内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终51号上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司。法定代表人：郝某，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李某，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杜某。委托诉讼代理人：吴某，内蒙古超伦律师事务所律师。原审被告：鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司。法定代表人：慕某，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张某，内蒙古晴正律师事务所律师。鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴公司）因与杜某、鄂尔多斯市弛恒房地产有限公司（以下简称弛恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本院。泰兴公司的委托诉讼代理人李某，杜某及其委托诉讼代理人吴某，弛恒公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰兴公司上诉请求：撤销一审判决，驳回杜某对泰兴公司的全部诉讼请求。事实与理由：本案付款条件不成就；判决泰兴公司现在付款，侵害泰兴公司权益；司法鉴定条件不成就，司法鉴定结论不应采纳；一审法院判令弛恒公司承担责任无事实依据和法律依据。杜某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。弛恒公司述称，同意泰兴公司的上诉请求和上诉理由。杜某向一审法院起诉请求：1.解除杜某与泰兴公司签订的《工程发、承包协议书》；2、判令二被告向其支付工程款8117939.00元；3、判令二被告向其支付所欠工程款自2011年10月31日至2017年2月16日期间的利息2643652.00元；4、判令二被告向其支付所欠工程款自本案起诉之日至实际给付之日的利息；5、判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月23日，杜某与刘某1签订《工程发、承包协议书》，杜某承包华旌名第住宅小区的3#、4#（住宅楼）、超市工程。上盖有刘某1伪造的“鄂尔多斯市弛恒限责任公司”公章。后杜某组织施工队施工。华旌名第小区最初是案外人泰兴公司挂靠弛恒公司开发，郝小军作为泰兴公司股东与被告弛恒公司于2010年2月18日签订《合作开发房地产协议书》，由乙方（郝小军）开发华旌名第住宅小区。后弛恒公司与泰兴公司于2013年4月17日签订《工程建设合作协议书》，协议约定：华旌名第项目的后续工程由乙方（泰兴公司）投资完成。现工程于2011年10月停工。工程未完工。另查明，杜某与泰兴公司员工余晓军、宋海波签订《华旌名第小区3#、4#、超市已完工程量统计》。又查明，杜某针对已完工程进行司法鉴定，内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司出具内九鉴[2018]字第18号工程造价鉴定意见，鉴定总造价为18371139元。再查明，涉案项目的所有手续均办理在被告弛恒公司名下。案外人刘某1、刘某2针对诉争工程共计向原告支付工程款10500000元。一审法院认为，关于2010年6月23日的《工程发、承包协议书》的合同效力？根据《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，《工程发、承包协议书》的承包人即原告系个人，无施工资质，《工程发、承包协议书》无效。故杜某请求解除《工程发、承包协议书》，不符合法律规定，不予支持。关于二被告是否应向杜某支付工程款？泰兴公司挂靠弛恒公司进行华旌名第项目的开发，泰兴公司又将工程中的3#、4#（住宅楼）、超市工程分包给杜某。泰兴公司作为工程的分包主体、实际投资者、管理者应向原告支付下欠工程款。弛恒公司作为被挂靠方应承担连带责任。关于应当支付的工程款数额？杜某已完工程经司法鉴定总造价为18371139元。弛恒公司对其中部分项目提出异议，认为有的使用材料不符、有的未实际施工、有的质量有问题。对此，杜某对电线中未穿铁丝认可，对其他不认可。弛恒公司对其提出的异议未举证证明，故将杜某自认的部分的费用在总造价中予以核减，即核减8132.22元。即下欠工程款的数额为7863006.78元（18371139元-8132.22元-已付的10500000元）。泰兴公司辩称，应按《工程发、承包协议书》关于工程费用结算的约定按工程总价下降6%为最终结算价款。该协议书是无效合同，协议书中约定的工程费用的结算没有法律约束力，应按照国家价格标准予以认定，应按本案所依据的鉴定部门出具的鉴定结果予以认定。故对被告辩称不予采信。泰兴公司辩称，应由杜某承担1.5%的管理费。杜某称其与石家庄一建建设集团有限公司无关，泰兴公司也未举证证明其向石家庄一建建设集团有限公司交纳过1.5%的管理费、此部分费用应由杜某负担，故泰兴公司的辩称无事实和法律依据，不予采信。被告泰兴公司辩称，杜某应承担施工过程中的电费，杜某认可其在施工期间使用过电，但被告泰兴公司的证据不能证明杜某应承担的电费的金额，对此被告泰兴公司可另行主张。关于杜某对利息的请求？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案所涉工程未交付，工程款也未结算，起诉之日为应付款之日，即利息按以下方式予以支持（基数7863006.78元×时间从起诉之日2017年2月22日至实际付清之日止×年利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。关于杜某请求被告承担120000元鉴定费用？杜某提供的证据仅能证明至庭审时杜某实际支出鉴定费用5000元，此部分费用应由二被告负担。关于其他鉴定费用，杜某可在实际支出后另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告杜某工程款7863006.78元、鉴定费5000元及利息（基数7863006.78元×时间从起诉之日2017年2月22日至实际付清之日止×年利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、鄂尔多斯市弛恒房地产有限公司对上述各项费用承担连带责任；三、驳回杜某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，应予确认。本院认为，本案的争议焦点如下：一、涉案工程款支付条件是否成就问题。涉案工程于2010年签订《工程发、承包协议书》，2011年停工后发包方曾委托第三方进场施工。在本案中，一审法院已经委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并出具鉴定意见书。涉案工程虽然未经竣工验收备案，但杜某撤出项目后泰兴公司又委托第三方进场施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。泰兴公司未举证证明涉案工程存在质量问题，原审判决将应付款之日定为起诉之日妥当，二审予以维持。泰兴公司关于施工资料的主张应通过反诉提出，泰兴公司关于施工资料的抗辩不能对抗施工人杜某的付款请求权。原审法院认定涉案工程款支付条件成就正确，二审予以维持。二、原审法院采信司法鉴定意见认定涉案工程结算价款是否正确问题。原审判决采信的司法鉴定意见系人民法院依法委托，鉴定程序合法。泰兴公司辩称原审鉴定意见书确定的工程造价没有按照合同约定按照工程总价下浮6%错误，经本院二审期间通知鉴定人出庭接受询问，鉴定人明确回答因为涉案工程系半拉子工程，不需要依据合同约定下浮6%。本院认为，工程造价鉴定属于专业鉴定的范畴，鉴定人已经出庭及说明未按照合同约定的下浮6%的事由，泰兴公司也未提供证据证实该鉴定存在其他违法之处。原审判决依据鉴定意见确定涉案工程结算价款并未不妥。关于弛恒公司的责任问题，原审判决弛恒公司对泰兴公司的付款责任承担连带责任，弛恒公司并未提起上诉，泰兴公司无权对弛恒公司是否承担责任提起上诉。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86370元，由鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  苗繁盛审判员  王 刚二〇二〇年四月九日书记员  邱 婧法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;