江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终266号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西银海砼业有限公司，住所地：南昌市桑海经济技术开发区北郊新祺周欣东杨路8号39栋。法定代表人：张传厚，董事长。委托诉讼代理人：张洪，江西豫章律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王昊，江西豫章律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中湾建设集团有限公司，住所地：抚州市金巢经济开发区崇岗镇人民政府大院。法定代表人：陆强。委托诉讼代理人：曾志宏，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：傅丽榕，江西抚仁律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。上诉人江西银海砼业有限公司（以下简称银海公司）与被上诉人中湾建设集团有限公司（以下简称中湾公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，经征询当事人同意，不开庭进行了审理。上诉人银海公司的委托诉讼代理人张洪、王昊，被上诉人中湾公司的委托诉讼代理人曾志宏到庭参加庭询。本案现已审理终结。银海公司提出上诉请求：一、依法撤销（2019）赣1002民初2688号民事判决书第二条，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部反诉请求；二、请求改判被上诉人自2018年1月15日至付清货款之日止以欠付货款为基数，按月百分之一点五的标准向上诉人支付逾期付款违约金（暂计至2019年4月9日为306421.26元）；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定“故被告支付货款系以原告垫资300万元、对超出部分的货款再以原告开具增值为前提，现被告基于该约定向原告支付货款不存在付款不足或是拖延拒付”与事实不符。因为《补充协议》对付款方式作出了变更，因此中湾建设集团有限公司应按照双方的约定承担逾期付款的违约责任。2、原审法院认定被上诉人自2018年5月至7月间一直向上诉人提出供砼计划，上诉人一直拒绝供货属认定事实错误，上诉人并无违约情形，不应承担违约责任。3、原审法院认定“被告另寻供砼单位，致使双方实际解除商品混凝土购销合同”明显是违背本案的基本事实。根本不存在原审法院认定的“因原告停止供货，被告遂要求另一家供砼公司永修县鑫凯实业发展有限公司加大供货量”。二、原审法院完全背离事实的认定及没有依据的裁判，都是“地方保护主义”思想在作怪。一审法院判决上诉人承担高达48万元的违约金，找不到任何计算标准及法律依据，也有违公理。中湾公司答辩称：上诉人上诉请求所依据的事实不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、从原审的证据可以发现，上诉人与被上诉人签订了混凝土购销合同后，上诉人利用供货优势以原材料涨价为由不断提出变更合同内容。尤其是在受到了被上诉人停止供货为要挟签订了补充协议，被上诉人仍然按照协议约定来履行支付货款义务。就合同来说，双方约定的供货量是4万方，上诉人只供了八千方，被上诉人实际付款已经付了210万。但是根据双方购销合同约定，被上诉人付款时，上诉人应当按照合同第四条第二款开具足额增值税发票。上诉人并没有足额开具增值税发票。二、在一审中，我们提交了很多证据证明上诉人与被上诉人共同交易方式是由被上诉人施工人员向上诉人通过短信发送第二天的供货量。虽然在证人手机中不能调取其向上诉人发送供货短信记录，通过技术方式在后台中我们也打印出来了。上诉人并没有按照这个要求供货，我们的项目负责人与上诉人的经理也有微信聊天记录，记录中也能反映出没有及时供货，没有供货理由就是涨价。交易习惯能反映出上诉人以原材料涨价为由不按约向被上诉人供货的事实。本案中，双方所签订的供砼合同，在合同履行过程中，上诉人占优势地位，被上诉人作为施工方有工期要求。我方在一审提起了反诉，只是证据不全，被上诉人因为上诉人的行为造成了损失，这个损失是客观存在的。银海公司向一审法院起诉请求：1.判令中湾公司向银海公司支付拖欠货款1322684.85元；2判令中湾公司自2018年1月15日至付清货款之日止以欠付货款为基数，按月百分之一点五的标准向银海公司支付逾期付款违约金。（暂计至2019年4月9日为306421.26元）；3.判令中湾公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：银海公司与中湾公司于2017年11月29日签订《商品混凝土购销合同》，由银海公司向中湾公司承建的“中湾建设集团有限公司赣江新区五洲城项目部”工程中供送混凝土，合同对混凝土价款、付款时间、违约责任等作了详细约定。银海公司共向中湾公司供送混凝土8933m3，共计货款3422684.85元，但中湾公司却未按约支付货款，截止目前，尚欠货款1322684.85元。故诉至法院，要求判如所请。中湾公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认双方签订的《商品混凝土购销合同》因中湾公司单方违约中止履行而解除；2.依法判决银海公司向中湾公司承担违约金人民币480000元，并赔偿违约金不足弥补的损失暂计人民币900000元，合计1380000元；3.本案诉讼费用由银海公司承担。事实和理由：2017年11月29日，双方就中湾公司赣江新区五洲城项目用砼签订《商品混凝土购销合同》，合同约定了工期约20个月，砼使用量约四万立方米；同时合同第三条约定各标号混凝土、泵送费均按江西省建设工程造价站公布的《九江市建设工程材料月信息价格》中标明的九江市信息价格下浮20%（含增值税专用发票）结算；第四条付款方式上要求银海公司垫资货款叁佰万元，合同还明确约定一方无理提出解除合同，提出方按合同总价的3%向对方支付违约金。合同签订后，在履行的第一个月，银海公司就以市场原材料涨价为由要求中湾公司提高单价，否则就不供货，为不影响工期，针对银海公司提出的商砼调价函，中湾公司作出了让步，在原合同约定结算的基础上增加了每方三十元，但谁曾想几天后，银海公司又提出涨价，为此双方于2018年1月5日又签订了一份《补充协议》，提高了向银海公司支付货款的比例。本以为之后，银海公司会按需供货，但银海公司抓住中湾公司项目工期紧商砼需求量大的事实，多次以原材料涨价为由不及时供货，造成工程项目不能按计划施工，造成人员怠工和设备的巨大经济损失，无奈之下，中湾公司再次满足银海公司的调价要求，于2018年4月8日再次同意银海公司的调价意见。2018年5月，银海公司在送完一批货后，对中湾公司提出的继续供货的要求置之不理，无故单方终止履行。银海公司不按约履行的行为已构成违约，应承担违约责任，并赔偿损失。一审法院认定事实：2017年11月29日，银海公司作为乙方、中湾公司作为甲方就中湾公司赣江新区五洲城项目用砼签订《商品混凝土购销合同》，合同约定：工程工期约20个月，砼使用量约四万立方米；供货方式：甲方在需加工浇筑预制混泥土的前一天，应以书面形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预制混泥土的按时供应；合同单价：各标号混凝土、泵送费均按江西省建设工程造价站公布的《九江市建设工程材料月信息价格》中标明的九江市信息价格下浮20%（含增值税专用发票）结算；付款方式上要求银海公司垫资货款叁佰万元，以后每月30日结账，乙方在次月10日开具增值税专用发票，甲方在次月15日以前付清上月砼货款；合同并约定了违约条款：双方均按合同约定的条文自觉履行职责，如单方无理提出解除合同，提出方必须按合同总价的3%向对方支付违约金。甲方如未按合同支付货款，至拖欠之日起，乙方向甲方收取所欠货款应付部分总额1.5%每月的违约金。合同签订后，双方均在按合同约定履行各自义务。中湾公司以短信的形式提前向银海公司发出需砼计划，银海公司根据中湾公司需要安排供货。2017年12月8日，银海公司以市场原材料涨价为由向中湾公司致砼调价函，要求提高单价，双方经协商后，中湾公司于2018年1月3日在该函件上确认：按原合同混泥土价格结算后，增加每方混泥土叁拾元，其余条款按原合同执行不变。2018年1月5日，中湾公司应银海公司要求，双方又签订了一份《补充协议》，中湾公司提高了向银海公司支付货款的比例。2018年4月8日，经协商，双方再次确认了调价意见并确认其余条款按原合同执行不变。2018年5月1日，银海公司向中湾公司送完一批货后，自此，银海公司停止了向中湾公司工地供货。中湾公司仍按之前的需砼计划提前向银海公司发送短信，银海公司并未按照短信内容向中湾公司供货。中湾公司项目负责人连建峰曾于2018年5月19日与银海公司项目经理施华杰的聊天记录载明：贵公司（银海公司）在正常生产混凝土时为什么我项目这段时间没有正常供应混凝土，每月的混凝土款也按时支付了。双方之间在7月6日的微信聊天记录载明：我工地这么久混凝土无缘无故停止供应---请贵公司给立即恢复正常混凝土供应---。因银海公司停止供货，中湾公司遂要求另一家供砼公司—永修县鑫凯实业发展有限公司加大供货量。另查，银海公司共向中湾公司工地供送混凝土8933立方，货款共计3422684.85元，中湾公司已陆续支付货款210万元，2018年9月18日，经双方核算，中湾公司尚欠银海公司货款1322684.85元。双方约定的付款方式上要求银海公司垫资货款叁佰万元，以后每月30日结账，银海公司在次月10日开具增值税专用发票，中湾公司在次月15日以前付清上月砼货款，中湾公司基于该约定向银海公司支付货款。一审法院认为，银海公司与中湾公司签订的《商品混凝土购销合同》、《砼调价函》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照双方约定全面履行各自义务。双方经结算确认的中湾公司尚欠银海公司货款1322684.85元，中湾公司应予支付。双方在合同履行期间确认对单价及付款比例的调整未涉及合同其他条款的变更，根据双方订立的商品混凝土购销合同约定：银海公司垫资货款叁佰万元，以后每月30日结账，银海公司在次月10日开具增值税专用发票，中湾公司在次月15日以前付清上月砼货款。故中湾公司支付货款系以银海公司垫资300万元、对超出部分的货款再以银海公司开具增值税专用发票为前提，现中湾公司基于该约定向银海公司支付货款不存在付款不足或是拖延拒付，银海公司主张按月百分之一点五支付逾期付款违约金306421.26元，于法无据，一审法院不予支持。银海公司根据合同约定应当在中湾公司出具供砼计划后及时向中湾公司供货，中湾公司自2018年5月至7月间一直向银海公司提出供砼计划，银海公司未予理睬并一直拒绝供货，中湾公司另寻供砼单位，致使双方实际解除了商品混凝土购销合同，银海公司单方停止供砼明显不当，构成违约，银海公司应承担相应的违约责任。证人洪某的证言能够与发送供砼计划短信、双方项目负责人的微信聊天记录、对账单相互印证，并符合现场施工常理，对该证人证言其证明力一审法院予以确认。根据合同约定，如一方无理提出解除合同，提出方必须按合同总价的3%向对方支付违约金，故中湾公司反诉要求银海公司支付违约金480000元，一审法院予以支持。中湾公司反诉银海公司承担停止供砼期间造成的损失900000元，因中湾公司并未提供相关证据予以印证，一审法院对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、中湾建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付江西银海砼业有限公司货款1322684.85元；二、江西银海砼业有限公司于本判决生效之日起三日内向中湾建设集团有限公司支付违约金480000元；三、驳回江西银海砼业有限公司其他诉讼请求；四、驳回中湾建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费19461.95元,反诉费8610元，江西银海砼业有限公司负担8106元，中湾建设集团有限公司负担19965.95元。二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，被上诉人没有异议。上诉人有如下异议：1、对原审认定“2018年1月5日，被告应原告要求，双方又签订了一份《补充协议》，被告提高了向原告支付货款的比例”有异议，认为该补充协议是对双方原付款方式进行了变更；2、对原审认定“被告仍按之前的需砼计划提前向原告发送短信，原告并未按照短信内容向被告供货”有异议，认为被上诉人并未向上诉人上报供货计划，所以才停止向被上诉人供货。对一审法院认定的当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人有无违约行为，是否应当承担逾期付款违约金；2、上诉人有无违约行为、是否应当支付违约金及一审认定的违约金是否过高。关于争议焦点1即被上诉人有无违约行为，是否应当承担逾期付款违约金的问题。根据双方于2017年11月29日签订的《商品混凝土购销合同》第四条第二款约定“乙方（银海公司）垫资货款300万元，以后每月30号结账，乙方在次月10号开具增值税专用发票，甲方（中湾公司）在次月15号以前付清上月砼货款”，该条款是对付款方式的约定，此后虽经历了两次调价，但均在《致调价函》上确认其余条款按原合同执行不变，2018年1月5日双方签订《补充协议》，约定“付款方式2018年2月15日前按混凝土供量的60%付款，2018年2月15日后按月结70%，其余款按原合同执行不变”，双方对该约定存在不同的理解，结合《商品混凝土购销合同》、协议文义以及通常理解，应理解为并不是对原付款方式的改变，而是提高了中湾公司向银海公司支付货款的比例。在本案中，银海公司向中湾公司供应混凝土8933立方，货款共计3422684.85元，中湾公司共付款210万元，至于剩余货款未支付，被上诉人解释：上诉人未开具增值税发票，所以之后没付款，上诉人已开的210万元增值税发票，被上诉人都按照约定付款了。本院认为，先开增值税发票后付款属于合同约定的付款方式，且该约定并不违反法律的强制性规定，应认定约定合法有效，故被上诉人的解释符合《商品混凝土购销合同》所约定的付款方式，此后被上诉人未付款，并不违反合同约定，因此无需承担逾期付款违约金。关于争议焦点2即上诉人有无违约行为、是否应当支付违约金及一审认定的违约金是否过高的问题。被上诉人认为自2018年5月至7月一直通过手机短信向上诉人提出供砼计划，但上诉人未予理睬，拒绝供货。上诉人认为之所以停止供货是因为被上诉人未提出供货计划，之前被上诉人是通过打电话的方式向上诉人提出供货计划，但未提交相应证据佐证。本院认为，根据《商品混凝土购销合同》第二条第一款约定“甲方在需加工浇筑预制混凝土的前一天，应以书面形式向乙方申报供料计划”，为此被上诉人提交手机短信内容、申请手机短信发送人洪某出庭作证以及提交中湾公司项目负责人连建峰与银海公司施华杰的微信聊天记录予以佐证，该组证据能够互相印证，且通过手机短信发送供货计划更符合《商品混凝土购销合同》所约定的需要书面形式申报供料计划及交易常理，故上诉人主张的通过打电话的方式向其提出供货计划并不可信。上诉人自签订合同后，仅供货8933立方，未达到约定的约四万立方，在2018年5月1日以后，以原材料涨价为由，拒绝向被上诉人供应混凝土，以行为表明不履行合同义务，致使合同目的不能实现，其行为已构成违约，应当向被上诉人支付违约金。关于一审认定的违约金是否过高的问题。根据《商品混凝土购销合同》第七条第二款约定“单方无理提出解除合同，提出方必须按合同总价的3%向对方支付违约金”，依据该条款，虽然上诉人并未明确提出解除合同，但上诉人无正当理由拒绝履行供货义务，导致合同目的无法实现，应视为上诉人单方无理由提出解除合同，此时上诉人应按合同总价的3%向被上诉人支付违约金。一审法院支持上诉人支付48万元违约金，但并未阐明计算依据。被上诉人陈述违约金48万元计算方式为：40000方乘以双方前期履行供砼的市场均价400元每方乘以3%，一审认定的48万元违约金应予维持，但上诉人认为一审认定违约金48万元偏高，没有相应计算依据。本院认为，《商品混凝土购销合同》未约定明确的合同单价，从对账单中也无法得出合同单价，双方也未提交合同单价的相关依据，被上诉人陈述的单价为400元每方并没有事实和法律依据，故本院酌定违约金为459781元（3422684.85元除以8933方得出已供货单价，乘以40000方总数再乘以3%），故一审认定的48万元违约金偏高，应予以调整。综上，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定违约金偏高，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2688号民事判决第一项、第三项和第四项；二、变更江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2688号民事判决第二项为：江西银海砼业有限公司于本判决生效之日起三日内向中湾建设集团有限公司支付违约金459781元。一审案件受理费19461.95元，反诉费8610元，由江西银海砼业有限公司负担6526.95元，由中湾建设集团有限公司负担21545元；二审案件受理费11664.21元，由江西银海砼业有限公司负担11533元，由中湾建设集团有限公司负担131.21元。本判决为终审判决。审判长  黄建华审判员  黎 璆审判员  王一敏二〇二〇年四月二十八日法官助理张俊书记员揭盼蕾