福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终264号 上诉人（原审被告）：杨飞，男，1971年12月6日出生，汉族，住江苏省滨海县。 上诉人（原审被告）：**，女，1972年7月18日出生，汉族，住江苏省滨海县。 上诉人（原审被告）：江苏天云建设工程有限公司，住所地江苏省响水县县城幸福路东侧、灌江路北侧清华园区D2幢商业105号，统一社会信用代码91320921672548175W。 法定代表人：刘永义。 三上诉人共同委托诉讼代理人：于国地，江苏滨海县滨淮法律服务所基层法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：郑祖芳，男，1973年10月28日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：林燕，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹守明，福建宇开律师事务所律师。 原审被告：江苏邦圣建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园88号，统一社会信用代码91320922140419137F。 法定代表人：杨飞。 委托诉讼代理人：于国地，江苏滨海县滨淮法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人杨飞、**、江苏天云建设工程有限公司（以下简称“天云公司”）因与被上诉人郑祖芳及原审被告江苏邦圣建设工程有限公司（以下简称“邦圣公司”）民间借贷纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 杨飞、**、天云公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人与他人非法吸收公众资金，多次向包括上诉人在内的他人出借资金，是职业放贷人，被上诉人与林术平、林衍登等人合伙谋取高额利息，虚增本金掩盖违法暴利，此行为扰乱了国家金融管理秩序，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项规定，案涉借款合同无效。二、被上诉人一审诉求的本息也不客观。2018年3月12日，被上诉人依据《借款协议》向上诉人银行卡汇入800万元，但在同日上诉人即向被上诉人的合伙人林术平汇出70.4万元。经统计，截至2018年10月13日，杨飞共向被上诉人等合伙人汇还了763.2万元借款本息。但一审认定上诉人归还被上诉人的款项是偿还上诉人与被上诉人的其他案件外短期债务，上诉人归还给被上诉人的合伙人林衍登、林术平的款项是偿还给案外第三人，明显错误。三、上诉人有充分证据证明被上诉人及其合伙人林衍登、林术平等人共同向上诉人借款，有上诉人与林衍登的微信记录为凭，微信记录中明确记载了上诉人按照林衍登的指示，通过转账汇款的方式向被上诉人、林术平、林衍登归还本案借款本息。四、一审认定天云公司承担担保责任事实不清。1、杨飞在一审庭审中认可是得到被上诉人的同意，上诉人才将案涉工程款1785万元交付给杨飞，并不违反担保约定。2、上诉人收到案涉工程款1785万元，主债务人杨飞偿还给被上诉人763.2万元，其中就包含了上诉人按约将案涉工程款中的10%支付给被上诉人。 郑祖芳辩称，一、本案中，郑祖芳提供的《借款协议》与银行转账记录充分证明杨飞、**向郑祖芳借款800万元，且郑祖芳已履行完毕全部出借义务的事实。杨飞、**与郑祖芳之间借款事实清楚，证据确实充分，郑祖芳与杨飞、**之间存在合法有效的借贷关系，依法应当受到法律保护。二、郑祖芳提出的一审诉请客观、真实，有事实和法律依据。1、“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经常性贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。而事实上，郑祖芳出借对象特定，不具有经常性，且在双方签订的《借款协议》中利息约定为月利率2%，符合法律规定，并非上诉状中所称的“高额利息”，郑祖芳与杨飞、**之间的借贷关系合法有效，不具备非法放贷的行为特征。2、本案借贷关系是郑祖芳与杨飞、**之间产生的，其中郑祖芳是出借人，杨飞、**是借款人。上诉人在一审中提交的其与第三人林术平等案外人的银行转账记录，郑祖芳认为这是杨飞与林术平等案外人之间的资金往来纠纷，与郑祖芳无关，亦与本案无关。上诉人提交了诸多与本案无关的银行流水，欲将其他借款与本案借贷混为一谈，以此减少实际应承担的债务。3、根据上诉人在一审中提交的银行流水显示，杨飞汇入郑祖芳账户合计金额为425.8万元，郑祖芳汇入杨飞账户合计金额为1330万元。针对上述双方之间的往来款，郑祖芳在一审庭审时已提交了杨飞与郑祖芳银行转账记录汇总表及相应的转账记录对此一一作出详细说明，其中2018年4月19日杨飞支付给郑祖芳16万元利息款，与郑祖芳所主张的借款本金为800万元、利息为月利率2%相互印证，亦可佐证本案借款本金即为800万元的事实；2018年9月21日及2018年10月1日最后一次付息64万元利息款系杨飞向郑祖芳偿还1600万元借款（本案800万元+其他借款400万元+100万元+300万元）自2018年7月12日计至2018年9月12日的利息款（1600万元×2%×2=64万元）。综上，上诉人提交的银行流水充分证明上诉人仅支付利息至2018年9月12日，800万元借款本金分文未还的事实。三、天云公司对本案借款本息应承担连带清偿责任。根据天云公司于2018年3月12日向郑祖芳出具的《承诺函》天云公司自愿向郑祖芳作出三项承诺，并保证违背任一项承诺则承担保证责任，即对本案债务承担附条件的保证责任。作出承诺后，天云公司明显违背了第一、三项承诺，故应当按《承诺函》中的约定对本案债务承担连带清偿责任。首先，根据郑祖云提供的天云公司银行流水账单多处摘要备注瑞轩学府水泥款，瑞轩学府加气砖等支出账目可佐证，天云公司曾支出多笔关于瑞轩学府项目工程的材料款、工程款却未告知郑祖芳，且在庭审中天云公司也承认工程款支出未经过郑祖芳签字，该行为明显违背了其在《承诺函》作出的第一项承诺。其次，结合天云公司与灌南县铭泽房地产开发有限公司（以下简称“铭泽公司”）开票记录显示，2018年3月份至2019年7月份，天云公司陆续收到铭泽公司支付的工程款，并向铭泽公司开具发票。然而，天云公司在收到铭泽公司工程款时并未将收到的工程款10%直接支付给郑祖芳，且在庭审中天云公司亦自认其直接将工程款转账给杨飞，并叮嘱杨飞将该工程款的10%支付给郑祖芳，但该做法显然与其在《承诺函》中向郑祖芳承诺的第三项事项相违背。根据《承诺函》中“如我公司违反前述任一项承诺的，则我公司自愿对杨飞、**与你方在《借款协议》项下的还款义务承担连带担保责任，保证期间为三年”。由于天云公司明显违背了《承诺函》中第一、三项承诺，未实际按照《承诺函》的保证履行承诺，故天云公司应对本案债务承担连带清偿责任。 邦圣公司同意上诉人的意见。 郑祖芳向一审法院起诉请求判令：一、杨飞、**偿还郑祖芳借款本金800万元及利息160万元（利息以800万元本金为基数，按月利率2%从2018年9月12日暂计至2019年7月12日为160万元，后续利息按照月利率2%计算至借款还清之日止）；二、杨飞、**赔偿郑祖芳为实现债权而支出的律师代理费用损失28万元；三、邦圣公司、天云公司对上述第一、二项债务承担连带保证责任；四、本案诉讼费、保全费、公告费等因追诉产生的费用由债务人承担。 一审法院认定事实：2018年3月12日，杨飞、**、邦圣公司与郑祖芳签订《借款协议》，约定郑祖芳向杨飞、**出借800万元，借款期限8个月、月利率2%；邦圣公司对债务承担连带保证责任，保证期限3年；如杨飞、**、邦圣公司未按协议约定履行还款义务的，还应承担郑祖芳为实现债权而产生的诉讼费、律师费等损失。同日，天云公司另向郑祖芳出具1份《承诺函》，表明天云公司和铭泽公司于2017年11月10日签订了《建设工程施工合同》，承建铭泽公司开发的“11-17#楼”项目，天云公司决定由杨飞承包该项目的全部工程施工。天云公司向郑祖芳保证：1、该项目所有工程款开支均须经过杨飞与郑祖芳（或郑祖芳指定的委托人林某登）共同签字认可后方可支出；2、天云公司不得授权杨飞或其他任何人以任何形式从铭泽公司直接收取工程款；3、如天云公司从铭泽公司收到工程款或天云公司向杨飞支付工程款时，天云公司应无需征得杨飞同意，即将该工程款的10%直接支付给郑祖芳用于偿还杨飞、**对郑祖芳的债务。如违反上述任一项承诺的，天云公司自愿对杨飞、**与郑祖芳在《借款协议》项下的债务承担连带保证责任，保证期限3年。一审审理中，天云公司承认项目工程款开支未经郑祖芳或其指定的代理人签字，在收到铭泽公司转来的工程款1758万元后，也未按承诺将工程款的10%即175.8万元直接支付给郑祖芳。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、郑祖芳向杨飞、**出借资金是否属于扰乱金融秩序的非法发放贷款行为。一审法院认为，本案能够认定的郑祖芳向杨飞、**等人出借的资金只有两三笔，出借对象特定，笔数不多且非高息放贷，故涉案借贷不具有非法放贷的行为特征，而属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所指的自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的合法行为。二、杨飞、**借款后偿还的本息金额。一审法院分析认为，杨飞、**提交的资金往来流水可以体现杨飞部分资金系汇给案外第三人（在郑祖芳否认此部分汇款与本案有关的情况下，杨飞、**未举证证明两者存在关联性），另一部分资金是用于偿还向郑祖芳所借的其他案外短期借款（郑祖芳另提交的银行汇款凭证载明的时间、金额与杨飞此部分还款时间、金额可形成一一对应关系），剔除此两部分汇出资金后，杨飞剩余的资金往来流水实际上与郑祖芳提交的结算清单上的数据是基本一致的，此印证了郑祖芳关于杨飞、**仅支付利息至2018年9月12日，借款本金未还的主张。三、天云公司是否违反了对郑祖芳的承诺。一审法院分析认为，天云公司已承认支出涉案工程款未经郑祖芳一方签字认可，收到1758万元工程款也未扣留10%直接汇还给郑祖芳，此明显违反其对郑祖芳所作出的单方保证。天云公司关于系基于信任、便捷原因未履行承诺的抗辩未获郑祖芳认可，不予采纳。综上分析，一审法院认为，杨飞、**向郑祖芳借款800万元，双方存在民间借贷法律关系的事实，有出借人郑祖芳陈述，以及其提交的汇款凭证和当事人签订的借款协议佐证，借款人亦认可，可以认定。杨飞、**二人作为共同借款人依法应共同承担债务责任。杨飞、**关于涉案借贷非法，甚至涉及违法犯罪的主张无事实和法律依据，不予采信。合同法第二百零六条规定借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。本案借贷双方已在借款协议中约明了借款期限，借款人未按约定履行债务，已构成违约，故出借人郑祖芳要求借款人杨飞、**偿还借款，予以支持。借款人未偿还的借款本息以出借人主张的金额确认。借贷双方约定的借款月利率2%未超过法律规定的限度，现出借人要求按此标准计算利息，符合法律规定，亦予支持。出借人郑祖芳要求借款人支付律师代理费等其他费用虽有合同依据，但因其主张的借款月利率2%已得到法院支持，出借人再索赔其他费用，则违反了最高人民法院民间借贷司法解释关于借款人一并主张利息或其他费用，总计不得超过年利率24%的规定，故郑祖芳此部分诉讼请求，予以驳回。邦圣公司在借款协议中约定对讼争借款的本息承担连带责任保证，现借款人违约不履行债务，而保证条款注明的保证期间尚未超过，故邦圣公司应当依法对上述债务承担连带责任保证。此外，天云公司违背了对出借人的承诺，也应兑现并履行其违背承诺即承担连带责任保证的义务。保证人关于本案借款主合同无效，保证次合同及条款也无效，保证人不承担保证责任的抗辩，予以驳回。当然，已经承担保证责任的保证人，依法有权向债务人追偿。 一审判决：一、杨飞、**应于判决生效后3日内偿还郑祖芳借款800万元及利息（利息以借款本金为基数按月利率2%从2018年9月12日计算至杨飞、**还清借款之日止）；二、邦圣公司、天云公司对上述债务承担连带保证责任；三、邦圣公司、天云公司承担连带保证责任后可向杨飞、**追偿；四、驳回郑祖芳的其他诉讼请求。案件受理费40480元（减半收取），郑祖芳负担1147元，杨飞、**共同负担39333元。 二审中，上诉人向本院提交两份证明材料：1、滨海县公证处公证书及林衍登与杨飞的聊天记录；2、杨飞与郑祖芳的银行汇款记录。郑祖芳质证认为，对证明材料1的真实性无异议，但对证明对象有异议，该份证明材料无法看出手机使用人是谁，也看不出微信的收件为是谁，仅凭该证据无法证实上诉人的主张；对于证明材料2的真实性无异议，但交易对象不是郑祖芳，与本案无关。对于上述证明材料的审查意见，本院将在裁判理由部分一并阐述。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，在案证据可以体现郑祖芳出借款项的笔数只有三笔，出借对象均为杨飞等人，约定月利率未超过2%，尚无法认定案涉借贷具有非法放贷的行为特征，故对于杨飞、**、天云公司提出郑祖芳系职业放贷人的上诉主张，本院不予采纳。 杨飞、**、天云公司除在一审中提交的汇款记录外，在二审中还补充提交两份证明材料，拟证明其共向郑祖芳等合伙人汇还了763.2万元借款本息。本院对此注意到，杨飞、**、天云公司提交微信聊天记录的真实性虽可确认，但该微信聊天记录系杨飞与案外人林衍登之间的聊天信息，无法证明林衍登是案涉借款的共同出借人。也基于该认定，杨飞、**、天云公司提交的转账记录所体现向案外人林术平、林衍登所汇的款项无法证明与本案借款存在关联性。而剔除前述款项后，对于杨飞向郑祖芳账户所汇的其他款项，郑祖芳在一审中已提交证据证明是用于归还其他案外短期借款及本案借款于2018年9月12日之前的利息，故对于杨飞、**、天云公司提出的前述主张，本院亦不予采信。 天云公司未经郑祖芳同意向杨飞支付工程款，亦未将已付工程款的10%直接汇付给郑祖芳，违反了其在《承诺函》所作的承诺，一审判令其对本案借款承担连带保证责任，于约有据，并无不当。 综上，杨飞、**、天云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费80960元，由杨飞、**、天云公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇二〇年四月二十七日 法官助理陈曦 书记员江焰星