山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终45号原公诉机关泽州县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨扬，男，1987年5月29日生，汉族，专科文化，户籍地：山西省高平市，现住高平市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月26日被泽州县公安局取保候审。2019年11月8日泽州县人民法院对其重新办理了取保候审。2019年12月28日被泽州县人民法院决定逮捕，同年12月31日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。辩护人张文京，山西炎焱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁强，男，1976年8月21日生，汉族，初中文化，农民，住山西省高平市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月26日被泽州县公安局取保候审。2019年11月8日泽州县人民法院对其重新办理了取保候审。2019年12月28日被泽州县人民法院决定逮捕，同年12月31日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。辩护人田强，山西炎焱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛庆锋，曾用名“牛庆峰”，男，1977年5月13日生,汉族，初中文化，农民，住山西省高平市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月26日被泽州县公安局取保候审。2019年11月8日泽州县人民法院对其重新办理了取保候审。2019年12月28日被泽州县人民法院决定逮捕，同年12月31日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。辩护人秦焘，山西炎焱律师事务所律师。山西省泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人杨扬、丁强、牛庆锋犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出（2019）晋0525刑初257号刑事判决。原审被告人杨扬、丁强、牛庆锋不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，听取各辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定：2017年元月，被告人杨扬、丁强、牛庆锋共同出资购买了一款手机网络游戏软件，并以此开发为“进城爬山”APP（后改名为“休闲闷到底”APP），后三人通过微信进行推广、运营，以招代理及销售赌博使用的虚拟房卡“钻石”获利。为了运营该APP，三被告人于2017年2月成立了高平市xxxx有限公司，并颁发有营业执照。营业执照的范围是网站建设，游戏、APP开发、运营、广告代理，2017年11月14日重新颁发了网络文化经营许可证，经营范围增加了含网络游戏虚拟货币发行，并于11月15日与通晓咨询顾问有限公司就建设网站、ICP经营许可证、软件著作权等事项签订咨询服务合同。由杨扬担任该公司的法定代表人，负责“进城爬山”APP的软件维护及虚拟房卡的销售；被告人牛庆锋负责该APP的售后和虚拟房卡的销售；被告人丁强负责将获利赃款取现。2017年2月至2017年11月，被告人杨扬、丁强和牛庆锋通过销售虚拟房卡非法获利人民币2775610元。2018年2月24日，泽州县公安局网络安全保卫大队接杨扬、丁强、牛庆锋举报报案称：该三人通过微信朋友圈发现了一款名为“友闲棋牌”的手机赌博软件，该三人认为这款软件危害性极大，请求公安机关查处。后泽州县公安局网络安全保卫大队通过调查取证，发现靳某通过代理此手机软件，利用微信组织赌博从中牟利。发现赵某、姚某分别通过代理“友闲棋牌”手机软件，利用微信组织赌博并从中牟利。以上事实，由公诉人原审当庭出示的以下证据证实，足以认定。1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、立案告知书、破案告知书、报案材料；证明：本案有张某于2017年6月14日9时26分向泽州县公安局报案，该局于当日立案，2018年5月10日破案，晋城市公安局于2018年12月10日指定泽州县公安局管辖。各被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：受案登记的时间与报案时间不一致。该质证意见不影响对本案的定性，对以上证据该院予以采信。2、报案人张某于2017.6.14、2018.5.8证言；2017年3月底，我在微信朋友圈看到微信号为qian1523562xxxx的一个好友分享了一个名为“进城爬山”的APP软件链接，链接下面介绍说是晋城人自己的爬山软件，玩的话交100元押金可以先进微信群，然后一分抵一块，输了多少分就在微信群里发多少的红包。我就和几个好友“四眼”、张某甲、李某商量一起下载玩玩，当时由于不想给微信群主交押金，我们几个人自己建立群，规定每局谁输的分多就请吃饭。玩了几天后感觉这个APP还挺有意思，我就找到当时发链接的这个人，交了一百的押金进了她建的”一分一块微信爬山群”，进去后发现里面的人大部分都是高平市马村镇或者原村乡的人，在这个群里大概玩了20天左右，我输了1000元左右以后我就退群了。2017年4月15日左右，原来那个“一分一块爬山群”中的一个人加我好友，具体叫什么名字我不记得了，问我要不要玩更大的，我让他拉我进去看看，随后他就把我拉进了一个名字叫“暗4，1分两块”的微信群，下班无聊时就在泽州县xxxx或者北义城镇xxx家里进去断断续续玩几局。5月27日晚上在玩了三局后输了600元左右，意识到这个APP就是个网络赌博的工具，随后退了“暗4，1分两块”的微信群并卸载了进城爬山，随后就在“晋城公安全民服务在线”的公众号上反映有人在网上赌博。我登录进城爬山这个APP时用的就是我的微信号yangzixxxx，不用再申请其他账号了。第一个群里大概有70多人，第二群里有50多人，两个群里的成员我都不认识，群成员的具体信息我也不清楚。我参赌资金有2000元，一共输了有1600元。里面也会存在输了的玩家不发红包结账，群主就会和不结账的玩家要钱，如果要不出群主就会自己垫付，然后向进城爬山的管理者申请封了玩家的账号，以后这个号就不能用了。各被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：张某他既是赌博人，又是输家，他的身份特殊，他的证言属于报复和发泄。该证言能够与其他证据互相印证，该院予以采信。3、成立xxxx有限公司的网络文化经营许可证、营业执照、房屋租赁合同、开户许可证、公司章程、投资人决定书、认缴承诺书、网站备案信息真实性核验单、个体工商户微信开放平台认证申请信息表、办税用户注册凭证、纳税证明、委托银行划缴税款三方协议；证明：高平市xxxx有限公司于2017年2月9日颁发了营业执照，营业执照的范围是网站建设，游戏、APP开发、运营、广告代理，后于2017年4月14日该公司注册资本追加至1000万元整，重新颁发了营业执照。网络文化经营许可证证明该公司在2017年6月2日颁发了网络文化经营许可证，经营范围为利用信息网络经营游戏产品，2017年11月14日重新颁发了网络文化经营许可证，范围增加了含网络游戏虚拟货币发行。办税用户注册凭证、纳税证明、委托银行划缴税款三方协议，证明：高平市xxxx有限公司缴税情况。各被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：杨扬所办的公司程序是合法的，行为是合法的，收入也当然是合法的。以上证据，该院均予以采信。虽然成立的公司合法，但成立公司后借公司的平台从事开设赌场的行为是违法犯罪行为。对杨扬的辩护人的质证意见不予采纳。4、证人门某2017.11.28、2018.1.31、2018.4.2、2018.4.19、2018.8.22证言、证人张某乙2017.11.27、2017.12.22、2018.4.23、2018.4.26、2018.8.23证言、证人刘某2017.11.27、2018.1.2、2018.4.24、2018.4.26、2018.8.23证言、证人崔某2017.11.27、2017.12.18、2018.4.23、2018.4.26、2018.8.22证言、证人段某2018.7.11、2018.7.18、2018.7.25、2018.8.28证言、证人曹某2018.8.9、2018.8.28证言、证人高某2018.4.4、2018.4.17、2018.6.4、2018.8.27证言、证人李某甲2018.7.19、2018.8.17、2018.8.31证言、证人张某丙2018.6.12、2018.7.11、2018.8.24证言、证人李某乙2018.4.4、2018.4.17、2018.6.4、2018.6.26、2018.8.27证言、证人陈某2018.5.29、2018.7.2、2018.8.28证言、证人李某丙2018.6.2、2018.7.2、2018.8.28证言、证人邢某2018.7.24、2018.8.24证言、证人申某2018.8.9、2018.8.27证言；各被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：14个证人证言的真实性需要评估，他们的逻辑判断是错误的，不能成立的，高某2018.4.17证言的真实性是怀疑的。以上证人证言，既是本案的证人，又是其他案件的被告人或者开设赌场的罪犯，客观真实，能够与其他证据相互印证，该院均予以采信。对被告人杨扬的辩护人的质证意见该院不予采纳。5、被告人杨扬2017.11.27、2017.12.5、2018.4.16、2019.4.30、2019.10.7及当庭供述；其他被告人及其辩护人无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：关于服务器和开发区杨扬的供述都是孤证；没有看到银行卡的明细；这是杨扬自己的推断和猜测，没有结算过输赢；反映出软件是合法的，经营是合法的。该院予以采信，反映出被告人杨扬到案后能够如实供述。被告人杨扬的辩护人的质证意见不予采纳。6、被告人丁强2017.11.27、2017.12.6、2018.4.16、2019.4.17、2019.10.7及当庭供述；其他被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：玩钱不等于赌博，知道赌博和耍钱是两个概念，没有银行卡交易明细；获利供述与杨扬、牛庆锋供述是不等的。该院予以采信，反映出被告人丁强到案后能够如实供述。被告人杨扬的辩护人的质证意见不予采纳。7、被告人牛庆锋2017.11.27、2017.12.6、2018.4.16、2019.4.17、2019.10.7及当庭供述；其他被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：获利数额与其他被告人供述不一致，没有照片、截图其他证据的相互印证。该院予以采信，反映出被告人牛庆锋到案后能够如实供述。被告人杨扬的辩护人的质证意见不予采纳。8、证人赵某甲2017.11.27、2019.10.8证言、证人郭某2017.12.1证言、证人李某丁2019.10.10证言；各被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：对赵某甲第一次用的是讯问笔录，第二次是询问笔录；赵某甲作为客服和代理玩家是发生直接关系的。9、泽州县公安局扣押决定书、扣押物品清单、物品移送清单；晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴(电证)字［2017］56号鉴定文书、手机鉴定内容说明；证明：对牛庆锋、丁强、杨扬、赵某甲、张某乙、刘某、崔某、门某所持有的9部手机进行检验，其中牛庆锋持有的手机检出微信记录131626条；丁强的手机检出微信记录条，杨扬的移动电话检出微信记录；赵某甲持有的ViVi移动电话检出微信记录62945条，赵某甲持有的oppo移动电话检出微信记录3634条，提取出QQ记录、微信记录，并将检验结果封盘刻录，分别编号。各被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：对这些证据来说不科学、不客观，是不可采信的，对合法性、关联性持有异议，两者对手机的描述不一致。与牛庆锋无关。扣押清单和扣押决定书送检的手机描述的也不一样。检验制度、秩序规范该检验的真实性持有怀疑，检验结果是否符合，检验报告与原始数据一致。10、三被告人出售钻石获利情况；证明：通过微信号jcps9xxxx出售钻石获利1734260元；通过微信号jcpc9xxxx出售钻石获利604730元；通过微信号jctdz9xxxx出售钻石获利436620元。三个微信号共计获利2775610元。各被告人及丁强、牛庆锋的辩护人对上述证据均无异议。被告人杨扬的辩护人的质证意见：对证据真实性、关联性、合法性有异议，情况说明中与78页和104页明细不符，正好数字颠倒了；明细上没有加盖公章，形式要点不符合；明细是个复制件，应当向法院提供原件；电子证据必须校验、比对，无法证明是一致的；关于电子数据完整校对值没有，如何取证无法判断；没有相应的银行明细，是个孤证；270万元与三被告人的供述不一致。公诉机关当庭还出示了三被告人的户籍证明、抓获证明、到案经过、泽州县公安网络安全保卫大队情况说明、三被告人前科劣迹调查表等证据。各被告人及其各辩护人均无异议。杨扬辩护人当庭提交了计算机著作权的有关证据。该证据与本案无关联性，该院不予采信。以上证据，能够互相印证，形成完整的证据链条，该院均予以采信。能够证明原审法院查明的事实。杨扬辩护人的质证意见，该院均不予采纳。原审法院认为，被告人杨扬、丁强、牛庆锋开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，公诉机关的指控罪名成立。被告人杨扬的辩护人认为不构成犯罪的辩护意见，该院不予采纳。被告人杨扬、丁强、牛庆锋三人犯罪系共同犯罪。各有分工，不存在主从犯之分，辩护人认为系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人犯罪所使用工具及犯罪所得依法应予没收。三被告人揭发他人犯罪行为，经公安查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人当庭自愿认罪、悔罪、积极部分退赃，可酌情从轻处罚。为了维护社会管理秩序不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第二十五条、第六十四条、“2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见”第一条第一款第二项、第二款第四项之规定，判决：一、被告人杨扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，罚金自本判决生效之日起十日内交纳）二、被告人丁强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，罚金自本判决生效之日起十日内交纳）三、被告人牛庆锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，罚金自本判决生效之日起十日内交纳）四、没收被告人杨扬、丁强、牛庆锋所退赃款300000元（已缴纳），上缴国库，继续向三被告人追缴赃款2475610元，上缴国库。五、没收三被告人犯罪工具三星黑色直板手机一部、金立金色直板手机一部、ViVo白色直板手机两部、OPPO白色直板手机一部、蓝色图案笔记本一本、中国工商银行卡二张、中国农业银行卡二张均予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）杨扬上诉理由及辩护人意见，1、一审未对本案非法获利金额进行鉴定，认定上诉人非法获利2775610元，事实不清，证据不足。2、上诉人没有犯罪故意，其构成犯罪故意明显区别于其他的开设赌场罪的犯罪故意。3、一审量刑偏重。上诉人系初犯，有立功情节，如实供述、当庭认罪悔罪、积极退赃30万等表现。上诉人主观恶意不深，改判缓刑更有利于上诉人认罪伏法，请求改判对上诉人适用缓刑。上诉人（原审被告人）丁强上诉理由及辩护人意见，1、对一审认定上诉人构成开设赌场罪没有异议，但量刑过重。本案相对于其他开设赌场盈利的行为主观恶性较小，系从犯，初犯、偶犯，有立功、坦白、认罪认罚、积极退赃和缴纳罚金等从轻、减轻处罚的情节。2、一审认定非法获利2775610元，事实不清，证据不足。请求改判上诉人缓刑或免予刑事处罚。上诉人（原审被告人）牛庆锋上诉理由及辩护人意见，1、辩护人对公诉机关指控上诉人牛庆锋构成开设赌场罪的罪名无异议。2、一审认定上诉人通过销售虚拟房卡非法获利2775610元，证据不足。3、上诉人犯罪情节较轻，认罪、悔罪，积极退赃，符合缓刑的适用条件。请求改判较轻刑罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实与证据同原判一致，且证据经原审当庭质证，各证据之间能够相互印证，可以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨扬、丁强、牛庆锋开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，应予刑罚处罚。三上诉人系共同犯罪，三上诉人各有分工，均积极参与，所起作用基本相当，不存在主从犯之分。犯罪所使用工具及犯罪所得依法应予没收。三上诉人揭发他人犯罪行为，经公安查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。三上诉人原审当庭自愿认罪、悔罪，积极部分退赃，可酌情从轻处罚。关于三上诉人及其辩护人所提原审认定其开设赌场非法获利2775610元事实不清，证据不足以及未进行鉴定的理由。经查，上诉人杨扬曾供述：其与丁强、牛庆锋三人成立的高平市灵越科技网络有限公司主要运营“进城爬山”APP软件（后来改名为“闷到底”），其通过微信向代理卖钻石赢利。“进城爬山”APP软件总共有四个微信管理账号：分别为jcpc9xxxx、jcps9xxxx和jctdz9xxxx和我的私人微信号Y610386。四个微信号都出售钻石、收钱。我的私人微信号Y610386没有提现过，每次卖钻收钱后就直接转账到另外的三个管理微信号上。三个微信号：jcpc9xxxx、jcps9xxxx和jctdz9xxxx的交易记录中收入的钱全部都是卖钻石的钱。丁强曾供述：确认代理人，卖钻都是杨扬办理的，我不清楚，代理也是从我们这买上钻，他们再找玩家卖钻，赚取差价。每次都是代理先把钱通过微信的方式转到杨扬的微信上，杨扬再在系统内将钻石卖给代理。我和杨扬、牛庆锋三人经营的“进城爬山”手机APP软件一共有四个微信管理账号，分别是jcpc9xxxx、jcps9xxxx、jctdz9xxxx、Y610386。这四个管理微信号主要负责卖“钻石”。我们通过出售“进城爬山”APP中的虚拟货币“钻石”挣钱。牛庆锋曾供述：我和杨扬、丁强一起开发的“进城爬山”APP，靠出售房卡即钻石盈利。我们只接受代理充值，充值的方式是微信转账或是微信红包。我和杨扬、丁强三人经营的“进城爬山”APP软件总共有四个微信号：分别是jcpc9xxxx（爬山售后）、jcps9xxxx（进城爬山客服后改为闷到底客服）和jctdz9xxxx（闷到底客服2）和杨扬的私人微信号Y610386（懒洋洋）。杨扬的私人微信号Y610386每次卖钻收了钱就直接转账到另外的三个管理账号上，没有提现过卖“钻石”的钱。微信号：jcpc9xxxx、jcps9xxxx和jctdz9xxxx这三个管理微信号的交易记录中收入的钱全部都是卖钻石的钱。在案证据中，泽州县公安局调取的由深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的杨扬、丁强和牛庆锋三人开设赌场期间出售钻石所使用的三个微信号：jcpc9xxxx、jcps9xxxx和jctdz9xxxx的微信收入交易记录明细，泽州县公安局出具的关于“2017.6.14”开设赌场案电子证据情况说明，结合证人门某、张某乙、刘某、崔某、段某、曹某、高某、李某甲、张某丙、李某乙等诸多证言及三上诉人的供述，相互印证，足以认定杨扬、丁强和牛庆锋通过微信销售虚拟房卡即钻石非法获利2775610元的犯罪事实。关于三上诉人及其辩护人所提原审量刑过重，应适用缓刑的意见。经查，原审已充分考虑三上诉人有立功，认罪、悔罪，积极部分退赃的情节，予以从轻或者减轻处罚，二审不重复评价。根据本案犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原审对三上诉人所判刑罚量刑适当，故三上诉人及其辩护人的该项意见亦不能成立，本院不予采纳。另，上诉人杨扬及其辩护人所提没有犯罪故意，主观恶意不深；上诉人丁强及其辩护人所提其系从犯，主观恶性较小；上诉人牛庆锋所提犯罪情节较轻的意见均与本案查明事实不符，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑并无不当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍敏翔审判员 张 钰审判员 刘 鹏 二○二○年四月八日书记员 荣 耀