贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终431号上诉人（原审原告）：童春俊,男,1983年12月17日生,汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：刘宇红，贵州大智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义泓显房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区东联线坪丰村委会，统一社会信用代码：915203005963714851。法定代表人：吴显雷，总经理。委托诉讼代理人：文华，红花岗区长征法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴彬杰，男，1993年11月22日生，汉族，浙江省温州市人，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：贵州省遵义市富强电气建安有限公司，住所地遵义市红花岗区南关办核桃村，统一社会信用代码：91520302214786205H（1-1）。法定代表人：陈应权。委托诉讼代理人：陈国平，男，1960年10月21日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。原审第三人：杜鹏，男，1974年8月4日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人童春俊因与被上诉人遵义泓显房地产开发有限公司（以下简称泓显公司）、贵州省遵义市富强电气建安有限公司（以下简称富强公司）、原审第三人杜鹏建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人童春俊上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6035号民事判决；二、改判支持童春俊的全部诉讼请求；三、诉讼费由泓显公司、富强公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。2014年5月，富强公司承建了泓显公司开发建设的位于红花岗区供配电工程”。2014年5月8日，富强公司将工程转包给童春俊进行承包施工，双方签订《工程内部承包协议》并对权利义务进行约定。2018年1月7日，富强公司与泓显公司补签了案涉工程合同，就合同价款等权利义务进行了具体约定。2015年10月，童春俊作为实际施工人自行出资组建了该工程施工项目部，组织管理技术人员及工人、机械设备及有关材料对该工程进行施工建设，该工程现已竣工验收合格并交付泓显公司使用，但泓显公司至今尚欠330万元工程款未支付。2017年6月28日，童春俊作出相关承诺后，泓显公司未向童春俊支付85万元，且泓显公司在2018年1月7日与童春俊补签施工合同后，于2018年1月30日支付童春俊工程款10万元。以上事实证明泓显公司明知其未付清工程款。二、童春俊与杜鹏不是合伙关系，且杜鹏没有童春俊的授权或委托，不能代表童春俊收取工程款项，更无权代表富强公司履行职务行为。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，应参照合同约定结算工程价款。童春俊虽然没有施工资质，但无论《工程内部承包协议》是否有效，富强公司均应按照合同约定向童春俊支付尚欠的工程价款。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，泓显公司应在欠付工程价款330万元范围内对童春俊承担支付该工程价款的责任。综上，特提起上诉。被上诉人泓显公司辩称：一、一审判决适用法律正确。童春俊无权要求竣工结算，案涉工程至今仍未完全竣工，童春俊只完成了住宅部分的一表一户工程，商业部分仍未完成，这一事实在人民法院前几次审理中各方均认同。二、2017年6月28日，童春俊在自愿、实事求是的前提下做出承诺，并写下承诺书，表明6、7号楼工程款已基本付清，童春俊起诉后的说辞明显矛盾，该承诺书是童春俊的真实意思表示，证明泓显公司并未欠付工程款。三、2018年1月30日童春俊向泓显公司诉说其资金不足，无法购买相关材料，泓显公司为缓解小区业主矛盾，在区政府工作组的协调下，又为其垫付了10万元材料款，该事实有政府说明及录音足以证明。四、一审判决周密且有逻辑，作出的判决是在认定了相关事实和重要书证（童春俊的承诺书、付款协议）的前提下，根据联建商的证言、会议录音、联建商证明、政府说明等辅助证据的支撑下作出的判决，并非偏重录音、单位证明，而是辅助证据印证了书证的真实性和有效性。五、杜鹏与童春俊系合伙关系。1、杜鹏在工程开工之际一直与童春俊出席相关进度会议、施工现场均由杜鹏收取工程款，该过程中童春俊并未表达过相关异议；2、杜鹏在7家联建商关于该工程的委托付款协议上代表富强公司签字；3、童春俊在其他联建商的案件中对其他联建商向杜鹏支付工程款的行为认可。综上，泓显公司并未欠付童春俊工程款，还为其垫付了部分材料款，对于泓显公司超付给童春俊的工程款，泓显公司保留追回的权利，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人富强公司辩称：富强公司与泓显公司签订施工合同后，并未收到泓显公司支付的工程款。富强公司与童春俊签订有内部承包协议，约定建设方必须将工程款汇入富强公司账户，然后才进行支付。原审第三人杜鹏述称：童春俊的上诉理由不属实，同意泓显公司的答辩意见。上诉人童春俊向一审法院起诉请求：一、判令富强公司、泓显公司向童春俊支付工程款330万元及利息(从立案之日起按同期同类贷款基准利率计至清偿之日止);二、诉讼费由富强公司、泓显公司承担。一审法院认定事实：遵义侨丰房地产开发有限责任公司（以下简称侨丰公司）将红花岗区长征街道坪丰市场的土地使用权分别转让给泓显公司、宏江房开、金桐房开等六家房开公司，由各家房开公司各自负责开发建设坪丰市场1-10号楼的部分楼栋，其中泓显公司开发建设6、7号楼。所有楼栋的供配电安装工程均以富强公司名义承包。富强公司（甲方）根据谁承揽谁负责的原则，与童春俊（乙方）于2014年5月8日签订《工程内部承包协议》。约定乙方项目部独立核算，自负盈亏；每平方米包干价83元，甲方收到业主拨款后应及时向乙方支付工程款，最终按照住建部门备案面积结算工程款；甲方按2%收取管理费。就各方当事人争执的焦点，泓显房开是否有理由将供配电安装工程款支付给杜鹏。（一）政府工作组协调推进6.7号楼供配电安装工程的会议录音可证明如下事实：第一，杜鹏与坪丰市场1-10号楼各家房开公司对接供配电安装工程，并负责收取工程款。据童春俊陈述，“1-7号楼及景盛苑总的供配电安装工程款2264万元（优惠之后为2230万元），我们实收款只有1365万元”。第二，据区法制办张晓燕主任和侨丰公司孙昌连陈述，经多次会议确认，泓显公司已100%足额支付工程款，至于童春俊称没有收到钱，系童春俊、张真、杜鹏等人之间的内部管理问题。（二）参与开发建设1-10号楼及景盛苑的金路鸿房开、宏江房开、金桐房开、垦鑫房开、丘山房开、侨丰房开等均证明，项目供配电安装工程的工程款均由杜鹏收取，并由杜鹏及其合伙人童春俊共同组织施工。（三）2016年8月1日，童春俊和杜鹏作为富强公司的代理人与金路鸿房开、宏江房开、金桐房开、垦鑫房开、丘山房开、泓显房开签订《坪丰10kv配电工程项目委托付款协议书》，明确各家房开的代理人崔小兰应按照施工进度支付材料款350万元，富强公司需保证包括6、7号楼在内楼栋的专线在60天内完成，并协助一户一表安装。杜鹏称，因协议份数太多，没有在每一份协议中签字。对此原审法院认为，尽管杜鹏没有在部分协议中签字，但该协议可佐证杜鹏亦作为富强电气公司代表组织施工的事实。（四）童春俊方在原审庭审中认可其收到的1365万元中包括杜鹏的汇款。（五）红花岗区坪丰市场建设项目工作领导小组出具《情况说明》，载明坪丰市场1-10号楼的供配电安装工程由富强公司委托杜鹏和童春俊负责组织施工，工程款由杜鹏收取。综上所述，原审法院认定杜鹏可以代表童春俊向泓显公司收取工程款,泓显公司有理由将6、7号楼的工程款支付给杜鹏。就各方当事人争执的焦点，泓显公司已支付的工程款金额问题。（一）童春俊在庭审中认可泓显房开代付的材料款227万余元，直接收到泓显房开的转款10万元，合计237万余元。（二）2015年12月1日，杜鹏向泓显公司出具两张收条，载明收到6、7号楼供配电工程款420万元。泓显房开同时举示了建设银行账户的银行流水，证明通过该行向杜鹏转账390万元，收条记载的剩余30万元无证据佐证。(三)2017年6月28日,童春俊与案外人张真以富强公司的名义向泓显公司出具承诺书,载明6、7号楼的工程款基本付完，一户一表尚未完善，为了解决维稳问题，由泓显房开再支付85万元善后并达到验收标准。承诺完工后按合同及补充协议结算，多支付的工程款在交款之日起的两个月内退还。（四）红花岗区坪丰市场建设项目工作领导小组出具《情况说明》，载明各家房开公司将供配电安装工程发包给富强公司，富强公司委托杜鹏、童春俊负责施工，工程款由杜鹏收取，泓显公司已支付工程款420万元。（五）杜鹏提供向童春俊工作人员喻海玲转款的清单，载明转款520万元，但只有其中60万元有转款凭证佐证。对于无证据佐证的转款，原审法院不予采信。2018年1月7日，泓显公司与富强公司补签《遵义坪丰市场6、7号楼10kv供配电安装工程施工承包合同》，载明6、7号楼总面积约66385㎡，每平米包干价83元，总价551万元，最终以住建部门备案面积结算工程款。次日，富强公司与童春俊签订《工程内部承包协议》，价款与富强公司、泓显公司所签订合同的约定相同。其余条款与双方于2014年5月8日签订《工程内部承包协议》的约定一致。坪丰市场1-10号楼住宅部分的供配电安装工程已于2018年11月1日经供电部门验收合格。各方当事人均认可6.7号楼住宅部分的面积为47328㎡。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，富强公司与童春俊签订《工程内部承包协议》，将工程转给童春俊施工的行为根据法律规定无效。童春俊将富强公司列为被告主张工程款，但其与泓显公司未经过富强公司结算及支付工程款，富强公司也未收到泓显公司的工程款，故请求富强公司支付工程款的条件不成就，原审法院不予支持。对于请求泓显公司支付工程款的主张。泓显公司有理由将工程款支付给杜鹏。泓显房开在坪丰市场1-10号楼中只开发建设了6、7号楼。泓显房开为此支付的工程款已超过627万元=390万元（有转款凭证佐证的部分）＋237万余元（垫付材料款加直接支付给的工程款）。然而，根据富强公司分别与童春俊、泓显公司于2018年1月份签订的协议，6、7号楼总面积约66385㎡的总价551万元，泓显公司已超额支付工程款。此外，红花岗区坪丰市场建设项目工作领导小组、童春俊的承诺、政府工作组召开协调会的录音等证据均显示泓显公司已足额支付6、7号楼供配电安装工程款。故对请求泓显公司支付工程款的诉请，原审法院不予支持。对于童春俊主张的工程款，杜鹏向泓显公司收取后是否支付给童春俊，系童春俊与张真、杜鹏等实际施工人之间的另一法律关系，童春俊可根据实际情况向杜鹏另行主张。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：驳回童春俊的诉讼请求。案件受理费33200元，由童春俊负担。本院二审期间，上诉人童春俊、原审第三人杜鹏围绕上诉请求及争议焦点提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中另查明：童春俊在二审中认可收到杜鹏支付的工程款640万元，但认为其与杜鹏并非合伙关系，杜鹏系代表案外人遵义侨丰房地产开发有限责任公司支付工程款。杜鹏在二审中称其与童春俊系合作关系，并提供了其向童春俊财务人员喻海玲的部分付款凭证，主张其收取联建商工程款后，已向童春俊支付了配电工程款520万元，其中230万元有付款凭证，其余款项没有付款凭证；杜鹏还主张其实际已向童春俊支付了一千余万元工程款，但因银行未提供凭证等原因暂不能提交证据。一审庭审中，童春俊认可泓显公司代付材料款2374120元。再查明，童春俊与富强公司系挂靠关系，童春俊系借用富强公司名义与泓显公司签订《遵义坪丰市场6、7号楼10kV供配电安装工程施工承包合同》。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、童春俊与富强公司、泓显公司的法律关系如何认定；二、泓显公司是否还应向童春俊支付工程款。针对争议焦点一，企业内部承包行为是指建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。本案中，虽然童春俊与富强公司签订有《内部承包协议》，但童春俊与富强公司并不具有劳动关系，童春俊亦非富强公司登记在册的项目经理，其与富强公司不成立企业内部承包关系。童春俊以富强公司名义与泓显公司签订的《遵义坪丰市场6、7号楼10kV供配电安装工程施工承包合同》，实质是没有建筑施工资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的行为，童春俊与富强公司系挂靠关系，童春俊系挂靠人，富强公司系被挂靠人。因童春俊作为自然人不具备建筑施工资质，其借用富强公司名义与泓显公司签订《遵义坪丰市场6、7号楼10kV供配电安装工程施工承包合同》系挂靠施工行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该《遵义坪丰市场6、7号楼10kV供配电安装工程施工承包合同》无效。对于挂靠施工而言，富强公司作为被挂靠方仅提供施工企业名义，实际履行合同的双方系童春俊与富强公司，童春俊与富强公司形成事实上的建设工程施工合同关系，童春俊公司有权直接向泓显公司主张工程款。针对争议焦点二，虽然《遵义坪丰市场6、7号楼10kV供配电安装工程施工承包合同》无效，但童春俊已完成了案涉项目住宅部分配电安装工程的施工，且已于2018年11月1日经供电部门验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，泓显公司应按约定向童春俊支付工程款。一审中，各方当事人均已确认案涉工程住宅部分的面积为47328㎡，故根据《遵义坪丰市场6、7号楼10kV供配电安装工程施工承包合同》第四款“每平方米包干单价为83元”的约定，泓显公司应支付的工程款为3928224元。本案中，泓显公司主张其已向杜鹏支付了420万元工程款，代付材料款237余万元，因童春俊在一审中认可泓显公司代付材料款2374120元，故本院予以确认。至于泓显公司向杜鹏支付的420万元是否应计入泓显公司已付工程款的问题。首先，在案涉坪丰市场供配电安装工程施工过程中，杜鹏在施工前期与泓显公司等房开公司对接供配电安装工程，并收取了泓显公司等七家房开公司配电安装工程款，且杜鹏收取泓显公司等七家房开公司工程款后，向童春俊支付了部分工程款；其次，在童春俊于2017年6月28日向泓显公司出具的《承诺书》中，载明6、7号楼工程款已基本付完，并要求泓显公司再支付85万元进行工程善后以达到验收标准，说明童春俊对于泓显公司向杜鹏支付工程款系明知。结合红花岗区坪丰市场建设项目工作领导小组出局的《情况说明》、红花岗区政府工作组协调会录音等证据，足以证明泓显公司为案涉6、7号楼供配电安装工程支付的工程款已超出《遵义坪丰市场6、7号楼10kV供配电安装工程施工承包合同》约定的总价551万元。故对于童春俊要求泓显公司支付工程款的上诉请求，本院不予支持。至于童春俊与杜鹏之间的法律关系问题。杜鹏在本案中主张其与童春俊系合作关系，由杜鹏负责协调房开商、收取工程款，童春俊负责施工；童春俊认为杜鹏系代表案外人遵义侨丰房地产开发有限责任公司向其支付工程款，其与杜鹏并非合伙关系。因童春俊与杜鹏未签订书面合同，且双方均未提交证据证明双方的法律关系，本院在本案中童春俊与杜鹏的法律关系不予评价，童春俊与杜鹏可另行主张权利。综上所述，上诉人童春俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人童春俊负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年四月九日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇