吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1599号上诉人（原审被告）：长春市政建设（集团）有限公司，住所地：长春市经济技术开发区。法定代表人：任青奎，总经理。委托诉讼代理人：姜永臣，该公司职员。被上诉人（原审原告）：张国霄，男，汉族，1986年10月23日生，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：吴振刚，吉林创一律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红艳，吉林创一律师事务所律师。上诉人长春市政建设（集团）有限公司因与被上诉人张国霄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长春市政建设（集团）有限公司上诉请求：1.请求依法撤销长春市九台区人民法院（2019）吉O113民初2387号民事判决；2.上讼费由张国霄承担。事实及理由：长春市政建设（集团）有限公司按照招标文件取得位于九台区新民村附近排水工程，在长春市政建设（集团）有限公司挖管道时不小心将地下光缆挖断，当时长春市政建设（集团）有限公司通知了电缆所有人九台区微波站进行协商，当时长春市政建设（集团）有限公司想自己将挖断的电缆接上，当时微波站不同意，说这是技术活你们干不了必须专业人员对接，最后长春市政建设（集团）有限公司与张国霄达成包括（人工费，材料费）等全部包给九台区微波站，因九台市微波站是一个民事主体，又有维修工人，所以长春市政建设（集团）有限公司将挖断的电缆一次性包给了九台区微波站，在施工过程中因九台市微波站未能派遣专业人员对接，在市场找的临时人员，该临时人员并没有上岗证及技术证，而且九台市微波站并没有对现场进行维护，导致土方塌方造成张国霄受到损害，此次事故理应由九台市微波站承担，一审判定由长春市政建设（集团）有限公司承担缺乏法律效率，认定事实不清，适用法律错误，长春市政建设（集团）有限公司请求二审人民法院依据事实及相关法律规定驳回张国霄的诉讼请求，撤销一审判决，维护长春市政建设（集团）有限公司的合法权益，望判如所请。张国霄辩称，原审事实清楚适用法律正确，长春市政建设（集团）有限公司所主张的诉求无事实根据也无法律依据，应当驳回长春市政建设（集团）有限公司的请求。一、长春市政建设（集团）有限公司所称支付九台市微波站维修费用并不能涵盖张国霄的人身损害赔偿费用。维修施工费用是赔偿光缆挖断后维修的损失，而张国霄请求的是因长春市政建设（集团）有限公司施工项目塌方造成的人身损害赔偿，二者不是一个事实，不能混淆在一起。二、张国霄为九台市微波站的雇员，并不是临时雇佣的人员。张国霄在九台微波站工作了很多年，这些通过雇佣合同、工资及补助表等可以证明。张国霄有一定的经验和资格维修光缆挖断事故，张国霄维修光缆的过程中并无过错。张国霄的人身损害是因长春市政建设（集团）有限公司未尽安全保护义务导致而非因张国霄操作失误引发的触电类损害。该损害与张国霄是否具备资质无关。三、长春市政建设（集团）有限公司没有尽到安全隐患防护义务。张国霄到现场维修的时候，长春市政建设（集团）有限公司有工作人员在现场，并指挥其外聘的挖沟机工作人员将沟渠回填到作业面。在经过长春市政建设（集团）有限公司允许后，张国霄才进行的维修工作，而进入的是长春市政建设（集团）有限公司负责施工的场地，那么长春市政建设（集团）有限公司就该区域内作业和人员负有法定的安全保障义务。本案损害的发生是因为长春市政建设（集团）有限公司并没有保障所挖沟渠坝体的安全，造成坝体塌方，导致张国霄的人身损害。四、张国霄有权就人身损害赔偿请求长春市政建设（集团）有限公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条的规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任……”所以本案中张国霄可以请求长春市政建设（集团）有限公司承担赔偿责任。张国霄向一审法院起诉请求：1.请求法院判令长春市政建设（集团）有限公司支付住院伙食补助费110元/天×31天=3,100元。2.请求法院判令长春市政建设（集团）有限公司支付护理费90天×161.93元/天=14,573.70元、营养费90天×100元/天=9,000元、后续治疗费4,000元、后续护理费30天×161.93元/天=4,857.90元、后续误工费800元/天×6个月=4,800元（每月有800元下乡补助，自2019年4月至今因伤不能下乡导致减少的收入，共计6个月）。以上两项请求共计人民币40,331.60元。3.请求法院判令长春市政建设（集团）有限公司支付精神损害抚慰金3,000元；4.请求法院判令长春市政建设（集团）有限公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2018年11月3日长春市政建设（集团）有限公司在龙嘉机场排污工程施工过程中，将长春市九台区微波站位于九台区新民村附近地埋光缆挖断。经协商由长春市九台区微波站的工人负责维修，长春市政建设（集团）有限公司给付长春市九台区微波站光缆维修费2,500元。2018年11月4日上午，九台区微波站三名工人张国霄、任立成、陈秋平到现场准备维修，发现作业现场排污沟太深，需要回填，并且需要清理现场石头。按九台区微波站的工人要求长春市政建设（集团）有限公司钩机对现场进行了回填及清理。三名工人下到长春市政建设（集团）有限公司施工的沟内进行熔接光缆抢修，维修过程中出现坝体塌方，张国霄受伤，熔接机器被砸坏。张国霄受伤后入住九台区中医院治疗31天，住院时间自2018年11月4日至2018年12月5日。张国霄对受伤赔偿项目申请鉴定，经一审法院委托于2019年8月12日经吉林释然司法鉴定中心司法鉴定意见为：1．被鉴定人张国霄本次损伤不构成伤残。2．被鉴定人张国霄本次损伤其后续治疗费为4,000元人民币。3．被鉴定人张国霄本次损伤其误工期评定为270天。4．被鉴定人张国霄本次损伤其护理期评定为90天。5．被鉴定人张国霄本次损伤其营养期评定为90天。6．被鉴定人张国霄本次损伤其护理等级评定需要遵照医嘱。7．被鉴定人张国霄本次损伤不需要辅助器具。8．被鉴定人张国霄本次损伤其后续护理期评定为30天。张国霄花鉴定费5,700元。张国霄单位从2019年4月至今未给张国霄发放下乡补助，每月800元。在另案判决中已判决长春市政建设（集团）有限公司赔偿给长春市九台区微波站为张国霄支付的医疗费20,902.70元、误工费16,920元（2018年11月至2019年4月）及熔接机维修费6,854.37元。一审法院认为，长春市政建设（集团）有限公司排污工程挖出的沟是否属于高度危险中的地下挖掘活动的问题。高度危险作业致害责任是因为某一具有高度危险的活动而承担的损害赔偿责任。高度危险作业又称高度危险业务、高度危险来源，是对周围环境具有较高危险性的活动，对人们的财产或人身的安全状态构成严重的威胁。长春市政建设（集团）有限公司承建的排污工程，其对管道铺设时需要深挖沟渠，属于地下挖掘活动。长春市政建设（集团）有限公司有责任保障所挖沟渠坝体安全。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”、第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”高度危险责任的高度危险，是指特定的作业或物品自身存在的造成他人严重损害或可能引发大规模损害的危险。本案，长春市政建设（集团）有限公司挖沟属于高度危险的地下挖掘活动。长春市政建设（集团）有限公司辩解其系受九台区微波站指挥对场地进行的回填，责任应由九台区微波站自负。因张国霄是经长春市政建设（集团）有限公司允许进入施工现场，对于塌方危险张国霄无法预见，并且张国霄并无过失。长春市政建设（集团）有限公司作为案涉地下挖掘沟渠的经营者，未尽到安全隐患防护问题，应当作为“经营者”承担特殊的无过错责任，对施工现场塌方造成的损失承担赔偿责任。关于长春市政建设（集团）有限公司辩解已赔偿2,500元维修费，维修过程中出现的人身伤害应由张国霄的单位自行负责的理由，此2,500元系电缆维修费用。与本案高度危险活动责任法律关系无关，故不予支持。因张国霄未构成伤残，故对其主张的精神损害抚慰金不予保护。对张国霄主张的后续误工费4,800元=800元／月×6个月，结合张国霄提供的单位证明及鉴定误工期限270天和另案保护的误工费情况，予以酌情保护后续误工费2,400元=800元／月×3个月。经核实，张国霄的合理损失如下：住院伙食补助费100元／天×31天=3,100元、护理费90天×161.93元／天=14,573.70元、营养费90天×100元／天=9,000元、后续治疗费4,000元、后续护理费30天×161.93元／天=4,857.90元、后续误工费2,400元=800元／月×3个月、鉴定费5,700元，合计43,631.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告长春市政建设（集团）有限公司于本判决生效之日赔偿原告张国霄住院伙食补助费3,100元。二、被告长春市政建设（集团）有限公司于本判决生效之日赔偿原告张国霄护理费14,573.70元、营养费9,000元、后续治疗费4,000元、后续护理费4857.90、后续误工费2,400元，合计34,831.60元。三、驳回原告张国霄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470元、鉴定费5,700元，由被告长春市政建设（集团）有限公司负担。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，张国霄受伤，系长春市政建设（集团）有限公司负责管理的挖掘沟渠发生塌方造成，张国霄可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求长春市政建设（集团）有限公司承担赔偿责任，在张国霄明确选择长春市政建设（集团）有限公司承担赔偿责任的前提下，一审法院判令长春市政建设（集团）有限公司承担张国霄因本次事故所造成的各项损失并无不当。综上所述，长春市政建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费748元，由长春市政建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年四月二十三日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞