广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2390号上诉人（一审被告）：鹤山市址山镇慈雨卫浴商行，经营地址：广东省鹤山市址山镇亚洲厨卫商城14幢9号。经营者：郑行花，女，1945年5月5日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：厦门水大卫浴洁具有限公司，住所地：福建省厦门市集美区锦园西二路288号之8。法定代表人：冯继君，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅海鹏，福建奉道律师事务所律师。上诉人鹤山市址山镇慈雨卫浴商行（以下简称慈雨商行）因与被上诉人厦门水大卫浴洁具有限公司（以下简称水大公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。慈雨商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回水大公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由水大公司负担。事实和理由：被诉侵权产品属于现有设计。被诉侵权产品的设计与第201330640984.6号在先外观设计相近似，二者仅在局部存在细微区别，对整体视觉效果没有实质影响，被诉侵权产品属于现有设计，并非采用本案专利设计，不构成专利侵权。水大公司答辩称：被诉侵权产品的设计与现有设计不同。1.被诉产品花洒头部从侧面框条设计厚度逐渐递增，现有设计正面先从侧面连接处向内突出一定高度，然后转折为向内突出的圆弧曲面。2.被诉产品侧面有装饰的框条设计，现有设计没有该设计。3.被诉产品出水孔布局比较散乱，下方有扇形缺口。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。水大公司向一审法院起诉请求：1.慈雨商行立即停止专利侵权行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售侵犯水大公司第ZL201430045754.X号专利权的产品；2.慈雨商行赔偿水大公司经济损失20万元；3.慈雨商行承担本案的诉讼费用及其它一切合理的诉讼支出。一审法院经审理查明：水大公司于2014年3月10日向国家知识产权局申请了名称为“手持花洒(as3h301按钮三功能）”、专利号为ZL201430045754.X的外观设计专利，授权公告日为2014年9月3日，该专利第6年年费已于2019年3月1日缴纳。该外观设计专利证书简要说明记载设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的视图为立体图。该专利授权公告图片见附图一。2019年6月10日，国家知识产权局出具第40621号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。该决定书记载：对手持花洒类产品而言，通常由头部和手柄组成，头部为圆形或方形都较为常见，为实现其基本功能，一般会在头部表面设置一定数量的出水孔，将出水孔按同心环形的方式排列亦较为常见，属于花洒类产品的常规设计；而头部、手柄的具体形状以及出水孔的具体设置形式是花洒类产品通常可以进行设计变化的内容，这些部位的设计变化是一般消费者易于关注的部分。2018年9月13日，水大公司的委托代理人卓罗依与福建省厦门市开元公证处的公证人员来到广东省鹤山市址山镇亚洲厨卫城A区14幢10-12号标有“洁利花洒”的场所。卓罗依在上述场所购买卫浴产品，支付302元，并取得小票一张。卓罗依及公证人员对上述产品及小票进行拍照、封存，封存物交卓罗依保管。福建省厦门市开元公证处公证人员对上述购买、拍照、封存进行全程监督，并出具（2018）闽厦开证内字第2709号公证书。经当庭拆封公证封存物，内有花洒一个。水大公司主张该花洒即为本案的被诉侵权产品，称慈雨商行制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。慈雨商行确认其销售被诉侵权产品，但否认制造、许诺销售被诉侵权产品。将被诉侵权产品与涉案专利公报上的图片对比，水大公司认为被诉侵权产品外观设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。慈雨商行认为被诉侵权产品与涉案专利在出水面出水孔的排列分布及花洒左右两侧的框条设计均不同，二者构成近似。被诉侵权产品实物照片见附图二。慈雨商行主张现有设计抗辩，提交了名称为“手柄花洒(HS3310)”、申请号为ZL201330640984.6的外观设计专利证书予以佐证。该专利申请日为2013年12月23日，授权公告日为2014年6月11日。该专利授权公告图片见附图三。水大公司主张其为制止慈雨商行的侵权行为支出了合理费用，包括公证费、机票订票费用，并提交公证费发票、航空运输电子客票行程单、其他人身保险服务发票等佐证。水大公司请求本案赔偿数额由法院酌定。另查明，慈雨商行是2017年11月21日注册的个体工商户，经营范围为零售：卫浴用品。一审法院认为，水大公司是名称为“手持花洒（as3h301按钮三功能）”、专利号为ZL201430045754.X的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护，他人未经专利权人许可，不得实施该专利。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为花洒，属同类产品。将被诉侵权产品外观设计与涉案专利比对，两者均包括头部和手柄部分，头部整体呈方形，左右两侧有框条设计，头部有从框条设计处在厚度方向逐渐增厚的外鼓设计，头部正面环形排布有四圈出水孔，头部与手柄连接处逐渐收缩并有一方形按钮，从侧面看头部正面与手柄交界处有一明显弯折，手柄背面与头部呈略带弧形的光滑表面，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹。虽然两者在出水孔数量及最外两圈出水孔形状不同，但通过整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。综上，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。关于慈雨商行是否实施被诉侵权行为的问题。水大公司主张慈雨商行制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。慈雨商行确认其销售被诉侵权产品，但否认其制造、许诺销售被诉侵权产品。首先，慈雨商行确认其销售被诉侵权产品，一审法院对此予以确认。其次，慈雨商行的经营范围为零售卫浴产品，即慈雨商行不具备制造被诉侵权产品的资质，被诉侵权产品上并未记载与慈雨商行有关的生产信息，水大公司亦未提交其他更为充分的证据予以证明，故现有证据不足以证明慈雨商行制造被诉侵权产品。最后，水大公司主张慈雨商行许诺销售被诉侵权产品，但未提交证据予以证明，故该主张依据不足，一审法院不予采纳。关于慈雨商行主张的现有设计抗辩问题。现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。经查，申请号为ZL201330640984.6的外观设计专利申请日为2013年12月23日，在涉案专利申请日之前已公开，属于现有设计。被诉侵权产品与上述专利均是花洒，属于同类产品，经比对，两者均包括头部和手柄部分，头部整体呈方形，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹，正面和背面均有往厚度方向逐渐增厚的弧面，头部与手柄在连接处逐渐收缩并有一个按钮，头部正面呈环形分布四圈圆形出水孔。两者的不同点在于：被诉侵权产品左右两侧有框条设计，现有设计没有；被诉侵权产品头部从侧面框条设计处在厚度上逐渐递增，而现有设计头部正面先从侧面连接处向内突出一定高度，然后再转折为向内突出的圆弧曲面；被诉侵权产品的按钮为长方形，现有设计接近正方形；被诉侵权产品的出水孔排列比较稀疏，现有设计更为密集；且从整体看，被诉侵权产品显得较为扁平和轻薄。从一般消费者的知识水平和认知能力，整体的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利的差异更小，两者更为近似。因此，慈雨商行的现有设计抗辩主张理据不足，一审法院不予支持。关于侵权责任如何承担的问题。慈雨商行未经水大公司许可，销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。水大公司要求慈雨商行停止销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。水大公司要求慈雨商行停止制造、许诺销售侵权产品的主张，因现有证据不足以证明慈雨商行制造、许诺销售侵权产品，故对其上述主张，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因双方均无证据证明水大公司因报告的侵权行为所遭受的损失以及慈雨商行因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、慈雨商行的经营规模、侵权行为的性质和情节以及水大公司因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定慈雨商行赔偿水大公司经济损失及合理的维权费用共30000元。水大公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、慈雨商行于判决发生法律效力之日起停止销售侵害水大公司名称为“手持花洒（as3h301按钮三功能）”、专利号为ZL201430045754.X的外观设计专利权产品的行为；二、慈雨商行于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿水大公司经济损失（含合理费用）30000元；三、驳回水大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由水大公司负担1827.5元，慈雨商行负担2472.5元。本案一审受理费已由水大公司预缴，应由慈雨商行负担的部分一审法院不予退回，由慈雨商行于上述判决履行期限内向水大公司迳付。二审中，慈雨商行和水大公司均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据慈雨商行的上诉请求和理由以及水大公司的答辩意见，本案的争议焦点为：慈雨商行的现有设计抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”经查，慈雨商行提交的第ZL201330640984.6号专利的授权公告日期为2014年6月11日，公开时间晚于本案专利申请日，不属于本案专利的现有设计，但其申请日为2013年12月23日，早于本案专利申请日，系本案专利的抵触申请，可以参照现有设计进行比对。将被诉侵权产品与该抵触申请设计相比对，二者在花洒头部和手柄的整体形状、花洒头部正面出水孔的排列图案、花洒头部与手柄之间折角的角度等方面设计基本相同。二者的区别为：被诉侵权产品的手柄按钮形状为长方形，而抵触申请设计的按钮为倒梯形；被诉侵权产品的头部正面出水孔的数量比抵触申请设计略少；被诉侵权产品的两侧有不同颜色相连接形成的一条线形图案，抵触申请设计则没有该线形图案。由于对于花洒产品而言，花洒头部、手柄的具体形状以及出水孔的图案通常属于专利相较于在先设计进行设计变化的内容，亦属于一般消费者易于关注的部位，对整体视觉效果产生较大影响，被诉侵权产品与抵触申请设计在以上方面均基本相同，且二者相区别部分的差别比较细微，不足以对二者整体视觉效果产生实质性影响，故经过整体观察，综合判断，二者属于无实质性差异的设计，慈雨商行的现有设计抗辩成立，本院支持。一审判决关于慈雨商行的现有设计抗辩不成立的认定不当，本院予以纠正。由于慈雨商行的现有设计抗辩成立，其行为不构成对涉案专利权的侵犯，一审法院判决慈雨商行承担相关专利侵权责任缺乏依据，本院予以纠正。综上所述，慈雨商行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初3675号民事判决；二、驳回厦门水大卫浴洁具有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费550元，由被上诉人厦门水大卫浴洁具有限公司负担。鹤山市址山镇慈雨卫浴商行已向本院预交二审案件受理费550元，由厦门水大卫浴洁具有限公司向鹤山市址山镇慈雨卫浴商行迳付550元，本院不再收退。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  肖少杨二〇二〇年四月八日书记员  曹广欣附图一：专利授权公告图片主视图后视图右视图左视图俯视图仰视图立体图附图二：被诉侵权产品实物图片主视图后视图右视图左视图俯视图仰视图立体图附图三：申请号为ZL201330640984.6的专利授权公告图片主视图后视图左视图俯视图仰视图立体图