安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终680号上诉人（原审被告）：何建国,男,1953年11月4日出生,汉族,住安徽省合肥市包河区。上诉人（原审被告）：合肥耀华房地产开发有限公司,住所地安徽省合肥市屯溪路239号富广大厦1101-1105室。法定代表人:何建国，董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：魏登燕，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴促进,男,1958年1月26日出生,汉族,户籍地浙江省乐清市,现住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：段小林，安徽国运律师事务所律师。原审被告:郑铜敏,男,1960年6月25日出生,汉族,住浙江省乐清市。上诉人何建国、合肥耀华房地产开发有限公司（以下简称耀华公司）因与被上诉人吴促进、原审被告郑铜敏民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初11509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何建国、耀华公司上诉请求：1.依法改判，不服一审判决借款本金金额847966.67元；不服利息金额1659747元，改判何建国、耀华公司不承担自2019年5月7日起按月利率2%计算的利息；2.二审诉讼费用由吴促进承担。事实与理由：1.关于150万元借款的问题。从“借款汇入确认表”中的何建国的备注可以明确看出该笔150万元借款是耀华公司的借款，与何建国无关。该笔150万元借款虽发生在2013年6月7日，但从民事起诉状中所自认的事实及2016年1月29日的书面确认函都可以明确吴促进计算该笔借款利息的起始时间是2013年10月7日，一审法院却在一审判决中仍然支持该笔借款自2013年6月7日至2013年10月6日之间的利息显然是错误的。在耀华公司与吴促进发生的该笔借款过程中，耀华公司通过账户分别于2013年8月30日、2013年10月15日、2013年12月2日、2014年12月26日向吴促进支付22.4万元、18万元、16万元及60万元，合计116.4万元，扣除2013年10月7日至2014年12月26日期间，按原审法院支持的月利率2%计算所发生的利息及扣除150万元借款中的相应本金，截止到2014年12月26日耀华公司关于150万元的借款，尚欠借款本金为64.77万元。2.关于500万元借款的问题。一审法院认为：“至于何建国陈述其系职务行为的辩称，该辩称与何建国在《借款及担保协议书》中作为借款人签名的事实相互冲突，何建国作为借款人、签字确认人签名无法证明其与案涉借款无关，故对何建国的上述辩称，不予采信。”从上述可以看出，针对该笔500万元借款，一审法院认定的借款人为何建国，与耀华公司无关。耀华公司支付的116.4万元，均是通过其自身账户向吴促进支付，并且支付的所有款项均发生于2016年1月29日签订的第一份确认函之前，理应冲抵其借款150万元中利息和相应本金。综上，一审法院多支持的借款本金847966.67元是错误的，请求二审法院依法予以改判。3.关于案涉借款利息问题。150万元的借款利息问题，该笔借款没有借款合同或借据，也没有约定借款利息，只是由耀华公司于2016年1月29日至2018年7月23日期间对自2013年10月7日至2018年6月8日期间的利息作出单方确认，对2018年6月8日以后是否收取利息及利息标准都没有进行约定和确认，应视为无利息。500万元的借款利息问题，何建国与吴促进签订的《借款及担保协议书》中没有约定借款利息，只约定了逾期付款利息，通过确认函的方式单方确认自2013年9月20日至2018年6月20日期间的利息支付标准，对2018年6月20日以后是否收取利息及利息标准都没有进行约定和确认，应视为无利息。本案中，所涉及的借款利息已远远超过借款本金，何建国、耀华公司并没有对2018年6月份以后借款利息进行确认，故原审法院仍然支持后续的利息直至款清时止，是错误的，望二审法院依法予以改判。4.吴促进为职业放贷人，其出借款项的行为应认定为无效。吴促进二审辩称：一、150万元、500万元借款及利息一审法院计算正确，应当由何建国、耀华公司共同承担还款责任。何建国是耀华公司法定代表人，也是公司的实际控制人。何建国以个人名义借款，用于耀华公司房地产项目开发。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，耀华公司与何建国应当共同承担案涉两笔借款的还款责任。具体本息金额计算请参考一审判决书。二、耀华公司支付的116.4万元，其诉称系偿还本金无法律依据，应当为偿还借款的利息。耀华公司分4次向吴促进及吴促进指定帐户合计支付116.4万元，但因双方在借款中没有约定本金与利息的偿还顺序，根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十一条的规定及日常交易习惯，上述116.4万元系支付偿还案涉借款的利息。三、何建国、耀华公司逾期还款，应当按借期内约定的利率支付逾期还款期间的利息。根据民间借贷司法解释第二十九条第（二）项的规定及交易习惯，对逾期还款的，应当自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息。四、对于对方所指职业放贷人，对方提交的三份司法裁判文书不能证明吴促进为职业放贷人。五、对于利息起算点，我们认可150万元借款的利息起算时间是2013年10月7日。吴促进向一审法院提出诉讼请求：1.何建国、耀华公司立即偿还吴促进借款本金650万元及利息821万元,共计1471万元(其中,500万元借款本金按利率24%从2013年9月20日计算至2019年5月19日，利息为680万,扣除已支付的60万元,共620万元整,实际计算至清偿借款本金之日止;150万借款本金按利率24%从2013年10月7日计算至2019年5月6日共201万元整,实际计算至清偿借款本金之日止;利息合计821万元整)；2.何建国、耀华公司承担为实现债权产生的律师费用、误工费、交通费等费用,以发票为准；3.郑铜敏对前述1、2项中借款本金、利息及实现债权的费用律师费用、误工费、交通费等费用承担连带责任。4.由何建国、耀华公司承担本案的诉讼费用。一审经审理查明：因房地产开发需要资金周转，何建国向吴促进借款。2013年6月7日何建国在《借款汇入确认表（一）》上签名并进行备注，《借款汇入确认表（一）》载明：汇款单位何建国，借入金额：大写壹佰伍拾万元整，小写￥1500000.-，记入账户：吴促进，借入日期2013.6.7，汇入账户13×××67，汇入银行工行庐东，审批记入吴促进户，何建国6.8。何建国还备注了“该款项是记入我个人账户转入房地产账户，产地公司为实际借款户，何建国2013.6.7。”当日吴促进通过银行汇款，将1500000元汇入何建国银行账户。2013年7月19日出借人吴促进与借款人何建国、担保人郑铜敏签订《借款及担保协议书》，约定借款金额人民币（大写）伍佰万元整￥5000000。借款日期2013年7月19日至2014年7月18日。违约责任：借款人如逾期还款，应向出借人支付应还未还额每日万分之六的逾期还款利息，因此引起诉讼的借款人应承担出借人为实现责任而发生的费用（包括但不限于律师费、误工费、交通费）。担保责任及期限：担保人对借款人所有应承担的义务（包括但不限于归还借款本息、为实现债权而发生的费用）提供连带责任保证，担保期限为本合同确定的到期日起两年。当日吴促进委托妻子案外人朱景眉通过银行汇兑支付分两笔将5000000元现金转入何建国银行账户。何建国、耀华公司共向吴促进出具了七份《确认函》：1、2016年1月25日何建国、耀华公司出具《确认函》，载明：一、合肥耀华房地产开发有限公司于2013年9月20日借吴促进本金伍佰万元整。约定月息3.2%；现结算利息（2013.9.20至2016.1.20）共28个月计应付利息：人民币肆佰肆拾捌万元整（小写￥448万元）。扣减已支付利息60万元整（2014年12月26日支付，代收人章美琴）。应付利息人民币叁佰捌拾捌万元整（小写￥3880000元）。二、合肥耀华房地产开发有限公司借吴促进本金壹佰伍拾万元整。约定月息3%；现结算利息（2013.10.7至2016.1.7）共27个月计应付利息：人民币壹佰贰拾壹万伍仟元整（小写￥121.5万元）。上述一、二两项共计应付利息为人民币伍佰零玖万伍仟元整（小写￥509.5万元）请予确认签字。确认签字：何建国，日期：2016.1.29.合肥耀华房地产开发有限公司，二〇一六年一月二十五日。被告耀华公司在《确认函》上加盖了印章。2、2016年6月27日何建国、耀华公司出具《确认函》，载明：一、合肥耀华房地产开发有限公司于2013年9月20日借吴促进本金伍佰万元整。约定月息3.2%；现结算利息（2016.1.21至2016.7.20）共6个月计应付利息：人民币玖拾陆万元整（小写￥96万元）。二、合肥耀华房地产开发有限公司借吴促进本金壹佰伍拾万元整。约定月息3%；现结算利息（2016.1.8至2016.07.7）共6个月计应付利息：人民币贰拾贰万伍仟元整（小写￥27万元）。上述一、二两项共计应付利息为人民币壹佰贰叁万元整（小写￥123万元）请予确认签字。确认签字：何建国，日期：2016.6.27.合肥耀华房地产开发有限公司，二〇一六年六月二十七日。耀华公司在《确认函》上加盖了印章。3、2016年12月6日何建国、耀华公司出具《确认函》，载明：一、现结算利息（2016.7.21至2016.12.20）共5个月计应付利息：人民币捌拾万元整（小写￥80万元）；二、合肥耀华房地产开发有限公司借吴促进本金壹佰伍拾万元整。约定月息3%；现结算利息（2016.7.8至2016.12.7）共5个月计应付利息：人民币贰拾贰万伍仟元整（小写￥22.5万元）。上述一、二两项共计应付利息为人民币壹佰零贰万伍仟元整（小写￥102.5万元）请予确认签字。确认签字：何建国.合肥耀华房地产开发有限公司，二〇一六年十二月六日。被告耀华公司在《确认函》上加盖了印章。4、2017年4月10日何建国、耀华公司出具《确认函》，载明：一、借吴促进本金伍佰万元整。约定月息3.2%；现结算利息（2016.12.20至2017.3.20）共3个月计应付利息：人民币肆拾捌万元整（小写￥48万元）；二、合肥耀华房地产开发有限公司借吴促进本金壹佰伍拾万元整。约定月息3%；现结算利息（2016.12.8至2017.3.8）共3个月计应付利息：人民币壹拾叁万伍仟元整（小写￥13.5万元）。上述一、二两项共计应付利息为人民币陆拾壹万伍仟元整（小写￥61.5万元）请予确认签字。确认签字：何建国，日期：2017.4.10.合肥耀华房地产开发有限公司，二〇一七年四月十日。耀华公司在《确认函》上加盖了印章。5、2017年7月18日何建国、耀华公司出具《确认函》，载明：一、借吴促进本金伍佰万元整。约定月息3.2%；现结算利息（2017.3.20至2017.6.20）共3个月计应付利息：人民币肆拾捌万元整（小写￥48万元）；二、合肥耀华房地产开发有限公司借吴促进本金壹佰伍拾万元整。约定月息3%；现结算利息（2017.3.8至2017.6.8）共3个月计应付利息：人民币壹拾叁万伍仟元整（小写￥13.5万元）。上述一、二两项共计应付利息为人民币陆拾壹万伍仟元整（小写￥61.5万元）请予确认签字。确认签字：何建国，日期：2017.7.18.合肥耀华房地产开发有限公司，二〇一七年七月十八日。耀华公司在《确认函》上加盖了印章。6、2017年12月22日何建国、耀华公司出具《确认函》，载明：一、借吴促进本金伍佰万元整。约定月息3.2%；现结算利息（2017.06.21至2017.12.20）共6个月计应付利息：人民币玖拾陆万元整（小写￥96万元）；二、合肥耀华房地产开发有限公司借吴促进本金壹佰伍拾万元整。约定月息3%；现结算利息（2017.6.8至2017.12.8）共6个月计应付利息：人民币贰拾柒万元整（小写￥27万元）。上述一、二两项共计应付利息为人民币壹佰贰拾叁万元整（小写￥123万元）请予确认签字。确认签字：何建国，合肥耀华房地产开发有限公司，二〇一七年十二月二十二日。耀华公司在《确认函》上加盖了印章。7、2018年7月23日何建国、耀华公司出具《确认函》，载明：一、借吴促进本金伍佰万元整。约定月息3.2%；现结算利息（2017.12.21至2018.06.20）共6个月计应付利息：人民币玖拾陆万元整（小写￥96万元）；二、合肥耀华房地产开发有限公司借吴促进本金壹佰伍拾万元整。约定月息3%；现结算利息（2017.12.8至2018.06.8）共6个月计应付利息：人民币贰拾柒万元整（小写￥27万元）。上述一、二两项共计应付利息为人民币壹佰贰拾叁万元整（小写￥123万元）请予确认签字。确认签字：何建国，日期：2017.7.23.合肥耀华房地产开发有限公司，二〇一八年七月二十三日。耀华公司在《确认函》上加盖了印章。一审庭审中，吴促进、何建国、耀华公司均认可，耀华公司于2013年8月30日向吴促进还款224000元、2013年10月15日还款180000元、2013年12月2日还款160000元、2014年12月26日还款600000元，耀华公司累计还款1164000元。一审法院认为，依据吴促进、何建国、耀华公司的陈述及所举证据，吴促进确已向何建国、耀华公司实际出借借款共计6500000元，履行了现金出借义务。因此应依法确认吴促进与何建国、耀华公司之间的借贷关系客观真实、合法有效。至于何建国陈述其系职务行为的辩称，该辩称与何建国在《借款及担保协议书》中作为借款人签名的事实相互冲突，何建国作为借款人、签字确认人签名无法证明其与案涉借款无关，故对何建国的上述辩称，不予采信。现还款期限已经届满，吴促进要求何建国、耀华公司共同承担还款责任的主张，依法予以支持。关于尚欠的本金及利息数额，虽吴促进、何建国、耀华公司未在《借款及担保协议书》、《借款汇入确认表（一）》中进行书面约定，但在《确认函》中何建国、耀华公司确认了双方约定的2013年6月7日1500000元借款利息为月利率3%，而2013年7月19日5000000元借款利息为月利率3.2%，故对何建国、耀华公司未约定利息的辩称不予采信。同时吴促进、何建国、耀华公司所约定的利率标准超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对吴促进主张的借款利息及逾期利率在年利率24%以内的部分予以支持，同时对超过年利率24%的部分，依法不予支持。考虑吴促进、何建国、耀华公司认可已偿还的部分款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序进行抵充。抵充验算过程如下：1、至2013年8月30日借款本金1500000元产生利息83000元、借款本金5000000元产生利息136666.67元，何建国、耀华公司合计结欠本金6500000元、利息219666.67元，2013年8月20日耀华公司的还款224000元优先抵充借款利息，余额抵扣本金后何建国、耀华公司尚欠借款本金6495666.67元；2、至2013年10月15日借款本金6495666.67元产生利息199200.44元，2013年10月15日耀华公司的还款180000元优先抵充借款利息，抵扣何建国、耀华公司尚欠借款本金6495666.67元、利息19200.44元；3、至2013年12月2日借款本金6495666.67元产生利息合计227061.77，2013年12月2日耀华公司的还款160000元抵扣利息后，何建国、耀华公司尚欠借款本金6495666.67元、利息67061.77元；4、至2014年12月29日借款本金6495666.67元产生利息合计1742943.77元，2014年12月29日耀华公司的还款600000元抵扣利息后，何建国、耀华公司尚欠借款本金6495666.67元、利息1142943.77元；5、至2019年5月6日何建国、耀华公司结欠的借款本金为6495666.67元、结欠的借款利息为7933080.66元。关于吴促进主张的实现债权产生的费用，其中律师费虽提交了《民事代理合同》、《安徽增值税普通发票发票联》，但未能提交该费用已实际支付的证明，因不能确定律师费已实际发生，故不予支持。吴促进主张的其他实现债权的费用，因吴促进未能举证证明，亦不予支持。关于郑铜敏的担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案原告要求何建国、耀华公司出具《确认函》的行为应视为原告向被告主张并明确债权的行为，2016年1月29日何建国出具《确认书》之日即为郑铜敏保证期间起算之日，2019年9月19日吴促进诉请来院之日，郑铜敏的保证期限已经届满，故对吴促进主张郑铜敏承担担保责任的诉请，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、何建国、合肥耀华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还吴促进借款本金6495666.67元、借款利息7933080.66元及其后的借款利息（自2019年5月7日起以6495666.67元为基数，按月利率2%标准支付吴促进逾期利息至款清之日止）；二、驳回吴促进其他诉讼请求。案件受理费110060元，由吴促进负担2105元，由何建国、合肥耀华房地产开发有限公司负担107955元。二审中双方均未提供新证据。一审就本案查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于150万元借款的问题。何建国、耀华公司上诉称该笔借款应为耀华公司的借款，何建国并非借款人。经查，何建国向吴促进出具的《借款汇入确认表（一）》备注“该款项是记入我个人账户转入房地产账户，产地公司为实际借款户，何建国2013.6.7。”耀华公司于2013年6月7日向吴促进开具借款收据，收据背面载明：“该笔150万元借款于2013.6.7由吴促进个人转入何建国个人卡，再由何建国个人卡转给耀华房地产账户。地产公司开具借款收据，为实际借款人。特此说明。经手：何建国2013.6.7”，上述证据反映何建国已明确告知吴促进耀华公司为该笔借款的借款人，何建国并无以个人名义进行借款的意思表示，耀华公司在其出具的确认函中亦认可该笔借款，故该笔借款的借款人应为耀华公司，一审认定该150万元借款为耀华公司和何建国的共同借款不当，本院予以纠正。《最高人民法院民间借贷司法解释与适用》第二十九条第二款规定“（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”耀华公司向吴促进出具的确认函明确载明150万元借款约定月息3%,吴促进主张耀华公司按月息2%支付借期内利息及逾期利息，未超出约定利息亦未违反法律规定，应予支持。吴促进主张150万元利息的起算点为2013年10月7日，一审计算该笔借款的利息起算点为2013年6月7日，超出当事人诉请，本院予以纠正，该笔借款利息的起算点应为2013年10月7日。关于500万元借款的问题。何建国、耀华公司上诉称该笔借款的借款人应为何建国。本院认为，何建国与吴促进于2013年7月19日签订《借款及担保协议》，但耀华公司于2016年1月29日、2016年6月27日出具的确认函中明确载明“合肥耀华公司于2013年9月20日借吴促进伍佰万元整”，2017年4月10日、2017年7月18日、2017年12月22日出具的确认函均载明“一、借吴促进伍佰万元整。”根据耀华公司出具的确认函，其确认向吴促进借款500万元，故耀华公司应与何建国共同偿还该500万元借款本金及利息。耀华公司、何建国向吴促进出具的确认函明确载明500万元借款约定月息3.2%,一审判决耀华公司、何建国按照月息2%支付借期利息及逾期利息，并无不当，本院予以支持。耀华公司与吴促进结算利息的起算点及吴促进诉请的利息起算点均为2013年9月20日，故该500万元借款的利息起算点为2013年9月20日。关于何建国、耀华公司下欠的借款数额。吴促进、何建国、耀华公司均认可，耀华公司于2013年8月30日向吴促进还款224000元、2013年10月15日还款180000元、2013年12月2日还款160000元、2014年12月26日还款600000元。其中2014年12月26日还款的600000元，吴促进、何建国、耀华公司在2016年1月25日出具的确认函中确认该笔还款系偿还500万元借款产生的利息。故至2014年12月26日，针对该500万元借款，扣除已偿还的60万元利息，何建国、耀华公司还应偿还吴促进借款本金500万元及利息94万元。耀华公司已偿还的另外三笔款项均是在其2016年1月25日出具第一份确认函之前，本院认定为系偿还150万元借款的本金及利息，经抵扣，至2013年12月2日，针对该150万元借款，耀华公司尚欠借款本金978095元。何建国、耀华公司诉称吴促进为职业放贷人，借款合同应无效。本院认为，何建国、耀华公司一审提供有上诉人朱景眉（系吴促进配偶）与被上诉人林舟、胡喜乐民间借贷纠纷二审民事判决书，吴促进与何建国民间借贷纠纷一审民事判决，申请人吴促进与被申请人林晓东诉前财产保全一审民事裁定书，另经本院查询，除本案外，吴促进涉民间借贷纠纷案件两起、股权转让纠纷一起，上述事实表明吴促进涉及的案件数量较少，不能证明吴促进系以放贷为业、经常性地向不特定的人员或单位提供借款，故吴促进、耀华公司关于吴促进为职业放贷人的上诉意见依据不足，本院不予采纳。综上，何建国、耀华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初11059号民事判决；二、合肥耀华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还吴促进借款本金978095元及利息（利息以本金978095元为基数自2013年12月3日起按照月利率2%计算至款清时止）；三、何建国、合肥耀华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还吴促进借款本金500万元及利息（利息截至2014年12月26日尚欠94万元；自2014年12月27日起以500万元为基数，按照月利率2%计算至款清时止）；四、驳回吴促进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费110060元，由吴促进负担2200元，何建国、合肥耀华房地产开发有限公司负担107860元；二审案件受理费53720元，由吴促进负担9026元，何建国负担22347元，合肥耀华房地产开发有限公司负担22347元本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年四月二十三日法官助理马惠琳书记员彭瑜琳附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。