福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终182号 原公诉机关福建省德化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄汀友，男，1993年7月14日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，无业，住福建省德化县。曾因犯盗窃罪于2014年7月16日被德化县人民法院判处有期徒刑五年，2019年4月1日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月20日被德化县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省德化县人民法院审理福建省德化县人民检察院指控原审被告人黄汀友犯盗窃罪一案，于2019年11月29日作出（2019）闽0526刑初362号刑事判决。原审被告人黄汀友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2019年6月22日凌晨，被告人黄汀友到德化县浔中镇浔北西路60-5号重庆小面店，撬锁入店，盗走李某放在店内的现金人民币100元及1台华硕牌X580NV3450型笔记本电脑（价值人民币717元）。 2、2019年6月28日至7月19日间，被告人黄汀友先后到德化县龙浔镇兴南街97号南门农贸商城一楼商城徐某1的摊位、龙浔镇龙南市场陈某2、许某1及彭某的摊位、龙浔镇龙湖街290号对面许某2的肉摊、龙浔镇湖中路169号许某3的华界美食馆、湖中路35幢周某的肉摊、龙浔镇龙湖路62号简艺秀的好实在餐饮店、龙浔镇龙鹏街137号张某3的新乐卤料店、龙浔镇丁墘村大卿宫旁陈某1、张某2的便民摊位、龙浔镇坪埔自来水公司旁徐某2的便民摊位、浔中镇宝霞路1-6号对面张某6的便民摊位、浔中镇诗墩史厝路31-7号张某1的牛肉摊位、浔中镇史厝路便民摊位10号张某4的菜摊、诗墩金凤街73-3号陈某3的肉摊、浔中镇浔北西路32-18号对面林某2的肉摊、浔中镇世科村森林公园路口黄某2的菜摊、永春县五里街镇埔头新街67-1号对面黄某1的肉摊、五里街镇华岩小区98号对面林某1的肉摊、五里街镇华岩小区张某5的吾峰林记肉丸店前摊位、鲤城区玉泉中街1号傅某的星记面线糊店、鲤城区新门街197号缪某的新门干洗店以及鲤城区浮桥镇浮桥街石崎农贸市场、龙浔镇三环路荣昌小区18号楼旁摊位、南安市溪美镇兴安巷农贸市场等地，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人黄汀友获取被害人徐某1、张某1、陈某1、张某2、黄某1、陈某2、许某1、简某1、张某3、许某2、徐某2、彭某、张某4、黄某2、陈某3、许某3、周某、林某1、张某5、傅某、缪某、林某2、张某6等人的钱款共计人民币15562.55元。 另查明：1、2019年7月19日，德化县公安局抓获被告人黄汀友，并扣押SIM卡6张、双面胶1卷、OPPO手机1部、银行卡2张、记账单1张、二维码收款码10张、现金1900元。归案后，被告人黄汀友如实供述上述事实，并在审查起诉阶段自愿认罪认罚，签署具结书。2、德化县公安局依法将扣押的现金1900元，并发还给被害人李某人民币400元、徐某1500元、陈某1200元、张某2800元。 原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、到案经过、侦破经过、扣押情况、发还清单、微信号登记人查询情况、微信交易记录查询单、户籍证明、刑事判决书、释放材料、认罪认罚具结书，被害人李某、徐某1、张某1、陈某1、张某2、黄某1、陈某2、许某1、简某1、张某3、许某2、徐某2、彭某、张某4、黄某2、陈某3、许某3、周某、林某1、张某5、傅某、缪某、林某2、张某6的陈述，被告人黄汀友的供述，价格认定结论书，指认笔录及照片等。 原审法院认为，被告人黄汀友以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人黄汀友多次盗窃，应酌情从重处罚。被告人黄汀友曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄汀友在侦查期间如实供述其罪行，又自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人黄汀友退还部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人黄汀友犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人黄汀友退赔给被害人李某、徐某1、张某1、陈某1、张某2、黄某1、陈某2、许某1、简某1、张某3、许某2、徐某2、彭某、张某4、黄某2、陈某3、许某3、周某、林某1、张某5、傅某、缪某、林某2、张某6等人的经济损失计人民币14479.55元；三、扣押在德化县公安局的SIM卡6张、双面胶1卷、OPPO手机1部、记账单1张、二维码收款码10张等作案工具予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人黄汀友诉称，原判未认定其退赔龙浔镇湖中路169号许某3的美食馆钱有误，判决书上没有说到；开庭前三天没有收到起诉书，开庭前一个晚上才收到；侦查阶段签笔录确认的盗窃金额是15000元，检察院起诉和法院判的是16279.55元；到案后有坦白自己的犯罪，有退赔，原审量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人黄汀友犯盗窃罪的事实清楚，原审认定犯罪事实的证据，均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人黄汀友提出的盗窃龙浔镇湖中路169号许某3的华界美食馆后有退赔，原审法院未认定的上诉意见。经查，被害人许某3在侦查阶段接受公安询问时，明确表示其具体损失170元，且上诉人黄汀友提出的将170元退还被害人许某3的上诉意见除了被告人供述外，无相关证据证实。故上诉人黄汀友提出的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立。 关于上诉人黄汀友提出的开庭前一个晚上才收到起诉书的上诉意见。经查，原审适用简易程序，开庭时间为2019年11月29日，上诉人黄汀友收到起诉状副本和开庭传票的时间是2019年11月26日，并在送达回证上签字捺印。故上诉人黄汀友提出的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立。 关于上诉人黄汀友提出的一审认定的犯罪数额有误的上诉意见。经查，上诉人黄汀友通过覆盖商家二维码方式盗窃的犯罪数额为15562.55元，该犯罪数额有微信账号流水明细和上诉人黄汀友签字确认等证据予以证明，此外，被告人还有一起撬锁入店盗窃现金人民币100元及1台华硕牌X580NV3450型笔记本电脑（价值人民币717元）的犯罪事实，犯罪数额合计16379.55元，除去扣押的已发还被害人的现金1900元，还应退赔被害人经济损失14479.55元，原审认定的犯罪数额无误。故上诉人黄汀友提出的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人黄汀友以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人黄汀友多次盗窃，酌情从重处罚。上诉人黄汀友因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人黄汀友归案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人黄汀友退还部分赃款，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人黄汀友请求改判较轻刑罚的上诉意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年四月二十日 法官助理孙玉纯 书记员张思颖 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。