贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终526号上诉人（原审原告）：伍吉勇，男，1984年10月16日生，布依族，贵州省普定县人，住普定县。委托诉讼代理人：曾云松，贵州蕴诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州黔生堂制药有限公司。住所地贵州省安顺市普定县城关镇青山村（经济开发区内）。统一社会信用代码：91520422337378332K。法定代表人：夏攀。委托诉讼代理人：蒋经纬，男，1999年12月20日生，汉族，贵州黔生堂制药有限公司员工。被上诉人（原审被告）：张建军，男，1979年1月22日生，汉族，吉林省双辽市人，住吉林省双辽市。委托诉讼代理人：戴天荣，贵州赤丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳华，贵州赤丞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：普定县建合建筑劳务有限公司。住所地贵州省安顺市普定县城关镇颐景园小区5号楼5单元。统一社会信用代码：91520422MA6DL60D71。法定代表人：何晓莹。上诉人伍吉勇因与被上诉人贵州黔生堂制药有限公司（以下简称黔生堂公司）、张建军、普定县建合建筑劳务有限公司（以下简称建合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。伍吉勇上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：1、关于工程的验收和结算，上诉人在一审提交了2016年10月23日张建军委托姚富强与伍吉勇的结算清单，确定造价为1357442元。其次提交普定县劳动监察大队对姚富强所作的笔录，证实姚富强系张建军雇佣到黔生堂制药厂提取车间上班。上诉人还提交了2018年3月19日黔生堂公司法定代表人张元朋对工程量作出的验收确认，造价为1295359元。上述证据能够证实，姚富强受张建军的委托对工程进行了验收结算，张元朋系代表业主方对工程价款进行了修正，而普定县劳动监察大队对姚富强所作的笔录为公文书证，根据《民事诉讼法》司法解释第一百一十四条的规定，应推定为真实。被上诉人张建军在答辩状中对该事实也未否认，故本案张建军委托姚富强对工程已作出验收结算的事实应予认定。2、本案法律关系是被上诉人张建军挂靠建合公司承包黔生堂公司工程项目后违法分包给上诉人，虽然建合公司与黔生堂公司签订合同在后，但根据张建军的答辩陈述，应当认定以上事实，故本案张建军与上诉人所签订的劳务协议，系张建军挂靠建合公司签订，建合公司应负担相应责任。3、根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条的规定，本案作为业主方的黔生堂公司对其欠付工程价款并未作出抗辩，一审庭审中上诉人提交的三方协议，黔生堂公司是认可的。在黔生堂未抗辩欠付工程价款且未举证的情形下，一审判决其不承担责任错误。4、根据民事诉讼法第一百零九条的规定，本案属于当事人不到庭则无法查清事实的情形，人民法院应当拘传张建军。建合公司二审答辩：答辩人未与上诉人签订合同。答辩人与黔生堂公司签订合同后，发现该工程已由张建军于2016年4月20日转包给上诉人，故答辩人并未履行该合同。其他当事人二审未答辩。伍吉勇在一审诉请：1、三被告连带支付工程款1095359.65元，并以1095359.65元为基数，自2018年3月19日起按同期银行贷款利率计算资金占用费至清偿为止；2、张建军退还保证金40000元；3、案件受理费由三被告承担。一审认定事实：2016年4月20日，伍吉勇与张建军签订《劳务协议》，约定张建军将黔生堂公司二期工程综合厂房的劳务工程（土建、木工、钢筋工、脚手架、防水）承包给伍吉勇施工，施工工期70天，按图纸建筑面积每平方米395元结算，付款方式为：工程验收合格之后付工程总款95%，约2016年9月20日之前付款。并约定协议签订当日伍吉勇需向张建军缴纳履约保证金100000元，保证金按工程进度9月20日退还（不计息）。当日，伍吉勇向张建军支付100000元保证金。2016年5月20日，黔生堂公司与建合公司签订《合同书》，约定黔生堂公司将其“提取车间一栋、延街门面一栋”交由建合公司承建。2016年10月23日，伍吉勇与姚富强结算，伍吉勇完成的提取车间工程款为1229040元、基础浇砼人工机械工程款为28400元，加上100000元保证金共1357442元。2018年3月19日，黔生堂公司原法定代表人张元朋在伍吉勇验收清单上签字，认可其完成的总工程价款为1751295.26元，其中张建军提取车间部分为1295359.65元，其余为员工楼及办公楼部分。2018年7月23日，黔生堂公司法定代表人由张元朋变更为夏攀。2019年7月3日，伍吉勇、黔生堂公司与徐寿建、陈开富、杨儒必班组签订三方《协议》，约定黔生堂公司同意支付600000元，其中2018年已支付了150000元，余下450000元从2019年7月开始每月30号内支付50000元，至付清为止，并约定将款项直接支付给徐寿建、陈开富、杨儒必，该三人代表为徐寿建，同时注明徐寿建账号。同时查明，伍吉勇除通过张建军承建黔生堂公司工程外，还直接承接了黔生堂公司的员工楼和办公楼工程。另查明，2017年1月24日，贵州省普定县劳动保障监察大队向姚富强询问相关情况，姚富强陈述其系张建军叫去黔生堂公司的提取车间做工。2017年1月25日，建合公司在“关于对《普定县劳动保障监察责令改正决定书》不服责令改正的申诉”中陈述其公司在与黔生堂公司签订合同后未组织施工，工程已由伍吉勇建设，且未收取过黔生堂公司任何经费。一审法院认为，本案争议焦点为伍吉勇工程结算数额及应由谁支付。本案中，张建军与伍吉勇签订《劳务协议》，约定将黔生堂公司二期工程综合厂房的劳务工程（土建、木工、钢筋工、脚手架、防水）承包给伍吉勇施工，同时黔生堂公司又与建合公司签订《合同书》，约定将其“提取车间一栋、延街门面一栋”交由建合公司施工。从后面建合公司自述未实际组织施工及黔生堂公司与伍吉勇的结算看，伍吉勇施工的内容即为黔生堂公司与建合公司《合同书》上的“提取车间”劳务工程。因伍吉勇不具备相关劳务工程资质，其与张建军签署的《劳务协议》应属无效。根据《最高人民法院》第二条，合同无效后，工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。伍吉勇施工后，按协议约定，应按图纸建筑面积每平方米395元结算，但其并未提交任何施工图纸的证据。伍吉勇虽与姚富强进行过结算，与黔生堂公司进行过结算，但都非合同相对方，姚富强、黔生堂公司是否得到张建军授权与伍吉勇结算未有证据证实，故伍吉勇提交的结算、验收单不能作为其《劳务协议》的结算依据。虽黔生堂公司与伍吉勇、徐寿建、陈开富、杨儒必达成付款协议，但该协议仅是黔生堂公司的债务承担，且经伍吉勇同意直接支付给徐寿建、陈开富、杨儒必，债权已发生转移，伍吉勇就余下450000元工程款不再享有债权。对于建合公司，其与伍吉勇无合同关系，不应承担支付责任。上述，伍吉勇未提交有效结算凭证证实其完成的工程价款，其要求支付工程款的依据不足，对其诉请不予支持。至于伍吉勇诉请的保证金，张建军同意退还剩余40000元，对此予以支持。一审判决：一、被告张建军于本判决生效后十日内返还原告伍吉勇保证金40000元。二、驳回原告伍吉勇的其他诉讼请求。案件受理费15018元，减半收取7509元，由原告伍吉勇负担7109元，由被告张建军负担400元。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。本院认为，本案争议焦点为：案涉工程是否已经结算；如已结算，如何认定付款责任主体。第一，上诉人在一审所提交的《劳务协议》，系其与张建军签订，合同中未涉及其他当事人，故案涉工程应当认定系张建军承接后非法转包给上诉人伍吉勇。至于张建军挂靠建合公司承揽工程之事，因建合公司与黔生堂公司签订合同在后，张建军转包工程在前，且其未以建合公司名义签订合同，而建合公司与黔生堂公司所签订的施工合同又未实际履行，故上诉人与建合公司并无任何合同关系，不影响对本案上诉人与张建军之间法律关系的认定。经一审查明，姚富强确系张建军所雇佣在案涉工程进行管理的人员，其行为应可视为代表张建军。其在2016年10月23日与上诉人对案涉工程已作出结算意见，该结算结果对张建军具有拘束力。一审认为双方并未进行结算而迳行驳回上诉人的原审诉请，其一过于草率，其二即使认定未作结算，也应向当事人就案涉工程价款是否申请司法鉴定作出释明。上诉人伍吉勇作为实际施工人进行施工并已交付工程项目的事实既已查明，仅以非法转包人未与实际施工人作结算或授权他人结算为由，驳回实际施工人给付工程价款的请求，明显不当。作为发包人的黔生堂公司已对案涉工程项目作出了结算意见，且该意见价款较姚富强所作结算总价更低。在上诉人仅主张较低的工程价款，张建军一审中又未对结算价款提出抗辩的情形下，应当视为接受该结算金额。张建军抗辩称其系中间人，但其在案涉《劳务协议》上系作为转包人签字，与中介行为特征不符，且事实证明该工程确系张建军从黔生堂公司承揽而来，现其以中间人身份提出的抗辩，也不能采信。如前述，对案涉工程项目的结算，前有姚富强作为张建军下属员工所作结算清单，后有业主方签字认可的验收清单为证，应当认定结算行为已经完成，一审认定不当，应予纠正。又因2019年7月3日，黔生堂公司与伍吉勇及案外人徐寿建等人签订三方协议，就工程款中农民工工资60万元已经达成一致，由黔生堂公司直接向徐寿建三人支付，故上诉人就该部分款项已不再享有请求权，应由徐寿建三人向黔生堂公司直接主张给付责任，故上诉人可主张的工程价款应为1295359元-600000元=695359元。至于上诉人所主张的资金占用费因无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，其主张符合法律规定，应予支持。同时，因中国人民银行于2019年8月20日授权全国银行业间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故此后的利率标准以依此计算。就利息起算期间，应在结算行为之后给予债务人合理时间，本院酌定为结算后十日内，故利息起算时间为2018年3月30日。对于付款责任主体前已述及，《劳务协议》系张建军与上诉人签订，该合同虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人对非法转包人仍享有价款给付请求权，该工程已经交付使用，付款请求权的条件也已具备，故张建军应负支付工程价款之责。作为业主方的黔生堂公司是否应当负担给付责任，上诉人在一审中主张几被告负担连带给付责任，并无法律依据，本不应支持。现其二审又援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，要求黔生堂公司在欠付工程价款的范围内负担给付责任。本院认为，上诉人在一审的主张虽无法律依据，但其在二审明确法律依据的，可以允许。经查一审庭审记录，黔生堂公司并未主张向张建军支付过工程价款，也未提交向张建军支付工程价款的证据，故对于黔生堂公司欠付张建军的工程价款范围，可以认定与张建军欠付上诉人的范围一致，故对上诉人的该主张，应予一并支持。综上，一审适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初3379号民事判决第一项；二、撤销贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初3379号民事判决第二项；三、张建军于本判决生效之日起十日内支付伍吉勇工程价款695359元，并自2018年3月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至2018年8月19日，2018年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算支付至工程价款清偿完毕之日止；四、贵州黔生堂制药有限公司在695359元欠款范围内对前款债务负担给付责任；五、驳回伍吉勇的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费7509元，由伍吉勇负担2630元，张建军负担4879元；二审案件受理费15000元，由伍吉勇负担5200元，张建军负担9800元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年四月二十二日法官助理李欣书记员全德丝（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。