内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终219号上诉人（原审被告）：魏魏，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘金梅，内蒙古羽林律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈东伟，内蒙古羽林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈红军，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：吕伟，海拉尔区148法律服务所法律工作者。上诉人魏魏因与被上诉人陈红军装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2019）内0725民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月23日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。魏魏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈红军的诉讼请求；2.一二审诉讼费由陈红军承担。事实与理由：一审法院认定魏魏、陈红军双方签订的《施工合同》有效是错误的。该案由是装饰装修合同纠纷，要求具有装修资质的人才能进行工程承包，陈红军没有相应的资质，涉案工程涉及土木、水电、采暖的工程施工项目，根据相关法律规定，涉案施工合同是无效合同。一审法院认定事实不清，证据不足。1.《施工合同》签订后，陈红军没有按照合同约定施工人员进场，是在四月二十几号后才有一、两个工人进场干活，魏魏相继将50000元给付陈红军；后期在施工过程中，陈红军没有资金购买装修材料，故魏魏出资购买了装修材料，并支付了按约定应由陈红军支付的人工费；魏魏后期提供材料的行为，应当视为双方对合同进行了事实上的变更，应当认定陈红军只是清包工的合同，一审法院仍认定“包工包料”事实是错误的，应予以纠正。2.一审法院只对陈红军认可的部分材料款和人工费予以认定，对魏魏支付的其他材料款和人工费不予认定，损害了魏魏的合法权益，应当予以纠正。一审法院适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，陈红军没有能力垫付资金，变更为由魏魏包料施工还替陈红军承担了部分人工费，一审适用该条规定判决魏魏给付陈红军工程款，明显适用法律错误。综上，陈红军只能向魏魏主张人工费，不能主张材料款的扣减；魏魏给付的入场费50000元及替陈红军给付的人工费已经超出陈红军应当获得的人工费，因此，该案不存在魏魏尚欠陈红军施工费的情况。陈红军辩称，1.魏魏与陈红军在2019年4月15日签订了装饰装修合同，陈红军已经按照合同要求完成了装修任务，签订的合同是魏魏与陈红军双方真实意思表示；2.一审法院已经查明2019年6月魏魏的宾馆已经投入使用，陈红军没有任何违约；3.实际魏魏欠陈红军施工费等130000元，一审法院确认55966元，陈红军为早日拿到该款已经认可，而魏魏还想分文不付侵害劳动者的劳动成果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈红军向一审法院起诉请求：1.魏魏给付陈红军宾馆施工费100000元、返工及误工费30000元，共计130000元；2.魏魏自2019年6月23日起按中国人民银行同期贷款年利率6%计算利息至实际给付之日止；3.魏魏承担诉讼费。一审法院认定事实：陈红军与魏魏于2019年4月15日签订施工合同，约定魏魏将某某宾馆交付给陈红军进行装修施工，陈红军包工包料，施工期间为自2019年4月15日起至2019年6月15日，同时约定陈红军免费出工，由魏魏提供施工材料对魏魏位于××旗进行装修，施工合同总价款为150000元，现陈红军认可收到了魏魏给付的50000元外还收到2019年6月11日1000元，2019年6月13日800元、2019年6月13日600元，2019年6月14日300元，2019年6月15日70元、2019年6月15日200元，2019年6月17日100元，2019年6月18日300元，2019年6月25日200元，2019年6月15日木方175元及运费20元，2019年6月9日木方560元及运费20元，2019年6月26日暖气片8450元，2019年5月27日防水胶360元，2019年5月26日发泡剂200元，2019年6月8日石膏线及运费2528元，2019年6月6日付给瓦匠刘某某的5000元，上述款项共计20883元。合同履行过程中魏魏自行购买了部分施工材料，魏魏购买的施工材料也已用到涉案宾馆装修中。现陈红军知道的魏魏自行购买施工材料并支付款项的有2019年6月6日不锈钢门窗9000元，其中6000元陈红军表示应由其承担。2019年6月16日卫生间台面大理石3081元，陈红军表示应由其承担。2019年6月13日浴霸和转换框3380元，陈红军表示应由其承担。2019年6月15日洗脸盆1690元，陈红军表示应其自行承担。2019年6月17日粘地板砖手工费付给赵某某5800元，其中3000元陈红军表示应由其承担。2019年6月23日刮大白手工费付给夏某某5000元，其中3000元陈红军表示应由其承担，日丰管3000元，以上共计23151元。剩余魏魏购买的2019年6月15日支架手盆100元，2019年6月15日拖布池子130元，2019年5月28日瓷砖4500元，2019年6月11日磁卡锁1275元，陈红军表示不在双方合同约定内容内，不认可。魏魏也未提交有效证据证实应当由陈红军承担。另外，涉案宾馆装修双方无施工图纸，魏魏于2019年6月末已投入使用。陈红军、魏魏双方施工合同中关于陈红军免费出工装修魏魏位于××旗约定未实际履行。陈红军于2019年8月26日向陈旗公证处申请对涉案宾馆现场勘察，拍照取证，公证处于2019年10月下发了公证书保全工程现状。一审法院认为，陈红军与魏魏签订施工合同系双方当事人真实意思表示，其合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，双方应当按照合同约定履行各自的义务。现涉案宾馆陈红军已施工完毕，魏魏已投入使用，魏魏应当按照双方合同约定履行给付原告施工款的义务。陈红军在庭审中经质证认可除魏魏已给付的50000元外，还收到了魏魏给付的20883元，该院予以确认。该款应当从陈红军诉讼主张100000元施工款中予以扣除。除上述款项外陈红军本人表示双方合同履行过程中应由其承担的有门窗款、大理石款、浴霸、转换框、洗脸池、赵某某、夏某某工费各3000元，日丰管3000元，以上共计23151元。该院认为该款应当从陈红军诉讼主张100000元施工款中予以扣除。现魏魏应当给付陈红军的施工款为55966元（100000元-23883元-20151元）。陈红军主张的返工、误工费30000元及自2019年6月23日起的利息主张于法无据，该院不予支持。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，魏魏剩余其他费用应当由陈红军承担的抗辩主张，因未提供有效证据证实，应自行承担举证不能的不利后果。综上，魏魏应给付陈红军施工款为55966元。判决：一、魏魏于本判决生效之日起十日内给付陈红军施工款55966元；二、驳回陈红军其他诉讼请求。案件受理费2900元，由陈红军负担1652元，由魏魏负担1248元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是《施工合同》履行过程中是否发生变更。魏魏上诉提出“一审认定‘定包工包料’是错误的，合同履行期间陈红军与魏魏双方口头商议将合同变更为陈红军只出人工，材料由魏魏承担”的请求，本院不予支持。即，魏魏对与陈红军口头协商变更合同，在施工过程中由陈红军提供人工、魏魏提供材料的主张，没有提交证据证明；在施工过程中陈红军使用魏魏提供的部分装修材料的行为，不能视为魏魏、陈红军双方对书面合同约定的承包方式进行了变更。至于魏魏认为依据《公证书》记载的工程量，陈红军有未完成的工程量，不应按已完工程价格结算，本案是魏魏与陈红军对涉案装修工程造价产生争议，造价的基础虽然是工程量，但是，《公证书》只能显示工程量，不能显示涉案工程已完工程的造价及未完工程的造价，也就是说《公证书》不能等同于工程造价鉴定书，故魏魏对其主张的涉案工程量的造价应承担举证责任。综上所述，上诉人魏魏的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人魏魏负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  李豫元审判员  李 光二〇二〇年四月十七日书记员  程 成附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。