河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1386号 上诉人（原审被告）：杜阳，男，1988年1月26日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 委托诉讼代理人：刘红军，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北华通科技股份有限公司，住所地河北省石家庄市高新区湘江道319号B座1-1705室，统一社会信用代码：911301007727710912。 法定代表人：蔡志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张向飞，河北麓川律师事务所律师。 上诉人杜阳因与被上诉人河北华通科技股份有限公司（以下简称：河北华通公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杜阳上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1427号民事判决书第二项，并改判驳回被上诉人要求上诉人返还工程款的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用和鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采用违法证据，导致本案事实认定错误。（一）涉案的两份合同均是以固定总价的方式确定的工程价款总额，同时约定了工程价款的支付方式，一审法院对两份合同的真实性、合法性予以认定。我国财政部、建设部于2004年10月20日颁布的《建设工程价款结算暂行办法》（下称办法）第七条规定：发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程款结算的下列事项进行约定；（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；第十一条规定：工程价款应按合同约定办理。依据上述规定，涉及建设工程价款结算的，双方当事人应当在合同条款中进行约定，有约定的按照约定办理。本案中双方当事人在合同中已经对工程进度款的支付方式进行了明确的约定，且被上诉人也是按照合同约定并依据上诉人的工程进度支付的，并不存在超付的现象。（二）一审法院并未以两份合同作为认定案件事实的依据，反而依据被上诉人的申请对案涉工程造价进行鉴定，最终将鉴定意见书作为定案依据，导致本案事实认定错误。河北省高级人民法院2018年6月13日下发关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法（2018）44号），该通知第12条明确规定：建设工程施工合同约定工程款试行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。本案中，两份合同均约定工程价款采用固定价，合同也没有任何附件对各项工程进行单价约定，依据上述规定，即使需要对已完工的工程造价进行鉴定，也应当以合同约定的固定价为基础，且不得以定额标准作为鉴定依据。但是河北圣安工程造价咨询有限责任公司作出的圣安鉴字（2019）第001号鉴定意见书第一段中载明“我们对该工程实施了包括工程量计算、单价及定额套用等必要的鉴定程序”，鉴定机构采用单价及定额套用程序作出鉴定结论显然违背了合同约定和省高院的规定，因此，该鉴定意见不得作为本案的证据使用，更不能作出裁判的参考依据。但是，一审法院无视河北省高院印发的《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法（2018）44号），直接依据该违法鉴定意见作为证据认定案件事实，并以此来确定工程价款，判决上诉人返还工程款399160元的行为属于违法采信证据导致事实认定错误。（三）双方当事人并未完成决算，工程量确认单确认的已完工工程量不是被上诉人支付工程价款的依据。被上诉人提供一份工程量确认单作为证据使用，该确认单中记载了双方当事人认可的已完工工程量及被上诉人已经支付的工程款具体数额，同时考虑到建设工程行业的特殊性，该确认单中载明“在本确认单签字之日起两日内，双方根据以上完成的工程量和合同约定完成决算，同时乙方在决算完成当日支付甲方多付的工程款并签订合同解除协议。”根据确认单记载的内容可知，被上诉人是否多支付工程款，双方都不清楚，具体情况需要按照工程量和合同的约定进行决算后，才能够最终确认被上诉人应当支付的具体数额。本案中，一审法院只是按照工程量确认单中已完工工程量作为依据，并未考虑双方在合同中的具体约定以及双方当事人是否进行过决算的情形，同时，还错误的将工程量和工程进度混为一谈。建筑行业中关于工程进度是包括施工前及施工期间的各项准备工作，如租赁机械设备、平整土地、移动板房的建设以及施工所需的全部材料等；工程量只是整个建筑工程中的一部分。双方当事人在两份合同中均约定：剩余工程款按照工程进度支付。因此，建筑工程款是按照工程进度支付还是实际工程量支付，存在很大的区别，如不按照事先和合同约定履行，将会严重损害一方当事人的利益，一审法院在庭审过程中刻意回避工程量和工程进度的区别，罔顾合同中关于剩余工程款项按照工程进度支付的约定，直接以工程量确认单中已完工程量作为定案依据损害了上诉人的合法权益。二、一审法院法律适用错误。一审法院在判决书第六页载明：“本院认为，原被告签订的两份《光伏安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。”本案中，上诉人按照合同约定进行了整体施工，被上诉人按照合同约定支付预付款，并按照上诉人的整体工程进度支付了工程进度款，双方当事人均是严格按照合同约定履行各自的义务，并不存在超付工程款的情形。被上诉人在按照合同约定支付了工程进度款后又反悔，以提起民事诉讼的方式要求上诉人返还工程款，一审法院应当严格按照法律法规和合同约定驳回被上诉人的起诉。但是一审法院在合同明确约定的情况下，对已完工程量进行鉴定，并以鉴定意见作为定案依据。该鉴定意见已经违反河北省高级人民法院2018年6月13日下发关于印发《建设工程施工个体案件审理指南》的通知（冀高法（2018）44号）第12条的规定，前文已经说明其违法性，此处不再赘述。但是一审法院并未按照省高院的审理指南规定对鉴定意见进行认定，在鉴定意见明显违法的情况下，反而要求上诉人提交相关证据予以证明鉴定所依据的合同单据超过行业标准，最终依据鉴定意见作为裁判依据，违反了法律法规的规定。综上，一审法院采信违法证据予以定案，导致事实认定不清、法律适用错误，二审法院应当在查清事实的情况下，依法撤销一审判决书中的第二项，并改判驳回被上诉人要求上诉人返还工程款的诉讼请求。 被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分。在一审中被上诉人向法院依法提交了承揽合同及工程量确认单，该确认单中对双方的合同履行状况已完工程量作了确认，并对已付工程款的具体数额做了约定。同时在该确认单中上诉人杜阳明确在确认书中承认双方结算时存在超付工程款的情况。该工程量确认单中记载乙方在结算完成当日支付甲方多付的工程款，并签订合同解除协议。因此上诉人杜阳对存在超付工程款这个事实是认可的，并不是上诉人在上诉中提起的，双方不存在超付情况的事实。一审法院在审理过程中依据被上诉人的请求依法进行了工程造价鉴定，一审法院依据该鉴定机构出具的鉴定意见进行依法判决，不存在事实不清，证据不足，应依法驳回上诉人的上诉请求。 河北华通公司一审诉讼请求：一、依法解除2017年5月11日原、被告签订的《光伏安装工程施工合同》及2017年5月12日签订的《光伏安装工程施工合同》；二、依法判决被告返还原告超额支付给被告的安装工程款399160元及利息15000元；三、本案的诉讼费由被告承担。 一审经审理查明：2017年5月11日，原告河北华通公司（甲方）与被告杜阳（乙方）签订一份《光伏安装工程施工合同》（合同编号HTGF2016013）。该合同约定由乙方承揽河北省隆化县村级光伏扶贫电站项目工程；工程内容为除升压站部分和打桩以外的所有的光伏组件安装、电气安装及辅材供应；工程开工预计日期2017年5月15日，截止到2017年6月15日；本工程合同承包总价为192万元；工程费用支付和结算：甲、乙双方签订本合同，三日内甲方支付给乙方合同总价款15%的工程款。乙方施工剩余款项按工程进度进行结算，施工完毕之后甲方支付乙方合同款80%，剩余5%系统并网三个月内支付完毕。该合同另约定了其他内容。 2017年5月12日，原告河北华通公司（甲方）与被告杜阳（乙方）又签订一份《光伏安装工程施工合同》（合同编号HTGF2017018）。该合同约定乙方承揽河北省隆化县村级光伏扶贫电站项目韩麻营镇官地村尾库矿5.7MW打桩工程；工程范围为负责土地平整、基础打桩、箱变基础、混凝土浇筑；开工预计日期2017年5月15日；5月31日前完成3WM，剩余2.7WM按甲方通知开工日期执行；本工程合同承包总价为1311000元；工程费用支付与结算：甲乙双方签订合同，三日内甲方支付给乙方预付工程款300000元，乙方施工剩余款项按工程进度进行结算，施工完毕后结清剩余工程款。该合同另约定了其他内容。 上述两份施工合同签订后，被告杜阳履行了部分施工义务，原告河北华通公司向被告杜阳支付工程款共938000元。2017年6月19日，原告河北华通公司（甲方）与被告杜阳（乙方）签订一份《隆华光伏扶贫项目施工工程量确认单》，该确认单载明：在两份合同履行过程中，因乙方未能按合同约定的工期和内容履行责任，截止到6月15日，乙方不再履行以上合同，乙方确认所完成的工程量如下：1、完成隆化田家营村光伏组件及支架安装300千瓦，电气安装及辅材部分未施工。2、完成官地村尾矿库打孔4200个，其中完成打桩2188根，未打桩仅打孔2012个。3、完成官地村尾矿库仅光伏支架安装300千瓦（其中防风拉杆未安装）；光伏组件、电气安装及辅材部分未施工。4、甲方已支付乙方工程款共计938000元。本确认单签字之日起2日内，双方根据以上完成的工程量和合同约定完成决算，同时乙方在决算完成当日支付甲方多付的工程款并签订合同解除协议。该确认单签订后，双方并未进行决算。 庭审中，原告河北华通公司提交两份施工合同后附的工程价格清单，拟证明双方确认工程量计算价款的依据。被告杜阳辩称该价格清单无被告签字确认，对其真实性不予认可。根据原告河北华通公司的申请，本院委托河北圣安工程造价咨询有限责任公司对被告杜阳承揽的河北省隆化县村级光伏扶贫电站项目光伏安装工程进行造价鉴定。该鉴定公司于2019年6月21日作出圣安鉴字[2019]第001号《河北省隆化县村级光伏扶贫电站项目光伏安装工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为该工程造价可确认为538415.50元。被告杜阳对该鉴定意见书有异议，认为鉴定机构依据的是合同中约定的合同单价和工程量确认单中的工程量进行工程造价，因双方对合同单价未约定，故对鉴定机构作出的鉴定依据有异议，且鉴定机构采用定额套用违法，故不认可鉴定意见书。该鉴定机构针对被告杜阳提出的采用定额套用违法的回复意见为：“工程量确认单中明确写明官地村尾矿库光伏支架安装300千瓦，其中防风拉杆未安装，因此该部分支架安装的单价不能执行合同单价0.05元/瓦，需要扣除未安装的防风拉杆的费用。但是《光伏安装工程施工合同》中没有明确规定合同单价0.05元/瓦的组价依据及明细，无法计算未安装的防风拉杆的费用。《建设工程造价鉴定规程》中6.3.3中规定："如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况鉴定，受托人可以以事实为依据，根据国家法律法规、规章和规范性文件，有权机关发布的标准和本规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法，形成鉴定意见。选择的计价依据和方法的理由应在成果文件中表述：3合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定"。因此我单位依据该工程适用定额《20KV及以下配电网工程预算定额（2016年版）》对支架安装进行了组价，测算出了防风拉杆在支架安装一项中所占的造价比例……”。 上述事实有《光伏安装工程施工合同》、《工程量确认单》、付款凭证、工程造价鉴定意见书、鉴定回复函、庭审笔录等证据在案所证实。 一审法院认为，原、被告签订的两份《光伏安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。被告杜阳履行了部分施工义务，后未再进行施工。双方对被告已施工的工程量进行了确认，并约定了决算后签订合同解除协议，故双方均有解除合同的意思表示且事实上合同已履行不能。现原告河北华通公司要求解除该两份施工合同，被告杜阳对此亦无异议，本院予以准许。关于原告河北华通公司主张的超付工程款情况，根据双方签字确认的《工程量确认单》内容显示：“乙方在决算完成当日支付甲方多付的工程款并签订合同解除协议”，故双方对原告存在多付工程款的事实已达成初步合意，双方虽未按约定完成工程价款的决算，但根据河北圣安工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》，被告杜阳已施工的工程造价为538415.5元，原告河北华通公司已支付工程款938000元，据此计算，原告河北华通公司超付被告杜阳工程款399584.5元，现原告河北华通公司仅主张399160元，本院予以支持。被告杜阳虽辩称鉴定意见书鉴定不合法，但未提交相关证据证明鉴定所依据的合同单价超过行业标准，鉴定机构亦对被告辩称的套用定额违法作出的合理解释并提供了相关依据，故本院对《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以采纳，被告杜阳的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于原告河北华通公司主张的利息，因双方未约定决算时间及超付工程款返还时间，故其庭审中主张自《工程量确认单》签字之日起后推两日即2017年6月21日起至开庭前计算利息无事实依据，本院不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告河北华通科技股份有限公司与被告杜阳于2017年5月11日签订的《光伏安装工程施工合同》及2017年5月12日签订的《光伏安装工程施工合同》；二、被告杜阳于本判决生效之日起十日内返还原告河北华通科技股份有限公司超付工程款399160元；三、驳回原告河北华通科技股份有限公司关于利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7512元、鉴定费6461元，由原告河北华通科技股份有限公司负担224.60元，由被告杜阳负担13748.40元。 二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，双方签订的《隆华光伏扶贫项目施工工程量确认单》内容载明工程量、已付工程款及确认决算完成后当日支付多付的工程款。系双方对多付工程款事实的认可，对多付多少工程款的问题，双方存在争议，为此，一审法院经双方认可委托具有鉴定资质的河北圣安工程造价咨询有限责任公司对已完成工程价款进行鉴定，鉴定所依据的材料经过双方质证，上诉人对工程造价的异议部分，也经过河北圣安工程造价咨询有限责任公司作出专业的解释，上诉人对河北圣安工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书不认可又未申请重新鉴定，上诉人主张已支付的工程款就是其完成工程量价款的依据不足，原审法院采纳鉴定机构出具的鉴定意见认定工程造价并无不当。 综上，上诉人杜阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7287元，由上诉人杜阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘瑞英 审判员  李坤华 审判员  任永奇 二〇二〇年四月十日 书记员  史 政