贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终307号上诉人（原审被告）：张亚江，男，1959年11月13日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（一般授权代理）：蔡建平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师，执业证号15224201210149856。委托诉讼代理人（一般授权代理）：张志伟，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师，证号230713011110639。被上诉人（原审原告）：李正勇，男，1968年12月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师，执业证号15205201811069899。委托诉讼代理人（一般授权代理）：李承锦，贵州威迪律师事务所律师，执业证号15224201710981350。原审被告：顾东勇，男，1972年11月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。上诉人张亚江因与被上诉人李正勇、原审被告顾东勇承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张亚江上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案诉讼费由李正勇承担。事实和理由：1、一审遗漏必要诉讼参与人，程序严重错误。案涉工程是以贵州省毕节市城乡建筑开发公司名义进行施工，顾东勇、张亚江只是作为该公司代表对外进行业务管理，一审未追加贵州省毕节市城乡建筑开发公司作为当事人参加诉讼，查明李正勇与贵州省毕节市城乡建筑开发公司之间是否存在合同关系，贵州省毕节市城乡建筑开发公司与顾东勇、张亚江之间的关系，未付款金额的情况下，将顾东勇个人签署的欠条认定为合伙债务，判决张亚江承担该笔债务明显错误。2、一审认定事实不清。（1）李正勇实际完成的工程量是多少不清楚，张亚江有证据证明案涉工程的外墙工程是案外人张丹完成，且李正勇所做的贴砖工作，因质量严重不合格造成大量返工，张亚江及业主单位为此支付了案外人相应的报酬，该款应从李正勇所主张的报酬中扣减。（2）李正勇应得报酬已全部付清，通过结算，李正勇应得报酬为33万余元，张亚江通过梳理自己及顾东勇给李正勇的款项为35万余元，已经付清了全部报酬款。（3）顾东勇与李正勇之间的私人债务与张亚江无关，顾东勇与李正勇签订的22万元欠条，仅显示六中实验楼工地李正勇等工资，该欠条上并没有张亚江的签字，该笔费用并非李正勇为张亚江施工产生的费用，实际上是顾东勇与李正勇之间的民间借贷，借款本金仅为10万元，一审法院在顾东勇未到庭的情况下，未依法查明该笔款项的来源、性质及与本案关联性的情况下，即认定该笔款项系案涉工程产生的款项事实认定不清。被上诉人李正勇辩称：首先，张亚江主张一审遗漏必要诉讼参与人无事实依据，本案承揽合同的当事人是张亚江与李正勇，贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司并非合同的相对方，也未在相关欠条、收条上盖章，本案未遗漏必要诉讼参加人。其次，张亚江、顾东勇与李正勇已经就工程尾款进行了明确结算，并出具了书面结算明细及欠条，款项已经明确，张亚江主张工程量不清楚并不客观，顾东勇出具的欠条系对合同款项的结算，双方并无借款关系。张亚江的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，依法应予维持。原审被告顾东勇二审未作答辩。李正勇向一审法院起诉请求：1、判令顾东勇和张亚江连带支付李正勇欠款373,786.60元，并以欠款373,786.60元为基数从2017年8月31日起按月利率2%的标准计付至履行完毕日止的资金占用费；2、本案的诉讼费、保全费由顾东勇和张亚江承担。一审法院认定事实：李正勇为顾东勇、张亚江做刮瓷粉、刮外墙乳胶漆等工作。2016年7月14日，经双方结算，李正勇完成实验楼前梯步、平台细石砼、封电梯门、实验楼打扫卫生、足球场砂坑点工、邓院装饰刮瓷粉、学生宿舍外墙乳胶漆等相关工作，报酬为153,786.60元。李正勇为顾东勇、张亚江做六中实验楼工地工作，2017年1月24日确认顾东勇和张亚江欠李正勇工资220,000.00元，并定于2017年8月30日前一次性付清，若超过8月30日，按所欠总款5%支付月息作为资金占用费。一审法院认为，李正勇于顾东勇、张亚江之间承揽真实有效，定作人应当给付报酬。李正勇为顾东勇和张亚江做了相关工作，双方进行了结算，并确认所欠报酬为373,786.60元。第一，双方于2016年7月14日确认的153,786.60元款项，双方未约定支付该款项的时间和逾期支付的责任，李正勇可以随时要求支付。鉴于顾东勇和张亚江履行的是给付金钱义务，其给李正勇造成的损失实质是利息损失，故对李正勇主张的资金占用费，应以153,786.60元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2019年7月20日起计算至顾东勇和张亚江支付该款项完毕之日。第二，双方于2017年1月24日确认顾东勇和张亚江欠李正勇工资220,000.00元，并定于2017年8月30日前一次性付清，若超过8月30日，按所欠总款5%支付月息作为资金占用费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，李正勇与顾东勇之间约定的“按所欠总款5%支付月息作为资金占用费”，过分高于被告迟延支付款项给原告造成的损失，本院予以适当减少。综合双方合同履行情况，违约金以220,000.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年8月31日起计算至被告支付该款项完毕之日。张亚江提出的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告顾东勇、张亚江于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告李正勇报酬153,786.60元和资金占用费（资金占用费以153,786.60元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2019年7月20日起计算至被告顾东勇、张亚江支付该款项完毕之日）；二、被告顾东勇、张亚江于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告李正勇报酬220,000.00元和资金占用费（资金占用费以220,000.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年8月31日起计算至被告顾东勇、张亚江支付该款项完毕之日）；三、驳回原告李正勇的其他诉讼请求。案件受理费3,453.00元，由被告顾东勇、张亚江负担。二审中，张亚江提交了下列证据;1、建设工程施工合同，拟证明案涉工程是毕节六中发包给贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司承建；2、借款单、领款单、转款凭据、收条、银行流水等，拟证明张亚江已经向李正勇支付了349896元；3、张亚江与顾东勇的通话录音，拟证明顾东勇未经张亚江同意与李正勇结算，顾东勇于2017年1月24日向李正勇出具的欠条中是顾东勇的个人债务，与张亚江无关；4、毕节六中出具的说明及张亚江找人翻工的材料，拟证明李正勇施工的工程质量不合格，导致翻工，张亚江因此多支付了17836元费用，应从报酬中扣除；5、证人陈某证言，拟证明案涉工程被翻工的事实。李正勇质证意见：对证据1，无原件核对，对合同的真实性有异议，即便合同是真的，也与本案无关，从本案合同的履行情况来看，贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司并没有直接将工程承揽给李正勇。对证据2的真实性无异议，经李正勇核算，李正勇收到的金额没有张亚江主张的那么多，该收据均是发生在双方结算之前，其中部分是支付工伤赔偿款，部分是木工工资，顾东勇打的欠条是除去已付工资后打的。对证据3的“三性”均有异议，不清楚通话是在什么情况下进行的，顾东勇2017年1月24日出具的欠条写明是六中实验楼工地工资，并非借款。对证据4，工程质量是否合格，要由专业的机构进行鉴定，毕节六中不具备认定工程是否合格的主体资格，翻工材料系张亚江单方制作，与李正勇无关。对证据5，证人证言不客观真实，证人说不清楚他施工的是哪一栋楼，也无其他证据印证其证言。顾东勇二审未发表质证意见。本院审查认为，对于张亚江提交的证据1、李正勇提出的异议成立，根据合同的相对性原则，结合本案其他证据，该证据系二审中提交的证据，与本案待证基本事实无关，本院不予认定；对于张亚江提交的证据2，李正勇对其真实性无异议，该证据能够证明张亚江向李正勇支付款项的情况，与本案待证基本事实相关，本院予以认定；对于张亚江提交的证据3，因顾东勇和张亚江均系本案当事人，其性质为当事人陈述，而顾东勇无正当理由拒不参加一、二审诉讼当面核实，且李正勇对该证据提出异议，本院不作为证据认定；对于张亚江提交的证据4、证据5，因张亚江未举证证明工程质量要求，且双方已经就工程进行了结算，且该证据未在一审诉讼期间提交，本院不作为二审新证据认定。二审经审理查明：顾东勇和张亚江合伙承接毕节六中学生综合实验楼、学生宿舍楼等工程，并将部分施工项目交由李正勇完成。2014年7月19日，经李正勇与顾东勇结算，确定学生综合实验楼和学生宿舍贴地砖和墙砖的报酬为445,538.78元，顾东勇于同日向李正勇出具了说明，确认该项工程的欠款总额为445,538.78元，承诺扣除借支款后在2014年8月15日支付100,000元，剩余款在2014年12月30日前结清。2016年7月14日，经李正勇与顾东勇、张亚江结算，双方确认李正勇完成的实验楼前梯步、平台细石砼、封电梯门、实验楼打扫卫生、足球场沙坑点工、邓院装饰刮瓷粉、学生宿舍外墙乳胶漆等施工项目的报酬为153,786.60元。2017年1月24日，顾东勇向李正勇出具欠条，载明“今欠到六中实验楼工地李正勇等民工工资共计贰拾贰万元整（￥：220000），定于2017年8月30日前一次性付清，若超过8月30日按所欠总款5%支付月息作为资金占用费”。根据张亚江在二审中提交的借款单、领款单、转款凭据、收条、银行流水，结合当事人在诉讼中的陈述和自认，张亚江、顾东勇因案涉工程向李正勇支付款项共计349,896元，张亚江自认其中40,000元是其付给李正勇亲属的工伤赔偿款。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、本案当事人之间的法律关系如何认定；2、李正勇主张的案涉工程施工报酬如何确定。关于本案当事人之间的法律关系如何认定的问题。本案中，李正勇提交的贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502执244号执行裁定书，系贵州省毕节市七星关区人民法院根据已经发生法律效力的（2017）黔0502民初3945号民事调解书制作的法律文书，该裁定书中查明“顾东勇、张亚江挂靠贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司修建毕节六中综合实验楼”，该事实能够与顾东勇、张亚江共同于2016年7月14日签字确认的153,786.60元结算明细及顾东勇签字确认的欠条、说明相互印，结合张亚江在一审庭审中自认李正勇提交的收方单中的实验楼墙砖和地砖是张亚江让李正勇做的事实，以及张亚江在二审中自认与顾东勇存在合伙承接李正勇完成的案涉工程的关系的事实，一审认定李正勇是为顾东勇、张亚江六中实验楼工地工作正确。李正勇完成的案涉工程已经双方结算，顾东勇、张亚江已经以个人名义向李正勇出具了结算依据或欠条，视为顾东勇、张亚江认可李正勇完成的工程质量，张亚江、顾东勇未提交证据证明其将案涉工程分包给李正勇完成的行为是代表贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司，以及其与李正勇进行结算并向李正勇出具欠条也是代表贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司，根据合同的相对性原则，李正勇仅向顾东勇、张亚江主张支付施工报酬符合法律规定，张亚江要求追加贵州省毕节市城乡建筑开发有限公司参加诉讼于法无据。关于李正勇主张的案涉工程施工报酬如何确定的问题。本案中，李正勇提交的2016年7月14日的结算明细，有顾东勇、张亚江和李正勇签名，可以作为双方报酬结算依据。李正勇提交的2014年1月24日的收方单和说明，虽只有顾东勇的签名，但鉴于顾东勇与张亚江系合伙关系，张亚江认可该收方单中载明的工程是其和顾东勇分包给李正勇的，张亚江也没有举证证明李正勇明知双方结算时要有顾东勇、张亚江共同参加，结合2014年7月19日后顾东勇、张亚江未再要求李正勇与其另行收方结算的事实，顾东勇2014年1月24日向李正勇出具的收方单和说明，可以作为双方结算报酬的依据。因2016年7月14日结算明细中载明的施工项目和2014年1月24日收方单中载明的施工项目并不相同，顾东勇、张亚江就该两次结算应付李正勇的施工报酬总额应为599,325.38元（445,538.78元+153,786.60元），扣除张亚江在二审中提交的证据能够证明的已付施工报酬309,896元（349,896元-40,000元）后，顾东勇、张亚江还应支付李正勇施工报酬的金额为289,429.38元（599325.38-309,896元），一审认定顾东勇和张亚江欠付李正勇的报酬金额共计373,786.60元（153,786.60元+220,000元），与实际欠付的施工报酬金额不符，本院予以纠正。对于顾东勇向李正勇出具的220,000元欠条，虽然该欠条中载明的欠款事由为“六中实验楼工地李正勇等农民工工资”，但因李正勇提交的两次结算依据中载明的施工项目均涉及六中实验楼，而欠条的形成时间是在两次结算之后，张亚江不认可该欠条的内容并主张该欠条系顾东勇与李正勇之间的个人债务，且本院二审已查明顾东勇、张亚江欠付的施工报酬金额为289,429.38元，顾东勇也没有到庭说明情况，本院既无法确认该220,000元欠条是顾东勇、张亚江两次结算共计欠付李正勇的施工报酬金额，还是仅就第一次结算欠付李正勇的施工报酬金额，也无法确认该欠条是否包含了顾东勇与李正勇之间的个人债务，故该欠条不能作为本案定案依据使用。至于张亚江主张的工程质量问题，因李正勇完成的案涉工程已经双方结算并交付使用，且张亚江未在本案中提起反诉并举证证明双方约定的工程质量要求，张亚江以李正勇完成的案涉工程存在质量问题抗辩李正勇支付施工报酬请求的理由不能成立，张亚江和顾东勇可就工程质量问题另案主张权利。鉴于顾东勇未出庭参加诉讼，张亚江认可自2016年7月14日之后未向李正勇支付过施工报酬，结合本案事实，可视为顾东勇、张亚江尚未支付2016年7月14日结算的153,786.60元施工报酬，也即2014年1月24日结算的施工报酬尚有135,642.78元（289429.38-153,786.60元）未支付。2016年7月14日结算的153,786.60元施工报酬未约定付款期限，李正勇可以随时要求顾东勇、张亚江支付，李正勇向一审法院提起本案诉讼后，顾东勇、张亚江仍拒不支付施工报酬，必然给李正勇造成利息损失，李正勇就该部分工程欠款主张的资金占用费，依法应予支持。顾东勇与李正勇于2014年1月24日结算时约定结清施工报酬的期限是2014年12月30日，虽然双方结算时未约定不支付施工报酬的违约责任，但顾东勇、张亚江至今尚欠李正勇该笔施工报酬135,642.78元，亦必然给李正勇造成利息损失，李正勇主张从2017年8月31日起算资金占用损失，系其对自己权利的处分，本院予以支持，但李正勇要求按照月利率2%计算资金占用损失无事实和法律依据，本院不予支持。2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故2019年8月20日之前的资金占用损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至后的资金占用损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，张亚江的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8048号民事判决第三项即“驳回原告李正勇的其他诉讼请求”；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8048号民事判决第一项为：上诉人张亚江和原审被告顾东勇于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人李正勇施工报酬153,786.60元和资金占用费（资金占用费以153,786.60元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2019年7月20日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止）；三、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8048号民事判决第二项为：上诉人张亚江和原审被告顾东勇于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人李正勇施工报酬135,642.78元和资金占用费（资金占用费以135,642.78元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2017年8月31日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止）；四、驳回上诉人张亚江的其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,453元，由上诉人张亚江和原审被告顾东勇共同负担2,674元，被上诉人李正勇负担779元；二审案件受理费6,906元，由上诉人张亚江和原审被告顾东勇共同负担5,348元，被上诉人李正勇负担1,558元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年四月十三日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭