湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1322民初5338号 原告：曾乐山，男，汉族，居民，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：谢志雄，新化县真诚法律服务所法律工作者。 被告：刘小一，男，汉族，居民，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：康兼庄，湖南楚梅律师事务所律师。 原告曾乐山与被告刘小一民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾乐山及其委托诉讼代理人谢志雄，被告刘小一及其委托诉讼代理人康兼庄到庭参加诉讼。后因案情复杂，于2019年11月29日依法转换为普通程序，于2020年3月13日公开开庭进行了审理，原告曾乐山的委托诉讼代理人谢志雄，被告刘小一及其委托诉讼代理人康兼庄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告曾乐山请求依法判决：1.被告偿还借款本金61.8万元，并支付利息370760元（按本金59.8万元、月息2分从2017年3月15日计算至2019年10月14日），之后的利息计算至本金还清之日止；2.被告承担全部诉讼费、财产保全费等费用。事实与理由：被告刘小一以做生意需要资金周转为由，从2008年开始多次向原告借款，后被告汇总借款出具了一张59.8万元的借据，借据约定利率为月息2分，按月支付。借据系2012年出具，但因利息只支付到了2011年6月28日，所以被告在借据上的落款时间也写为2011年6月28日。借据出具后被告支付利息至2017年3月15日，但此后被告既未偿还借款本金，亦未再支付利息。2019年1月30日，被告又向原告借款2万元，并出具了借据，对此笔借款，被告亦未偿还本金和支付利息。对上述借款本金和所欠利息，原告经多次催讨无果。综上，为维护原告的合法权益，特具状前来，请求判如所请。 被告刘小一答辩要点：2014年以前原、被告根本不认识，后因业务往来双方于2014年底认识。原告所主张的2011年6月28日被告向原告借款59.8万元不是事实，原告提交的借条及证明亦非被告所写，且2011年2月22日至2011年12月14日，被告因犯罪在服刑关押期间，不可能在2011年6月28日向原告出具借条。2019年1月30日，因被告帮原告做工程，原告为感谢被告当时付了2万元，但被告不愿意白要原告的钱，为此被告向原告出具了2万元的借条，对于该2万元被告愿意偿还。综上，请求依法判决驳回原告要求被告偿还借款本金59.8万元及利息的诉讼请求。 查明的事实 经审理查明，本院确认以下法律事实： 一、双方无争议的事实 原告曾乐山与被告刘小一经人介绍相识，后成为朋友。2010年10月13日被告刘小一因涉嫌伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪被公安机关抓获，2010年10月14日被衡阳市公安局刑事拘留，同年11月19日衡阳市公安局取保候审，2011年2月22日经衡阳市人民检察院批准被依法执行逮捕，羁押于衡阳市第一看守所。2011年11月27日被告刘小一因犯伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪被依法判处有期徒刑七个月，犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑十一个月，2011年2月22日至2011年12月14日刘小一在衡阳市第一看守所服刑，2011年12月14日刘小一刑满释放。2019年1月30日，刘小一向曾乐山出具借条：“今借到曾乐山人民币贰万元整（¥20000）2019.元.30刘小一”。2019年11月28日，被告刘小一以原告曾乐山当庭提交的59.8万元借条虚假为由向本院申请进行文检鉴定，请求对该借条上“刘小一”的签名是否系刘小一本人签名及借款凭证形成时间进行鉴定。2019年12月5日，本案移送本院司法技术室。后因被告刘小一未按时缴纳鉴定费用，本案终止对外委托鉴定。 另查明，本院在执行彭祥生申请执行曾乐山、彭佑娥民间借贷纠纷一案中，于2019年1月28日召集申请执行人彭祥生与被执行人曾乐山、彭佑娥及担保人刘小一进行执行和解，三方达成和解协议：利息由原来每月2分降至每月1分，即54.6万元的月息为5460元，时间从2016年4月5日开始计算，本息于2019年6月25日前还清，由担保人刘小一在担保责任范围内承担责任，如不能履行上述协议，就按原判决强制执行。但被执行人曾乐山、彭佑娥未按上述和解协议履行，刘小一亦未履行担保义务。2019年8月5日，申请执行人彭祥生向本院提出申请，要求执行对刘小一的到期债权59.8万元及利息。本院于2019年8月5日向刘小一发出（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书：一、收到本通知十五日内直接向申请执行人彭祥生履行你对被执行人曾乐山、彭佑娥所负的到期债务700205.34元，并不得向被执行人清偿。二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出；若擅自向被执行人曾乐山、彭佑娥履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿外，本院将依法追究你妨害执行的法律责任。刘小一收到上述通知书后向本院提出异议。 二、双方当事人有争议的事实 1、原、被告之间的借款金额如何确定。 原告主张被告向其借款61.8万元，其中的借款59.8万元系在2008年至2011年间被告陆续向原告所借，并提交了一张59.8万元的借条(内容如下：今借到曾乐山人民币伍拾玖万捌仟元整，月息按两分付息，已房产证做抵押，最迟至2017还清。2011.6.28借款人刘小一)、一张2万元的借条、被告于2017年3月15日出具的证明及证人彭祥生的证言、两份执行和解记录、新化县人民法院（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书作为依据。被告认为，2019年元月30日其向原告借款2万元是事实，其也愿意偿还，但被告在2011年6月28日没有向原告借款，该借条及证明均不是被告所写，2011年6月28日被告尚在衡阳市第一看守所服刑，不可能向原告出具借条；证人彭祥生的证言不能证实被告向原告借款59.8万元的事实；执行和解记录是实，但被告在收到法院发出的《履行到期债务通知书》后即对此提出了异议，故执行和解记录亦不能证实原告的主张；而且当时原告向法院执行局提交的59.8万元借据与本案中所涉借款59.8万元的借条完全不同。为此，被告提交了新化县人民法院（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书（后附有原告向法院提交的借据复印件，内容如下：借据刘小一借到曾乐山现金伍拾玖万捌仟元整，月息按两分付息，已房产证做抵押，最迟至2017年还清。借款人刘小一2011.6.28）、衡阳市第一看守所刑满释放证明书及证人袁顶文、吴继洲的证言以证实其主张。原告对上述证据发表如下质证意见：（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书三性无异议，刑满释放证明书与本案无关，涉案59.8万元借条系被告于2012年6月28日补写；证人袁顶文、吴继洲与被告系熟人，其证言与客观事实不符。另就本案中出现有两张均为2011年6月28日出具且金额均为59.8万元的借条，原告称，两份借条均为被告出具，其中原告向执行局提交的59.8万元借据复印件出具时间在前，原告当庭提交的59.8借条原件出具时间在后，是原告认为第一份借据未写清楚才要求被告又补写了一份，两份借条均是真实的。 本院认为，本案中，原告曾乐山主张被告刘小一于2008年至2011年间向其多次借款共计59.8万元，其应当就借贷合同成立的事实承担举证责任，而其提供的拟证明借贷合同成立的借条是否真实，应由其自行证明。曾乐山提供的证据有借条、支付利息证明，而刘小一对此59.8万元的借条及支付利息证明的真实性均提出质疑，否认该借条及证明系其所写，上述证据的证明力存疑，曾乐山仍应提供其他直接或间接证据来证明借贷事实的存在。曾乐山虽提供了本院的执行和解记录、履行到期债务通知书及彭祥生的证人证言，但上述证据亦不能证实借款事实的存在。具体理由如下：1.借条系2011年6月28日出具，借款金额为59.8万元，原告称系自2008年开始被告陆续所借，原告每一次均以现金方式支付，但原告对此未提交足够证据证实；2.本案中出现有两张均为2011年6月28日出具且金额均为59.8万元的借条，从两份借条内容看，原告曾乐山所说的“认为第一张借条的内容不清楚，再要求刘小一重新出具借条”的解释不合理，原告对此不能作出其他合理解释；3.刘小一虽在执行和解记录上签名，但其在收到本院向其发出的履行到期债务通知书后即提出了异议。综上，依现有证据不能证明被告刘小一向原告曾乐山借款59.8万元的事实。原、被告之间的借款金额只能确定为2万元。 判决的理由与结果 本院认为，借款合同是实践合同，出借人不能提供证据证明借条中约定的借款已经实际交付的情况下，该借款合同未生效。本案中，原告曾乐山虽主张被告刘小一从2008年开始多次向其借款，其均以现金方式将借款交付给被告刘小一，后刘小一于2011年6月28日向原告出具59.8万元的总借条，但原告曾乐山对借款59.8万元已经实际支付未提供充分证据予以证明，依现有证据不能证明被告刘小一向原告曾乐山借款59.8万元的事实，原告曾乐山应承担举证不能的不利后果，对原告曾乐山的上述主张，本院不予采信。故本案中原、被告之间的借款金额应确定为2万元。对原告要求被告偿还借款本金59.8万元并按月利率2%支付利息的请求，本院不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告刘小一于本判决生效后三日内偿还原告曾乐山借款本金20000元； 二、驳回原告曾乐山的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费13688元，由原告曾乐山负担13388元，被告刘小一负担300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  伍 萍 审 判 员  吴燕燕 人民陪审员  欧忠跃 二〇二〇年四月二十日 法官 助理  伍津津 书 记 员  吴金芳 附：本判决适用的法律条文 对《中华人民共和国合同法》的适用 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的适用 第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的适用 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。