贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔民终328号上诉人（一审原告）：林叶书，女，1964年5月4日出生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：宋瑭，贵州匡大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭成皋，贵州匡大律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：邱贤金,男,1962年1月21日生,住四川省邻水县。被上诉人（一审被告）：季树清,男,1964年6月6日生,住四川省邻水县。被上诉人（一审被告）：谭令,男,1978年9月8日生,汉族,住四川省邻水县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨军，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵定县泓源房地产开发有限公司,住所地:贵州省黔南州布依族苗族自治州贵定县城关镇黄泥坝新区。法定代表人：赵芳，该公司执行董事兼总经理上诉人林叶书因与被上诉人贵定县泓源房地产开发有限公司（以下简称泓源公司）、季树清、邱贤金、谭令合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔南中院）(2019)黔27民初119号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林叶书上诉请求：1、撤销一审裁定，指定一审法院对本案进行审理。2、诉讼费用由泓源公司、邱贤金、季树清、谭令承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。黔南中院作出的黔南执字第33-2号《执行裁定书》并不是恢复执行，而是对（2015）黔南民初字第9号民事判决的执行，但一审法院却认为是恢复执行错误。其次，本案黔南中院作出以物抵债的裁定虽已生效，但截至上诉之日，泓源公司、邱贤金、季树清、谭令均未按照《执行和解协议书》履行交付位于贵定县泓源国际城3号楼1-2号（149.46平方米）、2-1号（413.71平方米）、4号楼1—2号（650.17平方米）门面（下简称涉案房屋）的义务，亦未协助办理上述房屋的产权登记。据此，本案不存在一审法院认定的“执行完毕”。再次，本案黔南中院向贵定县不动产登记事务中心、贵定县房管局作出（2015）黔南执字第33-1号《协助执行通知书》，要求上述两单位协助将涉案房屋过户给林叶书，但因为泓源公司、邱贤金、季树清、谭令不予配合办理涉案房屋初始登记，致使涉案房屋至今未办理过户，亦未交付林叶书使用。据此，泓源公司、邱贤金、季树清、谭令未履行《执行和解协议书》约定的内容，本案并没有执行完毕。二、一审法院未审理本案，程序不当，侵害了林叶书的实体权利。《执行和解协议书》第二条、第三条、第四条、第五条均约定了泓源公司、邱贤金、季树清、谭令未履行交房和过户义务应承担的违约责任，截至上诉之日，本案泓源公司、邱贤金、季树清、谭令未能履行上述义务，其应当承担相应的违约责任，据此，林叶书向泓源公司、邱贤金、季树清、谭令主张迟延履行期间的债务利息等违约赔偿是林叶书享有的权利，但一审法院未予以审理，直接驳回起诉，剥夺了林叶书的实体权利。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条之规定，认为本案属于恢复执行后提起的诉讼错误。首先，本案在黔南中院作出第33-2号《执行裁定书》、（2015）黔南执字第33-1号《协助执行通知书》之后就终结了本案的执行，且林叶书提起本案诉讼时并不存在恢复执行的状况，据此，本案应适用最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条：执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。第九条：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。综上所述，一审法院认定事实错误，程序不当，适用法律错误。泓源公司、季树清、邱贤金、谭令未提交书面答辩状。林叶书向一审法院起诉请求，判令：1、泓源公司、邱贤金、季树清、谭令履行与林叶书于2016年8月23日签订的《执行和解协议》,协助林叶书将涉案房屋过户给林叶书并协助办理产权过户登记手续;2、泓源公司、邱贤金、季树清、谭令履行《执行和解协议》向林叶书加倍支付迟延履行期间的债务利息3384858元（以门面评估价19779054.84元为本金基数,自2017年1月1日暂算至2019年9月6日,要求承担至偿还本金之日止即19779054.84元×0.000175×978天＝3302113.2元）;3、泓源公司、邱贤金、季树清、谭令履行《执行和解协议》,向林叶书支付未将贵定县泓源国际城4号楼1-2号房屋交付林叶书的利息200000元;4、泓源公司、邱贤金、季树清、谭令向林叶书支付11950元案件受理费（（2015）黔南民初字第9号民事判决）;5、本案诉讼费用由泓源公司、邱贤金、季树清、谭令承担（以上款项共计:3596808元）。一审法院查明：林叶书与泓源公司、邱贤金、季树清、谭令民间借贷纠纷一案，黔南中院作出（2015）黔南民初字第9号民事判决，判决：泓源公司、邱贤金、季树清、谭令在判决生效十日内共同偿还林叶书借款本金1184万元及支付利息（利息从2014年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满时止）；驳回林叶书的其他诉讼请求。该判决已生效。由于泓源公司、邱贤金、季树清、谭令在判决生效规定的期限内未主动履行生效判决，林叶书向黔南中院申请强制执行。黔南中院于2015年11月2日作出（2015）黔南执字第33号执行裁定。在案件执行过程中,林叶书与泓源公司、邱贤金、季树清、谭令于2016年8月23日达成《执行和解协议书》,该协议约定：1、泓源公司、邱贤金、季树清、谭令自愿用（2015）黔南执字第33号执行裁定书中已查封的涉案房屋折价16021100元以物抵债给林叶书。2、违约责任：泓源公司、邱贤金、季树清、谭令于2016年12月31日前交3号楼1-2号（149.46平方米）、2-1号（413.71平方米）门面给林叶书，若未能按期交付上述门面,则从2017年1月1日以门面评估价,按判决书计算加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、若泓源公司、邱贤金、季树清、谭令在2016年12月31日未将贵定县泓源国际城4号楼1—2号（650.17平方米）门面交给林叶书，泓源公司、邱贤金、季树清、谭令承担20万元的利息,并从2017年7月1日起算至实际交房时间止，以4号楼1—2号（650.17平方米）门面评估价，按判决书计算加倍支付迟延履行期间的债务利息。4、若泓源公司、邱贤金、季树清、谭令于2016年12月31日前交完所有门面给林叶书，则林叶书补123万元给泓源公司、邱贤金、季树清、谭令；若泓源公司、邱贤金、季树清、谭令在2016年12月31日前仅交3号楼1-2号（149.46平方米）、2-1号（413.71平方米）门面，但未交4号楼1—2号（650.17平方米）门面给林叶书，交房手续全部完成后，则林叶书补103万元给泓源公司、邱贤金、季树清、谭令。5、泓源公司、邱贤金、季树清、谭令达到交房验收条件后向林叶书交房，泓源公司、邱贤金、季树清、谭令在3个月内办理所有交房手续给林叶书，手续办理完成，林叶书即向泓源公司、邱贤金、季树清、谭令支付相关款项。6、……。7、执行费80900元，案件受理费104800元，共计185700元。泓源公司、邱贤金、季树清、谭令2016年8月31日前将执行费交至黔南中院执行专户，泓源公司、邱贤金、季树清、谭令补给林叶书11950万元，用以抵扣后期费用。由于泓源公司、邱贤金、季树清、谭令在约定的履行期限内仍未能履行《执行和解协议书》约定的义务。黔南中院恢复执行，于2017年3月7日作出（2015）黔南执字第33-2号《执行裁定书》，裁定：一、将涉案房屋交付林叶书抵偿借款本金1184万元及迟延履行期间加倍利息、案件受理费。涉案房屋所有权自本裁定送达林叶书时起转移。二、林叶书可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。黔南中院又于2018年4月12日向贵定县不动产管理登记事务中心、贵定县房管局作出（2015）黔南执字第33-1号《协助执行通知书》,请协助执行以下事项：将泓源公司开发涉案房屋过户给林叶书,同时解除以上房产的查封。由于林叶书仍未能办理上述房屋的产权过户登记手续，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之规定，黔南中院（2015）黔南民初字第9号民事判决生效后，泓源公司、邱贤金、季树清、谭令在规定的履行期限内未主动履行该判决的给付义务，林叶书于是向黔南中院申请强制执行。在执行过程中,双方于2016年8月23日达成《执行和解协议书》。后泓源公司、邱贤金、季树清、谭令仍未主动履行《执行和解协议书》。黔南中院恢复执行，作出(2015)黔南执字第33-2号《执行裁定书》，明确涉案房屋所有权自裁定书送达林叶书时起转移等。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，黔南中院(2015)黔南执字第33-2号《执行裁定书》已经生效，即涉案房屋所有权的变更已经发生法律效力。同时，黔南中院于2018年4月12日向贵定县不动产管理登记事务中心、贵定县房管局作出（2015)黔南执字第33-1号《协助执行通知书》,请协助执行将泓源公司开发的涉案房屋过户给林叶书,同时解除以上房产的查封。(2015)黔南执字第33-2号《执行裁定书》的执行内容是对黔南中院（2015）黔南民初字第9号民事判决主文给付内容的执行，现已执行完毕。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”之规定，故对林叶书就履行执行和解协议提起的诉讼，一审法院不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定，裁定驳回林叶书的起诉。林叶书预交案件受理费35574.46元予以退还。本院二审中，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，林叶书已申请办理产权过户登记手续，但因涉案房屋还未通过消防检验，致涉案房屋至今尚未验收，不能办理房屋产权登记。本院认为，本案二审争议焦点为：林叶书能否依据《执行和解协议书》而进行本案的起诉。林叶书主张黔南中院作出的黔南执字第33-2号《执行裁定书》并不是恢复执行，而是对（2015）黔南民初字第9号民事判决的执行。邱贤金、季树清、谭令认为林叶书已选择恢复执行，林叶书已在程序上丧失了诉权。本院认为，从时间上看，林叶书与泓源公司、邱贤金、季树清、谭令民间借贷纠纷一案，经黔南中院作出民事判决生效后，依林叶书的强制执行申请，黔南中院于2015年11月2日作出(2015)黔南执字第33号执行裁定。其后，在案件执行过程中,林叶书与泓源公司、邱贤金、季树清、谭令于2016年8月23日达成《执行和解协议书》。再后来，《执行和解协议书》并未按期履行，黔南中院恢复对（2015）黔南民初字第9号民事判决的执行，作出了黔南执字第33-2号《执行裁定书》，由此，《执行裁定书》是在《执行和解协议书》未按期履行后，黔南中院恢复执行所作出的，（2015）黔南民初字第9号民事判决中当事人的权利义务关系已通过黔南执字第33-2号《执行裁定书》执行完毕，林叶书与泓源公司、邱贤金、季树清、谭令就（2015）黔南民初字第9号民间借贷纠纷案的权利义务关系业已清结。林叶书关于“黔南中院作出的黔南执字第33-2号《执行裁定书》并不是恢复执行，而是对（2015）黔南民初字第9号民事判决的执行。本案不存在一审法院认定的执行完毕”等上诉事由，与事实不符，本院不予采信。因此，本案符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”所规定的情形，林叶书在人民法院已经恢复执行且作出恢复执行裁定后，显然不能再行依据执行和解协议而进行起诉，黔南中院依据前述规定并驳回林叶书的起诉，并无不当，本院予以维持。林叶书若认为本案黔南中院直接恢复执行并作出黔南执字第33-2号《执行裁定书》终结了对（2015）黔南民初字第9号案的执行行为存在不当，可按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十二条“当事人、利害关系人认为恢复执行或者不予恢复执行违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议”的规定，通过提起执行异议得以救济。林叶书关于“一审法院未审理本案，程序不当，侵害了林叶书的实体权利。一审法院适用法律错误”的上诉事由，无事实依据，于法无据，本院不予支持。综上，林叶书的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李圣瑞审判员  徐 彬审判员  罗 宁二〇二〇年四月十七日法官助理韦嫣婷书记员陈雁