中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申318号 再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人):河南建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路115号。 法定代表人:向大保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段新江，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任芝霞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）:洛阳龙泽能源有限公司，住所地河南省洛阳市汝阳工业园区。 法定代表人:姬长春，该公司董事。 委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。 再审申请人河南建筑工程有限公司（以下称河南建筑公司）因与被申请人洛阳龙泽能源有限公司（以下称洛阳龙泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终750号民事判决，向本院申请再审。在本院再审审查期间，龙泽公司提出再审申请。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 河南建筑公司申请再审称，（一）本案审理程序违法，二审法院以相同理由发回一审法院重审两次，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百七十条的规定。基于本案审理程序上的严重违法，以及因此导致的一审法院第三次审理后迫于上级法院压力不得不改判的现实情况，河南建筑公司认为必须启动审判监督程序对该案件进行程序上的纠正以及事实证据的重新认定。（二）本案工程价款应当依据《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》的约定据实结算已无争议，一审、二审法院判决依照《建设工程施工合同》约定的工程价款结算缺乏证据证明。（三）本案依据《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》约定据实结算的工程价款中并不包含煤塔15.5米以下原施工工程款，一审、二审法院计算洛阳龙泽公司欠付工程款时扣除原施工工程款缺乏证据证明。（四）河南建筑公司所提供的《工程决算书》合法有效，经过双方认可，应当作为工程价款的结算依据。一审、二审法院在无证据证明的情况下就消除了《工程决算书》的证明力，导致本案实际工程价款无任何证据能够证明。属于认定事实缺乏证据证明。（五）一审、二审法院将本应由洛阳龙泽公司承担的鉴定责任错误判给河南建筑公司承担，且无合理依据说明。（六）河南建筑公司基于该案工程造价存在较大争议及庭审法官释明，为更好解决该案件依法于二审过程中申请对煤塔工程造价进行鉴定。二审法院引用《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条的规定驳回河南建筑公司的鉴定申请属于法律适用错误。 河南建筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。 龙泽公司提交意见称：（一）关于两次发回重审。该再审理由不符合《民事诉讼法》第二百条第二、六项情形，不应当列入再审审查的范围。（二）关于工程量与工程款的约定与认定问题。河南建筑公司在工程预算书、投标标书、投标函中对煤塔整体工程投标报价854万元。该854万元也是河南建筑公司的中标价格，河南建筑公司对该事实明确予以认可。双方签订的建设工程施工合同将工程价款调整为916万元，超出了中标价格62万元，是对中标价款的实质性变更，应为无效。该建设工程施工合同的工程量与工程价款也包含了已经施工的15.5米的工程与工程价款。（三）关于举证责任问题。2002年4月1日实行的《民事诉讼证据规定》第25条规定：“当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出”“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请......，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证难不能的法律后果”。河南省高级人民法院已经以生效的法律文书确定应由河南建筑公司申请鉴定。河南建筑公司置法律规定与人民法院生效于不顾，坚决不申请鉴定，直到二审庭审结束后再申请鉴定，超出了法律规定时间，河南建筑公司应承担举证不能与逾期申请鉴定的后果。（四）河南建筑公司伪造证据、隐瞒事实。河南建筑公司2011年10月2日提交给申请人的“决算书”是在龙泽公司签字后将“预算”涂改为“决算”的，其在诉讼中一直以该涂改伪造的“决算书”作为主张工程款的依据，并隐瞒了在2011年10月5日降龙则公司出具“预算书”的事实。应在查明事实的基础上，对河南建筑公司予以处罚。（五）龙泽公司认为原一二审判决认定的工程价款及竣工时间均有错误，根据《民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，提出再申请求，一是原判决以双方签订的施工合同价款916万元作为认定价款的一句，违背法律强制性规定，应当以投标价款854万元扣减龙泽公司支付给中冶天工的3039926元作为认定工程价款的依据；二是河南建筑公司应承担逾期完工的违约责任，支付预期竣工违约金222000元。施工合同约定2010年11月25日竣工，一直推到2011年6月仍未竣工。2011年6月25日双方达成工期协议，约定河南建筑公司应当在2011年7月20日前将所有的工程经验收交付龙泽公司，逾期每天予以2000元罚款，河南建筑公司于2011年11月9日猜想龙泽公司移交工程，超出约定工期111天，应当支付逾期违约金222000元。 本院经审查认为，本案有以下争议问题，一是河南建筑公司实际施工工程量与《建设工程施工合同》约定是否发生变化问题。二是本案工程价款的结算依据问题。三是关于举证责任分配问题。四是二审中河南建筑公司申请鉴定应否允许的问题。 关于河南建筑公司的实际施工工程量与《建设工程施工合同》约定是否发生了变化问题。《建设工程施工合同》工程内容包括煤塔工段工程，是对整个煤塔工程的施工，但原审已经查明“煤塔15.5米以下工程由中冶天工公司施工”，河南高院（2018）豫民终839号民事裁定认定“本案工程涉及遗留工程问题，导致合同约定工程量与实际工程量发生巨大变化”，且在本案一审中法官释明“合同约定的工程量与实际的工程量发生较大变化”，因此，应认定河南建筑公司施工的工程量与合同约定发生了变化。 关于本案工程价款的结算依据问题。《建设工程施工合同》约定合同价款916万元，其通用条款33.1约定，“双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”，专用条款（八）工程变更约定“根据具体情况，进行调整，以2002年定额为依据”。在《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》约定，“一、对15.5米以上工程按实际工程量执行2002定额版及三类取费办法，据实结算。材料价差以双方认定数量实际价格据实调整。二、对15.5米以下原遗留工程，委托承包方施工。取费办法按本补充协议第一款执行”，从以上可以看出，《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》对于工程价款方面进行了修正，即“按实际工程量执行2002定额版及三类取费办法，据实结算”。因此，本案的结算依据应是执行2002定额版及三类取费办法，据实结算。 关于举证责任分配问题。在施工人诉请工程款的案件中，一般情况下，施工人应当对工程造价承担举证责任。在本案中，河南建筑公司提交的三份决算书虽有建设单位工程师的签字，但合同并没有关于提交决算书后发包人在一定期限不答复视为认可的约定，且发包人提交的有施工方签字的关于煤塔主体施工决算书的价款与施工人提交的同一项目的决算书价款并不一致，该工程价款的举证责任应在河南建筑公司一方。因此，原审将该举证责任分配给河南建筑公司并无不当。 关于二审中河南建筑公司申请鉴定应否允许的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但其仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。但考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况下，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。 综上，河南建筑工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下： 一、指令河南省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  万会峰 审判员  张淑芳 审判员  谢 勇 二〇二〇年四月三十日 书记员  刘依珊