山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019)鲁0902民初4980号原告(申请执行人):赵香玉，女，1989年出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：林准，山东泰山蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，山东泰山蓝天律师事务所律师。被告(申请执行人)：孔艺晓，女，1977年出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：马琳娜，山东圣君怀律师事务所律师。被告（被执行人）：张霞，女，1967年出生，汉族，住泰安市泰山区。原告赵香玉与被告孔艺晓、被告张霞执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵香玉的委托诉讼代理人林准，被告孔艺晓的委托诉讼代理人马琳娜到庭参加诉讼。被告张霞经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵香玉向本院提出诉讼请求:1、请求贵院依法撤销2019年6月24日在(2017)鲁0902执恢277号案件中《关于被执行人张霞执行财产的分配方案》；2、请求贵院依法将被执行人张霞在贵院剩余963171.27元的执行款全部发放至原告；3、本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：被告作为未发生效力的轮候查封债权人不具备参与分配的权利，应当不予分配；原告作为首封债权人应依法全部受偿剩余963171.27元执行款。被执行人张霞名下尚有未经清算的巨额股权、独资公司资产、数辆机动车辆等相关财产及权益，并不符合参与分配程序。一、原告对被执行人名下执行标的物(涉案房屋)的查封属于首封，被告对涉案房屋的查封属于自始未产生查封效力的轮候查封，孔艺晓并不享有分配执行款的权利。民事诉讼中设定了财产保全制度，该制度设立的初衷就在于对诉讼当事人利益的保障，诉讼中提起财产保全的原告需及时向法院提交财产保全申请、缴纳保全费用等，同时及时采取查封成为首封的债权人在分配首封财产的案款时也应当优先于轮后查封以及未查封的债权人。在本案中原告和孙艺晓均作为普通债权人对被执行人房屋采取措施存在明显差异，原告对被执行人依法享有的债权已经得到(2010)泰商初字第58号民事判决书的确认。从涉案执行标的物的产籍登记信息可以看出，自2010年11月27日至实际处置时，原告一直对该房屋享有保全权利，在处置涉案房屋时作为首封债权人，采取的有效保全措施在其他债权人之前。尽管孔艺晓在其诉讼过程中曾经依法申请财产保全并经法院准许采取了相应的保全措施，对涉案房产进行查封，但其查封行为发生于原告与被执行人案件首封之后，属于轮候查封，孙艺晓仅是轮候查封债权人，其在该财产上的轮侯查封自始未产生查封的效力。孙艺晓作为轮侯查封的债权人主张参与分配和按比例清偿无相应法律依据，不应予以支持。《民事诉讼法》第一百零三条第二款规定“对财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”，即同一财产上只能存在一个有效的查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”的规定，以及最高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》中关于“轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”的答复意见，在先查封未经依法解除或自动消灭的情况下，轮候查封并不发生实际的查封效力，孙艺晓并不能依据轮后查封当然取得参与分配的权利。孙艺晓主张鉴于其对涉案房产的轮候查封而参与分配的要求缺乏法律依据。二、贵院2019年6月24日作出的《关于被执行人张霞执行财产的分配方案》缺乏事实和法律依据，涉案执行款应按照对执行标的物采取控制性措施的先后顺序受偿，即本案中应全部由首封债权人(原告)受偿。1、贵院作出《关于被执行人张霞执行财产的分配方案》(以下简称“分配方案”)中认定的“被执行人张霞的财产不足以偿还全部债务”与事实并不相符，被执行人张霞名下尚有其他财产可供执行，被告也未能提供任何证据证明被执行人财产不足以清偿全部债务。首先，被执行人在泰安市博元纸业有限责任公司担任法定代表人和唯一股东，该公司是其个人独资公司，成立于2004年5月25日，注册资本2000万元人民币。按照《公司法》《公司登记管理条例》等相关法律法规规定，在2014年3月1日之前，公司注册资本为实缴制，同时被执行人事实上确实在认缴出资期限内的2007年9月6日实缴了注册资本2000万元，被执行人对该公司享有100%的股权。虽然工商登记信息显示泰安市博元纸业有限责任公司被吊销营业执照(即仅被剥夺经营资格)，但该公司的主体资格依然存在，并未注销、消亡，资产未经清算，属于股东即被执行人张霞所有。在其资产未经清算、股权未处置、债权债务未经核查情况下，法院不应直接认定张霞无其他财产可供执行。其次，被执行人名下尚有三辆汽车未处置，并不是无财产可供执行。再次，在贵院2019年4月11日对张霞等人制作的听证笔录以及2017年12月20日对孔艺晓的执行笔录中，张霞明确告知其名下尚有三辆车，在询问孔艺晓时执行法官曾提到过被执行人张霞担任唯一股东的泰安市博元纸业有限公司但对于该公司的经营情况和资产并没有进行调查。由此可知法院以及孔艺晓对被执行人名下尚有其他可供执行的财产这一事实是明知的。原告和被告对被执行人的债权均是普通债权，因此在被执行人财产是否足以清偿所有债务并不明确的情况下，法院直接认定被执行人张霞名下无其他可供执行的财产、已不能清偿所有的债务属于事实认定错误。2、贵院依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定作出《分配方案》系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定系关于债权人参与分配程序的规定，适用参与分配程序的条件应同时符合“被执行人为自然人或其他组织”、“被执行人的全部财产已被一个法院查封扣押冻结”、“被执行人已有财产不能清偿所有债权”三个条件。但实际上本案被执行人的财产情况不符合该条规定的参与分配程序的条件，在被执行人尚有其他财产可供执行的情况下，法院应依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)第八十八条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”规定进行，应适用案款分配程序，按照执行法院对执行标的物采取控制性措施的先后顺序受偿，即涉案执行款应全部由首封债权人(原告)受偿。三、本案中李辉无资格参与分配，执行分配方案中涉及的当事人之间的实体异议，李辉的债权不在执行分配方案中，故李辉亦无权提出异议。退一步讲，即使本案可以申请参与分配，李辉申请参与分配亦超过法定期限，只能就分配后余额进行受偿。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”。该解释第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”。按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条的规定，若执行标的物为货币类财产，以案款到达主持分配法院的账户之日作为申请参与分配的截止日；若执行标的物为非货币类财产，需对该财产予以拍卖、变卖或以其他方式变价的，以拍卖、变卖裁定送达买受人之日或以物抵债裁定送达申请执行人之日作为申请参与分配的截止日。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”参与分配申请必须符合申请参与分配的条件和时间点，即必须在被执行人财产被执行终结前，申请人应当取得生效法律文书确定的金钱债权为执行依据且已经向法院申请执行，才能申请参与分配。本案中，被执行人的房产已经被执行法院成功拍卖，被执行人的财产已执行终结，故本案申请参与分配的截止时间为以涉案裁定送达司法拍卖成交裁定书送达之时，涉案房产已于此时已经执行终结，在此之后提出参与分配申请的债权人不享有此次拍卖成交款的分配。李辉提交参与分配申请的时间超过了申请参与分配的法定期限，其请求不予支持。综上，贵院作出《分配方案》所依据的事实认定错误，适用法律错误，应当依法撤销；原告作为首封债权人应依法全部受偿剩余963171.27元执行款；两被告作为轮候查封债权人不具备参与分配的权利，应当不予分配。为维护原告的合法权益，特向贵院提出执行分配方案异议之诉。原告赵香玉于2019年12月3日撤回对被告李辉的起诉。被告孔艺晓辩称，一、答辩人作为债权人具备参与分配的主体资格。根据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称“民诉解释”)第五百零八条第一款规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。在本案中，答辩人作为被执行人张霞的债权人，该债权已经泰安市中级人民法院(2011)泰民一初字第60号《民事调解书》予以确认，取得了合法的执行依据。就被答辩人提出的“轮候查封权人不具备参与分配权利”的解释，答辩人认为，《民诉解释》于2015年2月4日开始施行，该解释中对于参与分配的主体资格问题已经作出了明确的规定，其中并未就“对财产是否进行查封”设定为参与分配的限制性条件，答辩人的“轮候查封”是否发生查封效力，对答辩人是否有资格参与分配，不存在任何因果关系，被答辩人的该项理由显然缺乏法律依据而不能成立。二、被执行人张霞除涉案已处置的财产外已无其他财产可供执行，并明显不能清偿所有债权，贵院作出的《分配方案》事实清楚。本案中贵院对于被执行人张霞名下的房地产进行了处置，在扣除优先受偿部分的债权后，所剩金额仅为963171.27元，已经明显不足于清偿答辩人及被答辩人的全部债权(700万元)，该事实在执行期间贵院已经予以查实。对于没有其他财产可供执行这一事实被答辩人也曾予以认可，这在(2017)鲁0902执恢277号《分配方案》第二页“债权人赵香玉认为”处的记载内容可以得到印证。根据现行的法律规定及执行实务，在人民法院强制执行期间所指的被执行人的财产，应当是可供执行的财产，被执行人张霞名下虽然登记有汽车三辆，但上述车辆已无法找到，且有一辆车已登记为报废车辆，人民法院对上述车辆也不能采取任何执行处置措施；关于被答辩人提出的张霞系泰安市博元纸业有限责任公司的法定代表人及唯一股东，据此提出不能直接认定张霞无其他财产可供执行。首先，该公司系有限责任公司，具备独立的法律主体资格，公司财产与张霞个人财产不应混为一谈，公司注册资本金额也不等同于现有价值，更不能说明该部分股权属于可供执行的财产。如果被答辩人坚持认为被执行人张霞作为该公司股东尚有财产可供执行足以清偿全部债务，被答辩人完全可以要求法院对该部分财产继续进行执行以清偿其个人债务。答辩人同意，如果被答辩人对该案中的房产余款放弃执行，在此前提下，答辩人亦放弃对张霞在该公司所享有股权的执行。三、贵院作出的《分配方案》适用法律正确，分配比例符合法律规定。《民诉解释》第五百一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。本案中答辩人债权本金数额为400万元，被答辩人赵香玉债权本金数额为300万元，人民法院按照上述比例确定分配方案，完全符合法律规定。被答辩人所提出的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条规定，是用于解决多份生效文书对同一被执行人的申请执行的顺序问题，而本案已经通过申请执行程序，进入到参与分配阶段。所以，被答辩人所依据的执行规定(试行)八十八条并不适用本案，而贵院做出的(2017)鲁0902执恢277号《分配方案》所适用的法律正确，应当予以执行。综上，被答辩人提出的诉请，缺乏基本的事实及法律依据，应予以驳回。被告张霞未出庭，亦未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：赵香玉诉山东泰安诚信德商贸有限公司泰豪酒店管理分公司、赵文彬、张霞借贷担保合同纠纷一案,泰安市中级人民法院于2011年5月10日做出（2010）泰商初第58号民事判决书，判决如下：“一、被告山东泰安诚信德商贸有限公司泰豪酒店管理分公司偿还原告赵香玉借款300万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东泰安诚信德商贸有限公司泰豪酒店管理分公司偿还原告赵香玉借款违约金（自2010年9月1日起按照同期银行贷款利率计算至判决给付之日），于本判决生效后十日内付清；三、被告赵文彬、张霞对以上款项负连带清偿责任，保证人承担责任后有权向债务人追偿。”该判决生效后被告未履行还款义务，赵香玉向泰安市中级人民法院申请执行。该案在诉讼阶段，泰安市中级人民法院对被告张霞名下的泰安市徐家楼小白峪村2#、3#房屋及土地进行了首次查封，进入执行后又多次进行了续查封。孔艺晓诉张霞、泰安市博元纸业有限公司、泰安白峪燃气销售有限公司民间借贷纠纷一案，泰安市中级人民法院于2011年11月2日做出（2011）泰民一初字第60号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：“一，截止目前，被告张霞欠原告孔艺晓借款本金400万元，利息双方同意按照银行贷款利率的四倍计算；二、本协议签订后6日内，被告张霞一次性付清上述本金及利息；三、若被告张霞逾期不履行上述义务，被告张霞要另行支付原告孔艺晓违约金，违约金计算方式：以实际欠款本金为基数，按照同期银行贷款利率的两倍计算。”该调解书生效后，被告未履行还款义务。孔艺晓向泰安市中级人民法院申请执行。中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行与秦西龙、张霞、泰安白峪燃气销售有限公司金融借款纠纷一案，泰安市泰山区人民法院于2013年12月17日做出（2013）泰山商初字第164号民事判决，判决如下：“一、解除原告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行于被告秦西龙于2009年10月29日签订的个人贷款合同；……；六、原告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行对被告张霞名下的泰安市徐家楼小白峪村2#、3#房屋（房产证号：泰房权证泰字第××号）及相应的土地使用权（土地使用证号：泰土国用（2003）字第0032号）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。”该判决生效后，被告均未履行判决书确定的还款义务。中国工商银行股份有限公司泰安分行向本院申请执行。案件进入执行后，2017年10月26日本院向泰安市中级人民法院出具执行函，载明：“因（2013）泰山商初字第164号民事判决已经发生法律效力。该案申请人对被执行人张霞名下的抵押房产【房产证号：泰房权证泰字第××号及土地土地使用权证号：泰土国用（2003）字第0032号】享有优先受偿权，而贵院已经立案执行的案件【执案号2012泰执字第72号】对上述资产进行了首封且贵院尚未对上述资产进行处置。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定，请你院在收到本函之日起15日内向我院出具移送执行函，将张霞名下的房地产【房产证号：泰房权证泰字第××号及土地土地使用权证号：泰土国用（2003）字第0032号】移送我院执行。2017年8月1日泰安市中级人民法院给本院出具函，同意我院对被执行人张霞名下的抵押房地产【房产证号：泰房权证泰字第××号及土地土地使用权证号：泰土国用（2003）字第0032号】依法处分，并依规定将执行所得剩余款项交我院处理。后本院依法对张霞的房产及土地进行了拍卖。2019年1月3日泰安市泰山区人民法院向泰安市中级人民法院出具执行函，告知拍卖被执行人张霞的房屋及土地款共计435万元，在清偿优先债务及扣除费用后剩余款项为963171.27元。贵院（2012）泰执字第72恢1号案件对以上房地产为首封，依贵院函要求将剩余拍卖款交付给贵院处理，请贵院提供收款账户、户名及开户行，便于将拍卖剩余款交付你院。泰安市中级人民法院于2019年3月19日回函，经研究认为，《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条第二款规定，优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。据此，你院对张霞名下位于泰安市徐家楼办事处小白峪村房屋及土地【房产证号：泰房权证泰字第××号及土地使用权证号为泰土国用（2003）字第0032号】拍卖所得价款，应当有你院按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知我院。2017年12月20日孔艺晓提交了参与执行分配申请书。载明：“申请人：孔艺晓本人在山东省泰安市中级人民法院查封被执行人张霞名下的房产证号10××83的房产，以及张霞名下位于泰安市土地使用权证号为泰土国用（2003）字第0032号的土地使用权，现该房产和土地已被泰安市泰山区人民法院成功拍卖。被执行人张霞一直未归还欠款，已没有其他财产。特向泰山区人民法院申请参与分配该房产和土地的拍卖款。”本院依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十一条规定，于2019年6月24日作出（2017）鲁0902执恢277号执行财产的分配方案，确定：“本院拍卖的被执行人张霞的房产价款在清偿优先债务后剩余963171.27元债权人赵香玉受偿963171.27元×3/7=412787.7元；由债权人孔艺晓受偿963171.27元×4/7=550383.57元。”该分配方案送达后，原告赵香玉对该分配方案不服，在规定的期限内提起执行异议之诉。另查明，被告张霞系泰安市博元纸业有限公司的股东，在该公司实缴注册资本2000万元；系肥城市碧霞工贸有限公司的股东，在该公司实缴注册资本990万元；系泰安国铭钢材有限公司股东，在该公司实缴注册资本300万元。被告张霞名下拥有奥迪牌和捷达牌小型汽车三辆。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉，本案争议的焦点为我院于2019年6月24日作出（2017）鲁0902执恢277号执行财产的分配方案是否应予撤销，该分配方案是依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定做出的，该规定载明：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”被告孔艺晓也是依被执行人张霞已没有其他财产可供执行为由，申请参与分配。经本案审理查明，被告张霞系泰安市博元纸业有限公司的股东，在该公司实缴注册资本2000万元；系肥城市碧霞工贸有限公司的股东，在该公司实缴注册资本990万元；系泰安国铭钢材有限公司股东，在该公司实缴注册资本300万元。被执行人张霞在上述三公司依法享有资产收益的权利，且张霞名下拥有奥迪牌和捷达牌小型汽车三辆。故被执行人张霞尚有可供执行的财产，不属于被执行人的财产不能清偿所有债权的情形，被告孔艺晓主张被执行人张霞已没有其他财产可供执行与事实不符，本院不予采信。故（2017）鲁0902执恢277号执行财产的分配方案作出的依据不当，应当予以撤销。对原告赵香玉要求依法撤销(2017)鲁0902执恢277号案件中《关于被执行人张霞执行财产的分配方案》请求本院予以支持。原告要求贵院依法将被执行人张霞在贵院剩余963171.27元的执行款全部发放至原告的请求，不属于执行分配方案异议之诉的审理范围，本案不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十二条之规定，缺席判决如下：撤销本院（2017）鲁0902执恢277号执行财产的分配方案。案件受理费9303.84元，由被告孔艺晓负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  林玉兰人民陪审员  尹 萍人民陪审员  杨玉萍二〇二〇年四月三十日书 记 员  韩 艺