山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终937号 上诉人（原审被告）：山东强森贸易有限公司，住所地山东省日照市东港区迎宾路九点阳光022幢1单元602室。 法定代表人：刘岩，总经理。 委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照市宏德房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区海滨五路北段东侧。 诉讼代表人：胡明，日照市宏德房地产开发有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：解伟，日照市宏德房地产开发有限公司管理人工作组成员。 委托诉讼代理人：徐丽，日照市宏德房地产开发有限公司管理人工作组成员。 上诉人山东强森贸易有限公司（以下简称强森公司）因与被上诉人日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2020）鲁11民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强森公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，查明事实后依法改判；2.一审、二审诉讼费由宏德公司负担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。首先，宏德公司主张的12笔借款发生在2012年2月13日至2012年9月5日。2011年底，宏德公司实际控制强森公司的营业执照、公章、银行账户等法人权利载体。期间，强森公司没有实际开展业务，没有向宏德公司借款的实际需求，更没有借款的客观事实。其次，宏德公司据以主张借款的“记账凭证”填制人为“庄某”，系宏德公司单方提供且未加盖公章。2012年2月13日加盖强森公司财务章的“收据”经办人为“庄”，此处的“庄”正是宏德公司出纳“庄某”，可以证实出具收据、加盖强森公司财务章、制作宏德公司记账凭证的均为宏德公司财务人员，亦能印证宏德公司实际控制管理使用强森公司的营业执照、公章、银行账户等事实。因此，宏德公司向强森公司主张借款无事实依据，是宏德公司的单方行为。最后，强森公司和宏德公司作为商事主体的公司法人，提供的全部12份收据都是现金方式，既没有审批借款的财务手续凭证，也不符合通常的财务管理规范。二、一审法院证据采信错误。一审法院忽略或者回避了三个重要问题：一是宏德公司实际控制强森公司的营业执照、公章、银行账户等；二是案涉“记账凭证与收据”本来就同出自宏德公司之手；三是案涉12份“收据”编号几乎连续，但其内容和标准差别很大，甚至有的几无内容、有的收款人不是强森公司、有的出具时间是在记账凭证之后。案涉12笔收据，无资金来源，无资金用途，无资金交付，不能仅此认定为强森公司公司借款。宏德公司应举证证明案涉借款单的款项的银行流水或交付过程，否则应承担举证不能的法律后果。三、宏德公司因强森公司行使诉讼时效抗辩而失权。宏德公司所主张出借强森公司的借款均发生在2012年，后孙全先代表宏德公司曾于2015年1月向刘岩及强森公司对账，要求还款本息。此后，宏德公司从未向刘岩及强森公司就案涉借款主张过任何权利，诉讼时效早已经过。 宏德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，全部借款均有强森公司盖章确认，请二审法院驳回强森公司上诉。 宏德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令强森公司立即向宏德公司支付借款128751元及资金占用损失(资金占用损失以128751元为基数，自2019年11月29日起，按照年利率6%计算至强森公司实际付清之日)；2.本案诉讼费用由强森公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月至9月，强森公司向宏德公司借款12笔，具体明细如下：2012年2月13日借款410元，2012年2月14日借款7138元，2012年2月28日借款1375元，2012年3月16日借款700元，2012年3月28日借款23565元，2012年4月13日借款1000元，2012年4月13日借款150元，2012年5月7日借款15249元，2012年5月10日借款17400元，2012年7月6日借款42000元，2012年7月26日借款13000元，2012年9月5日借款6764元。以上借款合计128751元，双方未约定借款利率和借款期限。2019年3月22日，宏德公司进入破产重整程序后，管理人据职起诉催收。 另查明，强森公司收到诉状日期为2020年1月11日。 一审法院认为，宏德公司与强森公司虽未签订借款协议，但宏德公司以现金方式向强森公司交付借款，强森公司出具了收据，二者之间借款合同关系成立并有效。强森公司应向宏德公司履行还本付息的义务。由于双方未约定借款期限，强森公司可随时向宏德公司履行，宏德公司也可随时要求强森公司履行，但应给对方必要的准备时间。宏德公司起诉前，强森公司一直未主动履行，至宏德公司起诉后，可依法给予强森公司一定的宽限期，宽限期届满即视为借款期限届满。一审法院结合案情将宽限期确定为强森公司收到诉状之日起十日，即借款于2020年1月21日到期。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受侵害之日起算，本案借款于2020年1月21日到期，宏德公司起诉显然并未超出诉讼时效期间，强森公司的诉讼时效抗辩一审法院不予采纳。宏德公司诉请强森公司偿还本金一审法院予以支持，占用资金的利息损失自2020年1月22日开始计付。同时由于双方未约定借款利率和逾期利率，宏德公司要求以年利率6%计算占用资金期间的利息损失，符合法律、司法解释规定，一审法院亦予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、第二百零一条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，一审法院判决：一、强森公司于判决生效之日起三日内偿还宏德公司借款本金128751元及占用资金期间的利息损失(利息损失以128751元为基数，自2020年1月22日起，按照年利率6%计算至本息实际付清之日)。二、驳回宏德公司的其他诉讼请求。如强森公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2875元，由强森公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了书面证据交换和质证。强森公司提交证据：1.庄某证人证言一份，证明：证人庄某于本案涉及的收据发生期间担任宏德公司出纳会计，2015年1月宏德公司法定代表人孙全先找案外人刘岩及强森公司确认催要处理之前的借款欠款。当时孙全先拿着宏德公司财务提供的一份关于案外人刘岩的2015年1月22日的借款明细清单。因案外人刘岩是强森公司法定代表人，对借款明细中所有的借款不予承认，并以涉及职务行为为了公司业务使用，不是其个人借款也不是强森公司借款为由，拒绝承认并归还借款明细上的款项内容。2.刘岩借款明细（2015.1.22）一份，证明：在该明细第二项标有强森公司借款两笔共263751元，其中一笔135000元，被宏德公司财务做账处理。本案涉及的128751元并不是强森公司的借款，只是因宏德公司在破产清算程序前未及时处理公司内部财务账目而造成的。 宏德公司质证称，两份证据均不是二审新证据。一、对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.证据1不具备证人证言的法定形式，证人应当出庭作证，但庄某未出庭；2.无法确认是否是宏德公司之前会计庄某本人签署；3.不能达到强森公司证明目的，内容较为模糊，“有些账目未核销”、“至于后来的事情我就不知道了”等描述，并未明确宏德公司主张的借款是应当核销的借款，或者是用于公司使用；4.关于刘岩受董事长委托，负责公司全部日常工作的描述，与事实不符，也没有其它授权委托书等佐证；5.庄某是原会计，宏德公司通过她的个人账户有大量往来帐。在她离职后，她注销了个人的银行账户，导致重整工作面临很多困难。庄某作为与强森公司、宏德公司都有重要利害关系的人员，证人证言的证明力弱。二、对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.该证据为打印件，无任何人签字或盖章确认；2.无法证明就是庄某所说的财务提供的借款明细；3.其内容无法达到强森公司的证明目的，而且内容显示借款金额1544987.86元，显然与事实不符。 本院认为，对于证据1，因证人庄某未到庭参加诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，强森公司亦未提交证据证明在网络开庭的模式下，证人存在其他不能出庭的客观原因，故该证人证言不符法定形式，本院不予采信。证据2系强森公司单方提供，借款明细上没有宏德公司的签字或盖章确认，宏德公司对其真实性不予认可，真实性无法确认，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、强森公司与宏德公司之间是否存在借款合同关系；二、如果存在借款合同关系，宏德公司向强森公司主张借款是否超过诉讼时效。 一、关于强森公司与宏德公司之间是否存在借款合同关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院认为，一审中宏德公司为证明存在借款合同关系提交了案涉12笔借款的记账凭证、收据、用款申请单，虽然没有转账凭证，但是考虑到单笔数额较小，现金支付亦为合理，故宏德公司举证证明强森公司与宏德公司之间存在借款合同关系具有高度可能性。强森公司主张案涉借款发生时，宏德公司实际控制强森公司的营业执照、公章、银行账户等权利载体，相关收据由宏德公司自行制作并加盖印章，但并未举证证明其主张。因此一审法院认定宏德公司与强森公司之间借款合同关系成立并无不当。上诉人强森公司关于其与宏德公司之间不存在借款合同关系的主张，本院不予支持。 二、关于宏德公司向强森公司主张借款是否超过诉讼时效的问题。因宏德公司与强森公司并未约定明确的还款期限，宏德公司可以随时向强森公司主张。故一审判决认定应给予强森公司一定的宽限期，从宽限期届满时起计算诉讼时效并无不当。强森公司所举证据不足以证明宏德公司曾经向其进行过催收。故本案未超过诉讼时效，强森公司关于本案借款诉讼时效已经过的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，强森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2875元，由上诉人山东强森贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑元文 审判员  安景黎 审判员  尹哲璇 二〇二〇年四月二十四日 书记员  周涵宇