广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1657号 上诉人(原审原告)：黎某，男，1967年9月18日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。 委托诉讼代理人：刘自亮，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某，男，1964年10月17日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘毅，广西建梧律师事务所律师。 一审第三人：江西省宏顺建筑工程有限公司，住所江西省南昌市进贤县进贤架桥街。统一社会信用代码：91360124769765600Q。 法定代表人：樊考顺，公司总经理。 上诉人黎某因与被上诉人王某、一审第三人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初473号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎某上诉请求：一、撤销梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初473号民事判决，并判决被上诉人王某偿还上诉人债权本金22万元及利息；二、一审和二审案件受理费由被上诉人王某承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人黎某与被上诉人王某签订的《还款承诺》已经明确的说明了本案债权的形成过程以及被上诉人与宏顺公司的挂靠关系，是双方当事人认可的事实。被上诉人王某与宏顺公司之间虽无书面挂靠协议，但王某于2015年11月25日向宏顺公司南宁分公司支付98550.69元招标代理服务费及交易服务费的行为，足以说明王某与宏顺公司之间对涉案工程存在挂靠关系。当事人通过自己的真实意思表示设立的负担行为，一审法院无权调整。2.一审法院适用法律错误，一审法院认为本案不属于民间借贷纠纷，上诉人黎某认为本案债权系被上诉人王某挂靠宏顺公司导致的投标保证金损失，当事人可就债的性质进行重新约定，即债的变更，该笔债权经三方当事人合意，将建设工程施工合同之债转让给上诉人黎某后并变更为借贷之债，未违反法律规定。请求二审法院支持上诉人黎某的上诉请求。 被上诉人王某辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审第三人宏顺公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 黎某向一审法院起诉请求：：1.被告向原告支付债权本金220000元；2.被告向原告支付利息（利息计算，以500000元为基数，按月利率2%计，自2016年1月23日计算至2016年3月26日，利息为21000元；以220000元为基数，按月利率2%计，自2016年3月26日计算至付清全部本金之日止，暂计至2019年2月28日利息为177786.67元）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月6日，江西省宏顺建筑工程有限公司南宁分公司向第三人宏顺公司转账支付50万元，备注用途“广西国际壮医医院场地平整工程投标保证金”。同日，第三人宏顺公司向广西壮族自治区公共资源交易中心支付投标保证金50万元，并于2015年11月10日参加广西国际壮医医院场地平整工程项目的投标活动，该工程项目的招标人为广西中医药大学。2015年11月16日，第三人宏顺公司被确定为该项目的中标单位。2015年11月25日，第三人宏顺公司向广西云龙招标有限公司、广西壮族自治区公共资源交易中心支付招标代理费92114元、交易服务费6436.63元，合计98550.63元。原、被告及第三人均确认该款项为被告出资。 因第三人宏顺公司没有按照项目招标文件约定时间提交履约保证金，2015年12月10日，招标人广西中医药大学决定取消第三人宏顺公司的招标资格。2015年12月16日，广西云龙招标有限公司(招标代理机构)向宏顺公司发函，告知其被取消广西国际壮医医院场地平整工程项目的中标资格，其已交纳的投标保证金50万元不予退还。 原告黎某为宏顺公司南宁分公司的业务经理。2016年1月23日，被告王某向原告黎某出具两份《借条》，其中一份《借条》载明：现借到黎某以现金出借的人民币贰拾伍万元整（¥250000），借期3个月，按月利率2%计付利息。2016年4月30日到期一并还清。另外一份《借条》载明：现借到黎某以现金出借的人民币叁拾万元整（¥300000），借期3个月，按月利率2%计付利息。2016年4月30日到期一并还清。同日，原告与被告签订一份《质押合同》，双方约定：一、为确保2016年1月23日双方签订的两份人民币现金借款合同（本金共计人民币伍拾伍万元整）的履行，被告王某愿意以其有权处分的柳工挖掘机作质押；二、被告王某以自有柳工挖掘机（型号为CLG936LC，机号为M16693）作质物在原告黎某质押，向原告黎某借款人民币伍拾伍万元整（¥550000）；三、质押期限自2016年1月23日至2016年2月30日；四、被告王某保证在2016年2月30日前偿还本金40万元借款，如被告王某不能按期偿还借款，被告王某同意原告黎某处置质物。之后，被告向原告支付了5万元。 2017年10月31日，原告黎某与被告王某签订《还款承诺》，载明：鉴于2015年11月6日，被告王某通过挂靠宏顺公司并委托宏顺公司缴纳“广西国际壮医医院场地平整工程”项目50万元投标保证金，后宏顺公司将该笔50万元债权以及投标费用50000元债权转让给原告。2016年1月23日，被告向原告出具两张借条，债权本金共计55万元，利息按月息3%计算。2016年3月26日，双方协商通过变卖被告质押物柳工挖掘机所得价款28万元，冲抵本金28万元，尚欠本金22万元。截至2017年10月31日，被告尚欠原告本金22万元，利息212900元，共计432900元。基于以上事实，现被告向原告承诺：1、被告于2017年11月30日前还款10万元；2、被告于2017年12月31日前归还所有欠款本息；3、被告如有一期逾期还款，原告可就全部债权向法院起诉。 还款承诺约定的还款期限到期后，被告没有归还欠款本息，故原告诉至该院成讼。在庭审过程中，原告黎某代理人陈述，一、原告黎某是宏顺公司南宁分公司的业务经理，被告王某想挂靠其他公司承接广西国际壮医医院场地平整工程，就找到了宏顺公司南宁分公司进行陪标；因陪标不存在风险，招标完毕后，招标单位会向宏顺公司南宁分公司返还招标保证金，故原、被告口头约定先由宏顺公司南宁分公司垫付投保保证金，被告按月利率3%支付利息，但双方没有约定利息的支付时间，如果进展顺利，所得利息由原告与分公司进行分配；二、宏顺公司南宁分公司将50万元支付给第三人宏顺公司用于缴纳投标保证金，但第三人宏顺公司最终中标，第三人宏顺公司中标后，被告王某以工程报价过低为由，放弃承接工程，导致投标保证金50万元被罚没；三、宏顺公司南宁分公司认为是原告招揽该业务，应由原告承担损失，再由原告向被告追讨损失。经过原告的追讨，被告同意向原告赔偿损失55万元，故向原告出具了两张借条和质押合同，该借条并没有发生款项的交易；四、被告立具借条当天，提出其拥有一台挖掘机可用于质押，故原告扣押了该挖掘机。之后被告归还了5万元，原告经被告同意将挖掘机变卖，售价为28万元。被告王某代理人陈述，一、被告通过原告介绍知道第三人宏顺公司已中标广西国际壮医医院场地平整工程项目，被告想承接该项目，但后来经过计算，认为项目没有利润，故放弃承接该工程，被告从未委托第三人交纳保证金；二、事情发生后，原告多次找人骚扰被告及家人，被告当时出于家人安全的考虑愿意承担部份损失，被迫向原告立具两张借条和质押合同，但事后没有报警处理。 一审法院认为，关于被告王某与原告黎某、第三人宏顺公司的关系。首先，被告王某虽然向原告黎某立具两张借条，载明借到原告现金55万元，但根据原、被告在庭审过程中的陈述，被告并没有向原告提出借款的意思表示，原告也没有向被告支付借款款项，故原告与被告之间不成立借贷关系。其次，第三人宏顺公司于2015年11月6日向广西壮族自治区公共资源交易中心支付招标保证金50万元，参与广西国际壮医医院场地平整工程项目的招标，并于2015年11月16日中标。被告承认与宏顺公司达成一致意见，双方约定由宏顺公司将中标工程转包给被告，并收取一定费用；另外，原、被告均确认被告出资了98550.63元，作为宏顺公司于2016年11月25日支付招标代理费、交易服务费的款项。故该院认定被告王某与第三人宏顺公司虽然未签订书面合同，但双方存在工程转包预约合同关系。原告主张被告与宏顺公司约定在招标过程中由宏顺公司进行陪标，并由宏顺公司南宁分公司垫付招标保证金，证据不足，该院不予采纳。 关于被告与原告、第三人是否存在债权债务。被告与第三人宏顺公司成立工程转包预约合同关系后，被告决定不履行该合同。宏顺公司因未向招标单位交纳履约保证金而被取消中标资格，并造成投标保证金50万元损失的后果。因被告没有建筑施工的资质，其与宏顺公司成立的工程转包预约合同无效。第三人宏顺公司认为被告的行为造成其投标保证金损失，可以与被告协商约定双方责任的分担。现宏顺公司认为其对被告享有要求赔偿投标保证金损失的债权，并将该债权转让给原告黎某，由原告黎某向被告王某追讨，并不违反法律规定。原告主张被告向其出具了两张借条，实际为双方约定由被告承担全部的投标保证金损失55万元。对此该院认为，首先，两份借款合同的内容为被告向原告借款55万元，双方并没有明确约定55万元属于投标保证金损失，也没有约定被告同意承担全部投标保证金损失，该借条的内容与原告的主张不符。其次，被告主张原告多次找人骚扰其家人，被告在其家人安全受到威胁的情况下向原告立具借条；而工程转包预约合同的无效，原、被告均存在过错，被告在双方均有过错的情况下，仍然立具两张借条表示承担全部损失，并不符合常理。故该院认定被告立具两张借条并不是其真实意思表示，被告并没有与原告约定同意承担全部投标保证金损失55万元。虽然被告没有自愿与原告签订合同约定投标保证金损失的分担，但双方发生纠纷后，原告扣押了被告的挖掘机并进行了变卖，用变卖的款项抵销损失；另外被告亦向原告支付了5万元。被告对原告变卖其挖掘机的行为，没有向公安机关报警，其行为表明被告愿意承担原告造成的部份投标保证金损失。现被告已经向原告承担部份投标保证金损失，故原告要求被告支付22万元及利息，没有事实和法律依据。该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告黎某的诉讼请求。案件受理费7266元，由原告黎某负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据材料。 经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案的上诉人黎某与被上诉人王某是否存在真实的债权债务关系？2.被上诉人王某是否要归还220000元支付相应及利息给上诉人黎某？ 关于本案的上诉人黎某与被上诉人王某是否存在真实的债权债务关系的问题。第一，根据一审查明的事实，上诉人黎某与被上诉人王某均确认被上诉人王某出资了98550.63元，作为一审第三人宏顺公司于2016年11月25日支付招标代理费、交易服务费的款项，实质上是被上诉人王某借用一审第三人宏顺公司的资质进行工程的承包，作为挂靠承包方的被上诉人王某向作为被挂靠企业的一审第三人宏顺公司缴纳了一定数量的服务费等费用，是为了使用后者的营业执照、施工资质等，被挂靠企业则以企业的名义代为签订合同、办理相关手续。因此本院认定被上诉人王某与一审第三人宏顺公司之间曾存在挂靠关系，被上诉人王某与一审第三人宏顺公司对于要将该广西国际壮医医院场地平整工程项目转包给被上诉人王某有共同的合意，但因被上诉人王某在与一审第三人宏顺公司缔约转包合同中存在缔约过失，导致一审第三人宏顺公司没有提交履约保证金被取消中标资格，导致广西中医药大学没收一审第三人宏顺公司的投标保证金，因缔约过失导致的500000元的损失应由被上诉人王某承担，故被上诉人王某应向一审第三人宏顺公司赔偿50万元。第二，上诉人黎某系宏顺公司南宁分公司的业务经理，一审第三人宏顺公司将对被上诉人王某的500000元债权及投标费用5万元债权转让给上诉人黎某，并就债权转让通知了被上诉人王某，符合法律规定。第三，上诉人黎某一审时提交了两份《借条》，该两份借条上均有被上诉人王某的签名及手指印，被上诉人王某对该两份借条上的签名亦认可，本院对该两份借条的真实性予以采信；根据上诉人黎某在一审时提交的《质押合同》，双方在2016年1月23日签订该份质押合同，该份质押合同上有双方的签名和手指印，双方对此均认可，本院对该份质押合同的真实性予以采信；被上诉人王某认为其出具两份借条和质押合同是因上诉人黎某对被上诉人王某及家人进行骚扰，被上诉人王某无奈之下才出具的，但被上诉人王某没有提交相应的证据证实该两份借条和质押合同不是其真实意思表示，本院不予认可。双方在签订质押合同之后，被上诉人王某向上诉人黎某支付了5万元，且将挖掘机作价280000元出卖并向上诉人黎某支付的事实表明，被上诉人王某已经以自身行为的方式认可了被上诉人王某与上诉人黎某之间的债权债务关系。因此本院确认上诉人黎某与被上诉人王某之间存在真实的债权债务关系，一审法院没有认定上诉人黎某与被上诉人王某之间存在真实的债权债务关系是认定事实错误，本院予以纠正。 关于被上诉人王某是否要归还220000元及支付相应利息给上诉人黎某的问题。根据上诉人黎某一审时提交的《还款承诺》及上诉人黎某与被上诉人王某的手机短信聊天记录，该份《还款承诺》系上诉人黎某与被上诉人王某于2017年10月31日签订的，《还款承诺》上亦有上诉人黎某的签名与被上诉人王某的签名及手指印，双方对各自的签名均认可，本院对该份《还款承诺》的真实性予以确认。根据《还款承诺》，被上诉人王某愿意承担该保证金损失，且手机短信聊天记录亦表明被上诉人王某有还款意愿，因此上诉人黎某要求被上诉人王某支付220000元，理据充分，应予支持。被上诉人王某未按照《还款承诺》的约定期限支付220000元款项，应支付迟延支付违约金，但由于该款项是因招投标中标后不履行合同导致的损失，而不是借款，因此不应按2%月利率计算利息，从上诉人黎某起诉之日起至2019年8月19日应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被上诉人王某还清款项之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。 综上所述，上诉人黎某的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初473号民事判决； 二、被上诉人王某应支付上诉人黎某220000元及违约金（违约金以220000元为基数，从起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被上诉人王某还清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。） 上述义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。 一审案件受理费7266元，由被上诉人王某负担；二审案件受理费7266元（上诉人黎某已预交），由被上诉人王某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年四月一日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。