云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终277号上诉人（原审原告兼反诉被告）：秦海生，男，1966年11月16日出生，汉族，云南省砚山县人，农民，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：卢明杰，云南盘江律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告兼反诉原告）：普贵春，男，1965年12月14日出生，彝族，云南省砚山县人，农民，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：王小勇，云南圆合圆（广南）律师事务所执业律师。上诉人秦海生因与被上诉人普贵春承揽合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2019）云2622民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月3日立案后，依法组成合议庭,于2020年4月8日组织上诉人秦海生及其委托诉讼代理人卢明杰，被上诉人普贵春及其委托诉讼代理人王小勇到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。秦海生上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持秦海生的诉讼请求，驳回普贵春的反诉请求，并判决普贵春承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：2015年腊月间，秦海生通过自家兄弟秦海明的关系找到普贵春，将位于砚山县旁）的一间民房交由普贵春建盖，双方并没有签订书面的建房合同，只是口头上进行了大致的约定，双方约定：秦海生将一幢二楼一顶的砖混结构房屋（顶楼为瓦屋面）交给普贵春建盖，方式为：包工不包料，即秦海生按照普贵春要求提供建房材料，普贵春负责施工；工期约5个月。双方约定好后，秦海生在2016年春节一过就提供建房所需的材料给普贵春进行建盖，并先行支付了10000元的盖房费。但是，当普贵春开始建盖后，总是拖拖拉拉，没有认真为秦海生建盖房屋，直到6、7月份时才建盖好第一层，而且普贵春还将秦海生提供的砖、水泥等建房材料挪用去建盖其他家的房屋。后普贵春到2016年年底建盖好第二层后就停工了。停工后秦海生发现房屋出现了诸如板面及柱子钢筋裸露，并出现裂缝、墙体不规范、柱子浇灌不严实等严重质量问题。经向住建部门咨询后获知，这已是严重的房屋质量问题，应当返工重做。于是秦海生找到普贵春就建房质量问题进行协商，但普贵春找出种种理由不承担任何责任，反而非常无理的要求秦海生按照300元／平方米支付建房费，双方无法协商解决。为此，秦海生向砚山县人民法院提起诉讼，请求判决普贵春承担因建盖房屋造成的返工、维修等损失60000元。审理期间，普贵春向原审法院提出反诉，请求判决秦海生支付其工钱62268.85元，为解决本案，秦海生申请对本案所涉房屋出现质量问题及造成返工维修等损失进行司法鉴定，普贵春同时申请对本案所涉房屋建盖的费用进行价格评估。后砚山县人民法院委托文山安信司法鉴定所对双方申请的鉴定事项进行了鉴定，并作出鉴定意见书，鉴定意见如下：ｌ.秦海生申请鉴定的房屋质量修复损失金额为5141.45元；2.普贵春申请鉴定的房屋施工工价为60594元。对此鉴定意见，秦海生认为不客观、不真实，不予认可，普贵春对此无异议。以上事实双方均在一审诉讼中提交了相应的证据加以证明。砚山县法院经审理后认定双方成立合法有效的承揽合同关系，不支持秦海生对解除合同的要求，完全采信文山安信司法鉴定所对双方申请的鉴定事项进行的鉴定意见，从而判决支持普贵春的反诉请求，仅支持了秦海生5141.45元的损失，这样的判决不公平，更置本案事实于不顾。事实上普贵春不仅未按约定认真完成装修承揽工程，构成了违约，而且所完成的部分还存在严重的房屋质量问题，给秦海生造成了不必要的经济损失。由于普贵春所承接的房屋并没有真正完工，双方直到现在也无法进行相关的工程竣工结算，秦海生也因质量问题未得到解决而不能使用房屋。所以，普贵春无权在按照双方约定完成建房合同前主张支付工程款，并且秦海生所主张的工价，即毛坯房按照200元／平方米计算也是远远高于当地建盖毛坯房每平方米150元的价格，为此，秦海生认为文山安信司法鉴定所完全按照普贵春所主张的200元／平方米计算出本案所涉房屋工价为60594元的鉴定意见不客观、不真实，普贵春的反诉请求缺乏事实依据，不应得到支持，其无权向秦海生主张建房工价。综上所述，普贵春所提出的反诉请求因其没有按照双方约定完成为秦海生建盖房屋的工程，并且所做工程又存在质量问题，从而导致工程无法进行竣工结算，所以普贵春提出的反诉请求缺乏事实上和法律上的根据，秦海生不仅不应支付工价，反而普贵春应承担因建房工程质量而给秦海生造成的损失。请二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，判决支持秦海生的诉讼请求，驳回普贵春的反诉请求。普贵春答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。本案中普贵春完全按照双方的口头约定履行了全部的义务。到本案发生前，普贵春已经为秦海生建好了两层砖混结构的毛坯房，经过粉刷、简单的装修完全可以居住。并不存在秦海生所说的建造存在严重质量问题。上述事实有在册照片和文山安信司法鉴定所鉴定意见佐证。二、秦海生请求判决解除承揽合同关系的理由不成立。合同解除必须要有解除事由，《合同法》第九十三条第一款规定了合同的协议解除，第二款规定了合同的约定解除，第九十四条规定了合同的法定解除，符合这些规定，当事人即可解除合同。《合同法》第九十四条为法定解除条件：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。符合以上法定条件的可以解除合同。但是本案中并没有上述法定解除事由，因此，秦海生的请求解除合同缺乏事实依据，依法不应当得到支持。三、秦海生主张普贵春严重违约，要求普贵春承担责任的理由不成立。一是房屋质量存在严重问题的理由不成立。双方对房屋建造的质量标准没有约定，秦海生也没有任何证据证明双方约定了质量标准。普贵春有多大的能力和水平秦海生是清楚的。建造房屋在质量上或多或少也难免有一点问题，而这一点秦海生是清楚的。本质上认可了普贵春的这一缺点才要普贵春为其建房。况且普贵春为秦海生建房只是存在轻微的质量问题，有安信司法鉴定所鉴定意见佐证。因此，普贵春不应当承担任何赔偿损失，也不存在严重违约的事实。二是秦海生并未明确约定要普贵春为其装修好扫地住房，何来的违约。普贵春与秦海生口头约定的单价毛坯220元每平方米，扫地住房是300元每平方米。但普贵春也没有书面证据予以证实。秦海生主张毛坯房是150元每平方米，扫地住房200元每平方米也没有任何证据予以证实。因此，一审法院根据现状建造毛坯房的单价进行评估为200元每平方米妥当。秦海生主张普贵春不装修该房就构成严重违约，但秦海生不能提供普贵春要为其装修房屋的依据。三是秦海生主张约定的工期为五个月缺乏证据证实。秦海生在2016年春节一过就提供建房所需的材料给普贵春进行建盖，并先行支付了10000元的盖房费这是事实。到6、7月份时才建盖好第一层，到2016年年底建盖好第二层这也是事实。但绝非拖拖拉拉。工期拉长的原因是秦海生应该移除高压线而迟迟未移动，到下半年是雨季而无法尽早完工。更重要的是双方也没有约定何时完工，也没有约定在几个月之内必须完工，秦海生的主张没有依据。四、秦海生不认可安信司法鉴定所鉴定意见对秦海生房屋质量修复损失金额5141.45元，因此，秦海生的诉讼请求缺乏支持的依据，故请求二审法院驳回秦海生的诉讼请求。审理过程中，秦海生申请对本案所涉房屋出现质量问题以及造成返工维修等损失进行司法鉴定，普贵春申请对涉案房屋建盖的人工费用、机械费用进行价格评估。经双方当事人选定，本案依法委托文山安信司法鉴定所对鉴定事项进行鉴定，文山安信司法鉴定所作出《关于砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋存在质量问题和损失金额以及房屋施工工价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋的质量修复损失金额为5141.45元；2．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋施工工价为60594元。秦海生因鉴定发生鉴定费4000元，普贵春因鉴定发生鉴定费5000元。秦海生对此不予认可。因此，除上述鉴定意见外，秦海生没有任何证据支撑自己的诉讼请求。故普贵春请求二审法院驳回秦海生的诉讼请求。五、本案一审二审的诉讼费由秦海生承担。因为主要过错方是秦海生，因为秦海生不想支付普贵春工程款，为了逃避债务恶意诉讼。普贵春没有过错。对于双方的鉴定费也应当由秦海生承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。秦海生向一审法院提出诉讼请求：判决解除普贵春与秦海生的承揽合同关系，并由普贵春承担因建盖房屋造成的返工、维修等损失60000元。普贵春向一审法院提出反诉请求：判令秦海生支付普贵春工钱62268.85元。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2015年年底，秦海生（通过自己兄弟秦海明）与普贵春达成口头协议，约定秦海生将其位于砚山县一顶（一顶为瓦屋面）住房以包工不包料的方式交由普贵春建盖。双方未约定建筑面积、违约责任，对工价及支付时间、工期等事项的约定存在较大争议。秦海生主张如建成毛坯房单价150元／平方米左右，如样样做好为260元／平方米，工期五个月，认为没有约定着工钱的给付；普贵春主张300元／平方米扫地做房，如秦海生经济来不及则按毛坯房200元／平方米计算，进场支付10000元，建好第二层支付6万元，竣工后付清全部余款，认为没有对质量标准、施工方式进行约定。协议达成后，秦海生支付了10000元的建房费用后普贵春进场施工，于2016年11月份建盖了两层毛坯房，之后，双方因房屋质量以及施工报酬的支付产生争议，秦海生为此诉至一审法院，审理中普贵春提出反诉。审理过程中，秦海生申请对本案所涉房屋出现质量问题以及造成返工维修等损失进行司法鉴定；普贵春申请对涉案房屋建盖的人工费用、机械费用进行价格评估。经双方当事人选定，本案依法委托文山安信司法鉴定所对鉴定事项进行鉴定，文山安信司法鉴定所作出《关于砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋存在质量问题和损失金额以及房屋施工工价司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋的质量修复损失金额为5141.45元；2．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋施工工价为60594元。秦海生因鉴定发生鉴定费4000元，普贵春因鉴定发生鉴定费5000元。一审法院认为，秦海生与普贵春就住房建盖达成口头协议，约定由普贵春以包工不包料的方式进行施工，秦海生支付报酬，双方的约定意思表示真实，不违反法律规定，双方成立合法有效的承揽合同关系。本案争议焦点为：一、秦海生主张的损失如何确定；二、普贵春的工钱如何确定。本案中，经双方当事人申请、选定，一审法院依法委托了文山安信司法鉴定所双方当事人申请的事项进行鉴定，文山安信司法鉴定所已经作出《关于砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋存在质量问题和损失金额以及房屋施工工价司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋的质量修复损失金额为5141.45元；2．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋施工工价为60594元。对上述鉴定意见予以确认。关于秦海生要求解除双方承揽合同的请求，本案双方以口头方式成立承揽合同关系，但对合同主要条款无明确约定，结合双方诉讼中的主张，双方均主张有毛坯房和样样做好（扫地入）住两种不同的计价方式，普贵春将房屋盖为毛坯房屋并没有违反双方合同的约定，已经履行了双方合同的约定，故对秦海生要求解除合同的请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求，可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案普贵春所建盖的房屋存在一定质量问题，秦海生要求普贵春承担因建盖房屋造成返工、修复等损失60000元的请求，一审法院部分支持，根据上述鉴定意见，确定为5141.45元；普贵春已经按约定建盖毛坯房，秦海生应当支付相应报酬，故对普贵春要求秦海生支付工钱62268元的请求，一审法院予以部分支持，根据上述鉴定意见确定为50594元（已扣除秦海生支付10000元建房费）。综上所述，对秦海生的诉讼请求，一审法院部分支持，对普贵春的反诉请求，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：由普贵春于本判决生效之日起三十日内赔偿秦海生损失5141.45元；由秦海生于本判决生效之日起三十日内支付普贵春报酬50594元；驳回秦海生的其他诉讼请求；驳回普贵春的其他反诉请求；案件受理费1300元，减半收取计650元，由秦海生负担600元，由普贵春负担50元；反诉费1356元，减半收取计678元，由普贵春负担146元，由秦海生负担532元。本院二审期间，秦海生围绕自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提交如下证据：当地的第三方《建房施工承包合同》复印件，用以证明：当地建筑施工的毛坯房的施工价格是按实际施工建筑面积以每平方米150元计价。庭审结束后，秦海生提交《建房施工承包合同》原件。普贵春质证认为没有原件，对真实性无法核实，因此对该证据不认可。本院认为，秦海生提供的该份《建房施工承包合同》，虽然庭后提交了合同原件，但是该合同为案外人王正洪与陈经银签订，虽然双方约定“按实际施工建筑面积以每平方米150元”、“甲方以每平方米150元的价格承包给乙方”。但仅能证明王正洪与陈经银之间以150元每平方米的价格达成合意，不能证明当地建筑市场的工价均为每平方米150元，更不能证明秦海生和普贵春之间也达成了工价为每平方米150元的事实。因此，对秦海生的主张不予采信。普贵春围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审未提交新的证据。在二审审理中，经本院征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，双方当事人均无异议，本院对一审认定的本案法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：文山安信司法鉴定所作出的《关于砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋存在质量问题和损失金额以及房屋施工工价司法鉴定意见书》能否作为本案定案的依据。秦海生认为，普贵春为秦海生建盖的房屋存在质量问题，应当承担返工，维修等费用60000元，但鉴定意见费用仅为5141.45元与客观事实不符。作为普贵春的工价应当按照当地的工价150元每平方米计算，鉴定意见为200元每平方米不当。鉴定意见不能作为本案定案依据。普贵春认为，普贵春为秦海生建盖的房屋并不存在秦海生所说的有严重质量问题，根据鉴定意见修复费用为5141.45元，而秦海生应当支付的工价为60594元，因此，鉴定意见应当作为本案定案依据。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：本院认为，本案中文山安信司法鉴定所作出《关于砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋存在质量问题和损失金额以及房屋施工工价司法鉴定意见书》，首先，鉴定的启动是基于秦海生和普贵春的分别申请，并经双方当事人选定同意由人民法院委托文山安信司法鉴定所经鉴定作出，因此，鉴定程序的启动符合法律的规定。其次，该鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定的程序合法。关于鉴定的事项，申请人秦海生申请鉴定的事项为“涉案房屋出现的质量问题以及造成返工维护等损失进行司法鉴定。”普贵春申请的事项为“对涉案房屋建盖的人工费用、机械费用进行价格评估。”经鉴定，安信司法鉴定所作出的鉴定意见为：1．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋的质量修复损失金额为5141.45元；2．鉴定对象砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋施工工价为60594元。秦海生主张鉴定的修复费用过低，没有客观反映秦海生房屋损失。施工工价以每平方米200元计算高于当地建盖毛坯房150元每平方米的价格，存在重大瑕疵，不能作为定案依据的主张，因秦海生虽然对该鉴定意见出提出异议，但未提供证据证明该鉴定意见在鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据真实性、合法性、科学性、公正性等方面存在问题，且也未提出重新鉴定申请，故其主张不能成立，本院不予支持。因此，经审查，文山安信司法鉴定所作出的《关于砚山县阿猛镇阿基街秦海生房屋存在质量问题和损失金额以及房屋施工工价司法鉴定意见书》具有《最高人民法院民事诉讼证据规则》第二十九条规定的内容，能作为本案定案的依据。综上所述，秦海生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2656元，由秦海生负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年四月十日书记员 刘灿灿