重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终768号上诉人（原审原告）：重庆鼎驰市政工程有限公司。法定代表人：万斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田墅，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司。法定代表人：沈鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。上诉人重庆鼎驰市政工程有限公司(下称鼎驰公司)因与被上诉人西南建工集团有限公司（下称西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。鼎驰公司委托诉讼代理人田墅，西南公司的委托诉讼代理人许明荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎驰公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案诉讼费由西南公司承担。事实和理由：鼎驰公司有足够的证据证明案涉工程是由鼎驰公司实际施工完成的。西南公司出具的委托书指定了案涉工程项目经理，该项目负责人从未对鼎驰公司在案涉工程中施工提出过异议。一审判决第6页认为“其证据效力可以确认”，但又认为鼎驰公司无法证明实际履行了施工义务，相互矛盾。事实上，案涉工程是鼎驰公司通过组织人员施工的，并经过监理、质检验收完成，刘明贵是案涉工程建设业主单位的法定代表人。西南公司答辩称，1.四川盛豪房地产开发投资有限公司（以下简称盛豪公司）作为房地产开发公司，开发了案涉工程项目，即盛豪公司即是案涉工程的开发商也是实际承建主体。2.为了楼盘建设报批需要，盛豪公司作为开发公司借用西南公司资质，专门用于向相关主管部门申报相关建设资料适用。3.案涉工程载明的总发包人是西南公司，鼎驰公司为承包人，但经审核，西南公司从未与鼎驰公司签订过该合同，该合同上印章不是西南公司印章，系他人伪造使用，合同上的经办人杨平是盛豪公司法定代表人刘明贵雇请的项目负责人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。鼎驰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令西南公司立即支付“盛豪.首港城”A02外墙保温工程工程款1237775.27元；并承担以工程款1237775.27元为基数，从2014年2月1日至2018年12月25日止，以中国人民银行发布同期同类贷款利率的4倍计算的违约金。2.本案诉讼费由西南公司承担。一审法院审理查明：2011年10月17日盛豪公司作为发包方向作为承包方的原广安宏达建筑有限责任公司出具了《重庆市建设工程直接发包通知书》，该通知书载明：我单位拟建盛豪首港城A02号楼工程，经建设工程监督管理机构备案，确定你单位为承包人。承包工程范围为土石方、基础工程、主体工程、初装修、机电设备安装、给排水安装、设施安装，工程规模15270.79平方米，承包工期为300日历天。质量达到国家施工验收规范标准。项目经理由陈德磊担任。2011年10月17日重庆市沙坪坝区建设工程招投标管理办公室出具了《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》。2012年1月11日涉案工程办理了《建筑工程施工许可证》。2012年8月23日原广安宏大建筑有限责任公司经名称变更为西南建工集团有限公司。2012年12月18日，鼎驰公司作为乙方与“西南建工集团有限公司”作为甲方签订了《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》。在该协议书甲方落款处加盖有“西南建工集团有限公司”的公章，并由经办人杨平签字。该合同主要约定：工程慨况：工程名称盛豪首港城A02外墙保温工程，工程地点大学城东路12号。工程内容及施工范围、做法，工程承包方式，合同工期等。2012年12月31日鼎驰公司又与原广安宏达建筑有限责任公司签订了《盛豪首港城A02外墙保温施工工程补充合同》。后鼎驰公司自述依据上述合同进行了施工，并于2014年完成施工。在要求西南公司对工程进行结算并支付工程款，西南公司以种种理由拖延，鼎驰公司遂起诉来院，要求判如所请。另查明，2013年4月7日西南公司作为甲方与案外人刘明贵作为乙方签订《建设工程项目内部目标管理承包合同》。该合同约定：甲方承建了（四川盛豪房地产投资有限公司，重庆市沙坪坝区大学城，盛豪首港城A-02号楼）建设工程，经甲乙方双方协商，双方在遵循平等、自愿和诚实守信的原则下，甲方将本项目工程的施工、质量、安全、工期、文明施工、效益、环保卫生、社会治安、综合管理等工程建设的相关内容承包给乙方。本项目工程由甲方进行监督管理，由乙方是独立核算、自主经营、自负盈亏。2013年5月10日涉案工程施工单位四川盛豪建筑工程有限公司、广安宏达建筑有限责任公司分别在《工程质量问题整改、处理情况回执》上签章。西南公司于2013年12月16日向盛豪公司出具了《法人授权委托书》，该委托书载明：委托欧军同志，职务项目经理，为我单位的委托代理人，授权该代理人前来担任盛豪首港城A02楼工程项目经理。2014年1月20日，在包含涉案盛豪首港城A02楼工程项目的工程制作了《建设工程竣工验收意见书》（一）（二），该意见书载明的施工单位为广安宏达建筑有限责任公司、四川盛豪建筑工程有限公司、重庆大山建设有限公司。一审庭审中，西南公司否认与鼎驰公司建立有建筑施工合同关系，申请对涉案对2012年12月18日鼎驰公司作为乙方与“西南建工集团有限公司”作为甲方签订的《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》落款处的公章进行鉴定。经双方选取重庆市公信物证司法鉴定所，一审法院委托该所进行鉴定。2019年7月29日该所作出渝公信（2019）（文）鉴字第081号《司法鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为：检材《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》总包单位（公章处）“西南建工集团有限公司”公章印文与提供的同名样本公章印文不是同一枚印章所盖印。一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，鼎驰公司应当在本案中举证证明其与西南公司具有合同关系，并以实际履行了合同的事实，其诉讼请求方能得到支持。从鼎驰公司举示的证据材料其与西南公司签订的《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》，西南公司抗辩并非与其公司签订，该协议落款处的公章并非其公司使用的公章，且签字人杨平也非该公司职工。西南公司申请对涉案对该协议书落款处的西南公司的公章进行鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信（2019）（文）鉴字第081号《司法鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为：检材《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》总包单位（公章处）“西南建工集团有限公司”公章印文与提供的同名样本公章印文不是同一枚印章所盖印。且鼎驰公司也不能提供证据证明该协议书西南公司落款处签字人“杨平”的真实身份，与西南公司的关系。致使鼎驰公司是否与西南公司成立有合同关系的事实不明，鼎驰公司应当对此承担不利后果。虽然西南公司曾与案外人刘明贵签订有《建设工程项目内部目标管理承包合同》，也是由广安宏达建筑有限责任公司更名而来，且对涉案工程也在双方当事人签订协议书之后出具过《法人授权委托书》，可能存在被借用资质的情形，但西南公司并不负有证明与鼎驰公司成立合同关系的事实的证明责任。西南公司在本案中是否应当承担责任的事实不明，鼎驰公司应当承担不利后果。另外，即使鼎驰公司与西南公司存在施工合同关系，鼎驰公司也未在本案庭审过程中，举示相关证据材料证明其实际履行了涉案建设施工合同、西南公司认可的施工方量以及曾经支付过工程价款等事实，无法证明鼎驰公司实际对涉案工程实际进行了施工的事实。综上所述，鼎驰公司要求判决西南公司支付工程价款及并承担违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：“驳回原告重庆鼎驰市政工程有限公司的诉讼请求。”二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。二审中，鼎驰公司向本院举示如下证据：1.《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》，参保人为李维勇，证明鼎驰公司一审提交的涉案工程检测报告的送样人是鼎驰公司员工；2.美格玛思建材有限公司出具《证明》，证明检测报告所用材料系美格玛思建材有限公司直接送到涉案工程现场；3.重庆庆泽建材有限公司出具的《证明》，证明检测报告中的材料（网格布）系由重庆庆侧建材有限公司送的；4.邓小玲出具的《证明》，证明鼎驰公司让邓小玲组织工人做的劳务。西南公司质证称，证据一真实性、合法性、关联性均不认可，该证明载明查询的2012—2019年参保情况，但只反应了一个月的社保，西南公司对该事实不清楚，真实性无法确认，因系电子印章，该证据也不能证明双方存在合同关系。证据二、三、四真实性、合法性、关联性均不予认可，因没有经办人签名，涉案项目不是和西南公司建立的合同关系。经审查，鼎驰公司在一审庭审中举示了《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》及其补充合同、《重庆市建设工程直接发包通知书》《工程质量问题整改、处理情况回执》《建设工程竣工验收意见书》等共九组证据，未举示其二审中所称的案涉工程检测报告。因此，鼎驰公司于二审中举示的《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》，与本案缺乏关联性，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”鼎驰公司于二审举示的由美格玛思建材有限公司、重庆庆泽建材有限公司出具的《证明》，没有单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，故本院对其不予采信。鼎驰公司于二审举示的由邓小玲出具的《证明》，具有证人证言性质，因相关证人未出庭作证，故对该《证明》亦不予采信。二审中，鼎驰公司称，西南公司从未向其支付过工程款，鼎驰公司经常催收工程款，但西南公司迟迟未付。并称，其在签订合同及补充合同过程中，一直与杨平和刘明贵接洽。西南公司称，刘明贵代表盛豪公司挂靠西南公司，因刘明贵是盛豪公司的法定代表人，盛豪公司是开发商，报批时必须有一个建筑公司，因其没有建筑资质，只有开发资质，故挂靠西南公司。二审另查明，一审法院组织对《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》落款处的西南公司公章进行鉴定时，选取的送检材料为：1.由一审法院提供的2019年4月23日盖有十二枚西南公司公章印文的样本原件一页；2.由鉴定单位鉴定人员与一审法院工作人员共同从四川省广安市公安局治安管理大队调查的西南公司公章印文印模。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，因鼎驰公司主张其与西南公司之间存在施工合同关系，而西南公司对此予以否认，故鼎驰公司应就双方之间存在施工合同关系承担举证责任。鼎驰公司举示的《盛豪首港城A02外墙保温施工工程合同协议书》经鉴定，落款处加盖的西南公司印章与送检的西南公司印章不一致。鼎驰公司举示的《重庆市建设工程直接发包通知书》虽能证明盛豪公司曾将案涉工程发包给广安宏达建筑有限责任公司（西南公司曾用名），但西南公司举示的《建设工程项目内部目标管理承包合同》可证明案涉工程实际由刘贵明“自主筹资、自负盈亏”组织施工。鼎驰公司二审中亦称，其在签订合同及补充合同时，均是与杨平及刘贵明接洽。鼎驰公司在上诉状中认可刘贵明是盛豪公司的法定代表人，其称杨平是西南公司的员工，但未举示相应证据予以证明。鼎驰公司称多次向西南公司主张工程款，西南公司从未支付过工程款，鼎驰公司对其曾向西南公司主张工程款的事实亦未举示相应证据予以证明。综合双方当事人举示的证据，不足以认定鼎驰公司与西南公司之间存在施工合同关系。综上，鼎驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15770元，由重庆鼎驰市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年四月二十八日书记员 董昫顗