山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终276号 上诉人（原审被告）青岛滨海学院，住所地青岛经济技术开发区嘉陵江西路425号。 法定代表人韩方希，校长。 委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。 委托代理人付钰靖，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宋寅，住山东省曲阜市。 委托代理人黄琴，山东海利丰律师事务所律师。 上诉人青岛滨海学院因与被上诉人宋寅教育行政处分一案，不服青岛市黄岛区人民法院作出的（2019）鲁0211行初319号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人青岛滨海学院的委托代理人张新红、付钰靖，被上诉人宋寅的委托代理人黄琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，宋寅系青岛滨海学院2016级会计5班的学生，2019年5月20日和5月29日，山东省教育招生考试院分别作出《山东省2019年普通高等教育专升本考试违规处理决定书》和《关于通报山东省2019年专升本案件违规考生处理结果的通知》，认定宋寅在2019年专升本考试计算机科目中有“携带具有发送或者接收信息功能的设备”违规行为，故给予宋寅“报名参加考试的各科成绩无效”的处理，并要求青岛滨海学院依据规定对宋寅进行严肃处理。2019年5月28日，青岛滨海学院作出《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》（青滨发【2019】16号），后又以“所依据的规章制度不适当”为由，于2019年7月22日撤销了该处分决定。2019年7月23日，青岛滨海学院委托山东倡通律师事务所对给予宋寅开除学籍处分决定的合法性出具法律意见书。当日16时左右，青岛滨海学院工作人员（即宋寅班主任）张燕通过手机聊天工具向宋寅告知决定撤销《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》（青滨发【2019】16号），但因宋寅的作弊行为，青岛滨海学院决定依据《普通高等学校学生管理规定》第五十二条、《青岛滨海学院学生管理规定》第五十二条及《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条的规定，“仍然会给予你开除学籍的处分”。张燕同时告知宋寅“如有异议，需在当日20时之前提出”。 2019年7月24日，青岛滨海学院召开校长办公会议并形成会议纪要，决定给予宋寅开除学籍处分。当日，青岛滨海学院作出《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》（青滨发【2019】24号），决定依据《普通高等学校学生管理规定》第五十二条、《青岛滨海学院学生管理规定》第五十二条及《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条的规定，给予宋寅开除学籍的处分。后经宋寅申诉，学校的学生申诉委员会和山东省教育厅均维持了青岛滨海学院的处分决定。 关于宋寅购买具有接收功能的作弊器材，并将该器材带入专升本考场内的事实，宋寅在《青岛滨海学院学生陈述（检查）笔录》中予以认可，庭审中亦予以认可。对山东省教育招生考试院将上述行为认定为考试作弊，宋寅在《青岛滨海学院学生违纪询问笔录》中予以认可。 另，青岛滨海学院在证据交换前向原审法院提交的《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条的主要内容为：学生存在侵犯公私财物情形的，将根据违纪情节给予不同的处分。第二十四条规定：“代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或者其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案谋取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的，给予开除学籍处分。” 原审法院认为，《国家教育考试违规处理办法》第六条规定：“考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：……（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的……。”《普通高等学校学生管理规定》第五十二条规定：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的……”。在本案中，原告的作弊行为有被告提交的证据2-3予以证实，且原告亦予以认可，故被告依据前述法律规定给予开除原告学籍的处分，认定事实清楚。 依据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条、第五十五条的规定，学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当；学校在对学生作出处分决定前，应当告知学生作出决定的事实、理由及依据，并应当听取学生的陈述和申辩。开除学籍是对学生违纪行为最严重的处分，直接关系学生的未来，被告应当基于审慎原则及教育与惩戒相结合的原则，在作出处分决定之前充分听取原告的陈述和申辩。但在本案中，被告提交的证据均不足以证实其在作出处分决定前已经履行充分听取原告陈述和申辩的法定程序。并且，从原告班主任张燕与原告的聊天记录来看，原告班主任张燕在2019年7月23日16时告知原告拟对其作出处分决定，但却要求原告在当日20时即提出异议，在短时间内，原告无法充分考虑开除学籍处分决定的严重性及合法性，亦无法充分考虑及发表其陈述和申辩的意见。被告认为其在《青岛滨海学院学生陈述（检查）笔录》《青岛滨海学院学生违纪询问笔录》中已经听取了原告的陈述和申辩，但该两份笔录均未记载被告向原告告知处分决定、原告对处分决定发表陈述和申辩的内容，故被告的该项理由不符合事实及法律规定。 另，从本案查明的事实来看，对原告作弊行为给予开除学籍处分的，应当依据其在证据交换前向原审法院提交的《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十四条，而本案被告作出被诉处分决定的依据之一为《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条，系适用依据错误。综上，被告青岛滨海学院作出的给予原告开除学籍处分的行为违反法定程序、适用依据错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被告青岛滨海学院于2019年7月24日作出的给予原告宋寅开除学籍处分的行为；二、责令被告青岛滨海学院于本判决生效之日起十五日内对原告宋寅的作弊行为重新作出处分决定。案件受理费50元,由被告青岛滨海学院负担。 上诉人青岛滨海学院不服原审判决，上诉称，一、上诉人在作出青滨发【2019】24号《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》前，已经充分听取了被上诉人的陈述和申辩，被上诉人在原审提交的录音，也可以证明上诉人在作出处分之前，已经明确告知被上诉人。1、2019年5月24日，上诉人收到山东省教育招生考试院发送的《关于通报山东省2019年专升本案件违规考生处理结果的通知》及《山东省2019年普通高等教育专科升本科考试涉案违规考生花名册》后，上诉人的商学院随即启动询问程序，找到被上诉人向其了解相关情况，被上诉人亲自书写了《青岛滨海学院陈述（检查）笔录》。上诉人明确告知被上诉人及其母亲，根据相关规定，上诉人拟对被上诉人作出开除学籍处分，并告知其享有陈述和申辩的权利。2019年5月27日下午，被上诉人与其母亲到达学校，上诉人商学院的学生干事、班主任及商学院的院长先后接待了被上诉人及其母亲，告知被上诉人及其母亲拟对被上诉人作出开除学籍的处分，并听取了被上诉人及其母亲的陈述和申辩。2019年5月28日，上诉人给被上诉人作了《青岛滨海学院学生违纪询问笔录》，同日，上诉人作出青滨发【2019】16号《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》，并于当日送达给被上诉人本人。2019年6月4日，被上诉人向上诉人提交《申诉状》一份。2019年6月7日，上诉人受理被上诉人的申诉并决定受理。2019年6月19日，上诉人作出申诉复查结论，决定维持原处理决定并于当日通过快递送达给被上诉人。2、2019年7月23日系重新作出的处分决定，此时的被上诉人已经经历了第一次的申诉程序，被上诉人对被开除学籍的处分已经有了充分考虑的时间，充分发表了自己的陈述和申辩意见。2019年7月22日，上诉人经核实因作出青滨发【2019】16号所依据的规章制度不适当，撤销了青滨发【2019】16号文件。2019年7月23日，上诉人就被上诉人作弊这同一事实拟重新作出青滨发【2019】24号文件。因被上诉人已经离校，之前其已经自书过检查，被上诉人的班主任、商学院院长都已经与被上诉人及其母亲谈话，认真听取了其陈述及申辩。2019年7月23日，上诉人在拟作出青滨发【2019】24号文件之前通过被上诉人班主任老师的网络聊天告知被上诉人作出决定的事实、理由和依据，并告知其享有陈述和申辩的权利，也听取了被上诉人通过网络聊天回复的陈述和申辩。2019年7月23日，山东倡通律师事务所就上诉人拟作出的给予被上诉人开除学籍处分决定的合法性出具《法律意见书》一份。2019年7月24日，上诉人将该处分决定提交校长会议专门研究，作出开除学籍处分的决定，同日及时送达给被上诉人，并告知被上诉人应当在接到本处分决定书之日起10个工作日内，向学校申诉委员会提出书面申诉。2019年8月2日，学校申诉委员会收到被上诉人提交的《申诉书》，并于2019年8月9日作出了申诉复查结论，决定维持学校原处理决定并于8月11日通过邮寄送达给被上诉人。二、上诉人作出的青滨发【2019】24号《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》依据正确。1、上诉人依据《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令第41号）第五十一条、五十二条，《青岛滨海学院学生管理规定》第五十二条和《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条之规定对被上诉人作出开除学籍的处分，依据明确，符合法律规定。2、关于《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》依据法条有误，系上诉人学生处在证据交换时误将2019年《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》已修动的内容从电脑打印时仍冠以【2017】18号文号提交原审法院所致，上诉人在证据交换时发现版本不一致，于证据交换后提交了书面说明及2016年至2019年书籍版《学生生活手册》四本，证明【2017】18号《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条内容为：考试作弊者，一律给予开除学籍处分。因此，该证据应以给被上诉人作出处分时依据的2017年《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》的文件内容为准。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人宋寅答辩称，一、上诉人在上诉状中所述事实并不属实，且并未提供相应证据予以证实。1、被上诉人在第一场考试中将作弊器材带入考场确实是大错特错，但是并未接收到作弊信息，且在后续的考试中并未携带器材入场，整个专升本考试科目都是被上诉人独立完成的。2、上诉人作出青滨发【2019】16号文件之前，2019年5月23日班主任张燕来找被上诉人，要求被上诉人写清楚事情的经过，并告知被上诉人学校内部处理此事，会给予被上诉人“留校察看一年的处分”，让被上诉人晚拿毕业证，而非“开除学籍”。《青岛滨海学院学生陈述（检查）笔录》系被上诉人当日所写。从被上诉人原审阶段提供的证据也可以明确，张燕从未告诉被上诉人有陈述、申辩的权利。3、从事发到青滨发【2019】16号文件作出之前，班主任张燕从未就被上诉人被开除的事情联系被上诉人母亲。4、2019年5月28日，上诉人作出青滨发【2019】16号文件，当日下午被上诉人母亲从老家赶到学校，郑勇老师将青滨发【2019】16号文件出示给被上诉人母亲及被上诉人，并让被上诉人在《学生违纪处分决定送达通知书》上签字。在被上诉人的再三要求下，才复印了一份青滨发【2019】16号文件给被上诉人。被上诉人母亲希望能够与学校领导沟通，恳请学校再给被上诉人一次悔过自新的机会，但是郑勇老师仅仅告知被上诉人母亲尽快将被上诉人领回家。自始至终，被上诉人连陈述和申辩的机会都没有。5、2019年7月23日16:09分，被上诉人班主任张燕通过QQ向被上诉人发送了信息，称学校依然会给予被上诉人开除学籍的处分，并要求被上诉人在当天20:00之前回复。上诉人仅仅给了被上诉人几个小时的时间提出异议，在这么短的时间内，被上诉人根本没有时间仔细考虑，更不用说陈述和申辩。二、上诉人作出青滨发【2019】24号文件的程序并不合法，原审法院认定准确。1、《青岛滨海学院学生违纪询问笔录》中询问人仅“张燕”一人签字，依据《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》（上诉人在原审证据交换阶段出示的证据25-3）第四十四条之规定“对当事人和证人的询问应当至少有两名以上工作人员在场，工作人员在询问前应当出示证明文件，并制作询问笔录。”本案中，对被上诉人进行询问时仅仅只有被上诉人的班主任张燕一人，该询问程序违法。2、《普通高等学校学生管理规定》五十六条规定:“对学生做出取消入学资格、取消学籍、退学、开除学籍或者其他涉及学生重大利益的处理或者处分决定的，应当提交校长办公会或者校长授权的专门会议研究决定，并应当事先进行合法性审查。”本案中，上诉人提供山东倡通律师事务所出具的《法律意见书》拟证明其对被上诉人作出开除学籍处分前已进行了合法性审查。但需要强调的是，上诉人此时才委托律师事务所出具《法律意见书》，系本末倒置；而且该《法律意见书》第二页所谓的《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》（证据交换阶段提供的证据25-3）第二十二条中并无开除学籍的相关规定。3、本案中，上诉人提供被上诉人班主任张燕与被上诉人沟通的截图拟证明上诉人在作出对被上诉人不利决定之前已经告知被上诉人其权利，但从该对话内容中可以明确，此举并非是在“作出处分或者其他不利决定之前”，而是直接告知被上诉人处分结果“……学校仍然还会给予你开除学籍处分”。而且，2019年7月24日院长办公会才研究决定“给予被上诉人开除学籍处分”，班主任张燕2019年7月23日发此信息时如何已经得知被上诉人仍然会被开除学籍？4、依据《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》（上诉人在一审证据交换阶段出示的证据25-3）第四十五条之规定，对拟给予开除学籍处分的，应当事先进行合法性审查，然后提交院长办公会议研究决定。本案中，上诉人提供了《青岛滨海学院校长办公会会议纪要》拟证明其已经进行了院长办公会议研究的程序，此证据系上诉人单方提供，上诉人随时都可以出具，以便完善其程序。被上诉人对该证据并不认可，因为该会议纪要上并无任何参会人员的签字确认，也没有其他证据能够证明该会议的存在。5、《普通高等学校学生管理规定》五十九条规定：“学校应当成立学生申诉处理委员会，负责受理学生对处理或者处分决定不服提起的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校相关负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表、负责法律事务的相关机构负责人等组成，可以聘请校外法律、教育等方面专家参加。学校应当制定学生申诉的具体办法,健全学生申诉处理委员会的组成与工作规则，提供必要条件，保证其能够客观、公正地履行职责。”在本案中，上诉人证据交换阶段提供的证据8、9、10、18、19、20等六份证据上均为“青岛滨海学院”盖章，并未提交证据证明其已经依法组织相关人员组成学生申诉处理委员会对被上诉人的申诉进行了必要的复查，被上诉人的权利并没有依法得到保障。三、上诉人作出青滨发【2019】24号文件的依据并不正确，原审法院认定准确。依据上诉人证据交换阶段提供的证据25-3《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》（青滨发[2017]18号）可以明确，第二十二条的内容为“侵犯公私财物者，根据其违纪情节，给予以下处分……”。上诉人在青滨发【2019】24号文件中引用第二十二条之规定并不合适，其证据25-28系证据交换后出示的，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，从法律的角度来说，证据25-28的证明效力不应当得到认定。四、上诉人给予被上诉人开除学籍的处分明显过重。1、上诉人开除被上诉人学籍有违诚信原则。2019年5月23日，被上诉人的班主任张燕老师代表上诉人与被上诉人沟通，要求被上诉人如实写清楚事情的前后经过，并告知被上诉人，学校内部处理此事，会给予被上诉人“留校察看一年的处分”，让被上诉人晚拿毕业证，而非“开除学籍”。2、被上诉人的行为已经得到了严惩。2019年5月20日，山东省教育招生考试院已经对被上诉人作出“报名参加考试的各科成绩无效”的处理。被上诉人多次恳求得到上诉人的谅解，认错态度良好，也已经为自己的错误行为付出了惨重代价，希望上诉人能够充分考虑此情节。3、保留被上诉人学籍并适当惩戒更能体现法律所规定的“教育与惩戒相结合、违法性质与过错严重程度相适应”的原则。根据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条之规定，被上诉人确实犯了错，也认真、深刻地反省了自己的错误，希望能够得到上诉人的从轻处理。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人青岛滨海学院作出青滨发【2019】24号《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》的行为是否合法的问题。 《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定：“学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。”据此，判断学校对学生的处分是否合法，应当从学校作出处分决定的证据是否充分、依据是否明确、程序是否正当、处罚是否适当等方面来综合认定。本案中，对于上诉人作出的青滨发【2019】24号《关于给予宋寅开除学籍处分的决定》中认定被上诉人存在作弊行为的事实，证据充分且当事人双方并无争议，原审法院对此予以确认正确。因此，本案二审的关键争议有两个：一是上诉人作出被诉处分决定的程序是否合法；二是上诉人作出被诉处分决定的依据是否正确。 1、关于被诉处分决定的作出程序是否合法的问题。《普通高等学校学生管理规定》第五十五条第一款规定：“在对学生作出处分或者其他不利决定之前，学校应当告知学生作出决定的事实、理由及依据，并告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩”。据此，高校对学生作出处分决定前，应履行上述规定中的法定程序。本案中，上诉人虽主张曾告知被上诉人及其母亲拟作出开除学籍处分，并告知被上诉人及其母亲享有陈述和申辩的权利，但从上诉人提交的证据来看，在《青岛滨海学院学生陈述（检查）笔录》《青岛滨海学院学生违纪询问笔录》中，均未记载上诉人向被上诉人告知拟处分决定内容、告知陈述申辩权及被上诉人发表陈述申辩意见等事项；上诉人提交的《关于给予宋寅开除学籍处分前听取该生及家长的陈述与申辩情况的说明》中记载的与被上诉人及其母亲面谈的过程，仅系上诉人自述，缺乏其他有效证据予以佐证，且被上诉人对其中记载的过程不予认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。综上，上诉人所提交的证据不足以证实其作出被诉处分决定前，已明确告知被上诉人相关的事实、理由及依据，告知被上诉人享有陈述和申辩的权利，原审法院据此确认上诉人作出被诉处分决定违反法定程序并无不当。 2、关于被诉处分决定适用依据是否正确的问题。上诉人作出的该开除学籍处分决定，载明依据了《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条之规定，但是上诉人在证据交换前向原审法院提交的《青岛滨海学院学生违纪处分规定（修订）》第二十二条的内容为：“侵犯公私财物者，根据其违纪情节，给予以下处分：……”。依据上诉人提交的该规定作出被诉开除学籍处分决定，显然属于适用依据错误。关于上诉人提出的出现上述问题的原因在于，其工作人员打印该文件时，误将2019年已修订后的版本仍冠以【2017】18号这一文号提交原审法院的主张，本院经对比两个版本，落款时间分别为“2017年7月”和“2017年8月”，上述落款时间的记载与上诉人关于“错误提交的系2019年修订后的版本”这一表述之间存在矛盾。而且，上诉人作为被告，在应诉中本应严肃严谨，向法院提交准确无误的法律规范，因工作失误导致出现法律规范提交混乱的问题，即应承担相应法律后果。因此，原审法院以上诉人在证据交换前提交的违纪处分规定为准，认定其作出的被诉处分决定适用依据错误，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛滨海学院负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 *** 书记员赵洪峰 书记员王倩倩