广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终167号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张为时，绰号“老五”，男，1974年3月23日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省雷州市**************，公民身份号码440************619。因犯非法买卖枪支、弹药罪于2010年9月21日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年九个月。因本案于2019年3月12日被羁押，同年4月30日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人聂秀凤，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈连旺，绰号“旺叔”，男，1962年9月28日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省阳江市海陵岛试验区*******************，公民身份号码440************758。因本案于2019年3月15日被羁押，同年4月19日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人莫钧翔，广东精诚粤衡律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张为时、陈连旺犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月17日作出（2019）粤0402刑初1551号刑事判决。原审被告人张为时、陈连旺不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料，讯问上诉人张为时、陈连旺，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定：2019年3月9日下午，被告人张为时和许章龙（另案处理）到珠海市瑞桦戒毒康复医院自愿戒毒，并入住该医院8104房。次日上午，被告人陈连旺入住该医院228房。下午，许章龙拨打被告人陈连旺的手机，提出向其购买1000元人民币的海洛因，并由被告人张为时通过微信将该1000元人民币的毒资转账到被告人陈连旺提供的其儿子陈X敢的微信账户内。随后，被告人陈连旺将1小包海洛因带到8104房卖给许章龙和被告人张为时。被告人张为时和许章龙收到毒品后一起吸食。2019年3月10日19时许，在该医院自愿戒毒的吸毒人员梁年到228房找被告人陈连旺聊天，得知其有毒品出售，便向其购买1000元人民币的海洛因。被告人陈连旺要求梁年将1000元人民币的毒资通过支付宝转账到其儿子陈X敢的支付宝账户上。随后，梁年从被告人陈连旺处拿到1小包海洛因，带回自己的112房吸食。2019年3月10日下午，被告人张为时与苏X恰微信联系时，得知苏X恰在瑞桦戒毒所内藏有海洛因，商定向苏X恰购买该批海洛因，并通过微信转账人民币8000元给苏X恰，苏X恰收款后将藏匿海洛因的地点（瑞桦戒毒所健身房的健身器材管子）告诉被告人张为时。当晚19时许，被告人张为时在上述位置找到苏X恰藏匿的12小包海洛因。回到房间后，被告人张为时跟许章龙说想卖出去一部分，许章龙提议找被告人陈连旺帮忙出售。次日，被告人张为时和许章龙一同去到228房找被告人陈连旺，提议被告人陈连旺帮其出售海洛因，并允诺每卖一次分给其一半的利润作为报酬，被告人陈连旺表示同意。2019年3月12日中午，民警在珠海瑞桦戒毒康复医院8104房抓获被告人张为时，并在被告人张为时身上查获9小包海洛因（净重共6.68克）。同年3月15日，民警在阳江市抓获被告人陈连旺。经鉴定，查获的9小包白色粉末状物质中检出海洛因成分。上述事实，有经原审庭审质证的被告人张为时、陈连旺的供述、证人许章龙、梁年、陈X敢的证言、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录、微信聊天记录、微信账户资金明细、通话记录、前科材料、现场检测报告、行政处罚材料、鉴定意见、电子数据检查笔录、视听资料等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人张为时、陈连旺贩卖毒品，情节严重，构成贩卖毒品罪。被告人陈连旺、张为时能基本供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人张为时有犯罪前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人张为时犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；二、被告人陈连旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的手机二部，予以没收；扣押在案的毒品，予以收缴。原审被告人张为时不服，提出上诉，认为没有证据显示其贩卖毒品的交易记录，其没有贩卖毒品的行为。其辩护人提出以下辩护意见：1.张为时属于贩卖毒品未遂；2.张为时虽有犯罪前科，但不构成累犯；3.张为时所涉毒品数量较小，未导致实际的社会危害后果。综上，请求二审法院对其从轻处罚。原审被告人陈连旺不服，提出上诉，认为公安机关并没有在其身上搜查到毒品，仅有他人给其儿子的转账记录无法认定其有贩卖毒品的行为。其辩护人提出以下辩护意见：1.陈连旺认罪态度好，能如实供述；2.陈连旺系初犯，犯罪情节较轻；3.陈连旺贩卖毒品数量较少，不属于情节严重，综上，请求二审对其从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于上诉人张为时寻求上诉人陈连旺帮忙共同贩卖毒品行为的认定及犯罪形态问题。经查，上诉人张为时的供述、上诉人陈连旺的供述、证人许章龙的证言、张为时向苏X恰购买海洛因时的微信聊天、转账记录均证实上诉人张为时向苏X恰购买海洛因后寻求上诉人陈连旺帮忙贩卖的事实，以上证据相互印证，本院予以认定，对上诉人张为时称其没有贩卖毒品行为的辩解不予支持。另查明，上诉人张为时供称其向苏X恰购买毒品之后，考虑到其本人吸食不完，遂才产生找人帮忙贩卖该批毒品的想法，也无其它在案证据证实上诉人张为时在向苏X恰购买毒品时已经具有贩卖毒品的主观故意。依事实存疑有利于被告人原则，不予认定上诉人张为时以非法贩卖为目的而购买毒品，上诉人张为时和上诉人陈连旺在该单共同贩卖毒品行为中均构成犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。关于上诉人陈连旺有无向张为时、许章龙、梁年贩卖毒品的问题。经查，上诉人张为时的供述、上诉人陈连旺的供述、证人许章龙的证言、证人梁年的证言、证人陈X敢的证言、微信账户资金明细、支付宝账户资金明细均能证实上诉人陈连旺向张为时、许章龙、梁年贩卖毒品的事实，以上证据相互印证，本院予以认定，对上诉人陈连旺的该项辩解不予支持。关于上诉人陈连旺的量刑问题。经查，一方面上诉人陈连旺在珠海市瑞桦戒毒康复医院向多人贩卖毒品，另一方面戒毒康复医院当然属于戒毒场所，依据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，其行为涉及两种《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”之情形，虽本院认定其与张为时贩卖毒品系犯罪未遂，但综合全案，不宜对其减轻处罚。对其辩护人称其不属于贩卖毒品情节严重的辩护意见不予采纳。本院认为，原审法院虽认定上诉人张为时从苏X恰处购买毒品回房间之后才产生贩卖的主观故意，但未认定上诉人张为时、陈连旺对该单贩毒事实均构成贩卖毒品未遂，适用法律错误，应予纠正。原判决认定的其他事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1551号刑事判决的第二项、第三项及第一项中对上诉人张为时的定罪部分；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1551号刑事判决的第一项中对上诉人张为时的量刑部分；三、上诉人张为时犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2021年3月11日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 曾   若   凡审 判 员 侯静晶审判员李莉二〇二〇年四月三十日法官助理 刘   文   昢书 记 员 廖   玮   蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。