山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2159号 上诉人（原审被告）：黄岛区水泥制品厂，住所地青岛市黄岛区滨海街道办事处海西南路111号。 法定代表人：赵宝厚，厂长。 委托诉讼代理人：邱武起，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁绍玉，山东持言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昌信（青岛）传动系统有限公司，住所地青岛市黄岛区飞宇路888号。 法定代表人：王宁，执行董事。 委托诉讼代理人：彭国刚，男，1971年3月25日出生，汉族，现住青岛市黄岛区，系单位总经理。 委托诉讼代理人：范松建，山东环周（青岛）律师事务所律师。 上诉人黄岛区水泥制品厂因与被上诉人昌信（青岛）传动系统有限公司产品责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员孙志远担任审判长，与审判员于瑞军、审判员尤志春组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原告昌信（青岛）传动系统有限公司一审诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失6675975.48元；2.本案所有诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年10月31日，原告与青岛飞宇建设集团有限公司（以下简称飞宇公司）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由飞宇公司承建原告的厂区建设工程，2011年11月竣工验收。原告接收涉案工程后，在使用过程中陆续发现工程使用的蒸压粉煤灰砖在短时间内风化严重，出现了溶蚀现象，严重影响建筑物的安全，原告多次与飞宇公司交涉无果。2015年8月将飞宇公司诉至青岛市黄岛区人民法院[(2015)黄民初第8922号]，因涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖系由被告生产、销售，案件审理过程中作为第三人，在该案中被告自认其生产的蒸压粉煤灰砖存在质量问题。2018年12月5日，青岛市中级人民法院作出(2018)鲁02民终3168号民事判决，认为：涉案工程所使用的蒸压粉煤灰砖存在质量问题，而发生质量问题的原因系被告在材料和生产工艺方面存在问题，与飞宇公司的施工过程无关，飞宇公司在履行与原告之间的建设工程施工合同过程中并无过错，因此飞宇公司不承担涉案工程出现质量的赔偿责任，同时认为原告与被告之间因产品质量产生的纠纷，原告可以另行主张。在原告与飞宇公司建设工程施工合同纠纷一案中，经青岛市黄岛区人民法院委托，青岛市建筑设计研究院股份有限司作出了QDSJYJD-3616号《鉴定意见书》，对涉案工程出具了修复方案;山东大信工程造价咨询有限公司作出了鲁大信鉴字(2017)第02004号工程造价鉴定意见书，认定涉案工程因质量问题所需的修缮费用为6352105.48元，原告共支付鉴定费323870元。综上，原告认为，因被告生产、销售的产品存在质量问题，给原告造成了巨大的经济损失，被告应当承担赔偿责任。 被告黄岛区水泥制品厂一审答辩称，一、原告建设的宿舍楼和餐厅未取得规划许可，系违章建筑，不应进行修复。二、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出的QDSJYJD-3616号《鉴定意见书》的依据不真实，鉴定结果不能反映真实情况，该《鉴定意见书》不应采信。三、原告起诉状称，原告接收涉案工程后，在使用过程中陆续出现工程使用的蒸压粉煤灰砖在短时间内风化严重，出现了溶蚀现象，严重影响建筑物安全。据被告到现场了解，出现溶蚀现象只是部分工程。综上所述，原告因该工程造成的损失系原告方偷工减料，未对相应工程进行防水处理导致的，与被告无关，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2010年10月31日，原告与飞宇公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由飞宇公司承建原告位于青岛市黄岛区建设工程，工程于2011年11月竣工验收。原告接收涉案工程后，在使用过程中陆续发现工程使用的蒸压粉煤灰砖在短时间内风化严重，出现了溶蚀现象，严重影响建筑物的安全。原告多次与飞宇公司交涉无果。后于2015年8月以建设工程施工合同纠纷为由将飞宇公司诉至黄岛区法院[案号(2015)黄民初第8922号]。因涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖系由被告生产、销售，案件审理过程中原告将其申请追加为第三人。在该案鉴定过程中，黄岛区水泥制品厂自认其生产的蒸压粉煤灰砖存在质量问题。一审法院认为：涉案工程所使用的蒸压粉煤灰砖存在质量问题，而发生质量问题的原因系被告在材料和生产工艺方面存在问题，与飞宇公司的施工过程无关，飞宇公司在履行与原告之间的建设工程施工合同过程中并无过错，因此飞宇公司不承担涉案工程出现质量问题的赔偿责任，同时认为原告与黄岛水泥制品厂之间因产品质量产生的纠纷，原告可以另行主张，判决驳回原告诉讼请求。2018年12月5日，青岛市中级人民法院对该案作出(2018)鲁02民终3168号终身判决，驳回上诉，维持原判。原告遂起诉，即为本案。原告为本次诉讼进行财产保全，支出诉讼财产保全责任保险费8400元。 原告提交被告在原审黄岛区法院审理的(2015)黄民初第8922号一案的鉴定过程中出具的《关于自愿放弃质量鉴定的说明》，其上载明“……我单位认为，涉案工程使用的蒸压粉煤灰砖系我单位生产、销售，在材料和生产工艺方面存在问题，强度仅达到Mu5.0,遇水极易风化，丧失承重功能。为减少不必要的费用支出，我单位自愿放弃质量鉴定，由鉴定机构根据以上质量问题出具修复方案，特此说明。黄岛区水泥制品厂2016年8月5日。”证明原告厂区建筑物使用的蒸压粉煤灰砖系被告生产、销售，在材料和生产工艺方面存在问题，强度达不到标准。被告认为系在另案中为与原告和解、减少鉴定费用的情况下出具，存在重大误解，且被告认为在另案中作出了放弃质量鉴定的申请，并不表示被告在本案中也放弃质量原因的鉴定。被告提交（2017）青黄岛证经字第416号《公证书》，拟证明从原告与被告来往邮件中可以看出，《关于自愿放弃质量鉴定的说明》是原告与鉴定机构青岛设计研究院的苑主任协商后写的，该说明中“强度仅达到MU5.0”以及“遇水极易风化，丧失承重功能”等数据是杜撰的，没有测量依据。一审法院认为，单从《公证书》所公正的邮件往来内容，不能看出被告系受欺诈、胁迫或存在重大误解等原因而做出该说明。在一审法院审理的(2015)黄民初第8922号案件及二审青岛市中级人民法院审理的(2018)鲁02民终3168号案件中，对该证据的证明效力均已确认，在被告未能提交其他有效证据推翻的情况下，对其抗辩意见不予采信。 一审中原告提交青岛市建筑设计研究院股份有限公司QDSJYJD-3616鉴定报告,该报告载明：“根据申请人昌信（青岛）传动系统有限公司与被申请人青岛飞宇建设集团有限公司、胶南市水泥制品厂共同出具的《关于自愿放弃质量鉴定的说明》（包含涉案图纸），处理建议如下：5.1采用防水混凝土对涉案工程进行加固处理。5.2采用混凝土或砂浆对墙体进行加固处理；对迎水面墙体做防水处理；对因加固处理导致产生的门窗、装修、屋面、散水、地面等进行恢复处理（因门卫没有图纸，故门卫基础和主体墙体加固可按照机加工车间方案处理。）。5.3具体加固处理详见加固设计图纸。”原告支付鉴定费24万元。原告提交山东大信工程造价咨询有限公司鲁大信鉴字（2017）第02004号工程造价鉴定意见书，鉴定结论载明：“原告昌信（青岛）传动系统有限公司与青岛飞宇建设集团有限公司、胶南市水泥制品厂建设工程施工合同纠纷一案，涉案工程因质量问题所需的修缮费用为6352105.48元”。原告支出83870元鉴定费。被告认为该鉴定意见书系原告与青岛设计研究院恶意串通、欺诈诱导被告出具的，鉴定依据不真实，鉴定结果不能反映真实情况。一审法院认为，该两份鉴定报告均系法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构做出，在被告未提交有效证据足以推翻的情况下，对该两份鉴定报告的意见予以采纳。 被告提交建筑工程做法图集号L06J002节选网页打印件一份，证明在（2015）黄民初字第8922号民事判决确认的原告施工图纸变更前后的内墙、按照该建筑工程做法，都要求做防水内墙（内墙31），但涉案工程并未对内墙按照施工图纸要求进行防水处理。原告认为该图集不等同于建筑设计方案。被告认为，原告在建设时所使用的建筑材料与设计要求不符，设计中要求使用烧结粉煤灰砖，并改变建筑物的用途。原告认为按照规划进行施工，在建成后改变用途并非不符合规划，变更砌体材料已经取得设计单位变更许可，涉案工程砌体材料出现质量问题是被告产品存在质量问题导致，与规划、设计没有关系。被告认为出现问题的部分多为接触到水的部分，原告认为鉴定时对每一栋建筑进行抽样，不是全部出现问题，但随着时间推移，出现的问题会越来越多。 一审法院认为：一、关于本案是否应进行重新鉴定的问题。在(2015)黄民初字第8922号案件中，一审法院依原告申请，依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程是否存在质量问题及产生质量问题的原因等进行鉴定。该鉴定单位系在人民法院司法鉴定备案机构名录中备案的鉴定机构，同时系三方共同选定。原告及本案被告在鉴定过程中，自愿达成了《关于自愿放弃质量鉴定的说明》，因此该鉴定单位未进一步对涉案工程是否存在质量问题以及产生质量问题的原因进行分析鉴定。被告虽称出具该说明系受欺诈，但其提供的证据不足以说明存在欺诈或重大误解情形。原被告当事人均有律师代理，被告应该清楚其出具的《关于自愿放弃质量鉴定的说明》意味其将承担何种法律后果。在该案的二审审理过程中，亦未准许重新进行鉴定。综上，本案不符合法律规定的需重新鉴定的情形。二、关于被告是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求……。”第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产……承担赔偿责任。”第四十四条第二款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的……应当赔偿损失。”本案中，根据（2015）黄民初字第8922号案一审及青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3168号案二审的审理情况，被告自认涉案工程所使用的蒸压粉煤灰砖存在质量问题，而发生质量问题的原因系其在材料和生产工艺方面存在问题，由此导致的涉案工程出现风化、溶蚀等质量问题，被告应按照法律规定对由此给原告造成的损失承担赔偿责任。被告抗辩系原告变更设计、变更建筑材料导致出现质量问题的抗辩意见，证据不足，不予采信。根据山东大信工程造价咨询有限公司鲁大信鉴字（2017）第02004号工程造价鉴定意见书，涉案工程因质量问题所需的修缮费用为6352105.48元，结合本案实际情况，综合考虑涉案工程的用砖并非全部不合格，但双方均不能说明不合格的砖用在何处等情况，本着公平原则，一审法院酌定被告按照鉴定结论的70%承担修缮费用，金额为4446473元。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告产品质量问题引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全责任保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，原告要求被告负担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项、第二十九条规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，应由被告负担财产保全费，故对原告主张的诉讼保全责任保险费、财产保全费、鉴定费用由被告负担的请求予以支持。 一审法院判决：一、被告黄岛区水泥制品厂于本判决生效之日起十日内支付原告昌信（青岛）传动系统有限公司修缮费用4446473元；二、被告黄岛区水泥制品厂于本判决生效之日起十日内支付原告昌信（青岛）传动系统有限公司诉讼保全责任保险费8400元；三、驳回原告昌信（青岛）传动系统有限公司的其他诉讼请求。案件受理费58532元，保全费5000元，鉴定费323870元，共计387402元，由被告负担。 上诉人黄岛区水泥制品厂不服一审判决向本院提起上诉称,上诉人所卖的蒸压粉煤灰砖的标号为MU10，该砖具有遇水容易风化的特性。本案建筑的设计用砖为烧结粉煤灰砖，被上诉人未按照审批的图纸建设，擅自把烧结粉煤灰砖变更为蒸压粉煤灰砖，与原有审批施工设计图纸不符，且变更未经再审批。两种砖材的强度和抗溶蚀能力明显不同，不是蒸压粉煤灰砖质量有问题，而是该砖不允许使用在本案建筑上；变更使用蒸压粉煤灰砖，相应的砂浆也应当附随变更但未变更，必然导致建筑材料过早风化、老化，不是该砖质量有问题，而是该砖的砂浆不配套；被上诉人擅自把原设计的办公楼、展厅改变使用为宿舍楼、厨房和食堂，导致该砖受潮，过早风化老化，不是该砖质量有问题，而是被上诉人对建筑的使用有问题。上诉人作出的《关于自愿放弃质量鉴定的说明》的内容与事实不符，不能作为定案的依据。请求撤销一审判决，依法改判。 被上诉人昌信（青岛）传动系统有限公司辩称被上诉人不是擅自变更建筑用砖，变更用砖经过设计单位变更许可。上诉人称本案建筑不能使用蒸压粉煤灰砖没有法律依据。没有证据证明上诉人是因欺诈而出具《关于自愿放弃质量鉴定的声明》。本案不是合同纠纷，而是侵权纠纷。请求驳回上诉维持原判。 本院经审理查明，本案工程施工日期为2010年10月至2011年11月。砖材陆续于2010年11月开始购进，于2011年11月购买结束，货款共计约30万元。2015年，被上诉人发现砖材出现问题后找施工单位，施工单位找上诉人，同年提起诉讼。低于MU15的蒸压粉煤灰砖具有固有的特性：遇水后易风化，承压强度降低。本案蒸压粉煤灰砖已经施工及使用后，因吸收砂浆中的部分水分，承压强度有所降低，改变原有交付状态，故难以鉴定出出厂时的质量状况。经现场查看，本案建筑出现风化问题的墙体大多在车间易受潮的靠近地基的部位和原设计为办公楼现为宿舍楼的易受风雨侵蚀的外墙部位。原设计为展厅现为餐厅和伙房的建筑，因新冠××疫情原因，未能进入伙房查看。 本院还查明，中华人民共和国国家标准GB50003-2001《砌体结构设计规范》（2002年3月1日施行）第3.1.1.2条规定蒸压粉煤灰砖的最低强度等级为MU10。 中国工程建设协会标准CECS256:2009《蒸压粉煤灰砖建筑技术规范》（施行日期2009年8月1日）第3.2.1条规定“蒸压粉煤灰砖的强度等级应为：MU25、MU20、MU15”。附随该规范的《条文说明》第3.1.1规定：“现行行业标准《粉煤灰砖》JC239包含了蒸压粉煤灰砖和蒸养粉煤灰砖，有的指标偏低。为了确保工程质量，本规范对蒸压粉煤灰砖提出了更高的要求。”第3.2.1条规定：“为了保证蒸压粉煤灰砖的耐久性，本条蒸压粉煤灰砖的最低强度等级为MU15。……” 中华人民共和国建材行业标准JC239-2001《粉煤灰砖》（2001年10月1日实施）第3.5.1条规定：“本标准规定的粉煤灰砖可用于工业与民用建筑的墙体和基础，但用于基础或用于易受冻融和干湿交替作用的建筑部位必须使用MU15及以上强度等级的砖。” 上诉人销售的本案蒸压粉煤灰砖的标号是MU10，出厂时附有出厂检验合格证，施工单位施工前委托第三方检验时第三方出具检验合格证，本案工程竣工后，由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同盖章出具了基础结构验收记录两份、主体结构验收记录两份，记录载明：各种建筑材料经试验均符合要求。 本案建筑的设计单位有两个，其中青岛方圳建筑设计有限公司出具的设计更改通知单称：“在工程验收过程中，因施工单位以及监理单位未出示材料检测报告，墙体都已抹灰完毕，在施工单位和监理单位都已在验收报告签字盖章的基础上，我单位人员也签字盖章。后经发现，施工单位在施工过程中改变墙体材料，由原设计的粉煤灰烧结砖，变更为粉煤灰蒸压砖，由我单位验算后，粉煤灰蒸压砖也能满足抗震要求，故出此变更，办公楼及展厅墙体变更为粉煤灰蒸压砖。”另一设计单位北京中建建筑设计院有限公司出具的设计更改通知单称：“青岛铁丰机械有限公司（被上诉人前身）热处理车间建筑设计说明中，240厚外围护墙，由于笔误，将蒸压粉煤灰砖写成烧结粉煤灰砖。” 一审认定的本案其他事实，事实清楚，本院予以确认。 本院认为，判断本案建筑物应否使用MU10蒸压粉煤灰砖，应当适用相关的标准。砌体结构设计规范、建筑技术标准和建材行业标准是从不同角度所建立的标准，既有联系又相互独立，为了确保建筑工程的质量，应当适用实施日期距离本案工程施工日期较近的标准和较严的标准。中国工程建设协会标准CECS256:2009《蒸压粉煤灰砖建筑技术规范》（实行日期2009年8月1日）规定蒸压粉煤灰砖的最低强度等级为MU15，连标准较低的建材行业标准JC239-2001《粉煤灰砖》（2001年10月1日实施）都规定用于基础的建筑部位必须使用MU15及以上强度等级的蒸压粉煤灰砖。本案建筑材料由原设计烧结粉煤灰砖变更为蒸压粉煤灰砖，涉及到承重墙体和基础，属于重大变更，应当报原审图部门批准，实际未经批准，因此上诉人生产的MU10的蒸压粉煤灰砖不应用于本案建筑，更不能用于基础和迎雨、易潮、接地等部位。 本案蒸压粉煤灰砖具有出厂检验合格证及施工单位施工前委托第三方检验的合格证，上述证件证明上诉人生产的蒸压粉煤灰砖交付时达到了MU10的标准；本案工程的建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同盖章出具的基础结构验收记录、主体结构验收记录载明的各种建筑材料经试验均符合要求，证明上诉人生产的蒸压粉煤灰砖直到竣工验收时仍符合MU10的标准。至于他人违反最初设计标准要求错误地将上述蒸压砖用于本案建筑，致使蒸压砖后来遇水风化，责任不应由上诉人承担。 《关于自愿放弃质量鉴定的说明》与上述证据相矛盾，在多份证据相互矛盾的情形下，不应当采信证明力较低的证据。但是《说明》中的内容如果没有基础事实又自我不认可，岂能按别人的要求写！这不得不令人产生合理怀疑：有一部分砖材不合格。但是，即使有一部分砖材质量未达到MU10的标准，依据合同法原理，买卖合同的买方对标的物在检验期间内及时实施检验是买方的不真正义务，买方在接收本案蒸压粉煤灰砖后，应当对砖材质量及时进行检验。本案中，买方提出质量异议的时候已距收货达三年，且蒸压粉煤灰砖如有保质期，那也是在合格环境下的保质期，离开合格环境，就无所谓保质期，所以，如果有一部分砖材质量不合格，买方的质量异议也已逾质量异议期。本案砖材不仅质量异议已逾质量异议期，而且已被实际用于建筑工程，本案审理中，被上诉人也未进一步提交有效证据证明本案砖材更换后外墙砂浆标准亦同时进行变更，且被上诉人在工程完工后才要求设计单位后补设计变更，对其擅自变更设计要求的砖材进行追认，被上诉人的上述行为不仅丧失了就买卖合同标的物货款本身索赔的权利，也丧失了就扩大的损失索赔的权利。所以，即使有一部分砖材不合格，法律也推定全部砖材合格。退一步讲，砖材被不当使用，已经丧失检验条件，即使没有法律推定，也无法判断有多少砖材在出厂时质量不合格。 本案，产品质量不合格都不能认定，遑论产品责任！ 综上所述，本案MU10蒸压粉煤灰砖由于被上诉人的原因被不当使用在本案建筑工程上，导致遇水风化；由于已经使用，丧失了出厂时的质量状况的鉴定条件；即使部分砖材质量不合格，也因检验期限已经届满，失去声称砖材不合格的权利，因此被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。一审认定事实有误，适用法律欠当，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1689号民事判决； 二、驳回被上诉人昌信（青岛）传动系统有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费58532元，保全费5000元，诉讼保全责任保险费8400元，鉴定费323870元，二审案件受理费58532元，由被上诉人昌信（青岛）传动系统有限公司承担。黄岛区水泥制品厂同意已经预缴的二审案件受理费本院不予退换，由昌信（青岛）传动系统有限公司直接向其支付。 本判决为终审判决。 审判长  孙志远 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇二〇年四月二十八日 技术调查 官施巍 法官助理 姜若林 书记员侯小凡 书记员李扬