中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1171号 再审申请人(一审被告、二审上诉人）：汝州市产业集聚区发展投资有限公司,住所地河南省汝州市产业集聚区。 法定代表人：李现辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张闯，河南力天律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中建投工程技术有限公司,住所地河南省郑州市郑东新区商务外环路12号17层9号、10号。 法定代表人：夏龙豹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫松涛，河南规范律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘泽远，北京市京师律师事务所律师。 原审被告（二审上诉人）：汝州市国有资产管理办公室，住所地河南省汝州市望嵩中路116号。 法定代表人：焦志鹏，该办公室主任。 原审被告：汝州市人民政府，住所地河南省汝州市丹阳中路268号。 法定代表人：刘鹏，该市市长。 再审申请人汝州市产业集聚区发展投资有限公司（以下简称汝州市产投公司）与中建投工程技术有限公司（以下简称中建投公司）、汝州市国有资产管理办公室（以下简称汝州市国资办）、汝州市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1249号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 汝州市产投公司申请再审称，(一)一审、二审法院漏列当事人汝州市产业聚集区建设发展有限公司（以下简称汝州市建设发展公司）、汝州市中合项目建设有限公司（以下简称中合建公司），剥夺其参与诉讼的权利，程序违法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项规定的再审条件。1、涉案工程采用融资建设模式，各方当事人同时签订《融资建设合同》和《建设工程施工合同》，既是招标文件要求，也是项目模式需要。涉案工程招标文件明确约定招标范围为本工程社会融资及施工，包括融资建设合同范本、建设工程施工合同范本，项目运作模式明确要求中标人需完成以下主要工作：（1）负责依照约定实缴出资额；（2）负责以项目公司名义融入中长期低息资金；（3）汝州市G207汝河大桥南至机绣园段道路改建工程社会融资、施工；（4）在融资资金尚未到位，项目公司不足以支付工程款项时，根据项目进度计划投入相应的资金。本案所涉工程从招标到合同签订，均包括融资、施工两部分，被申请人中建投公司负责实缴出资、社会融资，项目公司负责支付工程款，《融资建设合同》《建设工程施工合同》都是为了履行涉案工程签订的，法院不能将两份合同割裂开来，应当一并予以审查。2、2017年7月12日，申请人汝州市产投公司与被申请人中建投公司、汝州市建设发展公司签订《融资建设合同》，合同约定由汝州市建设发展公司和被申请人中建投公司共同设立项目公司中合建公司，由中合建公司负责支付涉案工程款。为了履行约定，汝州市建设发展公司和被申请人中建投公司于2017年7月25日设立中合建公司，两者持有中合建公司100%的股权，说明由中合建公司支付工程款即不仅是各方当事人的共同约定，也是中合建公司全体股东意志的体现。2017年7月12日，申请人汝州市产投公司与被申请人中建投公司、中合建公司签订了《建设工程施工合同》。2017年7月25日设立中合建公司后，中合建公司在《建设工程施工合同》上加盖公章，表明中合建公司认可合同的约定，合同当然对其具有约束力，其应当作为案件当事人参加诉讼。一审、二审法院仅因为中合建公司设立时间晚于合同签订时间，就认定合同对中合建公司没有约束力明显错误。3、涉案工程既涉及社会融资，又涉及建设施工。《融资建设合同》主要约定项目公司成立、初始出资、建设资金支付、资金进出方案等事项，《建设工程施工合同》主要约定涉案工程建设施工等事项，两者相辅相成、密不可分，法院在案件审理过程中，应当一并审查《融资建设合同》和《建设工程施工合同》，将汝州市建设发展公司、中合建公司列为案件当事人，确定各方当事人的权利义务，查清案件事实，但本案一审、二审法院均未追加，漏列案件重要当事人，直接导致了本案关键事实无法查清，进而作出了错误的裁判，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项关于“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”的规定，人民法院应当再审。 (二)汝州市审计局已经确定审定金额为20643861.31元，法院应以上述金额认定本案的工程款。二审法院超越各方当事人的约定，违反审计法律法规的规定，私自创设认定标准，直接将未经审定的工程清算金额认定为涉案工程的最终清算数额，明显错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的再审条件。1、涉案工程属于半拉子工程，没有已完成工程的验收证明，一审时审计部门并未确定审定金额，付款条件尚未成就，一审、二审法院违反《审计法》的规定、超越当事人之间的约定，直接将未经审计的工程清算金额视为工程审定金额，无事实和法律依据。根据《审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。依据全国人大法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工备函[2017]2号）明确规定，地方性法规规定的第三种情况，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。本案属于第三种情况，所涉《建设工程施工合同》专用条款第12.4.3条约定，审计完成并移交所有竣工备案资料后支付至审定金额的95%，这说明涉案工程价款需要经过审计部门审计确定。各方签字确认的《关于汝州市G207汝州河路大桥南至机绣园段道路改建工程施工清算情况的报告》（以下简称《清算报告》）第三条也明确要求，最终清算金额以审计部门审定的金额为准。故涉案工程价款以审计部门审定的金额为准，系当事人之间的约定，并未违反法律法规的规定，合法有效。一审、二审法院违反《审计法》的规定、超越当事人之间的约定，直接将未经审计的工程清算金额视为工程审定金额，无事实和法律依据。2、一审、二审法院在未经第三方机构计算的情况下，直接认定返工费用为337301.16元明显错误。2019年11月，第三方机构平顶山市公路交通勘察设计院出具的《汝州市G207汝河大桥南至机绣园段道路改建工程施工图预算书》，经计算，砂砾石垫层返工费用应为41.1243万元，一审、二审法院在未经第三方机构计算的情况下，直接认定返工费用为337301.16元不利于保障国有资产的安全与效益，造成国有资产流失。3、2019年11月6日经汝州市审计局审核，涉案工程的审定金额为20643861.31元，该金额应认定为涉案工程的最终清算数额。依据《建设工程施工合同》的约定、《清算报告》的要求，本案最终清算金额应以审计部门审定金额为准。汝州市审计局经过审核涉案工程相关资料，审定金额为20643861.31元，审减8313135.68元，该审定金额合法适当，法院应以上述审定金额认定本案的工程款。但二审法院违背各方当事人的约定，私自创设结算金额认定标准，将“审计部门审定金额”修改为“审计报告”，在没有对汝州市审计局进行调查询问的情况下，仅仅因为汝州市审计局出具的《汝州市G207汝州河路大桥南至机绣园段道路改建工程审核情况说明》（以下简称《审核情况说明》）名称并非“审计报告”，就否定报告中的审定数额，明显错误，造成国有资产流失830多万元。符合《民事诉讼法》第二百条第（二）项关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的规定，人民法院应当再审。 (三)一审、二审法院直接剥夺申请人汝州市产投公司在审计机关审定数额后下浮5%工程款权利，未将审计的工程清算金额认定为工程审定金额，造成国有资产流失，明显错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的再审条件。1、《融资建设合同》第6.2.2条明确约定，如非申请人汝州市产投公司、汝州市产业聚集区建设发展有限公司原因，被申请人中建投公司未在签署《融资建设合同》之日起至工程竣工前完成融资，申请人汝州市产投公司有权终止合同，被申请人中建投公司自行承担已投入资本金的收益损失及其他损失；对于被申请人中建投公司已完成的工程量，申请人有权下浮5%支付工程款。涉案合同签订后，由于被申请人中建投公司未完成融资，涉案工程自2017年11月底长期处于停工状态，民怨极大，严重违约，虽然申请人汝州市产投公司不是涉案工程的付款主体，但根据《融资建设合同》的约定，申请人汝州市产投公司享有下浮5%工程款权利。二审法院未将审计的工程清算金额认定为工程审定金额明显错误，不仅直接剥夺了申请人的权利，也将会致使涉案工程脱离审计监督，造成国有资产流失。2、在本案中被申请人中建投公司并未按照合同约定完成融资，构成违约。在被申请人中建投公司违约的情况下，付款单位拥有下浮5%工程款的权利。虽然《融资建设合同》约定由申请人汝州市产投公司行使上述权利，但是法院在评判《融资建设合同》《建设工程施工合同》时，确定中合建公司为真正的付款主体，那么中合建公司也应当拥有下浮5%工程款的权利。 (四)一审、二审法院无视本案的事实，错误判决申请人汝州市产投公司多承担责任，造成国有资产流失，请求上级法院查明案件事实。依据《建设工程施工合同》通用条款16.2.4条的约定，因承包人违约解除合同后，其应支付违约金，承担因解除合同给发包人造成的损失。在本案中，被申请人中建投公司没有按照《融资建设合同》的约定进行融资，项目公司并未根据项目进度计划投入相应资金，严重违约，造成该民生工程延期交付数月之久，导致工程重新招标该工程项目投资大幅增加，2017年6月20日汝州市财政局财政评审中心出具的《汝州市财政投资评审报告》（汝财投审[2017]0324号）显示涉案工程招标控制价为147035455.17元，被申请人中建投公司的中标价为139304716.72元，而2018年12月10日汝州市财政局财政评审中心出具的《汝州市财政投资评审报告》（汝财投审[2018]0784号）显示涉案工程招标控制价为167241833.59元，重新招标就给申请人汝州市产投公司造成直接经济损失2700多万元，一审、二审法院无视本案的事实，错误判决申请人汝州市产投公司多承担责任，造成国有资产流失。 综上，汝州市产投公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（八）项规定提出再审申请。 中建投公司提交意见称，（一）再审申请人汝州市产投公司再审没有新证据提交。再审申请人汝州市产投公司再审提供的17组证据全部在一、二审时已经提交，再审没有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形，其再审请求没有事实依据。（二）本案系建设工程施工合同纠纷，再审申请人汝州市产投公司是涉案工程的招标人和发包人，具有法定和约定的付款义务，是本案适格的被告，本案并未漏列当事人。1、再审申请人汝州市产投公司是涉案工程的招标人和发包人，具有法定和约定的付款义务，是本案的适格被告。2、中合建公司和汝州市建设发展公司并非本案的适格诉讼主体，不应参加本案诉讼，因此不存在漏列当事人之说。（三）涉案工程经清算小组清算，工程量及价款已确定，再审申请人汝州市产投公司提交的《审核情况说明》不属于审计报告，不应采信，原审法院依据各方签字确认的清算报告确定工程价款并无不当。（四）再审申请人要求工程款不应下浮5%无事实和法律依据。本案系建设工程施工合同纠纷，《融资建设合同》同本案不是同一法律关系。《融资建设合同》系无效合同，再审申请人汝州市产投公司和汝州市建设发展公司违反约定未提供融资手续和担保，合同未履行。在各方签字最终形成的《清算报告》中并未约定工程价款下浮，即使《融资建设合同》中有此约定，也应视为各方对该条款进行了变更。涉案工程答辩人已自筹投入了近3000万的资金，不存在任何违约之处。（五）再审申请人汝州市产投公司称法院错误判决其多承担责任，无事实和法律依据。 2020年3月25日，被申请人中建投公司又向我院提交了再审答辩紧急补充意见：贵院受理的(2020)最高法民申1171号再审案件，原审判决已进入执行阶段，我公司在和对方公司执行调解过程中，对方公司截止到昨天依然承认欠付我公司工程款2800余万元，并承诺从两个月后，每个月按500万-1000万的标准付款，直到付清下欠的工程款为止。 本院经审查认为，本案有以下争议焦点，一是在本案是否存在遗漏当事人问题；二是原审未依据汝州市审计局出具的《情况说明》认定本案工程款金额是否妥当问题。 关于本案是否存在遗漏当事人问题。本案原审查明，《汝州市G207汝河大桥南至机绣园段道路改建工程社会资本方招标文件》招标公告中汝州市产投公司为采购人，招标人须知前附表中载明汝州市产投公司为项目实施单位，中标通知书显示招投人为汝州市产投公司，《建设工程施工合同》中的发包人为汝州市产投公司，承包人为中建投公司，该合同“承诺”部分还约定“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款”，《通用合同条款》2.6支付合同价款约定“发包人应按照合同约定向承包人及时支付合同价款”，12.4工程进度款支付中也约定了发包人对承包人进度付款申请单审批并签发进度款支付证书，12.5支付账户约定“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”，16.1.1发包人违约的情形“（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的”，合同专用条款中也有上述约定内容。同时，在《通用合同条款》《合同专用条款》中均明确了汝州市产投公司作为发包人在建设工程中工程质量、材料与设备、实验与检验、价格调整、验收和工程试车、竣工结算等方面的权利义务，此外，汝州市产投公司还作为发包人与承包人中建投公司签订了《工程质量保修书》，汝州市产投公司参与涉案工程清算并在《清算报告》签字等，通过以上证据可以证明，汝州市产投公司就是案涉工程的发包人，其作为付款主体向中建投公司支付工程款具有合同依据。 一审法院在案件审理中对《建设工程施工合同》和《融资建设合同》的效力进行了审查并进行了认定，还认为“本案中,中建投公司组织施工了案涉工程项目,但汝州市产投公司截至目前未向中建投公司支付该工程项目的工程欠款,而中建投公司未按《融资建设合同》的约定进行融资,在融资资金没有到位或因政策原因导致不能融资时,也未根据项目进度计划投入相应资金以确保建设进程,双方均存在违约行为”，二审法院经审理也认为“至于《融资建设合同》,合同的主体以及各方的权利义务与《建设工程施工合同》并不相同,不属于同一法律关系,虽然该合同约定工程款由项目公司支付,但是该合同签订时项目公司尚未成立,该约定并不能对汝州市中合项目建设有限公司产生约束力......”，从一、二审法院审理情况看，均对《建设工程施工合同》和《融资建设合同》一并进行了审查，只是认为“汝州市产投公司依据《融资建设合同》主张的违约赔偿属于独立的诉,应当另行提起诉讼”。《建设工程施工合同》中汝州市中合项目建设有限公司作为项目公司在该合同上盖章，但《建设工程施工合同》并未对汝州市中合建公司在该工程建设上设定权利义务。汝州市产投公司、汝州市建设发展公司、中建投公司分别作为甲乙丙三方签订的《融资建设合同》也主要为汝州市建设发展公司在设立项目公司及公司运行方面设定了权利义务，而约定项目公司“待项目融资到账后,项目公司按施工合同约定和工程进度,应首先用于支付应付给丙方的工程款”。但实际上，该《融资建设合同》约定的融资并未到位。在已认定汝州市产投公司为涉案工程发包人的情况下，汝州市中合建公司、汝州市建设发展公司并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项关于“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”规定的情形。原审认为“汝州市中合项目建设有限公司、汝州市产业集聚区建设发展有限公司并非必须共同参加诉讼的当事人,且该两公司也未申请参加诉讼,汝州市产投公司、汝州市国资办关于本案遗漏当事人的上诉理由不能成立,本院不予支持”，该结论并无不当。 关于原审未依据汝州市审计局出具的《审核情况说明》认定本案工程款金额是否妥当问题。《建设工程施工合同》《清算报告》有“审定金额”“审计部门审定金额为准”的约定，结合涉案工程的性质，应认定为该工程需要国家审计部门进行审计。但本案中，“一审法院多次督促和发函询问,汝州市审计局均未给出确定答复”,二审中汝州市审计局出具《审核情况说明》，庭审中经询问汝州市产投公司其认为该情况说明即为最终的审计报告，二审法院经过质证认为，“所使用的也非确定性语言,审核所依据的资料也不完善,因此该情况说明不能作为结算依据”。本院经审查发现，该《审核情况说明》中多次出现“暂审减”表述，还有“此初步审核结果需经建设单位和施工单位进一步核实认定，审核金额可能会因建设单位和施工单位进一步核实并提供后续相关资料而发生变动”，从该《审核情况说明》内容看，其审核结果具有不确定性，且按照《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关审计完成后应出具审计报告。综上情况，原审法院认定“该情况说明不属于审计报告,不能作为证据使用”，并无不当。《清算报告》系由“汝州市产业集团集聚区管委会抽调管委会、产投公司、设计院、工程管理组、监理单位、纪检等相关人员”，组成了清算小组，并且“清算小组本着公平、公正、尊重事实的原则，分三组（路基组、管网和桥涵组、合同外组），在纪检部门的监督下，对中建投目前已完成工程量同时展开现场复核，路基组百分之百对已完成路基面高程、宽度进行量测，合同外组针对发生的合同外工程逐个复核计算公式、算法准确性，影像资料全面性。经过几方认真反复复核”，形成了清算报告。本院认为，该《清算报告》系在政府主导下，在纪检部门的监督下，抽调建设、设计、施工、监理等单位有关人员，认真、客观、全面测算、核实后形成，且各单位均在该清算报告签字认可，该《清算报告》的真实性应予以认定。在审计局出具的《审核情况说明》不能作为认定涉案工程价款的情况下，汝州市产投公司也未提供证据足以推翻《清算报告》，原审以《清算报告》认定本案的工程价款并无不妥。关于砂砾石垫层返工费用,原审以双方认可的工程量，并按照投标文件约定的计费标准计算的该项费用符合客观实际。考虑到中建投公司垫付巨额资金施工，至诉讼未得到任何清偿，并且中建投公司还放弃了对逾期付款利息的请求，原审未支持再审申请人下浮5%工程款的请求亦无不妥。 综上，汝州市产投公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回汝州市产业集聚区发展投资有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  张淑芳 审判员  谢 勇 二〇二〇年四月十五日 书记员  贺 权