福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽06刑终48号 原公诉机关福建省长泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕小强，男，1992年8月20日出生于福建省长泰县，汉族，高中文化，农民，住长泰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审,2019年4月23日被监视居住在家，因涉嫌犯赌博罪于2019年10月23日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 辩护人杨清江、郑小兵，福建扬都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢文成，男，1992年12月13日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，居民，户籍地长泰县，现住长泰县。因涉嫌犯赌博罪于2019年4月8日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，2019年11月7日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 辩护人张静波，福建闽格律师事务所律师。 福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控被告人吕小强、谢文成犯开设赌场罪一案，于2019年12月9日作出（2019）闽0625刑初290号刑事判决。宣判后，被告人吕小强、谢文成不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。 原判认定，2018年1月至3月间，被告人吕小强伙同被告人谢文成在长泰县吕小强家中二楼，各自通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用ｗｗｗ.ｚｙ0888.ｃｏｍ（“中原娱乐城”）网站上“重庆时时彩”、“北京赛车”的开奖结果，组织刘某1、张某1、杨某1、陈某1、林某1、王某、蔡某、陈某2、杨某2、林某2、叶某、杨某3、张某2、黄某1、刘某2、黄漳勇等人参与下注赌博，接受报码后上报庄家，金额合计1286062元，并赚取抽水20000元。2018年3月30日15时，吕小强主动到长泰县公安局投案；同年4月8日，吕小强带领谢文成主动到长泰县公安局投案；二被告人到案后均如实供述上述事实。 原判认定上述事实的证据有证人刘某1、张某1、杨某1、陈某1、林某1、王某、蔡某、陈某2、杨某2、林某2、叶某、杨某3、张某2、黄某1、刘某2、陈某3、洪某、颜某、吕某、黄某2的证言，户籍证明、长泰县公安局证明、投案人员登记表，提取笔录、辨认笔录，搜查、电子数据检查工作记录，扣押物品、文件清单，手机、笔记本电脑、簿册、银行转账记录，支付宝注册信息及交易记录、照片，被告人吕小强、谢文成的供述等。 原判认为，被告人吕小强与谢文成共同利用网络组织他人进行赌博活动，接受他人报码投注1286062元，非法获利20000元，二人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，吕小强、谢文成均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚，但谢文成作用相对较小。吕小强、谢文成案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。吕小强在案发后劝说、带领同案犯投案，是立功，可以从轻处罚。吕小强、谢文成在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人吕小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人谢文成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、扣押于长泰县公安局的手机、笔记本电脑、簿册等作案工具予以没收，追缴被告人吕小强、谢文成的犯罪违法所得人民币二万元。 上诉人吕小强上诉提出案发后，其主动配合司法机关工作，劝导参赌人员投案，具有自首、立功情节，其愿意缴纳罚金和退缴违法所得。请求对其改判缓刑。 吕小强辩护人的辩护意见基本一致，还提出二审期间，吕小强已通过家属缴交罚金和违法所得，请求从轻处罚并适用缓刑。 上诉人谢文成上诉提出其系初犯，已认识到自己的错误，认罪并愿意缴交罚金和违法所得，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 谢文成辩护人提出谢文成具有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性较小，案发后自愿并已通过家属缴纳罚金和，请求对谢文成改判缓刑。 经审理查明，原判认定被告人吕小强、谢文成犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人吕小强、谢文成分别通过家属各缴交罚金人民币5万元和违法所得人民币1万元，以上事实有经本院核实的福建省政府非税收入票据为凭。本院予以确认。 本院认为，上诉人吕小强与谢文成利用网络组织他人进行赌博活动，接受他人报码投注1286062元，非法获利20000元，情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，吕小强、谢文成均起主要作用，是主犯，但谢文成作用相对较小。案发后，吕小强、谢文成自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。吕小强在案发后劝说、带领谢文成投案，是立功，可以从轻处罚。原判在量刑时已充分考量二人的犯罪事实、性质、情节予以减轻处罚。鉴于二审期间，二上诉人有进一步悔罪表现，可酌情予以从轻处罚，但二上诉人犯罪属情节严重，其改判缓刑的诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省长泰县人民法院（2019）闽0625刑初290号刑事判决中第三项，即没收作案工具和追缴被告人吕小强、谢文成的犯罪违法所得部分判决； 二、撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625刑初290号刑事判决中第一项、第二项，即对被告人吕小强、谢文成的定罪量刑部分判决； 三、上诉人吕小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元（已缴交）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月7日起至2021年7月12日止。) 四、上诉人谢文成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元（已缴交）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月7日起至2021年7月6日止。) 本判决为终审判决。 审判长 郭 钰 审判员 陈 荣 审判员 陈雅璇 二〇二〇年四月十六日 法官助理林志梅 书记员黄小娇 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第四节数罪并罚 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。