广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终662号上诉人（原审原告）：刘学钦，女，汉族，1969年1月15日出生，住河南省唐河县。上诉人（原审被告）：珠海英士企业管理服务有限公司，住所：珠海市南屏镇坪岚路。法定代表人：夏征宇，董事长。委托诉讼代理人：易煜灯，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丁山，广东大同（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海城建公共自行车有限公司，住所：珠海市香洲区人民西路。法定代表人：颜湘徽，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：郑旭光，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱睿智，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人刘学钦、上诉人珠海英士企业管理服务有限公司（以下简称英士企业）因与被上诉人珠海城建公共自行车有限公司（以下简称城建公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初11529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘学钦上诉请求：1.撤销一审判决，重新审理；2.支持刘学钦一审的1-9项诉讼请求；3.要求英士企业、城建公司按照城建公司劳动合同工的工资标准支付刘学钦工资；4.撤销英士企业的劳务派遣资质，并依法追究城建公司的连带责任；5.诉讼费由英士企业、城建公司承担。事实与理由：一、劳动关系认定：刘学钦于2005年11月2日入职英士企业，并于同日被派遣到城建公司。第一份劳务派遣合同期限为2015年11月2日至2017年11月1日止，于2017年11月2日续签第二份劳动合同，合同期限为2017年11月2日至2019年11月1日止。2018年7月16日刘学钦被解除劳动合同已经为城建公司连续提供劳动2年9个月，非临时性。刘学钦在城建公司的工作岗位是巡检员，是主体性工作岗位，非辅助性工作岗位。从英士企业派遣至城建公司的劳务派遣工过百人，除巡检员外，公司的客服、调度、车队（维修工少部分）全部是聘用的劳务派遣工，聘用劳务派遣工比例超过公司总人数的10%，违反劳动合同法及实施条例的相关规定。刘学钦与城建公司的劳动关系不是劳务派遣，是劳动合同工。城建公司应按该公司劳动合同工的工资支付标准支付刘学钦工资。二、工时制度。刘学钦在城建公司的工作时间、休息时间、地点都是固定的，工资支付按日薪计算，而不是周、月、季或者年计算，应定性为标准工时，而不是综合工时，劳动合同约定综合工时违法。英士企业、城建公司应支付刘学钦双休日及春节加班工资。劳动法第三十六条、《劳务派遣暂行规定》第二章用工范围和用工比例对此均有规定。三、劳动者合法权益保护。2017年1月至2018年6月刘学钦休周日，2018年6月24日休息，2018年7月1日公司安排刘学钦加班，无支付加班费，剥夺了劳动者一周至少休息一天的合法权利。刘学钦在城建公司连续工作2年9个月，因收入低一直未回河南看望父母，计划在2018年7月带儿子回去并为儿子办理身份证。刘学钦于2018年6月15日至2018年7月2日期间多次以多种形式向城建公司请假，城建公司拒不批假，剥夺了刘学钦休假的权利。2018年7月2日城建公司工作人员李丹打电话给刘学钦，说请假不批，要求刘学钦辞工并把社保关系转回河南。城建公司因转换经营方式，应对日益激烈的同行竞争，从2017年开始裁员，请假不批准要求辞工就是为了达到不支付经济补偿金变相裁员。英士企业和城建公司应依法支付刘学钦违规解除劳动合同经济赔偿金、2018年7月1日加班工资和探亲假工资。根据《广东省工资支付条例》第十七条规定，劳动者享受年休假、探亲假、婚假、丧假等假期期间，用人单位应当按照劳动合同约定的假期工资支付标准支付劳动者工资，没有约定假期工资支付标准的，按劳动合同约定的工资标准支付。四、社会保险和住房公积金。刘学钦工资条显示，2015年11月工资条显示社保个人258.66元，12月258.66元，2018年6月工资扣个人7月社保311.46元。工资条显示个人缴费33个月。根据珠海市职工社会保险缴费记录,英士企业的缴费共32个月（2015年11月至2018年6月）。住房公积金2015年12月显示代扣公积金个人1月100元，2018年6月工资条显示个人公积金7月100元，个人缴费31个月。珠海市住房公积金管理中心缴存明显显示2016年2月26日汇缴1601-200，2018年7月23日汇缴2018年6月公积金200元，共30个月。综合以上数据和刘学钦的入职离职日期及供职期间的工资，可以明显看出英士企业和城建公司在为刘学钦缴纳社会保险和住房公积金时存在欠缴少交问题。五、劳动安全保护。2015年11月至2018年7月，刘学钦在英士企业和城建公司工作期间，城建公司因其他巡检员离职，经常安排刘学钦负责相当于自己原工作岗位两倍的工作，无任何额外支付的工资和奖励。2018年7月1日刘学钦被调至香洲3区，要求刘学钦2小时骑行走完17线、18线共22个站点。按照公司规定，巡检员到每一个站点都要发定位，站点能否正常使用，登记自行车数量，车辆常规检查，使用率高的站点还要负责备车和上桩，常年超负荷的工作导致刘学钦右腿膝关节、右侧腰部、右肩胛经常疼痛难忍。六、刘学钦是单亲家庭，独自抚养正在读中学的孩子，英士企业和城建公司在裁员时置法律、社会道德而不顾，在裁员时为达到不支付裁员要支付的经济补偿金不择手段，于情于法不容。七、刘学钦未能和为其提供实质性劳动服务的英士企业和城建公司的劳动合同工同工同酬是严重的人权歧视。刘学钦补充要求按照劳务合同工的同等待遇支付2015年11月至2018年7月的工资和社会福利。针对刘学钦的上诉，英士企业答辩称，刘学钦提出的各项上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。针对刘学钦的上诉，城建公司答辩称不同意所有上诉请求。对于违法解除劳动合同经济赔偿金，由于本案城建公司已经根据规章制度及合同法规定，在刘学钦旷工七天后依法退回英士企业，英士企业合法解除合同，城建公司不存在任何过错，城建公司无需支付经济赔偿金。对于双休日和春节加班工资，根据相关证据，英士企业已经足额发放。对于年终奖，由于劳动合同规定年终奖是要求员工在职且随着城建公司的相关政策进行发放，并没有保证每年发放。对于年假工资，已经足额支付。对于社保和公积金，不是法院受理范围。对于2018年7月的工资已经足额支付。对于探亲假，法律规定只有国企员工才能享受，而刘学钦并不是国企员工，其无权享受。对于3、4项上诉请求，是超出了一审的诉讼请求，请求法院驳回。英士企业亦不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项，改判英士企业无需对刘学钦承担任何责任；2.诉讼费用由刘学钦承担。事实与理由：一、一审认定刘学钦请假具有必要性和合理性，且履行了正当的程序，属于认定事实错误，缺乏法律依据，二审应查清事实后改判。一审在“关于违法解除劳动合同经济赔偿金”中认定刘学钦为儿子办理身份证有紧迫性和必要性，并履行了请假手续。而一审庭审期间，刘学钦主张其请假基于探望父母的需要以及为孩子中考需要办理身份证，具有必要性和合理性。（一）经查询河南省南阳市教育局官方发布的河南省南阳市中考时间为2019年6月25日至26日，刘学钦申请的事假假期开始时间为2019年7月3日，该时间段中考已经结束，刘学钦称孩子中考办身份证需要显然是虚构事实。退而言之，假定真实，孩子的父亲或其他亲友也完全可以帮助孩子办理身份证。因此一审法院对上述事实的认定有误。刘学钦的请假目的中还包括探望父母，并不当然具有紧迫性。刘学钦在公司未同意的情况下，擅自离岗违反了劳动合同中规定的提供劳动的主要义务。（二）刘学钦在申请请假之前，自2019年4至6月期间已经累计休完5天年假，其中6月休完3天，英士企业在已经充分并人性化地照顾了其休假的权利，但其于休假最后一天6月22日再次提出假期申请10天，如此频繁的休假对于一线服务型岗位已经构成了对企业正常生产经营的影响，刘学钦如确需紧急事宜应当合理安排自己的时间。（三）自刘学钦首次提出事假申请之时，仅为口头代为传达，并未履行和办理正常的请假手续。虽然后来刘学钦通过微信方式与上级提出请假事宜，但刘学钦直至7月2日才提供书面请假申请。在此期间，公司均已明确回复不予批准。完整的请假手续，应当包括书面提出事假假期申请和事假经公司批准。本案中，刘学钦仅提出事假的申请，但并未被批准，故请假手续并未完整履行。因此一审认为履行请假手续有误，与事实不符。另事假的审批权限归属于公司，是公司的日常管理权限。综上，刘学钦在明知假期不被批准、同时知悉学习了公司规章制度的情况下，依然采取旷工违纪的行为，英士企业为了维护公司的正常经营管理秩序及为所有员工创造公平的就业环境和待遇，依法因违法解除与刘学钦的劳动关系，解除程序和过程并未存在违反我国法律法规的规定。一审判决中既未认定英士企业对违纪行为认定错误，亦未认定英士企业解除过程、程序存在违法情形，在解除理由和程序均有法律明确规定的情况下，仅以刘学钦请假事由有紧迫性和必要性为由，认定英士企业违法解除，实质上既是对紧迫性和必要性事实认定的错误，同时也是对英士企业维持正常经营管理权限的干预，对英士企业未来正常管理工作将造成重大不利影响，也对员工发出了错误的导向。二、一审关于年终奖的事实认定和适用法律均存在错误，二审应予改判。（一）一审认定英士企业违法解除劳动合同认定事实有误，理由同前述。（二）一审法院对于2018年年终奖直接采取了参照2017年计算方式支持刘学钦请求。事实上，年终奖的发放在法律上并未有明确的规定，由各个企业依据实际经营状况自行确定和制定规则。首先，本案中，英士企业已经提交了与刘学钦之间签订的书面劳动合同，明确约定年终奖的发放前期条件为发放时刘学钦为在职，但2019年7月13日双方已经解除劳动合同，不符合发放的前提条件。其次，英士企业依法经民主程序制定并由刘学钦签收、学习的《员工手册》中，亦对年终奖的发放前提条件有明确规定，即发放时在职。其次，2017年年终奖并非为每年固定发放的奖金，自刘学钦2015年入职以来，基于所在用工单位作为公益类单位的性质，并未发放过任何奖金，仅2017年全年因集团和用工单位年度内未有重大安全事故与投诉等特殊原因，额外进行的奖励，仅限于2017年，因此，一审参照2017年年终奖的事实、标准与依据有误。最后，年终奖的制定应当属于企业的自主经营权范畴，英士企业已依法提前与刘学钦签订书面合同予以约定，且《员工手册》中亦有明确规定，制定规则程序和使用均不违反现行国家规定。针对英士企业的上诉，刘学钦答辩称，英士企业的上诉与本案无关。1.按照劳务派遣与劳务合同工应同工同酬，而实际收到的工资是不一致的。2.关于加班费用，每周上六天且固定工作时间和工作地点，应当按标准工时计算，每周计一天加班费。3.关于年终奖，违规解除劳动合同过错方是城建公司和英士企业，应当支付年终奖。春节加班应依照劳动法支付加班费。4.关于解除劳动合同，在上诉状中已明确，刘学钦有请假，且是多次请假。英士企业发出通知书要求刘学钦10号返岗是不可能的，因为EMS正常物流，11日才能到户籍所在地，刘学钦7月11日已经在返回珠海回程，长途大巴到湖北随州附近接到唐河邮政快递的电话要刘学钦签收快递，不可能再返回签收，于是告知快递退回英士企业，刘学钦到英士企业拿。7月12日下午，车到广东坪石再次接到唐河快递员电话要刘学钦签收解除劳动合同通知书。针对英士企业的上诉，城建公司没有意见。刘学钦向一审法院起诉请求英士企业、城建公司共同支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金22649.64元；2.2015年11月至2018年7月期间双休日加班工资40638.14元；3.2015年11月到2018年7月期间春节加班工资5640.84元；4.2018年年终奖3511.89元；5.未休完年假工资2509.8元（2017年应休10天）；6.补缴2018年7月社会保险904.8元（其中个人应缴部分311.46元已在2018年6月份工资扣除）；7.补缴住房公积金未足额缴纳和欠缴部分共3947.17元（个人应缴部分工资扣3100元，实际缴纳100元）；8.支付2018年7月工资2126.99元（扣除已支付的492.31元）；9.支付2015年11月至2018年7月期间国企职工依法应享有的探亲假55天24863.94元；10.2018年7月3日至2018年7月12日回河南老家探亲往返车费560元（车票遗失，参照上冲客运站2018.7执行票价）；11.劳动仲裁及诉讼期间工资1元；12.诉讼费10元由两被告承担；13.依法撤销英士企业的劳务派遣资质，并追究城建公司的连带责任。庭审中，刘学钦确认撤回上述第10项、第11项诉讼请求。一审经审理查明：刘学钦于2015年11月2日入职英士企业，被派遣至城建公司任职巡检员。2017年6月4日，刘学钦签署《珠海英士企业管理服务有限公司员工手册（2017）》签收回执，记载：本人已收到公司发出的《珠海英士企业管理服务有限公司员工手册》，并且非常清晰地知悉及理解本手册关于本人的各项权利、义务及内容条款。本人承诺将在入职后，自觉遵守本手册的各项规定及派驻的用工单位的各项规章制度，……。《员工手册》第八十三条规定：员工如有下列情形者，予以解除劳动合同处理，且无需支付经济补偿金：31.旷工3次，或连续或累计旷工3日的。2017年11月6日，刘学钦（乙方）与被告珠海英士企业（甲方）签订劳动合同一份，约定如下：1.期限从2017年11月2日至2019年11月1日。2.工作内容为：完成本职工作，以及用工单位或甲方指派的临时性辅助工作（初期将暂派驻城建公司）从事辅助服务的相关工作。……因乙方所在的岗位的工作内容直接或间接涉及公共利益、社会安全或抢险救灾等，故此必须以积极方式无条件服从用人单位的调度，以确保公共利益不受损害或减少损害……。用工单位可根据《劳动合同法》第六十五条的规定将乙方退回甲方，乙方应当服从。甲方除可按法律规定或本合同约定与乙方解除合同外，亦可根据实际情况在合同期内重新将乙方派遣至其他用工单位或安排乙方在甲方待岗。乙方待岗期间受甲方规章制度管理，并应依时出席甲方组织的各类培训活动。用人单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将乙方退回甲方的，或甲方依据《劳动合同法》的相关规定，或在无法提供同条件派遣岗位的情况下，可以与乙方解除劳动合同。3.工时制度。甲、乙双方同意按综合计算工时工作制确定乙方的工作时间。甲方因生产（工作）需要，经与工会或乙方协商后可以延长工作时间。未经用工单位或甲方同意而擅自延长工作时间的，不作加班处理。甲方执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受相应带薪假期。4.劳动报酬。乙方正常工作时间的工资标准（加班工资计算基数）为计时间工资：1650元/月。5.通知和送达。甲乙双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以本合同所列明的通讯地址履行送达义务。一方如果迁址或变更电话，应当在发生变化后三个工作日内书面通知另一方。乙方提供的住址为：河南省唐河县×××。刘学钦自述被派遣至城建公司后工作时间为：2015年11月至2015年12月期间，中班9：00-15：30，休周三，负责9个站点。2016年1月1日开始负责站点增加至12个，2016年1月至12月期间，晚班，13：30-20：00，休周四，负责12个站点。2017年1月至2018年6月期间，早班，休周日。刘学钦每月须在考勤汇总表上签名确认。另，城建公司还安排刘学钦在法定节假日上班。2016年春节排班表记载：刘学钦在2016年2月6日、7日、9日、13日、14日被安排上晚班。[《国务院办公厅2016年部分节假日安排的通知》国办发明电〔2015〕18号]2月7日至13日放假调休，2月6日和14日上班，7日为周日，13日为周六。2017年前山片区春节排班表记载：刘学钦被安排在1月27日、28日、29日、31日和2月2日、3日上早班。[《国务院办公厅2017年部分节假日安排的通知》1月27日至2月2日放假调休共7天。1月22日（星期日）、2月4日（星期六）上班。]刘学钦2015年11月至2018年7月的工资条载明其工资构成为：基础工资+岗位工资+绩效工资+工作日加班工资+休息日加班工资+法定加班工资+其他补贴+工龄奖+全勤奖等，但实际发放工资时除2016年2月、6月、10月，2017年1月、5月、10月，2018年1月、2月、4月、5月有法定加班工资，2016年8月有工作日加班工资外，其他月份仅包括基础工资、岗位工资、绩效奖金和全勤奖等，加班工资项目显示为零。2018年1月，刘学钦工资包含年终绩效奖金2500元。英士企业提交的2016年考勤汇总记载：刘学钦在2016年2月法定节假日加班天数2天，加班费473.08元；6月法定节假日加班天数1天，加班费236.54元；8月工作日及休息日加班天数1天，加班费118.27元；10月法定节假日加班天数1天，加班费236.54元；11月休年假5天。2017年考勤汇总记载：刘学钦在2017年1月法定节假日加班3天，加班费709.62元，调休1天；2月调休2天；4月年休假2天；5月年休假3天，法定节假日加班1天，加班费288.46元；8月工作日及休息日班加班1天，加班费288.46元；10月调休一天，法定节假日加班2天，加班费576.92元。2018年1月至7月考勤汇总记载：刘学钦2018年1月法定节假日加班1天，加班费288.46元；2月法定节假日加班2天，加班费576.92元；4月休年假1天，法定节假日加班1天，加班费288.46元；5月休年假3天，法定节假日加班1天，加班费288.46元；6月休年假1天；7月3日至13日旷工（9天）。刘学钦2018年1至7月的工资情况如下：1月应发工资5538.46元（基础工资2000元+岗位工资500元+年终绩效奖金2500元+法定加班工资288.46元+工龄奖150元+全勤奖100元，出勤天数27天），2月应发工资3356.92元（基础工资2000元+500元+576.92元+话费补贴30元+工龄奖150元+全勤奖100元，出勤天数23天），3月应发工资4280元（基础工资2000元+岗位工资500元+绩效奖金1500元+话费补贴30元+工龄奖150元+全勤奖100元，出勤天数27天），4月应发工资3068.46元（基础工资2000元+岗位工资500元+法定加班工资288.46元+话费补贴30元+工龄奖150元+全勤奖100元，出勤天数24天），5月应发工资2780元（基础工资2000元+岗位工资500元+法定加班工资288.46元+话费补贴30元+工龄奖150元+全勤奖100元，出勤天数24天），6月工资4430元（基础工资2000元+500元+绩效奖金1500元+话费补贴30元+高温补贴150元+工龄奖150元+全勤奖100元，出勤天数24天），7月应发工资492.31元（基础工资153.86元+岗位工资38.46元+高温补贴150元+工龄奖150元，出勤天数2天）。刘学钦确认英士企业提交的上述考勤、年休假和加班费发放记录，但认为刘学钦的工作应该采用标准工时制，而非综合工时制。刘学钦从2017年7月至2018年6月期间的平均应发工资为3774.94元(45299.22元÷12个月)。刘学钦与“微笑每一天”（城建公司前山片区组长赵小颜）的微信聊天记录记载：2018年6月22日，刘学钦问：“小颜：今天你见到庄经理把我准备请探亲假的事和他说一下吧，请假时间从7.3开始，天数大概10天。”2018年6月25日，刘学钦问：“小颜：22号你和庄经理讲我请假的事，领导同意没有？”“微笑每一天”答：“说了，还没批”。当天，刘学钦向庄子灏（电话号码：18666084665）发送短信：“庄经理您好：我计划在7月份回河南老家一趟，这次探亲除看望父母外还有两大任务：1、安排孩子的假期补习；2、给孩子（14周岁）办理身份证，往返需要4天，暂申请10天假期，望批准，谢谢！”短信记录中未见庄子灏的回复。刘学钦与郭劲松的微信聊天记录记载：2018年7月2日早上10：32，郭劲松说：“今天中午我要开会，到时出来再搵你。”11：02，刘学钦说：“中午你去公司开会直接帮我填请假条给公司领导吧，快捷。”早上11：55，刘学钦说：“松哥：我父亲是1931年的人，已近90高龄，因工资低又一个人带孩子，一直未能回老家看望父母，2015年11月2日我进公共自行车至今，第一次请假，并刻意错开春节请假高峰期，做人做事要换位思考，我能考虑到春节请人多不请假，公司领导都不可以为员工着想，大家都是父母生养的，父母的养育之恩我无以为报，回去探望总合情便理吧。”中午12：21，郭劲松回复刘学钦：“学钦你申请7月份的假已上报了，因公司工作任务忙，你申请的假不批。”中午12：55，刘学钦说：“刚才李丹打电话给我，说是要我辞工回家，如果在假期满回来上班，辞工书作废，我问她为干什么请假要写辞工书，她说是为了规避企业风险，她还说我处于工作状态时的风险公司承担，10天的假太长，这10天有什么意外谁负责，员工请假期间就要和公司关系撇清，史无前例。”郭劲松回复：“刘学钦，你好！关于你的请事假10天的申请，由于现在工作任务紧张，所以公司不能批准。同时，请按照公司请假流程提交书面请假申请。”请假未获批准后，刘学钦于2018年7月3日至12日自行返还河南老家。2018年7月9日，英士企业向刘学钦发出《关于员工刘学钦返岗的通知》，记载：你于2015年11月2日入职我司，并被派遣至城建公共自行车有限公司从事巡检员工作。经查，你于2018年7月3日至今，在未经过任何请假审批的情况下未到岗上班。鉴于您的行为已严重违反《珠海城建公共自行车公司派遣巡检岗位考核制度》，同时违反英士企业《员工手册》的规定，现要求你于2018年7月10日回到岗位上班，并作出相应的合理解释。否则，公司将按照管理制度的规定，按旷工处理，同时计入个人档案。英士企业将上述通知通过邮政快递寄给刘学钦。邮政快递记录显示：（快递单号：1031881733123）于2018年7月12日在唐河县揽投部“未妥投，备注（拒收）”，邮件之后被退回珠海拱北南屏揽投部。2018年7月10日，城建公司向英士企业作出《城建公共自行车公司关于退回派遣员工刘学钦的函》，载明：贵公司派遣至我公司的巡检员刘学钦，自2018年7月3日起无故旷工超过7天，根据我公司《珠海城建公共自行车公司派遣岗位业务管理手册》第5.1.3条规定，属于丙类过失（严重过失）。现我公司按照规定退回该派遣员工，工资结算至2018年7月3日止。经研究，我公司不会支付该派遣员工经济补偿金，请贵公司接函后处理后续事宜。2018年7月11日，英士企业向刘学钦作出《关于对派遣员工刘学钦严重违纪解除劳动合同的通知》，记载：公司于2018年7月3日接到用工单位珠海城建公共自行车有限公司对于您本人违纪行为的投诉。经查，您于2018年7月3日在未经过任何请假审批的情况下旷工至今，已达7天。鉴于您的行为已严重违反《珠海城建公共自行车公司派遣巡检岗位考核制度》，违反《珠海英士企业管理服务有限公司员工手册》第八十三条规定：“员工如有下列情形者，予以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金；31、旷工3日，或连续或累计旷工3日的。现公司依据相关法律法规及公司员工手册的规定，决定于2018年7月11日解除双方的劳动合同关系，你的工资结算至2018年7月11日，社保缴纳至2018年7月止。另查明：刘学钦自2007年1月至2008年8月在中山市参加社会保险。英士企业从2015年11月起至2018年6月止为刘学钦参加社会保险。刘学钦提交的珠海市住房公积金管理中心缴存人明细载明：英士企业在2017年12月14日至2018年6月为刘学钦缴交公积金，标准为200元/月。2013年8月，珠海市建设集团有限公司与英士企业签订劳务派遣服务协议一份，约定：英士企业向珠海市建设集团有限公司提供劳务派遣服务。2013年9月，城建公司（甲方）与英士企业（乙方）签订《劳务派遣服务补充协议》，约定：第三条，双方于每月10日前审核确认乙方送达的《费用结算表》，双方书面确认后，甲方将上月劳务人员工、社保及服务费等3个工作日内转账到指定账户，同时乙方开具有效发票给甲方。甲方在完成转账后，乙方于每月15日发放劳务人员工资……。2016年11月23日、2017年1月22日城建公司向英士企业先后发出两份《城建公共自行车公司关于续延〈劳务派遣服务协议〉期限的函》，函中同意与英士企业续延《劳务派遣服务协议》分别至2017年1月31日、2月28日。2017年3月，城建公司与英士企业又签订《劳务派遣协议》一份，约定有效期自2017年3月1日至2019年2月28日。城建公司的《派遣巡检岗位考核制度》（文件号：YYB-2014002）载明：2.2.1派遣员工需调班、请假等，须经过公司营运部管理人员同意，因工作原因未批准请假而擅自离岗的，视为旷工。2.2.2按排班表规定到岗，上岗的派遣员工如申请调班，需报经公司营运部管理人员批准，调班时间不能超过两天，擅自调班，视为旷工；在上班期间，未经批准不得擅自离开，擅自离岗一小时以上，视为旷工；未办理请假手续不上班，视为旷工。5.1.3丙类过失（严重过失）第1）项规定：连续旷工三天或当年累计旷工达六天；……。5.3.3.1第一次触犯丙类过失（严重过失），或受到三次书面警告的处罚，我公司可在不提前通知的情况下，将该员工退回合作派遣单位，且不支付任何经济补偿金或赔偿金。刘学钦已于2015年11月2日签收上述考核制度。又查明：河南省息县人民法院于2011年4月22日作出（2011）息民初字第539号民事调解书，协议载明：“一、刘学钦提出离婚，被告贾荣强视夫妻关系难以和好同意离婚，一审法院依法准予离婚；二、婚生子贾成明由刘学钦抚养，被告贾荣强不给付抚养费，但被告每年给贾成明存2000元。三、按法律规定，被告贾荣强可以探视婚生子贾成明……。”再查明：关于刘学钦申请英士企业、城建公司劳动争议一案，2019年5月10日，刘学钦向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求两被申请人共同支付申请人：1.违法解除劳动合同赔偿金22649.64元；2.2015年11月至2018年7月休息日加班工资33701.15元；3.2015年11月至2018年7月春节期间的休息日加班工资3678.10元；⒋2018年年终奖4044元；5.2015年11月至2018年7月劳务费4950元；6.未休年休假工资1724.10元；7.（补缴）2018年7月社会保险904.80元；8.（补缴）住房公积金1894.90元；9.2018年7月工资1782.98元；10.国企职工依法应享有的探亲假工资21103.44元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出珠香劳人仲案字〔2019〕1033号仲裁裁决：一、被申请人一（英士企业）在裁决书生效之日起三日内支付申请人2018年7月1-2日工资差额38.46元，被申请人二（城建公司）负支付连带责任；二、驳回其他仲裁请求。裁决后，刘学钦不服，故提起本案诉讼。一审法院认为：一、关于年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。刘学钦原在中山市参加了1年8个月的社会保险，之后又由英士企业为其参加了2年8个月的社会保险，合计4年4个月。根据上述规定，刘学钦每年享有年休假5天。刘学钦主张其工龄超过10年，与其社会保险缴纳记录不符，且刘学钦未能提交其他证据证明，应负相应不利后果，一审法院不予采信。刘学钦2018年考勤记录载明：刘学钦已先后在2018年4月休年假1天，5月休年假3天，6月休年假1天，合共5天，至此，刘学钦2018年度的年休假已休完。刘学钦在2017年已休年休假5天。刘学钦主张两被告向其支付未休完年假工资2509.8元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。刘学钦主张其因探望年迈的父母以及为小孩办理身份证，需要向城建公司请假10天。刘学钦举证其已离婚，婚生子由其负责抚养，并作为儿子的监护人，其请假主要为儿子办理身份证。刘学钦为了给儿子办理身份证而请假，先后向城建公司前山片区组长赵小颜、庄子灏经理请假。刘学钦为儿子办理身份证有紧迫性和必要性，并且履行请假手续。英士企业以刘学钦旷工7天为由，解除与刘学钦的劳动合同，属于违法解除劳动合同。对于刘学钦主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金22649.64元（3774.94元/月×3个月×2倍）的请求，一审法院予以支持。由于英士企业作为刘学钦的用人单位，该赔偿金应由英士企业支付。刘学钦要求城建公司支付赔偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。三、关于双休日加班工资和春节加班工资。珠海市在第一轮行政审批事项清理时取消了对综合计算工时工作制的审批事项{详见原珠海市劳动和社会保障局《转发〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法〉的通知》[珠劳社办〔2009〕40号文]}，英士企业可以根据企业自身业务性质和工作需要实行综合计算工时工作制。刘学钦在与英士企业签订的劳动合同中已明确约定按综合计算工时工作制确定刘学钦的工作时间，没有违反法律、行政法规的强制性规定；刘学钦被派遣至城建公司任巡检员已有2年8个月，且每月都要查阅考勤情况，并在考勤汇总表上签名确认，但刘学钦一直未对工作时间提出异议，刘学钦主张英士企业违法采用综合计算工时工作制，没有相应的事实和法律依据，一审法院不予采纳。参照《广东省工资支付条例》第二十二条规定，采用综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第㈠项的规定支付工资。在法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当依照本条例第二十条第㈢项的规定支付工资。首先，刘学钦自认其每周上班六天，每天上班6.5个小时，每周合计工时为39个小时。参照原劳动部《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第三条，职工每日工作八小时，每周工作四十小时。刘学钦每周工作时间并未超出上述规定范围。刘学钦主张两被告向其支付双休日加班工资，与约定的工时制度和上述规定不符，一审法院不予采纳；其次，按照考勤汇总表和刘学钦的工资表记载内容，刘学钦的确在2016年至2018年春节期间分别加班各2天，英士企业已向刘学钦发放相应加班工资。刘学钦主张英士企业没有支付其春节加班工资，与已查明事实不符，一审法院不予支持。四、关于2018年的年终奖。英士企业已向刘学钦发放2017年的年终绩效奖金2500元，由于英士企业违法解除劳动合同，刘学钦要求支付2018年的年终奖，应予支持。参照2017年的年年终奖计算，英士企业应支付刘学钦2018年的年终奖1308元(2018年7月11日解除劳动合同,2500元/年÷365天/年×191天=1308元)。五、关于探亲假工资。国务院《关于职工探亲待遇的规定》第二条规定，凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇。但是职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。参照上述规定，可以享受探亲假的主体范围仅限于未能与配偶、父母团聚的国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位的职工，刘学钦并不在上述范围之列。刘学钦主张应享有与城建公司的职工同工同酬的权利，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，未涉及休息休假享有同等待遇的规定。因此，刘学钦主张探亲假工资，没有相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。六、关于2018年7月工资。刘学钦自7月3日起就未向城建公司提供劳动，其在7月上班天数仅为2天，刘学钦2018年1月至6月的平均日应发工资仅为157.08元[（5538.46元+3356.92元+4280元+3068.46元+2780元+4430元）÷（27天+23天+27天+24天+24天+24天）]，英士企业已向刘学钦发放492.31元，超出上述标准。刘学钦主张英士企业、城建公司向其补发2018年7月工资2126.99元，没有相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。英士企业、城建公司无须支付刘学钦2018年7月1日至2日的工资差额38.46元。七、关于补缴社会保险及住房公积金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，刘学钦要求补缴社会保险及住房公积金，应向社会保险与住房公积金的征缴机构提出，该两项请求均不属于劳动争议案件审理范围，一审法院不作审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审作出判决如下：一、珠海英士企业管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘学钦支付违法解除劳动合同赔偿金22649.64元；二、珠海英士企业管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘学钦支付2018年的年终奖1308元；三、驳回刘学钦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人5元，由珠海英士企业管理服务有限公司负担。二审期间，刘学钦申请本院调取以下证据：1.请假条；2.《劳务派遣协议》；3.城建公司会议室2018年7月20日上午9点-10点30分摄像头录像；4.2017年7月11日-2017年7月15日刘学钦与河南省唐朝河县邮政EMS投递员通话记录；5.2017年年终奖金额；6.EMS物流信息；7.2015年11月-2018年7月排班表。本院认为，刘学钦未在一审期间申请调查取证，对刘学钦的申请本院不予准许。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。二审法庭调查时，对于请假的原因，刘学钦称是回家探亲，也为儿子办身份证，并称中考不一定需要身份证，也可以用户口本，儿子在珠海中考。本院认为，一、英士企业是否违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”。本案中，刘学钦于2018年4月至6月休完该年度5天年休假后，于6月底再次提出10天事假申请，在城建公司明确不予批准后，自2018年7月3日至2018年7月12日径行旷工回家探亲，时间长达10天，该行为严重违反了城建公司、英士企业的规章制度，城建公司将刘学钦退回英士企业及英士企业解除与刘学钦的劳动合同关系，符合法律规定，并无不当，无需支付赔偿金。一审法院认为刘学钦为儿子办理身份证有紧迫性和必要性，二审法庭调查查明刘学钦回家的原因是探亲，为儿子办身份证亦无紧迫性和必要性，一审法院的认定有误，本院予以纠正。英士企业对此的上诉，理由充分，本院予以采纳。二、2018年的年终奖问题。英士企业与刘学钦签订的《劳动合同》第十二条第10款约定：“年终奖作为额外支付的非法定福利，发放与否、发放形式及具体数额由用人单位根据经营状况及劳务人员的表现综合确定，且发放的一般前提是到发放之日仍为用工单位的劳务人员”。本案中，刘学钦因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，现要求用人单位支付年终奖，依据不足，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。三、关于2018年7月工资。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的珠香劳人仲案字【2019】1033号仲裁裁决，裁决英士企业应支付刘学钦2018年7月1-2日工资差额38.46元，城建公司负担连带责任。该项裁决为终局裁决，英士企业与城建公司并未申请撤销，应视为服判，一审法院撤销该项裁决，程序不当，本院予以纠正。四、关于年休假工资、双休日加班工资和春节加班工资、探亲假工资、补缴社会保险及住房公积金等问题，一审法院已作非常详细的论述说明，本院不再赘述，经审查，对一审法院的认定本院予以支持。五、刘学钦上诉请求撤销英士企业的劳务派遣资质，并依法追究城建公司的连带责任。该请求不属于劳动争议案件审理范围，本院不予处理。综上所述，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。刘学钦的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。英士企业的上诉理由，合法有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初11529号民事判决；二、珠海英士企业管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内支付刘学钦2018年7月1-2日工资差额38.46元，珠海城建公共自行车有限公司负连带责任；三、驳回刘学钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由刘学钦负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年四月三十日书记员  郑燕霞