福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终188号 原公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏李华，男，1983年4月13日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化，无业，住所地陕西省安康市石泉县，因吸毒行为，于2017年10月10日被莆田市公安局城厢分局行政处罚。因犯容留他人吸毒罪，于2018年7月26日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2018年9月9日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月15日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人廖冬强，男，1985年10月16日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，无业，住所地福建省莆田市荔城区，因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年5月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 福建省莆田市荔城区人民法院审理福建省莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人夏李华犯贩卖毒品罪、原审被告人廖冬强犯容留他人吸毒罪一案，于2020年3月19日作出（2019）闽0304刑初686号刑事判决。原审被告人夏李华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。 原判认定，一、贩卖毒品 2019年4月19日，违法行为人黄某2联系被告人夏李华购买1袋（自称约1克）氯胺酮（俗称Ｋ粉）及1包（自称约1克）含氯胺酮成分的液体（俗称神仙水），后被告人夏李华送货至莆田市城厢区印山红茶叶店，黄某2通过微信转账3800元给被告人夏李华。 2019年4月26日，违法行为人黄某2联系被告人夏李华购买1袋（自称约1克）氯胺酮，后被告人夏李华送货至莆田市城厢区印山红茶叶店，黄某2通过微信转账5000元给被告人夏李华。 2019年4月29日，违法行为人黄某2联系被告人夏李华购买1袋（自称约1克）氯胺酮及2包（自称约2克）含氯胺酮成分的液体，后被告人夏李华送货至莆田市荔城区亚洲豪腾ＫＴＶ506包厢，钱款尚未支付。 二、容留他人吸毒 2019年4月29日0时许，被告人廖冬强叫柯晓鹏在莆田市荔城区亚洲豪腾ＫＴＶ开了506包厢，后容留违法行为人黄某2、夏李华、张明盛、朱某、林某、缪铮、黄某1等人在该包厢内吸食氯胺酮及含氯胺酮成分的液体。2时许，公安机关查获了该包厢，抓获了上述人员，并从黄某2处扣押到1.12克白色粉末、毒资人民币1200元、一部手机等物品。经鉴定，从被扣押的白色粉末中检出氯胺酮成分。 上述事实，有下列证据予以证明： 1、书证 （1）抓获经过，证实2019年2时许，公安机关在莆田市荔城区亚洲豪腾ＫＴＶ506包厢内抓获被告人廖冬强、夏李华。 （2）常住人口基本信息、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，证实被告人的身份，具有完全刑事责任能力；证实被告人夏李华的前科劣迹情况。 （3）刑事照片，证实被告人、证人分别指认吸毒的地点、指认尿检结果；黄某2指认购买毒品的地点、指认被扣押的毒品及称重情况（净重1.12克）。 （4）扣押决定书，证实公安机关向廖冬强扣押一部手机，向黄某2扣押白色粉末1.12克、人民币1200元、一部ｉｐｈｏｎｅ手机。 （5）提取笔录、微信转账记录、微信聊天截图，证实黄某2与夏李华联系购买毒品过程。 其中：4月26日聊天记录（黄某2：咋们聊天每次都清理一下哈夏李华：我早都全部删除了。转账记录都删除了。黄某2：（20:19转账5000元）不欠。……夏李华：在哪里我过来嘛。那边安排好了，他现在去拿，找司机送。黄某2：12点之前能到吧。不行罚款。夏李华：没那么快啊，大哥，为这个事，我都跟他磨半天嘴皮了，我说我一大哥要玩。黄某2：12点半。太晚了，不好玩玩。夏李华：我知道。那边主要是远，还是朋友帮忙才找司机送，一般这种事人家都不愿意。） 4月27日聊天记录（黄某2：水给我一个。夏李华：明天嘛，我都回家了。黄某2：好。） 4月28、29日聊天记录（夏李华：我福清下来个女孩子，就是每次帮我们叫东西那个。……刚才她下来我忘记说了，让她带点下来，平潭昨天从国外来了批东西很好。……等下你忙完了，你跟我说，我去安排包厢。黄某2：晚点哈。……（发了亚洲豪腾ＫＴＶ的位置）……2水。夏李华：ＯＫ。） 黄某2与廖冬强4月29日聊天记录（廖冬强：我在朋友酒店，过来一起，肯定安全，叫打碟的过来了。你有没剩的。黄某2：有点。廖冬强：带过来一起玩。我们刚来。（发了新日亚洲酒店的位置）……公开玩。黄某2：别。有阴影。廖冬强：你放心，我都不怕你怕啥。我公安局的都不怕，你怕什么。） 黄某2、夏李华的微信转账记录，证实2019年4月19日23:18，黄某2分两次共计转账3800元给夏李华；4月26日20:19，黄某2转账5000元给夏李华。 （6）通话清单，证实廖冬强、黄某2、夏李华的通话情况。 （7）现场检测报告书，证实被告人夏李华、证人黄某1、朱某、黄某2、林某、张明盛甲基安非他明、氯胺酮检测结果呈阳性。证实被告人廖冬强、证人缪铮氯胺酮检测结果呈阳性。 （8）行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、吸毒成瘾认定书，证实侦查机关已对朱某、廖冬强、夏李华、林某、缪铮、黄某1、张明盛的吸毒行为行政处罚、对黄某2向他人提供毒品行为及吸毒行为行政处罚；证实经认定夏李华吸毒成瘾，后夏李华被责令社区戒毒三年。 2、检查笔录、辨认笔录 （1）辨认笔录，证实黄某2辨认出廖冬强（“强哥”）、夏李华（“华子”）。林某、朱某、何幸福、张明盛、柯晓鹏辨认出廖东强。魏坤珍辨认出廖冬强、柯晓鹏。 （2）检查笔录，证实2019年4月29日凌晨，民警当场在亚洲豪腾ＫＴＶ506包间内，查获一包疑似Ｋ粉白色粉末以及廖冬强给黄某2购买毒品的毒资1200元。 3、鉴定意见 莆田市公安局物证鉴定所出具的《检验报告》，证实送检的材料中（白色粉末，净重1.12克）检出氯胺酮成分。 4、证人证言 （1）黄某2的证言：2019年4月29日凌晨，廖冬强叫其带神仙水到506包间去玩。其到包间后，通过微信联系“华子”，叫其送2包神仙水（每包1克，800元），一袋Ｋ粉（2000-3000元）过来。其和廖冬强、一名高高壮壮的男子，以及后来的其他人都有吸食Ｋ粉、神仙水。其还未支付钱款给华子。廖冬强给了其1200元现金。其之前向华子购买过2次毒品，有微信转账记录：4月19日买了1包神仙水，800元，1袋Ｋ粉，3000元，共计3800元；4月26日买了5000元Ｋ粉。每包、每袋均是一克左右。 （2）魏坤珍（亚洲豪腾KTV的副总经理）证言：当天晚上，是柯晓鹏打电话跟其预订的包间，说强哥要过来喝酒。柯晓鹏先行离开的时候，有交代说，包间费用由廖冬强支付。 （3）柯晓鹏证言：当天晚上的506包间，系廖冬强叫其预订的，在包间里坐了一个小时多，先行离开了，其走的时候交代酒店经理魏坤珍，由廖冬强支付包间费。其在包间里的时候，没有人在吸毒。 （4）李龙霞证言:证实当天晚上廖冬强叫其到亚洲豪腾ＫＴＶ506包厢，其叫了黄某1一起过去，1时左右，来了一个打碟的，之后有看到一名男子拿了一包Ｋ粉放在桌上，其他人都不认识。 （5）黄某1证言:证实2019年4月29日凌晨1时许，李龙霞叫其到荔城区西天尾镇豪腾ＫＴＶ506包厢玩，期间其有喝酒，并出于好奇喝了三分之一啤酒杯的神仙水，后感觉头晕躺在沙发上。神仙水是冰毒和Ｋ粉混合物调制而成的饮料。现场很多人一起吸食毒品，但不记得具体是谁。 （6）林某证言:证实2019年4月29日凌晨1时许，其在荔城区西天尾镇豪腾ＫＴＶ玩，碰到廖冬强，廖冬强叫其一起到506包厢内玩，在506包厢内有朱某、张明盛、黄某2等人，其就与他们一起喝酒，后黄某2又带了一个外地人和一个女的过来，并带了Ｋ粉和神仙水过来，大家就一起吸食Ｋ粉（用吸管吸）、喝神仙水（直饮）。 （7）张明盛证言:证实当天晚上与廖冬强及朋友在一起玩，后来一行人又去了亚洲豪腾KTV506包厢，有廖冬强、李龙霞等人，后来又来了些人，期间其有吸食K粉、喝神仙水。不知道毒品来源。只注意到一个穿花裤的男子有吸食K粉，其他的不清楚。 （8）朱某证言:证实当天晚上与廖冬强、阿肥等人在一起玩，后廖冬强叫其一起去亚洲豪腾ＫＴＶ。后其接到阿鹏电话说廖冬强他们在506包厢，其就过去。阿鹏之后就离开了，他离开时还没开始吸毒。后来，廖冬强在吸食Ｋ粉、喝神仙水，并向其介绍，其就跟着吸食Ｋ粉、喝神仙水。不知道毒品来源。只注意廖冬强、阿肥在吸毒，其他人没有注意。 （9）缪铮证言:证实当天晚上1时许，夏李华叫其一起出去玩，之后就跟着夏李华来到亚洲豪腾KTV506包厢内，看到桌面上有K粉，就直接吸食了。不清楚夏李华有带毒品过去。包厢内的人都不认识。 （10）陈秋、廖国文证言:证实当天晚上2时许，老板黄某2打电话叫陈秋到亚洲豪腾ＫＴＶ506包厢接他，后陈秋和廖国文一起到该包厢内，见黄某2在沙发上睡觉，其他人都不认识。 （11）王晶晶、卓小龙证言:证实当天晚上1时许，卓小龙被阿鹏、阿强邀请到亚洲豪腾ＫＴＶ506包厢喝酒，后王晶晶也过来。没有看到有人吸毒。卓小龙只认识阿鹏、阿强、黄某2和一个五十多岁的男子。阿鹏是在卓小龙到了十几分钟后离开的。 （12）何幸福证言：当天晚上是廖冬强叫其过去506包间打碟，不知道有人吸毒。 5、被告人供述和辩解 （1）被告人廖冬强的供述与辩解:阿鹏提议去亚洲豪腾ＫＴＶ，506包间系阿鹏预订的，其没有让阿鹏定包间。后打电话叫小何来打碟，微信联系叫黄某2带Ｋ粉过来，现场吸毒的人除了其自己，还有张明盛、黄某2、朱某、林某。后黄某2叫一个外地人带神仙水和Ｋ粉过来。不清楚黄某2的Ｋ粉从哪里来的。其没有支付任何费用给黄某2。阿鹏呆了一个半小时左右就离开了，不清楚阿鹏是否有吸毒。张明盛、阿鹏、李龙霞是和其一起过去的，黄某2是其微信叫过来的，其他人不清楚是谁叫过来的。 庭审中被告人廖冬强承认506包间是其让阿鹏预订的。 （2）被告人夏李华的供述与辩解：黄某2叫其到现场，黄某2有联系其拿神仙水，其带了2包神仙水，否认有Ｋ粉。在现场有吸食毒品。之前因为毒品犯罪作过牢，所以黄某2知道其有存货，就找其拿毒品。存货是之前平潭小林送的两包神仙水。辩解微信转账的5000元是借款，3800元是在悦华酒店消费，黄某2钱不够，向其借款。 原判认为，被告人夏李华以营利为目的，贩卖氯胺酮约3.12克，贩卖含氯胺酮成分的液体约3克，贩卖次数共计3次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人廖冬强提供场所，一次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人夏李华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人廖冬强能够当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人廖冬强同意本案适用认罪认罚从宽制度,接受检察机关提出的从宽量刑建议,并签署认罪认罚具结书。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十七条、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告人夏李华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人廖冬强犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。三、扣押在莆田市公安局荔城分局的白色粉末（氯胺酮）1.12克、人民币1200元,由扣押机关予以没收，依法处理。扣押的廖冬强手机一部、黄某2ｉｐｈｏｎｅ手机一部，由扣押机关依法处理。四、继续向被告人夏李华追缴违法所得人民币8800元，予以没收，上缴国库。 上诉人夏李华上诉称：其没有贩卖第一、二起毒品。1、微信聊天记录其与黄某2之间一起吸毒的聊天，并非毒品买卖，黄某2陈述不客观。2、微信转账记录系其与黄某2正常经济往来，不能认定为购买毒品。3、原判认定二起购买毒品价格的相差极大，不符合客观事实。原判认定事实不清，证据不足，请求二审重新审判。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人夏李华提出其没有贩卖第一、二起毒品的犯罪事实的上诉理由。经查，经原审庭审举证、质证的证人黄某2证言、辨认笔录、证人黄某2与上诉人夏李华之间微信转账记录、微信聊天记录等证据能相互印证，证实上诉人夏李华于2019年4月19日和4月26日分别贩卖3800元毒品与5000元毒品给黄某2的事实。故该上诉理由不能成立。不予采纳。 本院认为，上诉人夏李华违反毒品管制法规，以营利为目的，贩卖氯胺酮约3.12克，贩卖含氯胺酮成分的液体约3克，贩卖次数共计3次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人廖冬强提供场所，一次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人夏李华提出的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年四月八日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。