广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0113刑初65号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人梁俊发，男，1989年3月23日出生，汉族，文化程度大学肄业，户籍地广东省茂名市电白区，因本案于2019年8月9日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人张涛，北京乾成（广州）律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉〔2019〕2110号起诉书指控被告人梁俊发非法经营一案，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市番禺区人民检察院指派检察员赵庆光出庭支持公诉，被告人梁俊发及其辩护人张涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年2月至3月间，梁某、陈某、李某2（均已判刑）受雇于被告人梁俊发从事销售“短信群发设备”活动。被告人梁俊发负责资金管理，梁某负责收货、发货及日常开支管理，陈某负责销售，李某2负责在网络上发布广告推广产品。被告人梁俊发及梁国威、陈昌盛、李小林以广州市番禺区南村镇自在城市花园自在庭苑1栋404房为据点，非法销售“短信群发设备”共20套以上。2014年3月20日，公安人员在该处将梁某、陈某抓获，现场缴获“短信群发设备”两台及电脑、手机等涉案物品一批。同日，公安人员又在番禺区南村镇樟边村为民北路小塘坊新区大街6号抓获李某2。经网上追逃，被告人梁俊发于2019年8月9日在广州市越秀区一地铁站内被公安人员抓获。经鉴定，缴获的两台“短信群发设备”属于伪基站设备。公诉机关就其指控的事实向本院提供了：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被告人的供述与辩解；5.鉴定意见；6.勘验、检查、辨认等笔录；7.视听资料、电子数据等。公诉机关认为，被告人梁俊发无视国家法律，非法销售“伪基站”设备，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人梁俊发承认控罪，辩称其投资1万元给梁某做短信群发设备业务，其不是老板，没有参与非法经营活动，没有收到分红，指控销售设备20台以上不属实。辩护人的辩护意见如下：1.同案人的刑事裁定书不能作为梁俊发的定案依据。2.梁俊发被拉拢投资，未参与销售活动或资金管理，并非老板，属于从犯。3.梁俊发主动坦白，知罪悔罪，愿意退赃，是初犯，建议从轻、减轻处理。经审理查明，2014年2月至3月间，梁某、陈某、李某2（均已判刑）受雇于被告人梁俊发从事销售“短信群发设备”活动。被告人梁俊发负责资金管理，梁某负责收货、发货及日常开支管理，陈某负责销售，李某2负责在网络上发布广告推广产品。被告人梁俊发及梁国威、陈昌盛、李小林以广州市番禺区南村镇自在城市花园自在庭苑1栋404房为据点，非法销售“短信群发设备”共20套以上。2014年3月20日，公安人员在该处将梁某、陈某抓获，现场缴获“短信群发设备”两台及电脑、手机等涉案物品一批。同日，公安人员又在番禺区南村镇樟边村为民北路小塘坊新区大街6号抓获李某2。经网上追逃，被告人梁俊发于2019年8月9日在广州市越秀区一地铁站内被公安人员抓获。经鉴定，缴获的两台“短信群发设备”属于伪基站设备。上述事实，有控辩双方举证、经庭审质证的下列证据证明：（一）物证、书证1.搜查笔录、扣押清单，证实：在同案人梁某、陈某、李某2处共扣押短信发射器2台、手机19台、电源转换器2台、硬盘2个、银行卡3张、笔记本4本、快递单若干、电脑主机1台、电脑4台、笔记本电脑2台。2.户籍资料、抓捕经过、到案经过、破案经过、羁押材料，证明：被告人梁俊发及同案人的基本信息，被抓获的时间、地点，羁押情况等。3.笔记本销售记录的复印件，经梁某签认为其记录的销售情况。反映：2014年2月22日至3月15日，陈某等人销售伪基站设备的数量、金额及资金支出、进货退货等情况。其中“出货记录”显示“昌盛”2014年2月卖出8台、换机1台（30W换50W）；2014年3月卖出7台、换机1台。“进货记录”“退货记录”显示2014年2月进货12台退货1台、2014年3月进货21台退货5台。另，0-20万元，提成8.5%；20-50万元，超出部分提成12%；“小林5台未结”。4.德邦快递单、顺丰快递单若干张，经梁某签认，25张德邦快递单为其采取货到付款的方式销售伪基站设备的单据；18张顺丰速运单中的7张为卖出伪基站部件，11张为买回伪基站部件。德邦快递单发货人为梁某，标明代收货款金额，附梁某农行账号62×××70。其中⑴编号134738540的快递单，代收货款金额为17700元，制单时间2014-02-10。⑵编号130264377的快递单，代收货款金额为14000元，制单时间2014-02-13。⑶编号174564573的快递单，代收货款金额为15000元，制单时间2014-03-15。⑷编号174564286的快递单，代收货款金额为14429元，制单时间2014-03-17。⑸编号174564277的快递单，代收货款金额为17000元，制单时间2014-03-17。⑹编号174552450的快递单，代收货款金额为14803元，制单时间2014-03-13。⑺编号174564962的快递单，代收货款金额为16000元，制单时间2014-02-20。⑻编号174564577的快递单，代收货款金额为16348元，制单时间2014-03-15。⑼编号94841313的快递单，代收货款金额为16300元，制单时间2014-02-25。⑽编号174558992的快递单，代收货款金额为14800元，制单时间2014-02-24。⑾编号174947303的快递单，代收货款金额为15537元，制单时间2014-02-19。⑿编号174558888的快递单，代收货款金额为3000元，制单时间2014-02-27。⒀编号174558890的快递单，代收货款金额为24000元，制单时间2014-02-27。⒁编号134738536的快递单，代收货款金额为16000元，制单时间2014-02-11。⒂编号174564842的快递单，代收货款金额为16800元，制单时间2014-03-01。⒃编号94841767的快递单，代收货款金额为6500元，制单时间2014-03-03。⒄编号174554771的快递单，代收货款金额为15710元，制单时间2014-03-08。⒅编号94841769的快递单，代收货款金额为16800元，制单时间2014-03-03。⒆编号174554222的快递单，代收货款16000元，制单时间2014-03-09。⒇编号174554796的快递单，现金收讫货款16000元，制单时间2014-03-11。（21）编号174554769的快递单，现金收讫货款17262元，制单时间2014-03-10。（22）编号174554802的快递单，现金收讫货款14800元，制单时间2014-03-10。另，编号5003651355、174554811、174564266的快递单没显示代收货款金额。5.QQ聊天记录截图，经梁某、陈某签认，证实：梁某、陈某使用QQ推销伪基站设备。内容包括“想给自己的产品做广告吗，那就选择广告群发设备吧，厂家直销广告短信设备最新C2版破解版，高配50瓦功放7万条每小时，产品特点：速度快、范围大、防追踪、隐蔽性强，支持货到付款”“现在查的很严，我们只发物流”“现在315查的严、我们都不见客户，只发物流”“顺丰只能收10000”“顺丰都是先转账的、刚开始还是走德邦吧”“真的没有卖高价给你的”“已经算是朋友价了”等内容。6.李某2电脑中的伪基站产品介绍、样品图片、推广网站截图等，经本人签认，反映：其在“中国建材网”等网站以“云信科技设备有限公司”的名义推销短信群发设备。另，李某2支付宝帐户明细，反映：其于2013年12月收到“老板”交给他的推广费用及其付给百度网费用的情况。7.梁某农行账号62×××70的流水清单，证实：2014年2月至3月间，金额超过14000元的进账有25笔。8.同案梁某、陈某、李某2的刑事判决书、刑事裁定书，证实：各同案人经终审认定构成非法经营罪，且情节特别严重。9.广州市公安局番禺区分局出具的情况说明，反映：暂未能联系梁某、陈某、李某2补充证言。（二）证人证言1.同案人梁某的证言。其在2014年3月20日供述：我销售间谍专用器材的同伙是陈某和梁俊发。我负责发货；陈某及李某2负责网络推广及联系客户；梁俊发负责出资购买器材、租赁办公场所及账户管理。我们共卖出20套设备，赚了5万元。分红我占三成，陈某占三成，梁俊发占四成。梁俊发转账的账户是用我的名字开户的农行卡，由梁俊发持有。一套设备进价12000-15000元，售价16000-18000元。我们用德邦物流寄送，顺丰快递收货。其在同年4月11日、5月12日及庭审供述：2014年春节时，梁俊发叫我到广州和他做销售短信群发设备生意，他安排我收货和发货，给我5000元工资。2014年2月20日，我来到番禺找梁俊发，他带陈某过来，以我的名义租下自在城市花园的房间给我们居住。梁俊发从网上进货并支付货款，收货前会告诉我设备是寄到出租房还是快递处。陈某联系买家后会将客户地址和联系方式给我，我去快递公司发货。只有超过1万元的单据才是销售整套设备的，共卖出20台设备。我开了一张农行卡给梁俊发，客户收货后会将货款打入卡上。梁俊发是老板，他共发了6000元生活费给我。我第一份口供不属实，是出于包庇梁俊发的心态供述的。我过来前已经认识陈某。同案人梁某辨认陈某、李某2。2.同案人陈某的证言。其在2014年3月20日供述：短信设备是老板梁某从浙江进的货，我经手卖出十几部。李某2参与销售有半个月了。梁俊发是投资人，是他发工资给我的，我每月底薪5000元，销售一台提成约300元，梁俊发共发给我约20000元。其在同年4月11日、5月12日及庭审供述：我在2013年12月认识梁俊发，梁俊发在2014年2月让我帮他销售短信群发设备，并让我住进梁某租的房子。梁俊发叫我找一个会做网站的人帮他在网上发布广告推销设备，我找到李某2。梁俊发通过支付宝转了一些钱给李某2做网站，李某2留下的联系方式是我和梁俊发的。我和客户谈好后会把客户的联系方式交给梁某，发货和收款由梁某负责。李某2曾向梁俊发提出销售一台提成1000元，梁俊发也同意了，但是还没有结算工资。我共收到梁俊发发的工资13000元，还向梁俊发借了2000元。李某2提出和我合伙销售设备，我找人发了两台过来，但没有卖出去。梁俊发有时会来出租屋。梁俊发经常给梁某钱，我们报销或预支的款项都是找梁某。我过来前，梁俊发已经在销售违法设备了。同案人陈某辨认梁某、李某2。3.同案人李某2的证言。其在2014年3月20日供述：我和陈某从今年2月开始帮一名30多岁的清远男子在网上推销伪基站业务。老板就是聘请我的男子，想买的人直接联系老板议价。我每月1000元报酬，销售一台提成800-1000元。今年春节前我见过老板，他给了我8000元作推广费用，我平时用QQ和电话联系他。还有一个年约28岁的男子，我不认识，听陈某说他负责收货和发货。今年3月起，我和陈某决定自己销售设备，我们订购了两套设备，但没有卖出去。其在同年4月10日、5月12日及庭审供述：2013年11月底，我经陈某引荐，我开始为他老板在网上发布群发短信设备的广告，我见过老板一面，谈好的提成是每台1000元。我在国内和国外的一些网站上推广，留下我和陈某他们的电话，老板分两次向我支付宝账户汇入9000元费用。陈某告诉我卖出3台。同案人李某2辨认梁某、陈某。4.证人李某1的证言：我的侄子李某2在2014年2月初过来店里帮忙。同年2月中旬，李某2向我推介过一种设备，说可以让更多的人收到手机信息，帮我打广告，从而扩大业务，我没理会。我不清楚李某2销售“伪基站”设备的事。证人李某1辨认李某2。（三）被告人的供述与辩解被告人梁俊发供述：2013年梁某和陈某在做销售群发短信设备的生意，他们因进货、租房等问题资金周转不灵，梁某找我投资1万元入股并承诺给我5%的股份。我不同意入股，我说这1万元是借给他的，他也没有跟我说过分红的事。他们租的城市花园的房子我去过两次，我在那里看到陈某在网上推广和销售短信群发设备，也见过梁某打包发货。据我所知，他们在网上发布广告信息，客户看到广告找他们订货，他们联系卖家拿货后发货给买家。梁某还清了向我借的那1万元，我忘记他在什么时候以何种方式还的。梁某没有写欠条，我没有跟他计算利息。梁某诬陷我是老板，我怕被限制人身自由，家里失去经济来源，所以没有配合调查。（四）鉴定意见广州市无线电监测计算站出具的两份《检测报告》及《伪基站设备鉴定报告》反映：送检的两台设备均占用中国移动GSM信道频率进行发射，没有无线电设备型号核准，均属于非法生产和使用的无线电发射设备，具备模拟移动通讯运营商基站的技术功能，属于伪基站设备。（五）勘验笔录现场勘验笔录、现场图、现场照片，反映：非法经营的现场情况，现场方位。上述证据经庭审质证，本院予以确认。对于被告人梁俊发否认参与非法经营的辩解及其辩护人提出梁俊发是从犯的意见。经查，同案人梁某前期供称梁俊发是其合伙人，参与分红，负责出资和管账。同案人陈某前期供称梁俊发是投资人，发工资给其。二人在后期及庭审过程中均指认梁俊发是老板，负责发工资、租房子、支付货款等。同案人李某2始终供述“老板”雇请其在网上推广、销售并转给其推广费，并称梁某是负责发货和收货的另一男子。各同案人的证言能够相互印证，足以证实梁俊发是非法经营活动的投资者，参与资金管理等活动。同案人梁某、陈某的后期供述对其个人在共同犯罪中的地位、作用多有辩解，但其等对梁俊发的地位、作用的指认是前后一致的。即使不排除同案人故意推卸责任的可能，现有证据亦足以证实梁俊发在共同犯罪中的地位和作用，足以证实梁俊发不属于从犯。故，被告人梁俊发否认参与非法经营活动的辩解不属实，辩护人提出被告人梁俊发应认定为从犯的意见不成立，本院不予采纳。对于被告人梁俊发对指控的销售设备的数量的意见。经查，同案人梁某供述其主要通过物流公司发货，客户收货后将货款打入其名下农行卡上，10000元以上的单据是销售整套设备的，其等共售出伪基站设备约20套。有物流单据反映收款账号为梁某、代收货款金额超过10000元的单据有21张。另有上述帐户流水明细显示2014年2月至3月间，金额超过14000元的进帐有25笔。同案人的一审判决书及二审裁定书对上述事实亦予以认定。上述证据间能相互印证，足以证实各同案人销售伪基站设备数量有20台或以上。被告人梁俊发上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人梁俊发无视国家法律，非法销售“伪基站”设备，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当对其适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人梁俊发犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人梁俊发当庭表示认罪，酌予从轻处罚。本院根据法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人梁俊发作案的具体事实、在共同犯罪中的作用、认罪态度及社会危害性等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人梁俊发犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年8月9日起执行至2024年8月8日止；罚金于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  马 聪人民陪审员  王小敏人民陪审员  谢海明二〇二〇年四月一日书 记 员  梁紫薇