上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0109刑初1110号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人毛鑫华，男，1976年11月7日出生，汉族，户籍所在地本市宝山区。辩护人陆军、何丹，上海众华律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检二部刑诉〔2018〕46号起诉书指控被告人毛鑫华犯诈骗罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉，被告人毛鑫华及其辩护人陆军均到庭参加诉讼。本案经上海市虹口区人民检察院申请延期审理两次，分别向上海市第二中级人民法院、最高人民法院申请延期审理一次。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：2015年8月至2017年7月，张某1(另案处理)等人注册成立上海创怿嘉投资管理有限公司(以下简称“创怿嘉公司”)，在未取得经营资质的情况下，在本市奉贤区环城东路XXX号综星大厦经营中国国际艺术品产权交易所(以下简称“国艺产交所”)。期间，张某1伙同推荐商、评估公司等多方，将艺术品等进行虚假评估，打包成资产包在国艺产交所平台上以股票形式进行交易，又向每个推荐商提供2个免佣金账户进行对倒交易、操控股价，诱骗投资人买卖股票，从中获利。2016年4月至2017年7月，被告人毛鑫华实际控制的上海惠融实业有限公司(以下简称“惠融公司”)作为国艺产交所的推荐商，低价收购水墨画、景德镇艺术瓷瓶等艺术品，分别交由苏州青禾轩艺术品价格评估有限公司、上海觉微艺术品评估鉴定有限公司虚假评估，先后打包成“鸿运吉福A”“岭南传人”“神奇多彩”“诗意浪漫”“五彩斑斓”5个资产包在国艺产交所发售，并利用创怿嘉公司为上述资产包开设的由其本人控制的免佣金账户进行虚假交易，操控股价，诱骗投资者买卖上述资产包股票。截至2017年7月11日，共造成投资者已投资但未卖出的资产包金额共计人民币5,777,236.10元(以下币种均为“人民币”)，被告人毛鑫华操控的免佣金账户被冻结的持仓量共计10,076,228股，持仓成本共计20,439,164.08元。被告人毛鑫华于2018年2月7日在本市虹口区广中三村XXX号XXX室被民警抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了同案关系人张某1、张2、余某某、潘某、殷某、戚某某、顾某某、苏某某、谢某某、彭某某、涂某某等人的供述，被害人曹某某等人的陈述及报案登记表，上海市公安局虹口分局调取的《艺术品价值评估报告》《艺术品资产包发售说明书》《艺术品权益份额发售上市三方协议》、出具的《案发经过》《受案登记表》，万隆(上海)资产评估有限公司出具的《资产评估报告》，上海司法会计中心有限公司出具的《关于上海惠融实业有限公司涉嫌诈骗的司法会计鉴定意见书》等证据。公诉机关认为，被告人毛鑫华与他人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，应以诈骗罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。被告人毛鑫华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。据此，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，对被告人毛鑫华定罪处罚。庭审中，被告人毛鑫华辩称将艺术品打包成资产包上市是为了促销床垫，其并没有诈骗的故意，也未骗得财物。被告人毛鑫华的辩护人提出被告人毛鑫华没有诈骗的故意，且没有通过佣金返点、高抛低吸获利。经审理查明：2015年8月至2017年7月，张某1等人注册成立创怿嘉公司，在未取得经营资质的情况下，在本市奉贤区环城东路XXX号综星大厦经营国艺产交所，发展推荐商在交易平台上发售艺术品资产包，诱骗被害人开展艺术品产权份额化交易。期间，张某1、推荐商、评估公司等将艺术品进行虚假评估，确定资产包的总价格、发行份额、发行单价等。推荐商利用所控制资产包的绝对份额及免佣金账户，通过对倒交易操控股价，诱骗被害人交易资产包份额，并从中获利。2016年4月至2017年7月，被告人毛鑫华实际控制的惠融公司作为国艺产交所的推荐商，低价收购水墨画、景德镇艺术瓷瓶等艺术品，先后打包成“鸿运吉福A”“岭南传人”“神奇多彩”“诗意浪漫”“五彩斑斓”等资产包，分别交由苏州青禾轩艺术品价格评估有限公司、上海觉微艺术品评估鉴定有限公司虚假评估，将上述资产包的价值虚假评估为5,000万余元，在国艺产交所发售，并利用由其本人控制的上述资产包的免佣金账户进行虚假交易，操控股价，诱骗被害人买卖上述资产包份额。截至2017年7月11日，共造成被害人已投资但未卖出的资产包金额共计577万余元，造成被害人损失共计300万余元。案发后，经万隆(上海)资产评估有限公司对上述资产包的市场价值评估，上述资产包的市场价值共计105.38万元。被告人毛鑫华于2018年2月7日在本市虹口区广中三村XXX号XXX室被民警抓获。以上事实，由下列证据证实：1、被害人曹某某等人的陈述及《报案登记表》证实，曹等被害人误信被告人毛鑫华声称惠融公司的原始股可以和股票一样上市，上市后资金可以翻好几倍等，通过购买瓷盘、床垫等物购买了“原始股”，其中买一个瓷盘可以获得1,800股“原始股”的购买权利，并在国艺产交所的网站注册账号，在手机app上操作买卖交易所的“股票”。2017年7月后，国艺产交所交易停止，上述被害人造成数额不等的实际经济损失。2、同案犯张某1的供述证实，2015年5月，张某1在香港注册成立了中国国际艺术品产权交易所有限公司，该公司是个空壳公司，除了工商登记注册，没有任何金融类执照。2015年8月，张某1注册成立了创怿嘉公司，但没有任何国内的许可和批文，创怿嘉公司让恒生电子公司开发了“艺术品产权交易系统”软件，软件中可交易的项目就是资产包。创怿嘉公司运作模式是：创怿嘉公司与推荐商签订《合作协议》，约定推荐商开发市场并获取返佣，由推荐商发展的被害人通过软件在平台上进行份额化产权交易。创怿嘉公司对资产包审核后以每份1元为单位拆分并通过后台系统将资产包发布到平台上。推荐商提供的资产包需要评估公司评估，创怿嘉公司把评估公司介绍给推荐商，向评估公司收取20%-30%的评估费用，资产包的评估价格通常比实际价格高4-5倍。公司的盈利模式是系统自动扣除客户交易金额的千分之三作为交易手续费，将交易手续费的40%-70%返佣给推荐商。资产包新上市时，推荐商一般对外发售1%-3%的份额，其余份额都是推荐商自己免佣金账户封涨停板，让被害人觉得股票好，吸引他们来投资。推荐商拥有2个免佣金账户，使用这2个账户进行“对倒交易”，从而使盘面上呈现出交易活跃的现象，再将免佣金账户控制的份额慢慢向被害人卖出。3、同案犯张2的供述证实，创怿嘉公司的业务是艺术品产权交易，张某1主要和推荐商洽谈协调业务，作出公司决策。国艺产交所总共上市了36个资产包，平台交易模式是被害人开户后就可以交易，交易佣金为单向0.3%，推荐商提供已评估的资产包，公司提供给每个推荐商2个免佣金账户进行资产包的交易，手续费部分归入公司收益，部分返给推荐商。4、同案关系人潘某的供述证实，潘系惠融公司的法定代表人、副总经理，负责制作推荐的艺术品资产包的介绍文书和PPT、整理客户的注册资料、接待及宣传。汪某某和销售人员招揽客户，建立投资群，向客户宣传资产包艺术品都是出自大师之手，有升值的空间，购买就可以赚钱，艺术品资产包以1元1份的原始份额来发售。惠融公司是创怿嘉公司的推荐商，招揽客户到国艺产交所注册账户并购买艺术品资产包的原始份额。惠融公司的客户在国艺产交所注册投资的流程是，惠融公司向客户宣称，客户购买惠融公司的床垫以获得购买资产包原始份额的认购资格，1个床垫可以购买资产包2,000元的原始份额，原始份额通过惠融公司运作上市后,至少有3-5倍的升值空间。被害人在创怿嘉公司提供的交易平台注册、将个人银行卡与交易平台个人账号绑定，将钱转入创怿嘉公司指定的银行账户，就可以买入和卖出。惠融公司一共推出了“五彩斑斓”“心语印迹”“鸿运吉福A”“岭南传人”“神奇多彩”等资产包，被害人购买资产包，主要是相信惠融公司的宣传，看中的是资产包的收益，对艺术品本身不感兴趣，也不实际需要艺术品。到2016年底，毛鑫华提出发售方式由份额制转变为单品制，就成立了销售团队向被害人销售瓷盘，并向被害人宣传无论何时买进都会赚钱，盈利是肯定的。潘某等公司员工在国艺产交所都开设过个人账户，作为免佣金交易账户，但都交给毛鑫华保管、操作。5、同案关系人谢某某的供述证实，谢系上海觉微艺术品评估鉴定有限公司的法定代表人，2016年4月惠融公司让谢为“五彩斑斓”资产包做评估，资产包里面是一些彩色瓷器。评估并没有实际做，鉴定报告上300万元的评估价是根据惠融公司的要求决定的，由公司直接打印出鉴定报告，交由涂某某和他的朋友在鉴定报告上签字。6、同案关系人涂某某的供述证实，涂于2016年上半年，应谢某某的要求，在“五彩斑斓”评估项目的鉴定评估报告上签字，还找了彭某某在这份报告上签字，但并没有看到瓷器实物，只看了图册。7、同案关系人彭某某的供述证实，彭于2016年3、4月应涂某某邀约，在涂某某家里对一些瓷器的照片查看后，即在上海觉微艺术品评估鉴定有限公司委托鉴定的鉴定书上签字。8、同案关系人殷某的供述证实，殷系毛鑫华的妻子，在惠融公司上班，负责财务、出纳，惠融公司和创怿嘉公司有生意上的合作。惠融公司每个床垫卖1万元，卖了几百个床垫，但到底哪些人还没拿到床垫殷并不清楚。惠融公司在社会上购买一些画、艺术品放在创怿嘉公司里，创怿嘉公司指定一个公司对艺术品进行评估，估价后起个名字放在国艺产交所。殷某在国艺产交所注册过账号，交给毛鑫华，由毛鑫华交给苏某某操作，毛鑫华通过持续的电话指令让苏某某买进卖出造成价格的上涨，然后被害人就会投钱进场，苏某某再大量卖出资产包份额以获利。惠融公司的资产包只有小部分份额投放到市场，大部分都在殷某和毛鑫华等关系人账户上，高控盘的情况可以使惠融公司操纵资产包的价格。9、同案关系人戚某某的供述证实，戚系惠融公司的员工，主要跟客户介绍公司的艺术品、字画等资产包，向客户宣称有升值空间，让客户进行认购。客户需要先购买床垫得到购买资产包“原始股”的份额，但客户并不实际需要床垫。10、同案关系人顾某某的供述证实，顾介绍客户购买资产包，并可以从中得到10%的提成。惠融公司主要将字画、瓷器等艺术品组成资产包，由客户来认购，放在平台上买卖，交易成功后扣除0.3%的手续费。11、同案关系人苏某某的供述证实，苏系惠融公司的操盘手，2017年10月在惠融公司担任全职电脑维护员，主要负责根据毛鑫华提供的账户、代码、数量进行买入和卖出资产包份额。具体就是打开“神奇多彩”的应用软件，利用保存好的账号和密码登录，根据毛鑫华的指示买进或卖出资产包份额。12、同案犯余某某的供述证实，余负责联系苏州青禾轩艺术品价格评估有限公司，艺术品的价格由张某1、推荐商依据发行份额决定，再由评估商出具评估报告，价格肯定存在虚高，但具体虚高多少，余并不知道。13、上海市公安局虹口分局调取的《艺术品资产包发售说明书》《艺术品权益份额发售上市三方协议》等书证证实，毛鑫华控制的惠融公司与艺术品持有人、国艺产交所签订三方协议，约定艺术品权益份额发售、上市事宜，并通过发售说明书等吸引被害人申购、交易资产包份额。14、上海市公安局虹口分局调取的《艺术品价值评估报告》证实，2016年4月至8月，“五彩斑斓”“神奇多彩”“诗意浪漫”“岭南传人”“鸿运吉福A”(原“心语印迹”)资产包上市前，由上海觉微艺术品评估鉴定有限公司、苏州青禾轩艺术品价格评估有限公司对上述资产包内的资产进行价值评估，共计5,600万余元。15、万隆(上海)资产评估有限公司出具的《资产评估报告》证实，万隆(上海)资产评估有限公司对涉案资产包在2016年4月至8月的价值进行评估，共计105.38万元。16、上海司法会计中心有限公司出具的《关于上海惠融实业有限公司涉嫌诈骗的司法会计鉴定意见书》证实：(1)“鸿运吉福A”资产包投资人买入资产包总额为2,174万余元，其中518位投资人损失金额合计138万余元，截至2017年7月11日，投资人已投资但未卖出资产包总额134万余元，毛鑫华操控的免佣金账户被冻结的持仓量为5,844,800股；(2)“岭南传人”资产包投资人买入资产包总额为107万余元，其中47位投资人损失金额合计7万余元，截至2017年7月11日，投资人已投资但未卖出资产包总额6万余元，毛鑫华操控的免佣金账户被冻结的持仓量为1,877,400股；(3)“神奇多彩”资产包投资人买入资产包总额为140万余元，其中42位投资人损失金额合计18万余元，截至2017年7月11日，投资人已投资但未卖出资产包总额26万余元，毛鑫华操控的免佣金账户被冻结的持仓量为1,644,600股；(4)“诗意浪漫”资产包投资人买入资产包总额为663万余元，其中331位投资人损失金额合计56万余元，截至2017年7月11日，投资人已投资但未卖出资产包总额89万元，毛鑫华操控的免佣金账户被冻结的持仓量为698,828股；(5)“五彩斑斓”资产包投资人买入资产包总额为2,811万余元，其中365位投资人损失金额合计107万余元，截至2017年7月11日，投资人已投资但未卖出资产包总额321万余元，毛鑫华操控的免佣金账户被冻结的持仓量为10,600股。被告人毛鑫华未从创怿嘉公司账户中出金。17、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》《受案登记表》证实，本案的案发及被告人毛鑫华于2018年2月7日在本市虹口区广中三村被公安民警抓获。以上证据，由公安机关依法收集，由公诉人当庭宣读、出示，并经本院核实，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。关于被告人毛鑫华及其辩护人辩称被告人毛鑫华没有实际获利，主观上也没有诈骗故意，故不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，根据上述同案关系人的供述、被害人陈述及相关鉴定报告等证据证实，被告人毛鑫华利用实际控制的惠融公司，在市场上购买艺术品，组成“鸿运吉福A”等资产包，并参与虚假评估、确定虚高的评估价格，后以出售床垫、瓷盘等为幌子，诱骗被害人购买上述资产包的原始份额。同时毛鑫华操控的若干个免佣金账户在未支付对价的前提下获得绝对数量原始份额，通过操盘手操纵上述资产包的价格涨跌，造成虚假繁荣的假象，进一步诱骗被害人继续买入、交易，并择机将资产包份额价格操纵至高位后卖给被害人等方式获利。上述行为足以证实被告人毛鑫华在资产包份额的交易过程中，虚增资产包价格、未支付对价、高抛低吸、以此被害人资金归还彼被害人，其应当明知该资产包份额交易的方式不具有可持续性，在没有新被害人继续投入的前提下，已投入的被害人资金无法全部归还，在案发时被告人毛鑫华虽尚未出金套现，但资金均在其实际掌控的账户内，故应当认定被告人毛鑫华主观上具有非法占有的故意，其行为符合刑法规定的诈骗罪的构成要件。被告人毛鑫华及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。本院认为，被告人毛鑫华与他人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人毛鑫华犯诈骗罪罪名成立。本案系共同犯罪。被告人毛鑫华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民财产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人毛鑫华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2029年2月6日止。罚金自判决生效之日起三个月内向本院缴纳。)二、追缴赃款发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卞 飙审 判 员  施月玲人民陪审员  张建国二〇二〇年四月二十日书 记 员  孙琳娜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。