陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终3358号上诉人（原审原告）：牛红卫，男，1971年2月20日出生，汉族，住陕西省韩城市新城区。委托诉讼代理人：房小娟，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西辰宫房地产开发有限责任公司，住所地：西安市未央区启源二路辰宫双河湾售楼部。法定代表人：曹宇鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢静，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人牛红卫因与被上诉人陕西辰宫房地产开发有限责任公司（以下简称：辰宫公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初19116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，牛红卫、辰宫公司于2012年4月25日签订了《领汇·双河湾认购协议》，约定牛红卫购买辰宫公司开发的位于西安市交汇处《领汇·双河湾》项目D2楼1单元10704号房。牛红卫依约于2012年4月25日向辰宫公司支付5万元认购金，辰宫公司向牛红卫开具收款收据一份。2014年3月，辰宫公司通知牛红卫办理换房、退房手续，牛红卫未予办理。双方未签订正式合同，现因辰宫公司涉案房屋整体规划变更，辰宫公司于2019年9月再次邮寄了退房通知函，牛红卫不允，形成诉讼，诉讼中，因双方各执己见，致调解未果。另查明，辰宫公司截止牛红卫起诉时未取得商品房预售许可证明。牛红卫诉至原审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除其与辰宫公司双方签订的《领汇•双河湾认购协议》；2、请求辰宫公司双倍退还其定金10万元；3、请求判令辰宫公司向其赔偿损失496047.8元；4、本案诉讼费由辰宫公司承担。事实和理由：其与辰宫公司于2012年4月25日签订《领汇•双河湾认购协议》，约定其认购辰宫公司开发的位于西安市交汇处《领汇•双河湾》项目D2号楼1单元10704号房，建筑面积105.88平方米。《协议》第二条约定：按建筑面积计价，该商品房单价为4295元/平方米，总房价款454755元。第三条约定，协议签订时牛红卫一次性向辰宫公司支付认购定金5万元，待双方签订正式合同时该定金转为购房款。第四条约定，牛红卫在接到辰宫公司通知签订《商品房买卖合同》七日内到指定地点签订正式合同。交房标准及交房期限等内容，双方在签订《商品房买卖合同》中另行约定。签订《商品房买卖合同》后，其按照约定向辰宫公司支付了认购定金5万元，辰宫公司向牛红卫出具收据。后因房价持续上涨，现网上售卖价已经达到8980元/㎡，辰宫公司一直以各种理由拒不与其签订正式的买卖合同。2019年4月份左右，辰宫公司将包括其认购房屋在内的楼栋推倒重建。2019年9月份辰宫公司向其邮寄了《退房通知函》，称因其项目整体规划发生变更，导致合同目的无法实现，因此与牛红卫解除合同，通知牛红卫前往公司办理退款手续。在房价大幅度持续上涨的时期，辰宫公司的严重违约行为给其造成了巨大的经济损失，故诉至法院，判如所诉。辰宫公司辩称：1、双方签订的合同系无效合同，不存在其违约行为，故牛红卫主张其双倍退还定金5万元及赔偿损失496047.8元无法律依据。双方对合同的无效均负有过错责任，双方应承担各自相应责任；2、其曾于2014年3月份通知牛红卫前来办理换房或退房手续，牛红卫一直置之不理，且牛红卫主张其双倍返还定金5万元及赔偿损失496047.8元的请求已过诉讼时效；3、该项目规划变更不可归责于牛红卫、辰宫公司任何一方，其无需承担赔偿责任。故请求法院驳回牛红卫要求双倍退还定金5万元及赔偿损失496047.8元的诉讼请求，应由牛红卫承担诉讼费用。原审法院认为，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，牛红卫、辰宫公司双方所签订的《领汇•双河湾认购协议》已经具备商品房买卖合同的主要内容，故应认定为商品房买卖合同，但因涉案商品房非现房销售，故应认定为商品房预售合同。辰宫公司在未取得商品房预售许可证的情况下，向牛红卫出售房屋，违反了法律强制性规定，故应依法确认双方签订的《领汇•双河湾认购协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。”。据此，辰宫公司以认购合同而收取的牛红卫5万元认购款应当予以返还。牛红卫、辰宫公司就该5万元没有约定定金性质，故牛红卫要求双倍返还定金10万元于法无据，不予支持。辰宫公司作为房地产开发商，在销售房屋时有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，而辰宫公司在未取得涉案房屋预售许可证明，对于造成本案合同无效应负主要责任，理应赔偿牛红卫所受损失，而牛红卫主张要求辰宫公司赔偿损失496047.8元，无事实依据和法律依据，不予支持。原审法院酌情确认该损失以牛红卫支付的5万元认购款为基数赔付利息（利息起止日期自2012年4月25日起至款项付清之日，2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。至于辰宫公司提出该案已超过诉讼时效一节，与查明事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：一、牛红卫与陕西辰宫房地产开发有限责任公司于2012年4月25日签订的《领汇•双河湾认购协议》无效。二、陕西辰宫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还牛红卫认购款5万元及该款利息（利息起止日期自2012年4月25日起至款项付清之日，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回牛红卫其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9760元，牛红卫已预交，由陕西辰宫房地产开发有限责任公司负担，陕西辰宫房地产开发有限责任公司于支付上述款项之日一并支付于牛红卫。宣判后，牛红卫不服向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误，在邮寄退房通知函前，辰宫公司并未通知牛红卫换房、退房。二、一审法院认定牛红卫与辰宫公司签订的《领汇·双河湾认购协议》为商品房预售合同属于适用法律错误。（一）一审认定《领汇·双河湾认购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，属于法律适用错误；（二）辰宫公司并未收受牛红卫房款，《领汇·双河湾认购协议》不满足应当被认定为商品房买卖合同的条件，一审适用法律错误；（三）《领汇·双河湾认购协议》明显属于商品房预约合同，一审合同性质认定错误。三、一审认定《领汇·双河湾认购协议》无效，属于适用法律错误。四、一审认定双方对5万元认购定金没有约定定金性质，从而驳回牛红卫要求双倍返还定金的诉请，属于对定金罚则认识不清。五、因辰宫公司违约造成的牛红卫购房的差价损失，辰宫公司应当赔偿。综上，请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持牛红卫的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由辰宫公司承担。辰宫公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。首先，一审法院认定的2014年3月，辰宫公司通知牛红卫办理换房、退房手续事实清楚，证据充分。其次，牛红卫上诉状所述，辰宫公司要求牛红卫耐心等待签约并非事实情况。二、一审法院适用法律正确，牛红卫的上诉理由不能成立。（一）一审法院认定双方签订的《领汇·双河湾认购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，为商品房预售合同，双方签订的协议无效，认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院将合同认定为商品房预售合同，适用法律正确，认定无误。2、一审法院认定双方签订的协议无效，适用法律正确。（二）一审法院认定双方对5万元没有约定定金性质，认定事实清楚。（三）一审法院认定牛红卫主张购房差价损失，没有事实和法律依据，认定事实清楚，适用法律正确。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议之的焦点问题有二：一是《领汇.双河湾认购书》的性质及效力问题；二是辰宫公司是否应承担双倍返还定金及赔偿损失的问题。关于《领汇.双河湾认购书》的性质及效力问题。牛红卫与辰宫公司签订的《领汇.双河湾认购书》并未约定交付房屋、违约责任等商品房预售合同的主要内容，付款方式也仅进行了一般性约定，并不具有实操性。从案涉协议第四条关于“乙方（牛红卫）在接到甲方（辰宫公司）通知其签订《商品房买卖合同》7日历天内，应到辰宫公司指定的地点签订正式合同。”以及第五条关于“在签订《商品房买卖合同》后，本协议由辰宫公司收回并自行作废。”的约定可以看出，案涉协议明显具有认购、订购、预订的性质。同时，牛红卫也仅给付了5万元的预付定金。因此，原审法院认定涉案《领汇.双河湾认购书》为商品房预售合同不当，该《领汇.双河湾认购书》符合预约的性质，并非属于商品房预售的合同本约。经审查，牛红卫与辰宫公司签订的《领汇.双河湾认购书》符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。本案牛红卫主张解除案涉协议，且经本院释明，辰宫公司亦同意解除双方协议，故本院依法予以确认。原审判决第一项本院依法予以撤销。关于辰宫公司是否应承担双倍返还定金及赔偿损失的问题。牛红卫与辰宫公司在签订认购协议时，案涉项目除土地证外，其他建审手续尚处于待办过程中。从案涉认购协议的内容看，何时与业主依法签订正式的《商品房买卖合同》，尚处于不确定状态。虽然案涉认购协议未对适用定金罚则进行明确约定，但相对于收取定金的辰宫公司一方，适用定金罚则承担责任的前提是其公司不履行认购协议约定的义务，即涉案房屋取得了商品房预售许可证等国家允许销售的条件，而辰宫公司在无正当抗辩理由的情况下，拒绝与牛红卫就案涉房屋协商一致并签订《商品房买卖合同》，其公司即应依定金罚则承担责任。但是，截止本案二审，案涉D2号楼包括预售许可证在内的建审手续仍未获批，签订案涉房屋买卖合同的条件并未成就。而且，辰宫公司在D2号楼的建审手续遇到障碍后，于2014年3月便明确告知D2号楼所涉及的业主“尽快办理换房或退房手续”，事实上与牛红卫一起团购的大部分业主，包括已交付大部购房款的业主，均已选择了换房或退款的方式，妥善解决了问题。可见，在签订标的房屋买卖合同的条件仍未成就的情况下，辰宫公司采取了合理的补救措施，维护了业主的相应权利。因此，在牛红卫仅交付5万元定金，不能证明辰宫公司存在导致其损失的过错行为，且在长达近五年九个月的时间里，既怠于换房、退款，也未依法主张诉权的情况下，原审法院判决辰宫公司返还定金并支付自2012年4月25日起至款项付清之日的利息，已维护牛红卫的权益，应属恰当。牛红卫主张双倍返还定金及其他赔偿的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院民事判决书（2019）陕0112民初19116号民事判决第二项、第三项；二、撤销西安市未央区人民法院民事判决书（2019）陕0112民初19116号民事判决第一项；三、解除牛红卫、辰宫公司于2012年4月25日签订的《领汇·双河湾认购协议》。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费9260元由牛红卫负担。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇二〇年四月十七日书记员 范致远