安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终46号 原公诉机关安徽省砀山县人民检察院. 上诉人（原审被告人）宛军，男，回族，1990年3月20日出生于河南省漯河市，大专文化，无业，户籍地漯河市郾城区，案发前住广东省普宁市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年11月13日被砀山县公安局刑事拘留，同年12月6日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 辩护人庄岩，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张情，男，汉族，1995年7月6日出生于安徽省砀山县，初中文化，无业，住砀山县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年11月2日被砀山县公安局刑事拘留，同年12月6日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 辩护人胡海，安徽徽杰律师事务所律师。 辩护人李阳，安徽徽杰律师事务所实习律师。 原审被告人马新发，男，汉族，1990年1月10日出生于河北省蔚县，初中文化，无业，户籍地河北省张家口市蔚县，现住天津市武清区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年12月27日被砀山县公安局刑事拘留，2019年1月31日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人宛军、张情、马新发犯销售伪劣产品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖1321刑初192号刑事判决。宣判后，原审被告人马新发服判，未上诉；原审被告人宛军、张情不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷出具书面意见，建议本院不开庭审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、2018年，被告人宛军利用QQ和微信销售伪劣卷烟，并发展被告人张情、马新发等人为下级代理。被告人宛军共销售伪劣卷烟7844条，销售金额共计人民币618044元。 上述事实，有下列证据予以证实： 宛军向ＱＱ号33×××92（昵称“宝马760”）购买并销售伪劣卷烟的证据： 1、宛军从ＱＱ昵称“宝马760”购买销售伪劣卷烟统计表、宛军销售卷烟快递面单统计表证明：2018年10月19日至2018年11月7日，宛军使用ＱＱ号25×××79（昵称“为何这么帅”）、ＱＱ号33×××09（昵称“小公主”）、ＱＱ号35×××20（昵称“Ｌｉｔｔｌｅ，ｋｉｎｇ”）向ＱＱ昵称“宝马760”购买并销售白沙等17种品牌伪劣卷烟共计5789条。 2、聊天记录证明：2018年10月19日至2018年11月7日，宛军使用QQ昵称“为何这么帅”向QQ昵称“宝马760”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 3、聊天记录证明：2018年10月19日至2018年11月1日，宛军使用QQ昵称“小公主”向QQ昵称“宝马760”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 4、聊天记录证明：2018年10月31日至2018年11月2日，宛军使用QQ昵称“Little，king”向QQ昵称“宝马760”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 上述宛军向QQ昵称“宝马760”购买并销售的伪劣卷烟数量中包含宛军销售给马新发伪劣卷烟的数量，宛军销售给马新发伪劣卷烟的证据： 5、情况说明、马新发从宛军ＱＱ昵称“小公主”处购买并销售伪劣卷烟一览表证明：2018年10月19日至2018年10月30日，宛军使用ＱＱ昵称“小公主”向马新发ＱＱ号57×××70（昵称“你已成冰，我亦复水”）销售中华等14种品牌伪劣卷烟284条。 6、聊天记录证明：宛军使用QQ昵称“小公主”向马新发QQ昵称“你已成冰，我亦复水”销售伪劣卷烟的详细情况。 7、情况说明、马新发从宛军处购买伪劣卷烟统计表证明：2018年10月30日至2018年11月3日，宛军使用QQ昵称“Little，king”向马新发QQ昵称“你已成冰，我亦复水”销售8种品牌伪劣卷烟共计146条。 8、聊天记录证明：宛军使用QQ昵称“Little，king”向马新发QQ昵称“你已成冰，我亦复水”销售伪劣卷烟的详细情况。 9、马新发从宛军处购进伪劣卷烟一览表证明：2018年11月3日至2018年11月7日，宛军使用QQ昵称“为何这么帅”向马新发QQ昵称“你已成冰，我亦复水”销售16种品牌伪劣卷烟共计350条。 10、聊天记录证明：宛军使用QQ昵称“为何这么帅”向马新发QQ昵称“你已成冰，我亦复水”销售伪劣卷烟的详细情况。 宛军使用QQ昵称“小王子”销售给张情伪劣卷烟证据： 11、情况说明、张情从宛军处购买并销售卷烟情况一览表证明：2018年9月17日至2018年10月19日，张情使用ＱＱ号25×××93（昵称“阿峰”）向ＱＱ昵称“小王子”购买并销售13种品牌的伪劣卷烟共计2055条。 12、张情销售统计表证明：2018年9月17日至2018年10月19日，张情销售伪劣卷烟种类、快递单号、买家等信息。 13、聊天记录证明：2018年9月17日至2018年10月19日，张情使用QQ昵称“阿峰”向宛军使用的QQ昵称“小王子”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 14、砀山县烟草局出具的证明载明：被告人宛军未办理烟草专卖零售许可证。 15、搜查笔录、扣押清单证明：2018年11月8日，侦查人员对宛军的住处普宁市流沙街道大杨美香港公寓9411房间进行搜查，扣押中国银行卡一张、中国建设银行卡两张、招商银行卡一张、平安银行卡两张、中国邮政储蓄卡两张、交通银行卡一张、ViVoXpiay6手机一部、iphone手机一部、笔记本电脑（火影）一台、笔记本一本、人民币86200元。 16、被告人宛军供述：他通过手机ＱＱ和微信销售伪劣卷烟。微信号昵称“为何这么帅呢、ＱＱ号昵称“Ｌｉｔｔｌｅ，ｋｉｎｇ”、“小公主”“小王子”“为何这么帅”“空城旧梦”“红标思密达”“菊花爆满山”、“毋容置疑”都是他的，ＱＱ昵称“宝马760”是其卖伪劣卷烟上家吴某的ＱＱ号，是上家让其帮忙注册专门用来销售伪劣卷烟接单用的。2018年9月，他到普宁开始在网上销售伪劣卷烟，通过ＱＱ和微信联系下级代理商，代理商通过ＱＱ把购买伪劣卷烟的单子和收货人的地址发给他，他再把这些信息通过ＱＱ发给上家，上家把收款的微信二维码发给让，让再把二维码发给下级代理商，下级代理商通过扫码把购烟款直接支付给上家。他只在网上接单，由上家根据提供的单子发货，仓库储存地点在溪头村字路口进去农业银行旁边的那几栋楼里。上家派人和他约定好在普宁市接头，再把利润以现金方式给他，和他接头的人是两三个30多岁的男子。他每天利润五六百元，每单2元，两个月的利润共计4万元。在张情住处查获的卷烟不全是他销售的。他有五六个下级代理，分别是ＱＱ号21×××85（昵称“七关关”）、ＱＱ号39×××23（昵称“ｍｉｎｉ姐”）、ＱＱ号49×××03（昵称“伯爵老仓”）、ＱＱ号57×××70（昵称“你已成冰，我亦复水”）、ＱＱ号54×××60（昵称“十年寒窗”）、ＱＱ号25×××56（昵称“Ａ小殇-幕后总仓”）。他曾以每条117元的价格销售给“阿峰”50条木盒九五之尊烟，收货地址是江苏徐州丰县，还曾以每条82元销售两条中华烟，以每条68元的价格销售三条芙蓉王，收货地址河南商丘夏邑，收件人是卢森。他曾用ＱＱ昵称“小公主”“小王子”“Ｌｉｔｔｌｅ，ｋｉｎｇ”“为何这么帅”与下级代理ＱＱ昵称“阿峰”及上家“宝马760”联系购买销售伪劣卷烟。他向“宝马760”购买销售伪劣卷烟赚取5至7元差价，向张情销售的各种卷烟，赚取5至7元差价，向其他下线销售的伪劣卷烟没有赚取差价。 二、2017年至2018年，被告人张情利用ＱＱ和微信通过向被告人宛军等上家购买伪劣卷烟并销售，发展王某（另案处理）等人为下级代理。被告人张情销售伪劣卷烟共10025条，包括当场查获尚未销售的伪劣卷烟213条，销售金额共计人民币711967.4元。经安徽省烟草质量监督监测站对扣押在案的213条烟进行鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，有下列证据予以证实： 张情从ＱＱ号28×××64（昵称“ｔｏｎｇ”）购买并销售伪劣卷烟证据： 1、张情销售伪劣卷烟品牌、数量情况说明、销售伪劣卷烟情况一览表证明：2017年12月29日至2018年3月16日，张情使用QQ昵称“阿峰”向QQ昵称“tong”购买并销售中华等32种品牌的伪劣卷烟共计2158条。 2、张情销售统计表证明：2018年1月3日至2018年2月1日，张情销售伪劣卷烟种类、快递单号、买家等信息。 3、聊天记录证明：2017年12月29日至2018年3月16日，张情使用QQ昵称“阿峰”向QQ昵称“tong”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 张情从ＱＱ号32×××98（昵称“ＨＴ助理”）购买并销售伪劣卷烟证据： 4、情况说明、张情销售伪劣卷烟情况一览表证明：2018年3月16日至2018年3月19日，张情使用QQ昵称“阿峰”向QQ昵称“HT助理”购买并销售中华等21种品牌的伪劣卷烟共计414条。 5、张情销售统计表证明:2018年3月17日至2018年3月18日，张情销售伪劣卷烟种类、快递单号、买家等信息。 6、聊天记录证明：2018年3月16日至2018年5月30日，张情使用QQ昵称“阿峰”向QQ昵称“HT助理”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 张情从ＱＱ号34×××37（昵称“潮南”）购买销售伪劣卷烟的证据： 7、情况说明、张情销售伪劣卷烟情况一览表证明：2018年3月28日至2018年6月24日，张情使用QQ昵称“阿峰”向QQ昵称“潮南”购买并销售芙蓉王等34种品牌的伪劣卷烟共计3115条。 8、张情销售伪劣卷烟统计表证明：2018年3月30日至2018年6月27日，张情销售伪劣卷烟种类、快递单号、买家等信息。 9、聊天记录证明：2018年3月28日至2018年6月24日，张情使用QQ昵称“阿峰”向QQ昵称“潮南”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 上述张情向ＱＱ昵称“潮南”购买销售伪劣卷烟数量中包含张情向王某（微信昵称“ＡＡＡ朵宝，香烟，正式接单”）销售伪劣卷烟的数量，张情向王某（微信昵称“ＡＡＡ朵宝，香烟，正式接单”）销售伪劣卷烟的证据： 10、情况说明、张情向王某销售伪劣卷烟情况一览表证明：2018年3月18日至2018年7月30日，张情使用微信号“×××”（昵称“Ａ毅【潮南红标】当天物流”）向王某微信号“×××”（昵称“ＡＡＡ朵宝，香烟，正式接单”）销售中华等22种品牌伪劣卷烟共计278条。 11、聊天记录证明：2018年3月18日至2018年7月30日，张情使用微信昵称“Ａ毅【潮南红标】当天物流”向王某使用的微信账号“×××”销售伪劣卷烟的详细情况。 张情从ＱＱ号30×××02（昵称“小宝”）、ＱＱ号19×××02（昵称“ｘｉａｏｂａｏ”）购买并销售伪劣卷烟证据： 12、情况说明、购买销售伪劣卷烟统计表证明：2018年7月18日至2018年10月17日，张情使用QQ昵称“阿峰”向QQ昵称“小宝”“xiaobao”购买并销售20种品牌伪劣卷烟共计1562条。 13、销售统计表证明：2018年7月19日至2018年10月12日，张情销售卷烟种类、快递单号、买家等信息。 14、聊天记录证明：2018年7月18日至2018年10月17日，张情使用ＱＱ号25×××93（昵称“阿峰”）向ＱＱ昵称“小宝”“ｘｉａｏｂａｏ”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 张情从QQ昵称“小王子”（宛军使用）购买并销售伪劣卷烟的证据： 15、情况说明、张情从宛军处销售伪劣卷烟情况一览表证明：2018年9月17日至2018年10月19日，张情使用QQ昵称“阿峰”向宛军使用的QQ昵称“小王子”购买并销售13种品牌的伪劣卷烟共计2055条。 16、张情销售统计表证明：2018年9月17日至2018年10月19日，张情销售伪劣卷烟种类、快递单号、买家等信息。 17、聊天记录证明：2018年9月17日至2018年10月19日，张情使用QQ昵称“阿峰”向宛军使用的QQ昵称“小王子”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 张情从QQ昵称“小公主”（宛军使用）购买并销售伪劣卷烟证据： 18、情况说明、张情从宛军处购买销售伪劣卷烟一览表证明：2018年10月20日至2018年10月30日，张情使用QQ昵称“阿峰”向宛军使用的QQ昵称“小公主”购买并销售16种品牌的伪劣卷烟共计673条。 19、聊天记录证明：2018年10月20日至2018年10月30日，张情使用QQ昵称“阿峰”向宛军使用的QQ昵称“小公主”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 张情从QQ昵称“Little，king”（宛军使用）购买销售伪劣卷烟的证据： 20、情况说明、张情从QQ昵称“Little，king”购买伪劣卷烟一览表证明：2018年10月31日至2018年11月1日，张情使用QQ昵称“阿峰”向宛军使用的QQ昵称“Little，king”购买并销售中华等10种品牌的伪劣卷烟共计48条。 21、聊天记录证明：2018年10月30日至2018年11月1日，张情使用QQ号昵称“阿峰”向QQ昵称“Little，king”购买并销售伪劣卷烟的详细情况。 22、砀山县烟草专卖局出具的证明载明：张情、卢某没有申办烟草专卖零售许可证。 23、案件移送函证明：2018年11月1日，张情销售伪劣产品案由砀山县烟草专卖局移送到砀山县公安局。 24、砀山县烟草专卖局检查笔录、查获照片、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书证明：2018年11月1日，砀山县烟草专卖局执法人员在砀山县卢某家，发现查获涉案卷烟共计194.7条，并予以拍照、登记保存。 25、财物移送清单证明：砀山县烟草专卖局将查获的194.7条烟与手机4部、比亚迪汽车1辆转交给砀山县公安局。 26、砀山县烟草专卖局关于张情案情报告证明：2018年11月1日，在张情住处当场查获中华（硬）18.4条、南京（九五）84.1条、苏烟（软金砂）6条、黄鹤楼（硬1916）15条、中华（双中支）0.8条、南京（红）0.7条、芙蓉王（硬）0.7条、苏烟（五星红杉树）0.6条、中华（软）31.4条、南京（雨花石）2.6条、南京（九五细支）9.3条、利群（软长嘴）2条、云烟（印象）1条、云烟（软大重九）1条、凤凰（细支）5.6条、南京（炫赫门）5.7条、钻石（荷花）6条、黄山（金皖烟）1条、冬虫夏草（和润）1.8条、云烟（细支大重九）1条。经调查，查获的涉案卷烟系张情通过在微信购买并通过微信销售，查获尚未销售的假冒伪劣卷烟金额为153491元。通过对卢某询问，张情给其销售假冒伪劣卷烟赚取的利润6万多元。 27、《卷烟产品检验报告》证明：经安徽省烟草质量监督监测站鉴别检验，扣押在案的194.7条烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 28、砀山县烟草专卖局检查笔录、查获伪劣卷烟照片、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书证明：2018年11月1日，砀山县烟草专卖局执法人员在砀山县世快递分拣点发现查获涉案卷烟18.3条，并予以拍照、登记保存。 29、快递单照片证明：寄件人是卢森，实际是张情。 30、《卷烟产品检验报告》证明：经安徽省烟草质量监督监测站鉴别检验，扣押在案的18.3条烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 31、百世快递发货单信息证明：张情使用假名卢森，向下家销售伪劣卷烟的详细情况。 32、扣押清单证明：砀山县公安局对涉案的ViVoX9s手机一部、OPPOR9m手机一部、OPPOR7Plusm手机一部、ViVoX20红色外壳一部、比亚迪QCJ7150W汽车一辆、黄鹤楼（硬1916）15条、南京（红）0.7条、南京（九五）84.1条、南京（雨花石）2.6条、苏烟（软金砂）6条、苏烟（五星红杉树）0.6条、中华(软)31.4条、中华（双中支）0.8条、中华（硬）18.4条、芙蓉王（硬）0.7条、冬虫夏草（和润）1.8条、凤凰(细支)5.6条、黄山（金皖烟）1条、利群（软长嘴）2条、南京（炫赫门）5.7条、云烟（软大重九）1条、云烟（细支大重九）1条、云烟（印象）1条、钻石（荷花）6条。 33、证人王某证明：2018年3月18日至2018年7月30日，他使用微信号×××（昵称“ＡＡＡ朵宝，香烟，正式接单”）与上家张情微信号×××（昵称“Ａ毅潮南红标当天物流”）交易伪劣卷烟。他用微信把买家的收货地址、姓名、联系方式、需要购买卷烟的品牌数量等信息传给上家，上家再把买家信息连同快递单号发给他，他再发给买家，买家通过微信转账给他购烟款，他再通过微信转账给上家购烟款，从中赚取差价。2018年4月，他先通过上家微信昵称“聚星臣”销售4000多元的伪劣卷烟；2018年八九月份，通过上家微信昵称“小王子”“小公主”“为何这么帅”销售了几千元的假烟，这几个微信昵称都是同一个人，他使用微信号×××、微信号×××（昵称“Ａ小朵朵宝收款号”）、微信号×××（昵称“正品香烟假一赔十，丽姐”）和上家“小王子”“阿哲”“Ａ四爷”“缅甸瑞丽姐”联系。他曾使用ＱＱ昵称“ＡＡＡ朵宝，香烟”分别和上家ＱＱ昵称“潮南大哥”“潮南老大”“水流不息”联系交易伪劣卷烟，他没有烟草公司颁发的烟草经营许可证。他通过微信×××向上家微信号×××（张情）购买22种品牌278条香烟伪劣卷烟，每条烟平均赚取5元差价。 34、证人卢某证明:她是张情的妻子。2018年九十月份的一天17时许，张情从轿车上搬下来一个箱子到二楼东屋，后她看见东屋房间的桌子上摆放了几十条烟。张情说其在微信上买的烟，再把烟卖出去。张情用微信号发朋友圈出售伪劣卷烟，有人买烟，张情就向上家买烟，直接把买烟人的地址发给上家，从中赚点差价。前几天，她们开车走到南关××城小区××附近，张情说给一个超市送两条烟。现场查获的伪劣卷烟也是张情开车拉回家的，张情共转给她销售伪劣卷烟赚的约6万元，张情没有其他收入。 35、证人郭某证明:2018年1月份，他用微信从昵称“ＡＯＯＯＯＡ萌乐免税正品烟”买了10条烟，分别是细支十二钗、和天下，钻石荷花、大苏烟、软中华各2条，用微信支付，收件人名字是郭彪。 36、被告人张情供述:2017年七八月份，他使用ＱＱ昵称“阿峰”，通过上家ＱＱ昵称“ＨＴ”购买销售伪劣卷烟，上家共三个ＱＱ号28×××64（昵称“ｔｏｎｇ”）、1626297317、32×××98，持续到2018年1月20日前后。2018年2月底或3月初，他接了两天单支付购烟款共16000元至17000元，其中9800元的货查不到圆通物流信息。买烟的客户通过微信转账到他昵称“萌乐”的微信上，他把扣掉差价，再通过二维码付款给“ＨＴ”，他赚了四五千元。他从“ＨＴ”购买5万至6万的伪劣卷烟，从广东佛山南海区圆通发货，发到上海。买烟的客户大约四五十人。2018年3月17日，他用昵称“萌乐”的微信联系昵称“潮南”（ＱＱ号分别为34×××37、18×××18、19×××77）的微信购买销售伪劣卷烟，共支付一万两三千元的烟款，用圆通快递从广东汕头市潮阳区谷饶镇发货，用中通快递从广东汕头市潮南区发货，持续到2018年六七月份。2018年上半年，微信号×××（昵称“ＡＡＡ朵宝，香烟正式接单”曾向他×××（Ａ毅［潮南红标］当天物流）买过伪劣卷烟。对方有时通过微信直接把购烟款转给他，他再转给上家，有时他把上家收款的二维码转发给“朵宝”，“朵宝”通过扫码支付把购烟款转到上家。2018年六七月份，他通过“朵宝”认识“小公主”，他用两个微信号×××（昵称“ＡＯＯＯＯ琳琳商贸：正品免税烟批发”）、“Ａ0000萌乐免税正品烟批发”向宛军使用的ＱＱ号昵称“小公主”“小王子”购买销售伪劣卷烟。ＱＱ昵称“Ｌｉｔｔｌｅ，ｋｉｎｇ”“小公主”“小王子”是同一人。除了卖给河南郑州5条细中华，蚌埠10条黑中华，都被公安机关查获。除了直接给他发货外，宛军直接发货到买家有1.5万至1.6万元，买家把购烟款通过微信转给他，他扣除中间差价，再把剩余的烟款转给宛军，宛军用圆通快递从广东省揭阳市普宁市发货到客户手里，品种包括90元一条的中华烟、68元一条的芙蓉王、62元一条玉溪烟、117元一条九五之尊、117元一条的1916烟。被查获的烟是从“小公主”（宛军）处购买的。第一批由宛军用圆通快递寄到河南省夏邑县杨集镇，发给他82元一条的硬中华23条、50元一条的煊赫门烟七八条、50元雨花石烟2条、50元一条的细中华5条、50元一条的细九五之尊七八条、73元一条的钻石荷花烟6条、大苏烟六七条。收件人的姓名是卢森，其支付给宛军大约四五千元。第二批烟由宛军用圆通快递寄到江苏省丰县宋楼圆通快递，发给他117元一条的九五之尊65条，82元一条的软中华31条，收件人写的是卢森。第三批货中有117元一条的九五之尊烟18条、117元一条的1916烟20条。这是宛军通过圆通发到江苏省丰县宋楼圆通快递，收件人是他随便填的李泽旭，其查询快递号掌握时间去取货。销售卷烟时，他把买家的地址、姓名、联系方式、所购卷烟的数量和品牌等信息通过ＱＱ发给对方，对方根据信息直接把烟快递给买家，再通过ＱＱ把买家信息及快递单号传给他，再发给他一个支付款二维码，他转发给下级代理，下级代理通过扫码直接把购烟款付给上家，他接散户单子的购烟款，由上家从其代理下级转去的购烟款利润中扣除。其中，细九五之尊10条、煊赫门6条、细凤凰6条、细雨花石1条多是从“小宝”那购买的伪劣卷烟，还从“小宝”那买了三四条细中华烟发到河南省。他从上家ＱＱ昵称“小宝”“ｘｉａｏｂａｏ”购买销售大约1万元的伪劣卷烟。结算烟款时，有时是客户直接转给“小宝”，有时是客户转给他,他再转给“小宝”。他曾用曹庄百世汇通快递销售给微信昵称“明哥”“毅航之路”的人伪劣香烟，寄件人写的是卢森。他向上家购买并销售伪劣卷烟，每条烟能赚取3至5元差价。 三、2018年，被告人马新发利用QQ和微信通过向被告人宛军等上家购买伪劣卷烟并销售，马新发销售伪劣卷烟共2771条，销售金额共计人民币218605元。 上述事实，有伪劣卷烟统计表、聊天记录、扣押清单等书证、被告人马新发供述等证据予以印证，足以认定。 本案综合证据： 1、户籍信息分别证明：被告人宛军、张情、马新发的个人基本信息，作案时均达到完全刑事责任年龄。 2、到案经过证明：被告人宛军于2018年11月8日在广东省普宁市被抓获归案。被告人张情于2018年11月1日在砀山县被抓获归案。2018年12月24日，被告人马新发在天津市武清区被抓获归案。 3、违法犯罪前科查证情况工作记录证明：被告人宛军、张情、马新发此前均无违法犯罪记录。 4、普宁市看守所收押登记表、在押人员当前信息表证明：2018年11月8日至2018年11月12日，被告人宛军被临时羁押于普宁市看守所。2018年12月25日至2018年12月28日，被告人马新发被临时羁押于天津市武清区看守所。 5、情况说明证明：2017年至2018年年底，李晓鹏用微信以每条130元或160元的价格购买中华香烟，以每条80元价格购买牡丹香烟，通过快递邮寄，收件人名字是李晓鹏。 6、证人周某证明：他于2018年6月份以每条110元价格向微信昵称“潮南小水（特级完美）”购买两条苏烟（软金砂）；2018年12月份，以每条90或95元的价格购买10条苏烟（软金砂），通过扫二维码支付购烟款，快递收件名字是“斌子”。 7、证人张某1证明：2018年10月或11月份，其在微信上以每条155元的价格花费3100元购买20条玉溪软烟，通过微信付款，卖家分四次邮寄发货。收件人是其父亲的名字张书全，这些烟不是真烟。 8、证人梁某证明：2018年，其以每条270元的价格通过微信购买25条软中华香烟，卖家通过圆通快递和韵达快递发货，收件人是安晓晓或者安女士、梁勇或者梁先生。 9、证人汪某证明：2016年10月，其通过同事贾刚认识一个ＱＱ好友，后代购2条硬中华。后快递公司说烟被砀山县烟草局查了。 10、证人吴某证明：其从2018年三四月份用微信（昵称“长长久久”“海”）销售伪劣卷烟，他收款时把支付宝二维码发给客户，客户通过扫码支付，他不亲自发货。他通过上家发的二维码扫码支付给上家购烟款，上家在普宁通过圆通快递发货。他共有六七个代理，他没有通过ＱＱ销售伪劣卷烟。这些伪劣卷烟是其从老张、阿方、阿庄手里购买的，买的伪劣卷烟存放在村里其租的仓库，雇了三个工人在仓库负责打包出货，共获利十六七万元。 11、证人颜某证明：2018年，他在网上通过微信以510元价格购买硬中华烟一条、南京烟一条、荷花烟一条，从广东发货，收件人是他名字。 12、证人张某2证明：2018年，他以每条100元价格向微信昵称“ＡＡＡ朵宝，Ｋ3ＳＰＮ9”的人购买了大苏烟、利群阳光等烟。 13、证人赵某证明：2018年，他让朋友高某以110元价格给他购买硬中华烟一条，收件人是他名字。 14、证人范某证明：2018年年底，他在微信上以每条110元价格购买软中华烟四条。 15、证人高某证明：他妻子在微信上以60元或70元价格给他购买芙蓉王烟一条，以135元价格购买硬中华烟两条。 16、证人薛某证明：2018年年末，他在微信上以100元价格向微信昵称“ＡＡＡ朵宝，Ｋ3Ｓ，ＰＮ9垄断放货”购买硬中华烟一条，以60元价格购买南京炫赫门烟一条，以60元价格购买南京十二钗烟一条，以20元价格购买阳光利群烟一条。 17、证人张某3证明：2018年上半年，他在微信上以每条110元价格购买了十几条软玉溪烟，收件人是他名字。 18、证人李某证明：2018年上半年，他以每条90元价格购买软中华、硬中华，以每条80-90元价格向微信昵称“ＡＡＡ朵宝，Ｋ3Ｓ，ＰＮ9”的人购买细中华、细凤凰等烟20多条。 19、证人万某证明：2018年上半年，她在微信上向微信昵称“ＡＡＡ潮南朵宝，Ｋ3Ｓ，ＰＮ9垄断放货”的人购买软、硬中华等品牌香烟，软玉溪每条90元或100元，软云烟每条90元或100元，硬中华每条130元或140元。 20、宿州市公安局电子数据检验鉴定中心出具的《电子数据检验报告》二份证明：分别对被告人宛军、张情、马新发手机中的电子数据进行提取。 原判认为：被告人宛军、张情、马新发的行为均构成销售伪劣产品罪。被告人张情被查获的伪劣烟草尚未销售部分，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。被告人张情、马新发系坦白，依法予以从轻处罚。对被告人宛军依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第五条之规定；对被告人张情依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第五条之规定；对被告人马新发依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第五条之规定，判决：一、被告人宛军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人张情犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人马新发犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；四、被告人宛军、张情、马新发的违法所得予以追缴；五、扣押在案物品予以没收，由公安机关上缴国库。 宛军上诉称：1、原判定性错误，其行为构成假冒注册商标罪；2、现有证据仅证明张情被查获的香烟系伪劣卷烟，原判认定其销售的7844条香烟均系伪劣卷烟证据不足；3、原判量刑过重。宛军辩护人辩护称：1、原判定性错误，宛军的行为构成非法经营罪；2、原判量刑过重。 张情上诉称：1、原判定性错误，其行为构成假冒注册商标罪或非法经营罪；2、部分伪劣卷烟未销售，属于犯罪未遂，应对其减轻处罚；3、原判量刑过重。张情辩护人辩护称：1、原判定性错误，张情的行为构成非法经营罪；2、原判认定张情销售10025条卷烟数量有误，应扣除重复计算、未实际销售254条卷烟、退货的84条卷烟；3、本案聊天记录等电子数据提取不合法；4、在案证据《卷烟产品检验报告》对查扣卷烟系假冒伪劣卷烟的认定不具有合法性，根据《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》规定，应由公诉机关委托产品质量检验机构进行鉴定。综上，请求二审法院对张情予以减轻处罚。 宿州市人民检察院意见认为：原判认定涉案卷烟全部是伪劣卷烟证据不足，但认定宛军、张情、马新发在无烟草专卖许可证情况下，非法销售各类卷烟的事实清楚。原判认定宛军、张情、马新发构成销售伪劣产品罪属适用法律错误，应当以非法经营罪定罪处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人宛军、张情及辩护人、原审被告人马新发均未提交新证据。 关于上诉人宛军提出原判认定其销售的7844条香烟均系伪劣卷烟证据不足的上诉理由，宿州市人民检察院提出本案涉案卷烟全部认定为伪劣卷烟证据不足的意见，经查：上诉人宛军供述，他在网上销售的卷烟不是正品真烟，价格明显低于同类正品；上诉人张情供述，他在网上购买销售的烟都不是正品烟，是假烟；证人张某1等人证明，他从网上购买的香烟都是假烟。上述证据相互印证，结合上诉人宛军、张情、原审被告人马新发、证人王某、周某等人关于以明显低于市场价格交易卷烟的供述、证言及对查扣卷烟的鉴定意见，足以认定宛军销售的7844条卷烟均系伪劣卷烟的事实。故上诉人宛军该上诉理由及宿州市人民检察院此节意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人宛军、张情及二辩护人提出原判定性错误，应以假冒注册商标罪或非法经营罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见，宿州市人民检察院提出本案应以非法经营罪定罪处罚的意见，经审理认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”宛军、张情销售金额均超过50万元，以销售伪劣产品罪，在法定刑“七年以上有期徒刑”幅度内对宛军、张情量刑系较重的处罚，原判以销售伪劣产品罪定罪处罚符合上述规定。故上诉人宛军、张情及二辩护人此节上诉理由、辩护意见和宿州市人民检察院此节意见均不能成立，本院不予采纳。 关于张情辩护人提出《卷烟产品检验报告》对查扣卷烟系假冒伪劣卷烟的认定不具有合法性的辩护意见，经审理认为：《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》规定：一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案涉案卷烟已经安徽省烟草质量监督监测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，不属上述《通知》规定的“难以确定的”情形，因此，无须由公诉机关作为委托单位进行质量鉴定。砀山县烟草专卖局依职权对查扣的卷烟委托有鉴定资质的机构进行鉴定，鉴定机构所作出的鉴定意见客观、真实，应作为本案的定案依据予以采纳。故张情辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于张情辩护人提出本案聊天记录等电子数据提取不合法的辩护意见，经审理认为：宿州市公安局电子数据检验鉴定中心接受砀山县公安局治安大队委托，对送检的张情多部手机进行电子数据检验，提取到大量张情使用的微信号、QQ号相关信息后制作成证据盘并形成《电子数据检验报告》，两名检验人员亦在《报告》中签字确认，后侦查人员从相应证据盘中提取聊天记录打印成纸质材料供张情观辩，张情亦在供述中对聊天记录的真实性予以确认，上述程序均属合法。故张情辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于张情辩护人提出原判认定张情销售10025条卷烟数量有误，应扣除重复计算、未实际销售254条卷烟、退货的84条卷烟的辩护意见，经查：张情使用QQ昵称“阿峰”与QQ昵称“潮南”“HT助理”“小王子”“tong”“小宝”聊天记录载明，张情在销售卷烟过程中确有因“物流未出货”“卷烟被查扣”“质量不好”等因素致使买家退款的情形发生，但上述行为均系张情销售伪劣卷烟行为完成以后，因此，不应将该部分卷烟数量从销售卷烟总数中扣除；另，聊天记录亦载明，确有个别发错卷烟种类、数量的情况，但系极少部分，并不影响定罪量刑。且张情亦对侦查机关提供的多份《销售卷烟情况一览表》中的品牌、数量无异议，并签“情况属实”等予以确认，综上，原判认定张情销售伪劣卷烟10025条，涉案金额共计711967.4元并无不当。故张情辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于张情提出部分伪劣卷烟未销售，属于犯罪未遂，应对其减轻处罚的上诉理由，经审理认为：张情被查扣的伪劣卷烟213条，仅占其销售伪劣卷烟总量的极小部分，原判按照罪责刑相适应原则，对其从轻处罚正确。故张情该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人宛军、张情、原审被告人马新发违反国家法律规定，销售伪劣卷烟，其行为均构成销售伪劣产品罪。其中，宛军销售伪劣卷烟金额618044元；张情已销售伪劣卷烟及被查获未销售的伪劣卷烟金额共计711967.4元；马新发销售伪劣卷烟金额218605元。张情被查获的伪劣卷烟尚未销售部分，系犯罪未遂，对未遂部分可以比照既遂从轻处罚；张情、马新发到案后均如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年四月二十四日 法官助理贾硕 书记员胡骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。