北京市朝阳区人民法院民 事 裁 定 书（2019）京0105民初84685号原告：谢良伟，男，1970年2月3日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：吴涛，四川高扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂学民，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被告：国鹏投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区团结湖东里10号6幢6-2-003。法定代表人：宋悦，董事长。委托诉讼代理人：郝毅，男，国鹏投资管理有限公司职员。被告：天津铭正通达国际贸易有限公司，住所地天津市河东区七经路92号麟祥大厦337。法定代表人：徐凤英。本院受理原告谢良伟与被告国鹏投资管理有限公司（以下简称国鹏公司）与被告天津铭正通达国际贸易有限公司（以下简称铭正通达公司）侵权责任纠纷一案后，依法进行了审查。原告谢良伟向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付谢良伟本金100万元，支付年化收益12万元（2017年10月31日至2019年4月30日，共18个月，按照年化8％计算）；2、判令二被告连带支付谢良伟滞纳金（以第1项诉讼请求确定的付款金额112万元为基数，按照中国人民银行同期五年以上贷款利率的二倍即年利率9.8％计算，自2019年5月1日计算至付清全款之日止，暂计至2019年8月31日为3.66万元）；3、判令二被告连带支付谢良伟律师代理费2.5万元；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：根据国鹏公司的宣传材料，拟成立《国鹏盛世1号、2号私募股权投资基金》，拟设国鹏盛世基金计划通过投资平台间接受让贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司5.02％的股份。谢良伟于2017年10月23日通过银行转账方式向基金募集账户汇入人民币100万元。青岛圆融金融投资有限公司（以下简称圆融公司）于2017年11月7日向谢良伟出具了《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金出资确认函》。谢良伟于2017年与圆融公司、青岛银行股份有限公司签署了《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》。上述基金合同约定的基金管理人为圆融公司，基金托管人为青岛银行股份有限公司。根据基金合同的约定及投资者在签署基金合同时签署的《同意函》，国鹏基金可以根据实际情况变更基金管理人为国鹏公司，该等变更不必再经投资者事先同意。经过一段时间运作，国鹏基金实际由国鹏公司管理。虽然圆融公司与国鹏公司没有按照基金合同的约定通知投资者基金管理人变更，但这不影响国鹏公司的实际管理人身份。国鹏公司作为基金实际管理人，未尽到管理基金财产的义务，反而将专款专用的私募基金财产通过其关联方铭正通达公司转出至其关联公司或其他公司，转出行为并未按照基金合同约定的用途使用资金，且未经投资方同意。在基金管理人确定基金无法投向贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司的股权后，也未将相关款项转回，严重侵害了投资人的财产权及知情权。中国证券监督管理委员会青岛监督局（以下简称青岛证监局）于2019年6月24日出具《关于对青岛圆融金融投资有限公司采取出具警示函监管措施的决定》，明确认定青岛圆融国鹏盛世1号、2号契约型私募基金实际募集、发行、投资、管理、投资者维护和信息披露工作均由国鹏公司从事。青岛证监局于2019年7月12日出具《关于对青岛圆融金融投资有限公司举报事项的答复函》，明确国鹏盛世基金账户与铭正通达公司存在资金往来，通过铭正通达公司分别支付给北京冠群驰骋投资控股有限公司约968万元、宁波公佑股权投资合伙企业（有限合伙）约2.74亿元、坤微盛世资产管理（北京）有限公司2000万元和黄X1000万元，铭正通达公司和坤微盛世资产管理（北京）有限公司均由国鹏公司负责管理。本案基金合同所约定的目的已经无法实现，应当提前终止基金合同的履行，解散基金，由基金管理人将基金资产扣除相关费用后返还给投资人。但是基金管理人至今未返还投资人资金。经了解，资金经铭正通达公司和坤微盛世资产管理（北京）有限公司转出后，均挪作他用，且基金管理人未采取积极行动将资金转回。谢良伟认为，国鹏公司已经被有权机构确认为实际基金管理人，但未尽到管理基金财产的义务，违反基金约定用途，将基金财产通过铭正通达公司转出，且未经投资方同意，国鹏公司对谢良伟的投资损失应当承担责任；铭正通达公司由国鹏公司实际管理，铭正通达公司作为有独立意志的公司法人，应当对执行国鹏公司指令的后果承担责任，铭正通达公司与国鹏公司的指令直接结合发生了侵害谢良伟财产权的行为，铭正通达公司与国鹏公司均应对基金财产的转出与挪作他用负有连带责任。本院经审查查明：谢良伟（作为基金份额持有人、基金投资者）与圆融公司（作为基金管理人）、青岛银行股份有限公司（作为基金托管人）于2017年10月23日签订《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》，谢良伟出资人民币100万元，认购“青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金”，合同第二十五条“法律适用和争议的处理”约定：“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁裁决是终局性的，并对各方当事人具有约束力，除裁决另有规定外，仲裁费由败诉方承担。”上述基金合同中附有谢良伟签署的《同意函》一份，载明：“本人在此同意，经圆融公司与国鹏公司自行决定，青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金的基金管理人可以由圆融公司变更为国鹏公司，而且无需另行作出基金持有人大会决议。在上述变更发生后，圆融公司与国鹏公司应及时通知本人。本人在此同意，在上述变更发生后，国鹏公司将自动替代圆融公司成为《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》当事方，圆融公司在《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》项下的全部权利和义务将自动由国鹏公司承继。”2019年6月24日，青岛证监局对圆融公司作出《关于对青岛圆融金融投资有限公司采取出具警示函监管措施的决定》，载明：圆融公司为国鹏公司发行私募基金产品提供便利，圆融公司发行的私募基金产品青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金、青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金实际募集、发行、投资、管理、投资者维护和信息披露工作均由国鹏公司从事，圆融公司无人实际管理上述基金，且不能明确其投向的底层资产。本案审理中，谢良伟向本院提交日期为2017年11月1日的国鹏公司向圆融公司出具的《免责确认书》复印件一份，内容为：国鹏公司因业务需要借用圆融公司的基金管理人资格牌照发行青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金和青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金；国鹏公司在此确认，上述基金将由国鹏公司全权管理、全责负责，圆融公司未参与也不会在将来参与上述基金的任何工作或决策，亦未获得国鹏公司给予的任何报酬或费用，仅是上述基金在中国证券投资基金业协会备案的名义上的管理人；上述基金的全部工作及决策全部由国鹏公司实施，基金的真正发行人、募集人、管理人、责任人是国鹏公司；一切与基金或国鹏公司有关或由其引起的任何纠纷、争议、索偿、赔偿、费用、成本、责任、义务等全部由国鹏公司承担。经询，国鹏公司否认出具过《免责确认书》。国鹏公司不认可自身是青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金的实际管理人。本院认为，虽然《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》是圆融公司与谢良伟签订，但是根据青岛证监局在《关于对青岛圆融金融投资有限公司采取出具警示函监管措施的决定》中查明的事实，圆融公司实际无人管理“青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金”，基金的募集、发行、投资、管理、投资者维护和信息披露工作实际均由国鹏公司从事，因此可以认定圆融公司只是名义上的基金管理人，国鹏公司是实际的基金管理人。从《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》所附《同意函》的内容可以看出，在圆融公司与谢良伟签订合同之初，圆融公司已经告知谢良伟基金管理人可能变更为国鹏公司，谢良伟同意基金管理人变更为国鹏公司，虽然嗣后圆融公司与国鹏公司没有向谢良伟发出基金管理人变更的通知，但是根据前述查明的事实，基金自募集时就已经实际由国鹏公司管理，所以基金管理人已经实际变更为国鹏公司，圆融公司作为基金管理人的权利与义务已经实际转让给国鹏公司，因此，《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》的条款对国鹏公司具有约束力。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条的规定，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。无论是国鹏公司借用圆融公司名义发行基金，还是基金管理人由圆融公司变更为国鹏公司，均应适用上述规定。因此，《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》中约定的仲裁条款对国鹏公司具有约束力。谢良伟以侵权责任纠纷为案由提出本案起诉，但是本案处理的争议是因《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》而产生，既然国鹏公司受到该合同的约束，仲裁条款亦适用于谢良伟和国鹏公司之间，当事人应当将争议提交北京仲裁委员会申请仲裁，谢良伟向本院起诉国鹏公司不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条规定：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。上述司法解释第二百零八条规定：人民法院立案后发现不符合起诉条件或者属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。因此，本院依法驳回谢良伟对国鹏公司的起诉。谢良伟以侵权责任纠纷为案由起诉铭正通达公司，理由是铭正通达公司执行国鹏公司的指令，侵害谢良伟的财产权。本院认为，谢良伟投资基金后，作为基金份额持有人按照合同约定有权分享基金财产收益、参与分配清算后的剩余基金财产，但是基金财产不等同于谢良伟个人财产，按照《青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金合同》的约定，基金财产由基金管理人管理和运用，并由基金管理人代表基金份额持有人的利益行使诉讼权利或实施其他法律行为，因此，如果铭正通达公司存在侵害基金财产的情形，应当由基金管理人行使诉讼权利，谢良伟以自己名义作为原告起诉铭正通达公司，要求铭正通达公司直接向自己返还本金、支付收益等款项，诉讼主体不适格。因此，本院亦依法驳回谢良伟对铭正通达公司的起诉。综上，依照《中华人民共和国证券投资基金法》第三条、第五条，《中华人民共和国仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条之规定，裁定如下：一、驳回原告谢良伟对被告国鹏投资管理有限公司的起诉；二、驳回原告谢良伟对被告天津铭正通达国际贸易有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  李林强审判员  杨 帆审判员  周裕财二〇二〇年四月二十七日书记员  肖 扬书记员  张丰琳