广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终172号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）林尉，男，1988年10月3日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码440************074。因本案于2018年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人何桦烨，广东友邦方达律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人林尉涉嫌诈骗罪一案，于2020年1月22日作出（2019）粤0402刑初229号刑事判决。原审被告人林尉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人林蔚，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2015年10月至2016年12月期间，被告人林尉先后发送了名为余X英、刘X瑛的房产证信息给被害人陈X华，谎称有客户用房产抵押借款，邀请被害人陈X华一起投入资金借贷给他人，并承诺支付3.5%的月息给被害人陈X华，以此先后收取了被害人陈X华的款项共计130万元，其间，被告人林尉归还了本金50万元，并支付利息共计380600元。被告人林尉收到被害人陈X华的资金后，用于偿还个人债务、支付利息及个人消费等。后被害人陈X华向被告人林尉催要还款时，被告人林尉予以推诿、拖延。2016年1月至2017年4月期间，被告人林尉谎称有客户用房产抵押借款，邀请被害人张X钢一起投入资金借贷给他人，并承诺支付3.5%的月息给被害人张X钢，以此先后收取了被害人张X钢的款项共计75万元，其间，被告人林尉支付了利息共计338750元。被告人林尉收到被害人张X钢的款项后，用于偿还个人债务、支付利息及个人消费等。后被害人张X钢向被告人林尉催要还款时，被告人林尉以各种理由予以推诿、拖延。截至案发时止，被告人林尉共骗取被害人陈X华款项419400元、被害人张X钢款项411250元。2018年5月16日，被告人林尉被公安人员抓获。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：1.被害人陈X华的陈述；2.被害人张X钢的陈述；3.证人周X杰的证言；4.证人黄X辉的证言；5.证人余X英的证言；6.证人庞X年的证言；7.证人易X峰的证言；8.抓获经过；9.被害人张X钢的银行电子回单、银行流水；10.被害人张X钢与被告人林尉的微信聊天记录；11.被害人陈X华与被告人林尉的微信聊天记录；12.被害人陈X华及证人庞X年、易X峰提供的银行流水；13.不动产权登记表、不动产权抵押（按揭）登记表；14.银行账户交易流水；15.微信转账记录；16.证人周X杰提供的银行流水；17.支付宝交易记录；18.通话清单；19.办案说明；20.情况说明；21.珠海市工商行政管理局出具的答复；22.人员基本信息；23.被告人林尉在公安侦查阶段的供述与辩解。根据上述事实和证据，原判决认为，被告人林尉以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人林尉归案后如实供述自己的罪行，当庭亦对其所犯主要犯罪事实供认不讳，依法可以从轻处罚。根据被告人林尉的犯罪事实、情节和悔罪态度，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林尉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人林尉退赔被害人陈X华人民币419400元、被害人张X钢人民币411250元。原审被告人林尉不服，提出上诉，认为不应将其向张X钢的借款认定为犯罪数额，其与张X钢系合伙关系，张X钢是自愿向其出借款项让其周转，其向张X钢借款的时间早于在微信上向张X钢发送余X英房产证照片的时间，故不存在其是以房产证照片取得张X钢信任后再向张X钢借钱的事实。其在向涉案两被害人借款时，名下有房产，且入股经营烧烤吧，有偿还能力。其没有对被害人避而不见，两被害人也认识其家人，去过其住处，其也主动联系被害人协商还款。公安机关提供讯问笔录与其所作供述不一致，其并没有供述“因为客户没有贷款，我才将自己用了”。陈X华、张X钢没有向其出借过现金19500元和61530元，原判决对此认定错误。综上，请求对其从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1.林尉主观上没有非法占有他人财产的故意，其借款后未携款潜逃，也未挥霍，其也明确告知被害人愿意出售房产以还款，但因为本案被刑拘才无法实现；2.客观上，陈X华和张X钢并没有基于错误认识将财产进行处分，虽林尉未将陈X华的借款用于放贷，但也将情况告知了陈X华，而林尉向张X钢的借款时间早于林尉在微信中向张X钢发送房产证的时间，且陈X华、张X钢应对房产信息的真实性予以审查；3.林尉与陈X华、张X钢是朋友兼合作关系；4.林尉与张X钢的资金流水大部分是因公司业务产生；5.即使构成诈骗罪，林尉无前科，表现良好，已经认识到自己行为的危害性，请求对其减轻、从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、证据予以确认。关于上诉人林尉的行为定性的问题。上诉人林尉及其辩护人认为张X钢是自愿向其出借款项、其在借款时有偿还能力、在借款后也未逃避债务，故对其行为不应认定为诈骗罪。经查，被害人陈X华、张X钢的陈述及陈X华、张X钢与林尉的微信聊天记录、证人余X英的证言证实，上诉人林尉以余X英要抵押房产为由，让张X钢、陈X华借款给余X英；被告人林尉亦在侦查阶段供述，其以有人向其抵押房产为由，向被害人陈X华、张X钢提出和其一起做（该业务）的方式借款，因为客户没有贷款，其将钱自己用了，第一次向张X钢借的钱其还给了陈X华。被害人张X钢也在微信中询问林尉“抵押证预计什么时候出，我朋友催了我几次”等，上述证据足以证明，上诉人林尉以虚构的事实使被害人陷入错误认识，进而出借该款项。上诉人林尉及其辩护人以林尉在微信中发送余X英的房产证时间晚于其向张X钢的借款时间进而否认其以虚假事由向张X钢借款，该理由与在案的张X钢在微信中询问房产证出证时间的事实相矛盾，更与林尉在侦查阶段对借款原因所作的供述相悖。上诉人林尉否认其在侦查阶段所作供述的真实性，但其作为完全行为能力人在讯问笔录上签名捺印，且在案无证据线索显示存在非法证据排除之情形，上诉人林尉及其辩护人提出的林尉未使用欺骗手段使被害人陷入错误认识进而出借款项的上诉及辩护理由不成立，不予采纳。在案的证人黄俊辉、周祖杰的证言、微信聊天记录及林尉在侦查阶段的供述均证实，林尉向多人借款，且其将本案所涉款项用于支付被害人利息、归还个人其他借款及个人消费，在被害人向林尉催讨还款时，林尉以各种理由拖延。综上，原判决认定上诉人林尉的行为构成诈骗罪正确，应予维持。关于上诉人林尉上诉主张其未收到陈X华、张X钢二人的现金19500元、65130元的问题。经查，上诉人林尉在侦查机关供述，其向陈X华借款130万元，向张X钢借款80余万元，林尉在原审开庭审理时供述，其对起诉书指控的借款本金没有意见，但认为起诉书认定的其偿还利息的数额少了，且在一审庭审中审判人员与上诉人林尉反复核对其与陈X华、张X钢二人的资金流水情况，林尉均未提出其未收到过该二人现金的情况，原审法院结合被害人陈述及资金流水等证据，以最有利于上诉人林尉的方法认定其借款本金及归还的本金和利息的数额，现上诉人林尉推翻之前所做的确认，又未提出合理理由，本院对此不予采信。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾   若   凡审 判 员 侯静晶审判员李莉二〇二〇年四月二十七日法官助理 石      静书 记 员 廖   玮   蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。