河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1111号 上诉人（原审被告）：辽宁田丰丹生物科技有限公司，住所地辽宁省营口市老边区站前区小康路41号。 法定代表人：田恒瑞，董事长。 被上诉人（原审原告）：德裕钢联贸易（舟山）有限公司，住所地浙江省舟山市定海区舟山港综合保税区企业服务中心。 法定代表人：刘德伟，董事长。 委托诉讼代理人：孔庆钢，河北承天律师事务所律师。 上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司因与被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 辽宁田丰丹生物科技有限公司上诉请求：一，请求依法撤销承德市双滦区人民法院(2019)冀0803民初924号民事判决书第一项、第二项内容；二，请求判令双方签订的《氧化镁粉购销合同》不予解除，同意继续履行价值81795元的货物，不应承担违约金8224元；三，一、二审案件受理费、保全费应当由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定货款数额计算错误；双方签订的买卖合同真实，合法有效，我方认可，但应按对方收到货物数为206.50吨×570－117705元计算，剩余货物数额为199500-117705＝81795计算，一审法院认定剩余货款数额为82240元计算不准确，相差445元误差，双方在《肥料购销合同》、《商品收货确认单》明确约定送货地点为创远矿业，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物损毁、灭失的风险由买受人负担，被上诉人在一审中称按照买方实际收货的吨位数计算货款结算不符合上述司法解释的规定，故一审法院计算货款数额方式存在错误。第二，一审判决认定违约金按返还预付款金额的10%确定为8224元无法律和事实依据，不应支持；被上诉人仅向上诉人支付部分货款同时在收到货物后未能及时向上诉人出具结算单，违约在先，同时违约金条款在合同中应当单独明确，不应当在付款方式中隐藏性叙述，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持，肥料购销合同中没有明确约定违约金的数额及计算方法，一审法院认定8224元无法律依据，且对方并未提供足以证明直接损失的票据或相当的损失价值，所主张违约金为28500元与直接损失无关联，望二审法院不应当支持。第三，一审法院不应当判决解除合同，违反《合同法》第九十三条约定解除情形规定；依据双方签订的《肥料购销合同》第七附则第4条如质量不合格，需方有权单方面终止或者解除合同，被上诉人在收到货物后未提出质量异议或书面通知货物瑕疵之情形，且我方同意将剩余价值的货物向被上诉人补齐，本案的解除适用约定解除，也不符合法定解除情形，且合同目的可以实现，同时依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条出卖人没有履行或者不当履行给付义务，致使买受人不能实现合同目的的，买受人主张解除合同的，才能按合同法第九十四条规定支持。本案中，法院应当有利于合同实现的角度，尽量促成合同的实现，保护合同顺利履行，故不应当解除合同，同时上诉人有给付货物的履行能力。现依据《合同法》第一百零七条之规定，我方补齐上述货物，同意采取补救合同等措施。综上所述，一审法院认定违约金8224元无事实和法律依据，同时被上诉人不符合解除合同的约定内容，也不具备合同目的不能实现、根本违约、不安抗辩权之情形，无权单方解除合同，违反《合同法》相关规定，我方同意继续将实际剩余货物发送至对方，望依法支持上诉人以上合理上诉请求给予公平公正判决。 德裕钢联贸易（舟山）有限公司辩称，承德市双滦区人民法院依法作出的(2019)冀0803民初924号民事判决书认定事实清楚，于法有据，合情合理，充分体现了司法公平，应予以维持；上诉人提出的上诉请求没有事实依据，应予以驳回。一、双方签订的《氧化镁粉购销合同》应予以解除，上诉人应返还答辩人预付货款人民币82240元。上诉人与答辩人于2018年11月12日签订《氧化镁粉购销合同》，合同明确约定上诉人在2018年12月12日之前应完成供货500吨，答辩人按照双方约定支付了70%的预付款199500元，而上诉人却仅仅供货205.72吨就没再供货，这给答辩人的正常生产造成了严重的困难，答辩人不得已只能仓促联系其他供货商来维持生产。由于上诉人的违约行为已造成上述购销合同无法继续履行，一审法院判决解除双方签订的《氧化镁粉购销合同》是符合事实的，是于法有据的。双方解除合同，答辩人给付的预付款中未送货的相应款项上诉人当然应予以退回。双方签订的购销合同第一条明确备注约定“以上价格为现汇干基价格”，第五条结算方式第1款也明确标明“实际重量以需方检斤为准”；原审中答辩人提交了收货统计表，该表格是依据上诉人每次送货到需方后检斤检测得出的数值进行汇总计算出来的，而且现场都会将数值给付上诉人的司机。答辩人认为货物运输途中出现重量的轻微变更是正常的，而且双方约定的是干基重量为标准，再加上双方已经明确以需方检斤为准，那么，原审法院以答辩人提交的检斤重量计算供货数量是正确的，与事实相符，相应的判决上诉人返还答辩人预付款82240元也是正确的。二、一审判决上诉人承担8224元违约金是依据事实，充分考虑双方过错后得出的正确判决。双方签订的购销合同第五条第3款明确标明，如上诉人在合同期限内未完成供货，需要承担总价款10%的违约责任，本案中，上诉人存在违约行为是很明显的，而且因为上诉人的违约行为还给答辩人带来了相应的经济损失，原审法院酌定上诉人给付答辩人8224元违约金已经充分考虑了多方因素，答辩人也表示认可。答辩人认为，诚实信用原则是民商事交易的基础，上诉人违反约定，判决给付违约金是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，于法有据，合情合理，充分体现了公平正义，应予以维持；上诉人提出的上诉请求没有法律依据及事实依据，应予以驳回。 德裕钢联贸易（舟山）有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的氧化镁粉购销合同；二、判决被告退还原告货款85611.27元、给付原告未开具专用发票款13102.00元、违约金28500.00元，合计127214.27元；三、案件受理费、诉前保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月12日，原告德裕公司作为需方，被告田丰丹公司作为供方，在承德市双滦区签订了《氧化镁粉购销合同》1份，合同约定：由供方向需方以570元/吨（以现汇干基含16%增值税专用发票税额）的价格供应氧化镁粉500吨，交货期限为2018年11月12日至2018年12月12日期间，实际重量以需方检斤为准，供方汽运到需方指定地点交货，运费由供方承担；合同生效后，需方预付供方70%货款即199500.00元，交货完毕后，需方根据检斤重量及检验数据出具结算单，供方以结算金额为准向需方开具16%的全额增值税专用发票，需方收到发票复核无异议后付清差额款项。合同期限内供方未完成交货数量，结算时扣除合同款总金额的10%作为供方未按期履行合同的违约金。 合同签订后，原告于2018年11月13日向被告预付货款199500.00元，被告于同年11月20日、11月27日、12月23日、12月28日分别将数量不等的五车氧化镁粉交案外承运人运送到约定的交付地点“创远矿业氧化镁粉货场”，此后被告未按合同约定向原告供应货物。原告于同年11月21日、11月28日、12月24日、12月29日检斤检测并收货。其中，11月21日收到一车，净重40.82吨、干基40.61吨；11月28日收到两车，分别为净重44.2吨、干基44.05吨和净重40.6吨、干基40.43吨；12月24日收到一车，净重44.1吨、干基43.99吨；12月29日收到一车，净重36.78吨、干基36.64吨。根据合同约定干基单价，共合款117260.00元。 一审法院认为，依法成立并生效的合同应受法律保护，双方当事人应全面履行合同约定的义务。本案中，双方当事人签订的《氧化镁粉购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同成立并生效。原告依约向被告预付货款后，被告亦应按照合同约定的时间、数量向原告交付氧化镁粉，被告提供部分货物后停止供货，已构成违约，从而导致原告的合同目的不能实现。原告关于解除双方签订的《氧化镁粉购销合同》及返还预付货款的诉讼请求，本院予以支持，预付货款的返还金额以预付金额199500.00元扣除收货合款金额117260.00元为准，即82240.00元，超出部分本院不予支持。合同约定由被告以结算金额为准向原告开具16%的全额增值税专用发票，合同解除后，被告仍应依此约定向原告开具已交付货物货款金额117260.00元的增值税专用发票，否则原告可向有管辖权的税务主管部门申请处理。原告要求被告返还未开发票款13102.00元的诉讼请求于法无据，本院不予处理。双方对逾期完成交货的违约金基数约定过高，本院综合考虑合同的履行情况及被告违约程度，酌定按被告应返还预付款金额的10%确定为8224.00元，超出部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、解除双方签订的《氧化镁粉购销合同》；二、被告辽宁田丰丹生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告德裕钢联贸易（舟山）有限公司预付货款人民币82240.00元及违约金8224.00元；三、驳回原告德裕钢联贸易（舟山）有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是，上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司与被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司签订的《氧化镁粉购销合同》应否予以解除，应否返还预付货款82240.00元及支付违约金8224.00元的问题。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司与被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司签订的《氧化镁粉购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同明确约定“上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司在2018年12月12日之前应完成供货500吨，被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司按照约定支付70%的预付款199500元”。合同签订后，被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司按照约定，向上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司支付了预付货款199500.00元。但上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司仅仅供货205.72吨之后就再也未供货，上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司违反了合同约定，其在《氧化镁粉购销合同》中承诺的义务没有履行完毕，存在违约，导致双方当事人订立的合同的目的不能实现。以上事实有双方当事人签订的《氧化镁粉购销合同》、远东科技商品收货确认单、银行账户交易明细回单等证据在卷佐证。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，因此对被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司请求解除合同的主张应给予支持；合同解除的原因是上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司的违约所致，上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司应当返还被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司预付货款82240.00元。一审法院对被上诉人德裕钢联贸易（舟山）有限公司请求解除合同、返还预付货款的主张给予支持，符合合同约定和法律规定，并无不当，应给予维持。 关于上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司提出“应按对方收到货物数为206.50吨×570＝117705.00元计算，剩余货物数额为199500-117705＝81795.00元计算，一审法院认定剩余货款数额为82240.00元计算不准确，相差445.00元误差”的上诉理由。因上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司未提交合法有效证据反驳一审认定的案件事实，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定剩余货款数额为82240.00元并无不当。上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司该上诉理由于法无据，不予支持。关于上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司提出“一审判决认定违约金按返还预付款金额的10%确定为8224.00元无法律和事实依据，不应支持”的上诉理由。因双方签订的《氧化镁粉购销合同》第五条第3款约定，“如在合同期限内供方未完成供货，需要承担总价款10%的违约责任”，一审法院依据合同约定，综合考虑合同的履行情况及上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司违约程度，根据公平原则，按照上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司应返还预付货款金额的10%酌定违约金为8224.00元并无不当。 综上所述，辽宁田丰丹生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2844.29元，由上诉人辽宁田丰丹生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚秋 审判员  孙琳丽 审判员  李红梅 二〇二〇年四月二十七日 法官助理杨晓梅 书记员包居正