上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初17597号原告：上海宸思商务咨询有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：杨雨芳，执行董事。委托诉讼代理人：沈秋君，上海市方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：上海和鹰实业发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：尹智勇，董事长。委托诉讼代理人：严锡忠，上海左券律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，上海左券律师事务所律师。原告上海宸思商务咨询有限公司与被告上海和鹰实业发展有限公司请求公司收购股份纠纷一案,，本院于2017年10月16日立案受理后，案号：2017年沪0118民初17054号(简称17054号案)，依法适用普通程序。原告提出财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沈秋君、赵亮波，被告委托诉讼代理人严锡忠、杨薇到庭参加诉讼。在审理过程中，经原告申请，本院依法委托上海立信资产评估有限公司(简称立信评估公司)对被告股东全部权益价值进行资产评估，立信评估公司表示无法出具评估报告。由于案件可能涉嫌经济犯罪，本院裁定驳回原告的起诉，原告提起上诉，上海市第二中级人民法院裁定本院继续审理。本院于2019年10月18日立案受理后，依法适用普通程序。本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沈秋君、赵亮波到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海宸思商务咨询有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告回购原告所占被告4%的股权，回购价暂估人民币4,800万元(在审理过程中，原告按评估报告初稿调整为3,624.54万元)。事实与理由：原告系被告合法注册股东，占股4%，被告另一股东尹智勇占股96%。2010年7月，被告受让上海和鹰机电科技股份有限公司(2016年7月28日更名为上海和鹰机电科技有限公司，下简称和鹰机电)50.2%的股权。2011年5月，原告大股东赵明与被告股东尹智勇达成合作意向，共同负责对和鹰机电的策划、运营、资本运作等工作，计划最终达到和鹰机电Ａ股上市之目的，赵明于2011年5月至2013年10月期间分别担任被告总经理及和鹰机电副董事长、总经理职务，倾尽全力服务于和鹰机电，并取得相当的业绩。2013年10月下旬，由于赵明与尹智勇在管理、决策等方面产生分歧，沟通未果，遂辞去总经理职务并离开和鹰机电，但仍担任公司董事至2015年11月。2016年9月，原告得知被告在原告不知情的情况下，擅自将被告持有的和鹰机电50.2%股权中的大部分即34.56%股权转让给长园集团股份有限公司(简称长园集团)，上述转让的股权经评估后作价81,219.22万元(和鹰机电整体的评估价值23.63亿元，交易价格23.5亿元)。2016年10月14日，和鹰机电更名为长园和鹰智能科技有限公司(简称长园和鹰)。原告认为，被告无视原告股东地位，擅自出售和鹰机电之股权，剥夺原告作为被告股东的知情权、参与重大决策权等权利，严重侵犯原告股东权益，故原告诉至法院。被告上海和鹰实业发展有限公司辩称：1、原告不具有合法股东身份，非本案适格主体，2010年原告股东赵明利用其中信建投证券(简称中信建投)保荐人身份与和鹰机电接触，提出保荐和鹰机电上市，同年11月赵明表面上从中信建投辞职，与其妻子设立原告，进而以微额成本持有被告10%股权，间接持有和鹰机电约5%股权。2013年和鹰机电上市失败，赵明重回中信建投任职，但其仍间接持有和鹰机电的股权，这一系列行为显示原告只是其实际控制人赵明谋取不正当利益的工具，原告股东身份违反证券法的强制规定，涉及非法利益输送，应当确认无效；2、原告出资后涉及抽逃出资，2017年6月，被告已通过召开股东会决议解除原告股东资格，原告无权主张回购；3、被告转让和鹰机电的股权不属转让公司主要财产，不违反公司法相关规定，原告主张回购缺乏法律依据；4、原告主张回购暂估价4,800万依据的是长园集团资产收购公告所载收购价格，但被告尚有25%的股权转让价款未收到，且双方签订的是附生效条件的《股份转让协议》，约定对赌条款等内容，原告以此计算主张回购价缺乏事实和法律依据。经开庭审理，本院确认以下事实：一、被告成立于2010年6月30日，原名称为上海尹之勇投资有限公司，法定代表人为尹智勇,注册资本1,000万元，股东尹智勇出资850万元，股东凌军出资150万元。2011年5月23日，被告召开临时股东会，决议公司注册资金由1,000万元增至1,500万元，股东尹智勇增加350万元，吸收原告作为公司新股东，缴纳150万元。2011年7月6日变更为现名称。2013年11月25日，尹智勇与原告签订《协议书》，原告同意转让给尹智勇其所持的6%被告股权，转让价为210万元，转让后原告持被告股权4%，尹智勇持86%，凌军占10%。2015年7月28日，凌军与尹智勇签订股权转让协议，凌军将其所持有的10%被告股权转让给尹智勇。现被告股东为尹智勇(出资额1,440万元，持股96%)和原告(出资额60万元，持股4%)。原告为2011年1月成立的有限责任公司，法定代表人杨雨芳，原股东为赵明和杨雨芳(夫妻关系)，2018年6月29日，赵明退出，股东变更为王桂英和杨雨芳。二、被告为和鹰机电股东，持股比例50.20%。2016年立信评估公司接受长园集团委托，对拟支付现金购买资产所涉及的和鹰机电的股东全部权益进行评估，评估基准日：2015年12月31日；评估目的：支付现金购买资产；评估结论：经收益法评估，和鹰机电评估基准日的股东债权权益为236,300万元。本报告提出日期为2016年6月6日，评估结果有效使用期至2016年12月30日止，本报告仅供委托方和本报告载明的使用者为本报告列明的评估目的的服务和送交财产评估主管部门审查使用，使用范围：证券业监督管理部门。2016年6月7日，长园集团发布资产收购公告，同意以现金18.8亿元收购上海和鹰实业发展有限公司(即被告)等16名股东合计持有的和鹰机电4,800万股股份，占其股本总额的80%。其中被告转让股份数量2,073.60万股，转让股权比例34.56%，转让价款81,219.22万元，并公布和鹰科技净利润未达标时的补偿方式及股份转让款支付方式。2016年10月14日，和鹰机电更名为长园和鹰。三、原告得知被告转让和鹰机电给长园集团后，认为被告在原告不知情的情况下，擅自将被告持有和鹰机电50.20%股权的大部分即34.56%股权转让给长园集团，侵犯并剥夺原告作为被告股东的权利。原告遂于2016年11月1日向本院提起诉讼，要求被告回购原告所持有的被告4%股权(暂估价4,800万元)，案号：(2016)沪0118民初12208号(简称12208号案)。审理过程中，上海和鹰实业发展有限公司(即本案被告)向上海市嘉定区人民法院(简称嘉定法院)提起诉讼，嘉定法院于2017年2月13日立案受理上海和鹰实业发展有限公司(即本案被告)与上海宸思商务咨询有限公司(即本案原告)股东出资纠纷一案，2017年4月25日，上海和鹰实业发展有限公司向嘉定法院申请撤诉。嘉定法院以上海和鹰实业发展有限公司在收到缴纳诉讼费通知后，亦未在规定期限内缴纳诉讼费，裁定按上海和鹰实业发展有限公司撤诉处理。12208号案件经本院二次开庭审理，双方当事人同意先行和解，原告申请撤诉，双方同意如协商不成，再次进入诉讼时新立案件作为12208号案件的延续审理，本院2017年9月19日出具裁定准许撤诉。随后，因双方协商不成，原告于2017年10月16日再次诉诸本院，即17054号案。四、在17054号案件审理过程中，被告提交2017年6月12日被告股东会决议，决议解除原告的股东资格。原告对此持有异议，认为被告或其股东没有权利解除原告的股东资格。以上查明的事实，由原告提供的被告章程、股东会决议、验资报告、股东出资信息、银行询证函、验资证明表、公司变更登记申请书、企业名称变更预先核准通知书、准予变更登记通知书、长园集团公告、资产评估报告书等，被告提供的上海尹之勇公司章程、协议书、股东会决议、章程修正案、公司股东出资信息等证据及原、被告陈述为证，并经当庭质证，本院予以确认。在审理过程中，经原告申请，双方当事人一致认可，本院委托立信评估公司对原告主张基准日的被告股东全部权益价值进行资产评估，同时，对被告主张基准日的股权价值也进行了评估，双方对各自主张的基准日评估要求预付评估费。2019年2月25日，立信评估公司出具《关于对上海和鹰实业发展有限公司净资产进行评估进度及有关情况的说明》，主要内容为：被告主要资产长园和鹰的经营情况发生了无法预判的变化，具体反映在以下：1、2018年9月21日，上海证券交易所发出了对长园集团2018年半年报的事后审核问询函，其中涉及子公司长园和鹰的问询内容主要是长园和鹰自被上市公司收购后业绩大幅下滑的原因……并称有理由初步判断长园和鹰原负责人存在业绩造假的嫌疑；2、2018年12月25日，上海证券交易所发出了对长园集团子公司业绩事项的监管工作函，要求对公司自诉的子公司业绩问题进行明确核查……3、根据长园集团在对外公告中披露的情况，长园和鹰高管的变更使得公司经营策略的执行有了不确定性，亦是公司业绩下滑的因素之一；4、长园集团在2018年至2019年初陆续发布了变更审计机构、集团总裁辞职、集团监事辞职、集团职工代表董事辞职等一系列公告。综上所述，本次评估采用的评估方法收益法的假设前提存在极大的不确定性，本着对当事人负责的态度和实际情况，经公司技术委员会讨论，在上市公司对长园和鹰的核查结论没有出来之前无法出具相关的评估报告。原告认为，原告主张以2016年7月28日作为基准日出具报告对评估公司而言是回溯性报告，具备出具的前提条件，现立信评估公司认为无法出具报告原告不予认可；2、本次原告申请评估出具的报告只适用于原告主张回购款，不是用以确定相关公司是否存在业绩造假的认定，也非股权转让时股权估值是否合理的依据，现对于和鹰机电当初是否存在业绩造假均持否定态度；3本案审理需要依据评估报告来确定相关股权估值，即使存在业绩造假，评估公司也完全有条件作出带前提条件的结论以供法院裁决；4、原告选定的基准日在当时情况下，被告已经基于当时的评估价值与上市公司商定转让及持有的和鹰股权并且收到股权转让款，这是既定事实，因此完全可以以该基准日的信息量来判断被告公司的股权价值。被告认为：1、评估报告不能超过评估准则确认的时效性；2、关于报告是否适合在目前始点出具，无论法庭审判还是上市公司审计还是证监会调查，都应该追求事实和真实性，若无法具备真实性，报告则不具有效力。在不具备出具的条件下，不能强迫评估公司出具，评估公司应当依据真实性作出报告，非专业不宜代替专业公司作出结论；3评估报告不能带条件出具；4、和鹰机电转让股权有对赌合约，股权转让价并不能反应真实对价，且长园集团也未全部支付，只支付一半；5、原告提出的回购价款应该考虑和鹰机电的负债和税款；6、若根据收益法无法评估的情况下，是否可以考虑用其他方法即基础资产法进行评估。针对原告意见，评估人员答复：1、无法作出是基于两方面考量，一是基于评估准则和操作程序无法满足，长园和鹰和长园集团产生纠纷，程序上在评估后期已无法取得由长园和鹰签字确定的相关材料，实体上当时作评估是按照收益法，2018年底因为长园集团指控长园和鹰存在业绩造假且质疑收购时就存在业绩造假，现长园集团按证监会的要求在自查，结果未对外披露。据评估人员所知长园集团已经提起相关诉讼，所以照目前的情况，无法出具评估报告；二是带前提条件的报告是指对估值没有造成重大影响的报告，但就本案情况而言，对采用收益法的评估结果造成重大影响，不适用出具带前提条件的报告；2、特殊商定目的的报告，适用咨询类报告，需要双方对商定条件达成一致，也不适用于本案。3、本案存在不确定性，是中止报告，需要等条件都确定好才能出具报告，但目前时间无法判断；4、原告要求的基准日因上市公司已经质疑交易造假，若事实成立的话，交易价格有可能被修改；5、对赌是否实现对赌价格也影响交易价格，事实证明长园和鹰没有完成对赌协议，交易价格也被修整。针对被告意见，评估人员答复：1、目前的信息无法支持出具符合法定要求的报告；2、带条件的报告，是由当事人商定的，照目前的情况双方无法商定一致；3、原告要求回购的是被告的股权，但是上市公司长园集团收购的是被告子公司的股权，双方签订对赌协议，估值和企业回购估值在法理上不一致，原告要求被告回购股权的话应当考虑主体不一致，相应的所得税原告承担；4、资产基础法，程序上评估人员将资料拿给长园和鹰，长园和鹰不置可否，没有给到评估人员明确回复，且原告主张的基准点时收购价已经确认，但现在对收购价也有质疑，产生连锁反应，无法给出准确的报告。讼争双方主要存在以下争议焦点：一、原告是否是被告合法股东；二、原告有无抽逃出资；三、原告能否要求被告以合理价格回购股权。针对争议焦点一，原告提供以下证据反驳被告异议：1、保荐协议和承销协议，以证明签署时间为2011年3月21日，赵明离开中信建投的时间是2010年10月15日，故上述协议与赵明无涉；2、劳动合同、工作证明、在职证明、咨询服务协议，以证明2010年11月16日至2011年4月赵明就职于上海金瑞达资产管理股份有限公司(简称金瑞达公司)，被告指责赵明利用辅导上市谋取被告股权子虚乌有；被告质证意见：赵明于2010年11月离职，对劳动合同、工作证明、在职证明的真实性都不予认可，劳动合同后有两份证明，两份证明中的时间不一致，咨询服务协议没有盖章，是原告自制的。被告提供以下证据证明其辩称意见：1、赵明2010年11月和12月报销凭证，证明自2010年11月开始赵明实际在被告处工作。2、2011年7月25日被告支付给金瑞达公司钱款的凭证，与赵明在金瑞达公司领取的社保、工资、公积金吻合，证明赵明从中信建投辞职后，金瑞达公司实际是赵明逃避其证券公司保荐人敏感身份的工具。3、2010年7月股权转让协议，证明同时期其他战略投资者持有1%的股权付出对价1,350万，但赵明间接持有5%的股权付出对价150万，价格远远不到被告同期引进战略投资者价格的十分之一，其通过原告增资属非法利益输送。4、原告章程、原告股东赵明与杨雨芳身份证、赵明的社保信息，公证书、2013年6月辅导协议，证明赵明为原告控股股东，另一股东杨雨芳系赵明妻子，赵明于2005年12月至2010年11月、2013年11月至今赵明在中信建投工作，赵明自2014年8月15日起具有证券从业资格，执业机构为中信建投，中信建投至今仍负责和鹰机电上市辅导，赵明作为中信建投证券从业人员，在任职期间，非法持有中信建投辅导企业和鹰机电股份，原告股东资格不合法。5、被告2013年资产负债表和利润表，证明2013年底被告净利润为负数。原告质证意见：证据1，报销凭证中载明赵明的机票真实性无异议，赵明当时为被告顾问，是金瑞达公司副总，尹智勇希望赵明指导公司上市，赵明作为金瑞达公司代表为被告提供服务，被告报销差旅费；证据2，对真实性予以确认，对证明内容不予确认；证据3为复印件，对真实性不予确认；证据4,真实性确认，证明内容不予确认，与本案无关；对证据5真实性确认。本院认为：关于原告股东主体资格，被告强调原告股东赵明违反证券法的强制性规定，实为赵明谋取不正当得益的工具，原告作为被告股东身份无效的意见，根据目前被告提供的证据，尚不能认定原告持有被告股权属于以合法形式掩盖非法目的的无效持有，被告主张的相关事实应向相关部门反映，由相关部门进行审查处理；对争议焦点二、关于原告是否抽逃出资，被告曾向嘉定法院提起诉讼，后撤回起诉，关于这一事实，被告未提供可供采信证据，也非本案审理范围，本案中不予认定。根据被告工商登记材料，原告为被告占股4%的股东，有权提起本案诉讼。对争议焦点三、原告主张权利的法律依据为《公司法》第四条：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第七十四条：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权……(二)公司合并、分立、转让主要财产的……自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。被告认为被告转让其所持和鹰机电股权不属于转让主要资产,转让行为既不影响被告存续，也未损害股东权益，根据公司章程规定执行董事有权决定公司的经营计划和投资方案，转让股权无需召开股东会形成股东会决议。本院认为，本案系异议股东行使股份收购请求权时产生的争议。我国《公司法》第七十四条的规定，股东对股东会决议转让公司主要财产有异议，可以要求公司按照合理价格收购其股权。依据上述规定，股东要求公司收购股权仅限于股东对股东会决议有异议而行使的权利。本案中，被告对转让其所持有的和鹰机电股权事项未召开股东会，对此未形成股东会决议，在此情况下，原告实质并非是对股东会决议持有异议，而是对公司执行董事所作的经营计划或投资方案持有异议，其不应通过要求公司回购其股权的方式主张权利，而应另寻合法途径解决，据此，原告主张缺乏法律依据，本院不予支持。在审理过程中，原告申请对被告股权价值进行评估，预缴了部分评估费，因双方对评估基准日意见不一，被告对其评估要求也预缴了部分评估费，由于目前不具备出具评估报告的条件，立信评估公司无法出具评估报告，评估公司按实向双方结算评估费，由于双方对各自主张的基准日股权价值均无法出具评估报告，已产生的评估费各自负担。被告最后一次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告上海宸思商务咨询有限公司的诉讼请求。本案案件受理费223,027元，财产保全申请费5,000元，均由原告上海宸思商务咨询有限公司负担，原告上海宸思商务咨询有限公司和被告上海和鹰实业发展有限公司各自缴纳的评估费各自负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐蔚青审 判 员  张 静人民陪审员  何国珍二〇二〇年四月十三日法官 助理  周 莹书 记 员  邓 桠附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。