四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终149号 上诉人（原审被告、反诉原告）：十一冶建设集团有限责任公司。住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆迪彩建筑材料有限公司。住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇。 法定代表人：冯冬芝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷程程，女，1993年10月18日出生，汉族，系重庆迪彩建筑材料有限公司员工，住重庆市沙坪坝区。 上诉人（原审被告、反诉原告）十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶建设公司）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆迪彩建筑材料有限公司（以下简称迪彩建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 十一冶建设公司上诉请求：一、请求撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2018)川1902民初5565号民事判决[案号应为(2019)川1902民初4894号]民事判决第三项（实为第二项），改判支持上诉人的全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“…该通知是针对十一冶建设公司承建的所有工程，迪彩建筑公司承建仅仅为其中一小部分。该通知不能证明迪彩建筑公司实际施工的工程存在质量问题和具体的维修事项”是错误的。1.一审判决经审理查明的事实中“十一冶建设公司为证明其反诉请求，提供了2018年4月8日，兴合·半山逸城工程监理部向十一冶建设公司出具了《关于敦促整改外墙涂料质量缺陷的函告》，载明：十一冶建设公司承建的兴合·半山逸城A区项目工程各楼均存在外墙空鼓、开裂、窗线条破碎及涂料泛白，色差不一，涂料脱皮问题”。前述查明事实显示兴合·半山逸城A区项目工程各楼均存在外墙施工质量问题，而本案中迪彩建筑公司施工范围为半山逸城A区34、35栋外墙工程，已查明的事实足以说明迪彩建筑公司施工范围存在质量问题；2.迪彩建筑公司如认为其施工范围不存在《关于敦促整改外墙涂料质量缺陷的函告》所示的质量问题，应由迪彩建筑公司举证证明。迪彩建筑公司在接到十一冶建设公司发出关于整改维修的工程联系单后拒不理睬，也未对是否存在质量问题提出抗辩，其责任应由迪彩建筑公司承担。二、一审判决认定“…该联系函载明的工程存在的质量问题，但是系十一冶建设公司单方制作，没有经过原告确认或者专业机构确认问题的存在，故该工作联系函的内容存疑，不能单独认定迪彩建筑公司所建工程存在质量问题”，“…能够证明迪彩建筑公司收到信息，但不能证明迪彩建筑公司确认联系函内容真实”是错误的。1.案涉外墙工程存在质量问题已经第三方监理公司确认并发函，十一冶建设公司聘请的第三方李兆云维修整改施工的结算审批单、派工审批单等均证明迪彩建筑公司施工范围内确实存在外墙质量问题，结合十一冶建设公司向迪彩建筑公司发出要求维修整改的工程联系单，能够相互印证，证明迪彩建筑公司施工范围确有质量问题。一审判决仅孤立的列举十一冶建设公司向迪彩建筑公司发出的工程联系单来作出认定，是错误的；2.迪彩建筑公司收到十一冶建设公司发出的维修整改的工程联系单通知后，在限期内直至本案起诉前，并未对联系函的真实性提出任何异议，也未就施工范围内不存在质量问题提出任何抗辩，迪彩建筑公司放弃了抗辩权。十一冶建设公司在迪彩建筑公司拒不理睬的情况下，要求迪彩建筑公司确认工程质量问题明显是不可能的；3.十一冶建设公司与迪彩建筑公司签订的《半山逸城外墙施工协议》及补充协议约定迪彩建筑公司应承担质量问题的责任（第八条第7款、第九条第2款），且《中华人民共和国建筑法》62、75条，《建设工程质量管理条例》39、40条的规定，施工人的维修义务属于法定义务。本案中迪彩建筑公司（法定代表人冯冬芝）接到十一冶建设公司的质量问题维修通知后，不予理睬，拒不履行维修义务。按照《中华人民共和国合同法》108条规定，迪彩建筑公司以其行为表明不履行合同义务，十一冶建设公司聘请第三方（李兆云）维修整改所支付的费用属于因迪彩建筑公司违约给十一冶建设公司造成的损失，十一冶建设公司有权要求其承担损失赔偿责任。这一损失赔偿责任是法定义务，无需迪彩建筑公司或专业机构确认。三、一审判决认定“十一冶建设公司提供的零星派工审批单审批时间为2018年8月15日，已经超出质保期，故十一冶建设公司不能以此证据证明维修费用应由迪彩建筑公司承担的维修费用”是错误的。零星派工审批单时间为2018年8月15日系因为十一冶建设公司在质保期内通知迪彩建筑公司履行维修义务，迪彩建筑公司拒不履行后，十一冶建设公司聘请第三方李兆云维修时产生的审批单，审批单时间虽在保修期外，但其维修的质量问题系在保修期内产生的。迪彩建筑公司在限期内未履行维修义务，十一冶建设公司聘请第三方人员及第三方人员实施维修工作均需一定时间，审批单的形成时间是完全符合常理的。四、一审判决认定“十一冶建设公司主张维修费用，系单方计算，也未通过迪彩建筑公司的确认”是错误的。1.十一冶建设公司主张的维修费用不是单方面计算的，而是与第三方维修人李兆云共同达成的结算性文件，且十一冶建设公司已向李兆云支付了该维修款；2.如前述，迪彩建筑公司拒不理睬维修整改通知，十一冶建设公司不可能取得迪彩建筑公司的确认，一审判决要求十一冶建设公司取得迪彩建筑公司的确认是错误的扩大了十一冶建设公司的举证责任。 迪彩建筑公司辩称，迪彩建筑公司按合同履行了义务，十一冶建设公司应当付款。迪彩建筑公司没有收到十一冶建设公司发送的质量有问题的函件，请求维持原判。 迪彩建筑公司向一审法院起诉请求：l.判令十一冶建设公司给付工程款77862.59元（留质保金），以及从2018年7月16日起按年利率24%计算资金占用利息损失，暂时计算20000元，合计97862.59元。2.本案的诉讼费用由十一冶建设公司承担。 十一冶建设公司向一审法院提出反诉请求：l.判令迪彩建筑公司支付维修款166262.7元，并承担违约责任；2.由迪彩建筑公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2014年3月21日，十一冶建设公司与迪彩建筑公司订立了《工程劳务承包合同》，约定由迪彩建筑公司承包位于兴合·半山逸城All、A12、Al3、A14、A16、A28、A29、A34、A35楼外墙抹灰及涂料工程。合同约定了工程款价款结算方式，同时约定结算时预留工程总价3%的质保金；两年质保期满后，15日内无息退清。迪彩建筑公司完成施工任务后，十一冶建设公司未按时付款。迪彩建筑公司于2016年7月4日将十一冶建设公司起诉至四川省巴中市巴州区人民法院，四川省巴中市巴州区人民法院作出了(2016)川1902民初1823号民事判决，认为迪彩建筑公司主张工程应当支付，确定质保金77862.59元未到给付期限，工程款及其他费用判决给付。迪彩建筑公司不服该判决上诉至四川省巴中市中级人民法院，四川省巴中市中级人民法院于2017年3月l5日作出了(2017)川19民终l59号民事判决，判决仍未处理前述质保金。十一冶建设公司为证明其反诉请求，提供了2018年4月8日，兴合·半山逸城工程监理部向十一冶建设公司出具了《关于敦促整改外墙涂料质量缺陷的函告》，载明：十一冶建设公司承建的兴合·半山逸城A区项目工程各楼均存在外墙空鼓、开裂、窗线条破碎及涂料泛白，色差不一，涂料脱皮等问题。2018年5月7日十一冶建设公司出具的工程联系单，载明了迪彩建筑公司承建的34栋、35栋5层的外墙均出现了质量问题，要求迪彩建筑公司在3天内自行处理。为证明十一冶建设公司已将该函件传达至迪彩建筑公司，十一冶建设公司提交了向李先才（本案迪彩建筑公司委托诉讼代理人）发送的短信截图，载明让李先才将工程联系单转交给陈如强和冯冬芝，以及向冯冬芝发送的短信，迪彩建筑公司对短信记录不予认可，认为合同约定了应当书面通知。十一冶建设公司还提交了工程进度（结算）款审批单，2018年8月15日出具，载明2018年8月半山逸城A区项目部34栋西面靠幼儿园外墙维修费用包干价161862.7元。迪彩建筑公司认为该维修费用发生在2018年8月已经超过了质保期，故对此不予认可。 一审法院另查明，案涉工程已于2016年6月30日完工。 一审法院认为，迪彩建筑公司与十一冶建设公司施工合同已经履行完毕，同时合同约定的质保期已届满，十一冶建设公司应当支付扣留的质保金。十一冶建设公司反诉称迪彩建筑公司在质保期内维修和保修义务，因此十一冶建设公司委托第三方进行维修，其维修费应当由迪彩建筑公司承担。一审法院认为，一、案涉工程的质保期为2016年6月30日至2018年6月30日，在质保期内十一冶建设公司认定迪彩建筑公司施工存在质量问题需要维修的证据为四川省城市建设工程监理有限公司向十一冶建设公司出具的通知，该通知是针对十一冶建设公司承建的所有工程，迪彩建筑公司承建仅仅为其中一小部分。该通知不能证明迪彩建筑公司实际施工的工程存在质量问题和具体的维修事项。二、十一冶建设公司依据该通知向迪彩建筑公司发出工作联系函，该联系函载明的工程存在的质量问题，但是系十一冶建设公司单方制作，没有经过迪彩建筑公司确认或者专业机构确认质量问题的存在，故该工作联系函的内容存疑，不能单独认定迪彩建筑公司所建工程存在质量问题。三、工作联系函以短信形式向迪彩建筑公司的法定代表人和本案委托诉讼代理人。一审法院认为，诉讼代理人的签收行为超出代理权限，不能视为送达；法定代表人冯冬芝的短信记录，能够证明迪彩建筑公司收到信息，但不能证明迪彩建筑公司确认联系函内容真实。四、十一冶建设公司提供的零星派工审批单审批时间为2018年8月15日，已经超出质保期，故十一冶建设公司不能以此证据证明维修费用应由迪彩建筑公司承担。五、十一冶建设公司主张的维修费用，系单方计算，也未通过迪彩建筑公司的确认。 综上，迪彩建筑公司主张的质保金的诉请依法予以支持。十一冶建设公司的反诉请求不予支持，应予驳回。十一冶建设公司未按照合同约定的时间向迪彩建筑公司支付质保金对其造成了资金利息损失，应当承担资金占用利息损失。本案合同未约定质保金的资金利息标准，一审法院酌定资金利息的计算方式为以77862.59元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，自2018年7月16日计算至判决确定的给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由十一冶建设公司于判决生效之日起十日内向迪彩建筑公司支付质保金77862.59元，并承担相应的资金利息（资金利息的计算方式：以77862.59元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，自2018年7月16日计算至判决确定的给付之日止）；三、驳回十一冶建设公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2245元，由十一冶建设公司负担，反诉案件受理费3625元，由十一冶建设公司负担。 本院二审审理期间，十一冶建设公司提交了证据：李兆云的情况说明一份，拟证明：迪彩建筑公司所做工程因质量问题导致维修，十一冶建设公司通知迪彩建筑公司维修整改，在迪彩建筑公司拒不履行的情况下，十一冶建设公司请了第三方李兆云维修整改并支付费用166260.7元。迪彩建筑公司质证称，在质保期内没有收到十一冶建设公司关于质量的函件，对李兆云的情况说明不予认可。 二审审理查明，2014年3月21日，十一冶建设公司与迪彩建筑公司签订的是《半山逸城外墙施工协议》，而非一审法院认定的《工程劳务承包合同》。2014年7月1日，十一冶建设公司与迪彩建筑公司再次签订《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议（二）》约定：迪彩建筑公司已开工的外墙装饰工程因存在质量问题及进度缓慢、工期拖延滞后的原因，迪彩建筑公司承包34栋、35栋的施工，放弃其余楼号的施工。 同时查明，十一冶建设公司于2018年5月8日将关于34栋、35栋外墙维修的事宜的《工程联系单》拍照后以“短信/彩信”的方式向冯冬芝和李先才进行了发送。 二审审理期间，一审法院于2020年4月15日作出了（2019）川1902民初4894号民事裁定，裁定：将本案一审判决案号“（2018）川1902民初5565号”补正为“（2019）川1902民初4894号”；将一审判决主文判项序号“三”更正为“二”；将落款时间“二0一九年三月二十日”更正为“二0一九年十一月二十日”。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，根据四川省城市建设工程监理有限公司兴合·半山逸城工程监理部川城监（2017）字第04号函、外墙照片、十一冶建设公司向迪彩建筑公司送发的《工程联系单》和案外人李兆云维修工程《工程进度（结算）款审批单》、《零星派工审批单》等证据能够证明迪彩建筑公司所做34栋、35栋外墙涂料存在质量缺陷，且在质量保证期内，因此，迪彩建筑公司应当对其所做工程的修复费用承担责任。对于修复费用金额的确定问题。十一冶建设公司在存在质量问题需要迪彩建筑公司整改的情况下，应当采取适当的方式向迪彩建筑公司进行告知，以合理的方式主张自已的权利。十一冶建设公司认为已向迪彩建筑公司的法定代表人冯冬芝和迪彩建筑公司一审诉讼中代理人李先才进行了短信送达，审理查明，十一冶建设公司以“短信/彩信”的方式向李先才发送信息时，李先才并非迪彩建筑公司的诉讼代理人，并无向迪彩建筑公司转送《工程联系单》的义务。冯冬芝称其未收到“短信/彩信”发送的《工程联系单》，双方在合同中并未约定在合同履行中的联系方式，亦未约定可以进行电子送达，迪彩建筑公司有其住所地，十一冶建设公司并未向其住所地送达，亦未提供证据证明迪彩建筑公司收到了《工程联系单》，迪彩建筑公司在未收到十一冶建设公司要求其修复质量缺陷告知的情况下，十一冶建设公司另行确定维修人员进行修复，其维修费用不能直接确定为迪彩建筑公司承担。鉴于对维修费用现已不能通过鉴定确定，而迪彩建筑公司所做工程存在质量问题的事实存在，本院酌情认定迪彩建筑公司在十一冶建设公司应退还的质量保证金范围内承担维修费用。 综上所述，李刚的上诉请求不能成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4894号民事判决第一项； 二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4894号民事判决第二项； 三、判决重庆迪彩建筑材料有限公司向十一冶建设集团有限责任公司支付维修费用77862.59元； 四、驳回重庆迪彩建筑材料有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回十一冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2245元，由十一冶建设集团有限责任公司负担，反诉案件受理费3625元，由重庆迪彩建筑材料有限公司负担1800元，由十一冶建设集团有限责任公司负担1825元；二审案件受理费2245元，由重庆迪彩建筑材料有限公司负担1245元，由十一冶建设集团有限责任公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇二〇年四月三十日 书记员  漆龙