贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终490号上诉人（原审被告）：贵州飞马房地产开发有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦六楼。法定代表人：冯显宁。委托诉讼代理人：李毅，贵州千载律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹，贵州千载律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州化工建设有限责任公司。住所地贵州省贵阳市乌当区洛湾。法定代表人：陈丽琪。委托诉讼代理人：舒永礼，男，1990年2月7日生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：郑洁，女，1984年2月12日生，汉族，该公司员工。上诉人贵州飞马房地产开发有限公司（以下简称飞马房开）因与被上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。飞马房开上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案双方签订的施工合同，总投资在3000万元以上，根据《招投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，该项目关系社会公共利益、公众安全，应当进行招投标，因合同并未进行招投标，违反法律法规的强制性规定，应予认定无效。一审认定合同有效，属认定事实错误。2、一审庭审中，被上诉人自认并未在2018年5月7日向上诉人送达解除合同通知书，且被上诉人又未书面变更诉讼请求，一审法院却判决解除双方合同，明显超越职权范围，剥夺上诉人答辩等权利，程序严重违法。化建公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。化建公司在一审诉请：1、判令双方于2O18年5月7日解除《建设工程施工合同》;2、本案诉讼费用由对方承担。一审认定事实：化建公司（承包人、乙方）与飞马房开（发包人、甲方）在2012年10月9日签订了《建设工程施工合同》，飞马公司将位于安顺市对面）安顺市报业大厦小区工程发包给化建公司施工。承包范围：地基与基础、建筑、结构及安装工程。合同价款约为4000万元。合同44.4条约定有以下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2约定要求解除合同的,应以书面形式向对方发出解除合同的通知,并在发出通知前7天告知对方,通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的,按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用,由发包人承担,因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后,不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同签订后，化建公司按合同约定进场施工。因为飞马房开差欠案外人禹晋公司债务共计11294125元，2018年4月26日，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2015）兴执字第45-4号执行裁定书，将飞马房开所有的安顺市西秀区黄果树大街南侧两六路对面面积为14348平方米，证号为：安国用（2012）第116号的国有土地使用权及地上附着物作价33798000元，交付申请执行人安顺禹晋房地产开发有限公司抵偿债务11294125元。安顺市西秀区黄果树大街南侧两六路对面面积为14348平方米,证号为:安国用（2Ｏ12）第116号的国有土地使用权及地上附着物的所有权自本裁定送达申请执行人安顺禹晋房地产开发有限公司时起转移。申请执行人安顺禹晋房地产开发有限公司可持该裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。后禹晋公司已经办理了相关房屋的过户登记。因本案双方签订的《建设工程施工合同》未解除，化建公司不断作为该工程的施工方被起诉，其遂诉至法院，提出上述请求。同时查明，贵州化工建设公司在2017年11月28日变更为贵州化工建设有限责任公司。其具有房屋建筑工程施工总承包壹级，市政公用工程施工总承包壹级资质等资质。庭审中，化建公司以飞马房开未按工程进度付款且协商未果为由，自认该工程于2014年6月30日全面停工，至今未恢复施工。一审法院认为：双方签订了《建设工程施工合同》，飞马房开将位于安顺市对面）安顺市报业大厦小区工程发包给化建公司施工，化建公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级，市政公用工程施工总承包壹级资质等资质，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，也不损害社会公共利益及第三人权益，为有效合同。飞马房开辩称该合同未经招投标故应认定无效，其发包的是“安顺市报业大厦小区工程”，该小区属于商品房和酒店等，不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，故不符合《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”的规定，故飞马房开的该辩称不予采信。双方签订合同后化建公司按合同对该项目进行施工，其诉请双方签订《建设工程施工合同》在2018年5月7日解除，因化建公司未举证证实该通知在2018年5月7日送达飞马房开，故该主张不予支持。同时化建公司在庭审中表示即使该通知未送达，其也要求解除与飞马房开签订的《建设工程施工合同》。庭审中化建公司自认该工程在2014年6月30日全面停工，至今未恢复。同时查明，该项目在2018年4月26日被贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2015）兴执字第45-4号执行裁定书，将飞马房开所有的安顺市西秀区黄果树大街南侧两六路对面面积为14348平方米，证号为：安国用（2012）第116号的国有土地使用权及地上附着物作价33798000元，交付申请执行人安顺禹晋房地产开发有限公司抵偿债务11294125元。安顺市西秀区黄果树大街南侧两六路对面面积为14348平方米,证号为:安国用（2Ｏ12）第116号的国有土地使用权及地上附着物的所有权自本裁定送达申请执行人安顺禹晋房地产开发有限公司时起转移。禹晋公司也办理了相关的土地及房屋的过户登记手续。符合双方合同44.4条“约定有以下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”的，及《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，化建公司诉请解除《建设工程施工合同》，予以支持。一审判决：解除原告贵州化工建设有限责任公司与被告贵州飞马房地产开发有限公司在2012年10月9日签订的《建设工程施工合同》。案件受理费100元，减半收取50元，由贵州飞马房地产开发有限公司承担。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为，本案争议焦点为：案涉《建设工程施工合同》是否无效；一审是否超越当事人诉请判决。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项、第二款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”的规定，商品房住宅小区并未纳入其中。上诉人主张的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，已被2018年3月27日公布实施的《必须招标的工程项目规定》所废止，而该规定中也并未将商品房住宅小区的建设项目纳入必须招投标的范围，仅规定了涉及国有资金、国家融资，或者国际组织和外国政府贷款投资的建设项目必须招投标，故本案双方所签订的施工合同，并未违反《中华人民共和国招投标法》的规定，一审认定合同有效并无不当。第二对于一审是否超越诉请判决。一审判决已载明，化建公司虽然诉请确认案涉合同于2018年5月7日解除，但同时也表示如未发生解除效力的，也请求判决解除双方合同。一审查明双方合同实际已经终止，且因发包人原因导致停工至今，化建公司根据合同约定和法律规定，有权请求解除合同，故上诉人的该理由，也不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人贵州飞马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年四月二十二日法官助理李欣书记员全德丝（代）