陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终15020号上诉人（原审被告）：陕西长策投资有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区南二环东段68号友和大厦C单元1101房。法定代表人：王敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈杨，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炳海，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安长庆地产集团有限公司，住所地：西安经济技术开发区长庆兴隆园小区。法定代表人：苟建宏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴波，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆杰，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人陕西长策投资有限公司（以下简称长策公司）因与被上诉人西安长庆地产集团有限公司（以下简称长庆公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。长策公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回长庆公司在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由长庆公司承担。事实和理由：1、双方签订的《合作开发协议》第四条是双方约定向合资公司借款的意向性约定，不具有法律约束力，长庆公司不能据此向其公司主张违约金。2、合同第四条约定，其公司与长庆公司向合资公司借款，长庆公司并非借贷关系的当事人，其公司与长庆公司之间并无直接的借贷合同关系，故长庆公司并非本案的适格原告。3、一审法院认定其公司应自2012年8月15日向合资公司提供借款属事实认定错误，合同第四条并未约定明确的借款时间，涉案的房地产项目2012年12月才开工建设，且项目建设资金由施工方垫资建设至五层，故在2012年8月15日，合资公司并无资金压力，也无需借款增加财务费用。长庆公司向项目公司出借的5100万元，自2012年4月1日开始计息，而此时项目宗地尚未转移至合资公司名下，与一审判决认定的2012年8月15日时间也不相符。4、其公司在2014年4月24日股东会决议中已明确对4900万元借款事宜提出反对意见，且未借款给合资公司，诉讼时效应从此时开始计算，长庆公司于2018年11月提起本案诉讼，诉讼请求已经超过诉讼时效。5、长庆公司对合资公司的5100万元名为借贷关系，实为房屋买卖合同关系，合资公司也不符合法定的借款条件，强制要求其公司向合资公司提供4900万元借款，显失公平，也将使其公司承担巨大风险。6、根据《最高院关于审理民商事合同案件司法解释》第八条，一审法院有义务向其公司释明是否要求调整违约金。本案中长庆公司没有任何损失，主张的违约金过高，应当依法调低。其公司没有违约，不应该给长庆公司支付违约金。长庆公司辩称，1、双方签订的协议真实合法有效，双方均应当按照约定履行相应义务，长策公司违反合作开发协议约定，应当承担违约责任。2、本案系双方合作开发协议纠纷，并非借贷纠纷。3、其提供5100万元运营资金取得土地使用权后，于2012年8月15日过户至合资公司名下，按照对等原则，长策公司应于2012年8月15日履行运营资金的提供义务。4、长策公司未提供运营资金的违约状态一直持续，故其公司之诉讼请求仍在时效之内，且根据其公司提供的函件，其公司2013年至2018年一直在要求长策公司履行提供运营资金的义务。请求二审法院维持原判。长庆公司向一审法院提出诉讼请求：1、长策公司自2012年8月15日起，以4900万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向长庆公司支付违约金至4900万元运营资金实际提供之日。2、诉讼费、保全费、律师费等费用由长策公司承担。一审法院经审理查明，2012年3月，长庆公司（甲方）与长策公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定双方就无锡市新城高铁商务区12号宗地有关商务大厦项目合资开发事宜达成条款：一、合作方式：双方共同出资，在无锡市新城高铁商务区注册成立无锡长庆置业投资有限公司(合资公司)，作为项目的开发主体，对无锡市新城高铁商务区12号宗地商务大厦项目实施开发。二、公司注册资本及股东持股比例：合资公司注册资本金:2000万元，其中，甲方货币出资1020万元，持有合资公司51%的股权；乙方货币出资980万元，持有合资公司49%的股权。双方出资应在验资账户设立后7日内到账，在公司基本户设立后统一转入。……四、运营资佥：该项目预计投资总额约3亿元，除合资公司资本金外，一期运营资金需1亿元。双方同意按在合资公司的股权比例向合资公司提供借款，甲方向合资公司借款5100万元，用于支付12号宗地土地款项，乙方向合资公司借款4900万元，甲乙双方提供给合资公司的借款利息计入合资公司开发成本，按照借款金额，从借款到合资公司账户之日起计算，利息标准按国家商业银行同期贷款利息的2倍由合资公司分别向甲、乙方支付。甲方已支付12号宗地款项5100万元。合资公司注册成立后，双方共同确认土地款项后，该宗地由甲方负责将土地使用权办理到合资公司名下。……九、违约责任：双方股东注册资本金或流动资本金不能按照约定及时到位，违约方承担违约责任，按照迟延天数以同期人民银行贷款利率计算违约金，若违约行为影响到公司的正常注册或运营，守约方股东有权单方终止协议，造成的一切损失由违约方承担。2012年3月29日，合资公司成立，注册资本2000万元，长庆公司、长策公司为该公司股东，经营范围包括房地产开发经营、利用自有资金对外投资等。长庆公司提交其与无锡市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》、宗地图、《关于3202832011CR0060〈国有建设用地使用权出让合同〉的补充合同》（以下简称《出让补充合同》）、《国有土地使用证》的复印件，证明长庆公司取得了12号宗地土地使用权，按照《合作开发协议》约定履行了5100万元资金的提供义务，且将上述土地使用权办理至合资公司名下。其中，《国有建设用地使用权出让合同》系无锡市国土资源局（出让人）与长庆公司（受让人）于2011年9月2日签订，载明出让价款为5100万元，出让人同意在2011年10月2日将该宗地交付给受让人；《出让补充合同》系无锡市国土资源局（甲方）、长庆公司（乙方）、合资公司（丙方）于2012年6月19日签订，约定上述土地的出让金总额为5100万元，接乙、丙双方申请，经审核符合无锡市人民政府批准的地块出让成交后调整受让人的规定，经三方协商同意，将原出让合同受让人乙方长庆公司调整为丙方即合资公司。2012年8月15日，合资公取得上述宗地的《国有土地使用证》。长策公司对《国有土地使用证》真实性认可，对其余证据的真实性不予认可，称长庆公司、长策公司双方签订的《合作开发协议》在2012年，而《国有建设用地使用权出让合同》的签订时间为2011年，长庆公司没有履行《合作开发协议》中的出资义务。庭审中，双方均提交了2014年4月24日《无锡长庆置业投资有限公司2014年股东会决议》、2014年9月19日的《无锡长庆置业投资有限公司一届四次董事会决议》；长庆公司提交该证据为了证明其曾多次要求长策公司按约定提供运营资金，长策公司未提供应承担违约责任；长策公司提交该证据为了证明其在会议上明确表明无力提供4900万元出资，长庆公司同意，故长庆公司明知其无力支付4900万元，其本案诉求超过诉讼时效。2014年4月24日《无锡长庆置业投资有限公司2014年股东会决议》中审议《关于股东方筹集营运资金的报告》，长庆公司代表提出的问题中包括了长庆公司已经支付5100万元土地款作为出资，长策公司对应筹措4900万元，没有到位；长策公司资金不能到位已经影响到企业自身信誉，鉴于其资金紧张的实际情况，建议4900万元营运资金分批到位；原则上同意长策公司在不能保证营运资金的情况依法通过股权转让的方式退出合资公司。长策公司代表意见：原则同意长庆公司意见，继续筹措项目资金，确保无锡项目顺利推进；长策公司对于双方营运资金分配情况持有保留意见，长策公司认为已支付的5100万元土地款已计提利息，后又将以优惠价返还面积，长庆公司以此作为出资，要求长策公司对应出资4900万元，有失公允。2014年9月19日的《无锡长庆置业投资有限公司一届四次董事会决议》中提出了长策公司4900万元运营资金未到位的问题，载明长策公司未履行，且由于运营资金未能整体到位，造成公司资金紧张，工程停工，已引发了拖欠农民工工资等严重的社会问题，并重申了《合作开发协议》中约定“双方股东注册资本金或流动资金不能按照约定及时到位，违约方承担违约责任，按照迟延天数以同期人民银行贷款利率计算违约金，若违约行为影响到公司正常注册或运营，守约方股东有权单方终止协议，造成的一切损失由违约方承担。”的内容；审议了股东长策公司提出的拟转让合资公司股份的议案，同意长策公司在无力继续履约的情况下，依法转让其所持有的合资公司49%的股份。经询，长策公司称其未将其持有合资公司49%的股权进行转让。关于长庆公司诉请主张长策公司承担保全费、律师费，其未提交相应证据。一审法院认为，长庆公司、长策公司签订《合作开发协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方应按合同约定履行己方义务。关于本案中原告主体是否适格一节，双方之间系合同关系，双方对共同出资成立合资公司及各方应当提供的运营资金等问题达成一致意见。根据《合作开发协议》第四条约定，长庆公司向合资公司借款5100万元，用于支付12号宗地土地款项；且长庆公司已支付12号宗地款项5100万元。结合长庆公司提交的《国有建设用地使用权出让合同》、宗地图、《出让补充合同》、《国有土地使用证》的复印件，上述证据虽为复印件，但合资公司已于2012年8月15日取得上述宗地的《国有土地使用证》，上述证据形成完整的证据链，能够认定长庆公司已经完成了《合作开发协议》约定的提供运营资金的义务。故长庆公司系与本案有直接利害关系的法人，其享有诉权，故对长策公司辩称长庆公司主体不适格，法院依法不予采信。关于长策公司是否违约一节，根据《合作开发协议》第四条约定，长策公司向合资公司借款4900万元，该条虽未明确约定长策公司向合资公司提供4900万元借款的时间节点，但根据《合作开发协议》所签订的目的及该笔4900万元款项的用途，法院认为，长策公司最迟应于长庆公司将涉案土地使用权办理到合资公司名下就应为合资公司提供4900万元作为运营资金。长策公司至今未向合资公司提供该笔4900万元，显属违约，应按《合作开发协议》第九条约定向守约方即长庆公司支付违约金。另，根据《无锡长庆置业投资有限公司2014年股东会决议》、《无锡长庆置业投资有限公司一届四次董事会决议》，长庆公司、合资公司提出长策公司未提供4900万元，并在会议中提出了解决方案，但长策公司既未按《合作开发协议》约定履行提供资金义务，又未变更、解除《合作开发协议》中的合同条款，其违约的状态一直持续，故对长策公司辩称长庆公司已过诉讼时效一节，法院依法不予采信。关于长庆公司诉请主张长策公司承担保全费、律师费，其未提交相应证据，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西长策投资有限公司于本判决生效之日起十日内向西安长庆地产集团有限公司支付以4900万元为基数，自2012年8月15日起算至陕西长策投资有限公司向无锡长庆置业投资有限公司实际提供4900万元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。二、驳回西安长庆地产集团有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费133744元，由长策公司承担。由于长庆公司已经预交，故长策公司在履行上述金钱义务时将其应承担的部分一并给付长庆公司。二审审理中，无锡长庆置业有限公司于2013年7月9日向长策公司发送《工作联系函》，要求长策公司尽快落实筹集资金。一审法院查明的其余事实属实。本院认为，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。长庆公司与长策公司签订《长庆油田无锡基地商务大厦项目合作开发协议》，约定双方共同出资设立无锡长庆置业投资有限公司作为项目公司进行房地产的开发，双方为保证项目公司的运营资金，约定双方按持股比例，由长庆公司向无锡长庆置业有限公司出借5100万元用于支付12号宗地土地款项，由长策公司向无锡长庆置业有限公司出借4900万元。合同还约定“长庆公司已支付12号宗地土地款项5100万元，合资公司注册成立后，双方共同确认土地款项之后，该宗地由长庆公司负责将土地使用权办理到合资公司名下”。综合上述合同约定，双方约定各自按照出资比例向项目公司出借资金的目的是为了给项目公司融资，以确保项目公司进行正常的项目开发。双方的合同义务应为：长庆公司将已购买的12号宗地土地使用权过至无锡长庆置业有限公司名下，长策公司向无锡长庆置业有限公司融资4900万元。合同签订后，长庆公司于2012年8月15日将上述土地使用权的产权办理至无锡长庆置业有限公司名下，完成了向无锡长庆置业有限公司融资5100万元的义务。但长策公司一直未按照合同约定履行向无锡长庆置业有限公司融资4900万元的义务。因合同中未约定长策公司履行融资义务的时间，根据《合同法》第六十二条的规定，长庆公司可随时要求长策公司履行出借款项的义务。根据长庆公司提交的证据，无锡长庆置业有限公司最早于2013年7月9日向长策公司发送《工作联系函》，要求长策公司尽快落实筹集资金，此函件虽是无锡长庆置业公司所发，但因该公司为本案双方合作设立的项目公司，且所主张的是双方合同协议的权利，足以表明长庆公司要求长策公司履行融资义务的意思表示，故该函件送达时，即为长庆公司要求长策公司履行融资义务的时间。基于该融资数额较大，应给长策公司一定的准备时间，长策公司应在三个月内即2013年10月8日前履行融资的义务，但长策公司未实际履行，根据双方《合作开发协议》第九条的约定，长策公司应按照迟延天数以同期同类人民银行贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向长庆公司承担违约金。综上所述，一审法院认定违约金的起算时间错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初576号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初576号民事判决第一项为：陕西长策投资有限公司于本判决生效之日起十日内向西安长庆地产集团有限公司支付以4900万元为基数，自2013年10月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率及自2019年8月20日起至陕西长策投资有限公司实际提供4900万元之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、驳回西安长庆地产集团有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费133744元，西安长庆地产集团有限公司已预交，由西安长庆地产集团有限公司承担31355元，陕西长策投资有限公司承担102389元；二审案件受理费112389元，陕西长策投资有限公司已预交，由陕西长策投资有限公司承担102389元，西安长庆地产集团有限公司承担10000元。陕西长策投资有限公司连同判决款项一并支付西安长庆地产集团有限公司。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年四月十三日书记员 袁 萱