黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终174号上诉人（原审被告）：大庆颐高商贸有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村街心公园地下。法定代表人：周沛云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张译宣，男，1990年8月18日出生，汉族，大庆颐高商贸有限公司员工，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宣，女，1982年1月23日出生，汉族，市直机关干部，住大庆市萨尔图区。上诉人大庆颐高商贸有限公司因与被上诉人王宣租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆颐高商贸有限公司的共同委托诉讼代理人张译宣、奚琳到庭参加诉讼，被上诉人王宣经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大庆颐高商贸有限公司上诉请求：1.撤销大庆市萨尔图区人民法院作出的（2018）黑0602民初1506号民事判决；2.在查清事实的基础上，改判驳回被上诉人诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人是案涉商场的合法权利人，于2008年受让取得原属大庆正大博源经贸有限公司开发建设的大庆市东风新村街心公园地下商业广场，享有40年的经营使用权，期间上诉人可自由决定商铺的出租和经营使用权的转让。上诉人与业主于2009年签订《商铺经营使用权转让合同》，购买商铺时业主均可到现场选取商铺并确认位置，商场经营至今，业主均未对此提出过异议。因业主无商业经营经验，故在签订《商铺经营使用权转让合同》的同时与上诉人签订了《商铺委托管理协议》，将商铺交付上诉人代为经营管理。2013年1月委托期限届满后，业主一直弃铺不顾，不自营也不委托他人经营，在此种情况下，上诉人通过业主预留的电话通知其接管商铺，还于2017年12月通过业主预留的邮寄地址通过快递向其邮寄了关于托管和接收商铺的通知函。但业主不但没有接收经营商铺，反而向法院提起诉讼，要求解除合同，还返转让款。需要强调的事实是，从双方2009年签署合同，至被上诉人提起解除合同之诉历时整整9年，期间被上诉人从未就商铺交付一事提出过任何异议，在上诉人发出《通知》后，既不接收商铺，又不予经营，而是向法院请求解除合同，明显是恶意诉讼，以达到退还转让款并转嫁投资风险的目的。一、一审法院认定事实错误。1.上诉人已经履行了商铺交付的手续，向被上诉人交付了商铺，双方合同目的已经实现。商场及商铺是真实客观存在的，被上诉人购买商铺时商场已经建成，被上诉人可以现场看铺选位置，确认位置后双方才签定合同并进行现场交接，上诉人已将商铺实际交付给被上诉人，因此被上诉人在接收商铺后才有权将商铺委托给上诉人代为管理，故上诉人已经完成了交付义务。委托期限届满时，正处撤销之诉案件审理中，包括被上诉人在内的业主均采取抵制态度，不予接收商铺，直接弃铺不顾，不自营也未委托他人经营。因电商微商迅猛发展实体经济遭受巨大冲击，被上诉人认为商铺经营已经不可能达到预期的收益，不愿承担可能出现的经营风险，因此拒绝接收商铺，造成被上诉人没有实际占有商铺而上诉人违约的假象。商铺为不动产，其交付的方式并非是直接转移交付，上诉人以电话通知、邮寄接收商铺通知书等方式，已经穷尽一切手段并积极履行了交付义务，上诉人作为民事主体无法也不能强制被上诉人接管商铺，被上诉人在办理商铺交接一事上是完全掌握主动权的。交付和接收是两个行为，分属两个义务主体，上诉人已经交付了合格的商铺，被上诉人不予接收并经营则是对其已经合法取得权利的处置。认定上诉人没有交付商铺，是偷换概念。从签署合同至今，被上诉人从未向上诉人主张交付商铺事宜，明显不合常理。2.一审法院认定“被告未举证证明在签订该合同后已向原告交付商铺”是错误的。上诉人于2017年12月通过EMS邮寄给被上诉人的《通知》，并附邮寄存根和快递流程单，能够证明上诉人向被上诉人交付商铺的事实。3.一审法院以另案中大庆市中院的二审发回重审的裁定作为认定事实的依据是错误的。首先，该裁定为另案裁定书，与本案无关，不具有关联性;其次，该裁定是对撤销合同案件的发回重审裁定，并非终审裁決，不是生效的法律文书，其认定的内容不能作为案件事实而直接采信;再次，商铺是否需要经过测绘不是合同约定条款，不能以此作为认定商铺能否交付的依据。4.一审法院未认定被上诉人行为构成违约是错误的，因被上诉人违约，其不具有合同解除权。被上诉人怠于履行接收商铺义务及拖欠转让款的行为，违反了合同约定的义务，作为违约方不享有解除合同的权利，一审法院无视上诉人的抗辩权，支持了违约方解除合同的诉讼请求，有失公允。二、一审判决没有法律依据。1.被上诉人请求解除合同没有法律依据。根据双方签署的《商铺经营使用权转让合同》31条明确约定任何一方不得单方面变更和解除合同，被上诉人没有合同解除权，其诉请解除合同不符合《合同法》93条的规定。被上诉人拒不接收商铺的行为构成违约，违约方不具有合同解除权，且被上诉人提出解除合同的理由也不符合《合同法》第94条规定的法定解除条件。2.被上诉人解除权消灭，无权解除合同。根据《合同法》95条的规定，未在合理期限内行使解除权，应视为该权利消灭。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款:＂法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”被上诉人如认为上诉人没有向其交付商铺，应在2009年开始起算解除权时效，2010年其解除权已经消灭，即便如被上诉人在诉状中所称，从2013年起计算，那么被上诉人最迟应在2014年行使解除权，因此被上诉人在2018年请求解除合同，已超过法定除斥期间，解除权已经消灭。三、被上诉人诉请返款数额及利息错误。根据《合同法》97条规定，即便合同解除，对于已经履行的部分也应根据实际履行情况进行返款、賠尝，双方合同履行至今已9年多，将近合同期限的三分之一，被上诉人应将此期间因商铺而取得的收益返还上诉人。对于已经使用的年限，被上诉人应按转让款总额折算己使用年限向上诉人返款，即被上诉人向上诉人返还商铺使用费及收益。因业主存在违约行为，所以上诉人不应向其支付利息损失。王宣辩称，1.因商铺并非接收后包租、因此包租不能等同于交接。2.因为商铺出售时是按建筑面积出售，并非实际使用面积，因此涉及到公摊系数，涉及一级、二级、三级公摊系数的合法运用。案涉商铺没有经过二次测绘，无法确定界址点标识，故没有达到交付条件。3.上诉人未提供位置确认图，无法确认商铺具体位置。4.出售前宣传的附属设施设备并未建设。5.法院主持现场确认商铺具体位置未果，且已经法院认定，无需再举证。6.因商铺一直没交付，违约行为处于持续状态，因此被上诉人主张权利不存在超过除斥期间及诉讼时效的问题。7.上诉人上诉称2013年1月委托期限届满后，被上诉人一直弃铺不理，不自用也不委托他人经营。被上诉人不认可，因为在2012年至2014年期间，被上诉人了解到被告在签订合同时存在欺诈且签订合同时的商铺位置已不能给付，被上诉人一直在通过各种途径主张权利。具体情况如下，2009合同签订时合同首页上方注明为人和商业控股有限公司（香港联交所股票代码01387），且上诉人声称其属于人和商业控股有限公司，宣传时也一直称大庆第一大道和哈尔滨人和第一大道同属人和商业控股有限公司，签订合同时被上诉人也是基于人和地下商城在哈尔滨的口碑和效益才购买的该商铺。2012年上诉人工作人员联系被上诉人变更合同，被上诉人问其工作人员公司是否属于人和商业控股有限公司，其工作人员说不清楚，被上诉人通过查询后发现上诉人与人和商业控股有限公司无关联性，上诉人在出售商铺经营权时存在欺诈和虚假宣传行为。出于对上诉人身份的质疑，被上诉人当时便去了大庆第一大道地下商场实地查看，发现当时购买的二层G区58号商铺的位置已经变更商铺号，询问其工作人员也称不清楚具体情况，暂时不能解决。被上诉人又找到上诉人公司，以欺诈和购买商铺位置变更，位置现已不确定为由要求解除合同并退还所交的款项，上诉人一直拖延不予处理。在诉讼前，被上诉人也采取过和购买商铺经营权的受害者一起去政府及信访部门上访等手段，均未解决后才进行诉讼。且在主张权利的过程中，被上诉人也了解到当时在购买涉案商铺时在对应位置签字的图纸已不存在，现上诉人根本不具备交付被上诉人原购买商铺的能力。故被上诉人一直积极主张权利，上诉人称被上诉人不关注、不主张权利不属实。王宣向一审法院起诉请求：1.解除与被告签订的商铺经营使用权转让合同；2.被告返回转让款238000元及自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月27日，原告王宣与被告大庆颐高投资有限公司（后更名为大庆颐高商贸有限公司）签订了以三年包租为条件的《商铺经营使用权转让合同》2份，合同约定将东风新村街心公园地下负二层G057、G058号两套商铺的经营使用权，从2010年1月8日至2042年1月7日归原告所有，合同约定银行贷款分期付款，每个商铺30万元，扣除三年返租8.1万元，每个商铺需交219000元。签订合同后，原告每个商铺交119000元，合计238000元，两个商铺余款20万元选择5年银行按揭支付。合同签订后委托经营期满，即2013年1月8日后，被告一直未联系原告办理相关银行贷款事宜，同时也未给过原告任何租金，亦未将具体商铺交付给原告，该合同已经构成实际履行不能，合同签订后，被告单位名称变化，股权变化，于2012年多次催促原告更换合同，原告不同意，始终没有更换合同，并一直要求解除合同，被告单位在出售商铺时，宣传出售单位是哈尔滨人和第一大道，签订合同的单位也是大庆第一大道，签订合同时被告承诺逐步建成各种设施，引进多家大型餐饮、娱乐及品牌店铺，但实际上至今没有建设，更为重要的是被告出售给原告的商铺没有固定区域，原告作为商铺的使用权人从2013年至今多次联系被告要求解除合同均遭拒绝。现原告起诉至法院，1.解除与被告签订的商铺经营使用权转让合同；2.被告返回转让款本金238000元，自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。3.诉讼费由被告承担。另查明，2010年8月23日，经黑龙江省商务厅批复，大庆颐高投资有限公司将企业名称变更为大庆颐高商贸有限公司；2017年11月20日大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从颐高商贸公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向原告交付过商铺。一审法院认为，本案应为合同纠纷。理由如下：本案中原、被告之间主要签订了两种不同内容的合同，一是商铺经营使用权转让合同，二是商铺委托管理协议；从商铺经营权转让合同的主要内容看，原、被告双方真实意思系针对商铺使用权和经营权的转让，既不同于租赁合同，也不同于商铺所有权的买卖合同，在四级及三级案由中均无与此相当的纠纷案由，本案应适用二级案由，故应确定为合同纠纷。关于商铺经营使用权转让合同、商铺委托管理协议是否应当解除的问题。原告与被告签订商铺经营使用权转让合同并支付相应价款，应取得商铺的经营使用权，被告未举证证明在签订该合同后已向原告交付了商铺，足以认定被告并未向原告交付商铺；同时被告又与原告签订商铺委托管理协议，约定由被告代为管理出租该商铺，在委托管理期限届满后，被告仍未向原告交付商铺。且在2017年11月20日大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从颐高商贸公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向原告交付过商铺。原、被告双方虽然签订了商铺转让合同，以及原告交付了转让款，被告向部分业主支付了部分租金，但双方始终未交接过商铺；至本案庭审辩论终结时，被告并未举证证实已经相关部门测绘商铺及确定界指点，故被告自与原告签订商铺经营使用权合同至原告诉至本案庭审辩论终结时，始终不具备交付商铺的条件，导致原告对商铺的经营使用权不能实现；故对原告请求解除商铺经营使用权转让合同、商铺委托管理协议、申请书均予以支持。关于原告要求被告返还转让款238000元自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失；从合同履行情况看，被告因自始至终未向原告交付商铺导致合同被解除，被告应当承担责任并赔偿原告的损失，损失可以包括利息损失、应交付商铺的预期经营损失等，原告选择主张利息损失，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告王宣与被告大庆颐高商贸有限公司签订的商铺经营使用权转让合同。二、被告大庆颐高商贸有限公司自本判决生效后一次性返还原告王宣转让款238000元，自2013年1月8日至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息案件受理费4870元，由被告大庆颐高商贸有限公司负担。二审期间双方当事人均未提交新证据，本院查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，因案涉商铺经营使用权转让合同签订后，上诉人大庆颐高商贸有限公司与被上诉人之间未办理商铺交接手续，上诉人亦未将合同约定的商铺实际交付给被上诉人，被上诉人一直未实占有使用该商铺；又因已生效的（2017）黑06民终2213号民事裁定中认定：“从颐高商贸公司现场提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于颐高商贸公司所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，故从案件纠纷发生的过程看，颐高商贸公司未向王淑兰等业主交付过商铺。”故本案可以认定颐高商贸公司并未向业主实际交付商铺。因被上诉人与上诉人签订商铺经营使用权转让合同的主要目的系商铺的使用经营，上诉人未按约定实际履行向业主交付商铺的义务的行为，构成根本违约，并致使被上诉人的合同目的不能实现，故被上诉人请求解除双方签订的商铺经营使用权转让合同符合法律规定，应予支持。大庆颐高商贸有限公司上诉称：双方签定了《商铺委托管理协议》中约定被上诉人将商铺交付上诉人代为经营管理，同时上诉人电话通知各业主接管商铺，并于2017年12月通过快递向业主邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》函，能够证实上诉人履行了交付商铺的义务。因双方签订《商铺委托管理协议》后，合同约定商铺并未转移占有，仍然由上诉人实际控制，被上诉人亦未进行实际经营管理，并且上诉人通过快递向业主邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》，仅是一种交付商铺的意思表示，其并无充分证据证明上诉人发出《通知》时商铺已经相关部门进行测绘，并能确定商铺的界指点，无证据证明合同约定的商铺能够实际交付，故上诉人提出的已经交付商铺的主张不能成立。因案涉商铺未经相关部门进行测绘，商铺的界指点不能确定，双方约定转让的商铺无法具体化明确化特定化，且上诉人在签订商铺经营使用权转让合同后未实际履行交付商铺的义务处于持续状态；又因《中华人民共和国合同法》对使用权转让合同解除权的行使期限并未作出规定，且双方在商铺经营使用权转让合同中对解除权及解除权的行使期限未进行约定，故应根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定确定本案解除权行使的期限，因本案被上诉人尚未催告上诉人履行交付商铺的义务，故本案被上诉人的解除权并未因超过法定除斥期间而消灭。因上诉人收取了被上诉人商铺转让款并实际占有使用至今，故应按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付被上诉人利息损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4870元，由上诉人大庆颐高商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  闫子路审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二〇年四月十五日法官助理顾婉婷书记员夏欣欣