宁夏回族自治区灵武市人民法院民事判决书（2019）宁0181民初6032号原告：常方运，男，1971年9月13日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：栗春雷，北京盈科（太原）律师事务所律师。被告：中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司，住所地：山西省大同市平城区青年路裕华街。法定代表人：许太林，公司董事长。委托诉讼代理人：王振宏，男，公司员工。委托诉讼代理人：王丹，女，公司员工。被告：宁夏宝丰能源集团股份有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市宁东能源化工基地宝丰循环经济工业园区。法定代表人：刘元管，公司总经理。委托诉讼代理人：翟淑芳，女，公司法务专员。委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。被告：安阳市建设工程有限公司，住所地：河南省安阳市北关区安漳大道37号。法定代表人：侯光华，公司董事长。委托诉讼代理人：程方，河南观博律师事务律师。原告常方运与被告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司（以下简称山西电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，本院依原告常方运的申请追加宁夏宝丰能源集团股份有限公司（以下简称宝丰公司）、安阳市建设工程有限公司（安阳公司）为本案被告。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常方运向本院提出诉讼请求：1.被告山西电建公司支付原告工程款2820781.1元及利息304448.5元(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,自2017年6月13日起至付清之日止,暂计算至2019年9月9日)，合计2851225.6元；2.被告宝丰公司在欠付山西电建公司工程款范围内承担责任；3.被告安阳公司对上述工程款2820781.1元及利息承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告山西电建公司负担。事实和理由：2012年1月15日,原告作为实际施工人,借用安阳公司山西分公司资质,与被告山西电建公司签订《宝丰公司动力项目建筑工程施工合同》,约定被告山西电建公司将2#3#煤仓间、2#汽机间及基座等建筑工程交由安阳公司施工,工程范围包括:2#3#煤仓间、2#汽机间及2#汽机基座、除尘间(含配电间)等，双方还签订了《补充协议》、《补充协议(二)》《补充协议(三)》、《宝丰公司动力项目补充协议(四)》、《宝丰公司动力项目吊装施工合同》。合同签订后,原告履行了合同义务。2017年2月23日,安阳公司因责令关闭原因予以注销。2017年6月12日,原告与被告山西电建公司办理完毕工程结算手续,根据双方签订的工程结算书,工程结算造价为42991895.04元。被告山西电建公司支付部分工程款后,尚欠原告工程款2820781.1元。由于山西电建公司宁夏宝丰能源工程项目部系被告山西电建公司的下设部门,不具有诉讼主体资格,被告山西电建公司作为该工程项目部的上级管理公司,对该工程项目部签订、履行合同的行为应当承担最终法律责任。被告宝丰公司作为涉案工程的发包方,其未将全部工程款支付给山西电建公司,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,被告宝丰公司应在欠付山西电建公司工程款范围内承担责任。因涉案工程系原告借用安阳公司山西分公司资质完成施工,但安阳公司山西分公司于2017年2月23日已注销,安阳公司作为安阳公司山西分公司的总公司,应当与山西电建公司承担连带责任。山西电建公司辩称，原告主张的金额应当扣减20万元，工程存在质量问题，业主要求修复及赔偿。修复赔偿解决后付款，利息计算方式不合理，诉讼费依法裁判。宝丰公司辩称，2011年9月9日,宝丰公司与山西电建公司签订编号JGC-2011-178《动力项目1#、2#锅炉工程施工合同》,约定由山西电建公司承建宝丰公司汽机房、除氧煤仓间、输煤系统、循环水系统等多项工程。合同专用条款第17条明确约定,该合同项下工程不准分包或转包。宝丰公司已在合同中明确禁止山西电建公司分包,并不知晓山西电建公司的分包行为及原告的挂靠施工行为。宝丰公司与原告之间不存在约定的或事实上的建设工程施工合同关系,即使原告为案涉工程的实际施工人,亦无权突破合同相对性向宝丰公司主张建设工程合同权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,挂靠情形下的实际施工人不同于转包及违法分包情形下的实际施工人,挂靠人被排除在可得向发包人提起诉讼的主体范畴,无权以实际施工人的名义向发包人主张工程款。宝丰公司已妥善履行合同付款义务,不存在欠付工程款情形，宝丰公司已按合同约定向山西电建公司支付了工程进度款的85%,剩余款项因未完成最终结算，目前金额不确定,不具备付款条件。案涉工程目前未进行竣工验收结算,宝丰公司已积极履行催告义务,就未结算事宜不存在过错。2014年,山西电建公司在案涉工程未全部完工的情况下即退场,导致工程存在大量甩项。几年来,宝丰公司多次发函要求山西电建公司安排人员配合办理已完工程的结算事宜,但因施工方结算资料不全等原因至今未能完成结算。综上,原告对宝丰公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据,应当予以驳回。安阳公司辩称，其与原告没有合同关系，也不存在拖欠工程款，根据合同相对性原则，安阳公司作为本案被告主体不适格。其与原告不存在挂靠关系，从施工合同看，乙方盖章单位为安阳公司山西分公司，与安阳公司备案的山西分公司的章不一致，故原告主张安阳公司承担连带责任没有法律依据。安阳公司与山西分公司之间在经营范围上有约定，是不允许在宁夏范围内承包工程。综上，请求驳回原告对安阳公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：原告常方运提交的证据1《挂靠协议》、授权委托书、安阳公司山西分公司营业执照及负责人吴利华身份证复印件，证据2《建设工程施工合同》（合同编号：NX-JZSG-2012-03）、补充协议、《动力项目吊装施工合同》，证明原告挂靠安阳公司山西分公司，以该公司名义与被告山西电建公司签订涉案工程施工合同的事实，予以采信；证据3现场签证单、会议纪要，结合被告山西电建公司的质证意见，虽然其对编号GC-002、GC-001两份现场签证单中现场负责人“李世民”的签字真实性不认可，但与其质证无异议的编号GC-03、04、05三份现场签证单进行比对，这两份签证单上加盖的山西电建公司宁夏宝丰能源工程项目部的签章齐全，对真实性予以采信；证据4主厂房及附属房号等建筑工程竣工结算单及竣工结算审核会签表、焦化废弃综合利用制烯烃项目余汽发电建筑工程结算书及工程结算费用审核会签表，虽然山西电建公司对竣工结算审核会签表中“李世民”“王振宏”签字的真实性有异议，但均未对该组证据的真实性申请鉴定，视为自动放弃鉴定的权利，且竣工结算审核会签表中山西电建公司的各部门签章齐全，能够证明安阳公司山西分公司与山西电建公司办理涉案工程竣工结算，结算价共计42991895.04元的事实，予以采信。被告山西电建公司提交的证据1内部银行特种转账通知单，该份证据系复印件，且对应收据显示的入账日期为2017年12月27日，加盖收款单位安阳公司山西分公司的财务专用章，而安阳公司山西分公司已于2017年2月23日注销，故对该份证据的真实性不予采信，但结合原告自认收到的已付工程款包括该笔款项1212323.4元，能够证实山西电建公司向原告支付了该笔工程款的事实，对证明目的予以采信；证据2委托付款函，结合原告的质证意见，证明安阳公司山西分公司于2013年6月8日委托山西电建公司支付工程款312919元至宁夏宁东宝乐通工贸有限公司的事实，但该日期晚于双方结算的日期，不能证实该笔款项中20万元应当从原告主张的工程款中扣除，对部分证明目的不予采信；证据3施工合同两份（编号分别为NX-JZSG-2012-03，NX-DYSG-2013-01），系原告以安阳公司山西分公司名义与山西电建公司签订的涉案施工合同，合同约定原告应当对工程质量承担修复或赔偿的事实，予以采信；证据4宁夏宝丰能源集团化工建设部会议纪要（含尾项工程量清单）、证据5工程量统计表、工程问题清单、证据６传真函件，证明宝丰公司于2014年6月份提出工程质量问题要求山西电建公司进行维修的事实，予以采信，但不能证明工程质量维修费用的金额以及应当由原告承担该部分费用的事实，对部分证明目的不予采信。被告宝丰公司提交的证据1《动力项目1#、2#锅炉工程施工合同》（编号JJGC-2011-178），证明宝丰公司与山西电建公司于2011年9月9日签订施工合同,约定将宝丰公司汽机房、除氧煤仓间、输煤系统、循环水系统等多项工程发包给山西电建公司施工的事实，予以采信；证据2工程款支付凭证，结合山西电建公司的质证意见，证明案涉工程项下宝丰公司已向山西电建公司支付工程款107360221.25元，宝丰公司按约定履行了工程进度款支付义务，予以采信；证据3公证书（附EMS邮件投妥单），证明宝丰公司于2016年、2017年多次发函要求山西电建公司安排人员配合办理已完工程的结算事宜，予以采信，但不能证实至今未完成结算的原因，对部分证明目的不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月6日，常方运与安阳公司山西分公司签订《挂靠协议》，约定常方运挂靠安阳公司山西分公司在山西电建公司承包工程。同日，安阳公司山西分公司向常方运出具授权委托书，授权常方运为代理人，与山西电建公司签订合同、施工管理及竣工结算。2012年1月15日，常方运以安阳公司山西分公司名义与山西电建公司签订《宝丰公司动力项目建筑工程施工合同》（编号NX-JZSG-2012-03）,约定山西电建公司将2#3#煤仓间、2#汽机间及基座等建筑工程交由安阳公司施工；竣工结算完成累计支付总价的95%，剩余5%为工程质保金，返还期限以业主与甲方签订的《工程质量保修合同》规定的期限为准，质保期结束并经业主确认后的65天内支付剩余尾款。双方还签订了四份《补充协议》和《宝丰公司动力项目吊装施工合同》（编号NX-DYSG-2013-01）。合同签订后,常方运完成了施工义务。2014年6月26日，双方对主厂房及附属房号等建筑工程进行竣工结算，结算金额42511701.04元。2014年7月1日，山西电建公司完成该竣工结算的审核会签，确认扣除已付进度款40373698.48元，应付2138002.56元。2016年11月24日，双方对焦化废弃综合利用制烯烃项目余汽发电建筑工程进行签证单结算，结算金额480194元，并于2017年6月12日对该工程结算费用进行审核会签。常方运自认安阳公司山西分公司向其支付工程款40171113.94元，包括2013年6月8日安阳公司山西分公司委托山西电建公司支付至宁夏宁东宝乐通工贸有限公司的312919元，以及山西电建公司提交证据1涉及的工程款1212323.4元。2017年2月23日，安阳公司山西分公司注销。山西电建公司未支付下欠工程款，故常方运提起诉讼。另查明，2011年9月9日，宝丰公司与山西电建公司签订编号JJGC-2011-178《动力项目1#、2#锅炉工程施工合同》，约定宝丰公司将汽机房、除氧煤仓间和主厂房内的建筑工程，1#2#锅炉及所属辅助设施设备的建筑安装工程，输煤系统、循环水系统等多项工程发包给山西电建公司施工；合同暂定价12000万元，以最终竣工实际结算价确定；非经发包人同意，工程不得分包或转包。合同签订后，山西电建公司将合同项下的部分工程分包给安阳公司山西分公司，该分包工程实际由常方运挂靠安阳公司山西分公司名义施工。2014年6月份，宝丰公司提出工程质量问题，多次要求山西电建公司进行维修。宝丰公司已向山西电建公司支付进度工程款107360221.25元，依约履行了工程款支付义务。2016至2017年期间，宝丰公司多次发函要求山西电建公司安排人员配合办理已完工程的结算事宜，但双方至今未完成结算。本院认为，常方运借用安阳公司山西分公司名义施工，其个人没有施工资质，与山西电建公司签订的两份施工合同及补充协议均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，常方运依约施工后，有权参照合同约定主张工程款。按照双方对涉案工程及签证单的竣工结算及审核会签，本院确认常方运实际施工的工程总造价为42991895.04元（42511701.04元+480194元）。关于本案中已付工程款的事实认定，虽然山西电建公司提交的证据1、2不能证明实际支付全部涉案工程款的事实，但常方运自认已付款40171113.94元（包括2013年6月8日安阳公司山西分公司委托山西电建公司支付至宁夏宁东宝乐通工贸有限公司的312919元和山西电建公司提交证据1涉及的工程款1212323.4元），而常方运提交的2014年7月1日工程竣工结算审核会签单确认的已付进度款为40373698.48元，可知山西电建公司已付工程款为40373698.48元，本院予以确认。常方运主张山西电建公司支付工程款2820781.1元的诉讼请求，结合本院查明的工程款结算金额42991895.04元和已付金额40373698.48元，计算实际下欠工程款为2618196.56元，同时按照合同约定的质保金数额及付款方式，可知结算金额的5%即2149594.75元为常方运应当承担的涉案工程质保金，因目前工程质量问题未处理完毕，而该部分质保金包含在下欠工程款中，返还质保金的条件目前不成就，本院不予支持，山西电建公司应当支付质保金以外的下欠工程款468601.81元（2618196.56元-2149594.75元），本院予以支持。常方运主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，但应当以应付工程款468601.81元为基数计算，自其主张的结算次日即2017年6月13日起算，计算至2019年8月19日的利息为48659.75元（468601.81元×4.75%÷12个月×26个月+468601.81元×4.75%÷360天×7天），本院予以支持；2019年8月20日之后的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院支持至判决确定给付之日止。关于宝丰公司是否在未付工程款范围内承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，因本案挂靠关系中，被挂靠方安阳公司山西分公司与发包人宝丰公司之间不存在实质性的法律关系，挂靠方常方运作为实际施工人无权向发包人主张权利，故对常方运主张宝丰公司在欠付山西电建公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于安阳公司是否承担连带付款责任的问题，虽然安阳公司山西分公司已注销，但在挂靠关系中，作为被借用资质方，其与山西电建公司签订的涉案施工合同并非其真实意思表示，且《挂靠协议》未约定向挂靠方常方运支付工程款，故常方运主张安阳公司承担连带付款责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司于本判决生效后五日内给付原告常方运工程款468601.81元及利息48659.75元，合计517261.56元；以468601.81元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止的利息；二、驳回原告常方运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29610元，由原告常方运负担20637元，被告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司负担8973元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审  判  长 芮芳人民陪审员 朱琴人民陪审员 李霞 二○二○年四月三十日 法 官 助理 马萍书记  员 刘婷本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。