山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终300号 上诉人（原审原告）：马士豪，男，1989年7月22日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 委托诉讼代理人：诸葛福增，山东沂蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张光宗，山东沂蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：解洪梅，女，1962年3月6日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 被上诉人（原审被告）：史雪，女，1991年11月20日出生，汉族，住山东省青州市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：诸葛绪国，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。 上诉人马士豪因与被上诉人解洪梅、史雪侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马士豪上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判赔偿马士豪经济损失1350000元，支持马士豪的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费全部由史雪、解洪梅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.马士豪与案外人庞某1之间根本不存在合伙关系。首先，依据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。并按照协议，各自提供资金、实物、技术等。一审庭审中根本没有任何证据证明，马士豪与案外人庞某1之间存在这样的书面协议。其次，庞某1作为史雪、解洪梅最主要的证人出庭作证，其证言中根本不能证明双方是否存在内容明确的合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙协议的基本要素都说不清楚。甚至明确表示对其提到的出资都没有任何证据证明，合伙关系何时成立、何时散伙都是与解洪梅、史雪串通，仅凭其口头陈述，也没有任何证据证明。再次，解洪梅、史雪提交的经公证的聊天记录其证明目的仅为：涉案商标系马士豪与案外人庞某1共有，涉案产品是其分得。但聊天内容以及其他证人证言等同样不能证明双方存在有什么内容的合伙协议，同样不能证明双方存在合伙关系。一审法院无视上述事实，仅以解洪梅、史雪亲属庞某1为马士豪提供代工而产生的聊天记录就认定双方存在合伙关系，没有事实和法律依据。2.一审法院认定涉案商标是以马士豪的名义合伙注册，没有法律依据和事实根据。首先，《中华人民共和国商标法》第五条规定了共同注册的内容，即两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。本案中的涉案商标根本不存在共同申请注册的问题，马士豪是唯一的注册商标专用权人。其次，法律禁止以他人名义注册商标。这是商标法第十五条规定的内容，没有任何证据证明：涉案商标系上诉人未经他人授权，却以自己的名义对涉案商标进行了注册。3.一审法院认定解洪梅、史雪在拼多多网站注册的店铺系案外人以其名义注册，缺乏证据支持。庭审中，解洪梅、史雪为了达到免除自己侵权责任的目的，故意答辩称其在拼多多网站注册的店铺系案外人以解洪梅、史雪的名义注册，而案外人恰是其亲属庞某1。而庞某1又作为解洪梅、史雪的证人出庭作证，亦作同样的陈述，显然是恶意串通。各方均未向法庭提交任何证据支持其上述主张，法庭仅凭当事人陈述就作出这样的事实认定，明显缺乏证据支持。4.一审法院认定解洪梅、史雪销售的涉案产品系来自案外人庞某1与马士豪分伙后所得，不仅缺乏证据支持，而且与作为解洪梅、史雪方证人庞某1的当庭证言相矛盾。首先，如前所述，没有任何证据证明案外人庞某1与马士豪之间存在合伙协议，何来分伙(散伙)之说。其次，没有任何证据证明，所谓的分伙，案外人庞某1分得了涉案的侵犯马士豪注册商标专用权的产品。再次，庞某1当庭称“7月28日分伙时机器原料产品全部对半分，产品每人分了200包”。而事实上，解洪梅、史雪此后销售的涉案产品却达8、9千包之多。5.案外人庞某1的当庭证言恰证明了马士豪所主张的庞某1系为马士豪代工，解洪梅、史雪事实了侵犯上诉人注册商标专用权的行为。案外人庞某1作为证人出庭作证时，当解洪梅、史雪方代理人问到“你们合伙是如何约定的？”其当庭称“原告负责线上店铺销售，我负责线下加工进料等”，根本没有回答出合伙是如何约定的。而其证言恰恰证实了庞某1确系为马士豪代工的事实，也进一步证明了解洪梅、史雪主张的所谓合伙关系实属子虚乌有，其行为侵犯马士豪的注册商标专用权。二、一审法院审理程序违法，导致认定事实错误。1.既然案外人庞某1称解洪梅、史雪在拼多多网站注册的店铺系其以解洪梅、史雪的名义注册，且一审法院对此作了事实认定，却没有以职权追加庞某1为本案被告，而仍任由其作为出庭证人其完全采信其证言。庞某1作为解洪梅、史雪申请出庭的证人，其作证时当庭自认：解洪梅、史雪的两个店铺都是他自己开的，是他本人用被上诉人的身份证开的，两被上诉人没有参与直接经营。由此可见庞某1明确自认其是侵权行为人之一，一审法院本应当以职权直接追加庞某1为本案被告，却没有以职权追加而放任其作为证人出庭作证，并且主要依据其证言和他提供的资料作出了错误的事实认定。因此审理程序明显违法，导致认定事实错误。2.马士豪在一审过程中依法向法院申请调取解洪梅、史雪店铺的侵权销售数据，法庭没能在庭审时出示调取的证据，存在重大程序瑕疵，导致认定事实错误。在一审庭审前，马士豪依法向一审法院申请依自己能力无法取得的证据。一审法院虽然作出了调查函，但在庭审时却没能出具调取的证明材料。马士豪只能根据了解到的有关数据举证，对方当庭质证称“这系原告自行统计计算的数据，没有任何事实和法律依据”。而一审法院却认定马士豪举证的事实，导致因存在重大程序瑕疵而缺乏证据支持，从而最终作出了错误的认定。 解洪梅、史雪未提交书面答辩意见。 马士豪向一审法院起诉请求：1.判令解洪梅、史雪立即停止实施侵犯马士豪第23354291号“米修兔”商标专用权的行为；二、判令解洪梅、史雪赔偿马士豪经济损失135万（含马士豪为制止侵权行为所发生的合理费用）；三、本案的诉讼费等由解洪梅、史雪承担。 一审法院认定事实：马士豪系第23354291号“米修兔”注册商标的注册人及专用权人，该商标核定使用的商品为第5类（包括医用药膏、消毒剂、膏剂、贴剂等），有效期自2018年3月21日至2028年3月20日。 2018年8月15日,山东省临沂市兰山公证处根据马士豪的申请，指派公证员王某和公证人员吴某1山东省临沂市兰山公证处的音像室，由公证员王某使用索尼牌摄像机进行固定拍摄，公证人员吴某2用华为牌平板电脑进行了如下操作：1.打开平板电脑，“设置-系统-关于平板电脑”，截屏二张。2.查看无线和网络，截屏一张。3.返回主界面，百度软件。搜索北京时间，时间显示为“2018年8月15日，星期三，10:21”，截屏一张。4.返回主界面，打开本机内微信应用，登录马士豪提供的微信账号，输入密码。截屏一张。5.点击登录，截屏一张。6.点击“我-设置-账号与安全”页面。截屏一张。7.返回聊天界面，点击进入与“大鱼”的聊天页面，点击进入“26.2元【150贴老北京足贴】生姜艾叶去湿气祛湿排毒通络驱寒减…”的链接。截屏一张。8.点击在APP中打开，进入拼多多APP页面。截屏一张。9.查看评论。截屏三张。10.返回商品页面，点击去拼单，选择“天然老姜【100贴】”，数量“3”。截屏一张。11.点击确定，跳转到微信支付页面。截屏一张。12.点击立即支付。截屏一张。13.在确认交易页面点击立即支付，输入密码。截屏一张。14.点击返回商家。截屏一张。15.查看订单详情。截屏二张。16.返回微信应用，查看拼单详情。截屏一张。17.点击进入与“大鱼”的聊天页面，点击进入“冠邦生物科技老北京足贴”的链接。截屏一张。18.点击去拼单。截屏一张。19.点击在APP中打开。截屏一张。20.查看评论。截屏二张。21.返回商品页面，点击去拼单，选择“天然老姜【50贴】”，数量“2”。截屏一张。22.点击确认。截屏一张。23.点击立即支付。截屏一张。24.在确认交易页面点击立即支付，输入密码。截屏一张。25.点击返回商家。截屏一张。26.查看订单详情。截屏二张。27.点击查看购买的货物详情。截屏一张。28.退出程序，浏览截屏图片。29.关闭平板电脑。 2018年8月17日，山东省临沂市兰山公证处公证员王某和公证人员吴某3及马士豪来到临沂市兰山区涑河北街3-1号泰和花园西区菜鸟驿站泰和店，将于2018年8月15日在拼多多网站中购买的货物提取后带至山东省临沂市兰山公证处进行清点、封存，并拍摄照片二十三张。照片及视频信息经公证员王某提取后保存于山东省临沂市兰山公证处。2018年9月3日,山东省临沂市兰山公证处作出（2018）鲁临沂兰山证民字第2956号公证书。 当庭拆封封存商品，两箱均为“米修兔”老北京足贴，一箱为6袋，一箱为2袋，外包装正面有“米修兔”商标。 2018年4月至2018年11月19日，解洪梅经营的拼多多网站“冠邦生物科技老北京足贴”店铺销售标注有马士豪注册商标的足贴产品获利39641.75元，史雪经营的“冠邦生物科技老北京足贴二店”店铺销售标注有马士豪注册商标的足贴产品获利1290955.3元。 马士豪因本案支出律师费20000元，公证费3000元，购买涉案产品花费166.1元。 2018年11月7日，根据庞某1的申请，山东省临沂市东信公证处指派公证员徐某、公证人员张某在临沂市河东区××与××大街向××路××东综治管理中心二楼公证处河东区公共法律服务中心公证2号窗口为其办理保全证据公证。在公证人员的监督下，庞某1对自己持有的手机进行了如下操作，公证人员对庞某1的操作过程进行了录像：下午十六时三十七分，在公证人员的监督下，庞某1将其自带的手机关机后重新启动。由庞某1使用所持手机拨打公证处电话（0539-83××××7），公证处电话显示来电号码为“183××××7560”，公证员徐某使用单位电话（0539-83××××7）拨打庞某1提供的电话号码“183××××7560”，号码拨通后，庞某1所持有的手机显示来电号码为“0539-83××××7”。庞某1打开此手机内的微信×××,将此微信×××内的微信个人资料、账号与安全进行展示；在上述微信×××上找到备注为“马士豪”昵称“大鱼”的微信个人资料进行展示，并进入其聊天页面将聊天内容划至一月十日开始对聊天内容进行部分截屏。上述行为结束后，由公证员徐某将庞某1截屏所得到的图片使用该处的电脑进行了打印；由公证员徐某将拍摄的内容刻录成光盘；公证员徐某根据现场情况制作了《工作记录》；公证人员张某与申请人庞某1在该《工作记录》上签名。2018年11月9日，山东省临沂市东信公证处作出（2018）鲁临沂东信证民字第790号公证书。 2018年11月13日，根据史雪的申请，在位于临沂市河东区××与××大街向××路××东综治管理中心二楼山东省临沂市东信公证处河东区公共法律服务中心公证1号窗口，在山东省临沂市东信公证处公证员徐某及公证人员张某的监督下，史雪使用所持手机拨打公证处电话（0539-83××××7），公证处电话此时正在使用，所以提示占线中，于是拨打公证处另一个电话（0539-83××××7），显示来电号码为“131××××3045”，号码拨通后，史雪所持有的手机显示来电号码为“0539-83××××7”。由公证人员检查了1号窗口1enovo电脑并关机重启，又检查了连线设备并试用了所使用的软件及网络，按照史雪提出的保全内容及要求，由公证员徐某在该电脑上进行了如下操作：一、在桌面新建文件夹并命名为参加人员的姓名“史雪”，在该文件夹内建立一个Word文档，将该文档命名为“新建MicrosoftOfficeWord文档1”将页面设置设为横向。二、打开InternetExplorer浏览器，点击页面中的“工具”菜单，弹出下拉窗口，点击下拉窗口中的“删除历史记录”选项，进入“删除历史记录”的界面，点击“确定”。点击浏览器中的地址栏，输入“baidu”，选择“百度一下，你就知道”，进入新的网页之后，在百度搜索栏中输入“北京时间”，上述网页输入“北京时间”后自动进入新的页面。将上述“北京时间”网页截屏，此时“北京时间”显示为“十五点四十六分”，将截屏的内容粘贴至该文档，并对该文档进行保存。三、关闭InternetExplorer浏览器，返回桌面，将该桌面内容截屏、粘贴、保存。史雪再次打开此手机内的微信×××，将此微信×××内的微信个人资料、账号与安全进行展示，确认为拨打公证处电话所用的手机号注册的微信账号。打开桌面上的“微信”，点击“切换账号”，并使用史雪手机内的微信×××“扫一扫”功能，扫描电脑上的二维码，登录电脑微信。登录电脑微信界面后，在该页面的搜索框中输入“拼多多”，并将此搜索页面截屏、粘贴、保存；在输入“拼多多”后的搜索项中选择“拼多多”，并将出现了“拼多多”头像框后的页面进行截屏、粘贴、保存。四、点击上述“拼多多”头像框，进入“拼多多”聊天页面，选择聊天页面下方的“进入商城”，进入拼多多商城首页，出现了自动推送广告页面，将该页面进行截屏、粘贴、保存。关闭自动推送广告页面后向下浏览该页面，对该页面截屏、粘贴、保存。点击该首页下方的“搜索”，在弹出的搜索框中输入“足贴”，并将此搜索页面进行截屏、粘贴、保存；点击“搜索”，进入新的页面，浏览出现的商品页面，对史雪需要找到的商品所在页进行截屏、粘贴、保存。点击史雪需要找到的商品“正品老北京足贴正品祛湿排毒去湿气足贴生姜艾叶除湿气脚贴”，进入该商品页面，对商品主图及商品名称所在页面进行截屏、粘贴、保存；并将带有店铺名称“正宗老北京足贴店”的页面截屏、粘贴、保存。向下翻动该商品页，将带有“商品评价”的部分页面截屏、粘贴、保存。点击“商品评价”旁边的“查看全部”，进入全部评价页面，将该页面截屏、粘贴、保存。点击页面上方评价选项中的“有图”，进入有图评价，对该页面中的部分有图评价及有图评价中的图片进行截屏、粘贴、保存。五、下午十六点十三分完成上述操作后关闭微信，返回到电脑界面。打开InternetExplorer浏览器，点击浏览器中的地址栏，输入“baidu”，选择“百度一下”，自动进入该网页，点击上述页面的第一个链接“百度一下，你就知道”，进入新的网页之后，在百度搜索栏中输入“北京时间”，上述网页输入“北京时间”后自动进入新的页面。将上述“北京时间”网页截屏、粘贴、保存，此时北京时间显示为“十六点十五分”。六、将所取得的上述保全内容分别使用该处电脑及打印机进行保存并打印。至此，该证据保全现场操作结束。2018年11月16日，山东省临沂市东信公证处作出（2018）鲁临沂东信证民字第787号公证书。 2017年7月28日，中国物品编码中心向临沂冠邦涂料有限公司颁发了中国商品条码系统成员证书，该证书载明厂商识别代码697119064。 临沂冠邦涂料有限公司于2015年8月25日成立，法定代表人为庞某1。 庞某1与二被告解洪梅、史雪具有亲属关系。庞某1与马士豪原系合伙关系，两人合伙期间，以马士豪的名义注册了第23354291号“米修兔”注册商标，以庞某1为法定代表人的公司的名义注册了条形码，双方共同进行生产，马士豪和庞某1在拼多多及淘宝网站注册店铺进行销售。庞某1以解洪梅、史雪的名义在拼多多网站注册了店铺，史雪参与了实际经营。后双方因故分伙。解洪梅、史雪销售的涉案产品系来自庞某1与马士豪分伙后所得。 以上事实，主要依据当事人陈述、商标注册证、商品条码系统成员证书、公证书、证人证言等，相关证据已经当事人质证并收录在卷。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.解洪梅、史雪销售行为是否构成对马士豪注册商标专用权的侵犯；2.如解洪梅、史雪构成商标侵权，应如何承担责任，赔偿数额如何确定。 一、关于解洪梅、史雪销售行为是否构成商标侵权的问题。马士豪依法取得第23354291号“米修兔”注册商标专用权，其合法权益受法律保护。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，马士豪主张解洪梅、史雪侵犯了其注册商标专用权，负有举证责任，应举证证明解洪梅、史雪具有侵害马士豪注册商标专用权的主观故意，且实施了侵害马士豪注册商标专用权的行为，马士豪虽向一审法院提供了证据，但解洪梅、史雪提交的马士豪与案外人庞某1微信聊天记录、条形码证书、公证书等证据足以证明解洪梅、史雪不具有侵害马士豪注册商标专用权的主观故意，其销售的涉案产品来自解洪梅、史雪的亲属庞某1与马士豪分伙后所得产品，具有合法来源，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此，解洪梅、史雪的销售行为不构成对马士豪注册商标专用权的侵害。马士豪无其他相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，马士豪关于解洪梅、史雪构成对马士豪注册商标专用权的侵犯的诉讼请求和理由不能成立，一审法院不予支持。 二、关于解洪梅、史雪侵权责任承担及赔偿数额确定问题。因解洪梅、史雪不存在实施了侵害马士豪注册商标专用权的行为，也就不应承担相应的侵权责任。马士豪的诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回马士豪的诉讼请求。案件受理费16950元，由马士豪负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案一审中，证人庞某1、庞某2、刘某出庭作证并接受双方询问，三人的证言内容相互印证，且能够与解洪梅、史雪提交的公证书、条形码证书等证据形成完整的证据链条，可以证明庞某1与马士豪系合伙关系，涉案被诉侵权产品系庞某1与马士豪分伙后所得的事实。据此，解洪梅、史雪不具有主观侵犯马士豪涉案商标权利的故意，且其销售的涉案侵权产品具有合法来源，原审法院据此认定解洪梅、史雪的行为不构成对马士豪注册商标专用权的侵犯并无不当。马士豪上诉主张庞某1系为自己代工，但并未提交相应证据证明自己的主张，故本院对此不予支持。马士豪上诉主张原审法院应依职权追加庞某1为本案被告。本院认为，庞某1并非本案必要共同诉讼当事人，马士豪在一审时也未将其列为本案被告或申请一审法院追加其为本案当事人，故一审法院审理程序没有违反法律规定。马士豪上诉主张一审法院未依其申请调取相关证据。本院认为，马士豪申请调取的证据系解洪梅、史雪通过互联网络销售商品的数据明细，但如上所述，解洪梅、史雪并未侵犯马士豪的注册商标专用权，不应承担侵权责任，一审法院没有调取其销售数据并无不当。 综上所述，马士豪的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16950元，由上诉人马士豪负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘成安 审判员  郑元文 审判员  冯玉菡 二〇二〇年四月十五日 法官助理王子杰 书记员张海娇