山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2814号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：侯姝，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：兰丰，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南军瀚物资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：姜付强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李姝婧，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东贝丁国际投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵贵春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟宪荣，女，该公司工作人员。原审第三人：济南理工中等职业学校，住所地山东省济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张剑铭，男，该学校工作人员。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）因与被上诉人济南军瀚物资有限公司（以下简称军瀚公司）、山东贝丁国际投资有限公司（以下简称贝丁公司）、原审第三人济南理工中等职业学校（以下简称理工学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案所涉四份合同中，其中两份《建设工程施工劳务分包合同》均为军瀚公司与贝丁公司所签，另外两份《小分包协议》、《建设工程施工劳务分包合同》的甲方均为贝丁公司，乙方分别为姜付强和周华清，广西五建不是合同当事人，且自始至终未出现在合同中，军瀚公司不能突破合同相对性起诉没有合同关系的广西五建，广西五建不应对军瀚公司承担付款责任，一审判决广西五建与贝丁公司共同承担劳务费用及利息，适用法律错误。二、一审法院认定事实不清。贝丁公司在一审庭审过程中提供《山东鲁勘工程检测鉴定有限公司司法鉴定意见书》四份，用以证明军瀚公司施工不当导致工程质量出现问题,经贝丁公司陈述，军瀚公司施工的项目存在镶贴瓷砖大面积松动，有一些已经脱落，所涂墙面起鼓等严重质量问题,四份鉴定意见书的鉴定结论证实贝丁公司所述的真实性，军瀚公司应当对其施工部分的质量缺陷承担相应的责任，而一审判决事实上没有查清该部分质量问题，也未准许通过鉴定方式确定军瀚公司的施工质量问题所应产生的修复费用，故一审判决属于认定事实不清。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，应当发回重审或在查清案件事实的情况下依法改判。军瀚公司辩称,我方认为一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持一审判决内容。一、军瀚公司所施工的工程是广西五建承包的施工内容，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定在分包合同被认为无效时，实际施工人可以突破合同相对性向承包人主张工程欠款。二、一审判决中已经查明贝丁公司所提交的鉴定意见书并不能体现出质量问题是由军瀚公司施工不当所造成，另外，判决也确认了军瀚公司的质保金并未在判决内容中得到主张。贝丁公司未作答辩。理工学校述称,理工学校和其他方没有合同关系，只和广西五建有合同关系，理工学校已按照合同约定足额向广西五建支付了工程款，同意一审判决。军瀚公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付未付款项2499373.16元及资金占用利息；2.本案案件受理费由被告承担。本案一审庭审中，军瀚公司明确第一项诉讼请求中资金占用利息自2017年11月20日计算至还款之日，计算标准为按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；其同时明确，要求理工学校在未付劳务费范围内承担共同付款义务。贝丁公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告因其施工质量不合格导致的各项经济损失暂计10000元，具体损失项目及数额待鉴定后、相关联案件（2018）鲁0104民初7023号案件判决生效后另行变更；2.请求判令反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：一、理工学校原名济南第九职业中等专业学校（以下简称九职专）。军瀚公司成立于2011年10月20日，经营范围为批发、零售：建材、电子产品、五金交电、机械设备及配件、电线电缆、化工产品（不含危险品）、工艺品（不含象牙及其制品）、日用品、家具、家用电器、汽车配件等。其在本案诉讼中陈述无建设工程施工资质。贝丁公司经营范围为以自有资金对医疗、卫生、教育、能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、养老、文化项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；批发、零售：医疗器械、装饰材料、建材、钢材、办公用品、家具、工艺品、计算机软硬件及配件、汽车及汽车配件、汽车装具、电子产品、五金交电、机械设备及配件、体育用品、家用电器、仪器仪表、照明器材、化工产品及原料（不含危险品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。广西五建经营范围为建筑工程施工总承包特级等。二、理工学校将九职专新校区建设工程施工二标段工程发包给广西五建，双方签订有建设工程施工合同。理工学校在本案诉讼中说明其因与广西五建就建设施工存在纠纷，已作为原告起诉广西五建，案件正在审理之中。广西五建在本案诉讼中陈述，因为其公司为外地企业，对济南市场不清楚，需要贝丁公司提供咨询服务，对整个工程的施工全过程提供咨询服务。因此贝丁公司参与到其承包的九职专工程之中。三、2017年9月5日，贝丁公司作为甲方，姜付强作为乙方，双方签订《小分包协议》。协议约定，工程名称为济南九职专，工程地点为济南市九职专，承包内容包括男生公寓瓷砖镶贴及楼地面防水层施工，劳务价格合计720455元，质量标准为验收合格。合同第四条付款方式：完成每层300*300墙砖工程量时（不含瓦腿子），支付已完成300*300墙砖工程量金额的90%；完成每层300*300地砖工程量时（含墙砖瓦腿子），支付已完成300*300地砖工程量金额的90%；完成每层800*800地砖工程量时，支付已完成800*800地砖工程量金额的90%；完成每层300*600墙砖与600*600地砖工程量时，支付已完成300*600墙砖与600*600地砖工程量金额的90%。在单层工程量完工后，由甲方质检人员出具质量检查证明，乙方在甲方质检员检查出的问题整改完成后给予付款。工程竣工结算后支付实际验收合格工程量金额的95%，总结算款的5%作为质保金，工期满后（自整体工程验收合格起24个月）一次性付清。协议第七条约定，工程量内预估价作为付款依据，实际结算按照实际施工面积为准。协议还对其他事项进行了约定。四、贝丁公司作为甲方，周华清作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》（该合同无订立日期）。合同约定，工程名称为济南市第九职业中等专业学校二标段工程，基本概况为九职专新校区二标段工程：男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、操场看台、食堂；建筑面积：男生公寓11787.96㎡，女生公寓及对外培训公寓14232.61㎡，体育馆4899.74㎡，体育场看台1328.47㎡，食堂7197.47㎡。施工条件约定施工机具由乙方提供，甲方提供塔吊和升降梯及司机。劳务承包内容为达到竣工验收标准图纸内男生公寓所有内墙抹灰工程（业主分包部分除外）。内墙抹灰劳务价格为男生公寓、食堂内墙抹灰劳务费按建筑图纸每平方米包干不含税16元/㎡；体育馆、看台内墙抹灰劳务费按建筑图纸每平方米包干不含税17元/㎡；满挂网部位每平方加4元；抹灰面积均以实际数量计算；具体施工单体以现场实际签订为准；包干单价包含人工费、浆子、施工用到的搅拌机、水管、电线、配电箱、搭架子费用挂网费等达到正常施工的所有费用（钢丝网和砂浆由甲方采购）。本工程劳务价格是市场价，已包含以下内容的费用：劳务人员的工资、保险费、建安劳保费、个人所得税、进退场费、施工机具费、搭架子费用等。合同第九条劳务费结算与支付，9.1结算与支付约定：乙方内墙抹灰工程：完成整体工程量的50%时，支付已完成工程量金额的50%；工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量的金额的70%，竣工结算后扣除超供材料后支付至实际验收合格工程量金额的95%，总结算价款的5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。9.2结算程序：①工程验收程序：工程完工后，有承包人发起验收程序，项目部出具验收评定表，由施工员评定进度和文明施工，质检员负责评定质量，安全员负责评定安全，材料员负责评定材料及机械设备使用情况，验收合格后上述人员及项目经理在验收评定表中共同签字认可；②工程量和零工确认程序：由承包人发起工程量现场实量程序，由项目经理安排现场至少3人进行工程量测量，造价员负责计量及计算，工程量计算书要求部位划分、标注明确，计算式计算准确；由项目经理出具乙方领料单及超供材料数量及金额、各类罚款单、误工费等，交于造价员核算并扣除该费用，造价员出具完整结算书，并由承包人、造价员、项目经理签字确认；项目经理把结算书交于稽查审计监督部门，核实工程量并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效；零工由项目部用工人员签字，项目经理签字确认后交稽查审计部门核实并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效。合同还对其他事项进行了约定。五、贝丁公司作为甲方，军瀚公司作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同无订立日期）。合同约定，工程名称为济南市第九职业中等专业学校二标段工程，基本概况为九职专新校区二标段工程：男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、操场看台、食堂；建筑面积：男生公寓11787.96㎡，女生公寓及对外培训公寓14232.61㎡，体育馆4899.74㎡，体育场看台1328.47㎡，食堂7197.47㎡。施工条件约定施工机具由乙方提供。劳务承包内容为达到竣工验收标准图纸内所有屋面工程（业主分包除外）内容的施工。劳务价格为：屋面工程劳务费按建筑图纸每平方米包干不含税单价63元/㎡（图纸及甲方要求施工，含两遍防水）屋面工程以施工的水平投影面积计算，上翻防水部分每平米实际工程量按8元/平米结算；具体施工单体以现场实际签订为准。包干不含税单价包含达到正常施工的所有费用（施工工具、液化气、卷材底子油由乙方自行采购，防水材料、保温材料、砂浆、砼、钢筋等材料由甲方提供）。本工程劳务价格是市场价，已包含以下内容的费用：劳务人员的工资、保险费、建安劳保费、个人所得税、进退场费、施工机具费、搭架子费等。合同第九条劳务费结算与支付，9.1结算与支付约定：完成单体屋面层面的整体工程量的50%时，支付已完成工程量金额的50%；工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量的70%，竣工结算后扣除超供材料后支付至实际验收合格工程量金额的95%，总结算价款的5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。9.2结算程序：①工程验收程序：工程完工后，有承包人发起验收程序，项目部出具验收评定表，由施工员评定进度和文明施工，质检员负责评定质量，安全员负责评定安全，材料员负责评定材料及机械设备使用情况，验收合格后上述人员及项目经理在验收评定表中共同签字认可；②工程量和零工确认程序：由承包人发起工程量现场实量程序，由项目经理安排现场至少3人进行工程量测量，造价员负责计量及计算，工程量计算书要求部位划分、标注明确，计算式计算准确；由项目经理出具乙方领料单及超供材料数量及金额、各类罚款单、误工费等，交于造价员核算并扣除该费用，造价员出具完整结算书，并由承包人、造价员、项目经理签字确认；项目经理把结算书交于稽查审计监督部门，核实工程量并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效；零工由项目部用工人员签字，项目经理签字确认后交稽查审计部门核实并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效。合同还对其他事项进行了约定。六、贝丁公司作为甲方，军瀚公司作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同无订立日期）。合同约定，工程名称为济南市第九职业中等专业学校二标段工程，基本概况为九职专新校区二标段工程：男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、操场看台、食堂；建筑面积：男生公寓11787.96㎡，女生公寓及对外培训公寓14232.61㎡，体育馆4899.74㎡，体育场看台1328.47㎡，食堂7197.47㎡。施工条件约定施工机具由乙方提供。劳务承包内容为达到竣工验收标准图纸内所有刷喷涂料（业主分包除外）内容的施工。刷喷涂料劳务价格：（1）男、女生公寓、食堂、体育馆刷喷涂料劳务费按图纸每平方米包干不含税单价16元/㎡（柔性腻子刮两遍、乳胶漆刷两遍）；（2）喷刷涂料以实际面积计算：具体施工单体以现场实际签订为准；（3）包干不含税单价包含达到正常施工的所有费用（施工工具、腻子等由乙方自行采购）。本工程劳务价格是市场价，已包含以下内容的费用：劳务人员的工资、保险费、建安劳保费、个人所得税、进退场费、施工机具费、搭架子费用等。合同第九条劳务费结算与支付，9.1结算与支付约定：完成单体工程量的50%时，支付已完成工程量金额的50%；工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量的70%，竣工结算后扣除超供材料后支付至实际验收合格工程量金额的95%，总结算价款的5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。9.2结算程序：①工程验收程序：工程完工后，有承包人发起验收程序，项目部出具验收评定表，由施工员评定进度和文明施工，质检员负责评定质量，安全员负责评定安全，材料员负责评定材料及机械设备使用情况，验收合格后上述人员及项目经理在验收评定表中共同签字认可；②工程量和零工确认程序：由承包人发起工程量现场实量程序，由项目经理安排现场至少3人进行工程量测量，造价员负责计量及计算，工程量计算书要求部位划分、标注明确，计算式计算准确；由项目经理出具乙方领料单及超供材料数量及金额、各类罚款单、误工费等，交于造价员核算并扣除该费用，造价员出具完整结算书，并由承包人、造价员、项目经理签字确认；项目经理把结算书交于稽查审计监督部门，核实工程量并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效；零工由项目部用工人员签字，项目经理签字确认后交稽查审计部门核实并签字确认，最后交由总经理审核并签字确认后该结算生效。合同还对其他事项进行了约定。七、军瀚公司陈述其与贝丁公司签订了以上合同，其中与贝丁公司签订内墙抹灰工程《建设工程施工劳务分包合同》的周华清为其公司员工。其主张以上合同中约定的施工内容均已完成并进行结算。其中刷喷涂料项目、屋面工程、屋内抹灰工程在施工完毕后由贝丁公司的项目经理王大龙、管现场的周厚田与协助项目经理王大龙的许小龙签字确认了结算，劳务费分别为1495993.92元、973590.70元、870902.32元，合计为3340486.94元。其另主张姜付强与贝丁公司于2017年9月5日签订的《小分包协议》，施工完成后结算款项为485274.90元，该协议中约定的款项已支付完毕。贝丁公司共付款1326388.48元，扣除已支付的款项外，剩余未支付款项即为其起诉要求支付的2499373.16元。军瀚公司就其以上主张提交：1.《男生公寓瓷砖镶贴及楼地面防水层施工工程量结算单》，载明贝丁公司为甲方、姜付强为乙方，分类包括宿舍地砖（800*800）、卫生间墙砖+阳台墙砖（300*30）等，合计485274.90元。该结算单中的甲方（签字）处写明以稽查最终核时工程量为准，签字为“周厚田2017.11.20、许小龙11.20、王大龙”。2.《男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、操场看台、食堂刷喷涂料工程量结算单》，该结算单载明贝丁公司为甲方、军瀚公司为乙方，分类包括男生公寓、女生公寓及对外培训公寓等，甲方应付乙方劳务人工费1495993.92元。甲方（签字）处写明以稽查最终审核为准，签字为“周厚田2017.11.20，许小龙11.20，王大龙12.14”。3.《男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、操场看台、食堂屋面工程量结算单》，载明贝丁公司为甲方、军瀚公司为乙方，分类包括男生公寓平面、男生公寓上翻防水、女生公寓及对外培训公寓平面、女生公寓及对外培训公寓上翻防水等，甲方应付乙方劳务人工费973590.70元。甲方（签字）处写明以稽查最终审核为准，签字为“周厚田2017.11.20，许小龙11.20，王大龙12.14”。4.《男生公寓、女生公寓及对外培训公寓、体育馆、操场看台、食堂内墙抹灰工程量结算单》，载明贝丁公司为甲方、周华清为乙方，分类包括男生公寓室内、男生公寓走廊、女生公寓及对外培训公寓、体育馆等，甲方应付应付乙方劳务人工费870902.32元。甲方（签字）处写明以稽查最终审核为准，签字为“周厚田，2017.11.20，许小龙11.20，王大龙12.14”。贝丁公司对军瀚公司的主张及提供的以上结算单不予认可，认为结算单未由承包人、造价员、项目经理、稽查审计监督部门、总经理签字确认。其还主张姜付强签订合同约定的施工款项已经付超。其确认王大龙、周厚田和许小龙均为其公司员工，其并说明王大龙2017年底辞职，周厚田也已辞职。八、贝丁公司在本案中主张军瀚公司的施工内容不合格，其就此主张提交编号为：2019-SF－0001、0002、0003和0005的《山东鲁勘工程检测鉴定有限公司司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）四份，均由一审法院委托，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司于2019年9月30日出具，工程名称分别为“济南理工中等职业学校操场看台”、“济南理工中等职业学校男生公寓”、“济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓”、“济南理工中等职业学校体育馆”。其中：（一）编号为2019-SF-0001即“济南理工中等职业学校操场看台”的鉴定意见书第六部分鉴定意见载明：济南理工中等职业学校操场看台台面混凝土表现质量差，防水有效，附属设施未安装，未按设计要求预装座椅连接固定件；外墙饰面砖大部分已粘贴，砖缝未填嵌，保温材料失效，采用点粘法施工，工艺及粘结强度不满足标准要求。第七部分处理建议载明：1.剔除看台台面存在缺陷的混凝土面层后重新浇筑并抹面压光，后期装设座椅不应破坏台面防水，如不可避免，须剔除原防水层，植入埋件后重做防水。2.外墙饰面砖粘结工艺及粘接强度不满足标准要求，建议拆除重做。（二）编号为2019-SF-0002即“济南理工中等职业学校男生公寓”的鉴定意见书第六部分鉴定意见载明：1.济南理工中等职业学校男生公寓外墙立面窗已施工完毕，室内门窗未完工，已安装门窗整体质量满足要求，个别门窗需作完善处理；2.室内房间、走廊、卫生间及阳台均已铺设地砖，外观质量基本良好，阳台及卫生间存在坡度设置不满足要求的现象；3.一至六层走廊饰面砖均已粘贴，二层、三层、五层部分卫生间墙体外侧未粘贴饰面砖，六层全数卫生间墙体外侧未粘贴饰面砖，所贴墙砖均有脱落现象，走廊墙砖空鼓率达48%；4.9×N-P外墙饰面工程尚未粘贴，其他位置已完工，饰面砖粘贴工艺及粘结强度不满足标准要求。综上，济南理工中等职业学校男生公寓装饰装修工程不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。第七部分处理建议载明，1.已安装门窗基本满足要求，应完善处理门窗框与墙体间的缝隙，处理后门窗能够满足使用要求；2.建议对坡度设置不满足要求的阳台及卫生间地面剔凿重做；3.一至六层走廊饰面砖空鼓率高，建议全部拆除重新粘贴，对一至六层已脱落的卫生间及阳台饰面砖进行补贴处理，粘接材料应经检验合格后使用。（三）编号为2019-SF-0003即“济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓”的鉴定意见书第六部分鉴定意见载明：1.济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓外墙立面窗已施工完毕，室内门窗未完工，已安装门窗整体质量满足要求，个别门窗需作完善处理；2.除对外培训公寓房间，其他位置已铺设地砖，外观质量基本良好，阳台及卫生间存在坡度设置不满足要求的现象；3.一至六层走廊及卫生间内墙饰面砖均已粘贴，五层、六层女生公寓全部阳台，一至四层部分阳台及一层门厅、楼梯间内墙饰面砖未粘贴，走廊饰面砖空鼓率为36.3%；4.外墙饰面砖工程未完工，已粘贴饰面砖普遍存在脱落现象，施工不连续处保温材料经风雨侵蚀，饰面砖粘贴工艺及粘贴强度不满足标准要求。济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训中心装饰装修工程不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。第七部分处理建议载明：1.已安装门窗基本满足要求，应完善处理门窗框与墙体间的缝隙，处理后门窗能够满足使用要求。2.建议对坡度设置不满足要求的阳台及卫生间地面进行剔凿重做。3.一至六层走廊饰面砖空鼓率高，建议拆除重新粘贴，对脱落的卫生间及阳台饰面砖进行补贴处理，粘结材料应经检验合格后使用。4.外墙饰面砖粘接工艺及粘接强度不满足标准要求，建议拆除重做。（四）编号为2019-SF-0005即“济南理工中等职业学校体育馆”的鉴定意见书第六部分鉴定意见载明：济南理工中等职业学校体育馆屋面防水工程保护层与防水层间缺少隔离层，5轴山墙泛水处存在渗漏现象，该处未设置防水附加层，卷材搭接缝封堵不严，端头未进行密封处理，屋面防水工程做法不满足规范要求。第七条处理建议载明：1.剔除保护层与防水层，采用轻质材料找坡，新做屋面防水应于保护层与防水层之间加设隔离层，各层做法应满足《屋面工程技术规范》GB50345-2012；2.细石混凝土保护层分隔缝应预留，不应浇筑后切割形成；3.5轴山墙处应设防水附加层，加强接缝处密封处理，卷材于山墙上端头可采用金属盖板或聚合物水泥砂浆进行封闭处理。军瀚公司认为贝丁公司提交的鉴定意见书与本案无关，其主张：1.四份鉴定意见书所鉴定事项范围上与本案所涉其劳务施工内容无关：2.鉴定意见书并未附图纸，与本案涉及的劳务合同中《标准图纸》所涉范围不相符，其鉴定结论没有参考价值；3.001号鉴定意见书在分包合同中约定了施工所需材料均由贝丁公司提供，因此导致的混凝土质量差、保温材料失效及粘接强度不满足标准不属于其责任，至于施工工艺没有在施工做法中明确约定，只要符合一般施工方法即可。002和003号鉴定意见书地砖、内墙、装饰面砖、外墙装饰面砖不在本案拖欠项目之内，瓷砖粘贴分包合同已经支付完毕，就是说在2017年付款时贝丁公司对施工质量认可，两年后再对此进行鉴定是不予事实相符的，因为瓷砖日常脱落是正常现象，需要日常维护，不能以数年后的鉴定意见反驳付款当时的质量确认。对005号鉴定意见，根据屋面工程劳务合同及结算书，体育馆面积近4900平方米，其在体育馆防水施工面积不足68平方米，该意见书没有指明是否是其施工面积出现问题，更重要的一点是，合同3.3约定了屋面施工做法。其义务仅是听从贝丁公司指挥，按照技术施工，按照其要求调整劳动力，至于鉴定结论指出的屋面防水做法不满足防水要求，并不能成为贝丁公司拒付劳务费的理由。九、本案诉讼中，一审法院对周华清进行调查，其向一审法院出示了其与军瀚公司签订的劳动合同，并陈述其代表军瀚公司与贝丁公司签订了乙方为其的《建设工程施工劳务分包合同》。贝丁公司、广西五建、理工学校对劳动合同的真实性不予认可，认为劳动合同即便是真实的，也应补充提交社保证明。十、本案诉讼中，一审法院就军瀚公司提交以上合同的效力进行调查，军瀚公司及贝丁公司、广西五建、理工学校均认为合同应为无效。十一、贝丁公司在本案中提出申请，要求对军瀚公司施工的男生公寓瓷砖等存在的质量问题及修复费用进行鉴定。一审法院向其询问是否要求军瀚公司重新施工进行修复，其明确表示不要求军瀚公司进行修复，仅要求军瀚公司进行赔偿。一审法院认为，本案诉讼由军瀚公司提起，其在本案中以其、姜付强及周华清与贝丁公司签订的合同或协议为依据，要求支付施工款项。以上其在本案诉讼中提供的合同或协议，以其作为乙方与作为甲方的贝丁公司签订的合同，相关合同权利包括主张施工款项的权利应由其享有。另由姜付强与贝丁公司签订的合同，因姜付强本人为军瀚公司法定代表人，《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第六十一条第一款、第二款分别规定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”、“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”贝丁公司在本案诉讼中实际也确认该《小分包协议》的施工主体为军瀚公司。因此，姜付强与贝丁公司所签合同产生的权利与义务应由军瀚公司享有和承担。此外，军瀚公司提供周华清与贝丁公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，虽然周华清非军瀚公司的法定代表人，但经一审法院向周华清本人调查，其明确为军瀚公司的员工，并说明其系代表军瀚公司与贝丁公司签订合同。周华清在一审法院调查中也向一审法院出示了其与军瀚公司签订的劳动合同。民法总则第一百七十条第一款规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”贝丁公司、广西五建、理工学校在本案诉讼中虽对周华清签订合同系代表军瀚公司均不予认可，但亦未提供充分的相反证据。因此，基于以上事实和法律规定，周华清与贝丁公司签订合同产生的权利与义务亦应由军瀚公司享有和承担。另，通过本案审理，可以确认本案所涉九职专新校区建设工程二标段由九职专作为发包人，与作为承包人的广西五建签订建设工程施工合同，相应施工内容由广西五建承包。从理工学校与广西五建的建设工程施工合同关系来看，并无贝丁公司的参与，贝丁公司原非建设工程施工合同当事人。但依本案审理查明的事实，贝丁公司实际参与了以上工程的具体施工，并作为发包人与军瀚公司（姜付强、周华清）签订合同或协议。关于贝丁公司与广西五建就涉案工程的具体关系，广西五建在诉讼中陈述，因为其公司为外地企业，对济南的市场不清楚，需要贝丁公司提供咨询服务，对整个工程的施工全过程提供咨询服务。但通过本案的审理，查明实际上贝丁公司与军瀚公司签订多份施工合同，并且向军瀚公司付款，军瀚公司提交的结算单上也是由贝丁公司的工作人员签字，以上行为已经远远超过了广西五建所述咨询服务的范围。另从贝丁公司的经营范围来看，贝丁公司本身并不具有建设工程施工的资质，贝丁公司参与到本案所涉济南九职专新校区建设工程二标段工程并将该工程中的刷喷涂料项目、屋面工程、屋内抹灰工程等对外发包、签订施工合同显系非法。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依以上法律、法规的规定，建设工程的分包主体应限于建设工程（建筑工程）的总承包人或承包人。而贝丁公司并非本案所涉九职专新校区工程的承包人，其参与本案工程的实际施工具有非法性，其再作为发包人与军瀚公司、姜付强、周华清等签订合同或协议，明显违反了以上法律、行政法规的效力性强制规定。同时，一审法院通过审理也查明军瀚公司的经营范围仅仅为批发、零售建材、电子产品等，本身并无建设工程施工相应资质。其却与贝丁公司签订多份合同（包括通过姜付强或周华清与贝丁公司签订的合同），承揽了施工款项高达数百万元的分包工程。以上双方签订的合同及协议均为无效。关于合同或协议无效的责任，贝丁公司明知其自身无建筑工程施工资质、又非本案所涉工程的承包人，军瀚公司（包括姜付强、周华清）明知自身无施工资质，又未充分了解涉案工程的具体施工承包主体，未对贝丁公司参与涉案工程实际施工的原由进行核实。双方均应对以上合同或协议的无效承担责任。尽管以上合同或协议无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从本案审理查明的事实来看，军瀚公司已完成合同或协议约定的施工内容，施工内容已由贝丁公司接受，并由贝丁公司的工程负责相关人员出具多份工程量结算单进行了确认。因此，贝丁公司应当向军瀚公司支付相应的劳务费用。军瀚公司在本案中陈述姜付强与贝丁公司签订的合同涉及的价款，贝丁公司已经支付完毕。另外三份合同劳务费分别为1495993.92元、973590.70元、870902.32元，扣除贝丁公司已支付的1326388.48元，贝丁公司还应支付2499373.16元。贝丁公司在本案诉讼中未就付款情况提供任何证据，因此一审法院对军瀚公司主张贝丁公司已付款的数额予以确认。关于军瀚公司主张完成施工结算的数值，贝丁公司提出异议，具体是对军瀚公司提交的工程量结算单不予认可，其认为结算单未按合同约定由相关负责人员签字。对此，一审法院认为，贝丁公司与军瀚公司签订的合同或协议中确实对付款及结算的程序、方式进行了约定，但因军瀚公司已完成合同或协议约定的施工内容，工程量已由贝丁公司的多名工作人员分别在2017年签字，至今已长达二年的时间。在此过程中，贝丁公司一直未按其主张合同或协议约定的结算程序积极进行结算，也未按结算单中写明“以稽查最终审核为准”进行稽查和审核，明显存在着怠于清偿施工款项的故意。鉴于此，一审法院对军瀚公司以贝丁公司工作人员签字确认的工程量结算单为依据主张施工款项的行为予以支持。但需指出，军瀚公司与贝丁公司签订的以上合同或协议中均约定了质保金和质保期，即总结算款的5%作为质保金，自整体工程验收合格起24个月。虽然一审法院确认双方签订的合同或协议无效，但是鉴于涉案工程尚未进行整体工程验收，5%质保金尚未届至支付期。军瀚公司在本案中无权要求贝丁公司支付质保金。因此，贝丁公司应当向军瀚公司支付结算总额的95%，即3634473.75元〔（485274.90元+1495993.92元+973590.70元+870902.32元）×95%〕。关于贝丁公司的付款，需要指出，姜付强本人系军瀚公司的法定代表人，军瀚公司主张姜付强与贝丁公司签订的《小分包协议》系代表其公司所为，一审法院也对此进行了确认。因此，贝丁公司向姜付强支付的施工款项并不能确认仅仅是支付《小分包协议》中的施工款项。本案中应将军瀚公司所完成的全部施工工程结算合并计算，再一并扣减贝丁公司已支付的施工款项，余款即为贝丁公司尚未支付的施工款项。依此，扣减军瀚公司确认贝丁公司已支付的1326388.48元，贝丁公司还应再向军瀚公司支付2308085.27元。军瀚公司主张超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。军瀚公司在本案中还要求支付利息，通过本案审理，可以确认贝丁公司在出具结算后未及时进行稽查或审核，导致未及时向军瀚公司支付劳务费，客观上造成了军瀚公司的经济损失，其应当向军瀚公司支付利息。但计算基数应以一审法院核定、确认的2308085.27元为准。另，军瀚公司要求支付利息的标准为按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，其主张的该项标准并无法律规定或合同约定依据，一审法院调整为参照中国人民银行同期贷款利率计算。同时需要说明，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另因一审法院还认为军瀚公司对其与贝丁公司签订的合同或协议的无效也应承担责任。因此一审法院确定贝丁公司向军瀚公司支付利息的50%。军瀚公司要求利息自2017年11月20日起计算至还款之日止，但从其提供的相应结算单来看，贝丁公司工作人员最后签订的时间为2017年12月14日，因此军瀚公司主张的该时间不准确，一审法院调整为自2017年12月15日起计算至款项支付之日止。贝丁公司在本案诉讼中提交了四份鉴定意见书，欲证明军瀚公司的施工存在质量问题，军瀚公司对此未予认可。从以上鉴定意见书的内容来看，确实有部分存在质量问题的施工内容系军瀚公司施工，如男生公寓瓷砖铺贴、体育馆防水施工等。但以上存在的质量问题是否确系军瀚公司施工不当所致尚不明确。贝丁公司在本案诉讼中提出申请，要求对军瀚公司施工的男生公寓瓷砖等存在的质量问题及修复费用进行鉴定，其还提出反诉，要求军瀚公司赔偿其因其施工质量不合格导致的各项经济损失。本案诉讼中，一审法院向其询问是否要求军瀚公司对存在的质量问题重新施工进行修复，其明确表示不要求军瀚公司进行修复，仅要求军瀚公司进行赔偿。就此，一审法院认为，贝丁公司本身并非本案所涉九职专新校区建设工程二标段的合同主体，一审法院已确认其参与该工程的施工具有非法性，军瀚公司作为男生公寓瓷砖、体育馆防水的施工方，如果施工内容确实存在着质量问题，军瀚公司的第一责任应为进行修复。经一审法院询问，贝丁公司却明确表示不要求军瀚公司进行修复而是要求军瀚公司对修复费用进行赔偿。如果其提出的反诉要求得到支持，即意味着贝丁公司虽非本案所涉九职专新校区建设工程二标段的合同主体，违法参与了施工，却从施工方获得了经济利益（修复费用的赔偿），而施工内容本身存在的质量问题却没有得到解决。此外，一审法院在本案中也确认军瀚公司的5%的质保金在本案中无权主张。如果军瀚公司施工内容确实存在着质量问题，也可以通过扣减质保金等方式解决。鉴于以上，贝丁公司的以上主张包括提出的反诉一审法院不予支持。同理，贝丁公司提出的鉴定申请一审法院不予准许。军瀚公司在本案中除要求贝丁公司承担责任外，还要求广西五建及理工学校承担付款的责任。关于广西五建的责任，一审法院认为，广西五建虽非军瀚公司与贝丁公司签订合同或协议的当事人，但是其明知贝丁公司并无施工资质，仍允许贝丁公司实际参与施工并以发包人身份对外签订合同，且本案所涉军瀚公司所施工的工程内容也正是广西五建从理工学校承包施工的内容。因此一审法院确定广西五建应与贝丁公司共同承担向军瀚公司支付劳务费用及承担利息的责任。关于理工学校的责任，军瀚公司在本案诉讼中说明要求理工学校在欠付工程价款范围内承担责任，但本案中并未查明、确认理工学校尚欠广西五建的工程价款。理工学校与广西五建之间因本案所涉九职专新校区建设工程二标段因存在纠纷，目前也正在诉讼之中。因此，一审法院对军瀚公司要求理工学校承担责任的诉讼请求不予支持。综上，判决：一、山东贝丁国际投资有限公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付济南军瀚物资有限公司劳务费2308085.27元及利息（以2308085.27元为基数，自2017年12月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上计算的利息按50%支付）；二、驳回济南军瀚物资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东贝丁国际投资有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26795元，减半收取计13397.50元，由济南军瀚物资有限公司负担662.50元，山东贝丁国际投资有限公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担12735元；反诉案件受理费25元，由山东贝丁国际投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、广西五建对军瀚公司主张的涉案工程款应否承担共同支付责任；二、贝丁公司向军瀚公司主张的经济损失应否支持的问题。关于焦点一，广西五建对军瀚公司主张的涉案工程款应否承担共同支付责任的问题。本案中，理工学校将涉案工程发包给广西五建，广西五建在诉讼中陈述，因为其公司为外地企业，对济南的市场不清楚，需要贝丁公司提供咨询服务，对整个工程的施工全过程提供咨询服务，但贝丁公司不仅实际参与施工而且以发包人身份将涉案工程分包于军瀚公司，明显违反法律规定，在军瀚公司已完成合同或协议约定的施工内容，施工内容已由贝丁公司接受，并由贝丁公司负责工程的相关人员出具多份工程量结算单进行了确认，贝丁公司应当向军瀚公司支付相应的劳务费用。同时结合理工学校陈述其已将涉案工程款足额支付给广西五建，而广西五建并未提交证据证明其已向贝丁公司支付了涉案的工程款，在此情况下，一审法院判决广西五建与贝丁公司共同承担向军瀚公司支付劳务费用及承担利息的责任，并无不当。关于焦点二，贝丁公司向军瀚公司主张的经济损失应否支持的问题。第一，贝丁公司在一审提交的四份鉴定意见书中载明的质量问题是否由军瀚公司施工不当所致尚不明确。第二，一审法院向贝丁公司询问是否要求军瀚公司对存在的质量问题重新施工或进行修复，贝丁公司明确表示不要求军瀚公司进行修复，仅要求军瀚公司进行赔偿。但贝丁公司本身并非本案所涉九职专新校区建设工程二标段的合同主体，一审法院已确认其参与该工程的施工具有非法性，军瀚公司作为男生公寓瓷砖、体育馆防水的施工方，如果施工内容确实存在着质量问题，军瀚公司的第一责任应当进行修复，而贝丁公司在涉案工程的质保期内不要求军瀚公司进行修复而直接要求赔偿修复费的损失，于法无据。第三，一审法院在本案中也扣除军瀚公司所施工工程款的5%作为质保金，且该质保金也远远超出贝丁公司在本案中主张的修复费用的损失。第四，一审判决驳回贝丁公司的反诉请求后，贝丁公司并未对此提出上诉。综上，广西五建就该问题提起上诉，本院不予支持。综上所述，广西五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26795元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  闫振华二〇二〇年四月十日书记员  杨 娟