河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初399号原告（另案被告）：新乡市红旗区小博士幼儿园，住所地新乡市牧野路72号,统一社会信用代码52410700561000342E。法定代表人：康强,该幼儿园园长。委托诉讼代理人：仵浙江，河南国川律师事务所，特别授权。被告（另案原告）:陈永咏，女，汉族，1989年8月5日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所，一般代理。第三人（另案第三人）：赵合美，女，汉族，1982年8月15日出生，住新乡市红旗区开发区东台头中街107号，身份证号。原告新乡市红旗区小博士幼儿园(以下简称小博士幼儿园）诉被告陈永咏劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案。原告陈永咏诉被告新乡市红旗区小博士幼儿园、第三人赵合美社会保险纠纷一案，本院于2020年2月28日立案。因本案当事人不服新乡市红旗区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称红旗区仲裁委）作出的红劳人仲案字（2019）第70-1号、70-2号仲裁裁决书，互为原被告起诉至本院，且小博士幼儿园起诉在前，故本院作出了（2020）豫0702民初663号民事裁定书，将陈永咏诉被告新乡市红旗区小博士幼儿园、第三人赵合美社会保险纠纷一案合并至本案一并审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告小博士幼儿园的委托诉讼代理人仵浙江，被告陈永咏及其委托诉讼代理人李行行到庭参加诉讼。第三人赵合美经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告小博士幼儿园向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告的劳动关系持续有效。2、本案的诉讼费及他项费用由被告承担。事实与理由:陈永咏诉新乡市红旗区小博士幼儿园劳动争议一案,红旗区仲裁委于2019年11月22日作出（2019）第70-1号仲裁裁决书,裁决解除陈永咏与小博士幼儿园的劳动关系,并裁决小博士幼儿园在裁决生效之日起十五日内为陈永咏办理档案和社会保险转移手续。小博士幼儿园对该裁决书不服,特依法向贵院提起诉讼。陈永咏自2012年7月在小博士幼儿园工作,双方签订有劳动合同,小博士幼儿园按照法律规定支付其工资报酬并为其缴纳社会保险。但在2018年4月,陈永咏未履行任何请假审批手续擅自离岗,就未再提供劳动行为,小博士幼儿园因陈永咏没有上班就停发了其工资,但一直为其缴纳社会保险,并未解除与陈永咏之间的劳动关系。陈永咏无故离岗,并未向小博士幼儿园告知其怀孕以及生育孩子的事实,小博士幼儿园在本案仲裁前并不知晓陈永咏已经生育的情况,也就不存在未支付其产假工资的说法。陈永咏在生育完孩子后单方面要求来上班,小博士幼儿园也愿意为其提供工作岗位,一直认可其为小博士幼儿园的员工。红旗区仲裁委（2019）第70-1号仲裁裁决书以小博士幼儿园未支付陈永咏产假期间的劳动报酬为由,裁决解除陈永咏与小博士幼儿园的劳动关系并支付经济补偿金,既违背客观事实,也于法无据。望贵院在查明案件事实的基础上依法判令陈永咏与小博士幼儿园的劳动关系有效。被告陈永咏向本院提交答辩状称，1、请求法院依法驳回原告主张确认劳动关系持续有效的主张，理由是：陈永咏与新乡市红旗区小博士幼儿园大概是在2017年10月份签订了为期一年的劳动合同。2018年3月份陈永咏发现自己怀孕，经医院诊断为先兆流产，此后陈永咏向单位请假在家休息。2018年11月份陈永咏产下一名男婴，按照法律规定，陈永咏享有6个月的产假。2019年5月份陈永咏产假结束要求到新乡市红旗区小博士幼儿园继续工作，新乡市红旗区小博士幼儿园拒不为陈永咏安排工作。2019年11月份，新乡市红旗区小博士幼儿园向社保部门出具了解除陈永咏劳动关系的决定，因此，新乡市红旗区小博士幼儿园提出了与陈永咏劳动关系持续有效的诉请无法实现，请求法院依法驳回。2、请求法院依法判决原告支付经济补偿金，理由为：陈永咏2012年7月份到新乡市红旗区小博士幼儿园工作，2012年10月份新乡市红旗区小博士幼儿园与陈永咏签订一年的劳动合同，以后每年在劳动合同期限届满前双方均继续签订一年期限的劳动合同，并且新乡市红旗区小博士幼儿园从2012年10月份开始为陈永咏缴纳社会保险。2019年11月份，新乡市红旗区小博士幼儿园单方解除了与陈永咏的劳动关系，至此，陈永咏在新乡市红旗区小博士幼儿园工作期限为7年多，并且陈永咏2017年的月平均工资为2180元，依据《劳动合同法》的规定，新乡市红旗区小博士幼儿园应当按照陈永咏的工作年限支付7个月经济补偿金。3、请求法院判决原告向陈永咏支付生育津贴15165.8元，理由为：陈永咏于2018年11月生育一名男孩，在陈永咏工作期间足额缴纳了生育保险，经社保部门核准并将陈永咏享有的生育津贴支付到了新乡市红旗区小博士幼儿园账户上，因为生育津贴系社保部门给予职工生育后的补助，专属于陈永咏，所以新乡市红旗区小博士幼儿园应当将生育津贴支付给陈永咏。4、请求法院判决原告支付陈永咏产假期间的工资，理由为：自2012年10月份，陈永咏与新乡市红旗区小博士幼儿园连续5年每年都签订为期一年的书面劳动合同，在最后一期书面劳动合同存续期间内陈永咏怀孕并产下一名男婴，根据《劳动合同法》第14条、42条和《河南省女职工劳动保护特别规定》第七条的规定，陈永咏已经与新乡市红旗区小博士幼儿园形成了无固定期限的劳动合同，因此，新乡市红旗区小博士幼儿园应当依法支付陈永咏依法休产假期间的工资，按照2017年陈永咏月工资2180元计算108天。5、请求法院判决原告向陈永咏出具解除劳动合同证明，并在十五日内办理档案（2012年至今的劳动合同）和社保转移手续。综上，恳请法院依法查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求。另案原告陈永咏向本院提出诉讼请求：1、请求小博士幼儿园返还陈永咏垫付的社会保险费11901元；2、请求小博士幼儿园支付陈永咏生育津贴15165.8元；3、案件诉讼费，由小博士幼儿园承担。事实和理由：陈永咏自2012年7月份到小博士幼儿园工作，工作期间小博士幼儿园依法为陈永咏缴纳了各项社会保险。2018年3月份，陈永咏发现自己怀孕了，经医院检查被诊断为先兆流产，其在向小博士幼儿园说明情况后，一直在家休息，直到2019年6月份，陈永咏在半年产假结束后，要求到小博士幼儿园继续工作，小博士幼儿园无正当理由拒绝。第三人赵合美负责被告员工的社会保险费缴纳事宜，在陈永咏休息期间，陈永咏将全部保险费用（包含单位应依法缴纳部分）通过支付宝转账的方式支付给了赵合美，赵合美将收到的陈永咏保险费依法缴纳至社保部门。在陈永咏得知小博士幼儿园拒绝她继续工作之后，陈永咏多次找到小博士幼儿园协商，要求小博士幼儿园将保险费退还给陈永咏，但是小博士幼儿园拒绝退还。同时，经向社保部门查实，社保部门已经将生育津贴15165.8元支付到了小博士幼儿园账户，小博士幼儿园无正当理由拒绝将生育津贴支付给陈永咏。特向法院起诉，希望法院判如所请。另案被告小博士幼儿园向本院提交书面答辩状称，1、被答辩人称其向答辩人说明情况后在家休息，不属客观事实。本案中，答辩人与被答辩人于2017年8月1日签订为期一年的劳动合同（自2017年8月1日起至2018年7月31日止），但在2018年3月,劳动合同尚未期满，被答辩人就无故离岗，没有再提供劳动行为。被答辩人称其向答辩人说明情况后在家休息不符实，被答辩人应提供其向答辩人履行请假的审批手续以及获取答辩人同意的相关证据，否则被答辩人称“其说明情况后，在家休息”的主张不能成立。2、被答辩人的社会保险费是由答辩人所缴纳，不存在被答辩人垫付之说。众所周知，劳动者的社会保险费是从用人单位的对公账户划扣的。本案中，虽然被答辩人并未提供劳动行为，但答辩人并没有停止其社会保险，一直在以用人单位的名义为其缴纳社会保险。被答辩人称其是垫付，应提供其向答辩人对公账户转账的证据以及双方签订有关于保险费垫付的书面协议，否则被答辩人称垫付社会保险费的主张，不能成立。3、生育津贴是社会保险主管部门拨付给用人单位的款项，被答辩人主张该项费用应向其支付，没有法律依据。生育津贴是基于答辩人为被答辩人缴纳生育保险费，才会产生该项津贴补助，该费用是由社会保险主管部门直接转账至用人单位对公账户的，是拨付给用人单位的费用。被答辩人主张该项费用应向其支付，于法无据。4、答辩人从未解除与被答辩人之间的劳动关系，更未出具解除劳动合同的证明。被答辩人称2019年6月答辩人未为其安排岗位，不符合客观情况。本案的事实为被答辩人未上班系其单方面停止工作，且未履行请假审批手续，但答辩人并未解除劳动关系。截止目前，答辩人都未曾解除与被答辩人之间的劳动关系，也没有出具或送达过任何形式的解除劳动关系的证明。综上所述，被答辩人主张社会保险费系其垫付的主张不能成立，生育津贴是社会保险主管部门支付给用人单位的费用，被答辩人主张应向其支付，没有任何事实基础和法律依据。鉴于此，请求依法判令驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月份,陈永咏到小博士幼儿园工作,当年10月份,小博士幼儿园开始为陈永咏缴纳社会保险。2017年8月1日，双方续签了《劳动合同书》，约定合同期限自2017年8月1日起至2018年7月31日止。2018年4月3日，经新乡市第四人民医院检查，陈永咏被诊断为先兆流产。陈永咏向小博士幼儿园口头说明情况后在家休养，当月起，小博士幼儿园停止向陈永咏发放工资，并由陈永咏承担缴纳社会保险的全部费用。2018年6月16日、9月13日、2019年1月30日，陈永咏分三次向小博士幼儿园负责办理职工社会保险的赵合美支付了2018年4月份至2019年4月份的社会保险费共计11901元，其中个人应缴金额2494.66元。2018年11月18日，陈永咏产下一子。2019年11月20日，小博士幼儿园作出《关于解除陈永咏同志劳动关系决定》，载明：因双方合同已到期，未继续签订劳动合同，即日起停止缴纳各项保险。另查明之一，2019年6月份，双方就陈永咏上班一事开始沟通，因无法达成一致意见。陈永咏向红旗区仲裁委申请仲裁，申请：1、裁决解除陈永咏和小博士幼儿园的劳动关系；2、裁决小博士幼儿园支付陈永咏垫付的社会保险费16127元；3、小博士向陈永咏支付生育津贴15165.8元；4、小博士幼儿园向陈永咏支付经济补偿金15250元；5、小博士幼儿园支付申请人2018年4月份至今的工资39240元；6、小博士幼儿园向陈永咏出具解除劳动关系证明，并在十五日内为陈永咏办理档案和社会保险关系转移手续。红旗区仲裁委于2019年9月25日立案，经审理，该仲裁委于2019年11月22日，作出了红劳人仲案字（2019）第70-1号非终局性裁决：1、解除陈永咏和小博士幼儿园的劳动关系；2、小博士幼儿园于本裁决生效之日起十五日内为陈永咏办理档案和社会保险转移手续；3、驳回陈永咏其他仲裁请求。当日，红旗区仲裁委还作出了红劳人仲案字（2019）第70-2号终局性裁决：1、小博士幼儿园支付陈永咏经济补偿金15260元；2、小博士幼儿园支付陈永咏产假期间工资13661元。对于陈永咏申请小博士幼儿园向其支付社会保险费和生育津贴的请求，红旗区仲裁委以不属于本案受案范围，不予审理。之后，陈永咏就社会保险费和生育津贴向我院起诉即（2020）豫0702民初663号案件。小博士幼儿园因不服红旗区仲裁委（2019）第70-1号裁决向我院起诉即（2020）豫0702民初399号案件。同时，小博士幼儿园因不服红旗区仲裁委（2019）第70-2号裁决，向新乡市中级人民法院起诉即（2020）豫07民特4号案件，请求撤销该仲裁裁决。新乡市中院经审理后认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，虽然红旗区仲裁委作出了两份裁决，分别对终局性事项和非终局性事项予以处理，但该两份裁决是基于陈永咏同一仲裁申请，且针对非终局仲裁裁决的司法审查结果将会是终局仲裁裁决中各项请求应否得到支出的依据，不宜对两份仲裁裁决分别审查，小博士幼儿园对红劳人仲案字（2019）第70-2号终局性裁决的异议，应在红旗区人民法院对红劳人仲案字（2019）第70-1号裁决提起的诉讼中一并主张。综上，驳回对小博士幼儿园的申请。另查明之二，陈永咏2017年在小博士幼儿园的月平均工资为2180元。另查明之三，新乡市社会保险部门向小博士幼儿园支付了陈永咏的生育津贴15165.8元。本院认为，一、关于双方劳动关系是否应当解除。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第一款第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。本案中，陈永咏和小博士幼儿园之间的劳动合同期限至2018年7月31日止，2018年4月份，陈永咏诊断为先兆流产，11月18日陈永咏产下一子，根据《劳动合同法》第四十二条第四项规定，小博士幼儿园在陈永咏孕期、产期、哺乳期内不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定和陈永咏解除劳动合同。诉状中及庭审中，小博士幼儿园称其始终未解除和陈永咏之间的劳动关系。那么在劳动关系存续期间，其就应当依法为陈永咏缴纳社会保险，但经庭审查明，自2018年4月份陈永咏在家休养时起至2019年4月份，小博士幼儿园只是名义上为陈永咏办理了社会保险手续，实际上并没有履行为陈永咏缴纳社会保险费的义务，缴纳社会保险的费用，包含小博士幼儿园应当承担的部分，全部由陈永咏承担。2019年11月20日，小博士幼儿园又作出了《关于解除陈永咏同志劳动关系决定》，停止为陈永咏缴纳社会保险。故陈永咏有权解除和小博士幼儿园签订的劳动合同，本院依法解除陈永咏和小博士幼儿园之间的劳动关系。二、关于小博士幼儿园是否应当向陈永咏支付经济补偿金及数额。首先，《劳动合同法》第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，如上所述，小博士幼儿园违反《劳动合同法》第三十八的规定，未依法为陈永咏缴纳社会保险费，陈永咏有权提出解除劳动合同，小博士幼儿园应当向陈永咏支付经济补偿。其次，《劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”，该条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，陈永咏自2012年7月份开始在小博士幼儿园工作至2019年9月份向红旗区仲裁委提起仲裁时，在小博士幼儿园工作已满7年，其要求小博士幼儿园向其支付7个月的经济补偿金于法有据，本院予以支持。根据陈永咏提供的银行交易明细及当庭的陈述，双方对解除合同前陈永咏的月平均工资2180元均无异议。故小博士幼儿园应向陈永咏支付经济补偿15260元（2180元/月×7月）。三、关于小博士幼儿园是否应当返还陈永咏社会保险费及数额。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当为劳动者缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，其中，基本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位和职工共同缴纳，工伤保险和失业保险职工不用缴纳。其次，关于赵合美的身份，庭审中陈永咏称赵合美是小博士幼儿园负责办理社会保险的，被告称庭后两个工作日书面回复法庭，逾期视为对原告所述的认可，但被告并未按时回复法庭，故本院对赵合美系小博士幼儿园负责办理社会保险的身份予以认定。最后，根据陈永咏提供的其和赵合美（微信名：岁月静美）的微信聊天记录以及支付宝转账记录，2018年6月16日、9月13日、2019年1月30日，陈永咏分三次向赵合美支付了2018年4月份至2019年4月份的社会保险费共计11901元。根据陈永咏提供的在支付宝中的“社保查询”截图以及本院在新乡市保部门查询的陈永咏社会保险账户的情况，2018年4份至2019年4月份，陈永咏社会保险个人应缴金额为2530.66元。综上，2018年4月份至2019年4月份，陈永咏向小博士幼儿园支付社会保险费11901元，其中个人应缴金额2494.66元，对于剩余的9406.34元（11901元-2494.66元）本应由小博士幼儿园缴纳，故小博士幼儿园应当将给9406.34元返还给陈永咏。四、关于小博士幼儿园是否应当支付陈永咏产假期间工资、生育津贴及数额。首先，《河南省职工生育保险办法》第十一条第一款规定“女职工符合人口与计划生育有关规定生育或者终止妊娠，在下列法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴：（一）妊娠满28周以上生产或者引产的，享受90天的生育津贴；难产的增加15天的生育津贴；多胞胎生育的，每多生育1个婴儿增加15天的生育津贴；晚育的增加90天的生育津贴。”该条第二款规定“生育津贴日标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30计发，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足。”根据该条款的规定，生育津贴应该由女职工享受，而不应该由用人单位享受，但女职工享受生育津贴后，不再享受产假期间的工资，如果生育津贴低于产假期间工资的，差额部分由用人单位不足。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定，女职工生育享受98天产假。根据《河南省人口与计划生育条例》第十五条第二款“女方二十四周岁以上生育第一个子女的为晚育”和该条第三十三条第一款“实行晚育的，除国家规定的产假外，增加产假三个月”之规定，本案中，陈永咏于2018年11月18日生育其子时，已经年满29周岁，属于晚育，依法享有产假98天再加3个月。陈永咏产假前的月平均工资为2180元，陈永咏产假期间工资应为13661元（2180元/月÷30天×98天+2180元/月×3月）。社会保险机构已经支付给陈永咏的生育津贴为15165.8元，高于其产假期间的工资。综上，陈永咏只能主张其生育津贴15165.8元，而不能再主张其产假期间的工资。五、小博士幼儿园是否应当为陈永咏办理相关档案转移及保险事宜。根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，小博士幼儿园应当在劳动合同解除时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为陈永咏办理档案和社会保险关系转移手续。综上所述，本院对小博士幼儿园的诉讼请求不予支持，对陈永咏的诉讼请求部分予以支持。依据《《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十二条第四项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《河南省人口与计划生育条例》第十五条第二款、第三十三条第一款，《河南省职工生育保险办法》第十一条之规定，判决如下：一、依法解除新乡市红旗区小博士幼儿园和陈永咏之间的劳动关系；二、新乡市红旗区小博士幼儿园于本判决生效之日起十五日内支付陈永咏经济补偿金15260元；三、新乡市红旗区小博士幼儿园于本判决生效之日起十五日内返还陈永咏垫付的保险费9406.34元及生育津贴15165.8元；四、新乡市红旗区小博士幼儿园于本判决生效之日起十五日内为陈永咏办理档案和社会保险移转手续；五、驳回新乡市红旗区小博士幼儿园和陈永咏的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新乡市红旗区小博士幼儿园诉陈永咏的案件受理费10元及陈永咏诉新乡市红旗区小博士幼儿园的案件受理费10元均由新乡市红旗区小博士幼儿园承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  高 飞审 判 员  张敬美人民陪审员  王 琦二〇二〇年四月二十七日书 记 员  许仁瀚