内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终20号 上诉人（一审被告、反诉原告）：李某。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古蒙中律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘某1。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘某2。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘某3。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘某4。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘某5。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘某6。 共同委托诉讼代理人：薛某，内蒙古蒙得律师事务所律师。 上诉人李某因与被上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李某及委托诉讼代理人王某，被上诉人刘某1同时代理刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6及共同委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项中“1单元3楼西户住宅”，第二项判决和第四项判决，由二审法院改判第一项判决中“1单元3楼西户住宅”为“1单元3楼东户住宅”，撤销第二项和第四项判决。2、认定一审判决程序违法，由二审法院将本案发回重审。3、一、二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决由上诉人给付被上诉人“1单元3楼西户住宅”事实不清，证据不足。一审上诉人提交的“房屋拆迁产权调换协议书”中第四条约定住宅楼80平米，第五条约定为东户（东户没有改动）。被上诉人提交的“房屋拆迁产权调换协议书”中第四条约定住宅楼80平米，第五条约定为东户（将东户划了改动为西户），但是平米仍然是80平米，而被上诉人提交的合同中将东户“划了后改成了西户”。在一审中上诉人提出鉴定要求确认是谁改动的，一审未做答复就做出了西户的认定是错误的。双方合同中的住宅楼对住宅楼平米约定为80平米，而东户正好是80平米,而西户是125平米，且西户已卖给涂桂芳，本人装潢但未入住（因为没有供暖），一审判决没有对合同的约定做真实认定，就采信被上诉人的合同认定为西户属于严重失误，因为两户的平米相差45平米，45平米的房屋意味着差很多房款。一审判决第二项“由上诉人给付被上诉人违约金10万元”属于错判，显失公平。2011年5月21日上诉人与本案被上诉人的父亲刘琢签订“房屋拆迁产权调换补偿协议书”，同时签订的还有三家（黄胜利、李福、赵殿玉）。由于周边住户无理取闹不能按时开工，所以上诉人又和其中的三户（黄胜利、李福、赵殿玉）签了协议书，协议内容“因甲方2012年预开工时，周边住户无理取闹，所以没能如期回迁，于2016年预开工，因为以上原因甲方完工后不承担任何赔偿”，上诉人认为此三份协议对被上诉人具有约束力。2011年签订协议后上诉人没能按协议履行，不是上诉人的过错，是周边住户不让建，2016年经过协调才开工，开工后周边住户义以影响采光为由扰乱施工，经协调降了一层高度才施工。由于以上原因上诉人的损失更大，不能按时施工所有的材料中有很多不能使用，降了一层少收入近200万元，涉案的商住楼盖完上诉人是亏损，几乎赔的倾家荡产，以上是客观原因所致，协议不能按期履行,并不是上诉人的错，所以上诉人不应承担违约责任。在“房屋拆迁产权调换协议书”中的第六条约定“建设期间如遇不可抗力等因素造成工期延误不能按时回迁，甲方不予承担任何赔偿”。其中等因素中就是周边住户不让建，扰乱施工所致，所以根据约定上诉人也不应承担违约责任。三、一审判决第四项属于认定事实不清，适用法律不当。双方签订的“房屋拆迁产权调换协议书”的拆迁人为上诉人，根据法律的相关规定自然人不能为拆迁人，拆迁人只能是公司。双方的签订的“房屋拆迁产权调换协议书”的主体不符合法律规定，违反行政法律法规的强制规定，所以应认定为无效。双方有两份合同，当事人没有自然约定前一份解除或作废，而两份合同的原件上诉人已交法庭，法庭只认定后一份有效，对前一份没有认定属于漏判。四、一审判决程序违法。一审开庭时上诉人提出对被上诉人提交的合同中“东户划了改西户”申请鉴定，而一审是否准许未向上诉人明示，因而做出西户的判决，即不符合双方合同中的约定，对改的真实性未做鉴定，违反了法律规定。一审判决对上诉人提交的两份合同的效力只做出了第二份合同的认定，而对第一份合同没有认定属于漏判，以上两项程序违法的事实客观存在，而一审又未做明示和判项，因而属于程序违法。五、一审案件受理费分担错误。上诉人一直同意给付第一项判决中的商厅和东户住宅，在开庭前还是开庭中上诉人一直都是这个意见，由于被上诉人不同意接受，所以才出现了一审判决，所以此项的诉讼费应由被上诉人承担。关于违约金10万元的案件受理费是2300.00元，而一审判决让上诉人承担5800.00元，明显违反规定。 刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6辩称，一审判决由上诉人给付被上诉人“1单元3楼西户住宅”事实清楚，证据充分。关于被上诉人提交《房屋拆迁产权调换补偿协议书》（以下简称：《协议书》）第五条中的西户的修改问题。该协议书的第五条中原填写为东户，后经过双方协商又确定为西户，这一事实上诉人在该协议书的签字处又加以注明，明确了“商厅为东数第二、第三间，住宅为西头宽4.5米，如买三楼按2，000.00元计，买回面积跟回迁住宅一体（买回约50平左右）等”，《协议书》中的东改西户，手写的注明均是上诉人书写。因此，一审判决认定住宅为西户是正确的。被上诉人提交的《协议书》中的第五条将东户改动为西户及手写的注明均是上诉人书写的，因上诉人在一审庭审时也认可注明是其书写的，再次确定为西户，故一审未予支持上诉人的鉴定申请是正确的。《协议书》中约定住宅的面积为80m2，西户约125m2，由于东改西后平米及房款存在有差别，所以在注明中约定“如买三楼按2，000.00元计，买回面积跟回迁住宅一体（买回约50平左右）”，恰恰是对被上诉人应买回的面积及平米的价款进行的约定，“买回约50平左右”与西户的面积基本相符，进一步证明了东户改西户的事实。上诉人称西户已卖给涂桂芳的问题。依据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”的规定，上诉人卖给涂桂芳的行为是无效的，六被上诉人应当优先取得补偿安置房屋。因此，一审判决给付被上诉人l单元3楼西户住宅是正确的，法庭应予支持。关于平米相差的问题。平米相差，被上诉人可以按照双方在《协议书》中的注明里约定按每平方米2，000.00元补差价，这一点被上诉人是不持异议的。一审判决第二项“由上诉人给付被上诉人违约金10万元”是合理合法的、不违反公平原则。周边住户无理取闹不能按时开工是由于上诉人协调不力造成的，未按时开工与被上诉人无关。上诉人与其他三户签订了协议书，但是上诉人未与被上诉人签订协议书，依照《合同法》第八条合同相对性的原则，上诉人未与被上诉人签订协议书，其他三户签订的协议书与被上诉人没有相对性，上诉人认为此三份协议对被上诉人具有约束力的这种说法纯属毫无事实依据和法律依据的狡辩，依法不能成立。上诉人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给被上诉人。上诉人称周边住户无理取闹，所以没能如期回迁，按照上诉人的说法是由于第三人的无理取闹致使上诉人未能如期开工的，那么在因第三人的行为造成合同不能履行的情况下，上诉人仍应向被上诉人承担违约责任，上诉人承担违约责任后，有权向第三人追偿，上诉人为第三人的行为负责，这既是合同相对性的体现，也是保护被上诉人利益所必须的，所以上诉人只能向被上诉人承担违约责任。双方签订的《协议书》实际为产权置换合同，系被上诉人用平房置换上诉人的楼房的协议。证据证明上诉人系本案楼房的用地单位和建设单位，又是该楼房的实际开发人，上诉人与被上诉人签订的产权调换补偿协议是合法有效的。一审认定该《协议书》不违反法律规定，合法有效是正确的。虽然双方有两份合同，当事人没有约定前一份解除或者作废，但是后签的合同变更了之前合同的条款，应当以后签的合同为准。因此，上诉人的这一理由不能成立，一审法院判决正确。一审判决程序合法。虽然上诉人“东户划了改西户”是其自己书写的不认可，但是上诉人认可注明是其书写的，而注明中明确了是西户，明确了买回约50平左右，证明与西户的面积基本相符，恰恰证明了东户改西户的事实。因此，一审未准许上诉人的鉴定是有理有据的。以后签的合同为准是常识，一审判决以后签订的《协议书》做出判决是正确的，是无可非议的，不存在程序违法的情形，也不存在漏判的情况。一审案件受理费分担正确。一审法院是按照涉案标的收取的案件受理费，不是按照10万元收取的。上诉人称同意给付第一项判决书中的商厅，但至今都没有交付。因此，一审判决的案件受理费分担不违反规定，是正确的。综上所述，上诉人的上诉请求及理由既没有事实依据，同时在逻辑上也是混乱的，因为上诉人杜撰了本案事实，并规避了本案的事实及证据所能证明的问题，其上诉理由是不成立的。因此，一审判决正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求法庭给予驳回。 刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告履行《房屋拆迁产权调换补偿协议书》；2、请求法院判令被告立即交付李某个体商住楼（巴拉格尔街东段）东数第二、第三间大厅；3、判令被告立即交付李某个体商住楼××楼西户；4、判令被告给付原告不能按时回迁的房屋租金48,000.00元（2012年12月30日起至2018年12月30日）及2018年12月30日起至交付住宅楼日止的租金（每年按8,000.00元计算）；5、判令被告承担违约金1OO,OOO.OO元；6、本案诉讼费及其他费用全部由被告承担。 李某向一审法院反诉请求：1、依法认定反诉人与刘琢签订的“房屋拆迁产权调换补偿协议书”无效；2、本案发生的一切费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：被告李某为开发“西乌旗巴拉嘎尔高勒镇李某个体商住楼”，2011年5月21日，刘琢与被告签订了第一份《房屋拆迁产权调换补偿协议书》，2011年6月19日双方又签订了第二份《房屋拆迁产权调换补偿协议书》，双方约定，一、乙方（刘琢）被拆迁房屋位于××镇，该房用途为住宅，属砖木结构，建筑面积224.42平方米，附属房屋砖木结构，建筑面积130.90平方米；三、甲方为乙方产权调换采取原地安置期房方式进行（原地为本拆迁项目规划建设范围内），按照拆迁改造实施方案的规定，经过测算乙方可获得砖混结构回迁楼房360平方米，进行相应面积的产权调换；四、乙方要求回迁楼房安置面积为360平方米，其中大厅建筑面积288平方米，宽各4米，长18-20米，住宅建筑面积80平方米，宽4.5米，长18-20米；五、甲方为乙方产权调换的回迁楼（期房）建筑面积为80平方米（以安置房屋产权证确权面积为准），为本开发建设项目1号楼1单元3楼西户；六、乙方入住回迁楼日期为2012年12月30日（建设期间如遇不可抗力等因素造成工期延误不能按时回迁，甲方不予承担任何赔偿），在房屋搬迁过渡期限内，过渡房屋由乙方自行解决；十一、以上条款双方共同遵守，如违反协议，违约方按照《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》等相关法律、法规承担法律责任，违约方将赔10万元违约金；合同签订后，又在空白处约定，大厅从东数第二、第三；住宅为西头宽4.5米，仓库1间。合同签订后刘琢将房产证、土地证交给了被告，并进行搬迁，将房屋交付给被告。2012年12月30日被告没有按照协议约定按时交付回迁楼房。2014年10月11日原告的母亲田秀梅病故，2016年3月14日原告的父亲刘琢病故。2016年被告李某办理施工手续后复工，2017年该工程完工。该院认为，2011年6月19日，刘琢与被告李某签订的《房屋拆迁产权调换补偿协议书》，不违反法律规定，合法有效。双方应依约定履行义务行使权利。原告要求被告履行《房屋拆迁产权调换补偿协议书》，符合合同目的，该院予以支持。原告诉求中，第二项、要求被告给付李某个体商住楼东数第二、第三间大厅；第三项、判令被告立即交付李某个体商住楼××楼西户；第五项、判令被告承担违约金IOO,OOO.OO元；该三项在合同中有明确约定，该院予以支持。第四项、判令被告给付原告不能按时回迁的房屋租金48,000.00元（2012年12月30日起至2018年12月30日）及2018年12月30日起至交付住宅楼日止的租金（每年按8,000.00元计算），双方在合同中没有约定，且双方对违约行为的赔偿责任已约定了10万元的违约金，因此，对该诉求该院不予支持。反诉原告李某的反诉请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告李某在本判决生效后十五日内交付原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6位于西乌旗巴拉嘎尔高勒镇李某个体商住楼东数第二、第三间大厅及1号楼1单元3楼西户住宅；二、被告李某在本判决生效后十五日内给付原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6违约金10万元；三、驳回原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李某的诉讼请求。如未按上述指定期间偿还欠款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，800.00元，由被告李某承担。反诉费100.00元，由反诉原告李某自行承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对二审争议的事实，本院在一审查明事实的基础上又查明：2011年6月19日上诉人李某与被上诉人父亲刘琢（已故）签订第二份《房屋拆迁产权调换补偿协议书》，上诉人李某持有的该份《房屋拆迁产权调换补偿协议书》中对于住宅楼的约定是“××楼东户住宅”，而被上诉人持有的该份《房屋拆迁产权调换补偿协议书》中将“东”划掉改为“西”，并且在合同空白处李某手写添加内容为：“东属第二、第三，住宅为西头宽4.5米仓库一间，各项费用由甲方承担，甲方负责乙方一切入网费用、房产证、土地证。如买三楼按2000.00元计买回面积跟回迁住宅一体（买回约50平米左右）。 本院认为，本案争议的焦点是：2011年6月19日上诉人李某与被上诉人父亲刘琢（已故）签订的第二份《房屋拆迁产权调换补偿协议书》中对于所置换住宅楼位置的约定是××楼西户？上诉人李某未按约定时间向被上诉人交付回迁楼房是否构成违约？是否应当按照《房屋拆迁产权调换补偿协议书》约定向被上诉人支付违约金100000元？对于焦点一，因双方约定的回迁住宅面积是80平米，1号楼1单元3楼西户建筑面积125平米,1号楼1单元3楼东户建筑面积80平米与约定相符。上诉人李某持有的2011年6月19日上诉人李某与被上诉人父亲刘琢签订的第二份《房屋拆迁产权调换补偿协议书》中对于住宅楼的约定是“××楼东户住宅”，而被上诉人持有的该份协议中将“东”划掉改为“西”，上诉人始终对更改“西户”持有异议。从上诉人李某在被上诉人持有《房屋拆迁产权调换补偿协议书》的空白处手写的内容看，大厅的位置明确标明，而对于住宅的位置未做更改说明，只写明“如买三楼按2000.00元计买回面积跟回迁住宅一体（买回约50平米左右）”，由此可以推定被上诉人父亲当时有想换西户的意向但未确定。由于至今双方就回迁住宅位置各执一词，本院综合考量1号楼1单元3楼东户住宅符合交付的标准，因此应当按照上诉人持有《房屋拆迁产权调换补偿协议书》（未更改）约定的位置即××楼东户住宅履行。一审判决判令上诉人向被上诉人履行交付1号楼1单元3楼西户且又对于超面积部分未同时做出判决有误，上诉人李某主张向被上诉人交付1号楼1单元3楼东户的理由成立，本院予以支持。 对于焦点二，上诉人李某主张延期交付是因其他被拆迁户的原因导致不能按时拆迁，非本人原因造成延期交付回迁楼，不构成违约的理由，因上诉人所称延期交工的理由不属于双方签订的《房屋拆迁产权调换补偿协议书》第六条约定的建设期间如遇不可抗力等因素造成工期延误不能按时回迁的情形，即不属于不可抗力，故应当按照《房屋拆迁产权调换补偿协议书》约定向被上诉人支付违约金100000元，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，李某的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初566号民事判决第二、第三、第四项； 二、撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初566号民事判决第一项； 三、上诉人李某于本判决生效后十五日内向被上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6交付位于西乌旗巴拉嘎尔高勒镇李某个体商住楼东数第二、第三间大厅及1号楼1单元3楼东户住宅。 如未按上述指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5，800.00元，由上诉人李某负担5000.00元，被上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6负担800.00元，反诉案件受理费100.00元，有上诉人李某负担；二审案件受理费4100.00元，由上诉人李某负担3600.00元，被上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6负担500.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓  秀  英 审 判 员 格日 勒 图雅 审 判 员 任    力 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 额日登毕力格 书 记 员 静  国  靓