浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终72号 上诉人（原审原告）朱家骐，男，1951年7月25日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人张文文、于欢，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处，住所地杭州市西湖区转塘直街7号。 法定代表人郎国伟，主任。 委托代理人毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人朱家骐因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初281号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2018年7月21日，杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处（简称转塘街道办）对杭州市××区××号房屋实施拆除。朱家骐不服起诉，请求：1.确认转塘街道办于2018年7月21日强制拆除其位于杭州市××区××号房屋的行为违法；2.恢复其合法继承的私有房屋原状，赔偿屋内物品损失约6000元（具体为：空调一台约1000元、热水器一台约800元、油烟机一台约700元、煤气灶一台约1000元、浴缸一只约500元、大衣柜一只约1000元、大菜厨一只约800元、其他物品约200元）。 一审法院经审理查明：案涉房屋位于杭州市××区××号，系集体土地上住宅用房，由原审原告朱家骐养父母寿根喜、吴全珍于上世纪八十年代建造，该房屋经审批的合法面积为正房77.85平方米（二层）、附房62.15平方米，另有超面积附房43.48平方米为临时用地。2016年11月14日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司受原审被告转塘街道办委托对上述房屋危险性作出鉴定，《鉴定报告》结论为：该房屋危险性鉴定等级评定为Ｄ级，承重结构承载力已不能满足使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。2018年7月5日，杭州市西湖区转塘街道转塘社区居民委员会向朱家骐作出《关于妥善处理危房的通知》，告知案涉房屋已被鉴定为整幢危房，安全风险极大，影响周边房屋安全，有流浪人员在该房屋居住，且台风季节即将来临，请朱家骐在2018年7月20日前做出妥善处理，以免发生安全事故。2018年7月21日，转塘街道办组织人员对案涉房屋进行了拆除。庭审中，转塘街道办陈述案涉房屋已列入转塘街道2017年第二期城中村改造项目搬迁范围，如朱家骐户配合签约，根据补偿安置方案，该户安置人口1人（即朱家骐，户口为非农，不属于农转非人员），安置面积40平方米，可以获得的补偿包括：房屋、装修及附属物补偿558316元，过渡费14400元，搬家费2400元，按时丈量、腾房奖励80000元，按时签约奖励90000元，优惠奖励454177元，合计1199293元。另外，应扣除预留房款（根据西政发〔2005〕137号文件，安置人员可以每人按建安价购买40平方米，多层住宅（7层（含）以下）建安价为910元／每平方米，小高层住宅（8-12层）建安价为1160元／每平方米，高层住宅（13层以上）建安价为1280元／每平方米）。另查明，1984年10月13日，经杭州市公证处公证，寿根喜、吴全珍收养朱家骐为养子。2003年8月18日，朱家骐将户籍从本市闸弄口新村5幢迁入转塘直街21号案涉房屋内。户号为510000834的《居民户口簿》载明：户主姓名朱家骐，户别非农业家庭户，住址转××镇××号。目前，该户户内成员仅朱家骐一人。据朱家骐所述，其养父母寿根喜、吴全珍均已过世。再查明，登记在朱家骐名下的位于杭州市下城区，房屋产权证号为杭房权证下移字第××号，建筑面积87.84平方米，系朱家骐于2007年购买，购买时朱家骐享受了70平方米的经济适用房面积。 一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”根据查明的事实，案涉房屋系朱家骐养父母建造，朱家骐现在的户口在案涉房屋内，案涉房屋目前也由朱家骐实际使用，现转塘街道办将案涉房屋予以强制拆除，对朱家骐的合法权益产生了实际影响，故朱家骐有权提起本案诉讼。转塘街道办以案涉房屋系危房为由将之强制拆除。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第一款规定：“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”第十六条第二款规定：“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”现转塘街道办提供的证据不能证明案涉房屋属于上述需要委托安全鉴定的房屋。《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条规定，区、县（市）房产主管部门收到危险房屋安全鉴定报告后，应当向房屋使用安全责任人发出危险房屋督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限，同时抄告市场监管、安全监管等部门。危险房屋危及公共安全的，应当及时报告区、县（市）人民政府。区、县（市）房产主管部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当配合做好危险房屋解危的督促及协调工作。第三十五条规定：“房屋使用安全责任人是危险房屋治理的责任主体，应当根据危险房屋督促解危通知书和房屋安全鉴定报告的处理意见对危险房屋采取加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等治理措施。”可见，房屋使用安全责任人对危险房屋采取的治理措施为加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等。条例第二十八条第一款第（四）项规定，关于整体拆除适用于危险且无修缮价值，应当拆除的整幢房屋。现转塘街道办并未提交证据证明案涉房屋无修缮价值且已经危及公共安全，属于应当拆除的房屋。综上，转塘街道办以其对案涉房屋进行危房鉴定并以排危为名将案涉房屋予以强制拆除，没有事实和法律依据。鉴于案涉拆除行为不具有可撤销内容，转塘街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，朱家骐主张的赔偿请求为：恢复房屋原状和赔偿屋内物品损失6000元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（三）项规定：“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”案涉房屋已被列入转塘街道2017年第二期城中村改造项目搬迁范围，且已被拆除，因此，对于朱家骐要求恢复房屋原状的诉讼请求，原审法院不予支持。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，案涉房屋如果系依法进行搬迁，朱家骐户必然可获得相应的补偿安置利益。因此，对案涉房屋的赔偿不应低于因依法搬迁所应得到的补偿。具体赔偿标准，原审法院参照《转塘街道2017年第二期城中村改造项目集体土地上房屋搬迁补偿安置方案》（简称《搬迁方案》）以及转塘街道办测算的案涉房屋如果依法搬迁所能得到补偿情况予以综合确定。具体如下：1.朱家骐户可获得赔偿的房屋面积及与搬迁有关其他经济损失。《搬迁方案》规定，被搬迁人全部是非农业人口的，……按照下列安置标准确定：（1）一至二人户，原面积不足四十平方米的，安置面积为四十平方米，原面积在四十至八十方米的，按照原面积安置；原面积超过八十平方米的，安置面积为八十平方米……《搬迁方案》同时规定，搬迁人如已享受过公房分配、房改房、经济适用房、廉租房、货币分房及集体土地拆迁安置待遇的应扣除相应面积。本案中，朱家骐户为非农业人口的一人户，且案涉房屋合法面积为180平方米，故朱家骐户应得的安置面积为80平方米，扣除朱家骐已享受的经济适用房面积70平方米，朱家骐可以获得赔偿的房屋面积为10平方米。因无对应面积的安置房源，该部分房屋面积以赔偿金形式予以给付。另外，案涉房屋已列入搬迁补偿范围，故除房屋及装修附属物附房损失外，转塘街道办还应赔偿奖励费、过渡费、搬迁费等损失。综上，原审法院参照《搬迁方案》的规定，结合转塘街道办测算的补偿金额、购买房屋面积需支付的费用、同时参考周边同类安置房屋近年的市场价等情况，酌情确定朱家骐可获得的房屋面积赔偿金及与搬迁有关的其他损失合计为140万元。2.房屋内物品损失。因转塘街道办未举证证明其在拆除时已通知公证机构到场见证，对物品进行逐一核对、清点及登记造册，事后亦未办理交接手续，造成朱家骐举证困难。故对朱家骐主张的屋内物品损失6000元，原审法院结合当地一般生活常情及物品折旧等因素，酌情支持5000元。3.利息损失。朱家骐的经济损失总计为1405000元，该损失发生于2018年7月21日，转塘街道办还应同时赔偿该款项银行同期贷款利息。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第二十五条第一款、第七十四条第二款第（一）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认转塘街道办于2018年7月21日强制拆除朱家骐位于杭州市××区××号集体土地上住房的行政行为违法；二、转塘街道办赔偿朱家骐损失1405000元及利息95472元，合计1500472元；三、驳回朱家骐的其他赔偿请求；案件受理费50元，由转塘街道办负担。 原审原告朱家骐不服一审判决，向本院提起上诉称：1.宪法是所有法律法规的上位法，根据宪法第十三条规定，一审法院判决与宪法第十三条的规定相违背，存在法律法规适用不当。2.上诉人合法继承的私有财产是原房屋，不是赔偿140万元，二者不是一回事，价值不同等。一审判决明显违背上诉人意愿和诉讼请求。强拆房则恢复房，于法于理，无可厚非。3.上诉人说明：（1）一审判决书第7页第7行“真实性无异议”，上诉人其实是指鉴定公司对上诉人房屋进行鉴定这件事，但并不表示对其鉴定反映的内容与当时房屋的状况是否相符一致，这个真实性是不认可的，还因反映内容的具体表述和结论是完全背离的。五间平房均未作鉴定却被构成整幢危房拆了。（2）一审判决书第7页第12行“原告已于2010年前后搬离案涉房屋，已经七八年不住这个房子了”，真实情况是上诉人搬离不住，却出租了，房屋一直是有人住的。特此上诉，请求：1.撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初281号行政判决书。2.确认杭州市××区××号房屋被转塘街道办强拆的行为违法。3.依法原址原状恢复原房屋和赔偿屋内物品损失，价值约计6000元。 被上诉人转塘街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：被上诉人转塘街道办以“排危”为由强制拆除案涉房屋，明显缺乏事实和法律依据，一审法院判决确认其违法，本院予以认同。转塘街道办应当对其违法行为给上诉人朱家骐合法权益造成的损失承担赔偿责任，一审法院根据本案查明的事实，按照赔偿金不低于补偿款原则，参照《搬迁方案》及相关政策，结合转塘街道办的测算，参考周边同类安置房屋近期市场价和购买费用等情况，以及当地一般生活常情及物品折旧等因素，酌情确定转塘街道办向朱家骐支付赔偿金1405000元，另行判决转塘街道办向朱家骐支付利息损失赔偿金95472元，并无明显不当，依法可予维持。上诉人朱家骐起诉及上诉请求对案涉房屋判决恢复原状。对此，一审法院已作审查处理，本院认同其处理意见和理由。被上诉人转塘街道办提出朱家骐与案涉房屋权利人寿根喜、吴全珍之间并不存在合法收养关系，以此否定上诉人的原告主体资格。对此，本院认为，综合在案证据，案涉房屋原权利人寿根喜、吴全珍死亡后，上诉人可以作为案涉房屋权利继受人提起本案诉讼。但一审法院在本案中直接认定上诉人与寿根喜、吴全珍存在收养关系不当，本院予以指正。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持其上诉请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱家骐负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 秦 方 审判员 王银江 二〇二〇年四月十日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。