云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终238号上诉人（原审被告）：云南大同建筑集团有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市秀峰路99号。法定代表人：华一龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭天星，云南博引律师事务所执业律师，特别授权。委托诉讼代理人：田景翠，云南博引律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：李平，男，汉族，1962年7月8日生，重庆市人，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：熊鹰，重庆肃鼎律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：余平，男，汉族，1976年10月19日生，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：董泽梅，女，汉族，1972年10月8日生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：高南，陕西兴正律师事务所执业律师，特别授权。原审第三人：文山市住房和城乡建设局。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市西正街88号。法定代表人：余稳位。委托诉讼代理人：张敦景，男，1983年12月7日生，系该单位职工，特别授权。委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所执业律师，特别授权。上诉人云南大同建筑集团有限公司（以下简称大同集团）与被上诉人李平、余平、董泽梅、原审第三人文山市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2018）云2601民初3367号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。大同集团上诉请求：依法撤销原审判决书第三项，并改判驳回李平对大同集团的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。1.大同集团不是本案适格被告，不应承担责任。本案中，李平依据其与余平于2015年1月17日签订的《劳务承包合同》提起诉讼，合同当事人为李平与余平，并非大同集团。2.《劳务承包合同》的时间为2015年1月17日，约定的工程项目为：文山市小石洞保障性住房建设工程。大同集团仅于2015年6月15日与住建局签订过《文山市2014-2015年保障性住房（老保黑）二标段固定资产BT投融资建设项目投资建设回购合同协议书》，承建的是2014-2015年保障性住房（老保黑）二标段。李平与余平签订合同的时间不符合逻辑和行业习惯，且李平与余平约定的工程项目为小石洞保障性住房，大同集团承建的是老保黑保障性住房，并非同一个工程项目。3.李平并未提交证据证明，余平与大同集团属于挂靠关系，并未提交证据予以证明。李平主张的工程项目名称与大同集团中标的项目并非同一项目，余平与大同集团没有关系。4.大同集团承建的2014-2015年保障性住房（老保黑）二标段工程，回购期为3年，但业主方至今未对该项目进行结算，未进行审计，也未支付相应工程款。二、原审适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决大同集团承担连带责任属适用法律错误。本案中，首先，李平起诉的涉案工程与大同集团没有任何关系；其次，即便是同一工程，发包人也只有在转包或者违法分包的情形下才承担责任，且在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院未对发包人是否欠付工程款，以及欠付多少等问题进行审理查明。本案中，大同集团仅仅是承包人；三、原审以余平与大同集团是挂靠关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决大同集团承担连带责任，而住建局却不承担连带清偿责任，同样情形不一样结果。四、建筑施工企业要对分包人或者转包人所欠债务承担连带赔偿责任，无任何法律法规及司法解释规定。李平答辩称，一、大同集团是本案被告，余平以大同集团的名义对该工程进行施工建设，余平与大同集团形成了挂靠关系。二、余平与大同集团是挂靠关系，大同集团应当承担连带责任，一审判决大同集团承担本案连带责任，并支付工程款的利息，适用法律正确。余平、董泽梅答辩称，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，余平与大同集团系挂靠关系。住建局陈述称，1.老保黑资产是建设项目，目前没有结算，住建局不具备付款情形；2.一审法院认定劳务合同有效，但遗漏认定大同集团与余平之间是否存在劳务合同。李平向一审法院提出诉讼请求：1.判令余平、董泽梅向李平支付2488000元，从2018年2月8日超至付清为止，按同期银行贷款利率支付利息，并要求大同集团承担连带支付责任，由住建局在未支付的建设工程款金额内承担支付责任；2.要求余平、董泽梅支付120000元的保证金利息300600元。一审法院认定事实：余平与董泽梅系夫妻关系。2015年1月17日被告余平与原告李平签订了《劳务承包合同》，合同约定：被告余平将位于云南省文山州小石洞保障性住房C3、C4、C7、C9共计四栋建筑面积约65000㎡劳务按施工设计图纸、各招标文件及项目管理的规定发包给原告李平，原、被告双方对承包的范围、劳务费用计算、结算程序及支付方式等权利义务均进行了约定，原告向被告董泽梅的账户转入了1500000元劳务合同保证金。工程竣工后，李平与余平于2018年2月7日进行了结算并在《工程劳务结算清单》上签字确认，被告应当向原告支付总劳务费金额为2908000元，2018年2月14日，余平向李平支付了420000万，余款为2488000元。2017年12月24日，李平与董泽梅就保证金利息达成协议，由董泽梅向李平出具支付100000元的欠条交李平收执。后因余平、董泽梅未付工程劳务费及保证金利息，李平诉至本院。一审法院认为，建设工程施工合同是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同。被告余平与原告李平于2015年1月17日签订的《劳务承包合同》，虽名为劳务承包合同，但符合建设工程施工合同的特征，故案由应为建设工程施工合同，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行。关于工程劳务款问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”，本案余平作为发包人与承包人李平签订《劳务承包合同》，李平履行了合同义务并交付了工程，经双方结算确认李平的工程劳务款为2488000元，根据合同相对性，被告主张原告无权诉请全部金额的意见，本院不予采信，故李平要求余平支付工程款2488000元的主张有事实和法律依据，予以支持。关于资金占用费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案双方当事人未约定资金占用费，按照上述法律规定，本院予以支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方当事人在结算工程款时，未约定付款时间，按照上述法律规定，资金占用费起算时间为提交竣工结算文件之日，即2018年2月15日；综上，李平主张资金占用费自2018年2月15日起按同期银行贷款利率支付利息，本院予以支持。关于保证金利息的问题。李平与董泽梅就保证金利息达成书面协议支付100000元，系李平与董泽梅的真实意思表示，本院予以支持，故原告该请求，本院部分支持；5、关于董泽梅是否承担责任的问题。董泽梅与余平系夫妻关系，《劳务承包合同》从合同签订、工程款的支付到工程结算，董泽梅均与余平一起共同经营并管理了该工程，故董泽梅与余平应共同承担支付责任。关于大同集团是否承担责任的问题。涉案工程的施工地点为老保黑，签订合同时为小石洞，但是建设的标的物系同一地点，余平与大同集团又系挂靠关系，在本案中，大同集团应承担连带清偿责任。关于住建局是否承担责任的问题。原告未提供证据证明住建局存在建设工程款未支付完毕的情形，应承担举证不能的后果。综上，原告李平的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告余平与董泽梅于本判决生效之日起三十日内支付原告李平的工程劳务款2488000元；二、被告余平与董泽梅于本判决生效之日起三十日内支付原告李平的工程劳务款的资金占用费为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息(从2018年7月2日起至余款付清时止)；三、被告云南大同建筑集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、被告余平与董泽梅于本判决生效之日起三十日内支付原告李平的保证金利息100000元；五、驳回原告李平的其他诉讼请求。案件受理费29110元，由被告余平、董泽梅负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。本院另查明，李平实际施工的云南省文山州小石洞保障性住房C3、C4、C7、C9四栋建筑，属于住建局发包给大同集团承建的文山市2014-2015年保障性住房（老保黑）二标段固定资产BT投融资建设项目范围。根据本案双方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点为：大同集团应否对案涉工程款承担连带责任的问题。本院认为，首先，挂靠指的是单位或者个人以其他有资质的施工单位名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。根据二审查明的事实，李平实际施工的小石洞保障性住房工程，属于大同集团承包的文山市2014-2015年保障性住房（老保黑）二标段固定资产BT投融资建设项目范围。案涉工程系由住建局发包给大同集团进行承建，不存在余平借用大同集团名义进行投标、订立合同等挂靠行为。余平与李平签订劳务合同时，均以自己名义进行签订。李平所缴纳的工程保证金，也是直接转入董泽梅账户。余平的行为不符合挂靠的行为特征，余平与大同集团之间不存在挂靠关系。一审认定余平与大同集团之间存在挂靠关系错误，本院予以纠正。其次，根据二审余平的陈述，即案涉工程款项的支付情况为，住建局将工程款支付到大同集团，大同集团扣除相应的管理费、税费后，再向余平支付，大同集团对此也予以认可。且根据大同集团的陈述，余平为大同集团的项目负责人。故，可以认定，大同集团将其承建的案涉工程的相关权利义务概括转移给了余平，仅向余平收取相应的管理费及税费，大同集团与余平之间存在事实上的工程转包关系。随后，余平将案涉工程交由李平施工，李平系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”故，李平作为实际施工人要求大同集团对工程欠款承担连带责任的诉讼请求成立，本院予以支持。另外，大同集团也未就其已经支付的工程款进行说明，或提交证据予以证明，大同集团关于其对案涉工程款项不承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，原审判决由住建局不承担连带清偿责任，李平未提起上诉，应视为对原审判决的认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”对于住建局应否承担连带清偿责任的问题，本院不予评判。综上所述，大同集团的上诉理由不成立，不予支持；一审判决遗漏认定部分事实，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29110.00元，由云南大同建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年四月二十四日书记员 李思颖