河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1104民初4807号原告曹建磊，男，汉族，1974年7月14日生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人赵迪，河南永力律师事务所律师。被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司。住所地：驻马店市开源路76号科技产业园。法定代表人乔茂华，该公司总经理。委托诉讼代理人朱海枫,河南锦骏律师事务所律师。委托诉讼代理人宋海玉,河南锦骏律师事务所律师。被告彭永波，男，汉族，1975年10月15日出生，住驻马店市上蔡县。被告王银芳，男，汉族，1974年8月3日出生，住驻马店市上蔡县。以上二被告共同委托诉讼代理人张永军，河南铭高律师事务所律师。被告：王蕾，女，汉族，1975年1月10日生，住驻马店市上蔡县。被告：侯素平，女，汉族，1973年6月15日生，住驻马店市上蔡县。原告曹建磊诉被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司（以下简称建设公司）、彭永波、王蕾、王银芳、侯素平借款合同纠纷一案，本院已作出（2017）豫1104民初3024号民事判决。黄淮学院建设公司不服判决，上诉至漯河市中级人民法院。漯河中院经过审理，作出（2018）豫11民终298号民事裁定，撤销原判，将案件发回本院重新审理。本院重新组成合议庭，于2018年5月17作出了（2018）豫1104民初694号民事判决书，建设公司不服该判决，上诉至漯河市中级人民法院。2018年9月6日，漯河市中级人民法院作出（2018）豫11民终1665号民事判决。判决生效后，被告建设公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年6月27日作出（2019）于民申1950号民事裁定，指令漯河市中级人民法院再审。漯河市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）豫11民再82号民事裁定，撤销漯河市中级人民法院（2018）豫11民终1665号民事判决及我院（2018）豫1104民初694号民事判决，发回我院重审。我院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告曹建磊及其委托代理人赵迪，被告黄淮学院建设公司的委托代理人朱海枫、宋海玉，被告彭永波、王银芳及其委托诉讼代理人张永军到庭参加了诉讼；被告王蕾、侯素平经本院传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对此案进行缺席审理。此案现已审理终结。曹建磊向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令五被告向原告清偿欠款本金4580000元,并支付利息暂定653306.67元（以月息2%计算至2017年9月，以此标准计算直至被告清偿完毕之日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告彭永波、王银芳、河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部，以缺少项目运营资金为由，分两次向原告借款368万元和90万元，并约定借款利息为月息2分。原告以转账和现金的方式向被告彭永波交付上述借款，交付地为漯河市召陵区。后经原告多次催要，被告清偿5万元利息，剩余458万元借款本金及利息至今未清偿。被告王蕾与被告彭永波系夫妻关系，被告侯素平与被告王银芳系夫妻关系，该部分欠款为夫妻共同债务，被告王蕾与被告侯素平应连带偿还。原告曹建磊诉至人民法院请求处理。被告黄淮学院建设公司辩称：1、原告提交的借据上的加盖的项目部印章是他人私刻的，对黄淮公司不具有任何效力。且鹤壁渤海国际大厦项目部经理是吴中民，王银芳无权代表项目部对外借款，彭永波和黄淮公司无任何关联性。王、彭二人给原告出具借条的行为完全是其个人行为。2、借据上加盖的不是公司的公章。该项目部是为了承建工程而设置的临时性办事机构，属于公司的内部职能机构。民间借贷行为本身是一种融资行为，现无证据证明该借款行为事前经过公司的许可，或事后经过公司的追认，黄淮公司对此事不知情。且加盖公章的人员不是我公司的法定代表人或授权委托人，没有对外举债的职权。故加盖私刻的项目部印章，不能作为认定原告和我公司之间存在借款合同关系的依据。因此黄淮学院建设公司不应承担任何还款责任。3、原告将彭永波夫妻、王银芳夫妻都列为被告并要求他们共同承担还款责任，说明原告已自认彭永波、王银芳是以个人名义向其借款，实际债务人是彭永波、王银芳个人。应依法驳回原告对黄淮学院建设公司的诉讼请求。被告黄淮公司重审辩称：一、本案中“借款”本系合伙投资款，并非借款，被申请人所述借款事实及利息约定明显不符合常理，原审法院判决认定基本事实错误，应予以依法改判。1、二审庭审结束后，再审申请人通过多方了解，方找到被申请人和一审被告彭永波、王银芳合作承包工程的“新证据”，该证据能充分还原本案真实情况，非借款关系，而是合伙承包工程关系。2013年12月被申请人和王银芳、彭永波、王怀东共同承包了上蔡中学一项目（一栋办公楼和教学楼），约11000㎡。根据证人王某证明，2015年1月后被申请人和原审被告王银芳、彭永波从肖部营手中接手合伙承包了鹤壁渤海置业项目，本案中所谓“借款”全是被申请人项目投资款，本案并非借款法律关系，“借条”系双方利润分配后形成，根据民间借贷司法解释第15条规定人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。2、原审法院判决认定的借款基本事实不清，被告彭永波、王银芳在原审和再审中均主张借条中载明的金额系220万元本金加上利息形成，被申请人应对借款的交付承担举证责任，原审缺乏证据证明，认定错误。（1）原审法院依据的两张借条借款时间、借款金额及交易方式都是“不客观”的，仅根据借条对“借款”基本事实无法认定。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》精神，要依法加大对借贷事实和证据的审查力度，而原审判决却只根据被申请人提供的银行取款凭证，对“出借人”和“借款人”之间仅1万元都通过转账交易情况下，却采信被申请人高达278万元的大额借款居然以现金形式交付，且取现流水并不显示取款用途，被申请人也不能提供其他证据予以佐证，对该部分款项应不予认定。从出借时间节点问题：90万元现金出借的时间节点在小麦收购季节，结合被申请人的职业：做粮食收购生意，该部分现金不能排除是用于小麦的收购款，并不能直接认定为现金交付给彭永波王银芳二人。另外被申请人自己在庭审中也承认和被告彭永波还有其他债权债务关系，本案在没有严格审查其他形成借款证据情况下，直接认定存在借款基本事实缺乏事实依据。（2）认定金额问题：根据被申请人的描述，有188万元的现金交付，如此大额的现金交付，被申请人只举证有179万元的取现记录，但原审法院直接认定188万元的现金交付无事实依据。3、被申请人和“借款人”双方对基本事实阐述矛盾重重，且被告彭永波和被申请人曹建磊系姨表兄关系，本案可能存在通过“虚增债务”侵害申请人合法权益的虚假诉讼行为。被申请人和被告彭永波系近亲属关系，且被申请人庭审中一直未如实反映“借款”本是工程投资款，且被申请人对借贷事实陈述不清、前后矛盾，一审判决后“借款人”彭永波、王银芳既未上诉，又未出庭参加二审开庭审理，在这种情况下根本无法查清案件基本事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼;（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。请求贵院依法对本案借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系等事实严格审查，综合判断是否属于虚假民事诉讼，并依法追究相关人员责任的责任。二、本案被告彭永波、王银芳并无申请人对外举债借款的授权，也非申请人公司员工，申请人也自始未收到被申请人任何一笔款项，且有两笔发生在案涉工程项目开始前，仅凭借条上加盖的项目印章将申请人认定为共同借款人是错误的。1、被申请人明知被告彭永波、王银芳实际施工人的身份，并没有代理申请人对外举债的授权，故被申请人从未对被告的身份、权限进行审查，也没有要求被告出示任何与申请人有关的身份证明或授权文件。2、根据2017年住房城乡建设部关于发布国家标准《建设项目工程总承包管理规范》规定：项目部是在工程总承包企业法定代表人的授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织。项目部仅是企业内部内设职能机构，仅有权进行在其职能范围内开展相应的生产资料、机械等安排，没有对外举债的职能或授权。三、被申请人明知被告彭永波、王银芳系实际施工人，并非职务行为，也没有申请人对外借款的授权，在主观上有重大过失或故意为之，依法不适用表见代理，原审法院适用法律错误，再审申请人不应对被申请人承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理必须同时满足：“须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由”、“须相对人善意且无过失”，本案中两个条件均不满足，原审法院认定代理行为有效，适用法律错误。1、被申请人和被告彭永波、王银芳系项目的实际施工人，被申请人明知被告彭永波、王银芳无代理权，不具有相信被告彭永波、王银芳有权代理的表象特征。被申请人曹建磊和被告彭永波、王银芳自2013年上蔡中学项目开始合作承包工程，熟悉该行业业务承包模式，清楚知道项目经理和项目部授权，且根据被告彭永波、王银芳陈述，因上蔡合作项目未进行结算，在和被申请人共同接手渤海项目时，各方明确前期出资款均算作该项目的投资，故被申请人所主张借款，均是前期和被告合伙承包工程项目投资款，故转款均没有借条、收据，也未约定利息。另从被申请人起诉借款人彭永波、王银芳的妻子作为被告，也侧面印证了其明知实际施工人彭永波、王银芳和申请人的法律关系，故被告彭永波、王银芳的行为不符合有权代理申请人对外举债的表象特征，不构成表见代理。2、被申请人为非法获取高额利息，故意混淆借款事实，其主观上也是非善意有重大过失的，依法不适用表见代理，原审法院适用法律错误。（1）被申请人为非法获取高额利息，故意将投资款转作借款，混淆借款时间、金额、交易方式，且将渤海项目开始前自2013年的项目投资款统统称作借款人为渤海项目建设资金需要借款，骗取当事人出具借条，明显具有欺诈和虚假诉讼的故意，其主观上不具有善意。（2）被申请人曹建磊作为出资人，“借款”发生时也是实际施工人，且自2013年开始就和被告彭永波、王银芳一直合伙干工程，对再审申请人承包的鹤壁渤海置业项目情况也非常清楚，其明知被告彭永波、王银芳实际施工人的身份和项目部印章使用范围，对超出项目部印章使用范围仍同意借款人加盖的行为等，明显存在重大过失，甚至是故意，不具有主观上的善意，这既不符合表见代理的表象特征，也不满足“须相对人善意且无过失”的主观构成要件。根据最高人民法院公报2009年第11期（2008）最高法民二终字第124号民事判决书，最高法明确“在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地”，本案被申请人本是项目合伙人，为非法获取高额利息，故意混淆借款事实，其主观上也是非善意的，应不予适用表见代理。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知精神，对项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。另2019年7月《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》在民商事审判中统一裁判尺度，坚持同案同判思维。申请人提交的第五组证据4个判例均和本案类似，根据同案同判思维，申请人不应承担还款责任。四、再审申请人从未与被申请人达成执行和解，本案不适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》25条终结审查的规定。申请人在原审中一直坚称申请人不应承担责任，不可能接受调解方案，被申请人在2019年5月13日向河南省高级人民法院提交的《民事再审答辩状》第4页也明确认可了申请人“不调解，无论法院怎么判都要将诉讼程序进行到底”的诉求，所以申请人不可能与被申请人达成执行和解。被申请人提交的《曹建磊案件执行标的》仅是对案件执行标的金额的一个确认，且被申请人所述“张春涛”既非申请人法定代表人，也没有授权，无法代替申请人达成执行和解。综上，原审法院判决认定“借款”的基本事实不清，缺乏证据证明，判决再审申请人承担还款责任没有事实和法律依据，认定事实和适用法律错误，应依法改判申请人不承担还款责任。被告王银芳、彭永波原审时辩称，双方是合伙关系，以王银芳为主，共同向原告出具借条的公章是王银芳私刻的。原告起诉借款金额并不属实。两人实际自2013年11月11号到2015年5月14日，分10次向原告借款220万元，借条上的368万元是借款本金220万元按照月息3分计算得到的，90万元借条是368万元按照月息3分算来的。原、被告没有发生实际借贷行为，对原告的虚假诉讼，不应该得到法律保护。被告彭永波重审时辩称，1、自2013年11月11日到2015年5月14日，分10次向原告曹建磊借款本金220万元，约定的利息是月息3分。计算至2016年12月利息是153.5万元，这样本息共计373.5万元，因为还了一个5万元，所以打了一个368万元的借条。条子是我给曹建磊打的，地点是在鹤壁。后来王银芳坐曹建磊的车回来，在车上，王银芳在条上加了签字。至于条上加盖的项目部的印章，我不知情，不知道到底是怎么回事。2、90万元借条是368万元那张条按照月息3分得到的，是在驻马店××路那里打的。3、这些借款是生意上的事，和家里老婆孩子无关，和黄淮学院建设公司无关。被告王银芳在重审时辩称，1、条是我和彭永波两人共同打的，关于数额，我和彭永波的意见一致；2、这些钱是生意上的事，和家里老婆无关，黄淮学院建设公司不知情。被告王蕾、侯素平原审时辩称，1、收到诉状后才知道彭永波和王银芳承包工程且共同向原告借款一事，该借款未用于家庭生活。2、本案是涉及建设工程行为，不是真正意义的民间借贷，该债务不是夫妻共同债务。被告王蕾、侯素平重审时未出庭答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：综合当事人提交的证据，本院认定以下事实：一、1、鹤壁渤海国际大厦项目的开发商是鹤壁渤海置业有限公司，河南黄淮学院建设工程有限责任公司是该项目的承建商；2、河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海国际大厦项目部，是黄淮学院建设公司为承建鹤壁渤海大厦项目设立的临时性机构，不具有独立的法人资格。3、黄淮学院建设公司认可的项目经理是吴中民和费建刚，王银芳、彭永波二人在该项目负责部分工程的实际施工。二、彭、王二人2016年12月28日向原告出具借条一份，内容是“借条今借到曹建磊现金叁佰陆拾捌万元正”；二人于2017年7月30日向原告出具借条一份，内容是“今借到曹建磊现金玖拾万元正”。这两份借条除了彭永波、王银芳签字捺印外，均加盖上述“河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海国际大厦项目部”字样的印章。三、关于利息，庭审中曹、彭、王均认可约定口头约定的利息是月息3分；已经支付5万元。四、曹建磊在要账过程中，从彭、王处开走一辆进口奥迪车。五、原告庭审时对原告提交的220万元的对账单认可是其书写，该对账单显示共十笔借款，分别是2013年11月11日，40万上蔡项目；2014年11月4日，30万上蔡项目；2015年1月1日，60万元；2015年1月21日，20万元；2015年3月14日，6万元；2015年3月6日，23万元；2015年3月10日，1万元；2015年3月20日，10万元；2015年3月23日，20万元；2015年5月14日，10万元。该借条右半幅利息计算部分是被告彭永波所写，经核实，利息按照月息三分计算，被告彭永波计算利息总额为153.6万元，对账时，被告彭永波已经归还了5万元。原告都被告归还的5万元予以认可。本案争议的焦点是：一、原被告之间是合伙关系还是借款关系？二、如果是借款关系，借款的本息如何计算？三、黄淮学院建设公司应否向原告承担还款责任？四、王蕾、侯素平应否担责？一、关于原告与被告彭永波、王银芳之间是合伙关系还是借款关系，根据双方提供的证据以及双方的陈述，虽然原告与被告彭永波、王银芳之间虽然存在合伙关系，但是双方之间的合伙关系已经经过结算，并且将部分合伙款以及分红转化为借款，故本院认定双方之间是借款关系。二、关于本金数额认定，原告曹建磊称，第一张368万元的条子，系原告及妻子多次取现，以现金形式交付188万元，其余以转账形式交付；368万元条是对账目的归总。第二张90万元是以现金形式交付，分三次，分别为40万、30万、20万，系从邮储银行万金分理处支取现金，之后交付给彭永波。后来归总后形成了90万元的条子。庭审时,被告彭永波、王银芳均不认可原告说法，二被告称，该368元的借条系借款本金220万元叠加每月3分的利息后所打，且原告与被告彭永波、王银芳在上蔡中学项目合作后，由40万元是从上蔡中学项目直接转入到鹤壁渤海项目，另外90万元的借条也是打的利息条。原告与被告彭永波、王银芳无论是合伙关系还是为借款关系，双方之间存在银行间的转账，大额取现交付不符合常理，且原告与被告彭永波还有亲戚关系，加上之前双方存在合作关系，有很好的信任基础，原告庭审时说不放心才取现交付并让被告打条，该陈述不可信。被告彭永波、王银芳认可借款本金为220万元，原告没有其他证据证明实际交付给二被告368万元，同时结合原告庭审时承认对被告出具的对账单左半部分显示的220万元本金是其本人书写的事实，故本院认定原告借款本金为220万元。关于90万元的认定问题，庭审时原告称也是取现，分三次交付，并且每次被告都有打条，到2017年7月30日打的总条，被告将原先所打的条都收回。被告彭永波对原告诉称事实不认可，称90万元的借条也是打的利息条。庭审时虽然原告提交了银行流水，证明其有交付能力，并在银行流水上标注出了取现记录。根据原告提交的邮政银行的流水显示，其自己标注的信息，取款时间分别是2017年6月17日20万元，2017年6月18日20万元，2017年6月20日30万元,2017年6月22日20万元，时间间隔不长，在最后一次被告彭永波向原告借取现金时，完全可以把前三次借条取回，重新打一个90万的借条，没有必要在2017年7月30日在专门把借条取回，单独打一个借款总条，这样的行为不符合常理，且原告没有提供足够证据证明其确实向被告彭永波或者王银芳交付了90万元的借款，且被告也不认可原告的交付的事实，故本院对原告诉求该90万元的借款，本院不予支持。本次庭审被告王银芳又提供了其在中国银行2015年6月、7月的银行流水，证明在2015年6月、7月共向原告转账52万元的事实，同时证明原被告之间当时是合伙关系。原告对被告提交的上述证据不认可称如果已经抵消52万元，那在被告打条时应当予以扣减，事实是在二被告向原告出具368万元借条和90万元借条时没有扣除上述款项，故上述转款与原告本案诉求款项不是一回事。因双方之间账目往来混乱，被告没有提供足够证据证明是抵消借款，原告也不认可，对被告该辩称本院不予采纳。关于利息，原告与被告彭永波、王银芳认可约定利息为月息三分，超过法律规定的年利率24%的规定，故本院认定被告彭永波、王银芳应当按照月息2分向原告支付利息。本案中原被告之间借款次数过多，不方便逐笔计算，本院采信2016年11月28日双方对账单上显示的分段计算，截止2016年11月28日，双方按照月息3分计算，利息合计为153.6万元，因被告彭永波、王银芳未支付利息，3分利息的约定超过了法律规定的年利率24%，故应当按照月息2份计算利息，截止2016年11月28日的利息应当为102.4万元（153.6万元×2/3），2016年11月28日之后的利息按照月息2分计算至被告彭永波、王银芳将借款偿还完毕之日止。被告已经支付的5万元利息，予以减除。故被告彭永波、王银芳应当向原告支付借款本金220万元及2016年11月28日之前的利息97.4万元，2016年11月28日之后的利息按照本金220万元，月息2分计算至被告彭永波、王银芳偿还借款完毕之日止。三、被告黄淮学院建设公司应否向原告承担还款责任的问题，根据合同的相对性原则，借款人事彭永波和王银芳，虽然借条上加盖有鹤壁渤海项目部的印章，但是，根据双方提交的证据，被告彭永波、王银芳并不是黄淮建设公司的工作人员，其只是在鹤壁渤海项目承包了部分工程的施工人，不具有代表黄淮建设公司对外借款的能力，且其也没有经过黄淮建设公司的授权，盖章后也没有经过黄淮公司的追认，故原告诉求被告黄淮建设公司承担还款责任，本院不予支持。四、关于原告曹建磊要求彭永波及王银芳家属王蕾、侯素平承担连带还款责任的请求，上述借款虽然是在夫妻关系存续期间发生的借款行为，但是借款的用途不是用于家庭共同生活，故原告诉求被告王蕾、侯素平承担还款责任，无法律依据和事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告彭永波、王银芳于本判决生效之日起十日内偿还原告曹建磊借款220万元及2016年12月28日前的利息97.4万元；2016年12月28日后的利息按照本金220万元，月息2分计算至被告彭永波、王银芳偿还完毕借款之日止；二、驳回原告曹建磊的其他诉讼请求。案件受理费43200元，财产保全费5000元，共计48200元，由被告彭永波、王银芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判长  郭庆祥审判员  于胜华审判员  张耀轩二〇二〇年四月二十八日书记员  李 畅