北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初10902号原告：天津博真科技有限公司，住所地天津市和平区五大道街马场道80号403-49。法定代表人：付玉所，执行董事兼经理。（未到庭）原告：天津博真卫生用品有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区天源道9号C3。法定代表人：王秀义，执行董事兼经理。（未到庭）二原告委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。（到庭）二原告委托诉讼代理人：许艾，北京隆安（湖州）律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李佳洁，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：南京佳乐影视传媒有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路68号。法定代表人：蒋桂香，执行董事。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第153683号关于第22607249号“月如意yueruyi”商标(简称诉争商标)无效宣告请求裁定本院受理时间：2019年9月3日开庭审理时间：2019年12月3日被诉裁定认定：诉争商标与引证商标一至六未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册未违反商标法第十五条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，诉争商标予以维持。原告诉称：原告申请注册、使用“月如意”系列商标至今已近十年之久，在行业内已经具有一定知名度及影响力；诉争商标与引证商标一至六构成使用在相同或类似商品上的近似商标；诉争商标的原注册人南京畅捷投资管理有限公司（简称畅捷公司）曾系原告的授权经销商，其申请注册诉争商标的行为违反了商标法第十五条第一款的规定；诉争商标的申请注册侵害了原告对“玫瑰月如意”标识享有的著作权，违反了商标法第三十二条的规定；原告在先将“玫瑰月如意”标识使用在卫生巾等商品上，诉争商标的申请注册构成商标法第三十二条所指“以其他不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形；诉争商标的申请注册违反了诚实信用原则，第三人与其关联公司南京想想电子科技有限公司（简称想想公司）、畅捷公司等申请注册多个与他人知名标识相同或近似的商标，其行为已构成商标法第四十四条第一款所指情形。综上，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人述称：同意被诉裁定，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人（原注册人畅捷公司，2018年5月13日转让至第三人名下）2.注册号：226072493.申请日期：2017年1月13日4.专用权期限至：2028年3月27日6.标识：7.核定使用商品（第10类）：奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具二、引证商标一1.注册人：天津博真卫生用品有限公司2.注册号：82414393.申请日期：2010年4月26日4.专用权期限至：2021年4月27日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：人用药；卫生巾等三、引证商标二1.注册人：天津博真卫生用品有限公司2.注册号：175540603.申请日期：2015年7月30日4.专用权期限至：2026年9月20日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等四、引证商标三1.注册人：天津博真卫生用品有限公司2.注册号：191873723.申请日期：2016年3月1日4.专用权期限至：2027年4月6日5.标识：“月如意深呼吸”6.核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等五、引证商标四1.注册人：天津博真卫生用品有限公司2.注册号：214437143.申请日期：2016年9月28日4.初审公告日期：2017年8月20日5.专用权期限至：2027年11月20日6.标识：“月如意”7.核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等六、引证商标五1.注册人：天津博真卫生用品有限公司2.注册号：222555413.申请日期：2016年12月14日4.初审公告日期：2017年10月27日5.专用权期限至：2028年1月27日6.标识：7.核定使用商品（第5类）：卫生巾带；婴儿尿裤等七、引证商标六1.注册人：天津博真卫生用品有限公司2.注册号：222556013.申请日期：2016年12月14日4.初审公告日期：2017年10月27日5.专用权期限至：2028年1月27日6.标识：7.核定使用商品（第10类）：按摩器械；口罩等八、其他事实行政阶段第三人提交了以下主要证据：1.授权书、作品登记证书、外观设计专利证书；2.购销合同、销售发票；3.各类广告宣传图片等。诉讼阶段原告提交了75份证据，主要包括：1.各引证商标的商标注册证及商标转让证明、原告其他商标注册信息，显示引证商标一至六原注册人为天津博真科技有限公司，后转让至天津博真卫生用品有限公司名下；2.官方微博、微信公众号截图、原告部分荣誉资质；3.关于“玫瑰月如意”卫生巾商品在先销售、宣传材料；4.两份《代理商经销合同》及发票、诉争商标转让公告、第22352414号“月如意”商标不予注册的决定；5.“yueruyicr”“Think0826”微信内容截图、1688电商平台截图、作者为蒋桂香的若干作品登记证书、想想公司淘宝店铺截图、司法鉴定意见书；6.想想公司、畅捷公司商标注册信息；7.想想公司、畅捷公司、第三人企业信用信息公示报告，显示蒋桂香为前述三家企业的法定代表人、发起人和股东；8.原告及关联公司工商信息、2015-2017年部分“月如意”品牌门店及产品照片、2016年部分经销商合同、原告及关联公司2017年度审计报告、原告“月如意旗舰店”网店信息、原告官网查询页及官网、微信公众号、微博、广告视频截图、相关广告合同、协议、服务资料、媒体报道、产品宣传、著作权许使用可合同等。诉讼阶段第三人提交了1份摄制电影许可证。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、诉争商标与各引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标鉴于引证商标四、五、六申请日期早于诉争商标申请日,但获准初步审定日期晚于诉争商标申请日，故对于诉争商标与引证商标四、五、六是否构成相同或类似商品上的近似商标适用商标法第三十一条的规定，对于诉争商标与引证商标一、二、三是否构成相同或类似商品上的近似商标适用商标法第三十条的规定。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑请求保护商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“月如意yueruyi”，与各引证商标显著识别部分“月如意”相同，已构成近似标识。诉争商标核定使用的“奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具”商品与各引证商标核定使用的“人用药；卫生巾；口罩”等商品分属《类似商品和服务区分表》中的不同群组，不存在交叉检索关系，商品本身的特点、功能用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大差异，未构成类似商品，相关公众尚可区分，故诉争商标与各引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其申请注册未违反商标法第三十条、第三十一条的规定。二、诉争商标的申请注册是否违反了商标法第十五条第一款的规定商标法第十五条第一款规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”本案中，原告提交的证据4表明诉争商标申请日之前，诉争商标原注册人畅捷公司均系原告天津博真科技有限公司的代理商，代理包括“月如意”卫生巾等产品，构成商标法第十五条第一款所指的代理代表关系。但是诉争商标核定使用的“奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具”与原告在先使用并授权代理的卫生巾商品在功能用途、生产部门、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。因此，诉争商标的申请注册未违反商标法第十五条第一款的规定。三、诉争商标的申请注册是否违反了商标法第三十二条的规定商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”关于著作权。我国著作法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者个人的选择、取舍和安排，这种选择、取舍和安排应当区别于公有领域的表达。本案中，原告主张享有著作权的“玫瑰月如意”标识，其中玫瑰图形具备一定独创性，但诉争商标不具有该类元素。“玫瑰月如意”标识的文字部分“月如意yueruyi”为稍作了艺术处理的汉字及其对应拼音，其表达形式与通常使用的字体差异不大，体现的创造性劳动过于微小，因此该文字部分不属于著作权法意义上的美术作品，故无法认定诉争商标的申请注册侵犯了他人的在先著作权。关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。本案中，原告提交的证据多为月如意品牌在卫生巾商品上的使用情况，不足以证明在诉争商标申请日前，原告在诉争商标核定的“奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；避孕套；性玩具”商品上使用了与诉争商标相同或近似的标识并具有一定影响，故对于原告的该项主张，本院亦不予支持。四、诉争商标的申请注册是否违反商标法第四十四条第一款的规定该条款旨在维护商标注册和管理的良好秩序，敦促商标注册人遵守公序良俗以及诚实信用的原则，其中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指注册手段的不正当性，而对于“其他不正当手段”的理解，应当是限于以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益情形的规制。本案中，首先，在案证据显示诉争商标申请日前原告的“月如意”卫生巾经过大量宣传、推广和销售已经具备一定知名度；其次，第三人、畅捷公司、想想公司为法定代表人和控股股东重合的关联公司，且畅捷公司和想想公司曾作为原告的代理商明确知晓“月如意”品牌；再次，原告提交的商标检索结果显示，诉争商标的原注册人畅捷公司申请了29件商标，其中在第16、18、24、29、32、39、43类等多个商品或服务上申请注册“月如意”商标；想想公司申请了160余件商标，其中在第9、24、25、35类商品上申请“夜如意”商标，在第9、35类商品或服务上申请注册了“京东618”“百度神灯搜索”“京东奶茶”等多个与知名品牌相近的商标；最后，第三人提交的使用证据或产生于2017年之后或无形成时间，广告照片中刻意显示“京东618”“百度神灯搜索”等标识，其宣传中使用的月如意标识与引证商标五、六标识相近，均为拼音在上、文字在下、外围由云朵图形环绕，同时诉争商标标识与原告在先使用的“玫瑰月如意”标识除玫瑰图形外几乎完全一致。上述行为明显具有攀附他人商誉的恶意。综合考虑以上因素，本院认为，诉争商标的申请注册扰乱了正常的商标注册秩序，损害社会公共利益，已构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段”取得注册之情形。被诉裁定对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，被诉裁定部分认定有误，应予撤销。鉴于原告在行政评审阶段并未提交证据，本院在作出以上认定时采信了原告在诉讼阶段提交的证据，故本案受理费应由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第153683号关于第22607249号“月如意yueruyi”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局就原告天津博真科技有限公司、天津博真卫生用品有限公司针对第22607249号“月如意yueruyi”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费一百元，由原告天津博真科技有限公司、天津博真卫生用品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 宁人民陪审员  李永刚人民陪审员  钟之绚二〇二〇年四月二十四日法官 助理  聂 菲书 记 员  刘 博