江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终208号 上诉人（原审被告）：夏国志，男，汉族，1962年9月16日出生，江西中汇富实业有限公司法定代表人，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：胡圣民，江西友民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万国明，男，汉族，1966年1月2日生，江西华川建设公司法定代表人，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：周星，江西秦风律师事务所律师。 上诉人夏国志因与被上诉人万国明借用合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏国志委托诉讼代理人胡圣民，被上诉人万国明及其委托诉讼代理人周星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏国志上诉请求：1、请求撤销原审判决，并依法改判驳回万国明的起诉；2、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人从未向被上诉人借用过任何虫草，被上诉人主张的涉案虫草，是在2017年6月上诉人与被上诉人之间还存在项目合作关系期间，被上诉人送给上诉人的，上诉人收到后，也未使用，一直放在仓库，后经庭审，上诉人欲将原物交还给被上诉人，但被上诉人否认上诉人送交的虫草为涉案的标的物，欲通过本案诉讼获取更大利益。二、涉案的借物凭证是被上诉人逼迫上诉人书写的，属敲诈勒索，上诉人已向公安机关报案，南昌市公安局东湖分局现正负责侦办中，原审庭审过程中，上诉人已向原审法院说明，但原审法院并未依法核查，属程序不当。三、依据刑民分离以及先刑后民的诉讼基本原则，本案已明显涉嫌敲诈勒索，法院应将该案移交给公安机关，依法核查。同时本案裁定中止审理，待相关刑事案件办结，再启动诉讼进程。届时再审查是否需依法驳回被上诉人的诉求。然原审法院对已有的犯罪线索置之不理，显然属事实认定不清，事实适用错误，判决结果必然有失公正。 被上诉人万国明辩称，第一，上诉人称本案是赠与合同关系，但无任何证据证明，而且与借条内容不符。第二，上诉人称借条是被上诉人胁迫出具的，严重与事实不符，亦无证据证明。其在出具借条后没有报警也没有提出撤销请求，可见不存在胁迫。当时该份借条是双方在南昌市仲裁委员会办公大楼经协商签订，有上诉人众多债权人在场，上诉人不止出具了一份借条，还出具给了其他债权人借条。对于借条中所记载的冬虫夏草的价值金额都是经过双方平等协商并电话询问商家所确定的，不存在任何胁迫情形。第三，上诉人认为本案涉嫌敲诈勒索，原审未审查程序不当，被上诉人认为上诉人对自己的主张应当承担举证责任。但是其在原审中既没有提出任何证据也没有申请法院调查取证，原审不予采纳并无不当。综上所述，上诉人向被上诉人交付了出借标的物并约定了返还期限及逾期不能返还的其他赔偿方式，是双方的真实意思，不存在胁迫情形。故上诉人未在2个月内返还实物的应依约补偿12万元给上诉人。原审事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 万国明向一审法院起诉请求：1.判令夏国志立即归还万国明借物折算金12万元及按月利率2%支付利息至债务全部清偿之日止（从逾期之日2019年1月14日计至2019年4月14日为7200元）；2.判令本案诉讼费用由夏国志承担。 一审法院认定事实：万国明、夏国志自2014年年底起即有项目合作关系。2017年6月，夏国志收到万国明给付的一大一小两盒冬虫夏草。2018年11月14日，夏国志向万国明出具《借物》条一张，该借条载明“今借到万国明冬虫夏草300克，两月内归还，据万国明说900条等1000克。如无实物归还则按400元/克折算金额还给万国明。逾期未还，自逾期月起按月息2%计息”。因夏国志未归还实物亦未支付折算金，万国明遂诉至本院。另万国明在庭审时通过电话向法庭陈述夏国志向其借到的冬虫夏草规格为一公斤两千条。 一审法院认为，夏国志于2017年收到了万国明给付的冬虫夏草，后于2018年11月14日补写借条一张，双方的借用合同关系成立。夏国志称2018年11月14日的借条系受胁迫所写，但未提供任何证据予以证实，故对夏国志的该项辩称，该院不予采纳。本案中，万国明已将出借物冬虫夏草交付给夏国志，但夏国志未依约履行返还冬虫夏草的义务，应承担违约责任。从万国明提供的借条可知，万国明、夏国志双方约定两月内归还，如无实物归还则按400元/克折算金额还给万国明。夏国志归还同等价值的冬虫夏草或按400元/克折算金额支付给万国明，都可使万国明的诉求因得到实现而归于消灭。夏国志辩称其从万国明处拿到的冬虫夏草还在，其可将原物归还万国明，但是其既没有依约归还，也没有办理提存手续，亦未提供证据证明从万国明处收到的冬虫夏草依然存在且保管如初。结合本案实际情况，夏国志按约支付折算款12万元（400元/克×300克）这一履行方式较为妥当。综上，万国明要求夏国志支付借物折算金12万元的诉求，有事实与法律依据，该院予以支持。但本案系借用合同纠纷，故对万国明的利息主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、夏国志于本判决生效之日起十日内向万国明支付借物折算款12万元；二、驳回万国明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2844元，由万国明负担144元，由夏国志负担2700元。 本院二审期间，夏国志围绕上诉请求依法提交了以下证据：立案决定书，证明目的：万国明涉嫌敲诈勒索，本案应当在刑事案件审理完毕后再进行审理。 万国明质证称，对证据三性均有异议。该份证据是复印件，其次万国明与李道国等人的敲诈勒索案件也与本案冬虫夏草合同的借用关系没有任何关联。 本院经审核各方当事人所举证据并结合质证意见，认证如下：对夏国志提交的立案决定书的真实性予以认定。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另，经本院向公安机关核实，万国明涉嫌敲诈勒索案与本案并非基于同一事实。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、夏国志与万国明之间法律关系的定性？夏国志是否应向万国明支付借物折算金？2、本案是否应中止审理？夏国志对收取万国明给付的冬虫夏草的事实予以认可，对该事实本院予以确认。夏国志上诉称双方不存在借用合同法律关系，其收取的冬虫夏草系万国明赠送。对此，本院认为，就双方法律关系，应探寻双方当事人在为该法律行为时真实的意思表示，依据夏国志出具的书面凭证记载，夏国志在收到万国明冬虫夏草后两个月内应予归还，如无实物归还，则按400元/克折算金额给万国明，该约定具体明确，约定了夏国志的归还义务，并未有赠与的意思表示，结合万国明在本案中的主张，对夏国志提出的上述冬虫夏草系万国明无偿赠与的主张，本院不予支持。对夏国志提出的其出具的书面凭证系受胁迫的主张，本院认为，在本案中，夏国志并未提供其受胁迫的证据，在上述书面凭证形成后，夏国志亦未以该凭证系受胁迫形成为由主张撤销上述凭证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对此，夏国志应自行承担举证不能的不利后果。根据夏国志自行出具的凭证约定，夏国志收到冬虫夏草后，其并未在两个月内归还，此时，夏国志应按400元/克将冬虫夏草的折算金给付万国明，因夏国志未在约定期限内返还，一审法院据此判令夏国志向万国明支付12万元并无不当。对于本案是否应中止审理的问题，夏国志上诉称，因万国明涉嫌敲诈勒索案正在公安侦查阶段，依据先刑后民原则，本案应移送公安并中止审理。对此，本院认为，在民事案件审理中，存在民刑交叉情形时，只有当民事纠纷与刑事犯罪案件的发生基于同一个事实、主体重合且民事方面事实的查明和民事责任的确定有待于刑事案件确定，必须以刑事审理结果作为民事审理的依据时，才存在先刑后民及中止审理的问题。本案中，夏国志并未提供证据证实本案存在上述情形，其提出本案应中止审理的主张，本院不予支持。 综上所述，夏国志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2844元，由夏国志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎