陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终63号 上诉人（原审被告）：沣西新城XX公寓。住所地：咸阳市XX村。法定代吴劲草，表人：，公寓负责人。上诉人（原审被告）：吴劲草，女，1971年3月2日生，汉族，住咸阳市秦都区。二上诉人共同委托诉讼代理人：程伟，陕西乐友律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡玉滢，陕西乐友律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：红太阳建设股份公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：汤光运，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓峰，江苏熙典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华均，江苏熙典律师事务所律师。原审被告：陕西金江山养老服务管理有限公司，住所地：咸阳市秦都区（新院）。法定代表人：吴劲萌，公司总经理。委托诉讼代理人：吴孟，男，1989年9月7日生，汉族，住咸阳市秦都区，公寓员工。上诉人沣西新城XX公寓（以下简称颐福阁公寓）、吴劲草因与被上诉人红太阳建设股份公司（以下简称红太阳公司）、一审被告陕西金江山养老服务管理有限公司（以下简称锦江山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院作出的（2019）陕04民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。颐福阁公寓与吴劲草上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，依法予以改判或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由: 一、2017年6月25日签订的《关于咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程的补充协议》因主合同无效而无效，原审法院认定该补充协议合法有效，属于对事实认定错误。原审法院认定《咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程设计施工合同》无效，施工合同签订后因发包方项目资金落实问题导致该项目未能按计划、按合同实施，基本处于停滞状态，造成承包方资金长期占用并因此产生了相关的经济损失，经双方协商达成补充条款，签订了《关于咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程的补充协议》。因此，该补充协议的性质是依附于主合同《咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程设计施工合同》而存在的从合同，现在原审法院认定《咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程设计施工合同》属于无效合同，且自始无效，因此《关于咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程的补充协议》也无效。二、红太阳公司出借资质给借用人汪军，被上诉人不是该案适格原告，应依法驳回其起诉。颐福阁公寓提交的证据以及庭审调查确定的事实，完全符合法律关于借用资质挂靠的规定。借用资质人汪军与出借人即红太阳公司无劳动关系，借用人对工程全权负责并实际进行了组织施工，应依法认定为挂靠。颐福阁公寓与红太阳公司签订的建设工程施工合同因挂靠而无效。红太阳公司不是原建设工程的合法主体，并非该案适格原告，其签订的《补充协议》当然无效。三、原审法院认定吴劲草应依约承担连带清偿责任，无法律依据。《关于咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程的补充协议》无效。因此，不应依据该合同判定上诉人吴劲草承担连带责任。判决承担连带责任需要有明确的法律规定，而吴劲草作为颐福阁公寓的法定代表人并无对颐福阁公寓的债务承担连带责任的义务。四、原审法院判令执行中应扣除已付120万元，属于事实认定错误。原审法院认定有银行凭证的100万元（两笔50万元）在汇款时明确注明为工程款或装修款，汪军也是在同时期收到20万元，交通银行（陕西省分行）记账回执中显示:第一笔款50万元于2014年8月4日到账，第二笔款50万元于2015年4月14日入账，汪军也自认在同时期收到20万元，因此，该120万元应从被上诉人收到每一笔款项之日起从保证金和应付工程款的本金中予以扣除，而不是从2014年6月20日起计算至支付时止在应付工程款及利息中扣除。《补充协议》无效且违约金约定过高不应按照其约定计算利息。红太阳公司辩称，尽管被上诉人对一审法院认定合同无效有异议，但服判，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。补充协议是一份独立合同，是在施工合同履行不能时，对履约保证金利息、已完成设计成果费用、已建工程款及延期利息的约定，与施工合同没有主从关系。补充协议有效，故被上诉人主体资格及上诉人吴劲草应承担清偿责任符合法律规定。120万元支付时间在补充协议之前，补充协议并未提到该款，该款是支付被上诉人进场施工的措施费、临时搭建费等费用的，120万元与补充协议无关。即使120万元用于抵扣补充协议中的款项，按照合同法司法解释二的规定，也应该先抵扣利息，一审法院判决正确。请求驳回上诉，维持原判。红太阳公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的《咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程设计施工合同》；2、判令被告返还履约保证金300万元及利息540万元；3、判令被告支付设计费、已建工程款97.89万元及利息129.22万元；4、判令被告赔偿原告该工程综合管理费469.71万元；5、判令被告赔偿原告该工程预期利润413.3万元；6、判令被告赔偿原告该工程措施费65万元；7、判令被告承担本案诉讼费、律师代理费、诉讼保全费、差旅费等相关费用。一审法院认定的事实：2012年12月7日，红太阳建设工程有限公司委托汪军以其名义参加“陕西省咸阳市XX公寓装修工程”的工程业务洽谈事宜，授权委托人在前期洽谈、投标、开标、评标、合同谈判及执行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。同年9月26日，汪军代表红太阳建设工程有限公司与原咸阳XX公寓签订《施工合同》，约定原咸阳XX公寓将“咸阳XX公寓整体搬迁项目装饰工程（含园林绿化、景观工程）”发包给湖北红太阳建设工程有限公司施工，开工日期：2013年2月28日（以开工报告为准），竣工日期：7号楼拟竣工日期为2013年6月30日，5号楼拟竣工日期为2014年5月30日，其它楼号竣工时间以双方补充协议为准，暂定合同总价：122640000元，承、发包单位均盖章确认。2012年12月28日，湖北红太阳建设工程有限公司向原咸阳XX公寓法定代表人吴劲草账户分别汇入150万元、120万元，同年12月31日，汪军向吴劲草账户汇入30万元，以上共计300万元，为履约保证金。2014年6、7月份，原告陆续撤离工地。2014年8月4日、2015年4月14日，原咸阳XX公寓向湖北红太阳建设工程有限公司分别支付50万元共100万元，分别注明“工程款”、“新院一期工程装修款”。汪军在本院依职权调查时称，“原咸阳XX公寓向其付过20万还是30万，记不太清楚了，大概是2015年”。2015年8月21日，湖北红太阳建设工程有限公司更名为红太阳建设股份公司。被告提交的委托手续显示，原咸阳XX公寓已更名为沣西新城XX公寓。2017年6月25日，发包方陕西金江山养老服务管理有限公司（咸阳XX公寓）与承包方红太阳建设股份公司（湖北红太阳建设工程有限公司）签订《补充协议》。鉴于发包方项目资金落实问题导致该项目未能按计划、按合同实施，基本处于停滞状态，造成承包方资金长期占用并因此产生了相关的经济损失，经双方协商达成如下补充条款：一、由承包方在合同签订后于2012年12月28日汇入发包方指定账户的履约保证金300万元自汇款到账之日起按年利率24%计息，不足一年度的按月息2%计息，至发包方本息结清支付完毕止；二、承包方已完成的本项目设计成果按原合同约定的设计费补偿标准进行结算补偿（详见附件1），计人民币595932元，设计费补偿结算款自2014年6月20日起按年利率24%计息，不足一年度的按月息2%计息，至发包方本息结清支付完毕止；三、承包方已完成的捌套样板间建筑面积计403.2㎡，参照2012年9月26日签订的《施工合同》约定的暂估综合单价950元/㎡计算已完工程价款，不计样板间抢工措施费等临时费用核算工程价款为383040元，以上款自2014年6月20日起按年利率24%计息，不足一年度的按月息2%计息，至本息发包方结清支付完毕止；四、发包方应按本协议的约定及时结清并一次性支付发包方涉及以上第一、二、三条款项的本息；五、本项目正式启动时承包方不再提供履约保证金或其它履约担保措施，发包方也不得要求承包方提供任何形式的履约担保或以此为由解除合同；六、以上第一、二、三条所涉及的费用不计入该项目启动后的设计、施工总价款，发包方需另行列支；七、如陕西金江山养老服务管理有限公司（咸阳XX公寓）的股权结构、股东发生变更，原《施工合同》发包方签约人、履约保证金指定收款人均负有履行本补充协议并负责偿还以上款项的责任和义务；八、承包方保留自2014年6月20日起因发包方原因造成项目延期而主张其它合法权益并依法索赔的权利；九、本补充协议一式四份，双方各执二份，均具有同等法律效力，本协议自双方签字之日起生效。该补充协议落款发包方处加盖咸阳XX公寓印章并吴劲草签字，承包方处加盖红太阳建设股份公司印章。2018年4月20日，陕西金江山养老服务管理有限公司的股权结构及法定代表人发生了变更。一审法院认为，本案的争议焦点包括：原被告2012年9月26日签订的《施工合同》的法律效力及应否解除；被告应否返还原告履约保证金及如何返还；被告应否支付原告设计费、已建工程款及相应利息；被告应否赔偿原告主张的工程综合管理费、预期利润、工程措施费等费用。关于合同的法律效力及解除。案涉工程项目为老年公寓，涉及社会公共利益，合同暂定造价逾1亿元，依法应进行招投标而未招标，《施工合同》应属无效合同，且自始无效。原告请求解除该合同没有法律依据。关于保证金的返还。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。原告与原咸阳XX公寓已经就履约保证金的返还及利息计算、返还主体进行了明确约定，应依法由更名后的被告沣西新城XX公寓依约返还原告300万元保证金，并承担相应的利息。鉴于沣西新城XX公寓的关联企业陕西金江山养老服务管理有限公司的股权结构、股东发生了变更，且吴劲草作为沣西新城XX公寓的法定代表人在《补充协议》上签字确认，吴劲草应依约承担该款项连带清偿责任。上述保证金中的30万元虽由汪军个人支付，但汪军为原湖北红太阳建设工程有限公司签订及执行合同事务的授权代理人，汪军到庭并不否认，仍应视为红太阳建设股份公司缴纳的保证金。被告认为案涉项目由汪军挂靠施工，保证金应返还汪军的理由不能成立。关于原告已完工程量价款的支付。原告早已撤离工地，上述《补充协议》同时对原咸阳XX公寓应付原告工程价款金额及利息计算、返还主体等进行了明确约定，亦应依法由更名后的被告沣西新城XX公寓依约支付原告设计补偿结算款、样板间工程款共计978972元，并承担相应的利息，原告实际主张设计费、工程款97.89万元，应予支持。同样基于沣西新城XX公寓的关联企业陕西金江山养老服务管理有限公司的股权结构、股东发生变更，及吴劲草作为沣西新城XX公寓的法定代表人在《补充协议》上签字确认的事实，吴劲草应依约承担该款项连带清偿责任。被告称已通过公司及汪军返还原告120万元，经审查，其中100万元有银行转账凭证，另20万元没有证据证明，鉴于汪军到庭承认“原咸阳XX公寓向其付过20万还是30万，记不太清楚了，大概是2015年”，在被告不能进一步举证证明汪军收到其30万元的情况下，应认定被告共支付原告120万元。上述100万元（两笔50万元）在汇款时明确注明为工程款或装修款，汪军也是在同时期收到20万元，故该120万元应在应付工程款及利息中扣除。被告认为已付款为返还的保证金、应在应返还保证金中予以扣除的理由不能成立。被告认为案涉项目由汪军挂靠施工，工程款应支付汪军的理由亦不能成立。关于原告主张的其它费用。《补充协议》作为解决原告离场后经济损失的合同，仅涉及设计费用和八套样板间的施工费用，原告并未对案涉项目主体工程进行施工，其主张工程综合管理费、预期利润、工程措施费等费用没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告红太阳建设股份公司的诉讼请求应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、被告沣西新城XX公寓于本判决生效之日起十日内向原告红太阳建设股份公司返还保证金300万元并支付利息（其中270万元按年利率24%计息，从2012年12月29日计算至付清之日止；其中30万元按年利率24%计息，从2013年1月1日计算至付清之日止）；二、被告沣西新城XX公寓于本判决生效之日起十日内向原告红太阳建设股份公司支付设计费、工程款97.89万元并支付利息（按年利率24%计息，从2014年6月20日起计算至付清之日止），执行中应从该判项中扣除已付120万元；三、吴劲草对以上款项承担连带清偿责任；四、驳回原告红太阳建设股份公司的其它诉讼请求。案件受理费142556元，由被告沣西新城XX公寓、吴劲草共同负担60000元，由原告红太阳建设股份公司负担82556元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉合同的性质及效力问题。2、吴劲草承担连带责任是否正确；3、120万元抵扣是否正确的问题。关于案涉合同的性质及效力的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条对必须进行招标的项目进行了规范，其中包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。2018年6月6日实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。前述法律、行政法规及规章并未将养老院项目建设纳入强制招投标的范围，虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，《咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程设计施工合同》签订时间为2012年9月26日，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。据此，《咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程设计施工合同》没有违反招投标相关法律强制性规定的效力阻却事由。颐福阁公寓和吴劲草主张红太阳公司出借资质，汪军系案涉工程实际施工人一节，颐福阁公寓及吴劲草均无证据证明汪军系案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人，其仅以红太阳公司工商登记信息关于股东、高级管理人员中没有汪军的记录以及委托授权书拟证明两者属于挂靠关系明显证据不足。故颐福阁公寓及吴劲草关于汪军与红太阳公司系挂靠关系的上诉理由不能成立。《施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于合同的性质及效力属于人民法院依职权审查的范围，原审认定合同无效属适用法律错误，应予纠正。《补充协议》是双方对于前期损失金额的一种独立约定，非法律意义上的主从合同关系，该约定应属有效。关于吴劲草是否应承担连带责任的问题。《补充协议》第七条约定“如陕西金江山养老服务管理有限公司（咸阳XX公寓）股权结构、股东发生变更，原《咸阳XX公寓整体搬迁项目装修工程设计施工合同》发包方签约人、履约保证金指定收款人均负有履行本补充协议并负责偿还以上款项的责任和义务”。根据该约定以及金江山公司的工商登记信息，其股东和股权结构在《补充协议》之后发生变化，《补充协议》约定的事项已经成就。故吴劲草作为签约人、指定收款人应负有偿还款项的义务，吴劲草与颐福阁公寓所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，但连带责任必须有法律明文规定或当事人明确约定，故吴劲草与颐福阁公寓应当承担共同责任。据此，原审认定连带责任缺乏事实和法律依据。关于120万元应否抵扣本金的问题。2014年8月4日及2015年4月14日，颐福阁公寓分别向红太阳公司两次转款合计100万元，同时2015年亦支付20万元。而本案补充协议的签订时间为2017年6月25日。《补充协议》系颐福阁公寓与红太阳公司因前期发包方资金落实问题导致红太阳公司资金长期被占用所产生损失所进行的补偿性质的约定。具体包括履约保证金、设计费以及已完工程价款，以上费用均明确了具体金额、利率及期间。补充协议并未提及120万元的抵扣问题，颐福阁公寓及吴劲草在原审中主张该款项为所退还的保证金，但根据转账凭证的记载明确为工程款，故其主张缺乏证据支持。而红太阳公司在原审中主张该款项为保证金利息、在二审中主张为进场施工的措施费、临时搭建费等费用亦无相关证据的支持。双方均同意该120万元予以抵扣。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该解释规定，该120万元应当首先抵充利息，然后抵充主债务。依据原判，120万元在97.89万元及利息中扣除。经核算，设计费利息以595932元为基数，自2014年6月20日计算至2014年8月3日，共计45天，按照月息2%计算，共计产生利息17877.96元（595923元×2%÷30天×45天）。已完工程款利息以383040元为基数，自2014年6月20日计算至2014年8月3日，共计45天，按照月息2%计算，共计产生利息11491.2元（383040元×2%÷30天×45天）。两项利息共计29369.16元，2014年8月4日颐福阁公寓向红太阳公司转款50万元，剩余470630.84元折抵设计费及工程款本金， 截止2014年8月4日还下欠978972-470630.84=508341.16元，至2015年4月14日产生利息84723.53元（508341.16元×2%÷30天×250天），2015年4月14日颐福阁公寓向红太阳公司转款50万元，剩余415276.47元折抵设计费及工程款本金，截止2015年4月14日还下欠508341.16-415276.47=93064.69元，至2015年年底产生利息15883.04元（93064.69×2%÷30天×256天），2015年年底支付20万元，减去利息剩余184116.96元折抵设计费及工程款本金，184116.96-93064.69=91052.27元已无从抵扣。故原判120万元判处不当，应予纠正。91052.27元应从保证金的利息中扣除，保证金270万元按年利率24%计息，从2012年12月29日计算至2013年2月20日（每日利息为2700000×2%÷30天=1800元，91052.27÷1800=51天）利息为91052.27元，故颐福阁公寓还应向红太阳公司支付保证金270万元及利息（从2013年2月21日至付清之日止），还有保证金30万元及利息。综上所述，颐福阁公寓、吴劲草的上诉请求部分成立，原审认定部分事实清楚，对已支付的120万元折抵计算有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初100号民事判决书；二、沣西新城XX公寓、吴劲草于本判决生效之日起十日内共同向红太阳建设股份公司返还保证金300万元并支付利息（其中270万元按年利率24%计息，从2013年2月21日计算至付清之日止；其中30万元按年利率24%计息，从2013年1月1日计算至付清之日止）；三、驳回红太阳建设股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142556元，由沣西新城XX公寓、吴劲草共同负担70000元，由红太阳建设股份公司负担72556元。二审案件受理费43358元，由上诉人沣西新城XX公寓、吴劲草共同负担23358元，由红太阳建设股份公司负担20000元。本判决为终审判决。 审  判 长   胡晓晖             审  判  员   张叡婕              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年四月三十日  法官助理     高  高书 记 员     刘鑫玮 1