广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初6557号原告：秦卫国，男，1974年9月20日出生，汉族，身份证住址湖南省湘阴县，委托诉讼代理人：李政安，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：惠州裕达房地产开发有限公司，住所地惠州大亚湾澳头中兴中路33号。法定代表人：宁田华，总经理。委托诉讼代理人：李晓虎，广东力臣律师事务所律师。第三人：赵国生，男，1970年9月30日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，第三人：广州市白云区棠景街棠溪村第十经济合作社，住所地广州市白云区棠景街棠溪村。负责人：赵永雄，社长。上列两第三人共同委托诉讼代理人：戴广晨，广东云智律师事务所律师。原告秦卫国与被告惠州裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）、第三人赵国生、广州市白云区棠景街棠溪村第十经济合作社（以下简称棠溪十社）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦卫国的委托诉讼代理人李政安、被告裕达公司的委托诉讼代理人李晓虎，第三人赵国生、棠溪十社的共同委托诉讼代理人戴广晨均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告秦卫国向本院提出诉讼请求：一、裕达公司向秦卫国支付工程款436938.86元及自起诉之日起至实际付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、裕达公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：裕达公司是广州市白云区三元里大道棠溪十社过水步地块综合楼工程的实际施工方。秦卫国与裕达公司于2016年5月9日签订《协议书》，约定裕达公司将其承揽的广州市白云区三元里大道棠溪十社过水商住楼A栋的屋面找平层、珍珠岩、细石混凝土隔热层等工程项目分包给秦卫国。协议书约定，秦卫国包工不包料完成该栋综合楼的屋顶找平层、防水、隔热工程，并对各分项目的造价和结算方式进行了约定。合同订立后，秦卫国依约进场施工，期间裕达公司以未收到工程进度款为由要求秦卫国自行采购并垫付材料款以及完成中间工序的防水工程。到2016年10月，工程已全部完工，但裕达公司却以与业主方、总包方存在纠纷为由，拖延支付工程款。根据秦卫国完成的工程量结算，裕达公司应付秦卫国工程款共计436938.86元。2017年1月，裕达公司就其所承揽的棠溪十社商住楼A栋工程的结算问题向法院提起诉讼，称其所承揽的工程已完工并要求结算支付工程款。裕达公司的该行为表明其已认可秦卫国的工程任务已完成，应向原告支付所拖欠的工程款。被告惠州裕达房地产开发有限公司辩称：一、秦卫国在起诉状中所称裕达公司以未收到工程进度款为由要求秦卫国自行采购并垫付材料款以及完成中间工序的防水工程与事实不符。裕达公司确实因业主方工程款未到位于2016年5月下旬要求秦卫国对未开工的工程进行停工。但秦卫国自行购买材料，私下完成协议书约定的工程项目，未经裕达公司认可。裕达公司在2016年5月9日与秦卫国签订的协议书中显示，双方约定项目是由裕达公司提供施工材料，但裕达公司并未向秦卫国提供施工材料，足以证明裕达公司以实际行动要求秦卫国停工。秦卫国在起诉状中陈述是裕达公司采购并垫付材料款以及完成中间工序的防水工程，并未提供证据予以佐证。二、对秦卫国主张的工程款及利息均不予认可。首先、双方在协议书中明确需施工项目以及单价结算方式和付款方式，因此秦卫国提交结算单中变更增加的项目没有相应签证单以及业主方的变更通知，裕达公司对变更增加的项目不予认可，对协议书约定项目的工程量，裕达公司认可工程造价鉴定结论书中除防水工程以外的工程量认定，但因涉案工程目前尚未进行验收，应当按照工程造价鉴定结论书中的广州市工程造价标准计算工程款。防水工程部分，即使法院认定需要支付，亦仅应按照50%的标准计算。利息的起算时间应当为判决确定的给付之日。第三人广州市白云区棠景街棠溪村第十经济合作社述称：棠溪十社确认秦卫国提供的“秦卫国结算清单”中所列的工程项目均由秦卫国实施完成。秦卫国所完成的涉案工程项目的工程量及相应的工程价款应当按照工程造价鉴定书中的广州市造价标准计算。裕达公司已经在另案起诉两第三人要求支付包括案涉工程在内整体工程的工程款，且在该案中，裕达公司并未表示本案所涉工程的工程款不需要两第三人支付，故裕达公司应当向实际施工人即秦卫国支付工程款。同意秦卫国主张的利息起算时间和计算方式。第三人赵国生述称：赵国生的意见与棠溪十社的意见一致。本院经审理认定事实如下：2011年11月8日，棠溪十社（甲方）与赵国生（乙方）、裕达公司（丙方）签订《协议书》，甲方将广州市白云区三元里大道棠溪十社过水步（北边）地块的工程建设交乙方总承包；甲方同意乙方将本工程建设项目交丙方公司负责承建。2016年5月9日，秦卫国（乙方）与裕达公司（甲方）签订《协议书》，约定甲方将棠溪十社A1A2栋屋面的找平层、珍珠岩、细石混凝土隔热层等项目分包给秦卫国：一、承包方式及范围，注（所使用的一切工具由承包方负责）。1.20厚1：25水泥砂浆找平层（包清理垃圾及余泥拉下来首层，包清洗干净，底部扫水泥油）每平方15元。2.铺设25厚挤塑型聚苯乙烯保温隔热板每平方米1元。3.定点找坡自拌1：8水泥珍珠岩，最薄处20厚（出水口处），每平方米15元。4.20厚1：25水泥砂浆找平层每平方米15元（暂停搞防水）。5.防水完成后，自伴40厚C25细石混凝土内铺Φ4钢筋双向网片表面亚光（包界缝、填沥青缝）每平方米21元。6.25厚1：4干硬性水泥砂浆，面上素水泥压光（包界缝、填沥青缝）每平方米15元。7.铺33×33×13隔热砖，1：2水泥浆填缝、勾缝。每隔三个砖弹一条线，铺设时拉线，每平方米35元（包梯屋、花架天面在内）。二、计算方式：实做实算。三、付款方式：1.以上屋面7点项目要按图纸及施工规范去严格执行。施工完成屋面7点项目后，按完成量支付80%，余款20%经业主即（十社）或有关单位验收合格后15天内一次付清，不合格的一切费用由秦卫国负责。四、施工过程中要做到工完场清，保证质量、安全第一。五。施工过程中所产生的一切安全事故由班组负责，甲方不负责任何费用。协议书签订后，秦卫国进入涉案工地进行施工。2016年6月，裕达公司与棠溪十社及赵国生就工程承包问题产生争议，裕达公司撤场。秦卫国主张屋面防水工程为协议书中屋面7项工程施工过程中必要的工序，此前裕达公司委托他人完成该项工程，但裕达公司撤场后，秦卫国在继续施工过程中需要进行防水工程时，经与裕达公司联系，裕达公司告知秦卫国自行购买材料施工，故秦卫国在完成清理屋面、打磨再清理、扫水泥油之后自行购买了材料进行防水工程的施工，在防水工程施工完毕后再进行铺珍珠岩等工程项目。2016年5月16日至同年10月，秦卫国完成了协议书约定的屋面7项工程以及增加的防水层施工，要求被告结算工程款，但被告拒不结算工程款。就此，原告提供了《秦卫国（屋面工程）结算清单》予以佐证，结算清单中载明：一、协议书（2016年5月9日签署）116506.26元；二、变更增加320432.6元，包括1.屋面增加找平层一道（合同人工费）14936.7元；2.天面阳台找平层（合同人工费）6330元；3.屋面7点项目材料费、管理费125029.68元；4.铺贴2厚APF防水卷材（综合单价）62790.05元；5.涂刷1.5厚聚合物水泥基防水涂料（综合单价）31919.43元；6.女儿墙附加防水卷材一层（综合单价）27302.45元；7.排水沟20厚水泥砂浆找平层、1.5厚聚合物水泥基防水涂料层、20厚水泥砂浆保护层收口（综合单价）52124.28元。以上费用共计436938.86元。该结算清单中有棠溪十社于2017年6月28日的盖章确认，并附有“兹证明上列过水埗综合楼A栋屋面工程（含防水工程）由秦卫国施工完成，结算工程量及金额由秦卫国与承包单位惠州裕达房地产开发公司按约定进行结算”的字样。裕达公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为防水工程并非其要求秦卫国完成。2017年1月23日，裕达公司向本院提起诉讼[案号：（2017）粤0111民初1854号]，要求赵国生、棠溪十社支付工程款75868123.15元及利息。本院于2018年5月31日作出民事判决，判决赵国生向裕达公司给付工程款9974384.93元及利息；驳回裕达公司的其他诉讼请求。判决作出后，裕达公司不服，向广州市中级人民法院提起上诉[案号：（2018）粤01民终16841号]。广州中院于2018年11月13日作出民事裁定，以裕达公司主张的工程款数额较大且一审未将整个工程量作出鉴定，未查清裕达公司实际施工的工程量为由，裁定撤销（2017）粤0111民初1854号]民事判决，将该案发回重审。基于查清案件事实，经原告申请，本院于2019年12月25日经司法委托程序委托深圳市合创建设工程顾问有限公司就本案所涉工程的工程量及工程造价进行评估。2020年3月27日，该鉴定机构作出《广州市白云区三元里大道棠溪十社过水商住楼A栋屋面工程工程造价鉴定书》，鉴定结论为：一、按广州市工程造价标准：1.协议书约定项目104863.99元（含安全文明施工费6054.34元、规费164.14元）；2.变更增加（找平层人工费）21759.24元（含安全文明施工费1043.91元、规费28.30元）；3.变更增加（协议书约定7项的材料费、管理费）111979.44元（含规费151.69元）；4.变更增加（防水）109694.36元（含安全文明施工费3641.52元、规费98.73元）。二、协议书约定项目：1.协议书约定项目（7项人工费）111971.22元；2.变更增加（找平层人工费）27513元；3.变更增加（协议书约定7项的材料费、管理费）111979.44元（含规费151.69元）；4.变更增加（防水）109694.36元（含安全文明施工费3641.52元、规费98.73元）。秦卫国为此支出造价咨询服务费14464元。原、被告及第三人对工程造价鉴定结论书的真实性以及鉴定结论中工程量无异议，但秦卫国认为应当按照协议书约定计算所得的工程造价361158.02元支付案涉工程款，裕达公司及两第三人则认为应当按照广州市造价标准计算所得的工程造价计算工程款，且裕达公司认为应当剔除防水工程的工程款。诉讼中，秦卫国及裕达公司均无提供证据证实双方就案涉工程施工期间关于变更、增加工程量等进行过约定。裕达公司主张其撤场时已经通知分包的施工人停工，但未能提供相应的证据，亦无对已经施工的工程量及工程款进行结算。庭审中，秦卫国、棠溪十社、赵国生均确认包含案涉工程在内的整体工程于2018年4月交付棠溪十社使用，裕达公司对此不予确认，但未能提供相应的证据予以证实。另秦卫国明确表示即使涉案合同无效，但根据相关司法解释，案涉工程已经投入使用的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程款应当予以支持。裕达公司表示其曾经要求请求提交竣工验收结算文件，但未能提供相应的证据予以证实。秦卫国则表示是裕达公司一直拒绝验收结算的情况下，其才要求棠溪十社在结算清单中盖章确认。裕达公司主张秦卫国是接受第三人的委托完成防水工程，但未能提供相应的证据予以证实，秦卫国、棠溪十社、赵国生对此均予以否认。裕达公司确认其于[案号：（2017）粤0111民初1854号]案件中向赵国生、棠溪十社主张的工程款涵盖案涉工程（包括防水部分）的工程款，且当庭表示其就案涉工程放弃向赵国生主张权利。秦卫国则认为裕达公司是否放弃涉工程所享有的权利是其个人行使处分权的行为，但不能免除其对原告的给付工程款义务。棠溪十社、赵国生则表示其并未委托原告完成案涉工程，裕达公司在（2017）粤0111民初1854号案件一审、二审、重审长达两年的诉讼期间均坚持该项诉讼请求，但却在本案中面临需要支付工程款时放弃该部分诉讼请求，其不予同意。以上事实，有民事判决书、民事起诉状、协议书、结算清单、工程计价表、工程造价鉴定结论书、短信聊天记录及当事人陈述等证据证实。本院认为：秦卫国个人不具备工程施工资质，故原告、被告签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。对于裕达公司主张案涉工程中防水工程并非其发包给秦卫国施工的问题。根据各方当事人的陈述，裕达公司承接案涉工程后，于2016年6月即因与棠溪十社、赵国生发生争议而退场。从规避风险的角度以及建设工程施工的一般惯例而言，秦卫国作为裕达公司分包的工程项目的承包人，听从分包人指挥才符合常理，其明知裕达公司退场的情况下，在裕达公司未发出继续施工的指令或者已经收到停工的指令的情况下，立即停工并结算已经实际发生的工程款显然更为有利于保障其既得利益。如秦卫国选择接受他人委托，在已经与裕达公司签订案涉协议书的情况下，却不选择与其他委托人书面签订承包合同，该行为必然无法充分保障其合法权益。而本案中，秦卫国不仅没有停工，反而自行购买施工材料继续施工，亦未与他人另行签订施工合同，将其自身权益置于不确定的状态，显然不符合常理。结合棠溪十社在秦卫国提供的结算清单中已经盖章确认案涉工程（含防水工程）均由秦卫国施工，裕达公司在（2017）粤0111民初1854号诉讼中亦主张包括案涉全部工程在内的工程款的事实，本院确认案涉工程（含防水工程）均系秦卫国经裕达公司分包而进行施工的工程。对于裕达公司主张案涉工程未经竣工验收，故工程款仅应按照广州市造价标准计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，裕达公司确认案涉工程于2017年6月完工，棠溪十社亦于2017年6月28日在结算清单中盖章确认案涉工程已经由秦卫国施工完成，故本院认定案涉工程的完工时间为2017年6月28日。虽三方当事人均无提供证据证实案涉工程已经进行了验收，但裕达公司、棠溪十社均确认包含案涉工程在内的整体工程已经于2018年4月实际交付使用，视为案涉工程已经经过竣工验收。秦卫国主张按照合同约定计算工程造价361158.02元于法有据，本院予以支持。裕达公司、棠溪十社、赵国生主张按照广州市造价标准计算案涉工程工程款与司法解释的规定不符，本院不予采纳。对于秦卫国主张的利息问题，虽包含案涉工程的整体工程在2018年4月才交付棠溪十社，但案涉工程在2017年6月28日完工具备交付的条件，无证据证明未能交付的原因在于原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，裕达公司应当在2017年6月28日支付工程款，现裕达公司未支付工程款，已经构成违约，应自2017年6月29日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计付利息至2019年8月19日止。8月20日起，因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率，同期贷款利率已经不再适用，故8月20日的利息调整为按照贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。对于本案鉴定费用的负担问题，虽裕达公司未及时进行工程结算，客观上导致本案需通过工程造价鉴定确定工程款数额，但秦卫国提交的结算情况中工程款为436938.86元，亦超过工程造价鉴定结论的361158.02元。本院酌情按照裕达公司应付工程款与秦卫国在起诉时主张的工程款之比例确定本案工程造价费用的负担方式，即裕达公司负担鉴定费11955.42元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，惠州裕达房地产开发有限公司向秦卫国支付工程款361158.02元及利息（以361158.02元为本金，自2017年6月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回秦卫国的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7854元，由秦卫国负担1136.63元，由惠州裕达房地产开发有限公司负担6717.37元；本案鉴定费14464元，由秦卫国负担2508.58元，由惠州裕达房地产开发有限公司负担11955.42元，上述案件受理费、鉴定费已经由秦卫国预交，秦卫国同意由惠州裕达房地产开发有限公司在履行本民事判决时将其应承担的案件受理费、鉴定费直接支付给秦卫国。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  邓汝辉人民陪审员  肇 鹏人民陪审员  李燕娜二〇二〇年四月二十二日书 记 员  李凤钏