山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终220号上诉人（原审原告）：青岛晶城设计装饰工程有限公司，住所地青岛市市南区福州南路87号福林大厦商务楼19层。法定代表人：胡发显，董事长。委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱世嘉旅游置业有限公司,住所地蓬莱市海滨西路。诉讼代表人：烟台瑞成资产清算有限公司，系蓬莱世嘉旅游置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：王萌萌，山东金鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱胜境海湾大饭店有限公司，住所地蓬莱市海滨西路25号A-14幢1号。诉讼代表人：烟台瑞成资产清算有限公司，系蓬莱胜境海湾大饭店有限公司管理人。委托诉讼代理人：王萌萌，山东金鲁律师事务所律师。上诉人青岛晶城设计装饰工程有限公司（以下简称晶城公司）因与被上诉人蓬莱世嘉旅游置业有限公司（以下简称世嘉公司）、蓬莱胜境海湾大饭店有限公司（以下简称胜境公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晶城公司上诉请求：一、撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2821号民事判决第二项，改判确认晶城公司对判决第一项确认的债权享有优先受偿权。二、上诉费用由世嘉公司、胜境公司承担。事实和理由：一审判决对涉案工程尚未履行完毕，且尚未办理最终的工程结算这些重大事实存在事实认定错误，造成对应付工程款时间的认定存在错误，导致晶城公司对于工程价款优先受偿权的主张未获支持，对上述错误应依法予以纠正。一、涉案建设工程施工合同尚未履行完毕，合同范围内约定的工程尚未全部施工完毕，未能办理工程竣工验收，工程最终结算尚未开始办理，因世嘉公司、胜境公司现已进入破产程序，合同原约定的付款条件已不可能成就，因此合同约定的付款期限尚未开始起算。在施工合同实际履行过程中，实际施工的工程量超过合同约定工程量十分普遍，一审判决以决算报告所载装修面积超过施工合同约定的工程规模为由认定该报告为最终的结算报告与事实不符，没有任何事实和法律依据。目前实际施工现状是施工合同范围内的约定的工程至今为止仍未施工完毕，2012年8月15日的报告是工程施工过程中双方办理的阶段性结算报告，并不是施工合同约定的最终结算报告，因此不能将阶段性结算报告与作为本案合同约定的最终工程结算混为一谈，并错误判断全部工程款的应付款时间。1、2012年8月15日，晶城公司与世嘉公司、胜境公司对涉案工程进行阶段性结算，产值181723480.42元，该结算值并非涉案施工合同最终结算值。（1）涉案施工合同履行过程中，因世嘉公司、胜境公司付款不及时等原因，导致无法按正常进度施工，并导致工程进度被迫出现迟缓，对此双方就当时已完工程量进行阶段性结算，该结算并未同时约定全部工程款的应付款期限，且双方的施工合同仍在继续履行中。（2）涉案施工合同约定的付款条件：“工程全部验收达到合同约定的质量标准并到建设行政主管部门办理装饰装修工程竣工验收备案，甲方（世嘉公司）在收到由乙方（晶城公司）提供的符合合同要求的所有竣工资料，且甲乙双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之后，甲方向乙方发出工程结算通知书，乙方收到通知书后15日内申报完整的结算资料，甲方在3个月内完成竣工结算的核实工作，并给予确认或者提出修改意见。经修改双方确认均无异议后，双方签订工程结算定案书。”“工程验收合格、结算审计完成一年内支付至工程造价的95%，余5%质保金，2年内无质量问题无息返还。”可见，合同约定付款的前置条件为：涉案工程竣工验收合格+竣工验收备案+世嘉公司接受晶城公司所有竣工资料+双方书面确认工程交付+世嘉公司发出书面结算通知+晶城公司提交结算资料+世嘉公司审核确认结算+双方书面签订工程结算定案书等，而这些条件至今一个也没有成就。合同对95%的付款作出了明确约定：“工程验收合格、结算审计完成”。本案工程既未进行竣工验收、也未进行结算审计，双方亦无任何补充协议对付款条件进行变更，因此付清全部工程款的期限尚未开始。（3）因本案所涉1.8亿元的结算仅涉及合同部分工程量，为阶段性结算，并非工程最终结算，所以不是合同原约定范围内全部工程的结算。法律并不禁止发包方与承包方对部分已完工程量进行阶段性的结算，该阶段性结算是有效的，因双方并未就阶段性结算的付款作出新的约定，世嘉公司仍应当按照原合同约定付款。2.2012年8月15日后晶城公司仍在施工，因世嘉公司付款不及时，施工进度放缓，后续施工范围暂估造价约400万元。该后续施工内容的造价双方尚未办理结算，整个工程的结算也未能办理。尚未办理结算的具体施工内容包括：（1）2号楼：一层洗浴中心顶棚刮腻子，墙面做基层板，硬包基层板，水管铺设、吊顶。（2）4号楼：负一层夜总会吊顶、做造型基层、水管铺设、刮腻子、做硬包。三层办公室吊顶、刮腻子、刷乳胶漆、贴瓷砖、做隔断、装灯具、装插座、铺地板、装门、铺塑胶地板。除上述所涉已施工内容外，涉案施工合同中尚有没有进行施工的内容，都包含在施工合同和施工图纸的范围内，如按合同约定履行，对应产值3000万元左右，该部分工程内容因世嘉公司、胜境公司破产，实际是否需要继续履行完毕，还有待双方当事人的协商或法院的裁判。未施工范围具体包括以下内容：（1）2号楼：一层室内装饰装修、部分安装（洗浴中心）：至今从未使用。顶部：腻子未刮完，乳胶漆未刷，灯具未安装。墙面：木饰面、木门未安装，石材线条未安装，镜子未安装，大理石未安装，墙面砖未安装。地面：地砖未安装，马赛克未安装，火烧板未安装，大理石未安装，砂岩未安装，洁具未安装，地板未安装，地毯未安装。（2）3号楼：五、六、七、八层未装修，毛坯，一点没有施工，从未使用。（3）4号楼：负一层（夜总会部分）未完，装修了一部分，部分未装修，至今未使用。顶部：腻子未刮完，乳胶漆未刷，灯具未安装。墙面：不锈钢未安装，镜子未安装，石材未安装，硬包未做，壁纸未贴，木饰面未安装，墙砖未贴。地面：地板、地砖未铺。4.竣工验收应当经过建设方、施工方、监理方、设计方的书面盖章确认，行政主管部门进行竣工验收备案。目前工程没有通过竣工验收是事实，晶城公司作为施工方也从未参与工程验收，因此一审法院不能擅自以自我推断来确定工程通过竣工验收。结算报告书记载结算依据包括竣工图纸明显系笔误形成，一审判决以此断定工程通过竣工验收没有事实依据。二、本案工程款的应付时间：1、本案施工合同的解除时间：（1）晶城公司的工人、资料、设备一直没有撤场，晶城公司与世嘉公司、胜境公司一直在履行合同，双方从未有过口头或书面的约定对合同进行变更，更没有约定解除合同。（2）2018年1月4日，一审法院裁定受理世嘉公司、胜境公司的破产案件，晶城公司未在两个月内收到破产管理人继续履行合同的书面通知，根据《破产法》第18条规定，2018年3月4日，涉案施工合同依法解除。2.合同解除的法律后果：合同解除之时双方应当对工程造价进行结算，即结合前期部分结算再就增加工程量进行结算，同时世嘉公司、胜境公司应向晶城公司支付全部工程款。（1）根据《合同法》相关规定，合同解除的，原合同除结算和清算条款继续适用，其他条款对双方不再具备约束力，合同权利义务终止。尚未履行的不再履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（2）晶城公司在施工过程中投入大量人力、物力、财力对涉案工程进行施工，根据法律规定，世嘉公司、世嘉公司应当支付相应的工程价款。3、综上，合同解除后，本案全部工程款的应付时间应为合同解除的时间，即2018年3月4日。三、根据审理建设工程合同司法解释二的规定，本案建设工程优先受偿权的起算时间为2018年3月4日。晶城公司在2018年4月向破产管理人申报债权时已经主张该优先权，在法律规定的6个月的除斥期间内，应当得到支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条的规定和世嘉公司、胜境公司应当给付晶城公司工程款的时间为合同解除之日，即2018年3月4日的事实，可以得出晶城公司主张优先受偿权的除斥期间截至日期为2018年9月4日，而晶城公司在2018年4月向破产管理人申报债权时就已经主张了优先受偿权，因此工程款优先权的请求应当得到法律的保护和支持。世嘉公司、胜境公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回晶城公司的上诉请求。一、晶城公司主张其对涉案工程享有建设工程价款优先权，该项权利已过六个月除斥期间，不应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及相关司法解释规定，并不是所有享有建设工程价款债权的承包人都享有或可以行使建设工程优先权，晶城公司主张优先受偿权的除斥期间巳经过，权利丧失。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”;世嘉公司应于2013年8月15日前付清全款，依据上述规定，晶城公司主张工程价款优先受偿的除斥期间已过，权利丧失，不应对涉案工程享有优先受偿权。首先，晶城公司诉争的1.02亿元价款系双方确认的“决算报告书”所定案的工程款数额，依据施工合同约定，世嘉公司应于结算后一年内付清价款。晶城公司与世嘉公司签订的两份施工合同的施工范围为大酒店1号楼至4号楼室内装饰装修及部分安装工程（面积共57878平方米）;2012年8月15日，双方共同盖章确认的“决算报告书”系对“大酒店1号楼至4号楼室内装饰装修及部分安装工程65888平方米”的审核定案，审核依据为竣工图纸及已完成的工程项目，最终双方盖章确认造价1.8亿元；可见，晶城公司施工的工程款数额已明晰，施工合同约定的付款条件已成就，世嘉公司、胜境公司应在结算定案后一年内付清价款。在2013年8月15日，世嘉公司、胜境公司未按合同约定付清价款时，晶城公司对于世嘉公司、胜境公司拖欠款项的事实及拖欠款项的数额已明确知悉，其已具备行使优先权的条件，应在法律规定的期限内行使权利主张优先受偿。其次，依据法释（2002)16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条之规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，而晶城公司所主张的优先受偿的1.02亿元中包含企业管理费、利润、规费、税金等不属于优先受偿范围内的费用。最后，依据（2004)民一他字第14号最高人民法院复函“装修装饰工程享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”；本案中，晶城公司直接按照2012年竣工时的决算数额主张优先受偿，于法无据；晶城公司应就其施工部分进行举证并就因其施工而使涉案工程增加的价值数额进行证明。晶城公司向一审法院起诉请求：1、依法确认晶城公司对案涉工程享有的工程款债权数额为人民币102484356.42元，并同时确认晶城公司对案涉工程折价或者拍卖的价款在102484356.42元范围内享有工程款优先受偿权；2、依法判决世嘉公司、胜境公司对上述第一项诉请承担连带责任；3.诉讼费由世嘉公司、胜境公司承担。一审法院认定事实：2010年3月晶城公司与世嘉公司签订施工合同，约定世嘉公司将蓬莱世嘉阳光海岸酒店2号楼室内装饰装修、部分安装工程发包给晶城公司施工，合同约定工程规模：建筑面积约17878平方米，计划工期2010年3月10日至2010年7月31日，合同暂定价15000000元。2010年4月，双方又签订施工合同，约定世嘉公司将蓬莱世嘉阳光海岸酒店1、3、4号楼及新展示中心室内装饰装修、部分安装工程发包给晶城公司施工，合同约定工程规模：建筑面积约40000平方米，计划工期2010年4月10日至2011年4月1日，合同暂定价65000000元。两份合同关于付款均约定工程验收合格、结算审计完成一年内付至工程造价的95%，余5%质保金，2年后无质量问题无息返还。2011年世嘉公司派生分立胜境公司。根据分立协议，世嘉公司将原在其名下的部分资产（包括蓬莱世嘉阳光海岸酒店）从其名下切割分立出来，统一并入到胜境公司名下，并约定与之有关的债权、债务关系全部由胜境公司承继。2012年8月15日，晶城公司与世嘉公司就蓬莱世嘉阳光海岸酒店1-4号楼室内装饰装修、部分安装工程予以决算，出具了决算报告，装修面积约65888平方米，审核后定案总值为181723480.42元。2018年1月4日，蓬莱市人民法院受理山东蓬建建工集团有限公司对世嘉公司、胜境公司的破产清算申请，2018年4月25日蓬莱市人民法院宣告世嘉公司、胜境公司破产。晶城公司向破产管理人申报债权，申报了上述定案结算工程中的欠付款102484356.42元及利息并主张优先权，2018年4月管理人对债权数额进行了确认，但对优先权未予确认。晶城公司提供的情况说明记载，截至2014年12月5日，世嘉公司欠付晶城公司蓬莱世嘉阳光海岸酒店装饰装修款102484356.42元，工程总造价181723480.42元（已定案），已付款79239124元，尚欠款102484356.42元。庭审过程中，晶城公司与世嘉公司、胜境公司对已付款进行了核对，2009年至2012年期间世嘉公司、胜境公司支付晶城公司施工款共计79607124元。晶城公司与世嘉公司、胜境公司对能否行使优先受偿权存在争议。晶城公司主张：涉案工程的施工合同尚未全部履行完毕，工程未经竣工验收，也没有办理全部工程最终结算报告，合同约定的竣工验收等付款条件尚未成就；因法院2018年1月4日受理世嘉公司、胜境公司破产清算，根据破产法的相关规定，合同视为于2018年3月4日解除；2012年8月15日双方进行了阶段性结算，之后晶城公司又进行了部分后续工程的施工，合同一直在履行过程中；本案涉案工程款应付款之日应为合同法定解除之日即2018年3月4日，晶城公司行使优先受偿权自此起算，而晶城公司于2018年4月申报债权时已主张了优先权，在法律规定的6个月除斥期间内，应当得到支持。世嘉公司、胜境公司不认可晶城公司主张的2012年8月15日结算后继续施工的事实，认为是否继续施工与本案的优先权无任何关系；世嘉公司、胜境公司主张晶城公司起诉的债权依据2012年8月15日出具的结算报告，该工程结算审核结果报告明确载明，审核依据中包括竣工图纸等材料，双方对审核后的定案总值盖章确认，世嘉公司、胜境公司也支付部分工程款，晶城公司也依此申报债权，晶城公司所述该工程并未结算定案前后自相矛盾，2012年8月15日决算定案，世嘉公司、胜境公司付款至2012年年底，按合同约定款项应于2013年8月15日前付清，自此起开始起算行使优先权的除斥期间，至今权利已丧失。一审法院认为，世嘉公司与晶城公司之间系装饰装修合同关系，世嘉公司应按合同规定给付晶城公司施工款项。胜境公司系世嘉公司派生分立，承继了涉案工程的债务，负有债务清偿义务，世嘉公司、胜境公司对于分立前的债务应负连带责任。晶城公司按2012年8月15日决算报告定案造价181723480.42元，扣除已付款79239124元，申报债权数额102484356.42元，虽然管理人对数额进行审核确认，但庭审中双方核实已付款为79607124元，故未付部分的债权数额应为102116356.42元，一审法院予以确认。该工程造价已于2012年8月15日审核定案，作出决算报告，该决算报告记载决算依据包括了竣工图纸等，决算的装修面积也超过施工合同约定的工程规模，该决算报告应是对已完工程的正式决算，结算后世嘉公司、胜境公司即应按合同规定期限一年内给付工程款。晶城公司在2012年8月15日决算后是否仍进行后续施工，并不能影响已决算完毕工程款的支付，是否另行产生施工费，并非其前期申报债权的范围，本案不予合并处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。世嘉公司、胜境公司应在2013年8月15日前给付工程款，晶城公司在世嘉公司、胜境公司2018年破产后主张优先受偿权超过法定除斥期间，其主张优先受偿依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定,一审法院判决:一、确认晶城公司对世嘉公司、胜境公司享有债权102116356.42元。二、驳回晶城公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由世嘉公司、胜境公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。2012年8月15日，晶城公司与世嘉公司就蓬莱世嘉阳光海岸酒店1-4号楼室内装饰装修、部分安装工程予以决算，并出具决算报告的事实清楚，该部分装饰装修工程经决算后，不论晶城公司此后是否还为世嘉公司、胜境公司继续进行装饰装修工程的施工，晶城公司对已决算部分工程的工程总造价、世嘉公司已付工程款和未付工程款的数额都是确知的，晶城公司在前述工程决算完毕后的施工，并不影响晶城公司向世嘉公司、胜境公司主张已决算部分的工程价款和行使建设工程价款优先受偿权。且2014年12月5日晶城公司出具的情况说明中对双方已结算工程价款的数额进行了再次确认。但晶城公司迟至2018年4月申报债权时才主张建设工程价款优先受偿权，晶城公司的该项主张明显超过了建设工程价款优先受偿权的法定除斥期间，世嘉公司、胜境公司认为晶城公司不再享有已决算工程建设工程价款优先受偿权的抗辩，于法有据，本院予以支持。晶城公司以案涉建设工程施工合同尚未履行完毕、工程最终决算尚未开始办理、合同约定的付款条件尚未成就为由，认为其公司对2012年8月15日已决算部分工程仍享有建设工程价款优先受偿权的主张，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，晶城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人青岛晶城设计装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年四月三十日书记员  张 筱