福建省仙游县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0322刑初533号 公诉机关福建省仙游县人民检察院。 被告人陈建业，男，1972年1月21日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，个体户，住福建省仙游县，曾因犯开设赌场罪，于2011年10月20日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 被告人潘维坚，男，1971年10月26日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，个体户，户籍地广东省深圳市宝安区，居住地福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人朱贞雄，福建城内律师事务所律师。 辩护人黄庆焰，福建鹏翼律师事务所律师。 福建省仙游县人民检察院以仙检公刑诉［2019］457号起诉书指控被告人陈建业、潘维坚犯开设赌场罪，于2019年7月19日向本院提起公诉。本院于同日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。仙游县人民检察院指派检察员赵劲松出庭支持公诉，被告人陈建业、被告人潘维坚及其辩护人朱贞雄到庭参加诉讼。期间，2019年10月17日，公诉机关建议延期审理，2019年11月7日，公诉机关建议恢复审理。2020年2月20日、3月19日，辩护人朱贞雄分别申请延期审理一个月。现已审理终结。 仙游县人民检察院指控： 2018年8月至2018年9月26日间，被告人陈建业、潘维坚在仙游县鲤中片区鲤中电影院二层共同经营的仙游县鲤城汤姆熊游乐场内，先后设置2台“捕鱼机”电子游戏设备，并采用游戏分兑换“厨留香”餐厅代金券或现金的方式供他人进行赌博，2台“捕鱼机”均可同时供8人独立使用，赌资共计人民币619277元。期间，被告人陈建业负责租赁场地，被告人潘维坚负责日常管理，并雇佣王某1等人为营业员。经公安机关认定，上述2台电子游戏设备均属具有赌博功能的赌博机。 被告人陈建业、潘维坚均于2018年10月21日被仙游县公安局抓获归案。 公诉机关指控上述犯罪事实，向本院移送了相关证据，认为被告人陈建业、潘维坚以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场，赌资共计人民币619277元，其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人陈建业对指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。 被告人潘维坚辩称，指控赌资619277元不是事实,其打出去的资金是193000元，收的现金是174000元，应以该两笔数额中之一为赌资。 辩护人朱贞雄提出辩护意见，一、本案尚不够成开设赌场罪，属于违法行为，理由，1.在案证据无法认定涉案的两台8人座的游戏机是赌博机，该两台游戏机是经上家转让给下家的，该两台游戏机经过相关部门现场验收报备，发了许可证。2.不能根据摄像、拍照固定就具赌博功能。3.在案证据无法认定赌资60多万元，其中包括重复、虚假、合法的，都算到赌资里。二、根据关于娱乐场所管理条例第五章规定，类似有批准的营业场所发生的两方面的事，一方面有上下分，一方面有兑券、奖金、回购等行为，要求予以行政处罚，没有追究刑事责任，现有证据不能证明可以上下分与换券功能。 辩护人黄庆焰提出辩护意见，1.认定涉案的两台捕鱼机具有赌博功能不能成立；2.认定被告人潘维坚等人以现金、有价证券等贵重款物作为奖品证据不足；3.认定涉案赌资619277元事实证据不足；4.指控被告人潘维坚的行为涉嫌开设赌场罪法律依据不足，指控罪名不能成立。 经审理查明： 2018年6月间，被告人潘维坚出资在仙游县鲤中片区鲤中电影院二层经营仙游县鲤城汤姆熊游乐场，2018年6月8日、9月5日，被告人陈建业为仙游县鲤城汤姆熊游乐场分别办理了营业执照、经营许可证。被告人陈建业作为承租方租赁场地，被告人潘维坚负责日常管理，并雇佣王某1等人为营业员。期间，仙游县鲤城汤姆熊游乐场设置2台“捕鱼机”电子游戏设备，并采用游戏分兑换与之相邻的“厨留香”餐厅代金券或现金的方式供他人进行赌博，2台“捕鱼机”均可同时供8人独立使用。经公安机关认定，上述2台电子游戏设备均属具有赌博功能的赌博机。2018年9月26日，仙游县公安局扣押了涉案大型八人座捕鱼游戏机两台、五张厨留香代金券。 被告人陈建业、潘维坚均于2018年10月21日被仙游县公安局抓获归案。 认定上述事实，有公诉机关在庭审中提供了下列证据证实： 1.具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，2018年9月26日，仙游县公安局鲤城派出所认定“汤姆熊”动漫城查获的两台大型八人座电子游戏设备具有赌博功能的电子游戏机，可同时供16人独立进行赌博活动，该设备认定为16台赌博机。 2.娱乐经营许可证及机种（设备）清单，2018年9月5日，仙游县文体广电出版局颁发给仙游县鲤城汤姆熊游乐场“游乐场娱乐经营许可证”，主要负责人登记为陈建业。游乐场含有多种游乐设备。 3.营业执照，2018年6月8日，仙游县鲤城汤姆熊游乐场取得营业执照，经营者登记为陈建业。 4.店铺租赁合同，证实陈建业承租商铺用于经营动漫城。 5.赌场位置图，证实现场情况。 6.日报表，收银员王某1、“阿霞”记载自9月2日至9月25日期间机台、吧台的相关数据。 7.微信转账记录、账户对账单、银行转账记录，证实潘维坚转账给郑某2、颜某的事实。 8.辨认笔录，证人王某1、王某2、颜某辨认出潘维坚；证人颜某指认出其与潘维坚的转账交易记录。 9.提取笔录、截图信息，证实王某1与潘维坚的微信聊天记录涉及赢利内容。 10.检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单，证实仙游县公安局鲤城派出所扣押大型八人座捕鱼游戏机两台、五张厨留香代金券（一张五百面值、四张一百面值）。 11.证人王某1于2018年9月26日、30日证言，其于2018年8月31日在仙游县鲤中“汤姆熊”动漫城上班，是老板潘维坚聘请其上班，其负责在店内将顾客的现金兑换成游戏机的积分，然后顾客输赢之后将积分兑换成代金券，其将一天动漫城的收支情况用微信发给潘维坚，收的现金都放在柜子里，潘维坚自己负责收取。其和另一个员工“阿霞”记账的，其或“阿霞”把收支情况记入“汤姆熊”动漫城日报表里面拍照发微信给潘维坚。 12.证人郑某1证言，潘维坚与其联系租用店铺经营游戏机生意，及要与“厨留香”餐厅做一些活动，后潘维坚与饭店经理颜某商谈。 13.证人颜某证言，2018年7月中旬，潘维坚与其负责的“厨留香”饭店合作代金券，“汤姆熊”动漫城开业后，有“汤姆熊”顾客拿代金券到“厨留香”饭店有换现金，“厨留香”饭店当晚与“汤姆熊”动漫城结算。“汤姆熊”动漫城大多数是银行卡、微信和支付宝转账给其和郑某2。其与潘维坚流水往来都是潘维坚找其买餐券的钱。 14.证人郑某2证言，持“厨留香”代金券来其餐厅消费的客人不是很多，大多都是过来换现金的，“汤姆熊”动漫城一般将钱打到其邮储银行卡，微信转账也有几天。 15.证人陈某、黄金海证言，“汤姆熊”动漫城刚开始只有一台大型捕鱼机运营，后来又加运营一台。那些玩捕鱼机的人赢了之后会有电子彩票，可以拿到柜台兑换“厨留香”代金券，代金券可以拿到“厨留香”去消费。 16.被告人陈建业供述，其注册登记“汤姆熊”动漫城，潘维坚负责管理经营，动漫城店内有几台抓娃娃机、几台玩游戏的机子。两台八人座钓鱼机，一台放在仓库，一台放在店内使用，这台钓鱼机玩了会有游戏积分券可以兑换代金券。顾客用现金兑换积分后在捕鱼机上开始游戏，游戏积分以彩票形式退出，顾客拿彩票到收银台兑换成“厨留香”代金券。 17.被告人潘维坚供述，被告人陈建业负责注册“汤姆熊”动漫城，是法人代表，“汤姆熊”动漫城大约在2018年9月11日开始营业。营业期间大概亏损了三万元左右。顾客用现金兑换成游戏积分，经过捕鱼游戏后剩余游戏积分以彩票形式退出，顾客持彩票到柜台兑换“厨留香”代金券。 18.人员基本信息、到案经过，分别证实被告人潘维坚、陈建业的主体身份及到案经过。 19.违法犯罪经历查询情况表、广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第4405号刑事判决书，证实陈建业曾因犯开设赌场罪被判处刑罚之事实。 上述证据，经庭审质证，证据来源合法，证据间能互相印证，客观真实，应依法作为定案的依据。 被告人潘维坚及其辩护人认为在案证据无法认定赌博机。经查，公安机关根据涉案“捕鱼机”上分、退奖券功能认定为赌博机并无不当，公安机关的认定应依法作为定案依据。 关于公诉机关指控赌资共计人民币619277元。公诉机关认定赌资数额系根据证人王某1证言称日报表中“前数”是今天收到的现金、支付宝和微信转账的钱，公安机关对2018年9月2日至9月25日的报表中“前数”统计为619277元，以此认定该“前数”为赌资。另外，庭审中，公诉机关补充证人王某12020年3月10日证言，该证言称只有两台捕鱼机的账目才会进行统计，其他机器的收入才一点点，不会统计进账单中，动漫城2018年9月2日至9月25日收入总计486905元。被告人潘维坚供述称，“前数”是下分，是一百的整数，每天维修时必须在吧台下分，维修时会影响下分数值，赌资是其打出去的资金193000元，或是其收的现金174000元；辩护人认为指控的赌资不实，证人王某1证言前后矛盾、不客观，其统计包含了动漫城的37台全部虚的、重复的，不单纯是两台捕鱼机统计数据，指控赌资数额事实不清，证据不足。经查，被告人陈建业供述、机种（设备）清单证实了游乐场含有多种游乐设备。证人王某1于2018年9月30日证言证实“汤姆熊”动漫城的每日收入支出都是由其和另一个员工“阿霞”记账。王某1于2020年3月10日证言称其他机器不会统计进账单中，其证言与之前证言不一致，因游乐场经营收入可能含有两台捕鱼机之外的合法经营收入，其之后证言不客观；同时，因证人王某1与被告人潘维坚对“前数”的含义表述不一，故公诉机关指控的赌资事实不清，证据不足，不能认定。 本院认为，被告人潘维坚、陈建业以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场，该游戏设备认定为16台赌博机，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。系共同犯罪。被告人陈建业曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，应予酌情从重处罚。鉴于两被告人能如实供述其主要犯罪事实，系坦白，均可予从轻处罚；被告人陈建业在共同犯罪中相对于被告人潘维坚较轻，可予酌情从轻处罚。被告人潘维坚及其辩护人关于赌资不能认定的辩护意见有理，予以采纳；辩护人关于无罪的辩护意见无理，不予采纳。据此，根据两被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人陈建业犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年十月二十一日起至二0二0年六月二十日止）。 二、被告人潘维坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年十月二十一日起至二0二0年六月二十日止）。 三、扣押在仙游县公安局的大型八人座捕鱼游戏机两台、五张厨留香代金券，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵建晃 人民陪审员  董平忠 人民陪审员  陈益平 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  胡梅妮 书 记 员  朱嘉丽 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。