江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再13号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市物业国际建筑设计有限公司江西分公司。住所地江西省赣州市章贡区迎宾大道南侧御景江山1#楼308。负责人：肖旭东，该分公司总经理。委托诉讼代理人：林炳锋，广东大同律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西大余农村商业银行股份有限公司。住所地江西省大余县南安镇南安大道中段。法定代表人：谢龙平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘昌红，江西启光律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢传洋，大余县南安镇法律服务所法律工作者。一审第三人：赣州市城乡规划设计研究院大余分院。住所地江西省赣州市大余县南安大道西段388号。负责人：许五军，该分院负责人。委托诉讼代理人：罗启演，江西明理律师事务所律师。再审申请人深圳市物业国际建筑设计有限公司江西分公司（以下简称深圳设计江西分公司）因与被申请人江西大余农村商业银行股份有限公司（以下简称大余农商行）、一审第三人赣州市城乡规划设计研究院大余分院（以下简称赣州设计院大余分院）建设工程设计合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3481号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月2日作出（2019）赣民申640号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人深圳设计江西分公司的委托诉讼代理人林炳锋，被申请人大余农商行的委托诉讼代理人刘昌红、谢传洋，一审第三人赣州设计院大余分院负责人许五军、及其委托诉讼代理人罗启演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳设计江西分公司申请再审称，（一）本案一、二审判决已查明大余农商行通过招标，将办公楼、公寓楼及景观设计工程发包，深圳市物业国际建筑设计有限公司（以下简称深圳设计总公司）及赣州市城乡规划设计研究院（以下简称赣州设计院）进行投标，且已将享有的设计资质（甲级）等文件提交，大余农商行对该事实并无异议。深圳设计江西分公司系深圳设计总公司的分公司，并登记注册有营业执照，在获得总公司同意后，由深圳设计江西分公司和赣州设计院大余分院一同作为乙方与大余农商行签订《设计合同》。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司可以对外签订合同，相应民事责任仍由总公司承担。三方签订的《设计合同》并不违反《中华人民共和国合同法》以及《建设工程勘察设计管理条例》，合同应属有效。（二）深圳设计江西分公司提交的设计成果包括一期和二期工程，应当获得相应报酬。大余农商行一直未将施工图递交建设主管部门进行图审，造成没有达到支付设计款的条件，该责任应由大余农商行承担。（三）本案二审庭审只有一位法官主持，未组成合议庭进行审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条二审合议庭组成的规定。据此，深圳设计江西分公司再审请求：1.撤销二审判决；2.改判维持一审判决或依法发回重审；3.一审、二审及再审的全部诉讼费由大余农商行承担。大余农商行辩称，（一）本案定性为建设工程设计合同纠纷，故二审判决适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定予以认定，符合特别法规范优于普通法规范的法律适用原则。涉案工程设计项目中标单位为赣州设计院，赣州设计院大余分院系非法人分支机构，经营范围为城市规划设计、土建工程建筑设计、市政工程设计、工程测量、地形图测量、勘探等业务的咨询服务。深圳设计江西分公司经营范围为隶属公司联系业务。深圳设计江西分公司和赣州设计院大余分院签订案涉《设计合同》，均没有相应设计资质。法律规定的“资质条件”是建筑施工、设计企业在签订建筑施工设计合同时应当具有的相应民事权利能力和民事行为能力。无民事行为能力人实施民事行为无效。依据《建设工程勘察设计合同管理办法》第四条规定，承接涉案项目必须具有法人资格、并且持有建设行政主管部门颁发的工程勘察设计资质证书、工程勘察设计收费资格证书和工商行政管理部门核发企业法人执照。因此，深圳设计江西分公司未取得相应设计资质承接建筑设计工程的行为违反了相应法律、法规的强制性规定，当属无效的民事法律行为，案涉《设计合同》无效。（二）案涉项目因工程立项、城市规划等原因停滞，尚未开始建设，且案涉项目设计工程应当以项目批准文件、城市规划、工程建设强制性标准、国家规定的建设工程勘察、设计要求为前提，但深圳设计江西分公司在没有取得上述文件资料的情况下出具设计图纸，显然不符合规范要求，只是设计初稿。案涉《设计合同》约定一期工程施工图设计费用的时间及金额为“一期工程施工图通过审查后7天内，支付一期工程施工图部分费用的95%，共计45.47万元”，但至今一期施工图也未通过审查。二审判决认定大余农商行给付的20万元设计费用视为给付前期设计初稿的对价符合事实及法律规定。（三）二审开庭审理时，审判长宣布了合议庭组成人员及书记员名单，并告知当事人有关的诉讼权利义务，二审合议庭组成合法。综上，请求驳回深圳设计江西分公司的再审请求。赣州设计院大余分院述称，案涉项目系具备设计资质条件的赣州设计院与深圳设计总公司联合投标，中标后实际也由两中标单位亲自完成。两中标单位在当地设立分支机构与大余农商行签订《设计合同》，是按照大余农商行及当地政府要求在当地完成纳税义务的需要。故本案不存在因缺乏设计资质而认定合同无效的情况。根据赣州设计院与深圳设计总公司联合协议的分成比例，案涉设计费中有部分系赣州设计院所有。一审法院认定事实，2013年8月19日，大余农商行书面通知赣州设计院中标其办公大楼建筑及景观工程设计项目，中标价为2002年《工程勘察设计收费标准》规定取费标准的46%。2013年11月19日，大余农商行（甲方）与赣州设计院大余分院（乙方）、深圳设计江西分公司（乙方）签订《设计合同》，约定：项目内容为大余农商行办公大楼建筑、景观及市政工程设计，设计内容为修建性详细规划、建筑、景观及市政从方案设计到施工图设计；设计费用为195万元包干，其中修建性详细规划部分设计费用6万元，建筑部分设计费用为182.43万元（一期建筑工程设计费127.53万元，二期建筑工程设计费54.9万元），景观部分设计费用为4万元，市政部分设计费用为2.57万元；付款方式为：合同签订后7天内，甲方向乙方支付一期工程设计费92.23万元，一期工程施工图通过审查后7天内，甲方向乙方支付一期工程施工图部分费用的95%，共计45.47万元，一期工程竣工验收后7天内，甲方向乙方结清一期工程施工图设计费余款，共计2.4万元，二期工程施工图通过审查后7天内，甲方向乙方支付二期工程施工图部分费用的95%，共计52万元，二期工程竣工验收后7天内，甲方应向乙方结清二期工程施工图设计费余款，共计2.9万元。合同生效后，甲方要求终止或解除合同时，如乙方已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量支付设计费；甲方每逾期一天，应加收该项目本收费阶段应收设计费的千分之二，逾期三十天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。合同还约定了甲乙双方需提交的资料、时间及期限、双方的职责等内容，并附有设计费计算说明。之后，双方在大余县城乡规划建设局对合同进行备案。2014年1月21日，大余农商行工作人员魏华标签收了赣州设计院大余分院送达的金额为92.23万元的发票签收单，但大余农商行未支付该款项。2014年1月23日，大余农商行向深圳设计江西分公司支付设计费20万元。2014年1月26日，大余农商行工作人员签收了赣州设计院大余分院送达的规划与建筑方案正式成果叁本。2014年7月1日，大余农商行工作人员魏华标签收了赣州设计院大余分院送达的正式成果，签收了深圳设计江西分公司送达的公寓楼、地下室、大余农商行大楼施工图。2016年11月14日，深圳设计江西分公司向大余农商行邮寄送达律师函，催促大余农商行支付设计费784000元。庭审时，赣州设计院大余分院与深圳设计江西分公司确认，涉案工程系由双方联合设计，深圳设计江西分公司负责施工图设计，赣州设计院大余分院负责其他设计工作。另查明，赣州设计院大余分院是赣州设计院的非法人分支机构，经营范围为城市规划设计、土建工程建筑设计、市政工程设计、工程测量、地形图测量、勘探等业务的咨询服务。深圳设计江西分公司是深圳设计总公司的分公司，其经营范围为隶属公司联系业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；深圳设计总公司的资质等级为建筑行业（建筑工程）甲级，可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计、轻型钢结构工程设计、建筑智能化系统设计、照明工程设计和消防设施工程设计相应范围的甲级专项工程设计业务。一审法院认为，双方签订的《设计合同》约定大余农商行委托赣州设计院大余分院、深圳设计江西分公司对大余农商行办公大楼建筑、景观及市政工程进行设计，设计内容包括修建性详细规划、建筑、景观及市政从方案设计到施工图设计，并明确了赣州设计院大余分院、深圳设计江西分公司的设计范围及设计费用分配方案。基于上述约定，应当认定大余农商行与赣州设计院大余分院、深圳设计江西分公司之间形成建设工程设计合同关系。（一）关于《设计合同》是否有效的问题。赣州设计院大余分院是赣州设计院的非法人分支机构，经营范围包括城市规划设计、土建工程建筑设计、市政工程设计等；深圳设计总公司的资质等级为建筑行业（建筑工程）甲级，深圳设计江西分公司是深圳设计总公司领取营业执照的分公司，经营范围为隶属公司联系业务，故可认定深圳设计江西分公司具有相应设计资质，对大余农商行关于设计单位不具备资质的抗辩理由，一审法院不予支持。涉案合同系在经过招投标程序后，由双方当事人自行签订，系当事人的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。（二）关于大余农商行是否应按合同约定向深圳设计江西分公司支付设计费用和相关违约金的问题。关于设计费的问题。签订合同后，深圳设计江西分公司完成了大余农商行大楼、公寓楼、地下室施工图设计工作，并提供了大余农商行办公楼规划与建筑方案设计和有大余农商行工作人员魏华标（系大余农商行在中标通知书上载明的联系人）的签名的公寓、地下室、办公大楼成果的签收单，以证明其完成设计及向大余农商行交付正式成果的情况。大余农商行提出深圳设计江西分公司未按规定进行设计，交付的图纸不符合设计要求，没有完成设计任务的意见，但未提供充分证据证实，也未提供证据证实其曾对施工图是否符合约定标准提出过异议，对其上述抗辩理由，均不予支持；大余农商行还提出项目中没有包括公寓楼的意见，因双方签订的设计合同主文中区分了一期工程和二期工程，而设计计费说明中也对办公楼和公寓楼的计费标准进行了区分，故对其该项抗辩理由，亦不予支持。大余农商行在收到深圳设计江西分公司交付的工程施工图后，未按规定组织图纸会审，也未在合理期限内向深圳设计江西分公司提出修改或补充意见，或要求对设计图是否符合要求进行鉴定，可视为其对深圳设计江西分公司提交的施工图予以认可；其虽以大楼因政策性因素无法修建为由进行抗辩，却未提供证据证实；其曾向深圳设计江西分公司支付过20万元的设计费用，可见其对深圳设计江西分公司的设计行为并未提出异议，也未要求解除合同；综上，大余农商行拒绝支付设计费的理由不能成立。由于涉案项目的设计费是包干计算，而项目并未竣工验收，根据双方约定的付款方式，大余农商行应向深圳设计江西分公司支付一期工程施工图费用41.32万元，以及二期工程施工图费用52万元，两项合计93.32万元；考虑到深圳设计江西分公司虽交付了设计成果，但未按约定的期限、方式及文本份数进行交付，且其在交付施工图后还需按大余农商行要求参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要的调整修补，并应参与大余农商行跟配套公司之间的技术协调并对大余农商行选择的其他设计单位提供必要的技术支持，而涉案项目实际未施工，深圳设计江西分公司的上述职责也未实际履行，故一审法院酌定由大余农商行向深圳设计江西分公司支付已完成工程量所需支付设计费的70%，即65.324万元（93.32万元×70%），剩余费用及竣工验收后的相关费用，可在其完成相应的工作要求后进行主张。大余农商行已向深圳设计江西分公司支付设计费20万元，还应支付设计费45.324万元，对深圳设计江西分公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。关于违约金的问题。双方合同第8.2条约定：甲方（大余农商行）应按合同规定向乙方（赣州设计院大余分院、深圳设计江西分公司）支付设计费，每逾期一天，应加收该项目本收费阶段应收设计费的千分之二。逾期三十天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工程，并书面通知甲方。本案中，深圳设计江西分公司于2014年7月1日向大余农商行交付了施工图设计成果，于2016年11月14日向大余农商行催付工程款，如根据合同按千分之二计算违约金，其违约金数额已超过了设计费的数额，由于深圳设计江西分公司未提供证据证明大余农商行的违约行为给其造成了巨额损失，故根据公平原则及本案实际情况，对违约金进行调整，酌定违约金按实际尚未支付的设计费的20%计算，即违约金为9.0648万元（45.324万元×20%），对于深圳设计江西分公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、大余农商行应于本判决生效之日起十日内向深圳设计江西分公司支付设计费453240元；二、大余农商行应于本判决生效之日起十日内向深圳设计江西分公司支付违约金90648元；三、驳回深圳设计江西分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17268元，由深圳设计江西分公司负担10488元，由大余农商行负担6780元。大余农商行不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回深圳设计江西分公司的诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由深圳设计江西分公司承担。二审法院审理过程中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审法院另查明：1.案涉项目工程目前尚未开始建设施工。2.2013年11月19日的设计合同约定，合同签订后7天内，甲方（大余农商行）即应向乙方（赣州设计院大余分院及深圳设计江西分公司）支付一期工程设计费用计92.23万元；一期工程施工图通过审查后7天内，甲方向乙方支付一期工程施工图部分费用的95%，共计45.47万元；一期工程竣工验收后7天内，甲方向乙方结清一期工程施工图设计费余款共计2.4万元。二审法院认定的其他事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，关于设计单位的资质问题。《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务”。第十七条规定“发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位”。第二十一条规定“承包方必须在建设工程勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察、设计业务”。上述规定均严格规定勘察、设计单位应当具有相应的资质等级。从查明的事实来看，赣州设计院具有《城乡规划编制资质证书》（甲级）。但赣州设计院大余分院系全民所有制分支机构（非法人），经营范围为：城市规划设计、土建工程建筑设计、市政工程设计、工程测量、地形图测量、勘探等业务的咨询服务。也就是说，赣州设计院大余分院是分支机构，其业务仅是咨询服务，分支机构本身并不具有勘察设计资质。而深圳设计江西分公司系有限责任公司分公司（自然人投资或控股），其经营业务为：为隶属公司联系业务。也就是说，深圳设计江西分公司也是分公司，其业务仅是联系业务，其本身也不具有设计资质。分支机构、分公司所联系的业务应当以总公司名义签订并履行合同，而不能以分支机构、分公司的名义签订并履行合同，否则就不具备相应的资质。本案中，案涉2013年11月19日的《设计合同》甲方为大余农商行，乙方为赣州设计院大余分院及深圳设计江西分公司两个分支机构和分公司，乙方所加盖的印章均为分支机构和分公司印章，并不是两个总公司的印章，且深圳设计江西分公司向大余农商行交付的工程设计图初稿均未加盖其总公司的印章。因此，案涉2013年11月19日的《设计合同》，因乙方不具有设计资质而无效。本案中，案涉项目工程因立项规划等原因停滞，尚未开始建设，深圳设计江西分公司所出具的设计初稿在交付大余农商行之后，就没有下文，既没有通过图纸审查，也没有交付施工。深圳设计江西分公司所出具的设计图是否符合规范，能否通过图审，尚不确定。案涉2013年11月19日的《设计合同》签订后7天内，甲方（大余农商行）即应向乙方（赣州设计院大余分院及深圳设计江西分公司）支付一期工程设计费用计92.23万元；一期工程施工图通过审查后7天内，甲方向乙方支付一期工程施工图部分费用的95%，共计45.47万元。另外，根据赣州设计院大余分院及深圳设计江西分公司的《大余农商行办公大楼建筑、景观及市政工程设计费用分配比例说明》，第一次规划与建筑方案设计费用92.23万元，是给付赣州设计院大余分院的费用，并不是给付深圳设计江西分公司的费用。也就是说，根据设计合同款项支付时间的约定，大余农商行即使应当付款，也应当是支付赣州设计院大余分院的92.23万元设计费用。至于深圳设计江西分公司的费用，因深圳设计江西分公司承担的是施工图的设计，《设计合同》对于一期工程施工图设计费用的支付时间及金额为“一期工程施工图通过审查后7天内，支付一期工程施工图部分费用的95%，共计45.47万元”。而目前，深圳设计江西分公司的设计仅停留在设计初稿的阶段，并没有完成图审工作。故深圳设计江西分公司的施工图设计费用尚没有到合同约定的支付时间。由于前期大余农商行已经支付给深圳设计江西分公司20万元，该部分费用可视为深圳设计江西分公司完成的前期设计初稿的对价。综上，案涉2013年11月19日的《设计合同》因乙方不具有设计资质而无效，其所完成的设计成果没有完成图审，尚没有到设计合同约定的付款时间。大余农商行的上诉请求及上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但认定合同效力有效，适用法律错误，处理欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决:一、维持一审判决第三项；二、撤销一审判决第一、二项。一审案件受理费17268元，二审案件受理费9238元，由江西大余农村商业银行股份有限公司负担9238元，由深圳设计总公司江西分公司负担17268元。本案再审过程中，深圳设计江西分公司提交以下证据：深圳设计江西分公司员工肖旭东的《高级工程师证书》、主要设计人员薛琨邻的《注册建筑师注册证书》、白海波的《注册结构工程师注册证书》、以及三人的《身份证复印件》、《社保缴费明细》，证明深圳设计江西分公司的负责人肖旭东，主要设计人员薛琨邻、白海波均是深圳设计总公司的员工，具有国家建筑设计资质，进而证明案涉设计方案的设计人员均具有相应设计资质。对上述证据，大余农商行质证认为，对三份《高级工程师证书》、《注册建筑师注册证书》、《注册结构工程师注册证书》的真实性有异议，对三人的身份证、社保缴费明细有异议，无法查实真实性，且与本案无关联。根据《注册建筑师条例》第十七条规定，注册的有效期为2年。三人的个人注册证书不能代表单位拥有相应的资质。根据深圳设计江西分公司所提供的图纸资料目录表，在设计一栏的签名为刘会敏。赣州设计院大余分院质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。该份证据可证实合同的实际履行系由具备相应资质的深圳设计总公司完成，深圳设计江西分公司作为分支机构，仅系根据政策要求开具票据、进行结算功能，在形式上与大余农商行签订设计合同，并未实质参与项目的设计工作。大余农商行提交新证据：《大余县人民政府关于同意收回大余农村商业银行股份有限公司等两宗地的批复》【余府字（2018）494号】，证明案涉建设用地于2018年12月7日由大余县国土局收回，原因是深圳设计江西分公司设计的图纸未经过大余县城市规划等部门的图审，不符合大余县城市规划。深圳设计江西分公司质证认为，对批复的真实性无异议，关联性有异议。该批复只能证明案涉地块被政府收回，不能证明深圳设计江西分公司未履行合同义务，两者之间不存在因果关系。赣州设计院大余分院质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性均有异议。该证据形成于各方合同签订并履行完毕之后，并非签订合同及履行期间的抗辩事由，故该证据与本案不具备关联性。在该批复形成前，大余农商行的支付义务就已经产生。赣州设计院大余分院未提交新证据。本院认为，深圳设计江西分公司一审提交的设计施工图第一页记载的图纸资料目录中署名的“设计、校对、审核、审定”人员均不包括肖旭东、薛琨邻和白海波，故对其再审提交的新证据关联性不予确认。大余县人民政府作出的余府字（2018）494号批复载明依法收回大余农商行对案涉地块的土地使用权，但并未记载收回原因，故对大余农商行再审提交的新证据的关联性不予确认。本院再审认定的事实与一、二审查明事实一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点是：1.案涉《设计合同》是否有效？2.深圳设计江西分公司是否完成合同约定的设计义务，大余农商行是否应支付设计费用453240元；大余农商行是否构成违约，是否应支付深圳设计江西分公司违约金90648元？（一）关于案涉《设计合同》是否有效的问题。本案一、二审法院已查明，深圳设计总公司具有《工程设计资质证书》，资质等级为“建筑行业（建筑工程）甲级。”赣州设计院具有《城乡规划编制资质证书》，资质等级为“甲级”。深圳设计江西分公司系深圳设计总公司的分支机构，系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，依法能够以自己的名义从事民事活动，且依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。深圳设计江西分公司作为领取营业执照的法人分支机构可以以自己名义与大余农商行签订案涉《设计合同》，但产生的相应民事责任仍由法人深圳设计总公司承担。并且本案的设计成果，案涉工程施工图纸也是由深圳设计总公司署名编制并出具。综上，案涉《设计合同》系两分支机构代表深圳设计总公司和赣州设计院签订，合同义务亦系深圳设计总公司和赣州设计院履行，相应法律后果亦由深圳设计总公司和赣州设计院承担。深圳设计总公司及赣州设计院均具有相应设计资质，《设计合同》并未违反《建设工程勘察设计管理条例》关于设计资质等级的规定，案涉《设计合同》有效。二审判决以分公司不具有设计资质认定案涉《设计合同》无效，系适用法律错误。本院予以纠正。（二）关于大余农商行是否应支付深圳设计江西分公司设计费及违约金的问题。本案一、二审法院已查明，2014年7月1日，大余农商行工作人员魏华标签收了赣州设计院大余分院送达的正式成果，签收了深圳设计江西分公司送达的公寓楼、地下室、大余农商行大楼施工图。依据案涉《设计合同》的付款约定及《大余农商银行办公大楼建筑、景观及实证工程设计费用分配比例说明》中的约定，合同签订7天内，甲方向乙方（赣州研究院大余分院）支付一期工程设计费用92.23万元；一期工程施工图通过审查后7天内，支付一期工程施工图部分的95%总计45.47万元（其中应支付深圳设计江西分公司41.32万元）；二期工程施工图通过审查后7天内，支付二期工程施工图部分费用的95%共计52万元（应支付深圳设计江西分公司52万元）。大余农商行在收到深圳设计江西分公司提交的施工图后，并未按约定组织对一期、二期工程施工图进行审查，也未提交证据证明其在合理期限内向设计单位提出要求修改或补充意见，也未按照合同约定付款。大余农商行怠于履行合同义务、行使自身合同权利的情况下，可视为其已对案涉施工图纸予以认可，应当按照合同约定支付相应设计费用。大余农商行主张深圳设计江西分公司提交的施工图纸不符合设计规范，未提供充分证据证明，对其该项抗辩理由不予支持。二审判决认定施工图设计费用尚未达到合同约定的支付时间，与合同约定及履行情况不符，本院予以纠正。一审判决综合考虑设计图纸和方案未实际投入实施，深圳设计江西分公司亦减少了履行部分合同约定义务的实际情况，酌定大余农商行向深圳设计江西分公司支付已完工程量所需支付设计费的70%即65.324万元【（41.32万元+52万元）×70%】，并无不当，本院予以维持。关于大余农商行应否支付违约金问题。如上所述，大余农商行未按照合同约定履行合同义务，已构成违约，一审判决根据本案实际情况，酌定违约金为90648元，并无不当。本院予以维持。另，关于本案二审程序问题。经查，江西省赣州市中级人民法院2018年9月14日的《询问调解笔录》中记载，向本案当事人宣布合议庭组成人员，并征求各方当事人意见是否申请合议庭组成人员及书记员回避，各方当事人均不申请回避。并且主审法官受合议庭委派主持询问调解，其他两位合议庭成员不参加，各方当事人对这种审理方式均无异议。深圳设计江西分公司委托诉讼代理人参加询问调解，并发表意见。深圳设计江西分公司主张本案二审审判组织不合法的再审理由不能成立。综上，深圳设计江西分公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3481号民事判决；二、维持江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初17号民事判决。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费9238元，由江西大余农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 伟审判员 张丽敏审判员 胡爱菊二〇二〇年四月二日书记员 胡 晨