广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终164号原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭玉平，男，1975年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市巫溪县***********，公民身份号码511************997。因犯盗窃罪于2007年11月16日被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元，2010年1月*日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年6月20日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，2019年4月16日刑满释放。因本案于2019年9月25日被羁押并被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人卢从军，男，1974年1月28日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市巫溪县******2*9*，公民身份号码511************330。因犯抢劫罪于2008年5月30日被江苏省徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，2015年2月10日刑满释放；因犯非法拘禁罪于2015年9月18日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑一年，2016年6月5日刑满释放；因犯诈骗罪于2018年7月30日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元，2018年10月17日刑满释放。因本案于2019年9月25日被羁押并被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人张伟，曾用名张光绪，男，1976年9月23日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市巫溪县**********，公民身份号码500************157。因本案于2019年9月25日被羁押并被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉刑诉[2020]44号起诉书指控原审被告人谭玉平、卢从军、张伟犯盗窃罪一案，于2020年3月5日作出（2020）粤0403刑初66号刑事判决。原审被告人谭玉平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人谭玉平，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，1.2019年9月22日9时许，被告人谭玉平、卢从军、张伟经商量以“拾钱平分”方式盗窃路人财物，由谭玉平驾驶一辆悬挂假号牌的现代伊兰特小汽车（经查实车牌号码为渝D*****）搭载卢从军、张伟来到珠海市斗门区******巴士站附近，发现被害人陈X洪，遂选定其为作案目标。其后由张伟驾驶该汽车冒充等客司机负责接应，谭玉平、卢从军下车。谭玉平将准备好的一个棕色钱包（内有一张一百元人民币包着一包纸币）丢在陈X洪身旁后，卢从军随后冒充路人上去捡钱包并提出与陈X洪平分。接着卢从军招手拦下张伟驾驶的小汽车，卢从军与陈X洪坐后排，汽车准备起步时，谭玉平走过来拉开车门坐上副驾驶座位。在车上，谭玉平、卢从军要求陈X洪交出身上的财物和查询微信转账记录以证清白为由，趁机记住陈X洪的微信密码，并将陈X洪的一台苹果手机（经价格认定，价值人民币201元）盗走，然后以事情与陈X洪无关为由，要求其下车，随后三人逃离了现场。当日10时许，三人驾车来到中山市***********普记百货店附近，谭玉平下车在该店里利用盗得的陈X洪的手机和微信密码以微信扫码的方式获取了在微信钱包内的人民币4100元（其中从陈X洪微信绑定的南粤银行卡充值了人民币700元）和以人民币90元购买了两包硬盒中华香烟。得手后，三人驾车离开，每人分得1000元，800元支付了张伟的飞机票款，其余财物花费完毕。2.2019年9月25日10时许，被告人谭玉平驾驶上述小汽车搭载卢从军、张伟来到珠海市斗门区*******人行天桥附近路段，发现被害人杨X，选定其为作案目标后，由张伟驾驶该汽车冒充等客司机负责接应，谭玉平、卢从军下车。卢从军将准备好的一个棕色钱包（内有一张一百元人民币包着一包纸币）丢在杨X身旁，谭玉平随后冒充路人上去捡钱包并提出与杨X平分。接着谭玉平招手拦下张伟驾驶的小汽车，谭玉平与杨X坐后排，汽车准备起步时，卢从军走过来拉开车门坐上副驾驶座位。在车上，谭玉平、卢从军要求以杨X查询微信转账记录以证清白为由，趁机记住杨X的微信密码，其后将杨X的一台VIVO手机（经价格认定，价值人民币1147元）盗走，随后以事情与杨X无关为由，要求其下车，三人逃离了现场。其后谭玉平使用杨X的手机和微信密码，从杨X绑定的一张中国银行银行卡向杨X的微信钱包充值了人民币8000元。当日12时许，三人驾车来到珠海市斗门区白蕉镇聚缘网吧附近，准备找店铺通过微信扫码获取微信钱包里刚充值的人民币8000元时，被公安民警抓获。另查明，2019年9月25日，公安民警抓获被告人谭玉平的时候在其身上扣押了犯罪用工具棕色钱包一个及内藏的人民币一百元、VIVO牌手机一台（已发还被害人杨X，手机绑定的微信钱包内有人民币8000元），另扣押的人民币900元为从被害人陈X洪处盗取的财物。被告人谭玉平、卢从军、张伟在原审阶段对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，该三人在原审开庭审理过程中均无异议。上述事实有在案物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据予证实。根据上述事实和证据，原判决认为，被告人谭玉平、卢从军、张伟结伙以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人谭玉平、卢从军在共同犯罪中起主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚。从被告人谭玉平处扣押的人民币共1000元由公安机关直接发还被害人陈X洪。根据被告人谭玉平、卢从军、张伟犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人谭玉平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、被告人卢从军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。四、责令被告人谭玉平、卢从军、张伟在本判决发生法律效力的第二日起十日内共同退赔被害人陈X洪人民币三千三百九十一元。五、扣押的被告人谭玉平犯罪所用的棕色钱包一个予以没收。原审被告人谭玉平不服，向本院提出上诉，其对原判决认定的第一宗犯罪事实和被盗金额均无异议，但对原判决认定的第二宗犯罪事实的定性有异议，其认为该宗犯罪应认定为盗窃未遂，其只是用被害人杨X的手机和微信密码，从杨X绑定的银行卡中向杨X自己的微信钱包充值了8000元，直到被抓获时，其也没有取现成功。原判决对其量刑过重，没有充分体现其认罪认罚的情节。请求二审法院予以改判。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、证据予以确认。关于上诉人谭玉平提出的在第二宗犯罪中应认定其盗窃未遂的上诉意见。经查，上诉人谭玉平、原审被告人张伟、卢从军以被害人杨X查询微信转账记录以证清白为由，记住被害人杨X的微信密码后将杨X的手机盗走，逃离现场后利用获知的密码从杨X绑定的银行卡中转账8000元至杨X微信账户，在找店铺通过微信扫码以获取该充值的8000元时，被民警抓获。上诉人谭玉平被抓获时，由于谭玉平等人已盗取被害人手机并获知微信密码，更从被害人银行卡处已转账8000元至微信钱包，被害人实际上对被盗手机及该8000元已经失去控制。上诉人谭玉平等人虽还未通过扫码获取将该8000元提现，但其扫码提现、使用该8000元已不受任何外力干涉，其已经实际控制被盗手机及该手机微信钱包中的8000元款项，故上诉人谭玉平等人的盗窃行为已经实施终了，系犯罪既遂。原判决综合考虑本案所有量刑情节，以盗窃罪判处上诉人谭玉平有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，该量刑适当，本院予以维持。上诉人谭玉平上诉理由不成立，应予驳回。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾   若   凡审 判 员 侯静晶审判员李莉二〇二〇年四月二十七日法官助理 刘   文   昢书 记 员 廖   玮   蓝附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。