云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终69号上诉人（原审原告）：吴利林，男，1974年9月7日生，现住云南省曲靖市陆良县。委托代理人：贺勇，云南上上律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人：黎红，云南上上律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：范孝余，男，1989年7月5日生，云南省昭通市人，现住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：范孝贵，男，1990年1月25日生，云南省昭通市人，现住云南省曲靖市麒麟区。上诉人吴利林因与被上诉人范孝余、范孝贵工程分包合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吴利林上诉请求：1.撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019)云0802民初726号民事判决，并予以改判，支持吴利林的一审相关诉请；2.由范孝余、范孝贵承担一、二审相关诉讼费用；事实与理由：一、一审法院认定事实错误，合同未能继续履行的原因不在于吴利林。一审法院认为，因受天气及各方面影响是导致停工的理由，在范孝余、范孝贵承诺2018年9月份前完工以后，又对工程款的给付存在争议，所以才导致该工程未能完工，故双方对停工均有责任，该认定没有事实依据。双方在《劳务协议合同》及《劳务协议》中早已明确工程结算以设计工程量为准，工程款按项目部月进度计量的75%拨付给付。一审法院已确认范孝余、范孝贵经项目部验收合格的锚杆工程为960米，价格为44160元，已做锚杆未未注浆的是774米。直到接到一审判决时，吴利林均一直要求范孝余、范孝贵将未注浆部分完成，经项目部验收后，该部分工程款如期支付给范孝余、范孝贵，但范孝余、范孝贵一直以需要将未注浆部分也计算工程量他们才肯继续施工但又不对未完工部分的工程量予以鉴定确定，这明显是不符合道理的。一审法院已确认吴利林已支付了37000元工程款，并垫付了4250元水泥款及9230元柴油款（实际垫付水泥及柴油款23041.5元），即使按照一审法院认定的数额，吴利林也已经付超款项6320元，根本不存在未付工程款的情形，合同未能继续履行的原因根本不在吴利林。二、本案合同已无继续履行的可能，应当依法解除自范孝余、范孝贵无故停工开始至一审判决前夕，本案所涉工程已停工一年多，该段项目的停工，影响了整个工程的建设及进度，致使吴利林被发包方要求承担违约责任，造成了极大的损失。为降低损失，一审诉讼过程中，一审法庭提出由范孝余、范孝贵将未完工部分完工，经项目部验收后即由吴利林支付相应工程款且合同继续履行，吴利林也同意了，但在实际履行过程中范孝余、范孝贵一直提出诸多不合理的要求以变相拒绝。不得已之下，为避开普洱地区的雨季，同时加快工程的进度，吴利林不得不另外高价找了其他施工队，签署了相应施工合同，由新的施工队对范孝余、范孝贵未完工的部分进行继续施工。故此，本案合同实际上已无继续履行的可能，合同目的已经完全无法实现，应当依法解除合同。范孝余、范孝贵未提交书面答辩意见。吴利林向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令解除吴利林与范孝余、范孝贵签订的《劳务协议合同》；2.请求人民法院依法判令范孝余、范孝贵返还吴利林多支付的工程款45101.50元；3.请求人民法院依法判令由范孝余、范孝贵承担相应诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年4月6日，吴利林与范孝余签订《劳务协议合同》约定，吴利林将思澜高速公路边坡防护工程交由范孝余、范孝贵两兄弟实际施工。该份合同载明：甲方吴利林，乙方范孝余；包工、包质量、包安全。锚杆按46元／米计价；锚索按80元／米计价；钢筋按500元／吨计价（单价包含制作、绑扎）；框格梁按锚杆385元／立方计价；锚索框格梁按360元／立方（注拱形格模板、辅助材料由乙方自带）；甲方在锚杆（锚索）施工中只提供钢筋（钢绞线）和混凝土，其余材料由乙方自己负责，材料费包含在单价内。拨款方式按项目部月进度计量的75%拨付，项目部边坡防护工程款到原告账上后立即支付给乙方，剩余款项在所有边坡工程完工后四个月付清。甲方吴利林与乙方范孝余另协商为：1、乙方必须按甲方规定的时间段内完成所有的工程量，施工所需设备，机械台班由乙方自己负责。2、甲方提供的材料（柴油、水泥）所产生的费用按项目部单价计算，以后从乙方工程款里扣除，不允许乙方用大功率设备进行施工（注：空压机），如果乙方不遵守，发生的一切后果由乙方自己承担。3、工程结算以设计工程量为准。4、乙方必须按设计规范要求按质量的完成，在施工过程中出现的返工（质量问题）等由乙方自己承担。5、乙方在现场施工过程中必须听从甲方的安排，现场施工中出现的一切安全事故由乙方自己负责承担。6、乙方在施工过程中必须无条件服从监理，安全质检等部门的管理，如有违规，所有罚款、停工损失有乙方承担。以上经双方协商为准，如乙方在施工期间出现的特殊情况（如单价不合理出现停工），以后来结算只按现场实际完成工程量的30%结算，其后果由乙方自己负责，甲方不负责任何责任。2018年7月20日，范孝余、范孝贵出具《边坡施工计划》，2018年7月24日，吴利林为甲方和范孝余为乙方达成《劳务协议》内容为：因施工计划原定有变，特定此计划：受天气各方面影响，工程进度太慢，对本段整体施工影响太大，本人范孝贵向吴利林保证施工计划，梁厂边坡制定于2018年9月份前完工，但施工过程中双方全力配合，如果天气不好工期延后，但边坡完工后，吴利林必须计量支付范孝贵工程款的百分之七十五，我方保证质量，配合项目部验收质检，此计划定后三日内开始正常施工。甲方答应乙方要求，从2018年7月24日起，乙方必须按计划施工，如未按计划完工，乙方自动退出，甲方不付任何补偿，进度不按质量完成，甲方有权重新进施工队施工，乙方无任何理由阻止，如果边坡只打了锚杆，没有把框格梁或拱形护坡混凝土做完工，乙方无权问甲方要任何工程进度款。乙方必须每个边坡按质按量完成，工区计量款到甲方帐上，甲方按乙方完成工程量的75%支付给乙方（注天晴两天乙方未施工，乙方自己退场，甲方不付任何责任）住房供应两间。另注混凝土浇完，没浇混凝土计不到量，范孝贵不可以向吴利林要工程款。经云南公投建设集团第三工程有限公司思澜高速公路1合同段一工区验收，范孝余、范孝贵所做锚杆完工合格的为960米，价格为44160.00元（960米×46元／米=44160.00元），已做锚杆工程未注浆的774米。吴利林已向范孝余、范孝贵支付工程款37000.00元，范孝余、范孝贵已使用吴利林提供的水泥10吨，单价是425.00元／吨，共计4250.00元，柴油1420升，单价是6.50元／升，共计9230.00元。一审法院认为，本案吴利林将思澜高速公路合同段的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程交由范孝余、范孝贵施工，由此产生合约关系，吴利林与范孝余、范孝贵应按照合约和行业习惯予以履行各自权利、义务。通过审理，本案第一个争议焦点是：吴利林与范孝余、范孝贵所签订的《劳务协议合同》是否应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案吴利林所主张解除吴利林与范孝余、范孝贵签订的《劳务协议合同》，基于的理由是范孝余、范孝贵于2018年4月进场施工后，间歇性施工至2018年11月16日停工。经庭审查明的是，因受天气及各方面影响是导致停工的事由，对此吴利林与范孝余、范孝贵均认可并于2018年7月24日补偿签订《劳务协议》约定，范孝余、范孝贵于2018年9月份前完工边坡工程，此期间，因吴利林与范孝余、范孝贵双方又对工程款的给付存在争议，导致该工程未能完工。一审法院认为，从吴利林与范孝余、范孝贵在《劳务协议合同》和《劳务协议》中约定的“工程款按项目部月进度计量的75%拨付给付”，“计量支付范孝贵工程款的百分之七十五”均不能明确该工程款是如何确定并支付，故导致吴利林与范孝余、范孝贵双方对工程款给付事宜存在争议而致使停工，对此吴利林与范孝余、范孝贵均有责任，双方应对此进行明确和确定，才能进行下一步的合作。现吴利林以范孝余、范孝贵的原因造成停工违约而要求解除合同，并无事实依据，也不符合上述法律规定。同时，吴利林与范孝余、范孝贵双方也没达成解除合同的合意，基于该边坡工程还有继续履行的基础，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对吴利林主张要求解除《劳务协议合同》一审法院不予支持。第二个争议焦点是：吴利林要求范孝余、范孝贵返还多支付的工程款45101.50元。因本案吴利林与范孝余、范孝贵的合同关系并未解除，吴利林与范孝余、范孝贵尚未对工程款进行结算，故本案对此不做认定处理。对范孝余辩称，按照合同约定，已购买或租用施工锚索工程用的机器设备产生的费用和损失，不在本案认定并处理的范围。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告吴利林与被告范孝余、范孝贵定于本判决生效后7日内继续履行《劳务协议合同》等合同。二、驳回原告吴利林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928.00元，由原告吴利林承担。二审审理过程中，吴利林向法院提交证据两组。第一组证据：吴利林与范孝余通话录音，欲证明，收到一审判决后，吴利林主动与范孝余商议继续履行合同，由范孝余在7天内完成只做了一半的余留工程，但范孝余提出诸多未在一审判决中确认的无理要求，拒绝继续履行。第二组证据:《劳务协议合同》。欲证明，因范孝余拒绝继续履行，工期已经延误，已给吴利林造成巨大损失，吴利林不得已重新找到其他施工队进行施工，并签订了《劳务协议合同》，现工程已由其他施工人继续施工。合同签订的时间是在通话后，范孝余拒绝履行合同之后，才签订该分合同。范孝余质证认为，第一组证据中通话录音是真实的，是范孝余主动联系吴利林，还有工程没有做完，还有好多东西留在工地上。吴利林告之已经有人做，这段录音是不完整，在电话里表示过工程是想接着做的。第二组证据的真实性不认可，在与吴利林通话之前就有人在做了，曾叫工人去核实过，合同签订的日期是可以改变的。范孝贵质证认为：第一组证据因没有听过他们打电话。不知道这段录音的真实性。第二组证据不认可，合同签订日期可以更改，补签合同是可以的。本院认为，第一组证据经双方当事人对录音的真实性认可，本院予以确认。但该段录音仅能证明双方对涉案工程进行商讨的过程，故对证明目的，本院不予采信。第二组证据《劳务协议合同》系吴利林与他人签订的合同，范孝余、范孝贵即不是合同相对人，签订合同时也未取得范孝余、范孝贵的认可。该组证据与本案无关联性，本院不予采信。经二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中,吴利林与范孝余、范孝贵签订《劳务协议合同》后，将思澜高速公路的边城防护工程交由二人实际施工。因范孝余、范孝贵不具备建设工程资质。该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。一审法院认定合同效力有误，本院予以纠正。针对吴利林要求解除双方签订的《劳务协议合同》的主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本院认为，解除合同的前提是合同有效，本案所涉《劳务协议合同》无效，自始不具有法律约束力。吴利林要求解除《劳务协议合同》于法无据，本院不予支持。关于吴利林要求范孝余、范孝贵返还多支付工程款45101.50元的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中,涉案工程无效，工程尚未竣工验收合格。吴利林与范孝余、范孝贵亦未对涉案工程量进行结算。吴利林要求返还多支付工程款的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，吴利林的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决如下:一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初726号民事判决;二、驳回吴利林的诉讼请求。本判决为终审判决。一审案件受理费928元，由吴利林负担；二审案件受理费928元，由吴利林负担。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年四月一日书记员 杨 小