济南铁路运输中级法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁71执异13号 异议人:李金豹，男，1976年7月28日出生，汉族，住山东省武城县。 委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。 申请执行人：德州美诚达仁投资置业有限公司,住所地山东省德州经济开发区三八路德建大厦11楼。 法定代表人：吴丙清，董事长。 被执行人：山东德正置业有限公司，住所地山东省德州经济开发区长河街道办事处天衢东路969号德正国际商务港19层-1911室。 法定代表人：杨玉祥，经理。 在本院执行申请执行人德州美诚达仁投资置业有限公司（以下简称德州美诚公司）与被执行人山东德正置业有限公司（以下简称山东德正公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，异议人李金豹对本院对其名下房产采取的强制执行行为不服，向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人李金豹称，请求撤销（2019）鲁71执6号执行通知书，驳回申请执行人德州美诚公司的强制执行申请，中止对异议人李金豹名下房产的强制执行。事实和理由：1、申请执行人德州美诚公司依据（2012）德中民初字第128号民事判决书向德州中院申请强制执行，因此其提起强制执行的执行依据只能是上述民事判决书，2019年1月29日恢复执行中，其又申请强制执行（2013）鲁民一终字第111号民事调解书违法。执行依据必须为生效的法律文书，申请执行人德州美诚公司只能选择两个法律文书之一行使权力，且其申请也超过了申请强制执行2年的时效；2、（2013）鲁民一终字第111号民事调解书未明确异议人李金豹应该负担的义务。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条规定，该调解书未列明异议人李金豹的身份，未明确可强制执行异议人李金豹名下房产；3、根据（2013）鲁民一终字第111号民事调解书“如果山东德正公司未依照上述约定履行义务，德州美诚公司有权按照原审判决申请法院强制执行”的相关内容，申请执行人德州美诚公司只能要求被执行人山东德正公司承担实物交付的义务。一审民事判决因当事人提出上诉，在进入二审程序后不再发生法律效力，二审民事判决或调解取代了一审民事判决，一审民事判决应视为撤销，此时案件进入执行程序后如何执行二审民事调解书或一审民事判决书均存在问题，当事人只能依照上述民事调解书的内容自动履行或者申请执行，上述民事调解书主文中“按原判决执行”是不严谨、不妥当的，这导致了一审民事判决书和二审民事调解书均成为了执行依据。 申请执行人德州美诚公司称，1、异议人李金豹提供的担保财产有明确的法律依据，应驳回异议人李金豹的异议申请。2013年5月16日，异议人李金豹提交了《担保函》，根据上述《担保函》的内容申请执行人德州美诚公司才与被执行人山东德正公司在二审过程中达成了调解意见，并将查封的“德正国际商务港”1-3层变更为19-20层，上述1-3层房产的查封解除后，被执行人山东德正公司将其转让给第三人并办理了预售登记，导致其名下无财产可供执行。异议人李金豹在二审调解期间及德州中院执行期间一直未提出任何异议，异议人李金豹现在拍卖时所提异议是与被执行人山东德正公司恶意串通，逃避债务，意图逃避担保责任；2、异议人李金豹系本案的利害关系人，而非案外人，其对涉案房产并非主张所有权及其他阻止执行的实体权利，其是对法院的执行行为提出异议，同时异议人李金豹提出的二审民事调解书中负有履行义务的是被执行人山东德正公司，而与异议人李金豹无关的主张，无事实和法律依据；3、本案执行依据应为（2013）鲁民一终字第111号民事调解书，异议人李金豹主张为（2012）德中民初字第128民事判决书系其逃避担保责任。山东高院（2018）鲁执监70号执行裁定书载明本案的执行依据为（2013）鲁民一终字第111号民事调解书，上述民事调解书第六条中“按照原审判决申请法院强制执行”的内容为被执行人山东德正公司未履行时，申请执行人德州美诚公司有权按照一审民事判决中判项的具体内容申请强制执行，即不再按照申请执行人德州美诚公司在调解中让步的数额进行执行,且二审民事调解书中就查封房产由“德正商务港”1-3层变更为李金豹、王德超担保的19-20层的约定也已履行完毕；4、异议人李金豹作为利害关系人提出异议，应对执行行为违反法律规定主张并举证，但异议人李金豹认为（2013）鲁民一终字第111号民事调解书多出表述不妥，与执行行为无关。上述民事调解书作为执行依据，被执行人山东德正公司拒不履行约定的义务，因此申请执行人德州美诚公司按照申请法院强制执行，并无不妥。 本院查明，申请执行人德州美诚公司与被执行人山东德正公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2013年1月31日，德州中院作出（2012）德中民初字第128号民事判决，判决：一、被告山东德正公司于判决生效之日起十日内支付原告德州美诚公司现金1038.5万元及利息（利息自2012年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告山东德正公司自本判决生效后三十日内，将“德正国际商务港”其中1200平方米的楼房产权，交付给原告德州美诚公司，并为其办理产权过户变更登记手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84260元，诉讼保全费5000元，由被告山东德正公司负担。 上述判决作出后，山东德正公司不服，向山东高院提起上诉，在案件二审审理过程中，2013年5月29日山东高院作出（2013）鲁民一终字第111号民事调解书，具体内容为：一、山东德正公司支付德州美诚公司现金1031.5万元，于签收本调解书之日支付300万元，于2013年7月10日前支付200万元、2013年8月10日前支付200万元、2013年9月10日前支付200万元、2013年10月10日前支付131.5万元。二、山东德正公司将“德正国际商务港”5-14层1200平方米楼房产权交付给德州美诚公司，于解除本案房产查封手续后40日内办理网签手续，并及时为德州美诚公司办理产权登记手续。三、双方于2013年5月31日前将本案查封的楼房由“德正国际商务港”1-3层变更为19-20层。四、双方用于涉案项目的其他债务，由山东德正公司负担；双方其他以涉案项目名义但未用于涉案项目的融资，由双方各自处理。五、一审案件受理费84260元，诉讼保全费5000元，共计89260元，由山东德正公司负担29260元，德州美诚公司负担60000元；二审案件受理费84110元，减半收取42055元，由山东德正公司负担。六、如果山东德正公司未依照上述约定履行义务，德州美诚公司有权按照原审判决申请法院强制执行。七、其他事项，双方互不追究对方的责任。 另查明，根据德州中院（2012）德中民初字第128号卷宗正二卷中材料记载，2013年5月16日，异议人李金豹出具《担保函》一份，具体内容为：因德州美诚公司诉山东德正公司合作合伙纠纷一案，诉讼中德州美诚公司提出诉讼保全，将山东德正公司所持有的房产给予查封（注：该房产没有预售登记）。为了保障德州美诚公司的诉讼利益，我自愿以我个人所持有的德正国际商务港19层（1901-1912面积1254.60㎡）整层市值约1615万元，给予担保并承担相应法律责任。 2013年5月30日，申请执行人德州美诚公司向德州中院提交《变更财产保全标的物的申请》一份，具体内容为：为防止被告转移、隐匿财产，确保生效法律文书的顺利执行，在本案审理过程中，申请人已经向贵院提出财产保全申请，并由贵院将被告财产“德正国际商务港”一至三层予以查封。经山东高院调解现已结案，根据山东高院（2013）鲁民一终字第111号民事调解书第三条的规定，申请于2013年5月31日前将本案查封的“德正国际商务港”商务楼一至三层变更为19层至20层。据此，2013年5月30日，德州中院作出（2012）德中民初字第128号民事裁定，与本案相关内容为：现原告根据山东高法院于二〇一三年五月二十九日作出的已经发生法律效力的(2013)鲁民一终字第111号民事调解书，申请将本案查封的楼房由“德正国际商务港”1-3层变更为19-20层。且案外人李金豹自愿以自有的“德正国际商务港”第19层房产为被告山东德正公司提供担保。经审查，本院认为，原告德州美诚公司的保全申请符合相关法律规定。裁定：一、依法解除对被申请人山东德正公司位于德州市经济开发区天衢路和康博大道交汇处的”德正国际商务港”写字楼中面积为4685.2平方米的一、二、三、层价值约1800万元房产的查封。二、依法查封李金豹位于德州市经济开发区天衢路和康博大道交汇处的“德正国际商务港”第19层整层的房产。 还查明，2018年9月28日，德州中院作出(2018)鲁14执恢52号恢复执行通知书，内容为在2015年11月3日对本案终结本次执行程序后，因发现诉讼担保人有可供执行的财产，决定恢复执行。 2018年11月28日，山东高院作出（2018）鲁执监70号执行裁定，裁定德州中院依据山东高院（2013）鲁民一终字第111号民事调解书立案执行的申请执行人德州美诚公司与被执行人山东德正公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，由济南铁路运输中级法院执行。 再查明，异议人李金豹为被执行人山东德正公司持股比例达90％的控股股东，且二审调解时其为被执行人山东德正公司的法定代表人。 本院认为，结合异议人李金豹的异议请求和申请执行人德州美诚公司的答辩意见，本案审查的重点为：一、异议人李金豹所提异议为执行行为异议还是案外人异议；二、本案的执行依据为一审民事判决书还是二审民事调解书，申请执行人德州美诚公司根据生效法律文书申请强制执行和恢复执行是否超过申请执行时效；三、异议人李金豹在本案执行程序中是否应承担担保责任；四、异议人李金豹对生效法律文书是否妥当所提异议应如何处理。 关于第一个审查重点，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。” 根据上述法律规定，两种异议程序的主要区别为，异议人认为法院的执行方式方法、措施等具体执行程序侵害其程序上的利益的，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条关于执行行为异议的相关规定；异议人对执行标的主张依法足以阻止执行标的转让与交付的实体权利，其目的在于排除对异议标的执行的，应适用案外人异议的相关规定。具体到本案中，异议人李金豹认为法院无执行依据而对其实施强制执行措施，从而侵害了其合法利益，其异议实质为法院在执行程序中执行其名下房产的执行行为是否合法，而非对执行标的主张实体权利而阻却执行，因此异议人李金豹所提异议为执行行为异议。 关于第二个审查重点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”根据上述法律规定，山东高院在二审过程中根据当事人的真实意思表示作出的民事调解书，为生效法律文书，该事实亦经山东高院（2018）鲁执监70号执行裁定予以进一步确认，因此，本案并不存在异议人李金豹主张的两个生效法律文书作为执行依据的情况，因此山东高院将本案指定我院执行后，我院立案执行并发出执行通知书的执行行为，并无不当。关于本案执行依据（2013）鲁民一终字第111号民事调解书，其特殊之处只是在于第六条中，被执行人山东德正公司未依照调解协议相关约定履行相应义务时，将一审判决的具体判项内容作为一项调解内容予以具体化，其目的在于防止被执行人不履行民事调解书前款确定的义务时，保障申请执行人的合法权益，该条约定和权利负担，也是当事人之间的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，属于民事调解中为防止被执行人通过调解逃避债务的惯常做法，因此异议人李金豹的该项异议请求，本院不予支持。 关于申请执行人德州美诚公司申请执行时是否超过申请执行时效的问题。2013年5月29日山东高院作出（2013）鲁民一终字第111号民事调解书后，申请执行人德州美诚公司于2013年7月11日向德州中院申请强制执行时并未超过申请执行时效。而根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第九条第一款“终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的，应当恢复执行。”的规定，本案终结本次执行程序后，申请执行人德州美诚公司申请恢复执行并不受申请执行时效期间的限制，异议人李金豹关于申请执行人申请强制执行超过执行时效期间的异议请求，本院不予支持。 关于第三个审查重点，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”本案中，因被执行人山东德正公司不服（2012）德中民初字第128号民事判决向山东高院提起上诉，在案件二审审理过程中，2013年5月16日，异议人李金豹在担保函中明确以其个人所持有的德正国际商务港第19层的财产给予担保，据此，山东高院于2013年5月29日作出的（2013）鲁民一终字第111号民事调解书第三项明确“双方于2013年5月31日前将本案查封的楼房由德正国际商务港1-3层变更为19-20层。”次日申请执行人德州美诚公司向德州中院提交《变更财产保全标的物的申请》，德州中院于同日作出（2012）德中民初字第128号民事裁定，解除了（2012）德中民财保字第35号民事裁定中对被执行人山东德正公司的查封措施，查封了异议人李金豹提供的上述保证责任范围内的财产。根据上述已查明的事实，异议人李金豹作为被执行人山东德正公司持股比例达90％的控股股东，为解除对被执行人山东德正公司名下房产的查封，在该案审理期间所提供的担保系其个人的真实意思表示，该担保行为也直接导致了申请执行人德州美诚公司申请解除了对保全财产即被执行人山东德正公司名下房产的查封，转而对异议人李金豹提供的担保财产进行了查封，因此根据上述规定，申请执行人德州美诚公司对异议人李金豹提供的担保财产的信赖利益，应当依法予以保护，本院在执行过程中，在对被执行人山东德正公司相关财产进行调查后，裁定执行异议人李金豹在保证责任范围内的财产，并无不当。异议人李金豹认为因山东高院（2013）鲁民一终字第111号民事调解书未将其列为当事人而只应执行被执行人山东德正公司名下财产的异议请求，本院不予支持。 关于第四个审查重点，异议人李金豹认为（2013）鲁民一终字第111号民事调解书不严谨、不妥当的异议请求，本院认为异议人李金豹的该项异议请求并非对执行法院执行过程中的执行行为所提异议，而是对生效的法律文书即执行依据所提异议，异议人的该异议应通过相应法律程序予以救济，而不应通过向执行法院提出执行行为异议的方式提出。 综上，本院在案件执行过程中，根据异议人李金豹在案件审理过程中提供的担保函，对其保证责任范围内的财产采取强制执行措施，于法有据，并无不当。异议人李金豹的异议请求无相应事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下： 驳回异议人李金豹的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。 审判长 王 岩 审判员 田吉松 审判员 蒲业超 二〇二〇年四月三十日 书记员 贾义轩