广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终4306号上诉人（原审原告）：李双红，男。委托诉讼代理人：肖红亮，广东深明德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司，住所地：深圳市宝安区。法定代表人：李进伟，公司总经理。原审第三人：李进伟，男。共同委托诉讼代理人：郑芝君，广东盛唐律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：蒋月平，广东盛唐律师事务所律师。上诉人李双红与上诉人深圳宇飞达建筑装饰工程有限公司(以下简称宇飞达公司）、原审第三人李进伟因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12293号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李双红一审诉请：1、宇飞达公司支付一次性伤残补助金59400元；2、宇飞达公司支付一次性医疗补助金21600元；3、宇飞达公司支付一次性伤残就业补助金81000元；4、宇飞达公司支付护理费5828元；5、宇飞达公司支付住院伙食补助费6100元；6、宇飞达公司支付鉴定费和医疗费982元；7、宇飞达公司支付交通费357元；8、宇飞达公司支付2016年8月31日至2016年9月10日期间正常工作期间的工资1980元；9、宇飞达公司支付2016年9月1日至2017年7月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额59400元；10、宇飞达公司支付医疗期工资34740元；11、宇飞达公司支付解除劳动合同经济补偿金8100元；12、宇飞达公司支付律师费5000元；13、第三人承担连带责任。以上合计284487元。在本案原审诉讼过程中，李双红再次发生住院，有新增医疗费，故变更诉讼请求如下：护理费6572元，住院伙食补助费6700元，鉴定费和医疗费17418.23元，医疗期工资132,300元，合计诉求金额为399827.23元，减去彭某已支付的20100元，还应支付379727.23元。一审判决：一、宇飞达公司应于判决生效之日起十日内向李双红支付2016年8月31日至2016年9月10日期间的工资1980元；二、宇飞达公司应于判决生效之日起十日内向李双红支付解除劳动关系经济补偿金6750元；三、宇飞达公司应于判决生效之日起十日内向李双红支付律师费156.18元；四、驳回李双红的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币5元，由宇飞达公司承担。上诉人李双红上诉请求:一、依法撤销原审判决；二、依法改判宇飞达公司和李进伟支付一次性伤残补助金59400元；三、依法改判宇飞达公司和李进伟支付一次性支付医疗补助金21600元；四、依法改判宇飞达公司和李进伟支付一次性伤残就业补助金81000元；五、依法改判宇飞达公司和李进伟支付护理费6572元；六、依法改判宇飞达公司和李进伟支付住院伙食补助费6700元；七、依法改判宇飞达公司和李进伟支付鉴定费和医疗费17418.23元；八、依法改判宇飞达公司和李进伟支付交通费357元；九、依法改判宇飞达公司和李进伟支付2016年8月31日至2016年9月10日期间正常工作期间的工资1980元；十、依法改判宇飞达公司和李进伟支付2016年9月1日至2017年7月30日期间的未签订劳动合同双倍工资差额59400元；十一、依法改判宇飞达公司和李进伟支付医疗期工资132300元；十二、依法改判宇飞达公司和李进伟支付解除劳动合同经济补偿金8100元；十三、依法改判宇飞达公司和李进伟支付律师费5000元。合计399827.23元，减去彭某已支付的20100元，还应支付379727.23元。宇飞达公司针对李双红的上诉答辩称：李双红提交的宇飞达公司出具的证明，该证明后面一句写明了该证明的目的是申请鉴定和理赔，当时宇飞达公司为李双红出具该证明的原因是为其向保险公司申请理赔，双方并没有构成事实劳动关系。而且在原审中李双红一直自认是由彭某招进他们的施工团队，所有的费用包括住院费都是由彭某来支付。宇飞达公司既没有对李双红进行管理，也没有发放过任何的款项。根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，双方不构成劳动关系。上诉人宇飞达公司上诉请求:一、请求法院撤销(2019)粤0306民初12293号民事判决第一、二、三项；二、请求法院依法改判驳回李双红的全部诉讼请求；三、请求由李双红承担一、二审诉讼费。李双红针对宇飞达公司的上诉答辩称：我方的答辩意见与我方上诉状意见一致。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院进一步查明，李双红由案外人即本案的证人彭某雇佣，2016年8月31日进入彭某组建的工程队工作，2016年9月10日在深圳市宝安区石岩街道石龙仔建筑工地中工作受伤并被送入医院治疗，自李双红受伤后没有再上班，直至2017年10月16日以宇飞达公司未支付正常工作时间工资等为由提出解除劳动关系。李双红主张其超出法定的工伤认定申请时间，故未进行工伤认定，亦未能进行劳动能力等级鉴定和停工留薪期鉴定。彭某在原一审作证称其并非宇飞达公司的员工，因宇飞达的法定代表人李进伟与系朋友关系，故其借用宇飞达公司的名义为包括李双红在内的多名工人购买了商业意外团体险，并在事故发生后将理赔款支付给李双红。李双红主张其没有证据证实其受伤的工地的工程由宇飞达公司承包，但李双红和宇飞达公司双方均认可李双红受伤的工地为深圳市宝安区石岩街道石龙仔“十九冶”的建筑工地，宇飞达公司主张“十九冶”的全称为中国十九冶集团有限公司深圳分公司，其公司仅系应彭某的请求为李双红购买了商业保险，双方并不存在劳动关系，李双红的实际用工主体是中国十九冶集团有限公司深圳分公司，李双红应当要求中国十九冶集团有限公司深圳分公司承担用工主体责任。本院认为，本案双方争议的焦点在于李双红与宇飞达公司存在何种关系以及宇飞达公司在本案是否应当承担相应的责任。关于李双红与宇飞达公司是否存在劳动关系？如何判断用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本案查明的事实，李双红系案外人彭某雇佣，其工作接受彭某安排和指派，并非宇飞达公司所录用，宇飞达公司亦未向其发放工资，其提供的劳动并不属于宇飞达公司业务组成部分，与宇飞达公司之间并不存在管理与被管理的关系，双方之间不符合劳动关系的特征，故李双红主张其与宇飞达公司存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持。关于本案是否有证据证明宇飞达公司应当承担用工主体责任？根据原劳动和社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，本案虽然双方均认可李双红在建筑工地受伤，宇飞达公司在原一审庭审中认可其在李双红受伤的工地有“十九冶”的业务，但其做的工程不包括李双红做的部分，但是宇飞达公司在本案一审庭审中并不认可其在李双红受伤的工地有业务，称从未承包过“十九冶”的项目，李双红亦称无证据证实宇飞达公司在受伤的工地承包了业务。因本案并无证据证实宇飞达公司在李双红受伤工地承包了工程项目，并将项目分包或者转包给不具有用工主体资格的案外人彭某，故在证据不足的情况下要求宇飞达公司承担用工主体责任缺乏依据。关于是否可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）、（五）的规定，要求宇飞达公司应当承担工伤保险责任？李双红确认其并没有向社会保险行政部门申请工伤认定，因此，在社会保险行政部门未能作出工伤认定的情况下，由宇飞达公司承担工伤保险责任缺乏依据。综上，李双红因未向社会保险行政部门申请工伤认定，未有证据证实受伤的建筑工地的工程由宇飞达公司发包给彭某，其在本案依据《广东省工伤保险条例》要求宇飞达公司承担相应的责任，缺乏依据，本院不予支持。一审处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12293号民事判决；二、驳回一审原告李双红的起诉。本案不收取案件受理费，各方预交的受理费予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年四月二十八日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。