辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终397号上诉人（原审被告）：大连方鸿商贸有限公司，住所地：大连经济技术开发区新星里3栋4-2号。法定代表人：刘文学，该公司经理。委托诉讼代理人：杜力，辽阳市白塔区南门法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王露璇，女，1996年10月15日出生，现住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法侓服务所法律工作者。被上诉人：辽阳友谊商城有限公司，住所地：辽阳市白塔区新运大街73号。法定代表人：李永军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕赵赢，辽宁共宸律师事务所律师。上诉人大连方鸿商贸有限公司因与被上诉人王露璇、辽阳友谊商城有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连方鸿商贸有限公司的法定代表人刘文学及其委托诉讼代理人杜力，被上诉人王露璇的委托诉讼代理人李天新、辽阳友谊商城的委托诉讼代理人吕赵赢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。大连方鸿商贸有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2019)辽1002民初3052号民事判决，裁定确认上诉人与辽阳友谊商城为联营合作关系，确认上诉人与销售人员为合作（分红）关系，驳回被上诉人王露璇对上诉人的起诉或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决中，经本院审理查明部分及本院认为部分，认定事实不清且无证据，定案依据严重不足。1、原审法院经审理查明认定“被告辽阳友谊商城有限公司与被告大连方鸿商贸有限公司合作，将辽阳友谊商城二楼一处专柜租赁给被告大连方鸿商贸有限公司负责经营”，其法院认定友谊商城与上诉人为专柜租赁关系，没有事实和法律依据，此点，我方已向仲裁院、原审法院提交了《辽阳友谊商城有限公司经营合同》，该合同通篇没有一句租赁、租金字样，相反合同第二章经营方式第三条明确约定:“甲乙双方共同在辽阳友谊商城有限公司二楼设立专柜，经营销售乙方笑皮匠、展熊飞系列商品”，这是一个明显的联营合作关系，上诉人系联营友谊商城的一个供应商，在友谊商城每月与我方结算时，按照上诉人品牌当月销售总额扣除24%利润作为联营收益，此点在大连友谊商城供应商查询系统中均有明确显示我方的法律地位，原审法院在毫无任何证据的前提下，其租赁关系从何而来，明显不实。相反，被上诉人向法院提交了黄鹤的健康检查档案，其证人指认黄鹤着装为友谊商城工装，明确多次声明黄鹤是到友谊商城从事导购工作，这些证据均存在的情况下，为什么认定我方不认识的黄鹤是我方雇用人员？2、原审法院审理查明中：“黄鹤于2016年7月到上述被告大连方鸿商贸有限公司在被告辽阳友谊商城有限公司经营的“笑皮匠”品牌经营店面工作，工作内容为销售员，其工资通过案外人富静的中国工商银行卡发放”，明显与事实不符。首先，原审中上诉人始终强调我方笑皮匠专柜没有招聘过黄鹤其人，与我方签订《辽阳友谊笑皮匠品牌与销售员合作（分红）协议》的销售员叫黄某，该人系友谊商城分配过来的，报到时就称自己叫黄某，该人是2017年8月下旬到上诉人专柜的，当时给我方提交的分红银行卡的持卡人就叫黄某，因该卡打不进去钱，该销售员又向我方提供了持卡人富静的银行卡，我方已向原审法院提交了黄某销售合作分红材料和富静银行卡的打款记录，该记录明显显示我方给付黄某合作分红的起始日期为2017年8月份，原审法院对被上诉人王露璇没有任何有效证据证明其母亲黄鹤就是我方销售员黄某，没有证据显示该人顶替黄某名义在我处上班，没有证据显示黄鹤与我方存在劳动关系情况下，原审法院审理查明部分的2016年7月到笑皮匠专柜工作认定与我方黄姓销售员的合作时间2017年8月明显不符，此点原审时被上诉人王露璇二次开庭变更责任主体时强调持卡人富静为其亲属，但又不出具亲属关系证明，富静也不到庭出证，原审法院也没有审查核对富静银行卡中黄姓销售员的收益时间和每月收益额度来源，就无故认定其为黄鹤的工资，这工资一说从何而来？又称受我方管理，有事实证据和定案依据吗？另外，原审法院在“本院认为”中，认为《辽阳友谊笑皮匠品牌与销售员合作（分红）协议》并非系黄鹤的姓名，且出庭证人黄某否认签过该协议，故该协议的真实性存在瑕疵，不予认定。我方认为，这是原审法院没有尽到审查义务得出的错误结论，既然被上诉人王露璇认为其母亲在我方工作，就应当负有法定举证责任，当我方向法庭出示了合作分红协议时，法院应当按照证据规则要求被上诉人进行鉴别，甚至释明可以司法鉴定，而且黄某也到庭出了证，原审法院应当对我方提交的合作分红协议签署人的“黄某”字样进行审查。而原审法院回避了我方答辩证据的证明效力，没有组织被上诉人和证人黄某辨别，如果被上诉人和证人均不能举证证明我方协议签字是假的，就应当视为我方证据具有真实性，至少能够证明我方没有黄鹤的销售员。基于以上矛盾点，原审法院没有查清事实的情况下，凭什么认定我方打给富静的款是给黄鹤的？在法庭上我方多次强调销售员黄某的分红收益打给了黄某指定富静银行卡账户内，而且打款金额均能与友谊商城每月结算数额相对应，均能与我方和销售员黄某合作分红协议的分红收益比例数额相对应，明显合作关系的事实成立。关于黄某问题，难道除了被上诉人的证人之外就没有其他人叫黄某了吗？仅凭被上诉人提供的证人黄某出庭口头否认签过合作协议，原审法院就能确认辽阳市没有第二个人叫黄某吗？那么我方打给黄某的合作分红款，法院如何确认是黄鹤的呢？我方认为，从笑皮匠专柜与友谊商城联营合作以来，我方的销售人员均是与本公司为合作分红关系，不存在劳动雇佣关系，原审法院强行无证情况下，在判决上故意偏袒被上诉人，对有利于被上诉人的富静银行卡收益，无证指定为黄鹤的工资，对基于合作分红的销售员收益来源和方式不予详查，其判决明显不公平。二、原审法院审理程序不严肃，适用法律错误。原审本案第一次开庭时，法院在庭前第一次让被上诉人确认诉讼责任主体，在举证阶段结束时，第二次释明被上诉人确认诉讼责任主体，法院己经二次当庭要求被上诉人当庭确认被告义务责任主体，被上诉人均亲自在场并与代理人充分协商后，当庭告知法庭协商结果为友谊商城为被告义务责任主体。然而被上诉人在庭审后，以原告代理人未与被上诉人协商、不是被上诉人本意为由庭后提出变更申请，这与第一次庭审中被上诉人始终参加庭审全过程的事实相矛盾。正是由于第一次开庭时，举证阶段结束后，因我方经被上诉人当庭确认不再作为诉讼被告义务责任主体，造成我方辩论程序从简。造成原审法院没有对我方提交的合作协议签署人黄某字迹进行审查（第二次开庭证人黄某没有到场无法辨别字迹真伪性），严重影响审理方向，被上诉人的无理申请竟然得到了原审法庭的支持，我方认为原审法院二次开庭违反了法律的严肃性，存在明显的偏袒行为。另外，原审法院没有任何证据证明黄鹤就是我方销售员黄某的情况下，毫无定案依据的认定黄鹤受我方管理，与我方存在劳动关系，其判决适用《劳动合同法》明显与事实不符。上诉人认为，本案被上诉人诉请确认劳动关系问题，基于上诉人与专柜的销售人员的法律关系为合作关系，根据法律规定两种关系的性质、法律责任与对象存在明显的区别。合作关系适用《合同法》和《民法通则》，并受其调整。劳动关系适用《劳动法》和《劳动合同法》，并受其调整。我方与销售人员双方之间的合作受合作分红合同所调整，系依照合同约定，进行利益分配和风险承担，二者间不存在身份上的隶属性。因此上诉人认为，我方所用人员系具有合作关系的销售员，其根据双方合同约定，销售人作为独立的合作主体，独立承担销售任务的风险来赚取报酬，其收益系依靠合作分红的方式取得，并不具有工资关系，上诉人是依据友谊商城统一收款，友谊商城扣除24%营业额后联营收益后，上诉人根据友谊商城的销售数据，结合上诉人与合作销售人员的合作分红利益约定比例，以银行卡的形式给予合作销售员当月分红利益，此点有已经提交给原审法院的分红记录和银行转账证据为凭。这与被上诉人请求确认存在劳动关系根本不是一个法律关系，因此本案事实不符合劳动关系调整范围，原审法院判决适用《劳动合同法》明显错误，被上诉人的诉求不符合法律规定，与上诉人毫无关系，应予驳回。综上所述，上诉人认为，被上诉人起诉的确认劳动关系对于上诉人来说不成立，与上诉人根本不存在劳动关系，原审法院判决事实不清、证据不足、适用法律明显错误，恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。王露璇二审答辩称：一审法院认定事实清楚，黄鹤与上诉人是事实劳动关系。上诉人与辽阳友谊商城有限公司签有经营合同，合同中约定上诉人岗位人员是上诉人招聘的工作人员，所聘人员与上诉人之间具有劳动关系。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人辽阳友谊商城有限公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王露璇向一审法院起诉请求：原告母亲黄鹤于2016年7月左右应聘到被告辽阳友谊商城有限公司（简称被告一），被告一安排黄鹤在二楼“笑皮匠”鞋店从事导购员工作，被告一从用工之日起一直未与黄鹤签订书面劳动合同。2019年3月1日晚8点左右黄鹤在被告一单位工作时由于身体不适被楼层主管和同事等多人送至辽阳市第二人民医院救治，并通知原告赶往医院，经辽阳市第二人民医院门诊检查后要求转往辽阳市中心医院治疗，2019年3月1日晚22点52分黄鹤被收住院治疗，于2019年3月3日上午10点57分因抢救无效身亡。鉴于上述事实：原告认为被告一作为用人单位聘用黄鹤在被告一商城的二楼“笑皮匠”鞋店从事导购员工作，虽然被告一从用工之日起一直未与黄鹤签订书面劳动合同，但原告母亲黄鹤和被告一同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中的所有情形，应当认定黄鹤与被告一存在事实劳动关系。为维护原告的合法权益，特向法院申请确认事实劳动关系，望法院维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。诉讼请求：一、依法确认原告母亲黄鹤与被告大连方鸿商贸有限公司存在事实劳动关系；二、本案诉讼费用由被告承担。被告辽阳友谊商城有限公司一审辩称：答辩人认为原告王露璇的诉讼请求不应得到支持，具体理由如下：一、原告起诉状中所述不实。1、答辩人从未招聘过原告母亲黄鹤从事任何劳动活动。答辩人将二楼笑皮匠店面出租给大连方鸿商贸有限公司（下称大连方鸿公司），由大连方鸿公司独立经营，销售人员为大连方鸿公司自行招募，与答辩人无关。2、黄鹤并非“在答辩人单位工作时因身体不适，被送往医院治疗。”黄鹤系晚9点多在商城外因自身疾病发作，被他人送往医院，并非在答辩人商场内工作时突发疾病。二、答辩人与黄鹤没有劳动关系。1、被告大连方鸿公司提供的合作协议可以看出，协议的签字方为黄某，并非黄鹤，黄鹤与大连方鸿公司和答辩人均无任何关系。2、答辩人对大连方鸿有限公司的销售人员没有管理、监督、指挥职责，也从未给其销售人员支付工资，不可能形成劳动关系。大连方鸿公司提供的《合作协议》可以看出，销售人员黄某是与大连方鸿公司达成的合作关系，销售分红也是由方鸿公司负担，其与答辩人之间不存在隶属关系，工资也不是由答辩人发放。该条不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款的规定（用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动），因此答辩人与大连方鸿公司的销售人员不存在劳动关系。综上，对于原告母亲的境遇我们深感同情，但是其确实与答辩人不存在劳动关系。恳请法院查明事实，驳回原告诉请。被告大连方鸿商贸有限公司一审辩称：本案原告诉讼主体错误，答辩人与原告母亲根本不认识，也并非答辩人雇佣的员工，因此原告错列答辩人为本案被告不适格，应依法驳回原告对答辩人的诉求。首先，答辩人在与辽阳友谊商城有限公司共同设立笑皮匠专柜时，根本没有招聘过叫黄鹤的人员，笑皮匠专柜的销售员系依据答辩人与辽阳友谊商城有限公司《经营合同》约定，由辽阳友谊商城有限公司招聘、考核、培训后安排到答辩人处从事销售员工作的，因答辩人的销售人并非答辩人招聘的员工，因此答辩人与销售人员签有《辽阳友谊笑皮匠品牌与销售员合作（分红）协议》，此协议已在仲裁时提交给仲裁院了，足以证明我方根本不认识叫黄鹤的人，本案原告没有任何有效证据能够证明其母亲黄鹤系答辩人招聘的员工，因此原告起诉答辩人与黄鹤存在劳动关系明显错列主体。其次，根据原告的仲裁申请陈述，原告当庭明确说明其母亲黄鹤是2016年7月应聘到友谊商城做导购员，因此黄鹤其人有可能系辽阳友谊商城有限公司招用人员，这与答辩人无关，我方销售员姓黄的人员只有一名叫黄某，该人在原告陈述其母亲黄鹤的发病时间时并不当班，地点也非答辩人专柜，此点有辽阳友谊商城有限公司仲裁时陈述的“我单位没有任何记录在我商城内有员工或者顾客发病。监控录像也没有记录”事实为凭，因此足以证明黄鹤此人生病，根本不是在答辩人的专柜发生的，与答辩人毫无任何法律责任关系，原告在追加答辩人为被申请人时，非常明确地认可答辩人与其母亲的死亡后果没有法律关系，在其提交的《追加被申请人申请书》中明确说明了追加原因系按照仲裁院的要求，使用了“无奈之下不得不追加”的字眼，足以说明原告母亲黄鹤具体工作单位原告根本不确定是在答辩人处，相反原告非常肯定的事实为，其母亲黄鹤2016年7月应聘到辽阳友谊商城有限公司当导购员，此点应由辽阳友谊商城有限公司负责解释其黄鹤的下落责任，所以原告在没有证据的情况下，将答辩人列为被告，明显不当。第三，答辩人认为，本案原告诉请确认劳动关系，而答辩人与专柜的销售人员的法律关系为合作关系，根据法律规定两种关系的性质、法律责任与对象存在明显的区别。答辩人认为合作关系是利益共享关系，而劳动关系是在现实劳动过程中所发生的劳动者与提供生产资料的用人单位的关系。因此两者适应的法律与法律关系的区别为：合作关系适用法律是《合同法》和《民法通则》并受其调整。劳动关系适用法律是《劳动法》及《劳动合同法》并受其调整。同时要看是否存在身份上的隶属性和经济上的依赖关系的区别，劳动关系最主要的特点是用人单位与劳动者之间存在劳动雇佣关系，受劳动法律法规调整，用人单位应承担支付劳动者工资待遇，为劳动者缴纳社会保险等义务。而合作关系主要受双方之间的合作合同所调整，合作方应依照合同约定，进行利益分配和风险承担，二者间不存在身份上的隶属性。因此答辩人认为，我店所用人员系具有合作关系的销售员，其根据双方合同约定，销售人作为独立的合作主体，独立承担销售任务的风险来赚取报酬，其收益系依靠合作分红的方式取得，并不具有工资关系，这与原告请求确认劳动关系根本不是一个法律关系，也就是说，销售员来不来参加销售、挣不挣这份钱完全系其自主、自愿行为，其对于合作方系具有独立的完全责任能力的自然人主体，因此其不符合劳动关系调整范围，原告的诉求不合理，与答辩人毫无关系。综上所述，答辩人认为，原告起诉的确认劳动关系对于答辩人来说不成立，答辩人不认识黄鹤是干什么的人，更不存在与答辩人系劳动关系，因此将答辩人列为被告明显错误，属无证之诉，请求法院依法查明事实，驳回原告对答辩人的起诉。一审法院经审理查明，黄鹤与原告王露璇系母女关系。被告辽阳友谊商城有限公司与被告大连方鸿商贸有限公司合作，将辽阳友谊商城二楼一处专柜租赁给被告大连方鸿商贸有限公司负责经营，该专柜设立名称为“笑皮匠”品牌经营店面。黄鹤于2016年7月到上述被告大连方鸿商贸有限公司在被告辽阳友谊商城有限公司经营的“笑皮匠”品牌经营店面工作，工作内容为销售员，其工资通过案外人富静的中国工商银行卡（卡号：62×××15）发放。上述事实有原告王露璇提供的证人证言、健康检查档案，被告辽阳友谊商城有限公司提供的考勤记录表，被告大连方鸿商贸有限公司提供的经营合同及当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和审查，可以采信。一审法院认为，依据被告辽阳友谊商城有限公司与被告大连方鸿商贸有限公司签订的《经营合同》第12条的内容，营业员可以由被告大连方鸿商贸有限公司指派，也可以由被告辽阳友谊商城有限公司代为招聘由被告大连方鸿商贸有限公司与营业员签订劳动合同。本案中，黄鹤实际由被告大连方鸿商贸有限公司通过富静的银行账户发放工资，且受被告大连方鸿商贸有限公司管理，故黄鹤与被告大连方鸿商贸有限公司存在事实劳动关系。被告大连方鸿商贸有限公司提供的《辽阳友谊笑皮匠品牌与销售员合作（分红）协议》并非系黄鹤的姓名，且出庭证人黄某否认签订过该协议，故该协议的真实性存在瑕疵，对《辽阳友谊笑皮匠品牌与销售员合作（分红）协议》的真实性不予认定。原告王露璇虽在庭审中对义务主体多次变更，但为减少当事人诉累及保护劳动者的合法权益，一审法院按其最终意见为其诉求依法裁判。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：原告王露璇的母亲黄鹤与被告大连方鸿商贸有限公司自2016年7月起存在事实劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告大连方鸿商贸有限公司负担。本院二审审理过程中，辽阳友谊商城有限公司出具一份上诉人单位与黄鹤存在劳动关系的证明函，证明上诉人与黄鹤存在劳动关系，证据来源是黄鹤在辽阳友谊商城有限公司卖货期间上诉人为辽阳友谊商城有限公司出具的。对该份证据上诉人的质证意见是：对真实性、合法性、关联性均有异议。友谊商城招募员工后派遣到任何柜台，都要求与友谊商城合作联营方出具给友谊商城此种证明函，用于友谊商城规避法律责任。实际我方专柜人员是黄某，双方在友谊商城招募派遣到我专柜后，于2017年8月签有辽阳友谊笑皮匠品牌与销售员合作（分红）协议，该协议签署人为黄某。我方不认识黄鹤。对辽阳友谊商城有限公司提供的证据，虽然上诉人不认可，但未提供反驳证据，对该证据本院予以确认。一审法院认定的事实属实。本院认为，事实劳动关系，是指用人单位与劳动者未签订劳动合同，事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。本案中，虽然上诉人提供的《辽阳友谊笑皮匠品牌与销售员合作（分红）协议》名字为黄某而非黄鹤的姓名，但依据一审出庭证人黄某否认其签订过该协议的事实及上诉人方为辽阳友谊商城有限公司提供的上诉人单位与黄鹤存在劳动关系的证明函可以证明黄鹤在上诉人经营的笑皮匠专柜从事销售工作的事实，因此，一审法院认定上诉人与黄鹤自2016年7月起存在事实劳动关系并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连方鸿商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年四月二十日法官助理侯是羽书记员任玥