内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终7号 上诉人（一审被告、反诉原告）：孙某，现住河北省张家口市。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：东某。 法定代表人：钦某。 委托诉讼代理人：蔡某，内蒙古驰信律师事务所律师。 上诉人孙某因与被上诉人东某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙某，被上诉人东某的法定代表人钦某及其委托诉讼代理人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙某上诉请求：1.撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初886号民事判决一、三项，改判支持上诉人的一审反诉请求;2.一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的《钢结构施工协议》符合建设工程施工合同的构成要件，因此属于建设工程施工合同，并不是承揽合同。因上诉人没有施工资质，所以案涉《钢结构施工协议》属于司法解释规定的无效合同，因此，被上诉人应折价补偿上诉人在案涉工程的投入材料款、材料运费86420元，工人工资128782元；二、双方签订的《终止施工协议书》系上诉人在被欺骗、胁迫的情形下签订，属无效协议，上诉人对该合同没有必要另案行使撤销权。 被上诉人东某辩称，一、在一审中，双方当事人均明确认可双方的纠纷为承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷；二、关于折价赔偿的问题，由于上诉人未按照合同施工导致被上诉人的材料损耗很大，而且所承包的工程没有按照合同约定交付，属于未完成工作成果，所以不存在折价赔偿的说法；三、上诉人称，2019年5月25日双方签订《终止施工协议书》过程中，存在欺诈及胁迫的情形，但上诉人至今没有提供相应证据予以证实。上诉人的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。 一审原告东某向一审法院起诉请求：1.判令被告孙某退还原告工程材料款40000元，檩条赔偿金70000元，共计110000元；2.赔偿自合同约定竣工之日后的违约金80000元；3.要求被告承担本案的诉讼费用。 一审反诉原告孙某反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告垫付的材料款、材料运费共计86420元、工人工资128782元；2.反诉诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月1日，原告（反诉被告）东某与被告（反诉原告）签订了《钢结构施工协议》，内容为：“经甲乙双方友好协商，对东乌旗乌博民族工艺品保护与开发基地-牧野家民族文化礼仪大厅项目的所有钢结构工程（包括图纸全部工程）大包给乙方，不包括钢结构基础，钢结构面积：2156㎡，大包总价为1270000元，单平米造价589元。合同签订时甲方首付乙方定金人民币100000元，钢结构重钢进场安装支付370000元，安装板材支付300000元，整体完成支付200000元，乙方承诺于2018年11月20日完成全部施工，交付甲方。其余款项待甲方交工办理不动产权证抵押银行贷款后一次性支付给乙方。此工程量结算单清单经本人同意签字，此结算单据作为结算依据。”后被告（反诉原告）孙某开始按照约定组织人员进行了工程施工，在施工过程中，因为施工问题发生纠纷，于2019年5月25日双方又签订了《终止施工协议书》，内容为：“甲方东某与乙方孙某于2018年10月1日签订的东乌珠穆沁旗乌博民族工艺品保护与开发基地-牧野家文化礼仪大厅项目的所有钢结构工程施工协议，现因乙方以下原因，致使乙方无法继续履行合同。1、乙方所使用原材料不符合图纸要求；2、乙方未按图纸施工；3、施工现场存在安全隐患；4、施工材料未能及时进场；5、乙方施工缓慢，未按合同要求完工。经双方协商同意，该合同于2019年5月25日予以终止，不再履行，本着坦诚真挚，相互理解、及时快速解决问题的原则，双方协商一致达成如下结算、撤场协议：1、甲乙双方同意终止东乌珠穆沁旗乌博民族工艺品保护与开发基地-牧野家文化礼仪大厅项目的所有钢结构工程施工协议，原签订的钢结构施工协议同时作废。2、项目施工过程中甲方已经累计支付乙方工程款共计671226元。在施工过程中，乙方多次未按规范要求及监理要求安全生产，工程质量未按规范要求施工，原材料不符合施工图纸要求，多处未设置加固螺栓，存在多处问题尚未整改。该款项已经充分考虑乙方应工程施工、生活施工、工程变更、误工损失等各种费用。对此乙方无任何异议，乙方不再提出任何费用要求。3、本协议签字之后，双方再无任何债权债务关系，甲方不承担一切与乙方及乙方所属人员的纠纷。4、合同解除后，乙方应于5日内退出工程现场并移交甲方所提供的工具及生活用品等，不得以任何理由滞留，否则应承担拖延费10000元/日。本协议由双方签字盖章后生效。” 另查明，原被告在庭审中一致确认原告（反诉被告）东某已经给付被告（反诉原告）675726元。 一审法院认为，原告（反诉被告）东某与被告（反诉原告）孙某双方所签订的《钢结构施工协议》是双方当事人的真实意思表示，该院依法予以确认。鉴于原被告双方所签署的终止施工协议书中明确达成了结算且在协议中亦说明在本协议签字后，双方再无任何债权债务关系，故原告（反诉被告）东某要求被告（反诉原告）孙某退还工程材料款40000元及檩条赔偿金70000元的诉讼请求，该院不予支持。对原告（反诉被告）东某主张的违约金，被告（反诉原告）孙某庭审中承认在双方在2019年5月25日签订《终止施工协议书》后一直到2019年6月2日才离开，且孙某并不能证明其继续留在工地的原因系原告（反诉被告）东某所要求，故原告（反诉被告）东某要求被告给付违约金的诉讼请求，该院予以支持。因双方在《终止施工协议书》中，明确约定了“乙方应于5日内退出工程现场并移交甲方所提供的工具及生活用品等，不得以任何理由滞留，否则应承担拖延费10000元/日”。被告（反诉原告）孙某应于2019年5月30日前退出施工现场，原告（反诉被告）主张的违约金应从2019年5月31日计算直至2019年6月2日，共计3天，每天10000元，合计30000元。对于反诉原告（本诉被告）孙某主张的垫付的材料款、材料运费以及工人工资的主张，首先，该工程双方明确为大包工程，且双方亦在《终止施工协议书》中进行了明确的结算，反诉原告孙某的诉讼请求证据不足，该院不予支持。对于反诉原告孙某所说的《终止施工协议书》系受反诉被告东某法人欺骗所签署的协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中反诉原告孙某如认为该《终止施工协议书》存在可撤销的情况，可以另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决，一、被告（反诉原告）孙某于该判决生效后立即向原告（反诉被告）东某（反诉被告）赔偿违约金30000元；二、驳回原告（反诉被告）东某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）孙某的诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2050元，由原告东某负担1834元，由被告孙某负担216元，财产保全费1070元，由原告东某负担895元，被告孙某负担175元；反诉案件受理费2264元，由反诉原告孙某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。上诉人孙某提交证据：2019年5月31日转账凭证，证明上诉人的工人2019年5月31日仍在被上诉人处工作。被上诉人质证意见，被上诉人考虑到上诉人的工人生活困难给了生活费300元。本院认证意见，证据的真实性、合法性予以认定，但不足以证明上诉人继续施工的事实。 本院二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方签订的《钢结构施工协议》是否有效；二、双方签订的《终止施工协议书》是否有效。 对于第一个争议焦点，上诉人主张双方签订的《钢结构施工协议》应为建设工程施工合同，而不属于承揽合同，因上诉人不具备建筑施工主体资格，继而应认定双方合同无效。涉案建筑系牧区两层以下的小型展厅，且上诉人承揽的部分仅为该展厅的钢结构加工安装工作，符合承揽合同特征，故双方签订的合同应属于承揽合同，上诉人依此主张合同无效不能成立，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，上诉人主张《终止施工协议书》系被上诉人欺骗、胁迫上诉人签订，但上诉人未提供证据予以证实。故上诉人的该项理由，因证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4960元，由上诉人孙某负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二〇年四月十四日 书记员 祁   鑫