河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1212号上诉人（原审原告）：冯常山，男，1963年1月27日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：新乡市重工业局供销总公司，住所地：和平路103号。法定代表人：孙玉明。诉讼代表人：新乡市重工业局供销总公司管理人。负责人：肖德民，清算组组长。委托诉讼代理人：席顺国、王银，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人冯常山因与被上诉人新乡市重工业局供销总公司（以下简称供销总公司）劳动争议一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯常山，被上诉人供销总公司的委托诉讼代理人王银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯常山上诉请求：请求依法撤销一审判决，并改判确认自2008年6月至被上诉人破产之日上诉人与被上诉人存在劳动关系；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提供社保转移单及被上诉人负责人证言，能够证实其与被上诉人存在劳动关系，原审未予认定错误。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，即使没有签订劳动合同的情况下，可以根据社保记录、同单位同事的证言等确认劳动关系。上诉人于2008年6月经被上诉人同意将社保转入被上诉人处，且被上诉人的负责人出具证言，证实当时因需要组建新的分公司，将上诉人调入被上诉人处，由此可以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人虽辩称双方没有劳动合同、考勤表、工资表，无法确定劳动关系；但是，没有签订劳动合同并不影响确认劳动关系；工资表、考勤表应当由被上诉人举证，其不能举证，同样不能影响确认劳动关系。2、被上诉人未给上诉人安排工作岗位、完善相关劳工手续，系被上诉人自身原因及过错所造成，与上诉人无关，故不能以此否定上诉人与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人经集体研究，将上诉人调入被上诉人处工作，那么被上诉人仍然应该为上诉人安排工作岗位、完善相关劳工手续，但被上诉人既安排工作岗位，也不为上诉人办理相关手续，该责任应由被上诉人承担，故不能以手续不全而认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系。供销总公司辩称，1、供销总公司与上诉人不合符法律、法规规定的主体资格。上诉人2010年6月份在新乡市重工业局劳动服务公司补缴了2008年7月-2010年5月的失业保险金，其缴纳主体是新乡市重工业局劳动服务公司。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。本案中，上诉人提供的社保记录，其缴纳社保的对象并非供销总公司。虽然上诉人的养老保险账户于2008年6月转入供销总公司单位，但一直处于停保状态。单凭养老保险账户的转入，上诉人就认为其与供销总公司存在劳动关系，有些牵强。事实上，虽然2008年6月份，上诉人将养老保险账户转入供销总公司处，但上诉人实际缴纳社保的主体是新乡市重工业局劳动服务公司。结合本案，上诉人缴纳社保的对象公司是新乡市重工业局劳动服务公司，属于主体资格错误。2、口头证言属于间接证据，不能提供其他证据予以补正的，不符合《民事诉讼法》关于证据的形式要求。3、接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，这是确认事实劳动关系的本质。事实上，上诉人不曾接受用人单位的劳动管理，更没有从事用人单位安排的有报酬的劳动合同。因此，上诉人与供销总公司不存在劳动关系。冯常山向一审法院起诉请求：1、请求依法裁决供销总公司继续履行劳动合同；2、本案诉讼费由供销总公司承担。一审庭审中，冯常山进一步明确诉讼请求为：要求确认与供销总公司存在劳动关系，自2008年6月至供销总公司破产之日。一审法院认定事实：冯常山的养老保险账户于2008年6月从新乡市重工业局劳动服务公司转入供销总公司，账户显示为停保状态。2010年6月冯常山补交了2008年7月至2010年5月期间的失业保险金，该失业保险账户仍在新乡市重工业局劳动服务公司。另查明，供销总公司系1962年成立的国有企业，自1998年起停止经营，长期处以歇业状态，属于“僵尸”企业。2018年10月11日供销总公司以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由向新乡市中级人民法院申请破产清算，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07破82号民事裁定书，受理供销总公司的破产申请，同日作出（2018）豫07破82号民事决定书，指定供销总公司清算组为管理人。2019年6月25日，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07破82号之一民事裁定书，裁定：“宣告新乡市重工业局供销总公司破产。”2019年9月6日，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07破82号之四民事裁定书，裁定：“终结新乡市重工业局供销总公司破产清算程序。”2019年8月16日，冯常山向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日该委下达了不予受理通知书，冯常山遂起诉至法院。一审法院认为，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中冯常山主张自2008年6月调入供销总公司与供销总公司建立劳动关系，但仅提供了保险转移单和社保信息，未提供其他调入供销总公司的相关用工档案材料，或在供销总公司实际工作与被告形成事实劳动关系的其他材料。根据现有证据，冯常山的养老保险和失业保险仍在不同的公司，保险关系亦有争议，即便有供销总公司原负责人的口头认可，因劳动关系涉及人身权利、财产权利等多项权利和义务，非经履行一定的程序或事由不能自动建立，故一审法院认为冯常山要求确认自2008年6月至供销总公司破产之日与供销总公司存在劳动关系或继续履行劳动合同之请求证据不足不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回冯常山的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由冯常山承担。本院二审期间，冯常山提交新乡市职工社会保险转移单复印件、档案材料复印件、社保查询信息单复印件。用于证明自2008年6月至供销总公司破产之日与供销总公司存在劳动关系。供销总公司认为，社会保险转移单、社保查询信息在一审时已经提交；档案材料是复印件，来源不明，真实性不予认可，档案材料单位盖章部分均是新乡重工业局劳动服务公司盖章，并没有供销总公司加盖公章。本院认定如下，因冯常山提供的档案材料系复印件，并未提供原件且被上诉人不认可，本院对其真实性不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，供销总公司自1998年起停止经营，长期处以歇业状态，虽然冯常山的养老保险账户于2008年6月转入供销总公司，但其并未给被上诉人提供劳动，提供的证据不足以证明其受被上诉人管理，被上诉人也未给其发放过工资。依据上述规定，双方之间自2008年6月至供销总公司破产之日不存在劳动关系。综上所述，冯常山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯常山负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 温双双审判员 张国飞二〇二〇年四月二十八日书记员 王 琪