河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫07民终655号 上诉人（原审原告）：冯百朝，男，1968年8月16日出生，汉族，住河南省滑县。 委托诉讼代理人：陈爱红，女，1969年10月13日出生，汉族，住河南省滑县，系冯百朝配偶。 委托诉讼代理人：牛景祥，男，1950年12月8日出生，汉族，住河南省长垣县蒲东区，系滑县高平镇冯潭村委会推荐。 上诉人（原审被告）：李东亮，男，1971年8月28日出生，汉族，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：许国臣、田玉涛，河南弘治律师事务所律师。 上诉人冯百朝、李东亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长垣市人民法院（2019）豫0728民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯百朝的委托诉讼代理人陈爱红、牛景祥，上诉人李东亮的委托诉讼代理人许国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯百朝上诉请求：一审判决认定事实正确，判决结果部分不当，根据冯百朝的合理损失费用，应为56387.33元，一审判决27529.52元少判28857.81元，请求上级法院予以纠正改判。事实和理由：1、认定被上诉人垫付医疗费17000元，判决从应赔付款项44529.52元中扣除17000元错误。其理由是：一审时，李东亮向法庭提交的证据3，11份收据共计17000元，其证明目的是证明冯百朝共收到李东亮垫付的医疗费和误工费。一审判决认定17000元为垫付的医疗费不当。况且该17000中冯百朝实际收到6000元，其他11000元是李东亮在工地为冯百朝买膏药等药物开支和工资及生活费。冯百朝受伤后，李东亮将冯百朝留在工地保守治疗两个月，支付生活费和误工费在情理之中。一审判决从赔偿项目44529.52元中减扣17000元不当，请求纠正。2、冯百朝是一家六口人的主要劳动力，其误工费应当按照2018年度河南省农、林、渔业收入标准，每天112.30元×240天计算误工费。而一审判决按2018年农村居民纯收入标准，每天37.8元×240天计算误工费，对冯百朝显失公平。综上，一审判决认定事实正确，判决结果部分不当，李东亮支出的17000元中实际垫付为6000元，余11000元不属垫付款,不应当减扣，一审少判11000元请求改判。再者，按农、林、渔业收入标准计算误工费（112.30元/天×240天）26952元，而一审判决误工费为9094.19元，少判决17857.81元，对冯百朝不公平，请求纠正改判。 李东亮辩称，1、李东亮不是本案的适格被告主体，李东亮与冯百朝不存在劳务合同关系，冯百朝提供劳务受害与李东亮无关。李东亮不应该承担赔偿责任。2、冯百朝受伤后相关责任人已向冯百朝支付了误工费、医疗费等相关费用。冯百朝的上诉理由不成立，请求驳回上诉。 李东亮上诉请求：撤销（2019)豫0728民初3325号民事判决书，发回重审或依法改判；—、二审诉讼费等程序性费用由冯百朝承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。(一）李东亮不是本案的适格被告主体。冯百朝以与李东亮存在劳务合同关系为由，主张其提供劳务活动中受害，李东亮作为雇主应承担赔偿责任，该主张无事实依据。李东亮与冯百朝不存在劳务合同关系，双方既无书面劳务合同，也不存在事实上的劳务合同关系，事实上李东亮并未在涉案工程项目承揽工程。李东亮只是在该项目打工，与冯百朝一样都是打工者，涉案工程的负责人是石振鹏，冯百朝和李东亮都是为石振鹏打工，受石振鹏管理，工资由石振鹏支付。一审法院认定双方存在劳务合同关系，系事实认定错误。(二）冯百朝对事故的发生存在过错，应承担相应法律责任。涉案工程系水电作业施工工程，施工人员应具备相应施工资格，而冯百朝未取得相应的施工资格（特种作业操作证、职业资格证书、建筑施工特种操作资格证），在施工过程中也未按要求佩戴安全带等采取安全防护措施，未尽到相应的安全注意义务，对事故的发生应负一定的责任。(三）一审法院判决李东亮承担数额过高，没有法律依据。(四）冯百朝因事故受伤后，李东亮曾代工程负责人石振鹏支付过医疗费，应予以扣减。且冯百朝受伤后，工资正常支付，工地有专人对其照顾，在工地吃住，故其不应当再要求支付误工费、护理费、伙食补助费、营养费等费用。综上，冯百朝起诉李东亮，被告主体不适格，李东亮不是劳务合同的相对方，不应承担赔偿责任，冯百朝对事故的发生存在过错，应承担相应法律责任，冯百朝赔偿主张过高，李东亮代石振鹏支付的部分应予以扣减，请求依法支持李东亮上诉请求。 冯百朝辩称，第一，关于诉讼主体。冯百朝是通过证人冯某介绍到天津市李东亮承包的建筑工地打工的，工作任务、吃、住全由李东亮安排，工资由李东亮发放，李东亮知道冯百朝有电工知识枝术，李东亮安排冯百朝为楼房安装电线，冯百朝是在安电工作中受伤的，一审认定李东亮为雇主，冯百朝为雇员并无不当，李东亮上诉称是为石振鹏打工，受石振鹏管理，工资由石振鹏发放没有事实根据，其上诉理由不应得到支持。第二，关于责任划分。李东亮上诉称冯百朝没有施工资格应承担相应的责任。冯百朝几年前就干电工活并有电工证，有电工知识和安电技术，发生事故是意外，一审判决冯百朝承担20％的责任，李东亮再要求冯百朝承担责任，其上诉理由不应得到支持。第三，关于赔偿数额。冯百朝为李东亮打工，在工作中受伤，李东亮依法应当赔偿各项损失费用。冯百朝受伤后李东亮没让住院治疗，在天津工地居留两个月，还安排干活，李东亮的作法延误了冯百朝的最佳治疗期，给冯百朝造成，并增加了更大的身心痛苦，至今不能正常劳动今后还得动手术，李东亮对自己的行为一点不自责，一审判决对医疗费部分多扣11000元，误工费少判17857元，两项合计少判决28857元，合计应判赔偿56387元，而仅判决赔偿27529元。各项费用是依据法律规定标准计算的，李东亮称其承担的数额过高没有事实根据，其上诉请求不应得到支持。 冯百朝向一审法院起诉请求：判令李东亮赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、被抚养人生活费等各项费用共计75592.14元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月份，冯百朝经冯某介绍到河北省廊坊市天津第三建筑公司楼房工程中安电作业项目的工地打工，在工地务工期间由李东亮负责安排工作，工资由李东亮发放。2018年7月8日上午9时许，冯百朝在楼房内串电线工作中从三米高的脚手架上摔下，致使左跟骨受伤。冯百朝受伤后被工友送到廊坊市开发区市人民医院就诊，诊断为：左侧根骨粉碎性骨折，建议上级医院手术治疗。检查结束后，冯百朝未住院治疗，在工地采用膏药和口服药保守治疗两个月后从工地回家。2018年9月26日冯百朝到河南省骨科医院就诊，诊断为：左根骨陈旧性骨折，处理意见：1、卧床休息；2、定期复查；3、不适随诊。2019年2月18日冯百朝又到河南宏力医院复查，诊断为：左跟骨陈旧性骨折畸形愈合。治疗经过及处理意见：适度功能锻教练、康复治疗、不适随诊，必要时手术治疗。在诉讼过程中，冯百朝申请对其人身损害伤残程度进行司法鉴定，一审法院依法委托新乡医学院司法鉴定中心进行司法鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2019年8月23日作出豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第1034号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人冯百朝外伤致左足跟粉碎性骨折畸形愈合评为十级伤残。2.被鉴定人冯百朝伤后护理期拟定为60日，护理人数为壹人，营养期拟定为90日，误工期拟定为240日。冯百朝共花去医疗费910.86元、鉴定费3100元、检查费366.6元、交通费500元。在冯百朝治疗期间，李东亮为冯百朝垫付医疗费17000元。另查明，冯百朝共姊妹3人，其母邓秀菊1944年4月20日出生。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。冯百朝经冯某介绍到河北省廊坊市天津第三建筑公司楼房工程中安电作业项目的工地打工，在工地务工期间由李东亮负责安排工作，工资由李东亮发放，结合冯某出庭作证证言、冯百朝的妻子陈爱红与李东亮的通话录音，可以确认李东亮与冯百朝存在雇佣关系，李东亮是雇主，冯百朝是雇员。冯百朝在工地干活时受伤，李东亮作为雇主，应当对冯百朝遭受的人身损害承担赔偿责任。冯百朝在从事雇佣活动时对自身的活动未尽到必要的安全注意义务，亦应承担相应的责任，一审法院酌定冯百朝承担20%的责任，李东亮承担80%的责任。冯百朝的实际损失为医疗费910.86元，鉴定费3100元，检查费366.6元，交通费500元，误工费9094.19元（误工期240天，按2018年度河南省农村居民人均纯收入13830.74元计算，13830.74元÷365天×240天）、护理费6496.77元（护理期60天，1人护理，按居民服务业和其他服务业年收入39522元计算），营养费1800元（按每天20元计算，20元×90天），残疾赔偿金共计27661.48元（冯百朝构成十级伤残，残疾赔偿金按河南省统计局公布的2018年度农村居民人均纯收入13830.74元计算，13830.74元×20年×10%），被抚养人生活费按河南省统计局公布的2018年度农村居民人均消费性支出10392元计算，计款1732元（冯百朝母亲邓秀菊为10392元×5年×10%÷3人，计款1732元）。冯百朝因在本次事故受伤造成左跟骨粉碎性骨折，综合构成十级伤残，请求精神抚慰金合理，一审法院酌定4000元。上述损失共计55661.9元，按照责任的划分，李东亮应承担44529.52元的赔偿责任，扣除李东亮已支付给冯百朝的17000元，李东亮应再赔偿冯百朝27529.52元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、李东亮于判决生效后十日内赔偿冯百朝医疗费、鉴定费、检查费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计27529.52元；二、驳回冯百朝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1690元，李东亮承担1352元，冯百朝承担338元。 二审中，李东亮提交了证据：1、李东亮提交协议书（复印件）一封，证明案涉工程系石振鹏负责，石振鹏是案涉工程接受劳务的老板、受益人，李东亮不是本案的适格主体。2、提交冯某出具的证明两份，证明冯百朝经冯某之手还收到26850元。 冯百朝的质证意见为：对协议书的真实性有异议，复印件不能作为证据使用，冯百朝没有收到两个证明所写的款项，冯某没有出庭作证，对其证明不认可，应该以一审冯某当庭作证的笔录为准。 本院认为，李东亮没有提交协议书的原件，无法证明复印件的真实性，故不予采纳。冯某出具的证明没有其他证据佐证，冯某亦没有出庭，故本院对该证明不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于赔偿义务人如何确定及责任划分问题。冯百朝在工地务工期间由李东亮负责安排工作，工资由李东亮发放，一审结合冯某证言、冯百朝的妻子陈爱红与李东亮的通话录音，确认李东亮与冯百朝存在雇佣关系并无不当。李东亮主张石振鹏是雇主的理由缺乏证据支持，本院不予采纳。李东亮作为雇主，应当对冯百朝遭受的人身损害承担赔偿责任。冯百朝在从事雇佣活动时对自身的活动未尽到必要的安全注意义务，亦应承担相应的责任，一审法院酌定冯百朝承担20%的责任，李东亮承担80%的责任，比例适当，本院予以维持。 关于误工费，一审按2018年度河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年即每天37.9元的标准计算过低，与事实情况不符，冯百朝主张按2018年度河南省农、林、牧、渔收入即每天112.3元的标准计算符合常理，误工费计算为26952元（112.3元/年×240天）。 冯百朝的实际损失为医疗费910.86元，鉴定费3100元，检查费366.6元，交通费500元，误工费26952元、护理费6496.77元、营养费1800元、残疾赔偿金共计27661.48元，被抚养人生活费1732元。以上共计69519.71元，李东亮承担80%的责任即55615.77元，加上精神抚慰金4000元，扣除李东亮已支付给冯百朝的17000元，李东亮应再赔偿冯百朝42615.77元。冯百朝主张医疗费部分多扣11000元依据不足，本院不予支持。 综上所述，综上所述，一审计算数额有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初3325号民事判决； 二、李东亮于本判决生效后十日内赔偿冯百朝医疗费、鉴定费、检查费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计42615.77元； 三、驳回冯百朝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1690元，李东亮承担952元，冯百朝承担738元。二审案件受理费1009元，由冯百朝负担251元，李东亮负担758元。 本判决为终审判决。 审判长  田泽华 审判员  刘 辉 审判员  温双双 二〇二〇年四月十六日 书记员  贺 冰