广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终906号 上诉人（一审原告、反诉被告）:付晓清，女，汉族，1965年10月15日出生，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李颖健，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小娜，广西万益律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）:胡金莲，女，汉族，1952年2月3日出生，住广西南宁市青秀区。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：广西桂林百大房地产开发有限公司，住所地广西桂林市灵川县大圩镇磨盘山西侧。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙洪波，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 一审第三人：广西宜州市景新商贸有限公司，住所地广西宜州市刘三姐大道南路8号（龙江新城小区）。 法定代表人：韦辉寨，该公司执行董事。 一审第三人：韦日鸾，男，汉族，1958年3月8日出生，住广西南宁市青秀区。 上诉人付晓清与被上诉人胡金莲、广西桂林百大房地产开发有限公司（以下简称桂林百大公司）及一审第三人广西宜州市景新商贸有限公司（以下简称景新公司）、韦日鸾合资、合作开发房地产合同纠纷一案，桂林市中级人民法院于2016年12月20日作出（2014）桂市民一初字第1号民事判决，付晓清不服该判决，提起上诉。本院于2018年1月19日作出（2017）桂民终132号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回桂林市中级人民法院重审。2019年7月25日，桂林市中级人民法院重审后作出（2018）桂03民初8号民事判决。付晓清不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付晓清的委托诉讼代理人李颖健、黄小娜，被上诉人胡金莲和桂林百大公司的共同委托诉讼代理人孙洪波到庭参加诉讼。一审第三人景新公司、韦日鸾经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 付晓清上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判：（1）胡金莲和桂林百大公司向付晓清返还投资款人民币8149.4万元及利息（利息以8149.4万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2012年3月2日起至胡金莲、桂林百大公司还清全部投资款之日止）；（2）胡金莲和桂林百大公司向付晓清支付合作收益（按购买土地实际投资比例计算。二审庭审中，付晓清明确其诉请的土地增值收益是对涉案A、B、C、D四宗土地的增值享有50%的收益）；2.撤销一审判决第三项，依法改判驳回胡金莲和桂林百大公司的全部诉讼请求；3.本案一审本诉案件受理费、二审案件受理费、评估费、保全费及一审案件反诉受理费由胡金莲和桂林百大公司承担。事实及理由：（一）一审判决将付晓清的民事主体与景新公司的独立法人主体相混同，将桂林百大公司为景新公司偿还其所提供担保的贷款的行为，视同返还付晓清投资款，与事实不符，属认定错误。桂林百大公司为景新公司的贷款提供土地抵押担保，在景新公司逾期不能偿还债务时应承担代偿义务，桂林百大公司于2016年6月26日向景新公司还款专户汇入8714.75万元，是为景新公司代偿银行到期债务，也是其作为抵押担保人对债权人应尽的法律义务，此还款行为不能与返还付晓清投资款相混淆。此外，桂林百大公司在未征得付晓清同意，且明知付晓清没有委托景新公司收款的情况下，擅自将本应退还给付晓清的投资款用于偿还银行贷款，严重损害了付晓清的合法权益。（二）涉案合同因胡金莲和桂林百大公司无房地产开发资质而无效，胡金莲和桂林百大公司系过错方，而付晓清依约履行了涉案合作项目的全部出资义务，涉案A、B、C、D四宗土地系用付晓清投资款竞买而得，付晓清应对该四宗土地的增值享有收益。一审判决不支持付晓清要求胡金莲和桂林百大公司支付土地增值收益的主张，无事实和法律依据。（三）一审判决认定第三人韦日鸾是景新公司的直接或间接控股股东没有任何事实依据，在此基础上根据付晓清与韦日鸾是夫妻关系而认定付晓清与景新公司存在关联，严重背离事实，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法查明事实，支持付晓清的上诉请求。 胡金莲及桂林百大公司辩称，（一）付晓清诉请胡金莲和桂林百大公司返还投资款8149.4万元没有事实和法律依据。付晓清无投资能力，其所主张的所谓投资款均是利用桂林百大公司的土地抵押给银行，再通过其和韦日鸾控制的关联公司以开具承兑汇票的方式贷款而来，后桂林百大公司委托南宁大大饲料有限公司转付给景新公司8714.75万元，付晓清在其起诉状中自认其关联公司收到了该款，至此，桂林百大公司已实际多付给付晓清565.35万元。（二）一审判决确认2012年2月7日付晓清、韦日鸾写给胡金莲的1亿元《借条》的借款与付晓清23493.4万元投资款中的1亿元相抵销是错误的，违背了案件事实，存在偏袒付晓清的嫌疑，应予纠正。从借条内容可以看出，付晓清明确借款理由是其所属企业由于扩大发展需要，且《房地产投资开发合作补充协议〈1〉》第一条第二款约定，双方约定乙方（付晓清、韦日鸾）使用的贷款资金视为付晓清向胡金莲的借款。付晓清已实际使用银行贷款1.05亿元，即付晓清已实际向胡金莲借款1.05亿元，并非法占有至今未予归还，致使桂林百大公司土地被法院查封拍卖（目前未完成拍卖）。至此，付晓清与桂林百大公司的借贷关系已经成立，付晓清在未清偿上述借款的情况下，应继续向桂林百大公司支付利息及滞纳金。本案中，双方无论是合资、合作开发房地产关系，还是借贷关系，桂林百大公司均是债权人，付晓清均是债务人，双方不存在互负债务，不可能发生债务抵销的情形。（三）一审判决认定付晓清投入到桂林百大公司资金13493.4万元及利息损失158.29万元，没有事实和法律依据。截止2012年3月1日，付晓清及其关联公司共计汇入桂林百大公司13493.4万元，而该笔款项均是付晓清依照《房地产投资开发合作协议》约定支付的投资款（实际投资款只有8149.4万元），且上述款项均是付晓清利用桂林百大公司的土地向银行抵押贷款所得，投资款根本不存在利息损失的问题，且应当是付晓清向桂林百大公司支付借款利息，而非桂林百大公司向付晓清支付利息损失。（四）桂林百大公司购买二期土地交的保证金6000万元和2200万元首付土地出让金的款项均属于桂林百大公司的自有资金，与付晓清无任何关系，亦与本案无关。一审判决认定桂林百大公司使用付晓清转入的13493.4万元中的款项交纳土地保证金错误。（五）付晓清已涉嫌合同诈骗罪、票据诈骗罪、虚假诉讼罪、套路贷，应当移送侦察机关立案侦查。综上，请求二审法院驳回付晓清的全部诉讼请求。 景新公司述称，（一）付晓清不是景新公司的股东，也没有在景新公司任职，与景新公司不存在关联，一审判决认定景新公司是付晓清的关联公司错误。（二）韦日鸾曾是景新公司的大股东，但其与胡金莲之间是否存在房地产投资开发合作关系景新公司不知情，亦与景新公司无关。2011年11月5日韦日鸾将其持有的公司股权无偿赠与韦健斌后，景新公司的经营管理工作由新的法定代表人负责，与韦日鸾无关系，韦日鸾不是景新公司的实际控制人。一审判决认定韦日鸾是景新公司的实际控制人，将景新公司追加进诉讼不当。（三）2011年景新公司因资金周转需要向银行贷款1.3亿元，由桂林百大公司提供土地作为担保，贷款担保事宜是景新公司与桂林百大公司之间协商确定的，与付晓清、韦日鸾无直接关系，贷款的使用亦与付晓清、韦日鸾无关。（四）景新公司在贷款到期前计划向银行申请延长贷款期限，却在2012年6月26日收到南宁大大饲料有限公司转来的8714.75万元，款项一到账即被银行扣划用于还贷。景新公司与南宁大大饲料有限公司无债务往来，经了解，该笔款项是桂林百大公司作为贷款担保人替景新公司还贷，与本案房地产开发合作协议纠纷无关联。综上，景新公司与本案纠纷无关联，不应作为第三人参加诉讼，一审判决认定事实错误，应予纠正。 韦日鸾未提交书面陈述意见。 付晓清向一审法院起诉请求：1.依法确认2012年2月7日付晓清写给胡金莲的1亿元《借条》与付晓清在合同履行过程中投入的23493.4万元投资款中的1亿元相抵销；2.判令桂林百大公司、胡金莲向付晓清返还投资款8149.4万元及利息（以8149.4万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月2日起计至桂林百大公司、胡金莲归还8149.4万元之日止）；3.判令桂林百大公司、胡金莲向付晓清支付合作收益（按购买土地实际投资比例计算）；4.请人民法院委托评估机构对桂林百大公司购买的涉案土地重新评估，确定涉案土地的现有价值；5.诉讼费用及评估费由桂林百大公司、胡金莲承担。 胡金莲、桂林百大公司向一审法院反诉请求：1.确认本案《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作补充协议》已经解除；2.付晓清返还占用桂林百大公司、胡金莲人民币565.35万元及利息损失（自2012年6月27日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至清偿完毕时止）；3.付晓清赔偿桂林百大公司、胡金莲差旅费损失1.5万元；4.判令韦日鸾、景新公司对付晓清上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由付晓清、韦日鸾、景新公司承担。 一审法院认定事实：桂林百大公司于2008年8月11日在灵川县工商行政管理局注册成立，法定代表人为胡金莲，注册资金为3300万元，经营范围：许可经营项目：无；一般经营项目：房地产开发经营。（凡涉及许可证的项目凭许可证在有效期内经营）。2010年12月2日，桂林百大公司通过出让方式取得灵川县大圩镇磨盘山西侧5宗土地，并取得了灵川县人民政府颁发的《土地使用权证书》，证号分别为：01国用（2010）第010101092A-1号，01国用（2010）第010101092B-1号，01国用（2010）第010101092C-1号，01国用（2010）第010101092D-1号，01国用（2010）第010101092E-1号。同时，桂林百大公司正在办理另外4宗土地（A、B、C、D地块）的出让和办证手续。 2011年9月28日，桂林百大公司作为甲方、付晓清作为乙方签订了一份《房地产投资开发合作协议》，约定：“甲方将独资的桂林百大公司拥有的座落于桂林市灵川县磨盘山西侧的土地使用权证（约800亩土地）证号：1.01国用（2010）第010101092A-1号，2.01国用（2010）第010101092B-1号，3.01国用（2010）第010101092C-1号，4.01国用（2010）第010101092D-1号，5.01国用（2010）第010101092E-1号，再加正在办理的A、B、C、D块的土地证，地类为住宅用地，应邀与乙方共同开发和经营。……。二、股份合作形式：1.甲乙双方以该地块（约800亩）单个项目合作开发。甲方占70%股份，乙方占30%股份。2.投资合作项目以甲方名义（即：桂林百大公司），甲乙双方共同承办该项目开发运营、销售等相关审批手续。三、土地定价与资金投入：1.经甲乙双方协商确定该土地价格为90万元/亩。2.甲乙双方在项目合作开发中，按各自股份比例进行资金投入。3.乙方向甲方支付的股金共计约2.2亿元（其中1.2亿元以现金方式支付甲方指定账户，支付时间由甲方确定；1亿元甲方借给乙方使用，按1%的利息计算，每月支付给甲方账户，甲方将利息资金作为投入该项目的开发启动资金）。……五、资金管理及资金运作原则：……。3.乙方征得甲方同意利用部分土地抵押贷款，所贷资金应用于开发该项目，合理使用，独立核算。乙方贷款除入股资金外，其他用于该项目贷款利息费用，以及项目开发所办手续费用都应进入项目开发成本。……”。该协议有作为甲方的桂林百大公司盖章，以及甲方的法人代表胡金莲和作为乙方的付晓清签名。 2011年9月6日至2012年2月14日期间，付晓清通过其个人账户以及广西合山华金硅锰业有限公司(以下简称华金公司)、景新公司等公司或个人账户，共付给桂林百大公司、胡金莲以及胡金莲的相关公司人民币13493.4万元。 2011年9月7日，桂林百大公司使用上述款项向灵川县财政局交纳6000万元竞买土地保证金。2011年9月30日，灵川县国土资源局作为出让人，桂林百大公司作为受让人，双方签订合同编号分别为灵川土出字2011030号、灵川土出字2011031号、灵川土出字2011032号、灵川土出字2011033号的四份《国有建设用地使用权出让合同》，以总价5487万元竞买了涉案四块土地（即合同涉及的A、B、C、D地块），土地使用权证号分别为：灵01国用（2011）第010101095号、灵01国用（2011）第010101096号、灵01国用（2011）第010101097号、灵01国用（2011）第010101098号。 2012年2月7日，付晓清、韦日鸾给胡金莲出具《借条》一份，该《借条》有付晓清、韦日鸾签名并捺有手印。《借条》内容为：“我为了与胡金莲合作开发她的座落于广西桂林市灵川县大圩镇磨盘山西侧约800亩土地，经与胡金莲协商同意，胡金莲向我出让30%的股份，并提供部分土地使用权证给我作贷款抵押，我向胡金莲支付人民币2.2亿元整（大写：贰点贰亿元整）。目前，我所属企业由于扩大发展需要，特向胡金莲借款人民币壹亿元整（借款日期为1年，即：从2012年1月1日至2012年12月31日止），每月利息为1%（百分之一），并保证从2012年1月1日算起，将每月利息100万元整（大写：壹佰万元整）于每月10日前汇入胡金莲指定的账户。如未依时支付，胡金莲按利息100万元计，以每日5‰（千分之五）收取滞纳金。特此借条。” 2012年2月8日，桂林百大公司作为甲方、付晓清作为乙方，签订了一份《房地产投资开发合作协议补充〈1〉》，约定：“继2011年9月28日甲乙双方签订的合作协议，现经甲乙双方协商达成如下协议补充《1》：1.双方责任与承诺：……（2）甲方应将土地使用权证提供给乙方作为贷款抵押物，满足乙方实际投资股金、滚动还贷资金后，如乙方请求甲方再提供土地使用权证，在不影响地产开发前提下甲方应同意。乙方使用甲方再次提供的土地使用权证贷出资金，甲乙双方按各自实际使用金额分别承担银行利息，乙方使用金额视为向甲方借款，应向甲方写出借款凭据，并按每月1%计息支付甲方。如所贷资金全部由乙方使用，乙方使用金额视为向甲方借款，应向甲方写出借款凭据，并按每月1%计息支付甲方。（3）乙方使用甲方再次提供的土地使用权证所贷金额，如地产开发需要资金，应优先用于地产开发（利息计入成本），不能挪作其他用。（4）乙方使用甲方的土地使用权证贷出的金额，务必做到科学安排、合理使用，依法经营、规避风险，杜绝给甲方和甲乙双方在地产开发上造成的损失。2.股金支付：其中1.2亿元以现金方式支付甲方指定账户，剩余1亿元甲方暂借给乙方使用，乙方应按向甲方已写出的借款凭据，依时向甲方支付利息”。该协议有作为甲方的桂林百大公司的法人代表胡金莲以及颜某和作为乙方的付晓清以及韦日鸾签名。 2011年9月2日起至2012年3月1日期间，桂林百大公司及关联公司先后汇入付晓清及其关联公司5344万元。至此，付晓清在桂林百大公司的投资款为13493.4万元-5344万元=8149.4万元。 付晓清与桂林百大公司签订《房地产投资开发合作协议补充》后，付晓清为其关联公司运作向柳州银行股份公司贷款，桂林百大公司用其名下的九块土地作为抵押，为付晓清承兑汇票贴现人民币19150万元。由于付晓清未能归还到期的银行债务，导致柳州银行股份有限公司诉讼至法院，法院判决对桂林百大公司抵押的土地进行拍卖偿还债务，损害了桂林百大公司的利益，双方产生矛盾。 诉讼中付晓清认可桂林百大公司提供的《关于解除双方所签订协议的协议》第二页背面字迹是付晓清所书写，内容为：“第一期贷款：8000万元，2011年9月2日2400万元，还款时间2012年3月2日，实际收到5600万元，第二期贷：13000万元，2011年12月5日3900万元，还款时间2012年6月5日，实际收到9100万元，第三期贷：15000万元，2012年1月20日，还款时间2012年7月20日4500万元，实际收到10500万元”。 2012年6月13日，在南宁女企业家协会韩秀清会长及部分常务副会长、付晓清、胡金莲等人的参与下，胡金莲作为甲方，付晓清作为乙方，形成《关于胡金莲、付晓清合作调解会议纪要》，内容为：“2011年9月28日，甲方（桂林百大公司法人代表胡金莲），乙方（付晓清）共同协商，签订了《房地产投资开发合作协议》和2012年2月8日双方签订的《房地产投资开发合作协议补充》。合同签订后，双方由于在合作过程中意见未能达成一致，合同不能继续，导致偿还银行贷款产生了矛盾。为了解决矛盾，南宁女企业家协会韩秀清会长及部分常务副会长和双方当事人召开了本次协调会议。1.甲乙双方在合作过程中，乙方汇了款给甲方，甲方也汇了款给乙方。乙方利用甲方土地作抵押，承兑汇票贴现人民币19150万元。经这次调解协商，甲方也承诺，如果乙方同意解除2011年9月28日双方签订的《房地产投资开发合作协议》和2012年2月8日双方签订的《房地产投资开发合作协议补充》，甲方愿意把乙方汇入的款分期分批还给乙方，（具体还款程序按本协议6、7条约定执行）。甲乙双方同意按实际使用资金原始凭证作为最终还款、付息依据及确定还贷付息比。2.经甲乙双方协商约定，并在座各位女士见证：从甲方还第一笔款到付晓清账户上，原甲乙双方2011年9月28日签订的《房地产投资开发合作协议》和2012年2月8日双方签订的《房地产投资开发合作协议补充〈1〉》自行解除。……5.逾期还款所产生的费用由双方按占比承担及还款。6.双方同意于2012年6月28日各自按占比还清9100万元人民币银行贷款。7.双方同意于2012年7月18日各自按占比还清所有银行贷款。8.双方同意于2012年7月19日17:00，原首次协调会议所有参会人员召开第二次会议，共同见证凭证销毁，合同终止。9.融资过程中所产生的各项费用(按凭证作为依据)双方愿意按占比承担。”该会议纪要有作为甲方的胡金莲、作为乙方的付晓清，及作为见证人的韩秀清、李某、黄某、吴某、阮某、颜某、何某、维虹签名并捺手印。 2012年6月26日，南宁大大饲料有限公司的柳州银行南宁分行账号为601002011010200008394的账户转入景新公司在柳州银行来宾分行的银行账号为720002011010100000141的账户8714.75万元。该笔款项的银行进账单回单上注明“退付晓清和韦日鸾及其关联公司入股款”。同日，柳州银行来宾分行在银行账号为720002011010100000141的账户扣划承兑汇款的垫款利息114.75万元及承兑汇款垫资款8600万元。 2012年6月27日，胡金莲向付晓清发出《解除〈房地产投资开发合作协议〉的通知》，该通知的内容为：1.依法解除您与我于2011年9月28日签订的《房地产投资开发合作协议》，2012年2月8日签订的《房地产投资开发合作协议补充〈1〉》同时解除。2.以您及关联公司和关联人曾汇入我及关联公司账户上的人民币，我及关联公司于2012年6月26日已全部退还到您及关联公司即景新公司账户上。 又查明：景新公司（原名称为广西宜州景新铁合金有限责任公司）由韦日鸾、韦东风出资设立，2011年11月5日，公司原股东韦日鸾与韦健斌签订股权赠送协议书，韦日鸾将其当时持有景新公司90%股权无偿赠送给韦健斌，2014年5月23日公司更名为广西宜州市景新商贸有限公司，现公司法定代表人为韦辉寨。韦日鸾与付晓清系夫妻关系。 再查明，截止2015年4月15日，桂林百大公司未取得房地产开发资质。 案件重审过程中根据付晓清的申请，法院对桂林百大公司名下的九宗土地的市场价值委托评估，经委托广西中实土地评估有限公司评估，该公司分别就九宗土地作出了九份评估报告，编号分别为:中实土估（桂）【2018】字第Y04153号-Y04161号。上述九宗土地的面积地价在660元-746元每平米，即均价在49万元一亩的范围内。 一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，由于双方当事人至今未提供双方或一方具备房地产开发经营资质，且经依法向桂林市住房和城乡建设局核实，桂林百大公司在该局没有房地产开发资质的资料备案，另该案合同当事人在起诉前亦未依法办理《建设规划许可证》、《房屋开发土地许可证》、《建设施工许可证》、《商品房预售证》等手续，因此，付晓清与桂林百大公司签订的《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》无效。由于付晓清在诉状中认同与桂林百大公司、胡金莲签订的上述协议及补充协议无效，桂林百大公司及胡金莲在答辩状中亦同意协议、补充协议无效，因此，在实体判项中无需再作出确认。合同被确认无效即合同自签订时自始至终没有法律效力，无效合同依法不存在解除的情形。桂林百大公司、胡金莲要求确认双方签订的《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》已经解除的诉请不能成立，不予支持。桂林百大公司在工商行政管理局办理工商执照为房地产开发公司，对需办理的许可证是知晓的，其由于未作出规划方案，而暂时未办理相应的手续，自身存在过错。付晓清在广西的其他城市与他人有合作房地产开发的经历，在合作涉案项目的开发亦应咨询和了解房地产开发所需办理的许可证，未督促桂林百大公司办理相关许可证，自身亦存在过错。付晓清提出其在本案中无过错的主张，不予采纳。 二、2012年2月7日付晓清、韦日鸾所写的1亿元《借条》给胡金莲、桂林百大公司是基于双方当事人签订的《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》的约定。借条中亦载明是因合作开发涉案土地房地产才写借条作为付晓清方的出资。付晓清在向桂林百大公司出具1亿元借条时，付晓清的实际投资金额为13493.4万元，与需投资的23493.4万元刚好相差1亿元，因此，付晓清必须出具1亿元的借条才能达到23493.4万元投资。事实上，桂林百大公司、胡金莲与付晓清最终并没有发生借款1亿元的法律关系，故，付晓清主张其与韦日鸾于2012年2月7日写给桂林百大公司《借条》的借款1亿元与付晓清23493.4万元投入桂林百大公司的款项中的1亿元相抵销的主张，予以支持。 桂林百大公司提供的证据能形成证据链，证实付晓清使用景新公司及华金公司名义以承兑汇票形式用桂林百大公司名下土地分三次开出承兑汇票共计3.6亿元的事实。付晓清与韦日鸾是夫妻关系，韦日鸾是涉案相关贷款公司及贷款（承兑汇票收款人）的实际控股人。从贷款单位工商登记情况看，华金公司的股东韦日鸾占股80%，景新公司在签订本案合同时韦日鸾亦占该公司90%股份，虽然现不是景新公司的股东，但其原占有的90%股份均通过赠与形式转让给案外人韦健斌，因此，付晓清的丈夫韦日鸾是贷款单位华金公司、景新公司的直接或间接控股股东。贷款人贷出的款项部分用于付晓清投入桂林百大公司投资款。贷款人华金公司汇入桂林百大公司资金1600万元，付晓清认可为其投入桂林百大公司的投资款之一；贷款人景新公司汇入何冬兰账户250万元，付晓清认可为其投入桂林百大公司的投资款之一；贷款（承兑汇票）收款人广西合山市东大锰业有限公司汇入桂林百大公司的相关公司和个人3335.5万元，付晓清认可为其投入桂林百大公司的投资款。2012年6月13日《关于胡金莲、付晓清合作调解协议纪要》内容载明：乙方（付晓清）用甲方（桂林百大公司）土地作抵押，贷款人民币19150万元，扣除已归还银行的相关款项，实际获得贷款数额与当时所欠贷款数额吻合，佐证付晓清使用桂林百大公司名下土地使用权抵押进行上述贷款融资的事实；付晓清认可桂林百大公司提供的证据18背面为其亲自书写的三笔贷款情况说明，且从载明的内容看与涉案的三次抵押贷款数额相符；付晓清诉状中自述“以原告的关联公司名义向银行贷出部分款项用于贸易和项目投资”。桂林百大公司、胡金莲提供的上述证据形成证据链，佐证了付晓清确实借用相关公司名义以桂林百大公司名下土地进行抵押贷款融资的事实。因此，桂林百大公司、胡金莲认为付晓清借用案外人华金公司、第三人景新公司进行了涉案的三次抵押贷款事实，予以采信。付晓清辩称贷款人不是其本人，贷款单位是独立的民事主体，不认可付晓清使用了桂林百大公司名下土地进行涉案三次抵押贷款行为，因该辩解与查明的事实不符，不予采信。 关于桂林百大公司归还景新公司的贷款是否可与付晓清汇给桂林百大公司的投资款相抵扣的问题。本案中，桂林百大公司在贷款银行的催促下，于2012年6月26日归还了付晓清借用景新公司以承兑汇票形式用桂林百大公司土地作抵押的贷款余款本息合计8714.75万元。桂林百大公司基于付晓清与桂林百大公司所签订的《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》约定,允许付晓清以他人公司名义使用桂林百大公司涉案土地使用权抵押贷款，因此，付晓清在实际借用景新公司名义以桂林百大公司名下土地作抵押，通过承兑汇票形式融资贷款相应由付晓清、景新公司按时归还。由于付晓清、景新公司逾期不归还贷款，桂林百大公司在银行书面通知还贷的要求下，代为归还8714.75万元贷款，因此，根据合同相应性原则，桂林百大公司代为归还该贷款后可向付晓清追偿。由于本案双方合同约定了付晓清使用桂林百大公司土地使用权抵押贷款，该笔贷款的清偿与涉案土地使用权利完整性密切相关，桂林百大公司归还该笔贷款系对涉案土地使用权恢复原状行为，且桂林百大公司汇入还贷款的8714.75万元前，双方通过《关于胡金莲、付晓清合作调解会议纪要》约定“双方同意于2012年6月28日各自按占比还清9100万元人民币银行贷款”，另桂林百大公司汇款8714.75万元的《进账单》用途注明“退付晓清和韦日鸾及关联公司入股款”，表明桂林百大公司汇款当时有以此款冲抵归还付晓清相关投资款项的真实意思表示，因此，桂林百大公司认为归还景新公司贷款8714.75万元与退还付晓清在本案中的投资款相应冲抵主张，予以支持。综合全案案情，桂林百大公司、胡金莲与付晓清均认可存在相互汇入对方的款项，截止2012年3月1日，桂林百大公司、胡金莲汇给付晓清5344万元，付晓清给付桂林百大公司、胡金莲13493.4万元，因此，2012年3月2日至2012年6月26日期间，桂林百大公司占用付晓清资金总额为8149.4万元，由于2011年7月7日中国人民银行公布的六个月内的贷款基准利率为6.1%，2012年6月8日六个月内的贷款基准利率为5.85%，因此，2012年3月2日至6月26日，桂林百大公司占用付晓清的资金利息损失为158.29万元。综上所述，付晓清投入桂林百大公司的资金13493.4万元及利息损失158.29万元，桂林百大公司、胡金莲汇给付晓清的5344万元和代付晓清、景新公司归还贷款本金及利息的8714.75万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，诉讼中，桂林百大公司、胡金莲提出了代为归还的贷款与付晓清投入桂林百大公司的资金相抵扣，因此，经相互冲抵，截止2012年6月26日，付晓清占用桂林百大公司407.06万元。由于付晓清投入桂林百大公司的款项已相应冲抵，因此，付晓清起诉请求桂林百大公司、胡金莲退还投资款8149.4万元及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持；桂林百大公司、胡金莲反诉要求付晓清退还占用款565.35万元及利息的诉讼请求部分成立，依法扣减桂林百大公司应给付付晓清的利息损失158.29万元，余款407.06万元予以支持。另因胡金莲是作为桂林百大公司法定代表人参与本案合同签订及履行，不是本案权利义务承担主体,胡金莲履行职务签订本案协议及履约行为应由桂林百大公司承受。鉴于付晓清自2012年6月27日起即间接占用了桂林百大公司407.06万元，因此，自2012年6月27日起，桂林百大公司存在资金占用利息损失，桂林百大公司要求付晓清方承担自2012年6月27日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的资金占用利息损失，亦予以支持。 四、付晓清与桂林百大公司、胡金莲于2011年9月签订合作协议，因合作协议属于无效协议，桂林百大公司在协议签订后的九个月即2012年6月将付晓清投资的本金及利息全部退还给了付晓清，桂林百大公司的处理方式完全符合合同被确认无效后的处理原则，即相互返还因无效合同取得对方的财产，并赔偿因无效合同造成对方的损失。涉案的A、B、C、D地块是在付晓清与桂林百大公司签订合同前，桂林百大公司已经与灵川县国土局谈定出让方案，土地受让人是桂林百大公司，虽然是在付晓清的前期投资款到位后缴纳土地出让金，但使用权证是办理在桂林百大公司名下。涉案四宗土地在出让时的用途为商品房住宅开发，而后经中国住房和城乡建设部下文变更用途为旅游设施建设用地，用途的改变导致土地不能增值，再者，购地的九个月内双方当事人之间并没有对涉案土地进行整理和配套设施的建设，土地处于闲置和荒芜状态，不具备增值的条件。双方合作协议约定土地入股的价格为90万元一亩，而目前市场价格若以商品房住宅用地仅在每亩49万元以内，以旅游设施用地定价会更低，即目前市场价并没有增值超过双方约定价。另双方当事人在签订合作协议后没有成立联营体，没有进行市场化运作，合作开发的任何工作均未开展，除桂林百大公司自身人员需工资支出外，并没有任何收益，对外亦未发生业务往来，没有形成任何债权债务关系，基于上述客观事实，不存在对联营体的债权债务进行清算问题。由于付晓清与桂林百大公司合作是通过付晓清的关联公司筹集资金进行投资，景新公司属于关联公司之一，在合作不成散伙时，桂林百大公司将8714.75万元转入景新公司账户，属于退还付晓清投资款性质，并非属于所谓联营体的对外债务，不能作为共同债务进行分担。因此，付晓清主张对土地增值及合作收益按比例进行分配，没有事实依据，该诉请不能成立，不予支持。 五、桂林百大公司、胡金莲反诉要求付晓清及第三人承担差旅费损失1.5万元，但未就该差旅费损失1.5万元提供任何证据证实实际支出该笔费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，桂林百大公司、胡金莲对此应承担诉讼不利的法律后果，对桂林百大公司、胡金莲的该项诉请不予支持。 六、付晓清与桂林百大公司签订的《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》均为无效，而付晓清又基于协议约定，借用景新公司名义以桂林百大公司国有土地使用权作抵押贷款逾期未足额归还，贷款到期后，经银行催促，桂林百大公司代为归还该笔贷款所产生的债务，根据合同无效相互返还因合同取得的财产原则以及合同相对性原则，桂林百大公司要求付晓清退还除冲抵付晓清的投入桂林百大公司资金及利息损失后，桂林百大公司多支付用于归还该笔贷款的退款主张，于法有据，予以支持。由于胡金莲在本案中签订协议及履行合同均是履行职务行为，因此，胡金莲在本案中行为由桂林百大公司承受。因桂林百大公司与付晓清协议约定，桂林百大公司提供涉案国有土地使用权给付晓清用于抵押贷款融资进行本案的投资，且现在付晓清借用景新公司名义的贷款已由桂林百大公司代为归还完毕，故根据合同相对性原则，桂林百大公司因归还该笔抵押贷款所支付的资金及损失应由借用该公司名义实际贷款人付晓清承担，桂林百大公司、胡金莲反诉要求景新公司在本案中承担连带责任于法无据，不予支持。付晓清、景新公司通过银行承兑汇票形式贷出1.3亿元后，除汇入部分款项至桂林百大公司等相关个人账户作为付晓清投入桂林百大公司的投资款外，未提供任何证据证明贷款控制人景新公司和付晓清将所借的贷款用于何处，根据合同相对性，应由贷款实际控制人付晓清在本案中承担举证不力的法律后果，付晓清与景新公司如因贷款使用及归还问题产生纠纷，其可通过其他合法途径解决。韦日鸾与付晓清系夫妻关系，且韦日鸾在本案的《房地产投资开发合作协议补充》签名，并在借胡金莲、桂林百大公司的1亿元作为投入桂林百大公司资金的借条上签字，参与本案双方当事人合同的签订和履行，因此，对付晓清与桂林百大公司合资合作开发房地产事宜应是明知的，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，桂林百大公司依法申请追加韦日鸾为第三人并提出反诉，要求韦日鸾对付晓清本案债务承担连带责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。付晓清辩称韦日鸾只是合同签订及履行的在场人，与本案无关，不应承担相关责任的主张因与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。 综上所述，付晓清部分诉讼请求成立，依法予以相应支持，桂林百大公司、胡金莲部分反诉请求成立，亦予以相应支持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第九十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、依法确认2012年2月7日付晓清、韦日鸾写给胡金莲的1亿元《借条》的借款与付晓清23493.4万元投资款中的1亿元相抵销；二、驳回付晓清的其他诉讼请求；三、付晓清于本案判决生效之日起十日内退还桂林百大公司407.06万元及利息损失（利息损失的计算，以407.06万元为基数，按同期银行贷款利率自2012年6月27日开始计至本判决规定的履行期限最后一日止），第三人韦日鸾对该债务承担连带清偿责任；四、驳回桂林百大公司、胡金莲的其他反诉请求。本诉案件受理费1199320元，保全费5000元，评估费（开宗评估公司）500000元，评估费（中实评估公司）466865元，由付晓清负担；反诉案件受理费25740元，由付晓清负担18533元，桂林百大公司负担7207元。 本院二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。对于一审判决查明的事实，胡金莲及桂林百大公司无异议，付晓清认为一审判决认定付晓清为其关联公司运作向银行贷款，以桂林百大公司土地作为抵押不是事实。本院认为，涉案《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》约定付晓清利用桂林百大公司的土地抵押贷款，由桂林百大公司提供土地抵押，以付晓清的关联公司名义向银行贷出部分款项用于贸易和项目的投资。华金公司与景新公司向银行贷款时，付晓清的丈夫韦日鸾是这两个公司的控股大股东，付晓清亦通过华金公司和景新公司的银行账户向桂林百大公司支付投资款，2012年2月7日付晓清、韦日鸾在给胡金莲出具的《借条》上载明“胡金莲向我出让30%的股份，并提供部分土地使用权证给我作贷款抵押”，2012年6月13日《关于胡金莲、付晓清合作调解协议纪要》载明“乙方（付晓清）利用甲方（胡金莲）土地作抵押，承兑汇票贴现人民币19150万元”，付晓清在其起诉状中亦陈述其以个人账户及关联公司账户向桂林百大公司付款。上述事实及证据足以证明付晓清以桂林百大公司的土地作抵押为其关联公司运作银行贷款。综上，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 根据付晓清的调查取证申请，本院依法向桂林银行民主路支行、中国农业银行广西区分行调取了2011年9月1日至2011年12月31日期间桂林百大公司、广西百大农业集团有限公司（原广西百大丝绸集团有限公司）的银行流水记录。经质证，双方当事人对证据的真实性合法性均无异议。付晓清认为2011年9月6日付晓清通过其个人银行账户及华金公司账户转账共计3000万元给桂林百大公司，桂林百大公司于2011年9月7日将上述款项用于支付涉案A、B、C、D四宗土地保证金，该四宗土地保证金6000万元中的3000万元源于付晓清的投资款，付晓清有权按投资比例主张50%的土地增值收益。桂林百大公司及胡金莲认为，桂林百大公司购买二期土地所交的保证金6000万元及2200万元首付土地出让金的款项均属于桂林百大公司的自有资金，与付晓清无任何关系；《房地产投资开发合作协议》中已确认涉案的九宗土地均是桂林百大公司独资所有，与付晓清无关；签订合作协议前桂林百大公司已与灵川县国土资源局谈定出让方案，土地受让人是桂林百大公司；2011年9月6日桂林百大公司及其关联公司等银行账户余额和现金卡银行存款余额有8862.17万元，自有资金足够支付土地保证金，不存在使用付晓清汇入的13493.4万元款项交纳土地保证金。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.付晓清诉请桂林百大公司及胡金莲返还投资款8149.4万元及利息，理由是否成立；2.付晓清诉请桂林百大公司及胡金莲支付四宗土地50%的增值收益，理由是否成立。 关于付晓清诉请桂林百大公司及胡金莲返还投资款8149.4万元及利息，理由是否成立的问题。 依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”桂林百大公司与付晓清于2011年9月28日签订的《房地产投资开发合作协议》及2012年12月8日签订的《房地产投资开发合作协议补充》，约定桂林百大公司以其坐落于桂林市灵川县磨盘山西侧的九宗土地（约800亩）与付晓清共同开发和经营房产地项目，桂林百大公司占股70%，付晓清占股30%，以每亩90万元进行开发投资，付晓清向桂林百大公司支付股金2.2亿元，投资合作项目以桂林百大公司名义进行，双方共同承办该项目开发运营、销售等相关审批手续。但直至本案一审诉讼前，双方当事人均未能提供相应的房地产开发资质证书，故涉案《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》应认定为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《房地产投资开发合作协议》约定双方共同承办房地产项目开发运营、销售等相关审批手续，故对于合同因未办理相应的房地产开发资质手续而无效，双方当事人均有过错。合同签订后，付晓清先后通过其个人账户及华金公司、景新公司等公司账户汇给胡金莲、桂林百大公司及其关联公司款项共计13493.4万元，而胡金莲、桂林百大公司及其关联公司亦先后汇给付晓清、华金公司、景新公司等款项共计5344万元，故付晓清实际支付给桂林百大公司的投资款为8149.4万元。涉案《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》被确认无效后，桂林百大公司应向付晓清返还收取的投资款8149.4万元。 关于2012年6月26日桂林百大公司通过南宁大大饲料有限公司向景新公司汇款8714.75万元能否认定为向付晓清退还投资款的问题。根据本案查明的事实，《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》约定付晓清征得桂林百大公司同意利用部分土地抵押贷款，所贷资金应用于开发项目。合同签订后，付晓清先后三次利用桂林百大公司的土地为华金公司、景新公司向银行贷款提供抵押担保，华金公司分别获得银行承兑汇票贴现人民币5600万元、10500万元，景新公司获得银行承兑汇票贴现人民币9100万元，除华金公司5600万元贷款已及时归还外，其余两笔贷款未及时归还。双方就偿还银行贷款产生矛盾后，2012年6月13日桂林百大公司法人代表胡金莲与付晓清在南宁女企业家协会会长及部分常务副会长参与下召开了协调会，根据《关于胡金莲、付晓清合作调解会议纪要》的约定，双方明确在合作过程中付晓清利用桂林百大公司的土地作抵押，承兑汇票贴现人民币19150万元（应为9100万元+10500万元）；双方同意解除协议，桂林百大公司将付晓清汇入的款分期分批还给付晓清（具体还款程序按本协议6、7条约定执行）；桂林百大公司还第一笔款到付晓清账户上，原双方签订的《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》自行解除；纪要第6条约定“双方同意于2012年6月28日各自按占比还清9100万元人民币银行贷款”，第7条约定“双方同意于2012年7月18日各自按占比还清所有银行贷款”。上述证据足以证明付晓清利用桂林百大公司的土地作抵押为华金公司、景新公司进行融资贷款。付晓清主张其与华金公司、景新公司无关联，桂林百大公司为华金公司、景新公司的贷款提供土地抵押担保与本案合作开发合同无关，理由不成立。根据调解会议纪要的约定，桂林百大公司以归还银行贷款的方式返还付晓清的投资款。且桂林百大公司向景新公司汇款8714.75万元的银行进账单回单上注明“退付晓清和韦日鸾及其关联公司入股款”。故一审判决认定桂林百大公司委托南宁大大饲料有限公司向景新公司汇款8714.75万元属于履行退还付晓清投资款，有事实依据，依法应予维持。付晓清上诉主张其与景新公司是不同的独立主体，桂林百大公司向景新公司汇款是履行贷款抵押担保义务，不能认定为向付晓清退还投资款，诉请桂林百大公司及胡金莲返还投资款8149.4万元及利息，理由不成立，依法不予支持。一审判决认定桂林百大公司应退还付晓清投资款8149.4万元及占用期间的利息158.29万元，与桂林百大公司向景新公司的汇款8714.75万元相抵后，余款为407.06万元,并依据桂林百大公司的反诉请求,判决付晓清予以退还正确，依法应予维持。胡金莲作为桂林百大公司的法定代表人参与涉案合同的签订及履行，属履行职务行为，不是涉案合同权利义务的承担主体,付晓清上诉主张胡金莲与桂林百大公司共同承担本案责任，无事实和法律依据，依法不予支持。 关于付晓清诉请桂林百大公司及胡金莲支付四宗土地50%的增值收益，理由是否成立的问题。 付晓清主张桂林百大公司购买涉案A、B、C、D四宗土地的6000万元土地保证金中有3000万元来源于付晓清支付给桂林百大公司的投资款，现经评估该四宗土地均价为49万元一亩，土地增值属于双方共同合作投资取得的市场预期利益，付晓清有权按投资比例获得50%的土地增值收益。本院认为，首先，涉案《房地产投资开发合作协议》及《房地产投资开发合作协议补充》为无效合同，自始不发生法律效力，付晓清依据无效合同主张享有投资预期利益，无法律依据。其次，合同约定的利润分配原则是双方按各自占股份比例分配项目开发所获得的净利润，但涉案合作协议签订后，双方当事人并未对土地项目进行开发利用，土地仍保持现状，无项目开发净利润，付晓清主张对土地增值收益进行分配，无事实依据。第三，虽然付晓清在签订涉案《房地产投资开发合作协议》前的2011年9月6日通过个人账户及华金公司账户向桂林百大公司设在桂林银行股份有限公司民主路支行的账户汇款3000万元，后桂林百大公司于2011年9月7日通过该账户向灵川县财政局缴纳6000万元的竞买土地保证金，但双方当事人并没有共同出资购买土地的约定或意思表示。付晓清支付的3000万元属于依据协议约定支付的投资款，并不是购买土地款。涉案《房地产投资开发合作协议》约定桂林百大公司以其独资拥有的涉案土地应邀与付晓清共同开发经营，土地使用权属桂林百大公司所有，且协议被确认无效后，根据相互返还财产的原则，付晓清支付给桂林百大公司的全部投资款已由桂林百大公司退还付晓清，付晓清主张涉案四宗土地由其出资购买，理由不成立。综上，付晓清诉请对土地增值收益享有50%的权利，没有事实和法律依据，依法不予支持。 另外，抵销是指二人互负债务且其给付种类相同的情形，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与相对人的债务在对等额内相互消灭。2012年2月7日付晓清、韦日鸾向胡金莲出具《借条》，以所属企业由于扩大发展需要为由向胡金莲借款人民币1亿元，借期1年，每月利息1%。但该《借条》项下约定的1亿元借款事实并未实际发生。付晓清实际支付给桂林百大公司的投资款为8149.4万元，付晓清主张抵销的1亿元投资款并未实际向桂林百大公司支付，且涉案《房地产投资开发合作协议》无效，付晓清与桂林百大公司并未就该1亿元投资款形成相应的债权债务关系。付晓清诉请2012年2月7日付晓清、韦日鸾写给胡金莲的1亿元《借条》的借款与付晓清23493.4万元投资款中的1亿元相抵销，没有事实依据，亦无双方当事人的合意。一审判决两者相抵销，属认定事实错误，依法应予纠正。 综上所述，付晓清的上诉请求理由不成立，依法应予驳回。桂林百大公司以付晓清骗取贷款构成合同诈骗为由要求将本案移送公安机关，无充分证据证明，依法不予支持。一审判决除确认2012年2月7日付晓清、韦日鸾写给胡金莲的1亿元《借条》的借款与付晓清23493.4万元投资款中的1亿元相抵销错误应予纠正外，其他判项正确，依法予以维持。经本院审判委员会民事行政专业委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 维持桂林市中级人民法院（2018）桂03民初8号民事判决第二、三、四项； 撤销桂林市中级人民法院（2018）桂03民初8号民事判决第一项。 一审案件诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费724752元（付晓清已预交），由付晓清负担。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  黎兆丰 审判员  张 芳 二〇二〇年四月十三日 书记员  陆 璐