辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终238号上诉人（原审原告）：常忠奇，男，1952年4月20日出生，满族，退休职工，住所地辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：刘艳华，女，1960年2月18日出生，汉族，退休职工，现住辽阳市白塔区。系社区推荐。委托诉讼代理人：常笑，男，1994年8月4日出生，满族，学生，住北京市东城区。系上诉人儿子。被上诉人（原审被告）：王崇信，男，1963年5月10日出生，汉族，住所地辽宁省。被上诉人（原审被告）：于洋，男，1973年11月7日出生，满族，住所地辽宁省。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨羲磊，辽宁共宸律师事务所律师。上诉人常忠奇因与被上诉人王崇信、于洋合伙协议纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院于2013年9月10日作出（2013）辽阳白民一初字第126号民事判决。判决生效后，王崇信、于洋向辽阳市白塔区人民法院申请再审，辽阳市白塔区人民法院于2016年7月18日作出（2016）辽1002民申2号民事裁定，裁定再审。辽阳市白塔区人民法院于2017年12月4日作出（2016）辽1002民再2号民事判决，维持（2013）辽阳白民一初字第126号民事判决。王崇信、于洋不服该判决，上诉至本院。本院于2018年6月25日作出（2018）辽10民再5号民事裁定，裁定发回重审。辽阳市白塔区人民法院于2019年8月23日作出（2018）辽1002民初1647号民事判决，常忠奇不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人常忠奇及其委托诉讼代理人刘艳华、常笑，被上诉人于洋及被上诉人于洋、王崇信的共同委托诉讼代理人杨羲磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常忠奇上诉请求：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1647号民事判决；二、维持辽阳市白塔区人民法院（2013）辽阳民一初字第126号民事判决；三、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对《合作协议书》的性质认知有误，判定协议未生效完全错误。《试生产加工石油合作协议书》是为筹备“试生产加工石油”做准备的前置合约。此时，既没有投资和场地，更没有生产经营行为，协议的具体内容是关于投资总额、双方权利义务、违约责任等的约定，其性质纯属合伙合同。因此，在尚未取得行政许可的情形下进行无证加工经营石油，是合伙企业实际经营问题，与《合作协议书》无关，虽应承担相应法律后果，但不影响其法律效力！1、《合作协议书》的性质是合伙合同，而非石油生产经营合同。民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”《合作协议书》完全符合上述条款，合伙人按照协议出资、共同经营、共享利润、共同履行义务，具备了合伙合同的全部特征。2、《合作协议书》合法有效，一审法院在本院认为中称：“批准系合同的法定生效要件，未经批准即签订合同，属于未生效合同”。依据《合伙企业法》第九条、第十四条的规定，申请设立合伙企业必须先有“合伙协议书”；第十九条的规定：“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效”，足以说明：(1)设立合伙企业必须先有合同后批准；(2)本案《合作协议书》系合伙合同，经全体合伙人签名后即刻合法生效，无需审批。二、判决《合作协议书》未生效适用法律错误。《合同法》第五十二条规定：“合同无效的法定情形。(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《合同法》若干问题的解释(二)第14条明确规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。所谓效力性强制性规定，即：法律法规明确表述，违反该法律，将导致合同未生效或无效的规定。本案依据的国务院《危险化学品安全管理条例》等相关法规应为管理性强制性规定，其中所有条款均未涉及合同，只规定“国家对危险化学品生产经营实行许可制度”，个体户、独资企业、集体企业等均可办理。由此可见，行政批准是本案经营资格的生效要件，绝非一审法院所称是“合同的法定生效要件”。其所依据的《合同法》若干问题的解释(一)第九条亦是单纯针对部分合同进行的效力性强制性规定。依据该法条判定本案《合作协议书》未生效，属适用法律错误！王崇信、于洋辩称，一、本案《试生产加工石油合作协议书》是无效的。其内容违反了《危险化学品安全管理条例》第3、6、14条之规定，没有获取必须应具备的《危险化学品安全生产许可证》，违反国家对危险化学品生产管理的强制性规定，根据《合同法》第52条之规定，为无效合同。二、本案双方试生产销售行为是违法的。本案在未取得生产许可证的情况下试生产石油的行为属于严重的违法。三、关于原告起诉解除合同和承担违约金问题，因合同未生效，故上诉人请求解除合同、承担违约责任的请求是无理的。上诉人要求被上诉人承担合同未生效的法律后果的上诉请求，因一审时经法官释明上诉人已经明确放弃了该请求，故二审阶段不能增加该诉求。常忠奇向一审法院起诉请求：解除我与二被告的合伙关系，并判令二被告给付我违约金700000.00元并从违约之日起开始支付利息。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年9月13日，原告常忠奇与被告王崇信、于洋签订了《试生产加工石油合作协议书》。协议第一条：常忠奇提供生产所需设备用款及流动资金70万元人民币；第二条：王崇信、于洋提供经营场所与技术，同时将二人各自房产证抵押给常忠奇；第三条：1、常忠奇负责财务与销售管理工作，不在时由王崇信负全责；2、路双卿负责账务与保管工作；3、王崇信负责生产中的技术与安全管理工作；4、于洋负责购销工作。第四条：严禁赊销与支付预付款。第六条：试生产期为三个月，由王崇信、于洋办理工商注册及生产所需“三证”许可，试生产结束需办理完相关手续。第七条：违约方赔偿对方70万元人民币，从违约之日起给付三分利息。自2009年9月23日起，原告常忠奇先后四次将共700000元人民币汇入财务人员路双卿及晏波的账户。双方开始合作经营，生产、加工石油，期间，原、被告双方同意用合伙资金52000元给被告于洋购买一台车辆，用100000元给原告常忠奇购买一台车辆。被告王崇信、于洋存在赊销行为。2009年12月14日左右，该合伙生产、加工行为停产。2009年12月14日，原告常忠奇将合伙共有资产余款85000元转至自己名下。上述事实由原告向法庭提供的《试生产加工石油合作协议书》、赊销货款凭证、银行转账明细，被告提供的银行交易明细、路双卿笔录及庭审笔录，各方当事人陈述笔录在卷为凭，证明材料均已经开庭举证、质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，原告常忠奇与被告王崇信、于洋三人以个人名义签订《试生产加工石油合作协议书》，约定生产、加工石油过程中的权利、义务、违约责任等条款，根据《危险化学品安全管理条例》及《危险化学品名录》等相关法律规定，石油属于危险化学品，国家对其经营实行许可制度，任何单位和个人经营危险化学品，应当先办理批准，批准系合同的法定生效要件。原告常忠奇对“生产、加工石油”是否已办理批准手续有责任提供证据，其未向法庭提供证据，应当承担不利法律后果。原告常忠奇诉称，其与被告签订的合作协议，是在“筹备、计划”成立合伙企业时自愿签订的，是否办理相关行政许可是合伙协议履行过程中的行为，不影响合伙协议的效力，本案经过多次开庭审理，依据原告与被告的陈述、辩论，可知，双方签订的合作协议书并非为“筹备、计划”成立合伙企业，且双方实际进行了生产、经营活动，该观点不符合事实及法律规定。原、被告双方未经批准即签订合同，生产、经营石油，该合同因欠缺法定生效条件未生效，属于未生效合同。未生效合同不具备实质拘束力，故原告请求解除合同、被告承担违约责任不予支持。判决：驳回原告常忠奇的诉讼请求。诉讼费人民币21600.00元、保全费人民币5000.00元由原告常忠奇承担。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，国务院《危险化学品安全管理条例》第七条第一款规定：国家对危险化学品的生产和储存实行统一规划、合理布局和严格控制，并对危险化学品生产、储存实行审批制度；未经审批，任何单位和个人都不得生产、储存危险化学品。该《条例》第三条规定：危险化学品列入以国家标准公布的《危险货物品名表》（ＧＢ１２２６８）；查找该表，其中第32003项为石油原油。该条例第十二条规定：依法设立的危险化学品生产企业，必须向国务院质检部门申请领取危险化学品生产许可证；未取得危险化学品生产许可证的，不得开工生产。该条例第二十七条同时规定：国家对危险化学品经营销售实行许可制度。未经许可，任何单位和个人都不得经营销售危险化学品。上诉人常忠奇与被上诉人于洋、王崇信签订《试生产加工石油合作协议书》，未经行政许可即投入生产，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，合同无效。综上，一审判决论述不当之处，本院予以纠正，但不影响处理结果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费10，800.00元，由上诉人常忠奇承担。本判决为终审判决。审判长  倪红霞审判员  李晗菲审判员  徐振刚二〇二〇年四月二十六日法官助理马佳慧书记员丁哲