河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终42号上诉人（一审被告）：四川省第一建筑工程有限公司，住所地成都市马鞍西路1号，统一社会信用代码915100002018029740。法定代表人：谌**，公司董事长。委托诉讼代理人：罗晓平，四川谦信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马超，男，1974年3月26日出生，汉族，住址河南省固始县。委托诉讼代理人：魏继洲，河南贞实律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱巧玲，河南锦策律师事务所律师。一审被告：四川省第一建筑工程有限公司苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期），住所地郑州航空港经济综合试验区燕行路。项目负责人：蒋均，男，1971年9月8日出生，汉族，住址四川省绵阳市涪城区园通东街280号17幢附78号，公民身份号码。上诉人四川省第一建筑工程有限公司（以下简称四川一建）因与被上诉人马超以及一审被告四川省第一建筑工程有限公司苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期）（以下简称四川一建苏宁项目部）民间借贷纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初6939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川一建的委托诉讼代理人罗晓平，被上诉人马超的委托诉讼代理人魏继洲、朱巧玲到庭参加诉讼。一审被告四川一建苏宁项目部经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川一建上诉请求:1、要求依法撤销（2019）豫1525民初6939号民事判决并改判驳回马超对上诉人的所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由马超承担。事实和理由：一、本案不属于民间借贷纠纷，一审将并非民间借贷案件作为民间借贷案件审判是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，民间借贷的本质是贷款人向借款人提供借款，借款人自主使用所借款项，借款人到期归还所借款项本息。但是在本案中，马超提交的基础证据材料由费用报销单、发票、收据、银行流水、开支白条等组成，马超所提交的所有基础证据中无一份能够显示马超向上诉人提供了借款，更无任何一份基础证据材料显示上诉人在支配所借款项，马超所提交的所有基础证据没有一份与民间借贷有关。本案自然不属于民间借贷范畴。二、一审对本案无管辖权，程序不合法、实体不合法。马超在庭审之前并未提交基础证据，在庭审当天提交了基础证据，上诉人在答辩期间无法提起管辖权异议。但是当上诉人看到马超提交的所谓基础证据后，当庭向一审提出一审法院无管辖权，一审判决中也有所提及，由此足见一审已知道对本案无管辖权。有管辖权是一审程序合法的必要前提条件，一审须根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，依职权将案件移送到有管辖权的法院进行审理。三、一审将项目部作为诉讼主体是错误的。一审判决在本院认为中阐述项目部并不能独立承担责任，由此足见一审已明知项目部不具备诉讼主体资格，但是一审依然将项目部作为诉讼主体，是错误的。四、一审认定蒋均系上诉人项目部负责人，是错误的。上诉人作为施工总承包企业，上诉人每一个项目部负责人都事关重大，要成为上诉人项目部负责人，不仅需要上诉人授权、还需要上诉人法定代表人授权、更需要签署施工总承包合同。如果项目部负责人发生变化，需要上诉人书面通知业主单位，并取得业主单位认可。上诉人苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期）负责人有且只有一个，那就是唐勇。至于蒋均只是与上诉人劳务分包有合同关系的个人而已，蒋均与上诉人无任何关系，没有任何权利代表上诉人。一审依据两份并不合法的，所谓一审法院在以前案件中调查询问笔录认定蒋均系项目部负责人有误。五、马超与上诉人之间没有民间借贷关系，理由有：（一）马超与上诉人不存在产生巨额民间借贷信任基础。项目部是上诉人于2018年7月底成立的临时性组织，马超与上诉人以前从未打过交道，马超与上诉人之间不存在产生巨额民间借贷的信任基础。（二）马超与上诉人未形成民间借贷合意，民间借贷之说不成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百七十九条之规定，马超与上诉人未签订民间借贷合同，马超也没有提供任何证据证明其与上诉人达成民间借贷口头协议，马超与上诉人之间并未达成民间借贷合意。（三）马超未向上诉人出借资金。马超没有向上诉人出借资金，马超与上诉人之间没有产生民间借贷行为。（四）马超与上诉人之间没有转化为民间借贷的可能。上诉人没有委托马超向其他任何人代付资金。马超与上诉人之间，不存在因其他行为转换为民间借贷的可能。（五）马超所提交的基础资料足以证明：马超所谓的民间借贷是虚假的。马超所提交的基础资料显示：马超作为审批人签署报销单据。这些所谓报销单据不能成为马超对上诉人提供的借款。（六）马超提交基础证据已充分证明马超与上诉人无民间借贷。（七）蒋均不是项目部负责人，蒋均与项目部无任何关系，蒋均无权代表上诉人，蒋均的个人行为与上诉人无关。（八）马超未能证明其向上诉人或者项目部出借资金。上诉人已对未向马超借款一事作出了充分、合理举证和说明。但是马超仅凭没有上诉人盖章、没有上诉人负责人签字、没有项目部盖章、没有项目部负责人签字的所谓《协议书》主张其出借款，马超并未完成举证证明义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，马超须承担举证不能的法律后果。（九）一审认定马超向上诉人出借资金290万元错误。1、《备忘录》不能证明马超向上诉人出借资金290万元。首先，蒋均与上诉人无任何关系，蒋均的行为不能代表上诉人。其次，本案不属于民间借贷纠纷。一审既然认定本案系民间借贷，需要有借款合同、出借资金、资金来源等方面的证据。2、原审法院免除了马超对向上诉人提供借款的举证责任是错误的。不论马超堆积了多少材料，就算上诉人的法定代表人签字确认向其借款，都不能免除或者减轻马超就双方存在借款合意、已向上诉人提供借款、所提供资金有合法来源的举证证明责任。3、一审以蒋均还款行为认定借款事实是错误的。蒋均向马超支付款项的行为只能证明蒋均与马超之间的关系，不能证明上诉人与马超之间存在关系。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条规定，综合判断借贷的真实情况。六、要求撤销一审判决，并驳回马超对上诉人的所有诉讼请求。本案不属于民间借贷纠纷案件，一审对本案无权管辖权；上诉人与马超之间不存在民间借贷关系，上诉人不应向马超支付任何款项。七、马超也没有证据证明其向蒋均提供借款290万元。八、即便蒋均欠马超款项，蒋均也只欠马超本金140万元。（一）马超曾于2019年5月15日向一审法院提起诉讼，在一审审理过程中，马超与蒋均达成和解协议，蒋均向马超出具《承诺书》。蒋均承诺内容为：分期归还马超款项，蒋均所支付的款项先折抵本金；马超收到蒋均支付的第一笔款项后撤诉。马超接受蒋均的意见后，为蒋均出具承诺：2019年7月10日收到第一笔款后撤诉。此后蒋均如期向马超支付100万元，马超于2019年7月12日撤诉。后蒋均再次向马超支付50万元。从双方各自所出承诺，到蒋均支付，再到马超撤诉这一系列行为足以证明：马超与蒋均之间重新达成协议。双方均需按照各自承诺履行。一审以马超承诺不能表明马超认可付款抵扣本金，裁判蒋均付款先抵扣利息和所谓维权费用是错误的。（二）律师费无事实依据和法律依据。聘请律师是马超的权利，但并非马超必须聘请律师，更无必要同时聘请两家律师事务所来处理案件，马超所谓律师费并非马超损失，就算是马超损失，也是马超恶意扩大损失的体现。(三)差旅费无事实依据和法律依据。马超在本地对蒋均提起诉讼，没有产生差旅费。况且一审裁判上次案件差旅费30000元、本次差旅费1万元，不符合事实。综上所述，马超与上诉人之间没有民间借贷基本事实，马超对上诉人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，马超对上诉人的所有诉讼请求均不能成立，要求二审依法撤销原判，并直接驳回马超对上诉人的所有诉讼请求。被上诉人马超答辩称，本案属于民间借贷，借贷事实清楚，借款金额明确具体，上诉人还款承诺及违约责任约定明确，且上诉人已经部分还款。因此，一审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一、一审判决认定蒋均是上诉人四川一建在苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期）的负责人，证据确凿，事实充分。在此基础上，一审判决认定上诉人四川一建作为借款主体是正确的。首先，一审中，马超提交了大量证明蒋均系项目部负责人身份的证据：如蒋均工作证影印件一张（加盖有项目部公章）、会议签到表、蒋均签批的用款申请、借据、报销凭证等。这些文件仅仅是蒋均经手的一小部分，却足以证明蒋均的职务和权力。其次，在马超与上诉人纠纷第一次诉讼案件（2019）豫1525民初4368号案件中，一审针对案件事实进行了现场调查，通过对项目业主苏宁电器经理魏海波及监理单位总监理工程师王重建调查确认，蒋均就是四川一建项目部负责人。最后，更重要的是本案证明借款事实、金额、还款计划及违约责任的《协议书》，以及第一次诉讼后2019年6月27日蒋均代表上诉人四川一建在一审法院出具的《还款承诺书》，蒋均均注明自己是项目负责人。而且在2019年6月27日之后归还150万元的转账备注中，蒋均特别注明“支付固始法院4368案件标的款马超诉四川一建一案”，更加证明蒋均是上诉人四川一建的项目负责人身份，其代表四川一建还款是受四川一建的委托或授权。也正是在蒋均系四川一建苏宁电器项目部负责人的身份勿容置疑的情况下，四川一建及其项目部在第一次诉讼过程中才不得不主动出具《还款承诺书》。因此在上述事实下，上诉人四川一建应当为蒋均的职务行为承担民事责任，正如四川一建在上诉状第四条理由中称“蒋均的项目部负责人身份足以让上诉人对蒋均的行为埋单”。进而，上诉人关于否认蒋均项目负责人身份及否认蒋均代表四川一建履行借款还款职务行为等上诉理由，不能成立。二、一审判决认定四川一建与马超借款关系合法有效，认定事实正确，证据确凿。一审中马超提交了1000多份交易凭证、借款支出清单、转账记录等交易明细，1000多份交易明细全部用于四川一建项目部购买原材料、支付工人工资、生活经营等方面，正是因为马超为项目部生产生活支出上述款项后，四川一建在2018年底前三次安排专业会计，不远千里从四川赶赴郑州航空港项目工地，对借款涉及的1000多张交易票据进行审核，在确定无误后，方在借款情况表上加盖了项目部公章。四川一建项目部是四川一建施工单位为完成诉争项目的施工而专门成立的管理部门，项目部公章是四川一建刻制交给项目部使用的，该项目部公章在施工管理上具有多种用途：各单位的会议纪要、工作汇报、工资汇总、工程量计量等均加盖此章，该公章是诉争项目使用过项目部真实印章，马超对借款情况表加盖项目部公章的效力深信不疑。因此在《借款情况表》上加盖项目部公章的行为就是四川一建对借款事实的确认。所以在2019年4月份马超催要还款时，四川一建再次就借款事实、金额、还款计划、违约责任等以《备忘录》的形式固定下来。四川一建因借款行为而受益，资金具有时间价值，有流动资金的启动，诉争项目才从零起步，投标、组建队伍、购买原材料、组织施工，工程才得以进行，借款施工生产出的工程量已经被四川一建项目部进行计量，项目部享受了资金和利润，上诉人的借款行为就是为了上诉人承包项目施工合同的履行。因此，蒋均以自己的行为多次确认借款事实，四川一建以150万元还款行为再次确认了借款事实：2019年6月27日蒋均以四川一建项目部负责人的身份签署《还款承诺书》，该承诺书特别写明“……按照备忘录执行”，这足以证明被告对备忘录确认的借款事实和内容是认可的。之后至本案一审起诉时，蒋均代表四川一建分四次归还150万元，且在转账备注中蒋均特别注明“支付固始法院4368案件标的款，马超诉四川一建一案”。因此，蒋均作为项目部负责人与马超签订的备忘录和还款承诺等都是职务行为，对四川一建具有约束力。因此，一审判决认定四川一建与马超存在借款关系正确，案由恰当。根据民事诉讼法第二十三条和最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第三条，一审法院当然对本案有管辖权。三、一审判决认定四川一建承担律师费和差旅费是正确的。四川一建在项目部工作总结里面、蒋均在备忘录和还款承诺书里面，均承认了若项目部违约，则需承担马超为实现债权的费用，包括但不限于律师费、差旅费等各项费用。以上费用都是马超为实现债权的合理支出项目，已经实际发生。律师费和差旅费在本案借款发生时处于或然状态，在四川一建违约之后才产生，不属于四川一建获取借款的成本，而属于四川一建违约所应承担的成本，并且这部分费用是四川一建违约导致马超支出的实际损失，不属于马超因借款而得的获利。因此律师费和差旅费不属于最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第三十条所称的其他费用，不计入年利率24%的范围。虽然一审判决大幅酌减了律师费和差旅费，但是对以上费用的肯定体现了合同当事人意思自治及公平原则，应当全部支持。另因四川一建违约造成马超为本案二审支出的律师费、差旅费，马超保留继续追要的权利。四、一审判决按照合同法司法解释(二)第二十一条规定计算下欠借款本金及利息的算法于法有据。2019年6月27日，四川一建项目负责人蒋均与马超分别出具内容不尽相同的两份承诺书，蒋均代表四川一建出具承诺的目的是期望马超撤诉，而马超出具附条件的撤诉承诺，仅指收到100万元后撤诉，并未承诺其他事项，蒋均所谓的“已付款抵扣本金”只是其单方意思表示，马超并未与其达成合意，马超收到100万元后申请撤诉，撤诉申请书明确表明案涉款项用于支付案件费用、利息及部分本金，四川一建并没有对撤诉申请理由提出异议，而是继续支付了50万元，四川一建用自己的行为认可了款项抵充顺序。一审判决按照法定顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务的计算方法，于法有据。因此，上诉人四川一建关于下欠借款本金数额等上诉理由亦不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，把握案由准确，适用程序合法，上诉人四川一建的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。被上诉人马超向一审法院起诉请求：一、要求二被告偿还原告借款本金2784127元及相应利息（利息以未清偿本金为基数，自2019年8月21日起至全部清偿完毕之日止，按照月利率2%计算）；二、由二被告支付原告为实现债权所发生的律师费196000元、差旅费13000元、保全费8700元(本案中所支出)；三、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告四川一建于2018年7月3日中标“苏宁华中物流枢纽项目总包工程”，该工程的业主系郑州苏宁易达物流有限公司，中标项目经理为唐勇。中标通知书发出后，四川一建、郑州苏宁易达物流有限公司签订“苏宁华中地区物流枢纽项目（一期）建设工程施工合同”，该合同显示发包人系郑州苏宁易达物流有限公司，承包人系四川一建，工程名称为苏宁华中物流枢纽项目（一期）总承包，工程地点为苏宁华中物流枢纽项目（一期）位于河南省××航空港实验区（××区）雁行路以北，孙武路以东，项目总建筑面积92126.86平方米。被告四川一建在该工地设立项目部，名称为“四川省第一建筑工程公司苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期）”，即四川一建苏宁项目部。原告马超与蒋均都在该项目部工作，后蒋均以项目代表的名义与马超以出借人的名义于2019年4月11日签订“备忘录”一份，该备忘录第2项载明“欠马超等人为四川省第一建筑有限公司苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期）垫付的招投标费、人工费、材料款、项目部建设等支出的各项款项290万元（详见明细表），按当时约定，项目部确认为项目部借款。项目部从2018年7月1日按本金100万元月息2分计息，从2018年8月1日按本金200万元月息2分计息，从2018年9月1日按本金290万元月息2分计息。对该借款及利息，四川省第一建筑有限公司苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期）分3次支付完毕，最迟于2019年7月30日全部支付完毕。”；该备忘录第4项载明“项目部若违约，项目部需承担李永刚和马超等人为维护债权发生的包括但不限于律师费、保全费、差旅费等各项费用”。项目部工作人员庄某于2018年12月30日出具四川一建苏宁华中物流枢纽项目部借款情况表一份，加盖四川省第一建筑有限公司苏宁华中地区物流枢纽项目部（一期）公章，载明马超出借款合计3130670元。原告马超曾经于2019年6月10日诉至法院，要求本案二被告偿还借款本金3130670元及利息、律师费、差旅费、保全费等费用，该案诉讼过程中，蒋均以被告四川一建苏宁项目部负责人的名义出具“承诺书”一份，该承诺书显示“我蒋均在此承诺：2019年7月10日之前支付马超、李永刚各100万元（大写：人民币壹佰万圆整）2019年8月20日前支付马超、李永刚各50万元（大写：人民币伍拾万圆整）2019年9月20日前支付马超、李永刚各50万元（大写人民币伍拾万圆整）2019年10月20日前支付马超50万元（大写人民币伍拾万圆）支付李永刚53000元（大写：人民币伍万叁仟园，此时支付完李永刚所有本金）2019年11月20日前支付马超90万元（大写人民币玖拾万圆整，至此支付完马超所有本金）（2019）豫1525民初4368号（2019）豫1525民初3814号两案原告7月10日前收到款后3日内撤诉，后期如果未按期付款，李永刚、马超可立即启动诉讼程序。按备忘录内容执行（已付款抵扣本金）四川省第一建筑工程有限公司苏宁华中地区物流枢纽项目部（苏宁项目负责人）：蒋均2019.6.27”。原告马超及案外人李永刚于2019年6月27日出具“承诺”一份，载明“2019年7月10日收到壹佰万元后，撤诉。李永刚马超2019.6.27”；后蒋均分四次向马超转账支付1500000元，备注中写明“支付固始法院4368案件标的款马超诉四川一建一案”。本案原告马超以蒋均未按时支付2019年9月20日的款项为由于2019年10月1日再次诉至法院。以上事实有中标通知书复印件一份、建设工程施工合同复印件一份、备忘录复印件一份、蒋均转账交易明细复印件一张、借款情况表复印件一张、蒋均出具的承诺书复印件一份、马超出具的承诺书复印件一份及当事人的陈述等在卷佐证，足以认定。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1.原告提交的中标通知书、建设工程施工合同、施工组织设计/（专项施工方案报审表）、2018年12月现场工程量完成情况复印件各一份、蒋均工作证影印件一张、会议签到表、蒋均签批的用款申请、蒋均签批的借据一张、报销凭证一张、固始县人民法院（2019）豫1525民初3814号案件（李永刚第一次起诉本案二被告民间借贷纠纷一案）中法院的调查笔录2份，以证明如下内容：被告四川一建系本案借款所涉工程的施工中标单位，四川一建及四川一建苏宁项目部是本案的适格被告；被告四川一建苏宁项目部在项目施工现场对项目监理和业主单位使用的印章与其在借款明细表和年终总结汇报材料中确认向原告借款的印章相同；蒋均系四川一建苏宁项目部的负责人，有权代表被告支配资金款项的收支，进而证明蒋均确认原、被告双方借款事实及与原告签订备忘录的行为系代表被告履行职权的职务行为，其行为后果应由被告负担，即原告的诉求由被告承担。被告四川一建质证后称，中标通知书、建设工程施工合同、施工组织设计/（专项施工方案报审表）、2018年12月现场工程量完成情况的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，不能达到原告的证明目的；蒋均工作证影印件一张、会议签到表无原件，对真实性有异议，蒋均不是四川一建和四川一建苏宁项目部的负责人；蒋均签批的用款申请、蒋均签批的借据一张、报销凭证一张的三性均有异议，不能证明与二被告有关，与民间借贷亦无联系；如该组证据与二被告有关，该证据的原件不应在原告处；固始县人民法院（2019）豫1525民初3814号案件中法院的调查笔录2份不能达到原告的证明目的，与民间借贷不具有关联性。一审审查以上证据后认为，固始县人民法院（2019）豫1525民初3814号案件中法院的调查笔录系一审分别向四川一建苏宁项目部发包方（甲方）经理魏海波及四川一建苏宁项目部监理总监王重建询问所得，该笔录的真实性应予以确认；在对王重建的调查中，一审出示了2018年7月3日中标通知书复印件、2018年8月11日“表B.0.1施工组织实际/（专项）施工方案报审表”，向其询问“以上两份资料中均显示项目经理为唐勇，你是否认识唐勇？唐勇是否为该项目经理”，王重建回答“我就见过唐勇两次，按照中标通知书的规定唐勇是该项目经理，其应该在该项目施工后作为四川一建的代表每天在工地负责，但实际情况是唐勇没有按照规定到一建项目部负责，我负责一建项目部之前。一建项目部是由余科和马超负责，我负责一建项目部之后，一建项目部的负责人是蒋均，蒋均作为中标方的代表负责一建项目部的日常工作。”，一审出示“蒋均工作证照片打印件一张（该工作证载明姓名：蒋均职务：项目负责人，加盖有一建项目部公章并贴有蒋均照片）”，王重建回答“该工作证是真实的”。魏海波的调查笔录中显示，2019年1月6日郑州市航空港项目部工作总结、现场工作完成情况、报审表均加盖有四川一建项目部的公章，该公章是真实的，蒋均工作证中的照片是蒋均本人，证件上的章是一建项目部的章；蒋均现在还是四川一建的项目部工作人员，负责现场的外部关系协调和劳务方面；我没有与唐勇对接过业务，我不认识唐勇。综上，从调查笔录可知，唐勇虽名义上系四川一建苏宁项目部经理，但其未实际履行过项目部经理的职责，蒋均实际是四川一建苏宁项目部的负责人，一审对蒋均系四川一建苏宁项目部经理的事实予以确认。2.原告提交的转账记录、借款支出清单、项目部借款情况表、备忘录，以证明原、被告之间的借款事实及借款组成，包括借款本金、利息、还款期限约定、逾期还款责任等，且被告四川一建苏宁项目部在向被告四川一建汇报的2018年年终总结中也对原、被告双方的借款事实进行了确认，被告应按照备忘录的约定履行还本付息义务，并承担原告为实现债权发生的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用；原告在庭审过程中申请证人庄某出庭作证，以证明庄某系被告四川一建苏宁项目部的会计，原告的出借款大部分由项目部安排庄某经办，进一步证明原、被告双方借款的事实，被告应当还本付息并承担实现债权的费用。被告四川一建质证后称，转账记录、借款支出清单的真实性有异议，这些票据大多没有相应的银行流水，批示人均是原告，没有二被告的签字确认，使用的均是费用报销单，与民间借贷无关，原告主张300多万没有一份合同也没有二被告任何人的签收和签署，这些材料与民间借贷一点关系都没有，其中有一笔转账50万元的出票人是“郑州航空港国有资产经营管理有限公司”，收款人是河南七建工程集团有限公司，这50万元与原、被告均没有关系；关联性有异议，因大多数票据大概200多万元与原、被告均没有关系，民间借贷提供的应该是出借资金的证据，如果是其他案由，固始县人民法院则没有管辖权；合法性有异议，因现有材料是不真实的，不能够达到原告的证明目的；另因借款凭据票证数量过多，待庭审后复印再对该证据提交书面质证意见。被告四川一建对证人庄某的证言质证后称，真实性有异议，从今天庭审情况可以看出证人与原告的关系非常特殊，原告的票据资料均需要证人为其梳理；民间借贷需要有相应的合同、支付凭证，而不是一个证人证言就可以确定的；对证人出具的情况说明的合法性有异议，因证人与原告之间的特殊关系，不能达到原告的证明目的。借款情况表、工作总结、备忘录的真实性有异议，因四川一建中标的时间是2018年7月3日，建设工程施工合同的签订时间应是2018年7月底至8月初之间，二被告提供的施工组织设计方案报审表的时间是2018年8月11日，但原告所提交的材料显示在2018年8月11日之前就已经产生了200多万元的费用，被告四川一建苏宁项目部的印章标识很清楚，载明“出具承诺、借贷、担保及签订合同无效”，加盖有该印章的借款情况表、工作总结是无效的；备忘录上也没有二被告的印章，且上面有涂改后的痕迹，这是真实性有异议的原因；合法性有异议，因原告在明知四川一建苏宁项目部印章出具借贷无效的情况下让蒋均出具这些资料是无效的；备忘录上显示有原告的工资，结合原告所提交的费用票据均是原告本人签字审批的事实，二被告有合理的理由怀疑这个印章是原告自己盖上的，不能达到原告的证明目的；原告的费用里面包含了李仕龙、李仕斌的工资，蒋均已经支付，就算是蒋均欠款也应该扣除124317元。一审审查了以上证据认为，借款情况表、工作总结均加盖四川一建苏宁项目部公章，该公章的真实性已被一审调查笔录加以证实，该公章虽显示“出具承诺、借贷、担保及签订合同无效”，但在本案中被告四川一建苏宁项目部出具的借款情况表、工作总结仅仅是对借款事实的确认，并非对借贷行为的发生的确认，故一审对被告四川一建的该辩称不予采信；备忘录系蒋均以项目负责人的身份与原告马超以出借人的身份签订，是双方的真实意思表示，被告四川一建提供的证据不足以推翻该备忘录的真实性，该备忘录中载明“欠项目部会计庄某工资19527元”，据此可知庄某系四川一建苏宁项目部的会计，原告的出借款项经其办理符合日常生活经验及财务制度，四川一建苏宁项目部向原告借款用于项目部材料费、招投标费、施工建设等，该部分票据的款项正是因为被告未予偿还，所以票据仍在原告处保管，并不违背常理；被告四川一建亦未能提供证据证明庄某作为财务人员出具借款情况表及四川一建苏宁项目部出具工作总结是不真实的，故一审对被告四川一建的该辩称不予采信。同时，蒋均以被告四川一建苏宁项目部负责人的名义在其出具的承诺书（2019年6月27日）中写明“…按照备忘录执行”，该承诺内容足以认定蒋均对备忘录的内容是认可的。综上，一审对工作总结、借款情况表、备忘录的真实性予以确认。3.原告提交还款银行凭证，以证明被告四川一建苏宁项目部在原告第一次起诉后已还款1500000元，进一步证实其对借款事实的认可；该1500000元按照合同法的规定，应先扣除实现债权的费用及利息。被告四川一建质证后称，蒋均支付原告1500000元无异议，银行明细的备注有异议，该备注系蒋均自己备注，不能达到原告的证明目的，原告与二被告并没有关系。一审经审查后认为，原、被告对该还款凭证的真实性无异议，该凭证足以证明蒋均按照承诺书的内容于2019年7月4日向原告还款1000000元、2019年8月20日向原告还款200000元、2019年8月21日向原告还款200000元、2019年8月22日向原告还款100000元的事实，一审予以确认。原告提交律师委托代理合同两份及律师费发票、差旅费票据，以证明原告为实现债权支出律师费200000元、差旅费13000元。被告四川一建质证后称，律师代理费与二被告均没有关系，就算蒋均与原告存在债权债务关系，蒋均也不应该承担律师费用，本案是很简单的案件，原告无需聘请两家律师事务所，两家律师事务所一家收费16万元、一家收费4万元，费用相差4倍，这是原告刻意扩大损失的体现；原告聘请律师是在享受律师的服务，支付费用是原告的义务；原告与蒋均在上一个案件中已达成和解协议，且蒋均一直在按照协议履行，原告再次起诉是扩大损失的又一体现。原告主张的差旅费票据的真实性、合法性没有异议；关联性有异议，因原告本身就是固始县人，在固始诉讼不可能产生1万多元的差旅费用，从票据上显示有到郑州的票据与本案无关，在固始的住宿发票也是不合理的；不能达到原告的证明目的。原告在本案诉讼过程中对其第一次起诉二被告为实现债权的费用一并主张，要求被告支付（2019）豫1525民初4368号案件的诉讼费19585元、差旅费36932.30元、律师费220000元、保全费8700元；被告四川一建辩称，原告主张的第一次实现债权的费用加上本案中实现债权的费用及利息已突破法律的规定，原告主张实现债权的费用不应支持。一审认为，律师费属于原告实现债权的合理支出项目，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，上述规定中的逾期年利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的费用才属于上述规定的范围。律师费系出借方为实现其债权而实际支出的成本，当事人明确约定由借款方承担，不属于借款资金费用，另蒋均在承诺书及备忘录中均认可若项目部违约，则需承担原告为实现债权的费用（包括但不限于律师费、保全费、差旅费等各项费用），原告提供了两次诉讼的律师代理合同及律师费票据，律师费已实际发生，故一审认定被告应负担原告第一次起诉及本案诉讼的律师费用。考虑到全国各省市律师收费的标准不统一，一审认为原告主张的律师费金额应按照河南省律师收费项目和标准确定为宜。关于原告主张的第一次起诉和本案诉讼所支出的差旅费，备忘录中认可若项目部违约，则需承担原告为实现债权的费用（包括但不限于律师费、保全费、差旅费等各项费用），故一审认定被告应负担原告第一次诉讼和本案诉讼的差旅费，原告提供的差旅费票据正规，差旅费系原告为实现债权的实际支出费用，但金额过高，一审酌定第一次诉讼支出的差旅费为30000元，本案支出的差旅费为10000元。关于原告主张第一次起诉的诉讼费，原告在起诉后又撤诉，被告仍未按时履行还款义务，即应按照备忘录内容履行，故一审认定被告应负担原告第一次诉讼的案件受理费19585元。关于原告主张的保全费，因原告未申请保全，其未缴纳保全费用，故一审对保全费不予支持。一审法院认为，本案争议的焦点如下：原告的诉求是否应予以支持？对此，一审评析如下：原告在本案诉讼过程中提交被告四川一建项目部的负责人蒋均出具的备忘录、承诺书及加盖一建项目部公章的工作总结，以证明被告四川一建苏宁项目部向原告借款的事实。被告四川一建辩称，四川一建苏宁项目部不具有诉讼主体资格，原、被告之间不属于民间借贷的范畴，原告既未提供签订的借款合同、出借资金银行流水及原告的取款凭证，无法形成民间借贷的证据链；原告提供的票据大多为报销的票据，既然票据已经报销，票据就不存在欠款；蒋均也不是二被告的负责人，不能代表被告。依据一审已认定的事实可知，被告四川一建苏宁项目部系被告四川一建在中标“苏宁华中物流枢纽项目（一期）”后为了工程建设所设立的部门，该项目部并不能够独立承担民事责任，但该项目部负责人系蒋均已被一审予以确认，蒋均系四川一建苏宁项目部的经理，其向原告出具的备忘录及承诺书均以项目部负责人的名义出具，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案中，蒋均履行以上的行为均系其以四川一建苏宁项目部经理的名义实际履行被告四川一建的职务行为，故被告四川一建理应对蒋均以四川一建苏宁项目部负责人的名义出具备忘录、承诺书的行为承担民事责任。合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的借款期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，本案中，备忘录确定了借款金额及还款期限，故被告四川一建应按期履行还款义务。关于本案所涉借款本金具体金额的问题，备忘录显示四川一建苏宁项目部向原告借款2900000元，工作总结、借款情况表均显示项目部向原告借款3130670元；原告诉称其为了尽快收回本金而做出让步才认可借款本金2900000元。被告四川一建辩称，工作总结、借款情况表显示金额3130670元中包含案外人李仕龙、李仕斌的工资12余万元，应予以扣除，即便蒋均与原告有经济纠纷，金额应为2900000元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，本案中借款情况表的时间为2018年12月30日，工作总结的时间为2019年1月6日，备忘录的时间为2019年4月11日，借款情况表、工作总结、备忘录的真实性已被本院予以认定，备忘录系原告本人作为出借人与蒋均作为项目负责人签订，备忘录签订时间在借款情况表、工作总结之后，原告作为完全民事行为能力人，必然知晓其签订该备忘录后所产生的民事法律后果，该备忘录明确载明了偿还2900000元的时间，并对利息作出详细的约定，故一审确认四川一建苏宁项目部向原告借款实际金额为2900000元，该款项理应由被告四川一建偿还已被一审予以确认，不再赘述。关于蒋均偿还的1500000元的性质，双方对蒋均已偿还原告1500000元的事实均无异议，一审予以确认；蒋均出具的承诺书中载明“已付款抵扣本金”，原告出具的承诺中载明收到1000000元后撤诉，原告出具的该承诺并不能表明原告认可“已付款抵扣本金”，且原告对被告辩称的“已付款抵扣本金”不予认可；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”，故蒋均给付的1500000元应先抵充实现债权的费用、利息后才是清偿主债务的费用。关于原告为实现债权的律师费，原告在第一次诉讼中诉求的本金为3130670元，诉求的律师费为220000元；但本案借款本金已被一审确认为2900000元，其诉求的律师费应以一审认定的2900000元本金为基数，然后按河南律师收费项目和标准计算，依照河南律师收费项目和标准，100万元至1000万元部分（含1000万元）2-4%标准收费，据此，一审认为原告关于律师费的诉求已高于河南省律师收费项目和标准，故一审认定原告第一次诉讼的律师费应以2900000元为基数，按照4%的标准计算律师费为116000元；本案中诉求的本金为2784127元，同样按河南律师收费项目和标准计算，应以2784127元为基数，按照4%的标准计算律师费为111365元。一审已认定原告第一次诉讼的律师费为116000元，第一次诉讼的差旅费为30000元，第一次诉讼的案件受理费为19585元，合计165585元。关于本案所涉本金的利息计算问题，备忘录显示“项目部从2018年7月1日按本金100万元月息2分计息，从2018年8月1日按本金200万元月息2分计息，从2018年9月1日按本金290万元月息2分计息。”，据此，自2018年7月1日起至2018年7月31日起，以本金100万元为基数，按照月利率2%计算，利息金额为20000元；自2018年8月1日起至2018年8月31日起，以本金200万元为基数，按照月利率2%计息，利息金额为40000元；自2018年9月1日起至本案中蒋均支付100万元之日即2019年7月4日止（10个月零3天），以本金290万元为基数，按照月利率2%计息。利息金额为585799元；截至2019年7月4日止，被告支付原告1000000元，至此，利息加上第一次诉讼的律师费116000元、差旅费30000元、案件受理费19585元，合计811384元，扣除该费用，剩余188616元为被告支付原告的本金部分；自2019年7月5日起至蒋均支付原告200000元之日即2019年8月20日止，以下欠本金2711384元（2900000元扣除已还本金188616元）为基数，按照月利率2%计算（1个半月），利息金额为81340元，扣除该利息部分，剩余118660元为被告支付原告本金部分，此时下欠本金为2592724元（2711384元扣除已还本金118660元）。蒋均于2019年8月21日支付原告200000元，以下欠本金2592724元为基数，按照月利率2%计算当天利息为1728元，扣除该利息部分，剩余198272元为被告支付原告的本金，此时下欠本金2394452元（2592724元扣除已还本金198272元）。蒋均于2019年8月22日支付原告100000元，以下欠本金2394452元为基数，按照月利率2%计算当天利息为当天利息1596元，扣除该利息部分，剩余98404元为被告支付原告的本金部分，此时下欠本金为2296048元（2394452元扣除已还本金98404元）。截止2019年8月22日止，被告支付原告的1500000元扣除原告第一次诉讼支出的律师费、差旅费、案件受理费及利息（自2018年7月1日起至被告于2019年8月22日还款之日止的利息）后，被告尚欠原告借款本金2296048元，该部分利息计算方式如下：以下欠本金2296048元为基数，自2019年8月23日起至实际给付之日止，按照月利率2%的标准计算利息。关于原告诉求本案中所支出的律师费、差旅费，一审已作出确认，不再赘述。被告四川一建苏宁项目部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，一审依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款规定判决：一、被告四川省第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告马超下欠出借款本金2296048元及利息（利息计算方式如下：以下欠本金2296048元为基数，自2019年8月23日起至实际给付之日止，按照月利率2%的标准计算利息）；二、被告四川省第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告马超在本案中所支出的律师费111365元、差旅费10000元；三、驳回原告马超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29074元，由原告马超负担3780元，被告四川省第一建筑工程有限公司负担25294元。二审中，上诉人马超提供1、河南省固始县人民法院(2019)豫1525民初4368号民事裁定书，用于证明：蒋均支付给马超的100万元系履行四川一建还款的职务行为，该行为已为生效法律文书所认可。2、2019年7月12日撤诉申请书，用于证明撤诉申请书表明还款抵充顺序，提交法院之后，四川一建又支付马超50万元，证明四川一建认可撤诉申请书中的还款抵充顺序。上诉人四川一建质证称，对于撤诉申请书中马超向法院陈述的事实，我方认可；但是其阐述的内容，我方不认可。四川一建并未付款，蒋均的承诺也与事实不符。民事裁定书能够证明认可蒋均所提交的承诺书，先抵扣本金再抵扣利息，且案件受理费由马超承担。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，一审中马超提交了1000多份交易凭证、借款支出清单、转账记录等交易明细，1000多份交易明细全部用于四川一建苏宁项目部购买原材料、支付工人工资、生产经营等方面，正是因为马超为项目部生产生活出借上述款项，四川一建对借款涉及的多份交易票据进行审核，在确定无误后，方在借款情况表上加盖了项目部公章。四川一建苏宁项目部公章在涉案项目管理上具有多种用途；各单位的会议纪要、工作汇报、工资汇总、工程量计量等均加盖此章，因此在《借款情况表》上加盖项目部公章的行为是四川一建对借款事实的确认。四川一建因借款行为而受益。2019年6月27日，蒋均在原审法院以四川一建苏宁项目部负责人身份签署《还款承诺书》，该承诺书特别写明“……按照备忘录执行”，之后四川一建分三次清偿150万元，且在转账备注中特别注明“支付固始法院4368案件标的款，马超诉四川一建一案”。因此，蒋均作为项目部负责人与马超签订的《协议书》、还款承诺等行为是职务行为，对四川一建具有约束力。四川一建在项目部的工作总结，蒋均在备忘录和还款承诺书中，均认可若项目部违约需承担马超为实现债权的费用（包括但不限于律师费、差旅费等各项费用），以上费用都是马超为实现债权的合理支出项目，已经实际发生。律师费和差旅费在本案借款发生时处于或然状态，在四川一建违约之后才产生，不属于四川一建获取借款的成本，而属于四川一建违约所应承担的成本，并且这部分费用是四川一建违约导致马超支出的实际损失，不属于马超因借款而得的获利。因此律师费和差旅费不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条所称的其他费用，不计入年利率24%的范围。四川一建苏宁项目部是四川一建施工单位为完成诉争项目的施工而专门成立的管理部门，涉案出借款项用于项目部建设，出借款项经手人是四川一建苏宁项目部，与马超有着直接的利害关系。四川一建苏宁项目部作为四川一建的职能部门、分支机构，虽然不能独立承担民事责任，但其作为被告出庭应诉更能查明案件事实情况，因此，四川一建苏宁项目部是本案的适格当事人。关于蒋均的行为是否是代表四川一建的职务行为：首先，一审中，马超提交了大量证明蒋均系项目部负责人身份的证据：如蒋均工作证影印件一张（加盖有项目部公章）、会议签到表、蒋均签批的用款申请、借据、报销凭证等。这些文件仅仅是蒋均经手的一小部分，却足以证明蒋均的职务和权力。其次，在马超与被答辩人纠纷第一次诉讼案件（2019）豫1525民初4368号案件中，一审针对案件事实进行了现场调查，通过对项目业主苏宁电器经理魏海波及监理单位总监理工程师王重建调查确认，蒋均就是四川一建项目部负责人。同时，蒋均以项目部负责人身份出庭应诉，并自认是负责人。最后，更重要的是本案证明借款事实、金额、还款计划及违约责任的《协议书》，以及第一次诉讼后2019年6月27日蒋均代表被答辩人四川一建在一审法院出具的《还款承诺书》，蒋均均注明自己是项目负责人。而且在2019年6月27日之后归还150万元的转账备注中，蒋均特别注明“支付固始法院4368案件标的款马超诉四川一建一案”，更加证明蒋均是上诉人四川一建的项目负责人身份。因此在上述事实下，上诉人四川一建应当为蒋均的职务行为承担民事责任，上诉人四川一建否认蒋均项目负责人身份及否认蒋均代表四川一建履行借款还款职务行为的上诉理由，不能成立。一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，对本案具有管辖权。综上所述，上诉人四川一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29074元，由上诉人四川省第一建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年四月二十七日书记员  刘韫滔