广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终417号 上诉人（原审被告）：唐林杰，男，1989年2月1日生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：刘波，广西翔阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶昆铸，男，1960年2月28日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：李克（如生），广西九宇律师事务所律师。 原审第三人：桂林兴盛房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临政路山塘巷兴盛·天鹅堡。统一社会信用代码91450322675006603N。 法定代表人：骆林源，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐贤群，该公司副总。 上诉人唐林杰因与被上诉人陶昆铸、原审第三人桂林兴盛房地产开发有限责任公司合同纠纷一案不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2753号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 唐林杰的上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2753号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的代理人李克（如生）在桂林市中级人民法院（2019）桂03民终1079号案件中担任原审第三人桂林兴盛房地产开发有限责任公司代理人，其又在本案中担任被上诉人的代理人，因两案有重大利益冲突，因此被上诉人代理人与本案存在严重的利益冲突关系。二、一审诉讼主体存在重大瑕疵。根据桂林市中级人民法院（2019）桂03民终1079号民事判决书认定，桂林兴盛房地产开发有限责任公司委托骆晓明、庄翼拆除脚手架所支出费用，应由桂林兴盛房地产开发有限责任公司另行起诉，因此，与骆晓明、庄翼发生法律关系的是桂林兴盛房地产开发有限责任公司，不是陶昆铸，陶昆铸不是本案适格原告。三、一审忽视了补充协议内容，断章取义，导致错误的判决。1.根据《钢管脚手架承包合同补充协议》第7条约定：“如甲、乙双方未按照本协议条款支付兴盛三水邑城7#楼外钢管脚手架延期补偿款，丙方有权采取任何措施使本工地停工，所造成的一切损失由甲乙双方负责，丙方无任何责任。”结合上诉人原来1874235元的超期补偿款，只要求了70万元补偿的事实，可以看出，上诉人作出了巨大的经济让步，如果再次出现超期、延迟不付款的情况，所有的法律责任应该由被上诉人和原审第三人承担。2.主合同虽然有拆除的约定，但补偿合同已进行了变更，如违约所有责任由被上诉人和原审第三人承担，即对其不付款引起的所有后果（包括拆除、延期损失等）自行承担，与上诉人无关。3.上诉人在本案中没有违约的事实，依合同约定，如延期补偿款没有及时支付，其可以停工，当然也包括不拆除脚手架。4.拆除脚手架不是单纯的收尾拆除，而是配合外墙涂料工程按部就班地拆除。桂林兴盛房地产开发有限责任公司和被上诉人在违约的前提下，要求上诉人继续履行合同，遭到上诉人合法拒绝后，为了保持工程进度，避免损失扩大，其与案外第三人达成协议，进行拆架，可视为一种自行采取的减损措施，因为工期拖延会造成重大的经济损失。四、骆晓明、庄翼脚手架拆除协议，存在诸多问题，涉嫌造假。1.上诉人向法院依法提交的庄翼电话录音，证明该脚手架拆除大概是4元每平方，而不是合同上写的7元每平方。2.上诉人在该行业多年经营，市场拆除价格的确是4元每平方米。3.工程款没有按照合同约定的时间给付，且骆晓明是桂林兴盛房地产开发有限责任公司副总的侄子，存在利益关系，该副总因为打伤上诉人家属，被判故意伤害罪入刑。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陶昆铸辩称，1.被上诉人委托诉讼代理人李克（如生）参与诉讼符合法律规定；2.根据被上诉人一审提交的“关于兴盛天鹅堡7#楼外钢管脚手架拆除费用的确认书”等证据，原审第三人桂林兴盛房地产开发有限责任公司已明确拆架费用由被上诉人承担，因此，被上诉人作为原告主体适格；3.被上诉人主张的是代上诉人履行合同义务所支出的费用，并非因未拆架造成的损失和违约金；4.关于拆架所支出的费用，被上诉人已提交充分的证据证明，上诉人虽提出质疑但未提供证据证明，亦未提出鉴定申请。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人桂林兴盛房地产开发有限责任公司述称，拆架的费用已经从被上诉人陶昆铸的工程款中予以扣除，请求法院驳回上诉，维持原判。 陶昆铸向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告拆除兴盛天鹅堡7＃楼外钢管脚手架所支出的费用214900元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人桂林兴盛房地产开发有限责任公司将其开发的兴盛·山水邑城（天鹅堡）7#楼土建工程项目发包给桂林建筑安装工程公司，原告陶昆铸作为项目经济承包人（实际施工）负责对兴盛·山水邑城（天鹅堡）7#楼土建项目工程负责施工。2014年5月5日，原告陶昆铸与被告唐林杰签订了《钢管脚手架承包合同》，约定原告陶昆铸将兴盛·山水邑城7#楼落地式钢管脚手架工程给被告唐林杰包工包料承包。合同签订后，被告随之组织材料、人员于2015年5月3日入场施工，经原、被告确认，被告施工总面积为30700平方米。2017年12月20日因第三人、原告的原因，被告与第三人代表、原告陶昆铸签订《钢管脚手架承包合同补充协议》，对兴盛·山水邑域楼项目工期逾期，造成7#楼外脚手架产生超期经济损失进行了约定，同时，第一条第七款约定“7、如甲、乙双方未按照本协议条款支付兴盛山水邑城7#楼外钢管脚手架延期补偿款，丙方有权采取任何措施使本工地停工，所造成的一切损失由甲乙双方负责，丙方无任何责任”。协议签订后，第三人兴盛公司、原告陶昆铸按协议约定支付了2018年4月30日工程外钢管脚手架超期补偿款。2018年5月28日，兴盛·天鹅堡7#楼项目部向被告发出《工作联系函》：“现天鹅堡7#楼屋面炮楼1单元外墙涂料施工已完成，已具备外架拆除条件。为不影响兴盛公司7#楼的交房时间，请你方在接此通知后自2018年5月30日起，立即组织人员按照工程进度拆除外架。兴盛·天鹅堡7#楼项目部2018年5月28日”。2018年6月18日，兴盛·天鹅堡7#项目部向被告发出《工作联系函》：“现天鹅7#楼屋面炮楼外墙涂料施工已全部完成，已具备外架拆除条件。为不影响兴盛公司7#楼的交房时间，请你方在接此通知后自2018年6月19日起，立即组织人员按照工程进度拆除外架。兴盛·天鹅堡7#楼项目部2018年6月18日”。2018年6月20日被告向第三人、原告发出《兴盛·天鹅堡7#楼钢管脚手架催款通知》：“关于甲、乙双方通知丙方拆除兴盛·天鹅堡7#楼屋面炮楼外钢管脚手架一事，根据本工程丙方与乙方签订的《钢管脚手架承包合同》和丙方与甲、乙双方签订的《钢管脚手架承包合同补充协议》内容条约规定在拆架之日甲、乙双方必须立即付清本工程外钢管脚手架全部进度款和延期补偿款，现丙方要求甲、乙双方将本工程外钢管脚手架进度款人民币226172元、再次延期补偿款人民币138000元(2018年5月20日至2018年6月20日)一次性全部付清给丙方，如甲乙双方没有立即付清本工程外钢管脚手架进度款和再次延期补偿款所造成的一切经济损失和后果全部由甲、乙双方承担，丙方无任何责任”。2018年8月1日，被告向第三人及陶昆铸发出《广西桂林临桂兴盛天鹅堡7#楼外钢管脚手架结算通知》：“因兴盛天鹅堡7#楼外钢管脚手架工程在陶昆铸与唐林杰签订的《钢管脚手架承包合同》基础上由桂林兴盛房地产开发有限责任公司、陶昆铸、唐林杰三方意见达成一致签订了《钢管脚手架承包合同补充协议》，两份合约内容如下：《钢管脚手架承包合同》内容规定：兴盛天鹅堡7#楼外钢管脚手架工程余下15%(人民币234855元)工程进度款拆架之日全部付清给承包方，(计：建筑面积30700㎡×单价51元=人民币1565700元,15%人民币234855元)。《钢管脚手架承包合同补充协议》内容规定：兴盛天鹅堡7#楼外钢管脚手架由丙方提供给甲、乙双方继续使用到2018年4月30日，如在施工过程中，遇到春节及天气原因，后续工期二十天不计，现从2018年5月20日算起到2018年7月31日已延期71天，现按甲、乙、丙三方已签订的协议内容规定，如果出现再次超期，甲、乙双方将按原合同约定的每平方米0.15元每天计算超期补偿款支付给丙方，(计：建筑面积30700㎡×0.15元×71天=人民币326955元)。现结合以上内容计算桂林兴盛房地产开发有限责任公司和陶昆铸应支付给唐林杰工程进度款、延期补偿款共计：人民币561810元。现唐林杰要求桂林兴盛房地产开发有限责任公司和陶昆铸立即付清以上所有拖欠款项”。2018年8月2日，兴盛·天鹅堡7#楼项目部向被告发出《工作联系函》：“天鹅堡7#楼30-33层外墙涂料已施工完成，达到外架拆除条件。按照兴盛公司要求，9月中旬完成整栋楼全部外架拆除。因此，限你施工班组两天内组织人员配合拆除外架。拆除外架所产生的费用将从你班组的工程款中扣除，请给予配合。桂林建筑安装工程有限公司天鹅堡7#项目部2018年8月2日”。 2018年8月4日，第三人与案外人骆晓明、庄翼签订《兴盛·天鹅堡7#楼外墙脚手架拆除工程合同》（天鹅堡土【2018】-015号），约定兴盛·天鹅堡7#楼外墙脚手架拆除工程由骆晓明、庄翼实施，单价7元/平方米。2018年11月20日，第三人作为甲方，与兴盛·天鹅堡7#项目部作为乙方，原告陶昆铸作为丙方签订《关于兴盛·天鹅堡7#楼外钢管脚手架拆除费用确认书》，骆晓明、庄翼拆除兴盛·天鹅堡7#楼外墙脚手架工程款214900元由第三人垫付，从给付原告陶昆铸劳务费中扣除。2019年5月13日，第三人将214900元转账给了骆晓明。三方当事人因兴盛·天鹅堡7#楼外钢管脚手架工程余下15%(人民币234855元)工程进度款支付及超期租金与唐林杰发生争议，2018年11月20日，唐林杰向该院提起诉讼，要求支付上述费用，经过二审，二审法院以（2019）桂03民终1079号判决认定，他人代为拆架是事实，支付条件成熟，终审判决本案原告及当事人支付工程进度款及超期租金给唐林杰，同时认为，权利人可向唐林杰主张代为拆除脚手架费用的权利。目前，（2019）桂03民终1079号判决已经得到该院执行。 一审法院认为，民事法律行为是公民或者法人设立、变更终止民事权利和民事义务的合法行为。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。2014年5月5日唐林杰与陶昆铸签订的《钢管脚手架承包合同》，2017年12月20日兴盛公司、唐林杰与陶昆铸三方签订的《钢管脚手架承包合同补充协议》均是合同当事人真实意思表示、合法有效。合同当事人应当依约履行各自义务。兴盛·天鹅堡7#楼外钢管脚手架符合拆除条件后，被告应当拆除外钢管脚手架，经多次催告后仍不拆除，当事人为了避免损失扩大，委托他人拆除，支付了费用，由于拆除外钢管脚手架是被告唐林杰的合同约定义务，被告唐林杰没有履行，其费用应当由被告唐林杰负担，第三人支付该笔款项后，扣除原告的劳务款，原告的权益受到侵害，有权向被告主张，因此，原告有权要求被告支付该笔费用，理由正当，依法予以支持。被告辩称该笔费用与其无关，补充合同第一条第七款约定应当由原告及第三人负担，该院认为，拆除外钢管脚手架是合同义务，不管他人拆除还是被告自行拆除该笔费用均要产生，而拆除外钢管脚手架属于合同约定被告约定履行的义务，并非损失，被告认为属于合同约定的损失，理由不充分，依法不予采信，庭审中，被告提出拆除外钢管脚手架单价过高，没有提供足以推翻合同价款的证据，经法庭释明后也不申请司法鉴定，因此，对被告的此观点也不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告唐林杰支付人民币214900元给原告陶昆铸。案件受理费4524元，财产保全费1594元，由被告唐林杰负担。 本院二审期间，各方当事人对一审认定的事实无异议，亦未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.被上诉人委托诉讼代理人李克（如生）代理本案是否合法；2.本案被上诉人陶昆铸作为原告主体是否适格；3.本案拆除钢管脚手架的相关费用是否由上诉人承担及费用是否合理。 本院认为，上诉人唐林杰与被上诉人陶昆铸签订的《钢管脚手架承包合同》，以及上诉人唐林杰与被上诉人陶昆铸、原审第三人桂林兴盛房地产开发有限责任公司签订的《钢管脚手架承包合同补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于上诉人提出被上诉人委托诉讼代理人李克（如生）在之前案件作为桂林兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人参加诉讼活动，在本案中又作为被上诉人委托诉讼代理人，因两案有利益冲突，故被上诉人代理人与本案存在严重利益冲突问题，本院认为，首先，一审在开庭时询问当事人对对方当事人及其委托诉讼代理人参加诉讼有无异议，上诉人当庭未提出异议。其次，虽然被上诉人委托诉讼代理人李克（如生）在本院（2019）桂03民终1079号案件中担任桂林兴盛房地产开发有限责任公司代理人，其又在本案中担任被上诉人的代理人，两案有一定的关联性，但不能称李克（如生）所代理的两案中的当事人有重大利益冲突，李克（如生）作为本案被上诉人委托诉讼代理人并不违反法律有关代理的相关规定。上诉人的该项上诉主张不能成立。 关于被上诉人陶昆铸作为本案原告主体是否适格问题，本院认为，本案为合同纠纷，被上诉人陶昆铸系合同相对人，虽然系原审第三人与案外人骆晓明、庄翼签订涉案工程外墙脚手架拆除合同，但是根据原审第三人与被上诉人以及桂林建筑安装工程有限公司兴盛.天鹅堡7#项目部签订的关于案涉钢管脚手架拆除费用的确认书：桂林兴盛房地产开发有限责任公司有权从应付给桂林建筑安装工程有限公司的工程款中扣除上述拆除费用，桂林建筑安装工程有限公司亦有权从应付给陶昆铸的劳务费中扣除此项费用。因此虽然桂林兴盛房地产开发有限责任公司向案外人骆晓明、庄翼支付了拆除费用，但该费用最终从给被上诉人的劳务费中扣除，且原审第三人认可该费用已经从被上诉人的劳务费中扣除，对被上诉人陶昆铸作为原审原告，原审第三人并无异议。因此，被上诉人陶昆铸有权依据与上诉人签订的合同，主张权利。被上诉人主体适格，上诉人的该项主张不能成立。 关于本案拆除钢管脚手架的相关费用是否由上诉人承担问题，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《钢管脚手架承包合同》明确约定承包钢管脚手架工程包括：垫木搭设、外架、内架、新安全网的安装和拆除。因此，拆除钢管脚手架是上诉人的合同义务。上诉人以被上诉人及原审第三人未支付工程进度款及延期补偿款为由，在外架拆除条件已成就，并经多次催促函告后，仍未履行自己的合同义务，被上诉人、原审第三人为了工程的顺利开展以及避免损失扩大，委托案外人对案涉钢管脚手架进行了拆除，由此产生的拆除费用，应由上诉人承担。上诉人主张《钢管脚手架承包合同补充协议》约定被上诉人、原审第三人未依约支付钢管脚手架延期补偿款，上诉人有权采取任何措施使工地停工，所造成的一切损失由被上诉人与原审第三人承担，与上诉人无关，因此产生的拆除钢管脚手架相关费用不应由上诉人承担，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人以及原审第三人未依约支付工程款以及延期补偿款，上诉人已通过诉讼的途径主张自己的权利，并已得到法院的支持，这并不能免除上诉人的合同义务，因此，上诉人的该项主张不能成立，依法不予支持。关于上诉人提出委托案外人拆除外钢管脚手架协议存疑，价格过高，涉嫌造假问题，本院认为，根据本案证据原审第三人与案外人骆晓明、庄翼签订的涉案工程外墙脚手架拆除合同，原审第三人、被上诉人与桂林建筑安装工程有限公司兴盛.天鹅堡7#项目部关于案涉钢管脚手架拆除费用的确认书，以及实际支付给骆晓明、庄翼的支付凭证，一审认定委托案外人拆除案涉钢管脚手架的拆除费用为214900元，认定事实清楚，证据确实充分，上诉人并未提供充分的证据推翻脚手架拆除合同的价款，且在一审法院释明如对拆除合同价款有异议，可以申请司法鉴定，上诉人明确表示不申请鉴定并承担不利后果，因此，对上诉人的该项主张不能成立。 综上所述，唐林杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4524元（上诉人唐林杰已预交本院），由上诉人唐林杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年四月十三日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君