河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1000号 上诉人（原审被告）:刘延敏，男，1960年8月23日出生，满族，农民，住河北省隆化县。 委托诉讼代理人：宁子银，河北省隆化县汤头沟镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）:承德喜上喜水泥有限责任公司，住所地河北省隆化县中关镇中关村。 法定代表人：吴艳军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜广平，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 上诉人刘延敏与上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司劳动争议纠纷一案，均不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，通过互联网法庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘延敏的委托诉讼代理人宁子银，上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司的委托诉讼代理人姜广平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘延敏上诉请求：请求撤销一审判决，改判承德喜上喜水泥有限责任公司给付刘延敏违法解除劳动合同经济赔偿金或者发还重审。事实与理由：仲裁开庭前承德喜上喜水泥有限责任公司违法解除了刘延敏的劳动关系，刘延敏有权增加诉讼请求，要求赔偿经济赔偿金。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 承德喜上喜水泥有限责任公司辩称，承德喜上喜水泥有限责任公司并未违法解除劳动合同。刘延敏在2018年6月16日-2019年1月20日停工留薪期结束后，没有请假而旷工，我公司根据企业规章制度解除刘延敏的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，不违反《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定，不应给付经济赔偿金。我公司作出开除决定时，仲裁裁决没有发生法律效力，刘延敏的上诉请求无事实根据和法律依据,请求二审法院驳回刘延敏上诉请求。 承德喜上喜水泥有限责任公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判承德喜上喜水泥有限责任公司赔偿刘延敏一次性伤残就业补助金4775.00元，各项工伤待遇195709.00元；给付刘延敏解除劳动合同经济补偿金13576.00元。事实与理由：刘延敏到我公司工作，双方劳动关系曾于2016年2月中断，又于2016年3月从新签订劳动合同，劳动时间不应连续计算，只能计算2016年3月1日后的工作年限。刘延敏至本案开庭时，距达到法定退休年龄不足一年，一次性伤残就业补助金应按10%的标准支付即4775.00元。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，支付刘延敏经济补偿金的年限应自此起算，而非自2004年起算。 刘延敏辩称，刘延敏2004年4月份到用人单位工作直到一审判决才解除合同，2016年3月1日合同到期后也没有离开厂子，一直在厂子工作，劳动关系一直存续。用人单位单方违法解除合同，根据相关法律规定公司应双倍给付赔偿金。承德喜上喜水泥有限责任公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。 承德喜上喜水泥有限责任公司向一审法院诉讼请求：请求判决原告不支付被告经济赔偿金105214元，一次性工伤医疗补助金119380元，一次性伤残就业补助金19100.8元，交通费1000元；一次性伤残补助金、护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助依法判决。 一审法院查明认定的事实：被告刘延敏于2004年4月到原告处工作，被告发生工伤前12个月的平均工资为3394.00元。2018年6月9日被告在原告公司烧成车间破碎机工作中受伤，后送到隆化县医院检查确诊为：“胸椎Ｔ12骨折，骶骨部软组织裂伤”后在隆化县医院住院治疗44天；2018年8月22日承德市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字［2018］08250078号工伤认定书认定：刘延敏的事故伤害为工伤；2019年1月19日承德市劳动能力鉴定委员会作出［承德市劳鉴委2018年08250093号］初次鉴定结论书，鉴定结论为：八级伤残；2019年3月22日隆化县社保机构核定被告一次性伤残补助金43633.37元；2019年6月27日被告在隆化县次手术治疗，住院18天。2019年6月11日，刘延敏向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项：1、依法解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2、给付解除劳动合同经济补偿金12个月×（71633÷12×60%）＝42979元；3、给付停工留薪期2018年6月16日至2019年1月19日＝7个月，7个月×（71633÷12）＝41785元；4、给付工伤保险待遇232806元，其中包括一次性医疗补助金（20个月×5969.4元）＝119388元，一次性伤残就业补助金（8个月×5969.4元）＝47755元，一次性伤残补助金（11个月×5433.83元）＝65663元；5、给付申请人住院期间护理费44×（71633÷12÷27）＝11924元，伙食补助费44×50＝2200元，营养费100×20＝2000元，交通费（包括鉴定交通费）1000元，合计17124元。6、依法由被申请人给付二次手术费19000元，以上各项合计为353694元。7、由被申请人承担诉讼费用。2019年6月14日仲裁委立案受理了刘延敏的仲裁申请。2019年6月14日原告公司以刘延敏停工留薪期满后未到原告公司上班，也未履行请假手续为由作出与刘延敏解除劳动合同关系的处理决定。原告公司2019年6月14日以邮寄送达的方式向刘延敏送达了该处理决定，刘延敏于2019年6月25日收到该处理决定。2019年6月25日，在仲裁委第一次开庭审理该仲裁案件过程中，刘延敏以原告公司违法解除与其的劳动关系为由变更仲裁请求中要求原告公司支付解除劳动合同经济补偿金为违法解除劳动合同关系赔偿金。2019年8月31日承德市劳动能力鉴定委员会作出［承德市劳鉴委ｐｕ19第08250060号］初次鉴定结论书，鉴定结论为：停工留薪期5.5个月。2019年10月23日仲裁委第二次开庭审理并于2019年10月28日作出隆劳人仲案［2019］43号仲裁裁决，裁决书认定：刘延敏在工作中受伤经鉴定认定为八级伤残，停工留薪期5.5个月，依法应享受工伤待遇，其中工伤保险经办机构核定一次性伤残补助金43633.37元；一次性工伤医疗补助金119380元（20个月×5969元）；一次性伤残就业补助金19100元（8个月×5969元×40%）；停工留薪期工资18667元（3394元×5.5个月）；护理费7014.30元（3394元÷30天×（44＋18）天）；伙食补助费1240元（62天×20元）；交通费1000元；以上各项工伤待遇合计210036.17元。2019年6月11日刘延敏申请仲裁，仲裁期间喜上喜公司单方面违法解除与刘延敏的劳动合同关系，故刘延敏要求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求本委予以支持，具体金额为105214（3394元×15.5个月×2）。刘延敏请求支付的误工费及营养费于法无据，本委不予支持，刘延敏的其他仲裁请求，因证据不足不予支持。仲裁委据此裁决：一、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）各项工伤待遇合计210036.17元；二、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）解除劳动关系经济赔偿金105214.00元；三、驳回申请人（本案被告）的其他仲裁请求。原告不服此裁决向本院提起诉讼。刘延敏在岗期间原告公司未为其缴纳医疗、养老保险。 一审法院认为，在刘延敏停工留薪期正在鉴定过程中，伤情需进行二次手术治疗过程中，原告公司单方解除与被告的劳动关系不符合法律规定。被告刘延敏于2019年6月11日申请仲裁要求与原告公司解除劳动关系，给付工伤待遇，2019年6月14日仲裁委立案，2019年6月14日原告公司作出与刘延敏解除劳动合同的处理决定，2019年6月25日刘延敏收到该处理决定，据此，能够认定在原告公司送达给刘延敏处理决定前刘延敏已经提出与公司解除劳动关系的申请并提起仲裁，刘延敏申请仲裁和仲裁机构立案的时间早于其收到处理决定时间，故原告公司的处理决定对被告未发生效力。刘延敏变更诉讼请求要求给付违法解除劳动关系赔偿金不符合法律规定。因喜上喜公司未给刘延敏缴纳医疗、养老保险，故刘延敏可依法提起仲裁要求与其解除劳动关系，支付解除劳动关系经济补偿金，具体金额为54304元（3394元×16个月,刘延敏于2004年4月入职，至本案开庭日15年8个月，按16年计算）。被告刘延敏在工作中受伤，经鉴定认定为八级伤残，停工留薪期5.5个月，依法应享受工伤待遇，其中：1、经社保经办机构核定一次性伤残补助金43633.37元；2、一次性工伤医疗补助金119380元（20个月×5969元，河北省在岗职工月平均工资71633÷12）；3、一次性伤残就业补助金19100元（8个月×5969元×40%，刘延敏于2020年8月23日年满60岁，至本案被告申请仲裁时距法定退休年龄不足2年，减少60%的比例，河北省在岗职工月平均工资71633÷12）；4、停工留薪期工资18667元（3394元×5.5个月）；5、护理费7014.30元（3394元÷30天×（44+18）天）；6、伙食补助费1240元（62天×20元）；7、交通费酌定1000元；以上1-7项合计210034.67元。被告请求支付的误工费、营养费及其他请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条、第三十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告承德喜上喜水泥有限责任公司与被告刘延敏解除劳动关系；二、原告承德喜上喜水泥有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告刘延敏工伤待遇210034.67元；三、原告承德喜上喜水泥有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告刘延敏解除劳动合同关系补偿金54304元;四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审审理中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，承德喜上喜水泥有限责任公司未依法为刘延敏缴纳工作期间的社会保险，刘延敏可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，提出解除与承德喜上喜水泥有限责任公司之间的劳动关系，承德喜上喜水泥有限责任公司应支付刘延敏劳动关系存续期间的经济补偿金。因刘延敏提起仲裁要求解除其与承德喜上喜水泥有限责任公司的劳动关系在先，承德喜上喜水泥有限责任公司在仲裁审理中向刘延敏发出解除劳动关系通知在后，该解除劳动关系通知书对刘延敏不发生法律效力。承德喜上喜水泥有限责任公司解除其与刘延敏的劳动关系是否合法，本院不予审理。刘延敏请求承德喜上喜水泥有限责任公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 刘延敏与承德喜上喜水泥有限责任公司所签订的劳动合同虽然于2016年2月终止，但其又于2016年3月从新与承德喜上喜水泥有限责任公司签订劳动合同，应认定双方之间的劳动关系一直处于存续状态。承德喜上喜水泥有限责任公司认为应从2016年3月开始计算刘延敏经济补偿金的年限，证据不足，本院不予支持。劳动关系的存在以双方当事人合意为基础，刘延敏于2019年6月11日向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会申请依法解除劳动合同，作出了与承德喜上喜水泥有限责任公司解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系的解除时间应确认为2019年6月11日。刘延敏于2020年8月23日达到法定退休年龄，双方解除劳动关系时间为2019年6月11日，依照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付。”一审法院据此判决承德喜上喜水泥有限责任公司支付刘延敏一次性伤残就业补助金19100.00元，合法适当。 《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案刘延敏是以用人单位未给其缴纳社会保险为由提出解除双方之间的劳动关系，要求用人单位支付其解除劳动关系经济补偿金。因在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前并没有用人单位未给劳动者缴纳工作期间社会保险的，劳动者可以此为由提出解除劳动关系，并请求用人单位支付经济补偿金的相关规定，故承德喜上喜水泥有限责任公司支付刘延敏经济补偿金的年限应自2008年1月1日即《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算。刘延敏自2008年1月1日至2019年6月11日在承德喜上喜水泥有限责任公司工作11年6个月零11天，承德喜上喜水泥有限责任公司应支付刘延敏经济补偿金40728.00元（3394.00元/月X12个月）。 综上所述，刘延敏的上诉请求不能成立，应予驳回；承德喜上喜水泥有限责任公司的上诉人请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《工伤保险条例》第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初3122号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初3122号民事判决第三项为：承德喜上喜水泥有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付刘延敏解除劳动合同关系补偿金40728.00元。 一审案件受理费5.00元，二审案件受理费20.00元，合计25元，由上诉人刘延敏负担10.00元，上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司负担15.00元。 本判决为终审判决。 审判长  薛林儒 审判员  罗乐平 审判员  张喜艳 二〇二〇年四月二十四日 法官助理于一 书记员陈铖