北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0105刑初2176号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人关永恒，男，1972年12月13日出生于吉林省吉林市，公民身份号码：×××，满族，大学文化，案发前系某餐饮有限公司员工，户籍所在地吉林省吉林市丰满区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人张志勇，北京大成律师事务所律师。被告人赵宇，男，1988年8月29日出生于北京市，公民身份号码：×××，汉族，大学专科文化，案发前系某餐饮有限公司员工，户籍所在地北京市昌平区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，后于同年4月25日被取保候审，又于同年6月20日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人侯刚，北京久昭律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉[2019]2197号起诉书指控被告人关永恒、赵宇犯诈骗罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院检察员赵佳出庭支持公诉，证人李某、黄某、苗某、许某、被告人关永恒及其辩护人张志勇、被告人赵宇及其辩护人侯刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民检察院指控，2019年2月28日至3月1日间，被告人关永恒伙同赵宇将所在单位某餐饮有限公司借用关永恒名义办理的用于公司业务款项收付的中信银行、广发银行两张银行卡，在本市朝阳区中信银行某支行以及广发银行某支行柜台，谎称银行卡丢失，挂失银行卡后补办新卡，后用POS机套现两张卡内公司钱款人民币630万余元。被告人关永恒、赵宇后被查获归案。公诉机关就上述指控向本院移送了证人证言、书证以及被告人关永恒、赵宇的供述等证据材料，指控被告人关永恒、赵宇为谋私利，骗取单位钱款，数额特别巨大，二人的行为构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对二被告人判处刑罚。被告人关永恒当庭对公诉机关指控的事实没有异议，但是认为自己的行为不构成诈骗罪，构成侵占罪。被告人关永恒的辩护人认为：被告人关永恒的行为不构成诈骗罪，卡内损失钱款属于黄某个人所有，被告人关永恒的行为构成侵占罪，鉴于关永恒认罪态度较好，部分退赃，建议对其从轻处罚。被告人赵宇当庭对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，自愿认罪。被告人赵宇辩护人认为：被告人赵宇的行为不构成诈骗罪，应认定为侵占罪，鉴于赵宇系初犯、从犯，有自首情节，建议对其从轻判处。经审理查明，被告人关永恒和赵宇系某餐饮有限公司（以下简称某公司）员工，关永恒负责公司后勤部采购事宜，赵宇负责公司财务等事宜。黄某系该公司实际控制人，其让关永恒以个人名义办理银行卡交由公司使用。关永恒于2018年10月24日以个人名义分别办理中信银行银行卡1张（尾号8474）、广发银行银行卡1张（尾号9067），并将银行卡及相应网银、绑定手机卡均交至黄某处，黄某将银行卡等放于公司保险柜中。2019年2月，被告人关永恒找到被告人赵宇，提出其欲取走上述两张卡内钱款，后二人又多次协商，由被告人关永恒负责取卡里的钱款，被告人赵宇负责观察黄某的举动，事成后二人按照一人一半的比例分赃，被告人赵宇告知了关永恒关于涉案银行卡每月出入账时间的特点。2019年2月28日，被告人关永恒在本市朝阳区中信银行某支行以及广发银行某支行柜台，谎称银行卡丢失，挂失银行卡后补办了新卡。被告人关永恒后前往天津市并通过ATM机从卡内取走部分现金，之后前往澳门。被告人关永恒在此期间与被告人赵宇保持电话联系，并从赵宇处得知公司已报警。被告人关永恒后将两张卡内钱款相继取出、消费，金额共计人民币6309656.62元。民警于2019年3月2日将被告人赵宇抓获归案，于2019年4月25日将被告人关永恒抓获归案。民警在抓获被告人关永恒时从其处起获了其用赃款购买的手表1块、金链子1条、金扣子1个，被告人赵宇于案发后缴纳赔偿款人民币25万元，上述款物均已由某公司领走。以上事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.证人黄某的证言证明：（1）2019年3月2日：我是某餐饮有限公司的老板、实际控制人。关永恒2017年7月担任我公司采购经理。2018年5、6月份，我跟关永恒说因公户走账比较繁琐，进出项需要票据，但实际公司经营中很多地方无法提供票据，所以想用关永恒的个人账户，他同意了。我让关永恒办两张银行卡，一张是中信银行（尾号8474）、一张是广发银行（尾号9067），他办完后把两张卡和两个网银U盾、绑定银行卡的手机卡及密码都给了我，银行卡及U盾保存在公司保险柜里。2019年2月28日员工赵宇给我打电话说网银无法登陆，我去找关永恒发现人不见了，去ATM机查询显示卡已经挂失。卡内的资金属于公款，进款都是金融公司那边的POS机交易，出款也是用于公司日常经营。关永恒本人不使用这两张卡。公司的损失大约630余万元。（2）2019年3月29日：某餐饮有限公司有三家店，分别在朝阳区西大望路、海淀区万泉河（使用的某酒楼的执照）、海淀区西山森林公园（使用的某餐饮公司的执照，2018年4月开始合作）。某投资公司融资款项用于上述三家店面的日常经营。关永恒所办的银行卡内的钱三家餐厅都使用。（3）庭审证言：赵宇是经人介绍来我公司上班，他刚开始管公司的网络运营和收银的设备，后公司的财务也都由赵宇管理。但公司财务的支出等需我知悉和同意，才能经赵宇之手进行操作。我公司员工都知道所有财务事务需要找赵宇操作，且保险柜钥匙也是赵宇保管。保险柜在我办公室，网银、财务章、公章等大部分物品在我屋保管。我办公室的钥匙、保险柜钥匙还有密码赵宇都有，财务都是赵宇管理。虽然赵宇不叫财务总监，但我公司任何财务支出都由赵宇经手负责。公司出账经我同意后，必须由赵宇经手才能出账，赵宇不在时会把密码告诉石某，石某再找我领取U盾等相关物品。关永恒管采购。他办卡回来后给了我两张卡、两个U盾和一个电话卡。2019年3月2日下午银行账户被冻结时钱款已全部被转走，我怀疑赵宇也可能参与其中。当天我到万泉河店后打电话给赵宇说让他来调取通话记录，他调取通话记录的时候跟我私下说他参与了卷款这件事，说他跟关永恒有个单线联系的电话，案发前一天他和关永恒联系过，我便跟他说让他劝回关永恒。后我给警察打电话告知了赵宇也参与其中的事。我打电话后没有跟赵宇说我给警察打电话了。被告人赵宇的家属事发后赔偿了25万给公司，在案起获的关永恒购买的物品已经给了我公司。2.证人李某证言证明：（1）2019年3月1日：我是某餐饮有限公司的店长。我公司从2017年5月与某投资公司合作，为了使双方资金往来方便，我公司使用公司采购部经理关永恒的身份信息办了两张银行卡（中信银行、广发银行各1张，平时放于公司财务部），用于某公司给我公司打款使用。2019年2月28日10时许，两张卡可以正常使用，某公司给我公司打款28万余元。当日14时我们发现网银无法正常登陆，后我联系关永恒，他说一会儿处理。后来再联系关永恒他的手机关机了，我们联系银行发现卡已经挂失，关永恒失联。我公司后报警。（2）庭审证言：我于2018年9月左右加入公司，我入职时关永恒和赵宇都在，关永恒负责采购和后勤，他应该是公司采购部经理；赵宇是管公司的财务和网络，公司很多的核心工作都是赵宇负责，包括公章、财务，账务往来等。赵宇是财务方面的主要负责人，公司很多事情都找他，钱都是他来管理，公司公章、财务章等由赵宇负责，银行的账赵宇也可以独立进行操作。2019年2月28日案发当时我是西山店的店长，我听说整个公司损失630万元左右。当日晚间6时许我们先去的双井派出所，后因为万泉河餐厅有事我们便赶回餐厅，但因为对该事比较着急，后我们又去海淀报案，赵宇一直参与报案的全过程。3月1日老板没当赵宇的面报案。3月2日在万泉河店时，警察建议我们调取赵宇的通话记录，当日下班后老板把赵宇叫来店里让他调取通话记录，当日晚间，赵宇被警察带走，老板没有告知赵宇自己已报案。3.证人苗某的证言证明：（1）2019年3月2日：我是某餐饮公司的会计。我公司有一个公户，因有时供货商无法提供票据公户无法给供货商付款，公司还使用关永恒个人账户作为公司经营使用。卡内资金性质属于公款。关永恒没有使用过这两张卡。（2）庭审证言：我公司出纳人员和赵宇都负责财务工作。出纳人员对公司的费用、货款等做报销单一次，最终授权赵宇再做一次。相应的银行卡、U盾等都放在公司保险柜中，但赵宇有钥匙，如果转账他可以自行拿出进行转账。4.证人许某的证言证明：我是公司的业务员。黄某老板委托我处理公司的借款业务。我对外的借款都是赵宇负责提供POS机，进出钱都是赵宇负责。案发当日，赵宇让我带着合同于下午2时许跟他进行交接，当日3时许我离开公司。我晚上8时许接到出借人的电话说没收到还款，我便给赵宇打电话问他为什么没进行打款，赵宇说5时许由于网络有故障没打款。2月28日晚9时许黄老板给我打电话说公司出事了，后我就赶到了公司。5.营业执照、合作协议、物证照片、某餐饮有限公司出具的材料等证明：某餐饮有限责任公司、某酒楼有限公司、某餐饮有限公司、某投资有限公司的营业执照情况，某公司、某公司与黄某于2018年签订协议进行合作的情况，某公司与某投资公司于2017年签订合作协议的情况。某餐饮有限公司出具材料证明赵宇系公司财务主管，关永恒系公司后勤部经理，关永恒涉案银行卡内钱款归某公司所有。关永恒用赃款购买的金项链1条、金扣子1个及手表1块已由某公司领走。6.银行查询、交易明细等证明：关永恒尾号为8474的中信银行卡于2019年2月28日补换卡，新卡尾号为9747，该卡自2018年10月24日开户至补换卡日的交易记录显示，与某餐饮有限公司有钱款往来；该卡于2019年2月18日至28日收到9笔某支付服务公司代付款项，至2019年2月28日的余额为6095081.23元；该卡新补卡（尾号9747）于2019年2月28至2019年3月1日通过ATM取款5次，每笔均为5025元，2019年3月1日存在多笔大额支出，该卡共计支出金额为人民币6094224.41元。关永恒尾号为9067的广发银行卡于2018年10月24日开卡，至2019年2月28日被挂失补卡，在此期间，该卡与某餐饮有限公司有钱款往来；该卡于2019年2月28日的余额为97133.43元；该卡被挂失后新补卡尾号为1288，交易记录显示于2019年2月28日有4笔支取记录，每笔金额5000元；该卡于2019年3月1日有1笔通过某支付服务公司代付的入账，金额为119875元；该卡于2019年3月2日消费20652.21元（对手信息显示×××），消费174000元（对手信息显示某县某地和某家具店）；2019年3月8日消费780元（对手信息显示某有限公司），该卡共计支出215432.21元。以上两张新补银行卡的支出金额共计人民币6309656.62元。7.公安机关出具的受案登记表、到案经过、身份证明材料等证明：李某于2019年3月1日报警称，其公司两张银行卡被人以申请挂失补办的方式窃取钱款。民警于2019年3月2日将被告人赵宇抓获归案，于2019年4月25日将被告人关永恒抓获归案。被告人关永恒、赵宇的身份信息情况。8.被告人关永恒的供述证明：（1）2019年4月26日、2019年4月28日、2019年5月30日：我工作单位的老板叫黄某，他在某投资有限公司的钱都存在我个人的中信银行和广发银行的储蓄卡里，我担心公司出事后我会承担刑事责任，所以我心里不平衡，我就和我的同事赵宇商量后决定拿这笔钱。2019年春节后我和赵宇商量了三四次，我跟他说我想从黄某那弄一笔钱走，我们商量事成后钱一人一半，后来赵宇同意和我干这事。我负责取卡里的钱并分钱，赵宇负责观察黄某的举动。2019年2月28日，我将我的这两张储蓄卡办了挂失补卡，随后我在中信银行柜台预约取款，由于我取的数额巨大，银行让我说明取钱原因，我没能说明原因所以没取成现金。我得手后和赵宇通了电话，赵宇告诉我黄某报案了，随后我就去了澳门，将600余万元现金取出（从中信卡里取出601万元左右，从广发卡内取了9万元左右），存在我在澳门住的宾馆，后通过赌博将钱输光。我还花2.6万元买了一块手表，花4.5万元买了一条金项链，花1.3万元买了一个金扣子。这些钱不是我的，都是黄某公司的钱。（2）2019年5月10日：2019年2月份，我跟赵宇说，我们可能会因为老板融资受到牵连，赵宇提出找老板谈一谈，让老板出一个书面说明，证明跟我们没有关系，当月20号左右我再次跟赵宇谈，我提出把我名下的银行卡里的钱取出来，因为老板月底用这张卡给客户返钱，所以我就决定在27、28号的时候把卡里的钱取走。28号我就去朝阳区的广发银行和中信银行，出示我的身份证把我名下的银行卡挂失补办，后来在办理中信银行卡的时候向银行客户经理提出取600万，客户经理问我为什么取钱，我说用钱给员工发工资和买房，客户经理不同意没有给我取钱。于是我打车到天津，到天津路边的ATM机，分别从广发银行和中信银行的卡里取走2万，用这个钱买了一张天津到珠海的机票，到了珠海我通过拱北口岸到达澳门。我跟赵宇说把我卡里的钱弄走然后平分这些钱，赵宇同意我的想法，赵宇说自己不能亲自跟我一起取钱，可以找一个信得过的人一起跟我去取钱。我逃到天津之后联系赵宇问公司的情况，赵宇说老板可能要报警，我跟他说现金没有取出来，赵宇说之后再联系。到了澳门之后，赵宇跟我说老板要报警，我觉得银行卡可能被冻结，我就到赌场旁边的档口通过POS机套现把中信银行的钱取出来，广发银行的钱被我用来买东西了。我分批套出来680万港币，后用于赌博和消费了。我告诉赵宇是因为我和他处境一样。（3）庭审供述：某公司的饭店项目需要资金支持，要把公司的钱款放在银行卡内。我公司老板黄某让我和公司其他人以个人名义办理银行卡交给他，由他放在办公室保险柜保管用于公司的各项支出。我先是以自己名义办了张电信的手机卡，办理的银行卡时绑定的手机号是电信卡号，我把电信的电话卡、银行卡及U盾给了老板。我在办银行卡时中信银行工作人员绑定了我的微信，我的微信绑定的是我自己的移动卡，广发银行的人员推荐我下载了APP，我能通过绑定的微信和APP看到卡内的余额。我负责公司工程维修和采购，卡内钱款的支配都必须经过老板同意。赵宇在公司是技术总监，还代管公司财务，他知道我替公司办卡的事，赵宇也给公司办了卡。9.被告人赵宇的供述证明：（1）2019年3月3日1时24分至2时22分：我在某餐饮有限公司负责后台网络运营维护。大概十天前的晚上，我在餐饮公司大望路店值班，公司负责采购的关永恒来我的办公室找我聊天，跟我说黄总想让他当金融公司的股东，他觉得金融公司迟早会出事，他说春节之前一直计划至少从公司弄走500万，因为公司使用的是关永恒的个人账户作为公户，关永恒说可以平时打银行客服电话报自己的身份证号查询公司的公户的余额，等足够一大笔钱的时候就下手。之后他又找我说了两三次这个事，提到过使用挂失银行卡再补办的方法把钱弄走，成功的话分我一半，我认为至少分我250万。出事前，关永恒说他为了干此事准备了一个非实名制的电话号码（170XXXXXXXX）。2月28日15时许，我需要使用公户支付一些货款，发现无法登陆网银，我立即给关永恒打电话，他说他补卡了，并且让我有事儿联系他的另外一个电话。然后我就打电话告诉黄总网银登陆不上了，不过我没有把实际情况告诉黄总。我跟黄总隐瞒事实是因为我想得到关永恒跟我说的那250万。出事后我给关永恒170的号码打了两次电话，我告诉他我已告诉黄总，关永恒说他不会把钱还回去，我说黄总已经报案，准备冻结账户，关永恒说他不信黄总能那么快冻结账户，他说他预约提款但没提成功，他要去澳门，有办法把钱转出来，让我等安全后给他打电话，他把钱给我转过来。公司使用的关永恒的账户一张是中信银行、一张是广发银行，这两张银行卡及网银U盾都在公司的保险箱里存放，绑定银行卡的手机卡在黄总那里，关永恒自己没有使用过，卡内钱款是公款。公司与我和关永恒没有经济纠纷。（2）2019年3月3日14时17分至14时52分：公司只有我和石某有使用关永恒的卡进行支付的机会，所以关永恒第一次跟我说这个事的时候，他问我他的卡上有多少钱，我说不知道。后来他跟我说他已经自己打电话查到余额了。关于这件事，我和关永恒见面聊了两三次，打电话聊了两三次。（3）2019年3月3日19时13分至19时32分：关永恒跟我商量这件事的时候，让我帮他监视公司账户状态，从中知道公司账户的余额。我说月底公司业务比较多，一般是每月26、27、28号这三天有很多金融公司付息的业务，账户余额比较少，隔过这几天，动手比较合适。关永恒选择2月28日动手，是因为根据我给他的提示，以最快的时间来算，当天下午动手最合适。因为我和他商量好了事成之后各自一半，我认为自己至少会得两三百万。关永恒提议提前一天预约，后去柜台挂失提现，我同意了。我负责监视公司的账户资金变化，给他动手提供时机。（4）2019年3月4日：关永恒干这件事之前主动找我见面说过两三次，打电话说过两三次。我利用登陆网银的机会看公司公款的账户余额，我向关永恒透露过一次公司公款余额信息，没说具体金额，就是示意他现在余额不够，而且在公司业务多的时候我不希望他动手，因为一动手公司就会发现，我就比较危险没有时间脱身。我监视公司公款余额两至三次，基本都是400万左右，时间大概是2月24日至2月27日。（5）2019年3月5日：案发后我用我150的手机号跟关永恒联系。关永恒说提现不行，我就说可以用POS机刷出来，然后我开着150手机的免提，看189电话的微信，把我平时认识的一些做POS机的人的联系方式告诉关永恒，让关永恒联系的时候提我的名字。我没有自己联系POS机的事，因为我平时在黄总身边，出了事后不方便联系这个。本来我想找机会问关永恒联系的谁，我再跟对方联系，从而起到控制这笔钱的目的，但还没来得及联系就被抓了。（6）2019年6月20日16时至16时10分：我不清楚关永恒的两张银行卡绑定的POS机对应的是金融公司还是餐厅。两张银行卡和网银U盾在公司保险箱存放，绑定卡的手机卡在黄总那里，卡内余额变动提示黄总可以知道。（7）2019年6月20日16时25分至16时55分：我是某餐饮公司的技术总监。2017年8月开始，餐饮公司和金融公司开始合作，金融公司给餐饮公司融资。黄某跟我说需要给我个人卡上转钱，让我取现金用于付货款。后来陆陆续续很多次，银行给我打电话说我的账户异常，我就制作了一些提款单留着银行查我的时候备用。（8）2019年7月24日：我和关永恒在餐饮公司西大望路总店办公室商量的此事，商量了两三次。我使用网银查看过两三次关永恒两张卡内的余额，因为数额不够关永恒预计的金额，我就没跟他说。（9）庭审供述：我在公司财务方面没有管理权，每次转钱我都要请示老板，如果老板不同意，我没办法进行任何操作。公司转账的相关用具保存在老板大望路办公室的保险箱里。被抓当天我记得黄某跟我说了警察要来。关于本案的定性及被告人在共同犯罪中的作用，本院根据在案的证据情况进行综合分析，并对控方指控及辩方意见综合回应如下：一、关于本案被害人是谁的问题公诉机关在起诉书中认为二被告人系“骗取单位钱款”，认定的被害人系某公司。被告人关永恒的辩护人认为本案的涉案钱款应认定归黄某个人所有。在案多名证人的证言及书证证明，关永恒名下涉案银行卡系用于某公司，被告人关永恒在供述中称其所办银行卡用于公司各项支出，被告人赵宇在供述中称“公司使用关永恒的个人账户作为公户”，故本院根据在案证据能够认定某公司借用关永恒名下的银行卡用于公司经营。基于该事实可以认定卡内钱款为某公司所有，被告人关永恒将卡内钱款取出、消费的行为，造成了某公司的财产损失，故本案的被害人是某公司。对被告人关永恒的辩护人关于本案涉案钱款应认定为黄某个人所有的意见，本院不予采纳。二、关于被告人关永恒、某公司与银行的关系分析（一）被告人关永恒办卡后与银行形成了货币债权债务关系货币作为一般等价物属于种类物，其本身具有可替代性。存款人将货币存入银行即失去了所有权，仅能对银行享有提取存款和支付利息的债权。被告人关永恒以个人名义为公司办理银行卡时，其身份为银行客户，其在与银行订立开户合同设立账户的同时，与银行形成了货币债权债务关系。银行基于自身负有的履行货币债务之义务，仅能根据账户户主系关永恒，认定账户内存款债权归属人为关永恒。（二）被告人关永恒基于存款名义人的身份享有存款债权根据国家相关规定，个人在办理银行卡时采取实名制办卡，办卡人在向银行出示有效身份证件后，银行予以办卡。国家对向他人出租或转借银行卡的行为亦有明确的禁止规定。银行卡无论被谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都应当归属于申领人。被告人关永恒作为涉案银行卡的申领人，对合同的相对方银行来说就是卡内钱款名义上的存款人，其基于存款名义人的身份享有存款债权。（三）公司对卡内钱款部分支配权不能否定关永恒存款债权人的身份实际存款人某公司，基于对其保管的银行卡及U盾的操作，对存入关永恒涉案银行卡内的钱款确有一定程度的支配权，如在ATM机或通过网上银行可进行不超过限额的取现、转账等。但不能据此认为公司是存款债权人，也不能认为公司的取现、转账行为系在行使债权。公司的行为仅属于代理存款名义人关永恒与银行进行交易，相应的法律后果应当由关永恒承担。（四）银行没有对存款人形式与实质是否分离进行审查之义务在借用他人账户存款的情况下，形式存款人与实质存款人是相分离的。银行基于对因存款而形成的货币债务之履行义务，在办理相关业务时只需进行形式审查即可，没有对存款人形式与实质是否分离进行实质审查的义务。本案被告人关永恒名下银行内钱款实质归公司而非关永恒所有。被告人关永恒作为形式存款人，在公司不知情的情况下持自己身份证去银行进行相关挂失、补办等操作，银行在进行形式审查后配合办理相关业务系银行履行相关义务的行为，银行并未因此遭受欺骗。三、关于被告人关永恒对其卡内钱款处分行为的性质分析（一）被告人关永恒并非基于非法占有卡内钱款的目的为公司办卡被告人关永恒系某公司负责采购及后勤工作的经理。某公司实际控制人黄某在向关永恒提出办卡要求之前，必然会考虑借用他人名下银行卡用于公司经营存在的各种风险，黄某最终要求关永恒以个人名义办理银行卡归公司使用，系其基于对关永恒作为公司员工产生的信任。被告人关永恒在明知办理银行卡需要使用个人身份信息的情况下，于2018年10月24日为某公司办理了涉案的两张银行卡交由公司，直至2019年2月28日，上述银行卡均由公司正常使用。上述情况可以反映出被告人关永恒在办卡伊始没有非法占有公司卡内钱款的目的，其系基于给公司使用的前提为公司办理的银行卡。（二）被告人关永恒对公司存入卡内的钱款通过挂失、补卡等手段据为己有利用了其职务上的便利被告人关永恒接受公司领导黄某的委托，提供自己银行卡给单位使用的行为，显然与关永恒本身在公司所做的采购、后勤工作行为无关。黄某要求关永恒办卡供公司使用，其实是基于对关永恒会为了公司利益不会做出挂失银行卡等操作行为的信任，在此情况下，公司相当于赋予了关永恒为公司利益诚信管理其名下银行卡、保管卡内钱款的职权，故可以认定关永恒基于公司要求将卡交付公司使用的行为属于履行公司职务的行为。某公司对卡内钱款的使用，系基于前文讨论的公司对卡内钱款的部分支配权，而该支配权的行使需在关永恒作为卡内钱款实质保管人，未对银行卡进行挂失等操作的前提之下。被告人关永恒对银行卡进行了挂失、补办后将钱款消费、取出的行为，使得公司对卡内钱款彻底失去了控制。关永恒将卡内钱款从法律占有变为非法占有的行为，系其利用了对卡内钱款享有保管权的职务便利。（三）被告人关永恒对其卡内钱款处分行为构成职务侵占罪被告人关永恒通过挂失、补办银行卡从而将卡内钱款取出或消费的行为，属于利用职务便利将本单位财产非法占为己有，应该以职务侵占罪对其判处刑罚。基于上述理由，被告人关永恒的行为不构成侵占罪，故对辩方关于本案应认定为侵占罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关在庭审中认为被告人关永恒、赵宇构成诈骗罪，系因被告人的行为使得银行被骗，最终导致被害单位的钱款遭受损失。本院认为，被告人关永恒在为公司办卡之初并没有非法占有公司钱款的故意，其系在行使对银行卡支配权的过程中逐渐产生犯意，最终实施了犯罪行为。关永恒的挂失、补卡等行为没有使作为存款债务人的银行或其他人产生错误认识，从而处分财产，被告人关永恒的行为不符合诈骗罪的构成要件。故对公诉机关关于本案构成诈骗罪的指控本院不予支持。四、关于被告人赵宇是否构成犯罪及其在共同犯罪中的作用在案证据证明被告人赵宇确系经手公司的财务，其亦有为公司办理银行卡供公司使用的情况，被告人关永恒据此找到赵宇商量犯罪事宜。被告人关永恒在挂失、补卡之前与赵宇进行了多次协商，内容涉及二人的分工、事成之后钱款的分配比例等。被告人赵宇亦确系根据其工作掌握的信息告知了关永恒涉案银行卡出入账时间的特点，虽然关永恒在庭审中称其能通过其他方式查询银行卡内钱款，但不能否认赵宇提供信息能够对关永恒选择作案时间等起到实质性的帮助。被告人赵宇在关永恒并未取出卡内大部分钱款的情况下，在与关永恒的打电话过程中通报了公司领导报警的关键信息，增强了关永恒尽快从卡内取走大额钱款的犯意，造成了公司钱款的巨大损失。综上，被告人赵宇在关永恒的犯罪过程中发挥了辅助作用，能够认定其构成关永恒职务侵占的共犯，可以认定其系从犯。本院认为，被告人关永恒、赵宇利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为己有，数额巨大，其二人的行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人关永恒、赵宇犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控的罪名有误，本院予以纠正。对被告人关永恒及其辩护人关于关永恒不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，被告人赵宇的辩护人关于赵宇不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。对被告人关永恒及其辩护人关于关永恒构成侵占罪的辩解及辩护意见，被告人赵宇的辩护人关于赵宇构成侵占罪的辩护意见，本院不予采纳，理由前文已述。鉴于被告人关永恒、赵宇能够如实供述犯罪事实，被告人关永恒用赃款购买的部分赃物已起获并发还，被告人赵宇系从犯、没有分赃且主动赔偿被害单位部分钱款，本院对被告人关永恒依法予以从轻处罚，对被告人赵宇依法予以减轻处罚。对被告人关永恒的辩护人所提其他相关辩护意见，本院酌予采纳。对被告人赵宇的辩护人关于赵宇有自首情节的辩护意见，本院不予采纳，对其他相关辩护意见，本院酌予采纳。责令被告人关永恒退赔被害单位的经济损失。综上，根据被告人关永恒、赵宇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人关永恒犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月25日起至2027年4月24日止）。二、被告人赵宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审前被羁押的55日亦予以折抵刑期。即自2019年6月20日起至2020年10月25日止）。三、责令被告人关永恒退赔某餐饮有限公司人民币六百零五万九千六百五十六元六角二分（含从被告人关永恒处起获并发还给被害单位的手表、金链子、金扣子之价值）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏 颖人民陪审员  徐大庆人民陪审员  崔金娥二〇二〇年四月三日书 记 员  范佳玉