安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终833号上诉人（原审被告）：谢冬，女，1969年7月18日出生，汉族，户籍地江苏省南京市玄武区，现住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚金和，男，1967年9月10日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。上诉人谢冬因与被上诉人戚金和民间借贷纠纷一案，前由安徽省全椒县人民法院作出（2016）皖1124民初2704号民事判决，谢冬不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）皖11民终1971号民事裁定，将本案发回重审。安徽省全椒县人民法院重审后，依法作出（2018）皖1124民初927号民事判决，谢冬不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢冬及其委托诉讼代理人孙章，被上诉人戚金和及其委托诉讼代理人尚昌根均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢冬上诉请求：撤销原判，改判驳回戚金和的诉讼请求。事实和理由：一审认定双方借贷事实发生，证据不足。1.戚金和未提供任何证据证明其是如何向谢冬交付借款的。戚金和称所有借款都是通过现金支付方式进行，但其不能清楚陈述支付的时间、地点和在场人员等，一审对此未予查明，显然不妥。2.戚金和关于借款来源的陈述是虚假的。戚金和称其于2016年7月10日从银行取款49000元、2016年8月12日从范义芹处取款10万元、2016年8月14日取款15万元，这三笔款项构成了30万元借款，但谢冬在一审中已提供证据证明2016年8月12日谢冬向范义芹转账10万元、2016年8月14日谢冬向戚金和转账15万元，因此，戚金和关于借款来源的事实不存在，应判定双方之间借款事实没有发生。另范义芹也自称其与谢冬存在借贷关系，怎么可能范义芹取款后交由戚金和借给谢冬，岂不是多此一举。3.从双方之间的微信记录看，双方之间存在多次赌博事实。首先，从微信记录上明确看出有几次戚金和邀请谢冬打麻将赌博等。其次，戚金和一直称诉争借款30万元是自己的款项，但在微信中后期要钱时一直都是以他人名义在要，这也说明戚金和的陈述不是事实。4.谢冬曾答应还款并不能成为赌博债务合法的理由。5.谢冬在之前庭审中提供了两位证人，证实双方之间多次在一起赌博，输赢很大，谢冬经常向戚金和借钱来赌博。双方之间多次赌博，赌博有多人参加，参加人对于本案债务的形成是知情的。一审对上述证人证言未有进行分析认定，仅认为谢冬出具借条就需承担责任，那么法律规定的赌博形成的债务不受法律保护也完全没有意义了。6.公安机关没有确认本案债务是否属于赌博债务，不能成为一审判决的理由，一审也不能就此减轻戚金和的举证责任。戚金和辩称，一审中戚金和对给付借款的时间和地点都有清楚的说明，并且提供了相应的款项来源，谢冬认为是赌博之债没有任何事实依据。谢冬在聊天记录中对本案欠款是认可的，也是愿意归还的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。戚金和向一审法院起诉请求：谢冬偿还戚金和借款30万元，并自2016年8月25日起按月利率2%计算利息到本息还清为止。一审法院认定事实：谢冬与戚金和相互认识，并于2016年4月两人成为微信好友，双方之间有经济往来。2016年8月24日，谢冬出具一张借条给戚金和，载明：今借到戚金和人民币叁拾万元正，借款用途建（进）货。此后，戚金和向谢冬催要借款，催款无果，向一审法院提起诉讼。庭审中，谢冬抗辩其出具的借条系其与戚金和之间因赌博形成的债务。根据谢冬反映，一审法院将本案相关情况及线索提供给全椒县公安局，全椒县公安局经调查回复：“现有证据材料无法界定谢冬与范义芹、孙丽、戴全权、戚金和等人的债务是否系赌博行为产生”。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点，原、被告之间的民间借贷关系是否合法成立。戚金和主张谢冬偿还借款，有谢冬出具的借条为证，尽管戚金和未能提供当时出具借条时的银行汇款等证据，但也提供了借款之前银行取款等情况，基本能证实双方存在民间借贷这一事实。同时原、被告之间诉讼，一审法院也未发现有损害第三人利益的情况，不存在虚假诉讼问题。对双方之间借款事实予以确认，故戚金和要求谢冬偿还借款30万元诉讼请求予以支持。谢冬抗辩所欠债务均是赌博形成的债务，经一审法院查证和经公安机关调查回复，无法证实原、被告之间的民间借贷是因赌博所形成的债务，公安机关已尽到了侦查义务，一审法院也尽到了审查义务。而谢冬作为一个具有完全民事行为能力的人，其出具借条交与戚金和收存，应当预见其应承担民事责任的风险，其明知有风险，仍出具借条，造成不利的后果，应由其承担民事责任，故对谢冬抗辩不予采纳。关于戚金和诉讼的利息，戚金和主张双方口头约定按月利率2%支付利息，谢冬予以否定，戚金和未能提供证据加以证明，按照法律规定，本案借款视为无利息，故对戚金和的利息主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：一、被告谢冬于本判决生效之日起十日内偿还原告戚金和借款30万元；二、驳回原告戚金和的其他诉讼请求。案件受理费6070元，由被告谢冬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢冬提供全椒县公安局检举通告一份，用以证明案涉债务系赌博形成。对此本院将结合双方当事人的陈述及其他证据等予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是双方之间是否存在合法的民间借贷关系。本案中，戚金和主张谢冬偿还借款并提供谢冬出具的借条等予以证明，谢冬辩称案涉债务系赌博产生。庭审中，戚金和陈述其是分三次取款后现金交付给谢冬，地点在谢冬的办公室。从戚金和提供的取款记录及谢冬所举证据情况看，虽然银行流水反映戚金和所取部分款项来源为谢冬之前转入戚金和账户的款项，但谢冬转账时间均发生在案涉借条出具之前。从案涉微信聊天记录等材料反映情况看，双方之间虽打过麻将，存在赌博行为，但结合案涉款项数额、双方当事人之间的关系及相关调查情况看，谢冬所举证据尚不能充分证明案涉款项系赌博过程中产生。谢冬所举相关证人证言对案涉款项具体如何形成亦表示不清楚。另一方面，从审理情况看，戚金和就相关款项来源的陈述与其提供的微信聊天记录等仍存有出入，其就相关情况亦不能做出合理的说明。综合本案具体情况，本院对戚金和主张的借款中的20万元予以支持，对其余部分不予支持。综上所述，谢冬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初927号民事判决第二项，即驳回戚金和的其他诉讼请求；二、变更安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初927号民事判决第一项，即“被告谢冬于本判决生效之日起十日内偿还原告戚金和借款30万元”为：谢冬于本判决生效之日起十日内偿还戚金和借款20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6070元，由戚金和负担2070元，谢冬负担4000元。二审案件受理费5800元，由戚金和负担2000元，谢冬负担3800元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇二〇年四月九日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。