本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0502民初42号原告：辽宁澳科应用企业集团有限公司，住所地：本溪经济开发区管委会北侧。法定代表人：李鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：礼黎，辽宁三业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟民，该公司工作人员。被告：本溪银行股份有限公司本钢支行，住所地：本溪市平山区永丰街4号区20号、61号。负责人：姜永利，该行行长。委托诉讼代理人：教翔，辽宁湘辉律师事务所律师。第三人：本溪市凤岐房地产开发有限公司，住所地：本溪市平山区解放南路（丰泽隆园）3栋5单元3层2号。法定代表人：王凤民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凤军，男，1968年3月12日出生，汉族，内蒙古自治区人，无业，住本溪市平山区。原告辽宁澳科应用企业集团有限公司（以下简称辽宁澳科公司）与被告本溪银行股份有限公司本钢支行（以下简称本溪银行本钢支行）、第三人本溪市凤岐房地产开发有限公司（以下简称本溪凤岐公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁澳科公司的委托诉讼代理人礼黎、张伟民，被告本溪银行本钢支行的委托诉讼代理人教翔，第三人本溪凤岐公司的委托诉讼代理人王凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁澳科公司向本院提出诉讼请求：一、依法撤销本溪市平山区人民法院(2019)辽0502执异60号执行裁定；二、依法确认原告在（2018）辽0502执999号执行案件中就坐落于本溪市明山区产折价或者拍卖的价款优先受偿，并有权在该执行案件中参与分配；三、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2009年8月11日，原告与本溪凤岐公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告施工建设本溪市明山区胜利路“丽舍工程”，原告按照合同约定进行工程施工至2011年10月结束。2012年8月27日，辽宁建安工程造价咨询有限公司对该工程作出《结算审核报告》，2012年9月6日，原告与本溪凤岐公司签订《工程结算定案书》。2012年9月29日，原告与本溪凤岐公司签订《抹房协议》，确定对于工程余款本溪凤岐公司应于2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清。后本溪凤岐公司拒付拖欠的工程款，原告于2013年10月22日提起仲裁，后本溪仲裁委员会依法裁决本溪凤岐公司于2014年1月10日前给付原告工程款455.623345万元并支付相关利息。上述裁决生效后，原告向本溪市中级人民法院申请执行，并查封了“丽舍工程”115栋的22处房产，后本溪市中级人民法院将该案移交给本溪市平山区人民法院继续执行。在执行过程中，原告发现被告也向本溪市平山区人民法院申请执行，导致原告无法就查封房产拍卖受偿。后原告以建设工程款优先受偿权为由向法院申请参与分配，但本溪市平山区人民法院于2019年8月22日作出《通知》，不准予原告参与分配。原告不服提出执行异议，本溪市平山区人民法院于2019年11月6日作出(2019)辽0502执异60号执行裁定，认为本溪凤岐公司应当给付建设工程价款之日为2014年1月10日，行使优先受偿权的期限为该日期起的六个月。根据《合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条至第二十二条规定，原告行使优先受偿权的起算时间应为2013年6月30日和2013年11月30日，而原告申请仲裁的时间为2013年10月22日，符合行使优先受偿权的法律规定。上述裁定的错误在于将法定建设工程款优先权行使的起算时间(合同约定的工程款给付时间)与仲裁裁决确定的工程款给付时间混淆，又将无需当事人另外予以明示的法定优先权错误地认定为应当通过申请确认。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持。被告本溪银行本钢支行辩称：不同意原告的诉讼请求。本案是案外人执行异议之诉，被告对原告的主体资格有异议，原告是否享有工程价款优先权，由于被告与原告之间没有约定，被告无法审查，因此请求法庭审查原告的资格和原告是否属于合同法第286条规定的建设工程承包人及是否享有建设工程价款优先权。如果原告主体适格，根据最高人民法院关于建设工程价款优先权的批复和最高人民法院关于审理建设施工合同案件的相关解释，原告对工程价款优先权的行使期限为6个月，该6个月应从工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日计算，该期限为除斥期间，不存在中止、中断或延长情形。根据原告诉状自述可以证明案涉工程原告施工至2011年10月竣工，因此从2011年10月起算6个月时间为原告可以主张优先权的期限，但原告于2013年10月才提起仲裁，此时原告丧失了工程价款优先权。原告主张工程价款优先权可以通过诉讼、申请执行程序予以解决，但是必须在这两个程序中明确提出优先受偿权的请求，而原告在仲裁及执行中并没有明确提出，因此请法院驳回原告的诉求。第三人本溪凤岐公司述称：同意按照相关法律规定实施，没有其它意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月18日，本溪凤岐公司作为发包人与辽宁中加应用企业(集团)有限公司（以下简称辽宁中加公司，系辽宁澳科公司的原名）作为承包人签订《建设工程施工合同》，该合同的主要内容为：“工程名称：鑫兆豪园(原微型电机厂改造)工程施工；工程地点：地工路A19地块；工程内容：土建、装饰、水暖、电气工程施工；开工日期：2009年8月15日，竣工日期：2010年9月1日；合同价款：暂估3998.6759万元”。2010年7月19日，本溪凤岐公司与辽宁中加公司对2009年8月18日签订的“麗舍”（即原鑫兆豪园）工程项目承发包事宜在原签订的《建设工程施工合同》基础上作出修订和补充，订立了《建设工程施工合同补充协议》，其中约定：“决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清”。前述两份合同签订后，辽宁中加公司按约定对该工程进行施工。2011年10月，该工程竣工，2011年年底，该工程在未获得相关部门验收报告的情况下，陆续交付使用。2012年8月27日，辽宁建安工程造价咨询有限公司对辽宁中加公司为本溪凤岐公司施工的上述工程项目作出两份《结算审核报告》，审核结果为：1#、2#楼及公建，审定金额4473.652661万元；1#、2#楼及公建现场签证，审定金额206.792554万元，《结算审核报告》中对防水工程部分的工程造价审定为：43.3684881万元。2012年9月6日，本溪凤岐公司与辽宁中加公司签订《工程(结)算定案书》确定：1、停工期间人工、机械费；2、2009-2010年的排水台班费；3、现场签证。三项内容双方共同认定结算定案值为50万元。2012年9月29日，本溪凤岐公司与辽宁中加公司签订《抹房协议》，约定“辽宁中加公司购买本溪凤岐公司位于房屋（门市），建筑面积为196.85平方米，单价为17000元/平方米，总价款为334.645万元；上述房款及进户费用合计336.608776万元，用于抵顶丽舍项目本溪凤岐公司欠辽宁中加公司工程款336.608776万元；本溪凤岐公司承诺丽舍工程结算余款2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清。”2013年8月27日，本溪凤岐公司与辽宁中加公司对账，本溪凤岐公司单位财会陈桂荣为辽宁中加公司出具《凤岐开发预付辽宁中加工程款明细情况》，确定工程结算总额为4730.445215万元，已支付4273.520815万元，应付款为456.9244万元，质保金为141.913356万元，扣除质保金后为315.011044万元，应开发票额为2125.036913万元。2013年10月22日，辽宁中加公司因本溪凤岐公司工程款给付事宜向本溪市仲裁委员会申请仲裁，本溪市仲裁委员会于2014年1月2日作出(2013)本仲裁字第619号裁决，裁决：“本溪凤岐公司于2014年1月10日前向辽宁中加公司给付拖欠的工程款455.623345万元，并自2012年11月28日起至2013年11月23日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向辽宁中加公司支付未付工程款315.011044万元的利息。”在该案仲裁期间，辽宁中加公司向本溪市中级人民法院提出保全申请，后本溪市中级人民法院作出(2013)本执保字第00004号民事裁定，轮候查封了本溪凤岐公司“丽舍工程”的22处房产，其中一处为坐落于本溪市明山区产即本案所涉房产。2018年7月25日，本溪市中级人民法院指定本院执行本溪银行本钢支行与本溪凤岐公司金融借款合同纠纷一案。本院在执行过程中，于2018年对该房产进行两次拍卖，2018年10月23日第一次拍卖流拍，2018年11月15日第二次拍卖流拍。因该房产或将为本溪银行本钢支行以物抵债，本院于2019年8月22日向辽宁澳科公司发出《通知》，以辽宁澳科公司主张的建设工程价款优先受偿权已超出法定期限为由，不准予该公司参与分配本溪凤岐公司名下的该财产。辽宁澳科公司为此向本院提出执行异议，本院于2019年11月6日作出（2019）辽0502执异字60号执行裁定，裁定驳回辽宁澳科公司的异议请求，辽宁澳科公司对该裁定不服，来院提起本案诉讼。本院认为，建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。从最高人民法院于2008年2月29日作出的[2007]执他字第11号函即《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示复函》来看，虽该复函中明确指出建设工程款优先受偿权是一种法定权利，无需当事人另行予以明示，但从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定来看，前者是对建设工程价款优先受偿权性质的界定，后者是对建设工程价款优先受偿权行使的限定，从中可知建设工程价款优先受偿权的“存在”与“行使”是两个不同的法律概念，并有不同的法律规范予以调整。通过情况下，承包人向发包人行使建设工程价款优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将该工程拍卖，无论使用哪种形式主张，均需符合法律规定的期限。法律对承包人建设工程价款优先受偿权的规定，则是基于权利人在行使了债权请求权后，因其不能实现自己的权利（即债权未获满足之时），对债务人的财产直接行使变价求偿权的权利。该权利具有排除债务人及他人干涉，无需借助他人的行为，直接支配权利客体的特点，含有支配权的因素，而非请求权的性质。因此，承包人建设工程价款优先受偿权的行使期限，应是除斥期间而非特殊诉讼时效，即为不变期间，不存在中止、中断或延长的情况。承包人必须在该六个月期限内行使建设工程价款优先受偿权，否则将不能得到支持。具体到本案中，本案房屋所涉工程因本溪凤岐公司与辽宁中加公司于2012年8月27日由辽宁建安工程造价咨询有限公司作出两份《结算审核报告》后，双方于2012年9月6日又签订《工程(结)算定案书》，对相应的工程价款又作了进一步的明确，因此根据双方于2010年7月10日签订的《建设工程施工合同补充协议》中：“决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清”的约定，应将2012年12月6日作为本溪凤岐公司需向原告付清相应工程价款的最后期限。因此，原告如对本案所涉坐落于本溪市明山区屋折价或者拍卖的价款行使建设工程价款优先受偿权，其应以2012年12月7日为建设工程价款优先受偿权的起算点，在六个月的期限内从以上两种方式中予以行驶。但通过审查本案，原告并未提供证据证明其在上述法定期限内通过适当的方式行使了其享有的建设工程价款优先受偿权，故在执行程序中原告对该房屋相应的价款丧失了建设工程价款优先受偿权，本院在执行程序中以其主张的建设工程价款优先受偿权超过了法定的行使期限为由，不准予其参与分配，进而驳回其申请的异议，并无不当。关于原告主张的应以2012年9月29日本溪凤岐公司与辽宁中加公司签订的《抹房协议》中确定的对于工程余款本溪凤岐公司应于2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清的约定时间点为优先受偿权的起算点一节。一方面，该《抹账协议》中涉及的房屋并非是本案执行中所涉及的坐落于本溪市明山区屋，其与本案不具有关联性；另一方面，需要甄别发包人与承包人通过约定对建设工程施工合同中“应当给付建设工程价款之日”进行变更的效力。本院认为，如因设计变更、规划调整等原因，发包人与承包人就已经生效的建设工程施工合同签署补充协议的，该补充协议仍为建设工程施工合同的组成部分，其确定的应当给付建设工程价款的时间，应作为行使建设工程价款优先受偿权的起算点；若发包人与承包人在所涉建设工程结算完毕后又另行签署建设工程价款还款计划的，因此种还款计划具有明显的双方意定的效果，将会改变其他权利人对承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理预期，鉴于建设工程价款优先受偿权具有法定优先权的性质，如允许发包人和承包人可以通过约定的方式改变建设工程价款优先受偿权的行使条件（包括行使期限的起算点），这将严重侵害该建设工程抵押权人和其他债权人的合法权利，故此种变更方式不能产生对“应当给付建设工程价款之日”进行变更的效力。因此，本溪凤岐公司与辽宁中加公司在2012年9月29日签订的《抹账协议》中约定的工程价款给付日期“2013年6月30日、2013年11月30日”不能改变双方在《建设工程施工合同补充协议》中约定的工程价款给付日期，即仍应以2012年12月7日作为原告行使案涉房屋建设工程价款优先受偿权的起算点，本院对原告的该主张不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：驳回原告辽宁澳科应用企业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4.325万元（7个案件合并收取），由原告辽宁澳科应用企业集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  梁大鹏人民陪审员  李 杰人民陪审员  任凤云二〇二〇年四月三日书 记 员  孙 瑞附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。