湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂0112民初315号原告：程玉华，男。委托诉讼代理人：卢寅，湖北山河律师事务所律师。被告：武汉利东信建设工程有限公司，住所地武汉市东西湖区人民政府东山办事处东岳村161号（16）。统一社会信用代码91420112594510090A。法定代表人：刘红明，执行董事。委托诉讼代理人：余传泉，湖北东吴弘泰律师事务所律师。第三人：武汉新一建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街古城大道311号。统一社会信用代码914201177581997036。法定代表人：林焕清，董事长。委托诉讼代理人：蒋江峰，男，公司员工。原告程玉华与被告武汉利东信建设工程有限公司（以下简称利东信公司）、第三人武汉新一建设集团有限公司（以下简称新一建公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告程玉华及其委托诉讼代理人卢寅、被告利东信公司的委托诉讼代理人余传泉、第三人新一建公司的委托诉讼代理人蒋江峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程玉华向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款7,691,400元及资金占用损失161,800元（以7,691,400元为本金，以同期一年期银行贷款利率为标准，从2018年8月1日起暂计算至2018年11月30日，具体金额以被告实际支付完毕本息之日为准），暂合计金额7,853,200元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年7月21日，第三人新一建公司通过武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标承接了武汉市东西湖区人民政府长青街道办事处（以下简称长青街办事处）幸福还建小区（三期）建设项目11#至16#楼、综合配套、4#、5#配电房、自行车棚、地下室工程，中标价448,899,250元。2014年7月28日，根据中标结果，第三人新一建公司与案涉工程发包人长青街办事处签订了《湖北省建设工程施工合同》。2014年8月16日，原告与第三人新一建公司签订《企业内部经营承包合同》，约定由原告负责承包长青街幸福小区三期还建房11#、12#楼综合配套楼及地下室工程，合同价款暂估8767万元，结算付款根据第三人新一建公司与长青街办事处签订的合同付款办法为依据同步执行。后，原告按约履行了相应义务，完成了所负责的长青街幸福小区三期还建房11#、12#楼综合配套楼及地下室工程施工工作。2016年9月7日，长青街办事处与第三人新一建公司签订《协议书》约定，解除双方于2014年7月28日签订的《湖北省建设工程施工合同》，第三人新一建公司已发生的工程量以第三方的审计结果作为工程量结算依据。2016年11月30日，第三人新一建公司与被告利东信公司签订《协议书》约定，目前长青街办事处已委托第三方对第三人新一建公司在解除合同前已完成工程的造价进行审计；在签订本协议后十日内，被告利东信公司按照审计结论向第三人新一建公司支付转让价款。2016年12月30日，第三人新一建公司与被告利东信公司签订《付款协议书》约定被告利东信公司应于2017年8月1日前累计向第三人新一建公司支付至不少于转让价款的85%，2018年8月1日前付清全部转让价款（以审计结论为依据）。2018年1月，湖北恒达建设工程项目管理有限公司（以下简称恒达公司）出具《建设工程造价咨询报告书》，第三人新一建公司、发包人长青街办事处与编审单位恒达公司共同确认《幸福还建小区三期结算汇总表》及《建设工程造价编审确认表》，确认长青街办事处幸福还建楼（三期）建设项目11#至13#楼、地下室工程（2014年8月至2015年12月完成工程量）编审价款114,360,905.76元。2018年6月28日原告、被告利东信公司及第三人新一建公司签订《关于幸福三期11、12楼及地下室承包人程玉华财务对账说明》确认原告施工的11#、12#及地下室等部分实际完成工程量为23,723,600元，共计欠付原告工程款项7,691,400元。截至2018年8月1日，被告利东信公司应向第三人新一建公司支付全部转让价款，但被告利东信公司未依约支付，第三人新一建公司也未向被告利东信公司主张债权。原告作为第三人新一建公司的债权人有权要求被告利东信公司直接向原告支付相应工程款项。被告利东信公司辩称，一、原告程玉华对第三人新一建公司的债权不具有可诉性。原告程玉华和第三人新一建公司之间的债务关系是基于企业内部承包合同而形成的，且该企业内部承包关系并不违反法律，因此，依据《最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复》的精神，原告程玉华对第三人新一建公司的债权请求权，不具有可诉性，不属于人民法院受理民事案件的范围，法院应当裁定驳回原告程玉华的起诉。二、程玉华作为项目经理，采取内部承包方式在该项目上完成的工程的价款已经结清，其对新一建公司不再享有债权，因此，也无权向我公司行使代位权。三、原告程玉华行使代位权，不符合法律和司法解释规定的条件。1、现有证据不能证明第三人新一建公司对我公司的债权已经明确并且到期，实际上我公司已超额支付转让价款；2、现有证据可以证明我公司一直在向新一建公司支付转让价款，新一建公司并不存在怠于向我公司行使债权的情形。第三人新一建公司陈述，根据2018年1月29日三方签章的《建设工程造价编审确认表》确认，我公司前期完成的工程造价为114,360,905.76元，砖渣回填以及土方运输等相关签证费用为600万元左右(未最终确认)，利东信公司至少欠付我公司工程转让款4800万元。本院经审理认定事实如下：2013年9月27日，长青街办事处就辖区内幸福还建小区三期建设项目合作事宜与新一建公司签订了《长青街幸福还建小区三期BT建设项目合作协议书》，约定案涉还建建设项目采取BT模式，由企业出资承建，政府整体回购；通过招投标程序新一建公司中标后与长青街办事处签订中标施工合同，合作具体内容以签订的施工合同为准。2014年7月28日，新一建公司与长青街办事处签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：长青街办事处将幸福还建小区（三期）建设项目11#至16#楼、综合配套、4#、5#配电房、自行车棚、地下室工程发包给新一建公司施工，工程范围为融资、建设、施工图所包含的全部内容，移交一体化施工总承包、无幕墙工程，合同工期自2014年8月1日（开工日期以监理开工为准）至2017年1月29日，合同价款448,899,250元；项目建设资金分三期支付：建设工程主体结构封顶后一个星期内支付工程总造价的40%工程款，第一期资金支付之日起第365天后一个星期内支付工程总造价的30%工程款，第二期资金支付之日起第365天后一个星期内支付工程总造价的30%工程款，同时按总造价的30%×银行同期年贷款基准利率支付一年的利息。合同还约定了其他权利义务。之后，新一建公司（甲方）与其项目经理程玉华（乙方）签订《企业内部经营承包合同》，约定由程玉华承包长青街幸福还建小区（三期）建设项目11#、12#楼综合配套楼及地下室工程，合同价款暂估8767万元，竣工后根据甲方与长青街办事处最终决算执行，本项目结算付款根据甲方与长青街办事处签订合同的付款办法为依据同步执行，乙方不另计算财务费和垫资利息。如甲方分包出去的单项工程应向乙方缴纳单项工程造价1.5%的配合费。合同还约定了其他事项。2016年，新一建公司资金链断裂，且面临大量的经济纠纷，案涉工程面临停工。为保障项目的正常推进，长青街办事处与新一建公司于2016年9月7日签订一份《协议书》，解除双方签订的《BT项目合作协议书》和《湖北省建设工程施工合同》，并约定以第三方的审计结果作为新一建公司已发生的工程量结算依据。2016年11月30日，新一建公司与利东信公司签订一份《协议书》，主要内容为：第一条、新一建公司在本项目以利东信公司作为施工单位重新办理施工许可证之前一日止已经完成的工程（以下称标的物）的范围以新一建公司、利东信公司、监理工程师、长青街办事处代表于2016年2月23日共同签署的《备忘录》的约定为参考依据。签订《备忘录》之前的工程，由新一建公司自行完成，签署《备忘录》后至本项目以利东信公司名义重新办理施工许可证之前一日止的工程，为丁XX作为实际施工人以新一建公司名义完成（具体范围以审计报告确定的范围为准）。对于新一建公司自行完成的工程，由利东信公司按照本协议约定向新一建公司支付转让价款；对于丁XX作为实际施工人完成的工程转让价款的确定和支付，由新一建公司、利东信公司、丁XX另行签订协议予以明确。新一建公司自愿将标的物全部转让给利东信公司，利东信公司自愿受让。第二条、协议双方均认可长青街办事处委托第三方对标的物的实际造价进行审计的结论，并愿意以审计结论扣除应缴税款后作为双方计算转让价款的依据。新一建公司建成的临时设施，包括但不限于工棚、道路、围墙等，交由利东信公司管理、使用、处分，不计入转让价款。丁XX作为新一建公司实际施工人应当向新一建公司支付的管理费，不计提。协议双方应当在签订本协议后十日内，在发包人代表和监理工程师的共同参与下，对标的物的质量进行阶段验收。验收合格的，利东信公司按照审计结论向新一建公司支付转让价款。验收不合格的，能够修复的，由利东信公司完成修复，一般项目的修复费用30万元包干，从转让价款中扣减，桩基等重大或者不能修复的项目，由新一建公司承担相应责任……第四条、新一建公司在合同解除前在本项目上应当支付给实际施工人的工程款（以下简称代付工程款），包括但不限于机械设备款、人工费用、材料款等，新一建公司可以委托利东信公司代为支付，利东信公司代付的款项，可以从应付新一建公司的转让价款中扣减……第五条、本协议生效后，利东信公司取得新一建公司就标的物在《BT项目合作协议书》和《湖北省建设工程施工合同》中享有的向长青街办事处获得回购价款或者工程款及相关利息、罚息等权利。本协议书签订后，新一建公司和利东信公司各自债务，各自承担；若新一建公司的其他债权人通过司法程序冻结或者执行利东信公司尚未付清的转让价款的，利东信公司负有协助义务；若利东信公司已经按照本协议书的约定付清转让价款，则无需承担协助义务。长青街办事处就本项目未完工工程与利东信公司之间的合作和发承包事宜，另行协商，和新一建公司无关。双方还约定了其他权利义务。2016年12月30日，新一建公司与利东信公司签订一份《付款协议书》，约定：一、利东信公司在2016年11月30日签订上述《协议书》后向新一建公司支付转让价款500万元整。二、利东信公司于2017年1月26日前向新一建公司支付转让价款人民币700万元整。三、如2017年1月26日前长青街办事处向利东信公司支付幸福还建三期项目第一笔回购资金（40%工程款），则利东信公司向新一建公司累计支付至不少于转让价款的85%，否则，利东信公司应于2017年8月1日前累计向新一建公司支付至不少于转让价款的85%。该费用包括利东信公司已支付的转让价款、代付款项以及本协议双方与丁XX于2016年l2月30日签订的《协议书》中约定的由丁XX实际完工工程的造价。四、2018年8月1日前付清全部转让价款（以审计结论为依据）。五、若在上述款项支付前，由长青街办事处委托的第三方审计尚未出具审计结果，则支付额度由双方共同商议。2018年1月29日，恒达公司受长青街办事处的委托对幸福还建小区（三期）建设项目11#至13#楼、地下室工程（2014年8月至2015年12月完成工程量）的工程造价审计后出具《建设工程造价咨询报告书》，确认新一建公司在2014年8月至2015年12月已完成工程量的工程造价为114,360,905.76元。长青街办事处、新一建公司均在《建设工程造价编审确认表》上签章确认。2018年6月13日，程玉华与利东信公司签订《关于幸福三期11、12楼及地下室承包人程玉华财务对账说明》（以下简称《对账说明》），内容为：一、前期在新一建公司名下责任承包人程玉华施工的11#、12#及地下室等部分，经审计公司审计实际完成工程造价23,850,200元，减交叉部分其他承包人实际完成部分后，工程量为23,723,600元，其中：11#1,985,000元，12#596,400元，地下室21,142,200元。二、目前实际累计已支付给程玉华15,259,000元，具体如下：1、新一建公司累计支付6,389,600元；2、长青街办事处累计支付400万元；3、利东信公司累计支付4,869,400元，其中支付给程玉华39万元，代程玉华支付给刘星22万元、张XX30万元、全XX15万元、徐XX10万元、杨XX102万元、彭X6万元、龚X643,400元、汪XX（鑫永盛钢铁）1,986,000元。其中，经2018年2月13日与汪XX的三方协议结算金额1,072,300元，已付1,586,000元，下欠3,172,000元；与龚X三方协议结算金额1,072,300元，已付643,400元，下欠428,900元，已付款项已列于程玉华领款，下欠部分未列入。防水承包人龚X的具体工程量有待程玉华与龚X核实确认。利东信公司代付程玉华班组张XX207,500元、全XX8万元、徐XX10万元、杨XX20万元、彭X66200元，合计653,700元程玉华不予认可且不在以上账目之列。如果程玉华另有欠民工工资不在以上账目之列；新一建公司欠程玉华担任项目经理期间个人工资不在此列；程玉华现场剩余钢材不在此列。三、应扣程玉华税金管理费等23,723,600元×10%计2,372,300元，下欠工程款6,092,300元。现根据三方协议，由利东信公司代为支付的下欠钢材汪XX3,172,000元，防水龚X暂按428,900元估算，下欠工程款2,491,400元。四、另程玉华代为新一建公司支付工程款，及交新一建公司保证金约520万元，该问题尚待与新一建公司核实确认，商量后拿出相应处理意见。五、各方对本对账说明内容的理解和确认无误，如有遗漏或计算错误可另行核对，本说明一式三份。程玉华及利东信公司的法定代表人刘红明在该《对账说明》上签字。之后，新一建公司法定代表人林焕清于2018年6月28日在程玉华持有的《对账说明》上签字盖章，并写明“同意按柒佰陆拾玖万壹仟肆佰元整结算付款”。2018年6月28日，新一建公司还出具一份《关于欠付程玉华工程款及垫付保证金的对账说明》，主要内容为：程玉华作为幸福三期11#、12#及地下室等部分实际施工人，实际完成工程量价款为23,723,600元。经其与程玉华对账确认，对程玉华代其支付工程款及保证金520万元事宜，该520万元均系其欠付程玉华工程款项，与程玉华代其支付保证金无关。其同意按照7,691,400元支付欠付工程款项。新一建公司法定代表人林焕清在该说明上签名并加盖公章。2018年10月10日，案涉项目已全部竣工验收合格，利东信公司于2018年10月29日将案涉项目整体移交给长青街办事处，但新一建公司与利东信公司至今未就幸福还建小区（三期）建设项目11#至13#楼、地下室工程（2014年8月至2015年12月完成工程量）已付款及欠付款项办理结算。审理中，双方对利东信公司是否欠付新一建公司款项争议较大，利东信公司称其已实际超付新一建公司15,872,151.88元，新一建公司则认为利东信公司至少欠其4800万元，但双方均未提交相关证据予以证实。另，经本院向恒达公司调查核实，政府审计部门对其所做审计报告有调增和审减。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。第一、关于原告程玉华是否对第三人新一建公司享有的主债权是否成立的问题。本案中，第三人新一建公司承接幸福还建小区（三期）建设项目11#至16#楼、综合配套、4#、5#配电房、自行车棚、地下室工程后，又与其公司项目经理程玉华签订《企业内部经营承包合同》，将其中的11#、12#楼综合配套楼及地下室工程以内部承包的方式转交由项目经理程玉华进行实际施工，实行独立核算、自负盈亏，可见双方之间形成企业内部承包合同关系。2018年6月28日，程玉华作为11#、12#楼综合配套楼及地下室工程的实际施工人与利东信公司对账结算后，新一建公司法定代表人林焕清在程玉华持有的《对账说明》签字盖章，并同意按照7,691,400元向程玉华支付欠付工程款，可作为新一建公司与程玉华内部结算的依据，故原告程玉华对第三人新一建公司享有的主债权成立。第二、关于第三人新一建公司对被告利东信公司享有的次债权是否成立问题。本案中，第三人新一建公司承接幸福还建小区（三期）建设项目11#至16#楼、综合配套、4#、5#配电房、自行车棚、地下室工程后，因资金链断裂，工程停工，遂与业主方长青街办事处解除施工合同，并将其已完成的工程转让给被告利东信公司，双方约定转让价款以审计结论扣除应缴税款为依据，于2018年8月1日前付清（以审计结论为依据）。双方还约定新一建公司建成的临时设施交由利东信公司管理、使用、处分，不计入转让价款；新一建公司在合同解除前在本项目上应当支付给实际施工人的工程款，包括但不限于机械设备款、人工费用、材料款等，新一建公司可以委托利东信公司代为支付，利东信公司代付的款项，可以从应付新一建公司的转让价款中扣减。本案中，虽经恒达公司审计确认，新一建公司在2014年8月至2015年12月已完成工程量的工程造价为114,360,905.76元，但此与政府决算审计结论或有出入，且此款未扣减税金和利东信公司代付款，鉴于新一建公司与利东信公司至今未办理结算，且双方在庭审中对利东信公司是否差欠新一建公司转让款争议较大，新一建公司虽主张利东信公司欠其转让款4800万元，但该债权数额并未得到次债务人利东信公司的认可，也未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。鉴于债务人与次债务人之间的债权债务尚未厘清，双方之间的纠纷亦不是单纯具有金钱给付内容的争议，该争议不宜在代位权诉讼中一并审理。故在此情形下，不宜在本案审理中直接认定次债权成立。综上，原告程玉华对被告利东信公司提起的代位权诉讼不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告程玉华的起诉。本案不收取诉讼费用。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  屠俊霞人民陪审员  周 洁人民陪审员  陈 刚二〇二〇年四月二十七日书 记 员  陈利霞