陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1408号上诉人（原审原告）：张健，男，1990年1月7日出生，汉族，陕西省米脂县。委托诉讼代理人：张文升（张健父亲），男，1949年10月22日出生，汉族，陕西省米脂县人。委托诉讼代理人：吴依柯，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆林市公安局榆阳分局，住所地：榆林市高新区榆溪大道兴达路7号。法定代表人：杜志龙，系该局局长。委托诉讼代理人：魏磊磊，男，1985年10月3日出生，汉族，住榆林市榆阳区,系该局工作人员。委托诉讼代理人：陆静，陕西宇内律师事务所律师。上诉人张健因与被上诉人榆林市公安局榆阳分局劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初7477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张健上诉请求：一、依法撤销榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初7477号民事判决，确认上诉人与被上诉人之间系劳动关系；二、依法判令被上诉人支付上诉人自2013年3月26日起至2018年4月的工资待遇（以在岗同工同酬计算），合计270540元；三、依法判令被上诉人支付上诉人因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额，合计49599元；四、依法判令被上诉人违反《劳动合同法》解除与上诉人之间的劳动合同的赔偿金，合计22545元；五、判令被上诉人支付上诉人自2013年4月26日起至2018年4月的加班工资，合计31360元；六、依法判令被上诉人支付上诉人自2013年3月26日至2018年4月未安排带薪年休假的工资报酬，合计15548.28元；七、依法判令被上诉人支付上诉人自2013年4月26日至2018年4月的取暖降温补贴等福利待遇，合计15000元；八、请求由被上诉人补缴上诉人2013年3月26日至2018年4月的劳动者社会保险费用，包括养老保险、医疗保险、住房公积金。如无法补缴，则由被上诉人赔偿养老保险损失54108元、医疗保险损失18667.26元、住房公积金损失20000元；九、请求依法判令被上诉人赔偿上诉人一次性失业保险待遇损失30240元。以上费用共计527607.54元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人自2013年3月26日开始以实习名义到被上诉人处工作至2014年5月1日，被上诉人以实习期满以及该局为规范用人用工关系下发的《通知》中相关要求为由将上诉人解雇，2014年5月底，被上诉人又将上诉人重新召回派出所继续工作，直至2018年4月。一审判决因被上诉人在民事法律关系存续期间毫无与上诉人缔结劳动关系的合意，而劳动关系需要双方在平等且自愿的基础上协商一致后建立，故认定双方不存在劳动关系是错误的。1、本案中，上诉人上班是经过派出所领导同意的，在第二次被重新召回时，被上诉人在明知道上诉人不符合实习资格的情况下派上诉人到执勤岗位上班，参加各项执勤工作，受其时间约束，接受其管理，视为与其缔结劳动关系的意思表示。被上诉人作为国家行政机关，对于其自身行为应当有明确认知。2、根据我国法律规定，双方在没有签订劳动合同的情况下，无论劳动者工作时间长短，判断双方是否已经建立事实劳动关系，要看双方是否已经建立用工关系。故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。本案系确定事实劳动关系应当适用劳社部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》。本案中，被上诉人作为政府机关，符合用人单位主体资格，上诉人是成年人符合劳动者主体资格，被上诉人的派出机构安排上诉人参加民警执勤工作，受被上诉人单位时间约束以及管理。故双方构成劳动关系。被上诉人榆林市公安局榆阳分局答辩称：一、双方从未建立劳动关系的合意。依据劳动法规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平平等自愿协商一致、诚实守信的原则。上诉人是通过申请以实习生的身份进入被上诉人处从事实习工作，上诉人仅因其实习期较长，就对被上诉人进行道德绑架，强行要求被上诉人承认与其建立劳动合同关系，违背平等自愿的基本原则。二、答辩人在上诉人处一直从事无劳动报酬的实习工作，不满足劳动关系成立的基本条件。上诉人在上诉状中称一审法院适用法律错误，应当适用劳社部规定，但该条明确规定，未订立书面劳动合同必须同时满足三个要件，才能认定劳动关系成立，而上诉人在被上诉人处实习期间，无任何劳动报酬，上诉人从事的一直都是无劳动报酬的实习工作，不满足上述规定。被上诉人作为国家行政机关，对工作人员的招录有着严格的招录程序，不可能不通过任何招录程序就与上诉人建立劳动关系。三、上诉人诉请的工资、各项赔偿金、补偿金均是建立劳动关系的前提下，而上诉人只是在被上诉人处实习，从未建立劳动关系，故上诉人的诉请无任何事实及法律依据。四、本案所涉的实习现象普遍存在，客观上不可能认定为劳动关系。实习是司法行政机关为适龄青年提供的学习和锻炼的平台。同时也是普法工作。张健向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间系劳动关系；2.依法判令被告支付原告自2013年3月26日起至2018年4月的工资待遇（以在岗同工同酬计算），合计270540元；3.依法判令被告支付原告因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额，合计49599元；4.依法判令被告违反《劳动合同法》解除与被告之间的劳动合同的赔偿金，合计22545元；5.依法判令被告支付原告自2013年4月26日起至2018年4月的加班工资，合计31360元；6.依法判令被告支付原告自2013年3月26日起至2018年4月止未安排带薪年休假的工资报酬，合计15548.28元；7.依法判令被告支付原告自2013年4月26日起至2018年4月的取暖降温补贴等福利待遇，合计15000元；8.由被告补缴原告2013年3月26日起至2018年4月的劳动者社会保险费用，包括养老保险、医疗保险、住房公积金，如无法补缴，则由被告赔偿原告养老保险损失54108元、医疗保险损失18667.26元、住房公积金损失20000元；9.依法判令被告赔偿原告一次性失业保险待遇损失30240元，以上费用共计527607.54元；10.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告经他人介绍，于2013年3月26日以实习生的身份开始在被告所属航宇路派出所工作。2018年4月8日，航宇路派出所经会议讨论，以多次无故迟到、旷工，违反管理制度为由决定取消原告的实习资格。这一期间，原告未从被告处领取过劳动报酬。2013年至2017年间，双方四度办理了将原告作为实习生使用的审批手续。2018年8月，原告向被告提出补发五年来的工资，为其安排公益性岗位的请求。遭拒后，原告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。该仲裁委于2019年5月13日作出榆劳人仲字[2019]第165号裁决书，驳回了原告要求被告支付工资、二倍工资差额、解除劳动合同的赔偿金、加班工资、未安排带薪年休假的工资、取暖降温补贴、补缴社保费用、一次性失业保险待遇损失等全部仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。一审法院判决认为，认定自然人与用人单位是否存在劳动关系，首先需从双方是否有缔结劳动关系的合意进行判断。被告作为国家行政机关，招录工作人员需要通过严格的程序来进行，对于被招录的对象也有非常严格的要求。依靠熟人的介绍就能成为其中的一员，仅凭生活经验和常识就可判定这是不可能做到的。因此，原被告在建立民事法律关系的起始阶段，双方就不可能对于缔结劳动关系进行协商。在2013年至2017年间，双方四度办理了将原告作为实习生使用的审批手续，这进一步证明在民事法律关系存续期间被告毫无与原告缔结劳动关系的合意。劳动关系需要双方在平等自愿的基础上协商一致后建立。原告在数年间为被告提供了一定的劳动，没有获得劳动报酬，也没有取得就业的资格，当然值得同情。但是双方民事法律关系存续时间较长，或者原告对于被告的业务多有付出，均不能成为原告将其主观意愿强加于被告的合法事由。本院由此不能认定被告与原告之间存在劳动关系。用人单位承担赔偿或补偿等劳动法律责任，均以其与劳动者已建立劳动关系为前提。“皮之不存毛将焉附”，前提缺失，原告的其他各项诉请自然无存谈起。综上，原告有关其与被告已建立劳动关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不能采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决如下：原告张健与被告榆林市公安局榆阳分局之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告张健负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人张健在被上诉人榆林市公安局榆阳分局所属航宇路派出所工作时是否已建立劳动关系。劳动关系是民事主体双方在平等自愿的基础上协商一致后建立。根据本院查明的事实，上诉人张健经人介绍，于2013年3月26日以实习生的身份在被上诉人所属的航宇路派出所工作，期间双方四度办理了实习生使用的审批手续，有实习审批表予以证明。同时被上诉人作为国家行政机关，招录工作人员需要通过严格的招考招录的程序来进行，本就不具备平等协商缔结劳动关系的主体资格，依靠熟人的介绍就能成为其中的一员，不符合规定。故本院对于上诉人张健在航宇路派出所工作时的身份认定为实习生，上诉人和被上诉人之间没有建立劳动法律关系。而上诉人申请的各项补偿和赔偿，均以其与劳动者已建立劳动关系为前提，而劳动关系不存在则失去的请求补偿和赔偿的基础和前提。故本院对于上诉人张健提出的上诉理由不予支持，对其上诉请求依法予以驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张健负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠东审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年四月三十日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀