四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民初65号 原告：中国银行股份有限公司绵阳分行，住所地四川省绵阳市涪城路46号。 负责人：陈诗国，行长。 委托诉讼代理人：卢晓东，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：田海，国浩律师（成都）事务所律师。 被告：何顺海，男，1977年8月7日出生，汉族，住四川省绵竹市。 被告：广汉积金投资有限公司，住所地四川省广汉市柳州路三段79号。 法定代表人：杨夕乐，执行董事。 第三人：德阳高新技术产业开发区西区管理委员会，住所地四川省广汉市深圳路东段24号。 法定代表人：杨晓，主任。 委托诉讼代理人：**刚，四川和创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾钦，四川和创律师事务所律师。 原告中国银行股份有限公司绵阳分行（以下简称中行绵阳分行）与被告何顺海、广汉积金投资有限公司（以下简称广汉积金公司），第三人德阳高新技术产业开发区西区管理委员会（原四川广汉经济开发区管理委员会，以下简称德阳高新西区管委会）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年8月19日立案受理本案后，依法组成合议庭，并于2019年10月23日第一次公开开庭进行了审理，原告中行绵阳分行的委托诉讼代理人刘炜嘉，被告何顺海到庭参加诉讼。庭审后，中行绵阳分行向本院递交了《追加被告申请书》，申请追加广汉积金公司为本案的被告参加诉讼，本院予以批准。并于2019年12月24日再次公开开庭审理了本案。原告中行绵阳分行的委托诉讼代理人卢晓东、田海，被告何顺海、广汉积金公司的法定代表人杨夕乐到庭参加诉讼。庭审后，被告何顺海申请追加德阳高新西区管委会为本案第三人参加诉讼，本院予以批准。并于2020年4月16日第三次公开开庭审理了本案。原告中行绵阳分行的委托诉讼代理人田海，被告何顺海，第三人德阳高新西区管委会的委托诉讼代理人曾钦到庭参加诉讼。被告广汉积金公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中行绵阳分行向本院起诉，请求判令：1.继续按照四川省高级人民法院（2017）川民初116号民事裁定书的裁定，要求德阳高新西区管委会暂停支付其欠付广汉积金公司案涉项目工程回购款中的173000元；2.判令被告何顺海承担本案诉讼费。 事实及理由：四川省高级人民法院（2017）川民初116号之五民事裁定存在以下错误：1.错误地将德阳高新西区管委会应付广汉积金公司的工程回购款与何顺海可以向广汉积金公司主张的工程款混同；2.即使何顺海对广汉积金享有工程款债权，该等债权也只能向广汉积金公司主张，而德阳高新西区管委会对何顺海并无任何付款义务，何顺海主张工程款优先权的债务主体并非德阳高新西区管委会，基于合同相对性原则，何顺海对德阳高新西区管委会应当向广汉积金公司支付的工程回购款无权主张优先受偿权；3.依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，被告何顺海提供的证据无法证明其对德阳高新西区管委会应向广汉积金公司支付的款项享有任何权利；4.即使被告何顺海提供的证据能够证明其对德阳高新西区管委会应向广汉积金公司支付的工程回购款享有优先受偿权，被告何顺海完全可以在后期执行分配过程中依法行使其优先权，并参与分配执行财产，其权利不可能遭受现实侵害。 何顺海口头答辩称：何顺海系德阳高新西区管委会建设的四川省广汉市新丰农民集中安置房项目（以下简称新丰安置项目）一期6、7、8号楼乳胶漆工程和内墙腻子工程的实际施工人，何顺海承包的该部分工程早已完工，并与广汉积金公司进行了结算，何顺海承包的该部分工程总价款为1383000元，广汉积金公司陆续支付部分工程款，目前尚欠何顺海工程款173000元未付。何顺海曾多次向德阳高新西区管委会和广汉积金公司催收该部分工程欠款未果。期间，原告中行绵阳分行即申请保全了案涉工程回购款，使得德阳高新西区管委会无法支付该部分工程欠款，侵害了何顺海的合法权益，何顺海为此提出异议，应当得到支持。请求法院依照程序，支持何顺海的异议主张，解除对案涉工程款的诉讼保全措施，使何顺海能及时收回工程款。 广汉积金公司口头答辩称：何顺海与广汉积金公司就案涉工程款的结算真实有效，欠款真实存在。请人民法院依法处理。 德阳高新西区管委会口头答辩称：新丰安置项目是由成都亿航非融资性担保有限公司（以下简称亿航公司）中标承建的项目，亿航公司设立广汉积金公司完成该项目的建设，案涉工程建设完成后，于2016年6月交付使用。期间，德阳高新西区管委会向广汉积金公司支付大部分工程回购款，尚欠部分工程回购款未付，目前正在等待相关部门的审计结果出来后，双方进行最终结算。对于何顺海与广汉积金是否是分包关系，何顺海是否是实际施工人，德阳高新西区管委会无法确认。根据案涉项目投资建设合同，工程回购款应该由德阳高新西区管委会向广汉积金公司支付。至于是否向何顺海支付，由法院依法裁判。 本案经审理认定如下事实： 2012年12月12日，德阳高新西区管委会（发包人）与亿航公司（承包人）签订《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目投资建设—移交（BT）合同》，合同载明：1.广汉市人民政府决定对广汉市行政区划内建设的新丰安置项目采用投资建设—移交模式（即BT模式）进行建设，授权德阳高新西区管委会为项目业主，同时为该项目的回购主体；2.项目业主于2012年9月16日就新丰安置房项目BT模式公开招商，亿航公司投标并中标，建设期投资总回报率为13%，回报时间为4年（第一年10%，第二年30%，第三年20%，第四年20%）；3.工程开工日期为2012年12月31日，竣工日期为2014年8月23日；4.质量标准应符合国家现行市政公用工程施工验收规范有关规定；5.建设一、二期投资基价合计为73547万元，其中施工招标控制价62500万元，水、电、气、设备、消防等配套设施费用8274万元，业主掌控资金2773万元；6.建设期投资总回报率为13%，回购时间为4年，第一年20%，第二年30%，第三年20%，第四年20%。双方还对其他事项进行了约定。 2013年7月1日，德阳高新西区管委会与亿航公司、广汉积金公司共同签订《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目BT合同补充协议》，约定：1.广汉积金公司是亿航公司为顺利推进新丰安置项目在广汉成立的项目公司，履行合同项下亿航公司的义务和享受合同项下亿航公司的权利；2.亿航公司和广汉积金公司对合同项下的义务承担连带责任；3.合同中其他条款继续有效。该补充协议经三方主体签字盖章确认。 在未经德阳高新西区管委会同意的情况下，广汉积金公司将案涉项目工程肢解以后分别转包给多人施工，并与之签订多份分包合同。其中，广汉积金公司将该项目一期的6、7、8号楼的乳胶漆工程和内墙腻子工程承包给何顺海施工。广汉积金公司与何顺海于2014年3月23日签订一份《施工合同》，约定：1.广汉积金公司将新丰安置房项目一期6、7、8号楼的乳胶漆工程和内墙腻子工程承包给何顺海施工，采取包工、包料、包质量的包干方式，何顺海全面负责本合同范围内的全部工作内容；2.结算单价按内墙腻子涂料每平方米7元，乳胶漆每平方米12元，待工程竣工验收合格后以实际面积计算工程款；3.该工程无工程预付款，何顺海完成腻子工程第一遍总量的80%时，经验收合格后，广汉积金公司支付腻子工程总价款的20%，工程施工完成全部涂料（第一次上完）再次支付工程总价款的20%，第二次面料上完并经验收合格后，广汉积金公司支付总价款的30%，工程竣工并经政府职能部门验收合格3个月内，广汉积金公司支付至工程总价款的95%；4.工程总价款的5%作为质保金，保修期为二年，在保修期一年满后一个月内支付2.5%，待质保期满后一个月内支付余额2.5%；5.广汉积金公司负责提供施工图及有关联的设计变更签证单，协调施工现场的施工配合，及时组织工程验收，审批工程预、结算文件，广汉积金公司对何顺海的违章操作有权强令制止，责令其停工整顿；6.何顺海必须遵纪守法，并遵守广汉积金公司和建设单位的规章制度，接受广汉积金公司的管理，文明施工，做到工完料清，何顺海自己负责工人的食宿、交通及材料、机具的保管。双方还对工程质量、质保、安全等事项进行了约定。以上合同签订后，何顺海组织民工对相关工程进行施工，并由何顺海负责向民工发放工资。何顺海与广汉积金公司之间并不存在劳动人事关系或劳务关系。何顺海未取得建筑施工许可资质。 审理中，何顺海提交了2015年12月25日与广汉积金公司签署的《工程量结算清单》，该清单载明：何顺海所承建的案涉工程结算价为1383000元。期间，广汉积金公司陆续向何顺海支付大部分工程款，尚欠何顺海173000元至今未付。 2016年6月，案涉工程项目竣工验收，广汉积金公司随即将该工程交付给德阳高新西区管委会用于当地农民住房安置。德阳高新西区管委会和广汉积金公司因对案涉项目工程价款结算产生争议，至今未最终结算。广汉积金公司认为德阳高新西区管委会欠付其工程回购款2亿以上，而德阳高新西区管委会则认为仅欠付对方工程回购款几千万元，同时表示以最终的审计结果为准。现广汉积金公司称其因德阳高新西区管委会拖欠其工程回购款不付，广汉积金公司无法清偿对外债务，包括何顺海的工程款。 2019年1月11日，德阳高新西区管委会和广汉积金公司梳理形成的《广汉市新丰农民集中安置房工程欠款统计表》载明：广汉积金公司欠付何顺海工程款173000元。统计表上加盖有德阳高新西区管委会和广汉积金公司的印章。 本院另查明，2017年10月18日，中行绵阳分行向本院提起诉讼，请求判令：1.被告广汉积金公司立即向其归还借款本金4亿元以及计算至借款本息结清之日的利息14916666.67元、罚息、复利；2.被告四川卓畅投资有限公司、四川天禄投资有限公司、励宗良、杨洁、李晖、胡继金、杨夕乐、王继全、梁忠玉、邓波、谭鑫、任虎对广汉积金公司的上述第1项应当承担的债务承担连带保证责任；3.由前述各被告承担案件受理费2591984元、保全费5000元、公告费260元以及原告为实现债权而支出的律师费20万元。与此同时，中行绵阳分行申请本院对该案被告的财产进行保全。本院于2017年12月13日作出（2017）川民初116号民事裁定，裁定：1.查封被申请人所有的住宅和车库（详见财产清单一）；2.冻结被申请人持有的股权（详见财产清单二）；3.德阳高新西区管委会暂停向广汉积金公司支付基于《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目投资建设—移交（BT）合同》《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目投资建设—移交（BT）合同补充协议》欠付的案涉工程回购款，暂停支付的金额以2亿元为限，如要支付，由本院提存。2018年7月26日，何顺海对本院保全德阳高新西区管委会欠付广汉积金公司工程回购款提出异议，认为该部分工程回购款中有173000元为何顺海的工程款，请求本院对该部分工程回购款予以解除保全措施。本院审查后，认为何顺海的异议成立，并于2019年7月9日作出（2017）川民初116号之五民事裁定书，裁定：中止执行本院（2017）川民初116号民事裁定确定的德阳高新西区管委会暂停支付其欠付广汉积金公司工程回购款中的173000元。中行绵阳分行对此表示不服，遂提起本案诉讼。 本院认定上述事实，有《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目投资建设—移交（BT）合同》《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目BT合同补充协议》《施工合同》《工程结算清单》《听证笔录》《广汉市新丰农民集中安置房工程欠款统计表》以及当事人陈述等证据为凭。 本院认为，根据本案查明的事实，案涉项目系当地政府通过招投标方式建设的安置工程，由亿航公司中标承建，并与德阳高新西区管委会签订了案涉《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目投资建设—移交（BT）合同》，亿航公司随后设立了广汉积金公司为项目公司具体落实该项目的承建事宜，并得到发包人德阳高新西区管委会的认可，三方签订了《四川省广汉市新丰农民集中安置房项目BT合同补充协议》，亿航公司对广汉积金公司的行为承担连带责任。虽然该项目采取（BT）模式投资建设，即工程由中标单位投资建设，建设方以支付回购工程款的方式建设项目，但该建设方式始终未改变德阳高新西区管委会为案涉项目的建设方，亿航公司和广汉积金公司为承建方的基本事实。因此，双方当事人签订的案涉项目投资建设合同只是对工程结算方式作出了特别约定，并未改变建设工程施工合同的基本性质，故案涉投资建设合同仍然属于建设工程施工合同，德阳高新西区管委会为案涉项目的发包人，广汉积金公司、亿航公司系案涉项目的总承包人。 何顺海提供的现有证据证明，在案涉项目建设过程中，广汉积金公司在未经建设单位同意的情况下将案涉部分工程分包给不具备施工资质的何顺海进行施工。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二第二款关于“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定和该法条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，广汉积金公司将相关工程分包给何顺海承建的行为属违法分包行为，何顺海与广汉积金公司签订的案涉《施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，何顺海承揽了新丰安置房项目部分乳胶漆工程和内墙腻子工程属于技术要求不太高，并不涉及公共安全等问题，主要是通过组织民工付出劳务，获得报酬的工作。何顺海承揽该部分工程后，即招募民工，临时组成施工队伍，并如期完成了相关工程的建设施工。在案涉项目施工期间，由何顺海自己负责向民工发放工资。现该项目早已交付建设方使用，说明何顺海完成的施工工程质量已验收合格。何顺海要求按合同约定结算工程款，应当得到支持。事实上，何顺海与广汉积金公司于2015年12月25日对其完成的施工项目进行了结算，双方确认何顺海完成的工程总价款为1383000元。期间，广汉积金公司陆续向何顺海支付大部分工程款，至今尚欠何顺海17300元工程款未支付。广汉积金公司与何顺海按合同约定对案涉工程款的结算合法有据，应当予以确认。以上事实足以认定何顺海为案涉工程项目部分工程的实际施工人。对此，广汉积金公司与德阳高新西区管委会亦均未明确否认，且有德阳高新西区管委会和广汉积金公司梳理的《广汉市新丰农民集中安置房工程欠款统计表》予以佐证。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，何顺海作为新丰安置房项目的部分工程的实际施工人有权直接向发包人德阳高新西区管委会主张权利，发包人德阳高新西区管委会应在欠付广汉积金公司工程回购款范围内对实际施工人何顺海承担责任。期间，何顺海曾多次向案涉工程发包人德阳高新西区管委会主张权利。因此，何顺海向德阳高新西区管委会直接主张权利合法有据，应当得到支持。换言之，在何顺海已经选择直接向发包人德阳高新西区管委会主张权利的情况下，该部分应付款的权利人为何顺海，在本院保全的德阳高新西区管委会应付广汉积金公司的工程款中有173000元的回购款的请求权属于何顺海，该部分回购款的权利人应为何顺海，而非广汉积金公司。故中行绵阳分行申请对该部分工程回购款进行保全不当，何顺海要求解除对该部分款项的冻结依据充分，本院解除该部分工程款的保全措施正确。中行绵阳分行提出的异议不能成立，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零八、第三百一十条、第三百一十三条的规定，判决如下： 驳回原告中国银行股份有限公司绵阳分行的诉讼请求。 案件受理费3760元，由原告中国银行股份有限公司绵阳分行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 梁红亚 审 判 员 许 静 审 判 员 何 杉 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 李 璐 书 记 员 王 磊