云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云25刑终163号原公诉机关云南省建水县人民检察院。上诉人（原审被告人）李文康（绰号：“老猪康”），男，1995年11月15日生，彝族，云南省建水县人，初中文化，农民，住建水县。因犯非法持有枪支罪、抢劫罪于2016年8月24日被建水县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月24日被从监狱解回侦查。现押于建水县看守所。上诉人（原审被告人）罗灿（绰号：“ＯＫ”），男，1991年9月13日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民，住建水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。现押于建水县看守所。辩护人杜向娟，云南六贞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗学智（绰号：“八路、土八路”），男，1995年10月11日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民，住建水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。现押于建水县看守所。上诉人（原审被告人）彭会（绰号：“人王”），男，1995年11月10日生，汉族，云南省建水县人，初中文化，农民，住建水县。因犯抢劫罪于2014年10月17日被建水县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年零六个月；2016年12月31日因在缓刑考验期内犯抢劫罪，被建水县人民法院撤销缓刑数罪并罚判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二千五百元，刑期至2019年9月14日止。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月25日被从监狱解回侦查。现押于建水县看守所。云南省建水县人民法院审理建水县人民检察院指控原审被告人李文康、彭会犯寻衅滋事罪，原审被告人罗灿、罗学智犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪一案，于2019年12月30日作出（2019）云2524刑初352号刑事判决。宣判后，原审被告人李文康、罗灿、罗学智、彭会均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并依法对上诉人李文康、罗灿、罗学智、彭会进行了讯问，认真听取了辩护人的意见。现已审理终结。原判认定：2015年9月5日20时许，罗绍江伙同李国永、罗学锐、王春海、罗有（均另案处理，下同）、李文康、彭会、罗学智、罗灿等人，由李国永驾车从建水城里前往南庄罗家坡张顺家游戏室找张顺寻仇，途中从罗灿家取得5支火药枪、1根三尖叉。到达游戏室后，罗绍江、李文康、彭会、罗学智、罗有分别持有1支火药枪冲进游戏室，在未找到张顺的情况下，李文康用手中持有有火药枪打砸1台扑克牌游戏机，在打砸游戏机过程中致使火药枪走火并损坏1台扑克牌游戏机。随后罗绍江等人与游戏室内的张立宽等人发生冲突，罗绍江等人被打跑，李文康被当场制服。最后，李国永开车接应罗绍江等人逃离现场。现场遗留罗绍江等人所持的火药枪5支、1根三尖叉。经鉴定该5支枪支中的4支是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有杀伤力。2019年7月30日，被告人罗灿到建水县公安局刑事侦查大队投案。原判根据上述认定事实及查证的相关证据，认为被告人罗灿明知他人实施寻衅滋事行为，仍然提供工具，被告人李文康、彭会、罗学智持械恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人罗灿违反枪支管理规定，非法持有以火药为发射动力、具有致伤力的民用非制式枪支四支，被告人罗学智违法枪支管理规定，非法持有以火药为发射动力、具有致伤力的民用非制式枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人罗灿、罗学智在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人李文康在判决宣告后，刑罚执行完毕前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。被告人李文康、彭会、罗灿、罗学智在实施寻衅滋事罪的共同犯罪中受罗绍江邀约、指挥，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗灿主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李文康、彭会、罗学智到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第二项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人李文康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；前罪犯非法持有枪支罪、抢劫罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；总和刑期八年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币二千元。前罪已执行刑期四年零三个月零二十四日，还应执行有期徒刑三年零二个月零六日。二、被告人罗灿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；总和刑期四年零十个月，决定执行有期徒刑四年零六个月。三、被告人罗学智犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；总和刑期二年零二个月，决定执行有期徒刑二年。四、被告人彭会犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月。五、随案移送的光碟一张，附卷保存。宣判后，原审被告人李文康以“寻衅滋事的事实其在非法持有枪支的犯罪中就已经供述，但现在又追加在起诉书里还无说明，原判对其量刑过重，且还应执行的刑期未扣除其服刑期间已经裁定减刑的刑期”等为由，向本院提出上诉。原审被告人罗灿以“其所收藏的枪支均系罗绍江拿来放在其家的；其没有参与实施寻衅滋事；其有自首情节，并认罪悔罪，原判量刑过重”等为由，向本院提出上诉。其辩护人杜向娟辩护提出，罗灿在寻衅滋事犯罪中并未全程参与整个犯罪过程，而且还主动没有前往事发地，原判对罗灿犯寻衅滋事罪的量刑过重；在非法持有枪支犯罪中，罗灿只是出于朋友义气才同意其朋友储存了本案的枪支，罗灿的主观恶性较小，不应仅凭枪支数量对罗灿量刑；罗灿有自首情节，并认罪悔罪，请二审改判罗灿三年以下有期徒刑。原审被告人罗学智以“其是受邀约参与犯罪，并且其在犯罪中没有恐吓他人，枪也非其本人的；其到案后如实供述自己的犯罪事实，并认罪悔罪，原判量刑过重”等为由，向本院提出上诉。原审被告人彭会以“其到案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，原判量刑过重，并且未对其实行数罪并罚不当”等为由，向本院提出上诉。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据有经原审法院当庭举证、质证的相关证据予以证实，原审法院所采信证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李文康、罗灿、罗学智、彭会无视国家法律，罗灿明知他人实施寻衅滋事行为，仍然提供工具，李文康、彭会、罗学智持械恐吓他人，情节恶劣，四人的行为均已构成寻衅滋事罪；且罗灿、罗学智违反枪支管理规定，非法持有以火药为发射动力、具有致伤力的民用非制式枪支，其中罗灿持有枪支四支、罗学智持有枪支一支，二人的行为均已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处，并对罗灿、罗学智实行数罪并罚。在实施寻衅滋事的犯罪中，在案证据表明，上诉人李文康、罗灿、罗学智、彭会均系受他人邀约、指挥而参加共同犯罪，起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人罗灿主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人李文康、彭会、罗学智到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。上诉人李文康、彭会在判决宣告以后，刑罚执行完毕前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。依照最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》规定罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚时，原减刑裁定自动失效。原判鉴于上诉人李文康、罗灿、罗学智、彭会在寻衅滋事犯罪中系从犯，李文康、彭会、罗学智有坦白情节，罗灿有自首情节、并自愿认罪认罚，已对李文康、彭会、罗学智、罗灿从轻处罚，量刑已属从轻，故上诉人李文康、罗灿、罗学智、彭会所提出的上诉理由及罗灿的辩护人所提出的辩护意见中，除有关原判对彭会因刑罚执行完毕以前发现漏罪应当数罪并罚，而未依法实行数罪并罚不当的部分成立外，其余部分均与审理查明的事实、证据和国家的法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对上诉人李文康、罗灿、罗学智、彭会量刑适当，但未对彭会因漏罪而实行数罪并罚不当，本院依法予以纠正并改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省建水县人民法院（2019）云2524刑初352号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即对上诉人李文康、罗灿、罗学智的定罪量刑和随案移送的光碟（一张）附卷保存的刑事判决。二、撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524刑初352号刑事判决的第四项，即以寻衅滋事罪判处被告人彭会有期徒刑一年零二个月的刑事判决。三、上诉人彭会犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月；前罪犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二千五百元（已缴纳）；总和刑期四年零八个月，并处罚金人民币二千五百元；决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二千五百元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已经执行的刑期，即从2019年7月25日起至2020年9月14日止。）本判决为终审判决。审判长 邓 杰审判员 陈建锐审判员 谢云生二〇二〇年四月十四日书记员 黄清韵