山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终928号上诉人（原审原告）：梁效元，男，1959年3月6日出生，住山西省五台县。委托诉讼代理人：梁亚卓（上诉人之子），男，汉族，住山西省阳曲县。委托诉讼代理人：韩哲，山西五峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1975年2月10日出生，住太原市。委托诉讼代理人：颜嘉维，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。上诉人梁效元因与被上诉人李刚建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁效元上诉请求：1、撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人剩余工程款1720205.67元及截止起诉之日的逾期利息766564.26元(利息以同期银行贷款利率计),本息合计2486769.93元;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决认定事实错误。从双方签订的《杨家村商住1号、2号楼补充协议》第十二条上诉人需向濮阳公司交管理费,《图纸会审纪要》《地基处理验收记录》《主体结构工程验收记录》施工方均由濮阳市正大集团有限公司盖章,所以本案上诉人是挂靠于濮阳市正大集团有限公司太原分公司,实际施工方为上诉人。且上诉人已经按照合同约定履行了施工义务,工程质量合格,而涉案工程已实际使用,被上诉人也用其实际行动完成了对上诉人施工工程的验收,因此依法应认定上诉人的工程通过验收。针对工程量及相应造价,上诉人在一审中申请法院对工程造价进行鉴定,被一审法院驳回,剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利,出于司法公正,上诉人恳请二审法院委托专业的鉴定机构对涉案工程进行鉴定,以便查明事实,正确定案。2、一审适用法律错误，本案诉讼时效已重新起算,并未超过法定的诉讼时效期间。依据《民法总则》第一百九十五条有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:(一)权利人向义务人提出履行请求;《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。在一审中上诉人向法院提交了上诉人向被上诉人索要工程款的通话录音,该录音可以证明上诉人在工程结束后,一直向被上诉人催要工程款并未怠于行使自己的权利,而被上诉人也未提诉讼时效已过拒绝支付工程款,视为诉讼时效重新起算。一审法院适用法律错误,认定本案超过诉讼时效,严重侵犯了上诉人的合法权益。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误,请二审法院予以纠正,维护上诉人的合法权益。李刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求；上诉人是与五台县第二建筑有限公司签订的补充协议，并非濮阳正大有限公司，上诉人无证据证明其挂靠濮阳正大集团公司太原分公司；2010年9月上诉人自行撤离工地，之后再未与答辩人联系，仅于2018年联系过，但未通知支付工程款，上诉人并不符合法律规定的诉讼时效中断的情形，上诉人的主张已经超过法律规定的诉讼时效，应承担相应的法律后果。梁效元向一审法院起诉请求：1、判令李刚支付梁效元工程款1720205.67元,并支付按人民银行同期贷款利率自2011年12月1日起至款项实际付清之日止的迟延付款利息(截止2019年8月31日利息暂计为766564.26元);2、判令本案诉讼费由李刚承担。一审法院认定事实：2009年9月5日,李刚(甲方)与梁效元(乙方以五台县第二建筑有限公司名义)签订《杨家村商住1号、2号楼补充协议》,约定“经甲乙双方协商甲方将杨家村商住1号、2号楼承揽乙方组织施工,......,十二、建筑税由甲方代扣为3.41%,濮阳公司管理费、招待费共计4%,合计为7.41%,每次付款时扣除。十五、工程付款:乙方垫资到三层,甲方付工程总造价的35%,六层封顶后再付20%,合计55%,外墙装修以及安装塑钢窗阳台封闭,上下水全部完成,甲方再付工程造价的20%,水暖电完成,经监理验收合格后再付15%,施工验收后资料交清甲方,再付工程造价的7%,剩余3%作为质量保证金,一年后无质量问题,付清给乙方。.......”。李刚与梁效元在该协议上甲方与乙方的负责人处签字。上述补充协议签订后,梁效元未完成全部工程,于2011年前后退出施工场地。诉讼中,梁效元提供2009年10月10日的《杨家村村民新居1#、2#商住楼图纸会审纪要》一份,施工单位处加盖有“濮阳市正大集团有限公司第七项目部”印章;提供《地基处理验收记录》一份、《主体结构工程验收记录》二份,施工单位处加盖有“濮阳市正大建设有限公司太原分公司”印章。一审法院认为，当事人对自已的诉讼主张,有责任提供证据加以证明。梁效元诉请李刚支付工程款1720205.67元及相应利息,应就其已完成约定工程并经验收合格的事实承担举证责任,其提供的《图纸会审纪要》、《地基处理验收记录》及《主体结构工程验收记录》显示案涉工程的施工人为濮阳市正大建设有限公司,其提供的《工程预(结)算书》、施工日记系梁效元单方制作,不具备认定工程量及造价的有效证据条件,上述材料均不能有效证实梁效元完成的工程量及相应造价的事实,梁效元应对其诉讼主张承担举证不能的不利后果。此外,根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的时效期间为二年,法律另有规定的除外”及第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”之规定,据双方陈述,案涉工程施工事实发生于2009年至2010年,梁效元自称其于2011年3月底退出施工,即是否拖欠工程款及民事权益是否受到损害梁效元在退场时已知晓,其依法应在2013年3月底之前主张其权利,其未提供证明其在诉讼期间向李刚主张支付工程款的事实,亦未举证证明存在诉讼时效中止、中断等法定情形,应就时效问题承担不利后果。梁效元提供2018年9月8日与李刚的通话录音证明其向李刚主张权利的事实,经审查,梁效元与李刚的通话时间已超出法定诉讼时效,李刚在通话中亦未认可拖欠工程款的事实,故该证据不足以证明其起诉符合民事诉讼时效规定。综上所述,梁效元诉请李刚支付工程款及相应利息的主张缺乏事实及法律依据,且已超过法定的诉讼时效期间,依法应予驳回。一审法院判决:“驳回原告梁效元的诉讼请求。案件受理费26694元,减半收取计13347元,由原告梁效元负担。”本院二审期间，上诉人梁效元提交证据如下：1、徐彦伟的证人证言，证明上诉人一直向被上诉人主张权利；2、短信记录打印件，证明2016年、2019年上诉人与被上诉人双方之间有联系。被上诉人李刚质证认为，证据均不属于新证据，证人未出庭，无法核实其身份的真实性，且内容不符合常理，短信中显示的名字非被上诉人，且内容并未涉及给付工程款，故对上诉人提交的证据均不予认可。被上诉人李刚提交证据如下：1、濮阳市正大建设有限公司太原分公司的工商信息材料，证明该公司营业期限至2018年4月11日，上诉人不可能挂靠该公司；2、证明两份，证明濮阳市正大建设有限公司变更为河南金大建设有限公司，并且该公司出具证明与上诉人没有任何关系，上诉人从未挂靠该公司。上诉人质证认为，上诉人施工是在2011年，这个时间是挂靠公司的；证明不认可。关于双方当事人二审期间提交的证据，本院认为，上诉人提交的证据1因证人未出庭作证，其真实性无法认定；证据2从其内容显示，名字与本案被上诉人名字不一致且也未涉及给付工程款，故该证据的真实性及关联性均无法认定；被上诉人提交的证据欠缺与本案的关联性，其证明力不予认定。综上，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出其就案涉工程造价向一审法院提出鉴定申请的问题，从一审卷宗材料及庭审笔录中均未显示上诉人提出过鉴定申请，故其主张不能成立。关于诉讼时效的问题，上诉人自认其于2011年3月退出施工，此时上诉人对其权益是否受到侵害应予知晓，上诉人关于时效问题在一审审理期间提交的证据，一审法院审核认定并无不当，上诉人二审期间并未提供充分有效的证据证明时效发生中止、中断等法定情形，故上诉人主张该案未超过法律规定的诉讼时效期间不能成立。综上所述，梁效元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26694元，由梁效元自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二O二O年四月二十七日书记员 王 唯