河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫07刑终513号原公诉机关河南省长垣县人民检察院。上诉人（原审被告人）郜永恒，男，汉族，1984年5月12日出生于河南省长垣县，高中文化，居民家庭户口，住河南省长垣县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。辩护人王兴启、张园，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于芳淑，女，汉族，1980年12月21日出生于河南省长垣县，高中文化，居民家庭户口，住河南省长垣县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。辩护人李恒、延涛（实习），河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵建涛，男，汉族，1979年12月18日出生于河南省长垣县，高中文化，居民家庭户口，住河南省长垣县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月26日被监视居住，同年4月8日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。辩护人陈伟，河南剑锐律师事务所律师。河南省长垣县人民法院审理河南省长垣县人民检察院指控原审被告人郜永恒、于芳淑、赵建涛犯开设赌场罪一案，于2019年9月29日作出（2019）豫0728刑初202号刑事判决。宣判后，郜永恒、于芳淑、赵建涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月2日通过“三远一网”公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员郭桦、苏瑞卿出庭履行职务，上诉人郜永恒及其辩护人王兴启、张园，上诉人于芳淑及其辩护人李恒、延涛，上诉人赵建涛及其辩护人陈伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2015年春节期间，被告人郜永恒在长垣县蒲西办事处长发巷自家经营的琦泰会所一楼开设赌场，组织张某1、刘某1、赵某1、李某1、赵某2、刘某2等人用麻将赌博，被告人郜永恒、于芳淑在赌场内放冲、记账，抽头渔利10万余元。2、2015年春节期间，被告人郜永恒在长垣县蒲西办事处王庄村赵建涛家一楼屋内开设赌场，组织崔子亮、张某1、于某、李某2等人用牌九赌博，被告人郜永恒、于芳淑在赌场上放冲、记账、抽水，被告人赵建涛在赌场上抽水、为参赌人员“帮锅”，共抽头渔利约20万元。被告人赵建涛后来为被告人郜永恒讨回赌债4万元，赵建涛本人使用。3、2015年春节期间，被告人郜永恒在长垣县蒲东办事处山海大道与龙逄大道交叉口原果园茶库（又名果圃饭店）一房间开设赌场，组织赵某1、于某、杨某（杨森）、李某1、张某2、张某1等人用牌九赌博，被告人郜永恒、于芳淑在赌场内放冲、记账、抽水，被告人赵建涛在赌场上提供帮助、为参赌人员“帮锅”，共抽头渔利约20万元。4、2015年春节期间，被告人郜永恒在长垣县蒲西办事处原宏力大酒店北冉连杰家中开设赌场，组织赵某1、于某、杨某（杨森）、李某1等人用牌九赌博，被告人郜永恒、于芳淑在赌场内放冲、记账、抽水，被告人赵建涛在赌场上抽水、为参赌人员“帮锅”，共抽头渔利约20万余元。2019年2月26日，被告人赵建涛自动到长垣县公安局投案。上述事实有户籍证明、到案证明、在逃人员登记/撤销表、长垣县公安局行政处罚决定书、蒲西派出所证明、搜查证、扣押决定书等书证；平面示意图、现场照片；指认照片；辨认笔录；证人于某、李某1、张某1、刘某1、赵某1、赵某2、刘某2、张某2、杨某、李某2、崔某证言；被告人郜永恒、于芳淑、赵建涛供述与辩解等证据予以证实。根据上述事实和证据，河南省长垣县人民法院认定被告人郜永恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币八万元；被告人于芳淑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人赵建涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；追缴被告人郜永恒、于芳淑、赵建涛违法所得人民币六十万元，追缴被告人郜永恒、于芳淑违法所得人民币十万元，追缴被告人赵建涛违法所得人民币四万元，上缴国库。郜永恒上诉称，一审认定事实有误，适用法律错误且对其量刑过重，请求二审依法改判并对其适用缓刑。其辩护人辩护认为一审认定郜永恒构成开设赌场罪属事实不清，证据不足；郜永恒的行为应认定为赌博罪；郜永恒系初犯偶犯，主观恶性小，社会危害不大，且二审期间郜永恒家属已代替其退赃，建议对其从轻减轻处罚。于芳淑上诉称，一审认定事实不清，其行为不构成开设赌场罪，一审对其量刑过重。其辩护人辩护认为一审认定于芳淑构成开设赌场罪属事实不清，证据不足。赵建涛上诉称，其行为不构成开设赌场罪，其具有自首情节且系从犯，一审对其量刑过重，一审追缴的70万元中已包含其4万元。其辩护人辩护认为一审认定涉案数额过高；赵建涛具有自首情节，系从犯，社会危害不大，认罪态度较好，有悔罪表现，建议对其依法改判缓刑。检察员出庭意见为，本案事实清楚，证据确实充分，三上诉人的行为已构成开设赌场罪；根据三上诉人的认罪悔罪表现及郜永恒、于芳淑二审退赃情况，建议二审量刑时对于芳淑从轻处罚，对赵建涛维持原判。经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。二审另查明，2019年11月28日，上诉人郜永恒、于芳淑的近亲属自愿代其退赃人民币柒拾万元整。认定上述事实的证据有：长垣县人民法院案件款专用票据，证实2019年11月28日上诉人郜永恒、于芳淑的近亲属自愿代其退赃人民币柒拾万元整。上述证据经本院二审开庭举证、质证，查证属实且相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人郜永恒、于芳淑、赵建涛开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，三上诉人均起主要作用，均系主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚，但于芳淑、赵建涛作用相对较小。关于上诉理由及辩护意见，经查，参赌人员证言、在案证人证言、上诉人赵建涛供述等证据能相互印证，证实郜永恒提供场所、赌具、资金等组织他人赌博，于芳淑在赌场上放冲、记账、抽水，赵建涛为赌博提供场所并在赌场上抽水、为参赌人员“帮锅”等，其行为均符合开设赌场罪的构成要件，故一审认定事实清楚，定罪准确；多名参赌人员证言能相互印证，足以证实一审认定的抽头渔利数额；一审根据三上诉人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度以及三上诉人在共同犯罪中的地位、作用，对三上诉人的量刑并无不当；赵建涛虽主动投案，但到案后并未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首；参赌人员李某2证言与赵建涛在侦查阶段的供述能相互印证，证实赵建涛收到李某2的4万元系李某2欠郜永恒的赌债，故一审追缴的70万元中不包含该4万元。鉴于二审期间郜永恒、于芳淑的近亲属代其退赃情况及二审开庭时三上诉人认罪悔罪表现等，本院依法改判。检察员出庭意见本院予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省长垣县人民法院（2019）豫0728刑初202号刑事判决中的第三项；二、撤销河南省长垣县人民法院（2019）豫0728刑初202号刑事判决中的第一、二、四项；三、上诉人（原审被告人）郜永恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2022年1月10日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）四、上诉人（原审被告人）于芳淑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2021年7月10日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）五、追缴上诉人（原审被告人）赵建涛违法所得人民币四万元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  张成英审判员  张 怡审判员  韩涛海二〇二〇年四月十三日书记员  杨菁菁