宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民初361号 原告：银川市兴庆区住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：王全存，该局局长。 委托诉讼代理人：孙燕芬，宁夏回族自治区银川市兴庆区司法局法律援助中心指派律师。 委托诉讼代理人：李文，该局工作人员。 被告：宁夏隆盛房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖东路283号金茂大厦B座1102室。 法定代表人：魏海鹰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王波，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏云龙，该公司办公室主任。 银川市兴庆区住房和城乡建设局（以下简称兴庆区住建局）与被告宁夏隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2018年5月4日立案受理后依法组成合议庭适用普通程序于2018年7月19日公开开庭审理了本案。原告兴庆区住建局的委托诉讼代理人孙燕芬、李文，被告隆盛公司委托诉讼代理人王波、陆潇到庭参加了诉讼。2019年9月9日，隆盛公司撤销对陆潇的授权委托，同日，出具授权委托书委托苏云龙作为其委托诉讼代理人。本案现已审理终结。 原告兴庆区住建局向本院提出诉讼请求：一、请求被告履行代建协议约定事项，交付民乐安置区工程二期项目；二、请求依法判令被告偿还原告垫付民乐安置区过渡费（返租费）12749836.8元并支付银行利息623230.64元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月，原告与被告签订《民乐安置区代建协议》，该协议约定由被告代建银川市兴庆区民乐安置区建设工程，面积262898平方米，代建安置区分两期进行建设，安置区一期于2015年8月30日竣工，2015年9月30日前交付使用。安置区二期于2016年10月31日前竣工交付使用，合同总价款为841273600元。被告在代建民乐安置区项目过程中，因公司内部原因，致使安置区建设项目进展缓慢，一期工程实际交付时间为2016年5月，二期工程目前尚在建设阶段，未能如期完成工程项目建设。被告迟延交付安置房屋，致使拆迁农民多次群体上访。为此，原告代替被告垫付拆迁农民过渡费（返租费）共计12749836.8元，其中2015年9月至2016年10月期间民乐村七、八、九队发放返租费9253661元，2015年11月至2016年10月期间友爱村二、三队发放返租费3496175.8元，垫付农民过渡费（返租费）利息623230.64元。综上，被告不履行合同的约定，应当按照合同法的相关规定承担相应的合同义务，请求支持原告的诉讼请求。 被告隆盛公司辩称，一、原告诉请交付民乐安置区高层二期项目的请求不能成立。2010年8月31日宁夏鑫德盛房地产开发有限公司（以下简称鑫德盛公司）通过土地招拍挂方式取得兴庆区物流港南区国际文化酒店用品商城项目友爱三队、民乐八队、九队427.49亩土地使用权，成交价8.8亿。2012年6月26日，康居办与鑫德盛公司签订一份建设工程施工合同，约定建筑面积为262898平方米，合同总造价为841273600元，由银川市财政拨付资金。而安置区建设用地占用鑫德盛公司以出让方式取得427.49亩土地使用权中的69.54亩土地，农民安置费建设费用折算土地48.74亩，共计118.28亩置换土地至今未能落实。2015年5月27日兴庆区人民政府[2015]23号会议纪要确定停止履行兴庆区康居办与鑫德盛公司签订的《建设工程合同》，由被告与兴庆区康居办签订该项目的后续工程补充协议，后兴庆区康居办与被告签订一份《民乐安置区代建协议》，约定康居办与鑫德盛公司签订的建设工程施工合同约定的全部权利义务，均由被告承担，并同时约定了付款方式。合同签订后，由于原告不能按合同约定的方式支付工程进度款，导致工期严重滞后。2017年4月17日，银川市人民政府第66期专题会议纪要研究决定由兴庆区人民政府向被告拨付专项资金2000万用于安置建设，但至今该款项未能落实。在《民乐安置区代建协议》的履行过程中，合同约定的建筑面积为262898平方米，安置区一期被告已交付，由于安置区二期原规划发生变化。由五栋楼变更为三栋楼，屡次调整规划影响开工时间及工程进度。基于上述118.28亩置换土地至今未能办理和交付给被告，以及原告不能按时支付工程款，导致被告不能按合同约定的期限交付工程的责任在于原告，依据合同法第六十七条规定，被告依法享有先履行抗辩权也就是原告不按合同约定支付工程款，被告有权拒绝履行交付安置区房屋的义务。二、原告要求被告偿还垫付安置过渡费及利息的请求不能成立。兴庆区康居办与被告签订民乐安置区代建协议，并没有约定安置过渡费（返租费），承担该项费用的义务主体是原告，而非被告。由于原告没有按合同约定付款，导致被告不能按期交付安置区工程而产生了返租费，该费用依法应由原告承担。民乐安置区代建协议约定的建筑面积为262898平方米，由于安置区二期原规划为五栋楼，后变更为三栋楼，2015年10月23日，兴庆区人民政府作出（2015）100号会议纪要明确民乐安置区二期未开工的两栋安置房不再建设，将通过其他方式安置，涉及安置面积为94661平方米，该部分产生了返租费用，原告也计入诉讼请求显然没有合同约定的法律依据。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求向本案提交了证据，对双方提交的证据本院作出如下认定： 原告提交的民乐安置区代建协议、民事调解书、借款协议、国有建设用地使用权出让合同、银川挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书、建设工程施工合同、会议纪要，被告对真实性、合法性认可，本院对该证据予以采信；原告提交的民乐安置区2015年9月至2016年10月过渡费发放情况说明、民乐安置区返租费（过渡费）垫付凭证统计表、支付相关凭证、民乐安置区返租费本金及利息汇总表，被告对该证据的真实性、合法性和关联性不认可，但其在原一审庭审过程与对该证据的真实性、合法性予以认可，故对该证据本院予以采信；原告提交的工程款付款情况说明和汇总表，被告不认可，且该证据系单方制作，故对该证据本院不予采信。 被告提交的建设工程施工合同、兴庆区人民政府作出的银兴专题纪要（2015）23号、兴庆区人民政府作出的银兴专题纪要（2015）100号、银兴康办法（2016）19号、银川市人民政府作出的专题会议纪要第66期、土地使用权证银国用（2015）第60207号，原告对真实性、合法性予以认可，故对该证据本院予以采信；被告提交的民乐安置区代建协议，与原告提交的该证据一致，故对该证据本院予以采信。 经审理查明，2010年8月27日甘肃泰盛物资集团有限责任公司与银川市国土资源局签订《银川市挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书》，载明：由甘肃泰盛物资集团有限责任公司竞得兴庆区大团结广场东南角、银古公路南侧427.28亩土地，地块挂牌成交额为8.8亿元，出让土地所涉及征地、拆迁、补偿、安置由竞得人承担，成本控制在60万元每亩左右，具体工作由兴庆区政府负责协调落实。2010年8月31日甘肃泰盛物资集团有限责任公司与银川市国土资源局针对上述土地签订了《国有建设用地使用权出让合同》。 2012年6月26日，银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室与宁夏鑫德盛房地产开发有限公司（以下简称鑫德盛公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由鑫德盛公司承建银川市兴庆区民乐安置区建设工程，建筑面积为262898平米，资金来源为银川市财政核拨；由于规划方案的调整，原规划由11层调整为18层，安置区分两期建设，开竣工日期为：一期为2012年6月30日至2014年10月30日，二期为2012年8月30日至2015年10月30日，合同价款为841273600元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 2015年5月27日银川市兴庆区人民政府会议纪要银兴专题纪要发【2015】23号关于金茂国际生活港及民乐安置区项目相关问题的专题会议纪要，载明：……会议决定：……二、由宁夏隆盛房地产开发有限公司负责完成该项目安置区建设，停止履行兴庆区康居办与宁夏鑫德盛房地产开发有限公司于2012年6月26日签订的《建设工程施工合同》。由宁夏隆盛房地产开发有限公司与兴庆区康居办签订该项目后续工程补充协议。一期项目所缺资金，由兴庆区康居办会同有关部门进行核算，申请市财政及时拨款。二期项目资金由兴庆区康居办配合市国土、审计、财政等部门审核后，向市财政按工程进度申请拨付……。 2015年5月26日，隆盛公司与银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室签订《民乐安置区代建协议》，约定由隆盛公司承建银川市兴庆区民乐安置区建设工程，建筑面积为262898平方米，承包范围内容及相应条款均同原鑫德盛公司与银川市兴庆区康居工程领导小组办公室于2012年6月22日签订的建设工程施工合同，该合同中约定的全部权利与义务均转由隆盛公司全部承担；安置区分两期进行建设，竣工日期分别为：安置区一期于2015年8月30日竣工，2015年9月30日前交付使用，安置区二期于2016年10月31日前竣工交付使用；合同价款为841273600元，其中市政府承担659823200元；付款方式为承包人于每月5号前向发包人上报工程进度，经发包人委托的造价咨询单位审核后申请市政府拨付，付款比例为工程进度按工程量的70%，工程竣工验收后按工程量的85%，工程审计结算后付至95%，剩余5%质保金待保修期满后付清。 2015年10月23日，银川市兴庆区人民政府会议纪要银兴专题纪要发[2015]100号关于民乐安置区项目建设事宜的专题会议纪要，载明：……四、民乐安置区二期未开工建设的两栋安置房不再建设，土地回收，农民安置问题由王恪副区长负责，与银古路街道办事处协商通过其他方式予以化解安置…… 2016年3月22日，银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室文件银兴康办发[2016]19号关于民乐安置区建设安置情况的报告，载明：……安置区建设情况：……截至目前，一期工程基本完工，正在进行部分扫尾工程施工，一期工程实际建筑面积约30769平方米。二期工程已开工建设公寓64635平方米，营业房10330平方米，尚有两栋住宅34000平方米未开工建设。民乐安置区一、二期工程可用于安置住宅、公寓面积173697平方米，仍下差安置面积94661平方米。...... 宁夏回族自治区银川市中级人民法院2015年10月28日作出的（2015）银民初字第85号民事调解书，载明：一、被告宁夏鑫德盛房地产开发有限公司于2015年11月10日前向银川市兴庆区红花乡友爱村村民委员会一次性支付2015年2月至2015年10月30期间的返租费（过渡费）3267456.3元；二、甘肃泰盛物资集团有限责任公司在本案中不承担过渡费支付义务；三、双方就本案再无其他争议；四、一审受理费72051元，减半收取36025元，保全费5000元，合计41025元，由宁夏鑫德盛房地产开发有限公司负担。 宁夏回族自治区银川市中级人民法院2015年10月28日作出的（2015）银民初字第62号民事调解书，载明：一、宁夏鑫德盛房地产开发有限公司于2015年11月10日前向银川市兴庆区红花乡民乐村村民委员会一次性支付2015年3月11日至2015年9月10日期间的过渡费4723200元；二、甘肃泰盛物资集团有限责任公司在本案中不承担过渡费支付义务；三、各方就本案再无其他争议。案件受理费77925元，减半收取38963元，保全费5000元，合计43963元，由宁夏鑫德盛房地产开发有限公司负担。 另查明，隆盛公司于2015年9月7日、2015年11月10日、2016年5月26日分别向银川市兴庆区财政局借款3044254.8元、3450752.1元、3450752.1，借款用途为支付兴庆区民乐七、八、九队、友爱二、三队过渡费，还款方式为银川市民乐安置区建设资金扣回，隆盛公司委托由兴庆区财政拨付银古路办事处，由银古路办事处负责发放兴庆区民乐七、八、九队、友爱二、三队过渡费，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。 2015年10月28日，隆盛公司出具《委托书》，载明其委托兴庆区财政局与银古路街道办事处发放民乐七、八、九队9月-11月份过渡费2361600元，友爱村二、三队9月-11月份过渡费1089152.1元，以上共计3450752.1元。兴庆区财政局于2015年11月2日向银川市兴庆区银古路街道办事处支付友爱村二、三队过渡费1089152.1元、民乐村七、八、九队过渡费2361600元，共计3450752.1元。兴庆区财政局于2015年10月27日向银川市兴庆区银古路街道办事处支付友爱村二、三队、民乐村七、八、九队支付2015年9月、10月、11月过渡费3450752.1元。 2016年1月22日，隆盛公司出具《授权委托书》，载明其委托银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室将宁夏万嘉市政建设工程有限公司建设的民乐安置区工程工程款343.751万元付给银川市兴庆区银古路街道办事处，用于支付民乐安置区2015年12月至2016年2月过渡费，其中民乐村七、八、九队过渡费236.16万元，友爱村二、三队过渡费107.591万元，由宁夏万嘉市政建设工程有限公司出具工程款发票，具体收款账户：收款单位：银川市兴庆区银古路街道办事处；账号：5001140500011；开户行：黄河农村商业银行银古支行；授权时限：本次付款到账为止。兴庆区财政局于2016年1月27日、2016年1月28日向银川市兴庆区银古路街道办事处支付友爱村二、三队支付2015年12月至2016年2月过渡费107.591万元、民乐村七、八、九队2015年12月至2016年2月过渡费236.16万元，共计343.751万元。 2016年5月25日，隆盛公司出具《委托书》，载明：其委托兴庆区财政局与银古路街道办事处发放民乐村七、八、九队2016年2月11日至2016年5月份过渡费2361600元；友爱村二、三队2016年3月至5月份过渡费1089152.1元，以上共计3450752.1元。2016年5月26日，兴庆区财政局向银川市兴庆区银古路街道办事处支付民乐安置区过渡费3450752.1元。 2016年10月12日，银川市兴庆区征地拆迁办公室文件银兴拆办发【2016】316号关于核实友爱2、3队和民乐7、8、9过渡期租房费的意见，载明：……本次过渡费为2016年6、7、8月……友爱2、3队过渡费为580837.8元，民乐7、8、9队过渡费为1301316.6元，共计1882154.4元。2016年11月24日，兴庆区会计核算中心支付民乐安置区过渡费1882154.4元。 2017年1月22日，银古路街道办事处工作委员会会议纪要载明：……同意拨付友爱村2、3队拆迁过渡费387255元….。兴庆区财政局于2017年1月23日、2017年1月25日支付友爱过渡费867544元、民乐过渡费387255元，以上共计1254769元。 本院认为，就涉案工程，银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室与被告于2015年5月26日签订《民乐安置区代建协议》，双方形成了委托代建合同关系，由隆盛公司承建银川市兴庆区民乐安置区建设工程，而双方权利义务继承鑫德盛公司与银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室签订的《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》中约定涉案工程交付使用需由双方进行竣工验收，双方均未提交证据证实涉案工程现是否达到竣工验收条件，在审理过程中经询问，被告称现涉案工程竣工验收手续尚不完备，仍在办理中，故涉案工程现不具备交付条件，原告请求被告交付民乐安置区二期工程的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 原告主张被告向其支付其垫付民乐安置区过渡费（返租费）12749836.8元并支付银行利息623230.64元。原、被告均认可原告在本案中主张的返租费12749836.8元系2015年9月至2016年10月期间民乐村七、八、九队发放的返租费及2015年11月至2016年10月期间友爱村二、三队发放的返租费。对于2015年9月至2016年5月期间的过渡费。原告提交的证据可以证实，原告在此期间通过兴庆区财政局共计向民乐村7、8、9队、友爱2、3队支付过渡费10339014.2元。隆盛公司出具《授权书》、《授权委托书》载明其委托兴庆区财政局与银古路街道办事处发放民乐村7、8、9队、友爱2、3队支付过渡费10339014.2元，原告依据被告隆盛公司向其出具的《授权书》、《授权委托书》支付民乐村7、8、9队、友爱2、3队2015年9月至2016年5月期间的过渡费10339014.2元，应当认定被告隆盛公司系该部分过渡费的承担主体，故该部分过渡费10339014.2元应由被告隆盛公司承担。对于2016年6月至10月期间的过渡费，原告提交的证据可以证实在此期间共计支付过渡费3136923.4元。原告支付该部分过渡费依据的是2016年10月12日银川市兴庆区征地拆迁办公室文件银兴拆办发【2016】316号关于核实友爱2、3队和民乐7、8、9过渡期租房费的意见、2017年1月22日银古路街道办事处工作委员会会议纪要，而对于该部分过渡费的支付，原、被告并无约定，原告现请求被告支付该部分过渡费无事实依据。同时，本案中因原告兴庆区住建局与被告隆盛公司之间建立的系委托代建关系，双方提交的证据可以证实双方之间除本案诉争的过渡费外，还存在工程款的支付及土地等相关问题未解决，隆盛公司于2015年9月7日、2015年11月10日、2016年5月26日分别与银川市兴庆区财政局签订的《借款协议》中约定还款方式为银川市民乐安置区建设资金扣回，而涉案工程系整体工程，在双方对工程款未进行决算时，原告即请求被告支付其垫付的返租费及利息没有事实依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告银川市兴庆区住房和城乡建设局的诉讼请求。 案件受理费102038元，由原告银川市兴庆区住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  李慧琴 审判员  张建国 审判员  杨 玫 二〇二〇年四月九日 书记员  张 伟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。