湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终707号上诉人（原审原告）：武汉虹拓新技术有限责任公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区高新大道999号。法定代表人：曹祥东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：向曼曼，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周俊超，男，1985年8月22日出生，汉族，住湖北省仙桃市，委托诉讼代理人：朱学杰，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽生，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。上诉人武汉虹拓新技术有限责任公司（以下简称虹拓公司）因与被上诉人周俊超劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4722号判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9号立案后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，对新冠××疫情防控期间，即2020年1月23日至2020年4月20日审限予以扣除。本案现已审理终结。虹拓公司上诉请求：维持原审判决第二项、第三项，撤销原审判决第一项、第四项，依法改判虹拓公司无须向周俊超支付经济补偿金，本案上诉费用由周俊超承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，双方的劳动合同并非因劳动合同法第三十八条规定解除，而是因劳动合同法第三十七条劳动者预告解除而解除。公司并非故意拖欠周俊超2048年5、6月份的工资及社保，而是由于公司于2018年4月与青岛自贸发展有限公司（以下简称青岛自贸公司）共同出资组建了“青岛自贸激光科技有限公司”（以下简称青岛激光科技公司）。根据虹拓公司与青岛自贸公司签订的《投资协议》中第二条第（十二）项的约定，青岛自贸公司希望虹拓公司的研发人员全部转到青岛激光科技公司工作，但虹拓公司的研发人员都希望继续在武汉工作，希望社保和公积金继续在武汉缴纳，于是虹拓公司与青岛自贸公司协商后，打算在武汉成立青岛自贸激光科技有限公武汉分公司（后于6月成立）。在此过程中，虹拓公司一直与员工进行协商，给予他们继续留在虹拓公司或与虹拓公司解除合同与青岛自贸激光科技有限公司武汉分公司的选择权，由于无法确定员工如何选择，所以在此期间暂停了公司全部员工的工资发放和社保缴纳，但在员工确定了意向之后，2018年5、6月份的工资全部进行了补发，社保也进行了补缴，与虹拓公司解除合同、与青岛自贸激光科技有限公司武汉分公司签订新劳动合同的员工，全部自2018年8月开始在青岛自贸激光科技有限公司武汉分公司缴纳社保。周俊超在虹拓公司的社保于2018年7月16日（虹拓公司收到周俊超的《解除劳动合同通知书》后）才正式停发。周俊超所称的2018年5、6月份工资及社保迟延发放是由于公司的重大经营变动导致的，公司的业务也处于停滞状态，原劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化，虹拓公司不存在过错。综上，双方劳动合同并非是因劳动合同法第三十八条的规定解除，虹拓公司作为用人单位不存在周俊超《解除劳动关系通知书》中所列的行为，不存在过错，因此双方的合同系因劳动合同法第三十七条劳动者预告解除而解除，不应承担惩罚性的经济补偿金。周俊超辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。公司违法用工，拖欠劳动者工资及社保，劳动者有权依法解除劳动关系，公司应支付经济补偿金。虹拓公司向一审法院起诉请求：虹拓公司无须向周俊超支付2018年5月至2018年6月期间工资18,710.66元以及解除劳动关系经济补偿金91,000元，案件诉讼费由周俊超承担，确认双方劳动合同于2018年6月22日解除。一审法院认定事实：2011年12月26日，周俊超入职虹拓公司，担任研发部工程师。双方于2012年12月26日签订了期限自2011年12月26日至2014年12月25日的劳动合同，约定周俊超的工资为3,500元/月、试用期工资为3,000元/月、每月5日为发薪日等。2017年12月26日，双方续签了无固定期限劳动合同书。工作期间，虹拓公司为周俊超缴纳了社会保险。2018年5月，虹拓公司未发放周俊超的工资。2018年6月22日，周俊超上完班后离开虹拓公司，未再到虹拓公司上班。2018年6月24日，周俊超向虹拓公司邮寄了解除劳动关系通知书，以虹拓公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳2018年5至6月社会保险等为由提出与虹拓公司于当天解除劳动合同。虹拓公司认可于次日收到过快递，但表示周俊超不能证明其邮寄的快递是解除劳动关系通知书。一审庭审中，虹拓公司解释，之所以未发放周俊超2018年5月份工资，是因为2017年底其与青岛开发区国资委成立了一家合资公司，后该合资公司于2018年5月要在武汉成立分公司，虹拓公司要整体并入该武汉分公司，所以在这个过程中员工的工资暂时没有发放。但对该解释，虹拓公司未能提交相应证据予以证明。2018年7月18日，周俊超向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：一、确认申请人（即周俊超，下同）与被申请人（即虹拓公司，下同）劳动关系已于2018年6月24日解除；二、被申请人解除与申请人签订的《非竞争、保密信息及工作成果协议》、《武汉虹拓新技术有限责任公司保密协议书》、《武汉虹拓新技术有限责任公司竞业限制协议书》等劳动期间签订的所有协议；三、被申请人支付申请人2018年5月和6月期间工资18,710.06元；四、被申请人支付申请人拒不支付劳动报酬25%的经济补偿金4,677.52元；五、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金118,459元。后申请人明确其上述第二项仲裁请求为：被申请人解除与申请人签订的《武汉虹拓新技术有限责任公司保密协议书》及《武汉虹拓新技术有限责任公司竞业限制协议书》。该仲裁委于2018年8月29日作出武劳人仲东办裁字（2018）第433号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人的劳动合同已于2018年6月24日解除；二、被申请人支付申请人2018年5月和2018年6月期间工资18,710.66元；三、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金9,1000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。后虹拓公司不服，诉于法院。另查明，2018年8月16日，双方就交接事宜进行商谈，并进行了交接。同日，虹拓公司向周俊超出具了关于交接人员计薪约定。该约定载明，交接人员来公司交接期间按打卡记录统计工作时间，薪资按离职前月薪基数的110%来核算。以月为单位统计考勤，支付时间为次月5日。周俊超离职前月薪为13,000元，日薪590.91元，现约定离职日薪为650元等。一审庭审中，虹拓公司主张，前述交接只是部分交接，并未全部交接完成；同时，虹拓公司主张前述关于交接人员计薪约定是被迫出具的。但对于前述两项主张，虹拓公司均未能提交相应的证据予以证明。还查明，一审庭审中，虹拓公司主张周俊超离职前一年的月平均工资应以实发工资为准进行计算，且按照周俊超提交的银行流水计算应为11,000元；周俊超则主张，其离职前一年的月平均工资应以应发工资为准进行计算，应发平均工资还包括社保个人缴纳部分每月325.61元、税费大概1,100元左右、公积金每月384元等。再查明，虹拓公司主张，周俊超2018年5月应出勤22天，但实际出勤20天，不是全勤；2018年6月，周俊超的出勤天数为13天。为此，虹拓公司提交了考勤表予以证明。该考勤表显示：2018年5月，周俊超正常上班（上下班准点打考勤）16天，另有3天上午上班存在迟到的情形，周六加班2次，有2天上午没有打考勤，另有1天晚上下班没有打考勤。2018年6月，周俊超正常上班（上下班准点打考勤）10天，另有2天下午下班存在早退的情形，有2天上午没有打考勤。周俊超对该考勤表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为2018年5月放假至7日，8日正式上班，除去周末后，该月只有18个工作日，而虹拓公司主张周俊超出勤20天还不是全勤不合常理。再查明，一审庭审中，虹拓公司还提交了催告函、邮寄单及送达回证用以证明周俊超于2018年6月25日起擅自离职，不应支付经济补偿金，且周俊超未与虹拓公司办理交接手续。催告函的内容主要为：你自2018年6月25日起，在未向我司提前通知、也未办理任何离职等手续的情况下，擅自脱岗，已违反了劳动合同等的约定，经研究，函告你在收到本函三日内到我司办理完毕离职及工作交接手续，将所知悉的保密信息／资料完整交还给公司，严格遵守竞业限制协议书等。邮寄单显示虹拓公司于2018年7月26日寄出，于2018年7月27日被签收。一审庭审中，周俊超对该组证据的真实性有异议，认为没有原件，且催告函的形成时间为2018年7月24日，是在双方解除劳动关系之后发出的，同时，周俊超还表示并未收到过该催告函。一审法院认为,案件争议焦点主要有三：一是双方之间的劳动合同于何时解除的问题；二是虹拓公司是否应向周俊超支付2018年5月、6月工资及工资金额的问题；三是虹拓公司是否应向周俊超支付解除劳动关系经济补偿金的问题。对于争议焦点一，虽然周俊超于2018年6月22日离开虹拓公司后未再到虹拓公司上班，但结合虹拓公司确实未发放周俊超2018年5、6月份工资，且周俊超于2018年6月24日即以虹拓公司拖欠其工资等为由向虹拓公司邮寄送达解除劳动关系通知书，并随后于2018年7月18日申请劳动争议仲裁等事实，可以认定双方之间的劳动合同是因周俊超向虹拓公司寄送解除劳动关系通知书而解除的。虹拓公司有关周俊超系自动离职的主张没有充分的事实依据，不予支持。据此认定双方之间的劳动合同于2018年6月24日解除。对于争议焦点二，用人单位应及时、足额支付劳动者劳动报酬。因此，对于未发放的2018年5月、6月份工资，虹拓公司应向周俊超支付。关于2018年5月、6月份工资的金额，结合查明事实，2018年5月，有效工作日是23天（周俊超主张该月有效工作日是20天的主张不成立），但周俊超实际工作21天；2018年6月，周俊超实际工作15天。虽然双方对周俊超离职前12个月的月平均工资争议较大，但周俊超离职前12个月的月平均工资应为13,000元。因为：1.月平均工资应以应发工资为标准进行计算，而不应以银行流水单显示的实发工资为准进行计算；2.虹拓公司向周俊超出具的关于交接人员计薪约定也明确载明，周俊超离职前的月薪为13,000元，日薪为590.91元。综上，经核算，虹拓公司应向周俊超支付2018年5月份工资为11,870元，2018年6月份工资为9,750元，共计21,620元。该金额高于仲裁裁决认定的金额，因仲裁裁决作出后，周俊超未就此提起诉讼，可视为认可该金额，故以仲裁裁决认定的金额为准予以确定。对于争议焦点三，虹拓公司应向周俊超支付解除劳动关系经济补偿金。因为，虹拓公司确实存在未及时足额支付周俊超2018年5月、6月劳动报酬的情形，虽然虹拓公司对此作出了解释，但该解释没有证据予以证实，即使该解释属实，虹拓公司以该事实为由暂停发放员工工资亦没有充分的法律依据，不予支持。在虹拓公司未及时、足额支付劳动报酬的情况下，周俊超解除与虹拓公司的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的规定，虹拓公司依法应向周俊超支付解除劳动关系经济补偿金。经计算，经济补偿金的数额应为84,500元（13,000元／月×6.5个月）。综上，虹拓公司的诉讼请求部分成立。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、虹拓公司与周俊超的劳动合同已于2018年6月24日解除；二、虹拓公司于判决生效之日起十日内向周俊超支付2018年5月及同年6月份工资共计18,710.66元；三、虹拓公司于判决生效之日起十日内向周俊超支付解除劳动关系经济补偿金84,500元；四、驳回虹拓公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由虹拓公司负担。本院二审期间，虹拓公司提交了如下新的证据：第一组：1.《青岛自贸激光科技有限公司营业执照》、2.《青岛自贸激光科技有限公司武汉分公司营业执照》、3.《投资协议》，拟证明虹拓公司因组建新公司发生重大改变而延缓缴纳员工社保，并非故意拖欠周俊超工资和社保，并无与劳动者解除劳动关系的意愿；第二组：《武汉虹拓新技术有限责任公司社会保险参保缴费情况查询单》，拟证明公司于2018年5、6月间暂停缴纳公司员工的社保，待员工确定意向后，全都补缴到了7月份，周俊超的社保在7月份与公司解除劳动关系后，才正式停发；第三组：《青岛自贸激光科技有限公司武汉分公司社会保险参保缴费情况查询单》，拟证明青岛自贸激光科技有限公司武汉分公司的社保自2018年7月办理、缴纳。经质证，周俊超对虹拓公司提交新证据中的第一组1、2证据的真实性无异议，投资协议真实性、合法性无法确认，且该组证据与本案事实无法律联系，并不能反驳劳动者的依法解除权；第二组新证据因公司没有提供证据的原件，故对其真实性、合法性无法确认，且对与本案的关联性提出异议；对第三组新证据的真实性、合法性无法确认。本院审查认为，因周俊超对虹拓公司提交新证据中的第一组1、2证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，因周俊超不认可投资协议的真实性，且公司未能提交该协议的原件，故本院该该份证据的真实性不予确认。因周俊超未能提交与虹拓公司提交的第二组、第三组新证据相反的证据，故本院对上述两组新证据的真实性予以确认。对上述新证据的证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合研判。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审审理的争议焦点问题为虹拓公司是否应向周俊超支付解除劳动关系经济补偿金84,500元。本案中，因虹拓公司存在未及时、足额支付周俊超2018年5月、6月期间劳动报酬之情形，虹拓公司以公司发生重大改变为由主张系暂缓发放员工工资，但该延迟发放工资的情形未能与员工协商一致，虹拓公司关于公司单方决定延迟发放工资而无须支付经济补偿金的主张，无法律依据，原审法院据此认定在虹拓公司未及时、足额支付劳动报酬的情况下，周俊超解除与虹拓公司的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的规定，虹拓公司应向周俊超支付解除劳动关系经济补偿金84,500元，并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉虹拓新技术有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李娜审判员  王伟审判员  左菁二〇二〇年四月三十日书记员  吕晴