河南省商丘市睢阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1403刑初627号公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。被告人张应光，男，1974年4月24日出生，贵州省遵义市赤水市人，汉族，初中文化，个体，住贵州省赤水市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年2月12日被抓获，2019年2月21日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。辩护人黄禄粦，福建众宁律师事务所律师。商丘市睢阳区人民检察院以商睢检刑诉（2019）430号起诉书指控被告人张应光犯诈骗罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员常雪斌、乔凤梅出庭支持公诉。被告人张应光及其辩护人黄禄粦到庭参加诉讼。现已审理终结。商丘市睢阳区人民检察院指控，2015年12月3日，被告人张应光以江西省大唐明建筑装饰工程有限公司的名义与河南天赐通公路管理发展有限公司胡某签订关于商丘东方之典商务大厦的《工程意向书》，意向书约定“协议签订5日内张应光支付保证金40万元，逾期视作自动放弃”。被告人张应光在没有按照约定支付保证金、合同无效的情况下，于2016年1月4日与邓某签订了关于商丘东方之典商务大厦的《劳务大清包合同》，并收取邓某20万元工程保证金自用。案发后，被告人张应光家人将保证金全部退还给邓某。针对上述指控，公诉机关当庭出示的证据有人口信息、前科查询、抓获经过、收条、谅解书、证人胡某、李某、谢某等人的证言、被害人邓某陈述、被告人张应光供述与辩解等证据材料，认为被告人张应光的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，请依法判处。被告人张应光辩解，对指控事实无异议，但是否构成诈骗罪不清楚，其做工地二十多年了，一直是这样干的，不知为何触犯了法律，并不接受刑期。辩护人意见，被告人张应光不存在虚构事实，无诈骗故意，无侵占履约保证金的行为，张应光的行为不构成诈骗罪。如若法院认为构成犯罪，也是合同诈骗罪，张应光已退还保证金，并取得邓某谅解，能如实供述事实经过，系初犯，偶犯，请求判处张应光缓刑。经审理查明，2015年12月3日，被告人张应光以江西省大唐明建筑装饰工程有限公司的名义与河南天赐通公路管理发展有限公司胡某签订关于商丘东方之典商务大厦的《工程意向书》，意向书约定“协议签订5日内张应光支付保证金40万元，逾期视作自动放弃”。被告人张应光没有按照约定支付保证金，于2016年1月4日与邓某签订了关于商丘东方之典商务大厦的《劳务大清包合同》，并收取邓某20万元工程保证金。2017年5月9日邓某报案，2019年5月27日，被告人张应光家人将保证金全部退还给邓某，并取得邓某谅解。上述事实，证据如下：1、户籍证明、前科证明，张应光于1974年4月24日出生，无犯罪前科。2、抓获经过，张应光于2019年2月12日被抓获，于2019年2月21日被押解回商丘市看守所。3、辨认笔录，邓某、胡某辨认出张应光。4、银行交易明细、收条证实，邓某转给张应光20万元。5、收条、谅解书证实，张应光将履约保证金已退还邓某，并取得邓某谅解。6、2015年12月3日张应光与胡某签订的商丘东方之典商务大厦项工程意向书复印件，2016年1月4日与邓某劳务大清包合同复印件。7、被害人邓某陈述，我通过中间人林某认识的张应光，与张应光签订了“商丘东方之典商务大厦”承包合同。按照合同约定我应该于2016年1月15日进入工地，可是张应光以更改图纸等理推脱，打电话不接，也不给我见面，这样一直到2016年年底，我让张应光退那20万元保证金，张应光说商丘东方之典的工地快开工了，先给我找一个宝丰县的工地干着，这次张应光以郑州中州建筑有限公司的名义与我签订的合同，我又给他10万元保证金。我在2017年春节前进入了宝丰县“东方国际”的工地，开工一个多星期就让我们停工了，在2017年2、3月份，张应光以要修改合同的名义，把我们签订的合同原件拿走了，之后就不再拿回来了，就这样，我意识事情不对劲，就去河南中州建筑有限公司核实，结果他们没有委托张应光以他们公司名义承包给别人工程。然后我又赶紧去商丘东方之典项目部胡总那里，了解到东方之典项目部也没有跟张应光签订过协议，没有让张应光做这个项目里的任何工程。我发觉被骗了就联系张应光，他只说没有骗，然后就把电话挂掉了，我打电话问过江西大唐明建筑公司，他们说没有在商丘有工程项目，也没有委托过叫张应光的人。我意识到被骗的时间比较晚，再加上一直对张应光抱有一些信任，就没有报警。后来联系不上张应光，打电话不接，换别人的手机打，偶尔接通，但一谈工程的事，他就推，后来就报案了。8、证人胡某证言，总共见过张应光两次，2015年7、8月份朋友史建新介绍认识的张应光，说张应光是福建人，想承包工程。之后，张应光跟我去商丘看了火车南站的“东方之典”商务大厦工地，他说过段时间带技术员看看图纸，直到2015年年底的一天，张应光带着技术员看过图纸就离开了。我没有把“东方之典”商务大厦工地承包给张应光。张应光妻子提供的“商丘东方之典商务大厦项目工程意向书（复印件）”甲方是我签订的，乙方是谁签的我记不清了，当时我记得有史会长和一个江西大唐公司的人，张应光在没在场，我记不清了，我记得签订完之后，我留了一份，史会长把另一份合同拿走了。后来他没有按约定交保证金，我们就没有再签合同。在2015年年底时，我在郑州华商协会通过史建新认识了一个自称是“江西大唐明建筑装饰工程有限公司”的人，想要承包这个工程，并与我签订了一个协议，协议约定自签订协议之日起七日内，如果能先把工程款到位，就承包给对方，如果七日内不打钱，协议自动作废，到七天后，对方没有打钱，我就找到史建新，把我们双方的协议都拿出来撕毁了。我不认识邓某，直到前几天，他找到我说被张应光骗了，我才知道上次张应光领着来看图纸的技术员是邓某。9、证人李某证言，2016年1月4日公司老总邓某安排其和技术总工宋殿山到商丘来和张应光签订了《劳务大清包合同》，张应光在江西省大唐明建筑装饰工程有限公司商丘东方之典商务大厦项目部盖的公章，签的名，签完之后，邓某便让他妻子游某转给张应光20万保证金。后自书证明在张应光厦门家中签订了的合同。10、证人谢某证言，在江西省大唐明建设有限公司工作，在2015年下半年，朋友李龙泉和老潘给我联系，说施会长那里有个项目，是商丘火车站东方之典，他们有个朋友张应光想做这个工程，但是没有公司，想挂靠我们江西大唐明公司去做。后来在郑州施会长的办公室，我与张应光、李龙泉、老潘、商丘东方之典开发商胡总见了面，商谈此事。我们公司经过考察，发现这个工程需要全垫资，我们就没有做。也没有授权张应光让他承包商丘东方之典商务大厦的工程。我们公司也没有刻过“江西省大唐明建筑装饰工程有限公司商丘东方之典商务大厦项目经理部”字样的印章。11、证人林某证言，在2015年年底的一天，张应光打电话说他在商丘火车南站附近承包了一个工地，问我有没有人想做三包工程，我就介绍了邓某与张应光认识。张应光就把工地承包给了邓某。12、公司证明：江西省大唐明建设有限公司没有刻过一枚字样为“江西省大唐明建筑装饰工程有限公司商丘东方之典商务大厦项目经理部”的章，我们所有的章，都要经过公安局审批才能刻项目章，也没有授权过张应光以我公司的名义对外签订任何合同或协议，根本不认识张应光，也不曾谋面。13、公司变更通知书情况，2015年5月5日更名为江西省大唐明建设有限公司。14、被告人张应光供述与辩解，我以前在郑州做工程的时候认识了史会长，史会长于2015年底时介绍我认识的胡某，胡某开发的商丘火车南站东方之典商务大厦，我想承包商丘火车南站东方之典商务大厦工程，在郑州与胡某签订了合同意向书，2016年春节刚过，胡某说这个工程旁边的公路要改建，工程要延期，他就把合同先收回去了。我与胡某签完合同后，就回老家找人干活，我当时给朋友林某打电话，让他给我介绍人，林某就把邓某介绍我认识，想让邓某承包我的活干。邓某先派了他们公司两个管理人员一个姓宋的，一个叫李某，到商丘看工地现场考察，之后邓某过来看，然后邓某让姓宋的和李某到我当时在厦门的家中，签订了合同，姓宋的替邓某签的名。印象中签订了一式两份合同，没有盖章。签字后宋殿山和李某就把这份合同都拿走了。当时以江西大唐明公司的名义是因为史会长介绍的姓谢的，说姓谢是江西大唐明公司负责人，我挂靠这个公司的名义去东方之典商务大厦的工程，姓解的收管理费。有委托书，但后来工程暂时不能开工，委托书被史会长收回去。史会长和姓解是哪里人我不清楚。商丘东方典收了邓某20万元保证金，宝丰县东方国际收了10万元保证金。通过看“河南天赐通公路管理发展有限公司的胡某与张应光签订的承包工程意向书”，是我与胡某签订的意向书，在协议签订后五日内没有向胡某支付四十万保证金，当时我也怕被骗，我是先和胡某签订的这一份意向书，没有马上支付保证金，而是和胡某一起到商丘看工地，看过工地之后，我还是不放心，我就一直没有给胡某支付四十万的保证金。关于被告人张应光辩解，其没有诈骗，自己做工程20余年，一直这样做的，及辩护人提出被告人张应光不存在虚构事实，无诈骗故意，无侵占履约保证金的行为，张应光的行为不构成诈骗罪问题，如构成犯罪，应订合同诈骗罪的问题。经查，被告人张应光于2015年12月3日以江西省大唐明建筑装饰工程有限公司的名义与河南天赐通公路管理发展有限公司胡某签订关于商丘东方之典商务大厦的《工程意向书》，意向书约定“协议签订5日内张应光支付保证金40万元，逾期视作自动放弃”。之后张应光没有向胡某支付保证金，便于2016年1月4日以承包方的名义与邓某签订了关于商丘东方之典商务大厦的《劳务大清包合同》，并收取邓某20万元工程保证金自用，其以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订合同的过程中，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，辩护人提出构成合同诈骗罪，理由充分，本院予以采信。被告人辩解及辩护人不构成犯罪的辩护意见，理由不成立。本院不予采信。本院认为，被告人张应光以非法占有为目的，在签订履行合同过程中虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人张应光犯诈骗罪，罪名不当。被告人张应光如实供述犯罪事实，赃款已全部退还被害人，并取得被害人谅解，对其可从轻处罚。经贵州省赤水市司法局评估，被告人张应光符合社区轿正条件，其辩护人提出请求判处缓刑的辩护意见，本院不予采信。综合其犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，判决如下：被告人张应光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月12日起至2022年2月11日止。罚金自判决执行之日起三十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱国强审 判 员  朱凤菊人民陪审员  刘明国二〇二〇年四月十七日书 记 员  陆春宇