安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1294号 上诉人（原审原告）：朱勤兵，男，1964年11月28日出生，汉族，住安徽省滁州市定远县。 上诉人（原审原告）：凌鹏，男，1956年10月20日出生，汉族，住安徽省定远县。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：黄维蓉，安徽垚格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽美乐工程建设有限公司，住所地安徽省泗县山头镇惠庙村三界庄024号，统一社会信用代码91341324MA2P1KYP47(1-1)。 法定代表人：陈爵友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石松波，安徽焕然律师事务所律师。 上诉人朱勤兵、凌鹏因与被上诉人安徽美乐工程建设有限公司（以下简称美乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱勤兵、凌鹏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，支持朱勤兵、凌鹏一审变更后的全部诉请。事实和理由1.一审认定本案事实错误，导致适用法律错误，并致判决错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，朱勤兵、凌鹏无建设工程施工资质，案涉《塔基代建合同》应当属于违反国家强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，美乐公司依法应当向朱勤兵、凌鹏返还财产并赔偿相应损失。2.陈爵友出具的履约保证金收条载明，五天内朱勤兵、凌鹏不进场此合同作废，押金不予退还，且其申请证人当庭作证，能证实陈爵友通知其在交款后五日内进场准备施工，该通知并非朱勤兵、凌鹏单方义务，而朱勤兵、凌鹏按照通知及约定进场等待施工，并为履约准备了大量人力、物力、财力，但至今仍未接到美乐公司进行施工的地点及通知，致其产生大量损失。3.朱勤兵、凌鹏为履行合同，租赁了两辆工程车，购买了电机设备，并带领十几名工人到租赁民房，并支付工人工资，产生了相应的交通费等多项损失，一审置其合法权益不顾，认定其无证据证明其主张不当。 美乐公司辩称，1.朱勤兵、凌鹏认为自己不具备建筑资质，并认为合同无效的理由不能成立，从双方签订的代建合同名称及内容看，该合同是劳务合同、合作合同，朱勤兵、凌鹏仅提供劳务，而技术上的包括项目管理等是美乐公司提供。2.案涉工程是基础工程，并不需要资质。3.合同约定了开工以开工通知书为准，而朱勤兵、凌鹏并没有收到美乐公司的开工通知，美乐公司亦未告知进场准确地点、时间，因此，朱勤兵、凌鹏主张为履行合同，产生了多项损失的上诉理由不能成立。 朱勤兵、凌鹏向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的塔基代建工程合同无效；2.判令美乐公司返还工程材料款43000元、履约保证金5000元；3.判令美乐公司赔偿损失：工人工资47320元、交通费5000元、住宿费2800元、房租1800元、工程车租赁费5100元。 一审法院认定事实：2019年10月8日，甲方（美乐公司）与乙方（朱勤兵、凌鹏）经协商签订了塔基代建工程合同，合同约定：甲方将通信塔基础工程发包给乙方施工；施工地点为泗县；施工工期按甲方现场实际要求完成，具体开工、竣工日期以甲方开工通知书为准。同年10月9日朱勤兵、凌鹏向安徽美乐工程建设有限公司缴纳了5000元履约保证金，陈爵友向朱勤兵、凌鹏出具了收条并在收条中载明“五天内乙方（朱勤兵、凌鹏）不进场此合同作废，押金不予退还”。同年10月11日朱勤兵、凌鹏又向美乐公司缴纳了模具和预埋件款43000元。合同签订后，朱勤兵、凌鹏带着工人和设备入住安徽省灵璧县冯庙镇。由于工程迟迟没有开工，双方发生纠纷。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。因朱勤兵、凌鹏没有证据证明本案存在合同无效之情形，朱勤兵、凌鹏诉讼请求宣告合同无效、返还保证金和材料款不予支持。陈爵友向朱勤兵、凌鹏出具的收条中载明的“五天内乙方（朱勤兵、凌鹏）不进场此合同作废，押金不予退还”，是甲方对乙方的约束条件，是乙方单方义务，该约定没有具体的开工时间、地点，不能直接认定为双方合同约定的开工通知。因朱勤兵、凌鹏所举证据不足以证明安徽美乐工程建设有限公司在本案中存在过错，且安徽美乐工程建设有限公司的过错与朱勤兵、凌鹏列举的损失存在因果关系，朱勤兵、凌鹏赔偿损失的诉讼请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回朱勤兵、凌鹏的诉讼请求。案件受理费1201元，由朱勤兵、凌鹏负担。 二审中，当事人没有提供新证据。除“合同签订后，朱勤兵、凌鹏带着工人和设备入住安徽省灵璧县冯庙镇”外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，朱勤兵、凌鹏没有施工资质。案涉工程未实际施工。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.案涉《塔基代建工程合同》的效力如何。2.朱勤兵、凌鹏的诉讼请求应否得到支持。 （一）关于案涉《塔基代建工程合同》的效力如何的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。美乐公司作为发包人将案涉通信塔基础工程发包给朱勤兵、凌鹏，但朱勤兵、凌鹏未取得建筑施工企业资质，依照上述规定，案涉《塔基代建工程合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。一审以朱勤兵、凌鹏无证据证明案涉合同存在无效情形，驳回其请求确认案涉无效的诉讼请求不当，本院予以纠正。朱勤兵、凌鹏关于案涉《塔基代建工程合同》属于违反国家强制性规定，应为无效合同的上诉理由成立，本院予以采纳。朱勤兵、凌鹏关于请求确认《塔基代建工程合同》无效的诉讼请求，本院予以支持。 （二）关于朱勤兵、凌鹏的诉讼请求应否得到支持的问题 《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。朱勤兵、凌鹏与美乐公司签订案涉合同后，缴纳了5000元履约保证金及模具和预埋件款43000元，现因案涉合同为无效合同，且未实际履行，依照上述规定，美乐公司应当将其收取的上述款项返还给朱勤兵、凌鹏。一审判决驳回朱勤兵、凌鹏请求美乐公司返还工程材料款43000元、履约保证金5000元的诉讼请求不当，本院予以纠正。朱勤兵、凌鹏关于美乐公司返还上述费用的诉讼请求，本院予以支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱勤兵、凌鹏主张案涉合同签订后，安排了工人进场准备施工，并为此租赁民房、安装施工机械等，但其提供的证据不能证明其主张，根据上述法律规定，应当承担举证不能的不利后果。故一审判决驳回朱勤兵、凌鹏请求美乐公司支付其工人工资、住宿费、交通费、房租及工程车租赁费的诉讼请求并无不当。朱勤兵、凌鹏关于美乐公司应支付上述费用的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，朱勤兵、凌鹏的上诉请求部分成立。一审判决驳回朱勤兵、凌鹏的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初5784号民事判决； 二、被上诉人安徽美乐工程建设有限公司与上诉人朱勤兵、凌鹏2019年10月8日签订的《塔基代建工程合同》无效； 三、被上诉人安徽美乐工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人朱勤兵、凌鹏履约保证金5000元、模具和预埋件款43000元； 四、驳回上诉人朱勤兵、凌鹏的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2402元，减半收取1201元，由上诉人朱勤兵、凌鹏负担500元，由被上诉人安徽美乐工程建设有限公司负担701元；二审案件受理费2402元，由上诉人朱勤兵、凌鹏负担1000元，由被上诉人安徽美乐工程建设有限公司负担1402元； 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年四月二十一日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部门仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。