河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1169号 上诉人（原审被告）：东莞勤上光电股份有限公司，住所地广东省东莞市常平镇横江厦村。 法定代表人：陈永洪，董事长。 委托诉讼代理人：王冬明，男，1983年3月4日出生，汉族，系东莞勤上光电股份有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈彦菽，男，1963年4月27日出生，汉族，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：朱光达，河北久兴律师事务所律师。 上诉人东莞勤上光电股份有限公司（以下简称光电公司）因与被上诉人陈彦菽服务合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东莞勤上光电股份有限公司的委托诉讼代理人王冬明、被上诉人陈彦菽的委托诉讼代理人朱光达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东莞勤上光电股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付632769.50元咨询服务费；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院案件事实认定错误，程序存在错误。一、被上诉人未向上诉人提供合同约定的服务。根据《项目运作服务合同》中的第一条、第三条约定，被上诉人需向上诉人主要提供如下三项服务：①提供技术服务支持；②提交组训服务报告成果；③向甲方通报有关委托事项进展情况并解释相关问题。而一审当中，被上诉人没有提供任何能够证明其有提供上述服务的证据，提供的两个证据（汇款凭证与收据、电话录音）都与被上诉人是否提供上述服务无关联，且经不起推敲，根本无法证明其已按约提供合同服务的主张。案涉项目的运作，实际是上诉人凭借自身努力和借助第三方徐丽君的协助下完成（一审时上诉人已提交相关证据），而被上诉人并没有提供相应的服务帮助。二、判决书仅凭一张“汇款凭证”、“收条”证据就认定被上诉人已经向上诉人提供了合同约定的服务，没有事实依据。首先，庭审当时，上诉人就对该“汇款凭证”、“收条”证据的真实性、关联性、合法性予以否认，因为被上诉人在第一次庭审没能提供原件质证，第二次庭审时法院发没有再次组织质证的情况下直接对该证据予以采纳，违反了证据需要进行质证的法律规定，存在程序错误。其次，该“汇款凭证”、“收条”证据与被上诉人是否提供合同约定服务没有关联性，因为该笔款是由被上诉人账户流入上诉人前离职员工李振平个人账户，并不是流入上诉人账户且最后也没有转入上诉人账户，李振平个人也从未向上诉人汇报过该笔款项，因此这属于上诉人与李振平之间的经济往来行为，与上诉人没有任何关系。再者，从合同角度来说，上诉人与被上诉人之间是一种服务咨询关系，不是合作投资关系，不存在入资一说。因此，上诉人认为，“汇款凭证”、“收条”与本案没有关联性，不能证明被上诉人提供了合同约定的服务。三、一审法院错误认定被上诉人为本案适格当事人。首先，正如上诉人在一审中提出，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上等级的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”规定，在案涉甲乙双方签订的《项目运营服务协议中》，合同中乙方为石家庄市长安瑞业陶瓷经营中心（以下简称“长安瑞业”），根据上述司法解释规定，诉讼中乙方要以其字号作为当事人进行诉讼。其次，关于被上诉人主张自己就是长安瑞业的实际经营者，但是没有拿出有力证据证明，同时其提交的所为“说明”证据并不能证明其就是长安瑞业的实际经营者，同时该“说明”也不能证明就是由陈东本人出具。另，判决书中强调长安瑞业的实际经营者为陈彦菽，但根据上述司法解释规定可知个体工商户有字号的必须使用字号作为当事人，所以就算被上诉人为长安瑞业的实际经营者，也不影响将长安瑞业列为诉讼当事人。再者，虽然长安瑞业现在处于被吊销状态，但现在并没有进行清算注销程序，所以并不影响长安瑞业的诉讼主体资格。最后需要强调的是，长安瑞业并没有将其债权转让给经营者，所以不能将其经营者作为当事人。一审将被上诉人列为案件的诉讼主体，违反了最高院司法解释的明确规定，损害了法律的权威性与严谨性，同时也损害了上诉人的合法诉讼权益。四、一审错误支持被上诉人增加的诉讼请求。鉴于被上诉人在一审后期变更诉讼请求的申请，上诉人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。有根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百六十六条规定，适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。而在本案一审当中，案件才去的是简易程序审理方式，举证期限为15日，也就是说如果被上诉人需要变更诉讼请求，只能在立案后15日内提起，而在已过举证期限不能提起变更诉讼请求的法律规定，故上诉人请求人民法院依法撤销一审法院准许并支持被上诉人变更诉讼请求。需要说明的是，被上诉人不能对工程款总金额准确把握完全是因为其没有参与履约行为造成的，过错在其自身，与上诉人无关。五、一审对咨询费债权主张诉讼时效的错误认定。假设被上诉人已按照合同约定提供了服务，但上诉人在一审中主张的部分债权已过诉讼时效没有被一审法院采纳。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”，而本案中，承唐、承朝是两个不同的工程项目，两个不同的业主单位在管理，上诉人与两个不同的业主就两个项目分别签订了《采购合同》，所以这两个《采购合同》项目是两个不同的债权，且两个债权之间没有相互牵连，相互独立。故该两个工程项目咨询费的诉讼时效应分别独立计算，不能牵连计算。综上所述，请上级法院依法撤销或纠正一审判决，维护上诉人的合法权益。 陈彦菽辩称：一、陈彦菽履行了双方的约定，上诉人隐瞒其保存的相关数据材料，没有如实陈述。上诉人一审开庭时否认与陈彦菽的合作关系，否认李振平是其公司员工，否认收到高速公路的工程款，不出示由上诉人保存的相关材料。经申请调取证据显示上诉人的投标中标材料均由其代理人李振平签字。李振平在给陈彦菽开具的收条中写明收到高速公路费用款，收款日期是2010年9月19日，是在服务协议签订之后，是被上诉人陈彦菽与李振平在高速公路项目中共同工作的证明。上诉人与被上诉人签订服务协议是对陈彦菽投标前后服务和付出的认可，如果上诉人不认可被上诉人陈彦菽在其销售灯具过程中的作用，就不可能在中标后再与陈彦菽签订合同。二、陈彦菽具有本案的主体资格。陈彦菽是《项目服务协议》的签字人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人；第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。根据本案事实和上述法律规定，陈彦菽具有诉讼主体资格。三、关于举证期限。上诉人拒绝提供采购合同和收款时间、金额，陈彦菽在法院调取了相关材料后才知道收款的时间和金额，陈彦菽提供该证据以及变更诉讼请求，没有超过法定时限。四、陈彦菽的起诉没有超过诉讼时效。上诉人的六笔收款都是《项目运作服务协议》下的款项，计算诉讼时效的最早时间应是2017年2月28日。根据协议，上诉人有义务向陈彦菽告知收款时间和金额，并负有对该告知的证明责任。所以诉讼时效应从陈彦菽知道上诉人收款时开始计算。综上，请求法院驳回上诉人上诉请求。 陈彦菽向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付咨询服务费515235.00元；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年6月30日，被告东莞勤上光电股份有限公司分别与河北高速公路承唐承德管理处和河北高速公路承朝管理处签订《采购合同》，向承唐高速公路项目和承朝高速公路项目提供灯具。2010年8月5日，原告陈彦菽代表石家庄市长安瑞业陶瓷经营中心与被告签订《项目运作服务协议》，约定石家庄市长安瑞业陶瓷经营中心代表被告向承唐、承朝高速公路管理处提供技术支持及服务，并在货款结清后收取合同金额5%的咨询服务费。2010年8月28日，被告与河北高速公路承唐承德管理处签订《LED灯具采购补充协议书》，对供货数量和合同价款进行了变更。2010年9月19日，原告向东莞勤上光电股份有限公司采购合同项目工作人员李振平的账户存款11900元，2010年9月21日，李振平向原告出具收条，记载收到承唐高速费用款11900元。李振平是被告在案涉项目进行投标并签订上述《采购合同》的代理人。被告东莞勤上光电股份有限公司收取承唐高速公路灯具项目货款7655630.00元，其中于2012年10月30日收款793378.00元，2012年12月20日收款3800000.00元，2016年4月19日收款3062252.00元。收取承朝高速公路灯具项目货款4999760.00元，其中于2012年11月1日收款818854.99元，2016年2月26日收款1999904.00元，2017年2月28日收款2181001.01元。以上金额合计12655390.00元。 一审法院认为，石家庄市长安瑞业陶瓷经营中心与被告东莞勤上光电股份有限公司签订的《项目运作服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告陈彦菽是石家庄市长安瑞业陶瓷经营中心的实际经营者，也是与被告东莞勤上光电股份有限公司签订《项目运作服务协议》的代表人和《项目运作服务协议》的执行人，石家庄市长安瑞业陶瓷经营中心登记的经营者陈东已经明确表示由原告向被告主张债权，陈彦菽作为本案原告的主体适格。案涉两份《采购合同》的签订时间均早于《项目运作服务协议》的签订时间，《项目运作服务协议》的签订体现了被告对原告服务能力的确认。在原、被告签订《项目运作服务协议》以后，被告与河北高速公路承唐承德管理处签订《LED灯具采购补充协议书》，调整并提高了合同价款140余万元。李振平是被告东莞勤上光电股份有限公司在承唐、承朝高速灯具采购项目的投标代理人，李振平向原告出具收取承唐高速费用款的收据能够证明原告为完成《项目运作服务协议》投入了资金。上述事实表明了原、被告在承唐、承朝高速灯具采购合同项目中存在服务与合作关系。被告以原告连合同金额都不清楚推定原告未履行合同义务的答辩意见，本院不予采信。被告是案涉《采购合同》的签约主体，也是货款的收款人，采购方河北高速公路承唐承德管理处、河北高速公路承朝管理处在付款后没有通知原告的义务，原告不能及时掌握被告实际收取采购合同价款的时间和金额。而被告分期收取了采购方支付的合同价款，诉讼时效应从最后一期履行届满之日起计算。被告提出原告的主张已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采信。被告合计收取河北高速公路承唐承德管理处、河北高速公路承朝管理处合同总价款12655390.00元，按5%的比例被告应向原告支付咨询服务费632769.50元。综上所述，原告诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第七十四条之规定判决：被告东莞勤上光电股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈彦菽支付咨询服务费632769.50元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间债务利息依据《最高人民法院》第一条计算。 二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。 本院认为，被上诉人陈彦菽在石家庄长安瑞业陶瓷经营中心与上诉人签订的《项目运作服务协议》中作为石家庄长安瑞业陶瓷经营中心的代表人，且在一审庭审中石家庄长安瑞业陶瓷经营中心的登记经营者陈东已明确表示陈彦菽为该中心的实际经营人，本案债权应由陈彦菽向上诉人主张，综合上述事实，可以认定被上诉人陈彦菽有权作为《项目运作服务协议》的当事人对被上诉人主张权利，一审法院认定陈彦菽作为本案一审原告主体适格并无不当，本院予以认可。本案中，案涉两份《采购合同》签订后，上诉人与被上诉人签订《项目运作服务协议》。该协议签订后上诉人与河北高速公路承唐承德管理处签订《LED灯具采购补充协议》，调整并提高了合同价款140余万元。随后，被上诉人向上诉人承唐、承朝高速灯具采购项目代理人李振平交付费用款。上述事实能够说明在承唐、承朝高速灯具采购项目中，上诉人的利益得到了实现和增加，且被上诉人也为履行协议付出了相应成本，一审法院认定被上诉人为上诉人承唐、承朝高速灯具采购项目提供了服务并无不当。由于《项目运作服务协议》中对被上诉人义务，即“提供技术支持及服务等相关事项”的内容及形式没有明确具体的约定，且目前并无证据证明在协议履行期间上诉人向被上诉人主张过违约责任或要求解除协议的事实，应视为被上诉人已经履行了本协议。上诉人提出被上诉人未向上诉人提供合同约定的服务的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求。故，本案一审庭审期间，被上诉人增加诉讼请求金额符合法律规定。上诉人提出一审法院支持被上诉人增加的诉讼请求错误的理由不能成立，本院不予支持。本案中，被上诉人主张权利的依据是与上诉人签订的《项目运作服务协议》。上诉人虽然与两个业主分别签订《采购合同》，但是在《项目运作服务协议》中并没有对两个项目进行区分，故上诉人主张被上诉人对其拥有的是分别在两个项目上的两项独立债权的理由不能成立，本院不予支持。同时根据上诉人与被上诉人协议约定，付款条件是以项目完成且上诉人收到合同金额60%货款开始付款至项目完成二年后且上诉人收到100%货款后付清，分三个阶段向被上诉人支付咨询服务费，并且协议第九条约定“协议在乙方收到全部咨询费后自动结束”。上诉人收到最后一笔项目货款的时间是2017年2月28日，被上诉人于2019年9月24日向法院提起诉讼，请求法院判令上诉人给付咨询服务费，根据上述事实，一审法院对上诉人提出本案被上诉人主张已经超过诉讼时效未予采纳并无不当，本院予以支持。 综上所述，东莞勤上光电股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10128.00元，由上诉人东莞勤上光电股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  裴赤博 审判员  应春明 审判员  高伶丽 二〇二〇年四月二十七日 法官助理顾成龙 书记员蔄丽丽 -10-