吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1686号上诉人(原审原告)董桂英，女，1965年1月20日生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人李家董，吉林申和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)吉林省老玖门餐饮管理有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区建设街25号一层。法定代表人罗肖，总经理。被上诉人(原审被告)罗肖，男，1981年7月19日生，汉族，住四川省岳池县。上诉人董桂英因与被上诉人吉林省老玖门餐饮管理有限公司(以下简称：老玖门餐饮)、罗肖劳动合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董桂英向原审法院提出诉讼请求：1、确认董桂英与老玖门餐饮自2018年10月17日至2019年8月8日期间存在事实劳动关系；2、判令老玖门餐饮向董桂英支付违法解除劳动合同经济赔偿金6448元；3、判令老玖门餐饮向董桂英支付2018年11月至2019年8月期间未签订劳动合同双倍工资32240元；4、判令老玖门餐饮向董桂英支付2019年7月及8月工资4636元；5、判令老玖门餐饮向董桂英支付2018年9月扣除的工作服装费300元；6、判令老玖门餐饮向董桂英支付在工作期间周末加班费37894元及工作日期加班费21081元；7、判令老玖门餐饮罗肖对上述诉请第2-6项裁定连带清偿责任；8、本案诉讼费、保全费、保全担保费等由二老玖门餐饮承担。事实和理由：2018年10月17日董桂英经介绍到老玖门餐饮工作，任服务员职位，工作时间为上午9:30至下午10:00，每月休息两日，休息日也正常工作，工资组成为底薪加满勤加绩效，工作初期每月2900元，后期逐步增长至每月3650元。工作期间老玖门餐饮未给董桂英缴纳社会保险、未签订劳动合同、未支付加班费。老玖门餐饮是一人有限公司，罗肖是唯一股东。2018年8月老玖门餐饮的经理刘秀峰召集大家开会表示将会有新股东加入，让董桂英等继续在公司工作，工资将会延期一个月左右发放。同月8日，公司告知董桂英投资事宜未谈妥，不用再继续工作，工资在九月份发放。老玖门餐饮及罗肖原审时均未到庭，均未提交答辩意见。原审法院经审理查明，2018年10月17日董桂英到老玖门餐饮工作，任服务员一职。老玖门餐饮通过吉林农村信用社银行卡向董桂英发放2018年10月份14天的工资960.00元、2018年12月工资3000.00元、2019年1月工资3,100.00元，通过微信支付2018年11月工资2,900.00元，通过吉林丰满惠民村镇银行卡向董桂英发放2019年2月工资3,093.00元、3月工资3,326.00元、4月工资1,000.00元（另通过微信支付2,280.00元）、5月工资3,213.00元、6月工资3,650.00元，尚欠董桂英2019年7月至8月工资共计4,636.00元。董桂英于2019年8月8日离职。2019年10月9日董桂英以老玖门餐饮、罗肖为被申请人，向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系、要求支付工资、经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、工作服装费、加班费等，该仲裁委作出长朝劳人仲不字[2019]第612号不予受理通知书，董桂英不服，向原审法院提起诉讼。另查明，老玖门餐饮系自然人独资的有限责任工资，罗肖是公司唯一的自然人股东。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。董桂英2018年10月17日到老玖门餐饮工作，当时董桂英已经年满50周岁，已经符合企业职工领取养老保险待遇的年龄，根据法律规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因董桂英无证据证明其未开始享受养老保险待遇，故原审法院对于其关于与老玖门餐饮之间建立劳动关系的主张不予支持，进而对其关于经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资的主张不予支持。关于工作服装费、加班费的主张，董桂英未提供证据证明，原审法院不予支持。关于拖欠工资，董桂英提供了银行卡转账记录等信息予以证明，而老玖门餐饮未到庭也未书面反驳，视为对其权利的放弃。老玖门餐饮应当向董桂英支付拖欠的工资4,636.00元。《中华人民共和国公司法》规定对于一人有限责任公司的举证责任倒置，即股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，罗肖作为老玖门餐饮的唯一股东，未能证明公司财产独立于其自己的财产，故应当对老玖门餐饮拖欠的董桂英的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、老玖门餐饮于判决生效之日起三日内向董桂英支付拖欠的工资报酬4,636.00元；二、驳回董桂英的其他诉讼请求。案件受理费10.00元由老玖门餐饮、罗肖连带负担。宣判后，董桂英不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决，依法改判。主要事实及理由是原审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人不属于劳动关系应按劳务关系处理是错误的，我国并没有明确法律规定女性工作人员超过50周岁便不能与企业建立劳动关系，也并没有法律规定上诉人年满50周岁便可以领取养老保险待遇，针对劳动者年龄上限更无禁止性规定。被上诉人吉林省老玫门餐饮管理有限公司应当向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额。被上诉人吉林省老玫门餐饮管理有限公司应当向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，根据上诉人在一审过程中所举证据可以证明被上诉人公司设置了打卡机，上诉人每日上下班均需打卡。该打卡机由被上诉人实际控制，被上诉人拒不提供应承担不利后果。被上诉人公司是一人有限公司，罗肖系公司唯一股东，公司股东如不能证明公司财产独立于股东财产的应当承担连带责任。为维护上诉人合法权益，请二审法院依法裁判。老玖门餐饮及罗肖二审时均未到庭，均未提交答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，上诉人二审提交了未参加养老保险的查询信息，欲证明被上诉人老玖门餐饮未为上诉人缴纳养老保险费用，上诉人未享受养老保险待遇。本院认为：一、关于上诉人与被上诉人老玖门餐饮是否存在事实劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，故上诉人与被上诉人老玖门餐饮是否存在劳动关系应当依据上诉人是否已经依法享受养老保险待遇及是否领取退休金，现上诉人并未享受养老保险待遇，上诉人于2018年10月17日至2019年8月8日期间在被上诉人处工作并领取工资，故上诉人主张与被上诉人老玖门餐饮自2018年10月17日至2019年8月8日期间存在事实劳动关系，应予支持。原审法院认定上诉人已满退休年龄应按劳务关系处理，系适用法律错误，本院予以改判。二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。被上诉人老玖门餐饮通知上诉人不再继续工作，被上诉人老玖门餐饮没有正当理由解除与上诉人的劳动关系系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，被上诉人老玖门餐饮应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”上诉人在被上诉人老玖门餐饮工作期间的月平均工资为3195元，工作超过六个月不满一年，故被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金3195元×2=6390元。三、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。上诉人在被上诉人老玖门餐饮工作期间，被上诉人老玖门餐饮未与上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，被上诉人老玖门餐饮应当支付2018年11月15日起至2019年8月8日的双倍工资差额计28748元。四、关于加班费的问题。上诉人主张被上诉人老玖门餐饮应当支付加班费，由于上诉人并未就加班事实提供证据，本院无法认定，故对于上诉人该项主张不予支持。五、关于被上诉人罗肖是否承担连带责任的问题。被上诉人罗肖作为被上诉人老玖门餐饮的唯一股东未举证证明公司财产独立于个人财产，原审法院已经认定其应当对被上诉人老玖门餐饮的债务承担连带责任，被上诉人罗肖未提起上诉应当视为其对原审判决没有异议。原审法院认定被上诉人罗肖应当对被上诉人老玖门餐饮的债务承担连带责任，但在判项中漏判，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实正确，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5822号民事判决第一项；二、撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5822号民事判决第二项；三、被上诉人吉林省老玖门餐饮管理有限公司于本判决生效之日起三日内给付上诉人董桂英未签订书面劳动合同的二倍工资差额28748元、违法解除劳动合同经济赔偿金6390元；四、被上诉人罗肖对被上诉人吉林省老玖门餐饮管理有限公司上述给付义务承担连带责任。五、驳回上诉人董桂英的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人吉林省老玖门餐饮管理有限公司、罗肖负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年四月二十日书记员 刘 越