广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 2019桂01民终11253号 上诉人（一审原告）：广西恒广建筑工程有限公司，住所地：崇左市花山路。 法定代表人：蒙会江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁静，该公司职员。 被上诉人（一审被告）：南宁华强产业投资有限公司，住所地：南宁-东盟经济开发区。 法定代表人：李精洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林青，广西伟宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张智强，广西伟宁律师事务所律师。 上诉人广西恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广公司）与被上诉人南宁华强产业投资有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市武鸣区人民法院（2017）桂0122民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 恒广公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判华强公司向恒广公司支付工程款233914元；2、本案一审、二审诉讼费由华强公司承担。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，应该予以撤销；恒广公司的一审诉讼请求合法有据，应该予以支持。一、双方签订的《施工合同》第35条关于工程总结算价确定的约定是无效的，属于无效条款。在《施工合同》中，第35条约定：“竣工报告批准后，乙方【恒广公司】提交竣工结算资料由甲方【华强公司】审核，并配合甲方整编,报请主管部门和审核部门审核，最后以审核部门审核为准”。从该条内容看出，该约定明显是无效的。原因：在合同中，甲方是发包方，而工程的主管部门和审核部门是利害关系方【是甲方的主管部门和甲方的审核部门】。所以，按照甲方整编的，并且经过甲方的主管部门和审核部门审核出来的结果必然不能反映客观事实。由于有合同第35条的约定，工程总结算价可由甲方随意定。这样的约定明显是无效的。正因为以上约定是无效的，恒广公司应该得到的工程款应该以第三方鉴定的结论为准。二、广西明兆工程咨询有限公司【以下简称明兆公司】对涉案工程的鉴定结果是错误的在诉讼过程中，法院委托了明兆公司对涉案工程的工程量进行了鉴定。明兆公司接受委托之后，没有对全部工程进行鉴定，仅对部分工程进行鉴定。而且，明兆公司未到现场进行勘验，仅凭上诉人提供的图纸进行鉴定。更为甚者，对于恒广公司提供的证据，明兆公司视而不见。对于恒广公司已经完成的工程量，明兆公司应该确定而没有确定。总之，明兆公司得出的鉴定结论是明显错误的。三、对于恒广公司在一审提供的证据，一审法院既不采信，也没有阐述不采信的理由在一审中，恒广公司除在立案时候提供证据之外，还提供了以下证据：1.收方单；2.施工照片;3.竣工图；4.设计变更;5.重要隐蔽工程;6.评定表等证据。对于前述的证据，鉴定部门没有采纳，一审法院也不评判。一审法院的做法违反法定程序。四、应该另外委托鉴定部门对涉案工程进行鉴定本案争议焦点就是工程量的多少。对于这个问题，在明兆公司不能鉴定的情况下，一审法院应该另行委托鉴定部门进行鉴定，以便对工程总造价进行判断。然而，本案一审时，竟然存在两个明显违法的事实。第一、明兆公司拿钱不办事。其要求恒广公司缴纳鉴定费贰万多元，收钱之后没有进行相应的鉴定工作。第二、在明兆公司不作鉴定的情况下，法院应该重新委托另外的鉴定机构对涉案工程进行鉴定。但是，一审法院却直接驳回恒广公司的诉讼请求。这明显违法。总之，恒广公司认为，本案的涉案工程量应该另行委托专门的机构进行鉴定；在明兆公司不能鉴定【主观不作为】的情况下，法院应该另行委托，进行鉴定，以便作出合法合理的判决。 华强公司对恒广公司的上诉意见提交书面答辩意见称：一、恒广公司上诉主张华强公司与恒广公司签订的《施工合同》第三十五条无效，是没有任何依据的。1、本项目是经过公开招投标的工程项目，恒广公司投标并中标，则视为认可本项目所签订的协议，且协议是双方的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，因而是合法有效的。恒广公司作为具有完全民事行为能力的单位，则应对其自身的民事行为负责。2、华强公司与恒广公司签订的《施工合同》第三十五条约定：“工程总结算价：竣工报告批准后，乙方提交竣工结算资料交由甲方审核，并配合甲方整编，报请主管部门和审核部门审批，最后以审核部门审核为准。”据此，工程结算价格的最终审核权应以华强公司的上级主管部门和审核部门出具的结算报告为准。本案诉讼前，本项目已经过广西嘉华建设项目管理咨词有限公司及东盟经开区公共评审咨询审核，最终定价为675237.00元。华强公司向恒广公司支付的工程款已经超过了结算报告的金额，不存在欠付的行为。二、恒广公司主张广西明兆工程咨询有限公司所作的鉴定结果错误，是没有任何依据的。首先，华强公司认为，双方已经就结算条款进行约定，应以华强公司的上级主管部门和审核部门出具的结算报告为准，即以675237.00元作为结算价款，不应再另行鉴定。其次，为查明案件事实，一审法院依据恒广公司的申请，同意重新组织造价鉴定，该评估机构是由南宁市中级人民法院摇号选定，符合法定程序。再次，从《鉴定意见书》可以看出，该鉴定已经吸收恒广公司提交的《收方单》等材料作为鉴材，并询问工程监理人员及经过实地勘察，所作出的鉴定结论是正确的。最后，广西明兆工程咨询有限公司依照法定程序以及客观事实进行鉴定，并出具了《鉴定意见书》，不存在恒广公司所主张的无法鉴定的情形。恒广公司不能因为鉴定机构不能做出另其满意的结论，就认为鉴定机构违法并要求另行鉴定。恒广公司的主张是没有依据的。综上，一审法院结合法律规定、在案证据、合同约定、客观事实、鉴定结论等多方面因素，所作出的判决是正确的。华强公司已依约按照审定的价款超额支付了工程款，不存在违约的行为。因此，恳请贵院查明事实，依法驳回恒广公司的上诉请求，维持原判。 恒广公司向一审法院起诉请求：1、判令华强公司支付恒广公司尚欠的工程款233914元；2、本案受理费由华强公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月10日，恒广公司与华强公司签订一份《南宁-东盟经济开发区巴丁灌渠防渗改造工程施工合同》。该合同约定：华强公司是南宁-东盟经济开发区巴丁灌渠防渗改造工程的发包人，恒广公司是承包人。合同总金额为847590元。承包方式为单价承包。竣工报告批准后，恒广公司按照有关规定和协议规定和协议条款提交工程量变化签证、有关质量检验报告、工程结算书及编制说明、施工总结、竣工图纸等，交由华强公司审核，并配合华强公司做好工程竣工资料整编，报请上级主管部门和审核部门审批，最后以审核部门审核为准。合同还约定了工程质量，工期等。合同签订后，恒广公司按照约定进场施工，2016年5月16日经恒广公司、华强公司双方及监理单位验收合格。2012年6月4日，华强公司向恒广公司支付工程款254277元，2012年12月31日，华强公司向恒广公司支付工程款307390.82元，2013年5月17日，华强公司向恒广公司支付工程款116404.18元，以上总共支付工程款678072元。2017年5月10日，广西-东盟经济技术开发区公共投资评审中心对该涉案工程造价结算出具审定表，认定该工程复审造价为675237元。恒广公司对该审定表存在异议，后因与华强公司就工程造价存在争议，恒广公司诉至一审法院。 经恒广公司申请，一审法院委托广西明兆工程咨询有限公司对涉案工程的部分工程量造价进行鉴定，其鉴定结果为工程造价152971.87元，其中确定金额为7645.08元，未确定金额为145326.79元。 一审法院认为：恒广公司与华强公司签订的《南宁-东盟经济开发区巴丁灌渠防渗改造工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利义务。恒广公司虽然已按合同的约定完成涉案工程，但根据双方签订合同的约定，涉案工程款需报请上级主管部门和审核部门审批，最后以审核部门审核为准。而本案涉案工程经广西-东盟经济开发区公共投资评审中心复审，工程造价为675237元。华强公司已向恒广公司支付工程款678072元。恒广公司对该审定表存在异议，但未能提供充分的反驳证据，广西明兆工程咨询有限公司的鉴定报告对部分涉案工程量也未予确定，并不能据此否定广西-东盟经济开发区公共投资评审中心的复审结果，故恒广公司要求华强公司支付尚欠工程款的诉讼请求，证据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：驳回恒广公司的诉讼请求。一审案件受理费4809元，鉴定费20132.6元，共计24941.6元，由恒广公司负担。 双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 本院认为：恒广公司上诉主张其与华强公司签订的《南宁-东盟经济开发区巴丁灌渠防渗改造工程施工合同》中第35条款约定无效，该条款并未违反法律法规强制性、禁止性规定，亦是双方自愿协商达成的。该条款未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，不存在无效情形。故恒广公司提出该条款无效的上诉意见，本院不予支持。恒广公司与华强公司签订的《南宁-东盟经济开发区巴丁灌渠防渗改造工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定恪守履行。 恒广公司上诉提出广西明兆工程咨询有限公司对涉案工程的鉴定结果是错误的。在一审法院审理过程中，一审法院依恒广公司申请对部分工程造价进行鉴定。该鉴定机构的委托程序合法，鉴定机构具备相关资质。恒广公司主张其提供的收方单、施工照片、竣工图、设计变更、重要隐蔽工程等材料，人民法院均未予以评判。一审法院对此专门性问题已委托具备资质的相关鉴定机构进行鉴定，恒广公司提供的上述材料均作为鉴定依据记载于《南宁-东盟经济开发区巴丁灌渠防渗改造工程造价鉴定意见书》并对上述材料予以评判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。恒广公司未能提供充分的反驳证据，仅上诉称该鉴定结论错误的上诉理由，本院不予支持。 依据《南宁-东盟经济开发区巴丁灌渠防渗改造工程造价鉴定意见书》的鉴定说明部分，对于金额无法确定的原因均已做出详尽说明，鉴定结论确认土方开挖、石方开挖、回填土方、拆除旧渠道浆砌石、伸缩缝、PVC排水管的事实存在，但无法核实工程量，现场收方单无华强公司签字认可；泥结石路面及修建临时道路的事实是否存在无法确认。根据双方合同约定，施工如需进行设计变更和工程数量增减，必须经甲方即华强公司的同意，将工程量的增减变化计入工程决算。故恒广公司主张在施工过程中，由于工程的设计进行了变更，最终工程结算价大于原来合同约定的主张，本院不予支持。 综上所述，恒广公司主张审核部门审定表审核的工程造价有误的意见，未能提供充分的反驳证据。恒广公司主张华强公司尚欠工程款的意见无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4809元（上诉人广西恒广建筑工程有限公司已预交），由上诉人广西恒广建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 耿 莉 审判员 陈 健 审判员 陆 敏 二〇二〇年四月八日 书记员 许丽艳