新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵02民终294号  上诉人（原审原告）：蒋先君，男，1968年出生，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：雷宏，新疆西昭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李军，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地：新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 统一社会信用代码：916590067383811454。 法定代表人：石元辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘胜利，男，1965年出生,系该公司法务部部长，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：孟庆祥，男，1976年出生，系该公司会计，住新疆库尔勒市。 被上诉人（原审被告）：张露萍，男，1976年出生，住新疆库尔勒市。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第二师二十七团。住所地：新疆巴州焉耆县开南镇。 统一社会信用代码：91652826795752563Ｃ。 法定代表人：辛建华，系该团团长。 上诉人蒋先君因与被上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）、张露萍、新疆生产建设兵团第二师二十七团（以下简称第二师二十七团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初15号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月13日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人蒋先君的委托诉讼代理人雷宏、李军，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人刘胜利、孟庆祥到庭参加诉讼。被上诉人第二师二十七团、张露萍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒋先君上诉请求：请求二审法院撤销(2019)兵0203民初15号民事判决，依法改判天宇公司、第二师二十七团在欠付工程款范围内向上诉人承担连带支付责任。事实和理由：1、一审判决认定天宇公司未授权蒋先君对第二师二十七团天河水韵二期5、6号楼外墙保温工程施工，双方无任何合同关系，也不构成表见代理，天宇公司不承担连带责任，属认定事实不清；2、一审法院认定发包方在第二师二十七团天河水韵二期5、6号楼外墙保温工程已拨付工程款75%，已超付工程款，视为外墙保温工程款已支付给天宇公司，第二师二十七团不再支付此款，但第二师二十七团未举证证明涉案外墙保温的工程款已支付给天宇公司，应推定第二师二十七团未支付，故该认定事实不清；3、一审法院已查明蒋先君为实际施工人及第二师二十七团欠付工程款25%的事实，却错误适用法律，判决第二师二十七团、天宇公司不承担连带责任，属于对法律适用不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判第二师二十七团、天宇公司承担连带责任。 天宇公司答辩称：1.天宇公司从未与上诉人签订过任何合同，更未授权过任何人与上诉人签订合同，双方不存在任何合同关系；2.关于向上诉人的工人支付工资的问题，系上诉人无因管理的原因，致使上诉人的工人到天宇公司索要工资，天宇公司基于维护社会稳定、和谐目的，向上诉人的工人支付工资，上诉人将自己的责任推定为被上诉人的法定责任，故天宇公司已支付农民工工资的款项将另行主张索回，同时上诉人施工的项目至今未完工，上诉人请求支付工程款的条件尚未成就，天宇公司不应以此主张更多的支付责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 第二师二十七团、张露萍未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见。 蒋先君向一审法院提出诉讼请求：1.要求张露萍支付工程款322600元；2.天宇公司承担连带责任；3.第二师二十七团在欠付工程款范围内承担给付责任。事实和理由：天宇公司将承包的第二师二十七团天河水韵二期5、6号楼转包给张露萍施工，2015年7月张露萍找到蒋先君，经协商将上述工程中的外墙保温工程，以包工包料的形式分包给蒋先君施工，蒋先君施工完后，天宇公司仅支付部分工程款，剩余工程款322600元未付。经多次催要，张露萍于2016年10月19日代表天宇公司项目部给蒋先君出具欠条一张，后经蒋先君索要无果，故诉至法院。 天宇公司辩称，蒋先君并非天宇公司员工，也未签订任何施工协议。张露萍并非天宇公司员工，也未签订任何施工协议，公司也未授权。张露萍系个人行为，与天宇公司无关。张露萍在外有多个施工项目，随意给他人出具欠条，已造成天宇公司损失。涉案工程5.6号楼合同价为379.95万元，累计已支付316.40万元，工程至今未完工，其中外墙保温工程出现质量问题。涉案工程5.6号楼外墙保温工程预算价应为153200元，但张露萍所出具的欠条价款远高于预算价，存在欺诈行为，天宇公司不予认可。 第二师二十七团辩称，第二师二十七团与蒋先君无任何合同关系，蒋先君起诉二十七团系主体不当。根据蒋先君所陈述的涉案工程实际施工人为张露萍，蒋先君并非涉案工程实际施工人，无权向第二师二十七团主张权利。第二师二十七团与天宇公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定于2014年11月30日竣工，至今涉案工程未竣工验收，已成烂尾楼。根据合同约定及涉案工程进度完成等情况，发包方二十七团已拨付工程款75%，现不应支付天宇公司任何款项，故请求驳回对二十七团的诉求。 张露萍未到庭，也未向一审法院提交书面答辩意见。 一审法院经审理认定事实如下：2014年3月16日新疆生产建设兵团第二师二十七团与新疆天宇建设工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由天宇公司承建第二师二十七团天河水韵二期1-19号保障性住房工程（包工包料），合同价为57982800元，开工日为2014年3月20日，竣工日为2014年11月30日。该合同签订后，2014年5月天宇公司将涉案5、6号楼整体转包给张露萍具体施工，双方未签订有关合同或协议。2015年7月张露萍联系并找到蒋先君，将涉案5、6号楼外墙保温工程，以包工包料的形式分包给蒋先君施工，双方未签订有关合同或协议。2015年8月蒋先君组织人员进场施工，2015年9月20日涉案5、6号楼外墙保温施工结束。2016年1月7日天宇公司直接支付给涉案5、6号楼外墙保温民工报酬43075元，2016年10月19日，蒋先君与张露萍进行结算后，张露萍给蒋先君出具一份欠条，该欠条内容为：兹有新疆天宇建设工程有限责任公司鸿鑫分公司二十七团天河水韵二期5、6号楼欠蒋先君外墙保温工程款322600元。欠款人：新疆天宇建设工程有限责任公司鸿鑫分公司5、6项目部，张露萍。2019年4月2日天宇公司申请对涉案5、6号楼外墙保温工程造价进行鉴定。2019年8月1日新疆中远工程检测有限公司鉴定意见为：第二师二十七团天河水韵二期5、6号楼外墙保温工程造价为340211.04元。另查明，涉案天河水韵二期5、6号两栋楼至今未完工，无任何竣工验收手续。工程进度为：主体已完工，装饰装修等分项未完成。第二师二十七团根据工程进度对涉案天河水韵二期5、6号两栋楼房的工程款已经拨付了75%。 以上事实有下列证据证实：1.当事人的陈述；2.《建设工程施工合同》一份；3.张露萍出具的欠条一份；4.新疆蓝天工程监理咨询有限公司证明一份；5.证人证言。 一审法院认为，天宇公司将其承包的涉案工程整体转包给张露萍施工，张露萍又将涉案工程5、6号楼外墙保温工程分包给蒋先君施工，因张露萍、蒋先君均系自然人，均不具备施工资质，天宇公司与张露萍之间应为工程转包关系。张露萍与蒋先君之间应为工程分包关系。该转包、分包行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，应属无效。故上述转包及分包行为应为无效。结合本案实情，外墙保温工程仅是整体工程的一部分，实际已完工，因为整体工程未竣工验收，不能视为涉案外墙保温工程质量不合格，天宇公司未能提供证据证实涉案外墙保温工程存在质量问题，且已支付部分款项，故应视为外墙保温工程合格，因此外墙保温工程可参照双方结算工程价款。张露萍与蒋先君虽未签订有关书面施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工分包合同关系，根据合同的相对性，张露萍应对所欠涉案工程外墙保温款承担给付责任。天宇公司未授权、盖章及雇佣蒋先君进行外墙保温施工，双方无任何合同关系，故不构成表见代理，天宇公司不应承担连带责任。蒋先君主张要求第二师二十七团在欠付工程款范围内承担给付责任，符合法律有关规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据所查明的事实，涉案工程5、6号楼至今未竣工验收及使用，发包方二十七团与承包方天宇公司均未进行结算（合同价与实际施工价不一致），无法确认欠付的工程款具体数额，再则发包方二十七团根据工程进度对涉案天河水韵二期5、6号两栋楼房的工程款已经拨付了75%。已超出涉案5、6号楼外墙保温应付款，应视为涉案外墙保温款已支付天宇公司。故发包方二十七团不应再支付此款。蒋先君主张要求支付外墙保温工程款322600元，因有相应的证据证实，且符合法律有关规定，一审法院予以支持。张露萍经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩、举证权利，将承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：一、张露萍于本判决生效之日起三日内支付给蒋先君外墙保温工程款322600元；二、驳回蒋先君的其他诉讼请求。案件受理费6139元，由张露萍负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据，二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.蒋先君与天宇公司是否存在建筑工程分包合同关系；2.第二师二十七团、天宇公司应否在欠付的工程款的范围内承担连带责任。 一、关于蒋先君与天宇公司是否存在建筑工程分包合同关系的问题。本案中，案涉工程的发包方为第二师二十七团，承包方为天宇公司，天宇公司将其承包的工程转包给张露萍，张露萍又将涉案工程中的5、6号楼外墙保温工程分包给蒋先君。张露萍与蒋先君达成口头协议，蒋先君在完成5、6号楼外墙保温工程施工任务后，张露萍向蒋先君出具拖欠工程款的《欠条》，从《欠条》的具体内容来看，双方约定的主要内容是天宇公司天河水韵二期5、6号楼外墙保温工程，与天宇公司在2014年3月16日与第二师二十七团签订的《建设工程施工合同》中的工程相印证，《欠条》中签字为“新疆天宇建设工程有限责任公司鸿鑫分公司5、6项目部张露萍”，《欠条》中无新疆天宇建设工程有限责任公司盖章，故张露萍与蒋先君为合同的相对方。因蒋先君未提供其与天宇公司存在授权、盖章及雇佣蒋先君进行外墙保温施工，构成表见代理的证据，故一审法院依据合同相对性，认定蒋先君与天宇公司之间不存在建设工程分包合同关系，并无不当。 二、第二师二十七团、天宇公司应否在欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案涉及两个合同关系，一是天宇公司与张露萍之间的建设工程施工转包合同关系；二是张露萍与蒋先君之间的建筑工程施工分包合同关系。依据合同相对性原则，张露萍可请求天宇公司承担合同责任；蒋先君只能向合同相对方张露萍主张权利。以上两个合同因违反法律强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉的5、6号楼工程，由天宇公司转包给张露萍承建后，工程至今没有完工，更不存在竣工验收的情形。故本案天宇公司支付工程价款的条件尚未成就，是否欠付工程价款的事实不明，天宇公司抗辩不支付工程价款的理由成立。张露萍系案涉工程的实际施工人，其以个人名义与蒋先君签订分包合同、进行结算的行为，既不能认定为天宇公司的职务行为，也不构成表见代理行为，案涉的分包工程对合同以外其他的当事人不发生法律效力，由此产生的法律后果应由行为人蒋先君、张露萍自行承担。即便案涉的两份合同因违反法律强制性规定无效，以及天宇公司为了社会稳定代为支付了部分民工工资，也不能在没有法律规定的情况下，突破合同的相对性原则，请求合同以外的当事人直接承担合同责任。因蒋先君与天宇公司不具有建筑工程分包合同关系，其无法依据合同相对性要求天宇公司承担责任，那么其要求第二师二十七团在欠付工程款范围内承担连带责任无任何事实依据。故对蒋先君请求天宇公司、第二师二十七团在欠付工程款的范围内承担付款责任的主张，本院不予支持。 综上，上诉人蒋先君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6139元，由上诉人蒋先君负担。 本判决为终审判决。 审判长  张富强 审判员  杨青松 审判员  盛云华 二〇二〇年四月二十三日 书记员  马欣晖