广东省肇庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤12民终550号上诉人（原审原告）：余汉雄，男，1974年7月7日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区*************，公民身份号码441************718。上诉人（原审原告）：卢日青，男，1972年6月29日出生，汉族，户籍住址广东省和平县**************，现住广东省惠州市惠城区******************，公民身份号码441************815。被上诉人（原审被告）：广宁县金泽房地产开发有限公司，住所地广东省广宁县粮仓垌建发楼E幢104号，统一社会信用代码914**********927U。法定代表人：潘某1。被上诉人（原审被告）：肇庆市商禾置业有限公司，住所地广东省肇庆市端州区******内之二室，统一社会信用代码914************274。法定代表人：邓某1。被上诉人（原审被告）：潘某1，男，1963年2月3日出生，汉族，住广东省四会市************，公民身份号码441************811。被上诉人（原审被告）：邓某1，男，1969年5月7日出生，汉族，户籍地广东省肇庆市端州区*************，现羁押于阳春监狱，公民身份号码442************013。上诉人余汉雄、卢日青因与被上诉人广宁县金泽房地产开发有限公司（以下简称广宁金泽公司）、肇庆市商禾置业有限公司（以下简称肇庆商禾公司）、潘某1、邓某1建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初2269号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余汉雄、卢日青上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行实体审理，诉讼费用由广宁金泽公司、肇庆商禾公司、潘某1、邓某1负担。事实和理由：1.因本案的审理与陈晓军和惠州市城乡建筑工程有限公司（以下简称惠州城公司）具有直接的法律上利害关系，二审己申请追加他们作为本案的第三人参加诉讼。2.保证金是由合伙人之一的卢日青直接转至商禾公司账户上，商禾公司对卢日青的转款行为是认可和确认的，并出具了《收款收据》，故在签订建筑施工合同时，商禾公司是知悉合伙人借用惠州城建公司的名义签订合同的事实，商禾公司认可合伙人的行为。其次，在建筑施工合同无法履行时，合伙人向四被上诉人追款，四被上诉人除向合伙人出具《承诺书》、《保证函》等法律文书外，商禾公司还在2015年9月10日向合伙人之一的陈晓军出具了27份的《商品房买卖合同》，拟用位于肇庆市端州区******内的27套房产抵偿保证金，进一步证明了商禾公司认可合伙人的行为，并认可合伙人是建筑施工合同的实际权利人的事实。余汉雄、卢日青与陈晓军组成合伙，借用惠州城建公司的名义与金泽公司和商禾公司签订建筑施工合同，得到了（2017）粤1302民初2310号、（2018）粤13民终2225号《民事判决书》的确认，其中（2017）粤1302民初2310号《民事判决书》认定：“该款项作为履约保证金支付给案外人商禾公司后，成为合伙的对外债权，可由原告与两被告共同向商禾公司主张权利”。（2018）粤13民终2225号《民事判决书》认定：“对于以合伙体或是被上诉人陈晓军个人名义对外形成的债权，在后续追偿过程中，上诉人余汉雄、卢日青享有按合伙比例受偿的权利”，依法有既判力。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条的规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”，余汉雄、卢日青以自己名义起诉原审四被告主张退还保证金有事实和法律上的依据，商禾公司关于主体不适格的答辩与其实施的行为相违背，其抗辩不能成立。一审裁定与既有判决确认的事实和证据证明的事实相违背，裁判错误，请求二审法院予以纠正。邓某1、肇庆商禾公司共同答辩称，余汉雄、卢日青与邓某1、肇庆商禾公司之间没有建立装修工程施工合同关系。案涉《建筑安装工程施工合同》建设单位（甲方）为肇庆商禾公司，施工单位（乙方）为惠州城建公司，余汉雄、卢日青不是合同的当事人，并非权利义务主体，“合同履约金”的权利属于惠州城建公司。余汉雄（张雄）和案外人张裔光是惠州城建公司代理人，邓某1、肇庆商禾公司不认可案涉挂靠《协议书》的合法性、有效性以及余汉雄、卢日青的挂靠人身份。余汉雄、卢日青与陈晓军的合伙协议纠纷与惠州城建公司的挂靠关系均与邓某1、肇庆商禾公司无关，权利义务应另行处理。二、余汉雄、卢日青的上诉理由不成立。案涉《建筑安装工程施工合同》约定工程不准转包、分包，否则视为违约。2014年8月26日惠州城建公司将案涉工程转包给余汉雄（张雄）、张裔光，扰乱建筑市场秩序，损害建设方及实际施工单位的合法权益。卢日青并非挂靠《协议书》《建筑安装工程施工合同》的主体，不具有权利义务资格。余汉雄、卢日青上诉补充的《协议书》，一审提交的《保证函》《承诺书》以及《房屋买卖合同》等是其使用软暴力等手段胁迫邓某1、肇庆商禾公司办理的，属于违法无效合同。《协议书》《保证函》甲方缺失，并未明确，没有法律效果。《承诺书》甲方肇庆商禾公司没有盖章确认，被承诺人陈晓军没有签名确认，不符合法律规定，没有法律无效。即使前述《协议书》《承诺书》《保证函》有效，也已过法律规定的六个月保证期限。而且邓某1在《承诺书》《保证函》中是向案外人陈晓军承诺债务，并非向余汉雄、卢日青承诺债务。如余汉雄、卢日青依据挂靠及合伙关系能够突破合同相对性，一旦惠州城建公司、陈晓军也向法院主张该履约保证金，法院将难以裁判。余汉雄、卢日青向一审法院起诉请求：1.广宁金泽公司、肇庆商禾公司向余汉雄、卢日青连带清偿保证金280万元及利息（利息以280万元为本金，从2014年9月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至清偿完毕之日止）；2.潘某1在173万元和中国人民银行同期同类贷款利率的限额内，与广宁金泽公司、肇庆商禾公司承担连带清偿责任，并以173万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向余汉雄、卢日青支付利息（从2014年9月21日起，计至清偿之日止）；3.邓某1在107万元和中国人民银行同期同类贷款利率的限额内，与广宁金泽公司、肇庆商禾公司承担连带清偿责任，并以107万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向余汉雄、卢日青支付利息（从2014年9月21日起，计算至清偿之日止）；4.案件受理费、保全费、担保费等由广宁金泽公司、肇庆商禾公司、潘某1、邓某1承担。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，案涉《建筑安装工程施工合同》系肇庆商禾公司作为建设单位与惠州城建公司作为施工单位于2014年8月18日所签订，余汉雄、卢日青在本案主张的保证金为案涉该合同的“合同履约金”。虽然案涉工程有证据显示存在挂靠关系，但在挂靠施工合同关系中，存在二个法律关系，一为挂靠法律关系，另一为建设工程法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。本案中，案涉建设工程法律关系的合同当事人为肇庆商禾公司与惠州城建公司。因此，即使案涉工程为余汉雄、卢日青挂靠惠州城建公司所承接，亦无权突破合同相对性直接向合同相对方主张合同权利，故余汉雄、卢日青的起诉不符合法律规定，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一下十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定驳回余汉雄、卢日青的起诉。本院经审查认为，本案为建设工程合同纠纷，争议款项为肇庆商禾公司作为建设单位与惠州城建公司作为施工单位于2014年8月18日签订《建筑安装工程施工合同》约定的履约保证金。根据广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民终2225号生效民事判决认定的事实，余汉雄（张雄）、卢日青及案外人陈晓军是合伙关系，余汉雄是该建设工程合同中作为惠州城建公司代理人，三人合伙已支付前述履约保证金300万元。又根据2014年8月26日甲方惠州城建公司与乙方张裔光、张雄签订的《协议书》第四点约定“对于工程保证金，乙方应自行向肇庆市商禾置业有限公司交纳工程保证金，不通过甲方账户支付。若乙方因工程保证金产生争议，该与甲方无关”，可见惠州城建公司已将该履约保证金的权利转让与张裔光、余汉雄。同时，余汉雄、卢日青亦提交了2015年6月15日《协议书》，2015年6月16日《承诺书》，证明广宁金泽公司、肇庆商禾公司均确认陈晓军是300万元款项权利人，且余汉雄、卢日青、陈晓军一方与邓某1、潘某1及肇庆商禾公司对前述合同履约金也达成还款协议。因此，余汉雄、卢日青以自己名义起诉有基本事实和理由，亦无违反合同相对性，与本案争议的《建筑安装工程施工合同》履约保证金具有直接利害关系，其依法可作为原告提起本案诉讼。原审法院仅以合同相对性原则，认为各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理，裁定驳回余汉雄、卢日青的起诉欠妥，本院依法予以纠正。至于是否应追加合伙人陈晓军作为共同诉讼人及惠州城建公司作为第三人，原审法院可根据实际审理需要决定是否追加。关于余汉雄、卢日青的主张能否成立等问题，原审法院应当通过审理依法予以认定和处理。综上，余汉雄、卢日青的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初2269号民事裁定；二、本案指令广东省肇庆市端州区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱杏花审 判 员 苏文华审 判 员 罗静芳二〇二〇年四月十日法官助理 黄耀辉书 记 员 李睿良