山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终73号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）原鹏程，男，1995年9月6日出生，汉族，山西省晋城市城区人，户籍住所地：山西省晋城市，大专文化，无业，现住户籍地。因涉嫌非法经营罪，2018年11月20日被晋城市公安局城区分局取保候审。2019年8月23日经本院决定对其取保候审。2019年12月31日经本院决定逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人赵建强，山西瀛润律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人原鹏程犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）晋0502刑初298号刑事判决。被告人原鹏程不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月至12月，被告人原鹏程在其经营的店铺内使用POS机多次为张某某持有的100余张信用卡直接套取现金共计2603347.63元。2018年11月20日，被告人原鹏程主动到公安机关投案。上述事实，有下列证据证实：1、物证电脑硬盘1个，POS机13台。书证（1）受案登记表。（2）张某某在原鹏程处套现明细，证实金额共计2603347.63元。（3）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实2017年12月15日，公安机关在原鹏程位于晋城市城区瑞丰路半边天妇科医院对面的店铺内搜查发现POS机13台、电脑硬盘一个，并予以扣押。（4）原鹏程店铺照片、POS机照片、硬盘照片。（5）到案经过，证实2018年11月20日，原鹏程到晋城市公安局城区分局投案并交代了其犯罪事实。（6）户籍证明及照片，证实被告人原鹏程的个人基本情况。（7）原鹏程银行卡交易明细。（8）张某某等信用卡套现人的银行卡交易明细。（9）张某某等信用卡持卡人相关资料。（10）城区公安局经侦大队补侦说明3、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2018）2号检验报告，证实在原鹏程处扣押的电脑硬盘内提取出与案件相关的电子文档1个，大小为129KB，已刻盘附卷。4、证人证言（1）张某某的证言：我是通过郭某某认识的“李志芳”，后来“李志芳”介绍我去了省运对面卖POS机的地方套现，她说那个地方是她投资开的，是她老公的弟弟原鹏程在那里干。2017年10月，我开始在那家店套现，我们之间没有真实的交易，就是套取现金。我把信用卡、密码给他，他给我刷卡，扣除手续费后，将现金直接给我。我在这家店刷了多少卡记不清了，金额估计有100万左右的样子，刷出来的钱有的直接给我，有的汇给我欠款的人，汇款用的原鹏程的账户，也有“李志芳”的账户，我在原鹏程那里套现时，除了扣除相应的刷卡费用（一万元120元费用），我还支付“李志芳”利息。套现的时候，对方直接将刷卡费和利息扣掉了，这些费用我没统计，我估算也有二三十万的样子。在原鹏程那里的卡，基本上清了，还了账了。（2）原某某的证言：我是原鹏程哥哥，瑞丰路老省运汽车站对面的那个卖POS机的店是我弟弟原鹏程开的。2017年初，因为原鹏程暂时没有工作，他想开一个卖POS机的店，就找亲戚朋友们借钱开店，我家拿了几万元让他开店。（3）崔某某的证言：2017年10月，我通过郭某某认识了张某某，郭某某说她和张某某都在白云商场卖鞋，并合伙经营信用卡代还生意，张某某现在资金不够，想找我借10万元，当时说只用一晚上来周转资金。第二天，我和张某某要钱，她说给我卡让我去刷，我让她去原鹏程试试。从2017年10月开始，张某某向我借钱、还钱，直到她被公安机关抓获，还欠我37万元，她给我出具有欠条。瑞丰路老省运汽车站对面的店是原鹏程干的，他大学毕业后没有工作，就找亲戚借钱，说想开个卖POS机的店铺，我们就借钱帮他把店开了起来，但经营我们不管。我和张某某说我弟弟原鹏程是卖POS机的，套不套现，让她去问原鹏程，后来张某某被抓，我才知道张某某在原鹏程这里用信用卡套现。5、被告人原鹏程的供述：我是通过郭某某认识张某某的，郭某某原来在我这里办理过POS机。2017年10月左右，我才认识了张某某，张某某和郭某某来找过我几次，让我帮忙借款套现，一开始我不同意，后来知道张某某、郭某某和我嫂子认识，我嫂子还借钱给张某某，我就相信张某某，并答应给她套现。非法套现就是通过刷信用卡，把信用卡内的资金刷到我这里的卡里，然后再转给对方现金，我们这种刷卡支付现金的行为，没有真实的货物交易。张某某刷的卡都是她拿过来的，也有她本人的，卡主好多我都不认识，这些信用卡我不留存，刷完卡后就给了对方，我只是扣除手续费。张某某在我这里套现金额的准确数字我不清楚，因为我就给张某某套现，我怕搞乱了，便在电脑里建了个文件夹，里面有记载，那个数字是准确的。套现的钱都转到张某某指定的卡里了，具体是谁的卡，我不知道，也记不得了，张某某让我给谁转。我就给谁转，我印象中有郭某某、张某某的名字。我开的这家店没有名字，就是在门外挂了个牌匾上面写着POS机办理、信用卡服务。除了给张某某套现，我没有给别人套现了。根据电脑数据显示，张某某在我这里套现2603347.63元是属实的、准确的。我店铺3000多万元的流水中，有做POS机生意的流水、也有办理信用卡的流水、还有帮助还款、延长还款期限的业务，包含给张某某套现的资金。张某某在我这里套现几乎没有给我好处，因为张某某和我嫂子崔某某借钱，支付了利息，互相都认识，就不计算刷卡的费用了，收取万分之六十的费用是三方支付平台收取的，然后给我返一部分，一万元就几毛钱，张某某套现的钱，三方支付平台给我的利润不到100元。店里使用的是我、我爸原某A、我家亲戚郝某某、我婶婶张某A的身份证办理的到账卡（我爸的、郝某某的是建设银行、张某A的是农业银行、我的是工商银行，卡号记不得了），我们的客户主要就两类，一类是把信用卡放在我们这里养卡的，另一类就是上门直接来套现的，收费标准为千分之八，意思是1万元收取80元费用，扣除三方支付公司的55元，我们只挣25元。原判认为，被告人原鹏程违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格等方式，在未发生真实商品交易的情况下，将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为，侵犯了国家正常的金融市场管理秩序，情节严重，构成非法经营罪。被告人案发后主动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。公诉机关指控被告人原鹏程利用POS机帮助张某某套现2603347.63元的犯罪事实，有还款登记表、POS机绑定的收款账户及持卡人对应的银行帐户交易明细等证据相互印证，且被告人认可。公诉机关指控原鹏程犯非法经营罪成立，予以支持。原鹏程辩称套现金额只有230万元，未提供证据证实，不予采纳。辩护人辩称被告人无罪，因被告人直接利用POS机为持卡人套现，本质上没有发生真实商品交易行为，违背了银行为持卡人发放信用卡的初衷，扰乱了金融秩序，且被告人主观上有通过经营行为获利的故意，客观上实施了帮助持卡人套现行为，符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任，对辩护人意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人原鹏程犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。二、随案移送的POS机十三台、电脑硬盘一个，予以没收。上诉人上诉理由及辩护人辩护意见：1、原判认定上诉人构成非法经营罪事实不清、证据不足。2、上诉人经营信用卡代还款业务以及延长还款期限业务不属于非法套现，不应当认定为犯罪。3、上诉人没有向持卡人支付现金的行为，不符合司法解释规定的向持人卡直接支付现金的形式要件。4、上诉人利用自有资金替信用卡持卡人还款后，持卡人通过刷卡归还上诉人垫付资金，这种行为实质是民间借贷，双方存在基础交易行为，上诉人没有虚构交易。综上，请求改判上诉人无罪。二审审理查明，原判认定上诉人原鹏程2017年10月至12月间，在与张某某无真实交易情况下，使用POS机，为张某某套取现金260余万元的事实，以及案发后有自首情节的事实，有原鹏程供述、张某某和崔某某证言、原鹏程制作的还款登记表、相关银行帐户交易明细、查扣的物证、原鹏程到案情况说明等证据证实。二审予以确认。对上诉人及辩护人所提理由和意见，综合评判如下：关于上诉人及辩护人所提原判认定上诉人构成非法经营罪事实不清、证据不足的理由和意见。经查，原判认定上诉人原鹏程在与张某某无真实交易情况下，接受张某某请求，使用POS机直接为张某某套取现金2603347.63元的事实，有原鹏程供述、张某某和崔某某证言，套取资金明细表等证据共同证实。上诉人及辩护人所提理由和意见不能成立。关于上诉人及辩护人所提上诉人经营信用卡代还款业务和延长信用卡还款期限业务不构成犯罪的意见。经查，原判认定上诉人构成非法经营罪的事实，并非上诉人经营的信用卡代还款业务和延长信用卡还款期限业务，而是上诉人在无真实交易情况下,使用POS机为张某某套取现金的行为。上诉人及辩护人以此主张上诉人不构成非法经营罪不能成立。关于上诉人及辩护人所提上诉人没有向持卡人直接支付现金，不符合司法解释规定的向持人卡直接支付现金的形式要件，不构成非法经营罪的理由和意见。审理认为，考虑信用卡作为消费者信用证明所具有的可透支性，对《最高法、最高检关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定中的“现金”概念，应作广义理解，即该条规定中所使用的“现金”，既包括通过银行柜台和ATM机提取的现金，也包括通过转帐支付的资金。上诉人及辩护人所提理由和意见不能成立。关于辩护人所提上诉人及辩护人所提上诉人与张某某存在基础交易，上诉人没有虚构交易，不构成非法经营罪的理由。经查，原鹏程供述、证人张某某和崔某某证言能够共同证实原鹏程与张某某之间不存在真实交易的事实。上诉人及辩护人所提理由和意见不能成立。综上，本院认为，上诉人原鹏程违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，在与张某某无真实交易情况下，使用POS机直接向张某某支付现金260余万元，其行为已构成非法经营罪，属于犯罪情节严重。原鹏程应负相应刑事责任。原鹏程犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍敏翔审判员 王恩锁审判员 刘 鹏 二〇二〇年四月二十一日书记员 张铃铃