重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终436号上诉人（原审原告）：黄桂英，女，汉族。委托诉讼代理人：郑顺利，重庆津舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张崇兵，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆帝景大浪淘沙娱乐有限公司。法定代表人：杜艳，执行董事。委托诉讼代理人：邴建敏，重庆中西律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗渝，重庆中西律师事务所实习律师。上诉人黄桂英因与被上诉人重庆帝景大浪淘沙娱乐有限公司（下称帝景大浪淘沙公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，告知双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。黄桂英、帝景大浪淘沙公司向本院寄回书面陈述意见，对书面审理方式未提出异议。本案现已审理终结。黄桂英上诉请求：1、撤销原审判决，改判黄桂英与帝景大浪淘沙公司从2017年2月12日至2019年8月23日期间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由帝景大浪淘沙公司承担。事实和理由：一、黄桂英于一审举示的证据已足以证明双方存在劳动关系。黄桂英于2017年2月12日入职帝景大浪淘沙公司，帝景大浪淘沙公司提交了《在职收入证明》，该证明明确载明黄桂英为其公司员工，在其公司担任服务员职务，月收入1800元，落款处加盖有帝景大浪淘沙公司印章。帝景大浪淘沙公司未提供证据否认上述证明中公司印章的真实性。黄桂英提交的《情况说明》亦可证明黄桂英从2017年2月12日入职帝景大浪淘沙公司。二、帝景大浪淘沙公司于一审提交的其与重庆鼎渝保健按摩服务有限公司（下称鼎渝公司）签订的承包合同不能否认双方存在劳动关系。上述承包合同约定的承包期限为2018年6月1日至2019年5月30日，鼎瑜公司已于2018年12月18日注销。黄桂英对该合同真实性不予认可，帝景大浪淘沙公司未举示其他证据予以佐证。即使该合同是真实的，黄桂英与帝景大浪淘沙公司之间的劳动关系也不能因为该合同而解除。帝景大浪淘沙公司提交答辩意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。黄桂英向一审法院起诉请求：依法确认黄桂英和帝景大浪淘沙公司之间从2017年2月12日至2019年8月23日起诉之日期间存在劳动关系。一审法院审理查明：帝景大浪淘沙公司成立于2005年8月15日，系自然人独资有限责任公司，经营范围为：预包装食品销售，热、冷食类食品制售，自制饮品制售；公共浴室（足浴、木桶浴）、茶座、健身房；卷烟、雪茄烟零售。2018年6月1日，帝景大浪淘沙公司为甲方与鼎渝公司为乙方签订《大浪淘沙场地租赁承包协议》，约定乙方租赁甲方的休息大厅及客房经营保健按摩服务各个项目；按经营范围规定的乙方月营业收入的54%为甲方租赁费；乙方公司派廖艺负责进行人员招聘及日常管理；乙方所聘用人员可入住甲方租赁的员工宿舍，但乙方需按月每人300元支付给甲方。乙方所聘用足疗技师及管理人员需是中华人民共和国公民，劳动关系和乙方建立，一切劳务纠纷与甲方无关。黄桂英自述在帝景大浪淘沙公司做足疗技师，住在该公司租赁的欧鹏花园E栋5-1房间，工资由刘丽君、廖艺转账支付。2018年11月25日，黄桂英因交通事故受伤，伤后在重庆市字医院住院治疗1天、在重庆长城住院治疗113天。因黄桂英保险理赔需要，要求帝景大浪淘沙公司出具《情况说明》，该《情况说明》载明：黄桂英系我公司对外承包部门技术部廖艺下属足疗技师，工资由承包部门承包人廖艺给其支付提成工资，住在足疗技师宿舍欧鹏花园5-1号7号床。2019年6月17日，黄桂英为申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系。在仲裁庭审时黄桂英陈述廖艺、杨娟、胡科、陈新均为帝景大浪淘沙公司的管理人员。帝景大浪淘沙公司认为上述人员与其无关，其中廖艺是鼎渝保健公司的管理人员。申请人在仲裁庭审时申请了证人黄某、范某、李某出庭作证。该委认为证言的相关陈述不一致，且黄某、范某与申请人系亲属关系，故证言不予采信。申请人由廖艺管理并发放工资，不是帝景大浪淘沙公司员工，双方未建立劳动关系，故作出渝北劳人仲案字【2019】第1715号仲裁裁决书，驳回申请人的仲裁请求。黄桂英不服裁决，诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张与帝景大浪淘沙公司存在劳动关系，对此应当提供证据证明。黄桂英没有举示帝景大浪淘沙公司对其劳动管理和发放工资的证据，而经查明黄桂英的工资由廖艺个人账户转账支付。根据黄桂英举示的《情况说明》可以证明黄桂英系帝景大浪淘沙公司对外承包部门的足疗技师，工资由承包部门承包人廖艺支付。《情况说明》记载内容与鼎渝保健公司和帝景大浪淘沙公司签订的《大浪淘沙场地租赁承包协议》约定一致，帝景大浪淘沙公司已将营业场地租赁给鼎渝保健公司经营保健按摩服务各个项目。《大浪淘沙场地租赁承包协议》载明鼎渝保健公司派廖艺进行人员招聘、并对聘用足疗技师进行管理。黄桂英在与胡科的通话录音中称“廖艺也没做了，我只有找大浪淘沙”“我也晓得没在这里上班”，这些陈述能够与上述事实相印证。黄桂英告称廖艺、杨娟、胡科、陈新均为帝景大浪淘沙公司的管理人员缺乏证据证实。综上，黄桂英举示的证据不足以证明与帝景大浪淘沙公司存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告黄桂英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄桂英负担。”二审中，黄桂英对一审查明的事实提出异议，认为一审认定帝景大浪淘沙公司与鼎渝公司签订了承包协议是错误的。上述承包协议不真实，帝景大浪淘沙公司未举证证明履行过该协议，廖艺本人也从来不知道有该协议的存在。黄桂英为此向本院提交了录音及书面整理材料，录音资料载明廖艺（承包协议约定廖艺为鼎渝公司管理人员）不知道有鼎渝公司，该证据进一步证明上述承包协议是不真实的，不应采信。帝景大浪淘沙公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。录音从始至终都是黄桂英引导廖艺做出的违背事实的陈述，与黄桂英自己在一审庭审及相关录音证据中的陈述相矛盾。对一审查明的事实，黄桂英除提出上述异议外，对其余部分无异议，帝景大浪淘沙公司对一审查明的事实无异议。就黄桂英对一审查明的事实提出的异议及其在二审中提交的证据应否采信，本院将在本院认为部分予以评判。本院认为，劳动关系最本质的特征是劳动者与用人单位之间具有从属性，包括人身从属性和经济从属性。本案中，结合双方举示的证据，不足以认定黄桂英与帝景大浪淘沙公司之间存在人身及经济上的从属关系。具体理由有：首先，黄桂英的工资是由廖艺、刘丽君发放，黄桂英虽认为廖艺是帝景大浪淘沙公司的管理人员，但其仲裁庭审时申请出庭作证的证人系其亲属，且证言的相关陈述不一致。其次，黄桂英举示的由帝景大浪淘沙公司出具的《情况说明》载明，黄桂英是帝景大浪淘沙公司对外承包部分的足疗技师，工资由承包部门承包人廖艺支付，上述内容与帝景大浪淘沙公司举示的承包协议约定的内容相互印证。黄桂英举示的《在职收入证明》并未加盖帝景大浪淘沙公司印章，而是该公司销售部印章，该销售部印章的真实性难以确认。最后，帝景大浪淘沙公司于一审举示的胡科与黄桂英的录音资料载明，黄桂英称，“廖艺也没做了，我只有找大浪淘沙”“我也晓得没在这里上班”黄桂英未否认该录音证据的真实性，仅称其是不完整的。这些陈述与《情况说明》、承包协议载明的内容相互印证。黄桂英于二审提交的录音证据，无其他证据佐证，不足采信。也因此，黄桂英对一审查明事实提出的异议，不能成立。综上，黄桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄桂英负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年四月二日书记员 董昫顗