贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔0103民初4838号原告（反诉被告）：贵州省建设房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路50号，统一社会信用代码：91520000214411219G。法定代表人：简晖，职务：经理。委托诉讼代理人：范进丹，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖志银，贵州瀛黔律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州省食品有限责任公司（曾用名：贵州食品公司），住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路338号，统一社会信用代码：915200002144084235。法定代表人：毕跃东，职务：董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄森林，贵州拓瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚玉娥，贵州拓瑞律师事务所实习律师。原告贵州省建设房地产开发有限公司（以下简称：“建设公司”）与被告贵州省食品有限责任公司（以下简称：“食品公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷及反诉原告食品公司与反诉被告建设公司合资、合作开发房地产合同纠纷两案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。建设公司委托诉讼代理人肖志银、范进丹，食品公司委托诉讼代理人黄森林、姚玉娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令食品公司向建设公司支付剩余工程款835976元，具体以产权证登记面积为准；2.判令食品公司向建设公司承担违约金(以835976元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从产权证办理完毕计至款项本息实际清偿完毕之日止，暂计至2019年4月10日为83283.33元);3.判令食品公司向建设公司支付垫资修建一、二层商场工程款的利息和相关税费，共计146670.00元;4.判令本案诉讼费、保全费、保全担保保险费由食品公司承担。事实与理由：1998年12月10日，建设公司与食品公司签订《联建合同》，约定食品公司负责提供鲤鱼村46号有土地使用权的宅基地及土地使用证与建设公司联建商住楼，其中食品公司出资，建设公司代建的一、二层商场，产权属食品公司所有。食品公司出资修建在基础正负零以上的一、二层商场主体工程费，以每平方米700元计算，政策性的税费，双方按产权属性向有关部门交付，工程款建设公司承诺给食品公司垫资到基础出土，食品公司向建设公司支付进度款，然后每月按进度支付。1999年12月10日，双方签订《补充协议》一份，约定食品公司出资修建1-2层框架结构商场，以每平方米950元交付建设公司包干使用，其他费用食品公司不再承担，建设公司同意给食品公司垫资修建到一楼框架完工，食品公司向建设公司支付工程款70％，二楼完工，食品公司向建设公司支付工程款70％，余下的30％工程款在工程验收合格并办完产权手续后，一次性付清。2003年3月11日，双方又签订《协议书》一份，约定食品公司以146670元作为应付利息和税费支付给建设公司，食品公司应当于2003年8月底前将剩余工程款全部支付给建设公司，同时约定，若食品公司在建设公司办理完全部产权手续后届时仍无法向建设公司支付所欠款项，建设公司可追收产权手续办理完毕后剩余工程款的利息及损失。现今建设公司已经按约履行了自己的合同义务并将该房屋一、二层于2003年3月交付食品公司使用，同时食品公司也于2003年5月开始进行营业，2017年2月份，产权证已经办理完毕，但食品公司至今未予支付剩余工程款项。综上，因食品公司未按照合同约定履行该合同义务，应根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条之规定，继续履行该合同约定的义务并向建设公司承担违约责任。为维护自身合法权益，故建设公司诉至法院。被告食品公司辩称，《联建合同》及《补充协议》明确约定了履行合同义务先后顺序及履行内容和要求，被告对原告诉请有先履行抗辩权；且建设公司存在合同未履行及履行不合格的违约行为，具体如下：一、建设公司有如下合同义务履行不合格：1.建设公司将地下室作为一层商场交付给食品公司违反合同约定；2.建设公司交付的商场梁下净空高度不符合约定。二、建设公司亦有如下合同义务未履行：1.未对临近幼儿园进行拆迁安置；2.建设公司未办理产权初始登记，未为食品公司办理产权登记。三、建设公司亦有法定义务未履行：1、未办理建设工程竣工验收备案；2.未完成商住楼的产权初始登记。因此，请求驳回原告的全部诉请。被告食品公司向本院提出反诉请求：1.判令建设公司赔偿食品公司商场价值贬损损失暂定1722000元；2.判令建设公司赔偿食品公司损失合计212999元(其中:下水道疏通费60000元，搭棚施工费18000元，办理不动产中介服务费99999元，水管爆裂赔偿超市费35000元)；3.判令建设公司为商场改造排水系统，采用集水坑加潜水泵排水；4.判令建设公司赔偿商场以往排水费用共计64000元；5.判令建设公司支付食品公司商品房第九层多得利益585000元；6.案件受理费、鉴定评估费、保全费由建设公司承担。事实及理由：1998年12月10日，原、被告签订《联建合同》一份，双方约定了相应的权利义务。其中合同约定食品公司出资，由建设公司代建一、二层商场（面积为1722.08平方米)，产权归食品公司所有。按照设计图纸要求，一、二层商场的基础在正负零以上，其中，第一层商场室内梁下净空高度4.2米，第二层商场室内梁下净空高度4米。建设公司违反合同约定，擅自将一、二层商场的基础下降至半地下室(正负零以下)，一层变为半地下室，梁下高度仅为3.2米，二层梁下高度仅为2.8米。建设公司的违约行为致使一、二层商场价值直接贬损，造成直接经济损失1722000元(暂按每平方米价值减损1000元计算)。因一层商场变为半地下室，公用排水管道高于商场地面，致使商场不能向外排水，每逄雨季，食品公司就要派工疏通下水管道。按每年四次，平均一次1000元，计算15年为60000元。自2003年6月商场实际使用至今16年以来，商场每年需要对下水道污水进行处理，在四月至七月底这段时间需要请五位临时工进行处理污水，共计产生费用64000元。按合同约定，建设公司应对临近红线范围内的幼儿园进行拆迁安置，但建设公司至今未履行义务，幼儿园也始终没有搬迁，为了领取房产证照，食品公司按照安监部门及幼儿园的要求，为幼儿园幼儿活动的场地上搭建了安全棚，直接费用为18000元。建设公司为了牟取暴利，违法合同约定，实际修建的房屋比规划批准多一层。按照联建合同利益共享原则，建设公司应支付食品公司多得利益585000元(按一层650平米，每平米1800元计算)。因建设公司的违约行为，致使商场房屋产权证一直不能办理，经过食品公司多年的努力，多次向有关部门反映，才在贵阳市城乡规划局等单位的协调下，原则同意办理商场的房产证照，最后，食品公司通过不动产中介单位于2017年2月14日办理了商场的房产证照。为此缴纳中介服务费99999元。因建设公司违规将水管设置在商场内，造成了安全隐患。期间水管两次爆裂，给租户及超市造成损失，食品公司赔偿租户及超市损失35000元。综上，开发公司的违约行为，给食品公司造成极大损失，为维护自身合法权益，故食品公司提起反诉。原告建设公司针对食品公司的反诉辩称，对反诉请求第一项不予认可，其他反诉请求亦不认可，责任不应由建设公司承担。理由如下：1.一二层房屋已经符合交付条件，办理了合格的备案登记和房产证，被告主张的层高问题属于行政部门认定的权属问题；2.水管相关诉请没有依据，房屋已经交付使用多年，食品公司在交付时没有提出异议，现在主张与建设公司无关；3.关于第九层的问题，已超过诉讼时效，且第九层不属于建设公司，建设公司主体不适格。4.以上所有诉请均过了诉讼时效，案件发生在2003年，食品公司没有主张过权利。本院经审理认定事实如下：1998年12月10日，建设公司与食品公司签《联建合同》一份，约定食品公司(甲方)负责提供鲤鱼村46号有土地使用权的宅基地及土地使用证，与建设公司(乙方)联建商住楼，其中:甲方出资，乙方代建的一、二层商场，产权属甲方所有。乙方出资修建的三层(含三层)以上住宅楼，用于安置拆迁户、托儿所和商品房。其拆迁户的有偿回迁资金和商品房销售资金属乙方所有，甲方旧房由乙方拆除，甲方不再拥有旧房产权，乙方负责拆迁安置，并向被拆迁户签定有偿回迁的拆迁安置合同(包括托儿所在内)并实施拆迁安置工作。乙方负责向被拆迁户收取有偿回迁资金，临近幼儿园属行业规范作用绿化用地，乙方负责拆迁安置。甲方出资修建在基础正负零以上的一、二层商场主体工程费，以每平方米700元计算，付款问题，政策性的税费，甲、乙双方按产权属性向有关部门交付。工程款，乙方承诺给甲方垫资到基础出土，甲方向乙方支付进度款，然后每月按进度支付;清房和分成：甲、乙双方按贵阳市建设拆迁管理办法对现有住户进行清理，凡在64户，180人内被清出不应安置的户数其面积双方各50％在安置区内分享850元/平方米基价的产权利益。未尽事宜，在补完合同中解决。补充合同与本合同具有同等法律效力。1999年12月10日，食品公司与建设公司签订《鲤鱼村46号联建商住楼合同补充协议》一份，约定甲方所建1-2层商场共1700平方米，拆迁安置工作由乙方负责，乙方必须按照贵阳市拆迁安置法向被拆迁户(含幼儿园)签定拆迁安置合同并要妥善安置住户，凡因拆迁安置引起的纠纷与甲方无关；幼儿园拆迁面积约350平方米，经甲、乙双方协商同意安置在属甲方产权的二楼，所安置面积由乙方用属乙方产权的三至八层中的第三楼同等面积一次性补偿给甲方。付款方式：乙方同意给甲方垫资修建到一楼框架完工，甲方向乙方支付工程款的70％，二楼完工，甲方向乙方支付工程款70％，余下的30％工程数在工程验收合格并办完产权手续后，一次性付清。乙方为甲方垫资代建的1-2层框架结构商场工程设计必须符合有关规范，建筑质量必须达到合格争取优良，商场地面按建筑有关规定执行，第一层商场室内梁下净空高度4.2米，第二层室内梁下净空高度为4米，未尽事宜，甲、乙双方共同协商解决。合同及补充协议签订后，建设公司与食品公司联建的鋰鱼村46号联建商住楼于2002年10月竣工。2003年4月，建设公司将房屋交付食品公司使用。之后，建设公司向食品公司催收工程余款650374元，食品公司以建设公司交付的房屋不符合合同约定为由拒付工作尾款。另查明，建设公司交付给食品公司的房屋，一层为3.2米高的半地下室，二层为净高2.8米的商场，建设公司未按规划要求对临近红线范围内的幼儿园进行拆迁安置。本案争议的贵阳市鲤鱼村46号商住楼的《建设工程规划许可证》（副本）中载明建筑层数为8层在经贵阳市共计8层，其中一层高度为2.2米，二层高度为3.9米。建设公司实际修建的房屋比规划批准多一层，一、二层高度也与规划批准不一致。2005年，因食品公司未支付剩余工程款，建设公司将其起诉至本院，要求食品公司支付剩余工程款等，本院受理后，食品公司提起反诉，要求建设公司赔偿其损失，本院经审理后认为，建设公司未完成合同约定义务，相关手续未完善，亦未为食品公司办理房屋产权；食品公司对损失部分未提供相应证据，遂于2007年11月12日作出（2005）云民一初字第145号民事判决书，判决驳回了建设公司的本诉请求，并判决驳回了食品公司的反诉请求。双方不服判决，均提起上诉，贵阳市中级人民法院经审理认为，由于本案争议的鲤鱼村46号商住楼至今未取得《建设工程规划许可证》(正本)，建设公司实际修建的房屋与规划批准的建设指标有较大出入，在规划管理部门对鲤鱼村46号商住楼的建设是否符合规划管理规范作出认定前，本案不应由人民法院进行审理。建设公司与食品公司可待规划管理部门对争议房屋是否符合规划管理规范作出认定后，再行主张其权利，原审法院迳行作出判决不当，遂于2008年6月25日作出（2008）筑民一终字第323号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2005）云民一初字第145号民事判决；二、驳回建设公司的起诉；三、驳回食品公司的反诉。又查明，由于建设公司尚有部分行政许可未取得、相关文件未完善，不具备办理该商住楼大产权的条件，致使包括食品公司在内的房屋均未办理产权证。包括食品公司在内的该商住楼部分业主为办理房屋产权证向相关部门进行反映。其中，2014年4月11日，贵阳市城乡规划局在向市政府提交的《关于鲤鱼街46号商住楼项目申请办理商业部分产权问题处理意见的请示》中明确：2002年建成后因在开发过程中未将规划范围内的云岩区中心幼儿园拆迁安置等原因，一直未能通过规划验收，整个项目也未能办理相关产权，虽建设公司、食品公司系联建的两个单位，但在房屋开发中视为一个建设主体，并非只针对食品公司所属一、二层商场进行规划验收认可，双方应共同承担该商位楼项目的利益与责任，完成云岩区中心幼儿园的拆迁工作。同时建议转请由市住房和城乡建设局督促双方完成拆迁工作，以便贵阳市城乡规划局进行下一步验收工作。后贵阳市解决房屋登记历史遗留问题工作领导小组办公室召开了专题会议，该会议指出，上述商住楼因规划红线范围内涉及云岩区中心幼儿园房屋至今仍未拆除，导致消防验收不合格，不能正常办理产权登记，会议议定：本着彻底解决历史遗留问题，维护职工权益的原则，由市住建局先行给食品公司办理房屋产权登记，市消防支队、市规划局、市房屋征收中心继续督促该公司进行整改（规划修改建议：由市住建局、规划局按照食品公司承诺，督促其尽快完善幼儿园露天活动场地上空搭建的钢架棚，彻底消除商住楼高空坠物造成的幼儿园学生人身安全隐患后，再由市住建局办理其产权登记；同时，市消防支队、市规划局、市房屋征收中心继续督促建设单位进行整改）。此后，食品公司按照要求对云岩区中心幼儿园安全问题进行了整改，并完成了安全棚的搭建。2017年2月14日，食品公司取得涉案房屋的不动产权证书。再查明，本案争议工程至今未取得《建设工程规划许可证》(正本)。案件审理过程中，食品公司申请对涉案房屋贬损价值进行鉴定评估，本院依法委托鉴定评估机构对此进行了评估，食品公司为此支付评估费5万元。庭审中，建设公司未向本院提交其按国家相关规范与标准已经各主管部门验收合格的证明，亦未提交其具备办理鲤鱼村46号商住楼权属证书的条件的证据，亦未提交整改的相关证据。经本院释明，本案应待建设公司取得《建设工程规划许可证》(正本)后，双方再行处理涉案纠纷，但建设公司认为，食品公司已取得房产证，说明房屋符合相关要求，食品公司应支付剩余工程款；食品公司则认为，建设公司未履行合同义务，消防等未验收合格，该商住楼未取得大产权证，仍不具备支付剩余工程款的条件。本院认为，双方合法的权益依法受法律保护，但本案与前述（2005）云民一初字第145号、（2008）筑民一终字第323号系基于同一事实，本诉请求相同，反诉请求亦基本相同的案件。根据已生效（2008）筑民一终字第323号民事裁定书的认定意见：由于本案争议的鲤鱼村46号商住楼至今未取得《建设工程规划许可证》(正本)，建设公司实际修建的房屋与规划批准的建设指标有较大出入，在规划管理部门对鲤鱼村46号商住楼的建设是否符合规划管理规范作出认定前，本案不应由人民法院进行审理。建设公司与食品公司可待规划管理部门对争议房屋是否符合规划管理规范作出认定后，再行主张其权利。现虽食品公司已取得该商住楼一、二层房屋产权证，但建设公司仍未取得《建设工程规划许可证》(正本)，亦未取得该商住楼的大产权证，且食品公司取得的产权证非因建设公司完善相关手续，进行相关整改后取得，故本案现仍不亦由法院作出认定，应在建设公司取得《建设工程规划许可证》(正本)后进行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定如下：一、驳回原告贵州省建设房地产开发有限公司的起诉；二、驳回被告贵州省食品有限责任公司的反诉。本诉案件受理费7035元，退还原告贵州省建设房地产开发有限公司；反诉案件受理费16252.5元，退还被告贵州省食品有限责任公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员 吴 中二〇二〇年四月一日书记员 廖雨濛