湖南省新化县人民法院 民事判决书 （2019）湘1322民初5983号 原告:张大军，男，1980年7月9日出生，汉族，住湖北省宜城市。 被告:新化县正升大药房，住所地：湖南省娄底市新化县。 经营者:伍艳红，女，1979年2月28日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：李文升，男，1979年12月11日出生，汉族，系新化县正升大药房经理，住湖南省新化县。 原告张大军与被告新化县正升大药房买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张大军及被告新化县正升大药房的委托代理人李文升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张大军向本院提出诉讼请求：1、判令被告退回购物款1040元，10400，合计退款赔偿11440元；2、判令被告承担因此产生的误工费、交通费、律师咨询、精神损失费等费用2560元；3、判令被告在主流媒体登报道歉；4、判令被告通过公告方式消除危险，并收回已销售但未使用的涉案假药；5、判令由被告承担诉讼费。事实及理由：原告于2019年7月19日在被告经营地点购买了“蚁力神”12盒，单价每盒45元，消费540元；于2019年10月7日购买了“蚁力神”20盒（2大盒，每大盒内含10小盒），单价每盒25元，消费500元。两次购买“蚁力神”共计32小盒，消费共计10400元。涉诉商品外包装标称“蚁力神”，其外包装和说明书标示批准文号“藏卫食准字2008第0322号”，但在国家食品药品监督管理总局网站查询不到，属于虚假的保健品，且有宣传保健治疗功效。同时，经了解涉案商品依《药品管理法》第四十八条应定义为假药。相关类似案情在网络媒体有大量媒体报道，在其他人民法院有大量刑事判决。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；（六）其他足以严重危害人体健康的情形。《刑法》第一百四十一条 生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；被告违反药品管理法规，销售假药，足以严重危害人体健康。侵害的客体是国家的药品管理制度和公民的生命健康权利。药品是用于防病治病的，其性能和质量事关群众的生命健康，安全性不可小视。制假、售假行为令人痛恨，法律对生产、销售假药行为必须严惩重罚。原告依《食品安全法》第148条、《最高人民法院关于审理食品药品若干问题的规定》主张退款并赔偿。综上所述，请人民法院支持所求。 被告新化县正升大药房答辩要点：1、原告在被告处购买“蚁力神”是事实，但原告所说的“蚁力神”单价为45元每盒是虚假的，被告药店销售的价格是6.5元每盒，且购买的数量也不对，被告方电脑上有销售清单为证；2、原告第一次买药后，明知是假药，为什么第二次还要来购买，这明显是诈骗行为，如果质量有问题，原告可以在第一次购买药品后向相关部门进行举报投诉；3、“蚁力神”属于保健品，是食品不是药品，不适用药品管理标准。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实： 一、双方无争议的事实： 原告张大军分别于2019年7月19日和10月7日在被告新化县正升大药房购买了标称为“蚁力神”的涉诉商品，其产品说明书上载明“蚁力神凝聚拟黑多刺蚂蚁营养素 【主要成分】拟黑多刺蚂蚁、绞股兰、枸杞子、肉苁蓉、人参、鹿茸、当归、冬虫夏草等。【适应人群】阴茎细小、尿频、尿急、尿等待、阳痿、早泄、前列腺肥大、四肢无力、性欲冷淡、腰膝酸软、神疲倦怠 。【批准文号】藏卫食准字2008第0322号，【生产商】西藏吉龙生物科技有限公司，【地址】拉萨市解放路98号。 原告张大军分别于2019年7月19日、10月7日通过微信扫二维码方式付款540元、500元给新化县正升大药房。 被告新化县正升大药房，类型：个体工商户，经营者：伍艳红，组成形式：个人经营，注册日期：2011年8月4日，登记机关：新化县市场监督管理局，核准日期：2018年10月16日，登记状态：存续（在营、开业、在册），经营场所：新化县上渡街道梅苑南路5号楼，经营范围：药品、食品、日化用品零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。 二、双方有争议的事实： 1、原告张大军在被告处购买的涉诉商品“蚁力神”的实际数量及当时购买的实际价格是多少？ 原告张大军认为，其于2019年7月19日在被告处购买了“蚁力神”商品12盒，单价每盒45元，总价为540元；于同年10月7日再次购买了“蚁力神”两大盒，每大盒内含10小盒，单价每盒25元，总价为500元。 被告新化县正升大药房认为，原告购买的“蚁力神”商品单价不符合被告药房销售价格，被告药店的实际销售价是6.5元每盒，原告提交的两张微信支付截屏图是在被告药店消费的凭证，但并不能由此证明该笔费用具体购买的是什么商品，也不能确定原告购买的商品就是“蚁力神”。 本院认为，针对原告张大军陈述的涉诉商品“蚁力神”的单价及购买数量，原告提交了一系列证据证明其在被告处购买了商品“蚁力神”，并有微信支付凭证为佐证，收款方为新化县正升大药房。被告虽不予认可原告购买商品“蚁力神”的价格及数量，认为原告的支付凭证并不能证明其在被告药店购买的是商品“蚁力神”，销售价格也与实际销售价格不符，但被告未在本院指定的期限内，提交销售清单等证据证明其主张，被告依法应承担举证不能的法律后果。本院结合原告提供的购买涉诉商品“蚁力神”的视频截图及交易凭证等相关证据，确认原告张大军二次在被告新化县正升大药房购买了商品“蚁力神”，购买总价为1040元。  2、原告张大军购买的商品“蚁力神”是属于食品还是药品？应该适用什么标准进行认定？涉诉商品“蚁力神”是否符合《中华人民共和国食品安全法》的标准？ 原告张大军认为，其购买的商品“蚁力神”在国家食品药品监督管理总局网站无法查询；“蚁力神”外包装宣传有保健治疗功能，依据我国保健管理办法，必须经卫生部审理确认，经初审同意后报卫生部审批，卫生部发给批准证书，但“蚁力神”无相关审批或批准证书等；同时，保健食品属于特殊食品，须符合食品安全法规定的标准，而商品“蚁力神”未达到食品安全的标准，系虚假的保健品。 被告新化县正升大药房认为，该药店所销售的商品“蚁力神”不属于药品，应该属于食品，食品属于地方标准，由省地方标准批准就行了，而药品必须由国家食品药品监督管理局批准。 本院就该问题向新化县市场监督管理局进行了咨询，该局认为：该产品为保健食品，通过国家企业信用信息公示系统查询，无法查询到西藏吉龙生物科技有限公司的注册登记资料，通过其他途径无法查询到该产品的生产许可登记情况，新化县正升大药房经营蚁力神的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”的规定。故本院认为，原告张大军购买的商品“蚁力神”在国家食品药品监督管理总局网站无法查询，按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，保健食品属于特殊食品。原告购买的商品“蚁力神”与说明书的内容不符，同时并未声明“本品不能代替药物”。同时被告未提交任何证据证明商品“蚁力神”生产来源正当，商品符合《中华人民共和国食品安全法》的标准，因此，原告购买的商品“蚁力神”不符合《中华人民共和国食品安全法》的标准，应认定该“蚁力神”商品是不符合食品安全标准的保健食品。 3、知假买假的食品、药品，是否能够要求赔偿？ 被告新化县正升大药房认为，原告张大军在第一次购买商品“蚁力神”后，明知吃了后心里感觉心慌头晕，仍第二次进行购买，对于原告知假买假的行为，被告认为，明显属于诈骗，不能主张要求赔偿。 原告张大军认为，被告新化县正升大药房出售的商品“蚁力神”属于虚假的保健食品，对人体会产生一定的危害，原告系出于正义，打击违法商家之举，在行使公民的监督权。被告销售的商品“蚁力神”不符合《中华人民共和国食品安全法》的标准，原告的赔偿请求依法有据。 本院认为，按照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案涉诉商品“蚁力神”系食品、药品范围，故对被告以原告系知假买假行为的该抗辩理由，本院不予支持。 判决的理由与结果 本院认为，原告张大军提交了证据能够证明其在被告新化县正升大药房购买了争议商品“蚁力神”，双方建立了买卖合同关系，该买卖系双方的真实意思表示，合法有效。 《中华人民共和国食品安全法》第七十一条规定：食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。 食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。第七十九条规定：保健食品广告除应当符合本法第七十三条第一款的规定外，还应当声明“本品不能代替药物”；其内容应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准，取得保健食品广告批准文件。省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门应该公布并及时更新已经批准的保健食品广告目录以及批准的广告内容。本案中，涉案商品“蚁力神”上所标注的“藏卫食准字2008第0322号”，无法通过网络查询到该产品的生产许可登记情况；通过国家企业信用公示系统，无法查询到西藏吉龙生物科技有限公司的注册登记资料；且在产品说明书中并未声明“本品不能代替药物”等相关内容，故被告的经营行为违反了上述法律规定。属违约行为，依法应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对原告张大军要求被告新化县正升大药房退还货款1040元的诉讼请求，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。本案中，原告张大军作为买卖合同的消费者，依法购买了涉诉商品“蚁力神”1040元，被告新化县正升大药房销售的商品“蚁力神”属于不符合食品安全标准的药品，原告张大军有权向被告新化县正升大药房主张十倍价款赔偿，故原告张大军要求被告新化县正升大药房赔偿支付价款的十倍赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。    关于对原告张大军要求被告新化县正升大药房承担因此产生的误工费、交通费、律师咨询、精神损失费等各项费用合计2560元的问题，因原告张大军未提交任何证据证明其花费的各项费用，依法应承担举证不能的法律后果。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。   关于原告张大军要求被告新化县正升大药房在主流媒体登报道歉的问题。本院认为，本案系买卖合同纠纷，违反合同的法律后果，是违约责任的承担，而违约责任的承担方式并不包括赔礼道歉，赔礼道歉是侵权责任的法律后果，主要适用于人身权受侵害的情形。根据侵权责任与违约责任竞合的有关原则及规定，两种责任追究竞合时，只能择一行使。原告张大军已经主张要求被告承担违约责任后，不能同时主张被告承担侵权责任。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定：违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。关于对原告张大军要求被告新化县正升大药房通过公告方式消除危险，并回收已销售但未使用的涉案假药的问题。本院已将相关线索依法移送有关部门，据食品药品监督管理部门反映，被告目前已无该产品的销售行为，且原告也无证据证明该产品对消费者具体造成何种危险，同时，原告的该请求亦属于侵权责任的范围，因此，对原告的该项诉讼的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第七十九条、第一百二十二条、第一百四十八条第一款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、由被告新化县正升大药房退回原告张大军的购物款1040元，并赔偿原告张大军货款的十倍赔偿金10400元，总计11440元。 二、驳回原告张大军的其余诉讼请求。 案件受理费150元，因适用简易程序减半收取75元，由原告张大军负担10元，由被告新化县正升大药房负担65元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审  判  员    罗    荣 二○二〇年四月十日 法官助理     曾  登 代理书记员    曹 慧 军 附：本判决适用的相关法律条文 对《中华人民共和国合同法》的适用 第一百零七条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 对《中华人民共和国食品安全法》的适用 第七十一条 “食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”的规定。 第七十九条 保健食品广告除应当符合本法第七十三条第一款的规定外，还应当声明“本品不能代替药物”；其内容应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准，取得保健食品广告批准文件。省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门应当公布并及时更新已经批准的保健食品广告目录以及批准的广告内容。 第一百二十二条 违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。 第一百四十八条 第一款 消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。 对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的适用 第三条  因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 第十五条 生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。 对最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的适用 第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者