甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1023号上诉人（原审被告）：马焱峰，男，汉族，1980年5月4日出生，住兰州市红古区。被上诉人（原审原告）：杨国虎，男，汉族，1973年2月18日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：祁军玲,上海市汇业（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚菊,上海市汇业（兰州）律师事务所律师。原审第三人：张选奋，男，汉族，1965年2月10日出生，住兰州市城关区。上诉人马焱峰因与被上诉人杨国虎、原审第三人张选奋合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马焱峰上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判驳回杨国虎的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，杨国虎在合伙期间亦存在违约行为，应承担相应的法律责任。马焱峰、杨国虎、张选奋签订的《合伙协议书》约定:杨国虎的主要职责是负责为客户做整容手术，但在三人合伙经营兰州润妍医疗整形美容门诊部期间，杨国虎违反约定一直不来上班，甚至在已经联系好客户需要杨国虎做手术的情况下仍拒不履行自己的义务。杨国虎的行为导致兰州润妍医疗整形美容门诊部客户严重流失、入不敷出，一直处于亏损状态。二、杨国虎诉请退还投资款26万元没有法律依据。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。根据上述法律规定，在合伙企业清算前合伙人不得要求退回投资款。一审判决马焱峰返还杨国虎20万元投资款违反法律规定且没有事实依据。杨国虎辩称，马焱峰在合伙期间违反合伙协议约定，应当依法承担违约责任。一审判决认定事实清楚，马焱峰的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人张选奋缺席未发表意见。杨国虎向一审法院起诉请求:一、请求人民法院依法判令解除杨国虎、马焱峰的合伙关系；二、依法判令马焱峰返还杨国虎本金260000元、利息损失36433元（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算、自2016年4月8日起计算至2019年3月5日）；自2019年3月6日起至本金260000元付清之日期间的利息损失，请求人民法院按中国人民银行同期贷款利率计算予以判决；三、本案诉讼费用及公告费等由马焱峰承担。一审法院认定的事实：2016年3月31日，杨国虎（乙方）、马焱峰（甲方）及第三人张选奋（丙方）签订《合伙协议书》，合伙协议约定甲、乙、丙三方共同出资272万元，合伙经营兰州润妍医疗整形美容门诊部（以下简称美容门诊部），其中杨国虎以现金方式出资26万元、马焱峰以现金方式出资220万元、第三人张选奋以现金方式出资26万元。马焱峰任门诊部法定代表人。合伙协议约定：合伙事务的决定权、监督权和具体经营活动由合伙人共同经营决定，重大事项应由三方同意方可执行。盈利分配：盈利指除去经营成本、房租、日常开支、工资、需要缴纳的税费等支出后的净利润（备注：1、甲乙丙三方无工资、无奖金；2、乙、丙双方的手术提成：按手术营业额的15%；3、护士的提成、皮肤科技师的提成、客服经理的提成、每个科室大夫资质的年费），即合伙创收盈余。盈利分配周期为盈余达到30天；盈利部分按照甲方60%、乙方20%、丙方20%的比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按照甲方55%、乙方20%、丙方20%的比例承担。财务管理：门诊部当天的进账，由办公室主任统一存入指定的账户，分配周期达到30天，月底由合伙人三方统一结算分配；2万元以上的支出，须由合伙人三方共同签字。合伙期限从2016年4月1日至2019年3月31日。同日，三方还签订《补充协议》约定：乙方和丙方的手术提成由15%提升为20%；甲乙丙三方任意一方或两方非不可抗力要求退股，按甲方60%、乙方20%、丙方20%的占比退资金（备注：1、门诊部要求当时市值的价格，在三方同意的情况下，可选一家评估公司来评估；2、门诊部设备每年按20%的折损，即当时市值和全部资产减去设备的折损和已支出部分，为退股的基数）。合伙协议签订后，杨国虎于2016年4月7日向马焱峰银行账户转账26万元，完成入伙投资。但在美容门诊部开业经营期间，由于美容门诊部的盈利模式主要靠美容护理及杨国虎和第三人做手术获取盈利（马焱峰无行医资质），在经营期间由于手术量不多，导致美容门诊部的收入来源不能得到有效保障，由于房租、人员工资等运营成本的压力，三合伙人之间发生分歧。2017年9月25日，马焱峰在未经过杨国虎同意的情形下，将美容门诊部的财产及债权债务一并转让给案外人李林柏，并将该门诊部的合伙出资人和负责人变更为李林柏，杨国虎因与马焱峰就合伙财产的处置未能达成一致，遂提起本案诉讼。另查，兰州润妍医疗整形美容门诊部于2016年2月2日注册成立，企业类型为普通合伙企业，于2016年3月11日进行了投资人变更登记，变更登记的合伙人为马焱峰与案外人王立人，杨国虎及张选奋由于身份原因未登记为合伙人，为隐名合伙人，马焱峰及案外人王立人为出名合伙人。一审法院认为，本案为合伙纠纷，杨国虎、马焱峰及第三人张选奋签订了合伙协议，也投入了资金，但由于杨国虎及张选奋未根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，在合伙企业的工商信息中登记为合伙人，故杨国虎及张选奋均属于隐名合伙人。隐名合伙是当事人一方（隐名合伙人）对他方所经营的企业进行出资，分享其经营利益，但不参加执行业务，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙。隐名合伙与普通合伙相比，具有其特殊性。隐名合伙中，出名合伙人对合伙事务的处理结果一般对隐名合伙人具有约束力，即出名合伙人对外的行为可以不经隐名合伙人同意而发生法律效力，但对内出名合伙人仍要对隐名的其他合伙人承担合伙的权利义务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第一百零三条规定，合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。现杨国虎因马焱峰擅自转让合伙企业而要求马焱峰返回合伙时的出资，由于马焱峰已将合伙的美容院转让给他人，导致无法准确界定三方经营期间的盈亏数额，一审法院综合考虑到双方合伙的期限及隐名合伙的事实，结合三方签订的合伙协议及补充协议的内容，酌情确定由马焱峰返回杨国虎合伙投资款200000元。对杨国虎的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八条、第九条第一款、第一百零三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告马焱峰在判决生效后三十日内返还原告杨国虎200000元；二、驳回原告杨国虎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2873元，保全费2016元，由原告杨国虎负担1219元，被告马焱峰负担3670元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马焱峰提交杨国虎在张掖博爱整形美容医院、兰州海惠整形医院（2017年2月份成立）及西湖整形医院任职的网上截图五张，证明按照合伙协议的约定，杨国虎担任兰州润妍医疗整形美容门诊部业务院长，在此期间，其在别的整形医院任职的行为构成违约。经质证，杨国虎对该组证据的真实性不认可，该组证据仅仅是网页截图，并不能显示出其形成时间。另，双方签订的合伙协议中也并未禁止杨国虎在别的医院做整形手术，故其证明目的不能成立。本院认为，马焱峰提交的上述证据不具备证据的真实性、合法性，本院对上述证据不予采信。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。本案中，杨国虎、马焱峰及张选奋签订的《合伙协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格按照约定履行各自的义务。该《合伙协议书》约定，合伙期限为2016年4月1日至2019年3月31日。合伙终止时，按各合伙人所占盈利分配和债务承担比例分割终止当时的所有财产（比例见第三条）。协议终止日或退伙生效日后15日内，或按合伙人约定的时间予以分割。2017年9月25日，合伙期限尚未届满，马焱峰在合伙人杨国虎不知情及未经杨国虎同意且未对合伙企业进行清算的情况下，擅自将合伙企业转让，导致杨国虎、马焱峰及张选奋签订的合伙协议无法继续履行，马焱峰的行为侵害了杨国虎的合法权益。根据《中华人民共和国合伙企业法》第一百零三条第一款的规定，合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。马焱峰虽主张杨国虎违反合伙协议约定，一直不来上班，杨国虎的行为导致兰州润妍医疗整形美容门诊部客户严重流失，入不敷出，一直处于亏损状态。但马焱峰对其主张未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因合伙企业已转让他人而无法清算，一审综合考虑本案实际情况，判处马焱峰返还杨国虎200000元不违反法律规定。综上所述，马焱峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由马焱峰负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年四月二十七日书记员潘珍