江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终246号 上诉人（原审被告）：南昌创远房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎大道1679号127栋2单元2201室。统一社会信用代码：91360122MA35RC4C0F。 法定代表人：王迎佳。系公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗彬彬，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：南昌新怡居文化传媒有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1326号江报传媒大厦9层A区，统一社会信用代码：91360125051632761K。 法定代表人：俞志强，系公司总经理。 委托诉讼代理人：那春明，系公司员工。 委托诉讼代理人：罗佳力，系公司员工。 上诉人南昌创远房地产开发有限公司（以下简称创远公司）因与被上诉人南昌新怡居文化传媒有限公司（以下简称新怡居公司）广告合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创远公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付广告费用97500元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人所提供证据根本无法证明其已履行了广告发布义务，原审法院在此情形下，认定涉案广告已发布完毕，存在明显的事实认定错误。本案中原审法院认定涉案广告已经发布，主要依据被上诉人所提供的《新浪网络广告发布合同确认》，上诉人认为，综合该广告发布确认书的内容可知，系上诉人与被上诉人就广告发布事宜，包括但不限于广告形式、投放位置、投放数量、广告排期的书面约定，属于双方对广告合同的补充约定，当中并未涉及任何广告实际投放事宜，故该广告发布确认书根本无法证明被上诉人已经履行了广告发布义务。基于被上诉人属于广告发布方，根据谁主张谁举证的原则，对于涉案广告有无发布负有法定举证责任。本案中原审法院在被上诉人未充分举证证明其已经履行广告发布义务的情形下判决上诉人支付高额广告费用，与事实不符，于法无据，严重损害了上诉人的合法权益，请求法院依法查明事实后予以纠正。2、上诉人对于涉案广告费用的支付享有抗辩权，原审法院剥夺了上诉人的抗辩权利，存在严重的适用法律错误。根据双方广告合同的约定，被上诉人支付广告费必须满足以下条件：广告内容全部发布完毕、广告通过上诉人验收，被上诉人不存在任何违约行为。具体到本案，被上诉人未提供任何广告实际投放画面，且未按照合同约定提供实际广告投放的检测记录，更未经上诉人验收确认，根据法律规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”可知，上诉人对于涉案广告费用的支付完全享有抗辩权利，并依法有权不予支付。原审法院在上诉人提出上述抗辩的情况下，罔顾事实，违法判决上诉人支付广告费用，严重侵犯了上诉人的诉讼抗辩权利。 新怡居公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案合同是被上诉人先履行完毕后被上诉人再盖章的合同。2018年7月12日前双方协商一致达成合同号为NG-WSH-YX-2018-004的《新浪乐居网络广告发布合同》，被上诉人将该合同打印盖章后交由上诉人，上诉人要求被上诉人如期履行广告发布义务。后被上诉人于2018年7月12日至2018年7月31日完全履行了合同义务，上诉人也在2018年9月29日将合同盖章，该合同是双方真实意思的表示。被上诉人2018年7月31日履行完合同义务后双方一直在协商合同盖章及合同验收事宜。盖章于2018年9月29日的《新浪网络广告发布合同确认》即是上诉人验收完成的确认，在备注中标注：1、此排期已配送完毕。2、此排期付款时间为2018年11月28日。3、付款账号为：招商银行股份有限公司南昌分行高新支行791904716710306。首先，备注1说明双方确认被上诉人已经履行完成。其次，《新浪乐居网络广告发布合同》约定的付款时间是不确定的，即4.1条验收且被上诉人不存在违约行为后30个工作日，而《新浪网络广告发布合同确认》备注2将付款时间确定下来，证明已经验收完毕。上诉人在一审答辩时称《新浪网络广告发布合同确认》是合同附件（一审判决书第2页第10行），而根据合同第11.5条约定合同附件仅有廉洁协议一份，其陈述明显与事实不符；上诉人在上诉状中又改称其是对合同的补充约定，并未涉及广告的投放事宜（上诉状第一页倒数第2行），而从《新浪网络广告发布合同确认》的名称、签订时间、备注1和备注2上均能体现是验收完成的确认。上诉人前后反言的行为完全藐视了法律和法庭的严肃性。 新怡居公司向一审法院起诉请求：1.判令创远公司向新怡居公司支付广告款97500元；2.创远公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月12日前，新怡居公司将合同号为ＮＧ-ＷＳＨ-ＹＸ-2018-004的《新浪乐居网络广告发布合同》加盖公司印章后交至创远公司。该合同约定：新怡居公司（乙方）在其运营的网店或微信公众平台或新浪乐居为创远公司（甲方）发布网络文字、图片广告及相关工作事宜；广告内容为甲方或甲方关联公司融创前湖道项目品牌宣传广告；广告发布期限为：2018年7月12日至2018年7月31日；广告发布网站名称、位置、费用作了约定、总费用为97500元，广告费用为人民币91981.13元，税金为人民币5518.87元；本合同约定的广告内容全部发布完毕，通过甲方验收且乙方不存在本合同项下的违约行为后30个工作日内一次性付清；乙方应在甲方每次付款前7个工作日按照甲方要求向甲方开具并提供有效的增值税专用发票。乙方未提供合法发票的，甲方有权拒绝付款并不承担任何违约责任，且乙方不得以此为由停止任何工作事项；乙方应在次月10日前向甲方提供广告播放监测记录；乙方逾期提供广告发布监测报告的，乙方应向甲方支付合同总额15%的违约金，未提供广告发布监测报告的，甲方有权拒付该期广告费。2018年9月29日，创远公司在《新浪乐居网络广告发布合同》签字并加盖公司印章。《新浪网络广告发布合同确认》中，双方加盖各自公司印章。《新浪网络广告发布合同确认》载明：广告形式为商广，投放位置为南昌房产首页顶部2000＊460全屏通栏投放10天，具体时间为2018年7月12日至7月28日，折后总价75000元；在南昌房产首页黄金展位区精选橱窗投放6天，具体时间为2018年7月23日至7月28日，折后总价为22500；赠送南昌房产楼盘详情页顶部通栏区2000＊140全景通栏投放14天，为2018年7月18日至7月31日。购买配送比为1:2.87；广告购买投放资源总计为97500元。备注：1，排期已配送完毕；2，此排期付款时间为2018年11月28日；3，付款账号为：招商银行股份有限公司南昌分行高新支行791904716710306。 一审法院认为，新怡居公司与创远公司签订的《新浪乐居网络广告发布合同》系双方真实意思之表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：新怡居公司是否向创远公司提供广告播放检测记录并通过创远公司验收确认。关于新怡居公司是否向创远公司提供广告播放检测记录并通过创远公司验收确认的问题。新怡居公司认为，该合同是新怡居公司先发布广告后创远公司才签订合同，创远公司会在对合同盖章时核实《发布合同确认》后一并返回新怡居公司，其提交的《新浪网络广告发布合同确认》，证明其已经履行向创远公司提供广告播放检测记录并通过了验收确认。创远公司认为，《新浪网络广告发布合同确认》是合同的附件，而非是对广告发布后双方对广告成果的确认。当时走合同时就已经填充完毕，仅作为验收后确认的模板，在对成果确认前需要提供报纸时间、广告样式以及发布时间一致的广告发布记录。《新浪网络广告发布合同确认》不能作为创远公司方对新怡居公司广告发布任务的确认。该院认为，从《新浪网络广告发布合同确认》载明的内容来看，合同确认中清晰载明：所属合同广告97500，配送280000，配送完毕；开始时间2018年7月12日，结束时间2018年7月31日。在备注中标注：1.此排期已配送完毕；2.此排期付款时间为2018年11月28日；3.付款账号为：招商银行股份有限公司南昌分行高新支行791904716710306。从《新浪网络广告发布合同确认》的外在形式来看，与《新浪乐居网络广告发布合同》一同加盖被告公司公章和骑缝章。鉴于涉案合同系新怡居公司先履行完毕后创远公司再予以盖章的特殊情形，新怡居公司履行广告发布义务后，双方在《新浪网络广告发布合同确认》上盖章，系双方对确认上的内容予以认可，系双方真实意思之表示。由此可见，《新浪网络广告发布合同确认》为创远公司对新怡居公司提供的广告发布任务的验收确认。故对创远公司的《新浪网络广告发布合同确认》系合同的附件、当时走合同时就已经填充完毕，仅作为验收后确认的模板的主张，该院不予采纳。按照合同约定，新怡居公司应在每次付款前7个工作日按照创远公司要求向创远公司开具并提供有效的增值税专用发票。新怡居公司未提供合法发票的，创远公司有权拒绝付款并不承担任何违约责任，但该约定不是合同的主要义务，创远公司以新怡居公司不开增值税费发票拒绝付款，对此抗辩主张，该不予支持。综上所述，对新怡居公司要求创远公司支付广告费的请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：南昌创远房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向南昌新怡居文化传媒有限公司支付广告费97500元；南昌新怡居文化传媒有限公司于本判决生效后三日内向南昌创远房地产开发有限公司出具广告费97500元的增值税专用发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2238元，减半收取计1119元，由南昌创远房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，从当事人提供证据及结合当事人庭审时的陈述可知，双方约定新怡居公司为创远公司提供发布广告服务是在2018年7月12日至2018年7月31日期间，而创远公司在《新浪乐居网络广告发布合同》上盖章的时间是2018年9月29日，即创远公司是在约定的发布广告期间之后才对合同予以盖章确认。按一般常理，合同是新怡居公司就2018年7月12日至2018年7月31日期间为创远公司提供发布广告服务进行的约定，如若新怡居公司未在该期间为创远公司提供发布广告的服务，创远公司完全可以向新怡居公司提出异议，拒绝在合同上盖章，或者向新怡居公司提出重新签订发布期间在后的合同，但反观本案创远公司却在2018年9月29日在合同上盖章确认，有违一般常理。而从《新浪网络广告发布合同确认》的内容来看，双方均明确盖章确认“所属合同广告97500，配送280000，配送完毕；开始时间2018年7月12日，结束时间2018年7月31日。在备注中标注：此排期已配送完毕”，进一步表明创远公司对新怡居公司已向其提供发布广告服务的确认。故本案系先由新怡居公司履行完毕合同后再由创远公司盖章确认，双方通过《新浪网络广告发布合同确认》进一步确认新怡居公司发布广告的事实，对创远公司主张新怡居公司未履行广告发布义务，其无需支付广告费，本院不予支持。至于创远公司还辩称其享有对支付广告费的抗辩权，因新怡居公司已履行完毕合同，双方也已对此进行了确认，故其该主张也不能成立。 综上所述，创远公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2238元，由南昌创远房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  谢 芸 审 判 员  王晶晶 二〇二〇年四月七日 法官助理  魏 娟 书 记 员  刘惠文