广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终141号原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃家念（绰号“阿龙”），男，1984年3月11日出生，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区柳州市融安县************，公民身份号码452************310。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年4月21日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元，2017年12月27日刑满释放。2014年9月29日因吸毒被珠海市公安局金湾分局处以行政拘留十五日。因本案于2018年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人温家俊，北京市中银（珠海）律师事务所律师。珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人覃家念犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0403刑初540号刑事判决。原审被告人覃家念不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人覃家念、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定：2018年10月28日下午，黄X洪通过电话联系被告人覃家念，要求购买300克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并约定每克人民币150元。覃家念同意后打电话联系吴X泉，告知其有朋友要购买300克毒品甲基苯丙胺。吴X泉联系其上家后，得知只能找到类似于“冰毒”的物品。吴X泉仅告知覃家念毒品质量很差，覃家念同意购买，吴X泉遂携带约300克疑似甲基苯丙胺的黄色晶体状物品回到珠海市金湾区嘉珠时代广场1栋914房。同年10月29日14时许，吴X泉约覃家念到其上述住处，为谋取利益，在明知上述300克晶体状物品并非毒品甲基苯丙胺的情况下，故意隐瞒真相，将其按毒品甲基苯丙胺交付给覃家念，并告知覃家念将“毒品”交易出去后收回人民币25000元。同年10月29日17时许，被告人覃家念在不知道上述300克“毒品”为假毒品的情况下，携带其来到珠海市斗门区**********洪泰商行与黄X洪进行交易，并收取了人民币3000元作为定金，二人交易后准备离开时被公安人员抓获。公安人员当场从黄X洪经营的洪泰商行内查获一包用透明塑料袋包装的淡黄色晶体状物质（净重306.87克），从被告人覃家念身上查获金色ipone6s手机一台、毒资人民币3000元。经鉴定，上述查获的疑似毒品物质中未检出常见毒品和易制毒化学品成分。同日18时许，根据被告人覃家念提供的未被公安机关掌握的吴X泉藏匿线索，公安人员在珠海市金湾区*******联盟棋牌室抓获吴X泉。另查明，被告人覃家念因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年4月21日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元，2017年12月27日刑满释放。在原审审理过程中，珠海市斗门区人民检察院以因法律适用问题为由，要求撤回对被告人吴X泉的起诉，原审法院已准许撤诉并另行出具了刑事裁定书。上述事实，被告人覃家念在原审庭审过程中不持异议，并有经原审庭审质证的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，称量笔录，取样笔录，开户资料及通话记录，办案说明，执勤经过，证人黄X洪证言及辨认笔录，证人谢X豪证言及辨认笔录、对监控视频截图的指认照片，证人吴X泉证言及辨认笔录、辨认现场笔录及对毒品、监控视频截图的指认照片，被告人覃家念在侦查阶段的供述及辨认笔录、辨认现场笔录及对毒品、毒资、微信聊天记录截图的辨认照片，检验报告及鉴定意见通知书，现场检测报告书，现场勘查记录表及现场照片，电子物证检验报告及珠公司电鉴字【2018】279号光盘，人员基本信息及户籍证明，行政处罚决定书、刑事判决书及刑满释放证明书，搜查、称量毒品过程视频资料等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人覃家念不知道是假毒品而当作毒品予以居间贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。被告人覃家念具有以下量刑情节：1.误将不含毒品成分的物质当作毒品甲基苯丙胺予以贩卖，系对象不能犯的未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；2.曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚；3.在归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚；4.因公诉机关因法律适用问题为由，撤回对吴X泉的起诉，吴X泉犯罪行为尚未查证属实，不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条规定的立功构成条件，不能认定覃家念有立功表现，但覃家念归案后协助公安机关抓捕吴X泉，确有立功意愿，可酌情从轻处罚。根据被告人覃家念的犯罪事实、犯罪的性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第三百五十六条，第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人覃家念犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的淡黄色晶体状物质306.87克及供犯罪所用的金色ipone6s手机一台予以没收。原审被告人覃家念不服，提出上诉，认为其没有贩卖毒品的主观故意，且有立功表现，社会危害性不大，买家黄X洪是特情人员，原判决对其量刑过重。其辩护人提出其有悔罪表现，且其犯罪行为没有造成严重社会后果，请求二审对其从轻处罚的辩护意见。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、证据予以确认。关于上诉人覃家念是否具有贩卖毒品的主观故意的问题。经查，在案证据证实，上诉人覃家念在侦查阶段稳定供述上家吴X泉曾告知其涉案毒品是一些质量不好的毒品，其在将涉案毒品倒卖给下家黄X洪时亦不知道其贩卖的毒品是假毒品，吴X泉在证言中称其曾告知上诉人覃家念这批货是质量比较差的毒品，以上证据相互印证，足以认定上诉人覃家念具有贩卖毒品的主观故意，客观上实施了贩卖假毒品的行为，系对象不能犯，应当以贩卖毒品罪未遂定罪处罚，原判决认定正确，本院予以维持。关于上诉人覃家念的量刑问题。经查，一方面上诉人覃家念协助抓捕嫌疑人吴X泉，但因公诉机关撤回对吴X泉的起诉，吴X泉的犯罪行为尚未查证属实，故上诉人覃家念不构成立功。另一方面，原审法院已经充分考虑了上诉人覃家念的犯罪事实、情节及其确有立功意愿、本案有特情介入等因素，据此判处上诉人有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元并无不妥，应予维持，对上诉人的辩解及其辩护人的辩护意见不予支持。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年四月二十七日法官助理 刘文昢书 记 员 廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。