广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初884号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人钟佳佳，男，1986年9月26日出生，汉族，中专文化，户籍地址江西省九江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月5日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人李欢，北京市京师（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2019］1120号起诉书指控被告人钟佳佳犯诈骗罪，于2019年6月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年7月22日、11月5日、4月1日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员向心悦出庭支持公诉，被告人钟佳佳及其辩护人李欢（由深圳市福田区法律援助处指派）、被害单位深圳市某机电设备有限公司法定代表人张某征均到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：被告人钟佳佳于2011年开始受被害人张某征委托，为被害人位于本市福田区皇都广场的深圳市某机电设备有限公司报税。2014年起，被告人钟佳佳向被害人张某征虚构其公司所需要缴纳的税款，以此为借口拿张某征的平安银行信用卡（卡号是43×××80）去消费，或者由被害人通过建设银行向被告人钟佳佳转账。经统计，被告人钟佳佳于2014年至2018年期间利用虚假的纳税证明共骗取被害人张某征人民币671763.96元。被告人钟佳佳将赃款用于还赌债、消费挥霍。2016年12月至2018年12月，被告人钟佳佳受被害单位深圳市某软件有限公司委托，帮其公司缴纳员工的个人所得税。被告人钟佳佳向被害单位骗取了相应税款后，并未如实缴纳到税务机关，而是自行将其挥霍。经统计，被告人钟佳佳在此期间总共骗取人民币294076.38元。2018年12月，被告人钟佳佳向该公司还款人民币2万元。2018年12月5日，被告人钟佳佳经民警侦查抓获。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述及辩解、现场勘查笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人钟佳佳的行为均已构成诈骗罪，提请本院依法判处。被告人钟佳佳当庭认罪，但辩称：1.关于深圳市某软件有限公司这单，其与该公司老板认识并一直负责报税，公司会计会把个人所得税明细发给其并转账给其让其去申报，其承认挪用了钱款，但没有以任何理由和形式向公司要钱，其对该单指控金额无异议；2.关于某机电公司的这单，其用张某征的信用卡刷了三十八、九万元，其中60%其实际有去缴税，被害人微信转账给其的钱是小额提成；3.其认为自己的行为是挪用型犯罪。辩护人发表如下辩护意见：一、关于某机电公司这单事实的认定，辩护人尊重被告人自己的真实意思表示，并由人民法院依法进行审查；二、辩护人认为公诉机关指控的671763.96元其中512640.84元不符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法应当进行核减，仅应就剩余159123.12元认定为诈骗数额，并追究其相应法律责任：1.公诉机关指控被告人数额中有四笔，分别为2016年10月13日通过建设银行信用卡在阿吉冷饮销售中心消费13680.46元、2016年12月2日通过建设银行信用卡在荣宾综合超市消费15800元、2017年4月14日通过平安银行信用卡在深圳市福田区厚高贵珠宝有限公司交易22356.17元、2018年5月10日在田刚瑞卡书刊经销商行交易10095.71元，共计61932.34元，对于该4笔金额被告人不予认可，也没有证据证实是被告人所为，对该部分刷卡金额应当予以排除；2.被告人自2014年开始所获取的609831.62元款项中，已有415048.5元用于公司交税，被告人对该部分金额不具有非法占有目的，被害公司也并未遭受该部分财产损失，故应当予以扣减；3.张某征向被告人银行转账部分中包含2014年至2018年其向被告人支付的财务代理服务费、公司变更等其他业务费用可计算为35660元，对该部分数额是被告人的劳务所得和支出报销，在计算诈骗数额时也应当予以扣除；三、被告人对深圳市某软件有限公司事实行为的定性，被告人只是在被害单位将税款交付后对税款进行侵占，该行为应定性为侵占罪，并非诈骗罪，事后被告人与被害单位进行协商，约定明确的还款方案，该行为已经转化为民事债权债务纠纷；四、被告人属于初犯，具有坦白情节，在归案后一直如实供述犯罪事实，自愿认罪、悔罪，尽管被告人对罪名的认定持有个人意见，但对犯罪事实予以认可；五、被告人及其家人愿意积极赔付被害单位损失；六、被告人的家庭情况困难。综上，请法庭从轻处罚。经审理查明：被告人钟佳佳于2011年以深圳市某投资管理咨询有限公司的名义与被害单位深圳市某机电设备有限公司签订财务代理服务协议，由被告人钟佳佳负责为被害单位记账、报税，后续虽未再签署书面协议，但一直受深圳市某机电设备有限公司委托，为被害单位报税。2014年起，被告人钟佳佳向被害单位法定代表人张某征虚构其公司所需要缴纳的税款数额，以此为借口拿张某征的平安银行信用卡（卡号是43×××80）去消费，或者由张某征通过建设银行向被告人钟佳佳转账。经统计，被告人钟佳佳于2014年至2018年期间通过虚报税额，共骗取被害单位人民币191605.84元。被告人钟佳佳将赃款用于还赌债、消费挥霍。2016年12月至2018年12月，被告人钟佳佳受被害单位深圳市某软件有限公司委托，帮其公司缴纳员工的个人所得税。被告人钟佳佳在被害单位准备将税款直接从公司账户转入税务部门账户缴纳的情况下，对被害单位出纳陈某艳谎称按季度或年度缴纳会有税收优惠，陈某艳信以为真，之后便将税款直接转入被告人钟佳佳的账户，由钟佳佳到税务部门刷卡缴纳。事实上，被告人钟佳佳向被害单位骗取了相应税款后，并未如实缴纳到税务机关，而是用于赌博还债等用途。经统计，被告人钟佳佳在此期间共骗取被害单位人民币294076.38元，2018年12月4日，被告人钟佳佳向该公司还款人民币2万元。2018年12月5日，被告人钟佳佳被公安民警抓获归案，并主动交代了公安机关尚未掌握的其骗取深圳市某软件有限公司款项的事实，后深圳市某软件有限公司于2018年12月30日到公安机关报案。另查明，2019年8月12日被告人钟佳佳家属已支付深圳市某软件有限公司人民币13万元，并出具了和解协议，深圳市某软件有限公司对被告人钟佳佳表示谅解。同年8月16日，被告人钟佳佳家属已支付深圳市某机电设备有限公司法定代表人张某征人民币13万元，张某征对被告人钟佳佳表示谅解。以上事实清楚，且有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据证实：1.被告人身份材料及前科劣迹查询情况说明、受案登记表、某机电公司营业执照、企业法人营业执照复印件、银行账单记录、某机电公司纳税证明复印件、经被告人篡改的纳税证明复印件、被告人提供给张某征的2017年、2015年支出明细、中国建设银行信用卡账单、中国平安银行信用卡账单及信用卡交易明细、财务代理服务协议书复印件、某软件公司授权委托书、律所函、刑事控告书、法人代表身份证明书、营业执照、承诺书、被告人伪造的两份该公司的完税证明、某软件公司转账记录、银行流水、某软件公司统计的2014年1月至2018年8月、2015年、2016年部分月份计算的个人所得税滞纳金统计表、2016-2018年纳税证明、微信聊天记录、经被告人、被害人辨认被告人诈骗案明细汇总表、某机电公司变更通知书、深圳市参保单位职工社会保险月缴交明细表、和解协议、求情谅解书、求情书、法定代表人证明书、抓获经过、税款开票查询等书证；2.证人陈某的证言；3.被害单位深圳市某机电设备有限公司法定代表人张某征、被害单位深圳市某软件有限公司委托人陈某艳的陈述；4.被告人钟佳佳的供述与辩解；5.现场勘验检查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录；6.勘验光盘1张等。证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人钟佳佳无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控的第一单犯罪事实：1.关于罪名认定的问题，经查，被告人钟佳佳以深圳市某投资管理咨询有限公司的名义与被害单位深圳市某机电设备有限公司签订财务代理服务协议，由被告人钟佳佳负责为被害单位代理记账、报税的业务，被告人钟佳佳虽直接负责被害单位的该部分业务，但并非系基于其职务行为，而是基于双方的委托与代理关系，后续双方虽未再签署书面协议，但这种委托代理关系并未改变。同时，被害单位的法定代表人张某征亦表示被告人钟佳佳并非本公司员工，在公司的社保缴纳明细中也没有被告人的名字。综上，被告人钟佳佳利用虚报税款的方式，骗取被害单位款项的行为，应认定为诈骗罪，被告人关于其罪名的辩解，本院不予采纳。2.关于数额认定的问题。（1）被害单位法定代表人张某征陈述称其向被告人钟佳佳交付税款的方式有平安银行信用卡、建设银行储蓄卡以及建设银行信用卡，相关业务的服务费等其他费用基本是通过微信支付，而被告人钟佳佳辩称交付税款的方式是通过平安银行信用卡以及建设银行储蓄卡，其并没有使用过张某征的建设银行信用卡，同时服务费等费用有部分是通过建设银行储蓄卡转账给其。被害单位与被告人关于款项交付方式各执一词，且关于服务费等费用也均无法提供相关证据证实通过何种方式支付、支付多少，在现有证据并无其他证据予以佐证的情况下，依据存疑有利于被告人原则，本院采纳被告人的相关辩解。（2）被告人钟佳佳分别于2019年1月3日、2020年1月20日两次对张某征的平安银行信用卡交易记录进行了辨认，但在2020年1月20日的辨认中，被告人钟佳佳仅辨认出2014年、2015年及2018年由其刷卡的交易记录，但实际上，在2016年及2017年被害单位亦向被告人钟佳佳交付了税款，且被告人钟佳佳在2019年1月3日的辨认中也对2016年及2017年的相关交易记录作出了辨认，结合案件相关事实、两次辨认距离案发时间的远近等因素，本院采纳被告人钟佳佳第一次的辨认结果作为计算数额的依据。（3）经被告人钟佳佳辨认，其共使用张某征的平安银行信用卡刷卡消费17笔，共计人民币426869.97元。同时，张某征通过建设银行储蓄卡共向被告人钟佳佳转账12笔，共计人民币215413.53元。综上，被告人钟佳佳共支出或收取被害单位款项共计人民币642283.5元。（4）经查，被告人钟佳佳在2014年至2017年确有向税务部门缴纳相应税款，但在2018年并未缴纳税款。依据深圳市福田区税务局出具的纳税证明显示，被害单位2014年至2017年共计缴纳税款人民币414717.66元，该部分金额，应在计算被告人诈骗金额时予以扣除。（5）依据被告人钟佳佳辨认的其提供给张某征2015年及2017年的支出明细显示，2015年包括服务费在内的各种费用共计支出人民币8840元，2017年共计支出人民币9140元，在现有证据并无其他证据证实2014年及2016年费用数额的情况下，本院依据2015年及2017年两年的平均金额确定相关费用金额，即2014年至2017年，被告人钟佳佳因相关业务收取的费用金额共计人民币35960元，该部分金额在计算被告人诈骗金额时予以扣除。综上，被告人在该单犯罪事实中的诈骗金额应认定为人民币191605.84元，公诉机关关于该单犯罪数额的指控，本院予以变更。关于公诉机关指控的第二单犯罪事实：1.关于罪名认定的问题。本院认为，侵占罪与诈骗罪的本质区别主要在于被害人是否基于错误认识而交付财物以及被告人何时产生非法占有的目的。本案中，依据被害单位出纳陈某艳的陈述，2016年12月初，其公司准备将公司员工的个人所得税款直接从公司账户转入税务部门账户缴纳，但被告人钟佳佳对其称按季度或年度缴纳省时省力，又有税收优惠，于是其便将公司税款转入被告人钟佳佳账户中，由钟佳佳到税务部门刷卡缴纳，但实际上被告人钟佳佳从2016年12月至2018年12月并未缴纳上述税款，该事实亦有相关微信聊天记录予以证实。由此可见，被告人通过虚构按季度或年度缴纳有税收优惠的方式，使被害单位出纳陈某艳产生错误认识，并进一步将单位财物转入被告人账户中，在被告人收取相应款项后，并未按约定缴纳税款，而是用于赌博还债等用途，同时，被告人钟佳佳在之后的近二年时间里，不断采用上述方式谎称已交付税款并拖延交付税收凭证,从而继续骗取被害单位财物,结合同一时期被告人钟佳佳在某机电公司实施诈骗的相关事实,足以证实被告人钟佳佳在行为之时便具有非法占有款项的主观故意。被告人钟佳佳以非法占有为目的，虚构事实，诱使被害单位交付财物，其行为已构成诈骗罪，即使被害单位系将财物交由被告人“代为保管”，但该保管关系实质上是被害人基于错误认识而产生的处分行为，依法不构成侵占罪。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。2.关于数额认定的问题，经查，被告人钟佳佳共骗取被害单位人民币294076.38元，2018年12月4日，被告人钟佳佳向该公司还款人民币2万元，该部分金额在计算诈骗金额时应予以扣除，故对于该单事实的诈骗金额应认定为274076.38元。被告人钟佳佳因第一单犯罪事实被抓获后，主动交代了司法机关尚未掌握的其骗取立诺软件有限公司款项的事实，属于对司法机关尚未掌握的同种罪行犯罪事实的如实供述，依法不能认定为自首，但在量刑时予以从轻处罚。被告人钟佳佳归案后虽对犯罪数额及罪名有所辩解，但基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且对被害单位的损失均进行了部分赔偿，并取得谅解，可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综合被告人钟佳佳的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2022年12月4日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、责令被告人钟佳佳向深圳市某机电设备有限公司退赔人民币61605.84元、向被害单位深圳市某软件有限公司退赔人民币144076.38元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李君男人民陪审员  曾 鲁人民陪审员  谭文英二〇二〇年四月二十三日书 记 员  麦嘉杰刘文婷附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他犯罪的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。