安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2637号 上诉人（原审原告）：黄玉英，女，1971年10月4日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：高钱春，男，1968年6月12日出生，汉族，住安徽省长丰县，系黄玉英丈夫。 委托诉讼代理人：钱二跃，安徽原声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥东县中医医院，住所地安徽省肥东县店埠镇浮槎路与八斗路交界处，统一社会信用代码12340122485099140U。 法定代表人：赵俊淮，院长。 委托诉讼代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，安徽李丰升律师事务所律师。 上诉人黄玉英因与被上诉人肥东县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初7044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄玉英上诉请求：1、撤销一审法院判决，并依法改判；2、请求依法委托鉴定机构对被上诉人的诊疗行为进行鉴定；3、上诉人的医药费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等费用待司法鉴定后确定；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、基本事实。上诉人2016年1月12日，因交通事故受伤住院治疗，2月5日出院，遵从医嘱在家休养。上诉人在家休养期间渐感胸闷不适，于2016年2月26日在被上诉人处就诊，2月27日在合肥市第二人民医院就诊，其胸部ＣＴ显示左肺上叶有一结节病灶，4月9日确诊为××伴淋巴结核。上诉人在病情确诊后，一直进行药物治疗，现在为药物治疗第三阶段。上诉人从事餐饮行业，上诉人受伤前一直从事餐饮行业，按照市场监督管理部门的要求，餐饮等食品经营单位的员工在上岗前必须进行健康检查（有××、××、病毒性××等消化道××的人员，以及患有活动性××、化脓性或者渗出性皮肤病的人员不得上岗），持健康证上岗不存在结核疾病。 二、一审法院认定事实不清。1、一审法院在审理过程中仅因“安徽惠民司法鉴定所”告知现有材料不足无法认定而不予受理，没有委托其他鉴定机构进行鉴定，故一审法院认定事实不清。2、即便不做鉴定，根据现有证据，也能推定上诉人在住院期间感结核疾病。（1）上诉人受伤前，因入职餐饮行业必须有得健康证，才能上岗，并且办理健康证必查以下项目“血常规、尿常规、大便常规、生化检查、心电图、肿瘤标志物、××肺癌××等检查”，上诉人取得健康证，故，可以排除受伤前感染结核。（2）上诉人受伤后，在被上诉人处就诊，医院病人形形色色，各种病人都有，并且医生与病人之间也不是一对一服务，增加患者在院内感染结核的几率。（3）上诉人出院后，在家休养，接触均是家庭成员，其家庭成员至今没有患结核病，故排除在家休养感染结核。（4）××的潜伏期一般为4-8周，从而推断出上诉人在被上诉人处住院期间感染结核病。故从上诉人患病前、住院治疗、及确诊时间看，能够推定上诉人在被上诉人处住院期间感染结核病。 肥东县中医医院二审辩称：本案是医疗损害责任纠纷，上诉人主张自己的权利必须要举证证明医疗机构存在过错，且过错行为与损害结果之间具有因果关系，上诉人的上诉请求及所阐述的理由均是自己的推测，缺乏相应的证据证明被上诉人在诊疗过程中存在过错，在一审中通过鉴定机构的鉴定可证明被上诉人在诊疗过程中不存在过错。因此上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 黄玉英向一审法院起诉请求：1、依法确定黄玉英××与肥东县中医医院的诊疗行为是否存在因果关系，因果关系确定后，对黄玉英的损失进行鉴定；2、判令肥东县中医医院赔偿黄玉英医药费46015.97元（因结核病治疗）；3、本案诉讼费用由肥东县中医医院承担。 一审法院认定事实：2016年1月12日，黄玉英因交通事故入住肥东县中医医院治疗，2016年2月5日出院，出院医嘱：建休二周，我科随诊。2016年2月26日，黄玉英在肥东县中医医院作ＣＴ检查，检查所见：胸部：两肺野清晰，肺内未见明显实质××变，肺纹理走行自然，气管及支气管走行规则，官腔开口通畅。黄玉英于次日在合肥市第二人民医院作ＣＴ检查，检查所见：左肺上叶尖后段可见一结节灶，境界欠清。后黄玉英在合肥市第二人民医院、安徽省立医院、安徽省肿瘤医院检查治疗，确诊为××伴淋巴结结核。 本案在审理过程中，黄玉英向一审法院提出申请，要求对肥东县中医医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，一审法院委托安徽惠民司法鉴定所鉴定。经专家评审认为：根据现有的鉴定材料，无证据认定黄玉英的结核性感染系肥东县中医医院院内感染所致，鉴定机构作出不予受理的《函告》。 以上事实，有当事人陈述、检查报告单及出院记录复印件、医疗费发票复印件、安徽惠民司法鉴定所的《函告》等证据证实。 一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案黄玉英认为其患××系因肥东县中医医院在对其交通事故受伤住院治疗过程中被感染，但未能提供证据证明，黄玉英应对其举证不能承担不利后果，故对黄玉英的诉请，不予支持。据此，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄玉英的诉讼请求。本案受理费952元，减半收取为476元，由黄玉英负担。 上诉人黄玉英在二审为证明其主张，向本院提交以下证据： 证据一：《营业执照》、《健康证明》、《经营单位食品安全管理制度》各一份；证明：1、上诉人从事餐饮行业工作，系个体工商的经营者；2、按照餐饮行业规定，餐饮行业从业人员必须持健康证上岗；3、上诉人住院前不患有结核病的事实。 证据二：《结核病流行和预防控制书籍节选》一份；证明：1、结核病的潜伏期为4-8周，结合上诉人病历诊断，可以推定上诉人在被上诉人处住院期间感染结核病；2、结合上诉人的病历资料，上诉人结核病系原发性特征，即上诉人在此之前未曾感染过结核病。 证据三：《结核病防治管理办法》一份；证明：1、管理办法第2、4、8、9、14条，明确各级医院对结核病均应采取相应的防治措施，防止医源性转播，被上诉人没有采取相应措施；2、该办法规定上诉人的密切接触人员都必须进行检查的事实，而上诉人的家庭成员均不患有结核病；3、故患者为住院期间感染结核病。 肥东县中医医院质证意见为：均不属于新证据。对三组证据的真实性、合法性不持异议，但证据均不能推导出上诉人想要证明的结果。 上诉人黄玉英在二审向本院提交一份司法鉴定申请，鉴定事项为：1、被上诉人在防止结核病方面是否符合《结核病防止管理办法》的要求？即被上诉人是否存在过错？2、黄玉英感染结核病，是否与被上诉人有关？如果有关，其因果关系参与度比例为多少？3、如果鉴定机构无法鉴定，则恳请鉴定机构有关专家，就黄玉英在哪个环节感染结核病几率较大进行分析。 被上诉人肥东县中医医院对上诉人黄玉英的重新鉴定申请不同意。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，黄玉英系因交通事故入住肥东县中医医院治疗，现其主张在肥东县中医医院住院期间感染结核病，但肥东县中医医院不予认可，为此，一审法院委托了相关鉴定机构对肥东县中医医院的诊疗行为进行司法鉴定，经专家评审认为：根据现有的鉴定材料，无证据认定黄玉英的结核性感染系肥东县中医医院院内感染所致，鉴定机构作出不予受理的《函告》。黄玉英以肥东县中医医院的医疗行为造成其损害要求肥东县中医医院承担损害赔偿责任的诉讼请求，没有事实依据，亦不符合法律规定，本院不予支持。对其在二审申请司法鉴定的请求，本院不予准许。综上，黄玉英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费952元，由上诉人黄玉英负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年四月二十七日 书记员  乔思齐 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 。