河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终68号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司广东省分公司，住所地广州市天河区黄埔大道西666号联通新时空广场。负责人：何飚，总经理。委托诉讼代理人：李家铉，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄筱波，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南万宇娱乐传媒有限公司,住所地郑州市金水区文博东路东、东风路南蓝堡湾二期11号楼25层2504号。负责人：樊凡，总经理。委托诉讼代理人：许德明，北京市诺恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：常峰，男，该公司员工。上诉人中国联合网络通信有限公司广东省分公司（以下简称联通广东分公司）因与被上诉人河南万宇娱乐传媒有限公司（以下简称万宇公司）侵犯作品信息网络传播权纠纷一案一案，上诉人联通广东分公司不服郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104知民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联通广东分公司委托诉讼代理人李家铉，被上诉人万宇公司的委托诉讼代理人许德明、常峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通广东分公司上诉请求：1.撤销（2019）豫0104知民初148号民事判决书；2.驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院遗漏涉案歌曲获利情况事实、适用法律错误。原告未提供任何材料证明其遭受60000元经济损失，涉案作品于2011年出品，至今已9年之久，属于老旧作品，影响力大大降低。涉案作品现已不为公众所知，其知名度和市场价值均极低，原告遭受的经济损失远低于60000元。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”一审上诉人提交了涉案歌曲订购数量、订购价格等获利证据，根据上诉人系统统计该歌曲订购量为948次（《我想大声告诉你》张信哲）及985次（《我想大声告诉你》羊驼），合计获得经济收益为5877元，若构成侵权，应当按照被告实际获利5877元确定赔偿数额。法院一审判决书中遗漏上诉人获得利益的事实，未按照《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”，适用法律错误，恳请二审法院予以改判。关于合理费用，原告提供2000元公证费用票据，不能证明该发票为本案公证所花费的发票，且无公证合同等相关佐证，是事实认定错误，恳请二审人民法院予以改判。二、一审人民法院确定赔偿数额时未考虑作品影响力、主观过错、情节、补救措施等情节，判决赔偿金额明显过高。上诉人与梦响强音文化传播（上海）有限公司及天翼爱音乐文化科技有限公司签署合同中，第三方均承诺不侵犯第三方知识产权，答辩人已尽审查义务，不知道涉案作品侵权。在被上诉人第一次起诉时，2018年8月已下线涉案作品，尽到了及时删除、消除影响的义务。2018年11月12日，广州和裕网络科技有限公司经被上诉人河南万宇娱乐传媒有限公司合法授权，上诉人获得广州和裕网络科技有限公司批量授权作品的版权（包括词、曲），其中包括《我想大声告诉你》（樊凡+魏文超作词，魏文超作曲）。上诉人在下线翻唱作品后，及时取得原唱作品及词、曲的信息网络传播权授权，是积极维护被上诉人知识产权利益的补救举措，存在长期合作的基础，不存在侵权主观恶意。一审判决上诉人赔偿32000元数额明显过高，属于法律适用错误，恳请二审人民法院考虑作品影响力、主观过错、情节、补救措施等情节予以改判。被上诉人万宇公司在二审中答辩称：1、联通广东分公司提交的涉案歌曲订购数量、订购价格等获利证据，该证据是来自其直接控制的平台，其可以任意截取或设置订购数据，客观真实性无法核实。2、涉案歌曲是热播电视剧《蜗居》的片尾曲，具有较大的市场知名度和巨大的商业价值。联通广东分公司提交的证据不能证明获得了对涉案歌曲的合法授权，构成侵权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，恳请二审法院依法驳回联通广东分公司的全部上诉请求。一审法院经审理查明：由广东音像出版社有限公司出版、广州东嘉文化传播有限公司发行、万宇娱乐传媒有限责任公司出品的ISRCCN-F18-11-642-00/AJ6《我想大声告诉你》DVD专辑，该专辑第一首歌曲《我想大声告诉你》系电视剧《蜗居》片尾曲，署名作词樊凡、魏文超，作曲魏文超，演唱樊凡。渝作登字-2017-B-00236856《作品登记证书》载明“音乐作品《我想大声告诉你》作者：魏文超、樊凡，著作权人：河南万宇娱乐传媒有限公司，创作完成日期：2007年12月26日，首次发表/出版/制作日期:2011年12月15日，登记日期：2017年10月11日”。2017年12月25日，原告代理人李微到北京市长安公证处申请对其从互联网上浏览相关及使用“LiveView”软件相关页面内容进行同步录制的过程保全公证。当日，公证员韩某公证员助理郭晓芬会同李微用公证处的电脑进行了如下操作：1.启动计算机，计算机进入正常工作状态；2.点击计算机桌面中的“IE浏览器”，对所操作计算机上的浏览历史记录等情况进行删除，随后关闭“IE浏览器”；3.点击计算机桌面中的“LiveView”软件，弹出相应程序窗口。根据该窗口页面显示，使用该软件录制后形成的视频文将被默认为“MP4”格式;设置临时文件夹路径“C:Users＼Administrator＼Desktop＼20171225(2)”，使用该软件录制后形成的MP4视频文件将被保存至计算机桌面中的“20171225(2)”文件夹中。点击开始按钮，运行“LiveView”软件，对下述操作过程中所显示的电脑屏幕内容进行同步录制；4.重新启动计算机桌面中的“IE浏览器”，在显示页面上方的地址栏中输入“10115.com”后，点击“→”显示相应页面；5.点击显示页面中的“网络文化经营许可证”显示相应页面，随后返回至沃音乐主页面，在搜索栏中输入相应的歌曲名称后点击右侧图标(呈放大镜状)，显示相应页面；6.在显示页面中依次试听、下载相关歌曲保存至计算机桌面“沃音乐”文件夹中(下载过程中在计算机桌面新建文件夹并命名为“沃音乐”)。浏览结束后，返回至计算机桌面状态，并打开桌面右下方的“LiveView”，点击“停止”，现场生成名为“EV~2017.12.25~11.0842”的MP4视频文件一份。上述操作过程及下载歌曲刻录至光盘，一式四份，由公证处分别加封，其中一份留存于公证处，其余三份由申请人保存。庭审时打开光盘，内有名称为“20171225（2）”和“沃音乐”的文件夹各一个。“20171225（2）”中的视频文件名称为“EV~2017.12.25~11.0842”，现场播放显示内容如下：在“IE浏览器地址栏中输入“10155.com”后，点击“→”显示页面为“中国联通沃音乐网”；点击显示页面中的“网络文化经营许可证”显示名称为“中国联合网络通讯集团有限公司”随后返回至沃音乐主页面，在搜索栏中输入“我想大声告诉你”点击右侧图标(呈放大镜状)，显示相应页面为多个版本的歌曲《我想大声告诉你》；点击《我想大声告诉你（Live版）羊驼》后部试听按钮播放该歌曲，点击下载按钮，弹出页面显示按次购买：1.0元/首（会员免费）、会员包月：6.0元/月，无限下载。选择按次购买下载此歌曲保存至计算机桌面“沃音乐”文件夹中(下载过程中在计算机桌面新建文件夹并命名为“沃音乐”)。返回后，点击“一次就好+我想大声告诉你+信仰（Live版）张信哲”后播放并以包月方式下载至“沃音乐”文件夹。“沃音乐”文件夹内有上述下载的两首歌曲。上述播放、下载歌曲的词曲与原告享有著作权的音乐作品《我想大声告诉你》词曲基本一致。庭审中，被告虽对公证书内容中第四步“输入10115.com”及公证书内容未提及播放内容提出异议，认为与本案涉案网站网址不符、无法确认公证书中提及的播放内容。但对播放光盘的内容予以认可，认可两首歌曲是“沃音乐网”播放。另被告称其于2018年9月已将两首翻唱歌曲下线，原告认可2019年9月11日庭审时涉案两首翻唱歌曲已从沃音乐网下线，但不认可被告主张的下线时间。另查明，沃音乐网(××)域名备案信息显示为“网站名称：联通音乐网站首页网址：××，主办单位为中国联合网络通信有限公司广东分公司”。还查明，2016年12月10日，被告联通广东分公司与案外人梦响强音文化传播（上海）有限公司（以下称梦响公司）就开展中国联通数字音乐业务合作签订合同编号为CU12-4401-2016-001495号《中国联通全网数字音乐合作协议》，12月27日梦响公司向被告出具《录音制品授权使用证明》，授权被告（被授权方）享有信息网络传播权，准许被告在中国联合网络通信有限公司及其关联公司音乐平台使用本证明附件提交的录音制品取得合法经营收益，证明附件《录音制品授权目录》第132条为“专辑名称：《蒙面歌王第一季》第三期录音制品名：我想大声告诉你（Live版）词作者：樊凡/魏文超曲作者：魏文超表演者：羊驼授权期限：2017年10月7日至2018年7月18日”。被告提交的授权方为上海灿星文化传播有限公司的《授权书》则显示“《蒙面歌王》第一季是上海灿星文化传播有限公司负责制作，该节目所包含的各期全部音乐作品的录音制作者权、表演者权的信息网络传播权由梦响公司独家所有，具体授权内容：第一季《蒙面歌王》，授权权利：第一季《蒙面歌王》节目之音频内容运营权（包括但不限于《蒙面歌王》节目的音频内容的录制、剪辑、集成以及在此基础上形成的音频作品对外进行授权并销售等），授权期限：2015年7月19日至2018年7月18日”。2016年1月15日，案外人天翼爱音乐文化科技有限公司（以下称天翼爱音乐公司）出具《录音制品授权使用证明》，授权被告（被授权方）享有信息网络传播权，准许被告在中国联合网络通信有限公司及其关联公司音乐平台使用本证明附件提交的录音制品取得合法经营收益，该证明附件《录音制品授权目录》第152条为“专辑名称：《我是歌手第四季》第12期录音制品名：一次就好+我想大声告诉你+信仰（live版）词作者：陈曦+樊凡+魏文超+易家扬+陈耀川，曲作者：董冬冬+魏文超+陈耀川表演者：张信哲授权期限：2016年4月1日至2017年12月31日”，同日，天翼爱音乐公司向被告出具《版权承诺书》，承诺其是所授权作品的版权、邻接权人、相关财产性权利的享有人或授权代理人，有权转授被告使用授权作品。一审法院认为：被告未经原告许可，在网站上公开展示并提供有偿下载服务使得公众可以在选定的时间和地点获得两首翻唱歌曲相应内容,且该两首翻唱作品与原告享有著作权作品的词曲基本一致，属于对原告享有著作权的作品的信息网络传播行为，构成了对著作权人信息网络传播权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告认可被告已经停止侵权的事实，故判令停止侵权已无必要，一审法院不予支持。被告辩称其系网络服务供应商,应当适用避风港规则，但在涉案网站展示、播放、下载界面未显示任何上传者或服务对象的信息，且存在对不同版本的涉案歌曲进行编排整理等行为，故被告并非仅是网络服务提供者，而是涉案作品的直接使用者和提供者。作为两首涉案歌曲的直接使用者和提供者，被告虽然主张其得到了梦响公司及天翼爱音乐公司的授权，但现有证据并不能证明该两公司对原告享有著作权的词曲拥有合法授权。综上，对被告的相关辩称，一审法院不予采纳。关于赔偿损失及合理费用的请求与数额。一审法院认为由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此本院参考涉案作品的知名度、被告侵权行为的性质、情节及主观过错，将赔偿数额酌定为30000元。原告主张的公证费2000元，有相关票据佐证，且金额在合理范围之内，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条，第十条，第十一条，第四十七条第（七)项，第四十八条，第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告中国联合网络通信有限公司广东省分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南万宇娱乐传媒有限公司经济损失及合理支出共计32000元；驳回原告河南万宇娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交下列证据：证据1：“联通音乐业务合作伙伴服务系统”截图（张信哲：我想大声告诉你）复印件，拟证明2016年4月1日至2017年12月31日，被告在“沃音乐网（××）”上提供张信哲演唱的涉案歌曲的下载订购量共计949次（单点产品炫铃订购量为948次，会员产品下载量为1次），下载量较少。证据2：“联通音乐业务合作伙伴服务系统”截图（羊驼：我想大声告诉你）复印件，拟证明2015年8月4日至2018年9月6日，被告在“沃音乐网（××）”上提供羊驼演唱的涉案歌曲的下载订购量共计985次（2015年8月4日至2018年1月25日下载订购量为897次，2018年1月26日至2018年9月6日下载订购量为61次），下载量较少。证据3：“沃音乐网”（××）官网资费信息截图复印件，拟证明被告“沃音乐网（××）”官网公示的提供涉案歌曲下载的具体资费信息为：“炫铃单点2元/首，歌曲下载1元/首，会员专享铃音盒5元/首，黄金会员10元/月，白银会员6元/月。结合以上1、2、3证据，被告提供涉案歌曲获得的经济收益为5877元。证据4：“曲库管理系统”截图复印件，拟证明被告下线张信哲演唱的涉案歌曲具体时间为2017年12月30日，下线羊驼演唱的涉案歌曲具体时间为2018年1月25日和2018年9月6日。证据5：登录系统过程的视频光盘，拟证明，被告登录沃音乐网（××）后台的“联通音乐业务合作伙伴服务系统”和“曲库管理系统”搜索涉案歌曲显示以上截图页面的具体操作过程。被上诉人万宇公司对上诉人提交的证据1-5的质证意见为：1.上诉人在一审中有能力提交上述五份证据，因此不属于新证据。2.对五份证据的真实性不认可，网站是由上诉人运营的，其可以任意截取或设置订购数据；对合法性认可；关联性不认可，一是上诉人的侵权行为除订购铃音外，还有在线播放的侵权行为，该行为也应获得赔偿；二是一审判决确定赔偿数额采用的法院酌定的方法，上诉人侵权获利与否、侵权获利多少不是酌定的唯一因素，其新证据不应影响赔偿数额的酌定。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人的争议焦点为：原审法院判赔数额是否适当。本院认为，一审期间，因上诉人及被上诉人未提供相应证据证明权利人所受到的实际损失数额及侵权人的违法所得数额，故原审法院依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，参考涉案作品的知名度、被上诉人侵权行为的性质、情节及主观过错等因素，将赔偿数额及合理支出确认为32000元，并无不当。二审期间，上诉人联通广州分公司提交了五份证据，拟证明其因侵权行为所获得的经济收益。经审查，证据中所显示的数据，均来源于上诉人的数据系统内，被上诉人对数据的真实性提出了异议，认为上诉人可对数据进行修改，本院认为，上诉人应对其提供的数据的真实性负有进一步的举证责任，因上诉人未提供证据证明数据的真实性，故对上诉人提供的五份证据不予确认。对上诉人的上诉意见，不予采纳。综上，联通广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由中国联合网络通信有限公司广东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  张海峰审判员  骆大朝二〇二〇年四月十七日书记员  张向阳