辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终284号 上诉人：宋微，女，1983年5月10日出生，汉族，住兴隆台区。 被上诉人：盘锦龙燕装饰工程有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人：陈竹龙，该公司总经理。 上诉人宋微因与被上诉人盘锦龙燕装饰工程有限公司劳动争议一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋微到庭参加诉讼。被上诉人盘锦龙燕装饰工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 上诉人宋微上诉请求：1、撤销（2019)辽1103民初4378号民事判决书。2、发回重审或改判驳回被上诉人原审诉求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。：事实与理由原审法院认定事实错误、适用法律错误1、原审法院认为，本案争议焦点主要在于原告盘锦龙燕装饰工程有限公司与被告宋微成立何种法律关系。当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式与劳动关系非常相似，都是自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬。因此，在对二者进行认证时，不能只单纯从表现形式上去判断，还应该从法律事实和证据规则上进一步审查、把握二者的主要区别：1.双方关系的性质上，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的最重要区别；2.工作内容上，劳务关系中提供劳务的的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成；3.形成条件上，劳务关系一般只需达成合意即可成立，体现的是一种即时清结的关系，具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性特征。从本案查明事实和双方诉辩意见来看，首先，被告宋薇不需要考勤，亦未受到原告公司规章制度的管理，不存在隶属关系；其次，宋微所从事的工作亦不属于原告公司的业务组成部分，其自己独立工作即可完成；最后，宋微进入原告公司工作，双方仅达成口头约定，并未经过正式的招聘程序，也未约定工作期限，其实际工作时间亦只有四个多月，由此可见，双方关系体现出一种临时性的特征，不具有长期性、持续性和稳定性。宋微为证明其主张其提供的工资表欲证明双方存在事实劳动关系，但如前所述，劳务关系亦需要支付劳务报酬，并不能以此证明双方之间形成劳动关系，被告以此主张劳动关系是混淆了劳务关系与劳动关系这两个不同的法律概念。上诉人认为，（1)原审法官整篇复制粘贴网上文章（原审判决书第3页下数第3行至第5页上数第7行，网上搜索《终于搞懂了劳务关系和劳动关系的区别》），该文章内容并非法律条款，该文章案例也非最高人民法院指导性案例，该案例也非与本案为同一事实。原审法官生搬硬套、东拼西凑判决理由，以此认定原、被告之间不属于劳动关系于法无据。(2)首先，盘锦龙燕装饰工程有限公司和宋微符合法律、法规规定的主体资格；其次，盘锦龙燕装饰工程有限公司负责人刘颖通过电话招聘宋微进入公司并加入公司微信工作群接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排承揽装修工程业务底薪为1500元的工作；最后，宋微提供的承揽装修工程业务工作，是用人单位业务（装饰公司）重要的组成部分，没有承揽装修工程业务用人单位将无法生存。原审法院认为，原告盘锦龙燕装饰工程有限公司与被告宋微之间不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务关系，故原告无须支付被告未签劳动合同工资差额双倍5692.3元。上诉人认为，盘锦龙燕装饰工程有限公司与宋微之间具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的法律特征，故被上诉人应须支付上诉人未签劳动合同工资差额双倍5692.3元。3、原审法院认为，因被告获取劳动报酬由其工作业绩决定，被告当庭并未举证证明其七月份1050元工资出处，故对其诉请本院不予支持。上诉人认为，原审法院己经查明事实（原审判决书第2页下数第3行）：原告盘锦龙燕装饰有限公司向宋微支付过报酬，根据相关工资表上记载，被告宋微的基本工资为1500元。故盘锦龙燕装饰工程有限公司应向宋微支付工资。综上，被上诉人与上诉人之间具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的法律特征。原审法院以网上抄袭的文章内容条款来作为认定被上诉人与上诉人是劳务关系的依据于法无据。原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人合法诉求。 被上诉人盘锦龙燕装饰工程有限公司未做答辩。 原审原告盘锦龙燕装饰工程有限公司向一审法院起诉请求称：1.请求撤销盘锦市兴隆台区劳动争议仲裁委兴劳人仲裁字[2019]24号仲裁裁决书；2.请求法院判决原告无须支付被告工资1050元、未签劳动合同工资差额5692.3元。事实和理由：2019年2月被告到原告处兼职业务员，当时约定业务员主要对外承揽装修工程，联系到工程后按照装修工程合同总额的3%提成。当时约定底薪1500元，并约定每月要联系7个有效客户才能拿走全部底薪，每减少一个客户在底薪的基础上减少200元；并规定每月如果无量尺、无客户、无签单没有底薪。这些原告与被告是有协议约定的。被告是职业兼职业务员(因为被告在其他装修同时也做同业务兼职)。因此不存在原告解除合同的问题。因此仲裁裁决第一项给付工资1050元有违双方的合同约定，因为7月份被告属于无底薪的，不存在给付工资的问题。裁决第二项不存在签订书面劳动合同的问题，而且被告除了在原告处兼职外，在其他单位也兼职做此业务，因此双倍工资5692.3元的裁决没有法律依据。 一审法院认定事实：2019年2月24日，原告盘锦龙燕装饰工程有限公司刘颖通过电话招聘被告宋微及左会新进入该公司从事承揽装修工程业务的工作，双方未签订书面协议。对于工作报酬，双方口头约定每月底薪1500元，按照合同总额有提点。工作时间不固定，不需要考勤。原告盘锦龙燕装饰工程有限公司向宋微支付过报酬，根据相关工资表上记载，被告宋微的基本工资为1500元。被告宋微向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求原告盘锦龙燕装饰工程有限公司支付宋微7月份工资3000元+提点(霞光府1号院E4-1-802室)1050元，6月19日签单(霞光府.1号院B14-1-202室)提点金额1860元，合计金额5910元；未签订劳动合同双倍工资差额5692.3元；违法解除劳动关系赔偿金3000元。2019年10月18日，仲裁委作出兴劳人仲裁[2019]24号仲裁裁决书，缺席裁决如下：1.被申请人盘锦龙燕装饰工程有限公司支付申请人宋微2019年7月份工资1050元；2.被申请人盘锦龙燕装饰工程有限公司支付申请人宋微2019年3月27日至2019年7月18日未签订劳动合同双倍工资差额5692.3元；3.驳回申请人宋微其它仲裁请求。以上款项合计金额为6742.3元，应在本裁决书生效之日起十五日内支付完毕。原告盘锦龙燕装饰工程有限公司对此不服诉至本院，被告宋微认可仲裁结果。 一审法院认为，本案争议焦点主要在于原告盘锦龙燕装饰工程有限公司与被告宋微成立何种法律关系。当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式与劳动关系非常相似，都是自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬。因此，在对二者进行认定时，不能只单纯从表现形式上去判断，还应从法律事实和证据规则上进一步审查、把握二者的主要区别：1.双方关系的性质上，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的最重要区别；2.工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成；3.形成条件上，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时清结的关系，具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。从本案查明事实和双方诉辩意见来看，首先，被告宋微不需要考勤，亦未受到原告公司规章制度的管理，不存在隶属关系；其次，宋微所从事的工作亦不属于原告公司的业务组成部分，其自己独立工作即可完成；最后，宋微进入原告公司工作，双方仅达成口头约定，并未经过正式的招聘程序，也未约定工作期限，其实际工作时间亦只有四个多月，由此可见，双方关系体现出一种临时性的特征，不具有长期性、持续性和稳定性。宋微为证明其主张其提供的工资表欲证明双方存在事实劳动关系，但如前所述，劳务关系中亦需要支付劳务报酬，并不能以此证明双方之间形成劳动关系，被告以此主张劳动关系是混淆了劳务关系与劳动关系这两个不同的法律概念。综上，本院认为原告盘锦龙燕装饰工程有限公司与被告宋微之间不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务关系，而非事实劳动关系，故原告无须支付被告未签劳动合同工资差额双倍5692.3元。因被告获取劳动报酬由其工作业绩决定，被告当庭并未举证说明其七月份1050元工资出处，故对其诉请本院不予支持。另原告盘锦龙燕装饰工程有限公司要求撤销盘锦市兴隆台区劳动争议仲裁委兴劳人仲裁字[2019]24号仲裁裁决书的请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告盘锦龙燕装饰工程有限公司无须支付被告宋微2019年7月份工资1050元及未签劳动合同工资差额双倍5692.3元。二、驳回原告盘锦龙燕装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宋微负担。 根据其上诉请求和理由，上诉人提供其与被上诉人副总刘颖的通话录音一份，用以证明其在2019年7月份有工作业绩。本院认证为，虽然该录音中反映出上诉人有“签单”，但未能反映出该“签单”是什么时间的业绩，因此不能证明上诉人在2019年7月份有工作业绩。 本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，根据上诉人一审、二审提供的证据，上诉人于2019年2月24日经过招聘，进入被上诉人公司从事承揽装修工程业务的工作，为被上诉人提供有报酬的劳动，被上诉人作为从事装修工程的公司，上诉人从事的工作显然是被上诉人业务的组成部分，因此应当认定双方存在劳动关系。 关于被上诉人应否支付上诉人2019年7月份工资问题，虽然上诉人主张其在7月份完成了签单有工作业绩，但由于其在案件审理过程中提供的证据未能证明该主张，因此本院对这一证据不予采信。 关于被上诉人是否应当支付上诉人未签订劳动合同期间双倍工资的差额问题。被上诉人一审起诉时主张上诉人是兼职业务员，并称上诉人处在被上诉人处兼职外，在其他单位也兼职作此业务，但在案件审理的过程中，未能提供任何证据证明上诉人属于兼职业务员的证据，因此该主张因缺乏证据证明本院不予采信，应当认定上诉人并非兼职业务员。建立劳动关系，应当签订劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此被上诉人应当支付上诉人未签劳动合同双倍工资的差额5692.3元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初4378号民事判决； 二、被上诉人盘锦龙燕装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人宋微未签劳动合同双倍工资的差额5692.3元； 三、驳回被上诉人盘锦龙燕装饰工程有限公司的原审其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人宋微承担。二审案件受理费10元，由上诉人宋微承担4元，由被上诉人盘锦龙燕装饰工程有限公司承担6元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 温 宇 审判员 孙继晨 二〇二〇年四月二十六日 书记员 范佳慧