广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤03民特605号申请人（仲裁被申请人）：佛山市中基投资有限公司。住所地：佛山市顺德区。法定代表人：陈礼豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱方涛，北京市嘉源（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄亮平，北京市嘉源（深圳）律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）：兴全基金管理有限公司。住所地：上海市法定代表人：兰荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：华涛，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓炜，北京大成（上海）律师事务所律师。申请人佛山市中基投资有限公司（以下简称中基公司）与被申请人兴全基金管理有限公司（以下简称兴全公司）确认仲裁协议效力纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。申请人中基公司向本院提出申请：请求确认申请人中基公司与被申请人兴全公司之间未就仲裁委员会的选择达成一致，华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）（以下称深圳国际仲裁院）对于双方的可交换债券纠纷没有管辖权。事实及理由：申请人中基公司与被申请人兴全公司可交换债券违约纠纷一案，兴全公司向深圳国际仲裁院提起仲裁申请，深圳国际仲裁院受理此案依据的是《佛山市中基投资有限公司2016年非公开发行可交换公司债券（第一期）募集说明书》与《佛山市中基投资有限公司2016年非公开发行可交换公司债券（第二期）募集说明书》（以下两期募集说明书统称为《募集说明书》）第十节“仲裁或其他争议解决机制”中约定了“如果当事人协商不能解决，应当提交华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院），根据当时现行有效的仲裁规则进行仲裁”。但是，本案兴全公司认购中基公司发行的可交换公司债券，直接依据的是双方分别在2016年11月29日、2016年12月21日签订的《佛山市中基投资有限公司2016年非公开发行可交换公司债券（第一期）之认购协议》与《佛山市中基投资有限公司2016年非公开发行可交换公司债券（第二期）之认购协议》（以下两期认购协议统称为《认购协议》）。《认购协议》第九条“法律适用及争议解决”均约定“各方可通过协商方式解决各方之间在本协议下或与本协议相关的任何争议、索赔或纠纷。若各方不进行协商或协商未果，各方同意将争议、纠纷或索赔提交上海国际经济贸易仲裁委员会在上海市进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”。可见，《募集说明书》对仲裁委员会的约定与《认购协议》对仲裁委员会的约定相互矛盾，故兴全公司与中基公司对债券纠纷仲裁委员会的选择约定不明。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第五条“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”的规定，兴全公司与中基公司债券纠纷中实质上存在两项不同的仲裁条款，约定了两个不同的仲裁机构。在目前兴全公司与中基公司未就仲裁机构选择达成一致的情况下，本案中两项仲裁条款均应无效，深圳国际仲裁院对兴全公司与中基公司的债券违约纠纷没有管辖权。被申请人兴全公司答辩称：一、《募集说明书》与《认购协议》约定事项不同，是相互独立的两份合同，当事人应当根据诉由的不同，选择不同的仲裁机构申请仲裁。《认购协议》与《募集说明书》系针对标的债券涉及的不同事项进行约定的合同。两份合同因约定内容不同，当发生争议时，当事人应当根据争议的事项不同，选择《认购协议》或《募集说明书》作为确定争议解决途径的依据并选择不同的仲裁机构申请仲裁，不构成约定仲裁机构的冲突。《认购协议》的主要目的为约定债券认购相关事项，即发行人和认购人保证若债券发行成功，将按照约定的价格和数量认购标的债券。现兴全公司因中基公司在债券发行后的违约行为申请仲裁，不受《认购协议》管辖。《募集说明书》既是债券发行转让必须向深圳证券交易所提交的文件之一，也是对全体投资者披露的发行文件，发行人应当严格遵循披露文件中的约定，故当债券的兑付发生争议时，应当按照募集说明书的约定确定管辖。除此之外，《公司债券发行与交易管理办法》第五十七条规定，发行人应当在债券募集说明书中约定构成债券违约的情形、违约责任及其承担方式以及公司债券发生违约后的诉讼、仲裁或其他争议解决机制。《深圳证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》第六十九条规定，具有可交换成上市公司股票条款的债券（以下简称“可交换债券”），还应当遵守以下规定，可交换债券具体换股期限、换股价格及价格调整和修正机制、具体质押比例、维持担保比例、追加担保机制、换股风险与补偿机制以及违约处置等事项由当事人协商并在募集说明书中约定。由于发行人未及时补足预备用于交换的股票或者预备用于交换的股票发生司法冻结等原因，导致投资者换股失败的，由发行人承担所有责任。由此可见，在《募集说明书》中约定债券违约后的争议解决机制系债券发行人之义务。因此，若债券持有人因债券违约与发行人产生争议，亦应该依据《募集说明书》的约定，向深圳国际仲裁院申请仲裁。《认购协议》与《募集说明书》的内容虽有所联系，但在法律上仍属于相关独立的两份合同。当事人应当根据诉由的不同，选择不同的合同，确定不同的争议解决方式。因投资人认购债券款未支付或支付金额不足或者投资人缴纳了债券认购款，但发行人未向投资人交付债券或交付的债券不符合认购协议的规定引起的纠纷，应根据认购协议解决，并适用认购协议约定的争议解决方式；因债券违约要求偿付本息的争议，应依据募集说明书的规定解决，并适用募集说明书约定的争议解决方式。现兴全公司因发行人未能及时按照《募集说明书》的约定追加担保构成违约为由向深圳国际仲裁院申请仲裁，与债券认购无关。故应该按照《募集说明书》的约定确定管辖，即向深圳国际仲裁院申请仲裁。二、《募集说明书》为债券发行中的“邀约邀请”，《认购协议》为签署《募集说明书》中的内容作出的邀约，《发行结果公告》为对《募集说明书》内容的承诺。只有当《发行结果公告》公布，债券买卖合同才成立，债券买卖合同的主要内容详细地在《募集说明书》中作出了规定。在债券发行过程中，《募集说明书》类似股票发行中的招股说明书，介绍了债券发行的详细信息，是发行人发出的“邀约邀请”，是发行人邀请符合条件的投资人对其进行邀约。《认购协议》则为投资人向发行人发出的“邀约”，目的为表示自己同意按照《募集说明书》的要求，在债券发行后，按照确定的数量及价格认购债券。《发行结果公告》为债券发行成功后，发行人所发布的公告，即债券发行成功的标志。发行人发布该公告，为对投资人进行“承诺”，即发行人同意接受要约的条件以成立合同的意思表示。此时，发行人与投资人之间的债券买卖合同才正式成立，双方自此按照《募集说明书》的约定行使权利履行义务。上述分析也可以看出《募集说明书》与《认购协议》是债券发行的不同阶段形成的文件，二者的作用不同，约定的也并非同一事项。三、《认购协议》仅为债券发行中表明投资人意向的过程文件。四、《认购协议》并非投资人持有债券所必须签署之文件，但《募集说明书》对全体投资人有效。五、《募集说明书》可独立存在，为主合同，《认购协议》需依附于《募集说明书》，为从合同。当主从合同对管辖约定存在不一致时，应当依据主合同，即《募集说明书》之约定，确定本案管辖。本院经审理查明：中基公司作为发行人于2016年11月24日和2016年12月15日签署《募集说明书》，第十节仲裁或其他争议解决机制均约定“本次可交换公司债券引起的或与本次可交换公司债券有关的争议或纠纷均应由各方友好协商解决。如果当事人协商不能解决，应当提交华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院），根据当时现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对相关当事人具有约束力”。2016年11月29日2016年12月21日中基公司与兴全公司签订《认购协议》，第九条法律适用及争议解决第9.3条均约定“若各方不进行协商或协商未果，各方同意将争议、纠纷或索赔提交上海国际经济贸易仲裁委员会在上海市进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”。深圳国际仲裁院依据《募集说明书》中的仲裁条款受理了仲裁申请人兴全公司与仲裁被申请人中基公司可交换债违约纠纷一案，案号为SHENDX20180352。兴全公司申请仲裁，请求中基公司向兴全公司兑付累计面值为21200万元的“佛山市中基投资有限公司2016年非公开发行可交换公司债券”本金及至实际兑付之日的利息。理由是中基公司2016年非公开发行可交换公司债券质押担保率连续20个交易日高于80%，截止申请仲裁之日，中基公司仍未追加担保，构成违约，中基公司应按募集说明书的约定，清偿债券持有人本息并支付其他费用。本院认为：《募集说明书》与《认购协议》均约定以仲裁作为解决争议或纠纷的方式，但对仲裁机构的选择有所不同。从《募集说明书》与《认购协议》的内容来看，都是对债券发行人与投资人之间权利义务关系的约定，属于对涉案债券发行相关事项的约定。从《募集说明书》与《认购协议》的签订时间来看，《认购协议》晚于《募集说明书》。因此，在《募集说明书》与《认购协议》的仲裁条款均为当事人真实意思表示的情况下，《认购协议》的仲裁条款属于当事人最终形成的仲裁合意。《认购协议》第九条对仲裁机构的选择明确，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定的选择两个以上仲裁机构或不能就仲裁机构达成一致的情形，约定有效，是中基公司与兴全公司对《募集说明书》中仲裁条款约定事项的变更。综上，《认购协议》中约定的仲裁条款有效，且形成时间迟于《募集说明书》，兴全公司无权依据《募集说明书》中关于仲裁的约定向深圳国际仲裁院申请仲裁，中基公司申请确认深圳国际仲裁院对其与兴全公司之间债券纠纷无管辖权的理由成立。经向广东省高级人民法院报核，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条的规定，裁定如下：深圳国际仲裁院对佛山市中基投资有限公司与兴全基金管理有限公司之间就SHENDX20180352号案件项下的债券纠纷无管辖权。本案案件受理费人民币400元，由被申请人兴全基金管理有限公司承担。审判长 朱   萍审判员 梁 乐 乐审判员 赵 雪 琳二〇二〇年四月二十八日书记员 李缓（兼）附：本案相关法律条文《中华人民共和国仲裁法》第十六条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。