重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝民终503号 上诉人（原审原告、案外人）：吕中能，男，1965年7月5日出生，住重庆市潼南区。 委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市江北区海尔路178号美全22世纪写字楼A1座，统一社会信用代码915000009029441744。 负责人：苗文选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宦莎，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路，统一社会信用代码915002406786542000。 诉讼代表人：徐丽霞，该公司破产管理人（重庆丽达律师事务所）负责人。 委托诉讼代理人：**宪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张叶娟，女，该公司员工。 上诉人吕中能因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融公司）、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第四中级人民法院（以下简称重庆四中院）（2018）渝04民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，先后于2019年6月4日、2020年1月2日公开开庭进行了审理。上诉人吕中能的委托诉讼代理人陈伟超、文海洲，被上诉人华融公司的委托诉讼代理人闵雪、黄宦莎，原审第三人盛景公司的委托诉讼代理人**宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕中能上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吕中能的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由华融公司承担。事实和理由：1.吕中能与盛景公司签订的《重庆市商品房买卖合同》（以下简称商品房买卖合同）合法有效。2.一审法院认定吕中能未支付案涉房屋购房款错误。吕中能、吕光明、袁刚与重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司）之间的案涉借款关系以及吕中能用对海丰建设公司的借款债权抵扣案涉房屋尾款是真实的，该以房抵债关系得到了海丰建设公司和盛景公司的同意，本案应当认定吕中能实际支付了购房款。3.吕中能已经实际入住案涉房屋，对案涉房屋未办理过户登记并无过错。综上，吕中能已经享有案涉房屋的物权，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）的规定，能够排除案涉房屋的执行。 华融公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由：1.吕中能主张通过以房抵债的方式取得案涉房屋，但其举示的证据不能证明其与海丰建设公司、盛景公司存在真实的债权债务关系及抵房合意，也不能证明吕中能实际支付了全部购房款。2.吕中能提供的商品房买卖合同的签订时间早于海丰建设公司作出付款承诺的时间以及付款承诺上载明的借款时间，逻辑上不能互相印证。3.吕中能通过以房抵债的方式取得案涉房屋而签订的商品房买卖合同，系恶意串通损害华融公司利益的合同，应为无效合同；且吕中能取得的合同权利与消费者购买商品房取得的合同权利有根本性的区别，不能获得物权期待权的保护，不能对抗抵押权。4.华融公司对案涉房屋享有抵押权，本案应当适用《执行异议规定》第二十七条进行审理，即使本案需依照《执行异议规定》第二十八条、第二十九条进行审理，吕中能的权益也不足以排除执行。5.根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，债权转让抵押权一并转让。华融公司从重庆银行股份有限公司建新北路支行（以下简称重庆银行）受让债权，重庆银行对案涉房屋享有的抵押权也一并归华融公司享有。6.本案应当适用案涉房屋的首轮查封时间即重庆市渝中区人民法院（以下简称渝中区法院）的查封时间，一审法院认定重庆四中院的查封时间为案涉房屋的查封时间错误。 盛景公司述称，盛景公司同时在项目所在地、大渡口区等地设立销售点，买受人到销售点洽谈购买房屋事宜，在双方达成意愿后，买受人通过转账、现金、抵借款、抵工程款等方式支付购房款、装修款及税费到盛景公司账户或者盛景公司指定账户，具体支付方式、支付时间以收据载明为准。盛景公司对买受人提交的商品房买卖合同、收据的真实性、合法性、关联性均予以认可。因盛景公司原因未能办理案涉房屋的网签、产权证等手续，人民法院应当依法判决。 吕中能向一审法院起诉请求：1.不得执行位于重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号（明月绿洲）7幢1单元4-1号房屋；2.确认该房屋归吕中能所有；3.本案的诉讼费由华融公司负担。 一审法院认定事实：重庆市海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股公司）、海丰建设公司与盛景公司的法定代表人均为**安。盛景公司于2012年5月28日取得重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号“明月绿洲”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。从2013年起，盛景公司陆续取得该小区各幢房屋的商品房预售许可证，开始对外销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。 2017年7月5日，重庆银行向重庆四中院申请强制执行，该行在执行期间中，将债权转让给了华融公司，重庆四中院依法裁定变更申请执行人为华融公司。2015年6月8日渝中区法院作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“明月绿洲”小区房屋。重庆银行申请执行后，重庆四中院于2017年7月12日作出(2017)渝04执55、57、58号执行裁定书，对“明月绿洲”小区房屋进行了轮候查封，重庆四中院于2017年8月2日向重庆市石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局（以下简称石柱国土局）送达该裁定并对案涉房屋进行了查封登记。经重庆四中院去函，渝中区法院依法将案涉房屋移送重庆四中院执行。 另查明：因海丰建设公司向重庆银行进行贷款，盛景公司将“明月绿洲”小区房屋进行抵押担保，石柱国土局于2015年2月对案涉房屋办理了抵押登记。 再查明：2014年7月4日，吕中能与盛景公司签订商品房买卖合同，约定购买案涉房屋，房屋用途为住宅，总价款290235元；同日，盛景公司向吕中能开具购房款及税费收据二张，分别载明购房款290235元、大修基金等税费13682元，收款方式均为抵借息、借款。2014年7月4日，吕中能与海丰建设公司就案涉房屋签订《室内装修工程合同》，约定工程造价61633元；同日，海丰建设公司向吕中能开具装修费收据一张，载明装修费61633元，收款方式为抵借息、借款。 2014年11月21日，海丰建设公司向吕中能出具付款承诺，约定对吕中能2014年7月9日出借的独山县里腊项目征地赔偿款500万元，承诺于2014年11月30日前再支付100万元，剩余余款160万元最迟于2014年12月20日前全部付清，若未按期退还，将从2014年7月9日起按总额每日千分之三承担违约责任。 2015年7月13日，海丰建设公司向吕中能出具付款承诺，约定对吕中能2014年7月9日出借的独山县里腊项目征地赔偿款500万元，于2015年4月30日算过本息剩余余款158.126万元，承诺于2015年7月底付50万、8月底付50万、9月全部付清，并按之前4%每月计息，如若未按期退还，将从2015年5月1日起按总额每日千分之三承担违约责任。 一审庭审中，吕中能陈述：2014年7月9日，吕中能与袁刚、李绪生三人共同借款500万元给海丰建设公司，该500万元是通过袁刚的账户打过去的，当时约定的月息为4分；购买案涉房屋的房款是用该500万元借款的一部分抵扣。 吕中能在得知案涉房屋被重庆四中院查封后，向重庆四中院提出执行异议。重庆四中院经审查后，作出（2018）渝04执异252号执行裁定书，裁定驳回吕中能的执行异议请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吕中能对案涉房屋是否享有物权期待权，其权益能否排除案涉房屋的执行；二、应否确认吕中能对案涉房屋享有所有权。 一、关于《执行异议规定》第二十七条、第二十八条的适用问题。《执行异议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《执行异议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，华融公司受让了重庆银行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行对该债权设定的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，《执行异议规定》第二十八条属于第二十七条规定的例外情形，第二十八条是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合《执行异议规定》第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对执行标的的执行。 二、关于本案能否适用《执行异议规定》第二十八条的规定排除执行的问题 首先，关于人民法院查封时间点的认定问题。本案中，吕中能向一审法院提起的为案外人执行异议之诉，一审法院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立的案件引起，查封时间应当以本案即重庆四中院在执行阶段对案涉房屋的查封时间为准，而不能以渝中区法院对案涉房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”重庆四中院于2017年8月2日向石柱国土局送达查封裁定并对案涉房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。 其次，本案中，吕中能提起案外人执行异议之诉，应对其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任；但根据查明的事实及其提交的证据，不能认定吕中能已支付了案涉房屋的购房款，吕中能应承担举证不能的法律后果。吕中能主张其对案涉房屋购房款的支付方式为，以其与袁刚、李绪生共同出借给海丰建设公司的案涉500万元中的部分本金抵扣房款，其应当对抵债的真实性及合法性承担举证责任。一方面，吕中能主张实际支付了购房款，但其举示的证据仅为海丰建设公司的二份付款承诺及袁刚的转账凭证，并无其他证据证明袁刚转账的资金与案涉房屋的购房款之间有何关联，证据之间未形成证据锁链。袁刚的案涉二笔转账均系大额资金转账，没有其他书面证据证实相关基础事实，不符合交易习惯。吕中能主张袁刚于2014年7月9日向海丰建设公司转账的案涉500万元系其与袁刚、李绪生共同出借的款项，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据，仅凭转账事实并不足以认定借贷关系的存在。经审查，案涉二笔转账凭证未显示收款账户是海丰建设公司账户；亦无其他证据印证袁刚的转账为何成为以吕中能名义借给海丰建设公司的借款，以及盛景公司为何以案涉房屋抵扣海丰建设公司的案涉借款债务。另外，案涉商品房买卖合同的签订时间在转账之前，尚未借款就以房抵债，不符合常理。基于以上理由，一审法院对吕中能主张以房抵债的真实性不予认定。另一方面，海丰建设公司出具的付款承诺约定的付款利息为月息4分，并且约定若未按期退还，将按总额每日千分之三即月息九分承担违约责任。该利息约定已属高利息，加之吕中能主张的以房抵债时间（商品房买卖合同的签订时间）在实际支付借款之前，不排除有砍头息的可能。故一审法院对吕中能主张以房抵债的合法性，亦不予认定。 吕中能未提交有效证据证明其用于抵扣房款的债权真实、合法，不能认定吕中能支付了案涉房屋的购房款，其请求排除案涉房屋的执行，不符合《执行异议规定》第二十八条之规定，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。 三、案涉房屋尚未登记在吕中能名下，吕中能未取得案涉房屋的产权，即便以房抵债合法有效，吕中能就案涉房屋所享有的权利也仅为债权而非物权，故一审法院对其请求确认享有案涉房屋所有权不予支持。 综上，根据《执行异议规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，一审法院遂判决：驳回吕中能的诉讼请求。案件受理费5653.52元，由吕中能负担。 二审中，吕中能申请了袁刚作为证人出庭作证，袁刚当庭陈述：出借给海丰建设公司的案涉500万元是吕光明和袁刚出资，但由于是吕中能联系的案涉项目，故认可案涉500万元是袁刚、吕光明、吕中能共同出资。 二审中，吕中能围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吕中能举示了如下证据：1.内部施工承包协议书原件、合作协议原件；2.借款协议书复印件、中国工商银行股份有限公司（以下简称工商银行）凭证复印件、工商银行明细清单原件、重庆农村商业银行（以下简称农商行）个人汇款凭证复印件、农商行账户明细原件；3.吕中能与盛景公司于2014年7月1日就案涉房屋签订的项目认购协议书原件；4.独山项目（吕中能）土地补偿款收支明细表（以下简称补偿款收支明细表）原件、2015年7月13日海丰建设公司付款承诺复印件、2016年5月20日海丰建设公司付款承诺原件；5.2016年5月18日吕中能退出案涉项目合伙、确定剩余借款债权归属的报告原件、海丰建设公司给袁刚的欠条原件；6.重庆市大渡口区人民法院（2016）渝010民破4号之三民事裁定书打印件。上述证据1-6拟证明吕中能、吕光明、袁刚在承建海丰建设公司承包的贵州独山高新区里腊小微企业孵化园轻工类钢结构标准厂房项目期间，海丰建设公司提出借款500万元，袁刚于2014年7月9日向海丰建设公司转款500万元，作为其与吕中能、吕光明的共同出借款。截止2015年4月30日，海丰建设公司尚欠吕中能、吕光明、袁刚本金及利息共计2670667元。且在补偿款收支明细表中，**安签署同意抵扣房款，在抵扣吕中能、彭婕（袁刚之妻）、李绪生（吕光明的亲家）购房款共计1089407元后，海丰建设公司尚欠吕中能、吕光明、袁刚三人借款本息1581260元。后因吕中能退出合伙，截止2016年5月18日，海丰建设公司尚欠袁刚、吕光明借款本息1393560元，欠吕中能借款本息597240元。 本院对吕中能举示的1-6组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，结合袁刚的证人证言，本院认定袁刚、吕中能、吕光明向海丰建设公司出借资金500万元，吕中能以对海丰建设公司的借款债权作为支付购房款的履行方式。 本院二审查明：1.2014年4月18日，海丰建设公司与吕中能就贵州独山高新区里腊小微企业孵化园轻工类钢结构标准厂房项目签订内部施工承包协议书，委托吕中能承包修建该项目。2014年4月20日，吕中能、吕光明及袁刚达成合作协议，约定三人共同合伙实施承建上述项目。2014年6月27日，独山高新技术产业园区管理委员会与海丰建设公司达成借款协议书，海丰建设公司遂向吕中能、吕光明、袁刚提出借款500万元。2014年7月9日，吕中能、吕光明、袁刚三人共同以袁刚名义转款500万元给海丰建设公司。海丰建设公司出具的补偿款收支明细表载明截止2015年4月30日，海丰建设公司尚欠本金及利息共计2670667元，**安于2015年4月22日在该表上签署意见：“同意抵房款”。2.一审中，华融公司对吕中能举示的案涉房屋接房流程单的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认可，该接房流程单载明的内容显示：2015年4月28日，吕中能领取案涉房屋入户钥匙7把，并需从2015年5月5日起交纳物业服务费。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是吕中能对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。本院对此评述如下： 《执行异议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《执行异议规定》第二十八条对不动产无过错买受人所享有的物权期待权、第二十九条对商品房消费者所享有的物权期待权所作的规定均属于第二十七条的例外性规定。在执行异议之诉案件中，案外人有证据证明其对执行标的享有的权益符合《执行异议规定》第二十八条或第二十九条规定情形的，即可排除对执行标的的执行。 《执行异议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，吕中能购买案涉房屋的情形符合该条规定。理由如下： 第一，关于商品房买卖合同的签订和案涉房屋的占有。吕中能与盛景公司就案涉房屋签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。虽然该商品房买卖合同的签订时间（2014年7月4日）早于袁刚向海丰建设公司出借案涉500万元的时间（2014年7月9日），存在倒签可能性。但按照一般交易习惯，应先购房再办理接房等手续。本案中吕中能举示的2015年4月28日接房流程单载明的内容显示：2015年4月28日，吕中能领取案涉房屋入户钥匙7把，并从2015年5月5日起计收物业服务费，华融公司对该接房流程单的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认可，由此可以认定吕中能至迟于2015年4月28日前已与盛景公司签订了商品房买卖合同，并从2015年4月28日起占有使用案涉房屋，结合案涉房屋的查封时间，也可以认定吕中能在案涉房屋查封前已与盛景公司签订了合法有效的书面买卖合同并占有案涉房屋。 第二，关于购房款的支付。根据本案查明的事实，海丰建设公司出具的补偿款收支明细表载明截止2015年4月30日，海丰建设公司尚欠本金及利息共计2670667元，**安（海丰建设公司和盛景公司共同的法定代表人）在该表上签署的意见为：“同意抵房款”，结合当事人的陈述和本案相关证据反映的案涉500万元借款的还款、抵款、欠款金额相互印证的事实，可以认定因海丰建设公司欠付吕中能借款及利息，盛景公司、海丰建设公司遂同意以案涉房屋抵债给吕中能，吕中能遂与盛景公司签订案涉商品房买卖合同，并以其对海丰建设公司的案涉借款债权抵扣购房款，故盛景公司已经收到了案涉房屋的全部购房款。 第三，关于未办理案涉房屋过户登记手续的过错问题。吕中能签订商品房买卖合同时，其行使查询、复制案涉房屋登记资料的权利可能存在障碍，不宜对其苛以过高的注意义务。在案涉房屋既有预售许可证，又设定有抵押权的情形下，吕中能基于对预售许可证的合理信赖而与盛景公司签订商品房买卖合同，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯，可以认定吕中能已经履行了合理的注意义务，故案涉房屋未办理过户登记非因吕中能自身原因。 综上，吕中能对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，其上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，本院依法改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民初135号民事判决； 二、不得执行吕中能购买的重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号7幢1单元4－1号房屋。 一审案件受理费5653.52元，二审案件受理费5653.52元，均由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。 重庆市第四中级人民法院（2018）渝04执异252号执行裁定书于本判决生效时自动失效。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  郭 勇 审判员  李 震 二〇二〇年四月一日 书记员  柯美玲