内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终178号   上诉人（一审被告）：包头市上都酒家，住所地内蒙古自治区包头市。   投资人：丁茂，该公司董事长。   委托诉讼代理人：肖雪峰、陶金，内蒙古瑞安律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：丁茂，男，1962年8月21日出生，包头市上都酒家投资人，住北京市石景山区。   委托诉讼代理人：肖雪峰、陶金，内蒙古瑞安律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：陈秀忠，男，1968年7月17日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：孙树海，内蒙古釜册律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：内蒙古辛峰置业有限公司。   法定代表人：苏晓峰。   被上诉人（一审被告）：苏晓峰，男，1967年10月28日出生，住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头市上都酒家、丁茂因与被上诉人陈秀忠，被上诉人内蒙古辛峰置业有限公司，被上诉人苏晓峰民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头市上都酒家、丁茂共同委托诉讼代理人肖雪峰、陶金，被上诉人陈秀忠的委托诉讼代理人孙树海到庭参加诉讼。一审被告内蒙古辛峰置业有限公司、一审被告苏晓峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   包头市上都酒家、丁茂共同上诉请求：撤销一审民事判决书第四项，依法改判驳回对包头市上都酒家、丁茂的诉讼请求或者发回重审。二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。第一，关于借款期限及逾期利息。上诉人及被上诉人内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰（以下合称借款人）经法定利息计算方式，借款本息已经清偿完毕，上诉人不应承担保证责任。2014年6月13日，被上诉人陈秀忠与借款人合意出借400万元（实际出借388万元），借款期限自2014年6月13日至2014年9月12日，月利率3%。借款人以青宾5号院项目的1-601房屋作为借款抵押。上诉人丁茂、包头市上都酒家（以下简称保证人）提供连带责任保证，保证期间6个月。借款到期后6个月内，被上诉人陈秀忠未向保证人主张保证责任。保证人在对借贷双方2015年4月18日达成《借款补充协议》不知情的情况下，2015年4月22日，被上诉人陈秀忠与借款人和保证人达成《还款计划》，对还款事宜达成新的合意：要求借款人、保证人尽快偿还借款本息，并增加青宾5号院项目的2-201房屋作为抵押担保，同时延长保证期间为2年，增加还款保障。故应当仅认为被上诉人陈秀忠只是以催告方式要求借款人尽快还款并增加相应抵押和保证人保障，尽快偿还并不具有借款展期的意思表示，也不能认为各方没有约定借款期限。对此，保证人签订《还款计划》的前提是借款到期后，借款人为尽快偿还被上诉人陈秀忠借款本息提供了抵押担保。《借款补充协议》不能对保证人产生约束力，借款展期的约定不能约束保证人。故，对保证人有约束力的诉争借款在2014年9月13日已经逾期，应当从逾期之日计算逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条逾期利率不得超过年利率24%。因此自2014年9月13日起，逾期借款利率自动调整为月利率2%。原判决认定自2014年6月13日至2018年1月1日期间月利率为3%错误。第二，关于还款数额。被上诉人陈秀忠自认的还款金额为512万元，保证人在一审中举证另有104万元应当计算入还款数额中，但一审法院以借款人针对还款举证不足为由未予认定。尽管借款人举证的金额少于被上诉人陈秀忠自认的金额，但是并不能否认借款人认可的诉争借款已经清偿完毕的事实。2016年12月，借款人为偿还被上诉人陈秀忠诉争的借款本息，向上诉人丁茂借款280万元，辛峰置业公司以自有地下车位作为抵押，签订《包头市青宾五号地下停车位使用权转让协议书》。其中，丁茂根据协议书约定，指派财务人员郭晓风、甘泉将140万元直接支付给被上诉人陈秀忠的代收人李淑兰；另外140万元由丁茂指派的财务人员薛万军、张立娅支付给借款人供其资金周转后支付给李淑兰。丁茂与借款人对上述280万元约定专项还款用途，且被上诉人陈秀忠收到该笔资金，故，应当认为借款人偿还的280万元针对的是本案诉争借款。此外，因为诉争借款约定的还款期限早于被上诉人陈秀忠与借款人另案的200万元借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。”故，借款人向被上诉人陈秀忠偿还的其他金额应当按照先本案后另案的方式予以认定，本案共计还款616万元，已经清偿完毕。原判决认定的还款数额错误，本息核减方式错误，应当严格按照先利息后本金的方式，逐一核减，并按照新本金基数重新计息。根据计算，本案借款本息在2017年9月18日已经清偿完毕。第三，关于抵押条款效力。诉讼各方先后签订的《借款协议》和《还款计划》，借款人以青宾5号院项目的1-601房屋和2-201房屋作为借款抵押。保证人基于对借贷各方的信任，同意在保证期间内对抵押之外的债权承担保证责任。况且借贷双方先后两次确定了抵押条款。虽然没有进行抵押登记，抵押权不成立，但是根据《物权法》第十五条规定，“未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，借贷双方意订的抵押条款有效。原判决因抵押房屋系在建工程，未办理抵押登记，抵押无效的认定是错误的。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，正在建造的建筑物可以抵押。既然合同有效，其一，被上诉人陈秀忠和借款人对于未办理抵押登记互负过错责任；其二，被上诉人陈秀忠和借款人按照过错程度承担违约责任；其三，对于不可归责于保证人未设立担保物权，保证人应当在担保物优先受偿的范围内免除保证责任。本案中，被上诉人陈秀忠及借款人未能信守履行生效的房屋抵押条款，也未能以签订买卖合同作为借款协议担保，主观上存在将还款责任转嫁给保证人的恶意。尤其是2015年4月，各方订立还款计划时，依然约定增加房屋抵押担保。保证人基于此产生两次信赖。被上诉人陈秀忠怠于行使要求履行抵押条款或及时更换抵押物的权利，借款人内蒙古辛峰置业有限公司怠于履行设定抵押权的合同义务。双方也未将两次抵押没有办理抵押登记的事实告知保证人，损害了保证人信赖利益，该过错致使保证人的保证责任无限增大。第四，关于保证期间。保证期间应当自主债务履行期限届满之日起开始计算。本案诉争借款2014年9月12日到期，应当从到期次日开始计算保证期间。鉴于诉讼各方在2015年4月22日签订还款计划，保证人自愿延长保证期间至2年。截至2016年9月12日，被上诉人陈秀忠未向保证人主张保证责任，保证人免除保证责任。因此，不论本案还款数额如何认定，保证期间应当严格适用《担保法》第二十六条第二款最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，免除保证人责任。二、原判决适用法律错误。第一，原判决错误适用了《担保法》第四十一条规定，认定抵押无效。根据2007年生效的《物权法》第十五条规定，“未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据新法优于旧法的原则，应当适用《物权法》，同时适用《担保法》第二十八条，认定抵押合同条款有效，并按照过错程度归责抵押权未生效的法律后果。第二，原判决错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。本案中，借贷双方约定的借款期限内的月利率为3%，借款人按照月息12万元支付了利息。借款期限届满后，双方未约定逾期利率，应当按照年利率24%限额计算逾期利息，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定。本案适用的二十六条并不能作为借贷双方约定自2014年6月13日至2018年1月1日期间月利率3%的合法依据。相反，从借款人的还款时间和金额的特点来看，也不足以认定借贷双方按照月利率3%一直履行至2018年1月1日。因此，原判决适用法律错误。第三，原判决超请求裁判。被上诉人陈秀忠诉请保证人承担给付借款本息6614600元中的4730600元的连带保证责任；及2019年4月1日至付清借款之日止的利息（以借款本金3180000元为基数，按月息2%计算）的连带担保责任。但是原判决将借款本金确定为3354800,并自2018年1月1日起按照月息2分承担。该判项严重超出诉讼请求范围及事实依据，属于适用法律错误。三、原判决程序违法。一审程序中，借款人的代理人同时是被上诉人陈秀忠与借款人200万元借款另案保证人的代理人。根据《律师法》，禁止律师在同一案件中为是方当事人担任代理人的原则性规定。本案的借款人代理人为减轻另案保证人责任，对本案的陈述有不实之嫌。一审法院未能及时禁止该代理行为，致使对借款人举证证明责任的诸多认定发生事实偏差，增大了保证人的法律风险。   陈秀忠答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   一审被告内蒙古辛峰置业有限公司、一审被告苏晓峰均未陈述意见。   陈秀忠向一审法院起诉请求：1、依法判令内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还借款本金4675400元；2、依法判令内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰给付借款利息1939200元（2014年6月13日至2019年3月31日）；3、判令内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰给付自2019年3月1日至付清借款之日止的借款利息（以借款本金4675400元为基数，按月息2%计算）；4、判令包头市上都酒家、丁茂承担给付借款本息6614600元中的4730600元的连带担保责任；5、依法判令包头市上都酒家、丁茂承担给付自2019年4月1日至付清借款之日止的借款利息（以借款本金3180000元为基数，按月息2%计算）中的连带担保责任；6、本案诉讼费、保全费、保函费等由被申请人承担。   一审法院认定，2013年5月23日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、高萍、赵旭东、王鑫签订借款协议，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰用青宾5号院项目的A105别墅（价值10015208元）作为抵押向陈秀忠借款5000000元，月利率2分，高萍、赵旭东、王鑫作为担保人，担保范围为借款方偿还本息。同日，陈秀忠将5000000元转账给内蒙古辛峰置业有限公司，内蒙古辛峰置业有限公司出具5000000元收据，双方未办理房产抵押登记手续。2014年1月17日，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还借款本金3000000元。2014年6月13日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、包头市上都酒家、丁茂签订借款协议约定，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰用青宾5号院的1-601房屋（价值4002181元）、2-201房屋（价值3996682元），总计7998863元作为借款抵押向陈秀忠借款4000000元，月利率3分，借款时间3个月。包头市上都酒家、丁茂作为担保人提供连带责任担保。同日，陈秀忠通过银行转账支付3880000元。苏晓峰为陈秀忠出具4000000元借条。2015年4月18日，陈秀忠、苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司签订借款补充协议约定，借款方向贷款方借款两笔，金额分别为2000000元和4000000元，月利率3%。截止5月1日，借款方应付未付利息合计652000元，如借款方到2015年5月1日未支付此笔利息，则该利息计入本金，从5月1日起，借款方到期未支付后续应付利息，则后续应付利息计入借款本金。借款方用其开发的“青宾5号院”10套房屋作为向贷款方借款的还款保证但不限于此保证。上述设定的抵押物都是在建建筑，未办理抵押登记。2015年4月22日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、担保方包头市上都酒家、丁茂签订还款计划约定，2014年6月13日借款4000000元全部收到，月利率3%，未予偿还。包头市上都酒家、丁茂提供连带责任保证，保证期直至偿还本金及利息之日止。2016年5月9日至2017年3月1日，比照2015年4月18日的借款补充协议的内容，陈秀忠、苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司签订借款补充协议11份，利息均是按月息3分计算，利息计入本金。   陈秀忠表述，2015年4月18日借款补充协议中“借款方应付未付利息合计652000元”的构成为：借款4000000元欠付的2014年12月13日至2015年4月30日，按月息3计算的利息548000元，扣减2015年2月7日借款人支付的150000元，计398000元；借款2000000元欠付的2014年12月13日至2015年4月30日，按月息3分计算的利息254000元；两项合计652000元。   在庭审中，陈秀忠认可收到苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司的还款数额超出苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司提交证据证明的还款数额。陈秀忠主张，2015年5月1日之后收到苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司还款情况：2000000元借款，于2016年2月6日给付利息100000元，于2016年12月给付利息780000元；4000000元借款，于2015年6月5日给付利息150000元，2015年7月2日给付利息500000元，2015年9月29日给付利息200000元，2015年12月2日给付利息300000元，2016年2月6日给付利息500000元，2016年12月15日给付2020000元，抵充截止2016年12月30日的利息1308000元、借款本金712000元，自此，借款本金变为4493800元。2017年9月15日给付利息500000元，2018年1月1日，给付利息80000元。   陈秀忠于2019年4月16日向本院提出财产保全申请，该院于2019年4月19日作出民事裁定，查封内蒙古辛峰置业有限公司在包头市××区东侧（使用面积4303、54平方米；国有土地使用证编号：包国用[2014]第400060号）土地使用权，以陈秀忠要求的5000000元财产价值为限，期限三年。为此，陈秀忠预交保全费5000元。   一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰包头市上都酒家、丁茂签订的借款协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。双方应当依约履行。借款到期后，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰于2015年4月18日签订借款补充协议确认，借款方向贷款方借款两笔，金额分别为2000000元和4000000元，月利率3%。2015年4月22日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、包头市上都酒家、丁茂签订还款计划确认：2014年6月13日的借款4000000元未予偿还。包头市上都酒家、丁茂提供连带责任保证，保证期直至偿还本金及利息之日止。故包头市上都酒家、丁茂应按照还款计划的约定，承担连带保证责任。因上述设定的抵押物系在建建筑，未办理抵押登记，抵押无效。   依照相关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。庭审中，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰自认，借款补充协议已经将两笔借款合二为一，后续还款均是混同偿还。因陈秀忠当庭自认2015年5月1日之后的还款金额超出内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰提交证据证明的还款金额，且内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰无证据证实已对借款补充协议中涉及的两笔借款的清偿或者抵充顺序事先约定。内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰针对还款的举证不足。故内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰借款补充协议中的两笔借款的还款，按先付利息后付本金的顺序及陈秀忠当庭自认的每笔还款数额确定。   经庭审查明，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰之间的借款交付均通过银行转账方式完成。4000000元的借款履行，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰仅提交3880000元银行转账支付凭证予以证明。依照相关法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故该院认定，2014年6月13日，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰向陈秀忠的实际借款本金为3880000元。陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰之间存在两笔借款，利率约定分别为月息2分、3分，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰未能提供充分证据证实两笔借款的还款明细，但庭审查实，截止2015年5月1日，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰为两笔合二为一的借款实际支付利息，并不超出年利率36%的民间借贷利息限额。2015年5月1日之前，3880000元借款本金已付的利息，该院不再逐笔予以核减。依照相关法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。庭审中，陈秀忠自认：2014年12月13日至2015年4月30日，按月息3分计算，借款4000000元欠付利息548000元，扣减2015年2月7日借款人支付的150000元，计398000元；此期间按2分计算，借款本金3880000的利息为：3880000元*4个月*2分＋3880000元*2分*17天÷30天=354373元，扣减2015年2月7日借款人支付的150000元，计204373元。2015年5月1日至2018年1月1日，按月息3分计算，借款3880000元的利息为3724800元，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰共计还款4250000元。差额525200元应当抵充借款本金。即：2018年1月1日，借款本金变为3354800元。故陈秀忠诉讼请求合理部分，该院予以支持，即：内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还陈秀忠借款本金3354800元、2014年12月13日至2015年4月30日，借款本金3880000元欠付的利息204373元、借款本金3354800元的利息，从2018年1月1日始，按月息2分计算，利随本清。包头市上都酒家、丁茂承担连带责任保证。   因诉讼保全的担保方式有保证金、不动产等多种方式，保险保单保函费不是诉讼必要支出，陈秀忠请求支付保函费7500元的诉讼主张，该院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十六条、第三十一条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰偿还陈秀忠借款本金3354800元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰偿还原告陈秀忠2014年12月13日至2015年4月30日，借款本金3880000元欠付的利息204373元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰偿还原告陈秀忠借款本金3354800元的利息，从2018年1月1日始，按月息2分计算，利随本清；四、被告包头市上都酒家、被告丁茂对被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰的还款承担连带责任保证。五、驳回原告陈秀忠的其他诉讼请求。案件受理费49240元，由原告陈秀忠负担2700元，由被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰承担46540元；保全费5000元，由被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰承担。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为包头市上都酒家、丁茂应否对本案借款承担连带责任。对此，本院分析认定如下：   2014年6月13日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、包头市上都酒家、丁茂签订《借款协议》，约定内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰向陈秀忠借款4000000元，月利率3分，借款时间3个月。包头市上都酒家、丁茂作为担保人提供连带责任担保。2015年4月22日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、担保方包头市上都酒家、丁茂签订《还款计划》约定，2014年6月13日借款4000000元全部收到，月利率3%，未予偿还。包头市上都酒家、丁茂提供连带责任保证，保证期直至偿还本金及利息之日止。   虽然2014年6月13日，双方当事人签订的《借款协议》，约定借款时间3个月，但2015年4月22日，双方当事人签订的《还款计划》重新约定包头市上都酒家、丁茂提供连带责任保证，保证期直至偿还本金及利息之日止，该《还款计划》并未约定还款期限，之后陈秀忠与内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰签订的多份《借款补充协议》均未约定还款期限，故包头市上都酒家、丁茂应按照《还款计划》的约定履行保证责任。我国《合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案包头市上都酒家、丁茂的保证期间应从陈秀忠要求内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还借款本息之日起算，陈秀忠于2019年4月11日提起本案诉讼，向内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰及包头市上都酒家、丁茂主张权利，包头市上都酒家、丁茂的保证期间并未经过，其应依照《还款计划》的约定承担保证责任。包头市上都酒家、丁茂提出的其应免除保证责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。包头市上都酒家、丁茂承担保证责任后有权向内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰进行追偿。   包头市上都酒家、丁茂提出“保证人应当在担保物优先受偿的范围内免除保证责任”的上诉主张，因内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰提供担保的“青宾5号院”10套房屋均系在建建筑，未办理抵押登记，抵押担保并未设立，陈秀忠对此并不享有优先受偿权，故包头市上都酒家、丁茂提出的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定“抵押物系在建建筑，未办理抵押登记，抵押无效”不当，但并不影响本案实体判决正确。   内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰收到一审判决后，未在法定期限内提起上诉，视为服从一审判决。包头市上都酒家、丁茂提出的其他上诉主张缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人包头市上都酒家、丁茂的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费49240元，由上诉人包头市上都酒家、丁茂负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇二〇年四月一日   书记员 康 欣   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。