贵州省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)黔行赔终14号上诉人（一审原告）：邬文元，男，汉族，1966年11月29日生，住江西省萍乡市开发区。委托代理人：王娟，江西广予律师事务所律师，代理权限：一般授权。上诉人（一审被告）：册亨县人民政府，住所地册亨县拥军路63号。法定代表人：张茂，县长。委托代理人：韦桥坤、吴宣灯，贵州集法律师事务所律师，代理权限：特别授权。一审被告：册亨县渔业局，住所地册亨县者楼镇盘山路1号，统一社会信用代码：125223276801615X3。法定代表人：李正立，局长。上诉人册亨县人民政府、上诉人邬文元因册亨县人民政府与邬文元行政赔偿一案，均不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔23行赔初1号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邬文元上诉请求：请求依法撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2019）黔23行赔初1号行政赔偿判决书中第二项判决内容，并改判册亨县人民政府赔偿上诉人全部经济损失87万元。上诉理由：一审法院认定事实不清。1、一审确定上诉人邬文元的钢架网箱面积为2268㎡，网箱损失为34020元。2、一审开庭时，上诉人邬文元列举了网箱拆除有关事宜调查核实工作组的五份调查笔录，该组证据经过法庭质证，被上诉人对该组证据无异议，且一审法院对证据予以采信。该组证据证明上诉人邬文元饲养的鱼产量在6万斤左右，按照一审法院根据市场鱼价24元/公斤计算，鱼流失损失72万元。在一审开庭时上诉人还提交了账本，拟证明上诉人的全部损失为87万元，与上述证据已经形成了完整的证据链条，尽到了举证义务。一审法官的酌情认定与事实大相径庭，只认定鱼产量为3604公斤，这样的认定结论明显违反客观事实和法官的职业道德。3、一审庭审，被上诉人列举了两份上诉人《请求补偿拆除网箱养鱼的申请书》，在申请书中明确了上诉人网箱被强拆的时间是2017年11月23日的事实，证明上诉人的网箱是在自行拆除期2017年11月11月至2017年12月10日内被强制拆除的，因此，一审法院判决上诉人承担30%的损失属于认定事实不清。册亨县人民政府答辩称：一、一审判决认定上诉人邬文元的损失事实清楚。一审判决认定被上诉人钢架网箱损失为34020元（每平方米15元）有事实依据。对于鱼损失，上诉人邬文元没有提供充分证据证明其损失，邬文元自己估算有6万斤鱼不符合逻辑，邬文元将其投入简单的相加计算出其损失不符合市场规则，且其主张的投资不客观，即使投资客观，也不能以投资计算损失。首先，养殖有风险，既有盈利的可能，也有亏损的可能；其次，上诉人不间断的出售成鱼。所以，应以拆除时尚存的成鱼和鱼苗认定损失的证据。证人证言仅是个人推算、估计，且证人证言没有证明邬文元将成鱼出售的情况，所以五份调查笔录中的证人证言不能作为认定损失数据的证据。上诉人提交的账本仅系其单方行为，不客观，提供的账本因无其他证据印证，且其提供的账本不完整，仅提供支出部分，没有提供收入部分。所以一审判决以网箱亩产1060公斤计算鱼苗数量，并以综合价格24元/公斤计算损失有科学依据。一审判决遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活常识，确定鱼流失损失为86496元有法律依据。二、责任分担对答辩人不公平，不是对上诉人不公平。关于拆除时间是2017年11月23日还是12月23日，答辩人已有证据证明拆除时间是12月23日，是在自行拆除时间（2017年12月10日）之后，上诉人未在指定的自行拆除时间之内自行拆除，故法院判决上诉人自行承担30%的责任，对该责任分担比例，上诉人邬文元不服，答辩人也不服，上诉人认为邬文元应承担全部责任，具体理由答辩人已上诉，且在答辩人书写的上诉状中叙述，在此不再赘述。综上，一审判决认定损失的事实清楚，对赔偿责任分担应由上诉人邬文元承担全部责任。册亨县人民政府上诉请求：撤销判决主文第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、一审判决认定县政府行政强制行为违法的事实不清，上诉人已就行政诉讼判决已提起上诉，在此不再赘述。二、一审判决认定上诉人县政府承担损失的主要责任是适用法律错误。上诉人对一审判决认定被上诉人钢架网箱损失为34020元（每平方米15元）无异议，对一审判决遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活常识，确定鱼流失损失为86496元无异议。但是对责任分担有异议。本案中被上诉人邬文元在未取得《水域滩涂养殖许可证》的情况下架设网箱进行养殖，上诉人册亨县人民政府于2017年2月网上发布《关于龙滩水库、平班水库库区网箱养殖禁建令》，禁建令明确通知拆除违法、违规构筑物。同年，贵州省农业委员会作出（2017）43号文件，印发《珠江清水江干流库区网箱养殖整治工作方案》，《方案》第3条明确提出，册亨县于2017年底前依法取缔无证养殖行为。2017年9月2日，中共黔西南州委办公室作出（2017）7号文件，印发《黔西南州贯彻中央第七环境保护督察贵州反馈意见整改行动方案》《整改措施清单》，《整改措施清单》第39页明确提出“2017年12月31日前册亨县养殖减少至规划面积520亩以内”。2017年10月27日，黔西南州畜牧水产局作出（2017）186号文件、2017年10月27日贵州省农业委员会办公室作出（2017）255号文件，文件明确指出，2017年12月底全面完成网箱整治任务。2017年8月21日，册亨县人民政府作出（2017）26号文件，制定《册亨县整治网箱养殖实施方案》，2017年11月11日，册亨县人民政府作出（2017）26号通告，告知养殖户自行拆除时间为2017年12月10日前，强制拆除时间为2017年12月11日-12月25日。被上诉人邬文元无视上述通告和规范性文件，拒绝拆除，其损失系其违法行为所致，上诉人是在执行环保整治，强制拆除于法有据，程序合法，行政赔偿必须具备行政违法条件，因本案不具备该条件，被上诉人的损失应由其自行承担。请求二审撤销一审判决，并依法改判。邬文元答辩称：请求驳回上诉人册亨县人民政府的上诉请求，并依法作出公正判决。理由：一、册亨县人民政府强制拆除答辩人邬文元养殖网箱的行政行为已经由一审法院确认违法，在此不再赘述。二、正是基于册亨县人民政府行政行为违法，造成答辩人巨大经济损失，该责任应该由上诉人册亨县人民政府全部承担。在本案中，上诉人册亨县人民政府在执法过程中违反了比例原则，没有合理行政，在强拆网箱时没有采取保障措施，导致邬文元全部的养殖鱼瞬间流逝。一审能够确定答辩人网箱损失为34020元，双方均无异议。对于答辩人的其他损失，在一审开庭时，答辩人列举了账本及网箱拆除有关事宜调查核实工作组的五份调查笔录，拟证明答辩人的全部损失为87万元，已经形成了完整的证据链条，尽到了举证义务。一审法院法官酌情认定鱼产量为3604公斤，与事实大相径庭，这样的认定结论明显违反客观事实和法官的职业道德。综上，册亨县人民政府违法行政，造成答辩人巨大经济损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，册亨县人民政府应该对答辩人的损失承担全部赔偿责任。答辩人请求二审法院驳回上诉人册亨县人民政府的上诉请求，并依法作出公正判决。邬文元向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿各项经济损失87万元。一审法院认定事实：2016年6月，原告邬文元在未依法取得《水域滩涂养殖许可证》的情况下，在册亨县境内平班电站库区水域架设钢架网箱进行养殖。2017年6月16日贵州省农业委员会作出黔农发【2017】43号《省农委关于印发的通知》，印发《珠江、清水江干流库区网箱养殖整治工作方案》明确提出，平班库区网箱养殖现有面积115.2亩，其中册亨68.3亩，现在库区网箱于2017年底前全部取缔。为了保护生态环境，规范南北盘江水产养殖秩序，维护库区航行安全，2017年8月21日，册亨县人民政府办公室印发《册亨县整治网箱养殖实施方案》，整治对象中要求“对平班库区（禁养区）水域养殖网箱予以全部拆除”。黔西南布依族苗族自治州畜牧水产局于2017年10月31日作出州牧通【2017】186号《黔西南州畜牧水产局关于转发的通知》,要求兴义市、安龙、册亨县确保在2017年12月底按期完成省农委下达的网箱整治任务。2017年11月3日册亨县渔业局作出黔册渔处决字（2017）第11号《行政处罚决定书》，责令当事人邬文元立即拆除非法设置的网箱。2017年11月11日，册亨县人民政府作出《关于治理龙滩库区、平班库区册亨水域的通告》（册府通告【2017】）26号），通告的主要内容为：一、网箱整治的范围：南北盘江龙滩库区、平班库区册亨水域。二、整治时间安排：（一）养殖户自行拆除阶段2017年11月11日-2017年12月10日。（二）强制拆除阶段2017年12月11日至2017年12月25日。三、补助标准为：养殖户在2017年11月11日-2017年12月10日自行拆除的可享受以下补助。强制拆除的一律不予补助。（一）钢管架设网箱：依法取得由册亨县人民政府审批的《水域滩涂养殖许可证》的每平方米补助20元；未经许可养殖的每平方米补助15元。（二）拉绳式泡沫（竹架）网箱：依法取得由册亨县人民政府审批的《水域滩涂养殖许可证》的每平方米补助15元；未经许可养殖的每平方米补助10元。四、（一）凡登记造册拆除的网箱内的养殖成鱼、鱼苗及渔网等设施均由养殖户（或养殖企业）在自行拆除阶段自行处理，逾期不拆除的，将依法强制拆除并由养殖户(或养殖企业)自行承担一切责任……通告发出后，因原告邬文元未按期拆除网箱，册亨县人民政府组织以册亨县渔业局为主的相关部门于2017年12月23日强制拆除。邬文元不服，向本院提起行政赔偿诉讼，请求判令二被告赔偿各项经济损失人民币87万元。另查明：被告提交的“邬文源”与册亨县巧马镇人民政府于2017年12月10日签订的《平班库区册亨县水域网箱拆除协议书》上的“邬文源”不是原告邬文元本人或其授权的代理人所签。原告邬文元在平班库区的钢架网箱面积为2268㎡。一审法院认为：被告册亨县人民政府组织以册亨县渔业局为主的相关部门对原告邬文元的养殖网箱进行强制拆除的行为已被确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。虽然原告邬文元未经许可在册亨县平班库区水域进行网箱养殖的行为违法，其违法构筑物应予以拆除。但由于被告册亨县人民政府的强拆行为违法，故应赔偿原告自行拆除可处置部分的财产损失。本案中，2017年11月11日，册亨县人民政府作出《关于治理龙滩库区、平班库区册亨水域的通告》（册府通告【2017】）26号），已提前告知了包括原告邬文元在内的养殖户自行拆除的时间为2017年12月10日前，强制拆除的时间为2017年12月11日至2017年12月25日。由于原告邬文元没有自行先行处理，对造成的损害也应承担相应的责任。被告册亨县人民政府的强拆行为被确认违法，因此对给原告邬文元造成的损失，应承担主要责任。关于承担责任的主体，由于本案网箱的拆除是由被告册亨县人民政府组织实施，故该强拆行为所产生的责任应由被告册亨县人民政府承担，被告册亨县渔业局非本案适格被告，在确认行政行为违法的案件中对此已进行了确认。关于损失额的确定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，原告邬文元应当对行政行为所造成的损害提供证据。纵观原告提供的涉及赔偿方面的证据，其提交的账本（证明损失为87万元），系单方制作，不能作为认定赔偿损失的依据。网箱拆除有关事宜调查核实工作组调查陆东柏、韦贵师、罗会龙等人的笔录中，被调查人的陈述不能形成完整的证据锁链证实在养殖网箱被拆除前网箱内鱼的数量及种类。由于养殖网箱已经被拆除，对于造成的鱼流失的损失已经无法通过鉴定来确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定,当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活常识,酌情确定赔偿数额。原告养殖网箱被违法拆除的损失，实际就是网箱中鱼流失的损失及网箱可回收部分等的价值。本案中，1、双方均认可原告邬文元的钢架网箱面积为2268m2，参照册亨县人民政府《关于治理龙滩库区、平班库区册亨水域的通告》（册府通告【2017】26号）中，未办理养殖许可证的钢架网箱每平方米补助标准15元，计34020元（2268m2×15元/m2）。2、关于鱼流失的损失,根据一般情况本院酌定每亩鱼产量为1060kg，鱼的综合价格为24元/kg，原告的网箱面积为2268m2即3.4亩，鱼流失的损失计86496元（3.4亩×1060kg/m2×24元/kg）。上述损失两项合计120516元，由被告册亨县人民政府赔偿原告70%的损失为84361元，原告邬文元自行承担损失的30%为36155元。综上所述，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(十)项之规定，判决：一、驳回原告邬文元对被告册亨县渔业局的起诉。二、由被告册亨县人民政府赔偿原告邬文元经济损失84361元。上述义务限判决生效后六十日内付清。三、驳回原告邬文元的其余诉讼请求。本案不收取案件受理费。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一审法院对邬文元养殖网箱被册亨县人民政府组织进行强制拆除后认定的赔偿数额是否合理。首先，本院在(2020)黔行终116号案件中已确认本案中上诉人册亨县人民政府的案涉行政行为因违反程序正当原则而违法，对邬文元的损失应该予以赔偿。上诉人册亨县人民政府认为其行政行为并无违法，邬文元的损失应由其自行承担的上诉理由不能成立，不予采纳。其次，一审法院认定上诉人册亨县人民政府应承担主要责任，邬文元自身应承担次要责任及进行的责任分配并无不当，邬文元对其损失亦应承担一定责任。1.根据《中华人民共和国渔业法》第十一条“……单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。……”的规定，上诉人邬文元在未依法取得养殖证的情况下擅自在全民所有的水域从事养殖生产，属于违法养殖行为，其获得的收益不属于依法应该保护的合法利益。2.册亨县人民政府早在2017年2月1日即发布了《关于龙滩水库、平班水库库区网箱养殖禁建令》，后续亦开展了系列宣传和告知活动。在上述养殖禁建令颁布后，上诉人邬文元明知网箱拆除事由且自己属于违法养殖情况下，本应及时纠正违法行为，避免损失发生。3.在册亨县渔业局2017年11月3日作出黔册渔处决字（2017）第11号《行政处罚决定书》及册亨县人民政府2017年11月11日作出册府通告【2017】26号文后，上诉人邬文元有充裕时间自行拆除网箱以避免或减少损失，但其并未按照通告要求进行处理，而是放任了损害的发生。因此，邬文元对自身的损失应承担相应责任。第三，关于损失数额，上诉人邬文元的损失包括网箱可回收部分价值及网箱中鱼的直接损失。本案中双方均认可钢架网箱面积为2268m2，也均认可网箱损失计34020元（2268m2×15元/m2）。关于鱼的损失，由于本案属于非法养殖且养殖网箱已被拆除，鱼的直接损失已无法通过鉴定来确定。邬文元提交的账本系单方制作，陆东柏、韦贵师、罗会龙等人的调整笔录中多为“听说”“大概”等估计性证言、“记不清了”等模糊性证言，不能客观反映网箱拆除前鱼的数量及种类。上诉人邬文元称“该组证据经过法庭质证，被上诉人对该组证据无异议，且一审法院对证据予以采信”与事实不符。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定,酌定每亩鱼产量为1060kg，就高计算鱼的价格为24元/kg，酌情认定鱼的损失为86496元并无不当。综上，上诉人邬文元、册亨县人民政府的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案不收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  李丽审判员  彭强审判员  邹慧二〇二〇年四月十七日法官助理李婧菽书记员常诗曼