吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1891号上诉人（原审原告）彭祝军，男，1975年9月30日生，汉族，住长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）吉林省开发区信用担保投资有限责任公司，住所地:长春市南关区南环路1655号卫星大厦4楼。法定代表人许阳，总经理。委托诉讼代理人王一琪，该公司员工。上诉人彭祝军与被上诉人吉林省开发区信用担保投资有限责任公司（以下简称担保公司）劳动争议一案，上诉人彭祝军不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1020号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭祝军原审时诉称：1、担保公司补发2017年8月至2019年2月工资，按每月4000元标准,共19个月，共计76000元;2、解除与担保公司无固定期限劳动合同；3、担保公司给予经济补偿金，（本人2010年8月2日入职，到2019年2月，共8年零6个月，按劳动法赔偿标准超6个月按一年算，所以共9个月，合计36000元）；4、补缴2017年8月至2019年2月份社保及公积金。事实及理由：有(2017)吉0102民初3020号判决书为证,由于担保公司一直未履行判决，拖欠本人工资至2018年9月份通过法院强制执行才给予支付。在此期间本人与担保公司存在实质上的雇佣关系，没有解除劳动合同关系，没有解除劳动合同证明，本人找不到工作，没有单位愿意接收，导致本人没有上班，故没有基本生活来源，遂请求担保公司支付2017年8月至2019年2月的工资（19个月*4000元=76000元)。依据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(一)、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)、未及时足额支付劳动报酬的;(三)、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;截止诉讼之日，担保公司一直拖欠彭祝军工资及社保、公积金。依据《劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一)、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。截止诉讼之日，彭祝军社保缴至2017年7月，公积金缴至2017年4月。请法院根据彭祝军所述事实及理由，给予裁决。担保公司原审时辩称：针对彭祝军请求补发2017年8月至2019年2月的工资，按照每月4000元标准，共19个月的问题。彭祝军从2016年以后至2019年，一天没到公司上班。按照公司的规章制度旷工5日正常，超出5日，就是解除劳动合同，但是彭祝军原来在我接任法人以前签的是无固定期劳动合同。我们也曾经给他上了社保，还有我们咨询过这种劳动合同可能按照当时规定我们解除不了，所以我们也没解除，所以不同意支付这部分工资。暂时我们也不想解除，我们要求彭祝军上班。第二点就是给予经济补偿金这一块。因为彭祝军现在未与我公司解除劳动合同，所以不符合经济补偿规定，不同意支付。第三点，彭祝军的2017年8月到2019年的社保和公积金，我们同意补交。因为一直没补交，是因为公司从2016年公司经营出现问题，这中间有大多数员工的社保和公积金都没交。原审法院经审理查明：2014年5月1日，彭祝军与担保公司签订无固定期限劳动合同，担保公司聘用彭祝军担任职员一职，约定担保公司每月30日前发放工资，工资为2200元。2016年1月至2016年11月，彭祝军工资为基本工资3200元，岗位工资800元，合计4000元。自2016年12月起，彭祝军未有回到担保公司公司上班直到起诉日。2017年12月，经长春市南关区人民法院判决，担保公司给付彭祝军2016年12月至2017年7月工资32000元。自2017年7月，担保公司未再给彭祝军缴纳社会保险和住房公积金。2018年3月，彭祝军向吉林省劳动监察总队进行了投诉。2019年3月11日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(一)、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)、未及时足额支付劳动报酬的;(三)、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;截止诉讼之日，担保公司一直拖欠彭祝军工资及社会保险。依据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(一)、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)、未及时足额支付劳动报酬的;(三)、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;截止诉讼之日，担保公司一直拖欠彭祝军工资及社保、公积金。彭祝军社保缴至2017年7月，公积金缴至2017年4月，彭祝军据此主张解除劳动合同符合法律规定，应予支持。依据《劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一)、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。故彭祝军请求担保公司支付经济补偿金应予支持。关于彭祝军请求按每月4000元标准补发2017年8月份至2019年2月份的工资问题，由于彭祝军在此期间一直未予上班，担保公司也未拒绝彭祝军上班，在此问题上双方均有责任，考虑双方还在劳动合同履行期内，本庭酌情由担保公司按长春市最低工资标准支付彭祝军此期间的工资。彭祝军的其他诉求因不属于法院的受理范围，不予支持。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，原审法院判决：一、解除彭祝军与担保公司无固定期限劳动合同；二、担保公司于判决生效之日起立即给付彭祝军9个月经济补偿金人民币36000.00元；三、担保公司于判决生效之日起立即给付彭祝军2017年8月至2019年2月工资款合计人民币33820.00元案件受理费10.00元由担保公司负担，给付期同上。宣判后，上诉人彭祝军不服，向本院提起上诉。请求对原审判决第三点依法改判。请求法院依法判决被上诉人补发2017年8月至2019年2月工资，按每月4000元标准,共19个月，共计76000元。请求补发2019年3月至2019年11月工资，按每月4000元标准，共9个月，共计36000元。请求本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由是，有(2017)吉2017民初3020号判决书为证，判决被上诉人支付上诉人2016年12月至2017年7月工资32000元，工资标准为每月4000元。2、由于被上诉人一直未履行(2017)吉0102民初3020号判决,拖欠本人工资至2018年9月份通过法院强制执行才给予支付。在此期间本人与被上诉人存在实质上的雇佣关系，没有解除劳动合同关系，没有解除劳动合同证明，本人找不到工作，没有单位愿意接收，导致本人没有上班，故没有基本生活来源。（期间2018年5月上诉人到吉林金源北方科技发展有限公司应聘司机一职，由于没有上个单位解除劳动合同书未被录用）有未录用通知书为证。3、由于上诉人4月10号提起诉讼，6月25日开庭，11月25日取得判决书，上诉人对判决第三点有异议,提起上诉，因判决未生效，上诉人和被上诉人存在事实劳动关系，所以要求补发2019年3月至2019年11月工资。请法院根据上诉人所述事实及理由，给予裁决。被上诉人二审辩称:原审法院认定事实清楚，请求维持原判。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人双方签订的是无固定期限劳动合同，在争议发生过程中，在双方未提出解除劳动合同的前提下，应当认定双方存在劳动关系。介于上诉人自2017年8月至2019年2月一直未上班，没有给被上诉人提供劳动，对此原审法院认定双方均有责任，酌情要求被上诉人按照最低工资标准支付工资并无不当。至于上诉人要求被上诉人支付2019年3月至2019年11月工资没有事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，上诉人彭祝军的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人尹凡负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年四月二十日书记员 刘 越