文书内容重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0107民初974号原告：李德兵，男，汉族，1986年3月18日生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。被告：重庆中通建筑实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区直港大道12号3-3-1，统一社会信用代码91500107203046316P。法定代表人：彭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：白自强，重庆周立太律师事务所律师。原告李德兵诉被告重庆中通建筑实业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李德兵的委托诉讼代理人王小明，被告重庆中通建筑实业有限公司的委托诉讼代理人白自强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李德兵向本院提出诉讼请求，请求判决被告支付原告一次性伤残补助金160776元（672元/天×21.75天/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金40884元（6814元/月×6个月）、一次性就业补助金81768元（6814元/月×12个月）、2018年11月8日至2019年5月8日的停工留薪期工资87696元（672元/天×21.75天/月×6个月）、2019年5月8日起计算至2020年3月23日庭审之日止的生活津贴（按672元/天×21.75天/月×70%的标准计算）、2018年11月8日至2018年12月12日的住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）、2018年11月8日至2018年12月12日的住院护理费12096元（672元/天×50%×36天）、2018年11月13日后至今产生的医疗费4897.95元、鉴定费400元、交通费3368元、二次手术取钢板的全部费用暂定6万元（以实际花销为准），上述共计506152.95元。事实和理由：原告于2018年10月30日进入被告处工地上班，从事外墙抹灰工作，工资按每天计件至少600多元。2018年11月8日，原告在工地上班5.5天后受伤，后经认定为工伤，伤残捌级。因被告未依法给原告参加社会保险，也未及时支付劳动报酬，因此原告于2019年10月24日向被告邮寄解除劳动关系通知书，被告于2019年10月28日签收。现原告根据法律规定，提出上述请求，请求法院依法判决并要求被告承担诉讼费。审理中，原告增加诉讼请求要求被告支付原告两证人出庭产生的交通费200元（100元×2）、就餐费200元（100元×2）、误工损失费（672元×2），共计1744元。被告重庆中通建筑实业有限公司辩称，1、对原告主张的计算方式、项目及标准均有异议；2、原告到被告公司有10天，在工地上只工作了五天半，被告至今未给原告发过工资，系班组长直接雇佣原告支付工资，故被告不清楚原告的工资标准。即便发放了几天的工资也不是足月工资，不能作为计算原告月工资的标准，原告的本人工资应当参照社平工资6814元的60%来计算；3、生活津贴应当从申请鉴定之日起计算至作出鉴定时止；4、住院伙食补助费应当按照8元/天来计算，住院期间需原告举证确认；5、护理费的标准应当按照60元/天来计算；6、医疗费、鉴定费需原告举示票据确认，被告愿意承担医疗费；7、交通费及二次手术费被告不予认可，原告主张无事实与法律依据；8，证人出庭作证的费用，被告同意承担，但具体金额由法院依法裁判。经审理查明，原告在被告承建的丰都黄金海岸4期项目工程做工，具体从事外墙抹灰工作。2018年11月8日13时30分左右，原告从架子上掉落下来受伤，被诊断为：1、左桡骨颈骨折；2、左肱骨大结节撕脱骨折；3、左侧尺骨冠突骨折；4、全身多处软组织损伤。2019年1月28日，重庆市丰都县人力资源和社会保障局作出丰人社伤险认字[2019]53号认定工伤决定书，认定原告受伤属于工伤。重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会于2019年7月11日作出丰都劳初鉴字[2019]64号初次鉴定结论书，鉴定原告伤残捌级，无生活自理障碍。2019年10月24日，原告以被告未依法给原告参加社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未签订劳动合同为由向被告邮寄辞职书，被告于2019年11月4日签收。原告称2019年11月4日为原告离职时间。被告仅认可离职时间，认为原告离职理由系工伤主动离职。原告受伤后于2018年11月8日至2018年11月16日在丰都县人民医院住院治疗，出院医嘱为建议继续住院手术治疗，不适随诊。原告于2018年11月15日至2018年12月12日转入中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，出院医嘱为建议休息1月，必要时需进一步治疗，出院后1月、2月、3月、半年、1年定期门诊复诊，如有不适及时就诊。2019年11月15日，原告以被告为被申请人，就工伤保险待遇等争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告一次性伤残补助金160776元、一次性医疗补助金40884元，一次性就业补助金81768元、停工留薪期工资87696元、生活津贴61387.20元、住院伙食补助费3600元、护理费12096元、医疗费4776.95元、鉴定费费400元、交通费3000元及解除劳动关系经济补偿金、未签劳动合同二倍工资差额、失业保险待遇损失等。该委于2019年11月22日作出超时未决定受理案件证明书，原告遂诉至本院。审理中，原告举示医疗费、车票、及鉴定费票据，拟证明原告产生医疗费4897.95元、交通费3368元、鉴定费400元。被告仅认可鉴定费金额及申请鉴定时间为2019年6月21日，认为医疗费系原告出院及完成劳动能力鉴定后产生，不能证明与本案的关联性。医疗费票据形成时间为2018年12月13日至2019年11月22日，内容为康复理疗科门诊及骨创伤门诊检查、治疗、药物等。原告于庭后向法院举示2020年3月24日大坪医院门诊病历载明原告骨折术后内固定在位未取。审理中，原告举示2019年8月录像资料、照片、工资表及银行明细，拟证明原告在被告的营销中心及项目部讨要工资，原告在工资表上签字并实际领取工资3694元。被告认为无法确认上述证据的真实性，认为工资系原告的班组长陈德义发放，原告领取的工资不能实际证明原告所主张日工资标准，且也不能作为计算月工资的依据，被告不清楚原告的工资情况。审理中，原告申请证人阳连镜及李超奎出庭作证。证人均陈述：由证人李超奎现场考勤工人出勤天数，李德兵大约在工地上做工4天半或5天半，日工资为671元左右，工资的计算依据为该工程的承包人根据工程的总承包金额以及工人的人数及工时计算工人的日工资。审理中，原告重新明确诉请主张的生活津贴期间为从2019年5月8日起暂计算至2019年11月15日止，因被告未通知原告上班，至今未发放任何工资、津贴及伤残待遇，原告于停工留薪期满后就应享受生活津贴，另根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，原告应当享受生活津贴。从评定伤残等级的次月起，原告也应享受伤残待遇。另查明，被告未给原告缴纳工伤保险。上述事实，有住院病历、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、超时未决定受理案件证明书、仲裁申请书、工资表、证人证言、当事人陈述等证据在卷为据，足以认定。本院认为，劳动者被认定工伤的，有权依照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。本案中，原告在从事外墙抹灰工作时受伤，后被认定为工伤，鉴定为伤残捌级，无护理依赖，原告依法应享受工伤保险待遇。原、被告共同认可双方劳动关系于2019年11月4日解除，本院予以确认。被告未依法为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，被告应当就未为原告缴纳工伤保险承担相应的工伤保险待遇支付责任。对原告的工伤保险待遇请求，本院依法作如下认定：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四规定，八级伤残为11个月本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告于2018年11月8日受伤，但原告仅自称在工地上班5天半，原告虽于2019年8月领取3694元，但原告未能实际证明计薪周期，结合证人证言，工人的工资根据完工后的总包金额对工人的实际考勤情况进行结算，原告不能以领取的工资金额计算日工资来直接推定月工资标准。被告辩称原告的工资应当按照社平工资6814元的60%来计算，但被告亦未能证明原告的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故本院参照社平工资6814元/月计算较为公平，被告应当支付原告一次性伤残补助金74954元（6814元/月×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金，原告伤残等级为八级，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级计发6个月,故一次性工伤医疗补助金金额为40884元（6814元/月×6个月）；3、一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级计发12个月，故一次性伤残就业补助金金额为81768元（6814元/月×12个月）；4、停工留薪期待遇，结合原告住院病历所载伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，原告的停工留薪期应为6个月，被告也予以认可。原告的工资标准为原工资福利待遇，同上所述，本院参照社平工资6814元/月计算，故停工留薪期待遇金额为40884元（6814元/月×6个月）；5、对于原告主张的生活津贴，《重庆市工伤保险实施条例》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，原告应享受6个月的停工留薪期待遇，原告未举示证据证明其停工留薪期满后，已申请延长停工留薪期并已得到相应劳动能力鉴定委员会的确认，故6个月的停工留薪期满后至申请劳动能力等级鉴定前的期间即2019年5月8日至2019年6月21日期间，能否按病假工资的标准支付原告相关待遇系本案的争议焦点。因停工留薪期工资和鉴定期间生活津贴属于特殊情况下支付的工资，在停工留薪期满后至申请鉴定前的期间，如劳动者亦因工伤治疗不能从事工作的，原用人单位虽不继续负有按原工资福利待遇支付劳动者工资报酬的义务，但仍应按不低于鉴定期间生活津贴待遇的标准支付相关待遇。因本案原告存在继续门诊检查、治疗的事实，综上，被告应参照鉴定期间生活津贴的标准即病假工资标准支付原告停工留薪期满后至申请劳动能力等级鉴定前的期间的待遇，故原告应享受劳动能力鉴定前及劳动能力鉴定期间2.12个月（24天÷31天+1个月+11天÷31天）的生活津贴为10111.98元（6814元／月×2.12个月×70%）。而对于2019年7月11日作出鉴定结论书之日起至原告主张2019年11月15日止是否应当计算生活津贴问题，因鉴定结论作出后，劳动者应当根据工伤保险待遇的相关规定享受伤残待遇，原告要求被告按照鉴定期间生活津贴的标准继续支付生活津贴无事实与法律依据，结合原告受伤的病情程度，考虑到原告于2019年10月向被告邮寄辞职书，其后及时申请仲裁，被告也未举证证明要求原告回单位上班的事实，本院酌情按照最低工资标准认定被告支付原告双方解除劳动关系时止共计3.81个月（21天÷31天+3个月+4天÷30天）的生活补助6858元（1800元／月×3.81个月），上述共计16969.98元（10111.98元+6858元）；6、住院伙食补助费，原告共住院35天，住院伙食补助费共计280元（35天×8元/天）；7、住院期间护理费，本院确认原告住院期间护理费为2800元（80元/天×35天）；8、医疗费，因出院医嘱载明原告需进行复诊，对于原告出院后在2018年12月13日至2019年11月22日期间因门诊检查产生相应的医疗费用，该费用与原告的工伤相关联，被告也予以认可，故被告还需支付原告医疗费4897.95元；9、鉴定费，原告举示鉴定费发票400元，被告应予承担；10、原告主张交通费3368元，结合原告受伤治疗及进行工伤认定和劳动能力鉴定的实际情况，本院酌情支持1000元；11、二次手术费用，因该费用尚未实际产生，故原告主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持；12、证人出庭费用，因证人履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担，被告也同意承担该项费用。因原告未能举示该项费用的支出凭据，本院酌情按二证人每人每天463元（交通费100元+就餐费50元+误工损失费313元）计算，共计926元（463元×2）。以上款项合计265763.93元，对原告超过上述金额的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告重庆中通建筑实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李德兵一次性伤残补助金74954元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、停工留薪期工资40884元、生活津贴及生活补助16969.98元、住院伙食补助费280元、住院护理费2800元、医疗费4897.95元、鉴定费400元、交通费1000元、证人出庭费用926元，以上款项合计265763.93元；二、驳回原告李德兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 钱 涛二〇二〇年四月三十日书记员 周媛颐