贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终439号上诉人（一审原告）安某,男,彝族。委托代理人李磊，贵州兑诚律师事务所律师。委托代理人程元，贵州兑诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）六盘水市钟山区人民政府，住所地贵州省六盘水市钟山区龙井路。法定代表人李仕强，区长。委托代理人徐瑞，六盘水市钟山区人民政府司法局工作人员。委托代理人黄静，贵州胜创律师事务所律师。上诉人安某因与上诉人六盘水市钟山区人民政府（以下简称钟山区政府）行政强制行政赔偿一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01行赔初50号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明，钟山区政府于201３年10月30日作出《六盘水市钟山区城市（棚户区）改造房屋征收补偿安置方案》。2014年6月5日，钟山区政府作出钟府发［2014］10号《六盘水市钟山区人民政府关于老城棚户区范围内房屋的征收决定》，决定对六盘水市钟山区老城棚户区城市综合体范围的房屋予以征收，征收范围为：老城棚户区城市综合体范围（东至钢城大道，西至荷城花园，南至钟山大道，北至官厅东路）。安锦兰取得的国有土地使用权证记载：土地位置为六盘水市钟山区光明路2号，土地面积为155.38平方米，土地使用权为出让。该土地上建造有一栋两层房屋，第1层为6间独立的商业用房组成，并分别办理了房屋所有权证，其中1层附1号房的所有权人为金芳屹，产权登记面积为21.87㎡；1层附2房的所有权人为安亭洁，产权登记面积为19.17㎡；1层附3号房的所有权人为安锦兰，产权登记面积为19.17㎡；1层附4号房的所有权人为安惠琼、陇蕊，产权登记面积为19.17㎡；1层附5号房的所有权人为安惠琼、陇剑，产权登记面积为19.17㎡；1层附6号房的所有权人为安某（系翟丽梅之子），房屋产权面积为21.08㎡。该栋房的第2层房屋为仓储，属于安锦兰与陇剑、陇蕊、安惠琼、金芳屹、安亭洁、安某等七人共同共有，房屋面积为46.93㎡，未办理房屋所有权证。该栋房屋属于前述征收范围。2016年3月25日，钟山区政府在未与安某等人达成征收补偿协议的情况下强制拆除案涉房屋。安某等人于2017年1月3日向法院提起诉讼，一审法院于2017年6月2日作出（2017）黔01行初10号行政判决：确认钟山区政府强制拆除安某等人房屋的行为违法。该判决生效后，安某等人向钟山区政府申请行政赔偿，但钟山区政府在法定期限内未作出是否赔偿的决定。安某遂提起行政赔偿诉讼，诉请：1、判令钟山区政府对安某的2号附6号商业门面房和2楼商业用房恢复原状并返还；2判令钟山区政府赔偿安某在2号附6号商业门面房的室内物品损失10万元、室内装修损失10万元及2楼商业用房室内装修损失10万元；3、判令钟山区政府支付安某2号附6号商业门面房停产停业损失20万元；4、判令钟山区政府按照其制定的钟府发（2013）10号《六盘水钟山区人民政府关于印发老城棚户区改造房屋征收补偿安置方案的通知》第十九条规定的600元／平方米的标准向安某支付2号附6号商业门面房拆迁奖励款；5、判令钟山区政府就所有赔偿款按照银行基准利率的4倍向安某支付自2016年3月25日违法强拆之日起至付清所有赔偿款之日止的利息;6、如需对土地价值、室内装修损失等事项进行评估或鉴定，评估鉴定费用由钟山区政府承担;7、本案诉讼费用由钟山区政府承担。诉讼中，钟山区政府于2018年8月6日申请对案涉房屋价值进行评估，经一审法院委托贵州瑞普房地产资产评估事务所对案涉房屋在2016年3月25日被强制拆除时的价值进行评估，该事务所于2018年9月27日作出评估报告，该报告记载：钟山区光明路2号1层商业用房的评估单价为18296元/平方米，其中1层附6号21.08㎡商业用房屋评估价值为385680元，2层46.93㎡仓储性质房屋的评估单价为3965元/平方米，评估价值为186077元。另查明，一审法院于2017年4月28日作出（2016）黔01行初678号行政判决：确认钟山区政府作出的钟府发［2014］10号《六盘水市钟山区人民政府关于老城棚户区范围内房屋的征收决定》违法。再查明，钟山区政府在征收过程中委托六盘水市钟山区泰鸿源房地产服务有限公司对案涉房屋进行测绘，结论为：1层附１号房屋套内面积为23.21㎡；1层附2房为21.28㎡；1层附3号房为21.28㎡；1层附4号房为21.05㎡；1层附5号房为23.09㎡；1层附6号房为26.70㎡。第2层房屋套内（建筑）面积为46.93㎡。安某主张案涉房屋建筑面积为155.35平方米，与土地使用证载明的面积一致，套内面积为136.60平方米，系钟山区政府组织测绘得出，《房屋产权证》登记的面积也是套内面积，测绘有误差。再查明，《六盘水市钟山区城市（棚户区）改造房屋征收补偿安置方案》规定：被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，或货币补偿与房屋产权调换相结合的方式进行补偿和安置。安置房原则上在棚户区改造范围内进行安置，在被征收人自愿的前提下可选择其他安置区域。补偿内容为：1、房屋价值的补偿，2、附属设施的补偿，3、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿，4、因征收商业用房造成的停产停业损失的补偿。停业停产损失补偿：被征收人选择货币补偿的，如评估确定的价值中未含停业停产损失的，按商业用房评估价值的6%一次性计算停业停产损失补偿费；如选择产权调换的，每月按房产手续中注明的面积乘以20元/平方米计算一次性支付六个月停业停产损失费。奖励措施为：在征收通告发布的规定时间内签订《房屋征收货币补偿或产权调换补偿安置协议》的被征收人可获得600元/平方米的奖励。该《征收补偿方案》第十八条规定：小砖钢筋混凝土的(主体）房屋补偿标准为1300元/平方米；第十九条第三项规定：对2003年12月31日以前建设的无法提供任何手续的违法、违章建筑物和构筑物，本着“尊重历史，让利于民”的原则，经社区街道认定后，当事人积极配合、主动拆除的，在主体补偿标准的基础上给予200元/平方米安置补贴费。一审法院认为:安某拥有合法产权的钟山区房屋及与他人共有的光明路2号2层房屋在钟山区政府钟山区政府所作钟府发［2014］10号房屋征收决定的征收范围内，钟山区政府在对安某的房屋进行征收时应当根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条之规定，与安某等被征收人就补偿方式、补偿金额和支付期限、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项进行协商并订立补偿协议。在双方协商不能达成安置补偿协议的情况下，则应当依据该条例第二十六条“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”之规定，对安某等被征收人作出《房屋征收补偿决定》。本案中，钟山区政府在未与安某等被征收人达成征收安置补偿协议、也未作出房屋征收补偿决定的情况下，即强制拆除安某等人的房屋，其行为明显违背了《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收程序和先补偿后搬迁的原则，该强制拆除行为已被生效判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违法征收、征用财产的”的规定，钟山区政府依法应当承担赔偿安某财产损失的责任。又根据《国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”、第三十六条第三项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”的规定，因安某房屋所在区域属于征收范围，基于征收项目具有公共利益的目的，安某房屋被强制拆除后不可能再恢复原状，因此，钟山区政府依法应当以支付赔偿金方式承担本案赔偿责任，或者提供同等地段的安置房进行产权兑换。关于案涉房屋的建筑面积、价值与损失赔偿问题，首先关于房屋的建筑面积问题，因钟山区政府在征收过程中委托六盘水市钟山区泰鸿源房地产服务有限公司对案涉房屋进行测绘的面积大于房屋产权证登记面积，应当以测绘报告确定房屋的实际面积。因案涉房屋在征收范围内，在正常征收情况下，安某本应获得合理、充分的补偿。钟山区政府违法实施强制拆除行为，既损害了安某的合法财产权益，同时也损害了行政行为公正合理、程序正当的法治权威，应当对钟山区政府的违法行政行为给予适当惩戒，同时考虑行政赔偿理应区别于正常征收情况下的征收补偿，且评估报告是以强制拆除之时即2016年3月25日作为评估时点，综合考虑钟山区政府强制拆除行为的违法性及房地产市场变动情况，酌定在房屋评估价值的基础上上浮20%确定案涉房屋的赔偿金，即钟山区政府应当支付安某房屋损失的赔偿金为：2号1层附6号房的赔偿金为：26.7㎡×18296元×（1＋20%）＝586203.84元（按测绘公司测绘面积计算）。另外，本案系征收过程中的违法强制行为行政赔偿案件，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定之精神，应当赋予被征收人可以选择货币补偿及房屋产权调换的权利，即钟山区政府应当依据《房屋征收补偿安置方案》产权调换的规定提供安置房屋安置安某。关于光明路2号2层房屋的性质及赔偿问题，因该房屋系安某等人未办理建房手续并取得合法权属证明的自建房，可按前述《征收补偿方案》中无证房的补偿标准并上浮20%计算相应的赔偿金，计算方式为：（1300＋200）×46.93㎡×（1＋20%）＝84474元。该部分房屋的赔偿应由安某与其他共有人享有。该部分赔偿已在（2018）黔01行赔初49号行政赔偿判决中处理，故本案中不再重复处理。关于停产停业损失问题，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定”规定，并参照案涉《房屋征收补偿方案》“停业停产损失补偿：被征收人选择货币补偿的，如评估确定的价值中未含停业停产损失的，按商业用房评估价值的6%一次性计算停业停产损失补偿费”的规定，安某商业用房的停产停业损失计算为：26.7㎡×18296元×6%＝29310.19元。关于安某主张1层附6号和2层房屋装修损失各10万元的赔偿请求，因前述房屋评估价已包含房屋装修费，本案已对房屋价值作出赔偿裁判，故不再另行计算房屋装修损失。关于安某主张1层附6号房屋的室内物品损失的赔偿请求，因安某未提供室内物品财产清单及相应票据，也没有其他证据证明室内物品损失情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因钟山区政府的原因导致安某无法就损失情况举证的，应当由钟山区政府就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，考虑案涉房屋用途与面积等情况，结合日常生活经验，一审法院酌情确定1层附6号的室内物品损失1万元。关于安某主张参照《征收补偿方案》规定的600元／平方米的标准向安某支付商业门面房拆迁奖励款，因拆迁奖励属于征收补偿协议双方约定条款，是以双方对于房屋征收补偿方式、补偿金额、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项达成协议为前提条件，并非钟山区政府违法强制行为所必然产生的费用，而本案前述房屋赔偿金的计算已充分考虑了钟山区政府强制拆除房屋行为的违法性与安某的财产损失情况，故对安某的该项诉请不予支持。关于安某主张的所有赔偿款按照银行基准利率的4倍向安某支付自2016年3月25日违法强拆之日起至付清所有赔偿款之日止的利息，因本案前述房屋赔偿金的计算已充分考虑了钟山区政府强制拆除房屋行为的违法性与安某的财产损失情况，包括违法行为导致安某至本案裁判之时一直未能获得相应赔偿款的情况，故对安某该项诉请亦不予支持。综上，安某的赔偿请求部分有理，一审法院对其合理部分予以支持；安某的其余赔偿请求缺乏相应事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项之规定，判决：一、钟山区政府于本判决生效之日起三十日内支付安某位于钟山区房屋赔偿金586203.84元（如安某选择产权调换方式，钟山区政府应依据该征收项目征收补偿安置方案在安置区域内为安某提供相应面积和用途的安置房）；二、钟山区政府于本判决生效之日起三十日内支付安某停产停业损失29310.19元；三、钟山区政府于本判决生效之日起三十日内支付安某钟山区房屋室内物品损失1万元；四、驳回安某的其余诉讼请求。上诉人安某向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，2.将本案发回重审或依法改判。上诉理由为：1.2016年3月25日，被上诉人钟山区政府实施违法强拆导致上诉人房屋损毁至今已愈3年，上诉人仍未就涉案房屋获得一分赔偿。根据任何人不能从其违法行为中获利的原则，人民法院应依法确定评估涉案房屋价值的时间节点为提起行政赔偿诉讼之时；2.上诉人提供的黔秉资字（2018）第071652020101号《房地产评估报告》等证明材料，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式等条例法律规定，可以作为认定案件事实的证据；3.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，因被上诉人违法强拆导致上诉人无法对行政行为造成的损害充分进行举证，应由被上诉人承担举证责任；4.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，被上诉人在进行征收拆迁之时没有依法对上诉人的房屋进行评估或者鉴定，在诉讼过程中不能再申请鉴定；5.依法确认商业门面建筑面积为27.45平方米，光明路2号2楼商业用房套内面积为51.65平方米。并参照黔秉资字（2018）第071652020101号《房地产评估报告》，确定商业门面房价值为29056.00×27.45＝797600.00元；确定光明路2号2楼商业门面房价值为4470.00×51.65＝230900.00元。6.判令被上诉人赔偿上诉人商业门面房室内装修款10万元、赔偿上诉人等人光明路2号2楼商业用房室内装修款10万元；7.判令被上诉人赔偿上诉人门面停止出租的损失款10万元；8.判令被上诉人按照其制定的钟府发（2013）10号方案第19条之规定，按照600.00元／平方米的标准，向上诉人支付商业门面房拆迁应得的奖励款600.00×27.45＝16470.00元；光明路2号2楼商业房拆迁应得的奖励款600.00×51.56＝30990.00元；9.判令被上诉人将其非法强占的、登记在安某名下的光明路2号之土地，以及该门面房之后没有进行登记的空地恢复原状，返还安锦兰等人；10.判令被上诉人应所有赔偿款，按照银行基准利率的4倍向上诉人支付自2016年3月25日进行违法强拆之日，至付清所有赔偿款之日止的利息。一审判决认定事实错误、适用法律错误，导致裁判结果错误，依法应予撤销，特提起上诉，望判如所请。上诉人钟山区政府向本院提起上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。上诉理由为：1.被上诉人房产的合法性存疑，上诉人系为了重大民生项目而实施的征收行为，本案理当考虑公共利益需要。（1）被上诉人被征拆的房屋在国土局留存的土地原始卷宗中，登记的《国有土地使用权出让合同》、《土地登记审批表》和市规划管理局下发的《建设工程规划许可证》均显示，批准建设的是住宅项目，但现目前的房屋产权证上显示房屋用途为商业，房屋权属证书与房屋登记薄的用途记载不一致。且土地使用证和房屋产权证经过两次变更，第一次于2001年，房屋住宅性质被更改为商业性质，与规划局和土管局批准的不符。第2次变更于2012年，原始房屋所有权由1名产权人分为现在的6名产权人。该土地及房屋的所有程序及手续存疑议。因此，在缺少房屋性质变更相关印证资料支撑的情况下，判令上诉人按高于评估价值的标准对被上诉人进行赔偿，势必会在被征收户中造成极大的负面影响。（2）对被上诉人的房屋进行征拆，属于为了公共利益需要而实施的危房集中的棚户区改造项目，人民法院审理本案应当以公平衡量公共及参与人之利益；2.一审判决对涉案房屋的赔偿金在房屋评估价值的基础上酌定上浮20%，于法无据；贵州瑞普房地产资产评估事务所已经按照房屋拆除时即侵权行为发生时2016年3月25日的时间节点，结合当地市场价格作出了评估，故本案理当就已经评估出来的房屋本身的直接市场价格进行赔偿，而不是任意行使自由裁量权，任意上浮20%的赔偿金；3.一审法院作出的判决存在双重标准，在认定事实及适用法律上明显错误。（1）本案依法只应当按照房屋产权登记证面积予赔偿，一审判决按照测绘报告确定房屋面积明显错误。（2）一审判决参照《征收补偿方案》判令上诉人承担被上诉人停产停业损失，不属于《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》所规定的直接损失之范围，依法不应当支持。（3）被上诉人不能证明有室内物品、装修被损的事实和实际价值，赔偿金额没有事实印证，一审判令上诉人赔偿被上诉人室内物品损失于法无据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，本院二审期间，光明路2号2层房屋共有人金芳屹、安某、安亭洁、安惠琼提交了撤回诉讼请求申请书，自愿申请撤回诉讼请求第二项“判令钟山区政府将其违法强制拆除的光明路2号2楼商业用房恢复原状、返还安某等人”及第六项“判令钟山区政府就光明路2号2楼商业用房室内装修损失，赔偿安某等人室内装修款壹拾万（100000）元人民币”。关于钟山区光明路2号2层共有房屋赔偿金，由安锦兰代表陇剑、陇蕊、安惠琼、金芳屹、安亭洁、安某等共有人在本案中统一主张，其领取赔偿金后共有人内部再行分配。本院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（三）项、第六条第一款和第七条的规定，钟山区政府强制拆除安某等人案涉房屋的行为已被人民法院生效判决确认违法。安某有权要求钟山区政府承担国家赔偿责任。在此前提下，根据一审法院判赔情况并结合上诉人所提上诉理由，对双方争议焦点作如下评述：第一，钟山区政府在征收过程中，委托六盘水市钟山区泰鸿源房地产服务有限公司对案涉房屋进行测绘的面积大于房屋产权证登记面积，一审法院以钟山区政府委托机构所作测绘报告确定房屋的实际面积计算赔偿金，符合当事人自愿原则和本案实际情况，也与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条确定的公平补偿原则相契合，并无不当。第二，光明路2号2层房屋系安某等人未办理建房手续并取得合法权属证明的自建房。一审法院根据光明路2号2层房屋用作仓储的实际情况，酌情按照《征收补偿方案》第十八条关于主体房屋补偿标准种小砖钢筋混泥土1300元／平方米的标准同时计算200元／平方米安置补贴费，并在此基础上上浮20%计算相应的赔偿金，足以弥补违法强制拆除行为对房屋及房屋装修造成的损失，并无不当。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款关于“……对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外……”的规定是对行政赔偿、补偿案件中，在损失价值无法认定时，申请鉴定或者评估的责任分配，而非对行政机关在行政赔偿案件中就损失价值申请鉴定或者评估之禁止。一审法院根据钟山区政府的申请，委托具有评估资质的贵州瑞普房地产资产评估事务所根据六盘水市住房和城乡建设局依法颁发的《房屋所有权证》所载房屋用途，以违法强制拆除行为发生的2016年3月25日为估价价值时点对案涉房屋的价值进行评估有相当的合理性和事实依据，能够相对客观地反映违法强制拆除行为发生时对行政相对人造成的损失。同时，一审法院综合考虑钟山区政府违法行为的具体情节、违法行为发生到赔偿金实际到位的时差、安某基于《征收补偿方案》可能获得的安置补贴费、搬迁奖励费等可能享受的方硕征收安置补偿权益，酌情在房屋评估价值的基础上上浮20%确定案涉房屋的赔偿金，可以有效弥补因违法行为产生的损失，能够最大限度发挥国家赔偿制度在维护和救济因公权力不法侵害的行政相对人合法权益方面的功能和作用，并无明显不当。第四，根据《征收补偿方案》“停业停产损失补偿：被征收人选择货币补偿的，如评估确定的价值中未含停业停产损失的，按商业用房评估价值的6%一次性计算停业停产损失补偿费”的规定，一审判赔商业用房的停产停业损失并无不当。同时，因前述房屋评估价已包含房屋装修费，一审法院不再另行判赔装修损失正确。第五，安某主张1层附6号房屋的室内物品损失的赔偿请求，因其未提供室内物品财产清单及相应票据，也没有其他证据证明室内物品损失情况。结合安某的主张和在案证据，一审法院考虑案涉房屋用途与面积等情况，结合日常生活经验，酌情确定室内物品损失并无不当。同时，根据地随房走的原则，本案房屋赔偿金已包含房屋地基下土地的价值，故安某要求钟山区政府对光明路2号的土地以及房屋的空地恢复原状并返还的诉请不能成立，一审法院不予支持正确。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”之规定，对于钟山区人民政府违法拆除行为给安某造成的损失，应判决其支付相应赔偿金。一审判决适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（三）项、第三十六条第四项和《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01行赔初50号行政判决第二项、第三项、第四项，即：六盘水市钟山区人民政府于本判决生效之日起三十日内支付安某停产停业损失29310.19元；六盘水市钟山区人民政府于本判决生效之日起三十日内支付安某钟山区房屋室内物品损失1万元；驳回安某的其余诉讼请求;二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01行赔初50号行政判决第一项;三、六盘水市钟山区人民政府于本判决生效之日起三十日内支付安某位于钟山区房屋赔偿金586203.84元；本判决为终审判决。审判长  罗长虹审判员  柏龙金审判员  谭慧敏二〇二〇年四月二十八日法官助理王月伟书记员李振宇