山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终755号 上诉人（原审原告）：张姝彦，女，1962年7月2日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：王宗本，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪科，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胶州市里岔镇人民政府，住所地山东省胶州市里岔镇政府驻地。 法定代表人：司呈玉，镇长。 委托诉讼代理人：战秀玉，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐照邦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 上诉人张姝彦因与被上诉人胶州市里岔镇人民政府（以下简称里岔镇政府）合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张姝彦上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项；2．依法改判里岔镇政府返还张姝彦投资款4066426.10元；3．依法改判里岔镇政府支付可得利益损失4066426.10元；4．一、二审诉讼费由里岔镇政府承担。事实和理由：一、对不在申请评估范围内的工程项目认定为已经评估，导致张姝彦的投资总额少计算50万元。《工程款及自来水费冲抵自来水购买款协议》中双方认可工程费用共计50万元冲抵出售费用。该协议与一审法院委托评估机构做出的《资产评估报告书》中并无重复工程内容。里岔镇政府不认可该证据但并未提交证据证明，一审法院将举证责任分配给张姝彦，以证据不足为由不予支持50万工程款抵扣购买款，明显违反举证规则。二、对里岔镇政府是否违反独家特许经营约定没有查明。根据双方提交的《里岔水厂收购合同》第一条第1项约定，里岔镇政府保证张姝彦为独家特许经营，不再准许其他单位或者个人在里岔镇拥有该特许经营权；但根据张姝彦一审提交的证据九，证明案外人由里岔镇政府免费提供经营场所，并为其提供辖区内唯一可用水源，即红旗水厂，一审法官也到了红旗水厂附近查看过，并且里岔镇政府在一审中对红旗水厂由案外人经营并没有否认，里岔镇政府违反约定。三、对里岔镇政府是否违反了关于保证水源的合同义务没有查明。《里岔水厂收购合同》第六条约定了“甲方优先保证自来水供水水源”、“当地水源地水质恶化时，乙方有权提出由甲方协调政府部门引入安全原水的要求。”里岔镇政府提交的证据五、六证明不能正常供水的原因是水源枯竭，导致无水可供。该宗证据都是近几年12345市长热线的处理情况，里面记载里岔镇对断水原因的答复是：“由于我镇水源地水源枯竭，导致此处供不上水”或“因天气干旱胶河取水点无法满足供水需求，市政府已对缺水问题进行了调研，正在积极商讨解决方案。”这些证据证明了里岔镇政府对水源不足是明知的，而且没能保证充足水源，违反了《里岔水厂收购合同》第六条第4、6项、第七条第7项约定。里岔镇政府原审提交的证据五第6、19页还证明里岔镇政府在2016年9月份，正在加紧红旗水厂的运行后期准备工作，而该工作就是解决里岔镇政府辖区内水源不足的问题。这也证明里岔镇政府对张姝彦水源不足问题是明知的，也具有这个能力和义务建设水源。因此，张姝彦因水源不足，无法供水，系里岔镇政府违约。四、一审判决认定张姝彦存在违约行为无事实依据。一审判决认定张姝彦违约，没有说明张姝彦违反了《里岔水厂收购合同》中的哪一条约定，也没有说明依据什么证据，完全是凭空捏造。综上，一审判决事实不清，判决错误，依法应予改判。 里岔镇政府辩称，一、关于《工程款及自来水费冲抵自来水购买协议》中涉及的工程款50万元，应当在评估报告投资金额中予以扣除。涉案双方于2011年4月8日签订《工程款及自来水费冲抵自来水购买协议》，其中涉及工程款抵账50万元，系“乙方在甲方安排下，在镇域范围内进行了多项供水基础设施建设”。一审评估公司出具的《资产评估报告书》对张姝彦2009年收购水厂后的所有建设投资进行了评估，肯定包括了上述协议的建设内容，在里岔镇政府已经给予顶账的情况下，该部分工程款在《资产评估报告书》的评估金额基础上扣除，完全符合事实情况，故张姝彦上诉该项诉求缺乏事实依据，一审法院认定事实正确。二、里岔镇政府不存在任何违约的情形。1.合同约定的独家经营权条款无效。张姝彦主张其依据合同约定取得里岔镇供水的独家经营权，该项约定违反《中华人民共和国反垄断法》的第八条的强制性规定，排除、限制了竞争，且损害了社会公共利益，影响居民自由选择供水的权利，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定属无效条款。故张姝彦不能依据此条款取得独家经营权。2.虽然关于独家经营权的约定无效，但里岔镇政府并没有违法该项约定，更没有实施任何侵害其经营权的行为。张姝彦在合同履行期间，无故停止供水，导致居民怨声载道，里岔镇政府为维护张姝彦利益，一直采取协商、督促的方式要求其供水，并未引进第三方供水企业，但张姝彦一直不按合同履行自身义务，致使大批用户不断上访，后胶州市人民政府为解决民生问题，从市级层面直接采取措施解决居民用水问题，非里岔镇政府本意，里岔镇政府也一直没有参与该项措施，其意仍在维护双方之间的约定。三、张姝彦声称里岔镇政府违反水源保证义务不符合合同约定和事实情况。1.双方合同中没有约定需要里岔镇政府为其提供水源，只是约定里岔镇政府需要保证水源不受污染。故按照合同约定，根本不存在所谓的水源保证义务。2.里岔镇范围内存在大量水源，个别地点的阶段性缺水并不影响整体水源的供给，也不影响合同履行。按照合同约定收购范围，涉及三处水厂或提水点，周边存在大量可用水源，比如红旗水库一直有水，而远家阿洛提水站就在附近，但张姝彦一直没有履行基本的设施建设义务，而因一处水源阶段性缺水即停止服务实属怠于履行自身义务。3.即使水源短缺，张姝彦作为供水企业，水资源是其自身经营正常需要考虑的问题，即水资源出现短缺是其本身经营风险，不能因此推给里岔镇政府而拒绝履行义务。四、张姝彦存在诸多违约，没有继续履行的善意，应当对合同解除承担责任。1.按照双方合同约定，张姝彦应当及时支付相关收购款项，定期支付资金使用利息，按时保质保量供应用水。但双方签约后，张姝彦不但没有按照合同约定履行供水服务，还存在迟延付款，不支付资金使用利息等诸多违约情形。2.一审过程中，里岔镇政府为维护双方权益，减少不必要损失，向张姝彦陈明里岔镇办合并后，用水需求倍增的情况，以及现在各处水源充足的事实，提出继续履行合同，但张姝彦予以拒绝，可知其根本没有继续履行的诚意，应当对涉案合同解除承担责任。五、张姝彦主张预期可得利益损失没有事实和法律依据。1.关于预期可得利益损失方面，一方面合同可以继续履行，且供水企业实际经营是否盈利尚不可知，故不存在预期可得利益。2.里岔镇政府不存在违约情形，而张姝彦履约过程中处处违约，根本没有履约善意，故即使存在损失也不应由里岔镇政府承担。综上所述，张姝彦上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回张姝彦上诉请求，维持一审判决。 张姝彦向一审法院起诉请求：1.解除双方《里岔水厂收购合同》；2.里岔镇政府赔偿张姝彦集中供水投资合计20007606元；3.里岔镇政府赔偿张姝彦可得利益损失20004406元；4.诉讼费用由里岔镇政府承担。 一审法院认定事实：1.案外人王乃涛于2009年10月12日与里岔镇政府签订了《里岔水厂收购合同》及交付资产明细材料等附件。 案外人王乃涛于2010年2月6日与张姝彦、王红共同签署了《声明》一份，王乃涛将自己27%的股份转让给张姝彦、王红，退出胶州市里岔供水站的经营，之后胶州市里岔供水站的一切经营活动与王乃涛无关。张姝彦成为胶州市里岔供水站的负责人。张姝彦与里岔镇政府签订了《里岔水厂收购合同》，内容与之前王乃涛和里岔镇政府签订的内容完全一致，落款时间还是2009年10月12日，只是乙方由王乃涛变成了张姝彦。 《里岔水厂收购合同》第一条约定：甲方同意乙方（张姝彦）取得甲方镇域内（里岔镇）所有的工业用水以及饮用水独家特许经营权，甲方同意乙方做为唯一经营单位，并承诺不再准许其他单位或者个人在里岔镇拥有该特许经营权。 根据《里岔水厂收购合同》，本案收购涉及后朱陈沟供水厂、后良乡胶河供水厂、远家阿洛村泵房全部去供水设施、设备、管道。合同总价款201万元。胶州市里岔供水站应分三次付款131万元，每逾期一天加收5‰的滞纳金：合同签订（2009年10月12日）后五个工作日内付10万元；2010年1月18日前付61万元；2010年12月31日前付60万元。按照《里岔水厂收购合同》约定，合同应付价款中的70万元甲方同意乙方有偿使用，期限自2010年12月31日至2025年12月31日，利息为年息0.36%。乙方每年12月31日前支付当年利息，如乙方不按期结算利息，甲方有权收回该部分款项。 2.王乃涛为履行《里岔水厂收购合同》于2009年10月19日注册成立了胶州市里岔供水站，类型为个体工商户，经营者是王乃涛。胶州市里岔供水站于2017年5月19日注销。 为方便履行合同，张姝彦于2014年4月18日成立了青岛汇泽水务有限公司。 3.青岛石马山泉水务有限公司成立于2017年9月6日，企业类型为私营企业，法定代表人为赵伟。 4.张姝彦诉至法院后，申请一审法院对里岔镇集中供水项目中的供水管网设施设备进行资产评估。因张姝彦缺少原始施工资料，无法进行工程造价鉴定。经一审法院主持，双方确定：1.按照《里岔水厂收购合同》约定，张姝彦收购供水经营权及后朱陈沟供水厂、后良乡胶河供水厂、远家阿洛村泵房全部供水设施、设备、管道过程中已确定支付里岔镇政府的全部款项与上述现存设施，双方同意相互返还，不需要再进行评估。2.确定评估基准日为2014年1月1日。3.根据现场勘查及现有资料，对2009年10月12日《里岔水厂收购合同》之外新增地上建筑物、构筑物、设备进行评估，对2009年10月12日之后新增的地下供水管网进行资产评估。 2019年9月9日青岛海德资产评估事务所出具的青海德评鉴字[2019]第084号《资产评估报告书》确定上述委托评估事项的市场价值合计为3061766.10元。为此支出鉴定费120000元，由张姝彦先行支付。 5.王乃涛为履行《里岔水厂收购合同》，先后于2009年10月12日和2010年1月20日向里岔镇政府缴纳100000元和345000元，里岔镇政府出具了收据。2009年12月1日，案外人王乃涛与里岔镇政府签订《甘沟庄自来水管道迁移施工协议》，抵扣王乃涛应付里岔镇政府款项240000元。2011年4月8日，张姝彦与里岔镇政府签订《工程款及自来水费冲抵自来水购买款协议》，约定张姝彦用里岔镇政府应付工程款500000元、拖欠水费59660元冲抵张姝彦购买水厂及设施应付款559660元。 张姝彦还提交《胶州市里岔镇皇骐富贵园小区自来水配套费收取协议》一份、《水费抵扣说明》一份，证明与里岔镇政府约定用里岔镇政府需支付的补贴配套服务费220000元抵扣张姝彦的应支付款以及与里岔镇政府约定用两村庄的拖欠水费14147元抵扣张姝彦的应支付款。该两份证据上没有里岔镇政府的签字或印章，里岔镇政府对该两份证据不予认可。 6.至张姝彦起诉时，其已停止包括供水在内的履行合同行为。关于是哪一方违约导致本案合同不能继续履行，双方各执一词。张姝彦认为是2014年、2015年左右供水地胶河水源面临枯竭时，里岔镇政府不按照合同约定提供新的水源，反而将辖区内的唯一水源红旗水库交付案外人青岛石马山泉水务有限公司使用，导致张姝彦供水行为无法继续。但是，张姝彦没有向一审法院提交胶河水源枯竭时其通知里岔镇政府要求提供新的水源地或者要求里岔镇政府协助铺设相应的供水设施和管道或者要求里岔镇政府进行其他协助供水义务的证据。 里岔镇政府认为张姝彦收购经营的远家阿洛村提水站距离水源地红旗水库不足1000米，不存在张姝彦所称的水源不足问题。张姝彦没有按照合同约定，铺设相应的供水设施和管道，开发新的水源地，违反了合同约定。由此导致里岔镇许多村庄停水、断水，致使村民不断投诉、信访，后胶州市人民政府为解决民生问题，才引入了青岛石马山泉水务有限公司经营供水业务。 7.张姝彦在本案起诉时曾经将青岛石马山泉水务有限公司列为第三人，后在开庭前撤回。 一审法院认为，先由案外人王乃涛与里岔镇政府签订，后由张姝彦承受全部权利义务的《里岔水厂收购合同》，系双方之间的真实意思表示，该合同真实有效，对双方具有拘束力。 关于本案中是哪一方违约导致合同无法继续履行的问题，一审法院认为，在2014年、2015年左右供水地胶河水源面临枯竭时，张姝彦没有提供有足够证明力的证据来证明其要求里岔镇政府提供新的水源地或者要求里岔镇政府协助铺设相应的供水设施和管道（特别是张姝彦收购经营的远家阿洛村提水站距离现青岛石马山泉水务有限公司经营的水源地红旗水库大约只有一两千米情况下），因此张姝彦存在违约行为。 现本案合同现已履行不能，合同目的已无法实现，张姝彦要求解除该合同，一审法院予以准许。 由于本案合同的供水内容涉及民生、公用事业，双方的权利、义务内容较为特殊。张姝彦虽然存在违约行为，但其要求返还相关投入的诉讼请求，一审法院予以准许。从证据来看，张姝彦提交的《胶州市里岔镇皇骐富贵园小区自来水配套费收取协议》、《水费抵扣说明》分别涉及的220000元、14147元，因该两份证据上没有里岔镇政府的签字或印章且里岔镇政府不予认可，因此一审法院不予认定。 2009年12月1日案外人王乃涛与里岔镇政府签订《甘沟庄自来水管道迁移施工协议》抵扣王乃涛应付里岔镇政府款项240000元以及2011年4月8日张姝彦与里岔镇政府签订《工程款及自来水费冲抵自来水购买款协议》约定张姝彦用里岔镇政府应付工程款500000元，因里岔镇政府提出上述共740000元在青岛海德资产评估事务所出具的《资产评估报告书》已经进行了评估，不能重复计算。张姝彦虽提出异议，但提交的证据不足以证实，因此一审法院对里岔镇政府的反驳意见予以采纳，该740000元不予支持。 这样，青岛海德资产评估事务所《资产评估报告书》评估确定的3061766.10元、以及确定张姝彦已支付里岔镇政府504660元，里岔镇政府均应予以返还。另，原后朱陈沟供水厂、后良乡胶河供水厂、远家阿洛村泵房等全部现存供水设施、设备、管道及2009年10月12日《里岔水厂收购合同》之外张姝彦方新增地上建筑物、构筑物、设备，以及2009年10月12日之后张姝彦方新增的地下供水管网，在本案判决生效后全部归里岔镇政府所有。 关于张姝彦主张的可得利益损失20004406元，因张姝彦自身存在违约行为，该主张不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）（八）项规定，一审法院判决：一、张姝彦与里岔镇政府之间签订的《里岔水厂收购合同》自判决生效之日起予以解除；二、里岔镇政府于判决生效之日起十日内支付张姝彦3566426.10元;三、驳回张姝彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费120000元（张彦姝已预缴），由张姝彦负担100000元，里岔镇政府负担20000元；案件受理费241860元（张彦姝已预缴），由张姝彦负担220302.08元，里岔镇政府负担21557.92元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张姝彦提交证据：1.辖区内相邻乡镇自来水特许经营协议2份，用于证明涉案合作模式是合理的。2.里岔镇水运营情况的报告3份，用于证明水源枯竭时，张姝彦向里岔镇政府及其他部分多次报告，督促开辟新水源，里岔镇政府决定修建新水厂，但新建成的红旗水厂交给了案外人。3.证人证言3份，用于证明张姝彦在2009年、2012年和2013年积极寻找水源，仍不能满足供水，解决水源的根本需要寻找水库、征地和修建水厂。4.反恐怖防范工作方案、水质检验报告及水费发票，用于证明水源虽然不足，但张姝彦在努力经营。里岔镇政府质证称：一、张姝彦提交的证据材料超出举证期限，且对举证逾期存在故意，至少是重大过失情形；所提交的证据材料与本案基本事实无关，依据民事诉讼法司法解释第101条、第102条规定，应当不予以采纳，本次证据形成时间都是在一审诉讼之前，且都是张姝彦相关单位出具或者持有，故张姝彦本次提交的证据既不是新证据，也不存在客观举证障碍。一审法院指定一次举证期限，在举证期限到期后，进行了一次正式证据交换，之后又让双方进行了证据补充，张姝彦有充分的时间进行举证，而拒不提供本次提交的证据材料，主观上是故意隐匿证据，至少是重大过失。张姝彦提交的四份证据都与本案基本事实没有直接关联，而是从侧面佐证自身观点，且形式不符合证据规定要求，对本案基本事实没有影响。二、各份证据详细质证意见如下，但本质证意见不代表里岔镇政府认可张姝彦证据不逾期。对证据一的真实性不认可，该组证据系复印件，无法核实真实性。该组证据与本案没有关联性。该组证据无法证明涉案协议中的独家经营条款是否有效，应当依据现行法律规定进行判断。对证据二的真实性不认可，该组证据系张姝彦关联单位单方制作，不排除伪造的可能性。对该组证据证明内容有异议，假设该组材料真实，恰证明涉案水厂水源仅仅是季节性缺水，并非张姝彦所称的永久性水源短缺导致无法供水。根据一审过程现场勘察可知，涉案合同中的远家阿洛泵房距离红旗水库只有几百米，并非张姝彦所称的水源单一。同时，根据涉案《里岔水厂收购合同》第五条规定，运营期内的供水设施的改造、扩建，以及供水管道的敷设都是由张姝彦负责，与里岔镇政府无关。通过里岔镇政府一审证据七、证据八水利局及周边村庄关于红旗水库蓄水量的证明可知，张姝彦经营期间里岔范围内水源充足。对证据三的真实性和证明内容皆不认可，证人未出庭无法核实真实性，证人未接受法庭及双方质询，法院不应当采纳；同时，该组证据与本案也没有关联性。通过里岔镇政府一审证据五投诉办理单、证据六村委停水证明可知张姝彦未采取有效措施解决供水问题。对证据四的真实性不认可，其中方案、检验报告系单方制作，不排除伪造可能性；对发票真实性无法核实。该组证据与本案没有关联性，与张姝彦拟证明内容没有逻辑关系。另外张姝彦经营供水系其本身合同义务，通过里岔镇政府一审证据五投诉办理单、证据六村委停水证明可知张姝彦经营不到位，供水不及时。对于上述证据的认证，本院将在文书说理部分一并予以阐述。 本院二审查明以下事实：《里岔水厂收购合同》载明，里岔镇政府优先保证自来水供水水源，有义务保护水源地免遭污染，当地水源地水质恶化时，张姝彦有权提出由里岔镇政府协调政府部门引入安全原水的要求，此时张姝彦不保证饮用水水质达标，由此造成的损失由里岔镇政府承担。 对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是一审法院认定的应返还投资款数额是否正确，二是一审法院不予支持可得利益损失是否正确。 关于第一个焦点问题，即一审法院认定的应返还投资款数额是否正确。本院认为，根据张姝彦的申请，一审法院对里岔镇集中供水项目中的供水管网设施设备进行资产评估时，因张姝彦缺少原始施工资料，无法进行工程造价鉴定。双方经协商后确定，根据现场勘查及现有资料，对2009年10月12日《里岔水厂收购合同》之外新增地上建筑物、构筑物、设备进行评估，对2009年10月12日之后新增的地下供水管网进行资产评估，里岔镇政府按照评估价格向张姝彦返还现金。经评估，新增资产价值为3061766.10元，加上张姝彦此前收购旧有资产而支付的504990元，合计3566426.10元，均应由里岔镇政府予以返还。张姝彦主张，2011年4月8日《工程款及自来水费冲抵自来水购买款协议》中的里岔镇政府应付工程款500000元所对应的工程不在资产评估的范围之内，但是，该部分工程属于2009年10月12日《里岔水厂收购合同》之后的新增工程量，应当包括在资产评估范围之内，张姝彦虽然提出上述主张，但无相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定的应返还投资款数额并无不当。 关于第二个焦点问题，即一审法院不予支持可得利益损失是否正确。本院认为，根据《里岔水厂收购合同》约定内容，里岔镇政府应当优先保证自来水供水水源，当地水源地水质恶化时，张姝彦有权提出由里岔镇政府协调政府部门引入安全原水的要求，此时张姝彦不保证饮用水水质达标。实际情况是合同履行过程中，供水地胶河水源面临枯竭时，里岔镇政府引入并将新的水源供给案外人，未能妥当地履行保证水源的合同义务，里岔镇政府构成违约。结合案件具体情况和张姝彦提交的证据，本案中应当认定里岔镇政府存在违约行为，一审法院对此认定不当，应予纠正。鉴于涉案合同事实上不能继续履行，一审法院判决予以解除，并由双方相互返还财产是适当的。张姝彦上诉请求可得利益损失，并按照年利率5%标准计算20年的方式计收可得利益损失4066426.10元，但是未能提供相应的事实根据或者合同依据，应当承担举证不能的不利后果。对于张姝彦所主张的可得利益损失，一审法院不予支持的裁判结果正确。 综上所述，张姝彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43331元，由上诉人张姝彦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 尹哲璇 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 刘 鑫 书 记 员 周涵宇