上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初83343号原告：上海城建物资有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张伟，董事长。委托诉讼代理人：李海燕，上海市汇盛律师事务所律师。被告：杨柯，男，1989年6月20日生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：梁俞申，上海浦望律师事务所律师。原告上海城建物资有限公司诉被告杨柯合同纠纷一案，本院于2019年10月10日受理后，依法适用简易程序。因被告下落不明，本院遂将本案转为普通程序，于2020年3月19日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李海燕，被告的委托诉讼代理人梁俞申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海城建物资有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告给付混凝土货款人民币235,187元；2.判令被告支付违约金5万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由为：2014年1月21日，案外人上海中京城市建设有限公司(原名上海鼎舜建设工程有限公司，下简称中京公司)向原告购买混凝土，与原告签署《上海预拌混凝土购销合同》，原告向被告提供了价值1,215,187元的混凝土。因中京公司仅支付货款40万元，扣除原告同意折让的6万元，尚有755,187元未支付，原告于2015年7月13日起诉中京公司至上海市浦东新区人民法院。诉讼中，2015年8月10日，被告向原告和法院明确表示愿意直接向原告还款755,187元，上海弈亨建筑工程有限公司(下简称弈亨公司)承担连带责任，原告遂撤诉。但被告并未完全按照承诺向原告支付货款，截至2017年3月17日，尚欠235,187元未付，故起诉来院。被告杨柯辩称，首先，根据原告的证据显示，买卖合同关系是原告与中京公司订立的，被告不是合同相对人，不应当以购销合同为由承担付款义务。事实上，系被告亲属与中京公司存在内部承包关系，且双方仍未对工程款进行结算。其次，被告在担保书中签字系职务行为，代表的是公司行为，从担保书通篇来看，系弈亨公司提供担保，担保人处签字系代表公司签字。而于2015年8月10日出具的担保书，其中保证方式为连带责任保证。本案中京公司与原告的主债务早已到期，被告认为本担保书约定的担保期间为2015年11月30日，至今已超过担保期限，据此弈亨公司不应当对本案承担担保责任，更何况是代表公司签字的被告。退一步讲，即便2015年11月30日不属于担保期限仅是一种承诺的形式，那根据担保法第26条之规定，本案当中因没有约定担保期限，故担保期限也应是6个月的不变期间，原告至今起诉也早已超过担保期限，对此被告作为职务行为仍不应承担担保责任。关于担保书中的违约责任5万元，被告认为保证合同系从合同，从属于主合同，保证人的责任不应超过主债务的范围，保证人在主债务的范围内承担保证责任。保证合同中约定的违约责任导致保证人在事后无法通过追偿维护自己的权利，明显违反了担保法平等、公平的原则。另外，本案不属于原告所陈述的债的加入问题，双方并未对债的加入达成合意。被告的职务行为是代表公平对购销合同的主债务承当的担保法律关系。最后，被告认为，本案中的案由系买卖合同纠纷，而中京公司对于本案事实查明有重大利害关系，并不能仅凭被告在调解笔录中的陈述认定被告系买卖合同的实际买受人。被告作为不具备相关法律知识的实际施工人，其在调解笔录上的表述存在一定偏颇，应当是以事实法律关系作为断案依据。经审理查明，2014年1月，原告与中京公司签订《上海预拌混凝土购销合同》一份，约定：由原告向中京公司提供预拌混凝土用于上海通用金陵建工道路下水道工程项目。合同单价为395元每立方米，按实结算。合同尾部中京公司业务联系人杨海寿签字确认。2014年3月18日，中京公司与杨铁寿签订《内部承包协议》一份，约定：杨铁寿挂靠在中京公司名下，承接上海通用汽车有限公司设计与工程技术中心金桥基地暨金桥扩能项目站房及厂区工程。2014年4月9日，杨海寿签字确认《商品混凝土方量结算签认单》两份均载明：项目名称为上海通用金陵建工道路下水道工程项目，两份签认单结算金额分别为132,145元、848,471元。2014年4月16日，原告向中京公司(原名上海鼎舜建设工程有限公司)开具混凝土发票一张，金额为980,616元。2014年4月21日，杨海寿签字确认《商品砼销售发票结算签认单》载明：项目名称为上海通用金陵建工道路下水道工程项目，材料名称为混凝土，数量为1张，金额为980,616元。2014年12月18日，杨海寿签字确认《商品混凝土方量结算签认单》载明：项目名称为上海通用金陵建工道路下水道工程项目，结算金额为234,571元，并手书：“方量确实，因质量问题损失金额双方谈妥后总金额中扣除。”2015年8月10日，被告在(2015)浦诉前调字第29993号诉前调解笔录中表示：“我是挂靠在上海中京城市建设有限公司，也是涉案合同项目的具体负责人，涉案项目上我是代表被告的。”、“我从来不去中京公司，都是靠电话联系的，但是本案希望由我本人承担还款责任。虽然本案被告是上海中京城市建设有限公司，但实际付款方是我个人”、“虽然我是挂靠在中京公司处，但是涉案项目的实际付款方是我，所以我并不希望中京公司直接出面处理，希望原告能与我私下和解，我愿意支付原告货款本金755,187元，此款由案外人上海弈亨建设工程有限公司代为开支票支付。另外我也是上海弈亨建设工程有限公司的法定代表人，我愿意上海弈亨建设工程有限公司对中京公司本案的债务提供连带担保责任。”。原告表示：“同意杨柯的意见，我方收到支票及担保函之后，即申请撤诉。”。同日，弈亨公司、被告共同出具《担保书》，内容为：“上海中京城市建设有限公司尚欠上海城建物资有限公司混凝土货款755,187元。现上海城建物资有限公司起诉中京公司至浦东新区法院，案号(2015)浦诉前调字第29993号。我公司现承诺和担保：一、我公司同意为中京公司欠城建物资公司上述755,187元的归还提供连带责任担保。二、我公司同意为上海中京城市建设有限公司还款，具体时间为：1、2015年9月10日之前，向城建物资公司支付叁拾万元整；2、2015年11月底之前，向城建物资公司支付余款：肆拾伍万伍仟壹佰捌拾柒元整。三、如到期我公司未能还款，我公司愿承担违约责任向城建物资公司支付违约金伍万元整。”。被告在担保人一栏签字确认，弈亨公司在担保单位处加盖公章。2015年8月13日，本院出具(2015)浦民二(商)初字第3417号民事裁定书，准许原告撤回对中京公司的起诉。2017年8月，原告向本院递交起诉状，要求判令中京公司支付货款235,187元，弈亨公司、被告对上述货款承担连带清偿责任及支付违约金5万元。2017年9月4日，本院立案受理原告诉中京公司、弈亨公司及被告买卖合同纠纷一案。该案于2018年4月16日准许撤诉。2018年8月，原告向本院递交起诉状，要求判令中京公司支付货款235,187元，弈亨公司、被告对上述货款承担连带清偿责任及支付违约金5万元。2018年9月20日，本院向原告出具(2018)沪0115民初68399号受理通知书载明：起诉符合法定受理条件，本院决定立案审理。庭审中，原告确认涉案上海通用金陵建工道路下水道工程项目，其已收混凝土货款为92万元。上述事实，由原告提供的《上海预拌混凝土购销合同》一份，《商品混凝土方量结算签认单》三份，《担保书》一份，《商品砼销售发票结算签认单》一份，发票一份，谈话笔录一份，(2015)浦民二(商)初字第3417号民事裁定书一份，客户回单及业务回单十份，(2017)沪0115民初69524号民事裁定书、起诉状各一份，(2018)沪0115民初68399号受理通知书、起诉状各一份，被告提供的《内部承包协议》一份，及本案庭审中原、被告的当庭陈述等所证实。本院认为，本案的争议焦点在于被告应对原告享有的对中京公司的债权承担何种责任。原告主张被告自认由其承担本案的付款责任，被告也承认是项目的实际付款方，是债的加入，被告认为根据《担保书》，被告应为担保人，但担保期限已经超过，且承担担保责任的是弈亨公司，被告是作为法人签字，是职务行为。对此，本院认为，一、根据被告在(2015)浦诉前调字第29993号案件谈话笔录中的陈述，被告自认其应为涉案项目的实际付款方，并表示愿意支付原告货款本金755,187元，已经构成还款的意思表示；二、根据弈亨公司和被告共同出具的《担保书》，虽然其中关于相关条款表述均为“我公司”，但在《担保书》的署名处分别由被告作为担保人和弈亨公司作为担保单位签名盖章，且结合同日被告在诉调案件谈话笔录中的陈述，《担保书》中的相关意思表示应视为被告和弈亨公司的共同意思表示。根据《担保书》的记载，被告既承诺对原告享有的对中京公司的债权承担连带保证责任，又承诺为中京公司还款，现原告主张被告属于债的加入，要求其为中京公司偿还货款，于法不悖。综上，对原告要求被告支付货款本金235,187元的诉请，本院予以支持。被告虽提供了案外人与中京公司签订的挂靠协议，但该协议系案外人与中京公司的内部协议，不足以推翻其在前案中的相关陈述，故对被告的该辩称，本院不予采纳。关于违约金，一、被告在《担保书》中的承诺未按期还款，自愿支付违约金5万元；二、原告自第一次诉讼至今曾多次提起诉讼，但被告均未全额付款，被告向原告作出付款承诺至今已经超过四年时间，原告主张五万元违约金亦尚属合理，故对原告的该主张，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告杨柯应于本判决生效之日起十日内支付原告上海城建物资有限公司235,187元；二、被告杨柯应于本判决生效之日起十日内支付原告上海城建物资有限公司违约金5万元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,578元，由被告杨柯负担；公告费560元，由被告杨柯负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王薇薇人民陪审员  肖国庆人民陪审员  艾建华二〇二〇年四月七日书 记 员  陆佳怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》1、第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》1、第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2、第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。