河南省柘城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1424民初6485号原告（反诉被告）：固始县长城窑炉科技有限公司，住所地河南省固始县工业园区华谊集团长城锅炉，统一社会信用代码91411525330039442H。法定代表人：黄宪林，系该公司经理。委托诉讼代理人：李付精，男，1953年7月13日出生，汉族，住安徽省阜南县。系该公司员工。委托诉讼代理人：刘桂林，男，1972年12月5日出生，汉族，住安徽省阜南县。系该公司员工。被告（反诉原告）：柘城县大仵利明建材有限公司，住所地河南省柘城县大仵乡王庄村，统一社会信用代码91411424MA44DXUP46。法定代表人：李莉，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：陈玉明，男，1958年6月20日出生，汉族，住河南省柘城县。与李莉系夫妻关系。委托诉讼代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。原告固始县长城窑炉科技有限公司（以下简称窑炉公司）诉被告柘城县大仵利明建材有限公司（以下简称建材公司）、陈玉明合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告窑炉公司的委托诉讼代理人李付精、刘桂林，被告建材公司的法定代表人李莉、被告陈玉明及其二被告的委托诉讼代理人孙计划到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告窑炉公司诉称，2016年11月22日，被告与原告签订了《新型环形旋转窑承揽合同书》，被告将该公司新型环形旋转窑的建设、安装、调试工程承包给原告，合同总价款390万元。合同签订后，原告立即组织技术人员进行施工。原告在施工过程中均按照被告要求施工，经过三个月的不停施工，原告全部完成了该协议书中的施工量。经过被告验收、检验、合格并早已投入正常生产。但被告仍欠原告工程款39万元，经原告多次催要均无结果。请求被告立即偿还工程施工款39万元、违约金39万元，合计78万元。被告建材公司、陈玉明辩称，1、原告没有按照合同以及补充协议的约定将所有的设施设备为被告安装、调试和验收，所以原告主张剩余的工程款39万元依法不应当支持。2、原告为被告施工的该窑炉设备存在多处质量问题，给被告造成了重大的财产损失，按照合同的约定原告应当赔偿被告的经济损失。3、被告陈玉明不是合同的一方当事人，不承担任何法律责任，原告起诉被告陈玉明，属于被告主体不适格。被告建材公司、陈玉明反诉称，被反诉人没有严格按照《新型环形旋转窑承揽合同书》的约定提供相关设备、材料，没有按照约定的工期进行建设、安装、调试工程，施工完成部分的工程因存在质量问题和安全隐患，不但不能正常的生产经营，而且给反诉人造成人身损害和财产损失等。为此，反诉人认为被反诉人依法将多收取的反诉人工程款返还，同时承担违约责任和赔偿给反诉人造成的经济损失。请求判令被反诉人立即退还多收取的工程款及承担违约金、赔偿损失共计65万元。原告窑炉公司辩称，被反诉人未有多收取反诉的工程款，更没有造成人身损害和财产损失，按照民诉法六十四条的规定，当事人对自己提出的主张应有责任提供证据，反诉人反诉无理，请求法院依法驳回反诉请求。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，1、原告诉请被告立即偿还拖欠的工程款39万元及违约金39万元，共计78万元有无事实及法律依据；2、被告陈玉明的诉讼主体是否适格？3、被告反诉请求原告退还多收取的工程款及承担违约金和赔偿损失共计65万元有无事实及法律依据。原告向本院提交的证据有，1、企业基本信息；证明被告的基本事实。2、光盘翻译材料；证明被告拖欠原告工程款的基本事实。3、承揽合同书；证明原、被告在平等自愿的基础上签订的合法有效的合同书和被告欠款的事实。被告对上述证据1无异议。对证据2没有按照录音真实内容进行整理，其次在这份录音中被告陈玉明明确地提出原告施工的窑炉设施存在质量问题，造成被告不能正常生产（质证意见具体以庭后听过录音后为准）。对证据3没有异议，但是后面的补充协议上明确的约定脱硫全套设施齐全、包验收，乙方（原告）负责；但是事实上原告为被告提供的该脱硫设备始终没有验收，造成被告一直未能正式的投产经营，给被告造成重大的经济损失，被告无奈于2019年6月19日又另行从枣庄尚为机械有限公司购买全套脱硫设备，支付了价款45万元，另外安装费40万元，之后被告才正式的生产经营，所以原告并没有按照合同约定的内容履行合同义务。原告申请证人吕某、杨某出庭作证。证人吕某的单位系原告的会员单位，证明其到会员单位原告处了解建设的涉案旋转窑欠款的事，2019年5月7日中午见到被告陈玉明，问陈玉明欠原告多少钱，陈玉明说欠40万元，并表示愿意偿还；陈玉明说过脱硫设备没有经过验收，并存在其他质量问题，证人问没有验收怎么会正常生产，怎么会生产几个月的？陈玉明说这个说来话长，不是因为欠款的事；证人问陈玉明是否愿意调解，陈玉明说同意调解；证人在窑的周围转了一圈，看到窑厂还在正常生产。证人杨某与证人吕某是一个单位的，2019年5月7日是与吕某一起到涉案窑厂的，并进行了录音录像。原告认为两位证人证言真实可靠，且有现场录音录像予以佐证，请求法庭作为证据认定本案的事实。被告对第一位证人说还下欠原告40万元不是事实，对其承认的陈玉明对其讲过原告没有完成全部的工程量，脱硫设备没有经过验收以及有其他质量问题，对这个真实性被告方无异议。被告向本院提交的证据有，1、现场照片一份；证明原告并没有按照合同约定的内容将窑炉上方的大棚施工到位，外侧还有将近三米的距离没有实际施工，原告减少了施工成本，所以应当将多收取的工程款退还给被告；其次被告按照原告的要求在窑炉的外侧地下预埋68个预埋件，每个是2000元，由于原告没有按照合同要求施工，导致该68个预埋件被废弃，给被告造成了经济损失136000元，请法庭对这一事实到现场进行核实。2、现场照片两份、工矿产品买卖合同一份；证明原告所施工的脱硫设备没有按照补充协议的约定完成验收，达不到正常的使用标准，致使被告不能正常投入使用，之后被告另行于2019年6月19日以45万元的价格购买了整套的脱硫设备，并且支付了安装及调试等费用40万元，所以原告应当将收取的脱硫设备款项退还给被告，并且应当支付被告花费的脱硫设备款及安装费用，赔偿被告因此遭受的经济损失。原告对上述证据1有异议，本案是合同纠纷，棚外的尺寸和高低在合同中都没有约定，不能证明原告施工不合格；68个埋件在合同中也没有约定，是否导致68个埋件废弃了没有通过鉴定，单凭被告的照片不能说明受到了实际损失，同时在合同中也没有约定。对证据2有异议，原告的脱硫设备早已安装齐全，被告也已验收使用，在正常生产条件下已经使用了一年多，至于2019年6月19更换设备与本案原告没有关系。被告反诉中提交的证据同本诉中提交的证据，另有补充，1、由于原告拖延工期超出合同约定的五个半月的时间，造成被告经济损失，按照合同约定的每天生产成品砖17到25万块的标准，结合每块砖的盈利情况，造成被告每天损失额是2万元。2、原告施工的上述炉窑设施，除了存在大棚施工不到位，以及脱硫设施没有验收，达不到正常使用条件外，另外还存在多处的质量问题，如滑道线不匹配，经常脱落、跳闸，维修以及造成窑炉内侧第二垛砖头坍塌，也对被告造成了重大的经济损失；并申请对被告每天的损失进行评估；申请对滑道线是否匹配，是否存在质量问题，申请委托有关部门进行鉴定。原告认为被告的补充说明恰恰证明了窑炉建成后正常生产，要求每天损失的2万元没有事实和法律依据，窑炉内侧第二垛砖头坍塌与原告没有任何关系，是由于被告的工人操作不当引起的，原告不承担赔偿责任。针对被告的反诉，原告向本院提交的证据有，1、情况说明；证明反诉人与原告之间按照合同约定双方同意设置提醒显示功能，以此互相约束的基本事实。2、营业执照；证明成都吉盛源科技有限公司是合法的经营单位的基本事实。被告对上述证据无异议。原告申请证人张某出庭作证；张某系成都吉盛源科技有限公司工作人员，证明原告所使用的设备是他们单位供应的，他们单位出具的情况说明是真实的。原告认为证人证言真实有效，证明被告窑炉停产是因为反诉人违约，没有按时给付工程款而造成的基本事实。被告对证人证言真实性无异议，但是原告的观点不成立，证人证言以及被反诉人提供的证明只是涉及到窑炉的控温设备问题，并不涉及到窑炉停产以及工程款等其他问题。本院确认原、被告无异议的证据，可以作为本案的证据使用。原、被告有异议的证据，本院予以综合分析、认证。经审理查明，2016年11月22日，柘城县利民建材有限公司与原告窑炉公司签订《新型环形旋转窑承揽合同书》，内容为：委托方甲方柘城县利民建材有限公司：承揽方乙方：固始县长城窑炉科技有限公司：经甲、乙双方友好协商一致，就甲方委托乙方代甲方建设安装一座新型旋转式节能窑炉有关事宜达成如下合同；一、代建工程项目概况：1、工程地点：柘城县大仵乡小王庄村。2、工程内容：乙方设计的外轨直径130米，内外轨中心距10.38米，窑体长度168米，乙方只为甲方建设整套新型旋转式节能窑，不包括整套生产设备（具体内容按乙方提供的明细表）。3、建设、安装、调试总工期为100天，自乙方钢材正式进场之日（进场日期由甲、乙双方书面共同确认，雨天和人为不可抗拒因素及国家法定节假日除外）起计算。二、工程款的支付：1、工程包干造价（不含税费）人民币390万元。2、签订本合同之日甲方付人民币20万元给乙方作为定金。3、乙方进场放线施工，放线平整符合施工条件，挖好基础、需进材料，甲方付人民币60万元给乙方。4、乙方窑车材料全部进场后甲方付人民币60万元。5、乙方窑车大棚材料全部进场后甲方付人民币80万元。6、基础做好、轨道完成，窑车框架拼装完毕，窑棚主架做好，甲方付人民币60万元。7、订窑车风机、电机、减速机、高温耐火棉，甲方付人民币40万元。8、订环形运坯机、环形滑道线、温控系统，甲方付人民币30万元。9、正式投产后四个月内，甲方结清余款40万元，每月付10万元。10、如甲方不按时付款，乙方有权停电、停工、停止厂内一切生产；由此所造成的一切损失与乙方无关，甲方负全部违约责任。三、代建项目的质量保证；窑内保温材料无人为和非正常损坏的情况下（砖坯倒坯损坏不在其内），保证使用不低于5年。四、代建项目的生产产品质量保证；1、代建项目完工后的试产期为两个月，在甲方确保砖坯满足环保旋转式节能窑焙烧的情况下，保证日产量17—25万块标砖。2、热量比甲方当地隧道窑每块砖煤耗少50大卡热量。五、建设工程安全约定；乙方在建造安装过程中的安全管理，尽量杜绝安全事故的发生；如因乙方管理不当造成人身、财产等安全事故的，由乙方全部承担赔偿责任。六、乙方入场前的准备工作；1、甲方负责完成生产所需的高压线路、变压器、配电瓶、配电房及所有生产设备和电源线路（环形运输机、分坯机由乙方负责），乙方入场的道路、住宿、水源、电源等基础建设和费用由甲方承担。2、乙方入场前项目建设场地平整（三通一平）压实，由甲方完成并承担费用；甲方必须保证窑体基础和公路设施符合建设新型环保旋转式节能窑生产线所必需的质量要求。七、甲方委托乙方代建的项目属乙方的技术秘密，乙方完成工程后可以在甲方窑炉上留联系方式和售后电话。八、代建的项目建成投资时，乙方为甲方的生产人员进行技术培训，保证培训人员在培训期满后能独立上岗；乙方派驻甲方砖厂技术人员的派驻时间为两个月。九、如甲方新建环保旋转式节能窑需要税票，乙方可提供，但所产生的税费由甲方全部承担。十、违约责任；1、甲方不按约定定期付款影响工期进度，每天应当向乙方支付在厂所有工人工资，工资按每人每天300元发放，工期相应顺延；正式投产后，甲方不按约定支付工程款的，应当向乙方支付余款的三倍，如不履行由司法机关处理。2、乙方不按约定期限完成该项目工程并投入生产的，每延期一天，应当向甲方赔偿所造成的生产损失。3、签订合同后，甲方单方面解除合同的，乙方所收甲方的定金20万元不予退还，另追究违约责任总合同价的20%给对方，乙方单方面解除合同的，双倍返还定金，另追究违约责任总合同价的20%给对方。4、甲方提供足够的生坯，合格的原料、同类隧道窑相同煤质的情况下，若因乙方责任造成产量、煤耗、质量达不到本合同约定的，乙方出资收购该建设项目，收购金额根据评估师鉴定数额进行收购。5、甲方现有工程机械，无偿提供给乙方使用。十一、本合同未尽事宜，甲、乙双方可协商另订立补充合同。十二、本合同在履行过程中发生纠纷的，甲、乙双方可协商解决，协商不成的，向人民法院起诉。十三、本合同经甲、乙双方签字或盖章生效，一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。十四、本合同的解释权由乙方负责。甲方代表陈玉明、乙方代表杨健分别签字按印，并加盖单位公章。而后原告窑炉公司又出具补充意见；1、道轨以下基础工程归甲方所有，乙方技术指导合格。2、脱硫全套设施齐全，包验收，乙方负责。3、环形烟道归甲方建设，乙方技术指导合格。4、施工期间机械设备归甲方提供。合同签订后，原、被告双方从2016年6月22日开始履行合同，2017年7、8月份施工完毕。被告共向原告支付工程款346万元。原告称在大棚的施工中，由于口头约定设计的大棚过大，对安全会产生影响，双方协商缩小大棚面积，缩小大棚面积会减少施工成本，双方口头协议减少合同施工款5万元，被告还应当向原告支付下余工程款40万元。后来催要过程中，被告用微信还款1万元，还下欠工程款39万元。被告对已经支付工程款345万元及后来支付1万元共计346万元予以认可，但对原告称的大棚施工中口头约定减少工程款5万元不予认可；认为虽然合同约定的总价款是390万元，但是由于原告并没有完全按照合同约定的内容及要求完成全部的施工和验收，所以应当以原告实际施工的工程量，以及达到验收标准的工程量由被告负责支付工程款。大棚原告并没有按照要求施工，所以应当扣除该部分的工程款；另外脱硫设备没有经过验收，所以脱硫设备款项也应当予以扣除，不能计算在原告的实际施工工程款范围之内；所以被告认为被告并不下欠原告的工程款。被告并提起反诉，认为首先由于原告对被告的技术指导后，原告没有按照合同约定的大棚施工宽度施工，造成被告实际投资的68个地下预埋件被废弃，给被告造成的损失136000元，原告应当予以赔偿。其次由于原告的脱硫设备不合格，没有经过验收，导致被告又另行在他处购买脱硫设备，并委托他人安装、调试，给被告造成了损失，也应当由原告予以赔偿。由于滑道不匹配，导致被告的经济损失，原告也应当予以赔偿。原告没有按照合同约定的工期完成施工任务，造成被告的实际的损失每天2万元，原告也应当予以赔偿。原告是在2016年11月22日合同签订后即开始进场施工，但是其于2017年5月5日才购置脱硫设备，于6月2日才将运坯机安装，于6月27日将排潮烟道安装，于2017年8月17日正式离场，所以原告已经超出了合同的总工期100天，实际超期日期为五个半月，所以这一部分的损失原告应当予以赔偿。为此，双方产生纠纷，协商未果，原告诉讼来院。本院认为，涉案《新型环形旋转窑承揽合同书》虽然是柘城县利明建材有限公司与原告窑炉公司所签订，但被告柘城县大仵利明建材有限公司当庭明确表示愿意承担柘城县利明建材有限公司与原告所签订涉案合同的一切权利和义务，所以该《新型环形旋转窑承揽合同书》合法有效，依法应予保护。根据原、被告双方的陈述及本院查明的事实，涉案的新型环形旋转窑于2016年11月22日开始生产，于2017年7、8月份施工完毕并投入生产；而且被告已经累计向原告支付工程款346万元。依照合同规定，被告应当向原告支付工程款数额为390万元；原、被告在庭审中都认可由于大棚跨度过大，减少了跨度，减少了部分工程款。原告称双方约定减少的工程款数额为5万元，被告辩称减少5万元工程款是事实，同时还应当扣除造成的实际损失136000元，双方对此产生分歧。本院认为，从原告提交的证人吕某、杨某及现场录音资料来看，在2019年5月7日证人吕某与被告陈玉明的谈话中，被告陈玉明认可尚欠原告工程款40万元左右；这点与原告称的由于大棚跨度问题减少了工程款5万元基本上是吻合的（总工程款390万元，减去先前支付的345元，扣除大棚跨度问题减少的工程款5万元，还剩余40万元，再加上后来被告用微信支付的1万元，现累计支付工程款346万元）。所以，本院确认原告对双方约定减少的工程款数额为5万元的陈述意见，被告还欠付原告的工程款数额应当为39万元。原告认为合同约定正式投产后被告不按约定支付工程款的，应当向原告支付余款的3倍，现请求被告支付余款的2倍即78万元。本院认为，涉案合同违约赔偿数额约定明显过高，即便原告按照余款的2倍进行请求也明显过高，本院酌定从被告应当支付工程款之日起（2017年8月生产，从2017年12月1日起），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告辩称原告没有按照合同以及补充协议的约定将所有的设施设备为被告安装、调试和验收、并逾期交工，而且窑炉设备存在多处质量问题，给被告造成了重大的财产损失，并提出反诉，请求原告退还多收取的工程款并承担违约金共计65万元。本院认为，原告提交的证人吕某、杨某及现场录音资料来看，在2019年5月7日证人吕某与被告陈玉明的谈话中，被告陈玉明认可尚欠原告工程款40万元左右，被告陈玉明并没有提到过延期交工问题，说明了原、被告对延期交工问题均是认可的；而且涉案窑炉设备被告早于投入生产使用，应当视为已经验收。被告又特别提出原告施工的脱硫设备没有经过验收，有质量问题；据原告提交的现场录音录像可以看出，证人吕某2019年5月7日在被告处时，涉案窑炉还在正常生产；而被告称由于原告建造的脱硫设备有质量问题，其又在2019年6月19日从山东购买了一套脱硫设备。也说明了一是被告已经使用脱硫设备一年有余；二是双方对脱硫设备达到什么技术要求及使用年限没有约定；三是该脱硫设备现在已经不存在，也无法通过鉴定证明其有质量问题。被告陈玉明辩称其不是本案的适格被告，其不应当承担责任。本院认为，被告陈玉明虽然与被告建材公司的法定代表人李莉系夫妻关系，但被告建材公司具备法人资格，能够对外独立承担民事责任，被告陈玉明履行的应当是职务行为，其个人在本案中不应当承担民事责任。综上，本案中，原告已经按照涉案合同的约定履行了自己的义务，被告也已经将涉案窑炉设备投入使用，且也已经按照合同约定履行了自己的部分义务，即已经向原告支付工程款346万元，原告提交的证据也能够证明被告认可尚欠原告的工程款这一事实，故，本院确认被告建材公司应当向原告支付工程款39万元及利息。原告的其他诉讼请求本院不予支持。被告建材公司辩称原告施工的窑炉设备有质量问题，并对其损失申请鉴定；因涉案窑炉被告已经投入使用，其辩解意见本院不予采纳。其反诉请求，本院也不予支持。被告陈玉明辩称自己不应当是本案的适格被告，本院予以采纳，所以其也无权在本案中向原告提起反诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告柘城县大仵利明建材有限公司于本判决生效后十日内向原告固始县长城窑炉科技有限公司支付工程款390000元及利息（利息计算方式，从2017年12月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至履行完毕之日止）；二、驳回原告固始县长城窑炉科技有限公司对被告陈玉明的诉讼请求及其他诉讼请求。三、驳回被告柘城县大仵利明建材有限公司、陈玉明的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元、反诉费5150元（被告缓交），共计16750元，由原告固始县长城窑炉科技有限公司负担4750元。被告柘城县大仵利明建材有限公司负担12000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状八份，并不迟于上诉期满之日起七日内，向本院足额直接交纳上诉费16750元（或向商丘市中级人民法院交纳，户名；商丘市财政局，开户行：中原银行商丘归德支行，账号80×××11），上诉于河南省商丘市中级人民法院。逾期按撤回上诉处理。审判长  王洪林审判员  李 艳审判员  李广华二〇二〇年四月二日书记员  刘 悦