北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初28349号原告：中国保险学会，住所地北京市西城区金融街15号鑫茂大厦北楼7层724室。法定代表人：董波，会长。委托诉讼代理人：郝浓荣，北京宏健仁和律师事务所律师。被告：过广华，男，1978年1月12日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。原告中国保险学会（以下简称保险学会）与被告过广华劳动争议一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告保险学会的委托诉讼代理人郝浓荣、被告过广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告保险学会向本院提出诉讼请求为：1、判决确认原、被告于2018年2月1日至2019年1月8日期间不存在事实劳动关系；2、判决原告不支付被告未签订劳动合同二倍工资差额237663.30元；3、判决原告不支付被告经济补偿金23173.15元；4、判决原告不向被告出具解除劳动关系证明；5、诉讼费由被告承担。事实和理由为：一、原、被告客观上形成事实上的借调关系，而非事实上的劳动关系，裁决书认定双方存在劳动关系错误，与客观事实相悖。原告为解决编制不足，在用人制度方面一直沿用体制内的借调惯例。借调是指在不改变劳动关系的情况下，劳动者被安排从一个用人单位到另一个用人单位提供劳动的情形。原告为加强外借人员管理，专门制定过《中国保险学会秘书处外借人员管理办法》。被告作为原告单位的外借人员，在单位内部的办公系统上应该见到过该办法。仲裁庭审时，被告自认看到过该办法并完全知道原告对外借人员的管理规定。原告单位负责人、领导班子、办公室主任及普通员工，都知道被告是外借人员。根据仲裁时原告提交的证据，说明了以下事实：1、2018年2月，被告通过与原告时任会长姚庆海沟通，想要到原告单位工作，由于上级单位冻结人事关系，原告只能通过外借人员的用工形式用人，经姚庆海批准，被告同意以借调的形式到原告处工作，借调暂定一年。2、2018年2月12日，在征得被告同意的基础上，由被告起草了《借调函》的具体内容，原告办公室人员在《借调函》上盖章后交给被告本人，由被告转交给其原用人单位中国凯瑞国际经济技术合作有限公司。3、2018年2月27日，根据姚庆海的指示和被告提供的信息，原告办公室负责人填写了内部流程手续《中国保险学会秘书处外借人员审批表》，审批表上明确被告系外借人员的属性，同时明确以津贴形式向被告发放报酬。4、2018年3月5日，在原告单位例会上，姚庆海介绍被告于当日正式借调到原告处工作，并介绍了被告以往的工作经历，明确指出被告是先借调过来，被告也参加了此次会议。仲裁时，被告承认参加了该次会议。5、2018年10月10日至11日，原告办公室职员王夏菲的微信截屏显示，被告非原告单位的在职员工。6、整个外借期间，原告按照审批表中的津贴标准向被告发放午餐补贴和专项津贴，并按照劳务报酬20%的扣缴所得税标准，扣缴被告的所得税。7、中国银保监会党委巡视组于2018年6月11日至2018年7月13日对原告单位进行巡视，于2018年9月25日出具巡视报告，于2018年12月6日将巡视情况进行了意见反馈，反馈意见中明确提到被告为借调人员。以上事实充分说明双方形成事实上的借调关系。被告也明知其借调人员的身份，在工作期间，从未对外借人员的用工形式提出任何异议。被告这样做的目的是想通过借调形式，争取原告单位换届选举后取得正式编制。原告作为全国性的学术团体，作为中国银保监会的直属单位，支付被告高额津贴，如果不是与被告形成借调关系，没有必要不与被告订立劳动合同。二、被告在与原告终止借调关系后，才对借调的用工形式和外借人员身份提出异议。中国银保监会巡视组在反馈意见中明确原告存在的问题，包括选人用人混乱，对外借人员未经考察、了解和党委会决定，没有完备的入会手续，职责、管理、薪酬发放没有制度规定，均由姚庆海一人决定。姚庆海因巡视中的问题，已被免去原告党委书记、会长职务，并被开除党籍。原告正是因为执行巡视组的决定，清退不合规外借人员，于2019年1月8日向被告发出了《关于终止借调关系的通知》。被告在姚庆海被免职，无法取得正式编制身份之后，才否认借调关系以及外借人员身份。此次原告清退不合规的外借人员一共9人，只有被告否认借调身份。整个外借期间，被告没有向原告提供过其原用人单位出具的解除劳动合同证明，也没有提供过原用人单位为其办理档案和社保关系转移手续。直至仲裁庭审时，才提交了原用人单位出具的解除劳动合同证明和调档函。三、退一步讲，被告故意隐瞒与原用人单位解除劳动关系的事实，客观上使原告对被告形成合理信赖，被告对造成双方存在事实劳动关系主观上存在过错，原告不应支付被告二倍工资差额及经济补偿金。前面的事实说明，在整个外借期间，被告没有向原告提供过其与用人单位的解除劳动合同证明，也没有对原告按照借调的用工形式代扣代缴劳务报酬20%所得税提出异议，更没有提出上五险一金的要求。所以，被告刻意隐瞒其与原用人单位终止劳动关系的事实，自己起草《借调函》并同意转交原单位，以及结合被告在外借期间的态度表现，被告对双方形成事实上劳动关系具有主观过错。被告应承担法律后果，原告不应支付被告二倍工资差额及经济补偿金。四、被告隐瞒事实真相，恶意提起仲裁申请，在仲裁过程中存在虚假陈述、修改证据等行为。综上，原、被告形成借调关系，非事实劳动关系，仲裁裁决错误，故原告诉至法院，请求法院公正判决。被告过广华辩称：被告于2017年11月由老师推荐向原告投放简历，随后受邀参加了原告几次活动。2018年1月8日，由原告的原负责人安排进行了面试，定于2018年2月1日上班。上班后，原告安排被告担任会员部负责人，并明确了具体的工作。工作期间，被告尽职尽责，取得了明显的工作成绩。2018年11月1日，原告的实际负责人由姚庆海调整为董波。2019年1月8日，被告收到原告违法终止劳动关系的通知，随后，被告考勤到2019年1月11日。在2018年2月1日至2019年1月11日期间，原告内部因多种原因迟迟没有完成换届。2019年1月31日，在办理完交接手续后，被告需要原告出具离职证明，却遭到董波拒绝，经过多次协商无果，被告提起劳动仲裁。原告不服仲裁裁决起诉，但其起诉的内容缺乏事实和法律依据，被告希望法院驳回原告的全部诉讼请求。一、双方之间不是借调关系。被告的原工作单位不是原告的会员单位，不存在业务往来和上下隶属关系。原告无权从中国凯瑞国际经济技术合作有限公司借调人员。原告是民政部门批准成立的社会团体，不是行政事业单位，不存在编制问题，也不存在所谓沿用体制内用人惯例的问题。原告所称借调关系不能成立。通过原告借调人员管理办法的规定可知，原告借调人员的程序应该是学会领导审批后，由原告向被告之前的用人单位中国凯瑞国际经济技术合作有限公司发出借调函。但是原告提供的2018年2月27日的《中国保险学会秘书处外借人员审批表》，依据管理办法，应当是2018年2月27日之后再发出借调函，但是，原告在仲裁阶段提交了2018年2月12日的借调函，前后矛盾。另外，根据管理办法，被借调人员入职要填写《中国保险学会秘书处借调人员基本信息登记表》，原告即未与被告签订借调协议，又未让被告填写该信息登记表，故借调关系无从成立。二、双方事实劳动关系成立。双方符合建立劳动关系的主体资格。被告入职原告后担任会员部负责人的职务，从事的日常工作是原告的业务组成部分。在职期间，被告接受原告各项劳动规章制度管理，有考勤记录，有具体工作受流程管理的证明，原告每月5日前发放劳动报酬。所以，双方之间符合建立劳动关系的构成要件。被告现认可仲裁裁决，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本案经审理认定事实如下：过广华于2018年2月到保险学会工作。过广华称到保险学会工作后担任会员部负责人。保险学会时任会长姚庆海承诺过广华在学会换届后，担任副秘书长职务。保险学会认可确实曾拟任过广华为副秘书长职务，但因没有换届，故一直属于借调关系，未予任命。2019年1月5日，保险学会作出《关于终止借调关系的通知》，内容为：过广华同志：2018年2月，经与中国凯瑞国际经济合作有限公司商洽，借调你到保险学会工作。遵照巡视整改反馈意见要求，经保险学会单位研究，决定自2019年1月1日起，终止你借调保险学会工作关系，请于2019年1月11日前，办理相关工作及资产移交手续等内容。过广华在保险学会工作至2019年1月11日。2019年1月31日，过广华与保险学会办理完毕离职交接。在有双方签字的《离职交接单》中，过广华备注“本人于2018年2月1日到学会，考勤至2019年1月11日，对学会定位借调有异议，不认可”过广华在保险学会工作期间，接受保险学会的考勤管理，日常工作由保险学会时任会长姚庆海安排，保险学会对过广华在保险学会工作期间所做的各项工作均表示无异议。保险学会每月5日左右以工资的名义，向过广华支付报酬。保险学会提交的《过广华2018年2月-2018年12月扣缴所得税报告表》中记载了过广华每月收入额，数额在22809.52元至23809.52元之间，还记载了应纳税所得额、税率（20%）以及应扣缴税额等内容。在过广华提交的银行交易流水明细清单中，显示保险学会实际发放过广华2018年2月至2018年12月期间报酬数额为19160元至20000元不等。保险学会认为20%的税率就是劳务报酬的税率，过广华知道保险学会每月按劳务报酬扣税后的报酬数额为20000元，因此，过广华对借调人员的身份是明知的。过广华不认可保险学会提交的扣缴所得税报告表，认为收入数额应以其提交的银行交易流水明细清单为准。经本院比对，保险学会提交的扣缴所得税报告表中的每月收入额减去应扣缴税额后的实际收入数额，与过广华提交银行交易流水明细清单中的每月实发报酬数额一致。另外，庭审中经本院询问，过广华明确表示双方签订过书面劳动合同，但是现在找不到了，过广华还表示不同意回到保险学会继续工作。本案审理中，保险学会坚持主张过广华是其单位的借调人员，双方之间不存在劳动关系，向本院提交《中国保险学会秘书处外借人员管理办法》、过广华个人简历、《借调函》及《中国保险学会秘书处外借人员审批表》等证据。其中管理办法对外借人员所履行的程序规定为：1、部门根据工作需要，物色合适人选并与其所在单位进行沟通，填写《中国保险学会秘书处外借人员审批表》，经办公室审核后报会长审批。2、会长批准后，办公室向外借相关单位发出借调函，由其所在单位通知有关外借人员安排相关事宜。3、外借人员应及时到办公室办理报到手续。4、外借人员外借期满返回前，需到办公室办理相关交接手续。5、外借期限原则上为1年，期满后如因工作情况需要延长期限的，另行申请；过广华的个人简历中从业情况处记载，在保险学会工作之前，自2014年9月起，过广华在中国凯瑞国际经济合作有限公司担任项目总监职务；《借调函》的内容为：中国凯瑞国际经济技术合作有限公司：根据《中国保险学会章程》规定，会员代表大会每届4年，学会拟于2018年上半年召开会员大会，结合民政部关于社团组织评估工作通知，保险学会将进一步加强几项工作的推进，做好会员大会筹办和民政部业务考核对接工作，有效推动保险创新发展，更好服务经济社会发展大局。现结合实际工作需要，特商请贵公司选派具有丰富经验和管理能力，同时能发挥资源优势，本人愿意参与相关工作的同志借调到学会工作。考虑研究工作特点，借调工作暂定为1年等，落款处有保险学会的盖章，落款时间为2018年2月12日；《中国保险学会秘书处外借人员审批表》中记载：姓名：过广华，目前单位：中国凯瑞国际经济技术合作有限公司，部门/职务：换届拟任副秘书长，拟借时间：2018年2月，津贴包括午餐补贴1000元、专项津贴22809.52元等，另在审批表中的办公室意见、会长审批处，均有相关人员的签字确认等内容。过广华对《中国保险学会秘书处外借人员管理办法》和个人简历真实性认可，称个人简历是在2017年11月投给保险学会的；对《借调函》和《中国保险学会秘书处外借人员审批表》的真实性不予认可，称保险学会在仲裁阶段曾表示《借调函》的落款日期为2018年2月21日，故对本案提交的《借调函》不予认可，也没有见过《中国保险学会秘书处外借人员审批表》，该表中也没有其本人的签字。保险学会另提交《证明》、《解除劳动关系证明》以及过广华提供的调档函，用以证明过广华是在保险学会向其发出《终止借调关系通知》后，才向保险学会提供了《解除劳动关系证明》，并且与过广华在仲裁阶段提交的《证明》中的内容、日期均不一致，而调档函中有多处过广华将“2019”更改为“2018”，说明过广华存在虚假陈述、伪造证据的行为。《证明》由中国凯瑞国际经济技术合作有限公司出具，落款日期为2018年2月1日，内容为：公司项目部工作人员过广华同志于2018年1月9日提出离职申请，因该同志参与的项目已基本完成，经公司研究决定，同意自2018年2月1日起解除劳动关系。在我单位委托档案存档及相关手续我司配合调出，该同志在我单位期间工作积极，认真负责，较好完成了各项工作任务。特此证明。《解除劳动关系证明》由中国凯瑞国际经济技术合作有限公司出具，落款日期为2018年3月6日，内容为：过广华同志是我公司项目部正式职工，于2014年9月份到职，该同志于2018年1月9日提出春节后去保险学会工作，因该同志参与的项目也阶段性完成。经公司研究决定，同意协议解除劳动关系，自2018年2月份劳动关系终止。该同志在我单位委托北京市人才档案公共管理服务中心的个人存档及相关手续我公司配合调出，在职期间团结同事、工作积极主动，工作有创新有思路。特此证明。保险学会所称的调档函为《单位委托存档人员聘用期内情况表》和《单位减少存档人员表》两份表格，其中《单位委托存档人员聘用期内情况表》记载存档机构名称北京市人才档案公共管理服务中心，个人信息过广华，工作起止时间2014年9月至2018年2月，工作岗位公司项目部，职务项目总监，单位确认于2018年2月1日起与过广华解除劳动合同，同时解除单位委托存档关系，解除劳动合同原因为双方协商解除，表格中有中国凯瑞国际经济技术合作有限公司的盖章及2018年2月1日的落款日期；《单位减少存档人员表》中记载单位名称中国凯瑞国际经济技术合作有限公司，减少存档人员信息为过广华，存档截止日期2018年2月1日，过广华在本人签字处签名确认，在表格中减少确认一栏有中国凯瑞国际经济技术合作有限公司的盖章及2018年2月1日的落款日期。过广华对上述证据的真实性均认可，称2018年2月1日的《证明》当时找不到了，所以重新开具了《解除劳动关系证明》，后来在仲裁阶段又找到了2018年2月1日的《证明》。保险学会还在案件审理过程中提交调查取证申请，申请到社保管理机构调取过广华的社保缴纳记录和到中国凯瑞国际经济技术合作有限公司调取过广华劳动关系及社保缴纳方面的证据。经调查，保险学会称未能从中国凯瑞国际经济技术合作有限公司取得书面证据；从社保管理机构调取的社保缴纳记录显示，过广华曾有中国凯瑞国际经济技术合作有限公司为其缴纳社保的记录，但已于2016年9月1日转出，之后有北京赛伯乐绿科投资管理有限公司、北京北控光伏科技发展有限公司为其缴纳社保的记录，2018年1月至同年3月期间，西藏北控清洁热力有限公司北京分公司为过广华缴纳社保费用，自2019年2月1日起由中国红十字会总会事业发展中心为过广华缴纳社保费用。保险学会认为，过广华的社保缴纳记录，可以证明过广华已于2016年9月1日就从中国凯瑞国际经济技术合作有限公司离职，所以过广华给保险学会出具的履历文件，都是不真实的。过广华则称，因2015年开始攻读在职博士，故与中国凯瑞国际经济技术合作有限公司协商，公司暂停缴纳社保、暂停发放工资，在劳动关系不变的情况下，公司出课费，过广华找其他公司代缴社保，因2018年要到保险学会工作，故与中国凯瑞国际经济技术合作有限公司解除劳动关系。因发生未签订劳动合同二倍工资差额等劳动争议，过广华向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认2018年2月1日至2019年1月11日与保险学会存在事实劳动关系、支付2018年2月1日至2019年1月11日未签劳动合同二倍工资差额321274元、支付未提前1个月通知终止劳动关系代通知金28262元、支付终止劳动关系经济补偿28262元、出具离职证明。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月10日作出京劳人仲字[2019]第1497号裁决书，裁决：一、确认过广华与保险学会2018年2月1日至2019年1月8日存在事实劳动关系；二、保险学会于本裁决书生效之日起五日内，支付过广华2018年3月1日至2019年1月8日未签订劳动合同二倍工资差额237660.33元；三、保险学会于本裁决书生效之日起五日内，支付过广华经济补偿23173.15元；四、保险学会向过广华出具解除劳动关系证明；五、驳回过广华的其他请求。现保险学会不服上述裁决，诉至本院主张权利；过广华持辩称理由，予以抗辩。上述当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院认为，过广华在保险学会工作，工作期间接受保险学会的考勤管理，接受保险学会时任会长姚庆海的工作安排，保险学会认可过广华所做的工作，保险学会按月向过广华支付报酬，上述事实说明过广华与保险学会之间具备建立劳动关系的基本特征。保险学会称过广华系外借人员，双方是借调关系，但是，借调只是过广华到保险学会工作的形式，并不能否认过广华在保险学会实际工作的事实。通过保险学会提交的《证明》、《解除劳动关系证明》以及《单位委托存档人员聘用期内情况表》、《单位减少存档人员表》等证据，结合保险学会在诉讼中调取的过广华社保缴纳情况，可以形成较为完整的证据链，说明过广华在入职保险学会之前，已与之前的工作单位解除劳动关系。而保险学会提交的《借调函》、《中国保险学会秘书处外借人员审批表》等证据所显示出的时间顺序，又与《中国保险学会秘书处外借人员管理办法》中关于外借人员所需履行程序的规定内容不符。综上，本院对保险学会主张双方为借调关系的事实不予采信，本院认定过广华与保险学会建立劳动关系。因保险学会否认与过广华建立劳动关系，而过广华认可劳动仲裁裁决，故依照仲裁裁决，本院确认双方之间自2018年2月1日至2019年1月8日期间存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额，劳动仲裁过程中，过广华以双方未签订劳动合同为由主张该项请求，仲裁裁决支持了过广华的部分该项申请请求。但是，在本案审理过程中，经本院询问，过广华又明确表示双方签订过书面劳动合同，现在找不到了。过广华前后主张不一致，自相矛盾。并且，未签订劳动合同二倍工资差额是用人单位不与劳动者签订劳动合同情况下，具有惩罚性的赔偿部分，不属于劳动者应得的劳动报酬。现过广华认可签订过书面劳动劳动合同的陈述，视为过广华明确表示放弃向保险学会主张未签订劳动合同二倍工资差额。故本院对保险学会请求判决不支付过广华未签订劳动合同二倍工资差额237663.30元的诉讼请求，予以支持。因本院认定过广华与保险学会存在劳动关系，故保险学会作出的《关于终止借调关系的通知》，实质是保险学会作出的解除劳动关系决定。但是，在该通知中仅记载有“遵照巡视整改反馈意见要求”的内容，并无切实的解除劳动关系理由，故保险学会解除与过广华之间劳动关系的行为违法。过广华不同意回到保险学会继续工作。在劳动仲裁阶段，过广华主张保险学会支付解除劳动关系经济补偿金，仲裁裁决支持了过广华部分该项请求。现经本院按照过广华的工资收入及工作年限核算，与仲裁裁决数额一致，故保险学会应当向过广华支付解除劳动关系经济补偿金23173.15元。本院对保险学会请求判决不支付过广华经济补偿金23173.15元的诉讼请求，不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因过广华不同意回到保险学会工作，故双方的劳动关系因保险学会作出《关于终止借调关系的通知》而解除。保险学会应当依照上述法律规定向过广华出具解除劳动关系证明。本院对保险学会请求判决不向过广华出具解除劳动关系证明的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款之规定，判决如下：一、确认原告中国保险学会与被告过广华于2018年2月1日至2019年1月8日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起七日内，原告中国保险学会支付被告过广华解除劳动关系经济补偿金23173.15元；三、自本判决生效之日起七日内，原告中国保险学会为被告过广华出具解除劳动关系证明；四、驳回原告中国保险学会的其他诉讼请求。如果原告中国保险学会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由原告中国保险学会负担二元（已交纳），由被告过广华负担八元，自本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李 晗人民陪审员  李智华人民陪审员  刘 静二〇二〇年四月二十三日书 记 员  马 佳