福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初19号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人郑为代，男，1969年2月1日出生于政和县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地政和县，住政和县。因涉嫌赌博罪，于2019年9月10日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于同年10月17日被逮捕。现羁押于政和县看守所。 辩护人伍美珍，福建创伟律师事务所律师。 辩护人刘淳倩，福建创伟律师事务所实习律师。 政和县人民检察院以政检诉刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人郑为代犯非法经营罪,于2020年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员赖传玉出庭支持公诉，被告人郑为代及其辩护人伍美珍律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2015年至2019年期间，被告人郑为代以“1赔42或40”的赔率并支付码单额为5%至12%不等手续费的形式陆续接受他人香港六合彩猜码投注。其中，接受刘某香港六合彩猜码投注金额376528元、接受许某香港六合彩猜码投注金额203590元、接受范某香港六合彩猜码投注金额36918元、接受颜某香港六合彩猜码投注金额15492元，上述金额共计人民币632528元。 被告人郑为代对公诉机关的犯罪事实、罪名及金额没有异议，未提出辩解意见。 辩护人伍美珍提出证人许某在笔录中有陈述到，其在被告人郑为代处投注的香港六合彩猜码金额为1903590元，非起诉书指控的203590元；另刘某被另案起诉时，认定刘某在郑为代处的香港六合彩猜码投注金额为362593元，在本案中亦应以该数字进行认定的辩护意见。 经审理查明，2015年至2019年期间，被告人郑为代以“1赔42或40”的赔率并支付码单额5%至12%不等手续费的形式陆续接受他人香港六合彩猜码投注。其中，接受刘某香港六合彩猜码投注金额362593元（庭审中公诉人将该笔的指控金额由原指控的376528元变更为362593元）、接受许某香港六合彩猜码投注金额203590元、接受范某香港六合彩猜码投注金额36918元、接受颜某香港六合彩猜码投注金额15492元，上述金额共计人民币618593元。 另查明，被告人郑为代从事非法经营罪，共非法获利人民币333829元，统计方式为，被告人郑为代从他人处的收注金额扣减被告人郑为代通过微信或银行转账给投注者的金额，即为被告人郑为代非法获利的金额，该统计方式得到被告人的当庭确认，具体情况为：从刘某处收注362593元，扣除被刘某买中六合彩的部分，即郑为代通过微信或银行转账给刘某的183964元，从中获非法获利178629元；从许某处收注203590元，扣除被许某买中六合彩的部分，即郑为代通过微信或银行转账给许某的85860元，从中获非法获利117730元；从范某处收注36918元，扣除被范某买中六合彩的部分，即郑为代通过微信或银行转账给许某的9690元，从中获非法获利27228元；从颜某处收注15492元，扣除被颜某买中六合彩的部分，即郑为代通过微信或银行转账给颜某的5250元，从中获非法获利10242元。被告人郑为代非法获利共计333829元。 又查明，被告人郑为代于2019年8月9日被公安机关上网追逃，同年9月7日，在福州市闽侯县源泉大酒店被抓获归案，后于同年9月8日被临时羁押于闽侯县看守所。被告人郑为代到案后如实供述了上述犯罪事实。另被告人郑为代被政和县公安局扣押ＶＩＶＯ手机二台。 上述事实，被告人郑为代在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的到案经过、户籍证明、违法犯罪人员信息查询单、银行交易明细、受案登记表、立案决定书、扣押清单、不予行政处罚决定书、六合彩码单账本等书证；证人范某、颜某、许某、刘某、陈某1、钟某、陈某2等人的证言；电子数据检查工作记录、手机账单、微信聊天截图等电子数据等证据证实，足以认定。 关于辩护人伍美珍提出的被告人郑为代的犯罪金额问题，经查，证人许某在被告人郑为代处投注的香港六合彩猜码，通过微信转账和银行转账的金额统计为243590元，许某在笔录中亦确认了该金额，扣除双方的借款金额40000元，即为203590元，该节事实有证人许某的证言、被告人郑为代的供述及两人微信、银行转账记录的证据证实，足以认定。证人许某在笔录中又有陈述到其在被告人郑为代处投注的香港六合彩猜码金额为1903590元，是数据统计错误或是笔误，证人证言证实的内容应结合全案的证据进行认定，故对辩护人的该节辩护意见，不予采信；辩护人还提出刘某被另案起诉时，指控被告人郑为代接受刘某香港六合彩猜码投注金额为362593元，在本案中亦应以该数字进行认定，而不能以起诉书指控的376528元进行认定的辩护意见。经查，在被告人刘某非法经营案中，指控郑为代接受刘某投注金额确为362593元，辩护人的该节辩护意见与事实相符，从有利于被告人和裁判的统一的角度出发，公诉机关亦当庭将该笔的指控金额变更为362593元。故对辩护人的该节辩护意见，予以采纳。 本院认为，被告人郑为代违反国家法律规定，利用“六合彩”非法坐庄开票，扰乱市场秩序，收注金额达50万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可酌情从轻处罚；被告人郑为代当庭表示认罪认罚，可从宽处理，但其拒不退出非法所得，亦不缴纳罚金，认罚程度不够只可酌情从宽处理。辩护律师的其他辩护意见合理部分予以采纳。公诉机关建议对被告人在五年至五年六个月间量刑，并处非法所得一倍至五倍的罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人郑为代犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币333829元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月8日起至2024年9月7日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。) 二、被告人郑为代被扣押在案的VIVO手机二台，予以没收，由扣押机关依法处置。 三、继续追缴被告人郑为代非法所得人民币333829元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 何     陈     灿 人民陪审员 刘     小     卫 人民陪审员 林     建     丹 二〇二〇年四月三十日 书 记 员 李典本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： …… （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。