广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终135号 上诉人（原审原告）：汪雅晗，女，1994年9月2日出生，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西富乐华房地产开发有限公司，住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇，统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宜思，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小凤，广西君桂律师事务所实习律师。 上诉人汪雅晗因与被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称：富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪雅晗上诉请求：撤销一审判决第二项，改判富乐华公司返还汪雅晗225,554元。事实和理由：一审法院认定事实不清。汪雅晗与富乐华公司签定的防城港【荣顾•购物公园】物业认购书时已向富乐华公司交付过定金5万元，并在后续汪雅晗与汪雅晗母亲又向富乐华公司转款，共计323,666元。因富乐华公司财务原因退还汪雅晗88,112元。汪雅晗实际支付房款235,554元，汪雅晗对一审扣除1万元无意见，因此富乐华公司应还返还225,554元。 富乐华公司辩称，一审判决部分事实认定清楚，证据充分，请求维持一审判决第一项，及改判第二项富乐华公司扣除定金违约金5万元，并驳回汪雅晗的上诉请求。 汪雅晗向一审法院起诉请求：1．解除富乐华公司与汪雅晗签订的《防城港【荣顾·购物公园】物业认购书》（以下简称《物业认购书》）；2．富乐华公司退还汪雅晗认购所交房款235,554元；3．本案诉讼费、邮寄送达费由富乐华公司负担。 一审法院认定事实：2019年3月15日，汪雅晗作为认购方与富乐华公司作为出售方签订一份《物业认购书》，约定汪雅晗向富乐华公司认购防城港荣顾•购物公园7号地块钻石园11号楼1-405号房，面积51.49平方米，单价为每平方米7,682.42元，总金额为395,568元；认购车位位于钻石园地下二层20673号车位，车位总价7万元。《物业认购书》对付款方式约定，1．认购方自愿选择银行按揭付款方式付款，认购定金5万元须于签署本认购书时付清，该“认购定金”在签订《商品房买卖合同》后自动转为首期购房款。第一期房款138,568元（相当于35%房款）须于2019年3月10日前付清（含定金）；余款257,000元（相当于65%房款）以银行按揭方式付清。2．认购车位付款方式：第一期车位款3万元须于2019年3月7日前付清；剩余车位款4万元须于2019年5月7日前付清。《物业认购书》对认购条款约定，3．非因甲方原因，认购方未能按期与出售方签订《商品房买卖合同》的，视为认购方不履行本认购书并自动放弃对该物业的认购权，出售方有权解除本认购书和将认购方认购的物业转售他人及没收认购方所交的认购定金，且出售方不构成违约及无须向认购方承担任何的赔偿或补偿责任。2019年3月2日，富乐华公司向汪雅晗出具一张《收据》（编号：0062219），确认收到汪雅晗交来中央商务区钻石园11-1-405号房款50,356元；2019年3月4日，富乐华公司向汪雅晗出具两张《收据》（编号分别为0062285、0033988），确认收到汪雅晗交来中央商务区钻石园11-1-405号房车位定金3万元、代收专项维修资金5,098元；2019年3月13日，富乐华公司向汪雅晗出具一张《收据》（编号：0103161），确认收到汪雅晗交来中央商务区钻石园11-1-405号房款88,212元。 一审法院认为，汪雅晗与富乐华公司签订的《物业认购书》是当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。现汪雅晗起诉要求解除《物业认购书》，富乐华公司在答辩中作出同意解除的意思表示，双方对解除《物业认购书》达成一致意见，故对于汪雅晗要求解除其与富乐华公司签订的《物业认购书》的诉讼请求，该院予以支持。关于汪雅晗要求退还房款的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，汪雅晗称其向富乐华公司支付房款323,666元，扣除富乐华公司已向其退款88,112元，剩余已支付房款为235,554元，但富乐华公司出具《收据》确认仅收到汪雅晗交来房款共计173,666元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，汪雅晗未能提供充足证据证明富乐华公司实际收到房款323,666元，故对汪雅晗该项主张，该院不予采纳，该院仅认可汪雅晗为购买案涉商品房及车位已向富乐华公司支付的款项为173,666元。由于汪雅晗因自身原因未按时与富乐华公司签订商品房买卖合同，存在一定过错，但汪雅晗、富乐华公司在《物业认购书》中约定若汪雅晗不按期签订《商品房买卖合同》，视为放弃对该物业的认购权，汪雅晗已交的购房定金5万元不予退还，双方约定的违约金5万元过高，结合富乐华公司的实际损失情况，该院酌情调整为1万元。故该院予以支持富乐华公司向汪雅晗退还款项163,666元（173,666元-1万元）。关于汪雅晗要求富乐华公司承担邮寄送达费的问题。汪雅晗未提交相应证据证明邮寄送达费的具体金额，且双方未对该费用作出具体约定，汪雅晗的该项主张缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除汪雅晗与富乐华公司广西富乐华房地产开发有限公司于2019年3月15日签订的《防城港【荣顾·购物公园】物业认购书》；二、广西富乐华房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向汪雅晗退还房款163,666元；三、驳回汪雅晗的其他诉讼请求。案件受理费2,416.66元，由汪雅晗负担737.53元，由广西富乐华房地产开发有限公司负担1,679.13元。 本院二审期间，汪雅晗向本院提交六组新证据。证据1，汪雅晗母亲汪霞2018年11月11日工商银行卡（尾号7006)支付富乐华公司提供的POS机10万元（支付凭证一份），证据2，汪雅晗母亲汪霞，2018年11月11日工商银行卡（尾号7006)支付富乐华公司提供的POS机5万元（支付凭证一份），拟证明汪雅晗给富乐华公司支付15万元房款事实。证据3，汪雅晗母亲汪霞中国建设银行个人账户收入交易明细一份，拟证明2019年3月8日富乐华公司向汪雅晗母亲汪霞建行银行卡退款88,112元的事实。证据4，微信截屏聊天记录，2019年3月1日至2019年3月11日汪雅晗母亲汪霞与富乐华公司销售顾问蒙业文的聊天记录，拟证明一是汪雅晗母亲汪霞给富乐华公司在2018年11月11日刷了2笔POS机支付房款15万元的事实，二是富乐华公司向汪雅晗退款88,112元的事实（其中汪雅晗向富乐华公司支付退款手续费100元）。证据5，微信聊天打印件（富乐华公司制作的置业计划表）拟证明汪雅晗实际向富乐华公司交纳房款总计为235,554元（含100元手续费）。证据6，汪雅晗在2019年3月13日用工商银行卡（尾号5743)网银转入富乐华公司的账户88,212元的房款及富乐华公司出具的收据一份（凭证票号0103161)拟证明富乐华公司收到房款88,212元的事实。富乐华公司没有新证据提交，认为汪雅晗提交的证据1与本案无关；对证据2、3真实性予以认可，但是对关联性不予认可；对证据4、5、6的三性均不予认可。本院认为，证据1和2不能证实收款人为富乐华公司，与本案无关，不予采纳；证据4和5因无法证实聊天人与富乐华公司的关系，因此本院不予采纳；证据3和6符合证据三性，本院予以采纳。 另查明，汪雅晗于2018年11月11日通过POS机向南宁市泽阔商品信息咨询服务部支付两笔款项，一笔是交易参考号为156598017481，金额10万元，另一笔是交易参考号为158147015072,金额5万元。 一审认定事实属实，本院予以确认。 本案争议的焦点为：汪雅晗请求富乐华公司返还房款225,554元是否有事实和法律依据。 本院认为，本案中汪雅晗称2018年11月11日其通过POS机向富乐华公司支付款项共计15万元，但是根据现有证据，收款方显示为南宁市泽阔商品信息咨询服务部，无法证明收款方是富乐华公司，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，汪雅晗的主张不能成立，本院不予采纳。一审认定汪雅晗为购买案涉商品房及车位已向富乐华公司支付的款项为173,666元正确，本院予以确认。 关于富乐华公司抗辩双方仅约定定金而没有约定违约金以及应扣除汪雅晗5万元定金的意见，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，富乐华公司并没有提出上诉，因此对于富乐华公司主张应扣除5万元定金后再返还剩余款项的意见不予采纳。 综上所述，汪雅晗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,833.31元（上诉人汪雅晗已交纳），由上诉人汪雅晗负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇二〇年四月十日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建