江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终141号上诉人（原审原告）：邹建，男，1966年10月21日出生，汉族，自由职业，住本市安源区。委托诉讼代理人：欧运贤，江西金鳌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾令其，男，1968年10月5日出生，汉族，自由职业，住本市安源区。原审第三人：胡树红，男，1965年5月24日出生，汉族，住本市安源区。上诉人邹建因与被上诉人曾令其、原审第三人胡树红合伙纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初4283号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年3月11日立案后，依法组成合议庭于2020年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人邹建及其委托诉讼代理人欧运贤，被上诉人曾令其到庭参加诉讼。原审第三人胡树红经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹建上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人邹建的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由曾令其承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决明显错误。曾令其在工程发包方收取了工程款1200余万元，三合伙人邹建、曾令其、胡树红达成了在该收取的款项中先将各自前期投入的周转金予以退回的共识，该三方协商所达成的合意应当具有法律约束效力，故一审法院认定邹建要求曾令其支付投资款的条件尚未成就存在明显错误。本案中双方当事人的实质争议焦点是曾令其是否尚欠邹建投资款37.8万元，曾令其没有证据证明其已经支付了邹建前期投入的周转金，邹建要求曾令其支付尚欠的37.8万元具有事实及法律依据，应依法得到支持。曾令其辩称，邹建的投资款已全部返还，现不欠邹建投资款；曾令其虽然不能提交返还邹建投资款的证据，但邹建亦不能提交其交纳投资款的凭据，应依法驳回邹建的诉讼请求。胡树红未提交陈述意见。邹建向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还剩余合伙周转金378000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年5月3日，原、被告及第三人签订了一份《合伙协议》，约定合伙承包经营萍乡市中环西路一、二标段路基工程，该协议约定原告合伙出资120万元，被告合伙出资90万元，第三人合伙出资90万元，同时约定被告具体负责现场施工、资金管理、收取工程款等相关事宜。协议签订后，原告已实际向被告交付合伙出资110万元，现该工程于2018年10月已竣工通车，分包方已依约向被告支付了70%的工程款约1200万余元。根据原、被告及第三人的约定，工程完工后，应优先退回各合伙人的周转金。直至今日，被告已实际返还原告的周转金722000元（含被告曾令其代为支付给陈某的36万元），剩余378000元周转金仍未返还给原告，但被告却坚持称剩余周转金只剩78000元未返还，故双方发生争议。为维护合法权益，原告特诉至法院，请求判如所请。被告曾令其辩称，合伙属实，在整个合伙过程中，原告和第三人均只出钱不管事。截至目前，其已经向原告退还了1022000元，还剩78000元未返还，该78000元已协商好由被告退还给陈某而不是给原告。已收到工程款1200万余元属实，剩余款项还未到退款条件，其自己还有100万余元未收回。因其与发包方还未结算工程款，等结算完再退钱。第三人胡树红经本院传票传唤无正当理由未到庭发表意见，但通过电话述称，原、被告之间的事情其不清楚，且与其无关。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的合伙约定事宜、实际出资数额、已收取工程款数额等事实，依法予以确认。对于被告已向原告退款金额，原告称含约定的被告直接向原告名下隐名合伙人陈某退款的360000元在内，被告共已向其退款722000元；被告则称其已分多次向原告退还1022000元（含已实际退给陈某的28万元），剩余78000元系约定好退还给陈某的钱，该款因其尚未与发包方结算工程款，暂不具备退还条件，被告向原告现金退款时没有第三人在场，原告亦未向被告出具收据，其无证据证明已付款项。对于被告向原告退款的原因，原告称原、被告及第三人在《合伙协议》第五条第三项约定“工程完工前不能退”代表工程完工后可以退钱，且原、被告及第三人已对退支付的合伙资金达成一致意见；被告认可退还前期入伙资金系三方协商好的，但称剩余款项因未与上一手承包人彭辉结算，不具备退还条件，除了支付合伙资金80万元外，在施工过程中还垫付了100余万元尚未收回。原、被告及第三人在《合伙协议》中约定：“该工程的股金一经入股后，在工程未完工前，原则上任何人不得退股。今后工程完工，甲、乙、丙三方均应按照实际出资比例进行盈亏分配”。对于原、被告及第三人合伙承包工程的结算，原告称其没有参与工程的任何事务，不清楚工程款的结算事宜；被告称与彭辉约定的工程款结算时间为彭辉与发包方结算后一年内，现因彭辉尚未与发包方结算，导致其与彭辉尚未对工程款进行结算。原、被告及第三人与彭辉签订的《补充协议书》约定：“全部工程完工后，经萍乡市质监站、第三方试验单位、业主、监理、甲方验收合格后，支付完成全部工程量的70%工程款给乙方，单价及余款按照原合同执行”。上述事实由原告提交、经被告质证无异议的《合伙协议》、《补充协议书》等证据以及原、被告的陈述予以证实。一审法院认为：原、被告及第三人因承包萍乡市中环西路一、二标的路基工程签订《合伙协议》，并实际出资对案涉工程进行了施工，三人为合伙关系。现原告就合伙协议履行过程中的事宜提起诉讼，本案案由为合伙协议纠纷。争议的焦点：1.被告已实际向原告退还（支付）款项金额；2.剩余原告入伙资金的未退还款项是否具备支付条件。关于退款（支付）金额。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告称其已向原告退款1022000元（含已支付给陈某的28万元），剩余78000元系双方约定好由其直接退还给原告名下隐名合伙人陈某的，即认为其除陈某款项外实际向原告支付了742000元；原告则称含双方约定的由被告直接退还给陈某的36万元在内，被告共向其退还722000元，即认可被告实际向其支付了362000元（应退或已退给陈某的36万元未在本案中主张）。由此可见，双方存在争议的金额为被告是否实际向原告支付了差额的38万元。对于该款，从庭审查明可知，被告称系其分多次现金支付给原告的，但支付时无第三人在场，且原告未出具收据。原告对此不予认可，称被告并未实际支付。因被告称系现金支付，在原告不予认可的情况下，被告又未举证证明支付情况。故根据现有的证据认定被告已向原告支付的款项为722000元（含应退或已退给陈某的36万元）。若被告实际还向原告支付了其它款项，可在合伙解散或清算时，再另行与原告结算。关于剩余款项是否具备退款（支付）条件。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。合伙人的出资一经投入，便为合伙财产，由全体合伙人共同管理使用，为全体合伙人共同共有，不再是某个合伙人的财产。故原、被告及第三人达成的先退还合伙资金的协议，实际是对合伙财产的一种共同处分。现原、被告均认可被告已向原告支付了部分款项，该行为系当事人自由意识的表现。但对于剩余款项，原告未举证证明三方约定的应予支付时间，被告称因未与上一手承包人彭辉结算，不具备支付条件。因该款项涉及合伙财产的处置，在无证据证明合伙人对支付时间存在合意的情况下，除合伙解散或清算，否则不得请求支付，即原告要求支付款项的条件尚未成就，对该诉求应依法不予支持。原告可待合伙解散或清算时，再与被告及第三人进行结算。原告关于《合伙协议》中关于“该工程的股金一经入股后，在工程未完工前，原则上任何人不得退股”的约定代表工程完工后可以退款的意见。经释明，原告表示其要求退款并非要求退伙。经审查，该条约定系合伙人对退伙的约定，不能作为原告要求退回已支付入伙资金的依据，对该意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告邹建的诉讼请求。本案受理费6970元，由原告邹建负担。二审审理中，双方当事人没有提交新的证据。对于一审判决认定的事实，经本院审查予以认定。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、曾令其已返还邹建投资款金额的确认；二、一审判决认定案涉投资款返还条件尚未成就是否恰当。关于争议焦点一。对于邹建与曾令其、胡树红合伙投资的事实，邹建在一审中提交了2012年5月3日与曾令其、胡树红签订的合伙协议及2017年8月17日曾令其、邹建、胡树红与彭辉签订的补充协议予以证实。在一审庭审中双方当事人对邹建合伙投入实际到账110万元，扣除其名下陈某投入的36万元外，邹建本人实际合伙投入74万元的事实亦无异议。对邹建本人实际投入了合伙资金74万元的事实，依法应予认定。对于曾令其已返还邹建合伙投资款的具体金额，邹建仅认可曾令其返还了本人投资款36.2万元，加上应由曾令其直接返还给陈某的记在其名下投资款36万元共计72.2万元，认为曾令其现尚欠其合伙投资37.8万元。曾令其虽然抗辩提出其已经返还邹建全部投资款，但对于该返还投资款的事实没有提供任何证据予以证实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。曾令其对于该反驳邹建诉讼请求所依据的已返还投资款的事实，依法应承担相应的举证责任；曾令其不能提交证实其已返还邹建投资款，该举证不能的不利后果依法应由其自行予以承担。故一审判决对曾令其尚欠邹建37.8万元投资款的事实予以认定，符合相关法律规定，曾令其对此亦未提出上诉。如曾令其在支付案涉投资款后，在今后合伙工程结算完毕的清算过程中，曾令其能够提供证据证实其确已支付邹建案涉投资款，存在重复支付邹建投资款的情况，该款亦可在双方结算的相关工程款中予以冲减。关于争议焦点二。曾令其在本案中的抗辩意见为，邹建的投资款已全部返还，在其名下的投资款中虽尚欠陈某78000元，但该款已协商一致同意由曾令其直接退还给陈某，曾令其现已不欠邹建投资款分文；合伙承包工程已收工程款1200万余元属实，剩余款项还未到退款条件，因与发包方还未结算工程款，等结算完再退钱。可见，双方当事人本案实质的争议为案涉的投资款37.8万元是否已予返还。曾令其“该款已返还”的抗辩主张系建立在该投资款应予返还的基础上，对于案涉投资款的返还条件是否成就并非本案双方当事人的实质争议。曾令其在一审中所提出的剩余款项尚未到退款条件，所指的应当是尚未结算的工程款尚未到退款条件，否则该抗辩意见与其已经返还全部投资款的抗辩主张自相矛盾。且在一审庭审中，曾令其亦明确认可三合伙人已达成了在发包方收取的工程款1200余万元中先将各自前期投入的周转金予以退回的合意。一审判决认定案涉合伙投资的返还条件尚未成就存在不当。综上所述，邹建的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初4283号民事判决；二、被告曾令其在判决书生效后十日内返还原告邹建合伙投资款378000元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费13940元，由曾令其全部负担。本判决为终审判决。审判长  黄红建审判员  聂奇能审判员  周金颉二〇二〇年四月二十四日书记员  杨安琪