福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终585号 上诉人（原审被告）：刘信羲（义），男，汉族，1964年5月15日出生，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：陈宗贤，福建鹏翼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢桂福，男，1958年11月17日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：蔡德火，福建福莆律师事务所律师。 原审被告：肖正腾，男，1987年9月23日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 原审被告：林福妹，女，1965年8月24日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 原审被告：肖吓妹，女，1989年8月30日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审被告：仙游县枫亭镇九社村民委员会，住所地福建省仙游县枫亭镇九社村，组织代码B2418854-6。 法定代表人：薛斌，村委会主任。 上诉人刘信羲（义）与被上诉人谢桂福、原审被告肖正腾、林福妹、肖吓妹、仙游县枫亭镇九社村民委员会因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服仙游县人民法院（2019）闽0322民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人刘信羲的委托诉讼代理人陈宗贤、被上诉人谢桂福的委托诉讼代理人蔡德火到庭参加本院组织的调查。本案现已审理终结。 刘信羲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对刘信羲的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谢桂福承担。事实和理由：一、一审认定刘信羲对谢桂福从树上摔倒受伤的后果有过错，该事实认定错误。1.谢桂福患有脚疾，走路一直都一瘸一拐。刘信羲仅雇佣谢桂福从事树下牵绳工作，并未要求谢桂福进行爬树喷药，该事实由证人阮某及刘丽英的询问笔录及证言可以证实。刘信羲在劳务过程中已不断提醒雇佣工人注意安全，谢桂福作为完全民事行为能力人，在劳动过程中，明知自身脚疾，不便于爬树喷洒农药，却自行爬树进行喷洒农药，导致其从树上摔倒，应由其承担全部过错。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该法条确认的归责原则是过错责任，接受劳务者仅因过错行为对提供劳务者承担责任，如果接受劳务者对损害的发生没有过错，不承担责任。在劳务关系中，接受劳务者以支付报酬为对价获取了提供劳务者的劳务，这样的权利义务关系基本平衡。但若接受劳务者在自身无过错的前提下，还要承担提供劳务者在劳务活动过程中的自身风险并负主要责任，这种义务安排对接受劳务者而言显然过大。本案中，刘信羲雇佣谢桂福从事树下牵线工作，谢桂福擅自爬树，且雇佣时隐瞒其患有脚疾的事实，根据刘信羲提供的泉州市正骨医院的病历记录单显示，谢桂福患有双侧距骨舟关节及距骨性关节炎，医生嘱咐避免负重，在其脚不能负重的前提下，擅自爬树是造成其从树上摔下来的必然原因，谢桂福的脚疾与其从树上摔下来存在必然的因果关系。若一审基于刘信羲系接受劳务者而要承担责任，刘信羲已尽到安全提醒义务，其本身无过错，不应承担责任。3.一审认定刘信羲未提供充分证据证明其雇佣谢桂福仅从事树下牵线工作，这显然也是错误的。按正常习惯，刘信羲不可能雇佣患有严重脚疾的人从事爬树工作，作为受雇佣者也不可能在明知自己有脚疾无法负重的情况下，接受他人从事爬树的工作，根据高度盖然性，可以认定谢桂福就是从事树下牵线工作，更何况刘信羲在一审时已提供两个证人证实该主张。二、一审对谢桂福的误工费、护理费、残疾赔偿金、医疗费、鉴定费认定有误。1.变更诉讼请求应在第一次法庭辩论之前提出，本案是发回重审，变更诉讼请求没有依据，故对误工费、护理费、残疾赔偿金的认定应按起诉时的标准计算，具体如下：①误工费：谢桂福树下牵线的工资是100元/天，误工时间计算至定残日前一天，故误工费为105天×100元/天=10500元；②护理费：应按起诉时的标准计算即87天×125.38元/天+5年×365天×125.38元/天=239726.56元；③残疾赔偿金为13793元/年×18年=248274元。2.医疗费。该损失应以医疗发票为准共计245719.31元。谢桂福在新农保报销43216元，并无实际支出，一审不予扣减该笔费用，显然违背公平原则，故谢桂福实际支出的医疗费为245719.31元-43216元-30255.33元=172247.98元。3.鉴定费4660元、2000元系谢桂福存在治疗其它疾病支出医疗费用，且未客观进行伤残等级鉴定，造成刘信羲不必要的支出，所以鉴定费应当由谢桂福承担。综上所述，一审认定事实错误，严重损害了刘信羲的合法权益，请求撤销原判，依法驳回对刘信羲的诉讼请求。 谢桂福辩称，1.刘信羲的第一点上诉理由不能成立，刘信羲对损害发生没有过错是错误的，刘信羲雇佣谢桂福过程中明知谢桂福要上树而没有采取安全防护措施，导致其摔下来受伤，刘信羲作为雇主有重大过错，一审认定承担70%赔偿责任是对刘信羲有利的。刘信羲主张只是雇佣谢桂福在树下牵绳，但是谢桂福前一天也有爬上树喷洒农药，刘信羲并没有制止，说明其是明知的，且是两人轮流爬树；2.刘信羲对本案相关赔偿项目的上诉理由也不能成立。一审法院按照法定标准159元/天来计算误工费对刘信羲有利。护理费和残疾赔偿金按照重审时标准计算是正确的。医疗费农保报销不应该赔偿的理由不能成立，一审已认定农保报销的金额将由医保机构追回，不能减轻上诉人赔偿责任。关于鉴定费，一审对该项的判决也不存在错误。一审判决已经对刘信羲有利，请求维持一审判决。 肖正腾、林福妹、肖吓妹、仙游县枫亭镇九社村民委员会未作答辩。 谢桂福向一审法院起诉请求：判令刘信羲、肖金木、仙游县枫亭镇九社村民委员会共同赔偿给谢桂福医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾用具费、法医鉴定费等各项经济损失共计1888969.11元。谢桂福于2017年6月28日增加并变更诉讼请求：判令刘信羲、林福妹、肖正腾、仙游县枫亭镇九社村民委员会共同赔偿给谢桂福医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾用具费、法医鉴定费等各项经济损失共计1943749.11元。 一审法院查明，肖金木于2017年4月30日因病死亡。林福妹系肖金木的妻子，肖正腾、肖吓妹系肖金木与林福妹的婚生子女。刘信羲与肖金木共同自主经营管理坐落在片，雇佣谢桂福、谢金想、阮某、刘丽英（谢桂福与谢金想一组、阮某与刘丽英一组）对果树进行喷洒农药，工资按日计算，每组每天工资300元（爬树喷药的每天工资200元，树下牵线的每天工资100元）。2016年5月24日，由谢桂福对荔枝树喷洒农药，谢桂福在喷洒农药时不慎从树上摔下受伤。谢桂福受伤后被送往九五医院住院治疗。最后诊断为：1.胸骨粉碎性骨折；2.右侧第2.3.5肋，左侧第3肋骨折；3.双肺挫伤；4.双侧胸腔积液；5.纵膈血肿；6.环椎粉碎性骨折伴高位截瘫，颈3棘突骨折；7.胸5椎体爆裂性骨折（累及双侧横突、椎弓峡折；部及棘突）伴椎管狭窄；8.胸12椎体压缩性骨折；9.胸6右侧横突及胸3-6棘突骨折；10.创伤性休克；11.胆总管结石伴肝内胆管扩张；12.胆囊结石；13.右侧上颌窦炎症。于2016年6月6日行“胸骨骨折切开复位内固定+胸5椎体爆裂性骨折切开复位椎弓根系统内固定+椎板减压术”。因术后感染发热等原因，谢桂福于2016年6月21日转到福建医科大学附属第一医院住院治疗，病情略有好转后，谢桂福于2016年7月12日出院，转到莆田人民医院住院治疗，于2016年8月20日出院。出院医嘱：门诊随访、增强功能锻炼等。谢桂福共住院87天，花去医疗费共计245719.31元（含谢桂福已经在新农保报销43216元）。2016年9月6日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴[2016]临鉴字第1276号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1.依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.1.1：d款之规定，伤者谢桂福的伤残程度属一级。2.依照《职工非因公伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》第4.1.1：（2）款之规定，伤者谢桂福的劳动能力丧失程度属完全丧失劳动能力。3.依照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）躯体伤残护理依赖程度评定之规定，伤者谢桂福的护理依赖程度属完全护理依赖。为此，谢桂福花费鉴定费2000元。2016年9月16日，谢桂福购买残疾用具花费2990元。事发后，刘信羲、肖金木各垫付给谢桂福40000元，共计80000元。在本案诉讼期间，一审法院根据刘信羲的申请委托福建鼎力司法鉴定中心进行重新鉴定，要求：1、依照《人身损伤致残程度分级》标准对谢桂福的伤残等级进行重新鉴定；2、对其护理依赖进行重新鉴定；3、对其所花费的医疗费用的合理性、关联性进行鉴定。2018年5月9日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎[2017]临鉴字第L1763号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人谢桂福的伤残程度评定为二级伤残；2.被鉴定人谢桂福需要完全护理依赖；3.被鉴定人谢桂福住院医疗费用中与外伤无关联性费用为30255.33元。为此，刘信羲花去鉴定费4660元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据一审法院的分析，谢桂福应自行承担937884.98元×30%=281365.49元；刘信羲与肖金木应共同承担937884.98元×70%=656519.49元。刘信羲与肖金木已支付80000元应予以折抵。本案，刘信羲申请重新鉴定，花去鉴定费4660元，根据赔偿责任，谢桂福应承担4660元×30%=1398元，可直接从赔偿款中予以折抵。折抵后，刘信羲与肖金木应再共同赔偿给谢桂福656519.49元-80000元-1398元=575121.49元。事故发生后，肖金木已故，其应承担的份额，应由作为肖金木的第一顺序法定继承人：林福妹、肖正腾、肖吓妹在继承肖金木遗产范围内承担赔偿责任。谢桂福请求仙游县枫亭镇九社村民委员会承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。刘信羲辩解其与肖金木雇佣谢桂福在荔枝树下协助其他雇佣人员对荔枝树进行喷洒农药，谢桂福的工作是在树下牵线，在雇佣的同时，刘信羲和肖金木已经明确表示谢桂福的工作仅仅限于在树下牵线，证据不足，不予采信。综上，谢桂福合理的诉讼请求，予以支持；不合理的诉讼请求，予以驳回。林福妹、肖正腾、肖吓妹、仙游县枫亭镇九社村民委员会经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、林福妹、肖正腾、肖吓妹应在继承肖金木遗产范围内与刘信羲共同赔偿给谢桂福各项经济损失575121.49元，上述款项应在本判决生效之日起十日内支付；二、驳回谢桂福对仙游县枫亭镇九社村民委员会的诉讼请求；三、驳回谢桂福的其他诉讼请求。案件受理费9450元，由刘信羲、林福妹、肖正腾、肖吓妹负担2976元，谢桂福负担6474元。 本院二审期间，双方当事人未提供新证据。刘信羲认为一审遗漏认定刘信羲雇佣谢桂福是在树下牵线工作，工资每天100元。本院经审查认为：刘信羲陈述其在一审时申请的证人阮某及刘丽英可以证实其雇佣谢桂福时未要求其在树上作业，但在原一审时，谢桂福代理人提问“老板有否叫谁可以爬树，谁不能爬树？刘是否叫原告不能爬树？”证人阮某回答“我不清楚”；刘丽英对“你是否知道老板有否交代谁可以爬树，谁在地上牵线？”问题的回答也是“我也不知道”，因此，两名证人的证言无法证实刘信羲雇佣谢桂福仅限于树下牵线工作，也没有其他证据予以佐证，故刘信羲请求确认的事实，没有依据，一审不予认定，并无不当。综上，对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢桂福系完全民事行为能力人，在事故发生前有从事爬树喷药工作经验，其在自身患有脚疾的情况下上树喷药，应更加注意自身安全，一审据此认定谢桂福自行承担30%的责任，与其过错程度相当，并无不妥。刘信羲对于雇佣谢桂福以及谢桂福系从树上摔落受伤的事实并无异议，其只是主张雇佣谢桂福系从事地上牵线工作，但其目前提供的证据不足以证实其已明确要求谢桂福不能爬树作业，即无法证明谢桂福系从事雇佣范围之外的工作而受伤，且刘信羲作为雇主，对雇员的活动负有安全注意和安全保护的义务，因此，一审认定刘信羲和肖金木作为雇主应承担70%的赔偿责任，并无不妥，应予维持。关于变更诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百十四条规定处理。”故谢桂福在发回重审后变更诉讼请求，于法有据，一审予以准许，并无不当。 关于部分赔偿项目的问题。①医疗费。医疗费中医保报销部分系谢桂福与医保部门之间的关系，并不能因医保报销减轻侵权人的责任，故一审不予扣除该部分医疗费，并无不当。②误工费。因刘信羲提供的证据无法证实其雇佣谢桂福仅从事树下牵线作业，其请求按树下牵线作业的工资标准100元/天计算谢桂福的误工费无理，一审以农村居民标准159元/天计算误工费，并无不妥，应予维持。③护理费。一审按照农村居民标准认定谢桂福的护理费，符合法律规定及本地司法实践，应予维持。刘信羲请求按起诉时的赔偿标准，于法无据，一审不予支持并无不妥。④鉴定费。鉴定费系谢桂福为主张其合法权利而支出的合理费用，一审将其中一笔鉴定费2000元列入谢桂福的总损失中、另一笔4660元在刘信羲的赔偿数额中按比例予以扣减，并无不妥，应予维持。⑤残疾赔偿金。一审按照谢桂福变更后的赔偿标准计算，符合法律规定，应予维持。 综上所述，刘信羲的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由刘信羲负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  李玉坤 审判员  邱园园 二〇二〇年四月十六日 法官助理潘丽 书记员刘丽华 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。