内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终393号上诉人（原审原告）：刘某，男，住四川省彭州市。上诉人（原审原告）：朱某，男，住四川省资阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈某，内蒙古铁源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古百柳律师事务所律师。上诉人刘某、朱某因与被上诉人赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2019）内0784民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱某及其与刘某的共同委托诉讼代理人陈某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某、朱某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判赵某给付刘某、朱某工程款1672522.73元；3.赵某给付刘某、朱某欠款利息，利息按银行同期贷款利率，以1672522.73元为基础，自2016年1月1日起计算至欠款全部付清之日止；4.赵某返还刘某、朱某装载机一台、钢筋条直机一台、钢筋弯曲机一台、搅拌机一台、钢筋切断机一台、钢筋打套机两台、切割机一台、电锯一台、电焊机一台、电焊线40米、电缆线100米、振动机一台、振动棒2条、步步紧一千个、木方4167根、大板1000张，上述财产总价值14.7万元。如不能返还，按价赔偿刘某、朱某；5.赵某返还刘某、朱某租赁的架子管、扣件、顶丝。上述财产价值约7万元。（如不能返还，按价赔偿刘某）；6.赵某给付刘某、朱某装载机等设备租赁费3万元；7.诉讼费用由赵某承担。事实和理由：一、刘某与赵某签订的《建设施工承包合同》虽然无效，但涉案工程已经投入使用3年，赵某应当按照合同约定给付刘某工程款。二、朱某作为原告提起诉讼，主体适格。虽然是刘某与赵某签订《建设施工承包合同》，但刘某与朱某签订了合伙协议，双方约定，共同出资承包涉案宾馆工程的施工。朱某一直负责工程的管理与施工，赵某将部分甲供材交给朱某。在双方协商过程中，赵某同意除已付工程款外，再给付刘某、朱某各10万元。上述事实能够证明赵某对刘某、朱某共同承包涉案工程的事实予以追认，因此朱某作为原告提起诉讼的主体适格。三、刘某提供的现场录像及证人证言可以证明刘某完成的工程量。2015年10月8日，涉案工程主体封顶燃放鞭炮庆祝时，朱某用其手机录制了2段视频，该视频能够证明涉案工程地下室、一至四楼主体已经全部完工，主体封顶、外墙抹灰已经全部完成，塑窗已经安装完毕。熊某出庭证明到2015年10月8日停工时，涉案工程主体封顶、外墙抹灰全部完成，内墙抹灰地下室及一二层全部完成，三层抹灰施工完成一半。证人刘某出庭证明到2015年10月8日停工时，涉案工程主体封顶、外墙抹灰差一点没有完成，内墙抹灰地下室及一、二、三层全部完成。由于时隔三年多，其对内外墙抹灰的陈述与熊某的陈述有点不一致属于正常，差别之处无非就是外墙是全部施工完毕还是差一点，内墙是三层全部施工完毕，还是施工一半。结合录像及证人证言，可以证明完成的工程量为涉案工程地下室、一至四楼主体已经全部完工，主体封顶、外墙抹灰已经全部完成，塑窗已经安装完毕，内墙抹灰地下室及一、二层全部完成，三层抹灰施工完成一半。四、赵某应当承担举证责任，证明其雇佣他人完成的工程量。2015年10月8日，在刘某已经完成涉案工程的大部分工程情况下，赵某以天气寒冷为由，欺骗刘某，让刘某停止施工。在刘某、朱某撤离现场后，赵某即又雇佣他人将涉案工程施工完毕。在双方没有解除合同的情况下，赵某又雇佣他人将工程施工完毕，赵某应当举证证明刘某、朱某没有完成的工程量。刘某、朱某在赵某的欺骗下撤离现场，认为2016年春季能够继续施工，因此没有保全证据。赵某在找他人进行施工时，其有条件也应当对刘某、朱某已经完成的工程量及未完成工程量进行拍照、录像，进行证据保全。五、应当按照《工程造价鉴定意见书》结论，判决赵某给付刘某工程款1672522.73元。根据刘某的申请，一审法院委托评估鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，鉴定结论为，涉案工程合同内总造价为3769437元，合同内已完成工程总造价为2896235.73元，合同内未完成工程总造价为873237.27元，合同外四层增加造价226287元。扣除赵某已经支付工程款（含甲供材）1450000元，赵某应给付刘某工程款1672522.73元。六、赵某雇佣他人施工时使用了刘某、朱某的机械设备，其应当给付刘某、朱某相应的设备租赁费30000元。七、由于双方没有解除《建设施工承包合同》，刘某、朱某的装载机，搅拌机等设备一直在赵某工地，而且现在装载机等部分机械设备已经被赵某出售，赵某应当承担返还责任或进行赔偿。赵某辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，理由如下：一、刘某与赵某之前签订的是包工包料合同，但在实际履行过程当中刘某没有包料，也没有完全包工，后赵某将和各项工程项目负责人进行结算并支付完毕，因此不欠刘某任何钱款。二、朱某诉讼主体不适格。签订合同的主体是刘某和赵某，依据合同的相对性，朱某不能作为上诉人提起上诉，故其上诉理由不能成立。刘某、朱某向一审法院起诉请求：一、赵某给付刘某、朱某工程款2324243元；二、赵某给付刘某、朱某欠款利息，按银行同期贷款利率，以2324243元为基数，自2016年1月1日起至付清之日止；三、赵某返还刘某、朱某装载机一台、钢筋条直机一台、钢筋弯曲机一台、搅拌机一台、钢筋切断机一台、钢筋打套机两台、切割机一台、电锯一台、电焊机一台、电焊线40米、电缆线100米、振动器一台、振动棒2条、步步紧1000个、木方4167根、大板1000张，上述财产总价值14.7万元；四、赵某返还刘某、朱某租赁的架子管、扣件、顶丝，上述财产价值70000元；五、赵某给付刘某、朱某装载机等设备租赁费30000元；六、解除刘某、朱某与赵某双方签订的施工合同。一审法院认定事实：2015年6月18日赵某与刘某签订建设施工承包合同。合同约定赵某将某家庭旅游宾馆承包给刘某施工，承包范围包括基础工程含土方工程，主体工程，装饰工程包括内墙抹灰、外墙抹灰涂料、室内垫层、外窗工程，屋面工程，水暖、电气工程，竣工后场地卫生清理工作；消防、通风、电梯工程不在承包范围内；承包方式包工包料；承包价格正负0以下框架结构部分按每平方米2200元计算承包费，正负0以上砖混部分按每平方米1350元计算承包费，施工临时设施费用由建设单位支付；支付方式：一、以正负0完成后付工程款700000元整；二、主体完工付工程款1000000元整；三、抹灰完工时付300000元；四、完工后付至总价的95%，余5%作为保修金；五、保修期为一年，一年满后一星期内付清余款；约定主体地下一层，地上三层。合同签订后，刘某组织人员进行施工，施工时地上变更为四层，2015年10月8日停止施工。10月18日刘某、朱某的合伙人朱某与赵某通话确定解除施工关系，但未对工程量及价款予以确认。此期间赵某支付给刘某1450000元，含工人工资和部分材料款。赵某对未完工程另行组织人员施工完成，现已投入使用。根据刘某、朱某申请，法院委托福建省某咨询公司对某宾馆工程造价进行评估，咨询公司根据刘某、朱某提供的完成工程量，对合同内和合同外分别依据双方签订的合同及国家定额进行评估，该涉案工程中合同内总造价为3769473元，合同内已完成工程总造价2896235.73元，合同内未完工程总造价为873237.27元，合同外四层增加造价226287元。刘某和朱某在该工程中是合伙关系。一审法院认为，该案争议焦点：1.刘某与赵某签订的合同效力；2.朱某原告主体资格是否适格；3.鉴定结论的工程造价能否作为赵某给付工程款的依据；4.刘某、朱某三、四、五项请求能否得到支持。针对焦点1合同效力，因刘某无施工资质，合同无效。针对焦点2朱某的原告主体资格，涉案工程建设工程施工合同是刘某和赵某签订，没有朱某签字，刘某的原告主体资格适格，刘某和朱某虽签订了合伙协议，朱某也参与了施工管理，根据合同的相对性原则，朱某在该案中作为原告主体不适格。针对焦点3刘某、朱某完成工程造价，鉴定意见书做出的刘某、朱某完成工程造价，工程量依据是刘某、朱某陈述和录像资料，没有其他证据予以佐证，且抹灰的工程量与证人证言不符，因此不能作为刘某主张给付工程款的依据。针对焦点4刘某的三、四、五项请求，刘某未向法庭提供证据证明将相关设备交给赵某并要求其保管，刘某在2015年10月18日前就知道赵某不让施工，朱某也认可，对工地的设备不进行处理，至诉讼之日时隔四年，刘某、朱某应承担不利后果，主张不予支持。因此刘某、朱某的诉讼请求证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费27369.94元，由原告刘某负担。二审中，刘某、朱某围绕其上诉请求出示以下证据：证据一，入库单、电费收据。证明：2015年9月29日刘某、朱某仍存在购买材料、2015年8月20日结算电费的事实，不可能在此之前撤离工地。赵某质证称，对于该证据的真实性和关联性均不认可。入库单是在赵某付钱之后补的票据，电费均是于当月交纳，电费收据也是在赵某付钱后再补的票据，达不到证明目的。赵某对该组证据的真实性不认可，入库单属于朱某单方记录，未有赵某签字认可的内容，本院不予采信。对于电费收据，刘某、朱某以该收据证实施工期间的推定意见，本院不予采信。证据二，证人李某和于某出庭证言。李某证实“我们（李某与朱某）属于雇佣关系，我是2015年7月1、2号进的场。我给他（朱某）干了主体封顶，干到了2015年10月8日停工”。于某证实是“我来证实双方的工程施工问题，我是2015年6月30日进的场，2015年10月8日停工。朱某告诉我老板（赵某）说天冷了不让干了。”针对以上两位证人证言，刘某、朱某质证称，两位证人能够证实朱某，刘某撤场时间是在2015年10月8日，原因是天气寒冷赵某要求停工。工程量主体一到四层全部完工，外墙苯板抹灰全部完成。塑窗安装完毕，内墙抹灰从地下室到二层全部干完。至于李某不知道外墙抹灰和塑窗是谁施工完成，是因为朱某将该部分工程分包给其他人。这些工程具体由谁施工，李某不清楚，但是朱某属于包工包料。关于工人工资问题。确实存在赵某直接向部分工人支付工资的情形，但是朱某均向赵某出具了相关手续，包括在赵某支付145万元工程款之内。赵某质证称，两位证人证明的内容陈述几乎完全一致，能够看出两位证人在出庭前受到朱某的示意。李某对自己什么时间领取工资不清楚，但是却能证实离场时间，与常理不符。李某陈述领取的两次工资是朱某支付，但是根据李某的陈述，后期由赵某直接向其支付，与赵某形成了新的雇佣关系。关于于某的证言。于某称朱某欠其工资，与事实不符。事实上于某后来受雇于赵某并由赵某直接支付工资，评估鉴定申请书中刘某、朱某也自认水、暖、电未施工，也能证明于某没有受雇于朱某，这明显和于某的证言相互矛盾，于某直接受雇于赵某。赵某对李某、于某的证言均不认可。本院对于李某、于某的证言结合其他证据在本院认为中予以综合认证。二审中，赵某没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，涉案《工程造价鉴定意见书》能否作为刘某及朱某主张工程款的依据、朱某作为原审原告提起诉讼是否适格、刘某及朱某主张的材料、机械等设备，赵某是否负有返还义务或赔偿责任。关于工程量及价款问题。刘某、朱某主张赵某尚需给付工程款1672522.73元，计算依据为一审中鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》。一审法院因该鉴定结论确定的工程量依据刘某、朱某的录像视频资料，而未以该鉴定结论维护刘某、朱某关于工程价款的主张，适用法律正确，本院予以维护。一二审中刘某、朱某虽提供证人刘某、熊某、李某、于某出庭证言佐证朱某录制的视频资料所反映的已完工程量，但刘某、熊某关于施工完成的工程量陈述不一致；李某及于某接受质询时均陈述门窗已安装，但与刘某、朱某在一审中提交的评估鉴定申请书中自认的该部分工程属于未施工范围相矛盾，且与李某答复询问时对于工资支付主体情况的陈述相矛盾，上述证人证言不具有证据的证明效力。刘某、朱某该项上诉主张缺乏有效证据证实，本院不予维护。关于朱某诉讼主体资格问题。涉案《建设施工承包合同》由赵某与刘某签订，朱某主张其与刘某之间存在合伙关系，以此证实系适格的原审原告。对此，赵某认为朱某是刘某承包工程的工地负责人，而非涉案工程的承包方。朱某主张的合伙关系仅为其与刘某之间的内部关系，以此主张认定朱某为涉案施工合同主体缺少法律依据，本院对刘某、朱某该项上诉主张不予支持。关于机械、材料及装载机等设备租赁费的问题。针对刘某、朱某提出的第四、五、六项上诉请求，庭审经询问，刘某、朱某陈述在撤离工地时因考虑第二年复工，所以未与赵某进行交接，当时由施工队一名工人看守现场，之后赵某继续施工后，上述机械、材料及设备等由赵某使用。对此主张，刘某、朱某没有提供上述机械、材料及装载机等设备应属赵某看管及赵某使用的有效证据，本院对刘某、朱某该项上诉主张不予支持。综上所述，刘某、朱某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22075.7元，由刘某、朱某负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  申玉芹审判员  李 光二〇二〇年四月二十二日书记员  林 楠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。