云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初894号原告：云南省计算机软件技术开发研究中心，住所：云南省昆明市盘龙区鼓楼路102-108号。法定代表人：杨品，职务：主任。委托诉讼代理人：刘春辉、郭晓琴，系云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘璟，女，汉族，1978年4月26日生，身份证登记住址为云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：李辉，系云南兆谦律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南省电子工业行业协会，住所：昆明市东风西路162号。法定代表人：董玉平，职务：副会长。委托诉讼代理人：杨晓斌、宋明集，系该协会职工，特别授权代理。原告云南省计算机软件技术开发研究中心（以下简称省软件中心）与被告刘璟、第三人云南省电子工业行业协会（以下简称省电子协会）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告省软件中心的委托诉讼代理人刘春辉、郭晓琴，被告刘璟及其委托诉讼代理人李辉，第三人省电子协会的委托诉讼代理人杨晓斌、宋明集到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省软件中心向本院提出诉讼请求：1.判令原被告之间不存在劳动关系；2.判令原告不向被告支付工资差额￥33563.57元；3、本案案件受理费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决认定原被告间存在劳动关系，原告应为被告提供工作条件属于事实认定错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第14条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”被告在第三人协商确定的借调时间为2010年3月15日至2011年3月14日，借调期满，被告即应回到原告处工作或完善手续，但被告至今并未回到原告处工作。借调期满后，被告继续在第三人处工作并任职，其用工关系性质已发生实质性改变，已与第三人建立事实劳动关系。仲裁裁决认定被告仅是借调至第三人，劳动关系主体地位并未变更属于事实认定错误。2.在原被告双方不存在劳动关系前提下，且被告提交任命文件对原告并不产生约束力，原告并无向被告提供劳动条件义务。被告自借调至今，其工资、失业保险、住房公积金、医疗保险等费用均由第三人承担，原告仅是履行约定代缴义务，且现己完全按照与第三人约定缴纳费用，原告义务己履行完毕。被告不能因为自己无法进入事业编制跟随第三人进行改制而随意要求原告履行不应由其履行的义务。二、仲裁裁决依据与原告无关联性且并未经过质证的工资表以及未经过质证的批复认定原告应向被告支付工资及工资差额属于事实认定错误、适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第103条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”首先原告与第三人系两个独立的法人主体，各有薪酬体系。根据原告与第三人约定，原告仅有代第三人支付2000元的义务，无其他支付义务。第三人是否还应向被告支付薪酬并无约定，且薪酬金额与原告无关联，并不能约束原告。其次，被告在仲裁阶段提交的工资单及批复并未经过质证，不应作为定案的依据。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”在被告无法提交证据证明其诉讼请求主张及工资主张情况下，其不利责任应由其自行承担。综上，原告不服云南省劳动人事争议仲裁作出云劳人仲案字（2019）1050号仲裁裁决书，特根据相关规定提起诉讼，望判如所请。刘璟答辩称，劳动仲裁裁决书确认的法律事实是客观真实的，应当予以维持。对于借调问题，所谓借调是指劳动者所在单位与其他单位协商，将本单位的职工借用到其他单位工作，在这个借调关系中，劳动者与原用人单位之间存在劳动关系，劳动者与借调单位之间不存在劳动关系。劳动者与原用人单位存在的劳动关系并不会因借调行为而转移。根据《工伤保险条例》第43条的规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法，从该规定可知，职工的工伤等社保关系不因借调而发生变化。借调本身即为用人单位对劳动者的工作安排。本案借调期到2019年3月，客观情况是原告与借调单位一直在履行双方借调函及复函约定的内容，任何一方都没有提出异议，双方行为表明维持借调关系。刘璟曾于2019年8月19日自行带着任职文件再次去原告处报道，但原告拒绝接收，也不安排工作岗位，所以原告诉称的刘璟没有回到原告处工作是不属实的。原告又诉称刘璟与第三人建立事实劳动关系，其陈述错误，搞错了主体对象。刘璟到发展中心工作是基于原告的安排，原告与刘璟之间的劳动关系既没有解除也没有变更主体，怎么就莫名其妙地终止了。原告诉请认为借用期满后法律关系就由借调改为事实劳动关系，这样的主张有违基本的法律常识。原告未与刘璟办理劳动关系的解除和合同主体的变更，并未变更刘璟和原告的劳动关系和主体地位，只是借用期间的实际工作管理单位因原告与借用单位的约定发生了变化，刘璟的劳动关系仍在原告处，直至2019年4月才结束了刘璟的借调关系，回到原告处工作。刘璟与借调单位的关系属于借调关系，刘璟与原告的劳动关系一直存续。省政府2003年56号和国资委2007年276号文件明确了第三人对原告的管理地位，第三人依职权所发的任命文件，原告理应尊重执行。原告对刘璟发放工资、购买养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金的行为也充分证明双方之间的劳动关系存续，原告履行的是用人单位的法定义务。刘璟结束借调回到原告处工作是第三人党组对所属国有企业领导干部管理权限作出的决定，原告目无党纪、无理对抗，刘璟在申请仲裁时要求原告按其国有企业同等级别的干部的工资福利待遇赔付并无不当，按我们仲裁所举证的月平均工资，每月应按8500元计算应赔付的工资差额。原告的诉请没有法律及事实依据，其证据也不能支撑其诉请，应予驳回。省电子协会陈述称，云南省劳动人事争议仲裁裁决书所确认的事实是依据事实和法律作出的，我们认可。省电子工业行业协会是原告和云南省电子信息产品售后服务发展中心两家单位的上级行政管理机关。原被告之间的纠纷为什么会出现？根据省委省政府的批复，我们定位改革是撤销，也就是我们作为上级单位要撤销，相应的销售企业和事业单位要划转到其他的部门去。现在已经明确，原告要划转到云南省工投集团。刘璟同志原来是借调到其他单位，她的关系一直在原告单位。为了推进改革，2019年的时候省电子工业行业协会党组经研究作出了关于刘璟同志任职的通知，按照干部管理权限及职责对刘璟同志作出任职决定，因为她本来的劳动合同、保险关系也在原告处，也是由原告借调出去的，她就应当回到原告处工作。在仲裁的时候我们也积极地向仲裁院反映了相关情况，也充分地听取了双方的意见。现在原告的移交工作也在推进中。我们的建议还是在相关部门的支持和帮助下争取大家共同努力，能够妥善协商解决。当事人围绕其诉讼主张提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证。当事人对真实性无异议的证据本院确认其真实性，并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的《职工代表大会决议》，经核对原件后，本院对该证据真实性予以确认。对上述证据的证明内容，本院将结合案情在下文综合评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2004年12月，刘璟通过商调方式进入原告处工作，编制为企业员工，未签订书面劳动合同。2010年3月8日，云南省电子产品维修管理中心（后更名为云南省电子电器产品售后服务发展中心）向原告发出《关于借调刘璟同志的协商函》，载明：由于工作需要，借调刘璟到云南省电子维修管理中心担任中心主任助理工作，借调时间一年，具体为2010年3月15日至2011年3月14日；借调期间刘璟同志工资按月2000元核定，由原告先垫付，云南省电子产品维修管理中心每半年一次性支付；住房公积金、医疗保险、失业保险单位缴纳部分根据原告核定基数和比例每半年一次性支付。2010年3月9日，原告向云南省电子产品维修管理中心发出《关于借调刘璟同志的复函》，载明：同意借调刘璟同志到云南省电子产品维修管理中心一年。工资及住房公积金、医疗保险、失业保险单位缴纳部分承担方式与云南省电子产品维修管理中心发函一致。2011年3月14日，原告与云南省电子产品维修管理中心商定的借调期满后，刘璟未回到原告处工作，原告及云南省电子产品维修管理中心对此未提出异议，并按《关于借调刘璟同志的协商函》及《关于借调刘璟同志的复函》载明的工资及住房公积金、医疗保险、失业保险单位缴纳部分承担方式继续履行。2019年3月20日，第三人发出《中共云南省电子工业行业协会党组关于刘璟同志免职的通知》（云电子党组[2019]9号）及《中共云南省电子工业行业协会党组关于刘璟同志任职的通知》（云电子党组[2019]10号），决定：免去刘璟同志云南省电子电器产品售后服务发展中心党总支委员、中心副主任职务；刘璟同志任云南省计算机软件技术开发研究中心党委委员、中心副主任。原被告因上述云电子党组[2019]10号文件的执行问题发生纠纷，刘璟向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：裁决原告按第三人所下发的云电子党组[2019]9号和云电子党组[2019]10号文件要求，补足拖欠刘璟自2019年4月至今的工资及相应的工会福利；工资按同级标准8500元/月赔付（2019年4月至12月差额部分58500元），工会福利按国家规定7个节假日，每个节假日300元赔付（6个节日1800元）。云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字[2019]1050号仲裁裁决书，裁决如下：一、原告应向刘璟支付工资差额33563.57元；二、驳回刘璟的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，原告不服该裁决结果诉至本院主张权利。针对该仲裁裁决书，刘璟未向法院起诉。另查明：1.原告公司于2000年11月7日成立，企业类型为全民所有制。2003年9月18日，云南省人民政府《关于云南省总体方案有关问题的批复》（云政复［2003］56号）第二条第（一）项载明：“同意成立云南省电子工业行业协会负责省电子工业总公司系统内企业重组改制、离休老干部管理（含南天）、电子工会（含南天）、实业单位管理和改革工作以及行业自律服务工作”，第（七）项载明：“……省电子产品维修管理中心、省计算机软件开发研究中心，划归新组建的省电子工业行业协会管理”。2.刘璟在云南省电子产品维修管理中心工作期间，其工资分两部分发放，其中一部分由原告按《关于借调刘璟同志的协商函》及《关于借调刘璟同志的复函》载明的工资基数扣除失业保险、住房公积金、医疗保险中个人应缴部分向刘璟发放。3.2018年4月至2019年3月期间，刘璟月平均工资为5201.21元（四舍五入取小数点后两位），2019年4月至12月期间，原告已向刘璟支付的工资金额为12606.6元。根据各方当事人的举证质证以及在庭审中的陈述，本院总结本案的争议焦点为：1.2011年3月14日以后，刘璟于原告公司是否存在劳动关系；2.如存在劳动关系，原告公司是否应向刘璟补发工资待遇；如需补发工资待遇，应按何种标准补发。针对第一个争议焦点，原告认为2011年3月14日借调期满后，刘璟未主动回到原告公司工作，并继续在第三人处工作任职，其用工关系已发生实质性改变，已与第三人建立事实劳动关系；刘璟认为原告未与刘璟办理劳动关系的解除和主体变更，双方之间的劳动关系一直存续。本院认为，首先，根据《关于借调刘璟同志的协商函》及《关于借调刘璟同志的复函》载明的内容，刘璟到云南省电子产品维修管理中心工作系原告与云南省电子产品维修管理中心协商一致的结果，本质上系原告对刘璟的工作安排，借调本身并不改变原告与刘璟的劳动关系。借调期满后，原告及云南省电子产品维修管理中心仍按《关于借调刘璟同志的协商函》及《关于借调刘璟同志的复函》继续履行，未对刘璟作出新的工作安排，应视为两单位均同意刘璟继续按《关于借调刘璟同志的协商函》及《关于借调刘璟同志的复函》载明的内容执行工作任务。其次，基于劳动者与用人单位之间不平等的隶属关系，借调期满后是否回原单位工作或继续留在借调单位应由用人单位安排，不能苛责劳动者自行主动返回。综上，本院认为2011年3月14日借调期满后，原告与刘璟之间的劳动关系依然存续。针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”如前所述，原告与刘璟劳动关系存续至今，原告应向刘璟足额支付劳动报酬。自2019年3月20日第三人发文安排刘璟回原告处工作后，刘璟在云南省电子产品维修管理中心的借调结束，故自2019年4月起原告应向刘璟正常发放劳动报酬。对于工资标准，刘璟认为应按8500元/月标准发放，但未提交相应依据，应承担举证不利的后果，本院根据双方争议发生前12个月的月平均工资标准酌情确定自2019年4月起原告应按每月5201.21元向刘璟发放工资待遇，故2019年4月至12月期间刘璟应享受的工资金额为46810.89元，扣除原告已经发放的12606.6元，原告还应向刘璟补发34204.29元。对原告要求被告承担本案案件受理费的诉讼请求。因本院已不再收取劳动争议案件的案件受理费，该费用未产生，故本院对该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：一、云南省计算机软件技术开发研究中心与刘璟之间存在劳动关系；二、云南省计算机软件技术开发研究中心于本判决生效之日起十日内向刘璟支付2019年4月至12月期间的工资差额34204.29元；三、驳回云南省计算机软件技术开发研究中心的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  徐莎莎人民陪审员  邵文会人民陪审员  石 瑜二〇二〇年四月二十二日书 记 员  孙海鸥