安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1530号上诉人（原审被告）：合肥利江塑料科技有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业园区内，统一社会信用代码913401007885856995（1-1）。法定代表人：严内谦，总经理。委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令勇，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟朝承，男，1964年6月1日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：侯鹏，安徽徽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵行舟，安徽徽商律师事务所实习律师。原审被告：余燕，女，1976年10月15日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：滕晓勇，安徽华腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兆芳，安徽华腾律师事务所律师。原审被告：周小平，男，1965年5月15日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：滕晓勇，安徽华腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兆芳，安徽华腾律师事务所律师。上诉人合肥利江塑料科技有限公司（以下简称“合肥利江公司”）因与被上诉人钟朝承，原审被告余燕、周小平民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥利江公司上诉请求：1．请求撤销原审判决第三项，依法改判驳回钟朝承对合肥利江公司的诉讼请求；2．本案诉讼费用由钟朝承、余燕、周小平依法承担。事实与理由：一、周小平利用其担任合肥利江公司法定代表人并实际控制公司公章的便利条件，未经股东会决议，擅自为其夫妻个人借款提供担保，案涉《保证合同》属于无权代表合同，依法应当认定无效，且钟朝承并非善意相对人，合肥利江公司无需承担担保责任。1、合肥利江公司成立于2006年3月，系外商独资企业，股东为利江实业控股（香港）有限公司，周小平于合肥利江公司成立时即担任公司法定代表人，实际控制公司。2019年2月11日，合肥利江公司股东召开董事会，决定将合肥利江公司法定代表人由周小平变更为严内谦；2019年4月26日，合肥利江公司办理完毕法定代表人变更登记。一审判决未对合肥利江公司的股东情况、周小平在公司的任职及实际控制公司的情况、《保证合同》未经股东会决议等涉及《保证合同》效力的关键事实作出认定，确属认定事实不清。2、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。在本案中，周小平在以合肥利江公司名义为其夫妻个人债务提供担保时，担任合肥利江公司的法定代表人，为公司实际控制人。该担保行为未经合肥利江公司股东会决议，依法无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第17条规定：“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力；债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。对于债权人是否善意的认定，《九民会议纪要》第18条规定：“为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。”本案中，周小平在担任合肥利江公司法定代表人期间未经公司股东会决议，擅自以公司名义为其个人与妻子的债务提供担保，且钟朝承作为债权人，并未提供证据证明其对利江公司股东会决议进行了审查，案涉《保证合同》无效，合肥利江公司无需承担担保责任。一审判决无视《九民会议纪要》的明确规定，仍以“《公司法》第十六条系公司内部决议程序，并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的依据……”为由，对合肥利江公司《保证合同》无效的辩解意见不予采信，适用法律错误。二、案涉借款和担保事实，涉嫌虚假诉讼，一审法院未予调查核实，可能会形成纵容犯罪的结果。1、2019年5月30日，钟朝承申请一审法院对合肥利江公司采取诉前保全措施，申请的理由是合肥利江公司向其借款850万元，并提供了落款日期2019年1月29日，由周小平签字、加盖合肥利江公司公章的金额为850万元的《借条》。2019年6月24日，钟朝承正式向一审法院起诉，只字未提前述《借条》，反而提供了落款时间为2019年2月1日的《借款合同》、《保证合同》，诉请的事实和理由为周小平、余燕向其借款2450万元，合肥利江公司提供担保。从常理来说，如果《借款合同》、《保证合同》确实形成于2019年2月1日，钟朝承在2019年5月30日申请诉前财产保全时不可能不提供；其先提供《借条》，又后放弃该证据，转而提供《借款合同》、《保证合同》，足以证明其与周小平恶意串通、肆意炮制诉讼证据。2．钟朝承作为一名普通员工，却陈述其是安徽中天投资集团有限公司（以下简称“中天公司”）隐名股东，以公司分红所得向周小平、余燕借款2450万元，不具有可信度；周小平、余燕对钟朝承的诉请完全认可，却在有偿还能力的情况下，不履行还款义务，钟朝承也从未申请对周小平、余燕财产采取保全措施，显然不合常理；案涉借款1600万元，存在受托支付的情况，受托收款人为合肥成兴新型材料有限公司（以下简称“合肥成兴公司”）；钟朝承诉称其于2019年2月2日向合肥成兴公司转款1600万元即为涉案借款，但合肥利江公司调取钟朝承银行流水后，发现该笔借款当天即被合肥成兴公司转回，钟朝承又辩称其于2019午2月11日又向合肥成兴公司转款1600万元系案涉借款，钟朝承对自己到底哪天出借的款项都搞不清楚，其债权难道不可疑么？银行流水显示，除案涉1600万元外，钟朝承与合肥成兴公司法定代表人周炯在半年时间内有多笔资金往来，金额多达1124万余元，他们之间到底是什么关系？另，合肥成兴公司于2019年3月5日向徽商银行贷款1600万元，由合肥市兴泰融资担保集团有限公司提供担保，合肥利江公司以房产提供反担保，既然如此，周小平、余燕怎么又会欠合肥成兴公司1600万元？针对上述疑点，合肥利江公司在一审中多次申请调取钟朝承、周小平、余燕、合肥成兴公司相关银行账户流水，一审法院却只允许调取钟朝承2019年1月3日至7月18日期间的银行流水，对于申请人要求调取其他银行账户流水的申请不予准许，此举有违法定程序。在最高人民法院副院长、大法官江必新担任审判长的(2018)最高法民再28号《民事判决书》中，法院认为部分明确指出“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：‘当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集’。…法院不予准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，法院未调取元华投资公司的银行流水以查证本案借贷关系发生、消灭等法律事实，审理程序存在明显不当之处。”该案原审判决也正是因事实认定错误、程序违法而被撤销。3．本案《借款合同》第五条约定发放借款的前提条件之一为“安徽复利投资股份有限公司余燕所持有的70%的股权质押手续办理完结”，但钟朝承却无视该约定在股权质押尚未办理的情况下即向余燕、周小平发放借款。2019年9月4日，在本案诉讼过程中，余燕将其所持安徽复利公司70%的股权作价2310万元转让，中天公司法定代表人钟左丞（钟朝承哥哥）作为安徽复利公司董事，对此完全知情并直接约谈合肥利江公司相关负责人商谈本案和解事宜，钟朝承却未对余燕的此项财产采取任何保全措施，完全不符合正常债权人的表现。以上事实与证据充分说明本案存在虚假诉讼的可能，但一审判决却以合肥利江公司未能提供证据证明为由不予认定，事实认定错误。钟朝承二审辩称：1、本案借款手续齐全，周小平向钟朝承借款时出具了股东会决议，且合肥利江公司系外商独资企业，周小平是合肥利江公司当时的法定代表人和执行董事，有权决定公司一切重大事项；2、一审时，合议庭已经告知合肥利江公司有向公安报案的权利，但至今，钟朝承未看到合肥利江公司报案的材料或者公安立案的信息，故其再以本案涉嫌虚假诉讼上诉无实际意义；3、本案纠纷发生后，钟朝承发现合肥利江公司与香港利江公司股东争议较大，其真实目的是香港利江公司利用更换合肥利江公司法定代表人的做法来规避本案债务，不能用合肥利江公司、香港利江公司股东的矛盾来对抗本案实际发生的债务。请求二审驳回上诉，维持原判。周小平、余燕二审述称：1、合肥利江公司认为案涉所谓的担保应当经过股东会决议，这是不能成立的，依据合肥利江公司公司章程以及国家工商总局《关于外商投资公司审批登记管理办法法律适用若干问题的意见》规定，外商公司董事会是公司最高权力机构，合肥利江公司执行董事为周小平，执行董事实际系合肥利江公司的最高权力机构，案涉担保合同中有合肥利江公司的盖章和周小平的签字，该担保依法有效。2、本案不存在虚假诉讼问题，本案诉争缘由，周小平、余燕一审时已经陈述过了，系香港利江公司与合肥利江公司股东之间的争议引发的纷争，关于合肥利江公司为成兴公司提供担保的问题，成兴公司作为主借款人从徽商银行取得的贷款是基于自身的银行授信，合肥利江公司仅仅是提供的担保，并未取得或者分得贷款，该贷款清偿主体仍然是成兴公司，与本案无关，合肥利江公司以此来否定案涉借款的真实性无依据。请求二审驳回上诉，维持原判。钟朝承向一审法院起诉请求：1.余燕、周小平立即偿还钟朝承借款本金24500000元、利息2286667元（自2019年2月3日暂计算至2019年6月23日，其后按照月利率2%的标准顺延计算至款清时止），并承担钟朝承因此支出的律师代理费170000元；2.合肥利江公司对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任；3.余燕、合肥利江公司、周小平承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月28日，余燕与周小平共同出具《委托书》，载明：“本人向贵司申请贷款，现委托贵司将借款（实付）人民币捌佰伍拾万元整（借款合同编号：20190128）转入以下账户：户名：占小华，账号：43×××31，开户行：建行合肥庐阳支行。委托人：余燕、周小平，2019年1月28日”。次日，钟朝承向占小华名下中国建设银行合肥市庐阳支行营业部43×××31账户转款2笔，一笔为3500000元，另一笔为5000000元，共计8500000元。2019年2月1日，周小平与余燕共同出具《委托书》，载明：“本人向贵司申请贷款，现委托贵司将借款（实付）人民币壹仟陆佰元整（借款合同编号：20190128）转入以下账户：户名：合肥成兴新型材料有限公司，账号：10×××97，开户行：徽行安庆西路支行。委托人：周小平、余燕，2019年2月1日。”次日，钟朝承向合肥成兴新型材料有限公司名下徽商银行合肥安庆西路支行10×××97账户转款2笔共计16000000元，合肥成兴新型材料有限公司于当日向钟朝承账户转回16000000元。2019年2月11日，钟朝承再次向合肥成兴新型材料有限公司账户转款16000000元。2019年2月1日，钟朝承与周小平、余燕签订《借款合同》（合同编号为借字20190128），合同约定周小平、余燕向钟朝承借款24500000元；借款期限自实际放款日起算三个月，贷款利率为月利率2%；双方约定的其他发放借款的前提条件：安徽复利投资股份有限公司余燕所持有的70%的股权质押手续办理完结，详见编号为20190128-1的《质押担保合同》。同时约定借款的担保确认：（一）编号20190128-1的《质押担保合同》，担保方式为股权质押担保，担保人为余燕所持有的安徽复利投资股份有限公司70%股权；（二）编号20190128-2的《担保合同》，担保方式为连带担保责任。另约定由于周小平、余燕原因导致合同逾期的，周小平、余燕应承担钟朝承为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师代理费及其他实现债权的所有费用等）。同日，钟朝承与余燕、周小平、合肥利江公司签订《保证合同》（合同编号为20190128-2），合同约定合肥利江公司愿意为钟朝承与周小平、余燕签订的2019年编号为20190128）《借款合同》提供连带责任担保；合肥利江公司担保的范围包括但不限于主合同项下的借款本金（人民币：2450万元整）和相应的利息（包括约定利息、复利等）以及钟朝承为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师代理费及其他实现债权的所有费用等）。合同另约定，保证人同意主合同同时受债务人或第三方提供抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权。2019年2月2日，周小平、余燕共同出具《借据》，载明“今借到钟朝承人民币贰仟肆佰伍拾万元整（￥24500000），借款合同编号：20190128，借款期限3个月（自2019年1月28日至2019年4月27日止），其中850万元借款利率1.5%/月，1600万元借款利率2%/月，以实际放款时间为准。借款人：周小平、余燕，2019年2月2日”。2019年9月18日，合肥成兴新型材料有限公司出具《情况说明》，载明：“2018年2月5日，周小平和余燕欠吴华忠借款本金及利息合计15437333元到期无力偿还，向我公司借款。按照周小平和余燕的要求，我公司法定代表人周炯直接将15437333元转账给周小平的债权人吴华忠，替他们偿还欠款本息。当时双方约定借款一年，年利率10%。借款时周小平、余燕打了借条，合肥利江公司作为担保人在借条上盖了公章。2019年2月初借款到期，周小平和余燕没钱偿还，找到了钟朝承替他们还款，钟朝承将1600万元直接转到了我公司账上，我们就把借条还给周小平和余燕了，余下的借款利息我公司和余燕、周小平再行结算。特此说明。”一审又查，钟朝承为实现债权支出律师费85000元。一审另查，合肥利江公司于2006年5月31日登记设立，周小平任法定代表人，后于2019年4月26日变更法定代表人为严内谦。一审认为：合法的借贷关系受法律保护。钟朝承主张余燕、周小平向其借款两笔共计24500000元，其分别于2019年1月29日将8500000元转给余燕、周小平指定的收款人占小华，于2019年2月2日将16000000元转给余燕、周小平指定的收款人合肥成兴新型材料有限公司，履行了案涉款项的全部出借义务。余燕、周小平均对借款事实不持异议，并明确向钟朝承借款8500000元系偿还2018年12月4日向占小华的借款10000000，向钟朝承借款16000000元系偿还2018年2月5日向合肥成兴新型材料有限公司借款15437333元。合肥利江公司辩称本案钟朝承与余燕、周小平之间的借款存在虚假诉讼的嫌疑；即使借款行为是真实的，钟朝承亦系职业放贷人，案涉借款合同应属无效；另外，合肥利江公司提供担保实际系周小平利用其作为合肥利江公司实际控制人的身份滥用职权为自身提供担保，且担保的债权用途为借新还旧，合肥利江公司对于偿还的旧贷并不知情，依据《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，担保合同依法应属无效。故本案争议焦点在于：1、本案借款是否涉嫌虚假诉讼？2、钟朝承是否属于职业放贷人？3、合肥利江公司的担保是否有效？关于本案借款是否涉嫌虚假诉讼。合肥利江公司辩称钟朝承与余燕、周小平之间恶意串通，涉嫌虚假诉讼不能成立，理由如下：1、本案借款本金24500000元钟朝承已经实际交付，没有证据证明存在虚假交付的情形。余燕、周小平在庭审中确认收到钟朝承出借的案涉款项。根据钟朝承提供的银行流水显示其通过自己银行账户实际已向余燕、周小平指定的收款账户转入案涉借款本金共计24500000元。合肥利江公司虽辩称钟朝承于2019年2月2日转给合肥成兴新型材料有限公司16000000元后，合肥成兴新型材料有限公司于当日又转回钟朝承16000000元，但钟朝承又于2019年2月11日向合肥成兴新型材料有限公司转款16000000元，实际亦履行了案涉款项的出借义务。合肥利江公司虽辩称钟朝承转出的资金来源于安徽中天投资集团有限公司，钟朝承的账户可能实际系安徽中天投资集团有限公司使用，但并无相应证据予以证明，且无法否认已实际出借案涉款项的事实，故对合肥利江公司的该项辩称不予采信。2、合肥利江公司辩称钟朝承在诉前保全时提供的证据材料与本案立案时提供的证据材料和主张的借款金额均不一致，怀疑本案借款合同等证据系诉前保全之后制作的虚假证据。合肥利江公司对其辩称的事实既未提供相应证据予以证明，亦未申请人民法院对此进行鉴定，其单纯的抗辩不具有任何证明力，对其辩称不予采信。3、本案未按合同约定办理股权质押手续，不影响对本案借贷法律关系已经成立并生效的认定。合肥利江公司主张在未办理《借款合同》约定的放款条件“安徽复利投资股份有限公司余燕所持有的70%的股权质押手续办理完结”的情况下出借24500000元，借款行为完全不符合正常的交易逻辑和常理。合同约定的保证和股权质押是对债权实现的两种担保方式，未办理股权质押手续，系债权人钟朝承对另一种担保方式的放弃，属于对自己权益的放弃。钟朝承以实际出借借款的行为变更了对贷款发放的条件限制，并不影响《借款合同》的效力。合肥利江公司在《保证合同》中也明确约定“保证人同意主合同同时受债务人或第三方提供抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权。”故钟朝承放弃股权质押未损害合肥利江公司的利益，不影响对借贷法律关系和事实的认定。4、合肥利江公司辩称钟朝承与安徽中天投资集团有限公司、合肥成兴新型材料有限公司、周炯之间关系密切且资金往来频繁，但其辩称的关系密切和资金往来情况均未能否认钟朝承实际出借案涉款项的事实，亦无证据证明钟朝承转出款项后又实际收回了案涉款项，故对合肥利江公司的辩称不予采信。综上，合肥利江公司虽辩称钟朝承与余燕、周小平之间的借款存在虚假诉讼的嫌疑，但其提供的证据材料均不能证明钟朝承存在虚假交付的事实，也没有证据证明钟朝承与余燕、周小平对借款的交付和使用存在恶意串通的情形，故对合肥利江公司的辩称不予采信。关于钟朝承是否属于职业放贷人。职业放贷人应系在一定期间内多次反复有偿从事民间借贷行为，合肥利江公司并未提供证据证明钟朝承存在多次反复的有偿借贷行为，且经关联钟朝承作为原告起诉的民间借贷纠纷案件在全省范围内仅有本案一起，合肥利江公司辩称钟朝承系职业放贷人并无证据予以证明，对此不予采信。关于合肥利江公司的担保是否有效。周小平签订《保证合同》并作出合肥利江公司同意为本案借款提供连带责任保证的意思表示时，担任合肥利江公司法定代表人，并在保证合同中加盖了合肥利江公司公章，钟朝承有理由相信合肥利江公司提供保证的意思表示真实有效。合肥利江公司对于加盖的公章真实性并未提出质疑，仅以案涉担保行为违反《公司法》第十六条规定，未经股东会决议为由抗辩无效。《公司法》第十六条系公司内部决议程序，并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的依据。从《公司法》第十六条规定的立法本意来看，其意在限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，且该条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，故对合肥利江公司的该项辩称，不予采信。关于合肥利江公司另辩称本案借款系余燕、周小平借新贷还旧贷，合肥利江公司作为担保人对旧贷不知情，不应承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”，但该规定中的新贷与旧贷应是指同一借款人和出借人之间的借新贷还旧贷的行为，与本案借款偿还另一出借人的债权不同，故合肥利江公司的辩称，无事实及法律依据，不予采信。综上所述，钟朝承与余燕、周小平之间签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，余燕、周小平向钟朝承借款共计24500000元，钟朝承亦实际履行了款项出借义务，双方之间的借贷关系依法成立，予以确认。关于借款利息，双方虽在《借款合同》中约定案涉24500000元借款月利率为2%，但余燕、周小平在之后出具的借据中对于案涉借款本金中8500000元借款约定月利率1.5%，16000000元借款约定月利率2%，视为双方对于借款利率的变更，对此予以确认。钟朝承主张关于律师费，因《借款合同》中明确约定了因余燕、周小平原因导致合同逾期的，应承担钟朝承为实现债权而支出的律师费，因钟朝承实际支出律师费85000元，予以支持。对于钟朝承主张尚有约定的律师费85000元未支付，因未实际产生该部分损失，故对该部分主张不予支持。关于保证责任，因合肥利江公司在《保证合同》中明确为案涉借款本息及律师费提供连带责任担保，钟朝承主张合肥利江公司承担连带清偿责任，未超出保证期间，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、余燕、周小平于判决生效之日起十日内偿还钟朝承借款本金24500000元并支付利息（其中8500000元借款本金的利息自2019年2月3日起以8500000元为基数按照月利率1.5%计算至借款本金清偿完毕之日止，16000000元借款本金的利息自2019年2月11日起以16000000元为基数按照月利率2%计算至借款本金清偿完毕之日止）；二、余燕、周小平于判决生效之日起十日内偿还钟朝承律师费85000元；三、合肥利江公司对本判决第一、二项债务承担连带责任保证；四、驳回钟朝承的其他诉讼请求。案件受理费176663元、保全费5000元，合计181663元，由钟朝承负担1663元，余燕、周小平、合肥利江公司负担180000元。二审期间，合肥利江公司提供证据如下：一、《外资企业基本注册信息查询单》、《合肥利江塑料科技有限公司变更信息》（一审已提交；系复印件），证据来源：合肥市市场监督管理局查询信息。证明：1.合肥利江公司成立于2006年5月31日，利江实业控股（香港）有限公司【原名利江实业（香港）有限公司】持有其100%股权，系外商独资企业；2.合肥利江公司成立时法定代表人为周小平，期间未作变更，直至2019年4月26日变更登记为严内谦。二、《证明书证明》（一审已提交；系复印件）。证据来源：合肥市市场监督管理局档案材料，该资料系合肥利江公司办理股东名称和法定代表人变更登记时提供，经香港律师出具法律意见书确认，并经司法部认可的律师办理公证。证明：1.利江实业控股（香港）有限公司，原名利江实业（香港）有限公司，股东4人，周小平为其中之一；2.利江实业香港公司于2019年2月11日召开董事会会议，决定将合肥利江公司法定代表人由周小平变更为严内谦。三、周小平诉合肥利江公司劳动争议案件材料，包括：1.《民事起诉状》（一审已提供；系复印件）；2.《补充证明目录》（一审已提供；系复印件）。证明：1.周小平自认：合肥利江公司由利江实业（香港）有限公司，其于2006年5月28日被任命为合肥利江公司法定代表人，其法定代表人职务于2019年4月26日被利江实业（香港）有限公司解除；2.周小平自认：利江实业（香港）有限公司股东为4人，周小平为其中之一。3.《民事判决书》（新证据，周小平上诉，尚未生效）。证明内容：经庐阳区法院审理查明，合肥利江公司成立后，周小平作为法定代表人负责该公司的经营，保管公司的公章和财务资料。其身份应认定为合肥利江公司实际控制人。四、工商部门调取的合肥利江公司的设立、登记材料（原件），证明：合肥利江公司设立时，备案登记的材料并无香港利江公司的公章，仅有人员签字。钟朝承对合肥利江公司二审提供证据质证如下：对证据一的真实性无异议，属于一审时的证据。本案债务发生在周小平担任合肥利江公司法定代表人期间，且周小平是香港利江公司的股东，本案真实情况是香港利江公司的股东之间产生纷争，合肥利江公司法定代表人的变更不影响本案合肥利江公司对债务的承担。对证据二的真实性无异议，属于一审时的证据。香港利江公司召开董事会，钟朝承对该事实不清楚，也没有任何人告知过钟朝承。对证据三的真实性无异议，该争议是周小平与香港利江公司股东间的纠纷，不能用股东的矛盾来规避本案债务。对证据四的真实性无异议，作为债权人，对本案借款已经尽到了形式审查的义务，且周小平本人也向债权人提供了公司章程和股东会决议，合肥利江公司提供的工商档案与本案无关。周小平、余燕对合肥利江公司二审提供证据质证如下：对证据一的真实性无异议，需要说明：该证据在周小平与合肥利江公司的诉讼中出现了，我方知道合肥利江公司实现了法定代表人的变更时间是2019年5月4日后，之前没有任何人对周小平就以上变更事宜进行通知。对证据二的真实性无异议，需要说明：香港利江公司所谓的董事会没有通知周小平，周小平对该董事会的召集及所议事项不知情。对证据三的真实性无异议，与本案无关。对证据四的真实性无异议，设立登记材料的签名是黄胜利签的，当时签名后均是加盖了香港利江公司的钢印，只是无法复印出来，香港利江公司给周小平的委任状也是有钢印的，合肥利江公司提供的公司章程显示执行董事（周小平）是合肥利江公司的最高权力机构，依据国家工商总局《关于外商投资公司审批登记管理办法法律适用若干问题的意见》规定周小平可以决定合肥利江公司与经营有关的一切重大事项，且合肥利江公司提供的该证据恰能证明合肥利江公司抽逃出资的事实。钟朝承二审提供证据如下：合肥利江公司的《股东会决议》（原件）、合肥利江公司章程（复印件），证明目的：2019年2月1日案涉第二笔借款发生时，周小平将该股东会决议、公司章程交给了钟朝承，钟朝承作为出借人，当时也是本着谨慎的态度，考虑到合肥利江公司的经济实力才出借的案涉2400万元，钟朝承已经履行了对案涉合肥利江公司的担保行为的审查义务。合肥利江公司对钟朝承二审提供证据质证如下：对股东会决议真实性、合法性有异议，据我方了解，该决议上加盖的香港利江公司的印章并非是香港利江公司的公章，且根据证据原件看，加盖印章较新，应该是近期形成的，请求法庭允许对印章加盖时间进行鉴定；合肥利江公司是外商独资企业，不会有股东会决议的说法，以往也是执行董事或者香港利江公司董事会决议的方式作出重大决定，该决议仅仅有印章，并无任何人签字，行为人不明、行为权限不明，不能代表公司。对章程真实性、合法性有异议，该章程并非合肥利江公司在工商备案的章程，上面有公章，工商备案的章程仅仅有签名，并无盖章。周小平、余燕对钟朝承二审提供证据质证如下：对两份证据的三性无异议，章程原件在周小平处。关于印章真实性、股东会决议真实性的问题，做如下说明：合肥利江公司是外商独资企业，其最高权力机构是执行董事，但在国内，与金融机构进行合作过程中，金融机构均要求合肥利江公司出具股东会决议，依此惯例，本案中的股东会决议并非是虚假的。成兴公司的债务，是兴泰公司提供担保，合肥利江公司提供反担保，兴泰公司当时要求合肥利江公司出具股东会决议，并提供公司章程，我方现持有兴泰公司的股东会决议和章程，我方获取该材料也是因合肥利江公司原因才获取的。合肥利江公司自成立以来一直未实际经营，其将持有的土地作为抵押物给借款主体进行担保惯例自2009年以来至今一直在做，期间有与徽商银行、兴业银行等金融机构的合作，提供的股东会决议上公章均是本案钟朝承二审提供的证据上的公章。周小平、余燕二审未提供证据。因双方对钟朝承二审提供的合肥利江公司的《股东会决议》、公司章程及两份材料上加盖的“利江实业（香港）有限公司”的印章争议较大，本院自合肥市兴泰融资担保集团有限公司处调取了，合肥利江公司与合肥市兴泰融资担保集团有限公司进行交易时，合肥利江公司向合肥市兴泰融资担保集团有限公司提供的《股东会决议》、公司章程。合肥利江公司对本院自合肥市兴泰融资担保集团有限公司处调取的两份证据，质证如下：对证据的三性均有异议。1、真实性：我方前次谈话后向香港利江公司询问，该公司称从未使用过“利江实业（香港）有限公司”的印章，我方也调取了合肥利江公司的工商档案，档案材料中也从未使用过该印章，从2007年3月开始，合肥利江公司的档案中涉及股东的材料均加盖的是“香港利江工业”的印章，合肥利江公司系外商独资企业，不会有股东会决议的形式，作为香港利江公司，也没有不签字只盖章的做法，更何况该股东会决议上并无落款日期，提请法庭注意：该股东会决议上印章与钟朝承提供的股东会决议印章不一致。2、合法性：香港利江公司是合肥利江公司的全资股东，据周小平前次谈话时称，该枚印章一直是周小平持有，钟朝承的股东会决议的印章是周小平盖得，周小平显然没有权限，该决议不具有合法性。3、关联性：该股东会决议所涉的成兴公司系合肥利江公司为其提供担保，类似业务已经有多年，本案发生了周小平欠成兴公司1600万元向钟朝承借款用于偿还的情况，金额一致，合肥利江公司认为本案有虚假诉讼的可能，我方申请法庭调取合肥成兴新型材料有限公司名下徽商银行合肥安庆西路支行账号为10×××97的账户收取钟朝承款项的账户流水情况。钟朝承对本院自合肥市兴泰融资担保集团有限公司处调取的两份证据，质证如下：对证据的三性均无异议，合肥利江公司在银行做贷款及兴泰公司办理担保业务时均出具了股东会决议并加盖了香港利江公司的印章，该香港利江公司印章是一直使用的，且周小平是香港利江公司的股东，其手中持有香港利江印章是合理的。本案借款人是周小平、余燕，成兴公司仅仅是收款方，一审法院已经调取钟朝承本人银行流水，且调取时间跨度达半年（2019年1月3日至7月18日），钟朝承与成兴公司并无其他经济往来，对方二审申请调取成兴公司流水是属于拖延诉讼的情形。周小平、余燕对本院自合肥市兴泰融资担保集团有限公司处调取的两份证据，质证如下：对证据的三性无异议，“利江实业（香港）有限公司”的印章并非周小平伪造，而是早期合肥利江公司运营过程中，香港利江公司提供的，该枚印章在合肥利江公司经营过程中使用了近10年。在与金融机构发生业务往来时，因为内地法律要求，与香港法律不一致，往往需要出具股东会决议并加盖公司印章，故形成了案涉的股东会决议和印章。关于工商档案的问题：合肥利江公司增资过程中，由于是第三方工业公司转入的注册资本，仅仅是2007年在工商档案中错误的出现了该枚香港利江工业印章。本院对二审期间的证据认定如下：对本院自合肥市兴泰融资担保集团有限公司处调取的证据，鉴于合肥利江公司对其与合肥市兴泰融资担保集团有限公司进行交易的真实性并无异议，故本院对该证据予以确认。对合肥利江公司提供证据的真实性，本院予以确认。对钟朝承提供的证据，鉴于合肥利江公司在与案外人（合肥市兴泰融资担保集团有限公司）进行交易时，使用过同样的《股东会决议》及决议上加盖过同样的“利江实业（香港）有限公司”的印章，且债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，故本院对钟朝承提供证据的真实性，在本案中予以确认。二审期间，周小平、钟朝承均向本院出具《保证书》，保证《股东会决议》及《合肥利江塑料科技有限公司章程》系周小平在合肥利江公司与钟朝承签订《担保合同》时提供给钟朝承的。二审查明：周小平向钟朝承提供了《股东会决议》及《合肥利江塑料科技有限公司章程》，其中《股东会决议》载明：“兹有合肥利江塑料科技有限公司于2019年1月28日召开股东会大会。达成以下协议：同意合肥利江塑料科技有限公司为周小平、余燕向钟朝承借款提供连带担保，担保金额为本金2450万元及利息、费用等。特此决议！2019年1月28日”。该《股东会决议》落款时间处加盖了“利江实业（香港）有限公司”的印章。另，合肥利江公司称钟朝承与合肥成兴新型材料有限公司可能存在其他经济往来，并要求本院调取合肥成兴新型材料有限公司的银行账户明细。因一审法院已经调取钟朝承自2019年1月3日至2019年7月18日的银行账户明细，且经双方质证，未发现钟朝承与合肥成兴新型材料有限公司之间除了2019年2月2日钟朝承向合肥成兴新型材料有限公司转款1600万元、同日合肥成兴新型材料有限公司向钟朝承转回1600万元、2019年2月11日钟朝承再次向合肥成兴新型材料有限公司转款1600万元之外，还存在其他转款行为。故对合肥利江公司的申请不予准许。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为：合肥利江公司是否应当承担担保责任。现分析如下：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定：“防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。第18条规定：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于?法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”。本案中，“利江实业（香港）有限公司”系合肥利江公司唯一的股东，周小平系合肥利江公司的法定代表人、执行董事。钟朝承与合肥利江公司订立担保合同，周小平向钟朝承提供了加盖“利江实业（香港）有限公司”印章、载明“同意提供担保的”《股东会决议》。鉴于合肥利江公司在其他经济交往中对交易相对方使用过同样格式的《股东会决议》，亦加盖了同样的印章。故钟朝承有理由相信周小平向其提供的《股东会决议》是真实的，即钟朝承对合肥利江公司机关决议内容，尽到必要的审查注意义务，可以视为债权人是善意的。另一方面，合肥利江公司称钟朝承与周小平相互串通及虚假诉讼等，均未提供任何证据加以佐证，本院对此不予采信，且《股东会决议》上加盖“利江实业（香港）有限公司”印章，与利江实业（香港）有限公司现在使用的印章是否一致，亦不能成为推翻债权人尽到形式审查义务的抗辩理由。若公司认为法定代表人的行为给公司造成了损失，可依法另行主张。因此，一审认定合肥利江公司对案涉借款承担担保责任，并无不当。综上所述，合肥利江公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费176663元，由上诉人合肥利江塑料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年四月十五日书记员 崔 阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。