宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4306号 上诉人（原审被告）:安徽三建工程有限公司。 法定代表人：左某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：岳某、崔某，陕西菲尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟某，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：鲍某，宁夏辅德律师事务所律师。 原审被告：北京金运通商贸有限公司。 法定代表人：余某。 原审被告：安徽省皖江建筑劳务有限责任公司。 法定代表人：汪某。 原审被告：北控宁生城市投资发展有限公司（原宁夏民生房地产开发有限公司，变更时间为2019年3月27日）。 法定代表人：刘某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）因与被上诉人孟某，原审被告安徽省皖江建筑劳务有限责任公司（以下简称安徽皖江公司）、北京金运通商贸有限公司（以下简称北京金运通公司）、北控宁生城市投资发展有限公司（以下简称北控公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案定性错误，被上诉人只能依据房屋顶款协议主张权利，不应将本案定性为建设工程施工合同纠纷案件。合同中约定用余下的工程款480539元全额转换等额北控公司民生蔚湖城住宅房一套。案涉工程款已经根据双方签订的房屋顶款协议转化为购房款，被上诉人因履行《石膏板墙制作与安装合同》产生的工程款债权的请求权已经转化为依据房屋顶款协议所形成的相应权利的请求权。被上诉人已无权再依据《石膏板墙制作与安装合同》主张案涉工程款。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决判令上诉人承担连带清偿责任没有合法依据，违反《民法总则》规定。（二）一审判决法律关系混乱，违反合同相对性原则。上诉人与被上诉人之间未就涉案工程施工签订任何合同，讼争《石膏板墙制作与安装合同》系在原审被告北京金运通公司与被上诉人之间签订，该石膏板墙制作合同只能约束北京金运通公司与被上诉人，被上诉人只能向其合同的相对方北京金运通公司主张工程款，而无权要求上诉人承担工程款清偿责任。（三）一审判决以所谓隶属关系无端制造法律关系连接点，判令安徽皖江公司对北京金运通公司所负之债承担过错连带责任，进而判令上诉人承担过错连带责任，违反法人制度和合同相对性原则。一审判决认定隶属关系无非是为了通过安徽皖江公司进而引申到上诉人，但是该隶属法律关系连接点认定错误，并且是否存在隶属关系均不会导致上诉人承担过错连带责任的法律后果。（四）本案工程款纠纷不适用过错责任原则。本案被上诉人诉请的工程款不是损失，因此不适用过错责任赔偿原则。（五）一审判决违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及相关文件规定。上诉人与被上诉人没有合同关系，不是石膏板墙制作安装合同的相对方，亦非涉案工程的发包人，不属于《建设工程司法解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。况且被上诉人也非农民工。永宁县人民法院（2018）宁0121民初3634号生效民事判决书认定：上诉人已向安徽皖江公司超付工程款3229948.85元。如判令上诉人对北京金运通公司的付款承担连带责任，则不仅违反合同相对性原则，也有悖《建设工程司法解释》第二十六条第二款原意，显失公平。三、一审判决涉及上诉人承担连带责任的法律适用错误。 被上诉人答辩意见：原审法院认定事实清楚、说理充分，应予以支持。1.一审法院对本案定性并无错误。虽然约定了以房抵款的付款方式，本质上是对应当支付款项形式上的一种变通。并且，约定是以预付材料款的方式以房顶款，至2015年5月案涉工程结算时没有抵顶，至今仍然没有实现抵顶。所以，被上诉人当然有权要求现金支付。2.由上诉人承担连带付款责任并无不当。在《工程量结算单中》，上诉人盖章确认结算价款。后在民生公司提供的证据《授权委托书》中，上诉人也盖章确认了被上诉人实际施工人的身份，并要求北控公司直接向被上诉人付款。上诉人既主张合同相对性，那么在盖章认可后又反悔，实在矛盾。综上，请求二审法院依法驳回。 原审被告北控公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告安徽省皖江建筑劳务有限责任公司、北京金运通商贸有限公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面意见，视为放弃相应诉讼权利。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告北京金运通公司向原告支付工程款384633.72元，利息57695元（2015年5月28日计算至2018年5月28日，按照年利率5%计算，共三年，要求计算至实际付款之日），共计442328.72元；2.判令被告安徽皖江公司、安徽三建公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令被告北控公司在欠付工程款的范围内向原告承担付款责任；4.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告北京金运通公司与被告安徽皖江公司具有隶属关系。被告北控公司将其开发建设的民生?蔚湖城工程发包给被告安徽三建公司进行施工，被告安徽三建公司将该工程中的四标段16#、17#、19#、20#工程交由被告安徽皖江公司施工。被告安徽皖江公司的隶属被告北京金运通公司将该16#、17#、19#、20#工程中的石膏板墙制作、安装工程转包给原告施工。2014年8月28日，被告北京金运通公司与原告签订了《石膏板墙制作与安装合同》，约定：石膏板墙按实际安装的平方计算，每平方78元为顶房价（含材料费、运费、卸费及安装一切相关费用，不含税金）；施工内容，防潮梁、石膏板、安装加固、缝隙粘接填塞等；被告北京金运通公司按现行国家标准验收工程；工程全部完工后，原告需保留总工程款5%为质保金，并同意用余下工程款的（480539元）全额置换等额被告北控公司民生蔚湖城住宅房一套，差额部分互补（质保期为本分项工程验收合格之日起一年，质保期满，无质量问题后无息付清质保金）；如因一方不履行合同或履行不符合合同约定，经对方催告后，仍不履行而造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方经济损失。次日，被告和原告签订了房屋顶款协议，被告北京金运通公司以民生蔚湖城2号楼1-2904室（建筑面积124.01平方米），单价3875元/平方米，顶付工程款480539元。合同签订后，原告组织施工，并将工程按期完工。2015年5月28日，经被告北京金运通公司及被告安徽皖江公司人员给原告结算，原告完成的工程量为6623.74平方米，按78元/平方米计算，工程款共计517353.72元，扣除罚款2000元，扣除零工清理楼内垃圾费720元，实际应付工程款514633.72元。被告北京金运通公司支付4万元工程款后，不再支付。合同约定的以房顶款也未履行。后经原告催要，被告安徽三建公司委托被告北控公司于2016年1月14日向原告支付工程款9万元。至此之后至今被告北京金运通公司、安徽皖江公司、安徽三建公司、北控公司未再向原告支付工程款。现原告所施工工程已竣工验收并交付使用。 一审法院认为，原告所施工的石膏板墙制作安装工程属于楼体建设整体工程的一部分，必须与楼体工程同时完工验收，因此，本案属于建设工程施工合同。被告安徽三建公司将被告北控公司开发建设的工程承包施工，被告安徽三建公司又将承包工程转包给仅具有劳务施工资质而不具有建筑施工企业资质的被告安徽皖江公司施工，被告安徽三建公司与被告安徽皖江公司的转包行为违反了法律强制性规定。被告安徽皖江公司的隶属公司被告北京金运通公司又将该工程中的石膏板墙制作安装工程发包给原告，被告北京金运通公司为商贸公司，更不具有建设工程施工资质，原告亦不具有建设工程施工资质，因此被告安徽皖江公司、被告北京金运通公司的发包行为亦违法，被告北京金运通公司与原告签订的《石膏板墙制作与安装合同》亦属无效。被告安徽三建公司、被告安徽皖江公司对于被告北京金运通公司与原告签订的合同无效均具有过错，应当承担过错责任。原告所施工的工程已竣工验收并交付使用，被告北京金运通公司应当向原告支付工程款，被告安徽皖江公司、被告安徽三建公司对被告北京金运通公司的付款承担连带责任。原告主张利息不违反法律规定，本院依法予以支持。原告未举证证实被告北控公司对被告安徽三建公司存在欠付工程款，被告北控公司举证证明其已全部向被告安徽三建公司支付了工程款，因此，被告北控公司不承担付款责任。综上所述，对原告主张工程款及利息的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告北京金运通公司于判决生效后十日内支付原告孟某工程款384633.72元及利息（自2015年5月28日计算至2018年5月28日止，利息额为57695元。2018年5月28日之后的利息按欠款额384633.72元，以年利率5%计算至实际付清之日）；二、被告安徽皖江公司、被告安徽三建公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告孟某要求被告北控限公司承担付款责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7934元，保全费2732元，公告费600元，由北京金运通公司、安徽皖江公司、安徽三建公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。另查明，上诉人安徽三建公司已超付安徽皖江公司工程款。 本院认为，1.关于本案的案由。孟某与北京金运通公司签订的合同中虽然约定了以房抵款的付款方式，但北京金运通公司并未实际履行，被上诉人孟某有权要求北京金运通公司继续支付工程款，且北京金运通公司实际已经支付了13万元，故本案定性为建设工程施工合同纠纷正确。2.关于上诉人是否应当承担连带付款责任。本案中，上诉人安徽三建公司已向安徽皖江公司超付涉案工程款，上诉人已不欠付安徽皖江公司工程款，故上诉人对被上诉人孟某不承担付款责任。原审被告北京金运通公司、安徽皖江公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃各项诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初1552号民事判决的第一、三项，即：一、被告北京金运通商贸有限公司于判决生效后十日内支付原告孟某工程款384633.72元及利息（自2015年5月28日计算至2018年5月28日止，利息额为57695元。2018年5月28日之后的利息按欠款额384633.72元，以年利率5%计算至实际付清之日）；三、驳回原告孟某要求被告宁夏民生房地产开发有限公司承担付款责任的诉讼请求； 二、变更宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初1552号民事判决书第二项为原审被告安徽省皖江建筑劳务有限责任公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7934元，由原审被告北京金运通商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年四月十六日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。