广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初9720号原告：广州德恒机电安装有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔东路2811号5605房。法定代表人：程来伙，经理。委托诉讼代理人：刘斌、冯青诗，分别是广东威法律师事务所律师、实习律师。被告：丘建新，男，1978年9月21日出生，汉族，住广东省新丰县。委托诉讼代理人：李松，广东百健律师事务所律师。原告广州德恒机电安装有限公司（以下简称德恒公司）与被告丘建新合同纠纷一案，本院于2019年8月20日以简易程序立案受理后，因丘建新提出管辖异议，遂转为普通程序组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告德恒公司的法定代表人程来伙及其委托诉讼代理人刘斌和被告丘建新及其委托诉讼代理人李松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德恒公司向本院提出诉讼请求：1.判令丘建新退还德恒公司1110500元及利息（以1110500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，自2019年6月28日起计算至实际清偿之日）；2.请求判决丘建新承担本案诉讼费用。事实与理由：丘建新系德恒公司法定代表人程来伙的朋友，德恒公司委托丘建新负责河源道格拉斯陶瓷有限公司（以下简称道格拉斯公司）设备安装工程及安阳贝利泰陶瓷有限公司（以下简称贝利泰公司）二期生产线设备安装工程的合同签订和施工费用的支付，丘建新据此先后于2018年9月11日和11月28日，代表德恒公司分别与上述两家公司签订了《工程合同》。合同签订后，德恒公司通过公司财务黄x枝的账户于2018年10月9日、10月15日、11月19日、12月17日，给丘建新分别汇款100000元、100500元、100000元、20000元；通过公司账户于2018年12月13日、12月14日、12月24日、2019年1月17日、1月21日、2月1日、2月15日、2月28日、3月14日、3月25日、3月26日、5月5日、5月7日给丘建新分别汇款50000元、100000元、50000元、100000元、150000元、100000元、100000元、20000元、20000元、50000元、10000元、10000元（另一笔5000元）、10000元。此外，德恒公司法定代表人还通过微信于2019年1月8日、5月20日分别转账10000元和5000元给丘建新。丘建新收到上述合计1110500元的款项后并没有全部用于工程项目支出，且自2019年7月8日后不再将上述款项用于涉案项目，也不同意退还并拒绝与德恒公司联系。丘建新辩称德恒公司的诉求与事实理由无法律依据，请求法院驳回：1、丘建新与德恒公司法定代表人是合伙关系，只是借用德恒公司名义与客户签订工程合同。工程合同的实际履行者是丘建新与程来伙，德恒公司不是适格主体，所以无权对丘建新提起诉讼。2、丘建新已将所有收到的款项用于支付项目差旅费、接待费、材料费及咨询费、工人工资、分红等，丘建新收到的所有款项还包含了丘建新与程来伙在另外一个项目的分红及丘建新前期垫付的费用，所以德恒公司请求丘建新返还所有款项是没有任何事实与法律依据。德恒公司法定代表人程来伙知悉情况，程来伙应为本案的第三人。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织了当事人进行证据交换和质证，对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的，本院评析如下：1.德恒公司提供的《告知函》，因有电脑显示的邮件发送记录印证，本院对德恒公司有发送该《告知函》的事实予以采信，至于该函件所称丘建新挪用公款导致合作项目无法顺利进行则属德恒公司单方面评判，本院不予认可；2.丘建新提供的证据一款项支出清单，系丘建新单方制作，缺乏相应的凭证，不符合证据特征，本院不予采信；3.丘建新提供的证据四中第14页、第20页，并非丘建新自行手记，而是德恒公司现场管理李x雄发给丘建新2018年12月16日至2019年1月10日和2019年1月11日至1月31日的工人工资清单及垫付款，丘建新也通过银行转账于2019年1月17日和23日向李x雄支付了57751元、26980元，本院予以采信；4.丘建新提供的证据四中第35页的工人工资清单30208元，虽然是丘建新手记，但经过李x雄确认，且丘建新通过微信于2019年1月26日转账30208元给李x雄，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:德恒公司法定代表人程来伙在庭审中确认丘建新系其朋友，因丘建新掌握工程信息及资源，遂决定由程来伙代表德恒公司与丘建新合作承包工程，由丘建新介绍工程项目并由其代表德恒公司签订相关工程合同，且负责采购、现场监管统筹及支付相关费用等管理事务，获取利润后按比例分成。2018年9月11日和11月28日，丘建新代表德恒公司分别与道格拉斯公司、贝利泰公司签订了《工程合同》，约定由德恒公司承包道格拉斯公司的陶瓷设备安装工程和贝利泰公司的二期生产线设备安装工程。在履行上述合同过程中，德恒公司通过公司账户及公司财务人员黄x枝的账户、公司法定代表人程来伙的微信账户自2018年10月9日起以备用金名义向丘建新陆续支付差旅费、货款、工人工资、垫付款等款项合计1110500元。2019年6月，丘建新、何x修在合作承包上述贝利泰公司工程中与程来伙发生分歧，何x修退出。丘建新亦表示退出，并在6月28日回复程来伙称“筹不到钱去支撑了，我也没想过去逃避，如果是这样的结果我也只能选择退出了”。程来伙遂要求丘建新写份退出的书面材料，但丘建新一直未出具给德恒公司或程来伙。同年7月4日，德恒公司通过电子邮件向道格拉斯公司、贝利泰公司发送《告知函》，称丘建新“自本声明公布之日起，其与贵司及在外发生的一切业务皆属个人行为，所有的相关责任均由他本人承担，与我司无关。”，双方在庭审中确认没有分配工程利润，因没有完工没有结算。另外，贝利泰公司还于2019年11月14日起诉德恒公司，要求解除双方签订的上述《工程合同》，德恒公司支付违约金、设备垫付款及赔偿损失等。从丘建新提供的付款记录显示其支出构成：1.支付的交通费：广州至郑州往返机票850元×2=1700元、广州至安阳的高铁票1136.5元、其他车票166.5元×2=333元；2.预先垫付给德恒公司购买材料的费用合计7万元和接待费用1300元；3.支付给刘飞宇、军彦机电等供应商款项13500+13500=27000元、7500元、6000元、1450元、2000元、3100元；4.通过微信或银行转账向贝利泰工地德恒公司的现场管理李x雄支付了相关款项，其中通过微信自2018年12月至2019年2月18日先后支付3000元、2100元、6800元、3000元、1000元、2000元、1000元、1500元、30208元（30000+208）、9040元（1000+8040）、15449元、1100元、10000元，通过银行转账方式于2019年1月17日、23日先后转款57751元（49999+7752）、26980元。另外，丘建新自称贝利泰工地项目花费了差旅费15万元、咨询费34万元，其他款项用于两个项目的材料购买及工资支出，但没有提供证据。本院认为，本案的争议焦点有三：一是作为被告的丘建新，其合同相对人是德恒公司还是程来伙；二、本案纠纷的性质是合作还是合伙亦或是其他；三、德恒公司付给丘建新的涉案款项是否包含了其他工程的分红及是否全部用于道格拉斯公司、贝利泰公司两个项目工程。关于焦点一，尽管程来伙在与丘建新的微信聊天记录显示其使用“我”字与丘建新进行沟通，但因程来伙是德恒公司的法定代表人，其依法代表德恒公司对外行使职权，且程来伙和德恒公司在庭审中均明确认可程来伙是代表德恒公司与丘建新合作案涉工程项目的，支付给丘建新的大部分款项是来自德恒公司及其财务人员的账户，承接案涉工程的主体也是德恒公司，丘建新也是代表德恒公司与案涉工程的建设发包方签订合同，故本案纠纷的合同相对人是德恒公司与丘建新。关于焦点二，由于双方没有签订任何书面合同，而双方又各执一词，故仅能根据双方的陈述和微信聊天记录所显示的内容进行判断，因双方确认对涉案工程只约定了利润分配，没有约定出资比例，且丘建新称涉案工程的权利义务承担者是德恒公司及程来伙，其不承担债务，显然不符合合伙特征，合伙不可能只享有分红而不承担亏损。但德恒公司主张的合作关系则能体现双方的权利义务关系，即德恒公司利用丘建新掌握工程信息及资源，赋予丘建新以德恒公司名义管理涉案工程职权，从事与涉案工程有关的管理事务，如签订合同、支付货款等，并根据利润的多寡获得相应报酬，也就是说，丘建新基于双方合作关系获得德恒公司授权，实质上是一种委托和受托关系。关于焦点三，根据德恒公司提供的转账记录来看，德恒公司从其公司账户、财务人员账户及法定代表人账户中以备用金、货款、差旅费等名义转给丘建新合计1110500元，虽然德恒公司确认其他工程项目有分红23400元给丘建新，但从德恒公司提供的转账记录来看该笔款并不在前述1110500元款项中，也就是说，德恒公司并没有将该笔款计算在诉求中。从丘建新提供的支付凭证来看，其用于涉案工程的垫付款、货款、工人工资等合计292447.50元，那么，其从德恒公司中领取的1110500元尚有1110500元-292447.50元=818052.50元，其声称的贝利泰工地项目花费了差旅费15万元、咨询费34万元及其他垫付费用，没有提供任何证据证实，也没有证据证实其向德恒公司或法定代表人程来伙报告委托事务的处理情况，本院不予采纳，故丘建新应当退还没有证据证实用于涉案工程的上述款项给德恒公司。至于是否冲抵丘建新在涉案工程所得利润及冲抵多少，因涉案两个工程项目尚未最终结算，其中贝利泰工程还在诉讼中，无法知晓丘建新应得多少利润，故在本案中无法处理，丘建新可在双方结算后另寻途径解决。关于德恒公司主张丘建新还应按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%自2019年6月28日起计算利息的意见，因双方如前所述系合作关系，丘建新从德恒公司所得的涉案款项是预支或已经发生的应付款项，且自身还存在提前垫付的情况，故在双方没有最终结算前不宜计算所谓资金占用利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百二十四条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条之规定，判决如下：一、被告丘建新在本判决生效之日起十日内向原告广州德恒机电安装有限公司退还预支款818052.50元。二、驳回原告广州德恒机电安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14794元，由原告负担3896元，被告负担10898元；诉讼保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  汤炜明人民陪审员  李瑞卿人民陪审员  吴杏娟二〇二〇年四月二十一日书 记 员  陈述铭附一：本案裁判的主要法律依据《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。附二：申请执行风险提示本裁判文书生效后，一方未按判决内容自觉履行的，另一方若需申请法院强制执行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期限为二年；期限从裁判文书规定履行期间的最后一天起计算，规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一天起计算。若未在前述规定的期限内申请执行的，法院将不予受理。