宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4266号 上诉人（原审原告、反诉被告）:王某，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：刘某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中城建十五局第三工程建设有限公司。 法定代表人：梁某。 被上诉人（原审被告）：蔡某，住宁夏回族自治区灵武市。 原审被告：灵武市水务局。 法定代表人：孙某。 委托诉讼代理人：李某，宁夏迪通律师事务所律师。 上诉人王某因与被上诉人蔡某、中城建十五局第三工程建设有限公司（以下简称中城建三公司）、灵武市水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判被告中城建三公司向上诉人支付工程款1436524.12元，并以1436524.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，支付2019年1月17日至判决确定的给付之日期间的利息；2.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人蔡某对上述工程款和利息承担连带清偿责任；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决对涉案工程款总额中扣除32%管理费的证据认定有误。1.首先上诉人和被上诉人双方签订的《高效节水灌溉工程合同》中并未约定管理费的提取以及提取标准，说明双方订立合同之时，各方无管理费约定的意思表示，且该合同也明确约定工程造价以第三方审定的结算价格为准。2.虽然被上诉人中城建三公司出具的工程量确认单，备注中显示结算金额被上诉人提取管理费32%，但该内容并非双方约定内容，且该确认单顾名思义为工程量确认单，该确认单最后一项约定，最终工程量如有变动以审计局审核结果为准。虽然上诉人的负责人在落款处虽然签字，但只是对施工工程量进行了初步确认，并非同意32%的管理费的内容。该工程量确认单上所显示的工程量并非最终工程量，最终还应该以被上诉人和一审被告灵武市水务局委托第三方咨询公司所做的《工程造价审核确认单》为依据进行结算。3.上诉人和被上诉人于2019年1月中旬签订的《结算书》系对涉案工程的最终结算，该结算的依据为《工程造价审核确认单》，结算书的工程总金额和《工程造价审核单》的金额一致，在该结算书，上诉人施工的工程款总额为2007424.12元，该款项中并未提及和扣除管理费，所以不应该再支持扣除32%的管理费。二、被上诉人蔡某应该对涉案工程款承担连带责任。被上诉人蔡某系被上诉人中城建三公司的委托代理人，负责中城建三公司在涉案工程的施工事宜，代表中城建三公司和上诉人签订施工合同并办理最终结算，所以应该对涉案工程欠款及利息承担连带清偿责任。 被上诉人蔡某答辩意见：上诉人主张我应承担连带责任错误，我之前也是在中城建三公司涉案工程的负责人，我垫付的钱现在也没有下落，我不应承担连带责任。 原审被告灵武市水务局答辩意见：我方不是本案的适格被告；我方已向中城建三公司支付工程款416万元，合同审定价4715417元，扣除5%的质保金235770.9元，未支付的工程款是319646.1元，因工程未竣工，中城建三工程公司在我方多次催促下不提供竣工材料，不具备验收资格，导致剩余工程款无法拨付，质保期也未开始计算；上诉人所称的事实我方均不知情。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告中城建三公司向原告支付工程款1516524.12元，并按照中国人民银行贷款年利率6%的标准支付2019年1月17日至实际付款之日止的利息；2.判令被告蔡某对上述工程款和利息承担连带清偿责任；3.判令被告灵武市水务局在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由三被告承担。 原审被告中城建三公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付违约金507676.4元；2.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月，被告中城建三公司（时称湖南省朝辉建设开发有限公司）中标取得被告灵武市水务局发包的灵武市2015年狼皮子梁团结村和郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程二标段工程。2015年10月18日，双方签订《灵武市2015年狼皮子梁团结村和郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程（施工二标段）合同文件》一份，约定合同金额为5899502元，竣工时间为2016年6月18日，在给承包人的进度付款中扣留合同价格的5%作为保留金，工程的保修期为1年，合同另对双方其他权利义务作出约定。2016年6月5日，中城建三公司（甲方）的委托代理人蔡某与原告王某（乙方）签订《高效节水灌溉工程合同》并在该合同上加盖“湖南省朝辉建设开发有限公司灵武2015年狼皮子梁团结村和郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程二标段项目部”印章。王某的父亲王学礼（时任郝家桥镇兴旺村村民委员会书记、村主任）在该合同上乙方处签字并加盖“灵武市郝家桥镇兴旺村村民委员会”印章。《高效节水灌溉工程合同》约定工程名称为郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程，开工时间为2016年6月5日，于2016年7月5日完工，总工期30天；单价按照第三方审定结算价格为标准；付款方式为工程竣工验收合格后，甲方按照业主方支付的工程款除去甲方提成后的百分比支付给乙方工程款；合同自签订以后，乙方须保证在30日内完成工程，否则延期一日，乙方支付甲方每日违约金5000元，合同自签订后生效，如乙方违反合同第三条之规定任意一项，甲方可以提出终止合同，乙方付给甲方工程总费用百分之二十作为违约金；合同另对双方其他权利义务作出约定。蔡某、王某及现任兴旺村村民委员会书记均认可上述工程系分包给王某个人，与兴旺村村民委员会无关。王某对上述部分工程进行了施工，原告自述其施工至2017年7月。2017年12月11日，蔡某（甲方）与王某（乙方）的现场负责人王学礼、马某形成工程量确认单一份，载明160UPVC管安装，甲方完成740米，乙方完成11187米；110UPVC管安装，甲方完成5368米，乙方完成26859米；温棚内首部、管材及管件安装，甲方完成234栋，乙方完成395栋；甲方给乙方提供PE63管材15260米，结算金额以审计单价为准；同时备注结算金额甲方提取32%管理费，双方在工程量确认单内签字确认后，视为甲乙双方认同本清单内的工程量，该工程量为甲方给乙方结算的最终工程量，最终工程量如有变动以审计局审核结果为准。2018年12月12日，宁夏程鹏飞建设工程咨询有限公司出具结算审核报告确认涉案全部工程审定造价为4715417元，被告中城建三公司、灵武市水务局在工程造价审核确认单上盖章确认。报告中的结算审核汇总表显示兴旺村田间工程审定金额共计2538382元，其中建筑工程审定金额437元，干、支管道审定金额1228393元，温室滴灌审定金额1309552元。该报告中附有被告灵武市水务局于2018年6月14日出具的《关于灵武市2015年狼皮子梁团结村和郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程施工二标段延期的情况说明》一份，载明涉案工程于2015年9月7日开工建设，在工程建设过程中，存在当地老百姓挡工及以下原因：1.项目区Φ110分干管地埋于生产路下，由于当地为沙土地质，在管沟回填后生产道路无法进行田间生产活动，为满足当地老百姓生产需求，对生产道路进行砂砾石换填；2.项目区设计的微灌系统田间管网Φ63支管为UPVC管且埋设于地面1.5米以下，布置于田间树木之间，当地为沙土地质，管沟开口过大，影响树木生长，应当地群众和郝家桥镇要求，经与上级主管部门和设计院多次沟通，同意调整设计方案，将原设计Φ63PVC管调整为Φ63-Φ75PE管，由地下埋设改为地面铺设。由于以上原因，造成工程施工延期。灵武市水务局未因工程延期向被告中城建三公司主张损失。2019年1月中旬，被告蔡某与原告王某进行结算并形成结算书一份，载明兴旺村工地工程结算清单明细，工程款合计2538382元，其中甲方（中城建三公司）在此次工程中施工明细：“温室滴管（60m×14m）244622.4元，温室滴管（80m×14m）95780.1元，采购86个棚的Φ63PE管58024.2元，Φ160PVC管道740米（采购22303.6元、安装3219元、开挖9290.89元），Φ110PVC管道5368米（采购68280.96元、安装17231.28元、开挖3146.99元），管件9058.46元，甲方在此工程中施工款合计530957.88元，兴旺村工地总工程款2538382元减去甲方施工款530957.88元，下欠工程款2007424.12元，借支490900元，工程款下欠1516524.12元”。被告蔡某在结算书上签字并加盖“湖南省朝辉建设开发有限公司灵武市2015年狼皮子梁团结村和郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程施工二标段项目部”印章，王某亦在结算书乙方处签字捺印。工程付款情况：灵武市水务局共计向中城建三公司支付狼皮子梁团结村、郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程二标段工程款416万元（未明确每笔付款系支付哪个村项目款项），欠付555417元（含合同约定保留金）。被告中城建三公司已向王某支付工程款570900元。 一审法院认为，本案中，被告中城建三公司的委托代理人蔡某与原告王某签订了《高效节水灌溉工程合同》，虽然时任兴旺村村委会主任的王学礼亦在合同乙方签字并加盖村委会印章，但蔡某认可系与王某洽谈合同事宜、将涉案工程分包予王某并与其签订合同，王学礼陈述其签字并加盖村委会印章仅是证明人身份，结合法庭向现任郝家桥镇兴旺村村民委员会书记核实相关情况，其亦认可涉案工程与村委会无关，系王某个人承包并实际施工，故王某系本案适格的原告，被告中城建三公司主张原告主体不适格的意见，不予采纳。中城建三公司自灵武市水务局取得工程后，将涉案工程分包予不具备相应施工资质的王某，违反了相关法律规定，双方签订的《高效节水灌溉工程合同》应属无效。但王某就涉案工程进行了实际施工，涉案工程已投入使用，双方亦就工程进行了结算，王某有权主张相应的工程款。关于涉案工程价款问题，被告蔡某作为中城建三公司的代理人与王某签订分包合同并与王某的现场负责人确认工程量，中城建三公司向被告蔡某出具的授权委托书中亦载明授权蔡某全权处理灵武市2015年狼皮子梁团结村和郝家桥镇兴旺村高效节水灌溉工程的相关事宜，故原告王某有理由相信蔡某有权代表中城建三公司与其进行结算。另外，中城建三公司未举证证实其已解除对蔡某的委托并告知原告，故蔡某与王某就涉案项目进行结算并出具结算书，蔡某的签名就足以代表被告中城建三公司，至于该代理行为是否超越代理权限、项目部印章是否真实以及是否经被告中城建三公司加盖公章确认均不影响结算书的对外效力。另一方面，该结算书中各分项金额与涉案工程的结算审核报告中的审定价格一致，虽然双方形成的工程量确认单中已就双方工程量进行了确认，但该确认单注明最终工程量如有变动以审核结果为准，且中城建三公司的证据不足以证实结算书中存在不实情况，故该结算书能够反映双方就涉案工程的最终结算情况，中城建三公司主张结算书中的价格不真实的意见不能成立，法院不予采纳。根据双方结算，原告施工的工程款共计2007424.12元，扣减双方约定的管理费后，被告中城建三公司共需向王某支付工程款1365048.4元，被告已付款570900元，还需支付工程款794148.4元。原告主张中城建三公司支付工程款1516524.12元，对超出部分不予支持。因涉案工程已交付使用，对于原告主张被告自2019年1月17日起支付的利息，法院按中国人民银行同期同类贷款年利率支持至判决确定的给付之日止。因被告蔡某系被告中城建三公司的代理人，其代表中城建三公司进行结算系履行职务行为，原告主张蔡某对上述工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，不予支持。被告灵武市水务局系涉案工程的发包方，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应当在欠付中城建三公司工程款范围内对上述欠付工程款承担连带付款责任。关于中城建三公司主张王某支付违约金507676.4元的反诉请求，因涉案工程的结算审核报告中已就工程延期原因进行了说明，反诉原告未举证证实工程延期完工系王某拖延施工或因王某原因所致，灵武市水务局也并未就工程延期完工向中城建三公司主张赔偿责任，且双方签订的《高效节水灌溉工程合同》属无效合同，故中城建三公司的反诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）中城建三公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）王某支付工程款794148.4元，并以794148.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，支付2019年1月17日至判决确定的给付之日期间的利息；二、被告灵武市水务局在欠付中城建三公司工程款范围内对上述欠付工程款承担连带付款责任；三、驳回原告（反诉被告）王某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中城建三公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18449元，由原告王某负担8856元，被告中城建三公司负担9593元；反诉案件受理费4438.5元（已减半收取），由被告中城建三公司负担。 二审中，上诉人申请证人马某出庭，证明工程量确认单在证人签字时不存在32%的管理费字样，说明本案双方未约定管理费的事实。被上诉人蔡某质证称,“当时我也没有注意到有没有32%管理费的字样，当时屋子很黑，李海洋拿来我们就签字了。”原审被告质证称与我方无关，不予质证。对证人证言因无其他证据证实，不予认可。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为涉案工程款中是否应当扣除32%的管理费。从中城建三公司与王某签订的《高效节水灌溉工程合同》看，合同并未约定扣除管理费以及管理费的标准；从被上诉人中城建三公司提交的《工程量确认单》看，该单据系“工程量确认单”，并非结算单，没有结算数额，出具时间为2017年12月11日，且该《工程量确认单》备注中第四条明确“最终工程量如有变动以审计局审核结果为准”，并不是最终的工程量确认单；根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”，第十五条“发包人和承包人要加强施工现场的造价控制，及时对工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算中如实办理，不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性”的规定，工程价款结算时应就涉及工程价款的全部内容进行结算，而从上诉人出具的《结算书》看，结算书并未明确要扣除管理费，且该《结算书》的出具时间在2019年1月份，出具时间在《工程量确认单》之后，《结算书》的工程款总额也是依据审核机构出具的审核报告确定的；从《工程量确认单》约定的管理费标准看，管理费为“结算金额的32%”，明显超过建设工程领域管理费的约定范围，不符合常理。综上所述，双方签订的合同及结算书中均没有约定要扣除管理费，且结算书的出具时间在后，管理费标准不符合常理，一审判决以《工程量确认单》备注栏中载明的管理费标准予以扣除，依据不足，故应当以《结算书》作为支付工程款的依据。工程总价款2007424.12元，被上诉人中城建公司已付570900元，还应支付1436524.12元及相应的利息。关于被上诉人蔡某的责任。因蔡某系中城建三公司的代理人，其代表中城建三公司进行结算系履行职务行为，故其不承担付款责任。被上诉人中城建三公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百四十四条、第一百七十四、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初856号民事判决的第二、三、四项，即：二、被告灵武市水务局在欠付中城建十五局第三工程建设有限公司工程款范围内对上述欠付工程款承担连带付款责任；三、驳回原告（反诉被告）王某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中城建十五局第三工程建设有限公司的诉讼请求。 二、变更宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初856号民事判决的第一项为：被上诉人（反诉原告）中城建十五局第三工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人（反诉被告）王某支付工程款1436524.12元，并以1436524.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，支付2019年1月17日至本判决确定的给付之日期间的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费18449元，由上诉人王某负担6856元，被上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司负担11593元；反诉案件受理费4438.5元（已减半收取），由被上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司负担；二审案件受理费10224元，由被上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年四月二十四日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。