内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终171号上诉人（原审被告）:内蒙古第九建设工程有限公司。住所地:内蒙古自治区呼和浩特市回民区新华西街香槟美景17号楼1单元302室。法定代表人:郑显峰，经理。委托代理人：姜戈，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宋春成,男,1968年6月7日出生,汉族,无职业,现住赤峰市。委托诉讼代理人：李伟，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周永生，男，1971年8月23日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人:任明月,内蒙古百柳律师事务所律师。上诉人内蒙古第九建设工程有限公司（以下简称九建公司）因与被上诉人宋春成、周永生建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初8048号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人九建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人宋春成对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人周永生系借用上诉人资质承包的涉案工程，上诉人没有参与管理也未施工，被上诉人宋春成系周永生雇佣，一审认定宋春成系上诉人雇佣且由上诉人为其支付工程款于法无据。2、根据合同约定，至2019年7月31日前支付2018年度完成工程量80%的工程款，其余的2019年12月31日前付清。一审判决上诉人全部付清工程款无事实依据。3、被上诉人宋春成违反合同约定，没有如期交工造成工期延误损失，应在宋春成的工程款中将工期损失扣除，一审没有扣除损失。被上诉人宋春成答辩服判。被上诉人周永生辩称，涉案工程是周永生发包给宋春成的，上诉人九建公司是不可能与宋春成签订合同的，宋春成明知涉案工程的实际发包方是周永生而不是九建公司。一审宋春成提起诉讼要求支付工程款时，还没有到合同约定的付款时间，且宋春成还有价值八万多元的合同施工项目未完成。宋春成违反合同约定，延期交工，给发包方周永生造成严重经济损失，应在工程款中扣除未完成工程项目款项以及给周永生造成的损失。宋春成向一审法院起诉请求：一、九建公司、周永生给付宋春成工程款1786151.5元；2、九建公司、周永生以1050821.2元工程款为基数按照年利率6%支付自2019年8月1日起至付清时止的利息；三、九建公司、周永生承担本案诉讼费用。事实和理由：九建公司承建中铁三局集团有限公司的当铺地河套治理工程，2018年5月11日，九建公司将河套治理中的石头砌筑部分工程交给宋春成建设并签订施工合同，合同约定付款方式为2018年12月31日前付完成工程的50%，2019年7月31日付30%，剩余部分在2019年12月31日前全部付清，工程款按照完成工程的实体方量计算。2019年5月15日，经核算宋春成完成工程量合款共计3676651.5元，但九建公司仅支付1890500元，其中第二期30%有1050821.2元没有按约定的期限即2019年7月31日前付清，第三期剩余20%工程款因九建公司、周永生违约亦应付清。为维护宋春成权益，故提出前诉。周永生一审辩称：一、本案涉案工程实际承包人是周永生，宋春成系周永生分包人员，本案与九建公司没有关系；二、关于工程总价款，合同总价是3676651.5元，宋春成实际已经完成的工程价款是3593134元，其中高速桥下的83517.5元的工程没有完成；三、周永生已付宋春成工程款1906500元，按照合同约定，在2019年7月31日之前，周永生应支付宋春成2018年实际完成工程量的80%；四、关于违约，在工程施工合同中约定施工日期为2018年4月15日开工至2018年5月15日竣工，而宋春成实际完成工程是2019年5月15日，且有高速桥下的83517.5元工程尚未竣工，宋春成明显存在违约行为。综上，宋春成的诉讼请求事实依据不足，应按实际发生的工程量及因延期交工给九建公司、周永生造成的实际损失经核减后确定应得工程款数。一审法院查明事实：2018年4月17日，宋春成与九建公司签订工程施工合同，约定九建公司将赤峰市中心城区防洪及环城水系治理工程阴河防洪工程中在阴河当铺地村和衣家营村交界处的土方开挖工程发包给宋春成施工，施工日期自2018年4月15日开工，至2018年5月15日竣工，付款方式为2019年1月20日付已完工程的工程款50%，2019年7月31日前付已完工程（2018年度）的30%，其余工程款2020年1月20日付清。2018年5月11日，宋春成与九建公司签订施工合同，双方就当铺地河套治理工程中的石头砌筑部分工程中的部分价款进行了约定，约定付款方式为2018年12月31日前付完成工程的工程款50%，2019年7月31日前付完成工程的工程款30%，2019年12月31日前付清全部完成工程的工程款。2019年5月15日，经结算，宋春成2018年、2019年完成量合计工程款3676651.5元。2018年5月12日至2019年7月23日，宋春成多次支取工程款合计1906500元，周永生在部分收据负责人处签字。一审法院认为，宋春成与九建公司签订施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按协议约定履行各自的义务。宋春成进行施工，九建公司的负责人即周永生亦按宋春成实际施工完成量出具结算单，故九建公司应按结算数额及约定期限支付宋春成工程款，现因九建公司、周永生未按期支付工程款已构成违约，截止本判决作出之日九建公司仍未按约定支付工程款，故宋春成要求九建公司一次性给付剩余工程款并无不当，但宋春成计算有误，应以实际欠款数额1770151.5元为准。因双方约定在合同中约定2019年7月31日前支付30%完工工程款，即扣除支取款项，九建公司应支付1034821.2元但未按约定支付，故对宋春成要求支付利息的主张，调整本金金额后对其合理部分该院予以支持。因与宋春成签订合同的相对方是九建公司，宋春成与周永生并无合同关系，涉案工程亦由九建公司发包给宋春成，现原九建公司、周永生均未提供证据证明涉案工程是由周永生发包给宋春成，故宋春成要求周永生承担给付责任的诉讼请求，该院不予支持。周永生辩称涉案工程其为实际承包人，由其将工程分包给宋春成，但未提供证据证明其主张，对其该辩诉主张，该院不予采信；周永生辩称工程价款是3593134元，其中高速桥下的83517.5元的工程没有完成，但其为宋春成出具的结算单中标注扣除项高速桥下15825元，未将该款项计算在2018、2019年完成量工程款中，因周永生未提供该方面证据，故应以双方出具的结算单确定数额作为认定工程款的依据；周永生辩称宋春成未按约定期限施工完毕存在违约并造成损失，虽然双方在合同中约定了施工期限，但未约定土方开挖的具体施工项目及逾期施工的违约责任，且双方于2019年5月15日结算时未在结算单中对此提出异议，庭审中，周永生所举证据不足以证明宋春成违约并造成损失，故周永生上述辩诉主张，该院不予采信。综上，对于宋春成的诉讼请求，该院对其合理部分予以支持，周永生的辩诉主张，该院不予采信。九建公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉亦未提交书面答辩，视为其放弃对宋春成主张事实的抗辩，亦不影响该院依据查明的事实及现有证据作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、内蒙古第九建设工程有限公司于判决生效后十日内给付宋春成工程款1770151.5元，并按年利率6%支付本金1034821.2元自2019年8月1日至款项还清时止的利息；二、驳回宋春成对周永生的诉讼请求及其他诉讼请求。二审期间，上诉人九建公司向本院提交银行流水2份。内容为周永生与宋春成之间的汇款款记录，证明涉案工程是周永生发包给宋春成的，宋春成没有和九建公司发生合同关系。被上诉人宋春成质证，不能证明工程是周永生承包，宋春成是与九建公司签订的合同，周永生作为公司负责人给宋春成拨款合理。银行流水不能证明当事人之间的法律关系，本院对其证据效力不予采信。经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人九建公司上诉主张被上诉人周永生借用九建公司资质承包涉案工程，被上诉人宋春生系周永生雇佣，九建公司不承担给付工程款的义务，对此，涉案工程的施工合同是由作为甲方的九建公司与作为乙方的宋春成签订，九建公司负责人即周永生按宋春成实际施工完成量出具结算单后，作为合同相对方的九建公司理应按协议约定履行给付工程款的义务。九建公司上诉主张宋春成逾期交工给上诉人造成损失应在工程款中扣除，对此，双方虽在合同中约定施工期限，但未约定土方开挖的具体施工项目及逾期施工的违约责任，且双方结算时上诉人亦未在结算单中对此提出异议，另上诉人未提供延期损失的相关证据，应承担举证不能的法律后果。九建公司上诉称，双方约定至2019年7月31日前支付2018年度完成工程量80%的工程款，其余款项于2019年12月31日前付清，一审法院在诉讼时并未到期的情况下，不应判决上诉人给付全部剩余工程款；对此，双方约定工程款分三期给付，在第二期给付过程中，九建公司已经构成违约，即未在2019年7月31日前给付宋春生已完工程（2018）年度的30%工程款，一审法院在九建公司分期付款存在违约的情况下，判决其给付宋春成剩余全部工程款符合法律规定。综上，依据现有证据，一审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20876元，由上诉人内蒙古第九建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董燕洪审判员 李国辉审判员 赵 杰 二0二0年四月二十四日书记员 刘立立