河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终60号上诉人（原审被告）新郑市城市管理局，住所地河南省新郑市中华北路中原华信大楼10层。法定代表人张宏政，局长。委托代理人王意宽，该局工作人员。委托代理人荆勇杰，河南郑韩大有律师事务所律师。上诉人（原审被告）新郑市人民政府，住所地新郑市人民路西段186号。法定代表人马志峰，市长。委托代理人于启超，该单位工作人员。委托代理人柴学敏，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）郑州市城市建设开发总公司，住所地郑州市中原区桐柏南路31号。法定代表人谢丽亚，总经理。委托代理人徐九灵，河南久灵律师事务所律师。委托代理人朱旭兵，河南久灵律师事务所律师。上诉人新郑市城市管理局、新郑市人民政府与被上诉人郑州市城市建设开发总公司因行政处罚一案，上诉人新郑市城市管理局、新郑市人民政府不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108行初113号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人新郑市城市管理局的委托代理人王意宽、荆勇杰，上诉人新郑市人民政府的委托代理人于启超、柴学敏，被上诉人郑州市城市建设开发总公司的委托代理人徐九灵、朱旭兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：原告郑州市城市建设开发总公司（以下称“城建公司”）于2015年11月起在新郑市龙湖镇泰山路与鸿鹄路交叉口向东100米路南建设两栋建筑物，一栋为6层办公用楼，一栋为3层办公用楼，主体已建成。该两栋建筑物坐落土地位于原告新土国用（2001）字第039号《国有土地使用证》范围内，该土地使用证显示土地用途为建设用地。原告建设两栋建筑物事先未取得相应建设工程规划许可证等许可手续。2017年5月9日，新郑市住房和城乡规划建设局（以下称“新郑市住建局”）对城建公司涉案建筑未取得建设工程规划许可证开工建设进行行政处罚案件立案。立案后，新郑市住建局于次日对原告工作人员进行了询问，对涉案建筑物进行现场检查并制作现场检查笔录，当时涉案建筑物主体已完工。同年5月10日新郑市住建局对原告出具新住建规罚责停字〔2017〕第033号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止违法建设行为并接受调査处理。同年8月4日，新郑市规划发展服务中心向原告出具《关于依法查处郑州市城市建设开发总公司违法建设的函》，该函认定原告涉案建筑物属违法建设，通知原告提供书面陈述申辩材料。同年8月15日，原告向新郑市规划发展服务中心提交了申辩书和情况汇报。同年12月28日，新郑市住建局向原告作出新住建规罚听告字〔2017〕第012号《行政处罚听证告知书》和新住建规罚先告字〔2017〕第012号《行政处罚事先告知书》，告知原告陈述、申辩及听证的权利。同年12月29日，原告向新郑市住建局提交了听证申请书。2018年1月16日，新郑市住建局组织原告进行听证，原告听证时表示涉案建筑物确系未批先建，但属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不应作出限期拆除决定。2018年12月25日，新郑市住建局作出新住建规罚决字〔2018〕第013号《行政处罚决定书》，载明：……通过现场检查、勘验、拍照及当事人陈述，该项目未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，事实清楚、证据确凿。……参照住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条，你（单位）的违法行为为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出限期十五日自行拆除涉案违法建筑的处罚决定。该行政处罚决定书已送达原告。2019年4月9日，原告向被告新郑市政府申请行政复议。被告新郑市政府于当日受理，被告新郑市政府认为本案案情复杂，于6月7日作出延期通知。2019年7月7日，被告新郑市人民政府作出新政（复决）字（2019）27号行政复议决定：维持“013号行政处罚决定”。另查明，2019年1月15日，中共新郑市委、新郑市政府印发了（新发〔2019〕1号）《新郑市机构改革方案》，新郑市住房和城乡规划建设局更名为新郑市住房和城乡建设局，其城乡规划管理职责划转到新郑市自然资源和规划局。2019年5月9日，新郑市党政机构改革协调小组办公室印发了《关于党政机构改革职能调整中市自然资源和规划局、市城市管理局机构及一般工作人员转隶方案的通知》，城乡建设领域法律法规规章规定的规划行政处罚权由新郑市自然资源和规划局全部划入新郑市城市管理局。原审认为，一、关于本案“013号行政处罚决定”是否属于行政处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规的其他行政处罚，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类。其兜底条款中法律、法规规定的其他行政处罚，也只有《中华人民共和国土地管理法》对责令限期拆除做了明确的规定属于行政处罚。而《中华人民共和国城乡规划法》未明确规定责令限期拆除作为行政处罚。且国务院法制办于2012年对陕西省人民政府法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请求》作出国法秘研函（2012）665号复函，明确载明：“《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。”综上，城乡规划领域的责令限期拆除不属于行政处罚，不应当按照行政处罚的程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。二、关于被告新郑市城管局主体资格问题。因新郑市机构改革，城乡建设领域法律法规规章规定的规划行政职权由新郑市城管局承接，原新郑市住房和城乡规划建设局作出的行政处罚决定的权利和义务应由被告新郑市城管局享有和承担。虽然“013号行政处罚决定”不属于行政处罚，但系原新郑市住建局错误作出导致将涉案决定以行政处罚的形式作出并送达原告，故原告将被告新郑市城市管理局列为本案被告并无不当。三、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原新郑市住建局对原告作出《行政处罚决定书》依据的基本事实是原告未经批准进行建设，被告对此举证充分，原告对此无异议，该院予以确认。本案争议焦点是对未取得建设工程规划许可证已建成的涉案建筑物是应当限期拆除还是可以采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正措施，对此，原新郑市住建局在作出决定前负有举证义务。《郑州市城乡规划管理条例》第七十三条中对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形及无法采取改正措施消除影响的情况作了明确规定。新郑市住建局虽在作出本案处罚决定前进行了听证，但未对涉案建筑物是否属于条例规定的无法采取改正措施消除影响必须进行拆除的情形提供相关证据及说明，属于认定事实不清。因“013号行政处罚决定”不属于行政处罚，新郑市住建局在作出“013号行政处罚决定”时参照住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，属于适用法律错误。复议机关在作出复议决定时也未对以上情况予以纠正，作出维持“013号行政处罚决定”的新政（复决）字〔2019〕27号行政复议决定属于事实不清。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、七十九条之规定，一审判决：一、撤销被告新郑市住房和城乡规划建设局作出的新住建规罚决字〔2018〕第013号行政处罚决定；二、撤销被告新郑市人民政府作出的新政（复决）字〔2019〕27号行政复议决定。案件受理费50元，由被告新郑市城市管理局负担。上诉人新郑市城市管理局上诉称，被诉具体行政行为的作出符合正当程序，上诉人已提交充分证据证明违法建筑应当予以拆除，一审法院认定事实错误。请求撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。上诉人新郑市人民政府上诉称，一审法院认定事实错误，013号行政处罚决定应属于行政处罚，该行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。请求撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。被上诉人郑州市城市建设开发总公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为013号行政处罚决定属于行政处罚毫无依据，上诉人的上诉理由不能成立。请求依法维持原判。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚种类中未规定责令限期拆除。本案中，原新郑市住建局作出的《行政处罚决定书》将限期拆除作为行政处罚种类错误，应予纠正。新郑市城市管理局、新郑市人民政府的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费100元，由新郑市城市管理局、新郑市人民政府各负担50元。本判决为终审判决。审判长  王焰斌审判员  赵军胜审判员  徐 滢二〇二〇年四月七日书记员  安国鹏