山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1307号上诉人（原审原告）：李小龙，男，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：马亮，山西佳境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原钢铁（集团）有限公司，住所地太原市尖草坪2号。法定代表人：高祥明，董事长。委托诉讼代理人：赵宝军，男，汉族，太原钢铁（集团）有限公司法律事务部科员。上诉人李小龙与被上诉人太原钢铁（集团）有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李小龙上诉请求：1、依法撤销尖草坪区人民法院做出的(2019)晋0108民初1295号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、本案一审、二审、重审一审及二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为双方劳动关系“事实上解除”是错误的，双方劳动关系至今存续，理由如下:(一)一审法院认定的“事实上解除”没有法律和事实依据。劳动关系是一种法定关系，依法成立依法解除，劳动相关法律、法规、部门规章、司法解释没有任何“事实上解除”的规定。上诉人1984年太原工业大学毕业后分配到被上诉人处自动化研究所工作，双方劳动关系依法成立；被上诉人解除与上诉人的劳动关系应该按照《中华人民共和国劳动法》、《国务院企业职工奖惩条例》、《山西省企业全面实施劳动合同制度的实施办法》及《太原钢铁(集团)有限公司职工劳动纪律管理条例》的规定，依法书面通知上诉人并依法出具《终止、解除劳动关系通知书》，而且还应该按照《企业职工档案管理工作规定》将上诉人人事档案、社保关系移转出去。事实上是被上诉人没有实施上述任何法定行为，且一直对上诉人的人事档案、社保关系处于管理状态，一审法院认定双方劳动关系“事实上解除”没有法律和事实依据，所以双方劳动关系依法一直存续。(二)一审法院据以得出“事实上解除”的事实认定错误。第一，一审法院认为的“本院有理由视为原告从2002年6月之后再未从事被告安排的有报酬的工作，不受被告劳动管理”认定片面。首先，被上诉人没有安排上诉人从事有报酬的工作，不是上诉人拒绝劳动，事实上是被上诉人利用用人单位的优势地位单方做出了不安排工作、不发工资等不管理的行为，所以不能片面认为没有劳动就是劳动者过错；其次，与上诉人劳动者身份联系密切的人事档案、社保关系至今由被上诉人管理；第三，十数年来上诉人只知道被上诉人停了上诉人工资，并不知道停保和除名，而且期间还多次代表被上诉人参加社会活动。所以一审法院认定事实片面且错误。第二，一审法院认为的“2004年5月31日做出的除名，虽然被告未书面通知原告，但也只是不符合法律规定，并不能据此认定被告做出的除名决定错误，故原告主张的劳动关系......”逻辑混乱、偷换概念。除名决定(亦或审批表)本身的对错与是否除名没有因果关系，除名决定未通过法定的形式通知不能产生对应的法律后果。以上认定完全错误，于法无据，据以做出的结论也是错误的。(三)一审法院遗漏事实，判决错误。第一，一审法院遗漏了“因档案找不见导致上诉人无法调动工作和无法办理离职手续”这一事实。通过2001年后上诉人工资变动情况、2001年2月档案调动、被告的会议纪要、《太钢日报》通告及被告的证人证言，可以确定上述是事实的真实性，既然因为档案找不到无法调离和办理离职手续，那么又如何能办理除名。第二，一审法院遗漏“两不找”这一事实。一审庭审中被上诉人多次的书面答辩中都明确认可双方处于“两不找”的状态，“两不找”的基础和前提恰恰是存在劳动关系。以上遗漏的事实足以说明双方劳动关系依法存续。二、被上诉人应该支付上诉人工资及缴纳社会保险费。双方劳动关系依法成立，上诉人无法脱离与被上诉人的关系是由被上诉人无法找到上诉人档案导致，另外上诉人也从未拒绝为被上诉人提供劳动，所以被上诉人应该支付工资196230元，缴纳拖欠的社会保险费。三、上诉人要求重建人事档案的请求属于劳动争议，被上诉人应该重建。双方劳动关系依法一直存续，现有充分证据证明被上诉人至今也未找到上诉人人事档案的事实，被上诉人也认可这一事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条规定“......劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理"，档案遗失未重建必然导致的人事档案移转的纠纷，所以重建档案也应该属于档案移转纠纷的范畴，人民法院应该受理，一审法院认定不属于劳动争议不予受理完全错误。另外，双方就档案问题已经纠缠多年，双方之间纠纷的起因皆由档案问题引起，被上诉人找不见上诉人档案，导致了上诉人无法离开，也导致上诉人无法正常工作，档案问题不解决双方的纠纷就不会终止，人民法院应该本着案结事了的精神，判决被上诉人重建上诉人档案。综上所述，一审法院的判决没有事实和法律依据，判决错误，请求贵院依法改判支持上诉人一审诉求。被上诉人太原钢铁（集团）有限公司辩称，1、李小龙2002年1月以来长期不上班，因为我公司长期找不到本人，在2003年5月14日太钢日报上发布的通告，要求其回单位办理有关手续，否则按公司规定予以除名。其后李小龙既不上班也不回单位办理有关手续。我公司于2004年5月办理了除名手续。我公司对李小龙的除名决定符合法律规定。太钢劳动纪律管理条例钢发01年第15号文件第十七条之规定，一年内连续旷工超过15天或累计旷工30天的，予以除名。企业职工奖惩条例第18条也有类似的规定。2、李小龙的诉讼请求已超过法定诉讼时效，根据劳动法第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生60日内，向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。2004年5月办理了除名手续，李小龙当时并未及时向劳动部门申请仲裁，时至今日已超过14年的时间，现在申请劳动仲裁并提起诉讼已超过法定的仲裁时效。3、李小龙与我公司的劳动关系已经事实上解除，不存在劳动关系。李小龙从2002年1月已不上班，自2004年1月开始我公司停止为其停发工资，自2005年1月开始停止为其缴纳社会保险费。根据劳动部关于确定确立劳动关系有关事项的通知的规定，以及司法实践经验，判断双方是否存在劳动关系，一般考察以下要件。第一是用人单位和劳动者符合法律法规的主体资格。二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或形成事实劳动关系。三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四是用人单位和劳动者之间的法律关系，受劳动法律法规的调整。根据上述要件分析，在长期两不找劳动争议案件中判断双方劳动关系是否成立的，关键是双方是否互相履行劳动权利义务。本案中李小龙与我公司长达四年互不履行权利义务，李小龙未提供劳动，我公司也未支付相应的工资、福利待遇。李小龙在人身关系和经济上与我公司不再具有从属性，双方之间的劳动关系基础已经不复存在多年，劳动关系已经事实上解除，依法应当驳回李小龙要求恢复劳动关系的请求。综上，我公司与李小龙不存在劳动关系，他申请的各项要求支付各项赔偿费用没有法律依据，并且李小龙也并未给企业提供相应的劳动并没有获得相应报酬的权利。因此我公司请贵院依法维护企业的合法权益，驳回上诉人的诉讼请求。至于上诉人提出的要求建立档案的诉讼请求，我公司认为这个不应当属于法院的主管范畴，也应当依法驳回上诉人的请求。李小龙在一审的诉讼请求：1.确认被告解除与原告的劳动关系无效，原、被告劳动关系至今存续；2.判令被告重建原告档案；3.判令被告为原告补缴社会保险费；4.判令被告赔偿因丢失原告人事档案造成的损失196230元；5.诉讼费由被告承担。一审查明，原告李小龙于1984年9月从太原工业大学毕业后分配至被告太原钢铁（集团）有限公司的自动化研究所计算站做软件开发工作，入职登记信息记载姓名李晓龙。自原告入职至2000年7月，被告为原告正常发放工资，发放情况为：工资包含技能工资、职业津贴工资、交通费用、独子费等，以及扣除的费用包含保险、公积金等；2000年8月至2002年5月，被告为原告发放的工资情况为：工资仅包含技能工资及独子费，以及扣除的公积金，不再发放职业津贴及交通费用；从2002年6月开始，原告的实领工资为0元。庭审中，原告称从2000年以后其在被告公司就没有了工作岗位，2001年6月以后再未从被告处领到过工资，但其主张从2002年1月至今一直在被告公司上班；被告称原告从2002年1月后就再未到岗上班；原、被告双方均认可被告为原告缴纳保险时间为1984年9月至2004年12月。2003年5月14日太钢自动化研究所在《太钢日报》刊登《通告》：李晓龙，霍璞明、贾银刚你们长期不上班，从登报之日起，回单位办理有关手续，否则按公司规定予以除名。被告提交的《太钢职工除名审批表》载明：姓名李晓龙，除名原因为长期不上班，从2002年1月至今旷工，单位意见及人力资源部意见均有负责人签字并加盖太原钢铁（集团）有限公司自动化研究所、太原钢铁（集团）有限公司人力资源部印章，时间为2004年5月31日。另查明，2001年2月28日被告公司出具的《干部档案借阅登记簿》载明：借用单位自动化研究所，借用人谷恒涛，于2001年2月28日借用李晓龙档案转太钢劳务市场。2018年1月12日，原告李小龙向山西省劳动人事争议仲裁委员会提交《仲裁申请书》，2018年7月2日山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字〔2018〕第93号《仲裁裁决书》，裁定驳回原告李小龙的仲裁请求。一审判决认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。本案中，自2002年6月份之后原告再未从被告处领到过工资，自2005年1月开始被告停止为原告缴纳社会保险，但在长达十数年期间原告并没有主张过工资及保险等相关权益，本院有理由视为其从2002年6月之后再未从事被告公司安排的有报酬的劳动，不受被告的劳动管理。作为劳动关系的当事人，原、被告双方互不履行义务已经长达十数年，双方的劳动关系事实上已经解除，被告公司于2004年5月31日制作《太钢职工除名审批表》以原告从2002年1月长期不上班至今旷工为由，将原告予以除名，虽然被告未将除名决定书面通知原告，但也只是在送达程序上不符合法律规定，并不能据此认定被告作出的除名决定错误，故原告关于确认被告解除与原告的劳动关系无效，原、被告劳动关系至今存续的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。因双方之间劳动关系的基础已不存在，故原告要求被告为其补缴社会保险费，于法无据，本院不予支持。原告要求被告重建档案以及赔偿因丢失人事档案造成的相关损失的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原告可另行主张权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，本案中被告未能提供证据证明原告收到过除名处理的书面通知，原告主张权利之日应为劳动争议发生之日，故被告关于原告的诉讼请求已超过法定诉讼时效的抗辩主张，于法无据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国人力资源和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决如下：驳回原告李小龙的诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，李小龙自2002年6月份之后未提供劳动也未受被上诉人太原钢铁（集团）有限公司管理，被上诉人也未给上诉人发放工资、福利待遇等，被上诉人自2005年1月开始停止为李小龙缴纳社会保险，但在长达十几年期间李小龙并没有主张过工资及保险等相关权益。被上诉人公司于2004年5月31日制作《太钢职工除名审批表》，以李小龙从2002年1月长期不上班至今旷工为由，将李小龙予以除名，虽然被上诉人未将除名决定书面通知李小龙，在送达程序上不符合法律规定，但双方的劳动关系基础已不复存在，双方的劳动关系事实上已经解除。故李小龙请求确认劳动关系无效，双方劳动关系存在等请求，没有事实及法律依据，不予支持。李小龙要求被上诉人重建档案以及赔偿因丢失人事档案造成的相关损失的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，而属于普通民事案件，李小龙可另行主张权利，要求补办档案或赔偿损失，目的是补办档案，其次才是赔偿损失。属于《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定的“采取其他补救措施”范畴，也可视为第一百三十四条规定的“恢复原状”承担民事责任的方式。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李小龙负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二O年四月二十八日书记员 赵梓余