广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂14刑终33号 原公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人许永青(绰号“阿飞”)，男，1990年8月18日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，小学文化，农民，住大新县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 上诉人（原审被告人）梁卓毅(绰号“阿选”)，男，1983年11月5日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，小学文化，农民，住大新县。因犯危险驾驶罪，于2014年3月14日被福建省石狮市人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月;因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人赵峻清，广西金狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许德胜（曾用名许德盛，绰号“阿枫”），男，1989年7月28日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，初中文化，农民，住广西大新县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人农志平，广西作一律师事务所律师。 广西壮族自治区大新县人民法院审理大新县人民检察院指控原审被告人许永青、梁卓毅、许德胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2020年1月8日作出（2019）桂1424刑初27号刑事判决。原审被告人许永青、梁卓毅、许德胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，崇左市人民检察院指派检察员蒙加信出庭履行职务，上诉人许永青、上诉人梁卓毅及其辩护人赵峻清、上诉人许德胜及其辩护人农志平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月初，被告人许永青、梁卓毅、许德胜伙同陈某（另案处理）一起合谋决定，在大新县硕龙镇隘江村隘屯中越边境52号界碑（旧碑）附近的界河即归春河边私设码头，为老板提供便利，从界河对岸越南码头走私国家禁止进口的动物肉类制品入境，为方便联络，还建立一个微信群为“4个BOSS”。后四人作出分工，由梁卓毅联系对岸的越南码头并与经营人员联络冻肉搬运入境收取码头费用等事宜，陈某或者许永青与走私人员联系拟走私入境的冻肉货源情况，许永青还安排车辆到码头接驳，以运往约定的交货地点，并从中收取码头费用，记录走私活动开支的相关费用情况等；许德胜负责在货车途经的公路沿线看路望风，以防止相关部门查处。自2018年5月13日开始，许永青、梁卓毅、陈某、许德胜私设的码头陆续为“东兴佬”、黄某和林某等人、李某2等人走私冰冻肉类入境，从中收取码头费每柜冻肉8万元左右，用于开支装运费、看路费及越南码头费、收买相关工作人员的费用等，余款由四人进行分赃。2018年6月15日，许永青等人安排经过改装的10辆依维柯牌客车帮助黄某、林某等人（均另案处理）运输非法入境的冻牛肚前往南宁。当日12时许，公安民警在边境公路沿线巡逻，其中车牌号为云Ｃ×××××和苏Ｃ×××××的驾驶员驾车到天等县福新乡黎亮村布亮屯躲藏后，被公安民警当场查获，从该两辆车上查扣走私入境的冻牛肚共计3.84吨。许永青获知车辆被查后，驾驶小轿车前往现场查看时被公安民警抓获。截至同年6月15日止，许永青、陈某、梁卓毅、许德胜私设的码头先后为他人从越南走私冰冻牛肉、牛肠、牛肚、鸡爪、猪脚等动物肉类、内脏非法入境共计35柜，其中帮助刘某2唐、黄某、林某等人18柜，“东兴佬”（另案处理）12柜，李某2等人（另案处理）5柜。每柜冻肉1200件左右，重量为26-28吨不等，以每柜26吨计，许永青、梁卓毅、许德胜等人参与走私冰冻肉类共计910吨。 另查明，被告人许永青、梁卓毅、许德胜等人在经营码头期间，各自从中获利，其中许永青分得30000多元、梁卓毅25000余元、许德胜8000余元。许永青、梁卓毅、许德胜先后被公安机关抓获，归案后均如实交代自己帮助他人走私冻肉入境的事实，公安民警依法扣押许永青的现金人民币29250元、苹果牌玫瑰金色手机和OPPOR9S淡黄色手机各1部、中国农业银行卡1张，扣押梁卓毅VIVO牌黑色手机和苹果牌灰色手机各1部，扣押许德胜VIVO牌黑色手机1部。2014年3月14日，被告人梁卓毅因犯危险驾驶罪，被福建省石狮市人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月。本案在审理过程中，被告人许德胜、许永青的亲属分别于2020年1月6日和1月7日代为退缴犯罪所得的赃款人民币8000元和3000元，已存入一审法院指定账户。 原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、到案情况说明、搜查笔录、扣押清单、各被告人在走私活动中用于联络的手机及指认照片、笔记本、记账单、指认物证笔录及照片、崇左市财源贸易有限公司（进货验收单）、指认现场笔录及照片、接受证据笔录、接受证据材料清单、指认银行卡照片、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细单、大新县公安局新公（网安）检［2018］006号电子证据检查笔录、勘验检查照片记录表、提取电子证据清单、封存电子证据清单、原始证据使用记录、电子证物检查记录、检验鉴定事项确认书、检验物品清单及扣押的存储电子数据载体即被告人使用的手机等、国家质量监督检验检疫总局国质检动函［2006］301号《关于严防越南、缅甸口蹄疫传入我国的紧急通知》、农业部、国家质量监督检验检疫总局第1712号公告、辨认笔录及照片、退赃收据，户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第415号刑事判决书，证人赵某1、赵某2、刘某1、邹某1、许某1的证言，同案人赵某3、林某、黄某、刘某2唐的供述，被告人许德胜、梁卓毅、许永青的供述和辩解等。 原判认为，被告人许永青、梁卓毅、许德胜违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人非法运输国家禁止进出口的货物进入国境，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款的规定，构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控被告人许永青、梁卓毅、许德胜犯走私国家禁止进出口的货物罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人许永青、梁卓毅、许德胜与同伙合谋私设码头，为走私人员走私国家禁止进口的动物肉类入境，并进行分工协作，各被告人均积极参与，共同分赃，均起主要作用，都是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但被告人许德胜的罪责相对较轻，量刑时酌情予以考虑。被告人梁卓毅有犯罪前科，量刑时酌情予以考虑。三被告人归案后如实供述自己参与走私的主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，被告人许永青、许德胜的亲属已代为退缴犯罪所得的赃款，予以从轻处罚。根据被告人许永青、梁卓毅、许德胜犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人许永青犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十四万元；二、被告人梁卓毅犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十四万元；三、被告人许德胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；四、依法扣押被告人许永青为作案联络使用的苹果牌玫瑰金色手机和OPPOR9S淡黄色手机各一部，被告人梁卓毅的VIVO牌黑色手机和苹果牌灰色手机各一部，被告人许德胜的VIVO牌黑色手机一部，予以没收，上缴国库；五、依法扣押被告人许永青犯罪所得的赃款人民币29250元，予以没收，由扣押机关大新县公安局上缴国库；六、被告人许永青、许德胜退缴犯罪所得的赃款人民币3000元和8000元，予以没收，上缴国库；七、追缴被告人梁卓毅犯罪所得的赃款人民币25000元，予以没收，上缴国库。 上诉人许永青上诉称其帮李某2等人走私3柜货物，故走私数量应当为33柜，一审量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人梁卓毅上诉称：1.其走私获利少，且是四人平分；2.一审量刑过重，请求从轻处罚。 其辩护人对定性没有异议，提出梁卓毅具有以下情节：1.梁卓毅在共同犯罪中起次要作用，属于从犯；2.梁卓毅到案后如实供述，可酌情从轻处罚；3.积极退赃，且自愿缴纳罚金；4.走私时间短、社会危害性较小。综上，建议对梁卓毅在五年到六年间量刑。 上诉人许德胜上诉称：1.许永青笔记本记载记录的信息并没有走私货物的种类、数量，不能以此作为认定涉案走私货物的重量，也没有证据证实走私物品的种类；2.对涉案货物仅有被告人的供述没有具体实物进行印证；3.银行流水不能作为认定走私数量的依据；4.应以实际查获走私货物来对被告人定罪量刑。综上，建议二审改判许德胜五年以下有期徒刑。 其辩护人提出辩护称：1.本案涉走私物品的种类是否属于国家禁止进出口的境外疫区动植物及其产品，没有确实充分的证据证实；2.走私物品的数量、重量没有充分证据证实；3.国质检动函（2006）301号通知具有时段性，不应将已过十三、十四年的文件作为定案依据；4.本案应按照扣押的物品种类予以定罪处罚；5.许德胜不是货主、买主、卖主，仅是充当运输货物走私入境的角色，在本案中系从犯，在量刑上酌情从轻处罚；6.许德胜到案后如实供述，认罪态度好，已全部退赃，在二审期间自愿缴纳罚金。 各上诉人、辩护人均没有新证据向二审法庭提交。 崇左市人民检察院在二审期间提交以下证据，经二审庭审举证、质证，本院予以确认： 1.调取证据通知书、银行交易流水清单，证实：（1）2018年6月10日，许永青农业银行账号62×××77，收到玉丽英账号62×××18的转账93000元；同一天收到李某1账号为62×××75的转账164000元；（2）2018年5月24日，闭春霞（许永青的妻子）账号62×××10收到李某2账户62×××70的转账82000元。 2.证人玉丽英证言证实：其听许某2和李某2聊天时有提到说从“阿飞”和“阿母”的码头走私冻品，他们走私的一般有鸡爪、冻猪脚、冻牛肉之类的冻品，这些冻货是从越南走私进来的。每次做走私冻货时许永敏会叫人打款到其账号为62×××18的农业银行卡上，其就去领出来交给许某2或帮转账给别人。交易明细上显示2018年6月10日转账给许永青93000元，是许某2叫其去转给许永青的。2018年夏天的一天晚上，许永青去其在新锰上城的家里吃饭时，其才知道许永青也是做走私的，许永青吃完饭后，许某2给了他一袋钱，当时在场的有其、许某2、许永青三人。 3.证人李某1证言证实：其办理了一张农业银行卡，卡号为62×××75，其用该银行卡帮李某2收他们走私款、帮转账给别人或者取现给李某2。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据，已经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。二审期间崇左市人民检察院提交的证据，经二审开庭质证、认证，证据来源合法，与许永青被扣押的笔记本记载的内容、许永青供述关于李某2支付5柜码头费用的情况相吻合，本院予以采信。 另查明，在二审期间，上诉人许永青、梁卓毅、许德胜通过其家属分别代为预缴罚金人民币一万元、二十万元和二十万元，梁卓毅退出其违法所得人民币二万五千元。 针对各上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下： 1.关于走私重量、种类问题。经查，公诉机关指控上诉人走私涉案货物绝大部分均已成功走私入境，且无法查获，但根据从许永青处查扣的笔记本清晰记载走私时间、柜数、转运车牌及各项开支，经许永青核实确认，许德胜亦无异议，且公安机关现场查扣的两车冻货确系冻牛肚，另结合银行流水清单、证人证言及各被告人的供述，上述证据相互印证，足以认定上诉人许永青、梁卓毅、许德胜走私国家禁止进口的货物35柜，共计910吨动物肉类冻品的事实，且该数量原审法院已基于有利于被告人考虑就低认定。有关此项的上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 2.关于越南是否属于疫区的问题。经查，根据国家质检总局公告（2017年第54号）—关于公布继续有效规范性文件和废止部分规范性文件的公告，国质检动函[2006]301号《关于严防越南、缅甸口蹄疫传入我国的紧急通知》为有效规范性文件，我国严禁直接或间接从越南输入偶蹄动物及其产品。辩护人关于此项的辩护意见与相关规定不符，本院不予采纳。 3.关于各上诉人的犯罪地位问题。经查，许永青、梁卓毅、许德胜与同伙合谋利用私设码头，为走私人员走私货物入境提供走私通道，各上诉人分工协作，积极参与且共同分赃，均起主要作用，都是主犯。梁卓毅的辩护人、许德胜的就此提出的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人许永青、梁卓毅、许德胜违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人走私国家禁止进出口的货物入境，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。原判定性准确。在共同犯罪中，许永青、梁卓毅、许德胜均起主要作用，都是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。三上诉人到案后如实供述，属坦白，依法可从轻处罚。在二审期间，梁卓毅、许德胜有主动缴纳罚金的意愿且通过家属代为预缴全部罚金，梁卓毅还退出其违法所得，视为有悔罪表现，许永青通过家属代为缴纳部分罚金，视为有一定的悔罪表现。本院综合全案事实，及各上诉人的认罪、悔罪表现，酌情在法定量刑幅度内从轻处罚，有关要求从轻处罚的上诉、辩护意见予以采纳，但是梁卓毅的辩护人建议对梁卓毅在五年到六年间量刑、许德胜要求对其在五年以下量刑的意见与上诉人的犯罪事实、情节不相符，不予采纳。综上，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区大新县人民法院（2019）桂1424刑初27号刑事判决书的第一、二、三、七项，即：被告人许永青犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十四万元；被告人梁卓毅犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十四万元；被告人许德胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；追缴被告人梁卓毅犯罪所得的赃款人民币25000元，予以没收，上缴国库； 二、维持广西壮族自治区大新县人民法院（2019）桂1424刑初27号刑事判决书的第四、五、六项，即：依法扣押被告人许永青为作案联络使用的苹果牌玫瑰金色手机和OPPOR9S淡黄色手机各一部，被告人梁卓毅的VIVO牌黑色手机和苹果牌灰色手机各一部，被告人许德胜的VIVO牌黑色手机一部，予以没收，上缴国库；依法扣押被告人许永青犯罪所得的赃款人民币29250元，予以没收，由扣押机关大新县公安局上缴国库；被告人许永青、许德胜退缴犯罪所得的赃款人民币3000元和8000元，予以没收，上缴国库； 三、上诉人（原审被告人）许永青犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十二万元; （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年6月15日起至2027年6月14日止。罚金已预缴一万元，尚未缴纳的罚金，限于本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）梁卓毅犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年8月3日起至2025年8月2日止。罚金已预缴。） 五、上诉人（原审被告人）许德胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年8月3日起至2025年2月2日止。罚金已预缴。） 六、上诉人梁卓毅退出的违法所得人民币二万五千元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇二〇年四月二十六日 法官助理  叶国华 书 记 员  谢依洁 附本案相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。