山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5442号 上诉人（原审原告）：刘飞，男，1987年10月8日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：田学连，山东师郯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张学伟，男，1969年11月14日出生，汉族，住郯城县。 被上诉人（原审被告）：高敏，女，1973年3月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人刘飞因与被上诉人张学伟、高敏执行异议之诉一案，不服郯城县人民法院（2018）鲁1322民初4822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘飞上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判准许执行涉案房产；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审程序违法，剥夺了上诉人的相关诉讼权利。首先，一审法院对鉴定机构的选定违反民事诉讼法第七十六条规定，上诉人提出鉴定申请后，一审法院直接指定。其次，一审要求改变鉴定的请求造成张学伟2016年2月25日离婚协议中的签字作为鉴材无法使用，而一审对张学伟提供的两份真伪无法分辨、与申请鉴定时间不对的鉴材以上诉人不认可为由，认定举证责任在上诉人，明显不公。再次，一审法院将执行异议程序中被上诉人单方的证据材料直接移植，并未再质证，就草率地对失权证据材料确认证明力。最后，对证据材料的认定只作证明力认定即对相关事实予以认定。二、一审认定事实违反证据规则，认定事实明显错误。一审从举证责任的分配到证据材料证明力的确认均严重违反民事诉讼证据规则。首先，本案即使鉴定不能，也不能当然推定涉案买卖合同合法有效。其次，认定张学伟在涉案房屋居住竟然适用缺乏前提条件的印证规则。再次，认定房款交付同样缺乏依据；最后，认定不能办理过户的依据同样在执行异议程序阶段已被证假。三、一审判决将鉴定材料的举证责任强加给不具有举证能力的上诉人，是不公正的；四、一审机械认定证据，缺乏综合能力；五、高敏涉案房产并未登记，一审适用法律错误。六、即使《合同书》真实，因违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定无效。综上，一审判决严重错误，对上诉人严重不公，望二审法院予以纠正。 被上诉人张学伟辩称：一、一审法院未直接指定鉴定机构，一审法院找出三个有鉴定能力的单位，经过抓阄的形式由南京大学鉴定，提出鉴定后我提供两份证据上诉人均不认可。一审所有证据都经过审理认证，房款以前我付给高敏，不能过户，我无能为力，整个小区都没有房产证，我邻居、物业、单位的证明，均能证实此房屋归我所有。 被上诉人高敏辩称：提供过账本上的证据，上诉人不认可。我们单位房子，所有的房子都没有土地使用权证，没有过户。 刘飞向一审法院起诉请求：准许执行被告高敏所有的郯城县。 一审法院认定事实：原告刘飞与被告高敏民间借贷纠纷一案，依刘飞的申请，郯城县人民法院于2017年2月8日作出(2017)鲁1322财保66号民事裁定书，裁定查封被执行人高敏所有的位于林业局苗圃家属楼1号楼6单元502室房产一套。2017年5月8日一审法院作出(2017)鲁1322民初1077号民事判决书，判决如下：“一、被告高敏偿还所欠原告刘飞借款本金计人民币782000元，限于本判决生效后十日内履行完毕……。案件受理费11620元，减半收取5810元，由被告高敏负担”。高敏不服提出上诉，临沂市中级人民法院于2017年12月25日作出(2017)鲁13民终4344号民事判决书，判决如下：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11620元，由上诉人高敏负担”。一审法院判决已生效，并已立案执行。 本案被告张学伟向一审法院提出执行异议，称苗圃家属楼1号楼6单元502室房产的所有权人为张学伟，该房产被执行人高敏已于2009年12月30日卖给张学伟，后张学伟实际占有并入住，请求解除查封。一审法院作出的（2018）鲁1322执异22号执行裁定书认为，张学伟提供的证据充分证实涉案房产在法院查封前该房产已卖给案外人，并被案外人占有使用，案外人向高敏支付全部价款，因涉案房产办理房产证手续不完善至今未能过户，认定涉案房产为张学伟所有。裁定中止对案外人张学伟所有的位于郯城县的执行，并在本裁定生效后五日内将涉案房产予以解封。 原告刘飞于2018年7月31日提起执行异议之诉，要求依法准许执行被告高敏所有的郯城县。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是张学伟对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 关于房屋买卖合同，一审法院认为，对张学伟提交的证据房屋买卖合同书，刘飞不认可，虽作为申请人申请鉴定，但未提供鉴定样本，且对张学伟配合本案先后提交的两次样本均不同意作为鉴定样本使用，致鉴定被退回，无法鉴定，刘飞应承担鉴定不能的可能对己不利的法律后果，一审法院对《合同书》的证明力予以确认。关于鉴材，张学伟前后提供的鉴材为：2018年10月8日提供的为农村吊礼簿，2019年4月2日提供的为马头镇仇高册村盖志良母亲丧礼本，两者非同一份鉴材，刘飞辩称两者前后是同一份鉴材，对其辩解，一审法院不予采信。张学伟与高敏已于2009年即法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。 关于张学伟实际在涉案房屋居住。刘飞虽提交2017年10月10日和11月10日、2018年2月1日和3月10日案涉房屋的水、电和物业费用收据存根联，以证明案涉房屋的水、电和物业费用由高敏交纳。一审法院认为，该收据存根联虽显示姓名为高敏，但因整个苗圃小区不能办理产权证，不能进行产权过户，实际的缴费人非必然是高敏，结合郯城县国有郯城苗圃小区物业出具的证明，能够证明实际缴费人为张学伟。结合张学伟提交的位于涉案房屋的天燃气使用证显示，姓名为张学伟，住址为苗圃北楼-6-502，通气时间11、1、23，用户购气记录明细中2011-2018年间均有不同的购气数量及售气员签名。至于刘飞提交的高敏（2017）鲁13民终434号案件的上诉状、判决书，证明高敏在2017年5月24日至2018年1月13日仍然自认案涉房屋是其住址，高敏辩称“是律师按一审判决书中的住址写的。法院给我邮寄了好几份材料，我都是让我的朋友葛振凤在北关给代收的，当时留的是我的电话，我让送北关那边去的。我不在郯东路苗圃家属楼住，我没有出庭，我的辩论意见都是律师说的。当时刘全平起诉的时候是按照这个地址写的，一审判决书也是这个地址，后来律师就按这个地址写的上诉状”。至于刘飞提交的2016年10月16日高敏出具的保证书，证明高敏对其所有的涉案房屋处分给原告债权抵押的事实，高敏辩称“是我二舅刘全平与我吵架，我二舅刘全平写的草稿，我直接抄的，是2015年写的。”刘飞提交的该两组证据，高敏均不予认可，且不足以充分对抗张学伟提交的苗圃小区证明、苗圃小区物业证明及天燃气使用证的效力。一审法院确认张学伟实际在查封前涉案房屋居住。 关于房屋价款，张学伟提供的高敏收到条及证人徐某出庭证人证言能够证明张学伟已向高敏支付购房款，刘飞虽提出异议，但未提交足以推翻张学伟未支付涉案房款的相关证据，一审法院对张学伟支付购房款的事实予以认定。 关于涉案房屋未办理过户，一审法院认为，郯城县国有郯城苗圃出具的《证明》：“兹证明：苗圃小区1号楼6单元502室自2009年12月30日由高敏转让给张学伟，转让费共计200,000元。因苗圃小区办理房产证手续不完善，故没有房产证，当时无法办理过户手续。张学伟自2009年购得此房后一直在该楼房居住至今。”该证明可以证明整个苗圃小区因手续原因均无房产证，涉案房屋作为小区中的一处房产，未过户登记非买受人自身原因。 综上，案外人张学伟就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原告刘飞起诉，要求准许执行高敏所有的郯城县，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决：驳回原告刘飞的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告刘飞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一、律师调查令和律师调查令回执、（2018）鲁13执异22号裁定书一份，证明国有郯城苗圃单位并不知情被上诉人张学伟与高敏房屋买卖事宜，实际上该份材料在执行异议裁定案件中上诉人已经提供，但是一审法院并未使用。 张学伟质证认为：对裁定书无异议，当时在执行异议的时候单位出具证明说知道，单位知不知情并不妨碍我与高敏买卖房屋。 高敏质证认为：对证据无异议。 经本院审查，对上述证据的真实性予以确认，律师调查令回执中所述的单位不知情，并未对张学伟与高敏买卖房屋予以明确答复。 本院于2020年4月10日到郯城奥德燃气有限公司调取了张学伟缴纳燃气的证明，上诉人刘飞、被上诉人张学伟均无异议，高敏未予质证。本院对张学伟提交的燃气证的真实性予以确认。 二审查明的其他事实与一审相一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、一审鉴定程序是否合法；2、张学伟是否享有足以排除强制执行的民事权利。 关于焦点一，对张学伟提交的房屋买卖合同书，刘飞不认可，虽作为申请人申请鉴定，但未提供鉴定样本，且对张学伟配合本案先后提交的两次样本均不同意作为鉴定样本使用，致鉴定被退回，无法鉴定，刘飞应承担鉴定不能的对己不利的法律后果，一审法院对《合同书》的证明力予以确认并无不当。上诉人在2020年4月14日提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上诉人未在二审举证期限届满前提出鉴定申请，本院不予准许。 关于焦点二，张学伟提供的证据充分证实涉案房产在法院查封前该房产已卖给张学伟，并被张学伟占有使用，张学伟向高敏支付全部价款，因涉案房产办理房产证手续不完善至今未能过户，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，张学伟对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权利。 综上所述，刘飞的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人刘飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年四月十五日 书记员  张建琨