贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2303号上诉人（原审被告）：张绍其，男，汉族，1970年7月15日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：张绍明，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：何长芬，贵州贵遵律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郭华彬，男，汉族，1963年5月3日出生，四川省江安县人，住江安县。委托诉讼代理人：徐家丽，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹泊航，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵世伦，男，汉族，1962年12月5日出生，四川省合江县人，住合江县。被上诉人（原审第三人）：徐小康，男，汉族，1995年11月25日出生，四川省江安县人，住江安县。原审第三人：四川荣慧建设集团有限公司。住所地：四川省资阳市雁江区车城大道三段388号。法定代表人：郭旭，总经理。委托诉讼代理人：蔡远霞，女，汉族，1967年4月11日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义县，该公司员工。上诉人张绍其、郭华彬因与被上诉人赵世伦、徐小康、原审第三人四川荣慧建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院于2019年12月24日作出（2019）黔0322民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭华彬上诉请求：请求依法撤销桐梓县人民法院作出（2019）黔0322民初4357号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在被上诉人没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在其他经济往来关系的情况下，对于上诉人通过银行转款的方式借给被上诉人40万元的事实不予认可，是对本案事实的错误认定;二、一审法院在被上诉人没有任何有效证据证明这四十万元与上诉人之间存在其他债务关系的情况下，在判决中以“虽然被告的证据不足以证明双方之间约定了按照工程总价款10%支付居间管理费以及该四十万元就是居间管理费的事实，但至少不排除该40万元系原告支付的居间管理费的可能，该款是否系居间管理费，本案不作认定。也不认定是上诉人借给被上诉人的借款。”原判的这一认定，是对法律的错误适用，不符合客观事实；三、被上诉人并未有足够的证据证明双方之间存在居间服务费。原判在没有充分证据证明双方约定了10%的居间费的情况下，将上诉人转帐给被上诉人40万元作为居间费认定，属认定事实不清。综上，请二审法院支持上诉人的请求，依法予以改判。张绍其答辩称：一、桐梓县人民法院（2019)黔0322民初4357号民事判决书确实存在认定事实错误、适用法律错误，应当予以撤销原审判决，并依法改判。对于桐梓县人民法院（2019)黔0322民初4357号民事判决书认定案件事实，以及适用法律等问题，答辩人张绍其不服该判决，巳经依法提起上诉，认为原审判决认定事实错误、适用法律错误。但是，答辩人认为：上诉人郭华彬所主张的所有上诉理由和上诉请求，均依法不能够成立。二、上诉人郭华彬主张：“原审法院对上诉人通过银行转款，出借给张绍其40万元不予认可，存在对案件事实认定错误”不能成立。1、上诉人郭华彬与第三人徐小康、赵世伦之间存在合伙关系，答辩人张绍其已经提供了相应的证据予以佐证。而且，根据答辩人提交的相关证据及证人证言，均能够足以证明上诉人郭华彬与徐小康、赵世伦是马鬃至碑垭口公路工程的合伙人。上诉人郭华彬否认与徐小康、赵世伦之间的合伙关系，其目的的逃避法律责任，并实现非法意图。2、答辩人张绍其与上诉人之间确实存在其他经济往来关系。通过本案的一审开庭审理，能够发现双方之间存在借款关系、存在合同关系，存在代理关系，存在建设工程转包、分包等多种合同关系，而且还存在居间服务关系。这些关系均存在经济往来。因此，原审法院在查明相关事实的基础上，作出判决，对涉案的40万元不予采信，完全正确。但是，其对其他27万元釆信为涉案借款，明显不当。3、原审第三人徐小康、赵世伦作为涉案的马鬃至碑垭口公路项目管理人员客观存在，且第三人徐小康、赵世伦已经签署了相关结算协议，对相关债权债务进行了清理，同时，第三人徐小康、赵世伦巳经实际履行出资，这表明：第三人徐小康、赵世伦确实是合伙人。上诉人以此否认该合伙事实，于法无据。4、对于答辩人张绍其收取居间服务费40万元的事实，第三人徐小康、赵世伦已经承认并认可，且答辩人已经举示了相关证据予以佐证。答辩人申请的证人证言中，有一个证人还是上诉人及赵世伦的亲戚。对于该居间服务费的收取标准，以及相关确认问题，作为合伙人之一的赵世伦巳经签字认可。这些均说明答辩人与上诉人之间存在其他借款等经济往来，赵世伦也明确予以认可。对于2015年8月26日第三人荣慧公司向答辩人转款20万元问题。答辩人巳经举示证据证明是居间管理服务费，且从徐小康的转款时间来看，恰好发生在双方谈判之间，且与证人证言相互印证。因此，原审判决依法该40万元不予认可事实清楚。5、从上诉人委托第三人荣慧公司转款20万元到答辩人张绍其账户的事实来看，答辩人实际到账金额为16.2万元，也能够佐证双方之间存在其他经济往来，并且扣减了张绍其尚欠荣慧公司的相关费用3.8万元。故，上诉人的上诉理由和请求均不能够成立。三、上诉人郭华彬向答辩人支付居间服务费用的事实客观存在，上诉人否认该费用的上诉理由不能成立。1、在本案中，上诉人是四川人，并非本地人，不可能知道在马鬃有工程发包的事实，而且，答辩人与上诉人非亲非故，数不认识，不可能无偿提供涉案工程给上诉人承建，且答辩人参与工程投标，还需要缴纳保证金，制作标书等系列活动。因此，答辩人收取居间服务费用是理所当然。2、对于居间服务费的标准问题，答辩人一共转包了多个工程，且均是按照该标准进行收取，答辩人提供的证人证言，均能够相互印证。因此，答辩人的证据巳经能够充分证明，双方之间约定了按工程总价款的10%支付居间管理费的事实，且本案的居间费用为40万元。因此，上诉人否认居间费用的事实不能够成立。综上，答辩人认为：上诉人郭华彬的上诉理由不能够成立，应依法予以驳回。四川荣慧建设集团有限公司辩称：通过我公司转款是事实，但其转款都是通过当事人同意，并按其要求进行转款的。赵世伦辩称：我只是经办人，我没有意见。徐小康辩称：我只是经办人，我没有意见。上诉人张绍其上诉请求：1.撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4357号《民事判决书》第一判项，并依法改判；上诉人张绍其不再向被上诉人郭华彬支付借款270000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定：“2016年2月5日，上诉人张绍其向被上诉人郭华彬出具《借款单》，借款10万元，该款为被上诉人郭华彬所有，与第三人赵世伦无关”事实错误。2、原审判决认定：“2018年5月9日，上诉人张绍其再次向被上诉人郭华彬借款17万元”事实错误。3、原审判决认定：“现有证据不能够证明被上诉人郭华彬与第三人赵世伦、徐小康是合伙关系，不能据此认定赵世伦代表郭华彬与上诉人张绍其进行了债权债务结算”事实错误。4、原审判决认定：“从赵世伦签署的《赵世伦马鬃曲垭窝凼扶贫路项目收付款记录》的名称可知实际进行结算的并非是《马鬃至碑垭口项目的相关项款》”事实错误。5、原审判决认定：“上诉人张绍其尚应当支付借款27万元”事实错误。二、原审判决适用法律错误，判决显失公正公平。1.原审判决未对“被上诉人郭华彬、赵世伦、徐小康之间的合伙关系进行认定”适用法律错误。2.原审判决“未认定第三人赵世伦的行为系履行合伙职务行为，也未认定第三人赵世伦的行为系履行代理行为”，适用法律错误。综上，原审判决认定事实部分错误不清，适用法律错误，上诉人张绍其恳请二审法院在审理查明事实之后，依法撤销原判判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求为感。郭华彬辩称：20万元在一审时已经查清，三人之间是否系合伙关系问题，张绍其一致主张郭华彬、徐小康、赵世伦合伙并没有证据证明；居间费用仅仅是本案的结算并不正确，我方对此不予以认可；本案的抵销权我方不予以认可，该抵销权的行使需要法定条件，并不是本案的行使抵销权的条件。赵世伦、徐小康、四川荣慧建设集团有限公司均辩称：因与我方无关，没有什么意见。郭华彬向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决被告归还原告欠款280000元。二、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：“请求判决被告归还原告欠款700000元。”。一审法院经审理认定事实如下：2015年1月18日，第三人荣慧公司作为施工单位与建设单位桐梓县马鬃苗族乡人民政府签订了《马鬃苗族乡通村油路工程施工承包合同书》，约定由荣慧公司承担桐梓县马鬃苗族乡马鬃至碑垭口通村油路5.3公里（K0+000至K5+300）施工任务。工程总价款为4141627元。2015年1月4日，荣慧公司作为甲方与张绍其（项目负责人）、郭华彬（项目副经理）作为乙方签订了《建筑工程施工项目内部承包合同》，约定甲方将中标的桐梓县马鬃苗族乡通村油路工程（第一标段马鬃至碑垭口）施工项目，由项目副经理内部承包。工程总造价为4141627元，其中包括甲方资料费，国家的各项税金及有关部门的各项管理费用。该工程最终审定金额为4188303.96元。2015年1月15日，徐小康向被告张绍其转账200000元。2016年2月5日，郭华彬向被告张绍其转账100000元，张绍其出具《借款单》一张，载明借到郭华彬、赵世伦100000元，该《借款单》上有张绍其签名。2015年8月26日，原告郭华彬委托荣慧公司向被告转账200000元，但荣慧公司以张绍其需向其交纳38000元的管理费为由，仅支付了162000元给张绍其。2018年5月9日，郭华彬向荣慧公司出具《委托书》一份，要求荣慧公司将马鬃乡人民政府拨付到荣慧公司账上的200000元工程款打给张绍其公司做临时周转，后由张绍其归还郭华彬200000元。但荣慧公司因郭华彬还有工程款没有交完税收为由仅支付了170000元给张绍其。一审法院认为，关于争议焦点一，原告所主张的四笔款项的性质。本院认为，关于2016年2月5日，郭华彬向被告张绍其转账的100000元，张绍其出具有《借款单》一份，该《借款单》载明内容清楚，有被告张绍其的签名，且郭华彬通过银行转账方式足额向张绍其支付了该笔款项，本院认定该笔款项为借款。关于该笔款项的债权人，赵世伦明确表示该借款与其无关，系郭华彬单独出借给张绍其的款项，本院予以采信，认定该笔借款的债权人为原告郭华彬。关于2015年1月15日徐小康转账给张绍其的200000元、2015年8月26日，原告郭华彬委托荣慧公司向被告转账的200000元，该两笔款项被告未向原告出具借条等债权凭证，其认为该400000元系原告支付的居间管理费。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，因该两笔款项被告均未向原告出具债权凭证，现被告提供证据及证人证言证明该400000元系原告交纳的居间管理费。本院认为，即便被告的证据不足以证明双方之间约定了按工程总价款的10%支付居间管理费以及该400000元就是居间管理费的事实，但至少不能排除该400000元系原告支付的居间管理费的可能，现原告未提交其他证据予以佐证，故该400000元本院不认定为借款，至于该款项是否系居间管理费，本案中不作认定。关于2018年5月9日，郭华彬委托荣慧公司支付给张绍其的200000元，虽然原告也未提供债权凭证，被告抗辩称该款项已经在赵世伦欠张绍其的借款中予以抵扣，而赵世伦与原告之间是合伙关系，赵世伦的行为效力及于合伙人郭华彬、徐小康。但赵世伦不予认可，其认为与郭华彬、徐小康并非合伙关系，且在马鬃至碑垭口项目中，其只在张绍其处借有少量款项，都已经还清，赵世伦只在另外两条路的工程中向张绍其借有款项，张绍其也认可其与赵世伦存在其他工程的合作。故本院认为，被告的抗辩不能达到抵销原告该笔款项的目的，其提交的证据也不能证明郭华彬、赵世伦、徐小康系合伙关系，不能据此认定赵世伦代表郭华彬与其进行了债权债务的结算。故该笔款项本院认定为借款。对于该笔借款的金额，因荣慧公司陈述扣除的30000元系郭华彬应当要交纳的税费，实际支付给张绍其的是170000元，为此，本院确认该笔借款的金额为170000元。关于争议焦点二，原被告之间的债务是否已经抵销，被告是否应当承担偿还责任。被告张绍其抗辩称，除了400000元的居间管理费外，原告支付给张绍其的另外两笔款项已经通过双方互负到期债务抵销的方式进行了抵销，且抵销后原告尚欠被告款项。本院认为，被告主张的依据是《赵世伦马鬃曲垭至窝凼扶贫路项目收付款记录》，该记录中仅有赵世伦的签字，并没有原告郭华彬签字确认，郭华彬、赵世伦、徐小康均否认其三人之间系合伙关系，被告虽提供了大量证据以及证人证言，拟证明其三人之间系合伙关系，赵世伦的行为对郭华彬、徐小康具有法律效力，但其书面证据均不能体现郭华彬、赵世伦、徐小康三人系合伙关系的事实，其申请出庭作证的证言也仅能证明在工程谈判初期，郭华彬、赵世伦、徐小康都参与了谈判过程的事实，证人证言与郭华彬、赵世伦、徐小康三人陈述原确有合伙的意思表示，但因赵世伦、徐小康不能出资，便由郭华彬一人承包工程的事实相吻合，故本案中，仅依据现有证据不能认定郭华彬、赵世伦、徐小康之间系合伙关系，更不能认定赵世伦的行为系履行合伙职务行为，且从《赵世伦马鬃曲垭至窝凼扶贫路项目收付款记录》的名称可知，实际进行结算的也并非是马鬃至碑垭口项目的相关款项。故本院对被告的该抗辩理由不予采信。以上两笔借款虽未约定还款期限，但根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，对原告要求被告返还270000元借款的请求，原审法院予以支持。第三人徐小康经原审法院依法传唤，无故未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张绍其于本判决生效后五日内偿还原告郭华彬借款270000元；二、驳回原告郭华彬的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由原告郭华彬负担6018元，被告张绍其负担4782元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认，并有相关证据予以佐证。本院认为，综合上诉诉辩双方的理由，本案争执的焦点为：1、涉案款项总金额为多少，其中40万元的转款性质应如何认定，是否应为“居间费”扣减；2、涉案借款金额为多少，是否已抵扣。上诉人郭华彬与赵世伦、徐小康之间的关系是否为合伙关系，是否影响本案债权债务关系的处理。关于焦点一，根据审理查明的事实认定，本案双方当事人涉及的款项共四笔，一是2016年2月5日，郭华彬向被告张绍其转账的100000元，张绍其出具有《借款单》一份，二是2015年1月15日徐小康转账给张绍其200000元，三是2015年8月26日，原告郭华彬委托荣慧公司向被告转账的200000元，第四笔是2018年5月9日，郭华彬委托荣慧公司支付给张绍其的200000元，实际支付170000元，以上费用共计金额为67万元，双方对其转帐的事实均不持异议，仅对其转帐的性质各执已见，上诉人郭华彬认为全部系借款，而上诉人张绍其则认定部份为借款、部份为工程居间费，根据的事实及证据分析，本院认为，对2016年2月5日转帐的10万元，有《借款单》等债权凭证佐证，足以说明该款性质为借款。同时，因《借款单》的债权人为郭华彬和赵世伦俩人，而赵世伦明确表示该借款与其无关，系郭华彬单独出借给张绍其的款项，在无其他恶意串通、虚假行为的情况下，权利人明确放弃自己权利的，应予确认。结合涉案债权实际出借的事实，本院认定该笔借款的债权人为郭华彬。对于上述二、三两笔共计40000元的款项，转帐的事实客观存在，双方无异议，但因未出具借条等债权凭证，就其性质双方争议较大，各执已见，上诉人张绍其认为该400000元系支付的居间管理费，而上诉人郭华彬则认为是借款，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，因该两笔款项无相应债权凭证证明其借款法律关系的存在，而上诉人张绍其提供证据即证人证言证明该400000元系上诉人郭华彬交纳的居间管理费，同时结合本案的事实认定，该款系马鬃至碑垭口项目工程发生的，而该工程项目负责人为张绍其，实际施工人为郭华彬，工程审定总价款为4188303.96元，结合张绍其陈述的按工程总价款的10%支付居间管理费事实，根据证据盖然性原理，本院认为该400000元系郭华彬支付的居间管理费的较为合理，且具真实性。故对上诉人郭华彬提出的该400000元系借款的上诉理由不成立，本院不予支持。对第四笔费用，郭华彬委托支付的是200000元，而第三人荣慧公司因扣除的30000元系郭华彬应当要交纳的税费，实际支付给张绍其的是170000元。上诉人郭华彬虽未提供债权凭证佐证，但张绍其认可该款，只是认为该款项已经在赵世伦欠张绍其的借款中予以抵扣，而赵世伦与郭华彬之间是合伙关系，赵世伦的行为效力及于合伙人郭华彬、徐小康。对此理由，赵世伦不予认可，其认为与郭华彬、徐小康并非合伙关系，且在马鬃至碑垭口项目中，其只在张绍其处借有少量款项，都已经还清，赵世伦只在另外两条路的工程中向张绍其借有款项，张绍其也认可其与赵世伦存在其他工程的合作。且提交的证据也不能证明郭华彬、赵世伦、徐小康系合伙关系，不能据此认定赵世伦代表郭华彬与其进行了债权债务的结算。张绍其上诉与赵世伦之间的欠款应抵销郭华彬该笔款项的上诉理由不成立，本院不予支持。故该笔款项本院认定为借款，对于其金额，因荣慧公司陈述扣除的30000元系郭华彬应当要交纳的税费，实际支付给张绍其的是170000元，为此，本院确认该笔借款的金额为170000元。关于焦点二，通过上述焦点的分析认定，可确定本案借款金额为27万元，并无债权债务抵扣的事实，故张绍其应当返还给郭华彬。至于上诉人张绍其提出的因郭华彬、赵世伦、徐小康三人为合伙关系，自己与赵世伦有其他债权债务关系，应抵扣本案债务的上诉理由，上诉人张绍其一不能举证证明郭华彬、赵世伦、徐小康三人为合伙关系，二不能举证证明涉案债务与三人合伙事宜有关，三不能证明自己与赵世伦的债权债务具体金额，且郭华彬同意抵扣。为此，上诉人张绍其要求将涉案债务抵扣的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郭华彬、张绍其的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16150元，由上诉人郭华彬负担10800元，由上诉人张绍其负担5350元。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  何 亮审判员  张 睿二〇二〇年四月二十六日法官助理徐星星书记员麻国林