福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终38号之二 原公诉机关福建省浦城县人民检察院。 上诉人(原审被告人)姚某霞，女，1989年10月20日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，务工，住福建省浦城县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年10月19日被浦城县公安局决定取保候审，2019年2月1日被刑事拘留，至2月14日寄押于浙江省金华市看守所，同年3月7日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人吴世乐、潘圣杰，福建名仕(南平)律师事务所律师。 福建省浦城县人民法院审理福建省浦城县人民检察院指控原审被告人姚某霞犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二〇一九年十二月六日作出（2019）闽0722刑初168号刑事判决。原审被告人姚某霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通知南平市法律援助中心为上诉人姚某霞指派律师提供法律帮助，因发生新冠肺炎疫情，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理，2020年4月1日，本案恢复审理。经过阅卷，讯问上诉人姚某霞，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗事实 1.2018年1月底，被告人姚某霞以在武夷山购房为由向朋友朱某借钱，朱某的男友娄某表示需要提供担保。于是被告人姚某霞通过他人伪造了一本房屋所有权证（浦房权证字第××号，所有权人姚某霞，房屋坐落皇华山路593号创美楼B幢1层109铺）作为抵押，骗取朱某152000元。案发前经朱某、娄某多次催讨，被告人姚某霞归还了72000元。 2.2018年4月，被告人姚某霞向朋友吴某1借钱，吴某1表示需要抵押且要提供担保人。于是被告人姚某霞通过他人伪造了一本房屋所有权证（浦房权证字第××号，所有权人姚某霞，房屋坐落皇华山路593号创美楼B幢1层109铺）作为抵押，并提供金长兴作为担保人，骗取吴某1100000元。数日后，被告人姚某霞再次向吴某1借款，吴某1仍表示需要抵押，于是被告人姚某霞又通过他人伪造了一本房屋所有权证（浦房权证字第××号，所有权人陈某3，房屋坐落浦城县，谎称陈某3同意将该证抵押并愿意作为担保人，骗取吴某1100000元。嗣后，被告人姚某霞向吴某1支付利息计57000元。 3.2018年7月，被告人姚某霞以解押武夷山房屋银行住房贷款并向他人出售为由，向吴某2借款，吴某2表示要姚某1本人出面并提供购房合同。被告人姚某霞遂联系朋友张某，让其冒充姚某1。同月24日，被告人姚某霞与张某一同前往吴某2位于浦城县城西的家中向其借钱，被告人姚某霞出示了伪造的房屋买卖合同，张某则在借条的借款人处签署姚某1的名字并捺印。当日，吴某2将260000元转入被告人姚某霞账户。嗣后，被告人姚某霞向吴某2支付利息计7000元。 被告人姚某霞于2019年2月1日在浙江省金华市婺城区被公安机关抓获归案。 上述事实，有下列证据证实：户籍证明，浦城县不动产登记中心出具的证明，银行交易明细，浦城县农村信用合作联社存款明细账，借条，微信转账记录，抓获经过等书证；被害人朱某、吴某1、吴某2的陈述；证人娄某、陈某1、姚某1、张某、陈某2、王某、姚某2的证言；辨认笔录；被告人姚某霞的供述等。 二、盗窃事实 2018年10月18日21时45分，被告人姚某霞在浦城县，以向邱某借手机拨打电话为由，将其手机拿走至无人处，利用之前偷看到的解锁密码及微信支付密码，将邱某手机微信中的5000元转账至自己账户，并将转账记录删除。 被告人姚某霞于2018年10月19日在浦城县新迎宾宾馆被公安机关抓获归案；其退出赃款5000元，该款项已发还被害人邱某。 上述事实，有下列证据证实：户籍证明，微信交易明细，扣押物品清单，发还物品清单，违法、犯罪信息查询记录表，到案经过等书证；被害人邱某的陈述；现场勘验笔录、现场照片、现场图；被告人姚某霞的供述等。 原判认为，被告人姚某霞以非法占有为目的，以伪造的房屋所有权证等，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物476000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人姚某霞一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人姚某霞在归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其退出所盗赃款，可酌情从轻处罚。被告人姚某霞在案发前向被害人归还的被骗款额及支付的利息，应从诈骗总额中扣除。结合被告人姚某霞的犯罪情节、悔罪表现，对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人姚某霞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万一千元。二、继续追缴被告人姚某霞的违法所得人民币476000元，返还被害人朱某人民币80000元，返还被害人吴某1人民币143000元，返还被害人吴某2人民币253000元。 上诉人姚某霞上诉称，原判量刑过重。二审提讯时，姚某霞对原判认定的诈骗吴某2的事实提出异议，认为涉案的房产系其出资购买，为其所有，其向吴某2借款时确为解押房产，无虚构事实，没有实施诈骗行为。 上诉人姚某霞的辩护人提出：1.姚某霞向某艳、吴某1借款，未回避履行还款的义务，其向某艳、吴某1提供的房产证虽是伪造，但该房产确系其与前夫吴强共同共有，并非虚假；姚某霞向吴某2借款是为了偿还其登记于姚某1名下的房产的银行按揭贷款，待收取卖房款后归还吴某2的借款；故上述原判认定的诈骗行为，姚某霞主观上均没有非法占有的目的，亦无虚构事实，不构成诈骗罪。2.姚某霞归案后坦白自己的罪行，在原审庭审中有认罪认罚意愿，且系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性不大，请求二审法院予以从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人姚某霞犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 针对上诉人姚某霞及其辩护人的诉辩意见，结合查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 对于上诉人姚某霞提出没有对吴某2实施诈骗行为，其辩护人提出姚某霞没有非法占有的目的，未虚构事实，不构成诈骗罪的诉辩意见。经查：(1)姚某霞供认其于2015年开始便入不敷出，借高利贷总共欠了十几万，后又帮人担保还钱，其收入还不够还利息，就拆东墙补西墙，再找人借高利贷，至2017年年中，其每月要支付利息三、四万元，外债有100余万元。还供述其因盗窃被取保候审，后离开浦城去外地打工，将联系方式变更，主要是欠钱太多。上述供述足以认定，姚某霞主观上明知自己没有归还能力；(2)在案的证据证实，姚某霞向某艳、吴某1借款时，二人均要求姚某霞提供担保，但姚某霞却提供伪造的房屋所有权证作为抵押担保，虚构事实且隐瞒真相，足以使被害人产生错误认识而交付钱款，属诈骗行为；(3)在案的证据证实，姚某霞欲出售的房产所有人系姚某1，且姚某1并未委托姚某霞以姚某1和出卖房产解押房贷的名义对外借款，而姚某霞向吴某2借款时，在吴某2要求姚某1本人出面及提供购房合同的情况下，姚某霞却找张某冒充姚某1并提供伪造的房屋买卖合同骗取吴某226万元，且事后该款亦未用于解押住房贷款，而是用于偿还其之前收取陈某2的购房首付款和定金。足以认定姚某霞向吴某2借款时，假冒他人名义，采取虚构事实且隐瞒真相方式，实施诈骗行为。至于欲出售的房产是否由姚某霞出资，并不影响本起犯罪性质的认定。综上，姚某霞主观上明知没有归还能力而大量骗取资金，具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任，姚某霞及辩护人的诉辩意见，均与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人姚某霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大；还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪、盗窃罪。上诉人姚某霞一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判鉴于姚某霞归案后能如实供述犯罪事实，退出盗窃赃款，并结合姚某霞的犯罪情节、悔罪表现等，对其从轻处罚，量刑适当。上诉人姚某霞在原审庭审时，对指控诈骗吴某2的事实辩称，登记在姚某1名下的房产系其所有，该辩解实质是否认该起诈骗犯罪的事实基础，不符合认罪认罚程序的要求，且二审提讯时，姚某霞亦否认该起为诈骗行为，故姚某霞在原审庭审时虽有认罪认罚意愿，但不能成为其从宽处罚的依据，辩护人对此辩护意见，于法无据，不予采纳。鉴于在二审期间，没有新的量刑情节和事实，故姚某霞提出原判量刑过重及辩护人请求对姚某霞从轻、减轻处罚的意见，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  陈福华 审判员  郑福晋 二〇二〇年四月二十二日 法官助理叶丽花 书记员张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。