山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4424号 上诉人（原审被告）：山东一滕建设集团有限公司，住山东省肥城市仪阳开发区。 法定代表人：李西安，总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，山东宇明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范振伟，山东海之诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛华泰重工设备有限公司，住山东省平度市蓼兰镇高平路8-1号。 法定代表人：王潇林，经理。 委托诉讼代理人：孙晓，山东双华律师事务所律师。 原审第三人：山东辰泰重钢有限公司，住所地山东省临朐县东城街办兴隆路东首东城医院东500米路北。 法定代表人：高学良，总经理。 委托诉讼代理人：卢志文，山东宇明律师事务所律师。 上诉人山东一滕建设集团有限公司（以下简称一滕公司）因与被上诉人青岛华泰重工设备有限公司（以下简称华泰公司）、原审第三人山东辰泰重钢有限公司（以下简称辰泰公司）加工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4135号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人一滕公司的委托诉讼代理人刘刚、范振伟，被上诉人华泰公司的委托诉讼代理人孙晓，原审第三人辰泰公司的委托诉讼代理人卢志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一滕公司提出上诉请求：1.撤销原判，改判华泰公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由华泰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、双方诉争的《钢结构加工合同》已履行完毕，定作人支付了定作价款，承揽交付了合同约定的定作物，定做人业已接受定作物并自行安装完毕投入使用，本案不具备合同解除权的单方行使条件。2、一审判决合同解除的理由错误。（1）钢结构加工合同的合同目的是承揽人交付合同约定标准的定作物，定作人支付价款，至于是否通过验收、投产使用不属于双方签订的钢结构加工合同的内容，华泰公司的合同目的已经实现。（2）被上诉人在对加工地实地参观考察认可加工能力的基础上签订加工合同，无法律法规规定钢结构加工应具备一定的资质，一审判决认定上诉人擅自委托原审第三人加工案涉钢结构以及不能验收、不能投产无事实依据。（3）被上诉人基于同一事实和证据曾提起上诉后撤诉。（4）国家对钢结构工程施工实行资质准入制度，严禁挂靠或借用资质施工，上诉人负责钢结构加工，被上诉人为节省费用自行施工安装，上诉人没有义务向被上诉人提供施工手续，《供需双方承诺书》本质是出借工程施工资质，借用上诉人工程施工资质办理手续，违反法律法规强制性规定，因此该承诺书无效，且未实际履行，被上诉人至始至终没有与土建单位组成联合体进行招投标，也没有办理前期开工许可和土建手续，承诺书与本案《钢结构加工合同》无关联性，一审判决认定承诺书有效应予解除错误。（5）钢结构加工合同约定擅自转包或分包，定作人可以不支付分包部分的价款，而非解除合同，一审判决无权扩大合同约定。（6）一审判决合同解除，上诉人返还货款，却对钢结构未作处理。二、一审判决违反法定程序，超过审理期限。后一滕公司补充上诉理由如下：被上诉人明知钢结构产品由原审第三人加工，接受钢结构未提异议并足额支付货款，在合同履行完毕后主张合同解除，违反诚实信用原则。被上诉人已将钢结构使用建成厂房投入使用，如解除合同不利于交易安全和稳定。合同法第二百五十三条不适用于本案。 华泰公司辩称，一滕公司在履行供需双方承诺书、钢结构加工合同过程中根本违约，未提供外地企业入青施工许可证、办理产权手续，致使项目无法取得竣工验收合格报告，违反钢结构加工合同的约定，未经被上诉人同意亦未明确告知被上诉人，擅自转包或分包，未自行加工钢结构，2016年11月26日由原审第三人加盖其公司印章，原审第三人的股东、副总经理高山签名确认上述事实。本案系加工承揽合同纠纷，应优先适用合同法第二百五十三条规定。被上诉人的合同目的没有实现，享有解除供需双方承诺书、钢结构加工合同的权利。双方签订、履行钢结构加工合同的前提是双方必须严格遵守供需双方承诺书的约定，两份协议有高度紧密的关联性，上诉人应当为被上诉人负责全部相关手续直至被上诉人产权办理结束，但上诉人一直未向被上诉人提供办理相关登记备案的手续，并且在一审庭审质证、调查过程中直接表明无法取得竣工验收登记备案证，导致案涉建筑物无法办理产权证，被上诉人至今无法使用，继续履行合同将导致车间无法使用长期处于闲置状态。一审程序合法。如本案涉及出借资质行为，应当依据国务院住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》予以处罚，且该办法属部门规章，违反部门规章，供需双方承诺书并非无效。被上诉人原先对原审第三人加工钢结构的事实不清楚，于2016年11月26日知悉，录音资料可证明。上诉人在签订合同过程中存在民事欺诈行为，明知原审第三人没有一级钢结构安装资质，却将其一级钢结构安装资质、公章出借给原审第三人承揽钢结构安装工程，不应得到保护。 辰泰公司述称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 华泰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决解除华泰公司与一滕公司之间签订的供需双方承诺书、钢结构加工合同；2.请求法院依法判决一滕公司返还华泰公司货款8323497元；3.本案诉讼费、保全费全部由一滕公司承担。 一审法院认定的事实：2015年2月5日，一滕公司与华泰公司签订“供需双方承诺书”一份。2015年2月6日，一滕公司与华泰公司签订“钢结构加工合同”一份。2015年5月21日，一滕公司在平度设立分公司。2016年11月26日，辰泰公司在上述“供需双方承诺书”和“钢结构加工合同”上盖章。华泰公司共支付给一滕公司人民币8233497元。2017年7月7日，华泰公司诉来一审法院，后撤诉。2018年3月23日，一审法院裁定准许华泰公司撤回起诉。对有争议的证据和事实一审法院认定如下：一、华泰公司主张一滕公司根本性违约，致双方签订合同目的无法实现。华泰公司提交了如下证据：1、一滕公司与华泰公司签订的供需承诺书一份，该证据载明一滕公司承诺负责办理外地企业入青施工许可证、一滕公司负责全部相关手续至华泰公司产权办理结束。2、华泰公司工作人员与辰泰公司股东高山的录音光盘一张及录音笔录一份，该证据证明钢结构加工合同中约定的主钢构件、次钢构件、C型钢，系一滕公司未经华泰公司许可、同意，擅自委托辰泰公司加工。一滕公司对此不予认可，主张上述证据不能证明华泰公司的主张。一审法院认为，一滕公司与华泰公司签订的钢结构加工合同第9条约定“本工程钢结构件由承揽方（一滕公司）自行承担加工，不得擅自转包或分包……”。在合同履行过程中，一滕公司未提供外地企业入青施工许可证、未提供任何办理产权手续，特别是一滕公司未经华泰公司许可和同意，擅自委托没有资质的辰泰公司进行加工钢结构，已经构成违约。一滕公司的该违约行为导致涉案工程不能验收、华泰公司不能投入使用、华泰公司的合同目的不能实现。华泰公司提交的上述证据，一审法院予以采信，据此可以认定一滕公司的擅自委托他人加工钢结构行为构成了根本性违约。二、一滕公司及辰泰公司主张华泰公司撤诉后再次起诉，违反了一事不再理的法律原则。一滕公司及辰泰公司提交了华泰公司在一审法院（2017）鲁0283民初6012号的民事诉状、应诉通知书、传票、变更诉讼请求申请书及民事裁定书等。华泰公司对该证据的真实性没有异议，但否认一滕公司及辰泰公司的主张。对此，一审法院认为，华泰公司撤诉后再次起诉，法律并没有做相关的禁止性规定，没有违反一事不再理的法律原则。一滕公司及辰泰公司的该主张一审法院不予采纳。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2015年2月5日，华泰公司与一滕公司签订“供需双方承诺书”一份，一滕公司承诺：一滕公司在青岛平度设立分公司，并办理外地企业入青施工许可证，无条件提供配合有关在平度市驻地所建工程的建设手续；一滕公司与土建以联合体方式进入该项目，进行投标，陪标单位及费用由一滕公司自行负责。一滕公司为钢结构承包一级资质，合作土建单位为二级资质，检测、验收、管理费由一滕公司自行负责（含房屋发票、土建管理费），一滕公司负责全部相关手续至华泰公司产权办理结束；一滕公司负责钢结构制造并根据华泰公司施工进度发货至工地，并派技术人员、工程师、项目经理到施工现场进行指导，协助完成该项目的施工。2015年2月6日，一滕公司与华泰公司签订“钢结构加工合同”一份，双方约定：一滕公司为华泰公司加工制作主钢构件、次钢构件、C型钢一宗，总价款8555100元，华泰公司在合同签订之日支付定金1588597元，一滕公司自收到定金之日起开始加工；本工程钢构件由一滕公司自行承担加工，不得擅自转包或分包，如一滕公司擅自转包或分包，华泰公司有权不支付分包部分价款”。合同签订后，2015年5月21日，一滕公司在平度设立分公司。在合同履行过程中，一滕公司未经华泰公司同意，擅自将其承揽的加工钢结构义务转交给没有资质的辰泰公司加工。后该情况被平度市的质检部门发现，2016年11月26日，辰泰公司在一滕公司与华泰公司双方签订的“供需双方承诺书”和“钢结构加工合同”上加盖印章，确认钢结构是辰泰公司加工的事实。现涉案工程至今未能验收，华泰公司无法投产使用。华泰公司共支付给一滕公司货款8233497元。2017年7月7日，华泰公司诉来一审法院，后撤诉。2018年3月23日，一审法院裁定准许华泰公司撤回起诉。2018年5月8日，华泰公司再次诉至一审法院请求处理。 一审法院认为，本案系加工合同纠纷。《中国人民共和国合同法》第二百五十三条规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由辰泰公司完成的，应当就该辰泰公司完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。本案中，一滕公司在合同履行过程中未经华泰公司同意，擅自将其承揽的加工钢结构的义务转交给没有资质的辰泰公司完成，直接导致涉案工程不能被相关部门质检通过、验收不能，华泰公司不能投产使用。一滕公司的该行为构成了根本性违约，在合同目的不能实现的情况下，华泰公司要求解除合同，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。一滕公司收取的华泰公司货款8233497元，应当予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除青岛华泰重工设备有限公司与山东一滕建设集团有限公司于2015年2月5日签订的“供需双方承诺书”和于2015年2月6日签订的“钢结构加工合同”。二、山东一滕建设集团有限公司于判决生效后十日内返还青岛华泰重工设备有限公司货款8233497元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70064元，减半收取35032元，由山东一滕建设集团有限公司，在判决生效后10日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、一滕公司提交如下证据： 证据一至证据十五、酒店入住通知单、酒店结账清单、酒店结账单，证明：2016年3月到6月期间，被上诉人工作人员姚书星多次到辰泰公司检查督促钢结构产品加工，食宿费用均由辰泰公司承担，被上诉人对钢结构由辰泰公司加工非常清楚，未提出异议并接受履行。 证据十六、照片4张，证明：被上诉人已经将钢结构产品使用，建成了厂房，厂房已投入使用，不宜解除合同。 证据十七、青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局出具的证明复印件1份，证明：2015年11月4日上诉人已经办理完毕相关的入青施工许可手续。 证据十八、保证金缴存证明，证明：上诉人缴纳了工程保险金的事实。 证据十九、补充协议，证明：上诉人履行了供需双方承诺书的义务，与被上诉人签订了土建及钢结构工程施工合同，协助被上诉人办理有关手续。 证据二十、货物交付证明1宗，包括过磅单23份、发货单38份，证明：上诉人发货，被上诉人签收的事实。在上述单据中载明了发货方是辰泰公司，被上诉人对由辰泰公司加工钢结构的事实知情，并未提异议，接受履行并使用，建成车间，无权以此为由要求解除合同。 华泰公司质证称，对证据一至证据十五的真实性不认可，姚书星不是被上诉人工作人员。假如证据真实，也不能证明姚书星受被上诉人委派前往辰泰公司进行督促，不能证明被上诉人对辰泰公司加工钢结构知情。对证据十六照片的真实性不予认可，虽然钢结构被加工成了厂房，但该厂房一直未投入生产使用。证据十七是复印件，对其真实性无法核对，被上诉人并非在本案中提交，在（2017）鲁0283民初6012号案件中作为证据提交过，上诉人不予认可。对证据十八的真实性无异议，但对证明内容不予认可，无法证明30万元是工程保证金。对证据十九加盖的公章是否是被上诉人的公章需庭后核实，且无上诉人的公章，不属于协议。假如真实，该补充协议所载明的2016年4月15日所签订的青岛华泰重工设备有限公司2号生产车间土建及钢结构工程施工合同，被上诉人没有签订过，也无法证明上诉人的证明目的。对证据二十需庭后核实，焦美娥是被上诉人工作人员。 辰泰公司质证称，同上诉人意见。 二、华泰公司提交如下证据： 证据一、青岛市城乡建设委员会关于印发《青岛市建设工程竣工档案编制要求及归档内容》的通知，证明：供需双方承诺书第一条所载明的手续应当包括文件目录中的相关手续。 一滕公司质证称，对文件真实性没有异议，对于文件目录的真实性无法核实，且相关手续应当由工程的发包方及实际施工人出具，上诉人并非建设工程的实际施工人，只能在被上诉人提出要求时配合提供相关的手续。 证据二、一审录音证据的文字整理资料，证明：被上诉人多次电话联系上诉人的业务员张书伟，但是一直没有提交相关手续，2016年11月26日在去辰泰公司处录音的过程中了解到辰泰公司的股东及上诉人的经理高山，但是仍没有提交任何手续。 一滕公司质证称，对真实性及完整性需要庭后核实，录音的背景是被上诉人准备提起诉讼而进行证据搜集，谈话人员中也将姚书星列为华泰公司工作人员。被上诉人第一次诉讼的理由是主张合同无效，未遂，后又以委托第三人加工的理由提起本案的诉讼，整个录音主要为取得由本案第三人加工的证据；录音中高山明确答复“入青都办下来了”，事实上，上诉人办理的主要手续就是入青许可和施工合同，被上诉人承认该工程存在另外实际施工人，所以上诉人已经完全按照被上诉人的要求提供完毕手续，工程未通过验收的责任不在上诉人。辰质证称，同上诉人的质证意见，录音可以证明被上诉人方知晓借用上诉人资质的问题，被上诉人这次录音的目的为要求第三人配合在合同上盖章，提供有关材料。 证据三、华泰公司入库单、一滕公司出库单、过磅单及双方一起的称重单1宗，证明：一滕公司出具的出库单和过磅单并没有载明辰泰公司的名称或是加盖辰泰公司的仓库专用章，华泰公司对此不清楚，一直认为是一滕公司生产加工钢结构。 一滕公司质证称，对真实性有异议，出库单是上诉人随货给被上诉人的，入库单是华泰公司收货后再往外提货出库的内部流转单据，并不是收货凭据，双方提交的过磅单内容和日期一致。辰泰公司质证称，同上诉人的意见。 本院认定如下：对上诉人提交的证据一至十五的真实性不予确认，对上诉人证据十七，因上诉人与被上诉人均作为证据提交法院，本院对真实性依法予以确认；对上诉人证据十八、十九的真实性予以确认。对被上诉人提交的证据二因上诉人并未提交相反的证据，本院对文字整理资料的真实性予以确认；对被上诉人证据一、证据三及上诉人证据十六、二十是否采信，将结合本案案情综合作出认定。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 案涉钢结构已全部交付华泰公司，并已经建成钢结构车间。本院经核对双方提交的发货单、过磅单，其中华泰公司提交的2016年3月1日、3月12日的发货单中明确载有发货单位为“辰泰重钢”，被上诉人的工作人员进行了签收。 另查明，被上诉人一审提交的2016年11月26日录音证据中，被上诉人方闫姓工作人员与辰泰公司工作人员高山谈话主要内容包括：1、自2015年10月提货至2016年11月供完货供货迟延问题，其中录音证据被上诉人闫姓工作人员向高山称：4分30秒：按照合同约定提货时间为两到三个月，2016年五一过来催过货，按照正常供货未供上货；13分57秒：供货拖了一年多，从2015年11月20来号提的货，到2016年11月18号发货才发齐了；15分16秒：去年11月份我们老板过来提货时因为你们没干完活，他火人了，要十天之内把货都提完了，五一我过来时你们钢梁没做完；30分10秒：闫：我五一来催货，当时高总说是10天发货；2、入青材料办理问题，7分30秒：高山称：入青材料通过了办下来了，我们也着急，等办完了所有手续，我们好把入青的保证金100万元退回来；24分58秒：闫：恁的入青2015年9月份办下来的；3、施工材料办理问题：8分45秒高山：将需要办理的材料发给我；39分闫：从一开始要资料，房子车间马上盖完了，资料还没备齐。4、一滕与华泰的对账问题。 为查清本案事实，就本案华泰公司2号车间项目的相关情况本院依法向平度市城乡建设局发送协助调查函，平度市城乡建设局向本院复函称，该项目基础为钢筋混凝土独立柱基，地上为钢结构，于2015年5月份开工建设，建设单位青岛华泰重工设备有限公司，施工单位青岛百汇通建筑工程有限公司（土建施工）和山东一滕建设集团有限公司（钢结构施工），监理单位青岛泰丰建设监理有限公司。该项目属市重点工程，土地、规划符合相关要求，因工程急于开工，未办理施工许可证，我局在蓼兰镇人民政府递交《建设工程技术咨询服务承诺书》后，为该项目提前提供技术咨询服务。2015年5月7日，建设单位组织各责任主体对基槽验收，我局建筑业服务中心质监站对验收情况进行了监督检查；2015年8月5日，建设单位组织对基础进行验收，质监站对基础备案情况进行了监督抽查。后期施工过程中，因建设单位迟迟未办理施工许可证，施工时断时续，不具备监督管理条件，我局未对该项目监督管理。现该项目的建设单位未组织竣工验收，已建成。因该项目主体及装饰装修阶段施工我局未介入监督管理，若建设单位需要办理竣工验收备案手续，应先取得以下文件：1.由平度市行政审批局下发的施工许可证；2.由具备相应资质的鉴定机构对项目的主体结构安全进行鉴定，若鉴定结论为合格,建设单位可组织五方责任主体对该项目进行验收，我局可参与其验收程序；3.施工技术资料收集齐全；4.我局将依据青岛市住房和城乡建设局行政处罚裁量基准对建设单位进行处罚，处罚完毕，给予补办质量监督登记、房屋建筑工程竣工验收备案手续。5.竣工验收备案所需的资料。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:本案所涉相关合同是否应予解除。 在本案中华泰公司主张解除《供需双方承诺书》、《钢结构加工合同》，退还货款的理由为：一滕公司未经其许可擅自委托他人加工。对此，本院认为，首先，《钢结构加工合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同中虽约定不得擅自委托他人加工，但华泰公司提交的2016年3月1日、3月12日的发货单明确载有发货单位为“辰泰重钢”，被上诉人的工作人员进行了签收并未提出任何异议。其次，被上诉人认可高山系辰泰公司工作人员，辰泰公司与一滕公司的住所地并不相同，从被上诉人一审提交的其工作人员与高山的录音证据内容也可看出，被上诉人曾多次进行提货，且多次去到现场催货，可以证明被上诉人对于钢结构的实际加工方为辰泰公司知悉，并未提出异议，并接收了钢结构。再次，钢结构已经全部交付完毕，华泰公司亦认可钢结构已实际建成车间，被上诉人已支付了全部货款，钢结构加工合同已经履行完毕。且经核实平度市城乡建设局，该项目建设单位未办理施工许可，且建设单位尚未组织竣工验收，因此被上诉人在本案中以钢结构实际加工方并非一滕公司，导致涉案工程不能被质检通过、验收不能，并以此为由主张钢结构加工合同以及供需双方承诺书应予解除不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4135号民事判决； 二、驳回被上诉人青岛华泰重工设备有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费70064元，减半收取35032元，二审案件受理费70064元，均由被上诉人青岛华泰重工设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年四月三十日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜