辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终1742号上诉人：（原审被告）范思睿，男，1999年5月21日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：王丽萍，沈阳市皇姑区明廉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴冰翰，男，1989年12月23日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘士喜，辽宁一雷律师事务所律师。原审第三人：王立智，男，1999年10月11日出生，汉族，现住沈阳市沈北新区上诉人范思睿因与被上诉人吴冰翰、原审第三人王立智合伙协议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初10123号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。范思睿上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清证据不足。（一）上诉人没有单独使用合伙期间购买的无人机作业10572.2亩。被上诉人在一审中出示的上诉人单独质保作业10572.2亩的数据是不真实的。双方购买的无人机中有两台绑定在大江疆农负APP的同一账号上。其中一台a型无人机在上诉人手机总是正常绑定的。另一台购买人的二手无人机其前身的特殊性，只能够以黑户的方式绑定在a型号的账号上，而且个人无法将那台黑户及分离出账号。这台机器已经被被上诉人和上诉人共同卖掉。所以被上诉人在一审总提交的是该账号下两台无人机的总作业数据。故被上诉人提交的数据不能证明全都是a型号无人机的飞行数据。不能证明上诉人用a型号无人机单独作业10572.2亩。其二，一审后经上诉人研究，这两台绑定在大江疆农户APP同一账号上的无人机的飞行数据是可以区分的。用该账号下绑定的两台无人机的总数据减去筛选出来的a型号无人机的单独植保数据就是另一台无人机的植保数据。而通过大江疆农服APP中型号筛选所得的a型号无人机的飞行数据，是真正的a型号无人机的植保作业数据。第三，根据该账号下飞行数据显示，在同一时间段在两处间距极远的低于作业数据可以表明是有两台无人机在两地进行作业。上诉人是于2019年7月26日，经被上诉人同意取走无人机的。（二）上诉人在一审中提交的飞行数据有一部分是产生在2019年7月26日之前的。综上所述，无论从事实上还是从飞行数据上，上诉人都没有单独进行作业10572.2亩地。上诉人于2019年7月26日经被上诉人同意取走的无人机不应参照原价格向被上诉人分割财产。（三）上诉人并没有与被上诉人确认对账结果。上诉人只是把被上诉人发给上诉人的账单给被上诉人发过去询问疑点。（四）被上诉人没有正常出售合伙财产汽车。二、被上诉人在一审中没有提出退伙或终止合伙的诉讼请求。一审法院不应在被上诉人没有提出该诉讼请求时分割合伙财产。一审时上诉人也未向法院确认要自己保留a型号无人机。故上诉人认为一审法院不应该按原则进行分割a型号无人机。上诉人与被上诉人在合伙期间在河南做的业务应得4万元收入，但尚未实际收取。一审法院应当将该债权参与分割。吴冰翰辩称，上诉人变卖合伙财产，独自占有出售款，擅自带走合伙财产作业无人机。独自飞出作业，独占作业收入。依法依归均应返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。为定分止争适当行使自由裁量权，是在合理范围内。因此一审判决应当予以维持。王立智未答述。吴冰翰向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告无人机款38500元（其中包含被告出售的三架无人机款38000元，一架被被告拿走的大无人机的价格39000元，按照原、被告双方各50%计算）；2.被告给付经营利润35000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：原告吴冰翰与被告范思睿于2019年3月开始合伙从事无人机播洒农药作业，双方各自出资50000元，以上合伙款项共计100000元由原告吴冰翰保管。2019年3月30日，原告吴冰翰与被告范思睿作为乙方，第三人王立智作为甲方，双方签订《委托协议》，协议约定：第一条甲方权利与义务：1、甲方委托乙方使用其购买的一台大疆MG-1P无人机进行植保作业。2、甲方向乙方指定账户招商银行6214850247619841打款7万元整（柒万元整）用于购买大疆MG-1P无人机相关的一切费用。（包括一个MG-1P裸机、一个遥控器，六块电池，一个充电器、发电机、无人机保险、无人机备用配件、作业用车辆、作业用水桶、作业人员防农药服等）。3、甲方有权在乙方花费70000元（柒万元整）过程中在场，并索要发票。4、作业期间甲方有权要求查看委托乙方作业无人机的遥控器了解作业亩数。5、甲方负责其无人机作业期间雇佣人员的一切花销。(不负责乙方花销、工资)并有权向乙方索要雇佣人员花销的相关收据。6、甲方不可在乙方作业期间单方面收回无人机。7、甲方需要向乙方提供乙方给予盈利汇款的回执。8、如因甲方个人原因终止合同，乙方按甲方终止合同当天日期与其结款，甲方70000元（柒万元整）不予退款，对乙方造成的作业损失甲方赔付。无人机发电机归属甲方。第二条乙方权利与义务：1、乙方不属于甲方雇佣人员。2、乙方有权决定雇佣、使用甲方委托之无人机作业人员。3、乙方全权负责安排委托无人机作业期间的全部工作。4、乙方应配合甲方查看无人机作业亩数要求。5、乙方应向甲方保证作业期间人员及无人机维护、花销透明，并提供相关收据，但因其不确定性，乙方不能给予确切数字。6、因乙方个人原因终止合同或因如下条款(除见“第五条”免责事由)未能达到要求：（1）承诺甲方，第一年回款30000元（叁万元整）第二年回款40000元（肆万元整）；（2）两年内未按规定回款70000元（柒万元整），则除赔付甲方成本70000元外（柒万元整），另行赔付甲方成本5.88%的违约金共计4166元（肆仟壹佰陆拾陆元）。无人机发电机归属乙方。关于共同财产，协议第四条约定：五菱荣光二手车，费用——，甲乙双方共有拥有，作业期间花销双方共同承担，如未来卖车双方平分卖车款。本协议有效期至2019年3月30日起至2021年3月30日止。该《委托协议》由原、被告及第三人签名。第三人将协议中约定的70000元交付原告吴冰翰保管。合伙期间，原告吴冰翰于2019年3月25日至2019年5月14日期间共计购买四架无人机及相关配件，累计支付109742元。因购买一台五菱荣光车辆支出23000元。另，因合伙全部投资款由原告保管，故合伙期间所有花销均由原告吴冰翰支付。后因原、被告双方预解除合伙关系，原告将五菱荣光车辆以10000元的价格出售。被告将合伙期间购买的三架无人机出售，获得出售款38000元，另外一台价值32500元的无人机及发电机由被告保管并用于无人机作业。被告范思睿使用该无人机作业至今共计作业亩数为1.5万亩。合伙期间，原、被告曾到河南进行无人机作业，应获报酬40000元，尚未收取。2019年6月19日，原、被告通过微信聊天方式进行对账，被告范思睿自认原告处应剩款项为18000元，支付12300元，尚余5700元，原告主张因支付修车费、配件费、加油、吃饭、住宿等费用，投资款已无剩余。因对合伙财产分配存在异议，原告于2019年8月15日诉至我院。一审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等合伙经营、共同劳动。原告吴冰翰与被告范思睿虽然未签订书面协议，仅有口头协议，但双方事实上对共同出资、共同经营以及彼此间的合伙关系并不否认，故本案原、被告之间系合伙关系。庭审中，原、被告均表示同意解除合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，因原、被告均同意终止合伙关系，故原、被告双方的合伙关系应予解除。本案的争议焦点为原、被告散伙时可分配的财产范围问题。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累计的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，本案可供分配的财产应包括以下部分：第一是合伙时投入的财产，第二是合伙期间累计的财产，包括现有利润和以往利润转化而成的财产，第三是合伙期间的债权与和债务。第一，关于原、被告合伙时投入的财产数额问题。庭审中，原告主张原、被告以现金方式各投入50000元，共同向第三人王立智借款70000元用于合伙经营，故合伙投资款共计170000元。被告认可其与原告各出资50000元用于合伙的事实，但主张其与原告共同向第三人王立智的借款并非用于合伙经营，故合伙投资款为100000元。结合原、被告与第三人王立智签订的《委托协议》记载以及原、被告庭审中陈述，第三人王立智向原、被告支付的70000元系用于购买无人机进行植保作业，该项目与原、被告涉案的合伙经营项目相同，且《委托协议》中约定原、被告应保证第三人的出资款项保本，即第三人不承担原、被告合伙经营的负债，因此第三人的出资应为向原、被告双方合伙经营的借款，故原、被告合伙投资的财产应为170000元。第二，关于合伙期间累计的财产问题。原、被告合伙期间，原告使用合伙财产购买无人机及配件、合伙用车辆、支付经营所需出差、食宿、维修费、交通费、差旅费等，截止至2019年6月19日，原、被告双方通过微信聊天进行对账，原告主张双方投资款已无现金剩余，被告对此并未提出异议。因原、被告合伙期间，因经营所需支出均系由原告支出，在被告对于原告提供的账目未提出异议的情形下应认定被告对于原告提供的账目是认可的，故截止至2019年6月19日，原告处并无双方合伙投资款剩余现金。关于原、被告合伙期间经营所产生的利润及剩余实物资产主要包括以下五个部分：1、原告将合伙期间购买的五菱荣光车辆出售所得款项10000元，因在原、被告与第三人签订的《委托协议》中约定，该车辆属于原、被告与第三人共有，故原、被告共应分得售车款5000元；2、被告范思睿因出售合伙财产即三架无人机所得款项38000元。3、被告范思睿处剩余一架价值32500元的无人机、价值2500元的发动机；4、因被告范思睿使用无人机经营作业产生的利润。关于该部分利润的数额问题。首先，根据原告庭审中提供且被告表示无异议的无人机作业亩数记载，被告范思睿单独使用合伙期间购买的无人机作业亩数为10572.2亩（15000亩-4427.8亩）。其次，关于该部分经营利润的计算标准问题。原告主张按照每亩7元计算，被告自认应按照4.2元计算，因原告并未提供证据证明被告范思睿使用该无人机作业所获收入的数额，故一审法院按照被告自认的标准计算该期间收入。故被告范思睿单独使用合伙财产无人机作业经营收入应为44403.24元。但因被告主张该部分款项尚未收取，故该部分利润应为合伙债权；5、原、被告双方合伙期间共同到河南进行无人机作业应得款项40000元。第三，关于合伙期间的债权和债务问题。据前所述，原、被告在合伙期间对外所获债权包括河南无人机作业应得收入40000元及被告范思睿自行使用无人机作业应得收入44403.24元。关于合伙期间的债务问题，根据《委托协议》以及庭审中原、被告自认，原、被告双方共同向第三人王立智借款70000元，该款项为合伙债务。最后，因原、被告双方对合伙盈余分配、债务承担未进行书面约定，故对于合伙盈余及债务分担应按照合伙人出资比例即各50%确定。结合原、被告合伙期间应得利润计算，原告所得5000元售车款应由原、被告各分得2500元；被告出售三架无人机所获款项38000元应由原、被告各分得19000元；被告范思睿处所保管的合伙财产即价值32500元的无人机及价值2500元的发电机，应由原、被告各按照50%的比例分割，原告应得17500元。因原、被告共同到河南作业经营产生的收入及被告范思睿单独使用无人机作业所产生的收入均尚未收取，故对于该部分债权，一审法院不予处理，原、被告应另行主张。关于第三人对原、被告的借款问题，因与本案并非同一法律关系，一审法院不予审理，第三人可另行主张。综上，被告范思睿应向原告支付34000元（19000元+17500元-2500元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告范思睿于本判决生效之日起三十日内给付原告退伙款项共计34000元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2006元（原告已预交），适用简易程序审理，减半收取1003元，由被告范思睿承担325元；由原告吴冰翰承担678元。退回原告吴冰翰1003元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交植保机详情（机身序列号OYSDF3K0020143），是上诉人留存的无人机，拟证明无人机记录干活的亩数与一审法院认定不一致。无人机干活930多亩。从该证据上可以看出两架无人机干活总亩数是1.7万亩，我手里这台无人机从购买开始到现在干活8087.6亩，其中包括我和被上诉人一起干活的亩数。我是2019年7月26日将无人机拿走了，从时间段看我个人用无人机作业是938.83亩，我俩合伙期间无人机作业是8087.6亩-938.83亩=7148.77亩。被上诉人质证意见为：该证据是上诉人单方制作和提供，被上诉人未参与，也毫不知情。无从验证其效力。对真实性、关联性均有异议。该证据不属于一审中不能提供或无法发现的证据，并非法律规定的新证据。一审经过两次庭审，有充分提供证据的空间，而一审未提供，应承担举证不能的责任。被上诉人也有理由怀疑是一审庭审后针对一审庭审专门伪造的证据。就其称该账号问题，无法验证。该账号绑定两架无人机问题也无法认证。但从作业为止不能认定绑定两架无人机的结论。无人机喷洒农业作业系全国范围内作业，经常要赶作业时间。被上诉人注意到鞍山作业地点到四川成都作业地点，时隔2天，依照该行业的作业习惯，两天足以变换作业位置。因此不能得出以上结论。本院认为，二审期间仅围绕上诉人的上诉请求予以审理。上诉人与被上诉人之间为合伙关系，目前争议焦点在解除合伙关系后，对合伙期间的财产进行分配的问题，应结合双方合伙期间的就清楚部分的合伙财产进行分劈。关于合伙财产的认定问题，1.合伙期间购买的五菱荣光车辆，依据被上诉人提供的证据出售价款为1万元。现双方认可该车是用于运营期间使用的车辆，上诉人称该车出售时未能向其征求意见，不知道出售的价款，本院认为，合伙期间的车辆已经实际出售，在上诉人未能提供反证的情况下，本院认定该车辆出售价款为1万。基于该车辆的实际情况及《委托协议》约定一审法院认定应当分劈2500并无不当。2.关于合伙期间出售三架无人机所得款项为38000元，其中两架无人机价格为25000元，另一架无人机价格为13000元。对于该部分的分劈应当按照出售后的价款各分配一半。一审法院认定双方各分得19000元，并无不当。3.关于在上诉人处的一架无人机，双方认可该无人机包括电池和发动机及配件，购买价格为32500元。焦点为该无人机的分配问题，因案涉无人机在双方发生争议后，由上诉人使用并在其处，一审法院判决归其所有，由其给付价款并无不当。对于给付价款金额问题，价款可以比照已经出售无人机的价款的标准确定价值。因已出售的无人机中有一台带电池和发动机，出售价格为13000元，本院比照该价格，对由上诉人占有的无人机价格予以认定，双方按13000元分劈。4.关于双方合伙期间共同经营发生的所得款4万元，双方对此没有异议，但该债权并未实际取得，在本案中不进行分劈。5.关于上诉人在双方合伙期间用其处的无人无人机经销经营的问题，现双方对该无人机作业是实际亩数持有异议，且没有证据证明实际获得作业收入多少的情况，对该无人机作业的实际情况以及分劈问题，不在本案中审理。上诉人称，其手机软件记载的亩数保含有两架无人机的飞行记录，并在庭审期间就当天的飞行记录中同一时间保含两块地作业的情形，一审法院以手机现有记录确定为同一台无人机属于事实不清，就该问题因现无证据证明实际发生作业的情况以及获得实际经营收入的情况下，同上属于现不能分配的情形，故此，就该无人机合伙期间作业的情形及收入本案不予审理。综上，上诉人范思睿应向被上诉人吴冰翰支付23000元（19000元+6500元-2500元）。综上所述，上诉人范思睿的上诉请求部分成立。依照《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条、五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初10123号民事判决第二项；二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初10123号民事判决第一项为：范思睿于本判决生效之日起10日内给付吴冰翰23000元；三、驳回范思睿其他上诉请求；四、驳回吴冰翰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2006元，减半收取1003元，范思睿负担501.5元，吴冰翰承担501.5元。退回吴冰翰1003元。二审案件受理费2006元，范思睿负担1003元，吴冰翰负担1003元。二审案件受理费2006元，由上诉人范思睿负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 李 涛审判员 张维佳二〇二〇年四月七日法官助理洪晔书记员张冲本案判决所依据的相关法律《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。第五十五条：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。