安徽省长丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0121民初18号原告：闫磊，男，1985年10月1日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：闫灯，安徽金的律师事务所律师。委托诉讼代理人：席卫军，安徽金的律师事务所律师。被告：安徽康震建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路190号华邦世贸中心超高层写字楼812，统一社会信用代码91340100322725805J（1-1）。法定代表人：胡振，总经理。委托诉讼代理人：阮大汉，上海申申律师事务所律师。被告：长丰县庄墓镇人民政府，住所地长丰县庄墓镇街道，统一社会信用代码11340121003004445W。法定代表人：陶勇，镇长。本院于2020年1月2日立案受理原告闫磊诉被告安徽康震建筑工程有限公司（以下简称康震公司）、长丰县庄墓镇人民政府（以下简称庄墓镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，依法适用简易程序于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告闫磊及其委托诉讼代理人闫灯、席卫军，被告康震公司委托诉讼代理人阮大汉到庭参加了诉讼。被告庄墓镇政府经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫磊向本院提出诉讼请求：1.判令康震公司支付闫磊工程款3734487.22元；2.判令庄墓镇政府在欠付工程款范围内承担支付责任；3.判令康震公司返还闫磊履约保证金273200元；4.本案的受理费、保全费等由康震公司承担。事实与理由:2018年8月14日，康震公司中标“庄墓镇农村道路畅通工程（较大自然村道路硬化）保庄圩道路建设项目”第2标段，庄墓镇政府为该工程的发包人，双方签订《施工总承包合同》。此后康震公司与闫磊签订《施工管理责任书》，将施工合同项下的全部施工权利义务转让给闫磊，另闫磊缴纳履约保证金683000元。闫磊完成全部施工义务，现项目工程已竣工验收合格且工程价款经审计确定为6159887.8元，业主单位支付进度款3138000元，尚欠付3021887.8元。进度款中康震公司仅支付闫磊2596000元，尚有542000元未付。扣除先予执行的工人工资807748元，庄墓镇政府欠付工程款2214139.8元。康震公司辩称，业主单位已退还履约保证金，因原告申请查封了公司的账户现无法支付。闫磊申请解除保全措施后，康震公司同意退还。工程款的支付主体是发包方庄墓镇政府，在发包人欠付的范围内康震公司不应承担工程款付款责任。公司已履行了项目管理、组织、协助职责，剩余工程款应扣除管理费、税费以及项目经理使用费。庄墓镇政府未作答辩。本院经审理认定事实如下：2018年8月14日，康震公司中标“庄墓镇农村道路畅通工程（较大自然村道路硬化）保庄圩道路建设项目”第2标段，后庄墓镇政府作为发包方与康震公司签订《施工总承包合同》，合同价款为6830487.22元。合同12.4.4.2条约定进度款支付比例：按照月工程进度支付已完工程量50%的工程价款，工程完工验收合格后支付至已完工程价款的80%，审计完成后支付至审定价款的97%，余款3%待一年缺陷责任期满后一次性付清（无息），双方合同另行约定履约保证金为683000元（附件9）。2018年8月23日，闫磊向黄香君账户转账683000元并通过黄香君向康震公司缴纳上述保证金。2019年2月25日，闫磊（乙方）与康震公司（甲方）签订《施工管理责任书》，约定案涉项目工程由闫磊自负盈亏、独立核算，双方在补充协议上约定甲方收取乙方工程管理费2%，代扣代缴税费暂定10%，项目管理人员的工资及其他费用由乙方承担。康震公司认可闫磊实际履行完毕案涉项目工程的施工。2019年10月8日，长丰县交通运输局会同庄墓镇政府以及设计单位、监理单位完成工程验收，经验收合格后交庄墓镇政府管养。截至起诉时发包方已支付进度款3138000元，康震公司支付进度款2596000元，同时闫磊支付税金250000元。2020年1月7日，长丰县审计局对案涉工程进行审计后，确定该工程审计定案价为6159887.80元。2020年1月19日，因临近春节经闫磊申请，本院裁定先予执行案涉项目各班组工资款807748元。另，闫磊与康震公司无劳动关系。2019年6月5日，闫磊收取黄香君账户转账409800元履约保证金。《施工总承包合同》约定的工程质保期限自竣工验收合格交工之日起2年，现质保期未满。以上事实由中标通知书、《施工总承包合同》、《施工管理责任书》及补充协议、《公路工程竣（交）工验收鉴定书》、《建设工程价款审核结果通知》以及银行流水等证据及当事人陈述在卷，足以认定。本院认为，康震公司在中标“庄墓镇农村道路畅通工程（较大自然村道路硬化）保庄圩道路建设项目第2标段”后，收取闫磊履约保证金将项目工程整体转包给闫磊个人从事施工，该行为违反法律禁止性规定，双方签订的无效。闫磊作为该项目的实际施工人，在工程经竣工验收合格后可参照《施工总承包合同》及《施工管理责任书》及补充协议的约定请求支付工程价款。案涉项目工程款总价为6159887.80元，其中预扣3%即184796.63元作为质保金尚未达支付条件，业主单位已支付3945748元（3138000元+807748元），剩余工程款为2029343.17元已达付款条件。另已付进度款3138000元，康震公司已付闫磊2596000元，剩余542000元。康震公司与闫磊之间的补充协议并未明确管理费计算基数，可按工程结算价即审计价确定，据此2%管理费123197.76元。康震公司的管理人员工资包含在管理费之内，可不再另行计算，康震公司主张扣除垫付的税金24800元，案涉工程税金尚未全部开具，结合闫磊在收取进度款后另行支付250000元税金的事实，双方税金负担可在支付工程款后另行结算，故康震公司扣除管理费后尚余418802.24元未支付闫磊。综上，闫磊诉请康震公司支付剩余工程款可在2448145.41元（2029343.17元+418802.24元）范围内予以支持。履约保证金已退还至康震公司，康震公司理应不迟于2019年6月5日起均应予返还，闫磊诉请康震公司返还剩余的273200元履约保证金可予支持。庄墓镇政府为案涉项目的发包方，欠付工程进度款2029343.17元对实际施工人承担支付义务，闫磊主张庄墓镇政府在欠付工程款范围内承担支付责任，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告安徽康震建筑工程有限公司自本判决生效之日起10日内一次性支付原告闫磊“庄墓镇农村道路畅通工程（较大自然村道路硬化）保庄圩道路建设项目第2标段”欠付进度款2448145.41元、支付履约保证金273200元，合计2721345.41元；二、被告长丰县庄墓镇人民政府对上述第一项给付义务在欠付安徽康震建筑工程有限公司进度款2029343.17元范围内向原告闫磊承担支付责任；三、驳回原告闫磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38862元减半按19431元收取、保全费5000元，合计24431元，由原告闫磊、被告安徽康震建筑工程有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  周邦朝二〇二〇年四月二十九日书记员  孙娇娇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。