广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初1862号原告：李桂虎，男，汉族，1968年10月3日出生，公民身份证号码：412************811，住河南省民权县******委。委托代理人：张建新、张颖媛，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。被告一：王俊杰，男，汉族，1972年11月9日出生，公民身份证号码：341************438，住安徽省临泉县***************。被告二：上海沪铁富康长途客运有限公司，统一社会信用代码：913***********928F，住所地：上海市静安区***********402-1室。法定代表人：吴某。委托代理人：徐建平，广东晔通律师事务所律师。委托代理人：陈白瑜，广东晔通律师事务所实习律师。原告李桂虎诉被告王俊杰、上海沪铁富康长途客运有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案受理后，依法适组成合议庭于2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张颖媛、被告一王俊杰、被告二委托代理人徐建平、陈白瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告李桂虎诉称，2018年2月11日原告购买车票从虹桥长途西站至广州，2月12日12时。原告乘坐由被告一驾驶的客车回家路上，行至惠州市惠城区小金口收费站高架桥下下客时，因发生口角被告一将原告抱摔倒地，导致原告倒地受伤，经诊断，胫骨骨折（右胫骨平台粉碎性骨折），住院30天，医疗费23847.8元，陪护费7310元。出院后原告为治疗伤情及处理被告一的刑事侦查、判决事宜，租住公寓四个月，花去住宿费1637.5元。经广东远大法医临床司法鉴定所2018年7月14日作出鉴定，原告构成九级伤残，拆除内固定的后续治疗费为10000元人民币，花去鉴定费3000元。原告从事货车司机运输行业，月工资平均在8000元左右。为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《2018年度广东省道路交通事故人身损害赔偿计算标准》等法律、法规的相关规定。特向人民法院提起诉讼，请判予诉求。诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金40975元/年×20年×20%=163900元、医疗费23847.8元、护理费7310元、交通费5000元（酌情）、误工费7541.7元/月÷30天×72天=18100元、后续拆钢板治疗费10000元、鉴定费3000元、住院伙食补助费150元/天×30天=4500元、营养费50元/天×30天=1500元、精神损害抚慰金20000元，共计257157.80元。2、本案的一切诉讼费用由被告负担。庭审前，原告向本院申请追加上海沪铁富康长途客运有限公司为被告二，并变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令两被告共同赔偿原告伤残赔偿金40975元/年×20年×20%=163900元、医疗费23847.8元、护理费7310元、交通费5000元（酌情）、误工费7541.7元/月÷30天×72天=18100元、后续拆钢板治疗费10000元、鉴定费3000元、住院伙食补助费150元/天×30天=4500元、营养费50元/天×30天=1500元、精神损害抚慰金20000元，共计257157.80元。2、本案的一切诉讼费用由两被告共同负担。被告一王俊杰提交书面答辩状辩称，第一、答辩人的诉求部分无事实和法律依据。1、伤残赔偿金、精神抚慰金无法律依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条的规定只是列出赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用，却没有明确列出伤残赔偿金及精神抚慰金的赔偿项目，且伤残赔偿金属于精神抚慰金，故伤残赔偿金、精神抚慰金于法无据。2、后续治疗费并没有实际发生，为了当事人双方的合法权益，该项费用应当在实际发生后另行主张。3、医疗费请法院依法核实，其他费用明显偏高，且没有证据证明，对于不合理的部分恳请贵院依法驳回。第二、被答辩人有过错。整个事情的发生，答辩人一直比较克制，是被答辩人的行为导致事情进一步发展，才发生最后的争执和互相撕打，并且是被答辩人自己摔倒。因此，被答辩人要承担不低于70%的责任。第三、鉴定意见不具有客观性。从被答辩人提供的证据来看，根本达不到伤残九级，因此，我们要求重新鉴定。第四、合理、合法的损失不应当由答辩人承担。答辩人是在履行职务，与被答辩人无任何冤仇，是被答辩人的过错，导致答辩人在履行职务过程中与被答辩人发生矛盾，因此，被答辩人的合理损失不应当由答辩人承担。综上，被答辩人起诉答辩人无法律依据，且其诉求也不符合法律规定，恳请贵院依法驳回被答辩人对答辩人的起诉。被告二上海沪铁富康长途客运有限公司辩称，1、我方不应承担任何损害赔偿责任，原告所造成的损害是因为被告一的行为故意伤害造成的，而被告一损害的行为明显不属于履行职务行为，根据相关法律规定用人单位承担侵权责任的前提是其工作人员的行为与执行任务工作有关，与工作无关的行为即使发生在工作场所内用人单位也不需要承担任何侵权责任，法律依据有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第8条及《侵权责任法》第34条，综合以上，被告一与原告发生口角的行为，显然与驾驶车辆的职务行为不存在内在联系，其行为不符合驾驶工作的需要，也不符合公司聘请其驾驶车辆的目的，其打架行为不是基于为公司牟利的意思，因此被告一因口角导致他人受伤的行为是与履行职务毫无关联，不属于职务行为。从原告将被告一作为本案被告可以看出，其法律基础是认定被告一并非是执行职务行为的，因其若是履行职务行为，被告一是无须承担任何责任的，再者，本案的事实原告存在严重过错，否则不会与被告一发生口角，并进而拳脚相向，应对其过错行为进行责任划分。2、假使被告一需要承担侵权赔偿责任，但是本案的原告诉求以及计算标准缺乏法律、事实依据。本院查明的事实经审理查明，被告一王俊杰系被告二上海沪铁富康长途客运有限公司的职员。2018年2月12日12时许，被告一执行职务驾驶被告二的沪B*****大巴车从虹桥客运站开往广州，当大巴车途经长深高速往广州方向惠城区小金口收费站高架桥下下客时，车上乘客的原告由于长期在车上心闷乘机下车透气，引起被告一反感并发生口角，之后，被告一将车后门关闭，原告担心无法返回车上，上前拉住被告一的衣领，双方互扯之中，被告一将原告抱摔在地上，致使原告右腿受伤的事故。原告报警后，被送至惠州市惠城区小金口人民医院治疗后，当天转送至惠州市第一人民医院住院治疗至2018年3月14日出院。其中，原告在小金口人民医院医疗费为977.5元，在惠州市第一人民医院医疗费为22869.8元，出院诊断为：胫骨骨折（右胫骨平台粉碎性骨折）。出院医嘱：1、住院期间留陪人，出院后加强营养。2、全休6周，拄拐辅助下地行走，右下肢继续石膏固定制动2周，2周后返院复诊决定是否拆除石膏。3、视复查情况逐步加强患肢功能锻炼，股四头肌等长收缩功能锻炼，踝关节主动背伸，必要时门诊康复科治疗。4、出院后定期返院复查，如出院期间出现下肢肢体肿胀疼痛，及时到我院骨科就诊；出院后定期复查X线（术后1.5、3、6、9、12月），根据复诊情况决定是否拆除内固定物。5、骨科专科不适随诊（周二、周三或周五上午）。原告出院后，于2018年7月6日自行委托广东远大法医临床司法对其伤残进行鉴定，该所于同年7月14日作出[2018]临鉴字第368号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人所受损伤已达到临床稳定期，其体内内固定物不影响伤残等级的评定结果；2、被鉴定人李桂虎所受损伤与本次意外事故有直接因果关系；3、被鉴定人李桂虎右胫骨平台粉碎性骨折，骨折线累及关节面，外侧平台塌陷，胫骨行内固定手术治疗，致右膝关节功能丧失60%（尚未达75%以上），构成九级伤残。4、被鉴定人李桂虎拆除内固定的后续治疗费需10000元人民币。原告为此支付鉴定费3000元。两被告在答辩及庭审中表示因原告至今未拆除内固定物，对其伤残等级评定及后续治疗费表示异议，要求以实际发生费用计算并另行主张权利。原告提供汉川德智泰商贸有限公司的证明、营业执照及工资表，拟证明其在2017年11月28日前在以上公司从事货车司机运输工作及每月工资8000元。提供了山东普菲特供应链有限公司的一份《证明》，拟证明其在2018年1月1日至2月28日在该公司工作，每月工资10500元。还提供了房屋租赁合同，拟证明其在2018年3月15日至7月15日在惠州租用房屋。庭审还查明，被告一在此事件中，经惠州市惠城区人民检察院提起公诉，本院于2018年5月22日作出（2018）粤1302刑初489号刑事判决书，判决被告一犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。本院对本案的审判理由及结果本院认为，原告系被告一驾驶的沪B*****大巴车上的乘客，双方已建立客运合同关系。运输途中，原告因在车上停留多时，趁被告在惠城区小金口收费站高架桥下下客时下车透气，其行为属于常人可为理解，但未与被告一有效知会、沟通，其在被告一将车后门关闭后，因担心无法返回车上而先冲动动手拉住被告一的衣领，引发双方互扯并被被告一抱摔致使右腿受伤的事故存在一定的过错责任，为此应承担20%的责任。被告一在发现服务对象未征询意见擅自下车后，没有按服务规定引导返回车内，并与乘客的原告发生口角及关闭后门，引起原告的担心，在原告上前的互扯中，将原告抱摔致使原告右腿受伤存在主要过错责任，应当承担80%的责任。被告一系被告二的职员，以上事件发生在被告一在履行被告二的职务期间，其与服务对象未达成有效沟通、交流，其与原告的行为属于与其职务有内在联系的行为，为此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”的规定，应认定被告一的行为为“从事雇佣活动”。且被告一在本院作出的（2018）粤1302刑初489号刑事判决中认定属于“故意伤害（罪）”行为，故，据上，被告二作为雇佣主应承担连带赔偿责任，其在承担连带赔偿责任后，可以向被告一追偿。对于原告起诉主张的10项损失范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，应按如下方式评判、计算：1、残疾赔偿金0元，即不予支持。因原告至今未拆除内固定物，两被告在答辩及庭审中表示，对其伤残等级评定及后续治疗费表示异议，且根据司法鉴定意见第3条：被鉴定人李桂虎右胫骨骨折累及关节面，胫骨行内固定手术治疗，致右膝关节功能丧失60%（尚未达75%以上），为此，根据“受害人在治疗终结前评残，侵权人及保险人有异议的，不予采集该评残意见。”及“治疗终结日是指医疗机构出具的出院日或全休届满之日。受害人有内固定物且影响关节活动度的，为拆除内固定物之日。”的规定，本院对司法鉴定的伤残等级不予采信。原告可在拆除内固定物后，根据右膝关节功能的恢复程度另行对伤残等级重新鉴定后重新主张该项赔偿。2、医疗费23847.8元。即按票据978元+22869.8元计算。3、护理费3600元。即120元/天X30天。按医嘱1及住院天数、原告主张的每天120元计算。4、交通费2000元。酌定支持。5、误工费14393元。即72964元/365天X（30+6X7）天。按国有同行业在岗道路运输业标准及医嘱2计算。6、后续拆钢板治疗费0元。即不予支持，因两被告对司法鉴定的后续治疗费表示异议，要求以实际发生费用计算并另行主张权利，该主张符合相关规定，本院予以采纳。7、鉴定费0元。即对原告自行委托鉴定产生的鉴定费用要求被告承担不予支持，因该司法鉴定意见中伤残等级、后续治疗费用的意见不予采信。8、住院伙食补助费3000元。即按100元/天×30天计算。9、营养费500元。按“受害人未构成残疾的，营养费20/天，最高不超过500元”的规定计算。10、精神损害抚慰金0元。即原告该项请求不予采纳，因伤残等级鉴定未采信，且被告一已服刑。以上合计47340.8元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条第（八）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，判决如下：一、被告一王俊杰于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿37872.64元（即47340.8X80%）给原告李桂虎。被告二上海沪铁富康长途客运有限公司对以上赔偿款承担连带赔偿责任。二、驳回原告李桂虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1786元，由原告承担1521元，被告一、被告二承担265元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  邓茂军审 判 员  罗雨晴人民陪审员  杨秉达二〇二〇年四月二十四日法官 助理  曾嘉辉书 记 员  廖锐雯