安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1000号 上诉人（原审原告）：马新元，男，1968年9月28日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人（原审原告）：孙恩宏，女，1976年1月17日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：潘定春，上海融力天闻律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张姚舞勋，上海融力天闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥万达城投资有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区庐州大道与嘉陵江路交口万达揽湖苑B地块28幢办3701室，统一社会信用代码91340100078743322D。 法定代表人：李文军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋凯，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：秦忠莲，女，该公司员工。 上诉人马新元、孙恩宏与被上人合肥万达城投资有限公司（以下简称合肥万达城公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人马新元及其与孙恩宏共同委托诉讼代理人张姚舞勋，被上诉人合肥万达城公司的委托诉讼代理人秦忠莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马新元、孙恩宏上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持马新元、孙恩宏一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件诉讼费、评估费等全部费用均由合肥万达城公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不当，协议书中第13条应认定为格式条款并作无效处理。协议书第13条是合肥万达城公司为了重复使用而预先拟定、并在签订时未与马新元、孙恩宏进行任何协商的条款。提供格式条款的一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明，而合肥万达城公司完全未尽其提醒说明的义务。且该条款完全免除了合肥万达城公司的法律责任，多部法律法规中已经明确禁止了虚假广告行为，合肥万达城公司这种免除自己法定责任条款的签订，是违法的行为。上述条款又排除了马新元、孙恩宏的基本权利，规定马新元、孙恩宏不能主张任何权利或提出任何索赔，这就排除了包括诉权在内的全部救济路径。而依法获得赔偿、依法进行诉讼都是公民的最基本法定权利，是法律所要严格保护的。所以，本案《协议书》中的免责条款均应认定为格式条款并作无效处理。二、本案为侵权责任纠纷，而非商品房买卖合同纠纷，合肥万达城公司实施了八项严重侵权且违法的虚假宣传行为，误导、诱骗了马新元、孙恩宏购买案涉商铺。一是虚构2000万人流量，合肥万达城公司在未进行任何测算、评估，没有任何依据的情况下，对客流量进行严重的夸大虚假宣传，且与该商铺的真实运营环境不符。二是虚构规划建设海洋馆，合肥万达城公司在明知海洋馆等设施无法获得规划审批的情况下，仍在宣传广告中注明为“规划中”，进行大力宣传。三是虚假宣传投资回报率8-9%，合肥万达城公司在宣传广告中写明回报率的行为，不但违反了《房地产广告发布规定》的规定，也对马新元、孙恩宏进行了错误的投资指导。四是“中英街”建筑风格名不副实，合肥万达城公司在未做任何注明的情况下使用建筑设计效果图，违反了《房地产广告发布规定》第十五条的规定，也使马新元、孙恩宏对商铺整体建筑风格产生了重大误解。五是虚假宣传60家国际品牌入驻“中英街”，合肥万达城公司在未与任何知名商家签约的情况下，却在其宣传资料中准确标明众多商家的名称及标识，严重误导了马新元、孙恩宏，致使高价购买的商铺现根本无法出租。六是使用香港“中英街”专用名词，虚构合肥“中英街”历史底蕴，极大误导了马新元、孙恩宏对该商铺的发展前景及价值评估，违反了《房地产广告发布规定》第十四条的规定。七是虚假宣传2016年满铺开业，统一招商，目前合肥万达城公司在售出商铺前没有过任何的规划布局，售出商铺后更是毫不负责，并未投入任何资金或资源进行过有效的规划招商，没有进行任何持续的广告活动，到了2019年也没有满铺开业，马新元、孙恩宏的损失也在不断扩大。八是因使用顶级用语，夸大宣传被行政处罚后继续违法宣传。三、合肥万达城公司的违法虚假宣传行为与马新元、孙恩宏的损害结果之间存在因果关系。基于合肥万达城公司虚假宣传行为的误导、诱骗，马新元、孙恩宏才误判购买价格虚高二至三倍的商铺，造成了巨大的经济损失和精神损失，请求二审法院支持马新元、孙恩宏的上诉请求。 合肥万达城公司二审辩称，一、双方签订的商品房买卖合同及协议书系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，协议书第13条并非为格式条款。首先，协议书系对商品房买卖合同的补充，系双方对商品房买卖另行协商的结果，如马新元、孙恩宏一方不同意签署，并不会影响《商品房买卖合同》本身的效力以及房管局准予备案的事实。其次，合肥万达城公司已经通过黑体字号及单独设置引人注意的大标题的形式就该条款进行了说明和提示。再次，协议书第13条明确了发布的广告宣传资料为要约邀请，双方权利义务参照书面合同约定，该约定在合肥万达城公司发布的广告宣传资料中也明确进行了提示和说明，二者相互印证。二、合肥万达城公司并无发布虚假广告及虚假宣传行为。一是并未虚构2000万人流量，在一审中即已提交了万达茂、乐园客流统计表，2017年仅万达茂及万达乐园的人流量就达到了1800余万人，加之酒店群、酒吧街等商业配套及周边的常住人口和游客，合计人流量完全超过2000万；二是并未虚构规划海洋馆，2015年多家媒体即刊登了“滨湖或建海洋主题公园”的报道，海洋馆并非案涉商铺项目所在地的规划许可范围内，合肥万达城公司的广告宣传仅为对该报道的转述，并未对海洋馆的建成时间做出承诺；三是并未虚构投资回报率8-9%，在宣传材料中从未承诺中英街的投资回报率；四是关于建筑风格名不副实的问题，效果图和实际建筑风格存在差异属于正常情况；五是并未虚假宣传60余家国际名牌入驻，合肥万达城公司未以任何形式承诺中英街有60余家国际知名品牌入驻，效果图中的部分品牌仅为效果图展示需要，并未明确注明系已入驻的商家；六是未虚构中英街历史底蕴，“中英街”为万达城亲湖苑商铺的推广名；七是并未虚假宣传2016年满铺开业、统一招商，目前尚有九十余户业主未办理收房手续，导致客观上无法实现满铺开业，合肥万达城公司已成立招商中心，对中英街招商进行了统一的安排，已协助不少中英街业主成功出租；八是合肥万达城公司被处罚的原因是使用了绝对化用语，而并非投资回报率等问题，该处罚发生在马新元、孙恩宏购房前数月甚至一年，对购房人的购买行为并无任何影响。另外，宣传资料中明确注明了“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”，双方签订的商品房买卖合同中并未就人流量、海洋馆的建设、投资回报率、建筑风格、60余家品牌入驻及招商引资等进行约定。三是合肥万达城公司不构成侵权，不承担侵权责任。一无违法行为，二无损害后果，三购买行为和主张的“损失”之间无因果关系，四马新元、孙恩宏诉请的基础法律关系实为商品房买卖合同关系，其购买行为亦是理性的市场投资行为，其主张侵权损失无任何事实和法律依据。 马新元、孙恩宏向一审法院起诉请求：1.判令合肥万达城公司向马新元、孙恩宏当面赔礼道歉；2.判令合肥万达城公司赔偿马新元、孙恩宏宏经济损失140万元；3.本案案件受理费、公证费、评估费等全部费用由合肥万达城公司承担。 一审法院查明：2015年初，合肥万达城公司通过报纸、电视、网络、海报、宣传品等方式向社会发布广告，宣传、销售其开发建设的位于合肥市交口西北万达亲湖苑商品房。2015年3月，合肥市工商行政管理局认为合肥万达城公司的广告中含有绝对化用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，对合肥万达城公司处以30万元罚款。2015年12月1日，马新元、孙恩宏（乙方）与合肥万达城公司（甲方）签订了《商品房买卖合同》及《协议书》，双方约定：乙方购买甲方建设开发的万达亲湖苑第21幢1层商108商铺，该商铺面积为84.15平方米，单价为43720.49元／平方米，总价款为3679079元，乙方首付房款1879079元应在2015年12月1日前支付给甲方，剩余房款1800000元办理按揭贷款。在协议书第13条关于广告效力及示范单位的修改及补充约定中载明：“甲乙双方的权利义务，无论签约双方是否口头或书面确认，仅以本合同及本协议、其他双方正式签署的书面协议约定为准。甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容，仅为要约邀请，不是甲方的要约或承诺，不作为本合同的组成部分，不对确定该房屋价格产生重大影响，均不作为双方确定权利义务的依据。其中涉及的资料、图示、数据等均以政府主管部门批准文件及交付时实际情况为准。甲方无需就该等变化通知乙方，亦无需就此对乙方承担责任。甲方所有广告、沙盘及宣传资料中景观效果、建筑物外立面、屋面绿化景观及其色彩效果与实际建成后的景观，建筑物的外立面及其色彩可能会有差别或局部调整，均以实际建成为准且甲方不对乙方承担责任。甲方发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等所示内容，仅供参考示意，不作为双方确定权利义务的依据，不代表甲方对该房屋及所在项目进行任何承诺，仅为甲方对该房屋及该房屋所在项目（及小区）所做的暂时设想，具体应以政府主管部门批准文件、本合同约定及交付时实际情况为准。乙方承诺不以甲方发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等资料所示内容为依据，向甲方主张任何权利或提出任何索赔。”合同签订后，马新元、孙恩宏按照约定支付了首付房款并办理了按揭贷款。2017年5月18日，合肥万达城公司在安徽商报上发布了关于涉案商铺的交房公告，目前尚有90余户业主仍未收房。 合肥万达城公司在宣传出售涉案商铺时向马新元、孙恩宏等业主展示的“安徽旅游名街传世黄金旺铺”“百年中英街传世黄金铺”“一条中英街一排摇钱树”“中英街让财富早到50年”“财富七日读”等宣传资料中大多注明“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”或“以上面积为建筑面积，图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”。 中安在线于2015年11月8日、2015年11月9日分别刊登了题为“滨湖新区将建海洋主题公园”“滨湖或建500亩大海洋主题公园有意开设水上飞机项目”的报道。2015年11月12日的合肥晚报上发表了题为“滨湖新区将建海洋主题公园”的报道。海洋馆并不包括在合肥市规划局批准的涉案商铺所在项目用地的规划许可范围内。中英街博物馆现已建成并开放。 一审法院认为，侵权责任是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为而应当承担的法律后果，侵权责任一般构成要件包括违法行为、损害事实、主观过错及行为与损害事实之间存在因果关系。根据查明的案件事实，该院认为合肥万达城公司并未构成对马新元、孙恩宏的侵权。首先，合肥万达城公司没有违法行为，马新元、孙恩宏虽以侵权纠纷主张合肥万达城公司承担赔偿责任，但其诉请的基础法律关系是房屋买卖合同，双方签订涉案商铺买卖合同及协议书是双方真实意思表示，内容合法有效。合肥万达城公司在宣传过程中虽因使用绝对化用语被行政处罚，但该事实发生在马新元、孙恩宏关注、了解涉案商铺之前数月，对其是否决定购买商铺无任何影响，合肥万达城公司在涉案商铺买卖合同的签订、履行过程中并不存在违法行为。虽然合肥万达城公司销售人员在销售商铺过程中可能存在夸大宣传行为，但宣传资料中均注明“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”或“以上面积为建筑面积，图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”等文字，且在双方签订的商品房买卖合同及补充协议中合肥万达城公司也明确了其使用报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容的性质仅为要约邀请，而非要约或承诺，不作为合同的组成部分，亦不对该房屋价格产生重大影响。无论合肥万达城公司如何宣传涉案商铺项目的商业前景及收益，马新元、孙恩宏作为完全民事行为能力人，应有自己的独立认知与理性判断，签约投资与否应考虑商业风险，审慎作出选择。其次，马新元、孙恩宏主张的损害事实并不存在，商铺的销售价格是由开发商根据其项目品牌、成本、周边环境、所处位置及同期市场的供需关系等因素自行确定，政府不制定相关的指导价，马新元、孙恩宏决定与合肥万达城公司签约并购买涉案商铺是建立在接受合肥万达城公司定价基础上而作出的选择。马新元、孙恩宏购买商铺是商业投资行为，存在一定的风险，其投资收益是由市场经济竞争规则、房地产市场价格波动等多种因素综合决定，具有不确定性，收房时间仅一年有余，因短期投资回报未达到心理预期即主张涉案商铺价格过高、产生价款损失，显然缺乏事实依据。再次，马新元、孙恩宏主张的损失与合肥万达城公司行为之间没有因果关系，马新元、孙恩宏购买涉案商铺是其真实意思表示，在购买商铺后没有达到预期投资收益，主要是受当前房地产市场下行、网络经济发达、实体经济不景气的大环境等诸多因素影响，是马新元、孙恩宏投资判断失误及市场经济竞争规则所致，与合肥万达城公司宣传、出售涉案商铺行为之间无因果关系。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马新元、孙恩宏的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 结合一审各方提供的证据以及一二审期间各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要为马新元、孙恩宏关于合肥万达城公司应就广告宣传行为对其承担侵权责任的诉讼主张是否成立的问题。 马新元、孙恩宏上诉称合肥万达城公司对案涉商铺的人流量、海洋馆建设、投资回报率、建筑风格、60余家品牌入驻及招商引资等进行虚假宣传，侵犯了其对案涉商铺真实情况的知情权，使其陷入错误认识，购买了价格虚高二至三倍的案涉商铺，使其遭受巨大经济损失、精神损失，故合肥万达城公司对此应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，马新元、孙恩宏应提供证据证明其系基于合肥万达城公司实施的上述行为使其陷入错误认识而作出购买案涉商铺的意思表示。经审查，合肥万达城公司在销售商铺过程中的广告宣传推广行为，客观上虽加强了马新元、孙恩宏购买案涉商铺的投资欲望，但购买商铺属于风险较高的投资行为，马新元、孙恩宏作为投资者，应对宣传广告中所包含的不确定性及不确定性所带来的投资风险存在合理的预期。日常生活中，理性投资者决定是否购买案涉商铺以及商铺价格的商定，并不完全取决于广告内容，而是在综合开发商品牌、周边环境、所处位置及同期市场的供需关系各方面的因素，自行作出是否购买的决定。且合肥万达城公司在其宣传资料中均注明“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”或“以上面积为建筑面积，图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”等文字进行了提示，双方签订的商品房买卖合同及补充协议中亦约定，双方权利义务仅以双方正式签署的书面协议约定为准，承诺不以发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等资料所示内容为依据主张任何权利或提出任何索赔。 即使如马新元、孙恩宏所述其在签订商品房买卖合同时未对合同中的内容进行详细审查，但作为理性的投资者，其应对购买商铺的名称应予以知晓，案涉商品房买卖合同中已明确注明所购商品房定名为“万达亲湖苑”，而非合肥万达城公司所宣传的“中英街”，但马新元、孙恩宏仍予以签字确认购买，可见马新元、孙恩宏并非系完全基于合肥万达城公司实施的广告宣传行为而使其陷入错误认识方作出购买案涉商铺的意思表示。 本案中，马新元、孙恩宏在收房时间较短的情况下，便以投资回报未达到心理预期即主张案涉商铺价格过高，产生价款损失，而要求合肥万达城公司承担相应侵权责任，本质上是要求合肥万达城公司对双方签订的商品房买卖合同中的房屋价款进行下调，退还部分差价款。在双方的基础法律关系是商品房买卖合同关系的情况下，马新元、孙恩宏仍选择以侵犯其知情权为由构成侵权的侵权关系提起诉讼，然“知情权”并不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”规定的权益范围，实质上应属于双方在商品房买卖合同签订前或磋商过程中对标的物的知情权，本案中并不存在合同关系与侵权关系的竞合，马新元、孙恩宏却坚持以侵权责任纠纷提起本案侵权之诉。 另，商铺投资是一种长期性收取回报的投资行为，商圈商业氛围的培育需要时间，更需广大业主、商户及管理方的共同努力，商铺投资者们需要用长远的眼光看待商铺的未来发展趋势，在享受可能的高额投资回报时，亦应理性对待投资过程中可能出现的多种风险。 综上所述，一审判决认为马新元、孙恩宏关于合肥万达城承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据不予支持，并无不当，本院予以确认。马新元、孙恩宏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17400元，由马新元、孙恩宏负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年四月三日 法官助理梁新鹏 书记员张晨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。