广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1236号抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）黎展志,男,1993年1月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省广州市从化区，住从化区。因本案于2018年9月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于广东省广州市从化区看守所。辩护人刘学理，广东红棉律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人黎展志犯故意伤害罪一案,于2019年6月13日作出（2019）粤01刑初118号刑事判决。原公诉机关广东省广州市人民检察院不服，提出抗诉。广东省人民检察院于2020年1月8日作出粤检一部撤抗（2020）1号撤回抗诉决定书，认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。原审被告人黎展志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人黎展志住在广东省广州市从化区街口街凤仪东路碧溪四巷6栋902房，被害人汤某1住在801房，因黎展志与汤妻子有不正当男女关系，二人多次发生冲突。2018年9月9日6时30分许，黎展志经过801房门口时与汤某1相遇，两人再次发生口角并相约到楼下打斗，期间黎展志持红酒瓶击打汤某1的头部，同时划伤了被害人女儿汤某2的手臂（轻微伤），汤某1则持方向盘锁击打被黎展志的头部（轻微伤），两人扭打过程中一起摔倒并滚落至五楼与六楼的楼梯间。黎展志起身后又用脚踩踢了汤某1的头部，致汤当场昏迷。被害人汤某1被送至医院救治，后因抢救无效于次日死亡。案发后，黎展志拨打110报警并返回住处等候；上午8时许，民警到达现场将黎展志抓获。原判认定上述事实，有现场勘验检查笔录、物证、书证、鉴定意见、证人证言及被告人的供述和辩解等证据予以证实。原判认为，被告人黎展志故意非法损害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。黎展志有自首情节，且当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚。黎展志与被害人妻子有不正当男女关系是引发本案的主要原因，在案发起因上黎展志存在过错，案发后没有赔偿被害人亲属并取得谅解，酌情从重处罚。综合考虑黎展志的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，认定被告人黎展志犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。上诉人黎展志及其辩护人提出：1.上诉人黎展志系激情犯罪，被害人汤某1及其女儿有过错。黎展志出门追被害人汤某1的妻子，碰见汤某1后双方发生口角，汤某1的女儿先动手打了其一耳光，激化了双方矛盾，其一气之下才有打架的想法和行为，并最终造成严重后果。被害人及其女儿存在一定的过错，被害人应当对危害后果自负部分责任，不应当由黎展志承担全部责任。2.一审认定案发的主要原因是黎展志与汤某1妻子麦某有不正当男女关系，系认定不当。本案发生的直接原因是黎展志与汤某1相约打架，黎展志与麦某之间的不正当关系只是案发背景，不是原因。3.被害人汤某1的致命伤可能是在与黎展志抱摔滚下楼梯过程中造成的，并非黎展志的殴打行为所致。在鉴定意见未给予明确的结论，案件事实亦无法查清的情况下，应采取有利于被告人的原则，对黎展志予以从轻处罚。4.黎展志有自首情节，主观恶性不大，认罪态度好。一审量刑过重，请求二审对其予以从轻处罚。经审理查明，上诉人黎展志、被害人汤某1分别住在广东省广州市从化区街口街凤仪东路碧溪四巷6栋902房、801房，因黎展志与汤某1妻子麦某长期保持不正当男女关系，黎、汤某4多次发生冲突。2018年9月9日6时30分许，黎展志找麦某时在801房门前与汤某1再次发生口角并相约下楼打架。期间黎展志持容量为750毫升的未开封红酒瓶击打汤某1的头部，并划伤了汤某1女儿汤某2的手臂（轻微伤）；汤某1则持方向盘锁击打黎展志的头部（轻微伤）。二人继而发生扭打、抱摔并滚落至五楼与六楼的楼梯间，黎展志起身后踩踢汤某1的头部，致汤当场昏迷，经送医院救治无效于次日死亡。案发后，黎展志拨打110报警并返回住处等候，当日8时许，民警到达现场将黎展志抓获归案。以上事实，有经一审法庭出示、质证、认证的下列证据证实。1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告、结案报告等证实：本案的来源及抓获上诉人黎展志的经过、立案情况。2.现场勘验检查笔录及现场照片证实：现场一位于广州市从化区街口街碧溪四巷6幢801房。该房为三房一厅一厨一卫结构，门呈虚掩状，表面未见破坏痕迹，在客厅西南角地面见一个纸袋，纸袋内见一个方向盘锁，方向盘锁表面见有血迹，在该方向盘锁表面用脱落细胞粘取器提取了1份粘取物，并实物提取该方向盘锁。现场二位于广州市从化区街口街碧溪四巷6幢5楼至9楼楼梯间，进入5楼至6楼楼梯间，在地面见擦拭和滴状混合血迹，在该血迹处用棉签擦拭提取了1份擦拭物，在5楼至6楼楼梯间东侧地面见有多枚相同花纹血鞋印，直接拍照提取了其中1枚血鞋印，在5楼至6楼楼梯间西侧地面见有多枚相同花纹血鞋印，直接拍照提取了其中1枚血鞋印，在6楼楼梯地面见滴状血迹，在该血迹处用棉签擦拭提取了1份擦拭物，在6楼601房门前地面见滴状血迹，在该血迹处用棉签擦拭提取了1份擦拭物，在601房门前垃级捅周围见散落酒瓶碎片，编号为6，并见有一节塞着软木塞的酒瓶瓶口，在该瓶口表面使用脱落细胞粘取器提取1份粘取物，直接提取该瓶口并对编号为6的酒瓶碎片进行部分提取，5楼至6楼楼梯地面见散落有酒瓶碎片，分别对楼梯地面上的酒瓶碎片进行编号，依次为1,2,3,4,5，对该5处酒瓶碎片进行部分实物提取。进入8楼楼梯，在7楼往8楼楼梯地面见散落有烟头，分别对地面上的烟头进行编号，依次为1,2,3,4，对该4枚烟头进行实物提取，在8楼往9楼楼梯地面见散落有烟头，分别对地面上的烟头进行编号，依次为5，6，对该2枚烟头进行实物提取。3.搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单证实：侦查机关依法对广州市从化区街口凤仪东路碧溪四巷6栋902房进行搜查，经搜查，发现黎展志故意伤害他人时身穿的一件白色横条T恤及一条深灰色格子七分裤，依法扣押了上述衣裤；依法扣押了在被害人汤某1住处缴获的黑色带黄色塑料胶握柄的汽车方向盘大锁一把。4.广州市从化区公安司法鉴定中心出具的穗公从（司）鉴（法病）字[2018]00012号鉴定书证实：被害人汤某1系头部受钝性暴力作用造成脑底蛛网膜下腔出血，小脑挫伤，延髓、脑桥周围出血及颈髓第2颈椎水平离断致呼吸停止、脑组织缺血缺氧而死亡。5.广州市从化区公安司法鉴定中心出具的穗公从（司）鉴（法病）字[2018]00850号鉴定书证实：（1）黎展志的头顶部见一处长为10CM创口，创缘不齐，额顶部正中发线处见一处面积为2.5×2.0CM皮下出血，左腰部见两处擦伤，面积分别为4.0×2.0，1.0×0.8。（2）结论为，黎展志头顶部、额顶部、腰部的损伤符合钝物作用所致，损伤程度为轻微伤。6.广州市从化区公安司法鉴定中心出具的穗公从（司）鉴（法临）字[2018]00851号鉴定书证实：汤某2左上臂见一长为5.5CM的缝合创，创缘齐，创角锐，损伤符合锐器作用所致，损伤程度为为轻微伤。7.广州市从化区公安司法鉴定中心出具的穗公从（司）鉴（法临）字[2018]00854号鉴定书证实：麦某的右前臂上段见三处擦伤，范围分别为0.1cm×0.1cm，0.5cm×0.2cm，0.3cm×0.1cm；右前臂中段见1.5cm×1.5cm皮下出血，右小指根部见0.2cm×0.1cm擦伤，据检验所见，麦某右上肢有钝物作用所致损伤，损伤程度未达轻微伤。8.广州市从化区公安司法鉴定中心出具的穗公从（司）鉴（DNA）字[2018]01071号鉴定书证实：801房客厅西南角纸袋内方向盘锁表面粘取物、801房客厅西南角纸袋内方向盘锁、5楼至6楼楼梯间地面血迹擦拭物、902房卫生间挂钩上T袖上检出人血，上述检材及601房门前地面酒瓶碎表面粘取物上检出的STR分型与汤某1的STR分型相同，似然率为2.21×1028。楼梯编号为1、2、3、4、5号地面烟头上、902房卫生间挂钩上短裤上检出的STR分型与黎展志的STR相同，似然率为2.09×1031。6楼楼梯地面血迹擦拭物、601房门前地面血迹擦拭物检出人血，其STR分型与汤某2的STR分型相同，似然率为4.04×1025。9.广州市从化区司法鉴定中心出具的说明证实：（1）穗公从(司)鉴(DNA)字[2018]01071号鉴定书中，CD180092613号检材“801房客厅西南角纸袋内方向盘锁表面粘取物”为痕迹员在现场以粘取物的形式提取后送检之物证:CD180092614号检材“801房客厅西南角纸袋内方向盘锁”为物证实体，经DNA检验员在实验室以棉签擦拭提取后检验。两者的提取及送检形式不一样，但实则为同一客体，故CD180092613号检材“801房客厅西南角纸袋内方向盘锁表面粘取物”在鉴定书中未在确证检验（人血红蛋白检测金标试剂条法检验）及确证检验结果中进行单独描述。（2）鉴定意见“1.801房客厅西南角纸袋内方向盘锁表面粘取物、801房客厅西南角纸袋内方向盘锁、5楼至6楼楼梯间地面血迹擦拭物、902房卫生间挂钩上T袖上检出人血，上述检材及601房门前地面酒瓶碎表面粘取物上检出的STR分型与汤某1的STR分型相同，似然率为2.21×l028。”无误。10.死亡医学证明（推断）书、南方医科大学第五附属医院开具的死亡记录、住院证明书、诊断报告书等证实：被害人汤某1于2018年9月9日入院救治，2018年9月10日死亡。11.受理报警登记表和110警情信息表证实：2018年1月13日、19日、3月3日，黎展志分别报警称广州市从化区街口街碧溪四巷6栋8楼801房内有家暴发生、其与801房住户之间有邻里纠纷。2017年10月23日黎展志与汤某1打架并被民警带回派出所调解处理。12.协议书证实：2017年10月23日，汤某1、麦某和黎展志之间因感情纠纷，汤某1与黎展志互相殴打，造成双方均有皮外伤，后双方自行协商达成协议。13.通话记录证实：黎展志的电话176××××6618在2018年9月9日上午有3次与110通话记录，07:07:53主叫，07:11:37被叫,07:17:08主叫；与号码135××××1618有较多的通话记录，与麦某的号码139××××3327在2018年9月7日上午有三次通话记录。麦某的电话139××××3327与黎展志的电话176××××6618至案发前2018年9月7日有三次通话记录。麦某的电话139××××3327在2018年9月9日06:58:12主叫110,07:09:49被叫派出所电话831××××0528,07:10:29主叫120,07:24:11被叫派出所电话831××××0528。证人钮某的电话189××××9213在2018年9月9日7时41分与黎展志的电话176××××6618有一次通话记录，为被叫，时长5′59″。14.广州市公安局电子数据检验鉴定实验室的穗公网勘[2019]851号电子数据检查工作记录证实：黎展志的手机2018年9月9日上午有拨打接听110；黎展志与麦某共有3471条微信聊天记录，内容暧昧。15.接受证据材料清单证实：麦某向公安机关提供微信转账记录一份，内容为麦某在2018年6月29日转账1万元给黎展志。16.被害人汤某12017年10月23日的陈述：2017年10月23日2时左右，我和老婆麦某打电话回从化区街口街碧溪四巷六栋801房的家中叫我开门给她，然后我就起床开门，我开门后等了一会但是我老婆还没有回家，跟着我听到九楼有门的响声，还有我老婆的声音，我就上九楼看到我老婆在902房“阿展”（男，25岁左右，从化区人，电话号码我不清楚）的家中。“阿展”拉着我老婆不让我老婆回家，我看到这样就很生气。我用拳头打了“阿展”的头部和身上，“阿展”也是对我拳打脚踢，他还用一个玻璃瓶打了我的头，后来我和我老婆就下楼回家，“阿展”还用菜刀砍烂我家不锈钢大门的玻璃。后来我就报警了，民警到后把“阿展”带回新城派出所，我去从化区中心医院检查，今天早上民警通知我来新城派出所。因为“阿展”不让我老婆麦某回家，我看到这样很生气，所以我和他打了起来。我们先是扭打在一起拳打脚踢，后来“阿展”拿了一个玻璃瓶打了我的头，还拿了菜刀砍烂我家的不锈钢大门。我和“阿展”乱打在一起，在他身上打了几下，用脚踢了他好几下，但是好混乱打在那里我不记得了。他的伤势我不清楚。我的脸上被他的手指甲抓了一条痕，头部被玻璃瓶打了一下，去医院拍片和检查，医生说没什么问题。我现在也没有什么不舒服的。“阿展”用来打我的玻璃瓶和菜刀在哪里我不清楚。阿展砍烂我的门修回去应该要1500元左右。我想和“阿展”协商处理。17.证人刘某的证言：2018年9月9日早上6时30分许，有人在我们居住的广东省广州市从化区街口街碧溪四巷6栋801房大门拍门。当时我去了上厕所，当我上完厕所后，出来就见到我的孙女汤某2正在家门口与楼上902楼的一名男子发生争吵（具体吵架的原因和内容我不清楚），听见该名男子说过“信不信我将你（指孙女汤某2）和将你父亲（指我儿子汤某1）打死。”接着儿子汤某1在客厅沙发上起来冲到门口也跟该男子吵起来，具体吵什么内容我也没注意听。之后我就看到该男子走到楼上拿了一个红酒瓶冲了下来，该男子马上跟我儿子汤某1扭打在一起，我跟孙女汤某2都在门口看。接着该男子拿着红酒瓶用力拍打儿子汤某1的头部，打了好几下头部，打碎了红酒瓶，该男子拿着打碎的红酒瓶继续跟汤某1打在一起。孙女汤某2过去想拉开该男子，但是被该男子用打碎的红酒瓶划伤她左手手臂，流了很多血。然后该男子跟汤某1一直扭打在一起往楼下打去，我跟孙女汤某2跟了下去。我不记得在那一层楼突然他们就两人双双倒地在楼梯间中，接着他们两人抱在一起沿着楼梯滚下去了。直到滚到5楼楼梯平台，儿子汤某1满头满身都是血，躺在地上昏迷了。该男子没有理会汤某1就走了上楼（估计就是走回902房）。当时我跟孙女都很害怕叫了五楼、六楼的邻居过来帮忙将儿子汤某1抬下楼送医院抢救，接着本来去晨运的儿媳麦某也回来帮忙抬儿子汤某1下楼。之后儿媳麦某驾车搭着儿子汤某1去广州市从化区南方医科大学第五附属医院抢救。经混杂相片辨认，刘某辨认出黎展志。18.证人汤某2的证言：2018年9月9日早上7时许，我正在碧溪四巷6栋801房家中睡觉，我爸汤某1来叫醒我，对我说：九楼那个“废柴”又来搞事了。我知道我爸口中的“废柴”就是住我们楼上那个黎展志。于是我就和我爸出门口看下，只见我家门口放着一双人字拖鞋（鞋不是我家的），黎展志则坐在通往九楼的楼梯上，正在大声讲电话，听他讲话的内容大概是来打我爸的意思。黎展志见我爸出来后就骂我爸“废柴”，并叫我爸有本事就打他，听他的意思是想挑起我爸火然后跟他打架。黎展志骂着骂着还走到八楼通往七楼的楼的楼梯处，用手机对着我爸拍摄小视频。我不想我爸跟他吵，就将我爸推入家中，并用身体挡住门不让他出来。黎展志见我爸入了屋，又走来我家门口继续骂我爸，我爸忍不住大力推开家门冲出来，又跟黎展志吵了起采。吵了一会儿，黎展志突然冲上九楼他的出租屋，并很快就拿了一个红酒瓶冲下来。我爸见状，就冲回家中，拿了一把锤子出来，我奶奶想拉我爸但拉不住。我当时马上拿出电话，打110报警。然后我爸跟黎展志在家门口又吵，黎展志叫我爸有本事就到楼下去“只抽”（意思是打架单挑），我爸说去就去，然后他俩人一边对骂一边互相推搡一边下楼，我连忙跟着下去。他俩走到五楼的时候，黎展志已经想打我爸了，我连忙冲到我爸身前，伸开双手挡住我爸，黎展志冲上来时，我顺手打了他一个耳光。这时黎展志突然用手中的红酒瓶（好像是空瓶）狠狠砸在我爸头上，瓶子碎了，黎展志手中破碎的红酒瓶顺势将我的左手臂划破了一道很大的伤口，我见我爸的头部受伤流。这时黎展志扔掉手中的碎瓶子，并马上夺了我爸手中的锤子，我爸跟他扭打起来，他俩打着打着移动到四楼与五楼之间的小平台。我当时仍在五楼，查看了一下自己手臂的伤口，见流了很多血，就在这时，我听到“碰碰”两声闷响，然后只见黎展志空着手跑上来我面前，对着我骂：“扑街，让你打我”。当时我担心我爸，没有理会他，就冲到四楼与五楼中间的小平台，只见我爸倒卧在地上，头部满面都是血，人也昏迷了。这时，我奶奶从楼上走了下来，我妈妈麦某也刚从外面晨运回来，我妈见我爸受伤，就叫我打120，然后她跟我奶奶以及两个邻居将我爸抬到楼下，开车将我爸送去医院抢救。当时只见到“碰碰”两声闷响，这声音是锤子砸中人身体的响声，但我没见到黎展志用锤子打我爸的什么部位。在2017年3、4月份的时候，我无意中看了我妈的手机微信，见到黎展志跟我妈的微信聊天记录，发现他俩关系很暧昧，后来到了9月份时，我爸发现我妈跟黎展志有不正当的男女关系。就经常跟我妈吵架、打架，每当我爸妈吵架时，黎展志就会跑来我家，对我爸说如果敢动我妈一下就打死我爸之类的话。后来我妈答应我爸跟黎展志断绝来往，并删除了黎展志的微信。但黎展志对我妈仍不死心，经常来我家闹事、骂我爸，挑衅我爸。在2017年年底一天凌晨3、4时许，黎展志拿了一把大砍刀将我家的大门玻璃砸烂，我爸出门跟他理论时被他打伤了头部，此事当时还报了警的。在今年8月底的时候，黎展志对我妈讲他要结婚了，我妈用微信转账给黎展志10000元，我问我妈为什么要转账给他，我妈说是之前答应过黎展志的，他结婚就送10000元礼金，转账后就各走各路，让他不要再来骚扰我家人。经混杂相片辨认，汤某2辨认出黎展志。19.证人麦某的证言：2018年9月9日早上6时30分左右，在广州市从化区街口街北溪四巷6栋801房，我就出门晨跑。到了7时左右，我回到我家楼下，就听到楼上有两名男子在争吵，有一名男子的声音是我老公汤某1的，他们争吵的内容我就没有听清楚，于是我就跑上楼，跑到六楼，我就看见老公汤某1和一名男子在互相推撞拉扯，在不断的争吵。当时我就看见那男子指着我老公汤某1说：“我要打死你，还要打死你全家”，当时我老公汤某1也没有理会他，接着那男子继续挑衅他，于是我就上前拉住我老公汤某1叫他不要理会他，当时我老公汤某1就对着那男子说：“有本事就过来打我。”当时我女儿汤某2也在场拉住我老公汤某1。接着那男子就举起右手拿住的红酒瓶（没封口的，里面装满红酒的），用力砸了我老公汤某1头部顶端两下，第二下酒瓶砸破了，玻璃碎片和酒水都溅开了，当时我女儿用左手去挡时，左手手臂被红酒瓶划伤了，我的右手手臂也被溅开的玻璃碎片刮伤了。我看到我老公汤某1头部流血了，接着我老公汤某1就拿起手中的方向盘大锁砸向那男子（当时是否砸到男子，我就没有看见），当时我就见我老公汤某1有点昏晕情况，我还拉着他，此时他们俩还相互拉扯，然后就抱在一起倒地滚下五楼和六楼之间的楼梯间平台，于是我就跑下去扶起抱着我老公汤某1，此时那男子站起来，用右脚踢了我老公汤某1的头部两下。此时五楼的大叔听到声音就上来将那男子拉开，当时我一直注意我老公汤某1的伤势，那男子的去向我就没有留意。接着我就叫我女儿报警和打120，我就叫邻居帮忙将我老公汤某1抬下楼，我就回家拿车钥匙开车送我老公汤某1到医院治疗。我和黎展志是情人关系，我们是自2017年1月份许开始发生关系并确立情侣关系的。当时他已经在我位于从化区街口街碧溪4巷6栋801房的楼上902房租住，我丈夫是于2017年9月份发现我和黎展志的关系，当时我们三方相处还没有纠纷和过激行为，到2018年3月份我发现他又有其他女朋友。于是我们开始闹分手，期间我和汤某1、黎展志开始多次发生纠纷，我们之间双方都有报警。我们最后自行协商调解。到2018年6月，黎展志对我说他要回老家结婚了，当时我自愿于6月29日作为一个朋友身份给了1万现金和在微信转账1万元给黎展志作为结婚礼金，我现在也把微信转账记录截图提交过来。我和黎展志在一起期间，因他没有固定的工作，期间我多次给钱黎展志花，约给了他4万元，这些钱我丈夫是不知道的，至于他怎么使用这些钱我不清楚。我给这笔钱他没有说过其他要求，我只想他好好结婚，不要再来骚扰。我和汤某1、黎展志因为感情问题，于2018年多次发生矛盾纠纷，我们都有报警处理，当时我们该房都没有重大的身体伤害。我们最后自行调解解决的，具体时间和次数我记不清了。2017年9月我丈夫发现我和黎展志的关系后，我向我丈夫保证我以后和黎展志不再发生关系，所以当时他们没有发生冲突。2018年发生纠纷后，我要和黎展志分手，结束这段感情，黎展志不肯，要继续和我维持情人关系，之后经常来我家门口闹事，多次故意挑衅我和我丈夫。经混杂相片辨认，麦某辨认出黎展志，并辨认了被害人汤某1的遗体。20.证人陈某的证言：2018年9月9日凌晨3时多，我看到我微信朋友圈里“阿展”发的一条朋友圈显示位置在我附近，我就通过微信和“阿展”联系问他在哪里，想将之前他向我购买的一张我开的理发店的VIP卡给他送过去。我根据“阿展”提供的位置来到位于从化江埔海塱的一家名叫流传的烧鸡店里找到了“阿展”。我将VIP给了“阿展”后就在他们喝酒的台和“阿展”的朋友一起喝了几杯酒。之后我们又转场到美宜佳喝啤酒，大约喝了一个多小时，大家不喝了，我就送“阿展”到了海望村的路口坐摩托车回家。我自己就又另外找地方去喝酒了。到了9月9日早6时46分许，“阿展”通过微信的语音通话联系我，“阿展”在微信里跟我说想叫我去帮他打架。我就问“阿展”在哪里跟谁打架？“阿展”说他已经回到家里，在和他住的楼下邻居发生矛盾想让我过去帮忙打架，还让我去到天伦酒店旁边的河堤边等他。我就直接在微信里拒绝了“阿展”说：打架这种事我是不会参与的。后来“阿展”又通过微信语音通话联系了我两次叫我帮忙打架，我说我己经喝醉酒了，需要睡觉，明确拒绝不会去帮他打架的。之后我就没有再理会他了。经混杂相片辨认，陈某辨认出黎展志（“阿展”）。21.证人谭某1的证言：2018年9月9日早上6时40分许，我晨运后回到我住的广州市从化区街口碧溪四巷六栋501房煮早餐，大约几分钟后，我在厨房听到门外乒乒乓乓的声响，我就从厨房跑到门口往楼梯间看出去，这时我看到五楼往六楼的楼梯间平台处上躺着一名中年男子，站着一名年轻男子，我意识到双方可能发生了打架，我就急忙回到厨房关掉燃气灶出门跑到五楼往六楼的平台处劝架，这时我就见到这名站着的年轻男子用脚猛踢躺在地上的中年男子头部。而躺在地上的中年男子已经没有反应了，我就赶紧用手挡住年轻男子不让他继续殴打躺在地上的男子，年轻男子见我过来劝架也就停止了殴打，这时躺在地上的中年男子的母亲、老婆和女儿也在劝架，并查看躺在地上的中年男子状况，这时那名年轻男子又与中年男子的女儿发生争吵，双方在平台处争吵了一会，期间年轻男子还想冲过去打中年男子的女儿，但是被我挡住了，之后我就叫这名年轻男子先离开并拉他往楼上走，走到六楼平台时，我看到满地的玻璃瓶碎渣，年轻男子有只脚是光脚的，我就回到五楼到六楼之间的平台帮他捡回那只拖鞋给他穿上，这时躺在地上那名中年男子的老婆让我帮忙去楼下帮救护车上的人开门，我就没有继续理会现场发生的事下楼去开门了。等120过来了，我到楼下等了五、六分钟，120急救车还没过来，我就看见躺在地上中年男子家属和我们这栋楼的其他邻居帮忙将这名受伤的中年男子抬了下来，中年男子的老婆就开她的私家车将受伤的中年男子送去医院，之后的事情我就不清楚了。那名受伤的中年男子我不知道他的名字，只知道他姓汤，大约40岁，他就住在我们这栋楼的801房，那名年轻男子大约25岁，我不知道他的名字，也住在我们这栋楼的，具体几层的我不知道，平时上下楼有遇到过打过招呼，他身高大约170厘米，中等身材，今早穿一件黑白条纹短袖，一条短裤，人字拖鞋。我能辨认出他们。我冲到五楼到六楼平台处时，就只看到年轻男子用脚猛踩中年男子的头部，躺在地上的中年男子已经没什么反应了。当时在场的有那名中年男子，年轻男子，中年男子的老婆，母亲，女儿和我，一共六个人。我不清楚中年男子和年轻男子是如何来到五楼到六楼平台处的，他们为什么打斗我也不清楚。我只看到五楼至六楼间平台处有很多玻璃瓶碎片，没有看到黄色的汽车方向盘大锁，我当时没有带手机出门，所以没有拍到现场，我们那个楼梯间也没有监控。经混杂相片辨认，谭某1辨认出黎展志、汤某1。22.证人钮某的证言：292018年9月9日凌晨0时多，我朋友黎展志打电话约我外出吃宵夜。我因第二天要外出办事就拒绝了。到了9月9日早上7时多，我当时还在家睡觉，黎展志又打电话给我。我接通电话没说两句话，黎展志就让我帮他录音。我不知道为什么要录音但是为了帮助朋友，我还是按了录音健。之后，黎展志就一直在电话里说他刚刚发生的事情的经过。他在电话里说：他昨晚和别人喝酒喝到凌晨6点多才回到住的那栋楼，他说他是住9楼，和住在他楼下8楼的邻居发生了矛盾，说8楼的邻居拿了一把汽车方向盘大锁，他自己拿了一瓶红酒在楼梯间双方对峙争吵。期间，8楼邻居的女儿出来打了一巴掌他脸上，他手里的红酒瓶就掉在了地上打碎了，这时8楼的邻居就拿大锁打他的头部，后来他们两人就不知怎么样的滚落下了楼梯间。然后，8楼的邻居就躺在地板上不动了。我就问他有无拨打110和120报警。他说有报。我知道他喝了很多酒就建议他多喝些水坐在家里等警察上门来了解情况。之后我就挂了他的电话。23.户籍材料证实：黎展志的身份情况。24.抓捕录像、电话录音证实：公安人员抓获黎展志的经过，黎展志配合抓捕，无抗拒行为；案发当日黎展志向证人钮某告知了自己打架的情况，与钮某的证言相符。25.上诉人黎展志的供述与辩解：2018年9月9日早上6时许，我在外面和朋友喝酒回家（我住在街口街碧溪四巷6栋902房），坐在8楼至9楼的楼梯处。坐了十分钟左右，8楼601房汤姓男子的妻子麦某开门出来跑步，她看见我喝多了酒并坐在楼梯处，就将我拉回我的住处，我自己则在家中洗澡。我洗完澡后出来发现麦某已经不在我家了，我就穿上裤子出门去想找麦某回来。当我下到8楼的时候，汤姓男子（即麦某的丈夫）刚好开门出来，他看见我下楼就指着我骂（一直以来，汤姓男子都认为我和他的妻子麦某有不正当男女关系，所以每次见到我都会骂我）。当时我也和他对骂（大概5分钟），他女儿也出来了，也一起骂我，期间我还用手机拍了一段视频。当时我很气愤，然后我边上楼回家边我用我的手机通过微信语音通话打电话给我的微信好友“你比钱重要”说搞事，意思叫他过来帮忙（当时我已回到家中，打开冰箱，冰箱里的红酒掉下来两三瓶摔碎了，搞到满地都是红酒和玻璃碎片），于是我就挂了微信语音通话，拿了一瓶红酒到8楼汤姓男子家门口和他们对骂（当时我看见汤姓男子手上拿着一把轿车方向盘锁），我还叫他下楼单挑（意思和他打架），他就说下楼就下楼（他还先往楼下走），我马上超过他并往楼下跑。我边下楼边用微信语音打电话给我的微信好友“你比钱重要”叫他来帮忙打架，但他说“别搞事，我喝多了要睡觉了”，当时我己经下到4楼了。我见我朋友不过来了，就往回走，上到6楼的时候，汤姓男子也正好下到6楼（我看见他手上拿着一把轿车方向盘锁），当时他女儿也跟着下来。我和汤姓男子又骂了起来，这时麦某也跑步回来了，见到我们在吵架，还劝我们不要吵。这时汤姓男子的女儿突然过来打了我一巴掌，当时我很生气，拿起手中的红酒瓶砸中汤姓男子的头部，红酒瓶马上碎了，而汤姓男子也用手中的方向盘锁砸我的头部，我被他砸了两下头部之后，用双手抱住他，不知道怎样我抱着他就滚下楼梯，我们两人都滚到5楼上6楼的转弯处，并左右分开平躺在地上。这时，住在该栋楼4楼的一个大叔听见有人打架也出来了，他将我扶了起来，我还用脚踩了一下汤姓男子的头部。然后这个大叔和麦某将我扶上6楼并叫我不要再打，还叫我走，我还看见麦某的女儿的手臂上有伤痕（但我不知道她怎么受伤的）。当时我还听见麦某叫她女儿报警并打120急救，然后我就回9楼的家了。之后我回到家里洗了澡，没过多久就有警察来将我带走调查了。我于2016年开始和麦某保持情人关系，在2017年的时候，被麦某的丈夫（即汤姓男子）发现了，之后他和我每次见面都会吵架。就是因为我下楼找麦某时，刚好汤姓男子开门出来，这样我们就争吵起来了，继而我们就发生了打斗。我拿一瓶没开封的红酒砸汤姓男子的头部，红酒瓶是一种750毫升装的玻璃瓶。经混杂相片辨认，黎展志辨认出汤某1。经辨认照片，黎展志对其作案时所持的同款红酒瓶、穿的衣裤，汤某1打其的方向盘锁分别进行了指认。黎展志带领侦查人员对案发现场进行了指认。对上诉人黎展志的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.上诉人黎展志与被害人汤某1的妻子麦某长期保持不正当男女关系。报警登记表及110警情信息表均证实，案发前一年，黎展志与汤某1已因此发生殴打，双方均有皮外伤，后双方自行达成协商解决。此后黎展志并没有就此悔改，不但继续与麦某保持不正当男女关系，反而多次挑衅汤某1，一再激化双方矛盾。案发当天黎展志与汤某1发生口角后，还试图纠合他人前来殴打汤，并返回住处取来未开封的红酒瓶作为作案工具，再次前往被害人家门口公然挑衅并与汤某1发生激烈的争吵，期间汤某1女儿汤某2打其一耳光，其则持红酒瓶击打汤某1头部。现有证据不能证实汤某1有主动刺激黎展志的行为，黎展志不属于激情犯罪。综合全案，本案系黎展志主动挑衅并与被害人发生争执后引发，被害人汤某1没有过错。2.本案事实清楚，鉴定意见明确。鉴定意见证实，被害人汤某1系头部受钝性暴力作用造成脑底蛛网膜下腔出血，小脑挫伤，延髓、脑桥周围出血及颈髓第2颈椎水平离断致呼吸停止、脑组织缺血缺氧而死亡；现场有多名目击证人证实，黎展志持红酒瓶击打汤某1头部致酒瓶破碎，在与汤某1抱摔滚落倒地，汤已经失去意识的情形下，黎展志继续踢踩汤的头部。酒瓶击打汤某1头部会造成左额及左颅骨折，大力踩踢汤某1的头面部会导致其颈椎离断。据抢救病历所见，汤某1当时已处于神志深度昏迷状态，无心跳、呼吸。因此，黎展志的伤害行为与被害人死亡结果之间有直接因果关系。3.被害人汤某1受伤倒地后，黎展志继续用脚踩踢汤某1的头部，被他人劝阻后才离开现场，期间对汤某1没有采取任何救助行为，其主观恶性大。原判鉴于黎展志有自首情节，且当庭认罪悔罪，依法已对其予以从轻处罚。现又以黎展志有悔罪表现，认罪态度好为由请求从轻处罚，于法无据。综上，上诉人黎展志及其辩护人所提，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人黎展志故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。黎展志犯罪后果极其严重，被害人没有过错，依法应对黎展志予以惩处。鉴于黎展志在案发后自动投案，归案后如实供述罪行，有自首情节，依法可对其予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。广东省人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人黎展志的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：一、准许广东省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘锦平审判员  吴海涛审判员  周 晶二〇二〇年四月二十日法官助理于飞书记员彭翔附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。