判撤销原审判决，作出公正判决或发回重审。范玉琦辩称：上诉人上诉与我无关，秦合所承担主要责任，我是无责任方。平安财险新乡支公司辩称：秦合所在投保时，用手机操作即可，无需本人到场，而投保人签字，是电子投保程序的必经步骤，从而杜绝了业务员代签的情况，秦合所在一审时，也明确承认是本人签字，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨大鹏辩称：上诉人上诉没有意义，由法院依法裁判。人寿财险鸡泽支公司未到庭亦未提交答辩材料。范玉琦向一审法院起诉请求：要求赔偿维修车辆费用、停运损失费用、车损评估费、车辆施救费、诉讼费等共计150,000元，后减少诉讼请求为132,879元。一审法院认定事实：2019年6月8日23时50分许，秦合所持C1驾驶证驾驶豫Ｇ×××××轻型仓栏式货车，沿辉县市三原线由东向西行驶至孟电工业大道交叉口左转弯时，与杨大鹏持B2证驾驶冀Ｃ×××××重型自卸货车由西向东行驶时发生碰撞，后杨大鹏驾驶的冀Ｃ×××××重型自卸货车又与陈文斌持A2证驾驶豫Ｇ×××××/豫GAX18挂重型半挂牵引车在十字南口等信号灯时发生相撞，造成三车相撞的交通事故。2019年6月14日，辉县市公安局交警大队作出20191052号道路交通事故认定书，认定秦合所应承担事故的主要责任，杨大鹏应承担事故的次要责任，陈文斌无责任。经本院委托，2019年7月25日，河南万盛价格评估有限公司作出万价损字［2019］第1174号车物损失估价鉴定意见书，豫Ｇ×××××号车在评估基准日2019年7月11日的修复价格为人民币（大写）捌万捌仟捌佰玖拾伍元整（RMB88,895元）。范玉琦支出评估费4,050元，支出施救费3,500元。豫Ｇ×××××/豫GAX18挂重型半挂牵引车实际所有人是范玉琦。豫Ｇ×××××轻型仓栏式货车的所有人是秦合所，该车辆在平安财险新乡支公司投保有交强险和1,000,000元的商业三者险．冀Ｃ×××××重型自卸货车的实际所有人是杨大鹏，该车辆在人寿财险鸡泽支公司投保有交强险。本案事故发生在保险期间内。本案事故发生后，豫Ｇ×××××车于2019年6月9日至2019年8月7日在辉县市清新汽车销售服务有限公司维修。一审法院认为，公民的人身权和财产杈受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照以下规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案中，秦合所驾驶豫Ｇ×××××轻型货车与杨大鹏驾驶冀Ｃ×××××重型自卸货车发生碰撞，后杨大鹏驾驶冀Ｃ×××××重型自卸货车又与陈文斌驾驶豫Ｇ×××××/豫GAX18挂重型半挂牵引车发生相撞，造成车辆损坏的交通事故，经辉县市公安局交警大队认定，秦合所承担该事故的主要责任，杨大鹏承担该事故的次要责任，陈文斌无责任，因豫Ｇ×××××轻型货车在平安财险新乡支公司投保有交强险和商业三者险，冀Ｃ×××××重型自卸货车在人寿财险鸡泽支公司投保有交强险，故平安财险新乡支公司和人寿财险鸡泽支公司应分别在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。对于平安财险新乡支公司和人寿财险鸡泽支公司交强险范围内赔偿不足的部分，由平安财险新乡支公司和杨大鹏按事故责任比例赔偿车辆评估费是范玉琦为确定其车辆损失程度所支出的合理必要费用，该费用应由平安财险新乡支公司和杨大鹏承担。关于平安财险新乡支公司在商业三者险限额范围内是否承担范玉琦车辆停运损失的问题。本案中，平安财险新乡支公司提供的中国平安财险保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十六条约定，“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位和个人停业、停驶、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失”；其提供的投保单中的投保人声明记载内容显示，本投保人确认已收到了保险条款，且贵公司已向本投保人详细介绍了条款的内容，特别就保险条款中免除保险人责任的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本投保人对免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保。秦合所在该两份投保单上均签名确认，可以说明平安财险新乡支公司已就保险条款中的责任免除事由向投保人秦合所进行了提示和说明，故平安财险新乡支公司在商业三者险责任限额范围内对范玉琦车辆的停运损失，不承担赔偿责任。本案中，范玉琦的合理损失为：1、车辆损失88,895元；2、车损评估费4,050元；3、施救费3,500元；4、停运损失34,784.64元（33吨×8小时×5.4元/小时×40%×61天），以上共计131,229.64元。平安财险新乡支公司在交强险责任限额范围内赔偿范玉琦损失2,000元，人寿财险鸡泽支公司在交强险责任限额范围内赔偿范玉琦损失2,000元。平安财险新乡支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿范玉琦损失64,711.5元［（车损88,895元＋评估费4,050元＋施救费3,500元-交强险财产损失4,000元）×70%］。总计平安财险新乡支公司应赔偿范玉琦损失66,711.5元（2,000元＋64,711.5元）。秦合所应赔偿范玉琦损失24,349.25元（停运损失34,784.64元×70%）。杨大鹏应赔偿范玉琦损失38,168.89元［（131,229.64元-4,000元）×30%］。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告范玉琦损失66,711.5元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司鸡泽县支公司于本判决生效后十日内赔偿原告范玉琦损失2,000元；三、被告秦合所于本判决生效后十日内赔偿原告范玉琦损失24,349.25元；四、被告杨大鹏于本判决生效后十日内赔偿原告范玉琦损失38,168.89元。五、驳回原告范玉琦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,650元，退回171元，剩余1,479元，由秦合所负担1,014元，杨大鹏负担465元本院二审期间，秦合所向本院提交秦合所电子投保单复印件一份，录音一份，来源是2019年12月29日12：30，秦合所手机给李凤玲手机打电话所录，投保单系秦合所通过手机app打印，两份证据均证明案涉秦合所车辆在通过平安公司业务员李凤玲进行投保，投保单等资料系平安公司业务员代签。一审时，秦合所没有请代理人，不知道要提交证据。范玉琦对上诉人提交的证据不发表意见。平安财险新乡支公司认为该录音在李凤玲本人不到场的情况下是否是本人无法确认；通话中，李凤玲所称的签字与我方一审提交的投保单签字，是否是一回事，并不明确，无法确认；我方认为该证据应属于证人证言的范畴，按照法律规定，证人本人应当到场，接受质询，否则不应采纳。对电子保单的真实性没有异议，但保险期限是2020年1月10日—2021年1月9日，不是事故发生期间的电子保单。杨大鹏对证据不发表意见。秦合所称其提供的电子保单只是为了说明李凤玲系平安保险的业务员，在保单右下角经办人处是李凤玲的名字；李凤玲系平安保险的员工，秦合所根本没有办法让李凤玲出庭，关于平安保险的观点实际上是毫无根据的加重秦合所的举证义务，秦合所提交的该份录音资料，也显示李凤玲的联系方式，我方认为在必要时，法院可以核实，上诉人提交的两份证据相互印证，已经达到高度可信的证据标准，上诉人的上诉理由应当被支持。本院认为，秦合所提交的电子投保单与本案没有关联性，录音因李凤玲未到庭，真实性不能认定，故该两份证据均不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点为停运损失平安财险新乡支公司应否免责，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。本案中，秦合所是通过电话投保的方式订立的保险合同，与以往传统投保方式不同，依据上述规定，平安财险新乡支公司需要提供相应的网页、音频、视频等形式的证据以及投保操作流程、电子保单等证据予以证明其已就免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务，但平安财险新乡支公司并未提交有效证据予以证明，故应承担举证不能的后果，一审法院判决停运损失免责错误，本院予以纠正。平安财险新乡支公司在商业三者险责任限额范围内应赔偿范玉琦损失89,060.75元［（车损88,895元＋评估费4,050元＋施救费3,500元＋停运损失34,784.64元-交强险财产损失4,000元）×70%］。总计平安财险新乡支公司应赔偿范玉琦损失91,060.75元（2,000元＋89,060.75元）。其他赔偿项目及数额一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，原审认定事实部分错误，本院予以纠正。上诉人上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初6869号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿范玉琦损失91,060.75元；三、中国人寿财产保险股份有限公司鸡泽县支公司于本判决生效后十日内赔偿范玉琦损失2,000元；四、杨大鹏于本判决生效后十日内赔偿范玉琦损失38,168.89元。五、驳回范玉琦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,650元，退回171元，剩余1,479元，由秦合所负担1,014元，杨大鹏负担465元。二审案件受理费409元，由平安财险新乡支公司负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年四月二十四日书记员  姜雪云