河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终207号上诉人（原审被告）：河南红厨帽后勤管理有限公司。住所地：漯河市源汇区马路街双汇商务楼。法定代表人：刘志盈，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏海峰，北京肇文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军慧，北京肇文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省驻马店高级中学。住所地：河南省驻马店市置地大道西段。法定代表人：吕军，该校校长。委托诉讼代理人：李筱军，河南文苑律师事务所律师。上诉人河南红厨帽后勤管理有限公司（以下简称红厨帽公司）因与被上诉人河南省驻马店高级中学（以下简称驻马店高级中学）合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初8056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，网上开庭进行了审理。上诉人红厨帽公司的委托诉讼代理人苏海峰、张军慧，被上诉人驻马店高级中学的委托诉讼代理人李筱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红厨帽公司上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初8056号民事判决，改判上诉人与被上诉人继续履行《驻马店高级中学（新校）餐厅承包合同》《驻马店高级中学餐厅经营保障合同书补充协议》，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定地高无法实现其合同目的的证据不足，且举证责任分配错误。1、相关部门对地高餐厅的通报批评、处罚仅是对其督促、告知，且不能证明地高已无法实现其合同目的。驻马店市的学校餐厅存在食品不合格、不规范问题是普遍现象，驻马店市相关部门对学校餐厅大检查的目的是为了督促学校餐厅整改问题，不断完善。地高餐厅存在的食品留样重量不足、采购的个别食材无购货凭证等问题并非实际影响食品安全的问题。上诉人经营地高餐厅以来，未出现任何食品安全事故。2、一审法院以地高提交的调查问卷作为认定地高无法实现合同目的证据明显错误。地高的调查问卷不真实、不客观、不科学、不合理。地高的部分调查问卷无上诉人或其工作人员的签字确认，调查人数仅几十人，不能体现和代表绝大多数学生的意见。调查结果未现场统计和公示，不具有公信力，且满意率仅是为了督促上诉人提高服务保障，不能据此解除合同。同时，上诉人的问卷调查证明在地高餐厅的学生对餐厅的满意率达到75%。3、一审法院要求上诉人证明其在经营过程中不存在食品安全问题是明显举证责任错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定的合同目的并不是地高签约的唯一目的。上诉人已经履行合同主要义务，不能以履约瑕疵否定上诉人对合同主要义务的履行。上诉人经营过程出现的问题仅是履约瑕疵，远未达到导致合同目的无法实现的程度。应采取继续履行、采取补救措施或赔偿地高损失的方式追究上诉人的违约责任，而不应解除合同。三、上诉人已经整改存在的问题，有能力经营好餐厅，合同完全可以继续履行。上诉人已经整改之前存在的不足之处，并得到各界人士的认可，地高学生和老师对餐厅的满意度也越来越高，上诉人具备经营好地高餐厅的能力。四、被上诉人违约在先，依法无权解除合同。在上诉人经营过程中，被上诉人存在未对走读生实行封闭式管理、设立直饮水违约、不及时对餐厅基础设施进行改善等违约行为，依法不享有解除合同的权利。五、一审中，上诉人申请对《学生餐厅》问卷调查情况的形成时间、是否为学生亲笔书写等进行鉴定，未获准许，明显程序错误。驻马店高级中学辩称，1、上诉人提出的批评、处罚是一种督促是错误的。督促、告知本身就是服务不达标。合同目的是物美价廉、科学合理、安全放心，并非上诉人所说的仅是就餐安全环境。2、法院不准许鉴定不是程序违法。3、问卷调查报告由对方签字，不存在不科学不真实问题，且不合格具有连续性，表现不是一个方面，是多个方面，有相关证据、罚款为证。4、除了问卷之外，驻马店市监察委的问卷合格率不到百分之十。5、被上诉人提交的相关证据包括学生在面包里面吃到虫的证据由上诉人的签字。6、双方签订合同的目的是为了学生满意、老师满意，而对方以转包的形式造成了物价偏高、质量低下，学生为此拉肚子的非常多，这是造成合格率降低的原因。7、直饮水工程是政府工程，此有证据为证。被上诉人对走读生进行了封闭管理，不存在违约。8、解除合同主要原因是广大师生不满意，市监察委的问卷可以为证，不能以未出现安全事故作为合同解除的条件。9、上诉人提出存在的问题属于瑕疵履行，与事实不符。这些细小的问题导致广大师生的不满意，学生不愿意到餐厅吃饭，这是上诉人解除合同的根本原因。驻马店高级中学向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2010年5月28日签订的合同及2012年9月12日签订的驻马店高级中学餐厅经营保障合同书补充协议；2、被告在原告处承包经营期间的所有设备归原告所有，并赔偿原告10万元。诉讼中，原告自愿撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：一、2010年5月28日，原告驻马店高级中学（甲方）与被告红厨帽公司（乙方）签订《驻马店高级中学（新校）餐厅承包合同》一份，合同约定：“一、服务管理项目：学生食堂、茶水房；二、合同期限：餐厅2010年7月15日至2015年7月15日，茶水房2010年7月15日至2020年7月15日，合同期满，能履行合同要求，续签承包合同；三、合作方式：1、在合同规定范围内乙方享有自主经营的权利，甲方须确保乙方的经营权；2、甲乙双方为合作伙伴关系，乙方以优质的后勤管理服务与甲方的教育教学活动；3、基础设施改造项目（土建、地面处理、房顶处理、水路、电路等），本着结合实际，节约使用的原则，由乙方根据经营管理实际提出方案，甲方审定并实施，所需费用由甲方支付；4、饭菜价格低于市场价格，不高于周边同类学校价格，如需价格变动，由甲乙双方商定后召开听证会通过。所有价格须经甲方批准后执行；5、乙方在经营过程中水电费标准按供应部门实收价格收纳。公用部分水电测算后，由甲方定补；四、管理费上缴方式:1、学生食堂按销售额的5%交纳，一月一结算；2、锅炉、茶水房为甲、乙双方协商后，由乙方投资和受益，十年后无偿交甲方。五、双方的权利和义务：第一条甲方的权利及义务……6、合同期内甲方保证在校内不设和乙方经营项目或从事与经营项目密切相关的经营活动。（超市不得销售自制产品，如馒头、茶蛋、烤香肠等）；7、在合同期内，甲方对非走读生实行封闭管理；第二条乙方的权利及义务：1、乙方于2010年5月5日前一次性支付一楼餐厅二标段剩余年限经营权的转让费（含一楼餐厅二标段所有的设施设备费用，设施设备以甲方现有清单为准）共计陆拾万圆整；2、陆拾万圆转让费在承包合同签订后，从经营承包费中抵顶，直至乙方收回陆拾万圆整；3、乙方投资的设备，拥有法定的所有权、无偿使用权、保护权，合同期满乙方投资的设备归乙方所有，由乙方负责处理（锅炉、茶水房除外）……8、保证饭菜质量（按同地同类学校伙食质量标准），价格低于市场，不高于周边学校，经营窗口挂牌标价，优质服务（质量标准、价格标准、服务标准、卫生标准、食品安全标准等由学校后勤处与经营方协商后签订实施细则）。不得在经营中中途转包，乙方在经营过程中若出现重大责任事故，甲方有权中止本合同，由此产生的后果均有乙方承担……。五、违约责任：1、甲方违约责任：在合同期内甲方违约解除合同，甲方除应一次性补偿乙方所有投资外并对乙方按剩余合同年限每年10万元，进行一次性赔偿；2、乙方违约责任：在合同期内违约解除合同，乙方所有投资归甲方所有，并对甲方按剩余合同年限每年10万元，进行一次性赔偿。3、在合同期内，甲乙双方不得以法人更换或人事变动而终止履行合同，否则视为对方违约，一方有权要求对方赔偿”。二、2012年9月12日，原告驻马店高级中学（甲方）与被告红厨帽公司（乙方）签订《驻马店高级中学餐厅经营保障合同书补充协议》一份，合同约定：“一、投资项目：学生餐厅的消毒设备和消毒餐具；二、补充经营范围：学生不锈钢消毒餐具的供应与运行；三、消毒费用的支出：餐具消毒费用由甲方按营业额的4%支给乙方，并按月度计算，甲方不再额外负担消毒费用；四、合同年限：甲方在原合同经营年限的基础上，延长乙方经营年限8年；五、合作方式：1、本着谁投资谁受益的原则，乙方在合同期内，在合同规定的范围内享有独家自主经营的权利，甲方须确保乙方的独家经营权；2、甲乙双方为长期战略合作伙伴关系，乙方以优质的消毒管理服务于甲方的师生；3、乙方免交消毒餐具的水费；4、甲方组织成立由甲方、乙方及学生代表组成的校园餐饮监督管理委员会，可对乙方的饭菜质量，价格，服务质量，食品卫生，员工管理等实行监督、检查。乙方服从甲方的监管和指导保证学生满意率75%以上，否则甲方有权警告、罚款，要求乙方整改，直到整改到甲方满意为止。5、乙方确保甲方人员的饮食安全，如发生食物中毒及其他安全事故，乙方承担全部的经济责任和法律责任。七、其他条款按原合同执行；八、合同期满后，在同等条件下，乙方对本合同规定的经营项目有优先签约权”。三、庭审中，原告驻马店高级中学向本院提交驻马店高级中学新校学生餐厅问卷调查情况共7份：①2015年10月13日“学生餐厅问卷调查情况”载明：“2015年10月13日晚在阶梯教室召开各班班长和生活委员会议，对学生餐厅开学以来的情况做问卷调查，参加投票学生149人，满意40人，不满意109人，满意率26.9%。审核人：范刚、李根全、梁思懿、杨旭生、张占营、节步青、王梦阳”。范刚、李根全、杨旭生是原告驻马店高级中学的工作人员；梁思懿、节步青、王梦阳是原告学校的学生；张占营是被告公司的餐厅经理。2015年10月19日，原告驻马店高级中学针对问卷调查反映的问题发出整改通知一份，整改意见包括：禁止学生餐厅红厨帽餐饮公司对外转包、停止使用一次性餐具，使用不锈钢餐具并进行餐具消毒、改善经营方式，增加窗口和饭菜品种以满足学生需求、加强管理确保安全等。②2015年11月11日“驻马店中学新校学生餐厅问卷调查情况”载明：“2015年11月11日晚上7:00，在学校办公楼二楼阶梯教室，召开驻马店高级中学新校校园餐饮监督管理委员会的会议，对新校学生餐厅最近一个月的满意情况做问卷调查，参加投票的学生有142人，满意的27人，不满意114人，弃权1人，满意率19%。审核人签字：范刚、李根全、梁思懿、杨旭生、节步青、王梦阳”。同日，原告驻马店高级中学针对问卷调查发现的问题进行汇总，主要问题有：学生餐厅饭菜价格偏高，特别是二楼，量不足、品种单一，餐厅经营的面特多，油、味精放的比较大、餐厅使用的消毒碗筷没有彻底的洗净，发现上面存在油的现象、一楼二楼垄断经营、餐厅座椅板凳需要更换、餐厅地面比较滑。2015年11月16日，原告驻马店高级中学发出整改通知一份，整改意见包括：取消转包经营，降低饭菜价格，禁止售卖剩饭剩菜，增加留样柜和留样饭菜，加强餐具的清洗和消毒，取消一次性餐具，提高饭菜的品种和饭菜的质量。③2015年12月15日“驻马店中学新校学生餐厅问卷调查情况”载明：“2015年12月15日晚上6点40分，在学校办公楼二楼阶梯教室，召开驻马店高级中学新校餐饮监督管理委员会的会议，对新校学生餐厅最近一个月的满意情况做问卷调查，参加投票的学生有101人，满意的23人，不满意86人，弃权2人，满意率22.8%。审核人签字：范刚、李根全、李晓波、梁思懿、节步青、王梦阳”。李晓波为学校工作人员。④2016年1月15日“驻马店中学新校学生餐厅问卷调查情况”载明：“2016年元月15日晚上6点40分，在学校办公楼二楼阶梯教室，召开驻马店高级中学新校学生代表会议，对新校学生餐厅最近一个月的满意情况做问卷调查，参加投票的学生有132人，满意的36人，不满意94人，弃权2人，满意率27%。审核人签字：范刚、李根全、李晓波、梁思懿、节步青、王梦阳”。⑤2016年3月30日“驻马店中学新校学生餐厅问卷调查情况”载明：“2016年3月30日晚上6点30分，在学校办公楼二楼阶梯教室，召开驻马店高级中学新校学生代表会议，对新校学生餐厅最近一个月的满意情况做问卷调查，参加投票的学生有89人，满意的33人，不满意54人，弃权2人，满意率37%。审核人签字：范刚、李根全、李晓波、梁思懿、节步青”。⑥2019年5月6日“驻马店高级中学新校学生餐厅问卷调查情况”载明：“2019年5月6日晚上6点40分，在学校办公楼二楼阶梯教室，召开驻马店高级中学新校餐饮监督管理委员会的会议，对新校学生餐厅满意度情况做问卷调查，参加问卷的学生由58人，满意的28人，不满意28人，弃权2人，满意率48.2%”。原告驻马店高级中学的工作人员杨旭生、范刚、李根全，被告红厨帽公司餐厅经理杨大勇在该问卷调查情况上签字。2019年5月8日，原告驻马店高级中学发出整改通知一份，要求被告红厨帽公司在一个星期内进行整改，保证下次测评学生满意率75%以上。被告餐厅经理刘某在该整改通知上签字并注明“已收”。⑦2019年6月13日“驻马店高级中学新校学生餐厅问卷调查情况”载明：“2019年6月13日晚上6点40分，在学校办公楼二楼阶梯教室，召开驻马店高级中学新校餐饮监督管理委员会的会议，对新校学生餐厅满意度情况做问卷调查，参加问卷的学生有61人，满意的40人，不满意21人，弃权0人，满意率65.6%”。原告驻马店高级中学的工作人员杨旭生、范刚、李根全，被告红厨帽公司餐厅经理杨大勇在该问卷调查情况上签字。2019年6月14日，原告驻马店高级中学发出整改通知一份，要求被告红厨帽公司在一个星期内进行整改，保证下次测评学生满意率75%以上。被告餐厅经理刘某在该整改通知上签字。原告驻马店高级中学向本院提交上述证据，用以证明学生对被告餐厅的满意率均不达标。被告红厨帽公司质证称，1、对于该问卷调查被告不予认可，原告所谓的不记名调查不能证明被调查对象就是在被告处就餐的学生，因原告的学校有两个公司在经营着两个餐厅，即使调查属实，也不能证明被调查人就是在被告处就餐的学生，且根据后两次的调查满意度显示，学生的满意度呈上升趋势，被告的餐厅服务工作也是呈不断改进的趋势，原告未看到被告整改的一面，对被告不公平；2、对审核人员的签字，不能证明是审核人员本人的签字，对于问卷调查形成的时间无法认定;3、该调查问卷中表示满意不满意，也有填写即满意又不满意，乱象众生，随意性很多。原告对满意率的问卷调查证据不应成为原告解除合同的依据；该问卷调查表中不仅没有调查人的签字也缺少学生本人的实名签字，99%的问卷调查表上并没有被告方人员到场和签字确认，是原告的单方行为。即使被调查对象在调查表上签字，也因被调查对象与原告存在管理与被管理的关系，其签字调查的内容不具有高度的可信性；该证据的内容是哪位学生所写，是否是原告为了实现诉讼目的造假，均无证据证明。该组证据来源不合法，被告请求法院责令原告提交进行问卷调查表学生的名单或让填写调查表的学生出庭作证，并请求法院对调查表中书写的内容是否为被调查学生亲笔书写进行司法鉴定。四、原告驻马店高级中学向本院提交“中共驻马店市委第一巡察组问题线索移交表”一份，载明：“单位及职务：驻马店高级中学；线索来源：意见箱；受理时间：2019年4月2日；拟移交单位：驻马店高级中学党委；巡察组承办人意见：建议移交驻马店高级中学党委。2019年5月9日；巡察组组长意见：同意。黄德华。2019年5月9日；内容摘要：1、食堂饭菜不干净；2、菜价不合理；3、面条经常未煮熟；4、食堂工作人员不讲卫生；5、菜里面肉少；6、卖剩饭；7、餐具太脏；8、饭菜难吃；9、食堂味道难闻，××”。原告向本院提交该份证据用于证明，被告经营的餐厅饭菜质量差，引起学生和原告的不满。被告红厨帽公司质证称，该证据真实性无法认定，该巡察组仅是根据一个无记名的自然人书写的意见提出的问题线索反馈意见，而该自然人是否受到原告的指派，被告表示怀疑。五、原告驻马店高级中学向本院提交驻高党[2019]11号文件《关于印发市委第一巡察组巡察驻马店高级中学情况反馈会上讲话的通知》一份，该文件第17页提出饭菜价格偏高、直饮水项目未实施，学生食堂存在硬件配套设施不完备，食品加工操作不规范，储存生熟食品未分类的问题。原告向本院提交该证据用于证明被告红厨帽公司未达到合同约定标准。被告红厨帽公司质证称，对该证据第一页真实性无异议，对第17页末段饭菜价格偏高有异议，被告有证据证明提供给原告学生的食品价格与同区域学校相比偏低，被告不知晓原告所说的饭菜价格偏高的依据是什么；按照合同约定，原告应当将直饮水项目交于被告经营，但原告至今未将其交给被告经营，其后果责任不应由被告承担；学生食堂硬件设施不完善不是被告的原因，按照合同约定，学生食堂的硬件配套设施应当由原告配置，原告未在食堂配置相应的硬件设施，也是造成学生不满意的主要原因。六、原告驻马店高级中学向本院提交其工作人员范刚与被告工作人员刘某、段朋辉的微信聊天记录截图两张，用以证明原告微信通知被告解除合同。被告红厨帽公司质证称，对于该解除合同通知是否发送，回去核实。七、原告驻马店高级中学向本院提交照片9张，用于证明领导及各级职能部门对学校的关心和检查，被告红厨帽公司质证称，该证据与本案无关。八、原告驻马店高级中学向本院提交①由驻马店市人民政府下发的《关于对全市学校餐厅安全暗访情况的通报》（驻政督字[2019]24号）一份。②2019年6月17日驻马店市食品药品监督管理局经济开发区分局作出的行政处罚决定书两份（驻开食药监食[2019]31号、驻开食药监食[2019]32号），驻开食药监食[2019]31号处罚决定书载明内容为“2019年5月8日，我局执法人员对河南省驻马店高级中学进行检查，现场检查你单位食堂未按要求索取并留存从集中交易市场采购的食用农产品的购货凭证，我局执法人员当场下达《责令改正通知书》。2019年5月31日，驻马店市市场监管督管理局工作人员对河南省驻马店高级中学食堂进行现场检查，再次发现你单位食堂未按要求索取并留存从集中交易市场采购的食用农产品的购货凭证……结合此案相关情形，我局决定给予河南省驻马店高级中学如下行政处罚：1、警告；2、罚款5100元”。驻开食药监食[2019]32号处罚决定书载明内容为“2019年5月8日，我局执法人员对河南省驻马店高级中学进行日常监督检查，你餐厅留样柜内放置有留样食品，留样量不足125克，我局执法人员当场向你单位下达了《责令改正通知书》，要求每个品种留样量不得少于125克，并记录留样食品名称、留样量、留样时间、留样人员等。2019年5月31日，我局执法人员发现你单位留样量仍不足125克……结合此案相关情形，我局决定给予河南省驻马店高级中学如下行政处罚：1、警告；2、罚款5100元”。③驻马店市市场监督管理局于2019年10月17日下发的《关于集中约谈全市大中专院校和市属高中校长的通知》一份，显示被约谈的单位包括驻马店高级中学。④驻马店市市场监督管理局于2019年9月29日下发的《关于交办相关案件线索的通知》一份，载明“2019年9月27日-29日，市市场监督管理局执法人员在你辖区学校食堂突击检查时发现以下问题：……河南省高级中学：1、采购的鸡蛋无购货赁证、无供货商资质证明；采购的面条无购进票据；采购的豆腐无供货商资质证明（此前，开发区分局已就此下发责改文书）；2、学校食品安全管理制度不健全；3、防蝇窗纱不合格；4、操作间地面水渍较多；5、防鼠设施不完善……”。证明因被告红厨帽公司无视相关的规程质量不合格对校长进行约谈。被告红厨帽公司质证称，对于驻政督字[2019]24号文，该文件显示被告管理和服务的上蔡县一高和二高受到了通报表扬，对于以前的工作进行整改受到了表扬。该通报证明暗访事项有25项，被告仅有一项不达标，督查合格率达99%。对于驻开食药监食[2019]31号、驻开食药监食[2019]32号文，被告已接受罚款，也已经进行了整改。对于《关于集中约谈全市大中专院校和市属高中校长的通知》，该通知是对驻马店全市院校的集中约谈，是针对学校校长的职责产生的，并非针对被告，与本案无关。对于《关于交办相关案件线索的通知》，该通知中所述的问题已经整改，且该通知中指出的问题是有待整改的事项，不是合同解除的理由。九、原告驻马店高级中学向本院提交驻马店市教育局于2019年8月20日作出的证明一份，该证明内容为：“在市教育体育局组织学校食堂检查中，驻马店高级中学新校区学生餐厅多次被通报批评，《驻马店教育体育局关于学校饮食卫生安全检查情况的通报》（驻教体卫艺[2017]20号），驻马店高级中学新校区学生餐厅将生肉与制熟的面包混放在一起进行了通报。《驻马店教育体育局关于学校饮食卫生安全暨“明厨亮灶”工作检查情况的通报》（驻教体卫艺[2018]4号）”，驻马店高级中学食堂使用发青发芽土豆进行了通报（附通报批评原件或复印件）。存在学生就餐意见多，学生就餐满意度低现象。特此证明”。在该证明的下方有驻马店市教育局签署的意见：“情况属实，另2019年10月17日市场监督管理局进行抽查，驻马店高级中学（新区）食堂仍不合格，并进行了约谈，对学校影响很坏。2019年10月29日”。并盖有“驻马店市教育局”的印章。原告用以证明驻马店高级中学新校的餐厅多次被通报批评，学生满意率低。被告质证称，该证明上显示的两个证明单位均没有法定代表人或者经办人签名，不符合民事诉讼法解释第115条规定的证明必备特征，不能作为证据使用，且该证明中所记载的内容与事实不符。教育局与原告驻马店高级中学属于管理与被管理的关系，存在利害关系，该证据不应被采信。十、原告向本院提交2019年10月14日今日头条和大河原创等报纸及网络上对原告学校食堂问题进行曝光的截图5张，用以证明被告所经营的餐厅价格高、质量差、学生满意率低，并且饭菜质量得不到保障，给原告造成了很大的负面影响，不仅侵犯了广大学生就餐的合法权益，造成学生就餐难就餐苦的情况，也给原告学校造成不可挽回的影响。被告红厨帽公司质证称，该证据不是单指被告服务的驻马店高级中学，且该证据是记者发表的个人观点不能证明案件的事实，不能证明驻马店高级中学是否发生了学校食堂食品安全事故。十一、被告红厨帽公司向本院提交以下证据：1、被告对驻马店黄淮学院餐厅及被告经营的原告餐厅现场拍摄照片57页，用以证明被告在经营原告餐厅期间的饭菜品种丰富，价格低于市场价格和周边同类饭菜价格，原告诉称饭菜价格高、品种少与事实不符。2、被告红厨帽公司对原告教师餐厅及教师伙经营学生餐厅的现场拍摄照片6张，用以证明原告驻马店高级中学未按照合同约定确保被告的独家经营权，此系管理混乱、学生满意率降低的主要原因。3、被告红厨帽公司对原告的餐厅基础设施、环境及新郑二中餐厅的基础设施、环境的现场拍摄招聘51页，用以证明原告驻马店高级中学的餐厅基础设施及环境破烂不堪，这直接影响了学生的满意率。原告驻马店高级中学对上述证据质证称，该证据不能证明被告满意率达标，与本案没有法律上的关联性。4、被告红厨帽公司对原告的学生就餐现场进行的满意度调查，调查结果是满意率均在75%以上，原告所提交的问卷调查情况调查学生人数较少，且被调查的部分学生并不在被告所经营的餐厅就餐，该测评结果不具有真实性、客观性、合理性。原告驻马店高级中学质证称，该调查表是被告单方制作的，不具有关联性和连续性，且询问姓名后对被调查者有思想压力，该份证据没有任何证明力。5、原告驻马店高级中学原主管后勤的杨校长亲笔修改的草拟协议，用以证明学生的满意率并不是原告解除合同的本意，原告的真实意图是为了让被告让出部分学生到另一家公司经营的教师餐厅就餐。原告驻马店高级中学质证称该证据不符合法律规定的证据要件，不具有证据力，也不是杨校长的真实意思表示，也无法体现杨校长本人的签字。6、被告红厨帽公司制作的由各组负责人签字的管理表、出库单等，用以证明被告的管理模式为目标责任制，而不是原告诉称的转包，且被告在履行合同期间严格遵守原材料出入库制度，出入库清单均有各组负责人签字，证明原告诉称的“非法转包”理由不成立。7、由被告红厨帽的供应商西平县绿源杯业有限公司向其提供的营业执照、全国工业产品生产许可证、检验报告等，用以证明被告在经营过程中使用的一次性杯具都是合格产品，《承包合同》或《补充协议》中均未约定禁止使用一次性杯具，因此该行为不能成为解除合同的理由。8、被告红厨帽公司向本院提交由河南省教育厅下发的《关于开展河南省中小学校食堂等级量化评定工作的通知》及附件《河南省中小学食堂等级量化评分细则》（以下简称《评分细则》）一份，《关于对2011年河南省中小学校一级食堂评定结果的通报》一份，用以证明相关部门将被告经营的原告餐厅列入河南省一级食堂名单，且在《评分细则》中，被告经营的原告餐厅以高分通过相关部门的评定，而一级食堂的标准之一就是要求学生满意率达到70%以上，否则就会摘掉省示范性高中的牌子，而原告至今未被摘掉省示范性高中的牌子，这也印证了被告经营的餐厅能够达到学生满意率70%以上。对第6、7、8项证据，原告驻马店高级中学质证称，该证据不能证明被告满意率达标，且与本案没有法律上的关联性。9、由被告红厨帽餐厅管理人员提供的《4—6月学生就餐明细》一份，用以证明原告所提交的满意率评价表中的部分学生并不在被告所经营的餐厅中就餐，巡察组和原告对学生满意率的测评表不具有真实性、客观性。原告驻马店高级中学质证称，由第三方作出的学生满意率的调查更具有客观性，应当以原告提交的证据为准。10、被告红厨帽公司向本院提交由《天中晚报》发布的通报共6页，用以证明被告所经营的上蔡一高、上蔡二高餐厅均受到了上级相关部门的通报表扬，被告所经营的原告餐厅被通报批评的一次是因为餐厅剩饭未按要求处理，该事项并不是《承包合同》或《补充协议》约定的解除合同事由。11、被告红厨帽公司向本院提交由被告餐厅负责人刘某与原告驻马店高级中学的清洁工肖双印于2019年3月1日签订的《泔水处理合同》一份，约定由肖双印负责泔水处理。被告用以证明其在相关部门检查之前就已经将餐厅的泔水承包给肖双印，相关部门的检查结果应当由肖双印承担责任。12、由驻马店市市场监督管理局作出的《立案通报》一份，证明被告经营的原告餐厅有一项原材料进货查验制度不规范和一块三角饼留样分量不足而受到了行政处罚并进行了整改，该事项并不是原告解除合同的理由。对第10、11、12项证据，原告驻马店高级中学质证称，认可被告所提交的通报的内容，但对被告的解释不予认可，被告以泔水由他人承包来推卸责任是错误的。13、由被告财务提供的《消毒设备投资及运行费用》一份，证明被告在履行合同期间，投入了大量的资金添置餐厅的消毒设备，也因此产生了巨大的运行费用，被告投入的此项费用不仅没有损害国家利益，而是对国有资产的补充。原告驻马店高级中学质证称，添置与是否使用及是否达到满意率无关。14、被告红厨帽公司向本院提交由教育部、国家发展改革委员会、财务部、国家食品药品监督管理局、国家税务总局于2011年8月30日联合下发的《关于进一步加强高等学校学生食堂工作的意见》（教发[2011]7）一份，该文件第二条第五款规定：“学生食堂建筑设施由学校提供，按照非经营性资产管理，不计提折旧，对服务实体实行‘零租赁’，免收管理费。学生食堂的大型维修改造、大型餐饮设备配置和更新，空调、电梯、供暖等大型配套服务设施投入和运行费用由学校承担。学校合理分担学生食堂中学校编制内人员的工资经费。学校不得以任何形式从学生食堂盈利”。用以证明原告驻马店高级中学向被告收取5%的管理费是违规行为，同时证明本应由原告承担的数百万元大型餐饮设备投入及运行费用均是被告循环投资的，即使被告未足额向原告交纳承包费，也不违反教育部的文件精神，更不属于导致国有资产流失的情形。15、被告红厨帽公司向本院提交其荣获的各项荣誉证书及专业证书等，用以证明被告红厨帽公司荣获“2017年度河南省团餐企业30强第一名”、“2017年度河南省三十强团餐企业”、“2017年度河南省百强餐饮企业”、“2018年度中国团餐企业百强”等多项荣誉证书及专业证书，证明被告有能力、有实力经营好原告的餐厅。对第14、15项证据，原告驻马店高级中学质证称，该证据与本案无关，也从侧面证明了被告方以荣誉证书等来否认满意率属虚张声势。十二、诉讼中，被告要求对其提供的第六组《补充变更协议》第５款中备注的内容是否为驻马店高中原后勤校长杨峰亲笔书写进行司法鉴定。对原告10月27日提供的第一组证据中的《学生餐厅问卷调查情况》表中的落款时间是否为2015年10月13日或是2019年10月形成进行司法鉴定。一审法院认为，2010年5月28日，原告驻马店高级中学与被告红厨帽公司签订一份《驻马店高级中学（新校）餐厅承包合同》，约定原告将其新校区的学生食堂及茶水房交由被告红厨帽公司进行承包经营。2012年9月12日，原、被告双方又签订《驻马店高级中学餐厅经营保障合同书补充协议》一份，约定在原合同经营年限的基础上，延长被告经营年限8年。故原告与被告之间系承包合同关系，为有效合同。本案中，被告红厨帽公司所服务的对象是一个特殊的消费群体，即学生。校园食品安全问题是目前所有校园问题中的一大重要问题，每一次校园食品安全事件的发生，都会引发社会热议和强烈愤慨。特别是近期校园食品安全案频发，在校学生的身体健康的确令人忧心。目前，校园食堂管理普遍采用自主经营的服务模式和社会招标的承包模式，无论是学校自己招聘人员经营还是外包，都存在一定的经营风险，食品安全质量难以把控。结合本案，原告驻马店高级中学将新校区的学生食堂及茶水房承包给被告红厨帽公司进行经营，被告红厨帽公司应为学生提供物美价廉、科学合理、安全放心的餐饮，这也是原告驻马店高级中学签订承包合同的目的。而本案中，由于被告红厨帽公司在合同履行过程中出现了将生肉与制熟的面包混放在一起、使用发青发芽土豆、产品留样不合格等现象，对广大学生的就餐质量造成了一定影响，其中包括：一、2019年6月17日，驻马店市食品药品监督管理局经济开发区分局作出的行政处罚决定书一份（驻开食药监食[2019]31号），载明“2019年5月8日，我局执法人员对河南省驻马店高级中学进行检查，现场检查你单位食堂未按要求索取并留存从集中交易市场采购的食用农产品的购货凭证，我局执法人员当场下达《责令改正通知书》。2019年5月31日，驻马店市市场监管督管理局工作人员对河南省驻马店高级中学食堂进行现场检查，再次发现你单位食堂未按要求索取并留存从集中交易市场采购的食用农产品的购货凭证……结合此案相关情形，我局决定给予河南省驻马店高级中学如下行政处罚：1、警告；2、罚款5100元”。二、2019年6月17日，驻马店市食品药品监督管理局经济开发区分局作出的行政处罚决定书一份（驻开食药监食[2019]32号），载明“2019年5月8日，我局执法人员对河南省驻马店高级中学进行日常监督检查，你餐厅留样柜内放置有留样食品，留样量不足125克，我局执法人员当场向你单位下达了《责令改正通知书》，要求每个品种留样量不得少于125克，并记录留样食品名称、留样量、留样时间、留样人员等。2019年5月31日，我局执法人员发现你单位留样量仍不足125克……结合此案相关情形，我局决定给予河南省驻马店高级中学如下行政处罚：1、警告；2、罚款5100元”。三、2019年9月29日，驻马店市场监督管理局向驻马店市食品药品监督管理局开发区分局下发的《关于交办相关案件线索的通知》一份，载明“2019年9月27日-29日，市市场监督管理局执法人员在你辖区学校食堂突击检查时发现以下问题：……河南省高级中学：1、采购的鸡蛋无购货赁证、无供货商资质证明；采购的面条无购进票据；采购的豆腐无供货商资质证明（此前，开发区分局已就此下发责改文书）；2、学校食品安全管理制度不健全；3、防蝇窗纱不合格；4、操作间地面水渍较多；5、防鼠设施不完善……”。四、2019年10月17日，驻马店市市场监督管理局下发的《关于集中约谈全市大中专院校和市属高中校长的通知》一份，显示被约谈的单位包括驻马店高级中学。五、从驻马店市体育卫生艺术教育站出具的证明中显示“在市教育体育局组织学校食堂检查中，驻马店高级中学新校区学生餐厅多次被通报批评，对驻马店高级中学新校区学生餐厅将生肉与制熟的面包混放在一起进行了通报。对驻马店高级中学食堂使用发青发芽土豆进行了通报。存在学生就餐意见多，学生就餐满意度低现象”。同时驻马店市教育局在该证明的左下方注明“情况属实，另2019年10月17日市场监督管理局进行抽查，驻马店高中（新区）食堂仍然不合格，并进行了约谈，对学校影响很坏”。六、2019年10月14日，天中晚报今日头条及大河报上均对校园食品安全工作情况较差的学校进行了曝光，其中包括驻马店高级中学。针对上述情形，虽然被告红厨帽公司提出的主张为：1、其已接受罚款，也已经进行了整改；2、集中约谈通知是针对驻马店全市院校校长的职责产生的，并非针对被告，与本案无关；3、《关于交办相关案件线索的通知》中所述的问题已经整改。4、驻马店市教育局与原告驻马店高级中学属于管理与被管理的关系，两者存在利害关系，该证明不应被采信。但未向本院提交相关证据加以证明，其提交的其他证据也不能证明被告承包经营的餐厅没有出现过食品安全问题的事实，故本院对被告上述主张不予采纳。根据有关法律规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。本案中，由于被告红厨帽公司在履行合同期间出现过诸多食品安全问题，未能全面履行自己的合同义务，造成原告通过签订承包合同为广大师生提供一个安全放心的就餐环境的合同目的无法实现；且从原告提交的证据显示，原告驻马店高级中学针对学生餐厅的满意率进行了七次问卷调查，学生对餐厅的满意率均未达到75%以上；在原告向被告多次发出整改通知后，学生的满意率也未到75%。这一事实也证明了被告红厨帽公司未能按合同约定全面履行自己的义务。现原告请求解除双方签订的《驻马店高级中学（新校）餐厅承包合同》及《驻马店高级中学餐厅经营保障合同书补充协议》，有事实和法律依据，该院予以支持。被告红厨帽公司以原告不能证明被调查对象是在被告处就餐的学生，调查对象与原告存在管理关系，调查的内容不具有高度可信性为由主张问卷调查不予采纳，无证据证明，本院不予采纳。关于被告红厨帽公司提交的其它相关证据仅能证明其在经营餐厅期间所做出的努力，并不能以此否认被告在经营期间出现的问题与不足。关于诉讼中，被告要求对其提供的第六组《补充变更协议》第５款中备注的内容是否为驻马店高中原后勤校长杨峰亲笔书写进行司法鉴定；要求对原告2019年10月27日提供的第一组证据中的《学生餐厅问卷调查情况》表中的落款时间是否为2015年10月13日或是2019年10月形成进行司法鉴定。因被告提出的鉴定申请所产生的鉴定结果对本案的处理结果不产生影响，该院不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，判决：解除原告河南省驻马店高级中学与被告河南红厨帽后勤管理有限公司于2010年5月28日签订的《驻马店高级中学（新校）餐厅承包合同》及2012年9月12日签订的《驻马店高级中学餐厅经营保障合同书补充协议》。案件受理费300元，由被告河南红厨帽后勤管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人红厨帽公司申请证人刘某出庭作证，刘某作证称，在学生填写问卷调查前，被上诉人存在诱导倾向。其在问卷调查上签字是担心工资被扣，且学校告知调查仅是为了督促整改。经营过程中，被上诉人在相关部门检查时不配合，对检查结果有一定影响。驻马店市相关部门曾组织相关人员到餐厅学校，对上诉人经营很满意。上诉人红厨帽公司还向本院提交了照片、视频、《地高学生餐厅销售额统计表》《地高学生餐厅就餐人次统计表》、相关媒体报道等15组证据，证明其经营地高餐厅做到了管理规范、物品摆放整齐有序、干净卫生、完全符合食品安全要求，其具有良好的经营能力，受到了市场监管部门的认可。学生就餐人数和满意度不断提升。被上诉人存在未对走读生进行封闭管理，违反约定，设置直饮水项目，导致上诉人投资浪费，经营亏损。以上足以证明案涉合同不具备法定解除条件，被上诉人无权解除合同。驻马店高级中学质证称，上述证据均不属于新证据。证人是上诉人员工，与其有利害关系，证言不客观。直饮水是政府工程。其他证据与本案无关。为证明其主张，驻马店高级中学向本院提交了餐厅照片、学生证言、处罚通告、处罚决定、驻马店市教育局相关文件等证据，证明上诉人存在多方面不合格是导致满意率低下、合同需解除的根本原因。上诉人红厨帽公司质证称，上述证据均非二审新证据，不能证明其目的，不应被采纳。认可直饮水工程的相关文件，但文件是2019年的，被上诉人三四年前就违约经营直饮水了。有关照片是2016年的，其真实性无法核实。即便是真实的，也不能证明现在的状况。关于食品存放的照片，照片中的存放地点本身就是废物、杂物存放处。上述证据采信与否，本院将在本案说理部分予以分析认证。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见。本案的争议焦点为：1、被上诉人驻马店高级中学是否有权解除合同；2、一审未予准许上诉人申请鉴定，审理程序是否违法；3、案涉合同是否具备解除条件，应否予以解除。一、关于被上诉人驻马店高级中学是否有权解除合同问题。红厨帽公司称驻马店高级中学存在未对走读生实行封闭管理、违约设置直饮水项目、对餐厅基础设施不及时改造完善等问题，违约在先，依法不享有合同解除权。本院认为，红厨帽公司的上诉理由不能成立:1、原则上，违约方无单方合同解除权，但在双方均存在违约的情况下，合同应否予以解除，应结合合同目的，双方的过错程度等各种因素予以分析考量。本案重点审查的是被上诉人驻马店高级中学签订的合同目的是否能够实现，上诉人红厨帽公司是否存在根本违约从而导致合同目的不能实现，而不能仅以被上诉人存在违约行为就认定被上诉人无合同解除权。2、无证据证明上诉人所称的违约行为必然导致其不能履行合同主要义务从而致使合同目的难以实现。如上述违约行为确实存在，上诉人可以寻求赔偿损失等途径予以救济，但不能作为其未尽合同主要义务的理由。因此，本案的关键是只要上诉人存在导致合同目的不能实现的违约行为，被上诉人就有权解除合同。3、上诉人诉称的某些违约行为无证据证明。被上诉人驻马店高级中学提交的驻马店市教育局相关文件证明直饮水项目是相关部门要求实施的工程，作为管理对象，其设置直饮水项目具有正当性。对被上诉人提交的驻马店市教育局的相关文件本院予以采信，上诉人提交的有关直饮水照片不足以证明被上诉人违约。关于被上诉人是否对走读生进行封闭管理，上诉人提交的学生走出校门的照片，对此不足以证明，本院不予采信。关于基础设施是否完善问题，该问题与上诉人管理不规范、学生满意率低无必然因果关系。二、关于一审未予准许上诉人申请鉴定，审理程序是否违法问题。上诉人申请鉴定的事项涉及事实的认定，并非法律规定的程序违法情形，且待证事实在已有驻马店市委巡察组调查问卷、相关部门的处罚决定等证据予以印证的情况下，一审法院未予准许鉴定符合法律规定。三、关于案涉合同是否具备解除条件，应否予以解除问题。对此，双方争议的焦点为案涉合同的解除是否具备法定解除条件，即合同目的是否已经不能实现。本院认为，驻马店高级中学餐厅的服务对象是学生，为学生提供物美价廉、安全放心、营养健康的餐饮服务是其开办餐厅的宗旨，也是其与被上诉人签订合同的目的，更是上诉人红厨帽公司应尽的合同主要义务。就本案而言，无论是被上诉人驻马店高级中学的问卷调查表、驻马店市委巡察组的问卷调查，还是相关部门的处罚决定、媒体的相关报道，以及驻马店市教育局出具的证明等证据，均能相互印证上诉人红厨帽公司存在管理混乱、食品卫生情况较差等问题，从而导致学生满意率低。学校餐厅的服务对象为学生，在存在上述问题，学生满意率低，意见较大且有部分学生向驻马店市委巡察组投诉，巡察组问卷调查核实满意率非常低的情况下，双方签订的合同目的已不能实现。且双方曾就此诉讼解决，但问题依然存在，学生满意率仍然较低，被上诉人驻马店高级中学再次诉讼要求解除合同具有事实根据和法律依据。上诉人诉称学生调查问卷不客观不真实，其已经履行了合同主要义务，但其提交的证据或因证人与其有利害关系，或因无证明力和证明力较低，不能证明其主张，本院不予采信。被上诉人驻马店高级中学提交的处分决定、照片等证据，因有本案其他证据相互印证，本院予以采信。综上，因案涉合同目的不能实现，双方签订的合同应予解除，对红厨帽公司的上诉理由本院不予采纳。综上所述，河南红厨帽后勤管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人河南红厨帽后勤管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  杨振松审判员  李 峰二〇二〇年四月七日书记员  赵聪聪