山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1584号 上诉人（原审被告）：山东外事职业大学，住所地山东省威海市乳山银滩路788号旅游度假区。 法定代表人：孙承武，职务校长。 委托诉讼代理人：宋云民，男，系该学校工作人员。 被上诉人（原审原告）：青岛弘康酒店管理有限责任公司，住所地山东省青岛市黄岛区井冈山路157号金石国际广场A楼2601室。 法定代表人：毕仕先，职务董事长。 委托诉讼代理人：王正起，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晨曦，山东新岛律师事务所律师。 上诉人山东外事职业大学因与被上诉人青岛弘康酒店管理有限责任公司（以下简称：弘康酒店）餐饮服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 山东外事职业大学上诉请求：1.依法改判一审判决第二项（即对“上诉人支付违约金1172140.17元”的内容进行改判），并将违约金减少至合理、合法的金额；2.依法撤销一审判决第三项（即“以1538781.74元为基数自2019年8月3日起至实际付清之日止按月利率2%计算的违约金”的内容）；3.一、二审诉讼费用由上诉人和被上诉人合理承担。 事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1.一审没有对上诉人依法提出的要求减少违约金的请求进行审理，以致没有对上诉人提出的减少违约金的请求予以评判，作出的一审判决第二、三项违反了法律的强制性规定。2.本案系餐饮服务合同肌肤恩，在上诉人依法提出要求减少违约金金额的情况下，理应按照餐饮业的行业特点、被上诉人的经营特点及相关因素确定合理、合法的违约金金额。但一审法院没有依法对此进行认定，从而错误地作出了第二、三项判决。3.一审判决么有按照合同法第114条、合同法司法解释二第29条规定的公平、诚信原则正确处理违约金过高问题，使判决结果与被上诉人的损失严重脱节，以致被上诉人获得了极大超出其损失的巨额经济利益。 二审诉讼期间，上诉人对上诉理由进行了补充：1.原审判决存在错误或遗漏的重要内容。在原审判决中，尽管上诉人依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，请求原审法院对双方合同约定的违约金给予减少，但原审法院对此没有审理，从而原审法院在判决中没有（遗漏）依法对上诉人的请求作出任何认定及判决，违反了法律的强制性规定。2.关于上诉人请求法院减少违约金的理由。在被上诉人未向法庭举证证明被上诉人在预期付款利息（中国人民银行同期存款或贷款利息）损失之外还存在其它损失的情况下，法院就应以中国人民银行同期存款或贷款利息为实际损失为限，按该实际损失的30%计算损失，即违约金的最高限额不能超过中国人民银行同期贷款利息的130%。如果超过此限度，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院应基于债务人的主张对违约金进行酌减。3.上诉人是在经济极度困难，还履行了112万元的给付义务，足以表明上诉人对偿还债务的极大努力。在上诉人履行与被上诉人签订的《付款承诺协议》期间，正值上诉人为了遵照上级教育主管部门的指示要求，加大了对学校教学设施建设、教学设备的购置的投资力度，这关系到学校是否能提高办学水平、是否能继续生存的关键，但由于上诉人是民办学校，不像公办学校那样可以获得政府教育专项资金的支持，所需资金完全由学校自己筹措，学校先后以财产进行抵押的方式向银行贷款及向有关个人、单位高息借款近3亿元，才勉强完成了学校所需的教学楼建设及教学设施的购置，至今每年需偿还近3000万元的贷款利息。尽管如此，上诉人还是在如此资金捉襟见肘、极度艰难，并且教职工工资还不能按时发放的情况下，挤出部分资金偿还了被上诉人112万元的欠款，对于上诉人在近几年的建设情况及资金紧张的事实，被上诉人是非常清楚的，被上诉人也曾表示过理解上诉人目前不能全部还清欠款的困难。所以，虽然上诉人现仍欠被上诉人的部分款项，但并非是上诉人故意拖欠。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，法院理应支持上诉人的减少违约金的请求。所以，原审判决认定的违约金与被上诉人的损失严重脱节，以致被上诉人获得了极大超出其损失的巨额经济利益，不符合法定的公平原则和诚实信用原则，也会给上诉人已经拮据的经济状况雪上加霜（被上诉人申请法院保全的款项，都是刚收取的本学期学校用于教学工作的学费），不利于学校的教学工作的正常进行。4.原审判决关于违约金计算的基数、计算方法及计算的起止日期错误。暂且不谈违约金应依法减少的问题，仅就违约金计算的基数、计算方法及计算的起止日期问题，原审判决在没有核实的情况下，照搬被上诉人提出的违约金计算方法，造成了违约金金额计算的混乱，导致了判决结果的错误、混乱，即原审判决第二项、第三项应作为一项判决内容，并应依法按减少后的违约金数额作出判决；原审判决在既有原审判决第三项，又同时适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定的情况下，使得判决第三项的内容与“加倍支付迟延履行期间的债务利息”的判决内容之间相互矛盾，重复计算了违约金、利息，故判决第三项是错误且是无法律根据的。上述补充意见请二审法院依法采纳。 被上诉人弘康酒店辩称，一审判决按月利率2%计算上诉人应承担的迟延付款违约金不属于“过高”，不应调减。被上诉人自2007年8月开始即为上诉人提供学校食堂餐饮服务，至2016月6月20日，上诉人与被上诉人解除餐饮服务合同关系时，双方另行签订了《付款承诺协议》，约定上诉人尚欠被上诉人的餐费2658781.74元，保证于2016年9月6日前支付清，否则，每拖延一天，按月息2%支付违约金。虽然本案案由确定为餐饮服务合同纠纷，但从双方签订的《付款承诺协议》来看，合同性质已实际转化为金钱债务偿还纠纷，该合同约定的上诉人应支付的金钱义务与借款合同的本金偿还义务并无二致，约定的迟延付款违约金并未超过年利率24%的标准，不应认定为“过高”。被上诉人长期为上诉人提供餐饮服务，利润很薄，在双方的合作关系解除时，为了保证餐费的及时收回，双方自愿约定按2%的月利息标准计算迟延付款违约金，并无违反法律的强制性规定，应当予以尊重。综上，上诉人迟延支付所欠餐费，按双方自愿约定的月息2%的标准承担违约金，合情合理。为此，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 弘康酒店向一审法院起诉请求：1.山东外事职业大学支付弘康酒店餐费1538781.74元及违约金；2.诉讼费、保全费由山东外事职业大学承担。事实和理由：弘康酒店自2007年8月份开始为山东外事职业大学提供餐饮服务。至2016年6月20日经双方协商，解除了双方的餐饮服务合同关系，双方对山东外事职业大学所欠餐费进行了结算。山东外事职业大学尚欠弘康酒店餐费2658781.74元，保证于2016年9月6日前付清。山东外事职业大学仅支付弘康酒店餐费110万元，剩余1558781.74元至今未付，弘康酒店多次催要无果。 一审法院认定事实：2007年8月12日，山东外事翻译职业学院（甲方）与弘康酒店（乙方）签订《联合办伙协议》，约定，乙方承包甲方食堂，承包期限自2007年8月18日起至2013年7月30日共计六年整。甲方安排人员负责管理餐卡系统。每半个月向乙方结清一次餐费，无故拖延餐费交割造成食堂正常工作开展造成的后果由甲方负全责。 合同签订后，弘康酒店依约承包山东外事翻译职业学院的食堂，餐费由山东外事翻译职业学院代收。2016年6月20日，双方签订《付款承诺协议》，约定，甲方：山东外事翻译职业学院，乙方：弘康酒店。一、甲乙双方经协商，就甲方欠乙方餐费等相关事宣，达成如下协议，以共同遵照执行。经双方友好协商，山东外事翻译职业学院与青岛弘康酒店管理有限公司所签合同解除。二、甲乙双方己核实山东外事翻译职业学院欠青岛弘康酒店管理有限公司餐饮款3158781.74元。山东外事翻译职业学院于2016年6月20日支付乙方50万元，乙方保证在2016年6月30日前不得影响甲方餐厅改造工程项目，如乙方影响甲方的工程改造项目，每拖延一天，罚款1万元整（但甲方未按约定付款情况除外）。三、甲方尚欠乙方餐费2658781.74元，甲方保证于2016年9月6日前支付清，否则，每拖延一天，按月息2%支付违约金。四、乙方保证窗口经营户与山东外事翻译职业学院无任何纠纷，青岛弘康酒店管理有限公司在山东外事翻译职业学院的所有债务由本单位承担，在付清款之前，山东外事翻译职业学院协调青岛弘康酒店管理有限公司的工作。五、协议执行过程中，如发生争议或纠纷，双方首先协商解决，协商不成，任何方可向自己所在地的人民法院提起诉讼。六、未尽事宜，双方协商解决。七、本合同共4份，双方各2份。经甲乙双方签字或盖章后生效。 查明，2016年9月7日，山东外事翻译职业学院转账支付弘康酒店餐费40万元。2016年11月4日，山东外事翻译职业学院转账支付弘康酒店餐费30万元。2016年12月15日，山东外事翻译职业学院转账支付弘康酒店餐费2万元。2017年6月19日，山东外事翻译职业学院转账支付弘康酒店餐费20万元。2017年9月29日，山东外事翻译职业学院转账支付弘康酒店餐费20万元。 另查明，山东外事翻译职业学院现更名为山东外事职业大学。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，弘康酒店承包山东外事职业大学食堂、山东外事职业大学食堂欠弘康酒店餐费的事实清楚，证据确实、充分，可以认定。双方签订的付款承诺协议，系双方真实意思表示，内容合法、有效，且不违反法律法规的强制性规定，本院予以认定。在签订付款承诺协议后，山东外事职业大学多次转账偿还弘康酒店餐费共112万元，尚欠餐费1538781.74元未付。山东外事职业大学未在约定的2016年9月6日前付清欠款，应承担违约责任。截至2019年8月2日，山东外事职业大学应支付弘康酒店违约金1172140.17元（以2258781.74元为基数自2016年9月8日起至2016年11月3日止按月利率2%计算的违约金为84657.9元、以1958781.74元为基数自2016年11月4日起至2016年12月14日止按月利率2%计算的违约金为52806.6元、以1938781.74元为基数自2016年12月15日起至2017年6月18日止按月利率2%计算的违约金为237115.66元、以1738781.74元为基数自2017年6月19日起至2017年9月28日止按月利率2%计算的违约金为116617.47元、以1538781.74元为基数自2017年9月29日起至2019年8月2日止按月利率2%计算的违约金为680942.54元）及以1538781.74元为基数自2019年8月3日起至实际付清之日止按月利率2%计算的违约金。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、山东外事职业大学给付青岛弘康酒店管理有限责任公司餐费1538781.74元；二、山东外事职业大学给付青岛弘康酒店管理有限责任公司违约金1172140.17元（截至2019年8月2日）；三、山东外事职业大学给付青岛弘康酒店管理有限责任公司以1538781.74元为基数自2019年8月3日起至实际付清之日止按月利率2%计算的违约金；上述第一、二、三项应于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回青岛弘康酒店管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28863元，减半收取14431.5元，由山东外事职业大学负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审判令的违约金是否过高，是否应予调整。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案弘康酒店与山东外事职业大学约定了违约金的计算方式，及“按月息2%支付违约金”，但弘康酒店未能提供有效证据证明其因山东外事职业大学违约造成损失的大小，而一审法院按照“按月息2%支付违约金”的标准计算违约金，明显过高，应予以调整为月息1%。即截至2019年8月2日，山东外事职业大学应支付弘康酒店违约金586070.09元（以2258781.74元为基数自2016年9月8日起至2016年11月3日止、以1958781.74元为基数自2016年11月4日起至2016年12月14日止、以1938781.74元为基数自2016年12月15日起至2017年6月18日止、以1738781.74元为基数自2017年6月19日起至2017年9月28日止、以1538781.74元为基数自2017年9月29日起至2019年8月2日止，上述均按月利率1%计算违约金）。另外，以1538781.74元为基数自2019年8月3日起至实际付清之日止按月利率1%计算违约金。 综上所述，上诉人山东外事职业大学的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15511号民事判决第一项； 二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15511号民事判决第二项为：山东外事职业大学于本判决生效之日起十日内给付青岛弘康酒店管理有限责任公司违约金586070.09元（截至2019年8月2日）； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15511号民事判决第三项为：山东外事职业大学本判决生效之日起十日内给付青岛弘康酒店管理有限责任公司以1538781.74元为基数自2019年8月3日起至实际付清之日止按月利率1%计算的违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28863元，减半收取14431.50元，由山东外事职业大学负担12899.50元，由青岛弘康酒店管理有限责任公司负担1532元。二审案件受理费15350元，由山东外事职业大学负担11660元，由青岛弘康酒店管理有限责任公司负担3690元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 赵洪发 书记员 隋欣孜