湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2920号上诉人（原审原告）：张向勇，男，1967年11月17日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：姜正平，枣阳市七方镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈爱军，男，1977年5月28日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：谢高伦，湖北思扬律师事务所律师。上诉人张向勇与上诉人陈爱军合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张向勇及其委托诉讼代理人姜正平，上诉人陈爱军及其委托诉讼代理人谢高伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张向勇上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4197号民事判决，改判陈爱军给付张向勇重建两个猪圈的劳动报酬66300元；承担陈爱军单方解除合同违约金10000元；一二审诉讼费用由陈爱军承担。事实和理由：1.合同在履行期间因不可抗力的自然大风将已建好的猪圈刮倒又重建，陈爱军拖欠工钱、原材料不到位，期间陈爱军又安排为他建两间住房和砌小圈等原因，导致三个月未能完工，不存在张向勇违约。一审法院认定双方均违约，没有事实依据。陈爱军单方解除合同，应承担违约责任。2.大风把已建好的猪圈刮倒，张向勇又重建，而陈爱军是受益人，让张向勇一方承担责任，违反民法的公平原则，陈爱军应当对重建的猪圈支付劳动报酬。陈爱军辩称，张向勇对其所建猪圈的主梁没有进行加固，导致钢结构的顶部被大风刮倒，猪圈的墙体部分倒塌，张向勇对该部分予以重建符合法律规定，一审法院对于张向勇重建的劳动报酬不予支持判决正确，请求驳回张向勇的上诉请求。陈爱军上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4197号民事判决，改判驳回张向勇的全部诉讼请求或发回重审；本案上诉费用由张向勇承担。事实和理由：1.张向勇没有相应的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条规定，属于无效合同。2.一审法院事实认定错误：（1）一审法院认定张向勇已经建好5个厂房错误，实际只建好2个厂房，并交付使用，其余3个厂房至今没有建好，也没有交付使用。除地平没有完工外，每个厂房里面的猪舍、猪舍与猪舍之间的栏杆、以及厂房的大门等附属设施均没有建设，该工程也包含在合同约定的每平方米60元之内，这可以与张向勇已经交付的厂房标准对比。因此，一审法院仅扣除道地平的费用错误。（2）一审法院认定厂房道地平按照市场价格每平方米4.2元没有事实和法律依据。陈爱军与张向勇之间签订的建厂房合同书中并没有对道地平的费用进行约定，一审法院在整个的案件审理过程中也没有对道地平的费用征求双方的意见，更没有获得双方的确认。（3）一审法院认定建两间看护房屋，面积60平万米，每平方米120元错误。双方并没有对两间房屋的面积和单价进行约定，事后也没有对面积和价格达成一致意见。张向勇辩称，1.双方当事人之间系劳务合同关系，并非建设工程合同关系，陈爱军应当向张向勇支付工钱；2.大风将建好的钢结构的顶部刮倒，系自然灾害，且与陈爱军未安装窗户有关。请求驳回陈爱军的上诉请求。张向勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈爱军继续履行定建猪圈的合同；2.判令陈爱军给付张向勇建好使用的5个猪圈报酬210474元、看护房屋2间7200元、违约金10000元，共计227614元，扣减已付57600元，还应支付170074元；3.诉讼费用由陈爱军承担。一审法院认定事实：2017年6月16日，陈爱军作为甲方，张向勇作为乙方，双方签订一份建（养猪）厂合同书，该合同约定，一、甲方准备在位于枣阳市××××组窑堰东边和北边建养猪厂房7个，交给乙方承建，甲方负责供料，不误乙方施工，材料好坏与乙方无关，甲方负责水、电、路三通；二、建养猪场厂质量（包括砌墙、粉墙、道地平等），乙方建筑按地面每平方米45元计算。若钢结构一同做，另每平方米加15元；三、付款方式：乙方进场施工，甲方先预付10000元（壹万元），以后按形象付款，每建好一座，付建筑面积计费的80%，建筑完工后，付完全部工程款。乙方在施工中不得无故停工，否则因此给甲方造成的损失由乙方负责，甲方应按时支付乙方约定款项，否则乙方有权停工；四、施工中乙方按照甲方要求施工，甲方不得另加活。如果甲方供料不及时，甲方不按时按上述付款方式付款，乙方有权停工；五、乙方从动工之日起3个月完工。因天气非人力抗拒的因素工期可顺延；六、本合同在履行中，甲、乙双方共同遵守，如一方违约，应赔偿另一方损失10000元（壹万元）。合同签订后，张向勇于2017年6月17日进厂施工，于6月底做完窑堰东边三个厂房的砌墙、粉墙主体工程，没有道地平，另做好三个厂房的钢结构。2017年7月1日，窑堰北边两个厂房开工，8月18日，砌墙、粉墙、道地平主体工程基本建好。9月10日，窑堰北边两个厂房的钢结构做好。张向勇建养猪厂房期间，陈爱军又让张向勇在窑堰西北端另外建了2间看护房，双方口头约定按每平方米120元计算，建筑面积60平方米，价格7200元。2017年春节前，因暴风雪等天气原因，位于窑堰北边的两个厂房钢结构整体被大风刮倒，掀到窑堰堰塘水中间。2018年3月15日，张向勇把钢结构从堰塘中捞起来，重新雇请工人固定好。一审法院另查明，张向勇已建好5个养猪厂房，其中窑堰东边3个厂房1296.9平方米，每平方米60元，合计77814元；窑堰北边2个厂房1105平方米，每平方米60元，合计66300元；另外建两间看护房屋，面积60平方米，每平方米120元，合计7200元。5个养猪厂房的现状是：窑堰北边2个厂房主体工程已建好，并交付使用；窑堰东边3个厂房主体工程已建好，但3个厂房地平未道，面积1296.9平方米，当时道地平市场价格通常为每平方米4.2元。后因陈爱军支付56600元劳务报酬后，不再支付张向勇劳务报酬，7个厂房建好5个，剩下2个厂房也没继续履行合同，双方发生纠纷。为此，张向勇于2018年9月17日起诉。一审庭审前，陈爱军向法庭提交反诉状，一审庭审中，陈爱军撤回反诉。一审法院认为，张向勇与陈爱军签订的建厂合同书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属于有效合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，现张向勇要求陈爱军继续履行合同，但因张向勇未按合同约定的3个月期限完工，陈爱军没有按照合同约定履行支付劳务报酬义务，也不供料让张向勇继续建剩下的2个猪厂厂房，双方均有违约行为，导致合同实际无法履行，故张向勇要求陈爱军继续履行建猪厂合同的诉讼请求，一审法院不予支持。本案陈爱军未按照合同约定履行支付劳务报酬义务，故张向勇要求陈爱军支付已经建好的5个厂房的劳务报酬的诉讼请求，一审法院予以支持。但对张向勇要求陈爱军支付重作的北边2个厂房双倍劳务报酬的诉讼请求，因当时张向勇还没有向陈爱军交付成果，重作是张向勇的义务，一审法院不予支持。张向勇另要求陈爱军支付违约金，因双方当事人均有违约行为，一审法院不予支持。现张向勇已经完工的5个厂房劳务报酬144114元（其中北边2个厂房面积1105平方米，价款66300元；东边3个厂房面积1296.9平方米，价款77814元）及2间看护房屋劳务报酬7200元，合计151314元。但陈爱军已经支付的劳务报酬56600元，应当予以扣减；张向勇没有完成的东边3个厂房的道地平面积1296.9平方米，按市场价格每平方米4.2元计算，合计5447元，也应当予以扣减。综上，陈爱军应当支付张向勇劳务报酬89267元。陈爱军辩称张向勇没有建筑资质，也不按陈爱军意见施工，质量不合格，造成所建猪圈倒塌和陈爱军只能向张向勇支付已交付陈爱军接收的1个厂房工程款的理由，无事实和法律依据，一审法院不予采信。陈爱军另辩称要求张向勇赔偿因久拖工程和盖倒的猪圈造成的损失的理由，因系另外一个法律关系，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条规定，判决：一、陈爱军支付张向勇劳务报酬欠款89267元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张向勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3701元，由陈爱军负担3000元，张向勇负担701元，于判决生效后十日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈爱军提交了一组照片，拟对照已完工猪舍证明尚未完工猪舍尚未完工部分的项目内容及陈爱军不存在没有提供建筑材料导致无法施工的情形。经质证，张向勇认为该组证据不能达到陈爱军的证明目的，建设项目应以合同记载为依据。经审查，对已完工部分的施工项目，是否全部包含在合同约定项目之内，双方当事人存在争议，故已完工部分的施工项目不能作为认定未完工猪舍未完工部分认定的依据，该组证据不能达到陈爱军拟证明目的，对该组证据，本院不予采纳。为查清双方当事人合同约定每平方米45元的价格按当地市场行情，是否可能包括砌小圈等施工项目，本院进行了走访。同时，张向勇申请对未完工猪舍的实际工程量工价进行鉴定，经本院委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司鉴定，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司鉴定出具鄂东咨价鉴函〔2020〕01-1号鉴定意见书。经质证，陈爱军认为法院走访的养猪户猪舍与本案猪舍结构不同，价格不具有可比性；对鉴定机构的鉴定意见，陈爱军认为鉴定机构适用盖商品房用工标准不当，仅砌墙的工价即超过双方合同约定价。张向勇对法院走访情况及鉴定机构的鉴定意思予以认可。经审查，本院走访，目的是作为查清当事人合同约定的价格可能包含施工项目的参考；关于鉴定机构的鉴定意见，系鉴定机构根据本案双方当事人签订的合同并经双方当事人签字认可的现场勘验记录作出，本院予以采信。陈爱军认为鉴定机构的鉴定依据脱离客观情况，与鉴定意见书载明鉴定范围、鉴定原则、鉴定依据及鉴定过程不符，本院不予采纳。二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，经走访，当事人所在地砌猪圈每平方米45元的工价不可能包括砌小圈项目；湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司依据双方当事人签订的工程施工合同及双方当事人签字认可的现场勘验记录，对窖堰东边3个厂房已完成内容和具体工程量进行现场勘测，鉴定人工费为37897.13元。张向勇向湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司交纳鉴定费3000元。本院认为，二审中当事人争议的焦点是：1.双方当事人签订的建厂合同的效力；2.窑堰东边主体已完工的三个厂房如何确定工程款；3.两间看护房的面积和价格如何确定；4.张向勇主张堰北两间厂房因刮风倒塌重建的劳动报酬应否得到支持；5.当事人双方是否均存在违约行为。根据案涉证据及当事人陈述，本院分别评判如下：一、关于双方当事人签订的建厂合同的效力。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》关于“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”规定，本案中双方当事人签订的建厂合同，系农民自建临时性房屋建筑，不属于《中华人民共和国建筑法》规定必须取得相应资质等级证书的建设工程，国家实行县级建设行政主管部门提供技术服务和指导的工作方式。双方当事人签订的建厂合同系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同。陈爱军以张向勇没有相应资质为由，主张双方当事人签订的建厂合同无效的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。二、窑堰东边主体已完工的三个厂房如何确定工程款。根据双方当事人签订的建厂合同约定，“建猪厂质量（包括砌墙、粉墙、道地平等）；另外钢结构如乙方有意构建价格面议”、“乙方建筑按地面每平方米45元计算。若钢构结构一同做，另每平方米加15元”。对钢构部分每平方米15元，双方当事人没有异议；每平方米45元的价格应当包括砌墙、粉墙、道地平等，但是仅为砌墙、粉墙、道地平三项，还是除此三项外，另包含砌小圈等其他项目，双方当事人分歧较大。因双方当事人对此约定不明确，且根据本院走访关于“每平方米45元的价格不可能包含砌小圈的项目”的情形，无法依合同约定扣减未完工部分的方法确定相应的工程款。经征求双方当事人同意后，由鉴定机构对张向勇已经完工的部分进行工程价款鉴定。湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司依据案涉工程施工合同及双方当事人签字确认的现场勘验记录，对已完工内容确定部分鉴定的人工费为37897.13元。关于鉴定意见中争议部分鉴定的人工费3405.68元，鉴定意见载明，此部分人工费列入争议部分的原因是“部分墙体粉刷原告已做，但被告认为质量不符合要求，单方进行了再次粉刷”，即争议部分的人工费属于再次粉刷人工费，但是否进行了再次粉刷，没有相关证据佐证，本院不予采信，故此部分争议的鉴定人工费，本院亦不予采纳。关于鉴定费的分摊问题，因导致本案鉴定的原因是双方当事人合同约定不明，无法依据合同确定已施工部分或尚未施工部分的工程价款，并经双方当事人同意，委托鉴定机构予以鉴定，故鉴定费应当由双方当事人共同负担，各担50%。张向勇已向鉴定机构全额交纳鉴定费，应当由陈爱军负担的50%（3000元×50%＝1500元），由陈爱军向张向勇支付。三、两间看护房的面积和价格如何确定。陈爱军上诉主张，双方当事人并没有对两间房屋的面积和单价进行约定，事后也没有对面积和价格达成一致意见，一审法院认定看护房屋的面积和价格错误。但陈爱军在一审答辩中计算价款时，对看护房屋价格亦是按7200元计算，与张向勇主张的看护房屋价格一致。故陈爱军的此上诉理由不成立，本院不予支持。关于陈爱军在一审中对看护房的完工项目提出异议，其上诉时并未主张，不属于二审审理范围，且陈爱军亦未提供双方当事人对看护房建设项目、价款约定及完工情况的相关证据。四、张向勇主张堰北两间厂房因刮风倒塌重建的劳动报酬应否得到支持。既然案涉施工活动无施工资质要求，双方当事人之间并非建设工程施工合同法律关系；按照双方当事人签订建厂合同约定，陈爱军将养猪场（厂）交与张向勇承建，陈爱军负责供料，张向勇负责施工，双方当事人亦非劳务关系，而是承揽法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”即承揽人须以自己的技术、设备和劳动完成工作，并独自承担工作中的风险。本案中堰北两间厂房因刮风倒塌重建，发生在张向勇承揽工作期间，且张向勇未能提供证据证明倒塌系定作人陈爱军提供的材料不合格、提供的图纸或者技术要求不合理或中途变更承揽工作等原因所致，该风险应当由承揽人张向勇承担。张向勇主张堰北两间厂房因刮风倒塌重建的劳动报酬，没有法律依据，本院不予支持。五、关于当事人是否均存在违约行为。双方当事人虽然在建厂合同中约定了工期，但同时亦约定因天气非人力抗拒因素工期可顺延，根据襄阳市气象局气象证明，在合同履行期间存在大风、低温、雨雪天气；且双方当事人在合同履行过程中，存在增建看护房屋等对原合同进行变更的行为。故对张向勇未在合同约定的三个月期限内完工，不能认定其违约。同时，双方当事人在合同履行过程中，合同意识不强，如非人力抗拒因素对工期如何顺延、相关的建设项目约定不明确、随意新增（变更）建设项目但相关合同约定未能及时对合同予以变更或补充等，双方当事人对合同履行过程中的责任不明确，导致无法继续履行，并实质解除。导致合同解除的原因系双方当事人共同原因所致，亦不能认定陈爱军存在单方解除合同等违约行为。张向勇关于陈爱军单方解除合同的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上，关于陈爱军应当向张向勇支付的价款包括：1.窑堰北边两个厂房价款66300元（1105平方米×每平方米60元＝66300元）；2.窑堰东边三个仅主体完工的厂房工程款37897.13元；3.窑堰东边三个仅主体完工的厂房钢构部分价款19453.5元（1296.9平方米×每平方米15元＝19453.5元）；4.两间看护房屋工程款7200元；5.陈爱军应当负担的鉴定费1500元。合计130850.63元。扣除陈爱军已经支付的款项56600元，尚欠75750.63元。综上所述，张向勇的上诉请求不成立，陈爱军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十二条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4197号民事判决；二、陈爱军于本判决生效后十日内向张向勇支付75750.63元；三、驳回张向勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3701元，由陈爱军负担1616元，张向勇负担2085元。二审案件受理费3739元，由陈爱军负担1691元，张向勇负担2048元。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年四月二十二日书记员 刘 洋