广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终167号上诉人（一审被告）：中山市东杰婴童用品有限公司，住所地：广东省中山市东升镇联胜街16号之一二层。法定代表人：张光兰，总经理。委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐钊，广东哲诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞市鸿硕儿童用品有限公司,住所地：广东省东莞市清溪镇大利村埔星东路39号G栋二楼。法定代表人:游秋萍，总经理。委托诉讼代理人：潘文建,东莞合方知识产权代理有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：何永梨，湖南百信律师事务所律师。一审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊。委托诉讼代理人：孙泽玲，广东连越律师事务所律师。上诉人中山市东杰婴童用品有限公司（以下简称东杰公司）因与被上诉人东莞市鸿硕儿童用品有限公司（以下简称鸿硕公司）、一审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。东杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿硕公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由鸿硕公司负担。事实和理由：一、被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似。被诉侵权产品与涉案专利在座位和座位前桌台的设计上有区别，且属于一般消费者会特别注意的部位，一审法院未考虑该两部分的区别不当。二、被诉侵权产品属于现有设计。被诉侵权产品的设计与第201230534210.0号在先外观设计相近似，采用的系该设计，并非本案专利。三、一审法院判决的赔偿数额过高。东杰公司2019年经营亏损，且近期已经停止营业，一审判决的赔偿数额过高，东杰公司无力承担。鸿硕公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。阿里巴巴公司答辩称：阿里巴巴公司仅为网络服务提供者，并未实施涉案被诉侵权行为，平台服务协议已约定相关商品信息由商家自行发布。阿里巴巴公司在本案起诉前并未收到鸿硕公司的投诉，在接到一审法院传票后才知道东杰公司的产品涉嫌侵权并及时删除相关链接，已尽到法定义务，不存在主观过错。鸿硕公司向一审法院起诉请求：1.判令阿里巴巴公司立即停止许诺销售侵害鸿硕公司ZL201530236752.3号外观设计专利权产品，删除、屏蔽其网络平台上涉案网店中展示、宣传侵权产品的链接、图片及相关介绍；2.判令东杰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯鸿硕公司ZL201530236752.3号外观设计专利的产品，删除、屏蔽其经营的涉案网店中展示、宣传侵权产品的链接、图片及相关介绍，销毁库存侵权产品及专用模具；3.判令东杰公司赔偿鸿硕公司经济损失及维权费用合计15万元；4.本案诉讼费用由东杰公司和阿里巴巴公司承担。一审法院经审理查明：2015年7月6日，鸿硕公司向国家知识产权局申请名称为“高餐椅”的外观设计专利（以下简称为涉案专利），并于2015年11月18日获得授权，专利号为ZL201530236752.3。涉案专利产品用于餐椅，设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片为立体图1。专利视图见附件一。2018年11月12日，鸿硕公司的委托代理人向广东省东莞市东莞公证处申请办理证据保全公证，并使用公证处计算机打开http://newpolobaby.1688.com网页，查看“公司档案”、“工商注册信息”、“供应产品”等页面，并在“供应产品”页面依次点击“儿童餐椅（1）”、“便携多功能宝宝餐椅吃饭座椅宝宝餐…”，选定三种颜色每色各一个后进行购买，随后查看“订单详情”并对上述浏览的网页进行截图打印。2018年11月12日，该公证处作出（2018）粤莞东莞第036478号《公证书》对上述过程予以证明。根据该公证书附图显示，打开http://newpolobaby.1688.com网页后显示的阿里巴巴店铺卖家名称为“中山市东杰婴童用品有限公司”，2014年5月6日成立，注册资本50万元，经营范围为生产、加工、销售婴儿用品、日用制品、塑料制品等，注册地址为广东省中山市东升镇联胜街16号之一二层，加工方式为来料加工、来图加工、其他，品牌名称为“育婴美yuyingmei”，厂房面积3000平方米，主要客户为海外出口、内销、实体店网店批发、零售等，店铺内的营业执照信息与东杰公司营业执照一致；鸿硕公司代理人购买的“便携多功能宝宝餐椅吃饭座椅宝宝餐椅小孩吃饭餐桌椅儿童实木餐椅”售价399元，共有三种颜色，各色均有500件可售，产品页面还显示有“此款餐椅支持OEM贴牌生产”等信息；订单信息页面显示鸿硕公司代理人支付了1197元货价及23元运费合计1220元。2018年11月19日，鸿硕公司代理人向东莞市东莞公证处申请办理保全证据公证，在公证人员监督下，一名快递员将三个包裹交给鸿硕公司代理人，拆封可见每个包裹内各有儿童餐椅一个，公证人员对上述过程进行见证并对货物拍照后予以封存。2018年11月23日，该公证处作出（2018）粤莞东莞第037333号《公证书》对上述过程予以证明。庭审中，鸿硕公司向一审法院提交了（2018）粤莞东莞第037333号《公证书》记载的实物，双方当事人确认公证处封条完好、包裹外观无损后，当庭对包裹予以拆封。拆封后可见，包裹外箱上有yuyingmei、育婴美、“生产厂商：中山东杰婴童用品有限公司”及生产地址等字样，打开包装箱可见内有“yuyingmei餐椅使用说明书”一份、餐椅一个，椅身标签、托盘和椅子底部均标注有“yuyingmei”字样。鸿硕公司认为该餐椅即为本案被诉侵权产品，经比对，鸿硕公司认为被诉侵权产品系东杰公司制造、销售、许诺销售，与涉案专利产品外观相同，构成专利侵权。东杰公司和阿里巴巴公司则认为，被诉侵权产品在肩带、肩带卡口、水杯托盘等多处与涉案专利产品存在区别，两者不相同不近似；东杰公司确认被诉侵权产品系其销售和许诺销售，但认为并非其制造；阿里巴巴公司认为阿里巴巴平台上的商品信息是商家自行发布的，阿里巴巴公司仅为第三方网络交易平台的经营者，未实施许诺销售被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品图片见附件二。鸿硕公司主张被诉侵权产品包装箱和产品本身上的育婴美和yuyingmei系东杰公司的注册商标，并向一审法院提交了两份商标详情打印件，显示“育婴美yuyingmei”由东杰公司分别在第12、20类上进行注册并获得商标授权，专用权期限分别为2015年8月14日至2025年8月13日、2017年6月7日至2027年6月6日。东杰公司和阿里巴巴公司对上述注册商标情况予以确认。阿里巴巴公司抗辩称其已履行法定义务并删除被诉侵权产品链接，故不存在过错亦不需承担任何责任，并向一审法院提交了被诉侵权产品链接的删除截图和（2018）浙杭钱证内字第19014号《公证书》，删除截图中显示被诉侵权产品发布时间为2018年11月8日。鸿硕公司和东杰公司对阿里巴巴公司提交的上述证据均无异议，并均确认被诉侵权产品的链接已经删除。东杰公司还认为，被诉侵权产品在阿里巴巴平台的发布时间为2018年11月8日，因该产品并不畅销，因此至今只售出三件，即本案鸿硕公司公证购买的三件，不存在库存被诉侵权产品。关于经济损失和维权合理开支，鸿硕公司主张15万元但未提交证据，要求由一审法院酌情予以认定。另查明，东杰公司为自然人投资或控股的有限责任公司，2014年5月6日成立，注册资本50万元，经营范围为生产、加工、销售婴儿用品、日用制品、塑料制品、五金制品、电动车，货物进出口、技术进出口。阿里巴巴公司为自然人投资或控股的有限责任公司，2006年12月7日成立，注册资本1000万元，经营范围为计算机网络技术、技术服务、技术开发、成果转让等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，鸿硕公司是专利号ZL201530236752.3、名称“高餐椅”的外观设计专利的专利权人。涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.东杰公司和阿里巴巴公司的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为餐椅，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，二者的主要区别在于：1.从主视图看，被诉侵权设计的座椅上有安全带，涉案专利设计没有；2.从俯视图看，被诉侵权设计的托盘上有放置水杯的凹槽，涉案专利设计没有；3.从仰视图看，被诉侵权设计座椅底下有四个条状镂空，涉案专利设计仅有两个。根据整体观察、综合判断的原则，两者的上述区别均属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于东杰公司和阿里巴巴公司的被诉侵权行为是否成立的问题。首先，根据涉案公证书、被诉侵权产品和包装上的信息以及东杰公司的自认，足以证明被诉侵权产品系东杰公司销售和许诺销售。东杰公司经营范围中包含生产婴儿用品，被诉侵权产品包装箱上标注的生产厂商为东杰公司，产品上还有东杰公司的注册商标，故一审法院认定被诉侵权产品系东杰公司制造。鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故东杰公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权。至于阿里巴巴公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，结合该司的经营范围、平台性质以及本案证据可知，在阿里巴巴公司平台的网店里许诺销售被诉侵权商品的主体是东杰公司；并且，鸿硕公司起诉前并未向阿里巴巴公司提出投诉，而阿里巴巴公司在诉讼过程中得知本案涉嫌侵权事由后，及时将被诉侵权产品的相关链接作删除处理，其他各方当事人对此亦予以确认，因此阿里巴巴公司不存在任何过错并已采取必要措施，未构成帮助侵权行为，故鸿硕公司对于阿里巴巴公司的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。(三)关于本案的侵权责任如何认定的问题。东杰公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，构成侵权，应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品以及赔偿损失的民事责任。鉴于各方当事人均确认已将被诉侵权产品的相关网络链接作删除处理，因此鸿硕公司要求东杰公司停止许诺销售被诉侵权产品并删除、屏蔽涉案网店中展示、宣传被诉侵权产品的链接、图片、相关介绍等的诉讼请求已无必要，一审法院不再支持。由于鸿硕公司未能举证证明生产侵权产品需要专用模具，故对其关于销毁专用模具的诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于各方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节，以及鸿硕公司为制止侵权、维权等必然产生的律师费、产品购买费、公证费等合理开支等因素，酌情确定由东杰公司赔偿鸿硕公司经济损失及合理开支共计75000元。鸿硕公司主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、东杰公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害鸿硕公司享有的专利号ZL201530236752.3、名称“高餐椅”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、东杰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸿硕公司经济损失及合理开支合计75000元；三、驳回鸿硕公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由鸿硕公司负担825元，东杰公司负担2475元。二审中，东杰公司向本院提交如下新证据：1.第201230534210.0号专利文献，拟证明被诉侵权产品实施的系现有设计；2.利润表，3.资产负债表，4.增值税纳税申报表，证据2-4拟证明东杰公司在2019年营业亏损，且被诉侵权产品仅卖三个，涉案专利价值不高，东杰公司没有获利，疫情期间一直暂停经营，无力承担损失，一审判赔数额过高。鸿硕公司向本院提交国家知识产权局作出的涉案专利外观设计专利权评价报告作为新证据，拟证明涉案专利合法稳定，东杰公司提出的现有设计抗辩比对文件在评价报告中引用过，国家知识产权局认为该设计与涉案专利的设计区别较大，东杰公司的现有设计抗辩不成立。经本院组织质证，鸿硕公司对东杰公司提交的证据发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不确认。证据1与被诉侵权产品既不相同也不相似，与本案无关联。对证据2-4的真实性、合法性、关联性均不确认。这些证据都是上诉人自行制作，另外，我方公证购买被诉侵权产品的款项是打到私人账户，证明上诉人的公司资产与私人资产有混同状况。东杰公司对鸿硕公司提交的证据发表质证意见称，鸿硕公司提交的评价报告没有原件，不能确认真实性和合法性。即便是真实的，也只能对涉案专利是否稳定起到参考作用，评价报告中并不涉及任何具体的比对意见，与本案没有关联。且本案报告系在鸿硕公司收到东杰公司的二审新证据之后申请，系有针对性地提交报告，真实性、合法性存疑。阿里巴巴公司对东杰公司和鸿硕公司提交的证据发表质证意见称，对以上证据的质证意见以法院认定的为准。对以上证据的认证意见将在后文结合焦点问题详细论述。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：1.第201230534210.0号专利的申请日为2012年10月26日，授权公告日为2013年7月31日。该专利公开的设计见附件三。2.经鸿硕公司申请，国家知识产权局于2020年2月24日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告。该报告引用对比设计1第201230534210.0号专利以及其他若干专利作出评价，称涉案专利与对比设计1在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，涉案专利与对比设计1等现有设计相比具有显著差异。涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据东杰公司的上诉请求和理由以及鸿硕公司、阿里巴巴公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；二、东杰公司的现有设计抗辩是否成立；三、一审判决的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权产品与专利产品均为儿童餐椅，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者在整体形状、各组成部位的大体形状、座椅的图案等方面均相同，二者的区别主要为座椅上是否有安全带、托盘上是否有放置水杯的凹槽以及托盘是否超出座椅的宽度、座椅底下有条状镂空的数量等，经过整体观察、综合比对，两者的上述区别均属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。东杰公司称以上区别属于消费者易于观察的部位，对整体视觉效果产生更大的影响，但涉案专利和被诉侵权产品为座椅，除了椅座底部的图案外，其他部位的设计均为消费者正常使用时易于观察到的部位，二者之间的区别相对于其他消费者易于观察到的部位而言，仍然属于细微差别，不足以对整体视觉效果产生显著影响。东杰公司关于被诉侵权产品不落入本案专利保护范围的上诉意见依据不足，本院不予采纳。二、关于东杰公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”经查，东杰公司提交的证据1第201230534210.0号专利文献，为国家知识产权局出具，通过公开途径可以查询，本院确认其真实性、合法性。该专利授权公告日期早于本案专利申请日，可以作为本案现有设计进行比对。将被诉侵权产品与该现有设计相比对，二者在座椅主体和前挡的形状、座椅与支脚连接件的形状、座椅两侧及后侧的图案、托盘的形状和图案上均有差别，二者不属于构成相同或者无实质性差异的设计，东杰公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于没有证据证明鸿硕公司因侵权遭受的损失或者东杰公司因侵权获得的利益，故一审法院参考涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节，以及鸿硕公司为制止侵权、维权等必然产生的律师费、产品购买费、公证费等合理开支等因素，酌情判决本案的赔偿数额并无不当。其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，亦合理适当。东杰公司提交利润表、资产负债表、增值税纳税申报表，主张认为被诉侵权产品销售数量少且其没有赔偿能力，对此本院认为，以上证据为东杰公司单方制作的财务报表，证明力较低，在东杰公司未提交其他证据佐证其真实性的情况下，本院对以上证据不予采纳。东杰公司称被诉侵权产品销售不多但并未提供有效证据予以证明，其主张一审判决的赔偿数额过高的上诉意见本院不予采纳。综上所述，东杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人中山市东杰婴童用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  郑英豪二〇二〇年四月三日法官助理张婷书记员曹广欣附件一：涉案专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2附件三：现有设计图片