安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终143号 上诉人（一审被告）：国购产业控股有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东园路18号10楼。 法定代表人：袁启宏，该公司董事长。 诉讼代表人：唐民松，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：王华兵，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张薛，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安徽安凯汽车股份有限公司，住所地安徽省合肥市葛淝路1号。 法定代表人：戴茂方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁欢，安徽华人律师事务所律师。 上诉人国购产业控股有限公司（简称国购控股公司）因与被上诉人安徽安凯汽车股份有限公司（简称安凯汽车公司）证券认购纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年4月22日公开开庭进行了审理。国购控股公司的委托诉讼代理人王华兵、张薛，安凯汽车公司的委托诉讼代理人陶振全、丁欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国购控股公司上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法驳回安凯汽车公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由安凯汽车公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定有误。1.安凯汽车公司向国购控股公司出具《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》的时间虽然在《补充协议(二)》之前，但其针对的是即将签订的《补充协议(二)》，目的是协商确定发行日期以履行认购协议。2.双方在《补充协议(一)》中并没有商定发行日期，无法确定发行价格，由此导致国购控股公司无法向保荐机构(主承销商)缴款，合同履行不能，其根本原因还在双方就认购协议的主要条款没有达成一致意见。因此，一审法院不能仅以回复意见日期在补充协议之前，认定国购控股公司不构成违约的抗辩理由不成立。二、一审法院适用法律有误。一审法院认为安凯汽车公司本次股票系针对特定对象非公开发行，基于其发行的方式、用途等特殊性，不能将其简单等同于普通商事交易，且协议中违约责任的约定系双方当事人充分协商的结果，协议任何一方均对其违约行为所需承担的责任具有明确预知并应予遵守，且国购控股公司没有举证证明本案违约金过高。1.现行立法承认违约金具有补偿性和惩罚性多重属性，以补偿性为主、惩罚性为辅。有关违约条款主要是用来调整当事人之间的利益分配，力求做到公平，主要目的绝非在于惩罚违约方。2.根据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。没有任何法律规定证券认购纠纷可以游离在《中华人民共和国合同法》之外。3.本次发行的直接费用为三部分：证券商(保荐人)费用、会计师事务所费用、律师事务所费用。第1项证券承销及保荐费用支出是按照实际发行数额的比例收取的，由于双方并没有就认购股份达成一致意见，因而就本案而言，安凯汽车公司并没有此方面费用的支出。第2项费用支出是源自于安徽江淮汽车集团股份有限公司认购股票的发行中介费用，和国购控股公司没有关系。第3项律师事务所的部分服务费用，才是安凯汽车公司就本案真正的支出。综上，非公开发行股票中介费用系按照实际销售额收取，对没有销售的部分不应收取中介费。况且安凯汽车公司也没有提出证据证明其因本案股票非公开发行的实际支出，故合同未履行导致的安凯汽车公司损失基本没有。因而一审法院认为国购控股公司没有举证证明不符合事实。4.安凯汽车公司在一审中所述因协议未履行而导致的本次发行用于中型高档公商务车、产品验证能力提升、数字化管理系统能力建设等项目未能完全实施，并由此遭受巨大损失，与事实不符。（1）根据安凯汽车公司提供的《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行A股股票发行情况报告暨上市公告书》表明，安凯汽车公司非公开发行股票已经完成并成功上市。（2）投资有风险。即使如安凯汽车公司所述国购控股公司违约，其预期利益也不应计入违约金。（3）安凯汽车公司没有提供证据表明其预期利益的具体数额。 安凯汽车公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，国购控股公司未能按照双方约定认购发行的股份，已构成违约。国购控股公司未按照双方签订的《附条件生效的非公开发行股份认购协议》《补充协议（一）》《补充协议（二）》约定，在安凯汽车公司和主承销商送达《缴款通知书》的时限内缴纳认购资金，违约事实清楚。国购控股公司以安凯汽车公司向其答复的《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》作为抗辩没有事实依据。第一，该意见回复时间为2017年8月29日，其内容已经被双方2017年9月18日签订的《补充协议(二)》所取代。在《补充协议(二)》第二条第四款认购对价支付中双方明确约定：“乙方(国购控股公司)不可撤销地同意，在本次发行获得中国证监会核准且收到甲方和本次发行保荐机构(主承销商)发出的《缴款通知书》之日起叁个工作日内，将全部认购对价以现金方式一次性划入保荐机构(主承销商)为本次发行所专门开立的账户。”第二，《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》主要目的是给予国购控股公司准备资金的时间，期间安凯汽车公司也是多次与国购控股公司协商缴款日期，国购控股公司均是以种种理由推诿。第三，安凯汽车公司迫于无奈，以中国证券监督管理委员会（简称中国证监会）批复的有效期届满日2017年7月31日倒排时间，要求各方在2017年6月28日前缴款，并在缴款后按照协议第二条约定向中国证监会备案，向证券登记结算机构办理本次发行的股票登记手续，最终于2017年7月27日上市发行，此时距批复截止日仅余4天。第四、国购控股公司上诉称双方未能协商一致，发行日期不确定，因此发行价格不确定而不能购买，此与证券发行的常识相违背。根据《上市公司非公开发行股票实施细则》的规定，定价基准日是本次非公开发行股票发行期的首日，俗称发行日期。如果需要确定本次非公开发行股票发行期的首日，前提条件必须是认购方先履行缴款义务，安凯汽车公司在募集资金后向深圳证券交易所申报，最终由交易所确定发行日期，而不是安凯汽车公司和国购控股公司能够协商确定的。换言之，认购方缴纳认购款的日期与确定发行日期没有直接联系，没有任何一方在缴纳认购款时就能确定发行日期，能够知道认购资金对应的股票价格及最终持股数量。国购控股公司作为上市公司安徽省司尔特肥业股份有限公司(股票代码：002538)的第一大股东，对资本市场的运作应是知情的。因此，国购控股公司放弃认购的行为本身已构成违约。二、原审判决适用法律正确，国购控股公司应该根据合同约定支付违约金。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法【2019】254号)(简称《九民纪要》)第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。结合本案，因国购控股公司未能依约认购安凯汽车公司的非公开发行股份，放弃认购金额达到34098万元。根据《上市公司非公开发行股票实施细则》第9条的规定和《附条件生效的非公开发行股份认购协议》《补充协议(一)》及《补充协议(二)》第2条第3款关于限售期的约定，本次认购的股票限售期为36个月。通过非公开发行认购股份的股东在36个月内不能出售股票，也就意味着如果国购控股公司履行约定，安凯汽车公司可以使用该34098万元36个月而无需支付利息成本，国购控股公司未能认购直接导致安凯汽车公司在未来的36个月需要向银行申请贷款并按照贷款利率解决相关资金缺口。关于可得利益损失，且不论其他拟投资项目，参考《非公开发行A股股票募集资金使用可行性分析报告》，单论中型高档公商务车项目每年预计的净利润8530.3万元，按照5年计算，国购控股公司放弃认购导致项目停滞，至少给安凯汽车公司造成42651万元的净利润损失，远远大于其主张的违约金。因《九民纪要》第50条已经明确了主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，故本案违约金是否过高的举证责任在国购控股公司，但其未能提供证据证明。一审判决对国购控股公司调整违约金的请求不予支持符合法律规定。综上，安凯汽车公司请求依法驳回国购控股公司的上诉请求。 安凯汽车公司向一审法院起诉请求：国购控股公司支付安凯汽车公司违约金68196000元，并承担本案诉讼费、保全费等。 一审法院认定事实：2017年1月23日，安凯汽车公司作为甲方与乙方国购控股公司签订一份《附条件生效的非公开发行股份认购协议》，就国购控股公司认购安凯汽车公司非公开发行股份相关事宜达成协议，约定乙方以现金35000万元认购甲方本次发行的股份，认购价格为6.79元/股，认购数量为51546391股。第二条4.认购对价支付约定：双方同意并确认，甲方根据中国证监会核准的本次发行方案确定最终的认购金额，并以该等金额为准发出《缴款通知书》。乙方不可撤销地同意，在本次发行获得中国证监会核准且收到甲方和本次发行保荐机构发出的《缴款通知书》之日起叁个工作日内，将全部认购对价以现金方式一次性划入保荐机构为本次发行所专门开立的账户，待会计师事务所验资完毕并且扣除相关费用后再行划入甲方的募集资金专项存储账户。第八条违约责任约定：1、如乙方未能按照本协议的约定履行认购义务的，则乙方向甲方支付乙方认购总金额20%的违约金……。2017年3月1日、2017年9月18日，安凯汽车公司作为甲方与乙方国购控股公司分别签订《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议（一）》（简称《补充协议（一）》）《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议（二）》(简称《补充协议（二）》)。上述协议就限售期约定，乙方在本次发行中认购的甲方股份，自发行结束之日起36个月内不得转让。协议生效条件为：协议自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立，并在以下条件均获得满足之日起生效：（1）甲方董事会及股东大会批准本次发行的具体方案和相关事宜；（2）本次发行方案获得国有资产监督管理部门的批准；（3）甲方本次发行获得中国证监会的核准。在《补充协议（二）》中约定，乙方认购对价为现金34098万元。 国购控股公司及其实际控制人袁启宏向安凯汽车公司出具承诺函，承诺认购资金来源自有资金或合法筹集的资金，具备认购安凯汽车公司本次非公开发行股票的能力。2017年8月29日，安凯汽车公司向国购控股公司发送《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》，内容为“贵司关于《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议（二）》意见已收悉，经我公司讨论研究后，回复如下：1、我公司本次非公开发行取得中国证监会核准后，在中国证监会批复的有效期内并在确保我公司能够及时、顺利完成发行的前提下，我公司同意与包括贵司在内的认购方进行协商，确定发行日期。2、我公司将根据中国证监会核准的本次发行的发行方案确定最终的认购金额，并根据商定的发行日期，以该等金额为准发出《缴款通知书》。 2017年4月20日，安徽省人民政府国有资产监督管理委员会作出皖国资产权函[2017]220号《省国资委关于安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票有关事项的批复》，原则同意安凯汽车公司本次非公开发行A股股票方案。2018年2月1日，中国证监会作出证监许可[2018]245号《关于核准安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票的批复》，核准安凯汽车公司非公开发行不超过139113120股新股，批复自核准发行之日起6个月内有效。2018年6月21日，安凯汽车公司向国购控股公司发送《关于再次协商非公开发行日期的函》，载明安凯汽车公司已于2018年5月4日和2018年5月22日分别由公司董秘和董事长亲自去国购控股公司协商本次股份发行的关于确定发行日期等相关事宜，要求国购控股公司将认购资金在2018年6月15日筹措到位，但国购控股公司未予明确答复。为保证能够及时、顺利完成本次发行，现明确本次股份发行的发行期首日为不迟于2018年6月25日的交易日。请国购控股公司于2018年6月22日17时之前向安凯汽车公司以书面方式明确对上述发行日期的意见。 2018年6月25日，安凯汽车公司与保荐机构国元证券股份有限公司向国购控股公司发送《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票缴款通知书》，要求国购控股公司将其认购资金于2018年6月28日15时前划至保荐机构专用账户。此后，国购控股公司并未如期划款。2018年7月，安凯汽车公司发布《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行A股股票发行情况报告暨上市公告书》，“本次发行的发行对象情况”部分载明，本次非公开发行的发行对象为安徽江淮汽车集团股份有限公司和国购控股公司，截止2018年6月28日15时，国购控股公司未向保荐人为本次发行开立的专用账户缴款。 2019年4月26日，安凯汽车公司委托安徽华人律师事务所向国购控股公司发送一份《律师函》，以国购控股公司违约为由，要求其承担支付认购款34098万元的20%违约金。 另查明：2019年9月19日，一审法院以（2019）皖01破申50号民事裁定受理国购控股公司的重整申请。2019年10月28日，该院以（2019）皖01破43号民事裁定指定安徽承义律师事务所和大华会计师事务所安徽分所联合机构为国购控股公司管理人。 一审法院认为，案涉《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及其《补充协议（一）》《补充协议（二）》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。因协议约定的生效条件均具备，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，上述协议在生效条件成立时生效，对当事人产生法律约束力。 案涉协议约定，国购控股公司认购安凯汽车公司本次非公开发行股份，认购对价为现金34098万元；国购控股公司同意在本次发行获得中国证监会核准且收到安凯汽车公司和本次发行保荐机构发出的《缴款通知书》之日起叁个工作日内，将全部认购对价以现金方式一次性划入保荐机构为本次发行所专门开立的账户。本次发行于2018年2月1日经中国证券监督管理委员会批复核准后，安凯汽车公司于2018年6月25日与国元证券股份有限公司向国购控股公司发送《缴款通知书》，要求其将认购资金于2018年6月28日15时前划至保荐机构专用账户，然国购控股公司并未支付认购资金。依据案涉协议中有关国购控股公司应于《缴款通知书》发出之日起叁个工作日交付认购款的约定，国购控股公司的行为明显违约。国购控股公司主张其与安凯汽车公司就本次股票的发行日期未达成协议不存在违约行为，并以《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》作为支持其主张的证据。该意见回复的时间为2017年8月29日，系安凯汽车公司就此前与国购控股公司协商股份认购事宜的回复，嗣后，双方于2017年9月18日签订《补充协议（二）》，将相关事项予以确定，故国购控股公司以双方就发行日期未达到协议，其未支付认购款不构成违约的抗辩不能成立。 国购控股公司认为即便其违约，但安凯汽车公司主张的违约金过高。对此，一审法院认为，安凯汽车公司本次股票系针对特定对象非公开发行，基于其发行的方式、用途等特殊性，不能将其简单等同于普通商事交易，且协议中违约责任的约定系双方当事人充分协商的结果，为其真实意思表示，协议任何一方均对其违约行为所需承担的责任具有明确预知并应予遵守。另外，国购控股公司虽主张本案违约金过分高于安凯汽车公司的损失，但其并未就此提举证据予以证明，故对国购控股公司要求减少违约金的抗辩理由，不予采纳。依据协议约定，国购控股公司认购资金为34098万元，其应支付该数额20%违约金即68196000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：国购控股公司于判决生效后十日内向安凯汽车公司支付违约金68196000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费382780元、保全费5000元，合计387780元，由国购控股公司负担。 二审庭审中，国购控股公司向法庭提交了两组证据：1.《关于向控股股东江淮汽车申请委托贷款的公告》《关于向银行申请授信额度的公告》《关于向银行申请授信额度并提供抵押的公告》《关于使用自有闲置资金购买银行保本型理财产品的公告》，证明安凯汽车公司有闲置资金，同时有其他多种融资渠道，国购控股公司没有缴纳认购资金，不影响其项目的实施。2.《非公开发行A股股票募集资金使用可行性分析报告（修订稿）》《安徽安凯汽车股份有限公司2018年年度报告》，证明安凯汽车公司本次股票发行预期收益和国购控股公司承担违约金责任不相吻合；安凯汽车公司用贷款方式筹集资金的利率仅为4.75%左右，国购控股公司按认缴金额20%承担违约金68196000元过高。 安凯汽车公司质证认为：证据1所涉公告均发布于一审开庭前，其内容也不能证明国购控股公司没有违约，反而可以证明由于其认购资金没有到位，导致安凯汽车公司被迫融资，且存在实际损失。证据2与本案违约金的认定不具有关联性，双方对于违约金数额在合同中有明确约定，在补充协议中又再次重审，应当作为认定违约金的依据。 本院认证认为，证据1的内容与国购控股公司未如期缴存认购对价的事实及其为此提出的抗辩事由不具关联性，不能达到其证明目的。证据2系安凯汽车公司在一审中提交的证据，其内容与双方就违约金的合同约定亦不具有关联性，证明目的不能成立。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行A股股票发行情况报告暨上市公告书》载明，本次非公开发行的发行对象为安徽江淮汽车集团股份有限公司、国购控股公司。……最终，本次非公开发行股份总量为37763565股，未超过中国证监会核准的上限139113120股，发行对象为江淮汽车。 《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行A股股票募集资金使用可行性分析报告（修订稿）》载明，本次拟通过非公开发行股票，募集资金总额不超过53584万元，扣除发行费用后的募集资金净额拟全部用于以下项目：1.中型高档公商务车项目34600万元；2.…… 再查明：《补充协议（二）》约定，发行价格为定价基准日前20个交易日安凯汽车公司股票交易均价，认购对价34098万元。国购控股公司本次认购股份数量＝认购金额/认购价格，如有余数，国购控股公司自愿放弃；安凯汽车公司根据中国证监会核准的发行方案确定最终认购金额，并以该金额为准发出《缴款通知书》。 安凯汽车公司与保荐机构国元证券股份有限公司向国购控股公司发送的《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票缴款通知书》载明，本次非公开发行股票于2018年6月25日启动，发行价格为5.16元/股。根据双方协议及安凯汽车公司董事会、股东大会确认，国购控股公司认购股数为66081395股、锁定期36个月、应缴认购资金340979998.20元。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.国购控股公司在本案中是否构成违约；2.一审确认的违约金数额有无事实和法律依据。 （一）关于国购控股公司在本案中是否构成违约。国购控股公司对其在本案中未履行缴款义务的事实并无异议，但主张系因双方未就股票发行日期达成一致意见，致发行价格无法确定，故其未缴认购款不构成违约。经查，双方在《补充协议（二）》中约定，发行价格为定价基准日前20个交易日安凯汽车公司股票交易均价，认购对价34098万元，认购股份数量按该认购对价金额除以股票发行价格取整确定，如该认购金额符合中国证监会核准的发行方案，安凯汽车公司应按认购股份数量及发行价格计算准确金额后向国购控股公司发出《缴款通知书》。国购控股公司则应按照《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及相关补充协议的约定，在三个工作日内，将全部认购对价以现金方式一次性划入保荐机构为本次发行专门开立的账户。此后，中国证监会于2018年2月1日核准安凯汽车公司此次非公开发行不超过139113120股新股。藉此，双方在《附条件生效的非公开发行股份认购协议》中约定的生效条件全部具备，安凯汽车公司亦根据定价基准日确定了股票发行价格，并按国购控股公司的认购对价确认其认购数量为66081395股、应缴认购资金340979998.20元。由于股票发行日期的确定是基于中国证监会核准的发行方案，而非双方当事人的约定事项，安凯汽车公司亦据此确定了股票定价基准日及发行价格，并根据国购控股公司承诺的认购对价明确了认购股份数量及应缴金额，而国购控股公司未按约定如期支付认购款，故一审认定其构成违约，事实依据充分。国购控股公司依据安凯汽车公司出具《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》主张发行价格无法确定致其无法缴款的理由，与事实不符，不予采信。 （二）关于违约金数额的确定。国购控股公司上诉主张，一审法院判令其按认购金额的20%承担违约金，明显过高。本案双方在《附条件生效的非公开发行股份认购协议》中约定，如国购控股公司未能按照协议约定履行认购义务的，应向安凯汽车公司支付其认购总金额20%的违约金。后因国购控股公司未按约缴存股票认购款，致安凯汽车公司在获准发行新股额度为139113120股、拟募集资金总额53000余万元的情况下，仅实际发行37763565股、募集资金19486万元。由于上市公司非公开发行股票的目的在于募集资金充实公司资本金，进而提升上市公司业绩、资产质量及盈利能力，但国购控股公司未按约缴存认购金额34098万元的事实，致使安凯汽车公司此次非公开发行股票以开发中型高档公商务车等项目的计划出现巨大的资金缺口。同时，因本次非公开发行股票在报请中国证监会审核时已确定了发行对象及相应股份额度，在获得核准后依法不可变更，故一审法院基于本次股票发行的对象特定性、方式法定性等因素，将违约金是否过高的举证责任分配给交易中的违约方国购控股公司，并严格按照双方协议认定违约金数额，有事实和合同依据。国购控股公司以安凯汽车公司此次非公开发行股票已经完成并成功上市为由，主张其违约责任仅限于安凯汽车公司为本次股票发行而支出的部分律师服务费用，于法无据，本院不予支持。 综上，国购控股公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费382780元，由国购产业控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年四月二十二日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附相应法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。