广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终236号 上诉人（原审被告）：广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司，住所地：广西环江毛南族自治县思恩镇民中路农械厂。统一社会信用代码：91451226799700277K。 负责人：周海军，经理。 委托诉讼代理人：蓝仁文，广西正营律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西凯丰房地产开发有限公司，住所地：广西南宁市青秀区东葛路24-8凯丰大厦23层。统一社会信用代码914500007322290627。 法定代表人：覃源，经理。 委托诉讼代理人：蓝仁文，广西正营律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司，住所地：广西环江毛南族自治县凯丰商贸城购物中心一楼。统一社会信用代码：91451226310232640L。 法定代表人：陈忠钦，总经理。 上诉人广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司（以下简称凯丰环江分公司）、广西凯丰房地产开发有限公司（以下简称凯丰公司）与被上诉人环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司（以下简称皇朝公司）装饰装修合同纠纷一案，环江毛南族自治县人民法院作出（2018）桂1226民初783号民事判决，皇朝公司不服该判决提出上诉，本院于2019年6月17日作出（2019）桂12民终818号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭对本案进行审理，于2019年10月12日作出（2019）桂1226民初908号民事判决，上诉人凯丰环江分公司、凯丰公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭于2020年4月9日公开开庭审理了本案，上诉人凯丰环江分公司、凯丰公司的共同委托诉讼代理人蓝仁文到庭参加诉讼。被上诉人皇朝公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯丰环江分公司、凯丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提交的《收据》记载交款方式为“转账”，现上诉人否认曾经收到该款，且50万元为大额钱款，所以应当按照谁主张谁举证的原则，被上诉人须就大额钱款是否交付进一步举证。在原一审第二次庭审及本案一审程序中，被上诉人举出其法定人表人陈忠钦向被上诉人凯丰公司时任法定代表人转款20万元的记录，并说明该笔款是50万元其中一部分，但20万的转款记录对应的当事人均不是本案的当事人，转款时间与案涉合同的签订时间有较长间隔，从转款记录看不出款项性质，施工协议书及收据对此均没有说明，故该转款记录与本案不具有关联性；被上诉人就另外的30万元如何交付口头解释说明为现金交付或双方已经就其他债权债务进行了结算并抵扣等，但被上诉人没有证据佐证，同时《外墙涂料工程施工协议书》约定签订协议书的当天付保证金，没有双方另行签订协议等证明双方存在抵扣合意，30万被上诉人主张现金给付或进行抵扣不能成立。二、《收据》的存根联记录“柳青交待：虚开给陈忠钦去办”，该记录真实，形成于几年之前，当时案涉双方没有矛盾，记录反映了当时的真实情况。《收据》上签名的工作人员出庭作证，与《收据》的存根联相互形成证据链，可以证明上诉人未收到50万保证金的事实。三、一审判决认为上诉人未能举证证实所签订合同、所开收据给被上诉人是有别的用途，故由上诉人承担不利后果。而被上诉人得到合同及收据后拿去贷款，相关证据为被上诉人持有，上诉人无法提交。四、在本案原二审期间，被上诉人向二审法院提交其法定代表人与上诉人的管理人员覃柳青、刘忠泉之间的银行流水记录，其证明目的应是与《收据》相互配合证明50万元已经交给上诉人的事实，但本案发回重审期间，上诉人未提交这组证据，说明被上诉人向人民法院陈述案件事实前后矛盾。 皇朝公司未作答辩。 皇朝公司向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告于2015年6月20日签订的《外墙涂料工程施工协议书》，并判令被告向原告退还保证金50万元及承担违约金10万元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告为一家经营家具、室内外装饰材料、建筑材料、家用电器、食品等日用货购销及市场开发与管理的公司，其经营场地为环江县凯丰商贸城购物中心一楼，场地出租方为凯丰环江分公司。被告凯丰公司是一家从事房地产开发经营等业务的公司，被告凯丰分公司为被告凯丰公司下属的分公司，无独立法人资格。2015年6月20日，被告凯丰环江分公司作为甲方，与未取得工程施工资质的原告皇朝公司作为乙方的签订了一份《外墙涂料工程施工协议书》，双方约定由原告承包环江县城东商贸城二期工程外墙涂料工程，承包方式为包工包料，单价为55元/㎡，总面积10万㎡，工程总造价为550万元，并约定在签订合同时原告必须向被告凯丰环江分公司支付50万元作为工程保证金，开工时间以被告的书面通知为准，单方违约的应支付守约方违约金10万元。同日，被告凯丰环江分公司的财务人员开具了一份《收据》，载明收到陈忠钦转账的50万元，收款事由为“外墙装修、包工包料，总面积：10万平方米，每平方米55元，交来保证金50万元”,《收据》的收据联由原告收持，存根联由被告凯丰分公司收持。其中，存根联上方写有时任公司会计欧凤玲自行注明的“柳青交带：虚开的给陈忠钦去办”字样。 还查明，被告凯丰公司在进行环江城东商贸城一期房地产开发完毕后，欲进行二期房地产开发，但至今未取得投资开发权，亦未取得建设工程规划许可审批手续，原告亦未取得施工资质。原、被告签订合同后，原告也一直未能进场施工，原告即以被告违约为由，请求判令解除合同，由被告退还保证金50万元并承担违约金10万元。原告及其法定代表人陈忠钦与两被告自2015年起因房屋租赁、民间借贷等引起多起纠纷，均于2018年11月在本院一审审理终结。 一审法院认为，一、本案为装饰装修合同纠纷，是建设工程合同的一种，当事人签订合同时应当遵守国家的相关建筑法律、法规，但是本案原、被告在签订合同时，两被告尚未取得建设工程规划许可审批手续，不具备工程发包的主体资格，原告也不具备相应的施工资质，故原告与被告凯丰分公司于2015年6月20日签订的《外墙涂料工程施工协议书》为无效合同。现原告诉求解除合同，该院予以支持。 二、关于被告是否真正收到50万元的保证金的问题，原告凯丰分公司负责人覃柳青到财务室要求出纳吴贵兰出具一张收到陈忠钦50万元转账的收据，吴贵兰即按要求出具了收据，并将盖有凯丰分公司财务专用章的收据联交给覃柳青转给原告。出纳吴贵兰系公司专业的财务人员应当知道开具收据的法律效力，且两被告并未能举证证明其给原告虚开收据是为了办理其他事项的事实。同时吴贵兰给原告方陈忠钦开具陈忠钦持有的收据联并未备注虚开字样，因此虚开的事实并未得到原告方的认可，系属于单方行为。被告提供的的证人证言，两位证人均系被告凯丰分公司职员，双方具有利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，被告提供的《收据》存根联上的备注内容亦其工作人员自书，无其它关联性证据与其相互印证，不能单独作为认定案件事实的依据，本案中，原告方提供的《外墙涂料工程施工协议书》及被告凯丰环江分公司的财务人员出具的50万元保证金的《收据》，能够相互印证，较被告主张自己出具的给原告的《收据》为虚开更有证明力，故该院认为被告已经收到50万元保证金系事实。 三、根据我国《合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后”因该合同取得的财产，应该返还，不能返还的或者是没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失、双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”原告与被告凯丰环江分公司签订的《外墙涂料工程施工协议书》系无效合同，被告应退还原告为履行该合同所缴纳的保证金50万元。又因原告在签订合同时未取得施工资质及被告凯丰环江分公司在进行环江城东商贸城一期房地产开发完毕后，欲进行二期房地产开发，但至今未取得投资开发权，亦未取得建设工程规划许可审批手续。故原告与被告在缔结《外墙涂料工程施工协议书》都存在过错，从公平的原则考虑，该院对于原告诉求的10万元违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司与被告广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司2015年6月20日签订的《外墙涂料工程施工协议书》；二、被告广西凯丰房地产开发有限公司返还原告环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司500000元保证金；三、驳回原告环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2015年4月3日皇朝公司法定代表人陈忠钦通过银行转账200000元到凯丰公司时任法定代表人覃登选账户。 本院认为，一、签订《外墙涂料工程施工协议书》时，上诉人尚未取得建设工程规划许可审批手续，不具备工程发包的主体资格，被上诉人也不具备相应的施工资质，该协议为无效合同，合同的效力自始无效，只有合同有效才存在解除情形，应判决确认《外墙涂料工程施工协议书》无效，一审判决解除合同不当，本院予以纠正。 二、关于500000元保证金是否已实际交付的问题。原审一审时被上诉人主张500000元保证金中的200000元是通过转账支付，另外300000元是现金支付，本案一审时被上诉人则主张500000元保证金通过转账、现金交付及双方其他业务结算形成，被上诉人的陈述内容前后不一致。被上诉人提供2015年6月20日《收据》用于证明保证金已全部实际交付，上诉人对此不予认可，并对该《收据》的形成进行了合理解释，500000元保证金数额巨大，被上诉人应进一步举证证明自己的主张，现仅凭一张《收据》无法充分证实保证金已全部交付的事实，对于保证金是否已交付及交付多少的问题，本院结合在案证据进行如下认定：被上诉人主张签订本案协议前已将500000元保证交付给上诉人，但被上诉人关于双方存在现金交付和其他业务结算的主张没有任何证据证明，对该主张本院不予支持。被上诉2015年4月3日皇朝公司法定代表人陈忠钦通过银行转账200000元到覃登选账户，覃登选当时是凯丰公司的法定代表人，被上诉人将保证金转入覃登选账户也符合交易习惯，同时上诉人没有能提供证据证明被上诉人与覃登选个人之间存在其他经济往来，因此该200000元应是被上诉人交付的保证金。被上诉人未能提供充分证据证明500000元保证金已全部支付，由其承担不利后果，本院确认被上诉人实际交付的保证金为200000元，一审判决认定500000元保证金已全部交付不当，本院予以纠正。现《外墙涂料工程施工协议书》已被认定为无效，上诉人应将收取的200000保证金退还被上诉人。 综上所述，上诉人广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司、广西凯丰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226民初908号民事判决第三项； 二、变更环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226民初908号民事判决第一项为：上诉人广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司与被上诉人环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司2015年6月20日签订的《外墙涂料工程施工协议书》无效； 三、变更环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226民初908号民事判决第二项为：上诉人广西凯丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司200000元保证金； 四、驳回被上诉人环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费9800元，由上诉人广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司、广西凯丰房地产开发有限公司负担4300元，被上诉人环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司负担5500元；二审案件受理费8800元，由上诉人广西凯丰房地产开发有限公司环江分公司、广西凯丰房地产开发有限公司负担4300元，被上诉人环江皇朝家居装饰材料贸易有限公司负担4500元。上诉人广西凯丰房地产开发有限公司已预交8800元，由本院退回其4500元。 上述债务，义务人应在本判决规定的期限内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃志凌 审 判 员  吴亚玲 审 判 员  黄美秀 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 贲玉瑕 书 记 员 刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。