江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终133号原公诉机关江西省铅山县人民检察院。上诉人（原审被告人）占霞，男，1992年6月5日出生，江西省铅山县人，汉族，初中文化，无业，住江西省铅山县。曾因犯聚众斗殴罪于2013年7月19日被铅山县人民法院判处拘役六个月，2013年12月31日刑满释放；因涉嫌聚众斗殴罪于2019年4月22日被铅山县公安局刑事拘留，同年5月29日经铅山县人民检察院批准逮捕，同日由铅山县公安局执行逮捕。现羁押于铅山县看守所。辩护人陆之滨，江西金纶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨威，男，1993年9月9日出生，江西省铅山县人，汉族，初中文化，无业，住江西省铅山县。曾因犯聚众斗殴罪于2013年3月7日被铅山县人民法院判处有期徒刑十个月；因犯寻衅滋事罪于2015年2月12日被铅山县人民法院判处有期徒刑六个月，2015年2月21日刑满释放；因涉嫌聚众斗殴罪于2019年4月22日被铅山县公安局刑事拘留，同年5月29日经铅山县人民检察院批准逮捕，同日由铅山县公安局执行逮捕。现羁押于铅山县看守所。江西省铅山县人民法院审理江西省铅山县人民检察院指控原审被告人占霞、杨威犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月30日作出（2019）赣1124刑初153号刑事判决，原审被告人占霞、杨威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，因郑某与郑建国双方存在矛盾，2017年2月3日20时许，被告人占霞与郑建国等人在铅山县河口镇西园酒店三楼ＫＴＶ唱歌，占某1、叶某等人得知后便打电话给郑某，郑某到场后经商议决定对郑建国进行报复，随后便携带木棍到ＫＴＶ包厢准备殴打郑建国，因郑建国躲避，占某1、叶某、郑某等人在包厢内打砸后离开现场。郑建国遂打电话给被告人杨威让其过来。被告人杨威到西园酒店后，到附近的超市购买了一把菜刀，并放到前来劝解的孔某的汽车后座。后占某1、叶某等人在西园酒店门口看到被告人杨威，占某1、叶某等人从车上拿出事先准备好的木棍上前殴打杨威，被告人杨威抢下叶某的木棍与占某1、叶某等人对打，被告人占霞看到此情况，则从车内拿出杨威事先准备好的刀，与占某1、叶某等人打斗，并将占某1和叶某砍伤。经江西上饶司法鉴定中心鉴定，叶某的人体损伤程度为轻伤一级；经横峰兴安法医学司法鉴定所鉴定，占某1的人体损伤程度为轻伤二级。另查明，2017年2月28日，被告人占霞的家属赔偿了占某1的经济损失80000元；2017年3月1日，被告人占霞的家属赔偿了叶某的经济损失120000元。上述事实，有被告人占霞、杨威的当庭供述及经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、常住人口信息表，证明被告人占霞、杨威具备完全刑事责任能力。2、铅山县人民法院（2013）铅刑初字第28号、（2013）铅刑初字第67号、（2015）铅刑初字第37号刑事判决书、铅山县看守所释放证明书及情况说明，证明被告人杨威、占霞的犯罪前科情况及刑满释放日期。3、归案情况说明，证明被告人杨威、占霞系抓获归案。4、调解协议、谅解书，证明占霞的父亲赔偿了占某1经济损失8万元、赔偿了叶某经济损失12万元。5、受害人占某1陈述：2017年2月3日晚上8时左右，我和李某2、丁进、叶某、李某1等人准备去西园三楼ＫＴＶ唱歌时，听说杨威在三楼Ｋ03包厢唱歌，因头一天在永红ＫＴＶ杨威打了我们朋友郑某，我们当中有人联系了郑某，准备为其报仇。我们拿了东西在ＫＴＶ大厅等郑某，郑某来了后我们就去了三楼Ｋ03包厢，杨威未在包厢，我们就下楼，到了停车场准备开车走，发现杨威和几个人就站在马路边一辆车子旁边讲话，然后我们其中一人拿棍子打了杨威一下，双方就打了起来，在马路中央我被占霞用刀在右边后背砍了一下，然后用刀放在我脖子上，我表哥刘某就将占霞拉开，后面杨威、占霞就跑了。6、受害人叶某陈述：2017年2月份（大年初七）晚上7、8点左右，占某1打电话让我去西园，我和廖景春、李某1到西园后，占某1、陈学雨、李某2三人在大厅等我们，占某1称郑建国在西园ＫＴＶ唱歌，要为郑某出气，随后其打电话通知郑某，郑某来后决定动手，我们七个人就去了郑建国所在的包厢打郑建国，被占霞等人拉住，郑建国躲到包厢卫生间并反锁，看到郑建国方人多郑某就离开了。我、占某1、李某1、李某2、雨雨五人去停车场准备开车离开，杨威带了杨寒等四五人把我们拦住，双方争执几句就打起来了，打了一两分钟从西园停车场到西园大门口位置，我朝后看时，发现占霞拿东西（后发现是刀）打我，我没看清楚就用左手挡，又被占霞在左右手、腰上打了几下，占霞就去追占某1，追上占某1并在其后背砍了一刀。7、证人李某1证言：2017年2月3日19时许，我接到占某1电话，让我和叶某等人去西园酒店找他，在西园酒店一楼碰到占某1，并带我们一起去三楼，上楼时占某1告知我们要打一个叫“建国”的人，在三楼楼梯口发现三四根木棍，一人拿了一根。跟着占某1冲进包厢，准备打“建国”时杨威和三、四个男子就来拦我，建国跑进厕所，后我们被劝走。我们乘坐占某1的车，到酒店停车场到狮江的路口时，看到杨威和一个之前拦我们的男子空手站在那里，遂拿着木棍下车跑去打杨威，杨威看到后就往对面广场跑去，占某1、叶某在后面追，叶某木棍被杨威夺走，随后杨威、占某1、叶某互打。和杨威站在一起的男子就从小轿车拿了一把杀牛刀出来，将刀放在占某1脖子让他不要乱动，并在占某1后背砍了一下，拿刀男子又去追叶某，过了一会持刀男子回来与杨威和开小轿车男子一起离开，后听说叶某被砍了。8、证人李某2证言：2017年2月3日20时许，我接到占某1电话，让我和叶某、李某1到西园酒店。占某1称杨威在楼上ＫＴＶ，要去找他来事，于是我们到三楼ＫＴＶ，占霞拦住占某1，没拦住，过了一会占某1就出来了。占某1带我们上其车子离开，车开到停车场路口，看到杨威带着两三人向我们跑来，占某1称车后备箱有木棍，我和叶某、李某1、占某1都拿了木棍朝杨威跑去，杨威看到占某1、叶某有木棍就往广场方向跑去，占某1、叶某拿木棍去追。后来听说占某1、叶某被占霞用杀猪刀砍伤。9、证人饶某证言：2017年2月3日20时许，我听见Ｋ03包厢有人吵架，马上就叫经理上楼看，我自己在一楼守，看见杨威在西园酒店外面打电话叫人。占某1一行六人左右到停车场开车出来，在停车场出口时占某1车停下，其车头有五六人（包括杨威），占某1车上的人就一起手拿着木棍下车，朝杨威五六人打，杨威那伙人就朝马路对面广场跑去，两边人各自追人分散了。10、证人刘某证言：2017年2月3日晚上8点钟左右，我接到占某1电话说西园ＫＴＶ有人打他，我到西园后看到停车场有一大群人在那里，一群人围着我弟弟的车，马路上有一个人拿刀架在我弟弟脖子上，我就跑去将那人踢开，走时我发现弟弟后背有一条约20厘米的刀伤。11、证人郑某证言：2016年年底我在永红ＫＴＶ与郑建国、杨威发生矛盾，被郑建国、杨威等人追打。一个多星期后，占某1、叶某去西园ＫＴＶ看到杨威和郑建国，打电话问我要不要过来，我就去了。我到了在大厅碰到很多人，记得的就是占某1、叶某，到了后准备去包厢找人，在包厢碰到孔某、叶传奇、吴鹏等人，郑建国躲到卫生间去了，我被孔某和吴鹏拉住，后我就回家了，并叫占某1、叶某回去，没到家就接到电话说占某1、叶某被砍伤。12、证人余某证言：2017年初的一个晚上，我接到同事电话说ＫＴＶ有人闹事，我到店里后在三楼大厅吧台看到叶某和占某1，听说叶某、占某1要打杨威，我劝他们回家不要闹事，叶某、占某1听后就下楼了，大概十几分钟后我接到电话说占某1和叶某被打伤送往医院了。13、证人丁某证言：2017年2月3日20时许，我和叶某、李某1、李某2、廖景春、蒋健等人接到电话，说占某1让我们去帮他打架，到酒店后因“建国”躲进包厢卫生间未果。乘坐占某1车子到停车场时，占某1停车与叶某、李某1持木棍往在对面广场的占霞、杨威跑去，十几分钟后占某1持木棍回来，背上有一道伤口。14、证人蒋某证言：听说占某1、叶某被占霞用刀砍伤。15、证人杨某证言：2017年2月份的一天20点左右，在西园ＫＴＶ碰到郑建国带着杨威、小李、占霞还有其他两三人，十几二十分钟后看到“神子”带着7、8个小弟拿木棍冲进包厢拿棍子砸郑建国，郑建国躲到包厢厕所里，这些人将厕所门打坏了就走了。16、证人孔某证言：2017年2月份一天晚上，我接到郑建国、占霞、杨威的电话，称郑建国在西园ＫＴＶ有人要打他，让我劝解。过了二十几分钟到西园酒店门口，看到杨威，随后我一人去郑建国包厢，包厢里有郑建国、占霞等几人，后看到郑某带着占某1一群人拿棍子往包厢里面冲，我和占霞就去拉架，郑建国躲进了包厢卫生间。那些人被劝走后我和占霞下楼，看见杨威拿着一把菜刀，我怕打起来就将杨威拉到车里，让他将刀放在车上。从车上下来后，那群殴打郑建国的人又冲过来打杨威，占霞看见杨威挨打，就下车了，和他们一伙打了起来。17、证人徐某证言：2017年2月3日20时许看到占某1和郑某拿着棍子带着五六个拿棍子的人冲进包厢打郑建国，郑建国躲进厕所，占某1他们就走了。后郑建国打了一个电话，让电话那头的人快点来，意图就是想找占某1他们打架。18、证人占某2证言：2017年2月3日19时许，杨威叫我去西园ＫＴＶ唱歌，刚到时看到占某1、“辉鸟”和一名不认识男子向杨威跑去，杨威往复兴中路和狮江的红绿灯方向跑了。19、被告人的占霞供述与辩解：2017年正月初七（2月3日），郑建国请我和杨威等人到西园酒店唱歌，在西园酒店一楼大厅碰到占某1、占航等人，我让占某1不要管郑某和郑建国的纠纷。占某1在三楼楼梯口打电话叫人，我就打电话给孔某让他来劝解，不久郑某带领占某1等七八人向包厢冲来，郑建国躲入卫生间，过了一会占某1等人看砸不开门就走了。我也到西园酒店一楼，看到杨威提着一个红袋子与杨某站在孔某的小轿车驾驶座一侧，孔某让我们坐他车走，我上车坐在副驾驶室上，杨威将红袋子扔到车后座，后又站在车边，不久我看到占某1、叶某、李某1等五人拿锄头棍殴打杨威，我想下车，但叶某用棍子打副驾驶门，我非常生气，从后座拿刀下车，用刀划到叶某的手，看到占某1还在和杨威打，就砍了占某1后背。20、被告人杨威的供述与辩解：2017年正月初，郑建国请大家去西园ＫＴＶ唱歌，我先去宝丽金ＫＴＶ找朋友玩，后接到郑建国电话说：“我在西园，神子（郑某）他们来找我了，你快点过来”，占霞也给我打电话说：“神子那伙人在堵郑建国，你过来下”。我就乘三轮车到西园酒店，并打电话给孔某让他来劝解。我听说神子等人拿了东西，就到隔壁超市买了一把菜刀。后看到郑某从酒店走出上车离开，随后孔某、占霞从酒店出来，孔某让我把刀放到他车后座。和杨某说话时占某1等五六人开着小轿车从停车场出来，看到我和杨某，就拿棍子、小匕首冲过来追打我，我抢了叶某的棍子与占某1等人对打，占霞拿刀朝占某1背部砍了一刀。21、横峰兴安法医学司法鉴定所［2019］临鉴字193号司法鉴定意见书、江西上饶司法鉴定中心赣饶鉴［2017］临鉴字第140号司法鉴定意见书，证明：经鉴定占某1的人体损伤程度为轻伤二级，叶某的人体损伤程度为轻伤一级。22、辨认笔录。原判认为，被告人杨威在接到郑建国的电话得知其被郑某等人报复后，赶至现场，并购买凶器伺机参与打斗，后又持棍与叶某等人互殴；被告人占霞在现场见杨威与叶某、占某1等人打斗，也持杨威事先准备好的菜刀积极参与殴斗，将占某1、叶某砍伤，二被告人的行为均已触犯刑法，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实与罪名成立，予以支持。被告人占霞到案后能如实供述自己罪行，系坦白，自愿认罪认罚，悔罪态度较好，积极赔偿受害人的损失，依法可以从轻处罚。被告人杨威因犯寻衅滋事罪于2015年2月12日被判处有期徒刑六个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨威到案后能如实供述自己罪行，系坦白，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人占霞的辩护人提出被告人占霞的行为构成故意伤害罪的辩护意见，与查明的事实、证据、法律规定不符，不予采纳。被告人杨威的辩护人提出被告人杨威的行为构成犯罪中止的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人占霞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人杨威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人杨威、占霞均不服一审判决，提出上诉。杨威上诉提出：原审对本案定性错误，上诉人没有聚众斗殴的故意，上诉人的行为应定性故意伤害罪，请求二审法院依法从轻改判。占霞上诉提出：1、上诉人主观上没有聚众斗殴的故意，上诉人客观上实施了故意伤害的行为，应当定性故意伤害罪，原审判决认定上诉人犯聚众斗殴罪错误。2、二年前上诉人主动到公安机关接受询问，应当认定上诉人具有自首情节。请求二审法院查明事实，依法从轻改判。占霞的辩护人认为，占霞主观上没有聚众斗殴的故意，占霞系见好友被打，一时被激怒而持刀伤人，占霞的行为不构成聚众斗殴罪，应定性故意伤害罪。另外，占霞在本案中具有坦白、自愿认罪、积极赔偿受害人损失等法定、酌定从轻、减轻情节，建议二审法院对占霞判处一年至一年半有期徒刑。二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。一审判决认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，本院予以确认和采信。针对上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：1、关于上诉人杨威、占霞及占霞的辩护人提出原审判决对本案定性错误的意见，本院认为，聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，对公共秩序的侵犯是双方斗殴行为共同侵犯的，而非聚众斗殴一方侵犯的，一方为三人以上，另一方有明确的斗殴故意，有纠集的行为，参与斗殴人数不足三人同样可以构成聚众斗殴罪。本案中，郑建国被占某1等人报复后，打电话叫杨威赶过来，杨威在接到郑建国的电话后，即赶赴指定的地点，并准备了刀作为斗殴工具，表明杨威在他人的纠集之下，主观上产生了明确的斗殴故意，当占某1等人发现并追打杨威，双方发生打斗后，占霞随着事态发展，主动加入打斗，主观上同样具有斗殴的故意；客观上其二人与占某1等人在公共场所实施了斗殴行为，且占霞持刀砍伤对方二人，杨威、占霞的行为符合聚众斗殴的构成要件，原审法院对本案的定性并无不当，二上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。2、关于占霞提出其在本案案发后主动到公安机关接受询问，具有自首情节的上诉意见，经查，铅山县公安局河口派出所出具的情况说明证明上诉人占霞自本案案发后至被抓获归案止，并未曾主动到公安机关接受过询问，二审期间，占霞亦供述本案发生后，其为逃避抓捕而躲藏在外，没有去过公安机关，占霞的供述与公安机关出具的情况说明能够相互一致，故其提出在本案中具有自首情节的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人杨威在接到郑建国的电话得知其被郑某等人报复后，赶至现场，并购买凶器伺机参与打斗，后又持棍与叶某等人互殴；上诉人占霞在现场见杨威与叶某、占某1等人打斗，持杨威事先准备好的菜刀积极参与斗殴，将占某1、叶某砍伤，二上诉人的行为构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇二〇年四月二十三日书记员  江 燕