山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1887号上诉人（原审原告）：杭州雀克网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：郑瑶瑶，总经理。委托诉讼代理人：聂春环，浙江援手律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鸿远网络科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王兴兰，总经理。委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。第三人：张晓丹，女，山东鸿远网络科技有限公司原员工。第三人：朱静远，男，1997年2月5日出生，汉族，住山东省宁阳县。上诉人杭州雀克网络科技有限公司（以下简称杭州雀克公司）因与被上诉人山东鸿远网络科技有限公司（以下简称山东鸿远公司）及原审第三人张晓丹、朱静远合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。杭州雀克公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2621号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由山东鸿远公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，适用法律不当，理由如下：上诉人与被上诉人之间存在合同关系，且合同成立、有效并已实际履行。杭州雀克公司就游戏推广事宜联系山东鸿远公司法定代表人朱静远，朱静远要求杭州雀克公司联系山东鸿远公司商务张晓丹（证据第2、3页可证实），双方就推广的单价（0.5元）及数量等达成了协议（证据第4、10页可证实）。案涉的《网络推广合作框架协议》（以下简称《框架协议》）是山东鸿远公司商务张晓，也是被上诉人事先准备好的，上诉人盖章后连同结算单一并寄回山东鸿远公司商务张晓丹指定的地址，也即被上诉人住址（证据74-76、80、94和100页。事实上，上诉人与被上诉人早已就合同内容达成合意，且上诉人已经实际履行了合同。双方达成协议后，上诉人法定代表人朱静远要求张晓丹按照协议发素材给上诉人，并陆续为上诉人开放三个游戏路径和小程序码以供上诉人履行合同进行推广（证据第51-67页可证实），上诉人按照双方的约定开始履行合同并要求张晓丹核对履行数据（证据第61、68页可证实），在上诉人履行合同的过程中，被上诉人还为上诉人提供了阿拉丁客户统计平台的账号密码，用来统计上诉人推广的客户数量（证据第95-97页可证实）。被上诉人法定代表人朱静远和商务张晓丹多次承诺初七结算（证据第15、33页可证实），且2019年2月15日，张晓丹向上诉人出具结算单，双方对数据进行了核对并最终认可了结算数额（证据第77-81、98页可证实）。上诉人认为，第三人朱静远在合同订立及履行期间系被上诉人的法定代表人，有权代表法人行使职权，本案中其代表被上诉人与上诉人就合同的履行方式和单价等内容都做了明确的约定，双方意思表示真实，本案中上诉人有理由相信第三人朱静远有权代表被上诉人订立合同，该代表行为有效，且双方订立的合同已经通过微信记录固定下来，证据充分，因此合同已成立并生效。二、上诉人已经按照约定履行了游戏推广义务，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付款项。在上诉人提供的微信聊天截图证据中，第三人朱静远作为被上诉人的原法定代表人，第三人张晓丹作为被上诉人的员工，均多次与上诉人就上诉人的履约过程进行沟通并对履约成果进行核算，第三人朱静远也在微信聊天中承认上诉人已按照约定履行了合同义务（上诉人提供的微信语音记录可证实，详见证据第38页、102-104页），且朱静远等多次承诺在初七进行结算。被上诉人及第三人在商业交往中故意进行欺诈，严重违反了诚实信用原则，因上诉人已经履行了合同义务，对被上诉人享有请求支付合同价款的权利。山东鸿远公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，杭州雀克公司的上诉请求不成立，请法院驳回其上诉请求。杭州雀克公司向一审法院起诉请求：1.判令山东鸿远公司立即向杭州雀克公司支付款项226,601元；2.判令山东鸿远公司立即向杭州雀克公司支付延期付款滞纳金暂计883元（以226601为基数，按每日万分之三的标准，从2019年3月1日起暂计至2019年3月13日，实际要求支付至全部款项结清之日止），以上总计227,484元；3.判令张晓丹、朱静远对山东鸿远公司的以上债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费等费用全部由山东鸿远公司和张晓丹、朱静远承担。一审法院认定事实：杭州雀克公司于2019年4月19日向一审法院提起诉讼，并提交证据《框架协议》一份、阿拉丁小程序统计平台数据一宗、微信聊天记录一宗等，证明杭州雀克公司已对山东鸿远公司的游戏进行了推广，杭州雀克公司主张双方自2019年1月23日有微信往来记录，杭州雀克公司提交的框架协议落款时间为2019年1月19日。杭州雀克公司主要是以两第三人个人的微信往来，谈及游戏的推广及催费，可以看出双方对于签订合同的往来的情况，但最终结论没有确定，杭州雀克公司根据阿拉丁小程序及框架协议约定，认为山东鸿远公司应当支付推广费用，而山东鸿远公司不予认可。山东鸿远公司原法定代表人为朱静远，后经过变更，现法定代表人为王兴兰。对于两个人第三人的身份信息，杭州雀克公司没有提供。一审法院认为，杭州雀克公司主张为山东鸿远公司进行了游戏推广，其提交的《框架协议》没有加盖杭州雀克公司、山东鸿远公司的印章，双方有微信往来是2019年1月23日，但该协议落款时间为2019年1月19日，杭州雀克公司没有提供其他证据证明双方协商该协议的情况，是否是双方的真实意思，因此其法律效力，一审法院不予认定。杭州雀克公司没有提供证据且庭审中亦没有说明其具体通过什么方式为山东鸿远公司进行的推广，只对结果进行了陈述，山东鸿远公司亦对杭州雀克公司提供的证据不予认可，对其提交的计算结论依据也不认可，杭州雀克公司的主张缺乏事实和法律依据，杭州雀克公司应当承担举证责任，证明合同的成立及履行，因此其诉讼请求不能支持，山东鸿远公司的辩称一审法院予以采纳。关于第三人没有到庭，其身份情况不明，杭州雀克公司要求两第三人承担连带责任，杭州雀克公司应当证明其行为是个人行为还是职务行为，如果是职务行为，其后果应当由公司承担，如果是个人行为，其行为后果与公司没有关系，现杭州雀克公司没有提供有效证据，证明两第三人承担连带责任的事实依据，因此其诉讼请求不能支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回杭州雀克公司对山东鸿远公司的诉讼请求；二、驳回杭州雀克公司对第三人张晓丹、朱静远的诉讼请求。案件受理费4712元，减半收取计2356元，由杭州雀克公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杭州雀克公司主张其与山东鸿远公司就《框架协议》达成合意，并已经履行了协议义务，为山东鸿远公司的游戏产品做了推广，但其一审中提交的《框架协议》没有加盖双方的印章，对于杭州雀克公司与两第三人之间的聊天记录、杭州雀克公司自行出具的结算单以及统计平台数据，山东鸿远公司均不认可，且杭州雀克公司亦未提交证据证实以何种具体推广方式为山东鸿远公司的游戏产品进行了推广，杭州雀克公司提交的证据不能形成完整的证据链以证实双方之间的合同已经有效成立且其已履行了合同义务，一审法院认定杭州雀克公司的主张缺乏事实和法律依据，驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，杭州雀克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4712元，由上诉人杭州雀克网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年四月九日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培