内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终448号上诉人（原审被告）：托某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：特木其勒，内蒙古乌恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙畅，内蒙古乌恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：萨某，女，住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：钢某，男，住内蒙古自治区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩俊，海拉尔区向华法律服务所法律工作者。原审第三人：伊某，住上海市静安区。上诉人托某因与被上诉人萨某、钢某、原审第三人伊某抵押权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人托某及其委托诉讼代理人特木其勒、孙畅，被上诉人钢某及其与被上诉人萨某共同委托的诉讼代理人韩俊到庭参加诉讼。原审第三人伊某，经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。托某上诉请求：一、一审法院根据证人乌力吉的书面证言，委托评估机构对本案的诉讼标的进行鉴定。该证言为：“6月10日，托某给我送来53头大母某、31头小牛犊、1头种公牛，后又送来了3头3岁母某。”但与本案有关联的只有后送来的3头3岁母某。托某与伊某在6月12日签订买卖合同后当日将牛送到了乌力吉家。二、钢某、萨某应当返还托某用250000元买了3头牛后剩余的钱。1.钢某、萨某提交的该证明系伪造，构成虚假诉讼。2.一审仅认定了84头牛的数量，未认定牛的大小。3.一审依据未经被认定的证据进行鉴定不合法。三、鄂温克旗伊敏苏木畜牧兽医站出具的证明可以证实钢某、萨某共有30头牛犊，所以托某不可能赶走31头牛犊，按照牧区生活习惯，更不可能赶走所有的奶牛。四、鉴定存在瑕疵，不应采信。1.鉴定机构在未经双方对母某妊娠时间予以认可的情况下作出22头牛有妊娠、31头牛无妊娠的错误结论。2.钢某、萨某的牛群中没有黑白花高产奶牛，而鉴定机构错误认定母某犊为黑白花高产母某，导致母某犊的价格比公牛犊的价格高出6倍。3.托某称65头牛中70%是红色的，但评估机构评估的全是黑白花高产奶牛。4.评估的是88头牛，与一审判决确定的84头不符，评估报告属于超范围作出。5、《司法鉴定程序通则》第十二条、第十六条规定，鉴定评估的材料是指生物检材和非生物检材比对样本材料，鉴定过程要进行详细的记录。一审法院委托评估的材料依据不符合法律规定，评估报告中对鉴定过程未做详细记录。四、钢某、萨某认可托某赶走的牛群中有呼某的牛，一审认定与本案无关，系错误。萨某、钢某辩称，托某的上诉请求无事实及法律依据，不能成立。一、托某在一审期间认可赶走萨某、钢某的84头牛。二、对涉案牛进行价格评估是基于一审法院的委托，并由托某和萨某、钢某向鉴定机构提供牛的数量、种类、性别后作出的。三、鉴定机构对88头牛的价格鉴定，一审法院确定84头，未超出评估范围。四、价格评估报告并未将普通牛认定为高产牛，价格评估明细表均表明无论是公牛、母某还是牛犊均为普通牛。且鉴定作出后，托某并未对鉴定程序、实体、内容提出异议。五、涉案牛系抵押物，在借条中明确表明该牛按市场价评估后出售，但托某占有该涉案牛后是否出售及所得款项数额未向萨某、钢某告知。一审法院依据法律规定，判决涉案牛价格抵偿借款后将剩余款项及利息返还给萨某、钢某并无不当，请求驳回托某的上诉请求，维持原判。萨某、钢某一审法院起诉请求：1.要求托某返还88头牛及孳息物或按市场价给予赔偿；2.本案诉讼费用由托某承担。审理中萨某、钢某变更诉讼请求，1.要求托某给付萨某、钢某530800元（660800元－250000元－80000元＋200000）；2.由托某给付萨某、钢某自2010年至2019年间利息254784元[(530800元×6%×8年(自2010年至2019年)]；3.本案诉讼费等相关费用由托某承担。一审法院认定事实：2009年12月6日，钢某、萨某从托某处借款250000元，双方约定，上述款以65头牛作抵押，为还借款以市场价格拍卖后抵债。2010年6月10日，托某将萨某、钢某84头牛赶走，于2010年6月12日与伊某（系萨某、钢某儿子）签订买卖协议，买卖协议约定：卖方：伊某，买方：托某；卖方向买方卖出大小捌拾肆头牛（84头牛），未写合计人民币，卖方向买方打“收款条”作为依据，本“卖买协议”自双方当事人签字之日起生效。卖方落款处由伊某签字，买方处由托某签字。另查明，钢某从托某处于2010年3月2日借款75000元，2010年4月1日借款5000元，上述两份借条原件在托某处。庭审中，萨某、钢某认可该借款是其夫妻共同债务，萨某、钢某、托某均同意在本案中一并进行结算。再查明，萨某、钢某原系夫妻关系，于2012年离婚，庭审中表示，萨某、钢某涉案债务系夫妻共同债务，对涉案牛同意共同进行结算。因萨某、钢某、托某争议的牛已不存在，庭审中萨某、钢某提供书面证人证言证实当时托某赶走53头大母某、31头小牛犊、1头种公牛、3头三岁母某，并且萨某、钢某、托某同意将按53头大母某（5岁黑白花普通牛，26头妊娠、27头无妊娠），31头牛犊（16头公牛、15头母某），3头3岁母某（无妊娠），1头5岁黑白花种公牛进行鉴定。经萨某、钢某申请，鄂温克族自治旗法院依职权委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司对牛的平均价格进行鉴定，价格评估为：黑白花普通公牛犊每头600元，母某犊3000元，5岁妊娠母某11000元，5岁无妊娠母某10000元，3岁无妊娠母某8400元，种公牛25000元，产生鉴定费19800元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿、公平、诚信原则。本案的争议焦点为：一、萨某、钢某从托某处借款数额的认定；二、托某取走萨某、钢某的牛头数、性别及岁数的认定；三、对萨某、钢某、托某之间的借款以担保物折抵的数额及利息计算的问题。一、关于萨某、钢某从托某处借款数额的问题。本案中，萨某、钢某从托某处借款，并出具借条，该借款行为系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故萨某、钢某、托某之间的民间借贷关系，予以确认。结合本案庭审，萨某、钢某从托某处于2009年12月6日借款250000元，2010年3月2日借款75000元，2010年4月1日借款5000元，以上合计借款330000元，并有萨某、钢某、托某之间的借条佐证，认定萨某、钢某从托某处借款共计330000元。本案中，萨某、钢某对借款以牛抵押事实存在，庭审中萨某、钢某、托某均同意一并结算，依据《中华人民共和国担保法》第五十三条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿的规定，萨某、钢某、托某对借款应进行核算，予以支持。二、关于托某取走萨某、钢某牛的头数、性别、岁数的认定问题。本案中，萨某、钢某、托某对涉案牛的种类均认可系黑白花普通牛，但托某只认可取走84头牛，且对岁数、性别说不清楚，并在几次开庭笔录及鉴定询问笔录中说法不一，陈述牛的头数对不上（相互不符），但庭审中萨某、钢某提供的证人证言所证实的内容基本一致，其证明力大于托某的陈述，对萨某、钢某提供证人证言予以采纳，故托某取走萨某、钢某53头大母某、31头牛犊的事实予以确认。萨某、钢某未提供其他证据证明托某后取走1头种公牛、3头3岁母某即88头牛的事实，托某与伊某约定的买卖协议书中写明是84头牛，结合本案庭审及证据，认定托某取走萨某、钢某84头牛（53头大母某、31头牛犊）。庭审中，萨某、钢某、托某均认可取走的牛有带犊的母某，大母某按5岁进行鉴定，且牛的性别平均，认定托某取走萨某、钢某5岁母某53头，其中22头妊娠（每头11000元×22头），31头无妊娠（每头10000元×31），31头牛犊，其中16头公牛犊（每头600元×16头）、15头母某犊（每头3000元×15头），合计托某取走萨某、钢某牛的折价款为606600元(242,000元＋310000元＋9600元＋45000元)。三、关于对萨某、钢某、托某之间借款数额及抵押物利息计算问题。依据法律规定，债务人可以提供一定的财产作为抵押物。债权人不履行债务的，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先清偿。本案中，认定萨某、钢某从托某处共计借款330000元，且萨某、钢某、托某均同意进行结算，托某应返还萨某、钢某276600元（606600元-330000元）。萨某、钢某主张，其因已偿还托某200000元，因萨某、钢某提供的收条中明确注明工程款，对萨某、钢某的该诉讼主张，不予支持。对于萨某、钢某主张利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条第二款第一项的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，本案中萨某、钢某从托某处借款330000元，牛的价格核定为606600元，托某应返还萨某、钢某剩余的抵押款276600元为基数，按年利率6%支付利息，符合法律规定，故对萨某、钢某利息132768元[(276600元×6%×8年(自2010年至2019年)]予以维护。托某辩称,萨某、钢某与呼某有往来账,其取走的牛也有呼某的120000元,因托某提供的证据未写清楚款项,且未能证明与本案萨某、钢某有关,对该抗辩主张不予采纳。托某辩称萨某、钢某从托某处多次借款，其取走的牛已完全顶账的抗辩主张，因托某未提供证据证明其给萨某、钢某借款多次的证据，故不予采纳。综上所述，经该院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第二项、第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：托某于本判决生效之日起十日内返还萨某、钢某剩余抵押款276600元及利息132768元，共计409368元。案件受理费11655.84元，由萨某、钢某负担5581.84元，托某负担6074元，鉴定费19800元，由托某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。托某提交两组证据。第一组证据，证人呼某到庭欲证实，2009年春天证人呼某与钢某、萨某协商合伙养牛，呼某出资买牛，钢某负责饲养，当年年底出售后利润平分。当时呼某出资90000元购买18头牛，由钢某饲养。因钢某与托某发生了经济纠纷，托某出售了呼某的18头牛，呼某从托某处收取了120000元。对此，萨某、钢某质证称，1.该证人证言不属于新证据；2.呼某与托某系亲姐弟。呼某与钢某之间的买卖合同于2009年12月已经终止，而托某赶走牛是2010年6月，证人证言不能证实待证事实。本院认为，对于托某给呼某卖牛款的时间，呼某到庭所陈述与其在一审中提交的书面证言相互矛盾，且不能做出合理解释。故对该证人证言，本院不予采信。第二组证据：1.证人娜日娜的书面声明，证明其在一审时向萨某、钢某提供的书面材料不真实，现声明不给萨某、钢某作证。2.证人奥牙汉的声明，证明其从未向萨某、钢某出具过书面证言。萨某、钢某质证称，娜日娜、奥牙汉均未到庭接受质证，对该组证据的真实性、合法性和证据来源不认可。本院认为，因证人未出庭接受质询不能核实其真实性，本院不予采信。萨某、钢某提交查干出具的证明一份，欲证明2009年呼某与钢某之间的买卖合同已经终止。2010年托某赶走的牛群中没有呼某的牛。托某质证称，该证明是呼某书写，由其妻子查干签名，这与生活常识不相符。萨某、钢某在庭审中认可托某牵走的84头牛中有呼某的18头牛。该证据的落款时间是2015年12月5日，证明的是2009年12月6日的事情，与呼某出庭证言相互矛盾，该证明中所涉及的牛与本案无关。本院认为，经核实，证人呼某认可该证明内容由其书写，其妻子查干署名后出具给钢某，本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，他证据如一审法院所列，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为如何认定托某赶走的牛数，大小、性别；伊敏苏木畜牧兽医站的证明应否采信的问题；价格评估报告能否作为定案依据；涉案牛中是否包含案外人呼某的牛。一、托某赶走的牛数、大小、性别的认定问题。虽然萨某、钢某主张托某从其家中赶走88头牛，但托某在一、二审庭审中认可赶走84头牛且托某从萨某、钢某家赶牛时与二人之子伊某签订的买卖协议中写明牛数为84头。对84头牛的大小、性别等问题。牛倌乌力吉在其书面证言中表明先送来53头大母某、31头小牛犊，后送来1头种公牛、3头三岁母某，且在价格评估前托某与萨某、钢某均同意涉案84头牛按53头大母某，31头小牛犊作价格评估的意见与乌力吉所证明的先送来的84头牛的大小分类相一致，对于乌力吉所证明的后送的1头种公牛和3头3岁母某，因萨某、钢某未提交其他证据佐证，一审法院未做确认。故一审法院认定涉案牛数为84头，其中大母某53头，小牛犊31头，并在此基础上作价格评估并无不当。托某和萨某、钢某在一审期间明确表示就本案中涉及的借款和抵押牛的出售款同意一并结算，根据《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”的规定，一审法院按照评估后的价格核算并将超过债权数额的款项及利息判令托某返还抵押人萨某、钢某并无不当。托某所持涉案3头3岁母某与本案有关，其他牛与本案无关，应将剩余借款返还给托某的主张，与事实不符，本院不予支持。因双方当事人对萨某、钢某从托某借款250000元并用65头牛抵押，之后托某从萨某、钢某处赶走84头牛的事实均认可，且托某未能举证证明乌力吉出具虚假的证明，故本案不存在虚假诉讼问题。二、伊敏苏木畜牧兽医站的证明应否采信的问题。该证明证实2010年5月18日萨某、钢某的牛数共计114头（大牛84头、牛犊30头），而托某赶牛的时间为2010年6月10日，该证明不足以证实2010年6月10日萨某、钢某所有的牛数。故托某所持其赶走31头牛犊的认定系错误，一审法院按31头牛犊作价格评估不合法的主张，本院不予支持。三、价格评估报告能否作为本案的定案依据。因涉案84头牛已经灭失，虽然托某和萨某、钢某对牛的大小、花色、妊娠与否各执一词且无其他证据印证其说辞。但双方在价格评估前均同意涉案84头牛按53头大母某、31头牛犊，53头大母某按26头妊娠、27头无妊娠，31头牛犊按16头公牛犊、15头母某犊作价格评估。价格评估报告书上写明是88头牛，但价格评估机构系按照双方同意的牛的大小、性别、妊娠数，按照2010年市场价，对每种牛的单价均作出价格评估结论。一审法院依据对涉案牛作出的单价按照双方认可的牛数及种类计算出84头牛的总价款，并未计算88头牛的总价款。故对托某所持价格评估机构未经双方对母某妊娠时间予以认可的情况下作出错误价格评估结论的主张，本院不予支持。在一审庭审中托某认可赶走的牛均为黑白花牛，同意按黑白花普通牛评估作价，价格评估机构亦按照黑白花普通牛作出评估。故托某所持价格评估机构按黑白花高产牛作出价格评估的主张，因没有提交证据证实，本院不予支持。托某虽对价格评估报告有异议，但其未提交价格评估程序违法、鉴定结论依据不足以及鉴定人员不具备相关资质等能够反驳价格评估报告证据效力的依据，故该价格评估报告应作为定案依据。四、涉案84头牛中是否包含案外人呼某18头牛的问题。托某主张涉案84头牛中包含案外人呼某的18头牛，托某将卖牛款120000元已经交付给呼某。对此，萨某、钢某称其与案外人呼某合伙饲养过牛，但双方的合同已经终止，涉案84头牛中没有呼某的牛。托某为支持其主张，在一审中提交一份呼某于2010年7月8日出具的收到卖牛款120000元的收到条，并在二审中呼某出庭证实情况属实，但其给钢某出具的证明中记述托某于2009年12月从钢某收取卖牛款后交付给其，并表示该证明所证实的内容与出庭证实的内容系同一事实。但呼某所陈述的收到卖牛款的时间及卖牛款的数额均相互矛盾，且不能做出合理解释，对呼某的证言，本院不予采信。因托某对其上述主张，没有提交充分有效的证据，本院不予支持。综上所述，上诉人托某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11655.84元，由上诉人托某负担。本判决为终审判决。审判长 乌 日 汉审判员 李 美 荣审判员 山   丹二〇二〇年四月二十七日书记员 萨仁通拉嘎附：本案裁判所依据的法律规范《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。