重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终3774号上诉人（原审原告）：四川君羊建设集团有限公司，住所地成都市金牛区蜀西路46号6栋3楼，统一社会信用代码91510000713020271J。法定代表人：杨召群，执行董事。委托诉讼代理人：滕言平，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆西奥房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道75号2-1，注册号500106000148442。诉讼代表人：张海。诉讼代表人：顾丽花。上诉人四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊公司）因与被上诉人重庆西奥房地产开发有限公司（以下简称西奥公司）破产债权确认纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月19日进行了调查审理。上诉人君羊公司委托诉讼代理人滕言平、姚科，被上诉人西奥公司破产管理人工作人员顾丽花到庭应诉，本案现已审理终结。君羊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判支持君羊公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由西奥公司负担。事实和理由：首先，一审认定事实错误。西奥公司法定代表人邓勇在君羊公司与华夏建工公司签订的《协议》签字“同意该协议”，表明西奥公司知晓以上利息支出系君羊公司为履行涉案施工合同而付出的利息成本，本案施工合同解除后，该利息支出属于君羊公司实际损失，应由西奥公司赔偿。其次，一审适用法律错误。涉案施工合同因西奥公司过错被解除，因合同解除给君羊公司造成的损失应由过错方西奥公司承担。合同解除后，可期待利益损失也应由过错方负担，君羊公司的可期待利润数额已经鉴定机构确认，一审判决却未予主张。西奥公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。君羊公司一审诉讼请求：确认君羊公司对西奥公司享有36785489.29元损失的破产债权。一审法院认定事实如下：君羊公司系具有建筑工程施工总承包壹级资质的建筑企业。2013年4月3日，西奥公司与重庆沙坪坝区体育中心投资开发有限公司（以下简称沙体公司）作为甲方，君羊公司与重庆华夏建工（集团）有限公司（以下简称华夏建工公司）作为乙方，签订了《重庆沙坪坝区体育中心项目一期工程建设合作框架协议书》。协议约定：乙方有意与甲方合作实施重庆沙坪坝区体育中心项目一期工程（分为远祖枫桥住宅小区、体育馆、游泳馆三个标段）施工总承包，并为项目投融资；乙方同意出借100000000元给甲方，甲方承诺按照年利息12%向乙方每月支付融资费用，借款期限为2年。协议签订后，华夏建工公司按约向沙体公司支付了借款50000000元。同日，君羊公司与华夏建工公司又签订《协议》，约定：华夏建工公司不参与项目承建，重庆沙坪坝区体育中心项目一期工程由君羊公司独自承建，所有建设资金、工程管理、项目利润、项目风险由君羊公司承担享有；出借给西奥公司和沙体公司的100000000元资金由华夏建工公司负责借支，月利率为2%，除西奥公司和沙体公司支付的利息由华夏建工公司收取外，不足部分由君羊公司补足给华夏建工公司。在该《协议》上，邓勇手写了“同意该协议”并签字。西奥公司在一审庭审中解释称，邓勇作为西奥公司的法定代表人，其在协议上签字只是对君羊公司与华夏建工公司的模式的认可。同日，西奥公司作为甲方，君羊公司作为乙方，双方签订了《建设工程施工总承包合同》，约定由乙方承建远祖枫桥1#-5#楼、车库、商业工程。其中，合同第11条对价款的约定是：本工程暂定金额200000000元，最终以双方确认的竣工结算金额为准。第12条对合同工期的约定是：订于2013年4月20日开工，2014年10月30日全部单项工程竣工并验收合格，总工期日历天数559天包干使用；于2014年12月20日前通过综合验收合格取得备案登记证；若甲方调整开竣工日期（以甲方书面通知为准），则总工期和分段工期作相应调整。第13条对工期的约定是：以甲方书面通知基础放线之日为开工日期。第25条对甲方工作的约定包括：甲方提供施工图肆套给乙方，乙方应对施工图妥善保管，未经甲方同意，不得将施工图外传，甲方可根据乙方逾期增加施工图数量，但增加费用由乙方承担；确认水准点和坐标控制点，以书面形式交给乙方，进行现场校验；提供施工用水、用电接驳口，水电源接驳口应在施工场地或附近，临时箱变至华洋电器厂电缆由甲方敷设。第42.1条对工程进度款的约定是：按月支付，进度整层申报，不足整层的当月不申报，每月30日前乙方报工程形象进度预核表给甲方，甲方项目部收到预核表后2日内审核完毕并返给乙方，乙方根据甲方审核的工程形象进度，在次月5日前申报进度款报甲方造价采购部审核，甲方在次月15日前审核完毕，次月30日前甲方按审定进度产值扣除甲供材料设备和工程罚款后的75%支付给乙方。第47条约定：甲、乙方任何一方未经对方同意（除本合同约定的违约条款外），单方终止合同视为违约，违约方支付对方本合同暂定价款10%的违约金。建设施工合同签订后，君羊公司进场进行了施工建设。对于施工过程，君羊公司陈述，其是2013年4月6日进场的，进场后进行临时设施建设至2013年5月25日；之后至2013年8月17日办理施工许可证期间都是停工，因为西奥公司另行发包的平基土石方和高边坡挡墙迟迟未完成，造成君羊公司项目部所有施工人员和机器设备不能使用；办理施工许可证后到2014年1月期间，君羊公司的施工也不正常和连贯，因为场地和设计图纸都没有正常交接给君羊公司，西奥公司还提出将旋挖钻孔桩改为人工挖孔桩，需要专家进行危险源评估，这期间君羊公司进行的都是基础工作，还在往地下挖，还没有正式搭楼；2014年1月之后又不能施工了。2014年3月28日，一审法院裁定受理了申请人重庆市沙坪坝区房屋征收中心对被申请人重庆西奥房地产开发有限公司的破产申请。此后，君羊公司和西奥公司均未通知对方解除双方之间的建设施工合同。在破产清算过程中，一审法院委托重庆精业工程造价咨询有限公司对君羊公司承建的“远祖枫桥”项目主体建筑前期工程的施工现场实际已施工完成的费用、办理施工许可证前期所缴费用、因停工造成的损失费用、预期可得利润损失费用进行了司法鉴定。2017年9月25日，重庆精业工程造价咨询有限公司出具了《司法鉴定意见书》。经鉴定，实际已施工部分金额为2112825.64元，施工许可前期缴费部分金额为2763799.56元，停工损失费用部分金额为1902364.89元，该三项费用合计为6778990.09元。对于实际已施工部分，根据现场勘验，包含：已安装一台塔机，已施工完毕五台塔机基础，基本完成1#-5#楼、车库、商业工程的临时设施。根据《司法鉴定意见书》的附件3《重庆市建设工程造价鉴定计算书》，鉴定机构在对现场实际施工内容进行取费时，已计取了该部分工程的利润。对于预期可得利润损失费部分，鉴定机构计取的是承包方应在合同工期内按照施工设计图完成远祖枫桥1#-5#楼、车库、商业工程的所有施工内容并投入一定的人工、材料、机械、资金、时间而获得的利润，经鉴定金额为6040009.84元。在《司法鉴定意见书》中，在鉴定依据部分，载明鉴定依据中包括了远祖枫桥1#-5#楼、车库、商业工程施工图纸纸质版和电子版施工设计图（重庆源道建筑规则设计有限公司，工程号12033-建筑、结构、电气，工程号S12033-暖通、给排水，时间二〇一三年四月）、施工组织设计方案。在停工损失费用部分，载明：1.根据施工设计图1#楼、车库、商业为独立基础，2#、5#楼为机械钻孔基础，3#、4#楼为人工挖孔桩和机械钻孔桩基础；2.根据债权申报书显示2013年4月6日进场做准备工作，搭建临时设施不能正常施工，直到2013年8月17日办理施工许可证止。承包方进场做准备工作施工不正常应是预计得到的，也是有经验的承包方应做到的；3.根据债权申报书显示2013年8月17日至2013年12月17日为人工挖孔桩方案专家论证。人工挖孔桩方案论证应由承包方编制方案，请相关专家论证，根据原设计图已设计人工挖孔桩且合同条款约定以甲方书面通知基础放线之日为开工日期，不应是发包方的责任；4.根据债权申报书显示2014年1月后不能正常施工，2月份为春节期间，停工损失起算时间按2014年2月15日起算，根据重庆西奥房地产开发有限公司破产管理人情况说明停工损失算至2014年8月15日为止。2018年3月22日，一审法院裁定确认了君羊公司等三家债权人的债权。其中，确认君羊公司的债权总额为6778990.09元。2018年5月29日，对破产管理人制作的《重庆西奥房地产开发有限公司破产财产分配方案》中的部分内容，一审法院裁定予以认可。其中，清偿君羊公司的债权金额为6778990.09元。一审另查明，2014年2月，华夏建工公司向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，要求沙体公司、西奥公司偿还借款本金及利息。在该案的审理过程中，西奥公司及沙体公司的法定代表人邓勇作出陈述，是由于西奥公司和沙体公司的原因，合作框架协议无法继续履行，因此西奥公司和沙体公司在合作框架协议履行过程中不再要求华夏建工公司及君羊公司支付另外50000000元。2016年3月28日，重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法民初字第00170号民事判决书，确认华夏建工公司对沙体公司、西奥公司享有到期债权：借款本金50000000元及利息，利息按年利率12%计算至2014年3月28日止。2018年6月21日，西奥公司破产管理人向华夏建工公司支付了借款本金及利息共计55688937.45元。2018年6月26日，君羊公司与华夏建工公司签订《补充协议》，确认：根据双方于2013年4月3日签订的《协议》，截止2018年6月20日君羊公司应向华夏建工公司支付利息共计56125479.45元。该金额的组成为：2013年4月3日至2014年3月28日期间按月利率1%计算的利息，2014年3月29日至2018年6月20日期间按月利率2%计算的利息。君羊公司陈述，补充协议中确认的利息君羊公司尚未向华夏建工公司支付。一审审理中，君羊公司明确了西奥公司单方终止合同的表现有：第一，从未支付过工程进度款；第二，未提供相关施工图、施工条件、施工许可证迟迟不能办好；第三，资金链断裂，没有履约能力；第四，西奥公司破产；第五，依据重庆市第一中级人民法院的生效民事判决书，西奥公司已明确框架协议无法继续履行的原因在于沙体公司和西奥公司，而该框架协议是最终施工合同的基础，所以，因西奥公司的原因导致框架协议不能继续履行，也足以得出案涉施工合同不能继续履行的原因也是由于西奥公司一审法院认为，根据君羊公司明确的西奥公司单方终止合同的表现，就第一项而言，根据君羊公司的陈述，其已进行的施工尚在打地基阶段，故该工程进度尚不符合合同约定的“整层申报”的条件，也就不符合支付工程进度款的条件，故不能据此认定西奥公司是在单方终止合同。就第二项而言，在君羊公司的施工过程中，西奥公司是有向其交付施工设计图的，否则，君羊公司如何开展的施工建设。此外，无论是施工设计图纸的移交，还是施工许可证的办理以及施工条件的提供，这些情况即使没有按照合同约定的时间在进展，在整个项目工程并未停工而是在持续进行时，这些情况对有经验的承包方而言也是可以预计得到的，故不能据此认定西奥公司是在单方终止合同。就第三、四、五项而言，君羊公司都是为了说明西奥公司在履行合同过程中缺乏履约能力，其行为已构成单方终止合同，而西奥公司缺乏履约能力的直接表现就是其进行破产清算了。对此，一审法院认为，西奥公司因破产清算导致合同不能继续履行，构成合同解除的法定理由，而非单方终止合同，理由是：首先，虽然案涉工程存在未如期推进的情况，但是在法院受理对西奥公司的破产申请前，整个项目工程并未全面停工，仍然在进行之中，并无证据显示西奥公司在合同履行过程中已经明显缺乏履约能力或者已经试图不再履行合同。其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人；管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同；管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同。据此，进入破产清算后，债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，可以被解除，也可以继续履行，故不能因破产清算就直接推定债务人不能继续履行合同了。即使在破产清算后不继续履行合同了，也是因为管理人可以依据前述法律规定行使解除权，或者依据前述法律规定视为解除合同，该合同均是被依法解除的而非单方终止的。因此，在本案中，西奥公司进行破产清算后，其与君羊公司之间的合同不能继续履行了，也不能据此认定是西奥公司在单方终止合同，该合同是在西奥公司的破产申请受理之日起的两个月后依法被视为解除。如果君羊公司认为西奥公司解除合同给其造成了损失，君羊公司可以以此为由向西奥公司主张损失，而不是以西奥公司单方终止合同为由主张违约金。最后，虽然西奥公司的法定代表人在作证时自认合作框架协议无法履行的原因在于西奥公司和沙体公司，但是合作框架协议的无法履行也是在西奥公司和沙体公司进行破产清算后，是依据企业破产法规定的法定理由而解除，与前述说理一样，不能据此认定西奥公司是在合同履行过程中单方终止合同。综上，西奥公司在合同履行过程中并无单方终止合同的意思表示，君羊公司主张的西奥公司单方终止合同的情形也均不成立。君羊公司与西奥公司的建设施工合同系西奥公司破产清算后，依据企业破产法的规定视为解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，因西奥公司与君羊公司的建设施工合同依据法律规定被解除后给君羊公司造成的损失，君羊公司也可以向西奥公司进行主张。因此，君羊公司在诉讼过程中变更其诉讼请求为：确认君羊公司对西奥公司享有36785489.29元损失的破产债权。对于建设施工合同解除后给君羊公司造成的损失。其中，已经履行的部分，包括君羊公司的实际已施工部分的费用、停工损失费用以及施工许可前期缴费，在司法鉴定确认金额后已经得到全部清偿，且实际已施工部分的费用在司法鉴定时已经计算了已建工程的利润，故君羊公司已经履行部分的损失已得到赔偿。针对君羊公司主张的预期可得利润损失，因双方的建设施工合同是依据破产企业法的规定而被解除，该种解除情形并非违约解除，解除的后果适用的是《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,故对尚未履行的部分，是终止履行，该部分预期可得利润在合同解除后不属于需要进行赔偿的损失。针对君羊公司主张的利息损失，根据合作框架协议的约定，重庆沙坪坝区体育中心项目一期工程由君羊公司和华夏建工公司共同承建，华夏建工公司借款给西奥公司和沙体公司的月利率是1%。因为君羊公司要单独承建前述工程，君羊公司才需要向华夏建工公司支付另外1%的利息，该利息是君羊公司为单独承建而付出的代价，也是作为华夏建工公司退出承建后其利润损失的对价，故该利息完全是因君羊公司为获得单独承建权而付出的对价，是君羊公司应当自己承担的风险和损失。且双方的合同并非违约解除，故君羊公司不能向西奥公司主张该部分损失。虽然西奥公司的法定代表人邓勇在君羊公司与华夏建工公司的协议上有表示同意并签字，但是西奥公司在本案中已经对此作出了合理的解释，故不能认定西奥公司是同意支付该部分利息的，据此该部分利息在合同解除后也不属于需要进行赔偿的损失。综上所述，双方的建设施工合同解除后给君羊公司造成的损失，西奥公司已经进行了赔偿。君羊公司主张的其他损失，缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回君羊公司的诉讼请求。一审案件受理费231800元，由君羊公司负担。二审中，双方均未举示新证据。二审查明的事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点:1.君羊公司主张的可期待利益损失是否属于本案赔偿范围；2.君羊公司向华夏建工公司的利息支出是否属于解除涉案合同产生的损失。针对第一个争议焦点，关于君羊公司主张的可期待利益损失是否属于本案赔偿范围的问题。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，破产管理人基于破产财产最大化的目的行使合同解除权，是突破合同法关于合同解除权相关规定的一种法定解除权，故破产管理人行使解除权而解除合同的情形应区别于因合同一方违约或履行不能而解除合同的情形。《中华人民共和国企业破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”根据该条规定，合同相对方有权要求破产清算企业承担损害赔偿责任，《中华人民共和国企业破产法》并未对损害赔偿的范围进行规定，因此该损害赔偿范围应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定予以认定，即包括合同相对方受到的实际损失以及合同履行后可以获得的利益。本案中，鉴定机构已经认定君羊公司预期可得利润损失费部分金额为6040009.84元，本院对此予以支持。针对第二个争议焦点，关于君羊公司向华夏建工公司的利息支出是否属于解除涉案合同产生的损失问题。本院认为，首先，华夏建工并未将借款5000万元支付给君羊公司，而是支付给沙体公司。君羊公司为了获得涉案项目的独立承建权，承诺按月利率1%向华夏建工支付利息。君羊公司通过每月支付利息的方式向华夏建工购买了涉案项目部分承建权，其所主张的利息并非君羊公司为修建涉案工程而承担的实际融资成本，而是其为取得独立承建权的对价。其次，协议约定华夏建工将承建权转让给君羊公司。虽然西奥公司的法定代表人在该协议上签字，但西奥公司并非《协议》的合同主体，该《协议》亦并未约定西奥公司与君羊公司之间的权利义务。君羊公司与华夏建工就涉案项目的承建权各自作出了商业上的判断，达成了新的合意。君羊公司获得华夏建工的承建权的同时，也应当承担君羊公司独立承建该工程的商业风险。现西奥公司破产，涉案项目无法进行，西奥公司应当赔偿君羊公司为建设涉案项目产生的实际工程支出，但对君羊公司为获得独自承建该项目支付的对价，不应承担赔偿责任。该部分利息支出系君羊公司基于市场利益的考量而作出商业判断所支付的对价，应由君羊公司自行承担相应的商业风险。最后，如前所述，鉴定机构已经认定了君羊公司的可期待利益损失金额，君羊公司的期待利益已经得到实际保障。加之，君羊公司尚未支付该笔利息，其所主张的利息损失尚未实际产生，故对君羊公司要求确认该利息为破产债权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，君羊公司的上诉理由部分成立，一审法院认定事实清楚，但二审中两级法院在法律适用存在差异，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国企业破产法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初8111号民事判决；二、确认四川君羊建设集团有限公司对重庆西奥房地产开发有限公司享有债权6040009.84元；三、驳回四川君羊建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审受理费231800元，由重庆西奥房地产开发有限公司负担53870元，四川君羊建设集团有限公司负担177930元；二审案件受理费231800元，由重庆西奥房地产开发有限公司负担53870元，四川君羊建设集团有限公司负担177930元。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 颜 菲审判员 彭海波二〇二〇年四月一日书记员 范 丽