北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初38639号原告：啄木鸟漆业集团有限公司，住所地辽宁东戴河新区A区燕山路东段5号。法定代表人：杨录真，总经理。委托诉讼代理人：贾学杰，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文娇，北京市一法律师事务所实习律师。被告：北京天筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区纪家庙8号22号楼348房间。法定代表人：祝振凯，总经理。委托诉讼代理人：江莹，女，北京天筑装饰工程有限公司员工。被告：河南啄木鸟涂料有限公司，住所地河南省驻马店市驻新公路水屯镇王坡村委东王坡。法定代表人：邓胜，执行董事。委托诉讼代理人：魏贵武，北京市元坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李代星，北京市元坤律师事务所律师。原告啄木鸟漆业集团有限公司（以下简称啄木鸟漆业公司）与被告北京天筑装饰工程有限公司（以下简称天筑装饰公司）、河南啄木鸟涂料有限公司（以下简称河南啄木鸟公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告啄木鸟漆业公司的委托诉讼代理人贾学杰、刘文娇，被告河南啄木鸟公司的法定代表人邓胜及其委托诉讼代理人魏贵武、李代星到庭参加诉讼。被告天筑装饰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。啄木鸟漆业公司向本院提出诉讼请求:1.判令天筑装饰公司、河南啄木鸟公司停止侵犯啄木鸟漆业公司注册商标专用权的行为，即天筑装饰公司停止销售侵权商品，河南啄木鸟公司停止生产、销售侵权商品，并停止在经营活动中使用涉案商标；2.判令河南啄木鸟公司停止在企业名称中使用“啄木鸟”的不正当竞争行为，即要求河南啄木鸟公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“啄木鸟”字样；3.判令河南啄木鸟公司赔偿啄木鸟漆业公司经济损失1000000元；4.判令河南啄木鸟公司承担啄木鸟漆业公司维权费用，包括公证费5000元、律师费130000元，共计135000元；5.判令河南啄木鸟公司承担本案诉讼费用。事实和理由：啄木鸟漆业公司是集建筑涂料、民用装饰涂料、工业涂料研发与生产、销售，保温防腐防水工程、建筑装饰装修工程、水性油墨广告印刷、化工建材生产、销售、施工于一体的大型化工集团企业，是葫芦岛名牌产品企业，并获得最佳环保品牌、中国涂料十大品牌等荣誉称号，生产销售范围遍及全国，是国内涂料行业的佼佼者。啄木鸟漆业公司十分重视商标的申请与保护，依法享有第8987054号“啄木鸟”、第1105012号“啄木鸟及图”、第8086865号“啄木鸟及图”、第10555072号“啄木鸟及图”、第9123231号“啄木鸟健康漆及图”、第9137944号“啄木鸟及图”这六个注册商标专用权，并且早在2010年5月5日经工商局的核准将企业名称变更为辽宁啄木鸟漆业发展有限公司，开始使用“啄木鸟”字号。随着企业持续经营、各地经销商的销售和宣传，尤其是建立了各地分公司后，“啄木鸟”字号上也积累较高的声誉。经调查，啄木鸟漆业公司在河南啄木鸟公司许可的经销商天筑装饰公司处（北京市丰台区纪家庙8号22号楼天瑞大厦），发现并购买到由天筑装饰公司生产并销售的，外包装袋上印有啄木鸟漆业公司享有商标专用权的“啄木鸟品牌”、“啄木鸟涂料”字样的砂浆、腻子等涂料，上述采购及收货过程均由北京市精诚公证处进行了证据保全，并出具公证书。河南啄木鸟公司作为啄木鸟漆业公司的同业竞争者，为了谋取不当利益，故意使用与啄木鸟漆业公司注册商标相同或者类似的商标，在同类商品的外包装袋上将“啄木鸟”字样进行商标性使用，在商品交易文书（合同和发票）、投标书、授权书上均作商标性使用，使一般消费者同时产生商品来源的误认和生产者关联关系的误认，上述行为分别构成我国商标法第五十七条第一款、第二款规制的侵权行为。同时，啄木鸟漆业公司的字号为“啄木鸟”，被告河南啄木鸟公司的字号也为“啄木鸟”，啄木鸟漆业公司字号在先，并具有一定市场知名度，结合啄木鸟漆业公司在靠近豫东南的湖北建立啄木鸟漆业集团湖北有限公司的事实，消费者极容易产生混淆和误认，并且河南啄木鸟公司刻意在商品的外包装袋上突出标注“中国涂料十大品牌”“中国著名品牌”字样，与啄木鸟漆业公司所获荣誉、宣传用语基本相同，存在明显恶意，构成反不正当竞争法第六条第二项规定的不正当竞争行为。河南啄木鸟公司注册资金大、生产规模大、销售范围广、侵权时间长、其投标文件说明其年销售2560万元，河南啄木鸟公司行为严重侵犯啄木鸟漆业公司的商标专用权并构成不正当竞争，给啄木鸟漆业公司造成了巨大经济损失和商誉损失，故诉至法院，请求判决支持全部诉讼请求。庭审中，啄木鸟漆业公司鉴于认可天筑装饰公司已停止销售涉案商品，故撤回第一项中要求天筑装饰公司停止侵权的诉讼请求。天筑装饰公司未到庭应诉。庭前证据交换过程中，天筑装饰公司辩称，我方在接到本案起诉之后，就没有再销售涉案侵权商品了，之前销售的涉案侵权商品也有正规手续。河南啄木鸟公司辩称，不同意啄木鸟漆业公司的诉讼请求。一、我方并未侵犯啄木鸟漆业公司商标专用权。根据商标法第五十七条第二项规定，本案商标不相同亦不近似。我方使用的啄木鸟图形与啄木鸟漆业公司使用的不相同，与香港啄木鸟服饰相似。我方使用的印刷包装袋是参考以前当地的啄木鸟鞭炮以及牙科诊所的名字，并非借鉴啄木鸟漆业公司。本案并非同一种商品或类似商品使用，啄木鸟漆业公司向外销售或者授权销售的统一标识均是“啄木鸟漆”“啄木鸟健康漆”“啄木鸟漆业（集团）有限公司”，产品包装均是“啄木鸟漆”，而我方全称是“河南啄木鸟涂料有限公司”，标识是“啄木鸟涂料”“外墙专用腻子”，包装袋均注明是“腻子”。二、啄木鸟漆业并非知名商标。啄木鸟漆业公司提交的证据不足以证明“啄木鸟”商标达到较高知名度、驰名程度，其提交的证据中的荣誉牌匾的评定机构不具有权威性。河南驻马店是900万人口的城市，啄木鸟漆业公司在当地没有代理商，市场占有率也非常小，而多乐士、立邦的代理商遍及乡镇。啄木鸟漆业公司提供证据显示其2018年销售收入1200万元，而同类企业立邦涂料2018年立邦中国销售额为175亿元，三棵树涂料公司2018年销售额35.84亿元。三、我方企业名称不构成侵权。我方与啄木鸟漆业公司的企业名称，除了“啄木鸟”之外的区别是涂料与漆业，二者是两类不同的产品，我方并没有使用啄木鸟漆业公司企业名称和字号。对同一行为不应同时适用商标法和反不正当竞争法调整，故对已注册商标的保护，应当援引商标法，当商标法无法对被诉行为予以规制，再审查被诉行为是否应当纳入反不正当竞争法的规制范围。四、啄木鸟漆业公司涉案公证取证有钓鱼之嫌，我方的销售模式是在街头叫卖。鉴于啄木鸟漆业公司中途撤回对天筑装饰公司主张损失的请求，天筑装饰公司明显知道整个过程，天筑装饰公司是在配合啄木鸟漆业公司，责任应当由二被告共同承担。五、啄木鸟漆业公司要求我方赔偿100万元没有依据，其提交的所谓我方标书的实际情况是当时碧桂园企业说要达到2000万元才能有供货的问题，所以我方在投标文件中说年销售2600多万只是吹牛皮。另鉴于侵权事实不成立，我方不同意承担相关维权费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.啄木鸟漆业公司提交获奖牌匾及证书的照片打印件、受表彰照片打印件以及六份荣誉证书，拟证明其商标和字号具有较高知名度。天筑装饰公司认可上述证据的真实性及证明目的，河南啄木鸟公司不认可上述证据的真实性及证明目的。河南啄木鸟公司认为评选、发证书是一种乱象，评选的机构不权威，有些证书是交钱就可以获得，经其在百度中搜索的十大涂料、油漆品牌中都没有啄木鸟漆业公司，有些证据中的高新技术、诚信企业等不等于知名，啄木鸟漆业公司在中国市场的占有率并不高。对此本院认为，上述证据中获奖牌匾及证书的照片、受表彰照片均无原件，河南啄木鸟公司亦不认可其真实性，故本院对该证据的真实性不予认可。对于六份荣誉证书，其均为原件，河南啄木鸟公司虽不认可其真实性，但未提供相反证据予以证明，故本院对六份荣誉证书的真实性予以认可，并将结合其他证据对啄木鸟漆业公司依此证据所主张的待证事实进一步予以判定。2.啄木鸟漆业公司提交（2019）京精诚内经证字第02666号公证书及公证实物，欲证明天筑装饰公司、河南啄木鸟公司的侵权事实。天筑装饰公司认可上述证据的真实性，认可公证实物系从其公司购买，河南啄木鸟公司不认可上述证据的真实性，其表示不确定公证实物是否为其公司生产。对此本院认为，上述证据均为原件，河南啄木鸟公司虽不认可上述证据的真实性，但未提供相反证据予以证明，故本院对上述证据的真实性予以认可，并将结合其他证据对啄木鸟漆业公司依此证据所主张的待证事实进一步予以判定。3.河南啄木鸟公司提交数份网页截图打印件、网络报道文章打印件、荣誉牌匾照片打印件、荣誉证书复印件，拟证明啄木鸟漆业公司的油漆和涂料均不属于十大品牌，权威媒体曝光“中国著名品牌”花钱就能买，啄木鸟漆业公司诉称的其品牌的知名度与事实不符，其仅是辽宁省葫芦岛市的地方企业。啄木鸟漆业公司、天筑装饰公司均不认可上述证据的真实性。对此本院认为，上述证据均为打印件，无原件供核对亦无其他证据佐证，故对上述证据的真实性不予认可。4.河南啄木鸟公司提交内容为收款收据的照片打印件，主张为其给啄木鸟漆业公司代理商销售腻子粉的收款收据，拟证明啄木鸟漆业公司在当地没有腻子销售业务，河南啄木鸟公司的腻子与啄木鸟漆业公司的漆是互补关系。啄木鸟漆业公司、天筑装饰公司均不认可上述证据的真实性。对此本院认为，上述证据为打印件，无原件供核对亦无其他证据佐证，故对上述证据的真实性不予认可。5.河南啄木鸟公司提交《南阳市推广使用建筑节能材料、产品、设备备案管理证书》复印件、信阳市建筑节能材料（产品）备案企业明细表网页打印件、打假通告网页截图打印件、检验报告，拟证明其公司产品过硬，无意也无需侵犯啄木鸟漆业公司在河南省不知名的啄木鸟油漆品牌，以及存在其他企业假冒河南啄木鸟公司生产的产品进行销售。啄木鸟漆业公司不认可上述证据的真实性，天筑装饰公司不认可上述没有原件的证据的真实性。对此本院认为，上述证据中检验报告为原件，啄木鸟漆业公司虽不认可其真实性，但未提供反证，故本院对检验报告的真实性予以认可，其余证据为复印件或打印件，无原件供核对亦无其他证据佐证，故对其真实性不予认可。6.河南啄木鸟公司提交数张照片打印件，主张内容为其公司情况，拟证明由于驻马店市环保治理的要求，其企业已经停业，设备拆除，房屋已腾空。啄木鸟漆业公司、天筑装饰公司均不认可上述证据的真实性。对此本院认为，上述证据为打印件，无原件供核对亦无其他证据佐证，故对上述证据的真实性不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月5日，辽宁胜吉科技发展有限公司变更企业名称为辽宁啄木鸟漆业发展有限公司。2014年8月7日，辽宁啄木鸟漆业发展有限公司变更企业名称为啄木鸟漆业公司，经营范围包括负离子添加剂、环保涂料、乳胶漆、花岗岩涂料、水性工业漆、水性木器漆、水性地坪漆、水性汽车漆、水性建筑涂料、水性防火涂料、水性艺术涂料、环保腻子、砂浆、节能保温墙体材料的技术开发、生产和销售等等。2013年5月20日，河南啄木鸟公司依法成立，经营范围包括涂料（不含危险品）销售、建筑材料加工及销售、室内外装饰装修。1997年9月21日，啄木鸟漆业公司经核准取得第1105012号“啄木鸟及图”商标，核定使用商品为第2类调合漆，经续展注册有效期至2027年9月20日。2011年2月28日，辽宁胜吉科技发展有限公司经核准取得第8086865号“啄木鸟及图”商标，核定使用商品为第2类油漆、涂层（油漆）、防火漆、木材涂料（油漆）、底漆、油漆增稠剂、油漆用粘合剂、防臭涂料、树脂胶泥、陶瓷涂料，该商标有效期限至2021年2月27日。2012年1月7日，辽宁啄木鸟漆业发展有限公司经核准取得第8987054号“啄木鸟”商标，核定使用商品为第2类染料、木材染色剂、黑色（颜料或油漆）、立德粉（锌钡白）、食物色素、木材防腐用杂酚油、防锈油、天然树脂（原料）、树胶脂、脂松香，该商标有效期限至2022年1月6日。2012年5月21日，辽宁啄木鸟漆业发展有限公司经核准取得第9123231号“啄木鸟健康漆WOODPECKERHEALTHYPAINT及图”商标（“健康漆”“HEALTHYPAINT”放弃专用权），核定使用商品为第2类油漆、防水粉（涂料）、防锈油、染料、白色（染料或涂料）、食品色素、底漆、油漆粘合剂、防臭涂料、涂层（油漆），该商标有效期限至2022年5月20日。2012年6月28日，辽宁啄木鸟漆业发展有限公司经核准取得第9137944号“啄木鸟WOODPECKER及图”商标，核定使用商品为第19类涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料，该商标有效期至2022年6月27日。2013年4月21日，辽宁啄木鸟漆业发展有限公司经核准取得第10555072号“啄木鸟及图”商标，核定使用商品为第2类油漆、防水粉（涂料）、底漆、防锈油、稀料、着色剂、立德粉（锌钡白）、染料、白色（染料或涂料）、食品用着色剂，该商标有效期限至2023年4月20日。2016年2月26日，第8987054号、第8086865号、第10555072号、第9123231号、第9137944号商标经核准变更注册人为啄木鸟漆业公司。2015年，啄木鸟漆业公司在中央电视台播出“啄木鸟健康漆”系列产品品牌广告。2016年11月30日，啄木鸟漆业公司获得辽宁省科学技术厅等四部门颁发的“高新技术企业证书”。2017年1月，中国建筑装饰装修材料协会授予啄木鸟漆业公司“2016年度中国家居装饰装修材料行业百强企业”。2018年10月，中国建材企业联盟、建筑材料品牌发展计划工作委员会、全国建材产品金质奖评选委员会、中建智库授予啄木鸟漆业公司“2018中国建筑涂料十大品牌”；天津市、河北省、山东省、辽宁省、山西省、内蒙古自治区、北京市该六省市建材行业协会授予啄木鸟漆业公司“环渤海地区建材行业诚信企业”，授予“啄木鸟”内外墙涂料“环渤海地区建材行业知名品牌”。2011至2016年间，啄木鸟漆业公司与河南省数县市的销售商签订《代理合同》，经销其装修漆、乳胶漆产品。2013至2017年间，啄木鸟漆业公司分别与秦皇岛市风云气象广告部、安徽省渠道网络技术开发有限公司、北京创富天下网络技术有限公司、完美国际传媒广告（北京）有限公司、秦皇岛点动计算机系统服务有限公司、北京阳光天鼎体育有限公司等主体签订广告合同，在秦皇岛电视台天气预报节目、CCTV-1套、CCTV-7套、中国连锁网等平台发布广告。2015年，啄木鸟漆业公司分别与北京中装文行国际会展有限公司、辽宁北方工商业展览服务有限责任公司签订《参展合同书》，参加“第三届中国（北京）建筑涂料及涂装设备展览会”“2015中国东北第十三届建筑节能、墙体保温材料及设备展会”。啄木鸟漆业公司另提交其2013至2019年间广告费、网络服务费等发票，于2011至2016年间与河北省、江苏省、四川省、贵州省、福建省等省份销售商签订的《代理合同》，以及凤凰网网络报道打印件、啄木鸟漆业集团湖北有限公司工商信息查询打印件，拟证明其持续广泛的进行商标和字号宣传，在河南啄木鸟公司成立之前在豫东南地区已具有较高知名度，双方销售区域存在重合，易引起混淆误认。2019年5月20日，啄木鸟漆业公司委托代理人郑颜明会同北京市精诚公证处公证员及工作人员，来到位于北京市丰台区纪家庙8号22号楼天瑞大厦三层门牌号为350的办公室，郑颜明向自称为祝振凯的工作人员提出购买“啄木鸟”牌“净味环保腻子”“外墙专用腻子”两种涂料各一袋，双方为此签订了《采购合同》，郑颜明支付价款，现场取得“净味环保腻子”“外墙专用腻子”两种涂料各一袋及发票一张。同时，郑颜明现场取得营业执照复印件、授权书复印件、德邦托运单复印件各一张及名片一张。保全过程进行了拍照。之后，公证处公证员及工作人员对购买过程中获得的涂料产品以及采购合同、发票、营业执照复印件、德邦托运单复印件、名片进行拍照并分别封存。针对上述公证过程，北京市精诚公证处出具（2019）京精诚内经证字第02666号公证书。经当庭拆封查看，公证实物为“净味环保腻子”“外墙专用腻子”各一袋，公证封存信封中含有采购合同、发票、名片以及盖有天筑装饰公司公章的营业执照复印件、德邦托运单复印件。其中，“净味环保腻子”包装袋正面中间印有鸟型图案，底部以显著字体印有“河南啄木鸟涂料有限公司”，包装袋两侧均印有鸟型图案及“啄木鸟品牌??腻子”字样；“外墙专用腻子”包装袋正面上部以显著字体印有“啄木鸟涂料”字样，底部印有“河南啄木鸟涂料有限公司”，包装袋两侧均印有鸟型图案及“啄木鸟品牌??腻子”字样；采购合同显示卖方为天筑装饰公司，购买商品为“内墙耐水腻子”1包15元、“黑色真石漆腻子”1包49元，共计63元，合同骑缝及落款处均盖有天筑装饰公司公章，另取得的发票显示货物名称、销售方与采购合同记载一致，并盖有天筑装饰公司发票专用章；公证取得的名片系天筑建筑公司祝振凯所有；授权书内容为河南啄木鸟公司授权天筑装饰公司为其特许经销商，销售啄木鸟牌粘结砂浆、抹面砂浆、抗裂砂浆、外墙腻子、耐水内墙腻子；德邦托运单显示发货公司为河南啄木鸟公司，地址为“河南省驻马店市驻新公路水屯镇王坡村委东王坡”，货物名称为“啄木鸟耐水内墙腻子”，件数为123袋，重量2吨，收货公司为天筑装饰公司，托运人签字处日期为2019年5月7日。根据该公证现场所拍照片显示：天筑装饰公司在其办公场所内摆放有不同种类的数款装修装饰材料产品，除涉案两款产品之外，还摆放有外包装袋显示“啄木鸟涂料干粉砂浆系列”的产品，但该产品的生产商名称无法清晰、完整识别，天筑装饰公司另在其办公场所的墙上粘贴了上述河南啄木鸟公司向其出具的授权书。啄木鸟漆业公司为此支出公证费5000元。天筑装饰公司认可公证实物系从其公司购买，亦认可公证封存信封中的所有材料都由其出具，但表示其是与河南啄木鸟公司签订相关采购合同，销售的涉案腻子。天筑装饰公司据此提交盖有河南啄木鸟公司公章的该公司营业执照复印件、法定代表人邓胜身份证复印件以及授权书、两份《采购合同》、两张发票、两张德邦托运单、两张中国建设银行单位客户专用回单。上述证据显示：2019年4月29日，天筑装饰公司（甲方、买方）与河南啄木鸟公司（乙方、卖方）签订《采购合同》，购买名称为“啄木鸟牌抹面砂浆”“啄木鸟牌黑色真石漆腻子”的两款产品，规格型号均为25kg/袋，数量均为2，单位均为吨，每款单价1500元，连同税金180元，共计6180元。同日，天筑装饰公司以转账的方式向河南啄木鸟公司付款，河南啄木鸟公司开具等额发票，并出具授权书，该授权书与涉案公证购买时获得的授权书一致。之后，双方又签订《采购合同》，天筑装饰公司向河南啄木鸟公司购买名称为“耐水内墙腻子”的产品，品牌为“啄木鸟”，规格型号为16.5kg/包±0.5，数量为2，单位为吨，单价600元，连同税金36元，共计1236元。2019年5月6日，天筑装饰公司向河南啄木鸟公司转账1236元，河南啄木鸟公司开具等额发票，该发票备注栏显示“啄木鸟牌内墙腻子”。两张德邦托运单中的其中一张字迹消退，无法清晰识别，另一张与涉案公证购买时获得的德邦托运单一致。啄木鸟漆业公司、河南啄木鸟公司均认可上述证据的真实性，但河南啄木鸟公司不认可其证明目的。河南啄木鸟公司表示，两份合同中约定的共计6吨货物均已发货，但天筑装饰公司是有目的的与其签订合同，2019年4月29日签订的《采购合同》文本是天筑装饰公司提供的，其中产品名称等信息均系手写，且天筑装饰公司明确要求其在产品名称中标注“啄木鸟牌”，第二份合同是天筑装饰公司自己打印，其在开发票时也要求河南啄木鸟公司注明“啄木鸟牌”，但是没有地方写，天筑装饰公司对此还不乐意。河南啄木鸟公司另表示，天筑装饰公司到其公司采购时单价要的比较高，其总计给天筑装饰公司返点1800元。庭审中，啄木鸟漆业公司明确其主张权利的侵权商品除了涉案两款公证实物外，还包括公证照片中显示的外包装袋为“啄木鸟涂料干粉砂浆系列”的产品，其同时表示不对涉案商品包装袋上的鸟型图案主张权利。啄木鸟漆业公司主张河南啄木鸟公司构成商标侵权的行为包括涉案商品包装袋上显示的“啄木鸟涂料”“啄木鸟品牌”文字，以及河南啄木鸟公司与天筑装饰公司签订的《采购合同》、给予的授权书及发票中显示的“啄木鸟”字样，主张构成不正当竞争行为的是河南啄木鸟公司使用其企业字号“啄木鸟”，以及涉案商品上显示的河南啄木鸟公司的企业名称。河南啄木鸟公司不确定啄木鸟漆业公司主张侵权的三款商品是否为其公司生产，其表示生产过与涉案商品外观一致的商品，但是市场上也有假冒其公司的商品，其也进行过维权。河南啄木鸟公司另表示，啄木鸟漆业公司的业务员之前到过其公司，签订了两个采购样品的合同，用于回去检测，检测合格了再大量进货，但是啄木鸟漆业公司要采购其20吨产品的合同只有其公司盖章，啄木鸟漆业公司并未盖章，所以其并不清楚涉案商品是否为啄木鸟漆业公司让人代加工的，因为啄木鸟漆业公司自始就没有从其那里正式进货。河南啄木鸟公司同时认为涉案公证程序不合法，天筑装饰公司和啄木鸟漆业公司有相互勾结、串通的嫌疑，天筑装饰公司从其那购买就是为了起诉，公证购买的地点就是天筑装饰公司办公室，天筑装饰公司都没有正式的销售场所。经询，啄木鸟漆业公司表示涉案三款商品是腻子和干粉砂浆，均属于类似商品和服务分类表（2019版本）0205类的涂料，分类表显示第19类商品与第0205类构成近似，而啄木鸟漆业公司第9137944号商标注册在第19类涂层商品上，所以涉案商品均落入其主张权利的商品核定使用的商品范围。对于“腻子”的解释，啄木鸟漆业公司表示该商品为氧化钙和水反应，生成氢氧化钙，也就是石灰，作用是找平，是一种用于建筑领域的涂料，其根据所含成分不同也有防水、弹性的不同功能，整体是为了做涂料，用于墙壁的美观、固定；河南啄木鸟公司表示专业的腻子不含氢氧化钙，腻子是一种简易混合材料，包括石头粉等，用于墙壁找平，上完腻子后可以上壁纸、油漆，而磨面砂浆在类似商品和服务分类表中是1902类；天筑装饰公司认可上述啄木鸟漆业公司、河南啄木鸟公司对于“腻子”的解释意见。河南啄木鸟公司为证明著名品牌评选具有乱象，啄木鸟漆业公司并非知名品牌，其自身产品质量过硬，无意也无需侵犯啄木鸟漆业公司在河南省不知名的啄木鸟漆业品牌，提交经由中国名牌产品培育委员会、中国品牌调查统计中心向其颁发的“中国著名品牌”证书，以及“河南省建设新产品新技术推广证书”“驻马店市建筑节能材料及产品备案登记证明”、内墙腻子样品合格的检验报告。庭审中，啄木鸟漆业公司明确其要求河南啄木鸟公司赔偿经济损失1000000元的计算依据是其公司所受损失及河南啄木鸟公司的获利，并据此提交辽宁金信会计师事务所有限公司为其公司出具的2018年审计报告，以及加盖河南啄木鸟公司公章的该公司营业执照复印件、开户许可证复印件、公司简介、打假通告、合作案例、工程业绩、数份证书等材料。其中，啄木鸟漆业公司2018年审计报告显示，其2018年的营业收入为12339995.57元，营业利润为763638.2元。河南啄木鸟公司的工程业绩系其自行制作，盖有该公司骑缝章，其末尾处汇总表显示2016年、2017年、2018年的供货金额分别为2340万元、2410万元、2560万元。啄木鸟漆业公司主张，其公司营业收入1200万元的利润是76万元，而河南啄木鸟公司销售额为2500万元，则其公司每年的损失是76万元×2=152万元，再乘以河南啄木鸟公司从其2013年成立到2019年共计6年的侵权时间，啄木鸟公司据此算出其所受损失为912万元。另外，如按照河南啄木鸟公司获利计算，其每年销售额大概2500万元，再乘以营业利润10%，则其6年的侵权所得大概为1500万元。河南啄木鸟公司认可上述证据真实性，不认可证明目的，其表示啄木鸟漆业公司在同业中一年79万元的利润算是小企业，包括工程业绩在内的一整套材料系天筑装饰公司的采购员从其那骗得，工程业绩中的数据都是该采购员为了揽业务，让其写的虚假、夸大的数据。河南啄木鸟公司另表示，其生产涉案商品的数量为每年200吨，销量不固定，每年的利润是几万元。河南啄木鸟公司据此提交开户许可证、中国工商银行往来户历史明细清单，拟证明其企业盈利小。啄木鸟漆业公司提交驻马店市啄木鸟建设工程有限公司的企业信用信息公示报告打印件、注册商标信息查询打印件，拟证明河南啄木鸟公司法定代表人邓胜另行注册新公司从事侵权行为。河南啄木鸟公司提交驻马店市啄木鸟涂料有限公司现状环境影响评估报告，欲证明其企业规模小。对此本院认为，上述证据所涉主体均非本案被告，与本案被控侵权行为无关，本院不予采信。2019年4月19日，啄木鸟漆业公司与北京市一法律师事务所签订《委托代理协议》，约定代理费的收费方式为啄木鸟漆业公司预支基础费的全风险代理。啄木鸟漆业公司提交两张律师费发票，金额共计80000元。以上事实，有双方当事人陈述及商标注册证、续展证明、核准变更登记通知书、荣誉证书、代理合同、广告合同、利润表、发票、公证书、公证实物、网页截图打印件、营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权书、采购合同、德邦托运单、中国建设银行单位客户专用回单、检验报告、工程业绩、开户许可证、中国工商银行往来户历史明细清单等证据在案佐证。本院认为，关于本案法律适用问题，由于啄木鸟漆业公司以河南啄木鸟公司构成侵害商标权及不正当竞争为由进行诉讼，本案应适用《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。我国于2019年4月23日对商标法进行了修正，于2017年11月4日、2019年4月23日先后对反不正当竞争法进行了修订和修正，最新修正后的两部法律于2019年4月23日实施。就该法的溯及力问题，法律没有明确规定。依照法的溯及力的理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生的时间为准，确定适用的法律。《中华人民共和国立法法》第九十三条即体现了上述理论，规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。故关于商标法、反不正当竞争法的适用，亦应遵循上述理论及法律规定，除另有规定外，法律修改后人民法院受理的案件，涉及该法修改前发生的行为的，适用修改前的规定，涉及该法修改前发生，持续到该法修改施行后的行为的，适用修改后的规定。对于啄木鸟漆业公司主张的涉案侵权行为，鉴于河南啄木鸟公司自2013年5月20日成立至今未变更过企业名称，啄木鸟漆业公司主张其侵权行为持续，且涉案商品于2019年4月29日由天筑装饰公司向河南啄木鸟公司采购，证据保全公证时间为2019年5月20日，均发生在上述两部法律修正之后，故本案应当适用2019年4月23日修正的商标法、反不正当竞争法的规定。啄木鸟漆业公司系第1105012号、第8086865号、第8987054号、第9123231号、第9137944号、第10555072号商标的注册商标专用权人，且上述商标均在有效期内，啄木鸟漆业公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护，他人不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，啄木鸟漆业公司主张河南啄木鸟公司构成商标侵权的行为包括涉案三款商品包装袋上显示的“啄木鸟涂料”“啄木鸟品牌”文字，以及河南啄木鸟公司与天筑装饰公司签订的《采购合同》、给予的授权书及发票中显示的“啄木鸟”字样。河南啄木鸟公司则主张其不确定涉案三款商品是否为其公司生产，但表示生产过与涉案商品外观一致的商品，认可《采购合同》、授权书及发票均由其出具，亦认可实际履行了《采购合同》中约定的发货义务。对此本院认为，商品包装上标注的相关信息，是判断该商品生产厂商的基本依据。公证实物为“净味环保腻子”和“外墙专用腻子”，其包装袋正面底部均以显著字体印有“河南啄木鸟涂料有限公司”，故在未有相反证据的情况下，本院认定河南啄木鸟公司生产、销售上述两款产品。啄木鸟漆业公司另主张涉案公证书后附照片中显示的“啄木鸟涂料干粉砂浆系列”亦为河南啄木鸟公司生产，但啄木鸟漆业公司未实际购买该产品，且从公证书中无法清晰、完整的识别该产品包装袋上显示的企业名称，故本院对啄木鸟漆业公司该主张不予采信。在案证据显示，河南啄木鸟公司在其生产、销售的产品外包装的显著位置标注“啄木鸟品牌”字样，该“啄木鸟”起到了识别商品来源的作用，系商标性使用。河南啄木鸟公司因销售腻子、抹面砂浆等产品而签订的《采购合同》、出具的发票及授权书上，或在产品类型前冠以“啄木鸟牌”，或在品牌备注处填写“啄木鸟”，该种使用方式均属于在商品交易活动中识别商品来源的行为，亦属于商标性使用。商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。涉案第1105012号、第8086865号、第9137944号、第10555072号商标均系文字、图形或及字母的组合商标，“啄木鸟”文字系上述商标的主要组成部分，相关公众一般以“啄木鸟”文字及其呼叫功能作为其主要识别特征；第9123231号商标由“啄木鸟健康漆”文字及字母、图形组成，相较具有商品种类含义的“健康漆”及英文字母，“啄木鸟”文字更具显著识别作用和呼叫意义，可以起到区分商品来源的作用。因此，河南啄木鸟公司在其生产、销售的产品上及商品交易活动中使用“啄木鸟”标志，与1105012号、第8086865号、第9137944号、第10555072号、第9123231号注册商标的主要识别部分“啄木鸟”相同，构成近似商标，与第8987054号“啄木鸟”商标文字相同，构成相同商标。河南啄木鸟公司辩称本案并非同一种商品或类似商品使用。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。涉案商品为腻子和砂浆类产品，腻子的主要成分为矿石粉，是装修墙壁常用的施工材料，用于墙面的找平与填缝；砂浆位列《商标注册用商品和服务国际分类表》（2019文本）第1902群组中，系由沙子和水泥、石灰膏等胶结材料加水混合而成，用于砌筑和墙面、地面等的抹灰工程，二者在功能、用途、销售渠道以及消费对象等方面与油漆、涂层（油漆）存在紧密联系，构成类似商品。因此，涉案商品的类型落入了啄木鸟漆业公司主张权利的商标核定使用的商品范围。综上，河南啄木鸟公司涉案使用“啄木鸟”标志的行为侵犯了啄木鸟漆业公司对第1105012号、第8086865号、第8987054号、第9123231号、第9137944号、第10555072号商标享有的注册商标专用权。商标法第五十七条第三款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。天筑装饰公司销售涉案侵权商品的行为侵犯了啄木鸟漆业公司的注册商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。但鉴于啄木鸟漆业公司认可天筑装饰公司已停止销售涉案商品，并撤回要求其停止侵权的诉讼请求，本院对此不再处理。啄木鸟漆业公司主张河南啄木鸟公司使用其企业字号“啄木鸟”，以及在涉案商品上使用其企业名称构成不正当竞争行为。对此本院认为，商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。本案中，啄木鸟漆业公司和河南啄木鸟公司的经营范围均包括涂料销售，构成同业竞争关系。并且，涉案第1105012号、第8987054号、第8086865号、第10555072号、第9123231号、第9137944号注册商标的核准注册日期均在河南啄木鸟公司成立之前，河南啄木鸟公司亦将上述注册商标显著识别部分“啄木鸟”文字作为其企业字号使用。加之，啄木鸟漆业公司经过数年经营，持续使用其字号，已使其在相关领域内具有较高知名度。因此，河南啄木鸟公司作为同业经营者，理应知晓啄木鸟漆业公司涉案商标的情况，其仍将涉案商标显著性较强的“啄木鸟”注册为企业字号，同时在生产、销售的商品上突出、显著使用，主观上具有攀附他人注册商标商誉、恶意竞争的故意，客观上容易误导公众，足以使公众对二者提供的商品来源产生混淆或者误认二者之间存在特定关联关系。因此，河南啄木鸟公司上述行为违反诚实信用原则，损害了啄木鸟漆业公司的合法权益，构成不正当竞争。如前所述，河南啄木鸟公司实施了侵害啄木鸟漆业公司注册商标专用权的行为，并构成对啄木鸟漆业公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于经济损失的赔偿数额，啄木鸟漆业公司提交其公司审计报告，内载营业收入、利润等信息，但未显示与河南啄木鸟公司的关联性，无法证明其因河南啄木鸟公司涉案侵权行为所实际遭受的损失。啄木鸟漆业公司另提交河南啄木鸟公司的工程业绩，以证明对方获利，但该工程业绩并非由第三方中立机构经会计核算而成，系河南啄木鸟公司自行制作，且其中仅显示供货金额，没有成本支出、行业平均利润率等参照系数以计算其侵权获利。因此，本院将综合考虑啄木鸟漆业公司及其涉案商标在相关行业内的知名度以及河南啄木鸟公司侵权行为的情节、持续时间、主观过错等因素，对赔偿数额酌情确定。关于啄木鸟漆业公司主张的合理开支，因公证费确系其诉讼必要支出，且不超出合理限度，故对该笔费用本院予以支持。对于啄木鸟漆业公司主张的律师费，本院将结合律师出庭、举证等情况，考虑发生费用的合理性、必要性，对律师费酌情确定，不再全额支持。被告天筑装饰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、本判决生效之日起，河南啄木鸟涂料有限公司立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争行为；二、本判决生效之日起三十日内，河南啄木鸟涂料有限公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“啄木鸟”字样；三、本判决生效之日起十日内，河南啄木鸟涂料有限公司赔偿啄木鸟漆业集团有限公司经济损失100000元及合理开支35000元，共计135000元；四、驳回啄木鸟漆业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15015元，由啄木鸟漆业集团有限公司负担10000元（已交纳），由河南啄木鸟涂料有限公司负担5015元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  刘亚男人民陪审员  白璆琳人民陪审员  郑松青二〇二〇年四月十四日法官 助理  杜 靓书 记 员  袁婷婷