广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3748号 上诉人(原审原告)：隆厚祥，男，汉族，1960年11月16日出生，初中文化，住广西壮族自治区桂林市。 委托诉讼代理人：隆黔春，女，汉族，1987年12月2日出生，大学文化，桂林天盛商贸管理有限公司职员，住广西壮族自治区桂林市象山区，系上诉人隆厚祥女儿。 委托诉讼代理人：黄莉，广西承汇律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：桂林市德天房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市环城南二路111号，统一社会信用代码：91450300742050576K。 法定代表人：颜家伟，董事长。 委托诉讼代理人：赵悦良，上海市芮德渱齐律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：湖南德天投资（集团）有限公司，住所地：湖南省怀化市经开区政通路189号德天集团办公楼4楼，统一社会信用代码：91431200707460756L。 法定代表人：颜家伟，董事长。 委托诉讼代理人：石东燊，上海市芮德渱齐律师事务所律师。 上诉人隆厚祥因与上诉人桂林市德天房地产开发有限公司（以下简称桂林德天公司）、被上诉人湖南德天投资（集团）有限公司（以下简称湖南德天公司）公司盈余分配纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆厚祥及其委托诉讼代理人隆黔春、黄莉，上诉人桂林德天公司的委托诉讼代理人赵悦良、被上诉人湖南德天公司的委托诉讼代理人石东燊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人隆厚祥上诉请求：1.撤销一审判决，按《会计鉴定报告》确认的上诉人22%出资比例、考虑工程造价鉴定意见下浮lO%分配2004年-2014年间桂林德天商业广场一期工程（不含未销售的7334.51平方米）利润33855607.74元，扣除上诉人预支利润7829233元，改判桂林德天公司向上诉人支付利润26026374.74元。2.诉讼保全担保保险费24700元、二审诉讼费由桂林德天公司承担。 事实和理由：2016年6月23日，上诉人与被上诉人湖南德天公司签订《股东协议书》，同意对桂林德天商业广场项目分两期进行清算及分配利润等，桂林德天公司在协议书上盖章确认。此后，双方按照协议约定，委派会计对桂林德天商业广场项目一期工程进行了长达一年的会计清算，清算结果作出后，桂林德天公司却拒绝向上诉人支付一期利润，为此引发本案诉讼。为查明2004年-2014年间桂林德天商业广场一期工程已销售房产真实的工程造价成本、上诉人和被上诉人湖南德天公司两个股东的实际出资比例、以及根据司法鉴定认定的上诉人实际出资比例，计算上诉人在2004年-2014年间桂林德天商业广场一期已销售房产应分得的利润，上诉人提出了工程造价和会计审计司法鉴定申请。经过为时近两年的司法鉴定，鉴定机构广西建信建设项目管理有限公司作出《德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》,广西信达友邦会计师事务所有限责任公司作出了《关于“原告隆厚祥与被告桂林德天公司、第三人湖南德天投资（集团）有限公司公司盈余分配纠纷一案”的会计鉴定报告》，确认了工程造价金额（分未下浮、下浮8%和10%三种情形）、上诉人和被上诉人湖南德天公司的实际出资比例分别为22%和78%、以及不考虑和考虑工程造价（未下浮、下浮8%、lO%）四种情形下的可分配利润金额等。上诉人认为，一审法院明知本案通过合法的司法鉴定程序，已经确认被上诉人湖南德天公司存在两次虚增注册资本金非法稀释上诉人股份的违法行为，却以上诉人未另案诉讼确认出资比例，仍按照工商登记7%的出资比例、工程造价不予下浮进行判决，没有合法依据。请求二审法院依法改判，并支持上诉人的上诉请求。 一、一审法院释明要求上诉人另案诉讼确认出资比例没有合法依据。法官行使释明权必须具有合法性，其释明要有明确的法律依据，不可随意扩大释明范围。一审法院违反了法官释明权行使应遵循的合法原则，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本法律原则，还违反了诉讼经济原则。 二、一审判决以涉案《股东协议书》签订时上诉人工商登记的出资比例7%计算应分得的利润，没有合法依据，是错误的，本案依法应当按照上诉人22%的实际出资比例计算利润。 1、《中华人民共和国公司法》第三十四条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）、已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律强制性规定”。根据上述法律规定，股东分取红利和确认股权，应当以实缴的出资比例确认股权和分取红利。 2、根据桂林德天公司章程第六条“股东的义务：1、应当足额缴纳本章程规定的各自认缴的出资额”、第七条“股东的权利：1、按出资额所占比例享有股权的分取红利”、第二十三条“公司弥补亏损和提取公积金，法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配”的规定，本案股东分配利润，就是按照股东的实际出资比例进行分配。 3、工商部门的注册登记以形式审查为主，主要是审查当事人提交的申请材料是否齐全，是否符合法定形式，仅具有证权性，没有设权性，当股东之间因股东权益产生争议时，工商登记不能成为确定股东权益的唯一根据，而应以股东实际出资额来确定。 根据上述法律规定和公司章程约定，当公司股东工商登记注册的股份比例与实际出资比例不一致时，一审判决应以依法审理查明的上诉人22%的实际出资比例来加以认定，并据此计算上诉人在本案中应分配的利润；工商登记上诉人7%的股份比例，是被被上诉人湖南德天公司非法稀释的比例，不具有合法性，依法不能作为案件判决依据。 三、上诉人主张按工程造价鉴定结论下浮10%来确定本案的工程造价金额，具有合法依据，应予支持。 1、上诉人一审提供了桂林德天公司认可的、已计入该公司成本的《桂林德天商业广场售楼部工程计算书》（该份证据为桂林德天公司提交的财务凭证），该结算书写明“本工程结算造价……依据合同和颜总裁批示，按总价下浮12%”。这一证据证实，桂林德天公司发包给他人施工的桂林德天商业广场售楼部工程造价按照定额计算，并按总价12%的比例下浮。另外，上诉人在一审还提交了三份同期政府采购的建筑工程承包合同供合议庭参考，在这三份合同中关于建筑工程按定额结算的下浮比例在13%-15%之间。 因此，桂林德天公司发包给他人施工的桂林德天商业广场售楼部工程造价进行了下浮，而且下浮比例达到12%，因此，上诉人要求对桂林德天公司发包给怀化德天建筑工程有限公司（该公司为被上诉人湖南德天公司100%控股的关联公司）施工的桂林德天商业广场一期工程造价，按照下浮8%-10%的比例计算工程价格，不仅没有超出售楼部的下浮比例，也低于当时市场比例，是客观合理并偏低的，依法应予支持。 2、上诉人一审提交的证据被上诉人湖南德天公司名誉主席颜坚生书写的公开信证实，两被上诉人认可工程造价按照定额计算予以下浮，只是对于下浮的比例，颜坚生从两被上诉人一方的利益出发，只同意下浮3%，而这一比例明显偏低，与售楼部12%的下浮比例差距过大，不应支持，上诉人提出工程造价按照8%-10%的比例下浮计算是合理的。 3、桂林德天公司在本案司法鉴定过程中，根据鉴定机构的要求，提供了三份其与怀化德天建筑工程有限公司在一审诉讼后补签的《补充协议》，认可按照定额计算工程造价应予下浮，只是其在协议中约定的3%比例过低，不应支持，上诉人提出工程造价按照8%-10%的比例下浮计算是合理的。 四、一审判决对于上诉人支付的诉讼保全担保保险费24700元不予支持是错误的，该项费用的发生同样是由于两被上诉人违约不向上诉人分配利润造成的，依法应当同一审判决的案件受理费、司法鉴定费、保全费一样，由桂林德天公司负担。 五、两被上诉人长期以来利用湖南德天公司绝对大股东的控股地位，霸道欺压上诉人小股东，肆意损害小股东权益，不仅拒不分配利润，还非法稀释上诉人小股东股份，转移公司利润，其险恶用心就是为了达到不向上诉人支付任何利润的目的，侵吞上诉人的合法财产。上诉人请求二审法院全面考虑本案存在上述两被上诉人严重损害小股东利益的违法行为，对上诉人小股东合法权益予以保护，对两被上诉人的违法行为不予支持。 上诉人桂林德天公司辩称，上诉人隆厚祥的上诉没有事实与法律依据，请法庭驳回其上诉请求，并支持上诉人桂林德天公司的上诉请求；同时，上诉人桂林德天公司同意在本案中一并审理上诉人隆厚祥借支7829233元的借款纠纷，并请求法院认定上述借款本息总额（暂计至2019年12月18日）26190566.27元一并在本案中抵扣。理由如下： 一、涉案《股东协议书》无效，且未实际履行。1．案外人王某无权代理湖南德天公司签署《股东协议书》，且湖南德天公司并未追认其无权代理行为有效，因此《股东协议书》不对湖南德天公司发生效力。2．案外人王某受隆厚祥胁迫签署《股东协议书》，该协议自始无效。王某在一审阶段出庭作证，说明其在2016年6月23日被迫与隆厚祥签署《股东协议书》后，隆厚祥才配合签署了广西桂林漓江农村合作银行穿山支行审批相关贷款的必要申请文件。因广西桂林漓江农村合作银行穿山支行拒绝向桂林德天公司提供相关审批文件作为证据，桂林德天公司申请一审法院依职权调取相关审批文件，但一审法院认为该申请“与本案待证事实无关联”未允准。隆厚祥代理人在二审阶段提出，隆厚祥签署相关贷款担保协议的日期为2016年6月21日，《股东协议书》签署日期为2016年6月23日，因此隆厚祥不可能胁迫王某签署《股东协议书》。然而，隆厚祥代理人刻意回避6月23日王某签署《股东协议书》后隆厚祥才配合签署相关审批文件的情况，明显是误导法庭。3．桂林德天公司员工黄日照配合隆厚祥、辛某查账，系公司尊重股东知情权并指派专人配合、监督股东查阅账目，而不是湖南德天公司在履行《股东协议书》。隆厚祥、辛某清查公司账目期间，黄日照系桂林德天公司的员工，而非湖南德天公司员工。桂林德天公司委派公司员工配合、监督公司股东行使知情权，不应被曲解为公司其他股东在履行《股东协议书》。4．本案是一起公司法案件，而非合同法案件，公司法的具体规定和基本原则应该优先适用。公司股东之间的书面协议是否有效，不能武断直接地等同于股东是否签署了具备股东会决议性质的文件，还应当审查股东签署相关文件是否符合法律程序、是否符合公司法基本原则。若如隆厚祥代理人所述的依照《合同法》相关规定认定《股东协议书》的效力，则当双方因“清账结果”无法达成一致时，隆厚祥应当再次依据《合同法》协商解除合同，而不是跳入《公司法》的框架强制要求公司分配利润。 二、隆厚祥无权依据《股东协议书》诉请法院强令桂林德天公司分配2004-2014年德天商业广场一期已销售房产的利润；本案争议发生时隆厚祥在桂林德天公司所占的股权比例暨利润分配比例为7%。1、依据我国《公司法》和相关司法解释，公司对股东的分红给付义务的前提是有明确具体的给付依据。法律赋予股东的利润分配请求权与一般的债权请求权有本质区别。只有当股东出具符合法律规定的、载有具体可分配数额的股东会决议或股东间协议时，利润分配请求权才能转换成明确具体的债权，此时司法才可以介入强令公司进行分配。《股东协议书》仅约定公司分配利润之前所必须的准备工作（如查账、计算利润）和分配原则（如项目成本承担、占款利息），并没有形成承载股东的红利给付请求的具体数额，还缺失了有关企业分配利润法定前提的约定（如亏损弥补、计提公积金等）。因此，桂林德天公司仍然保留着公司是否分配利润、如何弥补亏损、如何计提公积金、以及分配多少利润等的最终决定权。在公司股东会未就是否分配利润以及分配多少利润出具最终可执行的具体方案之前，桂林德天公司有权拒绝向任何股东分配利润。2、证人辛某在二审作证时自认清查账目后尚有3000余万元款项无法处理，必须由桂林德天公司的股东商议决定确认数额；辛某还进一步证实，湖南德天公司因为不认可清查结果而批评了黄日照--这些都说明桂林德天公司的股东双方从未就具体的利润分配方案（至少应包括如何弥补亏损、如何计提公积金、在何时分配多少利润等）达成一致意见。3、事实上，公司有可分配的利润、公司股东有分配利润的意愿、甚至股东已经约定分配利润的基本原则，都不代表公司股东有权诉请法院强令公司分配红利。从公司有利可分、股东有分配意愿，到形成具体的分配方案使得公司对股东负有给付义务之间，是公司依照法律规定的决议程序行使自治的领域。公司的自治权以及决议程序确保了最了解公司情况的股东会对公司的合理控制，必须依法保护，司法不宜干预。本案中，隆厚祥依据《股东协议书》向法院申请司法鉴定，企图通过司法鉴定明确公司一期项目的收入和成本。即使司法鉴定能够确认一期项目的可分配利润数额，公司是否会不顾未来发展计划将所有利润都用于股东分红，必须由公司股东会根据实际经营情况做出决定。本案一审法院明显混淆了“可分配利润”与“可供股东分配的利润”这两个概念，忽略了公司从有“可分配利润”到最终决定哪些利润“可供股东进行分配”之间还依法享有的自主决定权，请求二审法庭予以纠正。4、本案争议发生时隆厚祥在桂林德天公司的出资比例暨利润分配比例为7%，而非隆厚祥声称的22%。 三、法院不应采信《工程造价鉴定报告》和《会计鉴定报告》的结论；即便法院参考两份鉴定报告，相关工程造价也不应下浮，且最终鉴定结论数据应予以调整。1．隆厚祥一审诉请分配的利润范围与其申请的鉴定报告的鉴定范围不一致，《工程造价鉴定报告》和《会计鉴定报告》的结论无法证明隆厚祥的诉请要件，隆厚祥作为负有举证责任的当事人应承担不利后果。隆厚祥的诉讼请求为判令桂林德天公司向其支付“从2004年1月起至2014年12月止的利润”，《会计鉴定报告》的第一项受托鉴定事项为“（桂林德天公司）在2004-2014年间桂林德天商业广场一期工程中己销售房产收入、一期项目总支出及可分配利润（不含一期未销售的8000多平方米房产）”。在2004-2014年间，桂林德天公司除了开发和销售德天商业广场一期的主营业务以外，同时经营物业管理、建材销售、资产受托经营等其他业务，并且已经开始了二期工程的开发建设。《会计鉴定报告》计算出的所谓“利润”不是2004-2014年间一期项目利润，因为其计入了一期房产销售以外的非主营业务的收入；且计算出的所谓“利润”不是2004-2014年间的桂林德天公司利润，因为其剔除了公司在该阶段真实发生的成本。因此，隆厚祥申请进行的相关鉴定的最终结论并不能证明其一审诉请的要件，法院不应采信上述鉴定结论用于计算隆厚祥诉请分配的企业利润。2．隆厚祥通过追加修改鉴定范围申请、曲解鉴定程序原则及鉴定结论，误导法院以鉴代审，并在鉴定过程中不公平地将举证责任移转至桂林德天公司，逃避在审判过程中的举证责任，违法剥夺桂林德天公司的自治权；因此法庭不应采信《工程造价鉴定报告》中关于造价下浮计算的认定，也不应采信《会计鉴定报告》中关于分配比例的认定和关于桂林德天公司税款处理和公积金计提的相关认定等。(1)法庭不应采信《工程造价鉴定报告》中关于造价下浮计算的结论。隆厚祥没有提供任何证据证明工程造价应在鉴定数额的基础上进一步下浮；事实上，工程造价鉴定数额出现下浮8%、下浮10%的结果，是因为桂林市中级人民法院依据隆厚祥的鉴定申请要求委托鉴定单位进行计算，缺乏任何有关下浮必要性的事实或法律依据。建筑行业的惯例是在各地区的工程造价定额标准基础上通过上下浮动来议定具体工程的造价；但本案中，《工程造价鉴定报告》已经依据各类法规、工程合同与图纸、实地勘察结果对工程造价进行了调整，即鉴定认为的总造价175654923.08元已经是对定额造价做出调整后的结果，如果将该结果进一步下浮，必然导致对工程造价的过低认定，将严重背离事实。(2)法庭不应采信《会计鉴定报告》中关于利润分配比例的认定和有关桂林德天公司税款处理和公积金计提的相关认定等。隆厚祥通过追加针对股东出资比例的会计鉴定范围，将与本案诉请无关的股权争议纳入案件审理范围；同时，会计鉴定人在桂林德天公司已经提交相关的增资验资报告的情况下，因“无法证明湖南德天公司出资款已到位”而直接认定湖南德天公司增资无效，实质上将隆厚祥应承担的“证明桂林德天未实际出资”的义务偷换成为桂林德天公司被迫承担的“证明桂林德天真实出资”的义务。如法庭采纳《会计鉴定报告》的结论，将必然导致以鉴代审和举证责任倒置的错误。《会计鉴定报告》在计算桂林德天公司应分配利润的过程中，(1)鉴定人明某收入和成本调整后未考虑相应的税款调整，因此其鉴定结果不可能是桂林德天公司完成全部纳税义务后的应分配利润数额；(2)鉴定人计某程中只计提10%的法定公积金，无理地剥夺了桂林德天公司在分配利润前计提任意公积金的法定自治权利，也与桂林德天公司将全部利润投入德天商业广场二期开发建设的事实严重背离。3．《工程造价鉴定报告》和《会计鉴定报告》在具体鉴定过程中，混淆关键概念，计某程存在重大纰漏，造成2004-2014年间公司鉴定总收入高于实际，鉴定总成本低于实际，进而导致鉴定利润畸高，严重不符合事实。（理由与该公司上诉状一致）相关数据应予以调整，具体为：收入=收入总额653124456.96-其他业务收入5440268-营业外收入209725.96-未收款收入25848497=621625966元；成本（考虑工程造价鉴定意见，未下浮）=总支出金额494275949.42+售楼部开发成本2757032.64=497032982.06元；因此，可分配利润不应高于621625966-497032982.06=124592983.94元，并应进一步减去相应税款、法定公积金、任意公积金等。 四、桂林德天公司同意在本案中一并审理隆厚祥从公司借支7829233元的相关纠纷，并请求法庭依据隆厚祥在《股东协议书》中自认的“占款利息”计算借款利息，认定隆厚祥借款本息共26190566.27元并判令隆厚祥向桂林德天归还相应款项。 五、隆厚祥的诉请罔顾公司经营现状，侵害桂林德天公司、桂林德天公司员工、债权人和其他股东的合法权益，隆厚祥的诉请及理由不应被法庭支持。如隆厚祥掌握股东权益受损证据，可以依据公司法另案提起相关诉讼。桂林德天公司请求将本案审理范围严格限制在“公司盈余分配纠纷”，而不应违法扩大审查范围。如隆厚祥的诉请获得支持并被执行，目前正在起诉公司要求偿还债务的若干债权人的权益必将受到侵害，从未从公司获得分红的控股股东的权益必将受到侵害，保护债权人权益、公平保护股东利益的公司法基本原则将荡然无存。 被上诉人湖南德天公司辩称，不同意上诉人隆厚祥的上诉请求和事实理由，请求法庭驳回其上诉；同意上诉人桂林德天公司的上诉请求和事实理由，请求法庭支持其诉请。理由如下： 一、涉案《股东协议书》并不对湖南德天公司发生效力，且湖南德天公司也未实际履行该协议。隆厚祥未提供任何证据证明湖南德天公司授权案外人王某代为签署《股东协议书》，且湖南德天公司不仅没有追认王某的签字行为，还在王某与隆厚祥签署该协议后立即以集团公文的方式于2016年6月28日公告确认王某的签字行为无效。隆厚祥所称委派辛某与公司会计黄日照共同翻阅账册的行为，是湖南德天公司在确信《股东协议书》无效之后，允许桂林德天公司配合隆厚祥行使股东知情权。在查阅账目期间，黄日照与桂林德天公司缔结劳动关系、从桂林德天公司领取劳动报酬，系代表桂林德天公司监督隆厚祥及辛某的查账行为，而不是代表湖南德天公司履行《股东协议书》的所谓“查账约定”。因此，该《股东协议书》自始至终未对湖南德天公司产生效力，也未实际履行。 二、《股东协议书》不应视为湖南德天公司与隆厚祥达成的有关分配2004年-2014年一期已销售房产利润的股东会决议或股东间协议，隆厚祥无权据此请求分配利润；本案争议发生时隆厚祥在桂林德天公司所占的股权比例暨利润分配比例为7%。1、湖南德天公司和隆厚祥从未就2004-2014年间桂林德天的全部或部分利润分配事宜召开过股东会，也未就相关事宜做出决议。《公司法》第三十七条、第四十六条和《桂林德天公司章程》第十三条、第十五条均明文规定，公司的利润分配方案应由执行董事制定后报股东会审议批准，做出决议后方可进行分配。本案中的《股东协议书》未经法律程序，不符合认定为公司利润分配的股东会决议的程序性要件。2、《股东协议书》的内容不是符合《公司法司法解释（四）》第十四条规定的可以遵照执行的“具体分配方案”。《股东协议书》仅约定了利润分配原则，包括指派财务清算账目、按照投资比例分配利润等，并未明确约定应分配利润数额、确切分配时间等，且对于如何弥补公司亏损、如何提取公积金等法定义务也没有约定，因此该协议并不符合公司分配利润的决议的法定实质要件。3、本案争议发生时隆厚祥的出资比例为7%。《会计鉴定报告》中有关隆厚祥应按照22%比例分配利润的鉴定意见错误，不足以推翻工商登记的出资比例。隆厚祥在其签字的《股东协议书》中已经自认其当时占有桂林德天公司股份的7%，并同意按照股份比例分配利润。隆厚祥未向一审法院要求确认其股东身份及股权比例，仅通过修改会计鉴定申请范围质疑其利润分配比例，不符合法院在本案中审理股权比例的法律程序性要求，湖南德天公司也未对此争议进行举证与答辩。如法院在本案中对出资比例和利润分配比例做出认定，实则剥夺了桂林德天公司和湖南德天公司的举证权利与答辩权利，法院也不应作出超出诉讼请求外的判决。《会计鉴定报告》错误地将湖南德天公司的两次实际出资额认定为0，严重背离事实。《会计鉴定报告》罔顾原审第三人提交会计师事务所增资验资报告和相关汇款凭证的实质，夸大十数年前的财务资料不完善或“未注明凭证号，无法与记账凭证一一对应”等瑕疵，以“原始转款凭证的转款事由（“工程款”、“土地出让金”）不符合股东会决议的要求（“货币资金出资”）”等荒谬理由将湖南德天公司的两次出资认定为0，严重背离事实。第三次修正的《公司法》于2014年实施之前，我国并不允许企业股东“认缴出资”。《会计鉴定报告》错误否定湖南德天公司的两次出资分别于2004年、2006年完成，在当时依法必须由工商管理机关审核出资证据后方可能完成相应的工商变更登记。庭审中，隆厚祥代理人反复宣称“原审第三人款项汇入后立刻转出”，试图误导法庭相信湖南德天公司存在抽逃出资行为，但桂林德天公司提交的证据已经明确证明，相关款项转出是桂林德天公司在收到投资款后即刻将款项用于公司项目付款。湖南德天公司或其委托方己把出资的货币或非货币财产交付给桂林德天公司，隆厚祥在相关股东会决议上签字认可湖南德天公司的出资，桂林德天公司已明确承认收到湖南德天公司的各次出资款项或财产，且出资款均己投入生产运营，应该认定为湖南德天公司已完成出资义务。 三、法院不应采信《工程造价鉴定报告》和《会计鉴定报告》的结论；即便法院参考两份鉴定报告，相关工程造价也不应下浮，且最终鉴定结论数据应予以调整。湖南德天公司同意桂林德天公司对该问题的具体意见，不另赘述。 四、隆厚祥从桂林德天公司借支的782余万元款项性质为借款，并应依据隆厚祥在《股东协议书》中自认的“占款利息”计算借款利息。尽管湖南德天公司并不认可象山区人民法院和桂林市中院对桂林德天公司诉隆厚祥民间借贷纠纷的重复起诉裁定，但湖南德天公司尊重并接受两级法院的最终裁定同意在本案中将该借款纠纷一并审理。隆厚祥签字的《股东协议书》内明确约定了占用款项的计息方式，法院应采信其自认的书面约定。湖南德天公司同意桂林德天公司对该问题的具体意见和数额请求，不另赘述。 五、隆厚祥的诉请罔顾公司经营现状，侵害桂林德天公司、桂林德天债权人及其他股东的合法权益。桂林德天公司提交的各年度财务报表说明，公司至今仍在负债经营。一审判决隆厚祥有权分得公司2004-2014年的利润共计1000余万元，将导致“企业尚未还清债务、就有少数股东从公司以分红名义领取大额现金”的荒谬结果；同时还将导致湖南德天公司作为当时占股93%的股东，有权相应分得超过1.3亿元现金分红的结果，桂林德天公司长期负债经营，目前正同时面临材料供应商、施工方、拆迁补偿户等多方提起的欠款诉讼，根本没有能力支付如此巨额的分红。 上诉人桂林德天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判原审判决第一项为不予支付隆厚祥任何盈余分配款；2.判令由隆厚祥承担一审案件受理费，保全费和司法鉴定费；3.判令隆厚祥承担二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院错误判定涉案《股东协议书》是有效的、符合《公司法司法解释(四）》第十四条规定的“具体的分配方案”的股东间文件，事实认定不清，适用法律错误。1、湖南德天公司未在《股东协议书》上签字或盖章，案外人王某未经湖南德天公司授权的签字行为属于无权代理，《股东协议书》依法不对湖南德天公司发生效力。王某是在精神面临胁迫的情况下签订《股东协议书》的，其签字行为未被湖南德天公司事后追认。2、一审法院错误地认定《股东协议书》已实际履行。上诉人同意隆厚祥查阅账册，是出于尊重隆厚祥股东的法定知情权，与《股东协议书》的效力和实际履行无关。黄日照仅负责对账册资料进行收发和保管，越过上诉人的委托范围，私自配合隆厚祥清查桂林德天商业广场项目一期的财务情况，属于渎职行为。其行为不能代表湖南德天公司已配合履行《股东协议书》。3、《股东协议书》不符合法定的股东会决议的形成要件，不是合法的股东会决议。《股东协议书》的约定达不到法律对有效盈余分配方案的“具体”程度的要求。在本案中，《股东协议书》仅约定“合同双方对一期工程实际收入和支出进行账目清算，在清算结束后再来决定利润分配的金额以及对于资金占用的赔偿”，未约定分配利润的具体数额，也未约定账目清算完成后的具体分配政策（例如是否扣除相应税款、计提法定公积金与任意公积金的数额，偿还对外负债的金额等）。此外，《股东协议书》仅约定了查账时间，未对具体的分配时间做任何约定。 二、一审法院认定被上诉人应分得盈余数额的依据和方式存在重大纰漏，存在严重不公。《工程造价鉴定报告》、《会计鉴定报告》内容存在严重错误，一审法院直接采信下判，造成事实认定错误。1、《工程造价鉴定》中遗漏了重要工程未进行鉴定，且其所鉴定依据的材料不全，未通盘考虑工程建设过程中的实际情况，结论有误，因此会计鉴定报告也不应考虑工程造价鉴定报告的鉴定结果。2、《会计鉴定报告》的鉴定原则、鉴定过程以及鉴定结果均存在重大纰漏，混淆了关键概念，导致鉴定的利润畸高，严重不符合事实。另外，其错误地将湖南德天公司的两次实际出资额认定为零，认定过程不符合常理与逻辑。《会计鉴定报告》的错误具体表现为：（1）《会计鉴定报告》中不分具体年份，一并计算十年的总收入和十年的总支出的方式以及以十年的利润总额为依据计提法定公积金的方式均不符合法律规定。根据《公司法》第一百六十六条的规定，公司向股东分配利润必须在实质上符合①当年存在税后利润；②弥补公司之前的亏损；③计提法定公积金和任意公积金。因此如果是分配连续某几年的公司利润，股东双方应分别确认每年的税后利润、弥补公司上一年的亏损然后再计提每年法定公积金和任意公积金，而非不分年份一并计算，在分配利润前只计提一次公积金。（2）《会计鉴定报告》中错误增加了部分2004-2014年间已销售房产收入，未收款收入25848497元，其他业务收入5440268元以及营业外收入20972596元，应当予以扣除。未收款收入是应收账款，还未实际收到现金，若鉴定人坚持计入销售房产的收入，则应与其他已收款项进行区分，直接分配对应收账款的债权，而不应要求上诉人直接向隆厚祥分配此等债权对应的现金。其他业务收入与营业外收入与一期销售房屋无关，不在本次的鉴定范围之内。（3）《会计鉴定报告》中错误扣减了2004-2014年间的大量实际成本。首先，鉴定人在开发成本审定数中错误地扣减了8361767.19元利息支出以及4887190元假发票对应的账面金额。鉴定人因为“未见有相应的合同或协议约定由上诉人公司承担及需要承担上述利息支出和资金占用费的金额”就直接进行扣除，严重损害实际债权人的权益。桂林德天公司的若干债权人，包括湖南德天公司，己纷纷起诉借款，请求有管辖权的法院支持其债权以及利息，鉴定人无权在报告中直接代替审判机构作出裁决。此外，即使4887190元金额的发票己被税务局确认为假发票，并不能由此证明上诉人没有产生相应金额的成本。发票的真伪与款项的支付与否没有必然联系，发票为假也无法推导出上诉人不应该承担相应款项的支付。其次，鉴定人将工程造价鉴定对应的账面成本全部扣除，用工程造价鉴定得出的结论进行代替，没有法律依据，不符合常理也不符合建筑行业的惯例。工程造价鉴定得出的结论是一期工程可能产生施工成本，先不论其结论是否正确，该结论中明显不包括工程承包方的利润，而上诉人作为发包方，其公司成本中必然包含有支付给承包方的利润，这部分利润被鉴定人直接扣除，不符合事实。（4）《会计鉴定报告》对湖南德天公司两次出资行为的认定过程存在重大失误，错误地将桂林德天公司的出资比例认定为22%，所幸一审法院及时予以纠正。鉴定人在出庭接受法庭质询的时候未对其鉴定过程以及鉴定方法做出合理说明，甚至表达出“审核出资原始资料不属于他们的职责范围”。 三、隆厚祥向上诉人借取的7829233元，性质属于借款，一审法院将其视作隆厚祥应分得的利润，属于法律适用错误。1、隆厚祥向上诉人支取的7829233元完全符合法律上对借款的定义，当属借款。隆厚祥向上诉人支取的款项时均签署了借据，并填写了不同的借款用途说明，亦在借款人签名栏处签署了自己的姓名。由此可见，被上诉人在签署借据时应当知晓其支取款项的性质为借款。上诉人公司负责人在签批的部分借据上亦加注了“同意暂借”字样。因此上诉人在签署借据时亦明确表达了该款项属于借款。双方在签署借据时己完全对相互间的借款关系达成了合意，相关款项的性质无疑是企业对股东的借款，绝非一审法院认定的“预支的利润分红”。2、借款关系和股东投资关系是两个独立的法律关系，一审法院却将其混淆，片面地理解上诉人公司负责人为明确还款时间而在签批的部分借据上注明的“在退股时扣除”字样，将上诉人对隆厚祥的借款认定为在公司尚无盈利之情况下向股东支付的“预支的利润分红”，强行免除了隆厚祥的还款义务和支付利息的义务，于法不合。3、一审过程中，上诉人已向一审法院明示不同意将盈余纠纷数额与上述借款数额混同计算，且借款纠纷已经另案起诉受理中，本案不应混同审理计算。退一步讲，即使借款数额可在本案中扣除，也应该将借款期间的利息一并计算予以扣除。 四、一审法院认定一审案件受理费、保全费、司法鉴定费全部由上诉人承担，无事实依据和法律依据。鉴定系由隆厚祥自行提起，且其委托鉴定的范围多数与本案无关。《人民法院诉讼费交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审判决支持了隆厚祥的部分诉请，应由当事人各自负担部分诉讼费用数额。 上诉人隆厚祥辩称，桂林德天公司上诉理由不成立，提出“不予支付隆厚祥任何盈余分配款”的上诉请求依法应予驳回。理由如下： 桂林德天公司上诉提出一审法院错误判定《股东协议书》有效及符合公司法解释（四）第十四条规定的“具体的分配方案”的股东间文件的理由不能成立。 （一）桂林德天公司提出《股东协议书》未经第三人或法定代表人颜家伟签字、盖章，王某的签字行为属于无权代理，并且是被胁迫签订，未经第三人追认，不对第三人发生效力的主张不能成立。1、根据一审查明的事实，桂林德天公司和湖南德天公司是一个家族企业，湖南德天公司股东颜坚生、王某是夫妻关系，颜家伟、颜旭艳是他们的子女，颜家伟同时担任桂林德天公司和湖南德天公司的法定代表人，王某是湖南德天公司董事局副主席，分管桂林德天公司的工作。答辩人在一审庭审时陈述，签订《股东协议书》之前，答辩人与颜家伟进行过协商，双方沟通好后才由答辩人写了《股东协议书》方案交给颜家伟，之后因颜家伟离开桂林回湖南，就由其在桂林分管桂林德天公司工作的母亲王某签字，桂林德天公司也在《股东协议书》上盖章确认。桂林德天公司在一审自称，湖南德天公司集团内部合同的签订，须先上报上级部门和集团办公室批准，要法定代表人颜家伟签字。故桂林德天公司在《股东协议书》上盖章确认的行为，必然已经得到其法定代表人颜家伟同意。颜家伟同为湖南德天公司法定代表人，桂林德天公司称湖南德天公司对王某在《股东协议书》上签字不知情、不认可，显然不能成立。正因为桂林德天公司和湖南德天公司对《股东协议书》无异议，才在《股东协议书》签订后的一年多的时间内，由答辩人聘请财务人员辛某与湖南德天公司委派的会计黄日照对桂林德天商业广场项目一期进行对账、清算，计算利润。2、桂林德天公司称王某是在精神被胁迫的情况下签订《股东协议书》的理由不能成立。桂林德天公司提供的两份保证担保合同的签订时间是2016年6月21日，而《股东协议书》的签订时间是2016年6月23日，两份保证担保合同签订在前，《股东协议书》签订在后，桂林德天公司既然已经在两份保证担保合同上签字，又如何能在两天之后以此胁迫王某签订《股东协议书》？即便贷款相关保证合同及审批文件上需要答辩人签字，也不足以证实两者之间有关联性，更不足以证实答辩人不签字的行为足以达到胁迫王某违背真实意思表示在《股东协议书》上签字的程度。3、桂林德天公司提出在王某签字后，湖南德天公司立即发公告提出异议至今未予追认的主张没有证据证明。桂林德天公司一审提交2016年6月28日发出的《关于（桂林市德天房地产开发有限公司股东协议书）效力的通知》，没有证据证实已经送达答辩人或进行过公示。与此相反，签订《股东协议书》后，湖南德天公司委派会计黄日照与答辩人的会计进行了长达一年的对账清算，实际履行了《股东协议书》约定的财务清查义务。4、桂林德天公司提出一审判决认定《股东协议书》已经实际履行错误的上诉理由不能成立。第一、根据黄日照会计的证词证明，签订《股东协议书》后，他按照王某的要求，跟辛某会计一起，在桂林德天公司办公室，由桂林德天公司提供怀化德天建筑公司和桂林德天房产公司财务原始凭证，两位会计一张一张逐项进行核实，清算桂林德天项目一期的土建工程成本以及该项目的收入、实际支出和利润，期间两位会计对账目多次互相核实和调整，最终形成了《桂林市德天房地产开发有限公司2004年至2014年财务清查情况》。在黄日照和辛某两位会计算账期间，王某主管桂林德天公司的工作，她长期在桂林德天公司上班，对两位会计的算账事宜清清楚楚；同时，湖南德天公司集团公司财务部主管会计李淑也经常来桂林查账、调账，在黄日照和辛某对账时，她也来桂林了解过算账的相关情况，清算结果作出后，黄日照还按照王某的要求，把清算表交给了湖南德天公司财务部。以上事实，有黄日照会计的证词、黄日照会计与答辩人及辛某会计对账的录音录像视频、黄日照将其制作和修改的房产成本费用（汇总）、财务清查情况表和修改辛某财务清查情况表发送给辛某的电子邮件、辛某将其清算怀化德天建筑公司成本数据发送给黄日照会计的电子邮件公证书，辛某会计将清算的怀化德天建筑公司、桂林德天房产公司财务数据、财务凭证号发送给隆厚祥女儿隆黔春、告知隆厚祥财务清查情况的电子邮件公证书予以证实。第二、黄日照会计是湖南德天公司的委派会计，负责怀化德天建筑公司和桂林德天公司的财务工作。2019年5月21日，黄日照到一审法院进行谈话作证，其谈话内容与本案的其他证据完全能够互相印证，而且亲笔签写了保证书，作证程序合法。黄日照会计因目前长期在北京跟随女儿生活，且身体不好，不能出庭作证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，其证言依法可以采信。第三、桂林德天公司提出黄日照会计的证词与其在2017年7月9日签字的《关于本人工作性质的公开声明》内容相冲突，其证词不能采信的主张不能成立。公开声明是答辩人起诉后，当时黄日照未退休，迫于桂林德天公司和湖南德天公司压力不得不签字。黄日照会计退休后，己无退休前的顾虑，其自愿到法院作证，陈述的事实与本案其他证据互相印证，因此，黄日照的证词应以其在法院签署保证书的证言为准。 （二）桂林德天公司上诉提出《股东协议书》不属于公司法司法解释（四）第十四条规定的“具体分配方案”，一审法院据此判决向答辩人分配利润，属于法律适用错误的理由不能成立。1、《股东协议书》虽未召开正式的股东会签署，但是桂林德天公司和王某在协议书上签字盖章，湖南德天公司也实际履行了该协议，因此该协议符合《公司法》第三十七条规定“股东会行使审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”的规定。2、《股东协议书》明确约定双方对桂林德天商业广场分两期进行清算并以清算结果作为分配利润的数额，同时约定了分配范围、利润给付时间、利息的计算等，是一份非常详尽、具体的股东分配方案，符合《公司法》司法解释（四）第十四条的规定。 桂林德天公司上诉提出一审判决答辩人应分得盈余数额的依据和方式存在重大纰漏没有事实和法律依据。l、在鉴定机构作出鉴定初稿时，桂林德天公司已提出工程造价鉴定遗漏了重要工程未进行鉴定、鉴定材料不全、结论有误的问题，鉴定机构给了桂林德天公司长达四个月的时间对账、补充材料，并对其提出的问题进行核实，按照原始施工记录进行计算工程造价，桂林德天公司经核实无异议后，于2019年12月19日在鉴定机构出具的对账完成确认书上签字确认“已全部对账完成，双方对鉴定造价己无异议”，之后鉴定机构出具了正式的鉴定报告。2、桂林德天公司上诉提出的会计鉴定报告存在的几处问题，除桂林德天公司出资外桂林德天公司在发表对会计鉴定报告初稿意见时并未提出异议。一审庭审时，桂林德天公司申请会计鉴定人出庭，鉴定人已当庭作出详细答复。第一、桂林德天公司上诉提出2004年-2014年公司总收入比实际高、总成本比实际发生的低，进而导致鉴定利润畸高的理由不能成立。《会计鉴定报告》对一期销售收入、一期项目总支出的计算确认原则、确认过程、认定结果做了详细论述，相关结论的鉴定依据，除工程造价外，收入、支出和费用的计算都是按照桂林德天公司提供的财务凭证作为鉴定依据，桂林德天公司应当对其提供的财务凭证真实性负责。第二、桂林德天公司上诉提出的《会计鉴定报告》中不分具体年份，一并计算十年的总收入和总支出以及利润为依据计提法定公积金的方式不符合法律规定的问题，鉴定机构在《会计鉴定报告》已作了说明，且对于长期未分配利润的，公司法并未对按总收入计提法定公积金作出禁止性规定，因此，鉴定机构作出的鉴定结论未违反法律规定，合法有效。第三、桂林德天公司上诉提出错误增加了部分2004-2014年间已销售房产收入、未收款收入、其他业务收入以及营业外收入应当予以扣除、错误扣减实际成本、桂林德天公司两次增资为0等问题，《会计鉴定报告》作了详细论述，鉴定人出庭也作了详细解释，此上诉理由不能成立。第四、桂林德天公司上诉提出鉴定人在出庭时表达出“审核原始资料不属于他们的职责范围”是对鉴定人原话的故意曲解。鉴定人出庭作证时表达的原话是“我们依据的是各方当事人提供的资料，是否完整，我们不负责”、“各方当事人应该对提供鉴定的资料的完整性负责”，鉴定人的回答符合鉴定原则。3、桂林德天公司上诉提出预支的7829233元款项属于借款，一审法院视作答辩人应分得利润予以扣除是错误的理由不成立。桂林市中级人民法院己于2019年9月25日作出(2019)桂03民终2461号民事裁定书，认定桂林德天公司对答辩人预支的7829233元款项以民间借贷纠纷为由提起诉讼构成重复起诉，并裁定维持桂林市象山区人民法院作出的驳回桂林德天公司起诉的终审裁定。 上诉人隆厚祥向一审法院起诉请求：1．判令被告桂林德天公司向原告支付从2004年1月起至2014年12月止的利润9909831.2元；2．判令被告从2015年1月1日起付清上述利润之日止，按照2％的月息向原告支付资金占用利息（至起诉时资金占用利息为5747702.1元）；3．本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告将其诉讼请求变更为：1．请求判令被告桂林德天公司向原告支付2004年至2014年间可分得的利润26026374.74元；2．本案诉讼费、财产保全费、司法鉴定费1720000元、诉讼保全担保保险费24700元等，由被告承担。 一审法院认定事实：被告桂林德天公司原为桂林市海联房地产开发有限公司，成立于2002年8月8日，注册资本为818万元，其中怀化市海联开发有限公司出资245.4万元，占股30％；刘玉成出资98.16万元，占股12％；金华出资98.16万元，占股12％；唐志超出资98.16万元，占股12％；张海中出资98.16万元，占股12％；原告隆厚祥出资179.96万元，占股22％。 2003年12月，怀化市海联开发有限公司、刘玉成、金华、唐志超、张海中（转让方、甲方）与第三人湖南德天公司（受让方、乙方）、桂林市海联房地产开发有限公司（见证方、丙方）签订《桂林市海联房地产开发有限公司股东、股份、股资转让合同书》，约定甲方怀化市海联开发有限公司、刘玉成、金华、唐志超、张海中将其在桂林市海联房地产开发有限公司股份合计78％全部转让给乙方湖南德天公司。被告就该股东变更情况进行了工商登记。2004年1月14日，被告通过《桂林市海联房地产开发有限公司章程》，该《章程》第五条载明：湖南德天公司以现金方式出资638.04万元，占股78％；隆厚祥以现金方式出资179.96万元，占股22％。2004年2月，桂林市海联房地产开发有限公司更名为被告桂林德天公司。2004年12月8日，被告召开股东大会，并作出《股东会决议》，决定对被告的注册资金进行变更，公司的注册资金由原来的818万元增加为2100万元，其中第三人湖南德天公司以货币资金投入1890万元，占有90％的股份，原告隆厚祥以货币资金投入210万元，占有10％股份。2006年3月21日，被告召开股东大会，并作出《股东会决议》，决定变更注册资金为5000万元，增资2900万元，其中第三人湖南德天公司出资4650万元（增资2760万元），出资方式：现金，占有93％的股份；原告隆厚祥出资350万元（增资140万元），出资方式：现金，占有7％的股份。就上述股份变更情况，被告均修改了相应的公司章程，并进行了工商变更登记。另被告2004年1月14日通过的《桂林市海联房地产开发有限公司章程》第七条载明：按出资额所占比例享有股权的分取红利；股东以投入公司的出资额享有受益权及选择公司管理者的权利。第二十二条载明：本公司依法律规定在分配当年税后利润时，提取利润的百分之十列入公司法定公积金，提取利润的百分之十（5-10％）列入公司法定公益金，法定公益金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取；公司在税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。第二十三条载明：公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东出资比例分配。 被告桂林德天公司经营业务为桂林德天商业广场房地产项目的开发销售。桂林德天商业广场项目位于桂林市象山区，环城南二路以南。该项目分为一期、二期。桂林德天商业广场一期项目分为两部分进行开发、销售和核算：一部分是13-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋，共18栋，另一部分是9-12栋，共4栋，合计151005.81平方米。被告桂林德天公司就上述一期工程与怀化德天建筑工程有限公司签订《协议书》，约定被告将桂林德天商业广场一期工程9#-24#、27#、29#、31#、33#、35#、36#图纸范围内土建、水电安装工程交由怀化德天建筑工程有限公司施工。截至2014年12月31日，桂林德天商业广场一期工程已全部完工，并将开发成本结转至开发产品，其中已销售房产面积143671.30平方米，未销售房产面积7334.51平方米。怀化德天建筑工程有限公司就桂林德天商业广场一期项目（未包含售楼部工程）开具给被告的发票金额合计为297490957.9元。 查明，怀化德天建筑工程有限公司法定代表人为王某，股东为第三人湖南德天公司，持股比例100％。怀化德天建筑工程有限公司成立于1994年4月7日。2005年3月14日，湖南德天公司成为怀化德天建筑工程有限公司股东，出资比例为94％；2014年11月7日，出资比例变更为97.6％；2017年8月8日，出资比例变更为100％。另第三人湖南德天公司股东为：颜坚生，占40.8％；颜旭艳，占19.73％；颜家伟，占19.73％；王某，占19.73％。颜坚生与王某系夫妻关系，颜家伟、颜旭艳系王某与颜坚生的子女。颜家伟系被告及第三人的法定代表人。王某系第三人湖南德天公司董事局副主席，分管被告桂林德天公司工作。 2016年6月23日，王某代表第三人湖南德天公司（甲方）与原告隆厚祥（乙方）签订《股东协议书》，约定（节录）：“一、甲方占公司93％的股份，拥有公司的决策权、具体执行操作权。乙方占公司7％的股份，拥有公司的监督权、建议权和知情权。甲方的决策和操作不得损害乙方的权益，否则由此引起的一切后果由甲方单方面负责，乙方概不负责。但乙方必须无条件配合甲方办理一切业务，否则，造成项目上的一切损失和后果由乙方负责。二、公司开发的桂林德天商业广场经历十多年了，考虑到时间和项目的特点及实际情况，双方同意本项目分两期进行清算，公司项目一期的范围为：9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、14栋、15栋、16栋、17栋、18栋、19栋、20栋、21栋、22栋、23栋、24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆盘，原售楼部。项目二期的范围为：1至8栋、1至3楼商场、地下室。三、根据该公司项目一期的实际收入和支出，甲方安排财务人员配合乙方和乙方聘请的财务人员一起对项目一期的财务账目进行清算。双方应积极配合，不得以任何借口拖延清账进程。甲方负责不是本公司在桂林德天商业广场项目上的实际支出，公司和乙方不承担相关费用。双方应认可此次的清账结果，事后不得以任何理由否定此次清账结果。四、项目一期双方应按股份比例分配利润，如一方占用另一方资金，占用方应按实际占用资金量的本金和利息（月息按百分之二计算，计息时间：从实际占用资金之日至支付完本息止）支付给被占用方。项目一期清算后十五日内占用方需支付给被占用方本息的百分之五十，项目二期贷款到位七日内占用方需支付给被占用方剩余全部款项。项目一期剩余的房产按比例在项目一期清算后分配给股东，并在三个月内办理股东的过户手续和产权证。五、项目二期甲乙双方需根据国家相关法律法规，继续合作，共同努力。乙方分管财务工作。双方应及时清理好财务账目，每月对账一次，双方签字认可。为保证项目二期顺利进行，原则上不允许挪用公司资金，如有特殊情况，甲方需告知乙方，并征得乙方同意后，共同按股份比例抽取资金。六、项目二期工程竣工验收开业后，双方应在三个月内清理账目，根据实际情况留出一部分资金和资产扫尾外，其余的按比例分配利润和房产，房产须在分配后一个月内在房产局办理好产权登记备案手续。项目扫尾工作全部完成后，双方再按股份分配剩余资金和资产。”该《股东协议书》上有王某及原告隆厚祥的签字，被告桂林德天公司在该协议书上盖章，第三人湖南德天公司未盖章。 被告及第三人主张，因需要原告在相关贷款审批文件上签字，王某被迫签订上述《股东协议书》，该协议并非王某真实意思表示。对此，被告申请证人王某出庭作证，并提供原告及第三人作为保证人签字的《保证担保合同》欲证实。该《保证担保合同》所涉的合同债权人为广西桂林漓江农村合作银行穿山支行，债务人为朱凯娟与王晚如。被告及第三人当庭申请法院向广西桂林漓江农村合作银行穿山支行调取王晚如、朱凯娟向广西桂林漓江农村合作银行穿山支行贷款的相关合同及银行审批文件。另被告向法庭提交落款时间为2016年6月28日的第三人湖南德天公司《关于〈桂林德天公司股东协议书〉效力的通知》一份，内容为：“湖南德天公司法定代表人颜家伟未授权王某签订《股东协议书》，…该份协议书不产生法律效力，不必执行”，欲证实王某与原告签订涉案《股东协议书》后，第三人即于2016年6月28日作出上述通知，对涉案《股东协议书》的效力提出异议。对此，原告不予认可，认为该通知系第三人单方事后作出，原告并未收到。另原告称涉案《股东协议书》签订后，第三人湖南德天公司委派会计黄日照与原告委托的会计辛某从2016年6月开始对桂林德天商业广场项目一期的财务进行清算，至2017年5月，双方清算完毕，并各自作出《桂林德天公司2004至2014年财务清查情况》。对此，原告提供录音录像视频，该视频内容为原告、辛某、黄日照在被告账务室进行账务清查的过程。另原告提供了（2017）桂桂证民字第18628号公证书、（2017）桂桂证民字第15957号公证书及黄日照与原告儿子隆源的手机短信信息，欲证实黄日照于2017年5月通过其账号为739×××＠ｑｑ．ｃｏｍ的邮箱向辛某QQ邮箱发送以下文件：《房产成本费用修改版》、《房产成本费用（汇总）》（修改版）、《桂林德天公司2004至2014年财务清查情况》、《桂林德天公司2004至2014年财务清查情况》等。 其中黄日照发送的邮件《桂林德天公司2004至2014年财务清查情况》载明（节录）：“…清查的范围包括桂林德天公司2004年至2014年的账务及相关的怀化德天建筑工程有限公司桂林项目2005年至2014年的账务。经过核对清查，受托人已完成了清查工作并得出了清查结果，现将清查结果叙述如下：…桂林德天商业广场项目一期收入为654539484.25元，成本为431802497.49元，利润为222736986.76元。其中第三部分：房产成本费用，…第十二、土建工程款：154223509.94元，其中：1．建筑公司148140045.84元；2．基础工程6083464.10元。” 另辛某作出的《桂林德天公司2004年至2014年财务清查清查情况》载明（节录）：“桂林德天公司股东隆总委托专业人士对桂林德天公司2004年至2014年的账务进行了详细的清查，清查的范围包括桂林德天公司2004年至2014年的账务及相关的怀化德天建筑工程有限公司桂林项目2005年至2013年的账务。一、成本费用情况。1．桂林德天公司2004年至2014年账目列支的成本费用为639047892.84元，清查核实后为401333281.02元。（1）怀化德天建筑工程有限公司桂林项目2005至2013年账上工程施工成本中列支应由桂林德天公司列支的开发成本10944820.22元，经核查后桂林德天公司应增加开发成本10577679.22元。（2）怀化德天建筑工程有限公司桂林项目2005年至2013年账上列支的工程施工成本为94324484.71元，清查核实后为133668960.75元，这也是桂林德天公司一期开发项目的土建成本，经核查后桂林德天公司应开发成本增加至133668960.75元。（3）桂林德天公司会计统计的桂林德天公司一期开发项目借款利息支出为23942844.36元，核查出已在桂林德天公司2004年至2014年账务上列支的利息支出为14280570.13元（在账上已列入了不同的成本费用会计科目），经核查后桂林德天公司应减少成本费用10707897.41元。（4）经桂林德天公司会计核对的虚列成本费用为377057710.53元，经核查后桂林德天公司应减少开发成本377057710.53元。…二、收入情况。1．桂林德天公司2004年至2014年账上记载的收入为654748484.25元，清查核实后为654748484.25元。…利润为253415203.23元。” 查明，黄日照于2017年7月9日出具《关于本人工作性质的公开声明》，载明（节录）：“隆厚祥是桂林德天公司股东，他聘请专业人员辛某查阅公司财务资料。公司安排本人负责对账务资料进行收发和保管，其他事务概与本人的工作无关。…本人是根据公司工作安排提供财务资料供辛某查阅，并非代表湖南德天投资（集团）有限公司与其共同查账、审核。本人在辛某查账期间没有作出并且没有资格作出任何有关公司财务情况结论性的意见，更没有签署《桂林德天公司2004年-2014年财务清查情况》的文件。”依原告申请，一审法院2019年5月21日对黄日照进行了询问，其认可2016年6月至2017年5月期间，其作为第三人指派的财务人员与原告及原告聘请的会计辛某对桂林德天商业广场项目一期的财务进行了清算，并作出《桂林德天公司2004年-2014年财务清查情况》。依被告申请，一审法院通知黄日照出庭作证，黄日照以其身在北京，路途遥远，且身体不好为由未到庭。另查明，黄日照于2018年4月从湖南德天公司退休。 之后，原、被告及第三人对公司盈余分配问题未能协商一致，故原告诉至一审法院，提出前之诉请。在本案审理过程中，原告申请就以下事项进行司法鉴定：一、对桂林德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、汽车坡道、中心圆环的土建、水电安装及基础处理工程的工程造价进行鉴定；二、对被告桂林德天公司2004年-2014年间桂林德天商业广场一期工程中已销售房产收入、一期项目总支出及可分配利润（不含一期未销售的8000多平方米房产）进行鉴定；三、对第三人湖南德天公司注册资本的实际出资额，以及是否存在抽逃注册资本金的情况进行鉴定；四、根据司法鉴定认定的第三人湖南德天公司实际出资额，按照原告隆厚祥3800000元的实际出资额计算，依法确定原告在被告桂林德天公司的出资比例；五、根据司法鉴定确定的原告隆厚祥在被告桂林德天公司的出资比例，计算原告在2004年-2014年间应分得的利润；六、对被告桂林德天公司非法划走、未用于被告桂林德天公司经营的公司收入数额进行鉴定。经桂林市中级人民法院依法委托，广西建信建设项目管理有限公司于2018年12月25日对原告第一项申请事项作出［桂］建信造鉴字［2018］-02号《德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程鉴定总造价为：175654923.08元。依据法院委托书要求，下浮8％鉴定造价为：162023810.87元；下浮10％鉴定造价为：158620332.78元。2019年4月1日，广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对原告第二、三、四、五、六项申请事项作出信达友邦［2019］会鉴字第2号《关于“原告隆厚祥与被告桂林德天公司、第三人湖南德天投资（集团）有限公司公司盈余分配纠纷一案”的会计鉴定报告》，鉴定意见为：根据原、被告及第三人提供的资料，经计算得出鉴定意见如下（以下数据涉及的税金应以税局最终确定的金额为准，本次鉴定的土地增值税按照预交税额24995590.64元计算，未考虑因工程造价鉴定减少的成本对土地增值税的影响）：（一）被告桂林德天公司在2004年-2014年间桂林德天商业广场一期工程中已销售房产收入、一期项目总支出及可分配利润。1．被告桂林德天公司在2004年-2014年桂林德天商业广场一期工程中已销售房产收入为653124456.96元。2．一期项目总支出。（1）未考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）鉴定结果的情况下，一期项目总支出的金额为573254662.59元；（2）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第一种鉴定结果（未下浮）的情况下，一期项目总支出的金额为494275949.42元；（3）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第二种鉴定结果（下浮8％）的情况下，一期项目总支出的金额为484549173.28元；（4）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第二种鉴定结果（下浮10％）的情况下，一期项目总支出的金额为482120547.58元。3．可分配利润。（1）未考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）鉴定结果的情况下，可分配利润为79853802.86元；（2）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第一种鉴定结果（未下浮）的情况下，可分配利润为158832516.03元；（3）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第二种鉴定结果（下浮8％）的情况下，可分配利润为168559292.17元；（4）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第三种鉴定结果（下浮10％）的情况下，可分配利润为170987917.87元。（二）湖南德天公司实际出资额为6380400元。（三）原告隆厚祥的实际出资额为1799600元，按照实际出资额计算，原告隆厚祥在桂林德天公司的出资比例为22％。（四）原告隆厚祥在2004年-2014年间可分得的利润。（1）未考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）鉴定结果的情况下，原告隆厚祥在2004年-2014年间可分得的利润为15811052.97元；（2）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第一种鉴定结果（未下浮）的情况下，原告隆厚祥在2004年-2014年间可分得的利润为31448838.17元；（3）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第二种鉴定结果（下浮8％）的情况下，原告隆厚祥在2004年-2014年间可分得的利润为33374739.85元；（4）考虑广西建信项目管理有限公司《关于桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第三种鉴定结果（下浮10％）的情况下，原告隆厚祥在2004年-2014年间可分得的利润为33855607.74元。（五）我们认为被告桂林德天公司向关联方支付的款项属于正常的经营活动所需，不能确定为非法划走。原告因申请上述司法鉴定预交鉴定申请费1720000元。 2019年1月21日，被告向一审法院提交重新鉴定申请书，对11#、12#楼CFG桩施工合同、27#、29#楼CFG桩施工合同、27#、29#CFG桩注浆工程施工合同，31#-36#楼注桨工程施工合同和CFG桩施工合同所涉工程造价提出以定额规则补充鉴定申请。申请理由主要有：一、鉴定报告遗漏售楼部及地基处理工程；二、本工程在实际施工过程中存在因地质坍塌所造成额外返工，该部分返工属于在合同签订时无法预期的成本，如直接采纳合同中约定的单价而不采用定额规则进行完整，该部分返工的成本将无法被体现在工程成本中，与事实不符；三、广西高院亦作出过当合同价与工程实际成本不一致时，应采纳实际发生的工程量的判例；四、如采纳该不合理的鉴定结论，将给申请人带来不真实的额外税负，并与税务部门核查过的财税记录相冲突。 查明，涉案《工程造价鉴定报告书》鉴定范围未包含桂林德天商业广场原售楼部及其基础工程。原告对被告发包的原售楼部及其基础项目工程款数额没有异议，原售楼部项目已按定额计算造价并且下浮12％的比例结算，怀化德天建筑工程有限公司就此开具金额为2426188.72元发票给被告，已计入被告开发成本。另查明，2018年8月24日，一审法院将广西建信建设项目管理有限公司作出的［桂］建信造鉴字［2018］-02号《工程造价鉴定报告书》鉴定初稿送达给被告，并按鉴定机构要求通知当事人在收到鉴定初稿后10个工作日内，针对鉴定初稿提出意见并附相应证据。2019年9月5日，被告向法院提交《迟延提交鉴定初稿意见的申请书》。2018年9月17日，法院向被告发出通知，要求被告于2018年10月12日前提交对鉴定初稿的意见。2018年10月12日，被告向法院提交《关于［桂］建信造鉴字［2018］-02号工程造价鉴定初稿的意见》及《工程鉴定的几个问题》。被告上述辩称意见在其向鉴定机构提交的《迟延提交鉴定初稿意见的申请书》、《关于［桂］建信造鉴字［2018］-02号工程造价鉴定初稿的意见》及《工程鉴定的几个问题》中已明确提出。2018年10月15日，广西建信项目管理有限公司作出《关于“桂林德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆盘”工程造价鉴定初稿各方意见回复函》，主要内容为：“1．针对被告提出“售楼部、上汽车坡道及对应的基础处理工程、中心圆盘和连廊过道的基础处理”未进行造价鉴定。答复：司法鉴定委托书及变更鉴定事项通知书均未要求对售楼部及上汽车坡道进行鉴定，如需鉴定，请提供鉴定申请并提供鉴定材料；关于“中心圆盘和连廊过道的基础处理”的造价鉴定，鉴定机构鉴定的依据为法院提供的基础处理资料，如被告认为漏算，请提供法院质证的相关资料。2．针对各方其他意见，原告提出有些部位多算或不该算，被告提出有些部位漏算或少算，针对这些意见，请各方与鉴定单位具体鉴定人员当面核对确定。3．各方当事人请于2018年10月17日起5个工作日内，委派相关人员到广西建信项目管理有限公司就具体问题与鉴定人员当面核对，如各方在上述时间不能派员参加造价核对工作，视为对鉴定初稿结果认可。”2018年11月6日，桂林市中级人民法院通知被告，主要内容为：“广西建信建设项目管理有限公司关于本案的鉴定初稿，我院于2018年8月24日已送达你公司。广西建信建设项目管理有限公司2018年10月17日起与你公司就具体鉴定计某程进行对账，至今对账仅完成10#楼、11#楼、16#楼，还有14栋楼及桩基工程量未对账，根据鉴定单位反馈，因你公司对账进度十分缓慢，严重影响鉴定进度。你公司应当在收到本通知之日起在2018年11月20日到鉴定单位核对完毕。不去核对或拖延时间核对，自行承担相应的法律责任和鉴定后果。”2018年11月20日，桂林市中级人民法院再次通知被告对尚未核对的工程进行对账，被告同意对账工作在2018年12月17日前完成。2018年12月19日，广西建信建设项目管理有限公司作出《关于“桂林德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆盘”工程造价鉴定现有资料对账完成确认书》，主要内容为：“我公司于2018年8月21日出具鉴定初稿交由法院送达三方当事人，各方已就初稿发表了各自的意见。2018年11月17日起与双方当事人开始就具体鉴定计某程进行对账，至今“9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆盘、基础处理、汽车坡道及补充的圆盘及汽车坡道基础处理工程”已全部对账完成，双方对鉴定造价已无异议。”原告隆厚祥与被告公司预算员刘芷君在该确认书上签字。 在本案审理过程中，一审法院依被告申请，依法通知涉案《会计鉴定报告》鉴定人出庭作证。另被告于2019年6月27日及7月1日向一审法院递交《申请鉴定人出庭申请书》，申请法院依法准许通知涉案《工程造价鉴定报告书》鉴定人出庭作证。 关于原告及第三人湖南德天公司在被告桂林德天公司的实际出资额及出资比例的问题，涉案《会计鉴定报告》确认：“一、2004年12月8日，被告召开股东会并一致决定，对被告注册资本进行变更，由原8180000元变更为21000000元，其中第三人以货币资金投入18900000元，占有90％的股份。同时对公司章程进行了相应修正。广西方中会计师事务所有限公司于2004年12月31日出具《验资报告》，截至2004年12月29日被告已收到第三人12519600元，变更后的第三人实缴注册资本18900000元，占股90％。经查验，该验资报告未附相应的缴款凭证和银行询证函，依据验资报告所附转款明细（未注明相应的凭证号，无法与记账凭证一一对应），各股东本次出资大多是2004年12月8日股东会决议之前（其中3819600元是在第三人2003年12月28日受让被告的股权并成为股东之前转入，且未见相应的凭证）。也未见与本次出资相应的由被告向股东签发出资证明书。检查被告关于实收资本2004年以后除上述转入怀化市鹤城区建新农村信用社21511595元以外的其他账务处理凭证，未见第三人转入投资款的情况。后附原始凭证的转款事由为“工程款”、“土地出让金”等，与股东会决议要求的以货币资金出资不符。转款方除第三人外也有其他方的情况，并不是第三人以投资款的形式转入被告。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入银行账户，以实物等非货币出资的，必须进行评估并办理产权转移手续，被告将上述款项确认为实收资本的依据不足。根据以上资料，无法证明第三人本次增资的12519600元出资款已到位，即本次实际出资到位金额为0。二、2006年3月，被告召开股东会并一致决定，对被告的注册资本进行变更，公司的注册资本由原来的21000000元增加为50000000元，其中第三人出资额变为46500000元，占93％的股份，第三人本次增资27600000元，以现金形式出资，出资时间为2006年3月31日。广西方中会计师事务所有限公司于2006年3月31日出具《验资报告》，截至2006年3月31日被告已收到第三人26700000元，变更后的第三人实缴注册资本46500000元，占股93％。经查验，该验资报告未附相应的缴款凭证和银行询证函，依据验资报告所附转款明细（未注明相应的凭证号，无法与记账凭证一一对应），股东本次出资均于2006年3月21日股东会决议之前转入被告。也未见本次出资关于出资额的股东出资证明。检查被告关于实收资本的账务处理凭证，后附原始凭证无第三人转入投资款（2005年12月31日#凭证除外）的情况，属于以债权、费用、低值易耗品、实物、资本公积等转增资本。与股东会决议要求的以货币资金出资不符。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入银行账户，以实物等非货币出资的，必须进行评估并办理产权转移手续，被告实收资本的确认依据不足。根据以上资料，无法证明第三人本次增资的26700000元出资款已到位，即本次实际出资到位金额为0。另第三人2005年12月7日向被告转入投资款15000000元（2005年12月31日#凭证，账务处理未计入实收资本科目），但随即于2005年12月14日以预付款的形式将15000000元转给怀化德天建筑工程有限公司。怀化德天建筑工程有限公司作为第三人的关联公司，在该款项转出之前并未与被告发生业务往来，转款该款项不具有商业合理性，因此第三人2005年12月7日存入投资款15000000元后又通过预付款的方式转给其关联公司，缺少必要的支付依据，该款项不能确认为第三人的出资额。综上所述，第三人2004年以前在被告的实际出资额为6380400元，出资比例为78％，原告2004年以前在被告的实际出资额为1799600元，出资比例为22％，之后、原告与第三人并未存在再次出资的情况，因此，根据各股东实际出资额计算，原告在被告的出资比例为22％（179.96万元÷（179.96万元＋638.04万元）×100％）。”现原告要求被告按该《会计鉴定报告》确认的22％出资比例对涉案桂林德天商业广场一期工程（不含一期未销售的7334.51平方米）可分配利润进行分配。在本案审理过程中，一审法院对原告进行释明：本案为公司盈余分配纠纷，现原、被告及第三人对原告实际出资比例的问题存在争议，原告主张的其出资比例22％，与其工商登记的出资比例不符，因此原告应就其出资比例的问题通过另案诉讼确认。对此，原告向一审法院提交《强烈异议书》，对一审法院所释明的其应另案诉讼确认其出资比例提出异议。 查明，在本案审理过程中，被告于2018年9月17日召开股东会议，并形成以下决议：1．通过桂林德天公司2017年度财务工作报告。2．通过桂林德天公司2018年投资计划方案。3．通过桂林德天公司2017年不实施公积金转增股本。4．通过桂林德天公司2018年投资计划议案。2019年1月17日，被告再次召开股东大会，形成以下决议：截至2018年12月31日，公司2018年度共计亏损人民币1400余万元，累计亏损人民币51507702.97元，之后如有盈余优先弥补该亏损，暂不向股东进行分配。原告对上述决议均表示不同意。2019年6月14日，被告召开股东会决议，通过关于债转股增加被告注册资本的股东会决议，据此被告工商登记的注册资本由50000000元变更为150000000元。原告当天对被告上述股东会决议提出异议，为此原、被告发生争执，并报警处理。 查明，2019年3月1日，桂林德天公司另案起诉隆厚祥，要求：1．判令隆厚祥立即向桂林德天公司返还其自桂林德天公司处借取的人民币7829233元；2．本案诉讼费用由隆厚祥承担。在该案中，桂林德天公司主张截至2017年1月22日，隆厚祥自桂林德天公司处借款58笔，合计人民币7829233元。对该桂林德天公司主张的领款金额，原告予以认可，但原告认为该款项并非借款，而系其预支的股东分红款。2019年5月30日，一审法院作出（2019）桂0304民初554号之一民事裁定书，以该案构成重复起诉为由，裁定驳回桂林德天公司的起诉。该裁定书载明：“原告桂林德天公司与被告隆厚祥公司盈余分配纠纷一案，一审法院于2019年3月1日立案后，依法进行审理。”被告因不服该民事裁定书，向桂林市中级人民法院提起上诉，现该案正在审理过程中。另在该案中，桂林德天公司向法院提交隆厚祥出具的《借据》均为被告公司内部财务审批《借据》，其中2007年9月2日金额为500000元的《借据》，颜坚生注明：“同意暂借，待退股扣回”；2007年10月8日金额为1000000元的《借据》，颜坚生注明：“同意暂借，待退股金时扣回”；2011年12月2日金额为1000000元的《借据》，颜家伟注明：“同意借支，在…利润中扣除”。其余《借据》未载明还款时间及利息。2019年7月2日，被告向一审法院提交《中止审理申请书》，以本案必须等待桂林市中级人民法院对上述案件的上诉审理结果为由，申请中止审理本案。 另，在本案审理过程中，依原告的申请，一审法院查封了被告名下银行存款1600万元及位于桂林市象山区万元的部分。原告为此提供了华安财产保险股份有限公司桂林中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司桂林市分公司保单保函担保，并支付保险费24700元。 一审法院认为，在本案审理过程中，依原告申请，经法院委托，广西建信建设项目管理有限公司作出［桂］建信造鉴字［2018］-02号《德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程造价鉴定报告书》。被告针对该份《工程造价鉴定报告书》提交重新鉴定申请书，提出对11#、12#楼CFG桩施工合同、27#、29#楼CFG桩施工合同、27#、29#CFG桩注浆工程施工合同，31#-36#楼注桨工程施工合同和CFG桩施工合同的造价申请以定额规则补充鉴定。对于被告该申请，一审法院认为，被告所主张的上述合同所涉工程以合同约定的单价进行鉴定，无法体现出因地质坍塌造成额外返工的工程成本，故应对上述工程以定额规则进行鉴定的意见，被告已在其向鉴定机构提交的《迟延提交鉴定初稿意见的申请书》及《关于［桂］建信造鉴字［2018］-02号工程造价鉴定初稿的意见》等材料中提出过，经对账及补充材料，鉴定机构对该问题已进行核实，且按照原始施工记录进行计算该部分工程造价，被告亦在对账确认书上签字，确认鉴定机构计算的造价。因此，对于被告所提的上述异议一审法院不采纳，对被告提出的重新鉴定申请，不予准许。上述《工程造价鉴定报告书》系法院依当事人申请，依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定报告中附有鉴定人员的工作单位、专业及技术职称，并由鉴定人员分别签名，鉴定程序合法。被告及第三人虽对上述鉴定报告提出异议，但未能提供足以反驳的证据和理由，故对上述鉴定报告的证明力，一审法院予以确认。被告当庭及庭后申请涉案《工程造价鉴定报告书》鉴定人员出庭，已过合理申请期限，一审法院不予准许。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案《股东协议书》是否有效，原告隆厚祥依据该《股东协议书》要求被告桂林德天公司进行盈余分配是否能予支持；二、如何确定原告隆厚祥应分得的盈余数额；三、原告隆厚祥向被告桂林德天公司已领取的款项是否应在本案原告应分得的利润中予以扣除。 关于争议焦点一。当事人就以下相关事实存在争议：1．王某签订涉案《股东协议书》是否受到原告胁迫。2．黄日照是否系与原告委托的会计辛某对被告桂林德天商业广场项目一期财务进行清查。3．上述《股东协议书》签订后，第三人是否即时对该协议提出异议。对上述事实，一审法院逐一分析认定如下：1．关于王某签订涉案《股东协议书》是否受到原告胁迫的问题。被告申请王某出庭作证，因王某系第三人湖南德天公司董事局副主席，分管桂林德天公司工作，与被告及第三人有利害关系，故对其证人证言一审法院不予采信。被告及第三人称因需要原告在2016年6月王晚如、朱凯娟向广西桂林漓江农村合作银行穿山支行各贷款400万（共800万元）的相关贷款保证合同及银行审批文件中签字，故王某被迫与原告签订涉案《股东协议书》。但被告提供的《保证担保合同》显示，原告仅作为贷款保证人签字，该贷款合同债务人为朱凯娟与王晚如，并非被告桂林德天公司；且王某作为具有完全民事行为能力人，应知晓其在《股东协议书》上签字的法律意义及应承担的法律责任，即便上述贷款相关保证合同及审批文件上需要原告的签字，亦不足以证实原告在贷款相关保证合同及审批文件上签字的行为与双方签订《股东协议书》存在关联性，更不足以证实原告拒绝在贷款相关保证合同及审批文件上签字的行为足以达到胁迫王某违背其真实意思表示在涉案《股东协议书》上签字的程度。因此，对于被告及第三人主张王某签订涉案《股东协议书》系受原告胁迫的意见，一审法院不予采信。对于其当庭申请法院向广西桂林漓江农村合作银行穿山支行调取王晚如、朱凯娟贷款相关担保合同及银行审批文件，因与本案待证事实无关联，一审法院不予准许。2．关于黄日照是否系与原告委托的会计辛某对被告开发的桂林德天商业广场项目一期财务进行清查的问题。对此，黄日照在一审法院对其进行谈话时对上述问题予以肯定，但黄日照出具的《关于本人工作性质的公开声明》中又对该问题予以否认，其前后陈述自相矛盾，且未能出庭接受当事人询问，因此，仅凭其陈述无法证实上述问题，应结合本案的其他证据予以认定。根据原告提供的录音录像视频及公证书，可证实黄日照与辛某在被告财务室对被告账务进行清查，之后黄日照与辛某各自作出《桂林德天公司2004至2014年财务清查情况》，由此表明，黄日照系与原告委托的会计辛某对被告开发的桂林德天商业广场项目一期财务进行清查，而不是被告及第三人所主张的黄日照仅仅配合协助原告进行查账，仅仅负责对账务资料进行收发和保管。3．关于涉案《股东协议书》签订后，第三人是否及时对该协议提出异议的问题。被告提供的落款时间为2016年6月28日第三人湖南德天公司《关于〈桂林德天公司股东协议书〉效力的通知》，系第三人湖南德天公司单方出具，被告及第三人未提供证据证实该份通知已送达给原告或进行过公示，因此不能证实涉案《股东协议书》签订后，第三人湖南德天公司即对该份协议书提出异议。另如前所述，上述《股东协议书》签订后，第三人湖南德天公司委派会计黄日照与原告委托的会计辛某对桂林德天商业广场项目一期财务进行了将近一年的清查，由此证明上述《股东协议书》签订后，第三人湖南德天公司非但未对该协议提出异议，相反还按该协议履行了合同约定的财务清查义务。综合一审法院认定的以上事实，关于涉案《股东协议书》的效力，一审法院认为，第三人湖南德天公司董事局副主席王某（分管桂林德天公司工作）代表第三人湖南德天公司与原告隆厚祥签订涉案《股东协议书》，被告在该份协议书上盖章确认，根据该协议，第三人湖南德天公司委派会计黄日照与原告委托的会计辛某对被告的相关财务账册进行了将近一年的清查，并各自做出《桂林德天公司2004年至2014年财务清查情况》，期间第三人并未对上述《股东协议书》及其会计清查账务的行为提出异议，各方已实际履行了涉案《股东协议书》，因此被告及第三人主张王某在涉案《股东协议书》上签字的行为系王某个人行为，一审法院不予采信。涉案《股东协议书》应系原、被告及第三人在平等自愿、协商一致的基础上签订的，系各方当事人真实意思表示，内容、形式均未违反国家法律法规的强制性规定，因此该《股东协议书》合法有效，对各方当事人均具有约束力。原、被告及第三人在该《股东协议书》中就被告开发的桂林德天商业广场项目利润分配事宜进行了约定，现原告依据该《股东协议书》要求被告进行盈余分配。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十四条规定：“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。”及第三十七条规定：“股东会行使审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。涉案《股东协议书》明确了原、被告及第三人同意对桂林德天商业广场项目进行清算的意思表示，并载明了所要进行清算的桂林德天商业广场项目一期、二期的具体范围、利润分配比例、如未按期分配利润需支付资金占用费的计算时间及标准等。根据该《股东协议书》的约定内容，可以明确原、被告及第三人约定的公司利润具体分配方案。因此，该《股东协议书》系原、被告及第三人关于公司利润具体分配方案的有效书面文件。被告及第三人以该《股东协议书》未经股东大会表决通过为由不认可该协议书的主张，一审法院不予以采纳。原告依据涉案《股东协议书》要求被告分配利润，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于如何确定原告隆厚祥应分得的盈余数额的问题。原、被告及第三人签订的《股东协议书》载明：“双方同意桂林德天商业广场项目分两期进行清算，一期范围为：9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆盘，原售楼部；项目一期双方应按股份比例分配利润，项目一期剩余的房产按股份比例在项目一期清算后分配给股东，并在三个月内办理股东的过户手续和产权证。”庭审过程中，原、被告及第三人均认可桂林德天商业广场项目一期未销售房产部分存在抵押，该部分项目无法根据上述协议约定进行分配，因此，本案中原告未主张对一期未销售房产部分的利润进行分配，尚属合理。现其仅主张对桂林德天商业广场一期项目已销售房产部分的利润进行分配，符合涉案《股东协议书》的约定，一审法院予以准许。关于桂林德天商业广场一期工程已销售房产部分可分配利润，涉案《会计鉴定报告》根据是否考虑广西建信建设项目管理有限公司作出的［桂］建信造鉴字［2018］-02号《工程造价鉴定报告书》作出四种不同的鉴定意见。关于确定桂林德天商业广场一期工程总支出及可分配利润是否考虑涉案《工程造价鉴定报告书》的问题。一审法院认为，首先，原、被告及第三人签订的涉案《股东协议书》明确约定，第三人湖南德天公司负责不是被告桂林德天公司在桂林德天商业广场项目上的实际支出。依据该约定，被告委派会计黄日照与原告委托的会计辛某对桂林德天公司2004年至2014年的账务进行清查，清查的范围即包括桂林德天公司2004年至2014年的账务及相关怀化德天建筑工程有限公司桂林项目2005年至2013年的账务。由此表明，双方在进行清算时，不仅仅系根据被告桂林德天公司的财务账册作出的清查结果，而系在考虑怀化德天建筑工程有限公司桂林项目的工程施工成本的基础上，确定桂林德天公司一期开发项目的土建成本，由此来计算出桂林德天商业广场一期工程总支出及可分配利润。其次，涉案《工程造价鉴定报告书》确认德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆环、汽车坡道的土建、水电安装及基础处理工程鉴定总造价为：175654923.08元；依据法院委托书要求，下浮8％鉴定造价为：162023810.87元；下浮10％鉴定造价为：158620332.78元。原告主张按下浮8％或下浮10％确定上述工程的造价，但其并未提供证据证实被告与施工单位就上述工程存在以定额造价下浮8％或下浮10％结算的约定，因此对原告该主张，一审法院不予采纳，一审法院确定上述工程总造价为175654923.08元。就上述工程，施工单位怀化德天建筑工程有限公司开具给被告的发票金额合计为297490957.9元，表明被告就上述工程支付给怀化德天建筑工程有限公司工程款达297490957.9元，该金额远远超过涉案《工程造价鉴定报告书》认定的工程造价总额。鉴于第三人湖南德天公司系怀化德天建筑工程有限公司的控股股东，同时亦为被告桂林德天公司的控股股东，对怀化德天建筑工程有限公司与桂林德天公司均有直接的控制权。因此，一审法院认为，在考虑《工程造价鉴定报告书》鉴定意见的基础上确定桂林德天商业广场一期工程可分配利润更符合双方协议约定，亦符合客观实际及公平合理原则。因此，一审法院采纳广西信达友邦会计师事务所有限责任公司作出的《会计鉴定报告》关于可分配利润的第（2）种鉴定意见，即考虑广西建信项目管理有限公司《工程造价鉴定报告书》（［桂］建信造鉴字［2018］-02号）第一种鉴定结果（未下浮）的情况下，可分配利润为158832516.03元，由此确定桂林德天商业广场一期工程（不含一期未销售的7334.51平方米）可分配利润为158832516.03元。被告及第三人对涉案《会计鉴定报告》作出的关于桂林德天商业广场一期工程总支出及可分配利润的上述鉴定意见提出异议，但未能提供足以反驳的证据和理由，一审法院不予采信。 根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”及被告公司《章程》第二十三条规定：“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东出资比例分配。”现当事人对原告实际出资比例的问题存在争议。原告要求按涉案《会计鉴定报告》确认的原告的出资比例22％分配利润，但在涉案《股东协议书》签订时，原告工商登记出资比例为7％。在本案审理过程中，一审法院就此对原告进行释明，其应另案诉讼明确其实际出资比例。对此原告向一审法院提出异议，表示应在本案中根据涉案《会计鉴定报告》确认的原告出资比例进行判决。一审法院认为，在原告未通过另案诉讼确定其实际出资比例之前，涉案《会计鉴定报告》关于原告出资比例为22％的鉴定意见，不足以推翻原告工商登记的出资比例。本案应按涉案《股东协议书》签订时原告工商登记的出资比例7％计算其应分得的利润。 根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”。本案未见被告关于提取任意公积金的股东决议，故无需提取任意公积金。因此，应在可供分配利润的基础上提取10％即15883251.60元（158832516.03元×10％）的法定公积金后，按涉案《股东协议书》签订时原告工商登记的出资比例7％分配其应得的利润。由此计算出，原告在2004年-2014年间桂林德天商业广场一期工程（不含一期未销售的7334.51平方米）应分得的利润为10006449元［（158832516.03元-15883251.60元）×7％］。 关于争议焦点三，即原告隆厚祥向被告桂林德天公司已领取的款项是否应在本案原告应分得的利润中予以扣除。在本案中，原、被告及第三人均认可，在2004年-2014年期间，原告总共向被告支取7829233元。原告主张该款项在其应分得的利润中予以抵扣；被告与第三人则认为，该款项被告已另案起诉，故不应在本案中予以抵扣。对此，一审法院认为，首先，本案原告隆厚祥起诉被告桂林德天公司分配利润在先，桂林德天公司起诉隆厚祥归还借款在后，本案原告要求被告分配利润的金额中已将其向被告领取的款项抵扣，实际上本案原告诉讼请求已包含桂林德天公司另案起诉要求隆厚祥归还的款项。其次，桂林德天公司另案起诉要求隆厚祥归还借款，但隆厚祥并不认可其与桂林德天公司之间存在借款关系，其领取的款项系向桂林德天公司预支的利润。一审法院认为，鉴于隆厚祥系被告桂林德天公司的股东；且桂林德天公司提交的隆厚祥出具的《借据》均系被告公司内部财务审批《借据》，其中几笔金额较大的《借据》上，桂林德天公司注明“在…利润中扣除”或“待退股扣回”等字样，其余《借据》所涉款项均未注明归还期限，亦未约定利息；桂林德天公司在隆厚祥支取上述款项后亦长期未向隆厚祥主张要求其归还款项，上述情况均与民间借贷交易习惯不相符。根据本案实际情况，被告开发经营桂林德天商业广场项目至今十余年，被告公司股东仅为湖南德天公司与原告，双方长期未就桂林德天商业广场项目进行清算，期间原告作为被告的小股东向被告支取涉案款项7829233元，该款项应视为原告向被告预领取的利润，更符合客观实际。因此，对于原告要求将该7829233元款项在本案其应分得的利润里予以抵扣，一审法院予以支持。被告以本案需等待（2019）桂0304民初554号桂林德天公司与隆厚祥盈余分配纠纷一案审理结果为由，申请本案中止审理，一审法院不予准许。 关于诉讼保全担保保险费如何承担的问题。财产保全担保保险费是原告为实现诉讼财产保全的目的，采取保险公司担保的方式而支付的保险费，在保全担保方式上，保险公司担保不是唯一方式，因此，保全保险费不是原告必然发生的费用，且原、被告双方并未就该费用如何承担作出约定，因此，原告主张被告向其支付诉讼保全担保保险费24700元，无法律依据，一审法院不予支持。考虑到，因被告未按涉案《股东协议书》的约定向原告分配利润从而引发本案诉讼，因此，一审法院酌定由被告负担本案的案件受理费180655元、保全费5000元、司法鉴定费1720000元，以上合计1905655元。 依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十四条，第三十七条、第一百六十六条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告桂林德天公司应于本判决生效之日起10日内给付原告隆厚祥盈余分配款2177216元。二、驳回原告隆厚祥的其他诉讼请求。案件受理费180655元，保全费5000元，司法鉴定费1720000元，合计1905655元（原告已预交），由被告桂林德天公司负担。 本院二审期间，上诉人隆厚祥申请证人辛某出庭作证。证人辛某证实：2016年6月底至2017年5月，上诉人隆厚祥聘用其与被上诉人湖南德天公司的黄日照会计一起核查湖南怀化德天建筑公司和上诉人桂林德天公司的账目，两人对原始凭证核算后最终确认了上诉人桂林德天公司2004年-2014年一期的收入、成本费用和利润，其本人核算的利润是2.53亿，黄日照会计是2.2亿，造成利润差额的原因两人找出来了但需公司股东来决定，双方制作了清查情况说明并交给了黄日照会计和上诉人隆厚祥。查账期间上诉人桂林德天公司和被上诉人湖南德天公司没有提出异议。 上诉人隆厚祥对证人辛某证言没有异议。 上诉人桂林德天公司对证人辛某证言的质证意见为，黄日照名义上是被上诉人湖南德天公司委派，实际上是在上诉人桂林德天公司工作。股东协议书签订后，被上诉人湖南德天公司没有追认，并立即发了通知。上诉人桂林德天公司、被上诉人湖南德天公司都知道这份协议无效的情况下，上诉人隆厚祥认为要找第三方的会计进行查账，上诉人桂林德天公司知道辛某是来查账的，是履行股东法定知情权，跟股东协议没有关系。黄日照对辛某的查账行为进行监督，是其个人行为，不能代表湖南德天公司，也不能代表上诉人桂林德天公司在配合上诉人隆厚祥为分配利润进行查账。 被上诉人湖南德天公司对证人辛某证言的质证意见为，证人辛某称黄日照对双方的查账结果是认可的，没有任何依据，因为黄日照没有签字。证人的查账收入都是上诉人隆厚祥支付，有利害关系，其证言应不予采信。 本院认为，证人辛某陈述了其与黄日照共同对上诉人桂林德天公司进行查账的时间、原因、经过，与黄日照2019年5月21日在一审法院所作的陈述基本一致，虽然黄日照曾出具《关于本人工作性质的公开声明》，但结合本案会计对账的录音录像视频、电子邮件公证书等其他证据，黄日照2019年5月21日的陈述应予采信，一审法院以黄日照的陈述前后矛盾而不予采信错误，本院予以纠正。辛某的证言客观、真实，本院予以采信，作为本案定案之依据。 本院依职权分别询问了广西信达友邦会计师事务所陶武会计师和广西建信建设项目管理有限公司的陈瑰、李颖造价工程师，并制作了两份询问笔录。 上诉人隆厚祥对询问笔录没有意见，仅认为陈瑰、李颖陈述“合同没有下浮的约定”是鉴定人记错了，因为上诉人桂林德天公司与湖南怀化德天建筑公司签订的补充协议的第三条约定了工程的结算总价同意下浮，只是下浮百分之三的比例我方不予认可，补充协议是诉讼后补签订的，被上诉人也认可有下浮的事实。 上诉人桂林德天公司对询问笔录的质证意见为，对陶武会计师的回答不予认可。一、关于售楼部的成本是否应在一期项目成本中予以扣除的问题，上诉人隆厚祥申请鉴定的是“案涉期间一期项目利润”，而非“案涉期间企业利润”。因此，鉴定过程中应考虑案涉期间与一期项目相关的所有收入、支出，剔除与一期项目无关的所有收入、支出，并应运用计算“项目利润”的方式和原则完成本次鉴定。但《会计鉴定报告》却屡次混淆“项目利润”与“企业利润”，采取双重鉴定标准，多次运用计算“企业利润”的方式计算“项目利润”。陶武会计师将售楼部作为固定资产进行折旧分摊计入管理费用的做法，即体现了会计师计算的是“企业利润”而非“项目利润”。首先，售楼部是一期项目的重要组成部分，虽未经销售，但其建造成本确实是案涉期间一期项目的支出，且售楼部作为德天广场一期、二期项目的运营办公地点，为一期项目获取的收益已体现在一期项目已销售房产收入中，售楼部的性质决定了其收入和预计其收益的时间无法计算，且2006年公布的《企业会计准则一基本准则》已明确：“企业发生的支出不产生经济利益的，……，应当在发生时确认为费用，计入当期损益。”应将售楼部的成本计入一期项目总成本。其次，售楼部在本案中的性质不符合《企业会计准则一基本准则》中定义的资产，其成本不应转入固定资产核算。售楼部系2004年-2014年间建成，不属于核算期间之前（2004年之前）形成的资源。再者，折旧分摊计入管理费用得出的数据，是售楼部为桂林德天在2004年至2014年间运营所有业务所逐渐损耗而转移到商品或费用中去的那部分价值，是计算企业利润的一种方式，根本无法体现本案的“项目利润”。售楼部的成本2757032.64元应计入一期项目总支出，即便管理费用中的累计折旧金额l133550.03元已被调减，《会计鉴定报告》附件1《可分配利润审定表》中可分配的利润一栏仍应继续减去1623482.61元(2757032.64-1133550.03)。二、关于己销售房产收入未收款收入25848497元，其他业务收入5440268元，及营业外收入209725.96元是否应在一期项目收入中予以扣除的问题。应收账款属于债权，与公司实际到账收入有本质区别。根据我国会计准则，公司编制利润表时不应将未实际收款部分列为计算可分配利润的基础；任何一家公司在自主决定分配公司利润时都不会将公司未实际收到的款项作为分配利润的计算基础。本案鉴定会计师仅从会计原则角度出发得出的相关结论，明显有悖于常理。若采纳陶武会计师的意见，则意味着认可应收账款债权等同于实际到账收入、且认可企业应以现金方式向股东分配应收账款债权相应数额的荒谬结论，势必损害其他股东和公司债权人的权益，并造成不好的社会示范效应。关于其他业务收入及营业外收入，上诉人隆厚祥的诉状、证据及庭审发言均说明，其认可“一期项目”仅包括德天商业广场一期的工程建设和房产销售。上诉人桂林德天公司也已向法庭陈述，一、二期项目的开发和销售是上诉人桂林德天公司的主营业务，但上诉人桂林德天公司同时也运营其他业务。《会计鉴定报告》与陶武会计师均未提供任何证据和解释说明“其他业务收入”和“营业外收入”与一期项目有关，而上诉人桂林德天公司认为这两项收入与一期项目无关。陶武会计师仅从会计配比原则出发，认为“相应的支出已计入，收取的款项也应该结转收入”，依照此逻辑，应该在剔除该部分收入之后，也将对应支出从一期项目成本中扣除。三、关于《会计鉴定报告》中错误地扣减了8361767.19元利息支出，以及4887190元假发票对应的账面金额的问题。陶武会计师仅仅因为“未见有相应的合同或协议约定由被告桂林德天公司承担及需要承担上述利息支出和资金占用费的金额”，就将上诉人桂林德天公司已经支出的8361767.19元利息从成本中扣除，完全不顾被上诉人湖南德天公司曾向上诉人桂林德天公司出借资金用于一期项目建设的事实。陶武会计师未要求上诉人桂林德天公司进一步提供相关合同或协议，仅因账册不完整就直接否认相关款项的存在，严重损害了上诉人桂林德天公司和被上诉人湖南德天公司的利益。关于假发票的账面金额4887190元。发票的真伪与款项的支付与否以及合同关系是否存在没有必然联系，发票为假也无法推导出上诉人桂林德天公司不应该承担相应款项的支付。上诉人桂林德天公司也是假发票的受害者，且已为假发票承担税务罚款，若现在因为假发票的存在就被法庭否认已经支出的成本，显然有失公平。四、关于《会计鉴定报告》不分具体年份来计算十年的总收入、总支出以及十年的利润总额，然后一次性计提法定公积金的方式的问题。陶武会计师未对《会计鉴定报告》中一次性计提公积金的做法给出合理解释，也未解释一次性计提公积金和分年度计提公积金之间数字的差距，这种计提公积金的方式没有任何法律依据，且明显违反《公司法》第一百六十六条的规定。五、关于工程造价鉴定对应的账面成本全部扣除、用工程造价鉴定得出的结论进行代替没有法律依据的问题。陶武会计师承认该问题的本质是“把工程造价的成本，代替为建安成本来进行会计鉴定”，但自始至终未就其如此操作给出任何依据和合理解释，因此其鉴定方式存在重大失误。事实上，建安成本=工程造价成本＋建筑公司合理利润+相关税费成本，直接套用“造价成本=建安成本”不仅没有法定依据，而且不合理的降低了上诉人桂林德天公司开发相关项目的建安成本数额。六、关于第一种结论是否没有考虑工程造价成本。第一种结论未考虑工程造价鉴定结果，是依据一期项目的账面成本计算得出的数据。七、关于后面三种结论为什么分别考虑了工程造价鉴定结果未下浮，下浮8%和下浮10%。陶武会计师陈述是因为工程造价鉴定机构区分了工程造价鉴定结果未下浮、下浮8%和下浮10%三种情况，会计鉴定机构才计算出了相应的结果。而工程造价鉴定机构得出上述三种结论，仅因为上诉人隆厚祥申请时毫无依据地要求对下浮8%和下浮10%的结论进行鉴定。上诉人隆厚祥和工程造价鉴定机构没有为具体下浮比例提供任何法律和事实依据，也并未证明法律或者相关行业规定要求工程造价鉴定结果一定要进行下浮。综上，工程造价鉴定结果下浮8%和下浮10%的结论，不应在庭审中予以参考。八、关于《造价鉴定报告》为何有三种结论以及是否应该下浮。造价师再次证明：与工程建设相关的涉案合同中相关方均未约定让利或下浮，因此对工程造价鉴定结论下浮8%和10%，仅是上诉人隆厚祥的申请要求，无任何事实和法律依据。造价师所述当时市场有10%和15%的下浮情况，并未提供任何行业报告和数据支撑，且“市场不规范、利润很多”的情形并不属实。 被上诉人湖南德天公司同意上诉人桂林德天公司的质证意见。 二审中，针对广西信达友邦会计师事务所《会计鉴定报告》确认被上诉人湖南德天公司两次增资为0的问题，本院要求上诉人桂林德天公司再次提交两次增资的出资凭证。2020年3月16日，上诉人桂林德天公司提交了2006年8张被上诉人湖南德天公司转入上诉人桂林德天公司的转账凭证，拟证实2006年被上诉人湖南德天公司已出资到位。本院向广西信达友邦会计师事务所发出《征询意见函》，要求该所书面答复：1、2004年《验资报告》记载被上诉人湖南德天公司的股金以现金存款或转账的方式存入上诉人桂林德天公司账户，鉴定意见不认可上述款项为被上诉人湖南德天公司实际出资1251.96万元的具体原因；2、上诉人桂林德天公司提交的8张被上诉人湖南德天公司转入上诉人桂林德天公司的转账凭证能否与鉴定材料中2006年上诉人桂林德天公司实收资本财务处理凭证对应？3、鉴定意见不认可2006年被上诉人湖南德天公司实际出资2760万元的具体原因。2020年3月23日广西信达友邦会计师事务所做出《关于桂林市中级人民法院〈征询意见函〉的回复》，认为无法确定上诉人桂林德天公司提交的8张转款凭证与实收资本账务处理之间的对应关系；列举了不予认可被上诉人湖南德天公司2004、2006年两次增资的具体原因，仍认为确认两次增资依据不足，无法确定出资已经到位。本院将该回复意见送达上诉人隆厚祥和上诉人桂林德天公司，上诉人隆厚祥表示没有异议。上诉人桂林德天公司提交了《关于广西信达友邦会计师事务所有限公司对〈征询意见函〉之回复函的意见》，对回复意见不予认可。 本院认为，关于2004年被上诉人湖南德天公司是否增资1251.96万元的问题。2004年工商变更登记所附的《验资报告》记载被上诉人湖南德天公司缴款共计14笔，其中6笔存现，8笔转账。首先，这14笔有13笔缴款都是在决定增资的2004年12月8日股东会召开之前，其中5笔存现的时间甚至在被上诉人湖南德天公司成为上诉人桂林德天公司股东之前。2004年12月29日转账200万元因未附相应的缴款凭证，也未注明相应的凭证号，无法进行核实故鉴定机构不予认可；其次，二审中本院释明要求被上诉人湖南德天公司提交相关缴款凭证，该公司答复未发现除了《验资报告》之外的涉及2004年增资的其它注资凭证；再次，鉴定机构从会计角度审核上诉人桂林德天公司2004年以后的实收资本账务处理凭证，未见被上诉人湖南德天公司转入投资款的情况。原始凭证的转款事由为“工程款”、“土地出让金”等，与股东会决议要求的以货币资金出资不符。且上诉人桂林德天公司没有向被上诉人湖南德天公司签发1251.96万元的出资证明，也未附相应的银行询证函，因此鉴定机构认为上诉人桂林德天公司实收资本的确认依据不足，无法确定被上诉人湖南德天公司增资款1251.96万元是否已经到位。综上，本院认为被上诉人湖南德天公司2004年增资的依据不足，认可鉴定机构的意见，2004年湖南德天公司增资为0。关于2006年被上诉人湖南德天公司是否增资2760万元的问题。2006年工商变更登记所附的《验资报告》记载被上诉人湖南德天公司缴款共计11笔，其中转账8笔，存现3笔。二审中，上诉人桂林德天公司提交了8张2005年4月-12月共计2760万元的转账凭证，其中被上诉人湖南德天公司转账7笔，怀化建筑公司转账1笔，拟证明8笔转账与《验资报告》所列举的一致，被上诉人湖南德天公司2006年已完成2760万元的增资。本院认为，上诉人桂林德天公司提交的8笔转账凭证的时间与决定增资的2005年12月29日股东会决议召开之前。经发函征询鉴定机构意见，鉴定机构认为无法确认8张转账凭证与实收资本账务处理之间的对应关系。鉴定机构从会计角度审核上诉人桂林德天公司与该次出资相关的实收资本账务处理凭证，所附原始凭证未见被上诉人湖南德天公司转入投资款的情况，均属于以债权、费用、低值易耗品、实物、资本公积等转增资本，与股东会决议要求以货币资金出资不符。2005年12月7日被上诉人湖南德天公司转入上诉人桂林德天公司投资款1500万元，财务处理为其他应付款，上诉人桂林德天公司于2005年12月14日以预付款的形式转入湖南怀化德天建筑公司，并于2007年4月30日将其与预付账款进行对冲。鉴定机构认为湖南怀化德天建筑公司在转款之前未与上诉人桂林德天公司发生业务往来，转款缺乏必要的支付依据，不具有商业合理性；且已将该款与应付被上诉人湖南德天公司的款项1500万元进行抵消，故该笔转账不能确认为被上诉人湖南德天公司的出资额。且《验资报告》未附相应的缴款单据和凭证号，无法对缴款情况与记账凭证一一对应进行核实。上诉人桂林德天公司没有向被上诉人湖南德天公司签发2760万元的出资证明，也未附相应的银行询证函，因此鉴定机构认为上诉人桂林德天公司实收资本的确认依据不足，无法确定被上诉人湖南德天公司增资款2760万元是否已经到位。综上，上诉人桂林德天公司提交的8张转账凭证无法证实被上诉人湖南德天公司已完成增资2760万元，被上诉人湖南德天公司2006年增资的依据不足，本院认可鉴定机构的意见，2006年被上诉人湖南德天公司增资为0。 对一审法院查明的事实，除上诉人桂林德天公司认为该院认定2016年6月23日王某代表被上诉人湖南德天公司与上诉人隆厚祥签订《股东协议书》有误以及涉案工程造价鉴定报告书遗漏了原售楼部的成本外，对其他事实双方当事人均没有异议，本院对一审法院查明的双方当事人没有异议的事实予以确认。对上诉人桂林德天公司二审提出异议的事实，本院将在本判决的说理部分结合争议焦点予以详细阐述，此处不再赘述。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点应归纳为：一、涉案股东协议书是否有效？如有效，是否已实际履行？二、涉案股东协议书是否属于上诉人桂林德天公司的利润分配方案？如是公司的利润分配方案，股东的出资比例应如何确定？三、一审法院采信工程造价鉴定意见和会计鉴定意见是否正确？工程造价是否应当下浮？下浮多少比例？四、上诉人隆厚祥从上诉人桂林德天公司支取的7829233元能否在本案中一并处理？ 关于涉案股东协议书是否有效？如有效，是否已实际履行的问题。 涉案《股东协议书》甲方为被上诉人湖南德天公司，乙方为上诉人隆厚祥，落款处甲方的签名为王某，乙方签名为上诉人隆厚祥，时间均为2016年6月23日，时间下方的空白处盖有上诉人桂林德天公司的公章。上诉人桂林德天公司上诉提出王某签名是受胁迫所签，且其签字行为没有经过被上诉人湖南德天公司的授权，属于无权代理，事后也未经被上诉人湖南德天公司追认，该协议书无效的主张。本院认为，首先，一方当事人采取胁迫的手段与他人订立合同，当事人可以请求人民法院变更、撤销合同，但只有损害到国家利益时才能成为认定合同无效的法定事由。其次，上诉人桂林德天公司提供的证据不足以证实王某签订涉案股东协议书是受胁迫所签。上诉人桂林德天公司一审提交了案外人王晚如、朱凯娟的两份贷款保证合同，以证实上诉人隆厚祥利用小股东地位阻挠贷款、再以配合贷款为条件要挟王某在股东协议书上签字。但贷款保证合同的债务人为案外人王晚如、朱凯娟，不是上诉人桂林德天公司，上诉人隆厚祥仅为贷款保证人，且贷款保证合同签订的时间在股东协议书之前，故一审法院以该证据缺乏关联性，不足以证实上诉人桂林德天公司的证明目的而不予采信正确,本院予以认可。再次，王某的身份特殊。涉案的三家公司被上诉人湖南德天公司、上诉人桂林德天公司、湖南怀化德天建筑工程有限公司是家族式关联企业,同属湖南德天投资(集团)有限公司。王某的丈夫颜坚生时任该集团公司名誉主席，王某时任该集团公司董事局的副主席，同时分管上诉人桂林德天公司工作，还担任湖南怀化德天建筑工程有限公司的法定代表人。被上诉人湖南德天公司的四个股东为王某和颜坚生及其子女颜家伟、颜旭艳，颜家伟同时是集团公司总裁和被上诉人湖南德天公司及上诉人桂林德天公司的法定代表人。王某作为涉案三家公司的实际控制人之一，这一特殊身份足以使上诉人隆厚祥相信王某能够代表被上诉人湖南德天公司。最后，从涉案股东协议书的履行情况看，当事人在该协议第二、三条明确约定，被上诉人湖南德天公司安排财务人员与上诉人隆厚祥聘请的财务人员共同对上诉人桂林德天公司开发的桂林德天商业广场一期项目的财务账目进行清算。二审中，上诉人隆厚祥聘请的辛某会计出庭作证，其证言与黄日照会计的一审陈述、两位会计对账的录音录像视频、相互发送的电子邮件公证书及《桂林市德天房地产开发有限公司2004年-2014年财务清查情况》等证据相互印证，已形成证据链，证实涉案股东协议书中关于对桂林德天商业广场一期项目的财务账目进行清算的内容已实际履行，该履行行为亦证实了被上诉人湖南德天公司对涉案股东协议书内容是明知且认可的。因此，上诉人桂林德天公司提出涉案股东协议书无效的理由均不能成立，本院不予以支持。一审法院认定涉案股东协议书合法有效正确，本院予以确认。 关于涉案股东协议书是否属于上诉人桂林德天公司的利润分配方案？如是公司的利润分配方案，股东的出资比例应如何确定的问题。 关于涉案股东协议书是否属于上诉人桂林德天公司的利润分配方案的问题。分配利润是股东的投资目的所在，属于公司股东的自益权，司法对于公司股东分配利润，一般不直接干涉，由公司股东会或股东大会自行决议。但是当公司股东利益失衡，公司长期不分配利润时，司法则应适当介入干预，以实现对公司自治失灵的矫正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十四条规定：“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。”本案中，上诉人桂林德天公司未就利润分配作出股东会决议，涉案股东协议书能否作为上诉人桂林德天公司股东分配利润的依据？本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会职权股东会行使下列职权：…（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案…。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”涉案股东协议书是上诉人桂林德天公司全体股东被上诉人湖南德天公司与上诉人隆厚祥协商一致的结果，符合上述法律规定，应视为上诉人桂林德天公司全体股东一致同意的书面决定。其次，从涉案股东协议书内容看，虽然协议书没有约定股东分配利润具体数额，但已确认对上诉人桂林德天公司开发的桂林德天商业广场项目一、二期进行利润分配以及利润分配的范围、比例、时间、方式和步骤，内容明确具体，一审法院认定该协议书是载明上诉人桂林德天公司具体分配方案的有效书面文件本院予以认可。上诉人桂林德天公司虽然没有召开股东会形成利润分配方案决议，但全体股东以签订载明上诉人桂林德天公司具体分配方案的协议书的方式一致表示同意，涉案股东协议书应作为上诉人桂林德天公司股东分配利润的依据。上诉人桂林德天公司上诉提出一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十四条属适用法律错误的主张不能成立，本院不予以支持。 关于股东的出资比例应如何确定的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”上诉人桂林德天公司《章程》第二十三条规定：“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东出资比例分配。”涉案股东协议书第一条：“甲方占公司93%的股份，拥有公司的决策权、具体执行操作权。乙方占公司7%的股份，拥有公司的监督权、建议权和知情权。…。”第四条：“项目一期双方应按股份比例分配利润，…。”上诉人桂林德天公司工商登记的股东被上诉人湖南德天公司和上诉人隆厚祥的出资比例亦是93%和7%。双方对按出资比例分配利润不持异议，上诉人桂林德天公司和被上诉人湖南德天公司同意一审法院按工商登记的股东出资比例分配利润，认为工商登记的股东出资比例就是按实缴出资额确定的，但上诉人隆厚祥上诉提出工商登记的股东出资比例不实，一审法院已通过司法鉴定程序确认被上诉人湖南德天公司两次出资为0，本案应依照《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，按股东的实缴出资比例，即被上诉人湖南德天公司为78%，上诉人隆厚祥为22%的比例分配利润。本案的问题在于：工商登记的股东出资比例与约定的股东出资比例相同，但与股东实际出资比例不符的情况下，应依据哪个出资比例来分配利润？本院认为，首先，就股东资格而言，工商登记可以视为证明股东资格并对抗第三人的证据，对外具有公示和公信的效力。但工商登记仅具有证权性，没有设权性，当股东之间因股东权益产生争议时，工商登记不能成为确定股东权益的唯一根据，而应以股东实际出资额来确定。对此，《中华人民共和国公司法》第三十四条已对于股东分红的依据做出了明确规定，即股东按照实缴的出资比例分取红利。其次，如公司股东对利润分配比例有约定的，该约定应建立在各股东的出资义务已实际履行且足额投入的基础上，股东未足额交纳出资的，应按照股东的实际出资比例分配利润。2019年4月1日广西信达友邦会计师事务所有限责任公司出具《会计鉴定报告》对上诉人桂林德天公司股东的实际出资额进行了核实，确认：被上诉人湖南德天公司实际出资额为6380400元，上诉人隆厚祥实际出资额为1799600元，按照实际出资额计算，上诉人隆厚祥在上诉人桂林德天公司的出资比例为22%。证实被上诉人湖南德天公司和上诉人隆厚祥在上诉人桂林德天公司成立后均没有增加出资，与工商登记的股东出资不符，存在股东出资不实的情况。上诉人桂林德天公司、被上诉人湖南德天公司虽不认可鉴定机构确认的实际出资比例但未能提交充分证据予以反驳，本院对会计鉴定报告确认的上诉人桂林德天公司股东实际出资比例予以认可。一审法院向当事人释明实际出资比例的问题需通过另案诉讼确认的法律依据不足，本院予以纠正。综上所述，本案应按《会计鉴定报告》确认的上诉人桂林德天公司股东的实际出资比例，即被上诉人湖南德天公司78%，上诉人隆厚祥22%来分配利润。 关于一审法院采信工程造价鉴定意见和会计鉴定意见是否正确？工程造价是否应当下浮？下浮多少比例的问题。 关于两个鉴定意见被采信是否正确的问题。上诉人桂林德天公司上诉提出一审法院采信工程造价鉴定意见和会计鉴定意见错误，认为两个鉴定意见混淆了关键概念，计某程存在重大纰漏，导致鉴定利润畸高，不符合事实。本院认为，第一，上诉人桂林德天公司和被上诉人湖南德天公司上诉对两份鉴定报告所提出的异议，实际上在鉴定过程中均已提出，鉴定机构都进行了书面回复。第二，对是否遗漏重要工程未进行鉴定问题，2018年12月19日广西建信建设项目管理有限公司出具《关于“桂林德天商业广场一期工程9栋-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、中心圆盘”工程造价鉴定现有资料对账完成确认书》，证实各方对工程鉴定造价已无异议。在会计鉴定期间，各方对会计鉴定初稿均发表了意见，鉴定机构亦进行了答复，上诉人桂林德天公司、被上诉人湖南德天公司没有补充提供鉴定检材。一审中，上诉人桂林德天公司专门申请了会计鉴定人出庭，鉴定人陶某庭接受了质询。二审中本院就双方所争议的鉴定问题向工程造价和会计鉴定人当面进行了询问，并向会计鉴定机构发出《征询意见函》，鉴定人和鉴定机构均做出了合理解答和回复。第三，上诉人桂林德天公司对于公司的财务资料具有举证责任，其二审中提交的证据不能证实被上诉人湖南德天公司已完成两次增资，现上诉提出鉴定账册不完整等不认可鉴定结论的理由不能成立，上诉人桂林德天公司应自行承担举证不能的法律后果。第四，一审法院启动鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定内容不存在依据不足的问题。故一审法院采信工程造价鉴定意见和会计鉴定意见正确，本院予以认可。 关于工程造价是否应当下浮及下浮多少比例的问题。工程造价按定额计算后是否下浮取决于工程合同签订时当事人对此是否有明确的约定。涉案工程鉴定范围为桂林德天商业广场一期工程9-24栋、27栋、29栋、31栋、33栋、35栋、36栋、汽车坡道、中心圆环的土建、水电安装及基础处理工程。土建、水电安装工程因当事人对原始合同有争议而在鉴定过程中由上诉人桂林德天公司与湖南怀化德天建筑工程有限公司补充签订了三份《补充协议》，约定按广西现行定额结算，并同意实际结算总价为定额结算总价基础上下浮3%；基础处理工程中的原始合同显示，发包方与施工方约定的绝大部分为包工包料，极少数为包工不包料。《桂林德天商业广场售楼部工程结算审核书》下方记载有：“依据合同和颜总裁批示，按总价下浮12%”的内容，故结合涉案的工程施工合同、售楼部工程结算审核书以及本院对工程造价鉴定人的询问，可以证实桂林德天商业广场一期建设工程按定额下浮既有当事人的明确约定，也符合当时建筑行业的惯例。虽然《补充协议》中约定下浮比例是3%，但该协议是鉴定期间补签，不是原始合同，故该比例不宜作为参考。从涉案工程原始合同和当时的市场情况综合考虑，本院认为涉案工程造价下浮8%较为适宜。一审法院按定额确定涉案工程造价有误，本院予以纠正。根据《工程造价鉴定报告书》的鉴定结果，涉案工程总造价应为162023810.87元。 关于上诉人隆厚祥从上诉人桂林德天公司支取的7829233元能否在本案中一并处理的问题。 鉴于本院于2019年9月25日作出（2019）桂03民终2461号民事生效裁定，以上诉人桂林德天公司诉请上诉人隆厚祥归还7829233元借款属于重复起诉为由驳回了上诉人桂林德天公司的起诉，且双方当事人在本案二审庭审中均表示同意上诉人隆厚祥从上诉人桂林德天公司支取的7829233元在本案中一并处理，本院予以准许。但对7829233元的性质双方存在争议，上诉人隆厚祥认为该款是预支利润，应直接从其应分配利润中予以扣除；上诉人桂林德天公司认为该款是借款，应将借款及其利息一并从上诉人隆厚祥应分配利润中扣除。本院认为，7829233元由上诉人隆厚祥2004-2015年多次从上诉人桂林德天公司借支形成，上诉人隆厚祥均出具了上诉人桂林德天公司内部财务审批使用的《借据》，其中几笔金额较大的《借据》上，上诉人桂林德天公司注明“在桂林项目利润中扣除”或“同意暂借，待退股扣回”等字样，其余《借据》所涉款项均未注明归还期限，亦未约定利息。且借支后上诉人桂林德天公司从未向上诉人隆厚祥追索，与民间借贷交易习惯明显不符。故一审法院从本案实际情况出发，认定7829233元应视为上诉人隆厚祥作为公司小股东向上诉人桂林德天公司预支的利润正确，本院予以确认。 关于上诉人隆厚祥的盈余分配数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”。上诉人桂林德天公司章程第二十二条规定：“本公司依法律规定在分配当年利润时，提取利润的百分之十列入公司法定公积金，提取利润的10%列入公司法定公益金，法定公益金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。公司在税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。”本案没有上诉人桂林德天公司形成了关于提取任意公积金的股东决议的相关证据，因此，本案应采纳《会计鉴定报告》第3种意见，即考虑广西建信项目管理有限公司《工程造价鉴定报告》下浮8%的鉴定结果，从上诉人桂林德天公司可分配利润中，计提10%公司法定公积金和10%法定公益金的后，按上诉人隆厚祥出资比例22%，计算出上诉人隆厚祥在2004-2014年间可分得的利润为29666435.42元[（168559292.17-16855929.22-16855929.22）×22%]，扣除7829233元后，上诉人隆厚祥在2004-2014年间可分得的利润应为21837202.42元。诉讼保全担保保险费24700元，不是当事人参加诉讼必然产生的费用，一审法院不支持上诉人隆厚祥的此项诉请正确，本院予以认可。 综上所述，上诉人隆厚祥的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人桂林德天公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十七条、第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初1599号民事判决； 上诉人桂林市德天房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内给付上诉人隆厚祥盈余分配款21837202.42元； 驳回上诉人隆厚祥的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费180655元（上诉人隆厚祥已预交），二审案件受理费196150元（上诉人隆厚祥预交171932元、上诉人桂林市德天房地产开发有限公司预交24218元），保全费5000元，司法鉴定费1720000元，共计2101805元，由上诉人隆厚祥负担336289元，上诉人桂林市德天房地产开发有限公司负担1765516元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宿健慧 审 判 员 周 霞 审 判 员 阳志辉 二〇二〇年四月二十日 法官助理 王国裕 书 记 员 叶菁华