浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终93号 上诉人（原审原告）颜小燕，女，1985年8月25日出生，汉族，户籍地杭州市富阳区。 上诉人（原审被告）杭州市富阳区综合行政执法局，住所地杭州市富阳区富春街道江滨西大道2号。 法定代表人陆建荣，局长。 委托代理人汪军，该局工作人员。 委托代理人裘蓉芳，浙江五勤律师事务所律师。 原审被告杭州市富阳区人民政府，住所地杭州市富阳区富春街道桂花路25号。 法定代表人吴玉凤，区长。 委托代理人盛平、柴羽铭，该区行政复议局工作人员。 原审被告杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，住所地杭州市富阳区银湖街道高桥东路28号。 法定代表人徐雪峰，主任。 委托代理人陈旭明，该办事处工作人员。 委托代理人董雯雯，浙江五勤律师事务所律师。 上诉人颜小燕、杭州市富阳区综合行政执法局因城建行政强制及行政赔偿、行政复议一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 2018年11月30日，杭州市富阳区城市管理综合行政执法局（以下简称富阳城管局）与杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处（以下简称银湖街道办）对杭州市富阳区银湖街道紫云山庄小区业主发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，要求违建业主七日内自行拆除相应的建（构）筑物，逾期富阳城管局和银湖街道办将组织力量统一拆除。2018年12月11日，颜小燕房屋外栅栏、雨棚等被强制拆除。颜小燕不服，于2019年1月22日向杭州市富阳区人民政府（以下简称富阳区政府）申请行政复议。2019年4月28日，富阳区政府作出富政复决［2019］36号行政复议决定书，确认富阳城管局、银湖街道办强制拆除颜小燕位于杭州市富阳区房屋外雨棚、栅栏的具体行政行为违法，驳回颜小燕对于财产损失要求赔偿的请求。因政府机构改革，杭州市富阳区城市管理综合行政执法局名称变更为杭州市富阳区综合行政执法局（以下简称富阳执法局）。 2019年5月16日，颜小燕提起诉讼，请求：1.撤销富阳区政府作出的富政复决[2019]36号行政复议决定；2.依法确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除行为实体违法;3.依法判决富阳城管局和银湖街道办赔偿财产损失30000元（铁栅栏20000元、不锈钢玻璃雨棚6000元、栅栏基座、阶梯、鱼池修复等4000元）、精神损失费50000元。 原审法院经审理查明，颜小燕房屋位于杭州市富阳区，房屋前有花园，周围建有砖基座的铁制栅栏，并有台阶通往花园前道路，花园内尚搭有不锈钢玻璃雨棚。2018年11月30日，富阳城管局与银湖街道办对杭州市富阳区银湖街道紫云山庄小区业主发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，主要内容：紫云山庄小区现有大量侵占小区公共利益，存在严重消防隐患，影响小区观瞻等情形的违法建筑，即日起将开展整治工作。请存在侵占小区公共场地、绿化、道路的，严重影响消防安全的，严重影响小区观瞻等情形的违建业主于即日起七日内自行拆除相应的建（构）筑物，逾期区城管执法局和银湖街道将组织力量统一实施拆除。请相关违建业主提前清理存放在违法建（构）筑物内的物品，否则实施拆除时将视为无主物品进行处置。即日起相关政府部门工作人员将登门对接各相关违建业主，明确拆除（整改）要求。公告在紫云山庄小区内广为张贴。2018年12月11日，颜小燕房屋外铁栅栏、台阶、不锈钢玻璃雨棚等被富阳城管局和银湖街道办强制拆除，相关建（构）筑物拆除后遗留原地，几日后被清除。2019年1月22日，颜小燕向富阳区政府申请行政复议，认为富阳城管局和银湖街道办违反法律规定拆违，要求赔偿铁栅栏5000元，不锈钢玻璃雨棚3000元，修复边缘基座和阶梯、人工等费用3000元，合计12000元。富阳区政府于2019年2月1日受理，因情况复杂，2019年3月29日延期三十日，2019年4月28日作出富政复决［2019］36号行政复议决定书，确认富阳城管局、银湖街道办强制拆除颜小燕位于杭州市富阳区房屋外雨棚、栅栏的具体行政行为违法，驳回颜小燕对于财产损失要求赔偿的请求。颜小燕于2019年5月1日收到该行政复议决定后，于2019年5月16日向原审法院提起行政诉讼，要求：1、撤销富阳区政府作出的富政复决［2019］36号行政复议决定；2、依法确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除行为实体违法;3、依法判决富阳城管局和银湖街道办共同赔偿颜小燕损失12000元（铁栅栏10000元、不锈钢玻璃雨棚2000元）；4、本案诉讼费由富阳城管局、银湖街道办和富阳区政府共同承担。一审诉讼过程中，颜小燕变更赔偿部分的诉讼请求，要求富阳城管局和银湖街道办赔偿颜小燕财产损失30000元（铁栅栏20000元、不锈钢玻璃雨棚6000元、栅栏基座、阶梯、鱼池修复等4000元）、精神损失费50000元。 原审法院认为，2018年12月11日，富阳城管局、银湖街道办在发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》后，即强制拆除颜小燕房屋外铁栅栏、台阶、不锈钢玻璃雨棚等案涉建（构）筑物，未按《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规对颜小燕作出行政决定，也未履行《中华人民共和国行政强制法》的法定程序，富阳区政府据此认定富阳城管局、银湖街道办的强制拆除行为违法正确。颜小燕要求确认富阳城管局和银湖街道办的具体行政行为实体违法无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。颜小燕在行政复议程序中主张的赔偿项目为铁栅栏、不锈钢玻璃雨棚、修复费用（铁栅栏边缘基座、阶梯、鱼池）。颜小燕的铁栅栏以砖块为基座，中间以砖柱间隔，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。颜小燕的铁栅栏属未经审批建造在公共绿地或道路上的构筑物，铁栅栏边缘基座、阶梯也修建在公共绿地或道路上，富阳区政府据此认定铁栅栏等违法建筑不予赔偿并无不当。颜小燕主张的不锈钢玻璃雨棚为生活所需搭建，原审被告认定为违法建设无证据证明。富阳城管局、银湖街道办在实施强制拆除时采取的手段、方式不适当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损。颜小燕主张的不锈钢玻璃雨棚和部分建筑材料的合理损失，应由富阳城管局和银湖街道办承担赔偿责任。至于赔偿数额，根据颜小燕主张的不锈钢玻璃雨棚价值，参照建筑材料的合理损失，同时考虑到颜小燕在案涉建（构）筑物拆除后未及时清理导致相关建筑材料被清除，原审法院酌情确定颜小燕的损失为3000元。富阳城管局、银湖街道办在实施强制拆除行为时未侵犯颜小燕人身权，颜小燕主张精神损害抚慰金赔偿无事实法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第二款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销杭州市富阳区人民政府于2019年4月28日作出的富政复决[2019]36号行政复议决定书第二项“驳回申请人颜小燕对于财产损失要求赔偿的请求”；二、杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处赔偿颜小燕人民币3000元；三、驳回颜小燕其他诉讼请求。案件受理费50元，由杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处负担。 宣判后，颜小燕不服，向本院上诉称：一、对涉案建筑物、构筑物的认定，适用法律错误。本案中，富阳城管局和银湖街道办从未对涉案建筑物、构筑物进行调查、认定或处罚，在未明确其性质的情况下即实施了强制拆除，而涉案建筑物、构筑物实际建造于2008年前，建设行为发生时，富阳城管局和银湖街道办或其前身部门并未制止、调查、立案或处罚，上诉人颜小燕在购买涉案房屋时，涉案建筑已经存在并正常过户使用。而涉案构筑物（围栏）在1998年小区交付时即存在，后因白色木质栅栏年久失修，由前业主翻修为铁栅栏，期间也未有相关部门制止、调查、立案或处罚。富阳城管局和银湖街道办至今不能提供有效的违建认定决定书来证明涉案建筑物、构筑物在违法强拆前就已经认定为违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，”以及《浙江省违法建筑处置规定》第十条、第十一条，富阳城管局和银湖街道办在未作任何证据调查的情况下，超越职权以《中华人民共和国城乡规划法》为据，认为涉案建筑物、构筑物应当认定为违法建筑，且《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起才实施，晚于涉案建设行为发生的时间，根据《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”，富阳城管局对涉案建筑物、构筑物的认定，适用法律错误。二、对行政行为违法事实的确认，认定事实不清，缺少法律依据。富阳城管局和银湖街道办在违反法定程序，且认定事实不清、缺少适用法律法规的情况下，强制拆除了涉案建、构筑物，属于实体违法。上诉人颜小燕认为，富阳城管局和银湖街道办的强拆行为违反法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三款的规定，应依法撤销，但因强制拆除已实施完毕，不具有可撤销性，故确认其程序违法；富阳城管局和银湖街道办对强制拆除的具体行政行为未提供《违建认定书》、有效的《通知》等执法依据，缺少法律依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十七条的规定，应确认其实体性违法。综上，上诉人颜小燕认为杭州市临安区人民法院作出的（2019）浙0185行初47号行政判决书中认定错误，应确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除上诉人颜小燕位于浙江省杭州市××区银湖街道××室房屋南侧铁栅栏和不锈钢玻璃雨棚的具体行政行为实体违法。三、对财物损失赔偿的举证责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，以及根据（2017）最高法行再101号裁判要点“行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，按照有利于原告的原则酌情确定赔偿数额，对财产损失依法赔偿”，本案中，富阳城管局和银湖街道办以挖机等大型机械，在程序不合法的前提下，暴力强制拆除的过程中，导致上诉人颜小燕部分财物丢失或损坏，并随后在未征得上诉人颜小燕同意的情况下，强制清理了本属于上诉人颜小燕的合法权益，客观上导致上诉人颜小燕无法举证，故损害情况应由富阳城管局和银湖街道办举证，或由人民法院对无法举证的部分酌情确定赔偿数额。对于上诉人颜小燕举证的部分，根据《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国行政强制法》第八条及第四十一条、《浙江省违章建筑处置规定》第二十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四款、第七条第二款、第三十六条第三款，实施违法行政行为的富阳城管局和银湖街道办，作为本案的赔偿义务机关，应对原告的财务损失负有赔偿责任，不能恢复原状的，按照损害的程度给付相应的赔偿金。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十一条：“财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿。”而被告在行政复议决定书中作出“驳回原告对于财产损失要求赔偿的请求”决定明显不合理，杭州市临安区人民法院在行政判决书中认定富阳区政府据此认定铁栏等违法建筑不予赔偿并无不当，不合理。四、对涉案建筑物、构筑物价值的赔偿申请，认定事实错误。根据（2016）最高法行申6号裁判要点：“违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式进行强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益受损，行政机关应依法予以赔偿。”根据（2016）最高法行申605号裁判要点：“违法建筑、构筑物不属于合法权益范围。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益，行政机关违法强制拆除造成可回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应当予以赔偿。”根据（2017）最高法行申3854号裁判要点：“责令限期拆除违法建设，不仅要明确违法建设的具体位置、范围等内容，还应当对相关建设进行甄别，将确因基本居住需要、为保障身体健康而在必要限度内进行的搭建暂时排除在限期拆除的范围之外。违法建设不属于当事人的合法财产权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿。但建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物。建筑材料属于当事人的合法财产。行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适中、不正当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。”根据《中华人民共和国法院组织法》第二十九条，最高人民法院有对下级人民法院进行指导的权利，参照上述最高人民法院裁判要点，违法强拆的责任主体对其中属于上诉人颜小燕的合法权益有赔偿义务，何况对上诉人颜小燕涉案建筑物、构筑物从未进行认定。富阳城管局和银湖街道办违法实施强制拆除未通知，由于未按法定程序通知上诉人颜小燕，剥夺了上诉人颜小燕的知情权、申诉权以及处理问题的时间，造成了不可挽回的损失。因此，上诉人颜小燕财产损失应依法赔偿。综上，请求：1.撤销杭州市临安区人民法院作出的（2019）浙0185行初47号行政判决；2.确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除颜小燕位于浙江省杭州市××区银湖街道××室房屋南侧铁栅栏和不锈钢玻璃雨棚的行为实体违法；3.判决富阳城管局和银湖街道办共同赔偿颜小燕损失30000元，精神损失费50000元。 富阳执法局亦不服，向本院上诉称：一、原审法院认为富阳城管局和原审被告银湖街道办、富阳区政府认定颜小燕的不锈钢玻璃雨棚为违法建设无证据证明，富阳城管局和银湖街道办的拆除行为致使不锈钢玻璃雨棚损毁，应对此承担赔偿责任，属适用法律错误。富阳城管局认为，结合颜小燕提供的照片，颜小燕建造的不锈钢玻璃雨棚为三面靠墙，宽度与墙体凹面与平面距离一致，属于建(构)筑物，应纳入规划管理范围，颜小燕未经审批搭建不锈钢玻璃雨棚的行为违反《城乡规划法》等规划管理的规定，富阳城管局、银湖街道办与区政府认定不锈钢玻璃雨棚系违法建筑证据充分。原审法院认为“原告主张的不锈钢玻璃雨棚为生活所需搭建，被告认定为违法建设无证据证明”，属适用法律错误。二、原审法院酌定的赔偿数额明显偏高。颜小燕首次提交的起诉状明确对不锈钢玻璃雨棚的赔偿请求为2000元，但在起诉状副本送达富阳城管局后颜小燕变更诉讼请求，将对不锈钢玻璃雨棚的赔偿请求提高至6000元，可见颜小燕对此部分的赔偿请求确定十分随意，明显不符合常理。同时，颜小燕提高对不锈钢玻璃雨棚的赔偿请求理由是“原本想着恢复即可，未对现物价作调查，实际市场价原有申请已恢复不了，故申请更改”，但是，根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿以赔偿直接损失为原则，即赔偿的是现有财产的直接减损，故即使富阳城管局应对不锈钢玻璃雨棚承担赔偿责任，也不应以颜小燕变更诉讼请求后的赔偿请求为基准酌定赔偿。另外，富阳城管局联合其他部门实施拆除行为后并未立即将建筑材料进行清除，颜小燕在知道铁栅栏、不锈钢玻璃雨棚被拆除后未予妥善处理，对于建筑材料损失存在较大的主观过错。故，原审法院酌定富阳城管局和银湖街道办共同赔偿被颜小燕3000元明显偏高。综上，请求依法改判。 原审被告富阳区政府答辩称：一、富阳城管局和银湖街道办强制拆除了涉案建筑，未履行相应的催告、公告程序，且未听取上诉人颜小燕的陈述、申辩意见，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定。故富阳区政府对富阳城管局和银湖街道办实施强制拆除行为认定违法，并无不当。现上诉人颜小燕以行政诉讼的方式要求法院对已由富阳区政府认为违法的行政行为再次确认违法，于法无据。二、对于上诉人颜小燕提起本案诉讼的赔偿部分请求，富阳区政府认为对于以获得行政赔偿为目的的诉讼而言，《中华人民共和国国家赔偿法》规定的救济方式是直接起诉赔偿义务机关，并不包括起诉复议机关，即不包括要求人民法院判决复议机关就赔偿义务机关的行政赔偿问题作出处理或者重新作出处理的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》有关复议机关为被告的规定同样不包括该情形。从行政诉讼实质解决行政争议的立法宗旨看，上述法律在这一问题上未作规定表明，以解决赔偿义务机关行政赔偿问题为目的的诉讼不应以复议机关为被告，而应以赔偿义务机关为被告提起行政赔偿诉讼。综上，请求驳回颜小燕的诉讼请求。 原审被告银湖街道办答辩称：根据一审庭审，颜小燕均无法提供和证实其损失的钢化玻璃雨棚、铁栅栏等经过合法审批，应认定为违法建筑，该违法建筑不属于《国家赔偿法》第二条规定赔偿范围，不应受法律保护；其他物品之损失，非银湖街道办的故意行为，故一审法院判决银湖街道办承担赔偿责任，不符合法律规定。综上，请求依法驳回颜小燕的诉讼请求。 本院对原审判决认定的案件事实予以确认。二审另查明，上诉人颜小燕所主张的被富阳执法局和银湖街道办拆除的铁栅栏现已按小区统一标准重新安装完毕。 本院认为，原审法院和富阳区政府以未依法作出行政决定和程序违法为由判决确认富阳执法局和银湖街道办作出的案涉强制拆除行为违法，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政赔偿必须以合法利益受到损害为前提。本案中，颜小燕要求赔偿铁栅栏、不锈钢玻璃雨棚、修复费用（铁栅栏边缘基座、阶梯、鱼池）等损失。案涉铁栅栏属于未经审批建造在公共绿地或者道路上的构筑物，案涉边缘基座、阶梯等均修建在公共绿地或道路上，原审法院认定铁栅栏等为违法建筑不予赔偿并无不当。案涉不锈钢玻璃雨棚明显已经超过了非落地雨棚的一般形态，依法应属于规划管理范围，上诉人颜小燕亦未提供案涉雨棚合法的证据，原审法院认定其为合法建设并予以赔偿存在不当，本院依法予以纠正。另，关于建筑材料的损失，本院认为，案涉违法建筑的建筑材料不具有再利用价值，原审法院认定建筑材料的损失属于富阳执法局、银湖街道办应当赔偿的范围存在不当，本院依法予以纠正。颜小燕主张精神损失费，于法无据。综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行初47号行政判决； 二、驳回颜小燕的诉讼请求（包括赔偿请求）。 一、二审案件受理费各50元，均由上诉人颜小燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年四月十四日 法官助理莫雪飞 书记员汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。