福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1789号 上诉人（原审原告、反诉被告）：苏宜凡，男，1989年10月22日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：陈支何，福建宽达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈雅芳，女，1988年8月3日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：苏胜浦，福建风岚律师事务所律师。 上诉人苏宜凡与上诉人陈雅芳合同纠纷一案，不服霞浦县人民法院(2019)闽0921民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。 苏宜凡上诉请求：撤销霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2440号民事判决第三项判决内容，改判驳回陈雅芳对苏宜凡的反诉请求。事实和理由：一审法院判决苏宜凡具有过错，应承担2018年11月1日起至2019年3月20日止的租金损失39200元，认定事实与适用法律有误。1.苏宜凡于2018年12月12日，才与陈雅芳，好宅居公司签订《股东投资入股协议书》，怎么可能承担2018年11月1日起的租金损失，从2018年12月12日起至2019年3月20日，租金地只有30240元。2.苏宜凡于2019年3月20日3号搬走商场家具等，那是其出资30万元购买的商品，陈雅芳《股东投资入股协议书》签订后分文未出，过错在于陈雅芳。3.从2018年12月12日起至2019年3月20日，是好宅居公司正常经营期间，该公司支付的租金，与苏宜凡搬走商场商品之间无任何必然关系。4.双方虽然签订了《股东投资入股协议书》，但协议约定苏宜凡入股45%，陈雅芳入股55%。实际情况，陈雅芳不仅不办理股权变更登记，同时不让苏宜凡参与公司经营管理，故苏宜凡未取得股东资格。即便好宅居存在经营损失，也与苏宜凡无关。综上，一审法院认为苏宜凡具有过错，且应承担2018年11月1日至2019年3月20日上的租金39200元，认定事实与适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回陈雅芳对苏宜凡的诉讼请求。 陈雅芳辩称，不同意上诉人苏宜凡的上诉请求，公司还没有进行清算，一审法院判决对方承担赔偿损失3万多，损失不止3万多，陈雅芳对一审判决不服，故提起上诉，请求发回重审。 陈雅芳上诉请求：1.撤销霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2440号民事判决，发回重审或改判苏宜凡赔偿陈雅芳损失204230元。2.一、二审受理费由苏宜凡承担。事实和理由：一、一审判决认定陈雅芳与苏宜凡特别约定无效，判决予以撤销适用法律错误。一审判决认为《股东投资入股协议书》系双方当事人的真实意见表示，可以采信。但同时认定协议书第十条“特别约定”中第一项，显失公平、依法予以撤销。对“股东和投资入股者未满三年，原则上不允许退股”，“如发生入股人自合同签订之日起算至1／3（注：即未满1年），按当时入股金额的1／3退还。”这一特别约定，是双方意思表示一致形成的合意。且不违反《合同法》第五十二条规定，不违反法律和行政法规中强制性规定。合同自由是私法意思自治原则在合同法中的体现，也是市场经济关系的本质要求。本案中，双方的这一约定，属于双方意思自治，不违反法律禁止性规范或强制性规定，且不损害国家或者社会公共利益。合伙投资并不因此特别约定而无效。一审判决对双方合同中这一约定予以撤销没有法律依据。二、一审判决对证据的认定及举证责任分配上存在错误，导致待定事实处于真伪不明状态，判决结果在实体和程序上的不公正，纵容和保护违法行为，违反公平原则和诚实信用原则。（一）一审对举证责任分配有误，导致认定事实错误。一审判决虽然认定苏宜凡要求退股，未经双方协商一致，擅自强行抢占公司商品和物品，构成违法，陈雅芳对此没有过错。“故搬走商品的过错全部归咎于苏宜凡”然而对于双方争执的焦点，苏宜凡搬走商品、物品价值是127334元还是261296元？片面采信苏宜凡自认的127334元。否定陈雅芳主张搬走商品物品的价值为261296元的证据和主张。陈雅芳的以下基础事实可推定被上诉人强行抢占公司财产261296元主张。（1）双方均认可公司未开业未对外营业，所有的商品和物品都存放商场，所有商品价值有进货采购货单、物流等票据为证。（2）苏宜凡强行撬开商场大门，组织十几人公然用车抢走公司商品物品，其自认打印机也在被其抢占之列。其他物品都比打印机价值更高，不可能不抢占搬走（连摄像装备也被拆走）。（3）苏宜凡未证明还有其他商品和物品在何处，是否还有未搬走的物品被陈雅芳存匿或转卖？（4）苏宜凡行为违法，一审采信其自认部份，其他物品存在何处？对违法一方应加重其举证责任，否则应适用事实推定原则和举证倒置原则。认定其抢占了除吧台以外的其他全部物品。一审举证分配不当纵容和保护违法一方，未体现加重违法一方举证责任分配，违反公平和诚实原则，作出的判决事实真伪不明，认定事实错误。（二）未经合法清算径自作出一审判决对合伙人双方权益随意武断认定，程序违法，认定事实错误。苏宜凡违法强行抢占公司商品和物品，导致公司资产全部流失，一审未组织公司清算，武断认定陈雅芳主张的第1项损失认定为127334元，第2项损失违反基本事理逻辑进行换算，得出“租金损失按39200元确定”，对第3项损失，更为荒唐地认定“每月净增5600元，由此说明装修租赁物升值，陈雅芳可从转租中获利，用以回笼装修投资款，对装修投资损失不予支持。”以上认定没有证据且不符合程序法。（1）苏宜凡应界定为隐名股东身份，应承担公司清算义务，判决退还其全部投资款30万元与法无据。其一，《公司法司法解释三》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载，公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的人民法院不予支持。”本案霞浦县好宅居家具有限公司虽注册一人公司，法定代表人陈雅芳，与被上诉人苏宜凡订立《股东投资入股协议书》约定，甲方（公司法人）出资80万，占股份55％，乙方（苏宜凡）出资70万元，占股份45％，未约定改变工商注册和公司章程等，仍由陈雅芳在工商登记中为100％持股，苏宜凡依投资约定享有权益，承担风险，完全符合隐名股东要件。其二，本案根据以上规定，被上诉人符合实际投资人隐名股东的要件，应界定为隐名股东，应履行股东义务。其按协议投资30万元之后，属公司法人独立财产，不得任意抢占瓜分。其三，苏宜凡抢占公司财产导致全部财产损失，造成无法清算的，应按推定原则，举证倒置原则承担过错责任。一审按苏宜凡自认的数额认定损失额，否定陈雅芳主张，不但纵容和保护违法行为，而且违反公平正义的法律宗旨。（2）未经清算，一审判决陈雅芳支付给苏宜凡投资款30万元与法无据，程序错误。基于基础债权债务关系的诉讼程序和诉讼标的，与公司清算分配股东权益之债不是同一法律关系，其司法程序设计不同，审理重点不同。股东合伙人在公司注销后，有权提起清算赔偿诉讼。不得提起退还投资款诉讼。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法向其他股东承担赔偿责任。清算赔偿责任是因具体侵权行为产生的补充性赔偿责任。是以清算为前提。公司是否能够以现有账册、文件进行清算的判断专业性较强，由清算组进行判断更为恰当。一审判决由法院在诉讼程序中认定合伙人双方权益缺乏正当性，程序错误。如一审判决认定苏宜凡搬走物品的行为不必然直接导致陈雅芳或好宅居丧失经营能力，而必须停业和申请注销好宅居公司。申请注销，商场转租等行为亦有不当……平均每月租金净增5600元，由此说明装修使租赁物升值，陈雅芳转租中可获利，可以回笼装修投资款，对上诉人第三项损失主张请求不予支持。如此主观臆断的“清算”推理，明显不是中立态度，不符合基本的数理逻辑。本案查明，租赁商场解除了原租赁合同。装修投资139134元依合同不予退还，怎么不能认为装修投入损失？凭什么还月净增5600元？装修投资材料发票在案，苏宜凡都不敢否认，苏宜凡一审对商场合同解除事实未持异议。一审法院反而为苏宜凡寻找理由否认。判决缺乏起码的公正性，由上所见，双方没有进行清算，苏宜凡主张退还投资款30万元，在陈雅芳对基础债权提出异议，抗辩应进行清算后再行确认双方权益，并提供公司账册、发票文件等证据。一审未予支持，判决予以如数退还被上诉人投资款30万元，证据不足。苏宜凡的行为已涉嫌刑事犯罪，依法应移送公安机关追究刑事责任。庭审中，苏宜凡自认强行搬走商品和办公用品，价值为112584元，实际搬走商品为261296元，并造成租金和装修损失等242934元。以至商场无法经营，注销营业执照。就苏宜凡自认强行搬走商品等价值112584元而言，已涉嫌构成刑事犯罪，苏宜凡作为公司出资人（未办理股权变更时为隐名股东），合同约定苏宜凡为公司监事。其公司财产并非股东个人的财产，《中华人民共和国公司法》规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”苏宜凡的出资30万元，已转化为公司财产，苏宜凡依法只有通过股东会或公司管理制度享有对公司财产的处置权和应得利润分配的权利。苏宜凡作为股东违反合同约定，非法抢占公司财产，涉嫌《中华人民共和国刑法》规定的“公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利、将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”或者涉嫌刑法263条抢劫罪，按最高检、公安部的追诉标准规定，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，第十条规定。依法应将犯罪嫌疑线索，材料移送有关公安机关或检察机关查处。因本案苏宜凡搬走商品物品是12万余元或是26万余元无法确定，应由公安机关侦查作出结论。故应裁定中止审理，等待公安查明犯罪事实后再恢复审理。综上，一审未经清算，判决主观臆断作出清算结论程序违法，任意判定股东权益认定事实错误，适用法律错误，为此，特具状请求二审法院查清事实，依法改判支持陈雅芳的上诉请求。 苏宜凡答辩称，陈雅芳上诉不成立。一、一审法院认定双方签订的《股东投资入股协议书》，是双方当事人的真实意思表示，但其第十条第四项及第十二条第一项约定内容，有悖合同法、公司法规定，显示公平，依法予以撤销，适用法律正确。二、一审法院根据民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则，认定双方确认的由苏宜凡搬走的货物价值共计127334元，事实清楚，证据充分，陈雅芳主张搬走货物价值为261696元明显举证不能，一审法院不存在举证责任分配错误。三、根据双方签订的《股东投资入股协议书》约定：陈雅芳出资80万元，任公司法定代表人，占公司股份55％；苏宜凡出资70万元，任公司监事，占股45％。因此陈雅芳主张苏宜凡应界定为隐名股东身份，显然与合同约定相悖，该上诉理由明显不能成立。四、由于陈雅芳未按约出资，且将苏宜凡投资款项挪作他用，也未办理股东变更登记手续，苏宜凡也无法参与司经营管理，实质上苏宜凡未依法取得公司股东资格。另2019年6月4日，好宅居公司被陈雅芳注销登记。因此，陈雅芳负有返还苏宜凡投资款30万元的义务，且无须承担公司经营情况，故无须清算，一审法院直接判决陈雅芳应当返还苏宜凡投资款30万元，但应扣除其搬走物品的价值12734元，返还余款17266元，是完全正确的。五、苏宜凡强行搬走自己投资款项购买的商场商品，依法不构成刑事犯罪，公安机关也不予立案处理，因此陈雅芳主张本案应中止审理，于法无据。综上，苏宜凡认为陈雅芳上诉事实与理由明显不能成立，应予以驳回陈雅芳的上诉请求。 苏宜凡向一审法院起诉请求：判令陈雅芳返还苏宜凡在霞浦县好宅居家具有限公司（简称好宅居公司）股份投资款172666元并支付利息（以172666元为基数，自2019年6月5日起至款项清偿之日止按年利率6%计算）。 陈雅芳向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令苏宜凡赔偿陈雅芳经济损失204230元。2.反诉诉讼费用由苏宜凡承担。 一审法院认定事实：1、2018年8月13日，陈雅芳因承租霞浦县旺旺贸易公司的厂房，双方签订《厂房租赁合同》，约定：厂房租期自2018年11月1日至2028年10月31日止，前四年租金为100800元等。之后，陈雅芳支付了第一年租金100800元。2019年5月，陈雅芳将以上厂房第一年剩余的租期转租他人（2019年5月底至2019年10月31日止），收取转租费70000元。 2、2018年8月31日，陈雅芳个人独资注册登记成立“霞浦县好宅居家具有限公司”。同年12月15日，苏宜凡与陈雅芳签订《股东投资入股协议书》，并经好宅居公司盖章认可，其约定：陈雅芳出资800000元，占公司股权的55%，任公司法定代表人，负责公司经营管理事务；苏宜凡出资700000元，占公司股权的45%，任公司监事，但不参与经营和管理；公司设立好宅居家具商场，经营家具、窗帘、灯饰、电器等。另，以上协议第十条第二项约定：“任何一方自合同签订日算未满3年者原则上不允许退股或转让，如55%股东以书面的形式通过的除外；如未经55%的股东以书面的形式通过擅自离开满一个月，公司有权将当事人所持有的股份没收，所没收的股份由在职股东平均分配当事人所占股份。”协议第十条第三项约定：“退股人股份只能转让给内部入股人，未经55%持股人书面同意股份不得转让内部入股以外的第三人，否则按其入股的比例承担所造成的损益。”协议第十条第四项约定：“退股人股份按每年15%的折旧。”第十二条第一项约定：“如发生入股人自合同签订之日起算在职期未满三年退股者，A:自合同签订之日起到1/3时，按当时入股金额的1/3退还，已分红利亦按1/3计算。B、自合同签订之日起到1/2时，按当时入股金额的1/2退还，已分红利亦按1/2计算。C、自合同签订之日起满3年之前12个月之平均纯利润乘以18个月，作为总资产计算标准再按各投股份比例退还。”协议签订后，苏宜凡共交付出资款300000元。 3、苏宜凡支付投资款300000元后，其认为陈雅芳并未将投资款投入公司经营，也未办理股东变更登记手续，故于2019年1月17日要求退股故，但双方协商未果。 4、2019年3月20日，苏宜凡搬走商场物品，其自认搬走床头柜、沙发计值80017元；床垫、桌子、茶几、电视柜等计值47317元，以上两项总计值127334元。审理期间，对以上苏宜凡自认部分的物品价值，双方均同意按总价127334元计算。但陈雅芳同时主张，被苏宜凡搬走物品的价值共261296元，故被搬走的物品价值包含但不限于苏宜凡自认的部分。 5、在苏宜凡搬走以上物品的当日即2019年3月20日，陈雅芳及其配偶苏任向公安机关报案，但未立案处理。 6、2019年5月下旬，陈雅芳向霞浦县市场监督管理局申请办理注销好宅居公司，同年6月4日获准注销。获准注销时，好宅居公司在霞浦县市场监督管理局注册的股东仍为陈雅芳一人。 7、庭审过程中，鉴于好宅居公司已注销，双方一致同意解除《股东投资入股协议书》。 一审法院认为：公司注销前苏宜凡未获得登记机关关于股东注册登记，故其不属于公司法意义上的股东，仅为《股东投资入股协议书》的当事人。苏宜凡主张陈雅芳未将其出资款投入好宅居公司经营，但未提供证据予以证明，故该主张不予采纳。苏宜凡搬走物品的行为系为索回投资款的目的，但维护权益可通过协商或诉讼等合法途径解决。现鉴于苏宜凡在双方协商未果的情况下，未采取合法方式维权，而擅自搬走商场物品，故其行为不当，其主观具有过错，应承担相应的赔偿责任。并且，在案证据不足以证明陈雅芳对此有过错，故搬走商场物品的过错全部归咎于苏宜凡。陈雅芳主张苏宜凡搬走价值261296元的物品，但其提供的证据不足以证明该主张的成立，故以苏宜凡自认搬走的床头柜、沙发等总计值127334元，予以认定。双方共同确认且经本院已认定陈雅芳支出的租金为100800元（履约保证金即押金3000元，属于可退还的数额，故予剔除）。同时鉴于，苏宜凡搬走物品前陈雅芳已支付2018年11月1日起至2019年10月30日止的租金100800元，平均每月租金8400元。由此换算，至2019年3月20日止，即至苏宜凡搬走商场物品之日止发生的租金为39200元，对此损失苏宜凡具有过错。另鉴于苏宜凡于2019年1月要求返还投资款等原因，至其搬走物品时公司尚未开业，故应由苏宜凡赔偿以上损失。综上，苏宜凡与陈雅芳之间签订的《股东投资入股协议书》，是双方当事人的真实意思表示，但其第十条第二、三、四项及第十二条第一项，因有悖《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国公司法》的规定，显失公平，且苏宜凡提出抗辩，故以上条款依法予以撤销，其余条款合法有效。现基于诉讼期间双方均同意解除，该行为系双方合意且不违反法律和行政法规强制性规定，本院予以认可。合同解除后，陈雅芳应当返还苏宜凡投资款300000元，但应扣除其搬走物品的价值127334元后，返还余款172666元；苏宜凡关于支付投资款的利息请求，因其以上过错，不予支持。陈雅芳主张的赔偿损失请求部分予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第二款、第五十四条第二项、第九十三条、第九十七第一款条及《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，判决：一、陈雅芳应于本判决生效之日起十日内支付给苏宜凡投资款300000元（苏宜凡搬走的物品价值127334应从中扣除）；二、驳回苏宜凡的其它诉讼请求；三、苏宜凡应于本判决生效之日起十日内赔偿给陈雅芳损失39200元；四、驳回陈雅芳的其它诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据证据。双方当事人对一审查明的事实并无异议，本院予以确认。另查明，陈雅芳已将2019年剩余的租期（2019年5月至2019年10月30日）转租给了他人，得款70000元，一审中陈雅芳已与霞浦县旺旺贸易公司解除了2019年之后的《厂房租赁合同》。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为，苏宜凡与陈雅芳签订案涉《股东投资入股协议书》的合同目的是成为好家居有限公司的股东，并当任公司监事，分享利润。然而合同签订后直至公司注销前陈雅芳均未办理公司股东变更登记手续，致使苏宜凡合同目的无法实现，故苏宜凡请求解除合同，返还投资款于法有据，应予支持。《股东投资入股协议书》中虽有关于未满三年不予退股的约定，但该合同约定无法对抗法定解除的情形，故陈雅芳的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。陈雅芳主张被苏宜凡搬走的物品价值261296元，应承担相应的举证责任，其原审提供的《货单》、运费《票据》等证据仅能证明陈雅芳（含其配偶苏任）购买货物的品种、数量，但不足以证明这些货物均放置在商场并全部被苏宜凡搬走的事实。证人苏某证言，仅可以证明苏宜凡有搬走商场内的物品，亦无法证实搬走物品的具体品种、数量。在陈雅芳的举证责任并未完成的情况下，一审依据苏宜凡提供的《清单》、《照片》及庭审自认，认定苏宜凡搬走的物品价值为127334元，举证责任分配并无不当。对于装修损失陈雅芳主张139134元，陈雅芳仅提供了自行制作的费用支出明细，苏宜凡不予认可，一、二审中陈雅芳亦未提供其他证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因苏宜凡系于2018年12月15日才与陈雅芳签订入股协议，对于租金损失陈雅芳主张为2019年全年的租金100800元，依据不足，不予采纳。考虑苏宜凡于2019年3月搬走商场物品存在过错，结合陈雅芳此后将当年剩余租期转租得款70000元的事实，一审综合认定陈雅芳租金损失按照3个月租金计算为39200元，较为合理，尚属一审裁量范围。对苏宜凡此项的上诉请求，本院不予支持。根据在苏宜凡搬走商场物品时陈雅芳等已向公安机关报案，但至今未接到公安机关的相关立案处理决定。陈雅芳认为本案应裁定中止审理，等待公安查明犯罪事实后再恢复审理的依据不足，一审法院继续审理本案并无不当。 综上所述，本院认为，上诉人苏宜凡与陈雅芳的上诉请求，均不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9490元，由苏宜凡负担780元，由陈雅芳负担8710元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年四月三日 书记员  林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。