贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终388号 上诉人（原审原告）：苏仁建，男，汉族，1969年6月11日出生，住重庆市合川市。 上诉人（原审原告）:张艳，女，汉族，1968年1月7日出生，住贵州省安顺市西秀区。 共同委托诉讼代理人：肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。 共同委托诉讼代理人：肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州紫云农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码:915204007854646133，地址:贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县。 共同委托诉讼代理人：肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。法定代表人:田锦明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈瑶，贵州辞衡律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。:: 委托诉讼代理人：陈瑶，贵州辞衡律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。::被上诉人（原审被告）安顺永曜房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码915225207854831442，地址:贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县。 委托诉讼代理人：陈瑶，贵州辞衡律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。::法定代表人:马亮，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。 委托诉讼代理人：郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师。代理权限系特别授权代理。上诉人苏仁建、张艳与被上诉人贵州紫云农村商业银行股份有限公司(以下简称“紫云农商银行”)、安顺永曜房地产开发有限责任公司(以下简称“永曜房开公司”)案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安顺市紫云自治县人民法院（2019）黔0425民初1581号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ,的苏仁建、张艳上诉请求：一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2019)黔0425民初1581号民事判决;二、改判支持上诉人之一审所有诉讼请求;三、本案一审、二审案件受理费，由被上诉人承担。,的事实和理由：一、一审判决存在事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销并改判支持上诉人一审所有诉讼请求。（一）2013年5月21日，被上诉人永曜房开公司与案外人刘某、贵州宏观房地产开发有限责任公司合作开发“星光苑”项目。案外人刘某投资的720万元，系上诉人2013年5月22日以自身名义转入被上诉人永曜房开公司之对公账户。2015年10月16日，项目实际投资人经协商确认，退还刘某投资款，以项目开发部分房产即三层商业3-1铺面抵偿刘某的部分投资款3155600元，作为抵偿投资720万元的部分投资款项刘某将投资分割的3155600元对应的不动产，抵偿给上诉人。同日明确上诉人作为购买人，由上诉人与被上诉人永曜房开公司办理房产购买手续，并签订《商品房买卖合同》，合同载明价格为3155568元，对应抵偿金额3155600元，被上诉人永曜房开公司合法利益并未受到损害。一审判决对于应当参加诉讼之刘某、贵州宏观房地产开发有限责任公司及其法定代表人周某、被上诉人永曜房开公司之原任法定代表人张某等，并未依职权追加或告知上诉双方予以申请追加，遗漏诉讼参与人。（二）一审判决对于二被上诉人之间金融借款的合法性事实不予审查，事实认定不清。一审审理过程中，被上诉人紫云农商银行、永曜房开公司关于金融借款合同纠纷一案，涉及借款金额、借款抵押物、借款偿还以及其他债务人陶意秋、王江宜等事实，应当予以审查而未法庭调查，存在事实认定不清。（三）一审判决对于二被上诉人基于股东身份、恶意串通申请强制执行上诉人不动产的事实不予审查，存在事实认定不清。2012年3月5日起，被上诉人永曜房开公司系紫云农商银行之股东，但却恶意隐瞒二被上诉人股东身份，在不执行抵押物以及其他债务人陶意秋、王江宜等之合法财产的情形下，恶意串通申请强制执行上诉人名下已备案登记之不动产。二、二被上诉人均未提交金融借款纠纷已经人民法院裁判生效以及强制执行之裁定证据，应当承担举证不力的法律后果。二被上诉人对于案涉上诉人购买的不动产，系属于金融借款之担保抵押物，已经办理抵押登记，享有优先权，故而申请强制执行之证据，包括金融借款担保合同、生效法律文书确认等证据，并未提供，证据不足。且被上诉人永曜房开公司连最基本能证实其主体身份的主体资格证据均未提交，直接认定属于合法的诉讼参与人。三、（一）被上诉人永曜房开公司对于上诉人之一审诉请，持反对意见，一审判决应当认定被上诉人永曜房开公司诉讼地位为被告，但却认定为第三人，适用法律错误。（二）上诉人与被上诉人永曜房开公司签订的《商品房买卖合同》，虽未签订日期，但《预售合同备案登记表》的申请时间为2015年10月18日，不动产登记部门予以备案登记，《商品房买卖合同》加盖不动产登记部门之印章确认时间为2015年12月22日，上诉双方已经通过共同申请行为以及不动产登记部门的盖章确认，《商品房买卖合同》签订是双方的真实意思表示，合同已生效，对合同双方均具有约束力。一审判决以合同签订日期处并未签订具体时间，从而否决《商品房买卖合同》未生效，属于适用法律错。（三）上诉人转入被上诉人永曜房开公司对公账户之720万元，系以投资人刘某之投资款汇入，收款收据予以印证。项目实际投资人包括被上诉人永曜房开公司、刘某等人就项目投资的分配予以书面确认，刘某之3155600元投资款，将开发之部分不动产“星光苑”三层商业3-1铺面予以抵偿。刘某将投资分割的3155600元对应之不动产作为抵偿上诉人转入被上诉人永曜房开公司对公账户720万元之部分款项，由上诉人与被上诉人办理房产购买手续。基于此，被上诉人已经实际收取款项中的3155600元投资款，款项性质已经转换为购房款，应当得到确认。一审判决不予认定，适用法律错误。（四）2013年5月21日形成刘某与永曜房开公司投资约定，同年5月22日上诉人转入720万元投资款到对公账户，2015年1月16日进行投资分割确认，同日，上诉人转入之款项720万元中的3155600元，通过“以房抵债”方式、签订《商品房买卖合同》、办理备案登记方式完成。一审判决不予认定，适用法律错误。（五）一审法院认定上诉人没有合法占有该不动产，适用法律错误。2015年12月10日，被上诉人永曜房开公司向上诉人出具接房通知书、房屋验收交接表，向上诉人履行交房义务。一审中，该公司却辩称对于前述证据真实性“不清楚”，以案涉及之房产未验收而依法不能交付为由予以否定合法占有，适用法律错误。（六）一审判决认定未办理过户原因不清楚，未办理预告登记，责任由上诉人承担，适用法律错误。安顺市中级人民法院《民事裁定书》、《商品房预售合同备案登记表》已充分证实，案涉房屋已经办理备案登记,备案登记是预告登记之前置程序，具有关联性,预告登记之义务应由被上诉人永曜房开公司完成,现包括上诉人在内之购买人至今未办理预告登记，非上诉人等之原因所导致。 上诉人对于购买不动产“星光苑”三层商业3-1铺面之事实，符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第28条、29条之规定，享有排除执行之权利，恳请二审法院撤销一审判决，并改判支持上诉人之一审所有诉讼。 被上诉人紫云农商银行、永曜房开公司二审未答辩。 原告一审提出诉讼请求：一、依法确认被告申请执行第三人处的“星光苑”3-1的房屋所有权归二原告所有，并停止对上述房屋的执行；二、依法支持原告的请求事项和理由；三、诉讼费由被告承担。 一审经审理查明：在本院执行（2018）黔0425执315号金融借款合同纠纷一案中，案外人二原告于2019年8月20日对执行标的提出书面异议。本院依法作出（2019）黔0425执异9号执行裁定书，驳回原告的执行异议请求。原告收到执行裁定书后，认为法院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏对基本事实的认定和法律依据，原告在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面合同，已经合法占有该不动产并支付全部价款，非因自身原因未办理过户登记。原告向本院提起案外人执行异议之诉，要求确认被告紫云农商银行申请执行第三人永曜房开公司处的星光苑3-1房屋所有权归二原告所有，并停止对上述房屋的执行。 一审法院认为，本案争议焦点：一、二原告与第三人所签订的商品房买卖合同是否合法有效；二、该住房款是否如实如数交清，是否已取得涉案房屋的所有权；三、原告提出的事实是否足以排除执行。关于争议焦点一、焦点二，虽然原告与第三人永曜房开公司签订《商品房买卖合同》，但合同上无签订日期，不能确认合同生效时间。原告主张已按购房金额支付购房款，但原告提交第三人出具的收据载明付款金额与房屋买卖合同标的不一致，且收据上备注“抵刘×玮投资款”，不能证明该笔款项为购房款，且该款未实际交付。从二原告向第三人的打款流水来看，该款并未注明用途，且打款时间为2013年，与原告所述的商品房买卖合同的时间提前两年多，不符合常理，亦不符合交易习惯。关于争议焦点三，原告提出的事实是否足以排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均是关于未办理过户登记的房屋买受人在哪些情形下能排除金钱债权执行的规定。本案中，原告与第三人所签订合同有瑕疵，且原告所提交证据不能证明已支付房屋价款，其亦未实际合法占有该房屋，未办理过户登记原因不清楚、也未办理预告登记，这种情形下，不能证明原告享有星光苑3-1房屋的所有权，故不能排除对该房屋的执行。当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据加予证明，本案中，原告提供的证据相互矛盾，不足以证明其诉讼主张，应由其承担相应的法律后果。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告苏仁建、张艳诉讼请求。案件受理费收取50元，由原告苏仁建、张艳承担。 二审期间，上诉人苏仁建、张艳向本院提交了以下证据：一、《合作协议》一份，拟证明在“星光苑”项目中，刘某投资720万元，占有股份20%的事实，经质证被上诉人对三性不予认定，该份证据能证实刘某投资720万元，占股20%的事实，为有效证据予以采纳；二、《协议书》一份，拟证明刘某的投资款720万元中，上诉人苏仁建投资了360万元，占股10%的事实，经质证被上诉人对其关联性不予认可，本院对该份证据的真实性予以确认；三、《协议》一份，拟证明经其他股东同意，将“星光苑”项目三层商业3-1号铺面抵付刘某的投资款，抵付金额为3155600元的事实，经质证被上诉人对其关联性不予认可，本院对该份证据的真实性予以确认；四、《用房抵债协议》一份，拟证明刘某将取得的“星光苑”项目三层商业3-1号铺面抵付给上诉人苏仁建的事实，经质证被上诉人对三性不予认可，该份证据能与其他证据相互印证，为有效证据予以采纳；五、《企业信用信息公示报告》，拟证明被上诉人永曜房开公司系被上诉人紫云商业银行的股东，存在利益关系，双方恶意串通申请执行苏仁建、张艳的个人合法财产，经质证被上诉人对三性予以认可，对证明目的不予认可，因该份证据并无其他证据相互印证，达不到证明目的，本院不予认可。六、《贵州省不动产登记查询结果》及《安顺中心城区新建商品房销售合同网签备案信息表》，拟证明案涉房屋已备案，购房人是苏仁建和张艳的事实，经质证被上诉人对三性无异议，对证明目的不予认可，该份证据为有效证据，本院予以采信。七、现金进账单、维修资金专用收据，拟证明苏仁建于2015年12月21日将案涉房屋维修资金42732元缴纳的事实，经质证被上诉人对三性不予认可，该份证据虽为复印件，结合该房屋已经备案于上诉人名下的事实，本院对其真实性予以采信。八、证人刘某、周某、张某的当庭陈述，拟证明在投资“星光苑”项目时，苏仁建为隐名股东，与刘某共投资720万占股20%（苏仁建投资360万占股10%），后因股东发生争议，刘某退出，公司退刘某投资款3155600元，用“星光苑”项目三层商业3-1号铺面和部分车位抵付刘某，刘某将铺面转给苏仁建，由苏仁建与永曜房开公司签订《商品房买卖合同》，之后永曜房开公司为苏仁建、张艳备案并将案涉铺面交付给苏仁建的事实。上述三名证人证言能够相互印证，能与上诉人提交的《合作协议》、《协议书》、《协议》《商品房买卖合同》等证据形成证据链，本院予以采信。 上诉人苏仁建、张艳一审提交的证据，本院认定如下：一、《收款收据》，拟证明争议房屋上诉人已经付款的事实，虽然该份证据与买卖合同购房金额不符，结合二审认定的证据及事实，本院对其真实性予以采信，对于证明目的，本院将在争议焦点中进行认定共和分析；二、《商品房买卖合同》、《安顺商品房预售合同备案登记表》，拟证明上诉人签订的买卖合同合法有效，虽然该份合同并未签订购房时间，结合上诉人二审提交《贵州省不动产登记查询结果》及《安顺中心城区新建商品房销售合同网签备案信息表》，房屋已经备案的事实，可以认定合同最晚签订时间为2015年12月22日，本院对该份证据的真实性予以采信；三、接房通知书、房屋验收交接表，结合二审查明的事实及永曜房开公司法人代表张某的确认，本院认可房屋已经通知上诉人接房的事实；四、银行流水，拟证明原告已经支付购房款的事实，该份证据能证实上诉人苏仁建投资并打款到永曜房开公司账户的事实，本院对该份证据的真实性予以确认；五、个人住房登记情况说明，拟证明法院在执行时未查询到房子属于原告的原因，因该份证据系复印件，并无原件比对，本院对其真实性不予认可；六、安顺市中级人民法院民事裁定书复印件，拟证明是因为第三人的不作为，导致上诉人办理不了预告登记，因该份证据与本案不具有关联性，本院对其证明目的不予认可。 二审经审理查明：2013年5月21日，被上诉人刘某与永曜房开公司、宏观房开公司签订《合作协议》，共同开发“星光苑”的房地产项目，项目投资预计9000万元，三方确定前期投注资金3600万，刘某投资720万，占股20%。5月22日，被上诉人刘某与上诉人苏仁建签订《协议书》，约定苏仁建出资360万，占刘某股份的一半，相当于总投资股份的10%。2013年5月22日，苏仁建打款720万至永曜房开公司公司账户。2015年，工程竣工，由于股东意见产生分歧，刘某决定退出股份，刘某投资的720万元，以“星光苑”项目的三层商业3-1号商铺和部分停车位抵扣，商铺抵扣3155568元，刘某将商铺抵账给苏仁建，双方于2015年10月16日签订了《用房产抵账协议》。2015年10月18日，上诉人苏仁建、张艳在《安顺商品房预售合同备案登记表》签字、按印，对《商品房买卖合同》进行备案，预售合同登记号为ＹＷ15013512。 另查明，永曜房开公司“星光苑”项目的三层商业3-1号商铺至今未办理过户登记手续，并非买受人苏仁建、张艳原因造成。 再查明,紫云县人民法院依据(2018)黔0425执315号执行裁定书于2018年11月16日查封了永曜房开公司名下46套住房,其中包含“星光苑”项目的三层商业3-1号商铺。 以上事实，有二审接待笔录为证。 二审确认一审查明的其他事实。 本案的争议焦点为，一、永曜房开公司应列为本案的被告还是第三人;二、上诉人苏仁建、张艳的上诉理由能否排除强制执行的问题。 本院认为，关于第一个争议焦点，二上诉人于2019年9月19日向一审法院提出案外人执行异议之诉，审理过程中永曜房开公司对二上诉人的诉讼持反对意见，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”之规定，永曜房开公司应列为本案的被告而并非第三人，一审法院将永曜房开公司列为第三人不当，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第二十八条规定,买受人提出的异议能够排除执行必须同时符合四个条件:“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。其一,二上诉人与永曜房开公司签订的《商品房买卖合同》虽未约定签订时间，结合二审上诉人提交《贵州省不动产登记查询结果》及《安顺中心城区新建商品房销售合同网签备案信息表》，房屋已经备案的事实，本院可以认定合同最晚签订时间为2015年12月22日，双方签订合同系真实意思表示，可以认定合同最晚生效时间应为2015年12月22日，早于紫云自治县人民法院的查封时间。一审法院认定《商品房买卖合同》未生效不当，本院予以纠正。其二,依据接房通知书、房屋验收交接表的证据，本院认可永曜房开公司于2015年12月10将案涉房屋交付给苏仁建且早于紫云县人民法院查房案涉房屋时间的事实。其三,对于采用抵债的方式购房，可以视为支付价款，但债权人应提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证明材料。本案中，2013年5月，在永曜房开公司开发的“星光苑”项目中，刘某投资720万，占股20%，苏仁建在刘某投资的720万元中出资360万，占刘某股份的一半，相当于总投资股份的10%，苏仁建采用转账的方式，转账720万元至永曜房开公司账户。2015年，由于股东意见分歧，刘某、苏仁建决定退出，刘某投资的720万元，以“星光苑”项目的三层商业3-1号商铺和部分停车位抵扣，刘某将商铺抵账给苏仁建，双方于2015年10月16日签订了《用房产抵账协议》，由苏仁建到永曜房开公司办理购房手续，永曜房开公司于2015年12月10日出具了接房通知书、房屋验收交接表，并于2015年12月22日将“星光苑”项目的三层商业3-1号商铺备案登记至苏仁建、张艳名下。本院认为，苏仁建将投资款转债权，是客观存在的事实，永曜房开公司将案涉房屋交付并备案于苏仁建、张艳的名下并不违反法律规定，依法应当认定苏仁建、张艳的购房款已交清。其四，本案未办理过户登记的原因非因买受人原因。综上，上诉人苏仁建、张艳的异议请求符合上述规定，应予以排除人民法院的强制执行。 关于能否为上诉人苏仁建、张艳确权的问题。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中,涉案房屋在人民法院查封时,并未办理不动产登记,上诉人苏仁建、张艳不是案涉房屋的所有权人,现苏仁建、张艳享有的是依据与永曜房开公司签订的《商品房买卖合同》要求永曜房开公司办理过户的请求权,但该项请求并非本案异议之诉审理的范围,而上诉人苏仁建、张艳请求确认对案涉房屋享有所有权之诉求,亦不应予以支持。 综上所述，上诉人苏仁建、张艳的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销紫云自治县人民法院（2019）黔0425民初1581号民事判决； 二、停止对安顺永曜房地产开发有限责任公司“星光苑”项目的三层商业3-1号商铺的执行，并解除查封； 三、驳回苏仁建、张艳其他诉讼请求。 本案一审案件受理费50元，由被上诉人贵州紫云农村商业银行股份有限公司负担；二审案件受理费50元，由被上诉人贵州紫云农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴  祖  羊 审判员 廖  美  娟 审判员 陈  雯  贞 二〇二〇年四月二十六日 书记员 熊心怡（代）