贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终170号上诉人（原审原告）：罗军，男，1973年8月26日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：姚丹、杨亚勇，系贵州富迪律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州泰豪文创置业发展有限公司，住所地：贵州省贵安新区黔中大道中段贵安国际数字。法定代表人：李华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙正军、陈育义，系北京炜衡（贵阳）律师事务所律师、实习律师，代理权限为特别授权代理。上诉人罗军因与被上诉人贵州泰豪文创置业发展有限公司（以下简称“泰豪公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初1945号一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗军上诉请求：撤销一审判决，改判泰豪公司返还定金100万元及利息。事实与理由：一审判决认定上诉人有恶意磋商行为、不提供贷款担保、拒交首期购房款事实明显不当，属事实认定错误。上诉人因欲开设酒店，在签订《泰豪e时代认购书》（以下简称《认购书》）交付定金后，一直与泰豪公司销售负责人就合同条款、银行贷款等磋商，后因磋商未成，上诉人提出退还定金，泰豪公司同意退还定金并告知在走内部流程，后又拒绝退还定金，责任在泰豪公司。一审判决适用法律错误，双方未能签订《商品房买卖合同》非上诉人恶意毁约，且定金担保的主合同要素不确定，定金担保指向的对象不存在，案涉定金不具备担保属性，不能适用定金罚则，依法应予退还。被上诉人泰豪公司辩称：请求维持一审判决，驳回上诉。双方所签两份《认购书》合法有效，对定金有相关约定。上诉人未提交担保证明，贷款不能责任在上诉人方，且上诉人在签订认购书后，多次提出车位永久使用权、拒交物业费等无理条件，未签订《商品房买卖合同》责任在上诉人方，故定金不应退还。原审原告罗军向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的两份《认购书》；2、判决泰豪公司返还定金100万元及利息（自2019年1月1日起按照银行同期贷款利率支付至支付完毕止）；3、本案诉讼费、保全费由泰豪公司承担。一审法院认定事实：罗军于2018年12月31日与泰豪公司签订了两份《泰豪e时代认购书》，认购泰豪公司开发的位于贵安新区马场镇泰豪e时代20栋1单元3-6层共96套商品房及20栋1单元1层1号门面。该《认购书》约定了罗军应于2019年1月10日交付首期购房款，并约定余款按照按揭方式支付，由罗军向泰豪公司指定的银行办理抵押贷款事宜，按揭成数、年限，款项是否发放以银行审批为准，同时约定罗军交纳的定金不予退还的情形。2018年12月31日罗军向泰豪公司支付了定金100万元。此后罗军、泰豪公司就附加条件进行磋商，但双方未能达成一致意见，罗军未按期交付首期购房款和签订《商品房买卖合同》。以上事实有罗军提交的《认购书》、定金收款收据、视听资料（录音光盘）、微信聊天记录、补充协议，泰豪公司提交的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、《认购书》、收款收据及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，罗军、泰豪公司就商品房买卖订立《认购书》不违反法律禁止性规定，应属合法有效。罗军、泰豪公司双方争议的实质主要在缔约过程中罗军是否存在恶意磋商，致使本约不能订立。就商品房买卖的实践而言，《认购书》相对于商品房买卖合同应为预约与本约的关系。决定是否将过错作为立约定金罚则的构成要件则应视预约，即《认购书》内容的确定性而定。带未决条款的预约规定了本约中的部分条款，并且当事人都表示受其约束，但当事人有义务就未决条款继续谈判。在带未决条款的预约中，其标的为当事人在预约成立后本约缔结前的期间内继续谈判，以便达成最终的确定性合同的行为。于此缔约的过程中当事人应负担诚实信用义务。此缔约行为必定为作为而非不作为，当事人承担了此项作为义务后，缔约的可能有三种：一是当事人依诚实信用原则行事，最终达成本约；二是当事人依诚实信用原则行事而最终未达成本约；三是当事人违背诚实信用原则行事而未达成本约。但无论本约是否达成，只要当事人履行了诚信缔约的义务，预约即告按约履行。在带未决条款的预约中约定立约定金，因其目的系为担保双方当事人诚信缔约义务的履行，故应将对诚信原则的违反，即过错作为其责任构成的要件。若当事人于订立本约的过程中已尽诚信缔约的义务，但仍未就本约达成合意，则当事人虽拒绝为继续缔约之行为，亦无可归责。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”规定，对“因不可归责于当事人双方的事由”的理解应为双方对项目建设依据、商品房销售依据、产权登记、保修责任等关乎案涉标的物的事由而为己方利益考虑，不能磋商一致订立《商品房买卖合同》。如一方当事人以否认已决条款为目的，严重增加对方义务负担，向对方提出难以认可的苛刻条件即属于恶意磋商，此时双方未能订立本约的责任应当归咎于恶意磋商一方。具体到本案中，罗军、泰豪公司在《认购书》中约定由罗军向泰豪公司指定的银行办理贷款事宜，因罗军征信问题导致不能贷款，则适用定金罚则，不再退还定金。在泰豪公司告知其需提交贷款办理的相应手续（包括办理贷款的担保手续）后，罗军未提交。按照一般贷款模式，罗军作为借款方向银行申请贷款，银行要求提供担保属于合理范畴，泰豪公司即便具有协助罗军办理贷款的义务，但在罗军拒不提交担保证明的情况下，贷款不能的责任不能归咎于泰豪公司。且根据《认购书》罗军对于贷款不能的情况是具有预期的，在贷款不能的情况下，罗军应当向泰豪公司实际支付剩余购房款。同时，罗军在未提交相应证据证明其不能就案涉房屋贷款的情况下，即违反约定，拒绝交纳首期购房款；并在与泰豪公司协商具体合同条件过程中提出不属于关乎案涉标的物的条件，要求泰豪公司提供五十个车位的永久使用权并拒绝交纳物业管理费。罗军上述行为实质上已对双方《认购书》中已决条款予以否定，构成恶意磋商。双方不能订立《商品房买卖合同》的过错应当归咎于罗军。故罗军主张返还定金100万元及利息的诉请，不予支持。对于罗军诉请解除案涉《认购书》，因双方就订立《商品房买卖合同》的目的难以实现，且泰豪公司同意解除，罗军请求解除该《认购书》符合法律规定，应予支持。另需说明，对于罗军诉称泰豪公司未将其交纳的定金存入监管账户，因该事项不属于人民法院审理范围，且与罗军购房的目的并无实质性联系，并无损于罗军立约目的的实现。泰豪公司如存在违反相关法律、法规情形，应当由相关职能部门对其予以处罚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十三条，判决：一、解除罗军与贵州泰豪文创置业发展有限公司签订的编号分别为0001255、0001258《泰豪e时代认购书》。二、驳回罗军的其余诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，由罗军负担。二审中泰豪公司提交泰豪e时代A区开发成本明细表、固定资产借款合同，证明因罗军违约造成的损失。罗军认为以上证据系单方制作，对三性均不认可，与本案无关联性。泰豪公司提交《贵州省停车场管理办法》，证明罗军要求50个车位永久使用权系无理要求，提交《泰豪e时代二期前期物业服务合同》证明物业费收取标准与罗军拒交物业费无理要求，《商品房购销合同的补偿协议》，证明罗军提出的要求超出商品房买卖约定范围。罗军对以上证据均不认可，认为不属新证据，不能达到证明目的。本院认为：泰豪公司提交的泰豪e时代A区开发成本明细表、固定资产借款合同，系泰豪公司单方制作，不能充分证明其损失情况，不予采信。《贵州省停车场管理办法》、《泰豪e时代二期前期物业服务合同》、《商品房购销合同的补偿协议》均系旁证，不能直接证明本案事实，不予采信。二审中本院查明：2018年12月31日，罗军与泰豪公司签订编号分别为0001255、0001258《泰豪e时代认购书》，认购泰豪公司开发的位于贵安新区马场镇泰豪e时代20栋1单元3-6层96套商品房及20栋1单元1层1号门面。《认购书》约定有双方当事人、房屋楼层或房号、建筑面积、总价或单价、付款时间、方式等内容。其中首期楼款（扣除定金100万，包含商品房定金90万，门面定金10万）须于2019年1月10日前付清10054457元（2份认购书相加款项）并同时签订商品房买卖合同，余款1016万元向出卖人指定的银行办理按揭手续。《认购书》第三条三小项约定：买受人出现以下任何一种情况，则视为买受人违反本认购书，买受人已付定金归出卖人所有，出卖人并有权随时将该商品房重新出售给任何第三方而无须向买受人发出通知：1、逾期未缴付首期购房款和税费的；2、逾期未签订《商品房买卖合同》、《物业服务协议》的；3、个人征信情况导致无法办理按揭手续的。另0001258门面《认购书》上写明“以上价格为暂定价格，最终价格以双方协商确认的合同价格为准。”同日罗军交付定金100万元。签订《认购书》与交付定金后，2019年1月10日前，双方在《定房合同》、《预购买泰豪物业联系函》等中就购房总价、首付款交付、银行贷款、款项入监管账户等事项进行磋商，购房总价较《认购书》总价略有减少，为2008万元，含购买物业为2100万元，但双方未签字盖章确认《定房合同》等。双方磋商内容还有大堂设吧台、赠送车位、物业费、外墙广告等事项。至2019年1月10日，罗军未付10054457元首付款，双方也未签《商品房买卖合同》。此后，罗军与泰豪公司销售人员持续磋商，磋商事宜包括：商品房总价、交付首付款、大堂设吧台、赠送50个车位、物业费、外墙广告、余下购房款的银行按揭贷款等事项。后磋商中因按揭贷款事项等无法达成一致意见，罗军提出退款。后泰豪公司拒绝返还定金100万元，致成诉讼。审理中罗军陈述系欲开办酒店签订两份《认购书》。以上事实，签订两份《认购书》事实有罗军、泰豪公司提交并得到双方认可的《认购书》证明。罗军交付100万元定金有定金收款收据证实。2019年1月10日前双方磋商事项有罗军提交的《定房合同》、《预购买泰豪物业联系函》与微信截图记录等证明，该部分证据之间能够相互印证，证明双方曾就购房总价、首付款交付、银行贷款、款项入监管账户以及大堂设吧台、赠送车位、物业费、外墙广告等内容进行过磋商。泰豪公司于一审、二审诉讼中虽对该部分证据不予认可，但不能提交有力反证予以抗辩，本院对罗军提交的该部分证据予以采信。2019年1月10日后双方磋商事项有罗军提交的《补充协议》、《贵安泰豪购房协议》与微信截图记录等证据证明，泰豪公司也未对该部分证据提出反证，本院对罗军提交的该部分证据予以采信。本院认为：本案争议焦点是：两份《认购书》的性质？应否解除？罗军诉请的100万元定金应否返还？罗军诉请的利息应否支持？关于两份《认购书》的性质问题，本案中双方当事人对签订两份《认购书》事实均予认可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”罗军与泰豪公司签订的两份《认购书》虽含有双方当事人、房屋楼层或房号、建筑面积、总价或单价、付款时间与方式等内容，但是缺乏房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等重要条款，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，两份《认购书》属商品房买卖合同的预约合同。该两份《认购书》应否予以解除？根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，预约合同对双方当事人具有约束力。但预约合同目的是订立本约合同，标的是订立本约合同行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”订立本约合同的行为属于该法条规定的债务标的不适于强制履行的情形。在双方未签订《商品房买卖合同》，且也不能强制签订《商品房买卖合同》情形下，现罗军诉请解除两份《认购书》，泰豪公司表示同意，两份《认购书》应予解除。一审判决解除两份《认购书》，并无不当。罗军诉请的100万元定金应否返还？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”能否适用《认购书》约定的定金罚则，需判断是因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，还是因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，而区分二种不同原因的判断标准，在于当事人是否就商品房买卖合同的签订事项进行了诚信磋商，当事人是否存在过错，是否因第三方原因或受不可抗力影响。如当事人就本约签订尽到诚信磋商义务，不存在过错，也无第三方原因或不可抗力影响，应认定为不可归责于当事人双方的事由。本案中，在签订《认购书》后至2019年1月10日期间，罗军与泰豪公司销售人员继续就商品房总价、首付款、银行贷款、大堂设吧台、赠送车位、物业费、外墙广告等事项进行磋商，磋商事项涉及商品房买卖合同主要条款（购房总价有调减）以及《认购书》中未涉及的内容，《认购书》中未涉及的内容包括大堂设吧台、赠送车位、物业费、外墙广告等事项，该部分磋商事项能够印证罗军所述意欲开设酒店的目的，以上事项也是开设酒店必须或配套事项。如双方经磋商达成一致意见，以上事项将记载于《商品房买卖合同》中，特别是购房总价的调减会影响到《商品房买卖合同》主要合同条款的变动。虽双方当事人未以协议形式并盖章签字予以确定，但该磋商过程中双方当事人属诚信磋商，双方均无过错。另本案也无因第三方原因或不可抗力影响等情形。双方因持续磋商未能达成一致意见订立《商品房买卖合同》，属不可归责于当事人双方的事由，且购房总价及合同其他重要事项未确定，《认购书》有关不予返还定金的三种事由均无成立的基础，《认购书》定金条款不具有强制力。故泰豪公司应将100万定金返还罗军。罗军主张的利息是否支持？双方当事人在两份《认购书》中均未对定金利息作出约定，且嗣后也无定金利息约定，对该诉请不予支持。综上，上诉人罗军的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律上有不当之处，应予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初1945号一审判决第一项，即解除罗军与贵州泰豪文创置业发展有限公司签订的编号分别为0001255、0001258《泰豪e时代认购书》；二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初1945号一审判决第二项；三、改判：限本判决生效之日起十日内贵州泰豪文创置业发展有限公司返还罗军购房定金100万元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费6900元，保全费5000元，二审案件受理费13800元，由贵州泰豪文创置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张化冰审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇二〇年四月二十日书记员  曹佳慧附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。