贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终22号 上诉人（原审被告）：李凤友，男，1975年5月12日生，汉族，贵州省福泉市人，户籍地址贵州省福泉市，现住福泉市。 被上诉人（原审原告）：杨芳，女，1968年11月17日生，苗族，贵州省福泉市人，现住江苏省无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：李文远，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福泉市福平房产经纪有限公司，住所地贵州省黔南州福泉市金山办事处金山北路泉北居委会综合楼3楼，统一社会信用代码91522702MA6E029J9K。 法定代表人：周平，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：周平，男，1991年2月2日出生，汉族，贵州省福泉市人，户籍地址贵州省福泉市，现住福泉市翰林学院南区。 上诉人李凤友因与被上诉人杨芳、福泉市福平房产经纪有限公司（以下简称福平公司）、周平房屋买卖合同纠纷一案，不服福泉市人民法院(2019)黔2702民初2152号民事判决，向本院提上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李凤友上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人杨芳对上诉人的诉讼请求；3、改判由被上诉人福平公司、周平向杨芳承担连带支付责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人李凤友在与中国邮政银行福泉市支行签订《个人额度借款合同》时，将25万元贷款指定支付到被上诉人福平公司周前的账户上，是事先得到杨芳的认可同意的，上诉人还将所差3万元转给周平，以便周平一并将所有的28万元支付给杨芳，上诉人的支付义务已经完毕，因此杨芳诉请款项应当由福平公司周平连带支付。二、一审庭审中，上诉人当庭播放了通话录音，经双方进行了举证质证，并按照法官要求于庭后提交了录音光碟和录音整理纸质资料，但一审法官却以杨芳对录音不认可，以及上诉人至今未提交录音材料为由，认定上诉人未按要求举证，承担举证不能的不利后果，一审审理程序违法。三、根据周平、杨芳及上诉人的陈述和当庭播放、庭后提交的录音资料，足以证实周平出具给杨芳的承诺书真实存在，上诉人申请一审法院向杨芳调取，但一审未予调取，在一审庭审中，上诉人极力要求杨芳向法庭提交该承诺书，但杨芳拒不提交，根据证据规则，一方当事人持有的对另一方有利的证据，经另一方当事人向法庭提出申请要求其提交，其拒不提交的，应视为对方的主张成立，应作出对证据持有人不利的认定，然而一审却在杨芳客观上持有对上诉人有利的证据，且拒不提供的情况下，仍然作出对上诉人不利的认定，属错误裁判。故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨芳、福平公司、周平二审未作答辩。 原审原告杨芳向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告李凤友签订的《福泉市福平房地产经纪有限公司房地产买卖（居间）合同》有效；2、判决被告支付原告购房款230000元，违约金69000元；3、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月31日，被告李凤友通过中介公司被告福平公司与原告杨芳签订了《福泉市福平房产经纪有限公司房地产买卖（居间）合同》。合同约定：原告杨芳将其所有的位于福泉市房（面积127.04平方米），以总价35万元卖给被告李凤友。购房首付款7万元（含定金1万元），定金10000元在办理完成贷款下款后3个工作日内由中介方直接划到卖方杨芳指定的账户。购房尾款28万元由被告李凤友到银行签订《贷款合同》后45个工作日内由银行直接划入卖方杨芳指定账户。若买方李凤友逾期付款在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买方按日计算向卖方支付逾期应付款5%的违约金，并于实际支付应付款之日起3日内向卖方支付违约金，合同继续履行。合同签订当日，被告李凤友向原告杨芳支付了购房首付款7万元（含定金1万元在内），并向被告福平公司支付了共计17600元的中介费、评估费、房屋过户手续费。之后，因被告李凤友需要办理购房按揭贷款，2018年8月27日，原告杨芳将福泉市房过户给被告李凤友，但因李凤友不能办理购房按揭手续，便由被告福平公司代为办理装修贷款手续。2019年5月16日，被告李凤友向中国邮政储蓄银行福泉市支行办理了25万元的个人贷款，签订了《个人最高额担保合同》、《个人额度借款合同》，之后该笔贷款进入被告福平公司的人员周前的账户，被告李凤友并未将该笔贷款直接支付给原告杨芳。被告李凤友还以微信转款的方式转账3万元给被告福平公司，2019年5月30日，被告福平公司出具《收据》给李凤友，载明：“兹收到李凤友交来房屋尾款280000元”。被告福平公司得款后，将该笔贷款用于他处，未将该款支付给原告杨芳。2019年6月14日、6月27日被告周平转账2万元、3万元（共计5万元）给原告杨芳。余款23万元被告李凤友、被告福平公司、被告周平至今未付。另查明，被告福平公司的法定代表人周平与被告周平系同一人。一审庭审过程中，被告福平公司、周平均表示愿意承担付款责任，但原告杨芳明确表示合同约定支付购房余款的责任人系李凤友，不是被告福平公司与周平，且被告福平公司、周平的履行能力、诚信度有瑕疵，不同意被告福平公司、周平承担付款责任。同时查明，被告李凤友、被告福平公司、被告周平均坚持已与原告杨芳签订了《承诺书》，且杨芳已同意由被告福平公司、被告周平承担付款责任的意见，但并未举证证明《承诺书》的存在，亦未提供原告杨芳同意由被告福平公司、被告周平承担付款责任的证据。在庭审过程中，原告杨芳并不认可存在书面的、已签字的《承诺书》，并解释了三被告所称的《承诺书》系被告周平发来的微信，其内容表示由被告福平公司承担付款责任，但该信息系电子版，属于被告周平的单方意思表示，且被告没有提供任何担保，因此原告杨芳从未同意该意见，也不存在签订承诺书的情况。 一审法院认为：本案中原告杨芳与被告李凤友通过被告福平公司达成房屋买卖合同，被告李凤友向原告杨芳支付了7万元的购房首付款、又向被告福平公司支付了17600元的中介费、评估费、过户费。之后被告李凤友办理了房屋过户手续，被告周平支付了5万元的房款给原告杨芳，由此可见，原、被告双方签订的《福平公司房地产买卖（居间）合同》系原、被告双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故原告主张确认原、被告双方签订的《福平公司房地产买卖（居间）合同》有效的诉请于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，本案中，原、被告对房产进行了交付转移，被告李凤友又支付了7万元的房款，被告周平支付了5万元的房款，尚有23万元的余款未付清，根据原、被告双方在《房地产买卖（居间）合同》中的约定（购房尾款由被告李凤友到银行签订《贷款合同》后45个工作日内由银行直接划入卖方杨芳指定账户），经查，被告李凤友已于2019年5月16日与中国邮政储蓄银行福泉市支行签订了《个人最高额担保合同》、《个人额度借款合同》贷款25万元。按照合同约定，应当由银行于2019年7月1日之前将购房尾款直接划款到原告杨芳指定的账户，而银行是否划款给原告杨芳，或者是由他人支付给原告，也应由被告李凤友来具体执行。本案中，已查明银行未将款项划给原告杨芳。被告李凤友在未履行付款义务的情况下，在得知银行转账给被告福平公司之后，未及时的追回贷款支付给原告，属于履行错误，故原告杨芳主张被告李凤友支付购房尾款23万元的诉请于法有据，予以支持。三被告提出原告杨芳签订了《承诺书》，同意由被告福平公司、被告周平承担付款责任的辩称意见，但三被告并未举证证明《承诺书》的存在，且在庭审过程中，原告杨芳并不认可三被告的辩称意见。经查，原告解释了三被告所称的《承诺书》系被告周平发来的微信，其内容表示由被告福平公司承担付款责任，但该信息系电子版，属于被告周平的单方意思表示，且被告没有提供任何担保，因此原告杨芳从未同意该意见，也不存在签订承诺书的情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，三被告应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经过债权人的同意”的规定，被告李凤友并未举证证明原告杨芳同意了被告李凤友债务转让的行为，因此被告李凤友提出其已经将购房尾款支付给被告福平公司以及被告周平，故本案的付款义务应由被告福平公司、周平承担的辩称意见与法律规定不符，不予采纳。对于原告杨芳于2019年6月收被告周平支付的房款5万元的行为，系正常的收款行为，符合社情常理与日常逻辑，也符合普通大众的一般理解，不能由此推测原告杨芳有同意被告福平公司、被告周平履行付款责任的意思，也不能得出原告杨芳接受被告福平公司、被告周平承担付款责任的结论，故对三被告的辩称意见不予采纳。本案中，原、被告在合同中约定了若逾期付款，买方则以应付款的5%，按日计算向卖方支付违约金，现原告主张被告李凤友按照未付款的30%支付违约金69000元（230000元×30%），不论是合同约定，还是原告的诉请，其主张的违约金均过高，不符合本案的实际情况，根据实际案情，兼顾合同、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照资金占用期间利息损失按年利率7.8%（6%+6%×30%）计算违约金。庭审过程中，被告福平公司、周平均表示愿意承担付款责任，但原告杨芳明确表示合同约定支付购房余款的责任人系李凤友，不是被告福平公司与周平，不同意被告福平公司、周平承担付款责任，从其自愿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李凤友于本判决生效之日起十日内向原告杨芳支付购房尾款二十三万元（￥230000.00）及违约金（以230000元为基数，按年利率7.8%的标准，从2019年7月1日起计算支付至清偿完毕之日止）；二、驳回原告杨芳的其他诉讼请求。一审案件受理费5786元，减半收取计2893元（原告已预交），保全费2120元，共计5013元由被告李凤友承担。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人对于差欠杨芳购房尾款23万元未支付的事实无异议，本院予以确认。对于双方争议的该23万元尾款的支付义务是否已经由债务人李凤友转移给福平公司和周平的问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于债务转移的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经过债权人的同意”之规定，李凤友提供的2019年4月8日的电话录音载明周平对杨芳称如果李凤友贷不下来款由“我们”出面先垫钱给你，2019年9月6日的录音中周平称自己曾经写了一个承诺给杨芳。从李凤友提供的录音等证据材料来看，并不能证明债务转移已经成立，即使福平公司和周平愿意付款给杨芳，杨芳也同意福平公司和周平付款，但是从杨芳的主张来看，其主观意愿是同意债务承担，并非债务转移，即：房屋尾款无论由福平公司、周平支付，还是由李凤友支付，或者共同支付，其只要收到款项均可，而并非同意免除李凤友的付款责任，今后只能向福平公司和周平要求支付。因现有证据并不能证明杨芳同意李凤友退出该债务关系的事实主张成立，故根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，在出卖人杨芳已经向买受人李凤友进行了房产交付转移的情况下，李凤友理应付清相应的房屋价款及承担迟延付款的责任。至于李凤友主张的福平公司、周平占有其房款未支付给杨芳的问题，因本案债务转移未成立，故李凤友可依法向福平公司和周平主张权利。 上诉人李凤友二审提供了其居住的村委会出具的证明，以家庭经济困难为由申请司法救助，经审查，其申请符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条第（五）项之规定，本院准许上诉人免交二审诉讼费。 综上，上诉人李凤友的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人李凤友应承担的二审案件受理费5786元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年四月三日 法官助理吴奕 书记员肖淑君