广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终517号 上诉人（原审被告）：云南怀瑞商贸有限公司，住所地云南省昆明市五华区上庄村红云路旁天骄北麓2幢3单元28层2809室。统一社会信用代码：91530102MA6KKNR427。 法定代表人：曾华荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦元，广西柳州（万益）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓圣，广西柳州（万益）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市东方预拌混凝土有限公司。住所地广西壮族自治区柳州市柳石路东七巷167号。统一社会信用代码：91450200571818738L（2-1）。 法定代表人：欧才松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄振宝，广西至和律师事务所律师。 上诉人云南怀瑞商贸有限公司（以下简称怀瑞公司）因与被上诉人柳州市东方预拌混凝土有限公司（以下简称东方混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月3日组织当事人进行询问。上诉人怀瑞公司的委托诉讼代理人秦元、陈晓圣、被上诉人东方混凝土公司的委托诉讼代理人黄振宝均到庭参加询问。本案现已审理终结。 怀瑞公司上诉请求：—、请求撤销一审判决，驳回东方混凝土公司全部诉讼请求；二、东方混凝土公司承担本案全部诉讼费用及财产保全费用。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清。怀瑞公司因涉案工程使用的混凝土数量对应的价款不是经对账确认的3202831.17元，应该以怀瑞公司与工程发包方中建钢构有限公司和东城公司在做工程总结算时对该工程实际所用的混凝土数量对应的价款为准。因为工程的发包方，中建钢构有限公司实质是委托怀瑞公司对本案工程柳东新区文化广场项目B区进行材料采购，原计划在2020年春节前在工程结算中，中建钢构有限公司与怀瑞公司对使用的混凝土进行核定结算，但由于疫情原因，现在结算还未完成。但从中建钢构有限公司反馈的信息，本案涉案工程的混凝土的数量及价款均远远小于东方混凝土公司所提供的证据主张，但由于结算未完成，中建钢构有限公司现还不能出具盖章确认的结算单据。而且，怀瑞公司是代中建钢构有限公司进行采购，在一审时，怀瑞公司已提出要求中建钢构有限公司共同参加诉讼，但一审法院没有追加，一审法院遗漏当事人，应发回重审。二、东方混凝土公司提供的混凝土在使用的过程中存在开裂等质量不合格的情况，同时，东方混凝土公司送货迟延造成窝工导致怀瑞公司被中建钢构有限公司罚款，东方混凝土公司应向怀瑞公司赔偿。三、东方混凝土公司主张的逾期付款违约金过高，缺乏事实和法律依据。四、根据《广西预拌混凝土管理办法》第三十八条的规定“预拌混凝土使用单位必须使用具有预拌混凝土专业承包资质的生产企业提供的预拌混凝土，并与生产企业签订书面购销合同”，东方混凝土公司作为混凝土生产单位应该直接和混凝土使用单位中建钢构有限公司签订混凝土购销合同，但中建钢构有限公司却委托怀瑞公司采购混凝土，怀瑞公司只是一个商贸公司，既不是混凝土使用单位，也不是混凝土的生产单位，所以，案涉购销合同无效。怀瑞公司不具有买卖混凝土的资质，其无权与东方混凝土公司签订混凝土合同及买卖混凝土。因此案涉购销合同是无效合同。该购销合同的条款并不适用本案。因此东方混凝土公司所主张的违约金及律师费没有合同依据及法律依据。至于混凝土的尾款支付，由于双方没有通过工程结算确定数量，也没有委托采购人中建钢构有限公司参与进行结算，因此东方混凝土公司的支付货款主张没有事实依据。五、若法院认为案涉购销合同有效，则对于违约金的计算，东方混凝土公司主张的月息2%过高，请求减少至年利率6%，怀瑞公司只认可结算单中有“祝文生”签字的部分，其他如“王树鹏”“刘XX”等人签字的结算单不予认可，不能计算违约金。 东方混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，怀瑞公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 东方混凝土公司向一审法院起诉请求：一、判决怀瑞公司向东方混凝土公司支付混凝土货款3202831.17元；二、判决怀瑞公司向东方混凝土公司支付截止2019年3月15日的逾期付款违约金727239.74元（从2019年3月16日起的违约仍以欠款3202831.17元为基数，按月利率2%另行计至怀瑞公司的上述债务全部清偿为止；违约金计算详见说明）；三、判令怀瑞公司承担东方混凝土公司为实现债权而支出的律师代理费117902元；四、判令怀瑞公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月1日，东方混凝土公司（乙方）与怀瑞公司（甲方）签订了《柳州市预拌混凝土购销合同》。合同约定乙方向甲方指定的“柳州市柳东新区文化广场工程”供应各种强度等级的预拌混凝土。合同第八条约定：1、每月底甲乙双方按签收的数量进行结算一次；2、甲、乙双方按以下约定支付货款：甲方每月15日前支付上月底以前所欠货款总额的80%，工程主体混凝土结构封顶前一次性付清全部混凝土货款……；3、……。合同第十二条约定：1、双方如有违约，违约方应按《合同法》规定承担违约责任，并承担诉讼费、保全费、律师费等全部费用；2、……；3、如甲方不能按本合同约定的时间付款，乙方有权暂停（缓）供混凝土，并按每推迟一天付款，甲方按所欠货款总额的3‰向乙方支付违约金，直至付清为止。合同还就混凝土品种及单价、验收标准及方法等等作出约定。上述合同签订后，东方混凝土公司按合同约定向该工程项目供应预拌混凝土。双方每月亦进行了结算并分别出具结算单对供货数量、价款及累计回款、累计欠款予以确认。其中最后的结算单（2019年1月1日至31日）确认累计销售金额为8702831.17元，累计回款为5500000元，累计欠款为3202831.17元。期间，怀瑞公司的付款情况为：2018年2月13日合计支付700000元；2018年5月4日支付500000元；2018年9月4日支付1500000元；2018年9月28日支付1000000元；2018年11月6日支付322559.53元；2018年11月15日支付677440.47元；2018年12月19日支付800000元。其中，除第一笔、第二笔货款合计1200000元是怀瑞公司支付外，其余货款是中建钢构有限公司广州分公司（案外人）代付。之后，怀瑞公司未再向东方混凝土公司支付剩余货款，东方混凝土公司诉至该院，并提出上述诉讼请求。此外，东方混凝土公司为本案诉讼而支出了律师代理费117902元。 一审法院认为，东方混凝土公司与怀瑞公司是在平等互利、协商一致的基础上签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，具有法律效力。结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：东方混凝土公司要求怀瑞公司支付混凝土货款3202831.17元及逾期付款违约金、律师代理费的理由是否成立？对争议焦点，该院认为，首先，怀瑞公司一方面对东方混凝土公司提供的每月结算单尤其是最后的结算单（2019年1月1日至31日）所确认累计欠款为3202831.17元予以认可，但另一方面又主张结算单不能作为最后的定案依据，而应当以工程发包方中建钢构有限公司等公司在做工程总结算时对于该工程混凝土的数量认定的数值为依据，其观点前后矛盾；而且，怀瑞公司并无证据证明双方在对混凝土供应的数量及货款的结算时应得到中建钢构有限公司等公司的认可或同意方为有效，或者必须等待中建钢构有限公司等公司在做工程总结算时最终认定。故对怀瑞公司的该观点该院不予支持。其次，怀瑞公司主张东方混凝土公司所提供的混凝土存在质量问题以及送货延误问题，但怀瑞公司未能提供证据予以证实，故对怀瑞公司该主张该院亦不予支持。为此，东方混凝土公司要求怀瑞公司支付尚欠的混凝土货款3202831.17元，证据确实、充分，且合理合法，故该院予以支持。关于违约金问题：因中建钢构有限公司不是本案合同的一方当事人，其只是代怀瑞公司支付货款，根据合同相对性原则，其与本案无关。怀瑞公司主张追加其为本案共同怀瑞公司或者第三人参加诉讼，并由其承担逾期付款的违约责任，理由不充分，故该院不予支持。由于东方混凝土公司未能提供2018年2月份或者2月份之前的结算单，不能直接证明2018年2月份及之前当月的货款数额和累计销售金额等，故无法考证怀瑞公司在2018年2月份及之前是否存在逾期付款情形，也就无法计算2018年2月份的违约金。但是，根据东方混凝土公司提供的2018年3月份结算单记载的当月货款为262305.08元，累计销售金额为2845424.40元，累计回款为700000元，累计欠款为2145424.40元。为此，可推算出上月（2月）累计销售金额应当是2583119.32元（2845424.40元-262305.08元），因累计回款700000元是在2018年2月13日支付的货款，依据合同约定，怀瑞公司应当在2018年3月15日前支付2583119.32元的80%即2066495.46元，但怀瑞公司只支付700000元，少支付1366495.46元，已构成逾期付款违约，应向东方混凝土公司支付违约金。因合同约定计算违约金的比率过高，故东方混凝土公司主张降低违约金计算的比率为每月2%即每日为2%÷30，符合本案实际情况，亦未违反法律规定，故该院予以支持。另再根据每个月的结算单所记载当月的累计欠款总额，怀瑞公司应支付的违约金应分段计算：第一段以应付款1366495.46元为基数，从2018年3月16日起计至2018年4月15日止共31天，违约金为1366495.46元×2%÷30天×31天=28240.91元；第二段以应付款1716339.52元（2145424.40元×80%）为基数，从2018年4月16日起计至2018年5月15日止共30天，违约金为1716339.52元×2%÷30天×30天=34326.79元；第三段以应付款2067258.14元（2584072.68元×80%）为基数，从2018年5月16日起计至2018年6月15日止共31天，违约金为2067258.14元×2%÷30天×31天=42723.33元；第四段应以应付款2548529.44元（3185661.80元×80%）为基数，从2018年6月16日起计至2018年7月15日止共30天，违约金为2548529.44元×2%÷30天×30天=50970.59元；第五段应以应付款3466406.69元（4333008.36元×80%）为基数，从2018年7月16日起计至2018年8月15日止共31天，违约金为3466406.69元×2%÷30天×31天=71639.07元；第六段应以应付款4072160.10元（5090200.12元×80%）为基数，从2018年8月16日起计至2018年9月15日止共31天，违约金为4072160.10元×2%÷30天×31天=84157.98元；第七段应以应付款4429550.94元（5536938.68元×80%）为基数，从2018年9月16日起计至2018年10月15日止共30天，违约金为4429550.94元×2%÷30天×30天=88591.02元；第八段应以应付款2975745.57元（3719681.96元×80%）为基数，从2018年10月16日起计至2018年11月15日止共31天，违约金为2975745.57元×2%÷30天×31天=61498.74元；第九段应以应付款3473866.27元（4342332.84元×80%）为基数，从2018年11月16日起计至2018年12月15日止共30天，违约金为3473866.27元×2%÷30天×30天=69477.33元；第十段应以应付款2846495.15元（3558118.94元×80%）为基数，从2018年12月16日起计至2019年1月15日止共31天，违约金为2846495.15元×2%÷30天×31天=58827.57元；从东方混凝土公司提供的2019年1月的结算单记载的施工部位为“B1-2-4屋面设备基础”、“反梁”以及最后供应时间为2019年1月14日等等，可证明上述建筑工程主体混凝土结构已封顶，依合同约定怀瑞公司应当在当月15日前付清全部欠款3202831.17元。因此，第十一段违约金应当以欠款3202831.17元为基数，从2019年1月16日起计至2019年3月15日止共59天，违约金为3202831.17元×2%÷30天×59天=125978.03元。以上违约金合计为716431元（取整数），之后的违约金亦应以欠款3202831.17元为基数，按每日2%÷30的利率从2019年3月16日起计至怀瑞公司付清该欠款时止。此外，东方混凝土公司主张由怀瑞公司支付因本案诉讼而支出的律师代理费117902元，亦符合合同约定及法律规定，故该院亦予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、怀瑞公司向东方混凝土公司支付尚欠的货款3202831.17元；二、怀瑞公司向东方混凝土公司支付从2018年3月16日起至2019年3月15日止的违约金合计716431元（之后应付的违约金以欠款3202831.17元为基数，按每日2%÷30的利率从2019年3月16日起计至付清该欠款时止）；三、怀瑞公司向东方混凝土公司支付因本案诉讼而支出的律师代理费117902元；四、驳回东方混凝土公司的其余诉讼请求。案件受理费39184元，财产保全费5000元，公告费260元，合计44444元（东方混凝土公司已向该院预交44184元），由东方混凝土公司负担661元，由怀瑞公司负担43783元。 二审期间，怀瑞公司对一审法院查明事实提出的异议是：一审法院认定双方每月进行结算并出具结算单不符合事实，事实上该结算单仅仅只是怀瑞公司的签字，并不是对内容的认可和金额的确认，因为合同无效，结算人在单上的签名不能表明是其本人签名，无法代表其可对数量价款进行结算。 怀瑞公司围绕其上诉主张提交新的证据是：1、2017年11月16日中建钢构有限公司与怀瑞公司签订的《柳东新区文化广场项目B区建筑材料采购合同》，拟证明中建钢构有限公司委托怀瑞公司进行材料采购，在合同的第2.2条供货范围包括混凝土，因此怀瑞公司主张将中建钢构有限公司追加参加本案诉讼，并以中建钢构有限公司与怀瑞公司关于工程的混凝土结算数量及价款为本案审理依据； 2、2017年11月20日至2018年6月16日由中建钢构有限公司开给广州农星劳务建筑有限公司《奖罚通知单》共4张及《混凝土送货单》1份，拟证明柳东新区文化广场所使用的混凝土存在大量质量问题，虽然被罚款人是广州农星劳务建筑有限公司，但广州农星劳务建筑有限公司只是该项目工地的具体提供劳务方，不影响该工程使用混凝土存在质量问题的认定，虽然怀瑞公司只举证了4张《奖罚通知单》，是因为中建钢构有限公司现在只提供了4张，还有大量的关于混凝土的《奖罚通知单》，中建钢构有限公司也还在整理。 东方混凝土公司对其辩称未提交新的证据。 本院组织双方对证据进行了交换和质证，东方混凝土公司对怀瑞公司提交的证据1和2认为没有原件，无法确认其真实性，采购合同是怀瑞公司与中建钢构有限公司所签订的，只能说明中建钢构有限公司与怀瑞公司之间存在买卖合同关系，与本案无关，《奖罚通知单》的内容也无法证明东方混凝土公司所供应的混凝土存在质量问题。 经质证，本院认为，怀瑞公司提交的证据1和2均为复印件，没有原件与之核对，本院对其来源的真实性、合法性不予认定。 针对怀瑞公司对一审法院查明事实提出的异议，本院认为，东方混凝土公司提交的从2018年3月1日至2019年1月31日期间的每月《商砼结算单》，其数量、金额均为前一月交易与当月交易相累加而得，其上怀瑞公司一方均有经办人“祝文生”“韦肖慧”的签字，并且，怀瑞公司在2018年11月份的《商砼结算单》中不仅盖章签字，其上亦有经办人“祝文生”“韦肖慧”的签字，足以说明怀瑞公司对其工作人员祝文生、韦肖慧之前的核算确认行为是认可的，虽然2018年12月至2019年1月期间的《商砼结算单》没有怀瑞公司的签字，但仍有祝文生的签字确认，怀瑞公司对祝文生签字确认的《商砼结算单》并无异议，因此，怀瑞公司否认经其盖章确认且有祝文生签字的《商砼结算单》中的最终累计欠款数额缺乏事实依据，本院不予支持。 据此，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、怀瑞公司和东方混凝土公司签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》效力如何？二、本案是否遗漏当事人，是否应追加中建钢构有限公司参加诉讼；三、东方混凝土公司主张怀瑞公司应支付货款本金为3202831.17元是否合理有据？四、东方混凝土公司主张怀瑞公司应支付违约金、律师费是否合理有据，应如何计算？ 针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（三）以合法形式掩盖非法目的；…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，怀瑞公司以地方性法规《广西预拌混凝土管理办法》主张案涉《柳州市预拌混凝土购销合同》无效于法无据，其提出的购买混凝土一方需具备相应的资质才能签订合同的主张没有法律依据。《柳州市预拌混凝土购销合同》的签约双方是怀瑞公司和东方混凝土公司，怀瑞公司与中建钢构有限公司的关系并未体现在合同中，该合同是怀瑞公司和东方混凝土公司在平等协商的基础上达成的，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律的保护，双方当事人应全面履行合同的义务。 针对第二个争议焦点，中建钢构有限公司并非是《柳州市预拌混凝土购销合同》的签约双方，案涉合同的内容均无法约束中建钢构有限公司，且合同中对结算和付款的约定并没有以中建钢构有限公司和怀瑞公司进行对账结算的结果为前提或依据，而在实际履行合同的过程中，怀瑞公司与东方混凝土公司亦就合同的供货、付款情况进行了核对确认，每一次对账，怀瑞公司并未以需由中建钢构有限公司参与对账结算为由对东方混凝土公司的对账提出异议。因此，就案涉《柳州市预拌混凝土购销合同》项下的供货、结算、付款，均应在怀瑞公司和东方混凝土公司之间完成，怀瑞公司主张一审遗漏追加中建钢构有限公司参加诉讼缺乏合同和法律依据，本院不予支持。 针对第三个争议焦点，根据双方确认的2018年3月1日至2019年1月31日期间的《商砼结算单》记载，截止至2019年1月31日，东方混凝土公司累计供货总额扣除怀瑞公司的回款总额之后，尚欠的货款为3202831.17元。怀瑞公司主张东方混凝土公司的供货与其实际使用的数量和价格不同，但经双方确认的《商砼结算单》均有《混凝土送货单》与之对应，反映了每一次混凝土浇灌的工地地点、时间及数量，怀瑞公司未能提供相反的证据反驳东方混凝土公司主张的供货情况，无法证实怀瑞公司对欠款数额提出的主张。现双方的混凝土交易已完毕，合同约定的付款条件已成就，且双方亦共同就供货及尚欠款结算完毕，怀瑞公司应向东方混凝土公司支付尚欠货款3202831.17元。怀瑞公司提到的混凝土质量问题，本案中未能提交证据证实，一审法院在本案中未予支持并无不当。 针对第四个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，首先，按照《柳州市预拌混凝土购销合同》第八条第2点以及第十二条第3点的约定，怀瑞公司应在每月15日前支付上月欠款总额的80%，东方混凝土公司主张降低约定的违约金标准，按月利率2%的标准支付逾期付款的违约金符合合同的约定。一审法院以上月累计销售总额减去怀瑞公司的已付款所得上月的应付款之后乘以80%作为基数，从本月16日起计至下个月15日，分段计算怀瑞公司应支付的违约金符合合同的约定，怀瑞公司提出以对账之日起的下一个月起算违约金且仅计算祝文生签订的《商砼结算单》确认的部分不仅与事实不符，亦与合同约定不符，本院不予支持。 其次，按照《柳州市预拌混凝土购销合同》第十二条第1点的约定，因怀瑞公司违约未支付货款，其应当负担东方混凝土公司支出的律师费，东方混凝土公司已提交证据证实确实支出了律师费，亦有律师实际参与了诉讼，其主张的律师费亦未超过法律的规定，故本院对东方混凝土公司关于律师费的主张予以支持。 综上所述，怀瑞公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39097元（上诉人云南怀瑞商贸有限公司已预交），由上诉人云南怀瑞商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二〇年四月二十五日 书记员  苏 晗