浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初10643号 原告：斯培初，住浙江省诸暨市。 被告：杭州铭惠装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区。 法定代表人：王会中。 原告斯培初诉被告杭州铭惠装饰工程有限公司（以下简称铭惠装饰）劳动争议一案，本院于2019年12月4日立案受理，依法适用简易程序，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告斯培初和被告铭惠装饰法定代表人王会中到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。 原告斯培初向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告2019年2月1日至2019年2月28日的工资4000元以及2019年3月1日至2019年3月22日的工资2933元；2、支付管理工程的提成2700元，回头客提成6998元（2018年12月至2019年3月22日）；3、请求被告补交2018年9月22日起到2019年3月的社保。事实和理由：原告于2018年9月19日在58同城网上看到铭惠装饰的招聘施工员的信息，于2018年9月22日去了铭惠装饰(俞章路308创意园)并加了铭惠装饰法人及经理王会中的微信，当初就签了合同，被告叫我再仔细审查一下合同。因当初也没注意到他的圈套，后来仔细看合同有重复提成的意思，他就把合同收了回去，当初就这样没了合同。后来，快到年边了我就提出来了合同的事，于2019年1月27日签了合同，加了微信后，他就指派我去帮忙维修原来公司的活(杭州华塑加达网络科技有限公司)卫生间漏水，叫我去维修，并叫我催讨工程尾款。想想既然进了这个公司了，就把公司当自己的家一样，虽然我不是泥工、水电工，但是我原来一直做家装公司项目经理的，一般的小修小补也会，而且我自己也会做油漆，木工，有驾照，后来公司有正规的活接下来了，就指派我去施工，派了一辆吉奥牌子的面包车，车牌为浙D.U26U5，期间有维修费用均由公司报销。于2018年11月28日进驻仁和镇联动U谷的工业园区15幢施工。因为一直跑在工地上，毕竟当初签的合同他拿回去了，所以快到年边公司放假前，我要求他签了合同。过了年后，他感觉合同太便宜我了，又重新叫我签了一份合同，只是我原合同一直没还给他。仁和镇联东U谷工地上班，没有一天休息天，泥工姜建盛可以作证。姜建盛为15幢电梯井右砌筑的泥工包工头。因为我小孩在杭州上学，必须要父母一方缴社保才可以上学，所以我应聘的单位必须是缴纳社保的单位。 被告铭惠装饰辩称，一、原告所说2019年2月1日一2019年2月28日工资，合同是2019年2月10日生效的，且2019年2月10日原告没有按时到公司报到，从2019年2月13日报到出勤应该13日开始算。总旷工明细为；2019年月10、11、12，2019年3月7、8、9、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22日。其中2019年3月10日来修车算1个工，3月22日来办理离职算1个工。实际总工作天数为22天。因此我公司同意支付22天工资。3月23日前离职后我打过几次电话说来结算工资事情，原告一直不来办理，存有别心。二、管理提成是公司奖励用的，实际至2019年3月22日工程只开了个工而已，完全没有达到提成奖励标准。回头客提成纯是乱编，根本不是原告的业务。三、原告所说2018年9月22到2019年3份社保不存在，原告与被告间隙性承包方式，且承包材料费和工费都已经结清。只存在2019年2月10日至2019年3月23号。四、原告借用我名下牌照为浙Ｄ×××××面包车，因驾驶不当修理费和拖车费3600元损失，应该从工资中抵扣。原告斯培初在工作期间不按公司指定私自采购材料，和没经公司经批准强行拉帮结派，给公司带来严重损失。经公司董事会决定于3月23日前离职。工程没有按期完工，并且存在太多质量问题和垃圾待处理，公司与斯培初联系整改和清理垃圾无果、后经公司决定重新委派郑建伟为工地代表，全部负责工程后序进度等工作。3月28日以郑建伟为代表的施工人员有；戚圆贵和小宋两个泥工（名字是他电话报的有待进一步求证）负责电梯井泥工施工，仲云松负责前期遗留下来的细部工作，其中很多施工垃圾（水泥残留物）在各个楼层电梯井内，郑建伟另叫了垃圾清理人员全面清理。最终工程在2019年6月28日竣工验收。由于工程只做了四分之一，没有完成，质量存在问题，客户不接受再继续做下去要退单，最后经协商换人才同意做完，为此产生不必要经济损失共计19900元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、对原告斯培初提交的58同城应聘截图，被告铭惠装饰认为，这是一次性的零星维修，发布信息是招聘人员帮忙，2018年的工资和材料费已经付清。本院认为，被告铭惠装饰对该证据的真实性未提出异议，结合庭审过程中双方的陈述，对该证据的真实性可以认定。2、对原告斯培初提交的《施工员聘用合同》、与金色海岸（铭惠装饰）189××××2871的聊天截图、杭州祥泰建筑工程有限公司的工商信息、王会中提交的材料清单等证据，被告铭惠装饰对真实性无异议，本院对真实性予以认定。3、对原告斯培初提交的杭州高电科技有限公司2019年7月31日的《证明》，被告铭惠装饰对真实性有异议，认为内容不真实，杭州高电科技有限公司也向其出具了《证明》。庭审过程中，斯培初表示该《证明》由其起草书写，并由杭州高电科技有限公司盖章，原件在姜建盛处。本院认为，该《证明》并不能反映出斯培初在杭州高电科技有限公司项目上工作的起止时间，有关“由斯培初代表杭州铭惠装饰工程有限公司施工完成”的表述也与庭审查明的事实不符，故本院对该《证明》不予认定。4、对原告斯培初提交的《电梯井子分部工程验收记录》，被告铭惠装饰认为，可以证明杭州高电科技有限公司项目不是斯培初做的，斯培初只是开了个工，之后都是郑建伟完工的。本院对该证据的真实性予以认定。5、对原告斯培初提交的《技术交底记录》，被告铭惠装饰表示其不知道，与其无关。本院对斯培初与姜建盛于2018年12月5日签订该《技术交底记录》的事实予以认定。6、对原告斯培初提交的工地管理群聊天记录，被告铭惠装饰表示未授权斯培初有权做其他事情。鉴于被告铭惠装饰对该聊天记录的真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定。7、对原告斯培初提交的泥工姜建盛的身份证复印件，被告铭惠装饰表示看不清楚，本院对该证据不予认定。8、对原告斯培初提交的杭州高电科技有限公司2019年11月4日的《证明》，被告铭惠装饰有异议，认为斯培初只是帮忙合伙承包，不是代表公司作为管理人员去的。本院对该《证明》的形式真实性予以认定。8、对原告斯培初提交的铭惠装饰的招聘信息，铭惠装饰认为与斯培初无关。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予认定。9、对被告铭惠装饰提交的杭州高电科技有限公司2019年8月20日的《装修竣工证明》《竣工验收汇报资料》《施工员聘用合同》《材料费和工费付款》，原告斯培初对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 斯培初于2018年9月19日在58同城网看到铭惠装饰招聘装修施工员的信息，于2018年9月22日到铭惠装饰应聘，铭惠装饰法定代表人王会中让其到上城科技园区一公司维修卫生间漏水问题。2018年9月25日，斯培初将该卫生间视频通过微信发给王会中，王会中回复斯培初：“把水吸干，放那干几天，再把防水做好。”2018年9月27日，斯培初再次通过微信将该卫生间维修照片发给王会中。2018年9月28日，王会中告知斯培初：“在甲方面前不要乱错话了，下面没防水不要说，还有他问新到我们公司，你就说在我公司做了几年的。”2018年9月29日，斯培初通过微信将卫生间的视频发给王会中并告知其：“搞好了。”2018年10月10日，斯培初又通过微信将卫生间的视频发给王会中，告知其：“查了两个，都没有查出来。”、“那我把漏水点上面的蹲坑敲了。”王会中回复：“嗯。”斯培初又告知：“蹲坑口应当套进去的。”、“还多长时间能到，他们公司再过一小时要下班了。”、“下面应当也干的，不锈钢管子下面有一点潮。”2018年10月11日，斯培初通过微信告知王会中：“这蹲坑放下去有点高起的，怎么搞都放不平。”王会中回复：“防水玻璃胶打好，”、“下面水泥打下去点，”并问：“看管子高了吗？”次日，斯培初回答：“一公分的样子。”王会中告知：“不行。”、“找原因装平。”2018年10月17日，斯培初通过微信将蹲坑的照片发给王会中，并告知：“昨天搞好了，水电工把里面后面右边的两片都敲破了的。”王会中回复：“买填缝白的填下。”“这样黑水泥难看，根本拿不到人家钱。”、“任何东西都要美化一下。”之后，又发了一张聊天截图和一个手机号码给斯培初，告诉其：“你打这个电话确认，”斯培初问：“那里还有一个？”王会中让其“两点左右过来”。2018年10月18日，斯培初通过微信发视频给王会中，并告知：“还是在滴水的。”王会中即告知斯培初电工的手机号码。2018年10月23日，斯培初通过微信发照片给王会中，并告知：“一楼吊顶被水电工摔烂一片板子，边上角条也踩弯了。”王会中回复：“这种到石桥装饰配一块，几块钱。”2018年10月26日，王会中将华塑小周的手机号码截图发给斯培初。之后，斯培初微信回复：“她说跟你说过了，这个月底前排款排不进去了，要下个月了。”王会中回复：“你说公司不同意，催的急。”、“我也没同意的啊。”2018年10月29日9:26时，斯培初微信告知王会中：“原来合同规定是什么时候打钱的，行的话，我等会再打电话过去问问，叫她定个时间下来。”当日11:07时许，斯培初通过微信告知王会中：“她说什么时候打款也没有说，只说会安排好的，打款时一道会打过来的。”王会中回复：“催下款。”斯培初回复：“我问她什么打款，她说时间说不上，说反正是统一打款的。”、“还要我不要老是催她，我说我也是混口饭吃，不要为难我，我说你们合同是三期款应当早就要打了，还这么磨磨唧唧的。”王会中回复：“对。”2018年11月8日，斯培初通过微信问王会中：“工程款有没有打过来？”王会中回答：“打了吧，公司那边说还没到账。”斯培初回复：“哦，如果没到，明天下午我再问问。”2018年11月12日，王会中告知斯培初：“还有个1万7的明天寄过来。”、“你回来了把钥匙放保安卫上，我等会下去充电，我现在去外面弄发票可能晚点回，公司没人在。”斯培初回复：“账号，开户行发一下。”王会中回复：“你把我车骑回去充电明天去余杭，把发票放保安也行。”斯培初回复：“钥匙和发票都放在岗亭保安那边了。”2018年11月13日，王会中通过微信告诉斯培初：“周说款打了，我先查一下。”斯培初问：“那个姓裴的是不是叫裴利平？”王会中回答：“对。”斯培初回复：“哦，他在里面上班，我后来打电话他不接了，门卫这边看到他进去的信息。”、“我等他吃饭，他总要吃饭的。”王会中回复：“嗯，叫他给个准确时间约下老板。”2018年11月12日下午，斯培初通过微信告知王会中：“华塑加达已经打了。”王会中回复：“叫他们帮我打下劳务费。”2018年11月16日，斯培初通过微信告知王会中：“今天姓周的那边电话是打了，她说她很忙，一时没时间对账，说90多万业务，已经打了80万了，扣除百分之五维修金，剩下要给的钱也不多了，要我不要催，我说我也是打工混日子的，老板安排没办法的，她就是给不了什么时候来对账的时间。”2018年11月20日15:53时许，斯培初通过微信发照片给王会中并告知：“另外有三个地方破的。”当日17:47时许告知：“电瓶车钥匙放在保安那边，材料我带回来了。”王会中回复：“好。”2018年11月21日，斯培初发微信给王会中：“裴经理的电话发一下给我。”、“明天上午9:30到那边。”王会中回复：“好。”、“你也去。”、“早上坐我车去。”2018年11月27日，王会中微信通知斯培初：“落实泥工。”斯培初回复：“泥工电话过来了，说15000一个可以。”王会中回复：“好。”、“你想好施工技术交底，详细一点，手写出来到打印店打下，公司报，（先让我看下）。”斯培初回答：“好。”并手写了一份材料拍照发给王会中并问：“你看看，这样行不行，书面的不太习惯。”2018年11月28日12:08时许，王会中通过微信发《砖混结构（构造柱、圈梁、等）砼浇筑》材料给斯培初，斯培初于15:13时许又将该材料发给王会中并说：“你看一下。”又将一份手写材料拍照后发给王会中并问：“这个你也看一下，要不要打印出来？”当日下午16：36时许，王会中微信告知斯培初：“材料上楼。”斯培初回复：“要多少材料，报给我，我电话打过去。”、“你现在报出来，轻质砖是210平方吧，混凝土是3.9立方对吧？”王会中回答：“对。”当日晚上18：45时许，王会中通知斯培初：“一过照片自己靠白墙拍个发来，办证上要。”斯培初自拍了半身照发给了王会中。2018年11月30日，斯培初拍了两张建筑材料的照片通过微信发给王会中，王会中告知：“叫他送去。”当日下午，王会中问斯培初：“砖块什么时候到？”斯培初回答：“砖块，要明天上午了。”王会中回复：“好。”并转账1000元给斯培初告知其：“放着备用。”当晚，王会中问斯培初：“工人准备好了吗？”并通知其：“你明天去老余杭，我去仁和应付下。”2018年12月份及2019年1月，斯培初与王会中之间仍有许多上述类似内容的微信聊天记录。 铭惠装饰与斯培初曾签订《材料费和工费付款》一份，根据该《材料费和工费付款》，双方商议截止至2018年12月12日的零星维修共需支付1500元，并已支付；铭惠装饰并已支付给斯培初2018年12月工资4000元，2019年1月工资4000元；至2019年1月30日铭惠装饰已支付总计16900元，其中工资8000元，材料10289元，差额不计，管子押金800元转2019年。 2019年1月27日，甲方铭惠装饰与乙方斯培初签订《施工员聘用合同》一份，主要内容为，乙方的考勤与管理须按甲方员工手册办理；乙方的职务或工作为施工员；乙方受聘于甲方期间，应依据甲方工作安排，在甲方公司总部工地履行职责；乙方工作职责与事项由甲方依乙方的职务或工种，并视乙方能力及甲方需要进行分配；甲方应按月支付乙方报酬，支付乙方工资每月保底4000元人民币；试用期三个月；试用期满后基本工资，加提成总额的1.5%（工程总额500万以上另加年终奖2万，1000万以上另加年终奖4万）；提成按回款进度下月发放提成50%（总提成金额一半），其余年终一次发清，申请辞职不发另外一半提成，必须做到春节，否则就算单方违纪；通过工地回头单，提成按合同总额的1%（其他同上，指工程直接金额，不包括税收）；乙方每月工资由甲方次月15日发放；本合同有效期一年，期满以后自动失效，若甲、乙双方同意，可于合同期满前一个月续签合同；本合同一式两份，甲、乙双方各持一份，经双方签字后于2019年2月10日起生效。 铭惠装饰承建了杭州高电科技有限公司一期水泥地面电梯井项目，并由斯培初负责至2019年3月22日。该日之后，斯培初未再向铭惠装饰提供劳动。 2019年9月20日，斯培初向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求铭惠装饰支付2019年2月1日至28日的工资4000元，3月1日至22日的工资2933元，支付管理工程的提成2700元，回头客提成6988元，为其补缴2018年9月22日至2019年3月期间的社会保险。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月28日作出浙杭拱劳人仲案（2019）1129号仲裁裁决：一、铭惠装饰支付斯培初2019年2月10日至3月22日期间的工资5471.26元，于本裁决生效之日起十日内付清；二、铭惠装饰应于本裁决生效之日起30日内为斯培初缴纳2019年2月10日至2019年3月22日期间的社会保险费（具体补缴险种、数额、时段由社保机构依政策确定），其中个人应负担部分由斯培初自行承担；三、驳回斯培初的其他仲裁申请请求。斯培初不服裁决，遂向本院提起诉讼。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，斯培初年满18周岁且未达法定退休年龄，具有完全民事行为能力，具有劳动者的主体资格。铭惠装饰系依法设立并领取了营业执照的企业法人，具有用人单位的主体资格。铭惠装饰在58同城网发布了招聘装修施工员的信息，斯培初看到该信息后于2018年9月22日到铭惠装饰应聘，之后，铭惠装饰法定代表人王会中安排斯培初到一家公司维修卫生间漏水问题。从斯培初提交的微信聊天记录来看，其在2018年9月25日至2019年1月之间，所从事的工作诸如工程维修、催讨工程款、管理工程项目等，均是王会中安排的并受王会中的管理，该些工作也均是铭惠装饰业务的组成部分。并且，在斯培初维修卫生间漏水时，王会中于2018年9月28日告诉斯培初“还有他问新到我们公司，你就说在我公司做了几年的”。在斯培初催讨工程款时，告诉斯培初“你说公司不同意，催的急。”根据铭惠装饰提交的《材料费和工费付款》，其支付给斯培初的2018年12月、2019年1月的各4000元的性质均是工资。铭惠装饰主张就其支付1500元款项的零星维修工程等，双方之间建立的是承包关系，但其所提供的证据并不足以证明该主张成立，本院不予采信。综合上述事实和证据，应认定斯培初与铭惠装饰之间自2018年9月22日起劳动关系成立。虽双方当事人签订的《施工员聘用合同》约定该合同自2019年2月10日起生效，但因双方自2018年9月22日起已经存在事实劳动关系，且直至2019年2月10日该事实劳动关系并未解除，故应认定自2018年9月22日起至斯培初离职的2019年3月22日之间，双方之间存在劳动关系。故斯培初请求补缴该期间的社会保险，以及支付2019年2月1日起至2019年3月28日的工资，具有事实和法律依据，本院予以支持。铭惠装饰称斯培初自2019年2月10日至2019年3月22日期间实际工作天数只有22天，但未能提供有效证据加以证明，本院不予采信。根据庭审查明的事实，斯培初的月工资为4000元，故铭惠装饰应按该标准支付斯培初2019年2月1日起至2019年3月28日的工资。斯培初主张该期间工资共计6933元，该工资数额不高于按月工资4000元计算的工资数额，故本院对斯培初该请求予以支持。斯培初诉请支付管理工程提成和回头客提成，但未能提供有效证据加以证明该诉请，应承担举证不能的不利后果，故本院对其该诉请不予支持。 综上所述，斯培初的诉讼请求，本院部分予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、杭州铭惠装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付斯培初工资6933元； 二、杭州铭惠装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内为斯培初补缴自2018年9月22日起至2019年3月22日止期间的社会保险（具体补缴金额、险种、时段等由社保经办机构依政策确定）； 三、驳回斯培初的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由杭州铭惠装饰工程有限公司负担。 原告斯培初于本判决生效之日起十五日内向本院申请退诉讼费；被告杭州铭惠装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 姜新农 二〇二〇年四月十日 法官助理贾昱泓 代书记员 陈晓玲