河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0104民初15983号原告：彭坚，男，1974年12月14日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告：河南地远建筑工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段899号157室。法定代表人：常广明，总经理。委托诉讼代理人：刘育龙，河南新天河律师事务所律师。委托诉讼代理人：申文荟，河南新天河律师事务所律师。被告：中国石油物资郑州有限公司，住所地郑州市金水区农业路东33号英特大厦16层。法定代表人：王新安，总经理。委托诉讼代理人：王思睿，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。原告彭坚与被告河南地远建筑工程有限公司（以下简称“地远公司”）、中国石油物资郑州有限公司（以下简称“中石油郑州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案受理，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年5月28日作出（2018）豫0104民初1524号民事判决书；后原、被告均不服该判决向郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）提起上诉，郑州中院审理后于2019年9月20日作出（2019）豫01民终14322号民事裁定书，裁定撤销（2018）豫0104民初1524号民事判决，发回本院重审；本院于2019年10月14日立案受理。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭坚及其委托诉讼代理人何泽华，被告地远公司的委托诉讼代理人刘育龙、申文荟，被告中石油郑州公司的委托诉讼代理人尹伟、王思睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭坚向本院提出诉讼请求：1.判令被告河南地远建筑工程有限公司向原告支付合同内工程欠款6089176.66元，增加、变更的工程款3315761.65元，两项合计9404938.31元，及自2017年7月19日被告中国石油物资郑州公司擅自使用之日起至工程款实际清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2．被告中国石油物资郑州公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3．判令二被告返还原告所交付的履约保证金131万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月19日被告中国石油物资郑州公司擅自使用之日起至保证金退还完毕之日止）4.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、司法鉴定费等费用由被告承担。事实和理由：2015年7月29日，中石油郑州公司与地远公司就承建中石油郑州公司仓库库房扩建项目工程施工及有关事项签订了一份《建设工程施工合同》（编号为：201507090101），合同约定：该项目的施工地点为郑州市管城区南曹乡席村东、工程内容为本项目图纸及工程清单范围内所有内容、签约合同价13115914.24元、暂列金额140万元，采取单价合同价格形式。此外，双方还就工程质量标准、合同文件构成、承诺、合同生效及份数等也作出了明确约定。合同签订后，地远公司就将该项目工程整体交由原告施工，从该项目工程的施工队伍的组织、施工设备的调配租赁，到具体施工和现场管理，工程款结算的经办人及工程款的最终实际领受人等一系列活动均是由原告完成的。在施工过程中，二被告不及时支付工程款，相互推诿，借口拖延，导致原告困顿不堪，施工艰难。但为了能将工程早日完工，将损失降到最低，原告通过向亲戚朋友多方筹措，甚至不惜向社会高息举债，垫资完成了该项目工程的施工任务和追加变更的工作量。根据最高人民法院关于《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的规定，原告为该诉争项目工程的实际施工人，依法享有向二被告主张工程款的相关法律权利。工程完工后，原告多次向二被告催讨工程欠款，均遭无理拒绝。另，从2017年7月19日起，作为发包方的中石油郑州公司已经使用该诉争项目工程长达半年之久。期间，原告多次向二被告主张支付剩余工程款，均未果。原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。被告地远公司辩称，1.彭坚起诉地远公司是错误的，彭坚与地远公司是内部承包关系，彭坚是代表公司负责该项目的工作人员，彭坚向地远公司主张款项没有事实依据；本案原告承揽涉案工程，是在和地远公司签订内部承包合同书后，以地远公司名义负责对该工程项目进行建设施工，本案中原告主张工程款不应向地远公司主张，而应以地远公司名义向中石油公司主张。2.原告在诉状中陈述在施工过程中现场所有的施工和管理均由其一个人完成，不符合事实，本案的项目施工初期，地远公司为了保证项目的顺利进行，先后向该项目数次垫资，并在后期工程不能顺利进行的情况下，地远公司专门派公司副总王广宏到现场进行管理，因此原告诉状中陈述的不属实；3.关于工程款拨付问题，在工程施工进行中，中石油公司按照约定向地远公司拨付工程款，每笔工程款到账后，地远公司均及时将款项转给了原告，截至目前，地远公司就该项目的资金账目余额为62634.5元，其余款项全部拨付给原告，或直接支付了应付的人工费、材料费及其租赁材料的相关费用，不存在原告起诉的不支付其工程款的情况；地远公司收到的该项目工程款已经按照工程进度向彭坚和后期负责完成工程的人员进行了足额支付，不存在拖欠工程款的情况，因此原告起诉要求地远公司承担支付9404938.31元的工程款的请求不能成立；4.关于原告主张地远公司返还其履约保证金131万元及利息的请求同样不能成立，因为在工程施工过程中，由于原告对该项目管理混乱，地远公司只好派副总亲自到现场管理，才使得该项目顺利完工；但是截至目前，原告未向地远公司提供所有的施工资料及验收资料，导致该工程无法进行正常结算、不能交付验收，致使保证金截止目前没有退还地远公司，原告主张的履约保证金，仍然在中石油公司处，在此情况下原告主张返还其保证金的请求没有事实根据、是不能成立的。综上，地远公司认为应当依法驳回原告的诉讼请求。被告中石油郑州公司辩称，1.关于招标、投标文件中的相关约定。中石油公司仓库项目是郑州市建委采用了招标控制价、工程量清单的形式招标，在招标控制价总说明中，对于招标范围、工程内容等作出明确约定，投标人的报价中应包括工程量项目清单中的所有工作内容，工程量清单及其价格形势、价格格式中的任何内容，若有错误，及时提出，不以补充的资料为准；投标人组价，结合现场勘查情况及所有工序工作内容的全部费用，清单描述不能作为投标人漏标漏项的借口；在招标文件中，对应变更的情形进行了明确约定，承包人增减合同约定的工程量，要按照监理人发出的变更通知和有关要求；承包人未经许可，不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用，和由此导致发包人产生的所有损失，由承包人承担；招标文件第三条涉及到对设计图纸或施工组织设计的变更及对材料设备的换用，需经监理人、发包人同意，未经同意，擅自更改换用时，承包人承担由此产生的费用，并赔偿发包人损失；在投保人的投标文件中商务标部分的总说明中，投标人对工程内容、工程量清单、投标总价及不分包计划，也作出承诺说明；2.关于建设工程施工合同的相关约定。建设工程施工合同是按照招标和投标的约定签订的，该合同第一部分该对工程内容、工期、合同价等进行了约定，本项目不允许分包，其中暂列金额只能按照发包人的指示使用，虽然列入了合同价款，但并不属于承包人所有，也不必然发生，只有实际发生后，才据实纳入合同结算款；对综合单价、基准价正负10%以内，不再调整，逾期期间物价上涨，不予调整；对承包人提交的竣工资料的内容、提供履约担保的形式、金额及期限均有明确约定；3.关于鉴定机构、鉴定意见的说明。本案鉴定机构不是受建设工程施工合同双方当事人委托，发包人对鉴定机构的选择也不知情；鉴定机构在没有现场勘查，也没有与合同发包人沟通、交换意见的情况下，出具的鉴定意见，既没有事实依据，也没有相关完整的证据材料支持，违背招标文件、投标文件和建设工程施工合同的约定；招标意见书的内容明显错误，比如对合同价款暂列金额的描述，和对发包人付款的描述，都存在明显错误；依据最高人民法院司法解释，承包人若非法转包，违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义，与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得；经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；当事人对建设工程的计价标准或对计价标准有约定的，按照约定结算工程价款；当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定或双方当事人对全部事实进行鉴定的除外；截至目前，由于该工程尚未验收，承包人向中石油郑州公司至今还未提交竣工验收申请及相关资料，无法进行竣工的结算审计和清算；4.对其他相关情况的说明。由于建设工程施工合同是发包人和承包人签订的，因此在项目开始时，承包人委托杨建华自2015年9月15日起为此项目副经理，孔祥辉为此项目总工程师，从承包人提供的证据来看，原告虽然与地远公司签订有劳动合同，但发包人收到承包人给原告的第一次授权，授权原告为项目现场负责人的期限只是从2016年1月才开始，而在2016年6月30日，承包人终止了对原告的授权委托，之后也再无授权委托，之后由地远公司王广宏全权处理项目事宜，从2017年4月12日开始，承包人又委托李留军对此项目事宜进行处理和管理；由于承包人工期延期时间长，导致发包人无法履行已签订的仓储合同，2017年7月19日，当时被授权的承包施工负责人李留军向发包人出具了同意临时使用的书面证明，虽然承包施工人同意发包人临时使用，但因库房的道路、场地尚未施工，工程未完工，车辆无法进出，库房无法使用；承包人订购的室外地坪混凝土于2017年10月才出场供货进行检验，到2017年10月28日才完成了库房室外地坪、道路混凝土的浇筑、切缝等施工，2017年11月27日，登车桥才刚开始送货准备安装，由此可见，原告称发包人从2017年7月19日就开始使用，不符合事实；5．对项目履约保证金的说明。发包人从未收取原告交纳的履约保证金；综上，中石油郑州公司已全面履行了与承包人签订的建设工程施工合同，请求法院依法驳回原告对中石油郑州公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人提供的证据材料和庭审陈述，本院认定以下案件事实：2015年7月29日，中石油郑州公司（发包人）与地远公司（承包人）签订编号为201507090101的《建设工程施工合同》一份，双方就中石油郑州公司仓库库房扩建项目工程施工及有关事项主要约定：1.工程概况：中石油郑州公司仓库库房扩建项目位于南曹乡席村东、资金来源为自筹、工程内容及工程承包范围为本项目图纸及工程量清单范围内所有内容等；2.合同工期：计划开工日期为2015年8月11日、计划竣工日期为2015年10月24日，工期总日历天数为75天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；3.质量标准：工程质量符合国家建筑工程质量合格标准；4.签约合同价与合同价格形式：签约合同价为￥13115914.24元，其中安全文明施工费为￥240689.23元、暂列金额￥140万元等；合同价格形式为单价合同；综合单价包含的风险范围：依照本项目招标文件中的相关规定，基准价±10%以内（含）不再调整，超出部分据实调整；逾期期间物价上涨不予调整；5.承诺：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包等。6.在专用合同条款部分还约定监理人为河南华都工程管理有限公司；7.关于暂列金额，合同当事人关于暂列金额使用的约定：暂列金额只能按发包人指示使用，虽列入合同价款，但并不属于承包人所有，也不必然发生，只有实际发生后，才据实纳入合同结算款。8.关于履约担保：承包人提供履约担保，转账131万元，为施工中的安全、质量、工期等方面的履约担保，期限到竣工验收合格止。9.关于付款周期的约定：（1）独立基础完成，支付合同工程款（不含暂列金额）的20％；（2）主体安装完并开始铺装屋顶面板，支付工程款（不含暂列金额）的35%；（3）竣工验收合格支付工程款（不含暂列金额）的30%；（4）暂列金额待实际发生后，据实纳入合同结算款支付；（5）待竣工决算审计完进行清算余留5%质保金。10.关于质量保证金：扣留质量保证金；质量保证金为5%的工程款；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；依据工程质量保修书约定期满一次性无息退还剩余的质量保证金。附件三为工程质量保修书，主要约定了质量保修期、保修范围和内容、缺陷责任期等。2015年7月30日，地远公司（甲方）与中石油郑州公司库房扩建工程项目部负责人彭坚（乙方）签订《项目部管理目标责任合同书》，主要约定：1.涉案项目合同价款为￥13115914.24元，合同工期为75日历天，自2015年8月11日至2015年10月24日；2本项目为施工总承包，如乙方未能履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设工程施工合同及补充条款等，或者私自将工程转包给他人，造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担，甲方有权随时对该项目全面接管（包括资金、人员、材料、设备、资料等），乙方应无条件服从；3.本项目为独立核算，实行自负盈亏。如因经营不善造成的一切损失、债务纠纷等，乙方应承担全部责任；如果甲方已代为乙方承担了相应责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失；4.乙方应承担承接该项目的全部费用，该项目按工程结算总额的%上交甲方利润（该条款中关于利润标准，一份证据显示为3%，一份显示为空白）；5.工程验收后，乙方向甲方提供完整的交工资料一套；6.乙方无条件接受甲方定期和不定期的财务检查，必须保证建设单位（业主）所拨付的工程款进入甲方指定的账号；7.为了保证该工程项目的顺利实施，确保工程款专款专用，在合同履约中，乙方必须同意建设单位（业主）将上述合同款包括履约保证金全部转入甲方指定账户，否则由此原因引起的该项目质量、安全等经济纠纷，甲方概不负责等。本案原一审审理期间，原告彭坚申请对诉争项目工程中增加、变更的工程量及工程价款进行司法鉴定，经本院委托司法鉴定，2019年1月14日，鉴定单位向本院出具《关于“中国石油物资郑州公司仓库库房扩建项目增加、变更的工程量及工程价款”工程造价鉴定意见书》（编号：豫华威［2019］价鉴字第0003号),鉴定意见为：1.中国石油物资郑州公司仓库库房扩建项目增加、变更的工程量及工程价款鉴定工程造价人民币3052106.90元；2.因鉴材中签证单“基坑坑底垃圾土挖除以及级配砂石回填”建设单位未签字盖章，此项以单列形式体现：鉴定工程造价人民币33962.62元；3.室外场地、道路挖土方属原清单漏项工程，依据合同及规范，本项应属合同价款外增加工程造价，但不在我所鉴定委托范围内，因申请人主张，此项以单列形式体现：鉴定工程造价人民币73780.92元；4.主要材料调差（原清单内材料），依据《建设工程施工合同》约定，主要材料基准价±10%以内（含）不再调整，超出部分据实调整，本项应属合同价款外增加工程造价，但不在我所鉴定委托范围内，因申请人主张，此项以单列形式体现：鉴定工程造价人民币155911.21元。原告支付鉴定费48000元。2015年8月26日，中石油郑州公司出具收据一份，载明“今收到河南地远建筑工程有限公司人民币壹佰叁拾壹万元”，该收据原件由原告持有，二被告对该证据的真实性均无异议；被告地远公司称原告仅仅缴纳了64万元，剩余由地远公司垫付，目前因原告不履行合同的交工义务，该保证金仍在被告中石油郑州公司存放，同时该保证金不符合退换条件，被告中石油郑州公司未退还给地远公司；被告中石油郑州公司称该收据系被告中石油郑州公司向被告地远公司出具而非向原告出具。合同签订后，原告履行了施工合同；原告称工程全部由原告本人进行施工，被告称前期工程施工由原告履行，在2016年7月份因原告没有正常履行，地远公司在2016年7月1日终止了对原告的委托，重新委托他人负责完成，该项目工程不是由原告一人完成；同时地远公司称解除对原告的委托后，地远公司自2016年7月1日接管项目后支付款项4063633.5元；对于该款，原告认可93万元为地远公司向原告的施工队支付。原告称被告中石油郑州公司在工程未竣工验收的情况下于2017年7月19日擅自使用，并提交了照片及视频予以证明，被告方对此不予认可。被告称2019年8月涉案工程进行了竣工验收。原告提交收据一份，载明：“今收到彭坚人民币壹拾叁万壹仟壹佰伍拾玖元整，系付中国石油物资郑州公司仓库库房扩建项目管理费”，同时该收据注明：“地远管理费已从第一笔工程款中扣除”，原告称地远公司在收到第一笔工程款中扣留了131159元的管理费；对此，地远公司对该收据真实性无异议，认为该收据是按照原告和地远公司的约定收取的正常费用。发回重审诉讼中，中石油郑州公司称已经向河南地远建筑公司支付工程款1082.3万元，河南地远建筑公司对此予以认可；彭坚认可一审诉讼前中石油郑州公司向地远公司支付957.3万元，对一审后中石油郑州公司支付的余款，对其真实性不予认可。彭坚认可从河南地远建筑公司收到工程款共计7026738.58元（含地远公司向原告的施工队支付的93万元）。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否为实际施工人；2.原告实际的施工量如何确定；3.地远公司与中石油郑州公司的责任承担；4.履约保证金是否应当退还。对此，本案逐项评判如下：一、关于彭坚是否为实际施工人的问题。虽然地远公司与彭坚签订的是《项目部管理目标责任合同书》、地远公司委托彭坚在涉案项目负责现场施工，但是根据被告地远公司自认按照合同约定收取原告131159元的管理费、地远公司陈述彭坚负责部分施工并非全部施工、涉案项目缴纳保证金131万元的收据原件由原告持有、地远公司向原告彭坚支付工程款等客观事实，足以认定原告彭坚为涉案项目的实际施工人；被告地远公司称彭坚只是该项目工程的一个阶段的项目责任人而非实际施工人，证据不力，且与本案查明的事实不相符，本院不予采信。二、关于彭坚实际施工量的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。彭坚自述其完成全部施工义务，应当举证予以证明；彭坚虽提交了证人证言，但证人证言出现前后矛盾，且也不能证明彭坚完成了全部施工，因此，彭坚应当承担举证不能的后果。被告地远公司举证证明除彭坚施工外，还支付涉案工程工程款4063633.5元，对此本院予以认定；因该款中存在彭坚认可的93万元系地远公司向原告施工队支付，且已包含在彭坚认可的已收工程款中，故本院认定全部工程款除去3133633.5元外为原告彭坚应得工程款，被告地远公司应当支付。对于本案工程总价款的认定，合同约定价款为13115914.24元，该价格含140万元的暂列金额，因在原审审理过程中对涉案工程扩加项目增加、变更的工程量进行了鉴定，因此合同约定价款应当是11715914.24元；根据鉴定意见，在工程施工过程中增加、变更的工程量部分工程造价为3052106.9元，故涉案工程总价款为14768021.14元；除去地远公司向彭坚之外施工人支付的3133633.5元，彭坚应得工程款总额为11634387.64元。对于被告方称原审鉴定事实错误、程序错误，鉴定意见依据不客观不真实，鉴定结论错误，未提供充分证据足以推翻该鉴定结论，不能证明该结论程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，亦不存在经过质证认定不能作为证据适用的情形，故对二被告的该意见本院不予采信。三、地远公司与中石油郑州公司的责任承担。彭坚作为实际施工人，地远公司作为承包人，彭坚进行实际施工，地远公司应当按照合同约定支付工程款。因彭坚只是完成了部分施工，后期施工由地远公司组织人员进行，因此地远公司应当支付彭坚施工部分的剩余工程款；虽然二被告签订的建设工程施工合同对付款节点进行约定，但该约定在工程验收合格支付工程款85%、待竣工决算审计完进行清算余留5%质保金，自2017年7月开始部分使用至2019年8月进行竣工验收长达两年之久，工程何时验收、何时决算审计完进行清算均处于不确定状态，原告对该节点无法决定，本院酌定自原告向本院提起诉讼之日（2018年1月25日）为除质保金以外的其他工程款支付之日，并自该时间点为逾期付款利息起算日；彭坚应得工程款总额为11634387.64元，扣除质保金外为11052668.26元，彭坚已从地远公司收到工程款7026738.58元，故被告地远公司应当向原告彭坚支付工程款4025929.68元；原告要求过高部分，本院不予支持。对于发包人中石油郑州公司的责任承担，因涉案工程总价款为14768021.14元，中石油郑州公司称已经向河南地远建筑公司支付工程款1082.3万元，故中石油郑州公司扣除5%质保金外未支付的工程款为3206620.08元；因此被告中石油郑州公司应当在欠付工程款3206620.08元范围承担责任。四、关于履约保证金返还问题。根据合同约定，本案涉及的131万元履约保证金是为施工中的安全、质量、工期等方面的履约担保，期限到竣工验收合格止；如前所述，本院亦酌定自原告向本院提起诉讼之日（2018年1月25日）为履约保证金返还之日，并自该时间点为逾期付款利息起算日。因该款交给被告中石油郑州公司，被告地远公司并未占有，故应当由中石油郑州公司返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河南地远建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告彭坚工程款4025929.68元及利息（其中，自2018年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、被告中国石油物资郑州有限公司于本判决生效后十日内退还原告彭坚履约保证金131万元及利息（其中，自2018年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；三、被告中国石油物资郑州公司对本判决第一项确定的被告河南地远建筑工程有限公司应当承担的债务中的3206620.08元承担连带清偿责任；四、驳回原告彭坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77635元，由原告彭坚负担44252元，被告河南地远建筑工程有限公司负担33383元；鉴定费48000元，由被告河南地远建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  时满良人民陪审员  王 涛人民陪审员  张祥宇二〇二〇年四月十四日书 记 员  刘 力