黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑民终26号 上诉人（一审原告、反诉被告）：黑山县丰盛建筑有限公司，住所地辽宁省锦州市黑山县新兴镇本街。 法定代表人：王维学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张长红，黑龙江张长红律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。 法定代表人：方胜利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王廷鹤，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：七台河市依七高速公路有限责任公司，住所地黑龙江省七台河市茄子河区新富街。 法定代表人：李树泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王国高，黑龙江凯熠律师事务所律师。 上诉人黑山县丰盛建筑有限公司（以下简称丰盛公司）与上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、被上诉人七台河市依七高速公路有限责任公司（以下简称依七公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服一审法院（2017）黑09民初19号判决，丰盛公司和中建七局均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日受案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理了本案。上诉人丰盛公司的委托诉讼代理人张长红，上诉人中建七局的委托诉讼代理人王廷鹤，被上诉人依七公路公司的委托诉讼代理人王国高到庭参加询问。本案现已审理终结。 丰盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项利息部分内容，依法改判第一项利息（以7,407,780元为基数计算利息自2011年9月28日起至工程款全部给付完毕日止的银行同期贷款利率计算）；2.鉴定费、诉讼费等全部诉讼费用由被上诉人负担；3.被上诉人依七公路公司承担给付义务。主要理由为：2010年6月20日，上诉人按业主要求已经提前完成该涵洞项目，该公路已经验收合格，并于2011年9月28日竣工通车。被上诉人应自竣工时给付工程款，应当自竣工日起算利息至给付之日止。由于依七公路公司尚欠该工程款1亿多元，应当在中建七局给付不足时履行付款义务，依七公路公司在尚欠中建七局工程款范围内承担付款义务。 中建七局辩称，关于丰盛公司主张的利息问题，双方签订的涵洞合同与路基合同均约定了由于业主推迟支付工程款，甲方及上诉人也将无息推迟支付，若业主不支付工程进度款，承包人丰盛公司保证不向发包人及上诉人索要或索赔。本案中依七公路公司已经认可欠付我公司工程款未付的事实，因此，上诉人不应向丰盛公司支付利息。 依七公路公司辩称，1.丰盛公司要求依七公路公司支付工程款和利息没有法律依据,双方既不存在合同关系，也不存在违约赔偿关系，双方没有发生法律关系，所以对于丰盛公司要求的利息损失，依七公路公司没有赔偿或者支付义务。2.本案存在两个合同法律关系，一是依七公路公司与中建七局的合同关系，两个合同各自独立，中建七局与丰盛公司的合同约定与依七公路公司无关；二是丰盛公司与中建七局的合同关系。依七公路公司与中建七局关于工程款是否结清、是否拖欠等核算事宜，属于另一法律关系，与丰盛公司无关。3.依七公路公司不应当承担本案的案件受理费、鉴定费等诉讼费用。综合三点答辩意见，请二审法院驳回丰盛公司对依七公路公司的上诉。 中建七局上诉请求：请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判并由被上诉人承担诉讼费用。主要理由是：（一）一审判决程序违法。首先，鉴定人应当出庭接收上诉人的质询但未出庭。本案中鉴定机构哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（下称工大咨询公司）出具的鉴定结论中存在诸多明显的错误，上诉人均提出了异议，庭审前也申请鉴定人出庭，但鉴定人并未出庭，导致本案中的鉴定意见未经各方质证。按照《民事诉讼法》第一百二十五条第二款、最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条、司法部《司法鉴定程序管理通则》第七条规定，鉴定人员应当出庭作证，接受当事人质询。因此，一审法院在上诉人申请鉴定人出庭但鉴定人员未出庭的情况下进行判决，程序违法。其次，一审法院以上诉人对鉴定结论存在异议，但未申请重新鉴定为由，完全认可鉴定意见。事实上，一审法院从未释明上诉人对鉴定结论有异议可以申请重新鉴定。一审法院据此认可鉴定结论既不严谨，更属程序违法。再次，对于本案中争议较大的黏土掺灰和借石填筑或借土填筑问题，在鉴定机构第一次勘察现场时上诉人就提出需要通过钻芯取样的方式才能确定施工的具体情况。但一审法院对此并未进行认可回复，仅要求鉴定机构依据图纸进行鉴定，最终导致鉴定结论与实际情况相差极大。（二）一审法院认定事实错误。首先，关于鉴定数额认定错误。1.丰盛公司主张的造价金额为30,920,612元，但鉴定结论竟然为31,923,758元。2.对于鉴定结论，上诉人提出诸多异议，但鉴定机构未出庭接收上诉人的质询，对于上诉人的异议，法院由于专业知识的限制，无法给出合理的解释。3.一审法院称上诉人对于鉴定基础材料无异议，明显与事实不符。在鉴定机构组织各方对鉴定材料质证过程中，法院并未参与。另外，对于鉴定材料，上诉人提出诸多异议，并记录在案。一审法院在未进行任何审查的情况下，直接认定上诉人对鉴定基础材料无异议，明显与事实不符。最后，对于签证部分，鉴定机构将其列入可选择性鉴定意见，同时也明示了上诉人对该部分的异议，但一审法院未作出任何审查解释，直接列入造价鉴定范围，明显有失公允。其次，关于已付款数额问题。因涉案项目距今将近10年，财务账目混乱，为尽快查明已付款数额，上诉人申请丰盛公司列出收款明显，以便查询已付款金额但丰盛公司未纳入的范围，但法院并未要求丰盛公司出具收款明细，导致上诉人未能及时就付款问题进行举证。（三）一审法院适用法律错误。上诉人不应向丰盛公司支付利息。根据上诉人与丰盛公司签订的《涵洞劳务分包合同》的约定，由于业主推迟支付，上诉人也将无息推迟支付，若业主不支付工程进度款，丰盛公司保证不向上诉人索要或索赔。本案中，依七公路公司已经认可其欠付工程款的事实，因此，按合同约定，上诉人不应支付利息。（四）丰盛公司承担逾期竣工的违约责任，按照合同约定给付合同价款的10%逾期竣工违约金，即3,192,375.8元（31,923,758×10%）。一审法院认为上诉人未提交丰盛公司提前退场的证据，但双方争议的是逾期竣工的违约责任，不是提前退场的损失问题。丰盛公司对竣工时间为2011年5月末的事实是认可的，按照双方合同约定，其应承担约定违约金为3,192,375.8元。 丰盛公司辩称：一、一审程序合法。上诉人称鉴定意见未经各方质证，与事实不符。1.上诉人举示的《路基工程专业分包合同》《涵洞劳务分包合同》经过双方质证确认无异议。2.上诉人申请鉴定是经过双方的委托代理人到场和经过鉴定前的鉴定材料质证环节，上诉人经过质证确认的事实和材料才进行的鉴定，且质证时核对原件。3.上诉人提出重新鉴定无事实和法律依据。上诉人和发包方对丰盛公司的工程质量进行了验收，对工程量也出具价格确认单。丰盛公司于2016年6月20日按发包人要求已经提前完成该涵洞项目，并得到上诉人单位委托的吴安明提前完工的奖励两万元，该公路验收合格，并于2011年9月28日竣工通车，公路已经投入使用，并无质量问题。二、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。1.丰盛公司一审提出的诉讼请求为10,272,993.84元及利息，上诉人虽然给丰盛公司出具了结算书30,320,612元，但其反悔，不认可其现场管理负责人出具的结算书，又要求依法鉴定，丰盛公司配合鉴定，并向法院申请调取施工和竣工图纸，经双方代理人到达现场鉴定，得出鉴定结论为31,923,758元的意见，应当以此作为结算依据。该鉴定意见并未达到丰盛公司的实际支出和损失10,272,993.84元及利息（从2011年9月28日计算至给付之日止，按银行同期贷款利率计算），涵洞损失348,720元，两项共计3,368,359元。三、上诉人认为一审判决给付逾期付款利息不当是其认识错误。按照上诉人的理论，依七公路公司拖欠其工程款，上诉人拖欠被上诉人的工程款就可以不给利息，且时间长达十年，其目的就是无限期拒不支付工程款。四、上诉人主张被上诉人违约，完全是扭曲事实，被上诉人的工程不按时完工，上诉人不能给付完工奖励2万元，上诉人的工程工序不完成，无法进行下一道工序施工。可见上诉人没有任何证据证明被上诉人违约。一审判决事实清楚，证据确实充分，应依法维持原判。 依七公路公司表示对中建七局的上诉不发表答辩意见。 丰盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中建七局和依七公路公司给付工程款7,407,780.00元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2011年9月28日计算至给付之日止）。判令二公司赔偿路基损失3,019,639.00元、判令赔偿涵洞损失348,720.00元；2.判令依七公路公司给付第1项工程款；3.判令中建七局和依七公路公司承担诉讼费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用。 中建七局一审反诉请求：1.被反诉人返还反诉人超付的合同价款12,141,528.66元及利息；2.被反诉人承担工程违约金1,319,333.30元；3.被反诉人承担本案诉讼费等全部费用。 一审法院认定事实：2009年8月13日依七公路公司通过招投标方式与中建七局签订依宝公路依兰至七台河A2合同段施工合同协议书，合同约定:业主依七公路公司与承包方中建七局签订协议，A2合同段由K66+000至K118+510,长约52.51km的路基、路面和桥涵工程,技术标准:高速公路,沥青混凝土路面。工程总价款为901,095,588.00元。 2009年9月3日中建七局哈尔滨分公司与丰盛公司签订依宝公路依兰至七台河工程项目《路基工程专业分包合同》。工程名称：依宝公路依兰至七台河工程项目A2合同段路基工程。工程地点：七台河市勃利县（桩号k96+000-k103+200），工程范围：包括桩号k96+000-k103+200区间内与路基工程所需的劳务及相应的材料、设备、施工装备、技术、工程监督和其他能使工程及时顺利完成的项目。开工日期：2009年9月5日（具体以中建七局哈尔滨分公司书面通知为准），竣工日期：2010年6月30日。进度款支付：按业主与发包人约定的进度款支付方式支付承包人，进度款不大于承包人已完工作量的85％，由于业主推迟支付，发包人将无息推迟支付。若业主不支付工程进度款，承包人保证不向发包人索要或索赔，并积极配合发包人与业主进行洽商或索赔。合同还约定：合同价款包含了非承包人原因导致的工期延长或承包人设备停滞、人员窝工而增加的费用。 2009年11月7日双方又签订《涵洞劳务分包合同》。工程名称:依七高速公路第A2合同段桩号为k96+000-k102+844.5段的涵洞箱涵等构筑物工程。工程范围:k96+000-k102+844.5圆管涵及箱涵等构筑物。工程期限：2009年9月5日开工，2010年5月30日竣工。缺陷责任期根据业主规定的时间为准。工程内容：涵洞施工:包含临建设施、施工场地平整、基坑清理运至指定地点(包括两侧洞口往外各20米),基底整平、压实;钢筋(包括所有部位)的防锈、除锈、制作、绑扎、钢筋的损耗等;施工支架的安装与拆除、模板(钢模)的购买、安装与拆除、预埋件的制作与安装,砼的拌和、运输、浇筑及养生(包括所有部位),涵管的加工、运输、安装;沉降缝的施工,洞口及洞内施工,基坑开挖、清淤、抽水、降水回填等,外观修复整形;辅助便道的维修,施工现场安全及周围环境的保护;砼试块制作、脱模、编号及早期养护工作,砼试模费用以及施工设备的进岀场费用和场地恢复等费用。单价内还包括为完成施工所必须的人员、设备(包括施工模板支架)、设施材料、电、水、动力等与此工作范围有关的一切费用。合同签订后，原告组织人员施工。2009年9月10开工，2011年4月17日工程结束，该施工公路已于2011年9月28日竣工通车，并投入使用。 因双方对丰盛公司承建的路基工程等工程造价不能达成一致意见，丰盛公司提出鉴定申请，要求对涉案工程造价进行鉴定，中建七局书面同意对涉案工程造价进行鉴定。一审法院委托工大咨询公司鉴定，该鉴定中心于2019年5月20日出具工大咨询公司（2019）建鉴字第128号依宝公路至七台河高速公路A2段路基、涵洞、桥梁工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：丰盛公司所施工依宝公路至七台河高速公路A2段路基、涵洞、桥梁等工程造价为31,458,853.00元(不包含签证部分)。因签证部分手续齐备,但是甲方对其有异议,根据造价鉴定规范,该部分列入可选择性鉴定意见,详见结算工程汇总明确表中3、4项，共计464,905.00元。全部工程造价为31,923,758.00元。丰盛公司对鉴定结论无异议，中建七局提出异议，对鉴定的基础材料无异议，认为鉴定计算数额不正确，但未申请重新鉴定。 关于中建七局已支付给丰盛公司工程款情况，中建七局主张已付工程款25,334,861.66元,丰盛公司认可收到中建七局给付工程款24,515,977.16元。因中建七局未能提供付款的有效证据，并当庭放弃就已付工程款25,334,861.66元进一步举证，故依据丰盛公司认可收到的工程款数额24,515,977.16元予以认定。 另查明，中建七局哈尔滨分公司于2017年11月23日被哈尔滨市市场监督管理局准予注销登记，债权债务由中建七局承接。 一审法院认为，丰盛公司与中建七局哈尔滨分公司签订的《路基工程分包合同》及《涵洞劳务分包合同》是基于中建七局与依七公路公司签订的承包合同后合法签订，该两份合同是双方的真实意思表示，双方主体资格适格，合同内容并不违反法律规定，该两份合同合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。双方签订合同后，丰盛公司组织人员对该约定的工程进行建设施工，该工程现已竣工并经验收合格交付使用。中建七局应当按施工合同约定履行给付工程款的义务。虽双方分别签订两份合同，但因两份合同履行内容地点不可分割，并未分开履行，中建七局给付丰盛公司款项也是未进行区分，故对两份合同一并审理。 本案现争议焦点是双方工程款数额（工程造价）如何认定、中建七局是否欠丰盛公司工程款及欠款数额、中建七局应否承担给付工程款及利息、中建七局应否承担路基及涵洞损失的赔偿责任，丰盛公司是否存在提前退场给中建七局造成损失，中建七局的反诉是否成立，依七公路公司对本案应否承担责任等问题。 关于双方工程款数额（工程造价）如何认定的问题，丰盛公司举证中建七局单位工作人员出具的工程结算会签单，该单证中签字的人员均为中建七局单位的有权签字的人员，但中建七局对该单证中的数额有异议，双方共同申请同意对工程造价进行鉴定。经法院技术室共同委托合法的鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见程序合法，鉴定机构及鉴定人员资质合法，中建七局虽对鉴定数额有异议，但鉴定所依据的原始材料已经鉴定机构组织各方答疑质证无异议，中建七局未能提供证据否定该鉴定结论，也未申请重新鉴定，该鉴定结论应当作为定案依据，故双方的工程价款应依据鉴定机构出具的鉴定意见31,923,758.00元认定。 关于中建七局是否欠丰盛公司工程款及欠款数额的问题，双方工程价款为31,923,758.00元，中建七局已付工程款24,515,977.16元，中建七局欠付工程款为7,407,780.84元，丰盛公司主张按7,407,780.00元给付应予支持。 关于工程欠款的利息应否给付问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方对工程款数额没有达成一致，虽丰盛公司提供2011年4月17日会签单已经确定数额，但中建七局不认可该会签单，在一审法院审理期间共同委托鉴定机构出具鉴定结论，双方的工程欠款数额才予以确定。同时双方在合同中约定了进度款的支付方式，支付方式中确定如因业主推迟支付，中建七局也无息推迟支付。但该约定是对进度款支付方式的约定，本案双方的工程在2011年就已结束，中建七局就应对工程结算给付丰盛公司工程款，但未能及时结清给付，导致丰盛公司为此提起诉讼，丰盛公司因中建七局未及时给付工程款利息损失的事实存在，中建七局也未举证证明依七公路公司欠付工程款的证据，故对丰盛公司主张要求给付工程款利息的请求应予支持。但时间应从丰盛公司起诉之日2016年4月25日起计算，利率标准按照法律规定的中国人民银行同期银行贷款利率计息。 关于中建七局应否承担路基及涵洞损失的赔偿责任问题，原告丰盛公司虽提出因中建七局原因导致工程误期，给自己造成路基和涵洞经济损失3,368,359.00元，但未能提供充分证据证实，中建七局对此也不认可，且合同中对此有约定，故不予支持。 关于丰盛公司是否存在提前退场给中建七局造成损失的问题，因中建七局并未提供丰盛公司提前退场的证据，更无证据证明损失情况，且双方对丰盛公司已完工程并无异议，故对中建七局的该项主张不予支持。 中建七局的反诉是否成立的问题，经审理中建七局并未超付给丰盛公司工程款，故其反诉要求返还超付工程款的事实不存在，反诉请求不成立。 关于依七公路公司对本案应否承担责任的问题，本案依七公路公司合法招标将工程发包给中建七局。中建七局将部分工程发包给丰盛公司，丰盛公司与中建七局均有合法资质签订的承包合同，基于合同的相对性，丰盛公司应向合同相对方中建七局主张权利。依七公路公司对此不承担责任。 综上所述，丰盛公司要求给付工程款及利息请求合理部分应予支持，中建七局的反诉请求，因未能提供证据不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条之规定，判决：一、中建七局给付丰盛公司工程款7,407,780.00元并给付工程欠款利息（自2016年4月25日至2019年8月16日，按照中国人民银行同期银行贷款利率计息）。此款于本判决生效之日起一个月内给付；二、驳回丰盛公司其他诉讼请求；三、驳回中建七局反诉请求。案件受理费83,438.00元由中建七局负担63,654.00元，由丰盛公司负担19,784.00元。反诉费51,282.50元及鉴定费120,000.00元由中建七局负担。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 中建七局与丰盛公司在《路基工程分包合同》中对竣工结算约定：执行业主与发包方签订的合约条款。依七公路公司与中建七局的招投标文件约定：无未付款额的利率。《涵洞劳务分包合同》在7.6.4约定甲方每期工程款支付时，按照当期结算款的85%进行控制，乙方工程完工后，在扣除按照合同条款应该扣除或者暂扣项目后的余额进行无息支付。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人上诉及答辩意见，二审中本案存在如下争议：1.依七公路公司是否承担给付丰盛公司工程款的责任；2.工大咨询公司的鉴定意见是否应予采信；3.中建七局已付款数额的举证责任；4.工程款利息如何计算；5.丰盛公司是否承担逾期竣工的违约责任。 诉争《路基工程分包合同》《涵洞劳务分包合同》，双方签订合同主体资格适格，合同内容并不违反法律规定，是双方的真实意思表示，该两份合同对双方当事人均有法律拘束力，应按照合同约定向合同相对方履行合同义务。现丰盛公司在合同有效的情形下，向与其不存在合同关系的依七公路公司主张权利，缺乏事实和法律依据。对丰盛公司的该项上诉请求，本院不予支持。 关于工大咨询公司的鉴定意见是否应予采信的问题。中建七局对丰盛公司提供的有其相关人员签字的结算不予认可，同意丰盛公司对诉争工程项目申请鉴定。工大咨询公司出具鉴定意见后，中建七局提出异议，工大咨询公司对该异议逐项进行了答复，中建七局并未对此答复提出异议并申请鉴定人出庭。对于其提出的黏土掺灰和借石填筑或借土填筑等异议，工大咨询公司明确答复没有资料显示未施工，没有变更资料，应当按照原设计图纸进行计算。因中建七局主张工程量与原设计发生变化，应提供变更资料等相关证据，而并非对现场重新开挖勘察。鉴定资料经过鉴定机构组织各方答疑质证无异议，并且中建七局在一审中明确表示对鉴定基础材料无异议，仅对鉴定数额不认可，现其上诉主张鉴定资料未经质证的上诉理由与事实不符。中建七局对丰盛公司原主张的30,920,612元并不认可，现其以该数额否认鉴定意见的理由不能成立。对于签证部分的工程量，中建七局虽有异议，但工大咨询公司明确表示为按变更说明和合同单价计算得出，该部分签证费用应当计取。综上，中建七局并未对其主张的工程量不实提供充分证据否认鉴定意见，故工大咨询公司的鉴定意见应予采信，应当按照该鉴定意见确定诉争工程价款。 关于已付款数额的认定问题。丰盛公司一审中认可中建七局给付部分工程款，而中建七局表示已经超付工程款并反诉主张返还，对于中建七局实际支付的工程款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、九十一条的规定，应当由中建七局承担实际拨付工程款数额的举证责任。中建七局上诉主张由丰盛公司承担收款明细的举证责任显属不当。该上诉请求本院不予支持。 关于诉争工程款利息如何起算的问题。利息属于法定孳息，发包人欠付工程款应当向债权人支付利息，为民法债的一般原则。《涵洞劳务分包合同》虽约定进度款以业主支付为条件，工程款余款无息支付，但该约定应在剩余工程款支付的合理期间内。诉争工程于2011年9月28日竣工通车，至丰盛公司起诉之日已五年，中建七局占有该部分资金，给债权人丰盛公司造成利息损失。中建七局多年未支付工程款，仍主张不应支付利息，有悖于民事法律行为的公平有偿原则，亦不符合双方签订合同的本意；丰盛公司主张自工程交付之日给付利息，亦与双方约定不符。一审法院综合考虑，以诉讼之日起算工程款的利息至其确定的给付之日止并不显失公平。故对双方当事人该部分上诉请求本院均不予支持。 丰盛公司是否应承担逾期竣工的违约责任。按照合同约定竣工时间为2010年5月30日，丰盛公司在一审庭审中认可竣工时间为2011年5月末，中建七局据此主张丰盛公司应承担延误工期的违约责任。丰盛公司认为由于征地和供料等原因，导致工程延误，并主张给其造成了误工损失。丰盛公司承包工程范围仅为路基和涵洞等部分公路工程内容，工程整体竣工时间并非由丰盛公司决定。中建七局并未提供丰盛公司在履行合同过程中存在延误工期的相关证据，却在工程结算会签单中同意结算，并未主张扣减丰盛公司工程延误应承担的责任，表明工程延期并非丰盛公司的原因。因中建七局不能提供证据证明系丰盛公司的原因造成工期延误，故中建七局该上诉请求证据不足，本院不予支持。 综上，丰盛公司和中建七局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105,968.96元，由丰盛公司负担22,530.96元，由中建七局负担83,438元。 本判决为终审判决。 审判长  李维东 审判员  李艳梅 审判员  安学思 二〇二〇年四月七日 书记员  孙思宇