辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽行终127号上诉人（原审原告）：郭鑫，男，1966年5月11日出生，汉族，住鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：鞍山市铁东区人民政府，住所地鞍山市铁东区东解放路33号。法定代表人：聂鹏，该区政府区长。委托诉讼代理人：尹洪顺，该区政府工作人员。委托诉讼代理人：刘清泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。原审第三人：鞍山市住房和城乡建设局，住所地鞍山市铁东区园林大道888号。法定代表人：武秋丹，该局局长。委托诉讼代理人：田永生，该局工作人员。委托诉讼代理人：王悦铱，辽宁钢城正大律师事务所律师。郭鑫因诉鞍山市铁东区人民政府(以下简称铁东区政府)政府信息公开一案，不服鞍山市中级人民法院（2018）辽03行初175号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2020年4月15日对各方当事人进行了询问。上诉人郭鑫，被上诉人铁东区政府的委托诉讼代理人尹洪顺、刘清泉，原审第三人鞍山市住房和城乡建设局（以下简称鞍山市住建局）的委托诉讼代理人田永生、王悦铱参加询问活动。本案现已审理终结。原审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。据此，该条例所指的政府信息，应当是现有的，以一定形式记录、保存的信息。为准确把握政府信息的适用范畴，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发(2010)5号)第二条明确规定“行政机关向申请人提供的政府信息，应该是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作(作区分处理的除外)。”本案中，郭鑫向铁东区政府申请了解的是，其所居住房屋维修单位和管房单位是谁?结构裂缝怎么修?由谁负责修?在性质上属于咨询，不属于《政府信息公开条例》调整的范畴，况且针对咨询作出答复，不会对咨询人的权利义务产生实际影响。郭鑫的诉讼请求，不符合行政诉讼受案范围。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第(八)项之规定，裁定如下：驳回原告郭鑫的起诉。案件受理费50元，退还原告郭鑫。郭鑫上诉称，（一）原审庭审程序违法，两位合议庭成员未到庭参加庭审。裁定驳回起诉是人民法院立案后经审查查明原告的起诉不符合法律规定时适用，在审理完毕阶段不适用。原审裁定在审理完毕阶段作出，违反法定程序。（二）上诉人郭鑫按时交纳公共设施维修费，但现在管理房屋单位不确定，导致郭鑫的房屋因结构裂缝漏雨至今无法维修的侵权事实存在。没有管房单位就是违法。（三）被上诉人铁东区政府的委托诉讼代理人尹洪顺系区住建局下属企业职工，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行政诉讼法解释）第一百三十条的规定，不具有出庭资格。原审法院违反行政诉讼法解释第一百三十二条的规定，未对铁东区政府负责人不出庭应诉的情况记录在案和在裁判文书中载明，并建议有关机关依法作出处理，属漏判。（四）郭鑫是完全按照依申请公开政府信息程序进行的，铁东区政府办公室在申请受理、审查、处理、答复程序中出现严重错误。郭鑫系针对铁东区政府办公室信息告知书内容不服，应当由铁东区政府举证证明郭鑫是咨询而不是申请公开政府信息。将咨询当成依申请公开政府信息，是明显且重大错误。铁东区政府与原审第三人鞍山市住建局答复相互矛盾、非此即彼，原审法院应当判决二者之一作出的具体行政行为违法或无效。原审法院未审理本案被告型第三人鞍山市住建局的信息告知书是合法还是违法属漏判。（五）郭鑫居住的房屋因结构裂缝漏雨需维修，侵权事实存在。原审裁定适用行政诉讼法解释第六十九条第（八）项关于行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的应当裁定驳回起诉的规定，与事实不符，适用法律错误。（六）行政诉讼法解释第九十五条规定：“人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。”原审主审法官不允许增加诉讼请求，明显出现错判、漏判。（七）按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，郭鑫居住的房屋并未过设计规定的合理使用年限，应当由开发商负责维修结构裂缝。相关开发商已经注销，一审庭审已予以确认并不准将其列为第三人。综上，请求二审法院撤销一审裁定，依法改判支持郭鑫的诉讼请求。铁东区政府答辩称，同意一审裁定，请求驳回上诉请求。鞍山市住建局述称，同意一审裁定，请求驳回上诉请求。本院二审查明，2018年7月18日，郭鑫向铁东区政府提交《政府信息公开申请书》，该申请书载明“所需信息的内容”为：“本人居住长兴××××号房屋所在住宅楼，系1996年竣工并交付使用，当时开发商与房产局相关部门签订了交接协议，现所居住房屋因结构裂缝需要维修，根据交接协议内容，需要向开发（商），还是长兴管修所报修，由开发商还（是）长兴管修所负责维修。”铁东区政府办公室于2018年7月25日作出《铁东区政府办依申请公开政府信息告知书》，主要内容为：“公安地址：长兴××××号，产籍号1-74-075-4062，是鞍山市住房和城乡建设委员会直管产权房，产权性质为商品房，1997年竣工，因历史移交时无该楼交接协议。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，及《建筑结构可靠度设计标准》1.0.5中规定，普通房屋和建筑物的设计使用年限为50年，该楼并未过设计规定的合理使用年限，应由开发商负责维修结构裂缝。”本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》进一步明确：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作（作区分处理的除外）。”依照上述规定，上诉人郭鑫向被上诉人铁东区政府申请公开的信息不属该行政机关应当提供的政府信息。铁东区政府办公室作出的告知书具有咨询答复性质，并未对郭鑫的权利义务产生实际影响。行政诉讼法解释第一条第二款第（十）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属人民法院行政诉讼的受案范围。郭鑫对上述告知书内容不服提起本案诉讼，原审法院裁定驳回其起诉，符合上述司法解释规定。行政诉讼法解释第九十五条规定：“人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。”按照上述规定，人民法院履行释明原告请求赔偿或者告知另行起诉的职责前提是认为被诉讼行政行为违法或者无效。而从本案的情况看，上述前提条件并不具备，故郭鑫此项上诉主张不能成立。关于郭鑫主张的原审程序违法问题。首先，从原审笔录看，原审法院并未开庭审理，只是由主审法官对当事人进行了询问。原审另外两位合议庭成员未参加询问活动并不违反法律规定。其次，郭鑫关于原审法院在审理完毕阶段裁定驳回起诉程序违法的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郭鑫关于原审法院未将相关情况记录在案并在裁判文书上载明以及建议有关机关依法处理属漏判的上诉主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于原审法院未审理第三人鞍山市住建局的信息告知书是否系漏判问题。从郭鑫的诉讼请求看，其并未请求原审法院对第三人鞍山市住建局的行政行为予以审查，原审法院未予审查不属漏判。因郭鑫居住房屋的开发企业已经注销，原审法院不准许将其列为第三人并无不当。综上，郭鑫的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审裁定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  曹丽华审判员  谭 斌审判员  曹 弘二〇二〇年四月二十四日法官助理尹慧慧书记员赵晓迪（代）