云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终287号上诉人（原审被告）:泸西县中枢建筑建材总公司，住所地：红河州泸西县中枢镇九华路8号。负责人喻敏，总经理。委托代理人:张映科，云南云诚律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）:钱忠荣，男，汉族，1990年5月8日生，住云南省昭通市巧家县。被上诉人（原审被告）:唐全彬，男，汉族，1974年04月18日出生，住重庆市铜梁县。上诉人泸西县中枢建筑建材总公司（以下简称中枢公司）因与被上诉人钱忠荣、唐全彬劳务合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2019）云2626民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，2020年4月15日组织上诉人中枢公司的委托诉讼代理人张映科，被上诉人钱忠荣、唐全彬到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。中枢公司上诉请求：撤销一审判决，改判中枢公司不承担任何责任和一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定唐全彬欠钱忠荣的款项为工程款而非工资错误，实属以钱忠荣为代表的工人工资。依据中枢公司与唐全彬在丘北县人力资源和社会保障局达成的《借款合同》、《承诺书》，理应由唐全彬承担。根据中枢公司从丘北县人力资源和社会保障局调取的关于《东湖嶺秀拖欠农民工工资情况说明》第3页、第6页、第7页、第21页、第22页、第206页、第207页等内容可知，钱忠荣等人将唐全彬欠其的款项已作为农民工工资于2017年9月1日向丘北县人力资源和社会保障局寻求帮助解决，本身钱忠荣等人提供的也仅只是劳务，该款不可能是工程款，并且相关行政部门及当事方将此款项已作为农民工工资进行了处理，中枢公司于2017年12月4日拿出1500000元借给唐全彬，同时，丘北九福房地产开发有限公司（以下简称丘北九福公司）也拿出上百万元支付给唐全彬，则所有事宜由唐全彬处理，一切再与中枢公司无关。唐全彬拿到中枢公司及丘北九福公司的款项后，本应按约付清包括钱忠荣在内的所有人的款项，但唐全彬故意克扣而没有付清，于2017年12月29日或30日向钱忠荣等人出具结算单。从而可知，在钱忠荣没有提供充分证据证明该款项系工程款的情况下，不宜认定为工程款，这是最基本的证据规则和诚信原则，故一审法院对此认定错误。二、一审认定实际施工人即唐全彬代表中枢公司将东湖嶺秀外架工工程发包给钱忠荣施工错误，这是判决错误的开始和根源。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》共有六处提及实际施工人，这是实际施工人作为诉讼主体参与工程案件诉讼的直接依据，但《解释》中并未对实际施工人的概念及内涵进行明确的界定，《解释》中实际施工人的范围包括转包合同关系中接受转包的施工人、违法分包合同关系中的分包施工人以及没有相应资质借用他人资质施工的施工人三种，从而可知实际施工人跟承包人中枢公司是完全独立的相对人，是一个法律关系的相对方，彼此不具有代表、负责、从属关系。故一审既然认定唐全彬为实际施工人，其就是一个实实在在的独立民事主体，不可能是中枢公司的代表人或负责人。2.2017年9月12日丘北县人社局劳动保障监察大队执法监察员陆秀荣、张官典对唐全彬的调查询问笔录可知，中枢公司与唐全彬没有任何关系，该笔录是在本案起诉前的两年前作出，当时双方没有任何矛盾且是在行政机关由唐全彬亲口所说，从而可知唐全彬不可能是中枢公司的代表人，更不可能代表中枢公司将外架工工程包给钱忠荣，这作为最能证明本案基本事实的证据，一审法院却视而不见。三、一审适用法律错误，故而作出错误判决。1.《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条是关于侵权之债的规定，而本案属于合同之债，不可能适用侵权之债的规定，故一审适用法律错误。2.一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定判决中枢公司承担责任错误。第一、如上所述，根据《解释》第四条、第二十六条所指的实际施工人是指从承包人处直接转包或分包工程的施工人即唐全彬，而从实际施工人唐全彬处再层层转包、分包的钱忠荣等人，不是《解释》第二十六条规定的实际施工人，其只能根据《中华人民共和国合同法》第八条规定的合同相对性原则，向唐全彬主张权益。另从本案客观实际出发，钱忠荣等人只是提供劳务的人，不可能是实际施工人。第二、根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”之规定，中枢公司只对唐全彬因质量问题给他人造成的损失承担连带责任，至于唐全彬除质量问题以外应对他人承担的责任则与中枢公司无关，对此，包括一审法院在内的任何人不能作任意的扩大解释并错误适用，将唐全彬欠钱忠荣等人的工资款项由中枢公司承担。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法支持中枢公司的上诉请求。钱忠荣答辩称：认可一审判决，请求维持原判。唐全彬答辩称，我和丘北九福公司签订的合同已经备案，我作为个人是不适格的主体，我在中枢公司的手下干活，中枢公司付了我45000000元，丘北九福公司付了15000000元，现在结算下来，中枢公司还差我将近23000000元的工程款。钱忠荣等人都是在我手下干活的，我认为中枢公司应该支付这些工人的工钱。钱忠荣向一审法院提出诉讼请求：人民法院帮助讨回属于钱忠荣的工程尾款40000元；本案诉讼费由中枢公司、唐全彬支付。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2014年6月，钱忠荣与唐全彬协商，由钱忠荣在“东湖嶺秀项目”的工地担任外架工班组组长，该工程于2016年1月完工。于2017年12月30日，钱忠荣、唐全彬、刘朝发等人对工程进行结算，外架工总工程款为人民币786013元，已支付人民币746013元，余下尾款人民币40000元，并约定余下工程款由唐全彬在2018年4月30日前支付等规定。另查明：“东湖嶺秀项目”的建设单位（发包人）是丘北九福公司，承包人是中枢公司，实际施工人（负责人）是唐全彬。后因工程尾款未按约定的期限履行，钱忠荣于2019年11月13日向一审法院提出诉讼。一审法院认为，钱忠荣与唐全彬协商，由钱忠荣在“东湖嶺秀项目”的工地担任外架工班组组长进行施工，在工程完工后经结算由唐全彬支付钱忠荣尚欠工程尾款人民币40000元，前述事实有唐全彬、钱忠荣、刘朝发等人共同确认并书写的《东湖嶺秀木工班组（含外架）结算单》为据，双方的债权债务关系明确，事实清楚，唐全彬应向钱忠荣支付尚欠工程尾款的义务。但本案“东湖嶺秀项目”工程的承包人（承建人）是被告中枢公司，被告中枢公司对自己所承包（承建）的“东湖嶺秀项目”工程尚欠钱忠荣的工程尾款应与实际施工人唐全彬一起承担共同支付责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：由唐全彬和中枢公司共同支付尚欠钱忠荣工程尾款人民币40000元，限于判决生效后30日内履行完毕。案件受理费800元,减半收取400元由唐全彬和中枢公司承担。本院二审期间，中枢公司围绕自己的上诉主张，钱忠荣围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提交新的证据。唐全彬围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审提交以下证据：1.《工程承包专用合同》及（2018）云0111民初7523号民事判决书各一份。证明：丘北九福公司系涉案工程发包人，中枢公司系涉案工程承包人，唐全彬系涉案工程实际施工人。经质证，中枢公司对《工程承包专用合同》有异议，认为该合同和工程系丘北九福公司跟唐全彬所为。对（2018）云0111民初7523号民事判决书无异议。钱忠荣质证对此组证据无异议。本院认为，经本院当庭与双方当事人核实，双方均认可（2018）云0111民初7523号民事判决书已经生效。该判决中认定“中枢公司是东湖嶺秀建设项目的承包人，丘北九福公司是该项目的发包人。”以及“唐全彬借用中枢公司的名义与丘北九福公司签订总承包合同，唐全彬是涉案项目的实际施工主体。”上述事实与《工程承包专用合同》的签订主体为丘北九福公司和中枢公司的事实相互印证，能够证实本案中各方当事人之间的法律关系问题，本院予以采信。2.《委托书》、《收据》。证明：唐全彬向丘北九福公司缴纳7300000元保证金的事实。经质证，中枢公司、钱忠荣对此组证据均无异议。本院予以确认。3.《结算书》。证明：涉案工程款总额76449794.28元。经质证，中枢公司对该证据不予认可，同时不认可证明目的。钱忠荣质证对此组证据不清楚。本院认为，本案系涉案工程的工人向唐全彬索要施工劳务费用而引发，涉案工程的总费用与本案无关联性，本院不予确认。4.《中枢公司付款明细》一份。证明：中枢公司付给唐全彬工程款45701959元；丘北九福公司退唐全彬保证金7300000元；丘北九福公司代中枢公司支付唐全彬工程款7416205元；中枢公司、丘北九福公司欠唐全彬工程款23331630.28元。经质证，中枢公司对付款明细三性不予认可，一切皆系丘北九福公司跟唐全彬所为，中枢公司不知情。钱忠荣质证对此组证据无异议。本院认为，唐全彬所提交的银行流水中记载有多笔通过中枢公司文山分部账户给唐全彬的打款记录，能够证实中枢公司与唐全彬之间的资金往来情况，但唐全彬所主张的事实与本案无关，本院不予确认。二审审理中，经本院征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，钱忠荣、唐全彬均无异议。中枢公司提出如下异议：1.对一审认定“东湖嶺秀项目丘北九福公司是发包人，承包人是中枢公司”的事实有异议，这个发包不是法律认可的发包，是丘北九福公司与中枢公司合作开发这个项目，是丘北九福公司借用中枢公司的资质直接把工程发包给唐全彬；2.对一审认定“外架工总工程款人民币786013元”的事实有异议，不是工程款，应该是劳务费。首先，钱忠荣到劳动部门反映的是劳务费，唐全彬支付的也是劳务费，钱忠荣也只是提供了劳务。关于中枢公司提出的异议1，本院认为，唐全彬在二审中所提交的生效的（2018）云0111民初7523号民事判决中已经对“中枢公司是丘北东湖嶺秀建设项目的承包人，丘北九福公司是该项目的发包人”予以了认定，经中枢公司质证后并无异议，现其又主张中枢公司并非承包人，其主张前后矛盾。同时，中枢公司主张东湖嶺秀工程是丘北九福公司与中枢公司合作开发，且是丘北九福公司借用中枢公司的资质直接发包给唐全彬的事实，未提交证据证明，故其异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，本院认为，唐全彬作为涉案工程的实际施工人，因工程施工需要由钱忠荣等人作为工人代表组织工人进行施工，并以此获取报酬，双方之间属于劳务合同法律关系。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。经二审审理，本院对于一审认定的法律事实作如下变更：将一审认定的“外架工总工程款人民币786013元”的事实变更为“外架工总劳务费为786013元。”其余法律事实与一审认定的一致，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：唐全彬是否是中枢公司东湖嶺秀工程的负责人；所拖欠的钱忠荣的劳务费应否由中枢公司承担支付责任。中枢公司认为，唐全彬不是中枢公司负责人，其是实际施工人。其作为实际施工人对拖欠钱忠荣的工资，不应由中枢公司承担责任。唐全彬、钱忠荣认为，唐全彬在中枢公司下面工作，其是中枢公司负责人。拖欠钱忠荣的工资应当由中枢公司承担责任。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：本院认为，根据查明的事实，丘北东湖嶺秀工程系由丘北九福公司发包后，系唐全彬借用中枢公司名义承包，并由唐全彬作为实际施工人的建设工程。根据唐全彬在二审中提交的《丘北九福房地产开发有限公司工程承包专用合同》，唐全彬就已经作为中枢公司授权人的身份与丘北九福公司签订合同，结合其以自己的名义给丘北九福公司打款7300000元保证金，并进行了实际施工等一系列事实，以及中枢公司在一、二审中自认在此工程中有出借资质的情况，本案唐全彬与中枢公司符合挂靠的法律特征。所谓挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。故唐全彬与中枢公司形成事实上的挂靠关系，即唐全彬借用中枢公司资质与丘北九福公司签订合同，并以中枢公司名义进行施工，并非中枢公司的负责人。中枢公司关于唐全彬不是中枢公司负责人的主张成立，本院予以支持。唐全彬、钱忠荣关于唐全彬为中枢公司负责人的主张不能成立，本院不予支持。关于唐全彬所拖欠的钱忠荣的劳务费应否由中枢公司承担支付责任的问题。本案实际施工人为唐全彬，唐全彬在施工过程中组织钱忠荣等人参与施工，其负有向钱忠荣等人支付劳务报酬的义务。中枢公司在涉案工程中借用自己的资质给唐全彬，使唐全彬能够以中枢公司名义与丘北九福公司签订建设施工合同而成为实际施工人。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”的规定。同时，参照劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”规定的指导性意见，招用农民工的主体唐全彬首先负有直接清偿拖欠农民工工资的责任。而中枢公司因违反我国法律的禁止性规定将资质借用给唐全彬，致使唐全彬拖欠钱忠荣等人工资，中枢公司应当承担清偿责任。一审判决中枢公司和唐全彬共同承担钱忠荣等人工资余款的处理适当，本院予以维持。另外，钱忠荣作为工人代表，组织工人进行施工，其主张以所提供的劳务进行施工后理应获得报酬，而向实际施工人唐全彬主张相关费用的，属于劳务合同纠纷。一审对本案的案由定性不当，本院予以纠正。综上所述，中枢公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律不当，但其实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由泸西县中枢建筑建材总公司负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年四月三十日书记员 李官耀