内蒙古自治区赤峰市中级人民法院行政裁定书（2020）内04行终5号上诉人（原审原告）张某，男，1979年2月9日出生，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人盖某，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰市红山区城市管理综合执法局。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁街18号。法定代表人孟某，系局长。委托代理人李某。委托代理人丁某，内蒙古正勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰市红山区人民政府。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北大街1号。法定代表人林某，系区长。委托代理人陈某。委托代理人韩某。上诉人张某因与被上诉人赤峰市红山区城市管理综合执法局行政强制、被上诉人赤峰市红山区人民政府行政复议一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年5月4日，被告红山区执法局接举报称，天峰商厦四楼业主张某将天峰商厦四层上五层楼梯转角处公共部位围封，且擅自占用公共部位私搭乱建。被告红山区执法局同日到现场核查。后于2018年5月4日作出赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号《限期拆除违法建筑决定书》，要求张某于七日内自行拆除违法建筑物。2018年11月6日，被告红山区执法局作出赤红红山区执法局监催字[2018]第015号《拆除违法建筑催告书》，限张某于三日内履行自行拆除违法建筑物的义务。2018年11月21日，被告红山区执法局作出赤红红山区执法局监强拆字[2018]第015号《强制拆除违法建筑决定书》，决定在该文书送达后七日内对违法建筑予以强制拆除。张某不服，向被告红山区政府申请复议。被告红山区政府于2019年4月30日作出赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》。该《复议决定书》中记载的申请人复议事由。申请人认为：1、被申请人认定事实不清。申请人为涉案的房屋所有权人,被申请人在未经过申请人同意,也未向申请人送达任何法律文书并听取申请人申诉答辩的情况下,私自将申请人所有的建(构)筑物进行拆除,侵犯了申请人的合法杈益。申请人经过多方打听,说有可能是申请人装修房屋的建(构)筑物属于违建房屋并占用通道,所以被被申请人子以拆除。认定的事实存在错误,申请人建造的建(构)筑物是在自己享有所有权的房屋专有部分进行的装修行为,而并没有占用通道,有房产证可以加以证明。2、被申请人作出处罚程序违法。第一、被申请人作出的行政处罚行为,没有履行告知、送达、听取申辩、听证等任何法定程序,依法属于无效的行政决定。第二,被申请人无权评定申请人的建(构)筑物,是否存在违反《中华人民共和国城乡规划法》的行为,只有市、县人民政府城市规划主管部门或者省、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府才有权。也无作出责令停止建设或者限期拆除的决定,拒不拆除的,进行强制拆除的权利,城乡规划主管部门才有权作出。被申请人作出强制拆除的决定,属超越职权,违反法律规定。3、拆除行为严重违反法定程序。《行政强制法》第四十四条规定的期限是法定期间,即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件,即应经公告并经法定期限届满后,被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的,有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。但本案中,被申请人未向申请人送达任何法律文书,也未经过任何法定期限届满就擅自拆除了涉案建(构)筑物,程序严重违法应当予以撤销。综上,被申请人超越职权作出行政行为,也未向申请人送达有关法律文书,且违反法定程序将涉案建(构)筑物进行拆除,对于被申请人的违法行为,应当予以纠正。该《复议决定书》中记载的被申请人答辩内容。被申请人称，案件事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,涉案围挡及房屋属于违法建筑。2018年5月4日,答辩人对张某在××区之间楼梯拐角处将公共部位围封及擅自占用五楼平台搭建房屋一案进行立案查处。经查，该房屋在建设时未取得《建设工程规划许可证》。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定,在规划区内进行建设的行为必须经过规划部门的许可,但是张某的建设行为并没有取得规划许可手续,其行为属于违法行为,涉案围挡及房屋属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,应当对涉案围挡及房屋予以拆除。案件调查终结后,答辩人依法定程序分别向违法建设当事人送达了《责令停止违法行为通知书》、《限期拆除违法建筑决定书》、《拆除违法建筑催告书》、《公告》等执法文书,同时告知了其享有的陈述、申辩和听证的权利以及申请复议和提起诉讼的权利。故,答辩人做出的处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法有效。答辩人强制拆除该违法建设依法合规。因当事人张某在法定期限内既未申请行政复议又未提起行政诉讼,答辩人于是依据《行政强制法》第四十四条之规定对张某的违法建设进行了强制拆除。综上,答辩人对申请人的违法建设行为进行查处事实清楚、证据充分、程序合法,恳请红山区人民政府驳回申请人的复议请求。该《复议决定书》经审查查明:2018年5月4日,被申请人收到赤峰市财政局举报信,举报称天峰商厦四楼业主张某将四层上五层楼梯转角处公共部位围封,且擅自占用公共部位私搭乱建。被申请人于同日到现场核查，证实天峰商厦三楼至四楼拐角处被申请人用卷帘门围封,四层上五层楼梯转角处也被申请人围封搭建公寓,致使四层至五层的通道无法通行。被申请人于2018年5月4日向申请人作出《限期拆除违法建筑决定书》(赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号),要求申请人于七日内自行拆除违法建筑物。2018年11月6日,被申请人向申请人作出《拆除违法建筑催告书》(赤红红山区执法局监催字[2018]第015号),限其于三日内履行自行拆除违法建筑物的义务。2018年11月21日,被申请人向申请人作出《强制拆除违法建筑决定书》(赤红红山区执法局监强拆字[2018]第015号),决定在该文书送达后7日内对违法建筑予以强制拆除。被申请人送达上述文书的送达回证有二送达人及见证人签字。申请人对此不服,请求责令被申请人向申请人送达上述法律文书,告知具体行政行为内容,并撤销该具体行政行为。该《复议决定书》中复议机关认为:首先,依据《中华人民共和国行政复议法》第二条之规定,申请人认为被申请人作出的具体行政行为侵犯其合法权益,有权申请行政复议,其复议申请人主体适格;且申请人的申请符合行政复议法及其实施条例规定的其他受理条件,应予受理。其次,依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“市镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定,申请人虽为涉案天峰商厦四层产权人,但该楼层初始规划即为非封闭式设计,如需改变初始规划应经过市、县政府相关规划部门审批。申请人未向本机关提供其搭建构筑物已取得规划审批手续的相关证据,故本机关对此不予支持。第三,行政机关向行政相对人送达相关文书,应当采用法律所规定的形式,在穷尽其他送达方式后仍无法送达的,应当采用公告送达的方式。本案中被申请人的送达程序虽存在一定瑕疵,但未实际影响申请人申请复议、提起诉讼的权利。该《复议决定书》根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定,决定维持被申请人对申请人作出的《限期拆除违法建筑决定书》(赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号)。诉讼中，原告认可《复议决定书》中认定的“天峰商厦三楼至四楼拐角处被申请人用卷帘门围封,四层上五层楼梯转角处也被申请人围封搭建公寓,致使四层至五层的通道无法通行”基本属实，并认可相关建设未取得施工许可等行政许可和批准。原告、二被告均认可“四层上五层楼梯转角处相关建筑”已被被告红山区执法局拆除。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。据此，本案应对被告红山区执法局作出的相关具体行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告红山区执法局在规定的期限内未向本院提交书面答辩状，亦未在规定的期限内提供作出被诉行政行为时的证据及法律依据。被告红山区执法局该行为显然属于不当诉讼行为。被告的该不当行为不影响本案的审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法(javascript:SLC(239820,0))〉若干问题的解释》第九条规定：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。本案中，依本行政案件性质，在对行政行为的合法性进行审查时，亦应对被告作出该行政行为是否有事实及法律依据进行审查。本案中查明，《复议决定书》中认定的“天峰商厦三楼至四楼拐角处被申请人用卷帘门围封,四层上五层楼梯转角处也被申请人围封搭建公寓,致使四层至五层的通道无法通行”属实，张某在相关房产中的施工未取得施工许可等行政许可和批准。故红山区执法局作出的行政行为有事实依据。红山区执法局是城市的行政执法单位，有权作出相关行政决定。做出本案相关行政决定，是履行法定职责的行为。被告红山区执法局作出该行政行为有法律依据。被告红山区政府在张某申请复议中，对张某提出的红山区执法局违法行政的相关事项和问题进行了评价，认为本案中被申请人的送达程序虽存在一定瑕疵,但未实际影响申请人申请复议、提起诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。依本案情况，被告红山区执法局在行政执法中存有程序不当，但其作出的行政行为不宜撤销。故对于原告的诉讼请求不予支持。原审法院判决：驳回原告张某的诉讼请求。上诉人张某上诉称，请求判决撤销赤峰市红山区人民法院（2019）内0402行初85号行政判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、上诉人认为本案争议的地点属于业主专有产权面积，被上诉人则认为属于公共通道公共面积，通过原审判决本案查明部分可知，原审判决认可了被上诉人的说法。但上述认定，显然没有任何事实依据和有关证据作为支持，具体理由如下：1、城管局在作出具体行政行为时，没有进行调查取证、证据收集。2、城管局未依据法定时间提交证据和规范性文件，应视为没有相应证据。3、红山区人民政府仅提交了作出复议决定所依据的部分证据，无法达到复议维持决定要求的证据充分证明标准。4、上诉人提交的涉案房产证，房产证分户图显示涉案地点属于业主专有产权面积。综上，二被上诉人不管是在作出行政行为时，还是一审庭审时，没有提交任何证据能够证明涉案地点属于公共通道，相反上诉人提交的涉案房产证中的房产分户图却显示涉案地点属于业主专有产权面积。行政诉讼的举证责任在行政机关一方，就该点来说，针对行政机关的逾期举证和达不到法定证明标准等问题上，行政机关应承担举证不能的法律不利后果。二、原审判决认为本案中被申请人的送达程序虽存在一定瑕疵，但未实际影响申请人申请复议、提起诉讼的权利，是错误的，该观点与赤峰中院、内蒙高院、最高人民法院的部分判决书观点不一致。三、原审判决适用法律错误：第一，原审判决针对城管局未按照法定程序提交证据的行为，在评价为不当诉讼行为后，引用了已废止的司法解释。第二，原审判决同时依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，但上述两个条文相互矛盾，且结合第七十条规定来看，判决结果存在错误。四、红山区人民政府作出的复议维持决定，没有严守法律规定，以及自己的告知文书的规定。另外，红山区人民政府也没有向一审人民法院提交赤峰市红山区城市管理综合执法局作出行政行为向其提交的任何证据，显然认定复议决定正确的证据不足，原审法院忽略该事实进行裁判，显然错误。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以纠正。被上诉人赤峰市红山区城市管理综合执法局当庭答辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，请求二审法院依法维持。1、案涉被拆除建筑依法应认为违法建筑。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，上诉人搭建的部分并不属于其专有部分，应属于共有部分。上诉人施工搭建并没有取得有权机关的建设工程规划许可，依法应认定为违法建筑。2、上诉人诉请撤销《限期拆除违法建筑决定书》、《拆除违法建筑催告书》以及《强制拆除违法建筑决定书》不应得到人民法院的支持。因上诉人违法搭建的建筑已被拆除，答辩人的强制拆除行为不具有可撤销内容，因此，上诉人诉请撤销相关行政行为无法得到人民法院支持。3、答辩人强制拆除案涉违法建筑认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。2018年5月4日，答辩人对上诉人在××区之间楼梯拐角处将公共部位围封及擅自占用五楼平台搭建房屋一案进行立案查处。经查，该房屋在建设时未取得《建设工程规划许可证》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在规划区内进行建设的行为必须经过规划部门的许可，但是上诉人建设行为并没有取得规划许可手续，其行为属于违法行为，涉案围挡及房屋属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应当对涉案围挡及房屋予以拆除。案件调查终结后，答辩人依法定程序分别向上诉人送达了《限期拆除违法建筑决定书》《拆除违法建筑催告书》、《公告》等执法文书，同时告知了其享有的陈述、申辩和听证的权利以及申请复议和提起诉讼的权利。因上诉人在法定期限内既未申请行政复议又未提起行政诉讼，答辩人依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定对上诉人的违法建设进行了强制拆除，因此，答辩人拆除上诉人的违法建设行为事实清楚，证据充分，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人赤峰市红山区人民政府答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人未经规划部门许可占用公共部分擅自将红山区天峰商厦三楼至四楼处用卷帘门围封，将四楼上五楼之间楼梯转角处用卷帘门围封并搭建公寓，致使四楼至五楼通道无法通行。且上诉人一审中已自认未取得规划许可进行围封、搭建公寓行为及因围封行为致使四楼至五楼段无法通行行为存在。赤峰市红山区城市管理综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》对其作出《限期拆除违法建筑决定书》、《拆除违法建筑催告书》及《强制拆除违法建筑决定书》行为合法。上诉人申请复议，答辩人依法进行了受理、审理程序，并在法定期限作出了复议决定，符合法律规定。本院认为，本案中，上诉人的诉讼请求中包括撤销《限期拆除违法建筑决定书》、《拆除违法建筑催告书》及《强制拆除违法建筑决定书》，该几项请求不符合行政诉讼一诉一行为的基本原则，而原审法院未向上诉人进行释明，违反法定程序；原审法院同时引用了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款和第六十九条，另引用了已经废止的司法解释，属于适用法律不当，故原审判决应予撤销。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2019）内0402行初85号行政判决；二、发回赤峰市红山区人民法院重审。审 判 长 海 梅审 判 员 姜 静审 判 员 刘淑波 二○二○年四月八日法官助理 马欣欣书 记 员 张一竹