江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)赣11刑终112号原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。上诉人（原审被告人）周芳华，男，1987年3月18日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中文化，务工，家住江西省上饶市广丰区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年2月26日被抓获归案，于2019年2月28日被广丰区公安局刑事拘留，同年4月3日经广丰区人民检察院批准逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于广丰区看守所。上诉人（原审被告人）郑斌，男，1987年11月7日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中文化，公司法人（杭州万泽物资有限公司），家住江西省上饶市广丰区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年9月10日被广丰区公安局刑事拘留，同年9月19日经广丰区人民检察院批准逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于广丰区看守所。上诉人（原审被告人）姜锋，男，1989年11月22日出生，汉族，浙江省杭州市萧山区人，小学文化，公司职员，家住浙江省杭州市萧山区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年4月26日被广丰区公安局刑事拘留，同年5月11日被广丰区公安局取保候审，同年11月1日被广丰区人民法院取保候审，同年12月30日由广丰区人民法院决定并由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于广丰区看守所。辩护人谢未姣，女，江西盛义律师事务所律师。辩护人张志华，男，江西盛义律师事务所律师（实习）。原审被告人黄友海，男，1977年5月7日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中文化，务工，家住江西省上饶市广丰区。因犯虚开增值税专用发票罪，于2016年4月16日被杭州市公安局拱墅分局刑事拘留，于2017年1月23日被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元，并于当日取保候审。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年4月11日被广丰区公安局刑事拘留，同年4月18日经广丰区人民检察院批准逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于广丰区看守所。原审被告人严洪俊，男，1990年12月3日出生，汉族，四川省宜宾市高县人，大学本科，杭州原筑科技有限公司法定代表人，家住浙江省杭州市萧山区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年4月26日被广丰区公安局刑事拘留，同年5月11日被广丰区公安局取保候审，同年11月1日被广丰区人民法院取保候审，现在家。江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人周芳华、郑斌犯虚开增值税专用发票罪、诈骗罪、黄友海、姜锋、严洪俊犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月30日作出（2019）赣1103刑初352号刑事判决，原审被告人周芳华、郑斌、姜锋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，一、虚开增值税专用发票罪2015年，被告人周芳华经朋友介绍认识郑斌，认识以后两人合伙在慈溪做小吃生意亏损，回到广丰，一直无业，被告人周芳华因沉迷于网络赌博，输了很多钱，2017年下半年,急于快速赚钱的被告人周芳华、郑斌认识了因在杭州犯了虚开增值税专用发票罪被判处缓刑的黄友海，黄友海当时还在缓刑执行期间，被告人郑斌、周芳华认为虚开增值税发票虽然违法，但非常赚钱，打击处理也比较轻，黄友海虚开增值税发票数百万元，仅判了两年，还是缓刑，经被告人郑斌、周芳华、黄友海三人在广丰月兔广场一茶室内商量，决定合伙到杭州注册公司从事虚开增值税发票的生意，黄友海因有虚开的人脉，负责找销售，周芳华负责找进项，于2017年11月28日，他们三人合伙在杭州成立了郑斌为法定代表人的杭州万泽物资有限公司。成立公司后，被告人黄友海带周芳华、郑斌到他原先在杭州的朋友认识陈某、姜锋，为杭州万泽物资有限公司介绍虚开的业务。2018年元月11日，黄友海在广丰告诉郑斌和周芳华，说姜锋介绍了一笔虚开80余万元发票的业务，费用10%，三人商定后，周芳华即开始找进项，经过原先通过小广告联系好的“林经理”，以7%的费用虚开了五份销方企业为：杭州彤祥嘉莉贸易有限公司，发票号为：1000070-74号，价税金额486070元，税额70625.57元。2018年1月24日，经过被告人姜锋介绍，杭州万泽物资有限公司以12%的费用为杭州原筑科技有限公司虚开代码为：3300171130、号码为：29054861-29054868的八份增值税发票，价税金额803893.69元、税额116805.18元。2018年2月28日，杭州原筑科技有限公司向杭州市萧山区国家税务局申报抵扣。被告人周芳华为还纪某的货款，2018年1月12日以杭州万泽物资有限公司名义，为上饶市新颢机械制造有限公司虚开增值税专用发票（发票编号为：28594466-28594490）共25份，价税为171731.94元，税额为29194.44元，该虚开增值税发票因纪某不要，已申请作废。综上，被告人周芳华、郑斌、黄友海为自己虚开增值税专用发票价税金额486070元，税额70625.57元；为他人虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元，以及价税金额为171731.94元，税额为29194.44元；总共虚开增值税专用发票价税金额1461695.63元、税额216625.19元。被告人姜锋介绍他人虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元。被告人严洪俊为自己虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元。二、诈骗罪2017年成立杭州万泽物资有限公司后，被告人周芳华多次与郑斌说过虚开这个行为普遍存在黑吃黑的现象，就是将过账资金吃了，对方虚开增值税发票也是犯法的，不会报案的。为杭州原筑科技有限公司虚开了增值税专用发票后，被告人周芳华说是为了应付税务机关的检查，要制造假资金流，就是过下账，钱到杭州万泽物资有限公司后就马上就汇回去的。这样被告人周芳华多次通过微信、电话催促被告人姜锋、严洪俊要求过账，严洪俊就认为过下账，账马上就可回公司的，于是就同意过账，就安排公司人员于2018年1月31日，杭州原筑科技有限公司通过银行汇款30000元至杭州万泽物资有限公司账户，郑斌、周芳华共同到银行将3万元汇到郑斌个人账户，剩余资金严洪俊答应过几天账上有钱再过。在第一笔过账款汇来之后，为了不让被告人黄友海知道，于2018年2月2日，被告人周芳华、郑斌将杭州万泽物资有限公司在浙江泰隆商业银行的资金短信通知手机号150××××7922（黄友海持有）变更为郑斌的手机号（187××××3999）。于2018年2月7日，被告人姜锋告诉周芳华说严洪俊即将安排剩余资金过账，周芳华就叫郑斌一起去杭州，在去杭州的路上，周芳华对郑斌说如果一次性汇来就将过账资金转走，如果分二次汇来，就将第一次的钱退还，将第二笔过账资金转走，如果分10万一汇，就不黑吃黑了。到了杭州后，周芳华叫郑斌不要露面（黄友海、姜锋都不知道郑斌和周芳华一起当天去了杭州），在陈某公司附近的一网吧等，叫郑斌收到收款信息后第一时间通知周芳华。于是周芳华一人在陈某公司等过账款到账，并答应到账后立即返还给严洪俊指定的账户，姜锋怕有风险（就是过账款到了，不汇回去），还特意交代陈某帮忙注意周芳华的行踪，下午14时56分，杭州原筑科技有限公司通过银行汇款77389136元至杭州万泽物资有限公司账户，姜锋将严洪俊公司会计泮亚琴发的已转账记录发给周芳华，并将泮亚琴的账号发给周芳华，让周芳华将扣除所有费用剩余的707227元返还到泮亚琴账号，周芳华答应马上办，过了几分钟，姜锋打电话给周芳华，周芳华手机关机。15时51分，周芳华与郑斌共同到银行将杭州万泽物资有限公司账户的773800元和90元分二次汇入郑斌账号（62×××53），杭州万泽物资有限公司的账户余额为136元，到郑斌账户后立即分七次取现共2万元，然后二人打滴滴顺风车回广丰，在回广丰的车上，黄友海、姜锋分别打电话郑斌说过账资金已汇到公司，周芳芳没有将过账资金返还而且手机关机无法联系，郑斌谎称人在外地，不知道情况。晚23时许，郑斌、周芳华二人对过账款进行瓜分，转到郑斌另一银行账号4.999万元，分三次转到郑斌妹妹郑慧银行账户4.9999万元、4.9998万元、4.9999万元共14.9997万元，分四次转到郑斌女朋友罗某银行账户5万元、4.9999万元、4.9999万元、4.9998万元共19.9996万元，分三次转到周芳华前妻祝某银行账户4.9999万元、4.9999万元、2万元共11.9998万元，分四次转到周芳华母亲王某账户4.9999万元、4.9998万元、4.9999万元、4.9999万元共19.9995万元。周芳华得到钱，将这些钱用于网上赌博。之后，周芳华一直手机关机，无法联系，郑斌、周芳华商量由郑斌出面欺骗并拖延严洪俊、姜锋，当严洪俊、姜锋联系到郑斌以后，郑斌谎称他不知情，钱被周芳华卷走了，他也不知道周芳华在哪，为了掩盖犯罪事实，郑斌要求严洪俊要签下退款协议书才能还钱，但最终（2018年2月14日）郑斌退款9万元给严洪俊，因严洪俊认为郑斌答应的14万元没有到位而拒绝签订退款协议书。综上，被告人周芳华、郑斌以要应付税务部门检查打过账款名义，诈骗杭州原筑科技有限公司773894.36元。认定上述犯罪事实的证据有：1、工作情况，证明2019年2月26日上海市公安局嘉定分局交警在高速公路检查站执勤时将被告人周芳华抓获的事实。2、归案情况说明，证明2018年4月25日，被告人严洪俊、姜锋到广丰区公安局报案被郑斌诈骗80万元，次日因虚开增值税专用发票罪被广丰区公安局刑事拘留的事实。3、抓获经过，证明2019年9月10日被告人郑斌在下溪镇“炊烟山房”饭店被广丰公安局民警抓获的事实。4、证明，证明被告人黄友海于2019年3月26日被广丰区公安局拘留（在逃），同年4月11日到广丰区公安局经侦大队投案自首的事实。5、被告人基本情况，证明各被告人均已达到完全刑事责任年龄。6、扣押物品清单，证明被告人周芳华被扣押身份证、银行卡3张、驾驶证；被告人严洪俊被暂扣款116805元。7、严洪俊提供的微信聊天记录截图照片若干、姜锋提供的微信聊天记录截图照片若干、泮亚琴与姜锋的微信聊天记录照片若干，证明严有虚开但不敢报案的事实。被告人周芳华、姜锋、严洪俊虚开增值税专用发票的事实。证明80万元到账后没有回到原筑公司。8、罗某建设银行卡的复印件、郑某1招商银行的复印件，证明周芳华2018年2月7日将原筑公司的过账款费三笔转到罗某、郑某1银行卡。9、周宗业、郑斌、郑某1、祝某、王某、罗某、万泽公司的相关银行卡账号流水，证明他们过账后的资金流转情况。转账是转到自己的支付宝或取现。10、税务登记证、开办至今的进项、销项开票凭证、清单，证明万泽公司虚开增值税专用发票罪的票据等相关书证。11、杭州原筑科技有限公司税务登记、开具发票、缴纳税款、抵扣等有关的涉税管理资料、杭州万泽物资有限公司税务登记、开具发票、缴纳税款、抵扣等有关的涉税管理资料及增值税发票及有关的所有手续复印件，证明从原筑公司虚开增值税专用发票提取的票据等相关书证。12、刑事判决书一份，证明2017年1月23日被告人黄友海因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。13、江西智能云搜人员电子信息4份，证明严洪俊、姜锋、黄友海的前科情况。14、取保候审申请书2份，证明被告人严洪俊、姜锋于2018年5月向广丰区公安局提交取保候审申请书。15、退款协议书2份，证明要求退款、还款情况。16、杭州万泽物资有限公司开户资料复印件一份、短信号码变更传票复印件一份、郑斌存款账户信息一份、郑斌短信号码信息一份、短信号码变更联网核查记录一份；证明到银行变更短信号码的事实。17、2017年3月纪某控告周芳华涉嫌合同诈骗6万元案卷壹卷，证明6万元虚开抵债，但对方不要的事实。18、认罪认罚三份，证明在审查起诉阶段被告人黄友海、姜锋、严洪俊认罪认罚。19、证人证言王某的证言，证明其系周芳华的母亲，其收到19万余元，及之后钱的走向过程。2018年4、5月份后周芳华就去向不明。泮亚琴的证言，证明虚开的发票有八张，税款有11万元左右，及转账77万元的情况。罗某的证言，证明2月7日其收到三笔转账款，2月11日，郑斌和周芳华到上饶找其，让其把钱还给他们，后来其扣了三万元，其余的钱取出来给他们。郑某1的证言，证明收到款项即钱的走向。郑某2的证言，证明2018年初有两个浙江人找郑斌要钱，过完年后就联系不到郑斌了。祝某的证言，证明以其名义开始的银行卡是周芳华在用，后转了12万元给郑斌。顾某的证言，证明经黄友海介绍认识周芳华等人，具体经办人是周芳华。后来上班的时候听陈某说周芳华收到款项后，借着上厕所的名义逃了。陈某的证言，证明周芳华跟其说去上厕所后走了，后来一直没有回来。纪某的证言，证明其控告周芳华诈骗，后来周芳华还了7万元，后来开了一些增值税发票，但是最后作废了。20、被告人供述被告人周芳华的供述与辩解，称“承认郑斌私自挪用严总的的过账资金用于周转，是知情的。但是我并没有能力去左右郑斌的行为，他作为公司的老板，自然会和对方沟通好的，让我配合他一下。郑斌说你把你手机关机了，给他们制造一个假象，让他们以为钱在你那，这样就可以为我争取一点资金周转的时间，等我资金周转好了就将钱退给他们，我就按郑斌说的做了，将我的手机关机了。至于郑斌转给我母亲和我前妻卡上的三十万元，是我再三向郑斌恳求借来的，用于作为赌博的本金并承诺会在他周转完后退回严总资金前会还给他的，一星期后我应郑斌的要求还了他11万元，由于剩余的钱被我赌博输掉了，就没有还给郑斌。我认为我这钱是郑斌私人借给我的，我要欠也是欠郑斌的钱。”证明虚开增值税专用发票的事实与指控的一致。被告人不认为构成诈骗罪，对诈骗罪的客观行为是承认的，但否认诈骗罪故意。被告人郑斌在侦查机关的供述与辩解，证明虚开增值税专用发票的事实与指控的一致。但其对构成诈骗罪有异议......我和周芳华将应当退还给严洪俊原筑科技公司的过账资金70余万元转走分了，至今仅退还给严洪俊9万元，余款由我和周芳华用了，其将分得的钱用于还人等零星开支了。我一开始就没有要诈骗严洪俊资金的本意，我是在资金到账后在周芳华的多次唆使下才与周芳华一起瓜分了严洪俊转来的803893.69元资金，我也是一直在劝周芳华要把钱退还给严洪俊，后来周芳华在我多次劝说下退还了严洪俊9万元，后来我还主动拿出24万元现金交给周芳华让其还给严洪俊。后来周芳华决定制作一份假流水，发给严洪俊，继续欺骗严洪俊说这钱是被周芳华一人卷走的。周芳华通过QQ找人制造的假流水，由其拍照微信发给严洪俊的。被告人黄友海的供述与辩解，证明其系自首。证明其有前科。证明与郑斌、周芳华成立了万泽公司虚开增值税发票，向原筑公司虚开803893.69元，税额116805.18元。被告人姜锋的供述与辩解，证明与指控的犯罪事实一致。被告人严洪俊的供述与辩解，证明与指控的犯罪事实一致。实际被诈骗71余万元后来到广丰区公安局报案的事实，以及郑斌转还给其9万元的事实。21、辨认笔录4份，证明被告人严洪俊辨认出被告人郑斌；被告人姜锋辨认出被告人周芳华、郑斌；罗某辨认出被告人周芳华、郑斌；郑某1辨认出被告人周芳华、郑斌。22、视听资料：讯问同步录音录像光盘4张。证明公安机关依法取证，各被告人自由供述的事实。原判认为，被告人周芳华、郑斌以要应付税务部门检查打过账款名义，骗取杭州原筑科技有限公司683894.36元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，且被告人周芳华、郑斌犯诈骗数额特别巨大。被告人周芳华、郑斌、黄友海为自己虚开增值税专用发票价税金额486070元，税额70625.57元；为他人虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元，以及价税金额为171731.94元，税额为29194.44元，总共虚开增值税专用发票价税金额1461695.63元、税额216625.19元。被告人姜锋介绍他人虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元。被告人严洪俊为自己虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元，各被告人的行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于被告人周芳华、郑斌所犯罪行的是否构成诈骗问题还是侵占问题，经查，本案的资金是双方约定仅仅用于过账，约定不能占有，故两被告人所称占有的前提不存在。而在案发前两被告人改动涉案账户中银行用来通知客户的手机号码，使涉案资金到公司账后，无法及时通知相关人员；资金到账后，被告人周芳华手机立即关机，离开相关地点，脱离被害人的控制，接着两被告人在一个小时后转移资金至郑斌账户，通过郑的账户转移至多个其他账户，具有明显的事先预谋行为。前述的事实得到周芳华在侦查机关中完整的供述所及银行相关的书面证据证实，由此得出，两被告人是通过隐瞒资金已到账户的真相，利用该事件的时间差，让资金脱离被害人控制。两被告人的侵占罪不成立，而两被告人隐瞒资金已到账户的真相，和后续即时转移资金，且被告人郑斌无法说明涉案资金去向，被告人周芳华自称将涉案资金用于赌博，因此，认定两被告人构成诈骗罪。被告人在案发前返还的财物，应当从犯罪数额中剔除，即为683894.36元。各被告人在共同犯罪中均积极主动，无法区分主从犯，按各自的行为定罪处罚。被告人黄友海、姜锋、严洪俊系自首，且自愿认罪认罚，可以从轻或减轻处罚。被告人严洪俊主动上缴非法所得（应缴的税额11.6805万元），被告人姜锋、严洪俊能预交罚金，可以依法酌情从轻处罚。被告人郑斌能基本供述犯罪事实，对其如实供述的部分给予从轻处罚。被告人黄友海在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与本案所犯之罪实行数罪并罚。除被告人黄友海外的各被告人，均为初犯，可以酌情从轻处罚。关于被告人虚开增值税发票的犯罪金额的计算，根据法律规定，公诉机关的指控正确，但计算被告人的非法所得或造成国家损失时，可以计算一次，据此，对各认罪认罚的被告人根据本案的其他被告人的量刑情况给予适当调整。被告人严洪俊符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。被告人姜锋不具备社区矫正条件，无法适用缓刑。根据被告人周芳华、郑斌、黄友海、姜锋、严洪俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十七条之规定，判决：一、被告人周芳华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零四个月，并处罚金人民币四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人郑斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零一个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零七个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人黄友海犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三万元；撤销缓刑，与前罪所判处的有期徒刑二年，罚金人民币三万元实行并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金六万元。四、被告人姜锋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人严洪俊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。六、责令被告人周芳华退赔严洪俊人民币32.9993万元、被告人郑斌退赔严洪俊人民币35.390136万元。七、收缴被告人严洪俊违法所得人民币11.6805万元上缴国库（已缴纳，由收缴机关直接上缴）。收缴被告人周芳华、郑斌、黄友海违法所得人民币29194.44元上缴国库。宣判后，周芳华、郑斌、姜锋不服，向本院提出上诉。周芳华上诉提出：1、原审判决认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。其并未采取隐瞒真相的方法骗取严洪俊公司的财产，严洪俊的公司为了能抵扣税款，按行业惯例，自愿将过账资金转账到其万泽公司名下，并未受其欺骗，其公司基于合法原因取得财物，与严洪俊的公司形成代为保管关系，依法不构成诈骗罪，应当构成侵占罪。2、即使构成诈骗罪，原审判决对其量刑过重。首先，是郑斌变更公司短信接收的手机号码；其次，该773894.36元均转入郑斌个人账户，由法人代表郑斌掌控，之后郑斌向其指定账户汇款共计319993元，但2018年2月15日其向郑斌账户转账归还了9万元，实际占有资金数额为229993元，郑斌实际侵占的数额远大于其，且原审判决并未区分主从犯，但是原审判决对其与郑斌的量刑有失平衡，违背了罪责刑相适应原则，请求二审法院查明事实，依法改判。郑斌上诉提出：其没有占有严洪俊过账资金的主观故意和行为，依法不构成诈骗罪，只能构成侵占罪，原审判决认定其构成诈骗罪，导致量刑过重，请求二审法院查明事实，依法从轻改判。姜锋上诉提出：其系初犯、偶犯，归案后认罪认罚，符合适用缓刑的条件，原审判决对其量刑畸重，请求二审法院查明事实，依法改判对其适用缓刑。姜锋的辩护人认为，上诉人姜锋犯罪情节轻微，人身危险性较小，符合《刑法》关于适用缓刑的条件，社区矫正机构的调查评估意见不是对上诉人姜锋适用缓刑的必要条件，建议二审法院对上诉人姜锋依法适用缓刑。经审理查明，一、虚开增值税专用发票罪2015年，上诉人周芳华经朋友介绍认识上诉人郑斌，认识以后两人合伙在慈溪做小吃生意亏损，回到广丰，一直无业，周芳华因沉迷于网络赌博，输了很多钱，2017年下半年,急于快速赚钱的周芳华、郑斌认识了因在杭州犯了虚开增值税专用发票罪被判处缓刑的原审被告人黄友海，郑斌、周芳华、黄友海三人在广丰月兔广场一茶室内商量，决定合伙到杭州注册公司从事虚开增值税发票的生意，黄友海因有虚开的人脉，负责找销售，周芳华负责找进项，于2017年11月28日，他们三人合伙在杭州成立了郑斌为法定代表人的杭州万泽物资有限公司。成立公司后，黄友海带周芳华、郑斌到他原先在杭州的朋友认识陈某及原审被告人姜锋，为杭州万泽物资有限公司介绍虚开的业务。2018年元月11日，黄友海在广丰告诉郑斌和周芳华，说姜锋介绍了一笔虚开80余万元发票的业务，费用10%，三人商定后，周芳华即开始找进项，经过原先通过小广告联系好的“林经理”，以7%的费用虚开了五份销方企业为：杭州彤祥嘉莉贸易有限公司，发票号为：1000070-74号，价税金额486070元，税额70625.57元。2018年1月24日，经过被告人姜锋介绍，杭州万泽物资有限公司以12%的费用，为原审被告人严洪俊为法人代表的杭州原筑科技有限公司虚开代码为：3300171130、号码为：29054861-29054868的八份增值税发票，价税金额803893.69元、税额116805.18元。2018年2月28日，杭州原筑科技有限公司向杭州市萧山区国家税务局申报抵扣。周芳华为还纪某的货款，2018年1月12日以杭州万泽物资有限公司名义，为上饶市新颢机械制造有限公司虚开增值税专用发票（发票编号为：28594466-28594490）共25份，价税为171731.94元，税额为29194.44元，该虚开增值税发票因纪某不要，已申请作废。综上，周芳华、郑斌、黄友海为自己虚开增值税专用发票价税金额486070元，税额70625.57元；为他人虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元，以及价税金额为171731.94元，税额为29194.44元；总共虚开增值税专用发票价税金额1461695.63元、税额216625.19元。姜锋介绍他人虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元。严洪俊为自己虚开增值税专用发票价税金额803893.69元、税额116805.18元。二、诈骗罪2018年1月24日，郑斌、周芳华以杭州万泽物资有限公司名义为杭州原筑科技有限公司虚开了增值税专用发票后，周芳华称为了应付税务机关的检查，要制造假资金流水，周芳华因此多次通过微信、电话催促姜锋、严洪俊要求过账，即过下账，钱到杭州万泽物资有限公司后就马上汇回去，严洪俊认为资金仅仅用于过下账，到账后马上可转回公司，于是便同意过账，2018年1月31日，严洪俊安排杭州原筑科技有限公司工作人员通过银行汇款3万元至杭州万泽物资有限公司账户，郑斌、周芳华共同到银行将3万元汇到郑斌个人账户，剩余资金严洪俊答应过几天账上有钱再过账。在第一笔过账款汇来之后，为了不让黄友海知道，2018年2月2日，周芳华、郑斌将杭州万泽物资有限公司在浙江泰隆商业银行的资金短信通知手机号150××××7922（黄友海持有）变更为郑斌的手机号（187××××3999）。2018年2月7日，姜锋告诉周芳华说严洪俊即将安排剩余资金过账，周芳华、郑斌便一同前往杭州，到了杭州后，郑斌没有露面（黄友海、姜锋都不知道郑斌和周芳华一起当天去了杭州），在陈某公司附近的一网吧等待收到收款信息后第一时间通知周芳华，周芳华则一人在陈某公司等过账款到账，并答应到账后立即返还给严洪俊指定的账户，姜锋怕有风险（指过账款到了，不汇回去），还特意交代陈某帮忙注意周芳华的行踪，下午14时56分，杭州原筑科技有限公司通过银行汇款773894.36元至杭州万泽物资有限公司账户，姜锋将严洪俊公司会计泮亚琴发的已转账记录发给周芳华，并将泮亚琴的账号发给周芳华，让周芳华将扣除所有费用剩余的707227元返还到泮亚琴账号，周芳华答应马上办，过了几分钟，姜锋打电话给周芳华，周芳华手机关机。15时51分，周芳华与郑斌共同到银行将杭州万泽物资有限公司账户的773800元和90元分二次汇入郑斌账号（62×××53），杭州万泽物资有限公司的账户余额为4.36元，资金转入郑斌账户后，二人立即分七次取现共2万元，然后打滴滴顺风车回广丰，在回广丰的车上，黄友海、姜锋分别打电话郑斌说过账资金已汇到公司，周芳华没有将过账资金返还而且手机关机无法联系，郑斌谎称人在外地，不知道情况。当晚23时许，郑斌、周芳华二人对过账款进行瓜分，其中转到郑斌的另一银行账号4.999万元，分三次转到郑斌妹妹郑慧银行账户共计14.9997万元，分三次转到郑斌女朋友罗某银行账户共计14.9998万元，分三次转到周芳华前妻祝某银行账户共计11.9998万元，分四次转到周芳华母亲王某账户共计19.9995万元。周芳华将分得的钱用于网上赌博，郑斌将分得的钱用于还款及个人开支。之后，周芳华一直手机关机，无法联系，郑斌、周芳华商量由郑斌出面欺骗并拖延严洪俊、姜锋，当严洪俊、姜锋联系到郑斌以后，郑斌谎称不知情，钱被周芳华卷走了，他也不知道周芳华在哪，为了掩盖犯罪事实，郑斌要求严洪俊要签下退款协议书才能还钱，在严洪俊的一再催讨之下，2018年2月14日，郑斌、周芳华仅退还杭州原筑科技有限公司9万元，余款683894.36元未予退还。上述事实，有抓获经过、归案情况说明、被告人身份信息、扣押物品清单、严洪俊提供的微信聊天记录截图照片、姜锋提供的微信聊天记录截图照片、泮亚琴与姜锋的微信聊天记录照片、罗某建设银行卡的复印件、郑某1招商银行的复印件、周宗业、郑斌、郑某1、祝某、王某、罗某、万泽公司的相关银行卡账号流水、杭州原筑科技有限公司税务登记、开具发票、缴纳税款、抵扣等有关的涉税管理资料、杭州万泽物资有限公司税务登记、开具发票、缴纳税款、抵扣等有关的涉税管理资料及增值税发票及有关的所有手续复印件、刑事判决书、退款协议书、杭州万泽物资有限公司开户资料复印件、短信号码变更传票复印件、郑斌存款账户信息、郑斌短信号码信息、短信号码变更联网核查记录、辨认笔录等书证；讯问同步录音录像光盘等视听资料；证人王某、泮亚琴、罗某、郑某1、郑某2、祝某、顾某、陈某、纪某的证言；上诉人周芳华、郑斌及原审被告人黄友海、姜锋、严洪俊的供述与辩解等证据予以证实。以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。针对上诉人周芳华、郑斌、姜锋的上诉意见，本院综合评析如下：1、关于上诉人周芳华、郑斌提出其二人不构成诈骗罪，应当定性侵占罪的上诉意见，经查，本案的资金流水系严洪俊与周芳华、郑斌双方约定为规避税务机关检查、掩盖双方虚开增值专用发票的犯罪事实而制造的虚假流水，双方明确该资金仅用于过账，资金到周芳华、郑斌的万泽公司账户后，必须马上转回杭州原筑科技有限公司账户，此事实有周芳华、郑斌、严洪俊、姜锋的供述予以证明，供述间能够相互吻合，证人陈某的证言以及姜锋与杭州原筑科技有限公司财务人员泮亚琴的微信聊天记录亦能够佐证此事实，即杭州原筑科技有限公司法人代表严洪俊并未同意二上诉人转出并保管该笔资金，因此，二上诉人提出与杭州原筑科技有限公司形成代为保管关系、系合法占用杭州原筑科技有限公司资金的上诉理由与查明的事实不符，二上诉人的行为不符合侵占罪的构成要件。在案证据显示，案发前，二上诉人变更预留银行通知客户资金短信的手机号码，使涉案资金到二上诉人公司的账户后，其他相关人员无法获得资金到账信息；周芳华、郑斌收到过账资金已到万泽公司账户的信息后，二人随即离开并且未按照之前的约定将过账资金及时转还杭州原筑科技有限公司，而是将资金转至郑斌的个人账户，并通过郑斌的个人账户分别转移至二上诉人指定的自己或亲属的多个其他账户；二上诉人在转移资金的过程中，为躲避严洪俊及其公司人员的追踪，周芳华将手机关机，致严洪俊无法联系二上诉人，在严洪俊通过姜锋、黄友海联系到郑斌后，郑斌刻意隐瞒其与周芳华在一起并已共同将过账资金全部转走的真相，二上诉人一面敷衍、拖延严洪俊，一面将分别转至各自指定账户内的资金取出并用于赌博、偿还个人债务或其他个人开支，尤其是二上诉人面对严洪俊催讨钱款的过程中，二上诉人还制作虚假资金流水继续拖延、欺骗严洪俊，最后，在严洪俊的极力催讨下，二上诉人仅退还杭州原筑科技有限公司9万元，导致68万余元的资金无法归还，原审判决据此认定二上诉人的行为构成诈骗罪定性准确，二上诉人提出不构成诈骗罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、原审法院根据郑斌在本案中的犯罪事实、情节及社会危害性，对上诉人郑斌的量刑适当，郑斌提出原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人周芳华提出原判量刑过重的上诉意见，经查，上诉人周芳华、郑斌归案后，对犯虚开增值税专用发票罪、诈骗罪主要犯罪事实均作出供述，二人仅对诈骗犯意的提起各执一词，原审法院根据查明的事实和各被告人在共同犯罪中的作用，对本案共同犯罪未区分主、从犯正确，但原审判决对周芳华的决定刑期与同案犯郑斌相比较，量刑明显有失平衡，故周芳华上诉提出原判对其与郑斌的量刑失衡、量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。姜锋及其辩护人提出原判量刑过重，应对姜锋适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，原审法院对姜锋作过判前社会调查，当地司法机关经考察，认为姜锋不具备社区矫正条件，原审法院据此未对姜锋适用缓刑正确，姜锋及其辩护人的此项上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周芳华、郑斌以非法占有为目的，以应付税务部门检查打过账款的名，骗取杭州原筑科技有限公司683894.36元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大；同时，周芳华、郑斌伙同原审被告人黄友海，在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己或为他人虚开增值税专用发票税款数额216625.19元；原审被告人姜锋介绍他人虚开增值税专用发票税款数额116805.18元；原审被告人严洪俊让他人为自己虚开增值税专用发票税款数额116805.18元，周芳华、郑斌、黄友海、姜锋、严洪俊的行为构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处，同时依法应对周芳华、郑斌进行数罪并罚。黄友海在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与本案所犯之罪实行数罪并罚。上诉人周芳华提出原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳，周芳华提出的其他上诉理由以及郑斌、姜锋的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人周芳华、郑斌诈骗杭州原筑科技有限公司68万余元，却责令二上诉人将赃款退赔给严洪俊，即将公司财产与法人代表财产混同明显有误，本院予以纠正。此外，经查实，杭州万泽物资有限公司为上饶市新颢机械制造有限公司虚开25份增值税专用发票属实（价税为171731.94元，税额为29194.44元），但该虚开的增值税专用发票因纪某不要，已作废，并未用于抵扣税款，原审判决将该29194.44元作为周芳华、郑斌、黄友海的违法所得予以追缴并上缴国库不当，本院一并予以纠正。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对周芳华的量刑以及对赃款的退赔以及违法所得的追缴处理欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103刑初352号刑事判决第二、三、四、五项；即二、被告人郑斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零一个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零七个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人黄友海犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三万元；撤销缓刑，与前罪所判处的有期徒刑二年，罚金人民币三万元实行并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金六万元。四、被告人姜锋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人严洪俊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103刑初352号刑事判决第一、六、七项。三、上诉人（原审被告人）周芳华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年2月26日起至2029年10月25日止。罚金限判决生效后立即缴纳。）四、追缴上诉人（原审被告人）周芳华、郑斌违法所得人民币683894.36元，发还杭州原筑科技有限公司。五、原审被告人严洪俊已退缴的违法所得人民币11.6805万元上缴国库。本判决为终审判决。审判长  邱艳红审判员  陈 荣审判员  赵凌云二〇二〇年四月三日书记员  焦成莹