广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终308号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）施少绒，女，1981年1月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省海丰县。辩护人骆振中，广东金美律师事务所律师。辩护人陈杰，广东金美律师事务所实习律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人施少绒犯走私珍贵动物制品罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤03刑初826号刑事判决。宣判后，原审被告人施少绒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年4月8日，被告人施少绒为赚取300元人民币带工费而帮他人携带物品经福田口岸入境，未向海关申报，被海关抽查。经检查，海关工作人员在其携带的行李中内查获疑似“蛇胆”7.5千克，燕条3千克。经鉴定，疑似“蛇胆”含有爬行纲蛇目蟒科网纹蟒、爬行纲蛇目蟒科红血蟒、爬行纲蛇目蟒科血蟒、爬行纲蜥蜴目巨蜥科圆鼻巨蜥4种动物胆的干制品。上述4种动物均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II，其中圆鼻巨蜥属于国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物。经价格鉴证，该批涉案货物在价格鉴证基准日的动物保护价价值为5118246元（人民币，下同）。2019年4月14日，被告人施少绒被罗湖出入境边防检查站抓获。另查明，被告人施少绒曾有多次货物入境被海关行政处罚或退运的记录。原判认定上述事实，有物证、书证、勘验、检查笔录、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人施少绒逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，情节特别严重，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。被告人施少绒为赚取带工费，为他人携带蛇胆入境，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人施少绒归案后认罪认罚，亦作为从轻量刑情节予以考虑。综合全案犯罪事实、情节，作出判决：一、被告人施少绒犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、缴获的涉案蛇胆等货物依法予以没收，上缴国库。上诉人施少绒提出：原判对其量刑过重，请求从轻处罚。上诉人施少绒的辩护人提出：施少绒不具有走私珍贵动物制品的主观故意，原判定罪有误；即使认定施少绒构成走私珍贵动物制品罪，因施少绒具有自首、从犯等情节，原判对其量刑畸重，不符合罪刑相适应原则。请求判处施少绒三年以下有期徒刑。经审理查明，2017年4月8日，上诉人施少绒持《往来港澳通行证》替他人携带物品经福田口岸入境，未向海关申报，被抽查。经检查，皇岗海关查验关员在上诉人施少绒携带的行李中内查获疑似“蛇胆”7.5千克（1715个），燕条3千克。经鉴定，疑似“蛇胆”含有爬行纲蛇目蟒科网纹蟒、爬行纲蛇目蟒科红血蟒、爬行纲蛇目蟒科血蟒、爬行纲蜥蜴目巨蜥科圆鼻巨蜥4种动物胆的干制品。上述4种动物均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II，其中圆鼻巨蜥属于国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物。经价格鉴证，前述动物胆的干制品在价格鉴证基准日的动物保护价价值为5118246元。皇岗海关缉私分局对上诉人施少绒采取上网追逃及边控措施后，施少绒于2019年4月14日在罗湖口岸出境旅检处被抓获。另查明，上诉人施少绒出入境频繁，并有多次带货物入境被海关行政处罚或退运的记录。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明：本案立案、侦查的具体情况。2.上诉人的身份材料，证明施少绒的身份情况。3.查获经过、检查（查验）记录表、当事人提供情况（陈述）记录表、案件移送函，证明：本案查获的具体情况。4.勘验、检查等笔录，证明勘验、检查的具体情况。5.扣留决定书、扣留清单、扣留现场笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、深圳市润海物流仓储有限公司仓储凭单，证明：涉案物品被扣留、扣押、入仓的相关情况。6.行政处罚告知书、当事人放弃陈述、申辩和听证权利声明及行政处罚决定书，证明：2017年4月8日，施少绒经福田口岸入境，在其行李内查获燕条3千克、“蛇胆”7.5千克，皇岗海关对燕条作出没收的行政处罚决定，对“蛇胆”另案处理。7.出入境记录，证明：2017年2月12日至2019年4月9日期间施少绒平均每天往来深圳和香港1至2次。8.情况说明、在逃人员信息登记表，证明：（1）侦查机关对涉案“蛇胆”进行计数及移交鉴定的具体经过，期间旅检部门多次联系施少绒未果。（2）侦查机关对本案立案侦查期间多次电话联系施少绒未果，遂于2019年4月9日对施少绒采取网上追逃及边控措施，施少绒被抓获后供称其已更换电话号码，故此前无法联络。9.行政处罚决定书、行政处罚告知单、简单案件办理表、案件移交表、检查记录表、当事人陈述表、涉嫌走私案件偷逃税款计核证明书，行政案件基本信息表、进出境查验记录等，证明：（1）施少绒分别于2018年1月24日、2月1日违法携带旧手机入境，并被行政处罚。（2）施少绒因携带护肤用品等入境共有四次被罗湖海关退运，其中2017年3次，2018年1次。10.华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定文书，证明：送检的疑似“蛇胆”（1715个，共重7.5千克）含有爬行纲蛇目蟒科网纹蟒、爬行纲蛇目蟒科红血蟒、爬行纲蛇目蟒科血蟒、爬行纲蜥蜴目巨蜥科圆鼻巨蜥4种动物胆的干制品。其中，网纹蟒、红血蟒、血蟒均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II；圆鼻巨蜥属于国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物。11.深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司出具的价格鉴定报告，证明：经测算确定本案涉案1715个疑似“蛇胆”中有1666个蟒蛇胆，49个圆鼻巨蜥胆；1666个蟒蛇胆在价格鉴证基准日的动物保护价价值为5007996元，49个圆鼻巨蜥胆在价格鉴证基准日的动物保护价价值为110250元，合计5118246元。12.上诉人施少绒的供述和辩解：2017年我经常往返深港两地，在香港上水公司认识了“大头”许X坤，基本每次从香港到深圳的时候都会去许X坤在香港的仓库拿点化妆品之类的杂货帮他带到深圳赚点带工费。2017年4月8日，他给了我一些燕条和“蛇胆”让我带入境，并承诺交货后给我300多元带工费，当时他告诉我是泡茶泡酒用的东西，没有和我说是“蛇胆”，袋子是透明的，我没有打开看。我从福田口岸入境，没有申报，被海关检查，查获了这些“蛇胆”。上诉人施少绒指认了被现场查获的涉案“蛇胆”和燕条。对于上诉人施少绒及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，评析如下：一、关于上诉人施少绒的定罪问题。本案中，上诉人施少绒逃避海关监管，走私涉案“蛇胆”入境的犯罪事实，有物证、书证、鉴定意见、施少绒本人的供述和辩解等证据相互印证，足资认定。根据相关规定，行为人在主观上具有走私的故意而对于具体走私对象不明确、采取放任态度的情形下，可以认定为对走私物品具有概括的故意。虽然上诉人施少绒自归案后稳定辩解其替他人携带涉案“蛇胆”入境时未被明确告知是“蛇胆”，被查获后才知道是“蛇胆”，但施少绒为非法牟利而多次为他人带货走私入境，系经常往返深圳和香港的职业“水客”，足以认定其对走私物品具有概括的故意。故原判认定上诉人施少绒犯走私珍贵动物制品罪，并无不当。二、关于对上诉人施少绒的量刑问题。1.上诉人施少绒系侦查机关对其采取网上追逃措施后，在其出境时将其抓获的，并非主动投案，不符合刑法关于自首的相关规定，不构成自首。2.原判认为上诉人施少绒为赚取带工费而替他人携带涉案“蛇胆”入境，在共同犯罪中系从犯，并认罪认罚，已经对其减轻处罚，在法定最低刑即十年有期徒刑以下一档量刑，判处其六年有期徒刑。但综合考虑上诉人施少绒系职业“水客”，在整个走私犯罪过程中仅起到“走私工具”的作用，且其对于所携带的“蛇胆”来源于普通的蛇还是蟒或者蜥蜴，并没有专业的鉴别能力，其仅获取少额报酬也反映出主观恶性相对较小，其亦稳定供述货主未明确告诉其所携带的是“蛇胆”等情节，原判虽对其“减一档”量刑，但仍显属过重，可对其再予减轻，依法报请最高人民法院核准。本院认为，上诉人施少绒逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，情节特别严重，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。上诉人施少绒为赚取少量带工费，为他人携带涉案“蛇胆”入境，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但结合本案的实际情况以及上诉人施少绒具体的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，原判对其量刑仍显过重，应予纠正。上诉人施少绒上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重的意见，可予采纳。经本院审判委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十七条、第六十四条、第六十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初826号刑事判决第一项对上诉人施少绒的定罪部分和第二项。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初826号刑事判决第一项对上诉人施少绒的量刑部分。三、上诉人施少绒犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月14日起至2022年4月13日止。罚金限于判决发生法律效力之日起三十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决，由本院依法报请最高人民法院核准后生效。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年四月十五日书记员  张 舒