内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终769号上诉人（原审被告）：席志杰，男，1979年4月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：姜作霖、马淑英，内蒙古全兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温亚海，男，1967年6月12日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。公民身份号码×××。上诉人席志杰因与被上诉人温亚海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。席志杰上诉请求：1.撤销宁城县人民法院（2019）内0429民初4097号民事判决；2.改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、一审程序错误。一审法院给上诉人的答辩期限不足法定的15天，违反了《民事诉讼法》第一百二十五条的规定；二、一审法院法律适用错误，导致责任划分错误。上诉人与被上诉人间的关系依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定可认定为雇佣关系，根据《侵权责任法》本案应认定为劳务关系，依据后法优于先法的原则，本案应认定为个人劳务关系，应按上诉人的过错承担责任，而不应由上诉人承担全部责任，被上诉人过错应自行承担全部责任；三、确认被上诉人误工期、护理期、营养期过长，认定医疗费超出诉请。实际情况被上诉人仅住院20日即出院，一审法院认定被上诉人医药费超出其主张的医疗费。补充意见：宁城县人民法院送达的传票，经查询EMS法院专递送达时间是2019年11月25日，距离开庭时间2019年11月26日不满足民事诉讼法规定的开庭前3日内通知，因此一审程序违法，经查阅一审案卷，在上诉人提供的住院医嘱中，没有加强营养字样，一审支持营养费缺乏依据，而且案件反映对于医疗费部分重复计算。温亚海辩称，一、一审法院已充分给予上诉人答辩期，一审法院为上诉人三次延期开庭，充分保证了上诉人的答辩期限；二、根据双方签订的赔偿协议可以确定双方系雇佣关系，上诉人对被上诉人的受伤应承担雇主责任，此次事故被上诉人无过错；三、宁城县医院司法鉴定所作出的司法意见书正确，一审法院法官自由裁量鉴定意见中的最长期限合理；四、一审法院判决未超出诉讼请求，一审法院最终支持的医疗费实际为13091.79元，未超过被上诉人一审中主张的14460元。温亚海向一审法院起诉请求：解除双方于2018年11月26日签订的《赔偿协议》，并判令席志杰赔偿医疗费13500元，住院期间误工费2256元，伙食补助费2000元，陪护费2172元，二次手术费8000元，计27928元。如果经评定构成残疾，还应予赔偿伤残赔偿金。在一审审理过程中，席志杰诉求变更为：1、医疗费14460元，误工费22012.2元（122.29元/天×180天），护理费7780.2元（129.67元/天×60天），营养费为9000元（100元/天×90天），总额变更为55252.4元；2、撤回对二次手术费用的诉讼请求，待以后实际做手术后另行主张。一审法院认定事实：2018年11月6日17时，温亚海受伤住院，宁城县蒙医中医医院入院记录记载：患者述3小时前在家干活时不慎被木头砸伤，伤后右肩背部、胸部疼痛，中医诊断为骨折病（气滞血瘀），西医诊断为右侧肩胛骨粉碎性骨折、右侧多发肋骨骨折（7-10）、右侧液气胸、创伤性湿肺。2018年11月26日出院。出院医嘱及注意事项：嘱其出院后全休6周，定期复查胸片及肩胛骨正位片，术后4周行右肩部主动功能锻炼，不适返院就诊。同日，温亚海与席志杰签订赔偿协议书两份，两份协议书均认可席志杰雇佣温亚海为其放树，系放树过程中受伤。双方协商席志杰赔偿医疗费用23000元，其中包含已经预付的医疗费4500元，签订协议书付5000元，尚欠13500元，甲方在2018年农历年前付清；乙方在收到甲方全部赔偿款后，放弃后续医疗费、误工费、护理、营养、二次手术、伤残赔偿金等各项费用。同日，席志杰为温亚海出具欠医疗费13500元的欠据一枚。以上事实有温亚海提供的诊断书、住院病例、协议书、欠据在卷佐证，足以认定。在审理过程中，温亚海提出鉴定申请，要求对其身体伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经一审法院委托宁城县医院司法鉴定所出具了宁医司法鉴定所[2019]临鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人温亚海身体损伤，不构成伤残；被鉴定人温亚海本次外伤，误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60-90日。温亚海支出鉴定费1870元，在鉴定过程中支付诊查费、X光透视费100元。温亚海根据鉴定意见变更了诉讼请求，并撤回对二次手术费用的诉讼请求。一审法院认为，席志杰与温亚海签订赔偿协议的事实，可以确认双方之间存在雇佣关系。席志杰雇佣温亚海从事放树工作，在放树过程中温亚海受伤，席志杰应当承担雇主赔偿责任。席志杰未按赔偿协议约定的时间及数额给付赔偿款，温亚海要求给付医疗费、误工费、护理费、营养费的诉讼请求不违反法律规定。温亚海诉讼中撤回对二次手术费用的诉讼请求，待术后另行主张不违反法律规定，一审法院对此部分不予调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，温亚海的合理经济损失为：1、医疗费22591.79元；2、误工费20309.4元（112.83元/天×180天）；3、护理费6518.4元（108.64元/天×60天）；4、营养费为9000元（100元/天×90天），总额为58419.59元，扣除席志杰已经给付的9500元，合理经济损失48919.59元。温亚海要求赔偿55252.4元，对于超出合理经济损失部分，一审法院不予支持。鉴定检查费、鉴定费是温亚海为维护其合法权益的合理支出，温亚海要求席志杰承担的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。席志杰经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，由其引发的不利后果自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、席志杰在本判决生效后5日内赔偿温亚海医疗费等各项经济损失48919.59元；二、席志杰在本判决生效后5日内给付温亚海鉴定检查费100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1.宁城县人民法院传票、法院专递邮件详情单1033750270193、EMS快递查询打印件，拟证明宁城县人民法院通知上诉人开庭的时间是2019年11月26日，向上诉人送达的时间是2019年11月25日，仅差一天，不符合民事诉讼法规定的通知当事人开庭应该提前3日通知，上诉人未能在2019年11月26日8时30分赶到法庭，不属于无故不到庭，一审法院不应该缺席审判。被上诉人质证认为，对于法院传票真实性无异议，不认可上诉人的证明目的，本案是简易程序审理，法官可以通过电子送达进行通知和调解。上诉人申请证人刘某出庭作证，证实温亚海酒后干活，违规操作。上诉人质证认为，被上诉人饮酒未按常规操作，责任应该自负。被上诉人质证认为，被上诉人根本没有喝酒，证人证言不属实，因为证人与上诉人关系较好，对其证言不认可。本院综合认证认为，上诉人提交的证据1，虽被上诉人质证真实性无异议，但不能证明其证明目的，本院不予采信。对于上诉人申请出庭的证人所作证言，因证人为上诉人的雇员，且证人证言在无其他证据佐证的情况下，不能证明其证明目的，本院亦不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人席志杰与被上诉人温亚海对2018年11月26日双方签订两份赔偿协议书，其中均认可席志杰雇佣温亚海为其放树，系放树过程中受伤。席志杰上诉主张双方系个人劳务关系及温亚海因自身饮酒存在过错，不应由席志杰承担全部责任。但其一、二审中提交证据不能证明其上述主张，故本院不予支持。关于席志杰上诉主张一审法院送达开庭传票时间少于法律规定的三天属程序违法。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件，可以用简便的方式传话当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。依据上述法律规定，本案一审适用简易程序审理，故一审法院不存在程序违法。关于席志杰上诉主张一审法院确认被上诉人误工期、护理期、营养期过长及认定医疗费超出诉请。对此本院认为，席志杰除单方陈述外无其他证据佐证，且未提出重新鉴定申请，故对其该项主张，本院亦不予支持。综上所述，席志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1026元，由席志杰负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 麻秋野审判员 张淑丽 二○二○年四月二十一日书记员 于 镇