河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终84号上诉人（原审原告）长春出版社，住所地长春市朝阳区建设街1377号。统一社会信用代码12220100097626260D。法定代表人郑晓辉，该出版社社长。委托代理人王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新乡市卫滨区市场监督管理局，住所地新乡市卫滨区解放大道南段351号。法定代表人刘晓冰，该局局长。出庭应诉人李强，新乡市卫滨区市场监督管理局副局长。委托代理人侯勇，新乡市卫滨区市场监督管理局所长。委托代理人史来会，新乡市卫滨区市场监督管理局工作人员。原审被告新乡市卫滨区人民政府，住所地新乡市卫滨区人民路479号。法定代表人顾崇豪，该政府区长。委托代理人姬金源，新乡市卫滨区人民政府政策法规科主任。委托代理人李佳雯，新乡市卫滨区人民政府政策法规科工作人员。上诉人长春出版社因与被上诉人新乡市卫滨区市场监督管理局（以下简称卫滨区市场监督管理局）、原审被告新乡市卫滨区人民政府（以下简称卫滨区政府）工商行政处罚及行政复议决定一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。现已审理终结。卫滨区市场监督管理局于2019年5月7日作出新卫市监罚字[2019]第7号《行政处罚决定书》，该处罚决定书认定：1、长春出版社分别于2018年8月、2019年4月在其自己出版的68所名校图书*2018秋*期末冲刺100分*数学*四年级上（书号：ISBN978—7—5445—3701—8，版次：2015年8月第1版*2018年8月第4次印刷）和68所名校图书2019春*期末冲刺100分*数学*四年级下（书号：ISBN978—7—5445—4027—8，版次：2015年12月第1版*2019年1月第4次印刷）上，利用其教辅封面、封里、封底分别宣传：“中国品牌教辅50强*中国品牌教辅金奖”等荣誉证书图片，封底还印有“网友乱弹*欢***星*知识点精准，题型多样……这是孩子班主任给推荐的，我也推荐大家！无**皇*题目真不错，开拓了孩子思路*又激发了孩子的学习兴趣”等内容进行广告宣传。2、长春出版社分别于2018年7月、2018年11月在自己出版的68所名校图书*2018秋*人教部编版*聚能闯关*期末复习冲刺卷*语文*八年级上（书号：ISBN978-7-5445-2100-0版次：2012年6月第1版*2018年7月第8次印刷）和68所名校图书*2019春人教部编版*聚能闯关*期末复习冲刺卷*语文*八年级下（书号：ISBN978-7-5445-2100-0版次：2012年6月第1版*2018年11月第7次印刷和2018年12月第8次印刷）上，利用其封面、封底分别印制：“中国品牌教辅金奖”等内容及荣誉证书图片，封底全新版升级：“快速提高应试水平和考试成绩”等做广告宣传。3、长春出版社2018年7月在自己出版的68所名校图书2019年小学生毕业升学必备*数学（ISBN978-7-5445-4533-4版次：2016年9月第1版*2018年9月第3次印刷）教辅*封面标称：（一）“市场调查报告*据书刊业权威市场调研报告，我所所编的《小学毕业升学必备*数学》已连续十四年销量稳居全国多家书店小考数学类辅导图书榜首”（并且未标明出处）；（二）“专家鉴定意见：本书所选试卷立意高、题型新、难易试中，适合全国各地使用各种不同版本教材的学生使用……质高价廉是本书的一贯特点”等广告宣传内容，封底印有“网友乱弹*xiaozhu*飞翔*这套试卷虽然有些题很难，但内容优质，对锻炼做题能力很有帮助，毕业班孩子的好帮手。Lovebook458题型新颖，题面广泛，难易适中，适合复习用，是家长辅导孩子的很实用的教辅书”等内容进行广告宣传。其认为教辅是中小学生在学习中必须使用或者经常使用的，成为商业广告宣传的载体，既可能分散他们的注意力，也可能造成他们购买广告商品的心理冲动，或者对他们造成其他不良影响，属于《广告法》禁止的行为，本案调查中其分别4次依法向长春出版社邮寄送达了《询问通知书》、《限期提供证据通知书》，长春出版社未依法履行接受询问、提供相关材料、协助调查的义务，致使广告费用无法计算。鉴于本案查明的事实，2019年4月25日，其依法向长春出版社邮寄送达了《行政处罚听证告知书》，告知长春出版社其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及长春出版社有作出陈述、申辩和要求举行听证的权利，长春出版社于2019年4月26日收到后在规定期限内未向其作出陈述、申辩，未要求举行听证。长春出版社利用涉案教辅发布广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第三十九条的规定，该行为属于一般档次违法行为，依据《广告法》第五十八条第（十二）项：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十二）违反本法第三十九条规定，在中小学、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的”的规定，卫滨区市场监督管理局对长春出版社作出了责令停止发布广告，在相应范围内消除影响；罚款人民币150000元整的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》。长春出版社不服，向卫滨区政府申请行政复议，卫滨区政府认为，根据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定，本案件中申请人利用自有中小学生教辅的封面、封里、封底发布的内容符合商业广告活动的构成要件，应确定为广告行为，属于《广告法》调整的对象，同时长春出版社所使用的自有教辅媒介不属于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条中规定的广告传播媒介，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条的规定，长春出版社的违法行为应由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖，新乡市卫滨区市场监督管理局对本案具有管辖权，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，卫滨区政府2019年7月10作出了维持卫滨区市场监督管理局2019年5月7日作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》。原审查明，2018年9月27日9时30分，卫滨区市场监督管理局接举报称新乡市卫滨区解放路金环教育书店销售（1）新疆青少年出版社出版小学一、二年级《英才教程》同步作文和高中《教材帮》教辅；（2）长春出版社68所名校图书《期末冲刺100分》、《聚能闯关期末复习冲刺卷》、《2019年小学生毕业升学必备》数学，以上教辅封面、封底均发布有广告宣传内容，涉嫌违反广告法的相关规定，建议立案调查，同日，卫滨区市场监督管理局对案件来源进行登记，并制作《案件来源登记表》，卫滨区市场监督管理局当日9时42分到被举报场所新乡市卫滨区解放路金环教育书店进行现场核查，制作《现场（检查）笔录》，该书店店长刘红在该笔录上签名，检查人员侯勇、史来会亦在笔录上分别签名，2018年10月11日卫滨区市场监督管理局对新乡市卫滨区解放路金环教育书店经营者段银环进行询问的同时，向段银环出示行政执法证，并告知段银环有申请办案人员回避的权利，在此基础上制作了《询问笔录》，被询问人段银环在笔录上逐页签名、捺印，办案人员侯勇、史来会在笔录上分别签名，同时，办案人员对案涉教辅进行了拍照，该书店经营者段银环在照片上分别签字确认，该照片显示内容为“中国品牌教辅50强，中国品牌教辅金奖”、“马到成功”、“网友乱弹：……N次买了……这是孩子班主任给推进了，我也推荐给大家”、“荣誉证书”、“出版发行：长春出版社”等，该书店同时向卫滨区市场监督管理局提供其正当购书渠道证据，当日卫滨区市场监督管理局办案机构核查后，并经负责人批准决定予以立案，卫滨区市场监督管理局办案机构指定史来会、陈丽负责调查处理。2019年4月11日，该书店供应商郑州俪制学海图书有限公司向卫滨区市场监督管理局提供了其《营业执照》、供货商情况等书面材料；2019年4月9日，卫滨区市场监督管理局对卫滨区辖区内的河南省新乡市新华书店有限公司购书中心进行了现场检查，并制作了《现场笔录》，该购书中心经理崔晶晶在该笔录上签字，办案人员侯勇、史来会在笔录上分别签名，该购书中心同时向卫滨区市场监督管理局提供了其《营业执照》、案涉教辅的商品帐卡、供货渠道及案涉教辅的出版发行单位均为长春出版社方面的证据材料，案件调查终结，卫滨区市场监督管理局认为长春出版社违法事实成立，应当予以行政处罚，于2019年4月18日写出《案件调查终结报告》，连同案卷交由审核机构审核，审核机构经过审核同意承办人意见，制作了《案件核审表》，核审机构核审完毕，卫滨区市场监督管理局于4月19日作出《行政处罚听证告知书》，告知当事人对拟作出的行政处罚有陈述、申辩和要求举行听证的权利，长春出版社在收到该告知书之日起三个工作日内未行使陈述、申辩权，未要求举行听证，卫滨区市场监督管理局认为本案属于疑难复杂案件，经集体讨论决定，于2019年5月7日作出1、责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响；2、罚款人民币15万元的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》。长春出版社不服，向卫滨区政府申请行政复议，卫滨区政府2019年7月10日作出维持卫滨区市场监督管理局作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》。长春出版社仍不服，诉至原审法院。同时查明，2012年12月19日国务院法制办发布的复函《对陕西省人民政府法制办公室的复函》内容为“……根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为……”的规定，责令停止发布广告仅属于行政处罚程序中一个阶段，与行政处罚是不同的行政行为，卫滨区市场监督管理局新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》对长春出版社作出“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”行政处罚，不符合法律规定。原审认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，卫滨区市场监督管理局具有对其辖区内广告主违法行为查处的职权。长春出版社出版发行的案涉教辅在新乡市卫滨区辖区内的书店内有售，案涉教辅上印有“中国品牌教辅50强，中国品牌教辅金奖”、“马到成功”、“网友乱弹：……N次买了……这是孩子班主任给推进了，我也推荐给大家”、“荣誉证书”、“出版发行：长春出版社”等内容，长春出版社利用案涉教辅对其教辅商品形象进行广告宣传的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三十九条的禁止规定，因长春出版社未依法履行接受询问、提供相关材料、协助调查义务，致使广告费用无法计算，卫滨区市场监督管理局依据该法第五十八条，并参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权指导标准》第一百三十九条关于广告法第五十八条裁量标准规定，对长春出版社作出罚款15万元行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。但卫滨区市场监督管理局同时作出“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”的行政处罚，没有法律依据，依法应予撤销。同时，新乡市卫滨区人民政府提供的证据不能作为认定其作出的卫滨复决（2019）4号复议决定合法的依据，其作出的维持新乡市卫滨区市场监督管理局2019年5月7日作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》，属于适用法律错误，依法应予撤销。长春出版社诉请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款、第五款的规定，原审判决：1、撤销新乡市卫滨区市场监督管理局作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》第一项，即责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响；2、撤销新乡市卫滨区人民政府作出的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》；3、驳回长春出版社针对新乡市卫滨区市场监督管理局作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》第二项，即罚款人民币150000元整的诉讼请求。案件受理费50元，长春出版社负担20元，新乡市卫滨区市场监督管理局、新乡市卫滨区人民政府各负担15元。长春出版社向本院上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）卫滨区市场监督管理局没有证明长春出版社供货的证据，原审认定案涉教辅的供货商为长春出版社是错误的；（二）本案中长春出版社既未在卫滨区销售图书更没有在卫滨区出版、印刷或储存图书，长春出版社在卫滨区发生了什么违法行为呢？原审判决只是对卫滨区工商局调查金环书店和新乡新华书店过程进行了描述，并未评判或释明哪个或哪些行为是长春出版社在卫滨区的行为。直接以“因长春出版社发行的案涉教辅在卫滨区上述两书店有售”为由，认为卫滨区是长春出版社违法行为发生地属于认定事实错误。即使认定长春出版社的图书印刷内容违法，长春出版社在编辑、印制完毕案涉图书后其所谓的违法行为也已经完毕。如果案涉图书内容真的违法，顶多认定卫滨区为违法结果发生地，而不能认定卫滨区为长春出版社违法行为发生地。如果卫滨区市场监督管理局认为长春出版社出版的图书涉嫌违法，因长春出版社在卫滨区没有违法行为的情况下，卫滨区市场监督管理局应按程序规定将案件移送违法行为发生地予以查办，而不是由卫滨区市场监督局直接管辖；（三）卫滨区市场监督管理局称其系根据投诉举报进行立案调查本案，却拒绝举证投诉举报证据，属于虚假陈述；（四）卫滨区市场监督管理局在处罚中称，“长春出版社利用涉案教辅发布广告的行为，会分散中小学生的注意力，造成他们购买广告商品的心理冲动，或对他们造成其他不良影响”，却没有任何证据证明其观点和主张，其作出的行政处罚行为应属于认定事实证据不足。二、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781行初38号行政判决第3项；二、案件受理费由卫滨区市场监督管理局承担。卫滨区市场监督管理局辩称，一、案涉教辅是长春出版社出版发行，故其是违法行为主体。新乡市解放路金环书店和新乡市新华书店的证据均证明其在卫滨区辖区内销售教辅材料和其合法进货渠道。新乡市新华书店销售的案涉教辅材料是河南省新华书店发行集团有限公司配送的，河南省新华书店发行集团有限公司销售的教辅材料来自长春出版社并且是长春出版社出版发行，进一步证明了上诉人是违法行为主体，即是案涉教辅广告的发布者。二、违法行为发生地包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。违法行为发生地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发生违法行为的行政机关管辖。依据《行政处罚法》的规定，卫滨区市场监督管理局具有管辖权。三、依据《广告法》第五十三条第三款：“有关部门应当为投诉、举报人保密”之规定，卫滨区市场监督管理局有为投诉、举报人保密的义务。并且投诉、举报与案件事实的认定无关联性。四、依据《中华人民共和国广告法》第三十九条规定，“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或变相发布广告，但公益广告除外。”本案中，长春出版社利用教辅发布商业广告的行为违反了上述法律规定。综上，卫滨区市场监督管理局作出的案涉行政处罚决定书事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。卫滨区政府同意卫滨区市场监督管理局的意见。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，卫滨区市场监督管理局具有对其辖区内广告主违法行为查处的职权。长春出版社出版发行的案涉教辅在新乡市卫滨区辖区内的书店内有售，案涉教辅上印有“中国品牌教辅50强，中国品牌教辅金奖”、“马到成功”、“网友乱弹：……N次买了……这是孩子班主任给推进了，我也推荐给大家”、“荣誉证书”、“出版发行：长春出版社”等内容，长春出版社在案涉教辅上进行广告宣传的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三十九条的禁止规定，卫滨区市场监督管理局依据该法第五十八条，并参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权指导标准》第一百三十九条关于广告法第五十八条裁量标准规定，对长春出版社作出罚款15万元行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。但卫滨区市场监督管理局同时作出“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”的行政处罚，没有法律依据，依法应予撤销。同时，新乡市卫滨区人民政府维持新乡市卫滨区市场监督管理局2019年5月7日作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》，属于适用法律错误，依法应予撤销。综上,原审认定的事实清楚，适用法律正确。长春出版社上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人长春出版社承担。本判决为终审判决。审判长 随 伟审判员 张彩霞审判员 谢田霞二〇二〇年四月十七日书记员 张 莉