广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终361号 上诉人（一审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区新竹路29号，现为南市五象区平乐大道19号建工大厦。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈璟，男，该公司职员。 上诉人（一审被告）：广西冠桂爆破科技有限公司（原企业名：广西南宁宏安爆破科技有限公司），住所地：南宁市青秀区民族大道157号财富国际广场2号办公楼8层803号房。 法定代表人：张黄，该公司负责人。 委托诉讼代理人：农复生，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：周召中，广西韦晓晶律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄奕彰，男，1972年4月3日出生，汉族，居民，住靖西市。 被上诉人（一审被告）：靖西县易天资产投资有限公司，住所地：靖西市新靖镇城东路南段小城故事。 法定代表人：梁楠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁晓兰，女，该公司职员。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西冠桂爆破科技有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服靖西市人民法院（2018）桂1081民初1483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月21日受理后，依法由审判长刘亮与审判员韦日教、凌文楼组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）的委托代理人陈璟、广西冠桂爆破科技有限公司（以下简称冠桂公司）的委托代理人农复生和周召中到庭参加诉讼。被上诉人靖西县易天资产投资有限公司（以下简称易天公司）、黄奕彰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人广西二建的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对上诉人广西二建的全部诉请。事实与理由：1、本案属于财产损害赔偿纠纷，是侵权责任纠纷的一种，应适用侵权责任法。而根据侵权责任法的相关规定，冠桂公司才是本案实施侵权行为的实际侵权人，应承担直接侵权责任。广西二建作为发包人在选任爆破公司的事件中不存在过错，亦不是侵权行为人，不应承担任何赔偿责任；2、一审法院对本案责任的分配有误，冠桂公司承担责任的比例应比其他责任人高；3、本案一审相关鉴定评估是被上诉人黄奕彰提出的申请，相关费用应由其承担。综上，一审法院认定事实、适用法律和判决有误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对广西二建的全部诉请。 上诉人冠桂公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对上诉人冠桂公司的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人黄奕彰承担。事实与理由：被上诉人黄奕彰无证据证实其主张的损失与上诉人实施的爆破行为有直接因果关系；一审法院委托没有爆破资质的鉴定机构对本案损害事实进行鉴定，并采信该无资质机构作出的鉴定结论且作为定案依据，程序违法；3、上诉人实施的爆破工程是经过主管部门备案同意和具有爆破资质的机构认可的，不存在过错，不应承担赔偿责任；4、本案爆破作业的时间是2014年9月10日至2014年10月8日，被上诉人黄奕彰应在此时即应当知道损害行为，其诉讼时效应从此开始计算，现被上诉人于2014年4月6日才提起本案诉讼，已超过法定两年的诉讼时效。因此，一审法院认定事实和适用法律有误，将举证责任推向上诉人于法无据，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人易天公司和黄奕彰未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实：易天公司是靖西县小城故事项目的业主，靖西县小城故事项目由广西二建七分公司公司中标。广西二建七分公司是广西二建的分工公司。易天公司与广西二建公司形成建设工程合同关系，易天公司为发包人，广西二建为总承包人。广西二建七分公司中标后将靖西县小城故事项目转包给陆坤谋，陆坤谋为靖西县小城故事项目的实际施工人。陆坤谋实际施工的范围是2015年10月23日由易天公司、广西二建七分公司、陆坤谋签订靖西县小城故事相关事项商定协议书所明确工程款的结算范围。从易天公司、广西二建七分公司、陆坤谋签订的《靖西小城故事相关事项商定协议书》的内容可以明确，陆坤谋借用广西二建七分公司的名义进行建筑施工并与被告冠桂公司签订合同。在施工过程中，广西二建将基础岩石爆破项目分包给宏安爆破公司，2015年11月23日宏安爆破公司名称变更为冠桂爆破公司。2014年3月29日冠桂公司对爆破工程制定了爆破方案，易天公司和广西三元爆破工程有限责任公司于2014年6月20日针对冠桂公司的爆破方案达成安全评估合同。2014年7月18日广西三元爆破工程有限责任公司出具评估结论，认为该爆破设计方案可行。2014年10月8日冠桂公司爆破施工因周边居民闹事被迫终止。易天公司为了能让工程顺利施工，同广西二建七分公司、陆坤谋就周边居民房屋受损的赔偿问题于2015年10月23日达成协议，并对受损周边居民进行赔偿直至2016年5月份。黄奕彰的房屋建筑年代为2008年，经鉴定评估，其房屋损失修复所需资金经价格评估为11723元。在本案重审期间，陆坤谋于2017年7月死亡，其继承人均表示不参加本案的诉讼，也不继承陆坤谋的债权及财产。 一审法院认为：公民的合法财产受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。易天公司作为靖西小城故事项目的开发商，经公开招投标后由广西二建七分公司中标承建该项目。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，广西二建七分公司作为广西二建的分公司，其不具备独立的企业法人资格，其民事责任由公司承担。易天公司与广西二建形成了建设工程合同关系。根据《中华人民共和国合同法》二百六十九条、二百七十一条的规定，易天公司为发包人，广西二建为总承包人，广西二建是一家具备从事建筑施工的企业，易天公司在发包过程中不存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，一审法院认为易天公司对黄奕彰房屋的损坏没有过错行为，故驳回黄奕彰要求易天公司承担赔偿责任的诉讼请求。广西二建七分公司中标后将工程转包给陆坤谋，陆坤谋为该工程的实际施工人。经审理查明，陆坤谋不具备从事建筑施工作业的资质。广西二建七分公司与冠桂公司签订《工程爆破施工合同书》，将爆破工程分包给冠桂公司，实际上是陆坤谋借用广西二建七分公司的名义对外签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，广西二建七分公司与冠桂公司签订的《工程爆破施工合同书》无效。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，实际施工人和出借资质的企业应当对承揽的工程质量承担连带责任。故一审法院认为广西二建明知陆坤谋不具备建筑施工从业资质，将建设工程转包给陆坤谋，并许可陆坤谋借用公司名义对外签订合同，广西二建转包行为和出借企业资质行为有过错，应当和陆坤谋承担连带责任。冠桂公司明知陆坤谋借用广西二建七分公司的资质与其签订合同，本身也有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案过错程度，广西二建、陆坤谋应承担比冠桂公司更大的责任。冠桂公司是一家具备从事爆破作业资质的企业，在施工过程中，虽然制定了详细的、可行性的爆破方案，爆破方案是施工前的一个预案，是通过专业知识去设计和评估，将风险预定在可控范围内，但爆破过程中实际发生的风险也有可能超出预案设定的范围，应以实际发生的客观事实为准。该爆破方案虽通过了评估，但是在实施爆破行为时确实引起了周边居民房屋的受损。一审法院认为，黄奕彰的房屋建筑于2008年，房屋的损坏原因是多方面的，包括房屋因年久自身材料老化，以及爆破期间因爆破作业加剧其损坏原因等。本案是因从事地下爆破作业而引发的财产损害赔偿纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”的规定，冠桂公司应当提供证据证明黄奕彰房屋受损事实与其地下爆破期间的爆破作业行为没有因果关系，或者证明房屋的损害是原告故意或者不可抗力造成的，但冠桂公司未能提供这方面的证据，故对被告冠桂公司其爆破行为与黄奕彰的房屋受损没有因果关系的辩解意见，一审法院不予采信。黄奕彰的房屋位于作为冠桂公司爆破作业点周边居民房屋之一，对于自己房屋总的受损的情况，黄奕彰提交了评估机构出具的价格评估意见加于证实，涉案房屋损失修复所需资金经评估为11723元，因出具价格评估意见的单位是一个有资质的价格评估机构，该房屋损失价格的评估结论依法应予采信，黄奕彰要求赔偿房屋损失80000元，对黄奕彰提出要求赔偿合理的部分予以支持，要求过高部份没有依据，一审法院不予支持。综合黄奕彰房屋的受损原因、受损程度，及原告房屋自身材料老化的情况，广西二建、陆坤谋、冠桂公司在本次工程施工过程中的过错责任大小，一审法院认为黄奕彰应当自行承担70%的责任8206.1元（11723×70%=8206.1元），广西二建、陆坤谋应连带承担20%的责任2344.6元（11723×20%=2344.6元），因陆坤谋在本案审理过程中已死亡，其继承人也表示不参加本案诉讼及继承其财产，故本案应由陆坤谋承担部分由广西二建连带承担，冠桂公司应承担10%的责任1172.3元（11723×10%=1172.3元）。告冠桂公司认为黄奕彰从2014年10月8日明知其房屋受损，直到2017年4月6日才向法院起诉，超出了诉讼时效保护的范围。易天公司、陆坤谋、广西二建于2015年10月23日达成《靖西小城故事项目事项商定协议书》中明确约定，因陆坤谋爆破施工队引起的民房损坏赔偿事宜，陆坤谋及爆破方均要派员参加协商，协商赔偿事宜直至2016年5月份。故黄奕彰提出的诉讼权利没有超过诉讼时效，故对被告冠桂公司提出的该项辩解意见，一审法院不予采信。 综上所述，黄奕彰的房屋损坏主要是房屋自身材料老化，冠桂公司爆破作业加剧其损坏，推定爆破行为与房屋损坏有因果关系，故黄奕彰对房屋的损坏应当承担大部分的责任。易天公司发包行为没有过错，不应当承担房屋损坏的责任。广西二建在转包过程中，将工程转包给不具备建筑从业资质的陆坤谋，并由陆坤谋借用其企业资质存在过错，广西二建对房屋损坏承担连带赔偿责任。冠桂公司的爆破行为加剧房屋受损，与房屋损坏有因果关系，应当承担过错推定责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条、第七十三条，《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条、二百六十九条、二百七十一条、二百八十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、一百七十九条第一款第（八），《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司赔偿黄奕彰房屋经济损失人民币2344.6元，广西冠桂爆破科技有限公司赔偿黄奕彰房屋经济损失人民币1172.3元；二、驳回黄奕彰其他诉讼请求。本案案件受理费1800元（黄奕彰已预交900元），由黄奕彰负担1260元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担360元，广西冠桂爆破科技有限责任公司负担180元;鉴定、评估费共计18000元（其中鉴定费12000元，评估费6000元，黄奕彰已交纳18000元），由黄奕彰负担12600元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担3600元，广西冠桂爆破科技有限责任公司负担1800元。 二审期间，各方当事人均无新证据提交。 综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系因爆破作业而引发的财产损害赔偿纠纷。爆破作业属于具有高度危险性的活动，由此引发的民事侵权纠纷依法应适用无过错责任原则。结合本案并根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定，上诉人黄奕彰主张其房屋因上诉人冠桂公司实施的爆破行为而受损，为此提供了《靖西小城故事相关事项商定协议书》（易天公司与广西二建第七分公司、陆坤谋于2015年10月23日共同签订）即房屋受损现场照片等予以佐证。且被上诉人黄奕彰所主张的上述事实又与广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具《仲恒鉴字[2017]SW1918号房屋受损情况鉴定报告》的鉴定结论相互印证，足以认定，上诉人冠桂公司依法应承担相应侵权责任。上诉人冠桂公司抗辩其实施的爆破行为不存在过错、被上诉人黄奕彰房屋受损与其无关、不应承担本案损失赔偿责任，但未能提供相关证据证实其具有法定免责事由，本院不予采信。 上诉人广西二建在承包靖西小城故事建设工程项目后，将上述工程转包给不具备从事建筑施工作业资质的陆坤谋，陆坤谋作为该工程的实际施工人在施工过程中又以广西二建七分公司的名义与冠桂公司签订《工程爆破施工合同书》，将靖西小城故事建设工程项目的爆破工程分包给冠桂公司。其中，因所涉《工程爆破施工合同书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定而依法无效，上诉人广西二建明知陆坤谋不具备建筑施工从业资质却仍将建设工程转包，并许可陆坤谋借用公司名义对外签订合同，致使冠桂公司在履行合同爆破作业时造成被上诉人黄奕彰房屋受损，对于损害结果的发生广西二建和陆坤谋均存在过错，应承担部分赔偿责任。上诉人广西二建主张其不应承担过错责任的抗辩理由不成立，本院不予采信。 综合上述分析并参照正意价格评估集团有限公司《国正价百估字[2017]1293-60969号房屋损失价格评估意见书》的结论，被上诉人黄奕彰的房屋因本案事故造成财产损失11723元，应由广西二建、冠桂公司、陆坤谋以及黄奕彰按责任比例分担较为合理。结合本案实际，本院酌定由黄奕彰自行承担70%的责任8206.1元（11723×70%=8206.1元），广西二建、冠桂公司和陆坤谋各承担10%的责任1172.3元（11723×10%=1172.3元）。因陆坤谋在本案审理过程中死亡，经一审法院依法释明并征询意见，陆坤谋的继承人表示不参加本案诉讼并放弃继承陆坤谋遗产，而关于陆坤谋是否存在遗产以及是否发生继承效力等情况本院在本案中无法核实，故对于陆坤谋应承担的责任部分，本院在本案中不予直接处理，权利人黄奕彰可就被继承人债务清偿问题另行主张权利。上诉人冠桂公司对正意价格评估集团有限公司《国正价百估字[2017]1293-60969号房屋损失价格评估意见书》的鉴定程序及结论虽有异议，但该鉴定系一审法院根据当事人的申请依法进行的委托，冠桂公司未能提供充分有力证据足以推翻该鉴定结论的证明效力，故对其意见本院不予采信。至于相关鉴定评估费用的分担问题，因讼争的鉴定评估费18000元系为确定本案损害事实及损失情况而支出的合理必要费用，与本案有直接利害关系，应结合诉辩各方的主张和相应裁判结果按比例进行分担，其中被上诉人黄奕彰承担12600元（18000元×70%）；广西二建、冠桂公司和陆坤谋各承担1800元（18000元×10%）。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，但部分处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持靖西市人民法院（2018）桂1081民初1483号民事判决第二项； 二、变更靖西市人民法院（2018）桂1081民初1483号民事判决第一项为：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司赔偿黄奕彰房屋经济损失人民币1172.3元；广西冠桂爆破科技有限公司赔偿黄奕彰房屋经济损失人民币1172.3元。 一审案件受理费1800元（黄奕彰已预交900元），由黄奕彰负担1260元、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担180元、广西冠桂爆破科技有限责任公司负担180元;鉴定、评估费共计18000元（其中鉴定费12000元，评估费6000元，黄奕彰已交纳18000元），由黄奕彰负担12600元、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担1800元、广西冠桂爆破科技有限责任公司负担1800元。二审案件受理费100元（广西建工集团第二建筑工程有限责任公司与广西冠桂爆破科技有限责任公司已各预付50元），由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担50元、广西冠桂爆破科技有限责任公司负担50元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  韦日教 审 判 员  凌文楼 二〇二〇年四月二十日 法官助理  陈华婷 书 记 员  黄丽华