福建省厦门市海沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0205民初3102号 原告：厦门鑫舒尔漫温泉泳池工程有限公司，住所地厦门市湖里区江头吕岭路75-77号长安大厦15楼D座，统一社会信用代码:91350206751638531G。 法定代表人：施达思。 委托诉讼代理人：施毓纯，男，员工。 委托诉讼代理人：施毓婉，女，员工。 被告：厦门开联装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾商业街C区11号楼，统一社会信用代码：913502006120009841。 法定代表人：林冬鹏，总经理。 被告：厦门海投房地产有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道钟林路8号海投大厦19、20楼，统一社会信用代码：9135020515505760XQ。 法定代表人：张昌基，执行董事。 委托诉讼代理人：连雪娟，女，公司职员。 委托诉讼代理人：吴燕，女，公司职员。 原告厦门鑫舒尔漫温泉泳池工程有限公司（以下简称鑫舒尔漫公司）与被告厦门开联装饰工程有限公司（以下简称开联公司）、厦门海投房地产有限公司（以下简称海投房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫舒尔漫公司的委托诉讼代理人施毓纯、施毓婉，被告海投房产公司的委托诉讼代理人连雪娟、吴燕到庭参加诉讼，被告开联公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫舒尔漫公司向本院提起诉讼请求，判令：1.二被告支付原告关于海沧绿苑海景活水馆装修工程（以下简称案涉活水馆工程）剩余工程款441335元；2.本案诉讼费用由海投房产公司承担。事实与理由：2007年，被告开联公司与被告厦门海沧土地开发有限公司（以下简称土地公司）签订合同，约定由被告开联公司承包案涉活水馆装修工程，后被告开联公司委托原告为实际施工。后，海投房产公司承继土地公司上述工程的权利义务。原告与被告海投房产公司签订了泳池的《设备工程合同书》及《配管工程合同书》，故该泳池的实际设备、配管及泳池装修工程施工的实施方为原告。该泳池装修及设备安装的实际施工方是原告的事实，经二被告认可，原告与海沧土地公司共同协调管理及结算该泳池工程也是事实存在的。案涉活水馆工程总价为1904335.00元。海投房产公司已支付1463000.00元，经原告与二被告结算，海投房产公司仍欠原告案涉活水馆工程尾款441335.00元。2017年8月8日，开联公司向海投房产公司出具《委托付款书》，要求海投房产公司将应支付给原告的案涉活水馆工程的剩余工程款441335.00元直接支付给原告。原告作为该工程实际施工方,因二被告未及时支付工程尾款441335.00元,导致原告不能及时支付施工工人工资及材料供应商款项,被工人及材料供应商起诉催讨工资及供货款。根据以上事实与理由，请法院按事实依法判令二被告将该笔泳池工程余款441335.00元支付原告。 海投房产公司辩称，1.案涉活水馆工程的合同主体是海投房产公司与开联公司。该项目的中标人与施工合同相对方均为开联公司，实际履行也是开联公司进行。海投房产公司仅有向开联公司付款的义务。鑫舒尔漫公司是否是实际施工方，海投房产公司并不清楚。2.案涉工程项目尾款未支付是依照厦门市中级人民法院（2014）厦执行字第454号《履行到期债务通知书》要求执行，根据该通知书，海投房产公司无法向开联公司支付工程款。 开联公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。 本院经审理认定事实如下： 2007年12月19日，开联公司中标海沧土地公司发包的案涉活水馆工程，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同工期自2007年11月20日至2008年1月18日，合同包干价为1540000元，总价包含工程施工图和投标清单所包含的所有内容。2009年11月30日，案涉工程项目经过建设单位海投房产公司、监理单位厦门勤奋建设工程有限公司、施工单位开联公司和设计单位鑫舒尔漫公司四方验收。后海投房产公司承继了海沧土地公司的权利义务。2015年5月6日，海投房产公司通知开联公司，案涉工程项目经结算审核金额为1904335元，双方对此均予以确认。 2015年1月29日，海投房产公司收到厦门市中级人民法院（2014）厦执行字第454号《履行到期债务通知书》，内容为：“厦门海投房地产有限公司：申请人吴国雨与被执行人林冬鹏、厦门开联装饰工程有限公司、北京阜外开联颐年投资有限公司、成都阜外医疗投资管理有限公司、何艳彬、福建十建建设有限公司债权纠纷一案，本院根据已经发生法律效力（2014）厦民初字第105号民事判决书，向被执行人发出执行通知书，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务，但被执行人至今未履行。你司尚有工程款项未向被执行人厦门开联装饰工程有限公司支付。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第67条的规定，通知如下：一、收到本通知十五日内向本院支付被执行人厦门开联装饰工程有限公司所享有的你司相关工程款项，以1550万元为限；二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院书面提出；三、若擅自向被执行人厦门开联装饰工程有限公司支付相关工程款项造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究你司妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，本院将依法强制执行。”海投房产公司收到《履行到期债务通知书》后，止付向开联公司因案涉工程项目的剩余工程款441335元，但并未向厦门市中级人民法院支付该款项。 2017年8月8日，开联公司向海投房产公司出具一份《委托付款书》，内容为：海投房产公司与开联公司（本公司）于2007年8月签订的《海景活水馆装修工程》项目，由于开联公司近期正筹备重组改股，因而造成开联公司银行账户不能正常使用。现该工程于2015年5月6日通过设计部门结算审查，审核金额为1904335元，前期已经支付1463000元，剩余工程款441335元，申请直接支付给鑫舒尔漫公司（泳池专业分包商），风险由我司承担。海投房产公司对于剩余工程款书无异议，但以厦门市中级人民法院（2014）厦执行字第454号《履行到期债务通知书》拒绝向鑫舒尔漫公司支付441335元。 鑫舒尔漫公司主张其向开联公司转包了案涉工程项目，是实际施工人，提供以下证据拟予证实：1.《施工投标文件》、《投标总价》，时任鑫舒尔漫公司的法定代表人施毓纯作为开联公司的委托代理人在该投标文件上签字；2.在《厦门海沧绿苑ＳＰＡ会所装修工程设计说明》的竣工图章上，施工单位的技术负责人是施某、编制人是朱某；3.（1）证人施某证言，其出庭作证称，其是施毓纯的大哥，当时由鑫舒尔漫公司派至案涉活水馆工程做技术负责人，并把工程项目分包给各班组，彭某班组做泥水工程、岳某做水电管道，工程做了快一年，实际都由鑫舒尔漫公司组织工人在实施。施毓槃是其曾用名。（2）证人彭某证言，其出庭作证称，其向法院提交的证言是真实的，其于2007年为鑫舒尔漫公司在案涉活水馆项目从事水泥工作，但鑫舒尔漫公司拖欠工人工资，其作为担保人担保施毓铭向吴金钩的借款，后施毓铭无力偿还，其先行向吴金钩偿还借款，后其以追偿权纠纷为案由将施毓铭诉至厦门市思明区人民法院，双方调解。（3）证人岳某证言，其出庭作证称，其向法院提交的证言是真实的，鑫舒尔漫公司将案涉活水馆工程的水电分包给其施工，其聘请了4、5个工人，做了大概4、5个月。（4）证人朱某证言，其作证称，2008年其是鑫舒尔漫公司的员工，在案涉活水馆工程部上班，负责材料管理和验收。4.兴业银行网上银行回单，2009年1月23日，开联公司向鑫舒尔漫公司支付案涉活水馆工程款154000元。 因原告鑫舒尔漫公司无法提交上述证据1、2的原件，本院向海投房产公司调取以下证据：1.《施工投标文件》、《投标总价》，开联公司申报的案涉工程项目的项目经理为施某、投标文件的委托代理人是施毓纯；2.《海沧绿苑健体活水馆设计变更》，施工单位开联公司代表为施毓槃；3.开联公司出具给海投房产公司的《工程联系单》中，施工单位代表为施某签字；4.在《厦门海沧绿苑ＳＰＡ会所装修工程的设计说明》竣工图章中，施工单位的技术负责人为施某。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鑫舒尔漫公司提供的与原件核对一致的《施工投标文件》、《投标总价》、《厦门海沧绿苑ＳＰＡ会所装修工程设计说明》、证人施某、彭某、岳某的证言可以相互印证，证实鑫舒尔漫组织人员作为施工单位的工作人员实际参与了工程施工。而本院从海投房产公司调取的《工程联系单》可以与鑫舒尔漫公司的证据相互印证，进一步证实鑫舒尔漫公司对案涉活水馆工程进行了实际施工。而且，开联公司曾向鑫舒尔漫公司支付过工程款，在案涉活水馆项目审核结算后，亦向海投房产公司出具了《委托付款书》。在《委托付款书》中开联公司确认鑫舒尔漫公司是泳池分包商，即鑫舒尔漫公司是泳池工程的实际施工人。鑫舒尔漫公司与开联公司的法律关系符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的转包情形，鑫舒尔漫公司以此主张要求海投房产公司支付欠付工程款有相应的法律依据。厦门市中级人民法院发出的《履行到期债务通知书》不能对抗海投房产公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定对鑫舒尔漫公司所负的付款义务。现各方均确认，海投房产公司确认尚欠案涉工程款441335元未支付，开联公司出具《委托付款书》自认，因此，海投房产公司应在欠付的工程款范围将441335元直接支付给案涉工程的实际施工人鑫舒尔漫公司。被告厦门开联装饰工程有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告厦门海投房地产有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付厦门开联装饰工程有限公司工程款范围内向原告厦门鑫舒尔漫温泉泳池工程有限公司支付441335元。 本案受理费7920元，由被告厦门开联装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  芦 絮 人民陪审员  陈志云 人民陪审员  刘春霞 二〇二〇年四月九日 法官助理李馨 代书 记员  李佳馨 附:本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。