安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终134号 上诉人（原审原告）:贾小琴,女,1964年9月13日出生，汉族,住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：张家荣（贾小琴的丈夫），男，1963年9月16日出生，汉族，住安徽省含山县。 被上诉人（原审被告）：洪礼虎，男，1984年1月24日出生，汉族，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：康文华，安徽联君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市蜀山区怀宁路288号置地广场E座28楼。 负责人：胡军，该公司经理。 委托诉讼代理人：王成瑞，安徽锦和律师事务所律师。 上诉人贾小琴因与被上诉人洪礼虎、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称阳光财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾小琴上诉请求：撤销原判，依法改判支持其误工费30360元、被扶养人生活费12748元、护理费28800元和后续治疗费36000元，上诉费由洪礼虎、阳光财保公司承担。事实和理由：1.一审对误工费标准认定错误。村委会证明和承包合同能够证明贾小琴实际误工损失为85000元/年，请求二审改判误工费按照每天253元标准，计算300天，总计75900元。2.张小弟的残疾证能够证明其无劳动能力需要被抚养照顾，其实际情况也是无劳动能力且无收入来源。鉴定报告中对张小弟误工期的鉴定，并不代表其有劳动能力，请求支持被扶养人生活费12748元。3.贾小琴与他人协议护理,并自行支付了护理费,请求按照实际每天支出160元的标准认定护理费，共计160天，为28800元。4.鉴定报告中明确载明后续治疗费需要36000元,但一审仅支持了27000元。综上，请求二审依法改判，支持贾小琴的上诉请求。 洪礼虎辩称，1.一审参照农林牧渔业平均工资计算误工费符合法律规定，贾小琴主张按照253元/天计算，无事实依据和证据支持。2.张小弟不符合被扶养人条件，不应支持被扶养人生活费。3.一审按照鉴定结论和当地的标准计算护理费，没有损害贾小琴的利益。4.关于后续治疗费，一审按照实际情况认定，没有错误。 阳光财保公司辩称，1.贾小琴是以家庭为单位在农村从事养殖业承包，一审按照每人每天113元的标准认定误工费，已经超出其实际误工损失。2.一审法院在另外一个关联案件中支持了张小弟误工费13560元，因此不应支持其被扶养人生活费。张小弟的生活费也是从张家荣、贾小琴的误工收入中获得。在支持三人误工费的情况下，再支持被扶养人生活费属重复赔偿。3.贾小琴没有举证证明其伤情需要特别护理，一审按照普通护工标准认定护理费是合理的。4.一审按照鉴定结论认定贾小琴的后续治疗费，有事实和法律依据。 贾小琴在一审的诉讼请求：判令阳光财保公司在其承保的范围内赔偿贾小琴各项损失合计273401.75元，不足部分由洪礼虎承担，本案诉讼费用由洪礼虎和阳光财保公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月22日13时30分左右，洪礼虎驾驶皖Ｅ×××××小型汽车由含山县清溪镇巨兴街道驶往含山县县城方向，当该车沿环半路自西向东行驶至含山县路段时，车前部左侧与迎面驶来的张家荣驾驶的皖Ｅ×××××小型轿车前部左侧发生碰撞,造成张家荣和车上乘员贾小琴、张小弟受伤（贾小琴与张家荣为夫妻，张小弟系二人之子），两车损坏。事故发生后洪礼虎弃车逃离现场，2018年9月23日15时被查获。经交警部门认定，洪礼虎负事故全部责任，贾小琴及张家荣、张小弟无责任。事故发生后，贾小琴被送往含山县人民医院住院治疗，住院36天。经诊断为多处外伤：1.左股骨粗隆区骨折、右侧髋臼骨折，2.右髌骨骨折，3.牙齿松动及脱落。出院医嘱休息三个月、加强营养及护理、继续卧床休养、不适及时入院复查等。贾小琴出院后，与他人协议护理，自行支付了护理费。洪礼虎的皖Ｅ×××××小型汽车在阳光财保公司投保了交强险和商业三者险等，本起交通事故发生在保险期限内。 2019年5月15日，贾小琴申请含山县人民法院委托安徽江东司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费用、“三期”期限进行评定，2019年5月31日，该所出具鉴定意见为：贾小琴左股骨粗隆区骨折后致左髋关节功能丧失50%以上，评定为九级伤残；其牙齿缺失七枚以上，评定为十级伤残；贾小琴骨折内固定物后期取出医疗费约需14000元，口腔牙齿缺失（九颗牙）需安装烤瓷牙，按照普通实用型，单颗费用1000元，每次修复费9000元（包括治疗费），建议10-15年修复一次；每次口腔冠套脱落需修复，4颗牙齿费用4000元；贾小琴误工期限为300日、护理期限为180日、营养期限为180日，以上均包括住院治疗期间。 另查明，阳光财保公司出具了洪礼虎签字的投保单，在投保人声明一栏中载明：保险人对保险条款、特别就条款中有关责任免除、赔偿处理和投保人、被保险人义务的内容做了明确说明，本人已领取了保险条款，阅读并充分理解相关内容，同意以此作为订立保险合同的依据等。2019年3月28日，洪礼虎向阳光财保公司出具有“放弃索赔声明”，称因个人原因，自愿放弃所有本次事故造成损失的商业保险索赔，放弃的所有损失由本人自行承担，不需要保险人理赔。 本起交通事故发生后，阳光财保公司在交强险内向三名伤者共垫付医疗费10000元，洪礼虎在医院为贾小琴及家人共垫付医疗费75000元，在贾小琴及家人出院后给付营养费等现金10000元。 一审法院认为，公民的身体健康权、财产权受法律保护，侵害他人身体健康、财产的，侵权人应承担赔偿责任。事故发生后，洪礼虎弃车逃离现场，后被查获。公安交警部门认定洪礼虎负事故全部责任,张家荣及贾小琴、张小弟无责任，对此予以确认。洪礼虎为皖Ｅ×××××小型汽车在阳光财保公司投保时，在投保单上签字声明，称保险人对保险条款及其中免除保险人责任的条款等已向其作了书面明确说明，并确认已收到有关条款等，说明阳光财保公司在洪礼虎投保时，就免责条款等已向洪礼虎履行了提示注意和解释说明义务。事故发生后，洪礼虎弃车离开事故现场，违反了中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第八条第二款第一项即“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；……”的免除保险人赔偿责任的约定，因此阳光财保公司对本起交通事故的商业三者险赔偿责任应予免除，其应依法在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由侵权责任人洪礼虎承担赔偿责任。 庭审后，张家荣要求将阳光财保公司垫付的医疗费10000元，在贾小琴赔偿款中扣除，鉴于贾小琴与张家荣为夫妻，张小弟系二人之子，且贾小琴、张小弟均同意扣除，故对该要求予以准许。依据法律规定并结合有效证据，对贾小琴的损失认定如下：1.医疗费24667.75元（34667.75元-保险公司垫付10000元)，依据医院门诊票据确定；2.营养费5400元（180天×30元/天），依据鉴定确定的营养期180天计算；3.护理费17712元（123元/天×144天)，依据安徽省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资123元/天的标准，护理期应确认为144天，因鉴定确定的护理期为180天包括住院期间，而洪礼虎在贾小琴住院治疗的36天内，为贾小琴请了护理人员并支付了护理费，故该护理期应扣除；4.误工费33900元（300天×113元/天），依据安徽省2018年度农林牧渔业平均工资113元/天的标准，按误工期300天计算；5.残疾赔偿金58783.2元（13996元/年×20年×21%），依据安徽省2018年度农村居民人均纯收入13996元的标准和构成九级、十级两处伤残等级计算；6.后续医疗费27000元，依据鉴定意见中贾小琴取内固定、安装修复脱落牙齿等后续医疗费确定；7.精神损害抚慰金12000元，贾小琴因交通事故受伤构成两处伤残，造成严重精神损害，依法酌定；8.鉴定费1900元，依据鉴定评估机构出具的发票确定；9.交通费1200元，考虑到贾小琴出院后，进行过复查，依法酌定；以上合计182562.95元。 对于贾小琴要求赔偿住院伙食补助费，因“三期”鉴定意见中的营养期限180日，包括了住院治疗期间，故不予支持；其要求按照自行支付的160元/天标准计算护理费，因未提供护理人员的收入状况、也未提供医疗机构确认的护理等级和当地相应护理的劳务报酬，故不予采纳；要求赔偿张小弟被扶养人生活费，因在本起交通事故中，张小弟作为被侵权人，在司法鉴定时，通过在鉴定所检查，被鉴定有误工期120日，说明其具有劳动能力，故该项要求不予支持；要求安装烤瓷牙，按照10-15年，修复两次计算后续医疗费，因鉴定意见中，没有修复次数的明确意见，故该部分要求不予采纳。洪礼虎抗辩贾小琴的后续治疗费应以实际发生后为准，因鉴定结论确定是必然发生的费用，可依法与已经发生的医疗费一并予以赔偿。判决：一、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿贾小琴误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等各项损失共计65482元（110000元-张小弟赔偿款12659元-张家荣赔偿款31859元）;洪礼虎于本判决生效后十日内赔偿贾小琴117080.95元（182562.95元-65482元）。二、驳回贾小琴其他诉讼请求。案件受理费减半收取2700元，阳光财保公司负担719元，洪礼虎负担1321元，贾小琴负担660元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾小琴提交的含山县人民医院护理清单具有真实性，但该护理清单只能反映贾小琴住院期间的护理情况，故对该证据的证明目的不予采信。贾小琴提交的残疾人证和医院诊断证明书具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证明效力予以认定。 二审查明事实除与一审基本相同外，另查明，2019年10月8日，一审法院依法受理了张小弟诉洪礼虎、阳光财保公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2019年11月22日作出(2019)皖0522民初2532号民事判决，判决：一、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告张小弟护理费、交通费等各项损失共计12659元；洪礼虎于本判决生效后十日内赔偿张小弟6197.32元。该判决现已生效。根据该生效判决，张小弟未提出误工费主张，一审法院也未判决支付误工费。 再查明，张小弟出生于1990年10月4日，现已成年。其为多重残疾人，肢体、精神、智力均为二级残疾。参照《残疾人分类和分级国家标准》（GG/T26341-2010）,肢体、精神、智力二级残疾主要表现为不能独立实现日常生活活动，语无伦次，大部分生活由他人照料。 围绕上诉请求范围，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审对贾小琴的误工费、护理费、后续治疗费以及被扶养人生活费的处理是否符合法律规定。 一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中贾小琴与张家荣等以家庭承包的方式在农村从事鱼、虾等养殖，收入并不固定，其应当举证证明事故发生前三年的平均收入状况。贾小琴在一审中虽然提供了承包合同和村委会证明，但其承包本村稻田、鱼塘从事小龙虾养殖的开始时间为2018年2月，而事故发生于2019年9月，故上述证据不足以证明其事故发生前三年的平均收入状况。一审按照相同或相近行业标准计算贾小琴的误工损失，符合法律规定。 二、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限规定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。出院后，虽贾小琴雇佣他人护理并自行支付护理费，但该护理人员没有固定收入，故不能参照误工费的规定计算。一审参照安徽省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资，确定贾小琴出院后护理费的标准，并无不当。 三、关于后续治疗费。根据鉴定意见，贾小琴口腔牙齿缺失（九颗牙），需安装烤瓷牙，按照普通实用型，单颗费用1000元，每次修复费9000元（包括治疗费），建议10-15年修复一次。贾小琴今年56周岁，参照安徽省人均寿命75周岁计算，贾小琴主张2次修复费用18000元，符合本案客观实际，应予以支持。一审以没有修复次数为由仅支持一次修复费用9000元，属认定不当，应予以调整。 四、关于被扶养人生活费。误工期，是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。劳动能力是人类进行生产活动的能力。误工期与劳动能力并不存在必然的关系。贾小琴提交的残疾人证和有关医疗诊断，可以证明张小弟丧失了劳动能力。两被上诉人认为张小弟已经获赔误工费的抗辩与二审查明事实不符，对其该项抗辩不予支持。张小弟没有其他生活来源，日常生活来源主要依靠父母张家荣和贾小琴，在贾小琴因交通事故致残时，其主张张小弟的被扶养人生活费应予支持。一审对此认定不当，应予纠正。贾小琴上诉主张被扶养人生活费12478元，并未超出其实际损失，本院予以支持。 综上，贾小琴的各项损失总额共计204310.95元（一审认定总额182562.95元+被扶养人生活费12748元+牙齿二次修复费用9000元）。本次事故造成三人受伤，阳光财保公司应在交强险122000元范围内赔付，其中赔付张小弟12659元，赔付张家荣33859元，代为支付贾小琴医疗费10000元，剩余65482元用于赔付贾小琴的损失。对超出交强险赔付范围的损失138828.95元（204310.95元-65482元），由洪礼虎赔偿。 综上所述，贾小琴的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初2528号民事判决； 二、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿贾小琴65482元。 三、洪礼虎于本判决生效后十日内赔偿贾小琴138828.95元。 四、驳回贾小琴其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2700元，由阳光财保公司负担900元，洪礼虎负担1800元。二审案件受理费1670元，由贾小琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年四月三日 法官助理陈曼 书记员周露