广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终609号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：梁冬梅，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：韦慧，女，系公司员工。 被上诉人(原审原告)：龙井生，男，1972年5月6日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：刘晓东，广西象山律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市环城南二路26号二楼，统一社会信用代码91450300756529801F。 法定代表人：莫家宏，总经理。 委托诉讼代理人：李克（），北京市荣德律师事务所律师。 原审第三人：张名花，男，1976年10月25日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴（子兑）湘，广西桂超扬律师事务所实习律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人龙井生、桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司（以下简称铭顺公司），原审第三人张名花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人五建公司委托诉讼代理人梁冬梅、韦慧，被上诉人龙井生委托诉讼代理人刘晓东、原审被告铭顺公司委托诉讼代理人李克（）、原审第三人张名花委托诉讼代理人廖善超、吴（子兑）湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：一、撤销原判，查明事实和依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院推定被上诉人为上诉人提供劳务，属于认定错误。事实和理由：一、一审法院推定龙井生为上诉人提供劳务，属于认定错误。本案中，铭顺公司系涉案施工送料电梯的安拆、维护的单位，张名花与铭顺公司存在雇佣关系，张名花擅自委托龙井生代为维修，龙井生受侵害责任应当由张名花所在雇佣单位铭顺公司承担。张名花于2019年3月8日提交的民事答辩状中第四点已自证其本人系铭顺公司的员工，也是该公司派遣到上诉人涉案工地工作的人员，张名花系履行铭顺公司的职责，张名花委托龙井生代为维修而受到侵害的责任应当由提供劳务一方即铭顺公司承担。二、一审法院对本案赔偿标准项目计算不合理。（一）适用标准应当参照被上诉人受害期间2014年度的计算标准赔付。（二）计算项目赔偿标准不合理。1、一审法院根据当地医院护理标准酌情按150元/天计算过高，不符合当时当地的生活水平；2、营养费、误工费计算天数90天，没有事实依据。根据被上诉人龙井生提供的证据无法证明出院日期后被上诉人全休90天的事实。3、抚养费计算27年不合理，龙井生两个小孩分别出生日为2012年3月6日、2013年4月30日，故抚养其俩人至18周岁止，剩余抚养时间分别为10年、11年，抚养费应当计算为21年；3、残疾赔偿金包括了精神抚慰金，不应当重复计算精神抚慰金25000元。三、本案已过诉讼时效。本案中龙井生已于2014年8月26日出院，届时其完全知道权利被侵害之事实，但龙井生放任其权利行使，直至诉讼时效经过亦未主张其权利。虽然，龙井生在审理中提交了后期向“范晓明”主张权利的聊天记录，但“范晓明”并不是上诉人的员工，也不得到上诉人的相关授权，龙井生的主张行为并不能对上诉人构成时效中断的法律后果。 龙井生辩称：被上诉人龙井生受到的伤害是上诉人的施工人员开动施工电梯所导致，上诉人的管理人员一直哄骗被上诉人之后以诉讼时效抗辩企图达到不赔偿目的，一审按农村标准赔偿计算赔偿金额，虽然对被上诉人不公平但是被上诉人没有提出上诉是希望尽快获得赔偿。 铭顺公司辩称：根据一审查明的事实，张名花一直在上诉人处领取工资和报酬，没有任何证据证明张名花是上诉人所雇佣的人。 张名花辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 龙井生向一审法院起诉请求：一、被告共同赔偿原告因伤损失732143元；二、诉讼费由被告负担。因新的计算标准已经公布实施，且重新对伤残进行鉴定的结果与原告自行鉴定的结果不同，故原告变更第一项诉请的金额为771184.14元。 一审法院认定的事实：“冠信远辰国际文化新城”项目25#、26＃楼是由被告五建公司承建的项目工程。2014年1月8日下午，第三人张名花打电话给原告龙井生，告诉原告龙井生由第三人张名花负责维修的“冠信远辰国际文化新城”项目25#、26＃楼的施工送料电梯（施工升降机）出现故障急需修理。2014年1月9日早上，原告到达施工现场，对施工送料电梯进行故障排查。经排查，原告发现该电梯的多个轴承坏了，外出购买后，原告为电梯更换已损坏的轴承。当日约15时，原告在修理过程中，他人启动电梯，原告来不及脱身，右腿被卡进电梯运行部和固定支撑架之间，被电梯向上拖动，原告大声喊叫，才有人将电梯停下来。出事后，有工作人员过来把原告救下，并呼叫120将原告送到临桂西城医院抢救。因临桂西城医院不是骨伤科专科医院，故原告于2014年1月12日转兴安界首中西医结合医院骨伤医院行相关手术。2014年8月29日，原告病情有所稳定后出院。兴安界首中西医结合医院骨伤医院在出具的《兴安县界首骨伤医院疾病诊断证明》中载明原告住院期间需留陪人一位，出院后仍需休息，加强营养，建议全休3个月，定期门诊复查。原告两次住院的医疗费已经获得赔偿。2016年12月20日，原告委托桂林市正华司法鉴定中心对伤残程度进行鉴定，2017年1月25日，桂林市正华司法鉴定中心出具鉴定意见：五级伤残。原告为此支出鉴定费700元。2018年4月28日，原告向法院提起民事诉讼。原告在受伤至起诉期间多次主张过权利，原告提供的短信上显示，距起诉最近的时间为2016年12月19日，在2015年1月至2015年11月，“范晓明”、“李小凤”分别多次通过银行共转赔偿款16800元给原告。 本案诉讼过程中，被告五建公司于2019年7月16日申请对原告的伤残等级重新鉴定，经该院委托，桂林市正诚司法鉴定中心于2019年11月8日作出桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1277号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：龙井生受伤致右足全肌瘫（肌力Ⅰ级）属于七级伤残；致右膝关节功能丧失61.5%属九级伤残；致双下肢长度相差2.5㎝属十级伤残。被告五建公司支出鉴定费1080元。在被告五建公司申请对原告的伤残重新鉴定的同时，原告亦申请对其后续治疗的费用进行评定，经该院委托，桂林市正诚司法鉴定中心于2019年11月8日作出桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1278号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：龙井生受伤后行固定物取出术费用约为9000元。原告为此支出鉴定费870元。原、被告对上述鉴定未提异议，表示由法院认定。 同时查明，原告龙井生的户籍落在广西全州县安和乡大塘村委上龙家村03-23号，为粮农。原告龙井生的儿子龙玺丞于2013年4月30日出生，女儿龙美名于2012年3月6日出生，户籍均与原告一致。原告龙井生主张其从2011年9月开始就在外打工租用莫平安位于桂林市公所的房屋居住，并提供了2018年一年租金收条予以证实。被告五建公司对此不予认可。 同时查明，原告龙井生未取得特种设备作业方面的资质。原告龙井生维修的施工送料电梯位于被告五建公司承建的冠信远辰国际文化新城”项目25#、26＃楼的施工工地。对该施工送料电梯由谁负责管理维修，被告五建公司认为该电梯的出租方是被告铭顺公司，应由被告铭顺公司负责管理和维修，但对此未向该院提供证据证实，被告铭顺公司亦不予认可。被告五建公司未向该院提供证据证明其履行了在案涉施工升降机活动范围内设置明显的安全警示标志和指定了专职设备管理人员、专职安全生产管理人员进行现场监督检查等安全职责方面的义务。第三人张名花在原告出事故时在被告五建公司的上述承建工地负责机械方面的维修，其提供的银行明细显示：2013年9月至2013年12月，“李小凤”每月转给其“工资”4500元。被告五建公司否认“李小凤”“范晓明”为其员工。 一审法院认为，公民享有生命、健康、身体权。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿损失。原告所维修的施工送料电梯（施工升降机）属于起重机械，是特种设备，建筑起重机械的安装拆卸维修等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。同时，施工送料电梯（施工升降机）的管理、使用单位应当在建筑起重机械活动范围内设置明显的安全警示标志，对集中作业区做好安全防护。本案中，原告所维修的施工送料电梯（施工升降机），位于被告五建公司的施工工地，被告五建公司未提供证据证明该设备不属于其使用、管理和维修，因此，该院认定施工升降机为被告五建公司使用。同时，被告五建公司也未提供证据证明原告为谁提供劳务，而原告是在被告五建公司为其修理施工升降机时发生的事故，根据原告陈述内容，该院亦推定原告为被告五建公司提供劳务。因原告在提供劳务时受到损害，故应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案被告五建公司作为特种设备的使用者，未提供证据证明其履行了安全职责方面（包括设置明显的安全警示标志、制定专职安全生产管理人员进行现场监督检查等）的义务，因此，按照《建筑起重机械安全监督管理规定》第十八条“（三）在建筑起重机械活动范围内设置明显的安全警示标志，对集中作业区做好安全防护；（五）指定专职设备管理人员、专职安全生产管理人员进行现场监督检查”的规定，本案被告五建公司存在过错，应当承担原告损失80%民事责任。原告龙井生在提供劳务过程中，未取得特种作业操作资格证书就上岗对特种设备进行维修作业，在维修时未注意安全，亦存在过错，亦应承担其损失20%的责任。本案无证据证明被告铭顺公司是案涉电梯的管理人和雇用原告的单位，对本案原告的受伤不存在过错，因此，原告请求被告铭顺公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持。第三人张名花虽然通知原告维修电梯，但从第三人张名花提供的银行明细显示其在原告出事故前“李小凤”每月转给其4500元的固定工资的事实来看，其不具备雇用原告的条件，其叫原告维修电梯的行为，应认定为履职。被告五建公司主张原告的劳务归属于第三人张名花，证据不足，不予采信。综上，第三人张名花对原告受伤无过错，亦不应承担责任。 原告龙井生的伤残经被告五建公司申请重新鉴定后，由桂林市正诚司法鉴定中心作出了桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1277号《司法鉴定意见书》和桂林市正诚司法鉴定中心对原告龙井生的后续治疗费作出的桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1278号《司法鉴定意见书》，该鉴定程序合法，适用法律正确，该院予以确认并在本案中予以采用。原告主张其从2011年开始在城镇打工并居住在城镇，但其提供的证据中租赁协议是2011年的，租金的缴纳是2018年的，在无其他证据相佐证的情况下，无法证明其在2014年发生事故前一年内居住和生活在城镇，而其户口登记上记载其是粮农，故其伤残赔偿标准应按农村居民的标准计算，原告主张按城镇居民标准计算损失，证据不足，不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因本案原告未提供原告因伤致残导致持续误工的证据，故原告诉请将误工时间计算至定残日前一天，不予支持，应按医疗部门出具的全休时间以及住院时间确认误工期。本案中涉及原告龙井生的损失，应参照2019年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准和根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来确定，经该院审核为：1、住院伙食补助费23100元（按100元∕天×231天计算）；2、住院护理费34650元（根据当地医院护理标准酌情按150元∕天×231天计算）；3、营养费9630元【医院出具证明原告住院期间以及全休期间需加强营养，故酌情按每天30元计算给付，即按30元∕天×（住院231天+全休90天）计算】；4、误工费42360【按农林牧渔业48166元∕年÷365天×（231天+全休90天）计算】；5、残疾赔偿金124350元【按农村居民人均可支配收入12435元∕年×20年×（40%+10%）计算】；6、后续治疗费9000元；7、抚养费71665元【按农村居民人均消费支出10617元∕年×27年（原告诉请从定残日计算，故本院尊重原告诉请）×（40%+10%）÷2人计算】；8、精神抚慰金25000元（根据本案原告伤情，酌情给付）；9、鉴定费2650元（700元+1080元+870元），以上九项共计342405元，由被告五建公司承担80%的赔偿责任，即被告五建公司赔偿273924元给原告，原告自行承担68481元。本案虽然无法确认“范晓明”、“李小凤”与被告五建公司之间的关系，但原告认可“范晓明”、“李小凤”多次通过银行转给其的16800元是赔偿款，故，该款应从原告的损失里面予以扣除，再扣除被告五建公司支付的鉴定费1080元，因此，被告五建公司还应赔偿256044元给原告。原告诉请超过部分，证据不足，不予支持。 被告五建公司和被告铭顺公司辩称本案诉讼时效已过，因原告受伤后，原告多次主张过赔偿，存在诉讼时效中断的情形，故上述辩称，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《特种设备安全监察条例》第二条，《建筑起重机械安全监督管理规定》第十八条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司赔偿损失256044元给原告龙井生；二、驳回原告龙井生的其他诉讼请求。本案案件受理费11121元，由原告龙井生承担7000元，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担4121元。 经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、上诉人五建公司是否系本案的赔偿主体；三、一审判决适用的赔偿标准及护理费、营养费、误工费、抚养费的计算是否有误；四、精神抚慰金是否应当赔偿。 本院认为： 一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。诉讼中，龙井生提供了其在受伤出院后与李小风、范晓明的通话记录，以及李小风、范晓明转帐给龙井生的银行交易流水，证实龙井生一直在追索相关费用，龙井生在此次事故中受伤严重，其在受伤至起诉期间多次主张过权利，诉讼时效发生了中断。上诉人辩称本案已过诉讼时效的理由不能成立。 二、关于上诉人五建公司是否系本案赔偿主体的问题。本案中，龙井生所维修的施工送料电梯（施工升降机），位于五建公司的施工工地，五建公司上诉称施工送料电梯是从铭顺公司处租赁，铭顺公司应当对电梯进行维修和管理，但五建公司未提供证据证明双方之间存在租赁合同关系以及双方对维修管理是如何约定的，因此，涉案施工送料电梯为五建公司使用是不争的事实。而龙井生是在为五建公司修理施工升降机时发生的事故，龙井生在为五建公司提供劳务的过程中受到伤害，因此，五建公司应为本案的赔偿主体。 三、关于一审判决适用的赔偿标准及护理费、营养费、误工费、抚养费的计算是否有误的问题。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”。按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审辨论终结时间是2019年12月11日，按上述法律规定，应当参照2019年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准来计算赔偿项目。一审法院适用标准并无不当。2、关于护理费的计算。一审法院根据当地医院护理标准酌情按150元/天计算,上诉人认为一审判决计算不合理,但上诉人未提供证据证实护理费的计算依据,故一审法院对于护理费的计算并无不当。3、关于营养费、误工费计算天数的问题。被上诉人龙井生提供的《兴安县界首骨伤医院疾病诊断证明》上该医院的主诊医生书写“出院后，仍需休息，加强营养，建议全休3月，定期门诊复查。”上诉人认为该文字不是电脑打印不符合规范，不应当采信该诊断证明。上述诊断证明中关于出院后的注意事项虽然是手写补签的，但上诉人并未提供足以反驳的证据来证实该诊断证明是伪造的，故该项上诉理由不能成立。3、关于抚养费的计算年限。龙井生的两个被抚养人，分别于2012年3月6日、2013年4月30日出生，龙井生诉请抚养费从定残之日计算，在法律允许的范围之内，一审据此计算抚养费的年限为27年并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。 四、关于精神抚慰金是否应当赔偿的问题。上诉人认为残疾赔偿金包括了精神抚慰金，不应当重复计算精神抚慰金25000元。本院认为，残疾赔偿金是受害人因伤致残后所应获得的物质损害赔偿，精神抚慰金则是指精神受到损害后所应获得的赔偿，受害人因残疾同时又遭受精神损害的，应当获得相应的精神赔偿，这是一种抚慰受害人心理创伤的方式，两者同时支持并不矛盾和重复，故，一审判决是正确的，上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5141元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇二〇年四月十四日 书记员  陈嘉伟