安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1452号上诉人（原审被告）：施爱连，女，1970年6月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：潘信成，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：施爱民，男，1972年3月15日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：潘信成，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1963年8月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：方阔，安徽安天行律师事务所律师。委托诉讼代理人：范吉文，安徽安天行律师事务所律师。上诉人施爱连、施爱民因与被上诉人陈敏民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初9099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。施爱连、施爱民上诉请求：1、请求撤销原判并将本案发回重审或依法直接改判驳回陈敏的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈敏负担。事实与理由：一、一审法院对本案基本事实的认定错误。1、陈敏实际转款金额为136.7万元。施爱连实际收到的借款金额为：2011年5月18日闵某转入的49万元及2.7万元、2011年6月14日闵某转入的18.8万元、2011年6月15日闵某转入的4.7万元、2011年7月5日陈思洋转入的14.1万元、2011年7月7日闵某转入的18万元、2011年8月2日闵某转入的18万元、2011年9月8日闵某转入的11.4万元，合计：136.7万元。一审法院认定“每笔借款的数额应为：第一笔37.6万元，第二笔51.7万元，第三笔11.7万元，第四笔23.5万元，第五笔14.1万元，第六笔18.8万元，第七笔28.2万元，第八笔18.8万元，第九笔12.2万元”，没有事实依据。在一审庭审中，施爱连对第一笔、第三笔及第七笔借款均提出了异议。关于第一笔借款：（1）施爱连并不认识燕某和丁之军，也没有向丁之军购买过房产，燕某与丁之军之间的转款，与本案没有关联性；（2）一审法院在判决中称“…且双方之间之前没有其他经济往来…”没有事实依据，双方在案涉借款发生之前一直存在经济往来；（3）燕某作为该笔借款的实际付款人，本人没有出庭作证，仅提供了一份情况说明，不足以证明其转款给丁之军的30万元是陈敏给施爱连的借款，更不能说明施爱连转给陈敏的2.4万元是支付该笔借款的利息；（4）该笔借款发生在2011年1月，而其他6笔借款发生在2011年5月至9月期间，该笔借款与其他6笔借款缺乏连贯性。关于第三笔、第七笔借款：（1）陈敏在提交的第一份《民事起诉状》中并没有主张该2笔借款，是在第一次庭审结束，收到施爱连提交的证据后，于2019年9月19日向法院提交的《变更诉讼请求申请书》中，才主张该两笔借款，存在虚假诉讼的可能性，且陈敏在银行工作，其提供的银行小票也是其工作所在银行的；（2）闵某是陈敏的母亲，对于其提供的情况说明的证明力，施爱连存有异议，且闵某没有出庭作证；（3）该2笔借款是通过柜面现金汇款支付的，一审法院在没有查明现金来源的情况下，直接在判决书中认定“关于第三笔和第七笔借款，该两笔借款均系陈敏委托其母亲闵某转账支付，借款事实可依法予以确认”，没有事实依据。综上，施爱连实际收到的借款金额为136.7万元，陈敏主张现金交付的借款，均没有直接证据证明，施爱连不予认可。2、双方没有约定借款利息，陈敏主张利息没有依据。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”陈敏提供的借条中并没有约定利息，施爱连明确表示没有约定利息，也没有支付陈敏利息。一审法院判决认为“从双方的短信联系内容来看，第一条短信发送当日即2011年6月18日，施爱连即按照陈敏短信要求将33000元转账支付给陈敏。第二条短信发送当日即2011年7月4日，施爱连即按照陈敏短信要求将55万元的利息33000元转账支付给陈敏。第三条短信发送当日即2011年7月7日，陈敏即向施爱连出借20万元，综合双方款项往来情况以及短信来往的内容可以确认双方口头约定月息为6分”没有事实及法律依据。施爱连对陈敏提供的短信的真实性有异议，陈敏提供的第一条短信显示发送时间为2011年6月18日17：57，所对应施爱连还款为2011年6月18日33000元的柜面交易，根据短信发送时间17：57，银行已经下班，施爱连不可能在收到短信后，通过柜台交易向陈敏支付利息33000元。施爱连不认可2011年6月18日及2011年7月4日转账支付的3.3万元是利息，双方就利息没有约定或者约定不明确，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，法院对陈敏主张的借款利息不应支持。即便认为陈敏提供的短信是真实的，也只能证明施爱连与陈敏之间就2011年5月18日的借款约定了3.3万元的利息。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，自然人之间的借贷禁止通过交易习惯和交易方式去推定利息，因此一审法院据此推定施爱连与陈敏之间的其他借款也存在利息是错误的。且陈敏出具的借条上的落款时间是2011年10月份，是对2011年5月至9月期间双方之间一系列借款对账后出具的借条，即便施爱连确实在2011年10月份之前每月支付了陈敏2011年5月18日的借款利息，但2011年10月份的借条，是对双方债权债务的重新确认，属于一个新的法律关系，双方并没有约定利息，施爱连在借条出具后，也没有支付过陈敏利息，因此，一审法院也不应当认定2011年10月份之后，双方之间的借贷存在利息。3、施爱连已经偿还陈敏借款本金130万元。根据施爱连提供的证据，施爱连于2011年6月18日还款33000元、2011年7月4日还款33000元、2011年7月18日还款48000元、2011年8月1日还款33000元、2011年8月3日还款20790元、2011年8月19日还款66000元、2011年9月24日还款66000元、2011年11月17日还款500000元、2011年11月21日还款500000元，施爱连已经偿还借款本金合计130万元。二、一审法院在审理过程中程序违反法律相关规定。1、陈敏在开庭后，变更诉讼请求违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，2019年8月13日，一审法院安排第一次开庭，陈敏在第一次开庭结束后，于9月19日申请变更诉讼请求，而一审法院在收到陈敏提交的《变更诉讼请求申请书》后，应当不予受理，但是一审法院重新安排于11月13日第二次开庭，严重违反法律规定。2、陈敏提交的证据，已经超过法律规定的举证期限。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”一审法院在2019年7月26日的《举证通知书》第20条规定“举证期限为收到本通知次日起15日内”，第一次开庭时间为2019年8月13日。陈敏于2019年9月19日提出变更诉讼请求申请，并提交了证据，违反法定程序，一审法院不应安排第二次开庭和进行质证。3、一审法院没有通知证人出庭作证。陈敏在一审中提交的两份《情况说明》属于证人证言，一审法院应当通知证人出庭作证，一审法院在没有通知证人出庭作证的情况下，直接对两份《情况说明》的内容予以采信，违反法律规定。三、一审法院判决施爱民承担连带清偿责任没有事实和法律依据。1、一审法院判决施爱民承担连带清偿责任没有事实依据。施爱连实际收到陈敏的借款为136.7万元，施爱连通过银行转账向陈敏还款130万元，已经还清陈敏的借款，一审法院判决施爱民承担连带清偿责任没有事实依据。2、施爱民的保证责任己过保证期间，一审法院判决施爱民承担连带责任没有法律依据。一审法院认为“因双方在借条中并未约定借款期限，故施爱民辩称担保期限已过不符合法律规定”是错误的。陈敏在将资金借给施爱连后，一直有向施爱连催要过还款，从其提供的2016年5月9日施爱连与陈敏的通话录音中可以看出其曾要求施爱连还款。《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”法律规定保证期间是为了督促权利人及时行使自己的权利，维护法律秩序的稳定，《担保法》第二十六条规定“自主债务履行期届满之日起”开始计算保证期间，是因为此时债权人能够知道债务人无法偿还借款，其应当向保证人主张权利。2016年5月9日陈敏与施爱连的通话录音可以明确施爱连目前没有还款能力，此时陈敏应当向施爱民主张权利，但陈敏一直都没有要求施爱民承担保证责任。陈敏于2019年5月9日向法院起诉时，才要求施爱民承担保证责任，已经超过保证期间，一审法院判决施爱民承担保证责任，没有法律依据。综上：请求二审支持施爱连、施爱民全部诉讼请求。陈敏二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。陈敏向一审法院起诉请求：1、请求判令施爱连立即偿还陈敏借款本金102.213万元及利息190.116万元（利息以借款本金102.213万元为基数，按月利率2%自2011年11月19日起暂计算至2019年8月19日，实际支付至款清时止），施爱民对该款项承担连带清偿责任；2、请求判令本案全部诉讼费用由施爱连、施爱民承担。一审法院认定事实：陈敏称施爱连以购买合肥桐城花园门面房为由自2011年1月4日开始向其借款，并口头约定每笔借款月息均为6%，具体借款记录如下：1、2011年1月4日，陈敏陈述其向施爱连出借40万元。陈敏按照施爱连的要求转款30万元至丁之军账户作为购房款，陈敏委托朋友燕某汇款30万元至丁之军账户，并通过现金支付施爱连7.6万元，2.4万元差额作为首月利息预先扣除。为证明该借款，陈敏向一审法院提交燕某转账30万元至丁志军的凭证，并提供燕某出具的情况说明一份载明“2011年1月4日，施爱连向陈敏借款40万元用于购房，双方约定每月6分利息，施爱连称丁之军是买房人，要求陈敏将30万元转入丁之军账户作为购房款。本人当时在场，就接受陈敏的委托通过本人工商银行95×××21的银行卡替陈敏汇款30万元至丁之军账户，剩余借款由陈敏当场现金交付施爱连。扣除了首个月2.4万元的利息，所以现金交付施爱连7.6万元。因此，以上30万元的转款是陈敏出借给施爱连，该债权属于陈敏，与本人无关，特此说明”。对于该笔借款，施爱连不予认可，认为系陈敏与案外人丁之军之间的经济往来，与施爱连无关。2、2011年5月18日，陈敏向施爱连出借55万元。陈敏通过母亲闵某账户实际转账51.7万元至施爱连账户，差额3.3万元系按月息6%作为首月利息预先扣除。对于该笔借款，施爱连认可收到51.7万元，对扣除的3.3万元首月利息不予认可。3、2011年6月3日，陈敏向施爱连出借15万元。陈敏通过母亲闵某于当日在工行合肥牡丹支行实际汇款至施爱连账户11.7万元，差额3.3万元为陈敏扣除本次借款首月利息0.9万元及第一笔40万元借款的6月份利息2.4万元。施爱连虽对该笔款项有异议，但陈敏提供银行转账业务凭证予以证明，可以确认该笔借款事实，施爱连对利息不予认可。4、2011年6月14、15日，陈敏向施爱连出借25万元。扣除首月利息1.5万元，陈敏通过母亲闵某的账户实际转账23.5万元（18.8万元、4.7万元）。施爱连对借款转账事实无异议，不认可约定利息。5、2011年7月5日，陈敏向施爱连出借15万元。扣除首月利息0.9万元，实际陈敏通过女儿陈思洋账户转账14.1万元至施爱连账户。施爱连对该笔借款转账事实无异议，不认可约定利息。6、2011年7月7日，陈敏向施爱连出借20万元。陈敏实际转账18万元至施爱连账户。扣除首月利息1.2万元，现金支付施爱连0.8万元。施爱连对该笔借款转账事实无异议，不认可约定利息。7、2011年7月21日，陈敏向施爱连出借30万元。陈敏通过闵某现金汇款至施爱连账户28万元。申请人预扣首月利息1.8万元后现金支付施爱连0.2万元。施爱连虽对该笔款项有异议，但陈敏提供银行转账业务凭证予以证明，可以确认该笔借款事实，施爱连对利息不予认可。8、2011年8月2日，陈敏向施爱连出借20万元。申请人通过闵某账户实际转账18万元至施爱连账户，扣除首月利息1.2万元，现金支付施爱连0.8万元。施爱连对借款转账事实无异议，不认可约定利息。9、2011年9月8日，陈敏向施爱连出借20万元。陈敏通过闵某账户实际转至施爱连11.4万元。陈敏扣除本次借款首月利息1.2万元和前期欠息6.6万元（第一笔40万元利息2.4万元、第三笔15万利息0.9万元、第五笔15万利息0.9万元、第六笔20万元利息1.2万元及第八笔20万元利息1.2万元）后，现金支付施爱连0.8万元。施爱连对借款转账事实无异议，不认可约定利息。借款出借后，施爱连陈述其还款情况为：1、2011年5月11日归还24000元（转账至陈思洋账户）；2、2011年6月18日归还33000元（转账至闵某账户）；3、2011年7月4归还33000元（转账至陈思洋账户）；4、2011年7月18日归还48000元（转账至闵某账户）；5、2011年8月1日归还33000元（转账至陈思洋账户）；6、2011年8月3日归还20790元（转账至闵某账户）；7、2011年8月19日归还66000元（转账至闵某账户）；8、2011年9月24日归还66000元（转账至闵某账户）；9、2011年11月17日归还500000元；10、2011年11月21日归还500000元；11、2011年5月8日通过刘忠向陈敏或陈思洋汇款500000元，施爱连称刘忠人在外地，待一审庭后提交汇款流水，但施爱连一直未向一审法院提交，且陈思洋、陈敏提交其流水中也无该笔款项。陈敏认可施爱连上述还款中的前10笔，并称施爱连还款次数及金额远非前10笔，还有四笔：1、2011年2月19日还款24000元（通过施爱连丈夫周茂德转账至陈敏账户）；2、2011年3月7日转账支付24000元（转账至陈敏账户）；3、2011年4月15日支付24000元（转账至陈敏账户）；4、2011年8月2日支付210元（转账至闵某账户），与上面2011年8月3日的转款20790元，两笔合计21000元，是支付第五笔15万元的六分利息9000元及第六笔20万元利息12000元，合计21000元。2011年10月18日，陈敏与施爱连对双方的借款进行结算。施爱连向陈敏出具两张借条（在一张纸上）分别载明“今借到陈敏人民币1400000元，担保人施爱民，借款人施爱连，2011年10月18日”、“今借到陈敏人民币1140000元，借款人施爱连，担保人施爱民”，借条下方备注：以上其他条子作废，以此条为最终借条。一审另查明：陈思洋系陈敏女儿，闵某系陈敏母亲。2011年6月18日，陈敏向施爱连发送短信称“爱连请把18号3万3利息付给他们吧，闵某6222081302000810289，别让我为难，谢谢”。2011年7月4日，陈敏又向施爱连发送短信称“爱连你好，2号55万的利息未付，请汇到陈思洋工行卡里6222021302009128678”。2011年7月7日，施爱连向陈敏发送短信称“陈阿姨我拜托你的钱事，今天什么时候能到位，给你添麻烦了，你帮了不少忙，我会记住的，过去的事就过去了，望你别往心里去，原谅我”。一审认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，陈敏与施爱连之间的借贷关系有借条、转账记录、还款明细等予以证实，对双方之间的借贷关系予以确认。本案中双方争议的焦点问题有：1、实际借款本金数额以及是否约定利息的问题；2、尚欠借款本金的数额以及施爱民是否承担担保责任的问题。关于争议焦点1：对于施爱连有异议的三笔借款，其中，第一笔借款40万元，陈敏自认实际支付376000元，剩余24000元作为首月利息扣除，施爱连虽对此不予认可，但从施爱连的还款来看，其分别于2011年2月19日、2011年3月7日、2011年4月15日、2011年5月11日均转账支付陈敏24000元，之后该笔借款也按照24000元支付利息至2011年9月，该数额正好系陈敏所述的支付该笔借款的利息，且双方之间之前没有其他经济往来，再结合陈敏提交的燕某的情况说明、转账凭证以及施爱连自认的购买桐城花园门面房的事实，可以确认该笔借款真实存在。关于第三笔和第七笔借款，该两笔借款均系陈敏委托其母亲闵某转账支付，借款事实可依法予以确认。因施爱连对其他几笔借款事实均无异议，予以确认。关于是否约定利息的问题，从本案查明各笔借款利息的支付明细来看，施爱连所借的9笔借款均按照月息6分支付利息至2011年9月。从双方的短信联系内容来看，第一条短信发送当日即2011年6月18日，施爱连即按照陈敏短信要求将33000元转账支付给陈敏。第二条短信发送当日即2011年7月4日，施爱连即按照陈敏短信要求将55万元的利息33000元转账支付给陈敏。第三条短信发送当日即2011年7月7日，陈敏即向施爱连出借20万元，综合双方款项来往情况以及短信来往的内容可以确认双方口头约定月息为6%。综上，每笔借款的转账以及现金支付部分，因陈敏的主张与施爱连支付情况均能相互印证，双方的短信内容与款项往来也相互吻合，故对于双方之间的9笔借款事实均依法予以确认，每笔借款预扣利息的数额应从本金中扣除，故每笔借款的数额应为：第一笔37.6万元，第二笔51.7万元，第三笔11.7万元，第四笔23.5万元，第五笔14.1万元，第六笔18.8万元，第七笔28.2万元，第八笔18.8万元，第九笔12.2万元。关于争议焦点2：双方口头约定的月息6%超过法律规定的上限，依法应予以扣减，根据民间借贷司法解释的规定，已经支付的利息按照月息3%予以扣减，多余利息款冲抵本金，截至2011年9月30日，每笔借款利息进行冲抵后尚欠借款本金为1944350元。2011年11月17日归还500000元，2011年11月21日归还500000元，扣除上述借款2011年10月至2011年11月17日的利息（按照月息3%计算），陈敏主张应扣除77780元小于应扣除的数额系陈敏对其权利的放弃，予以准许。扣除后剩余922220元冲抵本金，截至2011年11月21日尚欠本金1022130元，之后应按照月息2%计算利息至款清之日止。关于施爱民是否应当承担担保责任，因双方在借条中并未约定借款期限，故施爱民辩称担保期限已过不符合法律规定，不予采信，施爱民作为担保人应对施爱连的借款本息承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条之规定,一审判决：一、施爱连于判决生效之日起十日内偿还陈敏借款本金1022130元以及利息（利息计算以所欠本金为基数自2011年11月21日起按照月利率2%计算至实际款清之日止）；二、施爱民对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回陈敏的其他诉讼请求。案件受理费为30190元，减半收取15095元，财产保全费5000元，合计20095元，由施爱连、施爱民负担。陈敏二审提供证据如下：证据一、工商银行个人业务凭证一份（原件）；证据二、借条一张（复印件）；证明目的：1、陈敏第一笔借款40万元，其中30万元为陈敏向燕某的借款，燕某当时让其姐夫李某向施爱连账户支付了30万元；2、由于时间久远、数额相同、汇款时间相近，一审中燕某将其支付给丁之军的30万元误认为是向施爱连支付的借款。证据三、《证明》二份（原件）；证明目的：一审的证人闵某夫妇原为淮北供电公司服务公司职工，具有相当的工资收入，其在2011年初完全有能力为陈敏向施爱连支付6万元的借款。证据四、一审证人闵某的病历资料计五份（原件）；证明目的：闵某现在淮北，由于身体原因无法出庭作证。证据五、证人燕某、李某出庭作证，证明目的：我方就第一笔40万元借款履行了其中30万元的出借义务。施爱连、施爱民对陈敏二审提供的证据质证如下：对证据一、二：汇款凭证三性及证明目的有异议，该汇款凭证实际系复印件，加盖的印章并非工商银行业务专用章，陈敏本人就是在工商银行工作，该印章如何加盖上，我方不清楚。借条系复印件，三性及证明目的有异议，施爱连与陈敏之间的借款与燕某、李某、丁之军等人均无关联，陈敏是当庭提供的证据，如与本案有关，应当在一审中提交，该证据依法不属于二审新证据。对证据三：两《证明》的三性及证明目的有异议，闵某夫妇与陈敏系母女、父女的关系，有利害关系，其证言证明目的依法不应当被法庭采纳，社居委的证明并未提到闵某退休工资的待遇问题，不能证明闵某夫妇有借款能力。对证据四：三性及证明目的有异议，闵某的出院记录并无医院的盖章确认，对其是否生病及住院治疗情况无法确认，本案一审时，曾两次开庭，2019年8月13日第一次开庭、2019年11月13日第二次开庭，闵某应当作为一审时的证人出庭作证，现二审中陈敏提供的闵某病历反映出院记录的时间是2019年1月14日-1月21日，ＣＴ报告单时间是2019年1月19日，该期间诉讼尚未进行，也未开庭，不能作为闵某不能出庭作证的客观理由。对证据五，两证人证言三性及证明目的有异议，首先，李某与燕某证言不属于新证据，不排除二人与陈敏之间有利害关系，据代理人了解，施爱连、施爱民与燕某、李某均不认识；其次，燕某提供的借条系复印件，不能证明其向陈敏履行了出借款项30万元，尽管李某作证称受燕某委托向施爱连转款30万元并未向法庭说明理由，该汇款凭证系复印件，没有加盖工商银行涡阳支行对外公章，陈敏以前的工作单位也在工商银行，不排除其通过关系盖上章的可能，针对本案第一笔借款，施爱连一审时提出异议，认为不存在，我方提请法庭注意：2011年第一笔40万元借款，陈敏一审、二审提供了两组不同的证据以达到诉讼主张，我方认为并非时间久远的原因，不排除提供伪证的可能。施爱连、施爱民二审未提供新证据。本院对陈敏二审提供的证据认定如下：证据一、证据二、证据五，能够相互印证，且施爱连认可收到李某转款30万元及未提供其与李某之间存在其他法律关系的反驳证据，故本院对该三组证据的真实性予以确认。证据三、四系原件，鉴于施爱连、施爱民对该证据的真实性未提供反驳证据，故本院对该两组证据的真实性予以确认。二审期间，证人燕某称：“我与陈敏是朋友，我不认识施爱民，只见过施爱连一、两次，具体记不清了，平时不怎么来往。我和我爱人是做生意的。好几年前，陈敏让我帮忙替她转笔账，好像是30万元左右吧，具体时间我记不清了，陈敏向我出具了借条。我当时委托我姐夫李某转了这笔钱”。证人李某称：“我是跑客车运输的，我不认识施爱连。燕某是我爱人的妹妹。2011年1月5日下午5:20左右，燕某让我给施爱连汇款30万元，我找到了当时转款凭证（提交法庭）。我与施爱连、施爱民、陈敏之间没有任何纠纷”。二审期间，陈敏陈述本案借款及施爱连的还款情况如下：1、2011年1月4日施爱连向我借款40万元并出具借条，我通过燕某（燕某委托李某代转30万元）向施爱连转款30万元，应施爱连的要求另行给付现金7.6万元，7.6万元是家里人放在我这里理财的资金，包括闵某夫妇（陈敏父母）、同事理财的资金。然后以40万元为基数，按照月息6%预扣了第一个月的利息2.4万元，故实际交付借款37.6万元。2、2011年5月18日施爱连向我借款55万元并出具借条，我通过闵某（陈敏母亲）账户实际转账51.7万元给施爱连，3.3万元是以55万元为基数，按照月息6分预扣的第一个月利息，实际出借51.7万元。3、2011年6月3日施爱连向我借款15万元并出具了借条，我通过闵某账户实际转账11.7万元给施爱连，3.3万元是以15万元为基数，按照月息6分预扣的第一个月利息0.9万元和2011年1月4日40万元借款第6个月的利息2.4万元，实际出借11.7万元。4、2011年6月14日、15日施爱连向我借款25万元并出具了借条，通过闵某账户实际分两笔转账合计23.5万元（18.8万元＋4.7万元）给施爱连，同上按照月息6分预扣一个月利息1.5万元，故实际出借23.5万元。5、2011年7月5日施爱连向我借款15万元并出具了借条，我通过我女儿陈思洋（工商银行尾号为8678）转账给施爱连14.1万元，同上计算方式扣除首月利息0.9万元，实际出借14.1万元。6、2011年7月7日施爱连向我借款20万元并出具借条，我通过闵某（工商银行尾号为0289）账户转给施爱连18万元，同上预扣首月利息1.2万元，另应施爱连要求给付现金0.8万元，实际出借18.8万元借款。7、2011年7月21日施爱连向我借款30万元并出具了借条，闵某柜台转账28万元，同上预扣首月利息1.8万元，应施爱连要求现金支付0.2万元，故实际出借28.2万元借款。8、2011年8月2日，施爱连向我借款20万元并出具了借条，我通过闵某账户转账向施爱连转款18万元，同上预扣首月利息1.2万元，应施爱连要求给付现金0.8万元，实际出借18.8万元。9、2011年9月8日，施爱连向我借款20万元并出具了借条，我通过闵某账户向施爱连转款转账11.4万元，同上预扣首月利息1.2万元和前期借款的欠息6.6万元（第一笔40万元利息2.4万元，第三笔15万元利息0.9万元、第五笔15万元利息0.9万元、第六笔20万元利息1.2万元，第八笔20万元利息1.2万元），另现金支付0.8万元，故实际出借12.2万元。另，在一审查明的施爱连的还款之外，施爱连有如下（施爱连一审期间不认可以下还款，是因为其对第一笔40万元借款不认可）还款：1、2011年2月19日、3月7日、4月15日各转账2.4万元；2、2011年8月2日还款210元、2011年8月3日施爱连还款20790元，合计21000元，是还第五笔、第六笔借款按月息6分算的8月份利息。后经结算，施爱连向陈敏出具两张借条，合计254（140＋114）万元，该两张借条没有注明利息，以前的单笔借款条据已经销毁了，一审时提供了部分短信往来等材料佐证原始借款。施爱连称：1、陈敏所称的李某于2011年1月5日通过其名下银行账户转给施爱连30万元，我方确实收到了30万元，但看不出是李某转的，无法判断与陈敏主张的本案借款有关；对陈敏所称给付的现金不予认可，且按照月息6%预扣利息，属于高利贷，依法不受法律保护。2、对第二笔借款收到51.7万元转账认可，对利息不认可。3、陈敏所称的闵某于2011年6月3日转给施爱连的11.7万元，我方收到了，但看不出是谁转的，无法判断与陈敏主张的本案借款有关。4、对第四笔借款实际转账的23.5万元收到了，对现金和利息不认可。5、对第五笔借款实际转账部分认可，对利息和现金不认可。6、对第六笔借款实际转账部分认可，对利息和现金不认可。7、陈敏所称的闵某于2011年7月21日通过其名下账户转给施爱连的28万元，施爱连是收到了28万元，但看不出是谁转的，无法判断与陈敏主张的本案借款有关。8、对第八笔借款实际转账部分认可，对利息和现金不认可。9、对第九笔借款实际转账部分认可，对利息和现金不认可。对一审查明的施爱连的还款明细无异议，另，对方代理人当庭指出的施爱连其他还款，庭后向当事人核实。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点：一、案涉借款本金的数额、双方是否了约定了借款利息以及尚欠借款的情况；二、施爱民是否承担保证责任。关于争议焦点一。首先是借款本金问题。陈敏在本案中主张九笔借款：1、2011年1月4日借款40万元（陈敏提供了李某向施爱连转款30万元的凭证）；2、2011年5月18日借款55万元（陈敏提供了闵某向施爱连转款51.7万元的凭证）；3、2011年6月3日借款15万元（陈敏提供了闵某向施爱连转账11.7万元的凭证）；4、2011年6月14日、15日借款25万元（陈敏提供了闵某分两笔向施爱连转账18.8万元＋4.7万元＝23.5万元的凭证）；5、2011年7月5日借款15万元（陈敏提供了陈思洋向施爱连转账14.1万元的凭证）；6、2011年7月7日借款20万元（陈敏提供了闵某向施爱连转账18万元的凭证）；7、2011年7月21日借款30万元（陈敏提供了闵某向施爱连转账28万元的凭证）；8、2011年8月2日借款20万元（陈敏提供了闵某向施爱连转账18万元的凭证）；9、2011年9月8日借款20万元（陈敏提供了闵某向施爱连转账11.4万元的凭证）。陈敏称前述九笔借款除了银行转账之外，还有部分现金及按月息6%预扣的利息。施爱连对前述第2、4-6、8、9借款中有转款凭证的部分予以认可，对陈敏所称的现金部分及预扣利息不予认可。鉴于陈敏未对现金给付部分提供充分证据加以佐证，且预扣的利息依法不能计入本金，故本院对陈敏主张的第2、4-6、8、9借款中有转款凭证的部分，予以确认。施爱连对前述第1、3、7借款的转款部分、现金部分、预扣利息部分均不予认可。鉴于施爱连认可收到相关款项，但未提供其收到款项系基于其他法律关系的反驳证据，且李某、燕某出庭作证明确表示燕某受陈敏的委托，通过李某向施爱连转款及李某、燕某与施爱连之间不存在经济关系。另，闵某与陈敏系母女关系，陈敏使用闵某的银行账户向施爱连转款符合常理。故本院对陈敏主张的第1、3、7借款的转款部分予以确认，但对现金部分、预扣利息部分不予确认（理由不再赘述）。因此，陈敏出借的本金为206.4万元（30万元＋51.7万元＋11.7万元＋18.8万元＋4.7万元＋14.1万元＋18万元＋28万元＋18万元＋11.4万元）。其次，利息问题。案涉借条中未载明借款利息的内容，但从双方之间发生九笔借款关系的具体情况来看，施爱连出具借条书写的借款金额高于陈敏实际出借的金额，说明双方有从借款本金中预扣利息的交易习惯，且陈敏提供的其与施爱连之间短信记录，也反映陈敏向施爱连催要利息的事实。故陈敏称双方口头约定了高额的借款利息，一审予以采信，并无不当，高额利息应当按照法律规定予以核减。第三，尚欠借款的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。一审查明及陈敏认可的施爱连还款情况如下：2011年2月19日还款2.4万元，2011年3月7日还款2.4万元，2011年4月15日还款2.4万元，2011年5月11日还款2.4万元，2011年6月18日还款3.3万元，2011年7月4日还款3.3万元，2011年7月18日还款4.8万元，2011年8月1日还款3.3万元，2011年8月2日、3日还款2.1万元（210元+20790元），2011年8月19日还款6.6万元，2011年9月24日还款6.6万元，2011年11月17日还款50万元，2011年11月21日还款50万元。将施爱连上述还款，结合陈敏实际出借每一笔款项的时间，重新计算借款利息，超出月息3%的部分抵扣本金，截至2011年11月21日尚欠借款本金为993690元，自2011年11月22日起以993690元为基数，按月息2%计算至款清时止。关于争议焦点二。双方在借条中未约定还款期限，陈敏可随时主张债权。鉴于主债务的履行期限不明确，故施爱民称陈敏向其主张权利超过了保证期限，依据不足，本院对此不予采纳，一审认定其对案涉借款承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，一审认定的部分事实有误，本院予以纠正。施爱连、施爱民要求驳回陈敏诉请的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初9099号民事判决；二、施爱连于本判决生效之日起十日内偿还陈敏借款本金993690元以及利息（以993690元为基数，自2011年11月22日起按照月利率2%计算至款清时止）；三、施爱民对本判决第二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回陈敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30190元，减半收取15095元，由陈敏负担5095元，施爱连、施爱民负担10000元；财产保全费5000元，由施爱连、施爱民负担。二审案件受理费30190元，由施爱连、施爱民负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年四月二十四日书记员 崔 阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。