安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终133号 上诉人（原审原告）:张家荣,男,1963年9月16日出生，汉族,住安徽省含山县。 被上诉人（原审被告）：洪礼虎，男，1984年1月24日出生，汉族，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：康文华，安徽联君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市蜀山区怀宁路288号置地广场E座28楼。 负责人：胡军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王成瑞，安徽锦和律师事务所律师。 上诉人张家荣因与被上诉人洪礼虎、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称阳光财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张家荣上诉请求：撤销原判，依法改判支持其误工费30360元，增加被扶养人生活费12748元，上诉费由洪礼虎、阳光财保公司承担。事实和理由：1.法律规定参照农林牧渔业平均工资计算误工费是在具体误工损失无法确定的情况下适用，张家荣提交的村委会证明和承包合同，能够证明其实际误工损失为85000元/年，每天253元。因此，误工费应当按照每天253元，计算120天，共计30360元。2.张小弟的残疾证能够证明其无劳动能力，需要被抚养照顾，其实际情况也是无劳动能力且无收入来源，应当支持其被扶养人生活费12748元。三期鉴定是一个完整的鉴定项目，鉴定机构不可能只鉴定营养护理而不对误工期进行鉴定。鉴定机构对张小弟误工期的鉴定，不代表其有劳动能力。 洪礼虎辩称，1.一审参照农林牧渔业平均工资计算误工费符合法律规定，张家荣主张按照253元/天计算，无事实依据和证据支持。2.张小弟不符合被扶养人条件，不应支持被扶养人生活费。 阳光财保公司辩称，1.张家荣以家庭为单位在农村从事养殖业承包，一审按照每人每天113元标准认定误工费，已经超出其实际误工损失。2.一审法院在另一个关联案件中支持了张小弟误工费13560元，因此不应支持被扶养人生活费。张小弟的生活费也是从张家荣、贾小琴的误工收入中获得。在支持了三人误工费的情况下，再支持被扶养人生活费属于重复赔偿。 张家荣在一审的诉讼请求：1.阳光财保公司在承保范围内赔偿其各项损失合计61012元（已经扣除洪礼虎垫付的85000元），不足部分由洪礼虎承担;2.本案诉讼费用由洪礼虎、阳光财保公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月22日13时30分左右，洪礼虎驾驶皖Ｅ×××××小型汽车由含山县清溪镇巨兴街道驶往含山县县城方向，当该车沿环半路自西向东行驶至含山县路段时，车前部左侧与迎面驶来的张家荣驾驶的皖Ｅ×××××小型轿车前部左侧发生碰撞,造成驾驶人张家荣及该车上乘员贾小琴、张小弟受伤（张家荣与贾小琴为夫妻，张小弟系二人之子），两车损坏。事故发生后洪礼虎弃车逃离现场，2018年9月23日15时被查获。经交警部门认定，洪礼虎负事故全部责任，张家荣、贾小琴、张小弟无责任。事故发生后，张家荣等被送往含山县人民医院治疗，住院28天。经诊断为右侧多发肋骨骨折。出院医嘱为休息两月、加强营养、不适及时就诊等。 洪礼虎所有的皖Ｅ×××××小型汽车在阳光财保公司投保了交强险和商业三者险等，本起交通事故发生在保险期限内。 张家荣母亲班自珍，1931年1月20日出生，现年88周岁，养育三名子女，现年事已高，已丧失劳动能力且无生活来源；张小弟系张家荣次子，患有多重残疾，在本起交通事故中，张小弟作为受害人，被鉴定有误工期120日，说明其具有劳动能力。2018年2月，张家荣等承包本村稻田、鱼塘，从事小龙虾等养殖。 2019年5月15日，张家荣申请含山县人民法院委托安徽江东司法鉴定所对张家荣的伤残等级、“三期”期限进行评定，2019年5月31日，该所出具鉴定意见为：张家荣肋骨骨折6根，评定为十级伤残；张家荣误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限为60日，以上均包括住院治疗期间。 2019年5月15日，张家荣申请含山县人民法院委托安徽权衡资产价格评估鉴定有限责任公司对张家荣的皖Ｅ×××××小型轿车损失价值进行评估，经评估，该车于2018年9月22日因交通事故造成的损失价值为52467元，车损评估费为2200元。 另查明，阳光财保公司出具了洪礼虎签字的投保单，在投保人声明一栏中载明：保险人对保险条款、特别就条款中有关责任免除、赔偿处理和投保人、被保险人义务的内容做了明确说明，本人已领取了保险条款，阅读并充分理解相关内容，同意以此作为订立保险合同的依据等。2019年3月28日，洪礼虎向阳光财保公司出具“放弃索赔声明”，称因个人原因，自愿放弃所有本次事故造成损失的商业保险索赔，放弃的所有损失由其本人自行承担，不需要保险人理赔。 本起交通事故发生后，阳光财保公司在交强险内向三名伤者共垫付医疗费10000元，洪礼虎在医院为张家荣及家人共垫付医疗费75000元，在张家荣及家人出院后给付营养费等10000元。 一审法院认为，公民的身体健康权、财产权受法律保护，侵害他人身体健康、财产权的，侵权人应承担赔偿责任。事故发生后，洪礼虎弃车逃离现场，后被查获。公安交警部门认定洪礼虎负事故全部责任,张家荣及贾小琴、张小弟无责任，对此予以确认。洪礼虎为皖Ｅ×××××小型汽车在阳光财保公司投保时，在投保单上签字声明，称保险人对保险条款及其中免除保险人责任的条款等已向其作了书面明确说明，并确认已收到有关条款等，说明阳光财保公司在洪礼虎投保时，就免责条款等已向洪礼虎履行了提示注意和解释说明义务。事故发生后，洪礼虎弃车离开事故现场，违反了中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第八条第二款第一项即“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；……”的免除保险人赔偿责任的约定，因此阳光财保公司对本起交通事故的商业三者险赔偿责任应予免除，其应依法在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由侵权责任人洪礼虎承担赔偿责任。 庭审后，张家荣要求将洪礼虎垫付的各项赔偿款等共85000元在其赔偿款中扣除，鉴于事故中受害人张家荣与贾小琴为夫妻，张小弟系其二人之子，且贾小琴、张小弟均同意扣除，故对该要求予以准许。依据法律规定并结合有效证据，对张家荣的损失认定如下：1.营养费1800元（60天×30元／天），依据鉴定确定的营养期60天计算；2.护理费7380元（123元／天×60天），依据安徽省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资123元／天的标准，按鉴定确定的护理期60天计算；3.误工费13560元（120天×113元／天），依据安徽省2018年度农林牧渔业平均工资113元／天的标准，按误工期120天计算；4.残疾赔偿金27992元（13996元／年×20年×10%），依据安徽省2018年度农村居民人均纯收入13996元标准计算；5.被扶养人生活费2125元（12748元／年×5年×10%÷3），依据2018年度安徽省城镇居民年消费性支出12748元标准，张家荣母亲班自珍的被扶养年限5年，共同扶养人为3人等因素计算；6.皖Ｅ×××××轿车车损52467元；7.精神损害抚慰金6000元，张家荣因交通事故受伤构成伤残，造成精神损害，依法酌定；8.鉴定费3500元，依据鉴定评估机构出具的两张发票确定；9.交通费500元，依法酌定；以上合计115324元。 张家荣要求赔偿住院伙食补助费，因“三期”鉴定意见中的营养期限包括了住院治疗期间，故该项要求不予支持；要求赔偿张小弟的被扶养人生活费，因在本起交通事故中，张小弟作为被侵权人，在司法鉴定时，通过在鉴定所检查，被鉴定有误工期120日，说明其具有劳动能力，故该项要求不予支持。判决：一、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿张家荣车损2000元，赔偿其误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计31859元（61057元/210812.2元×110000元）;张家荣在保险理赔后返还洪礼虎垫付的费用3535元（115324元-2000元-31859元-85000元）。二、驳回张家荣其他诉讼请求。案件受理费减半收取660元，由阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担323元，由张家荣负担337元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张家荣提交的残疾人证和医院诊断证明书具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证明效力予以认定。 二审查明事实除与一审基本相同外，另查明，2019年10月8日，一审法院依法受理了张小弟诉洪礼虎、阳光财保公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2019年11月22日作出(2019)皖0522民初2532号民事判决，判决：一、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告张小弟护理费、交通费等各项损失共计12659元；洪礼虎于本判决生效后十日内赔偿张小弟6197.32元。该判决现已生效。根据该生效判决，张小弟未提出误工费主张，一审法院也未判决支付误工费。 再查明，张小弟出生于1990年10月4日，现已成年。其为多重残疾人，肢体、精神、智力均为二级残疾。参照《残疾人分类和分级国家标准》（GG/T26341-2010）,肢体、精神、智力二级残疾主要表现为不能独立实现日常生活活动，语无伦次，大部分生活由他人照料。 围绕上诉请求范围，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审对张家荣误工费认定是否正确。2.对张小弟的被扶养人生活费应否予以支持。 一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中张家荣与贾小琴等以家庭承包的方式在农村从事鱼、虾等养殖，收入并不固定，其应当举证证明事故发生前三年的平均收入状况。张家荣在一审中虽然提供了承包合同以及村委会证明，但根据一审查明事实，其承包本村稻田、鱼塘从事小龙虾养殖的开始时间为2018年2月，本案事故发生于2019年9月，故上述证据不足以证明其事故发生前三年的平均收入状况。一审按照相同或相近行业标准计算其误工损失，符合法律规定。 二、关于被扶养人生活费。误工期，是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。劳动能力是人类进行生产活动的能力。误工期与劳动能力并不存在必然的关系。张家荣提交的残疾人证和有关医疗诊断，可以证明张小弟丧失了劳动能力。两被上诉人认为张小弟已经获赔误工费的抗辩与二审查明事实不符，对其该项抗辩不予支持。张小弟没有其他生活来源，日常生活来源主要依靠父母张家荣和贾小琴，在张家荣因交通事故致残时，其主张张小弟的被扶养人生活费应予支持。一审对此认定不当，应予纠正。张家荣伤残十级，张小弟由父母双方抚养，张家荣诉请张小弟的被扶养人生活费12478元（12748元/年×20年×10%÷2），符合法律规定，本院予以支持。 综上，本院认定张家荣的各项损失总额共计128072元（一审认定总额115324元+张小弟的被扶养人生活费12748元）。因本次事故造成三人受伤，对一审认定的交强险赔付数额，张家荣未提出异议，二审不再调整。对于超出交强险赔付的损失94213元（128072元-2000元-31859元），应由洪礼虎负担。扣除洪礼虎垫付的85000元，洪礼虎尚应支付张家荣9213元。 综上所述，张家荣的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决遗漏张小弟的被扶养人生活费，应予加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初2530号民事判决。 二、阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿张家荣车损2000元，赔偿其误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养生活费、交通费等各项损失共计31859元。 三、洪礼虎于本判决生效后十日内赔偿张家荣9213元。 四、驳回张家荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取660元，由阳光财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担469元，洪礼虎负担191元；二审案件受理费538元，由张家荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年四月三日 法官助理陈曼 书记员周露