四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3426民初1869号 原告（被告）：陶文明，男，1974年1月27日出生，汉族，村民，初中文化，住所地四川省会东县，现住四川省会东县。 委托诉讼代理人：郑在才，会东县鲹鱼河镇诚信法律服务所法律工作者。（代理权限为特别授权） 被告（原告）：会东天济医院，住所地四川省会东县鲹鱼河镇全球通路75号、76号，统一社会信用代码：91513426MA631F0QXF。 法定代表人：吴天荣，职务：院长。 委托诉讼代理人：姚正权，会东县姜州法律服务所法律工作者。 陶文明不服四川省会东县劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲案〔2019〕18号仲裁裁决书，依法于2019年8月19日向本院提起诉讼；会东天济医院（以下简称天济医院）亦不服该仲裁裁决于2019年8月20日向本院提起诉讼，本院将上述两件案件并案审理，陶文明与天济医院互为原告、被告。2019年9月20日，本院适用简易程序公开开庭审理了本案；因案情复杂，本院于2019年11月11日裁定本案转为普通程序审理并于2019年12月10日、2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告（被告）陶文明及其委托诉讼代理人郑在才，被告（原告）天济医院的法定代表人吴天荣及其委托诉讼代理人姚正权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）陶文明向本院提出诉讼请求：1、请求确认陶文明与天济医院之间自2017年3月19日起至今存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由天济医院承担。事实和理由：2016年11月11日，陶文明、吴天荣、吴星国签订《关于开办会东县天济医院合作协议书》（以下简称《合作协议书》），约定由吴天荣办理相关手续，陶文明、吴星国各出资150万元开办天济医院，并约定：吴天荣任院长，负责办理医院设立相关手续、工商登记、医保等事务；吴星国负责药剂管理、采购事务；陶文明任总务科长，负责后勤管理工作、装修等事务；每人每月领取6000元工资。2017年1月25日，陶文明与吴天荣发生争执，陶文明即通知吴天荣其不再合伙了。此后陶文明继续在天济医院上班，继续负责装修工作。2017年3月19日，天济医院取得营业执照，当月给陶文明发了3500元工资。同年9月，天济医院装修完工，当年10月开始营业。因医院设立之初资金紧张，工资停发了几个月，到2017年10月起天济医院又才按3,500元/月给陶文明发工资，直至2018年11月。2018年2月后，陶文明虽因病未每天到天济医院定时上班，但仍按医院分配的工作任务不定时上班；天济医院既未与陶文明解除劳动关系，也未给陶文明发工资。 2019年8月5日，会东县劳动人事争议仲裁委员会依法就陶文明与天济医院确认事实劳动关系纠纷一案作出仲裁裁决。陶文明不服该裁决，认为该裁决认定事实不清，应当适用举证责任倒置的没有适用，应当适用《劳动合同法》的规定条款没有适用，损害其合法利益。故诉至人民法院，请求判如所请。 被告（原告）天济医院向本院提出诉讼请求：1、请求确认陶文明与天济医院之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由陶文明承担。事实和理由：2016年11月11日，陶文明与吴天荣签订《合作协议书》，合伙设立天济医院。2017年3月19日，天济医院办理了营业执照，同年9月装修完工，同年10月开始营业。2018年7月31日，因陶文明一直未交纳合伙出资款，三方协商终止合伙协议，废除2016年11月11日签订的《合作协议书》。2017年4月至2018年11月期间陶文明承包了天济医院装修工程；工程完工后，双方于2018年12月2日进行了结算，陶文明向天济医院提交了装修工程清册，此后陶文明未在天济医院工作。陶文明向会东县劳动争议仲裁委员会提交的工作证、任命书不能证明与天济医院存在劳动关系，会东县劳动争议仲裁委员会采信该证据错误；天济医院出具的“工作证”“任命书”都是合伙期间制作的，即2018年7月31日废止合伙协议之前制作，以便于合伙人从事合伙事务。合伙协议废止后，陶文明、天济医院之间只存在房屋装修工程移交和工程不合格部分维修事务、工程款结算等承包合同关系。陶文明、天济医院之间从未产生过用工关系。综上，会东县劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲案〔2019〕18号仲裁裁决确认陶文明、天济医院之间在2017年10月至2018年11月期间存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，请求人民法院在查清案件事实的基础上，确认陶文明、天济医院之间不存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：陶文明的身份证，天济医院的营业执照，《领条》，《会东天济医院〔2018〕14号文件》，王建文、欧乾贵的证人证言等本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对陶文明所举证据的认定： （一）对证人证言的认定 陶文明对吴星国的证言无异议，天济医院对吴星国的证言有异议；经审核，该证言中关于签订《合作协议书》、吴星国缴纳部分出资、合伙事务执行情况与陶文明的陈述、天济医院的陈述相印证，本院对该部分内容的真实性予以确认；但吴星国关于陶文明退伙时间的前、后陈述不一致，且与陶文明本人陈述（陶文明自述退伙时间为2017年1月25日）不一致，亦无其他证据印证，本院对此部分的内容的真实性不能核实，故本院对此项证据仅就经审核具有真实性的内容确认其证明力。 （二）对书证的认定 1．陶文明所举第一组书证，天济医院对证据的“三性”均有异议。认为：（1）该组证据不是吴天荣所发，而且是电脑版，显示的时间是2018年6月25日晚上23：17分，该时间段吴天荣早已下班休息，不会在电脑上使用微信；（2）该组证据是复印件，必须有原始载体记录予以印证来源；（3）该组证据没有天济医院负责人、财务人员签字确认，也没有医院盖章确认；所谓“工资表”中将不是天济医院员工都列进去了，如杨关珍、周大莲；因而该组证据是陶文明伪造的虚假证据，更不能证明陶文明在2016年11月12日开始为天济医院从事后勤工作。 天济医院对陶文明所举第三组书证的“三性”均有异议，认为：天济医院在2017年4月开始装修，此时尚未营业，无后勤工作内容。陶文明与天济医院的负责人吴天荣是合伙关系，合伙设立医院，在2018年7月31日才解除合伙协议，不存在任何形式的劳动关系。因此该组证据来源不合法。 天济医院认为陶文明所举第四组书证中的《在院医务人员职务和名称明细表》《工作牌》系陶文明自己伪造的，对其“三性”均有异议，认为：天济医院没有制作过任何形式的《在院医务人员职务和名称明细表》和未加盖印章的《工作牌》。 天济医院对陶文明所举第十二组书证的“三性”均有异议，认为工资表上的“3月”未载明是哪一年“3月”，工资表上无负责人签字，也未加盖鲜章，来源不清楚。 经审核，（1）该四组证据虽系复印件，但天济医院在2019年8月3日会东县劳动人事争议仲裁委员会庭审中认可该四组证据的真实性、合法性；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”天济医院在本案审理过程中在未提交反证证明的情况下，否认该四组证据的真实性、合法性，违反了民事诉讼诚实信用原则，故天济医院的质证意见不成立，本院不予支持；结合双方在仲裁过程中的陈述，本院对该四组证据的真实性、合法性予以确认。（2）第一组、第三组证据为天济医院法定代表人发送的信息记载了天济医院的工资发放情况；第四组证据记载陶文明为天济医院总务后勤科长、2018年7月5日任命陶文明为网络信息工作小组组长，第十二组证据中“天济医院工资表”及“工资发放表”记载陶文明职务为后勤总务科长、工资标准（基本工资）每月3,500元、实发金额3,500元。上述四组证据，能证实陶文明向天济医院提供劳动、天济医院自2017年10月至2018年11月向陶文明发放工资的事实，至于陶文明提供劳动的性质属于何种法律关系（执行合伙事务关系？承包关系还是劳动关系？），本院随后阐述。 2．天济医院对陶文明所举第二组书证真实性、合法性没有异议，但认为：陶文明与天济医院之间是承包关系，该组证据不能证明陶文明在天济医院履行职务，不能证明双方之间具有事实劳动关系。 对陶文明所举第五组证据，天济医院认为该付款名单为陶文明自己书写，目的是与吴天荣结算承包装修款、预支部分的工程款，陶文明并没有提交相关支付给其聘请的工人工资的依据，如收条等；付款名单中的杨开明至今表示没有收到过工钱，做水箱的也表示没有收到过钱；预支工程款给陶文明只证明装修工程承包给陶文明，不能证明双方存在劳动关系。 对陶文明所举第六组、第七组书证，天济医院认为该两组证据不能证明双方之间具有劳动关系，吴天荣签字确认工程款时因陶文明承包的装修工程没有书面合同，且陶文明承诺的装修价款从40万元涨到60万元，最后涨到近90万元，在无法结算的情况下按照陶文明和其聘用人员的记账进行工程量和价款确认，不能证明陶文明主张；该组证据中的《证明》不能确定其来源合法，且证明内容部分不属实，不符合民事诉讼证据的规定，不能作为认定案件事实的有效证据。 对陶文明所举第八组书证，天济医院认为陶文明的证明目的是错误的，该组证据不能排除双方签订合伙协议和解除合伙协议的事实。 经审核，第二组证据为陶文明与天济医院法定代表人吴天荣进行装修项目费用核算的材料；第五组证据（“装修天济医院以付款名单”“预支陶文明工程款明细表”），第六组证据中的第4页，第七组证据、第八组证据均为第二组证据中的一部分。上述证据中“装修天济医院以付款名单”记载陶文明支付装修款情况、“预支陶文明工程款明细表”记载陶文明向天济医院预支装修工程款的情况，能证实陶文明向天济医院提供劳动的事实，至于陶文明提供劳动的性质属于何种法律关系，本院随后阐述。 3．对陶文明所举第九组书证，天济医院认为不能证明欧乾刚与天济医院建立承包关系，更不能证明陶文明与天济医院存在事实劳动关系。 经审核，该组证据来源于会东县劳动监察大队，能与原告所举第二组证据相印证，能证实陶文明向天济医院提供劳动的事实，至于陶文明提供劳动的性质属于何种法律关系，本院随后阐述。 4．对陶文明所举第十组、第十一组书证，天济医院认为该两组证据因双方对审理查明的事实和最终裁决结果都不服，且双方提交的证据并不完善，双方都已经起诉到法院，应当以双方在法院提交的证据来认定案件事实，故不具有认定案件事实效力性。经审核，该两组证据系国家有关机关依法制作的书证，且与本案关联性强，故本院对该两组证据的证明力予以确认。 5．天济医院对陶文明所举第十四组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为调解书中没有载明周龙云的劳动关系，给付周云龙欠款不等于就认定双方之间的劳动关系，达不到陶文明的证明目的。 天济医院对陶文明所举第十三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为判决书解决的是工程款支付争议，并非劳动关系，而且陈代华也未出庭作证，此案上诉后，二审以调解方式结案，性质上有区别。 经审核，该二组证据反映的是周龙云向本案陶文明、天济医院索要劳务费的纠纷，解决的是陶文明、天济医院应当由谁支付劳务费的问题，（2019年）川3426民初1600号民事判决书及（2019）川34民终1656号民事调解书并未确定陶文明、天济医院之间存在劳动关系，因此该组证据与本案争议不具有关联性，本院对其证明力不予确认。 二、对天济医院所举证据的认定 （一）对天济医院所提供的证人证言的认定 1．黄光发曾系天济医院的合伙人，黄良见、邱由才均为天济医院合伙人，三人均属与天济医院有利害关系的人，证言的真实性不能核实，故本院对其证明力不予以确认。 2．陈代华证言及《陈代华出具的证明》（第五组书证）与天济医院所主张的待证事实之间关联程度低，故本院对该组证据的证明力不予确认。 （二）对天济医院所举书证的认定 1．陶文明对天济医院所举第一组书证的“三性”无异议，但对证明目的有异议，认为合同是补签的，与本案没有关联性。经审核，该组证据系《房租租赁合同》，而本案为劳动争议，故该组证据与天济医院所主张的待证事实之间不具有关联性，本院对其证明力不予确认。 2．对天济医院所举第三组书证，陶文明认为三方签订过《合作协议书》属实，对天济医院的证明目的有异议，天济医院与陶文明之间没有履行过协议，由于天济医院违反协议在陶文明所举的1号书证12月5日、1月24日作虚假财务账目，所以陶文明拒绝合作。“经甲乙丙三方协商此协议终止无效”这一行字是吴天荣书写的，吴天荣、吴星国和陶文明三方签名的时间是2017年2月份（陶文明提交的书面质证意见所记载），落款时间“2018年7月31日”，是吴天荣自己事后添写的，现请求对形成时间进行鉴定。 经审核，（1）双方当事人对《合作协议书》第一页内容、第二页内容以及最后一页页码符“3”以上的内容均无异议，本院予以确认。（2）陶文明对《合作协议书》最后一页页码符“3”下边所记载的“2018.7.31”有异议，认为《合作协议书》中最后一页页码符“3”上边所记载的“经甲乙丙三方商议此协议终止无效”即终止合伙协议的时间为“2017年1月25日”，但当时并未在《合作协议书》最后一页页码符“3”下边书写时间，页码符“3”下边的“2018.7.31”是吴天荣后来书写的，与“经甲乙丙三方商议此协议终止无效”、“吴天荣”“吴星国”“陶文明”不是同一天所写，并当庭表示要对“经甲乙丙三方商议此协议终止无效”与“2018.7.31”是否为同一时间形成进行鉴定，但陶文明未在法庭指定的期限内提交书面鉴定申请，并于2019年12月12日向本院明确表示不再申请鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利之规定，陶文明自愿放弃申请鉴定的权利，系其对自己的民事权利和诉讼权利的处分，本院予以确认，由此而产生的不利法律后果由陶文明自己承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”之规定，陶文明虽主张“经甲乙丙三方商议此协议终止无效”这一协议形成于2017年1月25日与“2018.7.31”不是同一时间形成，但未能提出其他相关证据加以证明，又放弃申请鉴定的权利，故陶文明的主张（质证意见）不具有高度可能性，本院不予支持。综上，《合作协议书》内容真实，形式、来源符合法律规定，且与本案事实紧密关联，有极强的证明力，本院予以认定。 3．对天济医院所举第四组书证，陶文明对法院向黄光发进行询问的程序无异议，但认为黄光发说假话，该案在凉山中院审理过程中主持调解，吴天荣认可他付周龙云劳务费4,440.00元，并达成调解协议，《四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川3426民终1656号民事调解书》已生效。 陶文明对天济医院所举第十一组书证的“三性”均有异议，认为调解笔录未加盖骑缝章、调解笔录的格式也不证据。 经审核，该二组证据反映的是周龙云向本案陶文明、天济医院索要劳务费的纠纷，解决的是陶文明、天济医院应当由谁支付劳务费的问题，（2019年）川3426民初1600号民事判决书及（2019）川34民终1656号民事调解书并未确定陶文明、天济医院之间存在劳动关系，因此该组证据与本案争议不具有关联性，本院对其证明力不予确认。 4．陶文明对天济医院所举第七组书证的“三性”无异议，但对证明目的有异议，认为：清册载明吴天荣预支给陶文明152,800.00元，陶文明已支付承包人153,244.00元，其余工程款、劳务费全部由天济医院支付，陶文明没有从中获利，没有承包关系特征。经审核，该组证据与陶文明所举第二组证据完全相同，为陶文明与天济医院法定代表人进行装修项目费用核算的材料，不足证明天济医院主张的陶文明与天济医院之间系承包关系的待证事实。 5．陶文明认为天济医院所举第八组书证系天济医院与吴星国解除合伙关系与陶文明无关。经审核，该组证据能与《合作协议书》相印证，本院对其证明力予以确认。 6．对天济医院所举第九组书证，陶文明认为消防工程施工合同是陶文明与成都金瑞消防工程有限责任公司西昌分公司签订属实，但陶文明是履行职务行为，所有工程款是天济医院支付的。 对天济医院所举第十组证据，陶文明认为天济医院在与陶文明发生纠纷并终止协议后与他人签订的股东证明、出资证明与陶文明无关。 经审核，第九组证据为陶文明与成都金瑞消防工程有限责任公司西昌分公司签订的消防施工合同，第十组证据为天济医院与汪玉海等人签订的投资协议书，与天济医院主张的天济医院的装修是合伙人一致同意对外承包给陶文明装修的待证事实之间没有关联，故本院对该两组证据的证明力不予确认。 本案争议的事实为：陶文明何时退伙？陶文明主张其退伙时间为2017年1月25日；天济医院主张陶文明退伙的时间为2018年7月31日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，陶文明、天济医院对其主张均负有举证证明的责任。对此争议本院叙述如下： 1．陶文明在庭审举出吴星国证人证言予以证明；前已述明，吴星国证言关于退伙时间的陈述内容无证明力。 2．天济医院对此主张提交了《合作协议书》予以证明，《合作协议书》第三页记载“2018.7.31”。 庭审中，吴天荣、吴星国、陶文明一致认可“经甲乙丙三方商议此协议终止无效。”中的“此协议”指的是《合作协议书》、“终止无效”指的是吴星国、陶文明退出合伙企业（天济医院）。陶文明虽对《合作协议书》第三页页码符“3”下边的“2018.7.31”的形成时间有异议，本院向其释明后，陶文明放弃申请鉴定的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，本院以《合作协议书》记载的时间认定陶文明退伙时间。综上，本院认定陶文明于2018年7月31日退出合伙。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年11月11日，陶文明、吴天荣与吴星国签订《合作协议书》，主要内容为：“甲方：吴天荣，乙方：吴兴国，丙方：陶文明……甲方经过申请，已取得设置会东县天济医院批复。现经三方共同反复协商，甲方出医院设置许可，乙方和丙方出资，共同开办会东县天济医院。三方于2016年11月10日正式达成协议，愿意合作开办一所新的民营股份制私立医院，具体协商如下：一、甲方为医院的院长、法人代表、主要负责人。相关审批工作主要由甲方负责办理。如：城镇医保、农村合作医疗等手续的办理。乙方、丙方参与协助。二、医院股份分配，甲方不出资，以医疗机构设置许可批复入股，占51%股权；乙方出资人民币150万元，占24.5%股权；丙方出资人民币150万元，占24.5%股权……六、医院实行自负盈亏制。甲乙丙三方共同平均承担所有的风险，共同承担医院在医疗过程中出现的医疗纠纷，责任事故。任何一方没有任何理由推卸自己的责任……十、未尽事宜，三方共同参与，做到共同努力、同心同德、相互尊重、相互信任、相互谅解，有事共商讨、虚心接受别人提出的正确意见，取长补短、虚心学习。认真做好对外宣传工作、营销工作，以医院为家，扎根医院。每人保证做到最好……。”。协议签订后，陶文明、吴天荣、吴星国将租赁的四川省凉山彝族自治州会东县鲹鱼河镇全球通路75号、77号房屋（原九点歌城）按医院用房进行改造、装修。陶文明以总务科长的身份参与了医院的后勤管理等工作。2017年3月19日，吴天荣以其名义在会东县食品药品和工商质量监管局办理了个人独资企业天济医院的营业执照。2017年9月，天济医院装修完工；2017年10月，天济医院开始营业。 2018年7月5日，天济医院成立医院网络信息系统领导小组，陶文明担任负责人。 2018年7月31日，吴天荣执笔在《合作协议书》第三页底端页码符“3”的上边书写：“经甲乙丙三方商议此协议终止无效。”吴天荣、吴星国、陶文明分别签字捺印确认。 2019年6月11日，会东县劳动人事争议仲裁委员会受理了陶文明与天济医院劳动争议仲裁裁决申请，陶文明申请裁决的事项为：陶文明与天济医院于2016年11月至2019年8月3日期间存在事实劳动关系。会东县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出东劳人仲案〔2019〕18号仲裁裁决，裁决：“申请人与被申请人在2017年10月至2018年11月期间存在事实劳动关系。”陶文明不服该裁决，于2019年8月19日向本院起诉，请求确认自2016年12月起至今双方存在事实上劳动关系（庭审中，变更为请求确认自2017年3月起至今双方存在事实上劳动关系）；天济医院亦不服该仲裁裁决，于2019年8月20日向本院起诉，请求确认双方不存在事实上劳动关系。 另查明，天济医院为陶文明发放了2017年10月至2018年11月的工资，每月3,500元。陶文明自2018年12月1日后就未到天济医院工作，天济医院也未向其发放工资。 再查明，陶文明在合伙期间未履行出资义务。 本院认为，劳动关系是指劳动者在运用劳动能力、实现劳动价值的过程中，用人单位与劳动者之间形成的社会经济关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动者主张与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位与劳动者均为合法主体的前提下，应当同时满足三个条件：1．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；2．用人单位向劳动者支付劳动报酬；3．劳动者受用人单位的劳动管理；可见劳动关系实质是劳动过程中，劳动者以其劳动力为给付内容，归于用人单位支配和使用所产生的关系；劳动关系具有鲜明的从属性（即人格、组织及经济上的从属性），劳动者需接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，并按其劳动价值的大小获取相应的劳动报酬。其中尤以从属性作为判断劳动关系的最核心的基准条件。 一、自2017年3月起至2018年7月，陶文明与天济医院存在事实劳动关系，理由如下： 1．《合作协议书》记载“现经三方共同反复协商，甲方出医院设置许可、乙方和丙方出资，共同开办会东县天济医院”可见天济医院虽以个人独资企业的名义取得营业执照，实为陶文明、吴天荣、吴星国三人所设立的合伙企业。庭审查明，陶文明自始未按约定交纳出资义务。陶文明亦主张其一直未缴纳出资，所以不是天济医院的合伙人。《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效，合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务”。据此《合作协议书》经全体合伙人2016年11月11日签名后即发生法律效力，各合伙人按照《合作协议书》享有权利，履行义务。因此即使陶文明未履行出资义务，但其仍为天济医院合伙人。 2．庭审查明，陶文明2017年3月起至2018年7月在天济医院从事装修等事务。《合伙企业法》第二十六条规定“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙人，执行合伙事务。”《合作协议书》约定：甲（吴天荣）乙（吴星国）丙（陶文明）三方共同平均承担所有的风险，共同承担医院在医疗过程中所出现的医疗纠纷；任何一方没有任何理由推卸自己的责任。故陶文明作为合伙人，基于利益共享、责任共担的约定，其在天济医院筹备事务中无论从事何种工作均是执行合伙事务的表现形式，即便其在此过程中额外付出了相应的劳动，该劳动行为具有一定自主性，欠缺劳动关系具有从属性这一核心要件。虽然陶文明按月获取一定报酬，并以工资形式发放，但实质是其额外付出劳动后，按其与其他合伙人之间约定获得的一种劳务回报，这种回报本质上与劳动者的工资不等同。同理，吴天荣通过微信向陶文明发送工资表的行为以及陶文明向天济医院移交会计装修清册的行为均属于执行合伙事务合伙人向其他合伙人报告事务执行情况，不属于劳动者履行劳动工作。 综上，2017年3月至2018年7月期间，陶文明是作为合伙人，按照其与其他合伙人之间约定执行合伙事务，其与天济医院之间不存在事实劳动关系。 二、2018年8月起至2018年11月期间，陶文明与天济医院存在事实劳动关系，理由如下： 1.2018年7月31日，陶文明退伙，不再具有天济医院合伙人身份，即自2018年8月1日起陶文明不再是天济医院的合伙人。陶文明系成年人，符合劳动者的主体资格，天济医院系依法成立的法人组织，具有用工主体资格。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，劳动者要求确认劳动关系，可根据工资支付凭证或记录、用人单位发放的“工作证”“服务证”及其他劳动者的证言进行认定。诉讼中，陶文明提供了天济医院为其发放的“工作牌”及《在院医务人员职务和名称明细表》、《工资发放表》、《关于成立医院网络信息领导小组通知》、“微信记录”等证据予以证明，能够认定陶文明2018年8月1日至2018年11月30日为天济医院提供劳动，天济医院向陶文明支付劳动报酬的事实。 2．天济医院主张双方在2018年8月至11月期间系装修承包关系。天济医院陈述称：“天济医院的装修工作于2017年9月完工”、“天济医院于2017年10月开始营业”此陈述与上述主张不一致。假若陶文明与天济医院之间存在装修承包关系，天济医院却既与陶文明结算工程款又连续向陶文明发放四个月工资，此行为显然不符合常理，故本院对天济医院上述主张不予支持。 综上，陶文明与天济医院2018年8月1日至2018年11月30日存在事实劳动关系。 三、2018年12月1日起至今，陶文明与天济医院不存在劳动关系，理由如下： 陶文明主张自2018年12月1日起至今其虽因病未每天定时上班，但按医院分配的工作情况不定时上班；天济医院对此未予认可，陶文明也未举证证明。故据本案证据应当认定，陶文明2018年12月1日起未办理离职手续即未到天济医院上班，天济医院也未再向陶文明发放工资；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同，用人单位解除劳动的形式并非仅限于向劳动者发出解除劳动合同通知、公告，还可以是停止向劳动者发放工资。陶文明2018年12月1日起至今未向天济医院提供劳动，未遵守天济医院规章制度，因此应当认定陶文明与天济医院之间劳动关系于2018年12月1日解除。 综上所述，陶文明的诉讼请求部分符合法律规定，应予以支持；天济医院的诉讼请求部分符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认陶文明与会东天济医院在2018年8月1日至2018年11月30日存在事实劳动关系； 二、驳回原告（被告）陶文明的其他诉讼请求； 三、驳回原告（被告）陶文明的其他仲裁申请请求； 四、驳回被告（原告）会东天济医院的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由原告（被告）陶文明负担5元，被告（原告）会东天济医院负担5元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨 林 审 判 员  黄维凤 人民陪审员  杨成位 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  罗洪梅 附录1：全案证据 一、陶文明向本院出示了以下证据： （一）证人证言 1．证人王建文的证言，主要内容为：西昌市金瑞消防有限公司的刘业成与天济医院的吴天荣签订了天济医院消防工程合同后，安排我来负责具体的工程，当时是通过会东县消防队队长介绍的这项工程。我是2017年3月进入天济医院施工的，现场所有工程都要经过陶文明审核和检查，所有工程上的事都是陶文明在处理。工程完工后，我们与天济医院的财务进行了结算，天济医院向我们支付了全部工程款。 2．证人吴星国的证言，吴星国述称：2016年11月，我和陶文明、吴天荣签订《合作协议书》，决定合伙设立天济医院，由吴天荣任法人，他负责办理设立医院的相关手续，不出资，占51%的股份，由我和陶文明出资，我们两个占49%的股份，我们两个负责医院的基础设施建设。此后，我就缴了30万元出资。但2017年2月，对账后发现财务负责人吴天荣的有些开支不符合当初我们的约定，为此我们产生分歧，我就没有再出资了。从2017年3月份以后，我就没有管过天济医院的任何事了，我的权利义务也就终止了。吴天荣的微信名称叫“流浪青春”。虽然工资花名册上有我的名字，但因我没有在公司上班，就没有领取工资。我只晓得陶文明管后勤，具体管什么我就不清楚了。协议终止是事实，是2017年2月签的，但这份终止协议的日期是什么时候写的我不知道。我只是和吴天荣协商了退伙的事情，陶文明的我就不清楚了。 3．证人欧乾贵的证人证言，主要内容为：天济医院的装修活路是承包给我兄弟欧乾刚的，欧乾刚说陶文明是天济医院负责装修的主管，负责整个装修工程，叫我和陶文明联系。我只做了部分扫尾工作，没有做几天。我只是提供劳务，材料是谁提供的我不清楚。我的工资是欧乾刚向劳动局反映后，天济医院支付给欧乾刚，欧乾刚支付给我的。 （二）书证 1．《流浪青春微信截图1》《现金日记账电子表格天济医院账单》共计14页（复印件）——拟证明：（1）天济医院向陶文明发了2017年3月、10月-12月，2018年1月、2月、4月、5月工资的事实。（2）自2017年3月起，双方存在事实劳动关系的事实。（3）陶文明从2016年11月12日开始为天济医院工作，管理后勤，吴天荣发天济医院收支账明细给陶文明核对的事实。 2．《陶文明移交的装修清册》共计11页（复印件）——拟证明：陶文明履行职务，管理天济医院装修工作，装修结束后天济医院内部结束撰写支出和吴天荣预支装修款152,800元给陶文明，陶文明将此款代付给装修班组吴兴明、欧钱刚、杨开明等人，其他费用全部由医院支付，双方存在事实劳动关系。 3．《流浪青春微信截图2》《2017年3月工资表2018年1月工资表》共计3页——拟证明：2017年3月，天济医院成立时发了当月工资，天济医院自2017年3月具备用工主体资格，双方存在事实劳动争议关系的事实。 4．《在院医务人员职务和名称明细表》（未加盖印章），《工作证》《会东天济医院关于成立医院网络信息系统领导小组通知》（均为复印件）——拟证明：陶文明在天济医院的债务是总务后勤科长，网络信息负责人的事实。 5．《装修天济医院付款名单》——拟证明：吴天荣预付152,800元给陶文明，陶文明按吴天荣的安排购买了天济医院装修材料等和代付给装修班组吴兴明、欧钱刚、杨开等人，陶文明系履行职务，双方存在事实劳动关系的事实。 6．《罗泽金出具的证明》《罗泽金认定的计算清单》各1份（原件），罗泽金身份证复印1份，《吴天荣、陶文明核对的清单》1份（复印件）——拟证明：2016年12月，罗泽金承包的铝合金钢门、钢窗装修工程由陶文明经手，2017年9月2日进行了结算，装修款由陶文明和吴天荣签名确认，陶文明系履行职务行为，不存在承包关系的事实。 7．《陈代云承包天济医院外挂楼梯及钢化玻璃结算表及流水账》共计3页——拟证明：陈代云承包天济医院外挂楼梯工程及钢化玻璃工程由吴天荣、陶文明与陈代云结算，结算表一式二份在一张纸上，院方保存一份，其中，一、二楼钢化玻璃17,700.80元，一楼泵房楼阁6,302.66元的工程由吴天荣直接安排并支付，其他工程由陶文明安排并从吴天荣给陶文明的钱中支付了7,000元，但经过吴天荣签名确认，陶文明系履行职务的行为。 8．《吴天荣付款清单》1页（复印件）——拟证明：吴天荣支付装修班组工资和付其他装修款，陶文明与吴天荣不存在合伙关系的事实。 9．《材料清单》12页（原件）——拟证明：陶文明经手承包给欧乾刚的工程款871,207元，天济医院全额支付工程款。电梯拆卸是陶文明与李皓学签订协议，天济医院全额支付工程款，陶文明系履行职务，与天济医院存在事实劳动关系。 10．《会东县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》共计12页（原件）——拟证明：仲裁期间双方认定的事实。 11．《会东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》——拟证明：仲裁裁决认定的事实部分不清，陶文明不服向法院起诉。 12．《天济医院工资表复印》1份——拟证明：陶文明任天济医院后勤总务科长，双方存在劳动关系，工资为每月3,500元。 13．《四川省会东县人民法院（2019）川3426民初1600号民事判决书》1份——拟证明周龙云工程款由天济医院直接支付，天济医院提供的陈代云证言未被法院采信，判决书第7页第10行载明医院支付工程款905,869元，但未支付给陶文明。 14．《四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川3426民终1656号民事调解书》（复印件）1份——拟证明：天济医院装修工程的发包方仍然是天济医院。 二、天济医院向本院出示以下证据： （一）证人证言 1．证人黄光发的证言，主要内容为：我是天济医院原合伙人之一，我是在吴星国、陶文明、吴天荣签订合作协议之后、医院房屋开始装修之前入股天济医院的，共计投入了20万元，主要负责医院的安全工作。当时陶文明没有钱缴纳出资款，天济医院将医院的装修工程承包给陶文明来做，装修工程款由陶文明自行负担，以此冲抵陶文明应缴纳的出资款，我当时对此是持反对意见的。后来我在2018年9月左右就退伙了。 2．证人陈代华的证言，主要内容为：我的曾用名陈代云，我给天济医院做的是外挂消防工程，当时是欧乾刚找我去做的，约定工程完工就付钱。但工程完工后，欧乾刚一直没有付款，我就到医院去闹后，吴天荣才签字付款给我的。 3．证人黄良见、丘由才的证言：二人均为天济医院的合伙人，但未参与天济医院的经营管理，只是听说天济医院的装修工程承包给了陶文明，陶文明在装修过程中工程价款超过约定的价格一倍多。 （二）书证 1．《房屋租赁合同》共计5页（原件）——拟证明：（1）吴天荣设立天济医院的房屋在2017年2月1日才通过租赁方式取得；（2）陶文明诉称的在2016年11月12日起受聘在会东天济医院为其从事管理工作是虚假事实。 2．《会东天济医院营业执照》1页——拟证明：（1）会东天济医院在2017年3月20日才成立；（2）陶文明诉称的在2016年11月12日起受聘在会东天济医院为其从事管理工作是虚假事实。 3．《关于开办会东天济医院合作协议》共计3页——拟证明：（1）陶文明与吴天荣是合作关系，在2016年11月11日达成了合伙开办会东天济医院的协议，约定了出资问题，到2018年7月31日止陶文明不交纳出资，三方商议解除合作；（2）陶文明诉称的在2016年11月12日起受聘在会东天济医院为其从事管理工作是虚假事实。 4．《询问笔录》《庭审笔录》共计20页（复印件）——拟证明：陶文明与吴天荣是合伙关系：（2）解除合伙的原因；（3）陶文明承包天济医院装修工程；（4）陶文明诉称的在2016年11月12日起受聘在会东天济医院为其从事管理工作是虚假事实。 5．《陈代华出具的证明》共计2页（复印件）——拟证明：（1）陶文明、欧乾刚承包天济医院装修工程；（2）陶文明、欧乾刚承包后把部分装修工程再次承包给陈代华。 6．《领条》1页——拟证明：（1）欧乾刚也是和陶文明承包天济医院的装修工程；（2）领到的装修尾款用于支付陶文明、欧乾刚的工人工资（如刘俊书等人）；（3）工程尾款已经付清与天济医院无关。 7．《陶文明移交的装修清册》共计11页——拟证明：（1）该装修清册包含的全部资料都是陶文明自己制作；（2）其中预支陶文明工程款明细表再次证明天济医院的装修工程是承包给陶文明的，吴天荣签字是因为双方口头承包价款从40多万元涨到60多万元，最后涨到80万元，在双方产生纠纷的情况下，为不影响医院经营，被迫签字认可陶文明自制的装修清册上的承包装修款。 8．《天济医院合同解除协议及收条》共计3页——拟证明：（1）吴星国与吴天荣在2018年7月31日签订的解除合同协议；（2）退还吴星国合伙投资款收条；（3）印证2018年7月31日吴天荣、吴星国、陶文明三方解除合伙协议；（4）印证吴星国出庭作证。 9．《陶文明与成都金瑞消防公司签订的消防施工合同》共计18页（复印件）——拟证明：天济医院装修承包给陶文明，陶文明又与成都金瑞消防公司签订施工合同。 10．《股东协议》《出资证明》——拟证明：（1）医院虽然登记为个人独资，但实际是多个合伙人出资设立，医院装修是合伙人一致同意对外承包给陶文明。 11．《四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川3426民终1656号调解笔录》——拟证明：周龙云欠款由天济医院先行垫付，今天双方的劳动关系是另案处理的。 附录2：本案引用的法律条款及参照规章 《中华人民共和国合伙企业法》 第二十六条合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙人，执行合伙事务。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 中华人民共和国原劳动和社会保障部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录（（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件（（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录（（四）考勤记录（（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。