贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终274号上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京东路未来方舟H1组团10栋16楼。统一社会信用代码：91520103556643845B。法定代表人：李震，系该公司董事长。委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。执业证号：15201200810801094。上诉人（原审被告）：江西赣英建筑安装有限公司，住所地：江西省高安市高安大道159号。统一社会信用代码：913609831610899584。法定代表人：王卫球，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永学，男，1981年9月23日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。系该公司贵州六盘水分公司副总经理。委托诉讼代理人：陈政，系贵州颂然律师事务所律师。执业证号：15202201310841352。被上诉人（原审原告）：贺红鹏，男，1974年12月1日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：罗华，系贵州宜源律师事务所律师。执业证号：15204201510192438。委托诉讼代理人：肖坤，系贵州宜源律师事务所律师。执业证号：15204199310386591。被上诉人（原审原告）：包继全，男，1963年3月19日生，汉族，住贵州省织金县。被上诉人（原审原告）：代启植，男，1956年5月13日生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。被上诉人（原审原告）：汤有昌，男，1964年1月21日，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：六枝特区交通运输局，住所地：六盘水市六枝特区平寨镇那平路17号。统一社会信用代码：1152020300947013X6。法定代表人：杨兴礼，系该局局长。委托诉讼代理人：叶发辉，男，1977年9月13日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。系该局职工。委托诉讼代理人：陈成，男，1992年8月20日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。系该局职工。被上诉人（原审被告）：张虎，男，1974年3月1日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称“景顺公司”）、江西赣英建筑安装有限公司（以下简称“赣英公司”）因与被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌、六枝特区交通运输局（以下简称“六枝交通局”）、张虎建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。景顺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌承担。事实及理由：一审法院未依法向上诉人景顺公司送达民事起诉状、开庭传票等相关法律文书，未依法保障上诉人的诉讼权利，程序违法。一、一审法院未依法向上诉人送达上述诉讼文书，上诉人的法人是天眼查的会员，天眼查向上诉人推送开庭信息时上诉人才知道本案存在，后上诉人与一审法院沟通后才知道一审法院系通过邮政快递向上诉人送达相关法律文书，且预留的电话不是上诉人法人的电话，也不是上诉人工作人员的电话，导致投递员无法联系上诉人。同时，在上诉人办公场所与公司登记地址一致的情况下，一审法院送达的相关法律文书留置在近邻宝，后上诉人联系投递员被告知邮件已经退回一审法院，故上诉人未收到一审法院送达的相关法律文书非上诉人原因造成。其次，上诉人核实文书送达情况后，曾希望一审法院重新向上诉人送达相关文书并重新组织开庭，但一审法院均未允许，也不允许上诉人阅卷并拒收上诉人的材料，导致上诉人未答辩并缺席一审庭审。二、一审判决上诉人退还被上诉人保证金240000元事实不清，证据不足。本案中，上诉人既没有与六枝交通局签订过《六枝特区新华乡中学至老彭寨通村水泥路（小康路）改造工程全垫资项目投资合作框架协议》，也没有与被上诉人贺红鹏、包继全签订过《项目施工内部管理协议》，更不可能收取被上诉人缴纳的所谓农民工保证金，且被上诉人提交的240000元的收据并非上诉人出具，收据上加盖的印章并非上诉人的印章，经手人马贵州与上诉人没有任何关系，同时，被上诉人张虎向马贵州出具的收条载明马贵州所收取的200000元已退还给被上诉人张虎，故一审判决上诉人退还被上诉人保证金240000元无事实依据。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。贺红鹏针对景顺公司的上诉答辩称，一、一审法院送达程序合法；二、上诉人称案涉合同所使用的上诉人的印章是伪造的，但未提交证据证实，也不能证明报案及公安机关的处理情况；三、至于240000元收款的事实，我方认为是交到景顺公司的马贵州手中，有马贵州出具的收款收据，且上诉人也认可马贵州将200000元退还被上诉人张虎的事实。六枝交通局针对景顺公司的上诉答辩称，我方与贺红鹏没有任何关系，项目在建设过程中是与被上诉人张虎代表的景顺公司签订框架协议，张虎是景顺公司的代理人，我们的项目是先建后补相关手续（招投标、竞争性谈判手续），此过程中接到六枝特区纪委的电话，反映景顺公司有违法违纪行为，所以我方及时与被上诉人张虎联系，告知其不能挂靠景顺公司，需要重新找有资质的单位进行竞争性谈判。对于景顺公司上诉提出的一审程序及收款问题，我方不知道不发表意见。张虎针对景顺公司的上诉答辩称，对于程序问题没有意见；我收到了马贵州的200000元是事实，但是条子上注明了有100000元保证金是我交的。赣英公司、包继全、代启植、汤有昌针对景顺公司的上诉未向本院提交书面答辩意见。赣英公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判驳回被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定案涉工程系被上诉人六枝交通局发包给景顺公司的事实认定错误。案涉工程系2014年2月10日上诉人赣英公司委托张虎向六枝交通局承诺全垫资5000000元承担10公理美丽乡村小康路建设的前提下，六枝交通局与赣英公司于2014年4月11日签订《六枝特区新华乡中学至老彭寨通村水泥路（小康路）改造工程全垫资项目投资合作框架协议》，赣英公司委托张虎实施、管理该工程，后张虎与包继全以合伙的方式对项目共同施工。因张虎作为赣英公司的委托人，因此对工程的收方、结算等是由张虎作为施工方人员进行签字认可，而包继全作为合伙一方，在结算时要求作为参加人员在收方记录上签字，但赣英公司从未委托包继全进行施工，也未委托贺红鹏、代启植、汤有昌进行施工，六枝交通局也未与贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌进行结算，工程款是直接拨付至上诉人账户。因此，一审认定案涉工程系六枝交通局发包给景顺公司的事实认定错误。二、一审认定景顺公司于2014年4月21日与贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌签订《项目施工内部管理协议》，且由四人组织人员、资金进行施工的事实认定错误。本案六枝交通局仅与张虎进行结算，包继全也只能认定基于与张虎的合伙事实参与实施了该工程，但不能认定贺红鹏、代启植、汤有昌实施了该工程。三、因赣英公司委托张虎实施、管理案涉工程，对张虎认可的包继全实施的工程，必须以张虎、包继权共同认可的结果作为结算依据，张虎不认可的部分，上诉人亦不认可。另，景顺公司上诉陈述本案中工程的中标方不是景顺公司证实了一审判决事实认定错误；且一审判决关于证据的认定中，对六枝特区新华乡政府出具的案涉工程系贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌合伙垫资修建的证明认定有问题，案涉工程发包方为六枝交通局，中标方为赣英公司，六枝特区新华乡政府并非案涉工程的合同相对方，对于案涉工程的出资情况并不知情。综上所述，一审基于对上述事实的认定错误，忽视了赣英公司才是案涉工程的实际承包方，张虎才是上诉人认可的项目负责人的事实，作出错误判决，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。景顺公司针对赣英公司的上诉答辩称，景顺公司确实没有参与该项目的施工，交通局在答辩中也认可该行为，我方对于赣英公司所主张的该项目是赣英公司中标并实施的项目没有异议；对赣英公司提出的张虎是该项目的实际出资人这点也没有异议，因此，本案的工程发包情况应该是张虎作为实际投资人与交通局进行对接，包继全作为张虎的合伙人共同对该项目进行投资，贺红鹏、代启植、汤有昌作为包继全的合伙人对该项目进行投资；从法律关系上讲，贺红鹏、代启植、汤有昌、包继全四人与张虎之间是合伙协议纠纷，没有资格直接向赣英公司和交通局主张权利。另外，本案即使建设工程施工合同无效，所产生的法律关系也是承包人与实际施工人之间的工程结算纠纷，不涉及合伙协议纠纷，一审法院按建设工程施工合同纠纷审理并判决本案法律关系错误。贺红鹏针对景顺公司、赣英公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，二上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。一、关于景顺公司是否是前期项目的合同主体，在交通局的答辩意见中已经明确，赣英公司在上诉状中陈述的事实与其在一审中自认的事实及被上诉人张虎在一审中自认的事实相互矛盾，且其上诉状中陈述的事实也是矛盾的，赣英公司其实只是一个挂靠单位，且不是本案贺红鹏等四人认可的挂靠单位。二、赣英公司的中标是在工程完工以后所实施的竞争性招标，该行为违反国家相关法律规定，必然导致合同无效，赣英公司并未实际履行建设工程合同所确定的义务，基于合同无效的法律后果，其不应当也无权收取任何工程价款，一审法院判令交通局直接将剩余的工程价款支付给贺红鹏等四人符合法律规定。三、一审判决赣英公司退还多收取的60000元工程款符合法律规定，经一审查明的事实，赣英公司收取了1520000元的工程款，尚有60000元未支付，该60000元应该退还实际施工人。另，一审判决已经认定张虎与贺红鹏等四人之间不存在合伙关系，且被上诉人张虎未上诉，赣英公司不享有权益，其提出的上诉请求属于浪费司法资源。六枝交通局针对赣英公司的上诉答辩称，一审判决认定事实不符合实际，交通局的项目是与投资人张虎对接，因在施工过程中，张虎挂靠景顺公司，交通局接到纪委的电话反映，与张虎对接让其更换资质，最后张虎是以赣英公司的资质来承建该项目，故张虎是该项目的实际出资承建人，且项目建设过程中一直是张虎与交通局对接工程相关事宜，没有与贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌等人有任何业务来往，故不应该将工程款支付给贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌四人。张虎针对赣英公司的上诉答辩称，一审判决我有异议，当时贺红鹏和包继全签的施工内部管理协议，贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌签的合作协议我不知道，包继全没有给我说过有这件事，四人所提供的资料我不认可，案涉工程款应支付给赣英公司，赣英公司支付给我，由我和包继全结算。包继全、代启植、汤有昌针对赣英公司的上诉未向本院提交书面答辩意见。贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌向一审法院起诉请求：1.判决被告景顺公司支付四原告工程款2219394.80元；2.判决被告六枝交通局在欠付工程价款内承担连带责任；3.判决被告赣英公司在已收工程价款范围内承担连带责任；4.判决被告景顺建筑公司退还四原告农民工保证金、履约金240000元。一审法院认定事实：2014年4月11日，被告六枝交通局与被告景顺公司签订了《六枝特区新华乡中学至老彭寨通村水泥路（小康路）改造工程全垫资项目投资合作框架协议》，协议约定由景顺公司以全垫资方式投资建设新华乡中学至老彭寨通村水泥路。项目估算投资总额约为2680000元，建设周期预计为6个月，自2014年4月16日开工至2014年10月16日完工。2014年4月21日，景顺公司与原告贺红鹏、包继全签订《项目施工内部管理协议》，约定由原告贺红鹏、包继全履行“合作框架协议”项下的项目施工及资金投入。2014年4月18日，四原告签订《合伙协议》，约定共同投资修建“新华乡中学至老彭寨通村水泥路”。上述协议签订后，四原告组织资金、人员进行施工，工程至2014年12月份完工。2015年6月17日，被告六枝交通局向广西裕华建设集团有限公司、赣英公司、湖南省西湖建设集团有限公司发出投标邀请书，邀请上述三个单位对“新华乡中学至老彭寨通村水泥路”项目的完成采取竞争性谈判形式进行招标。2015年7月6日，被告张虎以赣英公司委托代理人的身份与六枝交通局签订《施工合同书》。2016年6月20日，六盘水市交通建设质量安全监督处出具了“新华乡中学至老彭寨通村水泥路”质量鉴定报告，鉴定质量为合格。2017年12月28日，贵州恩方工程建设咨询有限公司在对案涉工程进行审计后出具了结算审计报告，审计结算金额为2219394.8元。另查明，四原告共分四次向被告景顺公司缴纳了保证金24万元，分别为2014年4月17日缴纳10000元，2014年4月18日缴纳10000元，2014年4月26日缴纳120000元，于2014年5月4日缴纳100000元。案涉工程完工后，被告六枝交通局向被告赣英公司拨付了工程款1520000元，被告赣英公司的代理人张虎向原告包继全支付了工程款1460000元。一审法院认为，本案案涉项目工程系六枝交通局发包给景顺公司，四原告合伙垫资挂靠景顺公司修建，于2014年6月开工建设，于2014年12月完工。后因其他原因，为完善相关手续，在工程已经完工的情况下六枝交通局又与赣英公司补充签订了《施工合同书》。被告六枝交通局在本案中系发包人，四原告系没有资质的实际施工人，被告赣英公司为有资质的建筑施工企业。根据司法解释的规定，本案中的《投资合作框架协议》与《施工合同书》均为无效合同。该合同虽为无效合同，但案涉工程已竣工验收合格并已投入使用，因此可以请求参照合同约定支付相应工程价款。对于工程价款的问题，经几方签字确认案涉工程审计定案金额为2219394.8元，故案涉工程价款为2219394.8元。工程完工后被告六枝交通局拨付给被告赣英公司工程款1520000元，尚欠工程款699394.8元，六枝交通局应在欠付工程款的范围内对实际施工人（即四原告）承担责任。被告景顺公司未收到六枝交通局拨付的工程款，不承担向四原告支付工程款的责任，但向四原告收取了240000元的保证金，应将保证金退还给四原告。被告赣英公司未实际承包工程施工，却收取了工程款1520000元，虽通过代理人张虎将1460000元支付给四原告，但尚有60000元未支付，应将60000元退还给原告。被告赣英公司虽辩解工程款1520000元已由张虎支付给包继全，但缺乏证据支撑，不予采信。被告张虎主张其与包继全系合伙关系，其他原告系包继全雇佣的工人。一审法院认为，六枝特区新华镇人民政府证明，案涉工程系四原告合伙垫资修建，且张虎在本案中作为赣英建筑公司的代理人与六枝交通局签署了《施工合同书》，在法律上其行为代表赣英建筑公司，张虎与包继全合伙的观点，不予采纳。综上所述，四原告提出的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告六枝特区交通运输局于判决生效之日起十日内支付原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌工程款699394.8元；二、被告贵州景顺建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内退还原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌保证金240000元；三、被告江西赣英建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌工程款60000元；四、驳回原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌的其他诉讼请求。案件受理费26476元，减半收取13238元，由原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌承担7861元，由被告六枝特区交通运输局承担3764元，由被告贵州景顺建筑工程有限责任公司承担1291元，由被告江西赣英建筑安装有限公司承担322元（三被告承担部分于判决生效后十日内付给四原告）。二审期间，上诉人景顺公司向本院提交了快递查询单一份，拟证明一审送达程序违法。被上诉人赣英公司、六枝交通局、张虎对该证据无异议。贺红鹏质证意见为，对证据的真实性无异议，但不能达到景顺公司的证明目的，景顺公司提交的证据不足以证明其所述的程序问题。上诉人赣英公司二审提交如下证据：第一组证据：《六枝特区新华乡中学至老彭寨通村水泥路(小康路)改造工程全垫资项目投资合作框架协议》。拟证明赣英公司委托张虎与六枝交通局签订案涉工程的框架协议。上诉人景顺公司，被上诉人六枝交通局、张虎对该组证据无异议。被上诉人贺红鹏质证意见为，对真实性持异议。结合本案答辩的情况，可以看出同样的垫资项目框架协议应当是两份，第一份是六枝交通局与景顺公司所签订的，第二份是后期为了招投标补手续签订的，所以该份协议应该形成于工程完毕后，我方对赣英公司的印章持异议。第二组证据：六盘水市交通局农村公路建设办公室市农建办字（2015）5号关于六枝特区2015年通村油（水泥）路项目简易设计检查的批复及投标邀请书、投标函、中标通知书。拟证明案涉工程系市政工程需招投标，中标单位为上诉人赣英公司。上诉人景顺公司质证意见为，与我方无关，不发表意见。被上诉人贺红鹏质证意见为，对该份证据的真实性不持异议，但是不能达到上诉人的证明目的，上诉人所提交的全部证据均是在一审之前就已经形成，现在二审中才提交，请合议庭审查上述证据是否符合法律对二审新证据的规定。被上诉人六枝交通局、张虎对该组证据无异议。第三组证据：赣英公司法定代表人的身份证扫描件及授权委托书、企业法人营业执照、税务登记证、安全许可证等总计三十页。拟证明赣英公司在签订框架协议时向六枝交通局提供的资质情况。上诉人景顺公司质证意见为，我方未参与该项目，不发表质证意见。被上诉人贺红鹏质证意见为，除六枝特区统计局出具的证明外，对其他证据的真实性不予认可。被上诉人六枝交通局、张虎对该组证据无异议。第四组证据：六枝交通局农村公路建设办公室2014年4月11日向农建办财务出具的书面材料，信用社的现金送款簿第二联待回单。拟证明张虎交纳100000元的事实。上诉人景顺公司质证意见为，没有参与案涉项目，与我方无关。被上诉人贺红鹏质证意见为，该份证据仅能说明张虎交纳100000元的保证金及退还的事实。被上诉人六枝交通局、张虎对该组证据无异议。第五组证据：贵州建江工程检验有限公司试验报告共十五页。拟证明赣英公司委托建江公司对案涉工程的质量及材料所做的试验报告检查，施工单位为赣英公司。上诉人景顺公司质证意见为，没有参与案涉项目，无法核实真实性。被上诉人贺红鹏质证意见为，对试验报告的真实性无异议，但达不到赣英公司证明其是实际施工人的证明目的。被上诉人六枝交通局、张虎对该组证据无异议。第六组证据：通村水泥路建设项目工程结算资料及新华乡中学至老彭寨公路施工图简易设计及施工合同书、安全合同书、工程进度支付报表、廉政合同书、水泥路质量检查表、2013-2014年度通村水泥路现场收方记录总计93页。拟证明案涉工程的合同相对方为六枝交通局与上诉人赣英公司，赣英公司是案涉工程的施工单位。上诉人景顺公司质证意见为，没有参与案涉项目，与景顺公司无关。被上诉人贺红鹏质证意见为，该组证据均是形成于2014年12月份之前，证明工程是先施工后补招标手续，后补的包括施工合同书及安全合同书等资料均是无效合同，但是对于结算书、收方记录等所记载的工程量及结算金额是形成于2014年12月份之前，对此真实性不持异议，但不能达到上诉人的证明目的。被上诉人六枝交通局、张虎对该组证据无异议。第七组证据：包继全向张虎出具的收据和收条总计九张。拟证明上诉人的委托人张虎与包继全对接工程款的情况。上诉人景顺公司质证意见为，该组收据因为景顺公司不是经办人，对真实性不发表意见，但从该证据载明的内容看，包继全与张虎之间明显是认识的，包继全也是与张虎进行工程价款的结算，与贺红鹏等四人主张的案涉工程是从景顺公司承接的事实不符。同时，从上一组证据现场收方记录载明的内容也可以证明包继全知晓施工单位为赣英公司，也充分说明包继全与景顺公司没有履行内部承包协议。被上诉人贺红鹏质证意见为，对该组证据的真实性持异议，上面记载的金额全是大笔金额，赣英公司作为企业不可能是现金，应该均有银行流水，在本案中未看到。其次，张虎支付给包继全也应该具有相应的银行流水，在本案中也未看到，最后，包继全出具给张虎的收据保存方应该是张虎而不是赣英公司，现存在赣英公司只能讲双方存在恶意串通虚假诉讼的可能。被上诉人六枝交通局质证意见为，对张虎与包继全资金的拨付、转账情况不清楚，我局只针对赣英公司来进行工程款拨付。被上诉人张虎质证意见为，该组证据是真实的，赣英公司必须要知道我是否真的将钱支付给包继全，所以我才把收据复印给赣英公司。第八组证据：贵州恩方工程建设咨询有限公司结算审计报告，拟证明案涉工程的审定结算金额为2219394.80元，同时证实所需审计费为16866元。上诉人景顺公司质证意见为，没有参与，与我公司无关。被上诉人贺红鹏质证意见为，该份证据也是形成于工程完工后，达不到工程及施工合同是赣英公司履行的证明目的，但是对审计结论的内容我方认可。被上诉人六枝交通局质证意见为，该份证据是真实的，对审计结果认可，审定金额2219394.80元是包括国家应交税务资金。张虎对该组证据无异议。二审期间贺红鹏向本院提交了调取证据申请书，申请向六枝特区龙河镇人民政府调取该政府与景顺公司签订的《2014年六枝特区龙河镇四角田至建设项目施工合同书》。拟证明六枝特区新华乡中学改造工程投资框架协议及项目施工内部管理协议，及景顺公司签署的事实。2020年3月16日，六枝特区龙河镇人民政府向本院出具未查找到《2014年六枝特区龙河镇四角田至建设项目施工合同书》的《证明》。上诉人景顺公司，被上诉人赣英公司、张虎对该《证明》无异议。被上诉人贺红鹏质证意见为，该份《证明》没有出具人的签名，且我方持有复印件，故对真实性不予认可。包继全、代启植、汤有昌、六枝交通局、张虎二审期间均未向本院提交证据。本院对上述证据的分析认定如下：二审中，被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌放弃对上诉人景顺公司的诉讼主张，故对景顺公司二审提交的证据、鉴定申请及贺红鹏申请调取的证据不予认定。对于上诉人赣英公司二审提交的证据，证实其中标案涉工程、委托张虎与六枝交通局签订施工合同及委托第三方对案涉工程进行质量、材料试验和工程款审计等事实，但不能证明其是实际施工人的事实。本院二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。另，被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌在二审中放弃对景顺公司的诉讼请求。本院认为，二审诉讼中，被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌放弃对上诉人景顺公司的诉讼主张，系其对诉讼权利的处分，且不损害国家、社会公共利益或他人合法权益，对一审判决景顺公司退还被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌保证金240000元的判项予以撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅围绕上诉人赣英公司的上诉请求进行审理，即本案二审的争议焦点是：1、被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌是否有权主张涉案工程款；2、上诉人赣英公司应否支付被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌工程款60000元。关于争议焦点一。赣英公司称，其是案涉工程的承包方，张虎受其委托管理工程，被上诉人贺红鹏、代启植、汤有昌不是施工人，无权主张涉案工程款。被上诉人六枝交通局称，涉案工程一直是与张虎对接，从未见过包继全、贺红鹏、代启植、汤有昌，工程款只能支付给赣英公司。经审查，案涉工程于2014年12月完工，且已经竣工验收并交付使用。赣英公司虽与六枝交通局签订了案涉工程的施工合同，但从其提交的证据显示，赣英公司中标及与六枝交通局签订案涉施工合同均是在案涉工程完工后。赣英公司自认张虎系其委托管理工程的人员，张虎亦自认其系先借用景顺公司资质与六枝交通局签订合同，后将工程转包给被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌施工，其收取了200000元费用，后因景顺公司未被邀标，其又借用赣英公司的资质投标，并在赣英公司中标后于2015年7月6日与六枝交通局签订施工合同的事实。作为案涉工程发包方的被上诉人六枝交通局亦认可案涉工程是先施工后补招投标手续。因此，赣英公司与六枝交通局签订合同时，案涉工程已完工，即赣英公司与六枝交通局签订的施工合同是为完善招投标程序进行的事后补签，结合张虎将赣英公司向其转支付的工程款支付给被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌的事实，应认定被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌有权主张案涉工程款。关于争议焦点二。如前所述，被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌是案涉工程的实际施工人，现赣英公司提交的证据不足以证明其对涉案工程进行了施工，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被上诉人赣英公司应将其已收取的被上诉人六枝交通局支付的60000元工程款支付给被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌。综上所述，上诉人赣英公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初2817号民事判决第一项、第三项，即维持“一、被告六枝特区交通运输局于判决生效之日起十日内支付原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌、工程款699394.80元；三、被告江西赣英建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌、工程款60000元；”二、撤销一审判决第二项、第四项，即“被告贵州景顺建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌、工程款保证金240000元；四、驳回原告贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌的其他诉讼请求。”；三、驳回被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13238元，被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌承担9152元，六枝特区交通运输局承担3764元，江西赣英建筑安装有限公司承担322元；上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费4900元，由被上诉人贺红鹏、包继全、代启植、汤有昌负担；江西赣英建筑安装有限公司预交的二审案件受理费11394元，由江西赣英建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年四月二十三日法官助理孙婷婷书记员毛菡