贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民申3642号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市北京东路25号。法定代表人：莫秋耕，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖功兵，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖健，贵州维律律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨廷发，男，该公司项目经理。再审申请人贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司（以下简称宏伟公司）因与被申请人贵州省大地建筑工程有限责公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终2371号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宏伟公司申请再审称，1.原判认定被申请人承包范围仅为地基工程和主体工程错误。根据2010年3月16日双方签订的《建设工程施工合同》第五条的约定，被申请人承包工程的范围是除屋面亭子、电梯制作安装、四层以上住宅室内木门、一至三层室内天棚吊顶、三层以下消防系统、室内照明线路及电器安装外，贵阳市建筑设计院有限公司设计的“宏伟家园A栋”工程施工图及相关设计文件所奋内容。并不仅仅是地基工程和主体工程。2.原判认定地基工程和主体工程分别于2010年11月10日和2011年11月3日验收合格错误。2010年11月10日验收地基和2011年11月3日验收主体时，由于黔东南州建设工程质量安全监督站未参加，后分别于2015年12月1日和3日对地基工程和主体工程进行验收、所以，地基工程和主体工程验收时间应是2015年12月1日和3日。3.原审认定工程至今未竣工验收是申请人未及时完成消防工程、办理工程规划许可证所致错误。根据《GB50300-2013建筑工程施工质量验收统一标准》附录B、F、G的规定，建筑工程共分十个分部工程及若干子分部、分项工程，分项工程应由专业监理工程师组织施工单位项目专业技术负贵人等进行验收并做好验收记录，分部及子分部工程应由专业监理工程师组织施工单位项目专业技术负贵人和有关的勘察、设计单位项目负责人等进行验收并做好验收记录。但事实上，根据2010年3月16日双方签订的《建设工程施工合同》第五条的约定，属于被申请人承包范围的四层以下室内门以及一层的落地地弹门、三层以上消防、每户公厕陶瓷平口大便器，以及根据2011年11月23日双方签订的《补充协议》第三条的约定，属于被申请人承包范围的四层以上墙面上白灰，被申请人至今未完成。另外，设计图上标注中空玻璃窗参照图集（建筑节能门窗(一)06J607-1），图集上窗框与墙体连接安装节点图(06J607-1-20、06J607-1-21)只有窗框逢中或平墙外侧安装，但被申请人安装均是平墙内侧，不符合规范要求；设计图中要求的7层以上为安全玻璃，施工队未报检验并不知道是否为安全玻璃；被申请人安装的楼梯栏杆也有很多不符合规范要求，比如楼梯栏杆踏步段高度局部未达到规范要求的0.9米，平直段高度未达到规范要求的1.05米，栏杆离地面或屋面0.10m高度内不应留空而现场离地高度达到0.25m超过规范要求的0.10米，楼梯栏杆垂直杆件间净空不应大于0.1m，而现场制作主管件间距达到0.25m。由于以上原因，导致被申请人承包范围的分部分项工程未能进行相应的分部分项验收，分部分项工程是否合格至今尚无结论，由于分部分项工程未验收从而影响工程的竣工验收、因此，工程至今未能竣工验收不是申请人的责任，而是被是申请人的责任。4.原审判决按工程决算价的2%支付违约金没有依据。首先，工程未能竣工验收是被申请人的责任，申请人拒付工程尾款理由正当；其次，双方只有结算价，没有决算价；再次，2007年8月21日双方签订的《建设工程施工合同》第35.1条约定的“违约金为工程决算价的2%”是指其他违约责任，不是逾期付款的违约责任。5.原审判决按每月3000元支付看守工地费没有依据。根据2007年8月21日双方签订的《建设工程施工合同》第9.1条第（6）项的约定，在竣工验收前的成品保护费用由承包人负责；根据第35.1条的约定，即使应由申请人支付看守工地费，也只是每月800元。何况被申请人在看守期问，一直向对外收取停车费，其看守费用已通过收取停车费足以得到弥补。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。大地公司提交意见称，1.原审认定部分事实清楚，适用法律正确，应予以支持。（1）关于答辩人的承建范围，认定答辩人所承建范围为地基工程和主体工程于法有理有据，并无错误。答辩人与被答辩人最开始约定的工程内容为“宏伟家园A栋”，但由于被答辩人的原因，答辩人只按当时所批准的七层施工。后双方对该工程内容进行了补充，约定答辩人继续施工至二十四层。由于该工程是住宅工程，所以补充合同以及原合同所提出的内容全是按住宅工程所规定的。之后，答辩人又按照被答辩人的要求将该工程按宾馆进行施工，现在该工程为公共建筑、施工的内容图纸上一目了然，且补充协议的签订在后，是对前合同的补充，相关内容应以该补充协议为主。故，一审法院认定答辩人的承建范围仅为宏伟家园A栋的地基工程、主体工程，并无不当。（2）关于认定地基工程与主体工程的验收时间并无不当。首先，被答辩人称，因黔东南州建设工程质量安全监督站未参加2010年11月10日验收地基和2011年11月3日验收主体工程，则验收时间应为2015年12月1日和3日，此种说法无任何法律依据。该质量安全监督站是起监督作为，其设立的目的是为了监督施工过程中是否存在不合法的行为，该站参与验收工程也只是抽查部分工程，并不是每个工程都参与。其次，基础工程和主体工程在验收时都有合法的验收证明和所参与验收的单位签字盖章，具有法律效力。最后，被答辩人在该项目上还没有取得国家颁发的合法证书，被答辩人自己的项目未达到符合验收的标准，质检部门对不合法的项目当然不参与验收，这是被答辩人自己的原因所导致。综上，二审法院认定答辩人所承建的地基工程与主体工程部分的验收时间并无不当。2.二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。（1）关于整体工程至今未竣工验收，二审法院认定被答辩人构成违约应承担违约责任，并无不当。其一，答辩人在2012年其所承建的工程就已达到竣工验收，二被答辩人在2015年才办理建设工程规划许可证，在2017年才将建设工程消防设计审核意见书办理完毕，一直到现在为止，被答辩人还有电梯、规划、卫生水质、环保、消防等应该由被答辩人完成组织验收的项目，仍未完成。其二，从答辩人与被答辩人所签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》等相关合同来看，都只表明答辩人所承建的工程为地基工程和主体工程，而被答辩人以其自身所负责的工程未完工为由来对抗答辩人的请求无任何法律依据。其三，2010年3月16日所签订的合同是对原先“24层住宅”的约定，而现在答辩人所施工的是“13层的公共建筑（宾馆)”。同时，在2011年11月23日，答辩人与被答辩人已对该“13层的公共建筑（宾馆)”进行了补充协议约定，第四条明确约定：“取消一层（1/A)轴墙体，改为钢化玻璃幕墙”，已经不存在一层的落地地弹门。而且对于护手踏步和水平高度，答辩人也已按照被答辩人的标准施工完毕，踏步高度为0.93米，水平高度1.1米，公共建筑已按图纸上所指定大样图施工，并不是被答辩人所说的不符合规范要求。其四，答辩人所承建的工程部分已全部完工并经验收合格，答辩人并不构成违约。相反由于被答辩人的原因导致整体工程无法交付验收。综上，答辩人并不存在违约，而是被答辩人存在违约行为，应承担违约责任。（2）二审判决认定按工程决算价的2%支付违约金具有事实和法律依据。答辩人与被答辩人在2007年8月21日签订了《建设和工程施工合同》，该《建设和工程施工合同》第35.1条所约定的是关于发包人违约的具体责任，除发包人不能按合同支付工程款、不能按时拨付工程进度款外，还约定了一款兜底性违约责任，即：“双方约定的发包人其他违约责任：违约金为工程决算价的2%”。答辩人与被答辩人在2015年9月8日就已进行了竣工结算，被答辩人应将尚欠的工程款及利息支付给答辩人，被答辩人拒付工程款的行为已构成违约，应承担违约责任。所以，按照合同所约定工程决算价的2%支付违约金于法有理有据。（3）认定被答辩人按每月3000元支付看守费用具有事实和法律依据。其一，由于答辩人所承建的部分工程施工完毕验收后，被答辩人仍未及时完成消防系统等配套工程、办理建设工程规划许可证等，答辩人为保障其施工的主体工程和地基工程的安全、合格的交付，非施工人员进入场地以致出现安全事故，于是派人看守工地，答辩人主张派人看守工地所产生的费用，于法有理。其二，在2007年8月21日双方虽约定看守工地费为每月800元，但时至今日，已有将近8年的时间，该费用已不足以支付看守工地费，所以答辩人将费用提升至当地最低消费水平，即按每月3,000元支付，于法有据。其三，按原合同所约定的场地看守费用确为800元，但答辩人所主张的为工程竣工验收后因被答辩人的原因整体工程无法如期交付验收的工地看守费用，所以按3,000元支付并无不当。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”规定，本案应当围绕申请人提出的再审事由进行审查。（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。关于地基工程和主体工程进行验收时间的认定问题。经查，宏伟公司对案涉地基工程和主体工程分别于2010年11月10日和2011年11月3日进行了验收，虽然黔东南州建设工程质量安全监督站未参加，这不影响原审认定。关于案涉工程未能完成整体工程竣工验收是大地公司的原因，还是宏伟公司的原因的问题。经查，案涉施工合同的签订时间是2007年8月21日，案涉工程取得建设工程规划许可证的时间是2015年4月2日，案涉工程消防设计审查合格的时间是2017年4月7日。大地公司主张，是宏伟公司未及时完成消防系统等配套工程、办理建设工程规划许可证，导致整体工程无法竣工验收。宏伟公司主张，是大地公司对工程施工存在诸多问题，导致整体公司无法竣工验收。本院认为，工程施工存在问题，可以及时整改，不可能存在延长若干年都无法进行工程整体竣工验收情形，这不符合建设实际。本案可以认定，宏伟公司未及时完成消防系统等配套工程、办理建设工程规划许可证，是工程整体未能竣工验收主要原因。另，关于工程承包范围的问题。本院认为，本案工程范围的认定是否正确，不影响原审的裁判结果。故工程承包范围问题，不是原判决的基本事实。综上，原判决认定事实清楚，宏伟公司的此项再审事由不能成立，本院不予支持。（二）关于原判决适用法律是否错误的问题。关于宏伟公司和大地公司是否均构成违约以及应否承担违约金责任的问题。本案中，由于宏伟公司未及时完成消防系统等配套工程、办理建设工程规划许可证，导致整体工程无法交付验收，大地公司与宏伟公司在2015年9月8日进行竣工结算，宏伟公司应将尚欠的工程款及利息支付给大地公司。宏伟公司拒付尚欠的工程款构成违约，应承担违约责任。依照双方在2007年8月21日签订的《建设工程施工合同》中约定的违约金条款（违约金为工程决算价的2%）的约定，宏伟公司应向大地公司支付的违约金为13622852元×2%=272457元。原判决对此适用法律并无不当。关于宏伟公司是否应支付看守工地的费用的问题。第一，由于宏伟公司未完成配套工程等原因导致整体工程无法交付验收，大地公司为保障其施工的主体工程和地基工程能安全、合格地交付验收，于是派人看守工地，其主张派人看守工地所产生的费用22.8万元（费用暂时计算至2018年4月），属必然产生的合理费用，应予以支持。第二，对于2018年4月至本案工程整体验收时的工地，施工方有必要也有义务进行看守。但是这种看守是由于宏伟公司未完成配套工程等原因导致整体工程验收和无法交付造成的，故宏伟公司应当承担大地公司这一时间段的看守费用。原判对此适用法律并无不当。至于宏伟公司提及在看守公司期间，大地公司一直向对外收取停车费，其看守费用已通过收取停车费足以得到弥补问题，这里涉及大地公司收取停车费是否合法以及收取后停车费的分配与归属问题，这不是本案的审查范围以及一、二审的审理范围，本院不予审查。另，本案二审判决也并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。其该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，宏伟公司的此项再审事由不能成立，本院不予支持。综上所述，宏伟公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回贵州省凯里市宏伟房地产开发有限公司的再审申请。审判长  刘珊涌审判员  周 方审判员  刘 晖二〇二〇年四月二十二日法官助理罗艳芳书记员石霜雪