广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0304刑初367号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人夏小伟，男，1985年1月8日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地浙江省温州市文成县。曾因诈骗罪，于2014年11月6日被江苏省淮安市清河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2017年11月16日执行完毕。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人陈美竹，广东晟典律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2020］443号起诉书指控被告人夏小伟犯诈骗罪，于2020年3月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员林国辉出庭支持公诉，被告人夏小伟及其辩护人陈美竹均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年8、9月份开始，被告人夏小伟伙同刘某2、刘某3、卢某、张某4、刘某4（上述五人均另案处理）等人经常纠集在一起构成较为固定的恶势力，长期针对房产中介人员进行违法犯罪活动。夏小伟等人先在58同城等网站上找到房产中介人员，以需要租赁大面积办公场地为由约中介人员出来看房，并在约中介人员一同吃饭期间，团伙人员互相配合，趁中介人员不备将含有甲基苯丙胺成分的“赌博药”加入被害人酒中，后在中介人员喝酒后意识模糊，辨认、控制能力受到影响的情况下，将被害人带到茶馆参与“三公”、“牛牛”等赌博活动，并通过互相配合偷牌、换牌的方式“赢钱”，非法获取被害人财物。至2018年6月，上述人员分别在宁波、温州及深圳等地作案，每次作案均由其中两至四人参加，具体事实如下：1.2017年9月份某日，夏小伟、刘某2以上述方式约被害人向某、廖某2晓出来看房，并于当晚一起到的一个湘菜馆吃饭。吃饭期间夏小伟等人趁机在向某、廖某2晓的酒内加入“赌博药”，后夏小伟等人将向某、廖某2晓带至附近某茶楼，以赌博的方式诈骗向某、廖某2晓人民币2万余元。2.2018年1月10日，夏小伟、刘某2以上述方式约被害人税某军约出来看房，并于当晚一起到家大排档吃饭，吃饭期间夏小伟等人趁机在税某军的酒内加入“赌博药”，后夏小伟等人把税某军带至附近的一家棋牌室，以赌博的方式诈骗税某军3万元；2018年1月30日晚上，夏小伟、刘某2再一次约被害人税某军到华强南福星路附近的一家椰子鸡店吃饭，并以同样的方式在本市福星路附近一家棋牌室诈骗税某军人民币8000元。3.2018年2月1日，夏小伟、刘献平、张坚培以上述方式在本市福田区华强北明香酒楼附近的棋牌室诈骗成某洲人民币9000元、诈骗刘某发人民币9300元。4.2018年4月7日，夏小伟、刘中荣以上述方式在本市福田区华强北明香酒楼附近的棋牌室诈骗申某铭人民币25500元。5.2018年4月10日，夏小伟、刘中荣以上述方式在本市罗湖区国贸附近棋牌室诈骗贺某锋人民币15000元。6.2018年4月12日，夏小伟、刘某3、张某4以上述方式在本市福田区华强北好当家餐厅附近的茶艺馆诈骗张某1文人民币17000元。7.2018年4月16日，夏小伟、张坚培以上述方式在本市龙华区清湖东方会客城商业中心附近棋牌室诈骗高某人民币16200元。8.2018年4月20日，夏小伟、刘中荣、张培坚以上述方式在本市龙岗区爱联工业区附近桌球室诈骗张甲人民币7500元、诈骗廖某2鹏人民币7000元。9.2018年4月23日，夏小伟、刘中荣、张坚培以上述方式在本市龙岗区宝能城市广场附近棋牌室诈骗戴某人民币15000元。10.2018年4月份某日，夏小伟、刘初民、张坚培以上述方式在本市福田区华强北明香酒家附近棋牌室诈骗张乙人民币11500元。11.2018年4月24日，夏小伟、刘某3、刘某4、张某4以上述方式在本市罗湖区庐山酒店附近洗脚店诈骗钟某廷人民币3万元。12.2018年4月21日，夏小伟、刘某4、张某4以上述方式在本市龙华区东环一路附近茶馆诈骗孔某运7000元。13.2018年5月8日，夏小伟、刘献平、张坚培以上述方式在本市福田区福田市场某棋牌室诈骗丁某1人民币14000元。同月28日，刘献平、夏小伟、张坚培在本市福田区福田市场某棋牌室，诈骗丁某134500元、诈骗范某军8000余元。2019年8月7日22时许，义乌市公安民警在义亭镇高速进站口人脸比对中发现在逃人员夏小伟，并于当日23时30分许在东阳市昆溪社区付店62幢1单元地下室内抓获被告人夏小伟。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人夏小伟无视国家法律，以非法占有为目的，结伙形成恶势力骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人夏小伟主动认罪认罚有一定悔罪表现，但是也考虑到其在2014年曾因同类罪行被判处过缓刑的情况，综合考虑被告人夏小伟认罪情况，建议判处被告人夏小伟四年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人夏小伟认罪认罚，承认检察院的指控，在诈骗犯罪中分赃得了八万元左右，但辩称：1.起诉书第一单指控其2017年9月来深圳犯罪，但其是2018年1月份左右才来深圳；在缓刑考验期间刘某2找过其一次，但其在缓刑期间不能随意走动就没出去。2.其没有对被害人下赌博药。其辩护人称：一、关于第一单对向某的犯罪，对时间和金额有异议。被告人供称2018年1月份左右来深圳，与2017年12月22日被害人向某通过支付宝向夏小伟妻子转账的时间吻合。关于金额，本案其他单都有转账记录对被骗金额予以佐证，而向某说转账记录删除了，没有向公安机关提交客观证据证明被骗多少钱；支付宝转账记录证明向某于2017年12月22日转账五千元，如果还能证明向某给夏小伟及相关人员转了更多的钱也认可，在没有其他证据予以佐证的情况下，向某这单的金额为五千元。二、对于赌博药的情节：1.检出甲基苯丙胺成分的鉴定意见都不是夏小伟的被害人，虽不能否定赌博药存在但也不能证明夏小伟参与的案件里面存在赌博药。2.被害人都是在事发后听同事和朋友说起，才想起他们可能也被下药了，后面才去报警，被害人存在一定的主观臆测。3.被害人打完牌都是自己输密码转账之后自行回家，有5个被害人还曾经说打牌结束后被告人请他们去洗脚之后才回家，被害人明显没有失去意识，不是被下了赌博药之后失去意识或者意识模糊的情况，是不是真有赌博药的存在有疑点。三、被告人系在缓刑考验期满后再犯新罪不属于累犯。四、夏小伟系从犯。挑选中介看房、吃饭等骗取被害人信任的行为是刘某2、刘某3、张某4组织的，这些温州老乡来深圳是刘某2组织的。整个赌博骗局之中夏小伟虽然参与次数较多，但是整个过程中地位作用较轻。五、本案不应认定为恶势力团伙，只是普通的共同犯罪：1.犯罪活动没有组织性，温州老乡都是临时聚集来深圳，诈骗完中介后就返回温州，夏小伟如此往返了三四次，夏小伟和其他被叫来的同案人主观上没有聚集成团伙、在某一区域内长期作恶的违法犯罪的打算。2.不具有长期性，整个犯罪活动持续时间半年，没有造成长期或者是严重的危害。3.犯罪活动没有对一定区域和行业造成影响。虽然本案都是中介，但是分散在深圳的各个区，被害人之间并不认识没有交集，没有对特定区域的从业人员产生心理恐慌或心理压制，也不足以对整个中介行业产生影响。4.犯罪活动不具有暴力性，不具有为非作恶的恶势力犯罪的本质特征，不足以体现恶势力犯罪对于整个经济社会的暴力性和威胁性的特征。5.犯罪活动不具有公开性，被告人等人实施的赌博诈骗有很强的欺骗性和隐藏性，不具备恶势力团伙的公开作恶的违法犯罪的特征。六、被告人如实供述认罪认罚，认罪态度良好，在18年5月份后主动退出回到浙江打工不再参与，恳请从轻处罚。对于公诉机关的量刑意见认可，但是希望从轻处罚。经审理查明，2017年12月份开始，被告人夏小伟伙同刘某2、刘某3、卢某、张某4、刘某4（上述五人均已判决）等人经常纠集在一起构成较为固定的恶势力，长期针对房产中介人员进行违法犯罪活动。夏小伟等人先在58同城等网站上找到房产中介人员，以需要租赁大面积办公场地为由约中介人员出来看房，并在约中介人员一同吃饭期间，团伙人员互相配合，趁中介人员不备将含有甲基苯丙胺成分的“赌博药”加入被害人酒中，后在中介人员喝酒后意识模糊，辨认、控制能力受到影响的情况下，将被害人带到茶馆参与“三公”、“牛牛”等赌博活动，并通过互相配合偷牌、换牌的方式“赢钱”，非法获取被害人财物。至2018年6月，上述人员分别在宁波、温州及深圳等地作案，每次作案均由其中两至四人参加，具体事实如下：1.2017年12月，夏小伟、刘某2以上述方式约被害人向某、廖某2晓出来看房，并于当晚一起到的一个湘菜馆吃饭；吃饭期间趁机在向某、廖某2晓的酒内加入“赌博药”。后夏小伟等人将向某、廖某2晓带至附近某茶楼，以赌博的方式诈骗向某、廖某2晓人民币6000元。2.2018年1月10日，夏小伟、刘某2以上述方式约被害人税某军约出来看房，并于当晚一起到家大排档吃饭，吃饭期间夏小伟等人趁机在税某军的酒内加入“赌博药”，后夏小伟等人把税某军带至附近的一家棋牌室，以赌博的方式诈骗税某军3万元；2018年1月30日晚上，夏小伟、刘某2再一次约被害人税某军到华强南福星路附近的一家椰子鸡店吃饭，并以同样的方式在本市福星路附近一家棋牌室诈骗税某军人民币8000元。3.2018年2月1日，夏小伟、刘献平、张坚培以上述方式在本市福田区华强北明香酒楼附近的棋牌室诈骗成某洲人民币9000元、诈骗刘某发人民币9300元。4.2018年4月7日，夏小伟、刘中荣以上述方式在本市福田区华强北明香酒楼附近的棋牌室诈骗申某铭人民币25500元。5.2018年4月10日，夏小伟、刘中荣以上述方式在本市罗湖区国贸附近棋牌室诈骗贺某锋人民币15000元。6.2018年4月12日，夏小伟、刘某3、张某4以上述方式在本市福田区华强北好当家餐厅附近的茶艺馆诈骗张某1文人民币17000元。7.2018年4月16日，夏小伟、张坚培以上述方式在本市龙华区清湖东方会客城商业中心附近棋牌室诈骗高某人民币16200元。8.2018年4月20日，夏小伟、刘中荣、张培坚以上述方式在本市龙岗区爱联工业区附近桌球室诈骗张甲人民币7500元、诈骗廖某2鹏人民币7000元。9.2018年4月23日，夏小伟、刘中荣、张坚培以上述方式在本市龙岗区宝能城市广场附近棋牌室诈骗戴某人民币15000元。10.2018年4月份某日，夏小伟、刘初民、张坚培以上述方式在本市福田区华强北明香酒家附近棋牌室诈骗张乙人民币11500元。11.2018年4月24日，夏小伟、刘某3、刘某4、张某4以上述方式在本市罗湖区庐山酒店附近洗脚店诈骗钟某廷人民币3万元。12.2018年4月21日，夏小伟、刘某4、张某4以上述方式在本市龙华区东环一路附近茶馆诈骗孔某运7000元。13.2018年5月8日，夏小伟、刘献平、张坚培以上述方式在本市福田区福田市场某棋牌室诈骗丁某1人民币14000元。同月28日，刘献平、夏小伟、张坚培在本市福田区福田市场某棋牌室，诈骗丁某134500元、诈骗范某军8000余元。2019年8月7日22时许，义乌市公安民警在义亭镇高速进站口人脸比对中发现在逃人员夏小伟，并于当日23时30分许在东阳市昆溪社区付店62幢1单元地下室内抓获被告人夏小伟。上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.书证：被告人身份资料、前科材料等；2.证人证言：同案已判决的刘某2等五人的证言；3.被害人陈述:被害人向某、丁某1、张某1等人的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人夏小伟的供述与辩解；5.鉴定意见：部分被害人的毒品鉴定意见等。另查明，被告人夏小伟委托其家属于2020年4月17日退赔被害人申某、张某2、税拥军、成某、张某3、孔某、廖某1、戴某、刘某1、钟某各2000元，上述十名被害人对夏小伟表示谅解，请求减轻处罚。辩护人向公诉机关提交了上述谅解书，公诉机关在对各被害人电话核实谅解书的真实性后向法院提交了该证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条规定，“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”故，对于上述由控方核实后向法庭提供，且控辩双方对真实性均无异议的证据，依法不再开庭质证。以上事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人夏小伟无视国家法律，以非法占有为目的，结伙形成恶势力骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且属恶势力犯罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人夏小伟积极参与，起主要作用，应定为主犯。被告人夏小伟归案后认罪认罚，依法可予从宽处罚。对于本案争议焦点，本院综合评判如下：一、对于辩护人提出涉案部分被害人体内未检测出毒品成分，没有证据证明夏小伟及团伙下药的意见，经查，1.已决同案犯刘某2供述称，其在一次朋友聚会的场合拿出夏小伟留下的那瓶“赌博药”往自己喝的啤酒里加了一点喝下，随后其开始有些醉的感觉，但是这种感觉不会持续太久。次日其到医院检测血常规、尿常规都没检测出异常。故服用“赌博药”后，过一段时间未必能检出毒品成分。2.本案是针对中介人员实施的犯罪，有部分被害人检出了含有甲基苯丙胺成分的赌博药成分，而部分被害人意识到被骗后才去报案，因为时间间隔与滞后性，才没有检测出毒品成分，不能就此否定本案有添加赌博药的事实。3.被害人陈述、同案犯供述以及某些涉案的犯罪事实的监控录像证实恶势力团伙对被害人实施添加赌博药的事实。本案证据确实充分，证实该恶势力犯罪团伙下赌博药的事实。二、关于辩护人提出夏小伟为从犯的意见，经查，1.本案诈骗犯罪金额20余万元，被告人夏小伟供认其在分赃款时分了八万元左右，足以证实其在共同犯罪中的重要作用。2.在实施诈骗行为的共同犯罪中，被告人夏小伟参与组织分工，并直接参与实施犯罪，其地位作用较高。3.在追究夏小伟刑事责任时，公诉机关当庭称考虑了刘某3、刘某2等人在先归案的情况下可能把责任推到夏小伟身上，所以公诉机关没有对夏小伟的责任提出严厉的苛责，但是在案件的参与上，夏小伟作为直接施行人员且是多次参与诈骗行为，不应当认定为从犯。公诉机关的意见，本院予以采纳，辩护人请求认定为从犯的意见本院不予采纳。三、关于恶势力犯罪的认定。对于辩护人提出本案不符合恶势力团伙犯罪特征的意见，经查，1.在案证据证实，该团伙每次犯罪活动均有相对较为固定的人员纠集，主要成员亦相对固定。2.该团伙的犯罪活动主要集中在房地产中介行业，针对中介人员实施诈骗活动，并在犯罪过程中罔顾被害人人身安全，使用足以对他人身体造成影响的“赌博药”，该行为亦足以对他人人身及中枢神经系统带来潜在的危险性，其手段较为恶劣且具有一定程度的暴力性，并对涉及的中介行业带来较为恶劣的影响，故可认定为恶势力犯罪。综上，该团伙存在组织纪律性，人员较为固定，针对中介行业短期内频繁实施的犯罪行为在行业内形成了一定的危害，符合恶势力团伙的犯罪特征。公诉机关关于恶势力犯罪团伙的指控成立。辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。四、关于第一单犯罪的时间和金额问题。辩护人提出第一单犯罪的时间不是2017年9月，犯罪金额只有五千元，经查，1.被告人及其辩护人称其应该是2017年底参与对向某犯罪，与2017年12月22日向某通过支付宝向夏小伟妻子支付宝转账记录吻合。2.公诉人当庭称对第一单犯罪时间的辩护没有意见，公安补充侦查不能显示夏小伟9月份到过深圳；向某陈述以及支付宝转账记录不对应，其陈述的九月份这段时间没有查到其有受损，且廖某2晓也不愿意作证。3.关于第一单犯罪金额，控辩双方均认可夏小伟收到向某一笔3000元、两笔1000元；辩护人称如果还能证明向某给夏小伟及相关人员转了更多的钱也认可，而公诉机关称在此期间还有刘某2转来的1000元，该笔转账发生在双方打牌期间内，也属于违法所得，所以这一单犯罪金额应认定为6000元。公诉机关的意见，本院予以采纳，故本案第一单指控即夏小伟对向某的犯罪时间应认定为2017年12月而非9月，犯罪金额应认定为人民币6000元。五、关于量刑情节。对于辩护人提出的被告人夏小伟认罪认罚、部分赔偿获得谅解等从轻处罚意见，本院予以采纳；对于公诉机关提出应考虑其曾因同类罪行被判刑的情况，建议判处被告人夏小伟四年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金的意见，本院予以采纳。本院结合被告人夏小伟有诈骗犯罪前科、本案系恶势力犯罪以及被告人认罪认罚、案发后部分退赔获得谅解的情节，在量刑时综合予以考虑。综合被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人夏小伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日至2024年2月6日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、扣除已向十名被害人分别赔偿的人民币2000元，责令被告人夏小伟继续向涉案被害人申某、张某2、税拥军、成某、张某3、孔某、廖某1、戴某、刘某1、钟某，以及向仕元、廖志晓、贺晨锋、高强、张勋、丁家发、范海军退赔相应被骗款项。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李 磊人民陪审员  谭文英人民陪审员  韦开丽二〇二〇年四月二十八日书 记 员  黄柳清王小娴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。