福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终724号 上诉人（原审原告）：福建亿昇建材有限公司，住所地福建省仙游县龙华镇林内村林内新街160号，统一社会信用代码913503220622746728。 法定代表人：林剑喜，总经理。 委托诉讼代理人：**，福建格中律师事务所执业律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302室，统一社会信用代码9135052115622043XN。 法定代表人：张佳伟，董事长。 委托诉讼代理人：刘永奎，福建欣港律师事务所律执业律师，委托权限特别代理。 原审被告：刘永龙，男，1963年1月28日出生，汉族，住惠安县。 上诉人福建亿昇建材有限公司（以下简称“亿昇公司”）与被上诉人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称“惠五公司”）、原审被告刘永龙买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市仙游县人民法院（2019）闽0322民初5583号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，因没有新的证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿昇公司上诉请求：撤销一审判决第四项，并依法改判惠五公司支付亿昇公司货款总计1383182.5元及该款自2015年8月2日起至实际还清之日止按月利率2%计算的违约金。事实和理由：原审判决认定事实错误，亿昇公司提供的电话录音内容足以证实惠五公司尚欠亿昇公司货款总计1383182.5元。 惠五公司辩称：亿昇公司上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。一、亿昇公司没有任何证据证明答辩人尚欠其货款1383182.5元的事实。二、2015年8月2日答辩人没有与亿昇公司进行结算并签订《补充协议书》。三、本案已超过诉讼时效。 亿昇公司向一审法院起诉请求：1.判令惠五公司、刘永龙立即支付给亿昇公司货款1383182.5元及自2015年8月2日起按月利率2%计至还清之日止的违约金，暂计至起诉之日为1272527元；2.判令惠五公司、刘永龙支付亿昇公司为实现债权而支付的律师费20000元；3.判令本案诉讼费由惠五公司、刘永龙承担。事实与理由：惠五公司、刘永龙因枫亭万星城市广场S2地块工程施工需要向亿昇公司购买预拌商品混凝土。亿昇公司于2014年借用莆田市建砼工贸有限公司(以下简称建砼公司)的名义与惠五公司签订合同编号为（2014）0001号混凝土供应合同一份。合同约定“亿昇公司向惠五公司供应混凝土，惠五公司、刘永龙应按合同约定向亿昇公司支付货款，同时还应承担亿昇公司为实现债权而支付的律师费等所有费用。合同签订后，亿昇公司多次向惠五公司、刘永龙供货。2015年8月2日，亿昇公司与惠五公司、刘永龙签订补充协议一份，确认惠五公司、刘永龙截止至2015年8月2日共欠亿昇公司货款2294906.5元。结算后亿昇公司继续向惠五公司、刘永龙的上述工地供货。截止至今两被告因上述工程共欠亿昇公司货款1383182.5元。该款项现经亿昇公司催讨，两被告置若罔闻，拒不支付。被告拒不支付的行为已严重侵害亿昇公司的合法权益。故诉至法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年1月份，惠五公司(甲方)与建砼公司(乙方)签订（2014）0001号《预拌(商品)混凝土购销合同》约定：按甲方要求，乙方将混凝土供到下列指定范围，工程名称为万星城市广场，施工单位为惠五公司，由乙方向甲方提供商品混凝土。货款每月对帐结算一次，结算日为每月最后一日，甲方需在结算日后7个工作日内对乙方提供的《产品结算单》进行确认，如果甲方没有在合同约定期限内对《产品结算单》进行签字或签章，则视为甲方同意该核算单不存在异议。双方同意采用以下方式支付货款，地下室顶板完工支付全部砼款85%；5#、6#楼完成至4层支付当月85%的砼款；标准层施工至6层板后支付当月85%砼款；主体结构验收合格后一个月付清余款。甲方未按本合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的1‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品，延迟超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失，并继续支付所欠货款每日1‰的违约金。乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。 2014年10月，惠五公司(甲方)、建砼公司(乙方)、亿昇公司(丙方)三方签订《补充协议》约定：因甲、乙双方原签订的万星城市广场工程《预拌（商品）混凝土购销合同》，合同编号（2014）0001实际为甲方与丙方之间的混凝土供销服务关系，甲方所购买的混凝土实际一直由丙方生产和供货（由于丙方签订合同时，其资质正办理中，丙方生产的混凝土挂靠乙方资质生产，乙丙双方已将真实情况告知甲方，甲方自愿选择该种合作模式，对此完全知情并且不持有异议）现丙方生产资质已办理完成且具有实际生产服务能力。经三方协商订立以下补充条款供三方执行。甲、乙双方签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》，合同编号（2014）0001其中原合同的价格和各项服务以及结算方式均不变。只是原合同所有权利和义务由甲、乙双方转移至甲、丙双方，丙方全部继承乙方在甲方双方之间签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》，合同编号：（2014）0001中的权利义务。甲方应依据甲、乙双方签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》，合同编号：（2014）0001确定的结算方法与丙方进行结算，经结算核对无误后，甲方应直接支付给丙方指定的银行账户，本补充协议签订之后所新产生的新货款及泵送服务费，应全数由甲方支付给丙方。本协议为甲乙双方签订的混凝土合同的补充条款，与原合同由同等法律效力，原合同未涉及内容或与原合同由冲突的内容，以本补充协议约定为准。望三方严格按合同及补充协议执行。未尽事项协商解决。协商不成的，由项目所在地的人民法院判决。 2015年8月2日，惠五公司(甲方)与亿昇公司(乙方)签订的《补充协议书》约定：甲乙双方签订的“枫亭万星城市广场S2地块工程”预拌混凝土供应合同的货款及后续的供货结算事项，经协商一致，达成补充协议如下：甲方欠乙方前期货款2294906.5元，甲方先支付前期货款150万元给乙方，乙方收到本币款项时保证保质保量按甲方要求恢复预拌混凝土供应。恢复供货及货款支付：每月30日（或31日）乙方向甲方发送当月供应的预拌混凝土数量和货款结算单，甲方应当指派专人予以接收，在次月的7日前给予确认，确认后的当月15日前按确认货款的90%支付给乙方。剩余的货款按原合同约定的时间支付。乙方要及时提交混凝土相关资料给甲方。若甲方没按时支付货款，乙方有权停止供应混凝土，否则乙方不能以其他任何理由停止供应混凝土等。 补充合同书签订后，惠五公司依约支付给亿昇公司货款150万元，亿昇公司于2015年8月3日到8月5日间依约向万星广场供应32单商品砼，但因亿昇公司未及时制作《产品结算单》与惠五公司确认，在本院诉讼期间即2019年11月26日才制作结算单，但惠五公司不予以确认，本院不予以认定。惠五公司未按约支付货款，亿昇公司于2019年9月9日诉至本院提出上述诉讼请求。 一审法院认为，涉案的建砼公司与惠五公司《预拌(商品)混凝土购销合同》、亿昇公司、建砼公司、惠五公司所签订的《补充协议》、惠五公司与亿昇公司签订的《补充协议书》，当事人缔约主体适格，系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规之强制性规定，是合法有效的，应予认定。双方当事人均应严格履行各自的义务，现因亿昇公司履行了交付商品混凝土的义务，惠五公司未按时支付货款已构成违约，依法应承担支付尚欠货款794906.5元及按合同约定支付违约金的民事责任，但因合同约定每延迟1日应支付所欠货款的1‰的违约金明显偏高，对亿昇公司自愿调整利率为2%的主张，没有损害惠五公司的利益，本院可予以准许。对亿昇公司提出要求刘永龙个人承担本案债务的主张，因刘永龙没有在《补充协议书》上签字，系他人代签的，故此，本院不予以支持。亿昇公司对其供货给万星广场32单商品砼货款要求惠五公司承担的主张，因尚未提供经惠五公司确认的证据，本院不予以支持，依法应予以驳回。综上所述，依据上述的证据分析，对亿昇公司诉讼请求合理部分，予以支持，不合理的部分，予以驳回。刘永龙经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、福建省惠五建设工程有限公司应在本判决生效后十日内返还给福建亿昇建材有限公司货款794906.5元并支付逾期付款的违约金(违约金计算方法为自2015年8月3日起以794906.5元为基数按月利率2%计至付清款项之止)。二、福建省惠五建设工程有限公司应在本判决生效后十日内返还给福建亿昇建材有限公司因本案诉讼而支出律师费20000元。三、驳回福建亿昇建材有限公司对刘永龙的诉讼请求。四、驳回福建亿昇建材有限公司其他的诉讼请求。如果福建省惠五建设工程有限公司未按判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28206元，由福建省惠五建设工程有限公司负担18523元，由福建亿昇建材有限公司负担9683元。 本院二审期间，双方当事人均未向法院提供新的证据。对于一审查明的事实，亿昇公司对“补充合同书签订后，惠五公司依约支付给亿昇公司货款150万元，亿昇公司于2015年8月3日到8月5日间依约向万星广场供应32单商品砼，但因亿昇公司未及时制作《产品结算单》与惠五公司确认，在本院诉讼期间即2019年11月26日才制作结算单，但惠五公司不予以确认，本院不予以认定。惠五公司未按约支付货款，亿昇公司于2019年9月9日诉至本院提出上述诉讼请求。”有异议，原审法院认为因上诉人与被上诉人没有签订结算单，所以对原审的诉求1383182.5元没有认定是错误的。惠五公司对以下事实有异议：1、对“2014年10月，惠五公司(甲方)、建砼公司(乙方)、亿昇公司(丙方)三方签订《补充协议》约定”有异议，认为不是事实，对盖章没有异议，但对于形成的时间有异议。于2015年亿昇公司在起诉惠五公司时，也是起诉本案的买卖合同，因无法确定是亿昇公司来供货的，所以亿昇公司撤回起诉，所以不可能在当时签订这份补充协议书，补充协议书也没有落款时间。2、对“2015年8月2日，惠五公司(甲方)与亿昇公司(乙方)签订的《补充协议书》约定”有异议，2015年上诉人与被上诉人也对本案的买卖合同进行起诉，当时诉讼的标的是1000多万元，与补充协议金额不符，且协议书上面的章是项目部资料专用章，刘永龙的名字也是他人代签的，对于该份证据的形成是有异议的。到目前为止，亿昇公司均没有举证证实起诉的1383182.5元是如何计算的。3、一审遗漏了事实：在一审时，亿昇公司聘请律师实际支出的律师费是多少不能确定，一审时亿昇公司向法庭提供的律师费为8000元。对双方均无异议的事实本院予以确认。对双方有异议的部分，将结合下文进行分析。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据亿昇公司的上诉请求，本院予以分析如下：惠五公司是否应向亿昇公司支付货款1383182.5元及相应利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，亿昇公司对其关于惠五公司尚欠亿昇公司货款1383182.5元的主张，主要证据是其提供的2019年1月24日的通话录音一份。但该通话录音中刘永龙并未明确确认涉案尚欠款项是130多万元，故该证据无法作为直接证据证明亿昇公司所主张的事实。故一审法院认定该录音证据只能证明亿昇公司有催讨欠款的行为，不能证明具体的欠款数额，从而对亿昇公司关于欠款1383182.5元的主张不予支持，并无不当，本院予以支持。对于惠五公司提出的异议，因其未提出上诉，本院不予审查。 综上所述，亿昇公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院事实认定、法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9683元，由福建亿昇建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  郑荔琼 审判员  林容萍 二〇二〇年四月二十二日 书记员  林青婷 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。