辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终159号上诉人（原审原告）：钟华松,男，1965年2月15日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李佳楠，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口巨和房地产开发有限公司，住所地辽宁省营口市站前区新兴大街东49号。法定代表人：徐桂香，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志刚、李若蒙，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原审第三人：官伟龙，男，1972年10月15日出生，土家族，住址湖北省恩施市。原审原告钟华松与原审被告沈阳北方建设股份有限公司(以下简称北方公司)、原审被告营口巨和房地产开发有限公司(以下简称巨和公司)以及原审第三人官伟龙建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省营口市中级人民法院于2019年10月16日作出(2019)辽08民初69号民事判决。钟华松对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟华松向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告工程款人民币20,110,000元及利息(自2014年4月1日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算)；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年8月23日,被告沈阳北方建设股份有限公司承包了被告营口巨和房地产开发有限公司开发的“城上城”工程，并与被告营口巨和房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同补充协议书》。合同指定第三人作为乙方驻工地总代表，代乙方行使合同约定的权利和履行合同的义务。合同签订后,第三人代表被告沈阳北方建设股份有限公司与原告协商劳务分包事宜，原告如约按补充协议书要求组织了施工，后因被告沈阳北方建设股份有限公司与被告营口巨和房地产开发有限公司解除合同，原告于2014年3月27日与第三人进行了结算,并签订了结算协议后也退出了施工现场,结算金额为29,110,000元，被告沈阳北方建设股份有限公司共计给付900万元后再没有给付剩余款项。沈阳北方建设股份有限公司一审辩称：一、原告钟华松不是合同相对方，其作为本案原告的诉讼主体不适格，无权向答辩人北方公司主张工程款。首先，原告钟华松作为沈阳广聚成建筑劳务有限公司的法定代表人，公司经营范围内业务包括施工，其提的施工行为应当视为其职务行为。其次，答辩人向沈阳广聚成建筑劳务有限公司支付工程款共计900万元。再次，在施工活动中，钟华松也多次代表沈阳广聚成建筑劳务有限公司在施工材料中签字。综上，钟华松与并非本案的适格原告，实际参与施工的主体应当是沈阳广聚成建筑劳务有限公司，原告的签字行为应当视为其作为法定代表人的职务行为。二、官伟龙为独立主体身份，不构成答辩人的表见代理。1、官伟龙并非北方公司员工，其行为不构成职务行为。官伟龙与北方公司之间系转包关系，北方公司并未与其签订《劳务合同》，也并未为其缴纳过保险，故官伟龙并非北方公司员工，其与钟华松签订结算的行为并非职务行为，而是其作为独立主体的个人行为，应由其个人承担支付工程款的给付责任。官伟龙为本项目的实际施工人，系独立主体，不能代表北方公司，同时对此发包人营口巨和也是明知。2、官伟龙的行为不能构成表见代理。首先，本案并没有表见代理构成要件中的权利表象。即本案的原告并没有持有北方公司出具的授权官伟龙有权签署合同、办理结算的授权文件，也没有持有加盖北方公司公章的空白合同，不存在权利外化的权利表象。从官伟龙的身份来看，其与北方公司之间系转包关系，且在《补充协议》中明确约定其系案涉工程的驻地代表，且其不仅是北方公司施工期间的驻地代表，在大连统顺建设工程有限公司继续施工期间，其仍为驻地代表。结合《补充协议》之内容，其职责主要限于工程的日常管理，在无明确授权及其他证据的情况下，无法证明官伟龙具有对外签订分包合同及结算等其他权限。其次，钟华松主观上并非善意且无过失。根据《合同法》第四十九条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条之规定，结合合同缔约与履行过程中的各种因素判断相对人主观上系善意且无过失的。相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，对实际施工人的行为客观上形成具有代表权的表象和善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。本案中，结合合同缔约及履行的全过程分析相对人钟华松主观上并非善意且无过失的，甚至不排除存在恶意串通将债务转移到北方公司身上的可能。在分包合同缔约过程中，钟华松主张其与官伟龙之间系口头约定工程分包，其无法证明劳务分包合同系官伟龙以个人名义签订，还是以北方公司名义签订。若官伟龙以其个人名义与钟华松和个人签订劳务合同，属于个人行为，钟华松应向其个人索要欠付工程款。在分包合同履行过程中，结合2014年3月27日，钟华松与官伟龙个人结算，结算协议仅有官伟龙个人签字，并无北方公司签章。及2014年10月8日，北方公司、官伟龙、钟华松三方达成协议，约定由官伟龙对2013年钟华松施工部分进行结算并支付劳务工程款。可知，原告始终清楚知道其系与官伟龙个人签订合同，进行结算，并由官伟龙承担债务偿还责任。因此，官伟龙的行为不构成表见代理，其进行结算的责任应由其个人承担，与北方建设无关。三、答辩人北方公司无需承担给付责任。1、2014年10月8日《协议书》合法有效，明确了债务承担主体。即使合议庭认为官伟龙行为构成表见代理，代表北方公司，由北方公司承担工程款给付责任，那么该协议也已经形成债务转移，明确应由官伟龙向钟华松付款。2014年10月8日《协议书》系北方公司与钟华松、官伟龙之间的协议，其实质是上诉人将案涉工程的工程款支付责任明确约定了由官伟龙承担，同时也证明了原告方明知且同意该付款责任由官伟龙承担，其证明了原告方为非善意无过错，因此官伟龙对北方公司的表见代理不成立。退一步讲，即使合议庭认为官伟龙行为构成表见代理，有权代表北方公司结算，由北方公司承担工程款给付责任，那么该协议也已经形成债务转移，且作为债权人的钟华松系协议一方，其签字应视为对债务转移的认可。债务转移后，原债权债务关系消灭，故钟华松无权再向北方公司主张权利。2、营口巨和、北方公司、官伟龙(即发包人、总包人、实际施工人)已经按照该协议之约定解除原施工合同，并将本属于北方公司的工程款支付给官伟龙，官伟龙应当按照2014年10月8日之协议向钟华松付款。2014年4月30日《协议书》系上诉人、营口巨和、官伟龙所签订的撤场协议，系三方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，且已经实际履行，合法有效。该协议约定北方公司与营口巨和解除建设工程施工合同及补充协议、北方公司与官伟龙解除工程承包协议，且以营口巨和未支付工程款抵顶城上城项目施工过程中的全部债务，就此北方公司与营口巨和、官伟龙之间再无任何法律关系。该协议签订后，北方公司再未收到营口巨和支付的任何款项，相反在营口巨和向官伟龙继续支付的工程款中，有34,607,120元明确注明“用于支付沈阳北方建设股份有限公司施工期间所欠人工费及材料费”。由此可知2014年4月30日《协议书》已经实际履行。官伟龙在收到款项后也应当按照2014年10月8日之协议向钟华松付款。故,本案的付款主体实际应为官伟龙,与北方建设无关。本案的原告在签署补充协议后明知后续工程款不再会给付北方公司，而是直接给官伟龙个人，明知后续工程款应当向官伟龙索要的情况下并没有采取措施维护自己的合法权益，而是在发包人将工程款都给付官伟龙多年后才对北方公司提起诉讼，这期间官伟龙是否给付过原告工程款以及给付金额答辩人均无从可知，因此本案存在原告方与官伟龙恶意诉讼，串通虚假诉讼的可能性。综上，原告无论怎么看都不构成法律上所能认定的善意无过失,原告的诉请无法律及事实依据,请求法院驳回原告诉讼请求。营口巨和房地产开发有限公司一审辩称：答辩人对本案工程款给付不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中答辩人与第一被告于2014年4月30日签订的协议第4条约定：甲乙丙三方完成本协议第1-3条约定后，三方同意乙方完成工程施工产值按3000万元计算。待本工程竣工验收合格后，甲方再向乙方予以结算。根据该约定，第一被告施工的工程未竣工验收，未达到结算的条件，第一被告施工的工程款项未确定。同时答辩人已按约定向第一被告及第三人支付工程款91,004,210.00元，已超额支付，答辩人不欠付工程价款。综上，答辩人不欠付工程价款，答辩人对本案工程款给付不承担责任，请法院判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。官伟龙一审述称：一、关于官伟龙的行为能否代表北方公司的问题。北方公司与巨和公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》第七条载明“驻工地总代表为官伟龙，代表北方公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。”在北方公司承建营口《城上城》项目期间，官伟龙是北方公司的工地负责人，代表北方公司负责案涉工程项目施工管理。《营口城上城项目结算协议》也是官伟龙以北方公司的名义与钟华松签订，并且北方公司两次向钟华松支付工程款共计900万元。官伟龙在《城上城》项目上所行使的行为是代表北方公司的职务行为，且不超越职权，其代理行为导致的民事责任应由被代理人北方公司承担。(2015)辽民二终字第00196号和(2015)辽民二终字第00228号等多份生效判决中所审理及查明的事实正是涉案项目工程的相关事实，判决书中事实认定部分已明确官伟龙系北方公司的工作人员，官伟龙在《城上城》项目上所行使的行为是代表北方公司的职务行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，可以作为本案证据。二、2014年10月8日三方协议的法律性质及效力。首先，此三方协议为附条件的协议。官伟龙作为第三方签订该协议是有前提条件的，协议明确“甲方于2014年6月与营口城上城项目建设单位解除施工合同。城上城项目的建设单位继续与乙方签订施工合同，由乙方继续施工营口城上城项目”，此为前因。协议约定“建设单位、甲方、乙方三方签订合同约定：(详见建设单位、甲方、乙方签订的合同，即2013年所完成的施工产值由乙方负责对营口城上城项目建设单位进行结算，并收取相应的工程款。)”这是所附条件。正是因为有这样的前因和附加条件，官伟龙因此在三方协议上签字，否则官伟龙没有任何理由代北方公司履行债务。根据协议约定，北方公司与官伟龙、巨和公司三方就钟华松2013年工程量完成结算，并且收到巨和公司支付的结算工程款后，北方公司对钟华松不再承担付款责任。但协议签订后，巨和公司既未与官伟龙进行工程结算也没有将相应工程款支付给官伟龙或北方公司，因此该三方协议所附条件视为未成就，故三方协议没有生效。其次，即使该三方协议生效，从协议的内涵及外延来看，该协议性质属于附条件的第三人代为履行债务而不发生债务的转移。其实质是北方公司撤出城上城项目后，因官伟龙继续在工地施工，故委托官伟龙处理北方公司承包《城上城》项目期间的善后事宜(包括工程结算，代收工程款，代付工程欠款等)。根据法律规定，第三人代为履行债务并没有实质变更原合同债权债务关系的主体。当第三人代为履行债务未履行或部分履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张。更不能因三方协议的签订，而将该工程款的支付义务转移给根本没有代为接收该工程款的官伟龙来向原告履行。如果认定发生了债务的转移，将严重的显失公平并造成债务的履行不能。官伟龙不是涉案工程的所有权人和利益归属者，而是北方公司在涉案项目的代理人，不属于第三方。作为个人，他不应该也没有能力偿还欠付原告的巨额工程款。三、北方公司和巨和公司应承担向原告的付款责任。(一)北方公司作为涉案工程的承包人，将工程的部分劳动项目分包给原告，北方公司没有依约支付款项，给原告造成了损失，且所欠原告工程款项发生在案涉施工合同解除之前，北方公司应对其撤出涉案工程前的工程款承担给付义务。北方公司利用优势地位和官伟龙、钟华松签订的三方协议，因显失公平和不具有合理性而有重大瑕疵，存在刻意规避和让债务履行不能。该协议或因所附条件未成就而不生效或因代为履行债务而不免责。同时在北方公司施工期间，官伟龙作为工地负责人是众所周知的事实，其行为构成代理。在该三方协议签订过程中其签约行为既是个人行为也是职务行为，其代理行为导致的民事责任依然由被代理人北方公司承担。(二)巨和公司是涉案项目工程所有权人，是利益归属方。巨和公司与北方公司结算及解除合同的三方《协议书》中已经确认，北方公司发生的工程款金额合计为6000万，其中已支付2750万，应付未付的余款3250万用于支付北方公司施工期间，北方公司为完成巨和公司的工程项目，而以北方公司名义签订的涉案工程相关合同产生的债务，其中就包括应付未付给原告的劳务费。庭审时，巨和公司提交了四张《借据》和房源顶账表以证明足额交付了所欠北方公司的工程款。质证时我们对这些证据不予认可。1、关于巨和公司提交四张《借据》及转账凭证的说明。巨和公司称其向第三人官伟龙支付了营口巨和所欠北方公司的3250万元工程款，但仅提交了自己公司制作的会计记账凭证《借据》，其提供的银行转账凭证也不能证明这些款项是用于偿还拖欠的北方公司工程款。四张借据所记载的款项用途部分，均是后期补写，很明显不是一个人的笔体。该组证据所涉款项都是对涉案项目后期承包人大连统顺公司支付的后期工地建设费用，营口巨和对此也是心知肚明。在原一审庭审时，从巨和公司提供的三本完整的账本中发现有两份发票，一份是50139275.77元，支付时间是2014年7月9日，收款人是大连统顺，付款单位是营口巨和；第二张2014年7月22日，数额是42729957.25元，收款人同上，总计9000多万。用途和收款人与巨和公司提供的四张借据借款人不一致。巨和公司提供的四张借据想要证明完成了支付义务，但是在其会计账中没有给付北方公司的发票和任何凭证。在2014年4月30日营口巨和、北方建设和官伟龙所签三方协议中约定营口巨和对所欠北方公司的债务是有支付、担保和监督义务的，营口巨和不可能将该笔巨额款项支付给官伟龙个人而不管不问，即不通知相关债权人和北方公司，更没有相关发票和财务凭证，任何企业都不可能不顾相关财务制度做这种不合情理的事情。2、关于顶账房源确认表的说明。顶账房源确认表仅仅是当事人对可以用来顶账的相关房源进行的确认，不能证明巨和公司已实际完成了以房抵债，更不能证明该房源确认表中所认可的价值物用于支付北方公司施工期间的工程款。庭审时，巨和公司一直在混淆概念，强调已经超额支付了工程款，共支付了9000余万元。首先，没有足够的证据证明这一点。其次，即使真的交付过，实际上这些支付的工程款都用于后期的涉案工程建设，而没有任何证据证明这些支付的钱是用于偿还所欠北方公司的3250万元的工程款。从另一方面讲，多支付这么多钱也不符合常理，巨和公司对此也没有合理的解释，足以说明这些钱其实是被巨和公司用在了后期涉案工程建设的其它方面。从合同的权利义务对等原则，巨和公司应在所欠工程款范围内继续履行支付义务。一审法院查明：2013年8月23日，被告巨和公司(甲方)与被告北方公司(乙方)签订《建设工程施工合同补充协议书》，将其开发的【城上城】工程施工项目以总承包的方式委托给被告北方公司进行总承包施工管理。并在该协议书中明确甲方驻工地总代表为曾跃，乙方驻工地总代表为官伟龙。同日，被告北方公司(甲方)与城上城工程项目承包人王福明、官伟龙(乙方)签订了一份《工程承包协议书》约定：甲方同意将本工程的施工、管理承包给乙方，乙方受甲方委托，在遵守国家法律、法规的前提下，全权负责该工程的施工及管理工作。第7条(2)约定：甲方向乙方收取税金及上缴利润共计8.17%(按开发票额计取)，乙方在承包过程中未出现欠薪造成农民工闹事上访及因自身原因发生经济纠纷等影响甲方信誉和形象的行为，甲方向乙方收取税金及上缴利润修改为7.67%(按开发票额计取)。庭审中，官伟龙认可案涉工程负责人为其本人。庭审中，北方公司和官伟龙均认可未实际缴纳税金及利润。2013年12月4日、2013年12月26日，被告北方公司分两笔给付原告钟华松900万元工程款。2014年3月27日，第三人官伟龙以被告北方公司驻工地总代表的名义(甲方)与原告钟华松施工队(乙方)签订《营口城上城项目结算协议》，双方达成协议：1、工程量及单价：1、地下完成面积：20635平方米，单价500元/平方米，金额为1031万元；2、地上完成面积：42976平方米，单价360元/平方米，金额为1547万元；3、A5、A6、B1二次结构总价包干：117万元；4、水电预埋面积63611平方米，单价16元/平方米，金额为101万元。5、班组退场补偿115万元。上述共计结算金额2911万元。2014年4月30日，被告巨和公司(发包人：甲方)与被告北方公司(承包人：乙方)、第三人官伟龙、王福明(施工人：丙方)签订《协议书》，达成以下协议：1、【城上城】工程到现在为止，乙方丙方已经施工完成工程造价(暂定)陆千万元￥：6000万元的工程量，结算最终以甲方丙方确认的为准。2、【城上城】工程到现在为止，甲方已经支付工程款2750万元。剩余工程款乙方不负责开具工程发票，就该笔款项乙方不计取税金。3、三方同意解除甲、乙双方2013年签订的建设工程施工合同及补充协议和乙、丙双方2013年签订的工程承包协议，善后事宜约定：(1)三方同意用实际完成的工程造价减去甲方已经支付乙方的工程款，余款用于抵顶【城上城】工程施工工程中以乙方或乙方项目部的名义签订的包括但不限于劳务、采购、施工以及加工等为工程施工所发生的一切合同或协议的全部债务，乙方与甲、丙方权利义务终止。从2014年度工程开工后，再出现以乙方或乙方项目部名义签订的【城上城】工程包括但不限于劳务、采购、施工以及加工等为工程施工所发生的一切合同或协议与乙方无关，甲方担保由丙方承担。本协议签订的包括不限于劳务、采购、施工以及加工等为工程施工所发生的一切合同或协议的变更或终止手续。2014年10月8日，被告北方公司(甲方)与官伟龙施工队(乙方)、钟华松劳务施工队(丙方)三方签订协议书约定：“甲方于2013年8月承建营口城上城项目，由乙方进行承包施工，由钟华松劳务队进行劳务施工，甲方于2014年6月与营口城上城项目建设单位解除施工合同。城上城项目的建设单位继续与乙方签订施工合同，由乙方继续施工营口城上城项目。建设单位、甲方、乙方三方签订合同约定：(详见建设单位、甲方、乙方签订的合同，即2013年所完成的施工产值由乙方负责对营口城上城项目建设单位进行结算，并收取相应的工程款。)故此，现三方约定：由乙方对丙方2013年所施工的部位进行结算，并由乙方支付丙方2013年所施工的全部结算劳务工程款。丙方承诺不再向甲方追索城上城项目的劳务工程款和其他所有责任。一切由乙方对丙方负责，由乙方向丙方列出还款计划，并由乙方承担全部的法律责任。”第三人官伟龙在协议书尾部书写：“因还款计划暂未作出，本人承诺，在2014年春节前将双方共同认定欠款付至不低于85%”。巨和公司提供了2014年5月7日的顶账房源确认表，显示抵账房屋价值1379.3850万元，并有官伟龙签字、北方公司盖章。又提供了2014年5月-9月间的7张借据，借据中载明城上城小区农民工工资，用于支付沈阳北方建设施工期间所欠人工费及材料费，并有官伟龙签字。2014年7月9日的两张借据中还有大连统顺建设工程有限公司公司盖章。上述金额共计5960.0970万元。原告钟华松对上述证据不认可，被告北方公司主张对顶账房的事情不清楚，但是借据中载明了被告巨和公司已向第三人官伟龙支付了工程款。第三人官伟龙对上述证据均不认可，主张顶账房屋没有交付，借条中载明内容不是其真实意思表示。一审法院认为，一、关于第三人官伟龙在案涉工程中是否是实际施工人的问题。实际施工人，应具备下列特点：第一、实际施工人是实际履行承包义务的人，既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对建设工程部分进行施工的人。第二、实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。第三、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。第四、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。本案中，2013年8月23日，被告巨和公司与被告北方公司签订了《建设工程施工合同补充协议书》，因该补充协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。该协议书中明确约定了官伟龙为北方公司的驻工地总代表，其代表北方公司行使合同权利、履行合同义务。同日，北方公司与王福明、官伟龙签订了《工程承包协议书》，北方公司将案涉工程全部转包给了不具备施工资质的自然人王福明、官伟龙，该协议书违反相关法律规定，应予认定无效。同时，依据该份《工程承包协议书》的内容及官伟龙自认，由官伟龙负责案涉工程的施工、管理，官伟龙需向北方公司上缴税金及利润(北方公司和官伟龙均认可未实际缴纳税金及利润)。2014年10月8日，被告北方公司与官伟龙、钟华松三方签订协议书中载明：“甲方于2013年8月承建营口城上城项目，由乙方进行承包施工，由钟华松劳务队进行劳务施工”。综合上述情况，可以看出：第一、官伟龙系对案涉工程进行施工的人，第二、官伟龙与发包人巨和公司之间没有直接或名义上的合同关系，第三、官伟龙与北方公司签订的《工程承包协议书》无效，第四、官伟龙未提供证据证明其与北方公司存在劳动人事或劳务关系，故应认定官伟龙为案涉工程的实际施工人。同时，因原告钟华松负责案涉工程的劳务施工，亦符合实际施工人的特点，故原告钟华松为案涉工程劳务施工的实际施工人。二、关于北方公司是否应向原告钟华松承担给付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，作为实际施工人的钟华松可以依据上述法律规定向被告北方公司主张权利。但依据2014年10月8日，被告北方公司与官伟龙、钟华松三方签订协议书中所载明的内容，即：“由乙方(官伟龙)对丙方(钟华松)2013年所施工的部位进行结算，并由乙方支付丙方2013年所施工的全部结算劳务工程款。丙方承诺不再向甲方(北方公司)追索城上城项目的劳务工程款和其他所有责任。一切由乙方对丙方负责，由乙方向丙方列出还款计划，并由乙方承担全部的法律责任。”故依据上述协议内容，北方公司不再向钟华松承担工程款给付责任，应由官伟龙向钟华松承担给付工程款的责任。虽钟华松主张该协议尚未生效以及该协议系北方公司和官伟龙之间串通，逃避债务，属于民事欺诈，但因钟华松并未提供相应的证据予以证明，且未作出其他合理的解释，故对于该份协议的效力，一审法院依法予以确认，对于原告钟华松的该项主张，一审法院不予采信。同时，官伟龙与钟华松于2014年3月27日签订了《营口城上城项目结算协议》，已确认了钟华松所施工工程的具体工程款数额，即2911万元，扣除北方公司先期给付的900万元，官伟龙应向钟华松支付2011万元。三、关于巨和公司是否应向原告钟华松承担给付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，钟华松作为案涉工程劳务施工的实际施工人，可以依据上述法律规定，向发包人巨和公司在欠付建设工程价款范围内主张权利，但在庭审中，巨和公司、官伟龙均认可由官伟龙负责施工管理的整体工程未最终决算完毕，且关于城上城整体工程双方还涉及刑事案件，同时，依据巨和公司在本案中所提供的证据，一审法院无法确认巨和公司是否仍欠付建设工程价款，故钟华松可待工程整体结算完毕后，依据上述法律规定，另行主张权利。如官伟龙怠于向巨和公司行使权利，钟华松亦可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定主张权利。即：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。四、关于原告钟华松提出的工程款利息问题。因《营口城上城项目结算协议》签订时间为2014年3月28日，可以认定为利息的起算之日，因原告钟华松起诉主张从2014年4月1日起计算按中国人民银行的同期贷款利率计算合法合理，故一审法院予以确认。综上所述，一审法院根据其审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，判决：一、第三人官伟龙给付原告钟华松工程款2011万元，并从2014年4月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；上述给付款项，限第三人官伟龙于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告钟华松的其他诉讼请求。一审案件受理费154,571元，由第三人官伟龙负担。钟华松的上诉理由和请求是：原审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。一、原告提供的生效法律文书认定了第三人官伟龙是北方公司的代理人，构成表见代理。官伟龙在本案案涉工程的一切行为所产生的法律后果应由北方公司承担。本案案涉建设工程，已有生效法律文书（2015）辽民二终字第00228号民事判决书认定官伟龙能够代表北方公司，表见代理成立。二、发包人巨和公司与承包人北方公司、北方公司的代理人官伟龙、王福明于2014年4月30日签订的《协议书》以及巨和公司与北方公司于2014年7月11日签订的《解除合同协议书》因违反法律强制性规定而无效，因此北方公司不得以上述协议规避自身向实际施工人钟华松支付工程欠款的法律责任。巨和公司在庭审中自认通过邀请方式与北方公司于2013年8月23日签订《建设工程施工合同补充协议书》，将案涉工程委托给北方公司进行总承包管理施工，北方公司任命官伟龙为派驻施工现场的项目经理。北方公司直接联系并委托钟华松是对案涉工程劳务分包的。由此可以认定北方公司是案涉的城上城前期工程的实际施工人。而巨和公司与北方公司、个人官伟龙、王福明于2014年4月30日签订的《协议书》以及巨和公司与北方公司于2014年7月11日签订的《解除合同协议书》却事后认定了官伟龙是本案的实际施工人，北方公司仅仅是收取管理费的被挂靠单位，将原本有效的本案施工合同变为无效合同。将本应由北方公司承担的工程质保、维修的法定义务转嫁给官伟龙个人，北方公司收取管理费后对案涉工程不再承担任何义务，这违反了我国《建筑法》第二十六条的禁止性规定，两份协议是无效的。从庭审的情况来看，北方公司正是基于该协议书来推卸自身责任，对案涉工程的结算不闻不问，对该工程后续质保不管不顾。贵院应认定该协议无效，北方公司不得基于该两份无效合同来规避自身向分包人钟华松支付工程欠款的法律责任，同时巨和公司主张的将工程款支付给官伟龙的行为也是无效的。三、2014年10月8日北方公司、官伟龙、钟华松三方签订的《协议书》也是无效的。如上所述，北方公司与巨和公司签订两份协议无效，那么2014年10月8日北方公司、官伟龙、钟华松三方签订的《协议书》也是无效的，北方公司不能免除其作为总承包人的法定义务，不能约定将全部的承包人支付工程款的法定义务转嫁给其项目经理官伟龙个人，逃避其法律责任。且一审判决没有针对（2018）辽民终41号民事裁定书确认的争议焦点（二）关于2014年10月8日三方协议的法律性质问题作出认定。即使认定该三方协议生效，从协议的内涵及外延来看，该协议性质属于第三人代为履行债务。《中华人民共和国合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故依据该条款北方公司也应对钟华松承担责任，由北方公司向钟华松支付工程尾款及逾期支付的利息。四、北方公司在收到2750万元工程款之外，又于2014年5月7日与巨和公司办理了抵账房手续，北方公司又收到该抵账房屋价值1379.385万元的工程款，北方公司在收到工程款后不应隐瞒并拒不向钟华松支付工程款。五、钟华松施工部分的工程款已经结算完毕，一审判决认定工程款未结算完毕错误。本案工程先由钟华松施工结算后再由大连统顺建设工程有限公司施工。钟华松撤场之时，2014年4月30日的《协议书》中可以认定，巨和公司尚有3250万元工程尾款未支付，承诺是要以尾款支付北方公司施工期间拖欠的材料费和工程款等，那么其对本案的工程款在3250万元内承担给付责任。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案的案件受理费全部由二被上诉人承担。被上诉人北方公司辩称：一、2014年10月8日北方公司、官伟龙、钟华松三方签订的《协议书》（以下简称2014年10月8日《协议书》）真实、合法有效，北方公司不应当承担责任。1、2014年10月8日《协议书》真实、合法有效。（1）2014年10月8日《协议书》是依法成立的合同，自成立时生效。该协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应当按照协议约定履行。协议约定“丙方（钟华松）承诺不再向甲方（北方公司）追索城上城项目的劳务工程款和其他所有责任”，因此，根据前述约定和合同法第八条规定，北方公司不应当承担责任。（2）上诉人认为，2014年10月8日《协议书》违反建筑法、最高院关于建设工程施工合同的司法解释合同无效的理由不能成立。建筑法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释认定合同无效是基于施工主体资质的问题，2014年10月8日《协议书》没有施工内容，不需要审查施工资质，因此，该协议没有违反法律强制性规定。并且该协议是对劳务费的结算和支付主体予以约定，属于结算、清理协议合同，根据《合同法》第九十八条规定，2014年10月8日《协议书》合法有效。2、2014年10月8日《协议书》是债权债务主体的确认协议。2014年10月8日《协议书》能够证明北方公司告知钟华松案涉工程由官伟龙承包施工，北方公司与巨和公司的施工合同已经解除，由官伟龙与巨和公司进行结算，钟华松劳务费由官伟龙进行结算并支付等内容。前述内容说明钟华松知道官伟龙为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，实际施工人具有参照合同约定主张工程款，根据权责统一原则，官伟龙是案涉劳务费的债务主体，因此，2014年10月8日《协议书》是对债权债务主体的明确并确认承担主体的协议。3、2014年10月8日《协议书》不是第三人代为履行协议。《合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案，官伟龙作为实际施工人具有付款义务，不符合第三人身份，而且2014年10月8日《协议书》也是由北方公司、官伟龙、钟华松三方签订，官伟龙是协议当事人，不符合“当事人约定由第三人向债权人履行债务的”第三人代为履行协议的条件，因此本案不是第三人代为履行协议，不能据此认定北方公司承担责任。综上，2014年10月8日《协议书》约定“丙方（钟华松）承诺不再向甲方（北方公司）追索城上城项目的劳务工程款和其他所有责任”，根据协议约定承担债务的主体只有官伟龙一个责任主体，北方公司不具有付款义务。二、2014年10月8日《协议书》巨和公司、官伟龙、北方公司三方签订协议书能够证明官伟龙是独立的实际施工人，不是北方公司的员工，其行为不是职务行为，也不构成表见代理。无论签订协议前是什么法律关系，在协议签订后，钟华松已经知道并认可官伟龙实际施工人的身份，并承诺不再向北方公司主张权利。《协议书》中载明“乙方：官伟龙施工队”和“甲方（北方公司）于2013年8月承建营口城上城项目，由乙方进行承包施工，由钟华松劳务队进行劳务施工”等内容。巨和公司、官伟龙、北方公司三方签订协议书中也明确约定了北方公司与官伟龙签订工程承包协议。前述协议约定说明钟华松已经明知官伟龙为案涉工程的实际施工人，签订协议时，官伟龙与北方公司均是协议的当事人，官伟龙身份独立；另外，在协议书中没有官伟龙代表北方公司的意思表示，官伟龙行为独立，因此，官伟龙不具有职务行为或代理行为的特征，不是代表北方公司的行为，故不构成职务行为或表见代理。三、2014年4月30日《协议书》三方协议签订后，北方公司没有收取工程款，更没有履行顶房手续，官伟龙作为实际施工人，在合同终止后，又挂靠大连统顺公司施工，其收取工程款行为与北方无关。1、2014年4月30日《协议书》载明北方公司与巨和公司之间的建设工程施工合同及补充协议和北方公司与官伟龙签订的承包协议终止，也就是说北方公司与官伟龙已经没有法律关系，2014年10月8日《协议书》也对此予以说明，官伟龙收付工程款或劳务费行为是其作为实际施工人的权利行使，而并非代表北方公司。2、2013年末，巨和公司和北方公司之间的建设工程施工合同已经不再履行，各方正在协商合同终止事宜，2014年3月27日结算协议就是由官伟龙与钟华松签订，该事实也能够佐证钟华松在施工过程中已经知道官伟龙是实际施工人，其只能向官伟龙主张劳务费。3、2014年5月7日巨和公司与官伟龙办理的抵账房手续无北方公司的盖章，北方公司也没有收到任何顶账房。并且2014年4月30日三方协议签订后，建设工程施工合同及补充协议已经终止，巨和公司无合同依据，也无理由向北方公司支付工程款，上诉人认为北方公司在2014年5月7日与巨和公司办理抵账房手续明显逻辑错误，更无事实依据。本案工程在北方公司与巨和公司终止施工合同后，官伟龙又挂靠大连统顺公司进行施工，巨和公司在2014年4月30日后的付款行为，只能认定向官伟龙和大连统顺公司的付款，2014年5月7日顶房与北方公司无关。综上所述，答辩人北方公司认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，判决合理合法，二审法院应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人巨和公司辩称：第一，我方是与北方公司签订总包施工合同，与上诉人之间没有合同关系。根据合同相对性的原则，上诉人钟华松无权向我方直接主张权利，而且上诉人并不是法律意义上的实际施工人。实际施工人是指与发包人签订施工合同的总包方直接下属的实际进行施工的人员，即挂靠人员。而本案的上诉人钟华松并不是与北方公司之间形成挂靠关系，其不符合最高法院司法解释规定的实际施工人的定义，当然也不能突破合同相对性的基本原则向我方主张权利。第二，案涉工程至今未结算，据我方统计及相关机构的认定，我方已经超额支付了工程款约6000万元，不存在欠付工程款。第三，关于案涉工程所涉的各项协议的效力，请法庭依法予以认定。综上，我们认为一审判决未支持上诉人向我方提出的诉请是正确的，应予维持。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实；但一审判决关于“巨和公司提供了2014年5月7日的顶账房源确认表，显示抵账房屋价值1379.3850万元，并有官伟龙签字、北方公司盖章”的事实认定，存在错误。经审查一审卷宗中涉及35套顶账房屋合计价款13,793,850.00元，“施工单位”有官伟龙、王福明签字，北方公司盖章的《“城上城”A3号楼顶帐房源确认表》，其是在事关前期工程结算和解除合同的2014年4月30日三方协议签订前的2013年11月21日所订立；而2014年4月30日三方协议签订后的2014年5月7日的《“城上城”工程款顶帐房源确认表》，实际显示顶账房屋10套，合计价款3,903,240.00元，“施工方”仅有官伟龙签字并按指印，并无北方公司盖章。本院认为，一审判决认定官伟龙为涉案工程的实际施工人及钟华松为涉案工程劳务施工的实际施工人，均具有事实根据和法律依据，即一审判决对于官伟龙、钟华松在涉案工程中的身份认定并无不当。关于北方公司应否向钟华松承担给付劳务工程款责任问题。依据现有证据及生效的相关案件的民事判决可认定，北方公司是涉案前期工程被挂靠的施工单位，实际施工人官伟龙挂靠北方公司对涉案工程进行承包施工，而钟华松实际是对涉案的劳务分包工程进行施工，故官伟龙对钟华松的劳务施工价款负有实质性给付责任。而对于被挂靠的施工单位北方公司，一审法院已根据相关司法解释说明，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，作为实际施工人的钟华松可以依据上述法律规定向被告北方公司主张权利；但依据2014年10月8日，北方公司与官伟龙、钟华松三方签订协议书载明的内容，北方公司不再向钟华松承担工程款给付责任，应由官伟龙向钟华松承担给付工程款的责任。显然，在此情况下，钟华松上诉再主张官伟龙构成表见代理及其在涉案工程的行为后果应由北方公司承担，已缺乏诉讼意义，无助于其上诉请求。至于巨和公司与北方公司及官伟龙、王福明于2014年4月30日签订的《协议书》，内容涉及前期工程款结算、合同解除及善后事宜，其不违反法律法规的强制性规定，属于有效协议，对缔约当事人具有法律约束力。而对于钟华松上诉提及的巨和公司与北方公司于2014年7月11日签订的《解除合同协议书》，一审判决并未对其相关事实及效力问题予以认定，更未作为北方公司本案中不向钟华松承担付款责任的依据。现无证据证明该协议的效力问题归属本案审查范畴以及与2014年10月8日北方公司、官伟龙、钟华松签订的《协议书》效力存在必然联系。2014年10月8日北方公司、官伟龙、钟华松三方签订的《协议书》，意思表示真实，内容明确且不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效；一审法院对该协议效力予以确认，并无不当；作为缔约人的钟华松理应依据该协议中其作出的承诺及其他约定内容履行义务，并适当行使合同权利。该协议的内容【“由乙方(官伟龙)对丙方(钟华松)2013年所施工的部位进行结算，并由乙方支付丙方2013年所施工的全部结算劳务工程款。丙方承诺不再向甲方(北方公司)追索城上城项目的劳务工程款和其他所有责任。一切由乙方对丙方负责，由乙方向丙方列出还款计划，并由乙方承担全部的法律责任。”】明确了钟华松与官伟龙之间实际存在关于劳务工程款的债权债务关系，北方公司对钟华松不负有给付劳务工程款的责任。该协议是关于涉案劳务费结算和给付责任主体以及厘清相关债权债务关系的确认文件，并无约定“第三人代为履行”的内容及“第三人代为履行”的法律特征。一审法院对钟华松提出的北方公司向其承担付款责任的主张未予支持，具有事实根据，符合法律规定。钟华松上诉还提出北方公司于2014年5月7日与巨和公司办理抵账房手续、收到该抵账房屋价值1379.385万元工程款，以及北方公司隐瞒情况，拒不向钟华松支付工程款的问题。经审查，该主张缺乏证据支持，与事实不符，本院不能采信；而且即便北方公司曾参与办理抵账房手续，亦不能说明其现在对钟华松主张的劳务工程款负有给付责任。关于巨和公司本案中应否向钟华松承担给付劳务工程款责任问题。经审查，尽管钟华松主张其施工部分的工程款已经结算完毕，但一审判决认定官伟龙负责施工管理的整体工程并未最终决算完毕，且关于“城上城”整体工程双方还涉及刑事案件，这一认定情况属实。另外，巨和公司在本案中提供了其支付涉案工程价款的相关证据，根据这些证据，巨和公司就涉案的整体工程现已支付的工程款远远超过钟华松所主张的涉案劳务工程款数额。而作为与钟华松并无合同关系的涉案工程发包人巨和公司，依法只在法院查明其欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，在该欠款范围内对钟华松承担责任。由于现在无法确认巨和公司欠付官伟龙建设工程价款的数额，故一审法院在本案中未支持钟华松要求巨和公司承担给付涉案工程款的责任，而告知钟华松可待工程整体结算完毕后，依据法律规定，另行主张权利；或依法提起代位权诉讼，这显然具有事实根据和法律依据，已为钟华松留有权利救济途径，并无不当。综上所述，钟华松的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确;个别事实认定虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154,571元，由上诉人钟华松负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇二〇年四月二十四日法官助理代进书记员解明璐