江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终875号 上诉人（原审原告）：江西远大金属材料有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区湖坊乡楞上村，统一社会信用代码：91360100778812085P。 法定代表人：史世保，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王雅平，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601200711487501。 委托诉讼代理人：邓城家，江西求正沃德律师事务所实习律师，证号：36001904110046。 上诉人（原审被告）：湖北百进建筑装饰工程有限公司，住所地：湖北省麻城市龙池桥街道办事处气象巷60号,统一社会信用代码：914211813318544490。 法定代表人：曹海朋 被上诉人（原审被告）：曹海朋，男，汉族，1980年9月25日生，住湖北省麻城市。 上诉人湖北百进建筑装饰工程有限公司与被上诉人曹海朋共同委托诉讼代理人：邹甜甜，江西秦风律师事务所律师，执业证号：13601201911086705。 被上诉人（原审被告）：王东风，男，汉族，1978年10月8日生，住黑龙江省方正县。 上诉人江西远大金属材料有限公司（以下简称“江西远大公司”）与湖北百进建筑装饰工程有限公司（以下简称湖北百进公司）、被上诉人曹海朋及王东风买卖合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院作出的（2019）赣0104民初1741号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。 上诉人江西远大公司上诉请求：一、改判一审判决第一项中关于违约金的部分，湖北百进公司应以未支付货款金额为基数，按每日千分之一的标准向江西远大公司支付违约金；截止2020年1月9日，违约金为87403.2元。二、一审、二审诉讼费用由湖北百进公司、曹海朋、王东风共同承担。事实和理由：1.一审法院调整违约金的计算标准违背当事人的意思自治。江西远大公司诉称湖北百进公司逾期支付货款，按总金额千分之一的标准来计算违约金是依据双方2018年10月7日签订的《销售合同》来履行的，有事实和法律依据。一审法院将违约金在原约定的基础下调近10倍，严重违背当事人的意思自治。2、一审法院将违约损失认定为未付货款的同期银行贷款利息缺乏事实和法律依据。湖北百进公司称违约金的利率过高，并未提交任何证据证明过高的情形，故一审法院的认定没有任何事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依据相应的事实，公正判决。 湖北百进公司与曹海鹏答辩称：江西远大公司的实际损失为湖北百进公司与曹海鹏逾期支付的货款金额同期产生的逾期利息，本案约定的违约金明显过分高于江西远大公司的实际损失，经湖北百进公司与曹海鹏主张，一审法院根据相关法律规定以江西远大公司实际损失为基础，对违约金数额予以调整，从而作出判决，湖北百进公司与曹海鹏认为一审法院对该部分认定的事实和适用的法律正确，故江西远大公司的上诉请求不能成立。 上诉人湖北百进公司上诉请求：1、请求依法改判南昌市青云谱区人民法院作出的（2019）赣0104民初1741号民事判决书第一项判决内容，即依法改判上诉人应支付货款为人民币183761元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年12月26日湖北百进公司已退回了部分由江西远大公司提供的相应材料，共计20000余元，一审法院作出的判决未认可我方主张退回部分货物的事实，现湖北百进建筑装饰工程有限公司已提交《返厂钢材料单》等证据。综上所述，请求二审法院查明事实，依法判决。 江西远大公司答辩称：一审法院判决关于货款本金认定事实正确，江西远大公司和湖北百进公司之间没有退货事实，对方上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回。 被上诉人曹海朋答辩：请求二审法院支持上诉人湖北百进公司的请求。 江西远大公司向一审法院起诉请求：判令湖北百进公司支付原告货款203761元；2、判令湖北百进公司支付逾期付款违约金64174.45元（以未付货款本金为基数，按照每日千分之一的标准计算至货款本金及逾期付款违约金全部付清之日止，至2019年7月30日为54597.68元，至2019年9月16日，暂计为64174.45元）；（两项合计：267935.45元）；3、判令曹海朋、王东风对湖北百进公司欠付江西远大公司上述货款本金及逾期付款违约金承担连带清偿责任；四、判令湖北百进公司与曹海朋、王东风承担本案诉讼费、保全费及诉讼财产保全保险费。 一审法院认定事实，江西远大公司与湖北百进公司于2018年10月7日签订《销售合同》，约定湖北百进公司从原告自购买钢材材料，湖北百进公司应于2018年11月28日前一次性付清所有货款；同时约定如被告延期付款，拖延期间湖北百进公司应每日付给江西远大公司所欠货款总金额千分之一的滞纳金，滞纳金的结算周期为一周内。上述《销售合同》约定由曹海朋、王东风作为合同的担保人。江西远大公司依据合同自2018年10至11月期间向湖北百进公司供货，湖北百进公司的指定验货人王东风对此签字确认，湖北百进公司应向江西远大公司支付货款283761元，至今共支付80000元，尚余203761元未支付。 一审法院认为，江西远大与湖北百进公司签订的买卖合同，系各方真实意思表示，合法有效，一审法院对该买卖合同予以确认。江西远大已经实际履行了供货的义务，湖北百进公司亦应按合同约定履行义务，将剩余的203761元货款支付给江西远大。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，湖北百进公司辩称将价值20000元的货物退还给了原告，但江西远大对此不予认可，湖北百进公司也未能依法提出证据对其辩称意见加以证明，应承担举证不能的不利后果，故对该项辩称意见，一审法院不予采信。关于江西远大主张的违约金，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，江西远大公司与湖北百进公司约定了逾期付款违约金的计算方式，但是湖北百进公司辩称据以计算违约金的利率过高，要求减少。江西远大公司并未提供证据证明因湖北百进公司逾期付款造成的具体损失，故一审法院认定损失应为逾期支付的货款金额同期产生的贷款利息。依照上述法律规定，原、被告约定的利率计算出的违约金数额远超同期贷款利息金额的1.3倍，故湖北百进公司要求减少违约金的辩称意见，一审法院予以采纳。湖北百进公司自2018年11月28日至2019年8月19日应以逾期未支付的货款203761元为本金按银行同期贷款利率（年利率4.35%）的1.3倍计算违约金，产生的金额为8353.95元；自2019年8月20日至货款还清之日止应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。关于曹海朋、王东风的担保责任，《销售合同》并未明确约定，仅是载明担保人应承担合同的经济及法律责任，有效期两年。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中的情形应属于上述法律规定的保证方式没有约定或者约定不明确，故曹海朋、王东风应依法对湖北百进公司就本合同对江西远大公司所负债务承担连带清偿责任。王东风经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，其自行放弃答辩权、举证权和质证权由此产生的法律后果由其自行承担，不影响本案的审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、湖北百进建筑装饰工程有限公司在本判决书生效后七日内向江西远大金属材料有限公司一次性支付货款人民币203761元及违约金8353.95并自2019年8月20日至上述货款还清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付违约金;二、曹海朋、王东风对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回江西远大金属材料有限公司其他诉讼请求。案件受理费11291元（江西远大金属材料有限公司已预交），由湖北百进建筑装饰工程有限公司承担。 在本院二审期间，湖北百进公司提交了证据《返厂钢材单》，证明湖北百进公司于2018年12月26日退回部分原告供应的钢材共20000元。但该证据的仅是一张拍照件，返厂钢材单拍照也不完整，仅是一张表格，无任何人的签名，对其真实性难以查明，所以本院不予采纳其作为二审新的证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，江西远大公司已向湖北百进公司履行了供货义务，湖北百进公司有义务将货款203761元支付给江西远大公司。湖北百进公司无法提供有效证据证明其向江西远大公司退回了部分钢材，因此，对其要求减免部分货款的上诉请求，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”本案中，双方合同约定的逾期付款按照每日千分之一的标准计算，超过民间借贷利率上限的标准，明显约定过高，据此，一审法院对违约金进行调整符合法律规定，并无不妥，上诉人江西远大公司的上诉请求，本院不予支持。王东风经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，其自行放弃答辩权、举证权和质证权由此产生的法律后果由其自行承担，不影响本案的审理。 综上所述，上诉人江西远大公司和上诉人湖北百进公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2286元，由湖北百进建筑装饰工程有限公司承担300元，由江西远大金属材料有限公司承担1986元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 陈 晶 审 判 员 胡 伟 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 涂 洁 书 记 员 李悦琪