福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终58号 原公诉机关福建省龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李延声，男，1973年6月10日生，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市永定区。2011年7月20日因妨害公务罪，被原福建省永定县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年。因本案于2018年6月20日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年7月24日经龙岩市永定区人民检察院批准，同日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，同年8月17日变更为取保候审。2019年8月5日由永定区人民法院继续取保候审，经永定区人民法院决定，2019年10月17日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人江俊龙，福建尚南律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某7，男，1970年4月20日生，汉族，初中文化，农民，住福建省南安市。因本案于2018年7月23日被龙岩市公安局永定分局取保候审，同年8月21日被龙岩市永定区人民检察院取保候审。2019年8月5日由永定区人民法院继续取保候审，经永定区人民法院决定，2019年10月17日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人沈锦添，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 原审被告人洪文赐，男，1967年5月26日生，汉族，初中文化，农民，住福建省南安市。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年6月20日龙岩市第二看守所以洪文赐有“小三阳”等为由暂不予收押，同日被龙岩市公安局永定分局取保候审,同年8月21日被龙岩市永定区人民检察院取保候审。2019年8月2日永定区人民法院继续对其取保候审,同年10月31日经永定区人民法院决定逮捕,同年11月1日龙岩市第二看守所以洪文赐有肝硬化等情形为由暂不予收押,同日被永定区人民法院取保候审,现居住在家。 福建省龙岩市永定区人民法院审理永定区人民检察院指控原审被告人李延声、李某7、洪文赐犯非法采矿罪一案，于2019年11月1日作出（2019）闽0803刑初210号刑事判决，原审被告人李延声、李某7不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决查明：2015年3月，被告人李延声擅自将位于龙岩市永定区洪山乡中村石场(无证石场)剥山皮，然后再承包给被告人李某7、洪文赐开采。双方协议，由被告人李某7、洪文赐投资，被告人李延声收取按开采的荒料出售款的18%作为租赁山场的租金。被告人李某7、洪文赐预先支付了人民币20万元的保证金给被告人李延声，被告人李某7、洪文赐应上缴的按荒料出售款18%的租赁山场租金从预先支付的20万元保证金中抵扣。在被告人李某7、洪文赐承包开采过程中，永定区国土资源局工作人员多次制止其非法开采行为，但其二人拒不停止开采。永定区国土资源局于2015年10月30日（当事人李延声）、2016年3月22日（当事人洪文赐）分别对该石场没收违法所得人民币49000元、罚款人民币19600元及没收违法所得人民币38500元、罚款人民币15400元的行政处罚。经福建省第八地质大队对该矿点开采矿产资源量的鉴定及永定区价格认证中心出具价格证明，2015年9月至2016年3月非法开采饰面用花岗岩石材荒料资源量为2679立方米，荒料价格每立方米650元，开采的矿产品价值为人民币1741350元；2016年3月至2016年4月非法开采饰面用花岗岩石材荒料资源量为1563立方米，荒料价格每立方米600元，开采的矿产品价值为人民币937800元。以上被告人李延声、李某7、洪文赐非法开采饰面用花岗岩石材价值人民币2679150元。被告人李延声、洪文赐分别于2018年6月20日、6月18日被公安机关抓获归案。被告人李某7于2018年7月23日主动到公安机关投案。 认定以上事实的证据如下：一、书证、物证。1、立案决定书。证实本案于2017年4月5日立案。2、被告人李延声拘留证、逮捕证、取保决定书、李延声到案经过。3、永定县人民法院（2011）永刑初字第152号刑事判决书。4、被告人洪文赐取保候审决定书、龙岩市第二看守所对洪文赐暂不予收押通知、洪文赐到案经过、违法犯罪前科查证经过。5、被告人李某7取保决定书、违法犯罪前科查证经过、到案经过。6、被告人李延声、李某7、洪文赐人员基本信息。7、龙岩市公安局永定分局鉴定意见通知书。8、永定区国土资源局涉嫌犯罪案件移送书二份、永定区国土资源局关于李延声（李某7）等人涉嫌非法采矿案件的函二份、永定区国土资源局国土资源违法案件调查报告二份。9、责令停止国土资源违法行为通知书。10、永定区国土资源局违法案件调查、处罚材料、国土资源行政处罚决定书。11、李某7农村信用社存款明细账、李延声农村信用社存款明细账。12、复旦大学附属中山医院出院记录、复旦大学附属中山医院病情证明单。13、接受证据清单、福建省第八地质大队说明。14、国土资源动态巡查记录及、责令停止国土资源违法行为通知书、非法采矿现场照片及其它洪山乡中村村石场采矿过程中剥山皮、采矿的照片。15、永定区国土资源局发给福建省国土资源厅函。16、永定区国土资源局证明。17、测绘人员廖某、曹某元资质材料、龙岩星际空间地理信息工程有限公司测绘资质证书、龙岩市工商行政管理局名称变更登记通知书。18、集体林地、林木产权改革外业调查登记表、洪山林业站证明。19、永定区国土资源局委托福建省第八地质大队矿产资源破坏程度鉴定委托书。20、永定区国土资源局向龙岩市公安局永定分局回复。21、永定区价格认证中心永价认（2016）25号、47号价格证明。22、审前调查意见。23、被告人洪文赐的疾病证明及住院情况。24、福建省第八地质大队出具的情况说明。二、证人翁某、李某1、李某2、劳某、陈某、李某3、李某4、李某5、李某6的证言。三、被告人李延声、李某7、洪文赐的供述和辩解。四、鉴定意见。五、勘查、检查、辨认、侦查实验等笔录。上述证据，均经庭审举证、质证，系侦查机关依法取得，证据取得程序合法，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，该院予以确认。 原审判决认为，被告人李延声、李某7、洪文赐违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，造成的破坏价值为人民币2679150元，情节特别严重，被告人李延声、李某7、洪文赐的行为均已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，该院予以确认。被告人李某7案发后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；案发后，被告人李延声、洪文赐能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人李延声因犯妨害公务罪，于2011年7月20日被原永定县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人李延声的辩护人辩护称被告人李延声系本案从犯，因本案共同犯罪中各被告人所起的作用相当，不宜区分主、从犯，因此辩护人辩护称被告人李延声系本案从犯的观点，该院不予支持；辩护人辩护称被告人李延声到案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚的观点，该院予以采纳。被告人李某7的辩护人辩护称，因涉案矿山之前被别人开采过，存在将已经开采过的矿石量加在本案的情况，故福建省第八地质大队出具的《矿产资源量技术鉴定报告》不能作为确定本案开采量的依据;福建省第八地质大队属福建省国土资源厅指定的福建省矿产资源破坏价值技术鉴定工作单位名录中的单位之一，鉴定单位及鉴定人员均具备鉴定资质，因此其作出的被告人李延声、李某7、洪文赐破坏矿产资源量的技术鉴定报告，具有合法性；龙岩市永定区价格认证中心是永定区范围内唯一有权作出价格认证的部门，因此其出具的价格证明，具有合法性；在本案中被告人李延声、李某7、洪文赐造成的矿产资源破坏价值是根据福建省第八地质大队鉴定的破坏矿产资源量及龙岩市永定区价格认证中心出具的价格证明，得出的被告人李延声、李某7、洪文赐矿产资源破坏价值是合法有效的；同时从本案现有证据来看，并没有证据证明将之前别人已经开采过的矿石量加在本案的情况;辩护人辩护称被告人李某7有自首情节,认罪悔罪、到案后能积极配合调查，可以从轻处罚的观点，该院予以采纳。被告人洪文赐的辩护人辩护称，本案2015年10月30日行政处罚认定中村石场开采的花岗岩资源量为98立方米，2016年3月22日行政处罚认定中村石场非法开采的花岗岩资源量为70立方米，合计168立方米，与起诉书认定本案的非法开采矿产资源量4242立方米存在巨大差别，《矿产资源量技术鉴定报告》与本案其它在案证据相互矛盾，不能作为本案认定非法开采矿产资源量的依据；根据永定区国土资源局于2015年10月30日、2016年3月22日作出的行政处罚决定书记载，这二次认定非法开采的花岗岩资源量是根据当事人的陈述，而不是根据鉴定结论得出的结果，福建省第八地质大队出具的《矿产资源量技术鉴定报告》是有鉴定资质的单位及鉴定人员作出的，因此其作出的被告人李延声、李某7、洪文赐破坏矿产资源量的技术鉴定报告，具有合法性，因此对被告人洪文赐辩护人的上述辩护观点该院不予支持。永定区国土资源局于2015年10月30日和2016年3月22日分别对李延声及洪文赐因无证非法开采花岗岩作出的罚款人民币19600元及人民币15400元的行政处罚，依法可折抵罚金。被告人李延声收取被告人李某7、洪文赐的保证金人民币20万元属违法所得，应予没收，上缴国库。本案共同犯罪中主、从关系不明显，属一般的共同犯罪,不宜区分主、从犯。因本案三被告人非法开采花岗岩造成的破坏价值为人民币2679150元，属情节特别严重，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第三条第二款第(一)项的规定，判决：一、被告人李延声犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币250000元（折抵已缴纳的行政罚款人民币19600元，仍应缴纳罚金人民币230400元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除从2018年6月20日至2018年8月17日被羁押五十九日，刑期自2019年10月17日起至2023年5月18日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）二、被告人李某7犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币230000元（折抵已缴纳的行政罚款人民币15400元，仍应缴纳罚金人民币214600元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年10月17日起至2023年4月16日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）三、被告人洪文赐犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币250000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年11月1日起至2023年7月31日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）四、继续追缴被告人李延声违法所得人民币20万元，上缴国库。 宣判后，原审被告人李延声，李某7不服，向本院提出上诉。 上诉人李延声上诉称：1.本人未直接参与本案非法采矿，且2015年12月后劝阻李某7等人停止犯罪行为。本案中本人的投资远低于李某7等人投资比例，且非法采矿各环节均由李某7、洪文赐实施，故本人在本案中可认定为从犯。2.本人有犯罪中止的意愿并停止了自己的犯罪行为，不应对2015年12月以后的非法采矿行为承担责任。综上请求二审法院查明本案事实，改判本人三年以下有期徒刑并处10万元以下罚金。 辩护人江俊龙辩护称：一审认定上诉人李延声为主犯属适用法律不当，李延声除提供场地外未参与其他犯罪行为,本案中非法采矿各环节均由李某7、洪文赐负责，上诉人李延声仅起到辅助支持作用，原审法院对各被告人罪行未加区分不当。综上请求二审法院查清本案事实，改判上诉人李延声为从犯并对其减轻处罚。 上诉人李某7上诉称：1.本案鉴定意见不能作为认定非法采矿开采量的依据。案涉矿山此前已被开采过，存在将此前开采数量计算在本人非法采矿数量范围内的情形。2.本人实际开采的时间段为2016年3-4月，此前仅做矿山整理等工作。3.本人具有自首、认罪悔罪等情节，在本案中主观恶性较小，作用不明显，符合社区矫正条件，一审判决量刑过重，罚金过高，未体现罪行相适应原则。综上请求二审法院撤销原判，对本人减轻处罚并适用缓刑。 辩护人沈锦添辩护称：1.上诉人李某7真正开采矿山的时间为2016年3、4月，开采时间短。2.涉案矿山堂口在之前已被开采过，一审将已开采过的矿石量加在本案之中与事实不符，《矿产资源量技术鉴定报告》不能作为确定本案开采量的依据。3.上诉人李某7属自首，且认罪悔罪，符合社区矫正条件，系初犯、偶犯，在本案中并未从中获利，一审判决量刑偏重。请求二审法院依法改判。 经审理查明，2015年3月，上诉人李延声擅自将位于龙岩市永定区洪山乡中村的林地植被山土剥去形成采石场(无证石场)，然后再交由上诉人李某7、原审被告人洪文赐开采，并明确石场后期由李某7、洪文赐投资生产，李延声则派员监督按开采的荒料出售款的18%收取石场租金。李某7、洪文赐预先支付了人民币20万元的保证金给李延声，李某7、洪文赐应上缴的租金从中预先抵扣。在开采过程中，永定区国土资源局工作人员多次制止李延声、李某7、洪文赐的非法开采行为，并于2015年10月30日、2016年3月22日对该石场分别以李延声、洪文赐为处罚对象作出没收违法所得人民币49000元、罚款人民币19600元及没收违法所得人民币38500元、罚款人民币15400元的行政处罚。本案经福建省第八地质大队对该矿点开采矿产资源量的鉴定及永定区价格认证中心出具价格证明，该石场在2015年9月至2016年3月非法开采饰面用花岗岩石材荒料资源量为2679立方米，荒料价格每立方米650元，开采的矿产品价值为人民币1741350元；2016年3月至2016年4月非法开采饰面用花岗岩石材荒料资源量为1563立方米，荒料价格每立方米600元，开采的矿产品价值为人民币937800元。以上李延声、李某7、洪文赐共计非法开采饰面用花岗岩石材价值人民币2679150元。李延声、洪文赐分别于2018年6月20日、6月18日被公安机关抓获归案。李某7于2018年7月23日主动到公安机关投案。二审诉讼中，上诉人李某7缴纳罚金214600元。 本案上诉人李延声、李某7及其辩护人的意见理由，主要涉及几个方面： 关于上诉人李延声及其辩护人主张其属从犯的问题。本案中上诉人李延声将永定区洪山乡中村的林地植被山土剥去形成采石场后交由上诉人李某7等人共同非法采矿，并按荒料出售款的18%收取山场租金，在本案非法采矿中起到积极作用，一审判决对其在共同犯罪中不认定为从犯并无不当，上诉人李延声及其辩护人认为应认定其为从犯的理由依据不足，本院不予采信。 关于上诉人李延声及其辩护人主张其存在犯罪中止行为的问题。从本案证据反映上诉人李延声在本案中并未采取有效措施制止非法采矿行为，且该石场实际也并未停止非法采矿活动，故上诉人李延声主张其行为构成犯罪中止，2015年12月以后的非法采矿行为与其无关的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。 关于上诉人李某7主张本案鉴定意见不能作为认定非法开采数量的问题。本案上诉人李某7、原审被告人洪文赐等人非法采矿造成矿产资源破坏价值达2679150元有福建省第八地质大队出具的《矿产资源量技术鉴定报告》，永定区价格认证中心出具的价格证明等予以证实，事实清楚，证据充分，鉴定程序合法。根据上诉人李延声、原审被告人洪文赐等人供述也可以证明李某7、洪文赐等人接手石场时山皮刚剥好尚未开始开采。故上诉人李某7的上述主张与本案证据查明事实不符，本院不予支持。 综上，本院认为，上诉人李延声、李某7及原审被告人洪文赐违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，李延声将其承租的位于龙岩市永定区洪山乡中村的林地形成石场后交给上诉人李某7及原审被告人洪文赐等人共同开采，并约定从中按照开采的荒料出售款的18%作为其收益，而李某7、洪文赐出资并具体组织工人开采花岗岩，致使该地矿产资源遭受破坏的价值达2679150元，其三人的行为均已构成非法采矿罪，属情节特别严重，且属共同犯罪，原审法院定性准确。本案中原审判决依照上诉人李延声的犯罪情节已对其从轻处罚，故上诉人李延声及其辩护人认为减轻处罚的理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。上诉人李某7具有自首情节，且在二审期间主动缴纳罚金，悔罪表现明显，本院酌情予以从轻处罚。另经审前社会评估调查，上诉人李某7符合社区矫正条件，其上诉请求适用缓刑的主张有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项，第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803刑初210号刑事判决第一、三、四项及第二项对李某7的定性部分，即：“一、被告人李延声犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币250000元（折抵已缴纳的行政罚款人民币19600元，仍应缴纳罚金人民币230400元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除从2018年6月20日至2018年8月17日被羁押五十九日，刑期自2019年10月17日起至2023年5月18日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）”“二、被告人李某7犯非法采矿罪”“三、被告人洪文赐犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币250000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年11月1日起至2023年7月31日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）”“四、继续追缴被告人李延声违法所得人民币20万元，上缴国库。” 二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803刑初210号刑事判决第二项对李某7的量刑部分，即：“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币230000元（折抵已缴纳的行政罚款人民币15400元，仍应缴纳罚金人民币214600元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年10月17日起至2023年4月16日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）” 三、上诉人李某7犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币230000元（折抵已缴纳的行政罚款人民币15400元，仍应缴纳罚金人民币214600元，该款已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 卢维善 二〇二〇年四月十日                                                                                                                    法官助理张毅晖                                                                                                                    书记员黄博 附法律条文： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》 第一条第一款根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的； 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；