内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终300号上诉人（原审被告）：封某，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古易非律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，内蒙古易非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：折某，杭锦旗“148”法律服务所法律工作者。上诉人封某因与被上诉人杨某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和证据，经过阅卷和询问当事人不开庭进行了审理。上诉人封某及其委托诉讼代理人张某、郭某，被上诉人杨某的委托诉讼代理人折某到庭参加询问。本案现已审理终结。封某上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案为民间借贷纠纷，一审法院对被上诉人是否已经实际向上诉人履行了出借义务并未查明，就认定双方借贷关系成立，认定事实错误。自然人之间发生的民间借贷关系为实践性合同，合同生效要件为出借人履行了出借义务，借贷合同才生效，故出借人是否履行了出借义务是一审法院审查的焦点问题。针对这一焦点问题，被上诉人在一审中仅提供了一张上诉人出具的借条以及鄂尔多斯市军啸商贸有限公司（以下简称军啸公司）出具的收据，一审法院就认定被上诉人已经履行了出借义务，认定事实证据明显不足。因上诉人向被上诉人借款的用途是向军啸公司入股，成为军啸公司的股东，该借款被上诉人应当直接向军啸公司支付，而不是向上诉人支付，故审查被上诉人是否履行出借义务，就应当审查被上诉人是否代上诉人向军啸公司支付了入股金，一审法院对这一事实并未查明。鉴于上诉人、被上诉人、张海啸均为军啸公司的股东，被上诉人代上诉人交纳股金的方式应当受到军啸公司《章程》的约束，根据《章程》第三章第十三条约定“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的账户”。根据上述约定，如被上诉人为上诉人代为出资，应当将出资款存入军啸公司的对公账户，该账户于2019年3月26日就已经设立，而上诉人与被上诉人于2019年5月5日达成借款及将借款直接用于入股的合意，当时账户已经设立，被上诉人应当按照章程约定将该入股金存入公司账户，但是被上诉人并没有存入。一审法院为进一步查明被上诉人是否已经履行了出借义务，审理过程中，依上诉人的申请，与军啸公司的法定代表人张海啸做了询问笔录。张海啸在询问笔录也认可截止2019年10月14日，上诉人在军啸公司一分资本也没有交纳，也可看出，被上诉人并未向上诉人履行交纳入股金义务，被上诉人并未向上诉人履行出借义务，该借贷事实并不生效，故一审法院认定事实错误。2、一审法院审理程序违法。一审审理过程中，为查明被上诉人是否代上诉人向军啸公司实际出资的事实，上诉人申请一审法院向军啸公司调取上诉人是否实际出资的情况，一审法院依据上诉人的申请向军啸公司法定代表人张海啸做了询问笔录，该份询问笔录是法院依申请调取的书面证据。该份证据法院未出示，也未经一审当事人质证，程序严重违法。《最高人民法院关于试事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十一条也对规定，证据应当在法庭出示，并经当事人质证，包括法院依上诉人申请与张海啸所做的询问笔录，视为上诉人出示的证据、应当在法庭中出示，并经被上诉人质证，但该份证据在庭审笔录和判决书中都可看出，一审法院一直都没有出示该份证据，也没有经过被上诉人质证，所以审理程序严重违法。杨某辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨某向一审法院起诉请求：1、封某偿还借款本金100000元；2、封某支付借款利息按中国人民银行同期利息从自2019年5月15日起至实际给付之日止的利息；3、封某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月5日，封某向杨某出具100000元借款单一支，约定还款时间为2019年5月15日，借款单上未约定利息。封某在单据的借款人处签名并捺印，在金额处进行捺印。2019年5月5日，封某收到鄂尔多斯市军啸商贸有限公司出具的100000元股金收据一支。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护，当事人应按约定履行还款义务。封某于2019年5月5日向杨某出具由封某本人签名捺印的借款单据，并于当日收到鄂尔多斯市军啸商贸有限公司出具的100000元股金收据，以上行为可以表明，杨某、封某双方存在借款关系。封某收取鄂尔多斯市军啸商贸有限公司出具的股金收据行为，证明其认可公司已收到该笔钱并充为其实际缴纳的股金。故一审法院对杨某要求封某给付借款100000元的诉讼请求，予以支持。庭审中，杨某提出双方口头约定利息从2019年5月16日开始按银行同期利息计算，但没有在借条上进行表明，杨某亦没有提供其他证据证明双方对利息有明确约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”之规定，一审法院对杨某要求封某支付借款利息的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：封某于本判决生效之日起十日内给付杨某借款100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由封某负担。本院二审期间，双方当事人没有新证据向本院提交。本院二审查明的事实同一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，1、关于案涉借款杨某是否履行出借义务的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（五）项“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”的规定，民间借贷的出借方式可以约定以其他方式提供，并且自实际履行完成时视为生效。本案中结合双方在一审中提供的证据及二审中的陈述可知，双方约定案涉借款的履行方式为杨某代封某向军啸公司交纳10万元入股股金。封某在向杨某出具借条当日，收到了军啸公司出具的10万元股金收据，故案涉借款杨某以其他方式实际履行了出借义务。杨某未按章程约定的方式履行代付义务，不影响双方借款合同的效力。封某应当承担偿还义务，本院对封某的该上诉理由不予支持。2、关于一审程序是否存在违法情形的问题。一审法院向军啸公司的法定代表人张海啸做了询问笔录，在该询问笔录的最后，张海啸对之前的陈述进行了修改，认可收到过杨某垫付封某的10万元股金。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，因张海啸的陈述前后矛盾，一审法院未将该证据作为认定案件事实的依据，故上诉人的该上诉理由并无法律依据，本院不予支持。综上所述，封某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由封某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年四月二十日法官助理  田 乐书 记 员  陈彦亭附：法条链接《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。