云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云31民终255号上诉人（原审被告）：盈江天翠蔬果休闲有限责任公司，住所云南省德宏州盈江县太平镇芒允村。法定代表人：苏国凤，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨炯，云南圣锦律师事务所。被上诉人（原审原告）：李变兰，女，汉族，1970年10月3日生，小学文化，经商，住址云南省保山市龙陵县，现住云南省瑞丽市。委托诉讼代理人：何忠田，德宏新元法律服务所。原审第三人：潘俊川，男，汉族，1988年10月13日生，四川省南充市人，经商，住址四川省南充市，现住云南省昆明市。上诉人盈江天翠蔬果休闲有限责任公司（以下简称：天翠公司）与被上诉人李变兰，原审第三人潘俊川买卖合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2019）云3123民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，于2020年4月24日依法组成合议庭公开对本案进行调查、询问，上诉人天翠公司的委托诉讼代理人杨炯，被上诉人李变兰及其委托诉讼代理人何忠田均到庭参加诉讼,原审第三人潘俊川经传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天翠公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人李变兰一审的全部诉讼请求；二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人李变兰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实与实际事实不符。第一，一审判决第八页第九、十、十一、十二行认定事实与实际不符。自2019年5月7日李变兰团队违约后，李变兰已明知定金不退已经成为定局，其仍希望能够单独卖给她一些沃柑弥补定金不退的损失。于2019年5月8日下午李变兰又来到基地，希望个人拉点沃柑卖，上诉人一方面基于人道主义，另一方面基地也有采好装框的沃柑，7日果商黄照兴找不到大车剩下的果子也需要处理，马艳军就答应了且给了优惠。下午装车因时间耽误，驾驶员9日早上8:38左右离开基地。12日李变兰又买走了部分处理果。第二，一审判决第八页第二十、二十一、二十二行认定事实与实际不符。原一、二审及发回重审时，被上诉人李变兰都认定合同未成立生效。实际上李变兰团队与上诉人签订含定金的买卖合同确实也未成立生效，在发回重审的庭审期间，上诉人再次请法官对被上诉人合同是否成立进行核实，被上诉人回答合同尚未成立生效，上诉人当时表示同意。因此，含定金的合同并未成立生效，之后的交易行为属于另外的买卖合同关系与含定金的买卖合同关系无关。二、本案不属于合同变更，不应适用合同变更的相关法律规定。第一，含定金的买卖合同与2019年5月9日及2019年5月12日两次买卖合同签订的主体不同、金额不同、单价不同、品种及质量也不同，系不同的买卖合同。同时，《中华人民共和国合同法》所称合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更，合同主体的变更属于合同的转让。本案合同主体都发生改变不应适用合同变更，系两个不同的买卖合同法律关系。第二，合同变更的前提首先需要合同成立生效。本案中含定金的买卖合同自始至终未成立生效哪来合同变更。第三，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定上诉人自始至终没有与被上诉人洽谈过任何关于合同变更的相关事宜，一审法院认定合同变更有误。被上诉人李变兰答辩称，一、关于本案的案件事实。2019年5月5日，答辩人找到被答辩人，提出购买被答辩人生产的水果“德宏回味柑”，被答辩人说如果有诚意的话要先付点定金，答辩人说没有带多少钱，就只付了28000元。第二天（5月6日）被答辩人就提出定金太少，再付100000元，可以先履行着，如果最后签成合同要补齐200000元。为表示诚意，答辩人只好又凑集了100000元打给了被答辩人法人代表苏国凤的账户，同时，答辩人也在寻找合作伙伴，希望人多可以定多点。答辩人找到一个合作伙伴，因5月6日深夜才赶到基地，就先在盈江县城宾馆住下。5月7日中午2点多，答辩人与找来的合作伙伴一起到被答辩人基地，他看了被答辩人提供的水果样品，认为品质达不到他的要求，就不愿意与答辩人合伙。因对水果品质的不同认知，答辩人邀约来的人还与被答辩人发生过争执。因被人指责自己的水果不好，被答辩人当场提出货不供给答辩人，钱也不退给答辩人了。没有办法，答辩人就和被答辩人提出，不论有没有人拼伙，答辩人一个人也要继续履行合同意向，只是一个人量就没有那么大。经过被答辩人同意变更购买总量，继续供货给答辩人，并说摘下来的这批水果，好货好价，差货差价，以后要多少发给多少。2019年5月9日，被答辩人第一批货开始交付答辩人，同时，答辩人也将货款57000余元付给被答辩人。5月12日，被答辩人又向答辩人供了一次货，同样供货付款。2019年5月13日，答辩人向被答辩人提出需20吨货，被答辩人就说没有货了。至此，双方之间的买卖合同履行完毕。二、被答辩人在与答辩人商谈及履行合同过程中，并非只与答辩人一人做生意，且连答辩人要货都要不到就卖完了。据答辩人了解，因为被答辩人种植的水果市场行情好，在与答辩人商谈及履行合同过程中，同样在与他人做生意。随着市场行情的变化，更多、更好品质的水果被被答辩人高价卖出，最终没有水果可供给答辩人（庭审中证人王某亦证实）。2019年5月16日，被答辩人通知答辩人果子已卖完了，叫答辩人把拉来的水果包装框拉回去处理掉，同时，协商退款的事。28日，答辩人找好车到被答辩人水果基地时，被答辩人就表示定金不能退给答辩人，因为车也找好到水果基地，又耽误不得，答辩人只好先把水果框拉回去。对被答辩人卖水果给别人的行为，答辩人也能理解，毕竟双方没有签订正式合同，有人出的价更高，被答辩人出于多赚钱的目的卖给别人，这也无可厚非。但让人意想不到的是，当答辩人多次向被答辩人提出要退还定金时，被答辩人说答辩人违约，128000元定金不能返还答辩人。被答辩人法人代表之子马艳军说，公司决定不退定金了，出于私人角度，他退给答辩人50000元。对他的意见，答辩人不能认同。三、被答辩人应无条件退还答辩人预付定金。答辩人与被答辩人达成买卖水果的意向后，按被答辩人的要求先后两次预付了128000元定金给被答辩人，并约定如果答辩人的合伙人来了后愿意合伙的话，要补足200000元的定金。合伙人来后，因每个人的市场不同、销售对象不同、对水果品质的认知也不一样，在其不愿意与答辩人拼伙的情况下，答辩人与被答辩人重新修定了购买合同，减少了订购数量。按双方修定的结果，双方继续履行了各自的义务，合同已实际履行完毕，被答辩人就应无件退还答辩人预付的定金。四、答辩人与任何合伙人之间的关系与被答辩人无关。答辩人在与被答辩人谈成购买意向后，又邀约其他人拼伙，并在事先向被邀约对象暂借款，现因被邀约对象不愿参与答辩人本案所涉生意，答辩人与被邀约对象之间因暂借款产生的债权债务关系与被答辩人无关，是另一法律关系，并不影响本案的诉讼。五、关于被答辩人认为本案不属合同变更的问题。被答辩人主伙本案中含定金的买卖合同自始至终未成立生效。那么，合同未生效本身就意味着，合同内容不具有法律意义上的约束力，当事人据此取得对方的财产也就失去了合同约定的依据。在合同未生效、未履行的情况下，返还财产即成为公平原则最直接的体现形式，即被答辩人更应返还依据未生效合同取得的答辩人定金。综上，请二审法院驳回其上诉，维持原判。原审第三人潘俊川未陈述意见。李变兰向一审法院起诉请求：1．判令被告返还定金128,000元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月5日，原告李变兰欲向被告天翠公司购买该公司果园所产柑橘，在查看果园指定所购片区后，原告分别于当日及次日向被告交付了定金28,000元及100,000元，双方口头约定该定金为履约定金，待交易结束后予以退还，并约定原告预购数量为100吨左右，交易单价为5元/斤。期间，原告曾邀约第三人潘俊川合伙购买柑橘，并约定由第三人先行出资120,000元，如潘俊川现场查看柑橘认为质量不好或其他原因不同意购买，潘俊川退出合伙，其所出资的120,000元作为原告向其借款，今后原告购买柑橘所产生的收支与其无关。2019年5月7日，因第三人潘俊川对柑橘质量不满意拒绝购买，并退出与原告合伙。被告于当日表示，如原告拒绝履行合同，原告所交定金不予返还。原告为了避免不予退还定金的损失，向被告表示其个人愿意继续购买，但一个人要不了那么多。经与被告协商，双方对购买柑橘数量作出变更，但未明确约定购买期限和具体数量。2019年5月9日及5月12日，被告分别向原告提供了57,000元及10,275元的柑橘后，柑橘销售完毕，该两笔货款原告已付清。现因被告对原告所交定金128,000元不予返还，故原告向一审法院提起诉讼。另查明，第三人潘俊川退出合伙后，原告针对第三人潘俊川出资的120,000元，向第三人潘俊川出具借条，约定2019年5月30日还清。第三人潘俊川当庭表示，原告此次诉讼与其无关，其与原告系借款关系，原告应按借条约定向其归还借款。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。原告李变兰与被告天翠公司之间购买柑橘的买卖行为，系双方真实意思表示，合法且已生效，双方应当按合同约定履行各自义务。原告向被告支付定金128,000元，被告无异议，现双方交易已结束，被告理应退还原告定金。被告辩称，原告交付的定金中有100,000元系第三人潘俊川出资，原告与第三人系合伙购买，后第三人反悔拒不履行合同，其行为已违约，不应退还定金。本院认为，原告与第三人之间的合伙关系，系双方内部事宜，第三人退出与原告合伙，不影响原告与被告继续履行合同。原告在第三人退出合伙后，为避免被告不退还定金的损失，经与被告协商达成协议，被告同意对原告购买柑橘数量作出调整。该调整行为系双方在履行合同过程中对原合同内容作出的变更，系双方真实意思表示，各方应按变更后的合同履行各自义务。现双方交易已结束，被告理应退还定金。被告辩解证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十五条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，据此判决如下：被告盈江天翠蔬果休闲有限责任公司于判决生效后三十日内返还原告李变兰定金128,000元。案件受理费2,860元，由被告盈江天翠蔬果休闲有限责任公司负担（未付）。在二审诉讼中，上诉人天翠公司没有向本院提交新的证据，但对一审提交的证据补充说明：其一审提交的第一组证据不能证明合同已实际成立并生效。在二审诉讼中，被上诉人李变兰对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。在二审诉讼中，原审第三人潘俊川对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。二审诉讼中，上诉人天翠公司对原审判决认定的法律事实均有异议。被上诉人李变兰对原审判决认定的法律事实均无异议。对于上诉人天翠公司提出的上述法律事实异议，因没有充分的证据反驳，故本院不予采纳。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。本院认为，第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，本案案由应属于买卖合同纠纷。一、关于涉案买卖合同及定金合同是否成立并生效的问题。本院认为，从现有证据材料及查明的事实看，双方当事人虽然没有签订过书面的买卖合同，但双方在2019年5月5日、5月6日洽谈时，已就买卖标的、数量、单价进行了约定，况且，被上诉人李变兰也已按上诉人的要求实际支付了部分定金，上诉人也已经实际收到定金款项，加之，上诉人也于2019年5月9日、5月12日向被上诉人进行了供货，因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定,涉案买卖合同及定金合同成立并生效，涉案定金性质应属于履约定金。被上诉人认为涉案买卖合同没有成立并生效的主张，无事实和依据，本院不予支持。一审判决对此认定和处理并无不当。二、关于上诉人天翠公司应否返还被上诉人李变兰定金128，000元的问题。本院认为，在本案中，双方在履行合同过程中，虽然发生了原审第三人潘俊川因对柑橘质量不满意，而退出与被上诉人李变兰合伙购买柑橘的事实，但系李变兰与潘俊川合伙内部事宜，况且，被上诉人李变兰也及时向上诉人表示了愿意继续履行合同的意思表示，双方也就购买的柑橘数量进行了协商调整，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，双方的协商调整应视为对合同的变更。加之，上诉人也依据变更后的约定实际向被上诉人履行了相应的供货义务，被上诉人也履行了相应的付款义务，因此，被上诉人李变兰在本案中履行合同的行为并不存在违约。现双方的交易已经履行完毕，合同已经终止，上诉人如继续占用涉案定金即履约定金已无合法根据，所以，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”，《中华人民共和国合同法》第九十二条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，上诉人天翠公司应返还被上诉人李变兰定金128，000元，一审判决对此认定和处理并无不当。上诉人提出一审认定事实不符，本案不属于合同变更，李变兰存在违约行为，不应返还定金，应当驳回其一审全部诉讼请求的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律基本正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人天翠公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2860元，由上诉人盈江天翠蔬果休闲有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向盈江县人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年四月二十六日书记员  李 云