河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1408号 上诉人（原审被告）：石家庄金正房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区裕华西路66号海悦天地A座19层，统一社会信用代码：911301007009500587。 法定代表人：杨建青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨保山，男，该公司员工，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：潘珂骅，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省建材建设有限公司，住所地石家庄市长安区和平东路280号合和大厦，统一社会信用代码：911300001043607058。 法定代表人：朱海波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王羽，男，该公司员工，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：张炜，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北蓝科节能科技有限公司，住所地石家庄市裕华区方村西南工业区，统一社会信用代码：91130100779163419U。 法定代表人：尹景春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨秋华，河北双弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵军围（曾用名赵军伟），男，1969年3月18日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人石家市金正房地产开发有限公司（以下简称金正房地产公司）、河北省建材建设有限公司（以下简称建材公司）因与被上诉人河北蓝科节能科技有限公司（以下简称蓝科节能公司）、赵军伟买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家市金正房地产开发有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2019）冀0104民初7677号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人间无任何合同关系，不是本案买卖合同纠纷适格被告。二、《工程承包联合协议书》及《承诺函》仅是上诉人与原审被告间的内部权利义务约定，不具备对外效力，原审法院仅以此判令上诉人承担责任属于事实认定错误。1、河北省建材建设有限公司不应承担责任。2、《承诺函》是上诉人与二原审被告间的内部约定，不具有对外效力，上诉人不应承担责任。综上，上诉人为维护自身合法权益，上诉至贵院，望判如所请。 河北省建材建设有限公司上诉请求：1、依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2019）冀0104民初7677号民事判决；2、依法改判或将本案发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误，建材公司与本案并未任何民事法律关系，不应承担还款责任，应依法改判。二、原审法院认定事实不清，赵军伟与建材公司并非挂靠关系，原审以挂靠认定建材公司承担责任毫无事实和法律依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担共同还款责任实属不当，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法改判或将本案发回重审。 河北蓝科节能科技有限公司答辩称：1、河北建材建设公司就是本案合同的相对人，这是因为上诉人在供货的时候就认为供给了河北建材建设，也恰恰是河北建材建设公司的项目部向上诉人提供的对账单，在本案涉及的建设工地的工地公示牌，也都是承建单位是河北建材建设，河北建材建设公司和开发单位石家庄金正房地产开发公司签订的建设工程施工合同。该合同在建设主管部门备案，最后河北建材建设公司收取了管理费，所以说从合同形式上来看，河北建材建设公司，就是本案合同的相对人。2、石家庄金正房地产开发有限公司是本案买卖合同的实际的接受方使用方，因为根据一审提供的证据联合承包协议书和承诺书，足以证明是石家庄市金正房地产公司指令赵军围以河北建材的名义进行施工。金正公司是自己开发自己建设，所以说他是本案货物的实际使用者，并且根据河北建材公司、金正公司与赵军围所签订的联合承包协议书和承诺函，金正公司要承担还款责任。3、树阳公司与本案无关，虽然河北建材公司于树阳公司签订过劳务分包合同，但是树阳公司从来没有参与过本案的建设，河北建材公司收取的是赵军围的管理费，而不是收取的树阳公司的管理费。同理正是河北建材公司、金正公司和赵军围三方签订的联合承包协议书和承诺函从中没有树阳公司的影子。另外赵军围并不是树阳公司的代理人，因为在上诉人所提供的劳务分包合同以及授权委托书当中赵军围的签字，都不是他本人的签字。这个签字我们完全可以比照本案当中赵军围的签字，目测就可以看出巨大的区别，根本不是一个人签的字。综上所述一审法院认定的事实是清楚的，适用的法律是正确的，应当予以维持。上诉人的上诉请求应当予以驳回。 赵军伟未答辩。 河北蓝科节能科技有限公司向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告材料款797027元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月15日，金正公司与建材公司签订《建设工程施工合同》，约定建材公司以包工包料的方式承包金正公司发包的金正君庭1#-3#住宅楼，工期为2011年5月1日至2012年12月20日，合同总价24047681.45元。 2011年8月18日，金正公司（甲方）与建材公司(乙方)、赵军围(丙方)签订《工程承包联合协议书》。该协议书约定：甲方就金正君庭工程开发建设项目全权委托赵军围以乙方名义施工；甲方按国家规定正式招标，乙方参与投标，如乙方中标须将中标项目交由丙方施工，由乙方与丙方签订劳务承包合同；丙方在该项目施工过程中如出现质量、安全伤亡事故，除丙方承担一切经济损失外，如对乙方造成经济损失和声誉影响，丙方无力全部赔偿乙方时，甲方应负连带责任，给予乙方足额赔偿；丙方施工的项目工程质量保修由甲方指定丙方负责，丙方在保修期间承担全部经济责任和法律后果，乙方不承担任何法律和经济责任；甲乙双方签署的正式施工合同，对乙方的所有约束条款由丙方全部承担，甲方不得追究乙方责任；该项目甲方指定的中标承包造价为1061.43元/㎡（工程中标造价92446372.64元）,此承包造价作为丙方与乙方核定工程管理费的下限，实施过程中如工程决算超出此价位，超出部分丙方按1.5%上缴乙方管理费。建材公司据此收取赵军围部分管理费用。2009年5月30日，金正公司（甲方）与建材公司(乙方)、赵军围(丙方)曾就缔景城B2区12#-19#住宅楼及底商签订《联合协议书》，内容与上述协议类似。 2017年6月2日，金正公司、赵军围与建材公司签署《承诺函》，主要内容为：如果金正君庭1-5#楼、缔景城12-19#楼… 其他经济赔偿和给建材公司带来的一切经济损失由金正公司和赵军伟（围）承担，与建材公司无关。如果上述工程除已发生诉讼外另有债权人起诉建材公司，金正公司和赵军伟（围）有义务依法院追加配合参与诉讼。建材公司应于本承诺签字盖章之日起,全力配合金正公司办理完成相关工程竣工验收手续。 2018年4月4日，原审原告向赵军围项目部出具对账单，该对账单主要内容为：一、我单位于2010年3月21日-2013年8月31日在金正缔景城12#-16#楼供应砂浆，截至2018年4月3日共欠我单位370257.75元。二、我单位于2013年4月3日至2013年11月17日在金正君庭给王洪元供应砂浆，王洪元的砂浆款转入赵军围项目部，经王洪元确认，金正君庭共欠款426770元。赵军伟项目部会计刘素琴签字确认。 另，2010年4月27日原审原告与赵军围曾签订供货合同，供货的工程为金正缔景城，约定争议解决方式为提交仲裁委员会仲裁。2016年9月14日，原审原告起诉原审三被告，本院以约定了仲裁条款，本院无管辖权为由，驳回原审原告起诉。2018年4月4日，原审原告与赵军围签订供货合同变更协议，约定撤销上述供货合同的仲裁管辖约定，争议由合同签订地、合同履行地、或被告住所地人民法院管辖。 一审法院认为，2010年4月27日的供货合同系原审原告与原审被告赵军围签订，后原审原告与赵军围签订供货合同变更协议，撤销了仲裁条款，不违反法律规定，合法有效，因此本院对本案具有管辖权。 本案争议焦点为本案债务应由谁来承担。1、关于原审被告赵军围应否承担本案债务问题。赵军围组建施工队对案涉工程进行了施工，其虽然在上述《工程承包联合协议书》中表述为是受金正公司委托并以建材公司名义施工，但该协议同时约定该工程由赵军围施工，且因施工产生的全部责任由赵军围承担，相应的工程款也由金正公司与赵军围进行结算，因此，应认定赵军围为该工程实际施工人。原审原告所供建筑材料用于原审被告赵军围实际施工的工程，赵军围亦认可原审原告主张的欠款事实，且案涉工程的工程款系金正公司与赵军围直接进行结算，故赵军围应向原审原告承担付款责任。2、关于原审被告建材公司应否承担本案债务问题。原审被告建材公司虽形式上与树阳公司签订了劳务分包合同，但赵军围施工的工程并非仅仅是劳务，还包括供材等；从上述《工程承包联合协议书》的内容来看，建材公司向赵军围出借经营及建设施工资质并直接向赵军围收取管理费，应认定与赵军围形成挂靠关系；原审原告供货的工程由建材公司承建，建材公司允许赵军围以自己的名义进行施工，赵军围以建材公司项目部名义从原审原告处购货，原审原告提交的《对账单》也是针对该项目部并由该项目部会计签字确认，原审原告有理由相信赵军围能够代表建材公司，建材公司对原审原告因未收回货款所造成的损失存在过错，故建材公司应对本案债务承担共同清偿责任。3、关于原审被告金正公司应否承担本案债务问题。从上述《工程承包联合协议书》可以看出，原审被告赵军围挂靠原审被告建材公司进行施工，是原审被告金正公司与建材公司及赵军围共同磋商的结果，三方同时约定：如赵军围在该项目施工过程中出现质量、安全伤亡事故对建材公司造成经济损失和声誉影响，赵军围无力全部赔偿建材公司时，金正公司应负连带责任，给予建材公司足额赔偿。原审被告金正公司、建材公司、赵军围的上述行为不仅扰乱了建筑市场秩序，而且损害了包括原审原告在内的该工程项目债权人的合法权益。因此，金正公司对原审原告因未收回货款所造成的损失亦存在过错。在上述《承诺函》中，金正公司承诺如果金正君庭工程有债权人起诉建材公司，金正公司和赵军围有义务依法院追加配合参与诉讼，由此给建材公司带来的一切经济损失由金正公司和赵军围承担。现建材公司依法应对本案债务承担共同清偿责任，故金正公司亦应依照其过错及承诺对本案债务承担共同清偿责任。 综上所述，原审被告赵军围作为实际施工人应对本案债务承担清偿责任，原审被告建材公司、金正公司应根据其过错或承诺对本案债务承担共同清偿责任。因承担本案债务所产生的原审三被告之间的纠纷，可依照法律规定或合同约定另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、原审被告赵军围于本判决生效之日起十日内给付原审原告河北蓝科节能科技有限公司材料款797027元；二、原审被告河北省建材建设有限公司对上述债务承担共同清偿责任；三、原审被告石家庄金正房地产开发有限公司对上述债务承担共同清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11770元，由原审被告赵军围、河北省建材建设有限公司、石家庄金正房地产开发有限公司共同负担。 二审期间，本院认为双方当事人争议焦点：1、上诉人河北省建材建设有限公司对本案债务应否承担责任？2、上诉人金正房地产开发有限公司对本案债务应否承担责任？ 焦点一，上诉人河北省建材建设有限公司对本案债务应否承担责任，其一，根据合同相对性原则，被上诉人与赵军伟的买卖合同权利义务关系对合同以外的人并不产生约束力，本案的事实是：（一）无证据证明上诉人河北省建材建设有限公司系案涉买卖合同的相对人。（二）无证据证明上诉人河北省建材建设有限公司授权赵军伟买受被上诉人的货物。（三）依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。第一、赵军伟是否具有上诉人代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，必须符合相对人善意无过失的要件，方可认定赵军伟形成了表见代理，在现实建设施工行业中，存在实际施工人挂靠建筑公司进行施工的情形，被上诉人系专业供应商，且涉诉标的数额重大，按照正常的交易习惯，出卖人在知晓买受人是谁的情况下，方向其交付出卖货物，即被上诉人在交付涉诉货物时，已经明知接收买受人系赵军伟，被上诉人对赵军伟是否具有代理河北省建材建设有限公司应当履行慎重的审查义务，但无证据证明被上诉人履行为慎重的审查义务，即存在疏忽懈怠的重大过失，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。因此，赵军伟无权代理行为不能构成表见代理。据此，根据合同相对性原则，被上诉人与赵军伟的买卖合同权利义务关系对合同以外的人并不产生约束力。其二、依据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第四十九条“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持”的规定，挂靠人与材料供应商发生的买卖行为，被挂靠人应否承担责任分三种情形：一是挂靠人以自己的名义与材料设备供应商签订买卖合同，被挂靠单位不承担合同责任；二是挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，三是挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，材料设备供应商签订时合同时明知挂靠的事实，被挂靠人不承担合同责任。本案中，被上诉人要求上诉人河北省建材建设有限公司承担责任，仅提交了赵军伟项目部出具的《对账单》上有赵军伟项目部会计刘素琴签字确认，但并未提交赵军伟以被挂靠单位河北省建材建设有限公司项目部职员的证据。其一、被上诉人并未提交赵军伟以被挂靠单位河北省建材建设有限公司名义与其签订合同的证据。据此，上诉人河北省建材建设有限公司对涉诉货款不承担责任；其二，在现实建设施工行业中，存在实际施工人挂靠建筑公司进行施工的情形，被上诉人系专业供应商，且涉诉标的数额重大，按照正常的交易习惯，上诉人在知晓买受人是谁或被挂靠人的情况下，方向其交付出卖货物即使认定赵军伟与上诉人河北省建材建设有限公司存在挂靠的情形，被上诉人在向买受人交付涉诉货物时，已经明知接收买受人系赵军伟及挂靠的事实。据此，上诉人对涉诉货款不承担责任，综上，一审法院判决上诉人与一审被告向被上诉人偿还涉诉货款责任无事实和法律依据，明显错误，依法应予以就纠正。 焦点二，被告金正公司应否承担本案债务，被上诉人要求上诉人金正公司承担责任的依据是，涉诉《工程承包联合协议书》和《承诺函》，关于《工程承包联合协议书》，从涉诉《工程承包联合协议书》可以看出，赵军伟挂靠上诉人建材公司进行施工，是上诉人金正公司与建材公司及赵军伟共同磋商的结果，三方同时约定：如赵军伟在该项目施工过程中出现质量安全伤亡事故，对建材公司造成经济损失和声誉影响，赵军伟无力全部赔偿建材公司时，金正公司应负连带责任，给予建材公司足额赔偿，金正公司、建材公司、赵军伟的上述行为扰乱了建材市场秩序，应当由有关部门予以处理，与包括被上诉人在内的该工程项目债权人的合法权益是否受到侵害并不存在因果关系。据此，被上诉人依据《工程承包联合协议书》要求上诉人金正公司承担责任，缺乏事实和法律依据，关于《承诺函》在涉诉《承诺函》中金正公司承诺，如果金正君庭工程有债权人起诉建材公司，金正公司和赵军伟有义务依法院追加配合参与诉讼，由此给建材公司带来的一切经济损失由金正公司和赵军伟承担。依据合同相对性的原则，涉诉《承诺函》只对签订《承诺函》的三方当事人具有约束力，对签订合同以外的当事人不具有约束力。据此，被上诉人依据《承诺函》要求上诉人金正公司承担责任缺乏事实和法律依据。原判依据《工程承包联合协议书》和《承诺函》判决金正公司承担责任，明显错误，予以纠正。 因上诉人河北省建材建设有限公司、石家庄金正房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。原判认定事实清楚，处理结果不当，予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉诉讼法》第170条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7677号民事判决书第一条即“被告赵军围于本判决生效之日起十日内给付原告河北蓝科节能科技有限公司材料款797027元”； 二、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7677号民事判决书第二条即“被告河北省建材建设有限公司对上述债务承担共同清偿责任”、第三条即“被告石家庄金正房地产开发有限公司对上述债务承担共同清偿责任”； 三、驳回一审原告的其他诉讼请求。 一审案件受理费11770元由被上诉人赵军围负担；二审案件受理费石家庄金正房地产开发有限公司交纳的11770元、河北省建材建设有限公司交纳的11770元，合计23540元均由被上诉人赵军围负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  于 英 审判员  陈 路 二〇二〇年四月十四日 书记员  张亚茹