广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1102民初3028号 原告：韦荣孝，男，1967年1月6日出生，壮族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：雷新林，广西桂东律师事务所律师。 被告：贺州公共交通有限公司，住所地：贺州市八达东路190号（原贺达纸业生产区）。 法定代表人：梁建坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李玉婷，广西汇豪律师事务所律师。 原告韦荣孝与被告贺州公共交通有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告韦荣孝及其委托诉讼代理人雷新林，被告贺州公共交通有限公司的委托诉讼代理人李玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韦荣孝向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2017年、2018年未休年休假工资2959.75元；2、判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金18775.89元;3、判令被告退还风险抵押金剩余部分852元;4、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：贺劳人仲案字[2019]第77号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。一、原告2017年未休年休假工资报酬依法未过仲裁时效，仲裁裁决书对2018年未休年休假工资报酬计算错误。其一，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”和第五条规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，由文义解释可知，年休假工资明确属于工资报酬的性质，贺州市劳动人事争议仲裁委员会认为未休年休假工资不属于劳动报酬没有法律依据。其二，尽管《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但是本条第四款已明确规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2017年未休年休假工资发生在劳动关系存续期间，依法不受一年时效的限制。且按照《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位可根据生产、工作特点跨1年度安排年休假，被告并未明确2017年休假不能在2018年补休调休，在这种情况下双方并未就2017年休假工资发生劳动争议，当然也不存在仲裁时效起算点问题。综上，本案2017年未休年休假工资的仲裁时效起算点，应在双方劳动关系终止时起算，依法未过仲裁时效。其三，贺州市劳动人事争议仲裁委员认定原告2018年的未休年休假天数为2天是错误的。计算出来的2.88数值按四舍五入应认定为3天，不能认定为3天也应按计算的2.88天认定。因为该数值是计算原告未休年休假工资报酬的依据，认定为2天等同于变相削减原告应得权益。其四，原告对贺州市劳动人事争议仲裁委员会认定的“2017年5月至2018年4月，原告的月平均工资为2682.27元”没有异议。据此，被告应向原告支付2017年、2018年未休年休假工资报酬为2682.27元÷21.75日×(5+3)天×300%＝2959.75元。仲裁裁决书按200%计算2018年未休年休假工资报酬，计算错误。二、原告在2018年4月17日至2018年7月26日期间，无法履行劳动合同的行为过错在被告，不属于旷工行为。其一，被告在《关于韦荣孝同志岗位调整的通知》中，明确是以原告驾驶证均扣留在交警队、无驾驶资质为由，将原告工作调整为保洁员，并非生产经营需要。原告亦依法向仲裁庭提交了证据证明原告不存在驾驶证被扣留、无驾驶资质的情况。被告的调岗行为未经双方协商一致且调岗理由没有事实和法律依据，造成原告不能履行劳动合同约定的劳动岗位的过错责任在被告。其二，原告与被告签订《劳动合同书》第二款明确约定：“甲方（被告）在合同期内因生产经营或其他原因调整乙方的工作岗位，应协商一致并按变更合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件”。据此可知，原被告之间就合同变更的生效条件作了明确约定,本案没有任何证据证明原告实际履行了变更后的劳动合同，且被告开除原告的理由和证据均反证了原告拒绝履行变更后的保洁员工作。贺州市劳动人事争议仲裁委员会却以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条认定“视为双方协商一致调岗”没有事实和法律依据。其三，综合本案证据来看，原告曾经多次以明示的方式拒绝变更劳动岗位，并要求被告按约定的工作岗位履行劳动合同意思表示。1、被告在仲裁中提交的《与韦荣孝的谈话记录》中明确记录原告拒绝变动工作岗位，并要求从事公交驾驶员工作；2、2018年6月24日原告在要求履行合同无果且无法签到的情况下，亦被迫在墙面留下“等待合同的实现”字样维权。被告在履行劳动合同过程中，利用劳动者处于弱势地位，不但不纠正其违约行为，还捏造原告组织罢工，阻止原告向上级主管部门反映问题，并拒绝为原告提供公交车驾驶员的工作条件，试图逼迫原告辞职或被开除，应依法认定被告履行劳动合同过程中存在重大过错责任。其四，2018年5月2日至2018年7月6日期间，原告每天早上均按时到被告单位签到并要求履行劳动合同约定的公交驾驶员岗位，但被告均拒绝提供公交驾驶员的劳动条件，原告是抱着屈辱被迫自行离开的。这段期间，原告无法按劳动合同约定履行岗位工作是被告导致的，过错责任在被告，原告不存在旷工行为，不存在《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度”的情形。三、被告解除劳动合同违反《劳动合同法》第四十二条之规定，依法应向原告支付赔偿金。2018年7月7日，原告因患病在贺州市人民医院住院治疗。2018年7月26日，原告办理出院，出院医嘱要求原告出院后全休一周。2018年7月27日，被告却单方面开除了原告，违反了《劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，属于违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条规定，按原告在被告处工作年限计算，赔偿金为2682.27元×3.5个月×2＝18775.89元。四、被告于2017年3月28日向原告收取的风险抵押金3000元,违反《劳动合同法》第九条规定。被告向仲裁庭声称风险抵押金3000元在扣除原告6月至8月社保个人部分2148元后剩余部分为852元。首先，原告认为被告收取风险抵押金3000元明确违反了《劳动合同法》第九条之规定，应按收取的全额予以返还。其次，被告在2018年6月-7月期间未向原告支付任何工资，严重违反了《劳动法》《劳动合同法》之规定，个人缴纳社保部分理应从被告未支付原告工资中扣除，而非从风险抵押金中扣除。被告至少应将剩余852元退还给原告。综上所述，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告贺州公共交通有限公司辩称：一、被告不存在违法解除劳动合同的事实，原告要求被告支付赔偿金没有依据。1、原告存在严重违反公司规章制度的行为。(1)2017年9月28日，原告驾驶公交车过程中，严重违反公交车上下客安全操作规程，在一名70岁老年乘客未完全下车的情况下开动车辆，将该乘客拖至1到2米导致该乘客受伤住院。该事故经交警部门认定，原告负事故的全部责任。经鉴定，造成受伤乘客伤残等级为九级。其行为给公司造成95502.4元重大经济损失，并给公司造成巨大的不良影响。(2)2018年3月21日中午12点05分，原告身佩利刃，携带容量为30公斤的塑料桶和中型水泥铲将食堂饭菜强行全部带走，致使公司40多人无中餐食用，司机出车延误，破坏了被告的生产经营秩序。(3)2018年3月23日12点20分，原告再次携带容量为30公斤的塑料桶和中型水泥铲欲将食堂饭菜全部带走，扰乱被告的经营菅理秩序。(4)原告分别于2018年3月6日、3月7日、6月24日，在公司办公区域不同白色墙面上肆意涂抹乱画、恶意攻击公司、故意损坏公物，给被告形象造成恶劣影响，情节严重。(5)2018年7月6日，全区交通运输协会城市公共交通分会在贺州召开，原告趁全区公交企业管理人员参观公交公司基础设施期间制作大量污蔑公交公司、抹黑公交形象的宣传资料并大量向参观人员分发。期间，原告通过狂言论及暴力破坏公司场地内的公私财物等暴力手段阻碍全区公交领导参观贺州公共交通公司的基础设施，还向维持秩序的菅理员使用暴力。(6)2018年5月2日至2018年7月6日期间，原告连续不间断地早退旷工且从事与其本职工作无关的事宜。(7)2018年7月7日至7月26日在未经任何请示和说明的情况下，连续十九天旷工。综上，被告原本在原告造成交通事故之后可根据公司的《贺州公共交通有限公司安全生产奖惩办法》第6条驾驶员违章处罚之第6.2项规定和《公交驾驶员管理考核办法》第六条第2款第2项规定予以解除劳动关系，但被告基于原告哭诉其家庭情况困难的情况，给原告一个改过的机会，对原告进行调岗。但原告在调岗后不久，就实施旷工、扰乱公司生产、管理秩序等行为，违反了被告《贺州公共交通有限公司出勤管理制度》第四条第（一）项和第（四）项及第五条第（二）项规定。原告造成交通事故、旷工、扰乱公司生产管理秩序等行为均属严重违反公司规章制度，被告依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除劳动关系，有事实依据。2、被告解除与原告的劳动关系程序合法。被告解除与原告的劳动关系履行了法定程序。第一，被告就解除劳动关系的事由事先报告了工会，获得工会同意。第二，被告经过会议讨论，结合原告的个人品德、行为及工作态度，决定解除劳动关系，是慎重的。第三，被告将解除通知书送达给原告，也在公司的公告栏予以公告，解除劳动合同的程序合法。二、被告对原告的调岗是双方一致同意的，且合情合法。1、依规原告必须调离驾驶岗位。依据被告的《公交驾驶员管理考核办法》第六条第2款第2项规定，原告是必须调离驾驶岗位的，被告也可以解除劳动关系。但被告并没有立即解除劳动关系，而是对原告进行了调岗，体现了公司宽严相济的管理制度。2、调岗是原告与被告一致同意的行为。原告须调离驾驶岗位，同时驾驶证被交警部门扣留，暂不具备驾驶资质，调岗是基于客观事实的需要，也是原告本人的诉求（原告是家庭的主要劳动力，经济较困难，如原告失业，将导致经济更困难）。从被告与原告2018年5月29日的谈话中也可以看出，原告是同意调岗的，其签收了调岗通知未提出异议，且调岗后的45天内都是按照调岗后的岗位要求进行工作的。可见，被告对原告的调岗是双方一致同意的。3、被告对原告调岗的程序合法。对原告进行调岗，是基于原告确实存在严重违反公司规章制度的情况下，经过公司会议讨论通过和工会决议通过，并依法公布的。因此，被告对原告的调岗合理合法。原告对调岗的事实及依据存在曲解。三、原告主张被告违反《劳动合同法》第四十二条规定不成立。《劳动合同法》第四十二条规定，用人单位依据四十条、四十一条解除劳动合同的，才适用四十二条。现被告依据第三十九条解除劳动合同，不适用第四十二条规定。原告适用法律错误。被告解除劳动关系合法，原告要求被告支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金没有事实依据和法律依据。四、被告无需向原告退还852元。被告垫付了原告应缴的社会保险金，且原告给被告造成了经济损失，原告尚需向被告进行赔偿。五、被告不应向原告支付年休假工资。原告诉请支付年休假工资诉讼时效已过，且不符合支付年休假工资的条件。原告要求被告支付年休假工资没有法律依据。综上所述，原告的诉请无事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告韦荣孝于2015年5月7日进入贺州市坚信公共汽车有限公司工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2015年5月7日起至2023年5月6日止，韦荣孝任公交车驾驶员一职。2017年1月，贺州市坚信公共汽车有限公司更名为贺州公共交通有限公司。2017年9月28日，原告在驾驶公交车时因违反操作规程，致使乘客受伤。2018年1月16日，被告贺州公共交通有限公司以生产经营需要为由，将原告岗位调整为市场运营部保洁员。岗位调整后，原告到新岗位工作。2018年4月17日至2018年7月3日期间，原告均到被告处参加考勤并签到，但未从事被告安排的保洁员工作。2018年7月7日至2018年7月26日期间，原告因病住院未到被告处上班，但未履行请假手续。2018年7月27日，被告以原告连续旷工55天，严重违反被告公司规章制度为由，解除与原告的劳动合同。被告于2017年3月28日收取原告韦荣孝风险保证金3000元，其中2148元由被告代扣代缴用于缴纳原告2018年5-7月社会保险费个人应缴部分，剩余852元未退还原告。2017年、2018年原告均未休年假。2017年5月至2018年4月，原告的月平均工资为2682.27元。后原告于2019年7月26日向贺州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被告支付2017年和2018年未休年假工资3441元、违法解除劳动关系赔偿金16794元、风险抵押金剩余部分852元。该委员会于2019年9月4日作出贺劳人仲案字[2019]第77号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2018年未休年休假工资493.29元，退还原告风险保证金852元，不予支持原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、关于原告请求被告支付2017年、2018年未休年假工资的问题。根据双方陈述，本院对原告2017年、2018年未休年假的事实予以确认。被告辩称原告该项请求已过诉讼时效，且不符合支付年休假工资的条件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受该仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动报酬是劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价，劳动者在未休年假期间同正常工作一样均是向用人单位提供劳动，相应的未休年假工资也应当属于劳动报酬。因此，原告请求支付未休年假工资不受一年仲裁时效的限制。原告与被告劳动关系终止的时间为2018年7月27日，原告于2019年7月26日申请仲裁，未超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5日；已满10年不满20年的，年休假10日；已满20年的，年休假15日。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假日数少于应休年休假日数，应当在本年度内对职工应休未休年休假日数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪日数(21.75日）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”及第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假日数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整日的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历日数÷365日）×（职工本人全年应当享受的年休假日数－当年度已安排年休假日数）。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的日数不再扣回”之规定，原告2017年未休年休假工资为1233.23元（2682.27元÷21.75天×5天×200%）。原告2018年未休年休假天数为2.85天（208天÷365天×5天），原告2018年未休年休假工资为493.29元（2682.27元÷21.75天×2天×200%）。被告贺州市公共交通有限公司应向原告韦荣孝支付未休年休假工资共1726.52元（1233.23元+493.29元）。对原告请求超出部分，本院不予支持。 关于原告请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。原告调岗后至被告与其解除劳动合同之日止，未就调岗问题书面提出异议，也没有向劳动保障部门主张权利，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，应视为原告同意调岗。根据双方提交的考勤记录和原告提交的《贺州公共交通有限公司出勤管理制度》，原告旷工数日，符合严重违反用人单位规章制度的情形。被告解除与原告的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之规定，不属于违法解除劳动合同。故原告请求被告支付经济赔偿金，没有依据，本院不予支持。 关于原告请求被告退还风险抵押金852元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，被告应将收取的风险抵押金予以退还。由于其中的2148元由被告代扣代缴用于缴纳原告2018年5-7月社会保险费个人应缴部分，故被告贺州市公共交通有限公司尚应退还原告韦荣孝风险抵押金852元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条之规定，判决如下： 一、被告贺州公共交通有限公司向原告韦荣孝支付未休年休假工资1726.52元； 二、被告贺州公共交通有限公司向原告韦荣孝退还风险抵押金852元； 三、驳回原告韦荣孝的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告贺州公共交通有限公司负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  于松贵 人民陪审员  李运党 人民陪审员  张裕标 二〇二〇年四月十日 法官 助理  杨 娟 书 记 员  黎 洁