云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初13397号原告：中建三局集团有限公司昆明分公司。统一社会信用代码：915301125551307737。营业场所：云南省昆明市西山区前卫西路润城小区A4地块2栋19层。负责人：徐向荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周翰林，该公司职员，特别授权代理。被告:昆明市迅隆防水工程有限公司。统一社会信用代码:915301007704847266。住所：云南省昆明市盘龙区联盟街道办事处辖区内环城北路与万华路交汇处天宇景苑2-A幢2705、2706、2707、2708、2709、2710。法定代表人：饶慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丙春、李硕，云南云上律师事务所律师，特别授权代理。原告中建三局集团有限公司昆明分公司诉被告昆明市迅隆防水工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月27日第一次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周翰林，被告的法定代表人饶慧及委托诉讼代理人张丙春、李硕到庭参加诉讼。原告当庭申请鉴定，本院予以准许，又于2020年3月27日撤回鉴定申请，本院予以准许；并于2020年4月1日第二次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人周翰林，被告的委托诉讼代理人张丙春、李硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付因第三方维修所产生的维修费713565.81元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告负责润城项目A5地块的部分防水工程，但被告施工的防水工程出现质量问题，在保修期内也拒绝维修。根据双方合同第38.6条约定，质保期限内出现工程质量问题，在被告拒绝维修的情况下，被告应当承担原告委托第三方维修所产生维修费的1.5倍，现第三方已完成维修，虽未支付维修费，但系必然发生的损失，故原告起诉至法院。被告答辩称，1、被告交付工程的质量符合约定标准，且在质保期限内，被告积极履行了维修义务，不存在拒绝维修的情况；2、原告所举工程质量问题中存在并非被告工程质量的情况，该部分被告不应当承担维修义务；3、涉案房屋的交付时间为2014年4月30日，防水工程必然在这之前完工，应当以此作为保修期的起算点，原告以2015年6月19日作为保修期的起算点，被告不认可；4、原告主张的维修费金额过高，并不符合常理，被告不予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的以下证据有异议：一、《建设工程施工专业分包合同》（NK-RC-ZY-004）、《建设工程专业分包合同》(NK-ZY-011)、A5地块竣工验收报告。欲证明：原被告之间建立建设工程分包合同关系，保修期为2015年6月19日起至2020年6月19日，约定保修期内被告不履行相关维修义务，原告有权委托第三方进行维修，并要求被告承担1.5倍的维修费。经质证，被告对该组证据的真实性认可，但不认可证明内容，认为保修期限的起算时间应当为2014年4月30日。本院认为，因被告认可该组证据的真实性，本院对该组证据予以采信。至于证明内容，本院将在本案的说理部分进行阐述。二、2016年12月12日工作联系函、A4A5地块未处理维修整改单统计表、润城第一大道遗漏问题统计、2019年8月7日工作联系函、2019年7月30日关于润城第一大道现场渗漏限时整改告知函、2019年6月27日遗留工程返修通知单。欲证明：被告履约不合格，保修期内出现问题，原告多次通知被告维修，被告均不维修。经质证，被告对2016年12月12日工作联系函不认可；对A4A5地块未处理维修整改单统计表、润城第一大道遗漏问题统计认可，认为恰恰能够证明被告在保修期内一直履行维修义务；对2019年8月7日工作联系函真实性认可，但认为原告无权要求被告在保修期超过后继续无偿维修；对2019年7月30日关于润城第一大道现场渗漏限时整改告知函、2019年6月27日遗留工程返修通知单不予认可。本院认为，被告对2016年12月12日工作联系函、2019年7月30日关于润城第一大道现场渗漏限时整改告知函、2019年6月27日遗留工程返修通知单均不予认可，前述三项证据均为业主方向原告发出的通知，不能证实被告施工存在质量问题，故本院不予采信；被告对A4A5地块未处理维修整改单统计表、润城第一大道遗漏问题统计认可，对2019年8月7日工作联系函真实性认可，故本院均予以采信。三、润城第一大道项目渗透维修工程专业分包工程招标材料、投标文件及分包工程洽谈承诺书、中标通知书。欲证明：原告按照招投标程序，委托案外深圳市科顺防水工程有限公司对漏水问题进行维修，由此产生维修费的1.5倍应当由被告承担。经质证，被告对该组证据不认可，认为在渗漏原因分析中确认渗漏原因之一为业主设计问题，多次开挖导致已经完成的防水工程出现渗漏，不应当由被告负责维修；同时案外深圳市科顺防水工程有限公司招投标的内容包括拆除屋面排水内容，与防水工程并无关系，该项费用亦不应当由被告承担；再次，三家案外公司进入招投标，仅有深圳市科顺防水工程有限公司报价，招投标程序可能涉嫌违规。本院认为，经核对证据原件无误，且证据与本案具有关联性，本院予以采信。四、微信聊天截图（无载体）。欲证明：原告多次通知被告对漏水问题进行维修，但是被告拒绝维修。经质证，被告对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明内容不认可，认为从聊天记录中可以看出被告一直在积极维修，维修费并不像原告陈述的那么虚高，在质保期限届满后虽然原告还欠付被告工程款，被告还在免费为其维修。本院认为，因被告对该证据的真实性认可，本院对该证据予以采信。五、现场施工照片（无载体）。欲证明：案外深圳市科顺防水工程有限公司已进场施工。经质证，被告对该证据不认可，认为不能确认拍摄地点和时间。本院认为，该组证据不能确认拍摄地点和时间，在被告不认可的情况下，本院对该组证据不予采信。六、《中建三局集团有限公司润城第一大道渗漏维修专业分包合同》、深圳市科顺防水工程有限公司营业执照及资质证书、润城第一大道A5地块防水维修工程量收方单、润城第一大道A5地块防水维修过程结算费用确认单。欲证明：原告将维修工程分包给有资质的深圳市科顺防水工程有限公司，维修费为475710.54元；被告应当支付原告维修费的1.5倍即713565.81元。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告与深圳市科顺防水工程有限公司签订维修合同形成于起诉之后，不符合常理；原告已经当庭表示并未实际支付费用，现要求被告承担并无依据；案外深圳市科顺防水工程有限公司所做的维修工程中存在并非被告质量问题造成的渗漏以及对并非被告完工的工程进行的修复，被告不应当承担维修费用。本院认为，因涉案维修并未结束，而深圳市科顺防水工程有限公司并未到庭确认，故本院对该组证据的真实性在本案中不予确认。原告对被告提交的以下证据有异议：一、《建设工程施工专业分包合同》（004）、（011），分承包完工节点履约验收单。欲证明：双方约定保修期从工程竣工之日开始计算5年，被告完成的施工完全符合质量要求。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性认可，证明内容不认可，认为防水工程的质量需要在施工过程中进行检验，不能以分承包完工节点履约验收单作为竣工验收的依据；同时双方合同约定保质期的起算是工程竣工验收达业主要求，即以整体验收次日起算。本院认为，原告对该组证据的真实性认可，本院对该证据予以采信，至于证明内容本院将在本案说理部分进行阐述。二、微信截图（无载体）、工程质保金退付审批单（复印件）。欲证明：涉案房屋在2014年4月30日完成交房，防水工程系隐蔽工程，早于交房之前完成，本案的保修期应当从2014年4月30日至2019年4月30日止。质保期限届满后，原告多次以微信方式向被告发送工程质保金退付审批。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性认可，证明内容不认可，认为从微信中恰恰可以看出被告拒绝维修，但不能看出原告通过微信发送工程质保金退付审批，原告与业主间的质保金至今并未退还。本院认为，因原告认可证据的真实性，本院对该组证据予以采信。至于证明内容本院将在本案说理部分进行阐述。三、承诺函、派工单。欲证明：在保修期内，被告积极履行维修义务。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性认可，但认为承诺函无法证实被告积极履行维修义务，而派工单可以反映2016年至2018年期间防水工程都存在问题。本院认为，因原告认可证据的真实性，本院对该组证据予以采信。四、微信聊天截图。欲证明：2019年8月，原告因渗漏问题咨询被告，被告积极给出方案，并积极维修，没有处理的部分系不在被告维修范围内。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性认可，证明内容不认可，认为从微信中恰恰可以看出被告拒绝维修。本院认为，因原告认可证据的真实性，本院对该组证据予以采信。五、卷材防水层报验申请表及验收记录、卷材防水层隐蔽报验申请表及验收记录;涂料防水层报验申请表及工程检验批质量验收记录、涂料防水层隐蔽报验申请表及验收记录、地下防水细部构造报验申请表及工程检验批质量验收记录；有防水要求的地面泼水、蓄水试验检查记录，防水工程试验记录；中建三局集团有限公司昆明分公司工程联系函及附件、迅隆防水工作联系函及附件。欲证明：1、被告按照约定完成施工并交付原告，涉案工程的卷材防水层等项目于2011年12月16日、17日经过检验，均无质量问题，全部验收合格。2、涉案工程的涂料防水层等项目于2011年12月22日申请验收，于同日经过检验，均无质量问题，全部验收合格。3、被告所做的防水工程在2011年、2012年陆续竣工，并验收合格交付原告使用。2013年、2014年经过多次蓄水、淋水、试水试验，均无渗漏现象，验收合格，被告工程均无质量问题。截止2014年3月7日A5地块F栋防水工程蓄水试验结束后，A4、A5地块房屋整体于2014年4月30日交付。4、原告恶意拖欠工程款，扣除质保金，涉案工程各项隐蔽分工程项目早于2011年12月就验收合格，于2013年、2014年经过多次蓄水试验再次验收合格，保修期自工程竣工之日开始计算5年已过，被告不再承担保修义务。也无证据表明是被告的工程质量出现问题，原告找第三方维修产生的费用不应当由被告承担。经质证，原告对该组证据认可，但不认可证明内容，认为：1、上述证据材料并非竣工验收资料，而是工程过程验收资料，不能作为起算保质期的时间；2、A5地块竣工验收报告载明的竣工日期为2015年6月19日。本院认为，因原告对该组证据认可，本院对该组证据予以采信，至于证明内容本院将在本案说理部分进行阐述。本院确认本案法律事实如下：2012年9月18日，原告（承包人）与被告（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：NK-RC-ZY-004），约定：第一部分协议书二、分包工程概况分包工程名称：润城（西山区城中村改造18号片区一期）A5地块地下室防水工程。分包工程承包范围：A5地块地下室范围内地板、侧墙、顶板的防水工程自施工准备直至满足设计和通过验收的全部工作内容。三、承包方式：综合单价包干，包人工、包材料、包机械、包损耗、包搭接、包质量、包工期、包管理费、包利润、包税金等；安全文明施工费用另列。2、合同价款：1203429元（暂定）。四、工期开工时间：2012年6月30日，具体开工时间以承包人项目部书面通知的开工时间为准。竣工时间：2012年9月7日（暂定），合同工期总日历天数70天（暂定）。第三部分专用条款38.6保修条款（2）保修期为5年，自工程竣工之日开始计算……（3）保修期内若出现质量问题，分包人应无条件无偿返修，并达到设计及规范要求。若分包人在接到承包人书面通知的24小时内不予以响应，或未付诸实质性行动，承包人可另安排队伍维修，按照维修费用的1.5倍直接在分包人的质保金内扣除，保修金不足以支付该维修费用时，差额分包人须另付。2013年7月5日，原告（承包人）与被告（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：NK-RC-ZY-011），约定：第一部分协议书二、分包工程概况分包工程名称：润城（西山区城中村改造18号片区一期A4、A5地块）项目A5地块厨卫间阳台防水工程、屋面防水保温工程、雨棚防水工程。分包工程承包范围：A5地块厨卫间阳台防水工程、屋面防水保温工程、雨棚防水工程自施工准备直至满足设计和通过验收的全部工作内容。三、承包方式：人工费、材料费、机械费、包损耗、包搭接、管理费、利润、税金、赶工费、加班费、安全及劳保用品、随手工具、机具、包保修期内的维修和服务以及有关手续、安全文明施工的全部。2、合同价款：899162.47元（暂定）。四、工期开工时间：2013年6月25日，具体开工时间以总承包人项目部书面通知的开工时间为准。竣工时间：2013年8月30日（暂定），合同工期总日历天数66天（暂定）。第三部分专用条款21.2（1）工程验收达到合同条款要求，有关技术资料交给总承包人、已完工程量经总承包人或监理验收合格并按本合同文件规定办理了结算手续后，总承包人当月支付分承包人上月进度产值70%的工程款；分承包人整体完工，经总承包人验收后，三个月内付至工程结算总价（扣除各项罚款/违约金等）的95%；余额5%作为质保金，工程竣工验收，达到业主保修期后，一次性付清。38.6保修条款（2）保修期为5年，自工程竣工之日开始计算……（3）保修期内若出现质量问题，分包人应无条件无偿返修，并达到设计及规范要求。若分包人在接到承包人书面通知的24小时内不予以响应，或未付诸实质性行动，承包人可另安排队伍维修，按照维修费用的1.5倍直接在分包人的质保金内扣除，保修金不足以支付该维修费用时，差额分包人须另付。关于上述两份分包合同中涉及工程的实际完工时间，原被告均不能举证证实，同时，原被告一致确认并未对被告完成的涉案工程签署过竣工验收证明。2014年4月30日，被告所施工地块的房屋完成交房。2015年6月19日，润城（西山区18号城中村片区前卫营村、官庄村、陈顾村一期A5+A6-3地块）经设计单位、监理单位、施工单位、建设单位、勘察单位确认竣工验收，并明确开完工时间为2012年8月1日至2014年4月30日。涉案工程中的卷材防水层等项目于2011年12月16日、2011年12月17日经过验收，符合要求；涉案工程的屋面淋水、蓄水试验检查于2012年11月19日检查，符合要求；涉案工程的涂料防水层等项目于2011年12月22日经过验收，符合要求。2013年、2014年经过多次蓄水、淋水、试水试验，无渗漏现象。涉案工程交付原告后，发生渗漏等情况，被告到场进行过维修。2019年8月4日，原告针对渗漏问题，编制《润城第一大道渗漏维修专项施工方案》，确认渗漏有7种形式，渗漏原因分析为：1、屋面排水沟开挖，导致防水层被破坏；2、未考虑暴雨时屋面水不能及时排出问题，发泡混泥土一侧未做防水，且设计屋面地漏太少；同时由于业主增加风管破坏了防水层；3、未做排水沟的屋面局部渗漏，由于局部防水层缺陷导致；4、非机动车出口设计存在缺陷，导致坡道底部回填土与室外绿化回填土相通，绿化水沿坡道渗出，其余局部夹层漏水，为常规渗漏；5、地下承压水导致常规渗漏；6、引流管未做找坡，管内积水不通畅产生结晶堵管导致局部渗漏；7、其余需要拆开铁皮后查看渗漏可能性。2019年8月7日，原告向被告发送《工程联系函》，载明：目前润城第一大道A5地块屋面、地下室均存在渗漏现象，A5地块工程竣工日期为2015年6月19日，防水保修期至2020年6月19日……现正式拟函告知你司，要求你司在2019年8月8日前进场，对清单内渗漏部位进行维修，否则我司将安排第三方单位进行维修，并根据合同要求按照维修费用的1.5倍直接从你司质保金中扣除。2020年3月25日，原告再次向被告发送《工程联系函》，除重申上述情况外并告知被告通过招投标方式确定深圳市科顺防水工程有限公司进行维修。被告在2020年3月27日回复《工作联系函》，载明：该建设施工总承包工程于2014年4月30日完成交房，防水工程属于隐蔽工程，竣工日期明显早于2014年4月30日，保修期五年，故保修到期日明显早于2019年4月30日之前。同时屋面排水沟为后期改造，该项改造破坏了原有防水体系，我司不应该为他方改造产生的问题承担责任。关于屋面排气管铺设及排气管槽油膏封面，为本次维修改造的增加项目，是对原有防水体系保护措施，与我司无关。关于地下室底板渗漏，维修合同38.6条之（2）已经明确不在分包人保修范围内……2019年11月27日，原告提出鉴定申请，要求对：1、被告所完成的工程内容中存在质量问题的工程进行司法鉴定并确认维修费用；2、对被告所完成的存在质量问题的工程形成的时间进行司法鉴定。本院同意鉴定，并指定云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月5日，该鉴定中心向本院出具《关于司法鉴定情况说明及收取资料的函》，其中明确：由于防水工程目前已在局部维修中，对现场已做维修处理的部分，我中心将不列入有质量问题的项目进行鉴定；另外，对于委托第2项，我中心鉴定工作小组对此无法作出判断，不能完成该项鉴定。如继续委托我中心做第1项鉴定，还需提交材料如下……2019年12月31日，云南乾盛司法鉴定中心因《我省对注销“四类外”司法鉴定机构和司法鉴定人登记作出安排部署》的规定，不予受理该鉴定委托，做退鉴处理。2020年2月27日，本院通知原被告到庭，要求重新选定一家鉴定机构，双方协商一致确认由云南科伦工程质量检测有限公司继续鉴定，2020年3月27日，原告向本院提交撤回鉴定申请，认为由于需鉴定的事项已全部维修完成，现状已经被改变，故要求撤回鉴定申请。2020年4月1日庭审中，本院向原告行使释明权，明确因双方已确认渗漏问题存在多因一果的情况，若原告放弃鉴定，可能无法确认被告所做防水工程哪些存在质量问题，导致无法进一步确认维修费用，原告明确表态放弃鉴定申请。原告当庭表示，维修费截至法庭辩论终结前还未向案外第三方公司支付。本院认为，根据诉争004及011号《建设工程施工专业分包合同》约定的内容来看，原告承接的是建设工程项目中的防水工程，工程内容属于建设工程合同内容。至于该合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，被告已提交证据证明其具备所承建防水工程专业承包资质，其与原告签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，合同条款不违反法律的效力性、禁止性规定，合同合法有效，各方当事人均应按约全面履行合同义务。双方一致确认，诉争工程并未进行单体验收，原告与业主方于2015年6月19日竣工验收合格，合同中约定为“保修期为5年，自工程竣工之日开始算”。诉争工程于2015年6月19日竣工验收，保修期为5年，即保修期截至2020年6月18日，现保修期尚未届满，被告应当按照约定履行维修义务。根据原告编制的《润城第一大道渗漏维修专项施工方案》，确认渗漏原因不仅仅是被告工程质量问题所导致，存在多因一果的情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据举证责任分配原则，原告应当对被告所做工程质量存在问题进行举证，本院依法向原告行使释明权，原告明确表示放弃鉴定申请，故因无法确认被告所做工程是否存在质量问题、存在哪些质量问题，进而无法确认原告向被告主张的维修费是否存在合理性，故本院对原告的全部诉讼请求均予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告中建三局集团有限公司昆明分公司的全部诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11954元（原告已预交），由原告中建三局集团有限公司昆明分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  石晶晶人民陪审员  董晓红人民陪审员  李 莉二〇二〇年四月十七日书 记 员  李捷颖