贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终318号 上诉人（原审被告）:朱国瑛，女，汉族，1970年5月27日生，住贵州省安顺市西秀区。 委托代理人:李洪江，贵州赤丞律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理 委托代理人:曾美月，贵州赤丞律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理 被上诉人(原审原告):安顺市西健工贸有限责任公司。 住所地:贵州省安顺市经济技术开发区南马大道北侧,统一社会信用代码:915204907366476677 法定代表人:陈凯 委托代理人:罗华，贵州宜源律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理 上诉人朱国瑛与被上诉人安顺市西健工贸有限责任公司(以下简称“西健工贸公司”)民间借贷纠纷一案，不服安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初4674号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱国瑛上诉请求：一、请求依法撤销西秀区人民法院作出的(2019)黔0402民初4674号民事判决书，依法改判，驳回原告的 诉讼请求;二、一、二审产生的全部诉讼费用均由被上诉人承担。 事实及理由：一、一审判决认定部分事实错误。(一)一审认为上诉人朱国瑛出借金额为900万而非1050万元，系事实认定错误。根据合同可知，双方在签订借款合同时约定，被上诉人是同意上诉人将中介人的居间费用先行扣留，由上诉人支付到居间人的名下。上诉人将900万元直接支付到被上诉人指定的账户内，余款按照合同约定，作为居间费用进行处理，并无先行扣去利息的事实。三方之间的款项支付和支配方式，均是在合同里进行了约定，各方当事人按照合同约定进行处分自己的权利，完全符合合同法的意思自治原则。(二)本案遗漏当事人。根据借款合同，合同载明当事人为三人，其中朱国瑛为借款权利人，被上诉人安顺市西健工贸有限责任公司为借款义务人，陈文达为中介人。从合同约定的权利义务内容来看，借款总金额为1050万元，但是被上诉人需要支付给居间人也就是陈文达150万元的中介费，该笔费用由上诉人支付给被上诉人。根据合同约定，本案的居间费用150万元即使上诉人朱国瑛没有支付给居间人陈文达，也应当由陈文达来主张实现自己的权利，但并不能认定为上诉人预先扣除的利息。若在本案中将陈文达作为居间人应得的居间费用作为上诉人预先扣除的利息，届时陈文达主张自己应得居间费的权利，根据合同约定，该费用由上诉人预先扣除，现在不予认可，将造成上诉人的损失，为查明案件事实真相，应当将陈文达追加作为诉讼参与人，一审法院应追加而没有追加，一方面导致事实不清,另一方面系程序违法。二、一审判决适用法律错误，程序错误。(一)一审法院认为朱国瑛主张计算利息和违约金的年利率超过24%，对超出部分不予认可，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条可知，该解释对于公证债权文书，只是对利息的上限进行了约定，但是并未规定在约定利息后就不能继续适用违约金的约定。本案虽然案由为民间借贷纠纷，但是实际根源为解决公证债权文书是否执行的问题，是一个公证执行的案件。原告采用的法律依据为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定的实施生效时间为2015年9月1日，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》颁布时间为2018年10月1日。对于出自于同一部门的司法解释、规定有冲突的，应当根据新优于旧、特别优于其他的法律位阶适用原则。(二)一审法院对本案作出判决最主要的法律依据是《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》二十二条、二十三条。在本案中，根据法院已经查明的事实，上诉人朱国瑛最少已经将900万元的借款支付给被上诉人，计算利息和违约金的年利率超过24%，但最少按年利率24%计算是没有法律障碍的。按照本案已经查明的事实，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》二十三条的规定，并非要求全部不予执行，而是应当判决部分不予执行。抛开法律理解和适用，从单纯的节约国家司法资源以及当事人的诉讼成本，本着解决纠纷，不制造诉累的原则来看，都应当就已经查明的事实判决部分不予执行，并非全部不予执行。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，恳请二审法院依法作出裁判。 被上诉人西健工贸公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，其作出的(2019)黔0402民初4674号民事判决书，依法应予以维持，被答辩人朱国瑛上诉理由不成立，依法应驳回其上诉。一、被答辩人在民事上诉状中主张未出借的款项人民币150万元系居间费，并无先行扣去利息的事实不成立。理由如下:1.在借款合同第四条:“...款人民币150万元，乙方自愿暂留在甲方处作为给付甲方、丙方的利息和居间费。”中已明确载明该未实际出借款项人民币150万元性质系预扣利息，因此本案中预先在本中扣除利息的事实足以认定。2.案外人陈文达并未提供居间服务，该居间费实际系被答辩人为规避法律而以居间费名义所收取的高利贷，并且，对该居间费是否存在，被答辩人未能提供任何证据加以证明。3.原审证据汇款凭证(汇款对象为陈文达，汇款用途为货款非居间费)在原审庭审辩论终结后当庭向法庭提交,未在举证期限内及庭审举证、质证期间提交，该证据不应被法庭所采信。二、本案诉请虽为请求不子执行债权公证文书,但从本质上看仍系民间借贷法律关系，故原审法院适用最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释认定本金、利息，以及借款利息的上限、预扣利息等事实并无不当。三、本案的审理结果与陈文达无利害关系，若被答辩人主张存在居间费的事实，其应申请陈文达作为证人出庭作证或举证证明，而不是主张追加陈文达为案件当事人参与诉讼。因此，原审法院未追加陈文达参与诉讼，适用法律正确。四、本案争议的诉讼标的已不存在，应驳回被答辩人的上诉请求。被答辩人已于2019年12月23日向安顺市西秀区人民法院申请撤回对该案的执行，西秀区人民法院于2019年12月23日作出执行裁定书(案号为(2019)黔0402执634号之一)，裁定:终结(2019)黔0402执634号案件的执行。答辩人认为提起不予执行公证债权文书之诉的前提应为存在执行案件且案件尚未执行终结，而本案基于被答辩人己于2019年12月23日申请撤回执行，西秀区人民法院于2019年12月23日作终结出执行的裁定书，现各方争议的诉讼标的已不存在，故应驳回被答辩人的上诉请求。 被上诉人西健工贸公司一审提出诉讼请求：1.判令不予执行（2015）黔安市黄证经字第17号公证书和贵州省安顺市黄果树公证处（2018）黔安顺黄果树证执字第2号执行证书。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审认定事实如下：2015年2月11日，原告安顺市西健工贸有限责任公司（合同乙方）与被告朱国瑛（合同甲方）、中介人陈文达（合同丙方）签订《借款合同》，约定：1、乙方向甲方借款1050万元，甲方同意出借。2、借款时间3个月，即从2015年2月11日至2015年5月10日止。3、利息及相关费用：该借款利息为月息2分，居间费用由丙方收取。若乙方只借用一个月，利息和居间费只能按一个月收取，多收部分应退给乙方；超过一个月时间按两个月计，以此类推。4、借款方式：合同签订生效后24小时内，甲方应以银行转账方式将900万元汇至乙方指定账户……，乙方收到款项后应出具收款收据。余款150万元，乙方自愿暂留在甲方处作为给付甲方、丙方的利息和居间费用，以作备用。5、乙方愿以其自有的合法资产作为该借款的抵押和担保，甲方享有该抵押物的优先受偿和处分权……。7、若乙方所借款项逾期未归还甲方，则承担到期日起每日总借款3‰的违约金……。8、乙方到期未归还甲方款项，丙方承担追讨义务。注：借款人如到期不能履行合同或履行不适当，愿意接受被强制执行的法律后果。合同签订的同日，被告即将借款900万元通过银行转账方式交付给原告指定的收款人，原告亦出具收条给被告收执。双方并到房屋登记机关办理了不动产抵押登记。2015年2月12日，原、被告双方就上述《借款合同》向贵州安顺市黄果树公证处申请办理了编号为（2015）黔安市黄证经字第17号公证书，该公证书对上述《借款合同》进行公证并赋予其强制执行效力。借款到期后，朱国瑛通过微信、上门催收等方式向原告索要借款。后因原告未按约定还款，被告遂向贵州安顺市黄果树公证处申请出具执行证书。2018年10月26日，贵州安顺市黄果树公证处出具编号为（2018）黔安顺黄果树证执字第2号的执行证书，确定执行标的为：本金1050万元整，利息、违约金（按合同约定及人民银行计息规定计算至实际债务清偿完毕之日止）以及债权人实现债权及抵押权所发生的一切费用。后朱国瑛依法向本院申请强制执行，2019年3月1日本院依法立案执行。3月2日，本院依法向安顺市西健工贸有限责任公司发送贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402执634号执行通知书，责令其立即履行下列义务：一、由被执行人安顺市西健工贸有限责任公司偿还申请执行人朱国瑛借款1050万元；二、承担迟延履行期间的债务利息；三、承担迟延履行利息产生的执行费。 另查明，本院在依据贵州安顺市黄果树公证处出具的编号为（2015）黔安市黄证经字第17号公证书以及编号为（2018）黔安顺黄果树证执字第2号的执行证书，在执行朱国瑛与安顺市健工贸有限责任公司公证债权文书一案过程中，安顺市西健工贸有限责任公司向本院提出不予执行公证债权文书申请，本院进行了审查并于2019年6月25日作出贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402执异68号执行裁定书，驳回安顺市西健工贸有限责任公司提出的不予执行贵州安顺市黄果树公证处出具的编号为（2015）黔安市黄证经字第17号公证书以及编号为（2018）黔安顺黄果树证执字第2号的执行证书的申请。安顺市西健工贸有限责任公司不服该裁定，遂向贵州省安顺市中级人民法院申请复议，2019年8月5日，贵州省安顺市中级人民法院作出（2019）黔04执复14号执行裁定书，驳回安顺市西健工贸有限责任公司的复议，维持原异议裁定。 同时查明：被告于2015年2月12日通过银行汇款30万元给陈文达，该汇款单的附加信息及用途注明为：货款。同日，被告又通过自己的银行账户汇款15000元给陈文达。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据原、被告提交的《借款合同》和银行账户明细清单，可以认定朱国瑛与安顺市西健工贸有限责任公司之间存在民间借贷关系。本案争议焦点之一为双方之间的借款本金数额。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原、被告在《借款合同》中约定的借款金额为1050万元，而被告实际支付给原告的借款为900万元，剩余150万元双方在合同中约定为“给付甲方、丙方的利息和居间费用”，但双方在合同中又未对居间费用的支付标准进行约定，且被告支付给陈文达的30万元又注明的是货款，故双方的借贷本金应为900万元。关于贵州安顺市黄果树公证处的（2018）黔安顺黄果树证执字第2号《执行证书》应否执行的问题。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书；（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许;债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。第二十三条规定：对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。（2018）黔安顺黄果树证执字第2号《执行证书》确定执行标的为：本金人民币1050万元整，利息、违约金（按合同约定及人民银行计息规定计算至实际债务清偿完毕之日止）以及债权人实现债权及抵押权所发生的一切费用。根据本院已经查明的事实，朱国瑛与安顺市西健工贸有限责任公司之间的借款本金数额并非1050万元，且利息及违约金的约定违反了法律规定。故（2018）黔安顺黄果树证执字第2号《执行证书》载明的权利义务关系与事实不符，该《执行证书》应不予执行。因双方在本案中未对公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求，故本院不予处理，双方可另案起诉。综上所述，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：不予执行贵州省安顺市黄果树公证处（2018）黔安顺黄果树证执字第2号《执行证书》。案件受理费99300元，减半收取49650元，由被告朱国瑛承担。 二审中,被上诉人向本院提交（2019）黔0402执634号之一执行裁定书，拟证明朱国瑛已撤回本案的执行申请，本案的诉讼标的已经丧失，应驳回上诉人的上诉请求。经质证，被上诉人朱国瑛对以上事实没有意见，不认可证明目的，辩称本案的标的是执行证书，不是执行行为。该份证据能证实上诉人朱国瑛于2019年12月23日向西秀区人民法院申请撤销（2019）黔0402执634号案件执行申请，西秀区法院于2019年12月23日下发裁定，作出终结（2019）黔0402执634号案件的执行裁定的事实，本院对该份证据的真实性予以确认。 二审确认一审查明的事实。 本案的争议焦点:一、是否应予支持借款本金1050万元；二、（2015）黔安市黄证经字第17号《公证书》是否应得到清偿。 本院认为，关于第一个争议焦点，上诉人、被上诉人在《借款合同》中约定的借款金额为1050万元，上诉人实际支付给被上诉人的借款为900万元，剩余150万元双方在合同中约定为“给付甲方、丙方的利息和居间费用”，双方在合同中并未对居间费用的支付标准进行约定，虽然上诉人朱国瑛于2015年2月12日向陈文达汇款30万元，但汇款单上备注的是货款，上诉人虽辩称居间费用150万元，但并未举证证明居间费的存在，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，故本院依法认定双方的借贷本金应为900万元。 关于第二个争议焦点，依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条“本规定所称公正债权文书，是指根据公证法第三十七条第一款规定经公正赋予强制执行效力的债权文书。”，第三条“债权人申请执行公正债权文书，除应当提交作为执行依据的公正债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书”。从上述规定看以看出，公正机关出具的《执行证书》作为证明债权文书履行情况的材料，其本身不属于公正债权文书。故本院仅对案涉公正债权文书即（2015）黔安市黄证经字第17号《公证书》是否应予执行进行审查。依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”之规定，本院已经在争议焦点一中依法认定双方的借款本金为900万元，依照法律规定应一并作出裁判，上诉人的上诉理由成立，依法应予支持。被上诉人西健工贸公司关于本案上诉人朱国瑛已经撤回执行申请，诉讼标的已不存在，应予驳回上诉的辩称，本院不予支持。 关于本案是否遗漏当事人的问题。依据《借款合同》及本案查明的事实，本案的合同双方为出借人朱国瑛与借款人安顺西健公司，陈文达虽以丙方的名义在合同上签字，但并未承担义务，本案的审理结果也与陈文达无利害关系,对陈文达关于居间费用的诉权也无影响，故原审法院未追加陈文达为本案的当事人并无不当,上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于被上诉人安顺西健公司是否应承但违约金的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，上诉人朱国瑛在借款合同中与被上诉人安顺西健公司约定月息2分，加上上诉人朱国瑛主张的违约金，年利率已超过24%，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人朱国瑛的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条、第三条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 及利息一、撤销西秀区人民法院(2019)黔0402民初4674号民事判决; 及利息二、贵州安顺市黄果树公证处（2015）黔安市黄证经字第17号《公证书》确认的债权应执行借款本金900万元（利息从2015年2月11日起至实际清偿完毕之日止按月息2%计算），超出部分不予执行。 三、驳回安顺市西健工贸有限责任公司其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费99300元，减半收取49650元,由上诉人朱国瑛负担7093元,由被上诉人安顺市西健工贸有限责任公司负担42557元。二审案件受理费99300元,由上诉人朱国瑛负担14186元,由被上诉人安顺市西健工贸有限责任公司85114元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 祖 羊 审判员 刘   熹 审判员 辜 贤 莉 二〇二〇年四月三十日 书记员 齐桓（代） 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。