湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民终748号上诉人（原审原告）：董正开，男，1967年11月3日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：晏娟，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾海云，男，1950年8月8日出生，汉族，住湖南省攸县。被上诉人（原审被告）：陈中和，男，1957年8月22日出生，汉族，住湖南省攸县。被上诉人（原审被告）：彭永华，男，1957年12月24日出生，汉族，住湖南省茶陵县。被上诉人（原审被告）：湖南水总水电建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路290号天泽大厦一楼。诉讼代表人：浙江嘉瑞成律师事务所，系湖南水总水电建设集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：朱经玉，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈平江，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茶陵县洣水文化旅游集团有限公司（原茶陵县文化旅游开发投资有限公司），住所地湖南省株洲市茶陵县炎帝南路（茶陵县自来水公司内）。法定代表人：彭长青。委托诉讼代理人：左鹏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴明星，男，1962年10月11日出生，汉族，住湖南省攸县。上诉人董正开因与被上诉人曾海云、陈中和、彭永华、湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总水电公司）、茶陵县洣水文化旅游集团有限公司（原茶陵县文化旅游开发投资有限公司）、吴明星建设工程施工合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2019）湘01民初2836号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董正开上诉请求:撤销一审裁定，发回重审。事实和理由:一审法院以董正开依据涉刑且效力待定的建设施工合同主张民事权利、认定不属于审查范围而驳回起诉,与事实不符。1、董正开起诉是依据《建筑工程承包合同书》取得实际施工人资格主张权利。董正开起诉是依据其与陈中和、曾海云、彭永华(即转包方)于2017年2月签订的《建筑工程承包合同书》而取得承建权成为实际施工人的主体资格，使董正开与发包方即茶陵县文化旅游开发投资有限公司（以下简称茶陵文旅公司）形成了事实上的权利义务关系并已履行了合同。因此，董正开依据《建设施工合同纠纷司法解释一》第二十六条的规定以实际施工人的主体资格向茶陵文旅公司、水总水电公司、陈中和、曾海云、彭永华就剩余未支付的工程款主张权利。一审中董正开从未表示其依据的是茶陵文旅公司与水总水电公司签订的《建设工程施工合同》，而一审法院却以董正开依据该合同,且该合同涉刑处于效力待定为由驳回起诉，与事实不符，应予撤销。2、茶陵文旅公司与水总水电公司签订建设工程施工合同与本案无关联关系。作为《建筑工程承包合同书》合同的乙方,其中刘爱云明确表明其已退出合同，由董正开一人继续履行。茶陵文旅公司的证据中由董正开申请借款支付工程项目款项的事实能再次证明董正开依据《建筑工程承包合同书》取得争议项目的承建权成为实际施工人的事实。因此，董正开是否有权就剩余工程款主张权利,取决于董正开是否按《建筑工程承包合同书》的要求完成了工程,与发包方和承包方之间的合同关系无关。而茶陵文旅公司与水总水电公司之间的合同属于另外的单独的法律关系，其涉及的问题应另行处理。3、一审法院认定的吴明星可能涉嫌私刻公章，合同处于效力待定情形无任何事实和法律依据。一审法院审理过程中,水总水电公司就吴明星可能涉嫌私刻公章这一情况仅提供了报案材料,并无公安机关准予立案的法律文书。2020年1月6日董正开从茶陵县公安局高陇中心派出所了解到，水总水电公司的报案因不符合立案条件，公安机关已于2019年10月作出不予立案的决定,因此无法证实水总水电公司的主张。综上，在本案中,上诉人是依据其因《建筑工程承包合同书》取得争议项目的承建权成为实际施工人的事实而向转包方、承包方、发包方主张要求支付剩余工程款，属于民事案件的审查范围，同时不存在一审法院认定的所谓涉刑和效力待定情形。被上诉人水总水电公司辩称：一、董正开称涉嫌私刻公章没有事实和法律依据的说法没有道理。虽然暂时公安机关做出了不予立案决定，但是水总水电公司在向检察院提出申请。本案私刻公章的事实是确定的，一审中水总水电公司提供了充足的证据证明案涉盖章连编号都是错误的，与真正的公章不一致。吴明星私刻公章冒用水总水电公司名义来投标，以及跟董正开来签订的这一系列合同，以及跟曾海云等人之间关于这个项目所签订的合同以及付款都没有经过水总水电公司，水总水电公司完全不知情。二、一审中彭永华明确讲到他在承包合同里的签字是签在甲方跟乙方的中间，是作为甲方和乙方共同存在的，也就是说彭永华主张他也是一个实际施工人，所以原告的主体资格有问题。董正开系实际施工人没有证据证明，而且也不是唯一的实际施工人，该观点水总水电公司在一审中反复强调过，但一审裁定对此没有写详细。茶陵县洣水文化旅游集团有限公司（以下简称茶陵洣水公司）辩称：一、茶陵洣水公司跟水总水电公司的施工合同经过了投标、中标，是实际存在的关系。茶陵洣水公司按照合同价款进行了支付，有一部分尾款没有支付也是事实，水总水电公司也没提供财务发票。二、茶陵洣水公司对转包行为不清楚，只对水总水电公司这个合同主体负责，私刻公章一事茶陵洣水公司也不知情，关于后期工程款，茶陵洣水公司将对我方的实际施工人负责。董正开一审诉讼请求：一、请求判令陈中和、曾海云、彭永华、茶陵文旅公司、吴明星向董正开支付剩余工程款1173920.8元；二、判令水总水电公司与陈中和、曾海云、彭永华、茶陵文旅公司、吴明星对上述工程款承担连带支付责任；三、判令陈中和、曾海云、彭永华、茶陵文旅公司、吴明星、水总水电公司承担逾期未支付的工程款至实际支付之日的利息；四、判令陈中和、曾海云、彭永华、茶陵文旅公司、吴明星、水总水电公司承担董正开因此产生的律师费；五、判令本案诉讼费用由陈中和、曾海云、彭永华、茶陵文旅公司、吴明星、水总水电公司承担。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：…（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决…”本案中，2017年1月9日签订的“茶陵龙集村关头桥危桥改造项目”建设工程施工合同系吴明星以水总水电公司的名义与茶陵文旅公司签订，合同上加盖了水总水电公司的公章。现水总水电公司破产管理人已就吴明星涉嫌私刻公章一事向茶陵县公安局刑事报案，茶陵县公安局已接报案并在处理中。涉案的建设施工合同牵扯到刑事案件，应当先由公安机关对公章的问题进行处理。因此，董正开以效力待定的建设工程施工合同主张民事权利，不属于法院审查范围，其起诉应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告董正开的起诉。本院认为，二审争议焦点是本案应否驳回起诉。董正开依据其与曾海云、陈中和、彭永华签订的《建筑工程承包合同书》《关于“茶陵县文化旅游开发投资有限公司高陇镇关头工程”大桥工作联系委托函》《现金交款单》等证据向彭永华、曾海云、陈中和、茶陵洣水公司等主张工程款，水总水电公司承担连带责任。水总水电公司辩称《联系委托函》等文件上水总水电公司的印章均系吴明星伪造，水总水电公司对董正开参与案涉工程事实不知情。一审法院以案涉建设施工合同牵扯到刑事案件，应先由公安机关对公章问题处理驳回董正开的起诉。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。本案中吴明星是否涉嫌伪造公章罪与本案所涉建设工程施工合同纠纷虽有关联，但不是同一法律事实，所涉及的法律关系也不相同。故本案涉及的民事纠纷案件与可能涉及的刑事犯罪嫌疑案件应当分开审理，原审法院以“先刑后民”为由裁定驳回董正开的起诉系适用法律错误，应当予以纠正。并且，在二审答辩中水总水电公司也承认其向茶陵县公安局报案后，茶陵县公安局已经出具了不予立案决定书，故现有证据也不足以证实吴明星的行为涉嫌经济犯罪。水总水电公司认为本案涉及经济犯罪，应驳回起诉的理由依据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初2836号民事裁定；二、本案指令湖南省长沙市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年四月三十日法官助理梁昕昕书记员申书琴