贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔刑终24号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）高荣华，男，1984年10月25日出生，贵州省绥阳县人，汉族，捕前住贵州省绥阳县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年5月29日被贵州省仁怀市公安局刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。辩护人郭永生，贵州义遵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余腾松，男，1983年2月10日出生，贵州省仁怀市人，汉族，捕前住贵州省仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月11日被贵州省仁怀市公安局刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。辩护人杨伟鸿，贵州合兴律师事务所律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人高荣华、余腾松犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月22日作出（2019）黔03刑初105号刑事判决。原审被告人高荣华、余腾松不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，吴某找被告人高荣华购买假冒贵州茅台酒，高荣华与被告人余腾松协商，由余腾松从他人处购买假冒贵州茅台酒后再转手销售。2018年12月1日，高荣华、余腾松通过吴某以每瓶800元的价格销售50件贵州茅台酒给被害人马某。马某从仁怀市将酒拉走的途中，发现是假冒贵州茅台酒，遂报案，并将其中47件假酒移交给贵州省仁怀市公安局。经涉案注册商标权利人贵州茅台酒股份有限公司鉴定，马某提交的贵州茅台酒不是该公司生产（包装）出品。2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第3159141号注册商标，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。涉案假冒贵州茅台酒包装材料上附有上述注册商标。原审判决以经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案情况说明、接受证据清单、银行交易流水记录、通话记录清单及其调取文书、证人吴某、马某、张某的证言、原审被告人高荣华、余腾松的供述、鉴定意见、鉴定证明表、鉴定意见通知书、商标注册证、辨认笔录等证据证明上述事实。原审法院认为，被告人高荣华、余腾松明知是假冒注册商标的商品而予以销售，非法经营数额为240000元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内量刑。高荣华、余腾松均积极参与犯罪，其作用地位相当，不宜区分主从，且余腾松系自动投案，高荣华电话告知余腾松让其投案不属于法定的立功情形，而被害人是否对高荣华采取非法拘禁，与余腾松的犯罪及量刑情节不具关联性。但鉴于高荣华具有坦白情节，余腾松具有自首情节，二人均已将违法所得款项全部退还给被害人，且二人均系初犯，认罪态度较好，对其所实施的犯罪行为供认不讳，依法对高荣华、余腾松予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人高荣华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币120000元；二、被告人余腾松犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元；三、本案查获的假冒注册商标的商品等予以没收，并由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人高荣华、余腾松不服，均提出上诉。高荣华上诉理由为：“应认定为从犯；有重大立功表现；量刑过重、罚金过高”。其辩护人辩护意见：“高荣华应认定为从犯；其具有规劝余腾松到案自首的重大立功表现，一审未予认定；量刑过重及罚金过高”。余腾松的上诉理由为：“法律意识淡薄，系初犯，有自首情节；已全额退款并补偿，假酒未流入市场造成社会危害；被害人主观上有一定过错；家庭困难，量刑及罚金过重”。其辩护人辩护意见：“被害人知假买假，非法拘禁高荣华索要赔偿，有一定过错；余腾松有自首情节，系初犯，已全额退赔，假酒未流入市场，家庭困难且实际无违法所得；量刑过重、罚金过高”。二审经审理查明，原审判决认定上诉人高荣华、余腾松销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额为240000元的事实清楚。以上事实，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。针对二上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：一、关于上诉人高荣华是否系从犯的问题。经查，本案系共同犯罪，高荣华因他人需要买酒，遂联系余腾松出卖假冒的贵州茅台酒。可见犯意系由高荣华提起，高荣华除联系买方外，还积极收取货款及参与提货等犯罪活动。高荣华、余腾松明知为假酒并共同实施售假行为，二人按约定进行利润分配，整个犯罪过程相互配合，一审认定高荣华、余腾松作用地位相当，不宜区分主从并无不当。故上诉人高荣华及其辩护人所提“系从犯”的上诉理由和辩护意见,本院不予采纳。二、关于上诉人高荣华是否构成立功的问题。经查，上诉人高荣华未提供证据证实其打电话规劝余腾松自首，经与办案民警联系仍无法核实。根据现有证据不能证实余腾松投案自首与高荣华打电话规劝之间有直接因果关系。依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’：1．按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2．按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3．带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4．提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的；…”之规定，本案因不能查实余腾松投案自首与高荣华打电话规劝之间具有因果关系，不应认定为立功。故高荣华及其辩护人所提“应当认定高荣华具有重大立功表现”缺乏事实及法律依据，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。三、关于上诉人余腾松及其辩护人所提“被害人知假买假，有一定过错”的问题。经查，被害人是否限制高荣华人身自由，在案无相关证据予以印证。即使存在此情形亦与高荣华、余腾松实施违法犯罪行为没有关联性，不影响其构成犯罪。故余腾松及其辩护人所提“被害人有过错”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。四、关于二上诉人所提“量刑过重”的问题。经查，高荣华、余腾松共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额共计240000元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在5万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”范围内量刑。原审鉴于高荣华具有坦白情节、余腾松具有自首情节；二人系初犯、已全部退清违法所得、认罪态度较好等法定和酌定量刑情节，结合本案实际，根据高荣华、余腾松犯罪的事实、性质、情节、人身危险性以及认罪、悔罪表现，对高荣华、余腾松所处量刑并无不当。故高荣华、余腾松及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。五、关于二上诉人所提“罚金过高”的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，一审法院根据罪责刑相适应的原则，对高荣华、余腾松所处罚金刑适当。故高荣华、余腾松及其辩护人所提“罚金过高”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人高荣华、余腾松明知是假冒注册商标的商品，仍予销售谋利，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以处罚。高荣华、余腾松及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨方程审判员  秦 娟审判员  白 帆二〇二〇年四月十四日法官助理许文艳法官助理喻琪书记员罗小敏