云南省澜沧拉祜族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云0828刑初75号 公诉机关澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民检察院。 被告人钟光进，曾用名钟傲软，男，1975年10月10日生，佤族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月21日被澜沧县公安局刑事拘留，同年9月3日逮捕。捕前住澜沧县，现羁押于澜沧县看守所。 辩护人陶明树，云南众志律师事务所律师。 被告人鲍岩不勒，男，1992年7月3日生，佤族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年7月28日被澜沧县公安局刑事拘留，同年9月3日逮捕。捕前住澜沧县，现羁押于澜沧县看守所。 澜沧县人民检察院以澜检二部刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人钟光进、鲍岩不勒犯非法经营罪，于2020年2月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。澜沧县人民检察院指派检察员王立忠、霍豫璇出庭支持公诉，被告人钟光进及其辩护人陶明树、被告人鲍岩不勒到庭参加诉讼。现已审理终结。 澜沧县人民检察院指控，被告人钟光进违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可等许可证明非法经营假冒伪劣烟草专卖品，具体事实如下：2019年4月19日19时50分，澜沧县公安局雪林边境派出所在澜沧县大寨水库旁查获被告人钟光进用云Ｊ×××××微型车所运输的卷烟共1900条，其中红山茶牌卷烟800条、红塔山1956牌卷烟450条、红河软甲卷烟650条，经鉴定涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为115750元人民币。 被告人钟光进被民警查获后其找到被告人鲍岩不勒，两人合伙经营，由被告人鲍岩不勒负责运输卷烟，被告人鲍岩不勒违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可等许可证明非法经营假冒伪劣烟草专卖品，具体事实如下：2019年7月4日15时，澜沧县木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡至雪林乡公路5公里处（幸福山庄旁）对一辆从雪林方向驶往木戛方向车牌号为云Ｊ×××××解放牌货车上货物进行检查时，当场查获被告人鲍岩不勒所运输卷烟1500条，其中红塔山（硬经典）500条、红山茶（软）500条、红梅（软顺）500条，经鉴定涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为87500元人民币。2019年7月27日15时10分，澜沧县公安局木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡富角村至上允公路15公里处进行公开查缉时，当场从被告人鲍岩不勒驾驶的云Ｊ×××××解放牌货车上查获其所运输卷烟1500条，其中红山茶（软）850条，红塔山（硬经典）650条，经鉴定涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为98750元人民币。 被告人钟光进接到民警的电话通知后于2019年8月21日主动到澜沧县公安局接受调查处理。 对指控的事实，公诉机关提供了相应证据材料予以证明，认为被告人钟光进、鲍岩不勒的行为均构成非法经营罪，被告人钟光进的行为属于情节特别严重，同时认为被告人钟光进具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人鲍岩不勒的行为属于情节严重，建议对被告人鲍岩不勒在有期徒刑一年至二年幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。提请依法判处。 被告人钟光进当庭认罪，但对公诉机关指控罪名提出异议，对公诉机关指控的事实及提交的证据无异议。 被告人钟光进的辩护人对公诉机关指控事实无异议，提出如下辩护意见：1.被告人钟光进的行为从犯罪事实看构成销售伪劣产品罪，从司法正义或统一应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，公诉机关指控罪名不当。2.被告人钟光进的行为属于犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3.涉案卷烟价值认定过高，应以有利于被告人角度处理。4.公安机关未及时对被告人钟光进采取查处措施，被告人钟光进系初犯，家庭存在困难，可酌情以从轻处罚。5.被告人钟光进到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。综上，请求对被告人钟光进在有期徒刑二年以下判处刑罚。 被告人鲍岩不勒当庭认罪，对公诉机关指控的事实、罪名、提交的证据及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明： 一、被告人钟光进违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可等许可证明非法经营假冒伪劣烟草专卖品，具体事实如下： 2019年4月19日19时50分，澜沧县公安局雪林边境派出所在澜沧县大寨水库旁查获被告人钟光进用云Ｊ×××××微型车所运输的卷烟共1900条，其中红山茶（软）卷烟800条、红塔山1956牌（硬经典）卷烟450条、红河（软甲）卷烟650条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经澜沧县发展和改革局价格认定，认定价格为115750元人民币。 二、被告人钟光进找到被告人鲍岩不勒，经二被告人共同商量，由被告人钟光进负责联系购进卷烟，被告人鲍岩不勒负责运输，二被告人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可等许可证明非法经营假冒伪劣烟草专卖品，具体事实如下： （一）2019年7月3日，被告人钟光进事先负责联系购进卷烟后，二被告人共同分担货款并由被告人钟光进负责运输。同年7月4日15时，澜沧县公安局木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡至雪林乡公路5公里处（幸福山庄旁）对一辆从雪林方向驶往木戛方向车牌号为云Ｊ×××××解放牌货车上货物进行检查时，当场查获被告人鲍岩不勒所运输卷烟1500条，其中红塔山（硬经典）500条、红山茶（软）500条、红梅（软顺）500条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经澜沧县发展和改革局价格认定，认定价格为87500元人民币。 （二）2019年7月25日，被告人钟光进事先负责联系购进卷烟后，由被告人钟光进负责运输。同年7月27日15时10分，澜沧县公安局木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡富角村至上允公路15公里处进行公开查缉时，当场从被告人鲍岩不勒驾驶的云Ｊ×××××解放牌货车上查获其所运输卷烟1500条，其中红山茶（软）850条，红塔山（硬经典）650条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经澜沧县发展和改革局价格认定，认定价格为98750元人民币。 被告人钟光进接到民警的电话通知后于2019年8月21日主动到澜沧县公安局接受调查处理。 上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.被告人的户口证明，证明：被告人钟光进、鲍岩不勒的身份情况，行为时均已达刑事责任年龄。 2.抓获经过、案件移送函、移送报告表、受案登记表、立案决定书，证明：2019年4月19日19时50分，澜沧县公安局雪林边境派出所民警在澜沧县大寨水库旁查获钟光进用车牌为云Ｊ×××××微型车非法运输的卷烟。同年7月4日15时，澜沧县公安局木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡至雪林乡公路5公里处（幸福山庄旁）查获被告人鲍岩不勒用车牌为云Ｊ×××××解放牌货车非法运输的卷烟。同年7月27日15时10分，澜沧县公安局木戛边境派出所民警在澜沧县木戛乡富角村至上允公路15公里处查获被告人鲍岩不勒用车牌为云Ｊ×××××解放牌货车非法运输的卷烟。同年8月21日，民警电话通知被告人钟光进后，其主动到澜沧县公安局接受调查处理。同时证明案件移送及立案情况。 3.澜烟移[2019]第48、82、87号案件移送函、澜沧县烟草专卖局出具的调查报告，证明：澜沧县烟草专卖局进行调查并将该三起案件移交澜沧县公安局处理的情况。 4.澜沧县烟草专卖局出具的检查笔录及照片、证据先行登记保存批准书、保存通知书、先行登记保存物品处理通知书、移送财物清单，证明：（1）2019年4月19日19时50分许，澜沧县烟草专卖局执法人员联合澜沧县公安局经侦大队民警、澜沧县雪林边境派出所民警查获被告人钟光进运输涉嫌违法卷烟1900条，其中84mm红河（软甲）650条、84mm红山茶（软）800条、84mm红塔山（硬经典）450条。执法人员依法提取运输卷烟车辆照片、查获卷烟外包装、位置、实物及出入库编码等照片，将该批卷烟作为涉案物品证据予以保存登记。（2）2019年7月4日15时00分许，澜沧县烟草专卖局执法人员联合澜沧县公安局经侦大队民警、澜沧县雪林边境派出所民警查获被告人鲍岩不勒运输涉嫌违法卷烟1500条，其中84mm红塔山（硬经典）500条、84mm红梅（软顺）500条、84mm红山茶（软）500条。执法人员依法提取运输卷烟车辆照片、查获卷烟外包装、位置、实物及出入库编码等照片，将该批卷烟作为涉案物品证据予以保存登记。（3）2019年7月27日15时10分许，澜沧县烟草专卖局执法人员联合澜沧县公安局经侦大队民警、澜沧县雪林边境派出所民警查获被告人鲍岩不勒运输涉嫌违法卷烟1500条，其中84mm红塔山（硬经典）650条、84mm红山茶（软）850条，执法人员依法提取运输卷烟车辆照片、查获卷烟外包装、位置、实物及出入库编码等照片，将该批卷烟作为涉案物品证据予以保存登记。刑事照片经当庭出示，被告人钟光进、鲍岩不勒辨认后确认无疑。 5.澜沧县烟草专卖局出具证明，证明：被告人钟光进、鲍岩不勒均未办理过烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证。 6.云南省烟草质量监督监测站检验报告、澜沧县发展和改革局澜发改价认[2019]186、161、165号价格认定结论书，证明：涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年4月19日被告人钟光进所运输涉案卷烟1900条价值115750元人民币。被告人钟光进、鲍岩不勒共同经营并于2019年7月4日由被告人鲍岩不勒所运输的卷烟1500条，价值87500元人民币；2019年7月27日由被告人鲍岩不勒所运输的卷烟1500条，价值98750元人民币。 7.被告人钟光进的供述，证明：2019年4月15日15时许，其在缅甸向一名姓陈的男子购买了38件共计1900条假烟，每件1000元人民币共计38000元人民币。其于同年4月19日在中国雪林乡水库路附近接货。当日19时许其接到货后独自把货装上车准备拉到澜沧县城销售，途中被雪林边境派出所民警查获。后其又于同年6月与被告人鲍岩不勒在聊天中商量共同经营假烟一事，有其负责联系货源，鲍岩不勒有一辆小货车，所以被告人鲍岩不勒负责用车运输，其二人购进30件1500条假烟，其先行垫付24000元人民币货款，事后被告人鲍岩不勒同意分担一部分货款。该批假烟由被告人鲍岩不勒运输去澜沧。运输途中被告人鲍岩不勒被民警查获。同年7月26日经其二人商量后，其又联系购进30件1500条假烟，其垫付了30650元人民币货款。同年7月27日早上其先去探路，随后由被告人鲍岩不勒运输，当日被告人鲍岩不勒在运输途中被民警查获。其知道所运输的卷烟为假烟，挂着中国的牌子，价格比国内同牌子便宜好几倍，所销售利润大概每件300元人民币，其二人商量利润被告人鲍岩不勒每件分200元人民币、其每件分100元人民币，二人均没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证。 8.被告人鲍岩不勒的供述，证明：2019年6月下旬的一天下午4点多，其和被告人钟光进商量共同经营假烟，所得利润其每件分200元人民币、被告人钟光进每件分100元人民币，其将假烟运到上允。同年7月3日，经被告人钟光进电话联系货源后，其到指定地点将假烟装到货车上。次日，其驾驶车辆拉着1500条假烟从澜沧县雪林乡前往澜沧县上允镇，途中被民警查获。几天后，钟光进打电话让其承担一半的货款。同年7月25日，被告人钟光进又联系到货，其于同年7月26日到指定地点将假烟装到货车上。次日，经被告人钟光进探路后，其驾驶车辆拉着1500条假烟从澜沧县雪林乡前往澜沧县上允镇，途中被民警查获。其知道所运输的卷烟为假烟，其二人均没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证。 另有扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、举报记录表、初步调查结论、抽样取证物品清单、出库单、入库单、卷烟产品鉴别检验委托书等证据在案佐证。 上述证据取证程序合法，证明内容客观、真实，证据间能相互印证形成证据锁链，足以认定被告人钟光进、鲍岩不勒犯非法经营罪的事实。 本院认为，被告人钟光进、鲍岩不勒为牟取非法利益，违反国家规定，在未经烟草专卖行政许可，无烟草专卖经营许可证的情况下，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟而购买销售，严重扰乱市场秩序，被告人钟光进属情节特别严重，被告人鲍岩不勒属情节严重，二被告人的行为已触犯刑律，均构成非法经营罪。被告人钟光进、鲍岩不勒于2019年7月共同故意实施的犯罪行为，系共同犯罪，其二人的地位、作用相当，不宜区分主从犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，结合本案被告人钟光进涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计302000元人民币；被告人鲍岩不勒涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计186250元人民币，二被告人的行为依照处罚较重的规定应当认定为非法经营罪。公诉机关指控被告人钟光进、鲍岩不勒犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人钟光进的辩护人提出被告人钟光进的行为构成销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，非法经营罪只要实施生产或者流通等任何一个环节，即构成既遂，故被告人钟光进的辩护人提出被告人钟光进的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。关于本案被告人钟光进、鲍岩不勒非法经营的数额，本院认为，涉案假冒注册商标且伪劣卷烟系二被告人购买欲进行销售，涉案数额有价格认定中心依市场法予以客观、真实认定其货值，故被告人钟光进的辩护人提出涉案卷烟价值认定过高的辩护意见，本院不予采纳。被告人钟光进犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人钟光进的辩护人提出被告人钟光进如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实相符，于法有据，本院予以采纳，其他辩护意见，其理由不充分，提出的量刑意见不当，本院不予采纳。被告人鲍岩不勒自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理，公诉机关提出对被告人鲍岩不勒的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案事实、情节、对社会危害程度及二被告人在本案中的地位、作用，对被告人钟光进予以减轻处罚，对被告人鲍岩不勒予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人钟光进犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元人民币。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2022年8月20日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳） 二、被告人鲍岩不勒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元人民币。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月28日起至2021年1月27日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳） 三、扣押物品：涉案假冒注册商标且伪劣卷烟4900条、车牌为云Ｊ×××××蓝色轻型仓栅式货车一辆及车钥匙一把、黑色ＮＥＸ手机一部、车牌为云Ｊ×××××银灰色东风牌小型普通客车一辆及车钥匙一把、ＯＰＰＯＡ5黑色手机一部，予以没收。被告人钟光进居民身份证一张、驾驶证一本、行驶证一本，予以发还被告人钟光进；被告人鲍岩不勒居民身份证一张、中国农业银行卡一张（卡号：62×××76）、驾驶证一本、行驶证一本、道路运输从业资格证一本，予以发还被告人鲍岩不勒（以上均扣押于澜沧县公安局）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  雷 蕾 人民陪审员  杨会清 人民陪审员  王 爽 二〇二〇年四月八日 书 记 员  刀莉莉