河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2576号上诉人（原审原告）：余强，男，汉族，1975年9月9日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：任超聪，河南栋梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪敏，女，汉族，1969年1月9日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：邓恒波，男，汉族，1961年6月28日出生，住河南省洛阳市洛龙区，系汪敏丈夫。委托诉讼代理人：杜晓冰，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：洛阳亿盟投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区政和路与长兴街交会处长尚街3-201号。法定代表人：余强，该公司总经理。上诉人余强诉被上诉人汪敏、洛阳亿盟投资担保有限公司（以下简称亿盟公司）执行异议之诉一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月27日对当事人进行了询问。上诉人余强的委托诉讼代理人任超聪，被上诉人汪敏的委托诉讼代理人邓恒波、杜晓冰到庭参加了询问，本案现已审理终结。余强上诉请求：1.撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5045号民事判决，发回重审或依法改判撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311执异124号执行裁定；2.依法判令本案全部诉讼费用由汪敏承担。事实与理由：河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311执异124号执行裁定书认定余强抽逃资金与事实不符，亿盟公司依法设立后当然可以在法律规定的范围内以其注册资本进行出资、投资等行为。汪敏申请追加余强等为被执行人一案，其只是举证证明亿盟公司注册资金支付给相关企业，并没有证明余强等其他股东抽逃出资的事实，根据民事诉讼证据规则，汪敏就余强等相关股东抽逃出资的事实未完成举证责任，不能据此认定余强及其他股东存在抽逃出资的行为。并且执行裁定书不宜在执行程序中作出实体认定，如果汪敏认为余强等股东存在抽逃资金的情形，一审法院应告知汪敏另行诉讼解决。在执行程序中不应进行实体审查。《最高人民法院关于适用》是实体法律规定，不应在执行程序中作为追加被执行人的依据。根据相关法律规定追加被执行人的前提是被执行人的财产不足以清偿债务，本案中亿盟公司按照规定向执行法院申报了酒品、对外享有的债权等财产，且另行提供了由驻马店市星海置业有限公司开发并抵偿给亿盟公司的房屋一套交由一审法院执行，上述申报的财产足以清偿汪敏的债权。上述房屋已具备销售条件，虽不能办理产权登记，但完全可以进行司法拍卖，只是一审法院没有依法采取相应的措施将财产变现或实现相应的债权，特别是未对余强提供的房屋进行查封拍卖处置，导致汪敏的债权难以清偿。综上，一审判决认定事实错误，请求判如所请。汪敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。余强的请求没有事实及法律依据。从其与执行异议及一审诉状一模一样的上诉状内容可以得知余强上诉只是为了拖延诉讼时间，如果其对一审判决内容真有异议，那么应对一审判决中不妥当之处一一指出，并查明应如何处理提供事实和法律依据，而不应当只是将一审诉状加两句话就直接当上诉状进行提交。由此可知余强提起上诉只是拖延时间，是对司法资源的浪费。请求依法驳回上诉，维持原判。余强向一审法院起诉请求：1.依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311执异124号执行裁定；2.依法判令本案全部诉讼费用由汪敏承担。一审法院认定事实：汪敏与亿盟公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年9月21日作出（2017）豫0311民初3628号民事判决书，判决内容为：“亿盟公司自判决书生效后十日内偿还汪敏借款本金374666元及利息（利息以374666元为本金，按年利率6%计算，自2016年3月30日起计算至实际履行完毕之日止）。如未按照本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8355元，减半收取4178元，由亿盟公司承担（该费用已由汪敏垫付，待执行时一并执行）。”该判决生效后，因亿盟公司未履行判决确定的义务，汪敏向一审法院申请强制执行，执行案号为（2018）豫0311执521号。该案执行中，经过财产调查未发现可供执行的财产，一审法院于2018年8月8日裁定终结本次执行程序。因亿盟公司无财产可供执行，汪敏依法向一审法院提起申请，要求追加亿盟公司股东泌阳县周河矿产品有限公司、余娟、刘忠琴、王冠杰、任延杰、吴建武、余强为（2018）豫0311执521号案件的被执行人。一审法院受理后，于2019年7月26日作出（2019）豫0311执异124号执行裁定书，裁定：追加被申请人余强、余娟、吴建武、任延杰、王冠杰、刘忠琴为申请执行人汪敏与被执行人亿盟公司民间借贷纠纷一案的被执行人，被申请人余强、余娟、吴建武、任延杰、王冠杰、刘忠琴应当在各自抽逃资金即出资额（余强出资额为950万元，余娟出资额为900万元，吴建武出资额为900万元，任延杰出资额为650万元，王冠杰出资额为700万元，刘忠琴出资额为900万）的本息范围内对该公司不能清偿的部分承担补充清偿责任（利息应以各自的投资额为本金按中国人民银行同期贷款利率从2010年6月30日计算至债务实际清偿之日止）。余强不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。根据亿盟公司的工商登记资料记载，亿盟公司成立于2010年6月28日，成立时注册资本为5000万元，股东为自然人余强、余娟、吴建武、任延杰、王冠杰、刘忠琴，余强以货币出资950万元占注册资本的19%，余娟以货币出资900万元占注册资本的18%，吴建武以货币出资900万元占注册资本的18%，任延杰以货币出资650万元占注册资本的13%，王冠杰以货币出资700万元占注册资本的14%，刘忠琴以货币出资900万元占注册资本的18%。河南博为会计师事务所有限公司于2010年6月21日出具《洛阳亿盟投资担保有限公司验资报告》，显示：亿盟公司（筹）系由自然人余强、余娟、吴建武、任延杰、王冠杰、刘忠琴共同出资组建的有限公司；根据章程的规定，该公司申请登记的注册资本为人民币5000万元，由全体股东于2010年6月30日之前一次缴足；截至2010年6月21日止，贵公司已收到股东余强、余娟、吴建武、任延杰、王冠杰、刘忠琴缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币5000万元，实收资本占注册资本的100%，其中：（一）股东余强实际缴纳出资额人民币950万元，货币出资950万元，于2010年6月21日缴存亿盟公司（筹）在中国建设银行股份有限公司洛阳华山路支行开立的人民币临时存款账户41×××00账号内；（二）股东余娟实际缴纳出资额人民币900万元，货币出资900万元，于2010年6月21日缴存亿盟公司（筹）在中国建设银行股份有限公司洛阳华山路支行开立的人民币临时存款账户41×××00账号内；（三）股东吴建武实际缴纳出资额人民币900万元，货币出资900万元，于2010年6月21日缴存亿盟公司（筹）在中国建设银行股份有限公司洛阳华山路支行开立的人民币临时存款账户41×××00账号内；（四）股东刘忠琴实际缴纳出资额人民币900万元，货币出资900万元，于2010年6月21日缴存亿盟公司（筹）在中国建设银行股份有限公司洛阳华山路支行开立的人民币临时存款账户41×××00账号内；（五）股东任延杰实际缴纳出资额人民币650万元，货币出资650万元，于2010年6月21日缴存亿盟公司（筹）在中国建设银行股份有限公司洛阳华山路支行开立的人民币临时存款账户41×××00账号内；（六）股东王冠杰实际缴纳出资额人民币700万元，货币出资700万元，于2010年6月21日缴存亿盟公司（筹）在中国建设银行股价有限公司洛阳华山路支行开立的人民币临时存款账户41×××00账号内；全体股东的货币出资金额合计5000万元，占注册资本金额的100%。2012年12月21日，亿盟公司作出股东会决议：同意吴建武将持有本公司18%的股份共计玖佰万元，以玖佰万元的价格转让给泌阳县周河矿产品有限公司，泌阳县周河矿产品有限公司同意以此价格进行购买，老股东放弃优先购买权：同意任延杰将持有本公司2%的股份共计壹佰万元，以壹佰元的价格转让给泌阳县周河矿产品有限公司，泌阳县周河矿产品有限公司同意以此价格进行购买，老股东放弃优先购买权。截至目前亿盟公司的企业登记状态为正常存续状态。另查明，亿盟公司在中国建设银行股份有限公司洛阳华山路支行开设的账号为41×××00的银行账户交易流水显示，亿盟公司于2010年6月30日向泌阳县永辉纸业有限公司分两次转账5000000元、19999000元，于2010年6月30日向泌阳金球矿业有限公司转账15000000元，于2010年6月30日向禹州市旭日机械配件加工厂转账10000000元，以上合计49999000元；以上转款另产生手续费合计812元。一审法院认为，亿盟公司于2010年6月21日完成验资后，于2010年6月30日即将绝大部分的注册资本转出。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十条的规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，一方提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，汪敏已提出了亿盟公司的股东抽逃出资的合理怀疑证据；余强抗辩称转款均系对外投资，但未提供任何证据证明投资行为的真实性和合法性，其应承担举证不能的不利后果，故余强的抗辩理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据此，2010年6月30日亿盟公司将注册资本转出系将出资款项转入公司账户内验资后又利用关联交易将出资转出的行为，应认定为抽逃出资。案件审理中，余强提交《商品房买卖合同》一份，主张余强获得了由驻马店市星海置业有限公司抵偿给其的财产，足以清偿汪敏的债权。但就该合同所涉及的房产余强未提供产权登记证书，仅依据该合同不能证明亿盟公司取得了合同所涉房产的所有权并可用于抵偿该公司所欠的债务。余强称亿盟公司的财产足以清偿债务的主张，无事实依据，不予采信。亿盟公司在执行案件终结本次执行程序后，仍负有向申请执行人汪敏偿还债务的义务。亿盟公司作为被执行人无财产可供执行，余强作为该公司发起人股东之一，对公司负有资本充实和维持义务，其抽逃出资，损害了公司的偿债能力，即损害了公司债权人的利益。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此，（2019）豫0311执异124号执行裁定追加余强为被执行人并无不当，故对余强要求撤销（2019）豫0311执异124号执行裁定书不予追加其作为被执行人的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十八条、第三十二条之规定，经合议庭评议，判决：驳回余强的诉讼请求。一审案件受理费100元，由余强承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一项规定，公司股东将出资款项转入公司账户验资后又转出，损害公司权益的，应当认定为该股东抽逃出资。本案中，亿盟公司于2010年6月21日完成验资，于2010年6月28日在洛阳市市场监督管理局注册成立，在2010年6月30日即将几乎5000万元注册资本全部转出，余强未能对上述款项的转出并非抽逃出资予以举证证明，应当认定余强等股东构成抽逃出资。余强关于亿盟公司尚有财产可以清偿汪敏债权的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担的系补充赔偿责任，现执行法院已因亿盟公司无财产可供执行作出终结本次执行的裁定，余强提交的证据也不足以证明亿盟公司尚有可供执行的财产，如确有财产可供执行，也可在后续执行程序中解决。一审法院按照余强提供的现有证据，判令驳回余强的诉求，处理并无不当。综上所述，余强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6920元，由余强负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年四月三十日书记员 刘 博