内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）内06刑终289号 原公诉机关内蒙古自治区准格尔旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 辩护人董某，北京市汉鼎联合律师事务所律师。 内蒙古自治区准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院指控被告人张某犯职务侵占罪一案，于2018年9月11日作出（2018）内0622刑初81号刑事判决，被告人张某对该判决不服，向本院提出上诉，本院于同年12月17日作出（2018）内06刑终194号刑事裁定将该案发回准格尔旗人民法院重新审理。准格尔旗人民法院重新审理后，于2019年10月31日作出（2019）内0622刑初130号刑事判决，宣判后，被告人张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 一审法院判决认定，2013年2月7日，亿峰源公司总经理李某向牧王公司借款并出具借条，载明“今借到呼市牧王房地产开发有限人民币贰佰万元整。借款人锡林郭勒盟亿峰源农牧业发展有限公司李某。同意张某2013年2月8日”。借条上未约定利息和借款期限。后李某于2013年5月8日向牧王公司账户还款70万元，于2014年1月27日给张某账户汇入50万元；于2014年9月10日给张某账户汇入50万元；于2014年12月29日给张某账户汇款40万元，将本息还清。牧王公司财务记账显示亿峰源公司200万元借款以李某汇入的70万元、呼和浩特市国通通信工程有限公司还款100万元以及存款30万元作了财务处理。张某收到的剩余10万元利息直至案发未给付牧王公司。2017年3月30日，被告人张某被拘传到案。 上述事实有经过一审法院举证、质证并确认的下列证据予以证实： 1.交办案件线索通知书、立案管辖批复、《内蒙古自治区高级人民法院关于将张某涉嫌犯行贿罪、职务侵占罪一案指定准格尔旗人民法院审理的函》、指定管辖的批复、立案决定书，证明被告人张某涉嫌行贿罪、职务侵占罪一案是由内蒙古自治区人民检察院于2017年3月21日交办鄂尔多斯市人民检察院，鄂尔多斯市人民检察院于同年3月23日将该案交办准格尔旗人民检察院，准格尔旗人民检察院同日立案侦查该案。同年7月24日内蒙古自治区高级人民法院将张某涉嫌行贿罪、职务侵占罪一案指定准格尔旗人民法院审理；同年8月1日内蒙古自治区人民检察院将关于张某行贿罪、职务侵占罪一案指定准格尔旗人民检察院审查起诉。 2.拘传证，证明2017年3月30日张某被依法拘传到案。 3.户籍证明，证明被告人张某的身份信息，被告人张某系完全刑事责任能力人。 4.借条、银行交易凭证、记账凭证、银行流水等材料，证明2013年2月7日，亿峰源公司总经理李某向牧王公司借款200万元人民币。从张某的银行流水可以看出，自2014年12月29日李某最后一次还款40万元后，该账户资金用于多次购买基金、支取现金、消费等，截至2016年9月账户余额不足1万元。 5.电汇凭证，证明李某于2013年5月8日向牧王公司账户还款70万元；于2014年1月27日给张某账户汇入50万元；9月10日给张某账户汇入50万元；12月29日给张某账户汇款40万元，偿还剩余本金130元及给付利息10万元。 6.记账凭证，证明牧王公司财务记账显示亿峰源公司200万元借款以李某汇入的70万元、呼和浩特市国通通信工程有限公司还款100万元以及存款30万元作了财务处理，10万元利息未计入财务账簿内。 7.证人卢某的证言，证明卢某为牧王公司的法定代表人，其授权张某负责公司的日常经营，卢某称张某可以决定对外拆借资金，向外借钱必须要有借款合同及利息收入，张某没有同卢某说过给亿峰源公司借过款一事，卢某不认识李某。 8.证人姚某的证言，证明2013年2月，姚某按张某签字同意的200万元借条，从牧王公司的账户向亿峰源公司转款200万元，后该200万元已偿还并记账。姚某不知该200万元是否约定利息。姚某并不保管张某的个人银行卡。 9.证人王某的证言，证明李某向王某借钱，王某没钱，王某介绍李某和张某认识，并向张某借款200万元的事实。 10.证人李某的证言，证明李某通过王某认识张某，2012年注册亿峰源公司，因购买设备资金紧张，李某先向王某借钱，王某让李某向张某借。2013年2月，李某向张某借款200万元，后李某于2013年至2014年分四次还款210万元，其中10万元为利息，李某称本金和利息均已还清。 11.被告人张某的供述，证明被告人张某从2003年起在牧王公司任项目经理、经理、总经理职务，在2013年2月，李某向牧王公司借款200万元，同年5月8日李某向牧王公司的对公账户还款70万元，剩余的欠款李某用其个人账户向张某的个人账户陆续还款140万元，其中的10万元是利息。张某称之所以没有把该10万元计入公司账户内是因为与李某约定给付20万元利息，要等李某把剩余的10万元利息还清之后，开具利息收入发票再做财务处理。 一审法院判决认为，被告人张某作为牧王公司总经理，利用职务上的便利，将本单位收取的借款利息10万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。鉴于被告人张某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第六条之规定，判处被告人张某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；继续追缴被告人张某违法所得100000元，退赔被害单位呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司。 宣判后，被告人张某以自己未给牧王房地产公司造成损失为由提出上诉，认为自己不构成职务侵占罪，希望二审法院改判其无罪。 辩护人提出以下辩护意见：上诉人张某对检察机关所指控款项不具有非法占有目的，指控其利用职务上的便利，侵占呼和浩特市牧王房地产公司10万元人民币不能成立，上诉人张某不构成职务侵占罪，希望二审法院判决上诉人无罪。 经二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。 本院认为，上诉人张某作为牧王房地产公司总经理，利用职务上的便利，将本单位收取的借款利息10万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人张某及辩护人提出的无非法占有目的不构成职务侵占罪的意见，经查，上诉人张某作为牧王房地产公司总经理，在亿峰源公司所还牧王房地产公司210万元款项中的140万元打入其个人账户的情况下，一直未归还公司，张某称未处理是等待剩余10万元利息支付后一并处理，但李某称借款本金及利息已经清偿完毕，不存在剩余利息10万元未清偿的情况，且张某个人银行账户流水能够表明，自亿峰源公司最后一次还款后，该账户资金基本用于购买基金、支取现金、消费等使用状态，截至2016年9月账户余额不足万元，并非等待或存放状态，且该笔款项至本案案发均未归还，表明其非法占有的目的。牧王房地产公司出具的情况说明、卢某及孙双桢同意在其账户中存放的说明，是在上诉人张某职务侵占行为完成以后发生的事实，不能影响对其之前行为性质的定性，故对该意见不予采纳。鉴于上诉人张某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  宋 云 审 判 员  赵 霞 审 判 员  李永峰 二〇二〇年四月十四日 法官助理  杨晓峰 书 记 员  赵 琳 法条链接 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。