广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终432号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐培涛，男，1974年4月3日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地广东省深圳市宝安区。因本案现被取保候审。辩护人王莉，广东正罡律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人徐培涛犯走私普通货物罪一案，于2019年12月11日作出（2019）粤03刑初662号刑事判决。宣判后,原审被告人徐培涛不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审法院认定，2016年8月，上诉人徐培涛在深圳市南山区西丽牛成村二线路与百旺土窑鸡农家餐馆之间的空旷地私自设立柴油收购点，收购粤港两地牌货柜车油箱内的柴油在境内销售牟利。经徐培涛联系，粤港两地牌货柜车在收油点将在香港加装的柴油出售给徐培涛，徐培涛再将收购的走私柴油加价出售给国内购油客户。出售走私柴油的非法所得，由国内客户现金给付或者通过银行账户转账至徐培涛的个人账户。为组织收油点的经营，徐培涛还雇请徐某1(已判决)、罗某君(已判决)在收油点工作，徐某1按照徐培涛确定的收油价格收购粤港两地牌货柜车售卖的走私柴油，将购买的走私柴油过驳到收油点的油罐车内；罗某君则驾驶油罐车将走私柴油运输至东莞鸿兴石油化工燃料公司等购油客户。2017年7月14日，该收油点被查获，现场查扣柴油4210升、油罐车2辆。经深圳海关计核，徐培涛走私柴油175970升，偷逃税款人民币385988.5元。2018年12月18日，徐培涛主动到南头海关缉私分局投案。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人徐培涛直接向走私人非法收购走私进口的货物，偷逃应缴税额较大，其行为已构成走私普通货物罪。徐培涛主动投案，且归案后能如实供述，是自首，依法可以从轻处罚。徐培涛自愿认罪认罚，依法可以从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：被告人徐培涛犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十五万元。上诉人徐培涛上诉及其辩护人辩护提出，原判对徐培涛量刑过重，请求对其改判适用缓刑。经审理查明，2016年8月，上诉人徐培涛在深圳市南山区西丽牛成村二线路与“百旺”土窑鸡农家餐馆之间的空旷地点私自设立一处柴油收购点，收购粤港两地牌货柜车走私入境的柴油并在境内销售牟利。经徐培涛联系，粤港两地牌货柜车在上述收油点将在香港加装的走私柴油出售给徐培涛，徐培涛再将其收购的走私柴油出售给国内的购油客户。出售走私柴油的非法所得，由国内客户以现金支付给徐培涛，或者通过银行账户转账至徐培涛的个人账户。同时，徐培涛雇请徐某1(已判决)、罗某君(已判决)在上述收油点工作，徐某1负责按照徐培涛确定的收油价格收购粤港两地牌货柜车售卖的走私柴油，再将走私柴油过驳到收油点的油罐车内，罗某君负责驾驶油罐车将走私柴油运输给东莞鸿兴石油化工燃料公司等购油客户。2017年7月14日，上述收油点被公安机关查获，公安机关当场查扣柴油4210升、油罐车2辆。经海关计核，徐培涛走私柴油共计175970升，偷逃应缴税款共计人民币385988.5元。2018年12月18日，徐培涛主动到南头海关缉私分局投案。上述事实，有下列证据证实：（一）物证、书证1、赣Ｄ×××××、湘Ｄ×××××油罐车2辆。2、抽油马达装备1套（2个中型马达、1个小型马达）。3、湘Ｄ×××××油罐车内存储的成品柴油4210升。4、受案登记表、立案决定书，证实：2017年7月14日，深圳海关开展“使命2017-12”暨“DS-2”打击“黑油点”专项整治行动，在深圳市南山区西丽镇牛成村二线路与“百旺”土窑鸡农家餐馆之间空旷地点查获非法收购走私柴油窝点。2017年8月8日，南头海关缉私分局立案侦查本案。5、身份证明材料，证实：上诉人徐培涛的个人身份情况。6、抓获经过，证实：2018年12月18日10时许，上诉人徐培涛主动到南头海关缉私分局投案。7、深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初354号刑事判决书，证实：深圳市中级人民法院于2018年5月9日以走私普通货物罪，分别判处罗某君、徐某1有期徒刑一年、十一个月。8、计税情况说明，证实：海关自2016年9月1日计算徐培涛走私的柴油数量。根据东莞鸿兴石油化工燃料公司的过磅单统计，徐培涛参与走私的柴油数量为：2016年9月3日13200公斤，9月4日13200公斤，9月21日13240公斤，9月25日13210公斤，10月7日13220公斤，10月17日13210公斤，10月28日13200公斤，11月1日13160公斤，11月8日13170公斤，2017年1月20日13270公斤，5月25日13270公斤，6月1日13330公斤，6月23日13080公斤，共计走私柴油171760公斤，偷逃应缴税额人民币378107.92元。另外，海关在现场扣押走私柴油4210升，偷逃应缴税额人民币7880.58元。徐培涛共计偷逃应缴税款人民币385988.5元。（三）证人证言1、同案人罗某君的证言：我从2016年8月5、6日左右开始到深圳市南山区西丽牛成村帮徐培涛运输走私柴油，该收油点的员工只有我和“阿鹏”，徐培涛是老板。报废油罐车平均每天能收购走私港油1万升，报废油罐车能装载大约2万至3万升油。我在收油点只是负责开车送油，送的都是香港货柜车走私过来的柴油。香港货柜车把油箱内的柴油低价卖给徐培涛后，徐培涛负责联系买家并加价对外销售。我负责送油，“阿鹏”负责收油和联系卖油的港牌车司机。我平均每月帮徐培涛运输2-3次油，每次16000升柴油左右。我单独驾车送油到东莞鸿兴石油化工燃料公司8、9次，还有5、6次是我和徐培涛一起运送的，共计运给鸿兴公司100多吨柴油。鸿兴公司直接把钱转账给徐培涛，从来没有和我结算过。粤港两地车前来收油点卖油都是“阿鹏”负责的，我在被抓后才知道他叫徐某1，他是徐培涛的亲戚。我到收油点工作时，“阿鹏”就一直在此工作了。我们收油的单价一般是每升3.6元，卖出去时每升赚2毛左右。徐培涛的收油点收购港油，即粤港两地牌货车的油箱内的柴油。徐培涛只收港油，没有收其他油。多的时候一个晚上有6、7辆货柜车前来卖油。所有进入徐培涛的收油点的港牌车都是过来卖油的，每辆港牌车少时每次卖500-600升，多时每次卖700-800升。从我到徐培涛的收油点工作至今，他的收油点收到港车的柴油35万升左右。除了我运送的柴油，其他柴油是徐培涛自己联系客户，再由客户叫油罐车到收油点拉走的，都是“阿鹏”和前来拉油的油罐车交接。2、证人徐某1的证言：我从2016年底即2017年1月1日开始到老板徐培涛的收油点工作。徐培涛平时就是过来看看账目，交给我现金用于在收油时付款给司机，平时忙的时候他也会帮忙收油、加油。我们收油点有二辆货车，其中一辆是赣Ｄ×××××油罐车，这是罗某君用于送油的，另外一辆是湘牌的报废车，是不能开的，主要放在收油点存油。2017年7月14日，民警在现场查扣的4210升柴油是案发前几天从港车上抽下来的走私柴油，尚未销售而存放在此。我负责将港牌货柜车的油箱内的柴油用油泵抽出来装入油桶、油罐，然后按照抽油量向司机付款，以及为开过来的货车加油。我每次收油之后按照油量当场交给货柜车司机现金。有一些收购的油加给一些开过来的泥头车、货车，有一些收购的油由司机罗某君（“济公”）驾驶老板的运油车送到其他地方。收油的价格是老板确定的。每天老板会过来收油点，把当天需要用的钱2、3万元现金交给我，他告知我当天的收油价格，一般都是3.5元，有时是3.2元、3.3元。老板让我负责给过来的客人加油，为别人加油的价格一般都是在收油的价格的基础上加价0.1元或0.15元。我从上班以来至今收购的柴油有10万升左右。我们只收购香港货车的油箱内的柴油，没有收购其他柴油，一辆货车大概抽取600到800升。我将抽取的柴油存放在大油罐车内，这些车和外面油站的运输车一样大（大约有8吨），有时也会存放到改装的三轮车内（大约有100升，平时主要用来放置油表、马达等抽油的工具）。我们的收油点一般都是抽取香港货车的柴油，再卖给深圳的泥头车、货车。我们收购的柴油有两种销售方式，一种是罗某君送油至指定地点交给买家；另一种是深圳的泥头车或者货车直接开车到收油点加油，每次几十升到一百多升，偶尔会有箱式货车改装的油罐车一次买走3、4000升柴油。如果是泥头车或货车，油款会交给我。如果是箱式货车改装的油罐车，油款通过其他途径直接交给老板。3、证人陈某1（香港人，驾驶粤Ｚ×××××港（香港车牌RU380）粤港两地货车的走私柴油人员）的证言：我车车主是我妻子陈某2。我从4月左右开始卖油，卖过60次左右，共计6万升柴油左右，盈利3万元左右；每升柴油卖3.5元人民币，仅为赚取汇率差价，大概每次能赚500元人民币，老板会给我200元，驾车费用另计。我每次都是将油卖到深圳市南山区牛成村路口右手边200米的地方。我不认识收油的人，基本上都是自己开车去卖，有时请深圳这边的司机并交给他们几十元帮忙卖油。陈某2卖油30次左右，数量应该有3万升。我有请国内司机拉货到黑油点卖油，在深圳市的拉货报酬是200元人民币，在东莞或者深圳给250元人民币，黑油点卖柴油再加50元人民币。我车是我花106万元港币于2017年4月购买的。我从2017年4月底开始在内地卖油，卖了20多次，都是在之前说的加油点卖油。4、证人黄某（东莞鸿兴石油化工燃料公司业务经理）的证言：我公司法定代表人张某负责我公司的收油业务，我负责把我公司收购的油以每吨4900元人民币的价格推销出去。我不清楚我公司对外收油的价格，不清楚赣Ｄ×××××油罐车有没有来过我公司卸油。我只知道会有油罐车到我公司过地磅，然后到仓库卸油，我负责把这些油卖出去。我不清楚我公司收购的柴油的来源。黄某从其公司的地磅电脑内提取、打印的记录中确认赣Ｄ×××××油罐车自2016年1月2日至2017年6月23日，18次运至其公司的柴油共计237810公斤，并说明相关记录中的“净重”就是柴油的实际重量。5、证人林某1（东莞鸿兴石油化工燃料公司负责油罐车过磅的工作人员）的证言：赣Ｄ×××××油罐车从2016年8月到2017年6月23日有16次到我公司卖柴油，每次卖油的地磅单中的“净重”栏内就是每次卖油的数量，单位为公斤，每次的数量都是13000公斤左右。这16次地磅单记录的柴油共计210多吨。每次前来卖油的都是一个驾驶赣Ｄ×××××油罐车的男性司机。地磅单上的车牌号“9XXX8”与赣Ｄ×××××油罐车是同一辆车，在记录的时候有时只写车牌号码的数字，这两个车牌实际上是同一辆车。交易金额和价格是我公司老板张某确定的。林某1从其公司的地磅电脑中提取、打印的记录中确认赣Ｄ×××××油罐车自2016年8月30日至2017年6月23日运载柴油卖到其公司的详细情况及交易时间。6、证人张某（东莞鸿兴石油化工燃料公司的法定代表人）的证言：2016年，我向徐培涛购买了10多次柴油，他每次都叫工人驾驶一辆赣Ｄ×××××油罐车送油至我公司，每车油有13吨左右，对方每次送油时都会在我公司的地磅上过秤。我每次都是用我自己的农商行账户12×××28把钱转到徐培涛的农商行账户62×××46。我向徐培涛购买柴油的价格基本差不多，大约每升4.3元。我不清楚徐培涛出售的柴油的来源，也没有向他索要发票。张某提供其通过东莞农村商业银行向徐培涛名下的深圳农村商业银行转账的10份转账存根，证实张某向徐培涛转账的情况。7、证人徐某2（徐某1的妻子）的证言：2017年2、3月，徐某1到一个西丽收油点帮老板收油一直到7月14日被抓获。徐某1的手机号码是134××××9320。我不知道收油点的老板是谁，只见过这个收油点的司机，对方来过我家帮徐某1取棉被。徐某1的夜班比较多，白天的工作相对少一些，所以有时他就会住在收油点，他来回收油点都是骑电动车。徐某1说在收油点负责收油，其他的都没有说。（四）上诉人的供述及辩解上诉人徐培涛的供述及辩解：我承认犯罪。之前我在深圳有做柴油生意，主要是从油库购油，再倒卖给一些工地或者泥头车。2016年7、8月，我看到别人做走私柴油生意比较赚钱，我也决定这样做。于是，我经人介绍找到牛成村二线路与“百旺”土窑鸡农家餐馆之间空旷地点的一处黑油点。当时，该黑油点的老板是一个罗姓化州人（具体姓名不详），我和对方商定我以3万多元的价格向对方收购该收油点（包括场地、铁皮房、集装箱房）。对方的油罐放在货车里，如果我要购买则需要另外加钱，但是我们没有谈拢，我就没有要了。收购该收油点以后，我正好有二辆以前做油生意用过的油罐车，分别是赣Ｄ×××××、湘Ｄ×××××车，我就将即将报废的湘Ｄ×××××车放在收油点作为存油罐，赣Ｄ×××××车用于运送走私柴油给客户。2016年8月，我以月工资4200元雇请罗某君过来帮我驾驶油罐车，2017年1月又以月工资3000元雇请我的一个远房亲戚徐某1过来帮我抽油和看管场地。收油点正式运作后，我首先联系香港货柜车，让这些香港司机亲自或者叫“骑师”驾车至我的收油点，以每升大约4元人民币的价格收购这些港车的车用柴油，再加价5分至1角不等，卖给前来加油的泥头车和国内客户，一直到2017年7月案发。“骑师”前来收油点卖油时，我一般会交给对方大约30元“水钱”即好处费。我在作案期间所使用的手机在逃跑时扔掉了。收油点被查获时，我在揭阳市。当时我把收油点交给徐某1打理，我很少在现场。我当时交代徐某1按照每天的市场行情收油，再加价5分卖油。徐某1每天通过电话向我汇报收了多少，卖了多少及赚了多少钱就行了。我的收油点的每天利润有几百元，我没有做账。罗某君只负责驾车送油。徐某1过来后负责接车、过油、付钱、卖油、收钱。卖油和买油都是以现金支付。我比较固定的国内客户是东莞鸿兴石油化工燃料公司，我雇请罗某君送给对方公司的都是收购过来的走私油，我联系对方公司的一名女子“阿红”，双方谈好价格后我让罗某君送油给对方。民警在现场查扣的4210升柴油应该是当天从港车上抽出来、尚未出售的走私柴油。（五）鉴定意见1、中国检验认证集团深圳有限公司出具的检验证书，证实：深圳市南山区西丽镇牛成村二线路与“百旺”土窑鸡农家餐馆之间的空地的4210升送检样品经检测，检测结果认定为柴油。2、深圳海关审单处出具的计核涉案货物偷逃税款证明书，证实：深关计税字（17-11）09515号，深圳海关现场业务一处于2017年11月15日经审核罗某君涉嫌走私普通货物，偷逃应缴税款共计人民币385988.5元。深关计税字（17-11）09514号，深圳海关现场业务一处于2017年11月15日经审核徐某1涉嫌走私普通货物，偷逃应缴税款共计人民币124443.3元。（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、现场勘验笔录，证实：深圳市公安局南山区分局刑警大队四中队民警于2017年7月14日对深圳市南山区西丽镇牛成村路二线路与“百旺”土窑鸡农家餐馆之间的空旷地点进行现场勘查，现场发现车牌号分别为湘Ｄ×××××、赣Ｄ×××××的油罐车，还发现一辆三轮车以及该三轮车上放置的胶管若干、铁筒一个、二台机器。2、电子数据现场勘验检查笔录，证实：南头海关缉私分局民警于2017年7月22日对东莞鸿兴石油化工燃料公司的地磅记录电脑进行现场勘查，对上述电脑中的电子数据进行提取并形成电子文件“weight.xls”，同时对勘查过程进行全程录像。3、辨认笔录上诉人徐培涛辨认出同案人罗某君、徐某1。同案人罗某君辨认出同案人徐某1是负责收柴油的“阿鹏”，从航拍截图中辨认出徐培涛的收油点。同案人徐某1辨认出同案人罗某君是负责送柴油的“济公”，上诉人徐培涛是老板“水鸪”，从航拍截图中辨认出抽取港车柴油的地方。证人陈某1从航拍截图、监控视频截图中辨认出其去卖油的收油点及其驾驶的车辆。证人徐某2辨认出徐某1，辨认出罗某君是徐某1的收油点的司机。证人林某1辨认出罗某君是驾驶赣Ｄ×××××油罐车到其公司卖油的司机。对于上诉人徐培涛及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，结合本案查明的事实及证据，本院综合评判如下：关于原判对上诉人徐培涛量刑是否适当的问题。经查，徐培涛伙同他人，直接向走私人员非法收购走私进口的涉案应税货物并在境内销售牟利，且偷逃应缴税额较大。原判已对徐培涛具有自首情节予以认定并依法对其从轻处罚，量刑并无不当。虽然徐培涛所判刑期符合适用缓刑的范围，但其在本案中系主犯，纠集其他同案人实施走私行为，原判未对其适用缓刑并无不当。故上诉人徐培涛及其辩护人请求对其改判适用缓刑理据不足，不予采纳。本院认为,上诉人徐培涛违反国家法律及海关管理法规，逃避海关监管，伙同他人直接向走私人员非法收购走私进口的涉案应税货物并在境内销售牟利，偷逃应缴税额较大，其行为已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，徐培涛起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。徐培涛主动投案并如实供述其罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。徐培涛及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第一项，第一百五十五条第一项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判员  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年四月二十一日书记员  邓碧霞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚；（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：（一）犯罪集团的首要分子；（二）使用特种车辆从事走私活动的；（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；（五）聚众阻挠缉私的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。