甘肃省皋兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0122民初895号 原告:山东华彩石涂料有限公司，住所地山东省潍坊市滨海经济开发区香江西一街02803号1号楼101室。 法定代表人：张秀霞，该公司经理。 委托诉讼代理人:冯国伟，山东日中律师事务所律师。 被告:福州市第三建筑工程公司，住所地福建省福州市六一路北段福新路口。 法定代表人:张帆，该公司总经理。 委托诉讼代理人:吴光辉，福建元一律师事务所律师。 原告山东华彩石涂料有限公司（以下简称山东华彩公司）与被告福州市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月20日作出（2018）甘0122民初667号民事裁定，山东华彩公司不服该裁定，向甘肃省兰州市中级人民法院上诉。甘肃省兰州市中级人民法院于2019年5月7日作出（2019）甘01民终565号民事裁定，撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东华彩公司的委托诉讼代理人冯国伟，被告三建公司的委托诉讼代理人吴光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东华彩公司向本院提出诉讼请求：1.请求三建公司向山东华彩公司支付剩余工程款1071820元及自逾期支付之日起所产生的利息（按照中国银行同期贷款利率计算）。2判令本案诉讼费、保全费等费用由三建公司承担。事实和理由：2014年山东华彩公司同福州市第三建筑工程公司兰州分公司（以下简称三建公司兰州分公司）签订《外墙真石漆施工合同》（以下简称外墙合同），合同约定山东华彩公司以包工包料的形式承诺三建公司兰州分公司所承建的兰州市皋兰县尚锦城项目的外墙真石漆、乳胶漆、水包水立体多彩工程。合同签订后，山东华彩公司依约履行了施工义务，三建公司也已实际接受使用该工程。然而三建公司仅向山东华彩公司支付了部分工程款项。现三建公司仍拖欠山东华彩公司工程款1071820元拒不支付。 三建公司辩称，1.山东华彩公司与三建公司兰州分公司签订的外墙合同，不符合合同成立生效要件。山东华彩公司无油漆施工资质。山东华彩公司在外墙合同、对账单及起诉状上加盖的印章不同，使用在外墙合同上的印章可能涉及伪造印章。外墙合同未载明工程施工范围、施工起止日期及代表签字，不符合合同成立生效必要要件。2.外墙合同没有实际履行，山东华彩公司诉请缺乏事实依据。山东华彩公司没有组织工人进场油漆施工。外墙合同约定采用现金支付，而三建公司兰州分公司采用对公转账方式是按照施工班组要求，代为支付的材料款。山东华彩公司仅依据外墙合同和单方制作的对账单无法证实其诉讼主张和所述事实。 三建公司补充答辩意见，三建公司兰州分公司已经被注销。1.尚锦城项目外墙施工山东华彩公司已全权委托给了付仁义施工管理，并明确付仁义在该项目所办理的所有事宜在法律允许范围内，山东华彩公司均予以认可，并承担相关责任。2.尚锦城项目外墙涂料施工项目工程总造价业经三建公司工作人员与付仁义之间结算完毕，工程总价为1413014.99元。按照山东华彩公司出具的《委托书》所载明内容，付仁义有权代表华彩公司与三建公司办理工程结算事宜。同时，案涉工程项目30%工程款汇入山东华彩公司银行账户，70%工程款汇入付仁义银行账户。截至目前，三建公司已按照委托书约定，向付仁义付清70%工程款项，三建公司与付仁义之间已结清全部工程款及工人工资，付仁义领取款项989100元。根据三建公司兰州分公司移交给三建公司的财务资料显示，三建公司兰州分公司存续期间，已向山东华彩公司以材料款等方式支付工程价款38万元。故山东华彩公司要求三建公司支付1071820元，显然缺乏事实依据。3.山东华彩公司与三建公司签署《外墙真石漆施工合同》，山东华彩公司施工班组仅完成251148.19元工程量，剩余1161866.8元工程量为付仁义班组组织施工完成的。本案中，山东华彩公司主张的总工程量，没有任何证据予以证实。综上所述，山东华彩公司要求三建公司支付剩余价款1071820元，缺乏事实依据，应不予支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明：2014年三建公司兰州分公司与潍坊华彩石涂料有限公司（以下简称潍坊华彩公司）签订《外墙真石漆施工合同》，外墙合同约定：1.潍坊华彩公司以包工包料的形式承包三建公司兰州分公司所承建的兰州市皋兰县尚锦城项目的外墙真石漆、乳胶漆、水包水立体多彩分项工程。2.施工承包价格及结算方式：工程单价，真石漆72元/平方米（包含材料费、人工费）、水包水立体多彩95元/平方米（包含材料费、人工费）、外墙乳胶漆35元/平方米（包含材料费、人工费）。以完工后实际测量面积乘单价为准结算工程款，由甲、乙及监理、建设单位共同收取工程量。 三建公司、潍坊华彩公司均认可付仁义是尚锦城项目的外墙真石漆、乳胶漆、水包水立体多彩分项工程实际施工人及对工程施工范围无争议。 2014年9月19日，2015年5月18日、6月23日、7月1日，三建公司兰州分公司分别向潍坊华彩公司汇入20万元、8万元、3万元和7万元，以上合计38万元。 另查明，2016年7月1日潍坊华彩石涂料有限公司经核准变更名称为山东华彩石涂料有限公司。2018年4月17日福州市第三建筑工程公司兰州分公司经核准准予注销登记。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2015年7月3日潍坊华彩公司出具委托书，委托书记载：潍坊华彩公司委托付仁义作为潍坊华彩公司皋兰尚锦城项目外墙施工负责人，全权负责该工地4、5、6、7、8号及沿街商铺外墙施工管理，该项目每月审批的工程进度款，70%打入付仁义账户，30%打入潍坊华彩公司账户，付仁义在该项目所办理的所有事宜在法律允许的范围内潍坊华彩公司均予以认可，并承担相关法律责任。 2016年3月30日付仁义代表潍坊华彩公司与三建公司兰州分公司签订《尚锦城一期外墙涂料施工结算清单》（以下简称外墙施工结算清单），外墙施工结算清单记载结算总金额1413014.99元。 2016年9月1日付仁义向三建公司出具《承诺书》，付仁义认可三建公司已支付工程款989100元。 本院认为，根据各方当事人的起诉状及答辩意见，并结合庭审情况，本案争议的焦点为：关于工程的结算问题。 关于工程的结算问题。山东华彩公司依据送货单、人员工资证明、请款单、支款单、收据等要求三建公司支付工程款，但上述单据未经三建公司签字确认，即双方未结算，其结算方式亦不符合双方外墙合同约定的按平方米计算（包含材料费和人工费）的结算方式。三建公司依据与付仁义代表潍坊华彩公司签订外墙施工结算清单及委托书作为结算依据，山东华彩公司对委托书不予认可，庭审中双方对付仁义是实际施工人及对工程的施工范围无争议。三建公司与付仁义外墙施工结算清单依据外墙合同约定的计算方式，即按平方米计算（包含材料费和人工费）的结算方式计算所得，因此，本院对付仁义代表潍坊华彩公司与三建公司兰州分公司签订外墙施工结算清单予以认定，即外墙施工结算清单是工程结算依据。 综上，潍坊华彩公司与三建公司兰州分公司签订的外墙合同是双方真实的意思表示，因潍坊华彩公司无施工资质，违反法律强制性规定，应认定无效。工程已实际交付使用，且三建公司未提出工程不合格，因此，潍坊华彩公司有权要求三建公司参照外墙合同约定的结算方式进行结算。关于三建公司抗辩外墙合同未实际履行。根据山东华彩公司提供的证据及三建公司兰州分公司已支付部分工程款，以及付仁义代表潍坊华彩公司与三建公司兰州分公司进行结算，能够认定潍坊华彩公司进行了施工，故对三建公司抗辩外墙合同未实际履行不予采信。关于山东华彩公司依据送货单、人员工资证明、请款单、支款单、收据等凭据要求三建公司支付工程款，对于山东华彩公司主张的由快递公司进行寄送对账单及对寄送行为进行公证，三建公司对对账单未提出书面异议视为对该对账单予以认可，因双方并未提前在合同中约定三建公司收到对账单不提出书面异议即视为认可对账单，因此山东华彩公司的默示推定不能成立，且山东华彩公司提交的对账单仅有其单方盖章，对账单未经三建公司签字确认，即双方未结算，故对山东华彩公司主张的对账单即为结算依据的主张不予采纳。对于三建公司主张付仁义代表潍坊华彩公司与三建公司进行结算，因山东华彩公司对委托书不予认可但未提出对委托书印章进行鉴定，亦未提供其他证据予以证实，结合庭审中双方对付仁义是实际施工人及对工程的施工范围无争议，三建公司与付仁义外墙施工结算清单依据外墙合同约定的计算方式，即按平方米计算（包含材料费和人工费）的结算方式计算所得，因此，本院对付仁义代表潍坊华彩公司与三建公司兰州分公司签订外墙施工结算清单予以认定，即外墙施工结算清单是工程结算依据，结算总金额1413014.99元。委托书授权工程款70%打入付仁义账户，30%打入公司账户即423904.50元，三建公司兰州分公司已向潍坊华彩公司支付38万元，故三建公司兰州分公司现尚欠潍坊华彩公司工程款43904.50元。因三建公司兰州分公司已被注销，其民事责任依法应由三建公司承担。因潍坊华彩公司更名为山东华彩公司，潍坊华彩公司的民事责任应由山东华彩公司承担。依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百六十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 一、福州市第三建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内给付山东华彩石涂料有限公司工程款43904.50元； 二、驳回山东华彩石涂料有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14446元，由山东华彩石涂料有限公司负担13854元，福州市第三建筑工程公司负担592元。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 长 陈志俊 审判  员张立 人民陪审员 马建霞 二〇二〇年四月二十四日                                                            书记  员  张秉儒