云南省红河县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2529刑初19号公诉机关红河县人民检察院。被告人马志辉（曾用名：钱吉顺，绰号：吉顺），男，1984年10月1日生，哈尼族，云南省红河县人，初中文化，居民，住红河县。2007年6月20日，因犯故意伤害罪被我院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因涉嫌犯非法持有枪支罪、敲诈勒索罪于2018年1月27日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，并于同年12月26日，被我院以犯非法持有枪支罪、敲诈勒索罪判处有期徒刑六年零四个月，并处罚金人民币6000元，2019年2月26日经红河州中级人民法院裁定，维持原判。因涉嫌犯开设赌场罪、非法持有枪支罪于2019年11月29日从文山监狱押回红河县看守所，现羁押于红河县看守所。红河县人民检察院以红检一部刑诉［2020］12号起诉书指控被告人马志辉犯开设赌场罪、非法持有枪支罪，于2020年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。红河县人民检察院指派检察员张毅荣等二人出庭支持公诉，被告人马志辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1、2017年5月份左右，因被告人马志辉和白天保租在红河县，马志辉和杨某1（在逃）就在万年塘郭忠诚家一楼开设游戏室，游戏机由杨某1提供，马志辉负责看守游戏室，收入由二人平分。2017年6月份的一天，马志辉和杨某1结过一次帐，非法所得人民币12000元，其中马志辉分得现金5000元和微信转账1000元。2017年6月28日，红河县公安局民警在该游戏室内查获打鱼机2台，水果机23台、打烟机3台。2、2017年5月份，被告人马志辉和杨某1在红河县以来，马志辉安排李某4等人拿着射钉枪去打鸟，打鸟后，让李某4等人把射钉枪放到游戏室、李某4的家里等地方。2017年6月28日，红河县公安局民警在郭某家一楼游戏室北侧房间内西北角麻将桌下方查获该射钉枪。经红河州公安司法鉴定中心鉴定，该射钉枪是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。指控认为，被告人马志辉无视国法，伙同他人开设赌场；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。因被告人马志辉在判决宣判后刑罚执行完毕以前发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决的刑罚，依照本法第六十九条的规定执行刑罚。因被告人马志辉在开设赌场罪中系坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，依法提起公诉，并提供接警单、反馈单、户口证明等相关证据。被告人马志辉对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实和罪名无异议，但认为指控其犯非法持有枪支罪有异议，辩护认为枪支不是他的，其不构成犯罪。经审理查明，一、开设赌场的事实2017年5月，被告人马志辉和杨某1（在逃）合伙在租用的红河县开设赌博游戏室，赌博游戏机由杨某1提供，马志辉负责看守游戏室，收入由二人平分。期间非法营利人民币12000元，马志辉分得6000元，其中现金5000元，微信转账1000元。2017年6月28日，红河县公安局民警在该赌博游戏室内查获打鱼机2台，水果机23台、打烟机3台，共计赌博游戏机28台。上述事实，有下列证据证明：1.接警单、反馈单，证明2017年6月28日15时，红河县公安局接到110电话报警后，民警赶到红河县迤萨镇万年塘66号郭忠诚家一楼查获赌博游戏机28台，其中水果机23台、打鱼机2台、打烟机3台。2.受案登记表、立案决定书，证明公安机关在工作中发现被告人马志辉涉嫌开设赌场罪，并于2019年5月14日案侦查。3.户口证明，证明被告人马志辉的基本情况，案发时已达到刑事责任年龄。4.前科证明、刑事判决书，证明被告人马志辉2007年6月20日因犯故意伤害罪被我院判处有期徒刑3年，缓刑3年；2018年12月26日因犯敲诈勒索罪、非法持有枪支罪被我院判处有期徒刑6年零4个月，并处罚金人民币6000元。5.现场方位示意图，证明案发现场位于红河县迤萨镇万年塘66号郭某家一楼。6.提取笔录，证明从杨某2手机内提取2017年6月24日21时27分转给“吉祥顺利”1000元的交易记录。7.现场勘验笔录及照片，证明现场位于红河县，进入房间内房间北侧中央放置有两台大型赌博机，房间西侧中央放有一台球桌，房间东侧靠墙放置有4台小型赌博机。房间西南角放置有三台赌博机，赌博机东侧地面上有一燕京啤酒纸箱，纸箱内见有赌博游戏机主板：房间东侧靠墙地面上有一玉溪烟纸袋，袋内见有赌博游戏机主板。在一进门的大房间东侧有一房门通往单独的一个房间，房间内东西两侧分别靠墙放置两排赌博游戏机，其中西侧放置有9台、东侧放置有10台。经勘查，查获赌博游戏机共28台。8.现场指认笔录及照片，证明被告人马志辉指认上述地址是其和他人开设赌博游戏室并分钱的地方。9.辨认笔录及照片，证明李某2在二组12张不同男性正面免冠照片中辨认出7号（杨某1）就是万年塘开游戏室的老板；3号（杨某2）是超发叫来上分的男子，外号叫“小龙”。郭忠成在三组12张不同男性正面免冠照片中分别辨认出11号（杨某1）、1号（马志辉）、1号（白天保）分别是支付租金、开白色越野车来游戏室和谈租房的人。10.被告人马志辉的辨认笔录及照片，证明马志辉在三组12张不同男性正面免冠照片中分别辨认出4号（李某2）、3号（杨某2）是万年塘游戏室上分的李某2、小龙；8号（杨某1）是万年塘游戏室分钱给他的男子。11.执法记录仪视频2碟，证明红河县公安局民警于2017年6月28日对万年塘赌博游戏室查封的过程。12.证人郭某的证言，证明2017年6月份，一个浪堤人来商谈租房，每个月房租1200元，给付2个月的租金后，在其铺面里摆放一些游戏机，自己没有进去过。13.证人李某1的证言，证明2017年4、5月马志辉在万年塘开赌博游戏室，游戏室有打鱼机、水果机、熊猫机、地主机等赌博机器，他认马志辉做大哥，因此游戏室营利分钱时马志辉拿5000元给李某4他们分钱，自己分得300元。14.证人李某2的证言，证明他在万年唐赌博游戏室上班，游戏室内有两台打渔机、10多台地主机和水果机等赌博机器。2017年6月份的一天，马志辉和杨某1一起来游戏室结账，当时他拿了5000元钱给杨某1。15.证人张某的证言，证明2017年年初，马志辉和杨某1合伙在万年塘开设赌博游戏室，后来开了两三个月后被公安机关查封了。游戏室内有2台捕鱼机，还有7、8台牌机和水果机赌博机器。16.证人李某3的证言，证明2017年5月，马志辉和杨某1在跑马老街开“打鱼机”游戏室，因生意不好就搬去万年塘开设，在万年塘的游戏室里有打鱼机和押分机，全部加起来10多台赌博机器，杨某1结了一个月的钱给他，一共6000多元，马志辉叫他们自己分了，每个人分得500、600元。17.证人杨某1的证言，证明杨某1和马志辉在万年塘开设赌博游戏室，马志辉负责看场子，总利润12000还是13000多元，分给马志辉的现金5000元和微信转账1000元，其中现金5000元马志辉拿给李某4他们分。18.证人杨某2的证言，证明2017年5月开始他在马志辉开设在万年塘一出租房内守赌场，赌场内有2台捕鱼机、水果机10多台。一天收入1000元左右。上班期间共收入8000元，第一次拿给杨某13000元，第二次拿给杨某15000元，杨某1又拿给马志辉。19.证人李某4（外号阿弟）的证言，证明游戏室搬迁到万年塘之后分过钱，当时杨某1和马志辉算好钱后，马志辉拿了5000元人民币给他，让他分钱给弟兄们。然后他拿出了1200元交水电费和房租费，之后他分给张某500元，李四明、“施某”、李某1每人分300元。20.证人马某的证言，证明在万年塘开游戏室期间，杨某1和马志辉结过一次帐，当时马志辉拿了5000元给李某4，叫李某4把钱分给他们。21.被告人马志辉的供述和辩解，证明他的微信名称是吉祥顺利，2017年他和杨某1合伙在万年塘开了一家赌博游戏室，约定收入平分，他让李某4去看守游戏室，游戏室里有打鱼机、水果机、牌机等赌博机器，游戏室营利后他现金分得5000元，另外微信转账1000元，现金他拿给李某4分了。上列证据，经庭审举证、质证，被告人马志辉均无异议，且证据来源和表现形式合法，内容客观真实，能相互印证，足以认定，本院予以采信。二、非法持有枪支的事实2017年6月28日，红河县公安局民警在红河县，马志辉和杨某1开设的赌博游戏室北侧房间内西北角麻将桌下方，查获一支由马志辉持有的黑色枪管、绿色枪柄，枪柄上有“兴宇2014字样”的射钉枪。经红河州公安司法鉴定中心鉴定，该射钉枪是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力。上述事实，有下列证据证明:1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关在工作中发现被告人马志辉涉嫌犯非法持有枪支罪并于2019年5月14日立案侦查。2.现场勘验笔录及照片，证明现场位于红河县，一楼南侧入口为三扇卷帘门，其中东侧卷帘门内为一车库，房间西北侧塥有两间房间，其中南侧房间为杂物间，北侧房间内西北角落放置两张麻将桌，桌子下方有一黑色枪管、绿色枪柄的疑似射钉枪（原物提取），其中枪柄处有“兴宇2014”字样。3.提取痕迹、物证登记表，证明2017年6月28日公安机关民警在郭某家一楼西北侧房间内麻将桌下方原物提取一支黑色枪管、绿色枪柄，枪柄上有“兴宇2014字样”的射钉枪。4.枪弹检验鉴定意见（红）公（司）鉴（痕检）字【2018】178号，证明查获的射钉枪经鉴定是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力。5.现场方位示意图，证明本案现场位于红河县。6.辨认笔录及照片，证明李某1在10张不同射钉枪照片中辨认出3号（游戏室查获的射钉枪）枪支是万年塘游戏室里的射钉枪。杨某2在10张不同射钉枪照片中辨认出3号枪支是万年塘游戏室里的射钉枪。李某4在10张不同射钉枪照片中辨认出3号射钉枪是马志辉两支枪支中的一支。施某的在不同的10张照片辨认出3号、8号射钉枪有点像马志辉的枪支。马某在10张不同射钉枪照片中辨认出3号射钉枪有点像马志辉的枪支。7.证人施某的证言，证明万年塘游戏室查获的射钉枪是马志辉的，马志辉有三支射钉枪，三支都是改装的，有一支枪身有绿色的塑料，另两支枪身都是黑色的。第一次看见射钉枪都是马志辉拿出来，打完鸟后马志辉叫李某4拿放在游戏室。8.证人杨某2的证言，证明他在游戏室上班时看到过一只改装过的枪管是黑色、枪身上有绿色油漆的射钉枪，当时是跟马志辉“混”的“阿弟”等人拿来放在游戏室内，他上班期间听到和马志辉“混”的人说要拿这只枪去打鸟，因此他认为查获的射钉枪是马志辉的，马志辉平时用于打鸟。9.证人李某4（外号阿弟）的证言，证明他跟马志辉拿过两只射钉枪打鸟，马志辉说两支枪是他朋友的，不知道马志辉的朋友是谁。其中有一支射钉枪枪身是绿色的橡胶，另一支枪身是黑色的。打完鸟后马志辉叫他们把枪放在什么地方，他们就放在什么地方，他们把枪放过万年塘游戏室、锦鑫宾馆按摩店和农贸市场背后出租房内。10.证人李某1的证言，证明他和马志辉打鸟使用过两支射钉枪，一支是马志辉车上的那支，另一支是放在万年塘游戏室的那支。游戏室里的射钉枪是游戏室开业以来半个月之后放在那里，马志辉拿那把射钉枪带他去打过两三次鸟，马志辉打完鸟后把枪交给李某4，李某4把枪放回游戏室。游戏室里的枪的射钉器是改装的，长都是一米左右，枪管都是黑色的钢管，枪口旁有一点瞄准准心，枪管上是用钢筋焊接的扶手，枪把是用扁铁捂弯成三角形形状连接在射钉枪上，枪身上有字。11.证人马某的证言，证明马志辉约他和李某4等人打鸟时使用过两支射钉枪，都是改装过的，一支射钉枪枪身上有绿色还是蓝色的塑料，另一支射钉枪枪身是黑色。打鸟之前，马志辉叫李某4去拿枪，李某4就把枪拿出来，打鸟后马志辉大多数把枪交给李某4收起来。12.证人杨某1的证言，证明在游戏室左边的一个仓库内查获的枪支可能是马志辉或者李某4放在那里的，马志辉在没有提供机子和出资的情况下来游戏室收干股，他的主要工作是“看场子”，所以射钉枪是马志辉或李某4的可能性大。13.被告人马志辉的辩解，证明他不知道游戏室里有射钉枪，不知道射钉枪是谁的，从开业到被查封只去过两次，分别是开业的那次和跟“超发”分钱的那次。上列证据，经庭审举证、质证，被告人马志辉对证人证言提出异议，认为内容不真实。经查，公诉机关提交的证据来源和表现形式合法，内容客观真实，能相互印证，足以认定，本院予以采信。本院认为，被告人马志辉无视国法，伙同他人开设赌场；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成开设赌场罪和非法持有枪支罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控马志辉犯开设赌场罪和非法持有枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。鉴于被告人马志辉在开设赌场罪中系坦白，依法可以从轻处罚。在卷证人施某、杨某2和李某4的证言与其他证据能够相互印证，证实该枪支由马志辉持有。故被告人马志辉关于“枪支不是他的，其不构成犯罪”的辩解，本院不予以采纳。被告人马志辉系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人马志辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四千元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期三年，并处罚金人民币四千元，与原犯敲诈勒索罪、非法持有枪支罪判处期徒刑六年零四个月，并处罚金人民币六千元并罚。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月27日起至2027年1月26日止。罚金已经缴纳六千元，其余罚金限于本案判决生效后三日内缴纳）二、公安机关依法提取的涉案枪支一把，依法予以没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  韦 建审 判 员  张祖梅人民陪审员  白志忠二〇二〇年四月九日书 记 员  李智颖