云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3017号上诉人（原审被告）：欧阳靓苗，女，汉族，1990年5月3日出生，住福建省福州市鼓楼区。上诉人（原审被告）：潘典梧，男，汉族，1989年7月7日出生，住福建省福州市鼓楼区。上诉人（原审被告）：昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司，住所地云南省昆明市五华区威远街168号金鹰天地购物广场7-05。法定代表人：欧阳靓苗。共同委托诉讼代理人：封卫勤，云南世耀律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴茜，女，满族，1988年4月6日出生，住云南省昆明市五华区。上诉人欧阳靓苗、潘典梧、昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司因与吴茜合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。欧阳靓苗、潘典梧、昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人欧阳靓苗、潘典梧不连带退还被上诉人5万元及利息；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人欧阳靓苗代表昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司与被上诉人签订《餐饮合作协议书》，属于公司行为。协议签订后，被上诉人微信转账5万元到上诉人潘典梧账上，还差15万元资金未到位，而公司为开办A茶餐饮已经产生设计费50424元。上诉人潘典梧仅为昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司的股东，其未经公司授权，无权代表公司同意退款，而上诉人欧阳靓苗在微信聊天中说“正月15过后，合同解约好打给你”，现合同没有解除，上诉人欧阳靓苗没有同意退款5万元给被上诉人。被上诉人违约在先，应由其承担由此造成的损失，在合同没有解除，双方没有进行清算的情况下，一审直接判决退款错误。综上，请求二审依法改判。吴茜答辩称：虽然签订有投资协议，但该餐饮项目一直没有开展，欧阳靓苗、潘典梧已经同意全额退款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴茜向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告出资款人民币50000元及自2019年2月20日起至2019年3月26日止33天按同期银行贷款利率4.35%计算的利息人民币199.37元，共计人民币50199,37元（自2019年3月26日起至还款之日止的利息按同期银行贷款利率计算支付）；2、判令被告支付原告为实现债权支付的律师代理费人民币8000元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告明确其诉讼请求为三被告承担连带责任。一审法院认定事实：2018年10月20日，被告欧阳靓苗作为甲方与作为乙方的原告签订一份《餐饮合作协议书》，约定甲乙双方共同合伙投资位于云南省昆明市的A茶餐饮大悦城店项目，合伙企业依法或法定事由终止时，企业盈亏按出资比例承担，总投资额为1500000元（以后期实际投入为准）。自协议签订之日起，合伙人委托甲方管理和经营合伙企业，其他合伙人享有法律规定的合伙人权利。协议有效期暂定为四年，从2018年10月20日至2022年10月19日。双方同意终止协议的，协议解除。合伙终止后应当进行财务清算，并通知债权人。《餐饮合作协议书》上加盖了被告昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司的公章。庭审中，原告明确《餐饮合作协议书》系其与被告欧阳靓苗、潘典梧之间签订，仅向被告欧阳靓苗、潘典梧主张相应责任。2018年10月20日，原告通过微信分三次共向被告潘典梧转账人民币40000元。2018年10月21日，原告向被告潘典梧转账人民币10000元。庭审中，原告陈述出资款是经被告欧阳靓苗的指示转到被告潘典梧的账户。另查明，被告潘典梧通过微信聊天方式同意退还原告款项。2019年2月11日，被告欧阳靓苗亦通过微信聊天方式同意退还原告款项。一审法院认为：合同当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。原告与被告欧阳靓苗签订的《餐饮合作协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据原告提交的微信转账记录，可以确认原告将合作款5万元交于被告欧阳靓苗、潘典梧的事实。而根据原告提供的其与被告欧阳靓苗、潘典梧的微信聊天记录，可以确认被告欧阳靓苗、潘典梧均同意原告退伙。合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，被告欧阳靓苗、潘典梧均在微信聊天记录中明确退还原告投资款5万元，故原告主张由被告欧阳靓苗、潘典梧退还出资款5万元的诉讼请求，予以支持。至于原告主张的利息，被告欧阳靓苗、潘典梧在承诺的期限届满后未向原告退还款项，客观上造成了占用原告资金的利息损失，故原告主张对上述欠款5万元，自2019年2月20日起至全部款项付清之日止，按年利率4.35%计算资金占用期间利息的主张，予以支持。至于原告主张的保全担保费、律师代理费，因原告与被告欧阳靓苗签订的《餐饮合作协议书》中未对上述费用承担作出明确约定，故对原告该项诉请，不予支持。至于被告昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司的责任，根据庭审查明的事实，被告昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司并非涉案合同一方主体，且原告的款项也没有交到被告昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司，庭审中，原告亦陈述涉案合同系与被告欧阳靓苗、潘典梧签订，并主张要求由被告欧阳靓苗、潘典梧承担相应责任，故原告原告要求被告昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司承担连带责任的主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告欧阳靓苗、潘典梧于本判决生效后十日内连带退还原告吴茜款项人民币50000元；二、由被告欧阳靓苗、潘典梧于本判决生效后十日内连带支付原告吴茜资金占用期间利息（以欠款人民币50000元为基数，自2019年2月20日起至全部款项付清之日止，按年利率4.35%计算）；三、驳回原告吴茜的其他诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人提交《大悦城餐厅装饰设计合同》、设计图纸、收据二张、增值税发票、情况说明，欲证明昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司与云南创庭装饰工程有限公司签订装饰设计合同，为大悦城5-6-09商铺进行设计，共计支出设计费50424元，被上诉人作为合伙人应当就合伙产生的亏损承担民事责任，并对守约方进行赔偿。经质证，被上诉人对证据均不予认可。因以上证据涉及案件处理，本院将在案件处理时一并阐述。对于一审认定的案件事实，上诉人对“2019年2月11日，被告欧阳靓苗亦通过微信聊天方式同意退还原告款项”有异议，认为欧阳靓苗并未同意退款。经审查，欧阳靓苗在被上诉人询问什么时候退款时回复原话为“正月十五过后，合同解约好打给你”，故本院对上诉人的事实异议不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：欧阳靓苗、潘典梧是否应当向被上诉人退还5万元以及资金占用费？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”个人合伙是指两个以上的公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共负盈亏、共担风险，对外负担无限连带责任的行为或组织形式。合伙人之间具有的共同经济目的和经济利益，使得合伙人在原则上既要共同出资，还要共同进行经营决策和经营活动。本案中，上诉人主张欧阳靓苗是代表昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司与被上诉人签订《餐饮合作协议书》，虽然该协议加盖有昆明爱斯特丽餐饮服务有限公司的印鉴，但协议的甲、乙双方已经明确系欧阳靓苗、被上诉人，故上诉人的该项主张不能成立。上诉人主张按《餐饮合作协议书》的约定，被上诉人退伙时应当进行清算，承担相应的亏损，守约方有权要求违约方承担损害赔偿，上诉人就此提交与云南创庭装饰工程有限公司签订的《大悦城餐厅装饰设计合同》，并主张已经支出设计费50424元。经审查，上诉人并无证据表明在签订该设计合同时与被上诉人进行商议，即被上诉人并未实际参与经营决策，且欧阳靓苗、潘典梧与被上诉人的微信聊天记录中，均未告知被上诉人存在上述设计合同及费用支出，或要求被上诉人承担上述费用，因此，欧阳靓苗、潘典梧并未视上诉人为实际的合伙人，无论该设计行为是否真实，是否存在真实支出，欧阳靓苗、潘典梧都无权要求被上诉人承担。现无证据表明《餐饮合作协议书》还可以继续履行，在欧阳靓苗、潘典梧已经同意退款情况下，一审确定欧阳靓苗、潘典梧向被上诉人退还5万元及资金占用费并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1255元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 金 馨审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇二〇年四月二十八日法官助理李俊波书记员向薇芳