辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终147号上诉人(原审被告)：张家港保税区亚鑫精密制管有限公司，住所地：张家港保税区台湾路东侧。法定代理人：毛敏峰，公司经理。委托诉讼代理人：高荣会、赵兰兰，辽宁海清律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘平，男，1980年1月4日出生。汉族，无业，住铁岭市银州区广裕街阳光园五区22号楼4单元501室。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司，住所地：张家港市杨舍镇国泰中路9号。负责人：林劲松，公司总经理。委托诉讼代理人：王冰，辽宁德远律师事务所律师。原审被告：王振宇，男，1969年1月1日出生，汉族，张港保税区亚鑫精密制管有限公司员工，住张家港市。原审被告：魏群鸿，男，1963年9月24日出生，汉族，无业，住海城市。原审被告：安华农业保险股份有限公司鞍山中心支公司，住所地：鞍山市铁东区钢锋街13栋1-2层S2号。负责人：陈万家，公司总经理委托诉讼代理人：胡海汀，该公司员工。上诉人张家港保税区亚鑫精密制管有限公司（以下简称亚鑫公司）因与被上诉人刘平、中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司（以下简称中保张家港支公司）及原审被告魏群鸿、王振宇、安华农业保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称安华保险鞍山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚鑫公司的委托诉讼代理人高荣会、赵兰兰、被上诉人刘平、中保张家港公司、原审被告魏群鸿、原审被告安华保险鞍山支公司的委托诉讼代理人胡海汀到庭参加诉讼。原审被告王振宇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚鑫公司上诉请求：一、请求依法撤销辽阳市太子河区人民法院(2019)辽1011民初411号民事判决，发回重审；二、依法改判驳回被上诉人刘平对上诉人的诉讼请求，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司对被上诉人刘平承担赔偿责任。三、由被上诉人承担一、二审诉讼费用、承担一审评估费。事实和理由：一、一审判决漏审漏判。1、被上诉人刘平要求被上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司承担赔偿责任，一审判决书主文对此没有进行判决。属于严重漏判2、采信保险公司的格式条款内容，却对投保人对格式条款效力的抗辩不予审理。一审判决依据保险合同格式条款内容论述保险公司不应对被上诉人刘平营运损失承担赔偿责任，却对上诉人依据《保险法》第十七条第二款规定，对保险合同格式条款中免除保险公司责任。对上诉人依据保险法第十七条第二款规定免除保险公司责任无效的抗辩不予审理，剥夺上诉人的抗辩权。即只允许保险公司主张格式保险合同内容有效，却不允许上诉人对此进行抗辩。对双方不均衡保护。应对上诉人的抗辩一并审理并支持上诉人的抗辩主张。具体内容如下：根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同免除保险人责任的条款，保险人在订立合同同时应当在保险单、投保单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。一审审判中上诉人当庭陈述抗辩在向被上诉人保险公司张家港中心支公司购买保险时，被上诉人没有告知免责条款内容及履行明确告知的任何签字等手续，本案上诉人与被上诉人保险公司张家港中心支公司之间购买保险是4S店代替保险公司出售的，4S店在收钱打保单时，没有向上诉人出示任何保险条款，更没有向上诉人做出任何解释和说明在何种情况下保险公司不承担赔偿责任，只是交钱打保单而已。到现在为止上诉人手中只有一份保单，除此之外再无保险公司提供的任何书面材料及免责条款说明和明细。因此上诉人不知保险合同条款的内容是什么，更不用说合同中的免责条款了。庭辩中，一审法官询问被上诉人保险公司，被上诉人保险公司也没有出具任何证明有过明确告知的书面文件。3、一审判决书中对上诉人及王振宇有失公平，属于更为严重的故意违背上诉人意愿的违法行为，上诉人亚鑫公司及一审被告王振宇陈述答辩词中提出最为重要的主张诉被上诉人保险公司间接损失未尽到告知义务，提出根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定对保险合同免除保险人责任的条款，对上诉人及王振宇不产生效力。在判决书中没有体现，是遗漏还是故意回避这最为重要的主张请二审判定一审判决无效二、停运天数认定依据不足。1、理赔与维修应该同时进行。2、不可预测天数证据不足。3、已运行九年的普通牌子(国产金旅客车)购买零件容易。保险公司定点维修厂有能力及时购买零件。关于停运损失天数问题。一审判决以辽市价估字(2019)涉诉第046号《评估报告》的评估结论作为赔偿的依据，但该《评估报告》缺乏客观性、合理性和合法性，其评估的停运时间103天中有63天是保险理赔和修理厂在购件、维修过程中发生的不可预见时间。首先原告车辆是普通客车，并非是特殊型号车辆，在国内普遍使用的普通客车，不应该存在紧俏件需长时间等件，首先修理厂是原告自己找的，他熟悉修理的实际情况，该厂应该是专业修理该车的机构，配件应该齐全，不应大多数配件都得外购。根据汽车新三包法规定除了需要根据车辆识别代号(VIN)等定制的防盗系统、全车线束等特殊零部件的运输时间以外，其他等待零部件的时间不计入维修时间的。其次，根据《保险法》第二十三条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。本案情况并不复杂，不应拖到63天。第三，修理时间和保险理赔时间不应是一个简单的相加，而应是平行并列的，二者可以同时进行。因此63天的中修理和理赔同时进行的部分不应重复计算为停运时间。特别提醒法庭注意的是，也许鉴定部门知道做出63天不可预见的停运时间依据不足，所以在《评估报告》中写明“具体时间由委托部门根据有关证据确认”，也就是说被上诉人刘平没有提供其他证据的情况下(如等的是什么配件、从哪里运输的、运了多长时间、和保险公司理赔协商了多久)，法庭是不能认定这63天停运时间的。在一审判决整个庭审过程中，被上诉人刘平没有提供出这方面的任何证据。三、每天营运损失依据不足。关于1500元/天的停运损失标准，《评估报告》表述是按市价法，根据同类型车辆社会平均运营收入计算，可我们在报告中看不出鉴定部门“是否进行市场调查”；“市场调查是否全面、真实、客观”；“调查家数是否仅为一家”、“市场调查价格的出处、来源”；“市场调查渠道是否正规”；“材料调取和收集主体是否合法，是否与价格认定具有关联性”；“材料调取和收集程序是否合法”等。特别是刘平车辆的乘坐率是按多少计算的，认定这个乘坐率是否有证据支持。依据的事实证据没有。因此，该《评估报告》不能作为定案的依据。四、综上二条、三条的问题所在，上诉人请求重新鉴定维修天数及每天的停运损失。五、重要提示：请二审法官注意，被上诉人刘平当庭提供的被撞营运客车的行驶证为2018年10月17日核发的行驶证，此次11辆车连环追尾肇事时间是2018年10月10日，试想一台受损严重的大客车停留在修理厂是如何能够在短短7天经过汽车检测部门车辆检测及尾气检测通过的并且核发行驶证是否在肇事时，此车辆是无证营运，如果是无证不应该理赔营运损失及保险赔偿。申请法院对行驶证及车辆在肇事时的真实情况给予调查审定。六、责任划分有异议：2018年10月10日肇事，2018年10月17日核发车辆行驶证，无车辆行驶证不应赔偿营运损失。1、本案事故的发生系11车连环追尾，由于他人焚烧秸秆产生烟雾阻挡视线，导致正常驾驶且与前方车辆保持足够行车距离的原审被告王振宇撞上了因先撞上他人车辆而停止在高速公路第二车道上的刘平的客车。按照王振宇驾驶车辆的时速与前方车辆的距离及王振宇有车载行车记录仪证明车辆保持足够行车距离，特别是当时事发现场的客观环境(王振宇与同车王瀚渤都受重伤)。本不应确定王振宇一方为全责，但由于交警方面的不负责任，为了方便，不分青红皂白地全部判后车全责，且判定后方全责的依据是没保持一定的行车距离而判断后车全责，从而导致本次事故认定报告责任划分错误。一审法院在查清事实的情况下，对该事故认定本不应予以采信，应根据客观事实重新作出责任认定。2、被上诉人刘平车辆先追撞前方车辆，后方上诉人及另外一审被告魏群鸿追撞刘平车辆，属于四车相撞，无论交警认定刘平车辆全责还是刘平前方货车全责或者货车与刘平车辆部分责任。此次刘平的客车营运损失都应该是三方或者四方共同承担损失，不应该只判定上诉人及一审被告魏群鸿赔偿营运损失。这样的判罚是错误的、不公平的判罚，请二审法官改判。七、一审原告诉讼主体不成立，一审原告诉讼营运损失的车辆为铁岭客运集团有限责任公司所有车辆，一审原告刘平起诉没有依据，请求法官驳回一审判决。八、一审判决适用法律不当张家港保税区亚鑫精密制管有限公司要求中国人民财产保险股份有限公司按保险合同约定对一审原告刘平承担赔偿责任的主张应在本案一并审理，不应另行解决。原告刘平诉讼上诉人亚鑫公司及被上诉人保险公司赔偿责任，属于本案原告的诉讼请求，法院应该且能够根据事实依据审判裁决，在判决书中另行解决一审两被告赔偿责任没有法律依据及必要性。一审判决以“被告亚鑫公司与被告中保张家港支公司之间关于合同内容的争议，属于保险合同纠纷，不在本案审理范围，可另行解决”属于适用法律不当。本案一审法院之所以判决保险公司不承担停运损失的依据就是上诉人与被上诉人中保公司之间的保险合同当中的免责条款，上诉人要求不承担责任的主要依据之一也是保险合同中的免责条款，只不过是上诉人认为免责条款对上诉人不产生效力。认定该条款有效属于机动车事故责任纠纷，认定该条款无效就属于保险合同纠纷，一审法院这种对合同中同一条款性质采取不同认定标准，不仅自相矛盾而且不公并违法。另外，免责条款是否对上诉人有效，本可以在这一次诉讼中就解决问题，非得让当事人另行起诉，增加当事人诉累，违反民事诉讼中方便当事人诉讼的基本原则。九、一审漏判了一个重要的事实，一审庭审时，上诉人出示了一份证据，即被上诉人刘平与原审被告王振宇签订的协议书。依据该协议，被上诉人承诺在2018年12月22日领取赔偿款后，再发生任何责任与义务完全由被上诉人刘平承担，不再要求上诉人承担责任。该约定系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方均应严格遵守。因此按照该约定，被上诉人无权再向上诉人主张停运损失的赔偿。一审判决遗漏了这一重要事实。被上诉人中保张家港支公司二审答辩称：一审判决对保险公司部分判决正确。请求驳回上诉人对保险公司的诉请。对上诉人其他上诉意见无异议。被上诉人刘平二审答辩称：涉案车辆我是承包者，一审提交了原件，交的是复印件，证件核发日期是后来检车，更新了时间，涉案车辆已经使用了十年了，鉴定不是我提出的。原审被告魏群鸿二审称：对一审判决无异议。原审被告安华保险鞍山支公司二审答辩称：与人保公司意见一致。刘平向一审法院起诉请求：2018年10月10日11时20分许，在沈海高速公路（沈阳-大连）南行61公里＋300米，因前方有烟雾，刘勇驾驶的我所有的辽Ｍ×××××号车行驶至事故地点，被告王振宇驾驶苏Ｅ×××××号车、被告魏群鸿驾驶辽Ｃ×××××号分别与辽Ｍ×××××号车相撞，造成辽Ｍ×××××号车车损并停驶。此事故经辽阳市公安交通警察支队高速公路大队认定，被告王振宇、被告魏群鸿均负全部责任。上述二被告的车辆分别在被告中保张家港支公司、被告安华保险鞍山支公司投保保险。故要求各被告依法赔偿我停运损失154500.00元。王振宇、亚鑫公司一审辩称，苏Ｅ×××××号车已于2018年8月23日向被告中保张家港支公司投保交强险及100万元第三者责任险。事故发生在保险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，机动车同时投保交强险及第三者责任险的，应首先在交强险范围内予以赔偿，不足部分由第三者责任险赔偿。停运损失属于财产损失，当然属于保险公司赔偿责任范围。本案保险限额足以支付原告刘平的赔偿请求，故应由被告中保张家港支公司承担赔偿责任，我们不承担责任。原告刘平主张的停运损失金额缺乏合理性及必要性。原告刘平车辆停运时间103天不客观、不合理、不合法，应按实际修复40天计算损失。中保张家港支公司一审辩称，投保情况属实，事故发生在保险期限内。事故认定刘勇无责任，不客观、不公正，根据认定书记载，原告刘平所有的车辆先追撞傅晓强驾驶的车辆发生交通事故，后被告王振宇的车辆追撞原告刘平的车辆。事故认定书单单以本事故为准，认定责任不妥。如果法院采纳事故认定书责任的情况下，原告刘平的损失也是由两起事故造成的，我公司应与被告安华保险鞍山支公司各按50%的比例赔偿。根据我公司与被告亚鑫公司订立的保险合同约定，停运损失我公司不予赔偿。如在赔偿的情况下，原告刘平出示的证据不足以证明其损失数额，应由司法鉴定部门确认其数额及合理性。魏群鸿一审辩称，不同意承担赔偿责任。安华保险鞍山支公司一审辩称，辽Ｃ×××××号车在我公司投保交强险及第三者责任险100万元，不计免赔，合理部分的损失我公司已赔付完毕。原告刘平主张的停运损失，根据交强险条款第十条、商业险条款第二十六条约定，属于保险除外责任，我公司不同意赔偿。由于本案是多起事故造成的，有多个事故认定书，我公司承保的车辆与原告刘平的车辆左前侧发生轻微碰撞，原告刘平修车时间过长的原因并非是我公司车辆碰撞后造成的结果，故我公司不承担本次赔偿责任。一审法院认定事实：辽Ｍ×××××号大型普通客车实际所有人为原告刘平；苏Ｅ×××××号小型轿车法定车主为被告亚鑫公司所有，该车在被告中保张家港支公司投保交强险及100万元第三者责任险；辽Ｃ×××××号小型轿车法定车主为王艳华，该车在被告安华保险鞍山支公司投保交强险及100万元第三者责任险。2018年10月10日11时20分许，在沈海高速公路(沈阳-大连)南行61公里+300米处，因前方有烟雾，刘勇驾驶辽Ｍ×××××号大型普通客车行驶至事故地点时，追撞傅晓强驾驶的辽Ｂ×××××号车尾部，后被告王振宇在履行职务过程中驾驶苏Ｅ×××××号小型轿车又追撞辽Ｍ×××××号大型普通客车尾部，此事故造成三车损，被告王振宇、乘客王瀚渤受伤；同日11时31分，被告魏群鸿驾驶辽Ｃ×××××号小型轿车行驶至事故地点，与停驶状态的辽Ｍ×××××号大型普通客车左侧面相剐撞，接着又追撞林治阳驾驶的辽Ｂ×××××号车右后侧的交通事故。此两起事故经辽阳市公安交通警察支队高速公路大队认定，被告王振宇、魏群鸿均负全部责任，刘勇、傅晓强、王瀚渤、林治阳无责任。辽Ｍ×××××号大型普通客车的修车费已由被告中保张家港支公司、被告安华保险鞍山支公司赔付完毕。经被告王振宇申请，一审法院依法委托辽阳市中级人民法院技术处对辽Ｍ×××××号大型普通客车停运损失及合理修复期限进行鉴定。2019年9月19日辽阳市价格评估有限公司出具鉴定意见为，辽Ｍ×××××号大型普通客车停运时间103天，合理修复时间40天，其余63天停运期间为保险公司理赔需要(对车辆购件、修理跟踪调查、拍照及与车主调解时间)及在购件、维修过程中发生的不可预见时间；辽Ｍ×××××号大型普通客车停运损失每日1500.00元。评估费4000.00元，由被告王振宇预付。被告中保张家港支公司、安华保险鞍山支公司出具的第三者责任险保险条款第二十六条第一项约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：(一)被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失”。上述确认事实依据有事故认定书、辽Ｍ×××××号车行驶证、运输证、客运经营承包合同书、原告刘平身份证、辽Ｃ×××××号车行驶证、苏Ｅ×××××号车行驶证、保险条款、投保声明、保险单、辽阳市价格评估有限公司评估报告、评估费收据及当事人陈述在卷佐证。上述证据经庭审举证、质证、认证，该院予以采信。一审法院认为，侵害他人财产造成损害的，应当按其所承担的责任予以赔偿。被告王振宇、被告魏群鸿驾驶机动车分别与刘勇驾驶的机动车发生交通事故，经辽阳市公安交通警察支队高速公路大队认定为全部责任，且均未对事故认定提出复核，审理中，二被告亦未提供足以推翻事故认定的证据，故一审法院对辽阳市公安交通警察支队高速公路大队做出的事故认定予以采信。辽Ｍ×××××号大型普通客车的停运结果是由被告王振宇与被告魏群鸿共同侵权造成的，无法确认何方造成的停运损失大与小，故作为被告王振宇雇主的被告亚鑫公司、被告魏群鸿应平均分担辽Ｍ×××××号大型普通客车的停运损失。关于被告中保张家港支公司、被告安华保险鞍山支公司是否赔偿停运损失问题，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第二项“不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”之规定，二被告保险公司均提供了关于停运损失免责的条款，故根据保险合同约定上述二被告保险公司不应承担赔偿责任。被告亚鑫公司与被告中保张家港支公司之间关于合同内容的争议，属保险合同纠纷，不在本案审理范围，可另行解决。虽然辽阳市价格评估有限公司鉴定辽Ｍ×××××号大型普通客车合理修复时间为40天，但其同时认定停运时间为103天，该时间包括保险公司理赔需要及在购件、维修过程中发生的不可预见的时间，且原告刘平在辽Ｍ×××××号大型普通客车维修过程中并无过错，故原告刘平主张停运天数103天，符合客观实际，予以支持。辽Ｍ×××××号大型普通客车日停运损失应以评估结论为准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项、第十六条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告张家港保税区亚鑫精密制管有限公司赔偿原告刘平停运损失77250.00元，于本判决生效后十日内付清；二、被告魏群鸿赔偿原告刘平停运损失77250.00元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3390.00元，减半收取1695.00元，由被告张家港保税区亚鑫精密制管有限公司负担847.50元，被告魏群鸿负担847.50元。评估费4000.00元，由被告张家港保税区亚鑫精密制管有限公司负担2000.00元，被告魏群鸿负担2000.00元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、刘平具备原审原告主体资格；2、刘平所有的车辆停运损失按多少天数计算，应由谁承担赔偿责任。关于主体问题，对原审原告的主体资格问题上诉人一审时未提出。且一审审理时原审原告刘平提供了刘平与铁岭市客运集团有限责任公司签订的客运经营承包合同书，允许辽Ｍ×××××号大型普通客车营运线路为铁岭-鲅鱼圈，由此可证明辽Ｍ×××××号大型普通客车车辆所有人为刘平，因此，原审原告刘平是本案的适格主体。关于停运天数的问题，依据鉴定机构出具的评估结论停运时间为103天，合理修复时间40天。该鉴定虽然认定合理修复时间为40天，但同时分析说明其余63天停运时间为保险公司理赔需要（对车辆购件及修理要跟踪调查及拍照及与车主调解时间）及购件、维修过程中发生的不可预见时间。故一审法院认定辽Ｍ×××××号大型普通客车停运时间103天并无不当，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于停运损失的承担问题，依据《最高人民法院关于道路交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》规定:在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当赔偿。根据《民法通则》第117条第3款规定，受害人因此遭受其他重大损失的，侵权人应当赔偿损失。因此交通事故受害人所遭受的间接损失，即车辆停运损失也有权利要求事故责任者予以赔偿。《机动车交通事故强制保险条例》第十条规定，下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付。其中第(三)项规定被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成损失以及受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失。据此，停运损失属于间接损失，保险公司不应予以赔偿而应由侵权人承担赔偿责任。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3390元，由上诉人张家港保税区亚鑫精密制管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二〇年四月二十八日法官助理侯是羽书记员任玥