云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）云26行终29号上诉人（一审原告）刘汝静，女，1996年3月4日生，汉族，云南省麻栗坡县人，住云南省文山州麻栗坡县。委托代理人蒋德顺，云南轩浩律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）麻栗坡县公安局。统一社会信用代码：11532624015219144F。住所地：麻栗坡县军警路27号。法定代表人谢良勇，局长（未到庭）。委托代理人赵洪明，麻栗坡县公安局法制大队教导员。代理权限：特别授权代理。委托代理人陆振勇，麻栗坡县公安局法制大队副大队长。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）文山壮族苗族自治州公安局。统一社会信用代码：115326000152117755。住所地：文山市华龙北路3号。法定代表人彭山，局长（未到庭）。委托诉讼代理人李骏，文山壮族苗族自治州公安局法制支队民警。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人刘效明，文山壮族苗族自治州公安局法制支队民警。代理权限：特别授权代理。上诉人刘汝静诉被上诉人麻栗坡县公安局、文山壮族苗族自治州公安局（以下简称文山州公安局）治安管理行政处罚一案，不服云南省麻栗坡县人民法院（2019）云2624行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月21日合并公开开庭审理了本案。上诉人刘汝静的委托代理人蒋德顺，被上诉人麻栗坡县公安局的行政机关负责人江远勇副局长及被上诉人麻栗坡县公安局的委托代理人赵洪明、陆振勇，被上诉人文山州公安局的委托代理人李骏、刘效明到庭参加诉讼。上诉人刘汝静不服一审判决上诉称：被上诉人麻栗坡县公安局对上诉人刘汝静作出行政处罚时，程序违法，实体认定错误，一审法院未依法予以确认，判决驳回上诉人的诉讼请求不正确。（一）从证据上看，被上诉人麻栗坡县公安局提供的均为复印件，证据的形式不合法，不能作为定案依据。被上诉人未在举证期限内提交原件，视为没有原件，但是一审法院以经过庭后与原件核对无异为由，采信证据，上诉人认为不符合法律规定。（二）程序上存在的违法行为。1.麻栗坡县公安局办案超过法定期限，鉴定期限超期。本案受理日期为2019年4月20日，扣除鉴定日期7日，审结时间为2019年6月13日。但麻栗坡县公安局并未在2019年6月13日办结也未申请延期，而是在审理期限届满以后，于2019年6月27日才申请延期办案，程序违法。2.审核程序违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十一条的规定，初次从事行政处罚决定审核的人员应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。如果是初次从事行政处罚决定审核人员，则麻栗坡县公安局应当提供证据证明，但麻栗坡县公安局未提供任何证据证明。故麻栗坡县公安局的行政处罚审核程序违法。3.鉴定意见告知程序违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”但是鉴定意见告知书没有刘汝静本人的签字捺印，没有依法告知刘汝静鉴定结论和可重新鉴定的意见。4.事先处罚告知程序违法。根据《云南省行政处罚程序规范》第二十三条的规定，当事人应当在收到《行政处罚事先告知书》之日起3日内提出陈述、申辩，逾期视为放弃上述权利。本案从2019年6月28日刘玉友代刘汝静签的《事先处罚告知笔录》和麻栗坡公安局对刘汝静作出的第二次《询问笔录》，结合《行政处罚法告知笔录》中告知时间为2019年7月4日16时59分，可以证实麻栗坡县公安局宣读《行政处罚法告知笔录》时，麻栗坡县公安局早在2019年6月28日就已经对刘汝静作出《行政处罚决定书》，2019年7月4日才对刘汝静进行事先处罚告知，即作出《行政处罚决定书》在前，《事先处罚告知笔录》在后，根本就没有听取刘汝静的陈述、申辩，《行政处罚审批表》是在事后补的，麻栗坡县公安局对刘汝静的处罚程序严重违法。（三）实体处理存在问题。1.认定结伙殴打的事实错误。结伙斗殴的认定应当是事前有故意伤害他人的犯意，客观上共同实施了故意伤害他人的行为。本案中，因事发突然，没有任何证据证明刘玉友、李菊、刘汝静、刘汝林事前有共同伤害李金芳的故意。刘玉友确实与李金芳发生一定的肢体冲突，并造成李金芳的一定伤害，但李菊、刘汝静、刘汝林并未参与。麻栗坡县公安认定李菊、刘汝静、刘汝林参与斗殴的事实，证据并不充分，不能认定结伙斗殴。麻栗坡县公安局对刘玉友、李菊、刘汝静作出的处罚不正确。2.李金芳本人对本案的发生也存在过错。在街道上收取他人摊位费固然不可取，但李金芳通过一种粗暴甚至是违法的行为去处理，激化了矛盾，引发本案发生，也有过错。李金芳去抢夺煤气罐也是违法行为，公安机关处理本案时，应当考虑李金芳存在过错，甚至是违法的情节。3.公安机关以不如实供述为由，认定情节较重，于法无据。麻栗坡县公安局仅以不如实交代违法事实，就认定情节较重，不符合法律规定。（四）复议决定维持错误的行政处罚，应一并予以撤销。1.文山州公安局作为行政复议机关，未依法积极履职，未能纠正麻栗坡县公安局作出的违法行政处罚决定。2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条的规定，经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案可以由文山市人民法院或者麻栗坡县人民法院管辖，但文山州公安局在作出行政复议决定时，只告知可以向麻栗坡县人民法院起诉。故文山州公安局的行政复议决定违法。一审法院认为，文山州公安局在行政复议决定书中只告知向麻栗坡县人民法院起诉合法，这不合乎法律的规定。综上所述，一审判决适用法律错误，判决结果不当，特依法提起上诉，请二审法院依法作出公正判决，判如诉请。被上诉人麻栗坡县公安局在二审中答辩称：（一）被答辩人提出答辩人提供的证据均为复印件，不能作为定案的依据的观点，不能成立。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条、第四十条的规定，庭审中，因证据原件存放于麻栗坡县公安局猛硐边境派出所，一时难以取得，后经法庭许可，出示了与原件核对无误的复印件。法院已经核对，出示的复印件与原件无误。（二）被答辩人提出答辩人办案超过法定期限、鉴定期限超期的观点，不能成立。因被鉴定人李金芳提交的2019年4月21日文山州人民医院耳鼻喉科的检查结果显示，其左耳外耳道壁稍充血，鼓膜松弛部、锤骨柄充血，麻栗坡县公安司法鉴定中心难以鉴定。在拿到李金芳2019年4月30日文山州人民医院耳鼻喉科的检查未见明显异常结论后，于2019年5月13日对李金芳的伤情作出《鉴定文书》，鉴定并未超时。根据《公安机关鉴定规则》第五十二条、第九十七条的规定，办案部门于2019年5月29日收到麻栗坡县公安司法鉴定中心出具的《鉴定文书》，也在法定时限内，未违反相关法律法规的规定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第二款的规定，鉴定的期间不计入办理治安案件的期限。办案部门从2019年5月29日收到《鉴定文书》后至2019年6月27日，报经局领导批准延长办案期限三十日，不存在被答辩人所称办案超过法定期限、鉴定期限超期的情况。（三）被答辩人提出审核程序违法的观点，不能成立。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十三条的规定，办案部门对被答辩人作出行政处罚决定前，已依法报经县局领导审批同意。（四）答辩人提出鉴定意见告知程序违法的观点，不能成立。2019年5月29日，办案部门收到麻栗坡县公安司法鉴定中心出具的鉴定文书后，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条之规定，在依法向刘汝静送达鉴定文书时，刘汝静不在家，因刘汝静系刘玉友之长女，与刘玉友系一家人，于是办案部门民警要刘玉友代为告知。因疏忽，未让刘玉友在鉴定意见告知书上代签。一审法院对此情况已作出评述，认为存在送达程序瑕疵，但该送达程序瑕疵并不能否定对刘汝静违法殴打他人行为应当绐予行政处罚的合法性、正当性。（五）被答辩人提出事先处罚告知程序违法的观点，不能成立。办案部门于2019年7月4日依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，向被答辩人进行行政处罚前告知，并听取了被答辩人要提出行政复议的陈述和申辩，才会有被答辩人当日向答辩人提出提其怀有身孕，接着向文山州公安局提出行政复议申请等行为。（六）被答辩人提出认定结伙殴打的事实错误的观点，不能成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》及相关释义，结伙殴打、伤害他人，是指多人结成团伙同时殴打、伤害他人，被殴打、伤害的对象是无辜受害者，行为指向同一违反治安管理行为，相互联系，相互配合，形成一个有机联系的违反治安管理活动整体，每个人的行为，都是违反治安管理有机体的一部分，在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。“结伙”指的是两人以上（含两人），“多人”是指三人（含三人）以上。本案中，刘玉友追上李金芳，对其实施殴打，李菊、刘汝静等人见状后，与刘玉友一同对李金芳进行殴打，造成李金芳受伤，该三人的行为符合结伙殴打、伤害他人的构成要件，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项之规定及其相关司法解释，应当认定构成结伙殴打、伤害他人。答辩人对本案定性正确、适用法律准确。（七）被答辩人提出李金芳本人对本案的发生也存在过错的观点，不能成立。一是刘玉友非法强行收取邓廷言摊位费、并强拿硬要他人财物，且在邓廷言等人向其索要时，拒不归还，是引发本案的主要原因；二是李金芳系邓廷言丈夫的姐姐，与邓廷言系亲属关系，其看到邓廷言摆摊所用红色木板被刘玉友强行拿走，遂与邓廷言一道向刘玉友索要，但刘玉友拒不归还，李金芳将刘玉友家的煤气罐拿走，系与其弟媳邓廷言向刘玉友索要邓廷言合法财物无果后的过激行为，目的是想用煤气罐来抵换被刘玉友非法强行拿走并拒不归还的红色木板，而非以非法占有为目的的抢占行为。且李金芳的行为，未造成刘玉友家财产损失，情节显著轻微。（八）被答辩人提出公安机关以不如实供述为由，认定情节较重于法无据的观点，不能成立。一是刘玉友非法强行向邓廷言索取摊位费、并强拿硬要他人财物，是引发本案的主要原因；二是李金芳、邓廷言向刘玉友索要邓廷言的合法财物时，刘玉友拒不归还。待李金芳实施过激行为时，刘玉友先出手对李金芳实施殴打；三是案发当日系猛硐乡赶集日，民众众多，刘汝静等人在公共场所（猛硐桥上）公然结伙对李金芳进行殴打，社会危害性较大，社会影响恶劣；四是被答辩人刘汝静等人到案后，并未认识到自己的错误，拒不如实陈述自己的违法事实，毫无悔过之心，主观恶性较强；五是被答辩人刘汝静等人一同对李金芳实施殴打、造成李金芳多处不同程度损伤的行为，构成结合殴打、伤害他人，依法应当对违法行为人处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。因被答辩人刘汝静怀有身孕，所以，答辩人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、第二十一条之规定，决定给予刘汝静行政拘留十一日，并处罚款六百元，行政拘留不执行的处罚。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决，并判令被答辩人承担一、二审的诉讼费用。被上诉人文山州公安局在二审中答辩称：（一）复议机关（文山州公安局）办理刘汝静行政复议的程序和依据。2019年7月15日，被答辩人刘汝静的委托代理人蒋德顺持行政复议申请书和麻栗坡县公安局的麻公（猛）行罚决字〔2019〕第40号行政处罚决定等材料，到复议机关申请行政复议。接到行政复议申请后，复议机关及时进行审查，于2019年7月19日受理，并出具了行政复议申诉受理通知书。案件受理后，复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》等相关规定，对案件进行了全面审查。2019年9月12日，复议机关作出文公法行复决字〔2019〕第08号行政复议决定，决定维持麻栗坡县公安局作出的行政处罚决定。复议机关办理刘汝静行政复议一案程序合法，适用法律正确。（二）复议机关（文山州公安局）维持麻栗坡县公安局作出的行政处罚决定的事实、理由和依据。复议机关审理后认定，2019年4月20日12时许，邓廷言在猛硐街上摆摊，刘玉友以邓廷言摆摊位置是其之前摆摊的地方为由，向邓廷言收取10元的费用，在邓廷言拒绝支付后双方发生争吵。后刘玉友将邓廷言摆摊使用的木板拿走。一旁摆摊的李金芳看到弟媳邓廷言与旁人发生争执后上前询问邓廷言，得知刘玉友将邓廷言摆摊使用的木板拿走后，就带着邓廷言追至刘玉友家店中进行理论。在此过程中，刘玉友拒不归还木板，李金芳便拿起邓玉友家门庭的煤气罐向外走，刘玉友追出后与李金芳争夺煤气罐．在争夺过程中刘玉友用手击打李金芳头部，刘玉友妻子李菊、长女刘汝静及长子刘汝林见状后上前共同对李金芳进行殴打，打了一会后四人离开现场。麻栗坡县公安局猛洞派出所接警后开展调查取证工作。2019年5月13日，经麻栗坡县公安司法鉴定中心鉴定，李金芳的伤情被评定为轻微伤。2019年6月28日，麻栗坡县公安局向刘玉友告知了对刘汝静的行政处罚决定，由刘玉友代签处罚告知笔录；同年7月4日又向刘汝静告知了行政处罚决定，并于同日下达了书面行政处罚决定。复议机关就该案进行全面核查后认为：本案系刘玉友无理收取摆摊费用引发的殴打他人案，刘汝静伙同父亲刘玉友、母亲李菊、弟弟刘汝林对被侵害人李金芳进行殴打，麻栗坡县公安局对案件的调查和处理符合《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》，案件事实清楚、证据确实充分，定性准确，适用法律正确，办案程序合法，处理决定适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，复议机关维持了麻栗坡县公安局作出的行政处罚决定。综上所述，文山州公安局作为行政复议机关，在办理刘汝静申请行政复议一案中，严格依法办理，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律依据正确，请二审法院依法驳回上诉，判决维持文山州公安局作出的行政复议决定。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定，被上诉人麻栗坡县公安局在作出本案行政处罚决定后，已依法向被侵害人李金芳送达，李金芳作为本案中的被侵害人，与本案的处理结果具有法律上的利害关系，属应当参加本案诉讼的当事人。一审法院审理本案时，未依法通知李金芳作为本案第三人参加诉讼，属遗漏当事人，审理程序违法，可能影响案件正确处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销麻栗坡县人民法院（2019）云2624行初3号行政判决；二、本案发回麻栗坡县人民法院重审。此页无正文审判长  者发章审判员  陈古洪审判员  王汉水二〇二〇年四月二十三日书记员  袁 瑜