陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终244号上诉人（原审原告）：刘永，男，1986年12月30日出生，汉族，陕西省绥德县人。委托诉讼代理人：景倩，系陕西正北法律援助中心律师.上诉人（原审被告）：榆林市泓通建设工程有限公司拌合站，住所地：陕西省榆林市榆阳区牛家梁镇边墙村。法定代表人：张占堂。委托诉讼代理人：张旭，系陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨世瑛，系陕西格道律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：康新新，男，1991年7月22日出生,汉族，陕西省清涧县人，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：景国满，系陕西省老法协会法律工作者。原审被告：榆林市泓通建设工程有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区湖滨南路东（海龙锦园小区）。法定代表人：张虎堂。委托诉讼代理人：李妮妮，系陕西格道律师事务所律师。上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站、刘永因与被上诉人康新新、原审被告榆林市泓通建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初5303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘永上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判；二、本案的一、二审诉讼费用以及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定医疗费832元属认定事实错误，住院期间，上诉人确实有收到被上诉人支付的医疗费，但该费用是直接交至医院用作医疗费，并未实际交到上诉人手中，相应的医疗费票据也由被上诉人方拿走，由于具体数额无法确定，故该部分数额上诉人一审诉求中并未主张。上诉人主张的832元医疗费仅仅是后期上诉人去医院拆卸钢针时自己花费的医疗费。故，被上诉人应支付上诉人医疗费54500元加上后期上诉人自己支付的832元，合计55332元。二、误工费计算标准错误。上诉人受雇于被上诉人康新新，日工资为350元，那么相应的误工费标准也应当按照日工资350元计算，而非186元。上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站答辩称：刘永的832元医疗费无异议，但一审中刘永的54000元由拌合站垫付，该医疗费一审并没有确认，按照双方过错责任应该由刘永承担。2、关于误工费，刘永没有提供证据证明日工资为350元，故不予认可。被上诉人康新新答辩称：1、关于医疗费问题，刘永在住院期间花费832元，之前支付的54000元是拌合站转付给康新新，由康新新支付给医院。2、康新新和刘永只是临时工，误工费按350元计算无法律依据，一审按186元计算是符合法律规定，维持一审判决。3、刘永作为具有专业技能的师傅，应充分考虑到不合理的风险，我方已尽到充分合理的安全提示义务且提供了保障措施不应当承担本案的赔偿责任。刘永应承担本次事故的主要责任。故应维持原判。原审被告榆林市泓通建设工程有限公司辩论意见同榆林市泓通建设工程有限公司拌合站意见一致。上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站上诉请求：一、依法撤销榆阳区人民法院(2019)陕0802民初5303号民事判决，依法改判由上诉人和被上诉人康新新、刘永按照各自的过错责任承担相应的赔偿责任。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人刘永承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，并非第十一条的规定，不应当由上诉人承担连带赔偿责任，应按过错责任承担相应的赔偿责任。首先，本案中，上诉人仅提供施工材料，由被上诉人康新新雇佣相关人员按照合同约定在规定时间内完工并向上诉人交付劳动成果后，上诉人支付报酬，因此，上诉人与被上诉人签订的《施工协议书》属于承揽合同。其次，被上诉人为顺利完成承揽工程，雇佣刘永等人，即他们之间形成个人劳务关系。在本案中，刘永在工程中所负责的是高空焊接工作，其在施工过程中，一是未按照高空作业标准穿戴防护工具；二是未按照标准完成焊接工作，擅自离开工作区域；三是无焊接工作的相应资质，属于无证操作。故被上诉人刘永应当承担事故的主要责任较为适宜。而康新新作为雇主，未对雇员提供必要的安全防护措施，应当承担赔偿责任。上诉人与康新新签订的是承揽合同，法律规定只有对定作、指示或者选任有过失的才承担相应的赔偿责任，因此，上诉人是在选任上存在一定过错，应承担相应的赔偿责任，而不是一审法院判决的承担连带赔偿责任。二、一审法院未对上诉人为被上诉人刘永所垫付的医疗费用进行认定，未按照责任比例要求被上诉人刘永承担医疗费用，属于认定事实不清。上诉人刘永答辩称：拌合站在明知康新新没有资质且没有安全生产的情况下将业务分包给康新新致使刘永在从事雇佣活动中遭受人身损害，故应当承担连带赔偿责任。被上诉人康新新答辩称：拌合站明知康新新无资质还将业务分包给康新新，该行为是违法的，承揽合同无效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。原审被告榆林市泓通建设工程有限公司未发表答辩意见。刘永向一审法院起诉请求：1、请求判令被告康新新赔偿原告：医疗费832元、住院伙食补助费1500元、营养费600元、护理费9000元、误工费63000元、伤残赔偿金73301.8元、被扶养人生活费50265.6元、后续治疗费1万元。上述费用共计208499.4元。2、请求判令由被告榆林市泓通建设工程有限公司拌合站和榆林市泓通建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3、请求判令三被告共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年10月23日，被告康新新与被告榆林市泓通建设工程有限公司拌合站签订施工协议书，双方约定将被告榆林市泓通建设工程有限公司拌合站二期防尘棚制作与安装承包给被告康新新。同日，原告受雇于被告康新新处工作，并约定日工资350元。2018年10月27日，由于工地安全措施不到位，致使原告在干活时从高处滑落，致左下膝受伤。随即原告被送往榆林市星元医院治疗，经诊断原告的伤情为：1、右侧股骨干中断骨折；2、皮肤裂伤，右手背部，左前臂掌侧；3、皮肤擦伤，右侧前额，左膝关节外侧；4、腰3左侧横突骨折，建议必要时手术治疗。在此期间原告一直在该医院进行住院治疗，共住院30天。2019年3月21日，陕西榆林高科法医司法鉴定所出局了陕榆高科[2019]临鉴字第145号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘永因外伤致左踝关节骨折并下胫腓分离，胫距关节脱位，左踝关节功能部分丧失，评定为十级伤残；左骨多发骨折，左足足弓结构部分破坏，评定为十级伤残。取出多发骨折内固定物、定期复查，后续治疗费约为1万元人民币。误工期180天，护理期90天，营养期30天。住院期间原告收到被告方支付费用54500元。被告榆林市泓通建设工程有限公司拌合站将其防尘棚制作与安装承包给被告康新新，被告康新新没有相应资质或者安全生产条件的。原告刘永与被告康新新之间形成的是劳务关系，原告刘永在施工过程中因未完成焊接工作及擅自离开工作区域，在该起事故发生存在有过错，又具备焊接工作的相关资质。一审法院判决认为，原告刘永受雇于被告康新新，在从事雇佣工作过程中致其受伤住院治疗的事实清楚，予以认定。对原告因此而造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，对此，被告康新新依法应承担赔偿责任，被告榆林市泓通建设工程有限公司拌合站将其防尘棚制作与安装承包给没有相应资质或者安全生产条件的被告康新新，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告刘永在施工过程中没有尽到安全注意责任，对其损失自身应承担一定的责任。原告刘永在本次事故中的各项损失确定为：医疗费832元，误工费33480元（180日×186元）、护理费9000元（90天×每天100元）、住院伙食补助费1500元（住院50天×每天30元）、营养费600元，后续治疗费10000元，被扶养人刘瀚阳生活费以城镇居民消费性支出计算赔偿为21746元（21966×18÷2×0.11），被扶养人刘武章生活费以农村居民消费性支出计算赔偿为4431元（10071×16÷4×0.11），被扶养人霍冬梅生活费以农村居民消费性支出计算赔偿为4985元（10071×18÷4×0.11），共计159875.8元，由被告康新新赔偿80%即127900.64元，其余由原告自行承担。被告榆林市泓通建设工程有限公司依法不承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后五日内，由被告康新新赔偿原告刘永医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、被抚养人生活费，共计127900.64元（已付54500元）。被告榆林市泓通建设工程有限公司拌合站承担连带赔偿责任。二、驳回原告刘永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，由被告康新新、被告榆林市泓通建设工程有限公司拌合站负担1848元，原告负担462元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为:本案争议的焦点是一审认定的赔偿责任划分和赔偿金额是否适当问题。关于赔偿责任划分问题，上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站与被上诉人康新新签订施工协议书，双方约定将榆林市泓通建设工程有限公司拌合站二期防尘棚制作与安装承包给康新新，上诉人刘永受雇于康新新处工作，上诉人刘永在工作的过程中由于工地安全措施不到位，致使刘永在干活时从高处滑落造成人身损害的发生，对于上述事实双方当事人都认可。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被上诉人康新新应当承担责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案中上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站将工程承包给没有相应资质的被上诉人康新新，应当与被上诉人康新新承担连带责任。上诉人刘永在工作高空作业是没有防护措施，没有尽到安全义务，应当对自身的损害承担一定责任。原审被告榆林市泓通建设工程有限公司依法不承担责任。上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站提出的其不应当承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。故一审法院认定赔偿责任划分并无不当，本院予以认可。关于赔偿金额的问题，一审法院认定由被上诉人康新新赔偿上诉人刘永医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、被抚养人生活费，共计127900.64元（已付54500元），其中的54500元是由上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站支付给医院的医疗费用，上诉人刘永在本案的一审诉讼请求和一审最终认定的127900.64元中不包含54500元，故不应当依法扣除。根据被上诉人康新新承担80%、上诉人刘永承担20%的责任划分比例，医药费54500元的中10900元（54500＊20%=10900元）应当有上诉人刘永自负。故被上诉人康新新实际赔偿上诉人刘永各项费用共计117000.64元（127900.64元-10900元），上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站承担连带赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定,判决如下：一、变更榆阳区人民法院(2019)陕0802民初5303号民事判决第一项为：被上诉人康新新赔偿上诉人刘永医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、被抚养人生活费，共计117000.64元。上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站承担连带赔偿责任。二、驳回上诉人刘永、榆林市泓通建设工程有限公司拌合站的其他诉讼请求。二审案件受理费3760元，由上诉人刘永负担1160元，上诉人榆林市泓通建设工程有限公司拌合站负担2600元。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠东审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年四月二十六日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀