河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终10号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）许定涛，曾用名许利民，男，1963年10月28日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，原济源市汇丰投资担保有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地济源市，住济源市。曾因犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月15日被济源市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十万元。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2019年7月22日被济源市公安局取保候审，同年10月12日被济源市人民检察院取保候审，11月7日被济源市人民法院取保候审，12月3日被济源市人民法院决定逮捕，同日被济源市公安局执行逮捕。指定辩护人周合新，河南凌峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曲书兵，男，1965年4月28日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，原济源市汇丰投资担保有限公司股东、业务部负责人兼出纳，住济源市。曾因犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月15日被济源市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2019年7月22日被济源市公安局取保候审，同年10月12日被济源市人民检察院取保候审，11月7日被济源市人民法院取保候审，12月3日被济源市人民法院决定逮捕，同日被济源市公安局执行逮捕。指定辩护人卫建波，河南愚公律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人许定涛、曲书兵犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月23日作出（2019）豫9001刑初565号刑事判决。宣判后，许定涛、曲书兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，会见当事人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，济源市汇丰投资担保有限公司于2009年8月26日注册成立，经营范围是：融资担保、投资担保、合同履约担保、投资管理咨询；对实业的投资；企业管理咨询。被告人许定涛系该公司股东、董事长、法定代表人，负责公司全面业务；被告人曲书兵系该公司股东，负责管理业务部，兼任公司出纳。该公司成立后通过做广告等方式在济源向社会不特定人员进行宣传，按照三个月至二十四个月不等的期限，以月息一分至二分不等的利率向社会不特定人员吸收资金，并将所吸收的资金用于对企业及个人的借款，到期无法收回，给存款人造成经济损失。许定涛因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2017年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月28日被济源市公安局取保候审，2018年6月15日被一审法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三十万元；被告人曲书兵因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年5月3日被济源市公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2018年6月15日被一审法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。在上述判决的执行过程中，又有群众到济源市公安局报案，称许定涛、曲书兵还有非法吸收公众存款行为未被查处。公安机关立案侦查后，委托河南玉川联合会计师事务所对群众和股东申报的存款金额、损失金额及非法吸收公众存款的资金去向进行了司法鉴定。经鉴定：本次172名群众申报存款本金1919.57万元，扣除已支付的本金7034316元，本金实际损失金额12161384元（未扣减已支付的利息）；12名群众申报股金645万元，股金损失103.7万元（未扣减分红款），以上损失共计13198384元；济源市汇丰投资公司以第三方担保人的方式将吸收群众的存款对外出借，尚有4435.9万元未收回。另查明，案发后，被告人许定涛、曲书兵接到公安机关电话通知后自动到案，并如实供述了自己的犯罪事实；公安机关扣押了许定涛持有的和田石榴酒112件、安徽古井原浆酒160件、高压付费计量箱100台以及矿灯、巷灯配件、充电柜等物品。上述事实，被告人许定涛、曲书兵在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘某、孙某、杨某1、王某1、杨某2、杨某3、杨某4、李某、王某2等人的陈述，证人张某1、张某2、张某3等证言，济源市工商局档案查询情况，济源市融资性担保公司规范整顿工作领导小组办公室出具的证明，公司章程、工商登记资料，宣传资料彩页，股权转让协议，借款担保合同、借据、保证函，股金申报明细表，股金证复印件，鉴定意见书，民事判决书，济源市仲裁委员会裁决书，扣押物品清单，顶账材料明细单，刑事判决书，到案证明，前科证明，户籍材料等证据证实。原审法院认为，被告人许定涛、曲书兵伙同他人成立济源市汇丰投资担保有限公司后，未经金融管理部门批准，以签订“借款担保合同”等方式向社会不特定对象变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成了非法吸收公众存款罪。关于被告人许定涛的辩护人辩称股金不能计算在本案非法吸收存款数额中的辩护意见，经查，根据被告人许定涛、曲书兵的供述、证人张某3、赵海娜等公司员工的证言以及被害人李某、韩某等人的陈述，足以认定济源市汇丰投资担保有限公司的股东只有许定涛、曲书兵等3人，李某、韩某等持有的股金证只是在该公司存款的一种凭证，相关款项是一种变相存款，应当计入本案非法吸收公众存款的犯罪数额，故该辩护意见不能成立，一审法院不予采纳。关于被告人曲书兵的辩护人辩称曲书兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，一审法院认为，曲书兵作为公司股东、业务部门负责人和出纳，参与公司成立、经营并享受股东权利，不宜认定为从犯，但在量刑时将结合其在共同犯罪中的具体作用，酌情考虑，故该辩护意见不能成立，一审法院不予采纳。关于二被告人的辩护人辩称许定涛、曲书兵有自首情节的辩护意见，经查，根据公安机关出具的被告人“到案说明”，二被告人在接到公安机关电话通知后自动到公安机关接受讯问，到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法应认定为自首，可以从轻处罚，该辩护意见成立，一审法院予以采纳。综上，本案系共同犯罪。被告人许定涛、曲书兵在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。许定涛、曲书兵曾因犯非法吸收公众存款罪被判处缓刑，在缓刑考验期期限内又发现在宣判宣告以前还有本案犯罪事实没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。二被告人认罪认罚，可以从宽处罚。结合本案的社会危害程度、被告人在共同犯罪中的作用及在案发后的表现，参考被害人的意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销被告人许定涛因犯非法吸收公众存款罪于2018年6月15日被判处的缓刑。被告人许定涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元；加之原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月3日起至2026年4月27日止）。二、撤销被告人曲书兵因犯非法吸收公众存款罪于2018年6月15日被判处的缓刑。被告人曲书兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；加之原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金三十五万元。三、本案扣押的物品，由扣押机关依法处理；对被告人许定涛、曲书兵的违法所得继续予以追缴，返还被害人。许定涛上诉称，其因上次判决被羁押35天，本次判决未扣除；该案件鉴定意见作出后，许定涛又支付受害人130万元左右，该部分事实原审判决未认定；股金入股不应计算在犯罪数额中；原审对其量刑过重。辩护人辩称，股金入股不应计算在犯罪数额中；一审对许定涛量刑过重。曲书兵上诉称，其在犯罪中所起的作用较轻，应认定为从犯，一审对其量刑过重。辩护人辩称，本案中的股金不应认定为非法吸收的公众存款，一审对曲书兵量刑过重。经本院审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审庭审举证质证，本院予以确认。本院认为，上诉人许定涛、曲书兵伙同他人成立济源市汇丰投资担保有限公司后，未经金融管理部门批准，以签订“借款担保合同”等方式向社会不特定对象变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成了非法吸收公众存款罪。关于许定涛上诉称其曾被羁押35天未扣除的意见，经查，许定涛因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2017年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月28日被济源市公安局取保候审，又因本案于2019年12月3日被济源市人民法院决定逮捕，一审判决决定执行的刑期2019年12月3日起至2026年4月27日止，已经扣除了上次判决被羁押的天数。关于许定涛上诉称其于本案的鉴定意见作出后，又还了部分存款而原审未认定的意见，经查，本案的鉴定的受理时间为2019年5月21日，鉴定意见出具时间为2019年7月18日，许定涛提出的部分还款票据记载的还款时间均在鉴定受理之前，因此，上述还款与本案无关。关于许定涛及其辩护人、曲书兵的辩护人称入股的股金不应认定为非法吸收公众存款数额的意见，经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定了应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的条件及形式，明确规定了以投资入股的方式吸收资金的本身就是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的一种方式，并且这种吸收股金的方式不符合《中华人民共和国公司法》规定的入股成为股东的相关规定，持有股金证者也不享有股东的相关权益，其分红与持有股份的比例及公司的收益均无实际联系，因此，本案中的股金应当计入非法吸收公众存款的数额。关于二上诉人及辩护人称对二上诉人量刑过重的意见，经查，一审量刑时综合了上诉人的犯罪事实、情节、犯罪后的表现及社会危害程度等多种因素作出的，量刑并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉意见及辩护人的辩解意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年四月十五日书记员  李 方