广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0502民初3889号 原告：汤学伟，男，汉族，1964年4月20日出生，住湖南省衡阳县，现住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：邓远东，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭一玲，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 被告：林鸿，男，汉族，1978年9月30日出生，住广东省吴川市。 被告：北海恒华房地产开发有限公司，统一社会信用代码：914505006953820838,住所地广西北海市北部湾中路。 法定代表人：陈海。 被告：朱汝兰，女，汉族，1954年6月28日出生，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：黄志宇，广西仁学律师事务所律师（同为被告北海恒华房地产开发有限公司委托诉讼代理人）。 原告汤学伟诉被告林鸿、北海恒华房地产开发有限公司（以下简称恒华公司）、朱汝兰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤学伟的委托诉讼代理人邓远东，被告恒华公司与被告朱汝兰共同委托诉讼代理人黄志宇到庭参加诉讼，被告林鸿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 汤学伟向本院提出诉讼请求：1、恒华公司、朱汝兰共同向原告返还工程履约保证金100万元及资金占用费（资金占用费计算方式：以100万元为基数，从2018年3月27日起至还清欠款之日止，按照年利率6%计算，暂计至2019年8月27日为85000元）；2、被告林鸿对恒华公司、朱汝兰的债务承担连带责任；3、三被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：汤学伟与林鸿是朋友。2018年2月12日林鸿与恒华公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：林鸿寻找挂靠单位承包恒华公司开发的恒华新城二期项目，签约当天林鸿支付履约保证金100万元至恒华公司指定的朱汝兰账户，林鸿开始挖土方三天内一次性向恒华公司再交100万元履约保证金，连续施工至正负零之日起五日内恒华公司将200万元返还给承包人。林鸿缺资金，林鸿想与汤学伟合作该工程，遂在2018年3月15日与汤学伟签订《北海市恒华新城二期工程劳务分包协议》，双方约定对该项目采取劳务分包方式进行施工，由汤学伟承包本工程劳务施工。协议签订当天，汤学伟向林鸿缴纳履约保证金100万元至林鸿指定的朱汝兰账户。此后，汤学伟无法做该工程也未得到款，故诉至法院提出上述诉讼请求。 恒华公司及朱汝兰答辩称：请驳回汤学伟的诉讼请求。1、汤学伟不是案涉工程补充协议的签订人，其主体不适格；2、林鸿根据指示汇入朱汝兰账号相关的资金来源，作为恒华公司是无需知晓；3、朱汝兰主体不适格，其不是案涉合同的签订人，其系代收了恒华公司的相关款项，其代收的相关款项也是转交给恒华公司，该纠纷与朱汝兰无关。 林鸿未作答辩，亦未有证据向本院提交。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定视为其放弃答辩、举证及质证的权利。对其他当事人围绕诉辩提供了证据，本院依法组织其质证。当事人围绕诉辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，因无相反证据且其与双方的诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 结合全案证据，本院认定法律事实如下： 发包方（甲方）恒华公司与承包方（乙方）广东祺商建设集团有限公司（林鸿）就位于北海市交汇处恒华新城二期，签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：工程总建筑面积8.5万平方米（含地下一层，面积1.5万平方米，地上30层约7万平方米）；承包方式为包工包料、包安全、文明施工总承包方式；本合同签订后当天由乙方支付合同履约保证金100万至甲方指定的“中国工商银行北海分行营业部，户名朱汝兰，账号62×××85”收取履约保证金账户，甲方将施工坐标点书面移交乙方，到乙方开始勾机大开挖土方后3天内一次性向甲方提交履约保证金100万元，合同生效，否则合同无效；如果甲方收到乙方履约保证金后因甲方原因无法连续施工60天内，甲方将乙方履约保证金一次性连本带利退还乙方;如果乙方未能挂靠施工单位，甲乙双方可协商另选定施工单位，待签正式合同后，此补充协议生效，如乙方全称改变，此补充协议无效，甲方收乙方支付本协议的履约保证金，如数退还给乙方，不得计付利息。协议中未约定工期。协议落款处恒华公司签章、林鸿签名捺印。手书签约时间有明显涂改，改后日期为2018年3月26日。 发包方林鸿（甲方）与承包方汤学伟（乙方）于2018年3月15日，签订《北海市恒华新城二期工程劳务分包协议》，约定：乙方承包恒华新城二期建设工程，总建筑面积8.5万平方米（含地下室一层面积1.5万平方米，地上二十八层面积约七万平方米，地上分为四栋塔楼）；包工不包料；在协议签订当天向甲方交纳履约保证金100万元，保证金交至指定公司法定授权人账户，甲方负责人签名开具收款收据给乙方，协议生效，否则协议无效；乙方等候甲方通知，即可进场开工，5天内再补足剩下的协议履约保证金100万元……工程施工到正负零层混凝土浇筑完成到正负零层混凝土浇筑完成5天内，一次性无息退还履约保证金200万元。 2018年3月26日，汤学伟向涉案《建设工程施工合同补充协议》中列明的朱汝兰银行账户转账100万元。同天，恒华公司出具收到林鸿交2018年3月26日签订议的履约保证金100万元的《收条》。《收条》上还列明了朱汝兰账户信息。同天，恒华公司向广东祺商建设集团有限公司发出《进场施工通知书》，载明：北海市交汇处恒华新城项目二期住宅楼工程已具备开工条件（正在完备报建手续）望你公司于2018年6月30日按时带领有关人员、机械设备前来进行筹备工作。 另查明，汤学伟提供的微信聊天记录显示其于2018年2月12日添加“某某劳务”微信号，该微信名称为“某某善心”。“某某善心”于2018年2月12日下午向汤学伟发送了“建设工程施工合同补充协议”内容图片8张。经对比，图片中协议内容除签约时间为2018年2月12日外，其他内容均与恒华公司提供的上述《建设工程施工合同补充协议》内容一致。“某某善心”还向汤学伟发送了前述《进场施工通知书》的图片。 汤学伟提供的短信记录显示：备注名称“广东林经理”以短信告知汤学伟，“陈源”为恒华公司副总。汤学伟向备注名称为“陈总、北海项目”发短信：告知“陈总”恒华新城二期项目合同押金为汤学伟所交，将诉讼。“陈总”回复：其已转发并汇报给老板了。“陈总”还回复汤学伟：“我认为如果是你的钱，我认为好讲，找我老板理顺后可以帮你处理给你，可能配合我老板就好。这样不损失……” 庭审中，恒华公司称，林鸿挂靠于广东祺商建设集团有限公司（以下简称祺商公司），系祺商公司项目负责人，恒华公司认为该《建设工程施工合同补充协议》已生效。恒华公司自认：陈源为恒华公司副总，恒华公司确实收到100万元履约保证金，系汤学伟转账至恒华公司指定的朱汝兰账户的；2018年6月30日涉案项目报建未完备，此后也未再发出进场通知；项目从2018年3月26日至庭审时未施工。因为林鸿未按时进场施工，构成违约，涉案的100万元未退还给林鸿，仍在恒华公司。恒华公司还称，该项目目前已经报建完毕、准备开工，但施工方不再是林鸿。现因汤学伟要求恒华公司、林鸿等退还100万元履约保证金未果，以致涉诉。 以上查明事实有涉案《建设工程施工合同补充协议》《北海市恒华新城二期工程劳务分包协议》《进场施工通知书》《汇款凭证》“微信、短信截图”及当事人陈述等在卷证实。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”林鸿以祺商公司名义与开发商恒华公司签订关于涉案恒华新城二期项目《建设工程施工合同补充协议》，恒华公司系发包方，林鸿借用祺商公司名义承包涉案项目。根据林鸿与汤学伟签订《北海市恒华新城二期工程劳务分包协议》，汤学伟实际为恒华新城二期工程实际施工方。本案中，汤学伟也实际向恒华公司交付项目履约保证金100万元，恒华公司对此知情。据此本院认定，恒华公司为涉案项目发包方，林鸿为承包方，而汤学伟则为实际施工方，成立建设工程施工合同关系。建设工程施工合同关系中常涉及多方权利义务关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，汤学伟可以发包人、转包人、违法分包人作为被告提起诉讼。恒华公司辩称其与汤学伟无合同关系、主体不适格不成立。 如上所述，汤学伟与恒华公司之间成立建设工程施工合同关系，恒华公司知晓涉案履约保证金为汤学伟所付，且恒华公司确实收到实际施工方汤学伟交付的履约保证金，作为发包方应确保涉案项目确可进行施工。本案中，恒华公司自认涉案项目从2018年3月至今仍因报建不完备，仍不具备进场施工条件。发包方恒华公司收取的履约保证金属于保证按合同约定履行的一种担保金，因恒华公司开发的涉案项目报建不完备，不具备进场施工条件，汤学伟不能实际施工该项目。作为实际施工方及履约保证金实际给付人的汤学伟要求恒华公司退还100万元的请求，合法有据，本院予以支持。恒华公司提出的基于合同相对性，汤学伟不应向恒华公司主张权利的抗不辩不成立，本院不予采信。根据查明事实，恒华公司提出的林鸿未按进场通知要求的进场时间进场施工构成违约的抗辩不成立，该抗辩事由也不能对抗汤学伟主张返还履约保证金的权利。 林鸿系承包方，其虽未实际取得汤学伟所付的100万元履约保证金，但系林鸿将恒华公司进场通知告知汤学伟，并指示汤学伟向发包方恒华给付涉案款项。汤学伟实际交付100万元履约保证金给恒华公司后，又未能实际施工涉案工程项目，系恒华公司与林鸿两方行为所致。林鸿亦应承担向汤学伟返还100万元履约保证金的义务。另外，鉴于涉案协议中约定了履约保证金无息返还，故汤学伟关于资金占用费的主张，本院不予支持。 朱汝兰系恒华公司指定的收取履约保证金的人，收款的法律后果应由恒华公司承担。汤学伟要求朱汝兰返还涉案款项，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下： 一、被告北海恒华房地产开发有限公司与被告林鸿共同返还履约保证金100万元给原告汤学伟； 二、驳回原告汤学伟的其他诉讼请求。 案件受理费14565元，公告费260元，诉讼保全费5000元，合计19825元，由被告北海恒华房地产开发有限公司、被告林鸿负担（该费用原告已预交，被告在履行上述义务时一并付还给原告）。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费14565元（收款单位广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  张 洁 人民陪审员  赖海平 人民陪审员  苏家莲 二〇二〇年四月十六日 法官 助理  甘秋爽 书 记 员  黄琳琳