西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终22号   上诉人（原审被告）：中国水利水电第一工程局有限公司，住所地长春市经济技术开发区。   法定代表人：闫英才，该公司董事长。   委托诉讼代理人：白小东，男，1995年2月15日出生，汉族，系中国水利水电第一工程局有限公司四川分局法务部职工。   上诉人（原审被告）：四川东正建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区清江东路1号9层2号。   法定代表人：王俊翔，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘业富，西藏法鉴律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：卫家吉，男，1966年7月4日出生，汉族，农民，住四川省绵阳市××区七组，住四川省绵阳市。   法定代理人：卫生露，男，1991年5月2日出生，汉族，住四川省绵阳市，系卫家吉之子。   委托诉讼代理人：徐扬，四川众城律师事务所律师。   被上诉人：中国水利水电第一工程局有限公司成都分公司，住所地四川省成都市一环路东三段100号1楼4号。   负责人：李泽庆，系该公司负责人。   委托诉讼代理人：邱艳，女，1977年2月12日出生，汉族，系中国水利水电第一工程局有限公司成都分公司经营法务部职工。   上诉人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称水电公司）、四川东正建设有限公司（以下简称东正公司）、卫家吉因与被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司成都分公司（以下简称水电成都分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月23日通过互联网公开开庭进行了审理，上诉人水电公司委托诉讼代理人白小东、上诉人东正公司委托诉讼代理人刘业富、上诉人卫家吉委托诉讼代理人徐扬及被上诉人水电成都分公司委托诉讼代理人邱艳参加了诉讼。本案现已审理终结。   水电公司上诉请求：1.撤销西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初36号民事判决书第二项，并判决水电公司不承担责任；2.判决本案一审、二审诉讼费用由卫家吉承担。事实及理由：一审判决适用法律错误，判决显失公平。一审法院在判决书中明确提到“卫家吉在该工程项目中从事木工工作，东正公司与卫家吉之间已形成雇佣关系，系东正公司与卫家吉之间已形成雇佣关系，系东正公司为雇主，故卫家吉在为东正公司提供劳务时受伤，东正公司作为雇主应承担卫家吉因提供劳务受伤的法律责任”。该认定事实已经明确雇主单位，也明确了责任承担主体。但是在判决时，却依据《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，判决水电公司承担连带责任。一审判决适用的法律明确规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。水电公司非卫家吉雇主，按照法律规定，不应当承担任何责任，法院判决水电公司承担责任，没有事实和法律依据。综上，一审判决适用法律不当，判决不公，请求二审法院查清事实，依法纠正一审法院错误判决，以维护水电公司的合法权益。   东正公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初36号民事判决第一项和第二项，并改判驳回卫家吉的全部诉讼请求；2.请求法院判令卫家吉承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事情不清。一审法院认定卫家吉是在东正公司处提供劳务而遭受身体伤害是事实认定错误。（一）本案中，卫家吉提交的证据---二份询问笔录，不能证明与本案具有关联性。该证据尽管在公安派出所形成，但是形成时间是笔录中描述的事故之后很长一段时间，而且，卫家吉也没有证据证明该笔录中的被询问人的身份，更没有证据证明被询问人与东正公司之间具有关联性。在东正公司不认可被询问人的身份情况下，被询问人在笔录中陈述卫家吉是在东正公司的施工地点受伤，这一陈述内容的真实性无法得到证实。（二）对卫家吉提交的证据---拉洛渔道资金计划，该证据系复印件，东正公司在一审时已经明确不认可其真实性，但是一审法院居然以该复印件上载明的东正公司向卫家吉的儿子有过转账记录为由，认定其真实性、认定卫家吉就是在东正公司处务工遭受伤害。该证据与本案根本没有关联性，即使该证据是真实的，但是也只能证明东正公司与卫家吉的儿子之间有过资金往来，无法证明其父亲卫家吉与东正公司之间具有雇佣关系。二、卫家吉第二次就医接受颅骨修补手术，该医疗机构存在过错。卫家吉在诉状中自称“2018年11月10日，原告到绵阳市第三人民医院继续治疗，2018年12月5日，原告在医院安排下行颅骨修补手术，其后原告出现颅内感染、癫痫、脑脊液等症状，病情恶化”。同时，卫家吉提交的证据---司法鉴定意见书，其中关于病情摘录部分也再次明确指出，卫家吉在绵阳市第三人民医院接受手术后，出现颅内感染、癫痫、脑脊液等症状，病情恶化情况。据此，东正公司认为，卫家吉现在的伤残等级和护理依赖程度是多因一果情形，并不是在受伤后的第一次就医以后就导致了如今的后果。所以，东正公司认为，在假设卫家吉是东正公司的雇员的情况下，卫家吉现在的人身损害损失，也不应由东正公司一方完全承担。综上，一审法院认定本案基本事实错误，请求二审法院查清案件事实，支持东正公司的上诉请求，以维护东正公司的合法权益。   卫家吉上诉请求：1、请求撤销西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初36号民事判决第一项，增加水电公司、水电成都分公司、东正公司向卫家吉赔偿金额405,605.93元（各项损失共计：3,164,669.43元，涉及交通费及残疾赔偿金被抚养人生活费三项费用）。2、上诉费由水电公司、水电成都分公司、东正公司承担。事实和理由：一、一审判决正文部分金额累加错误：一审法院在计算损失总金额时“第八项”已经对交通费、住宿费18,000元予以确认，故一审判决中1-11项赔偿总额应当为3,541,314.24元，而一审判决认定的总金额为3,523,314.24元，由此赔偿总额少计算了18,000元，该项应当增加赔偿总额为16,200元（18,000×90%）。二、卫家吉的残疾赔偿金及被扶养人生活费应当适用城镇标准计算：1、卫家吉的残疾赔偿金计算标准应当按照四川省上一年度城镇居民人均可支配性收入计算，计算标准为33,216元/年。理由如下：卫家吉在一审中已经举出了足够的证据证明其在受伤前系常年持续在城镇居住，卫家吉的主要收入来源也来源于城镇务工，并非来源于农业生产，并且水电公司、东正公司在一审质证时对卫家吉所举的城镇居住务工的证明材料的真实性均予以认可，达到民事证据高度盖然性的要求。另外从法律适用的本意应当是残疾赔偿金的性质系对于因伤致残后劳动能力削弱及收入减少的损失填补，是对于今后收入减少部分的补偿，一审法院已经认定了卫家吉建筑的行业标准为上56,975元/年，卫家吉在受伤前的收入远高于四川地区农村居民人均纯收入13,331元/年，故一审法院按照农村标准计算会导致事实与结论相背离，卫家吉的残疾赔偿金是明显不合理的。2、根据最高人民法院法明传（2019）513号明确提出：“改革人身损害制度，统一城乡居民赔偿标准”的要求也可以看出同命不同价的问题应当逐渐得到改变，故卫家吉残疾赔偿金应当参照城镇标准增加赔偿357,930元。3、卫家吉的被抚养人生活费计算标准应当按照四川省上一年度城镇居民人均消费性支出计算，计算标准23,484元/年，参照四川省高级人民法院川高法（2019）215号文件精神，居住被抚养人生活费计算标准应当与残疾赔偿金的计算标准一致。故卫家吉被抚养人生活费应当增加赔偿31,475.93元。综上所述，西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初36号民事判决在费用核算及标准适用存在错误，恳请二审法院予以纠正依法改判，为维护卫家吉的合法权益，增加上诉人赔偿金额405,605.93元。   水电公司辩称，一审判决中金额确实少结算了18,000元，但该增加的18,000元依据应当是确实发生的数量事实，但根据卫家吉在法庭上提供的证据还不足以认定发生过这样的事实。卫家吉主张残疾赔偿金和被抚养人生活费应当按城镇标准来计算。主要依据是卫家吉在一审质证时提供的城镇务工证明材料，法院对该证明材料真实性予以认可，对其三性没有完全认可。即使该证明材料及村委会出具的证明材料是真的也不可证明卫家吉是长期居住在城镇的，也无法证明卫家吉的残疾赔偿金适用城镇标准来计算。该案件为一般侵权行为，与侵权后果有关系的，但本案来说我们无法证明分包行为是否违法、该行为与受害行为存在因果关系，不应承担连带责任。   东正公司辩称，东正公司在二审中不是被上诉人，水电公司上诉中东正公司为一审被告，对水电公司的上诉状东正公司无任何意见，完全同意。对于卫家吉的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。   卫家吉辩称，一、对东正公司的上诉意见答辩如下：（1）关于东正公司与卫家吉的雇佣关系。卫家吉与东正建设有限公司有雇佣关系的事实明确，关于这点通过证人证言，派出所调查询问材料、拉洛渔道资金计划及二审中我们向法院提交的东正公司向伤者儿子卫生露转账支付钱款的银行交易记录和水电成都分公司向保险公司出具的情况说明均能应证实，且形成完善的证据链。（2）关于卫家吉的治疗时机是否存在过错。卫家吉因事故导致了严重的身体损害，在治疗过程中势必情况较为复杂，且卫家吉的治疗是在绵阳市的三级甲等医院绵阳市第三人民医院住院治疗，治疗的方案制定是基于患者的具体情况适时做出，东正公司在一审中并未就卫家吉治疗过程有医疗过错的问题提出专门鉴定，故对于此上诉理由仅是东正公司的臆断并无事实及法律依据。二、关于水电公司是否承担赔偿责任。水电公司将工程分包给了不具备施工资质的东正公司，且亦未能举证证明分包行为依法经过发包人的同意。依照《中华人民共和国建筑法》其本身不仅有过错也违反法律强制性规定，故一审法院认定其承担连带责任适用法律正确。   水电成都分公司辩称，同意水电公司的上诉请求，分公司不承担任何责任。   卫家吉向一审法院的诉讼请求：1.请求判令水电公司、水电成都分公司、东正公司向卫家吉赔偿医疗费、长期医疗依赖费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等费用共计6,110,117元；2.判令水电公司、水电成都分公司、东正公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由水电公司、水电成都分公司、东正公司承担。   一审法院经审理查明，水电公司系西藏××区单项工程总承包单位，但是水电公司将其总承包的西藏××区的西藏××区单项工程的全部工程分包给具有水利水电工程施工总承包三级资质的东正公司，东正公司是该工程的分包单位既实际施工单位。卫家吉在东正公司建设的西藏××区的西藏××区单项工程工地上上班，从事木工工作。2018年9月16日上午11许卫家吉在渔道项目工地上，在班主安排下在搭建的钢模上施工作业，由于固定钢模的钢筋发生弯曲，导致卫家吉从8米左右的钢模上跌落，工地负责人立即将卫家吉送往日喀则市人民医院救治，2018年11月9日卫家吉从日喀则市人民医院出院，共住院54天。出院时医院做出了相关诊断及医嘱。2018年11月10日卫家吉的家属将其转院至四川省绵阳市第三人民医院神经外科住院治疗。2019年3月14日，卫家吉从四川省绵阳市第三人民医院神经外科出院，共住院124天。并做出了相关诊断及出院医嘱。2019年3月14日，卫家吉从四川省绵阳市第三人民医院神经外科转到康复医学科继续治疗。2019年8月3日从四川省绵阳市第三人民医院康复医学科出院，共住院142天。并做出了相关出院诊断及出院医嘱。2019年3月18日经卫家吉妻子顾翠琼委托，四川民生法医学司法鉴定所对卫家吉伤残等级、护理依赖程度评定及是否存在医疗依赖评定进行了鉴定。另查明，1.卫家吉在三次住院治疗期间共产生医疗费642,751.13元，其中东正公司承担了411,919.35元，卫家吉承担了230,831.78元。2.西藏自治区2018年度农村居民人均可支配收入为10,330元，农村人均消费支出7,452元，建筑业年收入为56,975元。四川省2018年度农村居民人均可支配收入13,331元，农村人均消费支出12,723元，建筑业年收入50,723元。3.卫家吉母亲梁述华生育子女四人，分别是卫家吉、卫加贵、卫碧容、卫华容四人，母亲梁述华生于1951年6月14日，现住四川省绵阳市××区。   一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据各方当事人的诉辩主张，并征询各方当事人的意见，本案争议焦点归纳为：1.卫家吉与东正公司之间是否存在雇佣关系。针对该争议焦点：本案中，水电公司将西藏××区单项工程分包给东正公司，东正公司为该项目的实际施工单位，而卫家吉在该工程项目中从事木工工作，东正公司与卫家吉之间已形成雇佣关系，系东正公司为雇主，故卫家吉在为东正公司提供劳务时受伤，东正公司作为雇主应承担卫家吉因提供劳务受伤的法律责任。2.水电公司、水电成都分公司、东正公司之间的关系应如何确定，对卫家吉造成的损失应由谁来承担及如何承担。针对此项争议焦点：水电公司将西藏××区单项工程分包给东正公司，并签订《建设工程施工专业分包合同》。卫家吉在东正公司建设的西藏××区的西藏××区单项工程工地上班，从事木工工作，卫家吉与东正公司之间已形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。故东正公司应对卫家吉的损害结果承担赔偿责任。水电公司与东正公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同》，但是该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，也违反了中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》中水利水电工程施工总承包三级资质企业承包工程范围的规定，属于违法分包，水电公司对卫家吉的损害结果应承担连带责任。水电成都分公司不是本案总承包人，也无违法发包行为，亦非卫家吉雇主，卫家吉要求其承担赔偿责任于法无据，不予支持。一审法院归纳的争议焦点3.卫家吉是否存在过错责任。针对该争议焦点：本案中，卫家吉作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中未尽到合理的、谨慎的注意义务，致使自己遭受人身损害，具有一定过错，可适当减轻东正公司的赔偿责任，综合全案情况，卫家吉自负10%责任。东正公司对原告卫家吉的损害结果承担90%的责任。   对卫家吉主张的各项损失，根据本案证据情况及相关法律规定，一审法院认定的合理赔偿项目和数额如下：1.医疗费：本案中，卫家吉提供的三次住院期间的医疗费票据，以此为据，卫家吉的该项请求本院予以支持。卫家吉实际医疗费确定为：255,919.35元＋269,458.86元＋117,372.92元=642,751.13元。2.误工费：卫家吉的误工时间自受伤之日起即2018年9月16日起到定残前一日即2019年3月17日共181天，因卫家吉未能举示充分有效证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，但其从事建筑行业，故参照2018年度西藏自治区建筑业在岗职工平均工资标准计算，卫家吉的误工费确认为：56,975.00元/年÷365天×181天=28,253.36元。3.护理费：卫家吉的护理费分为两部分，一是受伤后至定残前的护理费：按照卫家吉举证，受伤之日起即2018年9月16日起到定残前一日即2019年3月17日共181天，护理费确认为：181天×150元×2人=54,300元。二是定残后的护理费确认为：150元×365天×20年×2人=2,190,000元。综上，卫家吉的护理费确认为：54,300元＋2,190,000元=2,244,300元。4.住院伙食补助费：参照西藏自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，卫家吉的住院伙食补助费确认为：（7天×120元）＋（320天×80元）=26,440元。5.营养费：本案中，卫家吉的伤残鉴定为一级伤残，且有四川省绵阳市第三人民医院出院医嘱：营养神经药物治疗。故对原告要求每日20元的营养费予以支持。卫家吉的营养费确认为20元×365天×20年=146,000元。6.残疾赔偿金：因卫家吉住所地或者经常居住地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准，故本院参照2018年度四川省农村居民人均可支配收入标准，卫家吉的残疾赔偿金确认为：13,331元/年×20年×100%（伤残系数）=266,620元。7.被扶养人生活费：卫家吉母亲梁述华生育子女四人，分别是卫家吉、卫加贵、卫碧容、卫华容四人。梁述华生于1951年6月14日，现住四川省绵阳市××区。因卫家吉住所地或者经常居住地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出高于受诉法院所在地标准，故一审法院参照2018年度四川省农村居民人均年生活消费支出标准，卫家吉被扶养人生活费确定为：[12,723元/年×（20－7）×100%（伤残系数）]÷4=41,349.75元。8.交通费、住宿费：本案中，卫家吉未能提供正式票据证明实际产生的交通费、住宿费。一审法院对卫家吉的交通费、住宿费根据卫家吉就诊、转院、复诊次数以及陪护人员的情况酌情予以认定，卫家吉的交通费、住宿费确认为：8,000元交通费＋10,000元住宿费=18,000元。9.精神损害抚慰金：卫家吉伤残等级被鉴定为一级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，卫家吉的该项请求一审法院予以支持，一审法院酌情确定卫家吉的精神损害抚慰金为：45,000元。10.特殊医疗依赖费：根据卫家吉举证的四川民生法医学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定卫家吉存在特殊医疗依赖，卫家吉的该项请求一审法院予以支持，故一审法院酌情认定卫家吉特殊医疗依赖费为：80,000元。11.鉴定费：卫家吉在四川民生法医学司法鉴定所做的司法鉴定意见书产生的鉴定费一审法院予以支持，根据卫家吉提供的鉴定费票据，确定鉴定费为：2,600.00元。综上，卫家吉合理损失合计为3,523,314.24元，东正公司承担其，即3,523,314.24元×90%=3,170,982.82元，因东正公司在卫家吉住院期间支付了医疗费411,919.35元，故东正公司向卫家吉实际支付各项损失2,759,063.47元。卫家吉的合理诉讼请求部分，一审法院予以支持，过高部分诉讼请求，一审法院不予支持。水电公司对上述赔偿负连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、东正公司在本判决生效之日起十日内赔偿卫家吉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神抚慰金、特殊医疗依赖费、鉴定费共计2,759,063.47元。二、水电公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、水电成都分公司不承担责任。四、驳回卫家吉的其他诉讼请求。   本院二审期间，卫家吉向法院提供两份证据，即：1.《中国农业银行交易明细清单》两份，用于证明（1）2018年12月24日东正公司向卫生露转账5万元，因雇佣关系而预支应承担赔偿责任的医疗费。（2）2019年3月21日水电公司向卫生露转账7万元，因事故预支应承担赔偿责任的医疗费。2.水电公司因卫家吉受伤向保险公司提出索赔的申请书和案发经过说明。用于证明水电公司对卫家吉受伤的事故真实性没有异议，基于与卫家吉的保险利益关系才投保了相应责任保险。水电公司、水电成都分公司认为，1.交易明细单是我公司转给卫生露的，和卫家吉本人无关；2.水电成都分公司是分公司，无独立法人资格，不应当承担任何责任。故水电公司、水电成都分公司不同意质证。东正公司认为，卫家吉在二审期间提供的证据既然不是新证据，二审阶段各方不应该对该批次证据进行质证，除非有当事人同意进行质证，东正公司对此不同意质证。本院认为，1.卫家吉提供的两份《中国农业银行交易明细清单》，可以证明水电公司第一工程及东正公司垫付卫家吉医疗费，本院予以确认。2.本院认为，卫家吉提供的中国水利水电局因卫家吉受伤向保险公司提出索赔的申请书和案发经过说明，均盖有水电成都分公司的印章，本院予以确认。印章是否为水电成都分公司加盖的问题方面，应当由相关证据及鉴定部门做出的鉴定结论作为依据，但一审至二审阶段举证方水电公司未提出相关鉴定申请及证据。故水电成都分公司加盖印章问题方面，因缺乏证据而本院不予支持。根据“谁主张，谁举证”原则，提出印章是否为水电成都分公司加盖的主体是水电成都分公司，故该举证责任应当由水利水电分公司承担。   水电公司、东正公司、水电成都分公司未向二审法院提交新的证据。   本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，根据各方当事人的上诉请求及答辩意见、陈述意见，并经征询各方当事人的意见，归纳本案主要争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；2.卫家吉主张的赔偿金额确定及该赔偿金由谁承担？如何承担？   关于各方当事人之间的法律关系问题。本院认为，水电公司与东正公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将水电公司中标的西藏××区单项工程分包给东正公司，故水电公司与东正公司形成分包法律关系，东正公司为拉洛水利枢纽及配套灌区工程鱼道单项工程实际施工单位。水电成都分公司系水电公司的分公司，无独立法人资格，水电成都分公司所有行为应当由水电公司承担。从水电公司向珠峰财产保险股份有限公司申请的《珠峰财产保险股份有限公司索赔申请书》中记载：“2018年9月16日10时30分，卫家吉在日喀则市××县工程施工中，在3.5米高处作业时，不慎跌落导致头部受伤等，随即送往日喀则市人民医院进行救治。”这足以证明卫家吉在拉洛水利枢纽及配套灌区工程鱼道单项工程工地施工作业时从高空跌落导致受伤，且在受伤后东正公司及时向保险公司申请保险，与此同时东正公司还给卫家吉儿子卫生露转款，进一步证明东正公司雇佣卫家吉在涉案工地提供劳务，故卫家吉与东正公司形成雇用关系。   关于卫家吉主张的赔偿金额确定问题。一审法院对卫家吉主张医疗费等各项损失共计3,523,314.24元符合相关法律规定，本院予以确认。一审法院认定的交通费、住宿费18,000元，卫家吉虽未提供实际产生的相关票据，但根据卫家吉就诊、转院、复诊次数以及陪护人员的情况，一审法院酌情认定，本院予以确认。故卫家吉损失共计3,541,314.24元，本院予以认定，但一审法院认定该事实后并未将该项费用计算在赔偿金总额中存在错误，本院予以纠正。   关于卫家吉主张赔偿金由谁承担？如何承担问题。水电公司与东正公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将涉案工程分包给东正公司，东正公司系实际施工单位。卫家吉在该工地高空作业，东正公司在施工中未尽到诸如提供相应的安全施工设施等安全监督、指导义务，导致卫家吉从高空作业时跌落，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，东正公司对卫家吉主张的赔偿应承担主要责任。拉洛水利枢纽及配套灌区工程鱼道单项工程中标单位为水电公司，系涉案工程总承包单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，水电公司将总价84,387,086元涉案工程分包给只有水利水电工程三级资质的东正公司，应当与东正公司一同对卫家吉的损害结果承担连带责任。卫家吉受雇于东正公司，在提供劳务时跌落受伤，其作为成年人，未尽到安全注意义务，未佩戴防护措施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，水电公司、东正公司、卫家吉应根据各自过错程度承担相应的责任。综合考虑各当事人的过错程度、本案的具体案情，一审法院认定水电公司与东正公司对卫家吉的损害结果负90%的责任，卫家吉自行承担事故责任的10％并无不当，本院予以确认。按照水电公司、东正公司对卫家吉的损害结果负90%的责任，即应当承担损失费：3,541,314.24元×90%=3,187,182.82元，因东正公司已支付卫家吉医疗费411,919.35元，故水电公司、东正公司应当向卫家吉支付损失费2,775,263.47元。卫家吉对自己的损害结果负10%的责任，即应当承当3,541,314.24×10%=354,131.42元。水电成都分公司因无独立的法人资格，卫家吉要求其承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。东正公司主张卫家吉第二次就医接受颅骨修补手术，该医疗机构存在过错。本院认为，医疗机构是否存在过错方面，应当由相关证据及鉴定部门做出的鉴定结论作为依据，东正公司在一、二审中未提出鉴定申请及提供相应证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，提出医疗机构存在过错问题的主体是东正公司，故东正公司应当承担举证不利后果。   综上所述，卫家吉的上诉请求部分成立。一审法院对卫家吉诉请各项赔偿费61，101，170元存在笔误，本院更正为6,110,117元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：   一、维持西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民   初36号民事判决第二、三、四项；   二、撤销西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民   初36号民事判决第一项；   三、变更西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民   初36号民事判决第一项为：四川东正建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿卫家吉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金、特殊医疗依赖费、鉴定费等共计2,775,263.47元。   二审案件受理费13,976.3元，由水电公司、东正公司承担12578.7元，卫家吉承担1397.6元。   本判决为终审判决。   审 判 长 格桑次仁   审 判 员 次仁卓玛   审 判 员 边  确   二〇二〇年四月二十六日   （法官助理 次仁德吉   书 记 员 达娃卓玛   附法条：   一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。   二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。   三、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。   四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。