云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终92号上诉人（一审原告）何天新，男，汉族，1961年1月12日生，云南省宾川县人，身份证住址云南省宾川县。委托代理人何星振，系何天新之子。代理权限为特别授权代理。被上诉人（一审被告）宾川县人民政府。住所地：云南省宾川县金叶路行政综合办公区。法定代表人杨泽亮，县长。委托代理人杨敬成，宾川县发展和改革局副局长、宾川县滇中引水办主任。代理权限为特别授权代理。委托代理人王文利，云南瀛时律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会。住所地：云南省宾川县宾居镇宾居村委会。负责人杨天泽，居民委员会主任。第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组。住所地：云南省宾川县宾居镇宾居村委会干海子村。负责人金策，小组长。上诉人何天新因与宾川县人民政府（以下简称宾川县政府）、第三人宾川县宾居镇宾居社区居民委员会（以下简称宾居居委会）、宾川县宾居镇宾居社区居民委员会干海子村民小组（以下简称干海子村民小组）土地征收及行政赔偿一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭于2020年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人何天新及其委托代理人何星振，被上诉人宾川县政府出庭负责人杨映红、委托代理人杨敬成、王文利，第三人宾居居委会负责人杨天泽，第三人干海子村民小组负责人金策通过网络视频形式到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下本案法律事实：1.2003年4月4日，何天新与干海子村民小组签订了《退耕还林承包合同》，双方对承包期限、承包面积、承包费的交纳、四至作了约定。2004年12月18日，何天新取得了宾林证字（2004）第2749号《林权证》，载明林地所有权人为宾居居委会，坐落宾居镇宾居村委会干海子十三社，主要树种为云南松、麻栎，面积92.8亩，林种为生态林，林地使用期50年；2.2015年3月2日，中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）向国务院提出《国家发展改革委关于审批云南省滇中引水工程项目建议书的请示》，经批准后，2015年4月2日国家发改委向云南省发展改革委下发了发改农经（2015）642号《印发国家发展改革委关于审批云南省滇中引水工程项目建议书的请示的通知》。2017年10月28日，宾川县政府作出宾政复（2017）294号《关于云南省滇中引水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案的批复》，同意《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》（以下简称《补偿方案》）的实施；3.2017年10月云南省林业调查规划院营林分院出具了《滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地调查报告》（以下简称《调查报告》）。该报告对何天新99-101小班调查结果为99号小班(0.63公顷)优势树种为云南松，达检尺乔木株数63株，蓄积为0.4立方米，取整后记为零。未达检尺幼树株数378株。灌木种类主要有萌栎、车桑子，平均高1.5米，盖度35%。100号小班（1.2703公顷）优势树种为云南松，达检尺乔木株数127株，蓄积为0.8立方米，取整后记为1立方米。未达检尺幼树株数762栋。灌木种类主要有萌栎、车桑子，平均高1.5米，盖度35%。101号小班（0.16公顷）优势树种为云南松，达检尺乔木株数16株，蓄积为0.1立方米，取整后记为零。未达检尺幼树株数96株。灌木种类主要有萌栎、车桑子，平均高1.5米，盖度35%。2017年10月31日至11月6日，宾川县政府对包括何天新承包的林地在内的干海子小组的实物指标调查结果进行了为期7天的公示。滇中引水狮子山隧洞2号支洞进场道路实际占用何天新户承包的集体退耕还林地面积变更为32.49亩。2019年7月30日，云南省林业调查规划院营林分院对《调查报告》中99-101小班调查数据进行了说明。2018年1月5日宾川县政府取得云林函(2018)9号《云南省林业厅关于滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》，2018年10月23日云南省国土资源厅取得了自然资办函(2018)1429号《自然资源部办公厅关于滇中引水工程控制性工程先行用地的复函》，该复函明确“滇中引水工程建设通过原国土资源部用地预审，国务院批准可行性研究报告，水利部批准初步设计。……同意先行用地150.3443公顷……其中26条隧道进场道路用地61.5661公顷……你厅要督促当地人民政府及建设单位依照土地管理法的有关规定。抓紧准备该工程正式用地报批，于2019年4月23日前将材料报部审查”。宾川县政府即展开征地工作，2018年2月2日何天新在两份《滇中引水工程先行建设任务宾川县境内建设项目林木采伐申请》（其中一份明确“林地0.63公顷，采伐林木无蓄积”。另一份明确“林地1.2703公顷，采伐林木蓄积1.0立方米”）上签字，2018年4月宾川县政府实际占用何天新林地。同时查明，宾川县政府占用林地系滇中引水工程狮子山隧洞2#支洞进场道路，性质为临时用地；4.2019年1月24日，何天新向大理白族自治州人民政府（以下简称大理州政府）申请行政复议，2019年2月11日，大理州政府作出（2019）02号《不予受理行政复议决定书》。2019年4月16日，何天新以宾川县政府违法占地为由诉至一审法院。一审法院经审理认为1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条的规定,本案大理州政府作出（2019）02号《不予受理行政复议决定书》，认为何天新的申请已超过法定行政复议申请期限，不予受理。依据上述法律规定，复议机关不是本案共同被告。宾川县政府实际占用何天新林地的时间为2018年4月，但一直未对何天新进行补偿，征地行为一直处于持续阶段，何天新起诉并未超过法定起诉期限；2.关于宾川县政府占用何天新林地是否经批准问题。2018年10月23日，云南省国土资源厅取得了自然资办函(2018)1429号《自然资源部办公厅关于滇中引水工程控制性工程先行用地的复函》。2018年1月5日，云南省林业厅作出了(2018)9号《云南省林业厅关于滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》，同意滇中引水工程先行使用包括宾川县境内51.8043公顷在内的林地。故宾川县政府占用何天新承包的林地，属先行用地不存在违法。其次，2018年2月2日何天新签字的两份《滇中引水工程先行建设任务宾川县境内建设项目林木采伐申请》，其本人已同意并申请林木采伐，2018年2月7日何天新出具的《委托书》，明确认可同意先行使用林地，委托云南省滇中引水建管局办理林木采伐相关手续，宾川县政府进行了采伐前公示。故宾川县政府不存在未经批准强占何天新承包林地的行为；3.根据2018年1月1日起施行的《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第二条的规定，《补偿方案》仅针对滇中饮水工程宾川段拆迁补偿，不属于规范性文件。何天新认为《补偿方案》属于规范性文件并要求对其合法性进行审查缺乏事实及法律依据；4.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，本案何天新起诉认为，行政机关行政征收行为违法，不应适用征收标准进行补偿，要求评估后进行行政赔偿，行政赔偿的前提是行政行为违法，由于本案宾川县政府行政行为不存在违法，何天新要求行政赔偿的基础法律关系不存在，其行政赔偿之诉请不成立。据此判决：一、驳回何天新要求确认宾川县人民政府未经批准强占其林地和草地的行政行为违法及请求对《云南省滇中饮水工程宾川段建设征占用土地和构筑物拆迁及附着物补偿方案》进行合法性审查的诉讼请求；二、驳回何天新赔偿请求。案件受理费50元，由何天新负担。一审判决宣判后，何天新不服向本院提出上诉，请求撤销一审判决依法改判，本案案件受理费由宾川县政府负担。事实和理由为：1.何天新对于一审查明事实部分的意见。（1）何天新无异议的事实是何天新实际开始被占用土地的时间2018年4月。2018年7月6日，原云南省国土资源厅向自然资源部报送《云南省国土资源厅关于滇中引水工程建设项目先行用地的请示》(云国土资征[2018]52号），2018年10月23日自然资源部作出《自然资源部办公厅关于滇中引水工程控制性工程先行用地的复函》(自然资办函[2018]1429号），同意先行用地150.3443公顷，其中26条隧道进场道路用地61.5661公顷。（2）有异议事实部分为一审判决第15页“2018年1月5日，云南省林业厅作出9号《云南省林业厅关于滇中引水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》，同意大理州境内先行使用林地152.3581公顷，其中宾川县境内林地51.8043公顷”，云南省林业厅无权批复先行使用林地，该批复行为违反上位法。《调查报告》中关于何天新被占用林地林木的调查，系宾川县政府单方单独委托完成，未征得何天新同意以及未向何天新说明调查依据及结果。何天新签署的林木采伐申请，即便认定何天新同意了林木采伐申请，亦不能就此认定何天新已经同意了宾川县政府的土地征收方案及《补偿方案》，何天新是在不知晓宾川县政府的土地征收方案及《补偿方案》的情形下签署了林木采伐申请。一审法院只凭宾川县政府片面之词就认定被占林地系临时用地错误，无论是临时用地还是永久征用，均必须经有权的政府机关发布正式的土地征收征用批复文件；2.一审法院错误认为先行用地的批复就是正式的土地征收批复文件，系对土地征收法律法规的理解适用错误。（1）先行用地批复，并不是正式的用地批复文件。《建设用地审查报批管理办法》规定了“经批准先行用地的，应当在规定期限内完成用地报批手续。”按照2018年10月23日自然资源部办公厅的先行用地复函补偿不到位的，不得动用工地，还规定必须于2019年4月23日前报批正式用地的材料。宾川县政府在先行用地批复之前即2018年4月就已经实际开始征占了何天新的林地，并且是在一直未与何天新达成征地补偿一致意见的情况下先行用地。（2）先行用地的用地批复范围确定，不能超范围用地。重点建设工程，并不是整个项目都会先行用地。何天新通过政府信息公开，方才得到相关建设项目的先行用地批复文件，何天新注意到自然资源部同意的本案隧道进场道路先行用地61.5661公顷。宾川县政府先行占用案涉林地在前述文件批复之前，对于案涉林地是否在批复的先行使用的林地范围之内，一审中宾川县政府并未提交证据予以证明，并且云南省林业厅同意的先行用地范围就已经严重超出了自然资源部同意的先行用地范围。如果宾川县政府举证不能，则其超过先行用地批复范围进行施工，明显就是违法行为。（3）2012年《国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》中明确规定，涉及征收农村集体土地的，征地补偿安置应征得农民同意并确保补偿及时足额支付到位，地方政府应确保不因先行用地发生信访问题和突发事件。2016年《国土资源部、国家发展改革委、水利部、国家能源局关于加大用地政策支持力度促进大中型水利水电工程建设的意见》规定，申请先行用地前，必须先就补偿安置征得被占地单位群众同意，及时支付补偿费用，不因先行用地发生信访问题和突发事件。（4）后批不代表不审。《关于加大用地政策支持力度促进大中型水利水电工程建设的意见》指出，先行用地的最低前提是通过国土资源部用地预审，一审中云南省林业厅关于先行用地的批复显然违反上位法，省一级林业部门无权作为先行用地的批复部门。先行用地不是正式的征地程序，政府部门必须在征得被征收人的同意及支付合理安置补偿后方可用地，否则即为违法征占用的行政行为；3.宾川县政府在开始实际占用何天新的林地时并未取得先行用地的合法批复。宾川县政府实际开始占用土地的时间2018年4月，原云南省国土资源厅向原国土资源部报送请示的时间是2018年7月6曰，自然资源部批复同意先行用地的时间是2018年10月23日，也就是先行用地批复在后，宾川县政府先行占地在前，明显的属于未批先用的行政违法。宾川县政府答辩请求驳回上诉，维持原判。事实与理由为1.案涉何天新承包林地系被临时占用，有相关证据证明。一审查明案涉何天新承包林地系滇中引水工程狮子山隧洞2#支洞进场道路（全线为临时施工道路）部分用地，性质为临时用地，有云南省滇中引水工程建设管理局《招标文件》证明，并非仅凭宾川县政府片面之词。案涉林地所有权人干海子村民小组对此完全认可，并无异议；2.宾川县政府占用案涉林地之前已经依法取得批准。一审审理查明，案涉林地系2018年4月被占用修筑进场道路。根据国家林业局《建设项目使用林地审核审批管理办法》〔2016年9月22日国家林业局令第42号修改〕第二条、第十五条第五款的规定，本项目用地已于2018年1月5日取得云南省林业厅先行使用林地的批复，并非未批先占；3.《补偿方案》的合法性，林地所有权人无异议，何天新也已默认。《补偿方案》发布后，相关被征占用土地的权利人均未在法定时间内提出异议，案涉林地所有权人干海子村民小组也无异议。后因何天新个人对其被征用林地面积有异议，遂于该方案发布一年多后，以宾川县政府违法为由，向大理州政府申请行政复议，大理州政府不予受理后，何天新向一审法院提起行政诉讼，后又撤诉。鉴于何天新主动撤诉，宾川县政府认为应视为其已默认《补偿方案》的合法性。何天新在本案一审起诉时又以《补偿方案》系规范性文件为由，请求对之进行合法性审查，但因《补偿方案》并非规范性文件，一审判决驳回该诉讼请求，何天新亦未对此判决明确提起上诉，也应视为其已默认《补偿方案》的合法性。宾居居委会及干海子村民小组同意宾川县政府的意见。二审庭审中，何天新新提交了1.2018年4月拍摄的涉案林地视频情况，用以证明林地开挖前的情况及林木生长情况；2.2019年6月6日政府信息公开申请及宾川县政府2019年7月3日的回复，用以证明根据宾川县政府的回复，征地勘测定界图等相关资料到2019年7月3日仍然处于收集材料阶段尚未形成，宾川县政府无证据证实何天新户林地在征地范围内；3.宾川县政府微信公众号截图，用以证明2019年4月15日宾川县政府发布政府信息称从2018年1月至2019年4月15日全县已完成征地3678亩，超出了审批面积。宾川县政府质证后认为1.视频不能证明林地毁坏的木材量，应该以专业部门的测量为准；2.申请及回复确实存在，但不能证明何天新被征用林地不在依法审批范围内；3.网络截图不能证明宾川县政府征用林地违法。宾居居委会及干海子村民小组同意宾川县政府的意见。本院认为，1.关于何天新提交的视频，因其形成时间在一审诉讼之前，其在一审过程中未提交，也未有正当事由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，对该证据不予接纳；2.关于2019年6月6日何天新的申请及宾川县政府2019年7月3日的答复，可以作为本案证据使用，至于能否证明何天新的观点，将在本院说理部分予以阐述；3.网络截图不能证明何天新的观点。宾川县政府在二审中新提交了1.一审法院（2019）云29行初15号行政裁定，用以证明何天新对大理州政府行政复议不予受理，起诉后又撤诉的事实；2.大理州政府办公室《关于下达2018年大理州滇中饮水工程第一批建设征地计划的通知》，用以证明案涉林地系临时用地。何天新质证后不认可宾川县政府的意见。宾居居委会及干海子村民小组同意宾川县政府的意见。本院认为1.该份文书与本案无关联性，不予采纳；2.该通知系宾川县政府二审中提交的对于案涉征占林地性质的补强证据，应予以采信。经过二审开庭审理，本院认为一审判决确认的法律事实有相应证据予以证实，应当予以确认。另查明，本案诉讼前，宾川县政府将包含何天新补偿款在内的款项转账给了宾居居委会。何天新未领取补偿款。根据双方当事人的诉辩及可以确认的法律事实，本案争议的焦点为1.宾川县政府征占林地行为是否合法？2.何天新的赔偿请求能否成立？本院认为，1案涉何天新承包的林地被滇中饮水工程狮子山隧道2＃支洞进场道路占用。首先，根据在案证据能够证实，滇中饮水工程项目在2015年已经国家发改委报经国务院批准，2018年10月23日滇中饮水工程建设项目经过自然资源部《关于滇中饮水工程控制性工程先行用地的复函》同意先行用地，其中26条隧道进场道路用地61.5661公顷。2018年1月5日，云南省林业厅以《关于滇中饮水工程先行建设任务大理州境内建设项目先行使用林地的批复》同意先行使用林地。其次，在卷的《滇中饮水工程先行建设任务宾川县境内建设项目林木采伐申请》系经何天新签字同意，并在申请中表示因滇中饮水工程先行建设项目大理州境内建设任务由云南省林业厅同意先行使用林地，故申请砍伐涉及何天新林地的林木。因此一审法院据此认定宾川县政府占用何天新承包林地的行为不存在违法并无不当。何天新上诉认为宾川县政府占用其承包林地违法的理由不能成立，其二审提交的宾川县政府的答复也不能证明何天新的该上诉理由；2.因宾川县政府的征占林地行为不构成违法，因此何天新基于违法行政行为所提出的赔偿请求，依法不能成立。其次，根据二审另查明的事实，宾川县政府已将包含何天新承包林地的补偿款在内的补偿款项转账给了宾居居委会，只是因何天新认为补偿不足而未领取。因此何天新上诉要求宾川县政府赔偿其9201860元的请求没有事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上，何天新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由何天新负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 军审判员 张庆泽审判员 田奇慧二〇二〇年四月二十日书记员 江 娜