安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终453号 上诉人（原审被告）：巢湖南岸碧桂园凤凰酒店有限公司，住所地安徽省巢湖市巢庐路茶亭村碧桂园小区2号楼。 法定代表人：梁裕尤，执行董事。 委托诉讼代理人：江宏宇，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘会莲，女，1962年6月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：丁洋，安徽巢达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁绪康，安徽巢达律师事务所律师。 上诉人巢湖南岸碧桂园凤凰酒店有限公司（以下简称凤凰酒店）因与被上诉人刘会莲劳动争议一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凤凰酒店上诉请求：撤销原判，改判凤凰酒店仅承担医保目录范围的医药费，具体数额由刘会莲举证确认、住院伙食补助费740元（37天×20元）、住院护理费8058元（5921元/月÷21.75天×37天×80%）、一次性伤残补助金39078.6元（5921元/月×11个月×60%）、一次性工伤医疗补助金47368元（5921元/月×8个月），凤凰酒店不支付交通费800元。事实和理由：依据《工伤保险条例》的规定，刘会莲作为进城农民工因此次事故所支出的医药费，应扣除非医保用药费用，刘会莲也应对医保范围内用药尽到充分的举证义务。一审刘会莲并未就自己符合医保范围内的用药进行举证，应承担举证不能的不利后果，故一审判决凤凰酒店承担全部的医药费无事实依据。2.刘会莲于2017年7月17日发生事故，应享受6个月的停工留薪期至2018年1月16日止，刘会莲2018年7月30日二次手术时已经超过了停工留薪期，刘会莲也未按照规定向劳动部门提出申请，其主张二次手术的住院伙食补助费及住院护理费无法律依据，故刘会莲实际住院37天，一审以48天计算住院伙食补助费和住院护理费错误。3.刘会莲所在巢湖市属合肥市下属的县级市，相应的财政及统计平均工资独立计算，故刘会莲主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院护理费的计算基数应以巢湖市的上一年度在岗职工平均工资为计算基数。即便按照合肥市上一年度在岗职工平均工资，也应参照事故发生时的上一年度在岗职工平均工资即2016年合肥市在岗职工平均工资5921元/月，故一审的计算标准错误。 刘会莲辩称，1.一审凤凰酒店未举证证明非医保用药的项目和金额，也未在举证期限届满前对刘会莲的工伤医疗费中医保用药申请鉴定。凤凰酒店作为用人单位，应对刘会莲的工伤承担赔偿义务。依据“谁主张，谁举证”原则，凤凰酒店未对非医保项目和金额进行举证应承担举证不能的法律后果。2.停工留薪期是用人单位支付工资待遇的期限，职工住院治疗工伤的伙食补助费不以该期间为时间限制，刘会莲主张的二次手术住院治疗期间的住院伙食补助费和护理费也不受停工留薪期的影响。3.工伤保险基金实行设区的市统筹，巢湖市行政隶属归合肥市，故应当按照合肥市的统计数据计算相应的工伤待遇，凤凰酒店主张按照巢湖市职工平均工资计算工伤待遇无法律依据。且工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发时间点为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日。解除劳动关系后进行工伤鉴定的，应以劳动能力鉴定意见作出之日作为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发时间点。2018年12月17日，刘会莲鉴定为劳动能力障碍程度八级，一审以劳动能力鉴定意见作出的时间作为计算工伤待遇，并无不当。 刘会莲向一审法院起诉请求：判决凤凰酒店支付刘会莲医疗费35280.81元、住院伙食补助费960元、护理费12516.48元，停工留薪期工资8379.3元、一次性伤残补助金46790元、一次性工伤医疗补助金56716元、交通费1500元、鉴定费280元，合计162423.29元。 一审法院认定事实：2017年5月26日，刘会莲与凤凰酒店签了一份书面聘用合同，约定刘会莲在凤凰酒店单位酒店管理类的基层岗位工作，合同期限为2017年5月26日至2018年6月25日。合同约定，凤凰酒店每月支付刘会莲正常工作时间的工资为1250元，职级工资按照刘会莲所在岗位级别确定，并根据公司经济效益及刘会莲贡献，可以给予激励工资。2017年7月17日上午9时10分许，刘会莲在从凤凰酒店西餐厅前往电梯间取餐时不慎滑倒受伤。刘会莲受伤后，被送往安徽医科大学附属巢湖医院住院治疗经，诊断为T11脊柱骨折，2017年8月23日出院。2018年7月30日，刘会莲在安徽医科大学附属巢湖医院取除骨折内固定装置，于2018年8月10日出院。刘会莲共支付医药费35280.81元（不含凤凰酒店垫付的4000元医药费）。2018年4月17日，巢湖市人力资源和社会保障局认定刘会莲受到的事故伤害为工伤。2018年9月20日，合肥市劳动能力鉴定委员会评定刘会莲劳动功能障碍程度为八级。2018年12月17日，安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定刘会莲劳动功能障碍程度为八级。另查明，2017年7月20日，凤凰酒店发放刘会莲工资2146.55元，2017年9月20、10月19日、11月20日，凤凰酒店共支付刘会莲工资4500元。为维护刘会莲的合法权益，2018年10月22日，刘会莲向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以刘会莲超过法定退休年龄为由不予受理。 一审法院认为，刘会莲在凤凰酒店内受到事故伤害，被社会保障行政部门认定为工伤，现依据《工伤保险条例》相关待遇要求凤凰酒店承担工伤赔偿责任，予以支持。但刘会莲于2012年6月即达法定退休年龄，要求凤凰酒店支付一次性伤残就业补助金的请求，不予支持。刘会莲伤情的停工留薪期的时间为6个月。刘会莲应获得的工伤待遇有：住院伙食费960元（48天×20元）、住院护理费10453.6元（5921元÷21.75天×48天×80%）、一次性伤残补助金46790.7元（7089.5元×11个月×60%）、一次性工伤医疗补助金51656元（6457元×8个月）、停工留薪期工资8379.3元（2146.55元×3个月-4500元）、医药费35280.81元。刘会莲因治疗伤情和进行工伤认定，确需支付交通费，该院酌定800元。刘会莲要求凤凰酒店支付280元鉴定费，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、凤凰酒店给付刘会莲住院伙食费960元、住院护理费10453.6元、一次性伤残补助金46790.7元、一次性工伤医疗补助金51656元、停工留薪期工资8379.3元、医药费35280.81元、鉴定费280元、交通费800元，合计154600.41元。二、驳回刘会莲其他诉讼请求。上述义务于判决生效后30内予以履行。案件受理费5元，由凤凰酒店承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，刘会莲所受伤害已被认定为工伤，凤凰酒店未为刘会莲办理工伤保险，应当按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。刘会莲本案主张的医疗费系治疗工伤所产生，并提供了医疗费发票予以证明，其住院治疗的48天内凤凰酒店也未安排人员提供护理，一审据此认定凤凰酒店支付刘会莲医药费35280.81元，并按48天计付住院伙食费、住院护理费并无不当；另刘会莲治疗工伤往返住所和医院之间确有交通费用支出，一审酌定凤凰酒店支付交通费800元适当。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。依据《工伤保险条例》第六十四条规定，条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，双方当事人对于刘会莲2017年受伤前月平均工资为2146.55元/月均无异议，依据前述规定，刘会莲的工资标准应以2017年度合肥市城镇非私营单位在岗职工平均工资的60%为标准，即3874.2元/月（6457元/月×60%）。据此，凤凰酒店应支付刘会莲一次性伤残补助金42616.2元（3874.2元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金47368元（5921元/月×8个月）。《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条规定，统一工伤保险待遇计发标准。省级统筹后，工伤保险待遇的计发涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。若设区的市上年度职工月平均工资高于全省上年度职工月平均工资，暂以实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资为计发标准，直至全省上年度职工月平均工资超过或与实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资基本持平后，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。一审计付一次性伤残补助金、一次性伤残补助金的标准不当，本院予以纠正。综上，凤凰酒店的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院(2019)皖0181民初128号民事判决； 二、巢湖南岸碧桂园凤凰酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘会莲一次性伤残补助金42616.2元、一次性工伤医疗补助金47368元、住院伙食费960元、住院护理费10453.6元、停工留薪期工资8379.3元、医药费35280.81元、鉴定费280元、交通费800元，合计146137.9元； 三、驳回刘会莲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由巢湖南岸碧桂园凤凰酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年四月二十四日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。