贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终146号上诉人（一审被告）：赵纯吾，男，1964年9月7日生，汉族，住湖南省邵东县。上诉人（一审被告）：王开云，男，1963年1月21日生，汉族，住湖南省邵东县。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：申昀辉，北京安科律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨菊英，女，1971年6月10日生，侗族，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。一审第三人：贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路17号。法定代表人：杨昌鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李林燕，该公司员工。上诉人王开云、赵纯吾因与被上诉人杨菊英及一审第三人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称联创公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王开云、赵纯吾上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、变更一审判决第二项为“驳回杨菊英的诉讼请求”；3、一、二审案件受理费由赵纯吾、王开云承担。事实和理由：一、杨菊英不具备执行异议权利人主体资格。在本案中，杨菊英并未取得位于贵州省凯里市经济开发区”1-23-1号房屋（以下简称“涉案房屋”）的权利登记，也没有任何相关的土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等证据可以证明杨菊英是涉案房屋的权利人。显然，杨菊英根本不具备提出执行异议的权利。二、杨菊英与联创公司之间的房屋买卖合同关系因违法而无效。1、杨菊英与联创公司签订房屋买卖合同时，涉案房屋并未取得商品房预售许可——其预售许可都是在买卖合同签订后的2012年11月或者2013年之后才陆续取得的。这一买卖行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定。房屋买卖合同签订时引用了签订当时还没有办理的预售许可证，房屋买卖合同的真实性存疑。2、涉案房屋设定了在建工程抵押，至今尚未解除。杨菊英与联创公司对涉案房屋进行买卖，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定。杨菊英与联创公司之间的房屋买卖合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）（五）项规定的无效合同。3、本案一审庭审中联创公司陈述2015年以后不能备案，以前的可以备案，但是因为杨菊英和联创公司的问题导致没有备案，未备案系杨菊英的过错。三、杨菊英与联创公司之间的房屋买卖合同关系不具有排除执行的效力。杨菊英与联创公司既没有根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款的规定对涉案房屋买卖合同进行合同备案，自然没有根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定进行物权登记的可能。而杨菊英未取得涉案房屋的权利，自身具有明显的过错：1、涉案房屋面积126.83㎡，杨菊英仅仅按119.65㎡支付购房款，未付全款；2、杨菊英未提供实际占有涉案房屋的有效证据，杨菊英签订的物业服务合同不是事实，因为当时房屋还没有验收，不可能进行物业移交；3、杨菊英没有证据证明其名下无其他用于居住的房屋；4、杨菊英与联创公司签订的房屋买卖合同无效；5、杨菊英在房屋买卖关系中未对预售许可、在建工程抵押等项进行必要的审查，导致买卖合同不能备案，房屋权利不能实现。四、一审判决适用法律错误：1、一审判决应当充分考虑前述有关房屋买卖合同效力、备案及产权登记等法律、司法解释；2、一审判决适用《最高人民法院》第十七条的规定，明显忽视了《最高人民法院》对以前的不同规定的除斥规定；3、因争议房屋登记在作为房地产开发企业的联创公司名下，一审判决适用《最高人民法院》第二十八条规定，没有事实依据；4、一审判决应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条（二）项规定驳回杨菊英的诉讼请求。此外，上诉人在二审法庭调查时另提出，本案一审、二审诉讼费的收缴系5553元，收缴没有依据，请二审法院予以一并纠正。杨菊英辩称，1、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。杨菊英在一审中主体适格。2012年6月16日杨菊英与联创公司签订了《大地集团内部工福利房购买协议书》。此后,杨菊英通过工商银行向联创公司转帐支付购房款283571.00元。房款付清后，联创公司按《协议书》约定与杨菊英签订了《商品房买卖合同》确认将涉案房屋卖给杨菊英,杨菊英与联创公司的买卖事实清楚,应当认定《商品房买卖合同》成立合法有效。虽然联创公司未能办理产权备案登记,但双方合同依然成立有效,杨菊英具有合法执行异议主体资格。本案虽然没有备案，但系开发商方面的问题，不能据此认为杨菊英有过错。本案虽然没有验收就办理入住，此系一审已经查明的事实。人民法院在执行过程中对被执行人财产查封不作实质审查,但联创公司已实际将查封财产房屋于取得预售后销售给杨菊英,提出执行异议之诉后查明购买房屋事实真实合法,本案依法从实体上审查后，就应当排除对杨菊英购房的强制执行。二、王开云、赵纯吾上诉理由应予以驳回。一审法院判决后,王开云、赵纯吾提出杨菊英不具执行异议主体资格,与联创公司签订房屋买卖合同违法无效,不具有排除执行效力。其理由为联创公司未取得建设规划许可证施工许可证、未作土地使用权登记等。杨菊英作为房屋购买方,只要房屋销售方取得国家商品房预售许可证,即房屋销售方已经取得建设规划许可证施工许可证、未作土地使用权登记,因此、杨菊英购买房屋并已支付所有价款合同成立,双方买卖行为就应当得到法律保护,一审已查明联创公司取得预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”第六条“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”杨菊英作为执行异议案主体及签订合同主体均符合法律规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》解释：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”换句话说,消费者交付全部购房款或大部分购房款后,即取得了优先于承包人工程价款的对抗力。本案中赵纯吾、王开云称涉案房屋是在建工程抵押合同违约及买卖合同不能排除执行的理由不能成立。三、一审程序合法、适用法律正确。但是一审判决表述为停止执行确有不当,应当更正为“不得对杨菊英房屋的执行。”审理当事人执行异议之诉是要确认杨菊英主张权利的理由是否成立,因杨菊英购买房屋事实真实存在,杨菊英已支付全部价款取得房屋所有权。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》,符合法律规定。判决确认房屋买卖合同真实合法有效,就应当对房屋执行权排除,不得执行。关于诉讼费收取的问题，此系人民法院计算过的事实，请二审法院据实认定。联创公司述称，杨菊英全款已经打到公司账户上，交易是合理合法的。本案中合同面积和实际面积产生差距是因为预售合同是按照图纸进行售卖，其后交房时是实际面积，其中存在差距，联创公司对差额进行了多退少补。买卖合同已全款进入公司账户。办理入住但没有办理登记时因消防还没有通过，但因有些住户自愿要求入住，所以经协商联创公司交房让他们入住了。杨菊英向一审法院起诉请求：一、判决确认涉案房屋归杨菊英所有；二、不得执行涉案房屋；三、案件受理费由赵纯吾、王开云承担。一审法院查明，杨菊英因是联创公司的职工，2012年6月16日以联创公司为甲方，杨菊英为乙方，双方签订了《大地集团内部工福利房购买协议书》，协议约定：1.杨菊英购买涉案房屋，建筑面积为119.65平方米（房屋面积最终以产权部门核定为准，按购买价格多退少补）；2.购买房屋单价凭内部员工卡打7.5折后实际购房每平方米单价为2370元，总价为283570元；3.杨菊英在签署本协议时，须向甲方交纳2000元作为订房诚意金，剩余房款须在2016年6月30日前一次性向联创公司付清购房总金额；4.杨菊英在购房时需持有“大地集团内部员工购房福利卡”方可有权购房，若在协议约定的时间内，杨菊英未支付购房总款，则视为自动放弃购房权利，本协议失效，联创公司有权自行处理杨菊英所选房屋；5.自双方签字盖章后之日起生效。同日，杨菊英又与联创公司签订了《商品房买卖合同》，并确认将联创公司开发的涉案房屋卖给杨菊英，2012年6月30日杨菊英通过工商银行ICBC刷卡向联创公司联创公司支付购房款100000元，加上已交纳的诚意金2000元，当天，联创公司向杨菊英出具购房款收据102000元，2012年7月19日杨菊英通过工商银行ICBC两次刷卡向联创公司支付购房款181571元，联创公司向杨菊英出具购房款收据181571元。房款付清后，房屋已交付。2017年9月13日杨菊英与贵州乾唐物业服务有限责任公司签订入住《物业服务合同》，并已经入实际占有。赵纯吾、王开云因与联创公司有建设工程合同纠纷，向一审法院申请财产保全，2018年7月16日一审法院作出（2018）黔26民初47号《民事裁定书》，查封联创公司位于贵州省凯里市经济开发区，杨菊英所购买的房屋所属被查封的23套房产之内。在赵纯吾、王开云与联创公司联创公司之间的（2018）黔26民初47号拖欠工程款纠纷一案生效后，在执行该案时，2019年6月27日杨菊英以其早已购买了该套房为由提出执行异议，2019年7月18日一审法院作出（2019）黔26执异27号执行裁定，驳回杨菊英的异议请求。为此，杨菊英提起案外人执行异议之诉。另查明，2011年9月8日“黔东南大地房产开发有限责任公司”经黔东南州工商行政管理局审批，公司变更为“贵州大地联创房地产开发有限公司”。还查明，2012年11月28日黔东南州住房和城乡建设局向联创公司开发建设的“凯里经济开发区香山别苑第四期商住楼”颁发《商品房屋预售许可证》，许可证载明开工时间为2011年10月，竣工时间为2014年7月，交付使用时间2014年10月。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、杨菊英与联创公司之间的房屋买卖关系是否属实。二、杨菊英请求停止对该房屋强制执行的理由是否成立。三、杨菊英要求确认涉案房屋归其所有是否应支持。一、关于杨菊英与联创公司之间的房屋买卖关系是否属实的问题。根据杨菊英提交的《大地集团内部员工福利房购买协议书》、《商品房买卖合同》、《收据》、工商银行ICBC刷卡POS机刷卡支付购房款等证据，相关证据已充分证明涉案房屋于2012年6月16日由杨菊英进行购买，双方约定的购房款已清，房屋已经由杨菊英实际占有使用的事实，况且，联创公司对杨菊英提交证据的真实性以及按协议全额付清购房款均予认可，因此，该房屋买卖事实应予确认。赵纯吾、王开云提交的证据辩解该房屋买卖关系不真实、不合法，事实理由不充分，不予采信。二、关于杨菊英请求停止对该房屋强制执行的理由是否成立的问题。根据查明涉案的相关事实，充分说明杨菊英与联创公司之间的房屋买卖关系成立，案涉房屋在赵纯吾、王开云申请法院查封之前已经出售给了杨菊英，杨菊英依协议付清了房屋价款，并于已实际占有使用该房屋，虽然该房屋尚未办理转移登记，但是过错责任不能归责于杨菊英。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，杨菊英主张符合规定要求，其请求停止对该房屋强制执行，事实理由充分，一审法院予以支持；赵纯吾、王开云辩解杨菊英的诉讼请求不应得到支持的事实依据不足，理由不成立，不予采纳。三、关于杨菊英要求确认涉案房屋归其所有是否应支持的问题。本案中，虽然杨菊英与联创公司签订有商品房买卖合同并已支付了全部购房款，但至今为止，该房屋一直未能得到房管部门的预售备案登记，案涉房屋建设工程也尚未进行竣工验收，不具备办理不动产转移登记手续的基本条件。因此，对杨菊英要求确认其房屋所有权的诉讼请求，尚不符合取得房屋所有权相关法定要件，其请求理由不充分，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、停止对涉案房屋的强制执行。二、驳回杨菊英的其他诉讼请求。案件受理费5553元，由赵纯吾、王开云负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，杨菊英与联创公司签订的《商品房买卖合同》中还明确载明：“预售商品房批准机关为黔东南州住房和城乡建设局，预售许可证号为州（2013）商房预字第壹拾叁号。该商品房有关的抵押情况为：该商品房占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押。”而涉案房屋在贵州凯里经济开发区房地产交易管理中心的登记情况为“成套住宅，未售，面积126.83㎡，已办理在建工程抵押”。还查明，一审庭审中，联创公司陈述，2015年以后的不能备案，以前的可以备案，可能是杨菊英和联创公司的问题，导致杨菊英当时没有备案。杨菊英陈述涉案合同没有正式备案，都是预备案，而且还有很多户都是没有备案的。本院认为，综合当事人诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、杨菊英是否具备执行异议权利人主体资格；二、杨菊英对案涉房屋享有的民事权益能否足以排除赵纯吾、王开云的强制执行。关于争议焦点一，杨菊英是否具备执行异议权利人主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，赵纯吾、王开云与联创公司建设工程合同纠纷一案中，案外人杨菊英有权对执行标的提出书面异议，在人民法院作出了驳回裁定后，杨菊英有权向人民法院提起诉讼。据此，杨菊英提起案外人执行异议之诉的主体适格，赵纯吾、王开云认为杨菊英因并未取得涉案房屋的权利登记，非涉案房屋权利人，无权提出执行异议的主张，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，杨菊英对案涉房屋享有的民事权益能否足以排除赵纯吾、王开云的强制执行。首先是杨菊英与联创公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题。经查明，2012年6月16日，杨菊英与联创公司平等签订《商品房买卖合同》，意思表示真实自愿一致，2012年11月28日，联创公司方取得涉案房屋的《商品房屋预售许可证》并将预售许可证号明确在《商品房买卖合同》之上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”的规定，本案中，联创公司既已在签订《商品房买卖合同》后五个多月内取得商品房预售许可证，且《商品房买卖合同》并不违法法律行政法规强制性规定，也无证据证明存在影响合同成立或生效的情形，属于合法有效合同，赵纯吾、王开云因杨菊英与联创公司签订房屋买卖合同时涉案房屋并未取得商品房预售许可因而合同无效的主张，于法无据，本院不予支持。关于赵纯吾、王开云主张联创公司自认本案合同2015年之前可以备案，提出的本案未备案系杨菊英个人的过失所致，合同无效的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，显然前述上诉事由不能成立，本院不予支持。此外，赵纯吾、王开云还主张基于涉案房屋上设有在建工程抵押，不能对涉案房屋进行买卖，对此，杨菊英与联创公司签订《商品房买卖合同》仅系合同行为而非物权行为，应当看到，购房人在开发商已经对商品房进行预售，合同中开发商也已明确承诺该商品房占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押的情况下，购房人杨菊英应已尽了谨慎义务和必要的审查义务，有理由相信房屋权属并无瑕疵，此情形下并不影响订立的房屋买卖合同的效力，对赵纯吾、王开云的前述主张，本院不予支持。其次，关于杨菊英对案涉房屋享有的民事权益能否足以排除赵纯吾、王开云强制执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，本案中，其一，人民法院系于2018年7月16日作出的财产保全裁定，而《商品房买卖合同》系于2012年6月16日签订，即本案情况为书面买卖合同订立于人民法院查封之前。其二，杨菊英系于2017年9月13日便已与贵州乾唐物业服务有限责任公司签订《物业服务合同》，领取钥匙并办理入住，此系杨菊英已举证证明涉案房屋查封之前已合法占有涉案房屋，在赵纯吾、王开云并未提出相反证据证明杨菊英并未办理入住的条件下，应认定涉案房屋查封之前杨菊英已合法占有。其三，杨菊英分别于2012年6月30日支付102000元房款，于2012年7月19日支付181571元房款，系已按照《商品房买卖合同》的约定支付了283570（实际打款依据为支付了283571）元房款。在人民法院查封之前已经全部交付了房款。关于赵纯吾、王开云涉案房屋面积126.83㎡，杨菊英仅仅按119.65㎡支付购房款的主张，此系预售房屋购房后出现的实际面积与约定面积不一致的问题，应按照《商品房买卖合同》中有关面积差异处理的约定由杨菊英及联创公司解决，与本案执行异议之诉是否成立的处理无关。其四，案涉房屋至今未办理过户登记，系因该房屋尚未进行竣工验收，不具备办理不动产转移登记手续的基本条件所致，并非杨菊英的主观过错。综上，杨菊英对联创公司建造的涉案房屋提出异议符合前述规定，杨菊英对案涉房屋享有的物权期待权民事权益能够排除赵纯吾、王开云的强制执行，本院二审予以维持。但是，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；”的规定，一审判决主文判项第一项“停止对涉案房屋的强制执行”表述不当，本院二审予以纠正变更为：不得执行位于贵州省凯里市经济开发区”1-23-1号房屋。另，关于本案诉讼费及承担的问题。一审中，杨菊英起诉请求“1、判决确认涉案房屋归杨菊英所有；2、不得执行涉案房屋；3、案件受理费由赵纯吾、王开云承担”。本案案由系执行异议之诉，同时杨菊英提出的还有房屋确权的诉请，涉案房屋价值按《商品房买卖合同》上载明的价值为283571.00元，根据《诉讼费用缴纳办法》第十三条第一款“案件受理费分别按照下列标准交纳：（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：1.不超过1万元的，每件交纳50元；2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳；9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳；10.超过2000万元的部分，按照0.5％交纳”的规定，本案受理费应为5553元，一审法院收取案件受理费并无不当。一审判决停止对涉案房屋的执行，驳回杨菊英的其他诉讼请求。也即，杨菊英关于执行异议的诉请得到人民法院支持，属于胜诉；但杨菊英关于确认房产归属的确权诉请被人民法院驳回，属于败诉。由此，杨菊英依法承担关于确认房产归属的诉讼费，而赵纯吾、王开云依法承担关于执行异议的诉讼费，一审法院在此受理费分担上存有不当，本院予以纠正如下文诉讼费承担的内容。二审中，赵纯吾、王开云的上诉请求系基于对执行异议之诉部分是否成立的诉请，而不包含关于房屋确权的诉请，该部分诉请的上诉费应为100元，二审多收取的案件受理费5453元，应依法予以退还给赵纯吾、王开云。综上所述，王开云、赵纯吾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文判项表述不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26民初130号民事判决第二项；二、变更贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初130号民事判决第一项为：不得执行位于贵州省凯里市经济开发区”1-23-1号房屋。一审案件受理费5553元，由赵纯吾、王开云负担100元，由杨菊英负担5453元。二审案件受理费100元，由赵纯吾、王开云负担。赵纯吾、王开云预交二审案件受理费其中的5453元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  徐 彬审判员  谭董新二〇二〇年四月十三日法官助理韦嫣婷书记员蔺可