广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终44号上诉人（原审被告）：揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂。住所地：揭阳空港经济区登岗镇光明村经联社永安园。投资人：林润光。委托诉讼代理人：林木深，广东昊良律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓加，广东昊良律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东揭东农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省揭阳市揭东区***********。法定代表人：陈志权，董事长。委托诉讼代理人：王春武，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘桂东，广东粤剑律师事务所律师。原审被告：郭松林，男，1962年1月13日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区************。原审被告：林燕刁，女,1976年6月25日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区***********。上诉人揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂（以下简称奥特兰厂）因与被上诉人广东揭东农村商业银行股份有限公司（以下简称揭东农商行）及原审被告郭松林、林燕刁金融借款合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奥特兰厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认本案借款合同无效，驳回揭东农商行的诉讼请求或发回重审；2.判揭东农商行承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，借款合同无效，担保人的担保责任应当免除。1.本案中，揭东农商行为奥特兰厂提供的统一格式的《保证担保借款合同》和《借款借据》，其中《保证担保借款合同》第一条“贷款利率10.59‰”与《借款借据》中“借款利率12.708%”发生冲突，约定不一致。并且利率约定不明确，是年利率?还是月利率?还是整个借款期限的总利率?属约定不清楚。2.借款类型“借新还旧”与借款用途“购棉、布料”也明显冲突。事实上，奥特兰厂是应揭东农商行要求，由揭东农商行安排奥特兰厂与第三方签订购棉、布料的买卖合同，均是由揭东农商行设计虚构的买卖合同，是实际上用于“借新还旧”，并且由揭东农商行在奥特兰厂的贷款账户中直接划扣，用于“以贷还本”和“以贷还息”，奥特兰厂并未对新借到的贷款获得所有权和使用权进行任何操作，事实上奥特兰厂没有得到该笔借款，也即是该笔借款并没有真正贷给奥特兰厂，本案的贷款行为违反《中华人民共和国商业银行法》（以下简称商业银行法）第三十五条、第四十七条及《贷款通则》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十四条的规定，也应当认定为无效行为。再者，该笔借款既然是借新还旧，哪里来的有资金可向第三人购买棉、面料呢?揭东农商行为了达成其不可告人的不法目的，伪造奥特兰厂与第三人的买卖合同，使其符合揭东农商行发放贷款的形式要件，从而表面合法地贷出款项，这些均是揭东农商行为了完成自己的收取贷款又发放贷款从而获利的不法目的，欺诈奥特兰厂。二、揭东农商行在发放贷款程序中未尽审慎义务，放贷程序违反禁止性强制规定，一审法院适用法律错误。自2012年开始，揭东农商行在明知奥特兰厂已无足额的流动资金按时支付本金和利息的情况下，未尽到审慎义务，仍然多次怂恿奥特兰厂通过“借新还旧”，“以贷还本”和“以贷还息”的方式，再次予以发放贷款，违反了《利率管理暂行规定》第十九条金融机构不得采用发放新贷款的方式向借款人收取利息的强制性规定，相关的借款合同应为无效。因借款合同无效，担保人依法应当免除其担保责任。同时，揭东农商行通过“借新还旧”，“以贷还本”和“以贷还息”的方式发放贷款的行为可能触犯了刑法第一百八十六条的规定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院予以纠正并依法改判或发回重审。二审期间奥特兰厂补充上诉理由：1.一审判决认定借款合同违反银监发[2011]34号《中国银监会关于切实做好2011年地方政府融资平台监管工作的通知》贯彻《国务院关于加强地方政府融资平台工作管理有关问题的通知》（国发[2010]19号）第二方面的内容，该通知提到借款到期的贷款本息一律不得展期和以各种方式借新还旧，本案应认定借款合同无效。2.揭东农商行发放贷款时没有审查奥特兰厂的借款资格，没有提供相关的评估借贷人财产状况的依据。对于利率约定的问题，用百分号和千分号表示利率的计算方式是揭东农商行的单方解释，而且是制作合同一方作出的对其有利的解释，法律不支持。借款过程中作为金融部门没有向客户明示解释此内容，在借款合同及借据中没有反映月利率的明确意思表示，奥特兰厂对此认为约定利率是不明确的，揭东农商行的解释违反合同法对于合同格式条款的规定。揭东农商行辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。奥特兰厂诉称一审法院认定事实不清，证据不足，没有合法依据。1.本案中，揭东农商行提供统一格式的《借款借据》和《保证担保借款合同》上，分别用%和‰表示利率的计算方式，根据银行业的通常做法，利率一般分为年利率、月利率和日利率三种计算方式。其中年利率按本金的百分之几(%)表示，月利率按千分之几(‰)表示。本案中《借款借据》约定的借款利率12.708%为年利率，根据计算其对应的月利率为10.59‰，与《保证担保借款合同》中约定的月利率10.59‰完全相同，并不冲突，也不可能产生任何歧义。2.关于“借新还旧”合同的法律效力。《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》(银办函[1997]320号)中表示：“‘以贷还贷(或借新还旧)’是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。”本案借款合同中约定的“借新还旧”符合法律规定，依法有效。另借款合同上约定的借款用途“购棉、布料”，系指原首次借款合同上约定的借款用途，与“借新还旧”的约定不存在冲突。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”在本案中，《借款借据》以及《保证担保借款合同》都写明了借款类型为“借新还旧”，保证人应当知道借款性质，且新贷和旧贷为同一保证人，担保合同合法有效，保证人的保证责任依法不能免除。二、揭东农商行放贷程序合法，一审法院适用法律正确。首先，揭东农商行放贷程序合法。揭东农商行依据奥特兰厂的申请以及提供的材料，进行尽职调查和合法性审查，已尽审慎义务。同时奥特兰厂自愿提供两名符合保证人条件的保证人承担连带保证责任，揭东农商行完全有理由相信奥特兰厂有偿还借款的能力。其次，本案不存在揭东农商行“用发放新贷款的方式向借款人收取利息”的情况。《利率管理暂行规定》第19条规定：“金融机构不得采用发放新贷款的方式向借款人收取利息。”在本案中，《保证担保借款合同》及《借款借据》上约定的借款金额90万元，属于“借新还旧”的本金，不存在揭东农商行“用发放新贷款的方式向借款人收取利息”的情况，并不违背《利率管理暂行规定》第19条的规定，一审法院认定《保证担保借款合同》有效，适用法律正确。综上所述。一审人民法院认定本案事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回奥特兰厂的无理上诉，维持原判。二审期间揭东农商行补充答辩理由：1.奥特兰厂提及的银监发[2011]34号文件针对的是地方政府融资平台的贷款，不是对金融机构发放的贷款，对金融机构发放的贷款，根据《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）的规定，借新还旧不违反规定，应属有效。担保法解释三十九条对新贷偿还旧贷的法律适用作出规定，作为金融机构借新还旧的借款合同应属有效。揭东农商行向一审法院起诉请求：1.依法判令奥特兰厂立即付还借款本金90万元及该款利息（自2017年5月9日起至2018年4月10日止按约定月利率10.59‰计利息,2018年4月11日起至还清之日止按原订利率加息30%计利息）；2.郭松林、林燕刁对上述欠款承担连带清偿责任；3.由奥特兰厂、郭松林、林燕刁承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：揭东农商行系经中国人民银行批准的金融机构。奥特兰厂因购棉、布料需要，于2017年5月9日与揭东农商行签订《保证担保借款合同》一份，双方在合同中约定：“借款金额90万元，借款期限自2017年5月9日起至2018年4月10日止，月利率10.59‰，还款方式为利随本清。郭松林、林燕刁为上述借款承担连带责任保证；保证期间自借款之日起至借款到期后二年。保证范围包括贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用。借款人不按期归还贷款本金及未获准展期，从逾期之日起按原订利率加息30%计收利息。”奥特兰厂、郭松林、林燕刁在该合同的“借款人”和“保证人”处签名并捺印。合同订立后，揭东农商行依约向奥特兰厂发放贷款90万元。借款期届后，奥特兰厂于2019年8月26日付还了本金1万元，没有付还利息，至今尚欠揭东农商行借款本金89万元及该款利息，保证人郭松林、林燕刁也没有履行还本付息的保证责任。揭东农商行多次向奥特兰厂、郭松林、林燕刁催付未果，遂于2019年9月2日向一审法院起诉。上述事实，有揭东农商行金融许可证、营业执照，郭松林和林燕刁身份证复印件，《保证担保借款合同》、《借款借据》、还款记录和庭审笔录等在卷为证。一审法院认为，揭东农商行与奥特兰厂、郭松林、林燕刁之间签订的《保证担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法受法律保护。合同订立后，揭东农商行已依约发放贷款90万元给奥特兰厂，有《借款借据》为据，对此一审法院予以确认。借款后，奥特兰厂没有按《保证担保借款合同》约定履行还本付息义务，郭松林、林燕刁没有依约履行保证责任，均属违约行为，依法应承担相应的民事责任。双方在《保证担保借款合同》中有关借款利率及逾期利率的约定，不违反我国法律法规的规定，因此，对揭东农商行要求按合同约定计付利息的请求一审法院依法予以照准。揭东农商行要求奥特兰厂立即付还借款本息，郭松林、林燕刁对该借款本息承担连带清偿责任，合理合法，应予支持；但奥特兰厂已付还的借款本金应予以抵除。奥特兰厂、郭松林、林燕刁经一审法院传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂欠广东揭东农村商业银行股份有限公司借款本金89万元及借款利息（自2017年5月9日起至2018年4月10日止以本金90万元按约定月利率10.59‰计利息，自2018年4月11日起至2019年8月26日止按本金90万元按月利率10.59‰加息30%计息，自2019年9月27日起至还清之日止以本金89万元按月利率10.59‰加息30%计息），应于本判决生效之日起10日内付清；二、郭松林、林燕刁对揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂的上述欠款承担连带清偿责任；郭松林、林燕刁承担保证责任后，有权向揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂追偿；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元减半收取为6400元，由揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂、郭松林、林燕刁共同负担。揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂、郭松林、林燕刁应于本判决生效之日起5日内向一审法院交纳。本院二审期间，因奥特兰厂就涉案旧贷数额、发生时间、用途等向揭东农商行发问，揭东农商行提供了2012年4月28日、2016年4月12日《保证担保借款合同》（所载借款金额均为90万元，借款用途均为购棉、布料）。奥特兰厂认为2016年合同与2017年合同时间显示是不连贯的，无法证明是同一笔贷款，因无法证明林燕刁知道借款用途是借新还旧，而且林燕刁不是旧贷保证人，应免除担保责任。本院认为，涉案2017年5月9日《保证担保借款合同》与上述2012年4月28日、2016年4月12日《保证担保借款合同》所载贷款人、借款人、借款用途、借款金额均相同，2017年5月9日《保证担保借款合同》的借款类型为“借新还旧”且签订时间在2016年4月12日《保证担保借款合同》借款期限届满（2017年4月5日）后不久，且奥特兰厂没有足以反驳上述三份《保证担保借款合同》的证据，故本院采纳该三份《保证担保借款合同》，认定与涉案借款对应的旧贷金额为90万元，对奥特兰厂的相关异议不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于本案借款合同是否为无效合同的问题。《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》(银办函[1997]320号)认为：“‘以贷还贷(或借新还旧)’是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反商业银行法及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效。”涉案借款合同的贷款人揭东农商行、借款人奥特兰厂具有相应的行为能力，意思表示真实，且金融监管部门也认为借新还旧的借款合同应属有效，故本院认定涉案借款合同为有效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，该规定中的“强制性规定”是指效力性强制性规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。商业银行法第三十五条规定（商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度）不属于效力性强制性规定，《贷款通则》是部门规章，故奥特兰厂主张涉案借款合同因违反商业银行法第三十五条及《贷款通则》规定而无效的理由不成立。奥特兰厂主张涉案借款合同因违反商业银行法第四十七条“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”及《利率管理暂行规定》第十九条“金融机构不得采用发放新贷款的方式向借款人收取利息”的规定而无效，没有事实根据，本院不予采纳。奥特兰厂主张揭东农商行发放贷款行为可能触犯刑法第一百八十六条规定而无效，缺乏证据证明，本院不予采纳。本案不涉及地方政府融资平台，奥特兰厂以有关地方政府融资平台的规定主张涉案借款合同无效的理由不成立，本院予以驳回。综上，奥特兰厂主张涉案借款合同无效的理由均不成立，本院予以驳回。因涉案借款合同有效，且林燕刁在明确借款类型为“借新还旧”的《保证担保借款合同》作为保证人签名，应当知道新贷是用于偿还旧贷，故奥特兰厂关于应免除保证人担保责任的理由均不成立，本院不予采纳。关于利率约定问题。针对奥特兰厂关于利率约定冲突、不明确的主张，揭东农商行解释：根据银行业的通常做法，年利率以“％”表示，月利率以“‰”表示，涉案《借款借据》所载借款利率12.708%为年利率，按该年利率计算的月利率即涉案《保证担保借款合同》所载贷款利率10.59‰，两者并不冲突。以上揭东农商行所称利率换算正确（12.708%÷12=10.59‰），结合《中国人民银行会计基本制度》第二十六条“凭证、账簿的各种代用符号为：……年利率以“%”表示，月利率以“‰”表示，日利率以“‱”表示”的规定，本院对揭东农商行的解释予以采纳。奥特兰厂关于利率的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，奥特兰厂请求将本案发回重审的理由不成立，本院予以驳回。综上所述，奥特兰厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇二〇年四月六日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。