山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终622号上诉人（原审被告）：胡永平，男，1965年11月2日出生，现住太原市。委托诉讼代理人:赵双林，泰和泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷广林，男，1971年1月5日出生，个体经营户，户籍地太原市。委托诉讼代理人:刘国智，山西三晋律师事务所律师。原审被告:山西千渡房地产开发有限公司，住所地:杏花岭区东辑虎营2号珠琳商务大厦303、304号。法定代表人:郑昱，职务总经理。委托诉讼代理人:王鑫，山西祝融万权律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘慧敏，山西国晋律师事务所律师。上诉人胡永平因与被上诉人殷广林、原审被告山西千渡房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡永平的上诉请求：1、依法撤销杏花(2019)晋0107民初5583号民事判决。2、依法将被此案发还重审，追加合同相对方张斌为第三人人。3、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人不享有本案诉讼资格及相关民事权利，2017年8月原审被告山西千渡房地产开发有限公司(简称千渡公司)将涉案工程依法发包给山西师捷物业管理有限公司，双方签订《千渡东山晴项目三期工程现状土方开挖，外运施工合同》及该合同的《补充协议》两份。山西师捷物业管理有限公司该项目实际控制人是张斌，项目是张斌自己跑下来的工程，承包资质是上诉人提供给其无偿使用，上诉人与张斌的关系并非是合伙关系，并约定土方工程让上诉人介绍队伍施工，被上诉人殷广林及之后的魏亮均是上诉人介绍到的两只施工队，并与殷广林签有《建设工程土方施工合同》，并非是一审被上诉人所说只有口头协议。约定本工程土方量为14万方，不含税，付款方式，每发生3万方结算一次，土方外运单价为18元/方，不含税金。张斌答应之间差价每方为4元，作为上诉人的介绍费用。2019年6月2日向被上诉人支付的21400元不是上诉人支付，而是张斌支付的，一审认定此情形也是错误的，而判被上诉人只干了不足一万方的工程量就单方撤出了工地，迫使上诉人又向张斌推荐魏亮进行施工，因此由于被上诉人单方的违约行为，导致张斌接到总施工款后没有与上诉人结算，上诉人也无法与被上诉人结算，因此张斌是本案的合同的相对方，追加张斌是本案的第三人是合情合法合理的，只有这样，才能将各方的利益得到保护，从严格意义上说，被上诉人不具备单独起诉的资格。二、单纯上诉人与被上诉人签订的土方合同看，第四款付款方式约定只有在完成三万方工程量才能结算一次，正是因为被上诉人未完成上述工作量，就弃工而走，造成单方违约行为，给整个工地造成一定的损失，也给上诉人造成了巨大的经济损失。综上所述，为维护各方的利益，维护法律的尊严，请求将此案发还重审，追加张斌为本案的第三人为盼。殷广林辩称：第一，被上诉人是本案享有诉讼主体资格和相关权利的自然人，上诉人与被上诉人之间建立了建设工程施工合同的民事法律关系。被上诉人也为上诉人完成了一定土方施工作业工作，并按约定上诉人应给被上诉人的工程款，这是不争的事实，而且是在一审当中双方都认可，具有合同关系又有结算的结算单，双方除合同外还有工程机械结算的单据，结算单是上诉人签字认可，并在一审法院审判过程中没有异议。第二，上诉人请求追加相对方张斌为第三人，没有事实法律依据的支持。被上诉人原先根本不认识张斌，与张斌既无口头和书面的施工协议，更没有结算依据，何以为合同的相对方？对于上诉人和张斌之间的合伙结算，或者合作关系，那是另一个法律关系，那么上诉人可另行主张权利，与被上诉人无关。因此上诉人请求追加第三人张斌是没有事实和法律依据的。关于工程量的问题上诉人提谈到说是每3万方结算一次，有这么个约定。为什么调整了约定，基于两方面的原因，一是政策方面的原因，被上诉人的车辆没有正规拉运土方的正规手续，再加上政府环保、检查等原因。所以在完成了一定工程量之后，上诉人就把土方工程转给别人，由有手续的车辆去拉运而停止给被上诉人施工业务，将该业务转包给别人。第二点就是上诉人和被上诉人这个前提之下就同意进行结算，并经双方核实土方出具了结算单，这个行为应视为对原合同的认可和变更，所以并非单方违约，而是双方认可。因此原审法院的审判有事实和法律依据，其审判符合本案事实，于法有据，应当维持。原审被告山西千渡房地产开发有限公司辩称，一审法院所认定的事实及适用法律均正确，请二审法院驳回上诉，维持原判决。二、答辩人不是本案适格诉讼主体，答辩人不应承担本案清偿责任。三、答辩人已依约向山西师捷物业管理有限公司支付了全部工程价款，答辩人不应承担本案清偿责任。综上所述，一审法院认定的事实及适用法律均正确，请二审法院驳回上诉，维持原判决。殷广林在一审法院的起诉请求：1、请求法院判令二被告支付原告工程欠款94613元；2、判令被告方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告殷广林由被告胡永平招揽负责千渡东山晴项目二期倒土、外运等施工项目,2017年9月30日的《土方、机械结算单》中载明：“工程地点：二期倒土、机械、外运、工程合计金额116013元，经手人刘润明、工地负责人胡永平的签字。”原告认可2019年6月2日,被告支付了21400元,截止目前尚欠94613元。另查明2017年8月份被告山西千渡房地产开发有限公司将涉案工程依法发包给山西师捷物业管理有限公司，双方共同签订了《千渡东山晴项目二期工程现状土方开挖、内倒机械施工合同》及《千渡东山睛项目二期工程现状土方开挖、内倒机械施工合同补充协议》两份合同。山西师捷物业管理有限公司具备承包涉案工程的主体资格及相应资质,原告与山西师捷物业管理有限公司因涉案工程所签订的合同合法有效，山西师捷物业管理有限公司完成涉案工程后,2018年9月13日,该涉案工程经山西师捷物业管理有限公司、被告等部门竣工验收。2018年9月14,该工程经被告与山西师捷物业管理有限公司结算,工程总结算价为883053.63元,从2017年至2018年9月期间,被告已向山西师捷物业管理有限公司支付了上述全部工程结算款。一审法院认为，合同具有相对性，被告胡永平个人口头招揽原告为其拉运土方，并在土方工程结算单上签字，应对该款项承担还款责任。被告胡永平和第三人张斌之间的合伙结算在其承担还款责任后另行主张权利。关于原告要求被告山西千渡房地产开发有限公司连带支付工程款94613元，因被告山西千渡房地产开发有限公司将涉案工程依法发包给山西师捷物业管理有限公司，双方共同签订了《千渡东山晴项目二期工程现状土方开挖、内倒机械施工合同》及《千渡东山睛项目二期工程现状土方开挖、内倒机械施工合同补充协议》竣工验收合格后。2018年9月14,该工程经被告与山西师捷物业管理有限公司结算,工程总结算价为883053.63元,从2017年至2018年9月期间,被告已向山西师捷物业管理有限公司支付了上述全部工程结算款。故被告山西千渡房地产开发有限公司不应承担本案清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决一、被告胡永平于本判决生效后十日内向原告殷广林支付工程款94613元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2166元，减半收取1083元（原告已预交），由被告胡永平共同负担。本院二审审理期间当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人胡永平个人口头招揽殷广林负责千渡东山晴项目二期倒土、外运等施工项目,并在土方工程结算单上签字，应对该款项承担还款责任。上诉人胡永平和案外人张斌之间的合伙结算在其承担还款责任后可另行主张权利。原审被告山西千渡房地产开发有限公司将涉案工程依法发包给山西师捷物业管理有限公司，且已依约向山西师捷物业管理有限公司支付了全部工程价款。因此山西千渡房地产开发有限公司不应承担本案清偿责任。故上诉人胡永平的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2166元，由上诉人胡永平负担。本判决为终审判决。审判长 安源生审判员 李铁柱审判员 唐 璐 二O二O年四月二十三日书记员 刘芝钰