河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5567号上诉人（原审原告）：鲍明，男，1965年7月16日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：徐留香，河南同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李光芝，女，1966年9月23日出生，汉族，住河南省息县。被上诉人（原审被告）：谢晓东，男，1969年3月1日出生，汉族，住河南省息县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张灿华，河南金淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：息县孙庙乡孙庙村民委员会。法定代表人：杜继龙，该村委会主任。委托诉讼代理人：王天虎，该村委会副主任。上诉人鲍明因与被上诉人李光芝、谢晓东、息县孙庙乡孙庙村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服息县人民法院（2019）豫1528民初2541号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲍明及其委托诉讼代理人徐留香，被上诉人李光芝及其委托诉讼代理人张灿华参加了诉讼。孙庙村民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但其委托诉讼代理人王天虎在本院二审询问座谈时参加了会议。本案现已审理终结。上诉人上诉称，1、请求撤销（2019)豫1528民初2541号民事判决，依法改判三被上诉人连带向上诉人支付工程款784002.69元及利息；2、本案诉讼费、鉴定费等费由上述被上诉人承担。事实与理由：一、原一审判决无视上诉人为被上诉人实际修路施工付出劳动并没有获取相应报酬的客观事实，武断判决认定事实存在重大错误。首先，本案上诉人以息县市政工程公司资质承建息县孙庙乡美丽乡村施工项目是不争的事实；其次，息县孙庙乡××村美丽乡村试点项目各标段招标文件预算明确，该建设试点系“一事一议”项目工程，建设资金是采取政府奖补与建设方自筹相结合方式进行。对自筹资金的建设内容，招标预算文件也明确了“所有道路设计图自内的挖、填方均由建设单位自己负责施工，不包含在这次招标范围”“所有道路、广场只做面层，基层及以下内容均由建设单位自己负责施工，此次招标控制价暂不考虑”。结合上诉人提交的竣工验收报告中可以清楚的反映出上诉人承建的政府项目范围己经完成，款项也支付完毕，但竣工范围并不包括上诉人在本案主张的施工范围；第三，孙庙村委会第一次的答辩意见和先前与孙庙乡政府、孙庙村委会共同出具的证明表明其对上诉人实际施工和李光芝、谢晓东为该路段开发商的身份是认可的。另外，上诉人在施工该路段当时发生事故赔偿的协议书也证实上诉人实际施工的事实，被上诉人李光芝、谢晓东也参与了赔偿，如果其不是该路段的开发商，他不需赔偿，这也说明二被上诉人是该路段开发商的事实；再者，上诉人原审提交的被上诉人签名确认的《欠款协议》和孙庙村加盖公章的《孙庙村美丽乡村横三路路灯绿化预算》表，也可以证实李光芝、谢晓东是承建横二路绿化的开发商；同时上诉人提交的录音证据进一步证明，李光芝承认横三路、纵三路都是上诉人修建的，目前只是没有钱结算工程款，上诉人的《质证意见》中自认：“主路鲍明己修好，多次催促他修人行道”以上诸多证据可以清晰的反映上诉人与被上诉人李光芝、谢晓东之间存在事实上的建设工程合同关系。而原审没有综合客观的认定上诉人实际施工付出劳动的客观事实，直接武断的判决驳回上诉人的诉求，使上诉人获取报酬的权利不能得到保护，认定事实明显错误。二、原审判决认定事实的依据片面简单并且证据之间存在矛盾，采信证据违法。第一，原审中上诉人提交的大量证据可以证实其实际施工的客观事实，而且息县孙庙乡人民政府、孙庙村委会共同出具的证明和孙庙村委会答辩状对上诉人实际施工的事实和二被上诉人为开发商身份是认可的，根据《民事诉讼证据规则》的规定，应属当事人的自认。第二，上诉人认为孙庙乡出具2018年7月20日出具的证明无效的声明，不能达到撤回之前自认的法律效果。该份证明是息县孙庙乡人民政府和孙庙村委会联合出具的，息县孙庙乡人民政府并未否认该证明的效力，而且也与孙庙村委会的答辩意见相互矛盾。因此仅凭村委会一家的声明依法不能否认该证明的效力。第三，息县孙庙乡人民政府或者孙庙村村委会是否与李光芝、谢晓东签订合同，上诉人不得而知。但是，孙庙乡政府和孙庙乡是项目的受益人，发包人，其对项目的发包情况应该是清楚的了解的，故其之前的答辩和出具的联合证明材料证明的事实应是真实客观的；另上诉人提供的2份工程决算书，被上诉人李光芝、谢晓东并没有对此提出异议，更没有申请重新鉴定，证明其对决算结果是确认的，而且上诉人提交的欠款协议有二被上诉人签名确认，证明双方存在部分结算和欠工程款的事实，也与上诉人提交的录音资料相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”但是原审对大量证据不予认定，仅简单片面的采信孙庙乡之后一份说明否定上诉人与被上诉人之间的合同关系，明显采信证据错误，于法相悖；三、原审判决适用法律错误，判决错误。《中华人民共和国合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时组织有关部门对工程进行验收。验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类银行利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，据此法律规定，上诉人虽然与被上诉人李光芝、谢晓东没有签订书面施工合同，但不能否认上诉人与其存在事实上的建设工程施工合同关系，而且工程造价决算书也客观公正的载明决算价格，鉴于被上诉人支付了10万元工程款，现欠上诉人工程款784022.69元有充分依据，被上诉人李光芝、谢晓东应将自筹资金建设部分的工程款给付上诉人。竣工验收报告证实工程于2015年12月28日验收合格，李光芝、谢晓东应从验收合格次日即2015年12月29日开始给付利息。故原审判决不予支持适用法律错误。四、被上诉人息县孙庙乡××村民委员会（下称孙庙村委会）依法应连带向上诉人支付欠付的工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，被上诉人孙庙村委会是本案工程项目的发包人和受益人，其将工程发包给无资质的被上诉人李光芝、谢晓东，且提供相互矛盾内容的声明隐瞒实际开发商的具体事实，故其依法应当与李光芝、谢晓东就欠付工程款784022.69元，向上诉人承担连带给付责任。综上，上诉人原审提交的证据充分真实客观，但原审法院并未采信这些证据，仅凭被上诉人缺乏依据的无理狡辩，武断判决驳回上诉人的全部诉讼请求，判决认定事实错误，采信证据于法不符，适用法律有误，上诉人请求撤销原判，依法改判。被上诉人孙庙村民委员会经合法传唤未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见为：1、孙庙乡××村美丽乡村项目是县发改委立项的一个政策性公益项目。是由个人出资征地建设，政府出资修建公益配套设施。答辩人作为村民自治性组织，只是配合政府协助该项目的顺利实施，既不出地，也不出资；2、原告鲍明以息县市政公司名义中标该项目修路工程，答辩人对此毫不知情，不存在承担任何权利义务。被上诉人谢晓东，李光芝答辩称:一、两答辩人不是适格被告，原告所诉主体错误。息县孙庙乡美丽乡村试点建设项目在孙庙乡××村实施，建设方是孙庙村民委员会；而该建设项目一标段和二标段的建设施工工程是息县市政工程公司中标和具体施工，是承揽施工方。原告只是挂靠中标承揽方的实际施工人。本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，其权利义务只能发生在建设方孙庙村民委员会和承揽施工方息县市政工程公司之间。原告作为挂靠中标承揽人的实际施工个体，无权以个人名义主张合同内权利和起诉合同外第三人。作为实际施工人，其权利（工程款）被侵害，可以以挂靠单位名义（息县市政工程公司）起诉建设方（孙庙村民委员会）；也可以以实际施工人原告个人名义起诉挂靠单位（息县市政工程公司），并将建设方（孙庙村民委员会）列为第三人。现原告作为实际施工个人直接起诉与合同毫无关系的答辩人，其起诉主体错误，两答辩人不是适格被告。二、原告诉陈不实，两答辩人不是开发商。孙庙乡美丽乡村试点建设项目，是政策性产物，是孙庙乡人民政府以孙庙村民委员会申报的，夹杂着政策性、商业险和公益性，其配套水、电、路和各种管网等公益设施资金，来源于中央奖补资金。后由于该试点项目遭遇诸多法律瓶颈（如非法占地、建房无手续等），被上级部门叫停，留下诸多遗留问题，至今未能消化，原告诉争工程款无着落，便是其中遗留问题之一。三、两答辩人和原告之间没有任何法律关系。两答辩人和原告之间既没签订过书面的《建设工程施工合同》，又没进行过口头的要约和承诺，彼此之间不存在合同关系，更谈不上权利和义务，其起诉答辩人缺乏事实和法律依据。综上，答辩人认为，本案是建设工程施工合同纠纷，答辩人既不是建设方，也不是施工方，更不是合同的签订人。原告作为实际施工人，没有任何事实和法律依据，其行为明显违反了合同相对性原则。鲍明一审时的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款784022.69元（原一审时请求标的额为1100402.98元）及利息；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明，息县孙庙乡美丽乡村试点建设项目在孙庙乡××村实施，根据上级有关文件精神，资金整合对象为上级安排的涉农资金和乡级财政安排的美丽乡村建设资金。被告息县孙庙乡××村民委员会是建设方，息县市政工程公司中标承揽该建设项目的一标段和二标段的建设施工工程，后双方签订了两份《建设工程施工合同》，约定工程资金来源为国家投资加上自筹，工程内容为合同及图纸约定的全部内容，工期45天，工程质量符合合格标准，签约合同价为6335730.38元。息县孙庙乡××村民委员会于2014年11月6日出具《息县孙庙乡××村美丽乡村试点项目各标段招标、预算说明》第四项，所有道路、广场只做面层，基层及以下内容均由建设单位自己负责施工，此次招标控制价暂不考虑。《孙庙村美丽乡村工程控制价分配一览表》显示，纵三路、横三路工程项目施工方为谢晓东，签名处为李光芝签名。另查明，原告鲍明与息县市政工程公司签订两份《合作协议》，由原告挂靠息县市政工程公司，负责施工位于孙庙乡××村美丽乡村试点项目一标段和二标段工程。该协议对管理费用、安全责任、违约责任作出了约定。原告鲍明后组织人员对该项目一标段中的纵三路、二标段中的横三路进行施工，该工程竣工验收报告显示竣工日期为2015年10月20日，验收时间为2015年12月28日。工程竣工验收合格后，政府奖补资金已拨付。但原告以该工程自筹资金应由被告李光芝、谢晓东支付为由，诉至法院。原一审期间，被告息县孙庙村民委员会于2018年7月20日向原告鲍明出具证明：我孙庙村美丽乡村一标、二标段项目由政府投资一半，开发商李光芝、谢晓东自筹一半，该项目纵三路、横三路项目早以竣工并验收合格，两条道路雨水、污水、路况、绿化等工程是鲍明老板垫资修建。特此证明。该证明还加盖了孙庙乡人民政府印章。2018年11月26日，被告息县孙庙村民委员会再次出具证明：李光芝、谢晓东、鲍明因孙庙美丽乡村项目公路纠纷一事，孙庙乡与李光芝、谢晓东、鲍明无任何劳务协议及经济纠纷，孙庙村负责施工中的矛盾调解，保证工程顺利完工验收。因村不参与施工当中的工程管理，也不参与任何经济配付管理，故村不负责经济纠纷及任何法律责任。特此证明。2018年11月28日，被告息县孙庙村民委员会再次出具证明：2018年7月20日给鲍明出具的证明是在不了解具体情况下所出示的证明，特声明无效，我村与任何一方无任何关系，特此证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告支付工程款，对此，原告应当就该债权债务的形成及损失数额承担举证证明的责任。本案系政策性公益项目美丽乡村建设过程中产生的纠纷，被告息县孙庙乡××村民委员虽然是标书及合同名义上的建设方，但是作为村民自治性组织，实际上只是因为美丽乡村项目在其村内实施，根据上级有关文件精神配合相关各方，负责协调规划土地、协调化解施工中矛盾等辅助性工作，没有也不可能履行合同约定的作为建设方的出资义务，对此原告亦予以认可，故原告要求被告息县孙庙乡××村民委员承担责任与事实不符，法院不予支持。原告认为项目自筹部分资金应该由在该项目建设中开发房地产的被告李光芝、谢晓东承担，但是截至目前原告并没有提供证据证明，被告李光芝、谢晓东与息县孙庙乡××村民委员会是否签订有开发协议，以及对于项目自筹部分资金究竟由谁来承担是如何约定的。即使退一步来讲，原告实际在项目中施工，被告李光芝、谢晓东在项目中进行开发，那么原告与被告李光芝、谢晓东在该项目中是何种关系，因双方没有合同约定现双方又各执一词法院暂时无法查明，故原告要求被告李光芝、谢晓东支付工程款的证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告鲍明的诉讼请求。本案诉讼费14703元，由原告鲍明承担。二审中查明，2014年11月6日的息县孙庙乡××村美丽乡村试点项目各标段招标预算说明载明了挖、填方均不包含在招标范围内，道路基层及以下内容招标控制价不予考虑等内容。孙庙村美丽乡村工程控制价分配一览表中载明案涉道路的施工方为谢晓东，李光芝在此表上签名。2016年7月25日的欠款协议载明，案涉横三路工程款不足部分160000元，已付100000元，还欠60000元，谢晓东，李光芝在此协议上签名。2017年4月29日的孙庙美丽乡村横三路路灯、绿化预算上载明，项目部负责40000元，李光芝签名同意支付。孙庙村民委员会2014年10月25日的项目部分工表上载明，案涉纵三路（316米）横三路（320米）由谢晓东负责，谢晓东在此表上签名。李光芝在王天重溺水事故协议书上签名。2018年10月8日，上诉人委托息县市政工程公司对案涉纵三路、横三路工程总价作了决算，纵三路决算总价为684022.69元，横三路决算总价为516380.9元。工程验收日期为2015年12月28日。其它查明事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人鲍明作为实际施工人已将案涉道路项目建起，其工程款应向谁主张及主张多少问题。一、被上诉人是否应向上诉人承担纵三路、横三路项目工程款支付责任（不包括路面部分）。1、关于孙庙村民委员会应否承担责任。《建设工程施工合同》是孙庙村民委员会与息县市政工程公司签订的，合同明确约定孙庙村民委员会系发包方，且第七条约定发包人承诺按照法律规定筹集工程建设资金并按约定的期限和方式支付合同价款。中标通知书和工程竣工验收报告上均有孙庙村民委员会作为建设单位加盖的公章，工程的实际受益方也是孙庙村，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”孙庙村民委员会辩称其不承担任何权利义务，但其在案件一、二审审理过程中经法院合法传唤均未出庭应诉，出具的证明前后矛盾，在二审期间，本院询问其负责人时未如实陈述事实，对此应承担不利后果。2、关于谢晓东，李光芝应否承担责任。孙庙乡人民政府、孙伟村委会2018年7月20日共同出具的证明明确了谢晓东、李光芝系孙庙村美丽乡村工程开发商，且应当自筹一半工程资金。本案谢晓东、李光芝虽未与发包方签订书面协议，但孙庙村美丽乡村工程控制价分配一览表可以看出，案涉道路的施工方为谢晓东、李光芝，谢晓东在孙庙村民委员会2014年10月25日的项目部分工表上签名，此二份证据可以证明谢晓东、李光芝在工程项目中的角色为分包方。李光芝、谢晓东在2016年7月25日出具的欠款协议、2017年4月29日的孙庙美丽乡村横三路路灯、绿化预算、王天重溺水事故协议书上签名均可证明李光芝、谢晓东将案涉道路工程包给实际施工人鲍明。故谢晓东、李光芝应承担责任。本案中，谢晓东，李光芝无建设资质，鲍明亦挂靠息县市政工程公司施工，三方之间的建设工程施工合同均为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”二、欠款多少问题。横三路的工程款已为2016年7月25日的欠款协议和2017年4月29日的孙庙美丽乡村横三路路灯、绿化预算所约定，共还欠100000元，纵三路的决算总价为684022.69元，被上诉人均未提出重新鉴定申请。故所欠工程款总计为784022.69元。由于工程价款未结算，利息自起诉之日起支付比较合理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院专业法官会议讨论，判决如下：一、撤销息县人民法院（2019）豫1528民初2541号民事判决；二、被上诉人谢晓东、李光芝自本判决生效之日起20日内向上诉人鲍明支付工程款784022.69元及利息（利息以本金784022.69元为基数，自2018年11月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被上诉人息县孙庙乡孙庙村民委员会对第二项承担连带责任。四、驳回上诉人鲍明其它诉讼请求。一审案件受理费14703元，被上诉人李光芝、谢晓东、息县孙庙乡孙庙村民委员会承担11640元，上诉人鲍明承担3063元；二审案件受理费11640元，由被上诉人李光芝、谢晓东、息县孙庙乡孙庙村民委员会承担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  李 锋审判员  周振力二〇二〇年四月十七日法官助理李艺璇书记员许哲瑞