广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初29193号原告：杨先锋，男，1975年5月9日出生，汉族，身份证住址湖南省桃源县。被告：广州市广园路建设公司，住所地广州市站南路15号之一6楼610房。法定代表人：温毅华。委托诉讼代理人：蔡欣宇，系广州市广园路建设公司人力资源部部长。委托诉讼代理人：李伟杰，系广州市广园路建设公司收费所所长。原告杨先锋诉被告广州市广园路建设公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨先锋，被告广州市广园路建设公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨先锋诉称，原告1992年12月1日入伍，2005年4月1日退出现役，2006年4月入职于被告公司，2018年5月30日双方协议离职，因被告不同意将军龄计入经济补偿年限，原告提起仲裁。原告认为，原告退出现役后，并没有到桃源县农业局上班，农业局没有给原告发过工资、津贴，原告与桃源县农业局没有形成劳动关系。根据《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函[2002]20号）的规定，被告应将原告的军龄计入经济补偿年限。广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2019]3435号仲裁裁决适用法律错误。为保护原告的合法权益，特诉至贵院，诉讼请求：1、要求被告将军龄12年5个月计入经济补偿年限，并支付解除劳动合同经济补偿金115763.5元（计算公式：9261.08/月×12.5个月）2、本案诉讼费由被告承担。被告广州市广园路建设公司辩称，由于原告非国家安置到被告公司就业员工，被告认为应适用《广州市人力资源和社会保障局关于军龄计算为解除劳动关系经济补偿工作年限问题的复函》（穗人社函【2018】1222号）判定其军龄是否应计算为本单位连续工龄，根据原告提供的材料，被告认为其不符合将军龄计算为本单位连续工龄的条件，因此不同意原告将其军龄计入离职经济补偿金计算年限。穗人社函【2018】1222号文第一点意见“参加企业、事业或国家机关工作之后，因工作调动或自动离职时，其工龄计算方法与一般职工相同，其中不服从国家分配的自谋生活出路者，其连续工龄自重新参加工作之日起计算，其军龄只能计算为一般工龄”。2006年4月被告委托广东省就业服务管理局通过社会公开招聘，招聘编制外、劳动合同制广园快速路收费工作人员，原告通过面试后入职被告。因此原告是通过社会公开招聘到被告就业，而非通过国家安置到被告就业。根据原告提供的《中国人民解放军士官退出现役证》显示，原告出生年月为1974年5月，1992年12月1日于湖南省桃源县应征入伍，2000年授予三级士官军衔，2005年4月1日退出现役（转业）。原告服役期限、退役时的军衔以及退出现役的类别均符合1999年《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》第四条的规定。被告于2019年1月10日通过《军龄补偿诉求人员个人信息采集笔录》向原告核实是否属于国家安置对象，原告未予明确答复。被告曾发函给湖南省桃源县民政局了解原告退役后安置的详细情况，但截至目前未获得复函。被告认为原告退役后属于转业安置对象，但通过社会招聘入职被告，属于“不服从国家分配的自谋生活出路者”，因此军龄计算为一般工龄。根据穗人社函【2018】1222号文第二点意见，原告入职被告时提供在公安机关办理的户口本显示，2005年10月18日其户籍为非农业家庭户口，服务处所登记为县农业局，与其提供的2018年村委会开具的回乡务农证明信息不吻合，无法印证其退出现役后务农的表述。原告未提供2005年4月至2006年3月期间，其身份或职业为农民或持有承包土地、自留地的其他相关证据。原告起诉状中自述与桃源县农业局未形成事实劳动关系，但未提供相关证据证明。因此被告认为原告提交的证据不足以证明其退伍后回乡参加农业生产，因此其军龄应计算为一般工龄。经审理查明，原告于1992年12月1日应征入伍，2000年被授予三级士官军衔，于2005年4月1日退出现役转业。原告于2006年4月9日以社会招聘方式入职被告公司，任广园路快速路收费所收费站副站长。2018年5月30日，经被告提出，原告与被告协商一致解除劳动合同。双方签订《协商解除劳动关系协议书》，约定被告向原告支付经济补偿金115763.5元、奖励和资助等款项59863.94元。上述款项已履行完毕。原告离职前12个月平均月工资9261.08元。2019年2月28日，被告向原告发出《广州市广园路建设公司关于杨先锋军龄不予以计入解除劳动关系经济补偿年限的函》，不同意将原告的军龄计入解除劳动关系经济补偿年限。原告对被告上述意见有异议，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告将军龄12年5个月计入经济补偿年限，并支付解除劳动关系经济补偿金差额115763.5元。仲裁委经审理于2019年7月4日作穗劳人仲案[2019]3435号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服诉至本院。原告主张其属于国家安置对象，但退役时未被告知安置结果，也没有接到安置单位的上班通知，故退役后回乡以参加农业生产的方式待岗，直至入职被告单位后才知道其被安置到桃源县农业局工作，但其从未到该单位上班，故其军龄应计入被告公司的连续工龄。原告对此提交桃源县热市镇凤鸣村民委员会分别于2018年6月22日及2018年7月4日出具的《证明》，内容为证明原告2006年4月退役回乡，退役后至2006年4月期间在家参加农业生产。被告对该证据真实性予以确认，但认为不能证明原告的就业情况。被告主张原告退役后属于转业安置对象，并被安置到桃源县农业局工作，原告通过社会招聘入职，属于不服从国家分配的自谋生活出路者，现没有证据证明其退役后回乡务农，故军龄应计算为一般工龄。被告对其主张提交《军龄补偿诉求人员个人信息采集笔录》及被告户口本复印件予以证明。其中《军龄补偿诉求人员个人信息采集笔录》记载，原告在回答被告工作人员关于退役相关情况询问时，回答称退出现役方式是退伍，退出现役后于2005年4月在桃源县民政局办理相关手续，其本人退伍后未参加其他工作，首次就业单位是被告公司；原告户口本于2005年10月18日签发，户别为非农业家庭户口，记载原告服务处所为“县农业局”。经本院向湖南省桃源县农业农村局核实，原告2005年10月18日由原桃源县劳动和社会保障局（现桃源县人力资源和社会保障局）安置到桃源县农业局工作，部门审批意见为劳动合同制工人。原告对此认为其被安置到桃源县农业局工作，但该局只是形式上接收原告档案，原告在2006年4月前未收到该局的上岗通知，非因其本人原因未到该局上班，故双方未实际建立劳动关系，其于2005年11月23日与桃源县劳动就业服务管理处签订《跟踪管理服务协议书》后到广州务工。原告对其主张提交《跟踪管理服务协议书》，系其与桃源县劳动就业服务管理处于2005年11月23日签订，约定原告与该管理处建立跟踪管理服务关系。本院认为，根据《广州市人力资源和社会保障局关于军龄计算为解除劳动关系经济补偿工作年限问题的复函》规定，转业军人由国家分配到企业、事业或国家机关工作的，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作后的工作时间合并计算连续工龄和一般工龄，参加企业、事业或国家机关工作之后，因工作调动或自动离职时，其工龄计算方法与一般职工同，其中不服从国家分配的自谋生活出路者，其连续工龄自重新参加工作之日算起，其军龄只能计算为一般工龄。本案中，原告转业安置到桃源县农业局工作，该局审批同意接收原告为合同制工人，原告未到转业安置单位报到并建立劳动关系，而是外出务工，属于不服从国家分配的自谋生活出路者，故原告连续工龄自重新参加工作之日，即原告2006年4月9日入职被告时算起，其军龄只能计算为一般工龄。故原告要求被告按军龄计入计算解除劳动合同经济补偿的连续工龄缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告杨先锋的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告杨先锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗颖捷人民陪审员  杨文霞人民陪审员  吴伊东二〇二〇年四月十日书 记 员  黎嘉瑜