湖南省华容县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0623民初2495号 原告（反诉被告）：吴建军，男，1960年11月1日出生，汉族，居民，住华容县。 委托诉讼代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。 原告（反诉被告）：倪兵桃，男，1950年12月21日出生，汉族，居民，住华容县。 被告(反诉原告)：湖南顺信绿化建设有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区。 法定代表人：何山军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘榆，湖南昌言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李沅芳，湖南昌言律师事务所实习律师。 被告：易会，男，1980年3月16日出生，汉族，居民，住华容县。 原告吴建军、倪兵桃与被告湖南顺信绿化建设有限公司（以下简称：顺信绿化公司）、易会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月8日作出了（2018）湘0623民初1888号民事判决书，原告吴建军和被告顺信绿化公司不服提出上诉，湖南省岳阳市中级人民法院于2019年9月20日作出了（2019）湘06民终1898号民事裁定书，裁定：一、撤销（2018）湘0623民初1888号民事判决；二、发回本院重审。2019年11月11日，本院立案重新审理；诉讼期间，被告顺信绿化公司于2019年12月4日就与原告吴建军、倪兵桃建设工程施工合同纠纷案提出反诉，本院于2019年12月6日决定合并审理，依法由审判员邓葵担任审判长，与人民陪审员蔡永华、黄尚华组成合议庭于2019年12月26日、2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴建军及其委托诉讼代理人何新民，原告（反诉被告）倪兵桃，被告（反诉原告）顺信绿化公司委托诉讼代理人刘榆、李沅芳，被告易会均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告吴建军原向本院提出诉讼请求：一、顺信绿化公司支付工程尾款622511元给吴建军；二、被告易会对上述工程尾款承担连带清偿责任；三、诉讼费由两被告承担。原告吴建军于2019年12月26日第一次庭审中对第一项请求变更为：由顺信绿化公司支付工程尾款443392元给吴建军。事实与理由：2017年10月，顺信绿化公司中标的华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段（以下简称‘凤山一标段’）工程建设项目。该项目由水利措施（包括排灌站和灌排渠系工程或坡面水系两部分）和田间道路工程组成。项目总预算金额2685991.21元，审定金额2585499.55元，其中水利措施项目审定金额1349780.13元（含新增六方块护砌工程237268.82元）。2017年11月1日，甲方易会与乙方倪兵桃、吴建军签订《施工协议》，约定将上述标段中的沟渠硬化工程（即水利设施工程），以119万元的价格承包给倪兵桃、吴建军施工。倪兵桃和吴建军依约组织施工队伍进场作业，至2018年3月20日，水利措施工程竣工通过初验，4月22日通过验收。其间，倪兵桃于2018年1月与吴建军口头协议终止合伙关系。依据湖南金信工程造价咨询有限公司于2018年6月30日出具的《结算审计报告》，吴建军承包的水利措施工程造价为审定1180300元，酌定水利措施部分84761元（工程材料调款169522元）；扣除谢某施工部分工程材料调款14761元，扣除谢某施工ＱＧ01六方块工程造价243108元，ＤＧ01机埠未实际支付设备款9200元，Ｕ80渠护肩倾斜复土（返工）酌定2000元；吴建军实际施工工程造价为995992元；易会已付工程款552600元，现两被告尚欠吴建军工程尾款443392元，为维护原告的合法权益，遂起诉到法院。 原告吴建军为支持其诉讼主张，提交了以下证据： 1、吴建军身份证复印件一份； 2、湖南顺信绿化建设有限公司企业登记信息资料二份； 3、易会身份信息资料一份； 证据1－3拟证明原、被告的诉讼主体资格。 4、施工协议复印件一份，拟证明原告吴建军承包禹山镇凤山片农田建设项目的事实。 5、银行流水一份； 6、湖南金信工程造价咨询有限公司湘金审字[2018]第098号结算审计报告复印件及其项目总预算表、主要材料调差汇总表； 证据5、6拟证明吴建军承建的工程审计价款为1349780.13元，吴建军收到两被告工程款37万元和拖欠工程尾款的事实。 7、华容县人民法院（2018）湘0623民初1368、1424号民事判决书复印件； 8、刘权立等民工工资流水账及其吴建军出具的欠条共六页； 证据7、8拟证明吴建军与倪兵桃未合伙承建的事实，吴建军因承建水利工程亏欠民工工资和工程材料款的情况。 9、华容县农业综合开发办公室关于项某为“凤山一、二标段”现场监督管理人的证明，施工项目位置示图（手绘）及其相应照片7张； 10、证人万某的证言（原一审庭审出庭作证）； 证据9、10拟证明被告方拖欠原告工程尾款的事实。 11、岳阳市中级人民法院二审庭审笔录（2019年6月11日），拟证明新增六方块系吴建军施工，ＱＧ01六方块中540ｍ系谢某施工。 12、华容县人民法院（2018）湘0623民初第1424、1368号民事判决书，（2019）湘0623民初第438号民事判决书，（2018）湘0623民初第437号民事裁定书及刘忠益的民事起诉状，拟证明吴建军欠材料款、民工工资的情况，和倪兵桃已与吴建军结算并退出合伙的事实。 13、U80渠道照片，拟证明吴建军承建U80不存在塌方，只存在护肩未填充结实导致顶板向渠外倾斜，需护肩土填修复。 原告倪兵桃陈述，易会将顺信绿化公司承建的凤山一标段工程中水利施工建设项目给吴建军和倪兵桃合伙施工，中途，倪兵桃已与吴建军结算后退出合伙，由吴建军一个人承建。 被告顺信绿化公司辩称，2017年11月1日，顺信绿化公司与吴建军、倪兵桃签订了一份《施工合同》，约定：顺信绿化公司将其中标的凤山一标段中沟渠硬化工程以119万元承包给吴建军、倪兵桃施工，顺信绿化公司负责工地清基扫障、辅路及材料协调、沟渠整形等工作，吴建军、倪兵桃因其原因造成返工的一切损失由其承担。即使双方签订的《施工合同》无效，根据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，应当参照《施工协议》约定工程价款结算实际完成的工程价款。根据合同约定，吴建军、倪兵桃负责承建的沟渠硬化工程包括：1.QG01抗旱排渍沟933m；2.QG02出水沟580m；3.QG03沟渠200m；4.QG06排灌渠705m；5.QG07沟渠392m；6.QG21沟渠1110m；7.QT22抗旱横沟渠道930m。但吴建军、倪兵桃实际仅完成了部分工程，具体为：1.QG01抗旱排渍沟360m；2.QG02出水沟416m；3.T22抗旱横沟渠道455m。未完成工程价款88.9万元。另吴建军、倪兵桃完成新增工程为：1.G06排灌826.5m；2.护砌495m；3.埠工程。新增工程造价为32.61万元。吴建军、倪兵桃实际完成工程造价为62.71万元；顺信绿化公司和易会已付工程款552600元。吴建军、倪兵桃施工完成后，其施工建设的U80渠道塌方105m；顺信绿化公司在吴建军、倪兵桃拒绝修复情况下，委托第三方返工，支付渣土的清理、沟渠土方回填、设备的租赁等各项损失46000元。因此，吴建军等请求支付工程款尾欠工程款443392元的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求驳回吴建军等的诉讼请求。 被告顺信绿化公司为支持其诉讼主张，提交了以下证据： 1、《施工协议》（复印件）； 2、“凤山一标段”《项目总预算表》及明细表 3、“凤山一标段”《项目结算汇总表》及明细表 证据1－3拟证明原、被告签订合同时明确约定了工程价款，应当按照合同约定结算工程价款。 4、倪兵桃关于承建工程款及代付材料款和民工工资的证明、转账记录； 5、华容县人社局农民式工资保障金专户支付工资明细； 证据4、5拟证明顺信绿化公司已经支付工程款50万元和垫付民工工资52600元。 6、证人项某、易某、谢某的证言，拟证明二原告施工的Ｕ80渠道塌方105ｍ塌方，顺信绿化公司支付谢某完成返工费用38000元的事实。 被告易会的答辩与被告顺信绿化公司的答辩意见一致。 被告易会为支持其诉讼主张，提交了以下证据： 1、顺信绿化公司营业执照复印件、组织机构代码证、法定代表人证明书； 2、华容县农业综合开发土地治理项目（一标段）施工合同书（含中标通知书、授权委托书、施工合同书）； 3、谢容与易会签订的《合伙协议》； 4、易会与倪兵桃、吴建军签订的《施工协议》； 5、“凤山一标段”《项目总预算表》及明细表； 6、湖南金信工程造价咨询有限公司湘金审字[2018]第098号结算审计报告复印件 7、“凤山一标段”项目结算汇总表及结算明细、主要材料调差汇总表； 8、倪兵桃关于承建工程款及代付材料款和民工工资的证明、转账记录； 9、华容县人社局农民工工资保障金专户支付工资明细； 10、湖南省光辉监理有限公司岳阳市农业综合开发土地管理项目监理部关于吴建军在“凤山一标段”施工情况的证明； 11、2017年华容县农业综合开发项目“罗家嘴村”竣工图； 12、证人项某、易某的证言（原一审庭审出庭作证）。 反诉原告（被告）顺信绿化公司反诉请求：一、判令吴建军、倪兵桃向顺信绿化公司支付税费194180元；二、判令吴建军、倪兵桃承担工程质量不合格导致顺信绿化公司的返工损失46000元；三、本案诉讼费由吴建军、倪兵桃承担。事实与理由：2017年11月1日，顺信绿化公司与吴建军、倪兵桃签订《施工合同》后，因吴建军、倪兵桃未按合同约定进行施工，导致工程质量不合格，出现多处塌方，多次通知吴建军、倪兵桃返工，吴建军、倪兵桃拒不返工，顺信绿化公司另外聘请人员完成修复，开支46000元。吴建军、倪兵桃施工完成后，吴建军、倪兵桃未按国家规定向顺信绿化公司提供相应税票，导致顺信绿化公司在与业主单位结算时开具税务票据，承担了税款，因此，吴建军、倪兵桃完成工程款部分的税款应由吴建军、倪兵桃承担。 被告顺信绿化公司为支持反诉诉讼主张，提交了下列证据即证据7：购买方为华容县增值税普通发票（复印件）3张，拟证明顺信绿化公司与业主单位结算时承付了工程税款，二反诉被告应承担其施工工程款部分税款。 反诉被告（原告）吴建军辩称，双方当事人签订的协议中未约定税款负担，仅约定了总承包款；吴建军作为自然人，即使有纳税项目和义务，也仅是缴纳个人所得税，与顺信绿化公司无关联；建设方与顺信绿化公司约定的税负，仅对顺信绿化公司有约束力。U80渠道建设成本，包括U型构件建造成本、施工人工费，施工工人费包括清淤、安装、护肩填实，顺信绿化公司所述“塌方”并未损坏U型构件，只是护肩构件下方填充土因雨水冲洗而淘空，致护肩构件倾斜。返工也仅仅对100米长的护肩构件予以扶正、填土充实作业，只需二三个劳动力一上午完工，顺信绿化公司诉求返工费近5万元无实据，请求驳回顺信绿化公司的反诉请求。 反诉被告（原告）倪兵桃的答辩意见与反诉被告（原告）吴建军的答辩意见一致。 被告易会对反诉原告顺信绿化公司反诉的陈述意见，工程税费由顺信绿化公司缴付，吴建军、倪兵桃施工工程质量不合格的修复，也是顺信绿化公司出资，反诉应付款项均由顺信绿化公司享有。 针对双方当事人争议的证据和事实，庭审中合议庭调取出示了证据：（2018）湘0623民初1888号案件庭审笔录（共二次）。 庭审中，双方当事人质证情况为：㈠、顺信绿化公司对吴建军的证据1、2、3、4、11无异议，对吴建军的证据5、6、7真实性无异议，对相关证据的关联性和证明目的有异议，对吴建军的证据9、13无异议，认为吴建军的证据8、10、12与本案无关联性；易会对吴建军的证据6、9有异议，认为吴建军的证据9中手绘施工项目位置示图及照片真实性存在问题，其他证据质证意见与顺信绿化公司的质证意见一致；倪兵桃对吴建军的证据无异议。㈡、吴建军对顺信绿化公司的证据3、4、5无异议，对顺信绿化公司的证据1、2、6、7的三性均有异议；倪兵桃、易会对顺信绿化公司均无异议。㈢、吴建军对易会的证据1、2、4、6、7、8、9无异议，认为易会的证据3系二被告之间管理模式，与其无关，对易会的证据10、11、12均有异议；倪兵桃对易会的证据未发表质证；顺信绿化公司对易会的证据无异议。㈣、双方当事人对本院调取出示的证据无异议。 本院对证据认证如下：㈠、相对当事人对吴建军的证据1、2、3、4、11，对顺信绿化公司的证据3、4、5，对易会的证据1、2、4、6、7、8、9，和双方当事人对本院调取的证据均无异议，与本案有事实有关联性，可作为本案证据采用。㈡、二被告对吴建军的证据5、6真实性无异议，对证据的关联性和证明目的有异议，该部分证据与二被告所举证据系重复证据，只是双方当事人在证明对象存在差异，且与本案事实有关联，应作为本案的证据采用，对证据的效力和证明实事，结合双方当事人的陈述和已查明事实予以认定。㈢、吴建军的证据9、10、13，顺信绿化公司的证据1、2、6，易会的证据3、5、10、11，相对当事人虽提出异议，但未提出相反证据反驳，本院结合双方当事人的当庭陈述、本案其他有效证据和已查明的事实综合分析认定。㈣、吴建军的证据7、8、12与本案诉争事实无关联，不作为本案证据采用。 根据本院采信的证据，结合双方当事人的陈述，可以确认如下案件事实： 2017年10月20日，顺信绿化公司与华容县农业综合开发办公室签订了一份《华容县农业综合开发土地治理项目（一标段）工程施工合同书》，约定：华容县农业综合开发办公室将“凤山一标段”工程承包给顺信绿化公司施工建设，总工期为80天（自2017年11月1日至2018年1月20日），工程总造价280.43万元，施工工程：一是水利措施即DG01灌排站，预算造价51300元。二是灌排渠系工程或坡面水系（衬砌渠道），预算造价173.08万元，其中：（一）QG01排渍沟护砌933米,单价501.74元/米;（二）QG02出水渠580米，单价520.48元/米；（三）QG03分界沟护砌200米，单价518.2元/米；（四）QG06排灌渠护砌705米，单价270.01元/米；（五）QG07排灌渠护砌392米，单价586.81元/米；（六）QG21排灌渠护砌1110米，单价272.41元/米；（七）QT22抗旱横沟930米护砌，单价144.48元/米。三是田间道路（含硬化）造价102.22万元。同日，顺信绿化公司委托谢容作公司代理人，委托权限为：以顺信绿化公司名义参加“凤山一标段”的投标活动；代理人在项目实施过程中所签订的一切文件和处理与之有关的一切事务，顺信绿化公司均予以承认。2017年10月28日，谢容与易会就“凤山一标段”工程施工事宜签订一份《合伙协议》，约定：一、施工中由顺信绿化公司委托施工权利人谢容垫资施工，并处理相关协商事宜；二、合伙人易会主要负责施工人员协调管理，施工现场协调及资料报送；三、协助双方共同承担风险责任，共同分配利润。 2017年11月1日，倪兵桃、吴建军在未取得建筑施工企业资质情况下与易会签订了《施工协议》，约定：一、易会以119万元的价格将沟渠硬化工程承包给倪兵桃、吴建军施工；二、易会在倪兵桃、吴建军施工前必须负责做好施工工地的清基扫障，辅路及材料相关协调，沟渠整形等工作；三、易会根据约定及时与倪兵桃、吴建军结算施工工人工资和材料款；四、倪兵桃、吴建军必须按照易会的工程合同要求和现场监理公司的共同监管，按质按量完成相关工程施工，如因倪兵桃、吴建军偷工减料以次充好和擅自更改施工等或其他主观原因造成工程停工、返工，一切损失由倪兵桃、吴建军负责；五、倪兵桃、吴建军必须在2017年11月1日前进场施工；六、其他事宜，双方协商解决。该《施工协议》约定的“沟渠硬化工程”系顺信绿化公司承揽的“凤山一标段”工程第二项“灌排渠系工程或坡面水系”的沟渠及坡面用六方块护砌或预制砼护砌工程，沟渠护砌前的清淤、除障、整形等由易会、顺信绿化公司完成。庭审中，双方当事人对协议约定“沟渠硬化工程”价款119万元计算方法陈述均不一致，其中：吴建军陈述是“沟渠硬化工程”价款是以119万元方式承包；易会陈述工程预算造价173.08万元乘70%再扣减沟渠清淤挖机费用2万元折算为工程价款119万元。根据《施工协议》约定沟渠硬化工程（即渠道护砌）价款，与灌排渠系工程或坡面水系（衬砌渠道）预算造价比例为119/173.08。顺信绿化公司对谢容与易会签订的《合伙协议》和易会与倪兵桃、吴建军签订的《施工协议》均予追认。 《施工协议》签订后，吴建军、倪兵桃于2017年11月上旬进场施工，2018年1月下旬，吴建军、倪兵桃达成口头协议，约定：倪兵桃退出与吴建军合伙承建“凤山一标段”沟渠硬化施工建设，由吴建军个人负责继续完成建设施工和结算工程价款。协议倪兵桃退出合伙时，吴建军、倪兵桃进行了结算，吴建军根据双方结算情况将倪兵桃在施工中投资和应分得款项支付给了倪兵桃。 2018年6月上旬，吴建军组织人员完成施工。因“凤山一标段”工程的调整等原因，吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）完成了如下施工项目：一、QG01排渍沟硬化360米；二、QG02出水渠硬化416米；三、QG06排灌渠硬化826.5米；四、QT22抗旱横沟硬化（渠道护砌）455米（渠道长930米，475米渠道为清淤平整）；五、新增沟渠抗硬化（六方块护砌）495米；六、DG01灌排站机房土建施工（机房设备未安装施工）。诉讼中，对DG01灌排站未完工部分造价，吴建军、易会一致同意按设备（电机、水泵等）购置安装9200元和其他设施（开关、电表、电线等）费用1820元确定。 2018年6月30日，受华容县农业综合开发办公室委托，湖南金信工程造价咨询有限公司作出了《关于华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段的结算审计报告》，咨询结论：“凤山一标段”工程审定金额为2585499.55元（水利措施金额118.03万元，田间道路审定金额123.57万元，材料调差款169522.18元）。根据该结算审计报告书，水利措施金额118.03万元，包括：一、ＤＧ01灌排站4.98元，其中：建安工程费40600元，设备购置费（含电动机、水泵等）9200元；二、灌排渠系工程或坡面水系（衬砌渠道）112.93万元。2018年7月，“凤山一标段”工程竣工验收。竣工验收前，吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）施工的ＱＧ06渠道护砌Ｕ80槽塌方约105米，由易会、顺信绿化公司雇请谢某施工修复；施工人谢某出庭作证证明“Ｕ80槽”塌方修复用工为10人用时一天。在工程施工期间，易会已支付吴建军、倪兵桃工程款500000元；2018年11月30日，易会替吴建军支付民工工资52600元。 另查明，吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）实际施工所涉水利措施按“凤山一标段”工程预算造价计算，预算造价为1016798.7元（预算、审计和实际施工所涉工程量及造价计算详见附件一），其中：（一）QG01排渍沟硬化360米，预算单价501.74元/米，折合预算造价180626.4元；（二）QG02出水渠硬化416米，预算单价520.48元/米，折合预算造价216519.68元；（三）QG06排灌渠硬化826.5米，预算单价270.01元/米，折合预算造价223163.27元；（四）QT22抗旱横沟渠道长930米，实际硬化（渠道护砌）455米，已护砌455米，预算单价144.48元/米，折合预算造价65738.4元；（五）新增沟渠抗硬化（六方块护砌）495米参照QG07排灌渠586.81元/米计算，折合预算造价290470.95元；（六）DG01灌排站机房建设工程预算51300元，按吴建军、易会的陈述扣减未完工程造价即设备购置安装9200元和其他设施费用1820元，折合机埠土建预算造价40280元。按双方当事人签订《施工协议》约定工程价款与预算造价之比，吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）实际完成施工的工程价款为699093.17元（1016798.7元×119/173.08）；按易会陈述《施工协议》约定工程价款119万元计算方法，吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）完成施工的灌排渠系工程（衬砌渠道）工程价款为700009.63元（1016798.7元×70%－1016798.7元×20000元÷1730800元）。 本院认为，结合本案案情及所需裁判的事项，归纳双方当事人在本诉和反诉中争议的焦点为：1、本案诉讼主体资格及其权利、义务的确定；2、《施工协议》的效力问题；3、吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）实际施工工程量的确定；4、工程价款是参照合同约定结算还是据实结算；5、吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）所施工工程修复问题；6、顺信绿化公司主张吴建军、倪兵桃支付工程税费的反诉请求是否应予支持。 一、本案诉讼主体资格及其权利、义务的确定。顺信绿化公司与华容县农业综合开发办公室签订的《华容县农业综合开发土地治理项目（一标段）工程施工合同书》后，顺信绿化公司委托员工谢容全权处理“凤山一标段”工程的事宜，谢容与易会签订的《合伙协议》得到了顺信绿化公司的同意，该协议应认定系顺信绿化公司与易会之间的合伙协议。之后，易会与吴建军、倪兵桃签订《施工协议》，顺信绿化公司对易会与吴建军、倪兵桃签订施工协议的行为未提出异议，应认定顺信绿化公司、易会将“凤山一标段”工程中部分转包给吴建军、倪兵桃施工；因此，吴建军、倪兵桃与顺信绿化公司、易会为本案诉争《施工协议》的相对当事人。 吴建军、倪兵桃对俩人于2017年10月口头约定合伙与易会等签订《施工协议》和承建“凤山一标段”工程中沟渠护砌工程，在施工建设过程中，吴建军、倪兵桃于2018年1月口头约定倪兵桃退出合伙承建“凤山一标段”工程中沟渠护砌工程，吴建军按俩人结算结果向倪兵桃支付了投资和收益款项，约定由吴建军一人继续完工和接受工程价款，是客观存在的事实，本院应采信；故吴建军（包括吴建军、倪兵桃合伙期间）因履行《施工协议》所生产的权利，可由吴建军一人享有。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”吴建军、倪兵桃虽于2018年1月口头约定倪兵桃退出承建“凤山一标段”工程中沟渠护砌工程，但并未得到合同相对方易会等同意，故倪兵桃对其与吴建军合伙期间共同履行和退出合伙由吴建军单独履行《施工协议》所生产的义务，应与吴建军共同承担。 二、诉争《施工协议》的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”顺信绿化公司与易会合作承建“凤山一标段”工程期间，顺信绿化公司、易会通过签订《施工协议》，将“凤山一标段”工程中部分转包给吴建军、倪兵桃施工，属于建设施工工程部分转包行为，吴建军、倪兵桃签订协议之时无建筑企业施工资质，违反了法律强制性规定，故双方签订的《施工协议》依法应认定为无效。 三、吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）实际施工工程量的确定。虽然双方当事人在起诉、答辩时对吴建军（包括吴建军、倪兵桃合伙）所施工的工程情况表述不尽相同，但双方当事人在本次庭审中一致陈述吴建军（包括吴建军、倪兵桃合伙期间）实际施工工程为：QG01排渍沟硬化360米、QG06排灌渠硬化826.5米、QT22抗旱横沟硬化（渠道护砌）455米、新增沟渠抗硬化（六方块护砌）495米、DG01灌排站机房土建施工（机房设备未安装）。对该事实，本院依法予以确认。 四、关于涉案工程款应如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第47条规定：“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。”至本案诉讼前，“凤山一标段”工程已完成竣工验收，吴建军（包括吴建军、倪兵桃合伙期间）实际施工工程与虽原《施工协议》承建的工程量不同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定及其司法审判实际，吴建军（包括吴建军、倪兵桃合伙期间）实际施工工程价款参照《施工协议》约定结算支付。首先，确定《施工协议》约定工程价款的计算方法。吴建军、倪兵桃与易会等签订的《施工协议》约定了工程价款，依据《施工协议》和双方当事人的陈述确定，“凤山一标段”工程中灌排渠护砌总预算造价173.08万元，除沟渠护砌前的清淤、除障、整形及辅路等工作由易会负责外，沟渠护砌工程以总价款119万元转包给吴建军、倪兵桃施工，未明确约定沟渠护砌工程各分项价款，诉讼期间，双方当事人对实际施工工程价款计算不能达成一致意见，所以，根据《施工协议》可确定《施工协议》约定吴建军、倪兵桃承建沟渠硬化工程价款，与灌排渠系工程或坡面水系预算造价比例为119/173.08。其二，吴建军（包括吴建军和倪兵桃合伙期间）实际施工工程所涉灌排渠系工程或坡面水系的预算造价,按“凤山一标段”工程预算造价折算，其中：DG01灌排站机房未完工造价按吴建军和易会意见确定为11020元（设备购置安装9200元和其他设施费用1820元）；新增六方块渠道无预算造价，结合其他沟渠预、结算折扣之实际，参照QG07排灌渠护砌预算造价586.81元/米计算。经计算，吴建军（包括吴建军和倪兵桃合伙期间）实际施工工程所涉灌排渠系工程或坡面水系的预算造价计算为1016798.7元。其三，吴建军（包括吴建军和倪兵桃合伙期间）实际施工工程价款，以吴建军（包括吴建军和倪兵桃合伙期间）实际施工工程所涉灌排渠系工程或坡面水系的预算造价1016798.7元，参照《施工协议》沟渠硬化工程价款与灌排渠系工程或坡面水系预算造价比例为119/173.08折算，经计算工程价款为699093.17元。最后，按照易会陈述分包给吴建军、倪兵桃的工程预算造价119万元是按工程总造价173.08万元的70%再扣减沟渠清淤挖机费用2万元折算方法，计算吴建军（包括吴建军和倪兵桃合伙期间）实际施工的工程价款为700009.63元，高于总价款与工程总预算造价之比计算的工程价款，依据民事诉讼证据中自认规则，本院依法确定按易会自认的分包给吴建军、倪兵桃的工程价款计算方法计算吴建军（包括吴建军和倪兵桃合伙期间）实际施工的工程价款，即为700009.63元。顺信绿化公司、易会已支付工程款552600元，还应向吴建军支付工程价款147409.63元。“凤山一标段”工程的审计审定工程造价，华容县农业综合开发办公室与顺信绿化公司对“凤山一标段”工程的价款审定和结算依据，不是吴建军、倪兵桃与易会等之间约定的工程价款，对吴建军请求按审计定审造价计算并支付工程价款的诉讼请求，本院不予支持。 五、吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）所施工工程修复问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”竣工验收前，吴建军（含吴建军、倪兵桃合伙）施工的ＱＧ06渠道护砌Ｕ80槽存在塌方，已由顺信绿化公司聘请他人完成修复，双方当事人不持异议，但对Ｕ80槽塌方长度、修复用费的陈述不一致，顺信绿化公司在诉讼期间未提供足以证明其支付返工费用46000元的证据材料，且证人即顺信绿化公司雇请工程修复人谢某出庭证实Ｕ80槽塌方修复用工为“10人用时一天”，依据证人谢某关于Ｕ80槽塌方修复用工情况的证词和吴建军对Ｕ80槽塌方修复用折抵工程价款的陈述，本院酌情确认Ｕ80槽塌方修复损失2000元，由吴建军承担，倪兵桃负连带清偿责任。易会陈述返工费用等均由顺信绿化公司支付，顺信绿化公司反诉请求支付返工费用等均由顺信绿化公司所有，系对自己的民事权益和诉讼权益的合法处分，本院予以采纳。 六、顺信绿化公司主张吴建军、倪兵桃支付工程税费的反诉请求是否应予支持。顺信绿化公司反诉提交的增值税普通发票三张（复印件），未提供该发票的原件或者该发票复印件的来源，但即便该三张发票复印件是真实的，仅能反映华容县农业综合开发办公室与顺信绿化公司按合同约定缴纳工程税款的事实，不能客观证明顺信绿化公司代为吴建军、倪兵桃完税的事实；且易会等与吴建军、倪兵桃签订的《施工协议》未约定由吴建军、倪兵桃承担工程的税费，也未约定由吴建军、倪兵桃提供工程的完税票据，故对顺信绿化公司反诉要求吴建军、倪兵桃支付税费194180元的请求，本院不予支持。 综上所述，对吴建军的本诉请求和顺信绿化公司的反诉请求，本院予以部分支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告吴建军、倪兵桃与被告易会签订的《施工协议》无效； 二、被告湖南顺信绿化建设有限公司、易会向原告吴建军支付余欠工程价款人民币147409.63元； 三、反诉被告吴建军向反诉原告湖南顺信绿化建设有限公司支付U80槽塌方修复费人民币2000元，由反诉被告倪兵桃负连带清偿义务； 四、驳回原告吴建军的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告湖南顺信绿化建设有限公司的其他诉讼请求。 上述（一）、（二）项，限于本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费3975.44元，反诉受理费2451.35元，共计诉讼费6426.79元，由原告吴建军负担2674.18元，被告湖南顺信绿化建设有限公司、易会负担3752.61元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  邓 葵 人民陪审员  蔡永华 人民陪审员  刘海清 二〇二〇年四月二十八日 法官助理谢海瑶 书记员谢海瑶（兼） 附件一： 双方当事人诉争所涉工程预算、实际施工工程决算和审理确认的工程价款对比表                            工程项目                       吴建军、倪兵桃承建所涉             工程预算造价                       吴建军实际完工所涉工程             按审计折算造价                       吴建军实际完工所涉工程             按预算折算价款                       争议工程价款的确定                               长度（m）                       单价             （元/米）                       造价             （元）                       长度             （m）                       单价             （元）                       造价             （元）                       长度             （m）                       预算单价             （元/米）                       折算价款             （元）                               一                       DG01排灌站                       －                       51300                       38780             审计建安工程49800元，扣减未完工的设备购置安装9200元、其他设施1820元                       40280             预算51300元，扣减未完工的设备购置安装9200元、其他设施1820元                       700009.63             （1016798.7×70%－1016798.7×20 000÷1730800）             ※按约定价款与预算造价之比119/173.08计算为：1016798.7×119/173.08＝699093.17元，易会所述计算方法所得价款高于此方法计算价款，故吴建军施工工程价款按易会所述计算方法计算工程价款700009.63元※                               二                       QG01排溃沟                       933                       501.74                       468100                       360                       450.2                       162072                       360                       501.74                       180626.4                               QG02出水渠                       580                       520.48                       301900                       416                       472.71                       196645.54                       416                       520.48                       216519.68                               QG03分界沟                       200                       518.2                       103600                       －                       －                       －                       －                       －                       －                               QG06排灌渠                       705                       270.01                       190400                       826.5                       216.39                       178844.35                       826.5                       270.01                       223163.27                               QG07排灌渠                       392                       586.81                       230000                       －                       －                       －                       －                       －                       －                               QG21排灌渠                       1110                       272.41                       302400                       －                       －                       －                       －                       －                       －                               QT22抗旱             横沟                       930                       144.48                       134400                       455                       121.42                       55246.1                       455                       144.48                       65738.4                               新增六方块护砌                       －                       －                       －                       495                       479.33                       237268.82                       495                       586.81                       290470.95                               小 计                       －                       －                       1730800                       －                       －                       830076.81                       －                       －                       976518.7                               合计                       1782100                       +材料调差60964.61元             929821.42                       1016798.7                       700009.63                说明：1.预算中无新增六方块护砌造价，根据审计造价类比按预算造价中最高沟渠护砌造价即QG07渠护砌单价586.81元折算新增六方块护砌预算造价； 2.按审计价计算，吴建军施工工程造价868856.81元，加材料调差60964.61元（868856.81×材料总调差169522.18元÷总造价241.6万元），审计工程造价为929821.42元。 附件二：相关法律、司法解释摘录 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2、《中华人民共和国民法通则》第三十五条 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。