广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终400号上诉人（原审被告）:冯铭贤，男，1976年4月19日出生，汉族，居民身份证住址肇庆市高要区**************。委托诉讼代理人：甘伟健，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:贺东，男，1966年11月16日出生，汉族，居民身份证住址湖南省道县*********。委托诉讼代理人：曹文清，男，1967年3月7日出生，汉族，居民身份证住址湖南省道县******1组。由湖南省道县*******民委员会推荐。被上诉人（原审被告）:钱四华，男，1968年4月26日出生，汉族，居民身份证住址四川省武胜县******4组71号。委托诉讼代理人：许广产，广东佛明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭美仪，广东佛明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:黄志聪，男，1973年10月2日出生，汉族，住肇庆市高要区*************4队33号。上诉人冯铭贤因与被上诉人贺东、钱四华、黄志聪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，期间上诉人冯铭贤、被上诉人贺东、钱四华、黄志聪向本院提交《书面审理申请书》，申请本院对本案书面审理，本案现已审理终结。冯铭贤上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2、二审诉讼费用由贺东、钱四华、黄志聪承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，应改判为冯铭贤对贺东的人身损害赔偿损失承担按份责任，而不是连带责任。本案，冯铭贤的厂房是交由黄志聪承接的，冯铭贤与黄志聪之间是承揽关系，冯铭贤为定作人，黄志聪为承揽人；黄志聪作为承包人又将工程分包给钱四华，钱四华招用贺东进行施工，黄志聪与钱四华之间形成承包关系，黄志聪为发包人，钱四华为分包人；钱四华雇请贺东施工，与贺东之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第三款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条文规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，不论雇主是否有过错，也不论雇员是否有过错，雇主均应当承担赔偿责任。显然上述人身损害赔偿司法解释的规定，对于雇员在从事雇佣活动中因劳务致自己受到损害的，是适用无过错原则归责的，这与侵权责任法第三十五条的规定是相冲突的。在法律冲突的情形下，侵权责任法是全国人大制订实施的民事基本法律，而人身损害赔偿司法解释仅是最高人民法院根据全国人大常委会的授权针对某个民事领域的审判实践问题作出的司法解释，侵权责任法是上位法，人身损害赔偿司法解释是下位法，根据“上位法优于下位法”的原则，应当适用侵权责任法的规定作出裁判。因此，本案不应适用上述司法解释第十一条的规定处理，而且冯铭贤与钱四华、黄志聪并没有共同侵权的意思联络及故意，故一审法院适用人身损害赔偿解释第十一条的规定判决由冯铭贤与钱四华、黄志聪对于贺东的损失赔偿互负连带责任是适用法律错误。而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”从该法条并结合侵权责任法第三十五条规定可以知道，定做人是承担按份责任。而本案，冯铭贤作为定作人选任没有建筑资质的黄志聪进行承建，存在选任过错，但冯铭贤与钱四华、贺东在本案中并不存在雇佣或承揽关系，因此冯铭贤无义务对钱四华、贺东的资质进行审查，故冯铭贤只应承担按份赔偿责任而不是承担连带责任。贺东、钱四华、黄志聪均未提交答辩意见。贺东向一审法院起诉请求：1.判令冯铭贤、钱四华、黄志聪连带赔偿贺东务工受伤全部医药费损失等共503082.19元；2.案件诉讼费由冯铭贤、钱四华、黄志聪承担。一审法院认定事实：2018年5月间，冯铭贤将其权属名下、位于肇庆市高要区金利镇珠江社区*委会下倚村的简易厂房建设工程，以包工不包料的方式发包给黄志聪；黄志聪承接该简易厂房建设工程后，又以包工不包料的方式转包给钱四华，后钱四华在施工过程中雇请了贺东等人进行施工。同年5月30日15时许，贺东在上述施工现场工作时，不慎从房顶坠落跌倒在地，致使身体受伤。事故发生后当日，在场的钱四华等人即将贺东送佛山市中医院住院治疗至同年6月20日共21天；出院诊断包括上颌骨骨折、胸骨柄骨折、牙外伤等15项疾病，出院医嘱包括住院期间留陪1人、不适随诊、休息1个月等建议，但没有记载需加强营养的医嘱；住院期间共用去医疗费用161916.69元(含冯铭贤于同年6月3日直接汇入该院的20000元)，后于同年7月4日、12日、18日共三次回院复诊。同年9月13日，贺东自行委托了广东明镜司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期进行鉴定、评定，该所于同年9月28日作出《[2018]临鉴字第438号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人贺东张口受限1度，评定为十级伤残；2.被鉴定人贺东左肘关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；3.被鉴定人贺东右膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；4.被鉴定人贺东的后期医疗费包括：下颌及颅骨及钛板内固定取出术需13000元，左肱骨钢板内固定取出术需13000元，面部瘢痕修整术需4100元，义齿安装需6000元(3000元/10年/次×2次)；5.被鉴定人贺东的误工期评定为180日，护理期评定为90日。贺东为此支出鉴定费3360元。诉讼过程中，冯铭贤提出对贺东的伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期进行重新鉴定的申请。经一审法院依法委托，广东华生司法中心于2019年8月6日作出《粤华生司鉴中心[2019]临鉴第1268号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人贺东张口受限评定为十级伤残，左上肢损伤评定为十级伤残；2.建议内固定取出及瘢痕修复的后续医疗费以44000元为宜，牙齿修复费用可选择固定桥义齿安装(费用7000元，每10年更换一次)或种植体义齿安装(费用24000元)；3.自受伤之日起，误工期为270日，护理期为90日。冯铭贤为此预支了司法鉴定费4044元。庭审中，贺东就上述后续治疗中的牙齿修复，明确选择固定桥义齿安装的方式。贺东在本次事故发生前系本区金利镇外来务工人员，其职业为从事建筑行业。贺东以其在本次施工作业中受伤致残及造成医疗费、误工费等损失为由于2019年1月22日诉至一审法院。一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、贺东为谁雇请施工受伤；二、贺东因本次施工伤害事故造成的损失多少；三、对本案赔偿责任的划分。关于焦点一：根据各方当事人的陈述、证人证言等证据及庭审笔录，足以证实黄志聪以包工不包料的方式承建冯铭贤的简易厂房建设工程后分包给钱四华，而钱四华为承建该工程雇请了贺东等工人进行施工，以及贺东作为被雇佣人员于2018年5月30日15时许在现场进行施工作业时从房顶坠落跌倒在地致使身体受伤的事实，应认定：冯铭贤与黄志聪双方之间形成承揽关系，冯铭贤为定作人，黄志聪为承揽人；黄志聪与钱四华双方之间形成承包关系，黄志聪为发包人，钱四华为分包人；钱四华与贺东双方之间形成雇佣关系，钱四华为雇主，贺东为雇员；贺东系受雇于钱四华在从事雇佣活动中受伤。关于焦点二：针对贺东主张的各项损失，根据查明的事实，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《广东省高级人民法院广东省公安厅中国保险监督管理委员会广东监管局中国保险监督管理委员会深圳监管局关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》以及在本案法庭辩论终结时已施行的《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，依法核算如下：1.住院期间医疗费用161916.69元(含冯铭贤垫付的20000元)；对贺东举证反映其出院后复诊而支出的医疗费用，因其在本案中没有主张，故本案不予认定，但其可另行依法主张。2.后续治疗费58000元，有一审法院依法委托由广东华生司法中心作出的《粤华生司鉴中心[2019]临鉴第1268号司法鉴定意见书》等证据足以证实；包括：①内固定取出及瘢痕修复的后续医疗费44000元，②固定桥义齿安装14000元(冯铭贤选择每10年更换一次，每次7000元，至70周岁共需两次)；冯铭贤主张的各项后续治疗费系摘自该鉴定意见第五部分“分析说明”第(二)项，与该鉴定意见的结论不符合，且理据不足，故对其该项主张超出部分不予认定。3.住院伙食补助费2100元=100元/天×21天。4.营养费550元=5000元×伤残赔偿指数11%；冯铭贤没有医嘱证实需加强营养，但在本次受伤致两处十级伤残，故依上述纪要的规定计赔营养费，对其该项主张相应超出部分不予认定。5.残疾赔偿金25872元：结合贺东从事建筑行业、本次事故致两处十级伤残的实际情况，计算其残疾赔偿金为57397元/年×20年×伤残赔偿指数11%；对其该项主张相应不足部分，应视其予以放弃。6.护理费11430元=住院护理费3150元(150元/天/人×21天×1人)+出院短期医嘱护理费8280(120元/天/人×69天×1人)；上述鉴定意见证实贺东自受伤之日起的护理期为90日，除住院21天外，其余69天为出院。后短期医嘱护理期；对贺东该项主张相应超出部分，不予认定。7.交通费780元=30元/天x(住院21天+复诊3天+鉴定2天)：结合贺东因本案伤害事故的就医住院治疗、复诊、鉴定而确需支出交通费及其往返地点并参照上述纪要的规定计算；对贺东该项主张相应超出部分，不予认定。8.误工费42458.05元：贺东没有提供证据证实其固定收入或近三年的平均收入，结合其从事建筑业及“自受伤之日起，误工期为270日”的鉴定意见，计算其误工费为57397元/年：365天/年×270天；对其该项主张相应超出部分，不予认定。9.鉴定费3360元：该费为贺东因未及时获得赔偿、自行委托鉴定伤残等级而产生的必需费用，故认定为本次伤害事件造成的损失。以上合理合法部分的损失共九项合计306466.74元。关于焦点三：第一，贺东是完全民事责任行为能力人，应当知道高空作业存在安全隐患，但在施工中未注意施工安全，在没有任何安全防范措施的情况下，仍然冒险作业导致事故发生，对事故的发生存在一定过错，应自行承担其损失30%即91940.02元的责任。第二，冯铭贤与黄志聪双方之间没有签订书面的承揽合同，没有证据证实双方之间有否约定相关条款，但冯铭贤将其简易厂房建设工程交由黄志聪承接时，没有审查黄志聪是否具有相应建筑施工资质，没有对黄志聪将工程分包给钱四华的行为进行监督，也没有审查钱四华及其雇佣人员是否具有相应建筑施工资质，这是冯铭贤没有正确履行自己应尽的审查义务，属选任错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，结合冯铭贤在案中的过错程度，对贺东的损失承担10%即30646.67元的赔偿责任为宜。扣减冯铭贤垫付的20000元，尚需赔偿10646.67元给贺东。第三，黄志聪作为承包人，又将工程分包给钱四华，双方构成另一承揽关系；但黄志聪明知自己没有相应建筑施工资质，又没有审查钱四华及其雇佣人员是否具有相应建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条第三款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，结合黄志聪在案中的过错程度，对贺东的损失承担30%即91940.02元的赔偿责任为宜。第四，钱四华明知自己没有相应的建筑施工资质，在承接工程后雇请没有相应建筑资质的贺东等雇员冒险施工作业，安全监管不到位，应对贺东在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”、第三款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，结合贺东由钱四华直接雇请及钱四华在案中的过错程度，钱四华对贺东的损失承担30%即91940.03元的赔偿责任为宜。冯铭贤、黄志聪、钱四华对其三人各自的赔偿责任互负连带责任。至于冯铭贤在本案诉讼过程中申请重新鉴定而支出的司法鉴定费4044元，依上述责任由贺东、黄志聪、钱四华各承担30%、冯铭贤承担10%。对各方当事人没有提出的主张和其他问题，本案不作审查和处理。一审法院判决：一、本次事故造成贺东的损失共306466.74元，包括住院期间医疗费161916.69元、后续治疗费58000元、住院伙食补助费2100元、营养费550元、残疾赔偿金25872元、护理费11430元、交通费780元、误工费42458.05元、鉴定费3360元；二、冯铭贤应在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿30646.67元给贺东；扣减冯铭贤已垫付的20000元，尚需赔偿10646.67元给贺东；三、钱四华应在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿91940.03元给贺东；四、黄志聪应在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿91940.02元给贺东；五、上述第二、三、四项判决确定的赔偿义务，由冯铭贤、钱四华、黄志聪互负连带责任；任何一方承担连带赔偿义务超过自己应承担份额的，有权向其他连带责任人追偿；六、驳回贺东的其他诉讼请求。二审中，各当事人未提供新证据。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳动者受害责任纠纷。本案二审程序，本院依法对上诉人的上诉请求进行审查，根据上诉人的上诉请求，本案二审争议的焦点是：对于贺东的损失，冯铭贤应否与钱四华、黄志聪互负连带赔偿责任。本案各当事人对一审法院认定其之间的法律关系及贺东的损失数额未提异议，本院予以确认。本案，一审法院认定定作人冯铭贤将其简易厂房的建设工程交与没有建筑施工资质的黄志聪承建，存在选任的过错，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，判令冯铭贤对贺东损失承担相应的10%的赔偿责任，事实和法律依据充分，本院予以维持。至于冯铭贤应否与其他侵权人对贺东的损失承担连带责任问题，本案的事故造成受害人贺东十级伤残，该伤残等级不符合《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定的生产安全事故的事故等级，本案也没有证据证实本案事故已由有关部门作出了安全生产事故认定，故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，认定冯铭贤、黄志聪、钱四华在各自的赔偿责任互负连带赔偿责任，事实依据不足；而且《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”该条款规定了各侵权人分别实施的侵权行为，各个侵权行为均足以造成全部损害的，侵权人承担连带责任。而本案冯铭贤选任过错行为的单独实施并不足以导致本案事故的发生，故冯铭贤不应对贺东的损失承担连带责任。冯铭贤认为其应按份承担责任的主张，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”规定，冯铭贤认为其不应承担连带责任的上诉理由，理据充分，本院予以支持，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院二审不予审查。综上所述，冯铭贤的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初363号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初363号民事判决第六项；三、变更肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初363号民事判决第五项为：对于上述第一判项确定钱四华、黄志聪的赔偿义务，由钱四华、黄志聪互负连带责任；任何一方承担连带赔偿义务超过自己应承担份额的，有权向其他连带责任人追偿；四、驳回贺东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费5897元，由贺东负担1965元，钱四华、黄志聪各负担1966元。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 黄春歌二〇二〇年四月三日法官助理 邝伟婷书 记 员 梁 燕