山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1024号 上诉人（原审原告）：徐立玲，女，X。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘晓艳，女，X。 委托诉讼代理人：王陟峰，山东正潮律师事务所律师。 原审第三人：顾慧敏，女，X。 原审第三人：李彦，女，X。 原审第三人：袁荣三，男，X。 上诉人徐立玲因与被上诉人刘晓艳，原审第三人顾慧敏、原审第三人李彦、原审第三人袁荣三案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐立玲上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，程序违法。其中，程序违法是导致认定事实不清的主要原因。一、原审判决认定事实不清。第三人顾慧敏与第三人李彦、袁荣三之间房屋买卖合同纠纷一案，青岛市市南区人民法院于2015年5月18日作出(2014)南民初字第10937号民事判决书，判决解除双方之间的房屋买卖合同，李彦、袁荣三返还第三人顾慧敏房屋。该判决正在执行过程中。此后，上诉人及第三人顾慧敏获得青岛市中级人民法院(2015)青刑二初字第41号刑事判决书，上诉人及第三人顾慧敏从判决书中认定的事实，结合本案实际情况，发现第三人李彦、袁荣三与案外人青岛信邦典当有限公司(国有企业)原承包人王晓对第三人顾慧敏实施了“套路贷”的刑事犯罪，第三人顾慧敏无义务承担本案债务。原审判决没有查清这一事实。二、原审判决程序违法。1、为了便于原审法院查明事实，上诉人将李彦、袁荣三列为本案第三人。原审法院明知第三人李彦、袁荣三在监狱服刑，但是原审法院仍然采用传票传第三人李彦、袁荣三到庭开庭，并在李彦、袁荣三不能到庭说明的情况下缺席判决，程序严重违法。这一程序违法，直接导致了本案主要事实没有查清。2、在开庭时，上诉人对法庭未传唤李彦和袁荣三到庭开庭提出异议，法庭答复“因李彦、袁荣三分别在两个监狱，无法将两人聚在一个监狱开庭”，上诉人的代理人当即提出撤销对第三人李彦的诉讼请求，申请到山东青岛监狱开庭。原审法院没有对上诉人的申请进行处理，而是直接作出原审判决，程序严重违法。综上所述，本案系执行异议之诉，对排除执行的重要事实没有查清，而没有查清事实的原因是原审判决程序违法。为此，特依法起诉，请求二审查明事实并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人刘晓艳辩称：一、2013年11月5日第三人李彦、袁荣三向顾慧敏购买涉案房屋。在取得房屋产权后，2014年3月4日二人将此房屋抵押给招商银行。因李彦、袁荣三未向顾慧敏足额支付购房款，双方于2014年4月9日达成了《还款协议》，明确约定了剩余购房款及利息的具体数额和支付方式。同年7月16日顾慧敏与上诉人徐立玲签订《以房抵债协议书》，将涉案房屋作价280万元抵顶给上诉人。从上述时间顺序不难看出，顾慧敏丧失涉案房屋权利在先，抵顶房屋给徐立玲在后。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条、《物权法》第106条，本案涉案房屋已在2014年3月4日办理了抵押登记手续，即使抵押人依法转让了涉案房产，本案被上诉人刘晓艳作为抵押权人仍然可以行使抵押优先权。二、在一审中，第三人李彦、袁荣三虽未到庭，但从双方提交的证据来看，已足以查清本案事实。李彦、袁荣三与顾慧敏之间购房款差额的争议是由2014年4月9日双方的《还款协议》调整的。若李彦、袁荣三不按双方的《还款协议》履行义务，顾慧敏可以追究相关违约责任。此争议以及上诉人提到的第三人涉及黑社会犯罪等情节不属于执行异议之诉的审查范围，不能阻碍被上诉人抵押优先权的实现。综上所述，上诉人徐立玲认为其依《以房抵债协议书》等证据对抗执行申请人的强制执行无事实与法律依据，应当予以驳回。 原审第三人顾慧敏述称：强烈要求法庭查清李彦、袁荣三以及案外人王晓合伙诈骗的事实。 徐立玲向一审法院起诉请求：1、停止对位于青岛市市南区燕儿岛路x号x号楼x单元x户房屋的执行；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实： 招商银行股份有限公司青岛分行诉李彦、袁荣三金融借款合同纠纷一案中，一审法院查明“李彦、袁荣三共同向招商银行股份有限公司青岛分行申请抵押借款。其中，李彦为借款申请人、抵押人，袁荣三为抵押人、保证人……2014年3月4日，招商银行股份有限公司青岛分行与李彦、袁荣三就抵押物—青岛市市南区燕儿岛路x号甲x号楼x单元x户房产办理了抵押登记手续”。2015年3月5日，一审法院作出（2014）崂民二商初字第772号民事判决：一、李彦、袁荣三于判决生效之日起十日内给付招商银行股份有限公司青岛分行借款本金3396012.87元及利息22205.01元、复息24.22元……三、招商银行股份有限公司青岛分行就上述费用，对李彦、袁荣三设定抵押的青岛市市南区燕儿岛路7号甲1号楼2单元1302户房产（房地产他项权证编号：青房地权市他字第××号）享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。即有权以该房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分李彦、袁荣三应继续支付，超过部分归李彦、袁荣三。后在以该判决为执行依据的执行案件中，一审法院于2017年12月2日作出（2017）鲁0212执异61号执行裁定书，变更刘晓艳为该案申请执行人。 另查明，顾慧敏诉李彦房屋买卖合同纠纷一案中，李彦经合法传唤未到庭，青岛市市南区人民法院2015年5月18日作出的（2014）南民初字第10937号民事判决中查明，2013年11月5日，顾慧敏与李彦签订编号为更HH1001的《青岛市房地产转让合同》，顾慧敏将青岛市市南区燕儿岛路7号（鲁商首府）x号楼x单元x层x户房屋，建筑面积132.59平方米，以360万元的价格出售给李彦。合同签订当日，李彦向顾慧敏支付定金10万元，在李彦与该房产开发商签订该房产买卖合同当日，应一次性向顾慧敏支付剩余款项350万元。在合同签订之日起30日内，双方共同向该房产开发商处申请签订该房产的房地产买卖合同……2013年12月19日，按照合同约定，李彦就涉案房屋与开发商鲁商置业青岛有限公司签订房屋买卖合同。2014年4月9日，因李彦未按约定支付顾慧敏购房款，双方达成《还款协议》约定，“鲁商首府住宅一号楼1302房款250万元，余外加我弟顾吉来转入20万，后2014.2.13转出10万，现共计260万。利息为4%，计息从2014.2.20日起息……此协议暂定为一年期限，利息不变，如果乙方提前款项到位，可与甲方协商。……还款协议甲乙双方自觉履行，每月还款必须及时到位。”双方签字、捺印确认。涉案青岛市市南区燕儿岛路x号x号楼x单元x户房屋在本案查封前已由青岛市崂山区人民法院查封。后判决：“一、解除顾慧敏与李彦就青岛市市南区燕儿岛路7号甲x号楼x单元x层x户房屋签订的号《青岛市房地产转让合同》。二、李彦于判决生效之日起十日内向顾慧敏返还青岛市市南区燕儿岛路7号甲x号楼x单元x层x户房屋。三、顾慧敏于青岛市市南区燕儿岛路7号甲x号楼x单元x层x户房屋过户至顾慧敏名下之日起十日内返还李彦购房款100万元，车位款28万元，合计128万元”。 再查明，2014年1月13日案涉房屋产权已登记至袁荣三、李彦名下，涉案房屋现由徐立玲使用。 另，李彦、袁荣三因犯诈骗罪，现分别在山东省女子监狱、山东省青岛监狱服刑。 一审法院在执行申请执行人刘晓艳与被执行人李彦、袁荣三金融合同纠纷一案过程中，徐立玲提出异议，一审法院审查后于2018年8月23日作出（2018）鲁0212执异80号执行裁定书，认定“被执行人李彦系涉案房产的权利所有人，李彦将涉案房产抵押给申请执行人并办理了抵押登记，申请执行人对涉案房产享有优先受偿权，依法对涉案房产进行强制执行并无不当”，遂裁定：驳回异议人徐立玲的异议。 庭审中，徐立玲提交以房抵债协议书，欲证明其帮助顾慧敏委托律师起诉要求解除涉案房屋买卖合同，并为此垫付诉讼费，顾慧敏将涉案房屋抵顶给徐立玲，由于涉案房屋已经抵顶，顾慧敏取得胜诉后向市南区人民法院申请强制执行，协助徐立玲过户。刘晓艳质证称，真实性有异议，因不在同一张纸上、无骑缝章，从协议的打印时间来看，是2014年7月16日，在此之前顾慧敏已不是房屋所有权人，李彦与袁荣三以一手房的买卖方式从鲁商置业青岛有限公司购买了涉案房屋，该份协议签署的时间充分证明顾慧敏对涉案房屋无权处分。顾慧敏对该证据无异议。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，案件焦点是徐立玲对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，而第三人李彦作为执行案件中的被执行人，本案处理结果与其存在利害关系，故徐立玲所提撤销李彦作为本案第三人的申请，不予准许。刘晓艳作为被执行房屋的抵押权人，依法享有优先受偿权，即使徐立玲主张的2014年7月16日顾慧敏将涉案房屋抵顶给徐立玲为真，此前顾慧敏与李彦就房款支付问题已达成还款协议，涉案房屋已登记在袁荣三、李彦名下、抵押权人已办理抵押登记，顾慧敏并非该房屋的所有权人，故徐立玲并不享有足以对抗抵押权人、排出强制执行的权益。徐立玲、顾慧敏主张袁荣三和李彦用于抵押的房屋是犯罪所得、用不完全取得所有权的房屋进行抵押是向银行实施诈骗等，但并未提交相关证据予以证明，故对该主张，不予采信。综上，徐立玲要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，缺少事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决：驳回徐立玲的诉讼请求。案件受理费100元，由徐立玲负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，徐立玲提交中国银行交易明细清单，并称：该清单记载了顾慧敏、肖慧将闽江路45号网点卖给李彦、袁荣三，顾慧敏将卡交给王晓、袁荣三操作，袁荣三先把闽江路的8523510元打到顾慧敏卡上，同时又将该款从卡上转给了王晓，顾慧敏不知道，所以就办了闽江路房产过户。李彦、袁荣三、王晓用同样的办法欺骗了顾慧敏4套房屋，包括本案房屋。本案房屋的证据找不到了，不知道是在哪个银行打的。 经质证，刘晓艳辩称：对该证据真实性无异议，对证明事项有异议。该证据只能证明卡号帐户名为顾慧敏，852万余元交易的对方帐号无法知晓是谁。按照常理在收取对方购房款时无须将自己的银行卡交给对方，该证据无法证明顾慧敏将他的银行卡交给了王晓或袁荣三。该证据无法证明系李彦操作转出购房款。该证据款项与本案涉案房产无关，上诉人已自认本案的相关转帐记录找不到了。综上所述，该证据与本案没有直接关系。顾慧敏辩称：真实性无异议，是我经办的。肖慧在国外委托我经办出售房产，当天经办时，袁荣三要支付房款，他说从机器上转帐。我有一个中行的卡，我没操作，是袁荣三操作的，袁荣三操作完之后给我一个小条，小条显示852万多的数字。打完之后还有余款，房屋是1850万元，我就走了，走了之后我什么也没发现。到工行又打了700余万元，也有记录。打完之后肖慧来签合同，签的合同显示1850万已经打完了，就签了合同。我说给肖慧转帐，打款的时候一看，钱已经转给王晓了，操作都是袁荣三跟王晓的工作人员操作的。本案的房子卖的时候388万，先首付130万元，剩余260万元也是在银行转帐，转给我了，也给我小条了。第二天一看也是钱没有了，钱是袁荣三偷着把钱转给李彦了。本案房款是在福州北路中行转的，现在福州北路支行找不到转帐明细了。2014年我向公安机关报案了，是否立案我现在不清楚。 二审时，本院从电子卷宗调取本院（2015）青刑二初字第41号刑事判决书打印件，经质证，徐立玲、刘晓艳、顾慧敏均称：对该判决书打印件没有异议，属实，该判决已经生效，没有上诉。 本院认为，2013年11月5日顾慧敏与李彦签订《青岛市房地产转让合同》，顾慧敏将涉案青岛市市南区燕儿岛路7号（鲁商首府）x号楼x单元x层x户房屋以360万元的价格出售给李彦。2013年12月19日，李彦按照合同约定就涉案房屋与开发商鲁商置业青岛有限公司签订了房屋买卖合同。2014年1月13日，涉案房屋产权登记到袁荣三、李彦名下。因李彦、袁荣三共同向招商银行股份有限公司青岛分行申请抵押借款，2014年3月4日李彦、袁荣三与招商银行股份有限公司青岛分行就涉案房产办理了抵押登记手续，经生效的一审法院（2014）崂民二商初字第772号判决，招商银行股份有限公司青岛分行对李彦、袁荣三设定抵押的涉案房产享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。经债权转让，刘晓艳取得了涉案房屋抵押物权及优先受偿权。本案徐立玲向一审法院提交的与顾慧敏签订的《以房抵债协议书》，载明的时间是2014年7月16日，晚于袁荣三、李彦取得涉案房屋产权所有权，晚于招商银行股份有限公司青岛分行取得涉案房屋抵押物权。另外，李彦未向顾慧敏付清涉案房屋的房款，其二人于2014年4月9日达成了《还款协议书》。因此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，刘晓艳享有对涉案房屋抵押物权及优先受偿权，徐立玲不享有足以对抗抵押权人排除执行的权利，一审法院判决驳回徐立玲的诉讼请求并无不当。本院（2015）青刑二初字第41号刑事判决，并无李彦、袁荣三与王晓就涉案房屋对顾慧敏实施套路贷的事实认定。二审时徐立玲提交的中国银行交易明细清单，并非本案房屋款项转账，与本案无关。因此，徐立玲、顾慧敏认为袁荣三、李彦用于抵押的涉案房屋是犯罪所得，抵押行为无效，无证据证明，本院不予采信。另外，徐立玲、顾慧敏认为李彦、袁荣三、王晓对顾慧敏实施了套路贷或诈骗刑事犯罪，不属于本案民事审判的范围，其以此为由申请本案延期审理，申请本院调取本院（2015）青刑二初字第41号刑事案件的侦查卷宗材料，本院不予采纳。 本案一审期间，李彦、袁荣三因诈骗罪正在监狱服刑。本案系针对青岛市市南区燕儿岛路x号x号楼x单元x户房屋排除执行的案外人执行异议之诉，李彦、袁荣三不能到庭参加诉讼不影响本案事实的查清，况且一审查明的本案事实清楚。因此，徐立玲认为一审程序违法导致认定事实不清，本院不予采纳。 综上所述，徐立玲的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人徐立玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊