南宁铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂71行终6号 上诉人（一审原告）南宁市云星城市春天小区业主委员会，住所地南宁市北湖北路20号云星城市春天小区内。 负责人钱正云。 被上诉人（一审被告）南宁市住房和城乡建设局，住所地南宁市青秀区金湖路59-1号。 法定代表人林兢，局长。 上诉人南宁市云星城市春天小区业主委员会（以下简称云星业委会）因认为被上诉人南宁市住房和城乡建设局（以下简称南宁市住建局）不履行法定职责一案，不服南宁铁路运输法院作出的（2019）桂7102行初253号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年5月16日，西乡塘区人民法院（以下简称西乡塘法院）作出（2017）桂0107行初5号《行政判决书》，认定云星业委会分别于2016年6月22日、2016年10月11日向南宁市住房保障和房产管理局（以下简称南宁市房管局）提出要求其责令南宁金瑞物业方服务有限公司（以下简称金瑞公司）撤出南宁市云星城市春天小区（以下简称云星小区）的申请，南宁市房管局未就云星业委会的申请作出答复或者其他相关行政行为，该判决判令南宁市房管局于判决生效之日起三十日内针对云星业委会的申请履行法定职责。该判决已生效。2017年6月30日，南宁市房管局作出南房改〔2017〕24号《责令改正通知书》，责令金瑞公司自收到通知之日起30日内将云星小区物业管理用房和物业管理有关资料交还给小区业委会并退出该小区物业服务。金瑞公司对该通知书不服，向西乡塘法院起诉，要求撤销南房改〔2017〕24号《责令改正通知书》，西乡塘法院于2017年12月12日作出（2017）桂0107行初314号《行政判决书》，驳回金瑞公司的诉讼请求。该判决已生效。 2019年1月3日，云星业委会向南宁市房管局邮寄一份《关于申请对行政决定强制执行的报告》，主要内容为：“2017年6月30日，南宁市房管局根据西乡塘区法院已生效的（2017）桂0107行初5号《行政判决书》作出南房改〔2017〕24号《责令改正通知书》。根据相关法律规定，行政机关依照法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的协助执行行为，并非行政机关自身依职权主动作出的行为，该行为不可诉。因此，南房改〔2017〕24号《责令改正通知书》已经发生法律效力。现云星业委会请求南宁市房管局履行人民法院生效判决，依法向人民法院申请强制执行，责令金瑞公司撤离云星小区并移交全部物业管理资料。”南宁市房管局于2019年1月7日签收该邮件。 根据2019年1月27日南发〔2019〕5号《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发的通知》，因机构改革，南宁市房管局等部门的相关职责进行整合，组建南宁市住建局作为市政府工作部门，不再保留南宁市房管局。在云星业委会向一审法院起诉之前，南宁市房管局及从2019年1月27日起继续行使南宁市房管局职权的南宁市住建局，均未对云星业委会的报告进行处理。云星业委会认为该行为已构成拒不履行法院生效判决和拒不履行法定职责。故云星业委会起诉至一审法院，请求依法判决南宁市住建局立即履行法定职责，向法院申请强制执行，责令金瑞公司撤出云星小区管理区域，移交全部物业管理物资和资料。 另查明，第一届云星业委会于2015年12月9日成立，有效期至2017年12月8日。目前，第二届云星业委会尚未正式备案。直至本案一审开庭审理之日，云星业委会要求西乡塘区住房和城乡建设局（以下简称西乡塘区住建局）履行业委会备案职责的行政诉讼纠纷仍在审理当中。 一审法院认为，根据《广西壮族自治区物业管理条例》第二十八条第二款“自物业服务合同终止或者解除之日起十日内，物业服务企业与业主委员会办理下列交接事宜：……”及第三款“物业服务企业未办理退出交接手续，不得擅自撤了物业管理区域、停止物业服务”规定，金瑞公司退出云星小区应向云星业委会办理交接，交还物业管理用房及物业管理有关资料。本案中，第一届云星业委会于2017年12月8日到期，第二届云星业委会尚未正式备案，直至本案一审开庭审理之日，云星业委会要求西乡塘区住建局履行业委会备案职责的行政诉讼纠纷仍在审理当中，即第二届云星业委会的合法性尚在司法审查中。故南房改〔2017〕24号《责令改正通知书》“责令金瑞公司将云星小区物业管理用房和物业管理有关资料交还给小区业委会并退出该小区物业服务”的内容尚无法强制执行。因此，云星业委会要求南宁市住建局履行法定职责向人民法院申请强制执行的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审法院判决驳回云星业委会的诉讼请求。 上诉人云星业委会上诉称，一、一审判决认定事实严重失实。1.关于业委会的合法性问题。业主作为产权人，有权共同决定自己不动产管理的事务。这种管理事务是因管理共同财产而发生的业主内部关系的调整，属于私权领域。首先，云星业委会己经依法完成了换届选举，产生了新一届业主委员会。“选举产生”是“成立了”再去“备案”，而不是因为“备案才成立”。其次，业委会的“备案”本身是一种告知，它不是一种行政审批，更不具有行政许可性质，其主要目的是让行政机关通过备案知晓业主委员会的相关活动情况，以协助、指导、监督业主委员会开展自我管理。对此，国务院法制办专门通过国法秘函[2015]439号文予以明确。《物业管理条例》第12条规定，业主大会的决定对全体业主具有约束力。业委会成立的标志是业主大会选举产生，而非在有关部门备案后产生。因此，一审法院认定的“第二届业委会的合法性仍在司法审查中”的说法与事实不符，应该是“职能部门不履行法定职责的违法行为尚在司法审查中”。2.南宁市住建局不履行法定职责的事实客观存在，一审法院查明的事实和认定内容前后矛盾。根据行政法高效便民的原则，即使按照南宁市住建局辩称的云星业委会主体资格存疑，南宁市住建局也应该主动、积极的与云星业委会通过电话、走访等方式进行联系，了解业委会备案行政案件的审理情况，以便调整或跟进作出进一步的行政决定，而不是对云星业委会的专题报告以“废件”处理。3.南宁市住建局多次虚开行政“空头支票”，涉嫌为违法企业充当保护伞。南宁市住建局2015年9月10日（实际文件没有落款时间）曾作出南房改[2015]047号《责令改正通知书》，但一直未申请强制执行。二、一审法院适用法律错误。本案中，南宁市住建局不答复云星业委会的行为己经构成不履行法定职责，应当认定为违法，本案应适用行政诉讼法第74条之规定，而一审法院根据行政诉讼法第69条作出判决，明显适用法律错误。综上，云星业委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由南宁市住建局承担。 被上诉人南宁市住建局答辩称，一、云星业委会不具有本案诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，决定有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。本案中，云星业委会的诉求是“要求南宁市住建局申请法院强制执行《责令改正通知书》，责令物业公司退出物业管理区域，向其移交全部物业管理物资和资料”，该问题涉及小区业主的共有利益，属于小区共同管理权利的重大事项。在该小区第一届业委会于2017年12月8日到期、第二届业委会尚未取得行政备案的情况下，云星业委会不是接收小区物业管理物资和资料的适格主体。此外，由于云星业委会尚未取得备案，除针对备案行为提起复议诉讼权利外，其不具备对其他行政行为提起复议诉讼的权利。二、云星业委会的上诉理由不成立，请法院依法判决。1.行政机关对业委会的备案属于行政确认行为，而非告知性备案。西乡塘区住建局作出《关于对云星城市春天小区新一届业主委员会不予备案的情况说明》，决定对云星小区第二届业委会不予备案。只有经行政备案，该小区业委会才具备对外行使权利的主体资格。理由如下：其一，根据《物业管理条例》第五条第二款、第十条和第十六条的规定，人民政府或相关主管部门对物业管理活动进行监督管理，具体方式包括在人民政府指导下成立业主大会并选举业主委员会，选举产生的业主委员会应当限期进行备案，而非“可以备案”。其二，根据《业主大会和业主委员会指导规则》（建房〔2009〕274号)第三十四条第一款“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章”的规定，业主委员会只有办理备案手续后，才能到公安部门办理刻制印章手续，取得对外活动的主体资格，可见备案是公安机关承认业主委员会主体资格的前提条件，由此推定备案行为对业主委员会的成立及合法性产生实际影响，其实质上是房地产行政主管部门对业主委员会是否可以依法成立、是否具备主体资格等一系列事实的确认，应属于行政确认型备案，也是对业委会成立过程中合法性进行审查的备案。其三，业主委员会是业主大会的执行机构，负责本物业管理区域内的一般日常性事务，它的工作关系到物业管理区域内广大业主的切身利益，故设置对业主委员会备案这一后置行政行为是为了更好维护业主权益，确保业委会的成立合法合规。2.南宁市住建局的行为不构成不履行法定职责，一审对此认定适用的法律并无不当。南宁市住建局于2017年6月30日向金瑞公司作出《责令改正通知书》，当时第一届云星小区业委会仍在任期内，南宁市住建局已依法履行相应职责。后金瑞公司不服《责令改正通知书》提起行政诉讼，西乡塘区法院作出（2017)桂0107行初314号判决驳回金瑞公司的诉讼请求，该判决已生效。但此时第一届云星小区业委会任期已届满，第二届云星小区业委会尚未取得西乡塘区住建局的备案通知，因此第二届云星小区业委会的合法性仍未获得确认，不具有接管云星小区物业管理用房和物业管理资料的主体资格和行为能力，《责令改正通知书》不具备继续执行的条件。本案应当审查的是南宁市住建局是否应向法院申请强制执行。鉴于一审已查明南宁市住建局无须履行该项职责,故南宁市住建局答复与否不会影响包括云星业委会在内任何主体的实质性权利义务。此外，结合该小区第一届业委会到期、第二届业委会尚未备案取得对外开展活动主体资格的情况，要求南宁市住建局履行法定职责的行为本身就不能成立，故南宁市住建局不予答复并无不当。综上所述，请二审法院依法作出公正判决。 二审期间，云星业委会、南宁市住建局均未提交新证据。经审查，一审判决确认的证据合法、有效，据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审另查明，云星业委会于2018年1月11日以西乡塘区住建局为被告向南宁市青秀区人民法院提起行政诉讼，请求责令西乡塘区住建局对南宁市云星城市春天小区业主大会选举结果予以备案，南宁市青秀区人民法院于2019年5月30日作出（2018）桂0103行初29号行政判决书，判决驳回云星业委会要求撤销西乡塘区住建局作出的不予备案决定的诉讼请求。云星业委会不服，提起上诉。南宁市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）桂01行终205号行政裁定书，认为云星业委会的合法性未经行政管理部门备案确认，不属于已经依法成立的组织，因此不具有原告诉讼主体资格，其不能以自己名义提起行政诉讼，裁定撤销南宁市青秀区人民法院作出的（2018）桂0103行初29号行政判决；驳回云星业委会的起诉。云星业委会不服该裁定，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院已受理。 本院认为，关于云星业委会是否具有提起本案诉讼主体资格的问题。本案中，云星业委会至今尚未经西乡塘区住建局依法备案，已发生法律效力的裁判文书认定，云星业委会的合法性未经行政管理部门备案确认，不属于已经依法成立的组织，因此云星业委会以业主委员会的名义提起本案诉讼，要求南宁市住建局履行法定职责，不具有原告诉讼主体资格，对其起诉应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；”和《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织”的规定，应裁定驳回起诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销南宁铁路运输法院（2019）桂7102行初253号行政判决； 二、驳回南宁市云星城市春天小区业主委员会的起诉。 一、二审案件受理费各50元，退回上诉人南宁市云星城市春天小区业主委员会。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 胡青兮 审 判 员 杨 斌 审 判 员 韦圆圆 二〇二〇年四月十七日 法官助理 谢 瑜 书 记 员 庞 嫱 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。