山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9869号 上诉人（原审被告）：青岛博海建设集团有限公司 法定代表人:王霄鹏，董事长。 委托诉讼代理人:卢翔，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人:章林涵，山东海鲲律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛恒海劳务服务有限公司 法定代表人：王兆森，董事长。 委托诉讼代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周春跃，男委托诉讼代理人:王术友，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨延清，山东建檩律师事务所律师。 原审被告：青岛嘉祺德置业有限公司 法定代表人:王琪，董事长。 委托诉讼代理人:刘巧娟，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张捷，山东柏瑞律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛海盛劳务服务有限公司 法定代表人：张本镇，董事长。 上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）、上诉人青岛恒海劳务服务有限公司（以下简称恒海公司）因与被上诉人周春跃、原审被告青岛嘉祺德置业有限公司（以下简称嘉祺德公司）、原审第三人青岛海盛劳务服务有限公司（以下简称海盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初11373号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博海公司的委托诉讼代理人卢翔、章林涵，上诉人恒海公司的委托诉讼代理人王玲燕，被上诉人周春跃及其委托诉讼代理人王术友、杨延清，原审被告嘉祺德公司的委托诉讼代理人刘巧娟、张捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博海公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判驳回周春跃对博海公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周春跃承担。事实与理由：一、程序上，一审法院存在严重程序违法，导致实体处理错误。（一）本案中，案外人戴某为本案必要诉讼主体，一审法院遗漏追加其作为诉讼主体。周春跃在诉状中自认从戴某处转包获得工程，戴某收取劳务费。恒海公司亦提交其与戴某签订的相关协议，并主张已向戴某付款。因此，要查清本案事实，需要追加戴某参加诉讼。（二）本案多份重要证据，一审法院未给予博海公司质证机会，未在判决书中体现，也未进行认定，属于严重程序错误。1.恒海公司提交2013年10月25日《施工图预（结）算书》，证明博海公司已经与海盛公司结算，结算值为38,056,852.21元。其中，土建部分工程款为31,662,625.4元，安装部分工程款为6,394,226.81元。周春跃亦认可其仅施工土建工程，没有施工安装工程，故周春跃对安装部分工程款无权主张。2.恒海公司提交的2016年12月20日《付款计划》载明，截至2016年12月20日仅欠付周春跃148万元。（三）一审法院对部分重要证据没有在事实认定部分表述，也未进行分析认定，但在说理部分直接作为证据使用，属于严重程序违法。1.恒海公司提交2009年6月26日《内部承包协议》，证明海盛公司将工程发包给戴某。该协议名为内部承包，实为转包。2.恒海公司提交2016年12月20日《付款计划》，周春跃在《付款计划》上签名，承认只欠148万元并认可该计划，属于周春跃自认的事实。二、实体上，一审法院对部分重要事实未查明或认定错误。（一）一审法院认定博海公司与海盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同书》无效是错误的。博海公司实施管理层与劳务层分离的施工模式，博海公司派驻技术人员、管理人员对整个项目进行统筹管理、把控、监督，具体施工人员由海盛公司提供。博海公司派驻技术人员、管理人员的事实，周春跃予以认可。博海公司并未收取管理费，一审法院认定博海公司收取管理费属于认定事实错误。施工过程中，博海公司提供主材，而周春跃仅提供辅助性材料，与转包模式截然不同。因此，博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》并非转包合同，应当合法有效。（二）一审法院对各诉讼主体之间的法律关系认定错误。1.通过庭审可知，戴某与海盛公司、恒海公司、周春跃之间均存在联系。在戴某未参加诉讼的情况下，各诉讼主体之间的法律关系无法查明。2.一审法院依据《内部承包协议》认定海盛公司、恒海公司与戴某之间构成内部承包关系，属于认定事实错误。结合恒海公司在庭审中的主张、周春跃自认从戴某处获得工程并取得工程款的事实，海盛公司、恒海公司与戴某应当构成转包合同关系，戴某将涉案土建工程再次转包给周春跃施工。3.一审法院认定周春跃与海盛公司、恒海公司之间形成挂靠关系，没有事实和法律依据。双方均未提交挂靠协议，也未提交施工过程中发生的相关文件、工程款支付凭证等证明双方直接建立联系。相反，周春跃在诉状及庭审中自认其从戴某处承包工程，并且由戴某支付工程款。恒海公司始终主张其与周春跃无任何书面关系，其将工程发包给戴某。因戴某未参加诉讼，海盛公司、恒海公司还是戴某与周春跃构成转包合同关系无法查清。4.一审法院认定博海公司明知海盛公司、恒海公司与周春跃之间的内部关系，并判决博海公司承担付款责任，属于认定事实错误。博海公司与周春跃之间没有任何合同关系，《建筑工程施工劳务分包合同书》第7.2条明确约定周春跃是海盛公司的劳务层代表。周春跃向建设主管部门投诉生成的《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》中，周春跃自认是涉案工程的劳务负责人。该证据表明，博海公司仅有牵头的责任，没有直接向周春跃付款的义务。该证据中有戴某的签字，进一步证明戴某应当参加本案诉讼。证人高某1出庭作证时明确表示，其在与博海公司对接过程中以海盛公司、恒海公司的名义进行对接。以上证据证明，博海公司在施工过程中根本不知晓海盛公司、恒海公司与周春跃之间是何种关系。一审法院仅依据周春跃在结算材料中签字认可以及海盛公司、恒海公司在申请付款时提及周春跃，就认定博海公司知晓海盛公司、恒海公司与周春跃的内部关系，有失偏颇。首先，结算材料的主体是博海公司与恒海公司，双方依据《建筑工程施工劳务分包合同书》作出结算，周春跃作为劳务层代表在负责人处签字实属正常。其次，博海公司每次付款均是直接付至海盛公司、恒海公司账户，没有直接向周春跃付款，且相关收据均由海盛公司、恒海公司向博海公司出具，恒海公司没有以周春跃的名义申请付款。（三）一审法院认定周春跃完成工程结算款及已支付款项错误。一审法院未查明周春跃施工部分总工程款及已付款项，通过推导计算款项数额，属于认定事实错误。一审法院对于现有款项证据的认定，尤其是博海公司与恒海公司作出2013年10月25日《施工图预（结）算书》的结算款认定错误，对周春跃自认的《付款计划》没有进行认定。1.通过周春跃在诉状事实与理由部分的自认、诉讼请求以及各方在庭审中陈述、举证的事实可以看出，虽然劳务公司由海盛公司变为恒海公司，但周春跃既参与了海盛公司的施工又参与了恒海公司的施工。因此，欠付周春跃的具体款项数额应当是周春跃施工部分总工程款扣除周春跃已收款数额。周春跃承认其仅施工土建部分，而土建部分又分为海盛公司提供劳务时的土建部分和恒海公司提供劳务时的土建部分。海盛公司提供劳务时的土建工程，在恒海公司提交的博海公司与海盛公司签署的2013年10月25日《施工图预（结）算书》中有明确体现。2.一审法院未按照当事人的诉讼请求进行判决，审判逻辑错误。周春跃在一审中的诉讼请求是工程欠款7,861,343.49元，后变更为9,268,377.65元。对于当事人诉讼请求的数额如何得出，一审法院并未审查。周春跃自认仅施工土建部分，根据博海公司与海盛公司作出的2013年10月25日《施工图预（结）算书》中，施工结算值为38,056,852.21元，其中土建部分为31,662,625.4元，安装部分为6,394,226.81元。博海公司与恒海公司作出的2016年6月12日《施工图预（结）算书》中，结算值为8,697,328.15元。据此可知，周春跃就整个工程完成的土建产值为40,359,953.55元（31,662,625.4元+8,697,328.15元）。周春跃自认已经收到工程款39,946,852.21元，目前至多尚欠周春跃413,101.34元（40,359,953.55元-39,946,852.21元）。3.一审法院直接依据博海公司与恒海公司作出的2016年6月12日《施工图预（结）算书》认定欠付周春跃的工程款数额，也是错误的。该结算书是博海公司与恒海公司依据合同约定计算得出的结算款项，仅证明在恒海公司提供劳务期间周春跃施工工程的产值，并非尚欠周春跃的工程款数额。4.一审法院依据周春跃的自认推定付款项，也属于认定事实错误。周春跃自认所有款项都从戴某处获得，博海公司提交的证据也可以证明其付款至恒海公司，而恒海公司主张全部款项支付给戴某，这是一个完整的付款证据链。因此，戴某不参加诉讼，无法查明周春跃施工工程总价款及已付工程款。周春跃自认收到工程款39,946,852.21元，一审法院未查清该款项由谁支付，该事实涉及各方法律关系是转包还是挂靠的认定。一审法院根据周春跃自认的付款数额，推定恒海公司向周春跃付款189万元。在戴某没有参加诉讼的情况下，不能推定是由恒海公司而不是戴某付款。5.一审法院对博海公司与恒海公司作出的2016年6月12日《施工图预（结）算书》结算数额的认定存在错误。周春跃在结算书上明确注明：“我方认可本结算为最终结算值，再无任何争议。”周春跃认可结算材料载明的8,697,328.15元不包括暂扣金额100万元，但一审法院将暂扣金额100万元（包括未完成部分、因质量问题产生的维修费、竣工清理费）也认定为结算款，明显错误。首先，该结算书是博海公司与恒海公司之间的结算书。戴某在结算书上签字确认，周春跃也签字确认，可能存在恒海公司将工程转包给戴某，戴某又转包给周春跃的事实。因此，一审法院认定周春跃与海盛公司、恒海公司之间存在挂靠关系错误。其次，恒海公司、周春跃在该结算书中盖章、签字确认，同时周春跃手写内容特别注明“我方认可本结算为最终结算值，再无任何争议”，说明结算值8,697,328.15元由双方确认不再调整。6.一审法院对恒海公司提交周春跃签字的《付款计划》不予认定，造成对本案欠付款数额的事实认定错误。该证据足以看出，截至2016年12月20日，恒海公司仅欠付周春跃148万元。该《付款计划》也与周春跃向建设主管部门投诉生成的《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》中载明的解决方案第2条“商定具体书面还款计划”相吻合。周春跃在一审中否认该证据，违反诚实信用原则。周春跃在一审中承认收到148万元，其有可能已经收到全部款项。三、在法律适用上，一审法院认定博海公司为付款主体，属于适用法律错误。首先，博海公司与周春跃没有任何直接合同关系，博海公司也从不知晓海盛公司、恒海公司与戴某或周春跃构成何种法律关系。对博海公司来说，周春跃仅是海盛公司、恒海公司的劳务层代表。依据合同相对性原则，博海公司对周春跃没有付款义务。其次，一审法院依据《建设工程司法解释一》第二十六条以及《建设工程司法解释二》第二十四条为依据判决博海公司承担责任，属于适用法律错误。即使周春跃是涉案工程的实际施工人，也不符合上述司法解释规定可以突破合同相对性的实际施工人主体资格。司法解释规定的实际施工人为违法分包或非法转包的承包方，即直接相对方，而非通过多层转包获取工程的实际施工人。本案中，周春跃自认是通过海盛公司、恒海公司、戴某获取工程施工，很明显周春跃不是博海公司的直接相对方。因此，周春跃不能依据司法解释的相关规定突破合同相对性主张权利。退一步讲，即使周春跃突破合同相对性主张权利，依据法律和司法解释的规定，周春跃仅能向未支付工程款的发包方嘉祺德公司主张权利，而非向总包方博海公司主张权利。第三，即使认定博海公司是发包方，因博海公司已向恒海公司付款1,180.72万元，超过周春跃主张的欠付款项，故博海公司不应当承担付款义务。一审法院认定博海公司对土建工程付款仅为478万元，没有向恒海公司支付完毕，该认定是错误的。首先，博海公司将劳务作业分包给海盛公司、恒海公司，每次付款是整体付款，并不区分土建、安装。其次，该收据系海盛公司、恒海公司向博海公司开具，只要收款数额正确，博海公司即可留存收据，且每次付款都由海盛公司、恒海公司申请，并非博海公司指示付款。最后，海盛公司、恒海公司以什么分项申请付款，以什么名目对外支付，支付给谁，博海公司不知情，也无权干涉。只要收据数额正确，盖有海盛公司、恒海公司的相关印章，博海公司可以做账即可。综上，一审法院违反法定程序，影响案件正确处理，且认定事实不清，导致判决结果错误。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。 周春跃辩称：一、戴某并非本案必要诉讼主体。嘉祺德公司为涉案工程的建设单位，博海建设为涉案工程的总包单位，恒海公司、海盛公司为本案的劳务单位，周春跃是涉案工程的实际施工人，以上主体均参加了诉讼，一审法院已经查清事实。2009年6月26日，海盛公司与戴某签订《承包协议书》，戴某以“基层项目施工队项目经理”的身份承包嘉祺德商务中心工程。恒海公司从海盛公司概括受让该《承包协议书》的权利义务，一审庭审中，恒海公司自认其与戴某系内部承包关系。戴某作为海盛公司、恒海公司的内部承包人，显然并非本案必要诉讼主体。根据证据效力规则，一审法院根据恒海公司自认的事实认定其与戴某之间的关系，符合法律规定。相反，博海公司认为海盛公司、恒海公司与戴某构成转包关系，戴某又把土建工程转包给周春跃，只是猜测，没有任何事实依据。恒海公司曾申请追加戴某为被告，因无法联系到戴某，恒海公司口头向法庭撤销追加申请，一审法庭予以准许并向其释明了利害关系。因此，博海公司主张一审法院遗漏必要诉讼主体，显然不能成立。二、博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》无效。该劳务分包合同名为分包，实为转包。该劳务分包合同约定的承包范围与总包合同一致，博海公司直接收取管理费，结算内容包括人工费、材料费、机械费。从结算取费标准以及实际履行情况看，上述《建筑工程施工劳务分包合同书》实质为建设工程转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》无效。三、周春跃挂靠海盛公司、恒海公司施工，是涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》，因属于违法转包合同而无效。本案中，周春跃提交了施工图纸、供排水发票、供电专用发票、《商品混凝土记录证明》、《甲供钢筋计划明细》、《嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总》、《嘉祺德商务中心工程结算审计汇总表》等证据，足以证明周春跃是实际施工人。判断周春跃是否挂靠海盛公司、恒海公司，应当以事实为依据，挂靠协议并不是唯一必要形式。本案中，海盛公司、恒海公司与周春跃之间并不存在雇佣关系或劳动关系。《建筑工程施工劳务分包合同书》签订后，周春跃以个人名义组织资金、进行施工、购买材料、组织施工管理，足以证明周春跃与海盛公司、恒海公司构成挂靠关系，而且博海公司对此也明知的事实。博海公司与恒海公司、周春跃于2016年6月12日签订《施工图预（结）算书》达成最终结算，博海公司、恒海公司在结算书中的盖章签字是对实际施工人周春跃债权债务的共同确认，周春跃是结算工程价款的最终享有者。在发包人嘉祺德公司已向总包人博海公司支付足额工程款的情况下，实际施工人周春跃有权向博海公司主张权利。一审法院已经查明，恒海公司提交出具给博海公司的收款收据，博海公司按照海盛公司、恒海公司出具的收款收据进行付款。付款时间自2013年11月11日至2019年3月11日，收款收据附注中明确区分了土建、安装，对支付给周春跃的款项有明确记载，土建款项为478万元。因此，博海公司所称“付款是整体付款，不区分土建、安装”的说法不能成立。四、关于欠付周春跃工程款的数额。2016年6月12日，博海公司与恒海公司、周春跃签署《施工图预（结）算书》，确认嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总含税造价为8,697,328.15元，各方盖章签字予以认可。该结算书确认，扣除海盛公司结算值38,056,852.21元，是各方协商一致的数额。博海公司与海盛公司欲通过内部结算区分土建、安装，拆解、否定上述结算值，显然是别有用心。2013年10月25日《施工图预（结）算书》是博海公司与海盛公司通过利益关系串通制作，戴某作为海盛公司、恒海公司的内部人员签字，严重损害周春跃的合法权益。该结算书结算值为38,056,855.79元，与2016年6月12日《施工图预（结）算书》中“扣海盛结算值38,056,852.21元”的数额非常接近，明显不符合常理。博海公司在一审中认可该结算书系拆开形成，周春跃完全有理由相信该结算值经过人为改动，不能作为有效证据采信。周春跃在诉讼请求中主张的数额，是以2016年6月12日《施工图预（结）算书》中的结算值为依据计算所得。一审法院以周春跃自认的收款数额减去海盛公司结算值38,056,852.21元，得出结算后周春跃收到的工程款，是维护博海公司、恒海公司的利益，不存在推定判案的情形。2016年6月12日《施工图预（结）算书》，是博海公司拒不支付工程款，周春跃被迫上访的结果。周春跃上访后，在行政主管部门推动下，各方才达成该结算书。该结算书是对周春跃施工工程的最终结算，也是周春跃在结算书中写下“我方认可本结算为最终结算值，再无任何争议”的背景原因。一审法院以该结算书作为计算工程款数额的依据，符合法律规定。《施工图预（结）算书》载明“暂扣金额100万元”，说明该款项是暂扣，并非永久扣除。一审法院已向博海公司释明，博海公司提交的证据不足以证明暂扣上述款项的具体内容及合理性，应当承担举证不能的后果。2016年6月12日《施工图预（结）算书》中扣除的海盛结算值38,056,852.21元，周春跃已经开具发票，并自行缴纳该部分税金，不存在遗漏扣除税金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案自结算之日起计算利息，符合法律规定。庭审中，周春跃曾发表补充意见称，因涉案工程中的二次墙体改造工程由张马林施工，安装工程由王亦山施工，故其不再主张周春跃与海盛公司、恒海公司之间是挂靠关系，认可双方之间构成违法分包关系，但双方构成何种法律关系并不影响本案判决结果。庭审后，周春路向本院递交《代理意见补充说明》称，其在二审补充意见中所称海盛公司、恒海公司与周春跃之间构成违法分包关系，系对本案法律关系的错误理解，仍然坚持其在一审中主张的周春跃与海盛公司、恒海公司构成挂靠关系的意见。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。 恒海公司述称，博海公司的上诉请求符合事实和法律规定，具体意见同恒海公司的上诉意见。 嘉祺德公司述称，其已经按照合同约定将涉案工程进度款支付给博海公司，付款数额已经超过周春跃起诉主张的金额。一审庭审中，周春跃不再要求嘉祺德公司承担责任。博海公司与周春跃之间的关系及欠款数额与嘉祺德公司无关，请法院依法认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 海盛公司未作陈述。 恒海公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或者依法改判驳回周春跃对恒海公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周春跃承担。事实与理由：一、一审法院存在程序违法，应当予以纠正。恒海公司已在一审法院开庭前书面申请追加戴某参加本案诉讼，并提交证据。周春跃自认其绝大多数工程款由戴某支付，且周春跃起诉时也将戴某列为本案诉讼主体，后撤回。缺少戴某这一必要诉讼主体，导致案件事实无法查清。二、一审判决认定事实和适用法律存在如下错误，应当予以纠正：1.周春跃不具备法律意义上的实际施工人身份，应当驳回其起诉。（1）周春跃在一审中未就其具备实际施工人身份进行举证，也未对其实际施工范围及产值进行举证，应当承担举证不能的不利后果。（2）即使周春跃从戴某处承接部分劳务施工，其也不具备法律意义上的实际施工人身份，无权直接向恒海公司主张权利。首先，博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》合法有效，一审法院认定其实质为转包合同，认定事实错误。周春跃与恒海公司之间不存在直接法律关系，一审法院认定双方之间存在挂靠关系，属于认定事实错误。博海公司对涉案工程投入管理人员，提供了钢筋、混凝土等大宗材料，周春跃仅投入劳务人员、非主要材料以及可能存在的部分机械，不符合实际施工人的投入程度。周春跃是海盛公司项目经理戴某（内部承包人）下面的劳务代表，其与恒海公司之间不存在挂靠关系。其次，根据最高法院会议精神，司法解释规定的实际施工人不宜作扩大解释。周春跃仅施工部分土建工程，未涉及安装工程和土建工程中的墙体改造工程。如果认定周春跃为实际施工人，那么本案将会有三个以上实际施工人，造成法律关系混乱。2.一审法院对工程款数额和恒海公司作为直接付款主体认定事实错误。（1）如工程款权利主体为周春跃，其已经认可最终结算值8,697,328.15元，再无任何争议。一审法院将结算书中第20项暂扣100万元计入工程造价，属于认定事实错误。（2）周春跃在庭审中自认两个事实：一是其实际施工范围不包括安装工程，仅涉及部分土建工程；二是其通过戴某实际收到海盛公司支付的工程款38,056,852.21元。即使2013年10月25日《施工图预（结）算书》和2016年6月12日《施工图预（结）算书》所涉土建工程全部由周春跃施工，则土建工程总造价为40,359,953.55元（31,662,625.4元+8,697,328.15元）。周春跃自认收到39,946,852.21元，故最大应付款数额为413,101.34元。本案所涉结算报告书中的结算值为含税价，无论应当支付给周春跃还是案外人，都应当扣除相应税金，税率为3.48%，税金数额为302,667元，故最大应付款数额为110,434.34元。（3）根据周春跃与戴某于2016年12月20日签署的《付款计划》，截至该时点周春跃共有工程款148万元未收到。周春跃自认通过戴某收到恒海公司支付的工程款148万元，可以证实周春跃施工的工程款已经全部结清，周春跃无权向任何人主张工程欠款。同时，周春跃与恒海公司之间不存在挂靠关系，一审判决认定恒海公司为付款义务主体是错误的。3.一审法院有关利息的判决没有事实和法律依据，应予以纠正。结算之日并非付款之日，故无法起计利息。事实上，不存在任何人对周春跃的工程欠款，计取利息没有事实依据。庭审中，恒海公司发表补充意见称，一审判决在涉案工程价款应当扣除的税金计算中遗漏了周春跃自认收到海盛公司支付工程款38,056,852.21元对应的税金1,324,378.46元，该部分税金应当从工程价款中扣除。综上，一审法院认定事实和适用法律存在多处错误，导致判决结果错误。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。 周春跃辩称，其答辩意见同对博海公司上诉请求的答辩意见。对恒海公司的上诉补充意见答辩如下：1.博海公司与恒海公司、周春跃于2016年6月12日对博海公司、恒海公司欠付周春跃工程款数额达成一致，系三方确认的财务对账单。其中，海盛公司支付给周春跃工程款38,056,852.21元，三方已经对账确认，海盛公司与周春跃已经不存在债权债务关系。现恒海公司对债权债务已经消灭的法律关系再次主张税金，依法不能成立。2.从付款流程来看，周春跃以海盛公司名义到税务局开具发票并缴纳税金，海盛公司将发票及付款申请交给博海公司，博海公司将工程款支付给海盛公司，海盛公司再将工程款支付给周春跃。博海公司见发票付款，是建筑行业的惯例，也是本案的事实。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。 博海公司述称，其答辩意见同其上诉意见。 嘉祺德公司述称，其答辩意见同对博海公司上诉请求的答辩意见。 海盛公司未作陈述。 周春跃向一审法院起诉请求：1.判令博海公司、恒海公司支付周春跃工程款9,268,377.65元及利息暂计5万元（计算至实际支付之日），以上本息合计9,318,377.65元；2.嘉祺德公司在欠付博海公司工程款范围内支付周春跃工程款；3.诉讼费由博海公司、嘉祺德公司、恒海公司承担。 一审法院认定事实：2009年6月16日，嘉祺德公司与青岛建设集团零零一工程有限公司（现更名为青岛博海建设集团有限公司，以下简称博海公司）签订《建筑工程施工合同》。合同约定：嘉祺德公司将位于青岛市开发区行政中心市民广场西侧的嘉祺德商务中心工程发包给博海公司施工，总包范围为施工图范围内的建筑主体工程、装修工程、给排水工程、采暖工程、强电工程、消防工程（特殊情况除外）、通风系统、消防及弱电工程的预留预埋等工程，合同工期为2009年6月26日至2011年2月21日，合同价格暂定为8,000万元。合同还对其他事项进行了约定。2013年，博海公司与嘉祺德公司签订《补充协议》，双方确认嘉祺德商务中心项目于2010年10月28日工程框架主体封顶，于2011年4月15日工程主体验收完成，因增加精装修工程，竣工日期调整为2013年11月30日。嘉祺德公司在2009年8月至2019年期间共计向博海公司支付工程款505,905,167.89元，双方还达成以房抵顶工程款协议。 2009年9月22日，博海公司（甲方）与海盛公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同书》。合同约定：在施工过程中，甲方推行项目法施工，推行企业管理层和劳务层分离的经营管理模式，选定乙方为嘉祺德商务中心工程劳务层，具体承包范围和合作方式为施工图范围内的建筑主体工程、粗装修工程、给排水工程、采暖工程、强电工程、消防工程（特殊情况除外）、通风系统、消防及弱电工程的预留预埋等（发包人单独外包及直接发包的项目除外）工程，合作方式为劳务合作方式；合同价款暂定为3,000万元，工程最终价款以实际工程竣工结算双方签字为准；乙方驻工地劳务层代表为周春跃。合同还对其他事项进行了约定。戴某在乙方栏签字，并加盖海盛公司印章。 2013年5月31日，博海公司（甲方）与海盛公司（乙方）、恒海公司（丙方）签订《合同转让协议》。协议约定：因甲乙双方于2009年9月22日签订的建筑工程劳务合同乙方无法完全履行，经三方协商，乙方将其与甲方签订的原合同转让给丙方，乙方在该原合同项下的权利义务全部由丙方承担（甲方审结并支付给乙方38,056,852.21元工程款，丙方对此无异议）；丙方同意受让该原合同及协议，并承担该原合同及协议项下的全部权利和义务；乙方已履行的义务视同丙方履行，已享有的权利视同丙方享有，丙方无条件履行该原合同规定的所有内容，如有违约，均按原合同执行；甲方同意乙方将其该原合同项下的权利义务全部转让给丙方，对于该原合同的履行事宜对丙方享有权利和承担义务。戴某分别在乙方、丙方处签字，并分别加盖海盛公司、恒海公司印章。 施工过程中，因博海公司拖欠劳务费，周春跃投诉到青岛市黄岛区城市建设局。经协商，博海公司与恒海公司、周春跃于2015年12月9日签署《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》，达成以下解决方案：1.由博海公司负责与建设单位沟通项目清算事项，并于2015年12月18日前完成结算，同时核算出所欠周春跃工程款的具体金额；2.由博海公司牵头与周春跃商定具体书面还款计划。戴某作为恒海公司代表在上述协商意见书上签字确认。 2016年6月12日，博海公司与恒海公司、周春跃三方签署《施工图预（结）算书》，确认《嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总》含税造价为8,697,328.15元。在该结算书中，戴某在施工单位栏签字确认并加盖恒海公司印章，周春跃在负责人栏签名，并书写“我方认可本结算为最终结算值，再无任何争议”。周春跃自认收到工程款39,946,852.21元，其中包括海盛公司结算值38,056,852.21元，扣除海盛公司结算付款38,056,852.15元，可以确认恒海公司已经付款189万元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、周春跃是否为嘉祺德商务中心工程的实际施工人；二、本案工程欠款的支付主体及工程款数额如何确定。 一、周春跃是否为嘉祺德商务中心工程的实际施工人，周春跃与海盛公司、恒海公司之间的关系 1.周春跃是否为嘉祺德商务中心工程的实际施工人 周春跃申请证人高某2出庭作证，证人称：其系周春跃聘请的工人，从涉案工程项目施工开始就在工地上干活，负责技术、项目管理；工地干活的工人都由周春跃雇佣，干的活有混凝土、钢筋、模板、砌墙、抹灰等；涉案工程曾两次停工，后来又进场维修，基本上活都干完了，再后来就撤场了。 一审法院认为，实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的承包人。本案中，博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》是否有效，应当首先对该合同的性质作出认定。一般来讲，劳务分包又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设工程转包合同与建设工程劳务分包合同的区别在于：1.标的种类不同。建设工程转包合同转包的是建设工程；劳务分包人取得建设工程的劳务分包，提供劳动力。2.完成方式不同。建设工程转包人以自己的劳动力、原材料、设备、管理等独立完成转包工程；劳务分包人只提供劳务。3.合作管理方式不同。建设工程转包人要对转包工程进行施工中的协调管理，承包人收取转包人支付的管理费；劳务分包人提供的劳动力，是承包人人工建设内容的一部分，属于承包人内部劳动的一部分，承包人要对分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。4.价款结算不同。建设工程转包人向承包人结算的是工程价款；劳务分包人向承包人结算的是人工费，按劳动力单价和工时数量进行结算。根据以上分析，上述《建筑工程施工劳务分包合同书》约定的承包范围与总包合同约定的施工范围一致，博海公司直接收取管理费，结算内容包括人工费、材料费、机械费，从结算取费标准和合同实际履行情况看，博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》实质为建设工程转包合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》无效。本案中，周春跃提交的施工图纸、《施工图预（结）算书》、《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》、《承诺函》复印件、供排水发票复印件、供电专用发票复印件、《商品混凝土记录明细》、《甲供钢筋计划明细》、《嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总》复印件、《嘉祺德商务中心工程结算审计汇总表》复印件，与博海公司提交的《建筑工程施工劳务分包合同书》、恒海公司提交的《付款计划》、证人高某2的证言等证据互相印证，形成一个完整的证据链，可以证明周春跃为涉案工程的实际施工人。 2.周春跃与海盛公司、恒海公司之间的关系 周春跃与海盛公司、恒海公司之间是挂靠还是转包关系。挂靠是建筑行业内约定俗成的术语，一般是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，如通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等牌照，利用有资质证书或高级资质等级单位的名义对外开展业务、承接工程的行为。工程项目由挂靠人独立经营、自负盈亏，被挂靠者不对实际施工活动实施管理，或者所谓管理也仅仅停留在形式上，二者是平等的民事主体关系。恒海公司提交的《承包协议书》是海盛公司与戴某于2009年6月26日签订，约定海盛公司将嘉琪德商务中心工程发包给戴某。从该合同内容看，戴某以“基层项目施工队项目经理”的身份承包，合同签订时间在博海公司将嘉琪德商务中心工程转包给海盛公司之前，可以认定海盛公司与戴某之间是内部承包关系。本案中，海盛公司、恒海公司与周春跃之间并不存在雇佣关系或劳动关系。《建筑工程施工劳务分包合同书》签订后，周春跃以个人名义组织资金、购买施工材料、进行施工、组织施工管理。结合周春跃提交的《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》、《施工图预（结）算书》等证据，可以证明周春跃与海盛公司、恒海公司之间是挂靠关系。 二、尚欠付周春跃工程款的数额如何确定 周春跃主张：根据《施工图预（结）算书》，其在《嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总》中确定的施工造价为8,697,328.15元。该结算书第14项扣除独立管理费540,133.89元、第15项扣除材料结余305,330.43元、第18项扣除后期未施工151,569.84元、第20项暂扣金额（包括未完成的施工部位、出于质量原因产生的维修费、竣工清理费）100万元，没有法律依据。第17项已扣水电费793,988.38元，但周春跃单独缴纳水电费54,015.34元，存在重复缴费，应予返还。 一审法院认为，周春跃在《施工图预（结）算书》中载明“本结算为最终结算值，再无任何争议”，其主张《嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总》中第14、15、18项扣除款项无法律依据，对此未提交证据予以证明，故对其该项主张不予采信。《施工图预（结）算书》第17项载明，已扣水电费793,988.38元，周春跃主张其单独缴纳水电费54,015.34元存在重复缴费应予返还，因周春跃对该费用当庭放弃权利主张，一审法院对此不再处理。《施工图预（结）算书》第20项载明，“暂扣金额（包括未完成的施工部分、由于质量原因产生的维修费、竣工清理费）100万元”，因该款项为暂扣金额，博海公司应举证证明该扣款的依据。经一审法院释明后，博海公司提交其向海盛公司发出的《工作联系单》3份、《技术交底记录》1份、照片打印件1宗。根据博海公司与嘉祺德公司签订的《补充协议》，双方确认嘉祺德商务中心于2010年10月28日工程框架主体封顶，于2011年4月15日工程主体验收完成。博海公司提交的证据不能证明上述暂扣款项的具体内容及合理性，应当承担举证不能的法律后果。因《施工图预（结）算书》确认的造价为含税造价，双方确认应扣除的税金比例为3.48%，故一审法院认定还应向周春跃支付工程款7,469,861.13元[（8,697,328.15元+100万元）×（1-3.48%）-（39,946,852.21元-38,056,852.21元）]。 三、工程欠款支付主体如何确定 博海公司与海盛公司签订《建筑工程施工劳务分包合同书》，将涉案工程整体转包给海盛公司，结合海盛公司、恒海公司以周春跃的名义申请付款，博海公司据此付款的行为，以及《施工图预（结）算书》由博海公司、恒海公司、周春跃三方确认工程价款的事实，可以证明博海公司知道周春跃挂靠海盛公司、恒海公司，周春跃为实际施工人的事实。在嘉祺德公司与博海公司签订的《建筑工程施工合同》中，博海公司是承包人；在博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》中，博海公司是发包人。周春跃作为实际施工人，完成了相应的工程建设，应当获得工程价款。博海公司与恒海公司、周春跃签署《施工图预（结）算书》，达成最终结算。博海公司、恒海公司在结算书中的签字盖章，是对实际施工人周春跃债权债务的共同确认，周春跃是结算工程款的最终享有者。现嘉祺德公司已向博海公司支付工程款505,905,167.89元，超过周春跃主张的涉案工程款总额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款价款范围内对实际施工人承担责任。因此，在发包人嘉祺德公司已向总包人博海公司支付足额工程价款的情况下，实际施工人周春跃有权向博海公司主张权利。 博海公司主张，其向恒海公司共计付款11,807,200元，并提交收款收据14份予以证明。周春跃主张，其从事的施工仅为土建工程，而博海公司向恒海公司支付工程款的项目中备注有土建、安装、墙体改造，博海公司将其他项目的付款作为支付给周春跃的工程款明显不当，认可收到工程款148万元。 恒海公司认可博海公司向其付款11,807,200元，但主张该款已经向戴某支付，对周春跃是否收到工程款148万元并不知情，并提交付款明细及付款凭证予以证明。恒海公司提交2016年12月20日《付款计划》，主张截至该日涉案工程只欠付周春跃劳务费148万元，结合周春跃自认收到恒海公司付款148万元，证明涉案工程款项已经付清，周春跃无权再向任何人要求支付工程款。周春跃质证称：该《付款计划》仅说明恒海公司欠付的部分劳务费为148万元，并未说明尚欠工程款148万元；出具该《付款计划》时正逢年末，农民工要回家过年，周春跃被迫签订该劳务费申请计划；恒海公司将部分劳务费148万元与欠付工程款混为一谈，其主张不能成立；该部分劳务费148万元与博海公司、恒海公司、周春跃于2016年6月12日结算的工程款数额相差甚远，恒海公司的证明事项显然是不真实的。 一审法院经审查，博海公司提交的收款收据均由恒海公司出具，付款时间在2013年11月11日至2019年3月11日期间。其中2013年11月11日编号为2223707的收款收据附注载明：周春跃土建，付款数额为50万元；2014年9月5日编号为4564982的收款收据附注载明：周春跃土建20万元，安装（周）50万元，付款数额为70万元。上述收款收据中，以土建名义拨付的数额为478万元。一审法院认为，恒海公司作为被挂靠单位，在收到相应工程款后，应及时向周春跃付款。根据周春跃诉状中自认的付款数额，推定恒海公司向周春跃付款189万元。恒海公司收取的土建工程款差额部分，其负有向周春跃支付的义务。博海公司在明知周春跃为实际施工人并挂靠恒海公司的情况下，对欠付周春跃的土建工程款，在扣除其已向恒海公司支付的土建款范围内负有向周春跃支付的义务。 综上，一审法院认为，周春跃作为实际施工人，其与博海公司、恒海公司达成的《施工图预（结）算书》是三方对债权债务的共同确认，周春跃是结算工程款的最终享有者。嘉祺德公司已向博海公司支付工程款505,905,167.89元，周春跃表示不要求嘉祺德公司承担责任，故嘉祺德公司不再承担责任。恒海公司作为被挂靠单位，在收到博海公司支付的土建工程款478万元后，仅向周春跃支付189万元，负有向周春跃支付差额款289万元的义务。恒海公司主张其已经向戴某支付，因戴某与其是内部承包关系，在其未提供戴某向周春跃支付上述工程款证据的情况下，一审法院对其已经付款的主张不予采信。博海公司在明知周春跃是实际施工人并挂靠恒海公司的情况下，在扣除恒海公司应支付款项后，对尚未支付的工程款4,579,861.13元负有给付义务。上述款项在博海公司与恒海公司、周春跃对工程造价确认后即应支付，故对周春跃要求支付工程款利息的主张，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、恒海公司于判决生效之日起十日内给付周春跃工程款289万元及利息（利息以289万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年6月12日起计算至该款实际付清之日止）；二、博海公司于判决生效之日起十日内给付周春跃工程款4,579,861.13元及利息（利息以4,579,861.13元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年6月12日起计算至该款实际付清之日止）；三、驳回周春跃的其他诉讼请求。案件受理费77,028元，由周春跃负担12,939元，博海公司负担43,439元，恒海公司负担20,650元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下： 一、博海公司与海盛公司、恒海公司之间的关系 二审中，周春跃提交通过网络下载并打印的工商登记材料4份，证明：1.博海公司占海盛公司股份的51%；博海公司高管袁红军、王贤茂、左政是海盛公司的股东；袁红军在2016年1月11日前是博海公司的法定代表人。2.恒海公司的大股东是博海公司，股权占25.5%；第二大股东是博海公司法定代表人王霄鹏，股权占18%；第三大股东是博海公司高管王贤茂；博海公司高管左政也是恒海公司的股东，股权占5%；王霄鹏任博海公司董事长兼任总经理，也是恒海公司董事长，还是海盛公司的董事。综上，博海公司与恒海公司、海盛公司是关联公司，相互之间存在利害关系。 博海公司质证称：1.博海公司持有海盛公司51%的股份，但博海公司与海盛公司已经完成结算并付清所有款项，该证据与本案无关。2.博海公司持有恒海公司25.5%的股份，但不影响恒海公司对外独立承担责任、独立履行合同。恒海公司自主经营、自负盈亏，博海公司不插手其经营，两公司不构成人格混同。3.认可上述高管的身份情况。恒海公司质证称：1.对该证据的真实性无异议。2.关于上述高管的任职情况，同意博海公司的意见。3.三个公司均是独立法人，在本案中独立对外签订合同并承担权利义务，股权的关联与本案施工合同纠纷无关。嘉祺德公司质证称，对该证据的真实性无异议。其他当事人未发表质证意见。 本院经审查认为，博海公司、恒海公司、嘉祺德公司对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。 二、海盛公司、恒海公司与戴某之间的关系 1.《承包协议书》 一审中，恒海公司提交海盛公司（甲方、发包方）与戴某（乙方、承包方、基层项目施工队项目经理）于2009年6月26日签订的《承包协议书》，约定海盛公司将嘉琪德商务中心工程发包给戴某施工。工程地点为青岛市开发区行政中心市民广场西侧，工程承包范围为施工图范围内的建筑主体工程、粗装修工程、给排水工程、采暖工程、弱电工程、消防工程（特殊情况除外）、通风系统、消防及弱电工程的预留预埋等（发包人单独外包及直接发包的项目除外）工程。开工日期为2009年6月26日，竣工日期为2009年8月26日，合同工期总日历天数为400天。工程质量标准为一次性验收合格，达到优质结构。合同价款暂定为3,000万元。协议第十一条约定，承包方的任务与责任：1.必须认真履行本公司与总包单位签订的建设工程施工合同中的全部内容。2.须在本公司（甲方）设立账户，独立核算，工程款必须由本公司出具真实有效的发票（收据），并由公司指定专人接收工程款项，经济支出除按公司规定标准扣承包费及税金外，其余款项一律由承包方支配使用并承担债务债权责任。3.承包方必须严格执行《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和本公司管理规定从事生产经营活动，并承担生产经营中的责任、经济管理、经济纠纷及连带责任。……7.工程竣工验收后，承包方必须按建设单位（总包单位）的要求逐项逐户向用房单位或个人交付使用，发生的一切维修及其它费用由承包方自理，因工作不认真、回修不彻底造成住户群体上访或媒体曝光公司，将给予三万元至五万元的经济处罚，并撤销项目经理职责，解除承包合同。联系人：戴某。……第十二条约定，承包费标准及缴费办法：1.乙方按工程造价（含总包单位供料款及垫付材料款）上缴国家税金及附加0％，个人所得税执行当地有关规定上缴，同时提交总包单位代扣代缴的完税证明。印花税0.3‰，河道维修费1‰，由甲方代扣代缴，上交甲方管理费1%，除合同另有规定外，扣缴的税金、管理费按每次工程拨款收入的比倒分批扣缴。……双方还约定了其他事项。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性无异议。2.戴某是海盛公司的委托代理人，涉案工程实际由周春跃施工，周春跃挂靠在海盛公司名下。海盛公司将涉案工程权利义务转让给恒海公司后，周春跃继续挂靠在恒海公司名下施工。其他当事人未发表质证意见。 2.证人戴某的证言 二审中，恒海公司申请证人戴某出庭作证。戴某作证称：周春跃从1993年起跟戴某干了十几年工程，做施工队长工作。戴某是青岛海盛劳务服务有限公司一分公司（以下简称海盛一分公司）负责人，戴某与海盛公司有个内部承包协议。我看这个活挺大，就给周春跃干了。施工范围包含土建和墙体改造，安装是王亦山干的。博海公司支付给恒海公司，恒海公司再支付给我，我再支付给周春跃。向周春跃支付的款项结算分两批，第一批3,800多万元，第二批800多万元，已经付清。周春跃向我和博海公司（庭后签字时，未经法庭准许将“和博海公司”划去）借钱，同意给我补偿。我也找别人借钱，借了800多万元。我借了一部分，博海公司借了一部分（庭后签字时，未经法庭准许将“博海公司借了一部分”划去），具体借了多少记不清楚。4,600多万元包含周春跃应该补偿给我的钱，钱已经打了工程款收据。海盛公司或恒海公司有一个单位给我缴纳过社会保险费（庭后签字时，未经法庭准许将“有一个单位”改为“恒海公司”，并注明“海盛公司没有交过社会保险费”），具体哪一个不清楚。工资也给我发过，两个公司都有，以前是海盛公司发，后来是恒海公司发。我们内部做工资表，必须以海盛公司的名义，现在是以恒海公司的名义（庭后签字时，未经法庭准许注明“都没有交过社会保险费，没有发过工资”）。因工程没有结算，所以不知道博海公司、海盛公司在2012年12月8日是否欠周春跃工程款，但有支付进度款的义务。2016年12月20日《付款计划》中的签字是戴某所签，同意计划的文字不是戴某所写，是周春跃、张马林、周春来中的一人所写。同意此计划是对此工程一共就欠148万元，支付完就结束了。后来这笔款项应该是支付了。向周春跃支付的工程款应该由海盛一分公司支付，实际上也是从海盛一分公司的账户支付。一共有两笔直接从戴某的个人账户支付，原因是海盛公司停止经营了，该公司还没有注销。向法庭提交周春跃收到本案工程款的付款凭证一宗，供法院参考（庭后收回，并交给恒海公司、周春跃对账），合计付款46,955,631.9元。其中周春跃开具利息收据两份，共计425万元。2017年，嘉祺德公司与恒大集团合作，涉案工程复工，我要求周春跃施工，他不干。很多扫尾工程没有干完，现在还在施工，至今没有竣工验收。提交照片复印件6张，证明工程的工面不合格，我们要重新施工，供法院参考。恒海公司承包协议上约定管理费是一个点，恒海公司收我1%的管理费。戴某与周春跃之间还有一个协议，在表上签字，约定工程款3个点的服务费用。我给海盛公司缴的一个点，但周春跃没有交给我。（庭后签字时，未经法庭准许注明“到目前为止，这工程周春跃没交过管理费，但是恒海公司、海盛公司都扣我管理费了。”） 周春跃质证称：1.戴某与周春跃没有签订过管理费协议；2.涉案工程管理费被海盛一分公司扣了，刚开始扣5%，后来扣3%，也有没扣的。博海公司质证称：1.博海公司没有借给周春跃款项，但海盛公司曾向博海公司借过款，博海公司对海盛公司借款的用途不知情。2.根据戴某和周春跃的描述，双方之间存在管理费的约定，故周春跃主张的工程款应当以其与戴某之间的结算标准为依据。3.博海公司与恒海公司之间的结算协议，并非与周春跃结算工程款，该结算只是为了固定产值。4.恒海公司称其并未给戴某缴纳过社会保险费，但戴某作证时却主张恒海公司向其支付过工资，缴纳过社会保险费。为证明戴某与海盛公司、恒海公司是否构成内部承包关系，应当查明海盛公司、恒海公司是否为戴某缴纳社会保险费，该事实影响本案承担责任的主体认定。恒海公司质证称：从证人证言看，戴某与周春跃于2016年12月20日就工程尾款支付达成一致，戴某此后也支付了该笔款项，故本案不存在欠付周春跃工程款的情形。其他当事人未发表质证意见。 3.证人戴某的社会保险缴纳记录 二审中，恒海公司提交江苏省盐城市社会劳动保险中心出具的《养老保险缴费基数》打印复印件，载明戴某在2005年5月至2014年6月、2014年7月至2019年12月期间的养老保险费分别由盐城市鸿基建筑工程有限公司、盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司缴纳。恒海公司提交该证据证明，戴某不是海盛公司、恒海公司的员工，双方之间不存在内部承包法律关系。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。2.戴某是否与恒海公司存在劳动关系，不能仅仅依据社会保险缴纳证据来证明。3.戴某在庭审中陈述其在涉案工程施工期间从海盛公司、恒海公司领取工资，双方已经形成事实上的劳动关系，其应当是恒海公司员工。博海公司质证称：1.对该证据的真实性无异议，可以证明戴某与恒海公司不构成内部承包关系；2.戴某与海盛公司是否构成内部承包关系，不影响戴某与恒海公司的关系；3.该证据足以证明恒海公司与戴某构成转包关系，戴某与周春跃构成违法分包关系。其他当事人未发表质证意见。 另查明，网上公示的工商登记资料显示，海盛一分公司于2005年7月26日设立，负责人为戴某。2008年6月12日，海盛一分公司负责人变更为倪启国。海盛一分公司的营业期限为2005年7月26日至2017年7月4日，现已注销。盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司于2003年8月21日设立，法定代表人是戴某，股东是戴某、戴功富、倪启国。其中，戴某持股71.67%，戴功富持股14.17%，倪启国持股14.17%。 本院经审查认为，工商登记资料显示，海盛一分公司原负责人是戴某，其与变更后的负责人倪启国均是盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司的股东，该二人存在重大利害关系。综合考虑戴某是海盛一分公司原负责人，戴某以项目经理身份与海盛公司签订内部承包协议，戴某以海盛一分公司名义向周春跃支付工程款，戴某在《合同转让协议》中同时代表海盛公司、恒海公司签字，戴某在《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》中代表恒海公司签字，戴某在博海公司与恒海公司、周春跃签署的结算书中代表恒海公司签字等事实，已经形成完整的证据链，足以证明戴某参与涉案工程是代表海盛公司、恒海公司履行职务行为。戴某是否在海盛公司、恒海公司缴纳社会保险，并不影响其在本案中代表海盛公司、恒海公司履行职务的身份。因戴某在涉案工程中对外是履行职务行为，且其已经作为证人参加本案诉讼并陈述有关事实，故本院对博海公司、恒海公司要求追加戴某作为本案诉讼当事人的主张不予采纳。戴某与海盛公司、恒海公司之间如果存在工程款结算争议，属于内部承包合同纠纷，可另行主张解决，本院在本案中不予处理。 三、博海公司提供机械及材料情况 1.《建筑机械租赁合同》 二审中，博海公司提交其与案外人王晓峰于2009年12月1日签订的《建筑机械租赁合同》，证明博海公司为涉案工程提供相应机械。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性无法确认，该证据与本案无关。2.从合同第一条中租赁机械名称来看，有挖掘机、自卸车、碎石机，均属于土石方开挖工程。第一条表格最后一行备注记载，现场基坑内部分区域为中风化及微风化岩。从嘉祺德公司与博海公司、博海公司与海盛公司签订合同约定的施工范围来看，该证据与本案争议工程无关。其他当事人未发表质证意见。博海公司庭后书面回复称，认可涉案工程总包合同、分包合同约定的施工范围均不包括土石方工程。 本院经审查认为，本案争议工程并不包括土石方工程，博海公司提交的该证据与本案无关，本院不予采纳。 2.《预拌混凝土供货合同》 二审中，博海公司提交其与青岛磐石混凝土工程有限公司于2010年2月12日签订的《预拌混凝土供货合同》，证明博海公司为涉案工程购买混凝土,博海公司与海盛公司、恒海公司构成劳务分包关系。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性不予认可。2.该合同未约定供货数量、后期实际供货数量、付款金额等履行合同的基本要素，即使该合同真实，也不能证明博海公司的主张。3.《建筑工程施工劳务分包合同书》中约定海盛公司履行总包合同的全部义务，博海公司将涉案项目整体转包给海盛公司，该证据与上述合同内容相互矛盾，说明该证据是虚假的。恒海公司质证称，对该证据的真实性和证明事项均无异议。其他当事人未发表质证意见。 本院经审查认为，博海公司提交的该合同是其与案外人签订，本院对该证据的真实性无法核实，且博海公司未提交证据证明该合同已经实际履行，故本院不予采纳。 四、涉案工程结算情况 1.2013年10月25日《施工图预（结）算书》 一审中，恒海公司提交博海公司与海盛公司于2013年10月25日签署的《施工图预（结）算书》，载明嘉祺德商务中心工程含税造价为38,056,855.79元。其中，《嘉祺德商务中心结算汇总表》打印件载明：土建工程造价为31,662,625.4元，安装工程造价为6,394,230.39元，合计38,056,855.79元。博海公司、海盛公司分别加盖印章，戴某在分包单位审核人处签字。恒海公司提交该证据证明：博海公司已经与海盛公司进行结算，结算值为38,056,852.21元，其中土建部分工程款为31,662,625.4元，安装部分工程款为6,394,226.81元；周春跃认可其仅施工土建工程，故周春跃对安装部分工程款无权主张。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性不予认可，对该证据中加盖印章的真实性不能确认。2.博海公司与海盛公司、恒海公司是关联公司，三方利益高度一致。3.该证据与周春跃有重大利害关系，但没有周春跃的签字确认，故应当以博海公司与恒海公司、周春跃三方于2016年6月12日签订的《施工图预（结）算书》作为债权债务依据。4.根据证人戴某的陈述，戴某是海盛公司员工，戴某与海盛公司的利益具有一致性。博海公司质证称：1.对该证据的真实性无异议。2.因需要更换劳务公司，为防止海盛公司撤场后博海公司与新入场的恒海公司就工程量及付款产生争议，故进行了本次结算。3.该结算是海盛公司撤场前工程的产值，并非土建安装工程的全部产值，因涉案工程至今未进行最终结算。4.该结算更不是博海公司与周春跃之间的结算，周春跃施工工程款应由海盛公司、恒海公司或戴某依据其结算依据进行确认。5.博海公司的上述理由，是依据周春跃在一审庭审中自认其仅施工土建部分，以及博海公司向海盛公司支付的全部款项已经通过戴某向周春跃支付的事实而提出。嘉祺德公司质证称，该证据与嘉祺德公司无关。其他当事人未发表质证意见。 本院经审查认为，恒海公司提交2013年10月25日签订的《施工图预（结）算书》未经周春跃签字确认，该结算书载明海盛公司结算土建工程款为31,662,625.4元，与2016年6月12日签订《施工图预（结）算书》确认的扣除海盛公司土建结算值38,056,852.21元明显不符，对周春跃依法不具有法律约束力，本院不予采纳。 2.2016年6月12日《施工图预（结）算书》 一审中，周春跃提交博海公司与恒海公司、周春跃于2016年6月12日签署的《施工图预（结）算书》，载明嘉祺德商务中心项目含税造价为8,697,328.15元。其中，《嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总》载明：“……13.发包人供材：-22,882,219.77元；14.扣除独立费管理费：-540,133.89元；……16.博海供材：-672,842.28元；……18.后期未施工：-151,569.84元；……20.暂扣金额（包括未完成的施工部位，由于质量原因产生的维修费，竣工清理费）：-100万元；……24.扣海盛结算值：-38,056,852.21元；25.合计8,697,328.15元。”《编制说明》载明：“一、本结算书为嘉祺德商务中心工程A-G楼粗装修前土建结算书；二、结算依据：1996年《山东省建筑工程综合定额》、2002年《青岛市建筑工程价目表》、2003年《青岛市工程结算资料汇编》及省市政策性调整有关文件，施工图纸，施工合同及补充协议，图纸会审，设计变更及现场签证等；三、结算费率：按照三类工程丙级取费；四、人工调整：框架主体建筑22元/定额工日（议价材中带*标记），其他建筑25.724元/定额工日、装饰25.724元/定额工日；五、博海公司供材最终以财务结算为准，暂按672,842.275元扣除；六、甲供材料结余部分按照20%扣除；七、结算中加气砼面抹灰、砼墙面抹灰、砼梁柱面抹灰、砼天棚面抹灰、综合脚手架部分都未在结算中扣除，如恒海公司后期不再施工，则发生多余费用由恒海公司承担。八、因工程未完工存在很多施工造成的质量问题等暂扣金额100万元（包括未完成的施工部位，由于质量原因产生的维修费，竣工清理费）。”博海公司在建设单位处盖章，恒海公司在施工单位处盖章，周春跃在施工单位负责人处签字确认，并手写注明：“我方认可本结算为最终结算值，再无任何争议。”周春跃提交该证据证明，博海公司与恒海公司、周春跃已经对涉案土建工程进行最终结算，海盛公司已经向周春跃支付结算值38,056,852.21元，博海公司、恒海公司应当向周春跃支付剩余工程款。 博海公司质证称：1.对该证据的真实性无异议。2.该证据是博海公司与恒海公司之间的结算报告，与周春跃无关。3.周春跃应当依据其与海盛公司、恒海公司或戴某之间的挂靠协议或其他约定主张工程款，不应据此向博海公司主张权利。恒海公司质证称：1.对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。2.该证据并非博海公司与周春跃之间的结算，该工程由戴某内部承包，周春跃仅是劳务层代表，无法证明周春跃是否实际施工及具体施工范围，不能作为应付周春跃的工程款。3.该结算值为含税价，最终应付款应当扣除税金。4.周春跃已经在该结算报告上签字确认，其主张的各项扣减款项不应得到支持。其他当事人未发表质证意见。 本院经审查认为，博海公司、恒海公司对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。 3.《付款计划》及148万元手写稿计算明细 一审中，恒海公司提交戴某于2016年12月20日出具的《付款计划》，载明：“嘉祺德商务中心工程截至2016年12月20日尚欠恒海劳务周春跃劳务费148万元整，经双方协商付款计划如下：1.2016年12月底前付款75万元整（商业小额承兑）；2.2017年5月份支付45万元整（若复工支付现金或银行承兑）；3.2017年10月份支付28万元整（若复工支付现金或银行承兑）。当事人对此付款计划均无异议。”该《付款计划》空白处手写注明：“同意此计划。周春跃、周春来、张马林。” 二审中，恒海公司提交手写稿一张，载明：“原结算扣海盛结算值：-38,056,852.21-与倪启国结算37,276,852.2=余78万元。现恒海劳务服务有限公司结算值：8,697,328.15-300万元-150-275-周春跃在倪手付20=148万元。” 恒海公司提交上述证据证明：1.截至2016年12月20日，涉案工程只欠付周春跃工程款148万元。2.周春跃与戴某签署该《付款计划》时，手写稿载明计算方式，证明周春跃认可剩余工程欠款为148万元。3.结合周春跃自认收到戴某付款148万元的事实，证明恒海公司结算值中已付工程款为148万元，涉案工程款项已经付清，周春跃无权再向任何人主张支付工程款。4．从手写稿明细中可以看出，周春跃认可戴某主张的425万元借款利息补偿抵顶本案工程款，且双方已经履行完毕，周春跃已经开具等额工程款收据。5.上述手写稿由周春跃书写，由戴某向恒海公司提供，倪启国是戴某的会计。 周春跃质证称：1.对《付款计划》的真实性无异议。2.2016年12月20日《付款计划》与2016年6月12日《施工图预（结）算书》中欠付周春跃的款项数额存在巨大差距，该《付款计划》中载明的是“劳务费”，周春跃当时仅对“劳务费”148万元的付款计划签字，并非对博海公司欠付“工程款”数额进行变更。3.该时间接近年关，农民工因欠薪上访，急需支付劳务费用安抚农民工。该付款计划由博海公司拟好稿件后，迫使周春跃签字，只有签字才能领取该笔劳务费用。4.根据戴某陈述的付款流程，其支付款项是以海盛公司名义，因海盛公司存在特殊情况停止经营，后由恒海公司直接支付给周春跃。这与戴某陈述的其与海盛公司、恒海公司存在劳动关系，并从该两公司领取工资的事实一致，也说明戴某与海盛公司、恒海公司之间属于内部承包关系，其向周春跃的付款及其他经济往来属于履行职务行为。4.对手写稿的真实性不予认可，对其合法性和证据来源均有异议，且与本案无关。5.从证据形式看，该证据没有周春跃的签名，也没有注明时间，没有针对对象，也没有注明目的，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。6.手写稿计算明细与本案的客观事实即2016年6月12日的结算值相差甚远，故对其真实性不申请司法鉴定。7.手写稿是单独的、孤立的，该材料与148万元付款计划没有任何关联，两者放在一起不属于一组证据。博海公司质证称：1.对《付款计划》的真实性无异议。2.该《付款计划》与周春跃提交的《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》相吻合，各方再没有其他付款计划。如果还有其他款项，双方应在该《付款计划》中载明其他款项另行协商等内容。3.周春跃主张受到胁迫签署该《付款计划》，需要提供证据证明。4.博海公司只负责牵头作出《付款计划》，并不直接承担付款责任。5.对手写稿的真实性无法确认，但经核对手写稿中周春跃的签字与结算书中周春跃的签字笔迹相同。如果周春跃否认该手写稿的真实性或否认由其书写，应当申请笔迹鉴定，否则应当承担不利后果。6.从手写稿的内容看，周春跃认可结算值为8,697,328.15元，故其不能再主张其他款项，同时也证明截至2016年12月20日恒海公司或戴某仅欠付工程款148万元。嘉祺德公司质证称，上述证据与嘉祺德公司无关。其他当事人未发表质证意见。 庭审后，恒海公司向本院递交司法鉴定申请书，请求对上述手写稿中的笔迹是否为周春跃书写进行司法鉴定。 本院经审查认为，博海公司与恒海公司、周春跃于2016年6月12日签署《施工图预（结）算书》确认最终结算价款，周春跃在戴某于2016年12月20日出具的《付款计划》上签字同意，该《付款计划》载明的付款数额与按照2016年6月12日《施工图预（结）算书》计算的欠款数额存在巨大差距。综合考虑该《付款计划》形成于春节前夕农民工讨薪的高峰期，该《付款计划》并未明确载明计划履行完毕后涉案工程价款全部结清，且周春跃在工程款已经结算的情况下放弃如此大额工程价款明显不符合常理，也缺乏放弃的理由和依据等因素，本院对该《付款计划》不予采纳。恒海公司提交的手写稿在内容上未载明形成时间、原因、目的，且未经任何一方当事人签字确认，不符合证据的基本形式要件，对本案事实缺乏证明力，故本院对该手写稿不予采纳，对恒海公司请求对该手写稿是否由周春跃书写进行司法鉴定的申请不予准许。 五、涉案工程款支付情况 1.海盛公司向周春跃付款明细及凭证 二审中，恒海公司提交“海盛公司付周春跃嘉祺德款”明细表及付款凭证一宗，明细表载明海盛公司向周春跃付款合计44,058,950.34元。其中，周春跃于2013年2月7日向海盛一分公司出具《收款收据》2份，载明周春跃分别收到工程款275万元、150万元，合计425万元。该两份《收款收据》上均手写注明“利息款”。恒海公司提交该证据证明：戴某通过海盛一分公司支付给周春跃工程款44,058,950.34元。其中，周春跃应支付给戴某借款利息补偿425万元，双方约定以此抵顶应付工程款，周春跃已经开具工程款收据。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。2.周春跃并未收到425万元，且另行缴纳税金1,482,098.51元，故其实际收到工程款数额为?38,326,852.73?元（44,058,950.34元-1,482,098.51元-425万元）。博海公司质证称，上述证据与博海公司无关，博海公司不知道海盛公司、恒海公司与周春跃之间的财务往来。其他当事人未发表质证意见。 2.戴某与周春跃签订的《承诺书》 二审中，恒海公司提交戴某与周春跃于2012年12月8日签订的《承诺书》，内容为：“海盛公司、海盛一分公司：我（周春跃，身份证号：）承建的海盛一分公司青岛开发区嘉祺德工程的劳务施工，现该工程已施工到尾期。由于建设单位资金短缺，停工已一年多时间。因施工过程中的资金是通过银行贷款及民间借贷运转的，目前银行贷款及民间借贷已陆续到期，急需资金还贷，借贷金额为1,100万元整。为了能及时还贷，我作出如下承诺：1.贵公司同意在春节前分三次支付给我1,100万元整，支付节点如下：（1）2012年12月15日前支付400万元整（含2012年10月18日支付的200万元整）；（2）2013年1月20日前再支付400万元整；（3）2013年2月4日前再支付300万元整。2.我本人自愿无偿给海盛公司和海盛一分公司共计550万元整作为支付1,100万元的补偿。我同意将烟台·天越湾工程的劳务工程款作为抵押，支付超出部分。3.嘉祺德工程的结算审计工作由我以贵公司和总包方的名义与业主结算，贵公司负责协调配合。如结算满足不了已付工程款及资金补偿的要求，差额从烟台·天越湾工程的劳务工程款中扣除，其他后果均由我来承担。4.开发区嘉祺德工程如在2013年5月1日前复工，我承诺按原劳务合同的施工范围将所有工程量施工完毕；如在2013年5月1日前不能复工，原则上海盛公司需与我对该工程的已完工程量按劳务合同进行结算，结算工作须在2013年10月30日前完成，以满足不影响2014年春节烟台·天越湾工程劳务工程款的支付。5.开发区嘉祺德工程劳务合同范围内的保修，由我按劳务合同保修条款负责保修。6.如贵公司领导同意我以上承诺，双方按以上条款执行，请在此承诺书上签字认可，不得反悔。此承诺书与原劳务合同具备同等法律效力。”周春跃在承诺人处签字，戴某在海盛公司、海盛一分公司处签字。恒海公司提交该证据证明：1.戴某与周春跃之间存在借款关系，周春跃同意支付利息补偿。2.根据双方实际履行情况，该《承诺书》所涉周春跃应当支付戴某的借款本金840万元及利息补偿425万元，均已抵顶戴某应当支付周春跃的等额工程款。3.周春跃已经开具本金和利息合计1,265万元的收据，周春跃以出具工程款收据的方式实际履行给付借款补偿金的义务，该1,265万元应当认定为已付工程款。4.上述1,100万元应当是周春跃向戴某的借款，但戴某没有提供借条。因上述部分借款由戴某向案外人借款，并指使案外人直接付款至周春跃账户，故戴某为此承担了向案外人借款的利息。 周春跃质证称：对该《承诺书》的真实性无异议，但对证明事项不予认可。一是，该《承诺书》不是周春跃的真实意思表示。周春跃是涉案工程的实际施工人，由周春跃对涉案工程进行垫资施工。涉案工程已停工一年多，上述款项本来就是海盛公司应当支付给周春跃的工程款，但一直没有支付。2012年底临近春节，银行贷款及民间借贷到期，周春跃被逼无奈出具该《承诺书》。二是，该425万元名为“补偿”实为“利息”，收款收据备注为“利息”，但双方并不存在民间借贷的法律关系基础，海盛公司收取该利息没有事实及法律依据。三是，该《承诺书》并未实际履行。根据约定，海盛公司应向周春跃支付1,100万元，但实际仅支付了840万元，且付款也未按照《承诺书》约定的时间支付。根据该《承诺书》第3条、第4条约定，海盛公司应配合周春跃以海盛公司和博海公司的名义与业主结算，这也足以证明周春跃是涉案工程的实际施工人。该《承诺书》约定，在2013年5月1日前不能复工，原则上海盛公司需与周春跃进行结算，结算工作须在2013年10月30日前完成。但是，海盛公司显然并未履行上述条款。最后，博海公司、恒海公司向法院提交的《施工图预（结）算书》中有戴某的签字，结算书明确“扣减海盛结算值38,056,852.21元”，该数额中包含海盛支付给周春跃的840万元，并不包括周春跃空开收据的425万元。由此证明，该《施工图预（结）算书》具有对账单的性质，戴某及其他各方一致确认，海盛公司与周春跃的最终结算值为38,056,852.21元。因此，周春跃空开收据的425万元不应计入已收款项。周春跃需要支付农民工工资和对外筹借的高利贷款项，为拿到海盛公司应支付的款项，在违背真实意思的情况下被逼无奈给予承诺，承担应收工程款项50%的高额利息。从债务的清偿顺序来看，海盛公司作为应付周春跃工程款的债务人，让债权人周春跃向债务人海盛公司支付利息明显不能成立。海盛公司承诺1,100万元分三次支付给周春跃，通过“支付”二字已经说明，海盛公司具有支付周春跃工程款的法定义务，故借款是不存在的。该《承诺书》由戴某提供，周春跃只是在《承诺书》上签字。博海公司质证称：1.对该证据的真实性无法确认。2.如果该《承诺书》属实，那么《承诺书》、425万元收据、付款计划、手写稿计算明细、付款凭证可以形成完成的证据链。3.如果借款本金已经抵顶工程款，那么相应的利息或补偿金抵顶工程款也是合理的。4.周春跃否认该《承诺书》是其真实意思表示，但其对上述众多证据的出具无法作出合理解释。其他当事人未发表质证意见。 本院经审查认为，周春跃对上述付款凭证的真实性无异议，本院予以确认。周春跃于2013年2月7日出具的《收款收据》手写注明“利息款”，但经本院审查，周春跃与海盛公司之间并不存在真实的借贷关系。上述《承诺书》载明的1,100万元款项名为“借贷”，实为海盛公司收到博海公司付款后应当向周春跃支付的工程款。恒海公司主张该425万元“利息款”应当认定为海盛公司向周春跃的已付款项，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据恒海公司提交的“海盛公司付周春跃嘉祺德款”明细表，本院认定海盛公司在2010年2月28日至2014年1月31日期间实际向周春跃支付工程款39,808,950.34元（44,058,950.34元-425万元）。周春跃主张其实际收到的工程款中包括税金1,482,098.51元应予扣除，与上述付款凭证不符，本院不予采纳。 3.恒海公司付款情况 恒海公司提交的“恒海付周春跃嘉祺德款”明细表载明：1.2017年2月2日，恒海公司向周春跃支付工程款742,500元；2.2017年9月30日，支付404,460元；3.2018年2月12日，支付267,624元。上述合计1,414,584元。庭审中，恒海公司、周春跃均认可，恒海公司向周春跃支付工程款共计148万元，包括实付1,414,584元、代扣代缴税金50,616元、扣除管理费14,800元。 4.嘉祺德公司付款情况 二审中，博海公司称其实际收到嘉祺德公司支付款项共计50,590,617.89元，一审判决书认定该款项为505,905,167.89元存在笔误。本院经审查认为，因周春跃明确表示不向嘉祺德公司主张权利，嘉祺德公司向博海公司的实际付款金额与本案无关，本院在本案中对该付款金额不予认定。 六、涉案工程税金缴纳情况 1.海盛公司代缴税金明细及凭证 二审中，恒海公司提交“周春跃嘉祺德项目海盛公司代缴税金明细”表及付款凭证一宗，其中付款凭证包括：1.周春跃开具的《收款收据》5份，备注栏载明“嘉祺德代扣税金”等内容。2.周春跃开具的《借款条》3份，备注栏载明“海盛公司扣税金”等内容。3.2011年11月20日《费用报销单》1份，摘要栏载明“支付税金”，金额经修正为“745,253.62元”，报销人为周春跃的会计“黄志胜”，领导审批栏由“戴某”签字，备注栏由“周春跃”签字。恒海公司提交的“周春跃嘉祺德项目海盛公司代缴税金明细”表载明，该笔税金的记账时间为“2011年12月31日”，凭证号为“记-0048”。4.税务机关出具的《税收通用缴款书》5份，缴款单位栏载明“青岛海盛劳务服务有限公司”。恒海公司提交上述证据证明，海盛公司分10次为涉案工程代扣代缴税金合计1,482,098.51元，应当从涉案工程款中扣除。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。2.认可上述《收款收据》《借款条》《税收通用缴款书》对应的税金由海盛公司代扣代缴。3.2011年11月20日《费用报销单》对应的税金745,253.62元由周春跃缴纳，其会计黄志胜将完税凭证交给海盛公司后，海盛公司将《费用报销单》入账。博海公司质证称：上述证据与博海公司无关，博海公司不知道海盛公司、恒海公司与周春跃之间的财务往来。其他当事人未发表质证意见。 2.海盛一分公司《供应商明细账》 二审中，周春跃提交海盛一分公司通过账务软件打印的《供应商明细账》，其中2011年12月31日凭证号“记-0048”摘要载明：“周大跃缴税（嘉祺德），黄志胜报来完税凭证，2011.12.31。”周春跃提交该证据证明：1.周大跃是周春跃的别名。2.2011年11月20日《费用报销单》对应的税金由周春跃缴纳，其会计黄志胜将完税凭证交给海盛公司后，海盛公司将《费用报销单》入账。 博海公司质证称，对周春跃与海盛公司、戴某之间的税金缴纳情况不知情，该证据与博海公司无关。恒海公司质证称：1.该证据是周春跃提交的打印件，没有任何单位盖章或者个人签名，对真实性无法确认。2.周春跃与周大跃应当是同一人。 庭审中，恒海公司、周春跃均认可，上述税金合计1,482,098.51元以海盛公司的名义缴纳，实际应由周春跃承担。博海公司、恒海公司、周春跃均认可，2016年6月12日三方结算所扣海盛公司结算值38,056,852.21元为含税价。 本院经审查认为，周春跃认可上述《收款收据》《借款条》《税收通用缴款书》对应的税金由海盛公司代扣代缴，税金实际应当由周春跃承担，故应从工程款中扣除海盛公司代扣代缴的税金合计736,844.89元（1,482,098.51元-745,253.62元）。恒海公司提交2011年11月20日《费用报销单》的报销人为周春跃的会计黄志胜，领导审批栏由海盛公司代表戴某签字。从报销单内容看，应当是周春跃的会计黄志胜向海盛公司提交完税凭证报销入账。恒海公司以该报销单作为依据主张相应税金由海盛公司代扣代缴，证据不足，且缺乏逻辑性，本院不予采纳。 3.恒海公司代缴税金情况 庭审中，恒海公司、周春跃均认可，恒海公司向周春跃支付工程款148万元，包括实付1,414,584元、代扣代缴税金50,616元、扣除管理费14,800元。 七、暂扣金100万元处理情况 1.《青岛嘉祺德商务中心土建未完成工程量》汇总表、《青岛嘉祺德商务中心土建维修工程量》汇总表、施工明细打印件及照片复印件 二审中，恒海公司提交《青岛嘉祺德商务中心土建未完成工程量》汇总表、《青岛嘉祺德商务中心土建维修工程量》汇总表、施工明细打印件及照片复印件一宗，证明：2016年6月12日《施工图预（结）算书》编制说明第七条载明的未施工完成部分对应的造价未在结算报告中扣除，如恒海公司后期不再施工，则发生的多余费用由恒海公司承担。因当时周春跃本人存在资金危机，其以无法支付农民工工资为由到相关部门信访。博海公司、恒海公司为化解社会矛盾，配合行政管理部门工作，在该工程未交工且不具备结算条件的情况下与周春跃办理了结算。该结算中的部分工程周春跃尚未完成，办理结算时周春跃承诺未完成项目待复工后由其负责完善。涉案工程项目复工后，恒海劳务多次通知周春跃进场施工扫尾，但周春跃予以拒绝。为不影响工程进度，恒海公司安排戴某进场完善。因此，周春跃要求支付该暂扣金额100万元没有事实和法律依据。此外，周春跃施工工程存在诸多质量问题，但其拒绝维修，没有承担应负的保修义务。恒海公司无奈另行安排戴某维修。综上，上述完善及维修两项费用总计约403万元，恒海公司另行组织施工的该工程价款应当折抵《嘉祺德商务中心A-G楼结算汇总》第20项暂扣金额100万元，不足部分应由周春跃承担。对此周春跃如有异议，双方可以重新办理结算。 周春跃质证称：1.对该证据的真实性、证明事项均不予认可。2.该组证据均由恒海公司单方制作，不符合证据的要件形式，不能证明其主张的事实。博海公司质证称：1.该证据载明的事项属实，但博海公司与恒海公司尚未完成结算，对具体数额无法确认。2.恒海公司主张的其他证明事项与博海公司无关。其他当事人未发表质证意见。 本院经审查认为，恒海公司提交的上述汇总表、施工明细打印件及照片复印件是恒海公司单方制作，没有其他当事人的盖章或签字确认，不符合证据的形式要件，且周春跃不予认可，本院不予采纳。恒海公司未提交有效证据证明周春跃收到维修通知后拒绝维修，依法应当承担举证不能的法律后果，本院对其关于周春跃拒绝维修的主张不予采信。 2.“嘉祺德工地收尾事项”说明 二审中，周春跃提交“嘉祺德工地收尾事项”说明，内容为：“（1）根据业主要求2014年6月底土建、安装合同内的活全部结束。目前现场室外提升机拆除，5月15日前拆完。现有的临边防护保留，租金按实际计算。施工时留的施工洞口及提升机洞口不需周春跃堵修，由甲方另安排施工（原因是没有室内电梯）。（2）所有图纸范围内施工完的维修全部由周春跃、王亦山负责维修（2014年6月30日前维修结束）。（3）资金按前期承诺，已完工作量的85%，按时付款。（4）工程决算必须5月底全部报到甲方指定的审计单位，过期责任自负。张马林。2014年5月7日。”周春跃称，该说明由戴某手写，张马林签字确认。 3.戴某出具的《承诺函》 一审中，周春跃提交戴某于2016年6月12日出具的《承诺函》复印件，内容为：“博海公司、恒海公司：关于青岛开发区嘉祺德商务中心工程后期保修及未完工内容，我（戴某，身份证号）承诺如下：1.该项目后续复工时，合同范围内的施工内容由我全部负责施工、结算等相关工作，直至劳务合同履行完毕；2.分包结算中暂扣100万元于2017年12月31日前付清，如该项目不复工不影响该暂扣款的支付。特此承诺！” 周春跃提交上述证据证明：1.周春跃对涉案工程已经完成施工，且维修完毕，博海公司、恒海公司应将暂扣的100万元支付给周春跃。2.“嘉祺德工地收尾事项”说明第（4）项载明，工程决算必须在2014年5月底全部报到甲方指定的审计单位，证明涉案工程已经竣工并达到结算付款条件。 博海公司质证称：1.对《承诺函》复印件的真实性不予认可。2.该《承诺函》未经博海公司确认，且戴某不是博海公司员工，周春跃无权依据该《承诺函》向博海公司主张权利。3.对工地收尾事项说明的真实性无法确认，该证据不是博海公司出具，与博海公司无关。4.涉案工程并未竣工验收，嘉祺德公司与博海公司也未最终完成结算，故不存在维修完毕、结算完成等事宜，无法证明周春跃的证明事项。恒海公司质证称：1.对《承诺函》复印件的真实性不予认可。2.对“嘉祺德工地收尾事项”说明的真实性无法确认，与恒海公司无关。3.该证据无法证明施工内容，应由周春跃申请戴某出庭作证。嘉祺德公司质证称，上述证据均与嘉祺德公司无关，真实性与证明事项由法院依法认定。其他当事人未发表质证意见。 4.涉案工程施工进度 二审中，嘉祺德公司称，因该公司未与政府做好协调工作，且资金未及时到位，造成涉案工程停工。嘉祺德公司、博海公司、恒海公司、周春跃均确认，涉案项目目前尚未全部竣工验收，也未办理最终结算。恒海公司、周春跃均认可，周春跃于2015年10月撤出涉案工程。 本院经审查认为，周春跃提交的“嘉祺德工地收尾事项”说明由案外人张马林签字确认，因张马林并非本案当事人，本院对该证据的真实性无法核实，且其他当事人不予认可，本院不予采纳。周春跃提交的《承诺函》是复印件，不符合证据的形式要件，且其他当事人不予认可，本院不予采信。恒海公司、周春跃均认可周春跃于2015年10月撤出涉案工程，本院据此认定周春跃至迟已经于2015年10月31日将涉案工程交付给博海公司。 本院认为，博海公司与恒海公司、周春跃于2016年6月12日签署《施工图预（结）算书》中的《编制说明》第八项载明，涉案土建工程结算暂扣金额100万元的项目包括：未完成的施工部位，由于质量原因产生的维修费，竣工清理费。博海公司与嘉祺德公司于2013年签订的《补充协议》中，双方确认嘉祺德商务中心工程框架主体于2010年10月28日封顶，工程主体于2011年4月15日验收完成。博海公司、恒海公司主张该扣款100万元不应向周春跃支付，但未提交有效证据证明该暂扣款项继续扣除的具体项目与合法理由。该扣款性质载明为“暂扣”而非永久扣除，至今已经“暂扣”近四年，博海公司未举证证明该扣款的依据，依法应当承担举证不能的不利后果。在此情况下，一审法院判决博海公司向周春跃支付该款项，并无不当。 八、质保金 2009年9月22日，博海公司（甲方）与海盛公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同书》。合同第12.8条约定，本工程保修金为5%，工程质量保修期按《建设工程质量管理条例》第279号文件执行。由乙方施工的质量问题造成的维修均在保修范围内。在保修期中，如乙方不能在接到保修通知7天内或约定的时间内派人维修，甲方可委托其他人员维修，费用以甲方与维修方的结算为准从保修金中列支。保修期从竣工验收之日起计算。地基基础及主体工程，自工程全部竣工综合验收合格之日起一年后一周内返还50%保修金，自工程全部竣工综合验收合格之日起两年后一周内返还除防水工程外其余全部保修金；防水保修金自工程全部竣工综合验收合格之日起满五年后一周内付清。 二审查明的其他事实与一审一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点是：一、博海公司与海盛公司、恒海公司之间的法律关系如何认定；二、海盛公司、恒海公司与周春跃之间的法律关系如何认定；三、涉案工程价款如何认定；四、涉案工程款利息如何认定。根据本案认定事实和当事人的诉辩主张，本院分别评判如下： 一、博海公司与海盛公司、恒海公司之间的法律关系如何认定 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据该法第二十九条第一款规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据该管理办法第八条第一款第（一）项规定，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。本案中，嘉祺德公司与博海公司于2009年6月16日签订《建筑工程施工合同》后，博海公司与海盛公司于2009年9月22日签订《建筑工程施工劳务分包合同书》，博海公司将其承包的全部工程发包给其子公司施工，符合上述管理办法关于转包的规定。博海公司与海盛公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》名为分包，实为转包。博海公司与海盛公司、恒海公司于2013年5月31日签订《合同转让协议》，约定海盛公司将其与博海公司签订的原合同权利义务全部转让给恒海公司，故博海公司与恒海公司之间亦构成建设工程转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，博海公司与海盛公司、恒海公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》无效。 二、海盛公司、恒海公司与周春跃之间的法律关系如何认定 根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，各方当事人对海盛公司、恒海公司与周春跃之间的法律关系存在争议，周春跃作为实际施工人，对其与海盛公司、恒海公司之间法律关系的认知亦存在反复。本院认为，海盛公司、恒海公司与周春跃之间到底属于何种法律关系，应当从周春跃参与涉案工程的具体法律特征进行认定。虽然周春跃在博海公司与海盛公司签订《建筑工程施工劳务分包合同书》中的身份是海盛公司“驻工地劳务层代表”，但周春跃并非海盛公司职工。涉案工程的全部土建施工均由周春跃投入资金、人工、机械等完成，海盛公司、恒海公司仅计取管理费，未投入任何人工、机械、材料进行施工或管理，周春跃计取除管理费、税金之外的全部工程价款。在博海公司与恒海公司、周春跃于2016年6月12日签署的《施工图预（结）算书》中，周春跃明确以恒海公司“负责人”的身份签字确认。周春跃作为涉案土建工程的实际施工人，以海盛公司、恒海公司的名义承揽工程，参与订立合同、组织施工、办理结算的全过程，符合建设工程挂靠施工的法律特征。一审法院认定周春跃与海盛公司、恒海公司之间构成挂靠关系，符合本案事实，本院予以确认。 根据本案认定事实，涉案工程施工过程中，因博海公司拖欠劳务费，周春跃向建设主管部门投诉。博海公司与恒海公司、周春跃签署《关于解决周春跃欠薪问题的协商意见》，确定由博海公司负责与建设单位完成结算，核算出所欠周春跃工程款的数额，并由博海公司牵头与周春跃商定还款计划，三方在协商意见中确认博海公司对所欠周春跃工程款进行核算和协商付款的责任，博海公司应当知道周春跃是涉案工程的实际施工人。博海公司与恒海公司、周春跃三方于2016年6月12日签署《施工图预（结）算书》，对涉案土建工程进行最终结算，周春跃明确以恒海公司“负责人”的身份在结算书上签字确认，并注明“我方认可本结算为最终结算值，再无任何争议”。周春跃并非海盛公司或恒海公司员工，却以“负责人”的身份签署最终结算书，博海公司应当知道周春跃以海盛公司、恒海公司的名义承揽涉案工程的挂靠人身份。综合考虑海盛公司、恒海公司均是博海公司的子公司，博海公司是该两公司的大股东，且博海公司与海盛公司、恒海公司的高管在三个公司之间交叉持股等事实，一审法院认定博海公司明知周春跃挂靠海盛公司、恒海公司施工，并无不当。在此情况下，被挂靠人海盛公司、恒海公司仅是名义上的承包人，挂靠人周春跃是实际承包人，应当认定总包人博海公司与挂靠人周春跃之间成立建设工程施工合同关系。一审法院据此认定博海公司应当直接向周春跃支付工程款，符合本案事实，本院予以确认。 三、涉案工程价款如何认定 博海公司与恒海公司、周春跃于2016年6月12日签署的《施工图预（结）算书》载明，嘉祺德商务中心项目土建工程扣除海盛公司结算值、暂扣100万元后的含税造价为8,697,328.15元。因此，涉案土建工程含税总造价为?47,754,180.36?元（8,697,328.15元+38,056,852.21元+100万元）。 博海公司、恒海公司、周春跃均确认，3.48%的税金应当由周春跃承担。根据本案认定事实，海盛公司实际向周春跃支付工程款39,808,950.34元，恒海公司实际向周春跃支付工程款1,414,584元，合计41,223,534.34元。海盛公司施工期间的含税结算值为38,056,852.21元，海盛公司为周春跃代缴税金736,844.89元，该税金应当作为周春跃的已收款项扣除。恒海公司施工期间的含税结算值为8,697,328.15元，恒海公司为周春跃代扣代缴税金50,616元，该税金视为周春跃已经承担不再扣除。因此，博海公司还应向周春跃支付工程款4,131,955.65元[47,754,180.36?元×（1-3.48%）-41,223,534.34元-736,844.89元]。 根据本案认定事实，海盛公司施工期间的含税结算值为38,056,852.21元，海盛公司向周春跃支付工程款39,808,950.34元，为周春跃代缴税金736,844.89元，海盛公司实际付款比结算款项超出3,813,321.48元[39,808,950.34元+736,844.89元-38,056,852.21元×（1-3.48%）]。因海盛公司将涉案工程全部权利义务转让给恒海公司，故该超出款项3,813,321.48元应视为恒海公司支付。恒海公司实际向周春跃支付工程款1,414,584元，故恒海公司向周春跃已付款合计5,227,905.48元（3,813,321.48元+1,414,584元）。根据一审认定事实，博海公司以土建工程款名义向恒海公司拨付478万元。恒海公司作为被挂靠人，应当在扣除税金、管理费后将余款向周春跃支付。因恒海公司向周春跃的已付款合计5,227,905.48元已经超过博海公司向恒海公司拨付的土建工程款478万元，故恒海公司在本案中无须向周春跃继续付款。一审判决恒海公司向周春跃支付工程款及利息不当，本院予以纠正。 四、涉案工程款利息如何认定 根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定；缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。根据该办法第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。根据该办法第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。本案中，因博海公司与海盛公司、恒海公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》无效，故双方合同约定的质量保修金返还期限对双方当事人不具有约束力。综合考虑涉案工程的规模和造价，本院酌情认定涉案工程的缺陷责任期为最长期限2年。 根据本案认定事实，涉案工程主体于2011年4月15日经验收合格，周春跃于2015年10月将涉案工程交付给博海公司。因涉案工程至今未办理竣工验收手续非因周春跃的原因所致，故本院酌情认定涉案工程的缺陷责任期于工程交付之日即2015年10月31日起算，已经于2017年10月31日届满。因此，博海公司应当向周春跃支付全部剩余工程款4,131,955.65元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，当事人并未约定利息计付标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计息。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因博海公司与海盛公司、恒海公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》无效,故双方关于应付款时间的约定亦无效，应当以建设工程实际交付之日2015年10月31日作为应付款之日，即利息起算日。 本案审理中，为计算方便，周春跃自愿按照恒海公司于2015年10月31日支付工程款1,414,584元计算博海公司应付利息，本院予以确认。据此，截至2015年10月31日，扣除5%质保金2,387,709.02元（47,754,180.36?元×5%），扣除已付工程款，博海公司应向周春跃支付1,744,246.63元（4,131,955.65元-2,387,709.02元）。截至2017年10月31日，缺陷责任期届满，博海公司应向周春跃支付全部剩余工程款4,131,955.65元。因此，博海公司应向周春跃支付以1,744,246.63元为基数，自2015年10月31日起至2017年10月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以4,131,955.65元为基数，自2017年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院判决博海公司自2016年6月12日起向周春跃支付利息，周春跃对此未提起上诉，且在二审答辩中予以认可，视为其同意按照一审判决确定的起算日期计算利息，故本院对利息起算日期不予调整。因此，博海公司应向周春跃支付以1,744,246.63元为基数，自2016年6月12日起至2017年10月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以4,131,955.65元为基数，自2017年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上所述，博海公司、恒海公司的上诉理由均部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初11373号民事判决。 二、青岛博海建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向周春跃支付工程款4,131,955.65元。 三、青岛博海建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向周春跃支付以1,744,246.63元为基数，自2016年6月12日起至2017年10月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以4,131,955.65元为基数，自2017年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 四、驳回周春跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费77,028元，二审案件受理费73,358元，合计150,386元，由青岛博海建设集团有限公司负担67,044元，周春跃负担83,342元。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年四月三十日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜