内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终106号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈耀辉，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人（原审被告、反诉原告）：高鹏珍，女，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵晓非，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。上诉人陈耀辉、高鹏珍因与被上诉人赵晓非合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈耀辉、高鹏珍上诉请求：1.撤销一审判决，驳回赵晓非的诉讼请求；2.由赵晓非承担全部案件受理费。事实和理由：一、赵晓非诉求不明确，证据不足，一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中，赵晓非的起诉状中第一项诉讼请求可以看出其诉请是“请求人民法院依法判令赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订《承包基础母羊合同》”，没有明确是解除、违约，还是继续履行，判决最终为“解除”，一审法院超出赵晓非的诉讼请求作出判决，应当予以撤销。陈耀辉、高鹏珍不存在违约情形，合同尚在履行期间，判决解除有失公正，应驳回赵晓非的诉讼请求，继续履行合同。赵晓非应立即向陈耀辉、高鹏珍返还已保全的羊（包括陈耀辉、高鹏珍本年度应分得的羔羊145只，保全时因羔羊无法离开母羊，被迫被拉走，现已可出栏，应立即返还，否则将会对陈耀辉、高鹏珍造成更大的损失）。二、陈耀辉、高鹏珍与赵晓非的签订《承包基础母羊合同》，在实际履行过程中，即2018年，发生了两件导致合同变更的事项。（一）因羊群传染疾病导致情势变更，在陈耀辉、高鹏珍充分尽到责任看护羊群的情况下，羊群仍然发生了疫情，导致基础母羊、羊羔死亡二百余只（有房东亲属、收购羊的人证言为证），目前陈耀辉、高鹏珍家尚存活的基础母羊应以赵晓非保全羊中属于其家羊专属耳记确定，且赵晓非对此情况知晓，并予以认可，口头告知陈耀辉、高鹏珍“羊死了没办法，你们再多养两年，到时候有多少给多少就行”。赵晓非因为羊出现疫情，且当年羊的市场价格低，口头同意将承包合同顺延两年，但是因为原合同未到期，并未重新签订新的合同。基础母羊因疾病死亡属于不可抗力导致合同情势变更，与其饲养无关。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。现赵晓非保全的588只基础母羊和505只羔羊中，有一部分是高鹏珍哥哥家的，且已提出执行异议之诉。因此一审判决陈耀辉、高鹏珍返还基础母羊605只错误，双方签订的合同尚未到期，赵晓非因今年的羊价上升，不顾约定和实际情况，强行将自己的羊和属于陈耀辉、高鹏珍的羔羊及高鹏珍哥哥的基础母羊、羔羊同时保全、拉走的行为，严重侵害了陈耀辉、高鹏珍和他人的利益。（二）一审法院认定陈耀辉、高鹏珍未按照约定给付2018年度应分得新生羔羊，存在违约行为进而解除合同错误。2017年陈耀辉、高鹏珍将羔羊出售后，给了赵晓非4.5万元。2018年双方再次协商，由陈耀辉、高鹏珍给付赵晓非4.5万元即可，由中间人为证。具体情况是，2018年出售羔羊时，陈耀辉、高鹏珍联系了收羔羊的绿祥饺子馆，赵晓非当时也去了现场，同意将自己应分得的羔羊一并出售，陈耀辉、高鹏珍出售了短尾羔羊381只，有绿祥饺子馆金淑英开具的收据为证，同时可调取证人证言，能够证明出售羊时赵晓非在场，并且单独电话联系过绿祥饺子馆询问卖羊事宜。所出售款项因陈耀辉、高鹏珍家中急用，就没有给赵晓非，赵晓非对此也认可，称2018年分成给付4.5万元即可。故陈耀辉、高鹏珍没有违约行为，双方是协商一致进行了合同的变更，由陈耀辉、高鹏珍给付赵晓非出售羔羊的价款即可。赵晓非辩称，陈耀辉、高鹏珍的上诉请求及理由不客观，没有证据支持。一审判决客观公正，程序合法，适用证据正确，请求维持一审判决，驳回陈耀辉、高鹏珍的上诉请求。赵晓非向一审法院起诉请求：1.解除赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订的《承包基础母羊合同》；2.判令陈耀辉、高鹏珍给付赵晓非基础母羊605只、种公羊11只、羔羊360只。陈耀辉、高鹏珍向一审法院提出反诉请求：1.判令赵晓非返还羔羊180只；2.判令赵晓非赔偿损失23,000元；3.由赵晓非承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月，赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订了《承包基础母羊合同》。约定赵晓非将基础母羊605只、种公羊11只承包给陈耀辉、高鹏珍。承包期内，陈耀辉、高鹏珍保证基础母羊、种公羊的数量、质量，如出现死亡、丢失，陈耀辉、高鹏珍负赔偿责任。承包方式：基础母羊的基数不变，归赵晓非所有。羔羊分成办法为：以基础母羊为基数，新生羔羊赵晓非为3，陈耀辉、高鹏珍为7。承包期限自2016年9月19日起至2019年9月29日止。合同期满后，陈耀辉、高鹏珍退还基础母羊605只、种羊11只。双方口头约定，每年对新生羔羊按合同约定的比例进行分配。即赵晓非每年应分得的新生羔羊为181.5只[（605只基础母羊×1只羔羊）×30%]。合同签订后，赵晓非将基础母羊605只、种羊11只交给陈耀辉、高鹏珍放养。但陈耀辉、高鹏珍未按约定给付赵晓非2018年度的新生羔羊。又查明，依赵晓非申请，一审法院对陈耀辉、高鹏珍放养的基础母羊605只、种羊11只、羔羊360只进行查封，并指定由赵晓非保管。再查明，陈耀辉、高鹏珍不同意解除《承包基础母羊合同》，认为赵晓非保全的360只羔羊中，有他人的180只，要求返还。且赵晓非的保全行为给其造成了经济损失，要求赔偿损失23,000元。一审法院认为，赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订的《承包基础母羊合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。至2019年6月，陈耀辉、高鹏珍未按照双方约定给付赵晓非2018年度应分得的新生羔羊，存在违约行为，且已用行为表示不再履行合同义务。赵晓非要求解除《承包基础母羊合同》，符合法律规定。赵晓非要求陈耀辉、高鹏珍返还基础母羊605只、种羊11只、给付赵晓非羔羊360只[每年180只×2年（2018年、2019年）]符合合同约定。因陈耀辉、高鹏珍的违约行为导致合同提前解除，赵晓非无过错，陈耀辉、高鹏珍要求赵晓非赔偿损失缺乏事实根据。陈耀辉、高鹏珍认为赵晓非申请保全的360只羔羊中有他人的180只，但未举证证明。且赵晓非按照合同约定要求陈耀辉、高鹏珍给付360只羔羊，并无不妥。陈耀辉、高鹏珍的其他抗辩意见缺乏证据支持，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院对赵晓非要求陈耀辉、高鹏珍返还基础母羊605只、种羊11只、给付赵晓非羔羊360只的诉讼请求予以支持。陈耀辉、高鹏珍的反诉请求缺乏事实及法律根据，不予支持。判决：一、解除赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订的《承包基础母羊合同》；二、陈耀辉、高鹏珍返还赵晓非基础母羊605只、种羊11只、给付赵晓非羔羊360只，于判决生效后立即履行；三、驳回陈耀辉、高鹏珍的反诉请求。本院二审期间，陈耀辉、高鹏珍为了支持其上诉主张，提交了以下证据，证据一、陈耀辉、高鹏珍的女儿陈某2018年10月12日的银行卡流水，证明其卖给绿祥饺子馆381只羊。麻某给陈某的卡转卖羊款226,202.66元。证据二、动物免疫登记档案，证明羊在2017年及2018年进行了动物免疫，但在阿荣旗放牧过程中羊还是得传染病死亡了。证据三、贾某某的视频资料，证明贾某某作为中间人能够证实在2017年口头约定以后每年都4.5万元，2018年没有给钱。经质证，赵晓非认为证据一为复印件，而且出售的羊与本案也没有关联性，本案是承包合同纠纷，陈耀辉、高鹏珍出售羊是单方行为，不能作为本案证据使用。对于证据二的证明目的有异议，档案记载的是辉苏木，牧主是海某，陈耀辉是后加上去的。双方应当按照合同约定履行各自的义务，如果羊死亡应当及时通知赵晓非，赵晓非对此并不知情。证据三中的证人应当出庭接受质询，合同变更必须是书面。2017年是变更了给付内容，但不是代表之后合同的履行内容发生变更。本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审查明除“承包期限自2016年9月19日起至2019年9月29日止”之外的事实予以确认。另查明，陈耀辉别名为陈海龙，2016年9月赵晓非与陈海龙、高鹏珍签订的《承包基础母羊合同》，约定承包期自2016年9月至2019年9月，承包期内，陈海龙、高鹏珍每年给付赵晓非羔羊180只。承包期满，陈海龙、高鹏珍退还赵晓非基础母羊605只，其中2牙89只、4牙171只、6牙231只、8牙114只，种羊11只。2017年因陈耀辉、高鹏珍的羊倌受伤经济困难，经中间人贾某调和，赵晓非同意陈耀辉、高鹏珍将2017年应给付分成的羔羊180只，变更给付现金4.5万元。该款由贾某转交给赵晓非。本案审理期间，陈耀辉、高鹏珍与赵晓非签订的《承包基础母羊合同》已履行期限届满。再查明，陈耀辉、高鹏珍要求赵晓非返还羔羊180只以及赔偿损失23,000元的主张针是对赵晓非申请保全的行为提出的。2020年4月10日，本院作出（2020）内07民终106号之一民事裁定，裁定驳回陈耀辉、高鹏珍的反诉。本院认为，本案的争议焦点为：陈耀辉、高鹏珍是否应返还赵晓非基础母羊605只及是否应当给付分成羔羊360只。赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订的《承包基础母羊合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的权利义务。至赵晓非起诉时，陈耀辉、高鹏珍仍未按照约定给付其2018年度分成的羔羊，存在违约行为，赵晓非有权要求解除合同。陈耀辉、高鹏珍认为一审法院超审超判，要求继续履行合同的主张。因在一审庭审中，赵晓非已明确其诉讼请求为要求解除涉案合同，故一审判决不存在程序违法。在二审期间，由于双方签订的合同已履行限期届满，合同权利义务已经终止，无法继续履行，故对陈耀辉、高鹏珍的该项主张不予支持。关于陈耀辉、高鹏珍认为在涉案合同履行期间发生了情势变更，一审法院判决退还赵晓非605只基础母羊错误的问题。情势变更原则，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，陈耀辉、高鹏珍与赵晓非在合同中已明确约定基础母羊如出现死亡、丢失等情形，由陈耀辉、高鹏珍赔偿，可见陈耀辉、高鹏珍对于羊会死亡是可以预见的，因此羊出现疫情死亡属于其经营风险，应由其自行承担，故其主张不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二)第二十六的规定，本院不予支持。陈耀辉、高鹏珍认为其与赵晓非已口头协商一致将2018年、2019年给付分成羔羊的约定变更为每年给付4.5万元，其不存在违约行为的主张。因陈耀辉、高鹏珍提供的证据无法证实其通过中间人贾瑞生，与赵晓非协商一致达成合意，赵晓非同意变更原有合同约定，由其每年给付4.5万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈耀辉、高鹏珍应当承担举证不能的不利后果。关于陈耀辉、高鹏珍要求赵晓非返还羔羊180只以及赔偿损失23,000元的主张，系针对赵晓非保全行为提出的，不符合反诉提起的条件不能合并审理，一审法院对此予以审理不当，本院予以纠正。综上所述，陈耀辉、高鹏珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初2027号民事判决第一项，即“解除赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订的《承包基础母羊合同》”、第二项，即“陈耀辉、高鹏珍返还赵晓非基础母羊605只、种羊11只，给付赵晓非羔羊360只，于判决生效后立即履行”；二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初2027号民事判决第三项，即“驳回陈耀辉、高鹏珍的反诉请求”；三、驳回赵晓非的其他诉讼请求。一审案件受理费5900元，由陈耀辉、高鹏珍负担；二审案件受理费11,800元，由陈耀辉、高鹏珍负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇二〇年四月十三日书记员 刘思淇附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。