河南省新乡市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫07行赔终2号上诉人（原审原告）马新景，男，1955年6月24日出生，汉族，住新乡市。委托代理人马丽丽,女，1984年1月17日出生，汉族，住河南省。委托代理人孙霞，河南豫北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新乡市卫滨区人民政府，住所地新乡市卫滨区人民路中段。法定代表人顾崇豪，该政府区长。委托代理人姬金源，该单位工作人员。委托代理人杜晨光，河南新雅琪律师事务所律师。上诉人马新景诉被上诉人新乡市卫滨区人民政府行政赔偿一案，不服卫辉市人民法院（2019）豫0781行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人马新景的委托代理人马丽丽、孙霞，被上诉人委托代理人姬金源、杜晨光到庭参加诉讼，现本案已审理终结。原审查明,根据卫辉市人民法院已经生效的（2018）豫0781行初15号行政判决书及新乡市中级人民法院（2018）豫07行终305号行政判决书查明：1997年，新乡市人民政府为方便居民生活，在市区设立四十个便民食品亭，具体工作由新乡市粮食局会同原新乡市规划处统一定点实施，位于新乡市金穗大道新乡市中心医院对面的国粮佳乐便民亭由此设置。该便民亭原隶属新乡市第二粮油食品供销公司，2005年10月24日，该公司以4000元价格出售给原告马新景所有。2007年，因当初设立的四十个便民亭已失去原设置的目的和意义，变相占道经营，店容店貌差，影响市容市貌，不符合新乡市目前正在开展的全国文明城市创建要求，新乡市创建国家卫生城市指挥部和新乡市爱国卫生运动委员会向各区人民政府、市规划局等部门联合作出新创卫（2007）5号《关于取缔全市邮政报亭粮油便民亭的通知》，要求新乡市粮食局负责取缔所有的粮油便民亭。2017年4月6日，新乡市城乡规划局以本案所涉便民亭未办理《建设工程规划许可证》为由，对原告马新景作出了编号为051《责令限期拆除通知书》，限原告马新景接到该通知后三日内自行拆除，逾期将依法强制拆除。因原告马新景未在指定期限内自行拆除，2017年5月25日，新乡市卫滨区人民政府责成新乡市卫滨区南桥办事处、新乡市卫滨区城市管理局在马新景在场的情况下对便民亭实施了搬离，将该便民亭搬离至一停车场院内，新乡市城乡规划局派员到执行现场，被告无充分证据证明执法人员口头通知原告马新景领取该便民亭。上述两行政判决书均认定新乡市卫滨区人民政府搬离案涉便民亭的强制执行行为程序违法。原告以被告强制搬离其便民亭被法院生效行政判决确认违法、且被告该行政行为给其造成经济损失为由，于2019年2月25日向新乡市卫滨区人民政府递交了行政赔偿申请书，新乡市卫滨区人民政府未在法定期限内作出是否赔偿的决定，原告于2019年6月10日向法院单独提起行政赔偿诉讼。原审认为，因原告未在新乡市城乡规划局《责令限期拆除通知书》规定的期限内自行拆除便民亭，新乡市卫滨区人民政府依法组织相关部门实施强制搬离，该强制搬离行为是对《责令限期拆除通知书》的执行行为。法院生效的行政判决书认定新乡市卫滨区人民政府搬离案涉便民亭的强制执行行为程序违法，并判决确认新乡市卫滨区人民政府该行政行为违法。新乡市卫滨区人民政府在强制搬离便民亭过程中，本应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制搬离过程中已尽妥善注意、通知原告领取便民亭义务，对原告便民亭妥善处理，但新乡市卫滨区人民政府未提供相关证据证明其尽到必要的注意、通知义务。由于新乡市卫滨区人民政府的违法强制搬离，原告仅能提供相关财产清单票据，业已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，基于公平原则，对于案涉动产损失及赔偿数额的确定，应适用法律规定的举证责任倒置，由新乡市卫滨区人民政府承担举证不能的不利后果并负担相应的赔偿责任。原告起诉请求被告将其便民亭恢复原状，如恢复原状确有困难，请求赔偿其便民亭损失3万元，修房顶花费300元、装修花费1000元、雨棚花费300元、雨搭花费400元、大雨伞4把花费400元、铝合金架（便民亭的窗口）花费300元、电表花费650元、烟柜花费200元，因案涉便民亭仍在一停车场院内存放，便民亭及便民亭内安装的大铁门两个、小铁门一个、雨搭、雨棚、铝合金架一个、烟柜一个、大雨伞三把、便民亭亭顶所铺油毛毡仍存在，不管新乡市卫滨区人民政府是否对便民亭实施搬离行政强制执行行为、是否认真履行异地放置案涉便民亭引发的附随义务，均不能避免便民亭、便民亭附属设施及亭内存放的上述物品的自然损耗，上述物品客观上能够返还原告，被告应返还原告上述物品；原告同时请求被告赔偿其冰柜损失1422元，该冰柜是原告马新景2009年花费1422元购买，原告马新景诉讼中撤回对该冰柜的使用价值进行评估鉴定申请，本院现场勘验时该冰柜仍旧在便民亭内存放，客观上能够返还原告，被告应返还原告马新景该冰柜；另外经现场勘验便民亭内存放大雨伞3把，原告未提供证据证明该便民亭被强制搬离时存放有4把大雨伞，本院认定案涉便民亭被强制搬离时存放有大雨伞3把。原告马新景起诉要求赔偿其便民亭损失3万元、安装大小铁门花费1800元、修房顶花费300元、装修花费1000元、雨棚花费300元、雨搭花费400元、铝合金架（便民亭窗口）花费300元、冰柜花费1422元，烟柜花费200元、大雨伞四把花费400元的请求，本院不予支持；针对原告请求被告赔偿其电表损失650元，因电表不在案涉便民亭内存放，原告亦没有提供有效证据证明该电表与本案被诉行为有关联性，因此原告请求被告赔偿其电表损失650元，证据不足，本院不予支持；原告要求赔偿其待售商品价值13084元，经审查本院认为，根据原告提供的《营业执照》、《烟草专卖零售许可证》、《食品经营许可证》写明的准许原告经营范围，其中包括预包装食品、散装食品销售，原告提供了待售商品部分票据7张要求被告赔偿其六个核桃10件580元等预包装食品、散装食品损失13084元，被告庭审中亦未举证证明原告提供的票据上载明的食品在其搬离案涉便民亭时不在亭内存放，但经本院审查原告提供的7张待售商品票据，其中两张分别写明时间为“2017年12月3日”、“1月25日”票据不能确切证明系被告强制搬离便民亭时该预包装食品在亭内存放，因此，本院根据原告提供的7张票据确认被告赔偿其上述食品损失为3255元；原告要求被告赔偿其因诉讼而产生的交通费损失549元，该活动空间客观存在，本院依法予以支持；原告要求被告赔偿便民亭停业期间其和女儿马丽丽工资损失164011.14元及律师代理费27000元，该两笔费用不属于被告行政行为违法所致的直接损失，对原告主张的该两笔损失费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、新乡市卫滨区人民政府于本判决生效之日起五日内返还马新景便民亭、便民亭附属设施，即大铁门两个、小铁门一个、铝合金架（便民亭窗口）一个、雨棚、雨搭、便民亭亭顶所铺油毛毡及便民亭内存放的大雨伞三把、烟柜一个、冰柜一个；二、新乡市卫滨区人民政府因未履行搬离便民亭后的通知领取义务于本判决生效之日起五日内赔偿由此给马新景造成的各项损失共计3804元；三、驳回原告马新景其他诉讼请求。上诉人马新景不服原审判决上诉称，一、原审人民法院认定事实部分不清、错误。上诉人马新景系新乡市粮食局第二粮油食品供销公司职工，1997年，依法承包新乡市金穗大道新乡市中心医院对面的国粮佳乐便民亭，由其和女儿马丽丽共同经营。2005年10月24日经新乡市粮食局同意，新乡市第二粮油食品供销公司将该亭出售给上诉人，上诉人因此依法办理了相关手续。2017年5月25日，被上诉人新乡市卫滨区人民政府违法强制将该便民亭搬离至一停车场院内。被上诉人的违法行为己被生效判决确认违法。被上诉人新乡市卫滨区人民政府的违法行为给上诉人造成了巨大的损失。上诉人认为：除一审法院查明的应当返还的物品、赔偿的损失外，由于上诉人和其女儿马丽丽完全依赖该便民亭作为经济来源，被上诉人的违法行为致使上诉人和其女儿失去了全部经济收入。上诉人的便民亭是正在合法经营的亭子，上诉人的收入损失应依据2017年以来河南省同行业的平均收入得到赔偿。本案的讼争完全是由被上诉人的违法行为引起的，上诉人委托律师花费了27000元。另外，原审人民法院对两张票据没有认定。另外，上诉人提供原审法院经法院认定的5张票据应是4120元，加上交通费应是4669元。上诉人的损失和被上诉人的违法行为有着必然的因果关系，被上诉人依法应给予赔偿。二、原审人民法院定案的证据不足。上诉人向原审人民法院提供了上诉人正在合法经营的相关证据，原审人民法院对此却不理睬。三、原审人民法院程序违法，一审庭审中没有被上诉人的工作人员出庭，违反法律规定。综上所述，请求上级人民法院依法作出公正判决。被上诉人新乡市卫滨区人民政府辩称，一、答辩人强制搬离的案涉便民亭未办理《建设工程规划许可证》，系违法建筑，故答辩人的强制搬离行为并未对马新景的合法权益造成损害，强制搬离的后果应由马新景自行承担。二、生效法律文书指明区政府强制搬离案涉便民亭的行为违法而非扣押行为违法，被答辩人只能对强制搬离过程中对其造成的损失请求赔偿。答辩人强制搬离案涉便民亭的过程中并未给被答辩人造成任何损失，故被答辩人提出的赔偿请求没有事实、法律依据，不应得到支持。三、马新景拒绝领取便民亭造成的损失应由马新景自行承担，且答辩人的强制搬离行为没有给被答辩人造成任何经济损失，被答辩人的赔偿请求没有任何事实、法律依据，不应得到支持。卫辉市人民法院（2018）豫0781行初15号《行政判决书》第十五页：“新乡市城乡规划局派员到执行现场。执法人员口头通知马新景领取该便民亭，原告拒绝领取。”据一审判决认定的事实，搬离案涉便民亭时被答辩人在场，该便民亭被搬离至一停车场院内被答辩人也明知，被答辩人随时可以将案涉便民亭搬走。被答辩人拒绝领取便民亭造成的损失应由被答辩人自行承担，且答辩人的强制搬离行为没有给被答辩人造成任何经济损失，故被答辩人的赔偿请求没有任何事实、法律依据，不应得到支持。四、被答辩人提出的赔偿请求并非强制搬离行为造成的直接损失，不属于赔偿范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损失的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被答辩人提出赔偿的损失并非强制搬离行为造成的直接损失，不属于赔偿范围。五、原审人民法院程序合法。原审时，被答辩人并未对答辩人代理人的身份提出异议。其次，答辩人处的工作人员姬金源一审开庭时在场。请贵院依法驳回被答辩人上诉。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，行政机关违法侵犯公民、法人或者其他组织财产权的应依法赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，赔偿义务机关侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损失的，只对直接损失予以赔偿。上诉人主张被上诉人赔偿便民亭停业期间其和女儿马丽丽工资损失164011.14元及律师代理费27000元，缺乏法律依据。案涉便民亭因为仍存在，原审判决返还原物并无不当。上诉人为证明其待售商品损失而提交的分别写明时间为“2017年12月3日”、“1月25日”两张票据，2017年12月3日是在强制搬离便民亭之后，该票据相对应的货品不可能出现在搬离时的便民亭中，“1月25日”的票据不显示年份，故原审法院对该两张票据不予采信正确。在原审庭审中，新乡市卫滨区人民政府仅委托律师出庭，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三条的规定；政府工作人员虽然到场，仅仅旁听案件而没有工作人员出庭应诉，仍违反上述条款的规定。作为原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十二条的规定，对此记录在案并在裁判文书中载明代理人身份情况，不构成程序违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 随 伟审判员 张彩霞审判员 谢田霞二〇二〇年四月二十八日书记员 吕朝帅