福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终358号 上诉人（原审被告）：郭欣欣，女，1997年12月19日出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：陈晋兴、张宇翔，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门舒友极品汇文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道268号8C单元。 法定代表人：叶玉曦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁衍清、赖健斌，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人郭欣欣因与被上诉人厦门舒友极品汇文化传媒有限公司（以下简称舒友公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭欣欣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回舒友公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一、一审判决事实认定严重不清，且存在多处错误。双方事实属于挂靠关系，一审错误认定双方为经济服务合同关系。舒友公司在合同履行过程中未提供经纪服务，未依法纳税，一审仅根据双方签约的合同文本内容认定案件事实，存在严重错误。一审未认定舒友公司克扣郭欣欣收入，却认定郭欣欣违约，存在错误。二、一审判决依据的证据不充分，且举证责任分配不当。舒友公司主张其对郭欣欣投入大量资金及资源，但没有任何证据证明，却对郭欣欣自带资源带来直播收益视而不见。舒友公司的损失也没有充分证据予以佐证。三、一审判决违约金明显认定错误，且过分高于舒友公司的实际损失，应当予以调整。 被上诉人舒友公司答辩称：一、一审判决认定郭欣欣的违约事实，认定清楚。二、双方成立综合性合同关系，而非挂靠合同关系，讼争合同合法有效。三、舒友公司已结清全部应付合作费用，郭欣欣主张舒友公司欠付费用没有事实和法律依据，一审法院对此未作出明确认定。四、一审判决在认定违约金计算基数并不包括郭欣欣获得的收益部分，仅是舒友公司的直播分成收入的认定错误，应为双方从平台获得的共同营收。五、讼争违约金金额适当，不存在过高的问题，不应进行调整。六、郭欣欣存在不诚信诉讼行为，滥用诉讼权利，抹黑舒友公司，违背诚实信用原则。 舒友公司向一审法院起诉，请求判令：1.郭欣欣向舒友公司支付违约金1161459元；2.郭欣欣向舒友公司支付公证费2000元、律师费10000元；3.由郭欣欣承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月28日，舒友公司（甲方）与郭欣欣（乙方）签订一份《舒友极品汇艺人经纪协议》，约定：甲方在全世界范围内担任乙方互联网演艺独家经纪公司，甲方有权处理乙方全面互联网演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部互联网演艺事业的经纪权，经纪权范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线上商务经纪及与之相关的法律事务等与乙方互联网演艺事宜相关的所有活动及事务；合作期限自2018年7月28日至2021年7月28日；乙方保证，未经甲方书面同意，不得以任何方式到任何非甲方合作的互联网直播平台（甲方合作平台包括优酷来疯、陌陌直播、抱抱直播平台）从事互联网演艺活动，乙方在甲方合作以外的直播平台从事互联网演艺活动的，视为根本违约；未经甲方同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与互联网演艺事业相关的事项，不得再与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何互联网相关演艺活动或演艺事务；关于收益分配，由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方的互联网直播平台上进行互联网直播演艺产生的一切互联网演艺收入，按照甲方指定的互联网直播平台应收规则进行收益分配；乙方未经甲方同意自行安排或擅自接受第三方的邀请、组织从事互联网演艺活动，则乙方构成违约，应向甲方支付50万元违约金，或者已履行合约期内近12个月甲方因乙方获得的月平均平台营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准，履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算，若前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，应补足经济损失；任何一方没有充分、及时履行义务的，应承担违约责任，给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。协议签订后，郭欣欣加入舒友公司管理的“极品会”公会在“来疯直播”平台开展网络直播，主播UID号为1513747531。 另查明，来疯里的所有消费都是采用星币进行结算，可以充值获得星币，也可通过收到礼物来获得星币，充值星币：1元人民币等于1000个星币。来疯平台机构管理系统页面显示，主播分成比例为75%。2018年7月至2019年3月期间，郭欣欣累计在来疯平台获得387157039星豆，为舒友公司创收387157.04元。 舒友公司为提起本案诉讼，提取和存证相关电子证据，支出公证费2000元，并支出律师费10000元。 根据舒友公司申请，一审法院向来疯平台调取郭欣欣在来疯平台所属公会及创收情况。根据调取的证据，郭欣欣于2019年3月21日另行注册UID号1639383405并转入“亚狮互娱”公会。截至2019年8月6日，郭欣欣持续以该账户在来疯平台进行网络直播并获取星豆273781056个。 一审法院认为，舒友公司与郭欣欣签订的《舒友极品汇艺人经纪协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。经纪协议明确约定，郭欣欣未经舒友公司同意自行安排或擅自接受第三方的邀请、组织从事互联网演艺活动的，则构成违约。郭欣欣未经舒友公司的同意开展网络直播活动，并转入其他公会，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任，即向舒友公司支付50万元违约金或者已履行合约期内近12个月舒友公司因郭欣欣获得的月平均平台营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准，履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。 审理中，舒友公司主张“近12个月舒友公司因郭欣欣获得的月平均平台营收”及“履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算”包括郭欣欣获得的收益在内的整体直播收入。一审法院分析认为，对于上述合同内容，应综合合同的上下文、法律规定、法律原则等进行解释。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。无论是违约金还是违约损失的确定，都是以守约方的损失为参照，以补偿性为主，以惩罚性为辅。本案中，舒友公司因郭欣欣违约行为造成的损失主要是直播收入损失，而舒友公司仅可分成郭欣欣直播收入的一部分，故一审法院以舒友公司的直播分成收入损失作为认定舒友公司实际损失的依据，并据此认定“近12个月舒友公司因郭欣欣获得的月平均平台营收”及“履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算”并不包括郭欣欣获得的收益部分，而是指舒友公司的直播分成收入。结合在案证据及事实，双方的经纪协议实际履行8个月，2018年7月至2019年3月期间郭欣欣在平台共取得整体直播收入387157.04元。 对于上述直播收入如何分配，一审法院分析认为，双方未就分成比例签订书面协议，舒友公司主张双方口头约定按67%计算，扣除打赏的费用为51%。但舒友公司未就上述约定提供证据予以佐证，双方亦未就收入分成进行确认或结算，据此，一审法院依法认定，舒友公司应得分成比例，应根据来疯平台显示的支付规则，即主播分成75%，机构分成25%计算。故舒友公司在郭欣欣合约履行期实际取得的直播分成收入为96789.26元（387157.04元×25%），按已履行合约期9个月，舒友公司因郭欣欣获得的月平均收入乘以剩余27个月合约月份计算，舒友公司的违约损失为290367.78元（96789.26元/9个月×27个月）。该违约损失金额低于合同约定的违约金50万元，因此，一审法院认定郭欣欣应依约向舒友公司支付违约金50万元。同时，郭欣欣还应按合同约定偿付舒友公司为追索债权支出的公证费2000元、律师费10000元。 对于郭欣欣辩称舒友公司克扣其收入，其有权拒绝继续履行经纪协议的抗辩意见，一审法院认为，郭欣欣于庭审中确认，双方没有实际约定分成比例，其此前并不清楚分成比例，直至本案诉讼后，才发现舒友公司所支付的比例不符合互联网平台的支付规则，没有足额按时支付。郭欣欣在合同履行过程中也从未对分成提出异议，据此，郭欣欣并非因收入分配问题拒绝继续履行讼争合约并擅自转入其他平台，且郭欣欣亦未就收入分配在本案中提起反诉，对于舒友公司应向其分配的收入是否足额，应另行主张权利，因此，郭欣欣的抗辩缺乏事实依据，不能成立。郭欣欣主张经纪协议显失公平、违约金过高，一审法院认为，网络直播作为互联网新兴的行业，本身具有区别于传统行业的特点，主播的成名和创收需要借助直播平台以及经纪公司的知名度、用户基数，也依赖于所属经纪公司的包装、推广、技术服务等，在合同履行期内肆意违约，到有竞争关系的其他公会进行长期直播的违约行为，不仅使原公会（经纪公司）付出的推广、服务资源化为泡影，更为严重的是，造成原经纪公司平台用户流失。而用户是互联网直播行业的价值所在，用户流失，直接会影响经纪公司的收益及价值。结合郭欣欣的收入情况，舒友公司的损失情况，非相对较高的违约金不足以制止违约行为，也不足以遏制直播行业肆意违约的不正之风。因此，郭欣欣关于违约金过高的抗辩意见，一审法院不予采纳。故舒友公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郭欣欣应于判决生效之日起十日内向厦门舒友极品汇文化传媒有限公司支付违约金50万元；二、郭欣欣应于判决生效之日起十日内向厦门舒友极品汇文化传媒有限公司支付公证费2000元、律师费10000元；三、驳回厦门舒友极品汇文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，郭欣欣向本院提交如下证据：一、班沙克传媒合伙人简介，拟证明舒友公司与班沙克传媒开展合作，将相关主播挂靠到班沙克传媒之下，并非平台的经纪公司，不具有独立经纪资质和服务，不存在经济损失。二、企业信用信息公示报告。证明舒友公司经营范围并不包括“演艺经纪”，其从事演出经纪业务并未取得《演出经济许可证》，超出工商登记的经营范围，缔约时其向郭欣欣隐瞒了无经济资质的事实。舒友公司质证称：对郭欣欣二审提交的证据的真实性均无异议，但对关联性均有异议，与本案缺乏关联，舒友公司并不存在隐瞒的情形。本院认定如下，郭欣欣提交证据的内容不足以否定合同效力，也不能免除其在讼争合同项下的应承担的合同义务，与本案争议内容缺乏关联性，不予采信。 本院认为，讼争合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。郭欣欣另投其他直播组织，拒不履行讼争合同的行为已经构成违约，舒友公司有权请求郭欣欣承担违约责任。一审法院综合合同约定、履行情况、舒友公司的实际损失以及双方过错程度，认定郭欣欣依约支付违约金50万元，并赔偿舒友公司公证费、律师费损失并无不当。关于郭欣欣上诉称舒友公司未结清报酬并要求抵扣相应数额的主张，双方仍然存在根本分歧，郭欣欣也未在一审中提出反诉，可由双方当事人另行处理。 综上所述，郭欣欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8920元，由上诉人郭欣欣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇二〇年四月八日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；