山东省东营市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁05民终766号 上诉人（原审原告）：东营荣建劳务工程有限公司，住所地东营市河口区海康路32号。 法定代表人：朱建芳，经理。 委托诉讼代理人：王廷顺，东营河口新户法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中建筑港集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉定路68号。 法定代表人：刘同敬，总经理。 被上诉人（原审被告）：东营港建设投资有限责任公司，住所地东营市东营港经济开发区。 法定代表人：苟军松，经理。 委托诉讼代理人：丁泽民，男，东营港建设投资有限责任公司职工。 上诉人东营荣建劳务工程有限公司（以下简称东营荣建公司）因与被上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称中建集团公司）、东营港建设投资有限责任公司（以下简称东营港建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020)鲁0503民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 东营荣建公司上诉请求：撤销一审裁定，改判驳回中建集团公司的管辖权异议申请。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对青岛仲裁委员会不予受理决定书的认定错误。青岛仲裁委立案时，对涉案合同约定仲裁协议的效力进行了全面审查，确认仲裁协议不能约束东营港建设公司，从而作出不予受理决定书。一审法院认为青岛仲裁委未对仲裁协议效力进行审查是错误的。2.东营港建设公司系工程的总承包人，其与中建集团公司共同承包工程，东营港建设公司与中建集团公司的建设工程在实际施工中已经混同，不可分割，东营港建设公司与中建集团公司应作为共同责任人承担民事责任。二、一审裁定于法无据。对于仲裁管辖权问题，我国法律实行仲裁委决定和法院裁定两种方式，当事人可以选择。只有双方当事人同时同步分别到仲裁委和法院请求确认仲裁管辖的，才实行法院优先管辖原则。对于一方当事人申请仲裁且仲裁委已经做出决定，另一当事人在诉讼中提出管辖异议的，法院应不予支持。本案中，青岛仲裁委在审查仲裁协议效力，并出具了书面不予受理决定书，一审法院不应再行受理管辖异议问题，即已受理也应予以驳回。三、东营荣建公司与中建集团公司之间的合同违反招标法及招标合同不得转包或肢解发包的明确规定，涉案合同系无效合同，故本案付款责任主体应为东营港建设公司，东营荣建公司将东营港建设公司在仲裁及本案诉讼中列为连带支付工程款的当事人并无不当。东营港建设公司系本案当事人，未签订仲裁协议，本案三方当事人也没有就涉案工程达成补充协议，故仲裁机构无权管辖，东营荣建公司不同意青岛仲裁委处理。本案东营港建设公司在诉前无仲裁管辖的意思表示，仅凭东营荣建公司一方意愿，无法达成补充协议并约定仲裁处理，中建集团公司与东营港建设公司共同承包同一工程，系必要共同诉讼人，故中建集团公司的管辖权异议应予以驳回。 中建集团公司、东营港建设公司未提交答辩意见。 一审法院认定事实：2015年9月，中建集团公司与东营荣建公司签订《工程土方分包合同书》一份，在此之前，东营港建设公司以总承包的名义将东营综合保税区一期公共服务区及配套项目等工程项目发包给中建集团公司，中建集团公司再以分包方式发包给东营荣建公司进行施工。中建集团公司与东营荣建公司约定：工程承包范围为东营综合保税区一期公共服务区及配套项目第二标段新增土方工程；工期为16天；合同价款预估暂定200万元，并约定以最终实际工程量审定结算价为准；双方发生争议协商解决，协商不成向青岛仲裁委员会申请仲裁。 一审法院认为，当事人之间产生纠纷，可以选择向法院起诉，也可以依照仲裁条款将纠纷提交约定的仲裁机构仲裁。本案中，中建集团公司就一审法院是否存在管辖权的问题提出了异议，故本案应当查明的是东营荣建公司的起诉是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定及是否存在第一百二十四条规定的情形。虽然东营荣建公司提起的建设工程施工合同纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围，而且本案合同履行地在东营市东营港经济开发区，东营荣建公司的起诉形式上符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，但东营荣建公司的起诉存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，即：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”东营荣建公司与中建集团公司签订的《工程土方分包合同书》（合同编号：ZJZG-东营-保税区-分包001）中第八条约定：“因执行本合同发生的一切争议，甲乙双方协商解决，协商不成，向青岛仲裁委员会申请仲裁。”该约定是当事人的真实意思表示，亦不存在其他无效情形，应为有效条款，该仲裁条款合法有效，排除了法院管辖权。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”退一步讲，即使双方签订的合同《工程土方分包合同书》违反了招标法及招标合同不得转包或肢解发包的规定系无效合同，也不影响该合同第八条关于通过仲裁解决争议的条款的效力，故东营荣建公司应受该仲裁条款约定的约束。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系建设工程施工合同纠纷，东营荣建公司提出诉讼请求的基础法律关系是其与中建集团公司之间的合同关系，东营荣建公司依法能否向东营港建设公司主张权利，取决于东营荣建公司与中建集团公司之间的合同关系，同时还取决于东营港建设公司是否存在欠付中建集团公司工程价款的事实，也就是说东营港建设公司不是本案纠纷的必要共同被告。东营荣建公司将东营港建设公司作为共同被告提起诉讼，违反了其与中建集团公司通过仲裁处理双方争议的约定，也违反了《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”之规定。 东营荣建公司主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第二款规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”东营荣建公司已提请仲裁，并向一审法院提交了青岛仲裁委员会作出的青仲不受通字（2020）第2号不予受理通知书，该不予受理通知书载明“东营荣建劳务工程有限公司：经对你方于2020年1月6日提交的与被申请人中建筑港集团有限公司、东营港建设投资有限责任公司关于建设工程分包合同纠纷的仲裁案进行审查，涉案合同中签字盖章的双方是东营荣建劳务工程有限公司和中建筑港集团有限公司，东营港建设投资有限责任公司未在该合同签字盖章，与你方之间没有仲裁协议。因此本会对你方将东营港建设投资有限责任公司作为被申请人的仲裁申请，不予受理。”通过青岛仲裁委员会作出的青仲不受通字（2020）第2号不予受理通知书可以看出，东营荣建公司向仲裁委申请的仲裁事项并不是请求对仲裁协议的效力作出决定，青岛仲裁委员会也不是针对东营荣建公司与中建集团公司之间签订的《工程土方分包合同书》约定的仲裁条款的效力作出的决定。中建集团公司提出的管辖权异议不是申请确认其与东营荣建公司达成的仲裁协议的效力或者申请撤销仲裁机构的决定，故对东营荣建公司以本案关于管辖权异议的审查应适用《中华人民共和国仲裁法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第二款的规定的答辩意见，不予采纳。综上，东营荣建公司与中建集团公司因履行《工程土方分包合同书》产生纠纷，应按照双方关于通过仲裁解决争议的约定向青岛仲裁委员会申请仲裁，本院对本案不享有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回东营荣建劳务工程有限公司的起诉。案件受理费1718.28元，全额退还东营荣建劳务工程有限公司。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审裁定驳回东营荣建公司的起诉是否正确。 本院认为，一审裁定驳回东营荣建公司的起诉正确。理由：1.《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中，东营荣建公司与中建集团公司在《工程土方分包合同书》中约定的仲裁条款，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效条款，该仲裁条款排除了法院对本案的管辖权。2.《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”依据该条法律规定，无论涉案《工程土方分包合同书》是否有效，均不影响该合同约定仲裁条款的效力，东营荣建公司以其所签合同无效为由，否认合同约定仲裁条款的效力，没有法律依据。3.青岛仲裁委员会作出的不予受理通知书，未对涉案《工程土方分包合同书》约定仲裁条款的效力作出认定，中建集团公司一审提出管辖权异议时，也未请求对约定仲裁条款的效力进行确认，所以本案管辖权异议的处理，不适用《中华人民共和国仲裁法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第二款的规定。4.本案诉争的基础法律关系是东营荣建公司与中建集团公司之间的建设工程施工合同法律关系，东营荣建公司有权依据该基础法律关系请求中建集团公司履行付款义务。作为涉案工程的建设单位，东营港建设公司仅在欠付工程价款范围内向实际施工人承担付款责任，其承担责任的依据为相关司法解释的规定，而非本案基础法律关系。5.中建集团公司与东营荣建公司存在施工合同关系，中建集团公司为支付工程价款的义务人。东营荣建公司请求东营港建设公司承担付款责任，其付款请求能否获得支持，取决于东营港建设公司是否存在欠付中建集团公司工程价款的事实。也就是说，东营港建设公司与中建集团公司对本案工程款的支付责任并不相同，双方并非承担连带责任的付款义务人，所以东营港建设公司不是必须参加本案诉讼的当事人。6.约定必须信守。东营荣建公司将东营港建设公司作为共同被告提起诉讼，违反了其与中建集团公司通过仲裁处理双方争议的约定，有违诚实信用原则。由此可见，一审法院裁定驳回东营荣建公司的起诉，并无不当；东营荣建公司主张一审裁定认定事实和适用法律错误，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年四月三十日 法官助理李兰 书记员刘玉琪