山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3301号上诉人（原审被告）：山东华舜混凝土有限公司,住所地济南市。法定代表人：赵发常，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：殷丹丹，上海市协力（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凯丽，上海市协办（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王尧，男，1986年11月3日出生，回族，居民，住济南市。上诉人山东华舜混凝土有限公司（以下简称华舜公司）因与被上诉人王尧买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。华舜公司上诉请求：1.依法撤销济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初4314号民事判决第一项，并依法驳回王尧的全部诉求；2.一、二审诉讼费用全部由王尧承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院采用约数扣除的方法推定供货数量是错误的，在一审提交的公安询问笔录中，王尧承认其向华舜公司出售石子及石粉期间，通过利诱华舜公司质检员时念兵、赵旭，过磅员孙兴茂，利用其三人职务便利，以次充好，虚增、虚构供应石子及石粉的数量以谋取利益。关于虚增数量，王尧承认供货数量确有虚增，一审法院认定每车扣除20吨，采用约数扣除的方法推定供货数量是错误的，也是不严谨的，有悖司法权威，且华舜公司一直持有对王尧偷料行为的合理怀疑。2.一审法院认定石粉价格为70元/吨是错误的，华舜公司与王尧没有书面约定单价。一审庭审时，华舜公司提交一段录音证据，王尧在录音中自认所供石粉价格为每吨四十多元，搅拌站所用石粉没有型号区分，故一审法院以录音中未明确体现双方约定的石粉的价格为由不予认可是错误的。退一步讲，即便该四十多元为出厂价格，鉴于王尧的违法行为在先，如果以70元/吨的价格结算，王尧仍有大额盈利，无法达到对王尧的惩罚效果。王尧与孙兴茂关于石粉价格70元/吨的陈述不是同时间进行的，不排除有事前串供的嫌疑。一审法院不认可王尧自认的石粉价格，而从询问笔录中王尧和孙兴茂的陈述中推定石粉单价为70元/吨，是错误的。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于实际供货数量的问题，王尧既在一审中向法庭提交磅单证据，又承认磅单载明的数量系其虚增后的数量，王尧系案件的全程参与人，只有其能够举证真实数据，王尧应向法庭举证证明实际供货数量，否则应由其承担举证不能的不利后果。为维护司法权威，维护华舜公司的合法权益，华舜公司请求二审法院结合该案的全部证据及事实真相综合判断，撤销济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初4314号民事判决第一项，并依法驳回王尧的全部诉求。王尧辩称，对于公安局的笔录，王尧并没与华舜公司的过磅员串通过。一审认定每车扣除20吨虚增数量已经比较多了，而且70元/吨的价格已经是很低了，这价格要包括25元/吨的运费，通话录音中的45元/吨指的是出厂价格。王尧向一审法院提出诉讼请求：1.判令华舜公司向王尧支付货款294497元；2.判令华舜公司自起诉之日起以294497元为基数，以年息6%支付利息，直至货款全部偿还之日止；3.本案诉讼费、保全费等一切诉讼费用由华舜公司承担。一审法院认定事实：对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下，1.王尧提交华舜公司向其提供的磅单共53份，拟证明王尧与华舜公司之间存在买卖合同关系以及双方石子、石粉的交易数量。华舜公司对磅单有异议，认为该组单据是王尧通过利诱华舜公司质检员与过磅员，虚增虚构石料重量，不能据此认定王尧供货数量。鉴于王尧承认在送货过程中确实存在虚增虚构石料重量的情况，一审法院对磅单上记载的交易数量不予全部采信，但上述证据能够证明王尧与华舜公司之间确实存在买卖合同关系。2.王尧提交从济南工程造价信息网调取2017年第十期、第十一期石子及石粉市场价格，拟证明其主张的石子及石粉价格（0.5石子110元/吨，1-2石子115元/吨，石粉70元/吨）低于官网价格。华舜公司对其真实性有异议。因该表格中没有涉案类型的石子价格，与本案不具有关联性，一审法院不予认定。3.华舜公司提交质检员时念兵、质检员赵旭、过磅员孙兴茂书写事情经过一份，拟证明王尧在送货过程中存在虚增、虚构石子石粉重量以及虚增、虚构数量。因三人书写内容与公安机关所做笔录存在出入，一审法院以公安机关询问笔录为准。4.华舜公司提交谈话录音，王尧在谈话中提及石粉价格为每吨四十多元，拟证明双方买卖合同关系中石粉的价格。王尧称其当时所述为出厂价格，非到场卖价。由于录音中未明确体现双方约定的石子及石粉的价格，对此录音中的华舜公司主张的价格一审法院不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定，2017年10月，王尧向华舜公司在山东金顺源建材有限公司的搅拌站出售0.5石子、1-2石子及石粉，双方未签订书面合同。2017年10月27日起至2017年11月27日止王尧向华舜公司共送货53车，华舜公司向王尧出具过磅单53份，其中0.5石子1车67.98吨、1-2石子4车288.12吨，石粉48车3626.96吨。后华舜公司发现王尧有通过与华舜公司质检员时念兵、质检员赵旭、过磅员孙兴茂勾结，虚增、虚构供应石子及石粉的数量以谋取利益的行为，遂向槐荫区公安分局腊山派出所举报王尧涉嫌职务侵占犯罪，腊山派出所于2018年12月17日受理该案〔案件编号：A3701043800002018120014，受案登记表文号为槐公（腊山）受案字［2018］236号〕后，对案件事实进行了调查。后腊山派出所以事实不清为由，向华舜公司发出《不予受理通知书》。根据双方申请，一审法院调取了槐荫区公安分局腊山派出所关于本案的询问笔录。询问笔录显示，王尧与华舜公司员工孙兴茂均承认联手虚增货物吨数骗取华舜公司货款，时念兵、赵旭对此参与不多。王尧和孙兴茂对以下内容陈述一致：2017年10月27日王尧第一次送石粉时，由于石粉质量不合格，孙兴茂授意王尧重车过磅后将石粉卸到别处，回来空车过磅后仍向王尧出具了76.24吨的磅单。此后，只要孙兴茂值班，就每次给王尧增加10多吨重量,共计虚增200吨左右。虚增部分按当时市价每吨70元计算，再由王尧按比例向其支付“好处费”。关于分成比例和好处费数额两人陈述不一致，王尧承认：好处费比例是按虚增部分王尧得六、孙兴茂得四分成，共计支付给孙兴茂9500元。孙兴茂承认：好处费是按虚增部分与王尧五五分成，实际共收到王尧给付好处费6100元。华舜公司向王尧出具的53份过磅单显示：王尧送砂石时间自2017年10月27日开始，至同年11月27日结束，期间孙兴茂共计值班21天，为王尧过磅0.5石子1车，1-2石子2车，石粉33车。一审法院认为，王尧向华舜公司搅拌站供应0.5石子、1-2石子及石粉，双方已形成买卖合同关系。王尧违反诚实信用原则，与华舜公司员工孙兴茂联手通过虚增数量骗取华舜公司货款，事实清楚，一审法院予以认定。在公安机关刑事侦查中无法确定虚增数量情况下，一审法院应根据双方所提供证据及陈述对民事诉讼争议作出认定。第一，关于责任承担。王尧与孙兴茂联手虚增货物数量违反法律规定，应承担相应责任，但华舜公司在本案中也存有管理漏洞，华舜公司以无法确认王尧与孙兴茂联手虚增货物数量为由即拒付王尧全部货款有失公允，一审法院不予支持。第二，关于王尧供货数量。王尧和孙兴茂虽都承认只虚增了200吨左右，但王尧在2019年8月1日公安机关询问时承认，孙兴茂虚增的货款以每吨市价70元按王尧六孙兴茂四的比例分成，王尧承认的好处费数额和分成比例高于孙兴茂承认数额和比例，以王尧承认的数额和比例为参照依据计算的虚增数量为：王尧承认共支付孙兴茂9500元好处费，9500元按照每吨70元、孙兴茂享有40%份额测算出虚增石粉吨数应不低于339吨（9500元÷40％÷70元/吨＝339吨）。但是，根据孙兴茂、王尧承认的第一次虚增的76.24吨、以后每次虚增10多吨、孙兴茂共经手王尧36车砂石等陈述，本着对王尧违法行为的惩罚原则，一审法院酌定除第一车石粉76.24吨应予全部扣除外，其余35车孙兴茂为王尧每车虚增20吨（每次10多吨上限），即石粉虚增640吨（32车）、0.5石子虚增20吨（1车）、1-2石子虚增40吨（2车）。据此，一审法院认定王尧向华舜公司供应0.5石子47.98吨（67.98吨-20吨），供应1-2石子248.12吨（288.12吨-40吨），供应石粉2910.72吨（3626.96吨-76.24吨-640吨）。第三，关于石子及石粉价格。根据华舜公司员工孙兴茂陈述测算好处费时，按当时石粉市价每吨70元计算，与王尧陈述一致，一审法院认为，石粉价格应按70元/吨认定。根据华舜公司提供的2018年1月的验收单，2017年12月份华舜公司收购的0.5石子结算价格为80元/吨，1-2石子结算价格为90元/吨。一审法院认为，石子价格可参照华舜公司认可的该价格予以认定。第四，关于王尧主张的利息。基于王尧与华舜公司员工孙兴茂联手虚增供货数量事实清楚，王尧违法在先，华舜公司在司法机关未依法确认供货数量之前有权拒付王尧货款，故王尧要求华舜公司支付欠款利息，一审法院不予支持。综上所述，王尧与华舜公司已形成买卖合同关系，王尧与华舜公司员工确有联手虚增货物数量行为，虚增数量应根据现有证据本着惩罚王尧违法行为原则综合作出认定。华舜公司以怀疑孙兴茂为王尧虚增更多数量为由拒付王尧全部货款，一审法院不予支持。但华舜公司日后若有新证据证明王尧骗取了其公司更多货款，可采取相应措施另行主张权利。王尧要求华舜公司支付欠款利息，一审法院不予支持。案经一审法院调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限山东华舜混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向王尧支付229919.6元；二、驳回王尧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5718元，减半收取计2859元，由王尧负担627元，由山东华舜混凝土有限公司负担2232元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为王尧供货的虚增数量和案涉石粉的供货价格。关于王尧供货的具体虚增数量，公安询问笔录中记载王尧和孙兴茂均承认虚增200多吨，第一次虚增76.24吨、以后每次虚增10多吨、孙兴茂共经手王尧36车砂石等陈述。一审法院本着对王尧违法行为的惩罚原则，酌定除第一车石粉76.24吨予以全部扣除外，其余35车孙兴茂为王尧每车虚增20吨（每次10多吨上限），即石粉虚增640吨（32车）、0.5石子虚增20吨（1车）、1-2石子虚增40吨（2车），一审法院根据现有证据，在供货数量的认定上已充分考虑了华舜公司的利益。华舜公司虽对一审酌定的虚增数量不认可，但未提交充分证据证明王尧具体的虚增数量，本院对华舜公司全部否定王尧供货的主张不予支持。关于案涉石粉的价格，华舜公司主张王尧在录音中自认所供石粉价格为每吨四十多元。王尧辩称45元/吨仅为出厂价格，没有包含运费。华舜公司员工孙兴茂在公安机关陈述，测算好处费是按当时石粉市价每吨70元计算，该陈述与王尧在公安机关的多次陈述均一致，故一审法院认定石粉价格70元/吨并无不当。华舜公司主张王尧与孙兴茂对石粉价格的陈述涉嫌事先串通，但亦未提交证据予以证实，本院不予采信。综上，华舜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2858元，由上诉人山东华舜混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年四月二十八日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培