陕西省渭南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕05刑终42号原公诉机关陕西省华阴市人民检察院。上诉人（原审被告人）潘亚洲，男，汉族，1973年9月11日出生于陕西省华阴市，小学文化，住华阴市，农民，公民身份号码：61212XXXX309111519，因犯盗窃罪于1994年5月被华阴市人民法院判处有期徒刑七年，因犯盗窃罪，销售赃物罪于2006年12月被山西省临猗县人民法院判处有期徒刑五年，2007年1月6日因病被临猗县人民法院决定暂予监外执行，因犯盗窃罪，掩饰隐瞒犯罪所得罪于2010年6月被陕西省汉中市中级人民法院判处有期徒刑十七年，因犯盗窃罪于2011年6月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑五年，与前罪合并执行有期徒刑二十年，在陕西省汉中监狱服刑，2018年7月26日被押解回华阴市，现羁押于华阴市看守所。指定辩护人马益民，陕西泰普律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈小毛，曾用名陈某某，男，汉族，1975年1月5日出生于陕西省华阴市，初中文化，户籍地华阴市，现住华阴市旁的神和石材厂，农民，公民身份号码：61058XXXX501052018，因犯盗窃罪于2011年6月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2018年6月1日因涉嫌犯盗窃罪被华阴市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕，现羁押于华阴市看守所。指定辩护人刘立京，陕西齐一律师事务所律师。指定辩护人魏美荣，陕西齐一律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨蕊平，男，汉族，1979年11月2日出生于陕西省华阴市，小学文化，住华阴市，农民，公民身份号码：61058XXXX911021513，因犯盗窃罪于2011年6月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑四年，2018年6月1日因涉嫌犯盗窃罪被华阴市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕，现羁押于华阴市看守所。指定辩护人张红彦，陕西泰普律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷武，男，汉族，1970年4月30日出生于陕西省澄城县，初中文化，住澄城县，农民，公民身份号码：61212XXXX004303419，因犯盗窃罪于1999年11月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2003年5月13日刑满释放，因犯抢劫罪于2011年7月被山西省平陆县人民法院判处有期徒刑三年，因犯盗窃罪于2015年3月被河南省陕县人民法院判处有期徒刑二年二个月，2018年6月1日因涉嫌犯盗窃罪被华阴市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕，现羁押于华阴市看守所。指定辩护人尹鹏涛，陕西泰普律师事务所律师。华阴市人民法院审理华阴市人民检察院指控被告人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平、雷武犯盗窃罪一案，于2019年4月30日作出（2019）陕0582刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平不服，提出上诉。本院受理后，认为原判事实不清，撤销华阴市人民法院（2019）陕0582刑初5号刑事判决，发回重审。华阴市人民法院另行组成合议庭，于2019年12月10日作出（2019）陕0582刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平、雷武不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取了检察员及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2008年1月6日凌晨，被告人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平、雷武驾驶一辆被告人杨蕊平从西安租赁的白色雪佛兰轿车，窜至华阴市XX镇王某某经营的“一枝春”饭店门前，由被告人杨蕊平负责望风，陈小毛、潘亚洲进入饭店内实施盗窃，后将被告人雷武叫进饭店，三人将“一枝春”饭店前台一保险柜抬上轿车盗走。后四人将车开至原西北第二合成药厂围墙外西北角，将盗窃的保险柜抬至路边空地，由被告人雷武望风，被告人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平将保险柜用榔头撬开，盗走保险柜内现金4万余元，四人各分得1万余元，赃款已挥霍。另查明，案发后，陈小毛家属给被害人王某某退赔5.5万元，杨蕊平家属给王某某退赔5千元，王某某表示谅解被告人陈小毛、杨蕊平。原审认定上述事实的证据有：1.被告人潘亚洲供述与辩解，2008年1月份的一天晚上，陈某某电话叫他到陈某某（即陈小毛）的美容店，陈某某又电话叫来杨蕊平、雷武闲聊。晚上1点多陈某某换了一身公安棉大衣，他们就出去了说去华山转一圈，杨蕊平开着从西安租来的白色雪佛兰轿车，陈某某在副驾驶室坐着，他和雷武在后排坐着。上车后陈某某说咱去偷点东西，地方都看好了。又说先到华山转一圈。先到北峰派出所门口，看有没有警察巡逻。然后陈某某从随身带着的黑包内拿出警用作训服套在公安棉大衣内，戴上一个警用长沿帽，又开车到玉泉派出所门口转了一圈。陈某某打了一个电话，电话里面说什么他不清楚，电话挂了后陈某某说门没有锁。陈某某也没说哪里门没锁，他们也没问。陈某某让杨蕊平把车开到一枝春饭店门前，他和陈某某、雷武下车，杨蕊平留在车上。他看见一枝春饭店玻璃门上缠了一条链条锁，锁子锁着呢，但没有锁住门。他们三人推门进去，大厅有个套间门关着从窗户玻璃能看见里面灯亮着。陈某某让雷武把套间门从外面反拉着防止里面的人出来。陈某某让他进吧台里面，给他一双手套和一只起子形状的电笔，让他把吧台抽屉撬开，拿出一个好像装几千元的长条形钱包，陈某某把钱包要走了。陈某某又对他说里面还有一个保险柜，把保险柜也抬走。他把保险柜推到吧台外，和陈某某一起推到外面，后备箱放不进去，杨蕊平就把后座们打开，他两就把保险柜放在雪佛兰轿车的后座。陈某某开车到药厂旁去仿车村的路上，陈某某让杨蕊平把保险柜推下车，叫杨蕊平用榔头和卸轮胎的板子把保险柜的关子砸开，杨蕊平、陈某某两人用撬把把保险柜弄开一条缝，两人用手硬把保险柜门子拉开。里面有五六沓整钱和一些零散的钱。杨蕊平把钱一摞一摞取出来交给他，他把钱再交给陈某某，陈某某把钱用他戴的公安帽子包起来。保险柜里就剩些欠条。他看到陈某某趁机抓了大概两摞钱装进自己的大衣兜里，杨蕊平给雷武说陈某某把一些钱装进自己兜里了，雷武就说把陈某某帽子要了，让杨蕊平拿着，后杨蕊平嫌开车麻烦，就把帽子给了他。他把帽子又放到车前台上。开车回到罗敷电厂那里，把车停在XX超市XX楼XX道里，陈某某在车上数了钱是四万多元，就拿出钱给他和杨蕊平、雷武各分11000元，再给杨蕊平1000元车钱，剩余的钱陈某某都拿走了，分完钱就各自回家了。 分给他的钱他吃喝用了。他和陈小毛、杨蕊平、雷武盗窃一枝春的案子，因他检举揭发，被从汉中监狱提回华阴市看守所。一直关押在102监室。此期间和101监室的陈小毛有过串供、互传纸条的行为。2018年11月初一天早上放风时，101室的郭福磊给杨峰光扔过来一个纸条，杨峰光看了纸条后让他也看了，但纸条没有给他。扔进便池用水冲了。纸条是陈小毛写给他的，内容是以后公安人员再问他时，让他说之前反映的一枝春酒店盗窃案等情况都是他胡说呢，不要再承认了，并且告诫他，如果承认，以前在监狱里的减刑就白搭了，剩下的事情，他自己解决。并说他（陈小毛）自己至今不承认。纸条的背后还有郭福磊写着石材厂那（指陈小毛）和郭福磊是亲戚，让杨峰光做他的工作，不要再告了。十天之后利用早上放风的时间，他把一个纸条扔到101室，纸条内容是，他将华山一枝春盗窃保险柜的案子说了，以及其他案子和告状材料，投递给的单位，都给陈小毛说了，同时告诉陈小毛，他想见家人。过了四五天之后一天放风时，101扔到102 风池一个纸条，刚好他捡到了，纸条他保存着，交给管教了。内容是，第一次打回了，第二次刚到检察，人家这几天会和咱们谈话……陈某某是在叫他翻供，不要承认之前的事实。二天后利用早上放风的时间，他把写好的回信扔到101风池，他告诉陈小毛，他告了7年，也自动交代了一枝春酒店等案子，他不可能半途而废。大约四五天之后早上放风时，101扔到102风池一个纸条，杨峰光也看了。是陈小毛写给他的。内容是，你担心的是回汉中……还是劝他不要告了，但语气缓和了许多，一直在说陈小毛对他及他家人的照顾，但他坚持他自己的，他反映的都是事实。二天后放风时，他把准备好的纸条扔到101风池，刘美仓帮他扔的。内容是澄县手机案本与他无关，听陈小毛的，害得他被判5年。他不可能撤回反映材料。就是一枝春案子给他判10年他也不害怕。并且告诉陈小毛，一枝春盗窃案陈小毛不承认有旁证照样判。一共就传过这三次字条，后来调换了监室，也没有串供的条件了。2.被告人陈小毛供述与辩解，他又名陈某某，1998年至2008年在罗敷镇开办过一家美容美发厅，他没有和潘亚洲等人盗窃过一枝春饭店保险柜，也不知道盗窃的事。潘亚洲是脑子有病，胡说呢。2008年1月，他和潘亚洲、杨蕊平、雷武在澄县盗窃了一家手机店，已判决。潘亚洲、杨蕊平、雷武都说他参与一枝春饭店盗窃，是在报复他，是在向他要钱。他哥陈东方在华阴市公安局，但是他接触不到警服和警帽，也没有穿过未佩戴警用标志的警服。2018年6月1日刑拘后，就一直关押在101室。2018年11月初他给潘亚洲写纸条警告潘亚洲让他别再乱说了，还用郭福磊的口气在纸条背面写了郭福磊和他是亲戚，让不要再胡说了。未见潘亚洲回复。过了几天他又写了个条子扔了过去，过了两天潘亚洲给他扔了个条子，张康乐捡到给了他，他没看直接扔厕所了。又过了五六天，早上放风时，他让骆松帮他把条子扔过去，过了两天从102室扔过来一个纸条，他仍然没看，就扔厕所里了。他给潘亚洲写过3次条子，潘亚洲给他回过两次。他写条子的目的就是不让潘亚洲给办案单位乱说，不要给他泼脏水。他在11月间与102室潘亚洲互传过三次纸条，他主动给潘亚洲传过三次，潘亚洲给他回复过三次。潘亚洲写的内容他没看，都扔厕所让水冲了。写三次条子，真实意图就是潘亚洲不要乱告状，栽赃陷害。3.被告人杨蕊平供述与辩解，2008年初的一天晚上十点多后，他和雷武在家闲聊，潘亚洲电话叫他去潘亚洲家。他开着租来的白色雪佛兰轿车和雷武到潘亚洲家后，潘亚洲叫他们一块到陈某某的美容店外路口。潘亚洲给陈某某打电话，陈某某出来和潘亚洲说了两句话就回去穿了件警用冬深蓝色长大衣，衣服上没有警用标志，还戴了一个警用长沿帽，手里还拿了一个榔头就上车了。雷武坐副驾，潘亚洲和陈某某坐后座，在车上他们商量弄点事（就是偷点钱的意思）。他们先到孟塬过了洞子口朝XX镇政府方向行驶了一段距离，那里没有找到合适目标。陈某某说到华山转一圈看看。他就开车到华山十字路口，陈某某让先往上拐，到玉泉派出所门口停了一下，就直接将车停在一枝春饭店旁边。有人说让他在车上等着，陈某某、潘亚洲、雷武就下车进了一枝春饭店。大约过了十分钟，三人抬着一个保险柜出来，先想把保险柜放到后备箱，放不进去，他就打开车门，他们就把保险柜放在车的后座。不知谁抱了个盒子放在后备箱。他开车到药厂西边向北拐到药厂围墙角，四人把保险柜推下车，用陈某某从美容店里拿来的锤子砸保险柜的密码锁、钥匙锁，把保险柜打开。他见陈某某先从保险柜里面一下把四摞整钱都拿出来放在自己怀里用胳膊兜着，后潘亚洲又从保险柜里拿了些散钱钱递给陈某某，记得木头盒子里有些票据章子之类的东西。随后他们就开车回到潘亚洲家里，钱是陈某某拿着的，用帽子或者用手，但绝对没有用塑料袋装。潘亚洲将钱数了数说是44000元整。每人分了11000元，分给他的钱已经花了。保险柜里面到底有多钱他不清楚。雷武和他们都认识，在偷保险柜之前几天，他们四人还在澄县偷了一家手机店。但和陈某某稍微生疏些。钱是陈某某拿的，在潘亚洲家分的钱。之后他们也再没提过这件事情。4.被告人雷武供述与辩解，2008年1月的一天，他在杨蕊平家闲聊，潘亚洲给杨蕊平打电话让去潘亚洲家，到那后，潘亚洲说去陈某某美容店里去。杨蕊平开车和他、潘亚洲到陈某某的美容店路边。陈某某出来说了两句话返身回去穿了件衣服就上车了。陈某某好像穿的警用冬长大衣、戴着警用长檐帽，上车后他们几人商量去偷点钱。他坐副驾驶，潘亚洲和陈某某坐后座。他们开车走了很远的路，最后到一家饭店附近停下。杨蕊平在车上没下车，潘亚洲让他在饭店门口望风。潘亚洲和陈某某进了酒店，过了七八分钟潘亚洲叫他进去，他在台阶摔了一跤，潘亚洲骂他能干啥，又招手叫他进去。他进去后将大厅的套间门反拉住，防止套间内的人听到响声后出来。陈某某和潘亚洲把一个保险柜推到大门口时，他们三人就抬到车的后座。然后杨蕊平把车开到好像一条河边停了。不知是潘亚洲还是陈某某将铁皮箱子用脚蹬下车，四人分别用事前准备好的锤子把保险柜的密码锁和钥匙锁砸坏将保险柜弄开，保险柜里有多少现金他不清楚。四人就开车回到潘亚洲家，潘亚洲将钱数了数说，总共有4万4千元整。四人每人分11000元整。分完钱天也亮了，他就和杨蕊平开车去西安把租赁的轿车给人家归还了。给杨蕊平有没有多分钱他不清楚。当晚分工是杨蕊平负责开车，他负责望风，陈某某和潘亚洲负责进去盗窃。之前说不认识陈某某和潘亚洲，那是说的假话。分钱确实是在朋潘亚洲家，时间太长，有些记不清了。偷来的钱是陈某某和潘亚洲谁拿着，不是用塑料袋将钱包裹着放在车前的。实施盗窃前好像在派出所门口看过。5.被害人王某某陈述，她在华阴市XX镇经营一枝春饭店，2008年1月的一天早上她发现饭店玻璃大门开着，一楼吧台抽屉开着，柜台里地上放着的保险柜不见了，保险柜内有7万元左右。还有一木盒子被盗，里面装有欠条、公章等物。保险柜高约70公分、宽40公分。 6.被害人郭某某陈述，他妻子王某某经营的一枝春饭店在2008年1月保险柜被盗，保险柜内有7万元，其中六万元是他承包西潼公路大修工程的油款，1万元是饭店的营业款。7.辨认笔录，①潘亚洲从十张不同男子照片中辨认出陈小毛、从十张不同男子照片中辨认出杨蕊平、从十张不同男子照片中辨认出雷武。②陈小毛对十张不同男子照片进行辨认，认识其中的杨蕊平、潘亚洲。③杨蕊平从十张不同男子照片中辨认出陈小毛、从十张不同男子照片中辨认出潘亚洲、从十张不同男子照片中辨认出雷武。④雷武从十张不同男子照片中辨认出杨蕊平、从十张不同男子照片中辨认出陈小毛。8.现场勘查笔录、现场平面示意图、关联现场方位示意图、现场照片、指认现场照片、指认被盗物品，证明2008年1月6日10时华阴市公安局民警对位于XX镇一枝春饭店被盗现场进行勘察的情况。并在西北第二合成药厂厂区XX路旁，发现被盗的玉兰牌灰色保险柜，和蓝色记账箱，保险柜内现金财物已被盗。潘亚洲、杨蕊平、雷武指认盗窃现场，指认打开保险柜的现场、指认盗窃的保险柜等物品。潘亚洲、杨蕊平、雷武均承认就是2008.1.6盗窃的物品，陈小毛称没见过照片中的物品。9.控告信，证明潘亚洲举报反映：（1）其于2008年在渭南市澄城县公安局办理过取保候审手续，2010年洋县公安局办案时，虽然他交代有此事，但未并案处理，汉中市中级法院给他判刑17年并于同年7月23日送汉中监狱服刑；（2）2010年11月28日，澄城县公安局将他从汉中监狱提回澄城县，以余罪加刑5年；（3）在澄城县公安局办案期间，他多次检举自首2007年10月其与陈某某（即陈小毛）、杨蕊平、雷武在华阴市盗窃保险柜内的7万元。（4）2007年11月陈某某开华阴市公安局的警车和他在洛南县盗窃桑塔纳一辆，一直没人管；他2008年取保候审在澄城县公安局缴纳了15000元，至今没有退还；（5）2011年3月在澄城县看守所，他给看守所长张建平检举2005年6月，陈某某从华阴市公安局城关派出所给他取猎枪一把、子弹200发，六四子弹100发，他给了李某某；（6）陈某某2006年伙同小鹏、天海等人在白水县盗窃桑塔纳警车一辆，他向澄城县看守所所长张建平检举并做了笔录，但被华阴市公安局林业派出所所长陈东方干扰而不能立案；（7） 2006年后半年，陈某某和华阴的牛江平、大荔刘某某营、蒲城同现利在华阴市孟塬派出所门口盗窃黑色桑塔纳一辆，牛江平、同现利、刘某某营三人将车开到蒲城县，牛江平、刘某某营被蒲城公安局抓获，但他们没有供出陈某某。10.关于潘亚洲信访案件调查情况，证明华阴市公安局刑警队对潘亚洲信访案件调查结果：（1）2007年陈某某、潘亚洲在洛南县盗窃黑色桑塔纳一事，刑警与潘亚洲、李某某谈话后即将笔录邮寄给洛南县公安局，未回复。（2）2005年6月，陈某某从华阴市公安局城关所拿到一把猎枪、200发子弹、100发六四子弹。他将六四子弹100发交给李某某，猎枪和子弹200发拿到山西运城临猗县XX段小红家。刑警队与市XX室联合核实情况，陈东方对此予以否认。（3）2007年10月潘亚洲、陈某某等人盗窃华阴市一枝春保险柜70000元一事，经调查有一枝春老板郭某某报案，已将犯罪嫌疑人陈某某、雷武抓获，正在审查。（4）2006年陈某某伙同刘某某营、牛江平、同现利在华阴市XX镇盗窃黑色桑塔纳一辆。经调查该案属实已办结。该案卷宗未发现陈某某参与该案。11.户籍证明信，证明四被告人身份情况。12.户口注销证明及信息，证明陈某某的户口因无法核实身份人员于2015年2月15日注销。13.华阴市公安局玉泉派出所出具的案件来源重新受理案件记载，2008年1月6日，XX镇一枝春饭店前台保险柜被盗，被害人王某某向玉泉派出所报案，刑侦大队派员进行现场勘察，该案悬而未破。因新旧系统不兼容，故于2018.6.1重新立案。14.破案经过，2017年7月，正在汉中监狱服刑的潘亚洲检举揭发2008年伙同陈小毛、杨蕊平、雷武将一枝春饭店前台保险柜盗走，将保险柜撬开，盗走7万余元。2018年5月31日将陈小毛、杨蕊平、雷武抓获。陈小毛拒不交代，杨蕊平、雷武如实供述盗窃保险柜的事实。15.证人张某某、施某某出具的书面证明（1）张某某证明记载，2008年1月6日早施某某起床后发现吧台凌乱、前门已开。他赶紧起床，到吧台发现几个抽屉开着，里面的烟酒不见了，保险柜也不见了，他就报告了老板，老板就向公安机关报案了。（2）施某某证明记载，2008年1月5日晚他和张某某在一枝春饭店值夜班，早上发现酒店前门开着，柜台内很乱。叫醒张某某，后发现保险柜被盗，张某某给老板汇报，后来派出所的警察就过来了。16.违法犯罪人员信息资源库，被告人屡次犯罪判处及执行信息。17.刑事判决书，证明①潘亚洲因犯盗窃罪于1994年5月被华阴市人民法院判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪、销售赃物罪于2006年12月被山西省临猗县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，2007年1月6日因病被临猗县人民法院决定暂予监外执行；于2010年7月被陕西省汉中市中级人民法院以犯盗窃罪判处有期徒刑十三年、剥夺政治权利三年，并处罚金2万元，犯掩饰隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年并处罚金5千元，与前罪被山西省临猗县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2万元的剩余刑期三年七个月九天，罚金2万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金4.5万元；因犯盗窃罪于2011年6月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，与前罪合并执行二十年，并处罚金6.5万元，剥夺政治权利三年；2014年9月2日，汉中市中级人民法院裁定给潘亚洲减刑一年十一个月，刑期到2026年9月19日止，2016年12月16日，汉中市中级人民法院裁定给潘亚洲减刑一年十一个月，刑期到2024年10月19日止。②陈某某（即陈小毛）因犯盗窃罪于2011年6月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元。③杨蕊平因犯盗窃罪于2011年6月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。④雷武因犯盗窃罪于1999年11月被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元，因犯抢劫罪于2011年7月被山西省平陆县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；因犯盗窃罪于2015年3月被河南省陕县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金3万元。18.华山监狱释放证明，杨蕊平2013年9月3日刑满释放。雷武2003年5月13日刑满释放。19.河南省洛阳市监狱罪犯档案资料，雷武2016年11月28日刑满释放。20.情况说明，被盗保险柜提取后，因时间长未找到；第二现场即砸开保险柜的地方系一李姓老汉发现告知一枝春老板。21.同步录音录像，即讯问被告人时的视频。22.案件来源、提取笔录、指认传递纸条的照片、在押人员讯问笔录、体检表等，证明陈小毛和潘亚洲在看守所互传纸条串供的情况。23.补充调查结果材料，证明重审期间经公诉机关和侦查机关补充调查，对潘亚洲所反映的问题做出的回复及雷武在澄县盗窃手机一案因证据问题继续侦查的结论。被告人亲属提交的谅解书、调查笔录和收条，证明在初审期间，陈小毛家属赔偿王某某5.5万元，杨蕊平家属赔偿王某某5千元。王某某对二被告人表示谅解。原判认为，被告人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平、雷武以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。盗窃数额应按照有利于被告人的原则，以其供述中指认的4万余元为准。在盗窃的共同犯罪中，被告人潘亚洲、陈小毛系主犯，应根据其罪责依法惩处；被告人杨蕊平、雷武系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人潘亚洲在刑罚执行期间发现漏罪，应数罪并罚。被告人雷武因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人潘亚洲在服刑期间主动交代漏罪，虽在审理期间供述有反复，但最终能如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，应认定坦白，可以从轻处罚。被告人杨蕊平起初能如实供述犯罪事实，但其后翻供，不能认定为如实供述犯罪事实。被告人雷武先供后翻再供再翻，不能认定其如实供述和认罪。被告人陈小毛、杨蕊平家属能代其退赔，取得被害人谅解，对其可依据退赔幅度从轻处罚。四辩护人分别提出本案仅有被告人口供且反复矛盾，不能排除潘亚洲、杨蕊平诬告的可能，对被告人雷武的讯问存在侦查人员诱供，故认为本案证据不足，建议宣告被告人无罪。原审法院认为，本案的案发系被告人潘亚洲的主动供述，在侦查阶段、批捕阶段、审查起诉阶段，被告人潘亚洲、杨蕊平、雷武的供述稳定，虽在细节上存在不同描述，但对主要犯罪事实供述清楚，能够相互印证。公安机关第一次讯问被告人雷武时，存在有诱供现象，但被告人雷武主要辩解为他没有进入饭店只是在饭店门口抬了保险柜，并对分赃数额进行辩解，并未否认实施盗窃保险柜的犯罪事实。公安机关对被告人杨蕊平、雷武的第一场讯问分别是2018年6月1日0时15分至2时13分和2018年6月1日0时40分至2时20分，可以排除侦查人员用被告人杨蕊平的供述来诱导被告人雷武或用被告人雷武的供述来诱导被告人杨蕊平。综上，原审法院认为由于本案作案时间与破案时间相隔时间较长，虽客观证据较少，但被害人陈述、证人证言、一枝春饭店案发现场结构布局、保险柜内的被盗现金及遗留的欠条、印章等与被告人潘亚洲、杨蕊平、雷武的供述能够相互印证，足以证明被告人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平、雷武共同实施了在一枝春饭店盗窃的犯罪事实，故对四辩护人上述辩护意见，不予采纳。辩护人杨汶民、牟红瑛分别提出本案已经超过追诉时效。经查，本案认定的盗窃犯罪数额为4万余元，属于刑法第二百六十四条规定的盗窃数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案案发时间为2008年1月6日，被告人潘亚洲向陕西省纪律检查委员会举报本案的时间为2017年，公安机关对本案的再次立案时间为2018年6月1日。刑法第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：第（二）项法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；第（三）项法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年。刑法第九十九条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。因此本案应适用刑法第八十七条第（三）项的规定，追诉期限为十五年，本案在追诉时效期限内。故对二辩护人关于本案已过追诉时效期限的辩护意见，不予采纳。关于潘亚洲的减刑情况，已经查明，但根据最高人民法院有关司法解释，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认。因此本判决不予考虑减刑情形，但潘亚洲在澄县先行关押的三个月时间应予折抵。辩护人的其他意见，缺乏事实和证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第七十条，第八十七条第（三）项，第九十九条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条的规定，判决：一、被告人潘亚洲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。与前罪判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金65000元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金70000元；二、被告人陈小毛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；三、被告人杨蕊平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金3000元；四、被告人雷武犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金3000元。潘亚洲上诉提出，原审认定盗窃金额4万元有误，应为7万元。自己主动交代的漏罪没有一并处理完毕。原审计算刑期时没有扣除其在汉中监狱的两次减刑三年十个月。请求二审法院依法作出判决。其辩护人还提出潘亚洲构成自首、立功。陈小毛上诉提出，本案已经超过追诉期；不能排除同案其余被告诬告陷害自己的可能。各被告人供述中的重要细节不一致，仅凭口供定案，案件事实不清、证据不足。根据疑罪从无原则，请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。杨蕊平上诉提出，涉案人员供述存在诸多疑点，案件事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪。其辩护人还提出杨蕊平系从犯、取得被害人谅解，应对其减轻处罚。雷武上诉提出，本案已超追诉时效，办案单位讯问时存在诱供，各被告人作案细节说法不一，其供述不能作为有罪证据，案件事实不清，证据不足，请求二审依法改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平、雷武盗窃犯罪的事实是清楚、正确的,有经原审庭审举证、质证的上述证据证明，本院予以确认。关于辩护人所提潘亚洲构成自首、立功的意见，经查，潘亚洲作为本案主犯，在服刑期间主动交代自己和同案犯的犯罪事实，虽在审理期间供述有反复，但最终能如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，潘亚洲主动如实交代犯罪事实应认定为坦白，不构成自首和立功。关于潘亚洲上诉所提原审认定盗窃金额4万元有误，应为7万元的理由，经查，原审法院根据上诉人潘亚洲、杨蕊平、雷武的供述和被害人陈述等证据材料，并根据有利于被告人原则综合认定盗窃金额为4万并无不当。关于陈小毛、杨蕊平、雷武所提各被告人供述细节不同，其不构成犯罪的理由，经查，虽然各被告人供述中在盗窃金额、作案时车内乘坐位置、分赃地点、陈小毛作案时的着装、谁从保险柜取钱等细节存在不同描述，但均对盗窃的犯罪事实描述能够相互印证，形成完整证据链。考虑各被告有罪供述与作案时间相隔十年有余，其供述在细节有不同描述符合常理，故其盗窃的事实足以认定。关于各上诉人及辩护人所提其余理由和意见，原审判决已做充分论理，于法有据，本院不再赘述。综上，各上诉人的上诉理由及辩护人意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人潘亚洲、陈小毛、杨蕊平、雷武以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，根据各上诉人在犯罪中的地位作用以及认罪态度等情节所判处的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审   判   长    张东亮  审   判   员    马樊莉  审   判   员    赵  勇    二〇二〇年四月二十日            法  官  助 理   贺康乐书    记   员   杨一凡  1