辽宁省营口市站前区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0802民初2191号原告：于洪波，男，1965年12月11日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张宏伟，营口市鲅鱼圈区红海法律服务所法律工作者。被告：张维宏，男，1966年9月20日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：李慰，辽宁海润律师事务所律师。第三人：辽宁红运房地产开发有限公司，住所地营口市西市区镜湖西路9号。法定代表人：周长洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。原告于洪波与被告张维宏、第三人辽宁红运房地产开发有限公司（以下简称红运房产）合伙协议纠纷一案，原告于2019年8月15日起诉至本院，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于洪波及其委托诉讼代理人张宏伟到庭参加诉讼，被告张维宏及其委托诉讼代理人李慰到庭参加诉讼，第三人红运房产的委托诉讼代理人刘学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于洪波向本院提出的诉讼请求：1.请求判令原告与被告张维宏及案外周德忠、李意华签订的合伙合同合法有效；2.请求判令准予原告退出合伙；3.请求判令被告张维宏返还原告投资款3000000.00元及给付投资利润，上述款项由第三人“辽宁红运房地产开发有限公司”在其名下的红运名郡资产范围内承担连带给付责任；4.本案诉讼费及其它一切费用由被告承担。事实与理由：2013年8月27日，原告与被告张维宏及案外人周德忠、李意华签订了一份《房地产合作开发合同》，约定四人合伙共同开发位于营口红运大饭店东侧的“红运名郡”房地产项目。合同第一条约定原告出资15000000.00元，被告出资5000000.00元，案外人周德忠出资15000000.00万元、李意华出资5000000.00元。第二条约定利润分成比例：于洪波、张维宏、周德忠分别为27%，李意华为19%。合同签订后原告实际出资是16482956.00元，李意华没有出资。合同关系确立前，被告张维宏以“辽宁宏城建筑工程有限公司”名义与第三人“辽宁红运房地产开发有限公司”签订了一份《房地产合作开发合同》，张维宏借用“红运公司”的开发资质，对位于营口红运大饭店东侧占地27000平方米的“红运名郡”项目进行合作开发。四人合伙合同签订后，按合同约定项目资金使用设财务总监由周德忠牵头负责，原告负责房地产销售，可是合伙经营不久，被告张维宏就取消了周德忠的财务管理权和原告的销售权，整个项目开发都由被告一人掌控，所有项目资金均在其一人管理之下，合伙关系名存实亡。2014年10月21日原告与被告签订了《退出股份协议书》，2015年案外人周德忠又起诉要求退伙，现在周德忠起诉后撤诉与被告私下达成退伙协议，并由第三人“红运公司”已将合伙资金返还给周德忠。可是原告在《退出股份协议书》中约定的由被告返还原告投资款和利润合计为33000000.00元，至今没有兑现。2015年后原告实际得到的退伙资金有：1.原告出售项目四套楼房给刘忠校，房号为7-1-甲1、7-1-甲2、8-1-甲4、8-1-甲5，房款总价是3880000.61元。2.原告出售项目二套楼房给翟静和刘刚，房号为7-0-甲1、8-0-甲1，原告得到房款是510720.00元。上述款项总计为4396820.00元。被告尚欠原告投资款为16482956.00元-4396820.00元=12086136.00元。并且该项目存在利润，需要进行评估后确定，利润由原告、被告、案外人周德忠三人平均分配。综上所述，四人合伙开发“红运名郡”项目，李意华起初就没有投资，周德忠也已经退出合伙，本案合伙关系实为解散，原告认为原告在合伙中的投资款及利润被告应当支付给原告，并且第三人“辽宁红运房地产开发有限公司”是工程项目的合作方和受益方，应负连带给付责任，所以请求法院核查项目收支账目，并进行利润评估，依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求，作出公正判决。认可两部分，第一部分是被告给原告一些房屋顶账房，我们收到钱数为4396820.00元。第二部分是高春山的还款记录表共计4913700.00元。其余款项我们都不认可。我们不增加诉讼请求了，法庭就按照3000000.00元审理。被告张维宏辩称，1.根据原告诉请答辩人认可合伙合同合法有效。2.答辩人不同意原告退出合伙，根据合伙企业法第51条，现在工程并没有结算，不能退伙。3.根据合伙企业法21条规定，清算前不得分割利润，原告要求分割没有法律依据。第三人辽宁红运房地产开发有限公司述称，答辩人认为应驳回被答辩人于洪波要求答辩人承担连带给付责任的诉讼请求。理由如下：一、与答辩人红运房产建立合同关系的是辽宁宏城建筑工程有限公司，并非张维宏个人，更不是与张维宏有合伙关系的于洪波、周德忠、李意华等人。因此红运名郡是红运房产与宏城建筑依据双方合同共同开发项目，并非是张维宏等四人的合伙财产。二、张维宏作为辽宁宏城建筑工程有限公司投资人，为完成宏城公司与红运房产的合作项目，以个人名义与周德忠、李意华、于洪波等人达成合伙协议，投资到红运名郡项目的行为，应视为张维宏为完成其作为股东的宏城建筑工程有限公司在合作合同中应履行的投资义务，通过与他人建立合伙关系注资进宏城建筑工程公司，从而将筹集资金通过宏城建筑工程有限公司名义投入到红运名郡工程中。因此张维宏等合伙人的行为，是宏城建筑工程有限公司履行其与答辩人合同所约定的合同义务行为。因此四人合伙财产应是宏城建筑工程有限公司在合作开发合同中所享有的权益部分，而此权益应以宏城公司与红运公司在合作结束后的清算为依据。如清算后宏城公司有盈利的情况下，四人按合伙比例对宏城的盈利部分进行分配。如无盈余，则无财产分配，盈亏自负。红运公司依协议所得部分，为红运公司应得财产，他人无权分割。三、本案中答辩人与被答辩人不存在任何合同、侵权、无因管理、不当得利以及法律规定的其他关系。即答辩人与被答辩人不存在任何特定的债权债务关系。根据债的相对性原理被答辩人没有权利要求答辩人承担任何责任。首先、根据答辩人与宏城建筑之间的合同关系可知，双方系合作开发关系，双方须按合同约定承担各自的合同义务。宏城建筑在合作过程中违反约定无力投资，双方签署接管协议。接管的目的是由答辩人出资继续开发。根据《红运名郡项目接管协议》（二）乙方（宏城建筑）权利义务第1项约定：“乙方须配合甲方（红运房产）审计清算红运名郡项目的所有收支款项、债权债务关系，并承担甲方接管前（2017年3月10日前）该项目的一切债权债务关系及法律风险”。根据此约定，答辩人仅对接管后由接管人接管期间产生的债权债务承担责任，对2017年3月10日接管前已经发生了的债权债务仍由宏城建筑承担。答辩人从未承诺承担宏城建筑的任何债务。根据双方的合作合同，宏城建筑的债权债务由其单独承担，不存在突破合同相对性由答辩人承担的情形。况且是张维宏个人与其合伙人之间的权利义务关系，合伙关系应在合伙人范围内解决。现被答辩人突破合同相对性要求答辩人承担责任，没有事实及法律上的依据。其次，被答辩人起诉状中陈述答辩人是项目的合作方和受益方，因此应负连带给付责任。答辩人认为，被答辩人观点不成立，首先合作方并非张维宏，而是宏城建筑。是答辩人与宏城合作应收取的合作收益，这与张维宏无关，更与被答辩人无关。最后，被答辩人与张维宏的合伙协议，合同相对方仅在被答辩人与张维宏等人之间发生。答辩人与被答辩人之间不具有合同相对性。双方不存在合同关系的情况下，自然不负有向其承担任何责任的义务。被答辩人在合伙中的权利义务应在与其具有合伙关系的四人之间解决。根据法律规定，合伙人对合伙项目共同投资，共担风险。四人的合伙关系如能突破合同相对性，也仅能突破至宏城建筑公司。即四人的合伙收益应以张维宏的宏城建筑公司在该项目中的收益为准。而宏城公司在该项目的收益应以宏城与答辩人的合作合同约定的利益为准。而不应超越宏城之外即答辩人应收取的利益。宏城是否存在利益应以宏城公司与答辩人在该项目中的结算为准。而该项目现并未结算完毕。项目是否盈利，宏城收益到底是多少，尚未有结果。即使有结果，根据答辩人以上陈述，被答辩人也无权要求答辩人对其承担给付义务。至于其合伙人之间如何约定，是其合伙人之间的权利义务关系，与答辩人无关，答辩人无须对其合伙约定的权利义务承担责任。综上，被告与原告之间不存在任何法律关系，在不具有合同相对性情况下，无需向被答辩人承担责任。故请求法院支持答辩人的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月，案外人辽宁宏城建筑工程有限公司与第三人辽宁红运房地产开发有限公司签订《房地产合作开发合同》，约定双方开发红运大饭店东侧土地。辽宁宏城建筑工程有限公司系被告张维宏名下企业。2013年8月27日，原告于洪波与被告张维宏、案外人周德忠、李意华签订《房地产合作开发合同》一份，四方依据案外人辽宁宏城建筑工程有限公司与第三人辽宁红运房地产开发有限公司签订房地产合作开发之规定，合作开发位于营口红运大饭店东侧的“红运名郡”房地产项目并签订该协议，该协议约定该项目由四方合作开发，投入开发资金40000000.00元，原告出资15000000.00元，被告张维宏出资5000000.00元，案外人周德忠出资15000000.00元、李意华出资5000000.00元。项目开发实行“实收实支、利润分成”管理方式，约定利润分成比例：原告于洪波、被告张维宏、案外人周德忠分别为27%，李意华为19%。为明确各方责任，该项目部独立经营，自负盈亏。项目开发由被告张维宏负责，组成项目开发经理部，项目部开发事项由张维宏牵头召集合伙人列会议定。由案外人周德忠负责项目开发融资和财务管理，并负责项目部财务印鉴的管理。原告负责办理各项手续及房屋销售。合同签订后，在实际履行阶段原告分五次实际出资16482956.70元，该款项已支付到被告张维宏账户。案外人李意华没有出资，其已退出。在实际履行中，被告张维宏掌管了本应由案外人周德忠负责的开发融资和财务管理及原告负责的办理各项手续及房屋销售，因此原告及案外人周德忠均要求退伙。2014年10月21日原告与被告签订《退出股份协议书》一份，双方就原告退出其股份相关事宜达成如下协议:原告退出股份，不参与开发本项目，决定退出全部股份投资和利润分成，测算该项目利润为60000000.00元左右，按比例分成，原告应占股份27%，应分16000000.00元，加上原始股投资17000000.00元，投资款和利润合计为33000000.00元。原告退出后由甲方接管并负责该项目的清算。原告退出后被告独立经营，经营情况与原告无关，协议签订后立即生效。协议签订后，被告未按照协议履行其义务。案外人周德忠与被告张维宏通过进行诉讼及庭外调解，2017年11月21日双方与第三人形成《和解协议》一份，案外人周德忠退出该合伙。庭审中，原告认可被告主张的已给付其房屋顶账房，价值4396820.00元及代替原告偿还案外人高春山4913700.00元，以上合计9310520.00元。被告主张替原告还了欠案外人***的810000.00元利息，原告予以确认，本院予以采纳。被告提供银行流水证明合伙期间给付了原告4169811.00元，原告提供银行流水及（2015）营西民二初字284号民事判决书证明双方存在多次往来账目，2015年5月14日的原告投资明细载明原告分五次投资了16482956.70元，但实际投资超过5次并且投资金额超过16482956.70元。另，2017年3月10日案外人辽宁宏城建筑工程有限公司与第三人辽宁红运房地产开发有限公司签订《红运名郡项目接管协议》，约定因案外人辽宁宏城建筑工程有限公司存在资金短缺、工程停滞等问题，由第三人正式接管红运名郡项目。庭审中，原告变更诉请为判令被告张维宏返还原告投资款3000000.00元，上述款项由第三人辽宁红运房地产开发有限公司在其名下的红运名郡资产范围内承担连带给付责任。本院认为，关于原告的各项主张：原告与被告及案外人签订的四方合伙协议系个人合伙，该合伙协议符合法律规定，因此原告诉请确认原告于洪波与被告张维宏、案外人周德忠、李意华签订《房地产合作开发合同》有效的主张，本院予以支持。原告诉请退出合伙，因合伙人要求退伙的，如有协议约定，按协议处理，双方已经签订了《退出股份协议书》，系双方真实意思表示，该协议合法有效，双方应当按照协议履行各自义务，并且在实际履行《房地产合作开发合同》时，本应由原告掌管的销售业务在实际履行中变成由被告掌管，被告的行为违背了合伙协议的约定，原告诉请退伙，本院予以支持。原告诉请被告张维宏返还原告投资款3000000.00元及第三人承担承担连带给付责任，因原告出资16482956.70元，被告主张合伙期间给付了原告4169811.00元，经核对，被告提供银行流水均在2015年5月14日双方确认原告投资款项之前，在此期间双方有多次往来账目，实际投资金额超过16482956.70元，被告返还投资款的部分与原告超过投资款的部分已经抵消，2015年5月14日的投资明细为对之前双方往来账目的汇总，被告在庭审中对原告投资金额已经予以确认，因此被告要求对2015年5月14日的投资明细其签字进行司法鉴定的申请本院不予采纳，对于被告主张已经返还了原告4169811.00元投资款的主张本院不予采纳。以上被告未返还原告投资款部分超过3000000.00元，因此原告要求被告返还投资款3000000.00元的诉请本院予以支持。原告与第三人之间未签订合同，双方之间没有基于合同产生的权利义务关系，根据合同相对性原则，且原告没有证据证明被告与第三人已经结算完毕，第三人拖欠被告建筑工程款项，对于原告要求第三人承担连带给付责任的诉请本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定判决如下：一、原告于洪波与被告张维宏、案外人周德忠、李意华签订的名为《房地产合作开发合同》的合伙合同合法有效；二、准予原告于洪波退出合伙；三、被告张维宏返还原告投资款3000000.00元；四、驳回原告于洪波的其它诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内给付，如果被告张维宏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30800.00元由被告张维宏承担，原告于洪波已预交本院，由被告张维宏给付原告于洪波30800.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  徐桂树人民陪审员  苏月英人民陪审员  李兆莲二〇二〇年四月二十三日书 记 员  赵美婷