江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终112号上诉人（原审原告）：艾国永，男，1972年12月8日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：陈轶，江西秉伦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：艾华有，男，1977年10月8日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：李洪东，江西正石律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：江西泽源工艺品有限公司，住所地江西省抚州市东乡区经济开发区东升工业园，统一社会信用代码91361029314678471B。法定代表人：乐菊梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：万克勤，江西汝河律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：南京市溧水区云鹤禅寺，住所地江苏省南京市溧水区晶桥镇云鹤山村，统一社会信用代码713201175715782442。负责人：释道平。原审被告：艾小国，男，1967年9月8日出生，汉族，住江西省抚州市。原审被告：乐宝枫，男，1993年6月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人艾国永因与被上诉人艾华有、南京市溧水区云鹤禅寺（以下简称云鹤禅寺）、江西泽源工艺品有限公司（以下简称泽源公司）、原审被告艾小国、乐宝枫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。艾国永上诉请求：1.改判艾华有在一审判决承担责任的基础上增加30%的责任，即147,081元（294,164元×70%-58,833元），艾小国不承担责任；2.改判云鹤禅寺、泽源公司连带承担10%的责任即赔偿29,416元；3.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决以艾国永使用无防护罩的电动打磨机属于违规操作，来评判上诉人承担主要责任明显缺乏事实依据。1.该切割机并不是上诉人自行带去施工的，而是由被上诉人艾华有提供给上诉人使用的，被上诉人艾华有作为上诉人的雇主，将不符合要求的切割机给上诉人使用具有完全的过错。一审法院在未能查明切割机由谁提供的情况下，片面地以上诉人违规操作来判定上诉人承担主要责任明显不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被上诉人艾华有雇请上诉人加工佛像，雇员在工作中受伤应当由雇主承担赔偿责任。2.本案中上诉人工作时并没有故意或者重大过错导致自己受伤，而是由于切割机不符合安全要求情况下操作受伤，故其只承担操作不当的一般过错责任，被上诉人艾华有在一审中亦未提供证据证实上诉人具有故意或者重大过失。二、被上诉人云鹤禅寺、泽源公司作为佛像镀金工程的发包方，未尽到足够的安全保障义务，应承担其相应的连带过错责任。三、关于艾小国与艾华有是否构成合伙关系，一审从几段录音通话推定双方构成合伙关系缺乏严谨性。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。艾华有辩称，一审判决认定事实清楚，责任划分并无不当，一审判决无明显不当，请二审法院驳回上诉，维持原判。泽源公司辩称，一审判决无明显不当。关于我方支付的10,000元应当以一审庭审笔录的记载为准，即代艾华有垫付给艾国永的。但是，如果二审法院认定我方需承担责任，那么这10,000元应当是泽源公司作为赔偿主体赔偿给艾国永的。云鹤禅寺未发表答辩意见，也未提交书面的答辩意见。艾小国述称，艾国永出事与艾小国无关，艾小国不要承担责任，出事后如果艾小国有责任，应当会让艾小国交医疗费，但是没人让艾小国交，在起诉前已经私了了，没有让艾小国承担责任，在村里调解时，村主任也在场。乐宝枫没有陈述意见。艾国永向一审法院起诉请求：1.判令艾华有、艾小国、泽源公司、乐宝枫连带赔偿艾国永经济损失，云鹤禅寺承担过错责任，经济损失合计310,030.55元，扣减已经支付的37,909.25元，应当赔偿272,121.3；2.诉讼费由艾华有、艾小国、泽源公司、乐宝枫、云鹤禅寺负担。一审法院认定事实：云鹤禅寺因寺庙的佛像需要油漆和镀金，经协商于2018年7月24日与泽源公司签订《合同书》，约定云鹤禅寺将华严三圣及诸天龛的佛像固定、喷漆、装金包给泽源公司加工，包工包料不包金，价格234,600元，预付定金50,000元，余款待佛像贴金完工验收合格付款。泽源公司承揽佛像装金加工后口头委托艾华有加工，艾华有找艾小国共同承接加工业务，并雇请艾国永做事。2018年9月21日下午8时左右，艾国永在云鹤禅寺做事时使用拆除了防护罩的打磨机工作，不慎被锯片切割到右手背。事故发生后，艾国永被送往南京医科大学附属南京第一医院住院治疗12天，诊断为右手掌开放性损伤：1.2-5掌骨开放性骨折伴部分骨缺损；2.拇指尺侧指固有动脉、神经挫裂伤；3.2、3指浅、深屈肌腱挫裂伤；4.2-5指伸肌腱断裂；5.第2-3指总神经撕脱伤。行右手掌再植创面负压吸引术，出院医嘱：1.继续口服消炎、消肿药物。2.门诊换药3天一次，术后2周拆线。3.休息三个月，门诊复查，约一个月一次。4.病情变化，随时就诊。艾国永的各项损失有：1.医疗费37,909.25元+出院后门诊4.5+72+6+72+12+109元＝38,184.75元。艾国永提供的1张2018年11月13日大富社区卫生服务站证明治疗用药1,650元，无门诊、检查、购药费用处方和发票印证，不符合医疗机构经营管理规定，其真实性存疑，亦不能证明是用于本次事故受伤所必需，不予支持。艾国永提供的5张门诊挂号、检查费用符合出院医嘱定期门诊复查的需要，予以支持。2.营养费50元/天×30天＝1,500元。艾国永提供了江西群星司法鉴定中心的鉴定意见书，认定营养期30日，艾国永伤及神经和骨头，手术后适当营养属合理范围，应予支持。3.住院伙食补助费50元/天×12天＝600元。4.伤残赔偿金31,198元/年×20年×30%+19,244元/年×（3年10个月+6年10个月）×30%÷2+9870×（6+10）年×30%÷5＝187188+30,790.4+9,475.2＝227,453.6元。艾国永伤情经江西群星司法鉴定中心鉴定伤残等级为八级，艾华有提出异议，并申请重新鉴定，经江西求实司法鉴定中心鉴定伤残等级仍为八级。故一审法院采信艾国永提供的鉴定意见，依据赔偿系数30%计算伤残赔偿金。艾国永虽为农村户籍，但其提供了相关证据，证明其长期居住在城镇，故一审法院支持其主张按城镇标准支付伤残赔偿金的意见。艾国永与妻子于小红共同生育有一子艾晨智（2007年10月11日生）、一女艾雅风（2004年10月14日生）尚未成年，截止定残日2018年12月24日还需要抚养3年10个月、6年10个月。艾国永有父亲艾仁水（1944年9月7日生）、母亲张根水（1948年10月1日生）需要赡养，共同赡养人有兄弟姐妹5人，截止定残日2018年12月24日父亲年满74周岁、母亲年满70周岁。艾华有要求按农村标准计算残疾赔偿金不予支持。5.误工工资94天×45,036元/年÷365天/年＝11,598.31元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至伤残前一日。艾国永自2018年9月21日受伤至评残前一日2018年12月23日共计误工时间94天。江西群星司法鉴定中心三期鉴定误工期120天，超过了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.7条误工期30-90日的规定，也超过出院医嘱休息3个月的医生诊断，艾国永据此主张误工工资不当，只支持合法部分。艾国永主张按200元/天计算误工损失，但未提供证据证实其受伤期间实际减少的收入或者近三年的平均收入，可以参照当地相同或相近的行业上一年度职工的平均工资计算。艾国永受伤时从事木制品加工，可参照2018年私营单位制造业年平均工资45,036元计算。艾华有辩称艾国永只能按照农业户口计算误工工资没有提供依据，不予支持。艾华有辩称出院记录中是没有休息的记载不符合客观事实，不予支持。6.护理费48,994元/年÷365天/年×30天＝4,026.9元。艾国永实际住院12日，其依鉴定意见主张护理期30日，本院予以支持。艾国永主张按146元/天计算护理工资不当，应当依据江西省2018年城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资48,994元计算。7.交通费酌定500元。艾国永未提供交通费票据，根据其住院时间、地点综合考虑，酌定500元。8.精神抚慰金9,000元。9.鉴定费1,300元。艾国永提供了伤残等级和“三期”鉴定费的鉴定发票为证，一审法院予以支持。综上，艾国永各项损失共计294,163.56元。事故发生后，艾国永在医院住院治疗的费用37,909.25元分别是艾华有支付22,909.25元、云鹤禅寺支付10,000元、泽源公司支付10,000元。云鹤禅寺未提供支付救护车等费用的票据。一审法院认为,各方当事人对泽源公司与云鹤禅寺的加工承揽关系不持异议，一审法院予以确认。泽源公司委托艾华有加工，也是包工包料不包金，属转包行为，云鹤禅寺未反对，应认定泽源公司转包行为成立，与艾华有形成加工承揽关系，艾华有辩称是向泽源公司提供劳务不成立，不予支持。艾华有对雇请艾国永做事不持异议，与艾国永陈述的一致，予以支持。艾国永在提供劳务中受伤，应当根据各自的过错承担相应的责任。艾国永使用无防护罩的电动打磨机，属违规操作，使用过程中未握紧手柄，在遇硬物时致使打磨机反弹回来，切割到右手背，艾国永自身存在主要过错，应承担60%的责任。艾华有作为承揽人，未指导和监督雇员安全加工，也存在一定过错，应承担40%的责任。佛像装金加工承揽没有法定的承揽方面的资质要求，云鹤禅寺、泽源公司在承揽人的选任上没有过错，不承担赔偿责任。乐宝枫系泽源公司股东，个人对外不承担公司的法律责任。云鹤禅寺自愿补偿艾国永10,000元不违反法律规定。泽源公司自愿代艾华有赔付艾国永医疗费10,000元，不违反法律规定，但应冲抵艾华有应赔付的赔偿款。艾华有辩称与艾小国合伙，应共同承担赔偿责任。经查，艾国永从未与艾华有商谈过雇佣工资的问题，如果是艾华有独自雇佣艾国永做事，不可能不谈工钱，这与一般常理不符。艾华有提供的与艾小国的电话录音中有艾小国说“来股子”、“合伙做”、“华有的责任我负一半”等内容，艾小国在庭审中虽不承认电话录音是他本人说的，但表示说过“事情我帮忙一起做，我分担一半”。艾国永也陈述“是艾华有说我们南昌这边做完了，让一个人给他去做事”、“我南昌做完事回来，是艾华有叫我去做事的”。说明艾国永与艾小国一同在南昌做事时，艾华有就联系艾小国合伙做佛像装金加工，才有艾国永回来，被带去南京做事。通过上述事实综合分析，应当认定艾华有与艾小国合伙关系成立，各50%合伙比例。艾华有、艾小国对因合伙事务产生的损害赔偿应共同承担赔偿责任，对内可按合伙比例分担赔偿责任，并互为连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、艾华有赔偿艾国永各项损失294,163.56元的40%的50%即58,832.71元，艾华有已付22,909.25+10,000元，尚欠25,923.46元，限判决生效后三十日内付清。二、艾小国赔偿艾国永各项损失294,163.56元的40%的50%即58,832.71元，限判决生效后三十日内付清。三、艾华有、艾小国对第一、二项赔偿义务互为连带责任。四、驳回艾国永其他诉讼请求。案件受理费5,381.82元，由艾华有负担512.7元，由艾小国负担1,163.55元，艾国永负担3,705.57元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。艾小国对一审查明的“被告艾华有找被告艾小国共同承接加工业务，并雇请原告艾国永做事”事实有异议，认为是艾华有叫艾国永去做事的，与其无关，其未与艾华有一起承接加工业务。对上述事实异议，本院认定如下：一审中艾华有提交三份艾华有及其妻子与艾小国的通话录音，通话的手机号码为艾小国所使用的182××××4982，艾小国虽辩称其并非录音中的通话人但未提交相关证据证明，且结合艾小国庭审中“事情我帮忙一起做，我分担一半”的表述，一审法院认定艾小国与艾华有为合伙关系正确，二审中艾小国未提交任何相关证据证明其主张，因此本院对该事实予以确认。对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案经调解，未能达成调解协议。本院认为，本案争议焦点为：各方当事人过错责任大小，应当赔偿的责任比例为多少。首先，艾华有与艾小国雇佣艾国永从事佛像镀金加工工作，艾国永在提供劳务活动中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。艾华有与艾小国作为雇主，未能指导和监督艾国永安全工作，应承担相应赔偿责任。艾国永在从事工作中使用无防护罩的打磨机，其从事佛像加工工作多年，明知使用无防护罩的打磨机存在风险，仍使用该工具，未确保操作安全，存在较大过错，其自身应负主要责任。其次，云鹤禅寺将寺庙的佛像油漆和镀金工程发包给泽源公司，泽源公司是主营工艺美术品生产、销售的企业，双方系承揽合同关系，云鹤禅寺发包给泽源公司并无过错，对艾国永的受伤无过错，不应承担赔偿责任。艾国永主张云鹤禅寺未履行安全保障义务，要求云鹤禅寺承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。再次，泽源公司将涉案工程转包给艾华有，泽源公司与艾华有之间系承揽合同关系，油漆和镀金的佛像高为4米多，泽源公司将该工程发包给无相应安全施工条件的艾华有，其对选任存在一定过错，应承担相应赔偿责任。综合各方的过错大小，本院酌定艾国永承担50%责任，艾华有与艾小国连带负担40%赔偿责任，泽源公司负担10%的赔偿责任，艾华有与艾小国系合伙关系，应当平均分担赔偿责任。一审法院确认艾国永的损失总计294,163.56元，本院予以确认，因此艾华有与艾小国连带承担40%损失即117,665.42元（294,163.56元×40%），艾华有与艾小国内部平均分担即各承担40%损失中的一半即58,832.71元（294,163.56元×40%×50%）。艾小国应当赔偿艾国永58,832.71元。艾华有应当赔偿58,832.71元，诉前已支付艾国永22,909.25元，应予以相应扣减，仍应当赔偿35,923.46元。一审判决赔偿其25,923.46元，是扣减了泽源公司支付的10,000元，二审中，泽源公司陈述如其在二审中需承担赔偿责任，则其诉前支付的10,000元赔偿主体应当是泽源公司，而不是代艾华有赔偿，故泽源公司支付的10,000元应当在泽源公司赔偿中扣除，不应当在艾华有赔偿责任中扣除，本院予以调整。泽源公司承担艾国永损失的10%即29,416.36元（294,163.56元×10%），在此基础上扣减10,000元，尚需赔偿艾国永19,416.36元。综上，上诉人艾国永上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，本院酌定调整赔偿比例，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初109号民事判决第二项、第三项；二、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初109号民事判决第四项；三、变更江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初109号民事判决第一项为：艾华有赔偿艾国永各项损失294,163.56元的40%的50%即58,832.71元，扣减艾华有已支付22,909.25元，尚应赔偿35,923.46元，限于本判决生效后三十日内付清；四、江西泽源工艺品有限公司赔偿艾国永各项损失294,163.56元的10%即29,416.36元，扣减诉前已支付的10,000元，尚应赔偿19,416.36元，限于本判决生效后三十日内付清；五、驳回艾国永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,381.82元，由艾国永负担3,123.8元，由艾华有负担710.47元，由艾小国负担1,163.55元，由江西泽源工艺品有限公司负担384元；二审案件受理费3,829.94元，由艾国永负担3,191.62元，由艾华有负担217元，由江西泽源工艺品有限公司负担421.32元。本判决为终审判决。审判长 张 俐审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二〇年四月三十日法官助理周超书记员杨甜