安徽省岳西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0828民初603号 原告：汪继生，男，汉族，1977年3月6日出生，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：胡晓斌，岳西县店前镇法律服务所法律工作者。 被告：岳西县妇幼保健计划生育服务中心，住所地岳西县天堂镇建设东路66号，统一社会信用代码123408284857484624。 法定代表人：孙辉，该中心主任。 委托诉讼代理人：汪英武，该公司员工。 委托诉讼代理人：储柱东，安徽中辉律师事务所律师。 原告汪继生与被告岳西县妇幼保健计划生育服务中心（下称岳西妇幼保健中心）劳动争议一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪继生及其委托诉讼代理人胡晓斌、被告岳西妇幼保健中心委托诉讼代理人汪英武、储柱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪继生向本院提出诉讼请求：1、判决原被告解除劳动关系；2、被告为原告补缴2006年10月至2019年9月期间的社会保险；3、被告补发原告自2006年10月至2019年9月期间职工平均工资490000元；4、判决被告支付原告一次性经济补偿金74376元；5、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2006年10月，被告聘请原告为其食堂工作人员，具体工作是负责保障全院医生的工作餐及住院人员和家属的饭菜供应，各科室的和病房的开水供应，从门诊楼仓库运送医疗器械和药品到住院部二楼、三楼的手术室、护士站，并负责打扫院子里卫生。从2006年10月起被告打到原告工资卡上的工资仅有300元/月，后变为350元/月及100元/月工资，该工资明显低于国家规定的最低保障工资标准，到2019年6月份，原岳西县妇幼保健院合并到计划生育服务中心，再不需要两个食堂，被告不给原告安排其他岗位，也不发工资，原告被软下岗，为保障自己的合法权益，原告向劳动仲裁申请，可仲裁认为：双方系劳务关系不是劳动关系，驳回了原告诉讼请求，现依据相关法律规定，依法向岳西县人民法院提起诉讼。 岳西妇幼保健中心辩称：1、原被告双方没有劳动关系，被告没有义务为原告补缴社会保险和支付工资及经济补偿金；2、双方的关系事实是被告免费提供场地和房屋，原告自己开设食堂，挂名为单位食堂，该食堂是原告自主经营，自负盈亏，其运营的结果均与被告无关；3、原告在开办食堂期间，原告曾为被告提供少量劳务，烧开水，相关劳务费用及价款均已结清，双方无任何争议。综上，原告起诉被告无任何法律及事实依据。 汪继生围绕诉讼请求向本院提交证据材料及证明内容为：1、身份证复印件一份，证明原告主体资格；2、原告中国银行、中国农业银行交易流水清单，证明2006-2019年被告与原告之间存在事实劳务关系及工资发放情况，其中有一年半是工商行划账，因工商行卡已注销，所以没有相关流水记录；3、食品卫生许可证，证明食堂是由岳西县妇幼保健院设立的事实；4、证人证言，证明原告在被告食堂工作的事实。 岳西妇幼保健中心向本院提交证据材料及证明内容为：1、设立食堂及劳务工资说明会议记录（2006年8月17日、2011年6月27日、2015年11月17日），说明；2、职工会会议记录（2008年7月29日、2017年7月20日）；3、职工考勤打卡记录；以上证据1、2、3共同证明原告非被告单位职工及原被告之间系劳务关系的事实；4、会计凭证：（1）2007年3月付工作餐及水费记录；（2）2009年12月付工作餐及水费记录，扣电费记录；（3）2011年1月付工作餐及水费记录，付修理费及发电记录；（4）2016年1月付工作餐记录；（5）2019年6月汪继生交单位电费记录；5、祝世田院长证明；6、卫计委财政支付凭证（2012.1.9）；7、住院病人证明（出入院登记及住院病人就餐付费证明）（2018.10）；8、仲裁裁决书；以上证据1、2、3、4、5、6、7、8共同证明原告非被告单位职工及原被告之间只是单纯劳务关系的事实；9、（2019）皖0828民初1584、1575号判决书，证明双方不构成劳动关系。 经双方质证，岳西妇幼保健中心对汪继生提交证据材料质证意见为：对证据1三性无异议；对证据2，不能证明双方存在劳动关系，因为被告方曾经向原告方支付少量劳务费，但银行流水显示的是工资，如果双方存在劳动关系，那么银行流水显示的工资金额明显违背常理，且原告本人也不会接受，该流水款为劳务费；对证据3，食堂是以被告名义设立的，房屋、产地是被告免费提供的原因有两点：1、原告有家属在原告处务工；2、被告有病人及误餐人员就餐的需要，但是就餐人员需按照市场价格支付餐费，原告在食堂烧饭被告没有发放工资；对证据4，证人应该出庭作证，新修改的证据规则明确说明未出庭证言一律不予采信，同时证人写的证言也不能证明原被告存在劳动关系，因为原告开办食堂的时候本人也是厨师，所以与证言中从事厨师工作并不矛盾，而且证人证言是否是本人写的都不清楚。 汪继生对岳西妇幼保健中心提交的证据材料质证意见是：对证据1-3，三份证据的三性均不予认可，上面的会议录及职工打卡考勤记录均未被告内部资料，属于书证的一种，被告没有提供参加会议的证人证言或出庭作证，故不能认定被告推定的事实；对证据4三性均不予认可；对证据5，因为证人没有出庭作证，三性均不认可；对证据6，真实性无异议，不能凭这张发票认定原告与被告是承包关系或是劳务关系；对证据7，三性均不予认可；对证据8真实性无异议，但达不到原告证明目的；对证据9真实性无异议，但达不到原告证明目的。 本院认证如下：原告证据1、3予以采信；证据2的真实性予以确认，但其只能客观显示被告曾向原告支付过相关款项；证据4的《证明》，因《证明》出具人未出庭接受质询，故本院对其不予采信。被告证据1、2、3真实性予以认可，证据1、2虽系复印件，但与原件相符，证据3系电子数据的的打印件，原告虽对上述三份证据提出异议，但未提出足以反驳的相反证据，且上述证据中反映的“案涉食堂对外开放，院内提供房子、炉子和水，电自己支付，单位用开水的凭水票同原告结算，原告不参与被告会议及考勤”事实与原告当庭当庭陈述相一致；对被告证据4、6真实性予以认可，其为被告单位会计记账凭证复印件，显示了被告曾向原告支付过相应的伙食补助费和水费；对被告证据5、7，因两份《证明》出具人未出庭接受质询，故本院对其不予采信；证据8《仲裁裁决书》为有权机关依法作出的生效法律文书，本院对其予以采信；被告证据9为本院作出的生效法律文书，本院对其真实性、合法性予以确认，但其与本案诉争事实没有关联性，本院不予采用。 根据前述采用的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下： 汪继生本不是岳西县妇幼保健院（简称保健院）职工。2006年10月开始经营保健院食堂，双方未签订书面协议。食堂由保健院提供场地、水、锅炉、炊具等设施设备，汪继生自行购买食材、自行加工、自行对保健院医护职工和就诊病人及家属开放经营并收取餐费、自行支付相应电费，为保健院送开水费用也由保健院以向其购买水票方式支付费用。2011年6月27日，保健院决定每月补助汪继生烧送开水费用300元，至2015年11月17日取消，改为搬东西、发电（网电停机发）补助，每月50元。2019年6月，保健院与岳西县计划生育服务中心合并为岳西县妇幼保健计划生育服务中心，保健院食堂撤销，汪继生停止食堂经营。汪继生经营食堂期间，从未参与保健院考勤，也没有参加过保健院任何会议。保健院未与汪继生签订劳动合同，也未为汪继生办理社保。汪继生于2019年10月11日，向岳西县劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求，该仲裁委员会作出岳劳人仲案字[2019]第070号仲裁裁决驳回汪继生仲裁请求，汪继生不服，在法定期间诉至本院。 本院认为，当事人诉求解除劳动关系、补缴社会保险、补发职工平均工资、支付经济补偿金等，其先决条件是与相对方建立过劳动关系，如没有建立过劳动关系，该诉求不应支持。具体到本案，汪继生经营保健院食堂，是否与保健院成立劳动关系，是支持其诉讼请求的先决条件。已查明双方未签订包括劳动合同在内的任何书面协议。就未签订劳动合同，如何判定劳动关系成立，法律、法规没有规定。原劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合劳动法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此是判定劳动关系成立的参照。该通知规定未签订劳动合同同时具备三个实质要件，劳动关系方可成立：双方具备主体资格；形成管理与被管理关系；劳动是用人单位业务组成部分。本案汪继生在经营保健院食堂前不是保健院职工，其经营保健院食堂期间，由其自行购买食材、自主经营、自负盈亏，从不参与保健院考勤、会议，保健院所制定各项劳动规章制度对其不适用，其所从事的仅是餐饮等服务非保健院业务组成部分，与保健院无人身依附关系，也未形成管理与被管理关系，不符合劳动关系实质条件，不构成劳动关系。保健院虽以“工资”名义给予汪继生补助，但不可以此认定成立劳动关系。保健院免费提供场地、设施设备，让汪继生经营保健院食堂，如成立劳动关系，食堂收入应由保健院收取，盈亏应由保健院负责，保健院单位及职工就餐和使用开水勿需向汪继生支付价款，汪继生“工资”岂只有每月300元后又减至50元。查明事实只能说明其间未成立劳动关系。就经营食堂双方未签订合同，但也不能以此反推二者成立劳动关系。 综上所述，汪继生与保健院未成立劳动关系，其请求保健院并入后岳西妇幼保健中心为其补缴社会保险、补发职工平均工资、支付经济补偿金等，证据不足、于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回汪继生的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由汪继生负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 员 **球 二〇二〇年四月十四日 法官助理储诚建 代书记员 杨小文