湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1245号上诉人（原审原告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心2604-05单元。法定代表人：古少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：周冬喜，广东海云天律师事务所律师。（特别授权代理）被上诉人（原审被告）：余燕山，男，1965年11月15日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：郑重，湖北宁华律师事务所律师。（一般代理）被上诉人（原审被告）：通山县源山亚龙石材厂。住所地：湖北省通山县通羊镇新城社区马鞍小区教巷11-6号。经营者：柯文成，男，1986年12月26日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：柯于坤，男，1961年8月9日出生，汉族，住湖北省通山县，系柯文成之父。（特别授权代理）上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（简称宝鹰公司）因与被上诉人余燕山、通山县源山亚龙石材厂（简称亚龙石材厂）第三人撤销之诉一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案，依法组成合议庭审理本案；上诉人宝鹰公司的委托诉讼代理人周冬喜，被上诉人余燕山及其委托诉讼代理人郑重，被上诉人亚龙石材厂的委托诉讼代理人柯于坤到庭参加诉讼，本案已经审理终结。宝鹰公司向本院提起上诉，请求依法撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民初1号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由概括为：1、本案没有超过除斥期间。一审认定：通山县法院在执行过程中，宝鹰公司于2017年3月21日出具授权委托书，委托公司法务人员朱观第代理执行程序中的全部法律事务，此时宝鹰公司即应当知晓执行标的与公司利益有利害关系；但宝鹰公司直至2017年10月才提起第三人撤销之诉，已经超过法定期限。但是，上述认定与现行法律规定相悖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条规定，第三人提起撤销之诉的期间为知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月。在余燕山与亚龙石材厂的合伙纠纷一案中，人民法院并未通知宝鹰公司参加诉讼，宝鹰公司并不知晓该案的审理结果会损害其民事权益，通山县法院也没有向宝鹰公司送达该合伙纠纷一案的判决书；通山县法院来宝鹰公司了解该笔债务的履行情况时，宝鹰公司委派法务专员与其对接是配合法院依法办案；故宝鹰公司在2017年3月时不可能提起第三人撤销之诉。2017年7月5日，通山县法院向宝鹰公司依法送达了《协助执行通知书》、《执行裁定书》，多次向宝鹰公司表示要扣划73,195元执行款，至此宝鹰公司才知晓在其没有被通知参加诉讼，并且债权尚未明确的前提下，通山县法院已经判决宝鹰公司承担相应的法律责任。因宝鹰公司并未与亚龙石材厂确认相关款项，故除斥期间应当自2017年7月5日开始计算，一审仅凭宝鹰公司向法务专员出具授权委托书的行为即认定上诉人已经知道民事权益受到损害，并应当提起第三人撤销之诉，缺乏事实和法律依据。2、通山县法院审理的合伙纠纷一案程序违法。宝鹰公司应当作为第三人参加该案诉讼。但是，本案一审却认定，宝鹰公司应于执行过程中用已付货款抵销债务即可，无需另行起诉。上述认定不当剥夺了宝鹰公司的合法诉讼权利。此外，一审认定欠款数额处于变动状态，应当依法中止合伙纠纷一案的审理，直至宝鹰公司与亚龙石材厂完成买卖合同的结算，通山县法院直接判令宝鹰公司向余燕山承担69，774.02元，缺乏事实和法律依据。余燕山辩称：1、一审认定宝鹰公司的起诉超过法定除斥期间并无不当。通山县法院2017年3月14日即通过特快专递向宝鹰公司寄送（2017）鄂1224执136号执行裁定书，宝鹰公司于同年3月21日向通山县法院出具授权委托书，委托其法务专员朱观第为宝鹰公司与余燕山、亚龙石材厂合伙纠纷一案的执行代理人，代理宝鹰公司执行程序中的全部法律事项。上述事实表明宝鹰公司在2017年3月21日即已经知晓执行事项，故宝鹰公司主张直至2017年7月5日知晓执行事项，缺乏事实依据。2、通山县法院审理合伙纠纷一案并未损害宝鹰公司的合法权益。宝鹰公司已经对世贸金麻石材供货业务进行了核对汇总，并且在《货款结算承诺书》中载明：“亚龙石材厂：自2014年8月19日至今，贵司已供我司内蒙古呼和浩特恒大雅苑剧院工程世贸金麻石材共9车，石材款合计1，349，214元，已付款461，289元（含代付运费61，289元），尚欠金额合计887，925元”。上述事实表明，宝鹰公司的欠款事实客观存在。同时，宝鹰公司在诉讼过程中确实支付了部分货款，余燕山也对此予以认可。庭审中，余燕山补充答辩意见：第一，通山县法院针对宝鹰公司的7万余元执行款，是该院根据亚龙石材厂出具的委托书向宝鹰公司执行的，上述款项系宝鹰公司欠付亚龙石材厂的货款。第二，宝鹰公司出具了授权委托书由其员工朱观第协助执行事宜，宝鹰公司知道或应当知道其民事权益受到侵害之时最迟为2017年3月21日，但于2017年10月才提起诉讼，超过法律规定除斥期间，一审认定事实清楚。第三，2014年11月13日，有宝鹰公司、余燕山、亚龙石材厂三方签字的《呼市剧院世贸金麻石材结算汇总表》、《呼市剧院世贸金麻石材车次汇总表》，三方已经结算确认了石材车次及货款，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求依法驳回宝鹰公司的上诉请求。亚龙石材厂辩称：1、认可宝鹰公司的上诉请求和上诉理由，即宝鹰公司提起第三人撤销之诉并未超过除斥期间；通山县法院（2015）鄂通山民二初字第112号民事判决、咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1009号民事判决程序严重违法。2、前述通山县法院合伙纠纷一案的生效判决错误。有关合伙关系存在的证据系余燕山伪造。购销合同系余燕山自作主张让宝鹰公司写的，只能证明余燕山与亚龙石材厂存在代理关系。在该合伙纠纷案件中出现的委托函、协议书、购销合同中亚龙石材厂的印章均系余燕山私刻。同时，该案采信的会计鉴定报告也是违法的。宝鹰公司一审诉讼请求：1、撤销湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决第二项或将该案发回重审；2、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1009号民事判决；3、诉讼费由两被告承担。通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决认定的事实和判决结果：亚龙石材厂注册于2012年7月2日，个体工商户性质，经营者柯文成。2014年8月19日至2014年9月13日，亚龙石材厂向宝鹰公司承包建设的呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部提供了4车世贸金麻石材。因资金周转困难，2014年9月10日，亚龙石材厂经营者柯文成的父亲柯于坤与余燕山口头协商，合伙继续投资呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部所需的石材。同日，余燕山按要求，通过农业银行通山支行汇款100，000元给柯文成母亲肖嫦娥（卡号尾号3817）。2014年9月11日，柯于坤将亚龙石材厂的公章交给余燕山。2014年9月18日，亚龙石材厂向宝鹰公司出具委托函，全权委托余燕山办理补签合同、交货及结算业务。2014年9月19日，余燕山与亚龙石材厂向呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部交付了第5车石材。2014年9月25日，余燕山作为亚龙石材厂的代表与呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部签订了一份《购销合同》，继续向该项目提供石材。此后，于9月27日、10月18日、11月1日、11月13日向呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部提供了第6、7、8、9车石材。期间，呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部给付了部分石材款。亚龙石材厂给付了余燕山200，000元。2014年11月10日，呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部向余燕山出具承诺书，亚龙石材厂共提供了9车石材，合计1，349，214元，已付461，289元，尚欠887，925元，承诺：“1、2014年11月支付30-40万元货款（至少30万元）。2、2014年12月支付至总货款的80%（即支付至1，079，371元）。3、农历春节前支付至总货款的95%，以实际到场数量为准。4、现场竣工验收合格，7个工作日内付至98%，剩余2%质保金质保期二年满支付。此后，呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部又给付了亚龙石材厂部分货款。余燕山多次找亚龙石材厂催讨投资款和利润，因尚有工程款未结清，双方发生纷争。为此余燕山于2015年6月1日提起诉讼。在审理过程中，余燕山于2015年10月19日申请合伙清算司法鉴定，经余燕山、亚龙石材厂共同选定具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所进行合伙结算司法鉴定。2016年3月29日，湖北申达司法会计鉴定所作出司法会计鉴定意见书，认定：①总投资额为433，839.64元，其中：余燕山188，780元、亚龙石材厂245，059.64元。②亚龙石材厂已给付余燕山投资款200，000元。③成本费用支出总额469，097.13元，其中：余燕山204，780元，亚龙石材厂252，467.13元，项目部垫付11，850元。④亚龙石材厂应收项目部第五车至第九车货款876，176.17元，已收604，960.82元，项目部垫付费用11，850元，未收259，365.35元。通山县人民法院认为，亚龙石材厂业主柯文成的父亲柯于坤于2014年9月10日与余燕山口头协商，合伙投资呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部所需的后续石材，余燕山按要求通过银行汇款100，000元给柯文成母亲肖嫦娥，柯于坤将亚龙石材厂的公章交给余燕山，余燕山有理由相信柯于坤享有代理权，柯于坤与亚龙石材厂之间形成了表见代理关系，且在合同履行过程中，亚龙石材厂没有提出异议，并给付了余燕山200，000元，余燕山与亚龙石材厂之间形成了合伙关系，双方应按各自投资比例分配盈余、分担债务。合伙事务完毕后，应对合伙期间的出资数额、盈余分配、债务分配按比例进行清算，但双方发生纷争，余燕山要求对合伙账务进行散伙清算，经双方共同选择、并依法委托具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所对合伙财务进行了清算，对该行为应予确认。余燕山陈述双方约定共同分摊风险、盈余，因未提交证据予以证实，应承担举证不利的后果，对余燕山陈述的该事实不予确认。双方应按各自的投资比例进行盈余分配和债权、债务分担。双方合伙的第五车至第九车货款876，176.17元减成本费用支出总额469，097.13元和未收款259，365.35元，余147，713.69元。按投资比例，余燕山占44%，应分得利润64，994.02元；亚龙石材厂占56%，应得利润82，719.67元。余燕山支出费用204，780元，亚龙石材厂已给付200，000元，尚欠余燕山投资费用4，780元，加余燕山应得利润64，994.02元，亚龙石材厂还应给付余燕山69，774.02元。未收回的债权259，365.35元，按投资比例分享，余燕山享有114，120.75元，亚龙石材厂享有145，244.60元。余燕山要求亚龙石材厂负担鉴定费8，000元，国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。因此，余燕山要求亚龙石材厂负担鉴定费诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：1、限亚龙石材厂于判决生效后十五日内给付余燕山人民币69，774.02元；2、余燕山、亚龙石材厂在宝鹰公司的债权259，365.35元由余燕山享有114，120.75元，亚龙石材厂享有145，244.60元；3、驳回余燕山的其他诉讼请求。余燕山、亚龙石材厂均不服一审判决，向湖北省咸宁市中级人民法院提起上诉，该院于2016年12月29日作出（2016）鄂12民终1009号终审民事判决，认定一审查明的事实属实，二审继续予以认定。该院二审同时查明，2014年9月18日，亚龙石材厂向宝鹰公司出具的委托函中，载明全权委托余燕山办理补签合同、交货及结算业务，并对余燕山的身份信息进行了介绍，而且明确载明余燕山系生意合伙人。咸宁中院二审认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人之间合伙关系是否成立？二、湖北申达司法会计鉴定所作出的《关于余燕山与通山县源山亚龙石材厂合伙有关账务情况司法鉴定》能否作为有效证据予以采信？三、一审处理是否适当？关于争议焦点一，亚龙石材厂虽然与余燕山之间未签订书面合伙协议，但余燕山与亚龙石材厂实际经营者柯文成的父亲柯于坤达成口头协议之后，又通过银行汇款100，000元给柯文成母亲肖嫦娥，柯于坤同时将亚龙石材厂的公章交给余燕山保管与使用。上述事实均能证明双方当事人之间形成事实合伙关系，并在履行之中。2014年9月18日，亚龙石材厂向宝鹰公司出具的委托函中，载明全权委托余燕山办理补签合同、交货及结算业务同时，并明确载明“余燕山系生意合伙人”，该委托函直接印证了双方当事人之间达成口头合伙协议的事实。故通山县法院一审认定本案双方当事人之间存在合伙协议关系并无不当，亚龙石材厂认为双方当事人之间不成立合伙协议的上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二，因双方当事人对合伙期间的账务未进行结算，通山县一审在征求双方当事人同意并共同选定鉴定机构的情况下，委托具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所对合伙财务进行了鉴定，该鉴定结论在一审中已组织双方当事人进行了质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。亚龙石材厂在一、二审过程中均未提交相关证据证明该鉴定结论不正确，故通山县法院将湖北申达司法会计鉴定所作出的《关于余燕山与通山县源山亚龙石材厂合伙有关账务情况司法鉴定》作为有效证据予以采信并无不当。关于争议焦点三，因当事人之间存在合伙协议关系，通山县法院根据双方当事人各自投资比例对合伙期间盈余和债权、债务进行清算并无不当。余燕山要求平均分配利润与债权的上诉理由不能成立，不予支持。在通山县法院一审审理中，余燕山为证明其主张成立，于2015年10月19日向通山县法院申请对合伙账务进行司法鉴定，并为此支付了鉴定费用8，000元。国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。通山县法院据此判决由余燕山承担鉴定费用8，000元并无不当。综上所述，余燕山与亚龙石材厂的上诉理由均不能成立，应予驳回；通山县法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决及咸宁中院作出的（2016）鄂12民终1009号终审民事判决认定的事实均属实。二审生效后，湖北省通山县人民法院执行过程中，宝鹰公司于2017年3月21日出具一份授权委托书，委托该公司员工朱观弟为余燕山、亚龙石材厂合伙协议纠纷一案执行代理人，代理执行程序中的全部法律事务。咸宁中院收到宝鹰公司民事起诉状的日期为2017年10月。本案一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款和《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条规定，第三人提起撤销之诉的期间是知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月，该期限为不变期间，无中止、中断情形。余燕山与亚龙石材厂合伙协议纠纷一案，本院终审判决后，湖北省通山县人民法院执行过程中，宝鹰公司于2017年3月21日出具授权委托书，委托公司法务专员朱观第代理执行程序中的全部法律事项，此时应当知道执行标的与公司利益有利害关系，但宝鹰公司于2017年10月才提起第三人撤销之诉，显已超过法定期限。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。宝鹰公司对亚龙石材厂销售的9车世贸金麻石材出具了承诺书、结算汇总表，对石材价款及欠款数额、还款期限均作了确认，债权债务关系明确，宝鹰公司所欠债务中包含了余燕山与亚龙石材厂的合伙财产，湖北省通山县人民法院判决分割余燕山与亚龙石材厂债权符合法律规定。第三人撤销之诉制度所保护的第三人民事权益的范围是指所有权、用益物权、担保物权和股权等，此外还包括法律明确规定给予特别保护的债权，如享有法定优先权的债权和享有法定撤销权的债权。尽管在给付货款的履行过程中，宝鹰公司可能因向亚龙石材厂自行清偿债务，欠款数额处于变动状态，但不属于第三人撤销之诉的保护范围，宝鹰公司应于执行过程中用已付货款抵销债务即可，无需另行起诉。综上所述，宝鹰公司的诉讼请求不能成立，一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条之规定，判决如下：驳回宝鹰公司的诉讼请求。案件受理费5，190元，由宝鹰公司负担。二审中宝鹰公司、余燕山、亚龙石材厂均未提交新的证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方的意见，归纳本案争议焦点如下：1、宝鹰公司提起本案第三人撤销之诉是否超过法定除斥期间；2、宝鹰公司请求撤销通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决第二项，以及咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1009号民事判决的主张能否成立。关于宝鹰公司提起本案第三人撤销之诉是否超过法定除斥期间的问题。结合一审查明的事实，以及宝鹰公司一审中提交的相关证据，宝鹰公司2016年12月13日向通山县法院出具了内蒙古呼和浩特恒大雅苑剧场项目石材材料款《支付情况说明》（暂计尾款16.5万元）（见一审正卷第一册第73页）；2017年7月5日在通山县法院（2017）鄂1224执136号执行裁定书上备注“2017.7.5收到徐明法官上门送达”（见一审正卷第一册第66页）。同时，余燕山一审中提交的2017年3月21日宝鹰公司向其公司员工朱观第出具的《授权委托书》载明：“兹委托朱观第女士为我公司与余燕山、亚龙石材厂合伙协议纠纷一案的执行代理人，代理本人执行程序中的全部法律事项。”（见一审正卷第二册第120页）。此外，2017年3月13日，宝鹰公司出具《员工证明》中载明：兹有朱观第女士（身份证号：），系我公司员工，自2016年10月8日起至今在我公司担任法务专员，特此证明。通山县法院（2015）鄂通山民二初字第112号民事判决、咸宁中院（2016）鄂12民终1009号民事判决发生法律效力以后，通山县法院根据余燕山申请，对上述合伙协议纠纷一案进行强制执行。宝鹰公司在其2017年3月21日出具《授权委托书》中，明确委托朱观第作为该公司与余燕山、亚龙石材厂合伙协议纠纷一案的执行代理人，代理执行程序中的全部法律事项。朱观第作为宝鹰公司的法务专员，应当具备根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对通山县法院的执行标的是否损害宝鹰公司的民事权益，以及采取何种救济方式作出相应的专业判断。根据余燕山提交的2017年3月14日通山县法院EMS邮件详情单载明，向宝鹰公司邮寄送达的内容为通山县法院（2017）鄂1224执136号《执行裁定书》、《协助通知书》（见一审正卷第二册第122页）。该执行裁定书中载明内容为：冻结被执行人亚龙石材厂所有在你单位的工程款69，774.02元，诉讼费2，475元，执行费2，658元，合计74，911元整（见一审正卷第一册第65页）。本院经与余燕山电话核实，上述69，774.02元款项已经执结。本案中并无证据证明宝鹰公司在2017年7月5日前（即通山县法院法官徐明向宝鹰公司进行人工送达的时间）已经收到通山县法院、咸宁中院针对余燕山与亚龙石材厂合伙纠纷一案的生效判决书，已知道或者应当知道案涉生效判决的内容损害其民事权益，故一审认定2017年3月21日宝鹰公司出具授权委托书的时间，作为宝鹰公司应当知道执行标的与公司存在利害关系，应当提起第三人撤销之诉的除斥期间起算点，缺乏事实依据。宝鹰公司主张应当以通山县法院2017年7月5日人工送达案涉《协助通知书》、《执行裁定书》作为除斥期间的起算点，其依法提起第三人撤销之诉并未超过法定6个月除斥期间的上诉理由，本院予以支持；一审认定宝鹰公司提起第三人撤销之诉时已经超过法定除斥期间，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。关于宝鹰公司请求撤销通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第12号民事判决第二项，以及咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1009号民事判决的主张能否成立的问题。2014年11月10日，宝鹰公司呼和浩特恒大雅苑项目部向亚龙石材厂出具加盖项目部公章，并由负责人张逢春签名的《承诺书》，明确载明自2014年8月19日至今，收到亚龙石材厂金麻石材共9车，石材款项合计1，349，214元，已付461，289元（含代付运费61，289元），尚欠款金额合计887，925元；并且对分阶段支付欠款金额和时间进行承诺（见一审正卷第二册第111页）。本案二审庭审结束后，宝鹰公司向本院提交了《关于呼市恒大雅苑剧院石材结算情况说明》，主要内容是：因与亚龙石材厂石材供货合同存在未确定事项，故双方未正式签署结算协议，未确定金额合计56，215元，宝鹰公司主张上述金额应当从供货金额中扣除，对此亚龙石材厂尚未确认。本院评判如下：首先，宝鹰公司与亚龙石材厂存在石材买卖合同关系，亚龙石材厂履行了供货义务，宝鹰公司确认收到了相应货物，也支付了部分货款，虽然双方没有进行最终结算，但宝鹰公司差欠亚龙石材厂货款的事实客观存在。其次，通山县法院前述《协助通知书》、《执行裁定书》涉及的内容是，冻结亚龙石材厂在宝鹰公司的工程款73，195元（其中欠款69，774.02元，诉讼费2，475元，执行费947元）。经过与余燕山核实，宝鹰公司欠亚龙石材厂欠款69,774.02元，已经被通山县法院强制执行完毕。在余燕山与亚龙石材厂合伙协议纠纷一案中，根据湖北申达司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见书》（编号：鄂申审【2016】鉴字第01号）第七条第4款载明：亚龙石材厂应收恒大雅苑项目部第五车至第九车货款876,176.17元，已收604，960.82元，项目部垫付费用11，850元，未收255,365.35元（见一审正卷第二册第86页）。通山县法院（2015）鄂通山民二初字第112号民事判决第二项（咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1009号民事判决予以维持）第二项将亚龙石材厂在宝鹰公司的债权认定为259，365.35元，并根据余燕山的投资比例认定其享有44%，即享有宝鹰公司债权金额为114，120.75元，亚龙石材厂享有债权金额为145，244.6元；上述事实认定与实体处理存在错误。根据案涉司法会计鉴定报告，余燕山享有宝鹰公司的债权金额应更正为112，360.75元，调减债权金额为1，760元。最后，宝鹰公司与亚龙石材厂欠款事实客观存在，欠款金额有石材送货单、加盖项目部公章的《材料采购申请审批表》、亚龙石材厂与项目部共同签字盖章确认的金麻石材结算汇总表、金麻石材车次汇总表、宝鹰公司呼和浩特恒大雅苑项目部及负责人张逢春盖章签字的《承诺书》等证据予以证实。宝鹰公司二审庭审结束以后提交的自行制作的结算情况说明，因未得到亚龙石材厂确认同意，故其主张所涉金额56，215元应予扣减的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，前述合伙协议纠纷生效判决第二项认定，余燕山享有亚龙石材厂在宝鹰公司的债权金额为114，120.75元存在错误，应当更正为112，360.75元，其中调减债权金额为1，760元。因宝鹰公司与亚龙石材厂并未进行最终结算，并且该判决内容仅确认余燕山针对宝鹰公司享有债权，不具有明确的给付内容，性质上属于债权期待权，并非是对宝鹰公司承担民事责任的最终认定。余燕山向宝鹰公司主张案涉债权付款请求权时，宝鹰公司可以依法主张债务已清结或者债务抵销等抗辩，以免除或者减轻其债务清偿负担。综上，宝鹰公司在没有举证证明其已经足额清偿与亚龙石材厂共同确认，并出具书面还款承诺的石材货款前提下，以提起第三人撤销之诉方式，请求撤销通山县法院（2015）鄂通山民二初字第112号生效民事判决第二项，或者将该案发回重审，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，宝鹰公司有关一审认定其提起第三人撤销之诉超过法定除斥期间的上诉理由成立，但其主张撤销相关生效判决或者将案件发回重审的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律存在瑕疵，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，190元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  梅启勇审判员  郭登友二〇二〇年四月二十日法官助理万冬冬书记员刘晓艳