安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1687号上诉人（原审被告）：刘叶峰，男，1978年6月4日出生，汉族，住安徽省庐江县（庐江）电池材料生产基地。委托诉讼代理人：郑国栋，安徽皖正律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚昌雨，安徽皖正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：丁常舟，男，1973年8月14日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。上诉人刘叶峰因与被上诉人丁常舟居间合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院(2019)皖0124民初4512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭进行审理。上诉人刘叶峰及其委托诉讼代理人郑国栋、褚昌雨，被上诉人丁常舟的委托诉讼代理人阮一文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘叶峰上诉请求：1、请求撤销原判并发回重审或者直接改判驳回丁常舟全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由丁常舟承担。事实与理由：一、一审法院认定刘叶峰基于丁常舟的服务而取得涉案工程承包权无事实依据。刘叶峰出具的《承诺书》是要求丁常舟按照计划分阶段为刘叶峰与业主订立合同提供机会或者为订约提供媒介服务，在业主支付完费用后，刘叶峰给付报酬的承诺。本案丁常舟无法证明工程是刘叶峰基于丁常舟的服务而取得。刘叶峰与浙江中成公司订立的《扩大式劳务分包合同》是刘叶峰与黄林成签订而取得涉案工程承包权，与丁常舟没有任何法律关系，丁常舟并未付出任何劳动。因此，刘叶峰不需要支付给丁常舟任何费用。二、一审法院判令给付的居间报酬过高，有违公平原则。退一步说，即使丁常舟促成刘叶峰参与了该项目，但《承诺书》约定的居间报酬标准过高，有违公平合理的原则，刘叶峰已经向丁常舟支付了15万元，双方之间无任何争议。委托人给付居间人报酬及其支付的数额，原则上应按照居间合同约定或者商业交易习惯来确定，如解决不了，可以根据居间人的劳务合理确定，所谓合理应考量诸多原因，如居间人所付出的时间、精力、物力、财力、人力以及居间事务的难度等因素，合理确定。就本案而言，丁常舟并没有证据证明其为此付出多少成本，仅因为其微弱的介绍作用就能获利如此巨大，不合情理，理应适当减少，同时《承诺书》规定支付中介费是按照分段方式支付，丁常舟没有提供工程主体结构验收的证据材料，其应当承担举证不能的法律后果。三、一审法院适用法律错误，《承诺书》应当认定无效。《合同法》第52条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效”。丁常舟得知业主在2015年就进行招标的公开信息，欺骗刘叶峰及业主，让刘叶峰出具《承诺书》，要求刘叶峰承诺支付大量的中介费用，损害了刘叶峰的合法权益，也损害了业主的利益。《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》【1990年11月19日（1990）民他字第31号】指出：“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿、索承回扣、弄虚作假，不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费”。1991年建设部国家工程行政管理局关于印发《建筑市场管理规定》的通知第5条规定“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。对于任何个人或单位借介绍工程为名收取费用的行为因违反该《管理规定》第5条的规定而应认定为无效。综上，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判，支持我方的上诉请求。丁常舟二审辩称：因为丁常舟介绍，基于丁常舟与黄林成的关系，刘叶峰才能够与黄林成签订协议，承包了案涉工程，丁常舟履行了居间义务，刘叶峰应当按照约定支付居间费用。综上，请求驳回刘叶峰的上诉，维持原判。丁常舟向一审法院起诉请求：1、判令刘叶峰支付丁常舟居间报酬84万元及其逾期付款利息63840元（按年利率6%标准，自2016年3月29日起暂计算至2019年5月28日止，此后利息仍按此利率计算至款清之日止）；2、本案诉讼费由刘叶峰承担。一审法院认定事实：2016年1月15日，浙江中成公司被确定为合肥国轩电池材料有限公司国轩高科（庐江）电池材料生产基地二期厂房施工第一中标候选人。2016年3月10日，刘叶峰向丁常舟出具《承诺书》一份，其承诺：丁常舟现将国轩高科（庐江项目二期）1号、4号、5号、8号工业厂房介绍给刘叶峰承建，包工包料总建筑面积为56000平方米，每平米抽出15元给予丁常舟作业务费，在签订劳务合同后支付业务费总额40%，主体结构验收后支付业务费总额的30%，竣工验收后付清业务费余额30%。以后若有同类工程项目，丁常舟优先介绍给刘叶峰承包，业务费按以上价格分三次付清给予丁常舟。另注明“后期工程质量、盈亏与丁常舟无关”。嗣后，经丁常舟从中介绍，黄林成以浙江中成公司名义与刘叶峰于2016年3月28日签订《扩大式劳务分包合同》一份，合同约定，浙江中成公司将国轩高科（庐江）电池材料生产基地二期厂房1#、4#、5#、8#厂房范围内的施工图纸显示的所有工作内容及为完成该内容所隐含的其他所有工作分包给刘叶峰施工，建筑规模约56000平方米，合同总工期同建设单位签订的工程承包合同约定工期。2016年9月20日，合肥国轩电池材料有限公司与浙江中成公司签订《协议书》，将国轩高科（庐江）电池材料生产基地二期厂房1#、4#、5#、8#车间建筑面积约56000平方米工程发包给浙江中成公司承包施工。此前，浙江中成公司与黄林成于2016年4月18日即签订《内部经营承包协议书》一份，约定将其中标的上述工程发包给黄林成承包施工，总工期为120日。上述合同签订后，刘叶峰即组织人员进场施工。2017年7月间，刘叶峰施工的1#、4#、5#、8#车间工程竣工。一审认为：刘叶峰为能够承接国轩高科（庐江）电池材料生产基地二期厂房1#、4#、5#、8#车间工程，委托丁常舟为其提供居间服务，并向丁常舟出具承诺书，承诺在获得该工程的承包权后，按每平方米15元标准支付丁常舟服务费。嗣后，丁常舟实际为刘叶峰提供了订立合同的媒介服务，且刘叶峰基于丁常舟的该服务行为确已获得了案涉工程的承包权并已实际履行，同时，丁常舟的居间服务内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的居间服务合同关系成立并有效。审理中，刘叶峰认可其施工的工程均已竣工交付，故其承诺的付款条件已成就，刘叶峰理应按其承诺及时支付丁常舟全部居间报酬，其久拖不付，显属不当。本案中，黄林成与刘叶峰签订的《扩大式劳务分包合同》中约定的施工面积约为56000平方米，与刘叶峰出具的《承诺书》中所载明的工程面积一致，故按双方约定的每平方米15元单价计算，刘叶峰应支付丁常舟居间报酬计84万元。审理中，刘叶峰虽辩称黄林成只将其中七分之四工程交与其实际施工，同时辩称其已支付丁常舟居间报酬15万元，但因刘叶峰对其抗辩未能提供相关证据证明，同时发包人黄林成后期是否全部履行分包合同义务，与丁常舟的居间行为无关。故刘叶峰的上述抗辩理由不能成立，不予采信。现丁常舟要求刘叶峰支付居间报酬84万元，有事实和法律依据，予以支持。对于丁常舟主张的逾期付款利息，因双方对此并未作出约定，同时丁常舟亦无证据证明刘叶峰迟延支付行为给其造成了实际损失，故对丁常舟的此项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第四百二十六条之规定，一审判决：一、刘叶峰于判决生效之日起三十日内给付丁常舟居间报酬840000元；二、驳回丁常舟的其他诉讼请求。案件受理费12838元，保全费5000元，合计17838元，由丁常舟负担838元，刘叶峰负担17000元。双方二审期间均未提供新证据。二审期间，刘叶峰称：“我想要承包庐江国轩高科的项目，当时这个项目是丁常舟在负责。之前，我通过磨店的项目认识了丁常舟，当时双方谈到了庐江国轩高科的项目，约定如果丁常舟配合帮助我顺利承接该工程，我就按5元/平方米的标准给丁常舟好处费，如果丁常舟能够将合同的工程价款谈得更高，增加的部分归丁常舟。丁常舟当时坚称可以帮我把工程价款谈高点，让我给他按15元/平方米计算好处费。后，我承包了庐江国轩高科的项目。在我实际施工一个月后，丁常舟离开该项目。我发现实际施工情况（工程总面积56600平方米虽然没变，但施工内容减少了，导致我获得的工程款也减少了）与当时丁常舟跟我承诺范围，相差较大，导致我在该工程上亏损较大。我通过我的合伙人张宾已经给付丁常舟10万元好处费，另外，丁常舟在项目上购买临时设备，是我和张宾垫付了5万元，合计我已经支付丁常舟15万元”。丁常舟称：“黄林成当时是庐江国轩高科项目的项目经理，我也在该项目上做事。我与黄林成关系不错，黄林成委托我代为管理该项目。当时国轩高科磨店的项目也是刘叶峰承包的，双方因此而相识。后刘叶峰想从我这里承包庐江国轩高科的项目，我说可以做，但需要报价竞标，庐江国轩高科的项目与国轩高科磨店的项目内容基本差不多，就是工作地点不同，工程能不能赚钱我没法保证。双方约定刘叶峰按15元/平方米的标准给我好处费。我没有离开庐江国轩高科的项目，一直都在工地上，我没有收到刘叶峰所称的张宾代其支付的10万元，我也没有让刘叶峰为我垫付5万元的设备款”。另，刘叶峰称：“如果没有丁常舟的介绍，我不可能承包庐江国轩高科的项目”。丁常舟称：“为了保证刘叶峰能够顺利承接庐江国轩高科的工程，我从中帮忙疏通、走动关系，大约花费了共计20万元，但没有书面证据”。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案中，合肥国轩电池材料有限公司与浙江中成公司签订了《协议书》，浙江中成公司系国轩高科（庐江）电池材料生产基地二期厂房1#、4#、5#、8#车间建筑面积约56000平方米工程（以下简称：案涉工程）的承包人。浙江中成公司与黄林成签订《内部经营承包协议书》，黄林成为国轩高科（庐江）项目部负责人。经丁常舟介绍，黄林成以浙江中成公司名义与刘叶峰签订《扩大式劳务分包合同》，将案涉工程转包给刘叶峰，故刘叶峰为案涉工程的实际施工人。本案二审争议焦点为：丁常舟与刘叶峰之间的居间合同是否有效以及费用应当如何计算。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。刘叶峰作为个人，并无承包相应建设工程的资质，故其与浙江中成公司签订《扩大式劳务分包合同》，并以个人名义进行相关工程的承包、施工，违反上述法律的禁止性规定，该协议为非法转包合同。丁常舟为刘叶峰非法承揽工程提供居间服务，亦违反法律的强制性规定，损害公共利益，故丁常舟与刘叶峰之间订立的居间合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿…”。考虑到居间合同中居间人付出的主要是人脉资源及劳务，本案刘叶峰基于丁常舟的居间行为承揽了工程，从中获取了利益，而丁常舟为此也付出了劳务及有关费用，可酌情由刘叶峰支付一定的劳务报酬。综合考量本案的实际情形，酌定刘叶峰支付20万元费用。另，刘叶峰称其通过他人已经向丁常舟支付10万元及为丁常舟垫付了5万元设备款，但未提供任何证据加以佐证，本院对此不予采信。法院的裁判，应当对社会公众的行为发挥正确导向性作用。建筑市场存在违法转包、分包的乱象，这种乱象也滋生了从中牵线搭桥的“居间行为”，而从事“居间行为”的人一般不具备建筑领域的专业知识，提供的“居间服务”，大多属于“暗箱操作”，并因此牟取高额报酬。委托人对此是明知的，但其不具备建筑施工资质，不可能通过合法途径承接案涉工程，为了牟取高额利润，其希望（积极追求）通过一些“暗箱操作”，达到与承包方签订违法分包合同之目的。同时，若这种“居间费用”过高，势必导致实际施工人的施工成本被压缩，更可能造成实际施工人完成的工程存在质量问题，损害了业主方的合法权益，扰乱了建筑市场的正常秩序。综上所述，刘叶峰关于居间合同无效的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定居间合同有效，适用法律错误，应予纠正。对于相关费用，本院酌情予以部分考虑。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省庐江县人民法院(2019)皖0124民初4512号民事判决；二、丁常舟与刘叶峰之间的居间合同无效；三、刘叶峰于本判决生效之日起十日内支付丁常舟劳务费20万元；四、驳回丁常舟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12838元，由丁常舟负担；财产保全费5000元，由刘叶峰负担。二审案件受理费12200元，由刘叶峰负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年四月十七日书记员 崔 阳附：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。