长春经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0191民初1484号 原告：刘旭辉，男，汉族，1989年7月25日生，住吉林省德惠市。 委托代理人：李宗芹，吉林良智律师事务所律师。 被告：苏玉红，女，汉族，1969年1月3日生，住吉林省榆树市。 被告：长春市康士泰家政服务有限责任公司，住所地：长春市朝阳区。 法定代表人：魏尚，该公司董事长。 委托代理人：刘思佳，吉林钟言宇德律师事务所律师。 原告刘旭辉和被告苏玉红、长春市康士泰家政服务有限责任公司（以下简称康士泰家政）身体权纠纷一案。本院于2019年4月10日受理后，于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告刘旭辉的委托代理人李宗芹、被告苏玉红、被告康士泰家政的委托代理人刘思佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘旭辉向本院提出如下诉讼请求：一、请求判令被告苏玉红、被告康士泰家政连带赔偿原告各项经济损失人民币297220.85元，包括医疗费人民币113672.3元、护理费9715.80元、交通费556.75元、住院期间伙食补助费700元、营养费9000元、残疾赔偿金113276元、后续治疗费26000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4300元；二、诉讼费、保全费由二被告承担。事实与理由：原告的姐姐刘坤于2018年10月10日与二被告签订《服务合同》，约定被告康士泰家政委派被告苏玉红为原告提供家政服务，即担任保姆一职，服务期限自2018年10月10日起至2019年1月10日止，工资待遇为4000元/月。2018年10月12日，被告苏玉红在提供服务过程中，将原告从轮椅扶至床上时，因操作不当，致使原告摔倒在床下，且被告苏玉红由于重心不稳也摔倒，压在了原告身上，致使原告受伤。被告苏玉红于第二天未说明原因离开。接下来几天，原告感觉疼痛，原告家人发觉不妥，于2018年10月22日送原告去医院救治，就诊于吉林大学中日联谊医院，经医院诊断为左三踝骨折，原告共住院治疗7天。2019年1月21日，原告向吉林同信司法鉴定所申请司法鉴定，该鉴定所于2019年1月29日出具鉴定意见书，认定伤残为九级，后续治疗费为26000元，护理期60日，营养期90日，其骨折与被告苏玉红的行为之间存在直接因果关系。因此，被告苏玉红应承担相应损害赔偿责任。根据《服务合同》的约定，被告苏玉红系被告康士泰家政的员工，被告康士泰家政有义务对被告苏玉红进行岗前培训、技能培训，全程跟踪。但其并未履行上述义务，致使被告苏玉红在护理原告时，因缺乏基本的护理常识，至原告受伤，其对原告的伤害需承担连带赔偿责任。原告从小患有小儿麻痹，本身患残疾，又因二被告的行为致使身体骨折，贫病交加。请求人民法院查明事实，依法裁判。 被告苏玉红发表答辩意见称：我经别人介绍到康士泰家政，经康士泰家政介绍到原告家做保姆，去年10月10日上班，10月12日原告受伤，原告从床上滑下来把我也带倒了，之后我腰部疼痛，然后中午正常吃饭。原告也没有到医院检查，次日早晨经过原告母亲及原告姐姐协商，我就离岗了，然后我电话告知康士泰家政不再干了，十多天后康士泰家政给我打电话，说原告受伤了，我是经过原告家属允许才走的，如果当时受伤了原告也不能让我走。 被告康士泰家政发表答辩意见称：一、原告要求答辩人承担连带责任于法无据。根据原告、苏玉红与答辩人签订的服务合同，答辩人的性质为中介公司且在本案中仅起到中介公司的作用，即将苏玉红介绍给刘坤，得到刘坤的认可后，收取300元的中介费，苏玉红的工作内容及薪酬等均由苏玉红与刘坤自行协商确定，并有作为雇主的刘坤直接支付给苏玉红薪酬，且苏玉红不受答辩人的日常管理，故答辩人与苏玉红直接不存在劳动关系，刘坤与苏玉红系雇主与雇员的关系，雇员侵权雇主担责，故苏玉红侵权与答辩人无关，原告要求答辩人对苏玉红的侵权行为承担连带责任于法无据。二、答辩人已按照服务合同的约定履行了提供岗前培训、技能培训，全程跟踪服务的义务，且已得到了原告姐姐刘坤的认可。答辩人的经理在服务合同签订前，曾和苏玉红前往原告家里对苏玉红将要提供的服务进行多次演练，在得到原告姐姐刘坤的认可后才确定苏玉红可以为其提供服务，并签订服务合同，在发生苏玉红的侵权事实后，原告姐姐刘坤并未按照服务合同的约定将侵权事实通知给答辩人，而是选择不给苏玉红工资和私了，根据服务合同第三条第四款的约定，原告姐姐刘坤的行为视为其已解除合同，答辩人无义务再为其介绍其他家政服务员，故答辩人已按照合同约定履行全部义务，原告要求承担连带责任于法无据，原告应向刘坤及苏玉红主张权利，要求其二人承担连带赔偿责任。三、原告主张要求答辩人赔偿医疗费等损失于法无据，贵院应予以驳回。首先，吉同信司鉴所【2019】临鉴字第6号法医临床鉴定司法鉴定意见书是由原告单方委托，提供的检材由其单方提供，未经答辩人质证，整个鉴定过程答辩人和苏玉红均未参加，该鉴定意见无法作为认定本案赔偿的依据。其次，苏玉红是在2018年10月12日导致原告摔倒在床下，但原告在2018年10月22日才被送往医院救治，原告的左三踝骨折是因为苏玉红将其摔倒在床下导致还是在此期间由原告自行导致或者其他第三人导致无法确定，吉林大学中日联谊医院仅能诊断原告为左三踝骨折，但并不能认为该骨折是由苏玉红导致，换言之，根据现有医疗水平，骨折需发生4至6周才能根据拍片观察是否为陈旧性骨折，即若原告在10月12至22日之间发生其他伤害导致骨折，现有医疗技术无法诊断，原告未在10月12日摔倒在床下之日立即前往医院接受检查，而是在间隔10天之后才前往医院检查，其所受伤害无法认定系苏玉红的摔伤造成。最后，即便原告所受伤害系苏玉红造成，答辩人作为中介公司已按合同约定提供了中介服务，原告要求答辩人承担医疗费等损失的连带责任也是于法无据的。 经审理查明：被告康士泰家政系从事家庭服务、清洁服务、职业介绍等业务的法人单位。被告苏玉红为寻求家政服务岗位，向康士泰家政交纳上岗费后，成为康士泰家政的会员员工，并由康士泰家政进行了岗前培训。培训后，康士泰家政推荐苏玉红到客户家中从事了一段时间的家政服务工作。 原告刘旭辉少年时罹患小儿麻痹症，导致四肢肌力严重下降，不能正常行走及移动，日常生活需人护理。2018年10月，原告刘旭辉的姐姐刘坤到康士泰家政下设的门店雇请保姆，讲明服务内容包括照顾原告的日常起居。康士泰家政的店员向刘坤推荐了包括被告苏玉红在内的两名人选。刘坤初步选定了被告苏玉红，之后康士泰家政的门店负责人将苏玉红带到原告家中试用，现场由苏玉红演示搬动原告身体、照顾原告起居的业务能力。刘坤认为苏玉红能够胜任工作，遂确定雇请苏玉红从事护理工作。10月10日，在交纳了300元服务费后，原告姐姐刘坤（甲方）与被告苏玉红（乙方）、被告康士泰家政（丙方）共同签订《服务合同》，内容为：甲方聘用乙方苏玉红为家庭服务员；具体工作内容为住家保姆，正常家务，2口人，一个不能自理；服务期限自2018年10月10日起至2019年1月10日；月工资4000元；甲方按月支付乙方工资；甲方提供乙方食宿；乙方应遵守国家法律、社会公德及公司各项规章制度，学习家政服务知识，不断提高专业水平和服务质量；丙方作为中介性质的家政服务有限责任公司，有权按协议对甲、乙双方进行监督管理，并负责协调双方纠纷；丙方有义务为甲方推荐、调换家政服务员，为乙方调换用户；丙方有义务为甲、乙双方提供家政服务咨询、职业指导，为乙方提供岗前培训；为更好地为甲、乙双方服务，丙方在合同签订后，全程跟踪服务，定期回访；合同期满如果甲方想让乙方继续为其提供服务，丙方将通知甲方重新签订合同，如果甲方不同意签约，则视为放弃合作，丙方有权将在其岗位上工作的员工调回，员工若不配合，将对其开除处理，以后发生任何事情与丙方无关；乙方在公司签订上岗协议到期（半年）后仍在甲方家服务的，丙方会通知乙方回公司续签上岗协议，如乙方因特殊原因不能履行续签的，则视为脱离公司，开除处理等。同日，康士泰家政（甲方）与苏玉红（乙方）签订《康士泰家政会员制员工上岗协议》，主要内容为：签约员工必须严格遵守甲方各项规章制度，员工签约必须提供身份证、健康体检证明、在公司指导下不断提高服务技能；员工在工作期间如发生换联系方式私自找人接岗不通知公司、服务期间提前离岗不等公司派人交接、发生偷盗现象给公司造成名誉损失、员工服务结束后不及时通知公司、在岗期间和雇主争吵造成一切后果员工自负并赔偿公司名誉损失、合同期满私自留在雇主家中脱离公司、在岗期间被雇主投诉造成雇主终止合同等违约现象，甲方有权做罚款处理；员工上岗前一次性交纳管理费最低收300元，工资超过3000元的按首月工资的10%收取，半年交一次（此服务费只为中介费）；甲方为长期稳定发展，为提高公司信誉，打造吉林省品牌家政，有权开除被雇主投诉的员工；本公司签约事宜及各项管理制度，请员工自觉遵守，本协议有效期为半年，自签约之日起生效，员工三个月回公司签到一次，如果没能按照规定期限回公司签到，视员工自动解除协议，再回到公司找活需重新交纳上岗费等。两份协议签订当日，被告苏玉红正式到原告家中工作。 2018年10月20日，被告苏玉红在将刘旭辉由轮椅搬至床上过程中，因气力不支，致使刘旭辉由空中滑落至地板上，苏玉红也同时摔倒压在刘旭辉身上，导致刘旭辉左足踝受伤。次日，经与刘坤、原告的母亲协商，苏玉红自行离岗。其后，苏玉红给康士泰家政的门店经理打电话，言明搬动原告时原告从床上滑下，自己也摔倒，腰部受伤不能再干保姆工作了。 因左踝部肿胀、疼痛加重，2018年10月22日，原告以“左外伤致左侧踝关节肿胀、疼痛、活动受限10天”为主诉进入吉林大学中日联谊医院住院治疗。入院诊断：左三踝骨折、高血压、糖尿病等。2018年10月25日医院方在全麻状态对原告实施“左踝关节骨折切开复位钢板内固定术”。原告住院7天后，于2018年10月29日出院。此次住院，原告实际支付门诊费及住院费89876.41元，另通过医保基金支付了部分住院费。2018年11月20日至2019年1月18日期间，原告在吉林大学中日联谊医院门诊复查，支付门诊费2434.46元。 又查明：2019年1月，原告自行委托吉林同信司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限等进行诉前鉴定，并支付鉴定费4300元。因被告对该鉴定结论提出质疑，本院委托吉林正达司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期、伤病关系、成因参与度等项目进行司法鉴定。2019年12月10日，该鉴定中心出具鉴定意见，认为：1.刘旭辉此次外伤致左踝关系骨折暂不宜评定伤残等级，待内固定物了取出后再行伤残评定；2.刘旭辉的后续治疗费用需1.95万元；3.刘旭辉此次损伤的护理期限评定为60日；4.刘旭辉此次损伤的营养期限评定为90日；5.刘旭辉的三踝骨折系外界暴力作用形成，具体的形成原因无法分析。外界暴力是导致刘旭辉三踝骨折的完全原因。原告刘旭辉为本次司法鉴定支付鉴定费5300元。 以上事实，有原告提交的服务合同、收据、康士泰企业信息表、事故当天的视频、证人证言、吉林大学中日联谊医院住院病历、住院发票及门诊发票、交通费发票、鉴定意见书、户口本、鉴定费发票、被告的证人证言以及原、被告当庭陈述等证据在卷为凭，并经当事人充分质证，足资认定属实。 本院认为：被告苏玉红在从事家政服务过程中，明知自己身体条件并不具备搬运重物的能力，仍冒险作业，在未采取合理保护措施的情况下，独自搬运肢体残疾、缺乏自我防护能力的原告，以致原告摔倒在地，导致足踝骨折。苏玉红主观上存在过于自信的过失，客观上造成了原告身体损害的后果，且其过失行为与损害后果之间存在因果关系，故依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告的行为已构成侵害原告健康权，依法应承担赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项直接、间接损失的侵权责任。 原告的各项损失中：1.医疗费。原告伤后在吉林大学中日联谊医院住院治疗及门诊复查期间，支出门诊费、住院费共计92310.87元，皆有收费凭据证实，并有住院病历资料予以佐证，故应确认为原告的损失；2.住院伙食补助费。原告伤后在吉林大学中日联谊医院住院治疗7天，依据现行补助费标准，原告的住院伙食补助费损失数额为100元/天×7天＝700元；3.护理费。原告伤后形成护理依赖。其护理期限经司法鉴定为60天。参照2018年度我省“居民服务业”职工平均工资标准（161.93元/天），原告的护理费损失为161.93元/天×60天=9715.80元；4.营养费。根据鉴定结论，原告伤后营养期为90天，参照伙食费补助标准，营养费损失金额为100元/天×90天=9000元；5.后续治疗费。经司法鉴定，原告左下肢骨折处内固定物需择期手术取出，手术费用为1.95万元。该项鉴定结论应作为确定原告后续治疗费损失金额的依据；6.交通费。原告方提供的滴滴出行消费凭据，并不能证明系原告交通损失。但依据原告伤后多次往返医院进行治疗的事实，其造成交通费损失实属必然。根据本案实际情况，本院酌定原告的交通费损失为200元；7.鉴定费。原告在司法鉴定过程中支付的5300元鉴定费，并非被告侵权行为直接造成的损失，但由于该项费用系原告以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与被告的侵权行为存在法律上的联系，故按照全面赔偿的侵权责任赔偿原则，应由赔偿义务人承担赔偿责任。原告诉前自行委托鉴定所支付的4300元鉴定费，因其鉴定结论并未作为有效证据予以采信，故此项鉴定费用由原告自行承担。 关于原告诉请的伤残赔偿金及精神损害抚慰金问题。根据司法鉴定意见，因原告骨折处的内固定物尚未取出，故评定伤残等级尚缺乏鉴定条件。鉴于原告的伤残等级尚无结论，与之相关联的残疾赔偿金及精神损害抚慰金损失数额也因而处于不能确定状态。原告关于伤残赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求，尚不具备审理条件，故本案不予处理。原告可待具备评残条件后，另行主张该两项损失的赔偿权利。 关于赔偿义务人的赔偿比例问题。根据已查明的事实，原告委托其家人选任保姆时，并未对各位候选人选的身体条件、业务能力是否适应实际工作需求等问题进行认真考查、比较，以致最终确定的人选并不胜任该项繁重工作，并为本次损害结果的发生埋下隐患。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，因原告自身存在选任过失，故应减轻本案赔偿义务人的赔偿责任。根据本案实际情况，本院确定减轻赔偿义务人30%的赔偿比例。 关于如何确定本案赔偿义务人的问题。在原告与被告苏玉红、被告康士泰家政基于《服务合同》而形成的法律关系中，原告与被告康士泰家政形成了居间合同关系，而与被告苏玉红则形成了服务合同关系。对于被告苏玉红在服务合同履行过程中的侵权行为，被告康士泰家政作为居间方无需承担任何责任。但应指出，原告虽不得依据《服务合同》要求居间人康士泰家政承担侵权赔偿责任，但并不能排除原告依据其他法律关系或法律规定向康士泰家政提出权利主张。在被告苏玉红与被告康士泰家政的内部关系中，依据《康士泰家政会员制员工上岗协议》条款内容，以及双方实际履行行为，可以看出双方的关系存在如下特点：苏玉红的工作内容包含在康士泰家政的业务范围内；苏玉红以康士泰家政公司会员的身份，利用康士泰家政的业务平台和业内影响力对外承接业务；康士泰家政根据双方协议条款对苏玉红业务开展进行有限管理；苏玉红承接每单业务后需按收入比例交纳管理费等。上述特征的存在，表明苏玉红与康士泰家政签订的《康士泰家政会员制员工上岗协议》性质与居间合同关系不符，而与挂靠经营关系更为类似。参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条关于挂靠经营活动中挂靠方致人损害，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的规定，苏玉红履行《康士泰家政会员制员工上岗协议》过程中致人损害，应由苏玉红与康士泰家政连带承担赔偿责任。原告关于康士泰家政对于苏玉红所致损害承担连带赔偿责任的诉讼主张，于法有据，本院予以采纳。 综上，原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费等七项损失总额136726.67元（92310.87元+700元+9715.80元+9000元+19500元+200元+5300元）的70%，即95708.67元，由被告苏玉红、被告康士泰家政承担连带赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告苏玉红赔偿原告刘旭辉医疗费等七项损失总额的70%即95708.67元，并于判决生效后五日内付清； 二、被告长春市康士泰家政服务有限责任公司对被告苏玉红的上述赔偿承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2140元，由被告苏玉红、长春市康士泰家政服务有限责任公司连带负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  林乐泉 二〇二〇年四月十八日 书记员  张海玲