福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1560号 上诉人（原审原告）：洪传利，男，1973年1月11日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：施美停，福建华达（石狮）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴珊虹，福建华达（石狮）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕振练，男，1974年1月11日出生，汉族，住福建省晋江市西园官前灶脊区。 上诉人洪传利因与被上诉人吕振练民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初5809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 洪传利上诉请求：撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初5809号民事判决；改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2011年4月23日被上诉人向上诉人借款50万元，双方在借条中虽然未注明利息，但有口头约定月利率2.5%，吕振练在电话录音中也承认有约定利息，此有上诉人与吕振练之间于2019年10月12日、2019年10月29日电话录音为据。 吕振练未到庭，也未答辩。 洪传利向一审法院起诉请求：1、吕振练立即偿还洪传利借款50万元，并按月利率2%支付自2012年4月24日起至实际还款之日止的利息；2、本案诉讼费由吕振练负担。 一审法院认定，2010年12月9日洪传利通过银行转账方式汇款50万元至吕振练账62×××544内。2010年12月13日，吕振练签章出具一份借条交给洪传利收执，确认向洪传利借款50万元。借条主要内容载明：“本人（借款人）吕振练（身份证号6）向洪传利借到现金人民币（大写）：伍拾万元整（小写）￥：500,000.00元（本借条作为借款的原始凭据）。借款利息按月利率1.8%计算。借款人：吕振练（手印），2010.12.13。”借款后，吕振练已经归还了该笔借款。2011年4月23日，洪传利指示吴月容通过中国农业银行自账号62×××13内转账50万元至吕振练账号62×××17内，汇款用途为借款。2019年9月26日，洪传利以多次催讨借款未果为由，诉至一审法院。诉讼中，吴月容到庭接受询问并提交其与洪传利的结婚证，证实吴月容与洪传利系夫妻关系，承认洪传利指示其汇款事实。 一审法院认为：洪传利与吕振练之间的民间借贷关系，主体合格，意思表示真实，没有违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法、有效。本案中，洪传利自认吕振练已归还了2010年12月13日该笔借款50万元，一审法院予以确认。现洪传利提供中国农业银行转账凭证起诉主张吕振练尚另向其借款50万元，该转账凭证上明确载明汇款用途为借款，且吕振练对此主张，经一审法院送达起诉材料及证据副本后，未作任何抗辩，这足以认定吕振练尚欠借款50万元事实。据上，吕振练向洪传利借款50万元，事实清楚，证据充分，洪传利已履行了出借义务，吕振练应承担还款责任。吕振练现经起诉催告未能还款，已构成逾期还款行为，因此，洪传利请求吕振练偿还借款50万元以及相应利息损失的诉讼主张，符合有关法律规定，予以支持。洪传利主张双方有约定该笔借款利息按月利率2.5%计算，却未能提供证据，故洪传利请求资金占用期间利息损失应按月利率2%计算，缺乏事实证据，不予支持。洪传利主张资金占用期间利息损失应按年利率6%计算自其主张权利的起诉之日即2019年9月26日计起。吕振练未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：吕振练应在本判决生效后十日内偿还给洪传利借款50万元，并按年利率6%支付自2019年9月26日起至实际还款之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,400元，减半收取计8,700元，由洪传利负担4,300元（多预交的13,100元予以退回），由吕振练负担4,400元（应在本判决生效后五日内缴交）。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洪传利向本院提供2019年10月12日、2019年10月29日洪传利与吕振练之间的电话录音，吕振练承认“我有向你借利息钱50万元来帮他（洪小）垫”。洪传利说：“现在是这样，已经送过去（起诉）了，本来那个利息是2分半，现在那边（起诉状）是直接按2分来算”。吕振练回答：“好，再说了”。说明吕振练对该月利率2.5%并不完全同意。但从其录音内容看，吕振练承认本案借款是有约定利息的这一点可以确认。根据吕振练另于2010年12月13日向洪传利借款50万元已还清未收回的借条，载明月利率为1.8%，故可参照双方以往的借贷习惯，按月利率1.8%计算利息，予以支持。 本院认为，洪传利于2011年4月23日指示其妻吴月容通过中国农业银行62×××13账号转账给吕振练62×××17账号50万元，汇款用途注明为借款。此有洪传利向原审法院提供的银行转账流水以及向本院提供洪传利与吕振练之间的电话录音为据。吕振练在电话录音中承认其向洪传利借二次50万元，前一次是有出具借条，借款已还清，但借条未收回，后一次借款50万元，没有出具借条，该借款未还，这笔也是有约定利息的。而洪传利说利息是2分半的。吕振练回答：“好，再说了”。说明吕振练对该月利率2.5%并不完全同意。但吕振练承认本案借款是有约定利息的，而其又不到庭陈述清楚。根据吕振练于2010年12月13日向洪传利借款50万元已还清未收回的借条，载明月利率为1.8%，故可参照双方以往的借贷习惯，按月利率1.8%计算利息。洪传利请求吕振练偿还借款50万元，并按月利率2%支付利息，可对其中月利率为1.8%予以支持。原审判决认定双方未约定利息不当。 综上所述，洪传利上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一项之规定，判决如下： 一、变更福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初5809号民事判决为：吕振练应在本判决生效后十日内偿还洪传利借款50万元，并按月利率1.8%支付自2012年4月24日起至实际还清款项之日止的利息； 二、驳回洪传利一审的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,400元，减半收取计8,700元，由吕振练负担（应在本判决生效之日起五日内缴交），洪传利预交的17,400元予以退回；二审受理费12,700元，由吕振红负担10,000元，应在本判决生效之日起五日内缴交，由洪传利负担2,700元（多预交的14,700元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  魏献平 审判员  何冠雄 审判员  张国琴 二〇二〇年四月十七日 （） 书记员  黄司宪 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。