贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终545号上诉人（原审原告）:贵州铝兴物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心路七彩湖花园。法定代表人：刘兴林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩月凯，贵州滔量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易家祥，男，1965年4月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人贵州铝兴物业管理有限公司因与被上诉人易家祥劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初7645号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州铝兴物业管理有限公司上诉请求，一、依法判决撤销贵阳市白云区人民法院所作出的（2019）黔0113民初7645号，并依法改判贵州铝兴物业管理有限公司无须支付易家祥2017年8月13日至2019年8月13日期间延时加班工资32140.88元；二、一、二审案件诉讼费由易家祥承担。事实及理由：原审判决事实认定不清，法律适用错误。1、易家祥属于特殊的工作性质；本案中，易家祥在贵州铝兴物业管理有限公司承担值班保安工作，其工作性质具有特殊的时间限制，有一定的特殊性，在行业内一般对于该类工作，都采取集中工作、集中休息的方式进行处理。而劳动者也愿意选择集中工作、集中休息的方式工作。故此，贵州铝兴物业管理有限公司认为，易家祥属于特殊的工作，应当区别于其他的普通工作岗位。2、根据相关法律，可以对值班人员采取集中工作、集中休息的规定；贵州铝兴物业管理有限公司与易家祥双方都认可，在贵州铝兴物业管理有限公司工作期间的作息时间是工作一天休息一天，该作息时间符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第（二）项之规定，贵州铝兴物业管理有限公司工作制并非标准工时制，其工作时间可以不实行日工作8小时，周工作44小时，每周休息1日等工时制度。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第67条之规定，贵州铝兴物业管理有限公司的工作、休息时间采用弹性制度，不受劳动法第四十一条关于日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。易家祥在贵州铝兴物业管理有限公司的休息时间是“工作一天休息一天”，这是双方均认可的事实。据此，虽然易家祥每周双休日，必有一天是在工作，但是其并非双休日的轮休，应视为对双休日工作的补休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬”的规定，贵州铝兴物业管理有限公司不应当支付休息日的加班工资。易家祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贵州铝兴物业管理有限公司所诉争议事实在劳动争议仲裁和一审法院中确已查清，易家祥与贵州铝兴物业管理有限公司之间形成的事实劳动关系明确清楚，加班时间也已经有双方共同认可，因此不存在易家祥没有加班这一事实；易家祥的工作时间不是偶发性的临时调整，而是相对固定的持续工作4个白班（12小时）、4个夜班（12小时）后休息24小时，易家祥所在岗位每班员工的工作时间均是按照上述规律依次轮回，贵州铝兴物业管理有限公司作为用人单位对员工的工作有监管职责，不能以其不知情而否认客观事实。综合计算工作时间超过法定工作时间的，超过部分应视为延长工作时间，贵州铝兴物业管理有限公司应当向易家祥支付加班工资。贵州铝兴物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、判决贵州铝兴物业管理有限公司无须支付易家祥2017年8月13日至2018年8月13日期间延时加班工资32140.88元；二、诉讼费由易家祥承担。一审法院认定事实：易家祥2014年8月在贵州铝厂办理厂内退养（与贵州铝厂保留劳动关系，退出工作岗位，贵州铝厂继续为易家祥缴纳社保）后从2014年9月1日起到贵州铝兴物业管理有限公司工作至2018年8月13日，任保安员，工作24小时休息24小时，依次轮回，双方签订了劳动合同，2017年至2018年易家祥的工资标准为1850元/月。易家祥2017年国庆节加班1天，中秋节加班1天，2018年春节加班2天。易家祥离职后向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、贵州铝兴物业管理有限公司支付易家祥未签订书面劳动合同期间二倍工资差额25190元；2、贵州铝兴物业管理有限公司支付易家祥违法解除劳动关系赔偿金18320元；3、贵州铝兴物业管理有限公司支付易家祥平时加班工资113947.2元、双休日加班工资86756.7元、法定节假日加班工资13897.9元。该仲裁委审理后认为双方签订了劳动合同，贵州铝兴物业管理有限公司解除与易家祥的劳动关系没有过程，因此对易家祥主张的未签订劳动合同二倍工资差额和解除劳动关系经济赔偿不予支持，2017年8月13日前的加班工资超过仲裁时效也不予支持。2017年8月13日至2018年8月13日期间，易家祥每工作24小时休息24小时，每天扣除1个小时的就餐时间，易家祥平均每天工作11小时，易家祥的岗位符合以年为周期的综合计算工时工作制度，但易家祥综合计算工作时间超过法定工作时间段，超过部分视为延长工作时间，故该期间贵州铝兴物业管理有限公司应支付易家祥（365天×11小时/天-20.83天/月×8小时/天×12月）×（1850元/月÷21.75天/月÷8小时）×150%=32140.88元延时加班工资，支付易家祥1850元/月÷21.75天/月×4天=1020.69元法定节假日加班工资。现贵州铝兴物业管理有限公司不服该裁决中关于支付易家祥延时加班工资部分提起本案诉讼，诉请如前。一审法院认为，本案双方对易家祥连续工作24小时休息24日，之后再工作24小时休息24小时的事实无异议，双方争议的焦点是该工作方式是否应计算易家祥的加班工资以及如何计算。对此，认为，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工资时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”；第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”；第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”；第四十三条规定“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”；第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”。《贵阳市企业工资支付办法》第十八条规定，“劳动者的日加班工资标准，按约定的月加班工资支付计算标准除以当月法定工作日或国家规定的平均每月工作日20.92天折算，小时加班工资标准按日加班工资标准除以8小时折算……”；第十九条规定“实行标准工时制和未依法经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制或不定时工作制的企业，根据实际需要依法安排劳动者在法定工作时间以外的工作的，应当按照以下标准支付工资，未约定加班工资支付计算标准的按劳动者本人的工资总额计算：（一）安排劳动者在日法定工作时间以外延长工作时间的，按照不低于约定的加班工资支付计算标准所折算的小时工资标准的150%支付；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于约定的加班工资支付计算标准所折算的日或小时工资标准的200%支付；（三）安排劳动者在法定全体公民节日工作的，按照不低于约定的加班工资支付计算标准所折算的日或小时工资标准的300%另外支付”；第二十一条规定“依法经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，在计算周期内，综合计算工作时间未超过法定工作时间的，工作日正好是休息日时，属于正常工作；工作日正好是法定节日，企业应当按第十九条第（三）项规定支付劳动者加班工资。综合计算工作时间超过法定工作时间的，超过部分应视为延长工作时间，企业应当按第十九条第（一）项规定支付劳动者加班工资”；第二十二条规定“依法经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，可以不执行第十九条规定”。本案贵州铝兴物业管理有限公司未提交证据证实其经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制或不定时工作制，且即使经批准实行综合计算工时工作制，根据前述规定，综合计算的工作时间超过法定工作时间的，超过部分应视为延长工作时间，用人单位应按规定支付劳动者加班工资。易家祥每工作24小时休息24小时，即平均每天工作12小时，双方对劳动仲裁裁决根据实际情况每天扣除1小时就餐时间后，其他时间计入易家祥的工作时间，减去法定工作时间，超过部分即为易家祥延时加班的工作时间，贵州铝兴物业管理有限公司对劳动仲裁裁决的计算方式未提出异议，仅是对应否计算加班工资不认可，因此对劳动仲裁裁决的计算方式及金额予以确认，贵州铝兴物业管理有限公司应支付易家祥该期间延时加班工资32140.88元。贵州铝兴物业管理有限公司对劳动仲裁裁决应支付易家祥法定节假日加班工资1020.69元未提出异议，予以确认，该金额贵州铝兴物业管理有限公司应支付给易家祥。综上，贵州铝兴物业管理有限公司的诉请没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告贵州铝兴物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告易家祥2017年8月13日至2018年8月13日期间延时加班工资32140.88元、法定节假日加班工资1020.69元；二、驳回原告贵州铝兴物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告贵州铝兴物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，在2020年4月7日的二审调查笔录中载明：审（指案件承办法官）：“单位主张不定时工作制，经过主管部门审批没有？”，上（指贵州铝兴物业管理有限公司）：“没有经过主管部门审批”。审：“轮休那天与双休日以及法定节假日是否有重复的情况”，上（指贵州铝兴物业管理有限公司）：“肯定有，考勤表不在了，现在已经无法核实了”。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案中，贵州铝兴物业管理有限公司主张其对易家祥执行的是不定时工作制，但在诉讼过程中未提交证据证明其已经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制或不定时工作制，且其在二审中又陈述称无法核实轮休那天与双休日与法定节假日是否有重复的情况，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工资时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、第四十三条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”、第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”、《贵阳市企业工资支付办法》第十八条“劳动者的日加班工资标准，按约定的月加班工资支付计算标准除以当月法定工作日或国家规定的平均每月工作日20.92天折算，小时加班工资标准按日加班工资标准除以8小时折算”、第十九条“实行标准工时制和未依法经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制或不定时工作制的企业，根据实际需要依法安排劳动者在法定工作时间以外的工作的，应当按照以下标准支付工资，未约定加班工资支付计算标准的按劳动者本人的工资总额计算：（一）安排劳动者在日法定工作时间以外延长工作时间的，按照不低于约定的加班工资支付计算标准所折算的小时工资标准的150%支付；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于约定的加班工资支付计算标准所折算的日或小时工资标准的200%支付；（三）安排劳动者在法定全体公民节日工作的，按照不低于约定的加班工资支付计算标准所折算的日或小时工资标准的300%另外支付”、第二十一条“依法经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，在计算周期内，综合计算工作时间未超过法定工作时间的，工作日正好是休息日时，属于正常工作；工作日正好是法定节日，企业应当按第十九条第（三）项规定支付劳动者加班工资。综合计算工作时间超过法定工作时间的，超过部分应视为延长工作时间，企业应当按第十九条第（一）项规定支付劳动者加班工资”、第二十二条“依法经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，可以不执行第十九条”之规定，易家祥每工作24小时休息24小时，即平均每天工作12小时，双方对劳动仲裁裁决根据实际情况每天扣除1小时就餐时间后，其他时间计入易家祥的工作时间，减去法定工作时间，超过部分即为易家祥延时加班的工作时间，原审判决贵州铝兴物业管理有限公司应支付易家祥该期间延时加班工资32140.88元并无不当，本院予以维持。因双方未对贵州铝兴物业管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付易家祥2017年8月13日至2018年8月13日期间法定节假日加班工资1020.69元提起上诉，视为双方认可原审判决该判项，本院从其自愿，予以维持。综上所述，贵州铝兴物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州铝兴物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年四月十七日书记员  邢 海