河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终177号上诉人（原审被告）：杨创业，男，1986年12月12日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：李国松，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦德照，男，1986年9月20日出生，汉族，住固始县。上诉人杨创业因与被上诉人秦德照退伙纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨创业的委托诉讼代理人李国松，被上诉人秦德照到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨创业上诉请求：一、撤销河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初145号民事判决，并改判驳回秦德照全部诉讼请求或发回重审；二、本案一审和二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、为有助于二审法院查明本案事实，现将本案涉及的基本事实按照时间顺序梳理如下：2017年4月28日，秦德照与杨创业签订《合伙投资证明书》，约定，秦德照出资50万元，占“老红桥海鲜广场项目”份额的20%，其中秦德照所持的份额包含在杨创业的份额内。前述协议签订后，秦德照向杨创业转账50万元。同时，《美食广场联营协议书》作为本协议附件，秦德照也持有一份。2017年6月至9月期间，杨创业支付秦德照合计4.98万元。后期，秦德照认为本项目并没有其预想的利润，便要求退出，双方产生争议。2018年4月份，杨创业支付秦德照5万元。再后期，双方未就争议达成一致，秦德照于2018年5月10日向固始县人民法院起诉。二、一审法院事实调查不清，错误认定本案事实，错误认定违约方，且明显存在自相矛盾的情形。1、一审法院错误认定杨创业与秦德照约定解除了《合伙投资协议》。在秦德照与杨创业产生争议后，双方并没有具体达成合同解除协议，各方也没有就合同解除事宜达成任何条款，且秦德照提供的录音、微信聊天记录存在主体无法识别、内容不清等情形，真实性都尚无法确定，一审法院如何得出双方已经约定解除了《合伙投资协议》？（见一审判决第5页倒数第3行）如果一审法院认定双方已经约定解除了《合伙投资协议》，那么一审法院是否还应当继续认定为合同解除条件即为杨创业需向秦德照支付5万元作为合同解除的条件？（即约定合同解除，杨创业向秦德照支付5万元，双方再无其他争议。）很显然，一审法院在认定事实方面完全属于主观臆断，没有任何依据。2、一审法院错误认定双方之间签订的合同根本得不到履行。首先，杨创业与秦德照之间并不存在股权转让关系，双方仅仅是就合伙份额的转让，秦德照在签订《合伙投资证明书》时也是明确知晓的。因此，虽然《合伙投资证明书》将所持份额描述为股权份额，而实则为秦德照受让杨创业的部分合伙份额，而上述内容秦德照均是完全知悉且予以认可的。很明显，杨创业与秦德照之间构成民法通则中规定的“个人合伙”。双方之间的份额转让不存在法律禁止情形，且属于双方当事人真实意思表示，依法有效。3、本案的违约方是秦德照，而非杨创业。本案中，秦德照认为杨创业违约行为有二，一是不履行承诺向其分红，二是不办理股权转让。而秦德照的这两个观点均无法成立。首先，“老红桥海鲜广场”项目在后期运营过程中，杨创业多次要求秦德照参与统计项目利润。然，均因本案争议而搁置，且随着市场的不景气，目前“老红桥海鲜广场”项目又开始发生了亏损。上诉人也没有从“老红桥海鲜广场”项目中分得利润，又如何向其分红？秦德照参与本项目，本身就是要在共享利润的同时还要共担风险，如何认定杨创业违约？其次，双方之间本身就是个人合伙关系，不存在股权变更手续。被上诉人称上诉人将涉案股权又转让他人，但其向一审法院提交的资料缺少原件，是否存在以及是否得到履行，均因涉及案外人而无法核实，杨创业后期又向法院递交相关证据也足以推翻秦德照的说辞，秦德照根本没有任何证据证明其主张。4、一审法院作出的判决明显自相矛盾，且过度干预意思自治。一审法院严重错误认定，“被告实际上以空头的份额转让给原告，并无实际上的股权，原、被告之间签订的合同根本得不到履行，无法实现合同目的。”（判决书第6页第7至9行）根据一审法院的前述观点，一审法官似乎是认为杨创业与秦德照签订的合同是无效的，但合同履行过程中，杨创业向秦德照支付的分红又怎么解释？一审法官在完全不考虑杨创业在已向秦德照支付分红的情况下作出如此判决，明显逻辑也根本不通！另外，秦德照都认为合同是真实有效的，其诉请的依据也不过是其认为杨创业违约，要求单方解除合同。试问，一审法院是如何越过当事人意思自治，曲解法律的？三、一审法院适用法律明显存在错误。一审法院适用的法律为《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条以及《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，显然，上述法律规则并未涉及到本案的实质内容，根据上述规则，合同应当全面履行，本案中也不存在履行不能或履行困难情形，因此，一审法院也应当是驳回秦德照诉讼请求。杨创业与秦德照之间属于民事个人合伙，应当适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条等规则进行裁判。依据前述规则，法院如要判定解除合同，那么也应该对双方的合伙事务进行清理再予以判断，显然，一审法院并没有核实！而且即便判定合同解除也没有任何法律依据，也严重违背契约自由、诚实信用原则。四、一审法院对上诉人在一审中提交的证据资料不予审理。一审法院要求杨创业核实《联营协议》的具体情况时，杨创业依法向法院递交两份证据材料，但一审法院却并未再开庭审理，不进行审查，就径行作出判决。五、一审法院过于敷衍，违反法定程序。本案于2019年1月份、4月份进行过开庭审理，杨创业提到“双方之间签订的合同是当事双方真实意思表示，依法有效，双方应当继续履行，恳请法院依法驳回秦德照诉讼请求。”但一审法院却称“你若要求继续履行合同，需要提出反诉，但你现在违反法律规定，也不能提。”作出以下荒谬的观点：“被告辩称继续履行投资协议，因违反法律规定，本院不予采信。”（见一审判决第6页倒数第9行）但，根据一审判决结果，在本案中，秦德照在案件过程中明显作出过变更诉讼请求，但这一点法院也根本没有告知杨创业，在一审判决中又突然冒出诸多违反法律规定的问题，这都怎么解释。根据《中华人民共和民事诉讼法》第二百三十二条规定，一方变更诉讼请求，法院也应当给予另一方答辩期。六、一审法院违反法定程序，如果一审要判决支持秦德照诉讼请求，那么本案原则上也应当追加必要共同诉讼人。双方之间属民事个人合伙，如果一审法院要作出该等内容的一审判决，势必也需要整理双方之间因合作而形成的债务。在秦德照没有任何证据证明其主张的前提下，而一审法院又什么都没有核实，又忽略杨创业提交的证据材料，仅凭个人主观感受，径行判决，实难为人信服。综上所述，一审不仅存在事实认定及法律适用方面的严重错误，而且也严重违反法定程序，致使其所作出的判决与事实及法律严重不符，特诉请贵院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人秦德照答辩称，一、一审法院认定双方已协商解除《合伙投资证明书》，杨创业并无实际上的股权，无法实现合同目的是正确的。1、一审法院认定杨创业与秦德照已约定解除了《合伙投资证明书》是正确的。①从2017年11月11日双方的通话录音看，杨创业明确表示“算我借你的可行，然后我分期给你，回头我给你利息”（录音1秒一5秒），“算我借的，我也要分期给你啊”（录音1分18秒一1分22秒）。上述录音证据证明，杨创业以自己的行为表明，其愿意解除双方之间的《合伙投资证明书》。②从2018年4月16日双方之间的微信聊天记录看，杨创业已明确表示“肯定解除”。③从杨创业通过支付宝的5次转账记录看，每笔汇款都备注为“退股款”，这说明杨创业已部分履行投资款退还义务。《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。杨创业的以上行为综合表明其愿意解除合同并已实际退还了秦德照的部分投资款。一审法院依法进行司法判决确认无疑是正确的。2、一审法院认定双方之间签署的《合伙投资证明书》根本得不到履行是正确的。①《合伙投资证明书》签署以后，被答辩人拒不履行股权变更登记手续、拒不依约按月告知“老红桥海鲜广场”实际赢利情况、拒不依约按月进行分红，其行为已构成根本性违约。《合伙投资证明书》大量使用公司法专有词汇，“认缴”、“股权”、“股权份额”、“签发人”、“利润分红”、“股东内部”等，杨创业口头答应会进行股权变更登记，但是拒不进行变更，实际上并不享有中腾公司70％股权；即便杨创业不进行股权变更，其也应该依约提供中腾公司相应的收入、支出证明、纳税证明、会计凭证等来证明实际赢利情况；即便不告知实际赢利情况，起码应该按时进行分红。以上杨创业均未做到。②从杨创业签署的《股东合作协议书》看，杨创业实际上仅享有北京中腾鑫业餐饮有限公司（简称中腾公司）10％的股权份额，何来转让20%的股份给秦德照之说？杨创业明知自己仅享有中腾公司10％的股权，却向秦德照出让20％的股权，其主观上显然属于恶意，根本无法实现合同目的。二、一审法院适用法律正确。一审法院认为，杨创业违反诚实信用原则，双方通过口头约定的方式解除了《合伙投资证明书》，杨创业理应负有依约返还剩余投资款的义务是正确的。1、一审法院认定杨创业严重违反诚实信用原则是正确的。诚实信用是市场交易的帝王条款，《民法总则》第七条、《合同法》第六条都将诚实信用作为一个重要的民事活动原则予以确立，本案中，杨创业明知其仅享有中腾公司10％的股权，但还是恶意签署合同将20％的股权出让给答辩人，这显然是严重违反诚实信用原则的。2、一审法院认定杨创业的行为已构成根本性违约，双方已约定解除合同是正确的。本案中严重违约的是杨创业。抛开杨创业拒不进行股权变更登记一事，起码其应该每月将中腾公司的实际收入情况、支出情况、相应的纳税证明、会计凭证等告知秦德照，这些其都没有做到。在秦德照一再要求退还投资款，解除《合伙投资证明书》后，杨创业通过电话录音、微信聊天等明确表示愿意退还投资款，甚至自愿将双方剩余债务定义为“民间借贷”的方式，以恳求秦德照答应分期偿还剩余投资款。以上电话录音、微信聊天记录等电子证据都提交给了一审法院。《民法总则》第一百三十五条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，本案一审法院认定双方通过口头约定的方式解除了之前签署的《合伙投资证明书》当然是正确的。2018年4月16日，杨创业与秦德照通过微信口头约定解除《合伙投资证明书》后，杨创业又于2018年4月30日通过支付宝先行偿还了5万元投资款（转账记录备注“退股款”），剩余款项准备后续偿还，其口头约定当然不违反法律、行政法规的强制性规定，自然合法有效。一审法院引用《合同法》第六十条的规定“当事人应该按照约定全面履行自己的义务”何错之有呢？综上，答辩人认为一审法院认定杨创业以空头股权予以转让致使其不能向秦德照履行股权变更登记手续、拒不按月告知秦德照中腾公司实际赢利情况、拒不按月进行利润分红等行为已构成根本性违约；对杨创业与秦德照口头解除《合伙投资证明书》的行为予以司法判决确认是完全符合法律规定，是绝对正确的。恳请信阳市中院驳回杨创业的上诉请求。秦德照向一审法院起诉请求：1、判令杨创业向秦德照返还投资款45万元；2、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月6日，被告与案外人北京中腾鑫业餐饮管理有限公司就联合运营位于北京市东城区××内大街××号的“老红桥海鲜广场”事宜签订联营协议，双方约定，前述联营项目以北京中腾鑫业餐饮管理有限公司的名义运营，由被告负责投资资金及经营管理，被告依约享有该联营项目的利润收益的70%。2017年4月28日原、被告双方达成合伙投资协议，签订合伙投资证明书，该证明书载明，“兹证明杨创业（身份证号），秦德照（身份证号）。共同投资“老红桥海鲜广场”认缴投资款情况：秦德照认缴50万元人民币，占全部股权份额的20%，投资人所持有的以上的股权可以在股东内部转让，未经签发人同意不得向股东以外第三方转让。由于以上投资人的投资及所占份额包括在杨创业的份额内，因此以上投资人的相关权利义务（经营管理权除外）分配比例及风险承担等均应遵守杨创业与北京中腾鑫业餐饮管理有限公司于2016年4月6日签订的美食广场联营协议书（见附件）：自2017年5月1日起，杨创业在次月的15号前将秦德照的股份利润分红打到指定账号62×××83工行。自2017年5月1日前，所有投资亏损款项与投资人无关。特此证明：投资人：秦德照签发人：杨创业签发日期：2017年4月28日”。之后原告分多次向被告合计支付50万元投资款。2017年6月被告付原告分红2.5万元，2017年7月付4800元，2017年8月付1万元，2017年9月付1万元。后因被告不支付分红，双方通过电话、微信多次联系，约定解除了合伙投资协议，2018年4月被告通过支付宝分五次每次1万元合计5万元退股金给了原告，下欠原告45万元投资款未付。为此双方产生纠纷。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，按照约定履行义务。被告与案外人北京中腾鑫业餐饮管理有限公司签订联营协议书，实际享有“老红桥海鲜广场”该联营项目的利润收益的70%份额，而被告却以“老红桥海鲜广场”认缴投资款名义，要求原告认缴50万元，占全部股权份额的20％，向原告收取50万元投资款，承诺给原告分红，被告实际上以空头的份额转让给原告，并无实际上的股权，原、被告之间签订的合同根本得不到履行，无法实现合同目的，所以被告此项做法违反诚实信用原则，应当承担相应民事责任。后因被告无法履行承诺，不能如期给付原告每月分红，原、被告双方通过电话、微信多次联系，约定解除了合伙投资协议，被告分五次每次1万元合计5万元退股金给了原告，下欠45万元投资款未付，有支付宝截屏、微信截屏和双方当事人的陈述等证据相互印证，事实清楚，证据充分，该院予以认定。综上所述，原告要求被告返还投资款45万元的诉讼请求成立，该院予以支持。被告辩称继续履行投资协议，因违反法律规定，该院不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：被告杨创业于本判决生效后三十日内返还原告秦德照投资款人民币45万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由被告杨创业负担。二审期间，上诉人杨创业向本院提交了以下证据：1、（2019）京0105民初491、501号案件传票及起诉状，证明本案涉及的老红桥海鲜市场仅仅是北京中腾鑫业有限公司名下的一个项目，上诉人与中腾公司签订的联营协议作为上诉人与被上诉人签订协议的附件，说明被上诉人对该事实是明知的；2、已作废的、杨创业与刘红于2016年4月28日签订的《合伙投资证明书》一份，证明上诉人之所以与被上诉人签订本案协议的背景就是因为上诉人与刘红签订的该协议作废了。被上诉人秦德照质证称，这个是我和杨创业的合伙纠纷，不是股权纠纷，我也没有说参与其他项目，我就说的是老红桥项目。对于上诉人称双方签订协议的目的是就老红桥海鲜市场进行合伙经营，被上诉人也予以认可，故本院亦予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，对于双方就北京老红桥海鲜市场的关系为个人合伙均不持异议，对此本院予以确认。个人合伙，经双方协商一致，可以退伙。从一审被上诉人提交的通话录音记录及微信聊天记录显示，双方对于被上诉人退出合伙已经达成了合意，且上诉人在给被上诉人转款的5万元注明为“退股钱”，可以证明双方对于退股事宜已经实际部分履行，故被上诉人起诉要求上诉人继续履行退股协议，依法应予支持。综上，一审认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人杨创业负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年四月二十二日法官助理李艺璇书记员郑仪菲