广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11219号 上诉人（一审原告）：卢善勇，男，1965年6月28日出生，壮族，住南宁市宾阳县。 委托诉讼代理人：黄焕生，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：南宁恒创房地产经纪有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路161号绿地中央广场A2号楼1单元九层905号，统一社会信用代码914501037968366118。 法定代表人：王志明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：班娜娜，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦海丽，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：苏正洲，男，1989年4月22日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 上诉人卢善勇因与被上诉人南宁恒创房地产经纪有限公司（以下简称“恒创公司”）、苏正洲委托合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。因新冠病毒××疫情因素影响，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案采取书面审理的方式进行审理。本案现已审理终结。 卢善勇上诉请求：一、撤销一审判决，改判恒创公司退还卢善勇100000元及支付相应利息,苏正洲承担连带退还责任；二、本案公告费350元，一、二审诉讼费由恒创公司、苏正洲共同负担。事实及理由：一、一审法院未正确认定苏正洲的职务行为。（一）恒创公司、苏正洲自认的事实及现有证据足以证明，苏正洲为恒创公司山语城分行经理，且其在恒创公司中的行为，已构成表见代理。理由如下：1.苏正洲以恒创公司的名义与卢善勇签订《委托购房协议》；2.苏正洲是恒创公司分行的经理，具有被授权的表象，能够使卢善勇在主观上形成苏正洲具有合法代理权的认识；3.卢善勇主观上是善意且无过失的，有正当理由相信苏正洲有代理权；4.苏正洲与卢善勇之间的具体民事行为，具备民事行为的有效要件。因此，苏正洲表见代理行为有效，应由恒创公司承担相应的法律后果。（二）在公安机关的《讯问笔录》中，苏正洲业已表明“我对卢先生的第一笔收款没有任何收据，但是我是以恒创地产公司的名义收取的卢先生十万元的诚意金”“我使用公司的名义和公司的公章，都没有经过公司的同意，我是私自冒充公司名义并私自拿公司的公章盖在我写的收据上的”，该事实证明苏正洲自认其以恒创公司的名义收取卢善勇100000元诚意金，且私自在《收据》上加盖恒创公司公章。因此，苏正洲的行为属于职务行为。（三）《委托购房协议》是卢善勇与苏正洲在恒创公司山语城分行的铺面内签订的，该协议中有苏正洲签名，且加盖有恒创公司的公章。苏正洲在《收条》中表示其已收回《委托购房协议》，故苏正洲应当向法院提供《委托购房协议》，否则应推定《委托购房协议》盖有恒创公司的公章，可作出不利于恒创公司的认定。（四）即使苏正洲在《委托购房协议》、诚意金《收据》上使用伪造的公章，但依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，苏正洲以营业经理的身份使用伪造的单位公章已构成代理权的表征，使得卢善勇有理由相信苏正洲有单位的代理权，因此该代理行为有效。况且苏正洲拒不提供已回收的《委托购房协议》及诚意金《收据》，故无从对该协议及收据鉴定真伪。二、苏正洲在房屋中介过程中构成职务行为，故苏正洲向卢善勇收取的资金，应当由恒创公司承担退回义务。苏正洲在《承诺书》中承诺，在2017年9月1日前将其收取的资金全数退还，该事实已构成苏正洲自愿对恒创公司的债务进行债务加入，故苏正洲应对恒创公司的债务承担共同还款责任。 恒创公司书面辩称：一、依据《房地产经纪管理办法》第二十条关于“房地产经纪机构签订的房地产经纪服务合同，应当加盖房地产经纪机构印章，并由从事该业务的一名房地产经纪人或者两名房地产经纪人协理签名”的规定，若顾客委托中介机构购房，需先签订《委托购房协议》。但卢善勇从未与恒创公司签订《委托购房协议》，故双方不具有委托购房关系。二、恒创公司在日常办理房产中介过程中，提供的是有偿服务，购房者必须向恒创公司账户交纳中介费，在《委托购房协议》中对此亦有相关约定。同时，依据《房地产经纪管理办法》第十四条关于“房地产经纪业务应当由房地产经纪机构统一承接，服务报酬由房地产经纪机构统一收取。分支机构应当以设立该分支机构的房地产经纪机构名义承揽业务。房地产经纪人员不得以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用”的规定，本案讼争的诚意金并未转入恒创公司账户，因此卢善勇未向恒创公司交纳中介服务费。三、若卢善勇需证明其购房行为与恒创公司有关，即便其未提供《委托购房协议》及汇款凭据进行佐证，也需提供恒创公司向其出具的加盖有恒创公司公章的有关确认材料证明其主张，但其至今未予提供。四、苏正洲在《承诺书》中已明确案涉债务为其个人债务，并且该承诺书作为卢善勇收执的证据，是在卢善勇对该承诺书无异议的情况下作出并收执的，足以证明双方已确认案涉款项的收取行为是苏正洲的个人行为。另外，在公安机关的《讯问笔录》中，苏正洲业已表明“我对卢先生的每一笔收款没有任何收据”，且在本案诉讼中苏正洲亦明确表示，案涉款项是其个人收取与恒创公司无关。 苏正洲未提交书面答辩意见。 卢善勇的诉讼请求是：一、恒创公司、苏正洲连带退还卢善勇100000元；二、恒创公司、苏正洲支付卢善勇占用资金利息，暂从2017年9月1日起至2018年4月30日止共8个月，按年利率6%计算资金占用利息为4000元，以后至实际付清之日时止的利息另计；三、恒创公司、苏正洲支付卢善勇支出的公告费350元；四、本案诉讼费由恒创公司、苏正洲负担。 一审法院认定以下事实：2017年8月18日，苏正洲出具《收条》，载明：“今收到卢善勇（身份证号）诚意金收据壹张（编号7040816）委托购房协议（编号0004780）壹张。（诚意金人民币壹拾万元整￥100000元）。”苏正洲在收件人处签名并捺手印。 2017年8月28日，苏正洲出具《承诺书》，载明：“本人苏正洲（身份证号）收到卢善勇承购长湖路风景湾物业之诚意金人民币壹拾万元整（￥100000元）现定于2017年9月1日前全数退还。”苏正洲在承诺人处签名并捺手印。 2017年9月25日，卢善勇诉至一审法院并支出公告费350元。2018年1月12日，该院作出（2017）桂0103民初11855号裁定，裁定：“驳回卢善勇的起诉，本案移送公安机关处理。”2018年4月16日，南宁市公安局良庆分局作出南公良撤案字[2018]00009号撤销案件决定书，载明：“我局办理的卢善勇被诈骗案，因侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销此案。” 2018年4月23日，卢善勇以上述事实为由诉至一审法院，并诉请如前。一审诉讼中，恒创公司、苏正洲均认可2017年4月至2017年8月底期间苏正洲为恒创公司员工。 一审诉讼中，卢善勇经向一审法院申请，调取了苏正洲于2018年1月29日在南宁市公安局良庆分局刑侦综合大队的《讯问笔录》，该笔录中苏正洲称：“2017年4月份，苏正洲在南宁市青秀区维也纳森林小区的世华地产上班，是做买卖二手房的业务员，其在58同城发布了青秀区凤景湾小区的二手房源信息，在4、5月份，一位姓卢的男子联系我看房，后其未看上该套住房，并要求我帮其留意该小区的房子。后来我由于待遇问题跳槽到恒创地产，七月份，卢先生电话联系我，问我能否帮他把他看上的一套凤景湾的高层户型（159平米的四房两厅）的价格讲下来，他说他找其他的地产公司要268万，我同意帮其谈价格。后我和该房的业主谈，把价格降到了263万元。我电话通知卢先生，让他下诚意金给我。卢先生问我要下多少钱，我说一般一两万就可以，下少了卖家不一定同意。卢先生告诉我他要转三万元给我，我就把我个人的银行卡号通过微信发给他。卢先生收到微信后，立刻向我工商银行的卡转账3万元。半个月后，我电话通知卢先生已经谈好。卢先生要求把诚意金加到十万，但是表示如果业主不同意以263万的价格卖房，业主需要双倍赔偿卢先生诚意金。我又电话联系房屋业主，业主表示同意。卢先生又向我工商银行的账户转账七万元。几天后，卢先生电话我称不想要那套房了，要我把十万元退还给他。八月份，我再次联系卢先生还要不要买房，卢先生表示不想要那套房了，并要求我写收据。我就写了十万元的收据给卢先生，收据约定了一周以内还卢先生十万元。到了约定的还款期限的最后一天，卢先生微信我称如果我不还他十五万他就报警。我就回复卢先生我没有十五万元，并很生气，不再理会卢先生。”“收取卢先生的十万元钱都是以诚意金的名义收的；收取李女士的25000多元钱包括贷款服务费、过户评估费和中介费。我对李女士的每一笔收款，都有我自己写的收据，这些收据是我自己手写的，而且是以恒创地产公司的名义给客户写收据的。我对卢先生的每一笔收款没有任何收据，但是我以恒创地产公司的名义收取的卢先生十万元的诚意金，这种行为也是不被恒创地产允许的。” 一审法院认为：苏正洲出具《承诺书》承诺退还卢善勇诚意金100000元，但截至本案庭审时，苏正洲未退还前述款项。现卢善勇主张苏正洲退还100000元，苏正洲对此未持异议，该院对卢善勇的前述主张予以支持。《承诺书》载明款项的支付时间为2017年9月1日前,苏正洲未依约还款,构成违约，应支付自承诺还款期届满之次日起的资金占用费损失，计算方法为：以100000元为基数，从2017年9月2日至款项实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计付。卢善永主张公告费350元应由苏正洲承担，苏正洲对此未持异议，该院对卢善永的前述主张予以支持。卢善勇主张苏正洲收取诚意金的行为应属于职务行为，并提供《收条》和《承诺书》等证据予以证明，恒创公司对此则不予认可。该院认为，首先，讼争诚意金100000元未转入恒创公司账户；其次，前述《收条》和《承诺书》均系苏正洲个人出具，没有任何恒创公司提供中介服务的内容,亦未加盖恒创公司公章；再次，苏正洲在《承诺书》将该债务明确为其个人债务，其在公安机关的《讯问笔录》中表明“我对卢先生的每一笔收款没有任何收据”，且在本案诉讼中亦明确表示案涉款项是其个人收取与恒创公司无关。综上所述，虽然苏正洲收取讼争款项时为恒创公司员工，但卢善勇未能充分举证证明苏正洲因职务行为而收取卢善勇的诚意金,卢善勇主张苏正洲收取其诚意金属于职务行为，没有事实和法律依据,该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、苏正洲向卢善勇退还款项100000元；二、苏正洲向卢善勇支付资金占用利息（计算方式：以100000元为基数，从2017年9月2日至款项实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、苏正洲向卢善勇支付公告费350元；四、驳回卢善勇其他诉讼请求。一审案件受理费2387元，由苏正洲负担。 本院对一审法院查明的法律事实予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点问题是苏正洲收取卢善勇100000元“诚意金”的行为是否构成表见代理，其行为的法律后果是否应由恒创公司承担。 表见代理的构成，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，并举证予以证明。本案中，尽管案涉的委托行为发生时苏正洲确实任职于恒创公司，但卢善勇并未能就其主观上存在善意且无过失的事实完成举证义务： 首先，卢善勇并未举证证实案涉的房源信息是从恒创公司的信息平台获得。 其次，卢善勇明知其是与苏正洲任职的恒创公司建立房产交易委托关系，但仍将100000元的“诚意金”支付给苏正洲个人，且未能对此行为进行合理解释。卢善勇以苏正洲接受公安机关讯问时的陈述为据主张《委托购房协议》和100000元“诚意金”的《收据》上均加盖有恒创公司的公章，但该笔录内容仅为其个人的主观陈述，未经生效的法律文书予以认定，不具有客观性，因此也不足以作为本案的定案依据。 再次，合同与收款收据是交易行为的重要凭证，各方当事人均应妥善保管。卢善勇作为委托人，将《委托购房协议》和100000元“诚意金”的《收据》返还给苏正洲的行为，与正常的交易习惯不符，且其亦未能合理解释。 上述事实表明，卢善勇并未对案涉委托合同法律关系的稳定和交易的安全尽到合理的注意义务，对因此所引发的损失存在过失。从而，卢善勇关于苏正洲与恒创公司之间形成表见代理关系的主张缺乏必要的构成要件，依法不能成立。 此外，一审法院对于由苏正洲向卢善勇退还100000元并支付资金占用利息的认定正确，但对于利息计算的表述有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人卢善勇的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但对利息计算的表述有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4221号民事判决主文第一项、第三项、第四项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初4221号民事判决主文第二项为：被上诉人苏正洲向上诉人卢善勇支付资金占用利息（计算方式：以100000元为基数，从2017年9月2日起计至实际清偿之日止，自2017年9月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 二审案件受理费2387元，由上诉人卢善勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陈 健 审 判 员 陆 敏 二〇二〇年四月三日 法官助理 雷 平 书 记 员 金 灵