江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终639号 上诉人（原审被告）：冯凯，男，汉族，1989年9月22日出生，砂石销售个体户，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：孙延，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡婧，女，汉族，1982年9月21日出生，从事茶叶及砂石经营，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：李文，江西中矗律师事务所律师。 原审被告：张军，男，汉族，1962年5月20日出生，住江西省九江市浔阳区。 上诉人冯凯因与被上诉人胡婧、原审被告张军买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯凯及其委托诉讼代理人孙延，被上诉人委托诉讼代理人李文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 冯凯上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判并驳回被上诉人在一审中的全部诉请或发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人胡婧所提交的案外人关伟的情况说明属于证人证言，关伟依法应当出庭作证而未出庭，一审法院庭后单独与关伟制作笔录且未经双方质证，并直接以此为定案依据，程序违法，应发回重审。1、案外人关伟所出具的《情况说明》完全偏离事实，上诉人在一审中对该证据的三性都提出了异议，并认为关伟的《情况说明》属于证人证言，依据《民事诉讼法》和《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，关伟应当出庭作证并接受原被告的质询。2、关伟不仅未出庭作证，一审法院在开庭后，单独约谈了关伟并声称核实了情况，但是关伟所做的笔录不仅未经上诉人质证，亦没有给上诉人有过任何告知或者展示，依法不能成为本案的证据。但在一审判决书中，却径直将案外人所做的未经质证的笔录作为定案的依据，违反了民诉法的相关规定。二、上诉人与胡婧之间签订《砂石采购合同》后，胡婧未按约支付保证金，合同并未生效，双方也并未实际履行该合同，一审法院将上诉人与案外人关伟之间的往来款认定为胡婧的保证金属于认定事实错误。1、上诉人与胡婧签订的《砂石采购合同》明确约定合同履约保证金为100万元，在保证金交付后合同生效。但胡婧一审并未提交任何证据证实该100万元已经交付。2、胡婧从未表现出履行合同的意向，从一审胡婧所提交证据来看，胡婧除未支付保证金外，甚至从未与上诉人就砂石买卖进行过商务沟通。3、案外人关伟与上诉人之间虽未签订书面的砂石买卖合同，但是却存在真实的砂石交易行为，亦有多笔资金往来并进行过结算，关伟于2018年12月12日、13日分两笔转款转给上诉人共计95万元系其本人购买砂石预付款，与胡婧无关。上诉人在2018年12月23日和2019年1月6日共计收款18万元给关伟，是出借给关伟的款项，亦与胡婧无关。胡婧主张该18万元系上诉人归还其的保证金，但却并未举证其向上诉人有过指示付款的证据，一审法院认定该款项系上诉人还给胡婧的保证金没有事实依据。三、签订《砂石采购合同》后，胡婧从未要求上诉人发货，更不存在上诉人因无法发货导致合同目的无法实现的情形，一审法院未查清该事实而径直认定上诉人违约无事实和法律依据。被上诉人胡婧主张因上诉人未发货导致合同目的无法实现，但是《砂石采购合同》第三条第4款明确约定，“每批次材料实际交货时间双方以电话等形式另行约定”，由此可见，上诉人的发货也是有前提条件的，倘若上诉人与胡婧之间确实建立了砂石买卖关系，那么也应当在经胡婧下达发货指令后才能发货。但是，胡婧单方主张被上诉人拒不发货，却没有提供任何证据证实其有过指示发货的行为，一审法院未查清该事实直接认定上诉人违约并无依据。 被上诉人胡婧辩称，一、被上诉人提交的情况说明符合程序，不违反法律规定。二、胡婧已经依据本案砂石采购合同支付了预付款，合同有效且胡婧已履行。三、胡婧多次要求冯凯供货，事实清楚证据充分。 胡婧向一审法院起诉请求：1.判令冯凯、张军返还胡婧合同预付款770000元；2.判令冯凯、张军承担资金占用损失12587.09元（按同期同类贷款基准利率的130%，以款项实际占用时间为准，暂计算至起诉日）。 一审法院认定事实：2018年12月，胡婧与冯凯、张军签订了《砂石采购合同》，约定乙方（冯凯、张军）供应甲方（胡婧）工程所需各种规格砂石；年供应量200万吨（其中包含3号河沙70万吨），以实际上船量方数量为准；九江上船，砂石单价112元/吨，3号河沙100元/吨；合同签订生效后，甲方向乙方预付100万元，此后货款在砂石装船、甲方验收后当日无问题，甲方支付本批次货款；乙方不能按时交货，应向甲方支付当批次货款百分之三的违约金；本合同自甲方支付保证金（以银行入账单时间为准）之日起生效，乙方应在合同终止之日起两日内退还甲方一百万保证金；本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，不得涂改，双方签字、盖章后生效。2018年12月12日和13日，胡婧委托案外人关伟先后向冯凯转账583000元和367000元。胡婧向冯凯支付上述款项后，冯凯、张军未向胡婧交付砂石。2018年12月23日和2019年1月6日，冯凯先后向关伟转账30000元和150000元。冯凯、张军未返还胡婧剩余770000元，胡婧催收未果，因而成讼。 一审法院认为，胡婧、冯凯、张军签订的《砂石采购合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且胡婧已向冯凯、张军支付了合同约定的950000元保证金（预付款），该合同已生效。冯凯辩称该合同因胡婧未支付保证金而未生效，未提供充分的反证予以证明，该院不予采纳。胡婧向冯凯、张军支付保证金后，冯凯、张军未向胡婧交付砂石，经催告后在合理期限内仍未履行，故胡婧请求解除合同，冯凯、张军返还胡婧支付的保证金，符合法定解除情形，该院予以支持。实际履行中，冯凯、张军也已返还胡婧180000元，故胡婧请求冯凯、张军返还胡婧剩余保证金770000元，并承担相应资金占用损失，有事实和法律依据，该院予以支持。张军经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，不影响该院依据查明的事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、冯凯、张军于本判决生效之日起十日内共同返还胡婧770000元；二、冯凯、张军于本判决生效之日起十日内共同赔偿胡婧上述资金占用损失（自2019年1月6日起以770000元为基数按中国人民银行颁布的同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算至上述款项还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11630元、保全费4430元，共计16060元，由冯凯、张军共同负担。 本院二审期间，上诉人冯凯围绕上诉请求提交以下证据：证据名称：冯凯与关伟微信聊天记录截图7张。证明目的：1、关伟与冯凯之间存在真实的砂石买卖合同关系，关伟作为中间商向冯凯采购砂石并运往江苏，案涉950000元系其向冯凯购买砂石的保证金，与胡婧无关。2、冯凯与关伟之间已就交易款项进行过结算。被上诉人胡婧质证称，该证据的真实性可以由关伟本人核实。该份证据并不能证明冯凯和关伟存在买卖关系。他们之间的大宗商品买卖应当以书面形式为准，而且在聊天记录中关于所谓交易的数量、单价、时间都没有进行任何约定，由此不能认定存在买卖合同关系。聊天记录中也从没有体现要求支付950000元预付款的问题。 本院二审期间，被上诉人胡婧申请关伟作为证人出庭作证，证明本案的资金支付情况是由关伟代胡婧支付，该笔款项是作为本案的合同预付款。关伟和冯凯之间不存在借贷关系的真实意思表示和客观事实。 上诉人冯凯质证称，对三性均有异议。关伟开始说与冯凯之间没有交易，后来又说有一笔40多万的高价交易，连胡婧都不知道有这笔交易，关伟与冯凯本身存在砂石买卖。关伟说在3月份还是希望与冯凯继续进行砂石交易，胡婧在2018年12月已退回保证金，这明显相互矛盾。 本院经审核各方当事人所举证据并结合质证意见，认证如下：对上诉人提交的微信聊天记录截图，与其一审提交的记录系同时期聊天记录，由于在该聊天记录中并未提及案涉950000元，在未有其他证据相互印证的情况下，对该证据的证明目的本院不予认定。对关伟的证人证言，由于该证人证言与被上诉人在一审中提交的证据相互印证，对该证人证言的真实性，本院予以认定。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、胡婧与冯凯、张军之间是否存在买卖合同法律关系？2、冯凯是否应向胡婧返还相应款项？金额为多少？3、一审是否存在程序违法？对于胡婧与冯凯之间的关系，冯凯上诉称其与胡婧签订的《砂石采购合同》因胡婧未按约支付保证金未生效，冯凯收取的950000元系冯凯与关伟之间的砂石交易，与胡婧无关。对此，本院认为，在胡婧与冯凯、张军签订的《砂石采购合同》中明确约定合同签订生效后，胡婧向冯凯预付1000000元。胡婧预付款项的义务系在合同签订并生效后，该合同并非以胡婧预付款项作为合同生效的条件，冯凯以胡婧未付款为由主张合同未生效，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，胡婧、冯凯作为有完全民事行为能力的自然人，应当知晓签署上述《砂石采购合同》的法律后果，上诉人并未举证证明在上述合同签订后，合同存在已解除或者被撤销、无效的情形，本院认定上述合同系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。在该合同中，明确约定了胡婧向冯凯、张军购买砂石，胡婧支付款项的义务，亦对砂石数量、质量、计量单位及方法、交货地点时间方式、货物价格及货款结算、验收等进行了明确约定，双方之间成立买卖合同法律关系。在上述合同签订后，胡婧通过关伟向冯凯转款950000元，冯凯对此虽主张该950000元系其与关伟之间的交易，但经关伟本人确认，上述950000元系替胡婧履行上述合同而支付给冯凯的款项，鉴于冯凯对与关伟之间存在买卖合同法律关系的主张既无相关买卖合同予以佐证，关伟本人亦未予确认，仅依微信聊天记录尚不足以认定其与关伟之间就该950000元成立了买卖合同法律关系。对上诉人的该项主张本院不予支持。冯凯收取了950000元款项后，未在合同约定的有效期内向胡婧供应相应砂石，现合同已过履行期限，胡婧要求冯凯返还收取的款项主张，应予以支持。对已退还的款项，冯凯虽主张该180000元系其与关伟之间的借款，但对该主张，冯凯未提交任何证据予以证实，关伟本人亦不予认可，对此，冯凯应自行承担不利后果，但鉴于胡婧已自认该180000元系冯凯退还的款项，一审法院予以扣减并判令冯凯向胡婧返还770000元，并无不当。对资金占有期间的损失，因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月19日后的利率应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。对于上诉人提出的关伟一审并未出庭作证，关伟的笔录未经质证属于程序违法的问题。本院认为，一审中，胡婧提交了关伟出具的《情况说明》，该情况说明系以其记载的内容发挥事实证明的作用，系书证，该书证在一审中已组织双方进行举证和质证，其后，一审法院为核实相关情况，向关伟本人进行调查核实，调查核实的情况与上述《情况说明》载明的内容一致，在本案二审中，被上诉人胡婧申请关伟作为证人出庭作证，关伟本人对一审认定的相关事实予以确认，对上诉人的该项诉请，本院不予支持。 综上所述，冯凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但利率的表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初3931号民事判决第一项； 二、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初3931号民事判决第二项为：冯凯、张军于本判决生效之日起十日内共同赔偿胡婧上述资金占用损失（以770000元为基数自2019年1月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，以770000元为基数自2019年8月20日起至上述款项全部付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）； 三、驳回胡婧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11630元，保全费4430元，共计16060元，由冯凯、张军负担16050元，胡婧负担10元，二审案件受理费11882元，由冯凯负担11872元，胡婧负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎