中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申388号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：滁州嘉宇房地产有限公司。住所地：安徽省滁州市天长西路169号。 法定代表人：张成胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龚海燕，北京大成律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏天晟建设有限公司。住所地：江苏省泰州市姜堰经济开发区淮海西路461号105。 法定代表人：游有文，该公司董事长。 再审申请人滁州嘉宇房地产有限公司（以下简称嘉宇公司）因与被申请人江苏天晟建设有限公司（以下简称天晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终1250号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 嘉宇公司申请再审称：一、有新证据足以推翻原审判决。（一）安徽望湖建设工程有限公司的《商务标》和安徽圣力建设集团有限公司的《商务标》等证据证明案涉工程投标人相互串通投标。安徽望湖建设工程有限公司和安徽圣力建设集团有限公司的《商务标》与天晟公司提交的《工程报价》制作软件相同且内容高度重合，“投标报价”组价形式内容异常一致，连错误之处也异常统一。（二）《滁州市建设工程建筑节能设计重大变更申请表》《滁州市建筑工程节能设计重大变更审查合格书》《（与监理公司总监代表的）谈话笔录》等证据证明原审判决认定的外墙内侧保温腻子层、楼梯块料面层、外墙聚氨酯防水层等工程项目无对应施工图纸，未施工，所涉价款2878.8586444万元。（三）《（2015）皖民四初字第00010号民事判决书（安徽新力建设工程有限公司诉嘉宇公司建设工程施工合同纠纷一案）》《建设四方对已完工程的节点的书面记录》等证据证明原审判决未对天晟公司施工范围进行查明，认定的工程价款包含了天晟公司前手施工方已完成的工程范围，所涉价款1102.6267万元。（四）自来水、燃气、有线电视施工公司《证明》及《工程联系单》等证据证明原审判决认定工程价款的工程项目包含嘉宇公司直接外包他人的项目，所涉价款1750万元。天晟公司《工程报价》及结算书中主张的自来水、泵房设备、燃气、有线电视项目和弱电工程系嘉宇公司直接外包他人的项目，并非由天晟公司施工。（五）《付款通知书（税费）》《付款回单》《增值税发票》《借条（电费）》《付款回单》《付款审批单》（工程质量保证金）《记账凭证》和案涉工程已交付业主房屋2017年9月30日至2019年9月12日期间发生的维修单及付款凭证等证据证明原审判决未将规费、电费及质量保证金从工程款中扣减，认定错误。 二、原审判决认定事实缺乏证据证明。（一）案涉工程串通招投标，天晟公司中标无效，《建设工程施工合同》无效。1.《招标文件》缺少工程量清单，违反强制性规范；天晟公司的《工程报价》明显存在串通痕迹，其中双方称谓不是招标人和投标人而是发包人和承包人，且出现了嘉宇公司的盖章和招标负责人潘国平的签名，充分证明在投标报价时已确定由天晟公司承包工程。2.《建设工程施工合同》存在篡改，而且与《中标通知书》《工程联系单》《承诺函》均无对应的工程量且四份文件的价款也不尽相同。3.《滁州市公安局调查回函》明确载明，嘉宇公司的隐名股东罗朝桂以天晟公司名义承包涉案工程，且与嘉宇公司招标负责人潘国平、隐名股东许前高存在大量金钱往来。由于上述事实与本案争议事实存在重大关联，原审判决应查明天晟公司串通招投标的嫌疑，但未作认真核实。（二）原审判决对案涉工程价款认定错误，所涉价款超过7500万元。1.原审判决未查明《建设工程施工合同》约定的施工范围和工程量。由于嘉宇公司对安徽新力建设工程有限公司已完成工程量范围存有争议，案涉工程范围应以安徽新力建设工程有限公司案审结未前提。天晟公司从未提供《建设工程施工合同》应有的《已标价工程量清单或预算书》及附件11“工程量清单及报价汇总表”，无法确定约定的工程量。2.天晟公司提交的《工程联系单》不足以证明其完成了1.92882148亿元的工程量。《工程联系单》没有监理公司盖章审核和嘉宇公司盖章确认，既不是经监理审核的“工程量报告”，又不是符合约定的“竣工结算申请单”。3.招标代理公司出具的《工程报价文件分析报告》和监理公司的《情况说明》、现场照片，足以证明天晟公司虚报工程量。4.原审判决多认定天晟公司实际施工工程项目。（1）天晟公司未施工且无对应施工图纸的部分合同内工程项目，所涉价款2878.8586444万元。（2）部分合同内工程项目属前手施工方已完成工程款范围，所涉价款1102.6267万元。（3）由第三方施工的部分合同内工程项目，所涉价款1750万元。（4）天晟公司未提交工程变更签证/认证单证明暂列金额已实际发生，所涉900万元暂列金额应退还。（5）天晟公司实际施工量比合同约定工程量少6631.4853444万元，应扣减相应财务成本（垫资利息）767.729万元。（6）天晟公司提交的结算书并无增项工程，其未就增项工程进行施工，所涉价款132.9412万元。（三）案涉工程价款支付条件并未成就。1.天晟公司并未提供符合约定的付款申请单、完整的竣工资料、有效发票，嘉宇公司有权拒绝付款。2.《承诺函》系嘉宇公司在天晟公司“拒不交房”的胁迫下作出的付款进度承诺，不是其真实意思表示且《承诺函》未提及任何结算文件，承诺付款的款项与《工程联系单》的工程款相差甚远。（四）天晟公司延误工期与嘉宇公司逾期付款无关，其应承担违约责任。 三、原审判决适用法律错误。（一）在案涉双方未对工程进行计量的情况下，原审判决以《建设工程施工合同》是“固定总价”为由，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定属错误。案涉《建设工程施工合同》附件缺失、工程量清单不明，《投标文件》及结算书中有超过7300万元工程量并非承包人完成，《工程联系单》的增项工程无对应工程量清单。（二）在天晟公司未就其损失进行举证且嘉宇公司始终主张案涉合同无效的情况下，原审判决未予释明，直接按照远远超出贷款利息损失百分之三十的约定违约金计算比例，属错误。（三）原审判决直接按照约定固定总价认定合同内应付工程款，致使案涉工程垫资利率明显高于同期同类贷款利率，多认定了1000余万元财务成本。（四）原审判决剥夺了嘉宇公司围绕结算书进行质证及辩论的诉讼权利。 四、原审判决超出诉讼请求。天晟公司起诉要求嘉宇公司支付的违约金为2253.33856万元，其中预付款部分的违约金分别以1100万元和780万元为基数计算，而原审判决对预付款部分始终是以1880万元和780万元为基数计算，多计算了152.8816万元。 综上，嘉宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定申请再审，请求撤销原判，依法改判。 天晟公司未提交书面意见。 本院经审查认为，根据案件事实及法律规定，嘉宇公司的申请再审事由不能成立。 关于新证据是否足以推翻原审判决问题。嘉宇公司在再审中提交了《（与监理公司总监代表的）谈话笔录》《自来水、燃气、有线电视施工公司证明及工程联系单》《已交付业主房屋的维修单及付款凭证》等五组十三项证据作为新证据，但其中十项不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、三百八十八条规定的情形，其余三项亦不足以推翻原审判决对案涉工程造价及工程款数额的认定，故其该项再审申请事由不能成立。 关于嘉宇公司是否应向天晟公司支付工程款的问题。首先，案涉《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应作为认定案涉工程价款的依据。原审查明，嘉宇公司于2015年3月作为招标人和其委托的代理机构人人和公司发布《滁州市嘉宇•万豪名苑一期1#-8#、10#楼及商业用房工程招标文件》，天晟公司参与投标并向嘉宇公司提出《工程报价》，该报价得到嘉宇公司确认。2015年4月10日，嘉宇公司与人和公司向天晟公司发出中标通知书。2015年4月11日，嘉宇公司与天晟公司签订《建设工程施工合同》，约定签约合同价为191552736元，合同价格形式：固定总价（中标价一次性包死）。同时，双方签订的《建设施工合同补充协议》明确载明：“甲（嘉宇公司）、乙（天晟公司）双方于2015年4月份签订的建设工程施工合同为双方唯一有效执行合同，双方一切业务关系和费用结算均按此合同条款执行”。虽然嘉宇公司主张《建设工程施工合同》内容被篡改，但该合同书中部分字体大小不一致的页码均加盖了连续完整的骑缝章，显示为嘉宇公司与天晟公司的印章所盖，故该合同系双方经合法招投标程序签订的，是真实有效的。其次，双方签订的编号为JY20150411-137、JY20150411-246的建设施工合同均系用于备案的合同。其中，JY20150411-137号已经提交行政主管部门备案，而JY20150411-246号仅用于办理报建备案手续，不用于报建备案之外的其他任何用途。第三，天晟公司不仅完成案涉全部工程，而且完成合同外增项1329412元的工程。经查，案涉工程于2016年8月30日经嘉宇公司组织的竣工验收。2016年9月5日，天晟公司向嘉宇公司提交的《工程联系单》载明，我公司承建滁州市嘉宇•万豪名苑工程（招标范围内的项目工程）已全部完工，依据合同约定，我公司已将决算报审，合同价为191552736元，另完成合同范围以外增项工程造价1329412元，合计总价192882148元，请尽快对增项工程造价审批并按合同约定付款。该工程联系单上有嘉宇公司的授权委托代理人潘国平签署的“工程决算收到”。第四，嘉宇公司既未按照合同约定的期限支付建设工程预付款，也未按照合同约定的建设工程价款付款时间节点支付工程款。根据《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.1条约定，开工二个月内，嘉宇公司预付天晟公司2000万元工程款，但嘉宇公司未支付预付款。嘉宇公司于2016年9月7日向滁州市国土资源和房产管理局出具一份《承诺函》，载明案涉工程已全部竣工，并承诺于下周三和本月底前内向天晟公司分别支付3000万元和5000万元，余款在年底前依据合同支付完毕，但嘉宇公司亦未按照上述承诺函付款。据此，原审判决依据双方签订的《建设工程施工合同》和《工程联系单》认定案涉工程价款及嘉宇公司向天晟公司支付欠付的工程款并无不当。 关于天晟公司是否承担逾期交房的违约责任。经查，案涉《建设工程施工合同》约定竣工日期为2016年4月15日，天晟公司实际竣工时间为2016年8月30日，逾期交房134天。根据《建设工程施工合同》专用合同条款7.5.1条和通用合同条款第7.5.1条约定，发包人未按合同规定支付工程款影响施工进度的属于因发包人原因导致工期延误的情形，并由发包人承担由此延误工期增加的费用。虽然案涉工程工期延误，但嘉宇公司未依约支付预付款和工程价款是造成工程工期延误的重要原因且其并未提供证据证明系由天晟公司过错导致延期交房。故嘉宇公司该项再审申请事由不能成立。 关于原审判决是否超出诉讼请求的问题。经查，案涉工程于2015年4月16日开工，根据案涉《建设工程合同》约定，嘉宇公司应在开工两个月内即2015年6月16日前预付2000万元工程款。但嘉宇公司直至2015年9月30日付款120万元（尚有1880万元预付款未付），2016年1月30日付款1100万元（尚有780万元预付款未付）。虽然天晟公司主张以1100万元和780万元两个基数计算预付款违约金，但上述两部分违约金起算时间一致，仅截止时间不同。故原审判决在相同的计算期间内以1100万元和780万元合计的1880万元为基数计算违约金亦无不当。 综上，嘉宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回滁州嘉宇房地产有限公司的再审申请。 审判长  张能宝 审判员  王 涛 审判员  王云飞 二〇二〇年四月九日 法官助理雷辉 书记员舒蕊