云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云31民终229号上诉人（原审被告）：德宏银湾水岸房地产开发有限公司，住所云南省梁河县遮岛镇勐底路下段南侧。法定代表人：杨正琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石哲，云南晨晓律师事务所。委托诉讼代理人：张骥，云南晨晓律师事务所。被上诉人（原审原告）：刁昌义，男，1963年12月22日生，汉族，住址云南省楚雄州楚雄市。被上诉人（原审原告）：杨武国，男，1968年1月2日生，汉族，住址四川省遂宁市。被上诉人的共同委托诉讼代理人：范明聪，信誉法律服务所。上诉人德宏银湾水岸房地产开发有限公司（以下简称：银湾水岸公司）与被上诉人刁昌义、杨武国建设工程施工合同纠纷一案，不服梁河县人民法院（2019）云3122民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人银湾水岸公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、被上诉人刁昌义系因存在偷盗变卖上诉人财物、恶意拖欠民工工资并煽动工人在施工场地闹事等违法行为而被清退出场的，一审法院就上述事项的认定是错误的。（1）根据双方于2015年7月16日补充签订的《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》第十三条约定可知，上诉人向被上诉人刁昌义支付款项的条件是“乙方（刁昌义）保证施工至全部封顶后开始接受甲方付款”，但被上诉人刁昌义在未达到合同要求的条件，未施工至全部封顶前便组织工人闹事并恶意停工，围堵上诉人售楼部及相关人员，胁迫上诉人答应其提出的付款条件。无奈，上诉人不得不接受被上诉人刁昌义的违法要求，在工程项目未完工、资金无法回笼的情况下，借用需支付高额利息的社会资金，按照上诉人的要求在不符合施工合同所约定的付款条件下支付工程款共计850，000元。（2）被上诉人刁昌义偷盗变卖上诉人财物的事实发生在被上诉人以上诉人员工身份同宏运建筑设备租赁服务部签订《周转材料租赁合同》之时，被上诉人刁昌义在取得周转材料后，并未运送至上诉人场地，而是在上述周转材料进入上诉人场地之前就进行了偷盗，完成了变卖，一审法院就上述事项的认定也是错误的。事实的真相是：被上诉人刁昌义不但偷盗变卖上诉人财物，而且拒不支付工人劳动报酬，并煽动工人闹事，其偷盗变卖的行为完全是主观故意的违法行为，上诉人在该事件中完全是受害人，且上诉人因被上诉人的偷盗变卖而产生的损失远不止233，932.5元。2、上诉人与被上诉人之间，只可能存在上诉人超额向被上诉人支付款项的情况，不可能存在上诉人欠付被上诉人款项的情况。根据双方于2015年7月16日补充签订的《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》可知，首先该《施工合同》的工程单价计价方式为固定单价合同，其次此固定单价已包含：辅材、各种检测费、全部人工费、机械费、周转材料费、辅材费、施工措施费、管理人员工资、技术人员工资、人员设备进出场费、安全文明施工费、食宿费、交通费等一系列费用，因此按照上述标准计算，则该《施工合同》所约定的建设包工工程施工项目竣工验收合格后所产生的总费用（含阁楼部分）最多仅为7，830，234.48元，而截止上诉之日止，上诉人就该《施工合同》所约定的建设包工工程施工项目需支付的款项已达8，649，958.81元。而超额部分完全系因被上诉人偷盗变卖上诉人财物，利用同上诉人所签订的该施工合同招揽工人后，又煽动工人在施工场地闹事，恶意拖欠工人工资等违法行为而造成的。3、一审法院对双方所做的《德宏银湾水岸25-30栋结算清单》的认定存在严重错误。（1）一审法院认为该结算系杨武国代刁昌义与上诉人进行的结算，但实质上却刚好相反，该份结算应当是刁昌义利用同杨武国的亲戚关系，私自代表杨武国强迫上诉人签订的结算，该结算书中写的很明确，1，098，780.00元的工程款系根据杨武国班组的工程量进行计算的，而刁昌义并未实际参与施工。（2）一审法院将该结算认定为合同，认为上诉人逾期未申请撤销，但其却忽略了该结算系附生效条件的结算。该结算最后一页已明确备注生效的条件：“需提供发票、结算清单、现场核实等”，但一审法院不但对工程款进行了重复计算，且在未核实所附条件是否成就时，就认定被上诉人确实存在该结算中所提及的支出并将相关设备、材料交付上诉人的行为是严重错误的。（3）一审法院既然认为合同无效，结算有效，就应当将重复结算的部分扣除。况且，被上诉人无证据其产生了除固定单价已包含的费用外的其他费用。根据被上诉人所完成的工程量，上诉人仅应向被上诉人支付工程款1，098，780.00元，并且被上诉人因存在严重延误工期的各种违法行为而被清退出场，因此，被上诉人所作工程的结算金额应减半计算即为549，390.00元。（4）上诉人一方面未拖欠被上诉人任何款项，另一方面也已超额向被上诉人支付款项，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人的行为应当被严厉查处。二、一审法院适用法律错误。一审法院虽然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定作出了判决，但并未“参照合同约定”。只是简单的引用了结算单上载明的金额，并未参照合同约定条款来正确计算工程款，因此，一审法院存在法律适用错误。该结算只能作为上诉人为安抚被上诉人所煽动的工人情绪而对2015年11月17日前的部分工程内容进行的统计。根据盗卖时间及上诉人的录音证据不难发现，钢管被盗卖的时间是被上诉人产生工程量之前，因此，盗卖时上诉人不但没有付款义务，被上诉人也未实际产生工程量，不存在能够向上诉人主张付款的合法性及合理性。综上，请求二审法院查明相关事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刁昌义、杨武国辩称，一、双方之间存在建设施工关系，事实清楚，关系明确。2015年8月，被上诉人在上诉人的要求下，完成原上诉人工程队应该完成而未完成的银湾水岸住宅小区25-30栋住宅建设工程。合同虽然是被上诉人签订的，但是施工班组是各个班组做各个班组的，期间预支款也是各个班组和上诉人领取。当然，如果没有上诉人在施工过程中拖欠工程款和不按时支付工人工资，就不会有停工和工人主张诉请的事情发生，也就不会有各个班组的砍工结算，应该是工程结束后，由被上诉人与上诉人按合同结算后支付给各个班组。也就是说造成现在的砍工结算，是上诉人的原因造成的。各个班组的结算是各个班组砍工后，按合同约定，各个班组与上诉人结算的，有各班组的结算为依据。为上诉人做建设的班组有很多个，其中杨德平、雷波、贺侯春等都已经通过梁河县法院的裁决拿到工程款，而在本案，上诉人却找了很多不存在的理由提起上诉，造成诉累。被上诉人已为上诉人做了工程，买了工程材料，有2015年11月17日双方的结算单，该事实在一审时，上诉人没有提交任何可以推翻结算单是受胁迫结算的证据，双方工程关系明确，且该工程已经验收合格投入使用。二、上诉人的上诉理由牵强，不应得到法律的支持。银湾水岸的真正法人是何光平，在本案中，是其亲力亲为的与被上诉人进行结算，如果存在重复计算，为什么没有任何证据加以佐证。如果结算是受到胁迫，那么胁迫解除后为什么没有申请撤销该结算？三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审时，被上诉人提交了双方的结算清单共四页，金额是2，496，680元，该结算清单有上诉人的公章和何光平、银湾水岸工程部负责人的认定和签字。虽然两页结算单是与杨武国结算的，但杨武国是被上诉人的管理人员，被上诉人与杨武国是一个班组，结算单也是双方进行了结算签字认可的。一审时，上诉人提交的预支款1，552，480元，被上诉人也认可。被上诉人的工人变卖的钢管、扣件，数量和金额233，932.5元，有重庆市璧山区人民法院的判决佐证。至于上诉人说的被上诉人一方面不付工人工资，一方面又煽动工人闹事，是相互矛盾的。工人闹事是银湾水岸没有按时支付工人工资和工程款导致的，这是工人的正当诉求，都是经过政府等职能部门协调解决的，上诉人为什么不找自身原因，就把责任推给他人。被上诉人是农民工，是为上诉人提供劳务的工人，2015年到现在自己的血汗钱都没得到，因此，上诉人应该全部支付给被上诉人工程款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刁昌义、杨武国向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付原告2015年-2016年工程尾款862,747.50元；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月16日，原告刁昌义与被告银湾水岸公司签订《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》及《银湾水岸住宅小区20-30栋多层住宅脚手架租赁担保补充合同》，原告刁昌义找来各班组对该工程进行施工，原告刁昌义自己带领一个班组做工，原告杨武国是原告刁昌义在该班组的管理人。在施工过程中，因为工人工资事宜，原告刁昌义变卖了被告与腾冲县腾越镇宏远建筑设备租赁服务部租赁的部分材料，后经腾冲县腾越镇宏远建筑设备租赁服务部租赁起诉被告银湾水岸公司，重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初7656号民事判决书（二审维持原判）认定被告银湾水岸公司尚欠钢管14,261.10米，扣件3,336件未归还腾冲县腾越镇宏远建筑设备租赁服务部租赁，在本案庭审中，原告刁昌义、被告银湾水岸公司均认可重庆市璧山区人民法院认定的上述未归还的钢管、扣件系原告刁昌义所变卖。后工人因为工资问题陆续闹事，被告向原告的各班组支付了前期的工程款，之后原告刁昌义的班组及其他各班组继续做工，并按照原告刁昌义与被告签订的《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》直接与被告进行结算。2015年11月17日，被告银湾水岸公司与原告刁昌义进行了结算，原告刁昌义的班组总的工程款为1,098,780元，刁昌义前期购置的机械、材料费等款项合计1,397,900元，两项合计2,496,680元，被告已向原告刁昌义支付1,552,480元，其中，原告杨武国代为领取639,880元，原告刁昌义领取912,600元。另查明，原告刁昌义未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。一审法院认为，一、对于原告刁昌义与被告银湾水岸公司签订的《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，原告刁昌义未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，故原告刁昌义与被告银湾水岸公司签订的《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》属无效合同；二、被告是否应当向原告杨武国支付工程款？本案中，经两原告自认，原告杨武国系原告刁昌义班组的管理人员，虽然结算单载明的是杨武国班组，但杨武国仅代表原告刁昌义与被告进行结算，此前杨武国与被告领取的款项亦是代原告刁昌义领取，故本案中被告不应向原告杨武国支付工程款；三、被告是否还欠原告刁昌义工程款等款项。本案中，虽然原告刁昌义与被告银湾水岸公司签订了施工合同，但在合同实际履行过程中，因工人闹事，双方中途进行了砍工结算，原告刁昌义所做工程及其他款项结算总金额合计2,496,678.80元，被告亦向原告刁昌义出具了结算单并加盖了被告公司的公章，一审法院对该结算单予以认可。原告刁昌义与被告签订的施工合同虽然无效，但该工程现已验收合格，且双方已经进行了结算，被告应按照结算单确定的金额履行支付义务。被告认为在签订结算单时受到原告胁迫，根据《中华人民共和国合同法》规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，行使撤销权的时效为当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，本案被告逾期未申请撤销，被告提交的证据也不足以证实是受胁迫签订，故《结算清单》仍具有法律约束力，结算金额以结算单为准，故对被告提出原告提交的25-30栋结算清单中“银湾水岸项目与刁昌义结算”的金额已经包含在“杨武国班组”的总金额中及被告认为原告刁昌义违约，其所做工程应当减半计算并扣减被告已支付其他班组费用的主张，不予采纳。对于原告刁昌义变卖的钢管、扣件的价款，原告刁昌义同意在本案中予以扣减，双方对变卖的数量即钢管14,261.10米，扣件3,336件无异议，对于作价，根据重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初7656号民事判决书确定的钢管15元/米，扣件6元/套计算，合计233,932.50元。对于被告提出因原告的变卖行为导致的其他损失，与本案不是同一法律关系，不予处理。综上，被告应向原告刁昌义支付的工程款及其他款项为2,496,680元，扣减原告刁昌义变卖的钢管、扣件作价款233,932.50元，再扣减被告已经支付的1,552,480元，被告尚欠原告刁昌义工程款及其他款项合计710,267.50元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、被告德宏银湾水岸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告刁昌义支付工程款及其他款项合计710,267.50元；二、驳回原告杨武国、刁昌义的其他诉讼请求。案件受理费12,428元，由原告刁昌义负担2,197元，被告德宏银湾水岸房地产开发有限公司负担10,231元。在二审诉讼中，上诉人银湾水岸公司没有提交新的证据，但对一审提交的证据补充说明：第六组证据证明了现在工程已经完工，测绘报告也出来了，按照测绘报告如果不计算阁楼价格的话是和一审确认的价款一致，对于工程款上诉人是超额支付了，没有尚欠的情况。在二审诉讼中，被上诉人杨武国、刁昌义对一审提交的证据补充说明：第二组证据证明银湾水岸与被上诉人的结算，都是经过核实购买单据，一张一张进行核算得来的，签字都是何光平签署的，也加盖了公章。同时，向本院提交如下新的证据：第一组雷波班组的材料：2016年8月20日工程量计价及拨付情况复印件一份、2016年8月20日《情况说明》复印件一份、2016年8月20日《德宏银湾水岸项目部2015年11月起雷波班组工程款明细表》复印件一份、2016年7月22日《工程价格协议书》复印件一份；贺侯春班组的材料：2017年10月10日《银湾水岸25-30栋工程结算清单》复印件一份、《工程任务书》复印件一份、《众合公司二次结构（木工）》复印件一份、《夹层实际展开面积》复印件一份、《基础加固模板工程量》复印件一份、《29栋三层模板实际展开面积》复印件一份、《德宏银湾水岸项目贺侯春班组会计账付款明细》复印件一份；杨得平班组的材料：《工程任务书》复印件一份、《加固钢筋工清单》复印件一份、《钢筋班组对众合承建面积二次结构收尾清单》复印件一份、《德宏银湾水岸项目杨德平班组会计账付款明细》复印件一份，欲共同证明1、三个班组都是与银湾水岸公司砍工结算，除了杨武国班组没有与刁昌义进行结算；2、该结算单价有的是根据刁昌义与银湾水岸公司签订的合同约定进行结算，有的是根据梁河县公安局、信访局、人社局协调的价格进行结算，以上三份结算没有一份是上诉人与刁昌义结算的，都是上诉人与各班组砍工结算。第二组（2019）云3122民初514、600、515号民事调解书复印件三份，欲共同证明三个班组的工程总价约300万元。经质证，上诉人对被上诉人提交的第一、二组证据真实性、合法性认可，对关联性有异议，理由是：首先双方不是砍工结算，是上诉人与他人的结算，对于是否还需要向被上诉人支付工程款是没有关联的。根据双方当事人的举证、质证，本院认为，被上诉人提交的第一、二组证据，系案外人与上诉人的结算，上诉人认可其真实性，故本院仅采信其真实性。二审诉讼中，上诉人银湾水岸公司对原审判决认定的“因为工人工资事宜，原告刁昌义变卖了被告与腾冲县腾越镇宏远建筑设备租赁服务部租赁的部分材料”，“后工人因为工资问题陆续闹事，被告向原告的各班组支付了前期的工程款，之后原告刁昌义的班组及其他各班组继续做工”，“刁昌义前期购置的机械、材料费等款项合计1,397,900元”法律事实有异议，对其余法律事实无异议。被上诉人杨武国、刁昌义对原审判决认定的法律事实均无异议。对上诉人提出的上述事实异议，因没有提交充分的证据佐证，故上诉人提出的上述异议不能成立，故本院不予采纳。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，本案属于建设工程施工合同纠纷。一、关于2015年7月16日《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》及2015年11月17日《德宏银湾水岸25-30栋结算清单》（杨武国、刁昌义班组）是否合法有效的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，刁昌义未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，故刁昌义与银湾水岸公司签订的《银湾水岸住宅小区25-30栋多层住宅建设包工工程施工合同》应属无效合同。对于2015年11月17日《德宏银湾水岸25-30栋结算清单》因双方当事人对结算单的签名、公司公章的真实性均不持有异议，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院认定其合法有效，双方当事人应当按照结算清单履行各自的义务。对于上诉人提出该结算清单是被上诉人强迫签订的，对刁昌义的结算不认可的主张，因没有提交充分的证据反驳，故本院不予支持。二、关于上诉人是否还欠被上诉人工程款等款项（工程总价款是多少？已付工程款是多少？尚欠多少？）？上诉人的上诉请求应否支持的问题。本院认为，从现有证据材料及查明的事实看，在本案，双方签订的《施工合同》虽为无效合同，但刁昌义班组实际退场，涉案工程已经实际竣工并交付使用。而且双方当事人于2015年11月17日就涉案刁昌义班组实际所做工程及相关机械、材料等费用的处理达成了《德宏银湾水岸25-30栋结算清单》，上诉人虽对刁昌义班组的结算单提出异议，但并未能提交充分的证据反驳，加之，被上诉人杨武国对其系刁昌义班组的管理人员，其所领取款项亦是代刁昌义领取的事实不持异议，且杨武国对一审判决也未提起上诉，所以，一审判决依据《德宏银湾水岸25-30栋结算清单》认定涉案工程总价款并无不当，即刁昌义工程款为1,098,780元，刁昌义前期购置的机械、材料费等款项合计1,397,900元，两项合计2,496,680元。另外，由于各方当事人对已付工程款1，552，480元的事实均不持有异议，因此，本案的已付工程款应认定1，552，480元。同时，被上诉人刁昌义对于变卖上诉人所租赁的案外人钢管、扣件及重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初7656号生效民事判决书确定的钢管14,261.10米，扣件3,336件，钢管15元/米，扣件6元/套计算，合计233,932.50元的事实均认可，并同意在本案中进行扣减。综上，上诉人银湾水岸公司应向被上诉人刁昌义支付尚欠工程款及其他款项合计710，267.5元（2,496,680元-1，552，480元-233,932.50元），一审判决对此认定和处理并无不当。对于上诉人提出其已超额向被上诉人支付款项，被上诉人是因存在严重延误工期等违法行为而被清退出场，其所做工程的结算金额应减半计算，本案应改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审的主张证据不足，理由不能成立，本院对此主张不予支持。综上所述，原审判决适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人银湾水岸公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12，428元，由上诉人德宏银湾水岸房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向梁河县人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年四月二十日书记员  李 云