安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1126号 上诉人（原审原告）：闫自常，男，1941年6月12日，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：朱云婧，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长丰县殡仪馆，住所地安徽省长丰县水湖镇环城东路44号。 法定代表人：闫如江，馆长。 委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。 上诉人闫自常因与被上诉人长丰县殡仪馆劳动争议一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫自常上诉请求：撤销一审判决，改判支持闫自常的全部诉讼请求。事实与理由：一、案涉《协议》是劳动合同，一审法院认定为劳务合同，从而否认闫自常与长丰县殡仪馆之间的劳动关系，系认定事实不清、适用法律错误。（一）从协议内容上看，闫自常与长丰县殡仪馆已签订了书面劳动合同。《协议》对闫自常与长丰县殡仪馆之间的权利义务做了明确规定。根据《协议》约定，闫自常根据作息时间表向长丰县殡仪馆提供保管财物、来电登记、接待、遗体安放等劳动，同时向长丰县殡仪馆汇报工作情况，对于处理不了的事情或突发事件等待长丰县殡仪馆安排。而长丰县殡仪馆不仅要听取闫自常的工作汇报，还要针对特殊情况对闫自常进行工作安排，且每月向闫自常支付报酬。《中华人民共和国劳动法》虽然规定了书面劳动合同应当具备的必备条款，但实践中并不是所有的劳动合同都是按照法律规定、按照劳动部的制式文本制作的，更何况案涉《协议》是签订在法制尚不健全的年代。《协议》已经明确约定了闫自常的工作时间、工作内容、工资标准等劳动合同必备的主要内容，应当认定为是劳动合同。（二）即使认为《协议》不是书面劳动合同，从闫自常的工作内容上分析，闫自常与长丰县殡仪馆已形成了事实劳动关系。劳动合同法第九十七条第二款明确规定：“本法实施前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，即认可了该法施行前事实劳动关系存在的合理性、合法性和正当性。一审法院认为事实劳动关系是在劳动合同法实施后才认可无法律依据。而从闫自常工作的内容来看，其与长丰县殡仪馆确实形成了事实劳动关系。闫自常向长丰县殡仪馆提供了劳动，且在长丰县殡仪馆处工作期间一直受长丰县殡仪馆管理。闫自常每天24小时在长丰县殡仪馆处工作。闫自常的工作职责并不是简单的“值班”，而是包括值班在内的负责长丰县殡仪馆所属财产、物资安全，遗体穿衣美容、夜间丧户来电登记，或接待及遗体安放等工作。当有车祸等突发紧急情况发生时，闫自常还要根据长丰县殡仪馆安排参与拉尸等工作。根据长丰县殡仪馆的经营范围，闫自常为长丰县殡仪馆提供的这些工作内容属于长丰县殡仪馆的经营范围，因此闫自常为长丰县殡仪馆提供的是劳动，而非劳务。虽然《协议》上规定了闫自常的工作时间，但实际上闫自常一直处于在岗状态，只要长丰县殡仪馆有安排就工作，若长丰县殡仪馆无特殊安排，则负责长丰县殡仪馆所属财产、物资安全和值班，确保丧户来电时能够及时接待。闫自常并没有可自由支配的工作以外的时间。此外，闫自常还需要向长丰县殡仪馆负责人请示、汇报工作内容，遵守长丰县殡仪馆的规章制度，从长丰县殡仪馆处按月获得工资。长丰县殡仪馆在向闫自常发放报酬时也明确备注系“工资”。可见闫自常在人身、工作和财务上均受长丰县殡仪馆的管理。因此，闫自常与长丰县殡仪馆之间形成的是劳动关系。一审法院以闫自常找家人替班和无需考勤为由认为闫自常不受长丰县殡仪馆的管理，忽略案件基本事实。闫自常因受长丰县殡仪馆管理，而在自己生病需住院治疗时向长丰县殡仪馆请病假，可长丰县殡仪馆却无理的不予准假。为了不违背自己的职责和长丰县殡仪馆的管理规定，闫自常只得拜托家人帮忙替班。长丰县殡仪馆对考勤管理并不严格，所有职工均无需考勤，也无人管理和监督是否到岗。一审法院以全单位的普遍现象来否认闫自常一人的劳动关系，无事实与法律依据。（三）闫自常与长丰县殡仪馆之间形成劳动关系的时间是在年满60周岁前，因此具备建立劳动合同的法定要件，一审法院认为闫自常现已超过60周岁、不具备劳动合同法定要件为由认定案涉《协议》为劳务合同无事实与法律依据。闫自常于1998年4月开始为长丰县殡仪馆提供劳动，时年57岁，具备建立劳动合同的年龄要件。劳动法第73条第1款第1项规定，劳动者退休时，依法享受社会保险待遇。劳动合同法第44条第1项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。2019年8月《安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会议纪要》第三条规定，劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续。根据上述规定，已达到法定退休年龄，未开始依法享受职工基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系。虽然闫自常已经达到法定退休年龄，但是却未享受退休待遇和基本养老保险待遇，闫自常与长丰县殡仪馆之间的劳动关系存续直至长丰县殡仪馆向闫自常发出解除劳动合同的通知之日止即2019年9月20日。二、鉴于闫自常与长丰县殡仪馆之间系劳动关系，闫自常的全部诉讼请求应得到支持。（一）闫自常在长丰县殡仪馆处工作期间，1998年4月工资为200元，同年5月至2015年6月闫自常工资为每月240元，2015年7月后工资变更为每月400元。根据长丰县历年平均每月最低工资标准，（以每年4月至次年3月作为一年计算平均最低工资标准），1998年度平均最低工资标准为165元，1999年度为165元，2000年度为206.25元，2001年度为240元，2002年度为262.5元，2003年度为270元，2004年度为290元，2005年度为310元，2006年度为335元，2007年度为375元，2008年度为390元，2009年度为390元，2010年度为472.5元，2011年度为635元，2012年度为680元，2013年度为867.5元，2014年度为930元，2015年度为1063.3元，2016年度为1250元，2017年度为1250元，2018年度为1262.5元，2019年度为1280元。除刚工作的四年，之后长丰县殡仪馆一直未按照长丰县最低工资标准向闫自常支付工资。根据《最低工资规定》第三条第一款，长丰县殡仪馆有义务保障闫自常的收入不低于长丰县最低工资标准，因此，长丰县殡仪馆应向闫自常补足最低工资共计86799.6元。（二）闫自常在长丰县殡仪馆处每日24小时工作，每日工作时间远远超过法定时间，且休息日和法定节假日均未休息。一审中证人证言不仅证实了长丰县殡仪馆处所有员工无需强制考勤的制度问题，还证实了闫自常确实24小时在岗的事实。闫自常对加班事实已尽可能的举证证明。但长丰县殡仪馆却从未向闫自常支付加班工资、休息日工资和法定节假日工资。根据《中华人民共和国劳动法》第44条的规定，闫自常按照每年365天，其中工作日250天、休息日104天、法定休假日11天计算，请求长丰县殡仪馆按照150%的标准支付加班工资、按照200%的标准支付休息日工资、按照300%的标准支付法定休假日的工资。自1998年4月起算至2019年9月，长丰县殡仪馆应向闫自常支付加班工资共计228792.59元、休息日工资共计126903.62元和法定节假日工资共计20133.75元。（三）闫自常已在长丰县殡仪馆处工作了21年多，却从未休过年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，1999年4月至2008年3月闫自常应享有年休假每年5天，2008年4月至2018年3月闫自常应享有年休假每年10天，2018年4月至2019年9月闫自常应享有年休假15天。对于闫自常未休年休假的情况，长丰县殡仪馆应根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，按照最低工资标准的300%向闫自常支付未休年休假工资。长丰县殡仪馆并未举证证明其已支付了该部分工资，所以应向闫自常支付年休假工资差额共计5104.97元。（四）闫自常在达到法定退休年龄，即无法再购买社保的年龄前，长丰县殡仪馆未给闫自常购买过社保。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，长丰县殡仪馆应履行给闫自常购买社保的义务。因闫自常现在已无法再购买社保，更因未购买社保而无法享受职工应享有的退休金、基本养老保险金等待遇，所以闫自常请求长丰县殡仪馆补偿闫自常1998年4月至2001年6月应支付的社会保险金合计3000元。（五）长丰县殡仪馆在未与闫自常协商一致的情况下，于2019年9月20日单方面解除与闫自常的劳动关系，已经构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，长丰县殡仪馆应向闫自常支付赔偿金55040元。（六）因闫自常与长丰县殡仪馆的劳动关系在长丰县殡仪馆的单方通知下于2019年9月20日解除，因此闫自常上述诉请均未超出诉讼时效的期限。 长丰县殡仪馆辩称，劳动合同法及实施条例实施后才提出事实劳动关系的概念，在这之前闫自常已年满60周岁，根据劳动合同法实施条例第21条，因闫自常达到退休年龄故双方不可能形成劳动关系。一审认定案涉协议为劳务合同，事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 闫自常向一审法院起诉请求：1.判决长丰县殡仪馆支付闫自常补工资差额86799.6元；2.长丰县殡仪馆支付闫自常工作日加班工资228792.59元、休息日工资126903.62元、法定休假日工资20133.75元；3.长丰县殡仪馆支付闫自常年休假工资差额5104.97元；4.长丰县殡仪馆补偿闫自常1998年4月至2001年6月应支付的社会保险金，暂估3000元；5.长丰县殡仪馆支付闫自常赔偿金55040元。 一审法院认定事实：1998年4月2日，长丰县殡仪馆作为甲方与作为乙方的闫自常签订书面《协议》一份，载明：“现根据甲方需要与乙方订立关于夜间值班有关事宜的协议如下：1.甲方根据作息时间表下午下班时乙方按时到甲方值夜班，甲方次日上班时，乙方下班，同时向甲方负责人汇报夜间情况；2.乙方在夜间值班除负责甲方所属财产、物资的安全外，同时负责夜间丧户来电登记或来甲方的接待及遗体安放工作。乙方如遇处理不了的事情及突发事件不能自作主张擅自处理，应及时电话通知甲方负责人，等待处理；3.乙方早晨起床后，应巡视甲方所属的范围有无被盗、损坏或异样，如发现问题，待上班后向甲方负责人汇报；4.甲方每月向乙方付夜间值班费200元；5.乙方在值班时，必须小心谨慎，认真细致地履行职责。如在夜间值班时发生的被盗及一切有后果或有影响的事件，应由乙方负全面责任。以上协议，双方同意后签字生效，协议一式二份”。 2019年9月20日，长丰县殡仪馆向闫自常发出书面《通知》一份，载明：“闫自常同志：鉴于您的年龄已高，身体情况欠佳，无法胜任现职工作。为了您本人及您家庭负责，经本馆研究决定，即日起解除我们之间的协议（工资发放到9月底）。接收通知书的同时交出车间所有钥匙，协议解除后，您个人出现的任何问题与本馆无关。”闫自常收到该通知后，于2019年10月21日向长丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月28日，长丰县劳动人事争议仲裁委员会以闫自常于1941年6月12日出生，超过78周岁，已达到法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定，其仲裁请求均超过了一年仲裁时效为由，作出（2019）长劳人仲不字第91号案件不予受理通知书。闫自常不服仲裁，诉讼来院。 一审另查明：闫自常在长丰县殡仪馆工作期间，其1998年4月的值班费为200元，1998年5月至2015年6月之间每月的值班费为240元，2015年7月开始每月值班费为400元。根据闫自常提供的领条及银行明细载明，闫自常在2019年之前的值班费基本上系几个月发放一次。闫自常庭审中陈述，其若生病不能值夜班，因长丰县殡仪馆不收钥匙，其都是安排其家人替其值夜班。且闫自常自述其日常工作不需要考勤，也没人管理。 一审法院认为，本案的争议焦点是闫自常与长丰县殡仪馆之间签订的《协议》性质认定，即该《协议》为劳动合同还是劳务合同。《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和劳动合同法实施条例》分别于2008年1月1日和2008年9月18日施行，涉案双方签订的《协议》的时间为1998年4月2日，按照当时适用的《中华人民共和国劳动法》的规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同，且书面劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等必备条款。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。具体到本案，双方于1998签订的《协议》中，约定了闫自常的工作内容系在长丰县殡仪馆作息时间表下班后进行有偿值夜班，该协议中对劳动合同期限、劳动保护、劳动纪律及劳动合同终止的条件等必备条款并未载明，不符合书面劳动合同的形式要件，且事实劳动关系也是在劳动合同法实施后才认可，另据闫自常自己陈述其在长丰县殡仪馆工作期间不需要考勤，也没有人对其进行管理，其生病不能值班也可自行安排其家人代班，可见闫自常在人身隶属性和依附性方面不需要接受长丰县殡仪馆的管理、支配和监督。故双方于1998年4月2日签订的《协议》属于劳务合同的性质。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工法定退休年龄涵义的复函》等法规文件，确立了男职工退休年龄为年满60周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。也即法律认可的男职工劳动合同的年龄是年满60岁之前，本案中，闫自常2001年6月13日即年满60周岁，也即其在劳动合同法和劳动合同法实施条例施行前已达到退休年龄，不具备与长丰县殡仪馆建立劳动合同的法定要件，故双方之间的涉案《协议》应认定为劳务合同。综上，闫自常主张按照劳动关系要求长丰县殡仪馆支付工资差额、加班费、未休年休假工资、经济补偿金等诉讼请求因无事实和法律依据，不应支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回闫自常的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由闫自常负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，闫自常与长丰县殡仪馆签订《协议》，约定闫自常在长丰县殡仪馆夜间值夜班，长丰县殡仪馆按月发放其夜间值班费，协议中并无劳动合同的相关必备条款。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当根据用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者是否实际接受用人单位的劳动管理，以及用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑，其根本点在于劳动者与用人单位之间是否具有人身从属关系。本案中，闫自常提供的证据仅能证明其按双方协议约定在长丰县殡仪馆夜间值班，长丰县殡仪馆为闫自常发放夜间值班费，闫自常未有充分、有效证据证明其与长丰县殡仪馆之间成立具有人身从属关系的劳动关系。且双方自1998年4月2日签订协议，直至2019年9月20日长丰县殡仪馆向闫自常发出解除协议的通知，时间长达21年之久，闫自常亦未有证据证明其曾向长丰县殡仪馆主张双方系劳动关系及主张相关权利，亦可见双方并无建立劳动关系的意思表示。故一审法院认定双方系劳务关系，并无不当，本院予以确认。闫自常主张基于劳动关系的各项费用，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，闫自常的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由闫自常负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年四月十三日 法官助理王二辉 书记员罗晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。