广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终8号上诉人（原审被告）：揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂。住所地：广东省揭阳市空港经济区************。统一社会信用代码：914************211。投资人：林润光。委托诉讼代理人：林木深，广东昊良律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓加，广东昊良律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东揭东农村商业银行股份有限公司。住所地:广东省揭阳市揭东区***********。统一社会信用代码:914************330。法定代表人：陈志权，董事长。委托诉讼代理人：王春武，公司员工。委托诉讼代理人：刘桂东，广东粤剑律师事务所律师。原审被告：周德标，男，1965年4月15日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区**************。原审被告：林燕刁，女，1976年6月25日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区***********。上诉人揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂（以下简称奥特兰厂）因与被上诉人广东揭东农村商业银行股份有限公司（以下简称揭东农商行）、原审被告周德标、林燕刁金融借款合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥特兰厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认本案借款合同无效，驳回揭东农商行的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令揭东农商行承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，借款合同无效，担保人的担保责任应当免除。首先，揭东农商行提供统一格式的《保证担保借款合同》和《借款借据》，其中《保证担保借款合同》第一条“贷款利率10.59‰”与《借款借据》记载“借款利率12.708%”发生冲突，约定不一致，并且利率约定不明确，不能明确是年利率还是月利率或者是整个借款期限的总利率，这属约定不清楚。其次，借款类型“借新还旧”与借款用途“购棉、布料”也明显冲突。实际上，奥特兰厂是应揭东农商行要求，由揭东农商行安排奥特兰厂与第三方签订的购棉、布料的买卖合同，均是由揭东农商行设计虚构的买卖合同，借款实际上用于“借新还旧”，且由揭东农商行在奥特兰厂的贷款账户中直接划扣用于“以贷还本”和“以贷还息”，奥特兰厂并未对新借到的贷款获得所有权和使用权进行任何操作，奥特兰厂没有实际得到该笔借款，也即该笔借款并没有真正贷给奥特兰厂，因此本案的贷款行为违反商业银行法及贷款通则的规定，应当认定为无效行为。最后，该笔借款既是借新还旧，则没有资金可向第三人购买棉、面料，揭东农商行为达成其不法目的，伪造奥特兰厂与第三人的买卖合同，使贷款符合揭东农商行发放贷款的形式要件，从而表面合法地贷出款项，这些情况均是揭东农商行为了完成自己的收取贷款又发放贷款从而获利的不法目的，而欺诈奥特兰厂。二、揭东农商行在发放贷款程序中未尽审慎义务，放贷程序违反禁止性强制规定，一审法院适用法律错误。自2012年开始，揭东农商行在明知奥特兰厂已无足额的流动资金按时支付本息的情况下，未尽到审慎义务，仍然多次怂恿奥特兰厂通过“借新还旧”、“以贷还本”和“以贷还息”的方式，再次予以发放贷款，违反了《利率管理暂行规定》第十九条金融机构不得采用发放新贷款的方式向借款人收取利息的强制性规定，案涉借款合同应为无效。因借款合同无效，担保人依法应当免除其担保责任。同时，揭东农商行通过“借新还旧”、“以贷还本”和“以贷还息”的方式发放贷款的行为可能触犯了刑法第一百八十六条的规定。揭东农商行辩称，一、一审判决认定事实清楚,证据充分。奥特兰厂诉称一审认定事实不清,证据不足,没有合法依据。首先，揭东农商行提供统一格式的《借款借据》和《保证担保借款合同》上,分别用%和‰表示利率的计算方式，根据银行业通常做法，利率一般分为年利率、月利率和日利率三种计算方式。其中年利率按本金的百分之几(%)表示,月利率按千分之几(‰)表示。本案中《借款借据》约定的借款利率12.708%为年利率，根据计算其对应的月利率为10.59‰，与《保证担保借款合同》中约定的月利率10.59‰完全相同，并不冲突，也不可能产生任何歧义。其次，关于“借新还旧”合同的法律效力。《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》(银办函[1997]320号)中表示：“‘以贷还贷(或借新还旧)’是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。”因此，本案借款合同中约定的“借新还旧”符合法律规定，依法有效。另，借款合同约定的借款用途为“购棉、布料”，系指原首次借款合同上约定的借款用途，与“借新还旧”的约定不存在冲突。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”本案《借款借据》以及《保证担保借款合同》都写明了借款类型为“借新还旧”，保证人应当知道借款性质，且新贷和旧贷为同一保证人，担保合同合法有效，保证人的保证责任依法不能免除。二、揭东农商行放贷程序合法，一审判决适用法律正确。首先，揭东农商行放贷程序合法，揭东农商行依据奥特兰厂的申请以及提供的材料进行尽职调查和合法性审查，已尽审慎义务。同时，奥特兰厂自愿提供两名符合条件的保证人承担连带保证责任，揭东农商行完全有理由相信奥特兰厂有偿还借款的能力。其次，本案不存在揭东农商行用发放新贷款的方式向借款人收取利息的情况。《利率管理暂行规定》第十九条规定:“金融机构不得采用发放新贷款的方式向借款人收取利息。”本案《保证担保借款合同》及《借款借据》约定的借款金额295万元属于“借新还旧”的本金，不存在揭东农商行用发放新贷款的方式向借款人收取利息的情况，并不违背该第十九条的规定，一审认定《保证担保借款合同》有效适用法律正确。揭东农商行向一审法院起诉请求：1.判令奥特兰厂立即付还借款本金290万元及该款利息（自2016年9月29日起至2017年9月5日止按约定月利率10.59‰计利息,2017年9月6日起至2018年8月21日止以本金295万元按原订利率加息30%计利息，2018年8月22日起至还清之日止以本金290万元按原订利率加息30%计利息，剔除已付还借款利息50万元）；2.周德标、林燕刁对上述欠款承担连带清偿责任；3.由奥特兰厂、周德标、林燕刁承担本案一切诉讼费用。庭审时，揭东农商行以立案后奥特兰厂有还本付息为由，将诉讼请求第一项减少变更为：判令奥特兰厂立即付还借款本金289万元及该款利息（自2016年9月29日起至2017年9月5日止按约定月利率10.59‰计利息,2017年9月6日起至2018年8月21日止以本金295万元按原订利率加息30%计利息，2018年8月22日起至2019年8月26日止以本金290万元按原订利率加息30%计利息，2019年8月27日起至还清之日止以本金289万元按原订利率加息30%计利息，剔除已付还借款利息50万元）。一审法院认定事实:揭东农商行系经中国人民银行批准的金融机构。奥特兰厂因购棉、布料需要，于2016年9月29日与揭东农商行签订《保证担保借款合同》一份，双方在合同中约定：借款金额295万元，借款期限自2016年9月29日起至2017年9月5日止，月利率10.59‰，还款方式为利随本清。周德标、林燕刁为上述借款承担连带责任保证；保证期间自借款之日起至借款到期后二年。保证范围包括贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用。借款人不按期归还贷款本金及未获准展期，从逾期之日起按原订利率加息30%计收利息。奥特兰厂、周德标、林燕刁在该合同的“借款人”和“保证人”处签名并捺印。合同订立后，揭东农商行依约向奥特兰厂发放贷款295万元。借款期届后，奥特兰厂有付还揭东农商行借款本金合计6万元，利息合计50万元，至今尚欠揭东农商行借款本金289万元及该款利息，保证人周德标、林燕刁也没有履行还本付息的保证责任。揭东农商行多次向奥特兰厂、周德标、林燕刁催付未果，遂于2019年9月2日向一审法院起诉。一审法院认定，揭东农商行与奥特兰厂、周德标、林燕刁之间签订的《保证担保借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容合法，依法受法律保护。合同订立后，揭东农商行已依约发放贷款295万元给奥特兰厂，有借款借据为据，一审法院对此予以确认。借款后，奥特兰厂没有按《保证担保借款合同》约定履行还本付息义务，周德标、林燕刁没有依约履行保证责任，均属违约行为，依法应承担相应的民事责任。各方在《保证担保借款合同》中有关借款利率及逾期利率的约定，不违反我国法律法规的规定，因此，对揭东农商行要求按合同约定计付利息的请求，予以照准。揭东农商行要求奥特兰厂立即付还借款本息，周德标、林燕刁对该借款本息承担连带清偿责任，合理合法，应予支持；但奥特兰厂已付还的借款本金和利息应予以抵除。奥特兰厂、周德标、林燕刁经一审法院传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂欠广东揭东农村商业银行股份有限公司借款本金289万元及借款利息（自2016年9月29日起至2017年9月5日止以本金295万元按约定月利率10.59‰计利息，自2017年9月6日起至2018年8月21日止以本金295万元按月利率10.59‰加息30%计息，自2018年8月22日起至2019年8月26日至以本金290万元按月利率10.59‰加息30%计息，自2019年8月27日起至还清之日止以本金289万元按月利率10.59‰加息30%计息，剔除已付还借款利息50万元），应于本判决生效之日起10日内付清；二、周德标、林燕刁对揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂的上述欠款承担连带清偿责任，周德标、林燕刁承担保证责任后，有权向揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂追偿。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30000元减半收取为15000元，由揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂、周德标、林燕刁共同负担。二审法庭调查中，奥特兰厂以不能确定《借款借据》和《保证担保借款合同》上“林润光”的签名系林润光本人所签为由，口头申请对《借款借据》和《保证担保借款合同》中“林润光”的签名是否为林润光本人所签进行鉴定。经审查，本院认为，首先，奥特兰厂虽主张不能确定《借款借据》和《保证担保借款合同》上“林润光”的签名是否为林润光本人所签，但其对上述证据上加盖的奥特兰厂公章和林润光私章的真实性无异议，足以确认上述证据的真实性。至于林润光的签名是否为林润光本人所签以及奥特兰厂的公章和林润光的私章是否为林润光本人所盖，并不影响对上述证据的真实性的确认。其次，二审法庭调查中，奥特兰厂承认其作为借款人应向揭东农商行归还涉案借款，故在奥特兰厂确认借款事实的情况下，其提出的鉴定申请已没有必要性。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”的规定，奥特兰厂未在一审举证期限内提出鉴定申请，其在二审申请鉴定亦不符合法律规定。综上，本院对于奥特兰厂提出的鉴定申请不予准许。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。关于一审判决认定涉案借款合同效力、借款利率以及保证人责任是否正确的问题。第一，涉案《保证担保借款合同》系揭东农商行与奥特兰厂、周德标、林燕刁签订，该借款合同有奥特兰厂印章及其投资人林润光的签字、捺印和印章，揭东农商行与奥特兰厂之间成立了合法有效的借贷关系。周德标、林燕刁在借款合同上签字、捺印，自愿为上述借款提供保证担保，均符合当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该借款行为及担保行为应受法律的保护。奥特兰厂主张涉案借款合同系受揭东农商行欺诈所签订，没有提供证据予以证明，对该主张本院不予支持。第二，涉案《保证担保借款合同》与《借款借据》约定的借款利率虽未明确为月利率还是年利率，但经计算，能够确定《借款借据》约定的借款利率12.708%为年利率，其对应的月利率为10.59‰，与《保证担保借款合同》约定的月利率10.59‰相同，并不存在冲突，故奥特兰厂关于涉案借款利率存在冲突及约定不明的上诉主张不能成立。第三，涉案《保证担保借款合同》中的借款系为用于偿还奥特兰厂先前所欠揭东农商行的贷款，该借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为该借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。故，约定借新还旧的借款合同应属有效。第四，《利率管理暂行规定》第十九条属于国家金融监管类管理性规定，并非认定合同效力的强制性规定，且奥特兰厂并没有举出证据证明揭东农商行存在违反上述规定的情况，亦无证据证明揭东农商行发放贷款的行为涉嫌构成违法发放贷款罪。因此，一审判决认定涉案借款合同合法有效，奥特兰厂应当承担还款付息责任以及周德标、林燕刁应对奥特兰厂所欠的借款本息承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。奥特兰厂关于涉案借款合同无效，保证人的担保责任应予免除以及涉案借款利率认定错误的上诉主张，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，奥特兰厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 方文双审 判 员 陈树城审 判 员 吴海燕二〇二〇年四月七日法官助理 方敏君书 记 员 吴嘉欣附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。