广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终355号上诉人（原审被告）：中山市视贝科技有限公司，住所地广东省中山市古镇镇东兴东路141号3楼之2。法定代表人：谭宏锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐超余，广东百臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳丽，广东百臻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门视贝科技有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区（翔安）产业区翔岳路31号南楼。法定代表人：魏祖理，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵磊，厦门贝盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗汉高，厦门贝盈律师事务所实习律师。上诉人中山市视贝科技有限公司（以下简称中山视贝公司）因与被上诉人厦门视贝科技有限公司（以下简称厦门视贝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人中山视贝公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.中山视贝公司主观没有侵权恶意。主观上，中山视贝公司使用“视贝”二字的主观原因是使用自己公司名称，在中山视贝公司的公司名称未被认定侵权的情况下，中山视贝公司使用自己公司名称“视贝”二字用于宣传和包装，是符合常理的商业行为，不能证明侵权的故意。一审法院认为因中山视贝公司拒不提供财务账册推定构成恶意侵权不成立。事实上，财务账簿是公司的商业秘密，公司主要是做贴牌代加工，涉案产品的生产销售数额占公司生产销售的比例可忽略不计，其他产品的财务信息与本案无关。因此公司财务账簿不能反映涉案产品的销售和获利情况。涉案产品没有线下门店销售行为，线上销售也仅在2019年5月至2019年7月期间，中山视贝公司已经在2019年9月12日递交的《庭后代理词》中，主动提交2019年5月4日至2019年7月13日的线上《销售明细》，可以证明销售的情况，不能以没有提交公司财务账簿而推断中山视贝公司有主观恶意。2.厦门视贝公司没有实际损失。厦门视贝公司的商标并非国家有权机关认定的全国或广东省驰名商标，没有较高的知名度，且根据厦门视贝公司销售的产品来看，与中山视贝公司销售的涉案产品从功能、原理上均不相同或类似，厦门视贝公司主要是生产和销售照明灯的；中山视贝公司是生产销售水族类的潜在水底的杀菌消毒灯，灯光不是可见光，人眼不能直视，与厦门视贝公司的产品原理和功能是完全相反的。换言之，需要购买厦门视贝公司产品（照明灯）的消费者绝不会因为混淆商标而购买中山视贝公司销售的涉案产品（杀菌灯）。因此，厦门视贝公司没有实际损失。3.中山视贝公司使用涉案商标的产品获利较小，一审判决赔偿12万元不合理，没有依据。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款中相关的规定“实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，中山视贝公司提供了销售涉案产品的《销售明细》，显示中山视贝公司两个月的销售额为106291元，根据销售额和最高利润率10%计算，获利金额为10629.1元，而厦门视贝公司没有提供证据反驳和证明中山视贝公司获利更高，获利金额应参考中山视贝公司的主张。一审法院将中山视贝公司的经营规模和月产值作为确定赔偿的参考依据显然有失公平、不合理。因为中山视贝公司的主营业务是做其他品牌的贴牌加工，并非只生产销售涉案产品，相反，涉案产品并非中山视贝公司的主营业务，且销售时间短，数量少，将中山视贝公司的全部经营收入作为侵权获利计算基数是错误的。二、一审法院适用法律错误，赔偿的金额应当由厦门视贝公司举证证明，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，由厦门视贝公司承担对赔偿金额举证不能的不利后果，驳回其诉求。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，明显损害了中山视贝公司的利益，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销错误判决，依法改判。被上诉人厦门视贝公司答辩称：一审法院事实认定清楚、准确。1.中山视贝公司有侵犯注册商标专用权的主观故意。首先，中山视贝公司将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，并擅自使用他人有一定影响的企业简称，致使中山视贝公司与厦门视贝公司的企业名称仅有行政区划上的细微区别，中山视贝公司的此种行为足以产生混淆，引人误认，已构成不正当竞争。其使用自己公司名称符合常理的辩解于法无据，不能成立。其次，中山视贝公司将与厦门视贝公司依法取得的第12420158号、第12793171号“视贝”注册商标相同文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，属于侵犯他人注册商标专用权的行为（《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项）。因此，在企业名称本已违法的情况下，中山视贝公司辩称使用他人注册商标是对自己公司名称合理使用而不存在侵权故意的理由不能成立。2.中山视贝公司拒不提供财务账册违反了法定义务，应承担相应的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第四项的规定，控制书证的当事人应当提交账簿、记账原始凭证等书证，一审过程中法院已责令中山视贝公司提交财务账册，然而中山视贝公司至举证期限届满前并未提交，其“财务帐薄是公司商业秘密”的理由并不能作为其履行法定举证义务的抗辩事由，中山视贝公司应当承担举证不能相应的法律后果。3.中山视贝公司侵害注册商标专用权的行为给厦门视贝公司造成了严重的经济损失。首先，厦门视贝公司依法取得的第12793171号“视贝”商标核定使用在第11类的空气净化用杀菌灯、烫发用灯、照明用提灯等商品上，核定范围包含了中山视贝公司生产的杀菌消毒灯，中山视贝公司擅自在其产品上使用“视贝”商标的行为足以构成混淆，侵害了厦门视贝公司的经济利益。其次，从一审双方提交的证据和庭审笔录中可知，中山视贝公司的产品通过网络对外销售，销售范围广泛，对厦门视贝公司的销售市场构成了严重的影响，影响了厦门视贝公司的预期商业利益。4.中山视贝公司未提供其销售行为及获利情况的相关证据，应承担举证不能的法律后果。中山视贝公司未提交一审法院责令其提供的证明其侵权产品销售和获利情况的相关财务帐薄，也未在举证期限内提交能够证明其因侵权所获利益的相关证据材料，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，应承担举证不能的法律后果，其变更赔偿金额的主张没有证据支持，不能成立。一审法院适用法律正确，对赔偿金额的确定系基于法定赔偿酌定数额。一审法院在商标权利人实际损失和侵权人所获得利益均无法确定的情况下，综合考虑权利商标的知名度、中山视贝公司两次受到行政处罚和拒不提供证据的主观因素、中山视贝公司的生产经营规模、厦门视贝公司维权的合理支出等因素，依法行使自由裁量权确定了12万元的金额，是基于法定赔偿合理酌定的数额，适用法律并无不当。综上，中山视贝公司的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回上诉请求，依法维持原判。厦门视贝公司向一审法院起诉请求：一、中山视贝公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯第12420158号“视贝”商标的杀菌灯产品，并销毁库存侵权产品；二、中山视贝公司赔偿厦门视贝公司经济损失30万元及合理维权费用10824元。一审法院认定事实：厦门视贝公司成立于2005年9月22日，属有限公司，注册资本1亿元。中山视贝公司成立于2018年9月10日，属有限公司，注册资本50万元，经营范围为生产、加工照明灯具，设计、研发、销售水族宠物专用品、驱动电源等。第12420158号“视贝”商标的注册人是厦门视贝公司，核定使用在第11类的灯、电灯、日光灯管、照明用提灯、照明器械及装置、手电筒等商品上，有效期限自2014年9月21日至2024年9月20日。第12793171号“视贝”商标的注册人是厦门视贝公司，核定使用在第11类的空气净化用杀菌灯、烫发用灯、照明用提灯等商品上，有效期限自2014年10月28日至2024年10月27日。厦门视贝公司获得荣誉如下：2014年，“视贝”获评福建省著名商标；同年，“视贝”在照明设备用镇流器、放大器、插头、插座及其他接触器（电接头）产品上被评为厦门市著名商标；2015年，seebest牌电子节能灯获评“福建名牌产品”；2014、2015年度被厦门火炬高技术产业开发区管理委员会评为纳税明星企业。福建省厦门市公证处出具（2019）厦证内字第12526号公证书记载：2019年6月20日，陈渊博向该处申请证据保全。同日，在公证员郭敏、工作人员王燕萍的监督下，陈渊博使用该处电脑进入阿里巴巴采购平台，搜索“中山市视贝科技有限公司”，进入该公司网店，显示员工人员11-50人、加工方式为ODM/OEM、厂房1000平方米、月产值100万元，其中一款“视贝科技鱼池专用杀菌灯水族UV杀菌灯自沉式紫外线杀菌灯净水除藻”（规格20W），画面上标注“Drawingsword视贝科技”（中英文上下排列），售价83元至103元，30天内10支成交1条评论，售价83元的有49992支可售，售价90元的有50000支可售，售价93元的有49998支可售，售价103元的有50000支可售；同时另有约7款产品标注“Drawingsword视贝科技”（中英文上下排列）。陈渊博购买2套杀菌灯支付166元。福建省龙岩市闽西公证处（2019）闽龙闽证内民字第2662号公证书对收货、物流订单信息等进行了公证。经一审庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启物品为双管杀菌王（紫外线杀菌起草单位专供灯芯），包装箱上标注“Drawingsword视贝科技”及中山视贝公司的企业名称、地址、电话，包装上贴有“视贝科技”贴纸，内有使用说明书保修卡1份，产品上标有“视贝科技”。福建省厦门市公证处对福建贝盈律师事务所于2019年7月4日使用存证云PC客户端提交的目标网址https://shibeikeji.1688.com/内容出具电子数据确认函，网页上均标注“Drawingsword视贝科技”（中英文上下排列），其中涉及灯的有¥39成交369只、¥15成交15只、¥5.5成交111只、¥36成交2616套、¥76成交10只等。2019年7月12日，中山市市场监督管理局对中山视贝公司检查，扣押该公司各种型号的杀菌灯35+50+63+50+1=199个、包装盒121+53=174个、标有“视贝科技”的合格证标签40张，杀菌灯、包装盒上均标注“视贝科技”。检查笔录显示该公司经营面积约600平方米，从业人员11人。中山视贝公司的股东杨某陈述包装盒总计印制500个左右，合格证标签约40张；紫外线杀菌灯销售价为11元/个，双管杀菌王20W的40元/个、40W的50元/个，产品均还没有销售。2019年7月23日，中山市市场监督管理局再次对中山视贝公司检查，扣押该公司5W的紫外线杀菌灯88个、双管菌王包装盒1批、标有“视贝科技”的标签48张，杀菌灯、包装盒上均标注“视贝科技”。中山视贝公司的法定代表人谭宏锋陈述紫外线杀菌灯销售价为3W的8元/个、5W的10元/个、9W的12元/个、11W的13元/个、13W的14元/个，共销售紫外线杀菌灯七八十个，没有销售账册及单据，产品已全部被扣押；同时，双管杀菌王20W的成本价15元/个销售价28元/个、40W的成本价21元/个销售价32元/个，共售出20个左右；另外，公司没有生产75W的双管杀菌王产品，属印刷错误被放在一旁，并以杨某负责生产对销售价不清楚为由否认杨某之前所做的陈述。中山市市场监督管理局据此对中山视贝公司作出行政处罚、涉案物品予以没收。一审法院根据厦门视贝公司的申请，责令中山视贝公司提交财务账册以此计算该公司的违法所得，但其拒不提供。双方未能就厦门视贝公司在被侵权期间的实际损失进行举证。厦门视贝公司主张中山视贝公司的违法所得计算方法为：按扣押的840个（40张大标签×每张21个小标签）小标签用于一个产品，产品数乘以中山视贝公司确认的10%利润率，每月获利63920元，按2个月计算及适用三倍惩罚性赔偿；合理开支包括公证费2400元、购买侵权物证166元、律师费6000元、差旅费2258元。中山视贝公司自认2019年5月才使用“视贝科技”图形组合，同年7月终止使用，期间销售额106291元，按产品最高利润率10%计算获利仅为10629.1元。一审法院认为，根据公证书及网页电子数据确认函，涉案灯具、网页均来源于中山视贝公司，应认定中山视贝公司为涉案灯具的生产者、销售者。中山视贝公司在杀菌灯的包装箱、贴纸、说明书保修卡、产品及网页宣传上标注“视贝科技”字样，均属于商标性使用，显著部分“视贝”与厦门视贝公司第12420158号、第12793171号“视贝”注册商标相同，整体构成近似；其中与第12420158号“视贝”商标核定的商品构成类似商品，与第12793171号“视贝”商标核定的商品属于同一商品，容易使相关公众认为与厦门视贝公司存在特定联系，导致混淆，侵犯了厦门视贝公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于商标法并没有赋予注册商标专用权人禁止他人许诺销售的权利，厦门视贝公司主张要求中山视贝公司停止许诺销售涉案杀菌灯，一审法院不予支持。厦门视贝公司提供中山视贝公司所获利益的计算方法中，单纯以标签数确定产品数量无合理根据且有失公允，现场扣押的产品数量与网络上自称每种可售产品达5万左右又相差悬殊，即使侵权行为相关的账簿、资料主要由中山视贝公司掌握，且经一审法院责令拒不提供，也难以根据权利人的主张和提供的证据认定获利金额；同时，从上述情况看难以得出侵权已达到情节严重的地步，不符合适用惩罚性赔偿的条件。双方没有对厦门视贝公司因侵权导致的损失及中山视贝公司的获利进行举证，一审法院考虑下列因素：1.权利商标仅具有一定的知名度；2.中山视贝公司两次受到行政查处，拒不提供财务账册，反映其主观恶意及具有多次侵权的故意；3.中山视贝公司虽成立不到一年，但自称厂房1000平方米、月产值100万元、可销售的商品多，显示其规模相对较大；4.合理开支中的律师费虽无单据但有律师代理并出庭，结合公证费、购买侵权物证费用、必要的差旅费等，确定中山视贝公司赔偿厦门视贝公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共12万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中山视贝公司立即停止生产、销售侵犯第12420158号、第12793171号“视贝”注册商标专用权的杀菌灯，停止相应的产品宣传，销毁库存侵权产品；二、中山视贝公司赔偿厦门视贝公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共12万元；三、驳回厦门视贝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5964元，减半收取计2982元，由厦门视贝公司负担1682元，中山视贝公司负担1300元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查，一审庭审过程中，厦门视贝公司明确中山视贝公司的侵权表现为：中山视贝公司使用“视贝科技”标识侵犯其第12420158号注册商标，属于在类似商品上使用近似商标；中山视贝公司使用“视贝科技”标识侵犯其第12793171号注册商标，属于在相同商品上使用近似商标，即厦门视贝公司明确其请求保护的权利商标为第12420158号“视贝”注册商标及第12793171号“视贝”注册商标。本院认为，厦门视贝公司在一审时提出的诉讼请求均围绕商标侵权以及赔偿损失，且在二审询问中，厦门视贝公司亦明确其主张的诉讼请求为商标侵权，故本案案由应为侵害商标权纠纷，一审法院认定本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷不当，本院予以纠正。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。结合双方的诉辩陈述，本案二审的争议焦点在于：一是中山视贝公司在杀菌灯的包装箱、贴纸、说明书保修卡、产品及网页宣传上标注“视贝科技”字样是否侵犯厦门视贝公司第12420158号、第12793171号注册商标专用权；二是如构成侵权，赔偿数额的确定问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”首先，中山视贝公司在杀菌灯的包装箱、贴纸、说明书保修卡、产品及网页宣传上标注“视贝科技”字样，其中“视贝”二字起到了识别商品来源的作用，均构成商标性使用。其次，其显著部分“视贝”与厦门视贝公司第12420158号、第12793171号“视贝”注册商标相同，整体构成近似。中山视贝公司生产、销售的杀菌灯与厦门视贝公司第12420158号“视贝”商标核定的商品构成类似商品，与第12793171号“视贝”商标核定的商品属于同一商品，容易使相关公众认为与厦门视贝公司存在特定联系，导致混淆，中山视贝公司的上述行为侵犯了厦门视贝公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。中山视贝公司认为其使用“视贝”二字属于对其企业名称的合理使用，故其行为不构成商标侵权的主张不能成立。一审法院认定中山视贝公司侵犯厦门视贝公司第12420158号“视贝”注册商标及第12793171号“视贝”注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”在双方当事人未能提供证据证明厦门视贝公司因被中山视贝公司实施侵权行为导致的损失及中山视贝公司因侵权行为而获利的情况下，一审法院结合权利商标仅具有一定的知名度、侵权人的主观过错、侵权人的经营规模及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定中山视贝公司赔偿厦门视贝公司的经济损失（含为制止侵权而支出的合理费用）共12万元，并无不妥，本院亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中山视贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由中山市视贝科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年四月三日书记员  陈静文梁洛希