山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终542号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2财富大厦东20层。法定代表人:史振波,总经理。委托诉讼代理人:张春敏,山西晋闻律师事务所律师。委托诉讼代理人:霍婷婷,山西晋闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任金良，男，1981年出生，汉族，住山西省沁县。委托诉讼代理人:牛高杰,北京德恒(太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人:左新淼,北京德恒(太原)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫立娟，女，1990年出生,汉族,住山西省平遥县。委托诉讼代理人：杜建国（系闫立娟丈夫），男，汉族，1987年出生，住山西省平遥县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人任金良、闫立娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：1、撤销一审判决判令上诉人多承担伤残赔偿金34138.5元、精神损害抚慰金4500元、被扶养人生活费14296.7元、误工费2367元、护理费16921.5元,以上合计72223.7元。2、支持对被上诉人任金良的伤残等级重新鉴定,并重新审核以上各项赔偿费用,依法作出认定。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人任金良单方所做伤残等级鉴定结论不能成立,不能作为认定伤残赔偿金和精神损害抚慰金的依据,一审法院不允许重新鉴定违背程序规定。首先,被上诉人任金良所做鉴定为单方委托,未经被上诉人闫立娟及上诉人协商选定或经人民法院指定鉴定机构,鉴定程序不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定,当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构,协商不成的由人民法院指定。被上诉人任金良未与被上诉人闫立娟或上诉人协商选择鉴定机构,鉴定时未通知上诉人,上诉人参与鉴定过程的权利被剥夺。其次,鉴定中心依据的检材未经上诉人及被上诉人闫立娟质证,无法核实其是否真实、完整、充分，与本案有关联性。该鉴定中心据此作为评定伤残等级的依据,其鉴定过程的真实性、合法性、鉴定结论的客观性、合理性存疑。二、退一步讲，即使该七级、十级伤残等级成立,伤残赔偿金、被扶养人生活费的计算系数应为41%，一审判决计算方法错误,应予纠正。多等级伤残的综合计算方法应当是,伤残等级最高处的伤残赔偿指数,即多等级伤残者,最高伤残等级的赔偿比例,用百分比(%)表示;伤残赔偿附加指数,即增加一处伤残所增加的赔偿比例,用百分比表示(%)。即使被上诉人任金良七级、十级伤残等级成立,其多等级伤残的计算指数应当为42%。一审判决按41%认定伤残赔偿金和被扶养人生活费计算错误,应当纠正。三、一审判决认定被上诉人任金良误工期、护理期过长,不符合均衡司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》结论。被上诉人任金良的伤情经山西均衡司法鉴定中心鉴定,构成七级、十级伤残等级各一处,伤后误工期210天,护理期160天,营养期160天。一审判决采纳伤残等级及营养期结论认定伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费的赔偿数额,却未采纳误工期、护理期的鉴定意见,径直按247天认定误工期、按347天认定护理期不符合专业鉴定意见,加重了上诉人的赔偿责任,有失公允。综上,一审判决认定被上诉人任金良的部分赔偿数额过高,加重了上诉人的负担,恳请二审法院依法委托鉴定机构对伤残等级重新鉴定，重新审核伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费的赔偿数额，作出合理判决，维护上诉人的合法权益。庭审中，上诉人陈述其上诉理由中伤残等级计算指数有笔误，本案应按41%伤残等级计算指数计算各项费用。任金良辩称，1、被答辩人在一审庭审中口头提出了重新鉴定申请，但是并没有提交任何足以反驳司法鉴定意见书的相关证据，被答辩人以单方委托以及检材没有经过被答辩人质证为由否定本案的鉴定意见书所依据法条内容是当事人在诉讼程序中申请鉴定的情形，并不适用于本案。本案的情形是答辩人自行委托司法鉴定中心作出的鉴定意见，根据规定一方当事人自行委托相关部门作出的鉴定，法律并没有禁止，程序也不违法，也不意味着鉴定意见错误，或者鉴定程序瑕疵，在被答辩人没有提交任何证据足以反驳该鉴定意见，而该鉴定意见也不存在程序违法，鉴定结论依据明显不足，鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资格的情形，一审法院经过审查之后，认为并没有必要启动重新鉴定的程序符合法律规定。2、关于被答辩人提到本案的伤残系数，首先被答辩人在上诉状中第二条内容明确提到多等级伤残的计算指数为42%，被答辩人也认定一审法院按照42%计算伤残系数。其次，多个伤残等级赔偿责任系数当中伤残赔偿附加指数取值是由法官在取值范围0-10%自由裁量。存在一级伤残时，其他等级被吸收，不计算伤残附加赔偿指数，因此司法实践当中，伤残赔偿附加指数的合理取值为2级是10%，3级是9%，依次类推，10级是2%。伤残赔偿指数在国家标准当中有明确规定。本案中答辩人的伤残等级为一处7级，一处10级。根据国家标准和司法实践答辩人的伤残残赔偿的指数为40%，赔偿责任系数为42%，一审法院按照标准计算伤残赔偿金和被抚养人生活费符合国家标准和司法实践。计算方法完全正确。3、关于误工期和护理期，关于误工期，根据司法解释规定，受害人因伤残持续误工的可以计算至定残日前一天，答辩人因本次交通事故至今都没有办法正常工作，在法律有明确规定的情况下，一审法院结合答辩人的实际情况，以定残日为标准认定误工期计算误工费，符合法律规定。关于护理期，本案中答辩人因为本次交通事故造成严重伤害，丧失生活自理能力，被答辩人在住院及出院以后，相当长一段时间内都需要照顾和护理，至今都没有办法完全自理，答辩人家属在其受伤以后聘请专业的护理人员进行护理，实际支付的护理费高达126450元，此外答辩人的妻子因为照顾答辩人也没有办法正常工作，一审法院根据答辩人的伤情严重程度以及实际支出的护理费，酌情支持347天的护理费，合法合规合情合理。闫立娟辩称，一审判决正确。任金良向一审法院起诉请求：1、原告因交通事故造成的各项损失包括医疗费315328.62元、营养费8000元(50元*160天)、住院伙食补助费15000元(100元*150天)、误工费148041.43元(17980.74元/30天*247天)、杨柯的护理费47082.12元(46693元/365天*363天)、护工护理费126450元、交通费5000元、残疾赔偿金260694元(31035元*20*42%)、精神抚慰金20000元、被抚养人任梓萱生活费70650.3元(19790元*17*42%/2)、被抚养人王素兰生活费83118元(19790元*20*42%/2)、被抚养人王春花生活费8311.8元(19790*5*42%/4)、住宿费7018元、陪护人员餐饮费3208元,鉴定费2500元,合计1020402元,判令二被告赔偿其中的497701元,其中被告平安财险山西分公司在保险责任范围内承担赔偿责任,不足部分由被告闫立娟承担;2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年7月17日23时20分许,被告闫立娟驾驶×××号北京现代牌小型普通客车沿太原市小店区马练营路由北向南行驶至马练营村南侧路段时,与在机动车道内步行的原告任金良发生碰撞,造成任金良受伤、车辆受损的交通事故。经交警部门认定,原告任金良、被告闫立娟均承担事故的同等责任。事故发生后,原告先被送往山西大医院神经外科住院治疗47天;出院诊断为:弥漫性轴索损伤、急性重型内开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、颅骨骨折、颅内积气、头皮裂伤、肺挫伤、腰2-4左侧横突骨折等;出院医嘱为:继续行康复等综合治疗,加强营养,促进恢复;神经外科门诊随诊等。随后原告又在山西大医院康复医学科住院治疗14天,出院诊断的疾病增加“意识障碍”;出院医嘱为:继续口服药物缓解烦躁症状,必要时检测呼吸,做好看护。2018年9月18日,原告转入山西省煤炭中心医院康复医学科住院治疗共计20天,出院诊断的主要疾病为“四肢不全瘫、认知功能障碍、脑外伤后精神障碍等”;出院医嘱为“继续康复治疗,按时按量服药等”。2018年10月8日,原告转入山西中医学院第三中医院康复二科住院治疗10天,出院诊断为“中医诊断为头部内伤、气阴亏虚;西医诊断为脑外伤综合症、双侧额部硬膜下积液、左侧顶骨凹陷性骨折”,出院医嘱为“忌风寒、忌劳累,注意休息;及时至专科医院行双侧额部硬膜下积液引流”。2018年10月18日,原告转院至山西省人民医院神经外科住院治疗19天,出院医嘱为“注意休息,头部伤口已拆线;避免头部剧烈运动;建议继续高压氧针灸治疗;继续调节出入量等”。2018年11月12日,原告又转院于山西中医学院第三中医院康复二科住院治疗40天,出院医嘱为“继续规律服药;加强陪护、防摔伤、防走失;加强四肢功能锻炼、言语功能训练;定期检测甲状腺功能、肝肾功能、电解质等”。综上,原告共计住院六次,住院天数合计150天,住院前后截止到2019年7月16日共计支出医疗费合计314668.58元(含住院费、门诊费及外购药),但不包含被告闫立娟垫付的医疗费20747.11元。事故发生后,被告平安财险山西分公司向原告垫付费用合计125000元。住院前后,原告家属聘请专业护工对原告进行陪护,其中高级护工李庆强的陪护时间为2018年8月3日至2019年3月31日(陪护费为每天230元),高级护工韩剑的陪护时间为2018年7月18日至2018年12月22日(陪护费为每天300元),共支出陪护费合计126450元。2019年3月22日,经原告委托,山西钧衡司法鉴定中心作出鉴定意见认为:原告的损伤构成七级伤残和十级伤残各一处,伤后误工期为210天,护理期为160天,营养期为160天。原告支出鉴定费2500元。另查明,原告及妻子杨柯、女儿任梓萱(2017年8月14日出生)为太原市常住人口。王素兰为原告母亲,出生于1962年8月24日,系山西省沁县郭村镇郭家庄村人,在其丈夫任运怀2014年3月死亡后随长子即原告到太原生活,另育有次子任金锁。被告闫立娟驾驶的×××号车辆在被告平安财险山西分公司投保有交强险、机动车第三者责任保险(保险金额为300000元),事故发生在保险有效期内。一审法院认为，经交警部门认定,原告与被告闫立娟均承担事故的同等责任,则对于原告因本案事故造成的损失,应先由保险公司在交强险限额内赔偿,不足的部分由原告与被告闫立娟各承担50%。对于原告主张的损失,其中314668.58元医疗费有相应医疗费票据等佐证,本院采信并予以支持;原告住院治疗150天,其主张每天100元合计15000元的住院伙食补助费合理,本院予以支持;原告主张的误工损失证据不足,本院参照山西省2018年城镇居民服务业年收入标准46693元及截止到定残日的误工期247天,判定原告误工损失合计31598元;由于原告未提交2人护理的合理性依据,故本院认为护理费宜按一人护理计算,原告已支出的护理费中不合理部分被告无需承担,结合原告的伤情及实际支出情况,本院认可的原告护理费损失为:2018年7月18日至2018年12月22日期间的护理费为300元*158天=47400元,2018年12月23日至2019年3月31日期间的护理费为230元*99天=22770元,2019年4月1日之后的护理费参照山西省2018年城镇居民服务业年收入标准46693元酌情先予支持三个月即11673元,以上护理费合计81843元;对于原告主张的残疾赔偿金260694元符合规定,本院予以支持;对于原告主张的被抚养人生活费,现无证据证明原告与其祖母王春花之间存在直接抚养关系,王春花的抚养费不予支持,本院认可原告女儿任梓萱的抚养费为19790元*17年*42%/2人=70650.3元,原告母亲王素兰的抚养费为9172元*20年*42%/2人=38522.4元,以上抚养费合计109172.7元;根据原告的伤残及治疗情况,酌情支持原告交通费损失4000元、营养费8000元、精神损害抚慰金20000元;原告及其家属均在太原常住,其治疗行为也在太原进行,且已聘请了专业护工陪护,则其主张的陪护人员餐饮费、住宿费依据不足,不予支持。综上,原告因本案事故造成的上述经济损失为844976.28元,加上被告闫立娟垫付的医疗费20747.11元后合计为865723.39元,该损失先由被告平安财险山西分公司在交强险限额内赔偿120000元(已支付),剩余的745723.39元由被告闫立娟和原告各自承担一半即372861.7元。对于被告闫立娟承担的赔偿款372861.7元,由于其为车辆投保了限额为30万元的机动车第三者责任保险,则该赔偿款应先由被告平安财险山西分公司赔偿300000元(已支付5000元),不足部分即7286170元(已付20747.11元)由闫立娟承担,由此,被告平安财险山西分公司还应赔偿原告295000元,被告闫立娟还应赔偿原告52114.59元。对于原告已付的鉴定费2500元,系为确定事故损失而支出的合理费用,依法应由被告平安财险山西分公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款,《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决:一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告任金良295000元。二、被告闫立娟于本判决生效后十五日内赔偿原告任金良52114.59元。三、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内支付原告任金良鉴定费2500元。四、驳回原告任金良的其他诉讼请求。案件受理费1259元(原告已预交),由被告闫立娟负担1124元,原告任金良负担135元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人上诉认为一审法院不允许重新鉴定违背程序规定，但一审卷宗中没有上诉人提出重新鉴定的申请，故该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。对于伤残赔偿附加指数，由于没有相关明确规定，一审法院在取值范围内确定本案赔偿附加指数为2%并无不妥。关于误工期，一审法院将被上诉人任金良的误工期计算至定残日前一日，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。关于护理期，根据被上诉人任金良伤情、住院治疗、出院医嘱及实际支出护理费等情况，一审法院酌定被上诉人任金良护理期并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费722元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年四月十四日书记员 赵晓琼