河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初27481号原告：北京宾强鑫晟科技有限公司，住所地：北京市大兴区黄马路（孙村段）8号1幢平房124室，统一社会信用代码：91110115055571636N。法定代表人：吴洪斌，任执行董事职务。委托代理人：边高原，河北远通律师事务所律师。委托代理人：乔子林，公司员工。被告：河南省天伦乐居置业有限公司，住所地：郑州市金水区杨金路南、徐庄路东聚方科技园C栋3A01室，统一社会信用代码：9141010034941349XB。法定代表人：张瀛岑，董事长兼总经理。委托代理人：陈胜勇、安元星，河南天基律师事务所律师。第三人：福建四海建设有限公司，住所地：厦门市思明区塔埔东路169号4F，统一社会信用代码：91350200751640383P。法定代表人：宋勇进，任董事长职务。委托代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。委托代理人：罗辉玲，公司员工。第三人：南京万泰建筑安装工程有限公司，住所地：南京市沿江工业开发区新华路288号598室，统一社会信用代码：91320116751262546G。法定代表人：徐斌，董事。委托代理人：周钦、彭心宇，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。原告北京宾强鑫晟科技有限公司（以下简称北京宾强）诉被告河南省天伦乐居置业有限公司（以下简称天伦置业）、第三人福建四海建设有限公司（简称福建四海）、南京万泰建筑安装工程有限公司（简称南京万泰）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人边高原、乔子林，被告天伦置业委托代理人陈胜勇、安元星，第三人福建四海委托代理人王巧玲，罗辉玲，第三人南京万泰委托代理人周钦、彭心宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京宾强向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告天伦置业支付原告北京宾强工程款1816100元，工程延期费10098496.36元，合计11914596.36元；2、诉讼费由被告承担；3、两个第三人承担连带责任。事实与理由：2016年4月15日，被告天伦置业与福建四海签订《建设工程施工合同》一份，由天伦置业将大贺庄合村并城项目安置区11标段北地块工程发包给了福建四海。2018年2月11日，福建四海与南京万泰签订《模板、脚水架、泥水、施工机械设备分享工程分包合同》，将上述工程的部分施工项目分包给了南京万泰。2017年5月26日，南京万泰与原告签订《脚手架劳务分包合同》，将上述工程中的脚手架项目分包给了原告。合同约定，地下室部分层内支撑无工期，据实结算，地下室外架工期不超过90日；地上建筑部分内支撑不超过180天，外架工期不超过300天。合同总价款8680000元，其中结算时按照建筑面积增减按实计算。同时如果工程延期，需由南京万泰按照外架每日每平方米一角五分，内支撑每日每平方米二角的标准，根据每栋楼总实际建筑面积计算并支付原告延期费用。2018年6月1日，南京万泰与原告签订《协议书》一份，确认原告承建工程主楼面积167000平方米，地库面积42900平方米，结算方式为主体部分按建筑面积每平方米48元，地库部分按建筑面积每平方米36.6元计算（不含税），后经图纸测量实际施工面积为主楼163000平方米，地库面积43500平方米。另外，此工程项目原告于2017年5月10日按到南京万泰项目经理吴其方电话通知入场，5月12日正式入场施工，但一开始并未给原告出具书面入场通知，后经原告催要，南京万泰项目经理吴其方于2017年8月17日为原告补签了一份《进场施工通知单》。在原告进场施工期间，由于福建四海施工管理不利，导致该项目施工进度缓慢，严重超出了合同关于“地下室外架工期不超过90日，地上建筑部分内支撑不超过180日，外架工期不超过300日”的约定，致使原告损失严重。根据福建四海出具的《关于调整大贺庄合村并城项目安置区二标段工期的函》可以得知，本案涉案工程自2017年3月1日至2018年3月15日，延误工期247天。2018年3月15日至2018年12月31日，延误工期99天。2019年1月1日至2019年3月31日，延误工期87天，共计延误工期433天。原告实际施工的项目包含8-23号楼及托老所、开闭所。由于每栋楼施工时间不一致，故延期时间不尽相同，经原告多次核算，并根据合同约定的延期计算标准，南京万泰应支付原告延期使用费10098496.36元。另外，根据原告实际施工面积及约定单价计算，南京万泰应给付原告工程款9416100元，其中主体部分工程款为7824000元，地库部分工程款为1592100元，而原告自施工至离场仅收到南京万泰支付的工程款7600000元，剩余工程款1816100元，一直未予以结算。该工程已竣工还未进行验收，被告天伦置业没有支付福建四海及南京万泰工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）的规定，被告天伦置业作为涉案工程的总发包人，有义务在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告天伦置业辩称：一、天伦置业并非本案的适格被告，原告主张要求给付其工程款，无事实和法律依据。原告要求支付工程款系其与南京万泰之间的合同款项，与天伦置业无关。司法解释仅给予了实际施工人的合同相对权突破。本案中，第三人南京万泰作为有资质的劳务总包公司，与具备脚手架资质的原告签订合同，为有效合同，原告不符合实际施工人的规定，不能突破合同相对性向被告主张权利。二、被告天伦置业并不拖欠福建四海工程款，也无需在欠付工程款的范围内对原告承担责任。涉案工程总造价为244547010元，但在实际施工中，因福建四海未按照约定按期完工，经协商，将由其承建的包括南北地块主体大门、1-23号楼的地暖盘管及室内地坪公共部分墙体砖等工程造价33419778元的工程交给郑州市一建劳务有限公司承建，因此，福建四海工程造价为211127232元，现工程未竣工验收，已实际支付190987467.9元，故根据项目实际进展情况，无需对原告承担责任。三、司法解释规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当追加转包人或违法分包人为第三人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，承担范围仅限于工程款部分。违约责任的承担以合同一方当事人存在违约为前提，被告并非合同当事人，也不存在违约行为，故要求被告天伦置业承担该费用，于法无据。综上，原告并非实际施工人，不能突破合同相对性，被告天伦置业未拖欠工程款，应驳回原告对被告的诉讼请求。第三人福建四海辩称：案涉工程不存在转包及违法分包情形，原告不是实际施工人，其向天伦置业及福建四海主张工程款，没有法律依据。福建四海与被告天伦置业签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思，合法有效。福建四海与南京万泰之间的分包合同，合法有效。原告与南京万泰之间的劳务分包合同合法有效，原告不是实际施工人，应依据合同相对性处理，不应适用司法解释处理。二、即便认定原告是实际施工人，也不能突破合同相对性原则向被告天伦置业及福建四海主张工程款。三、案涉工程未进行结算，付款条件未成就，原告主张工程款缺乏依据。四、原告未提供充分证据证明工期延误的事实，主张的工程延期费用缺乏事实依据。综上，本案不存在转包，违法分包情形，原告不是实际施工人，无权向天伦置业和福建四海主张权利，应向南京万泰主张权利。第三人南京万泰辩称：1、涉案工程未竣工验收及进行工程款的结算，没有达到合同约定的工程款支付期限（详见合同第六条第二款）；2、对原告所据以计算工程款的建筑面积有异议，原告也没有将罚、扣款计算在内，认为原告应当提供经双方认可的结算资料，才能主张工程款；3、涉案工程为脚手架拆、搭工程，包括十五栋楼，每栋楼进场、施工与竣工时间均不一致，不能根据第一次进场施工和最后一次竣工时间作为工期的计算方法，经南京万泰核查，涉案工程并不存在工程延期情形，原告所提供的工程延期证据也无法证明。因此，原告主张的延期费用无事实依据。经审理查明：2016年4月15日，被告天伦置业与第三人福建四海签订《建设工程施工合同》一份，由被告天伦置业将大贺庄合村并城项目安置区11标段北地块工程发包给了福建四海。2018年2月11日，福建四海与南京万泰签订《模板、脚水架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》，将上述工程的模板工程、脚手架工程、塔吊安拆、设备安拆、车库人防工程地下室泥水工程、用电设备设施、排水等部分施工项目分包给了南京万泰。2017年5月26日，南京万泰与原告北京宾强签订《脚手架劳务分包合同》，将上述工程中的脚手架项目分包给了原告。合同约定，地下室部分层内支撑无工期，地下室部外架工期不超过90日；地上建筑部分内支撑不超过180天，外架工期不超过300天。合同总价款8680000元，其中结算时按照建筑面积增减按实计算。同时约定工程延期应支付延期费用，按照外架每日每平米0.15元，内支撑每日每平0.2元的标准，根据每栋楼总实际建筑面积计算并支付。2018年6月1日，南京万泰与原告签订《协议书》一份，确认原告为劳务总包木工组，外架材料组，瓦工组，木工组按项目混凝土接触面积每平方42元计算，外架班组按建筑面积48元计算，地库部分按建筑面积每平36.6元计算，瓦工组按建筑面积每平91.6元计算，地下室按建筑面积每平方150元计算，不含税。由木工组刘庆地、外架班组乔子林签字，南京万泰和原告公司签章确认。承建工程主楼面积167000平方米，地库面积42900平方米。另外，此工程项目原告于2017年5月10日按到南京万泰项目经理吴其方电话通知入场，5月12日正式入场施工，但一开始并未给原告出具书面入场通知，后经原告催要，南京万泰项目经理吴其方于2017年8月17日为原告补签了一份《进场施工通知单》。在原告进场施工期间，由于福建四海施工管理不力，导致项目施工进度缓慢。福建四海2019年3月9日向被告天伦置业出具的《关于调整大贺庄合村并城项目安置区二标段工期的函》载明，涉案工程自2017年3月1日至2018年3月15日，延误工期247天。2018年3月15日至2018年12月31日，延误工期99天。2019年1月1日至2019年3月31日，延误工期87天，共计延误工期433天。原告实际施工的项目包含8-23号楼及托老所、开闭所。每栋楼施工时间不一致，延期时间不尽相同。根据原告提供的证据核算施工日期及拆除日期，延期天数分别如下：8#楼施工日期2017年7月13日，外架拆除日期2018年7月20日，延期72天；内支模架拆除日期为2018年3月5日，延期13天，延期费用为161307.19元。9#楼施工日期2017年7月16日，外架拆除日期2018年8月15日，延期95天；内支模架拆除日期为2018年3月15日，延期62天，延期费用应为324231.89元。10#楼施工日期2018年2月9日，外架拆除日期2019年1月23日，延期48天；内支模架拆除日期为2019年1月7日，延期152天，延期费用应为454752.07元。11#楼施工日期2017年8月12日，外架拆除日期2018年11月20日，延期165天；内支模架拆除日期为2018年8月9日，延期182天，延期费用应为739576.84元。12#楼施工日期2017年8月24日，外架拆除日期2018年9月2日，延期74天；内支模架拆除日期为2018年6月9日，延期109天，延期费用应为199321.36元。13#楼施工日期2017年7月21日，外架拆除日期2018年9月25日，延期131天；内支模架拆除日期为2018年9月10日，延期236天，延期费用应为811305.63元。15#楼施工日期2017年10月9日，外架拆除日期2018年10月21日，延期77天；内支模架拆除日期为2018年9月18日，延期164天，延期费用应为538240.91元。16#楼施工日期2017年9月24日，外架拆除日期2018年9月17日，延期58天；内支模架拆除日期为2018年9月10日，延期171天，延期费用应为317824.22元。17#楼施工日期2017年8月19日，外架拆除日期2018年9月26日，延期103天；内支模架拆除日期为2018年8月5日，延期171天，延期费用应为602021.14元。18#楼施工日期2017年10月18日，外架拆除日期2018年10月27日，延期74天；内支模架拆除日期为2018年10月15日，延期182天，延期费用应为576614.85元。19#楼施工日期2017年9月16日，外架拆除日期2018年11月19日，延期129天；内支模架拆除日期为2018年11月2日，延期232天，延期费用应为398339.8元。20#楼施工日期2017年9月5日，外架拆除日期2018年8月8日，延期37天；内支模架拆除日期为2018年7月7日，延期125天，延期费用应为370598.38元。21#楼施工日期2017年10月13日，外架拆除日期2018年10月22日，延期74天；内支模架拆除日期为2018年10月11日，延期183天，延期费用应为538864.51元。22#楼施工日期2017年10月25日，外架拆除日期2018年11月6日，延期77天；内支模架拆除日期为2018年10月14日，延期174天，延期费用应为522664.84元。23#楼施工日期2017年11月19日，外架拆除日期2018年12月26日，延期102天；内支模架拆除日期为2018年11月25日，延期191天，延期费用应为603098.01元。2018年6月1日，第三人南京万泰与原告北京宾强协商一致，外架班组结算方式为主体部分按建筑面积每平米48元，地库部分按建筑面积每平米36.6元结算。面积按实际图纸面积计算，主体面积为163000平方米，地库面积为43500平方米。南京万泰已支付工程款7600000元。本院认为：本案原被告各方争议的焦点为原告是否为工程的实际施工人，被告天伦置业是否应当在欠支付的工程款中向原告支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，实际施工人是指没有相应建筑资质，借用或挂靠具有相应资质的单位而进行施工的单位或个人。上述解释第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该实际施工人是指非法转包或分包等无效施工合同的相对人，并非指合法的建设工程施工合同，承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案中原告与第三人南京万泰签订劳务分包合同，原告营业执照登记的经营范围包括劳务分包，故其与南京万泰签订的《模板、脚水架、泥水、施工机械设备分享工程分包合同》，系双方真实意思表示，内容均不违反法律、法规强制性规定，合法有效。根据合同相对性，原告进行施工分包工程，第三人南京万泰为合同的相对人，应当依照双方签订的合同向原告支付工程款，经计算南京万泰尚欠原告工程款1816100元，延期费用6997454.49元。而南京万泰与第三人福建四海签订《模板、脚水架、泥水、施工机械设备分享工程分包合同》，双方之间形成分包合同关系，南京万泰应当向福建四海主张权利，请求支付所欠工程款。被告天伦置业作为涉案工程的发包方，并未与原告之间形成直接的合同关系，且该工程虽已竣工但还未进行验收及结算，原告也未举证证明被告天伦置业尚欠第三人福建四海、南京万泰工程款及具体数额的充分证据，故原告以其为实际施工人要求被告天伦置业作为发包人对欠付工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、第三人南京万泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京宾强鑫晟科技有限公司工程款、延期费用共计8813554.49元；二、驳回原告北京宾强鑫晟科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93288元，管辖权异议费用100元，由福建四海建设有限公司承担100元，由南京万泰福建四海建设有限公司承担69007元，原告北京宾强鑫晟科技有限公司承担24281元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李继卫审 判 员  郭喜珂人民陪审员  宋照生二〇二〇年四月一日书 记 员  于文文