山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终495号 上诉人（原审原告）：济南市天桥区教育和体育局，住所地济南市天桥区无影山东路23号。 法定代表人：张萍，局长。 委托诉讼代理人：姜文明，山东辰静律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张啸宇，山东辰静律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中弘控股股份有限公司，住所地安徽省宿州市浍水路271号。 法定代表人：王继红，董事长。 委托诉讼代理人：王强，北京市时代九和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南中弘弘庆房地产开发有限公司，住所地济南市天桥区新材料产业园区梓东大道299号鑫茂齐鲁科技城2号楼205室。 法定代表人：何礼萍，执行董事。 委托诉讼代理人：孔祥合，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王强，北京市时代九和律师事务所律师。 上诉人济南市天桥区教育和体育局（以下简称天桥教体局）因与被上诉人中弘控股股份有限公司（以下简称中弘控股公司）、济南中弘弘庆房地产开发有限公司（以下简称弘庆房地产公司）委托代建合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1547号之一民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 天桥教体局上诉请求：撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1547号之一民事裁定，指令审理；诉讼费用、鉴定费、律师费等由被上诉人中弘控股公司、弘庆房地产公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的代建协议是民事协议而非行政协议。对于行政协议而言，其内容多为履行行政职责，为了实现行政管理目的的需要，行政机关有权单方改变、解除协议，甚至可以作出行政强制、行政处罚。而反观本案双方签订的《2014-G062号宗地关联X1地块配套教育设施代建协议书》，双方的权利义务明确，合同可以因乙方违约解除，故从整个合同来看，完全符合平等主体之间签订的民事合同的要素，不应归属于行政协议。《代建协议书》应为独立的合同，系双方对于代建事宜的独立意思表示。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《山东省城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》来判断代建协议为行政协议实属适用法律错误。本案纠纷应当适用合同法进行裁判。 两被上诉人二审未提交答辩意见。 天桥教体局向一审法院起诉请求：1．判令解除天桥教体局与弘庆房地产公司于2017年2月13日签订的《〔2014－G062〕号宗地关联X1地块配套教育设施代建协议书》；2．判令弘庆房地产公司赔偿天桥教体局损失暂计42382019.82元；3．请求判令中弘控股公司对第二项损失承担连带赔偿责任；4．本案的诉讼费、鉴定费、律师代理费等由中弘控股公司、弘庆房地产公司承担。 一审法院经审查认为，本案系天桥教体局与中弘控股公司、弘庆房地产公司因履行宗地编号为济南2014－G062的《国有建设用地使用权出让合同》《2014-G062号宗地关联X1地块配套教育设施代建协议书》而产生的争议。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。”《山东省城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第九条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院和省人民政府的规定报批后，由市、县人民政府土地管理部门实施。有关部门和单位在制定、实施土地使用权出让方案时，必须严格遵守城市规划。”本案中，济南市国土资源局是济南市政府工作部门，主要承担保护和合理利用土地资源、矿产资源等自然资源的责任。天桥教体局系涉案项目所在地教育主管部门。济南市国土资源局与弘庆房地产公司签订宗地编号为2014－G062《国有建设用地使用权出让合同》，天桥教体局与弘庆房地产公司签订《2014-G062号宗地关联X1地块配套教育设施代建协议书》，为济南市国土资源局、天桥教体局行使行政职权的行为，合同性质为行政协议。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第三项规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（六）请求解决行政协议争议。”《中华人民共和国民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”据此，人民法院民事诉讼受理平等主体的公民之间、法人之间及其他组织之间因财产关系和人身关系产生的纠纷；天桥教体局与弘庆房地产公司、中弘控股公司因履行前述行政协议发生的争议，不属于人民法院民事诉讼案件的受案范围，应予驳回。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。第十七条规定，“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”。弘庆房地产公司与济南市国土资源局签订的宗地编号为2014－G062的《国有建设用地使用权出让合同》中约定的仲裁事项超出了法定的仲裁范围，仲裁协议应为无效。弘庆房地产公司、中弘控股公司所提双方存在仲裁条款的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回济南市天桥区教育和体育局的起诉。 本院认为，本案系天桥教体局与中弘控股公司、弘庆房地产公司因履行宗地编号为济南2014－G062的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉土地使用权出让合同）、《2014-G062号宗地关联X1地块配套教育设施代建协议书》（以下简称案涉代建协议）而产生的争议。案涉土地使用权出让合同系出让人济南市国土资源局与受让人弘庆房地产公司所签，该合同补充条款约定由弘庆房地产公司出资建设与本宗土地相关联地块教育设施15班幼托，建成后无偿移交当地教育主管部门。弘庆房地产公司与天桥教体局基于案涉土地使用权出让合同上述约定签订了案涉代建协议。一审法院以案涉土地使用权出让合同及代建协议的合同性质为行政协议、本案不属于民事案件为由，驳回了天桥教体局的起诉。天桥教体局不服该裁定而提起上诉。因此，本案二审的焦点问题是：案涉土地使用权出让合同、代建协议的性质是民事合同还是行政协议，本案是否属于民事纠纷。 本院认为，一审法院裁定驳回天桥教体局起诉的理由不成立。具体理由如下： 一、相关司法解释将土地使用权出让合同归类于民事合同 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”该司法解释第二、三、四、五、六条对开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地出让合同的合同效力、协议出让土地价格的确定、受让方合同解除权、土地出让金的调整、出让方合同解除权进行了规范。由此可见，土地使用权出让合同被该司法解释视为民事合同，土地使用权出让合同纠纷被视为民事纠纷。另外，最高人民法院《民事案件案由规定》再次明确地将土地使用权出让合同列为民事案件中的一种案由。 二、从缔约目的、缔约原则、缔约双方当事人权利义务关系等合同内容本身来看，土地使用权出让合同属于民事合同 首先，土地使用权出让合同的签订目的具有民事合同属性。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定:“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”《中华人民共和国物权法》第四十条规定，所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。《中华人民共和国物权法》第三编（用益物权编）第十二章将国有建设用地使用权规定为用益物权，对建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记、消灭等做了具体规定，并规定了出让合同的主要条款。上述法律规定说明，土地使用权出让合同的签订目的是，国家以土地所有权人的身份在国有土地上设立用益物权而取得土地出让金，受让方为取得用益物权而向国家支付对价（即土地出让金）。 其次，土地使用权出让合同的签订原则具有民事合同的属性。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”案涉土地使用权出让合同第一条也载明“双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同”。根据《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、《中华人民共和国民法总则》第四条、第五条、第六条、第七条的规定，平等、自愿、有偿、诚信原则系民事主体从事民事活动所应遵循的基本原则，故土地使用权出让合同的签订原则，也体现了民事合同的属性。 其三，从合同标的来看，土地使用权出让合同的基本内容、基本权利义务具有民事合同的属性。《中华人民共和国物权法》第一百三十八条规定，建设用地使用权出让合同一般包括当事人的名称和住所；地界址、面积；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途；使用期限；出让金等费用及其支付方式；解决争议的方法。显然，我国物权法所规定的建设用地使用权出让合同的基本合同条款并不含有政府监督、处罚等反映行政法律关系的条款。相反，从合同标的来看，土地使用权出让合同实质是国家作为土地所有权人在保留其所有权的同时，为受让方创设一项新的用益物权，并取得相应对价的协议。通过与受让方签订出让合同设立用益物权，是国家作为所有权人实现物之价值的主要方式。受让方支付的土地出让金，是取得该用益物权这一民事权利所应当承担的民事义务。因此，从合同标的角度来看，土地使用权出让合同的主要内容是民法上的权利义务关系，而非公法上的权利义务关系。因此，将土地使用权出让合同定性为民事合同，符合以合同标的作为合同属性界定标准的理论，同时也有利于顺应土地资源配置方式的市场化改革的趋势，有利于市场在土地资源配置中起决定性作用的发挥。 其四，土地使用权出让合同的违约条款也体现了土地使用出让合同的民事合同属性。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”土地使用权的出让方与受让方所签土地使用权出让合同，通常采用国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本。该合同示范文本既约定了受让人迟延支付土地出让金等违约责任，也约定了出让人迟延交付土地等违约责任。因此，从违约责任方面来看，将土地使用权出让合同定性为民事合同既符合上述法律规定，也符合合同约定，同时也符合了民法上的公平原则和诚信原则。相反，如果将土地使用权出让合同定性为行政协议，从而将因土地使用权出让合同产生的争议定性为行政案件，那么当土地受让方违约时，作为出让方的土地管理部门却无法通过民事救济方式向受让方主张违约责任，因为行政诉讼的特点是被告恒定为行政机关，出让方因系行政机关而无法成为行政诉讼的原告，其也无法提出反诉，这显然有悖于公平原则和诚实信用原则，与法不符，与理相违。 由以上几个方面的分析论述可见，尽管土地使用权出让合同中的出让方是属于行政机关，但是不能据此就认定土地使用权出让合同为行政协议。土地使用权的出让方具有双重身份，在对土地的使用情况进行监督、检查、处罚等行使行政权力之时，其是土地行政管理者；在与受让方签订、履行土地使用权出让合同之时，其是国有土地所有权人（即国家）的代表，其代表国有土地所有权人将土地使用权在一定期限内以收取土地出让金的形式转让给土地受让方，此时出让方与受让方之间并非是管理者与被管理者之间的关系，而是在民事活动中享有平等法律地位的民事主体之间的关系。国家将国有土地使用权出让给土地使用者，是国家作为国有土地所有权人将其所有权中的一部分权能分离出来让与土地使用者的一种权利移转方式，其实质是国家行使的对国有土地财产的处分权。土地使用者通过出让方式取得的土地使用权经设定而成为用益物权。在土地使用权存续期间，土地使用者在设定的权利范围内，不仅享有对土地的实际占有权，而且还享有对土地的使用权、转让权、抵押权、租赁权等民事权利。因此，国家作为出让方将国有土地使用权出让给受让方，主要是以国有土地所有人的身份行使处分权，所行使的是民法意义上的物权权利，并非以国有土地管理者身份履行社会、行政管理职能。市、县人民政府土地管理部门则作为国有土地所有权人（即国家）的代表负责具体实施上述行为。土地使用权出让合同中关于出让方与受让方的权利义务、违约责任等内容体现出来的是平等主体之间的民事法律关系。签订土地使用权出让合同的本质应为行政机关代表国家行使国有土地所有权中的处分权能。国家在土地使用权出让合同关系之外依法享有对土地利用的监督管理职权，但并不能因此改变土地使用权出让合同本身的民事合同属性。因此，建设用地使用权属于用益物权，以创设用益物权而订立的土地使用权出让合同为民事合同，而基于土地使用权出让合同产生的纠纷属于民事纠纷。本案中，弘庆房地产公司与济南市国土资源局签订土地使用权出让合同，与天桥教体局签订代建协议书，合同双方当事人就出让宗地用途、使用期限、出让价格、违约责任、无偿代建配套教育设施等内容进行了具体约定。根据前面的分析论证，案涉合同属于民事合同，案涉纠纷属于民事纠纷。因此，一审法院以案涉合同属于行政协议为由驳回天桥教体局的起诉不当。 综上所述，天桥教体局的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1547号之一民事裁定； 二、本案指令山东省济南市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘成安 审判员  邝 斌 审判员  王爱华 二〇二〇年四月八日 法官助理王子杰 书记员张海娇