湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终211号原公诉机关湖北省石首市人民检察院。上诉人（原审被告人）王俊轩，绰号“七毛”，男，1963年9月2日出生于湖北省公安县，汉族，小学文化程度，无固定职业，住湖北省公安县。1986年10月27日曾因流氓、强奸罪被本院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年。2018年6月6日因涉嫌犯开设赌场罪被石首市公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于石首市看守所。辩护人赵颜艳，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某，男，1977年8月14日出生于湖北省公安县，汉族，中专文化程度，原公安县博物馆工作人员。住湖北省公安县。2018年3月13日因涉嫌犯开设赌场罪被石首市公安局刑事拘留，同年3月27日被石首市公安局取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于石首市看守所。辩护人谢飞，湖北楚韵律师事务所律师。湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告人王俊轩、马某犯开设赌场罪一案，于2019年7月12日作出（2019）鄂1081刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人王俊轩、马某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法分别讯问了上诉人王俊轩、马某，听取了其上诉意见，审阅了上诉人王俊轩、马某的辩护人各自提出的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为基本犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月，被告人王俊轩以5万元价格转租了位于荆州市沙市区园林北路顺驰太阳城东门斜对面兰州拉面馆二楼的电子游戏机室。王俊轩对该电子游戏机室进行装修并安装监控设备后正式营业。10月初，王俊轩聘用被告人马某为电子游戏机室经理，由马某负责招聘、培训、管理工作人员、调解纠纷、发放工资等。马某聘用张某1、祝某、郭某等(均另案处理)为电子游戏机室的解某(后某先成转岗为收费员);聘用刘某(另案处理)等为电子游戏机室的清洁工;聘用唐某(另案处理)等为电子游戏机室的门卫。马某用本人的身份证及其平安银行卡办理了一台供电子游戏机室刷卡充值的POS机，并将该POS机绑定的平安银行卡交给“阿超”(身份信息不详);安排郭某为电子游戏机室办理了用于充值的微信、支付宝二维码。2017年10月至案发，马某、王某(另案处理)多次到平安银行荆州分行将绑定该POS机银行卡上的259万元取走。2018年1月17日，公安机关对该电子游戏机室进行执法检查，现场查获蔡某、向和军等参赌人员、3台8座捕鱼机、1台8座“西游争霸”连线机、1台8座“草花机”、1台4座“火凤凰”翻牌机、现金12.3万元、微信(5000元)、支付宝(13000元)余额共计1.8万元，蔡某、向和军等人多次微信、支付宝充值共计4.99万元。经鉴定，“西游争霸”连线机、捕鱼机、“火凤凰”翻牌机、“草花机”均具有荧屏积分、以小博大、上分退分功能，均属于具有赌博功能电子游戏设施设备。2018年1月18日，石首市公安局依法扣押涉案赌博机十六台(草花机、打鱼机、翻牌机)、账单三张(营业额)、电脑主机三台、充值卡十张(游戏机充值卡)、收付款二维码二张(微信、支付宝)、手机一部(金色honor、手机号17683747331)、现金人民币123000元。2018年4月8日，石首市公安局依法扣押被告人马某缴纳赃款人民币18000元。案发后，被告人王俊轩于2018年6月6日向石首市公安局投案自首；被告人马某于2018年3月13日向石首市公安局投案自首。二被告人对开设赌场的事实均供认不讳。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的发案及到案经过、被告人的身份户籍信息、证人严某、郭某、张某1、王某、祝某、唐某、刘某等人的证言、涉案新国都牌POS机、捕鱼机、草花机、手写账单、手机截图、银行交易流水、公安县人民法院(86)公法刑二监字33号刑事判决书、荆州市公安局荆公认字[2018]1号具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、现场平面图、现场照片、现场抓获视频截图、检查、辨认笔录、石首市公安局证据保全决定书、收缴物品清单、缴纳赃款收据及二被告人的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人王俊轩、马某以营利为目的，租用场所，雇请人员，设置赌博机，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人王俊轩有犯罪前科，酌情对其从重处罚。被告人马某在共同犯罪中罪责相对较轻，酌情对其从轻处罚。被告人王俊轩、马某主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第五条之规定，原审法院遂判决：一、被告人王俊轩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元(未缴纳)。二、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元(未缴纳)。三、对扣押在案的赃款14.1万元及赃物予以没收，对赌资259万元予以追缴，上缴国库。被告人王俊轩提出上诉称：（1）原判认定赌资金额为273.1万元的事实不清，证据不足。其中POS机刷卡记录中的259万元，有部分是他人套取的现金金额，不应当认定为赌资；所查获的现金12.3万元中，对在吧台现场查获的6.21万元认定赌资没有异议，现场窗台上的6.09万元系无人认领，不应当认定为赌资。涉案的赌资金额应按照查获的现金6.21万元、微信和支付宝余额1.8万元及蔡某充值的4.9万元，共计12.91万元来认定。（2）其涉案金额不足30万元，获利仅为2万余元，参赌人数仅为二十人左右，不属于“情节严重”的情形。（3）一审以其有犯罪前科对其从重处罚缺乏法律依据。其辩护人除提出与上诉人王俊轩上诉理由一致的辩护意见外，还提出上诉人王俊轩能够当庭认罪认罚，有悔罪表现，恳请二审从轻处罚。被告人马某提出上诉称：（1）原判认定赌资金额事实错误。从POS机上取款的259万元包括其生活消费支出，不应全部认定为赌资。（2）其有自首情节，到案后如实交代自己的犯罪事实，在本案中没有获取非法利益，一贯表现较好，系初犯，当庭自愿认罪悔罪。原判未充分考虑上述从轻减轻处罚量刑情节，对其量刑畸重。其辩护人提出了与上诉人马某上诉理由一致的辩护意见，请求二审对马某从轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人王俊轩、马某于2017年9月至2018年1月以营利为目的，租用场所，雇请人员，设置赌博机，开设赌场的基本事实成立，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，其证据来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，经本院依法全面审查，对一审判决认定的基本事实和所列证据予以确认。针对上诉人王俊轩、马某及各自辩护人分别所提“原判认定开设赌场所涉及的赌资数额为273.1万元的事实不清，证据不足，不属于开设赌场‘情节严重’的情形，原判量刑过重”等主要上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，综合分析评判如下：首先，在案证据证实，原判认定上诉人王俊轩和马某开设赌场所涉赌资数额的事实，不仅有相关证人证言所证实的内容，并有微信、支付宝转账交易记录、POS机所绑定银行卡的交易流水记录等证据予以印证，且上诉人王俊轩和马某到案后对相关事实已有供述。其中：（1）上诉人马某供述：“2017年9月底国庆节前夕，我去游戏室上班，2017年10月份，赌场需要使用P0S机，我就将P0S机拿到了赌场，卡是我的名字，是平安银行的，后来P0S机专门用于赌场使用。从2017年10月至2018年1月，从绑定P0S的银行卡取款多次，共计259万元。游戏室里用于收付款的微信、支付宝、P0S机里面涉及的金额，除了套现的资金，其他的都是游戏机室的资金。”（2）证人张某2的证言证实：“2017年8月上旬的一天，马某对我讲需要一台P0S机，我就把P0S机过户到他的名下了，P0S机绑定的是马某的平安银行卡，显示开户日期为2017年9月1日。”（3）证人郭某的证言证实：“游戏室主要是现金支付、微信支付、支付宝支付和刷P0S机来收款的。”（4）柜台取款记录证实：P0S机绑定的马某平安银行卡从2017年10月至2018年1月共计取款259万元。上述证据来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切相关，足以对上诉人王俊轩和马某开设赌场所涉赌资数额的基本事实作出认定。其次，上诉人王俊轩以营利为目的，租用场所设置赌博机开设赌场，上诉人马某为其开设赌场提供帮助，二人共同犯罪所涉及的赌资数额累计远超过三十万元以上，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院在对上诉人王俊轩和马某判处刑罚时，综合考虑了二上诉人的犯罪危害程度、涉案赌资数额和犯罪违法所得数额、犯罪中的地位和作用以及到案后的悔罪表现等各种法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对二上诉人予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。综上，上诉人王俊轩、马某及各自辩护人分别所提“原判认定开设赌场所涉及的赌资数额为273.1万元的事实不清，证据不足，不属于开设赌场‘情节严重’的情形，原判量刑过重”等上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王俊轩以营利为目的，租用场所设置赌博机供他人赌博，并雇请上诉人马某及其他人员为参赌人员提供服务和帮助，涉案赌资数额巨大，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，依法应当追究刑事责任。原审法院在量刑时，充分考虑了上诉人王俊轩有曾受过刑事处罚的犯罪前科及二上诉人系主动投案，如实供述了自己的罪行，认罪认罚等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对二上诉人予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。上诉人王俊轩、马某所提“原判量刑过重”之上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。同时，一审法院判决书认定上诉人王俊轩“于1986年6月3日因流氓、强奸罪被公安县法院判处有期徒刑十九年”的前科判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张心愿二〇二〇年四月三十日法官助理夏雪书记员彭轲