安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终633号上诉人（原审被告）:安徽斯科塞斯工程技术有限公司。法定代表人：张成稳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆铭，安徽信拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑逸文，安徽信拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：无为县浩宇建设工程有限责任公司。法定代表人：魏锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。上诉人安徽斯科塞斯工程技术有限公司（以下简称斯科塞斯公司）因与被上诉人无为县浩宇建设工程有限责任公司（以下简称浩宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人斯科塞斯公司的委托诉讼代理人陆铭、郑逸文，被上诉人浩宇公司的委托诉讼代理人李福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯科塞斯公司上诉请求：1、依法撤销安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初2179号民事判决第一项，改判斯科塞斯公司应支付浩宇公司工程款58.5万元；2、依法撤销安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初2179号民事判决第二项，改判诉讼保全担保费用由浩宇公司自行承担；3、本案上诉费用由浩宇公司承担。事实与理由：（一）关于涉案工程造价。本案一审期间双方争议的焦点是:1、本案涉案工程量是多少。2、浩宇公司已完成工程量是多少。然后折算成工程造价,则为斯科塞斯公司应付浩宇公司的工程款。一审期间,经法院委托,由芜湖市勘察测绘设计院有限责任公司做出《斯科塞斯地块土方总量估算与回填后测量及已填方量估算成果图及说明》。该鉴定报告中所得出的数据为:涉案工程总方量为66993.3立方米,已完成的土方量为14492.8立方米,内倒方量为6148.7立方米。该鉴定报告没有就已完成土方量与内倒方量之间是包含还是另行计算,抑或是按某种比例计算做出明确说明。而据斯科塞斯公司理解,已完成方量是总量包括外运量和内倒方量,是合计数。按斯科塞斯公司的计算所得的工程造价量与安徽无为经济开发区管理委员会（以下简称无为开发区管委会）委托审计机构作出的“审计报告”中记载的工程造价54万余元基本一致,而一审法院将已完成土方量与内倒方量相加,故而得出工程造价106余万元的结论,有重复计算之嫌。且在一审庭审期间,浩宇公司对鉴定结论不予认可,即撤销鉴定申请。一审法院据此应认定浩宇公司的诉讼主张无证据证明，其诉讼请求应予驳回。（二）关于损失赔偿。一审判决斯科塞斯公司向浩宇公司赔偿损失是3000元。该款系浩宇公司在一审时因诉讼保全,向担保机构支付的担保费。诉讼保全所收取的费用,保全申请费属于必有费用,属于诉讼费用,由人民法院判决确定当事人承担的数额；但诉讼保全担保费则是可能出现的费用,即诉讼保全申请人为提起诉讼保全,因无自有资产向人民法院提供担保,而向社会的诉讼保全担保机构支付的担保服务费用,这笔费用与案件的律师代理费是同种功效,是当事人为完善自己的诉讼事务而在案外的花费。一审法院以此费用为合理费用为由,判令斯科塞斯公司承担担保服务费7000元中的3000元,于法无据。浩宇公司辩称：1、关于回填土方量的理解。浩宇公司完成的工程土方量的来源有两部分，第一是从外地运输的外运土方量，第二是工程所在地比较高的部分运输到低的部分的内倒土方量，这两部分都是已完成的工程量。斯科塞斯公司认为内倒土方量不应该计入浩宇公司已完成土方量的观点错误。2、斯科塞斯公司用案外人无为开发区管委会的审计报告作为本案工程量计价依据错误。案外人与本案没有任何关联，且案外人所做的审计报告是资产评估报告，并不是工程造价决算，而本案是建设工程施工合同，因此不能参照适用。3、一审中，浩宇公司对测绘报告是认可的，只是不认可工程造价，要求一审法院应当以测绘报告为基础，进行工程造价鉴定。斯科塞斯公司关于浩宇公司对测绘报告不认可的上诉理由错误。4、关于赔偿损失，即担保服务费承担问题，一审判决认定事实清楚，理由充分，应予支持。浩宇公司向一审法院诉讼请求：1、判决斯科塞斯公司及时支付工程款250万元及其利息，利息以250万元为基数，从2018年1月1日开始按年利率4.75%计算至实际清偿之日止；2、诉讼费用、保全费、保全担保费用由斯科塞斯公司承担。一审法院认定事实：2016年5月27日，斯科塞斯公司因在无为经济开发区城东园区投资建设长距离气力输送系统设备项目，与无为开发区管委会签订了一份《投资协议书》，约定项目总用地100亩（以实际出让为准）。2016年7月11日，双方又签订一份《补充协议书》，该协议书约定，无为开发区管委会同意按照土地出让金总额40%奖励给斯科塞斯公司，专项用于项目用地填平、整理等基础设施建设。土地挂牌时，斯科塞斯公司需一次性足额缴清土地出让金（方可取得合法用地手续），奖励资金待斯科塞斯公司取得《国有土地使用权证》后一次性支付到位。为此，斯科塞斯公司向无为开发区管委会报送《造价预算书》。其中，工程概况：根据实际测量面积及开发区给定的水平线基数7.2。1、场区土方回填60㎝深，面积（100亩*666.7㎡-5900㎡）；2、沟塘回填土方均深2.7米，面积5900㎡。2016年7月18日，斯科塞斯公司将厂区土方回填工程承包给浩宇公司施工。在发包前，浩宇公司按斯科塞斯公司向无为开发区管委会报送的《造价预算书》编制预算进行投标，后经双方协商一致，签订了《工程施工合同》。该合同约定，一、工程名称：斯科塞斯厂区土方回填工程；二、工程承包范围：斯科塞斯厂区土方回填、厂区新沟渠开挖、老河渠排水及清淤工程；三、合同工期：总日历天数＿天；四、工程质量标准：达到基础面标高7.2m(清表后0.6m厚）、土质要求为小黄土；五、合同价款：2700000元；六、工程结算方式：本合同价款采用包干结算价，与政府补充协议付款条件一致。合同签订后，浩宇公司按约施工。2017年1月2日，浩宇公司应斯科塞斯公司要求停止施工。2017年11月27日，浩宇公司在征得斯科塞斯公司同意后，分别于2017年12月1日及4日共开出2500000元增值税发票邮寄予斯科塞斯公司。2017年12月6日，浩宇公司又将公司新账号发给了斯科塞斯公司财务人员。期间，无为开发区管委会于2017年11月29日书面送达斯科塞斯公司关于解除双方签订的《投资协议书》及《补充协议书》。2019年3月20日，双方协商一致同意，解除2016年5月27日签订的《投资协议书》及2016年7月11日签订的《补充协议书》，并正式签订《解除投资协议书》。致本案诉讼前，浩宇公司法定代表人孙浩与斯科塞斯公司原法定代表人张茂林将已完成工程土方量结算情况签订了《交工验收报告》，确定斯科塞斯厂区土方回填工程按2500000元结算支付，并将签订时间前移至2017年2月25日。此后，因浩宇公司多次催讨工程款未果，致讼。一审法院另查明，斯科塞斯公司于2016年3月17日经依法批准成立。截至2017年10月13日，斯科塞斯公司法定代表人为张茂林，其公司注册资本为美金2000万元。其中，张茂林认缴出资额为美金800万元，占公司注册资本的40%；张成稳认缴出资额为美金600万元，占公司注册资本的30%。鉴于张茂林（甲方）有意将其所持有的斯科塞斯公司40%的股权全部无偿转让给张成稳（乙方），双方经协商一致，就股权转让签订《协议》。该协议约定：自本协议签订之日起，甲方在斯科塞斯公司原办公场所内进行的一切经营活动均与斯科塞斯公司和乙方无关，其活动产生的一切经济和法律后果由甲方独自全部承担；股权转让完成后，张茂林不再担任斯科塞斯公司法定代表人及其他任何公司职务；截至本协议签订之日止，斯科塞斯公司欠甲方借款（均系无息借款）合计人民币5245501.08元（详见欠款明细），其中包含无为建厂地块平整工程款2500000元；乙方代为支付斯科塞斯公司欠甲方借款应支付至甲方指定张正好账户，乙方支付至甲方指定账户即视为乙方已履行协议代为清偿公司欠款义务。实际张成稳已于2017年10月12日分四笔转款4700000元予张正好账户。协议签订后，张正好于2017年10月16日将收到的4700000元转账至张茂林账户。2017年10月23日，斯科塞斯公司变更登记信息显示，张茂林将其在斯科塞斯公司所持有的40%股权转至张成稳名下。2017年10月25日，斯科塞斯公司进行了法定代表人变更登记，由张茂林变更为张成稳。一审法院再查明，本案在一审审理过程中，浩宇公司于2019年4月8日向法院申请诉讼财产保全，请求依法冻结斯科塞斯公司银行存款或应收款280万元，担保人芜湖市鑫兴非融资担保有限公司出具书面诉讼保全担保书提供担保，为此，浩宇公司向法院交纳保全申请费5000元，向芜湖市鑫兴非融资担保有限公司交纳诉讼担保费7000元。2019年6月28日，浩宇公司申请法院对涉案工程价款进行鉴定，内容：合同约定的“安徽斯科塞斯工程技术有限公司厂区土方回填工程”的工程价款。一审法院委托重庆正平工程造价咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，后经鉴定人员现场勘查须进行工程测绘。2019年7月23日，浩宇公司又申请对涉案工程未完成土方量进行鉴定。法院在征得双方同意后，委托芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司进行测绘，内容：涉案工程达到“基础面标7.2m”，除已完成工程外尚需多少土方量。因测绘人员无法准确理解“基础面标7.2m”，浩宇公司于2019年10月17日又再次调整鉴定申请，内容：对涉案工程利用原地形图上标高，按标高7.2m来评估需要回填总量及已完成的土方量。2019年10月31日，芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司出具了斯科塞斯地块土方总量估算与回填后测量及已填方量估算成果图，回填总土方量：总面积为66282平方米，填方66993.3立方米，挖方220.2立方米。甩项土方量测量：总面积为66282平方米，填方20641.5立方米，挖方6148.7立方米，故已回填方量为14492.8立方米，内倒方量为6148.7立方米。一审法院认为，一、浩宇公司要求斯科塞斯公司给付工程款条件是否成就？当事人双方签订的《工程施工合同》，应是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。但本案在合同履行过程中，斯科塞斯公司于2017年1月2日通知浩宇公司停止施工，应视为双方于2017年1月2日终止了施工合同，双方即可按合同约定办理工程结算手续。具体支付方式，依据合同约定，工程结算支付方式采用包干结算价，与政府补充协议付款条件一致。此约定与斯科塞斯公司和无为开发区管委会签订的《补充协议书》付款条件一致，因此，涉案合同工程款的支付方式应是附条件的约定，只有在条件成就时才生效。而无为开发区管委会于2017年11月29日书面通知斯科塞斯公司，解除了双方签订的《投资协议书》及《补充协议书》。法律规定，合同解除以解除通知到达时生效，合同的权利义务即行终止，因此，涉案合同所附条件于2017年11月29日成就，浩宇公司要求斯科塞斯公司给付涉案工程款符合法律规定，予以支持。二、浩宇公司主张工程款2500000元，其理由能否成立？（一）浩宇公司以与斯科塞斯公司原法定代表人张茂林签订了《交工验收报告》，主张斯科塞斯公司厂区土方回填工程价款为2500000元。根据本案已查明的事实，该份《交工验收报告》系孙浩与张茂林于本案诉讼前进行的工程结算，将签订时间前移至2017年2月25日，此签订时间，张茂林已不是斯科塞斯公司的法定代表人，按照张茂林转让股权协议规定，已不再具有斯科塞斯公司的任何身份代表公司，且浩宇公司也未能提供证据证实张茂林构成代理或表见代理，因此，张茂林已无权代表斯科塞斯公司进行工程结算，应认定该《交工验收报告》的结算行为无效。（二）浩宇公司以张茂林与张成稳签订的股权转让《协议》，主张斯科塞斯公司已认可涉案工程款2500000元的事实。根据庭审中查明的事实，在双方签订股权转让协议过程中，张茂林称其已代垫付给浩宇公司工程款2500000元，斯科塞斯公司才同意向张茂林支付该笔款项，包括欠款共计5245501.08元，已实际支付4700000元。至本案诉讼中，张茂林分文未付给浩宇公司工程款。很显然，这是斯科塞斯公司与张茂林之间的内部转让股权纠纷，应与本案无涉，不能因此确定斯科塞斯公司已认可涉案工程款2500000元的事实。（三）浩宇公司以微信聊天记录和电话录音证明斯科塞斯公司同意开出增值税发票25张共计2500000元，认为斯科塞斯公司已认可涉案工程款2500000元事实。工程款的确定应依据合同约定进行结算，发票的给付不能作为工程款给付的必要条件。从本案现有证据来看，斯科塞斯公司同意并接收浩宇公司所开出2500000元增值税发票，明显是基于张茂林与张成稳已达成的股权转让协议中包含2500000元涉案工程款，如前所述，该份协议不能证实涉案工程量的发生，因此，不能仅此确定斯科塞斯公司已认可涉案工程款2500000元的事实。三、浩宇公司主张斯科塞斯公司承担工程款及其利息应如何确定？（一）涉案工程总量是多少？首先，从斯科塞斯公司向无为开发区管委会报送《造价预算书》来看，斯科塞斯公司完全是基于无为开发区管委会同意按照土地出让金总额40%奖励，专项用于项目用地填平、整理等基础设施建设而制定，工程概况：根据实际测量面积及开发区给定的水平线基数7.2m。其中，1、场区土方回填60㎝深，面积（100亩*666.7㎡-5900㎡）；2、沟塘回填土方均深2.7米，面积5900㎡。其次，从浩宇公司投标的《造价预算书》复印件来看，斯科塞斯公司将厂区土方回填工程承包给浩宇公司施工，发包前已将上报给无为开发区管委会的《造价预算书》也给了浩宇公司一份，浩宇公司按此工程概况原件制定《造价预算书》进行投标。再次，从当事人双方签订的《工程施工合同》来看，合同约定工程质量标准：达到基础面标高7.2m(清表后0.6m厚）、土质要求为小黄土。从以上分析，不难看出，当事人双方对涉案工程土方总量，从制定预算到投标就已默认一致，且在合同中双方又进行了约定，应当认定涉案工程土方总量为（100亩*666.7㎡/亩-5900㎡）*0.6m+2.7m*5900㎡=52392立方米。至于斯科塞斯公司抗辩，对浩宇公司报送的《造价预算书》未存档，其真实性存疑，主张按芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司出具的勘察结论来认定回填总土方量的意见。一审法院认为斯科塞斯公司该抗辩主张真实性存疑，本着尊重当事人自愿，有约定从约定的原则，对斯科塞斯公司主张不予采信。（二）涉案工程已完成工程量是多少？根据本案已查明的事实，当事人双方就涉案工程未完工即已停工，对实际完成的工程量也未进行结算，应按芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司出具的勘察结论来认定回填土方总量，即甩项土方量测量：“填方20641.5立方米，挖方6148.7立方米，故已回填方量为14492.8立方米，内倒方量为6148.7立方米”。结合当事人双方签订的施工合同，从中可以看出，内倒方量的来源，主要是地块高于水平线基数7.2m的部分需要挖方，以及新沟渠开挖、沟塘清淤出的土方，这些都需要施工单位付出一定的人力、物力，且合同中也未明确约定内倒土方一定要清理出厂区，不能作为回填土方，因此，应当认定厂区已完成土方回填工程量包括内倒方量在内为20641.5立方米。斯科塞斯公司抗辩按照鉴定结论认为厂区已完成土方回填工程量为14492.8立方米，不包括内倒方量6148.7立方米，无事实依据，其抗辩理由不能成立，不予采纳。根据本案已查明的事实，浩宇公司仅就工程总价与斯科塞斯公司达成一致进行施工，涉案工程合同未区分厂区土方回填、厂区新沟渠开挖、老河渠排水及清淤工程各个分项工程价款，也无法进行单独核算，但从根本上说各个分项目的都是为了土方回填工程，因而，本案的工程价款应以土方量为计算依据。涉案工程土方总量为52392立方米，结合当事人双方合同约定的工程总价2700000元，可以得出涉案工程回填土方单价为51.53元/立方米，而浩宇公司实际完成土方回填工程量为20641.5立方米，进而得出涉案工程总价款为1063656.50元。关于浩宇公司庭审中提出申请，要求对涉案工程总价进行造价鉴定问题。按照当事人双方所签订的施工合同，双方已经约定了工程总价，采用包干结算。涉案工程未完工，只要鉴定出已完成工程土方量即可计算出涉案工程总价，无须再进行造价鉴定，且庭审中，斯科塞斯公司明确表示不同意再作造价鉴定，因此，浩宇公司申请对涉案工程总价进行造价鉴定，无事实和法律依据，法院不予采纳。关于利息支付问题。法律规定，工程款利息自应付工程款之日开始计算。涉案合同所附条件已于2017年11月29日成就，应自2017年11月29日开始计算利息，现浩宇公司要求斯科塞斯公司自2018年1月1日开始承担利息，系当事人对自己诉讼权利的自由处分，法院理应支持。因当事人双方在合同中对欠付工程款利率未作约定，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因此，浩宇公司诉请斯科塞斯公司就给付涉案工程款自2018年1月1日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，法院予以支持。四、浩宇公司能否要求斯科塞斯公司承担诉讼担保费用？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，本案诉讼中，浩宇公司申请财产保全，可以通过金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保。因斯科塞斯公司未能于自应付工程款之日付清工程款，系违约，引起本案诉讼，浩宇公司为此申请财产保全，向芜湖市鑫兴非融资担保有限公司交纳诉讼担保费，系合理的必要支出，属浩宇公司正常损失部分，现浩宇公司诉请要求斯科塞斯公司承担该部分损失，符合法律规定，法院予以支持。但保全财产金额应与涉案工程款1063656.50元及其利息相当，浩宇公司于本案诉讼中保全斯科塞斯公司财产2800000元，其交纳的担保费用7000元要求斯科塞斯公司承担明显过高，应按合理部分予以确定，法院酌定由斯科塞斯公司承担诉讼保全担保费用3000元，对其余部分不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第九十一条第（二）项、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决:一、斯科塞斯公司于判决生效后十五内给付浩宇公司工程款1063656.50元及其利息（利息以1063656.50元为基数自2018年1月1起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、斯科塞斯公司于判决生效后十五内赔偿浩宇公司损失费用3000元；三、驳回浩宇公司其他诉讼请求。一审案件受理费26800元、保全申请费5000元、司法鉴定费8000元，合计39800元，由浩宇公司承担23084元，斯科塞斯公司承担16716元。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方诉辩主张，本院二审争议焦点为：1、浩宇公司在本案中已完成的土方工程量；2、一审判决斯科塞斯公司承担3000元诉讼担保费用是否有法律依据。对此，分析如下：一、关于浩宇公司已完成土方工程量的认定。一审中，由法院委托，芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司于2019年10月作出《斯科塞斯地块土方总量估算与回填后测量及已填方量估算成果图》。当事人双方对该成果图的真实性、合法性以及关联性均无异议。当事人双方对本案工程量的争议，是对成果图中内倒方量与回填方量是构成包含关系还是并列关系产生理解分歧。在该成果图说明中，其表述的内容为：总面积为66282平方米，填方20641.5立方米，挖方6148.7立方米；故已回填方量为14492.8立方米，内倒方量为6148.7立方米。从该表述中可以明确内倒方量与回填方量并不相互包含，这两者方量相加等于涉案工程填方总量20641.5立方米。同时，在当事人双方签订的《工程施工合同》中，并没有将内倒土方量排除在填方工程总量之外，故一审法院对该部分事实认定正确，斯科塞斯公司的该部分上诉理由不能成立。二、关于斯科塞斯公司是应承担诉讼担保费用的认定。本案中，浩宇公司提请法院采取诉讼保全措施，其可通过支付诉讼担保费的方式由相关担保公司出具保函促使法院启动诉讼保全措施，也可以金钱、不动产等作为诉讼保全措施中的担保物。由此可知，诉讼担保费并不是浩宇公司实现其债权所产生的必然支出，一审法院判决斯科塞斯公司承担浩宇公司部分诉讼保全担保费用没有法律依据，斯科塞斯公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。综上，斯科塞斯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初2179号民事判决第一项；二、撤销安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初2179号民事判决第二、三项；三、驳回无为县浩宇建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、保全申请费、司法鉴定费的负担按一审判决执行；二审案件受理费8524.85元，由安徽斯科塞斯工程技术有限公司负担8470.85元，无为县浩宇建设工程有限责任公司负担54元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年四月八日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。