贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终845号上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆云文建筑工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区石坪桥五一新村B幢1-9-3#，实际经营场所：重庆市渝北区新牌坊韵叶花园4幢2204号。统一社会信用代码：91500107572107794M。法定代表人：熊云文，总经理。委托代理人（特别授权）：唐章富，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托代理人（一般授权）：冉敬会，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：毕节金海湖新区蓝天建筑材料经营部。住所地：毕节市金海湖新区梨树镇碧阳大道旁。统一社会信用代码：9250596MA6ERU202Q。经营者：邓炳菊，女，1974年9月6日生，汉族，住湖南省隆圆县。委托代理人（特别授权）：赵树平，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人重庆云文建筑工程有限公司（以下简称：云文建筑公司）因与被上诉人毕节金海湖新区蓝天建筑材料经营部（以下简称：蓝天建材经营部）建设工程分包合同纠纷（一审定性为承揽合同纠纷）一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云文建筑公司上诉请求：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、支持上诉人的诉讼请求；3、本案一审诉讼费、一审保全费、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。（一）云文公司未与蓝天建材部签订补充协议，也未授权任何个人变更合同。云文公司（甲方）与蓝天建材部（乙方）签订的《不锈钢水箱制作安装合同》（以下简称《水箱安装合同》），系双方真实意思表示，在双方未达成一致变更合同时，蓝天建材部有义务按照合同约定进行施工。一审中被上诉人所举示的《不锈钢水箱制作安装补充协议》系毛君与被上诉人签订的，毛君虽为云文公司的项目经理，但仅仅是项目工地的施工监管经理。云文公司从未授权毛君对合同进行变更，若真需要变更合同，该变更水箱材料的条款属于实质核心条款，应当由双方具有书面授权的代表进行谈判形成书面变更协议并加盖公章方为有效。该份补充协议并未加盖云文公司公章，且也未经云文公司事后追加确认，因此该补充协议未发生变更《水箱安装合同》的效力。一审判决中载明的被上诉人有理由相信毛君可以代表公司沟通承揽过程中的相关问题，且涉案项目也一直是由毛君和被上诉人经营者邓炳菊在沟通联系，系认定事实错误。毛君在职期间作为项目施工监管经理，对项目施工的相关事项具有监管职责，但云文公司未授予其变更合同的权利。毛君作为公司员工，并不是项目的决策者，不能代表公司，对此蓝天建材部是知情，上诉人对毛君与被上诉人蓝天建材部签订的补充协议不予认可。上诉人与被上诉人仍应按照《水箱安装合同》的约定行使权利、履行义务。（二）云文公司未认可蓝天建材部提供的水箱厚度，蓝天建材部使用厚度不达标的材料进行施工，已构成违约，应承担违约责任。1.《水箱安装合同》第七条技术要求约定了水箱的规格，且约定水箱均按规格要求制作，水箱材料及施工工艺必须满足设计规范、图集规范、甲方要求及现场施工要求等要求，水箱侧面和底部厚度要厚于顶部材料。2.蓝天建材部提供的水箱材质侧板、底板厚度仅与顶板厚度一致，未达到合同约定的厚度。云文公司对此一直保留追究违约责任的权利。因整体工程有工期要求，如云文公司未按期竣工，则需向总发包方承担违约责任，为保证自身工程工期，云文公司同意蓝天建材部进行安装，并不代表其放弃追究蓝天建材部提供的水箱厚度不达标的违约责任。3.工程最后验收的结果显示未合格，现工程仍存在诸多问题需进行整改，虽未载明水箱存在问题，但其规格不符合合同约定系既定事实，云文公司从未认可蓝天建材部用低标准规格的板材替换为高规格板材。根据《水箱安装合同》第十条约定，如果成品水箱乙方使用材质未达到甲方要求，作违约处理，赔偿甲方双倍合同价款。由此，蓝天建材部未按约使用约定规格的材质施工，已构成违约，应承担违约责任。（三）蓝天建材部未按期竣工，工期延误构成违约，应承担违约责任。一审法院认为，蓝天建材部一直因材料厚度、进度款支付及云文公司未做基础和防护墙处理导致基础开裂、顶层水箱变更为双层保温水箱等问题和云文公司进行沟通，且毛君为基础断裂的免责问题向蓝天建材部出具《免责协议书》，故认定工期延误非蓝天建材部单方造成，系认定事实错误。双方签订的《水箱安装合同》第五条约定，工期为预付定金之日起25个日历天，乙方按合同约定完成本工程所有工作。乙方每逾期一天案合同总价款支付1%违约金。双方未就工期进行变更，且无其他意外情况，则应严格按照合同约定施工，如期竣工，但蓝天建材部工期延误时间过长，已明显违背了合同，已然构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定，乙方应在收到预付款十天内材料进场，本工程的全部材料进场后甲方付至合同总价款的65%。实质蓝天建材部并没有按合同约定按时将所有合格的材料运送进场，云文公司的预付款支付时间为2018年7月11日，而蓝天建材部在答辩状中自称材料进场时间为2018年7月22日，由此可知，蓝天建材部在合同初始就没有按约履行，且云文公司确已支付了超过65%的工程款，因此，云文公司无违约行为。针对基础断裂问题，双方在《水箱安装合同》第七条约定了技术要求，水箱均按规格要求制作，水箱上各进出水管口直径和标高尺可按图施工，但具体位置应根据现场实际情况确定，即现场开孔焊接。材料进场后，蓝天建材部应根据现场实际情况安装施工，合同并未约定基础和防护墙问题。且蓝天建材部未举示证据证明导致工期延误的问题系云文公司本身所致，毛君出具的《免责协议书》也不代表云文公司认可蓝天建材部延误工期。结合现有证据，蓝天建材部在施工过程中未按照合同约定和施工图纸进行施工，延误了云文公司的整体施工计划系事实。截至现在工程仍未验收合格，蓝天建材部的施工存在质量问题，因此蓝天建材部无权要求云文公司支付剩余工程款。综上，云文公司未与蓝天建材部签订补充协议，也未授权任何个人变更合同，毛君做为项目经理，对项目工程施工无决策权，云文公司未认可蓝天建材部使用不达标的材料进行施工。蓝天建材部工期延误以及使用水箱材料厚度不达标也系事实，均构成违约，应承担违约责任，向云文公司支付违约金。望二审法院审查后依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。二审中补充上诉理由：针对被上诉人定作的水箱质量不符合双方合同约定，应当减少价款。被上诉人蓝天建材经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一审原告蓝天建材经营部向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付工程款155,120元，本案诉讼费由被告承担。一审被告云文建筑公司向一审法院反诉请求：判决反诉被告向我公司支付违约金128160元，本案的诉讼费、保全费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年，被告云文建筑公司向中建五局第三建设有限公司分包威宁县改良防疫中心工程的材料设备供应、材料设备安装、工程施工、工程保修内容。后原、被告双方于2018年7月10日签订《不锈钢水箱制作安装合同》，约定被告云文建筑公司将其承包的威宁防疫中心工程的不锈钢水箱制作安装工程发包给原告蓝天建材经营部，工程承包方式：包工包料，含制作、水箱槽钢基础及水箱配件（含人孔、接管、内外扶梯、水位计等）、运输、装卸、现场吊装到位、安装完毕，直至验收合格。工程范围：顶楼水箱：规格4×3×2，容量24m3，单价550元，金额13200元；地埋式消防水箱：15×10×4，规格600m3，单价690元，金额414,000元。工期：预付定金之日起25个日历天。乙方（蓝天建材经营部）每逾期一天按合同总价款支付1%违约金。工程价款：427,200元。甲方（云文建筑公司）预付货款100,000元，乙方在收到预付款十天内材料进场，本工程的全部材料进场后甲方付至合同总价款的65%（177,680元），付款后乙方进行施工，施工完毕后甲方付总工程款的90%（106,800元），验收合格后乙方提供剩余工程造价金额的增值税专用发票，甲方在收到发票后支付乙方工程款至工程结算价款的98%（即34176元），其余待保质期满无任何质量维修遗留问题后一次性无息付清。技术要求：底板厚度2.0㎜，侧一厚度2.0㎜，侧二1.5㎜，顶盖1.0㎜；地埋式消防水箱底板厚度3.0㎜，侧一3.0㎜，侧二3.0㎜，侧三3.0㎜，侧四3.0㎜，顶板2.0㎜。2018年7月11日，原告蓝天建材经营部将进场材料发出。合同签订后，被告云文建筑公司于2018年7月11日向原告蓝天建材经营部支付100,000元预付款，原告于2018年7月18日将材料运出，材料于2018年7月22日到场。期间原告蓝天建材经营部经营者邓炳菊与被告云文建筑公司项目经理毛君及其相关工作人员就顶层水箱的安装、进度款支付、安装材料厚度等问题通过微信反复沟通，2018年10月24日，双方签订《不锈钢水箱制作安装补充协议》，约定：原顶层水箱合同价格为550元/m3，现设计变更为双层保温水箱单价调整为880元/m3。乙方蓝天建材经营部在补充协议上盖章，经营者邓炳菊签名，甲方签字人员为项目经理毛君，未加盖公司公章。同日，被告云文建筑公司项目经理向原告出具《免责协议书》，载明：由毕节金海湖新区蓝天建筑材料经营部承建的重庆云文建筑工程有限公司威宁草海镇改良防疫中心地埋式水箱工程，现水箱基础出现断裂，故因基础开裂引起的水箱质量问题毕节金海湖新区蓝天建筑材料经营部不负任何责任。毛君等项目经理及现场管理人员在《免责协议书》上签名。后威宁县改良防疫中心工程于2018年12月3日竣工验收，竣工验收表中载明的需整改的项目不包含水箱部分。云文建筑公司共计向原告蓝天建材经营部支付工程款280,000元。另查明：原告向一审法院起诉后，被告抗辩认为原告安装的水箱厚度不达标，不符合合同约定，申请一审法院委托鉴定机构对水箱厚度进行鉴定，一审法院委托贵州智强房地产测绘服务有限公司对涉案工程水箱钢板厚度测量，测量结果顶板厚度分别为1.88㎜、1.86㎜、1.86㎜、1.87㎜。侧板、地板数据无法采集。本案原告向一审法院起诉后，申请对被告云文建筑公司名下银行账户（账号：31×××43，开户行：中国农业银行重庆九龙坡奥体路支行。账号：63×××15）在160000元范围内予以冻结，预交保全费1320元。上述事实有原、被告陈述，原告蓝天建材经营部提供的《不锈钢水箱制作安装合同》、托运单、《不锈钢水箱制作安装补充协议》、《免责协议书》、微信聊天记录、工程竣工验收报审表、工程竣工验收申请表、工程竣工验收表、工程竣工验收会议纪要、账户交易明细、通话录音，被告云文建筑公司提供的《专业分包合同》、竣工验收表、转账支付凭证、《测绘成果报告书》等证据在卷印证，事实清楚。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案被告云文建筑公司将承包的工程水箱制作安装部分分包给原告，双方签订《不锈钢水箱制作安装合同》，对安装的水箱质量、价款、工期及款项支付等作了约定。但被告中途变更顶层水箱的安装，改为安装双层保温水箱，双方为此通过反复沟通，后原告蓝天建材经营部经营者邓炳菊与被告项目经理毛君签订《不锈钢水箱制作安装补充协议》，变更顶层水箱为双层保温水箱，价格由原来是的550元/m3变更为880元/m3，且原告也按双方变更后的约定安装双层保温水箱，故被告应按变更后的价款支付原告工程款。根据合同约定，顶层水箱的价款应为：880元/m3×24m3=21,120元，地埋式水箱的价款应为：690元×600m3=414,000元，两项合计为435,120元，被告已支付280,000元，现应支付155,120元。庭审中，被告抗辩认为未授权任何人变更合同价款，对变更后的价款不予认可，经审查，毛君作为被告的项目经理，原告有理由相信其可以代表公司沟通承揽过程中的相关问题，且涉案项目也一直是由毛君和原告经营者邓炳菊在沟通联系，原告为被告安装的顶层水箱也为双层保温水箱，故对被告的抗辩理由，不予采纳。关于水箱厚度达不到合同约定的标准及是否是原告原因延误工期，原告是否存在违约的问题。水箱厚度经测绘结果显示，确实达不到双方合同约定的标准，但安装的材料运到工地现场时，被告现场工作人员即已知晓，且双方也为此进行反复沟通，被告并未拒绝原告用此材料进行安装，也未提出更换材料或解除合同，仍要求原告继续安装，现涉案工程已经验收，从验收表、验收会议纪要等证据显示，验收中存在的工程质量问题和需整改的项目中并未包含水箱问题，该工程现已投入使用，故应认定水箱的质量问题被告已知晓并认可。关于工期延误的问题，从原告提供的托运单、微信聊天记录可见，双方于2018年7月10日签订《不锈钢水箱制作安装合同》，被告云文建筑公司于2018年7月11日向原告支付预付款，不锈钢材料于2018年7月22日到场，开始双方均按合同约定履行自己的义务。材料到场后被告对不锈钢材料提出异议，原告也一直因材料厚度、进度款支付及被告未做基础和防护墙处理导致基础开裂、顶层水箱变更为双层保温水箱等问题和被告进行沟通，被告项目经理毛君也为基础断裂的免责问题向原告出具《免责协议书》，反诉原告云文建筑公司也未提供证据证实延误工期系反诉被告蓝天建材经营部造成，综上，工期的延误不是原告单方造成，故被告云文建筑公司的抗辩理由及反诉请求不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告重庆云文建筑工程有限公司于判决生效后15日内支付原告毕节金海湖新区蓝天建筑材料经营部工程款155,120元。二、驳回反诉原告重庆云文建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费1701元、保全费1320元、反诉费1432元由被告重庆云文建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，从涉案工程的施工内容及分包情况来看，本案应定性为建设工程分包合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》有关建设工程施工合同的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。一审将本案定性为承揽合同纠纷，并适用《中华人民共和国合同法》有关承揽合同的规定处理不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，被上诉人承接的水箱制作安装工程已经验收合格并交付使用，上诉人依法应当按照约定支付相关价款。一审定性和适用法律错误，但判决上诉人向被上诉人支付相关工程价款正确，本院予以维持。关于上诉人认为其未与被上诉人签订补充协议，也未授权毛君与被上诉人签订补充协议，该补充协议也未经上诉人事后追加确认，故该补充协议未发生变更《水箱安装合同》的效力的上诉理由，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，毛君系在涉案工程中代表上诉人的项目经理，被上诉人进场后，对相关材料的检查验收、提出异议以及进度款支付等相关事宜均是由毛君代表上诉人与被上诉人进行对接和沟通，被上诉人有理由相信毛君在涉案工程中所实施的行为即代表上诉人，上诉人对毛君职权范围的限制不得对抗善意相对人被上诉人。况且，被上诉人按照补充协议约定的水箱规格（双层保温水箱）制作安装后，该水箱已经验收合格并交付使用，上诉人也未对变更后的水箱规格提出异议，应视为上诉人对该补充协议的追认。故毛君与被上诉人签订的补充协议依法应对上诉人产生法律约束力，上诉人应按照该补充协议的约定履行付款义务。一审对此所作的认定和判决正确，本院予以维持，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为其未认可被上诉人提供的水箱厚度，被上诉人使用厚度不达标的材料进行施工，已构成违约，应承担违约责任的上诉理由，经查，在被上诉人将用于施工的材料运到工地时，上诉人的项目经理毛君已知晓该水箱材料的厚度并对此提出了异议，但之后经过反复沟通，上诉人并未拒绝被上诉人使用该材料进行安装，也未提出更换材料或解除合同，仍要求上诉人继续安装，之后涉案的水箱工程也经过验收合格并投入使用，上诉人称其提出过重作、减少价款等主张，但未提供相关证据予以证实，故上诉人依法应当按照合同约定的价款向被上诉人履行支付义务。一审对此所作的认定和判决并无不当，本院予以维持，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为被上诉人未按期竣工，工期延误构成违约，应承担违约责任的上诉理由，经查，涉案工程工期延误系因双方对材料厚度、进度款支付及上诉人未做基础和防护墙处理导致基础开裂、顶层水箱变更为双层保温水箱等问题进行反复行磋商造成，并非被上诉人单方面的原因造成，上诉人称系被上诉人自身原因造成与客观实际不相符。一审对此所作的认定和判决正确，本院予以维持，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆云文建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，定性和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院纠正后依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3402元，由上诉人重庆云文建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年四月十日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪