广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1386号上诉人（原审原告）：东莞市横沥德永肉牛经营部，住所地为广东省东莞市**********（村尾网经03-0191号）。统一社会信用代码为92441900MA5261C50W。经营者：章德永，男，1973年2月20日出生，苗族，住湖南省沅陵县*******山东岩组，公民身份号码为433************314。委托诉讼代理人：朱继良，广东必至律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹达荣，广东必至律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：岑小双，男，1979年11月14日出生，苗族，住贵州省紫云苗族布依族自治县******打枧组，公民身份号码为522************917。上诉人东莞市横沥德永肉牛经营部（以下简称德永经营部）因与被上诉人岑小双劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初13242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2019年11月14日作出（2019）粤1973民初13242号民事判决：一、确认德永经营部与岑小双之间自2018年8月22日起存在劳动关系；二、驳回德永经营部的诉讼请求。案件受理费5元，由德永经营部负担。德永经营部已预交。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13242号民事判决书。德永经营部上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为德永经营部与岑小双之间不存在劳动关系；2.案件一、二审诉讼费用由岑小双承担。事实和理由：一、章德永与岑小双之间是平等主体的劳务关系，尽管章德永后续成立个体工商户东莞市横沥德永肉牛经营部（德永经营部），但德永经营部与岑小双未就成立劳动关系达成合意，双方不因此转化为劳动关系。一审法院认定劳动关系属于认定错误，且于法无据。章德永与岑小双是平等协商的情况下达成真实意思表示的劳务合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。德永经营部的个体工商户注册登记设立后，岑小双并未就已存在的劳务关系提出变更及与德永经营部协商建立劳动关系，双方不因德永经营部的工商登记注册行为而转化成为具有劳动合同性质的民事法律关系，德永经营部与岑小双不成立劳动关系。二、岑小双不具有与德永经营部存在劳动从属性的特征，其也不受德永经营部的劳动管理，一审法院以劳务关系指派任务而认定涉讼双方存在劳动关系，属于事实认定错误，属于扩大化适用管理与被管理的关系。岑小双不需要遵守规章制度，也无需受考勤约束，岑小双提供的劳务结果决定其所获得的劳务报酬。岑小双的工作时间、工作安排均是自己协调，章德永只是指定任务，不存在管理与被管理的关系。岑小双不需要遵守请休假制度，并不随之扣发报酬，考勤结果不与报酬挂钩。岑小双可以随意拒绝指派任务，并由雇主承担非劳动提供者的家庭成员的工资损失，不具有劳动关系所固有的固定工资的属性。三、岑小双提供劳务仅是章德永个人的业务组成部分，与德永经营部没有任何关联。一审法院以章德永个人业务范围推定岑小双的工作内容与德永经营部的经营范围一致，属于错误扩大化推定德永经营部的经营范围。德永经营部是以为获取贷款资质而由章德永注册登记的，非因为实体经营而注册登记的，德永经营部不存在对外雇工实施经营的目的。章德永是以个人名义对外雇工，从事个人经营，经营范围仅为章德永个人业务所需，非德永经营部之经营范围。岑小双无法举证证明章德永雇佣的人员同时属于德永经营部劳动人员，并且无任何证据证明德永经营部对外进行经营和招聘岑小双为其员工。岑小双的劳动场所存在多地域的特点，不符合劳动场所固定化的特性，岑小双不清楚德永经营部经营场所地点，不符合用人单位招聘人员在经营场所的特征。德永经营部与岑小双之间不存在劳动关系。综上所述，本案不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院认定事实和适用法律有误，请求依法改判。岑小双辩称：一、德永经营部于2018年8月22日登记成立，德永经营部于2018年8月22日取得了用人单位的主体资格，岑小双从2018年8月7日起开始为德永经营部工作，月工资数额确定、工作时间也要随德永经营部的牛肉到货时间确定，岑小双自己并不能随意安排自己的工作及工作时间，工作时也要受德永经营部的管理及约束，故岑小双与德永经营部符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条相关规定。二、德永经营部主张与岑小双之间形成的是劳务关系并没有提供雇佣合同或者劳务合同等证据予以证明。三、德永经营部在取得用人单位主体资格后，德永经营部应在一个月内与岑小双签订劳动合同，该义务的约束主体是德永经营部，德永经营部没有向岑小双提出过签订劳动合同，德永经营部也没有任何证据证明岑小双拒绝过签订劳动合同。四、德永经营部称岑小双不受德永经营部管理纯属捏造，岑小双在德永经营部处工作，必然要受德永经营部的管理及约束，包括工作内容和完成程度。五、德永经营部称岑小双可以随意拒绝指派任务也是虚假的，一个正常的用人单位或者是一个正常人不会请一个会随意拒绝指派任务的员工，劳动法对于每个劳动者的休息休假都有明确规定，员工在有事时是可以请事假的，用人单位可以扣除员工请事假时的工资，但是不能否认德永经营部与岑小双的劳动关系。综上，仲裁庭作出的仲裁裁决及一审法院作出的一审判决合理合法，应依法驳回上诉，维持原判。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对德永经营部上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：德永经营部与岑小双之间是否成立劳动关系。对此，本院具体分析如下：劳动法律关系，是指被劳动法规调整而形成的一种法律上的权利和义务关系。主体上，作为劳动者，是指按照法律规定和合同的约定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人；作为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，与之形成劳动关系，并支付劳动报酬的劳动组织。劳动者在经济上、组织上、人格上相对于用人单位来讲，具有从属性特性。本案中，岑小双虽系德永经营部工商注册成立前由章德永聘请，但岑小双与德永经营部之间成立劳动关系，具体理由如下：（1）岑小双所从事的“喂牛、护理牛”等虽与农业有关，但岑小双已离开其户籍地农村而在外地从事前述工作，为他人提供劳动，其具备劳动关系中劳动者主体资格。德永经营部依据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条第4款的规定于二审代理意见中主张岑小双不具备劳动关系中劳动者主体资格，理据不足，应不予支持；（2）章德永向岑小双发放的劳动报酬每月相对固定且按月支付，而非以具体劳务及其单价为标准按次计付；（3）岑小双的工作时间、工作地点虽不固定，但具体何时、何地、从事何工作均接受章德永的安排、管理和约束；（4）德永经营部系章德永投资设立的个体工商户，章德永对德永经营部具有完全的经营管理权，此时，章德永具有自然人个人及个体工商户经营者双重身份；而个体工商户的经营信息具有公示效力，在章德永从事与个体工商户经营范围相一致的经营行为时，对于公示相对方来讲，其有理由相信章德永系以个体工商户名义与其发生民商事法律关系，且德永经营部工商注册成立后岑小双的工作内容与其经营范围相一致。由上可知，岑小双在经济上、组织上、人格上相对于德永经营部来讲，具有从属性特性，因此，德永经营部与岑小双之间自德永经营部工商注册成立之日（2018年8月22日）起成立劳动关系。一审判决对此处理正确，本院依法予以维持。综上所述，德永经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（东莞市横沥德永肉牛经营部已预交），由东莞市横沥德永肉牛经营部负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年四月十四日书记员 白 琼陈培森