山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终433号上诉人（原审原告）：威海老船长航运有限公司，住所地山东省威海经技区海滨南路55号1402室。诉讼代表人：威海老船长航运有限公司管理人。委托诉讼代理人：戴汉珍，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷雯蕾，山东时中律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙广达，男，1985年6月4日出生，汉族，户籍地山东省长岛县，现住山东省长岛县。委托诉讼代理人：刘玉翠，山东通世律师事务所律师。上诉人威海老船长航运有限公司（以下简称老船长公司）因与被上诉人孙广达船舶经营管理合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。老船长公司上诉请求：撤销一审判决，改判孙广达支付老船长公司船舶挂靠费25万元。事实和理由：一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销并改判。一、一审判决认定案件事实不清。1.一审中，孙广达提交的老船长公司欠付运费的证据真实性存疑。孙广达提交的证据材料上所加盖的老船长公司公章与管理人接收的经过公安机关备案的公章不符，并且与老船长公司工商档案中记载的公章不符，疑似虚假印章，以加盖不具有公示效力的公章的材料作为证据，该证据不应被采信，所认定案件事实也不真实。2.孙广达提交的作为证据使用的四张发票均未按法律规定加盖全国统一发票监制章，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十条规定，发票应当套印全国统一发票监制章，全国统一发票监制章的式样和发票版面印刷的要求，由国务院税务主管部门规定。全国统一发票监制章作为税务机关管理发票的法定标志，也是鉴定发票真伪的重要依据，孙广达提交的无该章的发票作为证据缺少证据的合法性。3.孙广达提交老船长公司原法定代表人林勇出具的证明作为证据，内容为经过对账，老船长公司欠付孙广达运费33万余元，同意孙广达以运费抵顶挂靠费，该证明出具的时间是2018年6月28日，数额具体确定。但管理人在接受法院指定后对孙广达等人进行询问并制作工作笔录，笔录中孙广达对挂靠费和运费的叙述与林勇的证明相矛盾，金额不相符。老船长公司认为该份证明是林勇为诉讼需要而出具的，其内容的真实性难以验证，因此不具备作为证据的证明力。4.孙广达提交的证据中有部分系复印件，真实性无法确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十八条，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。综上，一审中孙广达所提交证据并不足以证明老船长公司欠孙广达运费的事实，而一审法院却据此作出驳回老船长公司诉讼请求的判决，系事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1.老船长公司认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。孙广达欠付的挂靠费，应当以老船长公司被受理破产的时间为界限划分为两部分，两部分债务所对应的的主体不同，第一部分，破产被受理前的挂靠费是孙广达对老船长公司的债务，第二部分，破产被受理后的挂靠费是孙广达对破产财产的债务，很显然第二部分不能主张抵销，因为破产后的债务是对破产财产产生的，属于破产财产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定，破产财产是有法定清偿顺序的，并被用于清偿全体破产债权人的，如果允许孙广达在破产后产生的债务进行抵销，就会在债权人间出现不公平清偿的现象，违反法律规定。2.破产法对于抵销权的行使是有限制的，仅能由破产债务人的债权人一方启动，破产债务人、管理人、债权人会议或法院不能在破产债权人未提出抵销主张的情况下主动行使抵销权，并且债权人主张抵销权应当向管理人作出，这是破产抵销权行使的起点，而非向债权人会议或法院作出。孙广达已向管理人申报债权，但从未作出抵销的意思表示，在孙广达既向管理人申报债权，又不向管理人主张抵销的情况下，管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定，履行管理人职责，追索破产财产，应当得到法院的支持。综上所述，一审判决认定老船长公司欠付运费的事实不清，适用法律错误，支持运费抵顶挂靠费的理由不成立。孙广达辩称，一、一审认定事实清楚。1.孙广达一审提交的证据符合法定证据形式及实质要求，且有老船长公司原法定代表人林勇出庭作证的证人证言相佐证，共同证明老船长公司曾经欠付孙广达运费并承诺抵顶挂靠费的事实。一审法院据此认定客观事实正确。老船长公司一审中对孙广达证据存疑但未申请鉴定或提交相反证据予以证明，老船长公司关于证据存疑的上诉主张无事实及法律依据，不能成立。2.关于孙广达一审提交的发票问题，老船长公司缺乏发票常识。增值税发票通常是三联及以上，包含发票联、抵扣联、记账联等，其中发票联和抵扣联必须要求盖章，但记账联是不要求盖章的，因此，孙广达提交的是存根记账联，不需要盖章。另外，发票上都有相应的号码，老船长公司应当据此核对其真实性或提供证据证明其虚假性，否则，该证据符合法定形式，可以证明孙广达主张的客观事实。老船长公司关于发票的上诉理由不成立。3.孙广达提交的老船长公司原法定代表人林勇的证据，有孙广达提交的运费单据等证据佐证证明孙广达主张的双方抵顶挂靠费的客观事实，且孙广达的证据经一审法院审查后，确认与老船长公司提交的2019年3月13日的工作笔录能够相互印证，证明孙广达主张的抵销的客观事实。因此，一审法院对双方提交的证据进行了综合客观的审查，认定事实清楚，客观公正。另外，老船长公司原法定代表人林勇出庭接受了质询，实事求是地陈述了客观事实，不存在任何违法情形，因此，老船长公司关于林勇陈述矛盾的上诉意见不能成立。二、一审法院适用法律正确。老船长公司对《中华人民共和国企业破产法》第四十条理解错误，且对该规定做扩大解释是错误的。本案不适用该法第一百一十三条的规定，老船长公司的上诉主张属于适用法律错误。1.孙广达在老船长公司破产重整之前已经就涉案运费与挂靠费抵顶事宜与林勇进行了协商确定，因此孙广达在老船长公司破产重整前已经行使了抵销权。老船长公司单方认为破产抵销权行使的起点应当是债权人向管理人提出，该观点犯了本末倒置的逻辑错误，错误理解了抵销权的法律含义。老船长公司破产重整前，涉案运费债权及挂靠费的事实均是已经存在的事实，无论是老船长公司还是孙广达都有权对各自的权利进行处分。孙广达提交的证据足以证明双方在老船长公司破产重整前存在相互抵顶债务的协商过程，并就老船长公司主张的挂靠费已经达成全部抵销的一致意思表示，不违反法律规定，合法有效。2.老船长公司主张的《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定，主要规定破产财产的分配顺序问题，与本案无关，孙广达与老船长公司进行的债权债务抵销的意思表示发生在老船长破产重整前而不是破产后，老船长公司偷换了事实，其上诉主张无事实基础，应予驳回。三、老船长公司的管理人一审中明确称其无法核实所欠孙广达的运费情况，而仅一味主张其对孙广达存在债权而不是债务。因此，老船长公司在基本事实不清的情况下提出的上诉意见，无事实和法律依据，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。老船长公司向一审法院起诉请求：1.孙广达支付老船长公司船舶挂靠费25万元；2.诉讼费由孙广达承担。一审法院认定事实：孙广达系“龙兴油7”号船舶的登记所有权人。2014年8月29日起，老船长公司、孙广达达成口头协议，将该船舶挂靠在老船长公司进行经营，实际挂靠经营至2019年8月份。2019年1月30日一审法院裁定受理老船长公司的重整申请，并指定山东时中律师事务所担任管理人。对当事人有争议的事实的质证和认定情况：孙广达主张涉案船舶挂靠经营期间老船长公司欠其运费33万余元，双方协商以运费抵顶挂靠费。老船长公司管理人称无法核实所欠运费的情况，且孙广达于2019年4月向管理人申报过运费项下的债权，孙广达实际上未支付挂靠费。孙广达承认申报运费债权数额不当，主张双方债权应抵销。双方各自提交了有关证据，其中老船长公司于2019年3月13日调查孙广达过程中形成的工作笔录记载的内容，与孙广达所持有的运费单据、老船长公司原法定代表人林勇所出具的证明等证据能够相互印证，据以认定孙广达将船舶挂靠老船长公司经营期间，老船长公司占用了应支付给孙广达的三笔运费，金额超过25万元。一审法院认为，孙广达虽因挂靠经营而应支付老船长2014年8月至2019年8月期间的费用25万元，但老船长公司于船舶挂靠经营期间所欠孙广达运费的数额超过25万元，且老船长公司、孙广达之间应当存在相互抵顶债权债务的协商过程，孙广达关于老船长公司所拥有的挂靠费债权已抵销的抗辩，应当成立。即使该项抵顶数额未经双方协商达成明确一致的结果，孙广达亦可依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，向管理人主张抵销，则老船长公司对孙广达所拥有的挂靠费债权已因抵销而不存在。但孙广达向老船长公司管理人申报全额运费债权的行为不当，孙广达应当变更其申报数额，双方可以另行处理。综上所述，老船长公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回老船长公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为2525元，由老船长公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了被上诉人申报债权的材料（包括债权申报表、债权发生经过说明、相关证据等）。被上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该份证据中申报的债权即使包含了本案涉及的运费，根据破产法的规定，应当由被上诉人变更申报数额，且破产程序中被上诉人不懂法，作出上述综合申报，系账目不清楚，未算清楚所致。被上诉人在此明确变更申报数额，将该部分运费对应的数额从申报数额中予以相对扣减，不违反法律规定，更不侵犯任何债权债务人的合法权益。一审法院对该问题的认定是正确的。经审查，双方当事人对被上诉人申报债权的材料的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，该债权申报材料载明被上诉人申报运费及利息等债权485014.24元，但内容中无被上诉人主张的债务抵销的意思表示。本院二审查明，被上诉人一审中自认欠上诉人挂靠费25万元。被上诉人就其主张的运费等债权向上诉人管理人申报了债权。一审法院在破产程序中尚未对无异议债权裁定确认。被上诉人在破产重整程序中，未依据企业破产法第四十条的规定向管理人提出抵销主张。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人要求被上诉人支付挂靠费25万元是否有事实和法律依据；二、被上诉人关于在上诉人破产重整前已经行使了抵销权的主张是否成立。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，被上诉人在一审中自认欠上诉人挂靠费25万元，事实清楚，应当向上诉人履行偿还该债务的义务，故上诉人要求被上诉人支付挂靠费25万元具有事实和法律依据。关于争议焦点二。1.被上诉人关于行使了合同法上的抵销权的主张不成立。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”上述规定明确规定了合同法上两种情形下的抵销权及其行使方式。本案中，双方当事人的债务种类不同，基础债权分别为挂靠费和运费，属于第一百条调整的范围，被上诉人虽主张其与上诉人在破产重整前存在相互抵顶债务的协商过程，并就涉案挂靠费已经达成抵销的一致意思表示，但其在上诉人破产程序中又申报了债权，该债权申报行为表明被上诉人关于行使了合同法上的抵销权的主张不能成立，换言之，如果被上诉人在上诉人破产重整前已经行使了合同法上的抵销权，那么在上诉人破产重整程序中无需申报债权。被上诉人的上述主张与其申报债权行为自相矛盾。2.被上诉人未行使破产法上的抵销权。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条规定：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”第四十二条规定：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”破产法及其司法解释明确规定了破产法上的抵销权及其行使方式。本案中，被上诉人在破产重整程序中，未依据企业破产法第四十条的规定向管理人提出抵销主张，管理人亦不得主动抵销，故一审法院关于即使涉案债务未经双方协商达成明确一致的结果，被上诉人可依破产法向管理人主张抵销，则上诉人对被上诉人所拥有的挂靠费债权已因抵销而不存在的认定错误。3.被上诉人不具备主张破产抵销权的条件。被上诉人申报债权后，其债权是否存在、能否成立尚未得到最终确认，其主张抵销权的前提不存在。如果被上诉人未申报债权而直接主张破产抵销权，则其债权是否成立当在抵销权争议中予以认定。综上所述，上诉人老船长公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2068号民事判决；二、孙广达于本判决生效后十日内支付威海老船长航运有限公司挂靠费25万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2525元，二审案件受理费5050元，共计7575元，由孙广达负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年四月二十七日书记员  刘亚萍