陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申451号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西金地佳和置业有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区。 法定代表人：朱克亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丰华，陕西圣拓律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：贺宝宝，男，1982年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：马峰，北京市尚公（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公（西安）律师事务所律师。再审申请人陕西金地佳和置业有限公司（以下简称金地佳和公司）因与被申请人贺宝宝商品房预售合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终4476号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金地佳和公司再审请求：1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终4476号民事判决书及西安市雁塔区人民法院（2018）0113民初11409号民事判决书第一项判决，纠正以租金估价作为损失计算依据的错误观点，并依法改判；2.一、二审及再审费用由被申请人承担。事实与理由：一、一审及二审判决直接以《房地产估价报告》评估的租金作为损失计算依据，不能成立。（一）《房地产估价报告》评估的租金不是利润，不能作为损失计算依据。1.《房地产估价报告》评估的租金是“毛收入”，不是净利润。2.《房地产估价报告》本身已经载明租金不是租赁收益。（二）我国法律规定违约赔偿的损失是守约方的收益损失，应当从中扣除交易成本。1.《合同法》规定违约赔偿的损失是守约方的收益损失。2.最高人民法院的指导意见已经明确，租赁收益损失为可得利益损失，即利润损失。3.最高人民法院的指导意见进一步明确，计算可得利益损失时应当扣除必要的交易成本。二、《房地产估价报告》评估的租金不具客观性、公允性、合理性，不应作为计算租金的依据。（一）《房地产估价报告》采用了比较法估价方法，但并未明确比较对象，评估结果缺乏依据。（二）《房地产估价报告》之租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格，评估结果不具客观性、公允性。（三）《房地产估价报告》采用最高最佳利用原则所评估的租金必然高于市场实际情况。三、涉案房屋至今未出租，说明消防未通过验收并不必然影响租金的产生。根据申请人实地查看，涉案房屋在2018年11月7日通过消防验收后至今一直处于空置未出租状态。如果空置原因是基于房屋消防验收未通过，那么在2018年11月7日消防验收通过至今的一年里，涉案房屋不可能仍未出租。故消防是否通过验收，并不必然影响涉案房屋出租，涉案房屋不能出租是由于其他原因所致，这些原因在本案处理中应当予以考虑。四、一审及二审判决将被申请人怠于收房期间的损失计入申请人应承担的损失范围之中，无合法、合理的依据。（一）被申请人存在怠于接收房屋的行为。申请人于2016年11月21日已经发布《入伙公告》公告收房，催告购房者接收房屋。但被申请人怠于履行接收义务，拖延收房。直至2017年10月17日才接收了涉案房屋。这一事实在一、二审中均已查明。（二）被申请人怠于接收房屋的行为是对其期待利益的放弃。被申请人怠于接收涉案房屋，说明其对自合同约定交房之日起至2017年10月17日期间房屋可得利益是自愿放弃的，被申请人本身并不期待该期间的利益。即使认为被申请人没有放弃，该期间的损失也是因为被申请人自己怠于收房的过失所致。（三）被申请人应承担其怠于接收房屋所造成的损失。原审法院在计算被申请人损失时，将被申请人不期待的利益损失或是因被申请人过错产生的损失计算在内，显然是不当扩大了申请人的责任，既不合法，也不合理。被申请人自合同约定交付之日起至2017年10月17日期间的损失应当由被申请人自行承担，不应由申请人承担，一、二审关于此节判决错误。五、在《商品房买卖合同》明确约定逾期交付违约金的情况下，应当以合同约定计算违约金，以评估租金计算损失明显不当，违背意思自治原则。申请人交付房屋消防验收未通过，为逾期交付房屋，应适用《商品房买卖合同》第十二条关于逾期交房的违约条款:“逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金”。由此可见，被申请人在签订合同时，对于房屋不能按期使用的损失已有预判并对此违约后果进行了明确约定，双方的该项约定当然对申请人和被申请人具有约束力，该约定自然应当遵照执行。即使认为该违约金不足以弥补被申请人损失，也应在该基础上进行适当提高，而不能按照《房地产估价报告》评估的高额租金计算损失。六、原一、二审判决均存在超出当事人诉请裁决的错误。（一）被申请人请求赔偿的标准为：月租金240元/平方米，应依此作为确定损失的基本依据。（二）计算租金损失最多应以当事人主张的标准为依据。因为当事人始终没有变更这一计算损失的标准，法院不应超过此标准计算。（三）租金损失计算应当扣除空置期，并以最可能出租面积比计算。估价报告确定了涉案房屋的空置期为3.07月（2016年11月29日-12月31日空置，折合1.07个月；2017年空置2个月）和最可能出租面积比例95%。即使估价报告确定，租金应为：房屋面积88.01*240元/平方米·月*最可能出租期（扣除空置期后的时间）20.5个月*最可能出租面积比例95% =411359元。而一审法院租金损失的计算方法为：房屋面积88.01*240元/平方米·月*23.6月（从约定交房到消防验收合格日）=498489元。一审法院在计算房屋租金时没有扣除空置期和考虑最可能出租面积比例，是违背常识的，错误的。（四）一审法院计算租金损失采用的价格远远超过当事人诉讼请求中主张的240元/平方米·月，属于超诉请裁决。一审法院计算租金损失采用的是其认定的估价报告中（2017年）303元/平方米·月和（2018年）315/平方米·月的租金价格，远超当事人诉讼请求中主张的240元/平方米·月，属于超诉请裁决。七、一审法院确定的租金标准，租售比达到1：6.9，这是任何一项房产都不可能达到数值，充分说明租金标准过高。租售比指每平方米建筑面积的租金和售价之间的比例。即使按照被申请人主张的240元/平方米·月的租金标准，房屋租售比为1：6.9（240*12/20000）。按照估价报告确定租金标准低值303元/平方米·月计算，房屋租售比为1：5.5（303*12/20000）。按照2019年1月16日陕西省政府网站公布的统计局统计分析《陕西住房租赁市场发展现状研究》一文公布的2018年1月到11月的租售比数据为1：400。数据差距之大，足以说明本案租金被过度高估的事实。贺宝宝提交意见称，一、原判事实查明清楚，判令以同地段同类房屋租金作为本案的损失赔偿标准于法有据。（一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条对赔偿损失额参照租金标准及范围做了明确规定，对该内容不能任意扩大解释，将房屋租金扩大解释为纯利润或扣除运营成本后的租金并无任何法律依据。（二）申请人有意曲解《房地产估价报告》第九条载明的“本次估价不宜采用收益法”这句话。采用收益法的前提是评估房屋过往已实际取得收益，对于本案尚未出租房屋，报告中载明选择比较法的原因为：因与估价对象类似的房地产租赁实例较多，故本次估价选用比较法。由此可见，金地佳和公司所称的：“可见，该估价报告也明确载明了租金不是采用收益法估价的，这也充分说明了租金不是收益（净利润）”的观点完全是在曲解评估报告的内容。（三）申请人所引用《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在效力位阶上低于《商品房买卖合同司法解释》，且不能直接作为裁判依据。故本案的损失赔偿标准应适用《商品房买卖合同司法解释》的规定。《审理民商事合同纠纷意见》所规定情形并不适用于本案。二、《房地产估价报告》具有客观性、公允性、合理性且程序合法，应作为本案裁判的依据。（一）本案评估机构是由西安市中级人民法院司法鉴定技术室依法选定的鉴定机构，提交给鉴定机构用于确定同地段同类房屋租金资料是经当事人双方核对、质证。同时原审法院也多次组织双方对于鉴定报告进行质证，各方已充分发表了质证意见。至于申请人所述其对鉴定意见、过程的异议，一、二审程序中申请人均未在规定期限（10日内）内向鉴定机构提出过书面异议，虽其认为应扣除成本，但其亦未提交任何证据予以证实，本案鉴定报告无论程序与实体上均不存在任何问题，应当作为裁判的依据。（二）《房地产估价报告》内容具有全面性、合理性，已考量多方面因素，真实反映了同类同地段商业物业的租金水平。申请人所称租金估价与市场差异甚大无任何事实依据。依据“安居客”所登载的同地段、同时期、同类型的商业物业，租金均价为150元/月/㎡，评估报告中所载明的均价并非300元/㎡，而是考虑多重因素基础上，均价鉴定为：150.31元/月/㎡。如果按照申请人的推理，评估价格不是低了，而是应该更高才符合事实。原审法院严格按照评估报告鉴定出的租金标准，已充分考虑了“最可能出租期、最可能出租面积比例、年空置率、租金损失率等因素”，是综合优劣多种因素确定的公允结果。（三）申请人片面理解《房地产评估报告》的重要内容。1.《房地产估价报告》“估价声明”第六条“估价报告使用限制”第6项内容载明的：本报告未扣除估价对象出租时会产生的运营费用及归属于其他资本或经营的收益，表明未扣除运营费用，同时其他经营收益亦未计入。至于交易成本，对被申请人而言完全可忽略不计，不存在扣除之说。三、申请人称消防验收不必然影响出租，故其应不承担租金损失的主张没有事实依据。2016年11月28日为本案商品房买卖合同约定的交房日，但直到2018年11月7日该栋建筑物才取得消防验收合格证书，上述期限内涉案房屋无法通过消防验收一直处于法律规定不得交付使用的状态。至于具备使用条件后被申请人如何使用房屋是其自由，或租或售与商品房买卖合同的出卖人无关。四、对申请人所称被申请人有过错应自行承担责任的方法不予认可。被申请人对于合同的履行没有任何过错，申请人应向被申请人承担2016年11月28日至2018年11月7日间的逾期交房违约责任，并应按评估报告所载明租金损失赔偿被申请人全部损失。本案合同中明确约定了逾期交房的违约责任，即:每逾期一天，支付日万分之一的违约金。但此赔付标准明显偏低，根本不足以弥补被申请人的实际损失，根据《合同法》第114条之规定，被申请人有权因违约金过低，主张调高，按照实际损失来要求赔偿。五、原判不存在超出当事人诉请作出裁判的问题。被申请人提出的赔偿标准：月租金240元/平方米·月仅是预估金额，诉讼中被申请人已经向法庭提出鉴定申请，并明确最终的损失赔偿标准以鉴定报告结果为准，同时在法院的庭审笔录中也记载了被申请人变更损失赔偿标准的请求。原审法院按《房地产估价报告》确定的租金标准作出判决，并不存在超出被申请人的诉请裁判的问题。再审审查期间，金地佳和公司提交三组证据。证据一《房地产估价规范》，证明原审《房地产估价报告》使用的是比较法，但报告中并无搜集的交易实例及可比实例，即无比较对象，该评估报告缺乏依据；证据二2019年11月2日、2020年3月16日拍摄的案涉房屋现场照片，证明案涉房屋至今仍处于空置状态，消防未通过验收并不必然影响租金的产生；证据三《陕西省住房租赁市场发展现状》，证明原审《房地产估价报告》评估的租金明显被过度估高。贺宝宝质证认为，对证据一的真实性认可，该证据中4.2.1中规则规范的是比较法的步骤，而鉴定意见中未载明具体步骤并不意味着鉴定机构未按照步骤履行，且没有规定鉴定意见中必须对评估步骤明确记载。同时，该证据中褐色字体属于强制性条款，普通字体属于任意性条款，即对于任意性条款不影响报告效力。原审中，金地佳和公司对报告并未提出异议，现提出异议，明显失去异议的权利。对证据二的真实性认可，但对证明目的不认可，在没有消防许可的前提下，贺宝宝无法将案涉房屋出租或使用。贺宝宝何时使用、出租房屋与金地佳和公司未交付消防许可导致无法使用造成的损失没有关系。对于证据三只是一篇分析性的文章，不属于证据，且与本案没有关联性。 本院对上述证据认证意见：金地佳和公司提交的证据一《房地产估价规范》为鉴定意见作出过程中所应遵循的规范性文件，其并非是反映案件事实的证据；证据二仅能证明案涉房屋拍摄时未使用的状态，不能达到其证明目的，不予认定。证据三《陕西省住房租赁市场发展现状》所依据的数据为西安市，数据明确记载为“大概的估算租售比”，即该数据本身缺乏具体参照性，且该证据也未具体说明其数据的所参照的时间点，故亦无法证明与本案所计算的损失期间具有关联性，不能证明金地佳和公司的主张。本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额” 的规定。本案中，双方当事人虽然在《商品房买卖合同》中对逾期交付的违约金进行了约定，但贺宝宝主张按合同约定计算违约金低于给其实际造成的损失，并以此为由申请鉴定，请求以违约造成的损失确定违约金数额，符合上述法律规定。关于《房地产估价报告》评估的租金能否作为损失计算依据的问题。一审中通过第三方专业机构对涉案房屋的租金进行评估，鉴定机构出具的评估报告中已考虑到“最可能出租期、最可能出租面积比例、年空置率、租金损失率”的因素，亦在评估报告中考虑了免租装修期的因素。金地佳和公司主张鉴定机构采用的租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格，但其提交的“安居客”搜索结果因选择对象目标出租面积与案涉房屋面积存在差异，其租金也是存在不同，故其提交的证据并不能证明鉴定机构采用的租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格。另，金地佳和公司认为租金应扣除贺宝宝的相应运营成本，但其并未提交贺宝宝应支付运营成本相关证据，且该运营成本与金地佳和公司所应赔偿的租金损失之间并无必然联系，故对其该项理由不予支持。因鉴定机构所作的评估报告是在考虑了各种客观因素后，评估出涉案房屋如能正常使用的情况下会得到的租金收益，一、二审法院依法采信该评估报告作出判决，并无不当。综上，金地佳和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陕西金地佳和置业有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○二○年四月七日  法官助理   吕  剑书 记 员   刘  敏1