山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终956号 上诉人（原审原告）：山东华盛农业药械有限责任公司，住所地山东省临沂市高新技术产业开发区中天路1号。 法定代表人：张士志，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈勇，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新丝路工贸股份有限公司，住所地山东省临沂高新技术产业开发区。 法定代表人：钱春生，董事长。 被上诉人（原审被告）：山东新光股份有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗六路。 法定代表人：钱春生，董事长。 被上诉人（原审被告）:山东绿因药业有限公司，住所地山东省临沂高新技术产业开发区。 法定代表人：王伟，执行董事。 被上诉人（原审被告）：山东汇富彩板有限公司，住所地山东省临沂高新技术产业开发区火炬路（湖北路西段南侧）。 法定代表人：李再芹，董事长。 被上诉人（原审被告）：钱春生，男，1964年12月2日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：于梅，女，1966年5月29日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 六被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱宏，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人山东华盛农业药械有限责任公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人山东新丝路工贸股份有限公司（以下简称新丝路公司）、山东新光股份有限公司（以下简称新光公司）、山东绿因药业有限公司（以下简称绿因公司）、山东汇富彩板有限公司（以下简称汇富公司）、钱春生、于梅追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华盛公司上诉请求：一、改判新丝路公司对新光公司的以下债务依法承担连带保证责任(反担保)：1.华盛公司的代偿款31482288.53元；2.以31482288.53元为基数，自2019年7月26日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心每月20日(遇节假日顺延)公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至给付之日的利息，以上利息暂计至上诉日为520000.17元；二、改判华盛公司代偿款31482288.53元中威海商业银行股份有限公司临沂分行律师费80000元由六名被上诉人承担；三、改判在华盛公司对威海商业银行股份有限公司临沂分行代偿后，威海商业银行股份有限公司临沂分行撤诉，一审法院对威海商业银行股份有限公司临沂分行减半收取的97939.07元诉讼费由六名被上诉人承担后，依据生效判决向法院申请退费；四、二审案件上诉费由六被上诉人承担。事实和理由：1.新丝路公司的股权结构和钱春生的实际控制人地位决定了钱春生作为新丝路控股有限公司（以下简称新丝路控股）实际控制人、法定代表人、董事与其作为新丝路公司实际控制人、法定代表人、董事长身份在法律上的一体性和不可分割性。2.钱春生系新丝路控股的实际控制人、法定代表人、董事及其集多重法律身份于一体且不可分割的事实表明：其在新丝路公司反担保函上的签名代表了新丝路控股。3.钱春生在新丝路公司反担保函上的签名所代表持有新丝路公司的表决权比例为95%：包括新丝路控股持有新丝路公司94.91%的表决权、钱春生作为法定代表人和唯一股东的临沂康正投资有限公司持有新丝路公司0.09%的表决权。4.华盛公司作为善意相对人已经依据《民法总则》第六十一条第3款对钱春生的真实法律身份履行了必要的形式审查和注意义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》之所以将“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意”的情形推定为担保合同符合公司的真实意思表示的情形，是因为在担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意的情形下公司机关的决议只是程序要件、并非实质事项，此时只需对上述股东签字履行必要的形式审查和注意义务，债权人即可证明善意。一审判决对钱春生真实法律身份认定存在错误，应当依法认定反担保函对新丝路公司发生效力。5.华盛公司代偿的80000元律师费系各保证合同和各反担保函约定由各连带责任保证人和反担保人所承担的费用，并非华盛公司自愿代偿承担，一审判决事实认定错误。6.华盛公司代偿后威海商业银行股份有限公司临沂分行撤诉，山东省临沂市中级人民法院对威海商业银行股份有限公司临沂分行减半收取的97939.07元诉讼费系由华盛公司依法代偿导致的积极后果，华盛公司并非申请退费的直接当事人，一审判决由各当事人自行处理的办法会导致该笔费用难以追偿到位。 新丝路公司辩称，一、反担保函的出具未经过新丝路公司董事会和股东大会决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条规定和新丝路公司章程第三十八条规定。新丝路公司系新三板挂牌公司，包括公司章程在内的信息均在股转系统公开披露，新丝路公司与新光公司存在关联关系。华盛公司在取得反担保函时对新丝路公司章程内容及与借款人存在关联关系的事实是明知的。华盛公司未审查董事会和股东会决议，主观上存在明显过错，构成重大过失，不属于善意相对人。二、新丝路公司股权结构和钱春生实际控制人地位不构成豁免新丝路公司董事会决议和股东大会决议的理由。根据新丝路公司公司章程第三十八条第四款规定，因为新丝路控股是新丝路公司的控股股东，钱春生是新丝路控股和新丝路公司的实际控制人，所以控股股东在股东大会表决时必须回避。小股东并不必然能够通过表决而同意出具反担保函。 新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅辩称，坚持一审答辩意见，认为应当以实际发生的代偿金额为依据，各保证人平均分担清偿责任。华盛公司上诉理由不成立，一审判决应予维持。 华盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令债务人新光公司偿还华盛公司作为连带责任保证人已代偿的债务人逾期债务本息金额合计人民币31482288.53元，并判令债务人新光公司承担其占用华盛公司代偿款项所形成的逾期款项占用利息（自华盛公司代偿之日起至债务人新光公司付清代偿款项之日止，以代偿的逾期本金及利息总额31482288.53元为基数，按法定年利率6%计算，暂计至起诉日为78706元）和华盛公司为实现债权所支出的费用（包括本案的诉讼费、保全费、律师费、财产保全责任保险费），以上合计所有总额为31731994.5元；2.判令反担保人钱春生、新丝路公司对债务人新光公司不能实际清偿的部分承担反担保责任；3.判令连带责任保证人绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅对债务人新光公司和反担保人钱春生、新丝路公司不能实际清偿的部分承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年8月29日，新光公司与威海市商业银行股份有限公司临沂分行签订《流动资金借款合同》，借款金额3000万元，借款期限自贷款人向借款人实际发放贷款之日起至约定还款之日止，最长不超过12个月1天，实际起迄日期以借款凭证的记载为准。同日，华盛公司、绿因公司、汇富公司、钱春生分别与威海市商业银行股份有限公司临沂分行签订保证合同，为前述借款提供连带责任保证，于梅在钱春生签署的保证合同签字页上签名。2018年8月24日，钱春生、新丝路公司分别向华盛公司出具《自然人反担保函》和《山东新丝路工贸股份有限公司反担保函》，针对华盛公司对新光公司借款承担的保证责任分别提供反担保。2019年7月5日，威海市商业银行股份有限公司临沂分行向一审法院起诉，要求主债务人和各保证人偿还借款。2019年7月26日，华盛公司作为连带责任保证人向债权人威海市商业银行股份有限公司临沂分行履行保证责任，威海市商业银行股份有限公司临沂分行出具的《代偿证明》记载偿还金额：借款本金3000万元、利息1201410.4元、诉讼保全费200878.13元、律师费8万元，合计31482288.53元。华盛公司为行使追偿权诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.新光公司应偿还华盛公司的资金数额；2.华盛公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅承担连带责任保证的方式；3.钱春生和新丝路公司是否承担反担保责任。 关于焦点一，华盛公司主张其已代新光公司向威海市商业银行股份有限公司临沂分行偿还本息及费用包括：贷款本金3000万元、利息1201410.4元、诉讼保全费200878.13元、律师费80000元，共计31482288.53元。一审法院认为，华盛公司代偿的贷款本金和利息系华盛公司的实际支出，作为主债务人的新光公司应当依法偿还，一审法院对该部分追偿金额予以支持；在威海市商业银行股份有限公司临沂分行诉新光公司和华盛公司等金融借款合同纠纷一案中，威海市商业银行股份有限公司临沂分行申请撤诉，一审法院作出的（2019）鲁13民初395-1号民事裁定载明案件受理费195878.13元，减半收取97939.07元，由威海市商业银行股份有限公司临沂分行负担，而华盛公司代偿债务时自愿予以承担，本案新丝路公司、新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅均表示对该案件中的诉讼费用超出97939.07元的部分不予承担，即新丝路公司、新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅对97939.07元案件受理费承担未提出异议，一审法院对此予以支持，法院预收的其余“案件受理费”可由该案相关当事人申请退费，由此产生的超付与追偿法律关系可由该案当事人自行处理，一审法院不在本案中予以处理；上述案件所涉及的保全费5000元属债权人实现债权的必要费用，一审法院对此追偿部分予以支持；上述案件中的律师费，华盛公司在代偿时自愿承担，系对自身民事权利的处置，华盛公司现在本案中予以主张于法无据，即该部分费用不应由新丝路公司、新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅承担；华盛公司主张本案的律师费于法无据，一审法院不予支持；华盛公司主张的本案的财产保全责任保险费属于实现追偿权的必要费用，一审法院予以支持。华盛公司主张利息按照年利率6%计算,一审法院认为该主张没有法律依据,不予支持。综上，新光公司应偿还华盛公司的资金数额为31304349.47元及利息，利息以31304349.47元为基数，自2019年7月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止。 关于焦点二，华盛公司、绿因公司、汇富公司、钱春生分别与威海市商业银行股份有限公司临沂分行签订了《保证合同》，上述四保证人依法应承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，华盛公司、绿因公司、汇富公司、钱春生对于担保比例没有约定，应对华盛公司向新光公司不能追偿部分各承担1／4的清偿责任。于梅在保证人钱春生签署的保证合同的签章部分签名，系其基于与钱春生的夫妻关系做出的清偿承诺，华盛公司在庭审中亦自认“于梅基于夫妻共同债务在保证合同签名，保证合同列明的保证人只有钱春生，其夫妻双方作为一方与其他保证人共同分担保证责任”，因此于梅应当在钱春生应分担的1／4的清偿责任范围内承担连带清偿责任。 关于焦点三，《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。华盛公司主张钱春生应承担反担保责任，钱春生在答辩状中同意作为反担保人承担相应清偿责任，故一审法院认定钱春生应承担反担保责任。关于新丝路公司是否应承担反担保责任问题，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。新丝路公司章程第三十八条规定：“公司下列对外担保行为，需在董事会审议通过后提交股东大会审议通过：……（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”，新光公司的实际控制人是钱春生，而钱春生亦是新丝路公司的实际控制人，即新光公司系上述章程中规定的关联方身份，新丝路公司为新光公司向华盛任公司提供反担保，依公司法及上述章程均应由新丝路公司股东大会审议通过，而本案当事人均未提供证据证实新丝路公司对外作出的反担保已经其股东大会审议通过，故该反担保无效，新丝路公司在本案中的抗辩成立，在本案中无需承担反担保责任。另一方面在实践中，存在即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示从而认定担保合同有效的若干情形，其一便是：担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本案中，新丝路公司的股东“新丝路控股（HK）”持有公司94.91%的表决权，属于单独持有公司三分之二以上表决权的股东，而钱春生是公司实际控制人和法定代表人而非持有公司三分之二以上表决权的股东，故钱春生签字并加盖新丝路公司公章的反担保函作出的反担保承诺，不能认定系该公司的真实意思表示，即应认定反担保无效。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、二十一条、三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，一审法院判决：一、新光公司自判决生效之日起十日内偿还华盛公司代偿款31304349.47元及利息（利息以31304349.47元为基数，自2019年7月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、钱春生对上述第一项债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向新光公司追偿；三、华盛公司、绿因公司、汇富公司、钱春生对于上述第一项新光公司不能清偿的部分各承担1／4的清偿责任，在承担保证责任份额后，有权向新光公司追偿，于梅在钱春生应承担的责任份额内承担连带清偿责任；四、驳回华盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200459.97元，保全费5000元，财产保全责任保险费41000元,合计246459.97元，由新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华盛公司提交证据：1.新丝路公司公开转让说明书，2.新丝路控股登记资料，3.新丝路控股公司章程，4.新丝路公司章程，证明：新丝路公司与华盛公司签署保证函时，华盛公司是善意相对人。 新丝路公司、新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅共同质证称，对于证据1、证据4的真实性无异议，对证明目的有异议。不能达到华盛公司主张的证明目的；对于证据2、3的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。证据清单标注证据来源于香港公司注册处，但是未提供认证文件；证据内容为英文，未提供翻译文件；无法判断与本案事实的关联关系。 本院认为，对于华盛公司提交的证据1、证据4，因新丝路公司、新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅对于证据真实性均无异议，本院对该两份证据予以采信。对于华盛公司提交的证据2、证据3，该两份证据是在香港形成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。现华盛公司未履行相关证明手续，不符合证据的合法形式，且新丝路公司、新光公司、绿因公司、汇富公司、钱春生、于梅亦不予认可，故本院不予采信。 本院二审查明，新丝路公司的股东持股数量及比例为：新丝路控股持股17982万股，持股比例94.91%，桐乡灏蓝成长股权投资基金合伙企业（有限合伙）持股947.37万股，持股比例5%，临沂康正投资有限公司持股18万股，持股比例0.09%。 新丝路控股是于香港设立的公司，由境外设立的创荣公司100%控股。境外设立的新光国际公司100%持股创荣公司。新光国际公司有11个股东，均为境外设立公司。其中，钱春生100%持股股东之一即境外设立的崇德公司。崇德公司持有新光国际公司61.05%的股权。 新丝路公司公司章程第三十八条规定，公司下列对外担保行为，须在董事会审议通过后提交股东大会审议通过。……（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；董事会审议对外担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事审议通过。……股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供担保的议案以及在审议对公司关联方提供担保的议案时，该股东、受实际控制人支配的股东、与关联方存在关联关系的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。 华盛公司认可其并未审查新丝路公司的公司章程，其审查了新丝路控股的公司章程。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、华盛公司主张追偿权的范围；二、新丝路公司应否承担反担保责任。 一、对于华盛公司主张追偿权的范围问题。本院认为，对于华盛公司主张的其代偿的80000元律师费，华盛公司并未提交支付凭证，单凭《代偿证明》不足以证明其已经实际支付了律师费，因此华盛公司主张各保证人分担律师费没有事实依据。对于华盛公司主张的预收的案件受理费97939.07元，该笔款项可以通过退费程序自一审法院退回，不属于向债务人追偿的费用。虽然华盛公司不是案件当事人，但是可以由该案原告威海商业银行股份有限公司临沂分行办理退费后，其另行与威海商业银行股份有限公司临沂分行结算。因此，对于华盛公司上诉主张的关于追偿权范围问题，本院不予支持。 二、关于新丝路公司应否承担反担保责任的问题。本院认为，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。对于为公司股东或者实际控制人提供关联担保的，债权人必须提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查以证明其构成善意，决议的表决程序也需符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员亦应符合公司章程的规定。本案中，华盛公司明知新丝路公司与新光公司系同一实际控制人，新丝路公司系为关联公司提供的关联担保，但是华盛公司未审查新丝路公司提供担保的股东会决议，也未审查新丝路公司章程，不能认定构成善意。华盛公司虽然主张实际控制人钱春生通过实际控股新丝路控股，可以代表新丝路公司意志，但是钱春生并非新丝路公司股东，其亦需要通过合法行使在相应关联公司的股东权利，合法传导至新丝路公司处。因此，本院认为，钱春生代表新丝路公司出具的反担保函对于新丝路公司无效。华盛公司关于新丝路公司应当承担反担保责任的上诉请求，本院不予支持。 另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率已经取消。故一审法院再行判决按照中国人民银行贷款基准利率计算应当给付华盛公司的利息缺乏执行依据，本院予以纠正。 综上所述，华盛公司的上诉请求部分成立。因发生了新的事实，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初459号民事判决第二、三、四项； 二、变更山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初459号民事判决第一项为：一、山东新光股份有限公司自本判决生效之日起十日内偿还山东华盛农业药械有限责任公司代偿款31304349.47元及利息【利息以31304349.47元为基数，自2019年7月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费200459.97元，由上诉人山东华盛农业药械有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 尹哲璇 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 王 慧 书 记 员 周涵宇