河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1465号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司郑州分行。住所地：河南省郑州市农业东路96号。代表人：史小东，该行行长。委托诉讼代理人：杨现志，河南新律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳红棉棉业集团有限公司。住所地：河南省南阳市高新区两相西路。法定代表人：尹清伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐黎磊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南阳市供销合作社。住所地：河南省南阳市卧龙区中州中路572号。法定代表人：赵文林，该社主任。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司郑州分行（以下简称招商银行郑州分行）因与被上诉人南阳红棉棉业集团有限公司（以下简称南阳红棉集团）、南阳市供销合作社（以下简称南阳市供销社）金融借款合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初252号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人招商银行郑州分行的委托诉讼代理人杨现志，被上诉人南阳红棉集团的委托诉讼代理人徐黎磊、南阳市供销社的委托诉讼代理人李玉常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。招商银行郑州分行上诉请求：1.撤销（2018）豫13民初252号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、保全费、公告费、送达费等由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为，南阳市供销社并非参照《公务员法》管理的从事公益类服务的事业单位，其所进行抵押的房产并非该单位名下的公益设施，上诉人与被上诉人签订的《最高额抵押合同》合法有效：首先，本案抵押登记发生在2014年7月18日，而《关于南阳市供销合作社及所属事业单位分类意见的通知》宛编办（2015）47号文件下发时间是2015年1月12日，本案抵押登记时间早于该文件的下发时间，且该文件为政府内部文件，故单独依据此几份文件，就认定南阳市供销社为从事公益类的事业单位，事实依据不足。其次，公益类的事业单位，应该是政府用国有资产设立，不以盈利为目的，从事社会公益类服务的社会组织。从国家企业信用信息公示系统所显示的信息看，南阳市供销社对外有三处投资，分别为：南阳鑫合投资有限公司、南阳供销集团有限公司、南阳市棉花转运站。其中南阳市供销社对南阳鑫合投资有限公司持股50%，为最大股东。南阳市鑫合投资有限公司的经营范围为对工业、农业、商业、服务业、房地产业、城市基础设施业进行投资；南阳市供销社对南阳市供销集团有限公司持股100%，南阳供销集团有限公司经营范围为棉花、短绒、化肥、建筑装饰材料销售，社有资产投资、运营，且对外投资16家企业；南阳市棉花转运站目前为全民所有制企业，经营范围为棉花、短绒、麻中转储运，库房、货位租赁，农副产品、日用百货、日杂购销。该合作社目前的对外投资行为，显然与上述公益类事业单位的设立初衷相违背，原审认定被上诉人为公益类事业单位，该事实认定不清。再次，南阳市供销社在办理抵押登记时，委托河南省豫建房地产评估咨询有限公司对抵押物进行评估，评估报告显示：抵押评估时记载的房屋用途为：-1设备层，1-2为临街商业服务用房，3-7层为南都宾馆客房，且有相应的照片予以记录。显然，该房产已经超出了公益设施的使用属性，不属于担保法规定的禁止设定抵押的范围，上诉人有理由相信上述房产是适宜的抵押物。最后，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十六条规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效”。从目前工商登记及房屋设定抵押时实际使用情况看，南阳市供销社登记为事业单位，但从其从事营业活动来看，其完全符合从事营业活动的事业单位的主体特征，其以自己名下房产所签订的抵押合同效力的认定，也应类推适用对保证合同效力认定的条款，认定该抵押合同有效。综上，原审法院认定《最高额抵押合同》无效，系认定事实不清，适用法律错误。南阳市供销社答辩称，（一）最高额抵押合同无效，招商银行郑州分行对抵押物不享有优先受偿权。1.根据南阳市人民政府办公室和河南省人事厅文件，南阳市供销社系市政府直属的参照公务员法管理的事业单位，主要职责是对重要农业生产资料、农副产品的组织协调和管理。南阳市机构编制委员会办公室文件明确南阳市供销社为公益一类从事公益类服务的事业单位，由于之前没有类似的认定机关，该认定应具有溯及力。2.抵押属于担保的方式之一，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”，南阳市供销社无权签订抵押合同，涉案《最高额抵押合同》违反了法律的强制性规定，因而无效。南阳市供销社抵押的财产属于办公楼，十多年来一直用于办公，该财产属于社会公益设施，不得抵押，《最高额抵押合同》无效，招商银行郑州分行不享有优先受偿权。（二）上诉人称南阳市供销社开办公司，从事经营活动，没有依据。1.南阳供销集团有限公司成立于2010年，是根据国家有关政策成立，并不是南阳市供销社的经营行为;2.南阳市棉花转运站成立于1998年，早已不从事经营活动，只是没有注销而存在;3.南阳鑫合投资有限公司成立于2007年，前身是南阳市供销社机关服务中心，为方便开展服务工作和管理社有资产，成立了该公司。4.根据规划，南阳市供销社的办公楼建设于1996年，是一栋综合楼，至今没有改变用途，属于公益设施。南阳红棉集团同意南阳市供销社的答辩意见招商银行郑州分行原审诉讼请求：1.依法判令被告南阳市供销社、南阳红棉集团立即偿还其银行贷款本金40000000元及利息（利息暂计至2016年4月20日为4302393.56元，本息合计暂按44302393.56元；2016年4月21日起至实际还款之日止的利息、复息、罚息按合同约定另行计算）。2.依法判令原告招商银行郑州分行对被告南阳市供销社所有的位于河南省南阳市××区××路××号的房产（房产证号：宛市房权证字第××号、宛市房权证字第××号）享有抵押权，并有权就该房产拍卖、变卖、拆迁补偿所得价款享有优先受偿权。3.本案诉讼费用、公告费、送达费等由被告南阳红棉集团和南阳市供销社承担。原审法院查明：2014年7月17日，招商银行郑州分行与南阳红棉集团签订编号为2014年3704信字第019号《授信协议》，约定招商银行郑州分行向南阳红棉集团提供人民币4000万元整的授信额度。2014年7月17日，招商银行郑州分行与南阳市供销社签订了编号2014年3704抵字第007号《最高额抵押合同》，约定南阳市供销社以抵押物为主债务人南阳红棉集团在《授信协议》项下所欠的所有债务承担担保责任。上述合同签订后，经南阳红棉集团申请，招商银行郑州分行于2014年7月22日向其发放流动资金贷款一笔，于2014年12月12日为其办理国内信用证一笔，两笔业务金额总计人民币4000万元整。现南阳红棉集团贷款本息均已逾期，经招商银行郑州分行多次催收，其仍未履行还款义务。南阳红棉集团已进入破产重整程序，招商银行郑州分行作为债权人已经申报了债权，并得到了原审法院裁定确认。南阳巿机构编制委员会办公室《关于南阳巿供销合作社及所属事业单位分类意见的通知》宛编办(2015)47号文件、河南省人事厅《关于南阳巿事业单位参照公务员法管理的批复》豫人（2007）7号文件显示，南阳巿供销社系参照《公务员法》管理的公益一类从事公益类服务的事业单位。原审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况，本案争议焦点如下：1.在南阳红棉集团作为本案借款的主债务人，已因资不抵债进入破产重整程序，招商银行郑州分行已经申报债权的情况下，对本案是否应当受理；2.本案最高额抵押合同是否有效？抵押人南阳市供销社应否承担还款责任，应承担什么样的还款责任？应承担多少还款责任？在本案借款中，招商银行郑州分行作为抵押权人，有权在债务人不履行债务时，向抵押人主张行使抵押权。依照2000年12月13日起实施的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”2002年11月22日颁布实施的《最高人民法院对的答复》第二条规定：“…当主债务人进入破产程序…债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。…人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”所以，招商银行郑州分行对南阳市供销社的起诉，应当受理。但因招商银行郑州分行对南阳红棉集团的债权已向受理南阳红棉集团破产案件的人民法院申报了债权，故对该部分本案不予处理，本案仅就南阳市供销社的保证部分进行处理。2014年7月17日招商银行郑州分行与南阳红棉集团签订的编号为2014年3704信字第019号《授信协议》，出自双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。同日，招商银行郑州分行与南阳市供销社签订的编号2014年3704抵字第007号《最高额抵押合同》，因南阳巿供销社系参照《公务员法》管理的公益一类从事公益类服务的事业单位，依照《中华人民共和国担保法》列财产不得抵押：…（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；…。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”因此，该《最高额抵押合同》应认定无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”招商银行郑州分行作为从事金融业务的专业银行，应当知悉担保法，以其内部规定，也应对保证人是否适合保证进行核查，但招商银行郑州分行未进行核查即与南阳市供销社签订本案《最高额抵押合同》，故对本案《最高额抵押合同》的无效后果，存在过错；南阳市供销社在签订本案《最高额抵押合同》时，亦应注意自身的保证资质而未注意，对本案《最高额抵押合同》的无效，亦存在过错。按照上述法律规定，综合考虑社会情况、本案案情，对招商银行郑州分行的经济损失，确定南阳市供销社承担南阳红棉集团不能清偿部分的四分之一的责任。因南阳红棉集团不能清偿部分有待其破产程序中债权债务清结后确定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条、《最高人民法院对的答复》第二条规定，南阳市供销社该项责任的承担，应在南阳红棉集团破产程序终结之后。综上所述，招商银行郑州分行关于南阳市供销社承担还款责任的部分诉讼请求成立，成立部分予以支持，其他部分应予驳回。依照《最高人民法院关于适用第四十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第七条规定，判决如下：一、在南阳红棉棉业集团有限公司的破产程序终结后三十日内，南阳市供销合作社在南阳红棉棉业集团有限公司不能清偿招商银行股份有限公司郑州分行借款本息四分之一的范围内，对招商银行股份有限公司郑州分行承担赔偿责任；二、驳回招商银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。案件受理费263312元，由招商银行股份有限公司郑州分行负担197484元；由南阳市供销合作社负担65828元。本院根据当事人的诉辩意见并征得当事人同意，归纳本案的争议焦点为：最高额抵押合同是否有效？本院二审查明的事实除与一审一致外，本院另查明：1.涉案房产于1996年批复立项，用途为12层的办公和营业为一体的综合大楼，其中一至三层为营业大厅，建筑面积8000平方米，四至十二层为办公用房，建筑面积为6000平方米。2009年办理房产登记时，南阳市供销社出具情况说明，称考虑到办公和经营分开及使用方便情况，整个大楼分成两部分，办理两个房产证，证一地下室至第七层，证二第八层至第十一层，共有面积共同使用。涉案房产所有权证号为宛市房权证字第××号和第1001003941号。设定抵押时，评估报告显示，一至二层实际用途为出租给他人营业使用，三至七层为营业性宾馆。目前，一至二层仍为营业性使用，三至七层为营业性宾馆。2.南阳市供销社100%持股南阳供销集团有限公司；南阳供销集团有限公司100%持股本案主债务人南阳红棉棉业集团有限公司。3.涉案房产在本案抵押前，先后抵押给中国民生银行南阳分行、交通银行南阳分行。本院认为，物权法第一百七十四条规定“下列财产不得抵押：（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”。该规定属于效力性强制性规定，违反前述规定，以禁止设定抵押的财产设定抵押的，相应的抵押合同无效。本条中，“以公益为目的的事业单位”“社会公益设施”是认定不得设定抵押的财产的两个必要条件，抵押财产符合上述两个条件的，不得设定抵押；仅符合其中一个条件的，不能认定为不得抵押的财产。关于本案抵押财产是否符合上述条款的事实构成，分析评判如下：第一、以公益为目的的事业单位。上诉人招商银行郑州分行主张，南阳市供销社不是以公益为目的的事业单位，是以经营性为目的的事业单位。主要理由有：1.南阳市供销社对外投资，从事经营活动。2.批复南阳市供销社为公益事业单位的政府文件，在本案抵押设定之后，不具有溯及力。对此，本院认为，《事业单位登记暂行条例》第二条规定“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理”。本案中，南阳市机构编制委员会办公室在文件中明确南阳市供销社是参照公务员法管理的公益一类从事公益类服务的事业单位，南阳市机构编制委员会作为事业单位的主管机关，在其职责范围内对事业单位所做的分类，应予认定。南阳市供销社虽对外投资了南阳鑫合投资有限公司、南阳供销集团有限公司、南阳市棉花转运站等经营性组织，但其对外投资行为符合事业单位登记暂行条例的规定，其投资单位分别办理登记，独立核算，据此不能改变南阳市供销社系公益类事业单位的定性。招商银行郑州分行主张南阳市供销社不是公益类事业单位，是经营性的事业单位，依据不足，本院不予支持。第二、社会公益设施。招商银行郑州分行主张，涉案抵押房产用途为：-1设备层，1-2层为临街商业服务用房，3-7层为南都宾馆客房，该抵押房产不属于社会公益设施。对此，本院认为，南阳市供销社作为事业单位法人，按照南阳市人民政府批复的机构编制方案，其主要职责是组织、管理、协调社有资产，服务经济大局。可见，南阳市供销社的主要职能是从事管理职能，其所拥有的设施是否属于社会公益设施，应根据该设施建设时的立项、批复，实际具备的功能，实际使用情况等综合认定是否属于社会公益设施。从原审及本院查明的事实看，涉案抵押房产虽然立项为供销社综合楼，但建成之后，分别办理了两个房产证，其中一至七层，由南阳市供销社投资成立的南阳鑫合投资有限公司对外出租，从南阳市供销社在办理房产登记时的情况说明以及抵押登记时和现在的实际用途，该部分房产均未用于南阳市供销社办公，而是从事出租等经营性行为，因此，该部分房产不应认定为社会公益设施，就该部分设定的抵押，不违反法律的禁止性规定，应当认定有效。该部分房产已经办理了抵押登记，招商银行郑州分行对该部分房产享有抵押权，在主债务人到期不能履行债务时，招商银行郑州分行可以在该部分房产处置所得范围内享有优先受偿权。对于八至十一层，因该栋楼房建设时即为综合楼，设定抵押时和现实的用途，均系南阳市供销社办公所用，南阳市供销社作为公益事业法人，其办公用房可以认定为公益设施。故就该部分房产设定的抵押，违反了法律的禁止性规定，应当认定无效。鉴于涉案房产根据楼层的不同，分别办理了产权登记，可以分割处理。因此，本院认定其中用于经营的房产抵押有效，用于办公的房产抵押无效。上诉人招商银行郑州分行主张抵押合同有效的上诉理由，部分成立，本院予以部分支持。关于抵押无效部分的责任承担问题，招商银行郑州分行作为金融机构，理应知晓有关法律规定，对于能否设定抵押的财产，应当有所认识。因设定抵押的房产部分违反法律的禁止性规定导致抵押合同无效，招商银行郑州分行对抵押合同无效，存有过错，应承担相应的责任。南阳市供销社作为房产所有人，应当对自己的房产属性有所认识，其对于办公综合楼部分不能设定抵押，抵押合同因违反法律禁止性规定，也有过错，应承担相应的责任。综合考虑南阳市供销社的单位性质以及机构历史沿革、主债务人与南阳市供销社的关系、涉案房产在此之前多次设定抵押等情况，本院认为双方过错相当，南阳市供销社应对主债务人南阳红棉棉业集团有限公司不能清偿的债务承担二分之一的补充赔偿责任。原审判决对南阳市供销社应承担的补充赔偿责任比例，认定不妥，本院予以变更。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正；招商银行郑州分行上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初252号民事判决书；二、招商银行股份有限公司郑州分行对南阳市供销合作社所有的证号为宛市房权证字第××号的房产享有抵押权，有权在其债权本息范围内就抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。南阳市供销合作社在承担责任的范围内，有权向债务人南阳红棉棉业集团有限公司追偿；三、南阳市供销合作社对招商银行股份有限公司郑州分行在南阳红棉棉业集团有限公司破产程序终结后不能受偿的债权本息在证号为宛市房权证字第××号的房产价值范围内承担二分之一的赔偿责任；限在本判决生效且南阳红棉棉业集团有限公司破产程序终结后三十日内履行；四、驳回招商银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各263312元，由南阳市供销社各负担219426元，由招商银行股份有限公司郑州分行各负担43886元。本判决为终审判决。审判长  王永伟审判员  常若琼审判员  申希江二〇二〇年四月二十三日法官助理刘秀书记员程易霖