中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申708号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市通讯路89号。 法定代表人：田树泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴琴，新疆瀛华律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：石勇，男，1983年2月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中油(新疆)石油工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市友谊路115号C座。 法定代表人：黄鹤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。 再审申请人新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司(以下简称博峰公司)因与被申请人石勇、中油(新疆)石油工程有限公司(以下简称中油公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终346号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 博峰公司申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体理由如下： 一、有新证据足以推翻原审判决 博峰公司提交：1.新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2号案传票照片打印件1张；2.2019年9月12日克拉玛依市人民政府办公室“市十四届人民政府第26次常务会议情况通报”节选页照片打印件1页；3.2019年12月“工程移交单”照片打印件1页；4.2013年6月15日“说明”及“附件1绿化种植结算方式”照片打印件2页。博峰公司主张以上证据可以证明案涉绿化工程初步竣工后因出现苗木大量死亡，工程质量不合格，一直未能通过验收并移交。博峰公司只负责按约定流程结算和付款，不应向石勇承担工程款直接付款责任。 二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明 原审判决认定案涉绿化工程已于2013年11月30日验收合格并交接存在事实认定错误，新证据证明案涉绿化工程至今未经交接验收合格。《建筑安装工程竣工验收交接证明书》记载了工程仅通过了道路及路灯设施的竣工验收，而不包括绿化工程。施工的绿化工程未经竣工验收是客观存在的事实，无论合同效力如何，均不满足工程款支付条件。在石勇施工的案涉绿化工程尚未通过竣工验收的情况下，原审判决判定博峰公司向石勇支付工程款4653978.99元、利息1535813.07元没有事实和法律依据。 博峰公司并无直接与石勇结算并支付工程款的约定和法定义务。即使合同无效，将石勇定义为无施工资质的实际施工人，双方合同中有关结算条款依然应当参照使用，博峰公司仅是建设工程挂靠施工合同相对人，不参与任何与工程施工相关的活动，并不享有石勇的任何施工利益。原审判决认定博峰公司向石勇直接支付工程款没有事实和法律依据。 石勇明知自己不具备建设工程施工资质，仍然签订建设工程施工合同，对合同无效应承担相应的过错责任。合同被确认无效后，仍应当按照合同约定结算工程价款，如果按照工程实际造价结算（不扣除约定的管理费及税金），会造成实际施工人石勇因合同无效获得比合同有效时的工程价款还要高的收益。由于合同对税费扣除有明确约定，管理费是博峰公司参与结算应得的合理费用，而税金本身就是石勇应承担的纳税义务，并不属于其应得的施工利益。如果以鉴定价款据实结算，博峰公司承担的付款金额也应按鉴定价款下浮15.1%、再扣减石勇应承担的税费和管理费及已付工程款对应的工程造价款7906600元之后确定。 三、原审判决适用法律确有错误 原审判决认定《建设安装工程施工合同》无效存在错误，博峰公司与石勇之间订立的合同并未违反强制性规定，合同应属有效。道路绿化工程的园林绿化资质已被2017年3月21日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》所取消，并且中华人民共和国住房和城乡建设部《园林绿化工程建设管理规定》第七条规定，各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门、招标人不得将具备住房和城乡建设部门核发的原城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包资质等作为投标人资格条件。因此，在2017年3月21日之后，石勇不具备施工资质影响合同效力的情形已经不存在，双方合同应被认定为有效。 本案司法鉴定程序违法。案涉双方就工程结算方式进行了约定，因石勇的施工质量不达标，中油公司因而未予确认相应工作量并未拨付相应工程款。案涉工程价款应按约进行结算，无需鉴定。在案涉工程至今未经竣工验收并不满足据实结算的前提下，一审法院进行鉴定存在程序错误，鉴定价款未充分考虑案涉合同的结算条款，鉴定结论有失客观公正。 案涉工程的发包人是克拉玛依市交通运输局，其对工程的竣工验收及工程款结算支付处于主导地位，原审诉讼由于没有发包人的参加，导致对本案有重大影响的竣工验收和结算支付情况未经查实，应将克拉玛依市交通运输局追加为本案共同被告。 综上，博峰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项申请再审。 中油公司提交书面意见称，案涉《建设安装工程竣工验收交接证明书》并不能证明石勇完成的绿化工程经竣工验收合格。一审将养护2年视为工程质量保修期，不仅有违各方当事人之间的合同约定，更有违各方当事人的意思表示。在法院委托工程造价鉴定情形下，即便博峰公司与石勇没有约定结算审定价，也应在鉴定造价的基础上下浮15.1%。鉴于博峰公司的再审申请未有针对中油公司之请求，请求维持原审判决对中油公司的判项。 石勇未提交书面意见。 本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕博峰公司的申请再审理由是否成立进行审查。 首先，关于是否存在新的证据足以推翻原审判决的问题。本院经审查认为，博峰公司申请再审期间提交的（2020）新0203民初2号案传票、“市十四届人民政府第26次常务会议情况通报”“工程移交单”照片不能直接证明案涉工程质量不合格，不能推翻原审判决对于案涉工程已竣工验收合格并交付使用的认定。“说明”及“附件1绿化种植结算方式”未加盖公章，且内容仍系中油公司与博峰公司的协议内容，不能推翻原审判决的相关认定。 第二，原审判决适用法律是否确有错误。经本院审查，博峰公司与石勇签订《建筑安装工程承包合同》约定将其分包的绿化种植工程中的绿化施工再分包给石勇。博峰公司虽主张自2017年3月起取消了对城市园林的施工资质要求，但案涉合同签订及建设施工均发生在《城市绿化条例》修订之前，且案涉工程是公路工程的绿化工程，属于公路工程的附属工程，而石勇不具备建设工程施工资质。结合案涉工程已竣工验收合格并交付使用的事实，原审判决认定博峰公司与石勇签订的《建筑安装工程承包合同》无效并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判令博峰公司作为合同相对方向石勇支付工程款并无不当。 最后，原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。博峰公司在原审程序中对于石勇提交由建设单位、承包单位、交工单位、设计单位盖章确认的《建筑安装工程竣工验收交接证明书》，并未提出反证。该“证明书”中载明工程于2013年11月30日竣工验收合格且已实际使用，原审判决据此认定案涉工程竣工验收合格并已实际使用具有事实依据。中油公司与博峰公司之间签订的合同约定工程结算价款按照审定价下浮15.1%，博峰公司与石勇签订的合同中并未就此进行约定，中油公司与博峰公司之间对审定价下浮15.1%的约定，对石勇没有约束效力。原审判决在博峰公司实际支付金额基础上，扣除已付管理费和代缴税费后，确定博峰公司尚欠石勇工程款数额并无不当。 一审法院根据石勇的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定过程中组织多次听证并由鉴定机构对当事人提出的异议进行解释并征求双方当事人意见，原审判决依据鉴定结论及当事人陈述，确认案涉绿化工程总造价数额并无不当。克拉玛依市交通运输局为案涉项目业主，并非本案必须参加诉讼的当事人，博峰公司认为原审判决没有追加克拉玛依市交通运输局作为被告参加本案诉讼，导致竣工验收和结算支付情况未经查实的申请再审理由不能成立。 综上，博峰公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司的再审申请。 审判长  杨弘磊 审判员  丁广宇 审判员  胡 瑜 二〇二〇年四月十七日 法官助理杨旺益 书记员闫若涵