陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终1379号上诉人（原审被告）：马云杰，男，1989年9月3日出生，汉族，住陕西省镇安县。委托诉讼代理人：杨怀亮，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安汉华房地产开发有限公司。住所地：西安曲江新区雁曲四路499号曲**著中城34幢10102室。法定代表人：黄色环，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘睿，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐丹，陕西菲格律师事务所律师。原审第三人：北京银行股份有限公司西安分行。住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路16号。负责人：赵政党，该分行行长。委托诉讼代理人：高雅，女，1983年5月2日出生，汉族，住西安市碑林区，该分行员工。委托诉讼代理人：李靓，女，1989年1月27日出生，汉族，住西安市新城区，该分行员工。上诉人马云杰因与被上诉人西安汉华房产开发有限公司（以下简称汉华公司）、原审第三人北京银行股份有限公司西安分行（以下简称北京银行西安分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马云杰上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费、保全费用由汉华公司承担。事实与理由：1、汉华公司的解除权已过除斥期间，无权行使解除权，且行使方式不符合合同约定。根据双方合同第二条第3款约定，在其首次出现逾期超过三期的日期起算解除权的除斥期间。汉华公司2015年6月与其签订合同，因汉华公司违反合同约定交付房屋，其多次沟通无果，于2015年发生逾期还贷超过三期的事实，汉华公司早已知晓可以行使解除权，应该自2015年逾期还贷满三期开始结算除斥期间。因此，汉华公司于2019年行使解除权已经超过除斥期间，无权请求解除合同。根据合同法九十四条规定，解除权是基于根本性违约或者是基于法律的规定，只有在合同目的不能实现的前提下才能行使合同的解除权，如果合同目的可以实现则不属于必须解除合同的范畴。根据合同法96条的规定，解除合同应当采取通知的形式，但其从未收到汉华公司任何形式的解除通知，在未通知其解除合同的情形下，使得合同轻易被解除，损害其合理救济的权利。2、汉华公司在合同履行中以各种理由拖延办理交房和办理产权登记手续，存在违约行为，无权依据合同约定行使解除权。3、其已经表示愿意尽快偿还银行贷款，已经初步得到第三人的同意，维持交易的稳定。汉华公司辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，马云杰的上诉不能成立，请求驳回上诉维持原判。1、一审法院判决解除双方之间的合同及附件并无不当，马云杰逾期偿还贷款的行为阶段性连续发生，每一次逾期还贷行为均构成新的违约事实，合同解除权的除斥期间应当从最后一次逾期还贷违约之日起算。本案不存在解除权已过除斥期间解除权消灭的情形，其公司行使解除权符合法律规定合同约定。2、其不存在任何违约情形，马云杰的上诉理由与事实不符。3、自马云杰逾期还款至一审判决作出之日，在长达4年多的时间里，马云杰从未主动与其公司联系表示主动还款事宜，且其公司对于马云杰还款能力存在质疑，要求维持一审判决以维护其公司合法权益。北京银行西安分行述称，1、根据合同相对性原则，借款合同系马云杰、汉华公司与其签署且合法有效；商品房买卖合同为马云杰、汉华公司签订且合法有效，借款合同与商品房买卖合同相互独立，马云杰、汉华公司之间的房屋买卖纠纷不能影响借款合同的效力，因此在商品房买卖合同被法院终审确认无效或者被撤销、解除且马云杰另行妥善解决借款债务承担问题前，马云杰仍应该履行借款合同义务的还款和担保义务。2、如果马云杰、汉华公司之间的商品房买卖合同被法院解除，而合同当事人请求解除借款合同的，汉华公司应向其清偿剩余贷款本息。3、一审判决要求其与判决生效日其二十日内配合汉华公司办理上注销手续，按照西安市房管局抵押登记注销流程，马云杰在贷款本息结清后，需向其提出注销与抵押登记申请，并按照房管局要求在撤销预抵押登记申请等相关资料上签字，其才能将注销资料递交房管局，并由房管局办理预抵押登记注销。汉华公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《商品房买卖合同》（合同登记号：Y15064895），马云杰协助其公司办理《商品房买卖合同》备案注销手续及房屋抵押登记注销手续；2、马云杰向其公司支付违约金15175.7元；3、诉讼费等各项合理费用由马云杰承担。一审法院认定事实如下：2015年，汉华公司（出卖人）与马云杰（买受人）签订编号为Y15064895的《商品房买卖合同》，约定马云杰购买位于西安市曲江新区的曲江·华著中城第26幢2单元16层21602号房屋；房屋总价款柒拾伍万捌仟柒佰捌拾伍元整。合同约定采用贷款方式:买受人于2015年6月18日前付清首付款贰拾贰万捌仟柒佰捌拾伍元整,余款伍拾叁万元整以银行按揭贷款方式支付,按揭所需的费用由买受人承担；合同附件五第二条第3款约定，如买受人不能按期支付月供而违约，由此给出卖人造成的一切损失均由买受人承担；买受人逾期支付月供超过三期的，出卖人有权解除合同；出卖人在买受人已支付的房款中扣除总房款2%的违约金以及出卖人承担保证责任的本金、利息、罚息及出卖人实现债权的费用后，将剩余款项在买受人履行完毕合同解除及撤销合同备案登记手续后，无息退还买受人；若已付房款不足以赔偿出卖人损失，出卖人有权予以追偿。合同附件六第七条第2款约定若买卖双方解除合同，买受人应配合出卖人在解除合同之日起5个工作日内办理商品房买卖合同的注销手续，因买受人原因未办理商品房买卖合同注销手续的，自解除合同的第6个工作日其按日向出卖人支付总房款万分之二的违约金，直至该商品房买卖合同办理完注销手续。上述合同签订后，马云杰向汉华公司支付房屋首付款。2015年10月开始，马云杰逾期向第三人偿还本息。该涉案房屋自2015年7月15日至2019年8月29日，马云杰账户共计偿还本息、罚息合计97753.24元；其中，汉华公司共向第三人支付代偿款项为86418.1元，马云杰自行偿还11335.14元。汉华公司申请诉讼保全，购买保全保险支付费用1672.56元，其主张保全费、购买保全保险费系其实现债权的合理费用，应由马云杰承担。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力。汉华公司与马云杰签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法，并未违反法律强制性规定，具有法律约束力,双方均应按照约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”马云杰作为买受人按揭购买汉华公司开发的房屋后，因未按期偿还银行按揭借款，第三人直接扣除汉华公司保证金偿还贷款本息，导致汉华公司代为偿还贷款本息。依据双方签订《商品房买卖合同》及附件的约定，马云杰的行为已经构成违约，双方签订的《商品房买卖合同》解除的条件已经成就，现汉华公司请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求马云杰按照合同约定向汉华公司支付商品房价款2%的违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因本案中，双方解除《商品房买卖合同》，马云杰应向汉华公司返还代偿款86418.1元；双方签订的《商品房买卖合同》已进行备案登记，现《商品房买卖合同》依法予以解除，马云杰理应协助汉华公司办理该合同的备案注销登记手续和注销商品房抵押预告登记手续。因该房屋马云杰曾支付过首付款228785元及按揭贷款11335.14元，因双方合同解除，汉华公司应向马云杰返还全部首付款及已付贷款共计240120.14元。此外，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”故，汉华公司代马云杰向第三人北京银行西安分行支付清偿剩余贷款本息等债务后，第三人亦应协助汉华公司办理涉案房屋的抵押预告登记注销手续。因双方在《商品房买卖合同》附件五第二条第3款对双方返还款项的方式有明确约定，且该约定也不违反法律规定，故双方实际返还对方款项时可以相互折抵。另，汉华公司诉中保全购买保单保险费，应属其实际损失，汉华公司主张保险费系其实现债权的合理费用，应由马云杰承担，一审法院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，遂判决：一、原告西安汉华房地产开发有限公司与被告马云杰签订的《商品房买卖合同》（合同登记号为Y15064895）及附件予以解除；被告马云杰于本判决生效之日起十日内协助原告西安汉华房地产开发有限公司办理《商品房买卖合同》（合同登记号为Y15064895）登记备案注销手续。二、被告马云杰与第三人北京银行股份有限公司西安分行于本判决生效之日起二十日内配合原告办理商品房抵押预告登记的注销手续。三、被告马云杰于本判决生效之日起十日内向原告西安汉华房地产开发有限公司支付代偿款86418.1元、合同解除违约金15175.7元、保全保险费1672.56元。四、原告西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马云杰返还240120.14元。上述第三、四项履行中可以相互折抵。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11388元，保全费5000元，共计16388元，由被告马云杰承担。鉴于上述费用原告已预交，被告应当于支付上述款项时，将其应当承担的费用一并给付原告。在履行中可与第四项判决内容相互折抵。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，原审认定事实属实。二审中，汉华公司表示其愿意偿还马云杰所欠北京银行西安分行剩余贷款。本院认为，汉华公司与马云杰签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，且内容没有违反国家法律法规的规定，应为合法有效合同，对双方当事人均产生法律约束力。合同签订后，马云杰按照合同约定缴纳了首付款，剩余房款在北京银行西安分行办理了按揭贷款，2015年10月马云杰开始逾期支付月供至今，北京银行西安分行多次扣划汉华公司账户的保证金偿还贷款本息。二审争议焦点为：汉华公司是否享有合同约定的解除权，解除权是否已过除斥期间。关于汉华公司是否享有合同约定的解除权，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方合同附件五第二条第3项约定：“如买受人不能按期支付月供而违约，由此给出卖人造成的一切损失均由买受人承担；买受人逾期支付月供超过三期的，出卖人有权解除合同；出卖人在买受人已支付的房款中扣除总房款2%的违约金以及出卖人承担保证责任的本金、利息、罚息及出卖人实现债权的费用后，将剩余款项在买受人履行完毕合同解除及撤销合同备案登记手续后，无息退还买受人；若已付房款不足以赔偿出卖人损失，出卖人有权予以追偿。”马云杰与汉华公司在合同中已明确约定解除合同的条件，即“买受人逾期支付月供超过三期”，马云杰自2015年10月起开始停止向北京银行西安分行支付月供至今，逾期支付月供已超过三期，其行为已构成违约，至此合同约定的解除条件成就，汉华公司有权解除合同。关于解除权是否已过除斥期间，因马云杰逾期支付月供的行为一直持续至今，其违约的事实持续发生，因此合同解除权的除斥期间应当从其最后一次逾期支付月供的日期起算，截止起诉之日，汉华公司的解除权并未超过除斥期间。故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，判决双方签订的《商品房买卖合同》予以解除，判令马云杰配合汉华公司办理商品房抵押预告登记的注销手续于法有据，本院予以确认，对于马云杰该项上诉请求本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9155元，马云杰已预交，由马云杰承担。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年四月二日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜