山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1581民初2849号原告：南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通高新区新世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，董事长。委托诉讼代理人：王鹏，山东鲁能律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾佳全，山东鲁能律师事务所律师。被告：山东吉恩纳机械工程技术有限公司，住所地：山东省聊城市临清市华美路西首路南。法定代表人：任书文，董事长。委托诉讼代理人：赵世平，山东众星为民律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁喜荣，女，1975年10月1日出生，汉族，住山东省临清市，该公司财务部长。被告：山东凯美瑞轴承科技有限公司，住所地：山东省聊城市临清市唐园工业园（唐园镇驻地）。法定代表人：燕敬祥，董事长。委托诉讼代理人：赵世平，山东众星为民律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明学，男，1963年12月9日生，汉族，住山东省临清市，该公司副总经理。原告南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）与被告山东吉恩纳机械工程技术有限公司（以下简称吉恩纳公司）、山东凯美瑞轴承科技有限公司（以下简称凯美瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告四建公司的委托诉讼代理人王鹏，被告吉恩纳公司的委托诉讼代理人赵世平、丁喜荣，被告凯美瑞公司的委托诉讼代理人赵世平、李明学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四建公司向本院提出诉讼请求，1.确认原告与被告吉恩纳公司之间的《建设工程施工合同》已于2019年3月9日解除；2.判令两被告向原告支付工程款1499242.08元；3.判令两被告向原告支付迟延支付工程款的利息(自2018年1月21日起至实际付款之日止，根据被告的付款进度，按照银行同期贷款利率1.5倍分段计算)；4.判令两被告向原告支付未按期复工违约金423万元；5.判令两被告向原告支付窝工损失赔偿款1059100元及利息(自2019年3月10日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率1.5倍计算)；6.确认原告就两被告应支付给原告的款项对被告凯美瑞公司抵押给原告的可控气氛转底式盐浴贝氏体淬火生产线一套(型号为RDGS-450-12-900CN)享有优先受偿权；7.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年10月25日，原告与吉恩纳公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建吉恩纳公司发包的“高端轴承智能制造绿色产业园项目”，签约合同暂定价为4500万元。随后，凯美瑞公司作为吉恩纳公司的保证人，与原告签订了《保证合同》，同意为吉恩纳公司在《建设工程施工合同》项下的主债务向原告提供连带责任保证；凯美瑞公司还与原告及吉恩纳公司签订了《设备抵押合同》，将其所有的可控气氛转底式盐溶贝氏体淬火生产线一套(型号为RDGS-450-12-900CN)抵押给原告，用以担保《建设工程施工合同》项下吉恩纳公司应向原告支付的一切已到期和未到期的款项，包括但不限于工程合同价款本金、违约金、损害赔偿金和其他一切由主合同而产生的费用，并且，三方到临清市市场监督管理局办理了动产抵押登记。上述合同签订后，原告为了履行合同，依据合同约定投资建设了临时设施，并进场展开了施工，施工至2018年1月春节放假前，共完成了2407842.08元的工程量，按照合同约定，吉恩纳公司应在2018年1月20日前向原告支付至已完工程价款的70％计1685489元，但吉恩纳公司并未按时付款，仅在2018年2月8日支付了80万元，2019年1月28日支付了78600元，2019年5月9日支付2万元，2019年5月30日支付1万元，至今仍拖欠工程款1499242.08元，构成迟延付款，应按照合同约定支付利息。2018年春节假期结束原告要进场继续施工时，吉恩纳公司以其未办理土地证、规划许可证、施工许可证为由通知原告不要进场施工，并承诺尽快办理完以上证件，对停工期间材料价格额上涨给予调价补偿，且赔偿窝工期间的损失。但吉恩纳公司一直都未通知原告复工，施工许可证也一直未能办理下来，原告的停工损失一直在増加，且两被告仍拖欠工程款不付，严重违约。原告等待到2019年3月8日，在无奈之下，依据《建设工程施工合同》中关于合同解除的相关约定向吉恩纳公司发送了《解除合同通知书》，通知其双方之间的《建设工程施工合同》于《解除合同通知书》到达吉恩纳公司时(2019年3月9日)解除，并要求吉恩纳公司支付剩余工程款，赔偿损失，支付违约金，但吉恩纳公司拒不支付。原告为维护自己的合法权益，诉至法院。被告吉恩纳公司辩称，原告所诉与事实不符。事实和理由如下：一、案涉施工合同,因违反招投标法的强制性规定而无效;原告只能主张工程造价成本,不能主张违约金及利润。案涉施工合同因为违反了《中华人民共和国建筑法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定,未进行招投标,因此,当属无效合同。鉴于案涉合同无效的事实,原告主张的违约金条款当属无效,原告依法只能主张成本而不能获益,因此,原告所诉违约金、利息的主张、均不应支持。同时需要说明的是,在本案中,案涉合同对于违约金的约定显然过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人……约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,该约定的违约金数额应当予以减少。而且原告按照合同预算总额作为计算所谓违约金的基础,更无法律依据。二、被告不仅不欠付原告工程款,而且已经超付了工程款。据此，原告诉求工程款没有事实依据。原告报价为120.912459万元,按照被告聘请第三方对已经施工的工程进行的评估,为81.875292万元,按照合同约定下浮5%后,应为77.372151万元。目前被告已经实际支付了95.86万元,多支付了19.487849万元。况且,如果按照合同约定,被告在工程未结算之前支付的工程款只应当是经双方认可的工程款数额70%。据此,原告诉求被告支付工程款的主张没有事实依据。三、关于案涉合同是否已经解除的问题。就事实而言,被告认为,双方之间还在就合同的履行问题处于协商之中,不存在于2019年3月9日已经解除合同之说。四、原告所谓的窝工损失更与事实严重不符。事实是,2018年春节后被告已经通知原告暂时停工,其后原告有一看门人留下之外,根本就没有任何其他工作人员在此工作。既然连人都没有，何来窝工之说、窝工损失。五、所谓暂时未开工的问题。需要说明的是,工程之所以暂未施工,是因为由于政治和经济形势的变化,一些施工需要的批准文件需要办理,加之政府有关部门及其工作人员调整,导致批准手续迟延,过错不在被告一方。虽然政府行为不属于不可抗力，但是不属于被告自身因素的原因,不能将此归结为被告自身的过错,这既不是事实,也不公平。应当将其作为正常的市场风险。被告不存在违约行为,也就不存在违约金之说。六、如前所述,本工程原告系包清工,因此,即使材料价格上涨,与原告也没有关系。因此,原告所谓无事实依据。七、截至目前,所有施工手续(除施工许可证之外)已经办理完毕。而施工许可证无法办理的责任是由于原告迟迟未提供相关证件手续。因此,应当由原告对此承担相应的责任。八、被告将供应的钢材按照约定交付给了原告之后,由于原告保管不利,致使剩余的大约77.034吨钢材严重锈蚀,无法继续使用。按照双方签订的合同的约定,原告对此应当承担赔偿责任。九、原告背离了诚信原则。另外应当说明的是,对于和原告之间的合作,此前,被告一直秉持尊重、慎重、友好、配合的态度对待双方的合作问题。就施工许可证的办理问题,被告一再要求原告配合提供施工手续,以办理施工许可证事宜。2019年7月7日,被告方有关人员接受原告方邀请在吉恩纳公司会议室商谈办理施工证手续及后续施工问题。协商中,就关于施工许可手续的办理问题,被告方又向原告方来人做了详细的通报,双方一致认可,只有尽快办好相关手续,尽快施工才能减少双方的损失。为表示被告方的诚意,被告方承诺手续办理完成后会预先支付对方10万元工程款,但原告方有关人员于商谈之后的第二天,即未将有关手续交被告方办理施工许可证的情况下,就要求被告方支付上述的10万元。为再次表示诚意,被告方遂于7月8日预先付款5万元。然原告方有关人员收款后对于办理施工许可证的问题出尔反尔,拒绝配合。令被告方没想到的是,原告方早在这一次商谈前,即7月3日前已向法院提起诉讼。十、如案涉合同解除,原告应当自行处理临时设施，鉴于原告坚持解除案涉合同的诉求。被告认为,对于所谓临时设施,原告应当自行拆除,恢复现场。综上所述,案涉合同未依法履行招投标程序,当属无效;原告所诉与事实不符;原告应摒弃错误理念,正确对待双方的合作关系。请求贵院依法查明事实,驳回原告的诉讼请求。被告凯美瑞公司辩称，答辩人作为保证人已经为合同的履行提供了设备抵押担保。这属于以物担保,如果出现需要承担担保责任的情形,也应当按照“物保优先、人保优后”的原则首先实现物的担保;至于抵押物的具体价值,为以示公平,应当协商确定,如协商不成,应当评估确定。其余同意吉恩纳方的答辩意见。原告四建公司为证明其主张，向本院提交了如下证据(复印件)：1、建设工程施工合同（含《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）通用条款）；2、解除合同通知书及快递送达记录；3、关于南通四建《解除合同通知书》的回复；4、原告工程管理人员王鑫峰与被告工程管理人员丁喜荣的微信聊天记录以及丁喜荣签字吉恩纳公司盖章的价格材料分析表；5、结算报告；6、建筑机具租赁合同、聊城市开发区同利建筑设备租赁有限公司工商登记信息、租金计算明细单15份、两张付款回单及代付款证明；7、木方模板采购合同及增值税发票两张（合计金额12091元）、工商服务业统一收款收据4张（合计金额为69608元）、收据一张（合计金额为6320元）；8、各类购货凭证50张及其统计表；9、六名工程管理人员的劳动合同及《管理人员赔偿协议》；10、工地看守人员的工资签收单；11、原告与两被告之间的保证合同；12、设备抵押合同、股东会决议、动产抵押等资料。被告吉恩纳公司对原告四建公司提交证据质证意见为：对证据1施工合同，在答辩中已经陈述意见。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，本案合同无效，但并不意味着原告可以任意解除合同，同时其计算的工程款以及要求赔偿损失的数额均由单方计算产生，被告对此均不予认可。对证据3被告陈述于2017年10月26日聘请了山东阳光正大建设项目管理有限公司聊城分公司对案涉项目工程进行造价跟踪审计，该公司对案涉工程出具了工程预（结）算书，该结算书显示工程造价为818752.92元（包含应下浮5.5%的工程款）该证据证明原告计算的工程款数额与实际不符。对证据5系原告单方计算的数据，且不符合在单体工程整体完工后，由原告编制工程结算数额的情形，因此该数据不能作为计算工程款的依据，该数据中包含了所谓的措施费，而措施费是不能一次性计入单体工程特别是单体工程的部分工程的，对原告所说的已经收到了95.86万元主张无异议。对证据4、6、7、8、9、10均不认可，认为上述证据即使属实其费用数额也应计入工程款总额，对于所谓的管理人员窝工费用、工地看守人员工资、一线施工人员窝工费用，除门卫一人外，其余人员离场后均未在现场，而且原告停工是在被告明确通知后采取的正常工作安排，不存在窝工问题，所谓窝工费用不应计算在内，对于原告购买或者租赁钢管、木方及其他各类器具设备物品的费用暂不予认可，待评估鉴定工程款时综合计算。对证据11、12，鉴于被告吉恩纳公司与原告签订的工程建设施工合同无效，作为从合同的保证合同和抵押合同也无效。需要说明的是原告主张对抵押物依据抵押合同行使优先受偿权，仅该抵押物，抵押时的价值为400万元，原告在明知抵押物价值与其申请保全的价值基本相等的情况下，同时要求查封大约价值为800万元的土地，显然属于超标的查封，如果原告坚持查封土地，则应当配合被告对抵押的设备申请登记机关解除抵押登记，否则被告保留要求原告因其超标的查封赔偿被告损失的权利。被告凯美瑞公司对原告四建公司提交证据质证意见同吉恩纳公司。被告吉恩纳公司为证明其主张，向本院提交了如下证据（复印件）：1、二被告的营业执照复印件。2、山东省人民政府鲁政字（2017）48号文件；山东省新旧动能转换重大工程推进办公室鲁重大办（2018）37号文件；临清市人民检察院临检会（2017）03号文件及附件；聊城市财政局、聊城市经济与信息化委员会聊财建指（2017）85号文件；相关法律规定；鲁政办发（1997）10号文件山东省人民政府办公厅关于印发《山东省重点建设项目管理办法》的通知。3、山东阳光正大建设项目管理有限公司聊城分公司对案涉项目工程进行造价跟踪审计，该公司对案涉工程出具了工程预（结）算书。4、被告提供钢材（该钢材已经原告验收入库）的有关证据，总数为158.17吨，每吨单价为4293元，另外原告撤场后被告为其代交电费5000元的有关单据复印件，同时原告撤场后将部分物品从现场拉走的物品清单，即办公桌三张、办公椅一个、挂式空调两台、茶几两个、三人沙发一个，单人沙发两个、资料柜一个、水电材料包括直径20毫米的钢筋约1000米、直径25毫米的钢筋约30米。原告撤场后其留守的门卫人员一名，于2019年3月27日至2019年4月10日离场回家，被告临时聘请人员看守现场并支付了工资，另外原告仲裁中包括混凝土57.81万元，C15的混凝土321立方米、C30混凝土1186立方米，单价分别为360元和390元。5、双方往来协商的部分函件资料、现场的照片和有关图纸、光盘一份附截图，四份回复函日期为2019年3月11日、2019年6月17日、2019年7月30日、2019年8月20日，以及2019年7月30日下午5点34分原告方王鑫峰发给被告方李明学的电子微信。6、办理有关工程许可证件的手续。7、案涉工程的施工图纸和现场照片。8、2019年7月26日双方签字的原告拉走的物资清单。原告四建公司对被告吉恩纳公司提交证据质证意见为：对证据2质证意见为（1）对《山东省人民政府关于下达2017年省重点项目名单的通知》、《关于公布新旧动能转换重大项目库第一批优选项目名单的通知》这两份证据的真实性无异议,但这两份证据只能证明案涉工程项目是山东省重点项目,不能证明该项目是“全部或部分使用国有投资的项目”,因此不能证明该项目是必须招投标的项目。（2）对《关于在吉恩纳高端轴承智能制造绿色产业园项目共同开展预防职务犯罪工作的实施意见》这份证据的真实性无异议,但这份证据与本案讼争事实无任何关联性,更不能证明该项目是“全部或部分使用国有投资的项目”,因此不能证明该项目是必须招投标的项目。（3）对《关于下达2017年度中央和市级节能减排综合示范奖补预拨资金预算指标的通知》这份证据的真实性有异议，因为是复印件，且查询不到。即使这份证据真实,也只能证明,为促进节能减排,政府部门打算预拨一部分“奖励补助资金”给包括案涉项目在内的八家单位,资金的性质是“奖励补助资金”,不是“国有投资”,“奖励”与“投资”完全是两码事,法律意义和效果完全不同,不能把“奖励”混淆为“投资”,并且《建设工程施工合同》第一页中明确写明案涉项目资金来源是“自筹”,所以,这份证据不能证明案涉项目是“全部或部分使用国有投资的项目”,因此不能证明该项目是必须招投标的项目。（4）对《山东省重点建设项目管理办法》的真实性暂不认可，即使该证据真实，其效力层级也不能对抗招投标法的相关规定，所以不能证明案涉工程必须是招投标工程。（5）对被告整理总结的有关规定以及对此发表的相关看法这仅仅是被告对相关法律规定的单方主观认识，不能作为断案依据。《必须招投标的工程项目规定》中明确规定使用国有资金投资项目的范围包括：使用各级财政预算资金项目；使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。而案涉工程最多只是一个获得了节能减排奖励补助金的私人企业，根本不符合招投标法及必须招投标的工程项目规定中所确定的使用国有资金投资项目的条件，因此并非必须招投标的工程。本案建设施工合同合法有效。对证据3真实性不认可，即使该证据真实，也是被告单方委托并提供资料而结算的，原告没有参与，对结论也不认可，并且结算书中没有包含临时设施的价款，而在双方合同终止的情况下，临时设施价款也一并与其他工程价款进行结算。对证据4质证意见为（1）中对被告吉恩纳公司举证的四张钢材入库单的真实性无异议，但计算甲供钢材金额时,单价应当按照《建设工程施工合同》中约定的4100元/吨计算；（2）对运走办公用品及钢筋清单的真实性无异议,但运走的这些办公用品及钢筋是原告自己的物品,并且原告并未将这些物品的价值计算在临时设施的费用中,也未计算在向被告索赔的其他费用中,无需扣减；（3）对被告出具的临清海山建设集团有限责任公司(混凝土供应方)混凝土供应清单的真实性有异议,因为上面没有原告盖章或签字确认。对证明事项也有异议,不能以上面载明的单价和方数作为结算工程款时计算“甲供混凝土金额”的依据。因为,《建设工程施工合同》附件2《各类工程取费表》每一页的文末都专门做了注解:“执行上表结算时,因甲供材料商品砼为半成品流动性材料,在施工过程中承包人对此部分的实际计量是不可控的,如当供方小票数量超过图纸(含变更)结算总量(含损耗)时,超过部分发包人承担,结算时执行商品砼的图纸(含变更)结算总量(含损耗)*385元/m3扣减。”所以,工程结算计算甲供混凝土金额时,应当以根据施工图纸计算出的混凝土使用量为计算依据，而不应以混凝土供应方记载的供应数量为依据；（4）对被告所主张的电费其中1000元是2018年11月19日缴纳，2000元是2018年12月9日缴纳，1000元是2019年2月25日缴纳，这都发生在被告要求停工的窝工期间，这些费用应由被告承担，另外还有1000元发生在2019年6月9日，原告解除合同之后，更不应原告承担；（5）对被告所述的原告的看守人员于2019年3月27日至2019年4月10日离场回家，被告临时聘请人员看守现场并支付了工资，原告暂不认可，即使这是真实的，因为这是发生在窝工期间的工资支出应由被告承担。对证据5四份函真实性无异议，这四份函当中前三份是被告发给原告的，要求进行协商，但原告之所以继续与被告接洽协商，协商的是在合同已经解除的前提下，对所欠工程款及损失赔偿被告后续向原告支付进行协商，并不是说合同还没有解除，这在王鑫峰与李明学的微信聊天记录可以显示出来：李明学说双方领导已经说好下午安排给弄手续，但王鑫峰回复说没有，他的领导张总并没有接到电话；在原告2019年8月20日给被告的回函中也明确表示合同已经解除，因此没有义务配合办理施工许可证并且原告没有承诺配合办理施工准可证，并且向被告追讨窝工损失赔偿，原告在最后强调被告应先履行其付款义务，后续若被告欲与原告继续合作，应另行签订合同，至于被告支付的5万元是欠原告工程款的一部分并不是预付工程款。对证据6真实性无异议，但不能证明被告主张，反倒可以证明本应于发包工程前就应办理下来的证件被告拖延了近2年才办理下来，存在严重的违法违约行为，造成停工因此承担责任。对证据7真实性暂不认可，至于被告欲以此证明的工程量及工程价款应以原告证据五为准，或法院鉴定。对证据8真实性暂不认可，即使该证据真实，经与鉴定报告所附的明细表核对，该证据所列的物资并未在鉴定报告内。为查明事实，由原告四建公司申请，经法院委托，2019年12月16日，山东泽广工程咨询有限公司作出鲁泽基审字[2019]第151号高端轴承智能制造绿色产业园项目工程造价鉴定报告，鉴定意见为：依据现有送鉴资料，该工程造价鉴定结果为2043676.06元，其中包含社会保障费用48993.74元，包含已让利77475.68元（含税）。原告四建公司对该鉴定报告意见为：有两项异议，一是鉴定过程中鉴定机构认为临建部分有许多项目不属于工程造价鉴定的范围，而属于价格鉴定的范围，因此在该工程造价鉴定报告书中未予体现，需要我方另行申请价格鉴定，这些项目具体是：1、厂区围挡、厂区大门共计5.5万元；2、现场标志牌、广告牌及宣传语合计1.5万元；3、灭火器、消防台位置里面的消防设施共0.3万元；4、洗车机0.75万元；5、雾炮、扬尘检测仪合计1.2万元；6、办公用品共计0.95万元；7、联通专线费用0.45万元；8、厨房及生活用品（18KW开水器和9KW开水器，12层的电蒸车，1.8*0.8的工作台，0.8米的炉灶，厨房吸收洗碗池2池1个，办公区洗手池3池一个，5格售饭台，排气扇2个，燃气灶1个，餐具杯具等）共计0.85万元；9、厨房铝合金隔断共计0.25万元；10、水电费未结算共计4万元；11、现场照明移动灯架及灯共计0.35万元；12、厂区裸土覆盖密目网费用0.8万元；13、现场剩余砖共计1.2万元；14、洗澡热水器0.3万元，鉴定机构未予鉴定需要另行做价格鉴定的项目共合计18.4万元。二是该工程造价鉴定报告进行了鉴定但原告有异议的项目具体是：1、根据合同第五页第7条特别约定：因甲方违约导致合同解除等严重违约行为，则让利不在执行。因此不应该再执行让利条约。共计7.74万元。2、热处理车间土石方工程量有差异，鉴定资料机械土方开挖4421.59立方米，人工开挖232.72立方米，共合计4654.31立方米3。而实际开挖土方：机械土方开挖7920.901立方米，人工开挖416.89立方米，共合计8337.79立方米。场地平整工程量有差别：鉴定资料机械场地平整工程量为17085.80㎡，实际场坪面积为17572.16㎡。合计6.1万元。3、临时设施土建工程中临时道路序号2定额号8-6-7工程量输入错位应为759.523而不是129.07，定额单位为㎡而不是立方米，合计6万元。4、临时设施混凝土工程均为防冻混凝土，鉴定资料混凝土防冻剂价格未计入，其价格：30元/立方米。合计1.3万元。5、热处理车间安装工程：2-840（接地母线埋地敷设600mm2内）定额工程量为2300m鉴定资料定额套取2-839（接地母线埋地敷设200mm2内）工程量为1310.17m，2-833定额工程量为16根、鉴定资料工程量为5根，2-1222定额工程量为360m，鉴定资料工程量为255米。40×4热镀扁钢与12圆钢价格跟认价不符（见认价单）。镀锌圆钢13.46元/根（L=2500mm）。报告中为8.64元/根（L=2500mm），镀扁钢40x4为7.3831元/米。再者一组接地极按施工规范应为3根2500mm。认价材料计采保费。设备安装费用表中文明施工费和临时设施费没有记取。热处理车间安装共差7.3万元。6、钢筋加工棚顶层两层防护板未计入。钢筋棚三级电箱基础未计入。电箱防护棚顶层两层防护板未计入，共计0.5万元。7、生活区基础地面土方人工装车运土方8.644立方米未计入，生活区100厚板房基础垫层为垫层定额不应套取厂区道路定额。合计1万元。8、临时设施取费类别应为1类而不是三类，我方热处理车间工程类别为1类，我方临时设施为热处理车间服务，应该是1类取费。合计2.5万元。9、临时设施费用中鉴定资料扣除了规费及利润，按照正常的结算程序不应该扣除，用以弥补鉴定资料中部分工序套定额（砌筑，混凝土等）亏损问题，合计5.5元。10、工程鉴定报告争议项目共计38.04万元。原告认为上述38.04万元应计入工程总造价当中。对鉴定报告其余部分都认可。被告吉恩纳公司对鉴定报告意见为，关于原告所提对鉴定报告争议的项目因为经两次现场查看，双方对于应予鉴定的内容均签字认可，所以鉴定报告所列项目应是计算鉴定报告数额的依据，原告所提异议没有事实依据，对于鉴定报告所确认的热处理车间土建造价为931170.31元，安装66790.56元，合计997960.87元，数额不持异议，但需要说明，1、2019年7月26日原告方拉走除部分办公用品外，还有圆钢直径20毫米1000米重量应为2.467吨，价值10114.70元，直径25毫米30米，重量应为0.165吨，价值675.50元。以上合计10790.20元，鉴定人员查看现场后原告方又拉走方木、模板材、方撑木、枕木、竹胶板，上述物资共计价值128636.02元，上述价值应从997960.87元中扣除。2、对于造价鉴定报告确认的临时设施造价、土建725622.96元，安装320092.23元，合计1045715.19元。被告不持异议，但需要说明，该104万元的费用，本来是全部工程的建设成本费用，应包括在工程总造价4500万元之中，由于原告单方要求解除合同，因此该104万元临设费用只相当于全部工程造价145，约为23238.13元，也就是说如双方无法在本案中就该临设的处置问题形成共识，被告只同意承担23237.13元，其余应由原告自行处置。另外本鉴定报告对于被告已经交付给原告钢材中未使用部分的减损价值，未予计算，被告保留对该部分损失请求原告赔偿的权利。被告吉恩纳公司对原告四建公司提交的临清高端轴承智能制造绿色产业园项目鉴定机构未予鉴定需要另行做价格鉴定的项目，意见为：同意留下的项目1、场区大门，围挡不知何物，如是办公区围墙，已包含在鉴定报告当中，场区其余围墙为甲方建造，与乙方无关；7、联通专线；12、场区覆盖密目网；13剩余砖。其余由原告自行处理。如上述，如原告陈述的围挡等围墙已在鉴定报告当中计算，如不见围墙，由原告自行处理。原告提走的枕木等物管材料的明细表见鉴定报告，建筑工程部分的《单位工程人材机汇总表》第1页（共2页）第12-16项。经审理查明，2017年10月25日，吉恩纳公司作为发包人，四建公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同。该合同约定：工程名称为高端轴承智能制造绿色产业园项目；资金来源自筹；工程内容为热处理车间、综合车间一、综合车间二、研发办公大楼，消防水池门卫；工程承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、水（含消防系统）电暖安装工程以及研发办公大楼的通风空调采暖精装修等全部工程内容，电梯工程由发包方另行分包，对于发包方另行分包的电梯工程，总包方承诺不收取总包服务费；承包方式为包工包料（施工图纸设计范围内的砼、钢筋由发包方供应，现场临建、施工道路、场地硬化等环保安全文明施工所需砼由承包方自行采购）；签约合同价（暂定）人民币45000000元；合同价格形式为单价合同，执行定额计价费用程序、按实结算。另，该合同第三部分专用合同条款16.1.2约定，发包人无正当理由未按合同规定支付工程款，每延误一天，按拖欠工程款数额的中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付利息。2017年10月，四建公司与凯美瑞公司、吉恩纳公司签订保证合同，保证人为凯美瑞公司、债权人为四建公司、债务人为吉恩纳公司。被担保的主债权为债务人应当按主合同的约定按时足额向债权人支付应付工程款等全部款项；保证范围为主合同约定的工程款（包括但不限于材料费、人工费、机械费等全部费用）以及债务人因违反主合同而产生的违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、杂费等）、债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）；保证方式，保证人同意为债务人在主合同项下债务向债权人提供连带责任保证，债权人同意接受该保证；保证期间，自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止；保证合同的独立性，本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本合同的效力。2017年10月，抵押人凯美瑞公司、抵押权人（承包人）四建公司、债务人（发包人）吉恩纳公司签订设备抵押合同。抵押人自愿以其有处分权的财产作为抵押担保物，为主合同项下债务人应承担的全部债务提供抵押担保，抵押权人经审查，同意接受抵押人的财产抵押，三方经协商一致，订立本合同。抵押物为可控气氛转底式炉盐浴贝氏体淬火生产线一套（型号为RDGS-450-12-900CN），总价值为400万元。抵押担保的范围包括但不限于主合同项下发包人应向承包人（债权人）支付的一切已到期和未到期的款项。2017年10月24日，就该事项在临清市工商行政管理局办理了动产抵押登记。上述施工合同签订后，四建公司按照合同的约定进行施工，施工至春节时按惯例放假。对于原告已完成的工程量，原被告双方意见不一，本院委托山东泽广工程咨询有限公司进行鉴定。2019年12月16日，该公司作出鲁泽基审字[2019]第151号高端轴承智能制造绿色产业园项目工程造价鉴定报告，鉴定意见为：依据现有送鉴资料，该工程造价鉴定结果为2043676.06元，其中包含社会保障费用48993.74元，包含已让利77475.68元（含税）。被告吉恩纳公司已付的工程款分别为：2018年2月1日支付80万元，2019年1月28日支付7.86万元，2019年5月9日支付2万元，2019年5月30日支付1万元，2019年7月8日支付5万元。以上合计，被告吉恩纳公司共支付原告四建公司工程款95.86万元,原告对此予以认可。2019年3月9日，吉恩纳公司收到四建公司邮寄的解除合同通知书。在解除合同通知书中，四建公司称吉恩纳公司以未办理土地证、规划许可证和施工许可证等手续为由，通知四建公司不要进场，并承诺尽快办理完以上证件，并承诺对停工期间造成的材料费上涨给与我司调价并赔偿窝工期间损失，但吉恩纳公司对四建公司的调价及赔偿等要求未明确回复，且四建公司申报的进度款吉恩纳公司也未完全支付，违反了合同约定，致使合同无法继续履行，为防止利益受损，通知吉恩纳公司双方签订的建设工程施工合同自解除合同通知书到达时立即解除。被告吉恩纳公司不同意解除合同，双方产生纠纷，原告四建公司诉至本院，提出诉讼请求：1.确认与被告吉恩纳公司签订的《建设工程施工合同》已于2019年3月9日解除；2.判令两被告向原告支付工程款1499242.08元；3.判令两被告向原告支付迟延支付工程款的利息(自2018年1月21日起至实际付款之日止，根据被告的付款进度，按照银行同期贷款利率1.5倍分段计算)；4.判令两被告向原告支付未按期复工违约金423万元；5.判令两被告向原告支付窝工损失赔偿款1059100元及利息(自2019年3月10日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率1.5倍计算)；6.确认对被告凯美瑞公司抵押的可控气氛转底式盐浴贝氏体淬火生产线一套(型号为RDGS-450-12-900CN)享有优先受偿权；7.本案诉讼费用由被告承担。本院对原、被告双方无异议的证据和本庭庭审质证确认为有效的证据予以确认，并在卷为凭。审理期间，原告向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2019）鲁1581民初2849号民事裁定，裁定查封被告名下账户或财产。本院认为,本案是建设工程施工合同纠纷案件，案涉临清市高端轴承智能制造绿色产业园项目。根据原被告的陈述、答辩和庭审质证情况及查明的案件事实，原被告双方之间争议的主要焦点问题有四：一是四建公司与吉恩纳公司签订的建设工程施工合同是否合法有效，是否已解除；二是四建公司实际完成的工程量如何认定；三是吉恩纳公司应付四建公司的工程款是多少，是否承担违约责任，违约金等费用如何计算；四是凯美瑞公司是否承担连带责任，四建公司对抵押担保财产是否享有优先权。一是四建公司与吉恩纳公司签订的建设工程施工合同是否合法有效，是否已经解除最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，虽然被告吉恩纳公司与原告四建公司签订合同时，就涉案工程吉恩纳公司没有办理规划手续，但是当四建公司向本院提起诉讼时，吉恩纳公司已经办理了规划等相关手续。根据上述规定，本院认为，四建公司与吉恩纳公司签订的建设工程施工合同符合上述规定，是双方当事人真实意思表示，未发现有违反法律法规强制性规定的内容，应是合法有效的，应按合同约定履行合同义务。吉恩纳公司称案涉施工合同未进行招投标,违反招投标法的强制性规定而无效。本院认为，在本院规定的限期内，吉恩纳公司未能提供证据证明案涉工程为必须进行招投标的工程，其辩称不能成立。合同法第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条规定当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，四建公司主张解除合同通知书已于2019年3月9日送达到吉恩纳公司，建设工程施工合同于2019年3月9日解除。本院认为，四建公司合同已解除的主张符合上述法律规定，且解除合同通知已送达到吉恩纳公司，合同已经解除，其主张予以支持。二是四建公司实际完成的工程量如何认定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，四建公司已实际完成的±0以下工程，吉恩纳公司未提出质量问题，应向四建公司支付实际完成的工程造价，但是四建公司与吉恩纳公司对工程价款意见不一。本院依四建公司的申请委托鉴定机构进行鉴定。2019年12月16日，山东泽广工程咨询有限公司作出鲁泽基审字[2019]第151号高端轴承智能制造绿色产业园项目工程造价鉴定报告，鉴定意见为：依据现有送鉴资料，该工程造价鉴定结果为2043676.06元，其中包含社会保障费用48993.74元，包含已让利77475.68元（含税）。四建公司对该鉴定报告提出两项异议，一是认为有10个项目在鉴定报告中进行了鉴定但有异议，共计38.04万元，应计入工程总造价当中，二是有14个项目在该鉴定报告中未予体现，需要另行申请价格鉴定，合计共18.4万元。本院认为，四建公司虽然提出第一项异议，但是没有提供相关证据，亦没有提出充足的理由，对于其提出的第一项异议，本院不予支持。四建公司提出的第二项异议，本院认为，第二项异议内容是四建公司为工程施工需要的工作生活设施和工程临时设施，在合同解除后，四建公司可自行带回或拆走。为了后续工程建设需要，吉恩纳公司同意接受的，应当支付相应对价。经本院征求吉恩纳公司的意见，吉恩纳公司同意留下场区围栏大门、联通专线、场区覆盖密目网、剩余砖，按照四建公司提供的价格计算价款，故无需再进行价格鉴定，其余物品由四建公司自行处理。根据四建公司提供的价格表，其中场区围栏大门55000元、联通专线费用4500元、厂区裸土覆盖密目网费用8000元、现场剩余砖共计12000元，以上合计79500元。综上，四建公司实际完成的工程造价为2043676.06元，附属设施为79500元，合计为2123176.06元，应当由吉恩纳公司支付。三是吉恩纳公司应付四建公司的工程款是多少，是否承担违约责任，违约金等费用如何计算同以上分析，四建公司实际完成工程造价是2043676.06元，吉恩纳公司已付工程款是958600元，剩余工程款1085076.06元，加上附属设施79500元，合计1164576.06元，应当由吉恩纳公司支付给四建公司。四建公司与吉恩纳公司签订建设工程施工合同后，四建公司按照合同的约定开始施工，时至春节后未能复工。四建公司称是应吉恩纳公司的要求未能复工，并要求吉恩纳公司承担窝工损失。吉恩纳公司则要求四建公司尽快复工，不同意支付损失。双方多次协商未果，直至本案诉讼未能复工。结合四建公司已建工程量和吉恩纳公司的付款情况，本院认为，吉恩纳公司存在违约行为，应当承担违约责任，赔偿四建公司的合理损失。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，合同双方约定按照银行贷款利率1.5倍计算未付工程款的损失；本院认为，吉恩纳公司应支付四建公司按银行贷款1.5倍利率、以未付工程款为基数计算的利息违约金，四建公司要求按全部工程造价为基数计算利息违约金的主张，与事实不符，不符合合同约定，本院不予支持。四建公司同时还主张吉恩纳公司应支付未按期复工违约金423万元和窝工损失赔偿款105.91万元及利息(自2019年3月10日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率1.5倍计算)。合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，同以上分析，本院已支持四建公司主张的未付工程款利息的请求，在主张合同解除且已获支持的情况下，再主张未按期复工违约金和窝工损失。本院认为，四建公司未能提供充足证据证明其损失的情况，对于四建公司要求吉恩纳公司赔偿未按期复工违约金和窝工损失的诉讼请求，事实依据不足，于法无据，本院不予支持。四是凯美瑞公司是否承担连带责任，四建公司对抵押担保财产是否享有优先权本案中，2017年10月，四建公司与凯美瑞公司、吉恩纳公司签订的保证合同和设备抵押合同，是当事人的真实意思表示，未发现有违反法律法规强制性规定的内容，应是合法有效的，各方应当按照合同的约定履行合同义务。根据合同的约定，凯美瑞公司在保证期间内应为吉恩纳公司应支付的案涉工程款承担连带责任保证，四建公司对吉恩纳公司应支付的工程款及利息等对抵押物可控气氛转底式炉盐浴贝氏体淬火生产线一套(型号为RDGS-450-12-900CN)享有优先受偿权。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（五）项、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款之规定，判决如下：一、原告南通四建集团有限公司于2019年3月9日解除与山东吉恩纳机械工程技术有限公司签订的建设工程施工合同合法有效。二、被告山东吉恩纳机械工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告南通四建集团有限公司工程款1164576.06元及利息（以1085076.06元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至本判决生效之日止）。三、原告南通四建集团有限公司对山东凯美瑞轴承科技有限公司所有的可控气氛转底式炉盐浴贝氏体淬火生产线一套（型号为RDGS-450-12-900CN）拥有优先受偿权。四、被告山东凯美瑞轴承科技有限公司对被告山东吉恩纳机械工程技术有限公司承担的（一）、（二）项义务承担连带责任。五、驳回原告南通四建集团有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费减半收取29659元，保全申请费5000元，共计34659元，由原告南通四建集团有限公司负担16802元，由被告山东吉恩纳机械工程技术有限公司、山东凯美瑞轴承科技有限公司负担17857元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判员  张军二〇二〇年四月二十三日法官助理邓青书记员郭婷婷