云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终139号上诉人（原审被告）：陈乐升，男，1981年11月21日生，汉族，福建省南安市人，大专文化，个体户，家住福建省南安市溪美街道莲塘村四中178号，现住云南省砚山县。委托诉讼代理人：卢灿，云南天信律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李仕银，云南天信律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：张家能，男，1995年5月3日生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，农民，现住云南省砚山县。委托诉讼代理人：罗光礼，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：周用，男，1974年6月25日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，现住云南省砚山县。被上诉人（原审被告）：杨荣，女，1974年2月12日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，现住云南省砚山县。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王会文，男，乾坤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王田学，男，1973年6月26日生，汉族，重庆市铜梁县人，初中文化，农民，家住重庆市铜梁县蒲吕镇石巷村2组，现住云南省砚山县。上诉人陈乐升因与被上诉人张家能、周用、杨荣、王田学健康权纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初893号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年3月5日组织双方当事人进行了法庭调查和调解。上诉人陈乐升的委托诉讼代理人卢灿，被上诉人张家能及其委托诉讼代理人罗光礼，被上诉人周用、杨荣及二人的委托诉讼代理人王会文、被上诉人王田学到庭参加了调查和调解，未能达成调解协议。本案现已审理终结。陈乐升上诉请求：1、请求依法撤销云南省砚山县人法院(2019)云2622民初893号民事判决第三项，改判为上诉人不承担民事赔偿责任；2、判令本案诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：1、本案被上诉人张家能是在安装灯具后返回途中，被共同建盖房屋的被上诉人王田学、周用、杨荣的吊装机故障导致伤残，张家能受伤致残的原因力确定。张家能选择以“健康权纠纷”为案由提起诉讼，上诉人无侵权行为也不存在过错，与被上诉人王田学、周用、杨荣也未构成《侵权责任法》第八、十、十一、十二条规定的“共同侵权行为”、“共同危险行为”或“多因一果的侵权行为，不应当被追加作为被告参加本案诉讼，更不应该被判决承担民事赔偿责任；2、上诉人与被上诉人张家能系承揽合同关系，一审认定双方存在雇佣关系错误。上诉人陈乐升销售灯具后，将灯具安装工作承揽给被上诉人张家能进行，张家能交付工作成果并按照其承揽工作量及合格标准计算获取报酬，其工作具有独立性，不受被上诉人的指挥管理。综上所述，上诉人不是本案适格的赔偿主体，且原审法院认定事实及判决民事赔偿责任错误。请二审人民法院改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。张家能答辩称：1、张家能在陈乐升店铺工作，受陈乐升指派外出安装、维修灯具，并按月领取固定工资，二人之间存在雇佣关系，陈乐升辩解二人之间是承揽关系，但并未提交相应证据证实；2、陈乐升是本案赔偿主体。首先，陈乐升是张家能的雇主。其次，陈乐升安排张家能外出安装灯具这一行为与王田学、杨荣、周用三人的行为相结合造成了张家能的损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条的规定，陈乐升应当承担张家能的损害赔偿责任；3、张家能的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。张家能虽为农村居民，但其一审提交的《解除劳动关系证明》可以证实其自2016年2月起便在广东奥飞实业有限公司工作，属长期在城镇务工，有固定工作和收入来源的农村居民。一审未采信加盖有公司印章的《解除劳动关系证明》，按照农村居民标准计算张家能残疾赔偿金错误。综上，陈乐升的上诉请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回陈乐升的上诉请求。周用、杨荣答辩称：1、陈乐升系张家能的雇主，且是在受陈乐升指示去客户家安装灯具返回途中受到侵害，根据《侵权责任法》、《劳动法》、《工商保险实施条例》的规定，陈乐升应当承担赔偿责任。赔偿后认为自己无过错的，可以向具有过错的责任方追偿；2、张家能明知他人建房，在未观察安全的情况下沿着建盖房屋边沿通行，具有过错，对事故发生造成的自身损害应当承担部分民事责任；3、本次事故是在王田学施工期间因其吊砖机故障造成，王田学应当承担主要责任。周用、杨荣与王田学签订的《房屋施工承包合同书》已经明确约定，因施工期间造成他人损害，由王田学承担，根据《民法总则》第119条、132条、134条的规定，周用、杨荣不应当承担民事责任。综上，张家能受到的损害应当由王田学、陈乐升承担。周用、杨荣即使要承担责任也只能承担10%。王田学未作答辩。张家能向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判决被告赔偿原告各项经济损失合计2191590.88元〔1.医疗费135538.72元；2.残疾赔偿金619920元（30996元×20年×100%）；3.误工费66987元（66987元÷365天×365天）；4.住院期间护理费24109.73元（75天×58667元÷365天×2人）；5.出院至定残日之前的护理费43076元（58667元÷365天×268天）；6.住院期间营养费7500元（75天×100元）；7.住院伙食补助费7500元（75天×100元）；8.后续护理费938672元（58667元×20年×1人×80%）；9.后续营养费20000元（200天×100元）；10.精神损害抚慰金100000元；11.伤残鉴定费3400元；12.残疾辅助器具费200000元；13.2019年4月18日至5月23日四次住院治疗、购买药品合计21487.43元（第八组证据）；14.重新鉴定合计开支3400元〕；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月18日，没有建筑施工资质的王田学与周用之妻杨荣签订《房屋建筑施工承包合同》，约定王田学以包工不包料的方式，承包建盖杨荣家位于砚山博大医院背后，没有任何建房审批手续的三层民房。合同第七条约定“…施工中发生意外伤亡事故由乙方负责”。王田学在施工过程中在施工工地没有设置任何安全警示标志，2018年1月20日下午14时许，王田学在该工地操作吊砖机往楼上吊送砖块时，因为吊送工具出现故障发生意外，造成装载砖块的推车及砖块坠落并砸伤骑助力车经过该路段的张家能及乘车人李某。张家能是受陈乐升雇佣，与李某去为陈乐升经营的灯具店客户维修灯具返回途中，李某当时手持用于登高作业的铝合金梯子乘车。事故发生后，陈乐升之妻林丽春向公安机关报警述称“…张家能和李某骑一辆助力摩托车从博大医院背后一处私人建筑施工地经过时被楼顶的吊砖机钢绳断裂砸到，张家能被砸到头部现已经转往文山州医院，李某砸到脚部现在砚山县人民医院救治。…”同日，砚山县江那镇人民政府在向县委办、县政府办提交的《砚山县“1.20”博大医院后面建筑塔机小推车伤人事故情况报告》中述称“…我镇接到报告，在砚山县“1.20”博大医院后面建筑塔机小推车伤人事故，事故导致2人受伤。…”又在“事故经过”部分述称“2018年1月20日14时许，发生一起塔机小拖车伤人事故，接到报案后江那镇安监站第一时间赶到现场调查情况，张家能送往文山州医院，李某送往砚山县医院。”李某伤后在砚山县医院住院治疗十余天出院，医疗费约5000元全部是王田学支付。张家能伤后当日到文山州医院住院治疗至同年4月4日共住院75天，病情证明载明“1.第1腰椎骨折并截瘫…”、“1.脊髓损伤并截瘫；2.运动障碍；…”。支付住院医疗费四笔（含昆明一笔）合计137220.28元，其中110000元为被告王田学支付；支付门诊收费八笔合计2228.27元；支付两次鉴定费合计6800元，其中三被告方各自向原告预付鉴定费2500元。经鉴定，张家能体伤构成一级伤残，其误工期为365日，护理期为360日，营养期为200日，护理依赖程度为大部分护理依赖，残疾用具费各方当事人自愿协商确定金额为40000元。张家能受伤时到陈乐升灯具店打工不足一月时间。一审法院认为，针对争议焦点：首先，关于张家能受伤致残的原因是其驾车失控所致还是王田学吊砖机故障引发的问题。综合比对审查在案证据，一方面，确实没有直接证据证明原告所诉“吊砖机钢绳断裂”的事实成立；但是另一方面，现有证据却反映和证明本案事故就是被告王田学操作的吊砖机出现意外所致。简而言之，虽然没有证据证明吊砖机钢绳断裂属实，但是装载、吊运的砖块掉下砸伤原告是足以认定的。砖块掉下的原因有多种可能性而不只有“钢绳断裂”一种可能性，具体来看：第一，现场参与王田学进行吊砖作业的梁光辉（王田学笔录中误为“梁光飞”）案发当日在公安机关的询问笔录中述称“我来跟你们说一下今天有两个骑摩托车的人被盖房子的吊砖机的推车及车里面的砖掉下来砸着的事情。…王老板（王田学）在三楼的楼顶上吊，我负责在一楼用推车装砖，装好100块砖后，我就把推车推到钩子的位置，我就用钩子把推车勾住，我就叫老板‘起’，我见推车开始起，我就去装第二车砖了，我刚装了十五块砖，也就是两三分钟左右的时间，我就听见响声，我就见地上有两个人睡着，旁边有一辆摩托车倒在地上，还有一架楼梯及一辆装砖的推车，及三四十块砖在地上。…他们两个是在我们吊砖的位置处受伤的，应该是被吊砖的推车及车里面的砖砸伤的…”。同时，梁光辉在该笔录中还确认了钢绳没有断裂和自己没有具体看见两伤者如何受伤的过程，可见其陈述是比较客观的，虽然其在庭审中所作证言与前述笔录不尽一致，但是前者发生于案发当日而后者发生于案发一年半以后，从记忆的准确性和受外因影响的可能性来看，显然前者更加接近事实真相、客观可信。第二，王田学的证人刘某的当庭证言不应采信作为定案证据。因为一则刘某的证言发生于案发一年半之后；二则刘某于案发一年半之后的证言中，对王田学代理人的发问竟然完全是清晰且肯定式的回答，而没有任何模糊或记不清的回答，这作为证人证言恰恰是可疑而不客观、不真实的。比如其述称“我亲眼见到了事故发生时的具体情况，我当时看到一个人带着人骑着车飞快的撞到推车上，车后面那个人扛着一把梯子，一起撞到吊砖的推车上”。似乎刘某当时在现场不是干活，而是预先知道并等着目睹事故发生。第三，法庭传唤的证人李某的证言印证了是吊砖机故障引发本案事故的事实。其对案发瞬间的证言陈述为“…回来途中经过本案事故发生地时，我听见高处有人在喊哎、哎、哎，我就抬头看，就看见上面一车砖往下掉，紧接着我们的车就被砸到了，车和我及张家能都倒在地上，我是自己爬起来的。当时从听见有人喊到我抬头看见有砖掉下来这个过程非常短，所以整个事故我的脑子里面一直都停留在砖往下掉的那个场景。”可见，作为事故亲历者，李某的陈述语气客观可信且与梁光辉当天的陈述能相互印证。第四，梁光辉案发当天的笔录既印证了李某证言中“…我就抬头看，就看见上面一车砖往下掉，紧接着我们的车就被砸到了，…”的事实；又反证了王田学及刘某关于“是原告自己骑车失控撞到吊砖推车上”的说法是虚假的。因为梁光辉笔录中具体讲到“…我就用钩子把推车勾住，我就叫老板‘起’，我见推车开始起，我就去装第二车砖了，我刚装了十五块砖，也就是两三分钟左右的时间，我就听见响声，…”，可见梁光辉是在看到装砖的推车已经“开始起”之后，自己又装了另一车的十五块砖（“也就是两三分钟左右的时间”）才听到发生事故的响声。正常情况下这一期间吊砖推车的高度已经完全超过了普通人骑在助力车上的高度，所以原告骑车失控撞到吊砖推车上的可能性客观上已经不存在。第五，被告王田学作为吊砖机操作者，经历并目睹事故发生的具体经过，假如事故真是张家能自己操作车辆失控撞到吊砖机上造成，那么，王田学就不可能在事发后主动支付了李某的全部医疗费，更不可能主动为张家能垫付医疗费110000元。综上所述，本院确认是被告王田学操作吊砖机出现意外引发本案，因此，王田学代理人关于张家能存在无证驾驶的严重交通违法行为、李某持梯子乘车存在危险性、本案是单方交通肇事、张家能的残疾原因可能是医疗事故，以及本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷等等长篇论述，既没有相应证据支撑，又脱离在案证据和庭审查明事实，所以本院不予支持且不作一一对应评述。其次，关于各被告对张家能的损失是否应当承担赔偿责任的问题。对于三被告方而言，被告王田学作为工程施工承包人，不具备与工程内容相对应的施工资质，于施工期间未在施工现场设置安全警示标志，又在操作吊砖机作业过程中出现意外引发本案，当然应当承担主要的事故责任；被告周用、杨荣夫妇作为施工项目发包人，既无任何建房审批手续，又将工程违法发包给没有对应施工资质的承包人进行施工作业，结合工程发包施工系包工不包料，本质上是发包人与承包人共同实施完成施工内容的事实，二人应共同承担事故的次要责任。被告陈乐升对本案事故的发生没有过错，但是其作为受害人张家能的雇主，对张家能在完成雇佣活动期间所遭受来自第三人的伤害依法应当承担相应责任，鉴于其对本案事故的发生没有过错，其应承担次要责任。陈乐升关于自己与张家能是承揽关系而不是雇佣关系，不应承担责任的辩解和主张，既没有依法提供证据证明，又与在案证据相悖，本院不予支持。因为证人李某的证言内容客观且充分的反映了张家能与陈乐升系雇佣关系的事实。第三，关于张家能的损失项目、标准依法应当如何确认的问题。根据相关法规规定，张家能损失项目、标准依法应确认为：1.医疗费139448.55元（文山三笔住院医疗费合计132860.45元＋八笔门诊收费合计2228.27元＋昆明一笔住院医疗费4359.83元）；2.残疾赔偿金215360元（10768元×20年×100%）；3.误工费43800元（120元×365天）；4.住院期间护理费7500元（100元×75天）；5.出院至定残日期间护理费26800元（100元×268天）；6.住院伙食补助费7500元（100元×75天）；7.后期护理费584000元（100元×365天×20年×大部分护理依赖比例80%）；8.残疾用具费40000元；9.两次鉴定费6800元。九项合计1071208.55元。张家能索赔精神抚慰金因与残疾赔偿金重复，本院不予支持；索赔营养费无医嘱证明，本院不予支持；索赔误工费、护理费超过法定标准部分本院不予支持；按城镇居民标准索赔残疾赔偿金证据不足，本院不予支持；索赔护创液、敷贴、外购药品及砚山县德俊诊所医疗费等，因存在普通票据、治疗原因不明和购药用途指向不明等问题，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条、第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第六十九条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条规定，判决如下：一、王田学于本判决生效之日起三十日内，赔偿张家能受伤所致全部损失1071208.55元中的60%即642725.13元。扣除其已支付医疗费110000元和鉴定费2500元，现实际还应给付530225.13元；二、周用、杨荣于本判决生效之日起三十日内，赔偿张家能受伤所致全部损失1071208.55元中的20%即214241.71元。扣除其已支付鉴定费2500元，现实际还应给付211741.71元；三、陈乐升于本判决生效之日起三十日内，赔偿张家能受伤所致全部损失1071208.55元中的20%即214241.71元。扣除其已支付鉴定费2500元，现实际还应给付211741.71元；四、驳回张家能其他的诉讼请求。案件受理费24134元，由张家能负担12134元，王田学负担7200元，周用、杨荣负担2400元，陈乐升负担2400元。本院二审期间，周用、杨荣提交了一组证据：《文山州人民医院住院医疗预交款单》2张、《收费单据》、《字条》1张，欲证实一审判决认定的王田学为张家能垫付的11万元医药费中，有95000元是周用、杨荣所出。经质证，陈乐升、张家能认为该证据与己方无关，未发表质证意见。王田学对前述证据予以认可，但辩解前述钱款是其的工程款垫支。本院认为，前述证据来源合法、客观真实，能够证实张家能花费治疗费的情况，且王田学予以认可，本院予以采信。但该证据能否支撑周用、杨荣的主张，本院将在说理部分予以评判。经询问当事人对一审认定事实的意见，陈乐升对一审认定张家能与陈乐升是雇佣关系，张家能受伤时到陈乐升灯具店打工不足一月的事实有异议，认为双方之间是承揽关系；周用、杨荣对一审认定王田学为张家能垫付11万元医药费部分的事实有异议，认为该11万元中，有9.5万元是二人所出。对一审认定的其他事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院将在说理部分做综合评述。本案的争议焦点是：1、陈乐升与张家能之间是雇佣关系还是承揽关系？2、陈乐升是否是本案适格的赔偿主体，是否应当承担相应赔偿责任？1、关于陈乐升与张家能之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。经查，一审出庭作证的李某证实，案发前一个月，其与张家能多次接受陈乐升的安排外出维修、安装灯具，案发当天其与张家能亦是受陈乐升的安排外出维修灯具，与张家能关于其是受陈乐升安排工作的陈述吻合一致，能够证实张家能工作并不具备自主性和独立性。现陈乐升与张家能对张家能薪酬结算方式各执一词，陈乐升一方仅以一审时其一方申请出庭的证人冯某1、冯某2（二人陈述二人是陈乐升的普通客户，购买材料后进行安装，但冯某1并不认识张家能，冯某2仅见过张家能几面，但不清楚张家能做什么）证言主张张家能与陈乐升系承揽关系，证据不足。根据现有证据及查明事实，陈乐升与张家能系雇佣关系。2、陈乐升是否是本案适格的赔偿主体，是否应当承担相应赔偿责任？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，张家能受雇于陈乐升，为陈乐升提供雇佣劳务。事故发生当天，其亦是受陈乐升的安排外出从事雇佣劳务受损，根据法律规定，陈乐升是本案适格的赔偿主体。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，首先，王田学在使用吊砖机为周用、杨荣建房过程中，未注意施工安全，导致张家能因吊装机故障受伤，应承担赔偿责任；其次，周用、杨荣作为房主，将建房项目发包给没有相应资质的王田学，存在过错，亦应承担相应赔偿责任；其三，陈乐升作为张家能的雇主，安排张家能外出劳务过程中，未对张家能的人身安全尽到相应的提示保障义务，应对张家能的损害后果承担相应过错责任；其四，张家能作为成年人在骑车途经建房现场时未尽到相应注意义务，应由其自行承担相应责任。依照法律规定，综合王田学、周用、杨荣、陈乐升、张家能的过错程度，本院确定本案中王田学承担60%的责任，周用、杨荣共同承担20%的责任，陈乐升承担10%的责任，张家能自行承担10%的责任。一审判决对陈乐升、张家能应承担责任的划分不当，本院予以纠正。关于二审庭审中，周用、杨荣提交《文山州人民医院住院医疗预交款单》、《收费单据》、《字条》，欲证实王田学为张家能垫付的11万医药费中，有9.5万元属周用、杨荣垫支的观点。经查，周用、杨荣及王田学均认可该9.5万元医疗费系周用、杨荣所交，但双方已经达成一致，该9.5万属王田学为二人建房的工程款，将在结算时予以扣减。本院认为，该9.5万虽由周用、杨荣支付，但鉴于二人与王田学达成的一致，该笔钱款实质属于用王田学的工程款垫付医药费，周用、杨荣与王田学的工程款结算问题属另案纠纷，不宜在本案中一并处理。综上所述，陈乐升的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持砚山县人民法院（2019）云2622民初893号民事判决第一项、第二项。即：一、王田学于本判决生效之日起三十日内，赔偿张家能受伤所致全部损失1071208.55元中的60%即642725.13元。扣除已支付医疗费110000元和鉴定费2500元，现实际还应给付530225.13元；二、周用、杨荣于本判决生效之日起三十日内，赔偿张家能受伤所致全部损失1071208.55元中的20%即214241.71元。扣除其已支付鉴定费2500元，现实际还应给付211741.71元；二、撤销砚山县人民法院（2019）云2622民初893号民事判决第三项。即：陈乐升于本判决生效之日起三十日内，赔偿张家能受伤所致全部损失1071208.55元中的20%即214241.71元。扣除其已支付鉴定费2500元，现实际还应给付211741.71元；三、变更砚山县人民法院（2019）云2622民初893号民事判决第三项为：陈乐升于本判决生效之日起三十日内，赔偿张家能受伤所致全部损失1071208.55元中的10%即107120.86元。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24134元，由张家能负担12134元，王田学负担7200元，周用、杨荣负担2400，陈乐升负担2400元；二审案件受理费5306元，由陈乐升负担2653元，王田学负担1390元，周用、杨荣负担1010元，张家能负担253元。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年四月一日书记员 黄雅迪