广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终720号 上诉人（原审被告）：北京旋极信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区丰秀中路3号院12号楼-1至5层101，统一社会信用代码×××335。 法定代表人：陈江涛，董事长。 委托诉讼代理人：袁洋，上海大邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡红芳，上海大邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市朗科科技股份有限公司，住所地深圳市南山区高新区南区高新南六道10号朗科大厦16、18、19层，统一社会信用代码×××22Ｇ。 法定代表人：魏卫，董事长。 委托诉讼代理人：陈敬，北京市通商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘军，广东君之泉律师事务所律师。 原审被告：中国农业银行股份有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街69号，统一社会信用代码×××748。 法定代表人：周慕冰，董事长。 委托诉讼代理人：余翔，君合律师事务所上海分所律师。 原审被告：中国农业银行股份有限公司北海工业园支行，住所地北海市吉林路工业园临街商铺。统一社会信用代码×××309。 负责人：莫宏强。 委托诉讼代理人：刘磊，男，水族，年月生，住。 委托诉讼代理人：陈海鑫，男，汉族，月日生，住。 上诉人北京旋极信息技术股份有限公司（以下简称旋极公司）因与被上诉人深圳市朗科科技股份有限公司（以下简称朗科公司）、原审被告中国农业银行股份有限公司（以下简称农业银行）、原审被告中国农业银行股份有限公司北海工业园支行（以下简称北海工业园支行）侵害发明专利权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月25日、26日公开开庭审理。上诉人旋极公司的委托诉讼代理人袁洋、胡红芳，被上诉人朗科公司的委托诉讼代理人陈敬、刘军，原审被告农业银行的委托诉讼代理人余翔，原审被告北海工业园支行的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旋极公司上诉请求：1.依法撤销（2016）桂01民初577号民事判决书，改判驳回被上诉人朗科公司的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围，不构成侵权。1.从发明目的对权利要求保护范围的限定作用考虑，被诉侵权产品未侵权。一审判决以被诉ComyiKEY220产品上装有存储器，以此认定被诉侵权产品亦能实现大容量的存储功能证据不足，快闪存储介质并非涉案专利所发明，涉案专利发明的是对闪存进行磁盘操作的大容量高速数据存储方法及装置，被诉产品不能进行磁盘操作，两者的技术领域、技术主题以及所要解决的技术问题均不相同。2.权利要求1属于方法发明专利，被诉产品的多个安全特性是涉案方法专利不具有的，不是专利方法直接获得的产品，涉案方法专利保护范围不能延及依照专利方法所获产品上进一步创新处理的后续产品。3.被诉侵权技术方案与涉案专利技术特征（2）“同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件”技术特征不同。该特征属于功能性表述技术特征，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第四条规定，法院应当结合说明书和附图中的记载及具体实施方式及其等同实施方式的描述确定该技术特征的内容。涉案专利说明书第2-5页对存取数据的方法步骤，实现接口标准功能操作请求的方法均作了具体说明，即“控制外存储装置存取数据”的技术特征是用户按照传统的“磁盘”方式操作，由驱动程序接受原“磁盘”操作请求，并将该操作请求处理为快闪电子式外存储装置的特别操作指令，通过底层操作系统和USB或IEEE1394总线接口控制器传送至外存储装置微处理器内的固化软件，由该固化软件处理后，将结果与处理状态经操作系统返回驱动程序，完成数据处理系统处理外存储装置的过程。也即涉案专利固化软件的数据存取功能主要是磁盘操作格式，除了磁盘操作外，说明书没有其他的实施例，朗科公司主张接口标准操作还存在磁盘操作格式以外的操作，没有依据。而被诉产品不能进行磁盘操作，其对用户数字证书存取、更新并非通过磁盘操作，而是执行APDU安全报文指令。其次，被诉产品具有能够提供一个完全兼容USB1.1协议设备接口的USB接口控制芯片，通过该硬件可以实现USB接口标准功能，与涉案专利通过其固化软件实现接口标准功能的技术特征不同。一审判决仅以被诉产品内亦装有快闪存储介质，亦设置有控制存取数据和实现接口标准功能的固化软件，而没有细分实现该项功能的具体步骤方法，即认定与涉案专利权利要求1的技术特征（2）相同明显错误。4.被诉产品使用的技术方案与涉案专利技术特征（3）“对所述快闪存储介质内部数据按单一分块模式组织”亦不同。涉案专利经历多次专利无效、行政诉讼后，该“单一分块”含义很清楚，即“快闪存储介质内部数据分块组织，每一块的大小相同”。而涉案产品是两种芯片组合，无论是Z8D64芯片+A25L080Flash还是CIU96S192UFB+A25L080Flash，闪存分块的大小均不相同。一审判决认为外存储装置中装用的任一有效快闪存储介质内部数据采取了单一分块模式组织，即应认定与技术特征（3）一致，即使外存储装置中集成的多个快闪存储介质内部数据采取的分块大小不同，亦应作如此认定的理解是错误的。综上，被诉侵权技术方案与涉案专利发明目的领域不同，不具有技术特征（1）、（2）、（3），未落入权利要求1的保护范围，一审判决认定落入保护范围错误。二、一审判决对现有技术抗辩审查存在逻辑错误。审查“现有技术抗辩”应将被诉技术方案与现有技术进行比对，而一审将现有技术专利号为ＺＬ0080××××.5发明专利与涉案专利进行比对，实质遗漏了现有技术抗辩的审查。另上诉人二审提交的新证据（2018）沪科咨知鉴字第77号司法鉴定意见书及CN1262485A发明专利申请公开文本进一步证明被诉侵权技术方案实施的是现有技术CN1262485A发明专利，不构成侵权。三、一审判决的赔偿金额畸高，缺乏事实和法律依据。如前所述，被诉侵权产品不构成专利侵权，不应当赔偿。即使赔偿，朗科公司并未能提供权利人因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益等证据，一审判决直接适用法定赔偿酌情确定的数额缺乏依据。本案上诉人并不是以侵权为业，涉案被诉ComyiKEY220产品仅是上诉人旋极公司所有USBKEY产品中的一种，一审判决以上诉人的全部产品销售利润为基础确定赔偿数额不当。另外，计算专利赔偿同时应当考虑专利技术对产品的技术贡献度。涉案专利的核心是存储容量大；而被诉侵权产品的核心是安全性，存储容量大小对于被诉产品价格几乎没有影响。综上，一审判决在事实认定和法律适用上均存在明显错误，请求二审法院查清事实，依法改判。 被上诉人朗科公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实及适用法律正确，上诉人旋极公司的上诉请求均没有依据，请求二审法院判决驳回上诉请求，维持一审判决。主要理由：一、上诉人生产被诉侵权产品过程中使用了涉案专利权利要求1保护的方法专利，上诉人主张被诉侵权技术方案未落入权利要求1保护范围的上诉理由均不成立。1.权利要求1技术特征没有明确步骤顺序的限定。根据涉案专利说明书第3页有关固化软件侧及主机侧的记载，并未将固化软件控制数据存取或者实现接口标准功能操作请求解释为“磁盘操作”,“磁盘操作”仅是发明现时的主要操作请求，除此之外还可进行外存特殊指令的其他操作，因此上诉人将技术特征（2）“实现接口标准功能操作请求”限制为“磁盘操作”，以被诉侵权产品不能进行复制粘贴删除等用户常见的磁盘操作而主张不具有该技术特征，属于对涉案专利说明书内容的故意歪曲和错误解读。关于技术特征（3），“单一分块”修饰的是某一快闪存储介质内部数据的擦除操作模式，而不是对外存储装置内某一快闪存储介质内部数据进行擦除操作的存储单元大小与另一个快闪存储介质内部数据进行擦除操作的存储单元大小之间进行比较。一审判决认定技术特征（3）“对所述快闪存储介质内部数据按单一分块模式组织”，是对每一有效快闪存储介质内部数据组织模式的限定，清楚、正确，上诉人主张闪存芯片之间或者相互独立的闪存区域之间的存储单元大小不同就不属于该特征保护范围，没有依据，是其错误理解。2.权利要求1没有对技术领域作出限定，上诉人以技术领域、发明主题不同抗辩不构成侵权的理由亦不能成立。本案重审、二审期间上诉人两次提出的现有技术发明主题与被诉侵权技术方案的发明主题亦不相同，其仍将两者进行比对并得出被诉侵权技术方案是使用现有技术的结论，可见上诉人的抗辩主张采用了双重标准，相互矛盾。关于被诉侵权技术方案是否具有“同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件”技术特征，上诉人在本案审理各个阶段发表的意见前后不一致。一审组织各方当事人对被诉侵权产品进行的现场操作演示以及一审证据9农业银行网站对该产品的介绍、上诉人自行提交的一审证据7国科鉴定意见的附件《ComyiKEY220产品技术说明》，均说明被诉侵权产品中有固化软件并管理着包含USB接口在内的相关软件，“完成资源管理、进程控制、命令解释、安全控制和输入输出等任务”，具有控制数据存储及实现接口标准功能操作请求的功能。可见该特征与涉案技术特征（2）相同。无论是原一审、二审，发回重审期间，上诉人均是认可被诉侵权产品与权利要求1的技术特征（4）（5）（6）构成相同，一审法院据此未就上述三个技术特征再进行比对正确，上诉人在本案二审期间欲推翻前述自认，没有依据，属于不诚信诉讼。二、上诉人两次提出的现有技术抗辩主张均不成立。1.专利号为ＺＬ0080××××.5现有技术抗辩，一审法院审查对比逻辑正确、程序合法，已审查认定ＺＬ0080××××.5专利并未完全公开被诉侵权技术方案，不存在上诉人所称“遗漏”审理的程序问题；2.关于其二审提出专利号为CN1262485A另一现有技术抗辩。首先，证据1上海鉴定意见属于上诉人单方委托而作出，检材未经质证，鉴定程序多处严重违法，该鉴定结论不应当被采信。其次，证据2专利号为CN1262485A发明专利内容亦未单独、完整地公开被诉侵权技术方案的相应技术特征，至少没有公开相应的技术特征（2）和技术特征（3），因此该现有技术抗辩亦不能成立。三、原审判决认定的赔偿数额具有充分事实依据。首先，本案不属于损害赔偿数额计算向前推算两年的限制性规定情形，计算损害赔偿数额时应当以上诉人的实际获利为依据，不受向前推两年的时间限制。其次，在案证据足以证明上诉人在2009-2012年间制售被诉侵权产品所得收入占其全部收入50%以上，系上诉人的主营业务且持续获得高额侵权利润，一审法院综合考量各种因素酌情确定赔偿额4000万元合法有据。上诉人提出一审认定赔偿额的计算基数错误、未按照“技术贡献”比例计赔等上诉主张均不能成立。 农业银行答辩称，一审判决认定侵权事实错误，法律适用不当，请求撤销一审判决，依法改判。主要理由：一、被诉侵权产品技术特征没有落入涉案专利权利要求1的保护范围，不构成专利侵权。涉案专利保护一种存储方法，被诉侵权产品是一种商业密码（密钥）产品，两者技术领域完全不同。且被诉侵权产品使用的是现有技术，不构成专利侵权。一审法院错误的将涉案专利与现有技术相对比，而不是将被诉侵权产品所使用技术方案与现有技术相对比，其对现有技术抗辩的审查认定错误。二、农业银行通过合法签订采购合同、以正常市场价格向旋极公司购买被诉侵权产品，即使侵权事实成立，农业银行使用的被诉侵权产品因具有合法来源而不应承担侵权责任。三、农业银行购买被诉侵权产品并在用户开通网银服务时提供给用户使用，其目的是保证用户网上交易的安全，且仅按等同于甚至略低于采购价向用户收取费用，根本不存在销售及牟利的目的。四、根据相关司法解释规定，即使侵权事实成立，农业银行作为被诉侵权产品的使用者，因具有合法来源并已支付合理对价，农业银行可以不停止使用行为。一审判决判令中国农业银行、北海工业园支行停止使用被诉侵权产品与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第1款之规定不符。且早在本案2012年起诉时，农业银行已于2012年4月下发停止使用全部第一代K宝产品的通知，其中就包括本案被诉ComyiKey220产品。关于赔偿额，在一审认定侵权，二审发回重审期间旋极公司的生产行为不具有侵权恶意，重审一审判决所确定的损失赔偿数额没有依据。 北海工业园支行答辩意见与农业银行一致。 朗科公司一审诉讼请求：1.判令旋极公司、农业银行、北海工业园支行立即停止侵犯朗科公司名称为“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”（专利号：99117225.6）发明专利权的行为；2.判令旋极公司立即停止制造、销售和许诺销售侵犯朗科公司专利权的ComyiKEY220产品以及停止使用与朗科公司专利相同方法的行为；3.判令农业银行立即停止销售和许诺销售ComyiKEY220产品；北海工业园支行立即停止销售ComyiKEY220产品；4.判令旋极公司、农业银行、北海工业园支行共同赔偿朗科公司经济损失共计6000万元；5.判令本案的诉讼费用由旋极公司、农业银行、北海工业园支行共同承担。 一审法院经审理查明：一、有关涉案专利的事实。1999年11月14日，邓国顺、成晓华向国家知识产权局申请名称为“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的发明专利（即涉案专利），并于2002年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ9911××××.6。2008年6月27日，邓国顺、成晓华将涉案专利转让给深圳市朗科科技有限公司。同日，涉案专利的专利权人著录变更为朗科公司。涉案专利处于有效状态。朗科公司明确以涉案专利权利要求1和权利要求14作为主张权利的依据。涉案专利权利要求1为：“一种快闪电子式外存储方法，包括如下步骤：（1）在外存储装置内装用快闪存储介质，同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件；（2）对所述快闪存储介质内部数据按单一分块模式组织；（3）建立基于通用串行总线(USB)或IEEE1394总线的信息交换通道；（4）经由USB或IEEE1394总线引入所述外存储装置的工作电源；（5）按照USB标准或IEEE1394标准规定的规范方法在数据处理系统主机与所述外存储装置之间传送要交换的信息。”权利要求14为：“一种快闪电子式外存储装置，包括存储介质和直流供电源，其特征在于：还包括存储控制电路，该电路包括：微处理器、通用串行总线(USB)接口控制器、USB总线插座和休眠及唤醒电路；所述存储介质是快闪存储器；所述微处理器分别与USB接口控制器、休眠及唤醒电路和存储介质连接；USB接口控制器分别与USB总线插座、休眠及唤醒电路、存储介质和微处理器连接；USB总线插座通过USB电缆与数据处理系统主机连接；所述快闪电子式外存储装置由驱动程序和固化在所述微处理器中的固化软件驱动，所述驱动程序被装载在所述主机上层操作系统和底层操作系统之间。” 涉案专利说明书“技术领域”一节记载：“本发明涉及数据处理系统的存储设备，特别涉及微型、手持式及便携式数据处理系统的外存储方法及设备。”“背景技术”一节记载：“众所周知，软盘存在如下缺点：容量小、速度慢、容易损坏、可靠性差；软盘驱动器体积大且笨重等，这些缺点给使用者带来极大不便。近年来，市面上出现了另外一些存储设备，如超大容量ZIP盘、可移动光盘MO等。这些存储设备具有软盘所没有的优点，如容量大、可靠性比软盘好等，但它们仍然存在以下缺点：体积大且笨重、需要驱动器、不容易携带、使用复杂、需要外接电源、无法普及、价格高等，只有极少数的电脑装有这种存储设备的驱动器。另外，安装内置驱动器时，必须先关掉电源，打开电脑机箱，在电脑内寻找一个位置把它装进去，然后关上机箱，启动电脑，安装驱动程序。”“有了通用串行总线（USB）以后，人们已经难以容忍微型及便携式数据处理设备上不能内置软盘类存储装置的现状，难以容忍软盘类存储装置容量小、速度慢和易损坏等缺点，更难以容忍其驱动器体积大、安装费时费力等缺陷。”“发明内容”一节记载：“本发明的目的在于避免上述现有技术的不足之处而提出一种快闪电子式外存储方法和装置，采用快闪存储介质（FlashMemory），借助USB或IEEE1394总线接口和即插即用等技术为电脑用户提供简单、轻便、易携带、易使用、高可靠性、大容量的高速数据存储及交换装置，并在不同操作系统上实现，适用于各种支持USB或IEEEl394总线的数据处理系统。”“同现有技术相比较，本发明用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及装置具有如下优点：使用快闪电子式存储介质和USB或IEEE1394总线接口，实现无驱动器、无外接电源的活动外存，并可带电插拔，即插即用，无须关机；存取速度快，容量可为软盘的数倍至数千倍或更大；体积小，携带十分方便，不易损坏，数据可保存10年或以上；可擦写100万次或以上。” 涉案专利说明书“具体实施方式”一节记载了最佳实施例：“一种快闪电子式外存储方法，包括建立数据处理系统主机与外存储装置之间的信息交换通道，电源的接入途径，设立外存储物理介质及其内部数据组织方法，在外存储介质上读写的方法，对读、写命令格式的解释与执行方法，数据处理系统主机与外存储装置之间信息传送的方法，外存储装置驱动程序的安装，以及所述主机操作系统于该驱动程序之间的信息交流方法。”“该方法还包括在所述快闪电子式外存储装置内设置的直接控制电子存储介质及实现接口标准功能的固化软件。该固化软件设置在微处理器中，按照固化软件的流程工作，在插入所述快闪电子式外存储装置时，配合驱动程序完成该装置的初始化，并按操作系统或驱动程序的要求，进行接口标准操作或外存特殊指令的操作。”“所述驱动程序按照其软件流程工作，插入所述快闪电子式外存储装置时，配合固化软件完成该装置的初始化，并通知操作系统产生和显示外存储装置的装置符。该驱动程序还要完成操作系统传送来的对外存储装置的操作请求；现时，这种操作请求主要是磁盘操作格式，需要经驱动程序转换成快闪电子式外存储装置的特殊操作指令，并按照USB或IEEE1394总线标准规定的格式打包，传送到所述固化软件执行。驱动程序还要完成即插即用和与系统的协调操作。一旦外存储装置被拨出，驱动程序会通知操作系统取消该外存储装置的装置符。”“所述外存储装置的存储介质是快闪存储器，这种快闪存储器是一种大容量电子式存储芯片，体积小、速度快、数据可随机或顺序读写，并可擦除；擦除以块（BLOCK)为单位操作、擦除次数可达100万次以上”，“对该快闪存储器内部数据按单一分块模式组织；目前采用以有效存储量8K字节或16K字节为一个块，甚至以有效存储量32K字节或128K字节为一个块。随着快闪存储器技术的进步，可以采用更大的块为基础构成外存储装置。” 案外人艾蒙系统有限公司（后更名为晟碟以色列有限公司）于2003年6月以第99117225.6号专利不具有新颖性和创造性为由，向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效宣告请求，并提交了第00800509.5号发明专利文件等作为证据。在复审程序中，朗科公司曾主张第00800509.5号发明专利中的USB设备不能实现外存储的功能，不能进行数据存取，故与第99117225.6号专利权利要求1不具有可比性。专利复审委员会对专利权人的该观点未采纳。朗科公司认为闪存介质的分块是公知常识，但单一分块则是第99117225.6号专利的特征，在现有技术里分块的大小是固定的。专利复审委员会认为，在具有将闪存介质分块的现有技术的情况下，第99117225.6号专利权利要求1中有关在快闪存储介质中进行单一分块是本领域技术人员容易想到的。专利复审委员会于2007年7月31日作出第10970号无效宣告请求审查决定，维持第99117225.6号专利有效。晟碟以色列有限公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2008）一中行初字第555号行政判决，维持专利复审委员会作出的的第10970号决定。晟碟以色列有限公司不服该判决，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出（2009）高行终字第1386号行政判决，维持一审判决。 有关被诉侵权行为的事实。 有关旋极公司、农业银行、北海工业园支行实施的被诉侵权具体行为的事实。旋极公司成立于1997年11月，注册资本为4200万元，经营范围包括技术开发、技术转让、销售开发后的产品、电子计算机及外部设备等。旋极公司取得国家密码管理局颁发的商用密码产品生产、销售证书，其32位智能密码钥匙ComyiKEY产品命名为SZD50智能密码钥匙。2008年，农业银行为开展该行网上银行业务，进行无驱无软型K宝产品招标，并对该产品提出了具体技术要求。旋极公司为中标该项目，表明其产品符合农业银行提出的技术要求，制作并提交给农业银行《技术规格偏离表》。旋极公司在其中第6页关于“产品用途”部分写明：USBKey在网络银行中，作为网络银银行客户数字证书的载体，……它将微型处理器与USB控制器及连接器一起嵌入一个小壳中，非常容易携带……USBKey中的密钥对直接在芯片中生成，私钥不可导出，也不可导入，将CA中心颁发的安全数字证书下载到USBKey中与私钥对应。用户只要安装USBKey的驱动、CSP软件就可以通过PKI体系建立的安全加密通道确认客户身份后登录网上银行系统，享受网上银行所提供的转帐、在线消费支付等一系列金融服务，金融服务的原始交易数据会被送入USBKey中，并利用USBKey中客户的私钥进行数字签名，然后传送至网上银行系统进行验证；在第9页“COS标准”部分写明：符合ISO7816，COS支持PKCS15标准的文件结构。在第16页“CSP功能要求”部分写明：证书的存储和下载：同一时间一个USBKey中可以存放三张证书，如果USBKey内已经存在三张证书，再下载证书时能提示用户选择覆盖其中一张或者取消证书下载。下载证书时能将新下载的证书自动注册。在“证书监控程序功能要求”部分写明：证书注册：USBKey插入计算机时，将该USBKey内所有用户证书自动注册到IE中，USBKey从计算机上拔下时，将该USBKey内所有的用户证书自动从IE中删除。USBKey中下载了新证书，下载完成后，将该证书自动注册到IE中。在“USBKey管理工具功能要求”部分写明：1.管理工具功能：提供的管理工具具有选择USBKey、验证PIN码、修改PIN码、修改TokenName、查看证书等功能。2.下载证书功能：管理工具有一个“下载证书”按钮，点击该按钮，自动打开浏览器并链接到农行网银证书下载网址，并向网银传送当前用户操作的USBKey的CSP参数，用户不用再选择USBKey和CSP。旋极公司的产品（即被诉侵权产品）中标农业银行无驱无软K宝项目后，双方于2008年12月30日签订一份《中国农业银行无驱无软K宝项目采购合同》，约定：由旋极公司向农业银行提供60万只KEY220产品，单价为31.8元，总价为1908万元；旋极公司所提供的产品须满足农业银行招标文件中的技术和服务需求、规格说明；旋极公司应向农业银行最终用户（产品使用者）提供咨询及技术支持服务；本次入围有效期3年；旋极公司保证所提供的产品及服务没有侵犯任何第三方权利，农业银行在使用该产品或服务的任何一部分时，免受第三方提出的侵犯其知识产权的起诉。如果任何人对农业银行使用该产品主张权利，由旋极公司负责处理一切纠纷及相关事宜，由此给农业银行造成的损失，由旋极公司承担。2009年8月14日，双方又签订一份《中国农业银行无驱无软K宝项目补充协议》作为原采购合同的补充，约定旋极公司提供的KEY220产品单价最高限价为28.5元，实际结算单价由旋极公司与农业银行一级分行洽商确定；协议有效期至2011年12月30日。农业银行并通知其所属分行按其要求向中标企业采购K宝产品，在客户开通网上银行服务时提供给客户使用。旋极公司在履行上述合同期间，分别向华大公司和国民技术公司购买Z8D64U和CIU96S192UFB芯片总计180万片，单价有8.55元、7.55元、4.9元。2012年4月，农业银行向其所属分行下发通知，要求其分行推广二代K宝产品使用，并从当年6月1日逐步停止一代K宝产品的使用（ComyiKEY220属一代产品）。另，2009年6月4日，国家密码管理局发出《关于商业银行向用户有偿发放智能密码钥匙有关问题的通知》，明确商业银行为开展网上银行等业务，统一采购智能密码钥匙向用户有偿提供，属于在经营活动中使用商用密码产品，不属于商业密码产品销售行为。 （二）有关被诉侵权产品技术特征的事实。2011年12月1日，朗科公司委托代理人向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请证据保全公证。当日，朗科公司委托代理人与公证人员到北海工业园支行处，朗科公司的委托代理人在该行营业窗口办理开通网上银行业务，取得ComyiKEY220产品“K宝”五个，支付费用25元/个，取得该行开具的《业务回单》和《收费凭证》各五张。公证处封存了其中一个“K宝”，在本案审理时完好移交本院。经观察，本案被控侵权的ComyiKEY220产品上正面标示有“中国农业银行”中英文字、标志及产品编号，产品背面标示有“金e顺、中国农业银行电子银行、××”及客服热线等文字。审理中，组织双方当事人对被诉侵权产品进行了现场操作演示：打开计算机，将被诉侵权产品经由USB接口接入计算机主机后，计算机开始识别新硬件。成功识别后，点选计算机“我的电脑”、“管理”、“设备管理器”、“通用串行总线控制器”后，其界面显示系统新增1个USBMassStorageDevice（USB大容量存储设备）；点击打开计算机“我的电脑”项，其界面显示新增“ComyiKEY（G：）”的CD驱动器，总大小为94KB，可用空间为0字节；点击打开“ComyiKEY（G：）”，显示其中有应用程序AutoRun.exe和安装信息AUTORUN.INF两个文件，大小分别为45KB和1KB。在执行上述两文件的删除操作时，均显示该两文件为只读文件，无法删除，均不能复制或移动文件到该两文件中。另当事人均认可被诉侵权ComyiKEY220产品采取了两种芯片组合方式，即国民技术公司的Z8D64系列芯片与AMIC公司的A25L080FLASH芯片组合及华大公司的CIU96S192UFB芯片与A25L080FLASH芯片组合。朗科公司、旋极公司通过公证保全证据的方式，保全了相关网站中关于ComyiKEY220产品及其芯片的相关介绍内容：1.在旋极公司网站（网址××）中，关于该公司生产的ComyiKEY220产品的相关介绍内容为：ComyiKEY220产品是在原有USBKey功能基础上开发的速度更快，安全性更高的新一代USBKey产品。它采用高性能微处理器和最新的WTCOS智能卡操作系统，采用操作系统内置的驱动程序，不需要额外安装驱动程序，即插即用，同时在产品中增加了FLASH存储功能，安全存储标准的配套中间软件，通过光驱自动播放功能安装，不再需要从光盘或者网络等介质下载用来操作产品的软件；其主要技术特性包括：（1）高性能智能卡芯片，采用自主知识产权的芯片操作系统-WTCOS，支持HID协议/MassStorage协议，采用国产芯片，支持SSF33，通用SM1等国密算法，支持USBKEY内硬件生成1024位/2048位RSA密钥对，串行一个Flash用于存储配套中间件软件；（2）全面支持PKI应用，提供标准安全中间件接口，支持多个密钥的存储，支持X.509V3标准证书格式；（3）支持USB2.0接口；（4）支持Windows98SE等。2008年该产品入围中国农业银行无驱无软K宝项目，旋极公司成为中国农业银行K宝产品的供应商。该产品具有采用国产芯片、支持内置加密密钥、用于对公钥数据加密，或用于在数据签名时，对最后一步HASH数据加密，保证数字证书下载安全，保证中间件、硬件不被篡改或替换等优势。旋极公司仅半年就为中国农业银行供货超过两百万只。2.在农业银行的网站（××）中相关内容为：K宝是农业银行推出的用于验证网银客户身份的安全工具，内置智能芯片采用复杂加密算法。农业银行推出的多款K宝中包含了旋极公司的产品（属无驱型K宝）。网站中登载了旋极公司K宝使用说明手册，分为首次使用安装说明、下载K宝证书、K宝工具软件使用说明三部分，写明了具体操作步骤。通过打开“证书管理器-K宝管理工具”主窗口，可以看到设备序列号、容量、名称、软件版本等信息，在信息右边有“查看证书、验证K宝密码、修改K宝密码、修改名称、下载证书、在线升级、系统选项”等按钮选项，点击相应的按钮，可以查看当前连接的K宝中存在的证书信息，进行修改密码、修改K宝名称、更新软件版本操作等。3.通过百度文库搜索国民技术公司的Z8D168系列芯片介绍，在该芯片用户手册中记载：Z8D168芯片采用了ZTEIC自行开发的Zi8051-SC8位安全MCU核，Zi8051-SC核是一款与工业标准8051指令集完全兼容的单周期高性能8位安全微控制器。该内核具有的特性有：程序存储器接口：程序存储器是FLASH，支持多Bank技术；低功耗模式：支持IDLE模式、深度主动休眠模式和深度被动休眠模式以及主动唤醒休眠模式。USB设备控制器提供一个完全兼容USB1.1协议的设备接口。片上存储单元为168Kbyte＋512byteflash,168Kbyteflash用于程序、函数库、数据的存储，其中8Kdataflash页大小为64字节，160Kcodeflash页大小为512字节，可以配置作为dataflash,dataflash最少擦写次数30万次，codeflash最少擦写次数10万次，页擦除时间小于1.2ms;512byteotpblock用于用户关键数据的存储。4.在华大公司网站（××）中，该公司对其CIU96S192UFB芯片介绍为：CIU96S192UFB芯片是该公司生产的USBKey芯片，采用16位CPU，FLASH大小为192KB，RAM大小为6KB，支持SSF33、SM1等密码算法，接口为ISO7816、USB2.0等。5.从www.ednchina.com（电子设计技术）网站中下载的CIU96S192UFB芯片数据手册载明：CIU96S192UFB芯片采用华大自主研发的CIU96高安全CPU核，片上存储器为6KBRAM，支持字节和字访问，192KBFLASH（124KBFLASH0+64KBFLASH1），Block大小为4K，FLASH0的Sector大小为512B，FLASH1的Sector大小为64B，Sector/Block擦时间为1.33ms，片擦时间为21.3ms，擦写次数大于10万次，数据保持时间大于10年，用户可在192KBFLASH空间灵活配置特殊安全算法下载区，通讯接口为ISO7816串口和USB接口，支持USB2.0协议低速和全速接口，支持国产专用密码算法SSF33、SM1等。6.在AMIC公司网站（××）中，该公司对其生产的A25L080系列（闪存芯片）介绍为：A25L080系列存储器采用4K字节统一大小扇区的100MHZ系列快闪存储。A25L080存储器按照以下规格组织：1048576字节（每字节8位），16个大小为64K字节的块，256个大小为4K字节的扇区，4096个页（每页大小为256字节）。每页均能被独立编程（所有位可以从1到0编程）。该存储器可以扇区、块或者片为单位进行擦除但是不能以页为单位进行擦除。7.国民技术公司网站（××）中，该公司将其所生产芯片产品划分为若干类型，有身份认证和USBKey、安全存储、电信和射频等，其中Z8D64、Z8D168系列芯片列在“身份认证和USBKey”类型下，其中对于Z8D64、Z8D168系列芯片的介绍为：该两款芯片是面向USBKey和身份认证等多个信息安全领域，基于nationz8位cpu的平台上开发出来的，具备低能耗、低成本、性能高等特点。该系列芯片可用于低端USBKey和身份认证应用，如银行、政府身份认证等，可以实现的功能包括片上密钥管理（密钥生成、密钥存储、密钥更新等）、片上签名及身份认证等。在Z8D64、Z8D168系列芯片功能框图中，标明该两款芯片有三个存储器：SRAM存储器（3＋1KB），Flash程序存储器（96KB）、Flash数据存储器（64＋8KB），采用的是Zi8051-SC核；两款芯片的关键特性包括采用单周期增强型8051核、加密算法、存储容量为64/168KB＋512ByteFlash、外部接口采用USB1.1等，具有高安全、高性能的特点，应用领域包括网上银行身份认证、电子签章等。8.在中国认证认可信息网中登载了国民技术公司的接触式智能卡与密码钥匙芯片Z8D64获IT产品信息安全认证。9.在华大公司网站中，该公司介绍CIU96S192UFB芯片是其生产的使用多种算法、接口丰富的一款安全芯片，典型应用于USBKEY。该公司另有带存储空间和加密算法的其他加密芯片。 依朗科公司申请，一审法院向北京市海淀区质量技术监督局调取了旋极公司向该局备案的《USB接口的密码钥匙》，其中的“1、范围”部分写明：本标准包含了旋极公司设计、生产和销售的USB接口的密码钥匙（简称为USBKEY）的分类与型号，要求，试验方法，检验规则等；在“4.2产品功能”部分写明“产品不需要驱动程序，可以即插即用”；在“4.3.2可靠性及使用寿命”部分写明“存储单元擦写次数不小于10万次”；在“5.3功能测试”部分写明：b)格式化测试。执行格式化操作后，清空内部数据，并重新建立文件结构（包括根目录、用户口令等）产品能够正常使用。c)二进制文件读写测试。检查二进制文件读写操作，是否正常。在“6、检验规则6.1一般规定”中写明：产品在定型（设计定型、生产定型）和生产过程中必须按本标准中的规定进行检验，并应符合这些规定的要求，合格后方可交收。 2012年9月，旋极公司就其ComyiKEY220产品的技术方案与朗科公司第99117225.6号专利的权利要求1和权利要求14所记载的技术特征是否相同问题，委托北京国科知识产权司法鉴定中心进行司法鉴定，并向该鉴定中心提供了第99117225.6号专利说明书、权利要求书等专利文件、国家知识产权局专利复审委员会第10970号《无效宣告请求审查决定书》、ComyiKEY220产品实物及该公司出具的《ComyiKEY220产品技术说明》等资料。在《ComyiKEY220产品技术说明》中记载：2.ComyiKEY220产品的开发思路，2.1USBKEY及PKI（公开密钥基础设施）介绍，PKI技术和USBKEY之间的关系在于私有密钥的存储和第三方认证机构所颁发的数字证书的存储可以在USBKEY内极为安全的智能芯片上实现。2.2产品功能，该产品符合《商业密码管理条例》，符合PC/SC协议，支持证书存储；支持通信数据加密；支持密码算法；可在卡片内进行RSA的加密、解密、签名、验证运算；具有防插拔功能，在交易处理过程中密码钥匙非正常拔出时，KEY内数据可自行恢复；支持多种文件类型，包括二进制、定长记录等；USB接口通讯完全符合USB1.1协议等。2.3产品安全性，该产品作为提供密码算法应用的终端设备，需要有交易信息、认证信息等同上位机进行通信传输。任何传入产品内的和从产品内传出的数据都有需要经过完整性和合法性验证后，才能进行相应的操作。3.硬件设计，3.1硬件设计框图，其中绘制有FLASH、主控CPU、USB接口及保护电路、电源之间的连接线路，并注明：FLASH用来存储中间件软件的安装包，把USBKey插入电脑USB口后，中间件软件自动运行并安装到电脑中；中间件软件的安装包是在生产环节固化在FLASH当中，在USBKey产品使用过程中，FLASH中的内容不能被更改，也不能向FLASH中写入任何数据；CPU中的固化软件可以控制将FLASH中的中间件软件的安装包读取到电脑中，但无法更改、删除其内容，也无法向FLASH中写入任何数据；FLASH中的数据不是按照单一分块模式存储的，FLASH中存储的数据不能更改或者删除，不采用分块模式存储。主控CPU：装有安全COS（芯片操作系统），即固化软件，用来进行网上银行的身份认证和交易确认。USB接口及保护电路：用于与电脑的USB口进行数据通信。电源：通过USB口为USBKEY供电。3.4产品休眠功能的解释，该产品不支持休眠功能，对于主机发送的休眠指令，该产品不予响应，仍维持正常工作电流。4.安全控制芯片（主芯片）的相关信息,4.1Z8D64U芯片的简介：Z8D64U芯片是Z8系列中一款带有USB接口的8位安全芯片，它与工业标准的8051单片机指令集完全兼容。该片上集成了单周期高性能8位安全微控制器、256Byte片上核内RAM、2Kbyte片上核外RAM、1Kbyte片上核外PAERAM、64KbyteFlash程序/数据存储器，及USB、UART和7861等接口电路。USB完全兼容USB1.1协议。Z8D64U内置DES/3DES、SSF33、SCB3和公钥算法引擎，适用于PKI等安全应用。Z8D64U芯片具有功耗低、稳定性高和兼容性强等特点。4.2安全控制芯片的功能框图。4.3其中内核Zi8051-SC的功能框图。5.串行FLASH芯片的相关信息，5.1芯片型号及其简介，A25L080是AMIC公司生产的8Mbit串行FLASH，芯片内部的存储介质采用三级分块模式：块、扇区、页，整个芯片包含16个块，每块包含16个扇区，每扇区包含16页，每页为256字节；擦除可以按器件，块或扇区操作；芯片的内容是在生产线上，用烧录器工装按照工艺生产流程写入到FLASH中的，在产品下线后用户不可进行擦除与写入操作，即不得进行存储和删除等操作。6.旋极信息产品的工作原理，6.1固化软件，用于网银支付的USBKey系统主要由USBKey产品以及在上位机中运行的中间软件两部分组成。旋极信息的USBKey产品中，包含基于国产安全芯片的硬件电路以及在国产安全芯片中运行的片上操作系统（COS），COS是一固化软件。（附架构图）COS负责管理安全芯片上的硬件资源，包括非易失性存储器、算法协处理器、通信接口（USB接口）。在这些硬件基础上，建立了私有文件系统，对数据访问进行管理；建立了安全体系，对数据和硬件资源的访问进行控制；实现了应用需要的功能，例如密码运算、数字签名等；在USB接口基础上可以实现各种USB通信协议。COS在CPU等硬件支持下完成资源管理、进程控制、命令解释、安全控制和输入输出等任务。安全芯片内的其他部件，在CPU的控制和指挥下工作。各种外围部件都有控制寄存器和数据寄存器，有的部件还具有状态寄存器和指令寄存器，寄存器端口可寻址，CPU通过直接寻址端口寄存器来获得外围部件的状态，指挥外围部件动作，并交换数据。USBKey产品的工作原理为：用硬件连接方式直接把USBKey产品插到上位机的USB插口上，产品和上位机之间按USB1.1全速率协议进行通信，USBKey中的USB接口部分负责从上位机接收指令，并将指令交给COS处理，然后把指令执行状态和结果数据传送给上位机。6.2型号为A25L080的FLASH芯片是按照普通的多级分块设计的，包括块、页、扇，该分块由FLASH生产厂家确定。A25L080的FLASH芯片不按照单一分块设计。一般情况下，开发人员在把数据存放到FLASH中的时候，FLASH内部数据组织有两种方式：流模式和分块模式，流模式数据存储为顺序存储方式，ComyiKEY220将需要发布的软件数据打包成一个独立文件，按照字节流的方式从FLASH的起始地址开始顺序存储，固化在FLASH中。在ComyiKEY220产品生产过程中，通过特定的工装、按照特定的工艺操作流程向FLASH中按照流模式写入数据；产品下线后，FLASH内容为只读，不可写入。ComyiKEY220产品按照MASSSTOR协议将设备枚举成CD-ROM设备，禁止写入操作。6.3数字证书是一个完整的数据结构，包含用户的公钥，并且经过CA私钥签名。按照客户要求的操作流程，ComyiKEY220产品在使用前需要初始化，即由用户将ComyiKEY220产品与银行后台系统连接，申请数字证书，即进行注册。ComyiKEY220安全芯片中的COS私有文件系统证书文件中的数据结构与银行数字证书同步，完成初始化工作。其中应用和数据的组织结构常采用层级目录结构，证书文件是该层级目录结构中的一个工作文件；COS安全体系规定了访问文件的安全权限，例如读取、更新文件。6.4身份认证及数字签名过程，在交易过程中，USBKey需要使用用户的数字证书时，从安全芯片的COS私有文件系统的证书文件中将数字证书整体读出，根据用户指示，将数字证书传递给交易对方，用于验证用户身份并验证用户对交易数据等信息进行的签名。 北京国科知识产权司法鉴定中心于2012年10月作出国科知鉴字[2012]66号《司法鉴定意见书》。在意见书中，该鉴定中心将第99117225.6号专利权利要求1分解为主题名称及五个技术特征，即：①主题名称：一种快闪电子式外存储方法；②在外存储装置内装用快闪存储介质，同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件；③对所述快闪存储介质内部数据按单一分块模式组织；④建立基于通用串行总线(USB)或IEEE1394总线的信息交换通道；⑤经由USB或IEEE1394总线引入所述外存储装置的工作电源；⑥按照USB标准或IEEE1394标准规定的规范方法在数据处理系统主机与所述外存储装置之间传送要交换的信息。将第99117225.6号专利权利要求14分解为主题名称及五个技术特征，即：①主题名称：一种快闪电子式外存储装置；②包括存储介质和直流供电源；③还包括存储控制电路，该电路包括：微处理器、通用串行总线(USB)接口控制器、USB总线插座和休眠及唤醒电路；④所述存储介质是快闪存储器；⑤所述微处理器分别与USB接口控制器、休眠及唤醒电路和存储介质连接；USB接口控制器分别与USB总线插座、休眠及唤醒电路、存储介质和微处理器连接；USB总线插座通过USB电缆与数据处理系统主机连接；⑥所述快闪电子式外存储装置由驱动程序和固化在所述微处理器中的固化软件驱动，所述驱动程序被装载在所述主机上层操作系统和底层操作系统之间。鉴定中心同时将被诉侵权产品的技术方案分解为相对应的技术特征进行比对。经比对，鉴定中心认为：相对权利要求1而言，被诉侵权产品的技术方案中包含了与权利要求1第①、④、⑤、⑥点相同的技术特征，而与之第②、③点技术特征既不相同也不等同；相对权利要求14而言，被诉侵权产品的技术方案中包含了与权利要求14第①、②、④、⑥点相同的技术特征，而与之第③、⑤点技术特征既不相同也不等同。旋极公司则认为相对权利要求1的六点技术特征而言，被诉侵权产品包含了与之第④、⑤、⑥点相同的技术特征，其余不相同亦不等同；相对权利要求14的六点技术特征而言，则每一点均不相同。 三、有关现有技术抗辩的事实。旋极公司提出现有技术抗辩，其所主张的现有技术方案为专利号为ＺＬ0080××××.5的发明专利。该专利名称为基于通用串行总线的PC闪存盘的体系结构，申请日为2000年3月20日，优先权日为1999年4月5日，公开日为2001年7月18日，授权公告日为2008年4月30日，专利权人为M-系统快闪盘开拓者公司。该专利的权利要求为：1、一种用来与USB定义的总线连接的USB闪存设备，该闪存设备被配置为具有单个外部数据连接的单个整体单元，所述闪存设备包括：（a）用于储存数据的至少一个闪存模块；（b）单个外部数据连接器，该连接器是与USB定义的总线连接的USB连接器，用来将分组发送到USB定义的总线和USB定义的总线接收分组；以及（c）一个USB控制器，其提供有块设备接口，从而经由所述USB连接器与主机相接，用来按照从USB定义的总线接收的至少一个应用分组控制所述至少一个闪存模块和控制所述USB连接器，使得数据可以写入所述至少一个闪存模块和从所述至少一个闪存模块读取数据；（d）容纳所述至少一个闪存模块和所述USB控制器的机壳，以使得USB连接器一部分在机壳内部，一部分在机壳外部；以及其中所述控制器包括命令解释器，其将通过所述USB连接器作为应用分组接收的读和写块命令解释为用于所述至少一个闪存模块的动作。2、权利要求1的USB闪存设备，所述闪存设备还包括：（e）一个与所述USB连接器连接的物理和逻辑接口，用来接收来自所述USB连接器的作为多个电信号的所述分组，并用来将所述多个电信号转换成逻辑信号，所述逻辑信号传送给所述至少一个闪存模块。3、权利要求2的USB闪存设备，所述闪存设备还包括：（f）一个接收所述逻辑信号的功能接口，使得如果所述逻辑信号表示一个USB功能分组，所述功能接口就按照所述USB功能分组向所述USB控制器发送一个USB命令。4、权利要求3的USB闪存设备，所述闪存设备还包括：（g）一个与所述物理和逻辑接口连接的应用分组提取器，用来接收所述逻辑信号，所述应用分组提取器从所述逻辑信号中提取至少一个分组。5、权利要求4的USB闪存设备，所述闪存设备还包括：（h）一个地址解析模块，用来接收所述至少一个分组和分析出一个包含在所述至少一个分组内的地址，所述地址要发送给所述USB控制器使得所述命令按照所述地址执行。6、权利要求1的USB闪存设备，其中所述命令是一个将数据写入所述至少一个闪存模块的写入命令，而所述地址是一个用于写入所述数据的逻辑地址，使得地址解析模块可以从所述逻辑地址分析出所述至少一个闪存模块的一个物理地址。7、权利要求1的USB闪存设备，其中所述命令是一个从所述至少一个闪存模块读取数据的读取命令，而所述地址是一个读取所述数据的逻辑地址，使得所述地址解析模块可以从所述逻辑地址分析出所述至少一个闪存模块的一个物理地址。8、权利要求5的USB闪存设备，所述闪存设备还包括：（i）一个数据处理器，用来为所述至少一个闪存模块执行一个检错和纠错例行程序。9、权利要求8的USB闪存设备，所述闪存设备还包括：（j）一个存储技术驱动器，用来接收一个写入命令和所述至少一个闪存模块的一个物理地址，和对所述物理地址执行所述写入命令。10、权利要求1的USB闪存设备，其中所述USB控制器提供与所述主机的硬盘接口，用于访问所述至少一个闪存模块。11、权利要求1的USB闪存设备，其中所述USB闪存设备通过操作支持与所述主机的即插即用连接。12、权利要求1的USB闪存设备，其中所述USB闪存设备用作所述主机的动态可连接／可拆除非易失储存设备。13、权利要求1的USB闪存设备，其中所述USB闪存设备在所述主机和所述至少一个闪存模块之间提供逻辑地址到物理地址翻译。14、权利要求1的USB闪存设备，其中所述USB闪存设备仅包括部件（a）-（d）。15、权利要求1的USB闪存设备，其中所述闪存模块至少包括64Mbit。16、权利要求1的USB闪存设备，其中所述闪存模块被组织成多个块，每个块包括多个单独可寻址扇区，每个所述扇区对应于一个文件系统扇区，以及其中，所述闪存模块允许仅擦除所述块的单元。17、权利要求1的USB闪存设备，其中所述USB闪存设备使用软件管理系统来作为闪存盘管理所述闪存模块。18、权利要求1的USB闪存设备，其中所述闪存设备被作为USB闪存盘管理。19、一种USB闪存系统，其特征在于具有USB定义的总线，所述系统包括：（a）一个闪存设备，它包括（i）至少一个储存数据的闪存模块，（ⅱ）一个与USB定义的总线连接的USB闪存设备连接器，用来将分组发送到USB定义的总线和从USB定义的总线接收分组，和（ⅲ）一个USB闪存设备控制器，耦合在USB闪存设备连接器与闪存模块之间，用来按照从USB定义的总线接收的至少一个分组控制所述至少一个闪存模块和控制所述USB连接器，使得数据可以写入所述至少一个闪存模块和从所述至少一个闪存模块读取数据；以及（b）一个通过USB定义的总线与所述闪存设备通信的主机平台，所述主机平台包括：（i）一个控制所述主机平台的USB主机控制器，和（ⅱ）一个与USB定义的总线连接的USB主机连接器。 四、有关涉及赔偿数额的其他事实。 2012年3月，旋极公司在其招股说明书第一节释义部分中对涉及的相关概念作了说明，其中USBKEY是指一种USB接口的硬件设备，它内置单片机或智能卡芯片，有一定的存储空间，可以存储用户的私钥以及数字证书，利用其内置的公钥算法实现对用户身份的认证；COS是指片内操作系统，控制智能卡和外界的信息交换，管理智能卡内的存储器并在卡内部完成各种命令的处理。在招股说明书第六节业务和技术部分写明：旋极公司2009年向农业银行供货USBKEY157万支，2010年供货400万支；USBKEY产品在网上银行应用最多，由于行业需求量大，目前产品利润率在25%-30%之间，处于最高的盈利水平。2012年5月21日，旋极公司作为上市公司发布重要事项提示性公告，其中提及该公司关于本案的被诉侵权产品近三年销售额分别为3757.74万元，8415.49万元，12395.53万元，毛利额分别为1171.29万元、2141.74万元、3137.31万元。旋极公司2012年—2015年年度报告分别记载年度USBKEY产品销售量2011年709万只、2012年158万只、2013年22万只、2014年11万只、2015年12万只。同时一审法院依照朗科公司的证据保全申请，于2012年5月15日作出（2012）南市民三初字第59—1号民事裁定：查封、扣押旋极公司生产、销售ComyiKEY220产品的生产记录、购销协议、出库单、销售记录、收款票据、财务账册、财务报告等资料，于2012年5月17日派出工作人员到旋极公司执行该裁定。执行过程中，旋极公司工作人员称旋极公司招股说明书中所称的USBKEY的销售数量、价格、成本价、单价即为ComyiKEY220的销售数量、价格、成本价、单价，因此拒绝向法院提供财务账册等资料。 五、有关相关书籍对涉案专业知识介绍的事实。 1.在《嵌入式微处理器系统设计实例（第三版）》（StuartR.BallP.E.著，苏建平、**飞、刘谦等译，电子工业出版社2004年3月出版）一书中，关于“Firmware（固件程序）”一词的解释是：一种处理器可读形式的软件，通常保存在只读存储器或闪存之类的非易失性存储器中；关于“F1ashmemory（快速闪存）”一词的解释是：具有现场电擦除特性的可编程存储器；关于“Microcontroller(微控制器)”一词的解释是：内置随机存储器、I/O端口以及只读存储器（ROM）的微处理器；关于“Microprocessor(微处理器)”一词的解释是：是一种超大规模集成电路芯片，其内部配置有中央运算装置和外部存储器访问逻辑。2.在《非易失性存储技术以闪存为重点——学习和使用非易失性存储技术设备的全面指南》（JoeE.BrewerManzurGill编著，电气电子工程师学会2008年出版）一书中记载了“快闪存储器是一种电可擦除可编程只读存储器，其整个芯片或芯片内的一个数组可一次性擦除”，“‘F1ash’一词被创造出来，用于表明那些完整的闪存阵列可以被快速擦除。闪存这个名称普遍适用于那些一整块或者一整页数据可以同时被擦除的所有EEPROM器件”，“擦除操作只能‘批量’进行，也就是说，整个单元阵列中的信息只能被全部擦除”，“由于擦除只能在阵列层面进行，大的闪存阵列被分成数个小段（次阵列），通常称为块或扇区”以及在介绍闪存属性时说明其中块的大小通常是8-64kb等内容。3.在《USB开发大全（第4版）》（JanAxelson著，李鸿鹏、郑瑞霞、陈香凝、张铮等译，人民邮电出版社2011年10月出版）一书中记载了“每个USB设备必须具备能够检测和响应USB端口请求及其他事件的智能。在设备内部，已编程的微控制器或专属集成电路能够完成这项功能。不同的设备控制器芯片，在如何实现USB通信以及支持通信所需固件的多少上有所不同。一些控制器只需完成比最简单的访问缓冲区略复杂的部分，就可提供和接收USB数据。其他的控制器则要求有设备固件来帮助处理协议的更多部分，包括管理发送通往主机的描述字，确立数据交替的取值和保证端点返回恰当的联络信息包等”，“典型的USB控制器包括1个USB数据交换器、1个串行接口引擎、保持USB数据的缓冲器、以及存储有USB通信相关的配置、状态和控制信息的寄存器”，“除USB接口之外，典型的USB设备电路还包括一个CPU（指微处理器）、程序和数据存储器、其他的I/O接口以及诸如计时器的其他功能器件”，“程序存储器有CPU执行所需的代码，包括USB通信代码和芯片负责的其他任务代码。这种存储器或集成在微控制器里，或为独立芯片。存储于程序存储器中的代码又被称为‘固件’”，“USB设备必须拥有内核模式的用户驱动程序，并可为其补充用户模式的驱动程序”，“USB设备的内核模式用户驱动程序使用IRP（I/O请求信息包）来与处理USB通信的总线驱动程序通信”以及设备固件如何支持控制传输的步骤等内容。还记载了USB设备类型多样化，可分为音频类、大容量存储设备类、打印机设备类、智能卡设备类等内容。4.在《Windows驱动开发技术详解》（张帆、史彩成等编著，电子工业出版社2008年11月出版）一书中记载了“现代的操作系统都是基于分层设计思路设计的，Windows总体上分为用户模式和内核模式，内核模式的接口对用户模式的应用程序提供服务”等内容。5.在《硬件/固件接口设计——提高嵌入式系统开发效率的最佳实践》（GaryStringham著，张鼎、贺小川译，清华大学出版社2011年11月第1版）一书中记载了“固件是指为嵌入式系统产品构建且存储在非易失存储器（如ROM、EPROM或FLASH）上的软件。这些存储器可能位于片上，也可能位于片外。工业界也将固件称为“嵌入式软件”或者“底层软件”。主要的固件组成部分有可能包括操作系统（OS）、内核、设备驱动程序及应用程序代码等”，“设备驱动程序是与芯片交互的专用固件组件。在有些系统中，它们被称为BIOS（基本输入/输出系统）或者底层代码。设备驱动程序可以读写寄存器并响应中断。固件上的应用程序通过设备驱动程序来访问硬件”等内容。6.在《USB应用开发宝典》（薛园园、赵建领编著，人民邮电出版社2011年3月第1版）一书中记载了USB开发基础、编程、应用实例包含USB键盘程序设计、USB鼠标程序设计、U盘设计实例等内容。 一审法院经审理认为，朗科公司是涉案第99117225.6号专利的专利权人，其合法权益受法律保护。双方当事人的争议焦点是：1.被诉侵权技术方案是否落入第99117225.6号专利权的保护范围；2.旋极公司主张其使用现有技术的抗辩是否成立；3.旋极公司、农业银行、北海工业园支行的行为是否侵害第99117225.6号专利权；4.如构成侵权，旋极公司、农业银行、北海工业园支行应如何承担侵权责任。 一、关于被诉侵权技术方案是否落入朗科公司第99117225.6号专利权的保护范围问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”第三条规定：“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。”第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的—个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，朗科公司主张以第99117225.6号专利权利要求1和14作为其专利权的保护范围。第99117225.6号专利包含了方法和产品两项发明，权利要求1和14分别记载了两项发明的独立权利要求和两个完整的技术方案，据此确定该两项发明所各自划定的权利保护范围，并将被诉侵权方法及产品所包含的技术特征分别与之进行比对，以确定被诉侵权技术方案是否落入朗科公司专利权的保护范围。 （一）关于被诉侵权方法是否落入第99117225.6号专利权利要求1保护范围。该权利要求1记载的技术方案为方法专利。根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，未经专利权人许可，他人不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。被诉侵权产品由旋极公司生产，因此，应判断旋极公司生产被诉侵权产品是否使用了专利方法。权利要求1具体包含以下几个技术特征：（1）一种快闪电子式外存储方法，（2）在外存储装置内装用快闪存储介质，同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件，（3）对所述快闪存储介质内部数据按单一分块模式组织，（4）建立基于通用串行总线(USB)或IEEE1394总线的信息交换通道，（5）经由USB或IEEE1394总线引入所述外存储装置的工作电源，（6）按照USB标准或IEEE1394标准规定的规范方法在数据处理系统主机与所述外存储装置之间传送要交换的信息。对于以上方法步骤，各被告认可被诉侵权方法包含了第（4）、（5）、（6）步骤技术特征，对此予以确认，不再论述。 对双方当事人针对权利要求1的技术特征比对有争议的问题，分述如下：1.关于步骤顺序。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。”方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。即若方法专利的步骤顺序的互换并未导致技术功能或技术效果的互换，则上述方法步骤顺序对于专利保护范围的确定并无限定作用。本案中，权利要求1并未明确记载技术步骤的先后顺序。其中，技术特征1为装置存储介质及固化软件的步骤，技术特征2为存储介质内部数据组织模式的步骤，技术特征3为建立信息交换通道的步骤，技术特征4为工作电源引入方式的步骤，技术特征5为主机与存储装置之间信息交换规范方法的步骤。从各个技术特征描述的步骤看，各步骤基本从不同的技术角度对本权利要求的主题作了限定。本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后，也不会认为上述步骤必须以特定的顺序实施。从实施各步骤的技术功能或技术效果看，各步骤的实施不具有先后顺序的唯一对应性，调整各步骤的实施顺序对技术功能和技术效果不会产生实质性的差异。因此，权利要求1的步骤顺序对其保护范围不具有限定作用。2.关于技术特征（1）。该技术特征涉及本发明的技术主题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。主题名称属于权利要求前序部分的特征，在确定权利要求的保护范围时，权利要求记载的主题名称应当予以考虑。权利要求1的主题名称为一种快闪电子式外存储方法。第99117225.6号专利说明书记载，“本发明的目的在于避免上述现有技术的不足之处而提出一种快闪电子式外存储方法和装置，采用快闪存储介质（FlashMemory），借助USB或IEEE1394总线接口和即插即用等技术为电脑用户提供简单、轻便、易携带、易使用、高可靠性、大容量的高速数据存储及交换装置，并在不同操作系统上实现，适用于各种支持USB或IEEEl394总线的数据处理系统”，“同现有技术相比较，本发明用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及装置具有如下优点：使用快闪电子式存储介质和USB或IEEE1394总线接口，实现无驱动器、无外接电源的活动外存，并可带电插拔，即插即用，无须关机；存取速度快，容量可为软盘的数倍至数千倍或更大；体积小，携带十分方便，不易损坏，数据可保存10年或以上；可擦写100万次或以上”。被诉侵权产品ComyiKEY220为电子产品，旋极公司系该产品生产商；根据旋极公司的自述及其出具的《ComyiKEY220产品技术说明》、芯片购销合同等，该产品采用了国民技术公司的Z8D64系列芯片和AMIC公司的A25L080FLASH芯片，以及华大公司的CIU96S192UFB芯片；从上述芯片生产商对该产品的相关介绍来看，上述芯片均内含FLASH存储空间；从《ComyiKEY220产品技术说明》、旋极公司提供给农业银行的《技术规格偏离表》、旋极公司网站中介绍该产品“支持多个密钥的存储”以及旋极公司陈述该产品为“客户证书和电子签名的载体”可以看出，该产品可以存储数字证书、客户密钥和中间件软件等，具有存储数据的功能；相对于计算机主机而言，该产品属于其外部的存储装置；由于该产品具有存储数据的功能，则其必然使用了相应的存储方法，因此可以确认被诉侵权产品采取了快闪式外存储方法，与第99117225.6号专利主题名称限定的技术特征一致。旋极公司辩称，被诉侵权产品是网上银行身份验证、签名的设备，属于商业密码钥匙产品，与第99117225.6号专利在分类和用途上不同；该产品不能存储数据，非外存储装置，而且其内存很小，非大容量存储设备，因此与第99117225.6号专利不具可比性，与该技术特征亦不相同。一审法院认为，第99117225.6号专利并未限定其应用领域和用途，被诉侵权产品虽然具有网上银行身份验证和数字签名的功能，在用途上属于商业密码钥匙产品，但其在实现上述功能的过程中，如所采用的方法与第99117225.6号专利相同或等同，仍然构成对第99117225.6号专利权的侵犯。在实际操作过程中，被诉侵权产品在接入计算机主机后，首先被识别为USBMassStorageDevice（USB大容量存储设备）；其次，该产品只有下载并存储了相应的数字证书及客户设置的密钥，才能实现该产品的网上银行身份验证和数字签名功能。通过前述证据材料的内容及农业银行网站中对被诉侵权产品的功能、操作方式的介绍来看，被诉侵权产品可以存储数字证书和客户密钥，具有存储功能，这与旋极公司的辩解不符，而对于被诉侵权产品数据存储容量的大与小，并不是第99117225.6号专利权利要求保护的范围。因此，对旋极公司的上述辩解理由不予采信。3.关于技术特征（2）。被诉侵权产品采用了国民技术公司的Z8D64系列芯片和AMIC公司的A25L080FLASH芯片，以及华大公司的CIU96S192UFB芯片。上述芯片均有闪存区域，因此可以认定被诉侵权产品装置了快闪存储介质。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”技术特征（2）中“同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件”属于以功能表述的技术特征，应结合说明书及附图描述该功能的具体实施方式确定其内容。根据涉案专利说明书记载的具体实施方式，“固化软件设置在微处理器中，按照固化软件的流程工作，在插入所述快闪电子式外存储装置时，配合驱动程序完成该装置的初始化，并按操作系统或驱动程序的要求，进行接口标准操作或外存特殊指令的操作。”“所述驱动程序按照其软件流程工作，插入所述快闪电子式外存储装置时，配合固化软件完成该装置的初始化，并通知操作系统产生和显示外存储装置的装置符。该驱动程序还要完成操作系统传送来的对外存储装置的操作请求；现时，这种操作请求主要是磁盘操作格式，需要经驱动程序转换成快闪电子式外存储装置的特殊操作指令，并按照USB或IEEE1394总线标准规定的格式打包，传送到所述固化软件执行。驱动程序还要完成即插即用和与系统的协调操作。一旦外存储装置被拨出，驱动程序会通知操作系统取消该外存储装置的装置符。”固化软件通过与驱动程序、操作系统的配合，完成控制外存储装置存取数据和实现接口标准功能操作请求。从具体实施例的描述看，“实现接口功能标准操作请求”就是在主机与外存储装置之间实现USB接口或者IEEE1394接口的连接，完成“装置的初始化，并按操作系统或驱动程序的要求，进行接口标准操作或外存特殊指令的操作”。从现场操作及农业银行网站对该产品的推介内容来看，被诉侵权产品通过USB接口与计算机主机交换数据；其通过USB通道接入计算机主机后，能被主机成功识别，并能执行下载、查看、更新数字证书、修改K宝密码、名称等操作，即可以执行写、读、删除、保存等操作。因此，被诉侵权产品具有存取数据和实现接口标准功能操作请求的功能。从旋极公司的《ComyiKEY220产品技术说明》内容可以看出，该功能由设置在其芯片内的固化软件实现。该技术说明中表述：“主控CPU装有安全COS（芯片操作系统），即固化软件，用来进行网上银行的身份认证和交易确认。COS负责管理安全芯片上的硬件资源，包括非易失性存储器、算法协处理器、通信接口（USB接口）。COS在CPU等硬件支持下完成资源管理、进程控制、命令解释、安全控制和输入输出等任务。在这些硬件基础上，建立了私有文件系统，对数据访问进行管理；建立了安全体系，对数据和硬件资源的访问进行控制；实现了应用需要的功能，例如密码运算、数字签名等；在USB接口基础上可以实现各种USB通信协议。安全芯片内的其他部件，在CPU的控制和指挥下工作。各种外围部件都有控制寄存器和数据寄存器，CPU通过直接寻址端口寄存器来获得外围部件的状态，指挥外围部件动作，并交换数据。USBKey产品的工作原理为：用硬件连接方式直接把USBKey产品插到上位机的USB插口上，产品和上位机之间按USB1.1全速率协议进行通信，USBKey中的USB接口部分负责从上位机接收指令，并将指令交给COS处理，然后把指令执行状态和结果数据传送给上位机。”以上内容清楚的表明，被诉侵权产品主控芯片内设置的固化软件具有控制该产品存取数据及实现接口标准功能操作请求的功能。旋极公司承认被诉侵权产品芯片中装用有固化软件，但认为被诉侵权产品内的数据仅可以读取，不能存入，即不能象普通U盘一样任意将文件数据等粘贴复制保存；而且被诉侵权产品没有存储介质，只有带闪存的芯片，故与朗科公司专利不同。通过被诉侵权产品的介绍和旋极公司提供给农业银行的《技术规格偏离表》可知，该产品在同一时间可以从网上下载、更新并保存最多三张数字证书和客户设置的密钥，虽然其不能象普通U盘一样执行复制、粘贴、保存、删除等操作，即通过该途径保存的端口受到限制，但从某特定的端口可以设定保存，不影响其实际上具有的存储功能。旋极公司所辩称的存入，局限于普通公众对一般U盘的理解和操作保存方式。被诉侵权产品内装的芯片具有闪存区域，即有存储介质。因此，旋极公司的抗辩理由不成立，不予支持。故，被诉侵权产品装用了快闪存储介质，同时其内置的固化软件通过操作系统和驱动程序的配合，可以控制存取数据和实现接口标准功能操作请求，被诉侵权产品的该技术方案与涉案专利技术特征（2）相同。4.关于技术特征（3）。结合专利说明书以及专利权人在无效宣告程序中的陈述，技术特征（3）中的“单一分块模式”是指快闪存储介质内部数据分块组织，每一块的大小相同。第99117225.6号专利说明书的实施例记载，“所述外存储装置的存储介质是快闪存储器，这种快闪存储器是一种大容量电子式存储芯片，体积小、速度快、数据可随机或顺序读写，并可擦除；擦除以块（block)为单位操作，擦除次数可达100万次以上”，“目前以有效存储量8K字节或16K字节为一个块，甚至以有效存储量32K字节或128K字节为一个块，随着快闪存储器技术的进步，可以采用更大的块为基础构成外存储装置。”被诉侵权产品采用两种芯片组合方式，即国民技术公司的Z8D64系列芯片与AMIC公司的A25L080FLASH芯片组合及华大公司的CIU96S192UFB芯片与A25L080FLASH芯片组合。涉案专利权利要求1中“对所述快闪存储介质内部数据按单一分块模式组织”，是对每一有效快闪存储介质的内部数据组织模式的限定。如外存储装置中装用的任一有效快闪存储介质内部数据采取了单一分块模式组织，即应认定为与该专利限定步骤相同。即使外存储装置中集成的多个快闪存储介质内部数据采取的分块大小不一致，亦应作如此认定。对于Z8D64芯片，在国民技术公司网站中，从该公司关于Z8D64和Z8D168两款系列芯片的介绍内容来看，两款芯片的区别在于闪存的大小，即Z8D64的存储容量为64KB＋512ByteFlash，Z8D168的存储容量为168KB＋512ByteFlash，其所用内核等相同。参照Z8D168系列芯片的用户手册，其中数据闪存区域以页分块，页大小为64字节，页擦除时间小于1.2ms，最少擦写次数30万次。对于CIU96S192UFB芯片，从华大公司网站对该芯片的介绍及该芯片的数据手册来看，该芯片的闪存大小为192KB，块大小为4K，片擦时间为21.3ms，擦写次数大于10万次。对于A25L080闪存芯片，从AMIC公司对该芯片的介绍来看，A25L080系列存储器采用4K字节统一大小扇区的100MHZ系列快闪存储，其存储器按照以下规格组织：1048576字节（每字节8位），16个大小为64K字节的块，256个大小为4K字节的扇区，4096个页（每页大小为256字节），该存储器可以扇区、块或者片为单位进行擦除。从上述芯片的性能介绍来看,上述芯片内均有闪存区域，而且其中闪存区域的分块大小是相同的，擦除也是按页、扇区、块进行的，表明上述芯片均是按单一分块模式组织。对于单一分块组织方式问题还可以借助于工具书理解。据《非易失性存储技术以闪存为重点》记载：“快闪存储器是一种电可擦除可编程只读存储器，其整个芯片或芯片内的一个数组可一次性擦除”，“Flash”—词被创造出来，用于表明那些完整的闪存阵列可以被快速擦除。闪存这个名称普遍适用于那些一整块或者一整页数据可以同时被擦除的所有EEPROM器件”，“擦除操作只能‘批量’进行，也就是说，整个单元阵列中的信息只能被全部擦除”，“由于擦除只能在阵列层面进行，大的闪存阵列被分成数个小段（次阵列），通常称为块或扇区”。结合上述内容，一审法院认为，关于在快闪存储介质中进行单一分块的特征是该领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，而且通过被诉侵权产品所用芯片的介绍内容，亦说明其事实上采用了单一分块组织模式，因此确定被诉侵权产品的技术方案包含了权利要求1的技术特征（3）。至于旋极公司所辩称的被诉侵权产品中的数据是按字节流的方式存储，并非采用单一分块模式问题。首先，旋极公司并未提供相应的工具书说明字节流的概念和原理；其次，从前述工具书所讲述的内容来看，其所称的字节流并非闪存盘的组织模式。据此，旋极公司的抗辩理由不成立，不予支持。 综上，被诉侵权产品的技术方案包含了与朗科公司第99117225.6号专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，故落入了朗科公司第99117225.6号专利权利要求1的保护范围。 （二）根据权利要求14的记载，其所包含的技术特征可划分为以下八点：（1）一种快闪电子式外存储装置，（2）包括存储介质和直流供电源，（3）还包括存储控制电路，该电路包括：微处理器、通用串行总线(USB)接口控制器、USB总线插座和休眠及唤醒电路，（4）所述存储介质是快闪存储器，（5）所述微处理器分别与USB接口控制器、休眠及唤醒电路和存储介质连接，（6）USB接口控制器分别与USB总线插座、休眠及唤醒电路、存储介质和微处理器连接，（7）USB总线插座通过USB电缆与数据处理系统主机连接，（8）所述快闪电子式外存储装置由驱动程序和固化在所述微处理器中的固化软件驱动，所述驱动程序被装载在所述主机上层操作系统和底层操作系统之间。将被诉侵权产品所采用的技术方案与之进行比对： 1.关于技术特征（1）、（4）、（7）、（8），被诉侵权产品具有与之相同的技术特征，即被诉侵权产品通过其内装的快闪存储介质（快闪存储器）存储数据；相对于计算机主机而言，其属于主机外接的存储装置；被诉侵权产品采用USB接口，其通过USB电缆与数据处理系统主机连接；被诉侵权产品的微处理器中内装用有固化软件，被诉侵权产品由驱动程序和固化软件驱动，所述驱动程序被装载在所述主机上层操作系统和底层操作系统之间。具体理由与前面论述被诉侵权产品的技术特征落入权利要求1保护范围时基本相同，在此不再重述。2.关于技术特征（2），被诉侵权产品内装用有存储介质，可以存储数据，对此本院在前面已有论述，在此不再重述；被诉侵权产品虽通过USB接口取电，但所使用的仍然是直流供电源，因此被诉侵权产品所包含的技术特征中具与其相同的技术特征。3.关于技术特征（3）、（5）、（6），该三点技术特征表述的是快闪电子式存储装置内的构件及其连接关系，其中都提及休眠及唤醒电路，但从朗科公司现所提供的的证据来看，无充分证据证明被诉侵权产品存在休眠及唤醒电路，虽然从被诉侵权产品所用芯片的功能介绍来看，该芯片可以支持休眠唤醒功能，但不能证明被诉侵权产品就实际具有该功能和相应的电路，而被告对此亦有异议。在此情形下，对朗科公司的主张不予采信，并据此认为被诉侵权产品所包含的技术特征中不具有上述三点技术特征。综上，由于被诉侵权产品所包含的技术特征不具有权利要求14中的三点技术特征，因此，被诉侵权技术方案未落入第99117225.6号专利权利要求14的保护范围。 二、关于旋极公司主张其使用现有技术的抗辩是否成立问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”现有技术抗辩是被诉侵权人针对专利权人依据专利权提出的请求权的抗辩，法律并未限制现有技术抗辩提出的时间，且本案属于发回重审案件，适用第一审程序审理，故应对旋极公司提出的现有技术抗辩进行审查。旋极公司在本案中主张其生产被诉侵权产品使用的技术方案为专利号为ＺＬ0080××××.5的发明专利。该专利名称为基于通用串行总线的PC闪存盘的体系结构，申请日为2000年3月20日，优先权日为1999年4月5日，公开日为2001年7月18日，授权公告日为2008年4月30日。而第99117225.6号专利的申请日为1999年11月14日，授权公告日为2002年7月24日。旋极公司据以主张现有技术的专利号为ＺＬ0080××××.5的发明专利的优先权日虽在第99117225.6号专利的申请日之前，但其公开日在第99117225.6号专利的申请日之后，故不构成现有技术，但依法构成抵触申请。由于抵触申请能够破坏对比专利技术方案的新颖性，故应允许旋极公司以实施抵触申请中的技术方案主张不构成专利侵权，并可参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。专利号为ＺＬ0080××××.5的发明专利公布了一种基于通用串行总线的PC闪存盘的体系结构。艾蒙系统有限公司在其针对涉案专利提出的无效宣告请求程序中主张，涉案专利权利要求1不具有新颖性、创造性，并提供了包括专利号为ＺＬ0080××××.5的发明专利在内的证据，国家专利复审委员会及北京市高级人民法院在相关复审、诉讼程序中对艾蒙系统有限公司的主张进行了认定。一审法院亦认为，专利号为ＺＬ0080××××.5的发明专利虽然公开了具有闪存设备控制器，以及具有包含用于对闪存设备进行读取、写入和擦除的例行程序的存储设备驱动器MTD，另外还具有与权利要求1同样的USB功能接口，但并未公开闪存设备具有同时设置控制其存取数据与数据处理系统主机实现接口标准功能操作请求的固化软件的技术特征。该技术特征并非本领域普通技术人员不花费创造性劳动而容易想到的。因此，专利号为ＺＬ0080××××.5的发明专利并未完全公开生产被诉侵权产品的方法，旋极公司以此主张现有技术抗辩不能成立，不予支持。 三、关于旋极公司、农业银行、北海工业园支行的行为是否侵害第99117225.6号专利权问题。第99117225.6号专利权利要求1和权利要求14是各自不同的完整的技术方案，应当分别受到保护。依前所述，被诉侵权技术方案落入了朗科公司专利权独立权利要求1的保护范围，根据上述《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，旋极公司未经朗科公司的许可，为生产经营目的，在生产被诉侵权产品中使用朗科公司的第99117225.6号专利方法，并销售依照该方法直接获得的被诉侵权产品，其行为侵害了朗科公司第99117225.6号专利权。旋极公司在其网站推介被诉侵权产品的行为，属于许诺销售行为，亦构成侵权。农业银行为开展网上银行业务，向旋极公司统一采购被诉侵权产品，并在用户开通网上银行服务时提供给用户使用，其目的在于保证网上交易的安全。从现有证据来看，农业银行向旋极公司购进侵权产品的价格最高限价为28.5元，北海工业园支行提供给客户收取的费用为25元，如为销售，则其产品的销售价格低于进货价格，与常理不符；而且从理解国家密码管理局发出《关于商业银行向用户有偿发放智能密码钥匙有关问题的通知》来看，此种行为属于在经营活动中使用商用密码产品，不属于商业密码产品销售行为。因此，一审法院认为农业银行、北海工业园的行为虽然不构成销售和许诺销售侵权产品，但其为经营目的使用（包括提供给客户使用）侵权产品的行为，仍侵害了朗科公司第99117225.6号专利权。但对朗科公司指控农业银行、北海工业园支行有销售、许诺销售的行为，不予支持。 四、关于旋极公司、农业银行、北海工业园支行应如何承担侵权责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。旋极公司使用朗科公司的第99117225.6号专利方法制造、销售、许诺销售侵权产品，构成侵权，故朗科公司要求旋极公司停止使用其专利方法，并停止制造、销售、许诺销售侵权产品及赔偿损失，合法有据，予以支持。农业银行及北海工业园支行使用侵权产品，其行为亦侵害了朗科公司的专利权，朗科公司要求其停止侵权行为，予以支持。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”由于被告农业银行及被告北海工业园支行已提供相应的证据证明其所使用的侵权产品有合法来源，且旋极公司亦承认系其销售给农业银行，故农业银行及北海工业园支行提出的合法来源抗辩理由成立，朗科公司要求其赔偿相应损失无法律依据，不予支持。关于旋极公司赔偿数额问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”本案中，旋极公司于2012年5月21日发布的重要事项提示性公告，提及该公司关于本案的被诉侵权产品近三年销售额分别为3757.74万元、8415.49万元，12395.53万元，毛利额分别为1171.29万元、2141.74万元、3137.31万元。旋极公司2012年—2015年年度报告分别记载年度USBKEY产品销售量2011年709万只、2012年158万只、2013年22万只、2014年11万只、2015年12万只。朗科公司在2012年5月提起诉讼，旋极公司在诉讼中拒绝向法院提供有关涉案侵权产品的财务账册，按照上述规定的赔偿数额推算时间及起诉后经过的期间，综合考虑其侵权性质、经营规模、被侵权产品的销售范围、销售价格、利润、涉案专利权的类型等，一审法院酌情确定由旋极公司赔偿朗科公司经济损失4000万元。朗科公司请求多出部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告北京旋极信息技术股份有限公司、被告中国农业银行股份有限公司、被告中国农业银行股份有限公司北海工业园支行立即停止侵害原告深圳市朗科科技股份有限公司第ＺＬ9911××××.6号发明专利权的行为，即被告北京旋极信息技术股份有限公司立即停止使用原告深圳市朗科科技股份有限公司第ＺＬ9911××××.6号发明专利方法，并立即停止制造、销售、许诺销售侵权的ComyiKEY220产品，被告中国农业银行股份有限公司、被告中国农业银行股份有限公司北海工业园支行立即停止使用侵权的ComyiKEY220产品；二、被告北京旋极信息技术股份有限公司赔偿原告深圳市朗科科技股份有限公司经济损失4000万元；三、驳回原告深圳市朗科科技股份有限公司的其他诉讼请求。 二审期间上诉人旋极公司提交三份新证据：证据1，上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所（以下简称上海知产鉴定所）出具的（2018）沪科咨知鉴字第77号司法鉴定意见书，证明被诉产品未落入涉案专利权利要求1保护范围，被诉相应技术特征与现有技术相同；证据2，名称为“由可灵活连接计算机系统群体使用的用户-计算机交互方法”专利号CN1262485A的发明专利说明书，证明被诉产品使用的是该项现有专利技术；证据3，《计算机科学技术百科全书（第三版）》（清华大学出版社）第553、554、1192页复印件，百科全书中关于快闪存储器（flashmemory）、智能卡（IC卡）的记载，证明涉案专利亦是使用东芝公司的现有闪存技术，被诉产品类似于装有闪存的智能卡，而非涉案专利的U盘产品。 被上诉人朗科公司质证认为，证据1不属于二审新证据范畴，不具有真实合法性，不认可其证明目的，具体理由是：1.该意见书系上诉人单方委托，鉴定材料单方提供，单方与鉴定机构沟通，这种程序下作出的鉴定结论难保其客观公正性；2.鉴定程序严重违反《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》）的多项规定，明显不合法。一是第一个鉴定事项与原一审期间其单方委托北京国科知识产权司法鉴定中心（下称“国科”）鉴定的事项相同，违反了《通则》第十五条第（六）项关于委托人不能就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的规定；二是鉴定意见书中一位司法鉴定人员吴荣泉，是在受理鉴定事项后二十日才取得鉴定人员资格，不能反证此前参与的鉴定活动合法，另一位司法鉴定人员何维廉的专业领域是汽车工程，不具有本次鉴定事项的相关专业高级技术职称，违反《通则》第十五条第（五）项、第十八条、第十九条、第三十三条的规定；三是该意见书用于证明被诉侵权产品相应技术特征的鉴定材料与上诉人原一审期间提交国科鉴定意见书的鉴定材料不同，鉴定材料应当使用已经各方当事人质证认可的证据材料如《Comyikey220产品技术说明》及《技术规格偏离表》中的内容来确定被诉侵权产品的技术特征。3.意见书有两个事项的鉴定过程多处只有观点没有事实依据及分析论述过程。仅以表格形式将被诉侵权技术特征与涉案专利相应技术特征进行比对，在“说明”一列记载“相同”或“实质相同”的结论观点，对观点如何得出没有任何分析论述，显然不具有专业性和可信性。故对证据1不予认可。证据2的真实性、合法性予以认可，但不认可其证明目的。从CN1262485A发明专利权利要求书、说明书内容及公开日期看，该专利既不属于涉案专利的现有技术，亦不构成抵触申请。经朗科公司比对确认，被诉侵权产品的相应技术特征没有被CN1262485A发明专利公开文本单独、完整地公开，该抵触申请抗辩不能成立。证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可该证据的证明目的。上诉人以该份证据与证据2结合进行现有技术或抵触申请抗辩，违反了抵触申请单独评价的原则。 原审被告农业银行、北海工业园支行未发表亦未提交任何书面质证意见，视为其对质证权利的放弃。 经审查，本院认可朗科公司的基本质证意见。证据1是上诉人单方委托上海知产鉴定所作出的鉴定意见，所提供鉴定材料未经双方当事人质证认可，其中鉴定事项（1）已经北京国科进行过一次鉴定，该重复鉴定不符合《通则》第三十一条规定的情形，因缺乏合法性，对该鉴定结论本院不予采信。证据2和证据3仅是对现有技术内容和专业术语解释的客观记载，缺乏具体的比对分析论述，不能直接证明上诉人的上述主张，该证据与证明主张不具有关联性，对其证据效力本院亦不予采信。 各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权技术方案是否落入涉案99117225.6号发明专利权利要求1的保护范围，上诉人旋极公司是否侵害了朗科公司的涉案发明专利权；2.上诉人旋极公司上诉主张的现有技术抗辩是否成立；3.一审判决判令上诉人旋极公司承担停止侵权、赔偿朗科公司经济损失4000万元等民事侵权责任是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点没有异议。 关于争议焦点一。因权利要求1属于方法发明专利，如上诉人旋极公司的行为构成《中华人民共和国专利法》第十一条第一款“……任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”规定的情形，则构成侵权。根据本案查明的事实，涉案专利是关于“用于数据处理系统的快闪电子存储方法及装置”，被诉侵权产品属于一种用于网上银行身份验证和数字签名的商业密码钥匙产品，一审判决经比对已认定被诉产品装置未落入权利要求14产品专利技术特征的保护范围，被诉Comyikey220产品与涉案专利产品不构成相同，双方对此没有异议；双方庭审陈述确认被诉Comyikey220产品不是依照权利要求1专利方法直接获得的产品，旋极公司庭审明确涉案方法专利亦并非《中华人民共和国专利法》第六十一条规定的涉及新产品制造方法的发明专利，故本案适用一般侵权的举证分配原则，朗科公司应举证证明被诉Comyikey220产品在进行数据处理时，即使用过程中如何使用了涉案方法专利的每项技术特征。但从本案证据看，朗科公司除提供权属证明外，提供的侵权证据主要是委托相关公证机构对涉侵权网页、侵权产品功能介绍等作出的19份公证书、权威书籍对涉案发明专利相关技术特征的解释及被诉Comyikey220产品所涉相关技术特征的说明，以及申请一审法院向北京市海淀区质量技术监督局调取旋极公司向该局备案的《USB接口密码钥匙》，证明被诉产品在定型和生产中可以进行格式化操作、二进制文件读写操作等，没有提供关于被诉产品进行数据处理时哪些具体的方法步骤与权利要求1技术特征构成相同的直接比对分析证据。诉讼中，朗科公司亦没有为证明其诉讼主张申请法院委托相关专业机构对两者方法技术特征的比对进行鉴定。根据朗科公司提供的间接证据难以直接证实被诉产品所使用的技术方案落入其涉案专利权利要求1保护范围的诉讼主张，朗科公司应自行承担由此产生的不利法律后果。如前所述，因被诉产品并非依照涉案专利方法直接获得的产品，故本案应围绕朗科公司的诉讼主张，即“被诉Comyikey220产品进行数据处理时是否使用了权利要求1所保护的专利方法”进行审理。对于旋极公司上诉提出本案应首先区涉案专利方法是制备方法或使用方法的问题，因朗科公司的诉讼主张是被诉产品进行数据处理时，即使用过程中构成侵权，涉案方法专利权利要求书亦没有制备或使用方法的限定，故上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 二审中，各方当事人对一审判决就权利要求1所含技术特征的划分没有异议，权利要求1技术特征包括：（1）一种快闪电子式外存储方法,（2）在外存储装置内装用快闪存储介质，同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件,（3）对所述快闪存储介质内部数据按单一分块模式组织,（4）建立基于通用串行总线(USB)或IEEE1394总线的信息交换通道,（5）经由USB或IEEE1394总线引入所述外存储装置的工作电源,（6）按照USB标准或IEEE1394标准规定的规范方法在数据处理系统主机与所述外存储装置之间传送要交换的信息。双方当事人在一审已认可被诉产品进行数据处理时使用了技术特征（4）、（5）、（6），故本院仅围绕双方争议的被诉产品进行数据处理时是否使用了与涉案方法发明专利技术特征（1）、（2）、（3）相同或等同的技术特征进行审理。 技术特征（1）“一种快闪电子式外存储方法”。该主题名称明确概括了涉案专利所要保护的技术发明领域，与之相比较的被诉侵权对象，亦应当是存储方法领域的一种技术方案。如前所述，朗科公司在本案中未提供直接证据证明被诉侵权产品进行数据处理时如何使用了与涉案专利方法相同或等同的存储方法，本案是旋极公司对其抗辩不构成侵权的主张自行举证证明。从旋极公司的庭审陈述及其提交的“ComyiKEY220产品技术说明”、《技术规格偏离表》内容看，ComyiKEY220产品属于在智能卡背景技术上的一种创新产品，是扩充卡片功能，不再需要读卡器，使用USB接口、提供密码算法应用的一款更具简洁性和高安全性的智能密码钥匙产品，主要构筑网上交易安全大门，并非实现数据的高速及大容量存储。而涉案发明是开发一种能够替代现有软盘、硬盘存储技术缺陷的更简单、轻便、易携带、易使用、大容量的高速数据存储方法及装置。从技术创新领域，被诉侵权技术方案与涉案发明属于完全不同的技术领域，两者所要解决的技术问题、目的以及所开发的产品均不相同。虽然被诉侵权产品含有芯片存储器，具有存储客户数字证书、客户密钥和中间软件等存储功能，但其实现数据存储的方法有可能不相同，一审判决仅以此认定被诉侵权产品具有存储数据功能，必然使用了相应的存储方法为由，认为被诉侵权技术方案亦属于一种快闪电子式外存储方法欠妥。作为方法发明专利，实现相同功能并不意味着必然采取了相同的步骤方法，而应当比对具体步骤方法的每一项技术特征是否均被实现；且被诉侵权产品存储客户密钥、中间软件等数据是为了在其自行研发的安全COS芯片操作系统（固化软件）上完成网上银行的身份认证和交易确认，该数据存储仅是为实现被诉产品功能的其中一个环节，两者最终实现的发明创新点不相同，一审判决择其中环节认定两种技术方案发明领域构成相同，明显不妥。至于被诉侵权产品存储数据所使用的方法是否包含了权利要求1记载的方法技术特征，要结合权利要求1的其他技术特征进行比对。 技术特征（2）“在外存储装置内装用快闪存储介质，同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件”。首先，从“ComyiKEY220产品技术说明”中关于被诉产品硬件设计以及主控CPU上芯片操作系统的装置看，被诉产品相对于电脑主机属于外存储装置，其内亦装有快闪存储介质，同时设置有固化软件，故对两者相应技术特征的比对关键点是审查被诉侵权产品中的固化软件是否与涉案专利“设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件”技术特征构成相同或等同。根据查明事实，闪存技术与“固化软件”装置技术是所属领域技术人员普遍知悉的概念，“快闪存储介质”即FlashMemory，是一种非易失性新型存储器，具有高速存储、更新数据等功能，属于公知现有技术；“固化软件”即Firmware，准确翻译应是固件，与硬件相对应的概念，是运行在嵌入式设备上的一类软件的统称，通过设置不同的程序指令和执行方法即能实现不同的功能。固化软件亦属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的概念，涉案发明技术方案创新点应在于固化软件内所设置的不同方法和不同功能。从表述看该技术特征属于功能效果性限定特征，本领域普通技术人员通过阅读权利要求不能直接明确地确定该功能效果的具体实施方式，一审判决据此将其认定为《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款规定的“功能性特征”正确。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或效果的具体实施方式确定其内容。对此，一审判决第40页根据涉案专利说明书记载的具体实施方式进行了相应的论述与分析，认定固化软件是通过与驱动程序、操作系统配合，完成控制外存储装置存取数据和实现接口标准功能操作请求，将“实现接口标准功能操作请求”技术特征的内容解释为在主机和外存储装置之间实现USB接口或IEEE1394接口的连接，完成“装置初始化，并按操作系统或驱动程序的要求，进行接口标准操作或外存特殊指令的操作”。本院认为，一审判决对该技术特征的内容解释错误，没有明确“实现接口标准功能操作请求”的具体实施方法与步骤，不符合方法专利技术特征的解释原则，亦不符合涉案专利说明书及附图对具体实施方式的说明，该解释扩大了技术特征（2）的保护范围。 根据涉案专利说明书记载：“控制其存取数据”技术特征的对应描述是“采用USB或IEEE1394总线接口插接，在所述数据处理系统的操作系统中装入本发明快闪电子式外存储装置驱动程序；在所述操作系统管理下，用户按照传统‘磁盘’方式操作，由驱动程序接受原‘磁盘’操作请求，并将该操作请求处理为快闪电子式外存储装置的特别操作指令，通过底层操作系统和USB或IEEE1394总线接口控制器传送至快闪电子式外存储装置微处理器内的固化软件，由该固化软件进行处理后，将结果与处理状态经操作系统返回驱动程序，完成数据处理系统处理外存储装置的过程，完成两者之间的数据交换过程”；“实现接口标准功能操作请求”的对应描述是“配合驱动程序完成该装置的初始化，并按操作系统或驱动程序的要求，进行接口标准操作”。说明书的具体实施方式进一步解释，“现时，这种操作请求主要是磁盘操作格式，需要经驱动程序转换成快闪电子式外存储装置的特殊操作指令……”，磁盘操作请求具体包括“读”和“写”的操作。由此可知，说明书对权利要求1该功能性技术特征的具体实施方式有明确记载，应以说明书的解释作为确定该功能性技术特征内容的依据，本院将该技术特征内容解释为：外存储装置插入用户电脑主机，由其内置固化软件与其自带驱动程序配合，处理用户电脑操作系统发送的读、写磁盘操作指令，经驱动程序转换，完成USB接口标准功能操作请求，以此控制实现外存储装置高速、大容量的存储数据功能。 而根据“ComyiKEY220产品技术说明”、《技术规格偏离表》相关记载内容，ComyiKEY220产品的硬件结构是由“FLASH、主控CPU、USB接口及保护电路、电源之间的连接线”组成，其中“FLASH”用来存储中间件软件安装包，将ComyiKEY220产品插入电脑USB口后，中间件软件自动运行并安装到电脑中；网络银行用户通过网络浏览器访问银行的网络银行网站，网络银行网站下载相应的控件到银行用户个人电脑，并通过控件调用电脑中符合微软CSP规范或者PKCS#11规范的中间软件，由中间件软件对ComyiKEY220产品发送APDU指令，接收APDU处理响应，实现网络银行交易。中间件软件安装包是在生产环节固化在FLASH当中，产品使用过程中FLASH中的内容不能被更改，也不能写入任何数据；“主控CPU”上装有由国民技术公司的Z8D64系列芯片和AMIC公司的A25L080FLASH芯片以及华大公司的CIU96S192UFB芯片组合而成的安全COS芯片系统（固化软件），上述芯片内含的FLASH存储空间，是开发人员在产品生产过程中，通过特定的工装、按照特定的工艺操作流程按照流模式写入数据，产品下线后，FLASH内容为只读，不能写入；安全芯片上COS私有文件系统生成的个人数字证书、客户密钥等，是被诉ComyiKEY220产品与银行网站系统完成连接后自动进行的同步数据生成；交易时，银行网站系统通过读取安全芯片内客户信息完成客户的身份认证及数字签名。可见被诉产品在实际使用时，其固化软件（安全COS芯片系统）并没有实现控制其存储数据的功能，固化软件中对私有密钥或个人数字证书的存储及交易信息的读取与认证均是在银行网站系统与被诉产品固化软件内的安全智能芯片之间完成。个人电脑用户与被诉产品之间没有数据传送的操作请求，其仅相当于被诉产品与银行网站系统的一个连接媒介。一审法院组织双方当事人进行的现场操作演示亦证实，被诉侵权产品接入计算机主机后，打开计算机“我的电脑”项，界面显示新增“ComyiKEY（G：）”的CD驱动器，总大小为94KB，可用空间为0字节，用户对其无法进行存储或删除等操作。另被诉侵权产品的另一硬件“USB接口及保护电路”，是一个完全兼容USB1.1协议设备接口的USB设备控制硬件，通过其即可实现USB接口操作，与涉案专利要通过固化软件与驱动程序配合完成磁盘操作指令转换，再进行接口标准功能操作不相同，亦不等同。 根据两者以上技术特征比对可知，虽然被诉产品相对于用户主机属于装有快闪存储介质和固化软件的电子式外装置，但两者所设置固化软件的程序和功能不相同，被诉产品固化软件内含的存储数据是在产品生产时通过特定工艺流程存入，产品下线后，固化软件内存储介质的存储空间均不开放，用户使用时不能对其再进行其他数据的写入等操作，故被诉产品使用时没有发生存储的步骤和实现存储数据的功能。一审判决认为通过用户使用途径保存的端口虽受到限制，但从其他某特定的端口可以设定保存，不影响被诉侵权产品实际上具有存储数据的功能，从而认定被诉侵权产品与技术特征（2）存储数据功能相同，缺乏事实依据。另被上诉人朗科公司主张即使被诉侵权产品执行的不是读、写磁盘操作请求，其执行的APDU指令亦属于涉案方法专利保护的范围，因为说明书第3页的“具体实施方式”第二段明确记载“该方法还包括……在插入所述快闪电子式外存储装置时，配合驱动程序完成该装置的初始化，并按操作系统或驱动程序的要求，进行接口标准操作或外存特殊指令的操作”，被诉侵权产品进行的就是其中“外存特殊指令的操作”。对此，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十六条第三、第四款“说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为标准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明的技术要点”、“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”的规定，权利要求书要求保护的专利范围应当以说明书的解释内容为依据。对于朗科公司主张的上述专利技术特征，说明书中的具体实施方式以及附图没有“外存特殊指令操作”的具体说明和解释，均是对固化软件如何执行用户电脑操作系统发送的读、写磁盘操作命令进行详细说明。即使说明书不可能列举发明专利的所有实施方式，但请求专利保护的范围应当以所属技术领域的技术人员通过阅读说明书即能够实现该技术方案为标准。被上诉人主张保护的“外存特殊指令操作”技术特征缺乏明确指向，不应属于权利要求1所要求保护的技术方案内容，该主张没有依据，不能成立。故被诉ComyiKEY220产品进行网上银行身份验证和数字签名时所使用的相应方法与技术特征（2）既不相同也不等同，一审判决仅以被诉产品内装有快闪存储介质及固化软件，固化软件可以存储数据以及被诉产品能够实现USB接口标准功能操作，而没有对实现上述功能的具体方法步骤技术特征进行比对，直接认定两者构成相同，没有依据。 因被诉侵权产品进行数据处理时使用的方法与权利要求1所保护的专利方法不属于同一技术发明领域，相应的技术特征与权利要求1的技术特征（1）、（2）已不构成相同或等同，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2009]21号）第七条第二款“……被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的—个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”的规定，被诉侵权产品技术方案未落入涉案专利权利要求1的保护范围，不构成侵权。对其他技术特征及现有技术抗辩的主张本院不再进行审查。朗科公司主张被诉Comyikey220产品进行数据处理时使用了权利要求1所保护的快闪电子式外存储方法，没有依据，旋极公司不存在为生产经营目的使用涉案专利方法的行为，不构成侵权，不应当承担停止侵权或赔偿损失等民事侵权责任。一审判决认定旋极公司、农业银行、北海工业园支行构成侵权，判令三被告立即停止侵权行为，旋极公司赔偿朗科公司经济损失4000万元，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求成立，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第一条、第二条、第三条、第四条、第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01民初577号民事判决； 二、驳回深圳市朗科科技股份有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费341800元，二审案件受理费341800元，合计683600元，由深圳市朗科科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 冕 审 判 员  兰丹丹 审 判 员  宿 薇 二〇二〇年四月九日 法官助理  叶 琪 书 记 员  黄子珍