青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青25刑终1号 原公诉机关青海省贵德县人民检察院。 上诉人(原审被告人)朱某，出生于青海省贵德县，公民身份号码×××，住贵德县。2019年2月21日因涉嫌犯诈骗罪，被贵德县公安局取保候审。同年9月26日被贵德县人民法院取保候审。 指定辩护人澎某，贵德县法律援助中心律师。 青海省贵德县人民法院审理青海省贵德县人民检察院指控朱某犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）青2523刑初39号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员郭某、检察官助理杨措吉出庭履行职务。上诉人朱某及其辩护人澎某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年农历8月，被告人朱某身着保安服代替其弟弟朱正财给被害人龙某剃头，期间龙某误以为朱某身着警服，是司法机关的工作人员，便诉说其给贵德县拉西瓦镇尼那村的贡某借款45000元至今未能收回，请求朱某帮其要回借款，朱某当即同意了龙某的请求。自此朱某编造虚假身份、以虚假事由多次对被害人实施诈骗，合计人民币90680元。 1.2017年农历9月至2018年农历12月，被告人朱某先后70余次到被害人龙某家中，谎称要回借款需向其认识的公、检、法部门的工作人员请客吃饭、购买礼品、走后门，青海省人民法院为龙某修建房屋，需购买钢筋、水泥、红砖等，并编造其认识的“刘志杰”和省法院院长有关系，朱某多次冒充青海省人民法院副院长及县法院“刘庭长”与龙某通话，取得龙某的信任后向龙某索要现金，每次索要100元至5000元不等，共计向龙某索要现金72980元，据为己有并挥霍。 2.2018年4月至2019年1月朱某先后三次带人去找借款人贡某索要龙某的借款，借款人分别于2018年9月5日还款5000元，2018年12月27日还款10000元，2019年1月19日向朱某转账1000元，共计向朱某偿还龙某借款16000元，后朱某向龙某隐瞒该事实，将16000元据为己有并挥霍。 3.朱某谎称其编造的省法院院长向龙某索要户口本、身份证、五保户补贴金银行卡，骗得龙某银行卡后，于2019年1月2日在贵德县农商银行河阴镇营业部ATM机先后三次取走龙某现金1700元，据为己有并挥霍。 上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实： 一、书证 1.报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2019年2月15日贵德县公安局刑事警察大队接龙某报警称，2017年9月21日至2018年12月5日，朱某来我家以帮我要回欠款为由，骗走了87000元，请求公安机关查处。贵德县公安局于2019年2月18日决定对龙某被诈骗一案立案侦查。 2.到案经过证实，2019年2月21日贵德县公安局民警在贵德县河阴镇政府附近抓获朱某。 3.人员基本信息证实，朱某出生于，已达到刑事责任年龄。 4.接受证据清单、被害人龙某所提交藏文书证原件及藏文书证翻译件、活期交易明细表及侦查机关调取的银行交易流水账单证实，朱某从被害人手中骗取72980元、从被害人银行卡取现1700元。 5.调取证据通知书、调取证据清单、证人贡某提供收条、银行流水账单证实，朱某在贡某处取得龙某向贡某出借的借款16000元。 6.调取证据通知书、调取证据清单证实，朱某与被害人龙某的银行卡账户信息及朱某留给龙某所谓“刘庭长”的电话号码机主信息为朱某。 7.贵德县公安局关于对“朱某涉嫌诈骗案”中相关书证进行翻译的函、贵德县藏语文工作委员会关于对“朱某涉嫌诈骗案”中相关书证进行翻译的复函证实，侦查机关委托对藏文书证进行翻译，受托单位认为不具备翻译专业资格证，且该书证错字较多、书写不清楚，故无法翻译。 8.现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场的概况。 9.辨认笔录证实，证人娘布、贡某分别在见证人的见证下辨认出朱某。 二、被害人龙某的陈述证实，2017年8月底我让侄子的朋友来我家帮我剃头，结果第二天来的是朱某，他声称是我侄子朋友的哥哥，我见他身穿警服，就问他是不是在公安局工作，他回答不是，但他在公、检、法认识的人多，可以帮上忙。我告诉他2016年我给罗汉堂尼那村的“公确加”借了45000元一直没要回来，能不能帮忙索要这笔借款。朱某说这个事情交给我，我帮忙把钱要回来。2017年9月21日朱某来我家让我给他1500元作为诉讼费，我就给了他。2017年9月23日朱某再次来我家，说法院告诉他之前那1500元不够，让我再给他3000元，我又给了他。2017年9月26日朱某来我家，说借给他2000元，看在他帮我要钱的份上，就借给了他。2017年9月27日朱某又称需要在法院找人走后门，我就给了他5000元。2017年10月12日朱某到我家，称贵德县的法院不好好管你这个事情，需要去西宁省法院办事情，向我要了200元车费。2017年10月19日朱某来我家，称要给省法院找的人请客吃饭，向我要了1000元。2018年1月15日朱某找我说，他姨妈病了，而且省法院马上就要办你的事情了，我就又给了他700元。2018年12月5日，朱某来我家，又要走了100元。2017年9月21日至2018年12月5日，朱某每次来我家，以帮我要回欠款办事为由，骗走了87000元。我给朱某给了很多次钱，都记在了一个本子上。朱某还以省法院要用为由，将我的身份证、户口本、五保证、村里补贴的惠农卡都拿走了。朱某给我留的贵德县法院刘庭长的电话号码是138XXXXXXXX。2019年2月14日我去尼那村找了贡某，他告诉我在2017年9月朱某带人向他索要了16000元，但是要回的钱朱某没有给我。 三、证人证言 1.娘布的证言证实，龙某告知其被人骗了8万多元钱，其在2018年秋天某日上午帮龙某向朱某转账1000元，龙某称是给一个厅长转钱。 2.土旦的证言证实，朱某曾带人通过其向贡某索要龙某的借款，贡某通过其分两笔偿还15000元给了朱某。 3.贡某的证言证实，朱某通过村书记土旦找其索要龙某的借款，其通过土旦转交了15000元，向朱某的账户转账了1000元，合计16000元。 4.张玉林的证言证实，2018年12月和2019年1月，被朱某叫去拉西瓦镇尼那村索要欠款。 5.朱振财的证言证实，与朱某系亲兄弟关系，未听过朱某提起过“刘志杰”这个人。朱某称尼那村有个人欠了龙某的钱，便在2018年、2019年两次叫我去帮忙索要欠款，索要的钱款是否给了龙某不清楚。 6.王云的证言证实，2019年1月2日晚朱某请我帮忙去贵德县农商银行ATM机取钱，20时许，分三次在ATM机共取现1700元。 四、被告人朱某供述与辩解证实，2017年2月中旬，我弟弟说他有点忙，让我去给龙某剃头，去了之后龙某说拉西瓦镇尼那村的贡某欠他的钱，问我能否帮忙要回欠款。当时我答应了龙某，然后就准备相关材料去法律援助中心咨询，他们说最近忙，过几天再办我这个事情。正好我认识一个叫刘志杰的人，他说认识省法院的副院长，我将此事说了之后，刘志杰称可以想办法，但需要走后门才能办成，我就把这事告诉了龙某，之后我不定时的打电话询问刘志杰事情的进展，也去西宁找过他六、七次，他总是称省法院的人正在办，让我不要着急。自2017年7月到2019年1月底，刘志杰一直向我要现金、麝香、牛羊肉等东西，这些我都向龙某索要了现金，刘志杰索要的钱款大概为76000元。我总共从龙某手中拿了86000元左右，其中龙某给了70000元，从贡某处要来了16000元，因为给钱的次数太多，具体时间记不清，但每次给我的钱龙某都记在一个本子上。我编造帮助龙某索要欠款以及省法院会给龙某建房的事由，骗取龙某的钱财，所得钱款均被我挥霍。“刘志杰”系骗取龙某钱财所编造，不认识省法院副院长、县法院“刘庭长”和检察院批捕科长，用自己138XXXXXXXX的号码冒充县法院“刘庭长”向龙某打过电话。 上列证据，源自司法机关依法获取，经庭审质证，形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据链，一审法院予以采信。 关于被告人朱某及其辩护人对公诉机关指控的诈骗数额提出异议，认为被害人龙某的记录不正确，朱某从龙某处拿了28000元，从贡某处要回借款16000元，分两次向龙某归还了2500元，且有3000元为借款的辩解及辩护意见，经查，朱某在侦查阶段均供述称共拿了龙某80000余元，给钱的次数太多，具体时间记不清，且供述称每次给的钱龙某都记在一个本子上，该供述与被害人的陈述和提供的账本可以相互印证，朱某庭审中的辩解与庭前供述不一致，明确表示未遭受刑讯逼供，称只是记忆力退化和身体有病，因而未能在侦查阶段详细供述，一审法院认为，被告人的该理由不能合理说明翻供原因，庭前供述与其他证据能够相互印证，故对被告人的当庭辩解不予采信。朱某主观上是以非法占有被害人的财物为目的，并且通过编造为被害人帮忙的事由所形成的强势地位而获取，故对朱某的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。 关于被告人朱某的辩护人提出，被告人朱某系初犯、偶犯，认罪态度较好，当庭表示认罪认罚，犯罪时已年满65周岁，而且愿意尽力赔偿被害人的损失，建议对朱某处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，经查，“认罚”考察的重点是被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失等因素来考量，朱某在本案审理过程中尚未退赔被害人的损失，故不宜认定“认罚”，不适用认罪认罚从宽制度。朱某犯罪时已年满65周岁，可酌情从轻处罚。缓刑适用的条件为犯罪情节较轻，朱某的犯罪情节不符合缓刑适用条件，故一审法院对辩护人部分成立的辩护意见予以采纳。 原审法院认为，被告人朱某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物90680元，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，依法予以支持。被告人朱某诈骗对象系老年人，酌定从重处罚。其当庭自愿认罪、系六十五周岁以上的老年人犯罪，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，一审法院予以采纳。为维护社会秩序，确保公民的合法财产不受侵犯，一审法院根据被告人朱某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；二、责令被告人朱某退赔被害人龙某经济损失90680元。 原审被告人朱某不服，提出上诉称，原审判决认定诈骗数额有异议，实际从龙某处拿了38500元，其中向龙某借款3000元应从诈骗金额中扣除；量刑偏重。 海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见认为，原判认定被告人朱某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分；上诉人的上诉理由不能成立；原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人朱某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，所证犯罪的证据间能相互印证，证据来源合法，本院予以确认。 针对上诉人朱某的上诉理由和辩护人的辩护意见，以及二审检察员的出庭意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于上诉人朱某及辩护人提出，诈骗数额为38500元，其中借款3000元应从犯罪数额中扣除及量刑偏重的上诉理由和辩护意见，经查，朱某在侦查阶段均供述称共拿了龙某80000余元，每次拿的钱龙某都记在一个本子上，该供述与被害人的陈述和提供的账本可以相互印证。在实施整个诈骗犯罪过程中，朱某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取被害人财物，借款仅是诈骗手段，不应从诈骗数额中扣除。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。朱敏明诈骗数额为90680元，系数额巨大。原判根据上诉人朱某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内判处刑罚是恰当的。朱某的上诉理由和辩护人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人朱某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。朱某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  金本加 审判员  董万祥 审判员  龙 云 二〇二〇年四月七日 书记员  卓么本 本裁定适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。