山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终803号上诉人（原审原告）：肖广建，男，1951年3月5日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：王恩运，男，1957年10月28日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：王俊兴，男，1953年6月14日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：王恩敏，女，1970年8月29日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：肖成业，男，1973年3月14日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：肖玉华，男，1967年4月29日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：肖玉法，男，1973年3月14日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：肖广才，男，1962年1月12日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：汪文斗，男，1961年9月18日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：肖允伍，男，1946年8月2日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：肖宝立，男，1970年6月11日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：肖广元，男，1958年10月8日出生，汉族，居民，住梁山县。上诉人（原审原告）：周传泗，男，1962年4月1日出生，汉族，居民，住梁山县。上列十三上诉人共同委托诉讼代理人：王彬懿，山东及时雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪心华，男，1976年4月5日出生，汉族，居民，住梁山县。委托诉讼代理人：赵继山，梁山京九法律服务所法律工作者。原审原告：周传涛，男，1970年5月14日，汉族，居民，住梁山县。原审原告：周庆符，男，1951年10月6日出生，汉族，居民，住梁山县。原审原告：王化锋，男，1978年2月5日出生，汉族，居民，住梁山县。原审原告：周传山，男，1968年6月16日出生，汉族，农民，住梁山县。原审原告：王恩祥，男，1979年3月6日出生，汉族，农民，住梁山县。原审原告：王恩成，男，1951年1月18日出生，汉族，居民，住山东省梁山县。上诉人肖广建、王恩运、王俊兴、王恩敏、肖成业、肖玉华、肖玉法、肖广才、汪文斗、肖允伍、肖宝立、肖广元、周传泗因与被上诉人汪心华不当得利纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年02月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖广建、王恩运、王俊兴、王恩敏、肖成业、肖玉华、肖玉法、肖广才、汪文斗、肖允伍、肖宝立、肖广元、周传泗上诉请求：一、撤销梁山县人民法院做出的（2017）鲁0832民初2597号民事判决书，查清事实依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一二审诉讼费用由汪心华承担。一、一审法院认定事实错误，驳回肖广建等人的诉讼请求无事实和法律依据。本案所涉合伙人共二十人，除汪心华之外其他十九人均指向汪心华非法占有保管的资金，十九人全部认可会计所做账目，账本上记账的数额是经全体合伙人共同结算而得出的数额（有算账清单），当时汪心华也在场并认可，只是拒不签字，现在汪心华不承认该账目，但十九人相互印证足以证明案件事实。一审庭审中肖广建等人提交了账本，汪心华对账本不予认可，经法庭向汪心华再三询问后，汪心华提出对此账本申请审计鉴定，但汪心华拒不申请亦不缴纳相关费用。汪心华放弃申请，又无相反证据推翻该账目，应当承担不利后果。因此一审法院做出的判决是错误的。二、一审法院程序错误。汪心华逾期拒不申请鉴定亦不缴纳相关费用视为放弃权利，应当依法判决其承担不利后果。但一审法院违反审判程序和举证规则，要求肖广建等人申请审计鉴定，程序不合法。三、一审法院作出判决的依据与事实不符。尽管汪心华拒不申请鉴定亦不缴纳相关费用，肖广建等人为查明事实通过代理律师提交了审计鉴定申请，一审法院在判决中却认定“原告亦不申请对原告合伙帐目进行审计清算”与事实不符。综上所述，一审判决认定事实错误、程序违法、判决无依据，应当依法改判支持上诉人的诉讼请求，或者发回重审。汪心华答辩称，一、一审法院认定事实清楚，应当予以维持。肖广建等人在一审时虽提交汪心华担任现金保管期间的合伙人余额165350.18元的盖章本。盖章本是肖广元会计单方制作，肖广建等人认为对己有利。肖广建等人在一审提交的证据，没有记账凭证和原始发票。肖广建等人应当承担举证不能的法律后果，一审判决并无不当。二、一审判决程序无错误，一审期间，汪心华未查明本案事实，申请审计鉴定，汪心华找多处审计机构对肖广建等人的账册进行审计，而审计机构告知该账册不符合会计记账规范，无法进行审计，汪心华告知一审法院这一事实。作为负有举证责任的肖广建等人，本应对自己提供的证据进行审计鉴定，肖广建等人未审计鉴定，属于肖广建等人举证不能，不是一审程序错误。请二审法院查明事实，依法驳回上诉请求。周传涛、周庆符、王化锋、周传山、王恩祥、王恩成未在二审中提交书面答辩意见。肖广建、王恩运、王俊兴、王恩敏、肖成业、肖玉华、肖玉法、肖广才、汪文斗、肖允伍、肖宝立、肖广元、周传泗、周传涛、周庆符、王化锋、周传山、王恩祥、王恩成向一审法院起诉请求：1、判令汪心华返还肖广建等人不当得利款人民币165350.18元及其相应利息。2、汪心华承担诉讼期间产生费用。一审法院审理查明，2010年5月份，肖广建、王恩运、周庆符、王俊兴、王恩敏、肖成业、肖玉华、肖玉法、肖广才、汪文斗、肖允伍、肖宝立、肖广元、周传泗、周传涛、王化锋、周传山、王恩祥、王恩成与汪心华王恩成共计20人合伙成立王连坡沙石料班，共分十大股。其中周传山、王化峰、王恩运一人各占一股，汪心华、肖允斌二人占一股，周传涛、周传泗二人占一股，肖广才、肖宝立二人占一股，王恩祥、王恩敏二人占一股，肖成业、肖玉法、肖玉华三人占一股，肖广建、肖广元、汪文斗三人占一股，王恩成、王俊兴、周庆符三人占一股，该合伙组织未依法进行工商登记。2010年5月8日至2014年4月14日期间，汪心华任上述合伙组织现金保管，后因处理余额意见不一致，双方发生矛盾。依据会计账目记载，显示汪心华保管合伙资金余额165350.18元，但汪心华不予认可，其申请审计后逾期不交纳相关费用。经本院向肖广建等人释明其负有举证责任后，肖广建等人亦不申请对合伙账目进行审计清算。现合伙组织业务已终止。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。双方合伙业务虽已终止，但双方未对合伙账目进行清算，肖广建等人所举合伙期间会计所记账目显示被告汪心华保管合伙资金余额165350.18元，系会计单方面计算结论，作为合伙现金保管的汪心华，对此不予认可，故双方之间的债权债务不明确，肖广建等人要求汪心华给付165350.18元，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决驳回肖广建、王恩运、周庆符、王俊兴、王恩敏、肖成业、肖玉华、肖玉法、肖广才、汪文斗、肖允伍、肖宝立、肖广元、周传泗、周传涛的诉讼请求。二审中，肖广建等人提交如下证据：一、一审庭审笔录复印件一份，用以证明审判员询问汪心华是否对会计账本审计，汪心华当庭表示申请审计，审判员告知其权利义务，应在一周内提交申请。庭审后汪心华在一周内未申请，应承担不利后果。一审法院未依据该裁判规则进行认定，属于适用法律错误。二、质证笔录复印件及申请书各一份，用以证明一审法院在汪心华不提交申请放弃权利的情况下，不仅不按照裁判规则进行裁判，反而主动组织对“被告要求审计问题进行质证”，而不是对证据进行质证，并且在肖广建等人已经申请鉴定的情况下，未委托有资质的鉴定机构进行鉴定，径行作出判决，属于程序违法。三、砂石料板股份协议一份，证明合伙经营砂石料的事实。四、梁山县公安局经济犯罪侦查卷部分内容一份、2011年2月6日砂石料、锚杆算账单一份，用以证明合伙事务至2011年12月23日止，2012年收款项均为应收账款，锚杆也属于合伙经营范围，汪心华领取的锚杆款也属于合伙经营的应收款。五、2012年3月10日合伙会议记录一份，用以证明2012年3月10日现金保管已经换成王恩成，汪心华无权再领取合伙生意的应收款，私自领取的应当返还。六、2012年3月26日合伙会议决议一份，用以证明汪心华侵害合伙利益被发现后，因合伙人一致同意于2012年2月7日更换现金保管，经多次协商一致决议“造成意外事故，由全体股东承担。”经汪心华质证认为，对于证据一、二的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，不能证明一审法院违反法定程序。因肖广建等人是一审原告，应对自己提交的证据进行审计鉴定。对于证据三没有异议。对于证据四有异议，该证据不属于新证据，应当一审提交，且系复印件，不予认可。对于证据五、六的真实性不予认可，亦不知情。经本院审查认为，肖广建等人提供的上述证据，不能证明其主张，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：一是一审程序是否合法；二是汪心华是否构成不当得利。针对本案的第一个焦点问题。根据法律规定，当事人对自己的主张所依据的事实应当承担举证责任，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，肖广建等人主张汪心华构成不当得利，并提供了记账明细本，汪心华不予认可，则肖广建等人为支持其主张，应当承担对合伙期间的收支情况进行审计的责任。一审法院在释名权利后，肖广建等人不申请鉴定，应当承担相应的法律后果。故一审法院审理程序合法。本案中，肖广建等人主张汪心华在担任合伙现金保管期间，侵犯了肖广建等人的财产权益，因双方当事人未完成合伙清算，汪心华对肖广建等人提供的会计账目不予认可。肖广建等人所举证据不足以证明汪心华构成不当得利。故一审法院以证据不足为由驳回肖广建等人的诉讼请求，符合法律规定。综上，肖广建等人的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3606元，由上诉人肖广建、王恩运、王俊兴、王恩敏、肖成业、肖玉华、肖玉法、肖广才、汪文斗、肖允伍、肖宝立、肖广元、周传泗负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年四月二十日书记员  翟梦若