贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终331号 上诉人（原审原告）：郑邦义，男，汉族，1971年7月11日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。 被上诉人（原审被告）：贵州省瓮安煤矿有限公司，住所地贵州省瓮安县黔南布依族苗族自治州瓮安县永和镇白水河，统一社会信用代码91522725214409549T。 法定代表人：张新安，该公司总经理。 上诉人郑邦义因与被上诉人贵州省瓮安煤矿有限公司（以下简称瓮安煤矿公司）劳动争议纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑邦义上诉请求：1、发回重审或改判被上诉人补足上诉人差额194709.5元；2、上诉费由被上诉人承担。主要事实与理由：双方当事人对本案证据多次审阅，无异议，可以明确上诉人5次共住院392天和工资为6076.8元。被上诉人瓮安煤矿公司支付上诉人的护理费4000元、住院伙食补助费11760元、在贵州省遵义荣誉军人康复医院住院治疗58天支付住院伙食补助费580元、2015年11月26日至2018年5月13日止停工留薪部分工资64450元，一审对这些款项予扣减；另有2017年3月14日至2017年8月1日、2017年8月2日至2017年8月13日共计171天，基金支付的住院伙食补助费1710元被被上诉人领取，2015年11月25日至2016年5月9日至2016年12月8日至2016年12月25日共183天，在2017年2月21日前未领，如今不明，有工伤保险医疗（康复）待遇核实意见书证实，被上诉人领取和扣出基金支付的伙食补助费，就不能减出其预付的11760元住院伙食补助费。停工留薪预付部分工资64450元，在荣军医院病历中也注明出院须继续锻炼，证明还应治疗，不能从事工伤，因此2017年11月20日出院到我上班2018年5月13日之间属于病假，每月应按2000元的基本工资计发，共5个月23天为11533.3元。1、一次伤残补助金48145.5元无异议。2、停工留薪期：一审以多8个月计算，不符合条例法规，因上诉人还在住院期间，出医疗费外，没有享受到工伤待遇，工伤保险条例第三十三条是指一次住院留薪，也注明停工留薪满后，仍需治疗的继续享受工伤医疗待遇、评定伤残等级后，停发原待遇，在我后期出院到定残日相隔29天，所以二次留薪算在定残日前1天，2016年12月8日至2017年12月21日共12个月13天，两次应计算24个月13天，共计152595.2元。3、护理费：上诉人住院392元，在家休养10个月27天，没有得到准确治疗，此期间需要护理，按105×30天×10.27个月×30%＝9705.15元。住院期间以30%计算，每天32.14元，无法请人；而本单位工伤人李某、本人、李某的护工彭某两人出庭证实公司进院至出院每天1人150元，一审对此证言不采信，且以30%计算，用法不当，这是指定残后的计算方式，不能指在住院的人，按105元／天计算，在院392元的护理费应为41160元。4、住院伙食补助费，不属于被上诉人承担，这未弄清事实。因被上诉人也扣出原告领取基金支付的住院伙食补助费580元，证实被上诉人对上诉人支付的11760元是30元／天×392天的费用，如扣出，则上诉人没有得到伙食费。5、车费、住宿费无异议。被上诉人应支付上诉人的费用为：194709.5元＝一次性伤残补助金48145.5元＋停工留薪152595.2元＋病假基本工资11533.3元＋在家休养部分护理费9705.45元＋住院护理费41160元＋车费住宿费600元＝263739.5元-公司支付69030元。 被上诉人瓮安煤矿公司二审未作答辩。 原审原告郑邦义向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金差额48145.5元、停工留薪工资差额94843.00元、护理费差额58800元、住院伙食补助费差额27440.00元、护理人自付车费住宿费共1040.00元，以上合计：226268.50元;2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告郑邦义于2012年3月1日到被告瓮安煤矿公司从事支柱工作，2015年11月25日在工作中受伤，于2015年11月25日至2016年5月9日、2016年12月8日至2016年12月25日、2017年3月14日至2017年8月1日分别在瓮安县中医院住院治疗，共计323天；于2017年8月2日转入贵州省人民医院住院治疗11天，于2017年8月13日出院；于2017年9月22日至2017年11月19日在贵州省遵义荣誉军人康复医院住院治疗58天。2016年1月6日郑邦义的伤经黔南州人力资源和社会保障局（黔南工决字[2016]04005号）《工伤认定决定书》认定为工伤。郑邦义的劳动能力于2017年3月8日经黔南州劳动能力鉴定委员会《黔南州劳动能力鉴定结论书》（NO：20170050-D）鉴定为伤九级；黔南州人力资源和社会保障局2017年11月30日《追加工伤伤情认定决定书》（黔南工决字[2016]04005-1号）追加认定申请人郑邦义工伤伤情，黔南州劳动能力鉴定委员会于2017年12月22日作出《黔南州劳动能力鉴定结论书》（NO：20170631-D），郑邦义的伤评定为伤残七级。 郑邦义在住院期间，医疗机构未出具需要护理的护理证明，实际由其家属护理。 瓮安煤矿公司实发郑邦义受伤前12个月月平均工资为5582元。郑邦义在受伤前月平均工资为6076.80元。郑邦义受伤后，瓮安煤矿公司支付郑邦义的护理费4000元、住院伙食补助费11760元和在贵州省遵义荣誉军人康复医院住院治疗58天支付住院伙食补助费580元，另外支付费用64450元。 另查明：瓮安煤矿公司也为郑邦义自2012年3月起缴纳社会保险费，其基数以郑邦义每月2373元平均工资缴纳。 一审法院认为，原告郑邦义在工作中受伤，并认定为工伤，其伤评定为伤残七级，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”之规定，原告郑邦义依法享有工伤保险待遇的权利。 关于原告郑邦义请求被告支付一次性伤残补助金差额48145.5元的问题。因原告在被告处月平均工资总额为6076.80元，依据《中华人民共和国社会保险法》第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。”之规定，被告应按工资总额6076.80元为原告足额缴纳保险，而被告给原告郑邦义每月在保险机构缴纳保险费是按照每月月平均工资2373元进行缴纳，不足部分应当由被告承担，所以，根据《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，原告郑邦义享有一次性伤残补助金48149.40元[（6076.80元-2373元）×13个月]。 关于原告郑邦义请求被告支付停工留薪工资差额94843.00元的问题。原告郑邦义受伤后，在医院断断续续住院治疗和出院疗养时间为（2015年11月25日至2017年11月19日），根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，结合本案案情，本院酌情认定原告郑邦义停工留薪工资为20个月较为合适，即为121536元（6076.80元/月×20个月）。 关于原告郑邦义请求被告支付护理费差额58800元的问题。因原告郑邦义受伤后在医院住院治疗，且伤经评定为七级伤残，又由郑邦义之妻护理，虽然原告郑邦义未提交医院的护理证明，但结合原告郑邦义的伤情来看，本院酌情认定原告郑邦义需要部分护理13个月，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”和参照《贵州省2019年道路交通事故赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业38568元／年计算，护理费为12534.60元（38568元／年÷12个月×13个月×30%）；原告郑邦义要求被告支付护理费按每天150元计算，原告该项请求于法无据，本院对证人彭某、李某的证言不予采信，所以，本院对原告请求超出部分不予支持。 关于原告郑邦义请求被告支付住院伙食补助费差27440.00元的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，所以该费用不属于被告承担。 关于原告郑邦义请求被告支付护理人自付车费住宿费共1040.00元的问题。原告受伤后，在住院和检查及鉴定期间，确实需要护理人员陪同，护理人员的车费和住宿费，虽然原告未提供有关票据，根据本案的实际情况，本院酌情支持该项费用600元；对于超出部分本院不予支持。 被告已支付原告郑邦义的各项费用80790元（4000元+11760元+64450元+580元），应当在上述支付款中扣减。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第三十六条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条之规定，判决如下：一、限被告贵州省瓮安煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑邦义一次性伤残补助金、停工留薪期期间的工资、护理费、车费住宿费共计一十万二千零三十元；二、驳回原告郑邦义的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州省瓮安煤矿有限公司承担（与判决款项一并给付原告）。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，现双方当事人对一次性伤残补助金48149.4元、车费食宿费600元无异议，予以确认。针对上诉人郑邦义所提要求停工留薪工资应计算24个月13天共计152595.2元的上诉理由，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工伤遭受事故伤害需暂停工作接受医疗的，此停工留薪一般不超过12个月；只有在伤情严重或情况特殊，并经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才可适当延长，但最长不得超过12个月。一审根据本案案情，如：原告住院五次共392天住院治疗、考虑到原告的伤情、本案并无劳动能力鉴定委员会确认等，酌情认定20个月，符合案件事实与法律规定；此上诉理由与法律规定相背，不予支持。 对于上诉人所提护理费的上诉理由，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，所发生费用应予支付，即表明住院期间的护理费依法应由用人单位支付；一审结合上诉人的伤情，住院期间以及其家属进行护理的情况，酌情认定护理期为13个月适当，但一审在适用护理费的法律适用错误，因《工伤保险条例》第三十四条，是工伤职工定定残后并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才按照生活完全不能处理、生活大部分不能处理、生活部分不能处理的标准进行赔付，故一审按照此标准计算护理费错误，应予纠正，即：上诉人住院期间的护理费为41782元（38568元/年÷12个月×13个月）。现上诉人主张41160元，这是其权利处分，不予干涉，故应予支持41160元护理费。对于上诉人所主张在家期间的9705.45元护理费的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，因其未提供证据证明其在伤残定级后仍需要护理，故此诉请不予支持。 针对所提住院伙食补助费不应扣减的上诉理由，因一审根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，认定住院伙食补助费不属于被上诉人支付范围，正确；现上诉人已从被上诉人处获取住院伙食补助费11760元和在荣誉军人康复住院治疗58天的住院伙食补助费580元，此两笔费用是由社保机构支付、还是被上诉人支付发生争议，但上诉人在本案诉讼中认可580元系被上诉人从社保局领取后转付，故此款不应扣减；对于11760元上诉人认可为被上诉人支付，被上诉人要求扣减，而上诉人应举证证明此款存在属于不能扣减的事由，因其举证不能，故一审对被上诉人支付的11760元住院伙食费从赔偿款予以扣减，正确。对于上诉人所提病假基本工资的上诉理由，因此诉请无法律依据，也无具体理由，也是二审中增加的诉请，且一审法院已酌情支持了上诉人停工留薪工资20个月，故此项上诉理由不予采信。 根据上述认定，结合双方当事人无争议的款项为一次性伤残补助金、车费住宿费，故被上诉人应支付上诉人费用为211445.4元（一次性伤残补助金48149.4元+停工留薪期间的工资121536元+护理费41160元+车费住宿费600元-被上诉人已支付的各项费用80210元（4000元+11760元+64450元）=131235.4元。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4266号民事判决第二项； 二、变更瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4266号民事判决第一项为：限被上诉人贵州省瓮安煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人郑邦义一次性伤残补助金、停工留薪期期间的工资、护理费、车费住宿费共计131235.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人贵州省瓮安煤矿有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年四月二十八日 法官助理吴奕 书记员肖淑君