云南省弥勒市人民法院刑 事 判 决 书(2019)云2504刑初316号自诉人何映文，男，生于1976年3月6日，汉族，云南省蒙自市人，初中文化，个体工商户（弥勒市月城量贩卡拉厅经营者），家住云南省蒙自市北大街36号，现住弥勒市。被告人周刚，男，生于1982年2月3日，壮族，云南省蒙自市人，初中文化，原弥勒市月城量贩卡拉厅副经理，家住云南省蒙自市。辩护人李林海，云南谣光律师事务所律师。自诉人何映文以被告人周刚犯侵占罪为由，于2018年1月3日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理后，于2018年6月26日以（2018）云2504刑初19号刑事判决书判决：一、被告人周刚犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；二、由被告人周刚返还自诉人何映文被侵占的资金人民币3460532.45元；三、驳回自诉人何映文的其他诉讼请求。宣判后，被告人周刚在法定期限内提出上诉，二审法院审理后，于2018年10月16日以（2018）云25刑终238号刑事裁定书将本案裁定发回重审。本院另行组成合议庭审理后于2019年4月4日以（2018）云2504刑初286号刑事判决书判决：一、被告人周刚犯侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30万元，依法实行社区矫正；二、由被告人周刚返还自诉人何映文被侵占的资款3460532.45元；三、驳回自诉人何映文的其他诉讼请求。宣判后，被告人周刚在法定期限内再次提出上诉，二审法院审理后，于2019年7月12日以（2019）云25刑终213号刑事裁定书将本案再次裁定发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，自诉人何映文、被告人周刚及其辩护人李林海到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人何映文诉称：2014年6月4日，我在弥勒市，依法登记成立了“弥勒市月城量贩卡拉ＯＫ厅”（以下简称卡拉ＯＫ厅），注册登记为个体工商户，从事经营歌舞娱乐。2015年2月，我雇佣周刚来卡拉ＯＫ厅工作，同年4月20日聘任周刚为副经理，全权负责管理卡拉厅的日常经营活动和人、财、物。卡拉ＯＫ厅每天的营业收入由周刚从柜台收银员处直接收走保管，直至2017年5月23日止，被告人周刚从未公布过账目。2017年5月10日前后，我打算装修卡拉ＯＫ厅，询问周刚账上有多少钱，周刚说没钱，我才和内部股东通过该卡拉ＯＫ厅装配的收银管理系统查帐，发现周刚在管理卡拉ＯＫ厅二年时间里侵占了300余万元的营业款。2017年5月23日，我辞退了被告人周刚并要求他交出账本，但是，周刚仅移交了2017年5月1日至5月23日期间的账本，拒不交出2015年、2016年的账本。经我委托专业会计核查及云南光大司法鉴定中心鉴定，2015年5月1日至2017年5月23日期间，卡拉ＯＫ厅的利润结余为3460532.45元。因为周刚曾是我前妻的弟弟，我和部分股东找周刚商谈，周刚先后两次书面承诺退还侵占款，后在其家人的怂恿下反悔退款承诺，还态度蛮横。为维护卡拉厅和我的合法权益，诉请人民法院依法追究被告人周刚侵占罪的刑事责任，同时判令其退出侵占款项人民币2154271.95元，承担两次司法鉴定费共计4.5万元。被告人周刚辩称：我没有侵占过月城量贩的一分钱，我没有罪，收银系统里记录的明细账目不真实，何映文多次从我手中拿走的大量钱款都是营业款，两次作出的司法会计鉴定我都不认可。2017年5月26日我同意退赔80万元和2017年6月10日我退赔100万元的承诺，是何映文恐吓我家人后我不得已的权宜之计，现在我不认可那两次的退款承诺，也不同意退还一分钱。辩护人李林海辩护认为：何映文对周刚的指控不成立，周刚不构成侵占罪。理由是：1.何映文单独提起诉讼主体不适格，弥勒市月城量贩卡拉厅虽然是个体工商户，但实际是股份制经营，有多名股东出资，月城量贩卡拉厅经营期间产生的营业利润是全体股东的共有财产，自诉人何映文仅有权对其享有的部分提起自诉，本案未进行过清算，故无法认定何映文的部分有多少；2.周刚两次与何映文和其他股东协商一致后签订的退款承诺，之后没有履行的行为属于民事纠纷的问题；3.司法会计鉴定结论不客观真实，不能作为定案的依据。综上所述，自诉人何映文控告周刚构成侵占罪事实不清、证据不足，请法庭宣告被告人周刚无罪，并驳回自诉人何映文的其他诉讼请求。经审理查明：自诉人何映文与被告人周刚原系郎舅关系，周刚的姐姐周波原是何映文的妻子（1998年结婚，2016年离婚）。2014年6月4日，自诉人何映文在弥勒市136号依法登记成立了“弥勒市月城量贩卡拉ＯＫ厅”（以下简称月城量贩），从事经营歌舞娱乐，类型是个体工商户，经营者是何映文，组成形式为个人经营。自诉人何映文在经营过程中，私下吸收了多名股东入股，将该卡拉ＯＫ厅私下进行股份制经营。2015年2月，自诉人何映文雇被告人周刚到卡拉ＯＫ厅工作，并吸收被告人周刚作为股东，试用周刚两个月后聘任为该卡拉ＯＫ厅的副经理，同时并授权被告人周刚全权负责管理卡拉ＯＫ厅的收入和支出、营业款的接收和保管、每月的利润分红。2017年5月上旬，自诉人何映文及其他部分股东发现被告人周刚未如实报告卡拉ＯＫ厅的收支情况，即于2017年5月23日将被告人周刚予以辞退，并要求周刚交出其管理期间的收支账本，被告人周刚交出了2017年1月1日至5月23日的帐本，其余帐本未交出。2017年5月26日，被告人周刚以借条的形式承诺退还卡拉厅营业款80万元；2017年6月10日，被告人周刚又以决议书的形式承认拿出100万元作为卡拉厅的赔偿。2020年1月22日，太原普祥会计师事务所有限公司依据自诉人提供的记账凭证、收银系统的记录、信用卡套现记录、银行卡交易记录等证据材料和被告人周刚提供的银行卡交易明细作出鉴定，结论为：自2015年5月1日至2017年5月23日止，被告人周刚还在管理中的卡拉ＯＫ厅营业款金额为人民币2154271.95元。上述事实，有当事人提供、本院依职权委托取得，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.何映文的身份证、营业执照、税务登记证、娱乐经营许可证、卫生许可证，公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，食品流通许可证。证实何映文的出生日期及身份情况，何映文系弥勒市月城量贩卡拉厅的经营者（负责人）、卡拉厅的类型为个体工商户。2.周刚的身份证、业主档案登记表、弥勒市公共卫生管理档案、弥勒市2017年度消防安全重点单位消防工作目标责任书，证实周刚的出生日期及身份情况，周刚以月城量贩卡拉厅经理身份向卫生监督管理部门填报卫生管理档案，代表月城量贩卡拉厅与市人民政府签订了消防目标管理责任书。3.弥勒市月城量贩卡拉OK厅关于周刚职责的情况说明，证实周刚自2015年5月1日起全权主管卡拉OK厅的人事、财务和资产，一切大小事务由周刚负责处理，周刚保管弥勒市月城量贩卡拉厅资金的时间为2015年5月1日至2017年5月23日。4.何映文对事实经过所作的陈述，证实2015年2月，经周波推荐，聘用周波的弟弟周刚到其经营的卡拉厅工作，4月20日在其他股东和副总经理张某1同意的情况下，任命周刚为副总经理，委托周刚从同年5月1日起全权管理卡拉厅，也就是人事、财务、物资全部由他管理，直到2017年5月23日，收银员每天收取的营业款及有关单据全部交给周刚，到银行进账也全部由周刚去办理。收银员和周刚交接时间是第二天凌晨1时40分至2时，收银员根据电脑系统的现金日记账统计当天收得多少钱，然后把当天的收入全部交给周刚，周刚不出具任何收据，也不签字，收银员把每笔收入都记在笔记本和电脑记账系统中，电脑登记和手工登记的数字是完全一致的。2017年过完年后，因要计划重新装修卡拉厅，问周刚账上还有多少现金，周刚说没有钱了，其就怀疑账目不对，叫张某1查账，张某1安排人查了这几年的实际收入，估算资金出入200万余元，其就找周刚谈话，先后谈了三次。第一次其问周刚是否用着公司的钱，周刚说吃着三笔共49万元；第二次，其和张某1找周刚谈，周刚又不承认吃着钱;第三次，其和张某1、王某在月城量贩卡拉厅六楼办公室跟周刚谈，周刚最后承认赔偿40万元。第一次谈话时其叫周刚交出账本，他先说没有账本，经多次劝说，最后周刚交出2016年的支出凭证和2017年1至5月的收入账本，其他账本他说不在了。考虑到曾是舅子，只要周刚把占用的资金还回来，把账做平，这件事在小范围内处理就行了，后来知道的股东越来越多，无法掩盖，股东都要求查账。5月15日第二次查账，从电脑中查得的结果有260万至270万元下落不明，这次周刚、周刚的大姐、二姐、母亲都在场，大家把查出来的账给周刚看，周刚当时不吭气，周刚的母亲说用也用了，赔不了这么多，一起商量一下。当晚，周刚的母亲代某打电话给其说周刚愿意赔80万元。第二天（2017年5月26日），周刚开车到其家里写了一张80万元的一张借条。其他股东听说只赔80万不同意，6月9日其和其他股东又去蒙自和周刚谈，周刚最后承认赔偿100万元。其与其他股东商量，其他股东同意手下留情，由周刚赔偿100万元。第二天即2017年6月10日，在蒙自金洲大酒店大厅，周刚在《月城量贩ＫＴＶ决议书》上签字按手印，签字后，周刚说等二个月的时间，他把弥勒市福地半岛三期的房子出售赔还，可是周刚在2017年10月22日将房子出售后分文未还。5.证人张某1的证言，证实其是月城量贩卡拉厅股东之一，卡拉厅有20多个股东，何映文是大股东，2014年6月至2015年4月，何映文任总经理，其任副总经理。2015年2月，周刚凭着是何映文的舅子这层关系进入卡拉厅，何映文于同年4月任命周刚为副总经理，全权管理卡拉厅。周刚接手后从不公布收支情况，也没有让股东查看过账本和凭据，分过几次红，分红款直接由周刚通过银行打到股东卡上，或通过微信转账，付现金的情况有一、两次。账本在周刚手上，周刚离开卡拉厅时只交过2017年1至5月的一本流水账。2017年5月23日，周刚把其他手续交给其管理。2016年10月，其发现卡拉厅的账目不对，按理是有盈余的，但周刚一直说没钱，大家碍于何映文的面子一直没说。2016年5月初，何映文安排何某1暗中从电脑记账系统中查账，周刚发觉后就陆续把有关单子拿走，何某1从电脑中打出的单子可以确定周刚有100多万元说不清。5月11日至14日期间的一天，其和何映文、王某、周刚四人在卡拉厅六楼办公室谈资金下落不明的问题，周刚先后提出他拿出5万、10万、20万元把账销掉。5月25日周刚父母认赔80万元，并于次日由周刚写了认赔80万元的条子。因周刚占用大量营业款不还，5月23日何映文就把周刚辞退了，同日办理了交接手续。80万元的借条写出后，其他股东不同意，6月9日晚上何映文、何俊坤、李世民和其共六人到周波（周刚姐姐）家商谈，最后周刚承认吃着钱了，并于第二天上午在月城量贩卡拉厅决议书上签字，承认赔100万元。2017年8月20日，其和何映龙、何俊坤、何元庆还有二个人到周刚家要钱，周刚躲起来不见，周刚的母亲说等把房子卖了再赔，10月25日发现周刚已经把在弥勒的房子卖了，就去周刚家找，周刚还是避而不见，周刚的母亲蛮横的说：“我们没吃着，有本事到法院告去。”其一气之下把她家的花盆砸了。6.证人王某的证言，证实其在月城量贩卡拉厅投着资，周刚来卡拉厅工作了二年的时间，因为占用月城量贩卡拉厅的资金不还被辞退。根据电脑记载，初步计算出周刚占用了月城量贩卡拉厅的营业款300多万元。周刚任职半年后大家就觉得账目有问题，但碍于何映文的面子一直没有人提。2017年5月的一天，其和张某1、何映文、周刚在月城量贩卡拉厅六楼办公室说查账的事，叫何某1把电脑账打印出来用笔加减计算后，发现不来账300多万元，周刚表示他自愿拿出5万把账销掉重新做账，大家都不同意，周刚又提出赔10万、15万、25万，大家仍没同意。卡拉厅的电脑记账系统改不了，除非把电脑扔掉，周刚不知道月城量贩卡拉厅里的那套收银系统记着账，5月份查账结果出来后，周刚还说他认不得电脑系统可以查账。7.证人何某1的证言，证实其是月城量贩卡拉厅的股东，2016年6月份开始负责收银，营业款以电脑账上的销售记录为准，每天收取的营业款是在当天凌晨2时左右由周刚来收银处收走，电脑账记录是多少金额，就交多少钱给周刚。所有营业款包括刷卡和微信支付的钱都在周刚的账上。周刚还有一本手工账本，是他叫收银员张某3、刘兰、朱某、何某2做的。2017年5月，周刚离开卡拉厅后其负责把周刚到卡拉厅工作以来每日的交接班记录、营业报表，通过公司收银系统导出来给张某1他们。8.证人张某2的证言，证实其在月城量贩卡拉厅的工作岗位是收银员领班，2015年5月其离开卡拉厅，其离开前几个月周刚来月城量贩卡拉厅工作，何映文交待卡拉厅由周刚管理，卡拉厅收银的实际操作是收银员每天把每笔收入记录在电脑上，到晚上下班时，照着电脑登记在笔记本上并统计当天的收入后把钱交给周刚。支出有时周刚拿单子来，其就登记在账本上，有时周刚只说开支了什么，合多少钱，其也登记在笔记本上，至于他从哪里拿钱去开支不知道，钱都是周刚自己保管，他用不着找谁领钱。9.证人朱某的证言，证实其是月城量贩卡拉厅的收银员，收银流程是每天下班前，以电脑上登记的每笔收入统计当天的收入总额，对比已收的款项后抄写在笔记本上交给周刚，周刚照笔记本上记录的数据把钱收走，周刚不签字给交钱给他的人，核对后数字有出入的也记在笔记本上。月城量贩卡拉厅是用电脑记账，每收到客户一笔钱，不管现金还是刷卡，收银员都登录在电脑上，每天下班前照着电脑上抄写在笔记本上。贩卡拉厅没有专业的会计和出纳，支出单子全部是周刚保管。10.会谈录音内容记录，证实（1）参与会谈的人员有何映文、张某1、何映龙、何俊坤、李世明、周刚、周刚的母亲，周刚的大姐周鸿、周刚的二姐周波；（2）2017年1月1日至5月18日的账本是何某2和张某3记的，该期间的账本周刚已交何映文保管；（3）周刚每天都是对着收银系统收款；（4）2016年的电脑账是真实的；（5）周刚承认侵占了卡拉厅的营业款，周刚的母亲表态愿意退赔80万，等把房子卖了以后赔钱。11.身份证和工作牌、入职登记表，证实证人张某3、何某2是月城量贩卡拉厅的收银员，2017年1月1日至5月23日期间的现金日记账是该二人亲笔记录。12.现金日记账2本、记账凭证、交账证明、会计报表、营业报表、财务状况报告、做账补充说明，证实月城量贩卡拉厅2015年5月1日至2017年5月23日财务收支情况，以及周刚移交了2017年1月1日至5月23日期间的账本。13.借条和决议书各一份，证实2017年5月26日，周刚以借条的形式承认侵占了卡拉厅营业款，并承诺退还侵占款人民币80万元；2017年6月10日，周刚以决议书的形式承认在云南省弥勒市月城量贩ＫＴＶ从2015年5月至2017年5月代收每日的现金收入，没有得到其他股东的同意，将月城量贩ＫＴＶ的资金200多万元侵占使用，经协商，周刚自愿拿出现金100万元作为月城量贩卡拉厅的赔偿，其40万元的股份自愿放弃，账目以此结清。赔款时间为2017年8月10日，如到期不还，以月息2分计算。14.太原普祥会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，证实自2015年5月1日至2017年5月23日止，被告人周刚还在管理中的月城量贩卡拉厅的营业款金额为人民币2154271.95元。15.被告人周刚的供述和辩解，与上述证据相互印证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，“弥勒市月城量贩卡拉厅”的类型是个体工商户，经营者是何映文，组成形式是个人经营。虽然内部系股份制经营，但是对外承担责任是个人，所以该个体工商户的经营者何映文作为自诉人提起控诉，主体适格。本院委托司法会计鉴定机构作出的鉴定结论充分证实了被告人周刚将代为保管的自诉人何映文的财物非法占为己有，数额巨大，现拒不退还的行为已构成侵占罪，何映文控诉周刚的行为构成侵占罪罪名成立。被告人周刚辩称没有侵占“弥勒市月城量贩卡拉厅”的营业款，其无罪，以及辩护人李林海认为本案证据不足和被告人周刚没有履行退款承诺的行为属于民事法律调整问题的辩护意见与法庭查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，判处如下：一、被告人周刚犯侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币30万元（罚金限判决生效后15天内缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。二、由被告人周刚于判决生效后一个月内将侵占款人民币2154271.95元返还自诉人何映文。三、原审期间的鉴定费20000元由自诉人负担，重审期间的鉴定费25000元由自诉人何映文负担10000元，被告人周刚负担15000元。四、驳回自诉人何映文的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张利琼审判员  田凤慧审判员  马  二〇二〇年四月七日书记员  陈 艳