安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1522民初1093号 原告：上海磐泰展览展示工程有限公司，住所地上海市崇明区港沿公路1700号3幢1006室（上海港沿经济小区），统一社会信用代码91310230060904116E。 法定代表人：郝志踌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡国民、崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。 被告：霍邱县人民住房和城乡建设局（人民防空办公室），住所地安徽省霍邱县城关镇卧阳大道。 法定代表人：关家权，该局局长。 委托诉讼代理人：黎明升，男，1977年10月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：洪永安，安徽兴隆律师事务所律师。 原告上海磐泰展览展示工程有限公司（简称上海磐泰公司）与被告霍邱县人民住房和城乡建设局（人民防空办公室）（简称霍邱县住建局）承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告上海磐泰公司的委托诉讼代理人蔡国民、崔景秀，被告的委托诉讼代理人黎明升、洪永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海磐泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款327300元（暂定327300元，具体按照人民法院委托鉴定的价格确定）；2、判令被告向原告支付违约金51950元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年12月26日，原告通过招标方式以总金额1039000元竞得霍邱县规划展示馆数字投影地幕沙盘项目，并与招标采购人的被告签订书面合同。合同签订后，由于被告规划展示馆场地原因，原告于2015年3月才进场施工。在原告完成技术设计、分镜头脚本，制作、安装、调试阶段，被告却迟迟不支付原告的工程进度款。经原告多次催促，被告才于2015年6月10日支付原告第一笔仅200000元的进度款，于2015年10月12日支付原告第二笔200000元进度款。而在原告制作、安装、调试工作接近完工阶段，即2015年11月初，被告却突然以工程进度缓慢等为由通知原告解除合同。原告与被告交涉未果，只得离场。原告认为，双方签订的合同合法有效，被告未按照双方约定的工程进度支付原告进度款才是导致该项目工程进度缓慢的根本原因，被告单方面擅自解除合同没有事实和法律依据，被告行为构成违约。被告应按已完工的实际工程量支付原告工程款，并承担违约责任。据此，为维护自身的合法权益，原告特具状起诉。 被告霍邱县住建局辩称，一、被答辩人构成违约，合同已解除。通过招投标方式，2014年12月26日，双方签订了合同，约定的工期为80日历天，合同签订后，被答辩人即进场施工。2015年6月24日，被答辩人因未建立企业负责人及项目负责人施工现场带班制度，致使工程施工现场管理混乱，施工进度缓慢，严重违反合同约定，工期严重滞后，并且被答辩人公司法定代表人及项目经理拒绝参加霍邱县住建局、招投标管理局的2015年6月19日的约谈会，被答辩人被记不良记录一次，责令立即整改。2015年8月18日，被答辩人仍因工程严重超期，被答辩人公司施工人员恶意破门进入展示馆、损坏办公室门及出入门等原因致其法定代表人及项目经理再次被约谈。2015年11月2日，答辩人书面通知被答辩人解除合同，被答辩人对解除合同未在三个月内向法院起诉；二、答辩人没有违约，被答辩人要求赔偿违约金无依据。被答辩人诉称答辩人未按期支付工程款导致工期延误没有事实依据。合同协议书第4条约定付款方式为：技术设计书送审并审查合格后付中标总价的30%，分镜头脚本完成并验收合格后再付中标总价的20%，制作、安装、调试、验收合格后再付中标总价的20%，试运行合格后再付中标总价的10%，结算审计后付至结算总价的95%，余款5%作为质保金一年后无息付清。截止答辩人通知被答辩人解除合同时，被答辩人未能完成上述合同义务，但考虑到被答辩人进场施工的事实，已支付40万元工程进度款。故被答辩人要求支付工程款327300元无事实依据，答辩人不承担诉讼费。答辩人将另案诉讼要求被答辩人支付违约金并保留要求被答辩人返还40万元进度款的权利。综上，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 原告上海磐泰公司向本院提交了证据： 证据1、原告营业执照、法定代表人身份证明，证明原告主体资格； 证据2、《合同条款》、投标函、《合同的一般条款》，证明通过招投标，原告成为霍邱县规划展示馆数字投影地幕沙盘项目的中标人，并与被告签订了合同，对付款方式、违约责任、合同解除等内容进行了约定； 证据3、《购销合同》、《霍邱数字沙盘侧拉幕工程合同》、《霍邱数字沙盘多媒体部分采购清单》，证明原告为完成涉案沙盘项目，购买了工程机、侧拉幕等产品，这些产品已实际用于涉案沙盘项目； 证据4、《霍邱数字沙盘技术设计书》、《霍邱数字沙盘实际效果及现场施工》、《霍邱数字沙盘地投影片分镜脚本说词》、现场完成效果图，证明原告已按照合同约定履行义务； 证据5、《解除合同通知书》，证明被告于2015年11月2日单方解除合同，但未对原告已经施工部分进行结算； 证据6、通话录音，证明被告一直拖延拒付工程款，存在违约行为。 证据7、《情况说明》，证明原告施工过程中同时也有南京敏俊涵公司在同时施工，期间交叉施工影响工程施工进度，被告对此是知情的。 证据8、京博鉴字（2019）AHLA第009号《工程造价鉴定意见书》，原告对其申请本院的委托鉴定结果无异议。 被告霍邱县住建局质证称，对证据1、2、5三性无异议；对证据3三性均持异议，无证据证明这些产品用于本案工程，也无证据证明产品是合格的；对证据4三性均持异议，被告未见到这些，无法证明原告已经履行合同义务，同时也没有验收合格记录；对证据6我们仅看到文字版，没有听到录音，无法核实内容的真实性，即使是真实的，也达不到原告的证明目的；对证据7三性均持有异议，对于多家单位同时施工，原告在投标前是知晓的，整个展览馆不可能只有原告一个工程项目，原告的投标书载明80日历天的工期，是原告充分考虑后响应招标文件。对证据8三性均持有异议，鉴定单位仅凭双方签订的合同进行书面鉴定得不出原告实际施工的价款，三位估价师有两位没有到场；硬件部分，评估投影软幕343000元没有任何依据，原告的投标价和中标价是9万元，说明原被告签订的合同价是9万元，即使原告完成了投影软幕的工程，此价格也应当计算为9万元；软件部分，原告没有施工，一分钱都不应当记录，对设计策划这一部分评估机构全部认定，虚拟模型搭建38万元、分镜头渲染46000元、后期制作28000元，评估机构是按照50%的成本价来计算，我方认为无任何依据，也就是说评估机构也没有认可该三项交付给被告，其评估50%的成本无从谈起。 被告霍邱县住建局向本院提交了证据： 证据1、合同协议书，证明双方签订的合同约定了工期为80日历天，第4条约定了付款方式，证明原告要求支付工程款但其未达到合同约定的付款条件； 证据2、函两份、通报一份，证明原告承建的涉案工程施工现场管理混乱，施工进度缓慢，严重违反合同约定，工期严重滞后，两次被约谈，并被记不良记录一次，责令立即整改。 证据3、《解除合同通知》，证明原告违约，被告书面通知解除合同，原告未在三个月法定期限内对解除合同的效力提出诉讼，双方合同已解除。 证据4、投标书，证明原告投标书的内容，投标书为双方签订合同的组成部分； 证据5、会议纪要，证明原告在2015年1月14日前已经进场施工，并非原告诉称的3月进场。 原告上海磐泰公司质证称，对证据1、4三性无异议；对证据2，有我单位签字的函予以确认，在该次约谈过程中我单位工作人员已经向其说明情况，并非恶意破门进入。对该份通报我单位未收到该份通报，且该份通报所依据的2015年6月19日的约谈会，我方未收到被告的函，依此作出的通报是不合法的。对证据3，对其真实性、关联性无异议，该份通知书也可以证明被告单方解除合同；对证据5，真实性无异议，对其关联性有异议，会议纪要上未提及我单位，更无法证明我单位进场的实际时间。 经审理查明，2014年12月26日，原告上海磐泰公司通过招投标承揽被告霍邱县住建局的霍邱县规划展示馆数字投影地幕沙盘项目，合同约定：原告承诺合同总金额为1039000元，其中硬件配置503700元，软件部分中设计策划81300元、虚拟模型搭建380000元、分镜头渲染46000元、后期制作28000元，软件合计535300元；付款方式：技术设计书送审并审查合格后付中标总价的30％，分头脚本完成并验收合格后再付中标总价的20％，制作、安装、调试、验收合格后再付中标总价的20％，试运行合格后再付中标总价的10％，结算审计后付至结算总价的95％，余款5％作为质量保修金（验收合格后一年内一次性无息付清）。原告上海磐泰公司于2015年1月14日前进场施工。2015年8月3日，被告霍邱县住建局委托的监理单位人员确认原告上海磐泰公司采购数字沙盘多媒体部分产品合计金额588765元，原告上海磐泰公司制作的数字沙盘软件未获被告审查通过。2015年6月16日、8月18日，因原告施工进度缓慢、工期严重超期，被告两次给原告发函对其公司法人及项目经理约谈；2015年6月24日，被告以建筑行业的行政主管机关名义对原告管理混乱、工期缓慢等作出不良记录的通报行政行为。2015年11月2日，被告以原告管理混乱、工期严重滞后名义书面通知原告解除合同。至合同解除时，原告制作的数字沙盘软件均未在涉案项目工程中安装、调试及使用。原告撤场时双方未对原告施工工程进行结算。2016年6月25日，被告以招标合同价299497.7元将原告未完成的涉案工程发包给案外人上海凡忆文化传播有限公司施工完毕。 以上事实,依据庭审笔录,当事人陈述及庭审查证的证据材料所认定,均已记录在卷。 本院认为，原、被告为霍邱县规划展示馆数字投影地幕沙盘项目签订的承揽合同合法有效。本案的主要争议焦点为：一、原告主张的工程款是否成立及予以支持；二、违约责任如何确定。 关于焦点一、鉴定机构根据本院委托作出的京博鉴字（2019）AHLA第009号《工程造价鉴定意见书》的关联性及合法性本院予以确认，客观性按合同约定及事实予以确定。从《霍邱数字沙盘多媒体部分采购清单》看，因该清单有被告委托的监理单位人员签名，可确认清单上的产品已安装在涉案项目工程中，鉴定机构根据该清单评估原告施工的硬件配置部分价值588765元，本院结合原告在投标函中硬件配置报价为503700元的承诺，确认原告施工的硬件配置部分价值为503700元。鉴定机构根据原告报价的《三维虚拟沙盘影像设计与制作报价表》评估原告施工的软件部分价值为308300元，比合同价少227000元，其中设计策划部分按报价评估价值、其他三项按报价的50％评估价值，由于上述软件虽原告送被告审查，但均未能通过被告审查，也未在涉案项目工程中安装、调试使用及通过验收，考虑后期被告与案外人上海凡忆文化传播有限公司就原告未完成涉案项目部分工程确定的合同价仅为299497.7元，鉴定机构评估软件部分的参考价与此相比明显偏高，可按被告与案外人就原告未完成涉案项目工程合同价的50％酌减，即确认原告软件部分价值为149748.9元为宜。扣除被告已40万元工程款，被告尚欠原告工程款253448.9元。 关于焦点二、从2015年1月14日霍邱县城市规划展示馆工程《会议纪要》记载的第一项内容看，数字沙盘已施工，即可以确定原告上海磐泰公司在此前已进场施工。按双方合同约定的80日历天的工期，至2015年11月2日被告霍邱县住建局通知原告解除合同时工期已超出达190日历天，即使考虑在展示馆内不同施工队间交叉施工对工期的影响因素，从被告的两份约谈函及被告作为建筑行业的行政主管机关作出对原告工期缓慢等不良记录的通报行政行为看，原告上海磐泰公司经催告后在没有合理延长工期证据的情形下，可确认其有施工缓慢、拖延工期的违约事实。对此，被告虽未对原告拖延工期违约事实在本案提起反诉，本院综合双方履约情况，原告违约程度明显高于被告支付进度款且为导致合同解除的主要原因，因此，从公平原则出发，原告的违约金主张不应予以支持，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百五十一条之规定，判决如下： 一、被告霍邱县人民住房和城乡建设局（人民防空办公室）付给原告上海磐泰展览展示工程有限公司承揽工程款253448.9元，于本判决生效后十日内一次性履行。 二、驳回原告上海磐泰展览展示工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6989元，原告上海磐泰公司负担2306元，被告霍邱县住建局负担4683元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  徐 可 人民陪审员  孙爱国 人民陪审员  卞林敏 二〇二〇年四月十日 书 记 员  刘 路 附相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。