北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初81384号原告：李海儒，男，1962年2月12日出生，汉族，住陕西省扶风县。委托诉讼代理人：郭爱勇，北京瀚世中阅律师事务所律师。被告：北京中科佳明建筑装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街2号A座301室。法定代表人：樊新平，总经理。委托诉讼代理人：任燕，北京卓海律师事务所律师。委托诉讼代理人：周竹熙，北京卓海律师事务所实习律师。被告：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。法定代表人：李舰舰，董事长。委托诉讼代理人：裴昆菊，女，北京城建五建设集团有限公司员工。原告李海儒与被告北京中科佳明建筑装饰工程有限公司（以下简称中科公司）、被告北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李海儒及委托诉讼代理人郭爱勇，被告中科公司的委托诉讼代理人任燕、周竹熙，被告城建五公司的委托诉讼代理人裴昆菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李海儒向本院提出诉讼请求：1.判令中科公司支付工程款72892元；2.判令城建五公司对中科公司的欠款承担连带责任。事实和理由：2005年，李海儒经朋友介绍承接了城建五公司沙河项目部的地下车库地面处理工程。城建五公司要求承接人具有建筑装饰二级以上资质，故李海儒找到朋友樊新平开办的中科公司，双方口头约定李海儒以中科公司名义与城建五公司签订地面施工合同。2012年12月、2013年1月，李海儒与城建五公司进行结算，确认两项工程的工程款共计392892元，后李海儒陆续收到中科公司转来的城建五公司付款32万元，剩余72892元中科公司至今未付。被告中科公司在第一次庭审中辩称，不同意李海儒的全部诉讼请求。理由是：第一，李海儒提交的《分包工程结算表》《工程款结算单》上载中科公司印章系伪造，现有证据不足以证明中科公司与李海儒存在挂靠经营合同关系。第二，《分包工程结算表》《工程款结算单》上载日期分别为2012年12月26日、2013年1月7日，李海儒未举证证明曾向中科公司主张过工程款72892元，且该行为发生在2017年10月1日前，应适用2年诉讼时效，李海儒已丧失胜诉权。在城建五公司提交其与中科公司签订的《材料采购合同》、银行凭证及中科公司开具的发票等证据后，中科公司在第二次庭审中辩称，不同意李海儒的全部诉讼请求。理由是：第一，中科公司与李海儒未签订任何书面协议，无法证明双方存在挂靠经营合同关系。中科公司与城建五公司签订《材料采购合同》，实际由李海儒承接涉案工程，依据现有证据及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，应认定双方存在转包关系。第二，72892元支票应为中科公司合理收取的管理费及税金，李海儒不具有主张该款项的权利。中科公司按惯例收取工程款约20%的管理费及税金。依据城建五公司提供的发票，本案工程款应认定为392892元，故管理费及税金共计约78578元。李海儒提交的收据显示其已支付税费2100元，还有约76478元款项应归中科公司所有。故城建五公司开具的票面金额为72892元的支票款应当归中科公司所有。第三，城建五公司开具支票的行为系其与中科公司之间的经济往来，与李海儒无关，诉讼时效经过与是否开具支票时间无关。即使中科公司有向李海儒付款的义务，债务履行时间应为结算单上时间（即2013年），截至2018年11月29日城建五公司开具支票之日，也已超过2年诉讼时效。被告城建五公司辩称，不同意李海儒的全部诉讼请求。城建五公司与李海儒不存在合同关系，李海儒起诉城建五公司主体不适格。城建五公司与中科公司存在合同关系，已向中科公司支付全部工程款，不应承担连带付款责任。原告李海儒向本院提交如下证据材料予以证明：1.票号尾号为448的银行转账支票复印件；2.《分包工程结算表》《工程结算表》（均为复印件，上有“中科公司”公章及“李某”签名）；3.《收据》3份；4.李海儒名下银行卡明细；5.李海儒银行卡照片。被告中科公司未举证。被告城建五公司向本院提交如下证据材料予以证明：1.城建五公司与中科公司签订的《材料采购合同》；2.《分包工程结算表》《工程结算表》；3.银行凭证及对应发票各4份。中科公司认可李海儒证据1、3-5的真实性；认可证据2上载结算金额，但对“中科公司”字样公章的真实性及“李某”签名是否为李海儒所签提出异议。城建五公司认可李海儒证据1、2、4、5的真实性，表示证据3与其无关。李海儒认可城建五公司全部证据的真实性。中科公司认可城建五公司证据1、3的真实性；对城建五公司证据2的质证意见与对李海儒证据2的一致。对当事人无异议的证据，本院予以一并确认。诉讼中各方均认可李海儒及城建五公司证据2上载结算内容，至于“中科公司”字样公章的真实性或“李某”签名是否为李海儒所书写与本案争点缺乏关联性，故本院不作认定。本院根据上述证据及当事人陈述查明事实如下：2012年7月26日，买方（甲方）城建五公司与卖方（乙方）中科公司签订《材料采购合同》。双方约定：工程名称为昌平沙河高教园区三期B区地库及一期A区车库；合同标的物为非金属骨料耐磨硬化地面，数量暂估为35000平米，结算单价为15元/平米，暂估合价为525000元；乙方接到甲方通知后负责组织货物运送至施工现场，并负责运输、装卸等所有费用；运到甲方工地后，由双方共同验收，数量以现场材料员签收为准；货物验收后，甲方发现乙方所供货物不符合约定的，甲方随时有权要求乙方更换；由甲方材料验收人员吕某平、经营副经理李某平、杨某飞、经理彭某某签字后，结算清单有效，其他人员签字一律无效；耐磨地面全部施工完毕后，支付结算总款的20%，年底支付到总款的50%，其余款项在2013年6月25日前付到总款的95%，剩余总款的5%为质保金（质保期为2年，2年期满后付清，起始日期为四方验收之日起算）；合同所有权利、义务均不得转让，转让无效；签订地点为城建五公司（朝阳）等。《材料采购合同》落款乙方处加盖有中科公司合同专用章，樊新平在法定代表人处签名，李海儒在委托代理人处书写“李某”。2013年1月22日、7月26日、2014年5月4日、2015年9月10日、2016年7月19日、2018年11月6日，中科公司分别给城建五公司开具税率为3%的发票，价税合计分别为5万元、10万元、5万元、3万元、9万元、72892元，共计392892元。2013年5月16日、8月21日、2014年4月30日、2015年9月11日、2016年7月20日、2018年11月29日，城建五公司通过转账支票方式分别向中科公司支付工程款5万元、10万元、5万元、3万元、9万元、72892元，共计392892元。其中，2015年9月11日、2018年11月29日转账支票由李海儒自城建五公司处领取，再交给中科公司入账。2015年9月11日，中科公司在收到前述票面金额为3万元的转账支票后，给李海儒出具编号为6071188的《收据》（以下简称《收据二》），载明：收到城建五公司交来的3万元。2015年9月10日、16日，中科公司给李海儒出具编号分别为6071187、6071191的《收据》各1份（以下分别简称《收据一》《收据三》），载明：收到城建五公司交来的代开发票扣税30000*7%即2100元、扣税2100元。诉讼中，李海儒表示：《收据一》所载款项是李海儒向中科公司支付的城建五公司于2015年9月11日付款3万元的7%税金及管理费；《收据三》亦是向中科公司支付的7%税金及管理费，但对应城建五公司付款情况已无法说清。中科公司则表示：中科公司仅收到李海儒按3万元（城建五公司于2015年9月11日通过转账支票方式的付款）的7%标准交纳的税金2100元，《收据一》《收据三》中有一张为作废后重新开具，因中科公司管理混乱，未将重复的收据收回。2016年7月27日，中科公司向李海儒分别转账4.5万元，共计9万元。诉讼中，李海儒表示：该9万元系中科公司收到城建五公司于2016年7月20日的付款后向李海儒支付的工程款；此外，中科公司于2015年9月11日通过银行转账方式向李海儒支付3万元，于2016年7月前支付共计20万元，具体付款时间及方式无法核实，合计付款32万元。中科公司认可共计向李海儒支付工程款32万元，但表示具体付款金额及时间已无法说清。诉讼中，各方确认：中科公司与城建五公司针对北京罗顿沙河建设发展有限公司B区南地库、北京沙河高教园一区A区地下车库工程的耐磨地面结算合计价格分别为161172元、231720元，共计392892元。李海儒另表示：李海儒与中科公司口头约定，扣除城建五公司支付给中科公司款项的7%作为中科公司的管理费及税款，剩余款项归李海儒所有；李海儒实际负责涉案工程的材料及人员，中科公司未提供材料或人员；《材料采购合同》《分包工程结算表》《工程结算表》上“李某”签名均为李海儒所签，由李海儒找中科公司法定代表人樊新平加盖了中科公司公章后交付给城建五公司；李海儒向城建五公司交付中科公司开具的发票，从城建五公司处领取收款人为中科公司的转账支票，再交给中科公司入账，中科公司在收款后将相应款项打给李海儒；2018年11月左右，李海儒通过现金方式向中科公司名为“王争”或“李争”的门卫交付5000元，作为向中科公司支付的城建五公司于2018年11月25日付款72892元的7%税金及管理费；李海儒已向中科公司支付全部的税金及管理费；依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，城建五公司应在向中科公司付款的范围内对李海儒承担连带付款责任。中科公司另表示：李海儒与中科公司口头约定，由李海儒持中科公司给城建五公司开具的发票到城建五公司处领取工程款支票，最终双方按照扣除城建五公司向中科公司付款金额的20%作为中科公司的管理费（13%）和税款（7%）的方式进行结算，剩余款项归李海儒所有；中科公司有名为王争的员工，但未收到李海儒支付的5000元；《材料采购合同》采购的应为中科公司的材料，中科公司可能为涉案工程提供过材料，现无法找到相关证据，无法核实是否派出过人员参与涉案工程；实际由李海儒负责与城建五公司进行结算。城建五公司则表示：涉案工程施工工期约为2012年7月至2013年8月；城建五公司未对《材料采购合同》项下货物提出任何异议。另查，2014年8月4日，住房城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）。2019年，住房和城乡建设部印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），规定该办法自2019年1月1日起施行；2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）同时废止。本院认为，本案争点有三，一是李海儒与中科公司之间的法律关系为何，二是李海儒与中科公司之间的工程款分配比例应如何认定，三是城建五公司是否应承担连带付款责任。关于第一项争点。李海儒主张与中科公司存在挂靠经营合同关系；中科公司先是否认与李海儒存在合同关系，后又称应按照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》有关规定认定双方为转包关系。对此，本院认为，李海儒主张的涉案工程施工期间及欠款事实均早于2014年，故不适用2014年、2019年起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》有关规定。现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上，挂靠经营是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。本案中，依据庭审查明之事实，李海儒自认不具有相关建筑装饰资质，其以中科公司名义与城建五公司签订《材料采购合同》，实际由李海儒负责向城建五公司供应《材料采购合同》项下货物并进行结算，由李海儒向中科公司支付一定比例的管理费及税金，则本院认定李海儒与中科公司成立挂靠经营合同关系。关于第二项争点。双方对李海儒应向中科公司支付的税金及管理费标准各执一词，李海儒主张按照城建五公司已付结算款的7%标准计算，中科公司则主张按照20%标准计算。现无证据证明双方对此有过书面约定，亦无证据证明双方就此存在交易习惯。我国合同法规定，价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。诉讼中，双方认可中科公司已向李海儒支付工程款32万元，本院对此不持异议。按照中科公司主张的20%标准计算，中科公司已向李海儒支付的工程款金额超过了其应付款金额[城建五公司已付结算款金额392892元*（1-20%）=314313.6元]。中科公司持续向李海儒超额付款的行为，与常理不符，本院对中科公司的相关陈述难以采信。中科公司称可能为涉案工程提供过材料，但未提交相应证据佐证，其亦表示无法核实是否派出过人员参与涉案工程，现无证据证明中科公司为履行其与李海儒的挂靠经营合同产生了其他实际支出或经济损失，结合中科公司给城建五公司开具的发票上载税率为3%、中科公司给李海儒出具的《收据一》上载税率为7%、订立合同时履行地的市场价格等因素，依据公平原则及诚实信用原则，本院认为李海儒主张按照7%标准计算其应向中科公司支付的管理费及税金，尚属合理，本院予以采信。针对李海儒已向中科公司支付管理费及税金的情况，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中科公司称《收据一》《收据三》重合，其仅收取李海儒交纳的税金2100元，李海儒不予认可，中科公司未提交证据佐证，应自行承担举证不能的法律后果。《收据一》《收据三》载明出具时间不同，现无证据证明上载款项重合，本院认定李海儒已向中科公司交纳2份收据上载款项，此为其一。其二，李海儒称曾通过现金方式向中科公司员工交纳5000元，中科公司不予认可，李海儒未提交证据佐证，亦应自行承担举证不能的法律后果。现无证据证明李海儒存在其他付款行为，故本院认定李海儒已向中科公司交纳管理费及税金的金额为4200元。关于中科公司主张的诉讼时效抗辩意见，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，现无证据证明双方对中科公司应向李海儒支付工程款的时间有所约定，李海儒以提起本案诉讼方式向中科公司主张自身合法权利，并未超过诉讼时效。故中科公司以李海儒的诉讼请求已超过诉讼时效为由进行抗辩，依据不足，本院不予采纳。综上，李海儒有权要求中科公司支付的工程款金额为城建五公司已付结算款金额392892元-（李海儒应付的管理费及税金金额392892元*7%-李海儒已付管理费及税金金额4200元）-中科公司已付款金额32万元=49589.56元。李海儒诉请中超出部分，于法无据，本院不予支持。关于第三项争点，诉讼中，各方均认可城建五公司已针对《材料采购合同》向中科公司履行全部付款义务，李海儒依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定要求城建五公司对中科公司的欠款承担连带责任，依据不足，现亦无证据证明存在应由城建五公司承担连带付款责任的约定或法定情形。故对李海儒相应诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：一、被告北京中科佳明建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内给付原告李海儒49589.56元；二、驳回原告李海儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1622元，由原告李海儒负担520元（已交纳），由被告北京中科佳明建筑装饰工程有限公司负担1102元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  温晓汾人民陪审员  楚华芹人民陪审员  王雪梅二〇二〇年四月七日书 记 员  王 玥