文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝0243民初340号原告：彭兴全，男，1962年3月13日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。委托诉讼代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彭杨，重庆中庸律师事务所律师。被告：彭水县大垭乡人民政府，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县大垭乡冬瓜村二组，统一社会信用代码115002430091532493。法定代表人：罗贵阳，该政府乡长。委托诉讼代理人：文黎，男，该政府副乡长。委托诉讼代理人：王子育，重庆渝东律师事务所律师。第三人：重庆宏梁建设工程有限公司，住所地：重庆市黔江区正阳街道黔州大道西段50号博宏大厦1幢2楼，统一社会信用代码91500114711652996Y。法定代表人：梁振文，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭超，重庆光界律师事务所律师。原告彭兴全诉被告彭水县大垭乡人民政府（以下简称大垭乡政府），第三人重庆宏梁建设工程有限公司（以下简称宏梁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭兴全及其委托诉讼代理人谢光寿，被告大垭乡政府法定代表人罗贵阳及其委托诉讼代理人文黎、王子育，第三人宏梁公司的委托诉讼代理人彭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭兴全向本院提出诉讼请求：1.判决被告大垭乡政府立即支付工程款418353元及资金占用费（计算方式：以418353元为基数，按照年利率6%为标准，从2015年2月7日起计算至全部付清之日止）；2.由被告大垭乡政府承担本案的诉讼费用。庭审过程中，原告彭兴全将第一项诉讼请求中利息部分变更为以418353元为基数，从2015年2月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日；以418353元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为标准计算至付清之日止。事实和理由：2011年12月1日，第三人宏梁公司通过比选投标获得彭水县大垭乡龙龟村通畅工程项目中标通知书，之后第三人宏梁公司于2011年12月6日将该工程以内部承包的方式转包给原告彭兴全；同年12月7日，被告大垭乡政府与第三人宏梁公司签订了《彭水县大垭乡龙龟村畅通工程施工承包合同》，其实际施工人为原告彭兴全，原告彭兴全根据合同约定组织工人进场施工。期间，根据彭水县交通委员会2014年7月7日（第22期）印发的专题调研追加计划1.5公里的通知文件，原告彭兴全实际修建里程为16.551公里，该工程于2015年2月6日通过验收，被告大垭乡政府通过获取补助资金的方式支付6492000元，现尚欠418353元至今未支付。原告彭兴全多次找被告大垭乡政府协商未果，遂诉至法院。被告大垭乡政府辩称，原告彭兴全不具有本案的原告主体资格，不符合司法解释中实际施工人的主体身份，在施工过程中被告大垭乡政府只认可第三人宏梁公司；对于原告彭兴全的诉请，其政府不予认可，其政府按照比选文件及施工合同约定的工程价款，已经超额支付工程价款，第三人宏梁公司在施工过程中超出合同工期严重违约，给其政府造成损失，应当赔偿相应损失。第三人宏梁公司述称，其公司对原告彭兴全的诉讼请求无异议，其公司与原告彭兴全系转包关系。本院经审理查明以下事实：2011年9月15日，被告大垭乡政府向彭水县交通委员会报送《关于龙龟村通畅工程最高限价的报告》，该报告主要载明龙龟村通畅工程全程16公里，工程项目最高限价为640万元。2011年10月17日，被告大垭乡政府在重庆市建设项目招标网及彭水县公共资源交易网发布彭水县大垭乡龙龟村通畅工程施工竞争性比选公告，明确载明了项目规模为16公里，总投资约640万元，截止报名结束时间，无施工企业参加比选报名。2011年11月12日,被告大垭乡政府再次在重庆市建设项目招标网及彭水县公共资源交易网发布彭水县大垭乡龙龟村通畅工程施工竞争性比选公告（第二次），公告中也明确载明了项目规模为16公里，总投资约640万元。2011年12月1日，被告大垭乡政府出具《工程建设项目中标通知书》一份，该通知书主要载明：彭水县大垭乡人民政府的彭水县大垭乡通畅工程的评审工作已经结束，根据评审委员会的评审结果，确定第三人宏梁公司为中选人，中标价为639.875万元。2011年12月6日，原告彭兴全与案外人罗玉炳作为乙方与第三人宏梁公司作为甲方签订《工程项目内部承包合同书》，该合同主要载明：按甲方与发包单位签订的《建设工程施工承包合同》中的工程内容为准；甲方决定将所承包的彭水县大垭乡龙龟村公路畅通工程委托乙方承建，乙方上交甲方管理费：按照工程总造价的2%向甲方缴纳管理费，乙方缴纳管理费的总额以工程合同价为准。2011年12月7日，被告大垭乡政府作为甲方与第三人宏梁公司作为乙方签订《彭水县大垭乡龙龟村畅通工程施工承包合同》，该合同主要载明：“一、该项目起于彭务二级公路大垭乡xxx……路线长16公里……二、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：1.本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；2.中标通知书；3.投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交的和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件）；4.合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）；5.合同通用条款；6.技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；7.图纸；8.投标书附表（辅助资料表）；9.构成本合同组成部分的其他文件。三、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。四、本工程实行单价合同，合同总价为639.875万元（包含此工程前期费用和比选综合服务费），大写：陆佰叁拾玖万捌佰柒拾伍元整；属招标文件外的新增工程量由业主、监理、施工单位认可后按投标单价执行……十一、付款方式：同村畅通公路路基工程全面完成，水泥混凝土路面完成50%，在自检合格的基础上经县公路质监站抽检合格后划拨40%的补助资金；交工验收合格后划拨55%的补助资金；竣工验收合格划拨5%的补助资金……十八、本工程乙方不得转包或肢解分包……。”被告大垭乡政府及第三人宏梁公司在甲乙方处均加盖公章。2014年7月7日，彭水县交通委员会专题调研大垭乡和朗溪乡交通建设（第22期），同意追加大垭乡龙龟村通畅工程料场至边境段约1.5公里公路，施工建设和资金补助标准按照龙龟村通畅工程的相关标准执行。2015年1月23日，彭水县交通工程质量安全监督局出具《公路工程交工验收工程质量检测意见》。2015年2月6日，彭水县交通委员会组织验收并合格后出具《通村通畅工程检查意见书》。2016年1月15日，彭水县交通委员会出具《关于村通畅工程财务结算的说明》一份，该说明载明：“福冠公司财务部：大垭乡龙龟村通畅工程已完工，并于2015年2月6日按相关程序组织验收。该项目验收里程16.551公里，按照每公里40万元标准补助乡镇，总投资662.04万元，应扣质量缺陷金12.84万元，实际补助乡镇资金649.2万元，请贵公司按此金额与施工方结算。特此说明。经办人：王新生，2016年1月15日。”彭水县交通委员会在日期处加盖单位公章。另查明：涉案项目于2012年3月开工，2014年11月完工。原告彭兴全举示罗玉炳说明一份，拟证明该工程是由原告彭兴全独自施工完成。被告大垭乡政府称此说明与本案无关。第三人宏梁公司对该说明无异议。原被告双方对原告彭兴全共计已经收到649.2万元工程款均无异议。款项的支付方式为除了其中27万元（第三人宏梁公司扣除相关费用7万元后再转支付给原告彭兴全）是由被告大垭乡政府支付给第三人宏梁公司外，其余款项均是由被告大垭乡政府直接支付给原告彭兴全。原告彭兴全认为应以施工图纸上的实际里程15.04609公里为准来确定单价，进而计算整个项目的总工程款，而被告大垭乡政府认为应按合同约定的16公里为准来确定单价。本院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于原告彭兴全与第三人宏梁公司之间系何种法律关系。转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。而挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”，通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”或“点子费”。转包与挂靠的区别体现在诸多方面。转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。本案中，2011年12月1日，涉案项目确定第三人宏梁公司为中选人，之后的2011年12月6日，原告彭兴全与案外人罗玉炳与第三人宏梁公司签订《工程项目内部承包合同书》。次日，被告大垭乡政府与第三人宏梁公司签订《彭水县大垭乡龙龟村畅通工程施工承包合同》。原告彭兴全并非系第三人宏梁公司的员工，所以这二者之间只能是转包或者挂靠关系。从后续被告大垭乡政府支付工程款的情况来看，除第一次的工程款27万元系直接给第三人宏梁公司外（第三人宏梁公司扣除相关费用7万元后予以支付给原告彭水兴全），其余款项均是被告大垭乡政府直接支付给原告彭兴全。而转包一般显示为业主与中选施工单位签订施工承包合同之后，中选施工单位再另行与实际施工人之间签订合同，且相应的工程款一般表现为业主支付给中选施工单位，但本案却表现为中选施工单位与实际施工人签订的合同在前，业主与中选施工单位签订施工承包合同在后，同时从业主支付工程款的交易对象来看，将原告彭兴全与第三人宏梁公司之间的法律关系定性为挂靠更为适宜，更为符合当时的客观情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条规定的实际施工人仅指以自己名义承包工程并实际施工的承包人，而本案中原告彭兴全系借用第三人宏梁公司建筑施工企业资质并以该公司的名义进行施工。因此，原告彭兴全在本案中并不具备主体资格，故本案应当裁定驳回起诉。对于原告彭兴全所主张的工程款，因为主体资格不适，本院已无再进行论述的必要。综上所述，原告彭兴全的诉讼请求不符合法律的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,裁定如下：驳回原告彭兴全的起诉。案件受理7575.28元（原告彭兴全已预交3787.64元），予以退还。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员 张 泷二〇二〇年四月八日书记员 张艳迪