江苏省宿迁市宿豫区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1311民初4888号 原告：倪绍荣，女，1963年9月6日出生，居民，住江苏省宿迁市宿豫区。 委托诉讼代理人：张绍新，宿城区河滨法律服务所法律工作者。 被告：江苏金厦建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市经济开发区悦丰大厦。 法定代表人：徐荣兴，该公司董事长。 被告：江苏金厦建设集团有限公司宿迁悦丰分公司，住所地江苏省宿迁市张家港宿豫工业园区南丰路。 负责人：黄保华，该公司经理。 二被告共同委托诉讼代理人：张新华，国浩律师（苏州）事务所律师。 被告：宿迁市宇峰建筑劳务有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区浦东国际花园7幢501室。 法定代表人：丁林先，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈威，江苏刘双玲律师事务所律师。 被告：张函云，男，1965年4月11日出生，居民，住江苏省宿迁市宿豫区。 委托诉讼代理人：张绍堂，宿迁市宿豫区丁嘴法律服务所法律工作者。 原告倪绍荣与被告江苏金某建设集团有限公司（以下简称金某公司）、江苏金某建设集团有限公司宿迁悦丰分公司（以下简称金某悦丰分公司）、宿迁市宇峰建筑劳务有限公司（以下简称宇峰公司）、张函云提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告倪绍荣的委托诉讼代理人张绍新、被告金某公司、金某悦丰分公司的共同委托诉讼代理人张新华、被告宇峰公司的委托诉讼代理人陈威、被告张函云的委托诉讼代理人张绍堂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告倪绍荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告医疗费80413元、住院伙食补助费972元、交通费1600元、误工费108000元、护理费164250元、营养费1800元、残疾赔偿金1070187.26元及鉴定费2100元，合计1429322.26元；2.被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告变更误工期限为24个月计算误工费。事实与理由：2017年12月29日上午7时许，原告在被告金某悦丰分公司张家港大厦项目部做工时，不慎从工地高空坠落受伤，后被工地工人送至宿迁市中医院治疗，经检查为双侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧血胸等。原告在住院期间花去医疗费30余万元，被告仅支付20余万元。原告出院后多次找被告协商赔偿事宜，被告拒不理赔。为维护原告的合法权益，现诉至法院。 被告金某公司、金某悦丰分公司辩称，原、被告之间不存在雇佣关系，被告是张家港大厦项目的总承包人，已将涉案工程的劳务分包给宇峰公司，原告是宇峰公司雇请的人员，应当向该公司主张权利。根据宇峰公司的付款申请，答辩人已向原告垫付了225000元的医疗费用，该费用是宇峰公司委托答辩人垫付的费用，应从其工程款中予以扣除。据答辩人了解，宇峰公司垫付了50000元左右。 被告宇峰公司辩称，1.答辩人将涉案工程的瓦工分包给张函云，原告是被告张函云雇佣的工人。2.根据相关规定，超过法定退休年龄的务工农民工在工作期间受伤应进行工伤认定，原告应先申请劳动仲裁。3.即便由承包人和分包方及张函云承担责任，主要责任应由被告金某公司、金某悦丰分公司承担。理由是人社部在2014年相关文件要求承包单位必须参加工伤保险，否则不予核发施工许可证，二公司作为总承包单位，未缴纳工伤保险导致相关损失无法通过保险基金进行支付，而转嫁到分包方和实际施工人身上，该部分损失应由二公司承担。且二公司与答辩人之间的劳务分包属于违法分包，答辩人并不具备相应的资质，被告金某公司、金某悦丰分公司应承担相应的赔偿责任。 被告张函云辩称，答辩人系瓦工班组的负责人，涉案工程已进入扫尾阶段，因该工程与另一栋楼交接处有40公分的伸缩缝，如该伸缩缝盖好铁皮或木板就不会出现事故，本次事故暴露该公司安全事故淡薄，请求驳回对答辩人的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年12月22日，被告金某公司与被告宇峰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定金厦公司因承建张家港大厦工程，将涉案工程的1#、2#楼、人防工程基础地下室、主体工程、室内外粉刷、脚手架、防护架搭设的劳务部分分包给被告宇峰公司。 2017年12月29日，原告倪绍荣在涉案工地二楼施工过程中，不慎从与相邻楼栋之间的伸缩缝中坠落受伤，后被送至宿迁市中医院住院治疗，入院诊断为失血性休克、骨盆骨折、腰椎多发骨折、脊髓损伤、双下肢不全瘫等，后于2018年1月2日转院至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗，并于2018年1月22日行腰椎后路切开减压复位内固定融合术，2018年2月23日出院，两次住院合计56天。出院诊断为:1.腰椎多发骨折伴双下肢瘫痪，2.骨盆多发骨折伴右下肢神经损伤，3.重度多发伤，4.双侧多发肋骨骨折，5.双侧肺挫伤，6.双侧胸腔积液，7.创伤性休克，8.呼吸衰竭，9.双侧××。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养及护理，建议绝对卧床休息三月。2.建议继续康复治疗，加强肢体功能锻炼，防止血栓形成、防止关节僵硬等。原告为此共花费救护车费、医疗费、固定支具费、护工费等共计289399.67元（其中请南京专家费用12000元无票据）。事故发生后，原告共从金某公司领取225000元，被告张函云向原告支付了51000元。 2019年4月7日，原告至宿豫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以其主张的内容并非工伤保险赔偿内容，属于人身损害赔偿内容为由，决定不予受理。 案件审理过程中，经原告申请，本院依法委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为原告的伤情分别构成人体损伤一级伤残、九级伤残、十级伤残、十级伤残；误工期限以自受伤之日起至评残前一日止；护理期限为长期，营养期限以180日为宜。原告为此支出检查费696元、鉴定费2100元，共计2796元。 另查明，2019年江苏省居民人均可支配收入中工资性收入为23836元，经营净收入为5636元；2019年江苏省平均负担系数为1.78。 本案争议焦点为：一、本案责任主体及责任比例如何认定；二、原告主张的赔偿项目、金额如何认定。 关于第一争议焦点。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告张函云虽否认雇佣原告的事实，但在其与原告代理人的谈话中，其就与原告之间的关系表述为“倪绍荣是跟我做小工的，每天100元，都年底一次性结账”“那天她是在我承做的张家港大厦工地时掉下来的”，而被告宇峰公司亦认可被告张函云分包及张函云雇佣原告的事实。结合被告张函云的陈述及宇峰公司的答辩意见等内容，本院认为，上述证据能够认定被告张函云雇佣原告及被告宇峰公司将涉案工程分包给张函云的事实，被告张函云作为雇主应对原告的损害承担赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告宇峰公司在承包工程后再次将涉案工程分包给不具备建筑施工分包主体资格的张函云，其应当与张函云承担连带责任。因劳动仲裁委员会已不予受理原告的劳动仲裁申请，故对于被告宇峰公司仲裁前置的辩解，本院不予采纳。 关于金某公司及金某悦丰分公司应否承担责任，被告宇峰公司辩称涉案的劳务分包属于违法分包，其并不具备相应的资质，被告金某公司、金某悦丰分公司应承担相应的赔偿责任。本院认为，江苏省住房和城乡建设厅2018年6月4日下发的《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》已取消施工劳务企业资质，在本省行政区划内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业，故宇峰公司关于其需要劳务资质的辩解不能成立，本院不予采纳。因宇峰公司具备劳务分包企业主体资格，原告要求被告金某公司、金某悦丰分公司承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告宇峰公司辩称总承包单位未交纳工伤保险，应由总承包单位承担责任，因该法律关系与本案并非同一法律关系，并不影响本案的审理，对于该辩解，本院亦不予采纳。 关于被告承担的责任比例，本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在从事高空作业过程中不慎坠入楼栋之间的伸缩缝内，未尽到相应的安全注意义务，其应承担相应的责任。结合事故发生的原因等因素，本院酌定原告承担10%的责任，被告承担90%的责任。 关于第二争议焦点。本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。 根据原告提供的证据，结合被告的质证意见，本院就原告主张的损失认定如下：1.救护车费、医疗费、固定支具费等住院期间产生的必要费用289399.67元。2.住院伙食补助费972元（54天*18元/天）。3.误工费，本院认为，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，因被告对原告的误工费标准不予认可，而原告并无证据证实其存在固定收入且亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，本院结合原告的年龄、实际工作收入情况、相关行业标准、原告的主张及鉴定意见等情况，按照80元/天计算24个月，共计57600元。4.护理费，本院认为，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，因原告未提供护理人员的信息及相应的护理损失依据，结合原告的伤情、当地护工标准、原告的主张及鉴定意见，本院按80元/天计算5年即146000元。5.营养费1800元（10元/天*180天）。6.残疾赔偿金1070187.26元，残疾赔偿金应根据江苏省上一年度居民人均可支配收入中工资性收入与经营性收入之和乘以全省平均负担系数的标准，同时按照受害人劳动能力程度或伤残等级，自定残之日起计算二十年，经计算，原告的主张不违反法律规定，应予以支持。7.交通费，本院酌定1000元。8.鉴定检查、鉴定费2796元。 上述费用共计1569754.93元，被告应承担的赔偿金额为1412779.44元，扣除被告已支付的276000元，尚须向原告支付1136779.44元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告张函云于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告倪绍荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计1136779.44元； 二、被告宿迁市宇峰建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告倪绍荣的其他诉讼请求。 案件受理费7647元，由原告负担1565元，被告张函云、宇峰公司负担6082元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  康 凯 人民陪审员  朱昌金 人民陪审员  杜金艳 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  张雨沫 附录 一、法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条【因提供劳务致害责任与自身受害责任】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 二、申请执行 本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。 申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 逾期申请的，人民法院不予立案执行。