河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终414号 上诉人（原审被告）：宋跃臣，男，1960年10月9日生，汉族，现住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：刘伟，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南金华建筑工程有限公司，住所地：国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）。 法定代表人：张广亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程建岗，该公司员工。 委托诉讼代理人：王永建，邯郸市邯山区新正法律服务所法律工作者。 上诉人宋跃臣因与被上诉人河南金华建筑工程有限公司（以下简称金华建筑公司）不当得利纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院(2019)冀0402民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人宋跃臣及其委托诉讼代理人刘伟、王伟，被上诉人金华建筑公司委托诉讼代理人程建岗、王永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋跃臣上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由金华建筑公司承担。事实与理由：1、一审法院违法缺席判决违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回重审。宋跃臣的手机号码十几年没有变更过，而且用此号码多次与金华建筑公司委托诉讼代理人程建岗（也是本案涉及工程的实际负责人）联系，在整个一审案件过程中从未收到过法院电话。宋跃臣身份证住所地邯郸市邯山区，宋跃臣确已多年未在此处居住，虽该房屋已出租，但并非找不到人。一审法院缺席判决违反法定程序，损害了宋跃臣的答辩、举证、质证和辩论的权利；2、一审法院将本案案由定性为不当得利案由定性不准，从而导致认定法律关系错误，适用法律错误，理应撤销原判决，发回重审。本案中，宋跃臣和金华建筑公司签署了合法有效的《工程施工承包经营协议书》具有法律上的根据。一审法院认定不当得利的主张缺乏事实及法律依据，且宋跃臣可以举出大量证据证实其取得的工程款具有合法根据，故宋跃臣的行为不属不当得利。本案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，案由理应定为建设工程施工合同纠纷，而不是不当得利。本案由于案由定性错误导致认定法律关系错误，从而适用法律错误，理应撤销原判，发回重审或依法改判；3、一审法院事实认定错误。本案中金华建筑公司诉称“由于该工程周期长，从2011年7月开始到2017年7月结算单出来，这期间工程管理上有人事变动，管理工作有疏漏，造成多支付宋跃臣1081501.13元。”由于宋跃臣没有到庭参加诉讼无法为自己辩解，实际情况是该工程从2011年7月开始到2012年6月由于金华建筑公司不再支付宋跃臣工程款，致使该工程停工至今。当时每月都进行了工程结算，并且《工程施工承包经营协议书》中的甲方、乙方、业方都在当时的工程结算表上签字盖章，关于这点我方有大量证据可以证明，当时工程款结算出来的数额是11798899.82元，因此对方仍欠我方工程款3743376.85元。宋跃臣在2017年7月11日的建设工程（土建）结算书上签字是由于对方承诺给予补偿，宋跃臣由于重大误解才签的字。再者宋跃臣考虑到该工程并未完结，想继续施工，等到工程完结后会重新核算工程量，所以才签的字，这是当时的实际情况。退一步讲，即使按照一审判决结果结算数额为6974021.84元，那也只是按照《工程施工承包经营协议书》的约定支付给宋跃臣80%的工程款，仍有20%即1743505.46元未给我方结算，即使对方多支付了1081501.13元,我方也不应构成不当得利。综上，一审法院作出的民事判决书，违反法定程序、错误定性案由，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实后，撤销原审判决，发回重审或依法改判。 金华建筑公司辩称，1、一审程序合法，一审立案时，该对方打电话是通的，后来对方不接电话。宋跃臣对一审审理该案系明知，故一审程序合法；2、一审将本案定性为不当得利纠纷准确。本案的基础法律关系已不存在，宋跃臣对于该款项没有合同关系也没有法律依据，故案由应为不当得利纠纷；3、一审认定事实清楚。金华建筑公司共支付给宋跃臣8055522.97元，而2017年7月11日的工程竣工结算单显示结算额为6974021.84元，可以证明金华建筑公司多支付1081501.13元。故应驳回上诉，维持一审判决。 金华建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令宋跃臣退还多支付的款1081501.13元给付金华建筑公司，并判令宋跃臣支付利息按银行同期贷款利率计算；2、本案诉讼费用由宋跃臣承担。 一审法院认定事实：金华建筑公司原名林州市华通建设有限公司，2015年7月进行了名称变更。2011年8月20日，林州市华通建设有限公司（甲方）与宋跃臣（乙方）与平顶山厚普盐化有限公司（业方）签订了一份《工程施工承包经营协议书》，该协议书约定，工程名称为平顶山厚普盐化有限公司的合同，一标段电厂区域土建工程量。工程地点为河南平顶山。承包方式为包工包料包机械（除甲供材以外的所有材料及所有人工、机械）。承包范围为林州华通承建业方一标段土建内电厂区域锅炉基础、热电主厂房、除尘、脱硫、空压机房、输煤站桥、油库、油泵房、柴油机房、烟囱、干煤棚各项图纸上的土建工程及技术变更和部分道路工程。合同工期按照业方要求。工程结算依据与业方签订的合同及工程任务通知书中的结算条款作为造价依据。工程量以甲方审核确认的实际工程量为准。工程进度和零星工程进度审批量以业方预算处审批的工程量作为进度结算依据。结算依据以业方的审计要求和最终由业方认可的结算额作为结算依据。工程进度款和审计结算款的支付方式：工程进度款在由乙方上报业方预算处后，经预算处审核完毕，在乙方开完发票以后，发票交业方预算处，存留联给甲方入账，发票复印件及进度、结算审计额封面各一式三份（甲方一份，乙方一份保留，业方预算处一份），工程款到账以后支付乙方，工程进度款到账3日内依据商贸的工程进度支付计算完后全部一次支清乙方。工程审计款的支付在业方经审计公司审计完成后账对账完毕，乙方开具发票后，工程审计款到账后支付乙方。工程合同审计款分为95%和5%二部分支付。5%工程质量保证金执行与业方签订的主合同。对于业方在审计中扣除的甲供主材料款按审计总金额进行分单；有乙方的审计工程量的乙方承担，没有乙方审计工程量的乙方不用承担。……最后落款处有林州市华通建设有限公司的合同专用章及法人委托人和经办人的签字，乙方与宋跃臣的签字及捺印。2017年7月11日，宋跃臣施工金华建筑公司的东方希望平顶山厚普盐化有限公司（原林州市华通建设有限公司）工程竣工结算单显示结算额为6974021.84元，有金华建筑公司经理签字，和宋跃臣的签字确认。十一份建设工程（土建）结算书上均有建设单位平顶山厚普盐化有限公司审核人上官丽娜签字，施工单位由金华建筑公司的盖章，工程负责人宋跃臣的签字，编制人牛江林的签字。自2011年11月10日至2015年11月21日，金华建筑公司共计支付给宋跃臣工程款8055522.97元。现金华建筑公司因多支付工程款要求宋跃臣返还为由，诉至法院，诉请如前。 一审法院认为，宋跃臣经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证与质证的权利，自行承担对其不利的法律后果。本案中，金华建筑公司与宋跃臣签订的《工程施工承包协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利与义务。自2011年至2017年工程结算完毕，双方对工程款进行了结算，数额为6974021.84元，双方对此均无异议。宋跃臣承包该工程是包工包料包机械，所有费用应由宋跃臣结算后，要求发包方进行支付。在工程施工进度中，金华建筑公司为宋跃臣共计支付了8055522.97元。对于金华建筑公司多支付的1081501.13元，宋跃臣没有事实与法律依据，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。关于利息的诉请，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、宋跃臣于本判决生效之日起十五日内返还河南金华建筑工程有限公司多支付的工程款1081501.13元；二、驳回河南金华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14534元，由宋跃臣负担。 本院二审期间，双方均提交了证据。 宋跃臣主要证据为：证据1、宋跃臣身份证复印件。证明宋跃臣的身份及主体适格；证据2、工程施工承包协议书。证明宋跃臣与金华建筑公司之间存在承包经营关系；证据3、2011年7月至2012年5月期间的工程付款审批单和工程量结算单。证明结算数额9744165.43元合法有效；证据4、2011年7月至2012年5月期间的工程预算书（部分）。证明证据3真实性、关联性和合法性；证据5、建材检验报告、产品合格证、工程移交单、工程签证单（部分）。证明证据3的真实性、关联性和合法性。 金华建筑公司质证意见，对证据1、证据2无异议；对证据3，付款审批单是内部使用，没有公示力，证据为每月的进度结算，不是竣工结算单；对证据4和证据5不认可，都是进度情况，不是最终结算。 金华建筑公司提交了工程验收合格证书、已完工程形象确认单，证明该工程已完工。 宋跃臣质证意见，不能证明该工程全部完工，只有70%的签证，另外30%并没有签证。且证据上无宋跃臣签字，也无建设单位和监理部门签章，不能达到证明目的。 本院查明的事实与一审一致,本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。金华建筑公司提供了2017年7月11日的工程竣工结算单，二审中又提供了工程验收合法证等证据，虽宋跃臣对此并不认可，但未提供充分反证，故金华建筑公司所提供的证据可以印证工程已完工的事实，故在合同已履行完毕的情况下，金华建筑公司以不当得利起诉宋跃臣，而一审法院将案由定性为不当得利纠纷正确。 金华建筑公司对与宋跃臣存在合同关系及宋跃臣承建案涉工程的事实并无异议，而宋跃臣对其在2017年7月11日的工程竣工结算单上签字亦无异议。宋跃臣现虽对该结算单不认可，认为重大误解才签字。但宋跃臣对其辩解并未提供证据支持，且也未提供该工程尚未完工的相应证据，故对宋跃臣该辩解不予采信。宋跃臣在二审中提供了相关结算手续，但该手续均系在施工中形成，并非最终结算依据，故宋跃臣所提证据不能推翻2017年7月11日所形成的工程竣工结算单。根据该工程竣工结算单显示，结算数额为6974021.84元，而宋跃臣对金华建筑公司已向其支付8055522.97元的事实予以认可，故存在金华建筑公司向宋跃臣超付1081501.13元的事实。宋跃臣对多收取款项的依据并未提供充分证据予以支持。故在双方合同已履行完毕的情况下，宋跃臣多收取金华建筑公司的1081501.13元构成不当得利，根据上述法律规定，宋跃臣应予返还。 关于宋跃臣所提一审程序问题。宋跃臣认可一审邮寄送达所载明的地址为其身份证所载明的地址，二审中亦认可曾有邮递员给其通话的事实，故一审在邮寄送达未果的情况下，采取公告方式送达符合法律规定，宋跃臣认为一审程序存在问题的主张无法律依据，本院不予支持。 综上所述,宋跃臣的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序并无不当，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费14534元，由上诉人宋跃臣负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵建平 审判员  罗 琪 审判员  孙 佳 二〇二〇年四月二十六日 书记员  郭铜娅