四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1922民初274号 原告：李旭东，男，1968年6月1日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 被告：曹代霖，男，1969年9月1日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：李贵容，四川代智律师事务所律师。 被告：叶泽辉，男，1972年11月29日出生，汉族，住四川省仁寿县。 第三人：秦俊，女，1978年9月10日出生，汉族，住巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：刘代智，四川代智律师事务所律师。 第三人：湖南省勘查设计研究院，住所地湖南省长沙市雨化区万家丽中路三段76号办公室。统一社会信用代码：91430000582754661H。 法定代表人：刘准，总经理。 原告李旭东与被告曹代霖、叶泽辉，第三人秦俊、湖南省勘查设计研究院（以下简称湖南设计院）合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李旭东的委托代理人蔡泽生、被告曹代霖及其委托代理人李贵容、第三人秦俊的委托代理人刘代智到庭参加诉讼，被告叶泽辉、第三人湖南设计院经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告李旭东向本院提出诉讼请求：1、判令被告曹代霖为原告、被告叶泽辉、第三人秦俊办理合伙结算事宜；2、判令被告曹代霖、第三人湖南设计院将原告应分配的合伙财产及利润2947812.79元直接支付给原告，将被告叶泽辉应分配的合伙财产及利润中的823605.00元直接支付给原告；3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2013年冯宇承包实施了南江县黄金新城黄金村一社张家坪滑坡应急治理工程，因资金等方面的原因邀请原告、被告叶泽辉投资入股，并于2013年9月13日三人签订《合伙投资协议书》，约定三人各自出资33.3%。由于个人不能作为建设工程施工主体，遂由叶泽辉联系借用第三人湖南设计院的资质作为项目工程的施工单位，合伙人按工程款的2%支付管理费，叶泽辉同第三人湖南设计院签订《内部承包协议》，并出具承诺书。为完善手续由第三人湖南设计院同南江县土地收购储备中心就南江县黄金新城黄金村一社张家坪滑坡应急治理工程于2013年8月28日签订《BT模式投资建设合同》。鉴于工程投资较大，为保证工程进度，同年11月21日，以冯宇、原告、叶泽辉为甲方，被告曹代霖为乙方签订了《合伙投资协议书》，约定：双方共同投资800万元，甲方占出资总额的60%，乙方占40%；截止2013年11月23日，甲方已出资195万元；按各自实际出资比例分享利润、分担亏损。经各方确认，至2014年3月20日，出资总额为3832350.86元。2014年5月冯宇将其出资转让给第三人秦俊。2014年7月土石方工程施工完毕通过验收，各方合伙至2014年10月28日，被告要求后期锚杆工程施工由他个人独立实施，为便于管理原告、叶泽辉和第三人秦俊同意不再参与管理。至退出管理时，共同投资额为6538737元，其中曹代霖投资2472199元，秦俊（冯宇）投资1446538元，原告投资1345000元，叶泽辉投资1275000元。经南江县审计局审计，该应急工程结算价款为8925486元。因相邻工程验收时，相邻工程承包人陕西建工第十建设集团有限公司将属于本案滑坡治理工程的土石方29564立方当作其实施内容进行验收并报送审计，后由该公司的负责人同曹代霖、项目业主等协商，由该公司将相应工程款5451085元划转归合伙项目，并至今实际已向曹代霖支付125万元。按照BT合同约定应当按照工程造价的20%计算投资回报，合伙经营应获得的收入为17251885.20元。合伙期间，合伙人分配了一定的合伙收入。后因为曹代霖利用其后期独自施工管理的便利将属于合伙收入的资金独自占用，并以各种借口拖延拒不办理合伙清算，给原告造成重大损失。现原告起诉来院要求判如所请。 被告曹代霖辩称，原告诉称《内部承包协议》是叶泽辉与湖南设计院签订的，要求曹代霖与原告、叶泽辉、秦俊进行合伙结算，确实无能为力；原告要求合伙结算说明没有结算，故其要求分配合伙财产及利润的请求自相矛盾，不应支持；因目前工程款、投资回报、资金占用利息湖南设计院与南江土储中心没有进行结算，“蛋糕”有多大无法确定，导致客观上无法进行合伙清算；案涉工程后期是曹代霖单独完成的，合伙前期的工程量没有锁定，对应的工程款更是无法确定，无法分配。原告要求将所有工程价款及利润进行分配没有事实及法律依据。原告诉讼无理，请法院依法驳回。 被告叶泽辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 第三人秦俊辩称，案涉合伙纠纷，第三人2019年3月15日曾向南江县人民法院起诉，因没有进行合伙结算，被迫撤诉。答辩人的意见是等工程款最终确定了再进行合伙清算；湖南设计院与南江土储中心没有进行结算，可能存在争议，甚至可能需要诉讼解决，这期间肯定会产生成本费用，现在算账不合时宜；答辩人投资1446538元，占比23.621%，锁定工程价款后应按此比例分配；答辩人系合伙人，列为第三人不当。 第三人湖南设计院未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 经审理查明：2013年9月13日冯宇（甲方）、李旭东（乙方）、叶泽辉（丙方）三人共同签订《合伙投资协议书》，参与巴中市南江县南江镇黄金村一社张家坪滑坡治理工程BT项目，约定总投资额为100万元，三人分别占股33.3%。出资方式：甲方负责钢材、商业混凝土的费用支付；乙方、丙方负责民工工资、日常运作及对外业务费的支付；出资的确认方式:三方参与材料、人工费等价格及数量的确认，并以书面形式经三方签字生效。出资额的确认：按出资确认方式的有效凭证确定出资额，如一方没能按约定的33.33%出资，最终以实际出资额分配收益，超出预计投资额度的部分，共同集资或分摊贷款利息。利润分享和亏损分担：1、共同投资人按其实际出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。2、共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任；3、共同投资人的处置形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有；4、工程款拨付进入委托公用账户，乙方户名，甲方掌握密码，共同管理。并约定，经共同投资人的同意，可以向共同投资人以外的人转让全部或部分出资额。2013年11月21日，以冯宇、李旭东、叶泽辉为甲方，曹代霖为乙方签订了《合伙投资协议书》，约定：双方共同参与巴中市南江县南江镇黄金村一社张家坪滑坡治理工程BT项目，投资额为800万元，甲方占出资总额的60%，乙方占40%；按各自实际出资比例分享利润、分担亏损。同时约定，甲方负责将该项目工程的相关信息及时转达乙方，并向业主单位和共你公司要求拨付工程款，及时将工程回款分配给乙方；甲方应按南江县土地收购储备中心与湖南设计院签订的“南江县黄金新城黄金村一社张家坪滑坡应急治理工程BT模式投资建设合同书”约定第十一条规定，及时完成相关结算手续和回款；3、乙方负责项目现场的具体实施，并配合甲方完成项目现场的相关手续。截止2013年11月23日，甲方已出资195万元，冯宇、李旭东、叶泽辉各出资65万元；2014年5月冯宇将其出资转让给第三人秦俊。 2018年2月6日，南江县审计局作出《南江县审计局关于南江镇黄金村一社张家坪滑坡治理工程竣工结算审核意见的函》，函中表明：“投资人及投资合同签订情况：南江县南江镇黄金村一社张家坪滑坡治理工程BT项目由攀枝花路桥（南江道和胜世置业有限公司）作为项目投资建设人于2013年5月6日开工建设。后因攀枝花路桥资金短缺终止合同，由第三人湖南设计院继续施工。2013年8月28日，南江县土储中心和黄金办共同与湖南设计院签订《南江县黄金新城黄金村一社张家坪滑坡应急治理工程BT模式投资建设合同》，约定投资建设方式为B建设模式，即由乙方投资实施工程建设，甲方按期回购。合同价款：预算价约13000000元，最终按财评价下浮3%为合同执行价。工程结算与回购：工程按40%、30%、30%的比例分两年三次回购完毕，投资收益按工程审计决算总额的20%计算。”审计函审定工程结算价款8925486元。但当事人均未能提供最终的审计报告。 另查明，叶泽辉以第三人湖南设计院的名义承建的案涉项目工程，叶泽辉同第三人湖南设计院签订《内部承包协议》，按工程款的2%向第三人湖南设计院支付管理费。 以上事实有原告的身份证复印件、（2019）川1922民初272号民事裁定书、内部承包协议书复印件一页、合伙投资协议书（2013年9月13日）、合伙投资协议书（2013年11月21日）、投资确认书、股权转让声明、审计函、开庭笔录以及当事人的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，原告与二被告及案外人冯宇共同投资参与巴中市南江县南江镇黄金村一社张家坪滑坡治理工程BT项目工程建设，订立书面的合伙协议，四人对合伙事实均认可，也各自进行了出资，对合伙事务进行了分配，应当认定四人的合伙关系成立，合伙期间从2013年11月21日开始，其后，第三人秦俊接受冯宇的全部合伙份额成为合伙人，冯宇退出合伙。庭审中双方对是否散伙及散伙时间不能达成一致意见，也没有提供证据散伙的书面证明；原告起诉要求被告曹代霖为原告、被告叶泽辉、第三人秦俊办理合伙结算事宜，但诉讼中原、被告及第三人均不能提供合伙账目，又不能达成一致意见，无法进行清算，对原告要求法院主持进行合伙期间账务清算的诉讼请求，本院不予支持；原告没有举证证明现有的合伙财产数量及合伙盈利情况，对原告请求分配合伙财产及利润的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告李旭东的全部诉讼请求。 案件受理费36971.00元，减半收取18485.50元，由原告李旭东承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员 陈 平 二〇二〇年四月二十八日 书记员 李凤玲