广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初34298号原告：刘铁成，男，1983年6月15日出生，汉族，身份证住址广东省德庆县，被告：广州市丽康康体设备有限公司，住所地广州市白云区永平街永平村白云大道北1749号501房。法定代表人：曹勇。委托诉讼代理人：李贵恩，男，1968年7月22日出生，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人：刘学敏，女，1987年10月15日出生，汉族，系公司员工。刘铁成与广州市丽康康体设备有限公司(以下简称丽康公司)劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘铁成、丽康公司的委托诉讼代理人李贵恩、刘学敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2018年9月3日。二、工作岗位：销售总监。三、劳动合同签订情况：未签订劳动合同。四、试用期的约定：原告主张及证据：我上班后一个星期总经理才提及试用期，但双方没有明确约定试用期的时间。被告抗辩意见及证据：双方口头约定了2个月的试用期。法院认定及理由：被告主张双方口头约定了2个月的试用期，但未能提交证据予以证明，原告亦予以否认。现有证据虽显示双方曾就试用期进行过约定，但没有证据证明明确约定了试用期的期间，且双方并未签订书面的劳动合同，该种情形应视为双方约定的试用期不成立，该期间为双方劳动合同的实际履行期限。五、工作时间的约定：分单、双周制，单周每周上五天班、双周每周上六天班，每天上班时间为9时至18时，公司的外贸人员无需打卡考勤。六、工资的约定：原告主张及证据：双方约定工资为底薪15000元+提成（公司销售额的千分之五）。被告抗辩意见及证据：双方约定工资为底薪15000元+提成(公司销售额的千分之五），但提成的发放是有条件的。原告作为销售总监，需要达到公司当月业绩额100万的考核标准才符合提成的发放条件。被告提交了销售部薪酬提成核准规则，拟证明提成的发放条件。经质证，原告对该证据不予确认，其没有见过该份文件。法院认定及理由：原、被告均确认原告的工资构成为底薪15000元+提成（公司销售额的千分之五），对此，本院予以确认。七、离职时间及原因：原告主张及证据：双方劳动关系解除的时间为2018年10月5日。离职理由是被告的老板在当天下班后回到公司找我面谈，说国庆回来后要把我的工资调低，我不同意并与老板发生争执。老板就口头要求我离职，我不同意并要求被告出具辞退证明，被告亦不同意。后考虑到我本人与公司签订劳动合同存在无法确定劳动关系的风险，无奈之下我在公司的离职申请表上签名。原告提交了离职申请表拟予以证明。该离职申请表上显示原告的离职原因为因个性、观念和理念等无法融入企业文化，拟离职时间为2018年10月6日。经质证，被告对该证据真实性无异议，但认为是原告自愿申请离职。被告抗辩意见及证据：原告的离职申请表上填写的离职时间虽为2018年10月5日，但实际上基于原告的能力与其岗位要求不匹配，我司已在2018年9月25日口头通知原告要求其离职，同时通过微信告知原告将其在职期间的底薪根据其能力降低为8000元/月。原告实际在被告处上班至2018年9月30日，因此我司认为双方的劳动关系在2018年9月30日因原告不符合岗位的要求公司在试用期内辞退原告而解除。为此，被告提交了公司管理制度、销售总监岗位责任书、员工基本守则，拟证明原告不符合销售总监的岗位要求。经质证，原告认为其只看过员工基本守则，其余文件均没有见过，也没有其签名确认，对关联性不予确认。法院认定及理由：根据离职申请表显示，原告实际办理离职手续的时间为2018年10月5日，拟离职时间为2018年10月6日，被告予以审批同意，因此，原告主张其离职时间为2018年10月5日，本院予以确认。关于离职原因，原告虽在离职申请表上书写的原因是无法融入公司文化，但根据庭审中原告对其填写离职申请表的缘由的陈述以及被告对原告离职过程的陈述，可以确认原告离职是由用人单位先提出的。因此，原告离职的情形可视为经用人单位提出，双方在2018年10月5日协商一致达成解除劳动关系的合意。被告虽主张是原告不符合岗位要求在试用期内辞退，但被告未能提交充分有效的证据证明原告能力不能胜任工作，且双方未约定有效的试用期。退一步讲，即使在试用期内解除劳动关系，用人单位作出解除劳动关系的决定亦应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项“在试用期间被证明不符合录用条件”之规定。因此，被告上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。八、2018年9月3日之2018年10月5日期间的工资：原告主张及证据：我在被告处工作期间，被告未向我发放过工资。直至我离职后，被告才向我补发了10000元工资，因此，被告应按照15000元/月的工资标准支付我2018年9月3日至2018年10月5日期间的工资差额6379.31元。原告提交了工资条及银行流水，拟证明工资发放情况。经质证，被告确认在原告离职后其向原告发放了工资10000元。被告抗辩意见及证据：我司同意仲裁裁决的该项内容。法院认定及理由：原告于2018年9月3日至2018年10月5日期间在被告处工作，被告应向其支付工资。原告工资标准为15000元/月，经计算，原告2018年9月3日至2018年10月5日期间的工资为16379.31元（15000元/月×1个月＋15000元/月÷21.75天×2天）。被告已向原告支付10000元，其还应向原告补发上述期间的工资差额6379.1元（16379.31元－10000元）。原告在仲裁阶段对2018年9月3日至2018年10月5日的工资仅主张5000元，现其在诉讼阶段增加诉讼请求请求上述期间工资为6379.31元，该项诉请虽为在诉讼阶段中新增的诉请，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故本院予以合并审理，对原告上述诉请，本院予以确认。九、加班工资：原告主张及证据：我在2018年9月16日（周日）参加公司的展会活动、2018年9月22日（周六）、2018年10月4日（周四）、2018年10月5日（周五）存在加班的情况，被告应当按照15000元/月的工资标准向我支付上述加班时间的加班费5517.24元。原告称被告中秋是放假一天，国庆节是放假三天。2018年9月22日中秋节法定节假日，9月22日所在当周的周六是休息的。为此，原告提交了以下证据：1、2018年9月16日参加展会的照片。2、2018年9月22日原告在办公室工作的照片。3、2018年10月5日离职表。经质证，被告确认2019年9月16日原告参加了展会；对9月22日的照片不予确认，认为照片内容无法证明其加班，且该日加班按公司制度申请并经过领导同意；对离职表真实性无异议，但认为不是加班。被告抗辩意见及证据：不确认原告主张的加班时间，我司在中秋节是放假一天，国庆假放假三天。2018年9月22日是双周，按规定当周的周六要上班。2018年10月5日是全公司都要上班，没有放假，原告不存在任何加班事实，不同意支付原告的加班费。法院认定及理由：关于加班事实，原、被告均确认2018年9月16日（周日）原告参加了被告的展会活动，本院对此予以确认。对于2018年9月22日（周六），原告提交了照片可证明当天在被告处工作。由于原、被告实行单、双周的工作时间制，故周六存在正常上班的可能性。对此，原告主张当天应按规定是休息日，被告则认为当天应当上班，但被告未能提交证据予以证明9月22日是实行单周上班时间的事实，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，确认9月22日应为休息日，对原告主张的2018年9月22日周六存在加班的事实予以确认。原告还主张9月22日为中秋节法定节假日放假时间，但原、被告均确认被告仅安排在中秋节当天，即2018年9月24日放假一天，没有调休，因此原告上述主张理据不足，本院不予确认。被告虽认为加班应该提前申请并且经过审批，但被告未能提交证据证明上述相关规定是经民主程序制定、公示的具有法律效力的制度以及原告已明确知晓该制度的内容，因此该规定不能作为评判原告加班是否有效的依据，被告上述抗辩意见缺乏理据，本院不予支持。对于原告主张的2018年10月4日的加班时间，原告未能提交证据予以证实，本院不予确认。对于2018年10月5日（周五）是否存在加班事实的问题。因国庆法定节假日为2018年10月1日至10月3日三天，原、被告均确认国庆节被告放假三天，没有安排调休，因此2018年10月5日属于正常上班时间。原告虽然在当天回被告处办理了工作交接，但亦属于在正常上班时间内进行工作，不存在加班的事实，故对原告主张2018年10月5日存在加班事实的意见不予采纳。据此，本院确认原告在2018年9月16日、9月22日两个休息日存在加班事实。关于加班工资，原告工资标准为15000元/月，因此被告应支付原告2018年9月16日、9月22日的加班费差额为2758.62元（15000元/月÷21.75天×2天×200%）。十、未签订劳动合同二倍工资差额：由于原告入职一个月后，被告仍未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当支付在原告入职后一个月的次日起至不满一年期间每月支付原告二倍工资。经计算，被告应向原告支付2018年10月4日至2018年10月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额为1379.31元（15000元/月÷21.75天×2天）。十一、解除劳动合同的经济补偿金：根据前述认定的离职原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，被告需支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告月工资15000元，工作年限为2018年9月3日至2018年10月5日，经计算，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金7500元（15000元/月×0.5个月）。十二、拖欠工资的加付赔偿金：原告主张及证据：被告拖欠我的工资，我就工资的问题已向劳动行政部门投诉，但被告仍未支付工资，故被告应支付拖欠工资的100%的赔偿金14655.17元。被告抗辩意见及证据：我司没有因拖欠工资被行政部门予以处理，我司不存在需要支付拖欠工资加付赔偿金的事实。法院认定及理由：依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，才责令按应付金额50%至100%的标准计付赔偿金。现原告未提供证据证明被告经劳动部门责令限期支付而逾期不支付，因此，其要求被告因拖欠工资而支付拖欠工资加付赔偿金14655.17元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。十三、2018年9月提成工资619.69元：原告主张及证据：被告2018年9月的外贸销售额为123938元，根据双方的约定，被告应向原告支付销售额的千分之五作为原告的提成，即616.69元。为此，原告提交了2018年丽康外贸销售额表格拟予以证实。经质证，被告确认该证据的真实性，但认为该销售额是被告的销售人员之前的工作成果，不是原告的业绩。被告抗辩意见及证据：被告入职期间未产生业绩，且2018年9月公司的销售额未达到100万元，不符合双方约定的提成支付条件，我司不同意支付原告的提成且该项请求超出了仲裁请求的范围。法院认定及理由：原告该项诉讼请求因其在仲裁时未提出，且与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定可以合并审理的情形，本院在本案中不予认定处理。十四、要求补办2018年9月3日至2018年10月5日的社保及缴纳各项社会保险费用：根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，原告要求被告补缴社会保险的请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，对此本案不作审理。十五、申请仲裁时间：2019年5月14日。十六、仲裁请求：1.被告支付2018年9月3日至2018年10月2日的工资差额5000元；2.被告支付2018年9月16日、9月22日、10月4日、10月5日的加班费5517.24元；3.被告支付解除劳动关系经济补偿金7500元；4.被告支付拖欠工资数额25%的补偿金13275.86元；5.被告支付2018年10月4日至2018年10月5日未签订劳动合同的双倍工资2758.62元。十七、仲裁结果：2019年9月29日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案（2019）1981号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告2018年9月3日至2018年10月2日的工资差额5000元；2、被告支付原告2018年9月22日、10月5日的加班费2758.62元；3、被告支付原告2018年10月4日至2018年10月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额1379.31元；4、驳回原告的其他仲裁请求。十八、原告的诉讼请求：1.被告支付2018年9月3日至2018年10月5日的所克扣及拖欠的工资差额6379.31元；2.被告支付2018年9月16日周日、9月22日中秋法定假期、10月4日国庆法定假期、10月5日国庆法定假期的加班费合计5517.24元；3.被告支付2018年10月4日、10月5日未签订劳动合同的双倍工资2758.62元；4.被告支付解除劳动关系经济补偿金8879.31元；5.被告支付拖欠及克扣工资的100%额外工资赔偿金14655.17元；6.被告支付2018年9月外贸销售额123938元的千分五提成工资619.69元；7.被告为原告缴纳办理2018年9月3日至10月5日社保及各项社会保险费用；8.诉讼费用由被告承担。裁判理由与结果本院认为：根据前文论述，被告应当支付原告2018年9月3日至10月5日的工资差额6379.31元；2018年9月16日、9月22日的加班费差额2758.62元；2018年10月4日至10月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额1379.31元；解除劳动合同的经济补偿金7500元。原告主张超过本院核定的金额，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，广州市丽康康体设备有限公司支付刘铁成华2018年9月3日至10月5日的工资差额6379.31元；二、自本判决生效之日起十日内，广州市丽康康体设备有限公司支付刘铁成2018年9月16日、9月22日的加班费差额2758.62元；三、自本判决生效之日起十日内，广州市丽康康体设备有限公司支付刘铁成2018年10月4日至10月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额1379.31元；四、自本判决生效之日起十日内，广州市丽康康体设备有限公司支付刘铁成解除劳动合同的经济补偿金7500元；五、驳回刘铁成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市丽康康体设备有限公司负担10元，并应于本判决生效之日起十日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王静纯人民陪审员  冯爱芬人民陪审员  吴湘萍二〇二〇年四月十七日书 记 员  蔡波辰