云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终279号上诉人（原审被告）：重庆豪美实业（集团）有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道松石路233号附3-2号。法定代表人：王小均，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈中刚，男，该公司风控部副经理。特别授权。被上诉人（原审原告）：廖启六，男，1970年3月3日生，汉族，住云南省开远市。委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：陈本强，男，1965年6月30日生，汉族，住四川省成都市新都区。原审被告：重庆豪美实业（集团）有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市西山区前卫西路安康园住宅小区5幢1单元3层302号。负责人：熊小平，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈中刚，男，重庆豪美实业（集团）有限公司风控部副经理。特别授权。上诉人重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称豪美公司）因与被上诉人廖启六、陈本强、原审被告重庆豪美实业（集团）有限公司云南分公司（以下简称豪美云南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2018）云2622民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月3日立案后，依法组成合议庭,于2020年4月16日组织上诉人豪美公司的委托诉讼代理人陈中刚、被上诉人廖启六及其委托诉讼代理人雷彬、原审被告豪美云南分公司的委托诉讼代理人陈中刚到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。豪美公司上诉请求：依法撤销一审判决；改判驳回廖启六的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定委托书有效，从而认定陈本强属于职务行为错误。委托书上载明的受托人为陈啟斗，并注明其身份证号码，陈本强名字为手写后加的，且没有身份证号码确认。陈本强明显没有代理权限，其与廖启六签订合同收取保证金的行为属于无权代理，属于个人行为；二、一审法院认定《收据》、《转账凭证》可以证明廖启六按照合同约定向豪美云南分公司平远街项目部交付了履约保证金30万元错误。《收据》只有项目部章没有合同约定的主体豪美云南分公司章，《转账凭证》没有银行盖章真实性无法确认。综上所述，请二审法院支持豪美公司的诉求，依法撤销原判并改判。廖启六答辩称，豪美公司上诉的事实和理由不能成立，一审认定的事实和判决正确，应当维持。一、一审法院已经查明豪美云南分公司的负责人是熊小平，其和砚山县博新房地产开发有限公司（以下简称博新公司）协商签订了建设施工合同，熊小平又以豪美云南分公司的名义向博新公司出具了授权委托书，陈本强以该分公司的名义与廖启六签订了劳务分包合同，上述事实有我方提供的证据和一审法院向开远市公安局调取的证据，上述证据相互印证，已经证明了熊小平以豪美云南分公司的名义授权陈本强全权处理本案涉案工程的事项，陈本强在本案中已经得到豪美云南分公司的授权，虽然分公司出具的委托书是手写的，没有身份证号码，但授权的事实已经得到陈本强及博新公司的确认。二、对于豪美公司提出的收据和转账凭证的问题，首先收据是加盖了云南分公司的财务专用章，用以收讫廖启六交给豪美云南分公司的保证金30万元，符合财务专用章的使用范围，有转账凭证相互印证，证明廖启六已经按合同约定交纳了保证金，故一审判决正确，请二审法院依法驳回豪美公司的上诉，维持原判。陈本强未提交书面答辩意见。豪美云南分公司答辩称，我公司法定代表人熊小平已于2015年8月11日被解除了法定代表人的职务，熊小平在2015年11月20日与发包人签订了合同，后又在2016年1月31日与廖启六签订了分包合同，通过时间判断，其是在解除职务后签订了两份合同，委托书是2015年8月11号解除职务后作出的，其签订了两份合同和委托书都不能代表云南分公司。委托书上的陈本强是手写上去的，也无法判定是当时熊小平自己真实委托陈本强还是陈本强自己写上去的事实。廖启六向一审法院提出诉讼请求：1.解除廖启六与豪美云南分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》；2.判令三被告共同返还廖启六交付的履约保证金30万元，并按银行同期贷款利率赔偿其自2016年1月31日起至还清欠款之日止的利息。审理过程中，“由三被告共同返还”变更为“由三被告连带赔偿”。一审法院经过审理确认本案法律事实如下：2015年11月20日，陈本强以承包人豪美云南分公司委托代理人的身份与发包人博新公司签订了《建设工程施工合同》，将位于平远街—文山路边（6公里处）工程名称为平远街印象苑（别墅、小高层、商业街）的建设工程按总承包方式承包下该工程，工期一年。2016年1月31日，陈本强同样以发包方豪美云南分公司（甲方）委托代理人的身份与廖启六（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，将位上述工程的房建总包土建项目的劳务分包给不具有相应资质的廖启六。合同主要约定：一、工程概况：1.1工程名称：平远街印象苑；1.2工程地点：平远街—文山路边6公里处；1.3建筑面积：70000㎡……1.4工程总工期：日历天数360天……三、承包内容：1.水机清土、不含回田土和机械、抽水、施工用水水压不够小高层由甲方负责；以及钢筋制作安装、模板制作安装、砼工程、主体其他工程……五、开工时间及延期开工、拖延开工的处罚：1.开工时间以甲方发出的指令为准。但甲方应当在不迟于2016年3月1日和2016年3月10日前，分别保障乙方7万㎡左右开工的合法手续和进场条件，并书面通知乙方进场施工。如不能按前述保证乙方顺利进场开工的，实为违约，并应以合同总价金额为基数，每月按不低于合同暂定金额上1‰向乙方承担材料费、设备、人员等损失。2.如乙方收到甲方进场通知书3日内逾期进场，造成工期延误：每延误一天承担1000元违约金……六、劳务费单价：从生活区以及随机清土开始土建工程，小高层按480元/㎡包干单价计算……别墅按660元/㎡……八、缴纳保证金：1.乙方向甲方缴纳履约保证金共计120万元。合同签字且盖章当日，乙方向甲方缴纳30万元履约保证金，进场会所施工甲方开始挖别墅孔桩乙方向甲方缴纳90万元履约保证金，保证金进入甲方指定账户。2.双方商定，乙方接甲方书面委托后，将本合同约定保证金直接打入本项目业主指定账户。3.保证金退还时间：第一次截点付款时退还60万，主体全部封顶断水后退60万（无息退还）……甲乙双方签订《建筑工程劳务分包合同》当日，廖启六将30万元履约保证金存入陈本强的个人账户内，陈本强出具印有豪美云南分公司平远街项目部财务专用章的30万元履约保证金《收据》给廖启六。《建筑工程劳务分包合同》签订至今仍未开工，陈本强也未退还履约保证金，故廖启六向一审法院提起诉讼。经理查明，廖启六在签订本案协议至今仍不具有劳务分包的相应资质。一审法院认为，一是本案适格被告是谁的问题，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，对于谁是本案适格被告的问题，本案中的证据表明，陈本强系受豪美云南分公司的委托，以分公司的名义与廖启六签订《建筑工程劳务分包合同》，并在该合同上加盖了分公司平远街项目部的印章。所以，陈本强的行为是代理分公司履行职务的行为，而不是个人行为。基于本案的证据及查明的事实项目部属于分公司的机构，因此项目部的民事责任应当由分公司来承担，则该合同的当事人应当是廖启六和豪美云南分公司。但因分公司不具有法人资格，其民事责任依法由豪美公司承担。因此，豪美云南分公司和豪美公司都是本案适格的被告，陈本强不是本案适格的被告。二是廖启六与陈本强签订的《建筑工程劳务分包合同》是否有效，若合同有效，是否应当解除的问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”经审理查明，廖启六不具备分包劳务的资质，却与陈本强签订《建筑工程劳务分包合同》，分包平远街印象苑房建总包土建项目的劳务，违反了法律的强制性规定，则廖启六与陈本强签订的《建筑工程劳务分包合同》无效。不论是廖启六、陈本强、豪美云南分公司，还是豪美公司，作为从事建设工程施工的人员或者单位，均应当知道其签订合同的违法性，但是双方仍然实施，双方均有过错，应分别承担相应的责任。故，对廖启六主张的由三被告连带赔偿廖启六交付的履约保证金30万元，并按银行同期贷款利率赔偿其自2016年1月31日起至还清欠款之日止利息的诉讼请求，基于双方签订的《建筑工程劳务分包合同》对于履约保证金的退还已经明确约定“无息退还”，且廖启六在签订合同中明知没有资质，却仍然签订合同，其应当承担相应的过错责任，故对于利息的主张不予支持。因豪美云南分公司不具有法人资格，其民事责任由豪美公司承担，则廖启六请求由三被告共同偿还的诉讼请求，一审法院予以部分支持，即支持由豪美公司承担偿还责任，陈本强、豪美云南分公司在本案中不承担偿还责任。故对于豪美公司主张廖启六与陈本强签订的《建筑工程劳务分包合同》无效的答辩意见，一审法院予以采纳，而辩称陈本强与廖启六签订合同的行为系陈本强个人行为，豪美云南分公司、豪美公司不是本案适格被告，请求驳回廖启六对公司起诉的答辩意见不予采纳。陈本强、豪美云南分公司经一审法院依法公告传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、重庆豪美实业（集团）有限公司云南分公司与廖启六签订的《建筑工程劳务分包合同》无效；二、由重庆豪美实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还廖启六的履约保证金30万元；三、驳回廖启六的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审审理中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，各方当事人均无异议，本院对一审认定的本案法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：（一）陈本强是否是豪美云南分公司的委托代理人，陈本强的行为是否代表豪美云南分公司；（二）豪美公司应否向廖启六返还保证金30万元。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：（一）关于陈本强是否是豪美云南分公司的委托代理人，陈本强的行为是否代表豪美云南分公司的问题。本院认为，代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。”根据本案证据和查明的事实，2016年1月31日，豪美云南分公司平远街项目部作为发包方，与承包方廖启六签订了《建筑工程劳务分包合同》，陈本强作为豪美云南分公司平远街项目部的委托代理人在该合同上签字，并盖有豪美云南分公司平远街项目部的印章。签订合同当天，廖启六支付了保证金30万元，陈本强出具了其签名并盖有豪美云南分公司平远街项目部财务专用章的《收据》给廖启六收执。同日，该项目部向廖启六发出《进场通知书》。即陈本强所实施的行为，均是其作为豪美云南分公司的委托代理人以豪美云南分公司的名义进行，均有豪美云南分公司加盖公章予以确认，其所实施的行为是经豪美云南分公司的授权，代表豪美云南分公司对外实施民事行为，豪美云南分公司应当对陈本强的代理行为承担民事责任。豪美云南分公司辩称陈本强不是其公司的代理人，其公司已于2015年8月11日解除了法定代表人熊小平的职务，陈本强是在熊小平被解除职务后经熊小平授权实施的行为，因此陈本强的行为不是其公司授权实施，且《建筑工程劳务分包合同》、《收据》上的印章不是其公司的印章。对此，本院认为，首先，根据豪美云南分公司的《营业执照》、《内资企业登记基本情况表》，其上载明的豪美云南分公司的法定代表人均是熊小平，豪美云南分公司主张其已经解除了熊小平的职务，但其并未变更法定代表人登记，且其仅提供了其公司关于解除熊小平职务的文件，该文件属于其公司内部资料，其并未提交证据证明该文件已经向有关单位和个人进行过告知和公示，豪美云南分公司未履行公示和告知义务，对外第三人有理由相信熊小平为公司的法定代表人。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”本案廖启六作为善意第三人，在熊小平持有公司公章，且企业登记、公示的信息显示熊小平为法定代表人的情况下，有理由相信其是公司的法定代表人，其所实施的行为是代表公司进行，其授权陈本强作为豪美云南分公司的委托代理人，则陈本强所实施的行为能代表豪美云南分公司。其次，豪美云南分公司在二审庭审中认可，与博新公司签订的“平远街印象苑项目”工程的《建设工程施工合同》、《补充的协议》确系其公司与博新公司签订，而该两份协议均是陈本强作为豪美云南分公司的代理人进行签字，并加盖了豪美云南分公司的印章，即豪美云南分公司对陈本强的代理人身份是认可的，现其对陈本强与廖启六签订合同的行为不予认可，但并未提交相反证据证明，本院不予支持。再次，根据豪美云南分公司出具的《委托书》，其公司委托陈啟斗、陈本强全权负责文山州砚山县平远镇印象苑别墅及小高层等工程项目与砚山县博新房地产开发有限公司处理相关事宜，虽然该《委托书》上陈本强的名字是手写填入，但该处已经豪美云南分公司加盖公章进行了确认，合法有效，能够证实陈本强系豪美云南分公司的委托代理人。故，豪美云南分公司的辩解理由不能成立，本院不予支持。由于豪美云南分公司是豪美公司的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”的规定，应当由豪美公司对陈本强的代理行为承担民事责任。（二）关于豪美公司应否向廖启六返还保证金30万元的问题。豪美云南分公司与廖启六签订了《建筑工程劳务分包合同》，将平远街印象苑房建总包土建项目的劳务分包给不具备资质的廖启六，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，属无效合同，对于廖启六已经支付的30万元保证金，豪美公司应予返还，故，豪美公司关于其不应返还廖启六30万元保证金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，豪美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由重庆豪美实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年四月二十四日书记员 刘灿灿