内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）内06刑终30号原公诉机关内蒙古自治区杭锦旗人民检察院。上诉人（原审被告人）江某，公民身份号码×××，户籍所在地及捕前住址为辽宁省大连市西岗区。内蒙古自治区杭锦旗人民法院审理杭锦旗人民检察院提起公诉的被告人江某诈骗一案，于2019年12月17日作出（2019）内0625刑初117号刑事判决，宣判后，被告人江某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷、讯问被告人，认为犯罪事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。一审判决认定，2017年6月12日，网络诈骗犯罪分子盗取内××路，与该公司财务总监冯某通过QQ聊天实施诈骗，冯某受骗后应犯罪分子假冒的董事长“路华”的要求，于同日通过网上银行转账的方式从本单位账户向犯罪分子提供的户名为邝某辉的工商银行转账860000元。之后858000元被犯罪分子转入诈骗犯罪所用的王某金名下建设银行账户内。2017年6月4日至6月6日，6月12日至6月14日黄某伟和被告人江某在珠海市夏湾帝景酒店住宿，期间黄某伟与江某于2017年6月10日从珠海市拱北口岸出境去澳门。2017年6月12日13时59分黄某伟伙同江某使用上述王某金名下的建设银行卡在澳门桦莹珠宝金行商铺POS机以消费的形式刷现850000.3元（996599.84元港币），在黄某伟及江某扣除10%提成之后将剩余现金交给诈骗上线嫌疑人。6月12日16时许黄某伟与江某经拱北口岸入境返回珠海市，2017年7月16日公安机关将黄某伟抓获归案。另查明，被告人江某与柯某文的微信号为:×××(可老板大帥)的聊天记录显示,柯某文派小弟“小林去接机”。2017年6月12日19时2分江某通过微信告诉柯某文，“钱,我打给阿彬了”。还查明，黄某伟案发后江某通过微信咨询他人，是否有认识内蒙古杭锦旗公安局的人。再查明，2019年4月7日江某因偷渡澳门被珠海市公安局拘留五日；4月12日，江某因涉嫌诈骗罪被珠海市公安局刑事拘留，4月18日被杭锦旗公安局刑事拘留。上述事实，有经一审法院当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.国内支付业务付款回单、涉案人员邝某辉银行账户流水信息一份，证明2017年6月12日，内蒙古安德利化工有限公司向邝某辉中国工商银行账户×××支付现金86万元，付款账号为×××。2.涉案人员王某金中国建设银行开户信息及银行流水交易信息，证明2017年6月12日，邝某辉账户×××两次分别向王某金账户汇入现金1万元及84.8万元。后王某金账户于同日消费85.00003万元，消费所用商号800044659440480。3.杭锦旗公安局出具的情况说明及黄某伟名下中国建设银行卡信息、桦莹珠宝金行有限公司发票一支，证明冯某用单位账户通过网上银行向户名为邝某辉的工商银行账户转账86万元，该款项后又转入二级卡王某金建设银行卡中。2017年6月12日13时59分许，二级卡在澳门金店商铺pos机刷卡消费85万元，（pos机编号为800044659440480，商铺名称：WajengjewelleryCompanylimitedMAC），剩余9000元现金被公安机关冻结。该pos机的第三方支付公司为好易联网络支付有限公司澳门分公司，总公司在广州。经好易联公司协调澳门分公司，对方通过拍照形式传回一张建设银行卡，卡号为×××和黄某伟身份证复印件一张，另有黄某伟签名的桦莹珠宝金行有限公司刷pos机刷卡消费996599港币的收据一支。4.黄某伟、江某住宿轨迹及截图，证明黄某伟、江某于2017年6月4日至6月14日期间在珠海市夏湾帝景酒店、珠海曼内嘉利投资发展有限公司住宿。5.黄某伟、江某口岸出入境记录详细信息，证明黄某伟于2017年6月10日16时54分55秒出境，于2017年6月12日16时36分49秒入境，证件类型为往来港澳通行证。江某于2017年6月10日16时55分11秒出境，于2017年6月12日16时36分35秒入境，证件类型为往来港澳通行证。6.黄某伟租车手续，证明2017年6月22日至25日，黄某伟从神州汽车租赁有限公司租赁车牌号为×××号汽车一辆，租车地点为昆明。7.杭锦旗公安局刑警大队出具的情况说明及涉案账户冻结材料，证明已冻结户名为邝某辉，卡号×××卡内的960元，及户名王某金，卡号×××卡内的8999.70元。8.河南省驻马店驿城区人民法院作出的（2018）豫1702刑初510号刑事判决书、杭锦旗人民法院作出的（2017）内0625刑初184号刑事判决书、黄某伟的银行账户及银行流水，证明黄某伟因诈骗罪被判处有期徒刑6年，并处罚金5万元。柯某文因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑5年6个月，并处罚金80000元。9.被害人冯某陈述，证明2017年6月12日，有人通过盗取内××路华的身份，与其在QQ上聊天要求其通过网上转账的方式从本单位账户×××向对方提供的户名为邝某辉的工商银行账号×××转账860000元的事实。10.已决犯黄某伟的供述，证明2017年6月初，我和江某去内蒙古赤峰办事，路上江某给我说有一个去珠海市刷卡的活，刷一笔钱可以得到10%的好处费。我订了6月4日去珠海的飞机票，到珠海后江某在来之前联系的老板派一个小弟在机场接我们，当时我用自己的华夏银行卡预售了400元到500元。第二天晚上20时许，我和江某去KTV一起去的人中有一个叫柯老板的人。6月10号左右的一天，我和江某从珠海打车去拱北口岸办理签证去澳门，到了澳门之后的第三天，我和江某吃饭的时候江某说，“一会儿有钱过来，你去刷一下”。吃完饭我们从饭馆出来的时候江某给我一张卡让我去刷，我问刷多少，江某说卡里有85万，全部刷了，江某给了我一张借记建行或者是农行的卡，我记不清了，还告诉我密码，我拿上卡和江某一同去一个卖玉和黄金的商铺，店里的人和我要了银行卡和我的身份证，我将卡里的85万人民币全部刷了出来，并且在一张收据上签了我的名字，我们将85万元人民币换成了港币，我和江某刷现后一起到大巴站，自己拿了10%的好处费，剩余的钱交给了“阿彬”的小弟。我和江某得到的10%的港币换成了人民币，打入了江某的一张借记卡里，之后我们回珠海。我和江某离开珠海以后去了广州，期间我用别人的身份证购买车票，因为做这个事情当时害怕和担心。之后我们在深圳、广州、昆明、西双版纳等地方玩了几天。江某之所以让我用我的身份证刷现，是因为他告诉过我刷的钱不干净，我问他怎么不干净，他说是半路截来的，他自己不去刷卡应该就是因为这个钱不干净的原因，当时因为他催的急，我没考虑太多，也没意识到这个事情的严重性，所以就帮他刷现了，之所以选择去澳门刷卡，是因为江某说过澳门是外币机，刷卡比较安全，所以就去澳门刷卡了。我们去澳门的当天，我还用我的广发银行信用卡在刷85.00003万元人民币的那个商铺里刷了900多元人民币，换成了1000澳门币。2017年6月底，我和江某去了小孟拉，之后江某和柯老板一直在联系买银行账户的事情，但是后来没有购买成功，正在谈退款的事情，我就被公安机关抓获了。我没有和柯老板以及他的小弟联系过，一直都是江某和他们联系的。11.被告人江某的供述与辩解，证明2017年5月份我在大连通过白宇认识了黄圣文，6月3号左右黄某伟与我约定去珠海市，机票是黄某伟订的，钱也是黄某伟出的，第二天晚上23时带着江某和黄某伟，黄圣文就给我和黄某伟介绍阿彬，第二天中午阿彬来接我们然后去了一家酒店吃饭，之后阿彬就给他老板介绍了黄圣文，然后黄圣文给阿彬的老板介绍了我和黄某伟，第二天，黄某伟与我从国内口岸去的澳门，我与黄某伟在澳门呆了三天，黄某伟给阿彬刷钱后的当天晚上离开澳门回到珠海了，黄某伟帮阿彬刷卡收取的点位费。12.证人温某的证言，证明江某给温某邮寄一部黑色oppoR9SPLUS手机，让她收好，并不让温某接听电话。13.接受证据材料清单及物证照片，证明2017年12月4日从温某处接收黄某伟的OPPOR9SPLUS手机一部及两个手机卡，均是黄某伟使用。14.被告人江某的辨认笔录，证明江某不能辨认出在珠海见过的“阿彬”、“必老板”15.已决犯黄某伟的辨认笔录三份，证明黄某伟能够辨认出“阿彬”、“柯老板”，且能够辨认出何德全就是在拱北口岸将剩余钱拿走的男子。16.被告人江某江某基本情况、户籍信息、归案情况说明、抓获经过，证明2019年4月8日10时，杭锦旗公安局接珠海市第一拘留所电话称你局网上追逃的江某偷渡澳门被查获，2019年4月16日9时江某被杭锦旗公安局干警带回。17.出所登记表，收押、执行回执，行政处罚决定书、谈话笔录，证明被告人江某2019年4月7日因偷渡澳门被行政拘留5日。上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，对其证明效力予以确认。一审判决认为，被告人江某明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助诈骗上游犯罪分子套现并提成后将赃款转移，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人江某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，以被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；依法追缴江某非法所得款，发还受害人；随案移送的作案工具手机，予以没收。宣判后，被告人江某不服提出上诉，认为其行为不构成诈骗罪，一审法院认定其犯诈骗罪的证据不足，即使构罪，也应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且其还具有从犯、初犯偶犯等量刑情节，希望二审法院能够对其从轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。本院认为，上诉人江某明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助诈骗上游犯罪分子套现，分得提成后将赃款转移，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人江某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。关于上诉人江某提出的其不构成诈骗罪的上诉意见，经查，上诉人江某与黄某伟（已判决）提前到达澳门等待柯某文、阿彬等人的指令，并于2017年6月10日出境前往澳门，在6月12日上游诈骗分子将诈骗款转入其所控制的银行卡账户后，江某、黄某伟二人进行刷卡套现换币行为，将所换港币交给何德全，从中抽取10%作为好处费，结合上诉人的认知能力、既往经历、获利情况等，能够认定上诉人江某明知他人事实电信网络诈骗仍帮助他人转移诈骗所得，故对该意见不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  宋 云审 判 员  金 海审 判 员  李永峰二〇二〇年四月十四日法官助理  杨晓峰书 记 员  黄 磊法条链接《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。