山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终793号 上诉人（原审原告、被申请人）：宋利明，男，1968年11月7日出生，满族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：法明程，山东万绥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭桐亮，山东康元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨丽华，女，1970年7月6日出生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。 委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：彭惠芳，女，1970年10月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 原审第三人（被执行人）：深圳亦能股权投资基金管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区科发路8号金融服务创新基地1栋5A单元。 法定代表人：彭惠芳，执行董事。 原审第三人（被执行人）：深圳茗达生物科技股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中心区东南部时代财富大厦7H。 法定代表人：彭惠芳，执行董事。 上诉人宋利明因与被上诉人杨丽华、原审第三人彭惠芳、深圳亦能股权投资基金管理有限公司（以下简称亦能公司）、深圳茗达生物科技股份有限公司（以下简称茗达公司）执行异议之诉纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初355号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋利明向本院上诉请求：1.撤销一审判决，判决支持宋利明的诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由杨丽华承担。事实和理由：一、一审法院裁定追加宋利明为被执行人属于认定事实不清，证据不足。1.在执行程序中，申请执行人追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，应当以被执行人无财产清偿债务为前提条件。对被执行人有无财产可供执行进行审查系法院的职责和义务，其在审查过程中不尽职责，被执行人彭慧芳尚有可供执行财产，却视而不见。2.申请人有证据证明，彭惠芳尚有可执行的财产。彭惠芳为逃避执行，将其房产转让给第三人为虚假转让，彭惠芳将深圳市Ｂ5座单元1307房产转让给了案外人覃廷厂，而覃廷厂的身份是彭惠芳的司机兼保镖，覃廷厂在公安机关的笔录中也承认该套房屋是彭惠芳的，自己仅是挂名，有公安机关的笔录为证。对此,一审法院却认定为借名买房是错误的。3.在执行程序中,彭惠芳与杨丽华以协议确定价格的方式将彭惠芳所持吉安福圆食品有限公司（以下简称福圆公司）60%的股权作价1000万元，直接折价抵债给杨丽华，彭惠芳的该股权没有经评估、拍卖，严重低估股权价值，不符合常理。实际上，根据该股权的实际价值，该股权给付杨丽华后，杨丽华与彭惠芳、亦能公司、茗达公司的债务应当认定全部履行完毕，不应当追加宋利明为本案被执行人。4.在杨丽华诉彭惠芳、亦能公司、茗达公司的该案中，杨丽华申请了财产保全，一审法院裁定冻结了彭惠芳名下六个账户,冻结银行存款85万余元，并查封了彭惠芳名下的位于深圳市名津广场1栋5-141房产一处、彭惠芳名下的位于深圳市产一处以及彭惠芳所有的汽车两辆。随后，杨丽华向一审法院申请解除对亦能公司以及彭惠芳银行账户以及房产的查封，同意彭惠芳提出的以福圆公司欠亦能公司的债权作为置换担保物。作为一个正常理性的人，本来已经查封了足以清偿其债务的固定资产，却同意以一个莫须有的很难在短时间查清的债务作为置换查封标的的担保物。并且《股权回购协议》尚未到履行期限，彭惠芳却未提出异议，反而主动与杨丽华和解，达成调解协议，同意支付全额的股权转让款，如果不存在恶意串通，杨丽华为彭惠芳其提供转移财产机会的行为无法理解。5.彭惠芳主动配合杨丽华提供证据，存在疑点。2016年3月11日杨丽华向一审法院申请追加宋利明为被执行人，理由是宋利明抽逃被执行人亦能公司的股权，为了证明杨丽华的主张成立，彭惠芳为杨丽华出具了书面的证人证言，证明宋利明抽逃注册资本。6.一审法院在（2017）鲁10执异156执行裁定书中，认为彭惠芳名下已经没有其他财产可供执行，具体理由为，彭惠芳名下的位于深圳市名津广场1栋5-141房产一处于2015年5月14日转让给案外人蔡绪鹏、刘红梅（登记价为1674941元），彭惠芳名下的位于深圳市Ｂ5座单元1307房产一处于2015年3月11日转让给案外人覃廷广（登记价为1692604元）。涉案车辆粤Ｂ×××××和粤Ｂ×××××被过户给案外人赵小霞所有的鲁Ｋ×××××和黄宝所有的桂Ｇ×××××，亦能公司、茗达公司及彭惠芳名下无其他财产可供执行，并裁定终结本次执行程序。但是上述两处房产2014年的市场价格至少70000万元／平米左右，而彭惠芳转让给案外人的登记价约20000万元／平米。综上，作为一个正常人，除非是虚假转让或者为了逃避执行，以明显低于正常价格转让房产的行为无法解释。二、从杨丽华提供的证明宋利明抽逃出资的证据来看，该证据表明彭惠芳和宋利明的第三期出资1000万元被转入到彭惠芳的个人账户，且转账时间为2013年6月14日，而彭惠芳和宋利明离婚时间为2013年4月13日。该证据仅能证明亦能公司向彭惠芳转账1000万元，用途不明。彭惠芳本来就是本案的被执行人，并不是本案无利害关系的证人，该证明材料，并不属于证人证言，属于当事人的陈述或者辩称。彭惠芳对于宋利明是否被追加为被执行人有法律上的利害关系，其陈述不足以采信。 杨丽华辩称，一、被执行人没有任何财产可供执行，是追加宋利明为被执行人的事实基础之一。2014年11月10日，因股权转让纠纷，一审法院作出（2014）威商初字第88号《民事调解书》，确定亦能公司、彭惠芳等须共同偿还申请人杨丽华1800余万元欠款。后该案经一审法院多次恢复执行，虽穷尽一切执行手段，仅执行回1300余万元，至今尚有500余万元没有执行。这一事实上诉人宋利明并不否认。这是杨丽华申请追加宋利明为被执行人的事实基础之一。二、宋利明将其在亦能公司的注册资金全部抽逃，其一直任该公司监事一职，负责监管财务的职责，这是追加共为被执行人的事实基础之二。工商登记资料显示，亦能公司注册资金5000万元，其中宋利明实际出资500万元，彭惠芳实际出资4500万元，宋利明自亦能公司成立伊始（2011年11月4日），即在公司任监事一职，监事的职责包括：1.检查公司财务。2.对执行董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督。3.当执行董事和经理的行为损害公司的利益时，要求执行董事和经理予以纠正。宋利明承认其500万元注册资金全部抽逃，但认为抽逃行为其不知情，也与己无关。但杨丽华认为，不论是基于宋利明的股东身份还是基于其所任监事的职责，其均应对自己500万元注册资金被抽逃一事承担法律责任。三、宋利明质疑一审法院在审判与执行过程的部分行为不合理问题，不属于本案审查范围。综上,宋利明认为杨丽华与亦能公司在诉讼阶段达成和解协议不合常理，又质疑彭惠芳所持福圆公司的股权作价过低，还质疑执行过程中变换执行标的等等。杨丽华认为上述问题均不在本案审查范围。综上，杨丽华认为，宋利明的上诉请求没有事实与法律依据，请求全部驳回。 彭惠芳、亦能公司、茗达公司未提交陈述意见。 宋利明向一审法院起诉请求：判决不予追加宋利明为被执行人及不在出资范围内对亦能公司不能清偿的债务承担补充责任。 一审法院查明事实：2014年11月10日，一审法院就杨丽华与彭惠芳、亦能公司、茗达公司股权转让纠纷作出（2014）威商初字第88号民事调解书，内容如下：一、亦能公司、彭惠芳于2014年11月15日前偿付杨丽华股权转让款186706万元；二、案件受理费72259元（系减半收取）、财产保全费5000元、担保费20万元，共计277259元，由亦能公司、彭惠芳负担；三、茗达公司对亦能公司、彭惠芳的上述债务承担连带清偿责任。该案诉讼过程中，经杨丽华申请，一审法院对彭惠芳名下的财产进行诉讼保全：冻结银行存款85余万元、查封深圳市名津广场1栋5-141、星河盛世花园B5座1307房产两处、汽车两辆。后彭惠芳以生活及经营所需为由申请置换查封财产，经双方协商，彭惠芳以其持有的福圆公司60%的股权置换上述财产。一审法院解除对上述财产的保全措施并查封该部分股权。 上述民事调解书生效后，亦能公司、彭惠芳及茗达公司未履行付款义务，案件进入执行程序。执行过程中，杨丽华与彭惠芳达成和解协议，彭惠芳同意将其持有的福圆公司60%的股权作价1000万元转让给杨丽华抵顶债务，2014年12月10日，一审法院以（2014）威执一字第362-1号执行裁定予以确认。2015年7月10日，一审法院终结本次执行。 双方争议的主要证据如下：杨丽华提交一审法院向宋利明邮寄送达156号执行裁定书的EMS回执单复印件，拟证实2017年5月11日一审法院已向宋利明送达该裁定书，宋利明提起本案诉讼超过了法律规定的期限。经质证，宋利明对真实性无异议，主张一审法院邮寄该裁定书至深圳市福田看守所，但该看守所并未转交宋利明，本案查清该事实后于2018年12月18日重新向宋利明送达，为此，宋利明提交送达回证复印件一份，显示2018年12月18日一审法院向宋利明送达执行裁定书，由宋利明的委托诉讼代理人法明程签收。杨丽华主张法明程签收裁定书不能否定一审法院已向宋利明送达的事实。 杨丽华提交银行汇款单、账户明细、验资报告、验资账户对账单、结算账户对账单，拟证实彭惠芳、宋利明于2011年11月4日向亦能公司验资账户分别缴存900万元、100万元注册资金，亦能公司于2011年11月7日将该1000万元转移到其他公司，2013年5月29日，彭惠芳、宋利明向亦能公司验资账户分别缴存600万元、400万元注册资金，同年6月14日亦能公司将该1000万元转入彭惠芳的个人账户，抽逃全部注册资金。经质证，宋利明对该证据的真实性无异议，但主张宋利明已出资到位，注册资金进入彭惠芳个人账户，系彭惠芳抽逃出资。 杨丽华、宋利明均提交2016年3月11日亦能公司及彭惠芳出具的书面证明，主要内容是：宋利明投入到亦能公司的500万元注册资金系借用的过桥资金，验资完毕后该资金即被抽走且未回补。宋利明主张亦能公司与彭惠芳系本案被执行人，上述书面证明属于当事人陈述，且与本案有利害关系，不能证实宋利明抽逃出资。杨丽华主张该书面证明表明宋利明用作出资的500万元系借用他人过桥资金，验资完毕后即抽走。 杨丽华提交一审法院于2016年3月14日、2017年4月26日对宋利明所作的执行笔录，宋利明称其为亦能公司的股东，出资500万元，当时宋利明与彭惠芳系夫妻关系，亦能公司由彭惠芳管理，宋利明担任公司监事，公司注册及资金投入均是彭惠芳办理，认可已抽逃全部注册资金，对一审法院执行过程中，杨丽华与彭惠芳达成股权抵顶债务并分期履行债务、终结本次执行及具备执行条件时杨丽华可申请恢复执行无异议，但彭惠芳名下不可能没有财产，可以查其在香港的财产。经质证，宋利明对执行笔录的真实性无异议，但主张宋利明已实际缴纳出资，虽担任公司监事，但未协助抽逃出资，执行过程中未对彭惠芳持有的福圆公司的股权进行评估，且宋利明认为彭惠芳名下尚有财产可供执行。 宋利明提交自网络下载打印的彭惠芳为法定代表人或大股东的亦能公司、深圳亦能商业保理有限公司、深圳茗达生物科技有限公司、深圳鑫嘉豪贸易有限公司的工商材料一宗及2015年5月6日深圳市公安局福田分局对覃廷广的询问笔录复印件一份，拟证实彭惠芳名下尚有上述公司股权等财产可供执行，并且考虑到限购政策，彭惠芳以覃廷广的名义购买深圳市，彭惠芳系实际出资人。经质证，杨丽华对证据的真实性无异议，但主张股权价值在于公司尚存在净资产，宋利明未提交证据证实上述公司股权尚有变现价值，而上述房产已被彭惠芳处置，其名下已无财产可供执行。 宋利明另提交2014年12月11日一审法院执行部门对杨丽华、彭惠芳及宋利明所作的执行笔录复印件、江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初143号及江西省高级人民法院（2018）赣民终393号民事判决书复印件，拟证实该判决认定茗达公司转入福圆公司的款项3460万元并非借款而是关联公司的过账行为，一审法院执行过程中认为福圆公司欠付茗达公司3460万元进而认定福圆公司的股权价值，属于严重低估股权价值，否则彭惠芳持有的福圆公司股权抵顶给杨丽华后，债务清偿完毕，无需追加宋利明为被执行人。经质证，杨丽华对上述证据的真实性无异议，主张上述判决认定不存在虚假诉讼，彭惠芳持有的福圆公司股权价值为1000万元是议价的结果，当时宋利明认为价值仅100万元左右，实际测算价值为530万元左右，故作价1000万元高于实际价值，该议价结果不因福圆公司债权债务的增减而发生变化。 对上述有争议的证据一审法院认定如下：一、关于(2017)鲁10执异156执行裁定书的送达时间问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交；第九十一条规定，代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。本案中，宋利明深圳市福田看守所，一审法院将(2017)鲁10执异156执行裁定书邮寄至该看守所并要求转交，但现无证据表明该看守所已转交并由宋利明签收，故一审法院于2018年12月18日向宋利明的委托诉讼代理人送达该裁定书，应以该日期作为送达日期，宋利明于2018年12月27日提起本案诉讼，不超过法律规定的期限。 二、关于宋利明是否抽逃出资的问题。通过杨丽华提交的证据可以看出，亦能公司注册资金为5000万元，其中宋利明出资500万元，宋利明缴存的款项均在验资完成后极短的时间内抽逃，一审法院执行过程中，彭惠芳、亦能公司认可宋利明抽逃出资，而宋利明对此亦认可，仅是主张相关事宜均是彭惠芳办理，但当时彭惠芳与宋利明系夫妻关系，即使该资金转入彭惠芳而非宋利明账户，亦足以认定宋利明存在抽逃出资行为。 三、关于被执行人彭惠芳、亦能公司、茗达公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务的问题。在杨丽华与亦能公司、茗达公司、彭惠芳股权转让纠纷案件审理过程中，一审法院根据杨丽华的申请，冻结银行存款85余万元、查封深圳市名津广场1栋5-141、星河盛世花园B5座1307房产两处及汽车两辆，后彭惠芳申请置换，经双方协商，彭惠芳以其持有的福圆公司60%的股权置换上述财产。一审法院解除对上述财产的保全措施并查封该部分股权。该案进入执行程序后，上述房产、车辆均已转至他人名下，故宋利明提及的房产价值问题已无实际意义。虽然宋利明主张星河盛世花园B5座1307房产系彭惠芳借名购买、彭惠芳尚持有四家公司股权、威海经区法院曾扣划亦能公司的部分款项，但是至一审法院于2015年7月10日终结本次执行时，杨丽华与彭惠芳达成的股权抵顶债务协议尚在履行过程中，宋利明苛求法院对当事人的任何财产不间断跟踪查询既不现实，亦缺乏法律依据，且上述房产是否系借名购买、彭惠芳持有的公司股权是否有价值、是否足以清偿全部债务均无充分证据证实。故基于现有证据可以认定彭惠芳、亦能公司、茗达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。 在申请执行人杨丽华与被执行人亦能公司、茗达公司、彭惠芳股权转让纠纷案件中，一审法院恢复执行后于2018年3月查封了彭惠芳名下位于广东省惠州市15号合生滨海城二区1栋2单元2201号房产并予以拍卖，杨丽华认可已获得拍卖款300万元。 根据亦能公司章程，公司设监事一名，行使下列职权：1.检查公司财务;2.对执行董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督;3.对执行董事、经理的行为损害公司利益时，要求执行董事、经理予以纠正;4.提议召开临时股东会。亦能公司股东会决议委任宋利明为公司监事，任期三年。 宋利明与彭惠芳于2006年4月28日结婚、2013年4月1日离婚。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。根据该规定，申请执行人申请追加抽逃出资的股东为被执行人，应以被执行人无财产清偿债务为条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持；第三十五条规定，本规定自2016年12月1日起施行。本规定施行后，一审法院以前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。可见，执行过程中追加作为被执行人的公司股东为被执行人，需要满足的条件有所调整，即作为被执行人的公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务、股东存在抽逃出资的行为。本案中，基于上述对双方证据的分析和事实的认定可以看出，宋利明存在抽逃出资行为，彭惠芳、亦能公司、茗达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，故宋利明应在抽逃出资的范围内承担责任，宋利明主张不得追加其为被执行人，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。宋利明所提及的执行过程中彭惠芳以其持有的福圆公司股权转让杨丽华抵顶债务作价是否合理问题，属于对执行行为的异议，可按照法律规定提出，因杨丽华与亦能公司、茗达公司、彭惠芳股权转让纠纷案件尚处于执行过程中，本案仅涉及应否追加宋利明为被执行人，故对宋利明的该主张不予审查。另外，宋利明作为亦能公司监事，不履行法律法规及公司章程规定的职责，应承担相应的法律责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、三十二条、第三十三条第一款第（二）项的规定，一审法院判决：驳回宋利明的诉讼请求。案件受理费100元，由宋利明负担。 二审中,本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋利明提交的证据为，深圳集思广益会计师事务所于2013年5月31日作出的验资报告，证明宋利明2013年5月29日向亦能公司出资400万元。杨丽华对该证据的真实性没有异议。本院对该证据的真实性予以确认。 其他当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是，一、宋利明是否存在抽逃出资行为；二、被执行人是否有可供执行的财产。 一、关于宋利明是否存在抽逃出资行为问题。1.宋利明于2011年对亦能公司认缴出资100万元，于2013年对亦能公司认缴出资400万元，两次出资均由彭惠芳代缴。本院认为，彭惠芳既然有权替宋利明代缴出资，在没有其他明确约定的情况下，根据公平原则和交易习惯，应当认定彭惠芳代宋利明抽逃出资也是宋利明的授权。该行为性质与宋利明与彭惠芳是否存在夫妻关系无关。2.一审法院于2016年3月14日、2017年4月26日对宋利明所作的询问笔录载明，宋利明称其是亦能公司的股东，出资500万元，当时宋利明与彭惠芳系夫妻关系，亦能公司由彭惠芳管理，宋利明担任公司监事，公司注册及资金投入均是彭惠芳办理，认可已抽逃全部注册资金。3.彭惠芳在本案中表示对亦能公司的两次出资，均是借用过桥资金。上述证据和陈述能够相互印证，所以一审法院确认宋利明存在抽逃出资的行为并无不当。 二、关于被执行人是否有可供执行的财产问题。1.确认彭惠芳、亦能公司、茗达公司向杨丽华支付股权转让价款的民事调解书至今未能执行终结，本案一审法院作为该案的执行法院，确认彭惠芳、亦能公司、茗达公司已无可供执行的财产。2.宋利明在本案中主张，彭惠芳、亦能公司、茗达公司能够实现多项财产转移的目的,原因是杨丽华和彭惠芳恶意串通。但是，原因和结果是两个不同的概念，造成没有财产可供执行这一结果的原因可以多种多样，而结果是执行法院已确认被执行人已没有可供执行的财产。3.宋利明主张彭惠芳隐匿财产，或以低价转让财产的方式变相隐匿财产。对此，宋利明可以向执行法院反映情况，该主张事项并不属于本案审理的范围。4.宋利明抽逃出资，应当对亦能公司的债权人承担赔偿责任，执行法院裁定追加宋利明为被执行人并无不当。并且，追加宋利明为被执行人，并不影响执行法院在发现被执行人彭惠芳、亦能公司、茗达公司的财产后予以优先执行的顺序。 综上所述，宋利明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人宋利明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 尹哲璇 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 吕 静 书 记 员 周涵宇