福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终377号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜进金，男，1984年4月10日出生于福建省泉州市，汉族，大专文化，华侨大学后勤与资产管理处校园绿化与维修服务中心综合部原出纳、维修部原副经理，住泉州市洛江区，曾因酒后驾驶机动车于2013年5月13日被泉州市公安局交通警察支队洛江大队处罚款一千元；因犯危险驾驶罪于2017年12月28日被泉州市洛江区人民法院判处拘役一个月十五日，缓刑三个月（缓刑考验期限已满）。现因涉嫌犯贪污罪于2019年7月2日被采取留置措施，2019年7月23日被刑事拘留，2019年8月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人苏德谋、高玲玲，北京君颜（厦门）律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人杜进金犯贪污罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0503刑初401号刑事判决，原审被告人杜进金不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，华侨大学是事业单位，被告人杜进金为该大学合同制员工。2016年至2018年2月，杜进金先后担任华侨大学维修中心综合部出纳、维修部副经理，负责收集、汇总、报送华侨大学泉州校区零星维修工程任务单等维修经费报销凭证。在上述任职期间，杜进金伪造了86张华家公司的工程任务单，后以其朋友承接华侨大学维修工程无法开具发票为由，先后向华家公司法定代表人陈某1、元盛公司法定代表人李某1提出让二人帮忙代开发票予以报销，并利用职务之便将上述86张伪造的工程任务单掺杂在华家公司的其他工程任务单中报送审核报销，将86张原始工程任务单分别掺杂在华家公司、元盛公司等公司的其他工程任务单中报送审核报销。杜进金采用上述重复报账的手段，骗取华侨大学维修经费共计29.1376万元。2017年1月、2018年2月，陈某1、李某1根据杜进金的要求，分别在泉州市万元现金交付给杜进金。杜进金将上述赃款用于个人日常消费。 2019年7月2日，丰泽区监察委员会在掌握被告人杜进金贪污的犯罪线索并立案调查后派员到华侨大学将杜进金带回接受调查，杜归案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，杜进金及家属向华侨大学退还全部赃款共计29.1376万元。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、吴某1、李某1、吴某2、胡某1、张某1、吴从容、张某2、朱某、陈某2、李某2、胡某2、雷某、李某3、叶某、范某、路某1、孙某、陈某3、薛某、甘某、仝二宝、吕某、陈某4、傅某的证言及相关辨认笔录，证人赖某的证言及相关辨认笔录、开户资料、银行交易流水，证人何某的证言及相关辨认笔录、个人账号交易流水明细，零星维修流程、泉州校区零星维修流程图、后勤处维修报销流程、关于中心维修部结算方式的报告，2016年1月-2018年5月期间重复报销任务单清单、记账凭证（支出）、校内资金结算单、收款收据、校内委托付款单、费用报销封面、校产零星维修汇总表、工程承包合同、零星维修工程任务单、业务回单、汇总表、银行交易明细，关于华侨大学泉州校区房产维修经费性质、预算及支出情况的说明材料、关于2013年教育事业费预算指标分配的通知、专项业务费申报表、记账凭证（预算）、经费指标调整审批表、账目明细表、2013年-2018年泉州校区校产维修预算及支出情况表，事业单位法人证书、营业执照、内资企业登记基本情况表、注销内资企业登记基本情况表、更名的通知、情况说明，毕业证书、会计从业资格证书、员工信息登记表、劳动合同、竞聘报名登记表、竞聘上岗的通知、任职通知、工作说明、负责事项、维修中心工作职责、维修部工作职责、维修部岗位职责、维修部副经理岗位职责、关于后勤“工程建设与维修管理系统”说明的函、解除劳动合同的决定，关于后勤房产维修问题线索的初核情况报告、关于移送华侨大学工作人员杜进金涉嫌职务违法问题线索的函、立案决定书、留置决定书，关于杜进金问题线索初核及到案情况的函、收受礼金自我检讨书、归案经过、关于补充说明杜进金到案经过的函、杜进金归案情况说明、华侨大学收款收据、国内支付业务收款回单，户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、执行通知书，被告人杜进金的供述及相关辨认笔录。 原审法院认为，被告人杜进金身为受聘从事公务的人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财产共计29.1376万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。杜进金虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；杜进金有前科劣迹，酌情从重处罚；杜进金已退还全部赃款，酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：被告人杜进金犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。 上诉人杜进金提出：原判未认定其具有自首情节错误，其具有主动投案并如实供述的自首情节，华侨大学纪检监察室于2019年3月18日对其进行谈话时，其未被采取刑事强制措施，其于2019年3月20日主动递交《收受礼金自我检讨书》，对自己利用职权便利取得13万元非法收入的事实供认不讳，当晚在丰泽公安分局询问时也详细说明套取维修经费的经过，在2019年7月2日丰泽监委通知华侨大学纪委拟对其采取留置措施时，其接到电话后，与科室主任走向党校纪委办公室途中主动交代本案犯罪事实，并向丰泽监委工作人员主动交代，其是主动交代犯罪事实，符合自首自动投案的规定，可以从轻或减轻处罚，再结合其他从轻减轻情节，具有适用缓刑的法定条件；其是家庭的主要经济来源，犯罪行为并非恶劣，原判判处罚金过重，请求减轻罚金；请求撤销原判，依法改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原审法院认定上诉人杜进金利用职务上的便利，采用重复报账的手段，骗取华侨大学维修经费29.1376万元的事实清楚。据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，并在一审刑事判决书中逐项列明，本院依法予以确认。 关于上诉人杜进金及辩护人提出杜进金某成自首的诉辩意见。经查，现有证据证实杜进金虽有主动投案的行为，但没有如实供述自己的主要犯罪事实，而是在被留置后才供述全部犯罪事实，其行为不符合自首的条件，依法不能认定具有自首表现。上诉人杜进金及辩护人提出的上述意见没有事实与法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杜进金身为受聘从事公务的人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财产共计29.1376万元，其行为已构成贪污罪，属数额巨大。上诉人杜进金归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人杜进金有前科劣迹，酌情从重处罚。上诉人杜进金退还全部赃款，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人杜进金的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人杜进金做出的量刑适当。上诉人杜进金及辩护人提出改判三年以下有期徒刑并适用缓刑、减轻罚金的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第九十三条第二款、第九十一条、第六十七条第三款、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年四月十七日 书记员  张思颖 附：本案适用法律和司法解释的条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产： （一）国有财产； （二）劳动群众集体所有的财产； （三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、贪污罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。