河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终629号上诉人（原审被告）：河南星光魔方商业管理有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路十里铺建业五栋大楼B座3层305号，统一社会信用代码91410100MA446DKDXD。法定代表人：张新玲，总经理。委托诉讼代理人：潘行，北京天平（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈洁，女，1982年5月24日出生，汉族，住新乡市。上诉人河南星光魔方商业管理有限公司（以下称星光魔方公司）因与被上诉人谈洁房屋租赁合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人潘行到庭参加诉讼、被上诉人谈洁通过网络庭审方式参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人星光魔方上诉请求：1、改判驳回谈洁的全部诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决将合同未履行的全部责任由星光魔方公司承担错误。原审已查明并认定谈洁在本案合同未履行中存在过错，故不应由星光魔方公司承担合同未履行的全部责任。2、原审法院将《教室联合经营协议》第五.2条作为违约金计算依据错误。该条应适用的是“甲方迟延向乙方交纳其应付款项或费用”的情形，而本案的情形则是星光魔方公司未向谈洁交付教室，与第五.2条不符。3、原审法院将30000元作为违约金计算错误。因为星光魔方公司的违约原因是未交付教室，与30000元不存在任何关系，不应以此作为违约金计算基数。原审法院亦未查明星光魔方公司违约的时间和应付违约金的起算时间节点。此外对于星光魔方公司未向谈洁返还30000元履约保证金，也系谈洁个人恶意控告、非法上访所致，其应承担全部责任。4、原审法院对谈洁提交的录音及视频证据予以确认错误。原审庭审中谈洁提交的录音、视频不符合证据的真实性、合法性，不应予以采信。上诉人当庭补充上诉理由：1、案由问题。一审法院将本案案由认定为“房屋租赁合同纠纷”错误，根据双方签订的合同可知，双方签订的是《教室联合经营协议》，约定谈某不必支付租金，双方以经营所得分成，双方联合经营，各需承担相应风险。2、一审认定违约金返还及返还起算时间的问题。根据双方签订的《教室联合经营合作协议》第四部分第2项，3万元保证金是在合同约定的履行期限届满后返还，合同约定的履行期限是2017年11月1日至2018年10月31日，也就是说根据合同约定在2018年10月31日之后才能返还。上述事实，也可证实谈洁在返还30000元保证金的问题上是存在过错的。合同约定的履行期限在2018年10月31日届满，谈洁在2018年1月31日提出控告，2018年8月份公安立案，即在合同约定的返还30000元保证金情形出现之前，向公安机关控告星光魔方公司诈骗。显然，按照刑事案件优先的原则，星光魔方公司在合同期限届满时，需要先将刑事案件处理妥当，才能处理民事案件。被上诉人谈洁答辩称：1、星光魔方公司所谓的项目被迫终止的理由纯属捏造，被上诉人向公安机关报案并非其项目终止的理由，真正原因是星光魔方公司的消防无法通过。2、星光魔方公司不返还被上诉人30000元的理由纯属捏造，被上诉人依法向国家信访局上访并未违反法律规定，且被上诉人上访的对象并不是星光魔方公司。上诉人也并非仅因为上访而不返还所谓上访人员的押金，其他部分商户的押金至今也未返还。3、一审违约金的计算并未错误。被上诉人依据合同约定主张违约金合理合法。4、一审中提交的录音证据有原始载体，且是在星光魔方公司的法定代表人明知且默许的情况下拍摄的。被上诉人谈洁原审诉讼请求：1、判令星光魔方公司返还谈洁保证金30000元，并自2017年9月1日起，按协议约定的日3‰支付违约金至实际付清之日，暂计算到2019年6月6日为57600元；2、诉讼费及其他费用由星光魔方公司承担。原审法院查明：2017年9月1日，星光魔方公司（教室提供方、甲方）与谈洁（教室使用方、乙方）签订《教室联合经营协议》一份，主要约定：甲方作为位于新乡市饮马口的北京星光国际教育魔方新乡店的经营管理方，乙方作为本项目的使用方之一达成协议；教室的位置为新乡市饮马口北京星光国际教育魔方新乡店3F-21号教室，教室建筑面积134.09平方米；教室的使用用途为少儿美术，乙方使用教室用于经营的品牌名称为艺笔艺画；乙方使用甲方提供教室为1年，使用期限自2017年11月1日起至2018年10月31日止（具体执行按照实际开业时间计算）；双方约定采用联合经营的方式进行合作，教室由甲方提供给乙方无偿使用；甲方负责日常管理，收取相应的管理服务费，标准为乙方营业额的17%；双方约定物业管理费为2017年11月1日至2018年10月31日，按建筑面积每月每平方米15元，月管理费为2011元，全年管理费为24132元（物业、商业管理费用根据后期市场行情进行适当调整）；水费、电费按照市政标准收取，由相关部门人员统一收取；甲乙双方以现金转账方式进行结算；乙方在本合同签订当日须向甲方支付30000元履约保证金，以现金转账方式支付；甲方若迟延向乙方交纳其应付款项或费用，则乙方有权向甲方收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款或费用金额按日千分之三计算，从应付之日至实际全额付清之日；甲乙双方的争议应当通过协商解决，协商不成的，可以向合同履行地人民法院提起诉讼，本合同履行地为项目所在地；2017年11月1日-2018年1月31日，免除3个月物业费，从2018年2月1日开始收取物业费。签订协议当天，谈洁向星光魔方公司交纳了30000元履约保证金，星光魔方公司开具了收据，并在收据交款单位栏记载为“艺笔艺画”。之后，星光魔方公司并未在合同约定的使用期限内将教室交付谈洁使用，直至本案庭审仍未交付使用，也未将30000元履约保证金退还谈洁。谈洁等商户曾因此向公安机关报案称星光魔方公司涉嫌合同诈骗，2019年4月19日，新乡市公安局东街分局作出新东公（侦）撤案字[2019]16号撤销案件决定书，因星光魔方公司没有犯罪事实撤销此案。庭审中，星光魔方公司称案涉房产产权属于案外人银马基业公司，星光魔方公司租赁后再对外进行招商；消防未验收是合同未能履行的原因之一。原审法院认为：（一）关于案涉纠纷司法管辖问题。星光魔方公司于2019年10月31日至原审法院签收领取了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，未在提交答辩状期间提出管辖权异议，直至2019年11月20日庭审时方才提出管辖权异议，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，原审法院在庭审中已向其释明相关法律规定。同时，虽案涉纠纷立案时确定案由为合同纠纷，但根据双方签订的《教室联合经营协议》以及当事人庭审中的陈述，实质上应系星光魔方公司自银马基业公司租赁房屋后再将其中部分房屋转租给谈洁经营使用，并以管理服务费名义收取租金，故案由应确定为房屋租赁合同纠纷更为恰当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，房屋租赁合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院管辖，属于法定的专属管辖，该不动产所在地位于原审法院辖区，谈洁诉至原审法院并无不当。此外，在案涉《教室联合经营协议》中双方已约定“协商不成的，可以向合同履行地人民法院提起诉讼，本合同履行地为项目所在地”，而该项目所在地位于原审法院管辖范围，该约定不违反法律关于专属管辖和级别管辖的规定，合法有效，谈洁依此诉至原审法院亦无不当。因此，星光魔方公司该项抗辩于法无据，原审法院不予采信。（二）关于合同未履行原因问题。星光魔方公司将合同未履行的原因归责为谈洁无正当理由冲击该公司招商部、恶意向新乡市东街分局控告、两会期间前往北京市天安门广场非法上访。但是，自录音和视频记载的内容看出，谈洁至星光魔方公司招商部是因为截至2018年1月10日该公司在已收取履约保证金后却迟迟未将房屋交付谈洁使用导致，不能称之为无正当理由。至于谈洁向公安机关控告、至北京上访，虽在方式上确实不当，但并不会必然导致双方签订的合同无法履行。反而，星光魔方公司在庭审中陈述消防未验收，才应当是其打算对外招商经营的、人员密集的封闭场所无法开业经营的主要原因。因此，对星光魔方公司该项辩解原审法院不予采信。星光魔方公司截至庭审仍未将约定场地交由谈洁使用，已远远超出合同约定的使用期限，显属违约，应当将收取的30000元履约保证金退还谈洁。（三）关于违约金问题。谈洁依据双方合同约定的，“甲方若迟延向乙方交纳其应付款项或费用，则乙方有权向甲方收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款或费用金额按日千分之三计算，从应付之日至实际全额付清之日”，向星光魔方公司主张违约金。首先，如按该约定计算，谈洁在仅交纳30000元保证金的情况下，却因此获得远远超出已付金额的违约金，与我国合同法第一百一十四条确定的违约金系弥补损失为主，惩罚为辅的原则相悖。其次，谈洁并未举证证明其因未退还保证金而遭受的损失的金额。因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金酌定调整为谈洁已付保证金金额的30%，即9000元，对其超出部分的违约金不予支持。综上所述，原审法院对谈洁的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，判决：一、河南星光魔方商业管理有限公司于判决生效之日起三日内返还谈洁30000元，并向谈洁支付违约金9000元；二、驳回谈洁的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据如下：1、河南银马建设集团与北京星光大道影视制作有限公司战略合作协议。2、新乡市银马基业有限公司与河南星光魔方商业管理有限公司委托经营合同。证明星光魔方公司的案涉项目并非诈骗，且前期投入了大量资金，现因被上诉人的报案和上访导致项目被迫暂停，损失巨大。被上诉人质证后认为该两份协议与本案无关。即使协议能证明星光魔方公司并非诈骗，但是其也没有任何理由不返还被上诉人保证金。被上诉人向本院提交证据如下：1、星光魔方公司招商大厅已经出租给家具店的照片一张。2、星光魔方公司涉嫌诈骗的公安机关立案时间。证明：星光魔方公司项目已经结束，并将招商大厅出租给家具店。星光魔方公司并未在应当返还被上诉人保证金的合同履行期内返还保证金，并且恶意拖欠。上诉人质证后认为，照片显示的家具店系银马公司对外出租的，与星光魔方公司无关。立案告知书显示的时间是2018年8月6号，即在合同约定的返还保证金义务还未形成之前，被上诉人就向公安立案，也因为被上诉人向公安机关报案这一行为导致上诉人未能及时向其返还保证金。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：星光魔方公司提交的合作协议、谈洁提交的照片均与本案无关，本院不予认定。谈洁提交的公安机关立案告知书显示星光魔方公司涉嫌诈骗一案的立案时间为2018年8月6日，对其真实性本院予以确认。二审查明的事实与原审认定的事实相同。本院认为：关于本案的案由，上诉人星光魔方公司与被上诉人谈洁签订的《教室联合经营协议》，虽名为联合经营，但其主要内容所约定的系星光魔方公司向谈洁提供经营场所，谈洁以其营业额的17%缴纳“管理服务费”作为租金对价，该协议的实质系房屋租赁合同，一审法院确定本案案由并无不当，星光魔方公司上诉认为本案案由错误，缺乏法律依据。本案双方争议焦点为星光魔方公司是否应当向谈洁返还保证金30000元并支付违约金。星光魔方公司与谈洁签订的《教室联合经营协议》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效协议，双方均应恪守。谈洁于双方协议签订当天及时向星光魔方公司履行了缴纳30000元保证金义务，但因星光魔方公司所提供的房屋消防验收不合格导致其在合同约定的履行期限内未能向谈洁履行提供房屋义务，现双方合同约定的履行期限早已到期，而星光魔方公司至今仍未按约定返还谈洁保证金，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，一审法院判令星光魔方公司向谈洁返还30000元保证金并承担相应违约责任并无不当。关于违约金的数额，依据双方协议内容，星光魔方公司应在谈洁经营期满并结清所有费用后全额无息退还谈洁所缴纳的保证金，否则应按应付款或费用金额的日千分之三向谈洁支付迟延履行金，鉴于双方合同履行的情况，上述违约金标准明显过高，一审法院将违约金调整为应返还金额的30%，符合法律规定，应予确认。星光魔方公司上诉认为其仅违反了向谈洁交付房屋义务，显与事实不符，本院不予采信。综上，星光魔方的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由上诉人河南星光魔方商业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  韩国华审判员  杜丹丹二〇二〇年四月二十三日书记员  王晓博