辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民再148号再审申请人（原审原告、反诉被告）：大连东辰建设有限公司，住所地：辽宁省庄河市黑岛镇山南头村。法定代表人：范锁勤，总经理。委托诉讼代理人：宁志军，男，公司员工。委托诉讼代理人：史晓丹，辽宁利金律师事务所律师。被申请人（原审被告、反诉原告）：大连天鹿重工有限公司，住所地：辽宁省大连市普湾新区三十里堡临港工业区。法定代表人：高玉君，总经理。再审申请人大连东辰建设有限公司（以下简称东辰公司）与被申请人大连天鹿重工有限公司（以下简称天鹿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）大民二初字第168号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年6月4日作出（2017）辽民申4710号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东辰公司的委托诉讼代理人宁志军、史晓丹到庭参加诉讼，被申请人天鹿公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东辰公司申请再审称，请求改判原判决第五项,依法改判原告对其所施工的办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程及二期工程的工程款均享有优先受偿权。事实与理由：原审判决关于工程款优先受偿权一节的法律适用错误。一、原审判决认定的优先受偿权起算时间及办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程（以下合称一期工程）的竣工日期均是错误的，缺乏法律和事实依据。原审判决依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，认定承包人行使优先受偿权的起算时间应为竣工之日。该规定适用的前提应为工程已完成竣工验收，而本案双方均认可一期工程尚有部分并未完工，经原审法院主持，双方对未完工工程范围进行了现场确认，且原审法院亦委托鉴定机构对未完工工程造价进行了鉴定。因此一期工程根本未完工，更没有进行竣工验收，显然不符合该情形，不能适用该规定。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，认定一期工程的竣工日期为2013年12月底。该规定的适用情形应当是工程已经全部完工、不影响实际使用，只是由于未办理竣工手续等程序性问题，而导致的工程未经竣工验收而擅自使用的情形。而且上述本案一期工程根本未完工，更谈不上竣工验收，“完工”并不等于“竣工”。因此，一期工程根本不具各实际使用的条件，更无法进行竣工验收，不符合该规定适用的前提。此外，天鹿公司强行进入一期工程时（公安机关存有报警记录），东辰公司一方的设备及人员均未撤场，还等待着天鹿公司支付工程款后继续履行建设工程施工合同。故原审法院以上述条款认定的优先受偿权起算时间及竣工日期是错误的。二、原审法院关于一期工程、二期工程价款优先受偿权的判决自相矛盾。原审法院关于二期工程款优先受偿权的问题，认定双方在案件诉讼过程中通过签订工程决算书的方式解除了二期工程的建设工程施工合同，因解除合同的时间处于本案诉讼过程中，故东辰公司主张二期工程的价款优先权并未超过六个月的期限，应予支持。二期工程与一期工程均存在未完工部分，一期工程与二期工程的情况基本一致，但关于价款优先受偿权的判决却大相径庭、自相矛盾。三、一期工程款优先受偿权的起算时间应为合同解除时间，即判决生效时间2017年8月1日。根据最高人民法院2011年《全国民事审判会议纪要》第二十六条规定:“非因承包人的原因，建设工程未能在约定时间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响;承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算;建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”根据该规定，首先，原审判决已认定是由于天鹿公司原因导致一期工程未能在约定时间内竣工，因此东辰公司的优先受偿权不受影响；其次，双方在庭审中均认可一期工程未完工，且原审判决亦认定，在已经满足付款条件的情况下，天鹿公司经催告仍未将一期工程的工程款项给付东辰公司，符合法定解除的条件，并判决解除了东辰公司与天鹿公司签订的一期厂房及附属工程的《建设工程施工合同》。最后，合同约定的整体竣工日期为2013年9月30日，而合同解除日期，即判决的生效日期2017年8月1日，早已超出了竣工时间。本案完全符合上述规定情形，故应当以合同解除时间为优先受偿权的起算时间即判决生效日期2017年8月1日。四、一期工程包括两部分，其中对于办公楼、综合楼的工程款优先受偿权应自判决送达之日（2017年8月1日）起算。双方就合同、工程款等问题一直存在争议，使得工程一直未能正式竣工验收。经过法院审理，才将争议事项一并解决，双方才就争议问题达成一致。五、原审判决驳东辰公司对一期工程款的优先受偿权有违合同法的立法本意。合同法规定工程款优先受偿权的立法本意是保护建设工程施工合同中作为弱势一方的施工人的权益。本案东辰公司是垫资施工，若工程款无法顺利得到保障，将会极大损害东辰公司的合法权益。另外6个月除斥期间的规定，是对怠于行使优先受偿权的承包人的约束，本案是由于天鹿公司原因，恶意拖欠工程款不付，导致工程最终没有完工、竣工，并非是东辰公司怠于行使优先受偿权这一法定权利。综上，东辰公司请求支持其再审请求。天鹿公司未到庭，亦未提交书面意见。东辰公司原审向本院起诉请求：1.解除双方签订的一期厂房及附属工程的《建设工程施工合同》；2.天鹿公司给付东辰公司一期工程办公楼、综合楼的工程款（不包括劳保费、安措费）24,724,717元，一期厂房及附属工程工程款（不包括劳保费、安措费）17,875,100元，共计42,599,817元；二期工程款5,000,000元；3.天鹿公司给付东辰公司办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程（办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程以下合称为一期工程），二期工程的工程款（包括劳保费、安措费）的利息[以一期工程的工程款（包括劳保费、安措费）为基数，自2014年1月10日起至给付完毕止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以二期工程的工程款（包括劳保费、安措费）为基数，自2015年3月2日起至给付完毕止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计算]，暂定为7,606,302元；4.天鹿公司给付东辰公司一期工程劳保费647,583元、安措费404,739元；二期工程的劳保费271,671元、安措费169,794元；5.东辰公司对其施工的一期工程、二期工程的工程款享有优先受偿权；6.天鹿公司承担诉讼费、保全费。东辰公司在最后一次庭审时撤回对安措费及利息的诉讼请求，将一期工程的劳保费本金变更为565,535元、二期工程的劳保费本金变更为262,860元，并将一期工程的利息计算方式变更为按照2014年1月当月的贷款利息计算。天鹿公司原审向本院提出反诉请求：1.东辰公司向天鹿公司交付符合备案条件的办公楼、综合楼、一期厂房全部工程竣工资料；2.东辰公司向天鹿公司支付违约金3,231,000元；3.东辰公司承担办公楼、综合楼、一期厂房的主体工程质量修复费用8,057,424元，并承担天鹿公司已支付的鉴定费用50,000元；4.东辰公司支付使用天鹿公司在施工现场的材料费及临建设施、现场设备、吊塔、调直机等的使用费共计1,402,714元；5.东辰公司承担本诉、反诉诉讼费用及本次鉴定评估费用。本院原审认定事实：2013年1月31日，东辰公司与天鹿公司就大连天恩重工有限公司（后变更公司名称为天鹿公司）装备制造项目办公楼、综合楼工程签订《建设工程施工合同》。工程内容为办公楼框架结构，五层，建筑面积8400平方米；综合楼为框架结构，五层，建筑面积7393平方米；地梁以上工程，建筑物管线预留为楼体外轴线1.5米以内范围，包工包料。工程承包范围为建筑工程：主体钢筋混凝土柱、梁、板，楼地面工程、抹灰工程、防水、保温工程、±0以上砌筑工程等。装饰装修工程：内墙涂料、地砖地面、天棚吊顶、外墙真石漆等。给排水、采暖、通风工程：给排水、采暖（含地热）、通风工程。电气工程：动力、照明、弱电、消火栓报警、防雷接地等。室外管网、道路等。开工日期：2013年3月10日，竣工日期：2013年7月20日。合同总价为24,180,000元。合同专用条款30.2规定，确定合同价款的方式为可调价格合同。30.4规定，合同价款调整方法详见本合同补充条款中特别说明（47-5）。第51条补充条款特别说明合同中第30.4条调整如下：采用可调价格同时，合同价款调整方法：中标清单综合单价不变（特别注明中标清单综合单价为东辰公司2012.12.20投标文件中的综合单价，均下降9%后的价格）。总价可调。工程量根据施工图纸据实结算。中标清单中未列的项目，承包人投标报价中有类似综合单价的，按照投标综合单价均下降9%进行调整；投标人投标报价中无类似综合单价的，由承包人提出综合单价，发包人5日内审核，双方达成一致，确认此综合单价。第51条补充条款关于工程款支付及结算原则中约定，第（3）项工程款竣工结算：双方协商，非发包人原因外，承包人该合同款项在全部工程竣工合格，承包人提交全部竣工资料后28个工作日内经审核、双方确认后完成决算，并签订决算协议。从决算金额中扣除预付款、进度款、质量保证金后为发包人应支付承包人余下的金额。双方约定，如果项目决算额确定3日内起未支付该款项，则每超过一个月，但最多不超过2014年1月10日，发包人按银行当月贷款利息支付所欠承包人工程款利息费用，直至全部支付完毕止。第（4）项付款条件：除发包人原因，承包人无任何本合同约定的违约情形；除发包人原因，承包人按计划施工、按期完工、保证质量；除发包人原因，承包人提交全部竣工资料，并配合发包人完成合同项目备案等手续。补充条款关于承包人违约责任约定：承包人承诺以下条款，以保证本项目按工期、保质完工，如果出现以下情形，任何一项违约，视为承包人违约，并按补充条款第八条违约条款执行。（1）承包人配合发包人完成该项目备案所需的所有原始文件的提交及归档，包括但不限于工程量清单、竣工资料（施工图、检验报告）、决算资料、归档资料等。补充条款关于项目质保时间和数额约定：项目质保金为工程决算总金额的3%。质保期为1年，竣工验收满一年后15日内支付。补充条款关于承包人违约责任处理办法约定：因承包人出现补充条款第51条中的任何一项违约行为，发包人发现之日起，有权选择下列一项或多项执行：（1）不再支付任何工程款项，同时承包人向发包人支付10%的违约赔偿。2013年7月8日，东辰公司与天鹿公司就天鹿公司一期厂房及附属工程签订《建设工程施工合同》。工程内容为建筑面积29,522.76平方米，钢结构工程，单层；土建、给排水、采暖、电气、钢结构安装，厂区附属工程，具体详见承包范围。工程承包范围为1.土建、装饰装修工程：土石方工程、钢筋混凝土承台、地梁、设备基础、预制砼柱、标高±0.00以上的外围护墙、内外墙抹灰、外墙砖粘贴、车间地面工程。2.钢结构安装工程：重钢及轻钢、墙板等安装工程。3.水暖工程：卫生间给水、排水工程、房中房采暖工程。4.电气工程：包含动力工程、照明工程、防雷接地工程。5.其他工程：厂区所有管网、道路施工、厂区挡墙围挡、围栏安装。6.同时负责对整个项目施工范围内的发包人指定各分包工程、甲供材料、甲供设备、相关专业施工队伍进行总管理、总协调、总控制。开工日期：2013年6月26日。竣工日期：五、六、七跨为2013年7月30日；整体竣工为2013年9月30日。合同总价款为813万元（实际金额以完工决算金额为准）。确定合同价款的方式为可调价格合同，合同价款调整方法详见补充协议。专用条款中的第51条补充条款约定：一、双方在工程量上的确定与核算形式：由于本项目承包人属半路接手工程，前期队伍完成工程量承包人无从考核，所以承包人所施工的余下所有工程以发包人按时发生，现场以甲方代表及监理签证为准（包括设计变更及技术联系单）。二、双方在工程事务上的约定：1.前期梁红利、毕建勇所有事务可由我方协调处理，处理结果及时上报发包人（同时发包人应有负责人配合参与相关事务处理），得到发包人领导认可后，为减少发包人在事务上的麻烦，我方可代发包人行使权力及义务（包括资金结算），但我方在行使完义务15日内，发包人应对我方代垫结算事务资金给予归还。2.为平衡及稳定一期厂房钢结构安装工程大局，经和发包人现场负责人协商确定，保留原钢结构安装队伍（负责人毕建勇），为此我方延续使用了梁红利和毕建勇原签订付款协议，即按月进度付至70%工程进度款，工程完工后二十日内付至实际完成工程量的85%，工程完工竣工验收结算至钢结构安装实际工程价款的97%，余3%做质保金，保修期一年。此款发包人应按实支付。承包人提供支付明细及工程量签证凭证，截至签约日，承包人已支付265万元整，签约当日发包人一次性支付承包方，承包人三日内提供支付凭证。三、有关工程项目单价的确定：1.如果在建项目承包人在办公楼、综合楼合同清单中有类似价格的项目单价，承包人可选择不下浮前的单价；2.如果没有的项目单价，双方可选择建行审计梁红利队伍上报的单价，但对建行审计偏离市场的项目单价双方可依据市场按成本加利润计价原则来处理定价（或按2008年辽宁省建筑安装预算定额原则计价，材料按当地当季网刊价格执行，人工费按普工150元/工日，技工按220元/工日执行，取费按相关工程类别取费）。3.有关毕建勇施工的钢结构部分，预制柱吊装、轻重钢结构可按直包给其价格（500元/吨）执行（但承包人不承担任何税费，如需承担按实发生金额8.6%加税费），其与分项按建行审计价格执行，且均须按定额约定计取相关税费，因承包人要求与钢构安装负责人毕建勇以劳务公司名义签订分包合同，产生挂靠费用约为2%，此费用由发包人负责。承包人提供支付明细及凭证。四、双方在工程款支付与结算款上的约定：关于工程款竣工结算：双方协商，非发包人原因外，承包人该合同款项在全部工程竣工合格，承包人提交全部竣工资料后28个工作日内经审核、双方确认后完成决算，并签订决算协议。从决算金额中扣除预付款、进度款、质量保证金、发包人代购材料及施工费后为发包人应支付承包人余下的金额。双方约定，如果项目决算额确定3日内起未支付该款项，则每超过一个月，但最多不超过2014年1月10日，发包人按银行当月贷款利息支付所欠承包人工程款利息费用，直至全部支付完毕止。发包人再不支付承包人结算款，承包人有权对在建工程申请财产保全，且承包人有优先受偿权，发包人承担所有违约责任。关于付款条件：除发包人原因，承包人无任何本合同约定的违约情形；除发包人原因，承包人按计划施工、按期完工、保证质量；除发包人原因，承包人提交全部竣工资料，并配合发包人完成合同项目备案等手续。关于质量保修期及保修金额：项目质保金为工程决算总金额的3%。质保期为1年，竣工验收满一年后15日内支付。关于承包人违约责任：承包人承诺以下条款，以保证本项目按工期、保质完工，如果出现以下情形，任何一项违约，视为承包人违约，并按补充条款第八条违约条款执行。（1）承包人配合发包人完成该项目备案所需的所有原始文件的提交及归档，包括但不限于工程量清单、竣工资料（施工图、检验报告）、决算资料、归档资料等。关于承包人违约责任处理办法：因承包人出现补充条款第51条中的任何一项违约行为，发包人发现之日起，有权选择下列一项或多项执行：（1）不再支付任何工程款项，同时承包人向发包人支付10%的违约赔偿；（2）更换施工单位，承包人无条件配合甲方完成已完工部分备案及竣工验收所需要的文件原件，包括但不仅限于工程量清单、检验报告、决算资料、归档资料等，直至该工程竣工报验完毕。否则承包人将赔偿发包人合同额10%违约金。2013年7月22日，东辰公司与天鹿公司就天鹿公司二期办公楼、厂房、涂装间、动能间及附属工程（以下简称二期工程）签订《建设工程施工合同》。工程内容为建筑面积35,000平方米，办公楼框架三层、厂房七跨、涂装间、动能间的强夯、打桩（视设计要求）、基础、土建（含土石方爆破、场地前期平整）、给排水、采暖、电气、钢结构安装，厂区附属工程，具体详见承包范围。承包范围：1.土建、装饰装修工程：土石方工程、钢筋混凝土承台、地梁、设备基础、预制砼柱、标高±0.00以上的外围护墙、内外墙抹灰、外墙砖粘贴、车间地面工程。2.钢结构安装工程：轻重钢、墙及屋面板等安装工程。3.水暖工程：卫生间给水、排水工程、房中房采暖工程。4.电气工程：包含动力工程、照明工程、防雷接地工程。5.其他工程：厂区所有管网、道路施工、厂区挡墙围挡、围栏安装。6.同时负责对整个项目施工范围内的发包人指定各分包工程、甲供材料、甲供设备、相关专业施工队伍进行总管理、总协调、总控制。开工日期：2013年7月26日。竣工日期：涂装间2013年9月30日；整体竣工：2013年12月31日。合同高总价3500万元（实际金额以完工决算金额为准）。专用条款30.2约定确定合同价款的方式为可调价格合同。专用条款32.1约定质量保证金为工程决算总金额的5%，保修期1年，竣工验收满1年15日内结清。天鹿公司的现场代表徐庆春、大连建安工程建设监理有限公司宋世荣与东辰公司的项目经理宁志军签订情况说明，载明一期厂房地面完成时间：第七跨为2013年8月6日，第六跨为2013年8月15日；一期厂房地面进入大型设备时间：第七跨为2013年8月15日，第六跨为2013年8月26日；办公楼、综合楼预验收时间：2013年12月17日；办公楼、综合楼搬入办公及使用时间：2013年12月20日。2013年4月1日，天鹿公司（委托人）与中国建设银行股份有限公司大连市分行（以下简称建行）（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，约定委托人委托咨询人为大连天鹿重工有限公司装备制造基地建设项目提供工程造价咨询服务。服务类别为以各工程的造价咨询委托书为准，进行建设工程竣工结算的审核；咨询业务范围为以委托人提供的委托书中确定的建设项目相关各类建筑安装工程为准。合同工期为本合同的建设工程造价咨询业务自2013年4月1日开始实施，至天鹿重工基地建设项目竣工结算完成之日（暂定为2014年12月31日）终结。庭审中，东辰公司提供建行于2014年9月23日出具的《大连天鹿重工有限公司装备制造项目办公楼、综合楼工程结算审核报告》、《大连天鹿重工有限公司装备制造项目一期厂房、门卫、消防泵房、道路、外网等附属工程结算审核报告》，其中《大连天鹿重工有限公司装备制造项目办公楼、综合楼工程结算审核报告》上载明该部分的工程审核造价为31,560,717元，《大连天鹿重工有限公司装备制造项目一期厂房、门卫、消防泵房、道路、外网等附属工程结算审核报告》上载明该部分的工程审核造价为28,643,100元，东辰公司认为以上述两份建行结算审核报告载明的造价即为一期工程的工程造价。上述两份报告中仅在施工单位处加盖东辰公司的印章，在审核单位及建设单位加盖公章处均为空白。该两份报告中建行曾就结算问题事宜向天鹿公司提出相关问题，天鹿公司予以解答，在结算问题答复结尾处载明有：“以上事实属实，予以认可，徐庆春；确认，曹立新”的签字字样。本院曾依照东辰公司的申请就两份结算审核报告的相关问题到建行了解情况，建行称徐庆春、曹立新为天鹿公司的工程现场代表，其留存的资料复印件与报告中关于结算问题的答复一致，其上也有徐庆春、曹立新的签字。建行称其将形成的上述两份结算审核报告发送天鹿公司处后，天鹿公司再无任何回复，且天鹿公司仍拖欠其出具报告等的咨询费用。东辰公司在庭审中自认办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程中有未完工部分，2016年11月25日，本院协调双方及监理公司—大连建安工程建设监理有限公司到现场确认未完工工程。各方一致确认未完工工程如下：1.办公楼：坡道面层、散水坡；2.综合楼：散水坡；3.一期厂房及附属工程：（1）5-2跨电瓶车轨道成活地面；（2）6-7跨卫生间装饰、3-4跨卫生间；（3）厂房120mm高墙装饰粘贴；（4）1跨插石、地面，2、4跨面层120mm；（5）厂房1-4跨雨排系统，7跨雨排系统的三分之一；（6）厂区内道路（东、南、北侧路基夯实已完工，西侧6米道路路基夯实未施工，所有道路水稳层面层未施工）；（7）厂区周边围挡底梁装饰、墙柱装饰；（8）门卫装饰。东辰公司就其未完工工程造价申请司法鉴定，具体事项为：1.办公楼坡道面层、散水坡工程；2.综合楼散水坡工程；3.厂房5-2跨电瓶车轨道成活地面工程；4.厂房6-7跨卫生间装饰工程，3-4跨卫生间工程；5.厂房1200mm高墙装饰粘贴工程；6.厂房1跨插石、地面，2-4跨面层120mm；7.厂房1-4跨雨排系统，7跨雨排系统三分之一；8.厂区内道路的未施工部分（东南、北侧路基夯实已完工，西侧6米道路陆基夯实未施工，所有道路水稳层、面层未施工）；9.门卫装饰工程。本院依照东辰公司的申请委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司就未完工工程造价进行鉴定，该公司出具工程造价鉴定意见书（大信司鉴所[2017]价鉴字第002号），鉴定结论意见为大连天鹿重工有限公司办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程中未完工工程造价：4,459,122元。东辰公司申请大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出庭，该鉴定机构出庭陈述因建行审核报告中未计取劳保费，包含安措费，为保持一致，其出具的鉴定结论意见中未计取劳保费，但包含安措费。并称案涉工程的劳保费数额的计算标准为：工程造价÷（1+3.477%）×3.2%。本案审理过程中，天鹿公司就东辰公司已完工的一期工程、二期工程的工程造价申请鉴定，本院委托大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定。2015年7月7日，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司出具退鉴函，理由是天鹿公司在规定的期限内未缴纳鉴定费用。本案审理过程中，天鹿公司就案涉工程的质量及修复方案申请鉴定，具体鉴定事项如下：1.对一期工程的办公楼、综合楼主体工程质量和修复方案进行鉴定；2.对一期工程办公楼、综合楼防水质量和修复方案进行鉴定；3.对一期厂房地面工程质量和修复方案进行鉴定；4.对二期工程地基及预制柱质量和修复方案进行鉴定。本院委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.办公楼：①案涉办公楼外填充墙大规格砌块抗压强度等级满足规范要求，外填充墙小规格砌块及内填充墙轻集料混凝土小型空心砌块抗压强度等级均不满足规范要求；②填充墙砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求；③办公楼填充墙抗震构造措施不满足设计及相关规范要求；④卫生间防水施工质量存在问题致使漏水。2.综合楼：①案涉综合楼外填充墙大规格及小规格砌块抗压强度等级满足规范要求，内填充墙轻集料混凝土小型空心砌块抗压强度等级不满足规范要求；②填充墙砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求；③综合楼填充墙抗震构造措施不满足设计及相关规范要求；④屋面漏水是屋面太阳能基础支座处防水层受损所致；卫生间防水施工质量存在问题致使漏水。3.车间（5、6、7跨）混凝土地面厚度不满足设计及规范要求；4.案涉工程存在质量问题的部分修复方案参见（6、修复方案）。6、修复方案:6.1、修复范围说明：确定本次修复共分为4个部分，即案涉办公楼及综合楼框架填充墙砌体工程、卫生间防水工程、综合楼屋面防水工程、车间（5、6、7跨）地面混凝土面层。6.1.1、办公楼及综合楼框架填充墙砌体工程：案涉工程填充墙砌筑砂浆抗压强度及填充墙抗震构造不满足设计及规范要求，案涉工程填充墙砌体应进行拆除。拆除前房间内部物品应做好保管，拆除时应对填充墙砌体上的门窗取下时做好保管，且应该及时进行现场排渣。然后按设计图纸要求重新进行填充墙砌筑；填充墙中的构造柱、圈梁、拉结钢筋等抗震构造措施设置应满足《混凝土结构砌体填充墙技术规程》（DB21/T1779-2009）第7章构造要求的相关规定，构造柱配筋应满足结构设计要求，楼梯间和人流通道的填充墙应采用钢丝网砂浆面层加强。填充墙砌筑完成后，因按设计图纸要求进行其他后续分部分项工程，即抹灰工程、门窗工程、外墙保温工程、装饰装修工程等。6.1.2、办公楼及综合楼卫生间防水工程：案涉工程卫生间防水工程做如下修复，将漏水卫生间防水建筑面层拆除，按建筑原设计卫生间防水建筑地面做法进行修复。6.1.3、综合楼屋面防水工程：案涉工程屋面防水工程受损，由太阳能设备安装施工所致，由于综合楼屋面太阳能范围较大，且太阳能基础支座间距很近，若单独进行太阳能基础支座处防水层修复，施工难度大，故做如下修复：现将太阳能设备进行拆除移开，然后拆除屋面面砖、保护层、隔离层、防水层、找平层、保温层、找坡层。并对找坡层下的混凝土屋面板进行吸水、烘干处理，烘干后进行屋面基层裂缝处注浆填补，屋面表层必须坚固、无松动、无起砂、无裂缝。更换拆除潮湿的轻集料混凝土，保证铺设的轻集料混凝土及保温板均为干燥状态，重新铺贴保温板，并按建筑原设计屋面做法进行修复，太阳能基础支座处建筑防水节点做法如图6.1-图6.2所示。6.1.4、车间（5、6、7跨）地面混凝土面层：将原有混凝土面层铲除至碎石灌M5水泥砂浆顶部，5、7跨两侧铲除应选在分隔缝位置。然后按原建筑设计重新进行混凝土面层施工，完成后的地面建筑标高应符合原设计要求。同时，在鉴定意见书的附注中载明，对于案涉工程的维修方案，按照现行有效的标准进行。本修复方案不具有唯一性。东辰公司申请具有专门知识的人出庭，代表其对鉴定意见进行质证并申请鉴定人出庭，本院予以准许。东辰公司对大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书提出异议，大连理工大学司法鉴定中心作出《关于大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书异议回复》（大工鉴字[2016]第031号函），认定大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书鉴定程序合法、技术分析有据可依、鉴定结论全面、科学、准确。后大连理工大学司法鉴定中心针对东辰公司提出的“1.鉴定意见书载明‘根据委托方提供的图纸（编号为[2015]GC118-ZL007）中车间建筑设计说明（二）载明：混凝土面层，200后C25细石混凝土表面加硬化剂，内掺20㎏/m3钢纤维，混凝土底部配筋12@150双向钢筋网，随打随抹（6m×6m割缝）。’双方质证的车间图纸设计说明（建施2-地2）中载明‘1.150厚C25细石混凝土随打随抹（6m×6m割缝）；2.150厚碎石灌M5水泥砂浆；3.素土夯实，分层夯实，每层厚度小于等于200，压实系数DR大于等于0.95，此做法适用范围为材料堆场、钢加车间、变电所、加工车间、装配间’，二者不一致；2.砌块强度应为MU3.5，而非鉴定报告中使用的MU5.0”作出《[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书说明》（大工鉴字[2016]第464号函），结论为大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书鉴定数据来源合法，鉴定意见正确。大连理工大学司法鉴定中心针对东辰公司提出的异议，作出《关于的回复》（大工鉴字[2017]第019号函），结论为大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书的鉴定材料来源合法，鉴定意见客观、科学、真实、合理、合法。大连理工大学司法鉴定中心作出说明函（大工鉴字[2017]第020号函），认定该鉴定中心使用的鉴定材料来源合法，鉴定意见客观、科学、真实、合理、合法。并对大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书中的修复方案补充如下：1、车间（5、6、7跨）地面混凝土面层的修复标准变更为：“1.150厚C25细石混凝土随打随抹（6m×6m割缝）；2.150厚碎石灌M5水泥砂浆；3.素土夯实，分层夯实，每层厚度≤200，压实系数DR≥0.95；4.此做法适用范围为一期厂房项目的材料堆场、钢加车间、变电所、加工车间、装配间”（新的鉴定材料记载）。2、办公楼填充墙砌体工程的修复标准变更为：“内外墙体的小型混凝土空心砌块强度等级均为MU3.5”。3、其他未补充部分按照大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书修复。大连理工大学司法鉴定中心针对东辰公司提出的异议作出《关于的回复》（大工鉴字[2017]第076号函），认定关于车间5、6、7跨厂房地面混凝土面层的鉴定，根据委托方提供新的证据材料评判，鉴定意见为：“车间（5、6、7跨）混凝土地面厚度不满足设计及规范要求”，因此该部分仍需进行修复，修复方案相应已经在大工鉴字[2017]第020号函中给予了进一步明确。依据新的证据材料评判即MU3.5作为鉴定依据，其办公楼和综合楼仍然不满足规范要求，故仍然需要修复。本案审理过程中，天鹿公司就案涉工程的质量修复费用申请鉴定，具体鉴定事项如下：1.办公楼、综合楼框架填充墙砌体工程修复费用；2.办公楼、综合楼卫生间防水工程的修复费用；3.综合楼屋面防水工程的修复费用；4.车间（5、6、7跨）地面混凝土面层的修复费用。本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具光华所发鉴字[2016]029号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据大连理工大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（大工[2015]GC鉴字第JD118号）中的相关工程修复方案，经鉴定天鹿公司办公楼、综合楼、车间修复费用为8,057,424元，具体如下：1.办公楼、综合楼框架填充墙砌体工程修复费用为4,971,420元；2.办公楼、综合楼卫生间防水工程的修复费用为145,565元；3.综合楼屋面防水工程的修复费用为286,380元；4.车间（5、6、7跨）地面混凝土面层的修复费用为2,654,060元。东辰公司、天鹿公司均对光华所发鉴字[2016]029号司法鉴定意见书提出异议，大连光华工程造价咨询事务所有限公司针对上述异议于2016年9月22日作出异议答复，认为原鉴定意见不予调整。东辰公司于2017年5月26日提交函件，载明：“收到大连理工大学司法鉴定中心出具大工鉴字[2017]第020号函，将修复标准变更为‘内外墙体的小型混凝土空心砌块强度等级均为MU3.5’后，其他相关的维修项目是否需要继续维修？如需维修，如何维修？是否按照大连理工大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书（大工[2015]GC鉴字第JD118号）修复方案6.1.1进行维修？其他未补充部分是否按照大工[2015]GC鉴字第JD118号修复”。大连理工大学司法鉴定中心于2017年6月3日出具《关于的回复》（大工鉴字[2017]第176号函）载明，关于办公楼填充墙砌体工程以及其他未补充部分，鉴定机构已经在大工鉴字[2017]第020号函中明确：“其他未补充部分按照大工[2015]GC鉴字第JD118号司法鉴定意见书修复。”大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2017年7月5日作出说明函，载明2017年6月，我公司收到大连理工大学司法鉴定中心出具的《关于的回复》（大工鉴字[2017]第076号函）及《关于的回复》（大工鉴字[2017]第176号函）。2017年6月29日，我公司在法庭组织下与大连理工大学司法鉴定中心有关鉴定人员进行了交流，认为在现有资料基础上，仍然依照大连理工大学司法鉴定中心出具的相关修复方案进行修复费用鉴定，则我公司于2016年8月10日出具的《司法鉴定意见书》（光华所发鉴字[2016]029号）鉴定意见没有变化。天鹿公司已向社保部门缴纳案涉工程的劳保费共计1,158,356元。本院原审认为，双方就办公楼、综合楼工程签订的《建设工程施工合同》、就一期厂房及附属工程签订的《建设工程施工合同》以及就二期办公楼、厂房、涂装间、动能间及附属工程签订《建设工程施工合同》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制规定，应为合法有效，双方应依照合同约定履行各自义务。关于天鹿公司主张因东辰公司就案涉工程的项目负责人宁志军及现场项目经理宁志海并不是由东辰公司给其缴纳社会保险，因其违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，上述合同应属无效一节，天鹿公司提交的关于宁志军、宁志海的社会保险缴费证明，东辰公司不予认可，且该证明上并未加盖相关社保部门的印章，无法证明证据来源的合法性与真实性。根据双方签订的前述三份《建设工程施工合同》的内容，宁志军系工程的项目负责人，宁志海系工程的现场项目经理，即使该二人并非以东辰公司名义缴纳社会保险，在天鹿公司未提交其他证据加以佐证的情况下，亦不能以此推断该二人系案涉工程的实际施工人，使用东辰公司名义承揽工程。进而不能以东辰公司符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定为由，认定双方签订的前述三份《建设工程施工合同》无效，故本院对于天鹿公司的该项抗辩意见，不予支持。关于东辰公司主张解除一期厂房及附属工程《建设工程施工合同》一节，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”双方均认可一期厂房及附属工程已完工大部分，尚存在部分未完工工程，经本院主持，双方对未完工工程范围进行了现场确认，本院亦委托鉴定机构对未完工工程造价进行了鉴定。且双方均认可东辰公司已将案涉一审厂房及附属工程实际交付给天鹿公司，如下所述，在已经满足付款条件的情况下，天鹿公司经催告仍未将一审厂房及附属工程的工程款项给付东辰公司，东辰公司亦表示不再对未完工工程进行继续施工。符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，符合法定解除的条件，故对于东辰公司的该项诉讼请求，予以支持。关于一期工程付款条件是否成就一节，天鹿公司称根据一期工程两份《建设工程施工合同》的约定，支付工程款的前提是东辰公司提交全部竣工资料并完成决算，现付款条件未成就，不应给付工程款。根据办公楼、综合楼《建设工程施工合同》专用条款第51条补充条款中关于工程款竣工结算的约定：“双方协商，非发包人原因外，承包人该合同款项在全部工程竣工合格，承包人提交全部竣工资料后28个工作日内经审核、双方确认后完成决算，并签订决算协议。从决算金额中扣除预付款、进度款、质量保证金后为发包人应支付承包人余下的金额。双方约定，如果项目决算额确定3日内起未支付该款项，则每超过一个月，但最多不超过2014年1月10日，发包人按银行当月贷款利息支付所欠承包人工程款利息费用，直至全部支付完毕止。”付款条件为“除发包人原因，承包人提交全部竣工资料，并配合发包人完成合同项目备案等手续。”一期厂房及附属工程的《建设工程施工合同》也就工程款竣工结算及付款条件与办公楼、综合楼建设工程施工合同有相同的约定。从上述条款可看出，进行竣工结算的顺序是工程竣工验收合格，东辰公司提交竣工资料，双方进行决算并签订决算协议，确定决算额后天鹿公司支付工程款。但现案涉一期工程未经竣工验收即已交付使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据天鹿公司徐庆春、监理公司宋世荣及东辰公司宁志军签订的情况说明载明“一期厂房进入大型设备的时间：第七跨为2013年8月15日，第六跨为2013年8月26日；办公楼、综合楼搬入办公及使用的时间为2013年12月20日”，东辰公司称一期厂房其他部分的交付时间为2013年8月至12月期间，天鹿公司提出一期厂房其他部分未予施工完毕，但对于交付时间未提出相反意见，视为其认可东辰公司对于交付时间的认定。案涉工程未经验收即发生标的物转移占有，由天鹿公司管理使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。参照上述规定，不论案涉办公楼、综合楼和一期厂房及附属工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由天鹿公司管理使用的，工程价款结算条件均已成就。关于建行结算审核报告是否可作为工程款结算的依据，首先，东辰公司庭审中提供落款日期为2014年8月24日的《关于大连天鹿重工有限公司还大连东辰建设有限公司工程款的计划与承诺》，其上天鹿公司项目负责人处有“马堪生”签字字样，天鹿公司对该份证明不予认可，但其自认马堪生系其公司的总经理，且其认可的2014年7月30日会议纪要中亦载明马堪生系总经理，该份会议纪要上天鹿公司代表处亦有马堪生的签字，在天鹿公司对该份计划与承诺未提供相反证据予以推翻的情况下，本院对此予以采信。该份计划与承诺上明确载明：“甲方（天鹿公司）付款依据以甲、乙（东辰公司）双方合同指定大连建行审计决算结果作为拨款参考依据（此决算中含乙方一期少部分未完成分项工程，拨款时双方可暂扣除未完成工程产值）”，可见，双方曾约定指定建行作为审计决算单位，并以决算结果作为拨款参考。其次，天鹿公司委托建行进行的工程造价鉴定，双方为此签订《建设工程造价咨询合同》，约定咨询业务范围为以委托人提供的委托书中确定的建设项目相关各类建筑安装工程为准。且在该两份结算审核报告出具前，建行曾就结算问题事宜向天鹿公司提出相关问题，天鹿公司予以解答。其上虽无天鹿公司的印章，但徐庆春、曹立新作为天鹿公司的工程现场代表，在结算问题答复结尾处签字确认。可见，天鹿公司已收到该两份结算审核报告，但未在报告上加盖印章，这与建行所述一致。再次，在东辰公司与天鹿公司签订的一期厂房及附属工程《建设工程施工合同》中曾提到建行审计的字样，如在51条补充条款中约定“2、如果没有的项目单价，双方可选择建行审计梁红利队伍上报的单价……3、有关毕建勇施工的钢结构部分，预制柱吊装、轻重钢结构可按直包给其价格执行，其余分项按建行审计价格执行……”。最后，在建行向天鹿公司发送审核报告后，天鹿公司如有异议，应及时向建行反馈，但天鹿公司再无任何回复，属怠于行使自己的权益。天鹿公司对该两份审核报告不予认可，其应提交相反的证据予以推翻，其虽在本案诉讼中就整个工程提起工程造价鉴定，但因未及时缴纳鉴定费被予以退鉴，并再未就工程造价提交充分的证据，故应承担不利的后果。本院对东辰公司提交的该两份审核报告予以认可，根据该两份审核报告的内容，可认定办公楼、综合楼的工程审核造价为31,560,717元，一期厂房及附属工程的工程审核造价为28,643,100元。东辰公司在庭审中自认办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程中其未完工部分已包含在建行审核报告内，经东辰公司申请本院委托鉴定机构进行鉴定，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论意见为大连天鹿重工有限公司办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程中未完工工程造价：4,459,122元（办公楼、综合楼为29,798.2元；一期厂房及附属工程为4,429,323.8元），故该未完工工程的造价应从两份建行审核报告确认的总造价中予以扣除。关于办公楼、综合楼，一期厂房及附属工程的已付工程款，天鹿公司主张其已付办公楼、综合楼工程款为9,731,000元，已付一期厂房及附属工程的工程款为11,529,600元、安措费700,000元，共计21,960,600元。东辰公司对于已付款数额没有异议，但认为已付款项中应扣除如下款项：1.天鹿公司已给付梁红利2,200,000元、毕建勇4,450,000元的钢结构安装工程款；2.天鹿公司偿还其委托宁志军从案外人处的部分借款利息1,895,000元；3.给天鹿公司维修吊车的费用11,600元；4.安措费700,000元。关于涉及梁红利、毕建勇的款项，一期厂房及附属工程的《建设工程施工合同》专用条款51补充条款约定“前期梁红利、毕建勇所有事务可由我方（东辰公司）协调处理，处理结果及时上报发包人（天鹿公司），得到发包人领导认可后，为减少发包人在事务上的麻烦，我方可代发包人行使权利及义务（包括资金结算），但我方在行使完义务15日内，发包人应对我方代垫结算事务资金给予归还。”可见，双方就东辰公司原本应直接支付给梁红利、毕建勇的款项，在合同中约定了可通过东辰公司直接支付给梁红利、毕建勇，再由天鹿公司偿还给东辰公司的方式。根据东辰公司提交的转账单、专用收款收据（其中大多数收据上有天鹿公司现场人员董明的签字确认）、支票存根、往来邮件、梁红利及毕建勇分别出具的借条、毕建勇的证人证言、天鹿公司现场人员董明的证人证言，可以证明梁红利、毕建勇作为一期厂房的钢结构安装实际施工人，从东辰公司处累计领取工程款项分别为2,200,000元、4,450,000元，根据上述51补充条款的约定，该两笔款项应从天鹿公司的已付工程款中予以扣除。关于东辰公司主张天鹿公司就案涉工程委托宁志军向案外人借款的部分利息应从已付款中予以扣除一节，本案系建设工程施工合同纠纷，双方之间形成建设工程施工合同关系，而天鹿公司是否委托宁志军向案外人借款以及借款利息的给付系民间借贷法律关系的审查范围，因与本案并非同一法律关系，不应在本案中予以审查。另外，东辰公司主张天鹿公司给付的凭证号为00045、00019、00025、00030、00031、00117、00118、00119、00050的款项系应扣除的借款利息，但在天鹿公司提交的上述款项的记账凭证及资金使用审批表中载明的均是工程款，而并非借款利息。故在天鹿公司不同意在已付工程款中扣除东辰公司主张的借款利息的情况下，对于东辰公司的该项主张不予支持。关于东辰公司主张应从已付款中扣除维修吊车费用11,600元一节，东辰公司主张就维修吊车费用系其与天鹿公司的曹立新、董明的口头约定，且在宁志军发送给天鹿公司原出纳董红的电子邮件中有记载，后经天鹿公司法定代表人高玉君口头确认。但天鹿公司对此不予认可，且东辰公司亦未提交证据证明该笔款项实际发生以及天鹿公司认可此笔款项应从已付工程款中扣除的证据，故对东辰公司的该项主张不予支持。关于东辰公司主张应从已付工程款中扣除安措费700,000元一节，双方均认可该笔款项系安措费，建行结算审计报告中对于工程总造价包含安措费，故该笔安措费应属于工程款的一部分，不应从已付工程款中扣除，对于东辰公司的该项主张不予支持。关于案涉工程的质保金一节，东辰公司称因一年的质保期已过，其主张的工程款中包含质保金，天鹿公司则认为因工程未完工、未进行竣工验收，尚未起算质保期，故工程款中不应包含质保金。一期工程的两份《建设工程施工合同》专用条款第51条补充条款中均约定“项目质保金为工程决算总金额的3%。质保期为1年，竣工验收满一年后15日支付”。案涉一期工程虽未竣工验收，但天鹿公司已实际入住使用，故不能再适用上述两份合同约定的“竣工验收”为质保期的起算时间，而应以天鹿公司占有使用的时间为质保期的起算时间。如上所述，天鹿公司就办公楼、综合楼的交付时间为2013年12月20日，就一期厂房的交付时间为2013年12月，故至2014年12月底，一期工程均已过一年的质保期，天鹿公司理应给付东辰公司一期工程的质保金。综上，天鹿公司已给付东辰公司的一期工程款数额应为15,310,600元，即21,960,600元（9,731,000元+11,529,600元+700,000元）扣除给付梁红利、毕建勇的6,650,000元（2,200,000元+4,450,000元）。天鹿公司还应给付东辰公司一期工程款为40,434,095元，计算方式如下：建行审核报告的造价（31,560,717元+28,643,100元）-未完工工程造价4,459,122元-已付工程款15,310,600元。关于二期工程款，双方均认可二期工程未按照《建设工程施工合同》的约定全部完工。但东辰公司提交的工程决算书，确认二期工程的已完工工程款项为8,500,000元，天鹿公司虽对该工程决算书不认可，但亦未提交相反证据予以推翻，且天鹿公司称可通过鉴定程序确认工程造价，但其就二期已完工工程申请造价鉴定后，因未缴纳鉴定费而被鉴定机构退鉴，因工程决算书上加盖了天鹿公司及东辰公司的印章，视为双方对该工程决算书的确认，故本院对该工程决算书予以采信。双方均认可就二期工程天鹿公司已支付3,500,000元，故天鹿公司仍应支付给东辰公司二期工程工程款5,000,000元（8,500,000元-3,500,000元）。关于工程款的利息一节，一期工程的两份《建设工程施工合同》中均约定“如果项目决算额确定3日内起未支付该款项，则每超过一个月，但最多不超过2014年1月10日，发包人按银行当月贷款利息支付所欠承包人工程款利息费用，直至全部支付完毕止。”可见，双方对于付款的期限作了约定，即在决算额确定3日内天鹿公司就应支付剩余工程款，如超过2014年1月10日，则天鹿公司应承担相应的工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。根据上述约定，扣除质保金的剩余工程款38,761,754.15元[40,434,095元-（60,203,817元-4,459,122元）×3%]的利息的起算时间应为2014年1月11日。又因合同中约定质保金为工程造价的3%，质保期为1年，竣工验收满一年后15日内支付，一期工程已于2013年年底前交付给天鹿公司，故对于一期工程质保金1,672,340.85元[（60,203,817元-4,459,122元）×3%]的利息起算时间应为2015年1月16日。关于一期工程利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一期工程建设工程施工合同中约定“如果项目决算额确定3日内起未支付该款项，则每超过一个月，但最多不超过2014年1月10日，发包人按银行当月贷款利息支付所欠承包人工程款利息费用”，东辰公司主张按照2014年1月当月的贷款利息计算，天鹿公司则主张“当月”属于约定不明。因合同约定的该标准中的“当月”系决算额确定3日内的当月还是2014年1月亦或是欠款持续发生的每个月的当月并不明确，属于约定不明，应参照当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的标准处理，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于二期工程的工程款利息计算时间一节，双方就二期工程的建设工程施工合同约定“如果项目决算金额确认后十日内未支付除付款外的决算款额，则每超过一个月（但最多不超过6个月），发包人按银行当月贷款利息支付使用费用，直至全部支付完毕。超过一年未支付部分，利息按银行当期贷款利息上浮10%”。双方在二期未完工的情况下，于2015年3月2日作出二期工程的工程决算书，视为对二期工程达成解除合同的合意。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故仍应按照上述约定给付剩余工程款利息，应于决算后10日内支付扣除质保金外的工程款，顺延6个月后，起算工程款利息，即自2015年9月12日前支付扣除质保金后的剩余工程款，故扣除质保金的剩余工程款4,575,000元（5,000,000元-8,500,000元×5%）的利息的起算时间亦应为2015年9月13日。又因合同中约定质保金为工程造价的5%，即质保金为425,000元（8,500,000元×5%），质保期为1年，竣工验收满1年15日内结清，二期工程建设工程施工合同已于2015年3月2日解除，故对于二期工程质保金的利息起算时间应为2016年3月17日。关于二期工程的利息计算标准，自双方约定的付款时间至今已超过一年，天鹿公司仍未支付二期工程的工程款，故应按照合同约定的“银行当期贷款利息上浮10%”的标准，支付二期工程款利息，但“当期贷款利息”中的“当期”仍属于约定不明，如上所述，参照当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的标准处理，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于东辰公司主张的劳保费一节，东辰公司提供的落款时间为2013年11月4日的说明中载明“双方在劳保费用和安措费计取上须以实际结算额计取，天鹿公司在向政府相关部门实际缴纳相关费用时实行多退少补，差额均需以工程款形式拨付给东辰公司”。根据鉴定机构大连信诚工程造价咨询事务所有限公司的当庭陈述以及本院向社保部门的咨询，劳保费的计算方式为：工程造价÷（1+3.477%）×3.2%。故以一期工程实际结算额计算劳保费的计算方式为：（一期工程总造价60,203,817元-未完工工程造价4,459,122元）÷（1+3.477%）×3.2%=1,723,891元，因天鹿公司已向社保部门缴纳1,158,356元，按照上述说明的约定，还应扣除该笔已缴纳劳保费，故天鹿公司还应给付东辰公司劳保费差额为565,535元（1,723,891元-1,158,356元），对于东辰公司主张565,535元的一期工程的劳保费差额予以支持。关于二期工程的劳保费，按照上述计算方式，二期工程的劳保费应为262,860元[8,500,000元÷（1+3.477%）×3.2%]，因东辰公司就二期工程未向社保部门缴纳劳保费，故二期工程的劳保费应为262,860元，对于东辰公司主张的262,860元的二期工程劳保费予以支持。因劳保费系工程款的一部分，相关利息的计算方式同上述工程款的利息计算方式。关于工程款优先权一节，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。办公楼、综合楼建设工程施工合同中约定的竣工日期为2013年7月20日，一期厂房及附属工程建设工程施工合同中约定的竣工日期为2013年9月30日，但工程均未在上述约定的时间内竣工。如上所述，东辰公司已于2013年12月底将一期工程实际交付给天鹿公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条中关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一期工程的竣工日期为2013年12月底。但东辰公司于2014年12月1日才提起本案诉讼，故其起诉时已超过六个月的行使建设工程价款优先权的期限，本院对此不予支持。关于二期工程，双方在本案诉讼过程中通过签订工程决算书的方式解除了二期工程的建设工程施工合同，因解除合同的时间处于本案诉讼过程中，故东辰公司主张二期工程的价款优先权并未超过六个月的期限，应予支持。因劳保费应属于工程款的一部分，故东辰公司对其所施工的二期工程在5,262,860元（5,000,000元+二期工程劳保费262,860元）范围内享有优先受偿权。关于天鹿公司主张东辰公司交付一期工程的竣工资料一节，东辰公司认可只要天鹿公司给付工程款，其同意给付工程竣工资料，如上所述，已经判令给付东辰公司一期工程相应的工程款，故为配合天鹿公司竣工验收，东辰公司亦应按照合同约定交付相应的竣工资料。况且，一期工程已经交付，东辰公司有义务根据双方签订的建设工程施工合同交付工程竣工资料。根据办公楼和综合楼、一期厂房及附属工程的建设工程施工合同第51条补充条款关于“承包人配合发包人完成该项目备案所需的所有原始文件的提交及归档，包括但不限于工程量清单、竣工资料（施工图、检验报告）、决算资料、归档资料等”的约定，东辰公司向天鹿公司交付的全部竣工档案中应包含上述资料。关于天鹿公司主张要求东辰公司给付未及时交付一期工程竣工资料的违约金一节，根据办公楼和综合楼建设工程施工合同第51条补充条款关于“双方协商，非发包人原因外，承包人该合同款项在全部工程竣工合格，承包人提交全部竣工资料后28个工作日内经审核、双方确认后完成决算，并签订决算协议。从决算金额中扣除预付款、进度款、质量保证金后为发包人应支付承包人余下的金额。双方约定，如果项目决算额确定3日内起未支付该款项，则每超过一个月，但最多不超过2014年1月10日，发包人按银行当月贷款利息支付所欠承包人工程款利息费用，直至全部支付完毕止。”以及一期厂房及附属工程建设工程施工合同第51条补充条款关于“双方协商，非发包人原因外，承包人该合同款项在全部工程竣工合格，承包人提交全部竣工资料后28个工作日内经审核、双方确认后完成决算，并签订决算协议。从决算金额中扣除预付款、进度款、质量保证金、发包人代购材料及施工费后为发包人应支付承包人余下的金额。双方约定，如果项目决算额确定3日内起未支付该款项，则每超过一个月，但最多不超过2014年1月10日，发包人按银行当月贷款利息支付所欠承包人工程款利息费用，直至全部支付完毕止”的约定，在双方决算前，工程应竣工合格，且东辰公司应提交全部竣工资料，现工程未经验收，天鹿公司就已委托建行完成决算，决算过程中势必需要审核东辰公司施工的相关竣工资料，决算已完成则说明东辰公司配合提交了部分的竣工资料。合同中约定了决算后3日内支付剩余工程款，天鹿公司至今未予支付，而案涉工程已实际交付天鹿公司使用，东辰公司未交付全部竣工资料系履行抗辩权的方式。且天鹿公司于2014年6月5日才办理完毕案涉工程的建设工程施工许可证，在此之前即使东辰公司交付全部竣工资料，亦存在无法办理竣工验收备案的情形。另外，天鹿公司一方面主张双方签订的一期工程建设工程施工合同无效，另一方面又按照合同约定主张违约金，前后矛盾。故对天鹿公司该项主张不予支持。关于天鹿公司主张其在起诉前自行委托检验机构做检验报告产生的鉴定费用50,000元一节，因东辰公司对天鹿公司在起诉前自行委托相关机构所作的关于一期工程质量问题的检验报告不予认可，天鹿公司未举证证明该笔费用系必须发生的费用，天鹿公司又在本案审理过程中对于案涉工程的质量相关问题重新申请鉴定，本院对该份检验报告不予采信。又因天鹿公司未提交相应的鉴定费用发票，故对于该项请求，不予支持。关于天鹿公司主张东辰公司应支付使用天鹿公司在施工现场的材料费及临建设施、现场设备、塔吊、调直机等的使用费共计1,402,714元一节，天鹿公司提供其与大连万祥建设集团有限公司签订的结算协议以及结算书的复印件，拟证明东辰公司是在大连万祥建设集团有限公司施工的基础上进行的施工，并使用了现场留存在现场的材料、临时设施、塔吊等，故应支付相应的使用费用等。因结算协议与结算书系复印件，天鹿公司未能提供原件，在未与原件相核对的情况下，无法确认该两份证据的真伪，东辰公司对此亦不予认可，天鹿公司亦未提供证据证明已将上述材料及设备交付给东辰公司以及东辰公司实际接收并使用了上述材料、设备的证据，故对于该项诉讼请求，不予支持。因天鹿公司第一次反诉请求为：1.东辰公司向天鹿公司交付符合备案条件的办公楼、综合楼、一期厂房全部工程竣工资料；2.东辰公司向天鹿公司支付违约金3,231,000元；3.东辰公司承担办公楼、综合楼、一期厂房的主体工程质量修复费用，并承担天鹿公司已支付的鉴定费用50,000元；4.东辰公司支付使用天鹿公司在施工现场的材料费及临建设施、现场设备、吊塔、调直机等的使用费共计1,402,714元；5.东辰公司承担本诉、反诉诉讼费用及本次鉴定评估费用。后其增加一项反诉请求为：东辰公司支付天鹿公司一期工程的质量修复费用为8,057,424元。天鹿公司就后增加的反诉诉请部分未缴纳诉讼费用，在本院多次通知其缴纳的情况下仍未补缴完毕，本院仅就其缴纳的反诉案件受理费范围内的反诉请求进行审理，对于其主张的一期工程的质量修复费用为8,057,424元的反诉请求，不予审理，故对东辰公司在最后一次庭审中提出对案涉工程的质量问题重新鉴定的申请亦不予支持。关于天鹿公司就质量鉴定以及质量修复费用鉴定的鉴定费用，因天鹿公司无法提供鉴定费用票据，无法明确鉴定费的具体数额且本院未审理其增加的反诉请求，故对于该鉴定费用的负担不予处理。本院原审判决:一、解除原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司与被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司于2013年7月8日签订的关于大连天鹿重工有限公司一期厂房及附属工程的《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司一期工程的剩余工程款（不包含一期工程劳保费）40,434,095元、二期工程剩余工程款（不包含二期工程劳保费）5,000,000元；三、被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司工程款利息（利息的计算方式：以一期工程剩余工程款38,761,754.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年1月11日至该笔款项给付完毕之日止的利息；以一期工程质保金1,672,340.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年1月16日至该笔款项给付完毕之日止的利息；以二期工程剩余工程款4,575,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年9月13日至该笔款项给付完毕之日止的利息；以二期工程质保金425,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年3月17日至该笔款项给付完毕之日止的利息）；四、被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司一期工程劳保费565,535元及利息（以565,535元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年1月11日至该笔款项给付完毕之日止的利息）、二期工程劳保费262,860元及利息（以262,860元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年9月13日至该笔款项给付完毕之日止的利息）；五、原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司对其所施工的二期工程在5,262,860元范围内享有优先受偿权；六、原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司交付备案所需的一期工程全部竣工资料，包括但不限于工程量清单、竣工资料（施工图、检验报告）、决算资料、归档资料等；七、驳回原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费322,798元、保全费5000元、鉴定费53,500元、鉴定人员出庭费用1100元（大连东辰建设有限公司已预交），由大连东辰建设有限公司负担19,098元，大连天鹿重工有限公司负担363,300元；反诉案件受理费22,134元（大连天鹿重工有限公司已预交），由大连天鹿重工有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为：鉴于东辰公司再审请求仅主张其对案涉第一期工程价款享有优先受偿权，则本案再审的争议焦点是东辰公司是否对案涉第一期工程价款享有优先受偿权。本案原审判决已查明：东辰公司在庭审中自认办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程中有未完工部分……各方一致确认未完工工程如下：1.办公楼……9.门卫装饰工程。本院依照东城公司的申请委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司就未完工工程造价进行鉴定……鉴定结论意见为大连天鹿重工有限公司办公楼、综合楼、一期厂房及附属工程中未完工工程造价：4459122元。根据上述原审判决查明的事实，本案案涉工程的第一期工程至本案原审审理时，部分工程并未完工，双方当事人对此节事实均予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述解释规定，其适用前提是当事人对建设工程实际竣工日期存在争议。本案中，案涉第一期工程至本案原审审理时部分工程尚未完工，且双方当事人对该节事实亦不存在争议，故不属于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议”的情形。本案原审判决适用上述司法解释第十四条第（三）项之规定以确定建设工程竣工日期，进而认定东辰公司原审起诉时已经超过六个月的行使建设工程价款优先权的期限，法律依据欠妥，应当予以纠正。本案原审判决支持了东辰公司关于解除案涉一期厂房及附属工程《建设工程施工合同》的诉讼请求；对双方当事人通过签订工程决算书的方式解除二期工程的建设施工合同亦予以确认。本案原审判决根据双方当事人解除二期工程的建设施工合同时间处于本案诉讼过程中，确认东辰公司主张二期工程的工程款优先权未超过六个月的期限，对其该项诉请予以支持。因案涉一期工程并非因东辰公司的原因而未能在约定的期间内竣工，故东辰公司依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响，其行使优先受偿权的期限为六个月。因案涉一期厂房及附属工程《建设工程施工合同》系经本案原审判决判令解除，则东辰公司行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。故东辰公司原审起诉时，其关于行使上述部分工程款优先受偿权的诉请，尚未超过六个月的期限。案涉一期办公楼、综合楼工程至本案原审时尚未完工，且天鹿公司亦未付清工程款。案涉一期办公楼、综合楼工程未能在合同约定的竣工日期（2013年7月20日）竣工，而东辰公司、天鹿公司及案外人王奇三方共同签订的《关于大连天鹿重工有限公司还大连东辰建设有限公司工程款的计划与承诺》可证实，至2014年8月24日，东辰公司与天鹿公司双方仍在就案涉工程款问题进行协商，天鹿公司承诺最终还款日期为2014年9月20日。建行于2014年9月23日出具《大连天鹿重工有限公司装备制造项目办公楼、综合楼工程结算审核报告》、《大连天鹿重工有限公司装备制造项目一期厂房、门卫、消防泵房、道路、外网等附属工程结算审核报告》后，东辰公司接收后予以确认，但天鹿公司接收上述报告后，再无回复。根据本案原审查明的事实，案涉一期办公楼、综合楼工程《建设工程施工合同》在2014年9月23日之后处于终止履行状态，已经超过该合同约定的竣工日期。东辰公司于2014年12月1日提起本案诉讼，其关于行使该部分工程款优先受偿权的诉请，亦未超过六个月的期限。综上，东辰公司关于其对案涉一期工程价款行使优先权的诉请，在本案原审审理时尚未超过六个月的期限，故本院予以支持。本案案涉一期工程剩余工程款为40434095元，天鹿公司应给付东辰公司一期工程劳保费差额为565535元，因劳保费属工程款一部分，故东辰公司对其施工的一期工程在40999630元（40434095元+565535元）范围内享有优先受偿权。综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持本院（2014）大民二初字第168号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项；二、原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司对其施工的一期工程在40999630元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告（反诉被告）大连东辰建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费322798元、保全费5000元、鉴定费53500元、鉴定人员出庭费用1100元（大连东辰建设有限公司已预交），由大连东辰建设有限公司负担9098元，由大连天鹿重工有限公司负担373,300元。反诉案件受理费22134元（大连天鹿重工有限公司已预交），由大连天鹿重工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 王 欢审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年四月十七日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。