陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2073号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司，住所地西安市东木头市111号负责人：桂文东，公司总经理。委托诉讼代理人：石娜，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱士伟，男，1959年2月21日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：王继坤，西安市未央区三桥法律服务所法律工作者。原审被告：查亮，男，1983年5月6日出生，汉族，住西安市未央区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称人保财险西安分公司）因与被上诉人朱士伟、原审被告查亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险西安分公司上诉请求：1、依法对朱士伟伤残等级重新鉴定后重新认定残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金；2、依法驳回朱士伟误工费的诉讼请求；3、判令上诉费用由朱士伟承担。事实和理由：一、关于朱士伟的伤残等级，一审中陕西西安中恒法医司法鉴定所出具的中恒司鉴所【2019】临鉴字第485号司法鉴定意见书，鉴定结论为朱士伟因此次交通事故致右股骨近端骨折，右髋关节功能丧失45.78%属十级伤残。同时，该鉴定意见书明确记载朱士伟坐轮椅由他人推入检查室，且截止鉴定时手术植入的内固定物尚未取出。根据以上记载，足以认定被鉴定人出院后，内固定物尚未取出且未经必要的功能锻炼，该内固定物的存在本身即对被鉴定人的髋关节功能产生影响，此时鉴定并不具备鉴定的条件。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章第三节第一条第二款的鉴定要点之规定，应取出固定物且经适当功能锻炼方可进行鉴定，上诉人对此申请重新鉴定，但一审法院驳回了上诉人的重新鉴定申请，上诉人认为鉴定部门违反鉴定操作，鉴定结论不能作为定案依据。二、朱士伟主张的误工费不能成立。首先，朱士伟事故发生时已超过法定退休年龄，并且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，误工时间计算至定残日前一天，但鉴定得出朱士伟的误工期限为300日，超过定残日前一天，一审不顾法律规定支持鉴定意见的误工期限，属适用法律错误，应予纠正。朱士伟辩称，1、鉴定程序并未违法，鉴定机构具有相应的鉴定资格，其鉴定意见并无不妥，上诉人对鉴定意见提出异议，但未能提交相关证据反驳鉴定意见，上诉人该项上诉理由不能成立。2、上诉人认为不承担误工费错误。答辩人虽然已过退休年龄，但法律并没有规定退休后不能工作。一审认定事实清楚适用法律政务人，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉维持原判。查亮述称，没有意见。朱士伟向一审法院起诉请求：1、判令查亮、人保财险赔偿其各项损失共计170557.89元；2、本案诉讼费由查亮、人保财险承担。一审法院认定事实：2019年7月17日7时40分，查亮驾驶车牌号陕Ａ×××××号小型客车，沿红旗东路由西向东行驶至育新路路口右转弯时，车辆右前部与沿红旗东路道路南侧由东向西逆行的朱士伟骑行的自行车相撞，致朱士伟受伤，车辆受损，造成交通事故。事故发生后，朱士伟被送往西安市中医医院急诊，后转至西安市红会医院住院治疗，2019年7月27日出院，共计住院10天。出院诊断为：1、右股骨近端骨折；2、高血压病1级（中危）；3、上呼吸道感染。出院医嘱：1、医生指导下床上适当功能锻炼，禁止患肢下地负重及过分、剧烈屈曲；2、伤口换药，1次/2-3日，术后2周根据伤口愈合情况考虑拆线；3、出院后1月、3月、6月门诊复查，根据复查结果考虑下一步功能锻炼计划及下地负重时间；4、口服利伐沙班10㎎/日，服用1月；5、不适随诊。朱士伟急诊、住院治疗、外购药、医疗服务共花费48058.16元。另，人保财险垫付医疗费1万元。诉讼中，朱士伟申请对伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。一审法院经西安市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所对上述事项进行鉴定。该鉴定中心于2019年11月10日出具陕中恒司鉴所[2019]临鉴字第485号司法鉴定意见书，鉴定意见：朱士伟此次交通事故损伤致右股骨近端骨折，右髋骨关节功能丧失45.78%属十级伤残；2、朱士伟后续治疗费约需人民币壹万贰仟元（￥12000.00元）；3、朱士伟误工期建议为300日；4、朱士伟的护理期建议为120日；5、朱士伟的营养期建议为90日。朱士伟支付鉴定费2280元。庭审中，人保财险对朱士伟构成十级伤残的鉴定结论不认可，申请重新鉴定。另查明，朱士伟原系西航公司工人，事故发生前在西安玉秦物业有限公司从事管道工，月工资2600元。朱士伟母亲张桂春出生于1940年11月，朱士伟父亲朱成振已过世。朱士伟父母生育子女两人，即朱士伟及朱凤颜。查亮系陕Ａ×××××车辆登记车主，该车在人保财险西安分公司投保交强险和商业险，其中商业三者险限额100万元，并有不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，查亮驾驶车辆与朱士伟发生交通事故，查亮负事故主要责任，其驾驶的车辆在人保财险西安分公司投保交强险和商业三者险，对于朱士伟的损失，由人保财险西安分公司首先在交强险分项责任限额内赔偿，超出部分在商业三者险限额内按照9:1的事故责任比例承担90%的赔偿责任。关于朱士伟的损失，医疗费48058.16元，有医疗费票据，一审法院予以支持；后续治疗费，鉴定结论为12000元，一审法院予以支持；住院伙食补助费，朱士伟住院10天，按照每天80元计算；营养费，鉴定结论为90天，按照每天30元计算；护理费，朱士伟主张住院期间两人的护理费，但其提交证据不足以认定该事实，一审法院认可鉴定结论护理期限为120天，按照一人护理每天100元计算；误工费，鉴定结论误工期限为300天，一审法院予以认可，朱士伟按照每月2600元主张误工费，一审法院予以支持；残疾赔偿金，根据鉴定意见，朱士伟伤情构成十级伤残，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金；人保财险西安分公司对朱士伟十级伤残不认可并申请重新鉴定，但并无证据证明存在法定的重新鉴定情形，故一审法院对重新鉴定申请不予准许，采纳陕西西安中恒法医司法鉴定所作出的鉴定结论；精神损害抚慰金，结合朱士伟伤残情况，朱士伟主张精神损害抚慰金2000元，一审法院予以支持；被扶养人生活费，朱士伟母亲年事已高，需要朱士伟赡养，一审法院按照城镇居民标准计算被扶养人生活费；交通费，根据朱士伟伤情、住院情况及朱士伟提交的票据，一审法院酌情认可300元。经核，朱士伟各项损失为：医疗费48058.16元，后续治疗费12000元，住院伙食补助费800元（80元/天×10天），营养费2700元（30元/天×90天），护理费12000元（100元/天×120天），误工费25643.84元（2600元/月×12个月÷365天×300天），残疾赔偿金66638元（33319元/年×20年×10%），被扶养人生活费5491.50元（21966元/年×5年×10%÷2人），精神损害抚慰金2000元，交通费300元，以上合计175631.5元。对于朱士伟的损失，由人保财险西安分公司险在交强险限额内赔偿朱士伟11万元，在商业险限额内按照事故责任承担90%即59068.35元[（175631.5元-110000元）×90%）]。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告朱士伟各项损失共计169068.35元；二、驳回原告朱士伟其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1353元（原告已预交），由原告负担12元，被告查亮负担1341元；鉴定费2280元，由原告负担228元，被告负担2052元，被告查亮负担案件受理费、鉴定费合计3393元，于本判决生效之日起二十日内支付原告。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，查亮驾驶车辆与朱士伟相撞，造成朱士伟受伤的交通事故，经交警部门认定查亮应负事故的主要责任，故朱士伟的损失查亮应承担相应责任。本案在一审审理中对朱士伟的伤残等级进行了司法鉴定，并由司法鉴定机构出具了司法鉴定意见书，人保财险西安分公司对该鉴定不予认可，认为朱士伟现不具备鉴定条件，但是其申请重新鉴定的理由不足以推翻鉴定结论，故一审采信该鉴定结论认定的朱士伟的伤残赔偿金、被抚养人生活费以及精神损害抚慰金并无不当。关于朱士伟的误工费，一审中朱士伟提供证据证明其退休后仍有收入，故朱士伟因本次事故造成的误工损失应得到支持，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定朱士伟的误工时间应计算至定残之日前一天，故朱士伟的误工时间为115天，误工费为9830.14元（2600元/月×12个月÷365天×115天）。一审认定的查亮其他费用各方均无异议，本院予以确认。综上，一审判决对朱士伟的误工费认定有误，故应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15563号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15563号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起二十日内赔偿朱士伟各项损失共计154836.02元。二审案件受理费2294元，中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司已预交，由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司承担2000元，朱士伟承担294元。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年四月十四日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜