陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终2959号上诉人（原审原告）：王稳利，男，住西安市长安区。委托诉讼代理人：胡斌，陕西云达律师事务所律师上诉人（原审被告）：西安永绿物业服务有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：钱杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘怡昕，北京高文（西安）律师事务所律师。上诉人王稳利与上诉人西安永绿物业服务有限公司（以下简称永绿物业公司）劳动争议一案，双方当事人均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王稳利及其委托诉讼代理人胡斌，上诉人永绿物业公司之委托诉讼代理人刘怡昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王稳利上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持王稳利一审全部诉讼请求。事实及理由：1、一审判决认定王稳利所举证据不能反映加班事实，对于王稳利提出的加班费诉讼请求不予支持是错误的。王稳利自2008年2月22日入职永绿物业公司后担任绿地世纪城区域配电室的巡查、抄表、设备检修等相关工作。2011年7月以后至2018年4月底王稳利担任领班，永绿物业公司每周仅安排王稳利休息一天，且未进行调休，2018年7月31日永绿物业公司又安排王稳利每天工作，从未有休息日。根据王稳利提供的2008年、2009年期间的《本室运行记录表》、《配电室高压运行记录》、《配电室考勤表》可知，王稳利在2008年2月22日入职后至2011年6月底以及2018年5月1日至2018年7月31日上班时间实行一天白班，一天晚班，白班是早上8点至下午5点30，晚班是次日下午5：30至第三日早上8点，依次反复。对此，永绿物业公司对于王稳利此期间工作时间也是如此叙述的。而永绿物业公司所称的第三天休息不是休息，而是下班。王稳利第一天白班上班9.5小时，第二天上夜班共计15个小时，上至第三日早上8点下班，第四天继续上白班9.5个小时，第五天至第六天继续上夜班15个小时，第七天继续上白班9.5小时，这样计算每周七天都在上班，每周工作时间总计是三个白班、两个夜班，计算公式为9.5小时×3个白班＋15个小时×2个夜班＝58.5小时，远远大于劳动法规定的职工每周至少休息一天，每周工作时间不能超过40小时的规定。王稳利自2008年2月22日至2011年6月30日（40个月）以及2018年5月1日至2018年7月31日（3个月）合计43个月都具有上述加班的事实。不但如此，王稳利在2011年7月1日至2018年4月30日长达6年10个月的期间每周仅休息一天，也存在加班事实。2、一审判决认定王稳利没有证据证明其向永绿物业公司提出过签订无固定期限劳动合同，从而认定永绿物业公司不应向王稳利支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，违反法律规定。就本案而言，除非王稳利提出签订固定期限劳动合同，永绿物业公司就应该与王稳利签订无固定期限劳动合同，而不是除非王稳利提出签订无固定期限劳动合同，永绿物业公司就可以与王稳利签订固定期限劳动合同。3、一审判决对于永绿物业公司将工作室外包后导致王稳利无法继续在原工作岗位工作而违法解除劳动合同不予认定，对于赔偿金未予支持是错误的。永绿物业公司要进行配电室业务升级或者实行无人值守，又与王稳利无法达成变更劳动合同协议的，其应该提前三十日以书面形式通知王稳利本人或者额外支付王稳利一个月工资后，可以解除劳动合同，但是永绿物业公司既没有提前三十日以书面形式通知王稳利，又没有额外支付王稳利一个月工资，在此情况下就不让王稳利继续在配电室上班，逼迫王稳利回家，此行为属于违法解除、终止劳动合同的行为，应支付违法解除劳动合同赔偿金。4、一审判决认定王稳利要求永绿物业公司返还已由王稳利垫付而应由永绿物业公司承担的养老保险、医疗保险费用部分于法无据是错误的。依法缴纳社会保险费用是用人单位和劳动者的共同义务，而永绿物业公司却违反法律规定不给王稳利办理并承担社会保险费用，不尽法律规定的义务，在此情形下，王稳利自行缴纳了应由自己承担和永绿物业公司作为用人单位承担的全部社会保险费用，王稳利承担了本应由永绿物业公司承担的法律责任，永绿物业公司对于王稳利垫付的应由永绿物业公司承担的社会保险费用属于不当得利，应向王稳利进行返还，我国法律规定支持不当得利返还，不存在于法无据的情形。永绿物业公司辩称：1、王稳利要求的153,398.96元休息日加班费无任何依据。仲裁委超出王稳利请求支付休息日加班费的请求，擅自裁决永绿物业公司支付其延时加班及法定节假日加班费属于超裁，永绿物业公司不认可，但出于息诉止争考虑愿意支付14,556元作为补偿，一审法院也确认永绿物业公司愿意支付的费用为补偿性质。2、王稳利所称的其未担任领班期间没有休息日的说法没有任何事实依据，每周至少休息两天，不存在休息日加班、也不存在延时加班的情况，其主张加班工资没有事实及法律依据。3、王稳利主张的未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的主张互相矛盾，王稳利只能主张未签订劳动合同的双倍工资差额，且只能主张2008年3月22日至2009年2月21日期间11个月的双倍工资差额，但其2018年8月20日提出仲裁申请，早已超过仲裁时效。4、本案双方解除劳动关系是王稳利提出，与答辩人协商一致，双方于2018年8月1日解除，仲裁阶段已进行确认，该种解除方式永绿物业公司无须支付经济补偿金。永绿物业公司不存在任何违法解除的情况，也无须支付赔偿金。5、关于王稳利要求永绿物业公司返还其缴纳的社保费一事，不属于劳动争议解释的相关规定，不属于法院受理范围。其主张不当得利与本案不属同一法律关系，且该项主张早已超过诉讼时效。永绿物业公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，改判永绿物业公司无须支付王稳利经济补偿金或发回重审。2、一、二审诉讼费用由王稳利承担。事实及理由：1、一审法院对双方解除劳动关系的事实认定不清，适用劳动合同法第四十六条判决永绿物业公司支付王稳利经济补偿金属于适用法律错误，依法应予改判。王稳利在申请仲裁前，从未以永绿物业公司未足额支付劳动报酬或未及时缴纳社会保险为由要求与永绿物业公司解除劳动合同关系。其也未提供证据证明永绿物业公司与其解除了劳动关系。仲裁阶段，仲裁庭询问双方劳动关系是否解除，王稳利回答，“要求于2018年8月1日解除劳动合同”，仲裁庭进一步询问双方合同是如何解除的？王稳利回答称，“是双方协商一致解除”，可见，本案劳动关系的解除是由劳动者提出，与用人单位协商一致解除的，不属于劳动合同法第三十八条（二）（三）款规定的劳动者单方解除劳动关系的情形，依法无须支付经济补偿金。2、一审法院认定事实错误，永绿物业公司不存在未足额支付王稳利劳动报酬或入职后未依法给王稳利缴纳社会保险的情形。永绿物业公司安排王稳利法定节假日加班均已支付三倍工资，永绿物业公司在一审阶段是为了息诉止争，才愿意支付王稳利14,556元补偿费，该补偿费含有经济补偿之意，并非加班费。2008年2月至2014年12月，王稳利自行购买了社会保险，其向永绿物业公司申请不为其购买社会保险。从王稳利要求返还其自行购买的社会保险费可以看出。永绿物业公司在事实上无法为其再次购买。该期间社会保险非永绿物业公司不愿意缴纳，实属无法重复缴纳。因此，永绿物业公司不存在入职后未依法给王稳利缴纳社会保险的情形。王稳利辩称：1、永绿物业公司在王稳利入职后长期未给曹利民缴纳社会保险，直至2015年才办理了养老保险后续，之前均由王稳利自行缴纳，该行为违反法律规定。是劳动者合法解除劳动关系的条件之一。永绿物业公司未足额支付劳动报酬，该行为违法，亦属于劳动者合法解除劳动关系的条件之一。事实上是永绿物业公司违法解除劳动合同，应支付违法解除赔偿金。2、用人单位为劳动者办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，任何一个正常的劳动者对于由单位缴纳社会保险利益大于自己缴纳社会保险利益是具有基本认知的。王稳利在已经替单位代垫了应由单位承担的社会保险费用，并要求单位返还，符合基本的公平原则和法律规定。王稳利并未要求单位重复缴纳社会保险，也不存在单位无法重复缴纳的情形。王稳利向一审法院起诉请求：1、永绿物业公司向王稳利支付2008年2月22日至2018年7月31日期间的加班费共计153,398.96元；2、永绿物业公司向王稳利支付未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资359,376.27元；3、永绿物业公司向王稳利支付经济补偿金65,940.6元；4、永绿物业公司向王稳利返还2008年2月至2014年12月期间应由其承担的养老保险费32,203元、医疗保险费13,746.24元，共计45,949.24元；5、诉讼费由永绿物业公司承担。一审法院经审理查明，王稳利于2008年2月22日到永绿物业公司工作，主要从事配电室高压运行巡查、抄表工作，2018年8月1日离职。王稳利离职前一年的月平均工资为3,288.7元。2010年10月8日，王稳利、永绿物业公司签订《劳动合同书》，合同期限自2010年9月1日至2011年8月31日。2010年12月18日，王稳利、永绿物业公司续签劳动合同，期限为2011年1月1日至2011年12月31日。此后双方分别于2013年1月1日、2014年1月1日、2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日续签了当年的劳动合同。永绿物业公司从2015年开始为王稳利缴纳养老保险。庭审中，王稳利提交了2008年、2009年的部分配电室运行保养记录及其在该单位的部分考勤表，王稳利提交的考勤表无永绿物业公司单位负责人签字及永绿物业公司单位盖章，填表人基本为王稳利本人，且王稳利提交的上述保养记录无法从整体上看出王稳利在该年度的上班及休假情况，永绿物业公司对此均不予认可。另永绿物业公司表示2017年7月之前的打卡记录已被覆盖，其提交了王稳利2017年7月至2018年7月的打卡记录及工资表，证明在此期间王稳利的加班工资应为3,224元，且永绿物业公司已按上班工资的三倍支付了王稳利法定节假日的工资。王稳利对打卡记录的真实性认可，对工资表不予认可，同时对永绿物业公司上述证据的证明目的均不认可。另王稳利提交了永绿物业公司在仲裁时的答辩状，证明永绿物业公司将配电室工作内容外包导致王稳利无法继续工作，且王稳利此前存在加班的情形。永绿物业公司对该证明目的亦不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王稳利要求永绿物业公司支付2008年2月22日至2018年7月31日期间的加班费153,398.96元，对此王稳利应提供证据证明其加班的事实及时间。庭审中，王稳利提交了2008年、2009年的部分配电室运行保养记录及其在该单位的部分考勤表，因王稳利提交的考勤表无永绿物业公司单位负责人签字及永绿物业公司单位盖章，且王稳利提交的上述保养记录仅能反映某时间段王稳利的工作情况无法从整体上看出王稳利在该年度的上班及休假情况，亦无法看出王稳利是否存在调休及其余时间的工作情况，且永绿物业公司对此均不予认可，故对此不予采纳。但永绿物业公司在庭审中提交了2017年7月至2018年7月期间王稳利的部分打卡记录，从该打卡记录显示王稳利确存在加班的情况，同时永绿物业公司辩称其愿意支付王稳利加班费14,556元作为补偿，故对此予以支持。对于王稳利要求永绿物业公司支付未签订劳动合同及未签订无固定期限的劳动合同双倍工资359,376.27元的请求，因双方已签订书面劳动合同，且王稳利并未提交证据证明在双方符合订立无固定期限的劳动合同时其已向永绿物业公司提出要求订立无固定期限的劳动合同，且在永绿物业公司与王稳利订立固定期限的劳动合同时，王稳利并未对此提出异议，故对于王稳利的该项请求，不予支持。对于王稳利要求永绿物业公司支付经济补偿金65,940.6元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，本案中，永绿物业公司未足额向王稳利支付劳动报酬，且在王稳利入职后未依法给王稳利缴纳社会保险，故永绿物业公司应向王稳利支付经济补偿金。双方均认可王稳利在永绿物业公司工作的时间为2008年2月22日至2018年7月31日，2018年8月1日王稳利离职。结合王稳利离职前一年的月平均工资3,288.7元，故永绿物业公司应向王稳利支付经济补偿金34,531.35元。对于王稳利要求永绿物业公司返还2008年2月至2014年12月期间应由永绿物业公司承担的养老保险、医疗保险费13,746.24元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。可见，用人单位为劳动者向社会保险征收机构缴纳社会保险是其义务。本案中，王稳利自行缴纳养老及医疗保险后要求永绿物业公司予以返还，于法无据，故对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告西安永绿物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王稳利支付2008年2月22日至2018年7月31日期间的加班费14,556元。二、被告西安永绿物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王稳利支付经济补偿金34,531.35元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王稳利的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由永绿物业公司承担。因王稳利已预交，故永绿物业公司应在支付上述款项时将其应承担的案件受理费直接给付王稳利。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且均表示对一审判决查明的事实无异议。根据当事人的举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明的事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、永绿物业公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金？2、一审法院判令永绿物业公司向王稳利支付经济补偿金是否正确？3、王稳利所主张的加班费、未签订无固定期限劳动合同双倍工资能否支持？4、王稳利主张永绿物业公司返还社保费用能否支持？关于争议焦点1，本案中，王稳利主张永绿物业公司违法解除劳动合同，永绿物业公司不予认可，称其公司并未与王稳利解除劳动合同。对此，王稳利应举证证明永绿物业公司作出了解除劳动合同的行为。但王稳利并未提交充足有效的证据予以证明。故王稳利关于永绿物业公司违法解除劳动合同，应支付其赔偿金的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，对于王稳利的离职原因，王稳利主张永绿物业公司改变了其工作方式并于2018年8月1日之后不让其去上班了。永绿物业公司则称由于其公司配电室技术升级，支持无人值守，王稳利不同意进行调岗，之后王稳利自己不来上班了。王稳利、永绿物业公司对于上述观点，均未提交充足有效的证据予以证明。因双方对于劳动合同于2018年8月1日解除均不持异议，故视为双方协商一致解除劳动合同。按照法律规定，永绿物业公司应向王稳利支付经济补偿金。一审法院判令永绿物业公司向王稳利支付经济补偿金34,531.35元，并无不当。关于争议焦点3，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王稳利主张自其入职永绿物业公司开始至其离职一直存在加班事实，对此王稳利负有举证责任。王稳利提交了《配电室运行保养记录》、考勤表等证据证明。王稳利提交的考勤表上仅有王稳利的签字，审核处为空白。配电室运行保养记录仅能看出交接班的情况，无法反应王稳利所主张从其入职到离职一直存在加班的事实。另，王稳利上三班两运转期间，尽管夜班的时间较长，但夜班有两人值守，夜班的主要工作是2小时抄表一次，其余时间在主配电室接电话。王稳利的工作岗位特殊，夜班的工作强度、工作内容不同于白班，更多属于值班的性质。且第三天休息一天。故王稳利所提交的证据不足以证明其主张的加班事实，一审法院未支持其加班费的主张，并无不妥。至于未签订无固定期限劳动合同双倍工资一节，王稳利与永绿物业公司之间陆续签订多份《劳动合同续签记录》，均为固定期限劳动合同，且均系王稳利本人自愿签订，不存在永绿物业公司胁迫其签订的情形。现王稳利又以永绿物业公司未与其签订无固定期限劳动合同为由主张双倍工资，显然与其本人签订的固定期限劳动合同相互矛盾，故对于该主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点4,《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其义务,用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。本案中，王稳利自行缴纳养老及医疗保险后要求永绿物业公司予以返还，于法无据，一审法院未予支持，并无不当。综上，王稳利、永绿物业公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王稳利负担10元，西安永绿物业服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二〇年四月二日书记员  陈子俊