辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽14民终801号 上诉人（原审原告）:刘桂芹，女，1958年8月7日出生，汉族，农民，群众，现住兴城市。 委托诉讼代理人：杨才，兴城市永宁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司。住所地：辽宁省兴城市钓鱼台街道办事处龙兴路兴运府小区9-3号楼。 负责人：邢福德，男，1965年10月8日出生，汉族，住兴城市。 委托诉讼代理人：侯伟，辽宁朗元律师事务所律师。 上诉人刘桂芹因与被上诉人兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司（以下简称兴运公司）劳动争议一案，本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘桂芹上诉请求：(一）撤销（2019)辽1481民初3475号民事判决第二项。(二）改判：1.被告与原告解除劳动关系违法；2.被告向原告支付赔偿金即2个月工资人民币6600元；3.明确认定试用期为3天，原告于2019年6月22日在工作中摔倒在被告酒店三楼走廊的事实。事实与理由：1.原审法院判决认定事实不清、不全。证实原告于2019年6月22日在工作中摔倒在被告酒店三楼走廊的事实有原告陈述，被告蔡店长相信原告是在酒店摔的并给予原告医药费300元、被告王总（主任）同意汇报领导与原告私了并认为原告是在酒店房间摔的、被告郭经理说原告没走好摔倒是原告自己的问题并表示试用期3天、被告蔡店长与王总（主任）拒绝原告查看监控但承诺保存监控等录音，原审法院调取监控证据被告知已删除，相关医院诊断证明等证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定，被告对于原告主张的上述事实不予否认也不予承认，即可认定原告主张的事实属实。即便被告否认原告主张的上述事实，但其没有任何证据予以反驳并对其承诺保存的于己不利的监控证据进行删除，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十二条第一款、第七十五条之规定，被告需承担删除关键证据、无证据反驳的不利后果，足以认定原告主张于2019年6月22日在工作中摔倒在被告酒店三楼走廊的事实。但是，原审法院对此关键事实回避，不予确认。2.适用法律错误。（1)《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这一条的适用对象是在法定退休年龄之前与用人单位建立劳动关系的劳动者，迖到法定年龄时的处置方式，即劳动合同终止。故，本案不适用该条款。(2)2010年，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》的请示答复山东省高级人民法院：同意将用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。虽然该请示答复不是明确针对劳动关系的，但实践中工伤认定的前提条件通常是存在劳动关系，故按照最高法的批复意见，用人单位与聘用的超过法定退休年龄的务工农民之间是劳动关系。 二审审理时，刘桂芹增加诉讼请求：要求被上诉人赔付医疗费用并提供酒店监控录像。 兴运公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。 刘桂芹向一审法院提出如下诉讼请求：1、要求确认被告与原告解除劳动关系违法；2、要求被告向原告支付赔偿金即2个月工资6600元；3、要求被告向原告支付结算工资不足部分335元。事实和理由，2019年6月21日原告通过面试到被告加盟的喆啡酒店客房服务员上岗工作，约定试用期3天。后经过考核，原告于2019年6月22日通过试用期提前正式上岗，并分配9个房间，当日酒店发放：房间取电卡、客房服务员工牌、量制了工服号码。当日上午，原告在往推车上货到库房取奶油球时在酒店三楼走廊摔倒，致右腿膝盖肿胀严重，中午休息期间向同事及郭经理说明摔倒情况，郭经理没有表示。原告出于刚上岗就请假担心被开除，所以没有请假继续上班工作，当月24日原告无法继续工作，向郭经理请假半天去看腿伤，郭经理表示这半天算在原告每月四天休里。当月25日，原告继续上班并被安排9个房间，其中4个在5楼、5个在3楼，原告希望郭经理考虑其膝盖受伤暂时不要跨楼层分配房间。当日下午，郭经理以原告不服从工作分配为由违反法律规定将原告开除。劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，原告在身份上属于农民工，且未享受养老保险待遇，也未领取退休金。因此，原告与被告用人单位的关系属于劳动关系。被告单位违法解除与原告间的劳动关系，依法应向原告支付2个月工资的赔偿金。 一审法院认定事实：2019年6月21日，原告刘桂芹通过面试到被告兴城市兴运房地产开发有限公司加盟经营的喆啡酒店从事客房服务员工作。2019年6月25日，原告被被告辞退，支付原告工作五天的工资共计300元。 在本案审理期间，原告刘桂芹提出其2019年6月22日上午在酒店三楼走廊工作期间摔倒受伤一事，其要求酒店将走廊监控视频留存，通过刘桂芹提供的通话录音，被告公司酒店蔡春友店长表示给保存。在本案审理期间被告公司主任王伦表示公司没有保存该监控，经一审法院调取，监控室监控保存期限为1个月，6月22日监控已经消失。对于原告入职后工资标准，原告陈述基本工资2700元，干得好能达到3300元。被告委托诉讼代理人王伦主任陈述2000元左右，按照每月26天计算，每天76.92元，但未提供公司相关规定和员工工资财务账簿。 原告刘桂芹，女，1958年8月7日出生，农村居民，自认享受低保，未参加社会养老保险。原告被辞退后，因认为被告的辞退行为违法而到兴城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月23日以申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围作出不予受理通知书。原告不服，向法院起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告双方是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据该规定，到了法定退休年龄就属于法定终止。原告提出根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，原告在身份上属于农民工，且未享受养老保险待遇，也未领取退休金。因此，原告与被告用人单位的关系属于劳动关系的意见。一审法院认为，(2010)行他字第10号最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复内容为“山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复是对于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的答复，不是确定上述进城务工农民工与企业之间的劳动关系的答复。另外，根据人力资源社会保障部人社建字【2019】37号《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》中明确为：“我部《关于执行若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。”综上，本案中，原告到被告处工作时已年满55周岁，不属于女性劳动就业年龄段人员。故，原、被告之间应属于劳务关系，不存在劳动关系。为此，被告无需根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定辞退原告并支付赔偿金，故一审法院对于原告的第一、二项诉请不予支持。 关于原告诉请支付工资不足部分335元。一审法院认为，原告到被告处工作，付出了劳务，被告应给予其劳务报酬。因原、被告双方对于报酬的约定均以口头陈述的方式，无书面约定，且双方对于劳务报酬的陈述不一致，法院无法根据双方陈述确定劳务报酬数额。从公平原则角度出发，参照《辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中，居民服务、修理和其他服务业标准计算，对原告的该项主张予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第五条的规定，判决：一、被告兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司于本判决生效后五日内给付原告刘桂芹工资差额335元。二、驳回原告刘桂芹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告兴城市兴运房地产开发有限公司兴城分公司负担。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，根据刘桂芹在一审时的诉讼请求，本案主要解决双方之间是否存在劳动关系。经审查，刘桂芹到被上诉人兴运公司工作时已年满55周岁，不属于女性劳动就业年龄段人员。故，双方之间应属于劳务关系，不存在劳动关系。一审法院对此认定有事实及法律依据。刘桂芹请求确认兴运公司解除劳动关系违法及支付赔偿金不能成立。刘桂芹增加请求由兴运公司赔付医疗费等应依相关证据另行解决。综上，原审判决认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘桂芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱俊芬 审判员  牛广兴 审判员  焦 娇 二〇二〇年四月二十二日 法官助理吕彬 书记员时玉明 本判决援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。