陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1606号上诉人（原审被告）：陕西超润建设工程有限公司。住所地：西安市沣东新城三桥蔺家村金桥路工业园4号院1号厂房。法定代表人：陈钦彬，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：陈昌山，男，汉族，1969年7月7日出生，住西安市未央区。委托诉讼代理人：加梅，陕西宽明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国林，陕西宽明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈红军，男，汉族，1987年9月5日出生，住江苏省。上诉人陕西超润建设工程有限公司（以下简称超润公司）与被上诉人陈昌山、陈红军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。超润公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判由陈红军赔付陈昌山伤残赔偿金、护理费、误工费等经济损失。2、一审、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、陈红军作为承包人雇佣了陈昌山，而一审判决却错误认定上诉人雇佣了陈昌山。2018年9月下旬，上诉人承包了位于高陵区泾渭工业园西安乘用车项目储运科办公楼门窗工程。为了赶工程，上诉人将其中的办公楼玻璃幕墙及玻璃雨棚分项转包给了陈红军，双方达成口头协议，包死价11000元整，并包工程质量、包安全施工，包施工期限。协议达成后，陈红军自带施工工具如电焊机、切割机、电钻、电锤、安全帽，安全绳等并招聘了数名工人先后进场，其中包括其同乡陈昌山。陈昌山在施工中违规操作，不系安全绳从一层雨棚钢架上摔下致伤。一审中介绍人吴同松出庭作证，证明是他把陈红军介绍给上诉人公司项目经理陈某的，经协商上诉人和陈红军达成了口头协议。一审判决认为陈昌山工资是由上诉人按日发放的，每天每人300元。而实际情况是，上诉人并不清楚陈红军给其雇佣的工人发工资情况。上诉人把部分承包费分五次通过微信转给包工头陈红军了7000元。工作中使用的劳动工具由包工头陈红军自带，而非上诉人提供。如果陈红军干的是包点工，他进场当天即2018年10月2日就付他1000元工钱。但一审在这个问题上并没有查清。庭审前上诉人曾提出有两个证人出庭作证，但审判员只准许一人出庭作证，另一个重要证人陈某未被允许，致使重要事实都未能查清。二、一审判决依据陈昌山提供的一份《房屋租赁合同》和二份收条据以判决认定陈昌山及两个未成年双胞胎女儿应享受城镇居民赔付金和抚养费证据不足。关于其二个双胞胎女儿户口薄服务处所一栏登记为：射阳县海河镇华北村元委员会，生于2007年1月8日，在校学生。如按城镇居民待遇享受抚恤金，其应提供在西安上学的证明，但并没有有效证据证明上述事实。总之，上诉人认为一审法院判决依据的证据不确实，不充分，难以让人信服。陈昌山辩称，陈昌山与上诉人之间是雇佣关系。2018年10月陈昌山是在劳务市场上由超润公司项目经理陈某派遣的另一被上诉人陈红军招聘的，陈昌山与陈红军共同为超润公司在泾渭产业园吉利汽车产业园储运楼上安装雨棚，超润公司组织人手提供劳务并代为管理。用工前，陈红军声明是替超润公司干活，工资由超润公司发放，按日计发，每天300元，干完为止，具体做哪些工作怎么做，根据超润公司的指示进行，关于该事实陈红军也在一审中作了解释，本案的雇主是超润公司，并非陈红军。陈红军辩称，我就没有包活，是做的点工，给我打的钱是代发的工资。这个工程最后也不是我们干完的，是他们自己干完的。陈昌山起诉至一审法院请求：1、请求判令超润公司、陈红军承担医疗费38033.34元、住院伙食补助费2400元、护理费9000元、营养费2700元、误工费33254.6元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金66638元、精神损害抚慰金2000元、司法鉴定费2280元、交通费500元，被扶养人生活费13179.6元，以上合计182213.79元；2、本案诉讼费由超润公司、陈红军承担。一审法院经审理查明，：2018年10月份陕西超润建设工程有限公司在安装雨棚时，因人手不够，其工作人员陈某委派务工人员陈红军在人力市场临时雇佣陈昌山，共同安装雨棚。超润公司组织人手并管理。用工前，陈红军声明是替超润公司干活，工资由超润公司发放，按日计发，每天每人300元，干完为止。2018年10月11日下午2时陈昌山安装雨棚时意外从楼上摔下，造成严重的人身伤害。随即工友将陈昌山送往高陵区医院住院治疗，经该医院诊断为：1、腰1椎体压缩生骨折；2、胸12椎体双侧椎弓板骨折；3、胸12椎体棘突骨折，住院治疗30天，共支付医疗费37945元。出院后，陈昌山多次找超润公司协商，双方因后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等相应费用无法确定，分歧较大，无法达成一致赔偿意见，起诉请求依法支持其的诉讼请求。2019年5月17日，经陕西蓝图司法鉴定中心【2019】法临鉴字第67号《司法鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人陈昌山本次外伤所致腰1椎体压缩骨折，胸12-腰2椎体节段内固定术后，经测量，腰1椎体压缩程度达1/3，构成十级伤残。被鉴定人陈昌山本次损伤，误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。被鉴定人陈昌山本次损伤，后续治疗费用约需人民币捌仟至壹万(8000-10000)元(以上费用仅供参考，实际支出因各级医院收费标准及临床用药不同，存在差异)。本次事故给陈昌山造成的各项损失有：医疗费：共计38033.34元（凭票)，其中住院费：37033.04元；门诊：(180+20+88+350+180+88+88+6.3）=1000.3元（含超润公司垫付40000元）。伙食补助费：30元/天×住院天数30天=900元。营养费：（鉴定营养期为90日）205元/日×住院90日=1800元。护理费：（鉴定护理期为90日，护理人员误工费根据本地标准酌定为每人每日60元）计算为：60元/日×90日×1人=5400元。误工费：（鉴定误工期为180日，陈昌山误工费根据本地标准酌定为每日100元）100元/日×180日=18000元。伤残赔偿金：残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入*20年*伤残赔偿系数，2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元，33319元*20年*10%=66638元。精神抚慰金：酌定为2000元。后续治疗费：10000元（鉴定意见）。被扶养人生活费：陈昌山有两个未成年双胞胎女儿陈胤辰和陈胤名，都是2007年1月8日出生，现年12周岁，2018年陕西省城镇居民人均生活消费支出21966元。不满18周岁的人员被扶养人生活费=城镇居民人均消费性支出×(18-实际年龄)21966×(18-12）×2×2×10%=13179.6元。交通费：酌定为500元。鉴定费：2280元。各项损失共计：158731.24元。一审法院认为，本案系雇员受害，请求判令雇主承担民事赔偿责任引起的纠纷。超润公司在安装雨棚时，临时雇佣陈昌山，工资由超润公司发放，按日计发，每天每人300元，干完为止。这一事实，有陈昌山当庭陈述、证人证言予以印证，足以认定属实。超润公司辩称与陈红军之间是承揽关系，举证不足，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”以及“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，超润公司对陈昌山的损失应当承担赔偿责任。陈昌山系成年人，对施工中的意外和风险应当有所预知，未尽到安全注意义务谨慎施工，其行为存在过失，应当减轻雇主的民事赔偿责任。根据本案中雇主和受害人过错大小，酌定陈昌山自己承担20%损失责任，其余80%损失责任由超润公司承担。超润公司垫付40000元，应予以扣除。一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西超润建设工程有限公司在本判决生效十日内，赔付陈昌山伤残赔偿金、护理费、误工费等经济损失86984.99元；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费减半收取705元，由被告超润公司负担（直付原告）。原告在立案时已预交1410元，由本院退付其705元。二审审理中，超润公司申请证人陈某出庭作证，证明通过吴同松介绍认识了陈红军，把涉案的项目分包给陈红军，费用为11000元。陈昌山对证人证言不予认可，认为陈某至今还是超润公司员工，可能为了单位利益编造证言，陈昌山是受害人，与上诉人有直接利害关系，陈昌山受雇于上诉人公司而非陈红军，并且双方没有分包合同，不能证明存在分包关系。陈红军亦不认可证人证言，认为其没有包活，就是做的点工。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，故焦点问题是陈昌山的雇主是谁。陈昌山称其受雇于超润公司，有陈红军、证人陈行至作证，超润公司称其将承包的工程中部分劳务分包给陈红军，陈红军对此予以否认，超润公司与陈红军之间无书面的分包协议，且陈红军本身并不具备承包劳务工程的资质，故超润公司该主张没有确凿证据予以支持，据此一审认定陈昌山受雇于超润公司并无不当。关于一审认定的陈昌山的各项损失，除残疾赔偿金及被扶养人生活费的标准超润公司提出异议，其他费用当事人各方均无异议，本院予以确认。关于陈昌山残疾赔偿金及被抚养人生活费标准一节，一审中陈昌山提供证据证明其与家人居住在城镇，超润公司对此不予认可但未提供相反证据予以反驳，故一审按照城镇居民标准认定陈昌山残疾赔偿金及被抚养人生活费亦无不当。综上。超润公司上诉不能成立，一审判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1974元（陕西超润建设工程有限公司已预交），由陕西超润建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年四月二十八日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜