贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终539号 上诉人（原审被告）：贵州忠腾源建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟F7-1幢（1）1单元27层26号，统一社会信用代码91520103MA6DT89FX7。 法定代表人：黄平荣，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：任伟，系四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄吉富，男，1967年6月3日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：陈思，系贵州好时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜非易，系贵州好时律师事务所律师。 原审被告：黄光益，男，1963年8月6日生，汉族，四川省泸县人，住所地四川省泸县百和镇蒋坝村七社167号。 原审被告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号，统一社会信用代码91320681138854172P。 法定代表人：杨晓东,该公司董事长。 上诉人贵州忠腾源建筑劳务有限公司（以下简称忠腾源公司）因与被上诉人黄吉富，原审被告黄光益、江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 忠腾源公司上诉请求，1、撤销一审判决，依法驳回黄吉富对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审查事实不清、适用法律错误。一、上诉人与黄吉富既不存在劳务关系，也不存在雇佣关系，不应承担责任。根据侵权责任法第三十五条之规定，当事人之间的法律关系应为个人之间形成的劳务关系。而上诉人系企业法人主体，与本案法律关系主体不符。黄吉富是由黄光益雇请，由其管理，安排工作、发放工资。本案应由雇主黄光益与雇员黄吉富根据双方的过错共同承担责任。二、一审法院适用法律错误。黄吉富自身存在过错，应承担一定责任，一审法院认定黄吉富在本案中不存在过错错误。从类案来看，对受伤者均作出未尽到安全谨慎注意义务，存在一定过错，应自行承担与其过错相适应的责任。黄吉富作为完全民事行为能力人且为专业施工人员，其对自身安全负有注意义务，在施工中应当谨慎小心、安全作业，其在施工时摔伤自身具有一定过错，本案应该根据黄吉富的过错判决其承担部分责任。三、一审未依据上诉人的申请重新鉴定，黄吉富自行委托的鉴定意见书不应作为依据，本案应当重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。根据黄光益庭审陈述，黄吉富在贵州医科大学有亲戚故按其要求转院至该院治疗，被上诉人黄吉富在该院附属司法鉴定中心鉴定不排除有利害关系，同时，黄吉富提供的该鉴定意见书中明确表明为“替换件”，该鉴定意见书明显缺乏公正公平及权威性。黄吉富两次住院治疗，但鉴定材料中并无其第二次住院的病历材料。另外，鉴定中对贵州医科大学附属医院住院病历资料摘要也较为片面，比如病历记录中黄吉富“胸部CT平扫+三维成像：诊断意见：1、11椎体横突骨质中断，考虑先天发育或陈旧骨折”，对黄吉富不利的“考虑先天发育或陈旧骨折”部分未进行摘要采用，若被上诉人黄吉富该处椎体骨折非本次受伤所致，将严重影响伤残评定等级。鉴定意见书依据材料不全，鉴定结论不应作为本案证据使用，应重新鉴定。四、黄吉富系农村居民，其起诉状、陈述、住院病历的住址均为农村住址，提供的集资建房合同与社区委员会证明互相矛盾，其未提供充足证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，伤残赔偿金应按农村居民标准计算。五、一审法院认定黄吉富的损失过高。l、医疗费其中部分费用是由被上诉人黄光益支付，只是由黄吉富保留票据，且黄光益向黄吉富另行支付的1000元没有进行扣减。2、对误工费、护理费、营养费证据不足，主张标准过高、时间过长，且黄吉富早已恢复工作。3、一审已对交通费相应证据不予认可，且黄光益支付了转院护送费1600元，黄吉富并未自行产生交通费。4、精神损害抚慰金10000元过高，应予调整。5、鉴定系黄吉富自行申请，鉴定费应由其自行承担。6、后续治疗费应以实际产生为准，且一审法院判决标准过高，不应支持。 黄吉富未提出答辩意见。 黄光益、南通二建公司未提出陈述意见。 黄吉富向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告人身损失269419.35元（医疗费4909.81元、误工费27747.62元、住院伙食补助费3800元、护理费9509.92元、营养费9000元、伤残赔偿金189552元、交通费1000元、被扶养人生活费1453.43元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1900元、后续治疗费10000元）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月28日，南通二建公司将自己承建的位于瓮安河西新区住建局北侧瓮安新华文化综合体项目的所有土建工程全部内容及设计变更和承包人要求等劳务分包给忠腾源公司进行施工。忠腾源公司又将所承包的劳务工程中的砌墙部分分包给被告黄光益作业。2018年8月，被告黄光益又雇佣原告黄吉富在自己承包的工程中从事泥水工工作。在2018年9月4日，原告黄吉富在做工过程中从高架上摔下受伤，当即便被送往瓮安县人民医院，因伤势严重被转至贵州医科大学附属医院住院治疗14天，被诊断为颈椎骨折，脊髓损伤、胸部闭合伤、肺挫伤。从贵州医科大学附属医院治疗出院后，原告又随即转至瓮安县鼓楼医院住院治疗24天。2019年4月11日，原告所受之伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定并作出鉴定意见书，载明：1、黄吉富因外伤致三个椎体骨折属八级伤残。2、黄吉富骨折内固定取出相关费用合计约9000-10000元。3、黄吉富误工期（休息期）评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日，原告为此花去鉴定费1900元。另查明，原告黄吉富在出院治疗期间，自行支付医疗费及门诊费共计5431.77元，担架费120元，支付护理垫、大小便器等费用210元；被告黄光益支付医疗费共计59485.68元、支付转院护送费1600元、担架费30元、支付头颈胸矫形器费用3000元。 另查明，原告黄吉富于2013年10月在瓮安县购房居住至今。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、原告的各项损失应当如何认定的问题；2、本案是否应当重新进行鉴定的问题；3、原告有无过错以及各被告应当如何承担责任的问题。 一、对于原告请求的各项损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，确定如下： 1、医疗费：原告提交的医疗费发票显示原告支付的全部住院治疗费为5431.77元、担架费120元、护理垫及大小便器费用210元，原告仅主张4909.81元，系原告对自身权利处分，一审法院从其自便。 2、误工费：原告主张按照鉴定意见评定的180天、建筑行业平均工资56266元/年计算为标准主张27747.62元；一审法院认为原告黄吉富从事建筑行业是事实，应按建筑行业平均工资标准计算，误工期按照鉴定意见所载明天数折中计算较为公平合理，故应计算为56266元/年÷365天×150天=23123元；超过部分不予支持。 3、住院伙食补助费：原告主张按住院天数38天、受诉人民法院所在地国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算为3800元，符合法律规定，予以支持。 4、残疾赔偿金：原告主张按照贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年计算，一审法院认为原告黄吉富虽为农村户口，但提供了瓮安县文峰社区居民委员会出具的证明及集资建房合同，能够证实黄吉富从2013年10月起便居住在该社区，故对原告的该主张予以支持，残疾赔偿金应计算为31592元/年×20年×30%=189552元。 5、护理费：原告主张参照护理行业平均工资标准、计算鉴定意见所确定的护理期90天，对于护理期限，应按照鉴定结论所确定的期限折中计算75天较为合理，故应计算为38568元/年÷365天×75天=7924.9元，超过部分不予支持。 6、营养费：原告主张按每天100元计算，90天为9000元，本案根据当前生活水平，酌情支持50元/天，营养期亦根据鉴定意见所载明的天数折中计算为75天，故应计算为50元/天×75天=3750元，超过部分不予支持。 7、后续治疗费：本案参照鉴定意见所载明的费用区间，折中确定为9500元，超过部分不予支持。 8、交通费：虽然原告提交的交通费票据与本案没有关联性，但原告受伤住院、往返鉴定机构必然会产生交通费，故本案参照一般交通工具费用酌情支持500元。 9、鉴定费：一审法院依据鉴定费票据支持1900元。 10、精神抚慰金：本案原告因做工受伤，伤情经鉴定为八级，必然会对原告黄吉富精神上产生伤害，故根据伤残情况酌情支持10000元，超过部分不予支持。 11、被扶养人生活费：因原告黄吉富至今未提交证据证实有被扶养人，故对原告的该项主张不予支持。 以上共计254959.7元。 二、对于被告忠腾源公司申请对原告黄吉富所受之伤的伤残等级及三期期限、后续治疗费进行重新鉴定的问题。一审法院认为，原告黄吉富受伤治疗后，由贵州好时律师事务所代为委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对黄吉富的伤残等级、后续治疗费及三期进行鉴定，并不违反法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”、第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，现忠腾源公司并未提交证据证明本案鉴定意见有前述规定的情形存在，故对被告忠腾源公司要求重新鉴定的申请不予准许。 三、原告黄吉富有无过错以及各被告应当如何承担赔偿责任的问题。 首先，本案原告黄吉富作为民工在被告的工地上做工，各种设施设备均由被告提供，原告黄吉富仅仅提供劳动力，故一审法院认为只要原告黄吉富在主观上没有故意，在客观上没有进行违规操作等情况，就不能认定原告方存在过错，本案原告黄吉富在做工过程中不慎从高处摔下，没有前述情形存在，故一审法院认定黄吉富在本案中不存在过错。 其次，对于南通二建公司应否承担赔偿责任的问题。本案南通二建公司将自己所有的工程项目劳务分包给有资质的忠腾源公司进行施工，双方签订的《劳务分包合同》并未违反法律的禁止性规定，合法有效，故忠腾源作为施工方应对施工过程中的安全等事宜进行管理并负责，南通二建公司并不存在任何过错，故被告南通二建公司对本案中原告的损失不应承担责任。 再次，关于被告黄光益和忠腾源公司应如何向原告承担责任的问题。一审法院认为建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应依法将工程承包或者分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或者承包给没有资质的单位或个人，属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定被法律所禁止的行为，本案被告忠腾源公司明知黄光益无相应的施工资质将应由自己施工的部分交由黄光益施工，故被告黄光益和忠腾源公司均有过错，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对原告黄吉富的各项损失承担连带赔偿责任。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、限黄光益、贵州忠腾源建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿黄吉富各项人身损害损失共计二十五万四千九百五十九元七角（254959.7元）；二、驳回黄吉富的其余诉讼请求。案件受理费1646元，由原告黄吉富负担89元，被告黄光益、贵州忠腾源建筑劳务有限公司负担1557元（限于在本判决生效后十五日内支付给原告）。若义务人未按生效判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对黄吉富受伤的事实以及南通二建公司对此不承担责任没有异议，本院对此予以确认。针对上诉人忠腾源公司的上诉主张，本案的争议焦点是：一审法院对黄吉富的伤残赔偿金按照城镇居民标准计算是否合理、对黄吉富各项损失金额的确定是否合理、对责任的认定是否合理；对黄吉富的伤残是否应当重新鉴定。 关于伤残赔偿金计算标准问题。一审根据黄吉富提供的瓮安县文峰社区居民委员会出具的证明及集资建房合同，认定其伤残赔偿金按照城镇居民标准计算，并无错误，上诉人主张黄吉富的伤残赔偿金应当按农村居民的标准计算本院不予支持。 关于案涉损失金额的确定问题。一审法院根据相关的法律规定和鉴定意见书，并结合黄吉富的伤情，确认或酌情确定黄吉富因摔伤所造成的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费的损失金额并无不当。对忠腾源公司提出的医疗费确认错误、黄吉富早已恢复工作的主张，因其未提供相关的证据予以印证，本院不予支持。对其主张误工费、护理费、营养费标准过高、时间过长；黄吉富并未自行产生交通费；精神损害抚慰金过高；鉴定费应由黄吉富自行承担等的主张与本案实际不符，本院不予支持。其主张后续治疗费应以实际产生为准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，本案的后续治疗费已有鉴定结论确定，是必然发生的费用，故，对此主张本院不予支持。 关于本案的责任问题。忠腾源公司从南通二建公司处分包了瓮安河西新区住建局北侧瓮安新华文化综合体项目的所有土建工程全部内容及设计变更和承包人要求等劳务工程进行施工，之后，其又将所施工的部分工程分包给没有资质的黄光益作业，忠腾源公司和黄光益的上述行为均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，均存在过错，一审法院根据相关的法律规定，认定忠腾源公司和黄光益承担连带赔偿责任并无不当，故，本院对忠腾源公司主张其不应当承担责任不予支持。关于忠腾源公司主张黄吉富应对自身摔伤所造成的损失承担部分责任的问题。黄吉富作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当尽到而未尽到自身安全义务，应当对此承担相应的责任。结合本案的事实，本院酌定黄吉富对其自身摔伤，造成除精神损害抚慰金以外的其他损失承担20%的责任，责任的分担应当包括一审认定由黄光益支付的医疗费59485.68元、转院护送费1600元、担架费30元、头颈胸矫形器费用3000元，共计64115.68元，即黄吉富在本案中对其自身摔伤所造成的损失应当承担61815.08元{［254959.7元-10000元（精神损害抚慰金）＋64115.68元（黄光益已支付的费用）］×20%}；忠腾源公司和黄光益对黄吉富摔伤所造成的损失257260.30元【{［254959.7元-10000元（精神损害抚慰金）＋64115.68元（黄光益已支付的费用）］×80%}＋10000元（精神损害抚慰金）】承担连带赔偿责任，因黄光益已支付64115.68元给黄吉富，故在本案忠腾源公司和黄光益连带赔偿黄吉富各项人身损失共计193144.62元［257260.30元-64115.68元（黄光益已支付的费用）］。故对忠腾源公司的该主张本院予以支持。一审法院认定黄吉富对其自身摔伤所造成的损失不应承担责任错误，本院对此予以纠正。 对于重新鉴定的问题。首先，上诉人提出鉴定中对贵州医科大学附属医院住院病历资料摘要片面的问题。经查，上诉人提出的“病历记录：胸部CT平扫+三维成像：诊断意见……”并非是最后诊断，而该病历上的最后诊断为：“……3、胸部闭合伤：肺挫伤”。从该鉴定意见书来看，黄吉富为八级伤残是因外伤致三个椎体骨折，而非肺部受伤的原因致残；其次，上诉人未提供证据证实黄吉富与鉴定机构存在利害关系；再次，鉴定意见书加盖了该鉴定中心的司法鉴定专用章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，忠腾源公司未提供足以反驳案涉鉴定意见书的证据，故其提出重新鉴定的主张本院不予准许。 综上，贵州忠腾源建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初2332号民事判决； 二、限黄光益、贵州忠腾源建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿黄吉富各项人身损害损失共计193144.62元； 三、驳回黄吉富的其余诉讼请求。 若义务人未按生效判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1646元，由原告黄吉富负担461元，被告黄光益、贵州忠腾源建筑劳务有限公司负担1185元；二审案件受理费1646元，由黄吉富负担395元，被告贵州忠腾源建筑劳务有限公司负担1251元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年四月二十八日 书记员 杨 墨