广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终627号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市崇基建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区****************，统一社会信用代码914***********017Q。法定代表人：向瑞兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云霓，广东登鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴武征，男，1962年4月5日出生，汉族，住广东省中山市东区*********。委托诉讼代理人：石立华，广东广中律师事务所律师。原审第三人:欧阳国富，男，1973年1月27日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县**************。上诉人中山市崇基建筑工程有限公司(以下简称崇基公司)因与被上诉人吴武征、原审第三人欧阳国富建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初7378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。崇基公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判。事实和理由：一、涉案合同明确约定吴武征购买外墙砖。吴武征提供的证据证明，吴武征购买外墙砖拖延了5个月。因吴武征对外墙砖款式犹豫不决才造成工期拖延。涉案房屋门窗、外部石材装饰工程等分项工程不是崇基公司承包的，因该工程未完工，拆除脚手架会妨碍工程顺利施工，故崇基公司于2016年5月拆除工程脚手架。工程工期延误责任不应由崇基公司承担。退一步来说，即使工期延误的责任在崇基公司，在双方签订的《施工协议书》无效，且吴武征没有提供证据证明其实际损失的情况下，一审判决崇基公司赔偿60000元缺乏依据，明显过高。二、一审法院认定崇基公司需重做地下室防水工程，并从工程款中扣减该部分费用是错误的。欧阳国富不确认其出具字条的真实性及合法性，法院在没有鉴定的情况下根据字条就认定崇基公司没有做地下防水缺乏依据。崇基公司多次向一审法院申请鉴定施工时是否做了地下室防水，一审法院不予鉴定属程序违法。三、吴武征提供的证据显示外墙面积521.102平方米，涉案合同补签有“防水外墙每平方米35元吴”的字样，吴武征应按每平方米35元的价格向崇基公司支付主体外墙防水增加工程款18238.57元。吴武征辩称，一审查明的事实表明涉案工程存在延误的事实。崇基公司有义务保证涉案工程如期完工。崇基公司没有任何证据证明工程延期是吴武征造成的，崇基公司应承担举证不能的不利后果。崇基公司关于吴武征的原因导致工程延期的主张不成立。涉案工程延期二年多，因此造成吴武征巨大损失，一审判决崇基公司赔偿吴武征60000元合理合法。欧阳国富作为真正的施工分包方，其出具字据明确载明地下室及外墙面未做防水，而总包价包含地下防水的相关费用，一审法院根据鉴定造价从工程款中扣除相应的重作防水费用合情合理。第三人欧阳国富述称，对崇基公司的上诉请求及其陈述的事实没有异议，应支持崇基公司的上诉请求。崇基公司于2019年3月20日向一审法院起诉请求：1.解除崇基公司、吴武征关于吴武征位于中山市东区***********住宅的工程施工协议书，结清工程尾款211000元以及延期利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2016年8月1日至实际支付完毕之日止）；2.吴武征向崇基公司支付违约金每日200元，从2016年8月1日起至实际支付完毕之日止;3.吴武征向崇基公司支付三个工人误工费每人每日200元，从2015年6月30日起至2015年10月1日止;4.吴武征向崇基公司支付增加工程量部分价款115000元以及延期利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2016年8月1日至实际支付完毕之日止）。一审诉讼中，崇基公司变更诉讼请求为：1.崇基公司、吴武征于2014年7月12日签订的吴武征住宅工程施工协议书无效；2.吴武征向崇基公司支付工程尾款211000元及延期支付利息（自2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；3.吴武征向崇基公司支付增加工程量价款115000元及延期支付利息（自2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；4.崇基公司无须向吴武征支付质量保证金30000元。吴武征向一审法院提出反诉请求：1.吴武征与崇基公司订立的工程施工协议书解除；2.崇基公司支付违约金60000元；3.崇基公司返还已多付工程款97579.07元；4.崇基公司交付办理房屋产权证所需如下材料：桩检测报告、质量承诺书、收款证明；5.吴武征无需支付剩余承包工程款211000元。一审诉讼中，吴武征变更诉讼请求为：1.崇基公司支付延期竣工的赔偿金60000元；2.崇基公司承担负一层重新制作防水的经济损失75684.38元。一审法院认定事实：1.2014年1月21日，位于中山市东区***********的吴武征住宅工程，依法办理了建设工程规划许可证。同年7月12日，吴武征（甲方）与崇基公司（乙方）签订吴武征住宅工程施工协议书（以下简称施工协议书）及补充协议，崇基公司法定代表人梁丽明亦在合同上签名并预留手机号码。施工协议书主要约定：乙方承接甲方吴武征住宅楼建设施工，工程为地上3层、地下1层框架剪力墙结构（静压桩基础），土建工程造价600000元，建筑面积492平方米，投影面积672.76平方米。甲方以包工包料的方式发包给乙方承担施工，乙方（包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，产权办理的一切费用及竣工验收资料费用由甲方负责）。乙方承包吴武征自建房工程按图纸及本协议约定范围内按毛坯房交楼标准工程，按施工图纸约定所需要完成的土建、装修有另行约定按约定执行，具体见预算书，桩基础结算时按实际计算，外墙砖由甲方负责采购，乙方铺贴。工程款及支付方式为：①自双方签订本合同5天内，预付10000元作施工备料款，②桩基础完成后5日内甲方支付乙方45000元作施工进度款，③完成地下一层底板5天内甲方支付49000元作施工进度款，④±0.000工程完成后5天内甲方支付115000元作施工进度款，⑤二层结构混凝土浇捣完成后5天内甲方支付50000元，⑥三层结构混凝土浇捣完成后5天内甲方支付50000元，⑦主体结构封顶后5天内甲方支付70000元，⑧工程完成砌体、楼面全部工程、外墙装饰、室内抹灰、拆除排栅5天内甲方支付81000元进度款，⑨验收后5天内甲方支付100000元工程款；甲方验收后一年内如发生楼房质量问题由乙方负责，甲方预留30000元作为质量保证金，在此期间楼房没出现质量问题，保证金须在十天内无息支付给乙方。本建筑工程质量必须达到国家相关规定的合格工程标准，如出现工程质量问题，乙方负全责。乙方承担施工用的全部材料采购、运输、装卸等工作及相关费用，所有材料保证选用优质品，投入施工之前需要得到甲方书面确认（确认内容：品牌、型号、颜色），并由乙方自行支付上述费用。工程工期为200天（以签发开工令计算，工期要除去春节等节假日，暂定工期自2014年12月1日起至2015年6月20日止）。乙方如不能按期完工，则按每延期一天支付甲方总造价千分之一违约金，总计不得超过合同总价10％。如本工程无故拖延5天以上，则视乙方自动退出本承包项目，不得讨要工程尾款，并支付甲方总工程款10％作为违约金，承担由此造成的经济损失。甲方若不按时或不按合同约定支付工程款（超出十日内含十日），按工程进度现有开工人数每天200元支付人工。乙方合同价款已包含局部图纸修改或变更，一般的小修改或施工前变更，乙方不得要求增加费用。对于重大变更或乙方已经施工完毕需要拆除重做的，甲乙双方必须办理签证手续，按实际发生数量，按价目表价格进行计算增补费用，把增加工程费用按合同付款进度支付给乙方，定明增加工程的工期。主体结构工程、屋面防水工程保修期为三年，排水排污管道、地下化粪池保修期为二年，厨房橱柜厨具及室外防雷工程、防白蚁工程如甲方委托乙方施工，工程按增减工程按实结算或另行签订协议。所有工程款，甲方通过银行转账支付到乙方（梁丽明）的中国工商银行账户。施工协议书还约定了其他事项。补充协议约定：吴武征住宅工程的防雷、白蚁防治工程、施工许可证、工程验收资料、代办房产证的服务费用为28000元。政府收取的费用、工程检测费用由甲方负责。地下室完成面剩空为3米，服务费按进度付款，施工许可证出证付10000元、防雷许可证出证付10000元、房产证办理出证付8000元。防水外墙每平方米35元。前述施工协议书及补充协议另附有工程造价预算书（以下简称预算书），载明：吴武征住宅楼土建工程造价659192.71元、桩基础工程造价66327.02元，合计725519.73元；土建工程中地下室剪力墙外侧涂膜防水合价9671.15元、地下室剪力墙内侧涂膜防水合价12226.85元、地下室底板涂膜防水10561.17元；主要材料设备中聚氨酯甲料3941.29元、聚氨酯乙料15391.56元、S盾瓦522.89元、西班牙瓦15416.96元、西班牙瓦脊415.2元。前述预算书中没有外墙防水、化粪池、排污管、排水管的造价。2.前述合同签订后，由欧阳国富作为主要施工负责人进场施工。2016年5月20日，涉案住宅工程拆除排栅，崇基公司向案外人支付排栅工程尾款后，案外人出具收据予以确认。2016年8月1日，中山市城乡建设规划局就涉案住宅工程出具建设工程规划条件核实批复书，注明“本意见书作为办理建设项目综合验收的依据，并以此向国土主管部门办理房产手续”。2017年10月23日，涉案住宅工程办理了竣工验收备案，工程竣工验收备案表注明：开工日期为2014年9月20日、完工日期为2016年8月1日、建设总承包单位为中山市友骏建筑工程有限公司（以下简称友骏公司）。本案一审庭审中，崇基公司明确其未取得建筑企业资质证书。崇基公司对有关合同签订及施工情况陈述如下：施工报建时，友骏公司要求吴武征签订一份挂靠合同约定双方责任，并在挂靠合同签订后以友骏公司名义申报施工许可证；在取得施工许可证后、后期竣工备案前，其将施工协议书中约定的施工内容转包给了欧阳国富，其向欧阳国富收取1%的管理费，管理费在报建时已由案外人友骏公司预交，其已将向欧阳国富转包涉案工程事宜告知吴武征；开工日期为2014年11月2日、完工日期为2016年8月1日、竣工日期为2017年10月23日，完工后已将涉案住宅交付吴武征使用，涉案住宅现已领取房产证；施工时，现场有其他施工队施工。吴武征称，其没有接触过友骏公司，系崇基公司出面处理施工报建事宜；确认欧阳国富系实际施工人，但其系事后得知，其一直以为欧阳国富是崇基公司员工、施工代表，不清楚欧阳国富与崇基公司是否存在转包关系；开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2017年10月23日，工程因双方就质量问题存在争议而一直未完工，不确认已交付使用；施工时，由其他施工队就围墙施工，但房屋施工没有其他施工队。3.施工期间，吴武征支付了部分工程进度款。吴武征主张已向崇基公司、欧阳国富合共支付工程款418432元,并就其已付款项提供了由崇基公司加盖财务专用章或公章的收据、无崇基公司盖章但由欧阳国富签名的收据以及借记卡账户历史明细清单。崇基公司出具的收据金额共计403000元，包括：确认2014年7月12日收到吴武征工程款10000元、2014年11月29日收到吴武征工程款45000元、2015年3月26日收到吴武征工程款55000元、2015年4月16日收到吴武征工程款50000元、2015年5月8日收到吴武征工程款70000元；三份未注明日期的收据分别注明收到吴武征工程款49000元、钻桩增加工程款14000元、工程款110000元。由欧阳国富出具的收据金额共计15432元，包括：2015年5月8日的收据注明“今收到东区新环街吴武征建住宅楼增加工程款8500元（以转账为准）”；2016年6月13日的收据注明“今收到吴武征住宅增加工程费打窗边飘板1500元+瓷砖胶2000元+批外飘板底灰2800元+铜线600元+钢钉32元合计6932元”。借记卡账户历史明细清单显示2015年5月13日，吴武征向欧阳国富转账8500元。吴武征称金额为70000元、8500元、6932元的收据涉及的工程款是由欧阳国富收取，其他工程款由崇基公司收取。经质证，崇基公司主张实际收到涉案工程403000元，确认前述加盖其公章的收据的真实性，确认前述金额70000元的收据系欧阳国富代崇基公司收取工程款，但对金额8500元、6932元的两张收据不予认可，认为其从未收取该两笔款项，且金额为6932元的收据注明的内容并非合同约定的施工内容。同时，崇基公司称，如是其收取的工程款，均会出具有其盖章的收据，由欧阳国富将收据转交给吴武征。4.2016年8月18日，欧阳国富向吴武征出具字条，载明：“1.外墙不垂直，超过2.5厘米；2.地下室、外墙、电梯井防水未做；3.窗安装不垂直，不符合模数；4.内墙抹灰不垂直；5.卫生间防水未做；6.爆模未处理；7.检测报告未交业主；8.未做防雷报告；9.未做质量承诺书；10.未做移交办理房产证资料给业主；11.天面雨水管口位置渗漏。以上情况属实。”经质证，崇基公司不认可该字条的真实性。原审庭审时，崇基公司认为该字条未明确是什么工程，不确认欧阳国富是工地负责人，认为字条中部分施工内容不是其承包范围。本案一审庭审时，崇基公司确认欧阳国富系涉案工程实际施工人，称欧阳国富与其前公司员工到涉案住宅工程现场验收时被打伤，后双方在医院私了解决，欧阳国富前述字条即在当天出具。吴武征称，其发现涉案住宅未做地下室防水等质量问题后，联系欧阳国富协商处理，欧阳国富遂向其出具了前述字据，并非欧阳国富答辩状所述因胁迫恐吓出具。5.一审诉讼中，崇基公司申请就涉案住宅工程增加工程进行造价评估，并明确增加的施工项目为1个化粪池、桩基础由静压预制管桩变更为钻孔灌注桩、主体外墙面防水工程、1个首层卫生间，没有其他增加项目。本案诉讼中，崇基公司认为增加的工程范围还有房屋天面层的一个雨棚，并主张增加项目应增加工程款115000元，但明确增加工程款的金额均系其自行计算得出，没有证据证明。吴武征认为外墙防水未做、首层增加卫生间的同时二楼少了一个卫生间、合同没有明确约定化粪池的数量，不认可应当增加工程价款。崇基公司确认涉案住宅工程地下室未做防水。一审诉讼中，吴武征申请就重做涉案住宅负一层防水产生的相关费用进行造价评估，申请内容包括：①住宅负一层防水未做需要破土整改产生的挖机进场费，拆除围墙、重修围墙产生的人工及材料费，负一层四周挖土、回填产生的人工费用及挖机租赁费用；②负一层剪力墙外侧重做涂膜防水产生的材料费、人工费；③负一层剪力墙内侧重做涂膜防水产生的材料费、人工费；④地下室底板重做涂膜防水产生的搬运费、材料费、人工费；⑤前述①至④项产生的安全防护及安全文明管理费用；⑥前述①至⑤项合理的利润；⑦重做负一层防水后产生的现场垃圾清除费用。根据前述申请，一审法院依法委托广东华联建设投资管理股份有限公司（以下简称华联公司）就前述事项进行造价评估，华联公司于2017年12月7日分别出具装修工程造价鉴定意见书、增加工程造价鉴定意见书：（1）关于增加工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见载明：增加部分工程总造价为82150.06元。分部分项工程计价表载明：增加一个化粪池造价2745.9元，变更为钻孔灌注桩造价61904.94元，主体外墙面防水工程（墙面涂防水膜）造价5732.97元、首层增加一个卫生间造价2252.84元，外墙面铺贴块料工程增加劳务费2480.45元。崇基公司认为前述墙面涂防水膜的面积计算数值偏小并提出异议，华联公司回复：根据施工图纸，除地下室部分外，其他主体外墙面没有说明需要做防水、没有相关防水做法大样，其他资料也没有相关墙面防水变更说明；同时，该工程属于隐蔽工程，现场勘察无法判断是否有施工和做法大样；若实际有施工，需补充相关资料后进行补充评估。崇基公司认为补充协议约定防水外墙35元/平方米表明外墙防水属于增加工程，但未能提交其他证据证明外墙防水项目已实际完成；吴武征认为崇基公司没有就外墙防水施工，因欧阳国富出具的字条已列明外墙没有做防水，故诉前崇基公司已确认外墙未做防水，该部分不应计算工程款也不应纳入鉴定范围。吴武征在一审法院指定期限内没有对该鉴定结论提出异议，但认为：其不需要支付化粪池、卫生间、外墙面铺贴块料工程增加劳务费的费用，因该部分项目属于合同约定的“小修改或施工前变更”；变更钻孔灌注桩实际发生，但其已增补14000元钻孔桩工程款即双方约定支付变更钻孔灌注桩的费用，其已支付完毕该变更项目产生的费用;外墙防水未做而无需支付费用。（2）关于装修工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见载明：装修工程总造价为75684.38元。鉴定分析载明：拆除废料外运按10KM计算；拆除围墙和重修围墙高度按2.5米计算；根据现场环境，负一层剪力墙外侧重做涂膜防水开挖时许破坏A轴线外的路面，其路面的厚度按150毫米计算；重修围墙、恢复道路均按原貌恢复计算；拆除围墙和重修围墙只考虑砌筑部分，围墙基础采用原有的；地下室底板防水按内防水计算；地下室底板重做涂膜防水四周上翻按300毫米计算；重做涂膜防水所采用的降水措施按抽水泵7台班计取。分部分项工程计价表载明：做防水的前期工程造价20863.71元、负一层剪力墙外侧重做涂膜防水造价12847.63元、负一层剪力墙内侧重做涂膜防水造价16864.61元、地下室底板重做涂膜防水造价10757.98元。吴武征对该造价鉴定意见书予以认可；崇基公司则提出如下异议：因吴武征拖欠工程款，其仅没对负一层底板做涂膜防水，但已完成剪力墙内外墙面涂膜防水工程的施工，不需要重做剪力墙内外墙面涂膜防水工程和重做防水的前期工程；分部分项工程计价表中做防水的前期工程中注明拆除砼路面，但现场勘察时涉案住宅所在用地室外庭院地面为泥土，并未浇筑砼路面。华联公司对异议回复如下：其依据委托内容对重做负一层剪力墙内外墙面涂膜防水工程造价进行评估，该工程必须进行开挖后才能对外墙面施工，故重做防水前期工程不能缺少；拆除砼路面为房屋后面的水泥道路，开挖土方时考虑工作面和放坡后，开挖范围会涉及到该水泥道路。崇基公司对前述异议回复不持异议。6.吴武征主张涉案工程中的西班牙瓦等材料由其自行购买，合共支付费用16355.05元，并提供了微信聊天记录、收据、两份送货单作为证据。一审第二次庭审中，一审法院询问该瓦款16355.05元的意见，崇基公司确认该事实。7.吴武征认为崇基公司施工过程中存在拖延导致逾期竣工，且拒绝对质量问题进行修复，故其拒绝支付工程尾款。就逾期竣工事宜，吴武征提交了其妻子贺敏与欧阳国富的微信记录、与梁丽明施工协议书中预留的手机号码发送的短信。微信记录反映：2015年8月18日，贺敏询问欧阳国富需要多少外墙砖以及需要的时间，欧阳国富于2015年9月19日回复告知具体数量，贺敏与欧阳国富回复当日联系材料商送货事宜；2016年1月31日，欧阳国富告知贺敏因石头没有锯好需待年后盖瓦，贺敏表示同意；2016年5月7日，贺敏询问欧阳国富工地为何无人，欧阳国富未予回复；2016年6月12日，欧阳国富告知贺敏外墙要买盐酸材料，待买好材料后其安排人工。短信记录反映：贺敏于2015年10月18日短信告知“……这个欧阳老板是有问题的，上次收到我工程进度款是5月8日，到今天为止已经5个多月了，工地没有任何进展，不知你对此有什么看法，算不算违约？我们没有追究他，他不感激反而找各种理由想要增加费用……”崇基公司认为，涉案工程于拆除排栅日即2016年5月20日合同约定的施工内容及增加工程已基本完成，但吴武征未按约定支付进度款，导致了涉案工期延误；据其单方记录，涉案住宅工程自2015年6月30日开始需要铺贴外墙，但实际于2015年10月1日才拿到外墙砖，安排工人铺贴外墙砖时已超出合同约定的完工时间；合同约定200天工期是预估，也约定了因春节等节假日、雨天等不适合施工的时间要从工期中扣除，贴外墙砖时大部分工程已完成。8.有关外墙砖的问题。崇基公司称，预算报告中已载明外墙砖的面积，吴武征在砌完外墙后即应提供外墙砖，根据其施工进度吴武征应在2015年6月提供外墙砖。吴武征称，应由崇基公司计算外墙砖用砖数量后，再由崇基公司通知其采购外墙砖，具体外墙砖的数量、提供的时间需要由实际施工人明确向其传达。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，崇基公司未取得建筑施工企业资质，其与吴武征签订的施工协议书、补充协议均应认定为无效合同。尽管前述施工协议书、补充协议无效，但涉案住宅工程已经竣工验收合格并办理备案，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，崇基公司有权参照前述合同约定主张工程价款。结合诉辩双方意见，本案争议的焦点为：一、逾期完工的违约责任应由谁承担；二、涉案工程总价款及尚欠工程尾款应如何认定。关于焦点一。施工协议书约定第8期工程款支付条件和比例为“工程完成砌体、楼面全部工程、外墙装饰、室内抹灰、拆除排栅5天内甲方支付81000元进度款”，崇基公司认为工期延误的原因在于吴武征未依约支付后4期即第8期开始的工程进度款、延期购买材料。崇基公司称其自2015年6月30日开始需要铺贴外墙砖，但确认其安排工人铺贴外墙砖时涉案工程已超出合同约定的工期，且涉案工程于2016年5月20日拆除排栅，故崇基公司未能完成外墙装饰、拆除排栅等施工内容导致第8期工程进度款的支付条件未能成就，其主张吴武征延期支付进度款缺乏事实依据。同时，由于崇基公司没有证据证明其在收到第7期工程款后要求吴武征购买并提供有关材料，也没有提供证据证明2015年6月30日至2015年10月1日期间吴武征拖延购买材料，但吴武征提供的微信记录反映已在2015年8月12日主动问及欧阳国富材料事宜，而欧阳国富至2015年9月19日方给予回复，且吴武征在欧阳国富回复后及时联系了供应商送货，故崇基公司主张吴武征拖延购买施工材料亦缺乏事实依据。因此，逾期未完成涉案住宅工程的责任在于崇基公司。尽管施工协议书无效，有关违约责任的条款亦属无效，但崇基公司逾期完工造成吴武征未能如期入住涉案住宅，造成了吴武征相应的损失，综合工程逾期情况、崇基公司过错程度以及诚实信用原则，一审法院确定崇基公司赔偿吴武征逾期完工损失60000元。关于焦点二。对于吴武征已付工程款金额的认定问题。双方当事人确认的已付工程款收据总额为403000元，存在争议的工程款收据为欧阳国富本人出具的金额为8500元、6932元的收据。由于欧阳国富作为涉案住宅项目主要负责人，亦有代崇基公司收取过其他崇基公司认可的收据所涉及的工程款，欧阳国富出具金额为8500元的收据已注明系收取涉案住宅工程的款项，亦有借记卡账户历史明细清单佐证支付的事实，一审法院对该笔金额为8500元的收据予以认可。对于由欧阳国富出具的金额为6932元的收据，崇基公司虽然认为收据注明的工程内容与涉案工程项目无关，但对此未提供证据予以证明，且其确认欧阳国富系涉案工程的实际施工人，故一审法院认定该张收据所指工程款系涉案工程款。综上，一审法院认定吴武征已支付工程款合共418432元（403000元+8500元+6932元）。对于工程总价款的认定问题。1.关于增加项目工程价款。华联公司出具的增加工程造价鉴定意见书，是基于其专业水平作出的专业判断，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，评估结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定。尽管崇基公司对墙面涂防水膜的面积提出异议且认为增加工程价款合共115000元，但崇基公司也没有证据推翻前述增加工程造价鉴定意见书的结论。吴武征认为外墙涂防水膜不应计入工程价款，但其未在指定期限内就前述造价鉴定意见书提出异议，一审法院对其相关意见亦不予采纳。故一审法院认为增加工程造价评估程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，采信前述评估结论并认定增加部分工程造价为82150.06元。因增加项目系施工过程中发生的变更，增加项目的内容反映实际增加了施工量而非简单细微修改，有关收据也没有注明吴武征已支付的14000元作为变更桩基础施工的结算依据，吴武征辩称已就变更钻孔灌注桩支付14000元而无需另行支付工程价款，崇基公司亦不认可吴武征该辩解意见，故一审法院认定吴武征应参照前述评估结论支付增加工程的价款82150.06元。2.关于应扣减项目的工程价款，即地下室防水部分的费用及垫付瓦款的费用。崇基公司确认欧阳国富为涉案工程的实际施工人、工地负责人，其已出具字条确认地下室防水工程未施工，现无证据推翻该字条的意思表示不真实，一审法院认定崇基公司未完成地下室防水项目。现双方当事人对华联公司就重做地下室防水项目出具的装修工程造价鉴定意见书、异议回复均予以认可，一审法院亦对此予以确认，并认定即重做地下室防水工程的总造价为75684.38元。因吴武征已主张从总工程造价中扣减地下室防水的相关费用，但又另行主张崇基公司赔偿该部分重做的费用，实际均是就地下室防水未做的损失问题主张权利，存在重复计算损失，故一审法院采纳吴武征从应付工程价款中扣减地下室防水部分重做费用的辩解意见，但对吴武征主张赔偿该部分损失的反诉诉求则予以驳回。施工协议书约定崇基公司以包工包料方式承包即由其承担有关施工材料的费用，现吴武征提供的微信记录、收据及送货单等证据反映吴武征购买并支付了瓦款16355.05元，且崇基公司一审诉讼时当庭确认该事实，一审法院认定该瓦款16355.05元亦应从工程总价款中予以扣减。因此，一审法院认定涉案工程总造价为682150.06元（600000元+82150.06元），现吴武征已支付工程款418432元，扣减重做地下室防水项目的费用75684.38元、瓦款16355.05元后，吴武征尚余工程款171678.63元（682150.06元-418432元-75684.38元-16355.05元）未向崇基公司支付。施工协议书约定“验收后5天内甲方(吴武征)支付100000元工程款；甲方验收后一年内如发生楼房质量问题由乙方（崇基公司）负责，甲方预留30000元作为质量保证金……保证金须在十天内无息支付给乙方”，即除验收后5天内支付除保证金外的尾款，验收后计一年保修期并在保修期满10天内支付保证金30000元。涉案住宅工程已于2016年8月1日取得作为验收依据的建设工程规划条件核实批复书，尽管欧阳国富出具的字条中反映崇基公司施工部分存在瑕疵，但并不影响居住使用，且前述逾期瓦工的损失亦足以弥补其涉案工程对其造成的损失，故一审法院认定吴武征应于2016年8月6日前支付除质量保证金外的工程款141678.63元（171678.63-30000元），应于2017年8月10日前返还质量保修金30000元。吴武征未及时支付工程款，造成崇基公司资金被占用的利息损失，崇基公司主张吴武征就工程欠款支付逾期利息，一审法院予以支持，但逾期支付工程进度款的利息应自2016年8月7日起计算，逾期返还质量保证金的利息的起算时间则应自2017年8月11日起计算。一审法院认定逾期利息计算方法为：分别以141678.63元为基数自2016年8月7日起、以30000元为基数自2017年8月11日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认崇基公司与吴武征于2014年7月12日签订的工程施工协议书无效；二、吴武征于一审判决发生法律效力之日起七日内向崇基公司支付工程款171678.63元及延期付款利息（计算方法：分别以141678.63元为基数自2016年8月7日起、以30000元为基数自2017年8月11日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；三、崇基公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向吴武征支付赔偿款60000元；四、驳回崇基公司的其他诉讼请求；五、驳回吴武征的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9800元（崇基公司已预交），由崇基公司负担4900元，吴武征负担4900元（吴武征负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付崇基公司）；反诉案件受理费1507元（吴武征已预交4055元），由吴武征负担840元，由崇基公司负担667元（崇基公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付吴武征）；增加工程评估费5040元（崇基公司已预交），由吴武征负担（吴武征于一审判决生效之日起七日内返还崇基公司）；装修工程评估费11740元（吴武征已预交），由崇基公司负担（崇基公司于一审判决生效之日起七日内返还吴武征）。二审期间，欧阳国富向本院提供购买外墙砖证明、微信短信聊天记录、购买防水材料及PVC胶管的证明、图片及证人证词，证明如下内容：拖延施工的主要责任在吴武征；房屋负一层剪力墙已做防水；欧阳国富安装了房屋内外雨水管和排污管，并对屋顶四周飘板底批ICI。崇基公司确认上述证据的真实性、关联性及合法性，吴武征不确认上述证据的真实性、关联性及合法性。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为：一、一审认定崇基公司承担逾期完工违约责任并赔偿损失是否恰当；二、一审法院从工程款中扣减地下室防水工程款是否正确；三、吴武征是否应按每平方米35元标准向崇基公司支付主体外墙防水增加工程款。关于焦点一。吴武征与崇基公司签订的施工协议书，约定涉案工程以包工包料、包工期的方式发包给崇基公司施工，崇基公司没有按合同约定工期完工，其应承担违约责任。崇基公司主张是吴武征的原因造成工期延误，其应对该主张承担相应的举证责任，崇基公司提供的证据不足以证明其主张，崇基公司应承担举证不能的不利后果，一审法院再结合涉案工程于合同约定的完工期限届满后才拆除排栅等事实，认定逾期未完成涉案住宅工程的责任在于崇基公司并无不当。一审法院综合工程逾期情况、崇基公司过错程度以及诚实信用原则，酌定崇基公司赔偿吴武征逾期完工损失60000元，该赔偿金额较为合理，亦无不当。关于焦点二。根据涉案合同的约定，崇基公司应对地下室做防水处理。崇基公司确认欧阳国富为涉案工程的实际施工人。欧阳国富出具字条确认地下室防水未做，一审中崇基公司也确认涉案工程地下室未做防水。一审中对地下室防水工程费用进行了造价评估，一审法院根据造价评估结论相应扣减费用并无不当。崇基公司关于欧阳国富出具的字条不应被采信的主张缺乏事实与法律依据。关于焦点三。涉案合同约定工程总造价600000元。因存在增加工程，鉴定机构对涉案工程增加进行了造价评估，评估结论为增加部分工程总造价为82150.06元（其中主体外墙面防水工程造价5732.97元），该造价评估金额由有资质的专业机构作出，不存在不应采信的法定事由。一审法院根据鉴定机构的评估结论，认定涉案工程增加工程价款为82150.06元是正确的。崇基公司要求按18238.57元价款结算主体外墙防水增加工程款缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人崇基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元（中山市崇基建筑工程有限公司已预交），由上诉人中山市崇基建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年四月十日书记员  杨婉婷