云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1147号上诉人（原审被告）：普洱鼎劲钢结构工程有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区龙生路74号502室。法定代表人:赵兴光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁朝飞，云南大朋律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：普洱鼎益投资有限公司。住所地为云南省普洱市思茅区普洱大道八号路普洱二中东侧。法定代表人:王磊，系该公司董事长。委托诉讼代理人:马超，云南逻计律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明强进钢结构工程有限公司。住所地为云南省晋宁县工业园区上蒜片区。法定代表人：李国强，系该公司董事长。委托诉讼代理人:罗毅，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张榆，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人普洱鼎劲钢结构工程有限公司（以下简称鼎劲公司）因与被上诉人普洱鼎益投资有限公司（以下简称鼎益公司）、昆明强进钢结构工程有限公司（以下简称强进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鼎劲公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2019）云0802民初1229号民事判决书，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回鼎益公司诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由鼎益公司承担。事实与理由：原判决在事实认定和法律适用上均存在错误，应依法予以撤销，并发回重审或在查清事实后予以改判驳回鼎益公司的诉讼请求。一、鼎劲公司只是承建了诉争房屋的装修部分，主体工程是蔡荣欢挂靠强进公司承建的，与鼎劲公司无关，关于诉争房屋的主体工程鼎劲公司和鼎益公司无任何的合同关系，根据合同的相对性原理，鼎益公司无权、也不应向鼎劲公司主张工程质量修复和更换的赔偿。本案真正的事实是：2016年1月19日，鼎益公司与强进公司签订了《钢结构施工制作安装合同》，合同签订后，由蔡荣欢挂靠强进公司进行施工，蔡荣欢才是诉争房屋主体的实际施工人，蔡荣欢承建主体工程后，因蔡荣欢被公安机关刑事拘留，才由鼎劲公司对涉案工程接着进行施工，2016年7月28日，鼎益公司才与鼎劲公司签订了《钢结构工程安装承揽合同》。并且从鼎益公司与强进公司签订的《钢结构施工制作安装合同》，合同约定的承包工程的名称：普洱市三家村茶叶交易市场钢结构工程。而鼎劲公司与鼎益公司签订的《钢结构安装承揽合同》，合同第一条约定承揽范围：外墙彩钢瓦、卷帘门、内隔墙制作。所以，鼎益公司与强进公司、鼎劲公司分别签订的合同充分证实，强进公司承建的是主体工程，而鼎劲公司承建的是装修工程。为了查明事实，实际施工人诉求得到完全解决，有必要在本案中追加蔡荣欢为共同被告。二、鼎劲公司在一审提出的重新鉴定的理由符合重新鉴定的法定事由，应当依法予以支持。然而一审法院无视最高人民法院的司法解释，驳回了鼎劲公司提出的重新鉴定的合理要求，剥夺了鼎劲公司的合法权利。云南鼎丰司法鉴定中心作出的。(2019)云鼎司鉴字第900号、云鼎司鉴字第1880号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见不符合本案事实和鉴定评定的相关规定，有悖于事实，存在错误，并与事实严重不符而且也不符合法律的规定,不能作为本案定案的依据，人民法院应当委托司法鉴定机构重新作出鉴定。鼎劲公司经仔细研究鉴定意见书，发现鉴定书存在明显的诸多错误：1.鼎益公司以同样的事实和理由重复申请两次鉴定，而鉴定中心根据鼎益公司的申请作出二次不同的鉴定结论，该鉴定结论属于严重违背事实和法律，并存在自相矛盾，违背逻辑、违背常识常情常理等重大瑕疵，也明显违反了市场在民事活动应当遵循的诚实信用的原则，其鉴定书不应当得到采信；2.司法鉴定中心存在未实行回避权，违反了法律的相关规定，依法无效；3.有意回避普洱鼎劲钢结构工程有限公司的重大问题和程序上存在明显问题，整个鉴定过程只有鼎益公司一方参与，鼎劲公司和强进公司从未接到鉴定中心的任何通知参与鉴定过程；4.鉴定书载明根据施工图纸进行鉴定，但在《鉴定意见书》附件中亦未见有施工图纸及完整的资料，鉴定结论不能成立；5.工程造价鉴定意见书载明根据《钢结构工程安装承揽合同》作出鉴定，鉴定意见结论为：被鉴定范围内钢结构房屋屋顶、卷帘门不符合《钢结构工程安装承揽合同》的要求。显然，该合同中只有工程项目、单价等约定，未约定诉争工程的建设风格和形式，也未约定建筑材料的品牌型号、规格、标准等，该鉴定结论脱离本案实际，与本案案情不符等相关问题，导致鉴定结论严重违背本案客观事实和法律；6.鉴定结论关于维修和更换费用的问题，也是严重错误，例如，本案诉争的工程鉴定系维修和更换进行评估，但鉴定中心完全按更换的费用进行鉴定，并且屋顶渗水只是一小部分，但司法鉴定完全是按诉争屋顶的全部面积更换费用进行鉴定。所以，该鉴定结论严重显失公平；7.鉴定结论中关于卷帘门的问题，鉴定结论为：卷帘门所使用的材质差且厚度不够。铁皮厚度0.36毫米，整体刚度差。其制作工艺不符合相关规定要求，易产生晃动和变形，导致开启不便，甚至关闭不上，难以推拉。其扣条部分安装错误，导致水顺卷帘门外侧向内倒灌。该卷帘门立槽框也使用铁皮制作，其刚度过低。当推拉卷帘门时，该槽框晃动，不能控制门扇的鼓闪和响动。于是鉴定中心将更换卷帘门的全部费用作出鉴定是严重错误的。为此，鼎劲公司对该鉴定结论提出以上异议，该鉴定意见不符合本案事实和鉴定评定的相关规定，有悖于事实，存在错误，并与事实严重不符而且也不符合法律的规定，不能作为本案定案的依据，一审法院应当委托司法鉴定机构重新作出鉴定。三、一审法院完全无视《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》)，在证据的适用上存在错误，导致事实认定错误，做出了错误的判决，应予以纠正。对于鼎益公司向鼎丰司法鉴定中心提供用作鉴定的证据《施工图纸》，该《施工图纸》鼎劲公司从未见过，也毫不知情，且一审法院从未组织过双方进行过质证。该证据明显系鼎益公司单方伪造，这是鼎劲公司和强进公司各方的一致意见，但一审法院却无视这一事实，直接认定了该份证据的效力。四、一审法院错误地认定鼎益公司仅提供复印件的证据《施工图纸》作为有效证据，是明显违反《证据规定》的行为，应予以纠正。但一审却无视这一规定，错误地认定了鼎益公司的证据。如鼎益公司提供的《施工图纸》等证据系为复印件，鼎益公司没有提供原件予以证明其真实性和合法性，这也是鼎益公司自认的事实，但一审法院却错误地认定该份证据具有法律效力，并作为最终鉴定结论的重要依据，这是明显错误的行为，应予以纠正。五、根据《民事诉讼法》第六十八条规定，对于证据应经过各方当事人各方互相质证，才能确认该证据的证明效力。一审法院提交给鉴定机构的证据不仅没有经过举证和质证，甚至没有经过认证，也就是法庭并没有对鼎益公司提交的证据《施工图纸》的真实性、合法性、关联性和证明力作出认定的情况下即交给鉴定机构用于鉴定，直到鉴定意见书拿到法庭质证时，一审法院也没有作出认定。六、从鉴定程序和鉴定意见上看，鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定报告违反程序，鉴定意见自相矛盾不能作为有效证据使用。因为鉴定时间界点的选择违反程序法规定。申请鉴定的时间应在举证期限内，在过了该期限后，法院居然同意鼎益公司的鉴定申请，并且第一次鉴定［云鼎鉴司字第900号]结论作出后，鼎益公司认为鉴定结论金额过低，又重复申请第二次鉴定，并于2019年1月2日作出[云鼎（2018）司鉴字第1880号]鉴定意见书。显然，该两次重复的鉴定意见书严重的违背事实和法律，该司法鉴定中心行为存在以鉴定权代替了审判权，是鉴定结构对司法审判权的干涉，并且违反法定程序之规定。七、一审法院未依法审查司法鉴定意见书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定“鉴定的依据”是《鉴定意见书》中不可缺少的重要部分。本案一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心做出的（2018）云鼎司鉴字第900号、云鼎（2018）司鉴字第1880号《司法鉴定意见书》”一审法院未依法对该《鉴定意见书》进行严格审查即盲目采信，并且一审法院判决维修或更换费用1346915.50元，显然更是缺乏事实和法律依据，并与工程总价款不相符合。鼎益公司的权利要保护，鼎劲公司的权利也应当受到维护和扶持，而不是打压。综上所述，请求二审法院依法支持鼎劲公司重新鉴定的申请，并在查明事实的基础上，撤销一审判决，支持鼎劲公司的上诉请求。鼎益公司未提交书面答辩状。强进公司未提交书面答辩状。鼎益公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿鼎益公司屋顶返工损失1000000元（估算）；二、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿鼎益公司卷帘门返工损失700000元；三、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿茶叶等（由于漏雨原因浸湿承租户的茶叶及吊顶装修）损失100000元；四、请求依法判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿鼎益公司天沟修复损失139140元，复杆、拉杆、H型钢除锈等费用损失100000元，返工修复清理等费用损失78600元，以上一至四项合计2117740元。一审法院认定的事实：2016年1月，鼎益公司与强进公司签订《钢结构施工制作安装合同》，约定：强进公司承建鼎益公司开发的位于思茅区的钢结构工程，工期从2016年1月19日起至2017年1月18日止，合同对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，强进公司进行了部分施工。2016年4月28日，鼎劲公司法定代表人赵兴光在载明施工单位为强进公司的《工程量清单》施工单位签章栏内签名确认工程量及工程款。2016年7月28日，鼎益公司与鼎劲公司签订《钢结构工程安装承揽合同》，约定：被告承揽普洱鼎益茶城外墙彩钢瓦、卷帘门、内隔墙梁柱制作安装。工期从2016年6月25日起算，工期为120天。质量要求：严格按照国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》及施工图纸、说明文件施工，并符合《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）,一次性验收合格，通过建设单位验收。保修要求：工程质量保修期限1年，从工程竣工验收之日起计算，鼎劲公司施工范围内的工程内容，在保修期内鼎劲公司无偿修复。2017年7月1日，鼎劲公司法定代表人赵兴光在载明施工单位为鼎劲公司的《工程量结算清单总表》施工单位签章栏内签名确认工程量及工程款。2017年9月8日，鼎益公司向鼎劲公司法定代表人赵兴光送达《工程质量问题整改通知书》，告知鼎劲公司工程存在质量问题，要求鼎劲公司立即组织整改，并于2017年10月1日前将整改结果报告鼎益公司。2017年10月，鼎益茶城19户租户向鼎益公司反映租赁房屋屋顶漏雨。2018年2月12日，一审法院受理鼎益公司与鼎劲公司、强进公司建设工程施工合同纠纷一案，在诉讼中，鼎益公司两次向一审法院申请鉴定，一审法院于2018年5月15日委托云南鼎丰司法鉴定中心：1.对鼎益茶城房屋Ａ1幢68号、Ａ6幢9-10号、Ａ7幢9-10、Ａ9幢05号08号、Ｂ5幢20-21号、Ｂ3幢1-10号、Ｂ2幢1-4号、Ｂ5幢1-4号22-24号7-10号、Ｂ1幢22号11-20号、Ｂ4幢1-2号05号10号的钢结构房屋屋顶、卷帘门是否符合《钢结构工程安装承揽合同》要求进行鉴定；2.如果存在质量问题，维修和更换费用需要多少；3.如果房屋因质量问题漏水，对承租户造成的屋顶漏水导致的损失进行鉴定。2018年7月23日，云南鼎丰司法鉴定中心出具（2018）云鼎鉴司字第900号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定范围内钢结构房屋屋顶、卷帘门不符合《钢结构工程安装承揽合同》的要求；2.对存在工程质量的部分，维修和更换费用评估为663635元；3.对承租户造成的屋顶漏水损失鉴定，因承租户财务的受损各有不同，应由承租户提交证据。根据鼎益公司申请，一审法院于2018年10月12日委托云南鼎丰司法鉴定中心：1.对鼎益茶城房屋屋顶、卷帘门、天沟、腹杆、拉杆、Ｈ型钢等进行质量及修复、更换造价进行鉴定；2.对屋顶漏水所导致的装修吊顶等损失进行鉴定。具体鉴定范围：Ａ1幢1-5号、Ａ2幢1-11号、Ａ3幢1-9号、Ａ4幢1-8号、Ａ5幢1-8号、Ａ6幢1-8号、Ａ7幢1-8号、Ａ8幢1-13号、Ａ9幢1-4、6-7号；Ｂ1幢1-10号、21号、23-27号；Ｂ2幢5-20号、Ｂ4幢3-4号、6-9号、Ｂ5幢1-6号、11-19号；合计129个商铺，屋顶面积13103.6㎡，卷帘门535樘、6741㎡。2019年1月2日，云南鼎丰司法鉴定中心出具云鼎（2018）司鉴字第1880号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定范围内钢结构房屋屋顶、卷帘门不符合《钢结构工程安装承揽合同》的要求；2.对存在工程质量的部分，维修和更换费用评估为683280.50元。因鼎益公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院于2019年3月7日作出（2018）云0802民初379号之一《民事裁定书》，裁定：原告按撤诉处理。原告再次起诉后，本院于2019年4月19日受理本案。一审法院认为：关于是否追加蔡荣欢为共同被告的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，蔡荣欢并未与本案当事人签订任何合同，与本案并无直接关联，不属于必须共同进行诉讼的当事人。不符合追加被告的法律规定，蔡荣欢不应追加为本案被告。关于鉴定结论是否应当采信的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论具有相关依据，鉴定结论真实、合法、与本案有关联，一审法院予以采信。关于本案责任如何承担问题，本案鼎益公司先与强进公司签订合同，将工程发包给强进公司。强进公司进行部分施工后未继续施工。2016年4月28日，鼎劲公司法定代表人赵兴光在载明施工单位为强进公司的《工程量清单》施工单位签章栏内签名确认工程量及工程款。视为鼎劲公司已明知强进公司施工的工程状况。2016年7月28日，鼎益公司与鼎劲公司签订《钢结构工程安装承揽合同》，鼎劲公司承揽该工程外墙彩钢瓦、卷帘门、内隔墙梁柱制作安装。鼎劲公司系钢结构工程公司，在与鼎益公司签订合同，继续对该工程进行施工时，应当知晓强进公司之前施工工程的质量状况，如若强进公司的工程存在质量问题，鼎劲公司不应与鼎益公司签订合同继续施工，而应当告知鼎益公司将之前的工程质量问题处理好之后再进行施工，方能维护鼎益公司的合法权益。既然鼎劲公司与鼎益公司签订合同继续施工，应视为鼎劲公司认可之前强进公司施工的工程质量合格，故本案鼎益公司主张工程质量的责任承担主体应为被告鼎劲公司。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”工程完工后，鼎益公司向鼎劲公司送达了《工程质量问题整改通知书》，根据合同约定，鼎劲公司应在保修期内无偿修复。但鼎劲公司未修复，未按合同约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案经鉴定，钢结构房屋屋顶、卷帘门不符合《钢结构工程安装承揽合同》的要求，故鼎劲公司应按照鉴定结论确定的工程质量问题，支付鼎益公司维修和更换费用1346915.50元（663635元+683280.50元）。鼎劲公司辩称维修费用即使实际发生亦应先在质保金范围内扣减。鼎益公司认为工程款已经付清。本案双方均未对工程款支付情况向一审法院提供证据，双方的工程款支付问题不宜在本案处理。双方对工程款的支付问题如有争议，可以另案起诉；鼎劲公司辩称本案的屋顶、卷帘门的质量问题均是人为因素造成，与鼎劲公司的施工质量无关。诉争房屋未经竣工验收，鼎益公司擅自使用，其应对诉争房屋的相关质量问题承担直接责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”鼎劲公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。上述辩称，一审法院不予采信。鼎劲公司辩称已经超过质保期，无需承担责任。双方合同约定工程质量保修期限1年，从工程竣工验收之日起计算。本案鼎益公司与鼎劲公司结算时间为2017年7月1日，故工程竣工验收日从2017年7月1日起算。鼎益公司于2017年9月8日向鼎劲公司法定代表人赵兴光送达《工程质量问题整改通知书》，工程已经出现问题，鼎劲公司未修复，随后鼎益公司起诉、鉴定，故未超过质量保修期。鼎劲公司的该项辩称，一审法院不予采信。鼎益公司诉请判决鼎劲公司和强进公司连带赔偿茶叶等（由于漏雨原因浸湿承租户的茶叶及吊顶装修）损失100000元。该损失系租户损失，应由租户主张，鼎益公司无权主张，鼎益公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。鼎益公司与鉴定无关的其余诉讼请求，无相关证据支持，鼎益公司应承担举证不能的责任，鼎益公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，判决：一、被告普洱鼎劲钢结构工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告普洱鼎益投资有限公司维修和更换费用1346915.50元；二、驳回原告普洱鼎益投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23742元，由原告普洱鼎益投资有限公司负担8642元，由被告普洱鼎劲钢结构工程有限公司负担15100元。二审审理过程中，鼎劲公司为证明其上诉主张，向本院提交了二组证据：第一组证据为现场照片7张，第二组证据为开业庆典邀请函，欲证明鼎益茶城开业时间为2017年6月8日，涉案工程竣工验收时间是2017年7月1日，涉案工程并未得到竣工验收前就已经对外招租并使用房屋。鼎益公司质证认为，二组证据均与本案无关联。强进公司质证认为，二组证据均不涉及强进公司，不发表质证意见。综合各方的举证、质证意见，本院认为鼎劲公司提交的证据与本案无关联，本院不予采信。经二审审理，查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，鼎劲公司关于鼎劲公司只是承建了诉争房屋的装修部分，主体工程是蔡荣欢挂靠强进公司承建的，与鼎劲公司无关，关于诉争房屋的主体工程鼎劲公司和鼎益公司无任何的合同关系，根据合同的相对性原理，鼎益公司无权、也不应向鼎劲公司主张工程质量修复和更换的赔偿的主张。本院认为，根据鼎益公司与强进公司双方签订的《钢结构施工制作安装合同》的约定，强进公司的工程范围包括普洱市三家村茶叶交易市场钢结构工程。后鼎劲公司接收该工程后继续施工，并于2016年7月28日与鼎益公司签订了《钢结构工程安装承揽合同》，工程范围包括外墙彩钢瓦、卷帘门、内隔墙梁柱制作安装等，均属于与本案相关的工程项目。而鼎劲公司一、二审中均不能提交相关的证据证明该上诉主张，故该上诉理由不能成立。鼎劲公司关于鼎劲公司在一审提出的重新鉴定的理由符合重新鉴定的法定事由，应当依法予以支持。然而一审法院无视最高人民法院的司法解释，驳回了鼎劲公司提出的重新鉴定的合理要求，剥夺了鼎劲公司的合法权利，及鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定报告违反程序鉴定意见自相矛盾的主张。本院认为鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论具有相关依据，鉴定结论真实、合法、与本案有关联，鼎劲公司申请重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，故鼎劲公司的该上诉理由不能成立。鼎劲公司关于鉴定机关根据施工图纸进行鉴定，二图纸未经过质证，一审采信鉴定结论错误的主张。本院认为，从鉴定机关出具的鉴定意见书的备查文件可以得知，鉴定机关是根据现场勘验记录，再结合专业知识，及国家的相关标准作出的结论。故鼎劲公司的该上诉理由不能成立。至于其他方面，一审判决已作充分的阐述，本院不再赘述。综上，鼎劲公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，判决得当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23742元，由普洱鼎劲钢结构工程有限公司负担。审判长 赵  键审判员 张 劲 松审判员 付 学 华二〇二〇年四月十三日书记员 欧阳成愉