山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终328号 上诉人（原审原告）：钟世伟，男，1966年6月6日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：张良武，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东润东建设集团有限公司，住所地：安丘市兴安街道白芬子村。 法定代表人：王增明，总经理。 委托诉讼代理人：张宁，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安丘市城市房地产综合开发公司，住所地：安丘市永安路259号。 法定代表人：孙业星，总经理。 委托诉讼代理人：王静静，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马爱良，男，1967年9月15日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 上诉人钟世伟因与被上诉人山东润东建设集团有限公司（以下简称润东建设集团公司）、安丘市城市房地产综合开发公司（以下简称城市房地产开发公司）、马爱良建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟世伟上诉请求：1、依法撤销安丘市人民法院（2018）鲁0784民初2941号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“马爱良与润东建设集团公司应为借用资质关系”，该认定错误。1、润东建设集团公司答辩称“城市房地产开发公司恳请润东建设集团公司本着顾全大局、社会稳定、化解矛盾的前提下，润东建设集团公司与城市房地产开发公司补签了凤凰家园施工协议”，该答辩意见可以说明润东建设集团公司没有出借资质给马爱良。2、城市房地产开发公司除工人工资直接拨付给施工人员，其余工程款是与润东建设集团公司结算，合同的相对方是润东建设集团公司。城市房地产开发公司也不认可马爱良借用润东建设集团公司资质。本案各方当事人都不认可马爱良借用润东建设集团公司资质关系，也没有任何直接证据证明马爱良借用资质，一审法院是根据何种证据证明法院的认定。无证据的凭空推断，不仅缺乏法律的严谨性，也损害了上诉人的合法权益。二、马爱良应当是润东建设集团公司涉案工程的项目负责人。1、上诉人与润东建设集团公司签订劳务承包合同，该合同加盖了山东润东建筑安装工程有限公司凤凰家园项目部章。润东建设集团公司承包建设凤凰家园楼房工程，该项目部是由润东建设集团公司设置，具体负责风凰家园工程事宜，项目部的行为应当认定是润东建设集团公司的公司行为。2、山东润东建筑安装工程有限公司凤凰家园项目部公章是由润东建设集团公司交付马爱良使用，虽然马爱良提交的是一份复印件，但结合其他证据完全可以认定是润东建设集团公司交付项目部使用，是真实存在的。润东建设集团公司和项目部之间的关系是其公司的内部关系，该项目部与上诉人签订的合同应当认定系公司行为。上诉人是基于对润东建设集团公司的信任、基于润东建设集团公司的信誉和资质，才签订了劳务承包合同。上诉人不可能和马爱良个人签订该合同。因此，润东建设集团公司的内部管理行为不能抗辩该公司支付工程款的责任。3、马爱良提交的从润东建设集团公司领取项目部印章协议书，上诉人是在庭审中才知道。虽然该协议中约定“仅限于马爱良施工的凤凰家园1#、2#、3#住宅楼工程内部文件资料使用，除此用途之外产生的一切责任由乙方承担”，首先该约定是内部管理，不能对抗善意第三人，其次该协议恰恰证明了马爱良的负责人身份。如果马爱良不是凤凰家园项目部负责人，润东建设集团公司不可能将该印章交付马爱良，作为一个常年从事建筑行业的公司应当知道该印章的重要性和代表性。因此上诉人认为项目部印章是真实存在的，不能因为协议书是复印件不予认可，上诉人的合同相对方应当认定是润东建设集团公司，马爱良是该公司的项目负责人，该公司应当支付拖欠的工程款。三、一审法院根据合同相对性和过错责任原则，认定支持上诉人的诉求非公平合理，这一观点错误。楼房建设是由资质公司承建，工程款是由城市房地产开发公司与润东建设集团公司结算，再由润东建设集团公司和实际承建方结算。一审法院应当依法查明城市开发公司和润东建设集团公司、润东建设集团公司和项目部及马爱良之间的款项拨付情况。根据目前建筑行业的特殊性，不能机械的套用合同相对性，过错责任原则更不适应上诉人和被上诉人之间合法有效的合同。四、关于工程款支付的责任方问题，司法解释规定，发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但一审法院根本没有查明润东建设集团公司承包的凤凰家园工程的总造价和款项拨付情况，没有查明城市房地产开发公司未支付的工程款。结合几次庭审和相关证据，应当明确城市房地产开发公司没有完全支付工程款，一审法院没有判决城市房地产开发公司的责任，显然错误。综上，一审法院在事实认定上显然证据不足、事实不清，在法律适应上明显错误。作为实际施工人的上诉人，实际投资承建了涉案工程，而自己的损失得不到法律的支持，这才是显失公平公正。特依法提出上诉，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉求。 山东润东建设集团有限公司答辩称，原审判决正确，请求维持原判。 城市房地产公司答辩称，我们与钟世伟没有合同关系，我们与润东公司签了合同，根据合同约定，现阶段应支付80%，实际已经支付到了96%，远远超过了合同比例，因此我们不应当承担责任。 马爱良未提交书面答辩意见。 钟世伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判令山东润东建设集团有限公司、安丘市城市房地产综合开发公司、马爱良支付钟世伟剩余工程款1348548.83元；2、本案诉讼费用由山东润东建设集团有限公司、安丘市城市房地产综合开发公司、马爱良承担。诉讼过程中，钟世伟增加以下事实和理由：马爱良是润东建设集团有限公司的工地负责人，在凤凰家园工地履行的是职务行为，马爱良与钟世伟的结算，工程款应当由润东建设集团公司承担，该工程款应由安丘市城市房地产综合开发公司承担连带支付责任，马爱良不承担责任。 一审法院认定事实：2012年6月26日，阳升集团有限公司潍坊分公司安丘凤凰家园项目部（甲方）与钟世伟（乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定：工程名称为城市凤凰家园1#、2#、3#楼，建筑面积约30000平方米（以现场施工图纸为标准）；承包方式为劳务扩大，承包施工内容为：基础工程、钢筋工程、模板工程、脚手架工程、混凝土工程、砌筑工程、抹灰工程、楼地面工程、楼梯间及分户墙的所有保温抹灰工程等项目，甲方负责供应钢材、止水钢板、水泥、砂、石子、砖块、砌块及所有装修材料等；开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2013年12月30日。该承包合同还对合同价款、付款方式、质量保修、合同的解除条件等都进行了约定。该合同甲方处签有马爱良的名字，盖有马爱良的印章，同时注明身份证：3209281967091××××2电话：150××××9666，下方和首部甲方处均加盖阳升集团有限公司潍坊分公司安丘凤凰家园项目部印章。 2013年3月6日，因阳升集团有限公司潍坊分公司被清出安丘市建筑市场，阳升集团有限公司与城市房地产开发公司就城市凤凰家园建筑工程所签订的协议终止。城市房地产开发公司（甲方）与润东建设集团公司（乙方）另行签订《城市凤凰家园建筑工程承包协议书》一份。该协议约定：工程名称为城市凤凰家园1#、2#、3#楼，工程地点为206国道以北军营路以南，工程规模为框架剪力墙结构约30000平方米左右（最终按施工图设计为准）；工程总造价暂计3000万元（最终以决算为准），项目工期自2012年6月16日至2013年12月30日；工程竣工验收合格后，乙方提交完整的竣工结算书，结算在三个月内审计完毕，结算审计完毕之日起一个月内支付至结算实际工程总造价的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修金在规定保修期满后按比例付清（不计息）；因乙方原因造成的拖欠工程款问题，由乙方自行解决，对于因此造成的影响和责任由乙方承担，必要时甲方有权从工程款中扣除；合同签订之前有关工程的债权债务与乙方无关。 后，阳升建设集团股份有限公司潍坊分公司凤凰家园项目部与钟世伟所签《劳务承包合同》的首、尾部分别加盖了山东润东建筑安装工程有限公司凤凰家园项目部的印章。 2015年8月1日，马爱良为钟世伟出具《安丘凤凰家园施工队结算明细》一份，该明细载明：结算价格（地上、地下）合计14278873.50元，按合同最终结算13564929.83元（14278873.50元×95%），扣除已付12201403元及应扣现金33978元、37000元，再加上建设方图纸变更签证56000元，共计1348548.83元（余5%保修金除外），并注明以上结算是凤凰家园1-3号楼劳务施工的整体工程款结算，马爱良签字并注明同意房地产开发公司按实付款。 另查明：2012年11月21日，城市房地产开发公司向钟世伟转账1646012元。涉案工程至今尚未进行验收。 一审法院认为，钟世伟主张马爱良是润东建设集团公司的工地负责人，未提供相应直接证据予以证明。马爱良虽提供了一份内容为马爱良（乙方）从润东建设集团公司（甲方）领用项目部印章的协议书复印件一份，主张自己受聘于润东建设集团公司担任项目负责人，但润东建设集团公司以系复印件为由不予认可，该协议书的真实性难以确定，且根据其上载明的内容也不能证明马爱良系润东建设集团公司的内部工地负责人。相反，钟世伟对该协议书的真实性予以认可，并据此明确诉讼请求，要求钟世伟主张的工程款应当由润东建设集团公司承担，城市房地产开发公司承担连带责任；而根据该协议书的内容，恰恰可以确认马爱良对施工凤凰家园1、2、3号住宅楼工程和该项目部公章“仅限于马爱良施工的凤凰家园1#、2#、3#住宅楼工程内部文件资料使用，除此用途之外产生的一切责任由乙方承担”是认可的，而钟世伟要求润东建设集团公司承担工程款偿还责任的主要证据劳务承包合同上加盖的正是该项目部章，且该劳务承包合同首部载明的甲方为：阳升集团有限公司潍坊分公司安丘凤凰家园小区项目部，并加盖“阳升集团有限公司潍坊分公司安丘凤凰家园项目部”印章，尾部甲方处由马爱良签名并标注身份证和电话号码，加盖“阳升集团有限公司潍坊分公司安丘凤凰家园项目部”印章，润东建设集团公司凤凰家园项目部的印章则是后来阳升集团有限公司潍坊分公司被清出安丘市建筑市场后补盖上去的，润东建设集团公司与城市房地产开发公司签订的城市凤凰家园建筑工程承包协议书加盖的公章则为润东建设集团公司公章而非项目部印章，并有法定代表人王增明的印章，还有马爱良的印章、签字。同时结合钟世伟、山东润东建设集团有限公司、安丘市城市房地产综合开发公司、马爱良均认可的阳升集团有限公司潍坊分公司给马爱良出具的凤凰家园项目部施工管理负责人的授权委托书和安丘市住房和城乡建设局将阳升集团有限公司潍坊分公司等违规建筑企业清出安丘市建筑市场的安住建字[2013]第1号文件中载明的内容，及城市房地产开发公司直接向钟世伟转账支付工程款的涉案劳务承包合同实际履行情况和钟世伟主张的润东建设集团公司从来没有给钟世伟打款，只是负责开票，钟世伟都是按照劳务承包合同直接与城市房地产开发公司结算工程款，可以认定钟世伟主张的马爱良是润东建设集团公司的工地负责人，包括马爱良与钟世伟所做的结算等在凤凰家园工地履行的行为是职务行为的主张不能成立，要求润东建设集团公司直接依据马爱良给钟世伟出具的仅有个人签名和印章的结算明细承担还款责任，缺乏事实根据和法律依据，依法不应支持。马爱良与润东建设集团公司应为借用资质关系，润东建设集团公司应承担与其出借资质行为过错程度相当的民事责任。钟世伟主张润东建设集团公司从来没有给钟世伟打款，只是负责开票，钟世伟都是按照劳务承包合同直接与城市房地产开发公司结算工程款，可见钟世伟对润东建设集团公司出借资质的身份应是明知，却在最后依据马爱良出具的结算明细主张欠付工程款，要求润东建设集团公司承担还款责任，城市房地产开发公司承担连带责任，而不要求马爱良承担责任。如果支持钟世伟的这一主张，将违反合同的相对性和过错责任原则，对润东建设集团公司、城市房地产开发公司也非公平合理，故钟世伟以马爱良欠付工程款为由要求润东建设集团公司偿还工程款1348548.83元，城市房地产开发公司承担连带责任的主张，证据不足，于法无据，不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款，第一百零八条规定，判决如下：驳回钟世伟的全部诉讼请求。案件受理费16937元，由钟世伟负担。 二审中，上诉人钟世伟提交《中标通知书》一份，证明润东建设集团公司不是基于为了社会维稳接收涉案工程，而是通过正常的招投标手续承包涉案工程。被上诉人润东建设集团公司质证认为，因江苏阳升建设集团有限公司导致农民工上访，被安丘住建局清出建筑市场，经主管部门协调，被上诉人润东建设集团公司与城市房地产开发公司补签了工程承包协议书，目的是为了完备开发手续，在我公司补签手续时钟世伟承包的凤凰家园1-3号楼整体已经全部完工，马爱良是江苏阳升建设集团潍坊分公司凤凰家园的项目负责人，我公司没有在凤凰家园工程设立项目部，该公程及工程欠款与我公司无关。本院认为，被上诉人未对中标通知书的真实性提出异议，可以证明润东建设集团公司中标涉案工程的事实。二审查明的其他事实与原审认定一致。 本院认为，关于当事人之间的法律关系问题，一审法院根据当事人提供的证据及本案事实认定马爱良与润东建设集团公司系借用资质关系，马爱良与润东建设集团公司未提出上诉，上诉人钟世伟虽主张马爱良系润东建设集团公司的员工，马爱良的行为属于职务行为，但该主张与本案证据不符，本院不予采信。马爱良作为借用润东建设集团公司资质承包涉案工程的实际施工人，其以本人名义出具结算清单，马爱良应当按照结算清单载明的内容承担还款责任。润东建设集团公司作为出借资质的施工单位，应当对此承担相应的民事责任。城市房地产开发公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因钟世伟一审中不要求马爱良承担责任，一审判决驳回钟世伟的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人钟世伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16937元，由上诉人钟世伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年四月二十四日 书记员  郑 伟