。 山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终483号 上诉人（原审被告）：周伟，男，1968年6月19日出生，汉族，无业，现住济南市历下区。 上诉人（原审被告）：北京中创阳光科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村北一街1号中关村甲1号楼602号。 法定代表人：周伟，经理。 共同委托诉讼代理人：孙桂军，山东全正律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：杨岭，山东全正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博市淄川区双杨镇人民政府，住所地淄博市淄川区双杨镇。 法定代表人：高振，镇长。 委托诉讼代理人：刘静华，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人周伟、北京中创阳光科技有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人淄博市淄川区双杨镇人民政府（以下简称双杨镇政府）合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中创公司的法定代表人周伟及其与周伟的共同委托诉讼代理人孙桂军、杨岭,被上诉人双杨镇政府的委托诉讼代理人刘静华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周伟上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决第三项、第四项、第五项，依法改判上诉人不予支付被上诉人借款及借款占用利息、投资款、实际投资损失、租赁费损失、利息损失共计7907030.84元。2、本案的一审案件受理费、财产保全费及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决第三项、第四项、第五项属认定案件事实错误，适用法律错误，应依法改判上诉人不予支付被上诉人借款及借款占用利息、投资款、实际投资损失、租赁费损失、利息损失共计7907030.84元。1、上诉人不应偿还被上诉人借款1500000元，借款占用利息892692元。原审法院认定，山东启新有限责任会计师事务所审计报告中确认的借款1500000元，系因民间借贷关系支付的款项。上诉人作为借款人应予返还，属认定案件事实错误。第一点：依据被上诉人单方委托，单方提供账目委托淄博般阳有限责任会计师事务所于2007年2月9日出具的审计报告书，报告书第二项审核情况第3条、第5条记载上诉人借款的用途为替原告负责的工程项目进行整改，该借款已实际用于工程投资，原审法院认定涉案资产由被上诉人占有使用支配，设备在被上诉人保管期间下落不明无法返还，上诉人因工程投资购设备向被上诉人的借款，理应不予偿还。第二点：原审法院以民间借贷关系认定上诉人应返还被上诉人1500000元借款，逾期还款资金占用利息应分期分批按年利率6%计算，计892692元明显属于给付之诉，而不属法院认定的确认之诉，应适用诉讼时效的规定，按照上诉人、被上诉人于2006年7月5日签订的承包协议书第四条约定“上诉人在签订合同之日起，五年内逐年还清被上诉人借支给上诉人的1500000元借款，每年偿还20%，即每年偿还300000元。每年12月31日前还清”的约定，被上诉人的主张早已超过诉讼时效。第三点：原审法院认定的山东启新有限责任会计师事务所审计报告中，1500000元借款中有900000元属淄川环保局的借款，根据全国法院民商事审判工作会议纪要(法[2019]254号)第52条纪要观点“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金”，该款项与被上诉人无关，其无权主张。第四点：被上诉人出借1500000元给上诉人的前提是，双方于2006年7月5日签订承包合同前，因工程施工被上诉人欠付上诉人工程款390余万元，签订承包合同是让上诉人在承包期内所得利润折抵被上诉人欠款，原审庭审时，上诉人提供原淄川区环保局副局长徐同程的询问笔录予以证实。2、上诉人不应返还被上诉人投资款3534981.72元。被上诉人诉求要求上诉人返还投资款6790000元，原审法院依据公安机关办理刑事案件对上诉人的账目进行审计的山东启新有限责任会计师事务所于2007年10月12日出具的审计报告否定被上诉人的主张，认定被上诉人实际投资额为6510000元，上诉人实际支出2975018.28元，应返还的投资款即未用于建设、购置设备的款项3534981.72元，原审法院的认定属错误认定。 第一点：山东启新有限责任会计师事务所于2007年10月12日出具的审计报告是在上诉人受刑事羁押期间，公安机关办理刑事案件单方委托形成，周伟因失去人身自由，其全部的投资单据、发票等证据无法向公安、鉴定部门完全出具。该报告在淄川区法院(2008)川刑初字第240号刑事判决书和淄博市中级人民法院(2009)淄刑终字第18号刑事判决书中并未采纳使用，即刑事一审、二审法院并没有认定其具有真实性、合法性、关联性，本案采纳使用违反客观公正性。第二点：被上诉人单方委托淄博般阳有限责任会计师事务所于2007年2月9日出具的审计报告书，被上诉人拨付给上诉人承建废水厂款项共计6940000元，该款上诉人已实际投资用于废水厂的建设，两份报告被上诉人实际投资额不相一致。第三：纵观本案，被上诉人一审起诉主张实际出资款6790000元，山东启新有限责任会计师事务所审计被上诉人实际出资款5820000元，淄博般阳有限责任会计师事务所审计被上诉人实际出资款6940000元，原审法院依据山东启新有限责任会计师事务所审计报告自行认定被上诉人出资6510000元，关于被上诉人的出资款，出现了四个不同数字，原审法院依据刑事案件都没有采用的审计报告作出认定，缺乏事实和法律依据，有失客观公正性。第四点：山东启新有限责任会计师事务所于2007年10月12日出具的审计报告，审计款项被上诉人有截流投资款的事实，其中一笔截流43万元，上诉人原审提供的原淄川区双杨镇副镇长郭霄龙询问笔录也证实被上诉人截流43万元投资款，其他截流因工作岗位调离不知，事实情况为，上诉人按照被上诉人的要求为被上诉人出具收款凭证，被上诉人因部分截流问题，没有将收款凭证对应的款项，支付给上诉人，原审庭审，上诉人一再要求被上诉人提供支付银行流水凭证，被上诉人至今未提供。3、上诉人不应赔偿被上诉人实际投资损失655447.73元、租赁费损失19401元、利息损失2152804.27元，合计2827653.03元的70%，计1979357.12元。原审法院认定，被上诉人实际支付的款项中除被上诉人保存期间无法返还的设备、耗材或实际投资到不动产的款项外，其他支出均认定为经济损失，属认定案件事实错误。第一点：原审法院认定的山东启新有限责任会计师事务所审计报告明确列支上诉人试运行废水厂期间工资性支出、电费支出、其他费用支出合计655447.73元，不存在被上诉人实际投资损失655447.73元。第二点：上诉人与被上诉人签订的承包协议书为无效协议，权利义务主体是被上诉人，不存在上诉人向被上诉人支付租赁费问题。第三点：2007年7月14日上诉人因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，上诉人的所有款项被公安机关违法收缴、冻结，无法实际支配，且自2007年7月14日后废水厂由被上诉人实际控制、占有、受益，原审法院判决上诉人再向被上诉人支付利息损失无法律依据。第四点：上诉人2007年7月14日被刑事拘留后，全部涉案资产由被上诉人接管，存款被淄博市公安局违法收缴、冻结，在上诉人刑事案件开庭时，被上诉人安排人员旁听整个庭审过程，被上诉人长达12年不起诉，怠于行使自己的权利，法律不保护权利上的睡眠者，原审法院判决上诉人支付被上诉人自山东启新有限责任公司会计师事务所出具报告之日2007年10月12日至2019年7月4日的经济损失，显失公平正义。(二)被上诉人不具有本案主张权利的主体资格。经原审法院庭审查明，被上诉人因兴建废水厂向94家建陶企业筹资支付建厂投资款和向上诉人因民间借贷关系支付款项的事实予以认定，但原审法院以“被上诉人系与上诉人签订的二份合同的相对人，系由被上诉人筹资后作为出资方履行合同义务，且被上诉人与94家建陶企业系其他法律关系，与二上诉人无关”为由，不予支持上诉人主张的被上诉人不是兴建废水厂投资款及借款所有人的抗辩，原审法院的认定，与全国法院民商事审判工作会议纪要(法[2019]254号)第52条纪要观点“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金”相违背。涉案工程资金均为相关污水企业集资构成，不属于被上诉人所有，被上诉人无权主张。原审引用山东启新有限责任会计师事务所审计报告作出判决，该报告“收款情况”第二项的工程款并不是双杨镇政府给付上诉人，而是淄川环保局给付上诉人2190000元，被上诉人无权代为主张该款项。(三)上诉人与被上诉人于2005年8月12日签订的污水处理厂工程合同合法有效，原审法院认定无效属错误判决。该工程合同系上诉人、被上诉人双方真实意思表示签订，且双方签订的污水处理厂工程项目经专家组及项目指挥部成员认真评审后，一致决定采用上诉人的技术方案，最终确定由上诉人中标承建。“污水处理厂工程合同书”约定，上诉人负责“技术方案编制、工艺设计、设备制作安装、工艺调试、试运行技术服务；”被上诉人负责“采购有关设备及土建工程等方面，并承担质量保证及保修等责任。”关于工程建设合同，上诉人按合同进度履行义务，被上诉人验收后按合同进度进行了相应拨款，上诉人、被上诉人已经履行完毕，2006年11月底，淄川区含酚废水处理厂进行了试运营，淄博市政府领导进行了剪彩。淄博市政府及被上诉人已经验收认可，在淄博市政府(2006)第52号协调会会议纪要中载明：淄川含酚废水处理厂已经具备处理含酚废水的条件和能力，结合本案一审被上诉人的陈述，被上诉人认可按工程进度进行相应拨款，足以证实，上诉人、被上诉人双方签订的污水处理厂工程合同书是双方认可的，且按照协议约定履行，不存在工程合同书无效情形。(四)上诉人与被上诉人于2006年7月5日签订的承包经营合同无效，原审法院属错误判决。 该协议是一份缺乏法定生效要件的未生效协议。合同生效要件有三点：(1)当事人具有相应的订立合同的能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律和社会公共利益。承包协议书主要内容：即被上诉人将淄川区含酚废水处理厂全权承包给上诉人经营。淄川区含酚废水处理厂的权利义务主体是被上诉人，被上诉人没有履行报批义务，该厂一直没有获得营业执照、税务登记证、正式的物价收费许可及环保验收，淄川区含酚废水处理厂的成立违反法律规定和法定程序。被上诉人以协议形式将该厂承包给上诉人经营，承包协议不具备合同生效要件。如果按照协议第一条约定：“合同签订前发生的基建、通用设备债务由原告负责，厂区内规划的硬化、绿化建设费用由被上诉人负责”被上诉人一审将所有的出资、借款及经济损失全部诉请，也违反承包协议书的该条约定，被上诉人应首先界订合同签订前发生的基建、通用设备债务，厂区内规划的硬化、绿化建设费用由其负责的明确数额。协议第二条关于借款的约定，由于该借款不是被上诉人自有资金，被上诉人无权主张。上述两份合同效力的认定，原审法院依据淄川区人民法院(2008)川刑初字第240号刑事判决书、淄博市中级人民法院(2009)淄刑二终字第18号刑事判决书认定内容，主观臆断、片面认定上诉人与被上诉人签订工程合同书、承包合同无效，上诉人的目的为了骗取被上诉人的投资及相关企业的污水处理费，认定上诉人以合法形式掩盖非法目的。原审法院的认定属断章取义，歪曲案件事实。上述二份判决书法院认定部分，仅是认定上诉人骗取污水企业的污水处理费，数额巨大，构成合同诈骗罪的认定，根本未认定上诉人与被上诉人履行二份合同及被上诉人投资款，上诉人构成诈骗罪的事实，原审法院的认定属主观臆断、片面认定，有意偏袒被上诉人，有失公正性。(五)被上诉人的诉讼，已超过诉讼时效。本案的案由为建设工程合同纠纷，实际判决内容为给付之诉，原审法院以确认之诉不使用诉讼时效为由驳回上诉人的时效抗辩，违反法律规定，本案名为确认之诉实为给付之诉。上诉人与被上诉人纠纷发生在2007年7月14日以前，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条规定，被上诉人本案诉讼已超诉讼时效。综上，原审法院认定案件事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清案件事实后，依法改判。 双杨镇政府辩称，一审认定事实及判决结果虽然其中有一部分没有支持被上诉人的请求，被上诉人对此虽有异议，但是没有进行上诉，所以被上诉人认为一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 双杨镇政府向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告与被告签订的污水处理厂工程合同和承包协议无效;2.要求被告返还原告工程款6790000元、污水处理费210300元、借支工程款600000元,共计7600300元;3.要求被告赔偿经济损失7564047元;4.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第二项诉讼请求变更为：要求被告返还工程款本金6790000元、污水处理费210308.80元、借款1500000元，上述款项共计8500308.80元；第三项诉讼请求变更为：要求被告赔偿经济损失9923897.42元。 一审法院认定事实：2005年8月12日，被告周伟以被告北京中创阳光科技有限公司名义与原告签订污水处理厂工程承包合同一份，合同约定：淄川区杨寨镇政府污水处理厂项目经专家组及项目指挥部成员认真评审后，一致决定采用北京中创阳光科技有限公司研制开发的固定化微生物-曝气生物滤池新技术，并报请业主批准，最终确定由北京中创阳光科技有限公司中标承建。淄博市淄川区杨寨镇政府将本工程以总包方式发包给承包人承建。由被告承建该项目并负责技术方案的编制、工艺设计、设备制作安装、工艺调试、试运行、运营。本项目土建、单项设备及安装等按照国家标准验收，全部工程质量达到国家有关标准。包括工程、机械设备的供应与安装、防爆电器、防爆仪表等。没有国家标准的按本合同及本合同附件的约定执行。本项目合同总价（不含税）为7586700.00元。承包人负责5186700.00元（其中载体、微生物、专用曝气器及专用载体支架3800000.00元；设计、安装、调试费1386700.00元）；发包人负责2400000.00元（其中土建费670000.00元；设备、电器及附件等1730000.00元）。污水处理工程具备竣工验收条件时，其总体验收在液态开机的状态下进行，全部机械设备、电气、自控、化验等设备工程达到有关国家标准的规定。处理后的污水达到本合同要求的排放标准（按国家GB8978-1996一级B类标准）。 被告周伟、北京中创阳光科技有限公司无设计及施工资质。 合同签订后，淄博市淄川区双杨镇人民政府从辖区内建陶企业筹资给被告进行了投资。2006年7月5日，原、被告签订协议，协议约定：淄博市淄川区双杨镇人民政府将北京中创阳光科技有限公司承建中的淄川区含酚废水处理厂全权承包给北京中创阳光科技有限公司经营，期限为12年；承包期间的债权债务由北京中创阳光科技有限公司全部承担（合同签订前发生的基建、通用设备债务由淄博市淄川区双杨镇人民政府负责，厂区内规划的硬化、绿化建设费用由淄博市淄川区双杨镇人民政府负责）；淄博市淄川区双杨镇人民政府在原来已支付工程款（签订合同之日前已支付的工程款6790000元）的基础上，再借支给北京中创阳光科技有限公司1500000元，分两次借支，7月10日前支付1000000元，合同签订之日起一个月内支付剩余500000元；北京中创阳光科技有限公司保证淄川区含酚废水处理厂在2006年9月20日前投入试运行，并达标排放；北京中创阳光科技有限公司向淄博市淄川区双杨镇人民政府足额支付淄川区含酚废水处理厂占地费用，计13.38亩，每年每亩1450元，总计19401元；支付时间在每年的12月31日前；北京中创阳光科技有限公司在签订合同之日起，五年内逐年还清淄博市淄川区双杨镇人民政府借支给北京中创阳光科技有限公司的1500000元，每年偿还20%，即每年偿还300000元，每年12月31日前还清。 周伟于2007年7月14日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。淄博市淄川区人民检察院于2008年向本院提起公诉，指控北京中创阳光科技有限公司、周伟犯合同诈骗罪。原审法院于2009年3月20日作出（2008）川刑初字第240号刑事判决书，判决北京中创阳光科技有限公司、周伟犯合同诈骗罪，对北京中创阳光科技有限公司判处罚金人民币三十万元，对周伟判处有期徒刑五年并处罚金三十万元。2009年7月23日，淄博市中级人民法院作出（2009）淄刑二终字第18号刑事判决书，维持对被告北京中创阳光科技有限公司的定罪及量刑，维持对被告周伟的定罪，改判周伟有期徒刑四年六个月、罚金三十万元。二份刑事判决书均认定，北京中创阳光科技有限公司在承包经营淄川区含酚废水处理厂期间，以非法占有为目的，在不具备完全处理含酚废水技术和处理能力的情况下，为牟取单位利益，采取虚假承诺能够达到排放含酚废水和偷放清水欺瞒政府职能部门检查等手段，取得政府部门和送水企业的信任。在收取企业废水后，通过稀释、降色等简单处理，排放严重超标的废水，骗取数额巨大，构成诈骗罪。周伟作为北京中创阳光科技有限公司的法定代表人，与单位其他人员共谋并决定实施了合同诈骗行为，其行为构成诈骗罪。 淄川区含酚废水处理厂停产后，全部资产由淄博市淄川区双杨镇人民政府接管，后将厂房出租给其他企业使用。 原、被告对于以下事实有争议：一、周伟、北京中创阳光科技有限公司是否具有处理含酚废水的能力以及是否存在以合法形式掩盖非法目的。二、淄博市淄川区双杨镇人民政府投资金额多少。 关于第一个争议事实，被告周伟、北京中创阳光科技有限公司向本院提供淄博市公安局刑侦支队在侦办周伟、北京中创阳光科技有限公司诈骗一案中对曾任淄川区杨寨镇副镇长的郭霄龙的询问笔录一份、淄博市政府会议纪要一份、内部呈阅函一份、环评报告一份、闫飞的证词、制作后环评报告的工程师的证词各一份证明工程合同是针对被告北京中创阳光科技有限公司设计的废水处理方案，由市区两级环保局及原告的分管副镇长一起到烟台、威海进行考察。考察回来后原告方召开专家认证会，参加会议的有淄川区副区长林志国、市环保局副局长刘文芳、市环保局污控科科长杨振涛、市环保局设计院院长杜西义、淄川区环保局局长杜俊、副局长徐同程、山东理工大化学系主任付征君、淄川区双杨镇党委书记宗学兆、镇长谭延明、副镇长郭霄龙。会上有关部门领导以及政府邀请的有关废水处理专家进行了详细论证，认为被告的技术可行，论证会后原告相关领导还咨询了有关专家。专家答复找不到被告的任何技术缺陷。另区环保局副局长还亲自去北京约见过该技术发明人即该项目技术指导叶正芳博士，也确实了解了该技术的可行性。案涉项目也经过相应环评程序。原告根据论证参观咨询的结果，被告通过招投标程序于2005年8月12日与原告签订了合同书。原告认为，被告提供的证据与本案无关，不足以证明被告的主张。原审法院认为，被告提供的证据的真实性予以认定，但该证据仅证明在原、被告签订合同前对于被告提议的污水处理设计方案进行相应程序性审查的事实，但不足以证明被告确有处理含酚废水的能力，且原审法院（2008）川刑初字第240号刑事判决书、淄博市中级人民法院（2009）淄刑二终字第18号刑事判决书均认定北京中创阳光科技有限公司在承包经营淄川区含酚废水处理厂期间，以非法占有为目的，在不具备完全处理含酚废水技术和处理能力的情况下，为牟取单位利益，采取虚假承诺能够达到排放含酚废水和偷放清水欺瞒政府职能部门检查等手段，取得政府部门和送水企业的信任。在收取企业废水后，通过稀释、降色等简单处理，排放严重超标的废水，骗取数额巨大，构成诈骗罪。周伟作为北京中创阳光科技有限公司的法定代表人，与单位其他人员共谋并决定实施了合同诈骗行为，其行为构成诈骗罪。二被告存在犯罪故意，从原、被告签订建设工程施工合同、承包经营合同到收取相关企业污水处理费均是由二被告实施并操作，各合同履行是连续的，其不具备完全处理含酚废水技术和处理能力的事实已被生效法律文书认定，足以认定二被告在与原告签订建设工程施工合同、承包经营合同亦不具备完全处理含酚废水技术和处理能力，该二份合同签订及履行的目的为了骗取投资方的投资及相关企业的污水处理费，足以认定二被告以合法形式掩盖非法目的的事实。 关于第二个争议事实，原告向原审法院提交原、被告签订的2006年7月5日签订的承包经营协议，双方在该协议第二条确认签订合同之日以前，原告向被告支付工程款6790000元，同时在合同的第二条约定原告在支付6790000元工程款的基础上再向被告借支1500000元；提交由淄川般阳事务所出具的报告一份，证实原告向被告实际支付1500000元的事实；提交刑事判决书一份，判决书载明原告向被告支付污水处理费210308.80元；提交山东启新有限责任会计师事务所出具的审计报告一份，证明刑事案件案发后，对被告账目的审计情况。二被告对原告提供的证据提出异议，认为6790000元及借支工程款1500000元，污水处理费210308.80元权属不属于原告所有，上述款项是由94家建陶企业集体筹资兴建废水厂出资。对山东启新有限责任会计师事务所出具的审计报告书真实性没有异议，但对原告的证明理由有异议，首先报告书是由原告单方提供，被告没有参与该报告书形成的任何程序过程和实质账务核对，该报告书缺乏民事案件共同审计前提由双方共同选举审计机构，实质内容仅是公安系统办理刑事案件所用，与本案没有实质关联性，该报告书不能作为本案裁判的依据和原告主张1500000元借支工程款的事实，原告主张的6790000元和1500000元，被告根本没有收到，请求原告提供支付款项的银行转账流水。原告向被告支付污水处理费210308.80元已经刑事判决书认定并收缴，不能在本案中再认定为出资。原审法院认为，原告投资由被告承建并承包经营淄川区含酚废水处理厂事实清楚，在2006年7月5日签订的承包经营协议中对于原告实际出资金额进行了书面确认，山东启新有限责任会计师事务所经淄博市公安局委托对刑事案件案发后被告的原始账目进行了审计，该报告客观、公正、原审法院予以认定。审计报告显示二被告实际收到双杨镇政府5820000元，从淄川环保局集资账户中收到2190000元，包含900000元借款，原审法院予以认定，扣除借款1500000元后，实际投资额为6510000元，与双方签订的承包经营协议中结算的6790000元不一致，以审计报告的数额为准。故对于原告以此证明已实际借支给二被告1500000元的事实，原审法院予以认定。原告向被告支付污水处理费210308.80元已经刑事判决书认定并收缴，在本案中不计入经济损失。6510000元是由原告为兴建废水厂向94家建陶企业筹资而来的事实予以认定，但原告系与被告签订的二份合同的相对人，系由原告筹资后作为出资方履行合同义务，且原告与94家建陶企业系其他法律关系，与二被告无关。被告提出原告不是投资款的所有人，作为本案原告主体不适格的异议不成立。 原审法院认为，二被告以非法占有为目的，在不具备完全处理含酚废水技术和处理能力的情况下，为牟取单位和个人利益与原告签订污水处理厂工程承包合同和承包经营合同各一份，属于以合法形式掩盖非法目的，且二被告无相应施工资质，应认定二份合同为无效合同。合同无效，双方应相互返还已交付的价款和财物。对因原告保管期间丢失或实际投资到不动产（无不动产所有权登记无法评估确认现有价值）的款项无法返还应按当时投资金额予以扣除，已实际支出的其他款项及利息构成经济损失，应按双方的过错大小分别承担，原告在合同签订及履行过程中未尽到充分的审查义务，应承担30%责任，被告无相应施工资质且明知自己不具备完全处理含酚废水技术和处理能力仍签订合同并承包经营，过错程度较大，应承担70%的经济损失。淄博市公安局在侦办二被告涉嫌诈骗一案中委托山东启新有限责任会计师事务所对被告经营的污水处理厂财务账目进行审计，在被告未提供原始账目重新进行审计的情形下，该份审计报告的客观性原审法院予以确认。审计报告记载二被告账目、资金混同，故原告要求二被告共同承担还款责任，予以支持。审计报告中确认的借款1500000元，系因民间借贷关系支付的款项，二被告作为借款人应予返还。审计报告显示实际收到原告6510000元，但二被告实际支出2975018.28元，未用于建设、购置设备的款项3534981.72元，二被告应予返还。实际支付的款项中除原告保管期间无法返还的设备、耗材或实际投资到不动产的款项外，其他支出均认定为经济损失，具体认定如下：2975018.28元扣除会计账簿记载审计认定支出合计146557.10元、设备支出965335元、各种耗材支出1207678.42元；余款655447.76元为经济损失。对于原告主张的出资土建、设备总计为1953135元，扣除现存房屋价值后剩余价值1827524.93元系经济损失，因不动产由原告占有使用，设备在原告保管期间下落不明无法返还，故该笔经济损失不予认定。原告主张的2006年9月至2013年期间租赁费，按协议约定每年19401元计算，因自2006年7月5日到2007年7月14日期间由二被告承包经营，应按一年计算租赁费为19401元，2007年7月14日后淄川区含酚废水处理厂由原告实际控制，原告应及时采取相应措施，防止损失扩大，未及时租赁出去造成的经济损失扩大由原告自行承担。原告主张的6790000元利息损失计算不当，其中借款1500000元按照双方约定还款期限为每年偿还20%，即每年偿还300000元，每年12月31日前还清，双方未约定借款利息，逾期还款资金占用利息应分期分批按年利率6%计算，计892692元予以支持；6510000元扣除经原审法院认定不再返还的投资款后，余款4190429.48元（3534981.72+655447.75）的利息损失应自山东启新有限责任会计师事务所出具审计报告之日，即2007年10月12日起至2019年7月4日止，按同期银行贷款利率计算，计2141833.27元；租赁费19401元利息损失应自2006年7月5日起2019年7月4日止，按同期银行贷款利率计算，计10971元。原告主张的污水处理费210308.80元的利息损失及原告投入的设备、土地鉴定费等的利息损失原审法院不予支持。二被告主张其自行投资4660000元，因经山东启新有限责任会计师事务所对被告经营的污水处理厂财务账目进行审计，账目中实际支出2975018.28元，因全部实际出资在本案中均予以计算在内，二被告的辩称原审法院不予认定。若二被告有充分证据证明其出资事实，因未在本院中提出反诉，可另行主张。因原告要求确认双方签订的工程承包合同及承包经营合同无效，确认之诉不适用诉讼时效，故被告辩称原告的起诉超过诉讼时效，不予支持。 综上所述，原告要求确认双方于2005年8月12日签订的污水处理厂工程承包合同无效，原审法院予以支持，2006年7月5日签订的承包经营合同除民间借贷条款内容外，其余承包经营条款内容应认定无效。二被告应偿还原告借款1500000元，支付借款占用利息892692元；二被告应返还原告投资款项3534981.72元；二被告应赔偿原告实际投资损失655447.76元、租赁费损失19401元、利息损失2152804.27元，合计2827653.03元的70%，计1979357.12元。原告其他诉讼请求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第五十六条、第五十八，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原、被告于2005年8月12日签订的污水处理厂工程承包合同无效；二、原、被告于2006年7月5日签订的承包经营合同除民间借贷条款内容外，其余承包经营条款内容无效；三、周伟、北京中创阳光科技有限公司偿还原告借款1500000元，支付借款占用利息892692元，共计2392692元；四、周伟、北京中创阳光科技有限公司返还原告投资款项3534981.72元；五、周伟、北京中创阳光科技有限公司赔偿原告实际投资损失655447.73元、租赁费损失19401元、利息损失2152804.27元，合计2827653.03元的70%，计1979357.12元；上述三、四、五项共计7907030.84元，周伟、北京中创阳光科技有限公司于判决生效后十日内付清。案件受理费132345元，财产保全费5000元，共计137345元，由原告淄博市淄川区双杨镇人民政府负担65196元，周伟、北京中创阳光科技有限公司负担72149元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、污水处理厂工程合同、承包经营合同的效力问题。二、上诉人周伟、中创公司应返还投资款的数额认定问题。三、被上诉人双杨镇政府的诉讼请求是否超诉讼时效。 关于焦点一。生效刑事判决书认定中创公司在承包经营淄川区含酚废水处理厂期间，以非法占有为目的，在不具备完全处理含酚废水技术和处理能力的情况下，为牟取单位利益，采取虚假承诺能够达到排放含酚废水和偷放清水欺瞒政府职能部门检查等手段，取得政府部门和送水企业的信任。在收取企业废水后，通过稀释、降色等简单处理，排放严重超标的废水，骗取污水处理费，数额巨大，构成合同诈骗罪。据此，能够认定上诉人在不具备完全处理含酚废水技术和处理能力的情况下，为牟取单位和个人利益与被上诉人签订污水处理厂工程承包合同和承包经营合同，属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，涉案合同为无效合同。 关于焦点二。法律规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，涉案的山东启新有限责任会计师事务所出具的审计报告，系经淄博市公安局委托对刑事案件案发后上诉人的原始账目进行了审计，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，该报告客观、公正，能够在作为定案的依据，经鉴定上诉人收到被上诉人6510000元款项，其中上诉人实际支出2975018.28元，未用于建设、购置设备的款项3534981.72元。对于上诉人实际支出的2975018.28元，已经用于案涉污水处理厂的建设经营，投资款项已经物化，案涉污水处理厂停产后，案涉承包协议未履行完毕前，全部资产亦由被上诉人双杨镇政府管理，上诉人未占有上述2975018.28元，被上诉人诉求归还该部分款项，于法无据，原审法院将其中的工资支出、电费开支及其他费用共计655447.76元认定为经济损失不当，本院予以纠正。上述3534981.72元未用于涉案污水处理厂建设，应予以返还。 对于经济损失问题。案涉合同无效，应按双方的过错大小承担相应的责任，上诉人为牟取单位和个人利益，在不具备完全处理含酚废水技术和处理能力的情况下，仍与被上诉人签订合同并承包经营，过错程度较大，原审认定的对涉案经济损失上诉人应承担70%的并无不当。利息损失数额应以3534981.72元为本金，自山东启新有限责任会计师事务所出具审计报告之日，即2007年10月12日起至2019年7月4日止，按同期银行贷款利率计算，利息损失2744501.70元（3534981.72元*6%/365天*4723天），上诉人承担上述损失的70%即1921151.19元。原审法院损失数额计算有误，本院予以纠正。案涉租赁费损失13580.7元（19401元的70%）。 关于焦点二。诉讼时效针对的是请求权，本案被上诉人双杨镇政府诉求确认案涉污水处理厂工程合同和承包协议无效，系确认之诉，确认之诉是形成权不适用诉讼时效，上诉人关于被上诉人双杨镇政府诉求确认合同效力继而主张返还投资款的部分超诉讼时效，于法无据，本院不予支持。关于被上诉人双杨镇政府向上诉人主张的案涉借款150万元的诉讼请求，属于给付之诉，因合同签订于2006年7月5日在约定的还款期限内上诉人未履行合同义务，双杨镇政府未提交证据证明上述借款偿还时间逾期后在法定期限内向上诉人主张权利，即诉讼时效发生中止或者中断的情形，至被上诉人于2019年6月12日向原审法院提起诉讼，依据法律规定，被上诉人的该项债权请求权即诉求上诉人归还涉案借款，已超诉讼时效，其诉求本院不予支持。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予支持；依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第五十六条、第五十八、第一百九十六条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、维持淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2343号民事判决第一项、第二项、第四项，即：原、被告于2005年8月12日签订的污水处理厂工程承包合同无效；原、被告于2006年7月5日签订的承包经营合同除民间借贷条款内容外，其余承包经营条款内容无效；周伟、北京中创阳光科技有限公司返还原告投资款项3534981.72元； 二、撤销淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2343号民事判决第三项，即：周伟、北京中创阳光科技有限公司偿还原告借款1500000元，支付借款占用利息892692元，共计2392692元； 三、变更淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2343号民事判决第五项为:周伟、北京中创阳光科技有限公司赔偿淄博市淄川区双杨镇人民政府租赁费损失13580.7元、利息损失1921151.19元，合计1934731.89元； 四、驳回淄博市淄川区双杨镇人民政府的其他诉讼请求。 以上款项合计5469713.61元，周伟、北京中创阳光科技有限公司于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费132345元，由淄博市淄川区双杨镇人民政府负担75944元，由周伟、北京中创阳光科技有限公司负担56401元；财产保全费5000元，由周伟、北京中创阳光科技有限公司负担。二审案件受理费67149元，由淄博市淄川区双杨镇人民政府负担25941元，周伟、北京中创阳光科技有限公司负担41208元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  王 娜 审判员  李灵福 二〇二〇年四月二十八日 书记员  刘 瑜