广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初168号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人林伟强，男，1969年11月8日出生，香港永久性居民身份证号码P491666(6)，港澳居民来往内地通行证号码H0097266301，初中文化，司机，香港住址为香港特别行政区大围显径街16号B座401，经常居住地为广东省江门市新会区会城骏景湾彩云河畔9座1801。因本案于2019年11月12日被传唤，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人朱飞飞，系广东圭峰律师事务所律师。被告人殷贵明，男，1970年5月14日出生于广东省江门市，公民身份号码440************632，汉族，小学文化，无业，住江门市新会区********号***。因本案于2019年11月12日被传唤，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2020〕111号起诉书指控被告人林伟强、殷贵明犯非法经营罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年4月1日使用远程视频方式公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员叶健民出庭支持公诉，被告人林伟强及其辩护人朱飞飞、被告人殷贵明到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控，1、被告人林伟强于2018年10月起，在香港特别行政区将其驾驶的粤ZCG63港号牌货车油箱加满柴油后，在江门市新会区*****广汽传祺4S店旁停车场处，非法将柴油出售给被告人殷贵明，从中获取差价，至2019年11月13日案发，销售金额合计人民币259200元。2、被告人殷贵明于2018年10月8日开始，在江门市新会区*****广汽传祺4S店旁停车场处，将从被告人林伟强处购买的柴油出售给陈某满、区某韩等10人，至2019年11月12日，销售金额合计人民币225770元。2019年11月12日，公安人员在上述停车场将被告人殷贵明查获，当场缴获柴油920KG，价值人民币7028.80元。计被告人林伟强非法经营数额合计人民币259200元，被告人殷贵明非法经营数额合计人民币232798.80元。就上述指控，公诉机关提供了抓获经过、破案经过，人口信息、违法犯罪经历情况查询证明，调取证据通知书、通话清单、农业银行卡、建设银行交易流水，称量笔录、取样笔录，书证电子数据制作说明、调取电子数据笔录、微信账号资料，调取证据数据笔录、微信支付账单，接受证据材料清单、驾驶证复印件，接受证据材料清单、微信聊天记录，中石化江门石油分公司证明，车辆信息，林伟强出入境记录，接受证据材料清单、车辆行驶证、车辆信息，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、清单、照片；证人林育培、黄成亮、陈旺强、欧小韩、高炳安、陈金满、邓超明、李华强、尹吉、李炳才的证言、确认微信支付账单明细表、辨认；被告人殷贵明、林伟强的供述和辩解、辨认；江门市质量计量监督检测所检验报告，新会区价格认证中心价格认定结论书；现场勘验检查笔录及照片等证据予以证明。认为被告人林伟强、殷贵明的行为已构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究两被告人的刑事责任，建议对被告人林伟强、殷贵明判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人林伟强、殷贵明对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人林伟强的辩护人朱飞飞提出如下辩护意见：一、两被告人的供述有一定的主观性，无法明确交易次数、交易数量及交易金额，辩护人认为没有充分证据证实被告人的犯罪数额，且被告人殷贵明的犯罪数额不可能低于被告人林伟强；二、被告人林伟强法律意识淡薄，主观恶性较小，违法获益数额不大，被告人林伟强及其家属均愿意退赃并缴纳罚金；三、对被扣押的人民币5453元、港币4040元、身份证、港澳居民来往内地通行证与本案没有关联，不属于作案工具，两部手机不是本案不可或缺的作案工具，请法院酌情处理，另请法院考虑被告人的犯罪情节，退还被扣押的大货车；四、请求法院对被告人适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明，被告人林伟强通过非法出售柴油获利人民币27000元，被告人殷贵明通过非法出售柴油获利人民币21299元。在本案审理过程中，被告人林伟强在其家属的协助下退缴违法所得人民币21565元，缴纳罚金人民币30000元，并愿意将被扣押的人民币5435元用于退缴其违法所得；被告人殷贵明在家属的协助下退缴违法所得人民币20199元，缴纳罚金人民币28000元，并愿意将被扣押的人民币1100元退缴其违法所得。关于被告人林伟强销售数额的问题。两被告人对于其作案的时间、次数、销售价格、利润均能形成较为稳定的供述，且两被告人对于两人之间交易方式的供述能相互印证。综合被告人殷贵明的供述及银行取款记录，可确定被告人殷贵明向被告人林伟强购买柴油的金额为人民币259200元，该数额少于被告人林伟强供述的销售数额，被告人林伟强对该数额亦无异议。两被告人之间采用现金方式交易，没有明确的交付记录证实双方之间的交易金额，在此情况下，按照有利于被告人的原则，本院认为公诉机关将人民币259200元认定为被告人林伟强的销售金额并无不妥。至于殷贵明的销售数额少于林伟强的问题，殷贵明供述其从林伟强处购买的部分柴油用于自用，没有出售，该供述符合生活常理，且其销售数额有证人证言及证人的转账记录等证据予以证明，足以认定，本院对公诉机关指控被告人殷贵明的销售数额予以确认。被告人林伟强的辩护人针对上述问题提出的辩护意见本院不予采纳。本院认为，被告人林伟强、殷贵明违反国家规定，在没有办理销售、经营柴油经营许可证的情况下向他人销售柴油，扰乱市场秩序，非法经营数额分别为人民币259200元及232798.80元，情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于两被告人犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，且在家属的协助下退缴违法所得并预缴罚金，均可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议恰当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人林伟强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。（已预缴）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人殷贵明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币28000元。（已预缴）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、对被告人林伟强的违法所得人民币27000元依法予以追缴。（被江门市公安局新会分局扣押的人民币5435元用于退缴被告人林伟强的违法所得，另被告人林伟强已退缴违法所得人民币21565元。）四、对被告人殷贵明的违法所得人民币21299元依法予以追缴。（被江门市公安局新会分局扣押的人民币1100元用于退缴被告人殷贵明的违法所得，另被告人殷贵明已退缴违法所得人民币20199元。）五、被扣押的白色苹果6手机1台、黑色iphone手机1台（手机号码135*****231）、红色油罐1个、油泵1个、油枪1个、油管1根、电瓶2个，属于作案工具，由扣押机关江门市公安局新会分局依法没收，上缴国库或予以销毁；被扣押的港币1040元、香港永久性居民身份证1张、港澳居民来往内地通行证1张、白色大货车1辆、黑色苹果X手机1台、福田牌货车1辆，由扣押机关江门市公安局新会分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈仲庆人民陪审员  梁瑞琴人民陪审员  梁健敏二〇二〇年四月十日法官 助理  陈伟成书 记 员  余碧璐