陕西省西安市中级人民法院     民事判决书         （2020）陕01民终2739号   上诉人（原审原告）：靳某甲，女，汉族，2012年2月16日出生，住陕西省西咸新区。   法定代理人：刘某某，女，汉族，1968年10月7日出生，住陕西省铜川市印台区。   委托诉讼代理人：张吉明，铜川市王益区XX中心律师。   被上诉人（原审被告）：董某某，女，汉族，1969年9月16日出生，住陕西省西咸新区。   委托诉讼代理人：史宝文，西安市雁塔区148法律服务所法律工作者。   上诉人靳某甲与被上诉人董某某法定继承纠纷一案，不服西安市长安区人民法院作出的（2019）陕0116民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人靳某甲上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，改判上诉人继承其父靳某乙西咸新区XX城XX村XX巷XX号房产二分之一的份额；2、请求继承靳某乙家庭承包地收益的二分之一；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。判决认定的靳某乙遗产表述错误，后廊坊仅仅是个杂货棚不是三间房；2、靳某乙与刘某某公共建盖房屋增值部分价值为93015元，表述错误，应为增建部分价值；3、应还给刘某某家中财产折价款8000元，一审判决未提及；4、代书遗嘱没有靳某乙的亲笔签字，不符合继承法第十七条关于代书遗嘱的法律规定。二、一审判决适用法律错误且自相矛盾。1、律师见证代书遗嘱不具备法律规定的形式要件，不符合法律关于代书遗嘱的相关规定，不具有法律效力。2判决书虽引用继承法第十七条但并未依照该条依法执行，适用第十九条又与判决遗嘱合法有效自相矛盾；3、一审判决虽认定了上诉人继承人的地位，但并未充分从未成年人和无生活来源的实际情况考虑，判给上诉人的继承财产过少，判决不公；4、一审判决不顾继承人要求按份额继承的诉求，给上诉人判决实物分割，造成上诉人合法权益难以实际兑现，无法执行；三、一审审理程序严重违法。   被上诉人董某某答辩称，1、一审认定基本事实准确无误；2、一审法院在本案的判决中适用法律正确，代书遗嘱合法有效；3、被答辩人要求继承靳某乙承包地1.2亩的土地使用权，因该土地为集XX组XX户的承包地，不属于被继承人遗产；4、一审法院审理本案程序合法，在审理过程中为查清案件事实，化解双方矛盾，在双方要求下多次组织调解，才导致案件审理时间过长。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   原审原告靳某甲向一审法院起诉请求：1、要求依法继承原审原告之父靳某乙位于西咸新区XX城XX村XX巷XX号整院房屋二分之一的份额；2、要求继承原审原告之父靳某乙名下承包地 1.2 亩土地使用权；3、本案受理费由原审被告承担。   一审法院经审理查明，靳某乙与刘某某2010年1月19日在西安市长安区民政局登记结婚，婚后无子女，2012 年2月收养一女儿即原审原告靳某甲，但一直未办理收养手续。2015年9月靳某乙起诉要求离婚，经铜川市印台区人民法院（2016）陕 0203民初119号民事判决书判决离婚，但因收养靳某甲未办理收养手续，故印台区人民法院对靳某甲的抚养未能处理，对靳某乙与刘某某婚后居住房屋分割一节，经查明，靳某乙在婚前建有三间平房及一间卫生间的院落一座，婚后靳某乙与刘某某共同建盖了前院过廊房、三间平房上的二楼彩钢瓦房，就二人增建部分，经过西安恒达房地产价格评估有限公司鉴定，增值部分价值为 93015 元，经印台区法院认定房屋及院落归靳某乙所有使用，靳某乙支付刘某某折价款46507.5元。一审判决后，刘某某上诉于铜川市中级人民法院，针对靳某甲的抚养问题，铜川市中级人民法院认定收养靳某甲虽未办理收养手续，但是不能否认靳某甲与刘某某、靳某乙之间的养父母与养子女关系，双方已形成事实上的收养关系，故经铜川市中级人民法院（2016）陕02民终406 号民事判决书判决靳某甲由刘某某抚养，靳某乙每月支付抚养费 500 元，对位于西安市长安区细柳街道义井村南一巷 67 号房屋分割一节，予以维持。2017年5月18日，靳某乙被陕西省人民医院诊断为脊髓病变性质待定，2017 年5月25日出院。2017年6月6日，原审被告董某某与靳某乙登记结婚，其户口亦迁至靳某乙所在村组。婚后，董某某与靳某乙并未建盖任何房屋。2018 年3月15日，靳某乙委托陕西联强律师事务所律师刘亚涛、程远薇对其代书遗嘱过程进行现场见证，并全程录音录像。该遗嘱载明“立遗嘱人： 靳某乙，男 ，汉族 1961年7月20 日，身份证号： XXXXXXXXXXXXXX3894，地址：陕西省西咸新区沣东新城义井村南一巷 82 号。遗嘱内容：我自愿将全部所有财产留给现任的妻子董某某，与其他人无关，包括房产：座落于西咸新区沣东新城义井村南一巷 82 号，是我自己的意愿，我把此房产留给董某某，与孩子靳某甲、姐姐靳某丙、弟弟靳小宁无任何关系。”2018 年8月28日，靳某乙因病去世。另查明，原审原告靳某甲一直在靳某乙家生活直至2018年2月28日刘某某将其接走。靳某乙家庭户有承包地 1.1 亩，现家庭户户主为被告董某某。2019 年 1月18日，原审原告诉至一审法院，要求依法继承靳某乙财产。庭审中，原审原告对该遗嘱不予认可，双方分歧较大，本案未能调解。   一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或者数人继承。本案中，靳某乙立遗嘱时神志清楚，是其真实意思表示，且有录音录像及两个无利害关系人在场见证，能够证明其真实性，符合法律规定的遗嘱形式，对于继承人具有约束力。原审原告认为遗嘱不真实，但未提交证据予以反驳。但同时，遗产处理时应当为缺乏劳动能力的又没有生活来源的继承人留下必要的遗产，所剩余的部分才可参照遗嘱确定的分配原则处理。靳某乙立遗嘱时，其女儿靳某甲尚未成年，应该从靳某乙的遗产中为其留出必要的份额。靳某乙遗嘱明确全部由原审被告董某某继承，违反了法律的强制性规定，该部分遗嘱内容无效。根据一审法院查明的事实，被继承人靳某乙的遗产认定为：位于西咸新区XX城XX村XX巷XX号房屋一院，该房屋为前房两间一层（实为东西各两小间）及过道、后房为三间一层平房及二楼的彩钢瓦房、在后房后面的彩钢房三间一层。原审法院根据原审原、被告双方的意见，并结合被继承人遗产状况，酌情认定靳某乙的遗产西咸新区XX城XX村XX巷XX号房屋，由原审原告靳某甲继承前房东边两小间，中间过道在该房屋存续期间由原审原、被告共同使用。对原审被告董某某辩称，原审原告靳某甲与靳某乙之间的收养关系无效，不存在继承关系一节，根据铜川市中级人民法院认定，原审原告与靳某乙、刘某某之间已形成养子女与养父母的关系，故对原审被告辩称原审原告与靳某乙之间收养无效一节，不予支持；对原审原告靳某甲要求继承家庭承包地一节，因家庭承包地是集体XX组XX户进行的承包，以农户为单位，按户承包，土地经营权是以家庭承包的形式取得，不属于被继承人靳某乙的遗产，原审原告请求继承承包地无事实依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条第二款、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十七条、《中华人民共和国土地承包法》第十五条之规定，判决如下：一、位于西咸新区沣东新城义井村南一巷 82 号房屋由原告靳某甲继承前房东边两小间，中间过道在该房屋存续期间由原、 被告共同使用； 二、驳回原告靳某甲其余诉讼请求。本案受理费 4525 元，原告靳某甲已预交，由原告承担 2525 元，由被告董某某承担 2000 元。   本院二审期间，上诉人提供两组录音资料。1、刘某某与法庭工作人员的电话录音，证明一审法院审理程序违法；2、刘某某与靳某乙同学的两段电话录音，证明靳某乙承包地存在出租收益，上诉人有权继承。被上诉人对于上诉人提供的两组录音资料均不予认可，称既无法核实通话人身份，也无法证明证明目的。本院经审查，对于上诉人提供的第一组录音资料，因无法核实通话人身份，其内容与双方当事人签字认可的一审庭审记录矛盾，且无其他证据予以佐证，本院不予采信；第二组录音资料亦无法核实通话人身份，被上诉人对该证据不予认可，即使靳某乙的家庭承包地存在收益，也不必然就由上诉人继承，故该组证据，本院亦不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   庭审中，上诉人称，一审审理查明的靳某乙与刘某某共同增建部分的价值为93015元，并非一审认定的增值部分，被上诉人未提出异议，本院对该表述予以纠正。   本院认为，本案双方当事人争议的焦点为靳某甲是否有权继承靳某乙的遗产以及继承的份额。根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，应由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。……遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。第十九条规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。本案中靳某乙立有代书遗嘱，其中虽然遗嘱人的签名不是本人所签，但是根据靳某乙的病历资料、住院诊断以及义井村村委会成员的笔录，均可证明靳某乙的上肢尤其是右上肢无力，由他人代签，靳某乙按手印符合靳某乙的实际情况，且有立遗嘱时的视频佐证，可以确认该遗嘱是靳某乙的真实意思表示，应为合法有效。靳某甲是靳某乙与刘某某婚姻存续期间收养的子女，未办理合法的收养手续，未形成合法的收养关系，虽然铜川市中级人民法院（2016）陕02民终406 号民事判决书中认定靳某甲与刘某某、靳某乙之间的养父母与养子女关系成立，双方已形成事实上的收养关系，并判定由靳某乙承担一定的抚养责任，但该案只是解决靳某甲的生活抚养问题，并不能以此为依据来认定靳某甲的继承人身份，故靳某甲不能作为合法的继承人参与继承。但靳某甲作为未成年人，其生活确有一部分是依靠靳某乙的抚养，一审法院根据被继承人的遗产情况，酌情认定靳某乙的遗产西咸新区XX城XX村XX巷XX号房屋，由靳某甲继承前房东边两小间符合本案的实际情况，且被上诉人对于一审认定的靳某甲享有的遗产份额未提出异议，故本院对于一审判决靳某甲享有的遗产份额予以确认。上诉人上诉称靳某甲的继承份额过小之上诉意见，因本案既不是法定继承，靳某甲也不属于法定的继承人，且靳某甲还有刘某某抚养，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人上诉所称的要求继承靳某乙家庭承包地收益的二分之一，没有事实和法律依据，本院不予支持；关于上诉人所提的一审法院审理程序违法问题，因其未提供有效证据证明，故本院亦不予认可。   综上所述，上诉人靳某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，但处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4450元，上诉人靳某甲已预交，由上诉人靳某甲承担。   本判决为终审判决。     审 判 长  郝    卫   审判员  雷    雯   审判员  刘    溪                         二○二0年四月十三日      书 记 员  李    琪