广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28241号上诉人（原审原告）：深圳凯撒网络科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科苑路科兴科技园A栋2单元9层，统一社会信用代码914406300MA5DDFN1Y。法定代表人：孔德坚,总经理。委托诉讼代理人:巫晓伟,广东盈信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苑彬，男，1989年1月5日出生，汉族，住深圳市罗湖区，委托诉讼代理人:纪静,广东聚生缘律师事务所律师。上诉人深圳凯撒网络科技有限公司（以下简称凯撒网络公司）因与被上诉人苑彬劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初12609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。凯撒网络公司一审起诉请求：1.判令凯撒网络公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金72726.88元；2.判令凯撒网络公司无需支付律师费5000元；3.判令由苑彬承担本案诉讼费用。原审判决：一、凯撒网络公司应于本判决生效之日起十日内支付苑彬违法解除劳动合同赔偿金72726.88元；二、凯撒网络公司应于本判决生效之日起十日内支付苑彬律师费5000元；三、驳回凯撒网络公司的全部诉讼请求。凯撒网络公司上诉请求：一、撤销（2019)粤0305民初12609号民事判决第一、二项；二、改判支持凯撒网络公司的一审诉讼请求。三、一、二审案件诉讼费用由苑彬负担。苑彬答辩称，凯撒网络公司于2018年12月7日解除与苑彬的劳动合同系违法解除，理应承担违法解除的全部责任，恳请人民法院依法驳回凯撒网络公司的全部上诉请求。1.凯撒网络公司单方面制定的《员工手册》《考勤假期管理制度》没有经过全体职工代表大会或者全体职工民主协商讨论，也没有对员工进行培训，且《考勤假期管理制度》还没有向苑彬进行公示。因此《员工手册》《考勤假期管理制度》不能作为凯撒网络公司用工管理以及解除苑彬劳动合同的依据。2.凯撒网络公司对苑彬单方面解除劳动合同依据的只是其于2018年12月6日向苑彬发出的《解除劳动合同通知书》中提及的3次违纪通报。然而该3次违纪通报所依据的相关事实严重错误，对苑彬的处理也极不合理，适用《员工手册》也完全错误。苑彬对该3次违纪通报从未表示认可过。3.苑彬并未出现《员工手册》第8.2.1条款规定的“连续12个月内有3次（含）被处以书面记过的，予以解除劳动合同处理”的情况。凯撒网络公司对苑彬的第一次违纪通报中，予以苑彬的只是“在游戏事业部内部通报批评处理”而已，明显区别于后两次的“予以书面记过警告处理”。综上所述，凯撒网络公司对苑彬解除劳动合同确系违法解除。而且根据苑彬了解，凯撒网络公司在解除苑彬的劳动合同那段期间前后，频繁通过以“员工违反《员工手册》某一条的内容”而单方面的解雇了很多员工。因此，苑彬有理由认为，凯撒网络公司此次解雇苑彬的行为和目的实则是借“员工违反《员工手册》进而单方面与员工解除劳动关系”之名，行公司裁员之实，以达到其既能进行单方面经济性裁员，又不给员工任何补偿之目的。故苑彬恳请人民法院依法查清事实，驳回凯撒网络公司的全部诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方的权利义务应按劳动法律法规的规定及劳动合同的约定予以确定。本案的争议焦点在于凯撒网络公司解除双方劳动合同是否合法。2018年2月6日，凯撒网络公司向苑彬发出《解除劳动合同通知书》，以苑彬连续12个月内有3次被处以书面记过为由，依据《员工手册》第8.2.1条解除双方的劳动合同。凯撒网络公司主张的苑彬3次被处以书面记过警告的违纪行为是指：1.2018年10月11日苑彬因其下属存在代打卡行为而负有管理责任，被给予内部通报批评处理；2.2018年11月22日因苑彬及其下属在2018年10月存在多次未经审批长时间外出的旷工行为，给予苑彬书面记过警告；3.2018年12月6日因苑彬在2018年11月22日未经批准私自外出4小时及放任、许可其下属私自采购蛋糕而给予书面记过警告。苑彬则对凯撒网络公司所主张的上述3次违纪行为均不予认可。对此，本院认为，对于2018年10月11日的处理，凯撒网络公司提供了有苑彬签名的《员工行为违纪处罚审批表》。在该审批表中，苑彬对于凯撒网络公司主张的该次违纪行为已签名认可。虽然凯撒网络公司基于该次违纪行为给予苑彬的是通报批评处理，但该审批表中已明确该处理属于书面记过警告。因此，凯撒网络公司的该次处理有苑彬签名确认的证据证明，本院予以认可。对于2018年11月22日的处理，凯撒网络公司并未提供证据证明苑彬曾认可其存在该次违纪行为，而苑彬对此也不予认可。故凯撒网络公司应对其主张的该次违纪行为的客观存在及依据相关规章制度可给予书面警告的事实承担举证责任。凯撒网络公司提供的监控视频及《职工上班时间离岗情况记录表》显示，凯撒网络公司所主张的苑彬在2018年10月期间的旷工行为是指苑彬在工作时间存在离岗行为，但该离岗行为并不属于《员工手册》第8.1.1条所规定的“连续无故旷工1天或当月内迟到、早退、未打卡超过8次”的情形，不符合《员工手册》规定的可给予书面记过警告的条件。且苑彬作为高级市场经理，依常理及其岗位职责，存在因工作外出的需要。凯撒网络公司的上述证据不足以证明苑彬存在旷工行为，故凯撒网络公司给予苑彬第二次书面记过警告的证据不足。对于2018年12月6日的处理，凯撒网络公司同样未提供证据证明苑彬曾认可其存在上述违纪行为，苑彬也不认可其存在该违纪行为。故凯撒网络公司应对其所主张的该次违纪行为承担举证责任。凯撒网络公司并无充分有效的证据证明苑彬在2018年11月22日存在私自外出4小时的行为。而凯撒网络公司提供的证据也不足以证明其所主张的苑彬下属私自采购蛋糕的行为系苑彬授意或苑彬对此负有过错。故凯撒网络公司给予苑彬第三次书面记过警告亦没有事实依据。综上，本院认为凯撒网络公司给予苑彬第二次和第三次书面记过警告的理由均不成立，其以苑彬在12个月内被3次书面记过警告为由解除双方劳动合同的理由不成立。凯撒网络公司在《解除劳动合同通知书》中并未基于其他理由和依据作为其解除劳动合同的事由，故凯撒网络公司在诉讼过程中提出的《员工手册》第8.2.4和第8.2.33条不能作为认定其解除合法的依据。同时，因本院仅认定苑彬存在凯撒网络公司所主张的第一次违纪行为，该行为尚未构成严重违反规章制度或劳动纪律。凯撒网络公司解除双方劳动合同属于违法解除，应支付赔偿金。双方当事人对于一审关于赔偿金的计算均提出异议，本院予以确认。综上，凯撒网络公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳凯撒网络科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年四月十四日书记员 曾牧山（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。