福建省三明市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽04行终30号 上诉人（原审被告）永安市住房和城乡建设局，住所地永安市南山路199号，统一社会信用代码：113504810038044188。 法定代表人陈涌，党委书记。 出庭负责人钟锦坤，副局长。 委托代理人廖首炊，福建商通律师事务所律师。 委托代理人李秀琴，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）永安市佳洁置业有限公司，住所地永安市燕江南路1399号3幢801-802室，统一社会信用代码：91350481671906110D。 法定代表人潘伟中，执行董事兼总经理。 委托代理人黄徐前，福建海蜂坤行律师事务所律师。 委托代理人陈小兰，福建海蜂坤行律师事务所律师。 上诉人永安市住房和城乡建设局(以下简称永安住建局)因与被上诉人永安市佳洁置业有限公司(以下简称永安佳洁公司)行政许可一案，不服福建省明溪县人民法院（2019）闽0421行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人永安住建局的出庭负责人钟锦坤及其委托代理人廖首炊、李秀琴，被上诉人永安佳洁公司的委托代理人黄徐前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明,原告永安佳洁公司系永安市茅坪下了齐坂地块工程项目（佳洁二期）的建设单位。2018年11月29日，原告取得了经被告永安住建局颁发的编号350481201811290101《建设工程施工许可证》。该施工许可证载明施工单位福建易凯建设有限公司。2019年1月29日，原告与福建易凯建设有限公司签订协议书，就双方于2018年5月签订永安市茅坪下了齐坂地块（佳洁二期）工程《建设工程施工合同》及后期相关补充协议的履行情况进行约定，双方一致同意对已经施工的前期临设项目进行结算，合同未履行的部分不再履行。2019年5月16日、5月18日，原告与江西省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）分别签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，双方约定佳洁二期工程由建工集团公司负责承建，并在补充协议中约定，该项目的施工许可证的变更手续由建工集团公司负责，费用由建工集团公司垫付，同时对工程款的支付也进行了补充变更约定，主要为该合同项下工程的主体结构由建工集团公司建设至整体封顶完成后十五天内，佳洁公司再支付80%的进度工程款，也约定了其他的后续进度款支付时间，同时约定商品房销售的70%用于支付工程款等。2019年6月5日，原告在《福建省工程项目建设信息系统》上提交了关于“施工许可证”子项目里的“项目管理（变更申请）”关于变更施工单位所需的全部相关证件及人员配置等信息资料，申报系统显示尚在“审核中”；7月13日，原告向被告邮寄《关于变更下了齐板地块施工单位的申请报告》,该报告的主要内容为：“关于我公司开发的永安市‘下了齐板地块’项目，我司已将施工单位福建易凯建设有限公司变更为江西省建工集团有限责任公司。我司于2019年6月5日在《福建省工程项目建设信息系统》上提交了关于‘施工许可证’子项目里的‘项目经理（变更申请）’变更施工单位所需的相关证件及人员配置等信息资料，但现提报时间已逾一个月，申报系统显示尚在‘审核中’。……为此，恳请贵局尽快给予撤销原施工许可证，以通过变更审核。若需要补充材料，请一次性告知”。因被告对该申请未作出答复，原告于2019年7月16日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于同年10月16日作出一审判决，判决被告应于本判决生效之日起在法定期限七日内对原告的申请作出处理。该判决生效后，被告于同年11月8日作出永建函[2019]73号《永安住建局关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》（以下简称《意见》），对原告办理建筑工程施工许可证的申请作出处理，认为需限制原告的申请，不予办理该项目的施工许可证。原告不服被告作出的处理决定，从而引起本案诉讼。另查明，至2019年11月8日止，原告永安佳洁公司被列为失信被执行人，需履行的执行义务标的约1900余万元。 原审认为，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。永安住建局系其辖区的建设行政主管部门，颁发施工许可证是其法定职责，是本案适格被告。永安佳洁公司作为行政许可的申请人，对行政许可决定不服的，可依法提起行政诉讼，是本案适格原告。设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条第三款：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”、第十七条：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”以及第三十条：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”的规定，行政机关实施行政许可，应当依照法律、法规及规章的有关规定，依法实施；行政机关不得在法律、法规及规章以外的规范性文件中设定行政许可或实施条件，也不得以法律、法规及规章以外的规范性文件或有关规定为依据，办理行政许可申请事项。本案中，原告佳洁公司向被告永安住建局申请办理建设工程施工许可证，被告应当依照《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的有关规定，审核办证条件。被告永安市住建局于2019年11月8日作出的《意见》决定，限制原告提出办理建筑工程施工许可证的申请，理由：一是未按照永安市人民政府《关于佳洁二期项目开工许可证办理事宜备忘录》的要求，缴纳城市基础设施配套费395.016万元，也未完成多方协议的签订工作；二是根据《关于印发永安市城市基础设施配套费征收管理规定的通知》文件规定，原告未缴交该项目城市基础设施配套费，不予办理施工许可证；三是原告属失信被执行人，根据《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定，不予办理施工许可证。被告永安市住建局限制原告办理建筑工程施工许可证的上述三点理由，均不属于《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》规定的法定条件。首先，基础设施配套费是否缴纳以及是否与相关债权人、关联人员签署协议，均不是办理建筑工程施工许可的法定条件，也无法律上的关联性；其次，《永安市人民政府会议备忘录》、《永安市城市基础设施配套费征收管理规定》不得设定办理建筑工程施工许可的条件；第三，根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第八条第一款：“人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。”的规定，住建部门可以按照人民法院通报的失信被执行人信息，依照法律、法规以及规章的规定，在办理建筑工程施工许可证时，实施惩戒机制，国家住建部与有关部门虽然签订了《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》，但未将有关惩戒失信被执行人的措施，设定于办理施工许可的规章规定中，《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》均未规定失信被执行人办理建筑工程施工许可证的限制性条件，或直接规定失信被执行人不得申请办理工程施工许可证，因此原告永安佳洁公司作为失信被执行人，不影响其申请办理建筑工程施工许可证的权利。同时，被告未在其作出的《意见》中，将原告建设资金未落实、特定债权人的利益无法保障作为不予办理建筑工程施工许可证的理由，其在本案中提出的该部分答辩意见超出了本案行政行为合法性审查的诉讼范围，该意见不予采纳。综上所述，被告作出的《意见》，不予办理原告申请的建筑工程施工许可证，理由不能成立，适用法律、法规错误，应依法撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：一、撤销被告永安住建局于2019年11月8日作出的《意见》；二、被告永安住建局应于本判决生效之日起按照《建筑工程施工许可管理办法》规定的程序，对原告永安佳洁公司提出办理建筑工程施工许可证的申请，重新作出审批决定。案件受理费50元，由永安住建局负担。 上诉人永安住建局上诉称：一、永安佳洁公司申请施工许可，未提供“有满足施工需要的资金安排”“建设资金已经落实”等证明材料，不具备申请施工许可的“资金”条件。二、对永安佳洁公司申领施工许可证进行限制，符合法律规定。1、永安佳洁公司是严重失信被执行人，根据国家发展和改革委员会等32部委联合发文《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金[2017]1206号）第三条第一款第四项：“限制取得房地产项目开发规划选址许可、环境影响评价许可和“三同时”验收许可、水土保持方案许可和设施验收许可、施工许可、商品房预（销）售许可、商品房买卖合同备案等规定，应予限制施工许可。2、对永安佳洁公司在“缴清城市基础设施配套费395.016万元，并完成多方协议的签订”前不予准许施工，是永安住建局合法合理行使“限制”裁量权，符合法律规定。三、国家发展和改革委员会等32部委联合发文《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金[2017]1206号）等文件，是国家为了对失信责任主体进行联合惩戒而出台的规范性文件，永安住建局依据上述文件对永安佳洁公司作出不予办理施工许可证的行政行为，是对失信责任主体采取的惩戒措施，是协助执行行为，不具有可诉性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（七）项规定的“行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为”之情形，本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。请求二审法院：1、撤销明溪县人民法院（2019）闽0421行初49号判决，判决驳回永安佳洁公司的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人永安佳洁公司答辩称：一、永安佳洁公司申请办理建筑工程施工许可证完全符合《建筑法》规定的法定条件。2019年4月23日修改通过《建筑法》，其中，修改后的《建筑法》第八条第五项的要求是“有满足施工需要的资金安排”，已删去“建设资金已经落实”的条件。随着《建筑法》的修改，《建筑工程施工许可管理办法》第四条第七项因与上位法规定相冲突而失去效力。永安住建局以与《建筑法》相冲突的建设资金已经落实这一条件，作为具体行政行为的依据属于适用法律错误，违背合法行政原则。此外，永安住建局作出《意见》中并未将资金未落实作为其不予办理建筑工程施工许可证的理由，故该理由不能作为认定其审批意见合法性的依据。二、永安住建局违反行政许可法的规定，违法实施行政许可。永安住建局2019年11月8日作出《意见》决定，拒绝向永安佳洁公司颁发建筑工程施工许可的主要理由：一是未缴纳基础设施配套费；二是未完成多方协议签订工作；三是永安佳洁公司属失信被执行人。永安住建局的这三个理由均不属于《建筑法》规定的颁发施工许可的法定条件，亦与其行为相矛盾。理由如下：第一，2019年4月23日修改通过的《建筑法》第八条关于申请领取施工许可证应当具备的法定条件中并未规定永安住建局作出的《意见》中的缴纳城市基础设施配套费及签订多方协议。即基础设施配套费是否缴纳以及是否与相关债权人签署协议，均不是《建筑法》第八条规定的办理建筑工程施工许可的法定条件。第二，根据《行政许可法》第十四条、第十五条规定，《永安市人民政府会议备忘录》、《永安市城市基础设施配套费征收管理规定》不属于法律、行政法规、国务院决定、地方性法规及省级政府规章的范畴，不得设定办理建筑工程施工许可的条件。第三，国家住建部门与相关部门虽然签订了《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》，但我国《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》均未将其相关规定设定为失信被执行人办理建筑工程施工许可证的限制性条件，或者直接规定失信被执行人不得申请办理建筑工程施工许可证。因此，永安住建局以此作为不予颁发施工许可证的理由，缺乏法律依据。第四，永安住建局作出的《意见》中强调的三点理由早在2018年11月29日前已存在，而永安住建局2018年11月29日却准予向永安佳洁公司颁发施工许可证。这前后矛盾的决定说明永安住建局在实施行政许可过程中，缺乏基本法治思维，主观随意性大。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 本案证据均已随案移送本院。在二审审理中，上诉人对原审判决查明事实除原审未查明《永安市人民政府会议备忘录》中所记录的被上诉人应该在一个月内缴纳应缴纳城市基础设施配套费以及完成多方协议签订工作有异议外，双方对其他查明事实无异议，本院对双方原审查明无异议的事实予以确认。 二审另查明，根据（2019）闽0421行初30号生效行政判决书查明：2018年11月29日，被上诉人取得了经上诉人颁发编号350481201811290101《建设工程施工许可证》。该施工许可证载明施工单位福建易凯建设有限公司，注意事项注明：本证自发证之日起三个月应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。2018年11月29日，被上诉人取得编号350481201811290101《建设工程施工许可证》后，在三个月未开工，亦未在法定期限向发证机关申请延期。在二审庭审中，双方对被上诉人取得编号350481201811290101《建设工程施工许可证》后，在三个月未开工，亦未在法定期限向发证机关申请延期。2018年11月29日，被上诉人取得了经上诉人颁发编号350481201811290101《建设工程施工许可证》已经失效事实均无异议。 二审中,上诉人永安住建局向本院提交了1、《永安佳洁公司系列贷款情况表》、《兴业银行永安支行证明》、《永安佳洁公司系列企业暂借款和担保事宜的情况说明》、《无偿提供安置合同》、《网上银行付款回单》、《票据》、《永安市自然资源局关于粮油副食品批发市场项目（佳洁一期、二期）规划建设情况说明》等证据，以此来证明永安佳洁公司除被列入失信被执行人外，尚有大量违约行为。2、最高人民法院联合44部委签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，住房和城乡建设部联合31部委签署《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金[2017]1206号），以及中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（中办发[2016]64号），中共福建省委办公厅、福建省人民政府于2016年12月28日印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的实施意见》（闽委办发[2016]54号）及三明市人民政府印发《三明市贯彻落实的实施细则》等五份文件，以此来证明国家为了对失信责任主体进行联合惩戒而出台的属于《最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释》规定的“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件”，地方行政管理部门依据上述规范性文件对失信被执行人采取惩戒措施具有合法性。经庭审质证，被上诉人认为，在行政诉讼中人民法院对行政主体的具体行政行为进行审查，行政主体作出的行政行为是否合法应该以行政时作出的行为时已经形成并收集的证据为依据，上诉人提交的上述证据未作为行政行为的依据，不具有合法性且与本案无关。因此，对于上诉人提交的上述证据，关联性不予确认。对上诉人提交的上述五份文件材料不是证据的范畴，是规范性文件，不符合证据三性。为此，对上诉人提交的上述证据及五份文件材料不能作为本案证据采用。本院认证认为，上诉人向本院提交的上述证据，均不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。对上诉人提交的上述五份文件材料，被上诉人提出异议成立，该五份文件材料不能作为本案证据采用。 根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：1、上诉人永安住建局于2019年11月8日作出《意见》这一被诉行政行为是否合法；2、上诉人永安住建局于2019年11月8日作出《意见》这一被诉行政行为是否属于行政诉讼受案范围。结合双方当事人的陈述和举证、质证情况，本院分析认定如下： 一、关于上诉人永安住建局于2019年11月8日作出《意见》这一被诉行政行为是否合法的问题。 本院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第五条规定：“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起七日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。”上述法律、规章规定建设单位申请领取施工许可证的条件、程序，发证机关办理施工许可证的法定期限，及对建设单位提交的证明文件不齐和不符合条件的处理程序。本案中，被上诉人曾于2018年11月29日取得施工许可证，涉案工程项目在施工过程中，因施工单位变更，根据上述规定，应当重新申请办理施工许可证。 《建筑法》第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。根据上述法律、规章的规定，建设单位申请或重新申请领取施工许可证，应当具备已经办理该建筑工程用地批准手续、已经取得建设工程规划许可证、已经确定施工企业、有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料、有保证工程质量和安全的具体措施等上述法定条件。作为行政机关在向行政相对人颁发施工许可证时，应针对上述法律、规章规定的颁证条件，对申请人是否符合颁证条件进行调查、审核，作出是否予以申请人颁发施工许可证。本案中，上诉人对被上诉人的申请，并未针对上述《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》规定的颁证条件进行调查、审核，再据此作出是否准予向被上诉人颁发施工许可证。而是根据：一是被上诉人未按照永安市人民政府《关于佳洁二期项目开工许可证办理事宜备忘录》的要求，缴纳城市基础设施配套费395.016万元，也未完成多方协议的签订工作；二是根据《关于印发永安市城市基础设施配套费征收管理规定的通知》文件规定，被上诉人未缴交该项目城市基础设施配套费，不予办理施工许可证；三是被上诉人属失信被执行人，根据《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定不予办理施工许可证等三点理由，向被上诉人作出《意见》，不予办理被上诉人申请的建筑工程施工许可证。因此，上诉人于2019年11月8日作出《意见》这一被诉行政行为不具有合法性。 二、关于上诉人永安住建局于2019年11月8日作出《意见》这一被诉行政行为是否属于行政诉讼受案范围的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。本案中，在被上诉人于2019年7月16日向一审法院提起行政诉讼，请求判令上诉人履行法定职责，准予被上诉人的施工许可证变更申请一案中，上诉人收到被上诉人重新办理施工许可证申请后在法定期限内未按规定既不受理被上诉人的申请，也不告知被上诉人不予受理的理由，其行为已构成不履行法定职责。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，于2019年10月16日作出（2019）闽0421行初30号行政判决，判令上诉人应于本判决生效之日起在法定期限七日内对被上诉人的申请作出处理。该判决生效后，上诉人于同年11月8日作出《意见》，对被上诉人永安佳洁公司办理建筑工程施工许可证的申请，认为需限制被上诉人的申请，不予办理该项目的施工许可证。因此，本案被诉行政行为虽形式上系上诉人根据生效判决作出的行为，但由于上诉人对被上诉人申请未作出答复，未履行法定职责行为构成行政不行为，现上诉人所执行生效判决是履行其法定职责，对被上诉人申请作出行政处理。因此，本质上上诉人所作出的本案被诉行政行为仍然属于行政行为。由于被上诉人对上诉人作出《意见》，即对被上诉人申请认为需限制，不予办理该项目的施工许可证的行政行为不服，认为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款，第十二条第一款第三项以及《最高人民法院关于适用的解释》第一条第一款规定，被诉行政行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。 综上所述，本院认为，根据《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。上诉人永安住建局系其辖区的建设行政主管部门，颁发施工许可证是其法定职责，是本案适格被告。被上诉人永安佳洁公司作为行政许可的申请人，对行政许可决定不服的，可依法提起行政诉讼，是本案适格原告。被上诉人涉案工程项目在施工过程中，因施工单位发生变更依法需重新申请办理施工许可证。上诉人对被上诉人申请重新颁证时，由于未按照《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》规定的有关颁证的法定条件进行审核，上诉人限制被上诉人办理建筑工程施工许可证的三点理由，均不属于《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》规定的有关颁证的法定条件，其所作出不予办理被上诉人建筑工程施工许可证的《意见》这一被诉行政行为所认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其作出本案被诉行政行为应依法予以撤销。由于上诉人作出被诉行政行为，即《意见》，对被上诉人申请不予办理建筑工程施工许可证的行为，实质上仍属于不履行法定职责的行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。为此，原审法院作出判令上诉人应于本判决生效之日起按照《建筑工程施工许可管理办法》规定的程序，对被上诉人提出办理建筑工程施工许可证的申请，重新作出审批决定并无不当。对上诉人提出被诉行政行为不属于行政诉讼受案范围的上诉主张，经审查依法不能成立，对该上诉主张，本院不予支持。对上诉人提出被上诉人申请施工许可，未提供“有满足施工需要的资金安排”、“建设资金已经落实”等证明材料，不具备申请施工许可的“资金”条件，不能给予办理施工许可的情形的上诉主张，因其在作出的《意见》中没有列出，在一审诉讼时也未向一审法院提出。而虽有向二审主张但也没有提交相应证据和依据。由于上诉人未在其作出的《意见》中，将被上诉人建设资金未落实作为不予办理建筑工程施工许可证的理由，其在本案中提出的该部分上诉主张超出了本案行政行为合法性审查的诉讼范围，因此，对上诉人提出的该上诉主张，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人永安市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  张连财 审判员  吴小琼 审判员  李祖超 二〇二〇年四月十三日 书记员  林冬妮 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。 第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： （一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的； （二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的； （三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的； （四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； （五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的； （六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； （七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的； （八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的； （九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； （十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的； （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； （十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。 被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； （六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。