贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终761号上诉人（原审原告）：贵州齐胜房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市黔西县原城关镇城南村黔洪路1层，统一社会信用代码915205226801739082。法定代表人：朱俊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：秦阳，贵州驰远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州军海鑫艺建设有限公司，住所贵州省贵阳市观山湖区金阳乾图中心广场2单元5层9号，统一社会信用代码91520000059083322C。法定代表人：邓强，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：罗正正，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人贵州齐胜房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为：齐胜公司）因与被上诉人贵州军海鑫艺建设有限公司（以下至判决主文前简称为：军海公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人齐胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持齐胜公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、军海公司的保全申请系滥用诉讼权利，具有恶意的过错，至少具有重大过失的过错，应当承担侵权赔偿责任。齐胜公司的损失是军海公示错误保全所致，（1）军海公司是一家建筑施工企业，本案是建设工程领域的法律纠纷，无论是对于诉讼请求，还是申请保全的财产价值，军海公司基于其身份都该有基本正确的判断和认识。（2）在军海公司申请财产保全的建设工程施工合同纠纷案件中，军海公司人认可工程造价906万元，军海公司在该案中申请支付616万元工程款及利息，其申请保全的财产价值应与其诉讼请求相当。（3）案涉“金桂园”项目仅一栋楼，共有58套房，军海公司申请保全时在房管部门登记10套，剩余48套未售，其明确要求保全未售的48套房屋，可见其已到房管部门查询了齐胜公司未售房的数量，并恶意全部加以保全。（4）“金桂园”项目系军海公司施工，且双方已经作了竣工结算，军海公司保全的48套房屋价值1,500万元以上，超过其诉请金额，存在恶意保全。2、齐胜公司收到保全裁定后未申请复议不是军海公司可以免责的法定事由。是否对保全裁定申请复议是齐胜公司的权利，齐胜公司是否申请复议，不是军海公司的免责事由，更不是本案诉讼的前置程序。3、军海公司滥用诉讼权利的行为给齐胜公司造成了实实在在、可计算的损失，一审不认可该损失荒唐。（1）在军海公司错误保全的案件中，在双方达成调解协议后，法院解除了大部分房屋的保全措施，并及时解除了绝大部分房屋的查封措施，但这不能成为军海公司错误保全齐胜公司价值1,500万元房产长达9个月的法定理由。（2）一审法院认为“解除保全时的价格并非确定减少”的观点明显错误。（3）齐胜公司被保全房产的价值并非主观评估，而是按照已经销售并经房管部门备案的房屋销售价格计算出来的；评估系案前单方证据，军海公司不会认可，可能要求齐胜公司重新鉴定，这无疑是毫无必要的增加齐胜公司的经济负担；一审法院压根不认为军海公司申请保全错误，即便齐胜公司诉前委托评估机构作了价值评估，同样不会被采信，一审的观点无非是为驳回齐胜公司诉讼请求堆砌的理由。（4）一审认为齐胜公司也可以提供与诉讼金额价值相当的财产置换的理由令人匪夷所思，齐胜公司没有义务和能力进行同等财产置换，即便齐胜公司能够置换保全，军海公司的错误保全行为也同样损害齐胜公司的权利。被上诉人军海公司辩称：与一审答辩意见一致。齐胜公司向一审法院起诉请求：1、判决军海公司赔偿齐胜公司经济损失695,059元；2、判令军海公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月6日，军海公司与齐胜公司因建设工程施工合同产生矛盾纠纷，齐胜公司将位于黔西县的“金桂园”房地产工程项目发包给军海公司承建，工程完工并交付齐胜公司管理使用后，齐胜公司未与军海公司结算并支付工程款，军海公司据此向一审法院提起诉讼，请求判决齐胜公司支付其工程款616万元并支付利息。该案诉讼中，军海公司于2018年2月11日向本院提出财产保全申请，要求对齐胜公司位于黔西县的“金桂园”项目房产（栋编号为7720）48套商品房予以保全，并提供中国人寿财产保险股份有限公司南明区支公司保额为195万元的保函作担保。一审法院于同年2月22日作出裁定，依法对上述48套商品房予以保全。齐胜公司收到裁定书后未向本院申请复议。2018年11月30日，经一审法院主持调解并经双方结算，认定双方曾于2017年1月12日经结算，确认案涉工程总造价为906万元，齐胜公司对军海公司已支付的工程款及其他款项为7680810.7元，尚欠军海公司的工程款1379189.3元。双方据此达成调解协议：齐胜公司于2019年4月15日前支付军海公司工程款1379189.3元。2018年12月6日，一审法院作出裁定，解除对齐胜公司“金桂园”项目房产中43套房屋的保全。此后不久，一审法院又作出（2019）黔0522执1092号之一《民事裁定书》，解除齐胜公司上述房产中另三套房屋的保全措施。齐胜公司以其被申请保全的48套房屋总价值高达15909359元，远超出军海公司诉讼的工程款金额616万元，与最终的欠款138万元更为悬殊，因军海公司申请保全导致其价值一千多万元的房产被超额查封291天，丧失了最佳的销售机会，给其造成重大经济损失为由，认为军海公司具有明显过错，且因自己的侵权行为给齐胜公司造成损失，故依法诉至一审法院，请求如所诉。一审法院认为，财产保全申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因申请保全错误引起的赔偿责任的构成要件应包括错误申请保全行为、损失以及保全行为与损失之间存在因果关系。关于焦点一，即军海公司是否存在保全申请错误的问题，本案中，军海公司申请保全的目的是为保障诉讼后裁决的顺利执行，依法维护自身的合法权益，不具有违法性。就齐胜公司所欠军海公司的工程款而言，双方曾于军海公司诉讼前的2017年1月12日结算，确认案涉工程的总造价为906万元，但齐胜公司到底支付多少并不清楚，军海公司诉讼时也未经双方最后结算确认，故军海公司起诉时主张的诉讼金额616万元实际上是不确定的。该案经本院主持调解，最后确认齐胜公司对军海公司已支付的工程款及其他款项为7,680,810.7元，尚欠军海公司工程款1,379,189.3元，诉讼金额与实际欠款金额确实存在较大差距，但案件未经司法确认前，不应苛求军海公司对齐胜公司的欠款金额能准确预测并做出判断，对申请保全的48套房产价值，军海公司也不可能准确评估，其仅根据其诉讼金额与保全房产的价值进行粗略估算后申请保全，主观上不存在恶意，且齐胜公司收到保全裁定后也未申请复议，故军海公司申请保全时并不具有明显过错，不属于申请错误。关于焦点二，即齐胜公司是否因军海公司申请保全错误而造成实际损失的问题，本案中，双方的工程欠款纠纷经本院调解处理后不久，本院随即解除了案涉工程大部分房屋的保全措施，齐胜公司作为房开企业，即可对上述房屋予以处分，且相对房屋被查封时的市场价格，解除保全时的价格并非确定减少，齐胜公司未经相关资质机构评估，以其对案涉48套房屋被查封时的主观评估价值为依据，认为法院超额查封其一千四百多万元的房产，导致其丧失最佳销售机会，造成其经济损失695,059元，但就该诉讼金额如何计算而得，齐胜公司提交的证据并不足以证明这一待证事实，也不能对此作出合理说明，且其若认为其房产被超额保全，也可提供与军海公司诉讼金额价值相当的财产予以置换，但其未提供其他财产予以置换，故对其主张的损失，依法不应认定。综上，军海公司的保全申请并不存在错误，其以自身承建案涉工程的部分房屋作为申请保全的财产对象也并无不当，案涉工程欠款纠纷结案后，本院已依法及时解除了大部分房屋的保全，齐胜公司的诉求并无事实依据，依法不应支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，判决：驳回原告贵州齐胜房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5,376元（已减半收取），由原告贵州齐胜房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新的证据。二审经审理查明：军海公司为齐胜公司完成的案涉工程总价款为906万元，齐胜公司直接向军海公司支付的工程款为200多万元（军海公司主张齐胜公司欠付工程价款金额为650万元，齐胜公司认可其直接支付军海公司的工程款不足300万元），在军海公司就工程欠款对齐胜公司提起诉讼后，双方在诉讼过程中进行对账，军海公司认可将部分齐胜公司付给他人款项抵扣工程款后，双方最终确定齐胜公司欠付的工程款为1,379,189.3元并达成调解协议。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：军海公司的保全申请是否存在过错，应否对齐胜公司主张的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，申请人赔偿责任承担的前提是“申请有错误”。军海公司系案涉工程的承包人，在发包人齐胜公司未付清案涉工程款的情况下，军海公司就案涉工程的价款享有优先受偿权。军海公司向齐胜公司起诉请求支付工程款时，双方并没有直接进行过结算，案涉工程的工程价款906万元是在军海公司提起诉讼后，双方在诉讼过程中确认的，且经二审核实，军海公司起诉时，齐胜公司仅直接向军海公司支付了200多万元工程款，双方通过调解协议确认齐胜公司最终欠付军海公司工程价款138万元，同样是经双方在诉讼过程中对账并在军海公司认可将部分齐胜公司付给他人款项抵扣欠付工程款后才得以确定的。另，军海公司系案涉工程的承包人，在齐胜公司未付清工程款的情况下，军海公司对案涉工程享有优先受偿权，因双方没有进行过结算且齐胜公司仅直接向军海公司支付少部分工程款，军海公司申请保全案涉工程所涉未出售的48套房屋符合法律规定，且经双方结算、对账并达成调解协议后，军海公司已经及时解除了绝大部分房屋的保全措施，一审认定军海公司不存在申请保全错误正确。因不能认定军海公司申请保全错误，便不能认定军海公司保全齐胜公司案涉房屋的行为构成侵权，故军海公司不应对齐胜公司主张的损失承担赔偿责任，齐胜公司主张其因军海公司申请保全遭受的损失便没有必要审查确定，且齐胜公司主张的损失是以案涉房屋被保全时能够以当时的价格全部变现为前提，但齐胜公司提交的证据并不足以证明案涉被保全房屋系因军海公司的保全行为不能变现，一审未认定齐胜公司主张的损失并无不当。综上所述，贵州齐胜房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,752元，由上诉人贵州齐胜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年四月十三日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭