湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0203民初936号原告：周尚藤，男，1968年4月24日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：袁兵，湖南诚一律师事务所律师，代理权限为特别授权，代为起诉，代为承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，代为上诉，代为调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：袁远，湖南诚一律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。被告：伟大集团建设股份有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路312号。法定代表人：吴致远，总经理。委托诉讼代理人：陈尚宇，男，1990年4月22日出生，汉族，系被告公司员工，住湖南省株洲市天元区，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：文志锋，男，1978年3月22日出生，汉族，系被告公司员工，住湖南省株洲市荷塘区，代理权限为特别授权，代为承认部分或全部诉讼请求，代为调解，代为反诉，代为上诉。原告周尚藤与被告伟大集团建设股份有限公司（以下简称“伟大公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。原告周尚藤的委托代理人袁兵、袁远，被告伟大公司的委托代理人陈尚宇、文志锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告的劳动关系已解除；2、依法判决被告支付原告工伤待遇228800元（一次性伤残补助金5855元×9＝52695元；一次性医疗补助金5855元×8＝46840元；一次性就业补助金5855元×8＝46840元；一次性就业补助金5855元×8＝46840元；停工留薪期工资5855元×11＝64405元；住院伙食补助100元/天×125天＝12500元；护理费150元/天×34天＝5100元；鉴定费420元）；3、依法判决被告支付原告经济补偿金5855元÷2＝2927.5元。事实与理由：2018年11月原告到被告公司承建的海创明珠壹号项目21栋工作，从事粉刷岗位。工作期间，被告没有为原告购买养老、医疗等社会保险。2018年12月3日，原告在工作时摔伤，伤后被送往株洲市中医伤科医院住院治疗90天，2019年9月26日因脑外伤后遗症再次住院35天，前后两次住院共计125天，伤情诊断为：1、右颞枕部脑挫裂伤并出血；2、颅底骨折；3、左眼眶外侧壁骨折；4、左额颞骨骨折；5、右侧小脑幕蛛网膜下腔出血；6、头皮裂伤；7、多处软组织挫伤；8、周围性面瘫。2019年2月17日，株洲市人力资源和社会保障局出具“株人社工伤认字［2019］399号认定工伤决定书”，认定原告受伤属工伤。2019年10月18日，株洲市劳动能力鉴定委员会对原告伤情进行鉴定，结论为玖级伤残。现被告拒绝支付原告工伤待遇，拒绝为原告购买养老保险、医疗保险，原告故诉至法院。被告辩称，株洲市劳动人事争议仲裁委员会株劳人仲案字（2019）第418号裁决是错误的，缺乏事实及法律依据。裁决书中认定我司与原告具有劳动关系，与事实不符。原告在我司海创明珠项目从事外粉刷工作，我司已将该项目分包给株洲伟业建筑专业技术有限公司，且原告由株洲伟业建筑专业技术有限公司在海创明珠项目负责人李小傧喊至项目工作，原告应与株洲伟业建筑专业技术有限公司具有劳动关系。根据株洲市住建局及人社局的规定，项目开工前应由总包单位购买工伤险，且申报工伤也由总包单位申报，株洲市劳动人事争议仲裁委员会仅以工伤认定书就认定我司与原告具有劳动关系明显与事实不符。株洲市劳动人事争议仲裁委员会株劳人仲案字（2019）第418号裁决中既然认定了我司与原告具有劳动关系，却又未认定我司与原告签订的劳动合同中工资每月3500元约定。株洲市劳动人事争议仲裁委员会株劳人仲案字（2019）第418号裁决中认定停工留薪期为6个月零5天，在计算金额时计算为7个月零5天。上述认定事实均与实际事实不符，被告不服该裁决，请求法院依法判决。原告向本院提交了株劳人仲案字（2019）第418号仲裁裁决书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、护理费收条、病历资料等证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，被告围绕其诉请提交了株劳人仲案字（2019）第418号裁决书、外粉刷施工合同、2019年3月11日协议、明珠花园项目参保证明、原告参保证明等证据，现认定如下：原、被告均有提交的裁决书，被告提交的原告参保证明，原告提交的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、病历资料等证据，经对方质证对真实性无异议，本院对真实性予以采信，对证明目的结合全案综合予以认定；被告提交的外粉刷施工合同、协议、明珠花园项目参保证据，经原告质证均有异议，经查，上述证据符合证据真实性要求，原告也没有提交反驳证据，本院对真实性均予以采信，对证明目的结合全案综合予以认定；原告提交的护理费收条，经被告质证有异议，原告提交该证据拟证明花费的护理费情况，经查，该收条系名为“陈双红”的案外人向原告出具，实为证人证言，而证人未出庭作证接受质证，原告甚至未能提供“陈双红”的身份信息材料，本院无法核实证言的真实性，故对该份证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年11月底入职被告公司，在被告承建的海创明珠壹号项目21栋建设工地从事粉刷工作。在职期间，被告为原告缴纳了工伤保险，但未为原告缴纳养老、医疗保险。2018年12月3日，原告在进行外墙粉刷时，从外架上摔下致头部受伤，伤后被送往株洲市中医伤科医院进行住院治疗，入院诊断：右颞枕部脑挫裂伤并出血、颅底骨折、左眼眶外侧壁骨折、左额颞骨骨折、头皮裂伤、多处软组织挫伤、右侧小脑幕蛛网膜下腔出血等。原告住院90天，于2019年3月3日出院，出院医嘱：……3月内避免劳累、重体力劳动等。2019年2月17日，株洲市人力资源和社会保障局认定原告于2018年12月3日所受的事故伤害为工伤。2019年9月26日至2019年10月31日，原告再次住院35天，入院诊断为：脑外伤后遗症。2019年10月18日，经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定被告此次事故伤情为伤残玖级。2019年11月21日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并提出仲裁请求：1、确认申请人与被申请人的劳动关系已解除；2、被申请人支付申请人工伤待遇228800元［一次性伤残补助金52695元（5855元/月×9个月）；一次性医疗补助金46840元（5855元/月×8个月）；一次性就业补助金46840元（5855元/月×8个月）；停工留薪期工资64405元（5855元/月×11个月）；住院伙食补助费12500元（100元/天×125天）；护理费5100元（150元/天×34天）；鉴定费420元］；3、被申请人支付申请人经济补偿金2927.5元（5855元/月÷2）。2019年12月10日，株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出株劳人仲案字（2019）第418号裁决书，裁决书：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人向申请人支付工伤待遇165732元（一次性伤残补助金46062元、一次性工伤医疗补助金40944元、一次性伤残就业补助金40944元、停工留薪期工资36532元、住院伙食补助费1250元）；三、被申请人向申请人支付经济补偿金2559元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年1月21日，被告不服该裁决结果，遂诉至本院。2020年3月5日，原告不服该裁决结果，亦诉至本院，本院依法将该两案合并开庭审理。另查明，2017年年度株洲市在岗职工月平均工资为5118元/月。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点：一、被告是否应向原告支付解除劳动合同经济补偿金；二、被告是否应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；三、被告是否应向原告支付停工留薪期待遇；四、被告是否应向原告支付住院伙食补助费。现分析如下：一、被告是否应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。根据被告提交的原告工伤参保证明、原告提交的《认定工伤决定书》等证据以及结合原、被告庭审陈述，可以认定原告于2018年11月份入职被告伟大公司，并在伟大公司承建的海创明珠壹号项目21栋建设工地从事粉刷工作，虽然被告否认与原告之间存在劳动关系，并提交了外粉刷施工合同，但该合同系被告与案外人的内部协议，对原告并不产生效力，不能证明原告是直接受雇于案外人，其证明效力显然不足以推翻株洲市人力资源和社会保障局出具材料中对于原、被告劳动关系的确认，故本院对被告的主张不予采纳，对原、被告之间劳动关系予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因原、被告劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳养老保险及医疗保险，原告可以要求解除原、被告之间的劳动关系。而自原告于2018年12月3日发生工伤事故之后，就再未到被告公司上班，故应视为原告以实际行为解除了双方的劳动合同关系，本院依法确认双方的劳动关系已经解除。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条及第四十七条之规定，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因原告实际在被告公司工作年限不满一个月，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿。关于工资标准，被告主张劳动合同约定了原告工资为3500元/月，原告主张实际发放工资为300元/天，但双方就自己的主张均未向本院提交任何证据，故本院依法参照原告工作期间的上一年度（即2017年度）株洲市在岗职工月平均工资5118元/月的标准，核算经济补偿金为2559元（5118元÷2）。综上，被告应向原告支付经济补偿金2559元，本院对原告主张过高部分亦不予支持。二、被告是否应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告的伤情经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令2003年第375号公布，2010年第586号修订，以下简称《工伤保险条例》）第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《湖南省实施办法》（湖南省人民政府令第267号，以下简称《实施办法》）第二十六条“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……九级伤残为8个月的本人工资;……一次性伤残就业补助金具体标准是：九级伤残为8个月的本人工资。……”之规定，本院确认原、被告劳动关系已经解除，且被告已经依法为原告缴纳了工伤保险，故工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，被告作为用人单位应向原告支付一次性伤残就业补助金，标准为8个月的工资。因原告入职不满一个月，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字［2005］22号）第十六条的规定,……双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照使用其统筹地区上年度职工平均工资。综上，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金40944元（5118元/月×8个月）。三、被告是否应向原告支付停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告伤后住院治疗90天，出院医嘱需3个月内避免劳累、重体力劳动。原告在建筑工地从事的粉刷工作，显然属于出院后应避免的体力劳动。2019年9月26日，原告因前次脑外伤引发的后遗症又再次住院治疗35天。综上合计，本院核实原告实际停工留薪期应为7个月零5天，故原告应向被告支付停工留薪期工资待遇36679元（5118元/月×7个月+5118元/月÷30日×5日）。四、被告是否应向原告支付伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二、九项之规定，住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应从工伤保险基金中支付。本案中，被告已经依法为原告缴纳了工伤保险，故工伤保险待遇中的住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，被告无需再额外向原告支付。另，被告作为用人单位应积极配合原告办理相关理赔手续，协助原告获得工伤待遇。另原告主张要求被告向其支付停工留薪期间（2019年9月26日至2019年10月29日）的护理费5100元，但其没有提交合法有效的证据证明该损失的发生，故本院对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，参照《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布）第三十三条、第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字[2005]22号）第十六条之规定，判决如下：一、限被告伟大集团建设股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告周尚藤经济补偿金2559元；二、限被告伟大集团建设股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告周尚藤一次性伤残就业补助金40944元；三、限被告伟大集团建设股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告周尚藤停工留薪期工资待遇36679元；四、驳回原告周尚藤的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，由被告伟大集团建设股份有限公司承担（予以免交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。案件受理费向湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户直接缴纳，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账户：81×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  李叶舟二〇二〇年四月三日法官助理陈飞书记员杨华附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照使用其统筹地区上年度职工平均工资。