山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1082民初6127号原告：耿庆涛，男，汉族，1962年7月11日出生住淄博市张店区。委托诉讼代理人：何立民、何建阳，山东荣顺律师事务所，律师。被告：淄博新亮房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91370303265175471F，住所地淄博市张店区北西六路1号中关村科技城5层A5-21号。法定代表人：袁延亮，董事长。被告：淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司，统一社会信用代码：91371082674510656K，住所地荣成市俚岛镇中我岛村。负责人：袁延亮，董事长。被告：于文正，男，汉族，1963年2月19日出生住荣成市青山北区。委托诉讼代理人：李小金、张邵军，山东恺维律师事务所，律师。被告：袁延亮，男，汉族，1963年1月2日出生住淄博市张店区。原告耿庆涛与被告淄博新亮房地产开发有限公司、淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司、于文正、袁延亮民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告耿庆涛委托诉讼代理人何立民、何建阳、被告淄博新亮房地产开发有限公司及淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司法定代表人袁延亮、被告于文正及其委托诉讼代理人张邵军、被告袁延亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。耿庆涛向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令三被告淄博新亮房地产开发有限公司、淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司、于文正支付原告借款本金100万元及利息(自2014年9月1日至实际还款之日为止，以100万元为本金，按照年息20.4%计算)；2、诉讼费、保全费由三被告淄博新亮房地产开发有限公司、淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司、于文正承担。事实与理由：2013年12月12日，因被告淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司经营需要，原告与被告于文正、被告淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司签订《借款合同》，约定：借款100万元，借款期限自签订合同之日至2014年8月底。原告指令他人于2013年12月20日转账至被告法定代表人袁延亮账户中，同日袁延亮向原告出具借条。被告于文正借用被告淄博新亮房地产开发有限公司的资质开发房地产，双方签订的合同书约定，被告于文正使用被告新亮公司手续，应做到合法经营，该项目的权利和义务由被告于文正承担。被告新亮公司作为总公司，对上述债务亦应承担连带还款责任。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院依法支持。诉讼中，原告申请追加袁延亮为本案的共同被告，请求判令袁延亮承担连带责任。淄博新亮房地产开发有限公司、淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司、袁延亮辩称，淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司向原告借款100万元人民币属实，但该笔借款已经达成以房抵债协议，双方签订了商品房买卖合同，我们也向原告出具收款收据，双方的债权债务已经消灭，请求驳回原告的诉讼请求。于文正辩称，被告于文正的保证期限已过，原告要求被告承担保证责任无事实与法律依据。(一)、本案系一般保证，被告于文正享有先诉抗辩权。《中华人民共和国担保法》第十七条，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，原告与借款人袁延亮及担保人于文正2013年12月12日签订借款合同，约定袁延亮向原告借款100万元，借款期限至2014年8月底，年息20.4%，其中第四条明确约定“若乙方(袁延亮)不能按时还本付息，丙方(被告于文正)同意用避风港或海云山项目的房子以均价每平米2000元抵顶”，由此可见该条款约定的是借款人不能够按时付息，保证人承担责任，符合一般保证的规定，基于上述法律规定，被告于文正享有先诉抗辩权，有权拒绝承担保证责任。(二)、保证期间已过，无论基于何种保证方式，被告于文正均无需承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，借款合同中并未约定保证期间，无论基于何种保证方式，保证期限均为6个月，本案被告的保证期间为主债务履行期届满即2014年8月起六个月，无论基于一般保证还是连带保证，原告未在法定期限内要求被告承担保证责任，被告免除保证责任。二、若非基于保证责任要求于文正承担偿还责任，则该案诉讼主体错误。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。合同当事人不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。本案中，原告与袁延亮形成民间借贷法律关系，若原告非基于担保责任要求被告于文正承担还款责任的话，则被告于文正即为借款合同之外的第三人。首先，原告诉状所述，借款用于被告俚岛分公司的实际经营，而于文正又是项目权利和义务的承担方，由此认定于文正系实际借款方应当还款责任明显无法律依据，我国目前的法律规定中并无实际借款人需要承担还款责任的规定。其次，于文正并非实际借款人，该案借款人系袁延亮，至于袁延亮将款项用于何处并非于文正能够掌控的。退一步讲，即使袁延亮将款项给被告于文正使用，也是被告于文正与袁延亮的法律关系，原告只有在袁延亮怠于行使债权的情况下，行使债权人代位权，并非直接提起民间借贷诉讼，但债权人代位权的行使必须以袁延亮对被告于文正有享有合法、到期的债权为前提。（三）、原被告之间通过历次顶债协议，最终签订了商品房买卖合同，由此消灭了双方的民间借贷法律关系，形成了新的商品房买卖合同关系。综上，原告要求被告于文正承担还款责任无事实与法律依据，应当驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年12月12日，甲方(出借方)耿庆涛与乙方(借款方)袁延亮、丙方(担保方)于文正签订《借款合同》，合同约定：一、乙方向甲方借人民币壹佰万元整(￥：1000000.00)。二、利息按年息20.4%计。月息为壹万柒仟元整(￥：17000.00)。自下月起，乙方每月18日支付月利息。乙方将利息存入甲方指定帐户：淄博庆隆木塑环保材料科技有限公司，开户行：山东张店农村商业银行莲池支行，帐号：9030103209242050000948。三、借款期限：自签订合同之日至2014年8月底。到期时，乙方将本金还给甲方，并将剩余利息全部结清。四、违约责任：若乙方不能按时还本付息，丙方同意用避风港或海云山项目的房子以均价每平方米2000元抵帐。甲乙丙三方均在借款合同上签名。2013年12月20日，淄博庆隆实业有限公司代原告将1000000元贷款付至袁延亮在中国银行股份有限公司荣成支行的账户，袁延亮也于收款当日向原告出具收到1000000元借款的借条。第一次庭审中，原告与袁延亮均认可上述款项系借给淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司（以下简称新亮俚岛分公司），于文正则称是为袁延亮个人担保。第二次庭审中，原被告均认可系袁延亮个人借款。2014年10月15日，甲方淄博庆隆实业有限公司（以下简称庆隆公司）、乙方淄博新亮房地产开发有限公司荣成俚岛分公司（以下简称新亮俚岛分公司）法定代表人袁延亮、丙方新亮公司俚岛分公司董事长于文正签订《协议书》，约定：依据2013年12月12号新亮公司俚岛分公司法定代表人袁延亮出面向庆隆公司借款一百万元整、并有董事长于文正出面担保，原借款协议到期日为2014年8月30日，现已逾期2个月，鉴于乙方现状已无法以现金方式返还，经甲乙丙三方充分协商一致同意按原条款合同第四条之规定，以正在建设中的海云山房产作价偿还甲方的一百万元借款，形成如下协议：甲方原借款给乙方现款一百万，利息每月1.7万，两个月利息合计3.4万，因三方协商，利息不做计算，总金额100万元。乙方以海云山在建房屋根据原合同规定单价为2000元平方米，现以7号楼2单元共计9户(105、106、107、108、205、206、207、208、308)及7号楼21.6平方车库一个，共计503.6㎡(以房产局确权面积为准)折价100万元。三、乙方承诺此批房屋产权明晰，不存在任何纠纷及抵押行为，并经全体股东认可确认。四、乙方承诺此房屋交付日期为2016年10月30日，最晚于2015年10月30日前签署《商品房买卖合同》，在此期间乙方无权将此批房屋另行销售，如有违约甲方有权要求乙方按实际销售价格双倍赔偿。甲方享有与其他购买同项目房屋人的一切权利(包括物业、水、电等服务内容)。五、在正式签署《商品房买卖合同》前，乙方可免费给购房人更名一次。六、此协议签署后由三方共同委托公证处公证，费用由三方共同负担。原告在甲方处签名并加盖了庆隆公司的公章，袁延亮在乙方处签名并加盖了新亮俚岛分公司的公章，于文正在丙方处签名，同时也加盖了新亮俚岛分公司的公章。2014年12月19日，甲方庆隆公司法定代表人耿庆涛、乙方新亮公司俚岛分公司法定代表人袁延亮、丙方新亮公司俚岛分公司董事长于文正三方就2014年10月15日签订的协议书达成《补充协议》，约定：一、2014年10月15日签订的合同中的顶帐房：房号由7号楼2单元(105、106、107、108、205、206、207、208、308)共计9户改为7号楼2单元(405、406、407、408、505、506、507、508、308)共计9户。二、甲方同意乙方于2015年8月31日前，按125万元的总价款全款一次性回购顶给甲方的海云山房屋。三、乙方在收回房屋之前不能销售顶帐的房屋。四、丙方同意如遇其他原因造成海云山楼盘停盘或不能如期交工，用己完工的避风港小高层的同面积房屋替乙方先行兑现该房屋协议。五、2015年8月31日后，如果乙方未付清回购款125万元，2014年10月15日签订的顶房协议自动生效，甲方有权对该房屋进行销售或处置。以上协议，法人签字生效。耿庆涛、袁延亮、于文正分别在甲乙丙处签名捺印。2016年4月10日，甲方庆隆公司法定代表人耿庆涛与乙方新亮公司俚岛分公司法定代表人袁延亮、丙方新亮公司俚岛分公司董事长于文正就2014年12月19日签订的补充协议作如下补充：因海云山项目不能如期交房，双方一致同意由乙方用避风港500平方的房源来抵顶乙方、丙方向甲方的借款。抵顶的房源为：避风港1306号楼(2号楼)2单元203、403、503、603、204、304、404、504、604室共计528.05平方(58.05X4+59.17X5)。超出的28.05平方乙方愿赠送给甲方，甲方承诺这9套房子装修以后，提供1套给乙方作为样板房用。房屋面积最终以房产部门的确权面积为准。若确权面积与合同面积有误差，依据确权面积实行多退少补。二、交房时间：这些抵顶的房源安装了进户门后三日内。三、交房时，甲方须向乙方交纳这些房源相应的暖气开口费、天然气开口费。办理房产证的费用按国家规定各自承担。四、乙方负责给甲方签订这些房源的商品房买卖合同(房管局认可的正式合同)，签订买卖合同时，乙方应按甲方指定的客户签订合同，签订商品房买卖合同时，价格按每平方2000元签订。耿庆涛、袁延亮、于文正分别在甲乙丙处签名。另查，于文正2009年10月21日与淄博新亮房地产开发有限公司（以下简称新亮公司）签订《合同书》，双方商定于文正挂靠新亮公司注册成立的新亮俚岛分公司用于收购俚岛镇鑫荣水泥厂土地开发避风港项目。2015年1月19日，于文正与袁延亮签订项目交接协议，约定于文正将俚岛避风港项目交接给袁延亮，袁延亮同时将公司公章及开发经营手续收回。2015年6月10日，于文正与袁延亮、袁延尚签订项目承包协议，约定2015年1月19日签订的承包协议、2015年4月22日签订的补充协议终止执行，重先签订项目承包协议，避风港项目、海云山项目由袁延亮、袁延尚承包，并优先将于文正投入的前期本金1600万元支付给于文正。已开工的海云山项目每销售一套房屋，由袁延亮、袁延尚支付给于文正每平方米240元的利润，用于抵顶于文正投入的工程款、材料款及其他费用。袁延亮、袁延尚拥有承包项目的一切决策权及资金调配权。2015年11月7日，于文正与袁延亮、袁延尚签订补充协议，约定2015年1月19日签订的承包协议、2015年4月22日签订的补充协议终止执行，2015年6月10日签订的项目承包协议重先进行了约定，并达成补充协议：避风港项目由袁延亮独自承包，袁延尚不参与避风港项目。袁延亮拥有避风港项目的绝对指挥权及资金调配权，于文正不得干涉。2018年1月29日，本院根据另案原告王志桥的申请，依法查封了新亮公司俚岛分公司名下位于荣成市的房产，将2016年4月10日签订的补充协议中涉及到抵顶给原告的房屋全部予以查封，原告于2019年9月11日向本院提出书面异议，本院于2019年9月13日立案，2019年9月27日作出（2019）鲁1082执异139号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告未提起执行异议之诉。另查，避风港和海云山项目房屋或被法院查封，或已经抵顶给他人，现已无房屋可抵顶给原告。本院认为，本案争议焦点为：一、原被告之间的债权债务是否已经消灭；二、被告于文正是否承担还款责任；三、原告起诉是否超过诉讼时效。一、关于原被告之间的债权债务是否已经消灭的问题。原被告为确定具体的顶账房三次签订补充协议，但三次补充协议均未履行。尤其是2016年4月10日最后一次签订的《补充协议》中约定的抵债房被法院查封，原告提出执行异议也被法院裁定驳回。故原被告签订的以房抵债协议未能履行，原被告之间的债务并没有消灭。袁延亮关于原被告之间的债务已经消灭的答辩意见本院不予采信。二、关于被告于文正是否承担还款责任的问题。借款协议约定的第四条违约责任条款即“若乙方不能按时还本付息，丙方同意用避风港或海云山项目的房子以均价每平方米2000元抵帐”，该条款名为违约责任条款，实为担保条款。该担保方式从内容上看并非保证担保，而是物的担保。就查明的事实来看，于文正已于2015年将避风港项目和海云山项目分别交接给了袁延亮和袁延尚，其对避风港项目和海云山项目的房屋已经没有处置权，且拟顶账房屋也被法院查封或抵顶给他人，故于文正无法履行其以房抵债的担保责任，对此于文正有过错，应当与袁延亮共同承担连带赔偿责任。至于被告于文正辩称原被告之间的民间借贷法律关系消灭，双方形成新的商品房买卖合同关系，首先，原被告并未有消灭民间借贷法律关系的合意；其次，即使原被告签订了商品房买卖合同，也是基于于文正承诺的以房抵债的担保协议而来，是对以房抵债协议的实际履行。故于文正该答辩意见本院不予采信。三、关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。原告自2014年10月15日开始至2016年4月10日最后一次签订补充协议止，持续向袁延亮及于文正主张权利，期间均未超过两年的诉讼时效。本院2018年1月29日查封原被告协议抵债的房屋，至原告2019年9月11日提出执行异议及本院2019年9月27日作出（2019）鲁1082执异139号执行裁定书，原告一直在积极主张权利，至原告2019年10月30日起诉之日，未超过诉讼时效，故于文正之答辩理由不能成立，本院不予采信。综上所述，《借款合同》和《补充协议》内容均是当事人真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，依法有效。原被告应当按照约定履行各自的义务，享有各自的权利。原告按协议约定发放了贷款，被告袁延亮亦应当按时偿还借款本息，被告于文正作为担保人，应当对其因过错不能履行担保责任的行为承担赔偿责任。新亮公司及其俚岛分公司不是借款人，不应对袁延亮所负债务承担清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）款规定，判决如下：一、被告袁延亮于本判决书生效后十日内偿还原告耿庆涛借款本金人民币100万元及利息(利息计算方法：自2014年9月1日至实际还款之日为止，以100万元为本金，按照年息20.4%计算)；二、被告于文正对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、被告于文正承担赔偿责任后，有权向被告袁延亮追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，由被告袁延亮和于文正共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  杨夕川人民陪审员  王胜男人民陪审员  王 容二〇二〇年四月二十八日书 记 员  王 滢