中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再252号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京东方大地地基基础技术开发有限公司。住所地：北京市通州区金三角商贸城。 法定代表人：车士华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王振华，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛鹏，新疆天雪律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：巴州俊发房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市巴音东路8号（萨依巴格市场正门对面）二楼。 法定代表人：马海燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张良，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭群，新疆星河律师事务所律师。 再审申请人北京东方大地地基基础技术开发有限公司（以下简称东方大地公司）与再审申请人巴州俊发房地产开发有限责任公司（以下简称俊发公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终235号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月19日以（2019）最高法民申751号民事裁定提审本案并依法组成合议庭开庭进行了审理。东方大地公司的委托诉讼代理人王振华、薛鹏，俊发公司的委托诉讼代理人张良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 东方大地公司申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，具体理由如下： 一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明 第一，东方大地公司在履行《新疆库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议》）过程中不存在违约行为。最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决已经认定俊发公司为违约方，并判决俊发公司赔偿东方大地公司违约金2000000元，确定了俊发公司的违约责任及过错赔偿责任。原审判决认定东方大地公司存在根本违约的认定与上述判决相悖，没有事实依据。东方大地公司依据最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决起诉要求俊发公司承担违约赔偿责任于法有据。 第二，东方大地公司在诉讼过程中不存在恶意诉讼及诉前财产保全错误的事实。1.原审判决推定东方大地公司在2010年起诉时要求继续履行合同并增加诉讼请求存在主观恶意，缺乏事实依据。因为东方大地公司在起诉过程中变更诉讼请求属于根据案件实际情况合理行使诉权。2.本案为因申请诉前财产保全损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》确定的过错责任原则，东方大地公司不应承担任何赔偿责任，俊发公司未举证证实东方大地公司在诉讼及财产保全过程中存在主观恶意并造成了其实际损失，俊发公司也没有任何证据证实其实际损失数额以及与东方大地公司存在因果关系。3.东方大地公司以合作项目继续履行进行利益估算具有事实依据，符合法律规定，东方大地公司依据诉讼请求向法院申请诉前财产保全合法有据。原审法院忽视东方大地公司可得利益的诉求，推定东方大地公司存在恶意和主观过错，没有依据。 第三，二审判决未以鉴定报告作为损失赔偿的依据正确，但其以申请保全金额为基数，以减去生效判决支持金额后的差额以及相应利息作为损失计算的标准存在错误。东方大地公司仅在第一次申请保全时采取了查封措施，第二次法院仅作出裁定而未向相关房屋土地管理部门送达，亦未采取查封措施，二审判决以所有查封的面积认定俊发公司无法销售房产与客观事实不符。俊发公司主张的借贷资金没有用于合作项目，而是由俊发公司的实际控制人用作他途，原审判决认定借款和融资系用于合作项目，没有事实依据。 二、原审判决适用法律确有错误 二审判决没有采纳任何证据就认定东方大地公司在保全中存在主观恶意，客观归责。二审判决仅按照东方大地公司的诉讼请求和判决结果之间的差额为基础计算利息来核定俊发公司的损失，没有法律依据。 综上，请求撤销一、二审判决，驳回俊发公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由俊发公司承担。 俊发公司答辩称，东方大地公司滥用诉权，其申请财产保全时存在主观恶意，东方大地公司明知其未履行《合作开发协议》，不享有项目权益分配，却提起诉讼，不断增加诉讼标的额并申请查封俊发公司商品房预售许可证，侵犯了俊发公司的合法权益，金田价格评估事务所有限公司（以下简称金田价格评估公司）作出的**田价估字（2016）第001号《价格鉴定报告书》（以下简称《价格鉴定报告书》）合法有效，应予以采信。 俊发公司申请再审称，二审判决判令东方大地公司赔偿俊发公司经济损失4579247.34元没有事实及法律依据，具体理由如下： 第一，本案系因保全申请错误引发的诉讼赔偿，按照民事过错归责原则，由过错方承担责任。东方大地公司因申请错误导致损失发生，应承担相应过错赔偿责任。金田价格评估公司接受法院委托，依法进行评估，所作出的《价格鉴定报告书》应作为认定俊发公司实际损失的依据。二审判决未采信《价格鉴定报告书》没有事实与法律依据。 第二，俊发公司的实际损失是指因房产被查封不能销售，不能回笼资金，而向多家贷款公司借款产生的巨额利息损失，以及房产被查封期间商品房价格下跌而造成的差价损失。俊发公司在财产被保全期间共计向四家小额贷款公司借款12笔，金额高达31000000元，累计产生借款利息40580000元，年利率远高于6.4%。二审判决认定的利息损失7632078.90元远低于俊发公司的实际损失，且没有考虑商品房价格下跌损失。此外，二审判决认定俊发公司承担40%的房产销售不出去的风险，没有事实与法律依据。 综上，请求撤销一、二审判决，判令东方大地公司赔偿因申请财产保全错误给俊发公司造成的损失9720000元，一、二审案件受理费由东方大地公司承担。 东方大地公司答辩称，东方大地公司与俊发公司合作开发合同一案中，俊发公司应承担本案纠纷的主要责任，东方大地公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）提起诉讼系依法行使权利。最高人民法院的两份生效判决已确认俊发公司在该纠纷中的违约及过错赔偿责任，东方大地公司的诉讼行为不构成恶意诉讼。东方大地公司申请诉前财产保全系依法定程序进行，本案对俊发公司房屋预售权的查封为活封，并未直接影响到被查封财产的价值贬损。东方大地公司的诉讼请求与法院最终判决所支持的请求之间的差额不应作为认定东方大地公司财产保全行为存在过错的依据。金田价格评估公司不具备损失鉴定资质，其出具的《价格鉴定报告书》鉴定依据不充分，鉴定报告不具有客观真实性，不应被采信。本案中，俊发公司并未提供有效证据证实东方大地公司的保全申请行为存在过错以及该过错导致俊发公司财产遭受损失，其诉讼请求应依法驳回。 俊发公司向新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.判令东方大地公司赔偿俊发公司因申请保全错误造成的损失9720000元；2.本案诉讼费由东方大地公司承担。 一审法院查明：2009年4月15日，俊发公司与东方大地公司签订《合作开发协议》，就共同开发“水岸名都”房产项目达成共识。双方在履行该协议中因东方大地公司未按协议约定完成前期出资而引发纠纷。2009年11月，俊发公司将东方大地公司起诉至新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民法院，请求解除《合作开发协议》并支付2000000元违约金。东方大地公司提出管辖权异议并于2010年3月将俊发公司起诉至北京市通州区人民法院，请求解除与俊发公司签订的《合作开发协议》，判令俊发公司赔偿损失并承担违约责任，诉请标的为16655000元。同年4月16日，俊发公司就东方大地公司在北京市通州区人民法院起诉一案提出管辖权异议后，东方大地公司变更其诉请，将原诉请中的损失9770000元变为13770000元，诉请标的提高到20655000元。最终两案因管辖权异议问题确定由新疆高院合并审理。 2011年4月，东方大地公司向新疆高院提出诉前财产保全申请，要求对俊发公司20655000元的财产采取保全措施。 2011年5月，新疆高院以（2011）新立保字第1号民事裁定书，裁定冻结俊发公司银行存款20655000元，不足部分则查封、扣押相应数额的其他财产。2011年5月4日，新疆高院向库尔勒市房产局送达（2011）新立保字第1号《协助执行通知书》，查封俊发公司位于库尔勒市交通东路环岛北侧“水岸名都”项目全部319套（面积为35248.73m2）的房屋预售许可。俊发公司对该保全查封措施向新疆高院申请复议后，新疆高院于2011年6月3日作出（2011）新立保字第1号《解除查封通知书》和《协助通知书》，解除了对上述319套房屋预售许可的查封保全，变更为查封100套总面积为12316.70m2的房屋预售许可。 在新疆高院审理期间，俊发公司一审本诉请求为：解除《合作开发协议》；判令东方大地公司承担违约责任并支付违约金2000000元。东方大地公司一审反诉请求为：判令俊发公司继续履行《合作开发协议》；向东方大地公司交付建筑住宅面积35000m2（价值44100000元），判令俊发公司承担违约责任并支付违约金2000000元。 东方大地公司基于其变更后的诉讼请求，在2011年4月诉前保全俊发公司20655000元银行存款或相应价值财产的基础上，申请新疆高院继续对俊发公司价值25445000元的财产予以保全。新疆高院于2011年7月22日以（2011）新民一初字第4-1号民事裁定书，裁定冻结俊发公司银行存款25445000元，不足部分则查封、扣押相应数额的其他财产。 2012年9月18日，经俊发公司申请，新疆高院作出（2011）新民一初字第4-2号民事裁定书，解除对俊发公司6158m2（50套）房屋产权的查封。 2013年2月，新疆高院作出（2011）新民一初字第4号民事判决：解除双方《合作开发协议》；驳回俊发公司2000000元违约金的诉讼请求，驳回东方大地公司全部诉讼请求。该案一审判决后，东方大地公司不服提起上诉，最高人民法院于2013年11月作出（2013）民一终字第110号终审判决，改判支持东方大地公司2000000元违约金的诉讼请求，并确认就合同解除后实际投入款项的返还及损失赔偿问题，由东方大地公司另寻法律途径解决。最高人民法院作出（2013）民一终字第110号终审判决后，新疆高院于2013年12月对俊发公司被查封的50套房产中的45套予以解封。剩余5套房产现已由东方大地公司申请执行完毕。 2014年，东方大地公司就投资款的返还及损失赔偿等问题再次向新疆高院起诉俊发公司。其诉讼请求为：1.判令俊发公司返还投资款4850277.20元；2.赔偿投资损失9700554.40元；3.支付上述金额的同期贷款利息至实际支付之日止，暂计5000000元；4.支付违约金利息至实际给付之日止，暂计600000元。2015年11月，新疆高院作出（2014）新民一初字第2号民事判决，判决俊发公司给付东方大地公司3584500元及利息并驳回东方大地公司的其他诉讼请求。东方大地公司不服该一审判决，向最高人民法院提出上诉。2016年2月最高人民法院二审作出（2016）最高法民终82号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院根据俊发公司的申请于2016年2月2日委托金田价格评估公司对“因房产保全造成的损失”作为鉴定标的进行鉴定。该鉴定机构出具了《价格鉴定报告书》，鉴定结论为：一、2011年5月10日至2011年6月3日，保全俊发公司的房产共计319套，总面积35248.73m2，期间所承担的利息为787125.00元。其中：库尔勒市阜融小额贷款有限公司（以下简称阜融小额贷款公司）的利息为290500元；二、2011年6月3日至2012年9月18日保全俊发公司的房产共计100套，总面积为12316.70m2，期间所承担的利息为5792800元（其中小额贷款公司的利息为3248700元）；三、2012年9月18日至2013年12月18日保全俊发公司房产共计50套，总面积为6156.98m2，期间所承担的利息为1666200元（其中小额贷款公司的利息为500000元）；四、2014年1月13日至2015年1月12日，保全俊发公司名下位于库尔勒市人民东路的房产共计8套，总面积为1157.69m2，期间所承担的利息为238940元；五、2012年9月18日至2013年12月18日，保全俊发公司的房产50套，总面积6156.98m2，根据库尔勒市房管部门公布的2014年与2013年商品房的平均销售差价为200.50元/m2；总价差为1234475元。合计因保全中给俊发公司造成的损失为9719540元。 鉴于东方大地公司对该鉴定结论提出异议，一审法院通知鉴定人员到庭接受质询，并要求鉴定机构提供《鉴定委托函》、损失计算依据、方法及相关说明材料。该鉴定机构出具书面补充说明如下：1.按照委托内容要求，由于保全造成该公司成本增加故此采用成本法计算其损失；2.根据保全房产的数量及时间，分三个时间段，分别计算出银行贷款利息和小额贷款利息为其造成的损失金额；3.保全位于人民东路的房产8套按保全期间银行贷款利息计算。 一审法院认为，本案是基于俊发公司与东方大地公司双方合作开发合同纠纷诉讼，因东方大地公司申请财产保全而引发的案件。双方当事人争议的焦点为：一、东方大地公司诉讼保全的行为是否存在错误或是重大过失；二、如存在错误或是重大过失，如何赔偿损失及赔偿数额如何认定和计算。 首先，关于东方大地公司诉讼保全的行为是否存在错误或是重大过失的问题。一审法院认为，本案案由为申请诉前财产保全损害责任纠纷，属于一般侵权纠纷案。东方大地公司应否承担责任取决于是否符合侵权行为的构成要件：即是否存在主观故意或重大过失、损害结果、因果关系。东方大地公司在前后长达7年的频繁保全、解封、再保全、再解封过程中，致使俊发公司资金账户被冻结。因预售许可被保全，俊发公司所开发的房产无法销售，资金不能及时回笼，无法向银行偿还贷款，而以开发的房产抵押向小额贷款公司高息借款，而抵押房产又被保全，导致公司无法正常经营，给俊发公司造成的损失是已客观发生的损害事实，这种损失可能远远超过俊发公司所举证的同期银行贷款利息损失。其损害结果和因果关系是显而易见的。至于东方大地公司申请诉讼保全的行为是否有错误或重大过失，现行法律规定过于原则，司法实践中也存在不同的判断。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，人民法院对申请人提出的财产保全申请进行形式审查，即只要财产保全申请的范围没有超过申请人诉讼请求的范围时，其保全申请一般都会得到法院的批准，故诉讼保全申请是否得到人民法院准许并出具裁定并非判断申请人主观上有无过错的依据；其次，财产保全申请在实体上是否正确，无法在法院作出财产保全裁定时进行判定，而只能在法院终审判决中得到验证，也即如果财产保全申请人的诉讼请求全部得到终审法院的支持，其依据诉讼请求范围提出的财产保全申请在实体上是合理的、合法的，否则，无论是申请人的诉讼请求被法院生效裁判全部驳回或部分驳回，均说明申请人的诉讼保全申请合法性和合理性并不充分。再次，申请财产保全的目的是为了保证人民法院作出的判决能够得到有效执行，《中华人民共和国民事诉讼法》同时对申请错误的法律后果作出了明确规定，规定当事人申请财产保全需提供担保，目的在于使被申请人可能因保全错误而遭受的损失切实得到赔偿。按照权利与义务相适应原则，申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。申请人在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重决定是否有必要或在多大范围内申请财产保全。东方大地公司基于双方《合作开发协议》及实际履约的客观事实，反复变更增加诉讼请求，与最终判决支持的结果应当是可以预见的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，既是对被申请人合法权益的保护，同时也赋予申请保全的当事人一定的谨慎义务，防止权利滥用。最后，人民法院对于诉讼保全申请实行形式审查，即使俊发公司在其资金、房产被冻结后及时提出异议，因相关案件尚未审结，双方的实体权利义务尚未得到最终确认，通过诉讼保全异议的形式审查得到救济的可能性相对较小。基于以上分析，结合最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决书最终判决的数额和东方大地公司申请的保全数额，二者相差悬殊，东方大地公司的绝大部分诉讼请求被人民法院生效裁判驳回。东方大地公司作为申请人，通过保全房屋预售许可，限制俊发公司处分财产并给俊发公司造成不必要重大负担的主观意图是明显的，保全行为与损害结果具有直接因果关系，其侵权行为成立，俊发公司诉请东方大地公司承担赔偿责任的请求成立，予以支持。东方大地公司以其不存在恶意诉讼和错误保全行为，也未造成俊发公司损失的抗辩理由不成立，不予采纳。鉴于生效的最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决书中已确认了本案俊发公司在该纠纷中的违约责任及过错赔偿责任，东方大地公司提起诉讼并申请诉讼保全有部分事实依据，俊发公司对此亦有过错，依法亦应承担相应的责任，东方大地公司对其错误保全行为造成的后果应承担主要责任。 其次，对于赔偿数额如何认定和计算的问题。一审法院认为，根据俊发公司的诉请及保全措施的具体时间，结合鉴定报告及鉴定人员在一审庭审中接受质询和庭后出具书面补充报告的具体情况说明，《价格鉴定报告书》所做鉴定报告是以俊发公司同期向银行贷款实际产生的利息为依据计算的利息损失。该鉴定结论应当作为考量本案实际损失的定案依据。东方大地公司称案涉鉴定报告与本案无关联性，不应作为定案依据的抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院判决：一、东方大地公司于本判决生效之日起十日内赔偿俊发公司经济损失6803678元(9719540×70%=6803678)；二、驳回俊发公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79840元、评估费100000元，合计179840元，由俊发公司承担53952元，由东方大地公司承担125888元。 东方大地公司与俊发公司均不服上述判决，向新疆高院提起上诉。俊发公司上诉请求：1.请求依法改判，支持俊发公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由东方大地公司承担。东方大地公司上诉请求：1.依法撤销（2017）新28民初1号民事判决并改判驳回俊发公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由俊发公司承担。 新疆高院另查明：1.最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决书载明，“在合作协议履行过程中，东方大地公司为此项目先后支付15笔投资款共计7764500元，同时分3次转回投资款4180000元，实际投资3580000元……在案涉项目施工过程中，东方大地公司未支付任何工程款，亦未筹措开发项目所需其他资金……2009年11月18日，案涉工程进入冬季停工期。东方大地公司再未支付投资款，且将工作人员撤出项目部。俊发公司单方筹措资金继续进行项目施工。2011年8月4日，俊发公司对项目工程现状进行公证拍照，证明工程已经基本完工。在该案诉讼期间，项目已办理了商品房预售手续，对外进行了销售。”2.金田价格评估公司的《价格评估机构资质证书》载明其执业范围为：价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估。3.俊发公司在一审提交的12份借款合同中，借款人为俊发公司的借款合同共4份，共计10500000元，其中向阜融小额贷款公司借款1500000元，期限：2011年9月26日至2012年3月25日；向第二师天润典当有限公司借款3次，借款均为3000000元，借款期限均为2014年12月17日至2015年6月16日。其余借款合同的借款人均为自然人，并非是俊发公司。 新疆高院对一审法院查明的事实予以确认。 新疆高院认为，本案的争议焦点为：一、东方大地公司是否应当承担赔偿责任；二、如应承担赔偿责任，赔偿数额应当如何确定。 首先，关于东方大地公司诉前财产保全申请是否存在错误，是否应向俊发公司承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。从财产保全损害赔偿的性质看，该类损害赔偿属于侵权损害赔偿。财产保全的申请人基于过错原则承担保全错误的赔偿责任。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任归责原则，在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认定属于申请有错误。新疆高院认为，财产保全申请人东方大地公司存在主观过错，构成申请错误。理由如下：1.东方大地公司申请财产保全的数额为46100000元，而生效判决仅支持了东方大地公司2000000元违约金的诉讼请求，之间相差44100000元、22倍之多。2.东方大地公司多次变更诉讼请求。2010年3月23日东方大地公司向北京市通州区人民法院起诉，要求判令解除双方签订的《合作开发协议》，俊发公司支付违约金2000000元、赔偿损失9770000元并退还4885000元投资款，2010年4月增加诉讼请求要求赔偿损失为13770000元。后该案因管辖原因，北京市通州区人民法院将该案移送至新疆高院，2011年4月，东方大地公司向新疆高院提出保全俊发公司20650000元财产的申请。2011年5月东方大地公司提出反诉，要求判令俊发公司继续履行《合作开发协议》，向其交付住宅面积35000㎡（价值44100000元）；判令俊发公司承担违约责任，支付违约金2000000元。3.从双方履行《合作开发协议》的过程来看，东方大地公司违反合同约定，仅投入3580000元，2009年冬季撤出工地，在案涉项目施工过程中，东方大地公司未支付任何工程款，亦未筹措开发项目所需其他资金，俊发公司自筹资金用于项目施工建设，工程也即将完工，东方大地公司在其明知合同已经解除，无继续履行的事实和法律依据，并擅自撤离工地，构成根本违约的前提下，却依然提出继续履行《合作开发协议》，俊发公司向其交付房产的反诉请求，并分两次申请人民法院保全了俊发公司相应诉讼请求数额的财产。综上，东方大地公司未尽到诚信善意的注意义务，致使其诉讼请求范围与人民法院生效判决之间产生了不合理的偏差，该差额范围内的财产保全申请有错误，致使俊发公司已经办理了预售手续的商品房无法销售，由此给俊发公司造成了损害，东方大地公司理应予以赔偿。一审法院认定东方大地公司的财产保全申请构成对俊发公司的损害正确，二审法院予以维持。 其次，关于赔偿数额如何确定的问题。东方大地公司申请查封的房产价值远远超出了人民法院生效判决支持的数额，其错误申请查封行为已造成了损害结果。根据查明的事实，俊发公司作为商品房项目公司，在完成土地开发、商品房工程竣工验收、取得销售房屋的预售许可证的情况下，销售房产盈利成为其主要的目的。因案涉房产被查封无法销售，使俊发公司丧失了交易机会，直接造成销售房款的利息损失，亦间接导致俊发公司资金无法回笼、无法按期缴纳税款、无法偿还到期债务等不利后果，确已对俊发公司造成了损害后果。东方大地公司应当予以赔偿。 1.对《价格鉴定报告书》不予采信。理由如下：首先，法院委托对保全房产的损失进行鉴定，而金田价格评估公司并无财产损失鉴定的资质，且其作出的是价格鉴定书；其次，金田价格评估公司以俊发公司提交的12份小额贷款合同的利息确定为保全财产的损失缺乏依据。且该12份贷款合同中仅有4份合同的借款人为俊发公司，其中共计9000000元的3份合同借款日期为2014年12月17日，而本案所涉的房产已于2013年12月解封，以解封后一年的借款合同及非俊发公司借款的借款合同来确定保全财产损失的数额无事实和法律依据。综上，《价格鉴定报告书》不能作为本案确定财产损失的依据。 2.关于俊发公司实际损失数额，考虑到俊发公司在查封时的销售情况及可实际融资额度等综合因素，酌定以保全财产数额46100000元减去生效判决数额2000000元，共计44100000元，按中国人民银行同期贷款利率承担相应的利息损失44100000元x6.40%÷365天x987天（2011年4月26日查封日至2013年12月18日解封日）=7632078.90元为基数，同时考虑受“市场因素、销售进度”的影响，超生效判决标的查封的房产即使没有被查封，也存在40%左右的房产卖不出去的可能，该部分风险损失应由俊发公司自负，因此酌情判决东方大地公司承担60%的利息损失，即4579247.34元。 综上，一审判决认定事实错误，依法予以纠正。东方大地公司的部分上诉请求有事实和法律依据，予以支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销（2017）新28民初1号民事判决第二项；二、变更（2017）新28民初1号民事判决第一项“北京东方大地地基基础技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿巴州俊发房地产开发有限公司经济损失6803678元；”为“北京东方大地地基基础技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿巴州俊发房地产开发有限公司经济损失4579247.34元；”三、驳回俊发公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79840元由俊发公司负担42227.38元，由东方大地公司负担37612.62元；评估费100000元由俊发公司负担。二审案件受理费78164.20元（俊发公司已预交），由俊发公司负担41341.05元，由东方大地公司负担36823.15元。 本案再审期间，俊发公司向本院提交财务凭证、转款凭证复印件四组，意图证明俊发公司在房屋被查封以后，资金链断裂，向四家小额贷款公司贷款，所借贷款项全部用于工程项目开发的事实。东方大地公司质证认为，原审诉讼期间俊发公司已经取得上述四组证据材料却未提交，上述证据不属于再审新证据。上述四组证据全部为复印件，对证据的真实性不予认可。此外，上述四组证据均系俊发公司的内部记账凭证，对其证明内容不予认可。 本院经审查认为，俊发公司再审期间所提交证据均为复印件，真实性无法核实。上述证据均形成于本案二审庭审结束之前，俊发公司未能就其逾期提供证据说明理由，亦未能证明其存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的因客观原因在庭审结束之后才发现或已经发现而无法取得或者在规定的期限内不能提供的情形，上述证据均不属于法律规定的新证据。从证据的内容及证明对象审查，四组证据均系俊发公司内部款项开支材料，不能证明东方大地公司申请保全存在过错以及俊发公司因此而遭受损失，本院对上述证据不予采信。 本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系申请诉前财产保全损害责任纠纷案件。申请诉前财产保全损害责任是指当事人在起诉前因申请财产保全错误给对方当事人财产造成损失而产生的民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，财产保全侵权属于一般侵权的范畴，一般侵权以过错原则为归责原则,财产保全侵权应当以过错为责任要件。即，申请人仅在有过错的情况下才承担赔偿责任。俊发公司请求权之基础是《中华人民共和国侵权责任法》有关一般侵权的规定,判断申请人“过错”的有无，应当对其行为是否存在故意或者过失进行考察。同时，过错与过错程度是不同的法律概念，原审判决认定“在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认定属于申请有错误”将过错与过错程度相混淆，遗漏了“过错”概念中必然包含的“一般过失”情形，应当予以纠正。 在财产保全侵权损害赔偿案件中，判断保全申请人是否具有过错，应当根据保全申请人在起诉当时的条件下，其为保障诉求的实现做出的反应(申请财产保全)是否尽到了理性人的必要注意义务。本案原审判决认定东方大地公司构成保全侵权的主要依据是东方大地公司“反复变更增加诉讼请求”存在“限制俊发公司处分财产并给俊发公司造成不必要重大负担的主观意图”以及保全数额与生效判决最终支持的数额之间存在较大差距。因此，判断东方大地公司申请保全的行为是否具有过错，不仅应当考虑人民法院的裁判结果与东方大地公司诉讼请求之间存在的差额及其程度，还应当结合案件诉讼请求的提出基础与变化情况、保全请求提出的数额与变化情况、被保全人是否有机会和可能以保全财产的替换或另行担保而自我救济等方面进行综合考察。 首先，关于东方大地公司主观上是否存在故意或过失等“过错”情形。 第一，东方大地公司诉讼请求的变更是否具有合理依据，诉讼请求以及相关财产保全的提出是否存在因故意或者过失而侵害俊发公司财产权益的情形。本案基础合同争议审理期间，东方大地公司两次变更诉讼请求。其一，东方大地公司在北京市通州区人民法院起诉时根据其损失增加相应的赔偿数额；其二，东方大地公司请求继续履行《合作开发协议》，并针对其反诉请求增加相应赔偿数额。 从本案基础合同争议的诉讼主张及标的额的形成及变化过程考察，本案《合作开发协议》于2009年4月15日签订后，2009年11月6日，东方大地公司即向俊发公司发函要求办理前期开发手续并对工程进行验收。俊发公司于2009年11月11日起诉东方大地公司要求解除协议并支付2000000元违约金。2010年3月23日，东方大地公司在北京市通州区人民法院起诉俊发公司，要求解除《合作开发协议》，由俊发公司赔偿其损失及承担违约责任，损失包括投入款4885000元，损失9770000元，违约金2000000元，诉讼标的额共计16655000元。2010年4月27日，东方大地公司变更诉讼请求，起诉主张的损失数额由9770000元增加为13770000元，诉讼标的额增至20655000元。后上述两案由新疆高院合并审理后，2011年4月，东方大地公司即向新疆高院申请诉前财产保全，保全金额为变更后的诉讼标的额20655000元。以上诉讼请求变化的情形可以说明，东方大地公司的诉讼标的额在向北京市通州区人民法院提起诉讼期间已经确定，东方大地公司有权依据《合作开发协议》的相关约定，选择其权利实现路径，提出具有初步证据支撑的诉讼请求。其在新疆高院一审审理期间仍然以20655000元为基础申请财产保全，应当认定属于保证己方诉讼请求未来可以执行的合理保全安排。在新疆高院合并审理之前发生的诉讼标的额增加不应认定为“反复变更增加诉讼请求”。 2011年5月14日，新疆高院应东方大地公司的申请，就总额为20655000元的诉讼请求对319套房屋采取保全措施。东方大地公司在一审过程中提起反诉,请求继续履行《合作开发协议》，俊发公司向东方大地公司交付价值44100000元的住宅面积35000㎡，赔偿违约金2000000元，诉讼标的额变更为46100000元。东方大地公司在以提出反诉的方式增加请求数额25445000元的同时，申请新疆高院对增加的请求部分采取保全措施。其后，新疆高院裁定冻结俊发公司银行存款25442000元，以上增加保全的部分并未与第一次保全中就总额为20655000元的诉讼请求查封319套房屋预售许可发生关联。本院认为，在人民法院没有对案件争议做出最终判断之前，当事人基于自己对案件事实的理解，提出具有合理事实基础的诉讼请求，属于正当行使诉讼权利的行为。根据原审查明的事实，2011年8月4日案涉工程基本完工。东方大地公司反诉请求继续履行《合作开发协议》的时间在工程完工之前，其请求继续履行案涉协议具有事实基础。原审判决认定东方大地公司起诉要求继续履行《合作开发协议》存在恶意，缺乏事实依据。 综上，东方大地公司两次诉讼请求的变更均具有合理依据。基础合同纠纷发生之前，当事人双方虽然各自以书面通知或诉讼的方式表示不再履行协议，但在人民法院依法作出最终生效判断以前，案涉协议应当解除或者继续履行并无定论。东方大地公司在双方发生争议并向人民法院提起诉讼后（因管辖权异议，本案一审法院受理前），依法申请对案涉财产采取诉前财产保全措施，主要目的在于维护其合同项下利益的未来实现。东方大地公司在申请诉前财产保全时，具有相应的其认为能支持其诉讼主张的《合作开发协议》等依据，申请保全的财产金额并未超出诉讼请求的数额，财产保全数额以满足其权利实现为目的与限度，已经尽到一般诉讼参与人在申请财产保全时的合理注意义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”俊发公司主张东方大地公司申请诉前财产保全行为存在过错，应当承担举证责任。本案现有证据不足以认定东方大地公司具有通过财产保全手段损害俊发公司财产权利的故意或申请财产保全行为存在过失。 第二,关于本案基础合同的裁判结果与东方大地公司是否存在过错的关系及判断问题。原审判决认为，东方大地公司申请财产保全的数额为46100000元，而生效判决仅支持了东方大地公司2000000元违约金的诉讼请求，诉讼请求范围与人民法院生效判决之间产生了不合理的偏差，该诉讼请求差额范围内的财产保全申请有错误，并以此作为判断东方大地公司申请财产保全存在过错的依据。本院认为，案件裁判结果仅应当作为考察“过错”情形的参考因素而非唯一因素。案件争议当事方的法律知识、法律分析与法律判断能力各不相同，在提起诉讼当时对案件裁判结果的预判能力也各有差异，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院裁判的最终结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到法院支持做为判断申请保全是否存在过错的唯一依据，并以诉讼请求与人民法院生效判决之间的差值确认财产保全申请人过错的有无与过错程度，实际上否定了对申请人主观因素的考察，容易导致以最终裁判结果来判断保全申请人是否构成侵权的结果归责。原审判决在俊发公司没有充分证据证明东方大地公司存在故意或过失的情况下，以法院生效判决仅支持东方大地公司诉讼请求的一部分作为判断其诉前财产保全申请错误的主要依据，对保全申请人设定了过于严苛的注意义务，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对于保全制度的立法目的，亦不利于实现诉讼保全制度保障未来生效裁判文书得以执行的制度功能。东方大地公司有关原审判决按照诉讼请求和判决结果之间存在差额认定东方大地公司在保全中存在主观恶意存在错误的主张成立,本院予以支持。 第三，关于东方大地公司在《合作开发协议》项下的履约事实与保全过错认定的关系。原审判决认定，东方大地公司违反合同约定，仅投入3580000元，在案涉项目施工过程中未支付任何工程款，亦未筹措开发项目所需其他资金。工程即将完工时，东方大地公司明知案涉合同已经解除，没有继续履行的事实和法律依据的情况下，擅自撤离工地，构成根本违约。但东方大地公司仍然主张继续履行《合作开发协议》，并分两次申请人民法院保全了俊发公司相应诉讼请求数额的财产，东方大地公司未尽到其诚信善意的注意义务。本院认为，对“过错”的判断应当严格限定在“保全申请”的范围和时段，基础合同项下是否存在违约行为与保全申请是否存在过错是两个不同问题,不应将合同履行阶段的过错与保全申请阶段的过错相互混淆。东方大地公司申请诉前财产保全，其是否存在以及明知自身存在不积极履行《合作开发协议》项下义务的根本违约行为，并不是判断其是否有权申请财产保全的先决条件。东方大地公司是否履行了《合作开发协议》项下的合同义务也不是判断其保全申请是否具有过错的基础。原审判决以基础合同项下是否存在违约行为判断东方大地公司保全申请是否存在过错认定事实不当，本院予以纠正。 综上，原审判决仅仅依据对东方大地公司“反复变更增加诉讼请求”的片面认定即得出东方大地公司意欲以保全行为达致“限制俊发公司处分财产”的目的并进而推导出“给俊发公司造成不必要重大负担的主观意图”，其认定的基本事实缺乏证据证明。本案现有证据不能证明东方大地公司诉讼请求的变更以及相关财产保全的提出存在过错。 其次，关于俊发公司主张的损失与财产保全之间的因果关系以及计算依据问题。 人民法院采取保全措施，会使财产被保全的当事一方不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。但是，损失是否因保全行为产生，损失与保全行为之间是否具有因果关系是财产保全损害民事责任是否成立的判断基础。 原审判决认定东方大地公司未尽到注意义务，给俊发公司造成了商品房无法销售的客观损害，并依据申请保全数额与生效判决支持数额之间的差异为基数计算并判令东方大地公司承担60%的利息损失。本院认为，案涉房屋在保全期间仅被限制了相关的处分权利，保全期间，俊发公司并未申请变更保全方式或者以提供担保的方式申请解除保全措施。俊发公司虽然主张案涉房屋存在未能销售的损失，但其未能证明被保全房屋开始销售时间以及因保全导致房屋无法销售或延迟销售的具体情形。本案没有证据可以证明被保全的房屋在被保全的时间段内必然可以完成销售，也没有证据可以证明保全行为是导致房屋无法出售结果的唯一原因。在没有证据可以证明在被保全的时间段内可以完全售出并回笼资金的前提下，俊发公司以被保全的房屋完全可以售出为前提主张损失缺乏事实依据。此外，俊发公司提交的损失计算依据中包含其向小额贷款公司借款的利息，金田价格评估公司在进行损失评估时，在分段计算319套房屋未能销售产生的损失同时，一并将上述借款利息纳入价格评估范围。俊发公司虽然主张以上述房屋不能销售而导致对外融资的利息作为保全行为导致的损失，但不能证明保全行为与相关融资利息损失之间的因果关系。《价格鉴定报告书》在假定案涉商品房在保全期间可以全部售出的前提下，以俊发公司未能售出商品房而对外借款的利息作为基本鉴定依据，缺乏对商品房实际销售状况的考量，本院不予采信。 从新疆高院采取保全措施的内容审查，2011年5月14日，新疆高院应东方大地公司的申请，就总额为20655000元的诉讼请求查封319套房屋预售许可。后经俊发公司复议，2011年6月3日，新疆高院即解除其中219套房屋的查封。2012年9月18日，再经俊发公司申请，新疆高院又解除对50套房屋的查封。2013年12月，新疆高院对剩余查封的50套房屋中的45套解封，其余5套东方大地公司已经执行完毕。以上事实可以说明，东方大地公司按照提出保全申请之前已经固定的诉讼请求数额20655000元提出保全申请，案件审理期间，受案法院查封的房产数量随着俊发公司的复议或申请而不断减少，并未产生增加或扩大俊发公司损失的情形。 鉴于本案现有证据不足以证明房屋保全与房屋销售可得利益之间以及保全行为与相关融资利息损失之间的因果关系，原审判决对损失结果与保全行为之间的因果关系认定存在错误，本院亦予以纠正。 综上，俊发公司不能证明东方大地公司申请保全存在过错，亦不能证明其主张的损失结果与保全行为之间的因果关系，其再审请求不能成立，本院不予支持。东方大地公司的再审请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终235号民事判决以及新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2017）新28民初1号民事判决； 二、驳回巴州俊发房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费79840元，二审案件受理费78164.20元，均由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨弘磊 审判员  刘小飞 审判员  何 波 二〇二〇年四月十五日 书记员  闫若涵