中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民终141号 上诉人（原审原告）：欧素兰，女，1959年7月13日出生，汉族，现住江苏省宝应县。 委托诉讼代理人：赵艳，江苏石城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢开顺，江苏石城律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：欧文生，男，1967年2月20日出生，汉族，现住江苏省宝应县。 委托诉讼代理人：赵艳，江苏石城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢开顺，江苏石城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏天宇集团有限公司。住所地：江苏省宝应县苏中北路41号。 法定代表人：蔡锦忠，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：张加平，男，1970年2月23日出生，汉族，现住安徽省芜湖市无为县。 上诉人欧素兰、欧文生、江苏天宇集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人张加平第三人撤销之诉一案，不服河北省高级人民法院（2019）冀民撤2号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 欧素兰、欧文生上诉请求：依法撤销原审裁定，并改判支持欧素兰、欧文生全部诉讼请求及承担本案上诉费用。事实和理由：（一）欧素兰、欧文生提起第三人撤销之诉，具备法律规定的程序性要件。欧素兰、欧文生并非是河北省高级人民法院（2019）冀民终342号民事判决（以下简称河北高院342号判决）案件的当事人，欧素兰、欧文生无从知晓该诉讼事宜，欧素兰的丈夫范茂春在另案审理过程中虽带着会计账册参与了天宇公司与张加平之间的对账，但并未将张加平诉讼的事情告知欧素兰、欧文生，原审仅以范会计参与了对账就将第三人未能参加诉讼的过错归责于欧素兰、欧文生不当。（二）张加平与范茂春签订的关于430.15万元农民工工资的协议书不符合事实，原审法院判决天宇公司据此协议书向张加平支付农民工工资，必然会损害到欧素兰、欧文生的合法权益。 天宇公司上诉请求：撤销原审裁定，将本案发回重审或者重新对欧素兰、欧文生是否构成实际施工人进行定性。事实和理由：（一）原审裁定认为欧素兰、欧文生与范茂春之间系合伙的实际施工人无事实和法律依据。（二）河北高院342号判决确有错误。 张加平未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实：1、2011年6月10日，亿峰中科实业有限公司（以下简称亿峰公司）与天宇公司签订《亿峰中科孵化器（精英创业园）建筑安装工程施工承包协议书》，亿峰公司将亿峰中科精英创业园项目发包给天宇公司，合同价款约定按照工程竣工后实际发生的工程量结算。执行河北省建设工程计价标准2008定额及相应的取费标准和省厅关于调整综合用工单价的通知以及施工同期廊坊市《造价管理与信息》。2013年3月22日双方又签订《补充协议》，亿峰公司又将上述项目的二次结构、装修、安装项目及未开工的地下车库追加给天宇公司施工。2、天宇公司作为发包方与范茂春签订《工程施工承包合同》(合同签订日期为空白)，将其中的创业大厦B座（1#楼）、研发楼E座（2#楼）、研发楼F座（3#楼）的土建及二次结构、装修等工程承包给范茂春施工。约定建筑面积48400㎡，合同价款暂估9000万元。承包方式是包工包料，独立承包、自负盈亏。施工总工期为430日历天。合同第五条工程管理费用约定，乙方（范茂春）上缴甲方（天宇公司）总包服务费为（1）土建工程结算总价的2%。合同第十二条其他条款中的补充条款约定：发包方按结算总价1%收取承包方中介费。3、2011年4月18日范茂春、欧素兰、欧文生三人签订《亿峰中科精英创业业园创B、科E、科F座工程合作施工协议》，约定三人合伙承包1#楼、2#、3#楼工程，范茂春为项目总负责人，欧文生为项目材料员，欧素兰为项目财务、后勤负责人。三方各投入1500万元，盈亏按以上投资比例承担。三方共同聘请范敬宝（欧素兰丈夫）负责财务工作，统管甲方（天宇公司）或北京分公司下拨工程款以及工程借款。所有工程款或借款必须先注入项目部账户或财务专用账户。4、2013年8月8日天宇公司亿峰中科范茂春项目部作为发包方与承包方张加平签订《亿峰中科精英创业业园项目二次结构工程施工承包协议书》，将1#楼、2#、3#楼的二次结构等工程承包给张加平施工，范茂春作为天宇公司亿峰中科范茂春项目部的代表在协议书上签字。协议约定承包方式是包工包料，合同价款每平米730元（一次性包死价）。张加平与范茂春项目部于2014年7月3日签订《协议书》约定，如果案涉工程在2014年9月30日之前没有完成，则工程款按照80%来进行结算。2016年12月16日范茂春和张加平共同签字的协议书载明，“张加平和范茂春项目部达成协议同意从江苏天宇项目部承包跃界花园1#、2#、3#楼工程款中先支付张加平施工队农民工工资430.15万元整。若430.15万元农民工工资到张加平账上，张加平施工队在跃界花园1#、2#、3#楼所有的农民工工资结清（今年元旦前做最终结算）”。对于张加平施工和付款的具体情况，在另案张加平起诉天宇公司的工程款纠纷案件中，双方就施工范围及已付款问题存在争议。本案庭审中欧素兰、欧文生主张张加平未全部施工完毕，2014年9月其不再施工，且自2013年12月5日至2015年11月29日张加平已支取工程款16191418元，其中2015年2月7日支付张加平农民工工资4449418元，不可能再发生2016年12月16日协议书中所涉430.15万元的农民工工资，该协议书是范茂春与张加平恶意串通所出具的虚假协议。经向张加平本人核实，其主张二次结构已全部施工完毕，2015年仍在工地施工，案涉工程1#、2#楼是2014年12月竣工验收，3#楼是2015年通过验收。2015年2月支付的4449418元，是范茂春拖欠其2014年的农民工工资。430.15万元是拖欠的2015年施工期间的农民工工资，两笔工资款并不重复，430.15万元农民工工资是真实拖欠。欧素兰、欧文生主张张加平工程款按照80%计算，扣除已付款和亿峰公司另行分包以及张加平未作部分的工程款，已经不欠张加平任何工程款。张加平对此不予认可。双方均认可对于张加平二次结构施工的工程量至今未进行最终结算。5、2017年张加平向廊坊市中院起诉天宇公司拖欠工程款纠纷一案，在该案中其认可收到工程款15831418元，扣除该已付款后，请求天宇公司继续支付尚欠的工程款28457181.70元及利息。廊坊市中院一审认定，范茂春作为天宇公司项目经理，负责涉案项目合同签订、履行和结算等事项，实际是代表天宇公司行为，2016年12月16日范茂春出具的协议书中同意向张加平支付施工队农民工工资430.15万元，元旦前作最终结算，实际430.15万元农民工工资未先行支付。因双方对工程款未进行最终结算，对工程施工范围和工程价款争议较大，均未提交充分证据证明。张加平不同意进行造价鉴定，不能确定工程款数额。鉴于430.15万元农民工工资已经双方确认，确定该430.15万元先行由天宇公司支付，剩余未决工程款项，张加平可另行主张权利。故廊坊市中院作出判决，判令天宇公司支付张加平工程款430.15万元及相应利息。判后，天宇公司不服，上诉至该院，其主要上诉理由为：范茂春没有获得天宇公司对外出具债务欠条的权限，范茂春的行为不构成表见代理，范茂春在协议中的签字系受张加平胁迫所为，根据张加平的实际施工以及天宇公司垫付工程款的具体情况，天宇公司已经超付工程款等，一审不应依据430.15万元的协议进行判决。该院于2019年4月25日作出判决，认定“……2016年12月16日范茂春与张加平就欠付农民工工资问题进行协商并签订协议书，是其作为天宇公司第二项目部负责人的履职行为，无论范茂春与天宇公司之间是劳动关系还是挂靠关系，对外均可代表天宇公司”，并依据二审查明的事实，改判天宇公司支付张加平农民工工资421.15万元及相应利息。天宇公司不服二审判决，已向最高人民法院申请再审，目前尚无结果。另，天宇公司起诉亿峰公司的建设工程施工合同纠纷一案，该院于2019年5月8日作出（2016）冀民初28号民事判决，目前尚在最高人民法院二审审理之中。6、欧素兰、欧文生作为原告起诉被告亿峰公司、天宇公司及第三人范茂春的建设工程施工合同纠纷一案（廊坊市中院[2017]冀10民初204号），廊坊市中院经审理认为，天宇公司起诉亿峰公司的总包合同工程款，其中包含欧素兰、欧文生施工的工程，因此，欧素兰、欧文生应在天宇公司起诉亿峰公司一案的法律文书生效后再主张工程款。……天宇公司起诉亿峰公司一案已由法院委托鉴定，本案不宜进行鉴定。综上，欧素兰、欧文生的诉讼请求证据不足，故判令驳回欧素兰、欧文生的诉讼请求。欧素兰、欧文生不服，向该院提起上诉，该院作出（2019）冀民终249号民事裁定，将该案发回重审。该裁定认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”根据本案已查明事实，在该院受理的天宇公司起诉亿峰公司的另案诉讼即（2016）冀民初28号案件中，本案欧素兰、欧文生诉请的工程款包含在天宇公司另案诉请范围之内并且已进入鉴定程序，本案的实体审理应等待另案的鉴定结论和判决结果，本案情形符合上述法律规定，故应中止审理。其次，根据一审认定事实，欧素兰、欧文生与范茂春是三人合伙的实际施工人，而范茂春在本案中并未作为原告提出诉请，故在本案恢复审理时，应根据范茂春是否作为原告主张权利或者是否同意授权欧素兰、欧文生代表三人合伙体就合伙施工的全部工程款主张权利进行实体审理；如果范茂春既不作为原告直接主张权利亦不授权欧素兰、欧文生代表其主张权利，则应在向其充分释明由此导致的相应法律后果的前提下，依法对欧素兰、欧文生的诉请作出实体处理。该案发回重审后，目前一审已中止诉讼。7、欧素兰、欧文生认为张加平案件的一、二审判决损害其合法权益，向该院提起第三人撤销之诉。本案审理中，张加平主张在其与天宇公司一案的一审庭审中，范会计曾携带财务账册协助天宇公司参与了与张加平的工程款对账。欧素兰作为范会计的妻子，应当知道该案诉讼，却未参与该案审理，不应再提起本案第三人撤销之诉。欧素兰陈述其丈夫范会计并未告知其该案的审理，欧素兰、欧文生均主张对该案并不知情。天宇公司主张其与范茂春是内部承包关系，范茂春是其公司员工，庭审中要求天宇公司提供其向范茂春缴纳社保的相关证明，天宇公司未提供相关证据。8、欧素兰、欧文生及天宇公司庭审中均主张范茂春曾多次与案外人签订虚假协议，配合案外人超额向天宇公司主张款项，间接损害欧素兰、欧文生的合法权益。主要涉及的相关案件：1、原告徐成江与被告天宇公司、范茂春买卖合同纠纷一案，江苏省宝应县人民法院2018年9月26日作出（2018）苏1023民初5359号民事判决，判令被告天宇公司给付原告徐成江875000元及利息。欧素兰向宝应县法院申请监督，检察院已经立案受理，并向宝应县法院提出再审检察建议，目前宝应县法院正在审查当中。2、廊坊市钢正商贸有限公司诉天宇公司及范茂春、寇峰买卖合同纠纷一案，廊坊市经济技术开发区人民法院（2016）冀1091民初723号民事判决和廊坊市中院（2017）冀10民终4813号判决中，对于范茂春向钢正公司2015年9月9日出具的欠条，认为是范茂春在钢正公司承诺“如果原告钢材款全部结清直接返给范茂春本人200万元整”的情况下出具，故认定钢正公司向法院提交的欠条存在范茂春与钢正公司恶意串通，损害天宇公司利益的情形，对钢正公司提供的该欠条的合法性、关联性不予确认。张加平认为上述证据与本案无关；即使真实也无法推断本案存在恶意串通；即使存在恶意串通，欧素兰、欧文生完全可以通过刑事报案的方式主张权益，而非提起本案第三人撤销之诉。 一审法院认为，首先，根据本案及关联案件查明的事实，可以认定亿峰公司与天宇公司就亿峰中科精英创业业园项目签订总承包合同后，天宇公司将其中的1#、2#、3#楼承包给范茂春，范茂春又将该三栋楼的二次结构工程交由张加平承包施工。根据欧素兰、欧文生、范茂春之间的合作施工协议，可以认定三人系合伙承包关系，三人在合同履行中按照协议约定的职责分工参与了施工管理，欧素兰、欧文生对案涉承包工程享有实体权益，且该院（2019）冀民终249号民事裁定已认定三人系合伙的实际施工人，因此，欧素兰、欧文生具备本案第三人撤销之诉的主体资格。其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼;(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误;(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”在张加平起诉天宇公司案件的一审庭审中，范茂春项目部的范会计（范敬宝）带着会计账册参与了天宇公司与张加平之间的对账，二原告对此并不否认。而范会计即是欧素兰、欧文生、范茂春三方协议约定的财务人员，且与欧素兰是夫妻关系，上述四人均存在亲属关系。该案审理中天宇公司是否欠付张加平工程款以及具体的支付情况必然与二原告的实体权益产生影响，二原告在其起诉状中对此亦有明确表述。基于上述事实，二原告作为三人合伙的成员，陈述范会计未告知其该案审理，对案件并不知情的观点，不符合常理，二原告未参加该案诉讼具有明显过错。因此，二原告提起第三人撤销之诉不符合民事诉讼法规定的程序性要件。关于是否超过除斥期间，该案二审作出生效判决的时间为2019年4月25日，二原告知道或应当知道权益受损的时间，最早按该判决时间计算，至二原告2019年9月12日起诉，并未超过六个月的除斥期间。故张加平主张已超过除斥期间的观点，该院不予支持。再是，第三人提起撤销之诉，应当就发生法律效力的判决全部或者部分内容错误以及该内容错误损害其民事权益，承担举证责任。生效判决全部或者部分内容错误主要是因为事实认定和法律适用错误而导致的实体处理错误。因判决内容错误损害第三人的民事权益，是第三人提起撤销之诉的实质要件。因此，本案重点应从实体上审查二原告及范茂春应否再向张加平支付400余万元工资款。一、原、被告双方对张加平施工的工程量一直存在争议，且均认可至今未进行结算。二原告主张已全部付清张加平工程款，其提供的计算依据仅是其单方计算，张加平并不认可，二原告及范茂春是否尚欠张加平工程款应通过双方最终结算予以确定。二原告主张并不拖欠张加平430余万元工资款，现有证据不能充分证明。二、二原告主张范茂春与张加平恶意串通签订协议书，其主要理由为：1、张加平起诉天宇公司时，未将范茂春列为被告参加诉讼；2、2015年2月7日已支付农民工工资4449418元，2016年12月16日范茂春又与张加平签订430余万元的农民工工资协议书，明显虚假；3、范茂春在工程款的其他结算中已出现虚高欠款数额，获取回扣的情形。对此，该院认为，二次结构协议约定的发包人是天宇公司范茂春项目部，范茂春作为项目部的代表与张加平共同在430余万元的农民工工资协议书中签字，张加平认为范茂春的行为是代表天宇公司，其直接起诉天宇公司而未将范茂春列为被告，不能据此认定张加平与范茂春之间存在恶意串通。关于已支付的4449418元农民工工资和430余万元工资协议书问题，二原告主张2014年9月张加平不再施工，2015年2月7日已支付张加平4449418元农民工工资，不可能再发生2016年12月16日协议书中所涉430.15万元的农民工工资，故协议书系恶意串通虚假所为。张加平对此不予认可，认为430.15万元工资款是真实拖欠。该院认为，虽双方对张加平施工的具体时间和工资款的计算期间陈述不一，但根据该院342号判决认定的事实，案涉工程1#、2#楼是2014年12月通过验收，3#楼是2015年通过验收。原告主张2014年9月张加平不再施工，无事实依据。二原告依据其已支付4449418元农民工工资以及范茂春在工程款的其他结算中出现虚高欠款金额的事实，不足以认定本案430余万元工资款的必然虚假，亦不能充分证明2016年12月16日范茂春与张加平签订协议书的行为即构成恶意串通。故二原告主张该院判决错误并损害其合法权益，证据不足，该院不予支持。三、本案涉及天宇公司与亿峰公司、张加平与天宇公司、二原告与天宇公司及范茂春等工程款纠纷等诸多关联案件，当事人在每个关联案件的审理中均存在诉讼视角、举证情况以及内外部法律关系等因素的不同，因此，在事实认定和法律适用上会存在一定差异，但并不存在根本性冲突。本案二原告及天宇公司认为判决错误应予撤销，从实体处理上均认为已经超付工程款，不应再判决向张加平支付任何款项。对于付款主体是由天宇公司直接向张加平付款还是由范茂春三合伙人直接付款并未提出异议，如建立在应向张加平付款的基础上，则天宇公司向张加平先行支付后最终会从范茂春等三合伙人应付张加平的工程款中扣除。因此，仅从付款主体上考量并不直接导致二原告的权益必然受损。另外，从内外部法律关系讲，范茂春与二原告内部是合伙承包关系，对外范茂春是三人合伙的代表人，范茂春对外与张加平签订协议，有权代表三个合伙人。如二原告认为范茂春损害其作为合伙人的合法权益，亦有权向范茂春进行内部追偿。遂裁定：驳回欧素兰、欧文生的起诉。 原审另查明，除本案外，还有三个关联案件，一是河北高院342号判决后，天宇公司不服向本院申请再审，目前尚无结果；二是天宇公司诉亿峰公司建设工程施工合同案，一审河北省高级人民法院判决后，天宇公司、亿峰公司均不服上诉至本院，正在二审审理中；三是欧素兰、欧文生诉天宇公司、亿峰公司及第三人范茂春建设工程施工合同案，被河北省高级人民法院发回廊坊市中级人民法院重审后，现已中止审理。 本院查明，河北高院342号判决经本院审查后，于2019年12月26日作出（2019）最高法民申6174号民事裁定，驳回了天宇公司的再审申请。天宇公司起诉亿峰公司案，本院于同日作出（2019）最高法民终1638号民事裁定，将该案发回重审。 本院认为，本案系欧素兰、欧文生针对已生效的河北高院342号判决而提起的第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。故提起第三人撤销之诉的首要条件必须符合本应作为第三人参加原诉的主体条件。本案中，欧素兰、欧文生不符合以该案第三人身份参加诉讼的原告资格。首先，欧素兰、欧文生对河北高院342号判决案件的诉讼标的，不属于有独立请求权的第三人。河北高院342号判决一案中，原告张加平基于其与范茂春订立的《协议书》，与天宇公司之间构成的工程转包法律关系而起诉天宇公司支付工程款。欧素兰、欧文生并不是该《协议书》的合同当事人一方，其对该案不享有独立请求权。其次，欧素兰、欧文生不属于河北高院342号判决案件无独立请求权的第三人。虽然欧素兰、欧文生主张其与范茂春是合伙投资施工，与该案结果有利害关系，但该合伙关系属于其内部法律关系，对外与天宇公司签订承包合同的是范茂春，范茂春在施工过程中的行为代表其三人利益，欧素兰、欧文生与天宇公司并无法律上利害关系。范茂春是以涉案天宇公司项目部的名义将部分工程转包给张加平，并作为项目部的代表与张加平共同在430余万元的农民工工资协议书中签字，张加平以此认为范茂春的行为是代表天宇公司而直接起诉天宇公司。河北高院342号判决只确认了天宇公司应承担的法律义务，未判决欧素兰、欧文生承担民事责任，故欧素兰、欧文生与河北高院342号判决的处理结果亦不存在法律上的利害关系。欧素兰、欧文生关于河北高院342号判决侵犯其合法权益，其符合该案第三人身份的上诉主张，理据不足，本院不予支持。欧素兰、欧文生与范茂春之间的内部法律关系，可依法另行处理。 关于天宇公司上诉问题。天宇公司不服河北高院342号判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院已作出（2019）最高法民申6174号民事裁定，驳回了天宇公司的再审申请。其上诉请求不属于本案第三人撤销之诉的审理范围。故对天宇公司的上诉请求，本院不予支持。 综上，欧素兰、欧文生和天宇公司上诉请求均不成立，原审裁定认定事实清楚，虽对欧素兰、欧文生是否为第三人的阐述理由欠妥，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨国香 审判员  宋 冰 审判员  刘京川 二〇二〇年四月二十六日 书记员  赵 敏