内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终180号   上诉人（一审被告）：高萍，男，1962年11月8日出生，个体经营者，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：韩建东，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：赵旭东，男，1966年9月16日出生，个体经营者，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：韩建东，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：王鑫，男，1963年10月1日出生，个体经营者，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：韩建东，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：陈秀忠，男，1968年7月17日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：孙树海，内蒙古釜册律师事务所律师。   一审被告：内蒙古辛峰置业有限公司。   法定代表人：苏晓峰。   一审被告：苏晓峰，男，1967年10月28日出生，住内蒙古自治区包头市。   上诉人高萍、赵旭东、王鑫因与被上诉人陈秀忠，一审被告内蒙古辛峰置业有限公司、一审被告苏晓峰民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高萍、赵旭东、王鑫共同委托诉讼代理人韩建东，被上诉人陈秀忠的委托诉讼代理人孙树海到庭参加诉讼。一审被告内蒙古辛峰置业有限公司、一审被告苏晓峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   高萍、赵旭东、王鑫共同上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为“借款协议及借款补充协议均无借款期间的约定，借款补充协议中无高萍、赵旭东、王鑫签字，故上诉人按照连带责任保证承担保证责任”并判决上诉人对债务人的债务承担连带责任保证，属于严重的认定事实不清，适用法律错误。2013年5月23日签订的借款协议，约定借款金额为500万元，月息2%，协议中虽然没有明确还款日期，但借款时口头约定还款期限为三个月最长不超过六个月。借款到期后被上诉人已经进行了催要，2014年1月17日债务人通过招商银行偿还300万本金，剩余200万本金，已经充分证明这一点。而且根据债务人陈述，被上诉人在到期后多次催要，严重时采取上门索要、派人跟踪等方式催讨。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因此，上诉人认为保证期间应从2014年1月17日起算符合本案实际，一审判决自起诉之日起算与本案的事实不符，适用法律错误。二、被上诉人在保证期间内从未向上诉人主张权利，上诉人应免除保证责任，一审判决结论错误。主债务人与被上诉人于2013年5月23日签订借款协议，但自该协议签署至被上诉人起诉，已经过去六年多，被上诉人从未向上诉人主张过担保权利。特别是2014年3月21日上诉人从辛峰置业公司股东退出后，被上诉人明知该情况，但自上诉人退出以后被上诉人从未向上诉人主张过权利。2015年初，因上诉人与债务人纠纷，上诉人向包头市中级人民法院申请强制执行。在此情况下，被上诉人也从未向上诉人主张过保证责任。因此，被上诉人在保证期间内从未向上诉人主张或要求过上诉人承担保证责任，已超过保证期间，一审判决上诉人承担保证责任显然适用法律错误。三、一审判决将已经形成的新借贷关系，割裂成二个诉讼处理，导致法律关系不清，双方账目不清，损害了保证人的合法权益。1、自2015年4月18日后，原主债务人和被上诉人通过《借款补充协议》的形式，将俩笔借款合二为一，利率统一调整为月利率3%，抵押物调整为青宾五号院的十套房屋。借贷主体变更为被上诉人和苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司，上诉人不知情也没有上诉人的签字。此后，一直由主债务人和被上诉人在履行这些协议。上诉人认为，这些证据充分证明被上诉人和债务人双方形成了新的债权债务关系，对债权的主体、金额、担保进行了全面变更，在此情况下，一审判决上诉人承担保证责任显然难以成立，应该按新的法律关系处理债务人和被上诉人的争议。2、一审判决仅以被上诉人的单方陈述，就将已还款认定为支付本案2000000元借款利息780000元，其余的计入另一案的利息和本金。在本金利息已经混同为一个债权的情况下，人为地将已还款自行分配，导致账目不清，严重侵害了担保人的权益。一审判决在没有充分证据的情况下，仅以被上诉人的陈述和想当然的划分，显然难以成立。一审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。上诉人认为，即便根据该条规定，债务人支付的款项应当优先抵充第一笔剩余200万元的债权。3、被上诉人起诉时债务人一种诉求金额，保证人一种诉求金额，已经严重不当，充分证明被上诉人的主张逻辑混乱、账目不清、难以区别，一审判决理应驳回被上诉人的诉讼请求。   陈秀忠答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   一审被告内蒙古辛峰置业有限公司、一审被告苏晓峰均未陈述意见。   陈秀忠向一审法院起诉请求：1、依法判令内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还借款本金2998500元；2、依法判令内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰给付借款利息1757700元（2013年5月23日至2019年3月31日）；3、依法判令内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰给付自2019年4月1日至付款之日止的借款利息（以借款本金2998500元为基数，按月息2%计算，利随本清）；4、高萍、赵旭东、王鑫对内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰的3080000元的借款承担连带担保责任；5、依法判令高萍、赵旭东、王鑫承担给付自2019年4月1日至付清借款之日止的借款利息（以借款本金2000000元为基数，按月息2%计算）中的连带担保责任；6、本案诉讼费、保全费、保函费等由内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰承担。   一审法院认定，2013年5月23日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、高萍、赵旭东、王鑫签订借款协议，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰用青宾5号院项目的A105别墅（价值10015208元）作为抵押向陈秀忠借款5000000元，月利率2分，高萍、赵旭东、王鑫作为担保人，担保范围为借款方偿还本息。同日，陈秀忠将5000000元转账给内蒙古辛峰置业有限公司，内蒙古辛峰置业有限公司出具5000000元收据，双方未办理抵押登记手续。2014年1月17日，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还借款本金3000000元。2014年6月13日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、包头市上都酒家、丁茂签订借款协议约定，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰用青宾5号院的1-601房屋（价值4002181元）、2-201房屋（价值3996682元），总计7998863元作为借款抵押向陈秀忠借款4000000元，月利率3分，借款时间3个月。包头市上都酒家、丁茂作为担保人提供连带责任担保。同日，陈秀忠通过银行转账支付3880000元。苏晓峰为陈秀忠出具4000000元借条。2015年4月18，陈秀忠、苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司签订借款补充协议约定，借款方向贷款方借款两笔，金额分别为2000000元和4000000元，3%月利率。截止5月1日，借款方应付未付利息合计652000元，如借款方到2015年5月1日未支付此笔利息，则该利息计入本金，从5月1日起，借款方到期未支付后续应付利息，则后续应付利息计入借款本金。借款方用其开发的“青宾5号院”10套房屋作为向贷款方借款的还款保证但不限于此保证。上述设定的抵押物都是在建建筑，未办理抵押登记。2015年4月22日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、担保方包头市上都酒家、丁茂签订还款计划约定，2014年6月13日借款4000000元全部收到，月利率3%，未予偿还。包头市上都酒家、丁茂提供连带责任保证，保证期直至偿还本金及利息之日止。2016年5月9日至2017年3月1日，比照2015年4月18日的借款补充协议的内容，陈秀忠、苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司签订借款补充协议11份，利息均是按照月息3分计算，利息计入本金。   陈秀忠陈述，2015年4月18日借款补充协议中“借款方应付未付利息合计652000元”的构成为：借款4000000元欠付的2014年12月13日至2015年4月30日，按照月息3计算的利息548000元，扣减2015年2月7日借款人支付的150000元，计398000元；借款2000000元欠付的2014年12月13日至2015年4月30日，按照月息3分计算的利息254000元；两项合计652000元。   在庭审中，陈秀忠认可收到苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司的还款数额超出苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司提交证据证明的还款数额。陈秀忠主张：2015年5月1日之后收到苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司还款情况：2000000元借款，于2016年2月6日给付利息100000元，于2016年12月给付利息780000元；4000000元借款，于2015年6月5日给付利息150000元，2015年7月2日给付利息500000元，2015年9月29日给付利息200000元，2015年12月2日给付利息300000元，2016年2月6日给付利息500000元，2016年12月15日给付2020000元，包括截止2016年12月30日的利息1308000元、借款本金712000元，自此，借款本金变为4493800元。2017年9月15日给付利息500000元，2018年1月1日给付利息80000元。   陈秀忠于2019年4月16日提出财产保全申请，该院于2019年4月19日作出民事裁定，冻结赵旭东对内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰的债权3200000元，期限一年。为此，陈秀忠预交保全费5000元。   一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰高萍、赵旭东、王鑫签订的借款协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。双方应当依约履行。陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰于2015年4月18日签订的借款补充协议确认，借款方向贷款方借款两笔，金额分别为2000000元和4000000元，3%月利率。本案的借款本金尚欠2000000元未付。庭审中陈秀忠自认，从2014年12月13日至2015年4月30日，按照月息3分计算，2000000元借款欠付利息金额为254000元。2015年5月1日之后，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰2016年2月6日给付利息100000元，2016年12月给付利息780000元。   因上述设定的抵押物都是在建建筑，未办理抵押登记，抵押无效。依照相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因借款协议及借款补充协议均无借款期间约定，借款补充协议中无高萍、赵旭东、王鑫签字。故高萍、赵旭东、王鑫按照连带责任保证承担保证责任，但对借款协议中加重的部分不承担保证责任。   依照相关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。庭审中，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰自认，借款补充协议已经将两笔借款合二为一，后续还款均是混同偿还。因陈秀忠当庭自认2015年5月1日之后的还款金额超出内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰提交证据证明的还款金额，且内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰无证据证实，借款补充协议中涉及的两笔借款的清偿或者抵充顺序有事先约定。内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰针对还款的举证不足。故内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰借款补充协议中的两笔借款的还款，按先付利息后付本金的顺序及陈秀忠当庭自认的每笔还款数额确定。   依照相关法律规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。对陈秀忠诉讼请求合理部分，该院予以支持，即：内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还陈秀忠借款本金2000000元及借款2000000元从2014年12月13日始，按照月息2分计算的利息，直至本利付清时止。其中，2015年5月1日之后，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰已付利息880000元从中扣除。高萍、赵旭东、王鑫对内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰的还款承担连带责任保证。   因诉讼保全的担保方式有保证金、不动产等多种方式，保险保单保函费不是诉讼必要支出，陈秀忠请求支付保函费4800元的诉讼主张，该院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰偿还陈秀忠借款本金2000000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰偿还原告陈秀忠借款2000000元利息，从2014年12月13日始，按月息2分计算，利随本清（在此期间已付利息880000元从中扣除）；三、被告高萍、被告赵旭东、被告王鑫对被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰上述还款承担连带责任保证。四、驳回原告陈秀忠的其他诉讼请求。案件受理费44850元，由原告陈秀忠负担10530元，由被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰承担34320元；保全费5000元，由被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰承担。   本院经审理查明，2013年5月23日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、高萍、赵旭东、王鑫签订的《借款协议》第三条约定“借款和还款以双方实际支付日为准，贷款到期如借款方需续贷，于到期日前半个月与贷款方协商同意。如贷款方需借款方提前还款，需提前一个月通知借款方”。第四条约定“借款方在借款到期日三日内，将款项存入贷款方指定账号，到期日办理还款手续。借款人提前偿还借款本金的贷款方收取实际发生的利息。本协议借款本金到期一次偿还，利息按月提前支付”。   本院审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为高萍、赵旭东、王鑫应否对本案借款承担连带责任。对此本院作如下分析认定：   2013年5月23日，陈秀忠、内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰、高萍、赵旭东、王鑫签订《借款协议》，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰向陈秀忠借款5000000元，月利率2分，高萍、赵旭东、王鑫为上述借款承担连带保证责任，该《借款协议》第三条、第四条分别对还款日期及还款方式作出约定。   2014年1月17日，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰在借款到期后偿还陈秀忠借款本金3000000元。2015年4月18，陈秀忠与苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司签订《借款补充协议》，约定借款方向贷款方借款两笔，金额分别为2000000元和4000000元，3%月利率。其中的2000000元为本案5000000元借款偿还3000000元后，剩余的借款本金。   以上事实表明，2014年1月17日，内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰偿还借陈秀忠款本金3000000元，系双方当事人协商的还款日期，符合2013年5月23日签订的《借款协议》第三条“借款和还款以双方实际支付日为准”的约定，同时该协议第四条约定“本协议借款本金到期一次偿还”，2014年1月17日，应视为本案借贷双方当事人协商确定的还款日期。另外，2015年4月18，陈秀忠与苏晓峰、内蒙古辛峰置业有限公司签订《借款补充协议》，对本案借款本金及利息重新进行了约定，高萍、赵旭东、王鑫并未在该《借款补充协议》中签字进行担保。   综上，本案的保证期间应自2014年1月17日之日起开始计算。庭审中陈秀忠明确表示，2013年5月23日双方当事人签订《借款协议》后，未向高萍、赵旭东、王鑫主张承担保证责任，故本案保证期间已过，高萍、赵旭东、王鑫应免除保证责任。   内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰收到一审判决后，未在法定期限内提起上诉，视为服从一审判决。   综上所述，上诉人高萍、赵旭东、王鑫的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1130号民事判决第一、二，即一、被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰偿还陈秀忠借款本金2000000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰偿还原告陈秀忠借款2000000元利息，从2014年12月13日始，按月息2分计算，利随本清（在此期间已付利息880000元从中扣除）；   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1130号民事判决第三、四项，即三、被告高萍、被告赵旭东、被告王鑫对被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰上述还款承担连带责任保证。四、驳回原告陈秀忠的其他诉讼请求；   三、驳回被上诉人（一审原告）陈秀忠的其他诉讼请求。   一审案件受理费44850元，由被上诉人陈秀忠负担10530元，由一审被告内蒙古辛峰置业有限公司、苏晓峰承担34320元。保全费5000元，由一审被告内蒙古辛峰置业有限公司、被告苏晓峰承担；二审案件受理费44850元，由被上诉人陈秀忠负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇二〇年四月一日   书记员 康 欣   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。