广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终138号上诉人（原审原告）：林先勇，男，1964年4月8日出生，汉族，住广东省始兴县************。委托诉讼代理人：夏祥明，广东王芬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：始兴县围下水电站，住所地：广东省始兴县******榜坑小组围下。执行事务合伙人：官正源。原审第三人：田保庆，男，1958年5月2日出生，汉族，住广东省始兴县************。上诉人林先勇因与被上诉人始兴县围下水电站（以下简称围下水电站）、原审第三人田保庆承揽合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。林先勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持林先勇的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由围下水电站负担。事实和理由：一审认定“林先勇无法继续施工并停工至2019年6月17日，在围下水电站向林先勇支付施工费7000元以后，双方签订的涉案合同终止履行”、“因电站水渠未能开通……由陈伦迁、陈县仔继续对电站水渠进行开挖至通水发电”，系事实认定错误。林先勇已按照《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》的约定维修好被堵塞的水渠，水渠正常通水发电，陈伦迁、陈县仔的证言及田保庆的陈述不足以证明林先勇未完成水渠维修工程，围下水电站应按约定向林先勇支付剩余的25000元工程款。即使林先勇未完成涉案水渠的维修工程，围下水电站在涉案合同未解除的情况下，未经验收即擅自使用涉案水渠，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为林先勇已完成涉案水渠维修工程。围下水电站辩称，一审判决正确。林先勇、围下水电站2019年5月28日签订《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》后，林先勇对涉案工程施工至2019年6月10日就无法施工了，此后一直到2019年6月17日都是处于停工状态。在林先勇无法施工的情况下，经双方协商，同意由围下水电站在向林先勇支付7000元工程款及400元工具款后，林先勇退出施工，围下水电站再另请他人对涉案工程进行施工。林先勇退出后，围下水电站于2019年6月19日再与陈伦迁、陈县仔订立《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》，由陈伦迁、陈县仔对剩余工程进行施工，剩余工程于2019年6月30日完工，围下水电站于2019年7月19日付清工程款27125元给陈伦迁、陈县仔。对于涉案工程，围下水电站的五名合伙人一致同意由田保庆对工程施工进行监工。田保庆述称，其在一审阶段已提交了相关录音材料，足以证明林先勇没有完成涉案工程，田保庆是另外找陈伦迁、陈县仔完成涉案工程的。林先勇向一审法院起诉请求：1.判令围下水电站履行合同，在七日内向林先勇支付剩余工程款25000元；2.本案诉讼费用由围下水电站负担。一审法院认定事实：围下水电站系普通合伙企业，合伙人有官正源、曾来春、田保庆、刘昌兴及曾凡勤。围下水电站因过水水渠塌方被堵塞而无法正常发电，遂于2019年5月28日与林先勇签订《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》，雇请林先勇开通被堵塞的水渠，以供电站正常发电，合同约定，由林先勇包工（钩机和焊工不在内），工程款为32000元，由围下水电站在工程竣工验收合格时付清给林先勇。2019年6月10日，因电站水渠的淤泥堵塞严重，林先勇无法继续施工并停工至2019年6月17日，在围下水电站向林先勇支付施工费7000元后，双方签订的涉案合同终止履行，围下水电站另于2019年7月19日向施工工具提供人曾凡西支付了工具使用费400元。因电站水渠未能开通，围下水电站于2019年6月19日又与案外人陈伦迁、陈县仔签订《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》，由陈伦迁、陈县仔继续对电站水渠进行开挖至通水发电，合同约定，工程款按5000元/米进行计算，由围下水电站在工程竣工验收合格后一个月内付清。陈伦迁、陈县仔完工后，围下水电站于2019年7月19日向其支付款项27625元。上述维修工程均由围下水电站全体合伙人指定田保庆进行监工。陈伦迁、陈县仔于一审庭审作证时均陈述，因林先勇无法挖通电站水渠，所以围下水电站才让其继续施工开挖水渠。一审法院认为，根据审理查明的事实，林先勇是根据围下水电站的指示，对被堵塞的电站水渠进行开挖，以供电站通水发电，林先勇在依约完工后向围下水电站收取报酬，故本案应为承揽合同纠纷，本案在立案时将案由定为合同纠纷有误，应予更正。林先勇、围下水电站双方在平等、自愿的基础上，经充分协商于2019年5月28日签订《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，对合同当事人均具有约束力，双方均应按照合同的约定来履行各自的义务。对林先勇于本案的诉请，首要问题便是林先勇是否已按照涉案施工合同来进行完工，即有无完整地向围下水电站交付工作成果？从围下水电站与林先勇及围下水电站与陈伦迁、陈县仔分别签订的两份《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》来看，工程名称均是始兴县围下水电站水渠（隧道）维修工程，结合陈伦迁、陈县仔出庭作证时所陈述的施工内容，可以认定两份合同施工的内容是一致的，即都是开挖被堵塞的电站水渠，以供电站过水发电，故对林先勇陈述的两份合同施工内容不一致的意见，一审法院不予采纳。再结合两份合同的签订时间，林先勇与围下水电站签订合同的时间为2019年5月28日，围下水电站与陈伦迁、陈县仔签订合同的时间则为2019年6月19日，两份合同签订的时间间隔较短，这也恰恰可反映出因林先勇未能依约完工，所以围下水电站才找到陈伦迁、陈县仔来继续施工，且陈伦迁、陈县仔在出庭作证时亦已明确说明因林先勇无法对电站水渠继续施工，所以围下水电站才让其在林先勇已施工的基础上继续进行施工，围下水电站也因此向陈伦迁、陈县仔支付了施工费27625元。基于上述分析，可以认定林先勇并未依约将电站水渠挖通，在林先勇未能依照围下水电站的指示完整交付工作成果的情况下，其主张围下水电站足额支付工程款显然无据可依，在林先勇只是完成部分施工的情况下，围下水电站亦已向林先勇支付了相应的报酬7000元，故在林先勇无证据证实围下水电站未足额支付相应对价的情况下，对其于本案的诉请，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年11月8日作出（2019）粤0222民初1267号民事判决：驳回林先勇的诉讼请求。案件受理费426元，按减半收取计213元，由林先勇负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对林先勇上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：林先勇是否有按《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》的约定完成水渠开挖工程，围下水电站应否向林先勇支付剩余工程款25000元。根据《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》的约定，林先勇的合同义务是根据围下水电站的指示，对被堵塞的电站水渠进行开挖，以供电站通水发电；围下水电站的合同义务则是在林先勇依约完工后，向林先勇支付报酬。现林先勇向围下水电站主张工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，林先勇应提交证据证明自身已按《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》的约定及围下水电站的指示，完成水渠开挖工程。本案中，林先勇、围下水电站均认可林先勇施工过程中系由田保庆现场监督、管理，而田保庆在一、二审庭审中均表示林先勇未完成涉案工程。从双方提交的证据来看，林先勇提交的《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》、照片、收条等证据不足以直接证明其已依约完成涉案工程并经围下水电站验收合格，或其在完成涉案工程之后向围下水电站发出了验收通知，围下水电站怠于验收。反观围下水电站向一审法院提交的其与陈伦迁、陈县仔就涉案工程签订的《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》及相关证人证言等证据可知，围下水电站先后签订的两份合同内容基本一致，签订的时间相隔不到一个月，围下水电站据此主张林先勇未依约完工，涉案工程最终由陈伦迁、陈县仔完成，具有高度盖然性。在林先勇未提供证据证明其已依约完成涉案工程，亦未提供相反证据推翻围下水电站主张的情况下，林先勇应承担举证不能的不利后果，现有证据不足以认定林先勇已按《围下水电站水渠（隧道）维修工程合同》的约定完成水渠开挖工程，一审法院据此驳回林先勇要求围下水电站支付剩余工程款25000元的主张正确，本院予以维持。至于林先勇上诉称围下水电站未经验收擅自使用涉案水渠，应视为林先勇已完成涉案水渠维修工程的意见。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定规范的是在发包人擅自使用未经验收的建设工程的情况下，如何认定建设工程质量瑕疵责任问题，而非认定建设工程有无完工的法律规范，故林先勇该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，林先勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由林先勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年四月九日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤