内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终297号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司呼伦贝尔市海拉尔支公司。负责人：孟庆峰，经理。委托诉讼代理人：崔力智，男，该公司法律部职员。被上诉人（原审原告）：巴布道尔吉，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘永平，鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：董臣贵，男，住内蒙古自治区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼伦贝尔市海拉尔支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人巴布道尔吉、董臣贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人崔力智，被上诉人巴布道尔吉的委托诉讼代理人刘永平到庭参加诉讼。被上诉人董臣贵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决中对护理费、误工费的认定，争议金额是11406元（护理费3421.8元、误工费7984.2元）；2.撤销一审判决中对商业险赔偿金额的认定，依法改判保险公司不承担商业险的赔偿责任，争议金额是125946.83元；3.本案诉讼费用由巴布道尔吉、董臣贵承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以纠正。一、护理费部分，不应予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十一条规定，巴布道尔吉并未提交其护理人员的相应收入证明材料，应视为无职业，应当参照居民服务业标准计算护理费。根据《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》中表2“2018年内蒙古城镇单位分行业就业人员平均人数和工资总额表”的规定，应当采用每年33451元的年平均工资计算巴布道尔吉的护理费，工资标准应为91.65元/天。一审判决中采用的标准为城镇非私营单位的职工平均工资，仅适用于公务员、事业单位或者参照公务员法进行管理的单位职工，数额偏高，不能适用129.67元/天的标准。二、误工费部分，根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，误工费应按照实际减少的收入计算，巴布道尔吉无职业，其主张的误工费也应当按照《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》的表2“2018年内蒙古城镇单位分行业就业人员平均人数和工资总额表”的规定进行计算，日工资应为91.65元。三、本案的驾驶员董臣贵没有道路运输从业人员从业资格证（上岗证），驾驶营运车辆上路行驶，其行为属于机动车综合商业保险条款中第二十四条，保险人不负责赔偿的约定情形。被保险车辆如果为营业性质车辆，上路行驶应当提供与营运车辆相符的道路运输许可证、道路运输从业人员从业资格证（上岗证）、驾驶证、行驶证等证件，否则，发生交通事故之后商业险不予赔付。×××号车辆投保时，保险公司已经将商业险条款的相应内容及免责事项向投保人进行了说明，投保人屈某已经明确表示充分理解并接受上述条款作为保险合同的依据，投保人已经在投保人声明书及投保单的投保人声明处签字确认。保险公司在条款中已经采用了加黑加粗字体将责任免除条款与一般条款相区别，投保人已经签字确认，应当认定保险公司尽到了明确的提示说明义务，条款对各方具有约束力。本案中，经登录全国道路运输从业人员资格证电子查询系统，董臣贵仅有一份货运的从业资格信息，且已经过期，未查询到出租车驾驶员从业类别的从业资格信息。因此，商业险在本次事故中因存在免责事项而不予赔付。巴布道尔吉辩称，一、保险公司上诉主张的护理费、误工费赔偿的适用标准不能成立，因为内蒙古自治区关于道路交通损害赔偿的规定并未明确适用表1或表2。保险公司主张的适用标准与现有行业实际标准不符，巴布道尔吉为牧民，从事放羊行业，日平均工资应为160多元。二、保险公司主张的商业险免赔没有道理，董臣贵并非车辆的经营者和聘用的驾驶员，车辆属于借用性质，并非营运。法律没有禁止出租车作为私家车使用，因此不应属于商业免赔条款。董臣贵具有驾驶小型轿车的资格。保险公司提到的上岗证与本次道路交通事故的发生没有必然联系，也未增加车辆保险的危险性，因此不应属于免赔情形。一审法院认定事实清楚，适用法律适当，应驳回保险公司的上诉请求。董臣贵辩称，保险公司上诉意见不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应维持一审判决。保险公司所提上岗证与本次事故毫无关系，因为董臣贵驾驶的涉案车辆并非营运车辆，董臣贵不是车辆所有人，也不是承包车辆从事出租客运的人员。董臣贵是在借用此车私人使用时发生的事故，董臣贵持有C1驾驶证，具有驾驶小型汽车资格，不符合保险拒赔的情形。保险公司所提涉案车辆为出租车，是此车具有交通运输许可证，可以从事交通客运行为，但法律并未禁止作为普通车辆使用，董臣贵是借车私人使用，并非营运载客，因此不需要上岗证。巴布道尔吉向一审法院起诉请求：1.保险公司、董臣贵赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、摩托车损失合计256608元；2.保险公司、董臣贵承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年7月14日9时12分许，巴布道尔吉驾驶普通两轮摩托车行驶至S202线89KM+450M处调头时，与相对方向行驶由董臣贵驾驶的×××号出租汽车相撞，致使巴布道尔吉受伤，摩托车损坏。巴布道尔吉受伤住院治疗18天，产生医疗费11961.76元，经呼伦贝尔市中蒙医院诊断为颅脑损伤，右侧额颞、顶硬膜外血肿、硬膜下血肿，右侧额部脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左侧锁骨骨折。经鄂温克族自治旗公安局交通警察大队认定，董臣贵负此次事故的次要责任，巴布道尔吉负主要责任。经内蒙古林业总医院司法鉴定所鉴定巴布道尔吉损伤后综合评定误工时限21日，护理时限90日，营养时限90日；经某司法鉴定所鉴定巴布道尔吉外伤后目前诊断脑外伤所致精神障碍，评定为五级伤残；两次鉴定产生鉴定费4140元。另查明，董臣贵所驾驶的车辆在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和500000元限额商业三者险。巴布道尔吉不主张×××号车辆车主承担责任。一审法院认为，公民健康受法律保护。本案交通事故经交警部门认定董臣贵负次要责任，巴布道尔吉负主要责任。董臣贵对巴布道尔吉的损伤应予以赔偿。结合本案案情，现依法酌情确认董臣贵承担30%的民事赔偿责任，巴布道尔吉自行承担70%的民事责任。针对巴布道尔吉的诉讼请求项目及数额中符合法律规定的部分，该院酌情予以支持，即巴布道尔吉应获得的赔偿范围是：医疗费11961.76元、误工费27231元（129.67元/天×210天）、护理费11670元（129.67元/天×90天×1人）、伙食补助费1800元（100元/天×18天）、营养费9000元（100元/天×90天）、交通费500元、残疾赔偿金459660元（38305元/年×20年×60%）、精神抚慰金18000元，该院予以维护。对巴布道尔吉主张的摩托车损失费2000元，因巴布道尔吉未提供有效的证据予以佐证，故该院不予支持。保险公司应在机动车强制保险限额内及商业三者险限额内予以赔偿，故保险公司应在机动车强制保险医疗费限额内赔偿巴布道尔吉医疗费10000元；保险公司在伤残赔偿限额内赔偿巴布道尔吉伤残赔偿金110000元；剩余部分在商业三者险限额内赔偿巴布道尔吉125946.83元[（医疗费11961.76元+住院伙食补助费1800元+营养费9000元-10000元）×30%+（误工费27231元+护理费11670元+交通费500元+残疾赔偿金459660元+精神抚慰金18000元-110000元）×30%]。对董臣贵提出巴布道尔吉所述事故发生的事实属实的意见予以采纳，对其他辩解意见不予采纳。对保险公司提出董臣贵驾驶出租车没有上岗证属机动车第三者责任保险免责情形，保险公司不承担赔偿责任的意见等，因保险公司未提供相应有效证据予以佐证，故该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司呼伦贝尔市海拉尔支公司自本判决生效之日起十日内赔偿巴布道尔吉各项经济损失共计245946.83元（10000元+110000元+125946.83元）；二、驳回巴布道尔吉的其他诉讼请求。案件受理费5149元，鉴定费4140元，由巴布道尔吉负担386元，中国人民财产保险股份有限公司呼伦贝尔市海拉尔支公司负担8903元。二审中，保险公司为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：证据一，中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款。证明驾驶出租机动车或营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，此种情况下保险公司不负责赔偿。巴布道尔吉质证称，投保人屈某是否收到该保险条款是未知数，屈某是否知悉此免赔条款是未知数。同时，免赔条款是指驾驶出租车或营运机动车，本案不属于营运行为，因此不适用此条款。本院认为，巴布道尔吉对该组证据的真实性并未提出异议，本院对其客观真实性予以确认。证据二，机动车商业保险保险单（副本）1页、投保人声明1页。证明投保人屈某在保险公司投保商业险，投保时已向其提供了保险条款，投保人确认收到条款并且表示已经充分理解接受条款，并在投保人处签字确认。应当认定保险公司尽到了提示说明义务，相应的免责条款具备约束力，驾驶员董臣贵存在商业险条款第二十四条的免责事由，商业险不应予以赔付。巴布道尔吉质证称，一、对该证据真实性无法辨别，无法证明是否是屈某签字。二、投保声明中签字的部分只是粗略地提到了保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，但无法证明保险公司事实上是否向投保人告知宣读了免赔条款，无法证明投保人已经真正知悉免赔条款及免赔条款所包含的具体内容。本案是车辆出借，属于私家使用，法律并未禁止出租车私家使用，因此对保险公司的证明目的不予认可。本院认为，巴布道尔吉对机动车商业保险保险单（副本）的真实性并未提出异议，本院对其真实性予以确认。投保人声明中投保人签章处签有“屈某”的名字，本院无法核实该签名的真实性，对该证据本院不予采信。证据三，道路运输从业人员从业资格查询单4页（打印件）。证明董臣贵不具备出租车辆驾驶员资格，符合商业险免赔条款。巴布道尔吉质证称，对证明目的不认可。董臣贵具有驾驶小型轿车的资格证，不具有交通运输从业资格证，并不影响本案商业险的赔偿，因为董臣贵驾驶此车辆并未从事经营行为，更不是车辆经营者所雇佣的司机。本院认为，巴布道尔吉对该组证据的真实性并未提出异议，本院对其客观真实性予以确认。巴布道尔吉、董臣贵没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、是否应免除保险公司商业三者险的赔偿责任；二、保险公司应适用何种护理费、误工费的计算标准向巴布道尔吉支付因交通事故产生的护理费、误工费。关于第一个争议焦点问题。保险公司上诉主张依据机动车综合商业保险条款，董臣贵没有道路运输从业人员从业资格证，驾驶营运车辆上路行驶，发生交通事故之后商业险不予赔付。本院认为，一、董臣贵持有C1驾驶证，具有驾驶小型轿车的资格。保险公司并未提交有效证据证明董臣贵系在驾驶机动车从事营业性行为过程中发生的交通事故。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，机动车综合商业保险条款中约定的驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车，无交通运输管理部门合法的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿的保险条款，属于免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司并未提交有效证据证明“投保人声明”中签字的“屈某”系由投保人本人签字书写，亦未提交有效证据证明“投保人声明”中涉及的“投保险种所适用的条款”及《机动车综合商业保险免责事项说明书》即为保险公司提出该项上诉主张所依据的机动车综合商业保险条款。保险公司并未提交有效证据证明其在投保人投保时，对该机动车综合商业保险条款中约定的免除保险人责任的条款进行了特别提示及明确说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，保险公司应承担举证不能的不利后果，机动车综合商业保险条款中约定的免除保险人责任的条款不产生效力。三、涉案事故车辆在保险公司处投保了不计免赔率险，而现有证据不足以证明保险公司在投保人投保时对免除保险人责任的条款与投保人投保的不计免赔率险之间的关系以及相应的法律后果尽到了提示或明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。对保险公司提出的董臣贵没有道路运输从业人员从业资格证，驾驶营运车辆上路行驶，发生交通事故之后商业险不予赔付的上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。保险公司上诉主张一审法院将巴布道尔吉主张的护理费、误工费认定为每日129.67元错误，应按照《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》中表2“2018年度内蒙古城镇单位分行业就业人员平均人数和工资总表额”中所列明的居民服务、修理和其他服务业中城镇单位就业人员工资标准，即每日91.65元进行计算。本院认为，《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》中关于护理费的计算，仅规定了护理费按照该标准一条（十五）项“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算，并未明确规定适用表1还是表2中的“居民服务、修理和其他服务业”标准；对于误工费的计算也未明确适用表1还是表2中的“居民服务、修理和其他服务业”标准。保险公司对其上诉主张，并未提交明确的法律依据，不能以此说明一审法院适用表1中的“居民服务、修理和其他服务业”标准对本案护理费、误工费的数额进行判决存在错误。因此，对保险公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2818.94元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼伦贝尔市海拉尔支公司负担；上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼伦贝尔市海拉尔支公司预交案件受理费229.21元，予以退回。本判决为终审判决。审判长  张静超审判员  薛忠卫审判员  丁 可二〇二〇年四月十七日书记员  王岩松附相关法律、法规规定：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。