辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终475号上诉人（原审原告）：吴迪田，男，1950年11月25日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：徐长生，灯塔市旺盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：灯塔市看守所，住所地灯塔市铧子镇吴家村。法定代表人：高嵩，所长。委托诉讼代理人：王欣欣，辽宁杜金珏律师事务所律师。上诉人吴迪田因与被上诉人灯塔市看守所劳动合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人吴迪田及其委托诉讼代理人徐长生、被上诉人灯塔市看守所的委托诉讼代理人王欣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴迪田上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金人民币21600元，未签订劳动合同双倍工资19800元，加班费644918.01元，未支付加班费的经济补偿金161229.5元，以上合计847547.51元;2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：基本事实：上诉人于1986年4月到灯塔市看守所工作，负责给看守所内的犯人做饭，至今已经在被上诉人处工作33年，2013年起月工资1800元。上诉人上午5时30分上班，下午17时30分下班，每天工作12个小时，全年无休，无双休日和法定节假日，被上诉人从未支付过任何加班费。被上诉人未与上诉人签订劳动合同且未给上诉人缴纳社会保险，长期要求上诉人加班却不支付加班费，给上诉人身体造成严重负担，致使上诉人遭受身体和经济的双重损失，剥夺了职工的合法权益。一、一审法院认为原告吴迪田与被告之间不存在劳动关系而是劳务关系，属于事实认定不清，适用法律错误。上诉人于1986年4月到被上诉人灯塔市看守所工作，一直工作到2019年8月31日。至今工作33年，2013年起月工资1800元。上诉人上午5时30分上班，下午17时30分下班，每天工作12个小时，全年无休，遵守灯塔市看守所制定的各项劳动规章制度、受其管理与支配，与被上诉人之间的劳动关系从1986年开始工作一直延续到上诉人退休之后，在此期间被上诉人未与上诉人签订劳动合同且未给上诉人缴纳社会保险，保险费一直由上诉人自己垫付，并且被上诉人已经同意支付2个月工资的经济补偿金的情况下，人民法院判决驳回上诉人的要求经济补偿金的判决，没有事实依据和法律依据。故被上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金人民币21600元，未签订劳动合同双倍工资19800元。依据劳动和社会保障部下发的【2005】12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定：用人单位招用劳动者未定立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用于单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。上诉人在退休之前即在被上诉人单位工作，一直工作到2019年8月31日工作33年，从主体资格、从管理和被管理的从属关系等方面完全符合劳动关系成立的法定要件。足见是事实上存在劳动关系。关于确立劳动关系有关事项的通知第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：一、工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；二、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；三、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；四、考勤记录；五、其他劳动者的证言等。其中，一、三、四项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人完全符合本通知的精神，一审法院认定是劳务关系，与事实不符，与法律相违背，适用法律错误。劳动关系和劳务关系的区别在于：一、劳动关系一方是用人单位，另一方必然是劳动者；而劳务关系很可能有很多方；二、在劳动关系中劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度等；而劳务关系只有劳务服务，彼此之间在法律上不存在身份隶属关系；三、劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有法定的社会保险、公积金等；而劳务关系只有获得劳动报酬。上诉人符合劳动关系的法定要件，不符合劳务关系的法定要件。上诉人的用人单位是被告，上诉人是劳动者；上诉人受被上诉人的规章制度的约束，存在隶属关系；足见，上诉人和被上诉人之间是劳动关系并非是劳务关系。一审判决错误。二、一审法院认定的吴迪田工作时间的间隔较长，上诉人并未提供其正常工作即一日三餐之外加班工作证据，应承担举证不能的法律后果完全违背了本案的基本事实，适用法律错误。被上诉人与上诉人约定的工资为月工资，上诉人每日工作时间超过劳动法规定的8小时工作日，被上诉人应当支付加班工资。上诉人负责给看守所内的犯人做饭，至今己经在被上诉人处工作近33年，2013年起月工资1800元，上午5时30分上班，下午17时30分下班，每天工作12个小时，全年无休，无双休日和法定节假日，被上诉人从未支付过任何加班费。上诉人的工作性质决定了其要保证看守所内工作人员每天的三餐，因没有替班，导致上诉人全年无休，无法正常享有双休日及法定节假日，并且上诉人加班的事实不仅己经在一审庭审过程中得到了被上诉人的认可，且有证人看守所退休干警郑志义加以证明。被上诉人长期要求上诉人加班却不支付加班费，损害了上诉人的合法权益，故上诉人要求被上诉人支付加班费644918.01元，未支付加班费的经济补偿金161229.5元，符合劳动法的规定。举证责任在被上诉人，并非是上诉人，一审法院已经查明上述事实且被上诉人对于上述事实已经予以认可，做出判决否定上述事实违反法律规定，属枉法裁判。中华人民共和国劳动法第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。国务院关于职工工作时间的规定1995年5月1日起国务院规定标准工作日工作时间为8小时，每周工作时间为40小时。关于延长工作时间的工资支付，中华人民共和国劳动法第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：一、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；二、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；三、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。中华人民共和国劳动法第四十六条、四十七条、四十八条。劳动部也做出对工资支付暂行规定有关问题的补充规定。以上法律法规关于经济补偿、经济补偿的计算标准、违法解除或者终止劳动合同的法律后果、关于加班加点的工资支付问题等问题都做出了明确的规定。上诉人对此的诉请，有充足的法律依据。上诉人灯塔市公安局看守所作为灯塔市政府的执法部门，应作遵纪守法的模范，不该作违法的实验者。让党蒙羞，让人民汗颜。三、一审判决自相矛盾，适用法律错误。用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，所以认定不具有劳动关系而是劳务关系适用法律错误。一审法院引用的是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第七条的规定。其前提是退休人员或者己经享受养老待遇的人员，而并非是没有享受养老保险待遇或没有领取退休金的人员。上诉人在被上诉人处工作时是1986年4月，时年36岁，并非是己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。足见，一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院重新作出判决，维护上诉人的合法权益。灯塔市看守所二审辩称，增加的诉请不需要举证答辩期。经济补偿金，未签订劳动合同的双倍工资，上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，双倍工资不属于劳动报酬，是对用人单位的惩罚，时效也超过了。加班费，司法解释第九条规定，加班事实由上诉人举证。未支付加班费的经济补偿金，加班事实本身不成立，该补偿金没有事实和法律依据。关于保险费，司法解释三第一条，造成的损失属于受案范围，上诉人一、二审中请求均不正确，增加部分应另诉解决。我方对原审判决支付保险费一项也是不服的，其程序错误，认定事实模糊，适用法律不正确，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，我们没有上诉是怕产生不良影响，希望依法判决。吴迪田向一审法院起诉请求：1、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币21，600元,保险费4800元,未签订劳动合同双倍工资19，800元,加班费644，918.01元,未支付加班费的经济补偿金161，229.50元,以上合计895，547.51元;2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1986年4月1日，原告吴迪田到被告灯塔市看守所处负责做饭工作，双方未签订劳动合同，原告吴迪田2019年7月离职，离职前一年月平均工资为2，017元。被告虽为原告吴迪田办理了社会保险手续，但费用由原告自己承担。2012年11月23日，原告吴迪田一次性补交社保43，400元，个人缴费部分和单位缴费部分均为原告吴迪田缴纳。2019年7月，被告口头通知原告不用再到单位上班后，原告未上班。原告向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2019年7月10日，灯塔市劳动人事争议仲裁院以“不在本院受案范围”为由，为原告出具了《不予受理通知书》后，原告在在法定期限内向该院提起诉讼。一审法院认为，原告吴迪田已过法定退休年龄，并依法享受养老保险待遇，与被告灯塔市看守所之间不存在劳动关系，而是劳务关系。故原告请求被告给付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持。原告请求加班费及未支付加班费的经济补偿金，因原告从事做饭工作，其工作性质决定了其工作时间较固定，为一日三餐。工作时间的间隔较长。原告并未提供其正常工作即一日三餐之外加班工作证据，应承担举证不能的法律后果，故对二原告的加班费及未支付加班费的经济补偿金的请求，不予支持。原告请求保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十八条，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定起应当缴纳的社会保险费。被告虽为原告吴迪田办理了社会保险手续，但费用由原告自己承担。故原告吴迪田的社保支出43，400元，应由被告承担。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告灯塔市看守所于本判决生效后十日内给付原告吴迪田社会保险费43，400元；二、驳回原告吴迪田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告承担。本院二审期间，经过本院二审审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。吴迪田自1986年4月到灯塔市看守所工作，双方虽然未签订劳动合同，但形成事实劳动关系，至2013年6月吴迪田开始享受养老保险待遇，双方劳动关系终止，吴迪田2019年就其与灯塔市看守所因劳动关系产生的纠纷向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，其请求超过仲裁时效。但因一审法院判决灯塔市看守所给付吴迪田社会保险费43400元，灯塔市看守所并未提起上诉，且考虑到灯塔市看守所在双方存在劳动关系期间并未为吴迪田缴纳社会保险，故对一审法院判决不予纠正。综上所述，吴迪田的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴迪田负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 曹丽娜二〇二〇年四月九日法官助理王首智书记员白如冰