中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1961号 上诉人（原审被告）：江西天宇科技有限公司。住所地：江西省南昌市高新区高新七路999号。 法定代表人：张学义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李毅，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司江西省分行。住所地：江西省南昌市红谷滩新区绿茵路10号。 负责人：蔡兴华，该行负责人。 委托诉讼代理人：祝林林，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雄辉，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 原审被告：中国瑞联实业集团有限公司。住所地：北京市延庆县经济技术开发区南菜园百泉街10号C座107室。 法定代表人：张学义，该公司董事长。 原审被告：江西江州联合造船有限责任公司。住所地：江西省瑞昌市下巢湖。 法定代表人：汪三龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李毅，江西豫章律师事务所律师。 上诉人江西天宇科技有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司江西省分行（以下简称中行江西分行）及原审被告中国瑞联实业集团有限公司（以下简称瑞联公司）、江西江州联合造船有限责任公司（以下简称江州公司）独立保函纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案仅涉及送达程序、律师费酌定金额问题，当事人均无新的事实、证据和理由；基于新冠肺炎疫情影响，经征求当事人同意，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判天宇公司支付律师费5万元或者发回重审；2.中行江西分行承担本案诉讼费。事实与理由：（一）一审法院在未对瑞联公司有效送达的情况下，直接开庭判决，严重违反法定程序。在一审过程中，天宇公司多次向法庭核实，是否已经向瑞联公司进行有效送达。在一审法院同一个合议庭审理的（2019）赣民初38号案中对瑞联公司进行了公告送达，而在本案中未进行公告送达，针对同一个主体，采取了两种截然不同的送达方式，程序错误。（二）中行江西分行在一审过程中主张的律师费并不能证明系代理本案产生，一审判决酌定天宇公司承担15万元律师费，属于事实认定不清，应予改判。虽然本案《开立保函/备用信用证合同》（以下简称《保函合同》）约定了由天宇公司承担中行江西分行主张债权产生的律师费，但中行江西分行提供的《委托协议书》中约定事项是包括本案在内的多起案件的代理费用，而且代理事项除诉讼代理外还有诉前调查等工作，所以中行江西分行主张的25万元代理费根本无法区分出本案中实际产生的律师费。一审法院在未对此严格审理的情况下，草率酌定天宇公司承担15万元律师费，事实认定不清，且酌定费用过高，应予调减。 中行江西分行答辩称：（一）一审法院的送达符合法定程序，合法有效。1.天宇公司和瑞联公司的法定代表人均为张学义，其在两家公司的职务均为董事长，天宇公司已经签收相关法律文书的情况下，瑞联公司却拒收法律文书。天宇公司代理人在庭审中也告知一审合议庭多次通过电话、微信和瑞联公司联系，瑞联公司未明确回复。因此，瑞联公司明知已经涉及诉讼，却故意躲避、规避送达。2.一审法院按照瑞联公司的登记地址“北京市延庆区经济技术开发区南菜园百泉街10号C座107室”（在上诉状中也是该地址）邮寄相关法律文书被退回后，于2019年4月25日按照《保函和备用信用证反担保保证合同》中中行江西分行和瑞联公司确认的通讯及联系地址“北京市东城区建国门内贡院西街6号B座6层”邮寄了相关法律文书，被拒收退回。因此，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条的规定，一审法院已经有效送达了相关法律文书。3.在一审法院审理的另案（2019）赣民初38号案中，中行江西分行与瑞联公司签订的《反担保保证合同》并未将合同中的地址明确为通讯及联系地址，一审法院为保障其诉讼权利对其公告送达。（二）一审判决天宇公司承担15万元律师费并无不当。《保函合同》第十五条“费用约定”：除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由天宇公司承担；而且，《委托协议书》中也有关于本案律师费的约定，且增值税发票表明本案律师费已经实际发生。因此，一审判决天宇公司承担15万元律师费并无不当。综上，中行江西分行请求依法驳回天宇公司的上诉请求，维持一审判决。 瑞联公司、江州公司未提出意见。 中行江西分行向一审法院起诉请求：1.天宇公司立即向中行江西分行偿还债务本金人民币195220487.26元及利息、罚息、复利（利息、罚息、复利自垫款日暂算至2019年2月15日为人民币459267.80元；自2019年2月16日起的利息、罚息、复利，以本金人民币195220487.26元为基数，按合同约定的利率计算至清偿全部债务之日止）；2.天宇公司立即向中行江西分行支付律师费等实现本案债权的费用人民币25万元；3.瑞联公司对天宇公司的上述第一项及第二项债务承担连带清偿责任；4.江州公司对天宇公司的上述第一项及第二项债务承担连带清偿责任；5.拍卖、变卖江州公司提供抵押的江联三十二号（JZ1032号）在建船舶，中行江西分行有权对拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；6.本案案件受理费、保全费由天宇公司、瑞联公司、江州公司承担。 一审法院认定事实：2007年12月26日，中行江西分行与天宇公司签订《保函合同》（编号：2007年BZLGC5500700567号），约定：第一条开立保函的前提条件，第二条保函的开立，第三条保函的要素，申请人天宇公司向中行江西分行申请开立以下内容的保函：1.甲方名称和地址：天宇公司及该公司英文地址。2.保函受益人名称和地址：W.bockstiegelGmbH＆Co.ReedereiKGMS“NorthSeaEagle”,Steinweg3a,D-26721Emden,P.O.Box1261,D-26692Emden,Germany。3.货物描述：12000DWTMULTI-PURPOSEHEAVYLIFTDRYCARGOVESSEL。4.工程项目名称：JZUS07-06。5.工程项目及金额：美元33680000元。6.保函币种：美元贰仟陆佰壹拾肆万肆仟元整及利息和相关费用。7.保函有效期：保函自收到买家合同项下第一期预付款之日起生效至2012-07-12失效。8.保函类别为预付款。9.保函开立方式为下列第（2）种：由中行江西分行电开并委托HSHNordBank(SWIFTCODE:HSHNDEHHXXX）银行通知受益人。10.适用法律及管辖地：英国法律、管辖地为英国。11.转让方式：可转让。第四条保函的修改，天宇公司如需对保函进行修改，应向中行江西分行提交一份《保函/备用信用证修改申请书》。保函的修改涉及金额、币种、利率、期限或其他中行江西分行认为需要增加担保的条款，中行江西分行有权要求天宇公司增加保证金，及获得反担保人在《保函/备用信用证修改申请书》上的签字同意，否则中行江西分行有权拒绝接受天宇公司的修改申请。保函的修改并不改变天宇公司在本合同中的其他权利义务。第五条费用。第六条备付款项。第七条保函的对外付款及利息，天宇公司同意在保函有限期内，如发生保函项下索赔，经中行江西分行审核受益人索赔文件符合保函约定的，无需征得天宇公司同意，中行江西分行有权直接以天宇公司按照本合同约定存入的备付款项对外付款。如因天宇公司存入的备付款项不足致使中行江西分行垫付索赔款项。索赔款项一经支付，即构成天宇公司对中行江西分行在本合同下的债务，天宇公司应及时清偿。对人民币垫款，从垫款之日起，按万分之五的比例按日计收利息。对外币垫款，从垫款之日起，在当期1年期固定贷款利率的基础上加收80%计收利息。第八条反担保，本合同项下债务的担保方式为：1.由瑞联公司提供连带责任反担保，并签订相应的担保合同；2.由江州公司提供连带责任反担保，并签订相应的担保合同。第九条天宇公司声明与承诺。第十条天宇公司所在集团内部关联方及关联交易披露。第十一条违约事件，下列事项之一即构成或视为天宇公司在本合同项下违约：1.未按本合同约定履行对中行江西分行的支付和清偿义务；…7.反担保人违反担保合同的约定，或在与中行江西分行或中国银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件。出现本条第一款约定违约事件时，中行江西分行有权视具体情形分别或同时采取下列措施：1.要求天宇公司、反担保人限期纠正其违约行为；…5.要求天宇公司赔偿因其违约而给中行江西分行造成的损失；6.仅需事先或事后通知，将天宇公司在中行江西分行开立的账号内的款项扣划以清偿天宇公司在本合同项下对中行江西分行所负全部或部分债务。账户中的未到期款项视为提前到期。账户币种与中行江西分行业务计价货币不同的，按扣收时中行江西分行适用的结售汇牌价汇率折算；7.行使担保物权；8.要求反担保人承担保证责任；9.中行江西分行认为必要的其他措施。第十二条权利保留。第十三条变更、修改与终止，本合同经双方协商一致，可以书面形式进行变更或修改，任何变更或修改均构成本合同不可分割的组成部分。除法律法规另有规定或当事人另有约定外，本合同在其项下权利义务全部履行完毕前不得终止。除法律法规另有规定或当事人另有约定外，本合同任何条款的无效均不影响其他条款的法律效力。第十四条法律适用、争议解决，本合同适用中华人民共和国法律。在本合同生效后，因订立、履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方可协商解决。协商不成的，任何一方可以采取下列第2种方式加以解决：2.依法向中行江西分行或者依照本协议、单项协议行使权利义务的中国银行股份有限公司其他机构住所地的人民法院起诉。第十五条费用，除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由天宇公司承担。第十六条附件，下列附件经双方共同确认的其他附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力。1.保函修改申请书；2.保函内容。第十七条其他约定。第十八条生效条件，本合同自双方法定代表人、负责人或授权签字人签署并加盖公章之日起生效。本合同一式四份，双方及反担保人各执一份，具有同等法律效力。 2007年12月27日上午8:12:36，中行江西分行通过SWIFT向德国北方银行即HSHNordBank传输编号为LGC5500700567号不可撤销保函，该保函具体内容为：致：德国北方银行，SWIFT代码：HSHNDEHHXXX。参考：我行第LGC5500700567号不可撤销保函。致担保部，你方不承担任何责任，请将下方保证告知受益人：W.bockstiegelGmbH＆Co.ReedereiKGMS“NorthSeaEagle”Steinweg3a,D-26721Emden,邮箱地址：1261,德国埃姆登。还款保证，编号：LGC5500700567，日期：2007年12月27日，致：W.bockstiegelGmbH＆Co.ReedereiKGMS“NorthSeaEagle”。敬启者：应天宇公司要求并鉴于你方同意按照合同（编号：JZUS07-06，日期：2007年5月15日）在船舶运输前向江州公司和天宇公司（卖方）支付船体号为JZ1032（船舶）1辆12000DWT多用途重型干货船支付第一、第二、第三和第四次的分期款，合同可能会不时修改、变更和补充，根据下方条款，我行，下方签署人（中国银行江西分行）在此不可撤销、完全无条件地作为主义务人并且作为总额不超过26144000美元的担保人，即：合同款第一次分期第一部分1634000美元；第一次分期第二部分4902000美元；第二次分期6536000美元；第三次分期6536000美元；第四次分期6536000美元。你方或在船舶运输前向卖方支付款项，上述款项根据合同应由买方偿付。如果卖方无法在收到你方发出书面终止合同通知的21天内进行还款，如果你方根据合同第Ⅷ章第3条或者第Ⅲ章1（C）、2（C）、3（C）、4（C）解除合同，在收到你方要求付款通知的15天内我行将支付卖方应支付的款项，其中包括从卖方收到各项分期款起至我方支付日期累计的利息，利息将按照1%加上6个月LIBOR计算。然若发生合同第Ⅴ章第1、2、4条或第Ⅵ章第1、6条或第Ⅺ章第3条第一段或第Ⅹ章第一段所述事件而导致事实延期，我方将不支付任何还款利息。在收到你方真实偿还要求（需出具SWIFT或挂号信）后15个银行日内，我方将支付款项。此书面要求需声明此份保函编号及要求偿还的金额，且需附上以下文件：1.买方书面确认，此合同已由买方按合同取消；2.买方书面确认，卖方未能在收到偿还要求的21天内付款。为方便确认，你方书面要求必须由德国北方银行确认并呈现，你方书面要求及上述文件需在此份保函有效期内交予我方。然而，如若你方与卖方就此份保函中偿还你方所支付的分期款和你方要求偿还的权利发生分歧，且卖方已在21天内按照第XIII章规定提交仲裁我行有权保留并终止偿还直至你方与卖方仲裁结果公示，我方不向买方进行支付除非仲裁裁决要求卖方进行偿还且我方收到仲裁裁决的真实副本。如卖方未能在裁决公示的30天内遵守仲裁裁决，我行则按照裁决支付你方不超过此份保函所述金额包括累计利息的金额。为避免疑虑，你方书面要求偿还所得款项需在买卖双方仲裁结果公示后开出，且仲裁裁决有利于买方，宣布买方有权取消或解除。支付款项的货币为美元。我方按此保函支付的一切金额不得有任何抵消或反索赔，也不得扣除或扣缴任何税费、关税或任何费用。我行在此保函中的一切责任不受任何时间或现在延期或买方加之于卖方或本合同条款的任何改变、调整、修正或修改…任何有关此份保函的要求或通知请发送邮件或电传或真实SWIFT至我行担保部，中国银行江西分行SWIFT代码：BKCHCNBJ550。 2007年12月26日，反担保人瑞联公司与担保人中行江西分行签订编号为2007年ＢＺＬＧＣ5500700567-1《保函反担保合同》，约定：第一条主合同，本合同之主合同为担保人与天宇公司之间签署的编号为2007年ＢＺＬＧＣ5500700567号的《保函合同》，及其修订或补充。第二条主债权，主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等），因被担保人违约而给担保人造成的损失和其他所有应付费用。第三条保证方式，本合同保证方式为下列第1项：1.连带责任保证；第四条保证责任，如果被担保人未按约定履行对担保人的清偿义务，担保人有权要求反担保人履行保证责任。如发生被担保人未按主合同规定还款的事件，反担保人在担保人向其发出履行保证责任通知或任何其他类似通知、文件后，应按照通知中规定的期限和金额履行保证责任。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，反担保人不得以此抗辩债权人。第五条保证期间，本合同保证期间为债权的清偿期届满之日起两年。若主债权为分期清偿，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行届满之日后两年。第六条保证债务诉讼时效。第七条本合同与主合同的关系。第八条声明与承诺。第九条反担保人所在集团内部关联方及关联交易披露。第十条违约事件，以下情况之一即构成或视为反担保人在本合同项下违约：1.反担保人未按本合同的规定及时履行保证责任…出现前款规定的违约事件时，担保人有权视具体情形分别或同时采取下列措施：1.要求反担保人限期纠正其违约行为，及时履行保证责任…6.要求担保人赔偿因其违约而给担保人造成的损失…第十一条权利保留。第十二条变更、修改与终止。第十三条法律适用与争议解决，本合同适用中华人民共和国法律。凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，双方可先通过协商解决。协商不成的，双方同意采用与主合同之约定相同的争议解决方式。在争议期间，若该争议不影响本合同其他条款的履行，则该其他条款应继续履行。第十四条费用，除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由反担保人承担。第十五条附件，经双方共同确认的附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力。第十六条其他约定，1.未经担保人同意，反担保人不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人…4.除另有约定外，双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址，并承诺在通讯及联系地址发生变更时，以书面形式及时通知对方。瑞联公司注明的联系地址为：住所地：北京市东城区，电话：010-651××××8，邮编：100005。5.本合同中的标题和业务名称仅为指代的方便而使用，不得用于对条款内容及当事方权利义务的解释。第十七条合同生效，本保证合同在双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效。本合同一式三份，双方及被担保人各执一份，具有同等法律效力。同日，反担保人江州公司与担保人中行江西分行签订了编号为2007年ＢＺＬＧＣ5500700567-2《保函反担保合同》，该担保合同内容除反担保人不同外，其他内容与上述瑞联公司签订的反担保合同相同。 2010年11月25日，天宇公司向中行江西分行提交《保函/备用信用证修改申请书》，要求将LGC5500700567保函有效期由原来的2012年7月12日申请修改为2013年2月7日，保函其他内容保持不变，并要求中行江西分行按照天宇公司提供的格式内容对外发电文。2010年11月29日，中行江西分行向天宇公司发送《中国银行保函修改通知书》，告知已接纳天宇公司保函修改的申请，并于2010年11月29日开出以上相关保函的修改，现将保函修改的副本函/电交天宇公司留存。2011年12月20日，天宇公司向中行江西分行提交《保函/备用信用证修改申请书》，要求将LGC5500700567保函有效期由原来的2013年2月7日申请修改为2013年11月24日，保函其他内容保持不变，并要求中行江西分行按照天宇公司提供的格式内容对外发电文。2011年12月27日，中行江西分行向天宇公司发送《中国银行保函修改通知书》，告知已接纳天宇公司保函修改的申请，并于2011年12月27日开出以上相关保函的修改，现将保函修改的副本函/电交天宇公司留存。 2013年6月24日，天宇公司与中行江西分行签订编号为13AAE30075号《授信额度协议》，约定：第一条业务范围，中行江西分行根据本协议向天宇公司提供授信额度，在符合本协议及相关单项协议约定的前提条件下天宇公司可向中行江西分行申请循环、调剂或一次性使用，用于叙作短期贷款、法人账户透支、银行承兑汇票、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务…本协议所称保函业务包括开立保函等各种国际、国内保函业务。第二条授信额度的种类及金额，中行江西分行同意向天宇公司提供下列授信额度：币种为人民币。金额为捌亿壹仟柒佰壹拾伍万贰仟壹佰元整；具体种类及金额如下：1.保函的柒亿壹仟玖佰伍拾万元整，其中，预付款保函柒亿壹仟玖佰伍拾万元整；2.贸易融资额度玖仟柒佰陆拾伍万贰仟壹佰元整，其中，（1）中信保项下的出口保理额度柒仟叁佰陆拾伍万贰仟壹佰元整；（2）中银保项下的国内保理额度贰仟肆佰万元整。第三条授信额度的使用，1.本协议约定的授信额度使用期限内，天宇公司可以在不超过本协议约定的各单项授信业务的额度范围内按照以下第（1）、（2）种方式使用相应额度：（1）循环使用。具体包括的额度种类为中信保项下的出口保理额度和中银保项下的国内保理额度。（2）一次性使用。具体包括的额度种类为保函额度。2.截至本协议生效日，基于此前有效的《授信额度协议》或类似协议及其单项协议，天宇公司在中行江西分行已发生的授信余额，视为在本协议项下发生的授信…第四条叙作单项授信业务需要签署的协议，天宇公司向中行江西分行申请叙作本协议项下的单项授信业务，应向中行江西分行提交相应的申请书及与中行江西分行签署相应的合同或协议。第五条授信额度的使用期限，本协议第二条确定的授信额度的使用期限为自本协议生效之日起至2014年6月6日止…第六条叙作单项授信业务的前提条件。第七条担保，对于依据本协议和单项协议发生的天宇公司对中行江西分行的债务，双方同意采用以下方式进行担保：（1）由瑞联公司提供最高额保证，并签订相应的《最高额保证合同》，标号为ZBZ13AAE30075-1。（2）由江州公司对其所建造的JZ1032、JZ1034、JZ1048号船舶51235万元预付款保函额度以及7365.21万元中信保项下的出口保理额度提供最高额保证，并签订相应的《最高额保证合同》，标号为ZBZ13AAE30075-2。（3）由南通明德重工有限公司对其建造的MD161号船舶20715万元预付款保函额度以及2400万元中银保项下的国内保理额度提供最高额保证，并签订相应的《最高额保证合同》，标号为ZBZ13AAE30075-3。（4）由自然人季风华对20715万元MD161号船舶预付款保函额度以及2400万元中银保项下的国内保理额度提供最高额保证，并签订相应的《最高额保证合同》，标号为ZBZ13AAE30075-4；…第八条声明与承诺。该授信合同还对其他内容进行了约定。 2015年9月29日，天宇公司向中行江西分行提交《保函/备用信用证修改申请书》，申请更改内容如下：1.修改受益人，由原来的W.bockstiegelGmbH＆Co.ReedereiKGMS‘NorthSeaEagle’修改为BrieseSchiffahrtsGmbHANDCo.KGMS‘QUARTZ’；2.修改合同号，由原来的JZUS07-06修改为JZUS15-03；3.修改保函有效期，由原来的2013年11月24日修改为申请修改为2017年2月28日；4.将保函通知行由原来的HSHNordBankAGHAMBURG修改为NORDDEUTSCHELANDESBANKGIROZENTRALEHANNOVER，保函其他内容保持不变，并要求中行江西分行按照天宇公司提供的格式内容对外发电文。该申请书的第3页附有反担保人瑞联公司、江州公司的盖章确认的反担保人意见，即瑞联公司、江州公司同意天宇公司就该保函向中行江西分行的修改，并确认在该保函修改后继续依据原《保函反担保合同》的约定向中行江西分行承担担保责任。2015年9月30日，中行江西分行向德国北方银行通过SWIFT发文取消原保函，同时向新的通知行NORDDEUTSCHELANDESBANKGIROZENTRALEHANNOVER发送根据天宇公司申请修改的不可撤销保函。同日，中行江西分行向天宇公司发送《中国银行保函修改通知书》，告知已接纳天宇公司保函修改的申请，并于2015年9月30日开出以上相关保函的修改，现将保函修改的副本函/电交天宇公司留存。 2015年10月16日，抵押人江州公司与抵押权人中行江西分行签订《抵押合同》，约定：第一条主合同，本合同之主合同为抵押权人与天宇公司签署的编号为13AAE30075《授信额度协议》、编号为BC13AAE30075的《授信额度》及其修订或补充。第二条主债权，主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人（反担保情形下，下同）违约而给抵押债权人造成的损失和其他所有应付费用。第三条抵押物，抵押物有关情况见附件“抵押物清单”。《抵押合同》还对其他内容作了约定。抵押合同的附件为抵押物清单，该清单载明抵押物为JZ1032在建船舶。2015年10月23日，江州公司办理了编号为DY1210150027号船舶抵押权登记证书，抵押人为江州公司，抵押权人为中行江西分行，担保债权数额为61376600元。受偿期限为：从2015年10月10日至2017年2月28日。 2016年12月23日，买方BrieseSchiffahrtsGmbHANDCo.KGMS‘QUARTZ’通知取消造船合同，要求卖方天宇公司归还所有预付款，双方为此发生争议提起仲裁。2018年12月27日，伦敦仲裁院对天宇公司与BrieseSchiffahrtsGmbHANDCo.KGMS‘QUARTZ’之间的建造合同纠纷作出裁决：支持买方具有取消或废除合同的权利，认为买方要求归还其按照合同价格支付的分期款，即26143970美元，是完全成功的。因此，裁决卖方应立即偿还买方26143970美元，还应支付按照6个月LIBOR加上1%计算的累计利息及相关费用。 2019年1月21日，BrieseSchiffahrtsGmbHANDCo.KGMS‘QUARTZ’通过NORDDEUTSCHELANDESBANKGIROZENTRALEHANNOVER通知行以SWIFT方式向中行江西分行发送电文要求其承担保函责任。主要内容为：敬启者：1.造船合同号：JZUS15-03，日期：2015年4月22日，用于建造、销售和购买江州公司和天宇公司（卖方）与BrieseSchiffahrtsGmbHANDCo.KGMS‘QUARTZ’（买方）之间指定的船体号为JZ1032号、12000DWT多用途重型干货船1辆，合同可能会不时修改、变更或补充；2.不可撤销的担保函号：LGC5500700567，日期：2015年9月30日，可能会不时修改、变更或补充；3.买方于2016年12月23日向卖方通知行行使买方根据合同第Ⅲ.1（c）条规定取消该合同，并要求偿还支付给卖方的所有分期付款；4.卖方与买方之间的仲裁；5.仲裁裁决已于2018年12月27日发布（已经向您提供了经核证的副本）。最终裁决要求卖方向买方偿还26143970美元；卖方未能在最终裁决公布后21天内履行最终仲裁裁决，或者根本不履行最终仲裁裁决。因此，买方要求卖方依据退款保证偿还按合同支付的分期付款共26143970美元。买方进一步要求卖方支付按照退款保证计算的利息，按照每年1%的比率加上自卖方收到相应分期付款之日到还款日期公布的6个月LIBOR。直到2019年1月11日以及11年后的持续利息累计根据退款保证，加上自2019年1月11日起直至支付所有款项累计的部分，按1%的税率加上6个月LIBOR，买方计算到期和应付的利息总额为3736820.41美元。该电文载明了买方收款账号，并注明：必须在收到相关的认证要求后15个银行工作日内根据退款保证条款付款，不得有任何抵消或反索赔，也不得扣除或扣缴任何税费或任何费用。请根据此要求进行付款，买方保留所有的权利。此还款要求由德国北德意志州银行出具并确认。 2019年1月22日，中行江西分行向天宇公司发送《中国银行保函索赔通知书》，内容为：兹有NORDDEUTSCHELANDESBANKGIROZENTRALEHANNOVER来函/电索要该保函项下索赔款共计USD26143970.00。具体如下：保函编号：LGC5500700567，保函金额：USD26144000.00，合同/标号：JZUS15-03，索赔总额：USD26143970.00。请贵公司审核无误后立即办理赔付手续。如有问题或异议，请速与我们联系。在上述索赔文件符合本保函要求的条件下，按照申请书的相关条款，我行有权主动借记贵公司在我行账户对外支付索赔款及其利息和费用。 2019年1月29日，天宇公司向中行江西分行出具《关于保函索赔同意对外赔付的申请》，内容为：关于我司JZ1032号船舶预付款保函（编号为LGC5500700567的）索赔通知书已收悉，经我司核对，索赔相符，现同意对外赔付。 2019年2月3日，中行江西分行向天宇公司发送编号为2019年保垫通字001号《保函垫款通知书》，内容为：贵司向我行申请开立的下述船舶预付款保函LGC5500700567于2019年1月21日由国外转开行NORDDEUTSCHELANDESBANKGIROZENTRALE以SWIFT加押电报形式提出索赔。我行已于2019年2月2日通过NORDDEUTSCHELANDESBANKGIROZENTRALE向保函受益人BrieseSchiffahrtsGmbHANDCo.KGMS‘QUARTZ’垫款。垫款金额合计USD29880790.41，其中：本金金额：USD26143970.00；利息金额：索赔通知中指定截至2019年1月11日的利息USD3736820.41；合计支付金额：USD29880790.41。请贵公司尽快备齐上述款项转入在我行开立的账号，谢谢合作。附：1.对外支付报文。2019年2月11日，天宇公司向中行江西分行出具《垫款通知书》收到确认书，该确认书载明：我公司天宇公司确认收到保函编号为LGC5500700567项下贵行于2019年2月3日出具的要求我公司支付贵行垫款本息的2019年保垫通字001号《垫款通知书》。2019年3月6日，中行江西分行从天宇公司账户收回保函垫款本金675285.99美元。 2018年9月24日，北京市京师（南昌）律师事务所与中行江西分行签订诉前准备及资产摸排（准备）《委托协议书》，由中行江西分行委托北京市京师（南昌）律师事务所对该行拟起诉的包括本案在内的五起案件进行诉前资产摸排、诉前准备等服务，约定律师费总价为35万元（包含增值税金额）。代理诉讼律师收费按照一般代理、风险代理分别约定计算方式。每次付款前，由北京市京师（南昌）律师事务所先开出增值税发票。2019年5月8日，北京市京师（南昌）律师事务所开出增值税发票三张、共计金额25万元，三张增值税发票在服务名称栏注明：法律咨询、律师费。2019年5月23日，中行江西分行向北京市京师（南昌）律师事务所付款25万元。 2019年4月11日，该院向瑞联公司的登记地址北京市延庆县经济技术开发区南菜园百泉街10号C座107室邮寄民事诉状、裁定书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，被退回。2019年4月25日，该院再次向瑞联公司在《保函反担保合同》中约定该公司的联系地址北京市东城区建国门内贡院西街6号E座6层邮寄了民事诉状、裁定书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，被拒收退回。同时，该院多次通过天宇公司、江州公司代理人李毅通知瑞联公司应诉，在2019年5月24日的庭审中，法庭再次询问天宇公司、江州公司代理人是否联系上瑞联公司，代理人李毅答：多次通过电话、微信与瑞联公司联系，但瑞联公司没有明确答复。 2019年5月23日，在该院组织的庭前证据交换中，中行江西分行明确诉请本金195220487.26元人民币及利息、罚息、复利，但诉请的利息、罚息、复利就是以垫款本金为基数，按当期1年期固定贷款利率上浮80%即6.5%计算利息，自垫款之日2019年2月2日起计算至被告清偿全部债务之日止。在2019年5月24日的庭审中，天宇公司对中行江西分行诉请的本金及相应利息明确无异议。 一审法院认为：开立人中行江西分行根据申请人天宇公司的申请对外开具保函，本案系开立人中行江西分行依据独立保函付款后向保函申请人天宇公司追偿提起的诉讼，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二条“本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷”的规定，故本案案由为独立保函纠纷。 《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中，中行江西分行与瑞联公司签订的《保函反担保合同》第十六条第4项约定：除另有约定外，双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址，并承诺在通讯及联系地址发生变更时，以书面形式及时通知对方。瑞联公司在《保函反担保合同》中记载的联系地址为：住所地：北京市东城区，电话：010-651××××8，邮编：100005。该院依据上述约定的地址向瑞联公司快递了民事诉状、开庭传票等法律文书，被瑞联公司拒收。根据上述《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款的规定，应认定该院已向瑞联公司送达了法律文书。况且，瑞联公司与天宇公司的法定代表人均是张学义，作为主债务人的天宇公司已委托代理人应诉答辩，并提交法定代表人证明，该院也要求天宇公司代理人通知瑞联公司应诉，天宇公司代理人也当庭答复已转告瑞联公司，因此，也足以认定瑞联公司知悉本案诉讼情况，故意不应诉，应视为瑞联公司对其诉讼权利的放弃。天宇公司仍要求该院对瑞联公司公告送达，没有法律依据，不能支持。 根据天宇公司的申请，中行江西分行对天宇公司收取外方预付款提供不可撤销保函，双方为此签订《保函合同》。该合同合法有效，是确定双方权利义务的依据。由于外方取消造船合同，外方与天宇公司返还预付款的争议经仲裁裁决，而天宇公司未履行仲裁裁决，外方受益人根据中行江西分行于2015年9月30日出具的编号为LGC5500700567保函要求中行江西分行履行保函义务。经天宇公司对外方受益人提出的索赔请求确认后，中行江西分行对外垫款29880790.41美元。2019年3月6日，中行江西分行从天宇公司账户收回保函垫款本金675285.99美元，中行江西分行通过履行保函义务对天宇公司享有的债权为29205504.42美元，中行江西分行诉请天宇公司偿还垫付款29075762.90美元，折合成人民币195220487.26元。对于垫付款的利息，《保函合同》第七条保函的对外付款及利息约定：天宇公司同意在保函有限期内，如发生保函项下索赔，经中行江西分行审核受益人索赔文件符合保函约定的，无需征得天宇公司同意，中行江西分行有权直接以天宇公司按照本合同约定存入的备付款项对外付款。如因天宇公司存入的备付款项不足致使中行江西分行垫付索赔款项。索赔款项一经支付，即构成天宇公司对中行江西分行在本合同下的债务，天宇公司应及时清偿。对人民币垫款，从垫款之日起，按万分之五的比例按日计收利息。对外币垫款，从垫款之日起，在当期1年期固定贷款利率的基础上加收80%计收利息。本案中，中行江西分行明确其主张的利息、罚息、复利就是依据上述约定折合人民币年利率6.5%计算利息，而天宇公司对于中行江西分行还本付息的诉请并无异议，因此，天宇公司应向中行江西分行偿还本金195220487.26元人民币及自垫款之日2019年2月2日起至全部本金清偿之日止、按照年利率6.5%计算的利息。 江州公司、瑞联公司分别与中行江西分行签订《保函反担保合同》，约定对中行江西分行履行保函义务提供连带责任保证担保，保证担保范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）。2015年9月29日，天宇公司向中行江西分行提交《保函/备用信用证修改申请书》，该申请书的第3页附有反担保人瑞联公司、江州公司盖章确认的反担保人意见，即瑞联公司、江州公司同意天宇公司就该保函向中行江西分行提出的修改内容，并确认在该保函修改后继续依据原《保函反担保合同》的约定向中行江西分行承担担保责任。两份《保函反担保合同》及2015年9月29日继续担保的意见均合法有效，江州公司、瑞联公司应按照约定对天宇公司应偿还的本金、利息及实现债权的费用承担连带清偿责任。 根据当事人的诉辩主张，并经当事人确认，本案争议焦点为：1.本案保函债权是否属于《抵押合同》的担保对象；中行江西分行能否对抵押物行使优先受偿权；2.天宇公司应否承担中行江西分行主张的25万元律师费。 （一）关于本案保函债权是否属于《抵押合同》的担保对象、中行江西分行能否对抵押物行使优先受偿权的问题。首先，《抵押合同》约定的担保对象为《授信额度协议》《授信额度》，其中《授信额度协议》第三条第2款约定：截至本协议生效日，基于此前有效的《授信额度协议》或类似协议及其单项协议，天宇公司在中行江西分行已发生的授信余额，视为在本协议项下发生的授信。《授信额度协议》的签订时间为2013年6月24日，在此之前，中行江西分行依据该行与天宇公司签订的《保函合同》对外出具预付款保函，属于通过签订单项协议已发生的授信余额，故本案预付款保函业务应认定为《授信额度协议》项下发生的授信。虽然中行江西分行在2015年9月30日根据天宇公司的保函修改申请重新出具了预付款保函，但修改后的保函仍然是原来的LGC5500700567编号，担保的预付款仍是之前发生的预付款，只是受益人、合同号、有效期等方面作了修改，修改后的保函是原保函的延续；其次，作为《抵押合同》附件的抵押物清单载明：抵押物名称为JZ1032在建船舶，该抵押物即为天宇公司接受外方预付款而建造的船舶。因此，本案保函债务属于《授信额度协议》项下的授信业务，也属于《抵押合同》的担保对象。《授信额度协议》《抵押合同》合法有效，中行江西分行履行了保函垫款义务，而天宇公司未偿还垫款本息，中行江西分行对编号为DY1210150027号船舶抵押权登记证书登记的抵押物享有优先受偿权，受偿的范围为61376600元人民币。 本案债权既存在江州公司、瑞联公司的保证担保，又存在江州公司提供的抵押担保，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《保函反担保合同》第四条保证责任约定：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，反担保人不得以此抗辩债权人。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，中行江西分行可以行使对江州公司享有的抵押优先受偿权，也可以要求担保人江州公司、瑞联公司对本案担保债务履行连带保证责任。 （二）关于中行江西分行主张的25万元律师费能否支持的问题。《保函合同》第十五条费用约定：除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由天宇公司承担。依据上述约定，中行江西分行要求天宇公司承担本案律师费符合合同约定。但中行江西分行提交的《委托协议书》约定的委托事项是包括本案在内的五起案件的诉前调查、诉讼代理，增值税发票的“服务名称”栏也记载“法律咨询、律师费”。因此，中行江西分行举证《委托协议书》、三张增值税发票及付款25万元的凭证不能证明该25万元代理费全部系本案委托代理发生，故该院酌定天宇公司承担15万元律师费。 综上所述，该院对中行江西分行的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1.在判决生效之日起三十日内，由天宇公司向中行江西分行偿还垫付的本金195220487.26元人民币及利息（自2019年2月2日起至全部本金清偿之日止、按照年利率6.5%计算利息）；2.在判决生效之日起三十日内，由天宇公司向中行江西分行支付律师费15万元人民币；3.瑞联公司、江州公司对判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任；瑞联公司、江州公司在承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向天宇公司追偿；4.中行江西分行对江州公司用于抵押的、第DY1210150027号船舶抵押权登记证书登记的抵押物享有优先受偿权，受偿的范围为61376600元人民币；5.驳回中行江西分行的其他诉讼请求。一审案件受理费1021448.78元人民币，保全费5000元人民币，共计1026448.78元人民币由天宇公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院未对瑞联公司进行公告送达是否违反法定程序；2.一审判决酌定天宇公司承担15万元律师费是否认定事实不清。 （一）关于一审法院未对瑞联公司进行公告送达是否违反法定程序的问题 根据本案已经查明的事实，一审法院向瑞联公司登记地址邮寄了起诉状副本、传票等材料被退回后，又按照瑞联公司与中行江西分行签订的案涉《保函和备用信用证反担保保证合同》中约定的地址邮寄了起诉状副本、传票等材料，被拒收退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款关于“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，一审法院已经按照上述规定向瑞联公司送达了诉讼文书。且瑞联公司与天宇公司的法定代表人为同一人，一审法院也要求天宇公司代理人通知瑞联公司应诉，天宇公司代理人答复已转告瑞联公司，故一审法院对于天宇公司要求对瑞联公司公告送达未予支持，具有事实和法律依据，不存在违反法定程序的问题。至于天宇公司主张在另案（2019）赣民初38号案件中，一审法院同一合议庭对瑞联公司进行了公告送达而本案未公告送达的问题，因该案中当事人并未明确案涉合同载明地址即是通讯及联系地址，一审法院基于该案实际情况进行公告送达，与本案情形并不完全相同。 二审期间，本院曾按天宇公司提交的《民事上诉状》所载瑞联公司地址向其邮寄送达被退回后，为充分保障瑞联公司诉讼权利，也为回应天宇公司的该项上诉主张，通过公告向瑞联公司送达了应诉通知书、开庭传票等法律文书，但瑞联公司并未在公告的开庭日到庭，亦未与本院联系；考虑瑞联公司与天宇公司的法定代表人均为张学义，在天宇公司针对一审判决提起上诉的情况下，瑞联公司应当知晓一审判决的情况以及二审的诉讼进程，但没有任何意思表示，应视为其放弃诉讼权利。 （二）关于一审判决酌定天宇公司承担15万元律师费是否认定事实不清的问题 天宇公司认可应由己方承担中行江西分行主张债权产生的律师费，案涉《保函合同》对此也有明确的约定，一审判决据此认定天宇公司应承担中行江西分行实际支付的律师费，有相应事实依据；同时，基于中行江西分行提供的《委托协议书》约定的25万律师费系包括本案在内的多起案件的代理费用，一审判决根据本案具体情况，将中行江西分行主张的25万元律师费酌减为15万元，系自由裁量权的正当行使，并无不当。天宇公司上诉主张一审判决对该项事实认定不清，且数额过高，缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由江西天宇科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾清林 审判员  杨 春 审判员  张 颖 二〇二〇年四月十七日 法官助理周传植 书记员盛家璐