贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终371号 上诉人（原审原告）：贵州凯龙盛建材有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区七眼桥镇虾蚆村大地组。 法定代表人：欧兴华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范珍，男，该公司营销部经理。 代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号。 法定代表人：周遵富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘昱旻，女，该公司工作人员。 代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：安顺市众合升农业发展有限责任公司，住所地：贵州省安顺市西秀区大西桥镇河桥村。 法定代表人：刘刚。 被上诉人（原审被告）：刘刚，男，1971年10月1日出生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。 被上诉人（原审被告）：陈发鑫，男，1968年2月3日出生，汉族，住贵州省普定县。 上诉人贵州凯龙盛建材有限公司（以下简称“凯龙盛公司”）因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工三公司”）、安顺市众合升农业发展有限责任公司（以下简称“众合升公司”）、刘刚、陈发鑫买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初4949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 凯龙盛公司上诉请求：1．改判由贵州建工三公司、众合升公司、刘刚与陈发鑫共同承担货款清偿责任；2．判令贵州建工三公司、众合升公司、刘刚、陈发鑫承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．贵州建工三公司系项目的施工方，与我司之间存在事实上的混凝土供货关系，应当承担支付货款的义务。“天龙众合马铃薯雪花粉成套项目”工程的业主方是众合升公司，陈发鑫为项目的实际施工人。在合同的磋商阶段，陈发鑫声称代表贵州建工三公司，项目施工现场也标识有贵州建工三公司承建，我司提供的58张《供货单》上标注的施工单位也是贵州建工三公司，我公司有理由相信陈发鑫的行为代表贵州建工三公司。且所供应的混凝土用于案涉项目上，贵州建工三公司为项目的实际受益人，理应支付货款。2．贵州建工三公司、众合升公司及陈发鑫之间存在违法挂靠的行为，违反了法律的强制性效力规范，应当共同承担连带清偿责任。贵州建工三公司一审提交的《承诺函》，证明众合升公司与贵州建工三公司签订有施工合同，项目名义施工方是贵州建工三公司，众合升公司为该项目的实际组织者和施工管理人，存在借用资质、违法挂靠的行为。陈发鑫为项目的实际施工人，贵州建工三公司和众合升公司认可其为下属班组负责人，陈发鑫与众合升公司、贵州建工三公司之间存在违法挂靠及违法分包关系。贵州建工三公司、众合升公司应对欠付的货款承担连带清偿责任。3．众合升公司在《承诺函》中称：“该项目系我公司自行组织施工的，因该项目所产生的一切债务（包含不限于材料，劳务费等）均与贵公司无关，由我公司自行承担。”一审庭审中众合升公司及刘刚陈述，在施工班组和材料商的协调会中，明确承诺会尽快支付所欠款项。我司认为，众合升公司及刘刚自愿所作承诺承担项目所产生的货款系债务加入，我司也予以接受。故众合升公司及刘刚应当与贵州建工三公司、陈发鑫共同承担支付货款的责任。 贵州建工三公司、众合升公司、刘刚、陈发鑫二审未答辩。 凯龙盛公司向一审法院起诉请求：1．判令贵州建工三公司、众合升公司、刘刚、陈发鑫立即向其支付货款698,723元及逾期利息［以698,723元为本金，按银行同期贷款利率1.5倍进行计算，自截止付款之日起（2017年1月31日）至付款之日］；2．判令贵州建工三公司、众合升公司、刘刚、陈发鑫承担本案的全部诉讼费用。 一审判决认定的事实：2016年11月至2017年1月凯龙盛公司向陈发鑫负责的工程供应预拌混凝土。2017年1月5日凯龙盛公司与陈发鑫签订一份《贵州凯龙盛建材有限公司砼结算单》，该结算单载明：强度等级C20、浇筑方式非泵、单价260元；强度等级C25、浇筑方式非泵、单价270元；单价305元；结算日期2016.11.18-2016.12.27；结算方量为1746.09立方米；金额为476,555.75元。截止付款时间2016.12.31。另，2017年1月2日至10日，凯龙盛公司继续向陈发鑫供货，其中供应：强度等级C30、浇筑方式臂架泵的混凝土方量共计621.03立方米；强度等级C30、浇筑方式非泵的混凝土方量共计94.69立方米。此款经凯龙盛公司多次索要未果，导致诉讼。 一审法院认为：当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。本案中，凯龙盛公司向陈发鑫承建的工程提供了混凝土；事后陈发鑫与凯龙盛公司对部分货款进行结算，双方并在结算书上签字、盖章，故凯龙盛公司要求陈发鑫支付货款有理，予以支持。对另外未进行结算的货款，凯龙盛公司提供了相应的送货单，因送货单上签名收货的人与陈发鑫同凯龙盛公司结算的收货人一致，故予以确认；凯龙盛公司提供的2017年1月2日至10日的送货单共58张，其中2017年1月2日的两张送货单（方量为27.11立方米）上无收货人签名，不予认可。其余货款应为621.03立方米×305=189,414.15元及94.69立方米×280=26,513.2元，故陈发鑫应付给凯龙盛公司的货款为476,555.75元+189,414.15元+26,513.2元=692,483.1元。对于凯龙盛公司要求陈发鑫按中国人民银行同期贷款利率1.5倍，并从2017年1月31日起支付利息直至全部货款付清之日的诉讼请求，因双方系买卖合同关系，且双方并无支付利息的约定，加之双方未做结算。从公平合理的角度考虑，应按最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，将资金占用费调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率。并从凯龙盛公司起诉之日（2019年9月10日）起计付，较为适宜。凯龙盛公司要求贵州建工三公司、众合升公司及刘刚共同支付货款，因凯龙盛公司未能提供证据证明贵州建工三公司、众合升公司及刘刚应承担共同付款的责任，故对凯龙盛公司的此项诉请，不予支持。陈发鑫经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼及核对凯龙盛公司提供的证据，自动放弃抗辩权，不影响人民法院对案件的审理，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1．由陈发鑫在判决生效后十五日内偿还贵州凯龙盛建材有限公司货款692,483.1元及逾期付款利息（利息以货款人民币692,483.1元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年9月10日起计算至货款付清之日止）。2．驳回贵州凯龙盛建材有限公司对贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、安顺市众合升农业发展有限责任公司、刘刚的诉讼请求。陈发鑫如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,788元，减半收取5,394元，由贵州凯龙盛建材有限公司承担50元，陈发鑫承担5,344元（此款贵州凯龙盛建材有限公司已预交，由陈发鑫在本判决生效后十五日内直接支付给贵州凯龙盛建材有限公司，贵州凯龙盛建材有限公司不再向一审法院退取）。 二审中凯龙盛公司提交了众合升公司与陈发鑫签订的《建设工程施工合同》复印件，拟证明陈发鑫挂靠众合升公司施工。众合升公司、刘刚对证据无异议。贵州建工三公司认为，该合同与其无关。本院认为，该合同虽为复印件，但众合升公司、刘刚对该合同予以认可，故本院对该证据予以采信。 二审查明：案涉“天龙众合马铃薯雪花粉成套项目”工程由众合升公司自行组织施工。2016年6月20日众合升公司与陈发鑫签订了《建设工程施工合同》，将位于土豆加工厂的土方石开挖、平整及围墙施工工程发包给陈发鑫承建。 其它事实与一审认定的事实一致。 本案的争议焦点归纳为：1．陈发鑫与贵州建工三公司之间是否构成表见代理；2．贵州建工三公司、众合升公司是否应当承担连带还款责任；3．众合升公司、刘刚是否构成债的加入。 本院认为，凯龙盛公司主张案涉买卖合同的买受人是贵州建工三公司，陈发鑫表见代理贵州建工三公司与其订立了买卖合同。但凯龙盛公司提交的施工单位栏标注有“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司”内容的《供货单》是凯龙盛公司自己制作的，不能证明陈发鑫以贵州建工三公司名义与凯龙盛公司订立了买卖合同。施工现场虽挂有贵州建工三公司的牌子，但凯龙盛公司申请的证人范珍称其代表凯龙盛公司，与范珍接洽结算事宜的是陈发鑫，之后众合升公司法定代表人刘刚承诺付款。该证言虽无其他证据佐证，但可以证明凯龙盛公司自始至终知道案涉买卖合同结算事宜的接洽对象是陈发鑫或众合升公司，而非贵州建工三公司。该事实属于对凯龙盛公司不利的事实，本院予以认定。故凯龙盛公司提交的证据均不足以证明其有理由相信陈发鑫代表贵州建工三公司与其订立了买卖合同，陈发鑫与贵州建工三公司之间不构成表见代理。 法律虽规定挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任，但这里的连带责任是指行为人以挂靠方式与合同相对人实施了民事法律行为才对合同相对人承担连带责任，并非只要有挂靠事实的存在就承担连带责任。本案中，无证据证明陈发鑫挂靠贵州建工三公司或众合升公司的名义与凯龙盛公司订立了买卖合同，故贵州建工三公司、众合升公司不应对案涉债务承担连带清偿责任。 债的加入是指债权债务关系以外的第三人加入债权债务关系中，成为债务人之一。其前提是原债权债务关系客观存在。如上所述，贵州建工三公司不是本案买卖合同的当事人，不承担本案货款的清偿责任，众合升公司自然也就不存在加入贵州建工三公司所负担的债务中的情形。《承诺函》的出具主体是众合升公司，而非刘刚，凯龙盛公司主张刘刚构成债的加入无事实依据，本院不予支持。 综上所述，凯龙盛公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,788元，由贵州凯龙盛建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 黄光美 二〇二〇年四月二十八日 法官助理赵强强 书记员杨艳（代）