陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1653号上诉人(原审原告)：李霞，女，1981年9月25日出生，汉族，住河南省平县。委托诉讼代理人：张志刚，北京璐翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西嘉园置业有限公司，住所地：陕西省西安市高陵区崇皇街道办事处蓝湖九郡小区7号楼1单元二楼8号。法定代表人：吕长江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李建平，陕西森淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：何菲娅，陕西森淼律师事务所实习律师。上诉人李霞因与被上诉人陕西嘉园置业有限公司（以下简称嘉园置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李霞上诉请求：维持一审判决第一项及第二项中双倍返还定金10000元的判决内容，判令嘉园置业公司按评估报告确定的房价款与已付定金的差额赔偿房屋溢价损失，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：嘉园置业公司在与其签订《蓝湖九郡商品房认购协议书》后，又将涉案房屋转售他人，造成其认购协议书合同目的无法实现，其对此没有任何过错，嘉园置业公司应当赔偿其全部溢价损失551604元。嘉园置业公司辩称，根据其公司与李霞签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》约定，李霞应在该协议签订后七日内付清总房款的30%，否则应视为李霞自动放弃所定房源，其公司有权单方解除合同，不退定金，并另行出售房源，李霞没有如约履行付款义务，违约在先，其公司将房屋另行出售系采取合理措施避免损失扩大；涉案《蓝湖九郡商品房认购协议书》系商品房销售预约合同，李霞不能以未签订并履行的本约商品房买卖合同为据要求其公司承担房价上涨带来的溢价损失；一审法院判决其公司赔偿房屋溢价损失不符合可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则。嘉园置业公司上诉请求：维持一审判决第一项及第二项中双倍返还定金10000元的判决内容，撤销判令其公司赔偿溢价损失的判决内容，并由李霞承担一、二审诉讼费。事实和理由：李霞未按约定支付房款，违约在先，其公司有权解除协议并将涉案房屋另售他人；涉案合同本为预约合同，预约合同未达成本约，仅丧失订约机会，并无可得利益损失。李霞要求其公司赔偿的因房价上涨所造成的损失，系本约合同订立后不能继续履行所产生的可得利益损失，明显缺乏相应的事实和法律依据。李霞以上诉意见对嘉园置业公司提出的上诉进行答辩。李霞向一审法院起诉请求：1.判令嘉园置业公司继续履行双方所签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》，将位于按照《蓝湖九郡商品房认购协议书》所确定价格办理收款手续，并签订正式网签备案《商品房买卖合同》之义务；2.判令嘉园置业公司将诉争房屋位于交汇处的商品房第17栋1单元2层0201室在达到交付使用条件后交付给李霞；3.本案诉讼费用，保全费用等费用由嘉园置业公司承担。审理中，李霞申请变更诉讼请求为：1.判令其与嘉园置业公司所签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》从判决生效之日解除；2.判令嘉园置业公司承担因违约造成其无法实现合同目的之同地段、同类型房屋房价上涨溢价部分费用551604元；3.本案诉讼费用、保全费用等由嘉园置业公司承担。一审法院认定事实：2017年3月24日，李霞作为买受人与嘉园置业公司作为出卖人签订《蓝湖九郡商品房认购协议书》约定李霞购买嘉园置业公司开发的位于交汇处的商品房项目《蓝湖九郡》的第17栋1单元2层0201号房源。该协议第二条约定：买受人选择第2付款方式：……2、银行按揭/公积金按揭付款。买受人在填写本商品房认购协议时自愿交纳定金10000元整，7日内付清总房款的30%即148995元；大写壹拾肆万捌仟玖佰玖拾伍元整；（含定金）余款￥340000元办理按揭贷款。第三条第三款约定：买受人未在7日内提交相关资料，导致银行按揭/公积金按揭手续不能正常办理的，出卖人有权单方解除合约，此房源可另行出售，所交定金壹万元不予退还。协议签订后，李霞于同日向嘉园置业公司缴纳定金10000元。2018年5月8日，嘉园置业公司取得商品房预售许可证。2018年5月9日，嘉园置业公司通过邮政特快专递的方式向李霞邮寄《通知函》一份。该《通知函》载明：李霞先生/女士（身份证号码：）我司开发蓝湖九郡项目17号楼已具备办理按揭资格，你方购买我司17-10201号房，请您最晚于2018年5月15日之前来售楼部办理银行按揭手续并按照银行要求及时提供所需资料，保证银行按揭顺利审批，基本资料如下（特殊客户根据银行要求提供所需资料）：1、夫妻双方或单身的身份证复印件各3份；2、户口本首页、户主页，本人页及配偶页复印件各3份；3、结婚证首页和内容页复印件各3份；4、银行卡流水（近期至少6个月）1份，已婚需提供夫妻双方流水各一份；5、首付款票据原件及复印件3份（刷卡需携带POS机票据）；6、夫妻双方或单身的征信报告（至中国人民银行打印）；7、夫妻双方或单身个人私章（1.5㎝*1.5㎝大小，正楷无“之”无“印”方章）。如你方未按照上述通知函要求履行，逾期则视为你方放弃购房，我司将按照协议约定行使单方解除权利，收回房屋。此致通知人：陕西嘉园置业有限公司日期：2018年5月8日。李霞收到该《通知函》后前往嘉园置业公司办理按揭时双方发生纠纷。另，嘉园置业公司于2017年12月12日就诉争房屋即位于交汇处的商品房项目《蓝湖九郡》的第17栋1单元2层0201号商品房与案外人张万强签订《蓝湖九郡商品房认购协议书》，并于2018年5月12日签订《商品房买卖合同》。后李霞申请对诉争房屋在同地段、同类型房屋当前房价进行鉴定。陕西华地房地产估价咨询有限公司以位于西安市高陵区为估价对象，以2019年8月23日为价值时点，对其市场价值进行估价，并出具《房地产估价报告书》，该《房地产估价报告书》显示：估价对象在价值时点市场价值总额为人民币壹佰零肆万零伍佰玖拾玖圆整（RMB104.0599万元），建筑面积单价为8117元/平方米。庭审中，李霞主张嘉园置业公司无权没收定金10000元，嘉园置业公司应双倍返还定金。一审法院认为，商品房买卖认购、订购、预定等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售合同或现房买卖合同前所签订的文书。因此认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《城市商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同。本案中，李霞与嘉园置业公司均认可嘉园置业公司收取李霞的10000元为定金，且嘉园置业公司向李霞出具的收款收据上载明该10000元为定金。故李霞与嘉园置业公司所签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的条件，该协议应是商品房买卖合同的预约合同。嘉园置业公司辩称李霞未按照认购协议约定在7日内付清总房款的30%即148995元，违约在先，已经符合了认购协议书第三条第三款解除协议的条件，其有权解除协议并没收定金，并已于2018年5月8日履行通知义务。李霞诉称因嘉园置业公司未取得商品房预售许可证，导致不能办理银行按揭贷款手续，双方约定在诉争房屋封顶时，再由李霞按照合同约定支付购房款。因嘉园置业公司于2018年5月8日取得商品房预售许可证，且嘉园置业公司于2018年5月8日以《通知函》的方式通知李霞办理按揭手续，故对嘉园置业公司的该项辩称意见不予支持。嘉园置业公司于2017年12月12日就诉争房屋与案外人签订《蓝湖九郡商品房认购协议书》，并于2018年5月12日与案外人签订《商品房买卖合同》已构成违约。现因诉争房屋已经出卖他人，导致合同目的无法实现，李霞请求判令所签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》从判决生效之日解除的诉讼请求，依法应予支持。嘉园置业公司辩称其有权没收李霞支付的10000元定金。李霞主张嘉园置业公司应双倍返还定金10000元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。李霞与嘉园置业公司约定支付定金10000元作为订立商品房买卖合同的担保，因嘉园置业公司的原因导致未能订立商品房买卖合同，按照法律关于定金的规定，嘉园置业公司应双倍返还李霞定金10000元。李霞主张嘉园置业公司无权没收10000元定金，应双倍返还定金符合法律规定，应予支持。李霞主张嘉园置业公司承担因其违约造成李霞无法实现合同目的之同地段、同类型房屋房价上涨溢价部分费用551604元。李霞与嘉园置业公司签订认购协议书后，房价大幅度增长，考虑到双方当事人所约定的定金不足以弥补因一方违约造成的损失属客观事实。现李霞请求赔偿超过定金部分的损失的，依法应予支持。李霞主张按照协议约定的应付房屋总价款计算溢价部分损失，明显不当。根据本案中合同履行情况、当事人的过错程度及李霞支付定金10000元等事实，本院酌情认定嘉园置业公司赔偿李霞房屋溢价损失人民币60000元。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条、最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、《城市商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、解除原告李霞与被告陕西嘉园置业有限公司于2017年3月24日签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》；二、被告陕西嘉园置业有限公司在本判决生效后十日内返还原告李霞双倍定金人民币20000元，赔偿原告李霞房屋溢价损失人民币60000元；三、驳回原告李霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费9420元，由嘉园置业公司承担（李霞已预交9420元，嘉园置业公司在履行本判决义务时一并支付给李霞9420元）。本院二审期间，当事人没有提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。另，嘉园置业公司于2020年4月10日以服从原审判决为由自愿申请撤回上诉。本院认为，李霞与嘉园置业公司于2017年3月24日签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》并不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的相应条件，该协议应认定为商品房买卖合同的预约合同。嘉园置业公司在该合同履行期间，于2017年12月12日就诉争房屋又与案外人签订《蓝湖九郡商品房认购协议书》，并于2018年5月12日与案外人签订《商品房买卖合同》，嘉园置业公司的行为已构成违约。一审法院综合李霞提出的诉讼请求、举证证据等情况，判决解除李霞与嘉园置业公司于2017年3月24日签订的《蓝湖九郡商品房认购协议书》，并判令嘉园置业公司向李霞双倍返还定金2万元，赔偿溢价损失60000元，既考虑了涉案合同预约合同的性质、约定内容，以及双方履约实际等因素，也考虑本市房价过快上涨情况下李霞的实际损失和当事人过错程度等情况，裁处符合公平原则、诚信原则，并无不当。李霞就房屋溢价损失问题提出的上诉主张，事实及法律依据不足，本院不予采纳。至于嘉园置业公司的上诉问题，嘉园置业公司在本案诉讼中自愿申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，李霞的上诉请求不能成立，应予驳回；嘉园置业公司撤回上诉，应予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院在维持一审判决时对嘉园置业公司撤回上诉一并予以准许，不再制作法律文书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10490元，李霞预交9190元，由其负担9190元；陕西嘉园置业有限公司预交1300元，减半收取为650元，由陕西嘉园置业有限公司负担650元。本判决为终审判决。审判长 何 强审判员 肖晓通审判员 张 楠二〇二〇年四月十三日书记员 周 伟