河北省定州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0682民初5157号 原告：定州市添埕混凝土有限公司，住所地定州市南城区西朱谷村，统一社会信用代码：91130682588195960Y。 法定代表人：刘惠欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董红茹。 委托诉讼代理人：瓮旭波。 被告：石家庄中诚建筑集团有限公司，住所地：石家庄长安区建设北大街179号汇金大厦1201室。组织机构代码：91130100745410688P。 法定代表人：李考中，该公司执行董事。 被告：史艳飞，男，1978年5月10日出生，满族，住河北省保定市北市区。 二被告委托代理人：徐方，河北兴冀律师事务所律师。 原告定州市添埕混凝土有限公司（以下简称添埕公司）与被告石家庄中诚建筑集团有限公司（以下简称中诚公司）、史艳飞买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月11日立案后，依法适用普通程序进行了审理。被告史艳飞在答辩期间提出管辖异议，2018年1月20日本院作出（2017）冀0682民初5157号之四民事裁定书驳回被告史艳飞的管辖权异议申请，被告史艳飞不服，提起上诉，保定市中级人民法院2018年8月24日作出（2018)冀06民辖终289号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告添埕公司的委托代理人董红茹、瓮旭波、被告中诚公司与被告史艳飞的委托代理人徐方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告添埕公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告连带偿还所欠货款168.6157万元；并给付所欠货款自2016年12月10日至还清之日止的利息（按合同约定月息三分五计算）；按照合同约定承担违约金50万元。2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年3月原、被告签订了一份买卖合同，由原告供应商品灰给被告施工的位于定州市及车库的工地。合同签订后原告按照合同约定给被告施工的工地送货，被告只结算了部分货款，剩余168.6157万元货款被告一直推托拒不给付。 被告中诚公司辩称：1、史艳飞不具有被告的主体资格，史艳飞系我公司指定的与被答辩人签订合同的代理人，其履行的是公司职务行为，不应是被告参加诉讼。2、答辩人公司与2016年3月起即与被答辩人存在即时交易的商品灰买卖关系，后经双方协商，2016年10月原、被告签订了定州市预拌商品混凝土买卖合同，合同约定，原告提供预拌商品混凝土，交货地点是爵士山，合同对提供混凝土的单价、数量进行了约定。同时合同约定，依据合同约定的单价和甲方现场签字，确认的混凝土发货单，载明的数量为准办理价款结算。价款支付期限：一万方结算欠款的70%，累计15000方结算欠款的70%，累计20000方结算欠款的70%，以此类推，工程完工后一个月之内，将剩余欠款全部结清。合同签订后，被告依约履行了合同付款义务，于2016年10月23日支付了被答辩人混凝土款100万元，根本不存在拖欠货款168.6157万元的事实存在，不存在被告违约情况。3、通过对原告提交发货单的核对，其所持有的部分发货单的签字不是双方约定的现场联系人，也不是我公司人员，经被告对原告提交的证据复印件的进一步核实，原告提交的部分发货单的签字也不是我公司有关人员的签字。明显属于伪造变造的单据。为维护答辩人的合法权益，根据民诉法76条、民事诉讼的若干规定第25条，请法院对原告提交的部分发货单上的签字与我公司有关人员的签字是否一致进行鉴定。综上，答辩人认为，原告的诉讼主张没有事实和法律依据，依法不能成立，依法驳回诉讼请求。 被告史艳飞辩称，史艳飞系中诚公司指定的与原告签订合同的代理人，其履行的是公司职务行为，不应是其参加诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告（乙方）与被告中诚公司（甲方）签订定州市预拌商品混凝土买卖合同（合同编号DZ-2016-003），被告史艳飞在法定代表人栏签名并按印，但未加盖中诚公司印章，亦未签属日期。合同约定供货工程名称：爵士山南区及地下车库。双方还约定：应在每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起办结价款结算确认手续。依据合同约定的单价和现场工作人员签字确认的预拌混凝土发货单的数量为准办理价款结算。价款支付期限：壹万方结款70%，累计壹万五仟方结算全部砼款的70%，累计两万方灰结算全部款的70%，以此类推，工程完工后一个月之内结清。违约责任：按时付款，否则按每日千之十计算违约金，如未在约定的时间内付，所欠全部货款产生的利息由甲方承担，如甲方结算时间超过约定时间，赔偿给付乙方违约金（所欠商砼款的30%）及欠款利息（利息按每月三分五执行计算）。 2016年10月原告（乙方）与被告中诚公司（甲方）签订定州市预拌商品混凝土买卖合同(合同编号：DZTC-2016-005)，合同加盖原被告公司印章，写明委托代理人史艳飞，现场联系人方晓波。工程名称：爵士山9#-16#主体及商业，交货地点：北环路爵士山南区工地内。合同约定：甲乙双方应在乙方每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起10日内办结价款结算确认手续。价款支付期限：壹万方结算欠款的70%，累计壹万五仟方结算全部欠款的70%，累计两万方结算全部欠款的70%以此类推。工程完工后一个月之内将剩余欠款全部结清。还约定：未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按贷款利率支付所欠价款的利息（利息每月三分五执行）。本合同自双方签字之日起生效，任何一方不得擅自变更或终止，如需变更或终止应经双方协商同意后签订补充协议或终止合同，如遇不可抗拒力量事件，双方可予以免除违约责任，如有违约，违约方赔偿守约方违约金50万元。 2016年3月2日原告开始为被告工地送混凝土，至2016年7月11日双方对供货数量进行对账，原告送货共计12415万方，合款288.3345万元。此后，被告陆续多次付款，至2016年10月23日被告共给付原告货款380万元。上述事实双方陈述一致。 本案双方争议的焦点：一、被告尚欠原告货款的数额。原告称自2016年3月2日至2016年7月11日供货合款288.3345万元，2016年7月14日至2016年11月25日原告向被告工地供货合款260.09575万元，共计548.43025万元，被告中诚公司已付380万元，尚欠168.43025万元未付，与原告诉称168.6157万元不符。原告称因被告史艳飞一直不对账，被告否认，称原告所持有的部分发货单中的签字不是双方约定的现场联系人，也不是其公司人员所签属，属于伪造变造的单据，被告不予认可。经双方质证，被告中诚公司对其中136张单据中董志勋、方晓波的签名提出异议，并申请鉴定。我院委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：检材字迹与现有样本字迹均不是同一人所写。该136张单据经与原告提交的供货清单核对，其中11张票据：9月25日6张单据标号为C30的混凝土72方，砂浆2方；9月26日单据砂浆12方；9月28日砂浆12方；9月29日砂浆12方；10月17日单据2张，标号为C30的混凝土13方；10月20日单据1张，标号为C35p6微的混凝土10方；10月30日单据1张，标号为C30的混凝土10方；11月7日单据2张，标号为C35p6微的混凝土20方；均未在原告所诉欠款的供货清单之内。其余单据共125张，各种标号混凝土共1222.5方，合款28.3760万元。鉴定费100000元。 二、被告史艳飞与中诚公司的关系。被告中诚公司称史艳飞不具有被告的主体资格，被告史艳飞亦辩称是受中诚公司指定的与原告签订合同的代理人，是履行公司职务的行为。被告史艳飞与原告签订了定州市预拌商品混凝土买卖合同（合同编号DZ-2016-003），并在法定代表人栏签名并按印，未加盖中诚公司印章，原告给爵士山工地供混凝土，且原告一直与被告史艳飞的财务人员结算及转账，被告中诚公司均没有直接与原告的财务关系，虽庭审中称二被告之间有劳动合同，亦未提供证据证实，故原告称被告史艳飞系实际施工人，本院予以采信。 本院认为，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。原、被告签订的两份预拌商品混凝土买卖合同，原告称2016年10月系用于相关部门备案，被告否认。但两份合同内容基本一致，是双方当事人真实意思表示，且原告的确依合同为被告承揽的爵士山工程提供了混凝土，被告应当支付货款。原告称被告尚欠货款168.43025万元未付，被告抗辩称原告提供的供货单据中有136张并非被告工作人员董志勋、方晓波签收，不予认可，并申请笔迹鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定：检材字迹与现有样本字迹均不是同一人所写，其中125张票据所载的款项28.3760万元应予扣除，鉴定费由原告负担。另外11张票据因未在原告所诉供货清单以内，故本案不作处理。原告虽称签字人签字时条件恶劣，不是正规的书写场所，且字迹经过三年，签字人有人为控制和改变书写笔迹轨迹的可能，且施工时一个部位需用多车混凝土，票据上均有时间和顺序编号，但被告只对其中部分车次不认可，混凝土施工要求连续性，不能停工，所以即便从直观上看签字不一致，也不能确定原告没有送这些货，原告上述理由缺乏证据支持，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，原告申请对上述票据重新进行鉴定，未提供证据证明鉴定程序严重违法，也未提供鉴定机构、鉴定人员不具备相关鉴定资格或者鉴定结论明显依据不足，故对原告进行重新鉴定的申请不予准许。原告提供了其与史艳飞及其工作人员的的通话记录，证明被告未及时与原告结算并支付所欠款项，被告构成违约，应当承担违约责任，本院予以确认。审理中，双方均未提供完工日期，但该工程现实已入住，原告所诉货款供货截止日为2016年11月25日，被告应当于2016年12月25日以内结算并给付货款并承担未及时清结货款的违约责任。关于违约金，原、被告签订的两份合同均约定了违约责任的承担，要求“工程完工后一个月之内将剩余欠款全部结清”及“未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按贷款利率支付所欠价款的利息（利息每月三分五执行）”。有约定从约定，原告要求按月息三分五支付利息应予准许。原告还要求被告承担违约金50万元，但合同约定：“本合同自双方签字之日起生效，任何一方不得擅自变更或终止，如需变更或终止应经双方协商同意后签订补充协议或终止合同，如遇不可抗拒力量事件，双方可予以免除违约责任，如有违约，违约方赔偿守约方违约金50万元”，即原、被告存在合同的擅自变更和终止等根本违约情形所需承担的违约责任的方式。本案中，原告未提供证据证实被告存在合同的擅自变更和终止等根本违约情形，故要求被告承担违约金50万元，本院不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条以规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故被告史艳飞作为实际施工人，应当对所欠货款承担连带给付责任。 原告还称被告工人白中国领走泵管，要求返还2000元的泵管钱，仅提交泵管收条两份，证据不充分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定，判决如下： 一、被告石家庄中诚建筑集团有限公司、史艳飞于判决生效后十日内互负连带责任给付原告定州市添埕混凝土有限公司混凝土款140.2397万元及违约金（违约金以140.2397万元为基数，按月息三分五计算，自2016年12月26日至履行完毕之日止）； 二、驳回原告定州市添埕混凝土有限公司其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24289元，由被告石家庄中诚建筑集团有限公司负担21253元及保全费5000元，原告定州市添埕混凝土有限公司负担3036元及鉴定费100000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  张淑惠 审 判 员  刘凤嫣 人民陪审员  韩祖豪 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  靳 凯