福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0725刑初203号 公诉机关福建省政和县人民检察院。 被告人范金苗（曾用名何晓慧），女，1991年12月29日出生于福建省政和县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地福建省政和县，住政和县。因本案于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。 指定辩护人黄俊，福建言哲律师事务所律师。 被告人林明西，男，1975年2月6日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，个体，户籍所在地浙江省温州市乐清市。因本案于2019年9月19日被取保候审，同年12月5日经本院决定予以逮捕。现羁押于政和县看守所。 辩护人楼金燕，浙江君安世纪律师事务所律师。 辩护人陈勇，福建五仁律师事务所律师。 被告人刘恭菊，女，1964年3月2日出生于福建省政和县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省政和县，住政和县。因本案于2019年7月22日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人杨晓鸣，福建滨南律师事务所律师。 被告人吴设风，女，1963年5月6日出生于福建省政和县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省政和县。因本案于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人叶泉贵，福建千木林律师事务所律师。 被告人赵能，男，1978年12月9日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省政和县。曾因犯开设赌场罪，被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。因本案于2019年8月6日被取保候审，同年12月5日经本院决定予以逮捕。现羁押于政和县看守所。 指定辩护人范盛荣，福建创伟律师事务所律师。 被告人钟双珍，女，1979年7月13日出生于福建省政和县，畲族，小学文化，无业，户籍所在地福建省政和县，住政和县。因本案于2019年9月12日被取保候审，同月17日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2019年12月2日，由政和县人民检察院取保候审。 指定辩护人周兴，福建五仁律师事务所律师。 被告人张静娟，女，1974年10月31日出生于福建省政和县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地福建省政和县。因本案于2019年10月11日被取保候审。 指定辩护人高机焕，福建宽达（政和）律师事务所律师。 被告人魏育智，男，1965年2月5日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地福建省政和县。曾因犯流氓罪、惯窃罪，于1984年3月13日被建阳地区中级人民法院，决定合并执行有期徒刑十七年。因本案于2019年9月28日被取保候审，同年12月5日经本院决定予以逮捕，2020年4月4日被取保候审。 指定辩护人宋祖伟，福建五仁律师事务所律师。 政和县人民检察院以政检诉刑诉〔2019〕185号起诉书指控被告人范金苗、林明西、刘恭菊、吴设风、赵能、钟双珍、张静娟犯非法经营罪,被告人魏育智犯赌博罪，于2019年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。政和县人民检察院指派检察员赖某出庭支持公诉，被告人范金苗及其辩护人黄俊，被告人林明西及其辩护人楼金燕、陈勇，被告人刘恭菊及其辩护人杨晓鸣，被告人吴设风及其辩护人叶泉贵，被告人赵能及其辩护人范盛荣，被告人钟双珍及其辩护人周兴，被告人张静娟及其辩护人高机焕，被告人魏育智及其辩护人宋祖伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年10月至2019年1月间，被告人范金苗以“1赔42”的赔率并支付码单额12%手续费的形式陆续接受被告人吴设风及汤某1、汤某2等人的香港六合彩猜码投注，其中接受吴设风报送的香港六合彩猜码投注金额计人民币95940元（以下金额均为人民币）。2019年2月至6月间，被告人范金苗伙同被告人林明西以五五负盈亏合作坐庄，以“1赔42”的赔率共接受吴设风、汤某1、汤某2、张某等人的香港六合彩猜码投注金额计2418427元（其中一笔194204元为重复计算，公诉机关当庭从原指控金额2612631元中，予以扣减）。 2015年至2019年期间，被告人刘恭菊以“1赔42”的赔率并支付码单额12%手续费的形式陆续接受吴设风、谢某、钟某、陈某1、陈某2、林某、陈某3、余某1等人的香港六合彩猜码投注金额计677321元，并将揽注的六合彩码单上报给被告人赵能、魏育智及郑某（另案处理），从中收取码单额13%的非法渔利。 2016年至2019年期间，被告人吴设风以“1赔42”的赔率陆续接受杨某、陈某4、颜某、范某、余某2等人的香港六合彩猜码投注，并将揽注的六合彩码单上报给被告人刘恭菊、范金苗、钟双珍计金额639704元，从中收取码单额10%到12%的非法渔利。 2018年来，被告人赵能陆续接受刘恭菊的香港六合彩猜码投注金额计310643元（庭审中公诉人以金额计算错误为由将该金额变更为314728元），并将揽注的六合彩码单部分上报给许某（另案处理），已非法渔利15393元。 2016年以来，被告人钟双珍以“1赔42”的赔率陆续接受吴设风、吴子枝、吴某等人的香港六合彩猜码投注金额计98340元，将部分揽注的六合彩码单上报给被告人张静娟。 2019年以来，被告人张静娟以“1赔40”的赔率陆续接受钟双珍的香港六合彩猜码投金额计69555元。 2015年至2017年间，被告人魏育智以“1赔40-41”的赔率陆续接受张静娟、吴某、刘恭菊的香港六合彩猜码投注金额计43243元。 经审理查明： 2018年10月至2019年6月间，被告人范金苗单独或伙同被告人林明西以“1赔42”赔率并支付码单额12%的手续费的形式，接受被告人吴设风及汤某1等散户报送的“六合彩”猜码投注。其中，被告人范金苗、林明西分别接受投注金额计2514367元、2418427元。 2015年至2019年期间，被告人刘恭菊以“1赔42”的赔率并支付码单额12%手续费的形式，接受被告人吴设风及谢某等散户报送的“六合彩”猜码投注，并将揽注的“六合彩”码单上报给被告人赵能、魏育智及郑某（另案处理）共计677321元，从中收取码单额12%至13%的手续费。 2018年以来，被告人赵能接受被告人刘恭菊的“六合彩”投注金额计314728元（起诉书原指控的收注金额为310643元。庭审中，公诉机关以金额计算错误为由，变更为314728元，被告人赵能对此不持异议），并将揽注的码单部分上报给许某（另案处理），从中收取手续费15393元。 2016年至2019年期间，被告人吴设风以“1赔42”的赔率，接受杨某、陈某4、颜某等人的“六合彩”猜码投注，并将揽注的“六合彩”码单共计639704元，上报给被告人范金苗、刘恭菊、钟双珍，从中收取码单额10%至12%的手续费。 2016年以来，被告人钟双珍以“1赔42”的赔率，接受被告人吴设风及吴子枝等散户报送的“六合彩”猜码投注金额计98340元，并将揽注的“六合彩”码单上报给被告人张静娟。 2019年以来，被告人张静娟以“1赔40”的赔率陆续接受钟双珍的香港六合彩猜码投注金额计69555元。 2015年至2017年间，被告人魏育智以“1赔40-41”的赔率陆续接受张静娟、吴某、刘恭菊的香港六合彩猜码投注金额计43243元。 2019年7月6日，被告人范金苗在北京首都国际机场2号航站楼被抓获，并临时羁押于北京市顺义区看守所至同月11日；同年6月17日，被告人吴设风经口头传唤到案；同年7月22日、8月6日、9月12日、9月19日、9月28日、10月11日，被告人刘恭菊、赵能、钟双珍、林明西、魏育智、张静娟主动到案；被告人范金苗还规劝和陪同被告人林明西自动到政和县公安局投案。八被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，并认罪认罚。 另查明，被告人赵某因犯开设赌场罪，于2009年7月1日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。被告人魏育智曾因犯流氓罪、惯窃罪，于1984年3月13日，被建阳地区中级人民法院分别判处有期徒刑九年和八年，决定执行有期徒刑十七年。 再查明，公安机关侦查期间，被告人范金苗、林明西、吴设风、赵能、钟双珍、魏育智、张静娟分别被公安机关暂扣赃款人民币20万元、20万元、10万元、3.2万元、2.7万元、2万元、0.5万元。另政和县公安局分别扣押被告人范金苗、刘恭菊、吴设风、钟双珍的手机各一部。本案审理期间，被告人刘恭菊、钟双珍、张静娟家属主动代为清退赃款人民币7万元、7.134万元、6.4555万元至本院。 上述事实，被告人范金苗、林明西、刘恭菊、吴设风、赵能、钟双珍、张静娟、魏育智在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的到案经过、户籍证明、六合彩账本、扣押决定书、扣押清单、调查评估意见书、认罪认罚具结书、刑事判决书、看守所羁押证明等书证；证人汤某2、汤某1、陈某1、陈某2、颜某、许某、吴某等人的证言；八被告人的供述与辩解；现场搜查笔录及照片；银行流水转账记录、电子数据检查工作记录、手机账单、微信聊天截图的等电子数据等证据证实，足以认定。 关于被告人范金苗、刘恭菊的辩护人提出，被告人并未真正发行和销售彩票，而是以利用“六合彩”信息进行对赌，被告人的行为符合赌博罪，但不构成非法经营罪的辩护意见。经查，被告人利用香港“六合彩”非法坐庄揽注，从中非法渔利，符合非法经营罪的构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”综合福建省的相关规定和审判实践，利用“六合彩”进行对赌，非法经营数额达五万元以上的以非法经营罪定罪处罚，未达非法经营罪标准，但达到司法解释规定的赌博罪定罪标准的，以赌博罪定罪处罚。本案中，被告人范金苗、刘恭菊等人擅自销售“六合彩”的金额均为五万元以上，应以非法经营罪定罪处罚。故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。 关于被告人林明西的辩护人提出，被告人林明西与被告人范金苗合作经营“六合彩”，具体的收码与结算都为被告人范金苗经手，实际收注金额与账单上的金额可能存在出入，请法庭充分考虑被告人林明西并未直接经手收注“六合彩”，对被告人林明西而言可能存在金额不实的问题，在量刑时应对被告人林明西从宽处理的辩护意见。经查，被告人林明西与被告人范金苗合作经营“六合彩”，其二人的供述至始一致，被告人林明西与被告人范金苗对收注金额的账单，均签字确认无误，该证据系客观证据，且与该二被告人供述相印证，对被告人林明西的辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。至于被告人林明西的辩护人提出被告人林明西在本案的作用较小，是从犯的意见，公诉机关指控时已将被告人林明西认定为从犯，且与案件的事实相符，该辩护意见，予以采纳。 关于被告人赵能的指定辩护人提出，被告人赵能的收注金额只有146140元的辩护意见。经查，被告人赵能收取被告人刘恭菊报给其的“六合彩”的码单的金额为314728元，有公诉机关提供的被告人赵能、刘恭菊的供述，银行转账记录，微信转账记录及微信聊天记录的证据证实，证据间能相互印证，足以认定，对该节辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人范金苗、林明西、刘恭菊、吴设风、赵能、钟双珍、张静娟违反国家法律规定，利用“六合彩”非法坐庄揽注，扰乱市场秩序，被告人范金苗、林明西共同坐庄，系共同犯罪。其中被告人范金苗、林明西、吴设风、刘恭菊非法接受他人“六合彩”投注数额均在50万元以上，属情节特别严重；被告人赵能、钟双珍、张静娟非法接受他人“六合彩”投注数额均在5万元以上50万元以下，属情节严重；七被告人其行为已构成非法经营罪。被告人魏育智以营利为目的，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，金额计43243元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关关于被告人林明西在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人林明西、刘恭菊、吴设风、赵能、钟双珍、张静娟、魏育智均主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人赵能、魏育智有前科劣迹，应酌情从重处罚的公诉意见，均予采信；八被告人根据自己的情节，退出相应的赃款，可酌情从轻处罚；被告人范金苗被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，其还规劝和陪同被告人林明西自动到政和县公安局投案，悔罪态度好，可酌情从轻处罚。辩护律师的辩护意见合理部分予以采纳。被告人林明西、刘恭菊、吴设风、赵能、钟双珍、张静娟均符合社区矫正条件。公诉机关建议对被告人范金苗犯非法经营罪，在有期徒刑五年至六年间量刑，并处罚金；对被告人林明西、刘恭菊、吴设风犯非法经营罪，在有期徒刑二年六个月至三年六个月间量刑，并处罚金；对被告人赵能犯非法经营罪，在有期徒刑一年六个月至二年间量刑，并处罚金；对被告人钟双珍犯非法经营罪，在有期徒刑六个月至一年间量刑，并处罚金；对被告人张静娟犯非法经营罪，在拘役四个月至六个月间量刑，并处罚金；对被告人魏育智犯赌博罪，在拘役四个月至六个月间量刑，并处罚金，并建议对被告人林明西、刘恭菊、吴设风、赵能、钟双珍、张静娟适用缓刑的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第六十四和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人范金苗犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币250000元（已预缴）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除从2019年7月6日至2019年8月2日羁押的28天，即自2020年4月29日起至2025年6月30日止。) 二、被告人林明西犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人刘恭菊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人吴设风犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人赵能犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、被告人钟双珍犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 七、被告人张静娟犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币23000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 八、被告人魏育智犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元（已预缴）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2020年4月4日止。) 九、被告人范金苗、林明西、吴设风、赵能、钟双珍、魏育智、张静娟分别被政和县公安局暂扣的赃款人民币20万元、20万元、10万元、3.2万元、2.7万元、2万元、0.5万元，均予以没收；被告人刘恭菊、钟双珍、张静娟家属主动代为清退赃款人民币分别为7万元、7.134万元、6.4555万元，均予以没收，上述款项由扣押机关依法上缴国库。 十、被告人范金苗、吴设风、刘恭菊、钟双珍被扣押在案的作案工具手机均予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何陈灿 人民陪审员  吴妙菊 人民陪审员  魏明莲 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员  李 典 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： …… （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。