陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终4009号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市高新区。负责人：韩宪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：李敏，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁芸，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁雄磊，男，住陕西省兴平市。委托诉讼代理人：荣文杰，北京市尚公（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛兰颖，北京市尚公（西安）律师事务所律师。原审被告：罗明炎，男，住陕西省石泉县。原审被告：西安四季酒店管理有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：张惠举，该公司总经理。委托诉讼代理人：高子琳，女，住甘肃省陇西县，系该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人丁雄磊、原审被告罗明炎、原审被告西安四季酒店管理有限公司（以下简称四季公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初11135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司之委托诉讼代理人李敏，被上诉人丁雄磊之委托诉讼代理人荣文杰与薛兰颖，原审被告罗明炎，原审被告四季公司之委托诉讼代理人高子琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判平安保险公司在交强险范围内赔偿丁雄磊护理费6000元，商业三者险限额内赔偿丁雄磊各项损失37834.19元；2、本案诉讼费用由丁雄磊承担。事实及理由：1、一审法院判决平安保险公司赔偿丁雄磊误工费一项无事实依据。丁雄磊没有证据证明因本次交通事故造成的误工损失，应当承担举证不能的后果。本次交通事故并没有造成丁雄磊误工损失。2、一审法院判决平安保险公司赔偿丁雄磊误工费一项无法律依据。在一审庭审中，平安保险公司代理人要求丁雄磊提供事故发生后的银行流水，丁雄磊仍然拒绝提供。丁雄磊有能力证明其误工损失却拒不证明的情况下，按照2018年陕西省在岗职工平均工资74993元/年计算误工费，明显不符合法律规定。丁雄磊辩称，1、丁雄磊因交通事故造成误工损失，平安保险公司应当在保险范围内赔偿，一审法院认定并无不当。丁雄磊因交通事故受伤诉至法院，经法院委托鉴定误工期为180日。丁雄磊在一审时提交了收入情况证明、个人银行流水、个人所得税纳税清单、纳税记录、缴纳社保查询记录等证据佐证。2、一审判决适用法律正确，但具体计算赔偿费用时计算错误。交通事故案件，交强险赔偿限额不应划分比例。超过交强险限额部分，由承保商业险的保险公司予以赔偿。一审法院确定的各赔偿项目只有医疗费赔偿超过了交强险限额，但一审法院直接将全部损失按照9:1比例分担有误，给丁雄磊少计算了5350元。因丁雄磊需要用钱，想快点得到保险赔偿，故一审判决书送达后并未上诉。罗明炎称，车辆购买了保险，是由平安保险公司赔偿，对本案不发表意见。四季公司称，其公司意见同罗明炎意见。丁雄磊向一审法院起诉请求：判令平安保险公司在交强险和商业险赔偿范围内赔偿丁雄磊的损失，不足部分由罗明炎和四季公司在其过错范围内承担赔偿。赔偿费用为：1、医疗费23257.5元，住院伙食补助费1600元，营养费2700元，护理费7200元，误工费122797元，交通费500元，后续治疗费13000元，鉴定费1440元。以上合计172494.5元；2、本案诉讼费由罗明炎、四季公司、平安保险公司承担。一审法院经审理查明，2019年4月19日18时20分许，罗明炎驾驶车牌号为陕Ａ×××××的宝骏牌小型普通客车沿南三环（翠华路-西沣一级路）路由西向东行驶至子午大道交叉口东侧500米处时，适逢丁雄磊骑共享自行车沿南三环路与其同方向行驶至此变更车道行驶，两车擦挂，致两车受损、丁雄磊受伤的交通事故。西安市公安局交通警察支队雁塔大队于2019年4月25日出具《道路交通事故认定书》对事故进行认定：罗明炎承担主要责任，丁雄磊承担次要责任。陕Ａ×××××的宝骏牌小型普通客车为四季公司所有，该车辆在平安保险公司购买有交强险及保险金额为1000000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。事故发生当日，丁雄磊被送往在中国人民解放军空军第九八六医院住院治疗，经诊断为：尺、桡骨开放性骨折，下尺桡关节脱位，桡骨茎突骨折，后于2019年5月5日7时出院，住院16天。丁雄磊花费住院费61275.3元、门诊费589.8元，合计61865.1元，其中含平安保险公司支付10000元，罗明炎支付23000元。除丁雄磊认可的23000元外，罗明炎还垫付担架费70元，急救费170元，急诊费24元，生活品100元。罗明炎提交1118元预交金票据，丁雄磊否认该费用包含在丁雄磊提交的票据所涉费用中，因罗明炎未提交结算票据，对该笔费用，本案不予涉及。丁雄磊申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期及后续医疗费进行司法鉴定。西安交通大学法医学司法鉴定中心于2019年11月21日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人丁雄磊行“骨折内固定物取出术”的后续费用约需人民币13000元；被鉴定人丁雄磊的误工期限建议为180日，护理期限建议为60日，营养期限建议为90日。花费鉴定费1440元。因丁雄磊未交纳伤残等级项目的鉴定费，故该项目未鉴定。另查明，丁雄磊系三星环新（西安）动力电池有限公司员工，交通事故发生在工作期间。丁雄磊主张下列费用：医疗费23257.5元，提交医疗费票据；住院伙食补助费16天*100元/天=1600元；营养费：90天*30元/天=2700元；护理费60天*120元=7200元；误工费180天*682.207元=122797元，提交收入证明、银行流水、纳税清单、以证明事故发生前月平均工资；交通费500元，未提交票据；后续治疗费13000元；鉴定费1440元，提交鉴定报告。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体致使其损害的，应当进行赔偿。本案中，此次事故经责任认定罗明炎负事故主要责任，丁雄磊负次要责任。《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十六条规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定，需要减轻机动车方赔偿责任的，可以按照下列规定由机动车方承担赔偿责任：（一）主要责任承担90%。依据法律规定，罗明炎对丁雄磊损失，应按90%承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中，罗明炎系履行四季公司职务行为时发生交通事故，故对丁雄磊损失应由四季公司承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。依据法律规定，因四季公司在平安保险公司投保交强险及商业险，故丁雄磊的损失，应由平安保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由其在商业第三责任险限额内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定丁雄磊损失范围为：1、医疗费62129.1元，依据双方提供现有的结算票据；2、住院伙食补助费1280元，按每日80元计算16日；3、营养费2700元，按每日30元计算90日；4、护理费6000元，依据鉴定报告按每日100元计算60天；6、误工费37496.5元，因丁雄磊仅提交工资收入证据，未提交因此次交通事故造成误工损失的证据，故对丁雄磊主张以月收入计算误工费的请求，不予支持。但考虑丁雄磊系有劳动能力的行为人，故对丁雄磊主张的误工费，按2018年陕西省在岗职工平均工资74993元/年计算6个月；7、后续治疗费13000元，依据鉴定报告；以上共计122606元。按90%比例承担后，首先医疗部分为71198.19元，伤残部分为39146.85元。因保险公司已将交强险医疗限额10000元赔付完毕，故剩余未赔付医疗部分61198.19元应由平安保险公司在商业三者险范围内赔偿，扣减罗明炎垫付的23364元，保险公司应赔付丁雄磊37834.19元。伤残部分39146.85元在交强险范围内赔偿。因鉴定费不属于保险公司赔偿范围，该部分损失应由四季公司承担90%即1296元。丁雄磊主张交通费，未提交证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告丁雄磊伤残部分39146.85元，在商业三者险限额内赔偿原告丁雄磊各项损失合计37834.19元。二、被告西安四季酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁雄磊鉴定费1296元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其余诉讼请求。本案案件受理费3750元，由丁雄磊承担1800元，由四季公司承担1950元。因丁雄磊已预交，四季公司应于本判决生效后十日内向丁雄磊支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁雄磊提交其自2018年5月1日到2020年4月9日中国银行交易流水明细清单，证明丁雄磊在受伤之后仍然存在误工损失，一审法院判决并无不当，根据银行流水计算丁雄磊受伤之后的误工损失高于一审法院判决的数额。平安保险公司质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，丁雄磊计算的2018年4月到2019年3月共12个月的工资，其中有23076.44元是奖金，不应计算在月平均工资中，丁雄磊计算月平均工资方法错误，由于社保并未扣减，应当按照实发工资计算月平均工资，而不应在月平均工资中加上应扣减的社保和个人所得税，且通过银行流水可见丁雄磊为非固定收入，在事故发生后，2019年4月到2019年9月中，丁雄磊实发工资也在其非固定收入的合理波动范围内。故丁雄磊提交的银行流水恰恰可以证明其没有误工损失。罗明炎、四季公司质证意见同平安保险公司的质证意见。平安保险公司、罗明炎、四季公司未提交新证据。对于丁雄磊二审提交的中国银行交易明细清单，平安保险公司、罗明炎、四季公司对真实性认可，本院对该证据予以采信，能够证明因交通事故给丁雄磊造成误工损失的事实。根据双方当事人一、二审的举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，丁雄磊2019年4月实发工资8577.05元、2019年5月实发工资6501.1元、2019年6月实发工资10881.27元、2019年7月实发工资6169.88元、2019年8月实发工资1017元、2019年9月实发工资7519.66元。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，交通事故致丁雄磊受伤，经鉴定，丁雄磊的误工期限为180天。一审审理中，丁雄磊提交了中国银行交易流水明细清单、个人所得税纳税记录、社会保险参保缴费证明等证据证明其误工损失。二审庭审中，丁雄磊提交了事故发生后其本人银行交易流水明细清单。上述证据相互印证，能够证明因交通事故给丁雄磊造成误工损失的事实。因丁雄磊在一审中未提交事故发生后的银行流水，且丁雄磊每月工资数额并不固定，一审法院酌情按照2018年陕西省在岗职工平均工资74993元/年计算6个月误工费为37496.5元，并无不当。平安保险公司认为一审判决认定的误工费缺乏事实及法律依据的上诉主张，本院不予支持。综上，平安保险公司的上诉请求不能成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费629元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二〇年四月二十三日书记员  陈子俊