广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终398号 上诉人【原审被告（反诉原告）】：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山北路72-1号。统一社会信用代码：9145030070868455B. 法定代表人：赵干云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人【原审原告（反诉被告）】：莫桂琴，男，1962年6月1日出生，汉族，现住广西壮族自治区桂林市临桂区金水路大龙新天地6栋1201号。公民身份号码：452325196206010930。 委托诉讼代理人：陈勇，桂林市安泰法律事务所法律工作者。 原审被告（反诉原告）：廖伸友，男，1966年4月5日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 原审被告（反诉原告）：黄顺付，男，1960年8月6日出生，汉族，现住广西壮族自治区桂林市灵川县。 原审被告：韦强，男，1966年7月15日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 原审被告：荔浦县利百新村建设发展有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦市荔城镇篓园村158号。统一社会信用代码：91450331667028474Y。 诉讼代表人：广西嘉合律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李铭毅，广西嘉合律师事务所实习律师。 上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称地建公司）因与被上诉人莫桂琴，原审被告廖伸友、黄顺付、韦强、荔浦县利百新村建设发展有限公司（以下简称利百公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地建公司的委托诉讼代理人陆一挺，被上诉人莫桂琴的委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼，原审被告黄顺付、廖伸友、韦强、利百公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地建公司上诉请求：⒈撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人顶模架搭设款135970.08元；外架超期使用时间77天的超期租金355059.1元；门型架超期使用417天租金66720元，合计支付被上诉人钢管脚手架租赁、搭设款2765284.63元。⒉本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定廖伸友与莫桂琴签订的《钢管架承包合同》合法有效，并且认定方中公司按照合同鉴定的顶模架工程量以“立方米”为计算标准单位于法相悖。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，廖伸友、莫桂琴均系自然人，不具备建筑工程施工资质，应当认定《钢管架承包合同》无效。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.3.2条、第5.5.1条规定，委托人认定鉴定项目合同无效，鉴定人应某1委托人的决定进行鉴定。当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某2行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量。本案应当按照《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》和《建设工程工程量计算广西壮族自治区实施实则》规定以“平方米”为计量单位。况且，本案涉案工程系荔浦一江名城6-7号楼工程项目的一个分项，该项目经荔浦县人民法院（2016）桂0331民初168号民事判决确定委托的工程造价鉴定认定的脚手架所有工程计量均以“平方米”为依据。本案应当按照生效判决确定计量标准，上诉人支付被上诉人顶模架设款为15996.48㎡×8.5元/㎡=135970.08元。二、被上诉人在实际施工过程中，因其搭设的脚手架不符合建设安全规范导致该建设工程于2013年12月9日被荔浦县建设行政主管部门责令停工整改至2014年4月22日复工，停工133天。被上诉人作为实际施工人应当承担停工的违约责任，将停工133天予以扣除。故外架超期使用时间为77天，门型架超期使用时间应为417天，租金分别为355059.1元和66720元。 莫桂琴辩称，一、本案钢管脚手架顶模架的工程量应以合同双方当事人约定的“立方米”作为计算标准：一是本案涉案合同中明确约定的顶模架的工程量按“立方米”计算；二是本案非国有资金投资建设的工程，脚手架搭设工程不属于国家要求采用清单计价或清单计算的范围，而且《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》中没有“顶模架计算规则；三是涉案合同对顶模架的计价标准是每立方米8.5元，根据意思自治原则应当按照合同约定确定计量单位标准。二、地建公司、廖伸友、黄顺付未能提供充分证据证明莫桂琴存在违约行为，故莫桂琴不承担违约责任。请求本院驳回上诉，维持原判。 黄顺付、廖伸友、韦强、利百公司未到庭参加诉讼，也未提供书面陈述意见，视为放弃诉讼权利。 莫桂琴向一审法院起诉请求：1.判令地建公司、廖伸友、黄顺付共同向其支付钢管架租金2339193.96元（其中外架搭设款2036594.43元、顶模架搭设款747522.99元、标准层门型架搭设款290076.54元，扣除已支付的735000元）；2.地建公司、廖伸友、黄顺付共同支付延期钢管架租金1888076.38元（其中外架超期租金968343.01元、顶模架超期租金620340.11元、门型架超期租金212993.8元、楼面门型架超期租金86400元）；3.本案诉讼费、保全费由地建公司、廖伸友、黄顺付共同承担。 地建公司、廖伸友、黄顺付反诉请求：1.判令莫桂琴支付三反诉原告违约金665万元；2.由反诉被告莫桂琴承担本案反诉费。 一审法院认定事实：2015年7月28日，原告向该院提起诉讼，要求被告地建公司、廖伸友、黄顺付、韦强、利百公司向其支付涉案工程钢管架搭设款及超期租金共计4203270.88元。经该院组织调解，各方当事人达成调解协议，于2017年1月6日出具（2015）叠民初字第841号民事调解书，协议由地建公司、黄顺付、廖伸友于2017年9月30日前给付莫桂琴钢管架租金368万元；如不按期履行则由地建公司、黄顺付、廖伸友给付莫桂琴钢管架租金398万元；案件受理费减半收取20213元，由地建公司、黄顺付、廖伸友负担。2018年1月3日，经该院审判委员会讨论评议认为，该调解确有错误，于2018年1月3日作出（2017）桂0303民监1号民事裁定，由该院另行组成合议庭再审。2018年1月18日，莫桂琴又向一审法院提起诉讼，要求地建公司、廖伸友、黄顺付、韦强向莫桂琴支付从2015年7月28日起至2016年11月17日止的超期使用钢管架的租金共计2266299.67元。该院经审理后认为，莫桂琴的起诉构成重复诉讼，于2017年6月2日作出（2017）桂0303民初440号裁定，驳回莫桂琴的起诉。莫桂琴不服该裁定，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院经审理后认为，莫桂琴的起诉不构成重复诉讼，于2017年9月4日作出（2017）桂03民终2073号民事裁定，撤销该院裁定，指令该院继续审理该案。该院遂于2018年1月19日对该案进行重新立案登记，该院另行组成合议庭开庭审理后，于2019年1月4日作出（2018）桂0303民初256号民事判决。 2012年9月4日，被告（反诉原告）廖伸友作为甲方，与原告（反诉被告）莫桂琴作为乙方签订《钢管架承包合同》，合同第一条约定承包方式为包工包料。第二条约定：“承包单价外架按总建筑面积每平方米53元计算（不含税）。地下室计面积，顶模架按每立方米8.5元计算。”第三条约定，“外架承包工期为22个月（计算方式从架子开始搭设之日起至架子拆完止），如超过工期，外架甲方按总建筑面积每天每平方米0.12元的租金付给乙方。顶模架共六层120天以内（计算方式从地下室开始搭设之日至架子全部拆完止），如甲方超过使用则按总建筑面积每天每平方米0.5元的租金付给乙方租金月底必须付清”。第四条约定：“付款方式：房屋封顶付乙方所做总工程量的80%给乙方，外架拆除一半付到90%给乙方，余款10%外架拆完一个月内一次性付清。”第七条约定：“如乙方材料供应不上，影响工期，由乙方负责。”第九条约定：“乙方交给甲方合同保证金壹拾万元，甲方三个月内退还给乙方，如不退回，甲方按每天200元的违约金付给乙方，如甲方半年内工地不开工，或因甲方原因造成乙方不能施工，甲方除退回乙方保证金壹拾万元外，另外赔偿乙方损失壹拾万元。”合同落款处，廖伸友在“甲方签字”处签名，并加盖一“桂林市第七建筑安装工程有限责任公司财富华城项目部专用资料章”，莫桂琴在“乙方签字”处签字确认。 2012年10月8日，被告（反诉原告）地建公司作为公司方，与被告（反诉原告）黄顺付、被告韦强作为责任人，共同签订《内部工程管理责任书》，根据地建公司与被告利百公司签订的《工程施工合同》，实行项目经理部第一责任人问责制，特立该责任书。责任工程为荔浦县一江名城2·聚财湾6#、7#楼工程，工程面积约3万㎡，工程施工期限为从2012年10月1日至2014年4月23日。该责任书自签字之日起生效，具有法律效力，至责任人履行完毕责任目标后为止。 2013年1月13日，莫桂琴就涉案工程地下室内架工程正式进场施工。 2013年3月12日，广西力元建设监理有限责任公司（以下简称力元公司）向地建公司（项目部）出具《监理工程师通知单》，载明：“涉案工程现场存在以下质量、安全问题：1.地下室一层楼面钢筋绑扎过程中，因地下室柱子混凝土未浇筑的情况下绑扎了梁筋，造成梁柱节点钢筋过密，容易造成柱子混凝土浇筑时出现的质量缺陷；2.内满堂架搭设时，多处地方架子底部用几块木头垫底，个别未搭设封顶杆，未搭设水平剪刀撑；3.外架搭设未跟上现场进度，作业层未满铺脚手板，安全网未悬挂。……。”莫桂琴在该通知单上签字。 2013年3月13日，廖伸友在涉案工程《三月份进度计划表》下方空白处书写一行文字，内容为：“各施工队组以此计划为实际施工工期，如甲方材料延误100000.00元/天，如劳务组工期延误处¥50000.00元/天罚款，特立此字据。2013.3.13按上面执行廖伸友2013年3月13日”。莫桂琴等五人在上述文字上方签字。 2013年4月1日，廖伸友在《钢管架承包合同》的落款签字处下方又加盖了“广西桂林地建一江名城2·聚财湾6#、7#楼项目部”的公章，廖伸友在该公章处再次签字确认。同日，莫桂琴开始就涉案工程正式搭设外架。 2013年4月27日，地建公司项目部向涉案工程外架班组出具《质量、安全整改通知单》，指出其存在以下问题：“1.悬挑脚手架工字钢间距大部分不符合要求，间距大于1.5米；……。” 2013年6月3日，地建公司项目部向涉案工程外架、内架班组出具《质量、安全整改通知单》，指出其存在以下问题：“1.电梯口、楼梯等临边防护不到位；2.外架局部安全网未挂满到底，作业人员随便进出；……。” 2013年6月25日，廖伸友与莫桂琴达成《补充协议》，约定：“荔浦一江名城2·聚财湾6#、7#楼工地标准层顶模架使用门型架，由乙方提供材料，按建筑面积每平方米壹拾叁元整，人工甲方负责，乙方提供三层半材料供甲方周转使用，甲方按每三层80%的进度款付给乙方，余款房屋封顶拆完内架一次付清。使用时间为柒个月（从乙方门型架进场到甲方拆完架，码好归堆为止），如甲方超过使用工期则按每天每平方米肆角补给乙方。门字架启用时间为2013年6月28日。” 2013年7月28日，地建公司项目部向涉案工程外架班组出具《质量、安全整改通知单》，指出其存在以下问题：“1.二层楼面悬挑工字钢上铺设的脚手板凌乱、不严密；……。”2013年8月20日，地建公司项目部再次向涉案工程外架班组出具《质量、安全整改通知单》，指出其存在以下问题：“1.外架局部位置剪刀撑缺失，安全网挂设不严密；……。” 2013年9月27日，力元公司向地建公司出具《工程质量安全整改通知书》，对涉案工程存在的主要质量安全问题进行了罗列，共计27条，指出要求停工整改，自检合格后报验，验收合格后再申请复工。 2013年11月28日，地建公司项目部又向涉案工程外架班组出具《质量、安全整改通知单》，指出其存在以下问题：“1.北侧外架局部变形……；……；6.外架安全兜网不足。” 2013年11月30日，莫桂琴与廖伸友再次达成《补充协议》，约定：“荔浦一江名城2·聚财湾6#、7#楼工地因甲方不同意乙方外架翻架，甲方同意将原协议书约定的外架使用时间由原来的22个月改为21个月。” 2013年12月8日，地建公司项目部向涉案工程外架班组出具《质量、安全整改通知单》，指出其存在以下问题：“1.悬挑外架悬挑钢梁部分无钢丝绳，存在安全隐患；……。”莫桂琴在该通知单上签字。 2013年12月9日，荔浦县住房和城乡建设局（以下简称住建局）向地建公司发出《建筑工程安全隐患停工整改通知书》，指出涉案工程建设施工现场存在重大安全隐患，如“悬挑外架悬挑钢梁无钢丝绳挂结、外架生堆放杂物、部分外架搭设内杆距离建筑物距离超过15厘米、部分外架缺少扫地杆、满铺脚手板不到位”等，要求进行停工整改。莫桂琴在“施工单位接收人”处签字。 2014年4月22日，住建局根据涉案工程的整改情况出具《建筑工程复工申请、批复书》，载明“已整改完成，可继续施工”。 因就顶模架工程量具体数额无法达成一致意见，莫桂琴于2018年10月16日向一审法院申请进行司法鉴定评估。该院委托方中公司进行评估。经鉴定，方中公司认为，根据GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》的规定，“当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某2行国家相关工程量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外”。《建设工程工程量清单计价规范》规定，“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价，非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价”，该规范中没有关于“顶模架”计量的规则规定。因本案涉案合同中未约定按清单计价或清单计量，故涉案工程不属于国家要求必须采用清单计价及清单计量的范围。涉案合同对顶模架工程量计量方式约定为按“立方米”计算，故此次鉴定的顶模架工程量应按搭设的水平面积乘以高度以“立方米”计算。方中公司遂于2019年6月6日出具方中价鉴函[2019]J008号鉴定意见书，认定原告主张的荔浦县一江名城6#、7#楼工程顶模架搭设的工程量共计86783.92立方米。 另查明，2016年2月1日，地建公司向荔浦县人民法院（现为荔浦市人民法院，以下简称荔浦法院）起诉利百公司，要求利百公司支付其涉案工程一江名城二期的工程款及违约金。荔浦法院经审理查明，涉案工程总建筑面积为38426.31㎡，工程总造价为39721977.8元。2016年9月7日，利百公司的法定代表人以公司名义向地建公司承诺，因利百公司拖欠地建公司工程款，造成停工，利百公司为避免扩大损失，请求地建公司暂缓拆除外架，所产生的费用由利百公司承担。2016年11月18日，地建公司自行拆除外架，塔式起重机、提升机未退场。荔浦法院认为，因利百公司违约给地建公司造成的停工损失，应由利百公司承担。地建公司主张的钢管外架损失，由于利百公司于2014年6月15日违约，地建公司于2016年11月18日自行拆除外架，损失应计算为887天。故该项损失应为4090096元（0.12元/天/㎡×38426.31㎡×887天）。2017年8月29日，荔浦法院作出（2016）桂0331民初168号民事判决，判令利百公司赔偿地建公司包括因停工造成的钢管外架延期使用在内的经济损失共计5087096元。 2018年5月18日，柳州市吉虎贸易有限公司向荔浦法院申请对利百公司进行破产清算。2018年6月4日，荔浦法院作出（2018）桂0331破1号民事裁定，受理对利百公司的破产清算申请，并指定广西嘉合律师事务所担任利百公司的破产管理人。 再查明，2016年9月5日，地建公司作为甲方，与桂林市灵川县万利建筑材料租赁站（以下简称万利租赁）作为乙方签订《钢管脚手架拆除协议书》，约定甲方将涉案工程的钢管脚手架的拆除工程分包给乙方，由乙方负责拆除，拆除费用为195000元，由甲方垫付，此费用从法院最终确定的廖伸友欠莫桂琴的钢管架搭设款项中扣除。2016年9月6日，地建公司将195000元拆除费用通过转账方式支付给万利租赁。 本案庭审中，地建公司、廖伸友、黄顺付陈述称，利百公司系涉案工程建设的发包方，地建公司通过招投标方式承接了利百公司发包的涉案工程施工项目。黄顺付陈述称，廖伸友最初系挂靠桂林市第七建筑安装工程有限责任公司，故其与莫桂琴签订涉案脚手架承包租赁合同时，加盖了该公司的工程项目章，之后转为挂靠地建公司，遂在合同上补盖了地建公司的涉案工程项目章。地建公司虽向黄顺付、韦强出具《内部工程管理责任书》，但在涉案合同签订后，韦强便退出与黄顺付的合伙关系，从未参与涉案工程建设，之后，黄顺付与廖伸友建立了合伙关系，挂靠地建公司。地建公司表示，其与廖伸友、黄顺付实际上系承包关系。地建公司、廖伸友、黄顺付明确表示，不主张韦强对本案承担责任。莫桂琴在庭审中亦明确表示，不要求韦强及利百公司向其承担责任。 经过开庭审理，莫桂琴与地建公司、廖伸友、黄顺付就莫桂琴诉称的各项租金数额进行核对。最终，双方就莫桂琴的如下诉讼主张达成一致意见：1.外架搭设租金价款为2036594.43元；2.标准层门型架搭设价款为290076.54元；3.已支付租金价款为735000元；4.外架超期租金单价为0.12元/日/平方米、超期使用总面积为38426.31平方米；5.顶模架超期租金价款为615864.48元（0.5元/天/平方米×15996.48平方米×77天）；6.门型架超期租金单价为0.4元/日/平方米、使用面积为400平方米。 因核算有误，莫桂琴于庭审中主动变更门型架超期租金计算的起止时间，现主张为从2013年6月28日起至2015年7月28日止。 一审法院认为，因地建公司、廖伸友、黄顺付对莫桂琴主张的外架、标准层门型架、顶模架超期搭设租金的价款均表示无异议，并同时表示韦强在本案中不承担法律责任；仅对顶模架搭设的工程量、超期使用外架及门型架的时间、利百公司是否应承担法律责任、地建公司、廖伸友、黄顺付如何承担法律责任、以及莫桂琴是否存在违约情形、是否应承担违约责任、三反诉原告的反诉是否已超过诉讼时效期间存在争议。故本案的争议焦点应为：一、涉案钢管脚手架顶模架的工程量应如何计算；二、涉案钢管脚手架外架、门型架超期使用的期间应如何确定；三、利百公司在本案中是否应承担法律责任，地建公司、廖伸友、黄顺付应如何向莫桂琴承担法律责任；四、原告（反诉被告）莫桂琴是否存在违约情形，是否应向被告（反诉原告）地建公司、廖伸友、黄顺付承担违约责任；五、被告（反诉原告）地建公司、廖伸友、黄顺付主张的反诉请求是否已超过诉讼时效期间。 关于涉案钢管脚手架顶模架的工程量应如何计算的问题--应以合同双方当事人约定的“立方米”作为单位计算标准 地建公司、廖伸友、黄顺付辩称，根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）（以下简称《计算规范》）以及《建设工程工程量计算广西壮族自治区实施细则》（GB50854-50862-2013）的相关规定，莫桂琴所主张的顶模架实为满堂脚手架，其工程量的计算标准应当按照上述国家标准规定的以“平方米”作为计量单位，而非以原告莫桂琴主张的“立方米”为计量单位，故涉案鉴定意见书的计量适用标准错误，其鉴定结论不应被采纳。 根据方中公司出具的鉴定意见书，其中载明的鉴定依据包括涉案《钢管架承包合同》、涉案工程施工图、现场勘验情况、BG/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》（以下简称《鉴定规范》）。方中公司认为，地建公司、廖伸友、黄顺付所主张的《计算规范》适用于“国有资金投资的建设工程发承包”的情形，本案工程不属于国家要求必须采用清单计价及清单计量的范围。根据《鉴定规范》的规定，“当讲定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某2行国家相关工程量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外”。本案合同系约定按“立方米”计算，故此次鉴定的工程量鉴定以“立方米”为计算标准单位。 该院认为，根据廖伸友与莫桂琴签订的《钢管架承包合同》第二项的约定，“顶模架按每立方米8.5元计算”。结合鉴定意见书的鉴定陈述及结论，涉案合同所约定的内容为钢管脚手架搭设工程，由莫桂琴按照廖伸友的要求为涉案建设工程搭设钢管脚手架，廖伸友向莫桂琴支付搭设租金。故涉案脚手架的搭设工程并非“国有资金投资的建设工程”，不必须采用“清单计价及清单计量”的方式计算搭设工程量。双方争议的工程量系“顶模架”搭设，但地建公司、廖伸友、黄顺付主张的《计算规范》中并未规定“顶模架”的计算规则，而双方对“顶模架”的具体专业名称亦未能达成一致意见。三被告主张“顶模架”实为“满堂脚手架”，未提供证据证实，该院对此不予采信认定。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”就本案的现有证据及查明的案件事实，根据合同意思自治原则，廖伸友既与莫桂琴在合同中明确约定了“顶模架”的计量按“每立方米8.5元”计算，那么，在双方未对“顶模架”工程量进行结算而发生争议时，应根据双方的合同约定内容确定具体工程量的计算标准。方中公司根据《鉴定规定》的规定，按照双方约定的“立方米”单位计算核定涉案“顶模架”的搭设工程量，符合案件事实和法律法规的规定，该院予以采信。地建公司、廖伸友、黄顺付的抗辩主张，没有事实和法律依据，该院不予采信。故，据此，该院对莫桂琴主张的涉案顶模架搭设价款的数额确定为737663.32元（8.5元/立方米×86783.92立方米）。 关于涉案钢管脚手架外架、门型架超期使用的期间应如何确定的问题 1.外架超期使用时间为210天，门型架超期使用时间为550天 根据莫桂琴提供的证据显示，涉案合同约定的外脚手架承包工期为22个月，顶模架工期为120天以内。双方于2013年6月25日签订《补充协议》，约定门型架使用时间为7个月；2013年11月30日签订《补充协议》将外脚手架的使用时间改为21个月。莫桂琴于2013年4月1日开始为涉案建设工程搭设外脚手架，于2013年6月28日开始搭设门型架。2016年11月18日，涉案钢管脚手架全部拆除。地建公司、廖伸友、黄顺付对此均无异议。故，莫桂琴在本案中所主张的涉案建设工程的外脚手架使用期间应为从2013年4月1日起2015年7月28日（原告莫桂琴就本案提起诉讼之日）止，共计848天；门型架的使用期间为，从2013年6月28日起至2015年7月28日止，共计760天。双方约定的外脚手架的使用时间为21个月，即630日；门型架的使用时间为7个月，即210天。故该院认定，涉案建设工程外脚手架的超期使用时间为218天（848天-630天），莫桂琴主张为210天，该院予以确认；门型架的超期使用时间为550天（760天-210天）。 故莫桂琴主张的外脚手架超期租金价款应为968343.01元（210天×0.12元/天/平方米×38426.31平方米），门型架超期租金价款应为88000元（550天×0.4元/天/平方米×400平方米）。 2.违约金损失不应在租金支付中予以抵扣 地建公司、廖伸友、黄顺付辩称，因莫桂琴搭设涉案工程脚手架不符合建筑安全规范，导致涉案建设工程于2013年12月9日被责令停工整改，直至2014年4月22日才复工，期间共计133天。三被告认为，由于莫桂琴的过错导致涉案工程停工，其行为构成违约，故此期间的钢管脚手架的搭设租金应从三被告应向原告支付的搭设价款中予以扣除。 该院认为，莫桂琴根据涉案合同所约定的内容为涉案建设工程搭设钢管脚手架，而涉案合同中，双方并未对诸如“因脚手架搭设不符合规范而导致停工的，可以扣除相应租赁、搭设款项”等违约情形作出明确约定。莫桂琴已完成了其应履行的合同义务，该合同相对方应根据合同约定向莫桂琴支付钢管脚手架的租赁、搭设款。地建公司、廖伸友、黄顺付就其提出的莫桂琴违约的抗辩事由已在本案中提起反诉，要求莫桂琴赔付违约金。故三原审被告在本案本诉中再以莫桂琴搭设的钢管脚手架不符合安全规范导致涉案工程停工为由，要求扣除其应向莫桂琴支付的钢管脚手架租赁、搭设款，没有合同根据和法律依据，该院不予采信支持。关于莫桂琴是否存在违约，是否应向地建公司、廖伸友、黄顺付赔付违约金，该院将在后文对此予以详细阐述。 综上，莫桂琴主张的截至2015年7月28日止的涉案工程钢管脚手架租赁、搭设价款总计为4001541.78元[（外架价款2036594.43元+顶模架价款737663.32元+门型架价款290076.54元+外架超期价款968343.01元+顶模架超期价款615864.48元+门型架超期价款88000元）-已支付价款735000元]。 三、关于韦强、利百公司在本案中是否应承担法律责任，地建公司、廖伸友、黄顺付应如何向莫桂琴承担法律责任的问题 1.韦强、利百公司在本案中不承担法律责任 因地建公司、廖伸友、黄顺付明确表示，虽然韦强与黄顺付曾系合伙关系，但韦强在涉案工程开始建设前就已退出与黄顺付的合伙，未参与涉案工程的建设施工，不主张要求韦强在本案中承担责任；而莫桂琴亦明确表示不要求韦强承担责任。此为莫桂琴、地建公司、廖伸友、黄顺付在法律允许的范围内对自己诉讼权利所作的处分，该院予以确认。故该院认定，韦强在本案中不承担任何法律责任。 地建公司主张认为，因利百公司违约，导致涉案钢管脚手架延期拆除，故利百公司应对本案原告要求的脚手架价款在其对地建公司欠付的工程价款范围内承担连带责任。经庭审查明，2017年8月29日，荔浦法院对地建公司起诉利百公司的建设工程施工合同纠纷作出判决认定，利百公司的行为构成违约，给地建公司造成停工损失，判令利百公司赔偿地建公司包括钢管脚手架在内的停工损失共计5087096元，其中钢管脚手架的损失为4090096元（从2014年6月15日起计算至2016年11月18日止）。该院认为，根据合同相对性原理，本案系钢管脚手架租赁合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，利百公司并非本案合同的当事人，不受该合同权利义务的约束。另外，荔浦法院的生效判决已经确认了地建公司因利百公司违约导致的涉案钢管脚手架的停工损失，并判令利百公司需向地建公司支付该损失费用。故利百公司负债于地建公司的涉案钢管脚手架的租金损失已在另一法律关系中得到确认赔偿。本案中，利百公司不需再另行就涉案钢管脚手架的使用租金与地建公司共同承担偿付责任；且莫桂琴亦明确表示不要求利百公司承担责任。故地建公司的该项诉讼主张，没有事实和法律依据，该院不予采信支持。 2.廖伸友、黄顺付共同向莫桂琴承担给付义务，地建公司对此承担连带责任 莫桂琴诉称要求地建公司、廖伸友、黄顺付共同向其承担付款责任，而地建公司则主张称，廖伸友、黄顺付系涉案工程的实际施工人，本案的给付责任应由廖伸友、黄顺付承担，不足部分才由地建公司补充承担。 通过庭审查明，2012年10月8日，地建公司与黄顺付、被告韦强就涉案建设工程签订《内部工程管理责任书》，后被告韦强退出与黄顺付的合伙关系，黄顺付与廖伸友组建合伙关系，廖伸友于2013年4月1日在《钢管架承包合同》上加盖了地建公司的涉案工程项目章，并签字确认。地建公司、廖伸友、黄顺付明确表示，地建公司与黄顺付系挂靠关系，原告对此并无异议。该院认为，本案涉案合同的甲方当事人虽仅有廖伸友的签字，但黄顺付已明确表示其系与廖伸友合伙建设涉案工程，故廖伸友与黄顺付共同为涉案建设工程的实际施工人，应视其二人共同与原告订立了《钢管架承包合同》。而地建公司与黄顺付均明确表示，廖伸友、黄顺付与地建公司之间系挂靠关系，但廖伸友、黄顺付二人并无承建建设工程的专业资质。故廖伸友、黄顺付作为涉案合同的甲方当事人，其二人应共同向原告就涉案合同承担法律责任，地建公司将涉案工程承包给无专业资质的廖伸友、黄顺付，其应就本案债务与廖伸友、黄顺付向原告承担连带给付责任。 四、关于原告（反诉被告）莫桂琴是否存在违约情形，是否应向被告（反诉原告）地建公司、廖伸友、黄顺付承担违约责任的问题 1.地建公司、廖伸友、黄顺付未提供证据证明莫桂琴存在违约情形 被告（反诉原告）地建公司、廖伸友、黄顺付提出反诉称，2013年3月13日，为明确劳务工期的责任问题，廖伸友与莫桂琴约定，若因劳务组工期延误，予以每天5万元的处罚。原告（反诉被告）莫桂琴自进场搭设脚手架以来，出现多次不符合安全要求的违章行为，虽经警示通知，仍不加整改。2013年12月9日，涉案脚手架出现严重问题被迫停工整改，直至2014年4月22日才恢复施工。三反诉原告认为，由于莫桂琴的原因，导致涉案工程停工133天，根据廖伸友与莫桂琴的约定，莫桂琴的行为构成违约，应按每日5万元的标准向三反诉原告支付违约金665万元。莫桂琴对此抗辩称，涉案工程停工整改并非莫桂琴的责任，三反诉原告主张的违约条款未经莫桂琴同意，系廖伸友在已有莫桂琴签名的工程进度计划表的下方擅自约定，对莫桂琴不产生法律效力。三反诉原告主张的每日5万元的违约金，数额过高，没有事实根据，亦不符常理。 从三反诉原告提供的《监理通知单》、《整改通知单》看，反诉被告莫桂琴在搭设涉案建设工程钢管脚手架时，确实存在诸多不符合施工规范及存在安全隐患之处。但根据三反诉原告提供的《工程质量安全整改通知书》显示，力元公司向地建公司罗列的主要质量安全问题共计27项，虽然其中有少数几项提到诸如“落地式外架搭设不符合要求、部分悬挑脚手架搭设不符合要求”等关于脚手架搭设不符合安全规范的质量问题，但同时，其余多项系诸如“材料、构配件、设备、各工序和隐蔽工程资料未提交签证、项目部组织机构不健全、缺少技术负责人、安全员等人员、不遵守工程质量三检制”等其他建筑施工质量安全问题，这些多数问题系涉案工程建设施工过程中存在的隐患，而非仅仅系因莫桂琴搭设脚手架不符合规范导致。故三反诉原告将涉案建设工程因质量安全问题停工整改133天的过错全部归咎于莫桂琴未按规范搭设钢管脚手架，没有事实根据，该院不予采信。 2.地建公司、廖伸友、黄顺付主张的违约条款对莫桂琴不产生法律效力，莫桂琴不承担违约责任 通过审查涉案《钢管架承包合同》，合同双方当事人并未约定搭设钢管架过程中存在安全质量隐患而导致工程停工等的相关违约责任条款。三反诉原告提供的《三月份进度计划表》上注明的其所主张的违约条款系由廖伸友书写，虽其在该条款下方签字确认，但该文本材料的主要内系工程进度计划，包括莫桂琴在内的涉案建设工程各劳务组负责人均系在廖伸友书写的违约条款上方，即进度计划内容部分签字，在该违约条款下方均未有签字。现莫桂琴抗辩称，其并未与廖伸友约定该违约条款，故由此表明，莫桂琴仅系对工程进度计划内容予以了确认，不能当然认定莫桂琴对廖伸友所主张的违约条款内容亦予以了确认。三反诉原告未提供其他证据证明其与莫桂琴对廖伸友书写的违约责任条款内容达成了一致意见。故三反诉原告主张的延误工期违约条款对莫桂琴不产生法律效力。 该院认为，涉案合同双方当事人未对涉案建设工程因钢管脚手架搭设导致停工的违约责任作出书面约定，三反诉原告未提供确实、充分的证据证实反诉被告莫桂琴存在违约情形，其主张的5万元/日的违约金数额亦无事实根据。故三反诉原告要求反诉被告莫桂琴向其支付665万元违约金的反诉请求，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。 五、关于被告（反诉原告）地建公司、廖伸友、黄顺付主张的反诉请求是否已超过诉讼时效期间的问题--三反诉原告提出的反诉已超过法定的诉讼时效期间 反诉被告莫桂琴针对反诉辩称，涉案合同系于2012年9月签订，三反诉原告要求支付违约金的违约期限为从2013年12月9日至2014年4月22日，根据法律规定，三反诉原告要求赔付违约金的诉讼请求已超过三年诉讼时效期间，其反诉请求应当予以驳回。三反诉原告反驳称，莫桂琴与三反诉原告未进行工程结算，故本案反诉未超过诉讼时效期间。 根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。” 本案中，三反诉原告主张莫桂琴违约的起止时间为，从2013年12月9日起至2014年4月22日止。根据三反诉原告提供的证据，2014年4月22日，住建局向地建公司下发复工通知。根据三反诉原告提出的反诉请求，其主张因莫桂琴搭设脚手架不符合安全规范导致停工，构成违约，故从2014年4月22日复工之日开始，三反诉原告便知道且应当知道原告存在违约情形，此与三反诉原告是否与莫桂琴进行脚手架工程结算无关。故三反诉原告向莫桂琴提出违约主张的诉讼时效起算时间应从2014年4月22日开始。《民法通则》关于诉讼时效期间的规定为二年，即应计算至2016年4月22日止。莫桂琴系于2015年7月28日提起本案本诉，在诉讼过程中，地建公司、廖伸友、黄顺付并未提起反诉。2018年1月18日本案再审登记立案后，地建公司、廖伸友、黄顺付于2018年4月25日才提起反诉。即使以莫桂琴起诉作为双方发生争议开始起算本案反诉的诉讼时效期间，按照《民法通则》二年诉讼时效期间的规定，至2017年7月28日止，三反诉原告提起违约主张的诉讼时效期间亦已届满。而《民法总则》系于2017年10月1日起施行，在施行前，三反诉原告要求莫桂琴承担违约责任的诉讼主张已超过《民法通则》规定的二年诉讼时效期间，故不再适用《民法总则》三年诉讼时效期间的规定。 故，不论是以2014年4月22日，或是2015年7月28日作为三反诉原告向莫桂琴主张违约责任的诉讼时效起算时间，三反诉原告的反诉请求均已超过法律规定的诉讼时效期间，三反诉原告已丧失了其对本案反诉的胜诉权。 综上，莫桂琴要求地建公司、廖伸友、黄顺付支付其截至2015年7月28日止涉案工程钢管脚手架租赁、搭设款共计4001541.78元的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论评议决定，判决：一、撤销该院（2015）叠民初字第841号民事调解书；二、被告（反诉原告）廖伸友、黄顺付共同支付原告（反诉被告）莫桂琴钢管脚手架租赁、搭设款共计4001541.78元；三、被告（反诉原告）广西桂林地建建设有限公司对上述第二项债务与被告（反诉原告）廖伸友、黄顺付向原告（反诉被告）莫桂琴承担连带责任；四、驳回原告（反诉被告）莫桂琴的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）广西桂林地建建设有限公司、廖伸友、黄顺付的反诉请求。 本诉案件受理费40618元，保全费5000元，合计45618元，由莫桂琴负担5618元，广西桂林地建建设有限公司、廖伸友、黄顺付共同负担40000元；反诉费29175元，由广西桂林地建建设有限公司、廖伸友、黄顺付共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。地建公司提供了广西盛元华工程造价咨询有限公司作出的《荔浦县利百·一江名城二期·藏龙（6、7号楼）工程工程造价初步鉴定报告》，主张涉案工程中脚手架都是按照平方米进行计算。莫桂琴认可该证据的真实性和合法性，但不认可该证据的证明内容。本院认证如下：该证据反映的是地建公司与利百公司开发项目时对脚手架计价单位的约定。本案地建公司与莫桂琴之间对脚手架计价单位的约定与该《鉴定报告》所涉合同约定的计价单位不一致，故与待证事实没有关联性，本院不予采信。经释明，各方当事人对一审法院查明的案件事实没有异议，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、本案讼争的《钢管架承包合同》是否合法有效；二、《钢管架承包合同》中约定的“顶模架”的工程量计量标准如何确定；三、因涉案脚手架质量不合格导致的停工时间及损失如何确定。 综合分析评判如下： 一、关于本案讼争的《钢管架承包合同》是否合法有效的问题 地建公司主张因涉案合同的当事人廖伸友、莫桂琴不具备建筑施工资质，故本案讼争的《钢管架承包合同》无效。本院认为，《中华人民共和国建筑法》对从事建筑施工活动的相关单位明确必须具有法定资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的合同无效。该项规定主要禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。在本案当中，地建公司将承揽工程转包给无资质的韦强等人显然违反法律的禁止性规定，转包合同无效。而本案讼争的《钢管架承包合同》不是转包合同的从合同，转包合同无效的，不能就此认定《钢管架承包合同》无效。其次，根据廖伸友、莫桂琴签订于2012年9月4日的《钢管架承包合同》约定，莫桂琴除搭建并维护脚手架，主要合同义务是将钢管脚手架出租给施工方使用，而由施工方支付租金。根据地建公司在一审答辩及反诉的主要理由也认为其与莫桂琴之间形成的是租赁合同关系。国家法律、行政法规没有对个人出租钢管脚手架等有限制性规定，故认定涉案合同中关于租赁部分无效没有法律依据。再次，退一步而言，即使莫桂琴个人不具备搭建脚手架的资质，但涉案脚手架在合同履行期间已经验收合格交付使用。最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦规定，即使合同无效，涉案工程经验收合格的可以按照有效合同进行处理。故涉案《钢管架承包合同》因施工方不具备资质而导致搭建施工部分无效，但租赁部分仍然有效。 二、关于《钢管架承包合同》中约定的“顶模架”的工程量计量标准如何确定的问题 《钢管架承包合同》第二条约定：顶模架按每立方米8.5元计算。一审法院就涉案工程量委托方中公司进行了评估并依据评估意见作出一审判决。地建公司不认可评估意见中对顶模架采用立方米作为计量单位，主张顶模架应当按照平方米作为计量单位。一审法院在庭审中要求评估人员到庭说明。评估人员到庭说明以下问题：一是合同当事人约定的“顶模架”不是国家标准中的工程量类别而是当事人对于支撑钢管架的顶板所做的自行约定；二是地建公司主张按照满堂脚手架计量单位即平方米作为计量单位而满堂脚手架与现当事人讼争的“顶模架”不是同一概念；三是国家对于“顶模架”没有强制性计量标准，本案讼争合同也不属于必须采用国家强制性标准进行清单计价工程；四是评估人员按照当事人合同约定的计量单位对“顶模架”进行工程量评估。方中公司为甲级资质的造价咨询企业，评估人员亦具有国家认可的资质并且出庭接受当事人询问。地建公司对该《工程造价鉴定意见书》有异议，但其未能提供证据证明该《意见书》具有违反法定程序等不可采信的理由，也未申请有专门知识的人出庭对评估人员提出意见，故一审法院采信该《工程造价鉴定意见书》并无不当。地建公司另主张“顶模架”应当按照生效判决即荔浦县人民法院（2016）桂0331民初168号民事判决确定的脚手架所有工程计量均以“平方米”为结算依据。本院认为，（2016）桂0331民初168号民事判决所审理的合同与本案讼争合同是不同的合同关系，该案判决对本案不具有既判力的效力。民事合同允许当事人在合法的前提下意思自治，本案当事人既然就“顶模架”计量单位进行了特别约定，而该约定不违反法律的禁止性规定，该约定亦是明确具体的，当事人应当按照约定履行。原审法院依照合同约定以“立方米”作为计量单位确定“顶模架”工程价款正确。 三、关于因涉案脚手架质量不合格导致的停工时间及损失如何确定的问题 2013年12月9日，荔浦县住房和城乡建设局发出《建筑工程安全隐患停工整改通知书》，以“一江名城聚财湾6#、7#楼存在7项安全隐患为由要求地建公司停工整改。其中包含有涉及钢管脚手架方面的问题。之后地建公司质量安全科、力元监理公司、荔浦县住房和城乡建设局在检查过程中仍然发现存在包括脚手架搭建安全隐患在内的问题，直到2014年4月22日全部安全隐患整改完毕工程得以复工。现地建公司主张扣除从2013年12月9日至2014年4月22日共计133天的停工损失。本院认为，该133天的停工原因不完全是由于脚手架搭建不规范所致，临时用电不符合安全规范由始至终均存在、电梯安装未经检测使用亦长期存在。故地建公司将停工损失全部归结于脚手架搭建存在隐患与事实不符。但脚手架不规范的整改行为确实持续了133天，故本院酌情按照最终整改完毕的四项安全隐患确定其造成的停工损失为33天（133天÷4=33.25天）。故涉案建设工程外脚手架超期使用时间为185天（848天-630天-33天），门型架超期使用时间为517天（760天-210天-33天）。外脚手架超期租金价款为853064.08元（185天×0.12元/天/平方米×38426.31平方米），门型架超期租金价款应为82720元（517天×0.4元/天/平方米×400平方米）。一审判决对因脚手架搭建不规范造成的停工影响全部不予考虑不当，本院依法予以纠正。 莫桂琴可以主张的截至2015年7月28日止的涉案工程钢管脚手架租赁、搭设价款总计为3880982.85元[（外架价款2036594.43元+顶模架价款737663.32元+门型架价款290076.54元+外架超期价款853064.08元+顶模架超期价款615864.48元+门型架超期价款82720元）-已支付价款735000元]。 综上所述，地建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民再1号民事判决第一、五项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民再1号民事判决第三、四项； 三、变更广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民再1号民事判决第二项为廖伸友、黄顺付共同支付原告莫桂琴钢管脚手架租赁、搭设款共计3880982.85元； 四、广西桂林地建建设有限公司对上述第三项判决确定的债务金额与廖伸友、黄顺付向莫桂琴承担连带责任； 五、驳回莫桂琴的其他诉讼请求。 一审案件受理费45618元，由莫桂琴负担3737元，由广西桂林地建建设有限公司、廖伸友、黄顺付负担41881元；一审反诉费29175元，由广西桂林地建建设有限公司、廖伸友、黄顺付共同负担。二审案件受理费38812元由广西桂林地建建设有限公司负担35633元，由莫桂琴负担3179元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起2年内,向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年四月三十日 法官助理  黄 荣 书 记 员  李 婧