山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2020）晋04刑终25号抗诉机关（原公诉机关）山西省长治市城区（现属潞州区）人民检察院。原审被告人路海波，男，1976年12月14日出生，汉族，初中，案发前系潞州区（原郊区）大辛庄镇西旺村村委副主任，住长治市，住长治市。2019年4月24日，因涉嫌职务侵占罪，被长治市潞州区监察委员会留置；2019年5月27日，因涉嫌职务侵占罪，被先行拘留；2019年6月4日经长治市城区人民检察院决定，当日因涉嫌贪污罪由长治市公安局潞州区分局逮捕。2019年9月23日被长治市潞州区人民法院取保候审。辩护人杜陈义，山西中弘律师事务所律师。长治市潞州区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人路海波犯贪污罪一案，于2019年9月5日作出（2019）晋0403刑初161号刑事判决，判后，长治市城区人民检察院以城检刑诉刑抗[2019]6号刑事抗诉书提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员高庆祥、郭振勇出庭履行职务，原审被告人路海波及其辩护人杜陈义出庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2017年7月左右，大辛庄镇西旺村进行清洁能源改造工程（全村接通集体供暖），在开挖村内路面铺设管道和修建换热站期间，因工程需要，需砍伐村民张某、屈某、路某2及在西旺村租赁土地的刘某所有的部分树木，西旺村村委副主任路海波负责对所砍伐树木的种类、数量和尺寸等情况进行统计、上报及对区财政拨付的砍树补偿款进行发放。2017年11月13日，大辛庄镇政府将原郊区（现属潞州区）财政局拨付的砍树补偿款人民币97050元拨付至西旺村集体账户，西旺村会计刘某2制作了“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表，表中载明刘某砍树应得补偿款人民币19500元、张某应得砍树补偿款人民币77550元（路海波称其在对砍伐树木上报时未报路某2和屈某情况，仅将该二人被砍伐树木数量与张某被砍伐树木数量合并计算后以张某被砍伐数目总数上报），并预留领取人签字栏，后刘某2将领取表交给路海波，路海波在该补偿表上领取人签字栏伪造刘某、张某二人签字和手印后将该表交还给刘某2，刘某2按照乡镇对村财务的审批程序进行审批后将人民币97050元砍树补偿款从村集体账户取出，于2017年11月交付给路海波人民币90000元现金，于2018年春节后将剩余人民币7050元现金交付给路海波。2017年11月25日，路海波使用微信转账给屈某发放砍树补偿款人民币800元。同年11月，路海波给路某2发放砍树补偿款现金人民币800元，给张某发放砍树补偿款现金人民币30000元，将余款人民币65450元据为己有。综上，路海波利用自己身为西旺村村委副主任的职务便利，将西旺村集体账户中的65450元砍树补偿款占为己有。上述事实，有原公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）立案决定书、留置决定书：2019年4月22日，长治市潞州区监察委员会以涉嫌职务侵占罪对路海波立案调查，并于2019年4月24日对其采取留置措施。（2）到案经过：2019年4月24日，潞州区监察委员会审查调查组通知大辛庄镇西旺村党支部书记路某3陪同路海波到潞州区纪委监委接受调查。（3）路海波个人基本情况：路海波于2012年1月当选西旺村委副主任，2018年1月任西旺村支部委员。（4）2017年11月22日记字1-1号记账凭证、2017年11月17日长治市郊区农村会计服务中心收入报账汇总单、山西省农村信用社进账单、2017年11月13日山西省农村集体经济组织专用票据1701460025号及1701460026号：2017年11月13日，西旺村报账员刘某2记载收大辛庄镇政府文化建设金4760、供暖占地砍树补偿款97050元（两笔：19500元，77550元），共计101810元。（5）微信转账（6）被告人家属已将65450元退回。2.证人证言（1）路某第一次询问笔录：2012年1月至今，我担任西旺村委主任，2015年换届后，西旺村的副主任是路海波，2013年到现在，西旺村的财务都是刘某2。西旺村的财务报账流程是，承办具体事项的经办人拿来发票以后，经办人先在发票上签字，然后找支书和我签字以后，村里的理财小组签字以后就能找会计刘某2报账。西旺村理财小组的负责人2017年底之前是路某3，2018年至今是路红军。西旺村进行过集中供暖改造工作。工程是2017年8、9月份正式开工。大概2017年11月底完工。我把这项工作安排给路海波了，工程相关的工作从始至终一直都是路海波在跑。工程开始的时候，路海波负责与村民协调，因为挖沟和修换热站需要占地，并且砍了一部分村民的树，都需要跟被涉及到的村民进行协调。这些工作都是路海波干的。这个工程中砍了张某种的树。路海波跟我说过一次，说是砍了张某家种的树了。没有跟我说砍了多少树。占地和砍树之后对村民进行补偿了。但具体补的占地款还是砍树款我记不清。补偿款是镇政府补偿的。镇政府打到西旺村的集中供暖改造工程的补偿款是2017年补偿的。具体数额、时间我记不清了。这笔钱需要外支的时候、从财务上支钱都需要我签字。这个工程的负责人是路海波，所以这笔补偿款下来以后也是路海波去具体办的。补偿款应该是路海波从财务上支出来的，当时找我签字的也应该是路海波。“长治市农村集体经济组织财务支出审批单”上“准支路某”以及日期2017年11月20日“准支路某”是我签的，日期应该是刘某2签的。这张审批单是会计刘某2找我签的。“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表上面的“经手人：路某”，是我本人签字。给村民发放补偿是路海波经手的。我签字的时候，刘某和张某已经在上面签好名字了。我知道当时砍了国槐、松树等树木，具体数量我记不清。第二次询问笔录：“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表，我不知道是谁制作的，“经手人，路某”这几个字是我写的，给村民发放补偿我没有经手，是路海波经手的。我签字的时候，刘某和张某已经在上面签好名字了。我记得路海波给我汇报过，他说把砍树补偿款全部发放下去了。我记得听他说，他给张某、刘某发了砍树补偿款。证明：西旺村集中供暖改造工作主要由路海波负责，给村民发放砍树补偿款也是路海波负责的。补偿款是镇政府补偿的。（2）刘某询问笔录：我公司在西旺村种的有树，有差不多4万棵树，我公司没有因为集中供暖改造工程在西旺村领过砍树补偿款。因为供热公司修供热管道接集中供水，需要砍掉我公司在西旺村的一部分树，供热公司跟我公司签订了合同，对我公司进行了补偿，给了八十万元左右。这个钱是供热公司直接给的，跟西旺村委没有关系。我和我公司因为清洁供暖的事情，没有在西旺村领取过任何补偿。“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表，表上“刘某”不是我签的，上面的刘某不是我的笔迹。西旺村副主任路海波跟我说过，砍树以后要补栽起来，对于补栽树，政府补了一部分钱，我理解路海波跟我说的意思，就是用政府给的补偿款去补栽树了。他没有说要把补偿款给我和我的公司。2017年以来，路海波没有因为清洁供暖给我砍树补偿。西旺村其他人也没有给过我砍树补偿款。2018年7、8、9月份以来，路海波没有给过我现金。证明：其公司在西旺村种有4万棵树，供热公司因集中供暖砍掉其公司的部分树，并对其公司补偿了80万元。其和其公司没有因为清洁供暖收到过西旺村及路海波的砍树补偿款，“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”上面“刘某”的签字非其本人签字。（3）路某2询问笔录：2017年的时候西旺村委因清洁能源改造工程砍了我的树，大概有十棵大一点的榆树，还有一些小一点的树。供热公司或西旺村委对我进行砍树补偿了，是路海波给的我800元钱。路海波是西旺村的村委会副主任。2017年11月份供暖前后，一天晚上7-8点钟，路海波在我家院子外面给的我800元现金。他跟我说这就是砍树补偿的钱，他当时还安顿我领钱的事不要对外说，我也没有多问。路海波没有要求我给他出具手续，我也没有给他打过收条等手续。证明：2017年西旺村委因清洁能源改造工程砍了其的树，路海波给了其800元的砍树补偿款。（4）屈某询问笔录：2017年长治市供热公司在我村修建加热站，位于我家宅基地房北，砍去我家种的杨树槐树十几棵，2017年11月25日，村委会副主任路海波通过微信转账将补偿费800元打给我。我没有在任何字据上签过字，当时路海波主任说这是砍我家树的补偿款，整个过程我没有和供热公司接触过。我和路海波之间没有债权债务关系。证明：2017年供热公司因修建加热站砍了其种的树，2017年11月25日，路海波通过微信转给了其800元的砍树补偿款。其未在任何字据上签过字。（5）张某询问笔录：我是长治市向春花木有限公司的经理。我公司主要业务有花卉种植和绿化苗木的种植、销售等业务。我公司的种植场都在西旺村。有我自己四亩多的口粮地，还有我自己兄弟和父母的三四亩口粮地，在村北租了二十七八亩地，总共加起来是35、36亩地。2017年下半年，因为供热公司修建集中供暖的加压中转站，占用了我家的口粮地，并且以埋管道的原因也砍了沿途一百多米长的范围内的树，总共加起来砍了200多棵树。砍得这200多棵树有柏树、国槐、杨树等品种。砍树之前就是清点了一下树的品种和数量，没有确定每棵数和每亩地分别补偿多少钱。村上也没有和我签过什么协议，供热公司的人没有跟我直接接触。村上负责集中供暖工程的是村委的副村长路海波。补偿款是2017年冬天，路海波去我家楼下，把我叫下来，在院子里给了我3万块现金。跟我说这就是接集中供暖的时候，砍树补偿带占地补偿的钱。总共是3万块钱。路海波没有要求我给他出具手续，我也没有给他打过收条等手续。我没见过“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表，这个名字也不是我签的。占了我的地砍了我种的树以后，我没有在大辛庄镇西旺村领取相关补偿款。我家两个占地和砍树的补偿钱就只有路海波给我的那3万块钱。我没有在××镇在××镇领过7750元钱，也没有安排其他人领取过。证明：2017年供热公司因修建集中供暖的加压中转站砍了其种的200多棵树，2017年冬天，路海波给了其3万元现金的砍树补偿款。其未在“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表签过字。（6）师某证明材料：2017年对农村实行集中供暖改造工程过程中，我发现长治干县路西西旺村至下韩村路西砍伐200多棵树，我和西旺村村主任路海波现场看了，我安排路海波完工后把200多棵树补植起来，路海波说可以。我问路海波你们村集中供暖，其它地方有没有涉及集体树木？他说没有。2018年春节后，我给西旺村村支书路某3打电话，催他把路西至小韩村路西施工砍得这200多棵树补植起来，过了一段时间我又打电话催他，他说已经栽起来了，我去现场看看情况，当时地里确实种了十几、二十几棵拇指粗细的国槐树，我现场给路某3打电话说栽的树太细了，路某3说村里没有钱，这些还是跟村里种苗圃的要的，具体当时栽了多少棵树我也记不清了，具体谁栽的，花了多少钱谁花的钱，我也没有问路某3，路某3也没有跟我说。我安排西旺村2017年砍树后补植就这一次，我知道的，西旺村补植树的情况也就一次。证明：2017年因清洁供暖工程西旺村至下韩村路西被砍伐了200多棵树，后其安排补载树木的事宜，西旺村补种了十几、二十几棵拇指粗细的国槐树。（7）张某22017年7月至2018年7月，我在大辛庄镇镇政府挂职副镇长，负责清洁供暖改造和农业相关工作。由于清洁供暖工程时间紧、任务重，一网二网管道铺设过程中涉及到管道铺设沿线占地补偿和地面附着物赔偿相关问题，由本人收集各村上报青苗补偿等情况，然后汇总上报区政府，西旺村负责清洁供暖工程改造的是村副主任路海波。经查找大辛庄镇清洁供暖工程相关资料，找到西旺村“2017年长治市郊区冬季清洁取暖改造工程青苗补偿清点认定表”一份，里面写明有杨树1棵（30公分），国槐12棵，并由村干部路海波和村民刘某的签字，路海波和刘某是否本人签字我不清楚。同时找到西旺村委2017年10月8日的情况说明两份，第一份写明毁树柏树156棵，国槐15棵、槐树36棵、杨树3棵；第二份写明毁树国槐15棵，松树5棵。后经复核，镇政府报区政府清洁取暖占地附着物估计结果明细中，上报西旺村刘某国槐15棵，松树5棵，张某松柏156棵，国槐15棵，杨树3棵，槐树51棵，总计金额97050元。西旺村刘某和张某的户名，我印象中是路海波给我提供的，具体是纸质提供还是口头提供的，我想不起来了，镇政府留存资料中未找到相关材料。我没有安排过西旺村路海波或者其他村干部补栽因清洁供暖工程砍伐树木的相关事情。西旺村是否补栽，我不太清楚，没有人跟我汇报过。证明：因清洁供暖工程的管道铺设，对村民进行地面附着物赔偿，其中西旺村负责清洁供暖工程改造的是路海波，根据西旺村委出具的情况说明，毁损村民刘某和张某种的树，总计金额为97050元。（8）刘某22017年下半年西旺村进行过集中供暖改造工程，是村委副主任路海波负责这项工程的。进行集中供暖改造，涉及到对村民等相关人员进行占地或砍树补偿。从西旺村财务上出去的有给村民的砍树补偿款，这个钱是大辛庄镇政府拨下来的，还有一笔是给在村上租地种树的刘某的青苗补偿款14000多元钱。钱是财政局还是供热公司转过来的我记不清了，这个钱现在还在村账目上挂着，刘某还没有领，财务上已经付出去的砍树补偿款是97050元钱，这个钱涉及到的是刘某和张某两个人。钱不是我亲自发的钱，镇上拨下来以后我就把钱给了路海波了，是路海波去给刘某和张某发的。原郊区大辛庄镇西旺村2017年11月22日计字6-1号记账凭证和“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表上面记是我所说的砍树补偿款。这97050元钱是2017年11月镇上拨到村上的。后面附的那张“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表，是我根据刘某和张某的砍树的明细制作的。后来我把砍树补偿表给了路海波，他去找刘某和张某签完字，我去镇上批完手续，后去银行取了现金，把钱给了路海波，给刘某、张某发钱是路海波去发的。证明：大辛庄镇拨给西旺村砍树补偿款97050元，这个钱是刘某和张某二人的，后路海波找刘某和张某签字，路海波给刘某和张某发放了砍树补偿款。（9）路某3我们从2017年的时候进行了清洁能源改造工程，接通了集中供暖。该工程在我们村上建了两个换热站、开挖路面，埋管道，这个工程主要是村委副主任路海波负责。包括跟供热公司协调，跟村民协调，给镇政府报资料等工作都是他管的。工程期间涉及到对村民或相关人员的补偿问题，我是听说当时砍了一些村民的树，具体砍了多少我不清楚。我在村上的财务报账的时候，审批过一次补偿费用的支出。我记得集中供暖改造涉及的补偿费用我只审批了这一次。郊区大辛庄镇西旺村2017年11月22日计字6-1号记账凭证及后附“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”中的财务支出审批单，上面路某3的签字是我本人签的。这就是我刚才说的是我审批的那一次集中供暖给村民的补偿款。我不知道这个钱是谁从会计那儿领走的，也不知道有没有给村民发下去。我见过“2017年西旺村清洁供暖砍树补偿”表，我见到这张表的时候，补偿表上面的张某和刘某的名字已经签好了。我记得建换热站的时候我去现场看了，除了刘某和张某的树，当时还砍了路某2和屈某两家的树。我们村有补栽树的情况，补栽树的事情是路海波种的。补栽树的那一块地上，砍掉树是刘某种的树。砍树和种树的事情都是路海波跟对方进行对接的。路海波没有在村上报过补栽树的费用，砍的树是在刘某地上种的，路海波补种也是给刘某补种的，村上没有出这个钱。证明西旺村集中供暖改造工作主要由路海波负责。3.被告人供述与辩解2017年村里集中供热改造工程中，镇政府给了97050元的砍树补偿款，集中供热改造工程是由我负责的。补偿款也是由我发放的，当时补偿款涉及到四户，分别是张某、刘某、屈某、路某2这四个人，我造表只造了张某和刘某的表，给张某发了3万元补偿款。给屈某发了800元、给路某2发了800元。实际上造表是刘某应得补偿款19500元，张某应得补偿款77550元。张某的钱里包含了屈某和路某2的钱。当时发钱的时候屈某、路某2和张某没有建表，村委建的表上的签字是我代刘某和张某签的。刘某事实上没拿钱。除了实际发放的31600元，剩下的65450元，我自己拿了花了。原审法院认为，被告人路海波利用身为大辛庄镇西旺村村委副主任的职务便利，负责集中供热改造工程等工作，将西旺村账户上的65450元砍树补偿款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控其贪污罪名不予支持。根据2000年4月29日全国人大常委通过的《关于（刑法）第九十三条第二款的解释》,被告人路海波不属于规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体构成要件。辩护人关于其不构成贪污罪的辩护意见，有法律依据，本院予以采纳。且被告人路海波负责的砍树种类、数量、尺寸都是如实上报，镇政府已将97050元补偿款拨付到西旺村集体账户上，后路海波利用职务便利从集体账户上将全部补偿款取出，将其中65450元占为己有。辩护人关于其构成侵占罪的辩护意见无事实法律依据，本院不予支持。被告人路海波归案后能够如实供述自己的罪行，并认罪、悔罪，积极退赃，可从轻处罚。辩护人关于其积极退赃的辩护意见，有事实依据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人路海波犯职务侵占罪，判处拘役五个月。二、违法所得65450元，发还西旺村。长治市城区人民检察院抗诉称：被告人路海波犯职务侵占罪认定事实及适用法律错误。理由为：1、路海波所涉人民币65450元来源由原长治市郊区财政拨付；2、大辛庄镇西旺村进行清洁能源改造工程，因砍伐村民树木而向村民支付砍树补偿款系政府行为。3、路海波对村民被砍树木的种类、数量和尺寸进行统计，并对政府拨付的砍树补偿款进行发放的行为符合全国人民代表大会常务委员会《关于第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日）中，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”之七，协助人民政府从事的其它行政管理工作的规定。4、路海波利用职务便利采用欺骗手段将政府拨付村民的树木补偿款65450元占为己有的行为，属贪污公款行为。综上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。原审被告人路海波无辩解意见。原审被告人路海波的辩护人的辩护意见为：公诉机关认为路海波应当被认定为贪污罪的事实不是本案中定罪所需要的客观事实。理由是：一、本案中补偿款来源时的性质不是判断路海波占为己有时款项性质的依据。二、西旺村进行清洁能源改造砍伐村民树木并补偿不属于政府行为。三、路海波发放补偿款的行为不是协助人民政府从事的其他行政管理工作。四、路海波领取补偿款不是利用职务便利，而是利用了自己的工作便利。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，以上证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人路海波在担任原长治市××区在担任原长治市××区委副主任期间，利用负责申领发放原长治市郊区财政局对村民砍树补偿款的职务便利，将发放的砍树补偿款共计人民币65450元占为己有，其行为构成贪污罪。关于抗诉机关所提应当以贪污罪追究路海波刑事责任的抗诉意见，经查，涉案补偿款由政府财政拨付，路海波任西旺村村委副主任期间，原长治市郊区政府委托西旺村村委会负责砍树补偿申领发放等工作，村委会指定路海波负责该项工作，其行为符合全国人民代表大会常务委员会《关于第九十三条第二款的解释》中，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下利行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员。财政局将该笔补偿款拨付给西旺村委后，路海波未将该款项全部发放于被补偿的村民，以伪造签字的方式将部分领取款项据为己有，其行为构成贪污罪，故对该抗诉理由予以支持。关于辩护人所提公诉机关认为路海波应当被认定为贪污罪的事实不是本案中定罪所需要的客观事实的辩护意见，路海波受政府委托、村委指定向财政申领发放补偿款，符合协助人民政府从事的其它行政管理工作的规定，该款项性质于财政拨款，故该辩护意见不予采纳。路海波归案后如实供述罪行，并认罪、悔罪、积极退赃，依法可从轻处罚。原判将违法所得65450元发还西旺村不当，该款来源于财政拨款，应当返还给该款项的拨付机关。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三百八十三条第一款、第六十四条、第九十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403刑初161号刑事判决；二、原审被告人路海波犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从被告人路海波被羁押之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）。三、违法所得65450元，返还长治市潞州区财政局。本判决为终审判决。审判长 赵广文审判员 王旭辉审判员 王赛赛 二〇二〇年四月三日书记员 张程皓