青海省果洛藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青26刑终4号   原公诉机关青海省班玛县人民检察院。   上诉人（原审被告人）肉得，2019年5月29日，因涉嫌盗窃罪被班玛县公安局依法刑事拘留，同年6月29日经班玛县人民检察院批准，由班玛县公安局执行逮捕。2020年3月25日被本院取保候审。   原审被告人更知，2019年4月10日，因涉嫌盗窃罪被班玛县公安局依法刑事拘留，同年5月15日被班玛县人民检察院批准，由班玛县公安局执行逮捕。2020年3月25日经本院批准被取保候审。   原审被告人俄洛，2019年5月23日，因涉嫌盗窃罪被班玛县公安局依法刑事拘留，同年6月29日经班玛县人民检察院批准，由班玛县公安局执行逮捕。现羁押于班玛县公安局看守所。   班玛县人民法院审理由班玛县人民检察院提起公诉的被告人更知、俄洛、肉得犯盗窃罪一案，班玛县人民法院于2020年2月27日作出（2019）青2622刑初23号刑事判决。被告人肉得不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并提审各被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。   原判认定，2015年秋天，被告人更知晚上在班玛县知钦乡赤沟牧委会杂热滩盗窃索某家牦牛1头，将牦牛赶至灌木林中宰杀，并以2,000元的价格在色达县菜市场出售。经鉴定被盗的1头牦牛价格为7,800元；2017年冬天，被告人更知在班玛县知钦乡赤沟牧委会冉尼沟及俄伟山上盗窃3头牦牛（被害人索某家2头、周某家1头），出卖后获利12,000元。经鉴定被盗的3头牦牛价格为23,000元；2018年夏天，被告人更知在知钦乡赤沟牧委会怕达沟盗窃2头牦牛（被害人卓某1和特某各1头），出卖后获利5,500元。经鉴定：被盗的2头牦牛价格为15,800元。   2015年3月，被告人更知伙同加某（另案处理），在班玛县知钦乡赤沟内盗窃卓某1、卓某2、秋某、特某家4头牦牛，经鉴定被盗4头牦牛价格为22,750元。2018年5至6月期间，被告人更知伙同叁某（另案处理）经事先预谋后，晚上在班玛县知钦乡子麦滩盗窃肉得家牦牛一头和久某家牦牛一头。经鉴定被盗的2头牦牛价格为7,000元。2019年1月，被告人更知伙同才某（另案处理）经事先预谋，晚上在四川省××县泽塘盗窃达某家2头牦牛，出售获利8,000元，经鉴定：被盗的2头牦牛价格为9,300元。   2018年1月11日，被告人更知、俄洛和肉得在被告人更知提议后决定盗窃牦牛，更知负责联系四川省阿坝县买牛老板更某，当天晚上被告人更知、俄洛、肉得在班玛县知钦乡赤沟的俄伟山和吾穷山上盗窃了9头牦牛，将牛赶至约定好的地点后，直到天亮也没有等到买牛人更某到来，三人将牛留在原地离开，第三天晚上更知俄洛找到三人第一次偷的9头牛赶到俄伟沟沟口，一头牛因未能装下车，被丢弃在原地，未作价，其中8头牦牛以每头2,000元的价格卖给了买牛人更某，被告人更知、俄洛等人一起将8头牦牛装到更某雇来的货车上。经查，被盗牦牛属于腊某所有。经鉴定被盗的8头牦牛价格为56,750元。2018年1月17日，被告人更知向被告人肉得提议前去知钦乡赤沟牧委会哇沟内盗窃牦牛，答应给肉得好处费3,000元，两人当晚沿着第一次三人盗窃牦牛的路线和地点，从俄伟沟将9头牦牛赶至沟口，以每头2,000元的价格卖给买牛人更某，被告人更知、肉得等人一起将9头牦牛装到更某雇来的江铃牌货车上。事后，更知只给了肉得好处费1,000元。经查被盗牦牛属于求某和科某所有，其中求某3头和科某6头。经鉴定被盗的9头牦牛价格为46,950元。   另查明，被告人更知返还被害人达某、卓某1、卓某2、秋某、特某被盗牦牛，并对被害人卓某1、卓某2、秋某、特某，索某、周某、腊某、求某、科某进行了赔偿，并取得谅解。被告人俄洛虽未赔偿被害人腊某，但取得谅解。被告人肉得系在准备去投案的途中被抓获。   上述事实，有经当庭举证质证的下列证据予以证实：   （一）书证   班玛县公安局班公（知）受案字〔2018〕1,0002号《受案登记表》和班公（刑）立字〔2018〕1,0006号《立案决定书》证实：班玛县知钦乡发生盗窃牦牛案。   被告人更知、俄洛、肉得的《户籍证明》证实：被告人更知、俄洛、肉得案发时已达刑事责任年龄的事实。   到案经过证实：2019年4月8日在班玛县人民医院将被告人更知抓获。2019年5月23日被告人俄洛被深圳市公安局抓获，2019年5月29日被告人肉得被广州铁路公安局抓获，后两名被告人分别被移送至班玛县公安局。   作案工具照片证实：被告人更知、俄洛盗窃牦牛时使用的作案工具。   赔偿协议及谅解书证实：被告人更知家属向被害人达某、卓某1、卓某2、秋某、特某，返还被盗牦牛，并对被害人卓某1、卓某2、秋某、特某、索某、周某，腊某，求某、科某进行了赔偿，均取得谅解；被害人腊某出具谅解被告人俄洛的谅解书。   保证书证实：被告人肉得家属向班玛县公安局出具被告人肉得将于2019年6月1日15时自动到案的保证书。   （二）证人证言   证人乐某证言证实：更知大概盗窃7、8次。更知和参某盗窃参某自己家和肉得家的2头牦牛，2018年冬天我们家属私下商量调解。更知和特某盗窃佐某、久某、鲁某、卓某2家各偷了1头牦牛，共4头牦牛，2015年我们家属私下商量调解，以上4家都是我家亲戚，除了这两起外，目前没有调解谈判过。   （三）被害人陈述   被害人腊某证实：1月6日之后就没有见过牛，1月12日其中的2头牛自行回到家中，其余8头被盗。7头是11岁左右，1头是8岁，面部是白色，两根牛角已经断了。还有一头是棕颜色的，有一头面部是白色，其余5头都是黑色。   被害人求某证实：2018年1月16日，从家徒步去那泽山看到牛。1月17日中午，我和弟弟科某发现我家3头牦牛和弟弟科某家6头牦牛，还有1头犏牛不见了。1月18日，去找牛时，在德昂村俄伟沟发现装牛的车轮痕迹。1头驮牛全身黑色，有牛角，面部有白点，7岁牙口。1头驮牛全身黑色，有牛角，脸部白色，7岁牙口。1头驮牛全身蓝灰色（放生牛），有牛角，6岁牙口。   被害人科某证实：1月15日见过牛。6头驮牛被盗，地点是赤穷沟。3头驮牛在10岁左右，其中1头没有牛角，面部白色，还有1头没有牛角，面部有一块白点，另一个是全某的。2头5岁驮牛全身淡黄色，面部是白色。4岁的驮牛前夹是白色。   被害人索某证实：2015年8月6日，1头种牛在知钦乡杂热滩被盗。2017年12月13日，在冉尼沟及俄伟沟山坡上我家2头牛被盗，表哥周某家1头被盗。2015年被盗种牛全身黑色，有牛角，牛角挺大，6岁牙口，4个蹄子是黑色的，牛毛一直没有剪过。2017年被盗的1头全身黑色，没有牛角，12岁牙口，1头全身黑白相间，额头有白点，尾巴是白色，8岁牙口。   被害人周某证实：2017年12月13日，在冉尼沟及俄伟山被盗3头牛，我家1头，弟弟索某家2头。全身黑色，有牛角，14岁牙口。   被害人卓某2证实：2015年冬天春节后，班玛县知钦乡赤沟内我家1头、鲁某家1头、佐某家1头、久某家1头，共4头牦牛被盗，被盗第二天发现是更知、特某偷的，被盗的4头牦牛都返还了。我家被盗牛的特征是，全身黑色，额头有白色，尾巴黑白相间的1头犏牛，6岁牙口。   被害人卓某1证实：2015年冬天，被盗了4头牦牛，我家1头、鲁某家1头、佐某家1头、卓某2家1头，后发现是更知和特某偷的。被盗的4头牦牛都返还了。我们双方商量后更知和特某家人给我们每家各给了1头4岁牙口驮牛，当时被盗的4头牦牛返还后，这件事就调解了。2018年夏天，5月至6月，在知钦乡怕多沟被盗2头牛，我家1头种牛，佐某家1头驮牛。2015年，1头驮牛被盗，全身黑色，牛蹄有白色，额头有白点，尾巴黑色，有牛角，8岁牙口左右。2018年，1头种牛被盗，有牛角，全身黑色，嘴唇灰色，大概8岁牙口。   被害人秋某证实：2015年冬天，在知钦乡赤沟内，共被盗了4头牦牛，我家1头、久某1头、佐某家1头、卓某2家1头。发现是更知和特某偷的，后被盗的4头牦牛都返还给了我们。几方商量后，更知和特某各给我们四家1头4岁牙口驮牛，当时被盗的4头牦牛已返还给我们。我家被盗牛的特征是，全身黑色，额头小白点，嘴唇灰色，尾巴是黑色，有牛角，10岁牙口。   被害人特某证实：2015年3月份在知钦乡赤沟内我家1头牦牛、鲁某家1头牦牛、卓某2家1头牦牛、久某1头牦牛被盗。发现是更知和特某偷的。后4头牦牛都返还给了我们。更知和特某返还了4头牦牛又向四家各赔了一头5岁牙口的小牛，这件事就解决了。1头是全身黑色，额头有小白点，尾巴上有小白点，有牛角，大概8岁牙口。另1头全身黑色，有牛角，大概7岁。   被害人达某证实：2019年2月20日，我家的2头牦牛放在××县泽塘，过了几天我发现2头牦牛被偷，过了几天打听到是更知偷的，是我哥哥秋某追回来的。2头都是成年公牛，其中1头全某，额头有白点，6岁大概260斤，另1头全某7岁，大概180斤。   被害人久某证实：2018年10月，同村的发热来找我说他儿子叁某偷了我家1头牛，并赔偿了1,500元。   被害人肉得证实：2018年夏天，我发现1头牛丢了，找了几天也没找见。叶某（叁某）舅舅电话说，牛是叶某偷的，后经调解向我赔偿了2,500元   （四）被告人供述   被告人更知供述证实：2015年冬天，我和特某在知钦乡赤沟里偷了4头牛，卓某2、鲁某、佐某、久某家各1头牛；2017年冬天，我在知钦乡俄伟沟偷了3头牛，2头是索某家的，1头是周某家的；2018年夏天，我和叶某（叁某）在知钦乡子麦滩盗窃了2头牦牛，1头是肉得家的牛，另1头是叶某家的；2018年的夏天，我在知钦乡赤沟怕多沟偷了2头牛，牛是佐某、久某的；2019年1月份，我和索扎在四川省××县偷了2头牛，牛卖了以后，又买回来，还给失主了；2015年，在知钦乡杂热滩宰杀1头牦牛，大概4岁牙口，全身黑色，有牛角，牛毛较长，大概200斤。   2018年1月在知钦乡赤沟附近的俄伟山实施了2次盗窃，第一次是我和俄洛偷的，第二次是我和肉得偷的。第一次偷来没有卖掉的那群牦牛，大概10头左右，从赤吾穷山上偷来圈到俄伟山沟内的10头牦牛，是尼某、肉得我们三个偷的。我对肉得说“我们两个去偷点牛，能多偷点，钱我们平分，如果少，就给你多给点钱，这样你不吃亏，肉得同意了”。那天天黑以后，肉得骑着俄洛的摩托车，我俩一起去了赤沟的俄伟山沟里，到了第一次没有偷牛成功的地方（取暖烧毁的房屋处）放下摩托车，翻过俄伟山，到了一个山沟里，在一群20多头的牛群里赶了9头牛，回到俄伟山放摩托车的地方。我和肉得一共偷了两次牛，第一次没有成功，取暖烧毁房屋的那次，第二次就是刚才说的9头牛，两人两次偷牛的地方都是俄伟山沟。   2018年1月在知钦乡赤沟附近的俄伟山盗窃了3次，第一次我和俄洛、肉得去盗窃未成功的10头牛，第二次我和俄洛去找第一次未成功的那10头牦牛，卖掉了8头。第三次我和肉得去第一次盗窃牦牛的地方又盗窃了9头牦牛，我去的以上三次都是同一路线、同一个地方。盗窃9头牛时，没有说是我家的牦牛。2018年1月，具体记不清了。第一天晚上我和俄洛、肉尕三人去偷牛未成功后，第二天晚上，我和俄洛去找了第一天晚上那些牛，没有找到。第三天晚上我和俄洛又去找了第一天晚上没有偷成功的那10头牛偷来了，其中一头跑了，另一头跑丢了，另一头没跟上。隔了两三天，我和肉得去第一天晚上未成功的地方盗窃了9头牦牛。   被告人俄洛供述证实：我和更知2018年1月在知钦乡赤沟怕囊沟的一个沟内盗窃了8头牦牛的前两三天，我和更知去偷了三次，其中成功一次，第一次我和更知、肉尕（肉得）踩点盗窃牦牛后，晚上22时从拉面馆吃完饭，我们三人骑着我的摩托车去了知钦乡怕囊的一个沟内盗窃了10几头牦牛，凌晨2、3点，将牛赶到半路有铁丝围栏的牛圈处，把牛赶进牛圈内等老板，天快亮了，老板没来，后我们就骑摩托车回家了。第二天晚上00时，我和更知去原来的地方没有找到牛。第三天下午15时，更知打电话“牛都在，你赶紧来”，我从知钦乡去了偷牛的地方，更知赶来了9头牛，让我看管，买牛的车是一辆白色货车（双排），一辆白色轿车，偷的牛只装了8头。2头有特殊标记，1头是红灰色，有牛角，大概4岁牙口，另一头全身黑色，背部少有白点，有牛角，大概4岁牙口。作案工具是4米绳子、1袋盐巴、1辆红色摩托车、1辆黄色轿车。我被公安机关抓获前三、四天肉得给我发微信视频，当时肉得给我说“我家人来电话说更知被公安机关抓了，你也注意点”。当晚有多少头牦牛没注意，第二天晚上更知和我去找那群牦牛没有找到，第三天晚上我和更知又去找那群牛，当晚找到了第一天盗窃后未销赃的那群牛，找到的时候牛群都在我们第一天晚上被烧毁房屋的山顶上。能确定是第一天我和更知、肉得去偷来没有卖掉的那群牛。第一次盗窃的买牛的牛群里有一头红色的大驮牛，肚子是灰色的，头上有牛角。   被告人肉得供述证实：更知说有些牛没有主人，没有主人的牛好多在我家牛群里。当时我们赶了一群没有主人的牛，偷到山坡下面，买牛的老板没有来，我们到有围栏的房子里生火取暖，等到3、4点感觉天快亮了，我们就把牛放在原地，骑车回家了。过了大概一个月，遇见更知说今晚有个活要干，干的话我给钱。我问多少钱？他说3,000元，我说好，我问那些牛不是偷来的吧？他说这些事你不用管，你干活我给你钱，其他和你没有关系。下午5点，更知就骑着摩托车带着我去了我们第一次去的那个山沟，更知说牛放在山上，现在又要去赶牛，这样我不去，更知说我答应给你3,000元，这么多钱，你在不要说了。然后我们去山上赶牛，把牛赶下来以后，我问装牛的车在哪里，更知说没有问题，他用手电筒晃了几下，我看到沟里面有个手电筒回应了几下，我看到3、4个人过来了，我们就把牛赶到车旁便装车了。赶牛时间大概晚上8点，回到乡上已经凌晨2点，我睡觉的时候凌晨3点多了。   同案犯叁某（已判决）供述：2018年5月至6月份左右在班玛县知钦乡子迈滩盗窃了肉得家的1头牛和久某家的1头牛，盗窃久某家和肉得家的牛是我和更知。   同案犯同伙才东（另案处理）供述证实：2019年2月，更知给我打电话说有几头牛可以偷问我去不去，当晚，我开着东风商务车，和更知一起去装牛的地方，装上牛就回到达卡乡。牛是更知赶来的，装牛的地方是色达县年龙乡地界。2头都是成年公牦牛，其中1头毛发全某，额头中间有白色，6岁左右，大概240斤。另外一头毛发全某，7岁左右，大概270斤。在达卡乡以8,000元卖了，最后又用8,000元买回来了。   （五）鉴定意见   《司法鉴定咨询意见书》青大正鉴字2019第（015号）证实：达某2头牦牛价值9,300元；腊某8头牦牛价值56,750元；求某3头牦牛价值16,100元；科某6头牦牛30,850元。   《司法鉴定咨询意见书》青大正鉴字2019第（034号）证实：索某3头牦牛价值21,800元；周某1头牦牛价值9,000元；特某2头牦牛价值11,800元；卓某21头牦牛3,750元；秋某1头牦牛7,200元；卓某12头牦牛15,800元。   《司法鉴定咨询意见书》青大正鉴字2019第（014号）证实：肉得1头牦牛价值3,500元；久某1头牦牛价值3,500元。   （六）勘验检查、辨认笔录   勘验检查、辨认、指认笔录刑事照片证实。被告人更知单独或伙同他人实施盗窃牦牛，与被告人俄洛、肉得盗窃牦牛的现场具体位置、现场概貌以及装车现场等。   原判认为，被告人更知、俄洛、肉得以非法占有为目的，共同秘密窃取他人牦牛。其中被告人更知多次单独或伙同他人参与盗窃8起，盗窃牦牛价值189,350元，被告人俄洛伙同他人参与盗窃1起，盗窃牦牛价值56,750元，被告人肉得伙同他人盗窃2起，盗窃牦牛价值103,700元，数额巨大，三被告人的行为构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以认定。被告人更知、俄洛、肉得共同故意事实犯罪，系共同犯罪。   被告人肉得辩称，其虽与被告人更知、俄洛一同从山上赶了牦牛，但没有参与销赃、分赃，其行为不构成犯罪。被告人肉得辩护人辩称，被告人肉得与被告人更知、俄洛在知钦乡俄伟山盗窃牦牛后，因收购牦牛的人没有到达，遂将牦牛留在原地后离开，系盗窃未遂；被告人肉得第二次与被告人更知一同赶牛，系被告人更知要求帮忙，并非共同盗窃，其事先并不知道更知盗窃牦牛，只是为了得到赶牛的报酬，没有盗窃故意，不构成盗窃罪；被告人肉得具有自首情节，应予以从轻减轻处罚。本案中，被告人更知、俄洛、肉得明知牦牛系他人财物，而以非法占有为目的，将牦牛赶离被害人草场，脱离被害人控制，三人盗窃行为已经完成，系盗窃既遂。被告人肉得是否参与事后销赃及分赃，不影响其盗窃罪名的认定。另，庭审中查明，被告人肉得第二次与被告人更知一同赶牛、装车的路线、地点与其伙同更知、俄洛第一次盗窃牦牛的路线、地点一致，前后时间间隔较短，且其赶牛、装车获得的报酬较市场劳务报酬明显过高，由此可以认定被告人肉得在主观上应当知道其与被告人更知赶下山坡并装车的牦牛系他人牦牛，为了获得明显过高的报酬，其在明知牦牛系他人所有的情况下，与更知共同将牦牛赶下山坡并装车，二人在盗窃罪范围内构成共同犯罪。被告人更知在此次犯罪中起主要作用，系主犯，被告人肉得起次要作用，系从犯。此外，自首是犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实。被告人肉得虽自动投案，但其到案后，在侦查至一审宣判前不如实供述主要犯罪事实，不符合自动投案并如实交代自己的主要犯罪事实的要件，故不构成自首。   被告人俄洛辩称，鉴定价格过高。经查本案中鉴定意见符合证据规定，被告人俄洛并未提出重新鉴定申请，对该辩解意见不予采纳。   被告人更知有多次盗窃行为，酌情从重处罚。被告人更知、俄洛归案后如实供述自己的犯罪行为，庭审中当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人俄洛虽未赔偿被害人损失，但已经取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人更知家属返还被害人被盗牦牛，并积极赔偿其他被害人损失，均取得谅解，在量刑时一并考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条之规定，认定被告人更知犯盗窃罪，判处有期徒刑五年九个月年并处罚金5,000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2019年4月10日起至2025年1月9日止。罚金已缴纳。）；被告人俄洛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年两个月年并处罚金3,000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2019年5月23日起至2022年10月1日止。罚金已缴纳。）被告人肉得犯盗窃罪，判处有期徒刑五年一个月并处罚金4,000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2019年5月29日起至2024年6月28日止。罚金已缴纳。）扣押在案的作案工具橘红色长安车一辆（车牌号：×××；发动机号：743J11951）依法予以没收。   上诉人肉得上诉称：1.一审法院对上诉人的犯罪事实认定不准，量刑过重，请求二审法院纵观全案，考虑各被告人在犯罪过程中作用及危害，做出改判。2.上诉人参与2018年1月11日盗窃犯罪，但由于意志以外的原因未能实施全部犯罪的过程，属于盗窃未遂。3.2018年1月17日上诉人参与赶牛，与被告人更知之间只有劳务关系，并不存在共同犯罪的事实，上诉人没有主观故意，客观也未得到赃款。4.2019年5月28日上诉人委托母亲代为投案，事后也向有关部门如实供述了自己参与的犯罪事实，应认定投案自首。   经审理查明，一、2015年3月期间，原审被告人更知伙同加某（另案处理），在班玛县知钦乡赤沟内盗窃4头牦牛，事发后将被盗牦牛返还给受害人，并给受害人每家各赔偿一头牦牛。经查，被盗4头牦牛为被害人卓某1、卓某2、秋某、特某家所有。经鉴定被盗的4头牦牛价格为：22,750元。   二、2015年秋天，原审被告人更知晚上在班玛县知钦乡赤沟牧委会杂热滩盗窃1头牦牛，既遂后将牦牛赶至灌木林中宰杀，将牛肉拉色达县至四川省菜市场以2,000元出售。经查，被盗牦牛属于被害人索某所有。经鉴定被盗的1头种牛价格为7,800元。   三、2017年冬天，原审被告人更知在班玛县知钦乡赤沟牧委会冉尼沟及俄伟山上盗窃3头牦牛，既遂后卖给事先联系好的四川籍人索某3，获利12,000元。经查，被盗牦牛为被害人索某家2头和周某家1头。经鉴定被盗的3头牦牛价格为23,000元。   四、2018年1月11日，原审被告人更知、俄洛和上诉人肉得在原审被告人更知提议后决定盗窃牦牛，原审被告人更知负责联系四川省阿坝县买牛老板更某，当天晚上原审被告人更知、俄洛和上诉人肉得在班玛县知钦乡赤沟的俄伟山和吾穷山上盗窃了9头牦牛，将牛赶至约定好的地点后，直到天亮也没有等到买牛老板更某到来，三人将牛留在原地离开，第三天晚上原审被告人更知、俄洛驾驶橘红色长安车（车牌号：×××）找到三人第一次偷的9头牛赶到俄伟沟沟口，一头牛因未能装下车，被丢弃在原地，未作价，其余8头牦牛以每头2,000元的价格卖给了买牛人更某，后更某将8头牦牛运往四川省出售（俄洛获利6,000元，更知获利12,000元）。经查，被盗牦牛属于腊某所有。经鉴定被盗的8头牦牛价格为56,750元。另查明，上述所盗窃的9头牛，侦查机关委托鉴定机构只鉴定了8头牛的价格，未装车丢弃原地的一头牛未做价格鉴定。   五、2018年1月17日，原审被告人更知向上诉人肉得提议前去知钦乡赤沟牧委会哇沟内盗窃牦牛，答应给上诉人肉得好处费3,000元，两人当晚沿着第一次三人盗窃牦牛的路线和地点，从俄伟沟将9头牦牛赶至沟口，以每头2,000元的价格卖给买牛人更某，原审被告人更知与上诉人肉得等人一起将9头牦牛装到更某雇来的江铃牌货车上。事后，原审被告人更知给了上诉人肉得好处费1,000元。经查，被盗牦牛属于被害人求某和科某所有（其中求某3头、科某6头）。经鉴定被盗的9头牦牛价格为46,950元。   六、2018年5月至6月期间，原审被告人更知伙同叁某（另案处理）经事先预谋后，晚上在班玛县知钦乡子麦滩盗窃肉得家1头牦牛和久某家1头牦牛。事发后向被害人肉得赔偿2,500元。经青海大正资产评估事务所司法鉴定咨询意见书鉴定：被盗的2头牦牛价格为7,000元。   七、2018年夏天，原审被告人更知在知钦乡赤沟牧委会怕达沟盗窃2头牦牛，得手后以11,000元的价格卖给了知钦乡牧民更某1。经查，被盗牦牛属于被害人卓某1家1头和特某家1头。经青海大正资产评估事务所司法鉴定咨询意见书鉴定：被盗的2头牦牛价格为15,800元。   八、2019年1月，原审被告人更知伙同才某（另案处理）经事先预谋，晚上在四川省××县泽塘盗窃达某家2头牦牛，得手后以8,000元出售，事发后将牦牛归还给失主。经青海大正资产评估事务所司法鉴定咨询意见书鉴定：被盗窃的2头牦牛价格为9,300元。   另查明，原审被告人更知返还被害人达某、卓某1、卓某2、秋某、特某被盗牦牛，并对被害人卓某1、卓某2、秋某、特某，索某、周某、腊某、求某、科某进行了赔偿，并取得谅解。原审被告人俄洛虽未赔偿被害人腊某，但取得谅解。上诉人肉得系在准备去投案的途中被抓获。   又查明，上述获利赃款，上诉人肉得及原审被告人更知、俄洛用于补贴家用。   上述犯罪事实，均经一审庭审质证的书证、被告人供述、证人证言、鉴定意见、被害人陈述、勘验检查、辨认笔录等证据予以证实，各证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。   关于上诉人肉得提出，其参与2018年1月11日盗窃犯罪，但由于意志以外的原因未能实施全部犯罪的过程，属于盗窃未遂的上诉理由。经查，上诉人肉得与原审被告人更知、俄洛在班玛县知钦乡赤沟的俄伟山和吾穷山上盗窃9头牦牛，将牛赶至提前与买牛老板更某约好的销赃地点等候更某，由于更某当晚未能到来，其三人未完成销赃。上述事实有上诉人肉得及其原审被告人更知、俄洛的供述、被害人陈述、勘验检查、辨认笔录证实，上述证据来源合法、内容客观真实，应予确认。根据上述事实和证据应认定上诉人肉得与原审被告人更知、俄洛的盗窃行为致使被害人脱离对9头牛的管控，并且三人已实际控制9头牛，其三人的盗窃行为已构成既遂。综上所述，上诉人肉得的该上诉理由与已查证事实不符，不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人肉得提出，2018年1月17日其参与赶牛，与原审被告人更知之间只有劳务关系，其没有主观故意，客观也未得到赃款，并不存在共同犯罪的上诉理由。经查，上诉人肉得与原审被告人更知一同赶牛、装车的路线、地点、时间与其伙同原审被告人更知、俄洛第一次盗窃牦牛的路线、地点一致，上述事实有上诉人肉得及其原审被告人更知、俄洛的供述、被害人陈述、勘验检查、辨认笔录证实，上述证据来源合法、内容客观真实，应予确认。根据上述事实和证据应认定上诉人肉得在间隔较短时间内跟同一人实施同样的行为，且其赶牛、装车获得的报酬较市场劳务报酬明显过高，由此可以认定上诉人肉得在主观上应当知道其与原审被告人更知赶下山坡并装车的牦牛系他人所有的牦牛，为了获得明显过高的报酬，其在明知牦牛系他人所有的情况下，与原审被告人更知共同将牦牛赶下山坡装车并完成销赃，二人在盗窃罪范围内构成共同犯罪。原审被告人更知在此次犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人肉得起次要作用，系从犯。综上所述，上诉人肉得的该上诉理由与已查证事实不符，不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人提出，2019年5月28日其委托母亲代为投案，事后也向有关部门如实供述了自己参与的犯罪事实，应认定投案自首。经查，上诉人肉得自动投案的事实有上诉人母亲出具的保证书及到案经过证实，本院予以确认，但上诉人肉得到案后至一审判决前未能如实供述主要犯罪事实，其行为不符合刑法关于自首认定的条件，加之二审期间上诉人肉得未提交新证据予以证实上诉理由。故上诉人的上诉理由与查证的事实不符，不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人肉得提出，原判量刑过重，请求二审法院依法改判的上诉理由。经查，一审认定上诉人肉得2018年1月17日，与原审被告人更知在知钦乡赤沟牧委会哇沟内盗窃牦牛的共同犯罪中起次要作用，一审认定为从犯并已依法从轻处罚。二审期间上诉人肉得没有新的量刑情节及证据，一审结合上诉人肉得的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其判处的量刑正确。故上诉人的上诉理由与查证的事实不符，不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人肉得与原审被告人更知、俄洛以非法占有为目的，秘密窃取他人牦牛。其中原审被告人更知多次单独或伙同他人参与盗窃8起，盗窃牦牛价值189,350元，原审被告人俄洛伙同原审被告人更知、上诉人肉得参与盗窃1起，盗窃牦牛价值56,750元，上诉人肉得伙同原审被告人更知、俄洛盗窃1起，伙同原审被告人更知盗窃1起，盗窃牦牛价值103,700元，上诉人肉得及原审被告人更知、俄洛的行为已构成盗窃罪，且数额巨大。原公诉机关指控上诉人肉得及原审被告人更知、俄洛犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。原审被告人更知、俄洛、上诉人肉得系共同犯罪，上诉人肉得在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。一审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 戴 炯 芳   审 判 员 何 艳 丽   审 判 员 卓 格 吉     二〇二〇年四月二十四日   法官助理 陈 启 福   书 记 员 才让卓玛