宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4834号 上诉人(原审被告)：李某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：安某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:殷某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人李某因与被上诉人殷某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初7134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.撤销一审判决书。驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人提起诉讼的主体不适格。涉案工程并非上诉人李某承包，更不是上诉人分包给被上诉人施工，涉案工程是案外人王某挂靠宁夏荣旭鑫劳务有限公司从中铁城建集团处承包的，上诉人仅是王某委托负责该工地的现场负责人。2.本案认定事实不清，被上诉人提供证据不足。一审仅凭双方的一段通话录音就认定双方存在合同法律关系，且约定合同价为40元/平方米事实不清，证据不足。合同的基本要素都没有明确。 被上诉人答辩意见：一审判决正确，事实清楚，证据充分。我和上诉人签订过合同，上诉人说要盖章就没有给我合同。当时约定我和上诉人做的项目叫西北第一高楼北塔楼水电预埋工程，以建筑面积每平方米40元的价格，含部分辅材，包给我来做。合同内容里约定了付款节点、付款方式、退还保证金的时间节点以及违约责任。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.确认殷某与李某签订的工程承包合同及合同中约定每平方米40元的劳务费真实有效；2.确认李某认可殷某所完成的工作量是4万平方米的事实存在、有效；3.本案诉讼费由李某承担。 一审法院认定事实：庭审中，殷某向法庭提交2016年12月14日殷某与李某的通话录音一份，该通话录音中：殷某说“你这样吧李总，你就给我说你准备把我的这个帐怎么算”，李某说“那天不是给你说了吗？三种算法嘛，对吧！按合同算，按市场价算或者是让这个预算中心去结算对吧！怎么都行呢”，殷某说“合同是咋算呢”，李某说“合同就按咱们签的合同算嘛，对吧”，殷某说“40块钱吗”，李某说“昂，就按这个算嘛，要不就是按市场价算，要不就是让预算中心来算，反正咱们俩个都满意就行了，还是这话”，殷某说“你说按咱们签的合同40元，40你给我算这个是”，李某说“昂”，殷某说“40你给我算你这个是，你那天说什么变一下”，李某说“付款方式嘛，对吧”，殷某说“咋变呢？你说”，李某说“付款方式变一下”，殷某说“咋变呢你说”，李某说“付款方式变一下，到时候看，我还没想好呢，知道吗，我具体算出来以后看情况怎么弄，但今年都得解决掉”；殷某说“你要是这么说，那咱俩当时签的合同就没有意义了”，李某说“有意义呀”，殷某说“有啥意义呢”，李某说“那当然有意义了，我也给你说了按合同算嘛，对吧，第一按合同算，第二按市场价算”，殷某说“其实你要按合同价算的话，那就没必要有后面那两种结算方式市场价了”，李某说“没有那个东西凡是都有个例外呢，所以咱们四个坐一块把这个商量好了，说完了以后你来想咱们用哪个方式来算好吧？我这两天也想一想，如果按40算的话那远远超出市场价了，所以这个付款得看形势，看我怎么来给你弄，如果按这个算的话我将会赔一百万，知道吗？噢”，殷某说“赔一百万？”，李某说“我也算过”，殷某说“赔一百万”，李某说“对呀，你不说别的，就说按4万平米算就是160万，对吧”，殷某说“昂”，李某说“160万的话我将赔100多万知道吗”，殷某说“你赔一百多万”，李某说“所以说，昂”，殷某说“你赔一百多万我赔多少”，李某说“你看你赔多少钱，咱现在先不说了……”，殷某说“哎呀，你这么说那就这个价格低的很了，你要赔一百多万价格就低的很了”，李某说“不管怎么样它有个市场价呢，你也问一下，我也再进一步问，完了还有个预算价呢，这个东西不外乎这三种方式来结算，实在咱俩都不同意这两种方式，咱们让预算中心来做嘛，那对谁都公平，对不对”，殷某说“那对我一点都不公平”，李某说“哎，公平着呢”，殷某说“公平啥呢”，李某说“你看我给你说，预算中心不会偏你，也不会偏我，你知道吗”；李某说“他不管做什么东西都有一个价格，不可能说是超出的太多对吧，那都是扯淡呢，但是现在如果你非要按40来算行呢，我也同意，没问题……”，殷某说“嗯”，李某说“对吧，完了这两天我把这个付款的这个想法我再好好地琢磨一下，到底怎么弄行吧，但是中和到你不赔钱我少赔点，我这么来算的对吧”。殷某据此通话录音欲证明殷某与李某签订了合同，双方约定的劳务费为每平方米40元，殷某的施工量为40000平方米，李某应向殷某支付劳务费1600000元。李某对该通话录音的真实性认可，但称不清楚通话时间，认为应以实际价格、实际工程量及中铁城建的计算方式来计算，并称李某与殷某没有签过合同。另外，庭审中，殷某陈述：李某挂靠宁夏荣旭鑫劳务有限公司施工的位于银川市××区边上西北双子塔北塔楼工程，2016年7月中旬李某将该工程中的水电预埋工程分包给殷某，为此双方签订了工程承包合同。李某陈述：王鹏挂靠宁夏荣旭鑫劳务有限公司施工的位于银川市××区边上西北双子塔北塔楼工程，李某系王鹏挂靠施工的该工程的现场负责人，李某的朋友介绍殷某过来和李某一起干活，刚开始计划李某与殷某是分包关系，后来因为工程难度问题，李某与殷某口头约定双方合作干银川市兴庆区绿地集团北面大连路边上西北双子塔北塔楼水电预埋工程，双方没有签订工程承包合同。 一审法院认为，本案争议焦点有二，一为殷某与李某之间是否存在合同关系，是否约定合同单价；二为李某是否认可殷某完成的工程量是40000平方米。为此，法院分析如下：关于争议焦点一，虽然李某辩称其与殷某系合作干银川市兴庆区绿地集团北面大连路边上西北双子塔北塔楼水电预埋工程，双方没有签订工程承包合同，但殷某向法庭提供的通话录音中：李某多次承认其与殷某签订了合同，李某也同意按双方签的合同40元算，李某并说“……如果按40算的话那远远超出市场价了，所以这个付款得看形势，看我怎么来给你弄，如果按这个算的话我(即李某)将会赔一百万……”，李某还说“……但是中和到你(即殷某)不赔钱我(即李某)少赔点，我这么来算的对吧”。故李某该项抗辩意见不能成立，本院结合殷某当庭陈述及其向法庭提交的通话录音，认定李某与殷某之间存在建设工程分包合同法律关系，双方约定的合同单价为每平方米40元。关于争议焦点二，殷某向法庭提交的通话录音中李某说“对呀，你不说别的，就说按4万平米算就是160万，对吧”，李某在此处的陈述仅是一种假设，并不能据此认定李某认可殷某完成的工程量为40000平方米；而殷某亦无其他证据证明其实际完成的工程量，故对殷某要求确认李某认可其所完成的工作量是40000平方米的事实存在、有效的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、确认被告李某与原告殷某之间存在建设工程分包合同法律关系，双方约定的合同单价为每平方米40元；二、驳回原告殷某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告李某负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一、建设工程分包合同一份，证明：银川绿地中心项目1标段预留预埋安装工程的承包人是中铁城建集团有限公司，劳务分包人为宁夏荣旭鑫劳务有限公司;李某是宁夏荣旭鑫劳务有限公司委托的该项目的现场负责人，并非是宁夏荣旭鑫劳务有限公司存在挂靠关系，其个人无权对外分包。 证据二、工人工资表1份，工人身份证13份，个人汇款申请14份，证明：被上诉人所带工人的劳务报酬已经在清除出场后基本支付完毕，不存在再向被上诉人支付工程款问题。 被上诉人持证称：对证据一不认可，上诉人并未告知我他的身份，他说工程是他自己包来的，发包给我。对证据二，上诉人没钱给我们发工资，我们找的中铁城建，中铁城建把工资打到宁夏荣旭鑫劳务有限公司账户上，在宁夏荣旭鑫劳务有限公司监督下把钱下发给工人。 被上诉人提交以下证据：证据一、录音资料一份，证明：2017年2月8号我与上诉人和代班工人邢勇刚在上诉人车内算账的记录，合同是上诉人和我签的，不是和公司签的。 上诉人质证称：对该证据真实性无异议，证明目的有异议，上诉人是宁夏荣旭鑫劳务有限公司员工，与被上诉人算账是职务行为，该证据不能证明上诉人与被上诉人之间的算账，而是上诉人代表宁夏荣旭鑫劳务有限公司算账。 经审查，上诉人提交的证据一可以证明其是宁夏荣旭鑫劳务有限公司委托的该项目的现场负责人，但不能证明其没有将工程发包给被上诉人，故对其证明目的不予认可；证据二不能证明其和被上诉人已结清工程款，不予认可；被上诉人提交的录音资料，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人称其不是本案的适格被告，涉案工程并不是其承包的，一审判决仅以一份通话录音就认定双方存在建设工程分包合同法律关系，认定合同约定为40元/平方米证据不足,李某仅是现场负责人，但一审中被上诉人出具的通话录音中上诉人多次承认其与被上诉人签订了合同，合同约定的单价为40元/平方米，二审中，被上诉人出具的其与上诉人算账的录音也证明其与上诉人有合同关系，且从两个录音资料中，上诉人均没有明确其是代表宁夏荣旭鑫劳务有限公司来与被上诉人恰谈的，故一审判决正确,上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由被上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年四月二十三日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。