北京市朝阳区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0105行初910号原告郑州顺天缘食品有限公司，住所地郑州市中牟县官渡镇花桥东310国道北。法定代表人彭顺天，总经理。委托代理人冉纲瑞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被告北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。法定代表人刘立新，局长。委托代理人党军，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。委托代理人蔡锟，北京达晓律师事务所律师。被告北京市市场监督管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。法定代表人冀岩，局长。委托代理人王剑平，女，北京市市场监督管理局干部。委托代理人张奖励，北京市惠诚律师事务所律师。第三人北京吴陈河超市，经营场所北京市朝阳区豆各庄乡大鲁店北路黄厂南里3号院27号楼商业1层23号。经营者邹海霞，个体工商户。委托代理人邱志国，男，1977年12月6日出生，汉族，河南省新县人，北京吴陈河超市员工，住北京市朝阳区富力又一城C区C205单元303。原告郑州顺天缘食品有限公司（以下简称原告）不服被告北京市朝阳区市场监督管理局（以下简称朝阳区市监局）食品安全监管行政处罚决定和被告北京市市场监督管理局（以下简称市市监局）行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭，追加北京吴陈河超市（以下简称第三人）为第三人，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人冉纲瑞，被告朝阳区市监局委托代理人党军、蔡琨，被告市市监局委托代理人王剑平、张奖励到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年7月29日，被告朝阳区市监局对第三人作出（京朝）食药监食罚[2018]381514号《行政处罚决定书》（以下简称被诉《处罚决定书》），认定第三人销售的生产日期是2018年3月23日的净含量102克/袋大面筋（香辣味调味面制品）和生产日期是2018年3月5日的净含量100克/袋约辣片（调味面制食品）中山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）、脱氢乙酸及其钠盐（以脱氢乙酸计）项目，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的标准要求，检验结论为不合格。经查，第三人销售的上述食品是从2018年4月12日购进的，经营至2018年5月18日，进货单价为1.8元和1.6元，进货数量是40袋和10袋，进货金额共88元，销售单价分别是3元和3.5元，销售数量是10袋和9袋，销售金额是61.5元，违法所得61.5元。2018年5月18日抽检完之后，第三人把剩余数量都退回。经询问，第三人进货时未查验供货方的许可证和食品出厂检验合格证及其他合格证明。第三人经营超范围使用食品添加剂的食品的行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第（四）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品。”的规定；第三人未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）的行为，违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）的规定”。针对第三人经营超范围使用食品添加剂的食品的行为，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定。依据《北京市食品行政处罚裁量基准》（京食药监[2015]39号）第三十四条“经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，其行为属于基础裁量B档。”、第二百一十六条第（四）条：“符合下列情形之一的：可以从重处罚：（四）符合《食品安全法》第三十四条规定的；”的规定，属于可以从重处罚情节，对第三人从重处罚：1.没收违法所得61.5元；2.罚款80,100元。针对第三人未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件的）行为，依据《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证；（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”；给予警告处罚。同时依据《北京市食品行政处罚裁量基准》（京食药监[2015]39号）第一百零五条“（食品经营企业）未按规定建立并遵守进货查验记录制度”；给予警告处罚。依据《北京市食品行政处罚裁量基准》（京食药监[2015]39号）第二百一十一条第一款“同一当事人两种以上违法行为没有牵连关系的，遵循‘分别裁量、合并处罚’的原则，分别适用裁量权规定；两种以上违法行为有牵连关系的，适用吸收原则，应当从重处罚。”经综合裁量，对当事人处罚如下：1.警告；2.没收违法所得61.5元；3.罚款80,100元。原告不服向被告市市监局提出行政复议申请。市市监局受理后经审查于2019年10月25日作出京市监复[2019]742号《行政复议决定书》（以下称被诉《复议决定书》），认定朝阳区市监局作出的被诉《处罚决定书》事实认定清楚、证据确凿、适用依据正确，并无不当。但朝阳区市监局作出被诉《处罚决定书》超过法定办案期限，程序违法。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目之规定，决定确认朝阳区市监局作出的被诉《处罚决定书》违法。原告诉称，被诉《处罚决定书》及《复议决定书》认定涉案产品超范围超剂量使用食品添加剂均存在错误，应当依法撤销，具体理由如下：1、涉案产品属于调味面制品，调味面制品在《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)（以下简称《食品添加剂使用标准》）没有进行食品分类。对涉案产品在适用食品添加剂使用标准时如何对本案产品进行分类等涉案产品的分类归属问题，属于对食品安全标准的解释工作。2、二被告均以《食品药品监管总局办公室关于调味面制品在食品添加剂使用标准中食品类别归属问题的复函》（食药监办科函[2017]748号，以下简称748号复函）的规定将涉案产品认定为“方便米面制品”。但是，748号复函无论从发文单位、发文形式上还是文件的制定程序上均不符合《食品安全法》以及《食品安全国家标准管理办法》的规定，二被告以748号复函作为依据均存在适用法律错误的情形。3、原告所生产涉案产品使用单辛酸甘油酯是严格按照食品添加剂标准执行，并没有违反国家的禁止性规定，涉案产品符合食品安全法的规定，二被告认定错误。具体理由如下：（1）2016年1月12日，国家卫生计生委办公厅、食品药品监管总局办公厅公开发布的《关于食品安全国家标准有关问题的复函》（国卫办食品函〔2016〕34号）中“根据2015年12月3日全国人大常委会法制工作委员会协调会议精神，在相关食品安全国家标准发布实施前，现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行”。河南省地方标准《调味面制食品》(DB41／T515-2007）在本案产品生产时有效，按照该标准生产涉案产品符合《食品安全法》的规定。（2）根据河南省地方标准（DB41/T515-2007)“调味面制食品”食品添加剂的适用标准应当符合《食品添加剂使用标准》（参照糕点、膨化食品分类）的规定。根据《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，糕点类食品允许添加单辛酸甘油酯，标准为1.0g/kg。本案产品添加单辛酸甘油酯符合食品安全要求。（3）截至目前，国家尚未出台与本案产品使用食品添加剂相关的国家标准，应当适用地方标准。2018年5月9日，国家卫计委曾发布了《关于征求＜食品安全国家标准调味面制品＞等4项食品安全国家标准（征求意见稿）意见的函》（国卫办食品函〔2018〕317号），其编制说明中载明：“本标准是新制定的食品安全国家标准。调味面制品是我国近年来逐步发展实现规模化生产的食品产业，具有典型的中国特色和原创特征，国外没有同类产品，目前并没有相关的国外标准或国际标准。”中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》（中办发〔2018〕62号）中指出，“对新兴产业实施包容审慎监管”。因此，在国家至今尚未就“调味面制品”的术语和定义，以及食品添加剂的使用作出明确规定的情形下，对本案产品的监管应当本着包容审慎的态度，并且本案产品符合河南省地方标准。综上，二被告认定本案产品超范围、超剂量使用食品添加剂存在认定事实不清、适用法律错误的情形，严重侵害了原告的合法权益。故诉至法院请求：1、撤销朝阳区市监局作出的被诉《处罚决定书》；2、撤销市市监局作出的被诉《复议决定书》。原告在本院指定期限内提交了如下证据：证据一、被诉《处罚决定书》《复议决定书》，证明1、被诉决定书侵犯了原告的利益，原告有权就该行政处罚决定书提起行政诉讼；2、二被告主要依据748号复函将涉案产品归类为方便米面制品；证据二、河南省地方标准《调味面制食品》(DB41／T515-2007)，证明河南省地方标准规定“调味面制食品”食品添加剂的适用标准应当符合GB2760（参照糕点类、膨化食品分类）的规定；证据三、河南省卫生和计划生育委员会、河南省食品药品监督管理局《关于调味面制食品标准有关问题的复函》豫卫食品函〔2018〕9号、河南省食品药品监督管理局《关于调味面制食品标准适用问题意见的函》豫食药监食生函〔2018〕248号，证明1、原告所在地监管部门认为上述地方标准在未发布作废公告前依然有效，并且要求在相关标准实施前食品生产活动以及监督管理应当严格按照省地方标准进行；2、原告所在地监管部门明确指出：应当依据河南省地方标准作为判定河南省的调味面制食品中有关食品添加剂的判定依据；证据四、河南省卫生健康委员会、河南省市场监督管理局《关于废止有关食品地方标准的公告》（豫卫公告[2019]6号），证明河南省地方标准《调味面制食品》(DB41／T515-2007）于2019年10月1日废止，在此之前河南地方标准始终处于有效状态；证据五、国家卫生健康委员会《关于征求＜食品安全国家标准调味面制品＞等4项食品安全国家标准（征求意见稿）意见的函》（国卫办食品函〔2018〕317号），证明截至目前，《食品安全国家标准调味面制品》尚处于征求意见过程中，目前并没有调味面制品使用食品添加剂的国家标准；证据六、国家卫生计生委办公厅、食品药品监管总局办公厅《关于食品安全国家标准有关问题的复函》（国卫办食品函[2016]34号），证明在相关食品安全国家标准发布实施前，现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行；证据七、原告与许昌金湘味食品厂签订的《委托加工协议》，证明原告与被诉处罚决定之间具有利害关系。被告朝阳区市监局辩称，第一，从对涉案商品的检验报告可以认定，涉案食品之一的“约辣??片（调味面制食品）”的实际生产单位是许昌金湘味食品厂并非是原告，另一涉案食品“大面筋（香辣味调味面制品）”的委托生产商和受托生产商均非原告。原告与被诉《处罚决定书》无利害关系，原告不符合行政诉讼的受理条件。第二，依据《食品安全法》第六条第二款、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(2018年12月21日国家市场监督管理总局令第2号公布，以下简称《市监处罚程序规定》）第六条的规定，该局作为食品安全监督管理部门，依法具有对本行政区域内的食品违法行为进行行政处罚的职权。本案发生地和被处罚违法经营行为均在朝阳区，且涉及食品安全问题，故属于该局管辖和职权范围。第三，被诉《处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。根据748号复函的规定，“调味面制品”纳入“方便食品”实施行政许可，并进行监督抽检和合格判定，以及“调味面制品”归为“方便米面制品”。根据《食品添加剂使用标准》,“方便米面制品”未允许添加“山梨酸及其钾盐”和“脱氧乙酸及其钠盐”。第三人经营的涉案食品经原北京市食品药品监督管理局（以下简称原市食药局）抽检，被检测出含有“山梨酸及其钾盐”和“脱氧乙酸及其钠盐”，不符合《食品添加剂使用标准》的要求。因此，第三人属于经营超范围使用食品添加剂的食品，违反了《食品安全法》第三十四条第（三）项的规定，该局依据第一百二十四条第一款第（三）项规定对第三人进行了行政处罚。另查，第三人未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，该局已于2018年9月28日和9月30日的询问调查中查明，第三人对此违法行为也予以认可，但由于工作疏忽，未在2018处罚决定书中对该事实进行描述。后于2019年7月29日作出的被诉处罚决定修正了上述行为。因此，第三人违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定，依据第一百二十六条第一款第（三）项规定对其予以处罚。第四，原告的诉讼理由均不能成立。1.该局依据748号复函作出被诉处罚决定依据充分。原告对748号复函的效力存疑，认为国家卫生行政管理部门才有权解释食品标准。748号复函并非是对食品安全国家标准的相关解释，仅是对“调味面制品”中的食品添加剂如何进行监管的指导意见。且该复函中认定的内容是根据国家卫生行政管理部门的解释意见作出的，具有参考性与适用性。2.涉案食品依据河南省地方标准生产的同时亦应遵守国家标准《食品添加剂使用标准》的规定。748号复函发布时间于河南省食品药品监管局函及DB41/T515-2007（地方标准）之后，且对“调味面制食品”已有明确说明。同时，原国家食品药品监管局的748号复函及《食品添加剂使用标准》（国家标准）的效力高于河南省食品药品监督管理局的函及DB41/T515-2007（地方标准），地方标准比国家标准严格的除外。综上所述，该局依法作出被诉处罚决定，符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回原告的起诉或诉讼请求。被告朝阳区市监局在法定期限内向本院提交了以下证据和依据：（一）作出被诉《处罚决定书》依据的证据：第一组证据：1.《现场检查笔录》、抽样单编号分别为181503200553004131016630和181503200253004131016628的《北京市食品药品监督管理局安全监测采样单》、食品名称为“大面筋（香辣味调味面制品）”的《检验报告》和食品名称为“约·辣片（调味面制食品）”的《检验报告》以及相应的《北京食品安全监测结果通知书》；2.《案件来源登记表》、《立案审批表》，该组证据用以证明该局收到案件线索后经初查符合立案条件，予以立案；第二组证据：3.《现场检查笔录》及照片、（延长办案期限）审批表、2018年9月28日制作的《询问调查笔录》、第三人提交的经营者身份证明及相关证照、被举报人补充的涉案产品检验报告、涉案食品的进销存记录、2018年9月30日制作的《询问调查笔录》；4.《听证告知书》及《送达回执》、《陈述申辩笔录》；5.《案件调查终结报告》、《案件合议记录》；6.《报请局长办公会案件延期核准表》，该组证据用以证明该局对案件进行了充分调查，作出被诉处罚认定事实清楚，程序合法；第三组证据：7.《行政处罚决定审批表》、2018年11月7日作出的（京朝）食药监食罚[2018]381514号《行政处罚决定书》（以下称381514号《处罚决定书》）及《送达回执》、市市监局于2019年3月22日作出的京食药监复决字[2018]978号《复议决定书》（以下称978号《复议决定书》），证明该局曾作出381514号《处罚决定书》并送达相对人；第四组证据：8.2019年7月1日作出《行政处罚案件有关事项审批表》；9.（京朝）市监食听告[2019]380137号《行政处罚听证告知书》及《送达回证》；10.2019年7月10日制作的《案件调查终结报告》，该组证据用以证明该局依法履行市市监局作出的复议决定，对案件重新作出调查，认定事实清楚；第五组证据：11.《行政处理决定审批表》、被诉《处罚决定书》及《送达回执》，证明该局依法作出行政处罚决定并送达相对人。（二）作出被诉《处罚决定书》依据的规范性法律文件：1、职权依据为《食品安全法》第六条第二款、《市监处罚程序规定》第六条；2、认定违法事实及处罚的依据为《食品安全法》第三十四条第（四）项、第五十三条第一款、第一百二十四条第一款第（三）项、第一百二十六条第一款第（三）项和748号复函；3、履行程序的依据为《市监处罚程序规定》第十七条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条。被告市市监局辩称，该局作为朝阳区市监局的上一级主管部门，是原告申请的行政复议机关，具有作出被诉《复议决定书》的法定职权。收到原告的行政复议申请后，该局依法审理并作出行政复议决定，事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。在法定期限内，市市监局向本院提交了作出被诉《复议决定书》依据的证据和规范性法律文件依据。朝阳区市监局提交的全部证据均为该局作出被诉复议决定依据的证据，以下不再重复列举。市市监局履行复议程序的证据和作出复议决定的法律依据为：（一）履行行政复议职责的证据如下：第一组证据：1.《行政复议申请书》及相关申请材料；2.京市监复字[2019]742号《补正行政复议申请通知书》及送达证明材料；3.原告提交《授权委托书》《存在利害关系说明》等补正材料；4.《行政复议有关事项审批表》；该组证据用以证明该局收到原告提起的行政复议申请，经依法通知补正后予以受理；第二组证据：5.京市监复字[2019]742号《行政复议答复通知书》及《送达回证》；6.《行政复议答复书》及相关材料（不重复列举）；7.原告补充邮寄的《行政复议申请书》《委托加工协议》等补充材料；8.978号《复议决定书》及送达证明；9.行政复议决定审批文件、被诉《复议决定书》及送达凭证，该组证据用以证明该局依法通知朝阳区市监局答复，经审理依法作出被诉《复议决定书》并依法送达。（二）履行行政复议职责的法律依据：《行政复议法》第十二条、第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（三）项第3目、第三十一条以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条、第四十五条。第三人述称，其已缴纳罚款并正在向供货商主张，该超市服从法院裁判。在本院指定期限内，第三人未提交证据材料。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：1、朝阳区市监局提交的证据材料系该局在作出被诉《处罚决定书》之前依法收集的，具有形式上的合法性及与本案审查事项的关联性，能够证明该局接到线索后开展调查并作出处罚的基本情况，本院予以采信。2、市市监局提交的证据系该局在履行行政复议职责过程中收集和依法制作的，能够证明其受理原告提出的复议申请，经审理后作出复议决定的基本情况，本院亦依法予以采信。3、关于原告提交的证据，通过对证据一和证据七的综合审查，本院认为，证据一、七能够证明原告与被诉行政行为存在利害关系，但被诉行政行为的书面载体本身并不具有直接证明行为侵权的证明力；证据二至六均系有关部门制定的规范性文件，不属于证据范畴，本院将在对二被告认定涉案食品属于超范围、超限量使用食品添加剂适用法律是否正确一节对该组文件的合法性、适用性作出评价。根据上述有效证据及当事人当庭陈述，本院经审理查明，原市食药局在监督抽检工作中，于2018年5月18日对第三人经销的“大面筋（香辣味调味面制品）”（以下称大面筋）和“约·辣片（调味面制品食品）”（以下称约·辣片）进行了抽样检测，制作了《北京市食品药品监督管理局安全监测采样单（食品监督抽检和风险监测）》。采样单载明，被抽样单位为第三人，抽样样品名称为大面筋的食品，商标为卫龙及其图形商标，抽样数量为10袋；抽样样品名称为约·辣片的食品，商标为顺天缘及图形商标，抽样数量为9袋。原市食药局委托中国检验检疫科学研究院综合检测中心进行“苯甲酸及其钠盐（以苯甲酸计）、山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）、大肠菌群、霉菌、脱氢乙酸及其钠盐（以脱氢乙酸计）”项目进行检测。2018年6月11日，该中心出具《检验报告》，检测结论为：经抽样检验，上述两种食品山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）、脱氢乙酸及其钠盐（以脱氢乙酸计）项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。原市食药局将上述案件线索移交原北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下简称原朝阳区食药局）。原朝阳区食药局于2018年6月15日收到案件线索材料制作《案件来源登记表》《立案审批表》，对案件予以立案调查。同日，原朝阳区食药局前往第三人经营场所处送达了上述检验报告并进行现场检查，制作《现场检查笔录》。笔录载明，现场检查未见被抽检食品的销售活动，调取第三人进销售记录单显示，被抽样的大面筋和约·辣片分别进货单价为1.8元和1.6元，进货数量是40袋和10袋，进货金额共88元，销售单价分别是3元和3.5元，销售数量是10袋和9袋，销售金额是61.5元，违法所得共计61.5元。执法人员对检查现场进行了拍照。2018年9月7日，原朝阳区食药局经审批将办案期限延长30个工作日。2018年9月28日，原朝阳区食药局对第三人经营者邹海霞进行了询问并制作《询问调查笔录》。询问中，邹海霞认可被抽样的食品系该超市进货，其已收到食品的检验报告，对检验结果无异议也不申请复检。该超市在进货时并未查验供货方的许可证和食品出厂检验合格证及其他合格证明。被抽样的食品至被抽检前未能售出，直至抽检分别买走10袋和9袋，抽检后超市已将剩余货物直接退回厂家。检查中，第三人提交了超市的经营证照、原告的经营证照及其提供的涉案食品的检验报告。2018年9月30日，原朝阳区食药局再次就涉案食品进货及销售情况询问邹海霞并制作《询问调查笔录》，并要求第三人提交了涉案食品的入库单、验收单等进货、销售台账。2018年10月9日，原朝阳区食药局制作《听证告知书》直接送达第三人，告知其该超市经营超范围使用食品添加剂的食品的行为，涉嫌违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定；该超市未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的行为，涉嫌违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定。依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项、第一百二十六条第一款第（三）项的规定，拟对该超市进行如下处罚：1、警告；2、没收违法所得61.5元；3、并处八万元以上至十万元（含）以下罚款，并告知该超市有权要求举行听证。2018年10月10日，原朝阳区食药局制作《陈述申辩笔录》，笔录记载第三人经营者邹海霞表示不要求举行听证，不陈述不申辩，该超市已经整改，接受处罚。2018年10月15日，原朝阳区食药局制作《案件调查终结报告》及《案件合议记录》。2018年10月24日，该局报请局长办公会批准延长办案期限90个工作日，并经审批于2018年11月7日作出381514号《处罚决定书》。此后，按照本市机构改革工作要求，朝阳区质量技术监督局撤销，原市工商局朝阳分局、朝阳区食品药品监督管理局等机构、职能合并，于2019年3月7日挂牌成立朝阳区市监局。2019年7月1日，朝阳区市监局经审批延长办案期限30日。2019年7月15日，朝阳区市监局再次制作《听证告知书》直接送达第三人，告知其该超市经营超范围使用食品添加剂的食品的行为，涉嫌违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定；该超市未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的行为，涉嫌违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定。依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项、第一百二十六条第一款第（三）项的规定，拟对该超市进行如下处罚：1、警告；2、没收违法所得61.5元；3、并处八万元以上十万元（含）以下罚款，并告知该超市有权要求举行听证。2019年7月10日，朝阳区市监局制作《案件调查终结报告》。2019年7月29日，经审批作出被诉《处罚决定书》直接送达第三人。原告不服上述处罚决定向市市监局申请行政复议。市市监局收到复议申请材料后，于2019年8月20日作出《补正行政复议申请通知书》，要求该公司补充提交可以证明该公司与被申请的行政处罚决定之间具有利害关系的证据、法定代表人身份证明等材料。2019年8月27日，市市监局收到原告补充提交的申请材料并经审批受理行政复议申请。同日，该局向朝阳区市监局直接送达《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，要求其在收到材料之日起10日内对该行政复议申请提出书面答复，并提交作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。朝阳区市监局于2019年9月6日提交《行政复议答复书》及有关证据材料、法律依据。经审理，市市监局于2019年10月25日作出被诉《复议决定书》送达行政复议双方当事人。另查，朝阳区市监局曾于2018年11月7日作出381514号《处罚决定书》，认定第三人经营超范围使用食品添加剂的食品的行为违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项、第五十三条第一款的规定，并作出警告、没收违法所得61.5元、罚款80100元的处罚。原告针对该处罚决定申请了行政复议。市市监局于2019年3月22日作出978号《复议决定书》，认定第三人经营的食品属于超范围使用食品添加剂的食品，违反了食品生产经营者的法定义务，但朝阳区市监局作出处罚时认定第三人经营的食品违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项和第五十三条第一款的规定，后者系关于食品经营者进货查验义务的规定，案涉行政处罚决定书认定第三人经营不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的标准要求的食品的行为违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定属认定事实不清。故此决定撤销朝阳区市监局作出的行政处罚决定，责令该局自收到复议决定书之日起在法定期限内对案件重新作出处理。行政复议决定于2019年3月25日送达朝阳区市监局。本院认为，依据《行政诉讼法》第二十五条的规定，行政行为的相对人以及与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。本案中，被诉行政处罚决定系针对约·辣片的销售商即第三人作出的。二被告均认可约·辣片的食品外包装上印有原告为委托生产商字样，且该食品的商标为顺天缘及图形商标，系原告持有。故，原告虽不是被诉行政处罚决定的相对人，但考虑到处罚决定中对约·辣片作出了食品添加剂不符合国家标准的不利评价。由此可以认定原告与被诉行政处罚决定具有利害关系，本院应认可原告具有提起本次行政诉讼的原告主体资格。依据《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。《食品安全法》第五十三条第一款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。本案被诉处罚决定认定第三人违反了前述两项规定的法定义务，分别存在经营超范围、超限量使用食品添加剂食品和未履行进货查验义务两项违法行为。因第二项违法行为的认定与原告没有利害关系，故本案对被诉处罚决定和复议决定违法事实认定的合法性审查仅限定于二被告认定的第一项违法事实是否成立，该事项从本案赋予原告行政诉讼主体资格的角度而言应为案涉食品约·辣片是否违反了食品添加剂的标准要求。现在案证据中被抽样食品的检验报告可证实，被抽样的约·辣片经检验，检出山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）、脱氢乙酸及其钠盐（以脱氢乙酸计），故而依据《食品添加剂使用标准》，该食品被认定为不合格。因此，综合双方的诉讼意见，本案的焦点在于判定案涉食品是否具有违法性的标准应如何适用。首先，应明确标准的适用原则。依据《中华人民共和国标准化法》（2017年修订，以下简称《标准化法》）第二条第二款和第三款的规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方性标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。第二十一条规定，推荐性国家标准、行业标准、地方标准、团体标准、企业标准的技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求。从以上规定可以看出，标准的适用应遵循强制性标准必须适用，严于强制性标准的推荐性标准可以选择适用的基本原则。2014年12月，原国家卫生计生委颁布《食品安全标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)，该标准规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围及最大使用量或残留量，属于强制性国家标准，该标准属于生产经营者在从事食品的生产经营行为时必须严格执行的，任何技术要求低于其的推荐性标准均不能优先适用。其次，应明确案涉食品约·辣片在食品生产使用添加剂中的管理归类。《食品添加剂使用标准》按照不同的食品分类规定了食品可使用的添加剂及相应用量。因此，判断涉案食品约·辣片是否属于超范围使用食品添加剂的基础是准确判定其在该标准体系中所属的食品归类。本案中，约·辣片取得食品生产许可时，其按照方便食品中的调味面制品申领生产许可证。《食品添加剂使用标准》将食品分为16个种类，其中并无调味面制品的分类表述。原国家卫生计生委发布的《关于爱德万甜等6种食品添加剂新品种、食品添加剂环己基氨基磺酸钠（又名甜蜜素）等6种食品添加剂扩大用量和使用范围的公告》（2017第8号，以下称8号公告）的附件5中，对于环己基氨基磺酸钠(又名甜蜜素)的使用范围有可使用的食品名称“方便米面食品(仅限调味面制品)”的表述。该文件虽非对食品分类所做的专门解释，但从文件内容表述上看，作为《食品添加剂使用标准》的制定发布部门，在该标准食品分类体系中将调味面制品作为方便米面制品进行归类管理。综合以上两点分析，涉案食品约·辣片在《食品添加剂使用标准》中属于方便米面制品，而该类食品中不允许添加山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）、脱氢乙酸及其钠盐（以脱氢乙酸计），因此二被告依据检测报告、食品安全国家标准及规范性文件的规定判定其为不合格食品具有事实依据和法律依据。关于原告认为约·辣片符合河南省地方标准以及二被告适用748号复函属法律适用错误的主张，本院认为，调味面制品亦涵盖在《食品添加剂使用标准》食品分类中。尽管河南省针对调味面制品制定了专门地方标准，但依据《标准化法》关于标准适用的规定，由于河南省的地方标准在技术标准要求上宽于国家标准，因此在本案中应适用具有强制性的国家标准判定涉案食品的合法性；另外748号复函系食品安全监管部门对“调味面制品”中食品添加剂进行监管的指导性意见。该意见与国家卫生计生委所做的8号公告关于调味面制品归类管理的认识一致。因此，二被告在食品安全监管执法中参照适用748号复函并无不当。《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项规定，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品应由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案中，朝阳区市监局根据第三人经营约·辣片的货值金额、销售所得，依据前述规定作出的处罚适用法律正确，且并未超出法律规定的处罚幅度，本院不持异议。关于违法所得的产生却因行政执法部门检测需要而购买，此做法是行政执法部门出于降低生产经营者负担的目的而采取，具有合理性。但由于食品本身具有违法性，故行政执法部门依法将该销售收入作为违法所得予以没收具有正当性，亦符合法律规定。关于被诉处罚决定作出履行的执法程序，朝阳区市监局收到检测报告等线索后，履行了立案、现场检查、调取证据等程序，在作出处罚决定之前告知了第三人拟作出处罚决定的事实及法律依据，上述程序的履行均符合法律规定。由于被诉处罚决定确定的被处罚人为本案第三人，因此朝阳区市监局在履行行政处罚执法程序的对象均非原告，该局并不负有向原告送达执法法律文书的法定义务。但由于被诉处罚决定的作出涉及到涉案食品约·辣片是否符合食品安全标准的认定，因此为查明案件相关事实，行政执法部门可以选择直接或委托调查的方式，向原告调查与案件有关的情况，但原告并不享有等同于被处罚人的程序性权利。因此，原告关于朝阳区市监局未向其送达检测报告听取其陈述、申辩的意见构成程序违法的诉讼主张不能成立。另，朝阳区市监局的执法办案超过《市监处罚程序规定》规定的办案时限，市市监局已在作出被诉行政复议决定时予以确认，本院对此予以支持。市市监局接收原告提交的行政复议申请材料后，履行了补正、受理、通知答复、审查等程序，针对被申请行政处罚决定的审查事实清楚、法律适用正确且程序符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、第七十九条之规定，判决如下：一、确认被告北京市朝阳区市场监督管理局于二零一九年七月二十九日作出的（京朝）食药监食罚[2018]381514号《行政处罚决定书》违法。二、驳回原告郑州顺天缘食品有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑州顺天缘食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  朱军巍人民陪审员  庞维霞人民陪审员  张淑珍二〇二〇年四月二十七日书 记 员  孙 雯