江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终110号 上诉人（原审原告）：徐国斌，男，1972年10月21日出生，汉族，山东省乳山市人，住贵溪市雄石路电厂大院西区。 委托诉讼代理人：周依婷，女，1973年3月29日出生，汉族，住贵溪市雄石路电厂大院西区，系徐国斌之妻。 委托诉讼代理人：王建宁，江西信江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐加荣，男，1974年12月24日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。 委托诉讼代理人：王巍，江西融冰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**辉，男，1981年3月17日出生，汉族，江西省进贤县人，住贵溪市冶炼厂生活区。系被上诉人封芳敏之夫。 上诉人（原审第三人）：殷友娥，女，1977年4月18日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。 委托诉讼代理人：刘琳，江西首达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：封芳敏，女，1986年5月5日出生，汉族，住抚州市南丰县。 上诉人徐国斌、徐加荣、**辉、殷友娥因与被上诉人封芳敏合伙协议纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2018）赣0681民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐国斌及其委托诉讼代理人周依婷、王建宁，上诉人徐加荣及其委托诉讼代理人王巍，上诉人**辉，上诉人殷友娥及其委托诉讼代理人刘琳到庭参加诉讼。被上诉人封芳敏经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐国斌上诉请求：1.依法改判一审民事判决主文第一项为“由徐加荣、**辉（晁虎）在本判决生效之日起三十日内偿还徐国斌出资额943,096元并支付资金占用期间的利息（自2017年12月15日起，以943,096元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）”；2.一、二审案件诉讼费由徐加荣、**辉负担。事实和理由：一、原判决认定事实部分失实，判定130万元装修款为合伙债务、徐国斌承担31.2万元是错误的。徐加荣在一审庭审时辩称，130万元装修款是其个人支付，并向一审法院递交了其篡改过的证据（130万元装修费收条）。事实上，徐加荣个人付的装修款金额不足20万，且已充抵了其个人40万应缴股本金，故这130万装修款实为经营支出，和债权债务毫无关联。徐加荣提交给一审法院的装修款收条和其发给周依婷的装修款收条截图、徐加荣回复审计机构意见稿材料中关于130万装修款支付情况描述和周勇签写的收条三张、审计机构2018年10月29日审计的各股东出资表和2017年10月6日周依婷在贵溪大润发冶炼厂店财务室中拍摄的实收资本账本及要求徐加荣将股本金转账凭证拿出核对的微信记录等证据可证明：1.徐加荣自称代付了40万装修款以抵其个人应缴货币股本金出资40万，没有账目和转账凭证证实；2.2017年9月18日，徐加荣在微信中向周依婷出示了装修款收条，但左下角由徐加荣本人又增加一段文字，变成个人代付55万元装修款，没有账目和转账凭证证实；3.2018年10月，徐加荣在审计机构的要求下拿出了55万转账凭证，还附带了周勇的三张收条，但20万元收条上明确写明是收购周勇股份的股本金款而非装修款，另两张各10万元的收条也只有一张写的是装修款，徐加荣个人实付装修款不超过20万元，而徐加荣却藏匿财务凭证，欺骗其他合伙人，充抵了40万应缴股本金；4.徐加荣纂改证据，造成一审关于130万元装修款为合伙债务的认定事实错误。二、一审认定徐国斌本金为91.2万元错误，实际应为943,096元。徐国斌一审时向法院提交了其个人出资记录和贵溪大润发合伙企业股东注资情况，一审法院已确认，徐国斌提交的其个人出资记录与《大润发股东资本金组成明细》载明的内容、《审计报告书》审计的结果相互吻合，均为943,096元，一审判决91.2万元错误。综上所述，一审法院判决徐国斌按股份比例承担130万装修款的31.2万元事实错误，请求二审法院依法查清事实改判，更正为徐加荣、**辉返还徐国斌实际出资943,096元及利息。 徐加荣、**辉上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判驳回徐国斌、殷友娥的诉讼请求，或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由徐国斌、殷友娥承担。事实和理由：一、一审判决认定“贵溪市大润发冶炼厂店出具的《大润发股东资本金组成明细》所载明的期初股本组成、组成金额及增股金额等内容与《有限责任公司设立合同》载明的出资金额及出资比例相互吻合，与本案原、被告、第三人的陈述相差无异，且《大润发股东资本金组成明细》在本案立案之前出具的，所反映的事实更加客观，故本院以《大润发股东资本金组成明细》载明的内容认定各合伙人出资金额及出资比例，即原告徐国斌占24％(出资金额为91.2万元)…第三人殷友娥占19％(出资金额为70.8万元)。”徐加荣、**辉对上述认定的各当事人的持股比例并无异议，但是对以《大润发股东资本金组成明细》载明的内容来认定各合伙人已出资金额是认定事实错误。1.各当事人原都是许志标的债权人，在其无能力偿债的情况下，逼迫接受其对资不抵债的老店作价350万元，并各自按比例买下共计231万元的66％股份，而许志标剩余34％股份仍作价119万元作为老店出资，这一状况导致各当事人从开始就亏空了350万元的事实，故各当事人所谓出资都是以债权折抵，抵冲的是许志标的个人债务，大润发超市当时并没有实际收350万元的资金（其中徐国斌为56万、殷友娥为35万）；2.《大润发股东资本金组成明细》载明的内容虽然是明确了出资比例及应出资金额，只是起到说明资本金组成的情况，不能证明各当事人按此已经出了资，是否出资还应凭相应的出资凭据。即使加上增资，根据《专项审计报告》第7条的审计结果，大润发超市实收徐国斌资本金为223,096元，实收殷友娥资本金为164,000元，这才是徐国斌、殷友娥真实的出资数额。二、本案在一审审理时，已经出现法律规定的合伙关系解散和终止的法定条件，应进行合伙清算，而一审判决支持徐国斌、殷友娥的退伙诉求，系适用法律错误。1.徐加荣在一审答辩状中，就明确提出合伙经营的大润发超市已经实际亏损数百万元，如果徐国斌、殷友娥确需退伙，徐加荣要求对合伙进行清算，并按比例承担亏损。因此，一审徐国斌、殷友娥要求退伙，而徐加荣认为应该散伙清算，这属于合伙的解散和终止，在此情况下，一审法院应按最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条规定进行合伙清算，再按比例分配剩余财产或者承担债务。2.在一审诉讼中徐国斌向江西省贵溪市人民法院提起了诉贵溪市市场监督管理局等撤销贵溪市大润发冶炼厂店设立登记的行政诉讼。徐加荣、**辉认为如果贵溪市大润发冶炼厂店被法院判决撤销工商登记的话，则势必影响本案的审理结果，故依法向一审法院提出要求中止审理本案，但被驳回，这完全是错误的；另外，一审诉讼中江西省贵溪市人民法院已于2019年7月4日作出（2019）赣0681行初5号行政判决书，判决撤销贵溪市市场监督管理局于2017年2月15日作出的核准贵溪市大润发冶炼厂店开业登记的行政行为，进一步证明了合伙解散的法定条件已经具备，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定，本案应依法解散和终止合伙关系，同时进行清算，而不是支持退伙的诉求。综上所述，一审法院认定徐国斌合伙出资了91.2万元、殷友娥出资70.8万元系认定事实错误，且在合伙出现法定解散和终止条件应予进行合伙清算时，却错误地适用法律，所作出的支持徐国斌、殷友娥退伙请求及偿还合伙出资同样是错误的。 殷友娥上诉请求：1.请求撤销一审民事判决主文第二项，判令徐加荣、封芳敏、**辉偿还殷友娥出资额744,000元，并依出资时间按月利率2％支付利息至还清之日止；2.一、二审案件受理费由徐加荣、封芳敏、**辉承担。事实和理由：殷友娥实际出资为744,040元，而非一审判决认定的708,000元。一审判决认为，专项审计报告对殷友娥等人的出资金额及出资比例无法界定，但贵溪市大润发冶炼厂店出具的《大润发股东资本金组成明细》所载明的期初股本组成、组成金额及增股金额等内容与《有限责任公司设立合同》载明的出资金额及出资比例相互吻合，与本案各当事人的陈述相差无异，所反映的事实客观，故一审以《大润发股东资本金组成明细》载明的内容认定各合伙人出资金额及出资比例，殷友娥占19％(出资金额为70.8万元)。但实际情况是，拟设立公司的公用帐户由徐加荣掌管，殷友娥如实按约定投入了资金，但徐加荣不仅没有足额投入资金，反挪用公共资金。审计部门经审计发现了这一情況，并在审计初稿中予以了确认，但此后不知何故，审计部门经过进一步的审计后表示无法确认。对此，一审法院本应就已查明的事实要求审计部门作出结论，但一审判决在审计部门未作出结论的情况下以未履行的股东协议所确认的股份认定各方的出资金额，此认定没有事实依据。尽管审计部门没有如实出具审计报告，但殷友娥向法庭提交了出资凭证，具体为：许志标原借款30万元转为股本金、2017年1月5日由许志标经手垫资进货款2万元、2017年1月7日超市买车支付了1.8万元到许志标手中、2017年1月25日转给周勇11万元，徐加荣收取现金2,000元、2017年1月27日付超市购空调款2万元、2017年2月24日转公司帐户1.6万元、2017年6月15日付超市空调款16,440元、转给徐加荣99,930元、2017年6月17日收购许志标股份转给公用账户51,670元、许志标转让2％的股份折价9万元，以上合计为744,040元，2017年10月21日超市及超市会计谭泽政签字盖章确认了殷友娥的部分出资，但一审判决只认定出资708,000元，减少了殷友娥的出资。二、合伙协议没有履行，不存在130万元装修费的合伙债务。殷友娥与徐国斌、徐加荣、**辉签订合同是成立公司，但徐加荣在进行公司登记时将公司法人登记为其个人名下的个体工商户，殷友娥在不知情的情况下与徐国斌参与了超市一些事务，但殷友娥与徐国斌只有付出，从无回报，而徐加荣、**辉等不仅自己拿工资，还以其他人的名义套取利益，因此徐加荣、**辉、封芳敏以合伙的名义进行的装修实质为其自己个体装修，殷友娥无须承担任何责任，一审判决殷友娥按比例承担没有事实和法律依据。三、徐加荣、**辉、封芳敏应按年利率24％承担殷友娥所投资金的占用费。徐加荣私下办理其个人的个体工商户并挪用设立公司的资金，导致协议未能履行，其行为是以欺诈的方式非法占用资金，导致殷友娥因经营所需向他人借款，借贷利率为年利率24％，故徐加荣、**辉、封芳敏应按年利率24％承担资金占用费。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 徐国斌答辩称：1.徐加荣、**辉上诉提出的“各当事人原都是许志标的债权人，在其无能力偿债务的情况下，逼迫接受其对资不抵债的老店作价350万元……这一状况导致各当事人从开始就亏空了350万元”，与事实严重不符。徐国斌在合伙前确实借给许志标30万元，充抵了收购老店资金，而在加入合伙时，按照2016年11月22日签订的有限公司合伙协议，又出资了50万元。徐加荣、**辉认为许志标无能力偿还债务、老店资不抵债，没有证据证明。徐国斌提供的2015年全年和2016年1月至9月的销售收入和毛利率、2016年11月24日系统中店里存货价值的照片，可以证明合伙时老店经营状况良好、利润可观，不存在“各当事人从一开始就亏空了350万元”的说法。2.徐国斌正是将所有出资的明细及银行转账凭证作为出资证据均交给了一审法院及审计机构，一审法院对此也已确认。《专项审计报告》第7条只是反映一个记录，这个记录就是大润发超市会计账簿上记载的账面实收资本，系完全由徐加荣、**辉单方面做的假账。3.徐加荣、**辉提出合伙经营的大润发超市已经实际亏损数百万元，完全是其一手炮制的假账，与事实严重不符。该事实有2017年10月6日徐加荣与周依婷的对话录音、有徐加荣于2018年1月15日在微信股东群中发的至2017年底的“大润发经营情况表”、2018年12月7日殷友娥与超市主管夏丽谈超市生意状况的录像等证据可以证实。且2018年3月16日，在一审法庭主持下，徐国斌已明确退伙，如徐加荣、**辉也要求退伙可直接进行退伙清算，而徐加荣、**辉明确表示不退出，要继续经营，最终合伙人一致同意对合伙企业资产和各股东出资额委托审计。但因徐加荣提供给审计机构的账目不真实不完整，导致根本无法审计出合伙企业的真实资产。4.徐国斌与徐加荣、**辉等于2016年11月22日签订的是一份有限公司合伙协议，而徐加荣却私自注册成了其个人名下的个体工商户，不仅未给徐国斌分红，甚至连合伙企业的真实经营状况都不让了解。徐加荣登记的个体工商户，即贵溪市大润发冶炼厂店，使用的租赁合同根本没有徐加荣及其亲属的名字，贵溪市市场监督管理局未尽到审核管理义务，徐国斌故将贵溪市市场监督管理局作为被告提起行政诉讼，徐加荣在收到市场监督管理局的整改通知书后，第一时间在原址又注册了仍是其个人名下的个体工商户，即贵溪市百佳盛购物中心。因此，该起行政诉讼对本案的审理毫无影响。综上，请求二审法院驳回徐加荣、**辉的上诉请求。 徐加荣答辩称，其不认可一审的审计报告，且已委托了重新鉴定，徐国斌所说的出资只是协议上的，如果徐国斌没有将出资交给徐加荣，就不存在本案合伙合同纠纷，我方也要求散伙析产，按照合伙协议分配。 **辉答辩称，电脑上显示的库存有误差，货物是供应商先铺货的，只卖了三十几万，也不是马上拿现金的。 殷友娥答辩称：1.其答辩意见同徐国斌一致；2.其所有出资都是有出资凭证，也有会计作证的，共计出资77.4万；3.签订协议时，老店店长和徐国斌确定贵溪大润发老店存货是107万，这一事实在一审质证时也已确认。 封芳敏未作答辩。 徐国斌向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告入伙款项943,096元，并按6%/年计算利息137,891元；2.本案诉讼费由被告承担。 殷友娥向一审法院起诉请求：要求被告徐加荣、封芳敏支付第三人殷友娥本金744,000元，并承担利息202,090元。 一审法院认定事实：被告**辉的曾用名为晁虎。案外人许志标在贵溪市金色年华广场经营贵溪市大润发购物广场所需，向原告徐国斌、第三人殷友娥借款。2016年11月22日，案外人许志标、周勇与原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥签订了《大润发超市整体（资产及负债）转让协议》，案外人许志标将贵溪市大润发购物广场整体作价350万元，转让给案外人周勇20%（金额为70万元）、**辉（晁虎）10%（金额为35万元）、徐国斌16%（金额为56万元）、徐加荣10%（金额为35万元）、殷友娥10%（金额为35万元），案外人许志标自己占34%（金额为119万元）。原告徐国斌、第三人殷友娥分别以各自借款折抵股份转让款。同日，案外人许志标、周勇与原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥又签订了《有限责任公司设立合同》，欲成立贵溪市天承发展管理有限公司，注册资本为500万元，各股东分别以各自所占贵溪市大润发购物广场的股份作价出资，外加现金出资，其中案外人许志标占34%、周勇占20%、**辉（晁虎）占10%、徐国斌占16%、徐加荣占10%、殷友娥占10%。2017年1月21日，案外人周勇将贵溪市天承发展管理有限公司20%股份转让给被告徐加荣。2017年1月25日，贵溪市大润发购物广场、贵溪市大润发冶炼厂店装修支出130万元。2017年2月15日，贵溪市大润发冶炼厂店注册成立个体工商户，经营者为被告徐加荣。后案外人许志标将持有大润发超市（东门路店、冶金路店）4%的股份赠与被告徐加荣，将持有大润发超市（东门路店、冶金路店）2%的股份赠与第三人殷友娥，案外人许志标自己占28%的股份。2017年6月16日，案外人许志标将持有大润发超市（东门路店、冶金路店）28%的股份转让给被告徐加荣13%、转让给原告徐国斌8%、转让给第三人殷友娥7%。后贵溪市大润发冶炼厂店出具《大润发股东资本金组成明细》，确认：被告徐加荣占47%（34%＋13%），金额为184.2万元（153万元＋31.2万元）；原告徐国斌占24%（16%＋8%），金额为91.2万元（72万元＋19.2万元）；被告**辉（晁虎）占10%，金额为45万元；第三人殷友娥占19%（12%＋7%），金额为70.8万元。2017年12月15日，徐国斌通过大润发超市股东微信群向被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥发出退伙通知书，并通过申通快递向各股东邮寄书面退伙通知书。2018年1月18日，原告徐国斌诉至一审法院。另查明，2018年3月16日，原告徐国斌、被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥共同向一审法院申请对2017年10月22日之后贵溪市大润发购物广场、贵溪市大润发冶炼厂店的账目、资产以及四个股东的出资额进行审计。2019年4月15日，江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具“鹰同信所审字［2018］第265号”专项审计报告，但无法确认各股东在合伙期间的出资金额及出资比例，也无法对股东合伙期间产生的亏损分担及盈余分配进行界定。现贵溪市大润发购物广场已注销，贵溪市大润发冶炼厂店由被告徐加荣、**辉（晁虎）经营管理。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2016年11月22日，原告徐国斌与被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥、案外人许志标、周勇签订的《有限责任公司设立合同》是所有合同当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。合同当事人未按合同约定注册成立贵溪市天承发展管理有限公司，但注册成立了贵溪市大润发购物广场（东门店）和贵溪市大润发超市冶炼厂店，并按合同约定提供现金或提供实物作价的方式履行出资义务，故一审法院认定原告徐国斌、被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥、案外人许志标、周勇构成合伙法律关系。截止至2017年6月16日，案外人周勇、许志标相继将股份转让给其他合伙人，并退出合伙。由于江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告对原告徐国斌、被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥的出资金额及出资比例无法界定，但贵溪市大润发冶炼厂店出具的《大润发股东资本金组成明细》所载明的期初股本组成、组成金额及增股金额等内容与《有限责任公司设立合同》载明的出资金额及出资比例相互吻合，与本案原、被告、第三人的陈述相差无异，且《大润发股东资本金组成明细》是在本案立案之前出具的，所反映的事实更加客观，故一审法院以《大润发股东资本金组成明细》载明的内容认定各合伙人出资金额及出资比例，即原告徐国斌占24%（出资金额为91.2万元）、被告徐加荣占47%（出资金额为184.2万元）、被告**辉（晁虎）占10%（出资金额为45万元）、第三人殷友娥占19%（出资金额为70.8万元）。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”本案中，《有限责任公司设立合同》并未约定合伙人的退伙事宜，故原告徐国斌、第三人殷友娥要求退伙并退还出资额的诉请，符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任”，贵溪市大润发购物中心、贵溪市大润发冶炼厂店在经营期间所产生的装修费用130万元属于合伙债务，应当由原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥按各自的出资比例承担清偿责任，即原告徐国斌应承担31.2万元（130万元×24%）、第三人殷友娥应承担24.7万元（130万元×24%）。综上，被告徐加荣、**辉（晁虎）应共同退还原告徐国斌出资额60万元（91.2万元-31.2万元）并支付资金占用期间的利息（自2017年12月15日起，以60万元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）；被告徐加荣、**辉（晁虎）应共同退还第三人殷友娥出资额46.1万元（70.8万元-24.7万元）并支付资金占用期间的利息（自2018年3月26日起，以46.1万元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）。原告徐国斌提起的行政诉讼不影响本案的审理，故一审法院对其中止审理本案的辩解不予支持。因江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，未对股东合伙期间产生的亏损分担及盈余分配进行界定，原、被告也未提供其他证据证明超市亏损或盈余的事实，故一审法院对原告徐国斌主张的盈余分配、对被告徐加荣、**辉（晁虎）主张的亏损分担不予支持。对于合伙期间产生的亏损或盈余，原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）有证据证明，可另行起诉。被告封芳敏不是本案的合伙人，与本案无关，故其对原告徐国斌、第三人殷友娥的出资额不应承担退还责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第53条之规定，判决：一、由被告徐加荣、**辉（晁虎）在本判决生效之日起三十日内偿还原告徐国斌出资额600,000元并支付资金占用期间的利息（自2017年12月15日起，以600,000元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）；二、由被告徐加荣、**辉（晁虎）在本判决生效之日起三十日内偿还第三人殷友娥出资额461,000元并支付资金占用期间的利息（自2018年3月26日起，以461,000元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）；三、驳回原告徐国斌的其他诉讼请求；四、驳回第三人殷友娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,492元，由原告徐国斌负担3,431元，由第三人殷友娥负担5,046元，由被告徐加荣、**辉负担18,015元。 二审期间，徐国斌向本院提交了以下证据：1.装修款收据，以证明徐加荣提交法院的收条系伪造篡改的无效复印件。2.徐加荣回复审计机构递交的材料，以证明徐加荣个人支付的装修款金额不超过20万元。3.审计报告及徐加荣给自己做的货币入资账本，以证明徐加荣个人支付的装修款金额未超过20万元，却冲抵了其40万货币出资股本金。4.合伙之前拍摄的照片三张，以证明徐加荣、**辉所称合伙时“资不抵债的老店作价350万元……这一状况导致各当事人从一开始就亏空了350万元的事实”不属实。5.审计机构出具的报告三份，以证明徐加荣、**辉所称“实际亏损数百万元”与事实严重不符，徐加荣、**辉交给审计机构的会计资料，审计报告写明审计前账面净资产是143万元，在审计机构剔除虚假负债92万元、调整徐加荣占用40万元等数额，审计后284万元，但因徐加荣提供账本和银行流水完全对不上，审计机构最终只是写明“审计前账面净资产143万，供报告使用者参考”，但实际净资产无法得出。6.实收账本微信截图以及徐加荣提交的实收账本，以证明徐加荣、**辉上诉中称“根据《专项审计报告》第7条审计结果，大润发超市实收徐国斌资本金为223,096元……这才是真实的出资数额”，纯属徐加荣、**辉单方面做的假账。 徐加荣向本院提交以下证据：1.鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民初20号民事判决书，以证明大润发超市因侵权对外需承担58,695元的赔偿款。2.和解协议和汇款凭证，以证明大润发超市支出赔偿款84,195元，该款直接汇入江西省高级人民法院账户内。3.律师费的汇款凭证、委托合同，以证明大润发超市为侵权一案支付律师费3万元。4.股东协议书，以证明大润发超市四个股东负债应共同承担。5.借款协议，以证明2017年2月28日案外人谭泽政向许志标借款20万元，协议上有徐国斌的签字，徐加荣也作为见证人签字，该20万元系共同债务。6.审计报告书，以证明在共同经营期间共亏损1,856,922.81元。 **辉向本院提交了以下证据：微信截图和网上销售单据，以证明2017年12月8日徐国斌参与了贵溪市大润发超市的网上经营。 殷友娥向本院提交了以下证据：1.江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681行初4号行政判决书，以证明徐加荣占用超市所租赁场地，开设其个人的贵溪市鑫通物资有限公司，导致该公司和贵溪市大润发超市的经济往来重叠，故超市财务不清应由徐加荣承担责任。2.贵溪市大润发铜都国际店费用明细、贵溪市大润发冶炼厂店并购方案，以证明徐国斌、徐加荣、**辉、殷友娥协商将两个店合并转让时，对老店原有的软件系统及其他设施设备都有所作价。 在二审过程中，根据徐国斌的申请，本院传唤江西鹰潭同信会计师事务所有限公司鉴定人员艾武斌到庭说明《贵溪市大润发超市专项审计报告》相关情况，鉴定人员表明基于一审法院所提供的资料，无法确认各股东在合伙期间的出资金额，也无法确定合伙期间产生的亏损及盈余。 经质证，对徐国斌提交的证据一，徐加荣、**辉、殷友娥均无异议。对证据二，殷友娥没有异议，徐加荣、**辉对其真实性、合法性没有异议，但认为装修款中除去其他人的投入，剩下的才是徐加荣投资的。对证据三，**辉、殷友娥均无异议，徐加荣对其真实性、合法性没有异议，但认为40万元是徐加荣的实际出资款。对证据四，殷友娥无异议，徐加荣、**辉对证据的真实性、合法性没有异议，数字是没有错，但是不代表实收资产金额，超市有个铺货的过程。对证据五，**辉、殷友娥均无异议，徐加荣对证据的真实性、合法性没有异议，但认为资产不值这么多。对证据六，**辉、殷友娥均无异议，徐加荣对该证据的三性均有异议，认为账本证明不了是徐加荣或受徐加荣指使所做，也证明不了该图是在大润发财务室拍的。 对徐加荣提交的证据，**辉均无异议。对徐加荣提交的证据一，徐国斌、殷友娥表示对该起民事诉讼不知情，且从判决书认定的事实可以看出侵权时间是2017年，大润发超市登记时间是2017年5月18日，合伙协议约定是成立天承有限公司，徐加荣擅自注册为大润发超市是其个人行为，而之前的侵权责任应由许志标承担；徐国斌、殷友娥在2017年12月就提出退伙，此后完全是徐加荣和**辉的经营行为。对证据二，徐国斌、殷友娥认为给付侵权赔偿款与其无关，其不承担责任。对证据三，徐国斌、殷友娥认为律师费用的发生要有委托合同、律师事务所收取费用的相关法律依据、合伙人之间就诉讼达成的协议相印证，徐加荣提供的委托合同是复印件，且该诉讼是发生在徐国斌、殷友娥提出退伙之后，是徐加荣和**辉所注册的个体户的诉讼，与徐国斌、殷友娥无关。对证据四，徐国斌、殷友娥对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该转让协议没有实际履行。对证据五，徐国斌称其只见证了借款协议的签订，但对该20万元有无实际交付且用于大润发超市经营并不知情，应以财务记载为准；殷友娥认为该借款协议系许志标和谭泽政之间的民间借贷，与超市的经营无关。对证据六，徐国斌认为本案一审法院委托了江西鹰潭同信会计师事务所有限公司对超市的出资和盈亏进行了鉴定，徐加荣二审提交的报告书是其私自委托的，不能对抗前一审计结果；殷友娥认为该报告所依据的材料具有不完整性、不真实性，在报告第五项的审计意见中是“抽查”而不是统查，不应采信。 对**辉提交的证据，徐加荣没有异议，徐国斌、殷友娥对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为这是徐国斌个人注册的公司，只在网上代购超市的东西，成立一个月就注销了。 对殷友娥提交的证据，徐国斌均无异议。对证据一，徐加荣、**辉没有异议，但认为贵溪市鑫通物资有限公司注册地址虽然在大润发超市二楼，但只是注册地址不代表实际占用租地。对证据二，徐加荣、**辉认为四合伙人均未签字，与本案不具有关联性。 对各上诉人二审提交的证据，本院对其真实性均予以认可，但是否与本案具有关联性，将结合其他证据作综合分析认定。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.徐国斌、徐加荣、**辉、殷友娥之间合伙关系是否成立；2.徐国斌、殷友娥实际出资额为多少，是否应当返还；3.装修款130万元是否是合伙债务。 一、关于徐国斌、徐加荣、**辉、殷友娥之间合伙关系是否成立的问题。根据我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。2016年11月22日，徐国斌、徐加荣、**辉、殷友娥及案外人许志标、周勇签订《有限责任公司设立合同》，约定以贵溪市大润发超市存货及现金出资，成立贵溪市天承发展管理有限公司，明确了占股比例，后对贵溪市大润发购物广场、贵溪市大润发冶炼厂店进行装修。虽然最终没有按照合同约定设立公司，但是注册成立了贵溪市大润发冶炼厂店和贵溪市大润发购物广场，徐国斌、殷友娥按照合同约定或提供实物作价或提供现金的方式履行了出资义务，还从案外人许志标手中继续受让了贵溪市大润发超市的股份，并就超市的转让问题各合伙人之间也曾达成过协议，因此徐国斌、徐加荣、**辉、殷友娥之间合伙关系成立。 二、关于徐国斌、殷友娥实际出资额为多少，是否应当返还的问题。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。一审法院根据当事人的申请对贵溪市大润发购物广场、贵溪市大润发冶炼厂的账目、资产以及合伙人的出资额进行审计，但是就徐加荣、**辉所提供的账目等资料，无法对合伙期间产生的亏损分担及盈余分配进行界定。作为经营、管理者，徐加荣、**辉对此应当承担相应的责任。现徐国斌、殷友娥提出退伙，并要求徐加荣、**辉返还出资款，本院予以支持。因审计机构无法确认各合伙人在合伙期间的出资金额及出资比例，一审法院根据《大润发股东资本金组成明细》，确认徐国斌出资91.2万元、殷友娥出资70.8万元并无不当，故本院予以确认。关于殷友娥上诉提出的其因经营所需向他人借款，借贷利率为年利率24％，故徐加荣、**辉、封芳敏应按年利率24％承担资金占用费的主张，于法无据，本院不予支持。 三、关于130万元装修款是否是合伙债务的问题。 装修事宜发生在设立个体工商户之前，是为合伙事务而投入，徐国斌、殷友娥自合伙之后，对超市疏于管理，无论该130万元装修款最终实际由谁支付，徐国斌、殷友娥均应按照其占股比例承担其应支付的份额部分。对于之后因经营产生的其他亏损或盈余，由于尚未清算完毕，故本案中暂不处理，各合伙人可提供证据另行主张权利。 另外，关于审计费用，因四上诉人已经均摊且均未对该费用承担提出上诉，故本案中不再进行处理。 综上所述，徐国斌、徐加荣、**辉、殷友娥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,236元，由徐国斌负担6,993元，徐加荣、**辉负担14,349元，殷友娥负担8,894元。 本判决为终审判决。 审判长  汪险峰 审判员  张文胜 审判员  刘 静 二〇二〇年四月二十二日 书记员  陈 娟