云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终505号上诉人（原审被告）江苏永合劳务有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿豫区现代农业产业园闸东社区。法定代表人鲍勇，系公司董事。委托代理人胡波，云南红云（昭阳）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）罗忠颜，男，汉族，1994年6月29日生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。上诉人江苏永合劳务有限公司因与被上诉人罗忠颜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院(2019)云0602民初4543号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：中建三局集团有限公司作为总承包人，将其承包的昭通中心城市文化体育产业新区项目C、D地块单体建筑室外附属工程分包给中航建筑工程有限公司。2017年8月，中航建筑工程有限公司与宿迁市永合劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》。2018年3月5日，罗忠颜与宿迁市永合劳务有限公司签订《劳务合同》，双方对工程内容和工作要求、劳动保护和劳动条件、劳动报酬和福利待遇等合同事项进行了约定。2018年10月19日宿迁市宿豫区市场监督管理局作出《公司准予变更登记通知书》，准予宿迁市永合劳务有限公司变更登记为江苏永合劳务有限公司，法定代表人袁学永变更登记为鲍勇。2018年5月10日上午10时许，罗忠颜在上述工程C地块观赏湖消防通道施工过程中，被滑落的钢筋一端压到右脚上，致使罗忠颜身体受到损伤。罗忠颜受伤后于事发当日被送到昭通仁安医院住院治疗39天，用去医疗费33200.42元。罗忠颜的伤情经昭通仁安医院诊断证明为：1.右侧胫骨骨折；2.右侧腓总神经损伤；3.右侧胫前肌损伤。2018年8月6日，云南鼎安司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明罗忠颜伤残等级评定为九级伤残，需后续治疗费12000.00元，误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为90日，罗忠颜为此支付鉴定费2600.00元。本案在审理过程中，永合劳务公司于2019年8月22日向法院提出申请，要求对罗忠颜的伤残等级、后续治疗费、误工期和护理期进行重新鉴定。法院于2019年9月27日委托云南正远司法鉴定所对永合劳务公司申请的事项重新作出鉴定。2019年10月15日，云南正远司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明罗忠颜右下肢损伤伤残等级鉴定为十级伤残，需后续治疗费15000.00元，误工期评定为365日，护理期评定为150日。现罗忠颜起诉来院，请求判令永合劳务公司赔偿罗忠颜损失共计236576.42元（其中包括：医疗费33200.42元；残疾赔偿金33488.00元/年×20年×20%=66976.00元；误工费300.00元/天×365天=109500.00元；护理费160.00元/天×150天=24000.00元；营养费60.00元/天×90天=5400.00元；住院期间伙食补助费100.00元/天×39天=3900.00元，后续治疗费15000.00元；鉴定费2600.00元；精神抚慰金30000.00元，费用合计290576.42元，扣除永合劳务公司已支付的54000.00元，合计236576.42元）；并判令永和劳务公司承担本案诉讼费。原审法院经审理认为：自然人的健康权受法律保护。罗忠颜在提供劳务过程中受到人身损害，应由用工主体即接受劳务者承担赔偿责任。关于本案的争议焦点，分析认定如下：一、关于罗忠颜、永合劳务公司双方是否存在劳务关系的问题。劳务关系是由两个或两个以上平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。本案中，罗忠颜、永合劳务公司双方在《劳务合同》中已明确约定：甲方（永合劳务公司）同意乙方（罗忠颜）在昭通文体公园C、D地块钢筋捆扎工作，甲方（永合劳务公司）为乙方（罗忠颜）提供必要的劳务条件，建立健全安全生产制度等。根据合同相对性原则，参照上述合同约定事项，结合罗忠颜提交的相关证据，予以确认罗忠颜是为永合劳务公司提供劳务，罗忠颜、永合劳务公司之间形成劳务关系。永合劳务公司未在举证期限内向法院提供充分的证据予以证明，其与罗忠颜不存在劳务关系，双方属于《工伤保险条例》调整的劳动关系的事实，对永合劳务公司提出的上述抗辩主张不予支持。二、关于永合劳务公司是否应对罗忠颜损伤承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，罗忠颜、永合劳务公司双方在《劳务合同》中已明确约定了劳动报酬的支付方式，罗忠颜在提供劳务过程中的工作、劳动受永合劳务公司的安排和指派，永合劳务公司作为雇主，对罗忠颜在捆扎钢筋过程中的人身安全具有安全保障义务，永合劳务公司未尽到安全监督和管理责任是导致本案损害后果发生的原因，罗忠颜无过错，永合劳务公司对罗忠颜的损伤应当承担赔偿责任。三、关于永合劳务公司是否向罗忠颜支付了54000.00元费用的问题。根据中华联合财产保险股份有限公司出具的《客户身份识别表》、《人身保险给付申请书》，结合罗忠颜提交的《微信聊天记录》、《微信转账记录》等证据，可以证实杨波作为宿迁永合劳务有限公司的负责人，接受罗忠颜的委托，代为办理意外伤害保险理赔事宜，罗忠颜获得的意外伤害保险赔款66560.00元已由杨波代领，后杨波向罗忠颜支付了54000.00元的事实，予以确认永合劳务公司已向罗忠颜支付了54000.00元的相关费用。根据《2019年度云南省人身损害赔偿标准》城镇居民标准，并结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对罗忠颜主张的各项损失，确认如下：1.医疗费，依据医疗机构出具的费用收据，结合病历资料等相关证据，凭据予以支持医疗费33200.42元；2.住院伙食补助费，因罗忠颜住院治疗39天，每天按照100.00元计算，符合法律规定，予以支持3900.00元；3.护理费，鉴于罗忠颜住院期间需人陪护及司法评定护理期150日的事实，参照当地护工劳务报酬标准，酌定1人护理，每天按照120.00元计算，予以支持护理费120.00元×150天=18000.00元；4.误工费，结合罗忠颜属于技术工人，在永合劳务公司处务工的情况，及司法评定误工期365日的事实，每天按照300.00元计算，予以支持误工费300.00元×365天=109500.00元；5.营养费，鉴于罗忠颜住院期间需加强营养及司法评定营养期90日的事实，每天按照50.00元计算，予以支持营养费50.00元×90天=4500.00元；6.残疾赔偿金，根据2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488.00元计算，鉴于依永合劳务公司申请委托鉴定机构重新出具的鉴定意见书中伤残等级评定的事实，予以支持残疾赔偿金33488.00元×10%×20年=66976.00元；7.后续治疗费，鉴于依永合劳务公司申请委托鉴定机构重新出具的鉴定意见书中后续治疗费评定金额的事实，予以支持后续治疗费15000.00元；8.鉴定费，鉴于该费用系伤残鉴定产生的合理费用，予以支持鉴定费2600.00元。8.精神损害抚慰金，鉴于已支持罗忠颜主张的残疾赔偿金，在侵权行为中精神损害抚慰金的表现方式是致人残疾的，即为残疾赔偿金，对罗忠颜主张精神损害抚慰金30000.00元，不予支持。综上所述，罗忠颜损伤产生的损失为：医疗费33200.42元、住院伙食补助费3900.00元、护理费18000.00元、误工费109500.00元、营养费4500.00元、残疾赔偿金66976.00元、后续治疗费15000.00元、鉴定费2600.00元，上述各项损失合计253676.42元，扣除永合劳务公司已垫付的费用54000.00元，永合劳务公司实际赔偿罗忠颜人民币199676.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款之规定，判决：一、由江苏永合劳务有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内赔偿罗忠颜医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等费用共计人民币199676.42元（大写：壹拾玖万玖仟陆佰柒拾陆元肆角贰分）；二、驳回罗忠颜的其它诉讼请求。案件受理费4811.00元，由罗忠颜承担707.00元，由江苏永合劳务有限公司承担4104.00元。宣判后，江苏永合劳务有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法将该案发回重审，或者查清案件事实后改判驳回原告的诉讼请求。（即：不服原判的金额为199676.42元）本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：双方无劳务关系。本案如果必须基于“提供劳务者受害”的法律关系判令上诉人承担赔偿责任，则应当援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定，查明谁是被上诉人的雇主（接受劳务的自然人)，以及上诉人将案涉“扎钢筋”工程违法分包给不具有相应资质的该雇主。原判没有查明以上事实.遗漏必须参加诉讼的被告且适用法律错误。具体如下：一、基本事实不清。1.原判错误认定本案双方形成劳务关系，否定双方系劳动关系。原判仅依本案《劳务合同》表象就认定双方形成劳务关系，劳务关系建立在自然人之间，而劳动关系建立在自然人与有统一社会信用代码、《营业执照》的企业、个体户和有《组织机构代码证》的机关、事业单位和社会团体之间。该项区别的法律依据为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款，上诉人是企业，只能与被上诉人形成劳动关系，且本案《劳务合同》第八条明确约定：“双方发生争议，协商不成，提交劳动部门调解或仲裁。”此为明显的《劳动合同》特征。2.原判认定事实不清，否定双方系工伤法律关系。3.原判错误认定以下赔偿项目标准。被上诉人仅为10级伤残，在无残疾器械辅助费、护理依赖和被扶养人的情形下各项赔偿总额高达253676.42元。主要原因是以下几项计算错误:一是残疾赔偿金，罗忠颜是农村居民，仅进城务工二个月就受伤，其无证据证明其居住于城市且收入来源于城市一年以上，应为：2018年农村居民人均纯收入10768.00元×20年×0.1=21536.00元；二是医药费客观上系由案外人杨波支付，罗忠颜并未支付医疗费；三是误工费，应从2018年5月11日计算至首次评定伤残等级的前一日2018年8月5日，即85日，而非365日；四是护理费，依法仅应支持住院期间，如出院后需护理则应对对护理依赖程度进行鉴定，在被上诉人仅为10级伤残、无护理依赖评定的情形下，原判支持了全部护理依赖且长达150日有失公允；五是鉴定费，因被上诉人提交按照工伤标准出具的司法鉴定意见而引起重新鉴定，且改变了原鉴定结果，原判却将鉴定费全部判令上诉人承担。二、遗漏必须参加诉讼的被告，且对涉及该程序性事项的证据未依职权调取。基于前述理由和事实，要构建起由上诉人承担赔偿责任的民法、私法逻辑基础和事实依据而以一般人身损害法律关系处理本案，就必须查明“被上诉人受雇于哪个自然人？”否则，只能适用与工伤相关的社会法、公法而以工伤法律关系处理本案。为此，上诉人也认可被上诉人遭受的损害应当获得赔偿，因其客观上已经超过了一年的工伤认定申请期限而主张工伤不能，上诉人在一审中竭力主张并试图证明被上诉人是受雇于向上诉人违法分包案涉工程的自然人“陈维鹏”。上诉人于原判未宣判前举证证明“雇主系陈维鹏”，罗忠颜坚决不认可，原判也以“所提证据已过举证期限”为由，不予组织质证。三、原判适用法律错误。在原判没有查明必须作为自然人才能成为被上诉人雇主（接受劳务者）和上诉人违法分包案涉工程给该雇主的情形下，本案只能迨用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动争议忡裁法》等社会法、公法。被上诉人作了服判的答辩。在二审中，上诉人对原审认定事实部分未提出实质性异议，但其认为原审未查明违法分包案涉工程的自然人“陈维鹏”属认定事实不清，遗漏当事人。双方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定双方无异议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.本案双方是劳动关系还是提供劳务关系；2.本案是否漏列当事人；3.上诉人对残疾赔偿金、医疗费等赔偿项目提出的异议是否成立。针对本案焦点，本院综合评判如下:焦点1，关于本案双方是劳动关系还是提供劳务关系的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。本案双方签订了劳动合同，并就双方权利义务作出了约定，罗忠颜接受上诉人的管理，从事上诉人安排的工作，成为上诉人的成员，从上诉人处领取劳动报酬。双方构成劳动关系，原审认定双方为提供劳务关系不当。焦点2，关于本案是否漏列了当事人的问题。上诉人主张罗忠颜的实际雇主是违法分包案涉工程的自然人“陈维鹏”，对此，上诉人在一二审中均未提交证据予以证明，罗忠颜对此也不予认可，上诉人对其主张的事实未提交证据，应承担举证不能的不利后果。其主张本案漏列当事人的上诉理由不能成立。焦点3，关于上诉人对残疾赔偿金、医疗费等赔偿项目提出的异议是否成立的问题。第一、根据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”罗忠颜受伤的情形符合该条规定。第二、根据《工伤保险条例》第十七条第一款：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”本案中，上诉人未提交证据证明其为罗忠颜购买了工伤保险，也未在法定期限内申请工伤认定，实际上已经造成罗忠颜不能获得工伤保险赔偿的事实。虽然双方约定了仲裁条款，但上诉人未在法定期限内提出异议，且本案通过仲裁途径解决也存在罗忠颜不能获得工伤保险赔偿的事实。现罗忠颜以提供劳务者受害责任纠纷起诉，是对自己诉权的处分，本案应按照《中华人民共和国侵权责任分》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对赔付项目进行认定。对于上诉人有异议的赔偿项目，本院分析认定如下：1.医疗费，一审扣除的54000.00元中已包含了医疗费，故上诉人对医疗费的主张不能成立，不予支持；2.残疾赔偿金，因罗忠颜系农村居民，也未提交证据证明其在城镇居住一年以上或者生活收入来源于城镇，故上诉人主张应按2018年农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金的上诉理由成立，本案残疾赔偿金应为10768.00×20年×0.1=21536.00元；3.误工费，一审按照300.00元/天的标准计算过高，参照2018年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494.00元按照160.00元/天计算。对于误工期，本案存在两份鉴定结论，鉴于两次鉴定结论均认定为365天，一审依此认定误工天数并无不当，则本案误工费应为160.00元/天×365天=58400.00元；4.护理期，两次鉴定结论均认定150天，故原审依照鉴定结论认定护理期并无不当，上诉人对护理费提出的异议不能成立；5.鉴定费，因第一次鉴定结论属罗忠颜自行鉴定，故对于其自行鉴定的鉴定费不应予以认定，上诉人对鉴定费提出的异议成立，予以支持。对于上诉人未提出异议的部分本院予以维持，则本案中罗忠颜的损失为：医疗费33200.42元、住院伙食补助费3900.00元、护理费18000.00元、误工费58400.00元、营养费4500.00元、残疾赔偿金21536.00元、后续治疗费15000.00元，上述各项损失合计154536.42元，扣除永合劳务公司已垫付的费用54000.00元，永合劳务公司实际赔偿罗忠颜人民币100536.42元。综上所述，本院认为，原审认定事实不清，上诉人的上诉请求部分成立。本院依法查清后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初4543号民事判决；二、由江苏永合劳务有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内赔偿罗忠颜医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费共计人民币100536.42元；三、驳回罗忠颜的其它诉讼请求。一审案件受理费4811.00元，由罗忠颜承担2800.00元，由江苏永合劳务有限公司承担2021.00元。二审案件受理费4811.00元，由罗忠颜承担2800.00元，由江苏永合劳务有限公司承担2021.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇二〇年四月二十八日书记员  马 曌