贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1991号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司,营业场所：苏州市吴江区松陵镇长安路3099号102、103、1601。统一社会信用代码：9132050977051370XM。负责人：卢勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩平，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明香，女，汉族，生于1975年1月18日，贵州省习水县人，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：罗德元，习水县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：陆立科，男，汉族，生于1970年9月5日，贵州省习水县人，住贵州省习水县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人李明香、陆立科机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初4949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安财保公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判上诉人不承担赔偿责任;2.全案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案交通事故事实存疑，不应该适用第三者责任保险。2.一审计算被扶养人生活费错误。多计算了1039.4元。李明香二审答辩称：对于交通事故事实有交通事故认定书，对一审法院判决无异议。但是关于鉴定费，一审查明该项事实但却未在计算损失总额中予以认定。陆立科二审未做答辩。李明香向一审法院起诉请求：1.判令陆立科、平安财保公司赔偿李明香医疗费96836.84.误工费43800元、护理费21600元、营养费9000元、住院伙食补助费10200元、残疾赔偿金63184元、后续治疗费5000元，精神抚慰金5000元、交通费4600元，共计259220.84元；2.诉讼费和诉讼费用由陆立科、平安财保公司承担。一审法院认定事实：2019年1月15日11时许，陆立科持驾驶证号为5221321970××××××××驾驶车牌号为苏Ｅ×××××小轿车，由习水县往何村方向行驶，在行驶至上寨路段时，因操作不当，致使车辆后退，造成碰撞行人李明香受伤、车辆受损的交通事故。本次事故经习水县公安局交通警察大队作出了第520330420190000003号道路交通事故认定书，认定：驾驶人陆立科负本次事故的全部责任。事故发生后，李明香当即被送往习水县人民医院住院治疗16天（2019年1月15日-2019年1月31日），经该院诊断为：1.开放性颅脑损伤；2.右侧颞顶硬膜下血肿；3.右侧颞顶骨骨折；4.头皮血肿；5.气胸；6.电解质代谢紊乱；7.左侧颞额叶脑挫伤并血肿形成；8.颅内积气；9.脑脊液耳漏；10、肺挫伤；11.吸入性××；12.闭合性腹外伤？。并花去医疗费48675.99元，由于李明香伤情严重，经习水县人民医院建议后，李明香遂转入西南医科大学附属医院住院治疗15天（2019年1月31日-2019年2月15日），经该院诊断为：1.多发性大脑挫裂伤；2.腔隙性脑梗死；3.颞骨骨折；4.听神经损伤；5.肺损伤；6.气胸、7.胸腔闭式引流术后；8.创伤性皮下气肿；9.纵膈气肿；10、腹腔脂肪间隙多发气肿；11.胸腔积液；12.盆腔积液。并花去医疗费32649.77元，在西南医科大学附属医院出院后，在习水县中医院康复治疗38天（2019年3月13日-2019年4月4日；2019年5月17日-2019年6月2日），经该院诊断为：1.颅脑损伤恢复期；2.脑梗死恢复期；3.双侧额部硬膜下慢性血肿；4.轻度贫血。并花去医疗费12545.37元，嗣后，李明香回官店卫生院康复治疗29天（2019年6月3日-2019年7月2日），经该院诊断为：颅脑损伤恢复期；2.脑梗死恢复期；3.低钾血症。并花去医疗费3079.59元。至此，李明香一共住院98天，共花去医疗费96950.72元。2019年8月12日，李明香委托泸州科正司法鉴定中心对其伤残等级、护理及营养期、续医费进行评定，该中心于同年8月14日作出泸科正（2019）临鉴字第1075号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李明香因交通事故致颅脑损伤评定为十级伤残；2.李明香所受损伤误工期评定为365天、护理期评定为180天、营养期评定为180天（从受伤之日开始计算）；3.李明香所受损伤续医费评估为5000元。并花去鉴定费2860元。另查明：1.陆立科驾驶的苏Ｅ×××××小轿车登记车主为陆立科，该车在平安财保公司投保了交强险（责任限额为122000元，保险期间自2018年4月13日至2019年4月12日）和第三者责任保险（限额1000000元），保险期间为自2018年4月14日至2019年4月13日，并购买了不计免赔。2.李明香受伤后系其女儿罗敏护理。徐树支（李明香之母，生于1938年12月10日）育有两个子女，长子李明国，次女李明香。李明香生育了三个子女，长女罗敏（生于1996年7月9日），次女罗莎莎（生于2002年2月9日），三子罗秋成（生于2009年6月27日）。3.平安财保公司未在原审法院限定期限内提交书面的重新鉴定申请。4.李明香受伤后，陆立科已预付了20000元给，平安财保公司已预付了10000元给李明香。5.2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元／年，城镇居民人均消费支出为20788元／年，居民服务业年收入为43654元／年。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。习水县公安局交通警察大队对本次交通事故所查明的事实清楚，责任划分正确，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，结合本案中陆立科所驾驶的车牌号为苏Ｅ×××××小轿车在平安财保公司投保了交强险和商业三者险，并购买了不计免赔，且在本次交通事故中承担全部责任，故李明香的损失应由涉案车辆的车主即陆立科的承保公司在交强险和商业三者险限额范围内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，参照贵州省2018年处理道路交通事故人身损害赔偿标准，李明香的损失原审法院确定为1.医疗费96950.72元，有票据为证，李明香主张96836.84元并不违反法律规定，原审法院遵从其愿；2.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，李明香所举证据并不足以证明其最近三年的平均收入状况，故对其提出的按2018年度贵州省居民服务业年收入的标准计算的请求，原审法院不予支持，结合本案实际，原审法院参照2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元／年计算较为合理，对于误工期，因其从受伤之日到定残日前一天为211天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，鉴定误工期为365天于法不符，原审法院不予采纳，故该项计算为31592元／年÷365天／年×211天＝18262.77元；3.住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差标准100元／天计算为，98天×100元／天＝9800元；4.营养费，参照鉴定意见并结合本案实际及当地生活消费水平，以50元／天为宜，则该项计算为180天×50元／天＝9000元；5.护理费，因李明香并未举证证明护理人员的收入来源情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原审法院参照2018年度贵州省居民服务业年收入43654元／年计算，对于护理天数，结合鉴定意见，则该项计算为43654元／年÷365天／年×180天＝21528元；6.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，结合鉴定意见并参照2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元／年计算为31592元／年×20年×10%＝63184元；7.后续治疗费，结合鉴定意见，原审法院确定为5000元；8.精神抚慰金，本次交通事故确系给李明香造成严重后果，结合本案实际，原审法院酌情予以支持2000元；9.交通费，结合李明香治疗、鉴定的实际情况，原审法院酌情予以支持1800元；10、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，参照2018年度贵州省城镇居民人均消费支出为20788元／年计算为20788元／年×1年÷2×10%＋20788元／年×8年÷2×10%＋20788元／年×5年÷2×10%＝14551.60元；11.鉴定费2860元，因李明香并未主张，原审法院在此不予置评。至此，李明香的损失共计241963.21元。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”之规定，的损失241963.21元由平安财保公司在交强险（限额122000元）范围内承担赔偿责任，不足部分由平安财保公司在商业三者险（限额1000000元）中予以赔付，因陆立科、平安财保公司已先行预付了10000元给李明香，应予以折抵，另，因陆立科已先行预付了20000元给李明香，为减轻当事人的诉累，节约司法资源，原审法院在此一并处理，即由平安财保公司直接给付陆立科20000元，给付李明香211963.21元。综上判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司在本判决发生法律效力后15日内赔付给李明香各项损失合计211963.21元；二、限中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司在本判决发生法律效力后15日内支付给陆立科20000元；三、驳回李明香的其余诉讼请求。本案已减半收取案件受理费800元，由陆立科负担。本院二审期间，上诉人提交了现场照片8张，证明目的：该组照片来自上诉人理赔系统，以证明本案的受害者不属于第三者，而为本车的车上人员险。被上诉人李明香的质证意见为：对真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据只能证明事故现场但不能证明上诉人不承担责任，一审中双方对事故发生并未异议，若有异议应该进行复议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉理由一，上诉人认为事故发生时副驾驶位置车门处于开启状态，李明香若是行人必然会跪下山坡，而非仅仅颅脑伤及胸腹闭合损伤。对此，本院认为，双方既然对交通事故认定书没有申请复议且在一审庭审中明确表示对该认定书没有异议。故一审法院根据该事故认定书将李明香认定为本案的第三者并无不当。至于上诉人提交的照片，因照片中并无受伤者李明香,也即无法从图片中查明李明香在案发时、案发前所处的位置，故上诉人提交的该组证据达不到其证明目的。关于上诉理由二，上诉人主张每年的被扶养人生活费赔偿总额不应该超过10级伤残所对应的上一年度城镇居民人均消费性支出额，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，只有计算每个被扶养人生活费时才根据抚养人丧失劳动能力的程度来计算，法律并未规定在计算每年的赔偿总额时参照丧失劳动能力的程度计算，故上诉人的该项上诉理由不能成立。本院依法不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费730元，由中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇二〇年四月十三日法官助理侯振伟书记员钟永海