内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终183号上诉人（原审被告）：江苏标龙建设集团有限公司。法定代表人：郭某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许某，江苏厚高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司。法定代表人：邱某，系该公司董事长。委托诉讼代理人:刘某1，内蒙古义盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某2工商户，现住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：王某，内蒙古永晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏某，1968年10月17日，住址江苏省如皋市。被上诉人（原审被告）：伊金霍洛旗乌兰木伦镇人民政府。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：杜某，内蒙古伊康东律师事务所律师。上诉人江苏标龙建设集团有限公司（以下简称标龙建设公司）、伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司（以下简称万力置业公司）因与刘某2、夏某、伊金霍洛旗乌兰木伦镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭征得各方当事人同意后对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。标龙建设公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘某2、夏某的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决关于合同效力的认定事实不清；一审判决关于支付数额和支付条件的认定错误；一审判决认定支付条件成就错误；一审判决支付利息错误；发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。万力置业公司上诉请求：依法改判标龙建设公司应付刘某2、夏某应付工程款4153227.89元（在原判决的基础上核减6506884.98元），并以此基数承担利息。事实与理由：原审判决在计算应交税款时核减甲供材违反税法规定；一审判决在计算应交管理费时核减甲供材不符合合同约定；刘某2、夏某不应获得非法利益。刘某2提供书面答辩意见称：标龙建设公司主张工程款付款条件不成就缺乏法律和事实依据；标龙建设公司还欠付刘某2工程款17123415.92元；刘某2只提供了清包劳务，只对其实际结算工程款部分承担缴纳税款义务；标龙建设公司应支付欠付工程款的利息；标龙建设公司无权收取管理费；标龙建设公司和万力置业公司恶意损害实际施工人利益。刘某2向一审法院起诉请求：1、标龙建设公司给付刘某2工程款1800万元；2、承担上述款项从起诉之日至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、万力置业公司在欠付工程款范围内给付刘某2工程款；4、诉讼费用由被告共同负担。诉讼中变更诉讼请求的第三项为要求被告万力置业公司和被告乌兰木伦镇政府在欠付工程款的范围内承担给付责任，并同意夏某作为共同原告参加诉讼，同意夏某的诉讼请求。夏某诉称，刘某2与标龙建设公司签订的滨河佳苑住××区、12-14号楼的建设工程，因夏某在《项目管理责任书》和《工程安全生产承诺书》上签名，而且夏某受刘某2的委托，全权负责该工程的现场管理，该案件的处理与夏某有利害关系，申请参与诉讼，并收取工程款，请求夏某和刘某2共同主张工程款。一审法院认定事实：2010年4月30日，万力置业公司与标龙建设公司签订一份《建设工程施工合同》，合同确定万力置业公司将上湾滨河佳苑住宅小区的土建、给排水、采暖、电气、消防、通风工程发包给标龙公司，承包范围为施工图范围内所包括的全部工作内容，合同双方就工程概况、合同价款、施工进度、质量检验、材料供应、竣工验收、违约索赔等一系列内容进行了明确约定。2010年5月29日，标龙建设公司（甲方）与刘某2和夏某（乙方）签订一份《项目管理责任书》，责任书确定刘某2、夏某为滨河佳苑住××区、12号楼-14号楼（含地下车库）工程的施工负责人，双方明确了工程概况、权利义务、工程款决算等事项，具体约定为：乙方在履行总包合同相关条款的基础上，订立项目管理责任书。责任书载明：工程名称为滨河佳苑住××区、12号楼-14号楼（含地下车库）；开竣工日期见总包合同；甲方的权利和义务：甲方提供工程的相关资质资料，制定施工制度等，对项目进行跟踪监管等，对乙方的财务进行管理等，协调各方关系；乙方的权利和义务：全权负责工程的施工管理、竣工结算及工程款的催收，并接受甲方的监督管理，工程独立核算，乙方按工程决算价的8.5%（包含合同中下浮的4%部分）上交甲方管理费后自负盈亏，负责工程施工人员的组织、机械设备及材料的采购供应、相关部门规费等；……；双方同时还签订了《工程质量管理承诺书》及《安全生产责任承诺书》。另查明，滨河佳苑住宅小区系乌兰木伦镇政府委托万力置业公司进行工程项目管理，双方于2009年11月25日签订一份《工程项目委托管理合同》，合同中对项目基本情况、委托工作事项、双方权利义务、违约责任等事项进行了明确约定。再查明，标龙建设公司、万力置业公司、乌兰木伦镇政府三方于2014年签订一份《建设工程施工合同补充协议》，三方就滨河佳苑小区项目建设工程施工项目未完成工程形成补充协议，明确了三方的权责义务。2014年11月4日，乌兰木伦镇政府出具证明一份，证明滨河佳苑住宅小区于2014年投入使用。又查明，本案所涉滨河佳苑住宅小区工程至今未进行竣工验收，刘某2和夏某、标龙建设公司、万力置业公司、乌兰木伦镇政府各方之间就涉案工程工程量及工程价款结算事宜至今未形成统一有效的书面确认文件。还查明，刘某2和夏某与标龙建设公司签订《项目管理责任书》后，刘某2和夏某组织人员进入施工现场对滨河佳苑住宅小区部分工程土建部分（统称为北区，具体为：6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、12号楼及北区地库）进行施工。2017年5月15日，依本院委托内蒙古祥生项目管理公司出具《工程造价初步鉴定意见书》，确定按照甲供材料价格计算滨河佳苑住宅小区工程总造价（包含人工费调整）为163708656元，涉及刘某2和夏某施工的北区部分工程总造价为93109749元。标龙建设公司自认已给刘某2支付工程款总计为75986333.08元（包含甲供材料扣费42307192.25元、水电扣费1319061.84元和二原告实际收到的工程款32360078.99元）。万力置业公司自认就滨河佳苑住宅小区整体工程从未与乌兰木伦镇政府和标龙公司进行结算。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承包人不得将其承包的全部工程肢解以后分包给第三人。本案中，标龙建设公司与万力置业公司签订《建设工程施工合同》后，标龙建设公司以承包人身份取得滨河佳苑住宅小区的工程建设权，后标龙建设公司与刘某2和夏某签订《项目管理责任书》及相关承诺书，该责任书名义上是为落实公司内部项目管理责任，但从责任书实质内容分析，标龙建设公司将本案涉案工程的部分工程（土建）交由刘某2和夏某进行施工完成，所有施工管理、人员设备、材料组织及工程款结算均由刘某2和夏某负责，标龙建设公司是借助其承包方的特殊身份将万力置业公司所支付的工程款在扣除管理费后转付给刘某2和夏某，标龙建设公司并未对涉案工程进行实际施工，故刘某2和夏某应为涉案工程的实际施工人，标龙建设公司的行为明显属于将涉案工程肢解分包并违反法律强制性规定，且刘某2和夏某并不具备相应施工资质，故标龙公司与刘某2和夏某签订的《项目管理责任书》及相关承诺书均属无效，标龙建设公司的分包行为亦属无效。刘某2虽称夏某是其聘用的项目管理人员，但结合协议内容等能够证实二原告在案涉工程中系合伙分包工程，且在诉讼中二原告同意共同主张权利，故就案涉工程二原告在共同享有权利的同时应共同承担责任。本案的争议焦点为：一、刘某2、夏某与标龙建设公司之间的关系是挂靠还是分包，标龙建设公司应否承担工程欠款的给付责任；二、万力置业公司、乌兰木伦镇政府是否应当在欠付工程款的范围内承担给付责任；三、刘某2、夏某主张工程款的付款条件是否成就；四、案涉工程欠款的计算问题；五、案涉工程价款利息应否计算及起算点问题。关于争议焦点一，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案中二原告作为自然人借用了标龙建设公司的资质，以标龙建设公司滨河佳苑住宅小区北区土建项目部名义施工，而其所施工的工程又是通过签订《项目管理责任书》的形式从标龙建设公司处分包而来，属于以挂靠方式实现转包目的的情形。在挂靠与转包并存的情形下，如何判断工程价款给付主体问题。可以从已付工程款的收支路径中做出判断，全部已付工程款由发包人直接支付给挂靠人的，应当由发包人继续承担工程欠款给付责任；而全部或大部分已付工程款是由承包人支付给分包人，应当继续由承包人承担工程欠款给付责任，发包人在欠付范围内承担给付责任。本案中，虽然在《项目管理责任书》中标龙建设公司与刘某2、夏某约定工程建设产生的应收账款由刘某2、夏某负责催收，但结合当事人陈述及标龙建设公司提供的付款资料可以确认，上述条款并未实际履行，已付工程款均是由标龙建设公司向刘某2、夏某直接支付，万力置业公司向标龙建设公司履行付款义务，并未向刘某2、夏某支付过工程款，因此标龙建设公司应当承担剩余工程欠款的给付义务。关于争议焦点二、首先，根据万力置业公司与标龙建设公司签订的《建设工程施工合同》，万力置业公司是案涉工程的唯一发包人。虽然根据乌兰木伦镇与万力置业公司签订的《工程项目委托管理合同》，可以认定乌兰木伦镇政府与万力公司之间存在委托代建关系，但并不能据此认定作为合作方的乌兰木伦镇政府就是发包人之一，发包人的认定仍应以《建设工程施工合同》为准。实际施工人直接向发包人的委托人主张工程款给付责任，没有事实和法律依据。其次，标龙建设公司提出的根据2014年由乌兰木伦镇政府、万力公司和标龙公司三方签订的《建设工程施工合同补充协议》，可以认定乌兰木伦镇政府为发包人的意见，根据该补充协议的内容，乌兰木伦镇政府仅承诺就2014年5月20日以后工程量所产生的工程价款向标龙建设公司承担给付责任，补充协议的实质是对这部分债务形成了债的加入，而并非是对原《建设工程施工合同》中发包人的增补。因此，标龙建设公司和万力置业公司提出乌兰木伦镇政府是发包人，应当承担工程款给付责任的主张，不予支持。万力置业公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担给付责任，在对外承担工程价款给付责任后，可以依据其与乌兰木伦镇政府的合作协议另行主张权利。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，根据乌兰木伦镇政府所出具的证明，案涉工程已于2014年投入使用，应当视为已竣工。至于被告称原告未提供竣工验收资料，案涉工程款无法结算的问题，因本院已经依法委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，在案涉工程已经实际使用且工程款数额已经明确的情况下，标龙建设公司和万力置业公司不能再以实际施工人未提交竣工资料而拒付工程款。关于争议焦点四，对于工程价款（应付工程款）问题。因本案发包人与承包人之间一直未就工程价款进行结算，导致实际施工人也一直未能全部结算工程价款，经本院释明，由标龙建设公司申请，依法委托内蒙古祥生项目管理有限公司对本案涉案工程土建部分工程造价进行司法鉴定，后内蒙古祥生项目管理有限公司出具工程造价初步鉴定意见书，经当庭质证，各方当事人对鉴定意见书的真实性均无异议，只是在工程款具体计算方式上存在异议。刘某2和夏某、万力置业公司、标龙建设公司均同意以鉴定意见书中甲供材料价格作为本案涉案工程的基础造价。根据鉴定意见书中确定，二原告实际施工的北区总工程量为65267.8平方米，工程总造价为93109749元。工程款包括直接费用、间接费用、利润和税金等，直接费用和间接费用理应归属于实际施工人享有，税金应属国家所有。本案中，万力置业公司与标龙建设公司签订的《建设工程施工合同》中约定本案涉案工程所需设备和材料由发包方万力置业公司采购（即甲供材料），税金按照定额规定计取；标龙建设公司与刘某2和夏某签订的《项目管理责任书》中约定标龙建设公司按照工程决算价8.5%收取管理费，各项税金由刘某2和夏某缴纳，结合刘某2和夏某实际施工的事实并参照上述约定，从涉案工程总造价中核减甲供材料费用、税金及约定管理费后剩余部分即为刘某2和夏某应得工程款。具体分项计算为：1、甲供材料费用为43626254.09元，该款项经当庭质证，双方当事人对此费用无异议，予以确认；2、税金，因万力置业公司、标龙建设公司及刘某2和夏某之间并未明确约定应扣税率，万力公司提交的交税凭证显示是以5.43%的税率实际交纳的税费。刘某2和夏某提出应按3.41%的税率交税的主张，因外地企业在持有外地经营许可证的情况下税率才有可能按照3.41%执行，本案中标龙建设公司未向税务部门报备，因此二原告无权要求按该税率主张税金的减免，应按5.43%的税率扣减税款，总税金应为5055859元（93109749元×5.43%）。因本案涉及甲供材料，所有甲供材料的利润全部归于万力置业公司，故甲供材料部分的税金应由万力置业公司承担，之外部分的税金应由刘某2和夏某承担，应承担税金为2686954元［（93109749元-43626254.09元）×5.43%］；3、标龙建设公司已支付刘某2和夏某工程款32360078.99元，该款项经当庭质证，双方当事人对此数额无异议，故予以确认；4、管理费，标龙建设公司与刘某2和夏某存在违法分包行为，双方签订的《项目管理责任书》属于无效合同，但鉴于标龙建设公司在工程的财务管理、后期工程进度的监督等方面进行了参与，其与原告约定的管理费不能一概认定为非法所得，标龙建设公司有权要求原告支付相应的对价。责任书中约定按照工程决算价8.5%计取管理费，但综合本案实际情况，甲供材料所产生的利润全部归于万力公司，刘某2和夏某只是在扣除甲供材料费用后才享有利润，故按照工程决算价8.5%计取管理费明显显失公平且不利于保护实际施工人利益，故根据公平原则酌定管理费应按照刘某2和夏某实际施工总造价扣除甲供材料费用再扣除税金之后的金额以8.5%计取，即以总造价93109749元减去甲供材料扣款43626254.09元后再减去总税金扣款5055859元剩余44427635.91元为基数，按照8.5%计取管理费为3776349.05元；5、刘某2和夏某现剩余工程款为10660112.87元（总价款93109749-甲供材料费用43626254.09-税金2686954元-已付工程款32360078.99元-管理费3776349.05元）。关于争议焦点五，刘某2和夏某作为实际施工人，在乌兰木伦镇政府于2014年实际使用本案涉案工程之日起，就已具有主张欠付工程款的请求权，工程款的利息从性质上属于法定孳息，欠付工程款方应当予以支付。因本案标龙公司与刘某2和夏某未约定利息计付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本案应以中国人民银行同期贷款利率计息；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日；”。因本案刘某2和夏某与标龙建设公司未约定付款时间，但本案涉案工程于2014年已投入使用，应当视为竣工，涉案工程投入使用时间即为应付工程价款之日；另本案涉案工程至今也未办理竣工验收，各方之间亦未进行有效结算，故本案涉案工程是否交付都不能够影响刘某2和夏某行使主张利息的权利，原告刘某2和夏某已经具备主张利息的条件，对刘某2和夏某要求计算利息的诉讼请求予以支持，因刘某2在诉讼请求中已明确计息起算时间为起诉之日，即2015年3月31日起计息。关于鉴定费的负担，因各方当事人在工程完工后未积极结算，为客观公正解决纠纷，向各方当事人释明后进行了委托鉴定，故鉴定费应由刘某2和夏某、标龙公司和万力公司分担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、标龙建设集团有限公司给付刘某2和夏某工程款10660112.87元；二、标龙建设集团有限公司支付刘某2和夏某以欠付工程款10660112.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年3月31日起至实际清偿之日止的利息；上述一、二项均于本判决生效之日起十日内付清；三、伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司在欠付工程款范围（以伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司与标龙建设集团有限公司的实际结算金额为准）内就上述第一项、第二项对刘某2和夏某承担给付责任；四、驳回刘某2和夏某的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，应予确认。另查明，与本案法律关系基本一致的王长全与标龙建设公司、万力置业公司、伊金霍洛旗乌兰木伦镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案【（2019）内06民终910号民事判决】被内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民申4293号民事裁定书指令本院再审。本院认为，本案争议焦点如下：一、关于涉案合同的发包主体问题。乌兰木伦镇人民政府与万力置业公司签订的《工程项目委托管理合同》，可以认定乌兰木伦镇政府与万力置业公司之间存在委托代建关系，但并不能据此认定乌兰木伦镇政府就是发包人之一，发包人的认定仍应以《建设工程施工合同》为准。万力置业公司是《建设工程施工合同》唯一发包人。实际施工人直接向发包人的委托人主张工程款给付责任，没有事实和法律依据。其次，标龙建设公司提出的根据2014年由乌兰木伦镇人民政府、万力置业公司和标龙建设公司三方签订的《建设工程施工合同补充协议》，可以认定乌兰木伦镇政府为发包人的意见，根据该补充协议的内容，乌兰木伦镇政府仅承诺就2014年5月20日以后工程量所产生的工程价款向标龙建设公司承担给付责任，补充协议的实质是对这部分债务形成了债的加入，而并非是对原《建设工程施工合同》中发包人的增补。因此，标龙建设公司和万力置业公司提出乌兰木伦镇政府是发包人，应当承担工程款给付责任的主张，不予支持。万力置业公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担给付责任，在对外承担工程价款给付责任后，可以依据其与乌兰木伦镇政府的合作协议另行主张权利。刘某2、夏某主张乌兰木伦镇政府承担责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持，并无不妥，二审予以维持。二、涉案合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。涉案项目至今未取得建设工程规划许可证，故涉案《建设工程施工合同》无效。刘某2、夏某与标龙建设公司签订《项目管理责任书》，因刘某2、夏某无施工资质，且该行为属于违法分包，故《项目管理责任书》无效。鉴于该工程已经交付使用，实际施工人请求支付工程款的，应予支持。三、应付工程款的数额认定问题。涉案《项目管理责任书》无效，但建设工程已经交付使用，应参照合同约定结算工程价款。一审中，各方当事人对鉴定意见中工程总造价、甲供材部分和已付款部分均不持异议，仅对管理费和税金的计算基数和承担主体存在异议。本院认为，税金和管理费属于反诉的范畴，一审中各方当事人对在此案中一并处理管理费和税金问题并无异议，只是对税金和管理费的计算基数和计算方法存在异议，故二审中对税金和管理费问题一并处理。关于管理费问题，《项目管理责任书》第六条第2项约定：该工程独立核算，乙方按照工程决算价的8.5%（含总合同中下浮4%部分）上交甲方管理费后自负盈亏。涉案《项目管理责任书》虽然无效，但应参照双方约定管理费的比例进行认定，管理费的计算基数应为刘某2、夏某应得工程款总金额。现经人民法院依法委托工程造价鉴定，涉案工程总造价为93109749元，管理费的计算基数应为93109749元，管理费的具体数额为7914328.67元（93109749元×8.5%）。原审判决在计算管理费时，核减了税金、甲供材后按照8.5%计算错误，予以纠正。关于税金问题，税金是工程款的组成部分，缴纳税金的义务主体是享有工程款的主体，一审判决认定万力公司因提供建筑材料而承担税金，适用法律不当。因万力置业公司、标龙建设公司及刘某2和夏某之间并未明确约定应扣税率，万力置业公司提交的交税凭证显示是以5.43%的税率实际交纳的税费。刘某2和夏某提出应按3.41%的税率交税的主张，因外地企业在持有外地经营许可证的情况下税率才有可能按照3.41%执行，本案中标龙建设公司未向税务部门报备，因此无权要求按该税率主张税金的减免，应按5.43%的税率扣减税款，总税金应为5055859元（93109749元×5.43%）。原审判决将甲供材部分对应的税金分担给万力置业公司错误，予以纠正。标龙建设公司最终欠付工程款数额为4153228.25元【93109749元-43626254.09元（甲供材）-32360078.99元（已付款）-5055859元（税金）-7914328.67元（管理费）】四、涉案工程款支付条件是否成就问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日；”。因本案刘某2和夏某与标龙建设公司未约定付款时间，但本案涉案工程于2014年已投入使用，应当视为竣工，涉案工程投入使用时间即为应付工程价款之日，刘某2和夏某已经具备主张利息的条件，刘某2和夏某付关于从起诉之日计算利息的主张合理合法，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初2932号民事判决第三项、第四项。二、变更内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初2932号民事判决第一项为：标龙建设集团有限公司给付刘某2和夏某工程款4153228.25元；三、变更内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初2932号民事判决第二项为：标龙建设集团有限公司支付刘某2和夏某以欠付工程款4153228.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年3月31日起至实际清偿之日止的利息。一审案件受理费129800元，二审案件受理费143110元，合计272910元，由标龙建设集团有限公司负担62769.3元，由刘某2和夏某负担210140.7元。保全费5000元，由标龙建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  牛 强审判员  倪志强二〇二〇年四月十三日书记员  邱 婧