贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终279号 上诉人（原审被告）：凃仕发，男，1982年8月18日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托诉讼代理人：杨光贵，贵州平越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦兴会，女，1965年4月17日生，汉族，贵州省瓮安县人，住福泉市。 上诉人凃仕发因与被上诉人秦兴会合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初2447号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 凃仕发上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人凃仕发不承担责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审认定事实不清。一审认定上诉人凃仕发提供的砂石场地址部分属于上诉人的承包山林，从而认定上诉人对该选址不当应承担一定过错，对此事实没有证据证实。一审认定被上诉人为履行合同而产生损失5万元无事实依据。一审查明被上诉人为履行合同向道坪镇人民政府、牛场镇人民政府及桂花村委提交了一份选址申请，政府不收取手续费，不可能花费5万元，该5万元损失无事实依据。上诉人在签订协议后向被上诉人预付100万元转让款，履行了合同义务，后被上诉人以各种理由隐瞒不为上诉人办理迁证过户，占用预付款100万元长达365天，仅资金占用费就数十万元，该损失应由被上诉人支付给上诉人，导致上诉人不能实现合同目的违约过错在被上诉人。其次，一审采信证据不当。上诉人在本案中没有违约，不承担违约责任，被上诉人存在《合同法》第九十四条规定的违约情形，并有生效的（2018）黔27民终2355号民事判决书证实，同时，双方在协议中约定：凃仕发先付转让款100万元，余仕发待秦兴会办理完迁证过户后一次付清，如秦兴会违约，必须如数退回凃仕发先付转让款100万元，并赔偿凃仕发100万元作为损失补偿，如凃仕发违约，秦兴会拒退凃仕发的预付款100万元，该约定合法有效。第三，被上诉人秦兴会主张赔偿200万元违约金于法无据。被上诉人没有充分证据证实上诉人怠于履行合同义务导致双方目的不能实现。一审依职权调取福泉市自然资源局关于涉案选择的系列证据证实：后坪采石场于2018年7月23日才向福泉市国土局提出另行选址的申请，福泉市人民政府于2018年8月21日召开专题会议纪要，同年8月29日才颁发福府（2018）266号专题会议纪要，原则同意后坪采石场选址。而福泉市国土资源局于2018年7月15日答复选址重复与本案事实不符，因当时未经审批，不可能出现重复。综上，一审认定事实不清，采信证据不足，适用法律错误，应依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 秦兴会二审辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人与被上诉人签订的《砂石厂转让协议》因上诉人提供的砂场搬迁选址与福泉市谷汪乡后坪采石场申请搬迁的选址范围重叠，致使双方的合同目的不能实现，导致合同被判决解除，因砂场搬迁选址系上诉人提供，且还有部分属于上诉人的承包林地，很明显是上诉人在与答辩人签订协议后，又与他人对两头爬砂石场搬迁位置先行申报，导致上诉人与被上诉人签订的协议无法履行，故上诉人对协议不能履行存在重大过错，按照协议约定上诉人应当赔偿被上诉人200万元违约金，一审认定违约金过高只判决赔偿5万元事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由没有事实法律依据，应当予以驳回。一审庭审中，上诉人已经认可牛场镇桂花村金竹坪狮子山有其部分承包林地，在与答辩人签订协议后，明知该砂石场转让地为该地址，还恶意串通他人将该址用于申报其他采石场，选址重复导致上诉人与答辩人之间的协议无法履行，构成根本违约，应承担违约责任，且答辩人在协议签订后一直在积极履行合同义务，包括但不限于为履行合同所作出的各种工作、停止对外转让，上诉人恶意违约给答辩人造成的损失无法估量，违约责任是用于在合同履行过程中恶意违约惩罚条款，答辩人与上诉人合同约定违约金本来为已付的100万元不予退还需另行赔偿答辩人100万元，合计200万元，一审已经根据实际情况酌情减少违约金，支持5万元，合情合理合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 原审原告秦兴会向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告200万元违约金作为损失和补偿；2、本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：因属原告秦兴会所有的福泉市公路的安全距离不够，需另行选址搬迁，被告凃仕发找到原告秦兴会协商砂石场转让事宜，并提供了部分属于被告承包山林的砂石场地址。2018年5月12日，原、被告经协商签订了《砂石厂转让协议》，协议约定：原告自愿将道坪镇两头爬砂石厂转让给被告，并迁移过户到牛场镇桂花村金竹坪狮子山，转让价款为368万元，在转让协议签订后，被告预付100万元给原告，剩余268万元待原告办完迁证过户，一次付清，不得拖欠，原告必须按照双方约定的时间内办完转让迁证过户的相关手续，并领以新证（两证）。协议还约定双方必须遵守以上约定，如被告违约，原告拒退回被告预付款，必须赔偿原告100万元作为损失补偿；如原告违约，必须如数退回被告的全部预付款，并赔偿被告100万元作为损失补偿。受国家法律、法规的规定不能迁证过户，原告应于30日内无条件退还被告预付款等条款，原、被告均在该协议上签字捺印。2018年5月13日，被告向原告转账支付100万元的预付款。原告秦兴会于2018年5月14日至17日向道坪镇人民政府、牛场镇政府及桂花村委申请将砂石场搬迁到牛场镇桂花村金竹坪狮子坡。2018年7月15日，福泉市国土资源局答复福泉市道坪镇两头爬砂石场，该局于2018年6月12日收到《福泉市道坪镇两头爬砂石场关于异地搬迁申请报告》，在对申请矿区范围进行核实时，发现该砂石场申请区域与福泉市谷汪乡后坪采石场申请搬迁的选址范围重叠，根据矿产资源勘查区块登记管理办法，矿权重叠不能的规定，建议重新另行选址申报，并附贵州福泉市盛世福林矿业有限公司的福泉市谷汪乡后坪采石场另行选址的申请和划定矿区范围坐标表。被告遂向一审法院提起诉讼，请求原告返还预付款100万元，一审法院受理后作出民事判决。原告不服提起上诉，黔南州中级人民法院受理后于2018年12月24日作出（2018）黔27民终2355号民事判决：解除原、被告于2018年5月12日签订的《砂石场转让协议》，并由原告返还被告砂石场转让款100万元。尔后，原告遂向一审法院提起诉讼，提出如前诉讼请求。 一审法院认为：另案中，黔南州中级人民法院以（2018）黔27民终2355号民事判决书，判决解除原、被告于2018年5月12日签订的《砂石厂转让协议》，并由原告秦兴会返还被告凃仕发砂石场转让款100万元。但对于原告秦兴会的因履行合同而产生损失，未作处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告秦兴会向一审法院主张诉权符合法律规定。本案中，由于福泉市国土资源局于2018年7月15日书面答复福泉市道坪镇两头爬砂石场，因勘察发现该砂石场申请搬迁区域与福泉市谷汪乡后坪采石场申请搬迁的选址范围重叠，根据矿产资源勘查区块登记管理办法，矿权重叠不能的规定，建议重新另行选址申报。因此，双方合同约定的将砂石场迁移到牛场镇桂花村金竹坪狮子山并办理迁证过户的合同目的不能实现，故而导致本案合同不能继续履行的原因为选址不当。而该地址是被告提供，且有部分位于被告承包的山林地，因此被告对该选址不当应承担一定的过错；而原告在未对选址地深入了解的情况下，即与被告签订合同搬迁，原告亦有一定的过错。原告在本案中主张赔偿200万元的违约金作为损失和补偿，因原告未提供相应证据证实其主张，故其主张缺乏依据，但由于该合同在签订后，原告及时向相关单位提出了搬移砂石场的申请，其为积极促成双方合同的履行而尽了相应的义务，同时原告砂场的搬迁筹备亦因此受到了一定的影响等方面，因此原告因《砂石厂转让协议》的签订、履行而实际产生了相应的损失，而这些损失举证困难，亦属于不可鉴定评估的情形，因此一审法院结合损失产生的原因，合同的履行标的、本案案情及原、被告对本案发生的过错程度等方面综合酌情考虑，被告应承担原告因《砂石厂转让协议》的签订、履行而实际产生的损失5万元。至于原告主张被告就已经将狮子山转让给后坪采石场使用并向福泉市国土局登记备案，被告明知狮子山已转让给后坪采石场还恶意与原告签订合约导致协议目的不能实现，被告已构成根本违约，因原告未向一审法院提供相应证据证实其主张，故一审法院对该主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告凃仕发在本判决生效之日起十日内赔偿原告秦兴会因签订、履行《砂石厂转让协议》而实际产生的损失五万元整；二、驳回原告秦兴会的其他诉讼请求。本案案件受理费45600.00元，已减半收取22800.00元，由原告秦兴会承担21000.00元，被告凃仕发承担1800.00元。 二审期间，双方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。 另查明，凃仕发一审中陈述牛场镇桂花村金竹平狮子山是其承包地，砂石厂迁移地址牛场镇桂花村金竹平狮子山是自家荒山，荒山的土地四至范围与其曾经开砂石场四至存在重叠。 本院认为，凃仕发与秦兴会于2018年5月12日签订《砂石场转让协议》，秦兴会于2018年5月14日至17日向道坪镇人民政府、牛场镇政府及桂花村委申请将砂石场搬迁到牛场镇桂花村金竹坪狮子子坡。双方当事人对此均无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点：秦兴会诉请凃仕发支付违约金应否支持的问题。凃仕发与秦兴会签订《砂石场转让协议》后在履行合同中发生纠纷诉至法院经本院生效的（2018）黔27民终2355号民事判决书解除双方签订的《砂石厂转让协议》。双方在履行合同后，由于福泉市国土资源局于2018年7月15日书面答复福泉市道坪镇两头爬砂石场，因勘察发现该砂石场申请搬迁区域与福泉市谷汪乡后坪采石场申请搬迁的选址范围重叠，根据矿产资源勘查区块登记管理办法，矿权重叠不能的规定，建议重新另行选址申报。因此，双方合同约定的将砂石场迁移到牛场镇桂花村金竹坪狮子山并办理迁证过户的合同目的不能实现，导致不能继续履行的原因为选址不当。因该地址是凃仕发提供，且有部分位于凃仕发承包的山林地，凃仕发对该选址不当导致合同目的不能履行存在违约。秦兴会在未对选址地深入了解的情况下，即与凃仕发签订合同搬迁，同样有一定过错。对于凃仕发是否应当支付秦兴会违约金的问题，双方签订的合同对违约金有明确约定，但合同约定的违约金较高，虽然秦兴会未提供证据证明其具体损失，但从查明的事实来看，秦兴会在协议签订后一直在积极的履行协议约定的义务，包括向相关部门申报搬迁报告等，这过程当中也必然会产生如交通费等相应的费用，对此，一审结合双方签订合同后履行情况，酌情由凃仕发赔偿秦兴会5万元并无不当，本院予以确认，故凃仕发提出其不承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。 综上，上诉人凃仕发的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人凃仕发承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年四月二日 法官助理韦华军 书记员周玥桐