重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终904号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环东路1号6楼，统一社会信用代码915002255951795396。 主要负责人：姜勇，经理。 委托诉讼代理人:谢泽琴，重庆渝永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：粟永龙，男，1968年10月27日出生，汉族，住重庆市大足区。 委托诉讼代理人：卢生亮，重庆雾都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨德强，男，1977年3月28日出生，汉族，住重庆市大足区。 原审被告：杨清勇，男，1995年4月27日出生，汉族，住重庆市大足区。 上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司（以下简称阳光财险大足支公司）因与被上诉人粟永龙、杨德强，原审被告杨清勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2019)渝0111民初4410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，通过在线询问的方式对本案进行了审理。上诉人阳光财险大足支公司的委托诉讼代理人谢泽琴、被上诉人粟永龙的委托诉讼代理人卢生亮参加询问。本案现已审理终结。 阳光财险大足支公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审，阳光财险大足支公司不承担商业险赔偿责任，金额为258545.77元；2、一、二审诉讼费用由杨德强承担。主要事实和理由：1、一审法院混淆了购买后违反合同条款不赔和未买不赔的概念。杨德强对投保险种予以认可，也自认没有购买不计免赔、未缴纳不计免赔险相对应的保费、收到了阳光财险大足支公司交付的保险单等事实，此为购买险种的缺失，而非免赔条款是否生效适用的问题。2、杨德强事后按照投保单载明的金额缴纳保费的行为视为对代签字的追认，保险合同中的免责条款应当对杨德强生效。一审法院认定粟永龙医疗费8415.17元，未超过交强险限额1万元，不存在扣除非医保之说，一审法院判令医保标准条款对杨德强不生效超出了审判范围。3、一审法院判决的粟永龙的损失偏高。粟永龙未举示营业执照等证据证实其从事水果零售贩卖，仅凭市场的证明不能达到证明目的，其误工费应当按照100元/天计算；一审庭审中，粟永龙未举示证据证实存在自行购买人血白蛋白的必要性，也没有举示购买的药品发票，其住院期间自购药品费不应支持。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法作出公正判决。 粟永龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。关于误工费计算标准的问题，一审中粟永龙举示了农贸市场和天士力公司的工作证明、两名证人证言、粟永龙的微信账单流水，表明其在大足长期从事水果零售业，所以一审法院关于误工费的计算合法、适当。关于购买人血白蛋白的问题，一审举示的病例中显示粟永龙共输入八瓶人血白蛋白，其中三瓶是医院开的，已计入住院费，另外五瓶是自行购买，结合购药小票、收据等可以充分证明粟永龙住院期间自行购买五瓶人血白蛋白用于治疗，且购买上述五瓶药物征得了杨德强的同意。 杨德强向本院提交书面意见辩称，投保单、投保人声明上“投保人签章”处“杨德强”署名不是杨德强本人书写，阳光财险大足支公司提供的证据不能证明其在保险合同订立时对合同中的免责条款履行了提示和明确说明义务，其应当对此承担赔偿责任。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。 杨清勇未陈述意见。 粟永龙向一审法院起诉请求：由杨清勇、杨德强、阳光财险大足支公司赔偿粟永龙损失416020.06元，损失具体包括：（1）医疗费10428.93元（住院费99189.27元、门诊费1195.6元、拐杖费118元、自购药品3234.06元、复检费274.2元、鉴定复查费613.4元，其中车方支付93000元及门诊费1195.6元、其余为粟永龙支付），（2）住院伙食补助费6300元（60元/天×105天），（3）营养费6300元，（4）后续治疗费12000元，（5）护理费18855元（护工费用10455元+120元/天×70天），（6）误工费39168.63元（66828元/年÷360天×211天），（7）残疾赔偿金300045.4元（34889元/年×20年×43%），（8）护理用品费302.1元（共计802.1元，车方已经支付500元），（9）交通费1000元，（10）精神损害抚慰金21000元，（11）其他损失620元（包括衣服一套酌定500元，病历复印费120元）。前述损失，由阳光财险大足支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿（精神损害抚慰金由机动车第三者责任强制保险优先赔偿）；不足部分，在第三者责任商业保险范围内赔偿；仍有不足的，由杨清勇、杨德强共同赔偿。 一审法院认定事实：2018年9月11日9时2分，杨清勇驾驶渝Ｃ×××××号轻型货车，在重庆市大足区起步时，由于观察不当，货车车厢将旁边墙挂倒，墙倒地时把行人粟永龙砸伤，致粟永龙受伤的交通事故。2018年9月14日，重庆市大足区公安局交通巡逻警察支队棠香勤务大队作出道路交通事故认定书，认定杨清勇违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，承担事故全部责任；粟永龙无责任。 粟永龙受伤后被送往重庆市大足区人民医院住院治疗，诊断为后尿道断裂、尿道狭窄、膀胱破裂、尿路感染、骨盆骨折（C2型）、创伤失血性休克、腰骶部神经损伤、后腹膜血肿、失血性贫血（重度）、低蛋白血症、代谢性酸中毒、电解质紊乱、结肠炎，住院105天后于2018年12月25日出院。出院医嘱：多饮水，保持大小便通畅；术后1月返院更换尿管，术后2月拔出导尿管；尿管拔出后定期返院扩尿道（每周一次共4-8次，每月一次共4-8次，1年内均可能需扩张尿道治疗）；至少1月内需人照顾起居；每两个月于骨科门诊复查了解双下肢是否能够承重，评估是否能生活自理；加强营养；不适随访。2019年2月27日，重庆市大足区人民医院出具诊断证明书，诊断粟永龙为骨盆骨折，建议：休息1月，暂不能负重，定期复查。2019年7月29日，重庆市大足区人民医院出具诊断证明书，诊断粟永龙为骨盆骨折畸形愈合，建议：休息1月，禁忌负重。 粟永龙系家庭户，于1968年10月27日出生。粟永龙从2014年开始，长期在大足区批发购买水果再在大足城区进行零售贩卖，在该期间，先是租赁房屋居住，后与妻子覃帮辉购买了大足区蓝湖丽都20幢1-1-3号住宅一套，于2017年8月16日办理权属登记，于2017年10月入住。粟永龙住院期间用去医药费99189.27元，入院当天用去门诊费1250.6元，出院后进行复查、拿药、手术用去医疗费232.2元（已经扣除诊察费中的统筹支付部分，其中进行尿道狭窄扩张术用去165.9元）。粟永龙对其主张的住院期间自购药品费3234.06元，提供了院外药房费用小票等若干，其中显示购买了5支人血白蛋白，费用2720元（560元／支的有4支，另一支购买于2018年9月17日用去480元），经一审法院核查，医嘱中粟永龙使用自备人血白蛋白为4支，其中一支为2018年9月17日使用。粟永龙对其主张的护理费，其认为在2018年9月11日以及2018年9月15日至2018年11月17日期间由护工护理，护理费为160元／天，共计10455元，其提供了吴中碧出具的收据两张。粟永龙对其主张的护理用品费802.1元，提供了购物票据若干。粟永龙于2018年12月5日购买拐杖一对用去118元，进行病历复印用去120元。事故发生后，杨德强支付了粟永龙住院期间医药费93000元、门诊费1250.6元以及另行支付了500元。 2019年4月10日，重庆市法庭科学司法鉴定所对粟永龙重度尿道狭窄鉴定为7级伤残，对骨盆严重畸形愈合鉴定为9级伤残，对膀胱修补术后鉴定为10级伤残；为该次鉴定，粟永龙在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院和重庆医科大学附属第一医院共用去检查费519.8元。诉讼过程中，经粟永龙申请并由一审法院委托，重庆市法庭科学司法鉴定所于2019年11月13日作出司法鉴定意见：粟永龙目前存在尿道狭窄，需定期行尿道扩张治疗，每半月一次，需治疗3年以上，每次尿道扩张费用需100元左右。如尿道狭窄加重，需行手术治疗，建议以实际产生费用为准。为该次鉴定，粟永龙用去鉴定费950元。 渝Ｃ×××××号轻型货车系杨德强所有，杨清勇是杨德强雇请的驾驶员，事故发生时杨清勇从事的是雇佣活动，该车在阳光财险大足支公司处投保有机动车第三者责任强制保险和赔偿限额为100万元的第三者责任商业保险（未投保不计免赔率险），系在投保期限内发生此次交通事故。诉讼过程中，杨德强与阳光财险大足支公司达成协议：1.首先由人民法院认定阳光财险大足支公司是否应当在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿本案粟永龙损失，并由人民法院认定医保标准条款是否已经阳光财险大足支公司明确说明而产生法律效力；2.如果人民法院认定阳光财险大足支公司应当在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿本案粟永龙损失，且认定医保标准条款产生法律效力，则杨德强对于机动车第三者责任强制保险赔偿不足的医疗费中按照15%承担非医保用药费用。 阳光财险大足支公司提供的《机动车第三者责任保险》第二十四条规定：驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿。第二十六条规定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿。第二十七条规定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，被保险机动车一方负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率。 杨德强认为，其没有收到保险合同，《阳光财产保险股份有限公司投保单》、《投保人声明》上“投保人签章”处“杨德强”署名字迹不是其本人书写，申请对该签名字迹进行司法鉴定，经一审法院委托，重庆市弘正司法鉴定所于2019年10月10日作出司法鉴定意见：投保日期为2018年7月10日的《阳光财产保险股份有限公司投保单》上“投保人签章：”处“杨德强”署名字迹不是杨德强本人书写；落款日期为2018年7月11日的“投保人声明”上“投保人签章处：”“杨德强”署名字迹不是杨德强本人书写。为该次鉴定，杨德强用去鉴定费4500元。 一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）……。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定:被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。2008年2月1日实施的《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定:在中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；……。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。第十条规定：下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（一）因受害人故意造成的交通事故的损失；（二）被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失；（三）被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失；（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。 一、关于粟永龙主张的损失，一审法院作如下确认并予以支持：1.对医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明，确定（1）住院医药费99189.27元，（2）入院当天门诊费1250.6元，（3）出院后复查等医疗费66.3元（已经扣除统筹支付部分和应纳入后续治疗费中的部分），（4）住院期间自购药品费，对自备人血白蛋白4支予以认定，费用为2160元（560元/支×3支+480元×1支），共计102666.17元，扣除杨德强支付的粟永龙住院期间医药费93000元、门诊费1250.6元，为8415.57元；2.对住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，为6300元（60元/天×105天）；3.对营养费，参照医疗机构加强营养的出院医嘱意见，酌定为1200元；4.对后续治疗费，根据鉴定意见，粟永龙目前存在尿道狭窄，需定期行尿道扩张治疗，每半月一次，需治疗3年以上，每次尿道扩张费用需100元左右，一审法院确定为7200元（100元/次×2次/月×36月）；5.对护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，根据至少1月内需人照顾起居的出院医嘱意见，一审法院确定护理期为135天，对出院后的护理按照部分护理依赖对待，同时，粟永龙提供的证据不能充分证明在2018年9月11日以及2018年9月15日至2018年11月17日期间的护理费为160元/天，一审法院确定护理费为14400元（120元/天×105天+60元/天×30天）；6.对误工费，结合医疗机构的出院医嘱以及两次诊断证明书，粟永龙属于持续误工，误工时间计算至定残日（2019年4月10日）前一天，为210天，粟永龙居住在城镇从事水果零售贩卖，一审法院按照法院所在地上一年度城镇私营单位批发和零售业就业人员年平均工资的标准计算误工费，为26747元（46490元/年÷365天×210天）；7.对残疾赔偿金，粟永龙于1968年10月27日出生，居住在城镇且有正当收入来源，因此，应当按照城镇标准计算，根据粟永龙的伤残等级，按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算20年，为300045.4元（34889元/年×20年×43%）；8.对交通费，根据粟永龙就医的实际情况，酌定为600元；9.对粟永龙主张的购买拐杖费118元、鉴定复查费519.8元、病历复印费120元，有事实上的依据，一审法院予以支持；10.对精神损害抚慰金，粟永龙因受伤导致了其精神上、肉体上的痛苦，应以金钱赔偿的方式予以抚慰，根据本案实际情况，酌定为13000元；11.对粟永龙主张的护理用品费802.1元以及衣服损失500元，其提供的证据不充分，一审法院不予支持；以上损失共计378665.77元。 二、关于各方的责任：渝Ｃ×××××号轻型货车在阳光财险大足支公司处投保有机动车第三者责任强制保险，该车在投保期限内发生事故，就机动车第三者责任强制保险而言，阳光财险大足支公司应就本次交通事故按规定在责任强制保险限额内承担赔偿责任，具体赔偿金额按照各项限额结合被保险人在事故中是否承担责任的情形认定。本案中，粟永龙的损失在医疗费用赔偿限额项下有医疗费8415.57元、住院伙食补助费6300元、营养费1200元、后续治疗费7200元，共计23115.57元，已经超过责任限额，阳光财险大足支公司按规定应在此责任限额项下赔偿粟永龙损失10000元；粟永龙的损失在死亡伤残赔偿限额项下有护理费14400元、误工费26747元、残疾赔偿金300045.4元、交通费600元、购买拐杖费118元、精神损害抚慰金13000元，共计354910.4元，已经超过责任限额，阳光财险大足支公司按规定应在此责任限额项下赔偿粟永龙损失110000元（包括精神损害抚慰金13000元）。 就机动车第三者责任商业保险而言，对机动车第三者责任强制保险赔偿不足的部分，阳光财险大足支公司应当根据保险合同赔偿。根据司法鉴定意见，《阳光财产保险股份有限公司投保单》、《投保人声明》上“投保人签章”处“杨德强”署名字迹不是杨德强本人书写，阳光财险大足支公司提供的证据不能证明其在保险合同订立时对保险合同中的免责条款履行了提示和明确说明义务，据此，《机动车第三者责任保险》约定的“驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”、“医保标准条款”、“被投保人未投保不计免赔险的，适用有关免赔率的约定部分免赔”等免责条款对杨德强不产生效力。机动车第三者责任强制保险赔偿不足的部分为258545.77元[（23115.57元-10000元）+（354910.4元-110000元）+鉴定复查费519.8元]，此款由阳光财险大足支公司负责赔偿。 对病历复印费120元，因杨清勇是杨德强雇请的驾驶员，事故发生时杨清勇从事的是雇佣活动，此款应由杨德强负责赔偿，与杨德强已经支付的500元品迭后，杨德强应向粟永龙收取380元。事故发生后，杨德强支付了粟永龙住院期间医药费93000元、门诊费1250.6元，杨德强要求在本案中一并处理，鉴于粟永龙在本次事故中无责任，粟永龙在诉讼时也未对该94250.6元纳入主张，杨德强可以依据保险法律关系向阳光财险大足支公司另行主张权利。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：“一、由被告阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告粟永龙损失120000元，于本判决生效后三十日内付清；二、由被告阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告粟永龙损失258545.77元，于本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告粟永龙的其他诉讼请求。案件受理费2480元，减半收取计1240元，由原告粟永龙负担95元，由被告杨德强负担1145元；原告粟永龙申请后续治疗费鉴定产生的鉴定费950元，由被告阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司负担，于本判决生效后三十日内支付给原告粟永龙；被告杨德强申请字迹鉴定产生的鉴定费4500元，由被告阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司负担，于本判决生效后三十日内支付给被告杨德强。” 二审中，当事人均未举示新证据。本院二审查明的案件事实与一审相同，对一审法院认定的事实和证据予以确认。 本院认为，综合本案审理情况，争议焦点为：1、非医保用药费用，保险公司不负责赔偿等免责条款是否对杨德强生效；2、“被投保人未投保不计免赔险的，适用有关免赔率的约定部分免赔”是否属于免责条款；3.误工费计算标准是否合适；4.住院期间自购药品人血白蛋白的费用是否应当支持。现针对上述争议焦点评判如下： 1、关于案涉免责条款是否对杨德强生效的问题。本院认为，“超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。”系免责条款，阳光财险大足支公司未举示充分证据证明其就该免责条款向杨德强尽到了充分的提示和明确说明的义务，该条款对杨德强不产生法律效力。 2、关于“投保人未投保不计免赔险的，适用有关免赔率的约定部分免赔”是否属于免责条款的问题。本院认为，保险合同对于不计免赔的约定，事实上系保险公司关于免除部分赔偿责任的约定，故“被投保人未投保不计免赔险的，适用有关免赔率的约定部分免赔”应属免责条款，阳光财险大足支公司未举示充分证据证明其就免责条款向杨德强尽到了充分的提示和明确说明的义务，该条款对杨德强亦不产生法律效力。 3、关于误工费计算标准是否合适的问题。粟永龙虽未提供营业执照等工商登记信息，但其一审中提交的证据足以证明其实际在城镇从事水果贩卖行业的事实，一审法院按照当地上一年度城镇私营单位批发和零售业就业人员年平均工资标准计算粟永龙的误工费并无不当，本院予以确认。 4、住院期间自购药品人血白蛋白的费用是否应当支持的问题。在案证据能够证明粟永龙在住院期间有多次输入人血白蛋白的事实，而出院病人费用总清单中仅含三瓶人血白蛋白的费用，则超出的部分必然需要自备，且粟永龙提供了购买人血白蛋白的小票等证据佐证粟永龙实际自备了药物的事实。故住院期间粟永龙自购人血白蛋白的费用应当予以支持，鉴于粟永龙对一审判决的金额未提出上诉，阳光财险大足支公司虽提出该费用不应得到支持，但对具体金额的多少未提出异议，本院对一审判决的金额予以确认。 对一审法院做出的其他评判，本院亦予以确认。 综上所述，阳光财险大足支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1693元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 硕 审 判 员  刘 希 审 判 员  郑 泽 二〇二〇年四月三十日 法官助理  王 玲 书 记 员  刘思含