云南省寻甸回族彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0129刑初550号公诉机关寻甸回族彝族自治县人民检察院。被告人孟福兵，男，1983年8月18日出生于云南省寻甸县，汉族，初中文化，寻甸县政协委员，云南紫翔经贸有限公司法定代表人，住云南省寻甸县。2019年8月15日因本案被寻甸县森林公安局取保候审。辩护人张华伟，云南东风律师事务所律师。寻甸回族彝族自治县人民检察院以寻检公诉刑诉（2019）510号起诉书指控被告人孟福兵犯非法占用农用地罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻甸回族彝族自治县人民检察院指派检察员金蕊出庭支持公诉，被告人孟福兵及其辩护人张华伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人孟福兵于2018年1月租取寻甸县功山镇以则村委会羊奶树村、小梨园村和中村三个村组位于水陷塘脑包山5亩荒地作临时施工用地，2018年3月，孟福兵将水陷塘脑包山土地进行平整并开始建设员工宿舍等设施，同时到功山镇以则中村老汪地山内取土回填到水陷塘脑包山。2018年6月，寻甸县国土资源局以孟福兵违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三、四十四条规定，对孟福兵的违法行为进行了行政处罚，孟福兵在缴纳了罚款后继续建设相关违法建筑，最终建成食堂、办公楼、收单室、亭子、水池（水池中央安放假山）、卫生间等设施，同时在被占用林地四周用砖砌墙围住。2018年底至2019年初，被告人孟福兵在以则中村汪水山先后购买了管某、周某2、孟某1的退耕还林地，租给方某堆废土。经云南昆明忆尘森林司法鉴定中心鉴定，昆明市寻甸回族彝族自治县功山镇以则村委会汪水山、水陷塘脑包山、老汪地山取土区被占用土地面积合计15.484亩，其中：林地面积14.093亩，非林地面积1.391亩，【鉴定意见书中地块一（汪水山）占用商品林6.004亩，耕地0.963亩；地块二（水陷塘脑包山生活区）占用生态公益林7.854亩；地块三（老汪地山取土区）占用生态公益林0.235亩、耕地0.428亩】。公诉机关当庭宣读和出示了被告人孟福兵的供述及辩解，证人郑某、周某1、俞某、程某、范某、谢某、郭某、梁某、张某1、管某、孟某1、周某2、崔某、段某、方某、马某1、马某2、张某2、王某、唐某、胡某、周某3、孟某2、陈某、张某3、张某4的证言，司法鉴定意见书及鉴定意见通知书，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录及照片，建筑设施拆除及植被恢复照片，林权证复印件，责令停止违法行为通知书复印件，租地协议复印件，收据复印件，收条复印件，土地补偿协议复印件，土地转让协议复印件，土地租赁协议复印件，行政处罚决定书复印件，行政处罚听证告知书复印件，责令停止违法行为通知书，云南省非税收入收款收据复印件，林业行政处罚决定书复印件，证明复印件，云南恩途建设工程有限公司营业执照及法定代表说身份证明书复印件，授权委托书复印件，2019年磷石膏运输业务承包合同复印件，临时用地申请材料复印件，功山镇人民政府关于维修功山镇以则村委会林区连接线的申请，寻林字（2016）158、214号文件，功山镇以则村委会小飞地至象鼻岭防火通道修建工程项目相关材料，寻甸县国土资源局矿产案件现场勘测笔录，抓获经过，户籍证明，情况说明等证据。公诉机关认为，被告人孟福兵违反土地管理法规，非法占用耕地、林地合计15.484亩，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。公诉机关提出在公安机关介入后被告人拆除了部分违法建筑，有一定悔罪表现。被告人孟福兵对公诉机关指控罪名无异议，其辩称：1.地块二是我所为，地块一、三不是我所为。2.地块二中以前就存在大概800平方米左右的错车道还有700多个平方米方的防火通道应当刨除。被告人孟福兵当庭提交功山镇以则村委会谅解书一份。辩护人张华伟提出以下辩护意见：1.构成本罪应同时具备违反国家土地管理法规，非法占用林地、改变土地用途，占用数量较大，造成林地严重破坏四个要件。被告人孟福兵对地块二整理大部分荒地用于栽种林木没有改变土地用途，土地整理不属于刑法解释中列举的改变土地用途的行为方式。林地毁坏是指非法占用行为造成林地原有植被或林业种植条件严重毁坏或严重污染，鉴定意见未对林地毁坏程度及面积做出认定，被告人在承租林地打围墙的行为不属于非法占用行为，也没有改变和毁坏林地。被告人毁坏和改变用途的林地只能是建盖建筑物部分，达不到数量较大，大量毁坏的标准。起诉书指控的15.484亩中占用汪水山林地和耕地的行为人是云南恩图建设有限公司及负责人方某，不是本案被告人。被告人承租地块二用于临时施工使用时，出租方（出租方郑某、范天有系村长、护林员）明确是荒地，被告人不明知该地块是公益林地，其主观上不具有非法占用的目的。2.鉴定委托书提供的鉴定资料错误，依据刑诉法解释依法不得作为定案证据。委托鉴定事项不完整，该鉴定意见书鉴定了涉案林地类别、森林类别和占用面积，未鉴定林地毁坏程度、林木价值等。构成本罪应当有改变土地用途、毁坏程度鉴定，鉴定意见确定的被告人管理土地面积，不等于非法占用面积。错车道和防火通道连接线不属于林地。鉴定对象范围内大部分是在荒地上栽种林木，没有改变林地用途，故该鉴定只能证明该地块属于公益林地，不能证明非法占用林地面积。鉴定意见中出现的鉴定材料《2016昆明市寻甸县功山镇森林资源规划设计二类调查资料图》、《昆明市寻甸县功山镇影像图》中影像图是何年不清楚，以2016年的二类调查资料图进行对比鉴定，属于鉴定方法不客观、不科学、不真实，应当使用2018年的二类调查资料图。侦查机关剥夺被告人申请重新鉴定的行为违反《刑事诉讼法》245条、246条的规定，程序违法。3.本案因欠缺林地毁坏鉴定，是否达到数量较大无法确定，且错误把管理林地面积当作毁坏林地面积，导致本案证据不足。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人孟福兵犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足，请依法宣告被告人无罪。辩护人向法庭提交公司员工测量的错车状况图一份。公诉机关对被告人孟福兵提交的证据无异议，对辩护人张华伟提交的证据不予认可。经本院审理查明，2018年1月份，被告人孟福兵租赁寻甸县功山镇以则村委会羊奶树村、小梨园村和中村三个村位于水陷塘脑包山的5亩荒地作临时施工用地。2018年3月份，被告人孟福兵将水陷塘脑包山土地平整后开始建设员工宿舍等设施，同时到功山镇以则中村老汪地山内取土回填到水陷塘脑包山。寻甸县功山镇林业站分别于2018年5月13日和7月18日两次向被告人孟福兵下达责令停止违法行为通知书，责令其停止占用功山镇小梨园村水陷塘林地建房的违法行为。2018年5月23日寻甸县国土资源局向被告人下达责令停止违法行为通知书，责令其停止在以则村委会水陷塘无证建房的违法行为，同年6月10日，寻甸县国土资源局以被告人孟福兵违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三、四十四条规定，对被告人孟福兵的违法行为予以行政处罚。被告人孟福兵缴纳罚款后继续建设相关违法建筑，最终建成食堂、办公楼、收单室、亭子、水池（水池中央安放假山）、卫生间等设施，同时用砖砌墙围住被占用地块。经云南昆明忆尘森林司法鉴定中心鉴定，昆明市寻甸回族彝族自治县功山镇以则村委会水陷塘脑包山、老汪地山取土区被占用土地面积合计8.517亩，其中生态公益林地面积8.089亩，耕地0.428亩。【鉴定意见书中地块二（水陷塘脑包山生活区）占用生态公益林7.854亩；地块三（老汪地山取土区）占用生态公益林0.235亩、耕地0.428亩】。案发后，被告人孟福兵已拆除了上述违法建筑并在所占用土地上进行了植被恢复。上述事实，有经控辩双方质证的被告人供述及辩解，证人证言，鉴定意见，书证等证据在卷予以证实。本院认为，根据控辩双方的观点及案件证据，围绕本案焦点问题，本院评判如下：一、本案司法鉴定是否能作为定案依据的问题？首先，关于辩护人提出的鉴定委托书中鉴定材料错误的问题，经查，庭审后鉴定机构对此出具了情况说明，鉴定过程中由于工作人员疏忽，误把“功山镇”写为“倘甸镇”，但鉴定时中使用的鉴定材料均为功山镇的影像图及森林资源规划设计二类调查资料图。其次，根据《森林资源规划设计调查主要技术规定》第五条规定：“森林资源规划调查间隔期间一般为10年，在间隔内可根据需要重新调查或进行补充调查。”鉴定机构以《2016昆明市寻甸县功山镇森林资源规划设计二类调查资料图》作为鉴定材料进行对比鉴定并无不当。最后，本案鉴定意见系有资质的鉴定机构、鉴定人员按照法律规定作出，与在案证据能够相互印证，鉴定意见客观真实，可以作为定案依据。二、被告人孟福兵主观是否明知其所占用土地的性质？本院认为，寻甸县功山镇林业站曾两次就被告人孟福兵违法占用水陷塘地块的行为下达责令违法行为通知书，通知书中已明确该地块系林地。此外，寻甸县国土资源局就被告人孟福兵擅自占用水陷塘土地填土及建房的行为予以行政处罚，行政处罚决定书中也明确该地块土地利用现状为林地。被告人孟福兵在接受处罚后仍继续占用该地块，其对所占用土地的性质具有主观明知。三、被告人孟福兵占用的农用地面积应当认定多少？本院认为，在案证据证实汪水山被占用土地有商品林6.004亩，耕地0.963亩，该地块系被告人孟福兵从村民手中流转后出租给方某使用，后方某在该地块上堆土，对此寻甸县森林公安局已于2019年5月17日对方某予以行政处罚，占用汪水山土地不是被告人孟福兵所为，其不应承担责任。被告人孟福兵租用水陷塘地块，将该地块进行平整后用于建盖房屋，同时用围墙将土地围住（包含错车道和防火通道），在此期间其从老汪地山取土至水陷塘用于平整土地，其应对水陷塘围墙范围内的土地面积及老汪地山取土区的土地面积承担相应责任。经鉴定，上述两块土地面积合计8.517亩，其中生态公益林地面积8.089亩，耕地0.428亩。综合以上评判，本院认为，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重破坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到5亩以上……”被告人孟福兵违反土地管理法规，未经批准非法占用农用地，改变被占用土地用途，在林地上取土以及将林地平整后用于非林业生产、建设，造成林地原有植被严重破坏，其中生态公益林地面积8.089亩，耕地0.428亩，其行为符合该解释规定，应当认定为非法占用农用地罪。公诉机关指控罪名成立。被告人孟福兵在案发后能够积极拆除违法建筑并恢复植被，审理中当庭自愿认罪，可依法对其从轻处罚。被告人孟福兵提出的错车道和防火通道应当扣除的辩解，本院不予采纳。辩护人张华伟提出的公诉机关指控被告人孟福兵犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足，请依法宣告被告人无罪的相关辩护意见，本院不予采纳。根据被告人孟福兵的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，判决如下：被告人孟福兵犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  章云江人民陪审员  杨自平人民陪审员  张丽英二〇二〇年四月二十八日书 记 员  杨晓琦