吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3239号上诉人（原审原告）赵婧，女，汉族，1983年10月14日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人李长仁，辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林天茂置业集团有限公司，住所地长春高新技术产业开发区硅谷大街3333号606室。法定代表人吴树泉，执行董事。委托诉讼代理人马丽，吉林功承律师事务所律师。（后解除委托）委托诉讼代理人陈岩，吉林功承律师事务所律师。委托诉讼代理人谢晓明，该公司法务。上诉人赵婧因与被上诉人吉林天茂置业集团有限公司（以下简称天茂公司）劳动争议一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵婧及其委托诉讼代理人李长仁、被上诉人天茂公司的委托诉讼代理人马丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵婧原审时诉称，赵婧自2013年10月应聘至天茂公司担任置业顾问一职。自2018年3月，被提升为项目大货值销售经理。截止赵婧离职前，双方约定月薪10000元，销售佣金比例为完成年度任务2.6亿元的基础上按照千分之一提取，按月度为单位与工资共同发放，其中，月度任务未完成当月佣金按照50%发放，季度任务完成则除补齐前两月差额后，当月按照100%发放，如季度任务未完成全年任务完成，则补齐全年各月佣金均按照100%发放，佣金发放前企业扣留20%完成全年业绩后年底统一发放。2018年5月，董事长下令要求全员冲刺销售业绩，截止2018年年底前，全员停止休息。同时自7月起，上下班时间调整为早7点30分，晚8点。截止2018年12月18日，赵婧带领团队完成了年初双方约定的销售业绩指标2.6亿元，但截止赵婧被天茂公司违法辞退后，佣金并未予以发放，年度任务完成后，2018年12月18日赵婧接到天茂公司通知，要求赵婧离职，其理由为本人不能胜任大货值销售经理的工作，导致试用期未通过，并且该企业人事总监田洋也口头向赵婧承诺，只要不去告，只要不索要赔偿，该给的工资都给这类的语言来诱使赵婧签订自愿离职手续。赵婧明确表示不认可以该理由解除劳动合同。天茂公司遂以公司名义向赵婧发送微信告知赵婧办理离职手续，赵婧表示无法接受，并通过微信形式回复天茂公司，明确表示赵婧不同意解除劳动合同，同时根据劳动法相关规定向其阐明，企业与劳动者之间只能约定一次试用期。但天茂公司无视法纪一意孤行，单方面终止劳动合同，并停发赵婧工资。为维护赵婧的合法权益，故赵婧起诉至法院，请求依法判令：1.天茂公司向赵婧支付违法解除劳动合同经济赔偿金10万元（每年一个月基本工资×5年×2）。2.天茂公司向赵婧支付截止2018年12月的基本工资1万元。3.天茂公司向赵婧支付未结销售佣金138184元（计算公式：未结佣金95103.3+0.5年底补回11103+每月留存31958=合计金额：138184.3元；共计53笔）。4.天茂公司向赵婧支付每月扣除的绩效工资12300元(计算公式：底薪×15%×12个月）。5.天茂公司向赵婧支付2018年加班工资89282元(计算依据：1万元/月÷21.5×全年法定节假日三倍工资共24天+1万元/月÷21.5÷2×（除法律允许的全月允许加班时间总和36小时之外，月均超时加班48小时连续7个月）。天茂公司原审时辩称，一、赵婧因个人原因离职，天茂公司不存在违法解除情形，无需支付其经济补偿金或赔偿金。赵婧签署的解除劳动关系证明中已明确确认其因个人原因离职，不支付经济补偿金，因此，天茂公司并不存在违法解除劳动合同的客观事实。赵婧不具有劳动合同法第四十六条规定可以领取经济补偿金的情形，因此，天茂公司无需向其支付经济补偿金或赔偿金。二、赵婧主张的未结销售佣金、扣发绩效工资和加班费均缺乏事实依据，且依据天茂公司的销售部奖金激励政策规定中途离职奖金不予发放，赵婧的主张依法不应予以支持。原审法院审理查明，2014年2月1日，赵婧到天茂公司工作。2018年3月19日，天茂公司召开二届二次职工代表大会，赵婧参加了该大会并被选举为女工委员，本次职工代表大会表决通过了《绩效管理制度》，按照绩效管理制度第九条的规定绩效工资与固定工资的工资分配比例为15%与85%，未完成绩效考核任务其合同约定工资标准应当扣除绩效工资部分。2018年10月1日，赵婧与天茂公司签订《劳动合同书》，合同期限为2018年10月1日至2021年10月1日，月工资为5891元，合同第33条赵婧已签字确认其在签订本劳动合同前对于天茂公司的各项规章制度和培训内容均已知晓并承诺遵守各项规章制度。2018年天茂湖项目销售部薪酬体系规定佣金发放条件为住宅及商业部分须网签完成、交齐首付款或全款，如员工离职预留部分不予发放。2018年赵婧在天茂公司工作期间未完成绩效考核任务。2018年12月18日，赵婧以个人原因主动提出离职，并在终止（解除）劳动合同证明书上签字确认。因赵婧离职2018年12月份的工资3250元未支付。2019年3月1日赵婧向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，赵婧对仲裁不服起诉至法院。原审法院认为，一、关于赵婧要求天茂公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金10万元的诉讼请求，因2018年12月18日，赵婧以个人原因主动提出离职，并在终止（解除）劳动合同证明书上签字确认，原审庭审中赵婧并未对终止（解除）劳动合同证明书的真实性予以否认，因此并不存在违法解除情形，无需支付经济赔偿金，故赵婧要求天茂公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律规定，不予支持。虽然终止（解除）劳动合同证明书是天茂公司在原审第二次庭审中提交的，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定的举证期限届满后、当事人申请提供补正证据的、人民法院可以酌情再次确定举证期限及第五百五十二条规定的本解释公布施行后、最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的不再适用，因此赵婧依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条对该证据不予质证的观点不予采纳。原审庭审中赵婧并未申请对终止（解除）劳动合同证明书上其手印形成时间及天茂公司公章与其手印时间的一致性进行司法鉴定，原审庭审结束三日后赵婧才提交该鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定的当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定的当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，本案举证期限截止到庭审调查结束前，故赵婧该鉴定申请已超过举证期限，不予鉴定。二、关于赵婧要求天茂公司支付截止2018年12月的基本工资1万元的诉讼请求，双方签订的《劳动合同书》中约定赵婧月工资为5891元，因赵婧离职2018年12月1日至18日共12个工作日的工资5891元/月÷21.75天×12天=3250元未支付，因此天茂公司应支付赵婧2018年12月份的工资3250元。三、关于赵婧要求天茂公司支付未结销售佣金138184元的诉讼请求，因2018年天茂湖项目销售部薪酬体系规定佣金发放条件为住宅及商业部分须网签完成、交齐首付款或全款，如员工离职预留部分不予发放。而2018年赵婧在天茂公司工作期间未完成绩效考核任务，且2018年12月18日赵婧以个人原因主动提出离职亦属于中途离职，赵婧主张数额亦无充分证据证明，因此赵婧该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。四、关于赵婧要求天茂公司支付每月扣除的绩效工资12300元的诉讼请求，根据赵婧参加的2018年3月19日天茂公司职工代表大会表决通过的《绩效管理》制度规定绩效工资与固定工资的工资分配比例为15%与85%、未完成绩效考核任务其合同约定工资标准应当扣除绩效工资部分，且双方签订的《劳动合同书》中赵婧已签字确认其在签订本劳动合同前对于天茂公司的各项规章制度和培训内容均已知晓并承诺遵守各项规章制度，因2018年赵婧在天茂公司工作期间未完成绩效考核任务，故赵婧该项诉讼请求，不予支持。五、关于赵婧要求天茂公司支付2018年加班工资89282元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因赵婧未提供出相应证据证明其存在加班事实，应承担举证不能责任，因此该项诉讼请求，缺乏证据加以证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、天茂公司于判决生效之后立即向赵婧支付2018年12月份的工资3250元；二、驳回赵婧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天茂公司负担。宣判后，赵婧不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审。主要上诉理由是：第一，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。第二，天茂公司第二次庭审时提交的证据不属于新证据，法院不应组织质证；天茂公司提交的终止解除劳动合同证明书是其炮制的，不应予以采信并作为裁判依据；赵婧在规定期限内提交了鉴定申请，但原审法院以举证期已过为由拒绝鉴定，致使赵婧权利受损；赵婧在二审时有新证据提交，证明并非自愿解除劳动合同；赵婧原审时曾向法院申请调取其加班的相关证据，但法院并未调取。天茂公司二审时辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。第一，原审庭审中，赵婧对于天茂公司提交的终止解除劳动合同证明书为其本人签署并无异议，赵婧要求对签署时间进行鉴定与本案并无实质关联，原审法院不允许其鉴定符合法律规定，根据该证明书，赵婧是因个人原因主动离职，天茂公司不存在违法解除劳动关系的情形，无需向赵婧支付违法解除劳动合同赔偿金；第二，赵婧主张原审程序违法并非客观事实，原审时天茂公司已提交了双方签订的劳动合同、职代会会议纪要、绩效管理制度等相关文件，足以证实赵婧对天茂公司的各项制度均知晓。本院经审理查明，2014年2月1日，赵婧到天茂公司工作。2018年3月，赵婧任天茂公司大货值销售经理。2018年10月1日，赵婧与天茂公司签订劳动合同书，合同期限为2018年10月1日至2021年10月1日，月工资为5891元，该合同书第三十三条赵婧已签字确认其在签订本劳动合同前对于天茂公司的各项规章制度和培训内容均已知晓并承诺遵守各项规章制度。根据天茂公司2018年2月作出的《2018年天茂湖项目销售部大货值团队薪酬体系》及2018年7月作出的《2018年天茂湖项目销售部大货值团队奖金激励政策》显示，销售经理月薪10000元；任务为2.6亿；完成任务最高奖金比例为0.1%，未完成任务最高奖金比例为0.05%；佣金发放条件为住宅及商业部分须网签完成、交齐首付款或全款；佣金发放时间为当月全部符合发放条件的佣金，于下月发放工资日予以发放；发生退房及换房差价，直接减除当月任务额及佣金；公佣提取人员的佣金，每月发放基础佣金的80%，20%作为预留，根据全年任务完成情况及考核结果返还，如中途离职，则预留奖金不予发放；大货值产品完成任务按照季度考核，如某月未完成任务，当季度完成任务，则季度结算佣金时补齐之前所扣留佣金，如前三季度未完成任务，第四季度完成全年任务，则年度结算时补齐之前扣留佣金；大货值客户按照正常规定，自交定金后7日内交齐房款、首付款及按揭贷款的资料，如遇特殊情况，应提前填写延迟交款审批单，经公司审批通过方可延迟，无论客户是否延期，应自交定金后7日内缴纳完整按揭资料，申请延期的客户数量小于当月认购套数的15%时可不扣发佣金，如果超过规定的数量及期限交款的，每延迟1个月扣此单提成的5%。2018年11月中旬，天茂公司作出《大货值四季度任务情况说明》，该说明中称针对大货值四季度追加冲刺任务1.2亿，全年大货值冲刺任务追加后为7.2亿（原为6亿），赵婧在该说明上签字确认。赵婧在2018年销售业绩约为2.9亿，其不认可追加任务，称其签字确认系因其系该情况说明的制表人，但对此并未提供证据，其在二审中认可若按追加后的任务额，其所在团队并未完成全年销售任务总额。2018年3月19日，天茂公司召开二届二次职工代表大会，赵婧参加了该大会并被选举为女工委员，本次职工代表大会表决通过了《绩效管理制度》，按照绩效管理制度第九条的规定绩效工资与固定工资的工资分配比例为15%与85%，天茂公司与赵婧在二审中均认可绩效工资以季度为单位，若该季度未完成任务总额则扣除绩效工资部分。赵婧在本案中主张天茂公司未向其发放2018年第四季度的绩效工资。2018年12月18日，天茂公司人事部田阳约谈赵婧，根据赵婧在二审中提交的其与田阳的谈话录音，田阳称“合作就到此吧”、“不需要这么多人了”、“好聚好散”、“和王闯当年离职一样，你这边就是正常的离职”，赵婧称“让我自己自动提出，王闯不是自动离职的嘛”，田阳称“对”，且在该谈话录音中，田阳认可赵婧月工资10000元，存在“集中签约”情况，赵婧在后期的目标没有完成，赵婧亦表示其“不想走”。2018年12月18日赵婧在终止（解除）劳动合同证明书上签字，解除原因系个人原因。2018年12月26日，天茂公司作出《关于解除与赵婧同志劳动关系的函》，该函载明因赵婧未能完成公司销售任务目标且在担任销售经理职务期间未能起到管理责任，经考核不合格且严重违反公司规章制度，解除与赵婧的劳动关系。根据《绩效管理制度》的规定，月度绩效考核连续2个月扣分超过30分或者全年累计3次月度考核扣分超过30分的，属于不能胜任本职工作，公司可取消员工年终奖励资格，并有权调整工作岗位或对其进行培训，若下一个月或下一年度仍不合格，公司有权与其解除劳动合同。2018年7月赵婧绩效考核扣20分；2018年9月赵婧绩效考核扣20分；2018年10月9日赵婧因私家宴请被通报批评，扣罚佣金500元，10月绩效考核共计扣分30分；2018年11月1日赵婧因部门管理不严，扣罚当月绩效100元。天茂公司未向赵婧发放2018年12月份的工资，天茂公司认可赵婧在2018年12月工作12天。根据赵婧提交的证据显示，其月工资收入均在万元以上，天茂公司虽对赵婧提供的工资数额有异议，但其并未对此提供相关证据。赵婧在职期间，天茂公司尚有14笔佣金未向赵婧发放，分别为认购日期为2018年3月25日合同总价为7570280元、2018年4月7日合同总价为7076240元、2018年5月3日合同总价为8880018元、2018年5月12日合同总价为8880018元、2018年5月27日合同总价为4766478元、2018年7月9日合同总价为4600000元、2018年7月28日合同总价为3310275元、2018年8月23日合同总价为7399999元、2018年8月30日合同总价为8299999元、2018年8月30日合同总价为7299999元、2018年9月10日合同总价为7200002元、2018年9月11日合同总价为7070000元、2018年10月6日合同总价为5649999元、2018年12月10日合同总价为7100001元的房屋佣金。天茂公司认可上述14套房屋均已全部回款，未发生退房和换房差价的情况，且上述房屋的网签日期大部分集中在2018年11月、12月，赵婧称系因长春房地局组织集中签约，签约成功后银行方可对按揭贷款的房屋进行放款，天茂集团认可确有集中签约的情况。赵婧完成了2018年3月、4月、5月、8月的销售任务额，未完成2018年7月、9月、10月、12月的销售任务额，且赵婧未完成第三季度、第四季度及全年的销售任务额。赵婧对于其加班事实未提供证据证明。2019年3月1日赵婧向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，赵婧对仲裁不服起诉至法院。本院认为，关于天茂公司是否应向赵婧支付2018年12月基本工资的问题。天茂公司认可其未向赵婧发放2018年12月的工资，虽然赵婧与天茂公司签订的劳动合同中约定的月工资数额为5891元，但根据《2018年天茂湖项目销售部大货值团队薪酬体系》及赵婧与田阳的谈话录音，可知赵婧的月工资数额实际为10000元，且根据赵婧提供的银行流水，其月工资收入均在万元以上，天茂公司未在规定时间内提交赵婧的工资发放情况，视为其举证不能，故应认定赵婧的月工资数额为10000元。由于赵婧的工资分为绩效工资和固定工资，按照《绩效管理制度》的规定绩效工资与固定工资的工资分配比例为15%与85%，而绩效工资的发放条件为赵婧完成季度任务，现因赵婧并未完成第四季度的销售任务指标，故天茂公司应向赵婧发放2018年12月的固定工资。由于赵婧在2018年12月工作12天，故天茂公司应向赵婧支付工资的数额为4689.66元（10000元/月÷21.75天×12天×85%）。关于天茂公司是否应向赵婧发放违法解除劳动经济赔偿金的问题。天茂公司在二审中明确双方解除劳动关系的原因系赵婧个人原因自动离职，虽然赵婧在终止（解除）劳动合同证明书中的离职原因处写明为个人原因，但根据赵婧在二审中提交的其与人事部田阳的谈话录音，可知赵婧并非主动离职，而是天茂公司提出与赵婧解除劳动关系，并要求赵婧在证明书中写明系个人原因，故赵婧在终止（解除）劳动合同证明书中写明的离职原因并非其本人真实意思表示，不能依据该证明书而认定赵婧系主动离职。天茂公司在原审时还称赵婧因违反公司的规章制度且未完成销售任务指标，其有权解除与赵婧的劳动合同，但根据天茂公司提供的规章制度，并无因员工未完成销售任务指标公司有权解除劳动合同的相关规定，虽然赵婧累计扣分已超过30分，但天茂公司未对赵婧调整工作岗位或对其进行培训，不符合解除劳动合同的前置条件，故天茂公司的原审主张亦不符合法律规定，同时，根据天茂公司提交的证据显示，赵婧已于2018年12月18日在终止（解除）劳动合同证明书中签署因个人原因离职，天茂公司又于2018年12月26日作出赵婧系因违反公司规章制度且未完成公司销售任务目标而解除双方的劳动关系的函，上述证据针对赵婧离职原因存在矛盾，亦不符合常理。因此，天茂公司与赵婧解除劳动关系系违法解除，应向赵婧支付违法解除劳动关系赔偿金。赵婧在天茂公司工作四年零十个月，月工资收入在万元以上，赵婧在原审的诉请中要求其经济赔偿金的标准按10000元计算符合法律规定，故天茂公司应向赵婧支付违法解除经济赔偿金的数额为100000元（10000元×5个月×2倍）。关于天茂公司是否应向赵婧支付未结销售佣金的问题。由于天茂公司认可尚有14笔佣金未向赵婧发放，且该14套房屋亦不存在退房或换差价的情况，根据《2018年天茂湖项目销售部大货值团队薪酬体系》和《2018年天茂湖项目销售部大货值团队奖金激励政策》的规定，赵婧完成了2018年3月、4月、5月、8月的销售任务额，故其在2018年3月、4月、5月、8月销售的房屋应按合同总价的0.1%计提佣金，即赵婧的佣金数额为60173.03元［（7570280元+7076240元+8880018元+8880018元+4766478元+7399999元+8299999元+7299999元）×0.1%］；赵婧未完成2018年7月、9月、10月、12月的销售任务额，且未完成第三季度、第四季度及全年的销售任务额，故其在2018年7月、9月、10月、12月销售的房屋应按合同总价的0.05%计提佣金，即赵婧的佣金数额为17465.14元［（4600000元+3310275元+7200002元+7070000元+5649999元+7100001元）×0.05%］。根据天茂公司《2018年天茂湖项目销售部大货值团队薪酬体系》及《2018年天茂湖项目销售部大货值团队奖金激励政策》的相关规定，20%佣金作为预留，根据全年任务完成情况及考核结果返还，如中途离职，则预留奖金不予发放。由于赵婧未完成全年任务，故天茂公司可不向赵婧发放预留佣金，但仍应向赵婧发放其销售额80%的佣金，即62110.54元［（60173.03元+17465.14元）×80%］。虽然赵婧称其完成了全年任务额，对公司追加任务不予认可，但天茂公司于2018年11月调高了大货值销售任务，赵婧亦在《大货值四季度任务情况说明》签字确认，故应认定天茂公司调整销售任务指标对赵婧具有约束力，赵婧认可其所在团队未完成公司调整后的销售任务额，故应认定赵婧未能完成全年任务，对赵婧的该项主张，本院不予支持。赵婧主张天茂公司应向其支付已预留佣金，亦因赵婧未完成全年销售任务，故天茂公司无需向赵婧已支付预留佣金。天茂公司称赵婧由于未按时提交客户的贷款资料导致售房流程超出公司规定，应按规定扣除佣金，但双方均认可该延期系由房地局集中网销导致，且田阳在录音中亦对该事实予以确认，而上述14套房屋大部分网签确集中在2018年11月、12月，故该延期事实不能归责于销售人员，天茂公司不能因此扣除赵婧的佣金。关于天茂公司是否应向赵婧支付第四季度绩效工资的问题。由于赵婧未完成第四季度的销售任务，双方在二审中均认可绩效工资发放的前提条件是完成季度销售任务总额，故天茂公司无需向赵婧支付第四季度的绩效工资，对赵婧的该项上诉主张，本院不予支持。关于天茂公司是否应向赵婧支付加班费的问题。由于赵婧并未举证证明其存在加班事实，故对赵婧的该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初563号民事判决第二项；二、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初563号民事判决第一项为“被上诉人吉林天茂置业集团有限公司于本判决生效之后立即向上诉人赵婧支付2018年12月份的工资4689.66元”；三、被上诉人吉林天茂置业集团有限公司于本判决生效之后立即向上诉人赵婧支付违法解除劳动合同经济赔偿金100000元；四、被上诉人吉林天茂置业集团有限公司于本判决生效之后立即向上诉人赵婧支付未结佣金62110.54元；五、驳回上诉人赵婧的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林天茂置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  刘晓希审判员  杨 洋二〇二〇年四月二十七日书记员  李杉杉