宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4738号 上诉人(原审被告)：李某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：田某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨某，住宁夏回族自治区固原市隆德县。 委托诉讼代理人：张某1，宁夏维誉律师事务所律师。 原审被告：张某2，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人李某因与被上诉人杨某、原审被告张某2建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初9342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：撤销（2019）宁0106民初9342号民事判决书；依法改判驳回一审原告的诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.基础设备与调节池是一个整体工程，单价为25000元，总价10万元，已全部支付完毕，不存在拖欠工程款的事实。2.上诉人在签被上诉人提供的《实际已完成工程量清单》时，除了序号列、名称列、数量列、单位列是有名称和数据的，其他为空白。格栅池、检查口都是设备基础及调节池中包含的项目，价款是包含在每个25000元包工包料的价款中的。3.被上诉人向一审法院提交的考勤表，是涉案工程设备基础及调节池工程中的用工，还是属双方约定的零星用普工，此事实不清。 被上诉人答辩意见：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无证据支持，请求法庭依法驳回其上诉请求。 原审被告答辩意见：支持上诉人的上诉请求。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告支付拖欠原告的工程款和劳务费共计91850元；2.请求判令二被告承担逾期付款违约金10645元（自2017年8月11日至2019年7月17日共计705天，按照同期人民银行贷款年率6%计算，91850元×6%/年×705天=10645元，违约金要求支付至工程款实际付清之日为止），两项合计为102495元；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月15日，原告（承包人）与被告（发包人）李某签订《承包协议》，约定被告李某将银川花博园室外污水处理设备基础及调节池工程承包给原告，承包方式为包工包料，工程量以“个”为单位计。每个（设备基础或调节池）25000元；零星用普工150元/天（包括工人保险、伙食、客车补贴），工人工资每月按实际发生结清；付款方式为设备基槽全部开挖到位、垫层完成后付预估总额的30%，基础、调节池施工完毕并配合设备供应商安装完毕并回填经验收合格后，付至预算总额的80%，设备调试后除总金额的百分之五质保金外，剩余部分一个月内付清，质保金一年满后付清（按验收合格之日起或设备实际使用时计算）。合同签订后，原告组织进行施工并为被告李某提供其他工程的劳务人员。2017年8月10日，经原告与被告李某结算，已完成的工程价款为166800元。被告李某于2017年7月16日用工10人，2017年7月17日用工10人，2017年7月18日用工11人，2017年7月19日用工11人，2017年7月20日用工11人，2017年7月21日用工11人，2017年7月22日用工11人，2017年7月25日用工12人，2017年7月26日用工12人，2017年7月28日用工12人，2017年7月29日用工13人，2017年7月30日用工12人，2017年7月31日用工12人，2017年8月1日用工11人，2017年8月2日用工4人，共计用工163个。被告支付原告10万元，剩余工程款及劳务费未支付。 一审法院认为，原、被告均系不具有建设工程承揽及分包资质的个人，双方之间形成的建设工程分包合同无效。但原告已将完成的工程交付被告，且双方就工程价款进行了结算，被告应支付原告工程款及劳务费。原告提交的证据能够证实经与被告李某结算，工程款为166800元。被告辩称《实际已完成工程量清单》中载明的单价的书写时间与本人签名时间不是同一时间形成，未提交有效证据证实，对其辩解不予采信。被告李某共计用工163个，按照合同约定每个零星用普工150元/天计算，劳务费为24450元，则工程款与劳务费共计191250元，原告自认被告已支付10万元，剩余91250元未支付，故原告要求被告李某支付工程款及劳务费91250元的诉讼请求，予以支持。原告与被告李某就工程款未及时给原告付款，应支付原告违约金，原告主张的违约金应按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，则原告主张的2017年8月11日至2019年7月17日的违约金为91250元×4.75%÷365天×705天＝8371.88元，2019年7月17日之后的利息以欠付款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。原告主张二被告系夫妻关系，所负债务为夫妻共同债务，未提交有效证据证实，对其主张本院不予采，故其要求被告张某2支付工程款及劳务费、违约金任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告李某于本判决生效之日起十日内支付原告杨某工程款及劳务费91250元，违约金8371.88元，共计99621.88元，并以欠付工程款及劳务费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付2019年7月18日至本判决确定的给付之日止的违约金；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2350元，原告杨某负担66元，被告李某负担2284元。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一、图纸4张（复印件）、涉案工程视频一份（附光盘一张），证明目的：涉案工程系一体化污水处理工程，具有整体性、不可分割性，承包协议所约定单价系一个整体工程的价格，并不是分项价格。 证据二、银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初2918号案件庭审笔录一份（复印件，加盖银川市金凤区人民法院调取证明材料专用章），证明目的：被上诉人代理人在一审法院（2019）宁0106民初2918号案件庭审中陈述备注栏中的字体是由上诉人书写（庭审笔录第6页），与在本案一审庭审中，被上诉人代理人所陈述的工程量清单中手写体系双方协商一致由被上诉人书写，被上诉人对工程量清单中手写体内容的形成陈述前后完全矛盾，足以证实工程量清单系被上诉人自行事后添加，该工程量清单不能作为认定案件事实的依据。 证据三、决算书一份（出示原件核对，提交复印件），证明目的：针对涉案工程价款，上诉人委托专业造价人员结合施工图纸及实际施工情况，进行了工程决算，工程决算价款总计为60029元，被上诉人自行结算的166800元与该决算价款相差10余万元，足以证实被上诉人提供的工程量清单中单价系其任意填写，并不符合事实。 证据四、绿博园污水处理设备验收移交清单一份（出示原件核对，提交复印件），证明目的：涉案工程于2017年8月30日进行初验，经多次调试后，于2019年11月6日才正式验收移交。被上诉人所述双方于2017年8月10日进行验收并结算工程款价款完全不属实。 被上诉人质证称，对证据一的图纸真实性认可，证明目的不认可，承包协议明确约定每个设备基础或调节池25000元，工程性质的一体化不能代表价格，对视频的证明目的不认可，污水处理工程包含了设备基础，调节池、格栅池只是功能的区别，并不代表价格，协议中明确以个为单位计算。证据一均不是新证据。证据二不是新证据，在被上诉人撤诉的案件中，未经审判确定的事实不能作为证据使用。对证据三不认可，该决算书并非新证据，系上诉人单方制作，形成时间是2019年12月5日，它的内容也无法显示是对哪一部分工程所作的决算。对证据四不认可，形成时间是2019年11月6日，不是新证据，被上诉人施工的设备基础，调节池在2017年8月10日已经施工完成并移交上诉人，上诉人何时将工程移交施工单位以及发包单位与被上诉人无关。该移交清单中发包单位银川世茂投资有限公司盖章处注明本工程于2017年8月30日已验收并移交，足以证实被上诉人向上诉人移交工程的真实性。原审被告对上述证据没有异议。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于《实际已完成工程量清单》的手写部分是否为后来添加的。上诉人称被上诉人提供的《实际已完成工程量清单》签字时，除了序号列、名称列、数量列、单位列是有名称和数据的，其他为空白，手写部分系被上诉人后来添加的，但被上诉人并不认可，就此问题，一审法院已经明示上诉人可就此争议申请司法鉴定，但上诉人并未申请司法鉴定，故不能确定手写部分是否为被上诉人后来添加的，上诉人应承担举证不能的不利后果。2.关于涉案工程的单价。双方签订的合同上明确工程量以“个”为单位计，每个（设备基础或调节池）25000元，并且在有上诉人签字的《实际已完成工程量清单》上，亦明确了各个项目的单价，故该工程单价并非上诉人所述的基础设备与调节池是一个整体工程，单价为25000元。3.关于考勤表。上诉人认为该考勤表是涉案工程设备基础及调节池工程中的用工，还是属双方约定的零星用普工，事实不清。但上诉人也仅是提出疑问，没有就此提交证据来推翻被上诉人提交的考勤表，故本院不予支持；4.关于上诉人二审申请的工程价款司法鉴定。因有上诉人签字的《实际已完成工程量清单》上，明确了各个项目的单价和数量，可以计算出工程价款，不需要进行司法鉴定，故对上诉人的该请求不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2350元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年四月十五日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。