河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终20号上诉人（一审被告）：光山县筑成房地产开发有限公司，住所地光山县官渡河产业集聚区航空路1#，统一社会信用代码91411522789189161W（1-1）。法定代表人：张洁，公司总经理。委托诉讼代理人：胡成辉，男，汉族，1962年8月24日出生，住址河南省光山县，光山县筑成房地产开发有限公司项目经理。委托诉讼代理人：吴文豹，河南金誉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄梅，女，汉族，1974年2月14日出生，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张力文，河南轩文律师事务所律师。上诉人光山县筑成房地产开发有限公司（以下简称筑成公司）因与被上诉人黄梅房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人筑成公司的委托诉讼代理人胡成辉、吴文豹，被上诉人黄梅及其委托诉讼代理人张力文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人筑成公司上诉请求:1、要求撤销原审第一、二项判决，改判驳回黄梅的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《元亨大厦内部认购协议》实质并非《商品房买卖合同》。《元亨大厦内部认购协议》对房屋的面积、单价及总价款等约定均为暂定，通过协议约定的内容即可知，该协议书为意向书。该内部认购协议不能认定为《商品房买卖合同》。二、上诉人没有违约行为，不应当承担违约责任。《元亨大厦内部认购协议》约定的单价是暂定价格，被上诉人仍然要求按照内部认购协议约定的暂定单价计算总房款，被上诉人的要求与内部认购协议签订时的初衷相违背，才导致协议无法继续履行，协议不能继续履行的责任不在于上诉人，上诉人不应当承担违约责任。另外，《元亨大厦内部认购协议》内容约定，被上诉人接到通知后7日内携带相关资料到上诉人处签署《商品房买卖合同》，是因为被上诉人自身原因，致使双方未能签署《商品房买卖合同》。且《元亨大厦内部认购协议》并未约定违约责任，一审判决上诉人承担违约金与事实不符，要求二审予以改判。综上，要求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄梅答辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《元亨大厦内部认购协议》性质上属于《商品房买卖合同》。1、答辩人与被答辩人之间签订的《元亨大厦内部认购协议》合法有效。2017年8月17日，答辩人与被答辩人双方在自愿平等的基础上签订《元亨大厦内部认购协议》，该协议书系双方真实意思表示；2018年11月20日被答辩人取得商品房预售许可证；答辩人于2019年5月9日起诉至法院。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，答辩人与被答辩人之间签订的《元亨大厦内部认购协议》合法有效。2、答辩人与被答辩人签订的《元亨大厦内部认购协议》性质上属于《商品房买卖合同》。该协议书对目标房屋位置、价款、面积、质量、履行期限、违约责任等都做了规定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。3、认购协议中的房价为暂定并不影响该认购协议的效力，更不应该是其违约不履行合同的理由。答辩人与被答辩人签订该协议的时候告知原告该套房屋的单价就是5150元每平方米，且答辩人购房的房屋面向北，本身采光和户型就是被告开发楼盘里价位较低的，但是被答辩人见市场房价一路攀升，所以强行增加房价不成，便狡辩称该房价为暂定价格，即便如此，该条款也不影响整个合同的效力。二、由于被答辩人的过错导致答辩人与被答辩人之间签订的《元亨大厦内部认购协议》至今未能履行，被答辩人应当继续履行协议，并承担违约责任。1、答辩人已按协议约定履行完毕金钱已付义务。答辩人与被答辩人双方于2017年8月17日签订《元亨大厦内部认购协议》后，被答辩人按照约定于2017年9月6日以现金方式支付协议约定的10万元认购金，被答辩人向答辩人出具收据一份；2018年5月26日，在被答辩人通知后答辩人又支付燃气初装费、信箱费、有线电视初装费共计3040元；2018年11月20日被答辩人取得商品房预售许可证，并通知答辩人支付完剩余首付款并到售楼部签合同，答辩人接到被告电话后于2018年11月21日又向被告支付100475元，但被答辩人并没有同答辩人签订正规的商品房买卖合同。至此，答辩人已按照协议约定按时、按数的支付完毕首付款及其他费用。2、被答辩人应当继续履行《元亨大厦内部认购协议》与答辩人签订《商品房买卖合同》并且交付房屋。根据《合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，被答辩人应当继续履行该协议。3、被答辩人应当赔偿原告违约金。答辩人与被答辩人签订的认购协议第三条关于答辩人单方违约做了规定，虽然没有对被答辩人的违约责任进行规定，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，答辩人可以主张违约金不超过实际损失的30%。综上所述，答辩人与被答辩人之间签订的《元亨大厦内部认购协议》合法有效，双方应当严格按照协议约定履行义务，被答辩人作为卖方，见市场房价上涨也坐地起价，既违反协议约定又违背诚实信用原则，给答辩人增加经济压力，导致答辩人首付款已交，至今未见到房子未见到钱。要求法院查明事实，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。被上诉人黄梅向一审法院起诉请求：1、被告继续履行《元亨大厦内部认购协议》内容，即与原告签订《商品房买卖合同》并交付位于浉河区建设西路与胜利路交叉口向西30米处的元亨大厦1号楼1单元706户；2、被告支付已付购房款200475元的30%即60142.5元的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月17日，甲方光山县筑成房地产开发有限责任公司元亨大厦项目部与乙方黄梅签订《元亨大厦内部认购协议》一份：认购房源1号楼1单元706户；暂测面积107.5㎡；暂定单价5150元/㎡；暂定总房款553625元…认购金100000.00元，壹拾万元整；需于签署本认购书时付清（签订《商品房买卖合同》时认购金折抵房款）。第三条买卖双方同意以下事项，乙方同意签定本认购书后，按时按约定付清余款或按揭，并同意甲方开盘时接到甲方电话通知后7日内携本认购书、收据、身份证及其他相关资料到甲方处签署《商品房买卖合同》并办理按揭，逾期视为乙方违约，甲方有权不予退回乙方已缴付的认购金，并有权将该房另行出售，无需另行告知乙方…。甲方盖章、乙方黄梅签字并捺印。2017年9月6日原告黄梅向被告交款10万元，被告出具收据一份，载明：交款单位黄梅，收款方式现金，人民币壹拾万元整收款事由，元亨大厦预约金，盖光山县筑成房地产开发有限公司信阳元亨楼项目财务专用章。2018年5月26日原告黄梅向被告交纳天然气初装费、信箱费、有限电视初装费3040元，被告出具收据一份，载明：交款单位黄梅，收款方式现金，人民币叁仟零肆拾元整，收款事由天然气初装费、信箱费、有限电视初装费，盖光山县筑成房地产开发有限公司信阳元亨楼项目财务专用章。2018年11月21日原告黄梅儿子何欢向被告交款100475元，被告出具收据一份，载明：今收到何欢购元亨大厦房款（706房），金额壹拾万零肆佰柒拾伍元，盖光山县筑成房地产开发有限公司信阳元亨楼项目财务专用章。一审另查明，被告光山县筑成房地产开发有限公司于2018年11月20日取得信阳市房产管理中心商品房预售许可证。因被告不签订商品房买卖合同及协助原告办理相关房屋按揭等手续，现原告诉至法院，提出如上诉讼请求。一审法院认为，原告黄梅与被告光山县筑成房地产开发有限责任公司签订《元亨大厦内部认购协议》，虽然名义上是内部认购合同，合同中对标的、质量、价款、履行期限、解决争议的方法等主要内容均进行了约定，实质上该合同为《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效”，依此规定，原告黄梅与被告光山县筑成房地产开发有限责任公司签订的《元亨大厦内部认购协议》属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方签订的《元亨大厦内部认购协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约行使权利并履行义务。故原告黄梅请求被告光山县筑成房地产开发有限责任公司继续履行协议，并与原告签订《商品房买卖合同》，符合法律规定，一审予以支持。原告黄梅在房屋开盘后已经向被告光山县筑成房地产开发有限责任公司支付10万元剩余收付款，但被告光山县筑成房地产开发有限责任公司未按约定与原告黄梅签订商品房买卖合同及办理按揭手续，存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。故原告黄梅诉请被告光山县筑成房地产开发有限公司支付已付购房款200475元的30%即60142.5元的违约金，符合法律规定，一审予以支持。原告黄梅请求被告光山县筑成房地产开发有限公司交付位于浉河区建设西路与胜利路交叉口向西30米处的元亨大厦1号楼1单元706户房屋，因原告黄梅并未支付全部房屋价款，该诉求不能成立，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、原告黄梅与被告光山县筑成房地产开发有限责任公司签订的《元亨大厦内部认购协议》继续履行。二、被告光山县筑成房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内赔偿原告黄梅违约金60142.5元。三、驳回原告黄梅的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费为1304元，由被告光山县筑成房地产开发有限责任公司承担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。据此，商品房的认购、订购、预订等协议只有具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件，以及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺，和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议方法、违约责任等商品房买卖合同的主要内容时，该协议才能被认定为商品房的购房合同。案涉《认购协议》的内容从法律性质上判断，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同的必备内容，即在合同中须记载商品房基本状况，案涉《认购协议》法律性质上属于正式的房屋买卖合同。上诉人在收取被上诉人认购金及房款后，未按照约定与被上诉人签订商品房买卖合同及办理按揭手续，显属违约，一审依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，结合上诉人违约情形酌情确定违约金标准，并无不当。综上所述，上诉人光山县筑成房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1304元，由上诉人光山县筑成房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年四月二十六日书记员  刘韫滔