重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终585号上诉人（原审原告）：陈岚，女，1990年7月8日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：向明芳，四川开山（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，总经理。委托诉讼代理人：陈洪，重庆川立律师事务所律师。上诉人陈岚与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月2日进行了审理。上诉人陈岚的委托诉讼代理人向明芳，被上诉人永辉公司的委托诉讼代理人陈洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈岚上诉请求：1．撤销（2019）渝0105民初570号民事判决书，在查清案情的基础上依法予以改判或者发回重审；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人对已经处罚过的行为再进行解除劳动合同的处罚，没有事实与法律依据。因此，永辉公司解除劳动合同违法，依法应当向上诉人支付经济赔偿金。2018年5月26日，上诉人因在工作期间帮人代打卡，被上诉人作出通报给予上诉人降薪降级处理，由合伙人降为全职员工，严重警告一次。通报发布后，该处罚得到了执行。上诉人被处罚后，未再实施代打卡行为。2018年6月6日，被上诉人又以上诉人2018年4月份代打卡为由，解除劳动合同，该处罚违反法律规定。此外，一审法院认定证人向某与上诉人陈岚存在利害关系系认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭”，证人向某是知道上诉人陈岚代打卡被降薪降职处罚的个人，有出庭作证的义务，不能因上诉人陈岚为证人代打卡就认定二人具有利害关系。证人向某在一审时所作证言，系其经历的事实，故所作证言应被采信。上诉人在一审时提交的永辉公司五里店分公司《通报》图片所载明的内容与证人向某所陈述的事实一致，二者能够相互印证，形成了完整的证据链条，应当予以采信，一审法院认定向某所作证言无其他证据相印证无事实依据。永辉公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。陈岚向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金31719元（3964.91元/月×4个月×2=31719.28元，2014年10月12日至2018年6月6日）；2．判令被告向原告支付未休年假期间的工资1822元（3964.91元/月÷21.75×5×2，2018年未休年休假工资）；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：重庆永辉公司于2004年9月20日登记成立。2014年10月12日，四川永辉公司（甲方）与陈岚（乙方）签到劳动合同书约定：合同期限2014年10月12日至2017年10月11日，岗位是营业员。当事人确认，2016年3月，陈岚由四川永辉公司调入重庆永辉公司工作。2016年8月开始，重庆永辉公司给陈岚投缴社会保险。2017年10月12日，重庆永辉公司（甲方）与陈岚（乙方）签到劳动合同书约定：合同期限2017年10月12日至2020年10月11日，岗位是营业员。2018年4月，陈岚数次替他人代打卡。2018年6月1日，永辉公司的解除劳动关系通知工会函载明：重庆永辉超市有限公司工会：因陈岚（公民身份号码51150219900××××××××）于2018年4月在职期间帮助他人（加工小店小店长向坷）帮其代打卡多次，经公司内控调查核实。其员工本人已承认帮助他人代打卡事实，其行为已违反公司《门店人事管理制度》。重庆永辉超市有限公司拟根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《永辉超市门店人事管理制度》等的规定，决定解除与陈岚的劳动关系。请工会在收到此函后三个工作日内提出意见，重庆永辉超市有限公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。2018年6月5日，永辉公司工会的关于同意解除与陈岚劳动关系的复函载明：永辉公司：经研究决定，同意永辉公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《永辉超市人事制度》等规定，解除与陈岚（公民身份号码51150219900××××××××）之间的劳动关系。2018年6月6日，解除劳动合同通知书及限期办理失业待遇通知书载明：陈岚……，你于2018年4月任职期间，帮助他人（加工小店小店长向坷）帮其代打卡多次，经公司内控调查核实，你对帮助他人代打卡一事供认不讳，其行为已违反公司《人事规章制度》第二章第二条：关于打卡的规定；及永辉超市有限公司《员工日常奖惩制度》第八章第五款第一条：未按标准流程作业。同时于2018年5月27日因个人原因产生过激行为给五里店周边秩序造成混乱并给公司在社会上造成不良影响。经公司研究决定：根据《劳动合同法》第三十九条规定，你与公司的劳动合同于2018年6月6日解除，你与公司的劳动关系于2018年6月5日终止。请你自接到本通知之日起三日内到公司办理相关财务结算手续及办理失业待遇手续，逾期不办理所产生的相关贡任由你自行承担。审理中，陈岚于2018年6月8日收到前述通知书。审理中，当事人认可陈岚2017年年休假已休，2018年年休假未休。查，陈岚工资情况如下：2017年7月4578.96元、8月3453.42元、9月4630.91元、10月3350元、11月2944元、12月3350元、2018年1月3500元、2月3732元、3月4387.3元、4月3744元、5月4747.21元、6月1日至6日（0.2个月）466.67元，前述平均工资未3828.97元/月。另，2014年10月12日，陈岚签字的永辉超市员工入职守则载明：员工上下班，需亲自打卡，代他人或由他人代打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同。陈岚签字的自律协议载明：不得违反考勤规定，托人或代人打卡；员工如违反本自律协议，承诺接受公司根据其违反的严重程度对其进行通报批评、警告处分、记过处分等处罚或作劝退（即解除劳动合同）处理。2017年3月16日，永辉公司职代会审议通过了《永辉超市门店人事管理制度》等公司系列规章制度。2017年3月22日，永辉公司公布了《永辉超市门店人事管理制度》，公告载明：《永辉超市门店人事管理制度》已于2017年3月16日通过职工代表大会讨论审议，协商一致，自2017年3月22日起生效，现予公布。门店人事管理制度规定：员工上下班，需亲自打卡，打卡时间离上班时间60分钟内有效；代他人或由他人打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同。重庆永辉超市培训签到表载明：门店名称为五里店；培训日期2017年10月28日；培训时间13：30-15：30；培训地点是行政办公室；培训对象是合伙人团队；培训课程：1．考勤系统的实操；2.2017新人事规章制度……。陈岚参加了本次培训。2018年6月14日，陈岚因与重庆永辉公司赔偿金、劳动报酬、失业保险待遇劳动争议纠纷，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于2018年10月17日作出仲裁决定书，终结了对仲裁案件的审理。陈岚收到仲裁决定书后，于2018年11月6日诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。永辉公司解除与陈岚的劳动关系不违反法律规定。理由：（一）本案证据证实陈岚存在数次给他人代打卡的情形。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，永辉公司的人事管理制度证据证明是经民主程序制定且进行公示，且证据还证实陈岚参加了人事管理制度的培训学习。人事管理制度规定：员工上下班，需亲自打卡……；代他人或由他人打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同。因此，永辉公司给予陈岚解除劳动合同的处理符合规定。且永辉公司解除行为通知了工会并得到工会的同意。据上，永辉公司解除与陈岚劳动关系的行为，符合法律规定，陈岚要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，一审法院不予支持。审理中，陈岚称对其代打卡行为永辉公司已作出降薪降级的处理。该称本案证据不能证实，不予采信。二、关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。查，陈岚的入职重庆永辉公司的时间是2016年3月。故，陈岚2018年可休带薪年假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。据此，2018年陈岚按5天/年标准休年假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。因此，2018年1月1日至6月6日期间，陈岚的未休年休假天数折算为（157天÷365天）×5天=2天。永辉公司按2天支付未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。据此，一审法院按3828.97元/月计算未休年休假工资，本案证据亦不能证明3828.97元/月包含加班工资。永辉公司支付陈岚的未休年休假工资计算为：3828.97元/月÷21.75天×2天×200%=704.18元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：“一、本判决生效之日起三日内，被告重庆永辉超市有限公司支付原告陈岚未休年休假工资704.18元；二、驳回原告陈岚的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆永辉超市有限公司承担”。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。二审中，上诉人陈岚举示证据1唐某社会保险参保证明，拟证明唐某在2017年10月至2019年10月期间社会保险参保单位为重庆永辉超市有限公司江北区金源时代购物中心分公司，唐某与被上诉人具有劳动关系。李某均劳动合同复印件，拟证明其与重庆永辉超市有限公司存在劳动关系。上诉人举示证据2唐某、李某均两人于2019年10月15日所作书面证明，拟证明被上诉人于2018年5月26日对陈岚曾经作出由合伙人降级为员工的降薪降级处罚，以通报形式贴在被上诉人员工通道。该通报以公告送达方式送达并于2018年5月31日前执行。永辉公司对证据1中唐某社会保险参保证明的真实性无异议，但该证明显示参保单位是重庆永辉超市有限公司江北区金源时代购物中心分公司，而上诉人工作的门店是永辉超市五里店门店，所以该证据不能证明唐某与上诉人共事。对证据1中李某均劳动合同的真实性不予认可，其为照片打印件。此外，该劳动合同落款时间是2015年12月1日，既不能证明李某均在2018年期间仍在永辉超市工作，也不能证明李某均在永辉超市五里店门店工作。对证据2的真实性不予认可，被上诉人无法核实证人身份以及证人是否与上诉人共事。两份证明内容均未提及对陈岚作出降薪降级处罚的主体以及处罚时间，虽然李某均的证明中提出系永辉超市门店作出，但门店只是被上诉人的一个部门，与被上诉人并非等同。此外，两份证明均提到上诉人被调至酒水小店任全职员工，这与一审中上诉人岗位薪资没有变动事实不符合。二审举证期限届满前，上诉人陈岚向本院申请证人唐某、李某均出庭作证，本院予以同意。但庭审当日正处于“新冠××”管控期间，二人因健康码不符合规定而不能参加庭审。上诉人陈岚举示的证据1中唐某社会保险参保证明，本院对其真实性确认，因用工单位并非陈岚所在的五里店门店，故不能证明唐某与陈岚为永辉超市五里店门店同事关系，不能实现上诉人的证明目的。证据1中李某均劳动合同因系复印件，且永辉公司不认可该证据的真实性，故本院不予采信。陈岚举示的证据2为书面证人证言，从内容上看，唐某的证言没有出具书面证言的时间，此外，唐某与李某均的证言均未提及作出降职降薪处罚的主体和具体时间，也未陈述如何知晓永辉超市五里店门店处罚决定，结合本院对证据1的评述，该书面证言真实性存疑，本院对此不予采信。本院认为，二审争议焦点在于永辉公司针对陈岚代人打卡的行为，在发出解除劳动关系通知前是否已经作出降职降薪处罚。陈岚并无证据证明永辉公司曾经对其进行降薪降级处罚。如前所述，陈岚二审举示的证据不能证明作出降职降薪处罚的机构和时间；陈岚一审中举示的通报系影印件且永辉公司否认其真实性，本院对该证据不予采信；其一审申请证人向某出庭作证，由于陈岚系代该证人打卡而被认定为严重违反单位规章制度，在无其他证据相印证的情况下，一审不采信该证人证言符合证据认定规则。结合陈岚诉称的降薪处分与一审查明的薪水实际发放情况之事实不符，故陈岚无法证明永辉公司在与其解除劳动合同前作出过降级降薪处罚。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，陈岚对代人打卡的事实并无异议，该行为违反了永辉公司的门店人事管理制度，该制度制定程序合法，且上诉人也曾经学习该制度。据此，永辉公司有权单方解除与上诉人之间的劳动合同，且本案劳动关系解除程序合乎法律规定。综上所述，陈岚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈岚负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二〇年四月二十三日法官助理  吴小忠书 记 员  陈 胜