湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1680号上诉人（一审原告）：陈国兰，男，1968年9月10日出生，汉族，住所地长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所。委托诉讼代理人：邓晶晶，湖南联合创业律师事务所。被上诉人：湖南广福建筑股份有限公司，住所地长沙经济技术开发区开元路17号开源鑫城21楼。法定代表人：邓文，该公司董事长。委托诉讼代理人：何亚伟，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁杰，湖南通程律师事务所律师。被上诉人：湖南华驰置业有限公司，住所地长沙市芙蓉区隆平路169号紫御园。法定代表人：毛立权，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝春伟，浙江达正（江山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛自远，浙江达正（江山）律师事务所律师。上诉人陈国兰因与被上诉人湖南广福建筑股份有限公司（以下简称广福公司）、湖南华驰置业有限公司（以下简称华驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2019年9月23日作出的（2018）湘01民初6039号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。陈国兰委托诉讼代理人刘研、邓晶晶，广福公司委托诉讼代理人何亚伟、梁杰，华驰公司委托诉讼代理人祝春伟、丛自远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国兰上诉请求：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6039号民事判决；二、改判支持陈国兰的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉工程系广福公司转包给陈国兰，一审判决未对证据进行核实，认定为挂靠，系事实认定错误且适用法律错误。1.案涉工程系华驰公司与广福公司签订施工合同后，广福公司转包给陈国兰，一审判决认定事实错误。2.广福公司与华驰公司就案涉工程承包事项进行磋商及确定广福公司为案涉工程的施工单位并签订备案合同的补充协议过程中，均是由广福公司安排公司人员进行，其法定代表人邓文全程参与了项目的洽谈与合同签订事宜，紫御江山二期工程系广福公司承接，陈国兰从未参与过任何承接案涉工程的实质性谈判，也非补充协议的相对方。广福公司并未对案涉工程的施工活动进行组织管理，且主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备均由陈国兰个人采购、租赁，广福公司在收到华驰公司支付的工程款后，及时转拨付给陈国兰，上述合作形式明显属于转包关系。二、一审判决认定广福公司与陈国兰就案涉工程未产生实质性的法律关系，系认定事实错误。经陈国兰与广福公司对账，截至陈国兰起诉之日，广福公司已按照承包合同约定向陈国兰支付案涉工程款共计141731000元，案涉工程责任承包合同已得到实际履行。三、结合现有证据，广福公司已经足额收取了华驰公司案涉项目工程款，却没有支付给陈国兰，一审对此事实认定不清。依据陈国兰提交的《紫御江山项目明细账汇总表（含明细账）》，经广福公司会计做账并加盖公章核实确认：截至2018年2月8日，广福公司已经收到华驰公司“紫御江山一、二期项目”工程款共计445124944元（不含陈国兰收到的华驰公司抵房屋、商业门面工程款34429772.8元）。经税务局查询，广福公司收到华驰公司支付的“紫御江山小区二期建安工程”工程款且已开票金额合计208019072元，发票金额已超出转包给陈国兰的“紫御江山二期”结算总价款4963436.45元。一审庭审过程中，广福公司与华驰公司均未提供证据证明超额收取部分的工程款项为陈国兰实际施工的“紫御江山”项目以外的业务往来。案涉项目工程系广福公司转包给陈国兰施工，广福公司与华驰公司除案涉工程项目外也并无其他合作，故广福公司已足额收取华驰公司工程款，陈国兰有权要求广福公司支付欠付的工程款并赔偿损失。四、因广福公司、华驰公司欠付工程款，给陈国兰造成资金占用费损失、融资费用损失、违约金损失等。一审判决认定陈国兰要求赔偿利息之外的损失，没有法律依据，系事实认定错误且适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”截止2018年8月30日，陈国兰为履行合同义务、支付工程农民工工资及其他工程款项，对外借款、履行购销合同义务已产生利息及违约金等实际损失合计至少18132189元。2018年8月30日以后的损失部分，也系陈国兰主张的损失部分，陈国兰有权要求广福公司与华驰公司赔偿因逾期支付工程款造成的实际损失，一审判决认定陈国兰要求赔偿利息之外的损失没有法律依据，系适用法律错误。五、应确认广福公司将依法退回的劳保基金支付给陈国兰，一审判决认定陈国兰未提供充分证据证明养老保险金的具体数额，系适用法律错误。根据《湖南省住房和建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》第一条第（三）点的规定，工程竣工决算时，劳保基金管理机构将按基本部分的80%结清、拨付至施工单位。根据陈国兰提交的《长沙市基本建设项目收费一览表》，案涉工程施工过程中，华驰公司为案涉工程项目共缴纳劳保基金4774640元，长沙市非税收入管理局按已缴纳劳保基金总数的80%，已退还3233786.23元至广福公司。由于案涉工程的实际施工人是陈国兰，故该笔款项应拨付至陈国兰账户，即广福公司应将已到帐的3233786.23元退还给陈国兰。综上，请求二审法院支持陈国兰的全部上诉请求。广福公司提交书面答辩意见称：一、陈国兰与广福公司就案涉工程为挂靠关系，而非转包关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案诉争工程为紫御江山项目二期工程，案涉项目《建设工程施工合同补充协议》（签订日期为2013年1月10日、12日）及《建设工程施工合同》（签订日期为2013年4月1日）签订之前，陈国兰与广福公司就紫御江山工程签有《项目责任承包合同》（签订日期为2012年7月26日），一审判决对该事实认定无误。纵观陈国兰与华驰公司之间的联系，紫御江山项目一、二期《建设工程施工合同补充协议》（该协议条款为案涉项目承发包方实际履行，建设工程施工合同仅作为备案），陈国兰都是作为实际施工人直接参与主导签订，施工过程中，包括工程计量及工程款支付、最终工程结算、合同签订等都是由陈国兰与华驰公司直接对接完成，华驰公司有数次直接向陈国兰支付工程款及以房抵债的行为，陈国兰还以保证人的名义对华驰公司对外借款用于支付陈国兰工程款的行为提供了担保。据此可认定华驰公司对于陈国兰借用广福公司资质及名义承接紫御江山项目工程是自始至终完全知情且认可的，陈国兰与广福公司之间应属于工程挂靠关系。二、广福公司与陈国兰之间就案涉工程施工合同的签订、履行没有形成过合意，广福公司仅仅提供资质、予以配合，双方就案涉工程施工合同并未产生实质性的法律关系，广福公司不应就此工程施工合同承担垫付工程款的责任。若按照陈国兰上诉状中的逻辑，广福公司与陈国兰就责任承包合同达成了合意并已实际履行，双方就已经形成了实质性的法律关系，那么就此法律关系而言，按照责任承包合同的约定，陈国兰就案涉工程项目应当自负盈亏、自担风险，所有费用由陈国兰承担，则广福公司更加不用承担垫付案涉工程项目工程款的责任。三、案涉工程项目华驰公司所支付的工程款，广福公司已经依约足额转付给陈国兰，并不存在陈国兰所述的截留情形，一审判决对此认定无误。陈国兰主张截至2018年2月8日，华驰公司已经向广福公司支付案涉项目工程款总计445124944元，超出紫御江山一期及案涉房抵债的三千多万，若按照陈国兰此主张，华驰公司案涉项目不仅不欠工程款，还已经超额支付工程款一亿六千多万。而事实上，在陈国兰、华驰公司、广福公司2018年4月11日对账时，各方确认华驰公司案涉项目仅支付工程款总计141731000元（不包括以房抵债部分），再之后，华驰公司还分四次向陈国兰支付了工程款总计84280元，且华驰公司在一审庭审中也对陈国兰主张的以上超额支付工程款的情形明确予以否认，承认案涉项目总计只支付了176245052.8元、尚欠工程款26810582.75元。若华驰公司真正已超额支付工程款一亿六千多万，从常识和逻辑上来说，无论如何其都不会予以否认。四、陈国兰主张的巨额损失赔偿金不应得到法院支持，一审判决无误。陈国兰主张的18132189元损失赔偿金没有合同依据，针对工程款欠款金额，陈国兰与华驰公司多次协议确认，双方已经对华驰公司迟延支付工程款事宜进行协商，协议中已经就此进行了补偿，陈国兰并未主张额外损失赔偿费用。其次，陈国兰以在案涉项目施工过程中的对外融资成本为依据主张本案损失赔偿金的理由不充分，陈国兰与广福公司签订的责任承包合同约定自负盈亏、自担风险，陈国兰应当具有承接案涉项目工程施工的资金实力，其在项目施工过程中的对外融资及工程欠款行为与本案并不具有关联性，此行为所导致的风险和损失应当由陈国兰自行承担。五、广福公司不应向陈国兰支付劳保基金。首先，案涉项目的劳保基金是由华驰公司按照相应规定向政府主管部门缴纳，此费用并非陈国兰支付，按照《责任承包合同》第四条第4款“项目的劳保基金全部返回广福公司”的约定，陈国兰无权主张该笔款项。其次，按照《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定的通知》（湘建建[2003]265号）的规定，建筑业企业劳保基金是建筑安装工程费的组成部分，是企业职工缴纳社会基本养老保险费的重要来源，此部分费用并不针对具体项目，而是作为建筑公司为公司员工及项目工作人员购买社保的成本支出，该费用应当由具有资质并为工作人员购买社保的公司享有，陈国兰个人无权支取。最后，劳保基金作为工程规费的组成部分，该费用已经计入结算工程款中，陈国兰已通过收取工程款获取该部分利益，陈国兰无权再向广福公司重复主张该费用。华驰公司口头答辩称：一、陈国兰是案涉工程实际施工人，其与广福公司是挂靠关系而非转包关系，招投标阶段陈国兰作为负责人在合同上签字，华驰公司有部分工程款也是直接付给陈国兰。二、华驰公司已付工程款1.7亿多元，一审法院认定事实正确，之所以已开发票金额超出实际付款的金额的问题，是因为项目除了包含陈国兰的工程内容以外，还包含了其他施工人的施工内容的工程款，所以广福公司收到的款项金额定会超出陈国兰收到的款项，广福公司不存在截留工程款的事实。三、一审法院对利息的认定无误。案涉施工合同无效，陈国兰不能主张损失赔偿，其主张损失也无证据证明。华驰公司认为应当从工程项目价款可以确定之日起即2017年8月21日开始计算利息，不应从项目交付之日起开始计算利息。陈国兰向一审法院起诉请求：一、判令广福公司向陈国兰支付欠付工程款本金27824862.75元；二、判令广福公司向陈国兰赔偿损失共计18132189元（暂计至2018年8月30日）三、判令广福公司将陈国兰垫付的劳保基金3233786.23元退还；四、判令华驰公司在欠付工程款范围内承担上述诉求的连带责任；五、判令本案诉讼费用由广福公司、华驰公司承担。一审法院认定事实：2012年7月26日，陈国兰（乙方）与广福公司（甲方）就涉案紫御江山工程签订《湖南广福建筑股份有限公司项目责任承包合同》。该项目责任承包合同记载：根据《建设工程项目管理规范》和国家有关法律法规的规定，结合公司相关管理办法的要求，为规范公司的项目管理行为，强化项目过程管理，明确公司与项目部的责、权、利关系，确保项目部全面履行公司与建设单位签订的工程施工合同，甲、乙双方就紫御江山工程项目的承包管理，本着公平、自愿、诚实信用的原则，经协商达成如下条款。该合同约定：1、工程名称：紫御江山；开工日期以建设单位书面开工通知为准；承包范围：详见甲方与建设单位签订的工程承包合同，甲方对建设单位的所有承诺及履约范围均为乙方承包范围。2、承包方式：乙方按照“保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉、包风险”的要求，实行包工包料的承包。乙方及项目部承担履行甲方与建设单位签订的工程施工合同的全部职责（包含但不限于工程进度、质量、安全、文明施工、交验、决算、保修、资金收回等)。乙方承包的项目实行独立核算，乙方自负盈亏、自担风险。3、项目发生的所有费用均由乙方承担，计入项目成本；项目的结算由乙方负责与建设单位办理，甲方配合，所需费用均由乙方负责；乙方应按该工程工程结算价的百分之一缴纳管理费；项目所在地应缴的各种税费均由乙方负责，进入项目成本；项目的劳保基金全部返回给甲方，在办理劳保基金返回手续中，甲、乙双方必须全力协助配合。4、工程款必须汇入甲方账户，由甲方监控管理。建设单位支付工程款到账，甲方扣除管理费、税费及相关由乙方承担的费用后，及时拨付给乙方使用。2013年1月10日、12日，华驰公司（发包人）与广福公司（承包人）就紫御江山小区项目二期工程住宅6#、7#、8#栋工程以及商业3-商业8#栋分别签订了《建设工程施工合同》补充协议（住宅6#、7#、8#栋）、《建设工程施工合同》补充协议（商业3-商业8#栋）。该两份补充协议均约定：双方确认中标通知书中有关结算价款的内容及建设工程承包合同中有关结算条款均不做本标段的竣工结算依据，实际工程结算造价的确定按本协议为准。施工承包合同中的具备法律效力的通用条款、专用条款同样适用本协议，本协议为施工合同的补充，施工合同的有关内容与本协议相抵触的，以本协议为准。在该两份补充协议中，陈国兰均作为项目负责人在协议上签字。之后，华驰公司对涉案项目进行了招标，广福公司中标。2013年4月1日，被告华驰公司（发包人）与广福公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定：1、工程名称：湖南华驰置业“紫御江山”（二期）小区6#-8#栋、地上商业及二期地下室施工项目”；承发包范围：华驰置业“紫御江山”（二期）建安工程包括：⑴基础工程；⑵主体工程；⑶装修工程；⑷安装工程等工程；（具体以施工图纸和工程量清单为准）；开工日期：2013年4月1日，竣工日期：2015年10月20日；合同价款330002444.27元（其中规费25777954.35元，规费中养老保险金10261481.16元），工程按进度付款。2013年6月6日，广福公司(甲方)与陈国兰(甲方)签订《湖南广福建筑股份有限公司项目责任承包合同》；该项目责任承包合同除工程名称（该合同明确工程名称为紫御江山二期住宅6#、7#、8#栋工程、商业3#-商业8#栋工程）、合同造价、建筑面积以及开工、竣工日期（但开工日期约定以建设单位书面开工通知为准)与2012年7月26日双方签订的责任承包合同不同外，其余主要内容与2012年7月26日的责任承包合同基本相同。2014年7月1日，华驰公司（甲方）与广福公司（乙方）签订《紫御江山二期干挂石材幕墙工程补充协议》约定，由广福公司以大包干的方式承包紫御江山二期干挂石材幕墙工程的施工；该补充协议明确陈国兰为项目负责人，陈国兰亦在该补充协议上签字；但补充协议同时亦明确，该补充协议系在原订立的“《建设工程施工合同》补充协议（住宅6#、7#、8#）”和“《建设工程施工》补充协议（商业8栋）的基础上签订。2014年7月29日，被告广福公司与被告华驰公司签订《紫御江山二期建设项目铝合金门窗制作安装施工合同（3标段）》约定，由广福公司以包工包料的方式承包紫御江山二期建设项目铝合金门窗制作安装工程（3标段）；该补充协议明确陈国兰为项目负责人。上述合同签订后，陈国兰自行筹集资金、组织人员、技术及设备对涉案项目进行了施工。涉案项目商业部分于2015年12月14日竣工验收，其余部分于2015年9月25日竣工；华驰公司、广福公司陈述，涉案工程于竣工验收当日交付，而陈国兰认为在竣工验收前即已交付。三方当事人在庭审中确认：1、涉案项目工程价款为203055635.55元（含华驰公司补偿给原告的130万元）；2、广福公司支付原告陈国兰工程款141731000元，华驰公司支付原告陈国兰工程款84280元，另外，华驰公司以二期商业门面及有关税费抵扣了工程款34429772.8元（但原告认为该款不包括劳保基金），故截至目前，原告获得工程款176245052.8元；3、陈国兰不是广福公司的员工。涉案项目工程价款的结算、涉案商业门面及有关税费抵扣工程款等均由陈国兰直接参与，并由陈国兰签字确认，广福公司加盖公章。另查明：一、华驰公司在庭审中陈述：1、从2011年紫御江山一期开始，陈国兰与华驰公司联系，但华驰公司要求陈国兰联系一家有实力的公司，才会将工程给陈国兰施工；2、紫御江山二期工程是由陈国兰与华驰公司商议的，并且工程施工过程中的签证、结算均是由陈国兰与华驰公司确定，同时，为保障权益，华驰公司要求广福公司盖章确认；3、涉案项目补充协议的签订即履行都有陈国兰全程参与，为保障自己的权益，华驰公司也要求广福公司参与。二、1、《湖南省建设工程施工合同》中约定：合同价款330002444.27元，其中规费25777954.35元，规费中养老保险金10261481.16元。衢州市联合工程咨询有限公司接受华驰公司委托，对涉案紫御江山二期工程地下室及住宅、商业及地下室工程造价进行审计，该审计报告表——04《单位工程招标控制价汇总表》中记载：规费包括工程排污费、职工教育经费、养老保险费用、其它规费（该其它规费包括失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、危险作业意外伤害保险费、住房公积金、工会经费等六项），而养老保险费金额为“0”。2、《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建[2015]6号）规定，“建筑安装工程费用组成要素所列“规费”中的“社会保险费”（含社会基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费）即为本文所述的劳保基金。”“劳保基金是建筑安装工程费用的组成部分，是企业的工程款，是建筑企业缴纳社会保险费的主要来源。”一审法院认为，一、关于陈国兰与广福公司就涉案工程系挂靠关系还是转包关系的问题。本案中，在涉案项目招投标，以及华驰公司与广福公司就涉案项目签订两份《建设工程施工合同》补充协议前，陈国兰即与广福公司就涉案紫御江山工程签订了《湖南广福建筑股份有限公司项目责任承包合同》，约定由陈国兰独立核算、自负盈亏、自担风险承包施工涉案项目，并由陈国兰负责与建设单位办理项目的结算，且在华驰公司与广福公司就涉案项目签订的两份《建设工程施工合同》补充协议中，陈国兰亦均明确为项目负责人；同时，涉案项目亦由陈国兰实际施工完成，涉案项目工程价款的结算、涉案商业门面及有关税费抵扣工程款等亦均由陈国兰直接参与，并由陈国兰确认；而华驰公司在本案中亦陈述，从紫御江山一期开始，华驰公司就要求陈国兰联系一家有实力的公司，才会将工程给陈国兰施工，且涉案紫御江山二期工程系由陈国兰与华驰公司商议，相关签证、结算均是由陈国兰与华驰公司确定；此外，陈国兰并非广福公司员工，且陈国兰亦未提供相应证据证明其参与《建设工程施工合同》补充协议等的签订系广福公司对其进行了相应的授权。综合上述分析可知，原告陈国兰在涉案项目招投标前即与广福公司签订了挂靠协议，并与华驰公司就项目的相关事项进行了协商，且有关协议的签订，涉案工程的施工、结算以及工程款的抵扣等均由陈国兰直接参与，因此，陈国兰与广福公司就涉案工程应认定为挂靠关系，而非转包关系。二、关于工程价款支付主体的确定问题。如上所述，陈国兰系挂靠广福公司与华驰公司就涉案工程签订相关协议，工程施工、有关结算以及商业门面、有关税费抵扣工程款等亦均由陈国兰与华驰公司发生联系，同时，华驰公司对陈国兰挂靠广福公司的情况亦明知，因此，虽然本案中当事人之间签订的施工合同、补充协议及责任承包合同等均因违反效力性强制性规定而无效，但陈国兰与华驰公司之间就涉案工程形成了民事合意，产生了实质性的法律关系，故华驰公司负有向陈国兰支付工程价款的义务；而广福公司与陈国兰并未就涉案工程合同的签订、履行等形成合意，即未产生实质性的法律关系，同时，结合双方提交的证据、华驰公司的陈述以及本案具体案情等，亦不能认定华驰公司已将涉案工程款全部支付给了广福公司，故陈国兰要求广福公司支付工程款的诉请，应不予支持。涉案工程已经竣工验收合格，且工程价款为203055635.55元（含华驰公司补偿给原告的130万元），陈国兰已获得工程款176245052.8元，因此，华驰公司应支付陈国兰工程款26810582.75元。因双方签订的相关协议无效，因此，付款日期应认定为涉案工程全部交付之日即2015年12月14日，陈国兰主张在此日期前即已交付，但未提供充分证据证明，对其主张不予采纳，故华驰公司应支付2015年12月14日至2018年8月30日止的利息（因陈国兰仅诉请暂计至2018年8月30日，而对此日期之后的利息未提诉请），该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。陈国兰要求赔偿该利息之外的损失，没有法律依据，不予支持。三、关于陈国兰要求支付劳保基金的诉请应否支持的问题。根据《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》的规定，劳保基金属于工程价款的组成部分，其主要指建筑安装工程费用组成要素所列“规费”中的“社会保险费”（含社会基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费），同时，参照《湖南省建设工程施工合同》的约定可知，陈国兰所述的劳保基金应包含在涉案工程价款范围内。但根据衢州市联合工程咨询有限公司作出的审计报告表——04《单位工程招标控制价汇总表》的记载，劳保基金中的养老保险费并未纳入涉案紫御江山二期工程地下室及住宅、商业及地下室工程造价范围，因此，陈国兰有权获得该部分工程养老保险费依规定扣除后的部分。然本案中，陈国兰并未提供充分证据证明该部分工程中养老保险金的具体数额，以及铝门窗、防火门以及干挂石材幕墙工程款中是否已包含了养老保险金，因此，对陈国兰要求获得劳保基金的诉请，不予支持；陈国兰在收集相关证据后，可另行主张权利。综上，一审法院判决：一、被告湖南华驰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈国兰工程款26810582.75及利息（该利息的计算方式为：以欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2015年12月14日计算至2018年8月30日止。）二、驳回原告陈国兰的其它诉讼请求。本案案件受理费287754元，财产保全费5000元，共计292754元，由原告陈国兰负担107664元，被告湖南华驰置业有限公司负担185090元。本院二审期间，陈国兰围绕其上诉请求向本院提交了证据：证据1，2011年10月26日广福公司与华驰公司签订的《建筑工程施工合同》；证据2，2011年12月13日广福公司与华驰公司签订的《紫御江山项目一期工程基础人工挖孔灌注桩施工合同》；证据3，2012年4月18日广福公司与华驰公司签订的《湖南省建设工程施工合同》；证据4，2012年7月26日广福公司与陈国兰签订的《湖南广福建筑股份有限公司项目责任承包合同》，上述四份证据拟证明广福公司与华驰公司早在2011年10月26日已经进行合作，案涉工程系广福公司承包后转包给陈国兰。证据5，2012年12月13日广福公司与华驰公司签订的《二标段桩基工程承包合同》；证据6，2012年12月13日广福公司与华驰公司签订的《二标段基坑支护工程承包合同》；证据7，2017年4月24日紫御江山二期桩基与基坑支护工程《工程造价报告书》，上述三份证据拟证明广福公司系案涉项目的总承包人，华驰公司超付广福公司工程款部分为145553885.87元。证据8，长沙市建筑企业劳动保险基金拨付管理系统查询结果，拟证明广福公司已实际收到长沙市住房和城乡建设局建筑行业管理处拨付的劳保基金，应拨付给陈国兰。广福公司向本院提交了两组证据：证据1，《紫御江山一期工程结算审核定案单的汇总、合同及支付情况资料移交明细》、《工程结算审核定案单》、《紫御江山一期项目招投标详情》；证据2，《建筑安装工程施工总承包合同补充协议》，上述两组证据拟证明案涉项目系陈国兰借用广福公司资质承接施工。本院组织双方当事人进行了质证，广福公司、华驰公司对陈国兰提交的证据的真实性无异议，对其证明目的有异议；陈国兰对广福公司提交的证据的真实性无异议，关联性有异议。本院对陈国兰、广福公司二审提交的证据的真实性予以认定。本院认为，陈国兰二审提交的证据1-证据7及广福公司二审提交的两组证据系一审期间就已经存在的证据，不属于二审新证据，本院对其不予认定。陈国兰二审提交的证据8虽然可以说明案涉工程劳保基金已经拨付给广福公司，本院对该证据予以认定。本院对一审查明的事实予以认定。本院二审查明，2012年11月至2015年6月，华驰公司向广福公司分13笔共计支付紫御江山工程款148600000元，广福公司依据华驰公司的委托付款函分13笔向案外人郑德亮共计支付工程款140159240元。2012年4月至2013年5月，长沙市住房和城乡建设局建筑行业管理处共计向广福公司拨付劳保基金3203431元，其中涉及案涉二期工程的劳保基金为1664502元，另有案涉二期工程待拨付金额1624145元未实际拨付。本院认为，本案二审的焦点问题为：一、广福公司与陈国兰之间系挂靠关系还是转包关系；二、广福公司是否应承担支付欠付工程款的责任；三、陈国兰要求赔偿利息之外的损失是否应予支持；四、陈国兰要求支付劳保基金是否应予支持。关于焦点一，广福公司与陈国兰之间系挂靠关系还是转包关系的问题。挂靠系没有建筑施工资质的企业或个人借用其他建筑施工企业的资质从事建设工程施工活动，转包系承包人将其承包的全部建设工程交由第三人完成的情形。故区分挂靠关系与转包关系的关键在于区分发包人在项目合作初期对于实际施工的一方是否明知，对于项目的施工管理结算等是否由实际施工人直接与发包人对接。本案中，陈国兰、广福公司、华驰公司就紫御江山项目一、二期工程的施工进行了合作，关于一期工程陈国兰、华驰公司、广福公司已经结算完毕。案涉工程系紫御江山的二期项目，故在本案案涉二期项目合作初期，华驰公司对于实际施工人为陈国兰这一事实是明知的，且在2013年1月10日、12日的二期项目广福公司与华驰公司的总承包合同中，陈国兰以项目负责人的身份签了字，陈国兰与广福公司之间也签订了关于案涉项目的责任承包合同，案涉项目施工过程中均由陈国兰与华驰公司亲自对接，在案涉工程结算时，也是由陈国兰在广福公司与华驰公司的工程量清单上签字确认。故一审结合陈国兰直接参与案涉工程的协议签订的事实，认定陈国兰与华驰公司之间系挂靠关系，并无不当。关于焦点二，广福公司对欠付工程款是否应承担支付责任的问题。庭审中，当事人均确认案涉工程欠付工程款金额为26810582.75元。二审查明，2012年11月至2015年6月，华驰公司向广福公司分13笔共计支付紫御江山工程款148600000元，广福公司依据华驰公司的委托付款函分13笔向案外人郑德亮共计支付工程款140159240元，上述付款的时间段与案涉工程欠付工程进度款的时间段存在重合。可以说明在案涉工程施工过程中，华驰公司、广福公司明知尚欠陈国兰进度款的情况下，仍将部分工程款支付给了案外人郑德亮，主观上存在逃避支付陈国兰工程款的恶意，损害了陈国兰按约定获取工程款的财产权益。华驰公司、广福公司抗辩认为上述13笔付款系华驰公司与广福公司就案涉工程的项目开发贷的往来达成的合意，但项目开发贷系用于案涉项目开发事宜，华驰公司、广福公司未能提供证据证明郑德亮与本案工程存在关联，亦不能说明上述开发贷资金的具体去向，故对华驰公司、广福公司的上述抗辩本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽然案涉建设工程施工合同以及项目责任承包合同因违反效力性强制性规定而无效，但当事人实际履行了《建设工程施工合同》补充协议（住宅6#、7#、8#栋）、《建设工程施工合同》补充协议（商业3-商业8#栋）以及《湖南广福建筑股份有限公司项目责任承包合同》，案涉工程已于2015年9月25日竣工验收并交付，合同中关于工程款的约定可以作为本案工程款支付的依据。根据上述合同的约定，华驰公司对广福公司负有支付工程款的义务，广福公司对陈国兰负有支付工程款的义务，而案涉工程系陈国兰实际施工，华驰公司直接享有案涉工程物化的成果，故华驰公司与陈国兰之间亦存在事实上的建设工程施工合同关系。故根据合同相对性并结合华驰公司与广福公司在支付案涉工程款的过程中存在无故转移工程款的合意，损害了陈国兰获取工程款权益的事实，本院对陈国兰要求广福公司就工程款项承担支付义务，由华驰公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的请求予以支持。一审对此认定存在不妥，本院予以纠正。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉工程合同系无效合同，但是对于欠付工程款的事实各方当事人均无异议，案涉工程于2015年12月14日交付，对于欠付工程款应当按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率自2015年12月14日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止，一审仅计算至2018年8月30日而对此后的利息未予计算，存在不妥，本院予以纠正。关于焦点三，陈国兰要求赔偿利息之外的损失是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，虽然陈国兰主张存在利息损失之外的其他损失，但其未能提供充分证据证明损失的大小及损失与广福公司、华驰公司过错程度之间的因果关系，一审仅认定欠付工程款的利息损失，具有合理性。关于焦点四，劳保基金的问题。建设工程施工合同中的劳保基金费用作为人工费用的重要组成部分，在工程造价中应当列入规费计取。参照案涉建设工程施工合同的约定可知，陈国兰所述的劳保基金应包含在涉案工程价款范围内。但根据衢州市联合工程咨询有限公司作出的审计报告表，劳保基金中的养老保险费并未纳入涉案紫御江山二期工程地下室及住宅、商业及地下室工程造价范围，因此，陈国兰有权获得该部分工程养老保险费依规定扣除后的部分。陈国兰上诉主张应返还已经拨付给广福公司的劳保基金3203431元，及待拨付的1624145元。根据二审查明的事实，长沙市住房和城乡建设局建筑行业管理处共计向广福公司拨付劳保基金3203431元，其中涉及案涉二期工程的劳保基金为1664502元，另有案涉二期工程待拨付金额1624145元未实际拨付。广福公司在案涉工程项目施工过程中，并未实际参与施工管理，人工成本系由陈国兰实际承担，故已经拨付给广福公司的案涉二期工程劳保基金1664502元，应当返还给陈国兰。而陈国兰上诉主张的3203431元包含了一期工程返还的劳保基金，对于一期工程各方当事人均已结算完毕，不属于本案审理范围，而对于尚未拨付的1624145元，陈国兰未提供充分证据证明已经实际由广福公司收取，陈国兰可以另行主张。故关于劳保基金部分，广福公司应当返还已经收取的1664502元给陈国兰，一审对此认定不当，本院予以纠正。综上，陈国兰的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6039号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6039号民事判决第一项为：湖南广福建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈国兰工程款26810582.75及利息（该利息的计算方式为：按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率自2015年12月14日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止），湖南华驰置业有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、湖南广福建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈国兰劳保基金费用1664502元。四、驳回陈国兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费287754元，保全费5000元，由陈国兰负担62551元；由湖南华驰置业有限公司负担115101.5元，由湖南广福建筑股份有限公司负担115101.5元。二审案件受理费287754元，由陈国兰负担57551元，由湖南华驰置业有限公司负担115101.5元，由湖南广福建筑股份有限公司负担115101.5元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  李金霞审判员  尹玄海二〇二〇年四月十六日法官助理龙菲书记员杨涛