山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终183号上诉人（原审被告，反诉原告）：吕梁永宁国际购物中心有限公司。法定代表人：闫×。委托诉讼代理人：崔×，山西太初律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：秦×。委托诉讼代理人：高×，山西宏文律师事务所律师。上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司因与被上诉人秦×合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。吕梁永宁国际购物中心有限公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院(2019)晋1102民初755号民事判决；2.驳回被上诉人一审的诉讼请求；3.被上诉人支付上诉人违约金5796元；4.被上诉人承担一、二诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实认定错误。第一，本案中被上诉人因其自身原因经营不善，导致其经营的“谷今稻”品牌餐饮店无法继续营业，长期关门歇业。在该种情况下，被上诉人既不依约交纳商铺租金，也不从上诉人的商场中撤离。长期霸占上诉人商铺，影响上诉人该楼层的整体形象和运营，并以此为目的，胁迫上诉人，满足其过分要求，欲从上诉人处获取不当利益。按照一审查明并认定的事实，即被上诉人自2018年7月至2018年10月1l日上诉人发函通知其终止合同之日，多达15个月，既不交纳租金，也不搬离其店铺，足以证明其以拒不搬离店铺为手段，以达到其向上诉人获得不当利益之目的。第二，上诉人通过与被上诉人多次协商未果后，为最大限度地降低其损失，才不得以委托山西太初律师事务所律师，依据双方之间《合作合同》的约定，专门向其发送《律师函》，通知终止了双方之间的合同，并告知其搬离全部物品。但被上诉人在收到律师函后，仅是通过他人询问了一下事实，就是拒绝协商和搬离。为此，鉴于被上诉人拒绝向上诉人交还房屋(商铺)，上诉人依据双方合同第八条第七项之约定，被迫、无奈单方收回案涉房屋(商铺)，并将被上诉人拒绝搬离的物品，视为其自动遗弃，进行了清场。因此，上诉人为降低自己的损失，在通知被上诉人搬离其店铺无果后，依约解除合同并进行清理房屋，重新出租，完全符合契约精神，目的是在降低双方的损失。因此，并不存在上诉人私自拆除被上诉人店铺的情形，更不存在上诉人赔偿被上诉人损失。而一审法院适用双方《合作合同》约定的争议解决条款，据此将双方已经明确约定的解除合同、收回并清理房屋行为，认定为双方约定不明的争议问题，错误的要求能私利救济的也强行要求通过人民法院诉讼解决为由，助长不诚信的市场行为，进而错误认定上诉人私自拆除了被上诉人的店铺，并判决上诉人承担赔偿责任，显然是于事实不符、于法无据、于理不通。2.姑且抛开被上诉人的不诚信的行为不说，也抛开被上诉人收到通知其解除合同并交回房屋的《律师函》不说，单纯的原审判决就赔偿款的项目及标准的认定，也无任何事实依据。第一，关于店铺装修费，一审法院在被上诉人未提供任何有效的税务凭据，也未依法进行司法鉴定，且也未进行折旧剔除的情形下，就根据被上诉人提供的、至今都无法确定真实性的、其与自然人侯永生签订《装饰施工合同》及收据，就判决上诉人赔偿其53万元的工程款，这样的认定显然是错误的。而且，上述所谓的《装饰施工合同》也未附装潢项目及材料清单，这样的合同，在现实生活中是很容易作假的。第二，关于收银系统、餐具厨具、餐桌餐椅等设备，如此众多的物品，一审法院却以其属于生活中购买小件物品或者为了快捷为理由，作为被上诉人无法出具正规发票的理由，进而将被上诉人自行提供的无任何材料予以佐证的该些设备收据作为认定其损失的依据，进而判决上诉人赔偿被上诉人该些设备的价值款137301.5元，显然也是极端错误和不负责任的。第三，一审法院酌情考虑该些设备折旧30%也是无任何依据和参照说明的。一审法院也未向相关出售商家核对，以及对被上诉人所谓的餐具厨具等核对，以证实该些餐具厨具等是否用于其在上诉人处店铺经菅所用。第四，一审法院认定因上诉人消防设施未达标，造成被上诉人经营店铺停业十五天，进而判决上诉人退还其4500元租金的认定，是无任何依据的，只是被上诉人的单方称述。第五，关于其工人工资、食材损失，被上诉人未提供任何证据证明其存在该些损失，正如一审法院认定的，因时间久远，该院已经无法核实。但却又使用了相互矛盾的认定，既然已经无法核实是否存在该损失，却又认定该损失确实存在，进而酌情支持15000元的工人工资及食材损失，显然是错误的。3.一审法院认定被上诉人未交租金，长时间占用上诉人房屋不构成违约，显然属认定错误；被上诉人因自己经营不善，为达到向上诉人谋取不当利益之目的，既不交纳房屋租金，也不搬离店铺，且长时间占用并将上诉人作为整体经营的房屋空置达15个月之久，不仅给上诉人的商誉造成巨大影响和损失，而且依据双方《合作合同》第八条第（二）项之约定，被上诉人的该行为已经构成违约，理应支付上诉人违约金。遗憾的是一审法院却依据合同法第六十一条之规定，以在15个月的时间内，因被上诉人与上诉人就租金未达成一致意见为由，进而认定被上诉人不构成违约，显然是偏袒被上诉人的。上诉人认为，即使双方无法就房屋租金达成一致意见，根据一审法院适用的合同法六十一条之规定，也应当根据交易习惯和合同有关条款，被上诉人应当以原租金标准计算向上诉人交纳房租，或者提出解除合同的要求与上诉人协商解决，但是被上诉人却是将承租的上诉人的房屋一锁锁了之、一走了之。因此，根据被上诉人存在的15个月锁门歇业和拒绝向上诉人交纳租金的客观事实，也足以认定被上诉人有恶意的不诚信行为，应当认定被上诉人的行为构成违约。综上，一审法院的判决于事实不符、于法律无据、于道理不通，有失公允，望二审法院支持上诉人的上诉请求。秦×辩称，一审判决正确，应予维持。事实和理由：1.关于增加的上诉请求在上诉状中没有，增加上诉请求应当缴费，若未缴费不应当作为本案审理的内容。2.秦×不存在长期霸占的行为，不交租赁费是因为整个四层的商场没有招商成功，招进来的餐饮商店不到一半，商场决定将餐饮变更为童装并以断水断电的方式驱客人致使餐饮店不能正常经营。也不存在拖欠租赁费和拒不缴纳租赁费违约的问题，在合作合同中明确约定第二年的租赁费到期后按市场行情另定，并未约定具体租金数额，同时约定如果第二年的租金双方谈不妥，应当协商解决，如果协商不成由人民法院管辖，因此出具律师函是没有依据的。3.出具律师函未接受委托，且通过律师函的形式送达、解除合同在协议中没有约定，合同中也没有列明双方的送达地址，因此律师函的送达是无效的。4.本案合同中未约定单方中止合同的情形，擅自中止需要承担相关的法律后果。5.装修费、收银、餐具、厨具、餐桌餐椅等设备具体费用一审已经查明。6.折旧问题，合作合同中未约定擅自拆除后的补偿问题，一审判决是合理的。7.本案不存在违约问题，不交租金是因为租金为达成一致，所以不存在违约金的问题，反而上诉人在未经被上诉人同意下擅自拆除整个店铺没有任何依据，构成明显违约，应当承担责任。秦×向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的各项损失总计771055.05元；2.判令被告向原告支付消费欠款6070元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。吕梁永宁国际购物中心有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被反诉人清偿反诉人租金193200元，并支付违约金5796元，共计198996元。一审法院认定事实：2016年原告（反诉被告）秦美玲与被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司签订《合作合同》，合同约定了秦×租赁被告处永宁国际购物中心五层200平米店面，租赁期限为2016年1月5日至2019年1月4日，年租金为109500元，双方还约定了权利义务、违约责任，另约定了材料送达方式及第二年租金到期后按市场行情另定。秦×依约支付了第一年房屋租金，后因第二年租金与吕梁永宁国际购物中心有限公司未谈妥一直未予支付。2015年11月25日，秦×与侯永生签订《装饰施工合同》，侯永生承揽了秦×永宁国际五层“谷今稻”装饰工程，实际工程总价款为530000元。侯永生向秦×出具两支收据，认可实收工程款总计为530000元。2018年10月11日吕梁永宁国际购物中心有限公司按《合作合同》中约定的通讯地址向秦×邮寄送达了《律师函》，以秦×欠付租金及店铺已经关门歇业的事实要求秦×于收到《律师函》之日起三日内与吕梁永宁国际购物中心有限公司协商解决，逾期将承担相应责任。后于2018年10月14日秦×收到该邮件。另查明，2016年因吕梁永宁国际购物中心有限公司消防设施未达标致使秦×经营店铺停业十五天。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告的行为是否违约、违约责任如何承担、当事人采取的保护自己权益的行为是否合法。本案中，原、被告对第一年房屋租金已经支付完毕的事实均予以认可。双方对第二年租金数额支付多少产生了分歧，致使原告（反诉被告）至今未予支付房屋租赁费，但原告（反诉被告）一直占用被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司店面至2018年10月18日是事实。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，现被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司要求原告（反诉被告）秦×支付房屋租金193200元予以支持。而秦×未予支付房屋租赁费是基于未与吕梁永宁国际购物中心有限公司关于第二年房屋租金达成一致意见，故不存在违约一说，故被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司要求原告（反诉被告）秦美玲支付违约金的请求不予支持。双方在签订的《合作合同》第九条第七款中约定“第二年租金到期后按市场行情另定”，该约定表述有歧义，一为“第二年租金，到期后按市场行情另定”，二为“第二年租金到期后，按市场行情另定”，根据庭审过程中双方当事人的陈述，该院认为双方均认定的是第一种含义即“第二年租金，到期后按市场行情另定”。双方在第九条第四款中约定“甲、乙双方因履行本合同发生争议的，应友好协商解除。协议不成的，由租赁房屋所在地人民法院管辖”。另《合作合同》中并未对原告（反诉被告）关门歇业应当承担何种责任。故如若双方对合同产生争议，应当向法院提起诉讼寻求解决。现被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司向原告（反诉被告）秦×邮寄《律师函》以其欠付租金及店铺已经关门歇业的事实要求其承担相应责任，并于2018年10月18日拆除了原告（反诉被告）秦×店铺。被告的该行为违背了关于双方签订的《合作合同》中关于“甲、乙双方因履行本合同发生争议的，应友好协商解除。协议不成的，由租赁房屋所在地人民法院管辖”的约定，私自拆除了店铺给原告（反诉被告）秦×造成了损失，其应当予以赔偿。秦×的损失有：1.店铺装饰花费计530000元，有《装饰施工合同书》、收据两支予以佐证；2.收银系统、餐具厨具、餐桌餐椅等设备，原告提供的证据虽非正规税收发票，但日常生活中购买小件物品或者为了快捷，买卖双方以收据形式走账亦符合常理，故原告该组证据予以认定。但设备使用会产生折损，故酌情支持按30%的折损计算，即收银系统、餐具厨具、餐桌餐椅等设备现值137301.5元；3.消费欠款，因无法核实签单人员是否为被告（反诉原告）的工作人员，故该请求不予支持；4.退还房租计4500元，因被告（反诉原告）的原因，致使原告（反诉被告）停业15天，109500元/365天*15天=4500元；5.工人工资、食材损失，因时间久远，该部分已无法核实，但损失确实存在，两项损失酌情支持15000元。以上合计，原告（反诉被告）秦×的各项损失为686801.5元。原告（反诉被告）秦×的损失686801.5元与被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司请求的房租193200元相互抵顶，被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司需赔偿原告（反诉被告）秦×493601.5元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：判决生效后十五日内被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司赔偿原告（反诉被告）秦×493601.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11571元，减半收取5785.5元，由被告吕梁永宁国际购物中心有限公司承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下新证据：1.催缴通知书一份，拟证明上诉人律师函送达合法。2.2017年招商请示报告卡，拟证明2018年3月31日永宁国际5层还在继续经营餐饮业。被上诉人的质证意见为：并未受到催缴通知书，该送达无效；请示报告卡位上诉人公司内部人员的签字，达不到证明目的。本院认为，本案当事人争议焦点为：1.原审认定被上诉人秦×的损失是否合理；2.双方当事人在履行合同过程中是否存在违约情形，上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司应否赔偿被上诉人秦×损失，被上诉人秦×应否支付上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司违约金。综上所述，吕梁永宁国际购物中心有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、撤销吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初755号民事判决；二、……（写明改判内容）。二审案件受理费8791.0元，由……负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园 二〇二〇年四月三十日书记员 芮敏君