山东省莱西市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0285民初6361号原告：袁丽，女，1984年1月1日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托诉讼代理人：吴春燕，云南佳信律师事务所律师。被告：高希宗，男，1984年6月28日出生，汉族，原住山东省临沭县，现住址。被告：青岛肯拉铎机械股份有限公司，住所地莱西市李权庄镇南环路北。统一社会信用代码：913702855797520675。法定代表人：谭哲强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王睿涵，山东元鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋锡进，山东元鼎律师事务所律师。原告袁丽与被告高希宗、青岛肯拉铎机械股份有限公司（以下简称肯拉铎公司）新增资本认购纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁丽及其委托诉讼代理人吴春燕、被告肯拉铎公司的委托诉讼代理人王睿涵到庭参加诉讼，被告高希宗经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁丽向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付股份认购款385000元；2、判令被告承担上述回购款自购买日起至判决生效日的违约金，以月息3%计算；3.诉讼费及因诉讼支出的其他合理费用由被告承担。事实和理由：袁丽与肯拉铎公司分别于2016年2月11日、8月25日签订《肯拉铎内部优先股认购书》，约定由袁丽认购肯拉铎公司优先股，股数分别为60000股、30000股，两份认购书合同价款分别为330000元和165000元，总认购款为495000元。肯拉铎公司承诺将在协议签署日起12个月内完成国内新三板挂牌上市，否则按原价回购，并承担自购买日起每月3%的违约金。肯拉铎公司承诺自认购日至挂牌前每月固定股权红利为1.2%。签约后，袁丽分别于2016年2月11日、19日和8月25日支付给肯拉铎公司指定账户（该项业务负责人高希宗名下银行卡）共计495000元，肯拉铎公司予以确认并出具了两份收款收据。在袁丽完全履行了合同义务后，肯拉铎公司所承诺的上市一直没有完成，且未支付任何固定利息。2017年5月，因袁丽急需用钱，经交涉被告曾按每股10元回购了20000股，其余并未解决。被告本应按约定回购全部股份并承担违约金，但以各种理由一再拖延，袁丽多次到肯拉铎公司追索，无法得到解决。肯拉铎公司辩称，第一，肯拉铎公司认为本案涉及刑事犯罪，应当先刑事后民事，终止对本案的审理待刑事案件处理完毕后再进行本案的审理。第二，《肯拉铎内部优先股份认购书》实质是一份无效的对赌协议。对赌条款约定收益脱离了融资目标公司的经营业绩，违反风险共担原则，损害了公司利益及公司债权人利益，应属无效，违约金条款无效，肯拉铎公司不应承担任何违约责任，且违约金本身约定过高，请求予以调整，且正因袁丽从始至终未向肯拉铎公司支付股权转让款，因此袁丽系《认购书》中存在违约行为的一方，其要求肯拉铎公司承担违约责任系无理的诉讼。第三，袁丽诉状中所述“袁丽转账至肯拉铎公司指定账户”不属实，肯拉铎公司从未指示袁丽向指定账户付款。袁丽应当就肯拉铎公司指示付款承担举证责任。袁丽未将股权转让款交付肯拉铎公司，肯拉铎公司亦从未收到股权转让款，因此袁丽要求肯拉铎公司向其支付股权回购款既无事实依据也无法律依据。第四，高希宗并非肯拉铎公司员工，其并非履行职务行为，且肯拉铎公司从未向高希宗出具书面委托协议，从未授权高希宗代为签订《肯拉铎内部优先股份认购书》。高希宗利用肯拉铎公司出具的空白合同以肯拉铎公司名义与袁丽签订《肯拉铎内部优先股份认购书》（以下简称《认购书》）。但《认购书》并非系肯拉铎公司真实的意思表示，肯拉铎公司与袁丽也从未就签订《认购书》进行磋商，更未对《认购书》的具体内容协商达成一致。因此《认购书》并不能约束肯拉铎公司，肯拉铎公司也不应当承担任何责任。第五，袁丽的诉讼请求已过诉讼时效。高希宗未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：肯拉铎公司（原名：青岛肯拉铎机械有限公司）是于2011年7月27日登记成立的其他股份有限公司（非上市），法定代表人是谭哲强，注册资本18000000元，登记经营范围是研发、生产及销售自动化设备、非标自动化设备、自动化生产线、机电设备、测试设备、模具设备、园林器械、工程器械、摩托车发动机配件及零部件、工程配套设备，设备维修及改造，设备及机械配件进出口。2015年2月11日，肯拉铎公司（甲方）与袁丽（乙方）签订《肯拉铎内部优先股认购书》，就乙方认购甲方优先股股份约定如下：第一条、认购及投资目的：甲、乙双方同意以发挥各自的优势资源为基础，保证双方在长期合作中共同发展、利益共享。第二条、甲乙双方同意，乙方以现金方式向甲方认购陆万股整，计人民币叁拾叁万元。第三条、甲、乙双方同意，在甲方收到乙方汇入的优先股认购款项5个工作日内，向乙方出具认购优先股认购协议书。第四条、预期收益：1.上市股价达到RMB10元，优先股转普通股交易退出。2.上市后股价不低于10元人民币，连续80个交易日低于10元人民币，企业按10元人民币回购退出。3.若企业未成功上市，按原价回购，并支付自购买之日起每月3%的违约金。4.自认购之日起至中国中小微企业股份报价转让系统披露股份报价转让说明书，享受固定股权红利1.2%……第五条、甲方义务：1.甲方应依法，合规经营：自本协议签署之日起12个月内完成在中国中小微企业股份报价转让系统挂牌工作，并且实现乙方所持有的优先股转普通股后可流通。袁丽在协议乙方一栏签名捺印确认,肯拉铎公司在协议甲方一栏加盖公章。2016年8月25日，肯拉铎公司（甲方）与袁丽（乙方）签订《肯拉铎内部优先股认购书》，就乙方认购甲方优先股股份约定如下：第一条、认购及投资目的：甲、乙双方同意以发挥各自的优势资源为基础，保证双方在长期合作中共同发展、利益共享。第二条、甲乙双方同意，乙方以现金方式向甲方认购叁万股整，计人民币壹拾陆万伍仟元整（￥165000.00元）。第三条、甲、乙双方同意，在甲方收到乙方汇入的优先股认购款项5个工作日内，向乙方出具认购优先股认购协议书。第四条、预期收益：1.上市股价达到RMB15元，优先股转普通股交易退出。2.上市后股价不低于15元人民币，连续80个交易日低于15元人民币，企业按15元人民币回购退出。3.若企业未成功上市，按原价回购，并支付自购买之日起每月3%的违约金。……第五条、甲方义务：1.甲方应依法，合规经营：自本协议签署之日起12个月内完成在中国中小微企业股份报价转让系统挂牌工作，并且实现乙方所持有的优先股转普通股后可流通。袁丽在协议乙方一栏签名捺印确认,肯拉铎公司在协议甲方一栏加盖公章。协议签订后,袁丽于2016年2月11日、2月19日分两次向高希宗的个人账户汇款220000元、110000元，合计330000元，袁丽于2016年8月25日向高希宗的个人账户汇款165000元。2015年2月11日，肯拉铎公司向袁丽出具内部收款收据1份，载明“兹收到袁丽的肯拉铎内部优先股60000股申购款￥330000元”，加盖肯拉铎公司财务印章。2016年8月25日，肯拉铎公司向袁丽出具内部收款收据1份，载明“兹收到袁丽的肯拉铎内部优先股30000股申购款￥165000元”，加盖肯拉铎公司财务印章。2016年9月2日，肯拉铎公司创立大会暨第一次股东大会会议记录载明“会议召集人:谭哲强，出席：公司全体股东……7.以4800万股赞成、0股反对、0股弃权，赞成股数占出席会议的股东所持有效表决权股份数的100%，选举高希宗为公司第一届董事会董事，任期为自公司设立之日起三年。”另查明，肯拉铎公司至今未上市。2017年5月12日，高希宗向袁丽退还出资款200000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。肯拉铎公司与袁丽签订《肯拉铎内部优先股认购书》后，高希宗作为肯拉铎公司股东收取袁丽的投资款，且肯拉铎公司向袁丽出具收款收据并加盖肯拉铎公司财务专用章。袁丽有理由相信高希宗的行为系职务行为,高希宗收取投资款及回购袁丽20000股权的行为构成表见代理,应视为代理肯拉铎公司的职务行为,该代理行为有效。肯拉铎公司辩称高希宗私自收取投资款，与公司无关，属于高希宗个人行为，肯拉铎公司不应承担返还投资款及支付利息的理由,本院不予支持。关于本案《肯拉铎内部优先股认购书》的效力问题。肯拉铎公司作为甲方与袁丽作为乙方,就认购股权事宜签订《肯拉铎内部优先股认购书》,该协议的当事人是肯拉铎公司和袁丽,协议约定袁丽认购肯拉铎公司优先股股份，袁丽认购90000股，合计495000元，依法享有优先股股东的权利。从上述协议的内容来看,目的是发挥各自的优势资源，保证双方在长期合作中共同发展，利益共享,协议主体适格,内容没有违反法律强制性规定,因此该《肯拉铎内部优先股认购书》合法有效。虽然肯拉铎公司没有向袁丽履行变更股东名册、变更工商登记、公司上市等义务,但不影响案涉《肯拉铎内部优先股认购书》的效力,该协议对双方均具有约束力。签订协议后袁丽已履行足额缴纳出资款495000元的义务,肯拉铎公司未成功上市，高希宗向袁丽退款200000元。根据《肯拉铎内部优先股认购书》约定，“若企业未成功上市，按原价回购，并支付自购买之日起每月3%的违约金”，因高希宗已经向袁丽退款20000元，故本院认可肯拉铎公司向袁丽返还出资款295000元。关于袁丽向肯拉铎公司主张每月3%的违约金，肯拉铎公司辩称违约金本身约定过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”肯拉铎公司与袁丽在《肯拉铎内部优先股认购书》中明确约定了违约金的计算方式,即按原价回购，并支付自购买之日起每月3%的违约金，肯拉铎公司主张违约金过高，但原、被告双方未向本院提供违约损失的具体数额,无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高或过低的判断,其次本案系优先股认购产生的纠纷,袁丽的实际损失主要是股权红利，故肯拉铎公司认为按照每月3%的违约金明显过高,请求予以适当减少的理由成立,本院予以支持，并认为违约金调整为每年24%为宜。关于违约金的计算，应从被告违约之日起计算，即高希宗于2017年5月12日向袁丽退还出资款200000元起，视为被告违约。袁丽向高希宗主张股份回购款及违约金，高希宗用其个人账户代肯拉铎公司收取出资款，是借用行为，不属于代理行为，且系肯拉铎公司向袁丽出具收款收据，袁丽要求高希宗承担责任，理由不充分，本院不予支持。肯拉铎公司辩称本案涉及刑事犯罪，应当先刑事后民事，终止对本案的审理待刑事案件处理完毕后再进行本案的审理，但肯拉铎公司和高希宗均未被公安机关立案侦查,不存在先刑事后民事的问题,故对其辩称,本院不予采信。肯拉铎公司辩称本案已过诉讼时效，无法律依据，本院不予采信。高希宗既未答辩亦未到庭质证，视为放弃民事诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中国人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下：一、被告青岛肯拉铎机械股份有限公司付给原告袁丽出资款295000元。二、被告青岛肯拉铎机械股份有限公司负担原告袁丽出资款295000元从2017年5月12日起至实际给付之日止按年利率24%计算的违约金。三、驳回原告袁丽对被告高希宗的诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7076元，公告费600元，合计7676元，由被告青岛肯拉铎机械股份有限公司负担6022元，由原告袁丽负担1654元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  王云林人民陪审员  李明珍人民陪审员  姜仁忠二〇二〇年四月十六日法官助理吴晶晶书记员吴楠