山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终410号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东营长安房地产开发有限公司，住所地东营市东营区西四路346号。 法定代表人：杜斌，执行董事。 委托诉讼代理人：韩玉竹，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路2666号铁建大厦A座。 法定代表人：吴言坤，董事长。 委托诉讼代理人：孙福平，男，中铁十四局集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：李海龙，山东保君律师事务所律师。 上诉人东营长安房地产开发有限公司（以下简称长安房地产公司）、中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中铁十四局的委托诉讼代理人韩玉竹、王葆兵，上诉人长安房地产公司的委托诉讼代理人孙福平、李海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长安房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项，改判中铁十四局赔偿长安房地产公司损失28974105元，该款与一审判决第二项折抵后，中铁十四局赔偿长安房地产公司损失4813462.6元及利息(自长安房地产公司起诉之日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率执行)；长安房地产公司在中铁十四局开具发票后支付中铁十四局总包服务费3086400元；2.本案诉讼费全部由中铁十四局承担。事实与理由：一、涉案工程开工日期最迟应认定为2011年11月22日，而非一审判决认定的2012年1月2日。长安房地产公司提交的工程开工通知书载明开工日期为2011年11月22日，中铁十四局提交的开工报告载明开工日期为2012年1月2日。一审法院采信开工报告，并据此认定工程开工日期为2012年1月2日，属认定事实错误。长安房地产公司提交的《本周工作汇报及下周工作计划》，恒信公司出具的监理工作联系单(编号007)、监理工作联系单(编号009)、监理工程师通知单(编号012)，长安房地产公司与中铁十四局双方确认的土方工程进度款，以及各方参与的监理例会纪要(第五十二期)能够证明，中铁十四局在2011年11月22日前已进场施工。因此，一审判决应当认定开工日期为2011年11月22日。涉案工程应竣工日期为2014年5月10日，而实际竣工日期为2016年3月22日。长安房地产公司与购房人签订的《商品房买卖合同》约定的交房日期为2014年6月1日，因中铁十四局工期逾期，导致长安房地产公司向购房人支付逾期交房违约金，中铁十四局应承担全部责任。二、一审判决认定涉案工程工期顺延55天，属认定事实错误。中铁十四局于2012年9月10日向长安房地产公司发出因创城等原因影响工程进展，合同工期应顺延55天的申请。但该申请不符合合同约定的条件，具体表现在：1.创城期间商砼车无法进场、雨天环境影响、西四路白天限制大货车通行问题，均不属于通用条款第13条约定的工期顺延的情形；2.商砼供应不及时，堵管和爆管问题，中铁十四局未就该问题与长安房地产公司进行沟通。中铁十四局作为商砼输送单位，应对堵管和爆管承担责任。因中铁十四局提出顺延工期申请不符合合同约定，不应认定顺延工期。三、长安房地产公司向胡花枝、丁廷花等人支付违约金，有合同依据，一审判决未认可或未全部认可，属认定事实错误。1.原房主胡花枝、丁廷花、张花、韩梓航领取补偿款后将房屋更名给现房主王宝龙、曹红艳、盖彩红、刘玉华，虽然在更名后，原房主的购房合同已注销，但原房主在合同注销前，有权依据该合同向长安房地产公司主张逾期交房的违约责任，长安房地产向原房主支付逾期交房违约金的行为并无不当，一审法院认定该部分与中铁十四局的违约行为无关，无事实和法律依据。2.房主商冬梅、许建村等多名房主签订的购房合同，即使存在签订时间接近合同约定的交房时间，也不能成为长安房地产公司拒绝支付逾期交房违约金的合法理由，且长安房地产公司实际承担违约责任，一审法院以此为由不予认定，无事实和法律依据。3.房主秦勇勇最初购买的1-1402房屋存在质量问题，长安房地产公司与秦勇勇协商后置换为2-3002房屋，并重新签订2-3002房屋购房合同。秦勇勇的逾期交房违约金应以1-1402购房合同签订日期2012年12月14日为起算逾期赔偿的日期，长安房地产公司已提供该业主57750元支付完毕的付款证据，一审法院仅支持其中的31898.72元，无事实和法律依据。四、根据施工合同专用条款第六条第26款第14项和《长安大厦施工合同补充协议》第二条第2款的约定，中铁十四局对已收款项尚有18496000元未开具发票，对剩余款项也未开具发票，长安房地产公司对剩余工程款和总包服务费享有先履行抗辩权，长安房地产公司不应承担逾期付款利息。 中铁十四局辩称，长安房地产公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。 中铁十四局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回长安房地产公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.撤销一审判决第三项，依法改判长安房地产公司向中铁十四局支付利息（以工程款24160642.25元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2016年12月27日起至实际付清之日止），或发回重审；3.撤销一审判决第六项，依法改判长安房地产公司向中铁十四局支付逾期付款违约金（按每天以合同总价款227130686.45元的万分之一计算自2018年2月27日起至实际付清之日止的工程款），或发回重审；确认中铁十四局对长安大厦工程折价或者拍卖的价款，在长安房地产公司欠付工程款9810108.49元范围内，享有建设工程价款优先受偿权；4.本案一、二审诉讼费用全部由长安房地产公司承担。事实与理由：一、涉案工程先施工、后招标，双方所签建设工程施工合同(长安大厦)自始无效，长安房地产公司应承担缔约过失责任。一审判决认定建设工程施工合同合法有效，属认定事实和适用法律错误。1.依据相关法律规定，自始无效的施工合同，不因合同双方的意思表示和履行而发生效力改变。2.中铁十四局招标前施工的土方工程系本案建设工程施工合同(长安大厦)承包范围的一部分，与长安大厦基坑周边及坑底加固工程施工无任何关联关系。3.涉案工程招标前，长安房地产公司已内定由中铁十四局承包施工，双方就本案工程实质性内容协商后，中铁十四局按流程开始施工土方工程，之后长安房地产公司补办招投标手续。二、一审判决错误，长安房地产公司因工期顺延、房产增值而双重获利。三、涉案工程开工日期应为2012年6月3日，一审判决认定事实和适用法律错误。监理人签章批复的《施工组织设计》载明分区施工，与《工程开工通知书》的内容对应。截至2012年6月3日，F区验槽合格，土方施工结束，F区具备开工条件，故涉案工程开工日期应为2012年6月3日。即使不以2012年6月3日为工程开工日期，也应按区分别确定开工日期。即：2012年3月19日，D区起算开工日期；2012年4月23日，C区起算开工日期；2012年4月29日，E区起算开工日期；2012年5月18日，A区起算开工日期；2012年6月3日，F区起算开工日期。四、本案工程竣工日期应为2015年6月27日，一审判决对此认定错误。1.长安房地产公司提交的《长安大厦住宅A栋明细表》《长安大厦住宅B栋明细表》《长安大厦写字间明细表》，载明A栋房号2-2006、2-2707于2015年6月27日已经交付业主，其他房产自此陆续交付，本案工程竣工日期应为2015年6月27日，一审判决认定竣工日期为2016年3月22日是错误的。五、一审法院对证据的认定采用双重标准。一审法院采信《关于长安大厦项目开工的情况说明》是错误的，该说明为虚假陈述，无证明力，不应采信。一审法院对长安房地产公司直接分包人出具的《确认函》《工作联系函》不予采信是错误的。六、因长安房地产公司、监理、设计单位三方先取消内墙面层施工，后要求复工，导致内墙面层施工推后515天，竣工时间相应推后，施工工期应顺延515天。内墙面层施工为本案工程关键线路上的关键工序，内墙面层推后施工，则竣工时间相应推后。七、一审法院调取的证据未经庭审质证，程序违法；一审判决对中铁十四局赔偿长安房地产公司逾期交房违约金损失的计算，没有计算过程，计算结果错误。八、长安房地产公司提交的2010年7月20日《建设工程委托监理合同》，及依据该监理合同而制作的《长安大厦监理合同补充协议》《长安大厦监理结算说明》、付款凭证均系虚假违法证据。九、长安房地产公司应以工程欠款24160642.25元为基数，自2016年12月27日起算拖欠工程款的利息；应自2018年2月27日起，按每一天以合同总价款227130686.45元的万分之一计算逾期付款违约金。十、一审判决第三项折抵方式错误，损害了中铁十四局合法权益。本诉和反诉分别属于两个独立的诉，虽然合并审理，但中铁十四局关于工程款利息的反诉请求是单独的一项诉讼请求，应单独裁判，不能先以长安房地产公司欠付工程款本金扣减工期违约损失后，按余款计算逾期付款利息损失。即使折抵也应先以长安房地产公司欠付工程总额计算逾期付款利息损失，截止双方实际付款之日再抵扣。十一、中铁十四局对长安大厦工程折价或者拍卖的价款，享有建设工程价款优先受偿权。涉案工程的质保金为11810108.49元，中铁十四局对涉案工程在质保金11810108.49元范围内享有建设工程价款优先受偿权。鉴于一审期间，中铁十四局与长安房地产公司均同意质保金中的2000000元继续预扣，故差额部分9810108.49元应付之日提前，中铁十四局享有9810108.49元的建设工程价款优先受偿权；且对未到期的2000000元并未丧失建设工程价款优先受偿权。 长安房地产公司辩称，中铁十四局的上诉请求没有事实和法律依据，除长安房地产上诉请求外，一审判决对相关事项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中铁十四局上诉请求。一、长安房地产公司与中铁十四局未就涉案工程投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，双方所签《建设工程施工合同（长安大厦）》合法有效。二、长安房地产公司不但未因工期延期获益，反而受有重大损失。三、开工时间应以长安房地产公司开工通知中2011年11月22日开工时间作为开工日期，不应以中铁十四局主张的2012年6月3日或者分区域确定开工日期。四、竣工日期应以竣工验收报告为准，中铁十四局主张竣工日期为2015年6月27日与事实不符。五、面层施工并非关键工程，取消和恢复施工对工期不构成影响，不应因此顺延工期。六、一审法院依职权调取的证据合法有效，并且一审判决对赔偿损失有详细的计算和说明。七、2010年7月20日签订的《建设工程委托监理合同》是实际履行的合同，一审法院以此认定工期延误增加的附加工作监理费，该认定事实清楚，中铁十四局应承担长安房地产公司的损失。八、长安房地产公司不存在逾期付款行为，不应承担责任。九、根据合同约定应当从应付工程款中抵扣赔偿款，一审法院先将二者款项抵扣，再计算利息是正确的。十、中铁十四局享有的建设工程价款优先受偿权已超过法定6个月行使期限，关于质保金的优先受偿权不属于本案审理范围。 长安房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁十四局赔偿损失29139642元（其中长安房地产公司向购房人支付违约金27415962元，增加支付监理费1723680元），并支付逾期利息（自起诉之日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由中铁十四局承担。 中铁十四局向一审法院反诉请求：1.长安房地产公司支付工程款38164111.39元；2.长安房地产公司支付工程款利息3928550.89元（以38164111.39元为基数，自2016年12月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；3.长安房地产公司支付工程款逾期违约金8267556.99元（自2018年2月27日起至实际给付之日止，以合同价款227130686.45元为基数，每天按万分之一计算）；4.长安房地产公司支付中铁十四局增加的总包服务费3086400元；5.长安房地产公司支付中铁十四局3086400元总包服务费的逾期付款利息130939.46元（以总包费3086400元为基数，自2018年4月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；6.请求确认中铁十四局对长安大厦工程折价或者拍卖的价款，在长安房地产公司欠付工程款以及增加的总包服务费共计41250511.39元内，享有建设工程优先受偿权；7.本案诉讼费由长安房地产公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月17日，长安房地产公司与中铁十四局签订建设工程施工合同一份，工程总建筑面积14.6万平方米；地上10.6万平方米，地下4万平方米。资金来源为自筹资金。承包范围为施工蓝图范围内的土建、装饰、水电气暖安装等全部工作内容。中铁十四局通过招标程序，取得涉案工程的承包权。投标方式为暗标，开标时间为2011年6月8日。该合同约定，开工日期暂定2011年6月18日（以总监理工程师下发的书面开工令为准）；竣工日期为2013年12月31日。合同工期总日历天数900天。合同价款中标价为227130686.45元。组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.本合同签订后一方向另一方签发的承诺书、保证书等文件；本合同实施过程中的发包人、承包人或者授权代表的工程签证、补充协议、备忘录等双方签署的具有合同性质的文件；3.本合同的专用条款；4.中标通知书；5.招标答疑、招标文件及其附件；6.投标文件及其附件；7.本合同通用条款；8.施工图纸；9.标准、规范及有关技术文件、技术要求。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。上述文件应互为补充和解释，如有不清或者矛盾之处，以序号在前的为准。未尽事宜，另行协商形成协议，作为补充协议。该合同第二部分通用条款11.1款约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工请求后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意顺延要求或者承包人未在规定的时间内提出顺延开工要求，工期不予顺延。通用条款第12款约定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。通用条款13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款13.2款约定承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。通用条款14.2款约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。通用条款第26.4款约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。通用条款32.2款约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。通用条款32.3款约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。通用条款32.4款约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。通用条款33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该通用条款第33.4款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。通用条款第35款约定：“发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3条提到发包人无正当理由不支付工程竣工结算款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额计算方法。 该合同第三部分专用条款第13.1款约定：“双方约定工期顺延的其他情况：因承包人造成的工期顺延，由承包人承担顺延造成的工程相应费用；发包人和监理工程师予以顺延的其他情况，发包方承担顺延造成的费用；不可抗力造成的损失，由双方按照法律规定各自承担”。该合同专用条款第26.9款约定:“工程备案及工程审计完成后一月内发包人向承包人拨付至工程结算值的95%，余额5%为质量保证金。保修金按保修书约定支付。”该合同专用条款第33.2款约定：“工程竣工验收合格后，承包方应自验收合格之日起90日内报送完整的工程竣工结算资料，发包人签收确认，每逾期一日支付500元的违约金。逾期30日以上发包人有权委托中介机构办理结算，编制费用由承包人承担；发包人在收到结算资料180日内（以发包人签收为准）完成工程审计。3、审计期间承包人应全力配合。因承包人不配合审计造成审计延期的，发包人不承担任何责任，承包人被视为认可发包人委托中介机构的审计值；因发包人原因导致180日内不能完成审计的，则被视为认可承包人报送的决算值”。该专用条款第35.1款约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：在合同约定的时间内支付工程款不计利息，逾期20日内支付工程款，不视为发包人违约，承包人不得停工，超期未付部分的工程款，按银行同期存款基准利率计息；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：1.在合同约定的时间内支付工程款不计利息。2.超过20日以上不支付工程款或不足额支付工程款的，按照银行同期存款基准利率计息，但乙方不得停止施工。3.超过20日以上不支付工程款或不足额支付工程款的，按照通用条款26.4，由双方协商达成延期付款协议。如发包方在延期付款协议约定的时间内仍不能及时拨付工程款，视为发包方违约，每拖延一天，按照合同总价款的万分之一承担违约责任。”该合同专用条款第35.2款约定：“本合同通用条款14.2款约定承包人应承担的违约责任（工期违约）：延误时间从规定竣工日期起计算直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款，此赔偿费的支付并不能解除承包人完成工程的责任或合同规定的其他责任。承包人每拖延竣工一天，按合同总价款的万分之一承担违约责任。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项费用或以其他方式收回此款，此赔偿费的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。” 涉案工程2012年6月8日商务标书在工程取费表中明确有人工挖土方以及土方外运的内容。涉案工程技术标书工期目标载明：2011年6月18日验槽合格后开工（暂定）。2011年5月15日，双方签订长安大厦工程施工合同（基坑周边及坑底加固），合同金额为3350000元，期限为2011年5月15至2011年6月25日。涉案工程监理例会会议纪要以及施工日志显示：“2011年2月24日中铁十四局制定了东营长安大厦基坑开挖专项施工方案。2011年3月3日施工方案经监理单位审核通过。自2011年3月开始中铁十四局进场施工。”2011年3月8日工地监理会议纪要载明“基坑表层土方开挖工作未完成”。2011年4月15日工地监理会议纪要载明“计划F-G部位第二层土方开挖未完成”。2011年8月29日，中铁十四局已完成的土方工程款为1500000元。2016年3月22日，涉案工程综合验收合格。2018年5月4日，长安大厦竣工结算完成，审定工程价款为236202169.79元。2015年9月15日，长安房地产公司与中铁十四局签订长安大厦施工合同补充协议，约定经长安房地产公司指定并经双方协商确定，中铁十四局将该项目部分工作交由具有相应资质的专业分包单位施工，中铁十四局对所分包的项目质量、进度、安全负责。本合同采用固定包干总价方式计价，长安房地产公司按附件一所列分包项目合同价值的8%向中铁十四局支付费用，共计3086400元。该合同约定，中铁十四局对附件一所列分包项目的质量、进度、安全行使管理区，并对项目的质量、进度、安全负责。中铁十四局督促分包单位按约定时间进场并完成所承包项目的工程内容，管理分包队伍与现场各施工单位之间的协作与配合工作。中铁十四局负责分包项目的各种验收资料整理（包括竣工验收、竣工验收备案、综合验收）按照长安房地产公司要求的时间提交给长安房地产公司，并且负责长安大厦项目的竣工验收、竣工验收备案、综合验收工作。中铁十四局应全面履行主合同约定的质量、进度、安全等全部内容，否则长安房地产公司有权追究中铁十四局的违约责任。自长安大厦项目竣工验收备案通过，且结算审核报告经双方盖章确认后满三个月一次性付清。在付款前，中铁十四局应开具相应发票，否则长安房地产公司有权拒绝付款。长安房地产公司、中铁十四局与胜利油田长安特易节能设备有限责任公司签订长安大厦施工合同三方协议，约定将长安大厦施工合同中的强电部分劳务分包给胜利油田长安特易节能设备有限责任公司施工，中铁十四局负责监督工程质量及工程结算等相关事宜，中铁十四局同意长安房地产公司将分包款项直接支付给胜利油田长安特易节能设备有限责任公司，该工程尚未支付的工程款为2612790.57元。长安房地产公司、中铁十四局与胜利油田长安特易节能设备有限责任公司签订长安大厦施工合同三方协议，约定将长安大厦施工合同中的消防部分劳务分包给吉林省富锦建设集团有限烟台分公司施工，中铁十四局负责监督工程质量及工程结算等相关事宜，中铁十四局同意长安房地产公司将分包款项直接支付给吉林省富锦建设集团有限烟台分公司，该工程尚未支付的工程款为5851850.97元。双方均认可工程总结算值为236202169.69元，其中长安房地产公司已支付中铁十四局工程款201576885.9元，中铁十四局同意在总工程款中扣除三方协议中的代付款8464641.54元，均认可预扣2000000元的质保金，质保期自竣工验收合格之日起五年。双方均认可补充协议中的总包费3086400元尚未支付。 一审法院认为：关于长安房地产公司逾期交房的损失问题。长安房地产公司主张损失有三部分，一部分为长安房地产公司支付给购房人的逾期违约金；第二部分为长安房地产公司因工期延误支付给山东恒信建设监理有限公司的监理费用；第三部分为长安房地产公司主张的自起诉之日起的利息。关于长安房地产公司支付给业主的违约金，虽然长安房地产公司已按照房屋买卖合同约定支付了业主违约金，但中铁十四局仅应承担因其违约行为产生的损失。对于中铁十四局认可需要支付违约金，但仅对计算违约期间有异议的部分，其中A栋155户、B栋178户一审法院依法按照中铁十四局顺延工期后应竣工日2014年8月13日，自2014年8月14日起算至实际交房之日前一天，交房之日晚于竣工验收之日的，截止日期计算至竣工验收之日前一天，上述违约金合计为13399021元。关于中铁十四局对A栋是否支付有异议的部分。经一审法院核实，王宝龙、曹红艳、盖彩红、王俊霞、刘振阳、张聪、董宝武、刘歌、代海鹰、刘昊峥、刘维锋和钱焕菊（共同购房人）等与长安房地产公司签订的购房合同是由原房主所签购房合同更名而来，而且原房主已按照约定领取违约金，结合购房合同均为格式合同的事实，一审法院依法计算王宝龙所购房屋自2014年8月14日至2015年9月5日388天的逾期交房违约金损失为13685.07元；曹红艳所购房屋自2014年8月14日至2015年7月4日325天的逾期交房违约金损失为11651.51元；盖彩红所购房屋的原房主张花所签合同已经于2014年6月30日注销，长安房地产公司支付给张花的违约金，与中铁十四局的违约行为无关，不予支持；王俊霞所购房屋自2014年8月14日至2015年7月4日325天的逾期交房违约金损失为12164.95元；刘振阳所购房屋自2014年8月14日至2015年6月27日318天的逾期交房违约金损失11920.48元；张聪、董宝武所购房屋的逾期交房违约金已由原房主赵戈、杜伟分别领取13823元、36763.85元，且未超过中铁十四局因违约造成的损失，依法支持；刘歌所购房屋约定的交房日期为2014年9月30日，逾期交房违约金损失从2014年10月1日起计算至2015年7月12日284日为32733.56元；代海鹰所购房屋逾期交房违约金损失自2014年8月14日至2015年10月12日为19181.7元；刘昊峥所购房屋逾期交房违约金损失自2014年8月14日至2015年7月1日259天为12015.53元；刘维锋、钱焕菊所购房屋自2014年8月14日至2016年3月21日586天的逾期交房违约金损失为58922.53元；商冬梅、许建村、杨忠萍、董梅、杜星、胡桂霞、左惠青等人与长安房地产公司签订商品房预售合同的时间接近约定的交房日期，甚至部分合同签订时间晚于约定的交房日期，长安房地产公司对于损失的扩大存在过错，对其主张的违约金，不予支持。长安房地产公司提供的证据可以证实按照合同约定支付李希辉、刘鹏、刘晓玲、宋红霞、宋璐辰、许培华、王霞、张海燕等逾期交房违约金的事实，而且上述业主已支付全部房款，依法分别支持逾期交房违约金损失为33414.61元、31285.5元、40249.76元、34918.61元、17723.67元、17041.23元、57423.6元、79568.13元。林彬彬与长安房地产公司签定商品房预售合同的时间为2013年6月1日，而且约定2014年6月1日前交房，实际交房时间晚于竣工日期，虽然赔偿协议并不是林彬彬签字，但赔偿款已实际进入林彬彬账户，应视为林彬彬的意思表示，依法支持自2014年8月14日计算至2016年3月21日586天的违约金损失合计21578.28元。长安房地产公司提供的秦勇勇的房款转账470000元发生在2017年2月7日，而且该房款为1-1402号房屋的房款，长安房地产公司以470000元计算逾期违约金，无事实依据，根据长安房地产公司提供的赔偿协议以及银行转账记录，可以证实长安房地产公司仅实际支付秦勇勇31898.27元，超出部分，不予支持。综上所述，中铁十四局有异议的28户违约金损失合计为587963.84元。关于中铁十四局对是否支付有异议的B栋房屋违约金的计算。经核实，李金凤、段玉堂、从岩和谭晓明（共同购房人）、罗成、邢磊、傅金鑫、徐霄翀等人签订的商品房预售合同是由与原房主所签合同变更而来，虽然上述业主未领取违约金，但长安房地产公司在合同更名前，已经与原房主签订赔偿协议，并已实际支付违约金，依法支持李金凤所购房屋逾期交房自2014年8月14日至2015年5月31日期间的违约金损失10298.49元；段玉堂所购房屋自2014年8月14日至2015年5月31日的违约金损失10483.57元；丛岩、谭晓明所购房屋自2014年8月14日至2015年11月15日期间逾期违约金损失为64797.47元；罗成所购房屋自2014年8月14日至2016年3月21日期间逾期违约金损失83923.52元；邢磊所购房屋自2014年8月14日至2015年9月2日期间逾期交房违约金损失55376.63元。傅金鑫所购商品房自2014年8月14日至2015年9月25日逾期违约金损失59217.94元；徐霄翀所购房屋自2014年8月14日至2015年5月31日期间的违约金损失为16079.09元。刘涛、邓佳仪、商广威、解强强、曲丽、吴远胜、龚俊、桑尚斌、李丽、宋文芳、蔡艳丽、赵元辰、孙庆、高渤、吴忠国、刘玉红、王春宝与长安房地产公司签订商品房预售合同的时间接近合同约定的交房时间，甚至晚于双方约定的交房日期，且一审法院经核实，无法查实双方网签的事实，长安房地产公司对于扩大的损失存在过错，不予支持；长安房地产公司支付给安金玲的违约金数额少于按照违约天数计算的数额，依法按实际支付数额22998元予以支持，超出部分不予支持；长安房地产公司与王锋、冯超、成景新、赖春蕾等人签订的商品房预售合同以及违约赔偿协议是双方真实意思表示，且已实际履行，依法分别支持逾期违约金损失60771.48元、55973.07元、97813.48元、81331.88元。虽然王连平与长安房地产公司签订商品房预售合同的时间为2013年1月24日，约定的交房日期为2014年6月1日前，但王连平最后一笔房款的缴纳时间为2015年8月10日，该房主的逾期交房违约金应从2015年8月11日计算至2015年11月8日共计10706.02元，超出部分不予支持；长安房地产公司与项秀敏签订的1204号房屋的合同是因质量问题进行的房屋调换，而且是由长安房地产公司与杨再新签订的1402号房屋预售合同变更而来，因1402号房屋买卖合同于2015年12月29日已经撤销，长安房地产公司已经将1204号房屋于2015年12月25日进行交付，依法支持自2014年8月14日至2015年12月24日期间按1402号房屋预售合同约定的违约金49309.06元，超出部分不予支持；长安房地产公司与成宜臻签订的两份商品房预售合同是双方真实意思表示，合法有效，且成宜臻已履行全部付款义务，依法支持逾期违约金102544.49元、100343.94元，超出部分，不予支持；长安房地产公司与吴吉法签订商品房预售合同的时间为2013年11月19日，约定交房日期为2014年6月1日前，但最后一笔房款的交纳时间为2014年10月24日，逾期交房违约金应从2014年10月25日计算至2016年3月21日514天为86576.72元，超出部分不予支持。综上，长安大厦B栋有异议部分赔偿款为968544.85元。 关于写字间商品房逾期交付违约金的计算。长安房地产公司虽然与姜子叶签订了商品房预售合同，但长安房地产提供的证据不能证明该业主已经缴纳全部房款，按照合同约定不应承担违约责任，对长安房地产公司主张的违约金，不予支持；长安房地产公司与成新景签订的3-1618号房屋合同为现房买卖合同，但根据一审法院核实情况可以证实长安房地产公司与成新景于2013年11月15日已办理网签的事实，在双方办理注销登记前，长安房地产公司已经按照赔偿协议约定支付成新景68691元，而且该数额未超过按照合同约定的违约金数额，对该部分违约金损失，予以支持；长安房地产公司主张的应付吴强的违约金，因未实际交付，不予支持；长安房地产公司仅提交韩梓航的交款收据以及赔偿金付款凭证，未提交赔偿协议以及原合同予以佐证，双方虽于2012年12月21日办理了网签，但2015年2月11日又办理了预售登记注销，双方约定的交房日期无法确定，不能证明长安房地产公司支付的款项与中铁十四局的违约行为存在因果关系，不予支持；长安房地产公司提供与刘玉华签订的两份商品房预售合同签订时间为2015年3月23日，约定的交房日期却为2015年2月10日前，而且均未提供该两处房屋房款的交付凭证，不能证实刘玉华已经按照约定交付了房款，对于长安房地产公司主张的违约金，不予支持；长安房地产公司支付谭红梅22991元，少于中铁十四局在质证意见中认可的数额29305元，对该部分违约金予以支持；长安房地产公司与山东宝莫生物化工股份有限公司签订的14份商品房预售合同，仅有一份合同上的签订日期为2013年5月22日，但结合山东宝莫生物化工股份有限公司的收款收据，可以证实山东宝莫生物化工股份有限公司已经于2012年12月7日将全部购房款支付给长安房地产公司的事实，而且长安房地产公司已经按照违约条款支付了违约金，依法支持自2014年8月14日至2015年9月19日期间的违约金2061999.26元，超出部分不予支持。写字间部分违约金合计为2153681.26元。综上所述，一审法院依法支持中铁十四局逾期交房产生的违约金损失合计17109210.95元。关于长安房地产公司主张的监理费损失。虽然长安房地产公司与监理单位实际履行的监理合同与备案的监理协议不一致，但无论是哪一份监理合同，在中铁十四局出现逾期后，监理期限均已到期，长安房地产公司与监理单位签订的补充协议，是双方真实意思表示，且已经实际履行，而且该补充协议约定的监理费用比中标合同约定的监理费用低，按照该协议约定支付监理费用，不会增加中铁十四局的负担，但中铁十四局仅应承担因其逾期完工产生的监理费损失即按2052元/天计算，586天为1202472元。关于长安房地产公司主张的逾期利息，因长安房地产公司并未就违约损失与中铁十四局进行结算，双方未明确约定该损失的赔偿期限，长安房地产公司主张逾期付款利息，不予支持。根据双方约定“发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款”，结合在双方结算工程款时上述损失已实际产生的事实，依法支持上述款项从双方结算的工程款中予以扣除。 关于中铁十四局主张的工程款38164111.39元，涉案工程总结算值为236202169.69元，长安房地产公司已支付中铁十四局工程款201576885.9元，中铁十四局同意在总工程款中扣除三方协议中的代付款8464641.54元以及扣除2000000元的质保金，依法支持长安房地产公司支付中铁十四局工程款24160642.25元，超出部分不予支持。关于中铁十四局主张的逾期支付工程款的利息和逾期违约金。从合同内容以及各部分之间的关系看，通用条款24条以及通用条款26.4条是分别对预付款以及进度款的约定，而通用条款33.3是对工程结算款的约定，该条款既约定了逾期利息，又约定了违约责任，是双方真实意思表示，予以确认。中铁十四局提供证据不足以证实长安房地产公司存在逾期结算的事实，双方实际结算的时间为2018年5月4日，按照合同通用条款第33.3款约定应当自2018年6月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息并承担违约责任。涉案合同专用条款第35.1款对通用条款第33.3款违约责任的解释中，仅明确了违反合同约定逾期支付进度款的违约责任，并未对逾期支付结算工程款约定违约责任，中铁十四局主张每天按合同总价款的万分之一承担违约金，没有事实和法律依据。综上，本案应依法支持长安房地产公司支付中铁十四局以扣除违约赔偿金后未付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2018年6月2日起至实际给付之日止的利息，超出部分不予支持。关于中铁十四局主张的总包服务费3086400元，长安房地产公司与中铁十四局签订的补充协议，是双方真实意思表示，且长安房地产公司予以认可，予以支持。关于中铁十四局主张的总包服务费的逾期付款利息，根据双方签订的补充协议的约定，该款项自长安大厦项目竣工验收备案通过，且结算审计报告经双方盖章确认后满三个月一次性付清，双方结算报告的形成时间为2018年5月4日，因此依法支持以总包费3086400元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年8月5日起至实际付清之日止的利息，超出部分不予支持。关于中铁十四局工程优先受偿权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包方应当给付建设工程价款之日起算，中铁十四局向一审法院提起反诉请求时，已经超过了六个月的法定期间，对中铁十四局主张的优先受偿权，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决:一、中铁十四局集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿东营长安房地产开发有限公司因逾期交房产生的违约金损失17109210.95元、监理费损失1202472元，共计18311682.95元；二、东营长安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中铁十四局集团有限公司工程款24160642.25元；三、上述第一项、二项相互折抵后，东营长安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中铁十四局集团有限公司工程款5848959.3元，以及以工5848959.3元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2018年6月2日起至实际给付之日止的利息；四、东营长安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中铁十四局集团有限公司总包服务费3086400元以及以3086400元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年8月5日起至实际付清之日止的利息；五、驳回东营长安房地产开发有限公司其他诉讼请求；六、驳回中铁十四局集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187498.21元，由东营长安房地产开发有限公司负担69877.21元，中铁十四局集团有限公司负担117621元；反诉案件受理费154844元，由中铁十四局集团有限公司负担52565元，东营长安房地产开发有限公司负担102279元。 二审中，长安房地产公司提交建筑工程施工许可证一份，证明涉案工程在2011年12月2日之前已经施工，按开工通知中载明的2011年11月22日认定工程开工日期，符合施工许可证的要求。中铁十四局对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，工程在合同签订之前已经开工，在本案工程之前存在基坑支护等其他合同工程的施工。 中铁十四局提交2011年11月22日开工通知书一份，该证据由监理单位签发，与长安公司一审提交的2011年11月22日工程开工通知书、2019年6月12日《关于长安大厦项目开工的情况说明》中的监理工程师签字一致，但与2011年11月22日《关于工程开工通知书的回复函》中的监理工程师签字不一致，中铁十四局一审提交的2011年12月31日《工程开工通知书》真实合法有效。长安房地产公司该证据的真实性、合法性均不认可，长安房地产公司一审提交的2011年11月22日工程开工通知书，由监理单位盖章，并由总监理工程师签字，符合施工合同协议书约定的开工日期以总监理工程师通知为准的规定，中铁十四局提交的通知书仅有监理单位盖章，没有签字，不能证明中铁十四局的主张。 本院对两上诉人提交证据的认证意见：长安房地产公司提交的建筑工程施工许可证虽然具有真实性，但该证据不能证明本案争议事实，对其证明力不予认定；中铁十四局提交的2011年11月22日开工通知书，无监理工程师的签字，不符合证据法定形式要件，本院不予采信。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对工程施工合同效力的认定是否正确；2.一审判决对工程开工日期、竣工日期、工期顺延天数的认定是否正确；3.一审判决对长安房地产公司向房屋买受人支付的逾期交房违约金、向监理单位增加支付的监理费的认定是否正确；4.长安房地产公司以中铁十四局未开具发票为由，不予支付工程款逾期付款利息的理由能否成立；5.一审判决第三项将双方应付款进行折抵是否正确；6.中铁十四局对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。 关于焦点一。本院认为，长安大厦工程中的桩基和基坑工程，不属涉案建设工程施工合同范围内的工程。依据施工合同的约定，中铁十四局承包工程的范围为施工蓝图范围内的土建、装饰、水电气暖安装等。中铁十四局虽在涉案工程开标前进场施工，但其施工的内容为土方和基坑加固工程，且双方就该部分工程亦签订的相应施工合同，该部分工程与涉案工程施工合同约定的施工内容并不相同。由此可见，中铁十四局以其参与土方和基坑加固工程施工为由，主张涉案施工合同项下的工程存在先定后招的情形，没有事实与法律依据；一审判决认定双方就涉案工程所签施工合同有效，并无不当。 关于焦点二。本院认为，在建设工程施工领域，实际开工日期与开工通知书载明日期不一致的情况时有发生。一审法院综合本案证据，结合双方认可2012年1月2日符合开工条件的事实，认定2012年1月2日为涉案工程的开工日期是正确的。 针对工程的竣工日期，双方当事人分别提交了相应证据，但双方证据的证明力大抵相当，在没有优势证据存在的情况下，一审法院认定涉案工程综合竣工验收合格时间为（2016年3月22日）竣工日期，并无不妥。 在建设工程施工期间，因特定原因导致工程施工不能继续的，施工单位可以要求顺延工期。本院认为，根据中铁十四局公司提交的工程进展报告，可以认定涉案工程因文明城市创建导致延期施工，对中铁十四局要求合同工期顺延55天的请求，应予准许。需要说明的是，中铁十四局以长安房地产公司先取消内墙面施工后又要求恢复施工为由，要求将涉案工程的工期顺延515天，不符合双方合同约定，本院不予支持。 关于焦点三。本院认为，中铁十四局未按合同约定工期完成涉案工程的施工，导致长安房地产公司不能按照向房屋买受人交房，且因工程施工期限延长，导致长安房地产公司增加支付工程监理费用，中铁十四局的行为已经构成违约，应当承担违约责任。长安房地产公司向房屋买受人支付的逾期交房违约金、向监理单位增加支付的监理费，属于中铁十四局违约所造成的经济损失，一审判决上述损失由中铁十四局承担，具有事实和法律依据。此外，一审判决对逾期交房违约金和增加支付监理费的认定是否正确的。 关于焦点四。本院认为，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款。依据合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。建设工程作为一种双务合同，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。本案中，长安房地产公司为涉案工程发包人，中铁十四局为工程承包人。中铁十四局依约完成涉案工程施工，并将工作成果交付后，长安房地产公司应向中铁十四局支付工程款。由于开具发票的义务并不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约。在一方违反约定未开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非在施工合同中有特别约定，施工方需开具发票提供给发包人才能领取工程款，否则，发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款，不应支持。由此可见，长安房地产公司以中铁十四局未开具发票为由不予支付工程款，没有法律依据，本院不予支持。 关于焦点五。本院认为，对于当事人互有债权、互负债务的，在债权债务性质相同且均已至履行期的情况下，债权债务可以进行冲抵。因此，一审判决第三项将第一项、第二项双方应付款进行折抵，并无不妥。 关于焦点六。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包方应当给付建设工程价款之日起算。”中铁十四局未在法定期间内主张建设工程价款优先受偿权，其在一审反诉时以质保金应予返还的时间点作为优先受偿权的起算点，不符合上述法律规定。因此，一审判决对中铁十四局主张的工程价款优先受偿权不予支持，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费187499元，由上诉人东营长安房地产开发有限公司负担93749.5元，上诉人中铁十四局集团有限公司负担93749.5元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年四月九日 法官助理李兰 书记员刘玉琪