甘肃省兰州市红古区人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘0111刑初19号公诉机关兰州市红古区人民检察院。被告人忽永生，男，汉族，生于1970年12月1日，甘肃省永登县人，高中文化程度，系兰州永鹏商贸有限公司法定代表人，住甘肃省兰州市红古区。2019年1月21日因本案被刑事拘留，同年1月31日被逮捕，现羁押于兰州市榆中县看守所。辩护人吴仙寿，系上海创同律师事务所律师。被告人牛鑫，男，汉族，生于1972年3月1日，甘肃省镇原县人，大专文化程度，无业，住甘肃省兰州市红古区。2019年1月8日因本案被刑事拘留，同年1月31日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。辩护人谢壮，系甘肃奇盛律师事务所律师。被告人忽永孝，男，汉族，生于1977年11月5日，甘肃省永登县人，小学文化程度，系兰州永鹏商贸有限公司员工，住甘肃省永登县兰州新区。2019年1月8日因本案被刑事拘留，同年1月31日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。被告人忽永孝因阻碍人民警察执行职务于2017年4月18日被行政警告。辩护人吕锦伟，系甘肃吕锦伟律师事务所律师。辩护人张东昭，系甘肃诺典律师事务所律师。被告人闫得平，男，汉族，生于1974年4月8日，甘肃省永登县人，初中文化程度，个体司机，住甘肃省永登县。2019年1月8日因本案被刑事拘留，同年1月31日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。辩护人庞俊利，系甘肃诺典律师事务所律师。被告人查文荣，男，汉族，生于1968年7月3日，青海省民和回族土族自治县人，小学文化程度，个体司机，住青海省民和回族土族自治县。2019年1月8日因本案被刑事拘留，同年1月31日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。辩护人王冰，系甘肃诺典律师事务所律师。兰州市红古区人民检察院以红检公诉刑诉〔2019〕81号起诉书指控被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣犯盗窃罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市红古区人民检察院指派检察员党仁霞出庭支持公诉，被告人忽永生及其辩护人吴仙寿、被告人牛鑫及其辩护人谢壮、被告人忽永孝及其辩护人吕锦伟、张东昭、被告人闫得平及其辩护人庞俊利、被告人查文荣及其辩护人王冰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。兰州市红古区人民检察院指控：2018年12月份，被告人牛鑫提议，利用被告人忽永生的兰州永鹏商贸有限公司在窑街煤电集团有限公司海石湾煤矿拉煤的便利，由被告人牛鑫通过利用电子干扰器对磅秤的干扰，使实际装煤量在过磅时磅秤显示器上的计重减少的方式盗窃窑街煤电集团有限公司海石湾煤矿原煤。二人预谋后，由被告人牛鑫购买电子干扰器，被告人忽永生安排兰州永鹏商贸有限公司员工忽永孝配合牛鑫实施盗窃原煤，并由忽永孝告知司机被告人闫得平、查文荣在过磅时不要管磅秤显示异常的情况，只管将原煤拉至兰州永鹏商贸公司位于窑街的储煤场。2018年12月26日至2019年1月6日期间，被告人牛鑫、忽永孝伙同被告人闫得平、查文荣，由忽永孝通知牛鑫到场，后牛鑫负责使用电子干扰器对海矿地磅计重进行干扰，闫得平、查文荣驾车将盗窃的原煤运至兰州永鹏商贸有限公司位于窑街的储煤场，其中闫得平驾驶甘Ａ×××××、甘Ａ×××××半挂车拉出18车原煤（其中2车每车每次盗窃原煤5.8吨，其余16车每车每次盗窃原煤22.32吨）；查文荣驾驶甘Ａ×××××半挂车拉出8车原煤（每车每次盗窃原煤22.32吨），合计盗窃547.28吨原煤。2019年1月7日被告人牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣再次伺机作案，闫得平驾驶甘Ａ×××××半挂车在海石湾煤矿拉煤后过磅后（盗窃原煤22.32吨），被窑街煤电集团有限公司海矿护卫人员发现异常，将被告人牛鑫、闫得平抓获并扭送至公安机关，后从被告人牛鑫身上查获作案工具电子干扰器二个。被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣于2018年12月26日至2019年1月7日期间，盗窃窑街煤电集团有限公司海石湾煤矿原煤总计569.6吨，每吨原煤价值903.1元，被盗原煤总价值51.44万元。公诉机关当庭出示了以下证据，以支持指控的罪名成立：报案材料；到案经过、抓获经过；被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣供述材料；证人忽永东、朱某、曹某证词；现场勘验笔录及照片；辨认笔录及照片；监控视频资料及说明；通话记录；提取笔录及照片；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片；提煤单及过磅吨位照片；呈请侦查实验报告书、侦查实验笔录及照片；鉴定证书；煤炭购销合同、煤炭价格调整通知、账目明细表、情况说明；海石湾煤矿产品管理部证明；办案说明；现场检测报告书；户籍证明；行政处罚决定书。公诉机关认为，被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃国有财产，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人忽永生、牛鑫系主犯，被告人忽永孝、闫得平、查文荣系从犯。建议以盗窃罪判处被告人忽永生、牛鑫有期徒刑十一年六个月至十二年六个月，并处罚金；以盗窃罪判处被告人忽永孝有期徒刑七年四个月至八年，并处罚金；以盗窃罪判处被告人闫得平有期徒刑五年至六年六个月，并处罚金；以盗窃罪判处被告人查文荣有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金。被告人忽永生辩称：盗窃属实，但我对起诉书指控的盗窃原煤的数量有异议。辩护人吴仙寿辩护意见：1、被告人牛鑫供述不稳定，不应采信其庭前供述。2、侦查机关没有对遥控干扰器进行物证技术司法鉴定，导致多种可能性无法排除，且干扰器的提取和保管流程存疑。3、侦查实验不能客观还原案发过程，不具有证明力，不能作为计算犯罪数额的有效依据。4、甘Ａ×××××货车满载原煤后净重53吨，该车装载空间十分有限，不可能实现每车每次盗窃22.32吨原煤，明显存在重大矛盾，故对本案中指控的盗窃26车原煤中的10车次应认定不存在犯罪事实。5、2019年1月7日被现场抓获后未形成复磅单，而复磅照片来源不明，不能作为定案的依据。综上，对本案数额严重存疑的10车次应不予认定犯罪数额，但犯罪次数可作为量刑情节考虑，对其他16车次以有利于被告人的原则认定每车盗窃5.8吨，总计盗窃115.12吨，每吨单价900元，犯罪数额为103608元。建议在有期徒刑三年至十年量刑幅度内对被告人忽永生从轻处罚。被告人牛鑫辩称：盗窃属实，我对起诉书指控盗窃原煤的数量有异议。辩护人谢壮辩护意见：1、本案犯罪数额的认定基于被告人供述和侦查实验，而被告人牛鑫供述其作案时不能确定干扰器按键情况，被告人闫得平、查文荣关于每车盗窃原煤吨数的供述属经验性判断，不具有准确性。侦查实验结论不具有合法性、排他性和唯一性，不能作为定案的依据。2、被告人牛鑫在本案中属从属配合地位，其到案后主动交代公安机关尚未掌握的同种较重罪行，依法应从轻处罚。3、2019年1月7日被现场抓获的该起犯罪属犯罪未遂。建议对被告人牛鑫从轻或减轻处罚。被告人忽永孝辩称：我对起诉书指控盗窃原煤的吨数有异议。辩护人吕锦伟辩护意见：1、本案无确实、充分的证据证实起诉书指控的犯罪数额成立。2、2019年1月7日被现场抓获的该起犯罪属犯罪未遂。3、被告人忽永孝系初犯、偶犯，其具有坦白情节，在本案中属从犯。建议根据被告人忽永孝具有的从轻处罚情节对其依法判处。辩护人张东昭辩护意见：1、本案中，被告人忽永孝主观恶性较小，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、起诉书指控的大部分盗窃数额系推断得出，现有证据无法确定具体数额，本案指控的盗窃数额不能成立。被告人闫得平辩称：我对起诉书指控盗窃原煤的吨数有异议。辩护人庞俊利辩护意见：1、起诉书指控的盗窃数额系推断得出，关于犯罪数额的证据相互矛盾，无法确定盗窃数额。2、被告人闫得平在本案起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3、被告人闫得平的主观目的是挣取运费，涉案车辆不宜作为作案工具没收。被告人查文荣辩称：我对起诉书指控盗窃原煤的吨数有异议。辩护人王冰辩护意见：1、本案认定盗窃数额的证据不足，原煤合同价不能作为认定盗窃数额的依据。2、2019年1月5日至1月7日，被告人查文荣共拉煤8车，盗窃最后一车时被现场抓获，故其应在盗窃7车原煤范围内承担刑事责任。3、被告人查文荣系本案从犯，其主观恶性不大，认罪态度较好。建议对被告人查文荣从轻或减轻处罚。经审理查明：2018年12月，经被告人牛鑫提议，被告人忽永生与被告人牛鑫预谋，利用被告人忽永生担任法人的兰州永鹏商贸有限公司在窑街煤电集团有限公司海石湾煤矿拉煤的便利，由被告人牛鑫购买电子干扰器，利用电子干扰器对窑街煤电集团有限公司拉煤车辆过磅磅秤进行干扰，使实际装煤量在过磅时磅秤显示器上的计重减少的方法盗窃窑街煤电集团有限公司海石湾煤矿原煤，盗窃所得二人平分。二人预谋后，被告人忽永生安排被告人忽永孝配合并在公司车辆拉煤时通知被告人牛鑫到过磅现场实施干扰，同时告知拉煤司机的被告人闫得平、查文荣（系闫得平雇佣司机）在车辆过磅时不要管磅秤显示异常的情况，只管将煤拉至兰州永鹏商贸有限公司在窑街的储煤场。2018年12月26日至2019年1月6日期间，被告人忽永孝电话通知被告人牛鑫，被告人牛鑫利用购买的电子干扰器对海石湾煤矿地磅计重进行干扰，被告人闫得平、查文荣驾车将盗窃的原煤拉至兰州永鹏商贸有限公司在窑街的储煤场，其中被告人闫得平驾驶甘Ａ×××××、甘Ａ×××××半挂车拉出18车原煤；被告人查文荣驾驶属被告人闫得平所有的甘Ａ×××××半挂车拉出8车原煤。另查明，2019年1月7日，被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣再次作案，由被告人闫得平驾驶甘Ａ×××××半挂车实施盗窃过程中，被窑街煤电集团有限公司海石湾煤矿护卫人员发现。经侦查实验，甘Ａ×××××的运煤车在装满原煤正常行驶到重车磅上计重，显示重量为75.24吨，被电子干扰器干扰后磅单显示重量为53.04吨，本次盗窃原煤22.20吨，每吨900元，盗窃数额为19980元（未遂）。被告人牛鑫、闫得平被扭送至公安机关后，从被告人牛鑫处扣押电子干扰器二个，带ＵＳＢ接口的白色塑料盒子一个、口罩一个，黑色ＶＩＶＯ牌手机一部；从被告人闫得平处扣押甘Ａ×××××、甘Ａ×××××两辆大型货车。被告人忽永生于2019年1月21日主动到兰州市公安局红古分局投案，但投案后对盗窃的犯罪事实拒不交代，从被告人忽永生处扣押黑色华为牌Ｍａｔｅ9手机一部。被告人忽永孝于2019年1月8日被抓获，从被告人忽永孝处扣押黑色ＶＩＶＯ牌手机一部、黑色三星牌直板手机一部。再查明，2019年1月7日同时查扣被告人查文荣驾驶的甘Ａ×××××号运煤车，通过侦查实验得出甘Ａ×××××号运煤车在装满原煤正常行驶到重车磅上计重，显示重量为76.36吨，同日被告人查文荣被抓获。侦查机关提取到2018年12月26日至2019年1月6日期间被电子干扰后被告人闫得平驾驶甘Ａ×××××、甘Ａ×××××半挂车拉出18车原煤以及被告人查文荣驾驶甘Ａ×××××半挂车拉出8车原煤的原始提煤单26张。以甘Ａ×××××的运煤车在装满原煤正常行驶到重车磅上显示重量76.36吨及甘Ａ×××××的运煤车在装满原煤正常行驶到重车磅上显示重量75.24吨为标准，26车标准毛重之和减去被干扰后26车过磅单毛重之和，认定2018年12月26日至2019年1月6日期间，被告人忽永生、牛鑫、忽永孝盗窃原煤数量为320.44吨，盗窃价值总计为288396元（已退赃）；其中被告人闫得平盗窃原煤数量为240.12吨，盗窃价值为216108元；被告人查文荣盗窃原煤数量为80.32吨，盗窃价值为72288元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、报案材料证实：2019年1月7日，窑街煤电集团有限公司海石湾煤矿保卫部向兰州市公安局红古分局报案，称该单位工作人员发现兰州永鹏商贸有限公司名下车牌号为甘Ａ×××××的拉煤货车涉嫌盗窃该矿原煤22吨，请求查处。2、到案经过、抓获经过证实：2019年1月7日，海石湾煤矿护卫队工作人员发现盗窃行为后，将被告人牛鑫、闫得平控制并扭送至兰州市公安局红古分局；2019年1月7日、1月8日，公安机关分别将被告人忽永孝、查文荣抓获归案；2019年1月21日，被告人忽永生主动投案至兰州市公安局红古分局，但其到案后对犯罪事实拒不交代。3、被告人忽永生供述材料证实：我是兰州永鹏商贸有限公司的法人代表，我公司主要做煤炭生意，从各个煤矿采购原煤后进行销售，赚取差价。忽永孝是我公司员工，他负责拉煤，牛鑫和我是朋友关系，闫得平、查文荣是我公司雇的货车司机。2018年12月下旬，牛鑫对我说他想在海矿磅秤上做些手脚，在我公司从海矿拉煤的时候偷些原煤，我答应了，我们商定偷出来的原煤卖出后所得价款我和他一人一半。我向忽永孝安排了偷煤的事情，让牛鑫联系忽永孝具体操作。牛鑫负责使用遥控器控制海矿磅秤，忽永孝负责办理通行证及雇佣司机配合牛鑫偷煤，闫得平和查文荣负责将偷出来的原煤运至我公司煤场，我负责出售原煤。我不清楚牛鑫具体怎么控制海矿磅秤，但我公司实际从海矿拉出的原煤吨数要比磅单上的吨数多出很大一部分，多出部分就是偷出来的原煤数量。偷煤的事情从2018年12月26日或12月27日开始，直至2019年1月6日或1月7日被海矿工作人员抓获。我公司员工忽永东两次打电话告诉我从海矿拉出的煤比磅单上的数字多出十来吨。我没有核算共偷了多少吨原煤，牛鑫每天都会通过微信告诉我偷煤的车数和原煤总量，这些信息已被我删了。4、被告人牛鑫供述材料证实：2018年12月的一天，我从网上看到关于利用电子干扰器对磅秤进行干扰从中获利的信息，我知道忽永生在海矿拉煤，我提出想和他合作偷煤，他答应了，我们商量好偷来的原煤扣除税费后我和他一人一半。我从网上一个微信昵称为“承诺”的人处以5000元的价格购买了一套干扰器，对方给了我两个干扰器和一个方形盒子，他告诉我干扰器上的3号键代表过磅时减少5吨、4号键代表减少8吨、5号键代表减少10吨、6号键代表减少18至20吨、7号键代表正负切换、8号键代表关闭。海矿磅秤房的南北侧各有一个地磅，一个电子干扰器控制一个地磅，为了进行区分我在控制北侧地磅的干扰器后面标记了“上”字，在控制南侧地磅的干扰器后面标记了“下”字，我一直用的是标记了“上”字的干扰器。我去海矿实验干扰器，当时我按3号键后磅秤的计重少了5吨左右，我又按了8号键，磅秤的计重又变回没按键以前的重量。实验完后我告诉忽永生电子干扰器已经拿到手了，可以开始拉煤了，之后忽永孝与我联系，每次拉煤时他会告诉我，我就去海矿用干扰器干扰磅秤。从2018年12月26日开始到2019年1月6日之间，我们通过干扰总共从海矿拉出26车原煤，每次干扰我基本上都按的6号键，其中干扰第一车时我感觉按的是5号键，因为我将干扰器放在口袋里，我也不能确定，还有一车显示的吨数特别高，好像是75吨左右，这一车可能是我按错键了。这样算下我们总共偷出原煤应该是500吨左右。2019年1月7日早上我们到海矿拉煤时我按了6号键，这次我们被海矿工作人员抓获并扭送至公安机关了。5、被告人忽永孝供述材料证实：我是兰州永鹏商贸有限公司的员工，公司从海矿拉煤时我负责装煤、签字及办理通行证。2018年12月25日晚，忽永生对我说从明天起公司从海矿拉煤时牛鑫会用干扰器在磅秤上做手脚，让我配合牛鑫，还叮嘱我提前与司机沟通好，让他们只管拉煤，不要管吨位问题。当晚我与牛鑫商量好第二天早上去海矿拉煤，当时他与忽永生也商量好了。12月26日早上我到海矿办好通行证后通知司机闫得平拉煤，装煤过程中我通知了牛鑫（以后每天我通过电话告知牛鑫拉煤的事情）。当闫得平驾驶装满煤的甘Ａ×××××货车过磅时，我看见牛鑫站在地磅显示屏下面，两只手放在口袋里好像在压什么东西，过完磅我核对磅单时就知道吨位明显不合适，我没管就把字签了，我让闫得平将煤拉到窑街煤场后进行复磅，通过对比我算出这趟偷了20吨原煤。以后每次每车的装煤量及磅单上的吨位情况和这次差不多，只有2019年1月5日的一车的磅单数字和平时不一样，通过复磅这一车偷了10吨原煤，我估计这次牛鑫操作失误。按照这样的方式，2018年12月26日至1月6日，我与牛鑫、闫得平、查文荣总共从海矿拉煤26车，共偷出520吨原煤。1月7日早上，闫得平驾驶甘Ａ×××××货车过磅后被海矿工作人员发现了。我事先向闫得平、查文荣说了磅秤做了手脚的事情，他二人在第一次拉煤之后就知道这件事。偷煤前忽永生让我告诉闫得平，运费按照实际拉的吨位计算，也就是偷出原煤吨数也会给相应运费，当时闫得平表示同意。忽永生没有具体说是否给我分钱，但我觉得等偷出的煤卖了，他肯定会分给我一些。6、被告人闫得平供述材料证实：其供述盗窃原煤的时间、手段及车数与被告人忽永孝供述基本一致。需要补充的是，甘Ａ×××××和甘Ａ×××××都是我的车，查文荣是我雇佣的司机，我每月给他开1万元固定工资。2018年12月26日第一次偷煤后，经复磅我发现偷出20吨原煤，以后每次每车装煤的数量及海矿过磅单上的吨位数基本一致，差别不大，所以我能确定每车每次偷出20吨原煤。我们总共拉了26车原煤，每车偷出20吨，总计偷出520吨左右原煤。其中，2018年12月26日至29日，我驾驶甘Ａ×××××货车拉了10车原煤，共偷出200吨原煤；2019年1月4日至1月6日，我驾驶甘Ａ×××××和甘Ａ×××××货车分别拉了4车原煤，共偷出160吨原煤；2019年1月5日至1月6日，查文荣驾驶甘Ａ×××××货车拉了8车原煤，偷出160吨原煤。拉煤前我就知道偷煤的事情。在查文荣拉煤前，我就告诉了他偷煤的事情，我让他只管拉煤，不要声张，当时他同意了。海矿磅单上的吨位数再加上偷出的20吨就是每车实际的拉煤吨数，忽永生会按照货车实际拉煤的吨数结算运费。我之前一直给永鹏公司拉煤，出于情面和想要拉煤挣钱的私心，我就按照忽永孝吩咐的做了。7、被告人查文荣供述材料证实：我是闫得平雇佣的司机。2018年12月份，永鹏公司的忽永孝让我在给该公司拉煤时只管把车开到磅秤上，不要管磅单上的吨位数，闫得平也对我说过同样的话。我驾驶的甘Ａ×××××货车平时能拉60吨左右原煤，2019年1月5日我拉煤时发现车上装的原煤吨数要比磅单上的吨位数多，由此我肯定永鹏公司在磅秤上做了手脚。我驾驶甘Ａ×××××货车从海矿给永鹏公司拉了8车煤。8、证人忽永东证言证实：我是永鹏商贸有限公司的员工，主要负责煤炭购销数据统计工作。2019年1月5日，司机闫得平从海矿拉了一车原煤回来后给了我一张磅单和一张写有数字的小纸条，他说小纸条上的数字是用“连华煤业有限公司”的磅秤过磅后的数字，是该车实际毛重，我算了一下，小纸条上的数字比海矿磅单上的数字多出10多吨，也就是说我们从海矿多拉了10多吨煤，这个情况海矿并不知情。当天查文荣也给我一张小纸条，上面的数字也比海矿磅单上的数字多出10多吨。9、证人朱某证言证实：我是海矿护卫队工作人员，专门负责拉煤车辆秩序维护及发放煤车通行证。2019年1月7日9时55分，兰州永鹏商贸公司驻海矿的负责人忽永孝拿着甘Ａ×××××货车磅单找我签字，磅单显示毛重51.01吨、皮重21.36吨、净重31.68吨，我感觉磅单上的吨位偏少要求复磅。忽永孝旁边站着一个陌生男子，该男子动作奇怪，右手插在上衣兜里，我问他手里拿着什么东西，他不吭声，我和同事将他控制到值班室，从他身上找到了两个白色电子遥控器和一个白色塑料盒子，此时忽永孝已经跑了，我就将司机带到了值班室。该车复磅结果显示毛重75.4吨、皮重21.36吨、净重是54.04吨，比之前过磅的吨位多22.36吨，我们就报警了。当日永鹏公司的另一辆甘Ａ×××××货车已装好煤未来得及过磅，我们留下司机的姓名和联系方式后让他走了。下午我们将甘Ａ×××××货车司机和陌生男子扭送至公安机关并报了案，民警让我们通知甘Ａ×××××货车司机到海矿值班室，该司机来到海矿后被民警带走了。当时这两辆车被我矿扣下了，直到公安机关做完侦查实验才卸车，当天这两辆车上装的原煤比车身低一点，接近于平箱，但装满的程度不一样，这种车车身特别高，多装十来吨从表面看不出来。这两辆车最少能装原煤六十吨，如果再装高一点能装七八十吨，如果不怕交警和环保部门，装九十多吨都不成问题，甚至我都见过装一百吨过点的情况。10、证人曹某证言证实：我是窑街煤电公司运销公司工作人员，专门负责煤炭销售工作。兰州永鹏商贸有限公司是我公司的直供客户，2018年10月8日至案发，该公司从我公司提煤价格为每吨900元，每吨装车费3.1元，合计每吨价格903.1元。11、现场勘验笔录及照片证实：案发现场位于兰州市红古区煤电集团有限公司海石湾煤矿，未发现明显异常。12、辨认笔录及照片证实：被告人忽永生对牛鑫、忽永孝、闫得平分别进行了辨认，被告人牛鑫对忽永生、忽永孝、闫得平、查文荣及案发现场分别进行了辨认，被告人忽永孝对牛鑫、闫得平、查文荣分别进行了辨认，被告人闫得平对忽永生、忽永孝、查文荣分别进行了辨认，被告人查文荣对忽永孝、闫得平分别进行了辨认，以上辨认结果结果客观、准确。13、监控视频资料及说明证实：2018年12月26日至2019年1月7日，被告人忽永孝、闫得平及查文荣每次从海矿拉煤时，牛鑫会出现在磅秤房附近。14、通话记录证实：案发时段被告人忽永生、忽永孝及牛鑫三人有多次通话记录。15、提取笔录及照片证实：2018年12月16日，被告人牛鑫向微信昵称为“承诺”的人微信转账5000元用于购买电子干扰器；2019年1月7日9时20分，被告人忽永孝通过微信告知牛鑫偷煤车辆已开始装车，同日被告人忽永生通过手机短信告知牛鑫删除微信、短信记录。16、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实：公安机关对被告人牛鑫作案使用的电子干扰器（由海矿工作人员朱某找到后提交至公安机关）进行了扣押，同时从被告人牛鑫处扣押口罩一个、黑色ＶＩＶＯ牌手机一部；从被告人忽永生处扣押黑色华为牌手机一部；从被告人忽永孝处扣押黑色ＶＩＶＯ牌手机一部、黑色三星牌直板手机一部；从被告人闫得平处扣押两辆车牌号分别为甘Ａ×××××、甘Ａ×××××的大型货车。17、提煤单及过磅吨位照片证实：2018年12月26日至2019年1月6日，闫得平、查文荣共从海矿拉出原煤26车，其中闫得平拉出18车，查文荣拉出8车。提煤单（被干扰后）显示，闫得平驾驶甘Ａ×××××货车于12月26日拉煤三车，毛重分别为63.26吨、64.24吨、66.58吨；12月27日拉煤三车，毛重分别为64.20吨、63.18吨、63.04吨；12月28日拉煤二车，毛重分别为63.66吨、62.70吨；12月29日拉煤二车，毛重分别为65.94吨、62.52吨；2019年1月4日拉煤四车，毛重分别为67.16吨、64.70吨、61.52吨、71.26吨；驾驶甘Ａ×××××货车于2019年1月5日拉煤一车，毛重59.30吨；1月6日拉煤三车，毛重分别为53.68吨、54.56吨、58.38吨。被告人查文荣驾驶甘Ａ×××××货车于2019年1月5日拉煤四车，毛重分别为66.68吨、75.38吨、65.26吨、58.76吨；2019年1月6日拉煤四车，毛重分别为63.32吨、62.58吨、66.10吨、72.48吨。2019年1月7日，被告人闫得平驾驶的甘73×××××货车第一次过磅（被干扰）时毛重53.04吨，复磅时（未被干扰）毛重75.24吨。18、呈请侦查实验报告书、侦查实验笔录及照片证实：2019年1月7日查获的满载原煤的甘Ａ×××××、甘Ａ×××××二辆货车未被电子干扰器干扰的情况下毛重分别为76.36吨、75.24吨。侦查机关为确定被告人牛鑫使用电子干扰器每车每次盗窃原煤的数量，进行了侦查实验，侦查实验结论为被告人牛鑫使用标记为“上”字遥控器并按压数字3号键干扰计重，每车每次可盗窃原煤5.8吨；按压数字6号键干扰计重，每车每次可盗窃原煤22.32吨。19、鉴定证书证实：海石湾煤矿两台电子秤检定结果合格，检定时间2018年4月18日，有效期至2019年4月17日。20、煤炭购销合同、煤炭价格调整通知、账目明细表、情况说明及办案说明证实：2018年10月26日至2019年1月7日期间，兰州永鹏商贸有限公司从窑街煤电集团有限公司运销公司提煤价格为每吨900元。截止2019年7月22日，兰州永鹏商贸有限公司在窑街煤电集团有限公司煤炭运销公司账面有预付款446383.36元。21、海石湾煤矿产品管理部证明证实：案发后，涉案的二辆货车上装载的原煤原封未动，被查扣在该矿停放，直至公安机关做完侦查实验后才将原煤卸车。海矿对其磅秤进行了检查，发现磅秤线路完整无损，未发现安设干扰设备。22、办案说明证实：侦查机关认定被告人牛鑫使用电子干扰器干扰27车原煤计重（包括2019年1月7日现场抓获的1车），其中2车因被告人牛鑫不能确定按了几号键，遂推定按了3号键，其余25车均按了6按键，根据侦查实验认定被告人共盗窃原煤569.6吨，每吨单价903.1元，故认定被盗原煤总价值51.44万元。向被告人牛鑫出售电子干扰器的人尚未抓获归案。23、现场检测报告书证实：被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣的现场吗啡尿样检测结果均呈阴性。24、户籍证明证实：被告人忽永生生于1970年12月01日，被告人牛鑫生于1972年03月01日，被告人忽永孝生于1977年11月05日，被告人闫得平生于1974年04月08日，被告人查文荣生于1968年07月03日，以上五人均已达刑事责任年龄。25、行政处罚决定书证实：被告人忽永孝因阻碍人民警察执行职务于2017年4月8日被兰州新区公安局给予行政警告处罚。上述证据，来源合法，证实内容客观、真实，本院予以确认。关于本案控辩双方争议的焦点及其他问题，本院综合评判如下：一、关于各被告人犯罪时所起的作用问题。公诉机关认为被告人忽永生等五人在实施盗窃犯罪中，被告人忽永生、牛鑫为主犯，被告人忽永孝、闫得平、查文荣为从犯。庭审查明：本案中被告人牛鑫提出盗窃犯意，经与被告人忽永生预谋后，由被告人牛鑫购买电子干扰器实施盗窃犯罪，盗窃所得二人平分。之后被告人忽永生安排被告人忽永孝配合，同时告知拉煤司机的被告人闫得平、查文荣在车辆过磅时不要管磅秤显示异常的情况。由此可以看出，被告人忽永生、牛鑫在本案中起主要作用，系本案主犯；被告人忽永孝、闫得平、查文荣起辅助作用，系本案从犯，且在从犯中，被告人忽永孝的作用大于被告人闫得平、查文荣。被告人闫得平、查文荣应分别对其实施的犯罪数额承担刑事责任。公诉机关关于主、从犯的指控本院予以支持。二、关于本案中盗窃原煤数量即盗窃价值认定问题。公诉机关认定，2018年12月26日至2019年1月6日期间，被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣共盗窃原煤26车，其中被告人闫得平驾驶甘Ａ×××××、甘Ａ×××××号半挂车盗窃原煤18车，其中两车每次盗窃5.8吨，其余16车每次盗窃22.32吨。被告人查文荣驾驶甘Ａ×××××号半挂车盗窃原煤8车，每车盗窃22.32吨。每吨原煤价格903.1元，共计494248.44元。2019年1月7日，被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣再次伺机作案时被当场抓获。公诉机关认定盗窃总价值为51.44万元。认定上述盗窃数额的证据为各被告人的供述、2019年1月7日现场查获的车辆以及根据查获车辆所作的侦查实验等。各被告人及其辩护人均认为公诉机关认定的盗窃数额过高，侦查实验所得出的盗窃数额既不准确也不合理，应根据本案案件事实排除合理部分后，综合认定盗窃数额。庭审查明：首先，控辩双方对2019年1月7日现场查获的甘Ａ×××××所拉原煤在电子干扰前、后的原煤数量均无异议，本院予以确认，但应认定为盗窃未遂。其次，2018年12月26日至2019年1月6日期间所盗窃的26车原煤，有提取的原始提煤单附卷，而该提煤单是通过电子干扰后的原始过磅证据，对此本院予以确认。再次，由于2018年12月26日至2019年1月6日期间所拉26车原煤在没被干扰前每车毛重到底为多少吨，在各被告人供述相互矛盾以及无法排除电子干扰器实施干扰时干扰是否准确的情况下，以2019年1月7日现场查扣并通过侦查实验得出甘Ａ×××××的运煤车在装满原煤正常行驶到重车磅上显示重量76.36吨及甘Ａ×××××的运煤车在装满原煤正常行驶到重车磅上显示重量75.24吨为标准,26车标准毛重之和减去被干扰后26车过磅单毛重之和，本院认为以此认定2018年12月26日至2019年1月6日期间盗窃原煤数量既符合本案事实，也较为客观、公正。公诉机关认定在此期间除两车每车认定盗窃原煤数量5.8吨外，其余24车每车盗窃原煤22.32吨，而干扰后的过磅单显示甘Ａ×××××号车在此期间最少装载原煤58.76吨，最多75.38吨；甘Ａ×××××号车最少装载原煤53.68吨，最多59.30吨，若加上公诉机关认定的盗窃数量，甘Ａ×××××号车在此期间装载量应该在81.08吨至97.70吨之间，甘Ａ×××××号车在此期间装载量应该在76吨至81.62吨之间，这与2019年1月7日现场查扣并通过侦查实验得出甘Ａ×××××在装满原煤正常行驶到重车磅上显示重量76.36吨及甘Ａ×××××在装满原煤正常行驶到重车磅上显示重量75.24吨相互矛盾，故对公诉机关指控的盗窃原煤数量本院不予支持。第四、公诉机关认定每吨煤价值903.10元，而证据证实其中3.10元为装卸费，所以不应当计算在原煤价值中，应以900元认定每吨原煤的价值。综上，2018年12月26日至2019年1月6日期间被告人忽永生、牛鑫、忽永孝盗窃原煤为320.44吨，盗窃价值总计为288396元；其中被告人闫得平盗窃原煤数量为240.12吨，盗窃价值为216108元；被告人查文荣盗窃原煤数量为80.32吨，盗窃价值为72288元。三、关于被告人忽永孝自首及被告人牛鑫、忽永孝坦白问题。兰州市公安局红古分局刑事侦查大队到案经过证实，被告人忽永生于2019年1月21日主动到兰州市公安局红古分局投案，投案后公安人员于2019年1月21日第一次询问以及2019年1月22日第二次询问时，被告人忽永生并未如实供述犯罪事实。2019年1月31日公安人员宣布逮捕证并进行第三次询问时，被告人忽永生才交代了犯罪经过。本院认为被告人虽主动到案，但到案后并未如实供述自己的罪行，不符合自首的法定条件，依法不能认定为自首。被告人牛鑫、忽永孝到案后，前后供述相互矛盾，不能如实供述犯罪事实，依法不能认定为坦白。四、关于本案中作案工具认定问题。侦查机关侦办本案时从被告人牛鑫处扣押电子干扰器二个，带ＵＳＢ接口的白色塑料盒子一个，口罩一个，黑色ＶＩＶＯ牌手机一部；从被告人闫得平处扣押甘Ａ×××××、甘Ａ×××××两辆大型货车；从被告人忽永生处扣押黑色华为牌Ｍａｔｅ9手机一部；从被告人忽永孝处扣押黑色ＶＩＶＯ牌手机一部、黑色三星牌直板手机一部。庭审查明：所扣押甘Ａ×××××、甘Ａ×××××两辆大型货车系被告人闫得平财产，被告人查文荣系被告人闫得平雇佣的司机，被告人闫得平、查文荣分别驾驶两车确实在盗窃犯罪中拉了煤，但现有证据显示被告人闫得平、查文荣拉煤的本意是挣运费，而并非实施盗窃，故认定作案工具证据不足。其余扣押物品在犯罪中起到了隐蔽、干扰、联系等作用，应当认定为作案工具。本院认为，被告人忽永生、牛鑫、忽永孝、闫得平、查文荣无视法律，采用秘密手段盗窃公共财产，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，公诉机关指控各被告人分别犯盗窃罪罪名成立。上述各被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人忽永生、牛鑫起主要作用，系主犯，被告人忽永孝、闫得平、查文荣起辅助作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，本院决定对被告人忽永孝、闫得平从轻处罚，对被告人查文荣减轻处罚。各被告人及其辩护人关于公诉机关指控的盗窃数额过高，侦查实验所得出的盗窃数额既不准确也不合理，应根据本案客观事实及各被告人的供述等证据排除合理部分综合认定盗窃数额的辩护意见，本院予以采纳，对各辩护人的其他辩护意见本院不予采纳。各被告人犯盗窃罪的行为依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综合本案案情及各被告人的认罪态度，本案经本院审判委员会讨论，决定以被告人忽永生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；以被告人牛鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；以被告人忽永孝犯盗窃罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币40000元；以被告人闫得平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30000元；以被告人查文荣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元为宜；违法所得依法追缴，发还被害单位；作案工具依法没收，上缴国库；对扣押的甘Ａ×××××、甘Ａ×××××两辆大型货车，依法发还财产所有人。本院为保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人忽永生犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2025年7月20日止）二、被告人牛鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2025年7月7日止）三、被告人忽永孝犯盗窃罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币40000元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2024年2月7日止）四、被告人闫得平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30000元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2022年8月7日止）五、被告人查文荣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2020年10月7日止）六、违法所得288396元，依法追缴（已追缴），待判决生效后发还被害单位。七、作案工具电子干扰器二个、带ＵＳＢ接口的白色塑料盒子、口罩一个、黑色ＶＩＶＯ牌手机二部、黑色华为牌ＭＡＴＥ9手机一部、黑色三星牌直板手机一部，依法予以没收，上缴国库；对扣押的甘Ａ×××××、甘Ａ×××××两辆大型货车，依法发还财产所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 鲁  长  来人民陪审员 ???何万堂人民陪审员 ???王丽慧二〇二〇年四月七日法官助理宋丽娟书记员常正元