甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终869号上诉人（原审原告）：张某某，女，1965年8月12日出生，汉族，住兰州新区。委托诉讼代理人：张晓军，甘肃西润律师事务所律师。委托诉讼代理人：马永珍，甘肃西润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：火某某，男，1959年6月14日出生，汉族，住兰州新区。被上诉人（原审被告）：兰州新区秦川镇尹家庄村四社，住所地兰州新区秦川镇尹家庄村四社。负责人：火某某，该社社长。委托诉讼代理人：王兴江，甘肃宏略律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人火某某、兰州新区秦川镇尹家庄村四社（以下简称尹家庄村四社）物权保护纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1.请求撤销兰州新区人民法院作出的(2019)甘0191民初2709号判决书，对本案依法改判；2.请求判令火某某、尹家庄村四社承担本案的一审、二审的诉讼费。事实与理由:第一，一审法院忽略张某某提供的能证明16-28号土地属其承包土地范围内的证据，错误认定张某某提交证据的证明目的，在一审判决书中只字未提第二次开庭质证中上诉人提交的新证据，不合法也不合理。首先，张某某承包的土地位于“西昌村南十支渠西”，编号为“16号、17号、17号、18号、18号、19号、19号、20号、20号、21号、21号、22号、22号、23号、23号、24号、24号、25号、25号、26号、27号、28号”(以下简称16-28号土地)。张某某在一审中提交的证据完全能证明以上编号的土地属于张某某承包土地范围。一审法院于2019年10月31日第一次组织开庭，张某某提交的《土地流转协议》、《人民调解协议书》、《说明》、《西昌村片宕昌县移民划拨示意图》、《甘肃引大灌区节水灌溉工程平面布置图》能证明16-28号土地在张某某承包土地范围内。2019年11月8日一审法院进行现场勘验，当场作了勘验笔录，草绘了涉案土地示意图并标记了参照物包括“景中高速、单线沟渠、土路、水管线”。之后2019年11月12日张某某委托中大工程设计有限公司(该公司具有兰州新区秦川园区国土局授予勘测土地的资质)对“西昌村南十支渠西”的土地进行了勘测，并根据勘测结果测绘了《西昌村片宕昌县移民土地16-28号划拨位置图》，航拍了该位置出具了《航拍图》。2019年11月15日一审法院组织第二次开庭质证，张某某提交了该两份证据。该两份证据中，16-28号土地位置与《西昌村片宕昌县移民划拨示意图》、《甘肃引大灌区节水灌溉工程平面布置图》显示一致，与一审法院现场勘验草绘图位置及参照物一致，可以看出判决书中载明的“西昌村村南水渠和土路以西”的土地在张某某承包的土地范围内。但是一审法院未结合现场勘验结果，未在判决书中写明组织第二次开庭质证的情况，也未列明张某某提交的能影响案件结果的《西昌村片宕昌县移民土地16-28号划拨位置图》、《航拍图》，严重影响裁判结果。其次，一审判决将张某某提交的证明火某某、尹家庄村四社侵权的证据包括《兰州新区秦川园区管理委员会文件》、《照片》、《尹家庄村广大村民的一封信》错误认定为证明张某某土地承包范围的证据，进而影响了对火某某、尹家庄村四社土地侵权事实的认定；第二，侵权行为指的是侵犯他人人身财产或知识产权，依法应当承担民事责任的行为，包括一次侵权和持续侵权。本案一审开庭过程中，张某某提交了火某某站在18号地上阻挡张某某平整整块土地的照片，火某某也自认其和尹家庄村四社存在阻挡的行为，一审法院却断章取义，忽视其他证据认为火某某站在18号地上就只阻挡了18号地。实际上，这不符合逻辑。因为《西昌村片宕昌县移民划拨示意图》的编号为移民办所编，张某某承包的18号、19号、21号土地相邻相近，火某某及尹家庄村四社不拥有该划拨图也不知道编号的情形下站在18号地上仅阻挡张某某使用18号土地明显不符合现实和逻辑。再者，即使认为火某某及尹家庄村四社仅阻挡该块地，也不能认定阻挡不是侵权行为。火某某及尹家庄村四社阻挡张某某对承包的18-28号土地的使用经营，使张某某无法使用、平整土地，并使张某某遭受了损失，火某某及尹家庄村四社的行为明显符合侵权行为的构成要件。同时，一审法院现场勘验时认定仍有纠纷的土地实际位于“西昌村村南，水渠和土路以西”，即指的是《西昌村片宕昌县移民划拨示意图》显示的20、22、23、24、25、26、27、28号土地，也就是说张某某在诉讼请求中已明确火某某及尹家庄村四社侵权的土地包括这些土地。火某某辩称，一审判决正确，张某某将其作为被告提起案涉诉讼系主体错误。2018年4月，因修建景中高速公路，工程队在施工过程中将渣土倾倒在公路路基以西大约一里多路的尹家庄村四社的白杨沟“面沙地”的荒地和荒沟里。后张某某竟用装载机将上述土地上的渣土用装载机推平，趁机又将周边的荒地、荒山用装载机平整成所谓的地块。张某某的行为严重侵犯了尹家庄村四社的土地所有权，为维护本集体的合法权益，火某某作为尹家庄村四社的社长和几个社员到张某某推挖平整土地的现场向其指出其推挖平整的土地是尹家庄村四社的固有土地，其行为侵害了尹家庄村四社的集体土地所有权，说完后火某某及社员代表就走了。阻止张某某非法耕种案涉土地的行为是本社的集体行为，并非是火某某个人行为，张某某将火某某个人作为被告提起案涉诉讼主体错误，请二审法院依法驳回张某某对火某某个人的上诉。尹家庄村四社辩称，第一，一审判决认定事实客观正确。案涉土地根本不是西昌村的土地，是尹家庄村四社的固有土地。2018年4月，因修建景中高速公路，工程队在施工过程中将渣土倾倒在公路路基以西大约一里多路的尹家庄村四社的白杨沟“面沙地”的荒地和荒沟里。后张某某竟用装载机将上述土地上的渣土用装载机推平，趁机又将周边的荒地、荒山用装载机平整成所谓的地块。张某某的行为严重侵犯了尹家庄村四社的土地所有权，为维护本集体的合法权益，本社社长和几个社员代表到张某某推挖平整土地的现场向其指出其推挖平整的土地是尹家庄村四社的固有土地，其行为侵害了尹家庄村四社的集体土地所有权，说完后火某某及社员代表就走了。张某某推挖平整的土地均是荒旱地块，而且好多是黄绵沙，根本不具备耕种条件，也不存在张某某所述的其经营十余载的问题。且案涉土地与划拨给西昌村1250亩土地并不是一回事，案涉土地不在给西昌村划拨的1250亩土地范围内。此外，张某某不是西昌村某个社的社员，其是新昌村的农民，其陈述的所谓流转及承包的行为本身是违法的，不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第三十八条、第四十八条、第五十二条的规定。为了查明案件事实，一审法院进行现场勘查，进行二次开庭，结合双方当事人提交的全部证据认定张某某的证据不能证实案涉土地就是其承包地客观公正、符合客观事实；第二，如上所述，张某某平整的土地根本不是西昌村的土地，而是尹家庄村四社的土地，不是尹家庄村四社侵害了张某某的权利，而是张某某侵害了尹家庄村四社的土地使用权。显然，案涉纠纷所涉实际问题是土地权属问题和纠纷，要解决本案所涉问题，首先要解决土地权属问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地权属问题并不属于人民法院主管的范围，是应当依法由政府处理。综上，请求二审法院驳回张某某的上诉。张某某向一审法院起诉请求：1.判令火某某、尹家庄村四社停止对张某某位于亩土地（土地编号为16号、17号、17号、18号、18号、19号、19号、20号、20号、21号、21号、22号、22号、23号、23号、24号、24号、25号、25号、26号、27号、28号）的侵权，排除妨碍，恢复原状；2.判令由火某某、尹家庄村四社承担诉讼费。一审法院认定事实：2006年3月6日，永登县人民政府作出永政发（2006）17号《关于引大灌区外县移民安置土地划拨的通知》，要求秦川镇人民政府将原秦川镇尹家庄村的2干10支提干灌区的1250亩土地划拨给宕昌县在秦川镇的移民点西昌村，并通知秦川镇人民政府尽快衔接，办理好土地权属等相关手续，并附了《永登县引大灌区外县移民安置土地划拨表》。2012年4月23日，张某某与沙林海之间因土地流转发生纠纷，经永登县秦川镇人民调解委员会调解处理。2015年3月25日，张某某与秦川镇西昌村委会签订《土地承包合同》，由张某某承包西昌村南、十支渠西边土地330亩，承包地编号为16号、17号、17号、18号、18号、19号、19号、20号、20号、21号、21号、22号、22号、23号、23号、24号、24号、25号、25号、26号、27号、28号，承包年限为50年，从2015年3月25日至2065年3月25日。2018年11月15日，张某某在平整案涉土地时，秦川镇尹家庄村四社社长火某某及部分社员告知张某某，该处土地不属于其承包地范围，不能平整。张某某因此停止了对案涉土地的平整，并由此酿成本次纠纷。另查明，双方最初发生纠纷时，尹家庄村四社阻挡的地点是位于《西昌村片宕昌县移民土地划拨示意图》的第18号地块。庭审中，张某某与尹家庄村四社均明确表示，对于第18号地块，尹家庄村四社再未进行阻挡，第18号地块不存在侵权行为。再查明，在一审庭审中及庭审后，张某某在法院释明下，并未明确其诉讼请求中要求停止侵权、排除妨碍、恢复原状的被侵权地块的编号。在法院组织双方当事人现场勘验时，双方当事人明确了本案产生纠纷的土地实际位置位于的西边。一审法院认为，本案的争议焦点为火某某、尹家庄村四社是否对张某某的承包地构成侵权的问题。在本案审理中，张某某没有提供证据证明火某某、尹家庄村四社具体实施的侵权行为和被侵权的承包地地块编号，也没有提供其平整土地之前案涉土地的原始状况，且双方发生纠纷仅仅是由于尹家庄村四社村长及村民告知张某某，其只能平整承包范围内的土地。经现场勘验及双方当事人陈述，案涉土地位于的西边，张某某没有证据证明案涉土地属于其承包地范围，故其要求火某某及尹家庄村四社停止侵权、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求，因无证据证明，法院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张某某的诉讼请求。一审案件受理费400元，由张某某负担。本案二审审理中，张某某向本院提交了两组证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。张某某向本院提交的第一组证据为证人赵某、董某、郭某的证言三份，张某某提交该组证据的证明目的为证明火某某及尹家庄村四社以群体之力阻挡阻拦，妨碍张某某对承包地的占有、经营及使用，并且火某某及尹家庄村四社不仅阻挡张某某凭证18号土地，还阻挡张某某平整其整个承包地，案涉侵权事实成立。火某某及尹家庄村四社质证对张某某提交的第一组证据的真实性及证明目的均有异议，其认为出具该三份证言的证人在一审审理中均出庭作证，一审庭审笔录中有记载，现在出具的证人证言不符合客观事实。且其中两份证人证言的内容笔迹相同，显然是同一个人所书写，另一份证人证言虽笔迹不同，但内容一样，显然是一人书写，一人抄写，证人签字，故其认为该组证据是虚假的，不能作为证据使用。张某某提交的第二组证据为甘肃中大工程设计有限公司企业信用信息公示报告一份、勘测资质一份及中标通知书一份，其提交该组证据的证明目的为证明甘肃中大工程设计有限公司未依法成立、现行有效存续的公司，具有勘测工程、土地资质。火某某及尹家庄村四社质证认为中标通知书涉及的是兰州新区秦川保护资源局委托甘肃中大工程设计有限公司进行勘测，其没有见到勘测报告，不知道能否显示案涉土地是否是划拨的，其提交的该组证据不属于二审中的新证据。本院认为，张某某提交的三份证人证言中有两份证言所涉证人在本案两次一审中出庭作证，其在本案二审中再次提交书面证言，该书面证言证据不属于二审中新证据范畴，本院不予评判。另一份由董某出具的证言，证人针对该份书面证言未到庭予以说明，本院无法核实该书面证人证言的真实性，故对该份证人证言，本院不予采信。针对张某某向本院提交的第二组证据，本院认为，其提交的第二组证据能够证明甘肃中大工程设计有限公司具有勘查资质并曾中标秦川园区项目用地场平测绘工程，但就证据本身所反映的内容，与案涉纠纷并无关联关系。张某某提交该组证据的根本目的在于佐证证明其在一审中向法院提交的其单方委托甘肃中大工程设计有限公司进行勘察测绘的结果应当作为本案认定案件事实的依据。而单方委托勘查测绘的结果能否作为认定案件事实的依据，不仅要审查作出勘查测绘的单位是否具有相应的资质，还要审查勘查测绘的过程及方式方法是否符合相关规定。故仅依据勘察测绘的单位具有相关资质的情形不足以认定单方委托勘查测绘的结果能够作为认定案件事实的依据，对张某某提交的第二组证据，本院不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一审判决对证据的采信及事实的认定是否正确。本案中，张某某以火某某及尹家庄村四社阻挠其耕种土地，致使其无法平整土地为由提起案涉诉讼，要求火某某及尹家庄村四社停止侵权、排除妨碍、恢复原状。张某某提起案涉诉讼的行为实质为行使排除妨害、恢复原状物权保护请求权。根据法律规定，排除妨害与恢复原状均属于物权保护的方式，但该两种物权保护方式适用不同情形。排除妨害是指权利人行使其权利受到他人不法阻碍或妨害时，要求侵害人排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施。恢复原状是指当物受到毁损时，物权权利人要求侵权人将物恢复到原来状态的措施。排除妨害及恢复原状请求权行使的一个必要构成要件是存在妨碍他人民事权益的状态，即在权利人行使排除妨害或恢复原状请求权时，妨害状态或物的毁损状态存在。本案中，张某某起诉要求火某某及尹家庄村四社停止侵权、排除妨碍、恢复原状，根据谁主张谁举证的原则，张某某应当对其主张的侵权事实、妨害状态、物的毁损情况提供证据予以证明。张某某在本案一、二审中虽然提供了照片等书面证据并申请证人出庭作证证明火某某及尹家庄村四社的社员阻挠其平整土地的事实，火某某及尹家庄村四社在本案一、二审中也认可其曾前去与张某某交涉，让其不要平整尹家庄村的土地。但张某某提供的证据仅能证明火某某及尹家庄村四社的社员曾阻挠过其平整土地，并不足以证明火某某及尹家庄村四社的阻挠行为造成了其行使权利的实际阻碍或对其享有物权权利的土地造成了毁损，并且在二审庭审中张某某亦陈述其今年对其土地进行了实际耕种。综合以上情况，本院认为，张某某提供的证据不能证明火某某及尹家庄村四社的阻挠行为给其土地及相关权利造成了实际损害，亦不存在损害状态存续的情形。而损害的实际发生是认定侵权行为的必要条件之一，妨害状态及物的毁损状态的存在也是排除妨害、恢复原状物权保护方式得以实际履行的前提。在不能证明火某某及尹家庄村四社的阻挠行为造成实际损害的情形下，张某某主张火某某及尹家庄村四社的阻挠行为属侵权行为并行使排除妨害、恢复原状请求权无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。张某某在本案一审中提出的各项诉请所依据的基本事实为火某某及尹家庄村四社的阻挠行为，本案审理的范围亦是围绕张某某所诉请的基本事实是否构成侵权进行审理。在张某某未完成基础举证责任证明其诉请主张的基本事实构成侵权的情形下，一审判决以张某某无证据证明案涉土地属于其承包地范围为由驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽对案件事实的认定存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审判长  杨清审判员刘宝成审判员谷元元二〇二〇年四月二十七日书记员贺蓉蓉