福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民再66号 再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：三藏建材有限公司，住所地福建省南安市官桥镇前梧村。 法定代表人：吕思郎，该司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李超群，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟征，福建品同律师事务所律师。 被申请人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）：厦门新长诚钢构工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林杏北路39号。 法定代表人：吴志良，该司总经理。 委托诉讼代理人：何坚方，福建汇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢燕，福建旭丰律师事务所律师。 再审申请人三藏建材有限公司（以下简称三藏公司）因与被申请人厦门新长诚钢构工程有限公司（以下简称新长诚公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民终4246号民事判决向本院申请再审。本院于2020年2月29日作出（2020）闽民申152号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 三藏公司再审请求：1.撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民终4246号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；2.依法改判三藏公司向新长诚公司支付工程款127万元（550万-223万-200万=127万）；3.新长诚公司向三藏公司支付经济损失360万元；4.一审、二审诉讼费用由新长诚公司承担。事实和理由：1.二审法院认定新长诚公司完成的工程量对应工程造价为406.47万元，认定事实错误。二审法院忽略本案建设工程“总价包干”与“单价包干”的特点及区别，以“包工包料总价直接机械均摊总面积得出单位面积造价”，并以按“单位面积造价”乘以“新长诚公司已完成面积”，得出新长诚公司已完成工程的总价认定错误。案涉工程合同对计价的约定为包干总价即“包工包料550万元”，是综合考虑诸多因素协商一致得出的价款。但如果将案涉工程拆解施工，以单位面积来计价，将与包干总价完全不相同。因为在钢结构工程，同一工程因不同施工部位会因材料使用不同、使用机械不同、施工顺序差别、人工成本及施工材料进场成本等均不一样，导致施工单价不一。此外，2014年6月20日，新长诚公司向三藏公司出具《工程款支付申请表》，双方达成合意“取消的22-25轴线暂按100万元计”，该甩项扣减价是经双方协商一致，是综合诸多因素得出的结果，并不是按照单位平方面积来扣减的。三藏公司对22-25轴的工程款按照100万元扣减，从未提出过异议，仅是对新长诚公司主张“22-25轴为笔误，应系22-28轴”的说法提出异议，但二审法院却以此认定“三藏公司亦对暂扣100万元工程款予以否认”，未考虑双方对如何扣减工程量的约定，错误认定新长诚公司已完成工程的总价。25-28轴为其对称轴，且25-27轴系多层建筑，又比对称轴多出672平方米，再加上“四块未施工区域”518平方米，新长诚公司未施工的工程造价超过200万元。退一步来说，如按面积单价计算，也应按照双方达成扣减合意的标准计算，双方对22-25轴面积1512平方米［3024/2=1512]扣减100万元均没有异议，即100万／1512=661.4元／平方米，则应总扣除的造价为661.4*(3024+672+518)=278.7万元。综上，三藏公司主张扣减的价款200万元，具有事实基础。2.二审法院认定案涉工程的完工日期为2014年10月12日，缺乏证据证明。二审法院以“三藏公司2014年10月13日与案外人超豪公司签订施工合同”，错误认定案涉工程的完工日期为2014年10月12日,混淆“新长诚公司已完成工程的时间”与“新长诚公司竣工完工的时间”的概念。案涉工程在2016后才基本完工。新长诚公司的竣工完工时间不应以其停止施工为准，而应以案涉工程竣工完工为准，或不早于新长诚公司向三藏公司提出结算的时间2015年4月28日。如本案以此停止施工时间认定新长诚公司的竣工完工时间，那么今后将对社会产生错误的指引即施工方在工程已逾期的情形下，将采取立即停止施工不负责的态度。3.二审法院认定三藏公司未向新长诚公司支付工程款存在过错，属于事实认定错误。新长诚公司在施工合同原约定的完工时间未施工完成，在逾期后又自我承诺于“2014年7月10日”完工，但到期后依然未完工，且无正当理由停止施工。双方讼争合同第七条约定：“若乙方无法如期完成工期时，工期每越一日，按工程总合同价款的千分之二作为乙方工期违约的罚款，在甲方未支付工程款中直接扣除”。三藏公司对新长诚公司逾期完工不存在任何过错，在2015年4月28日，新长诚公司的逾期时间已超291日，违约金已完全超过未支付工程款。鉴于新长诚公司应支付的逾期违约金或造成三藏公司的经济损失远超过三藏公司应支付的工程款，且双方约定违约金可在未支付工程款中直接扣除，三藏公司行使同时履行抗辩权，不存在任何过错。4.二审法院适用法律错误，支持三藏公司向新长诚公司支付自2015年4月28日起至款项付清之日止按月利率1％计算的利息损失，没有法律依据。因施工合同被认定为无效合同，无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益根据施工合同第五条的约定，三藏公司最多仅有的付款义务为首付款55万元及钢构进场款165万元，合计220万元，三藏公司已向新长诚公司支付工程款223万元，履行相应付款义务，不存在逾期付款的情形，新长诚公司主张的逾期付款利息不能得到支持。案涉工程最终价款即三藏公司是否欠付工程款尚不明确，因此，对新长诚公司主张的逾期付款违约金的主张，也不应予以支持。5.二审法院酌定仅以月利率l％标准支持三藏公司的损失，适用法律错误。三藏公司已完成因本案工程逾期造成的经济损失360万元的举证责任，即使原审法院不予认定该经济损失与本案的直接因果关系，也应参考施工合同约定的逾期违约责任要求新长诚公司承担赔偿责任。根据施工合同第七条约定：“若乙方无法如期完成工期时，工期每越一日，按工程总合同价款的千分之二作为乙方工期违约的罚款，在甲方未支付工程款中直接扣除”，二审法院如认定月利率6％承担逾期违约责任过高，可适当予以调整，但不应直接调整到l%如此之低，应按照不超过合同总价30％的法律规定进行适当调整。 新长诚公司辩称：1.三藏公司主张“扣减工程价款200多万元”没依据，不应予以采纳。所取消的22-28轴的工程价款，不应以三藏公司另行发包的两份无效合同的总价（189.189万元）计取。两份无效合同均未明确施工范围与案涉工程扣减的22-28轴工程范围、工程内容完全一致。工期时长看出，另行发包的工程内容、范围远超过本案所取消的22-28轴。因此，将该两份无效合同总额认定为本案22-28轴应扣减的金额错误。《工程款支付申报表》中“22-25轴暂按100万元计”系笔误，实际应为“取消的22-28轴暂按100万元计”。所扣减的工程价款，应由三藏公司承担举证责任。在三藏公司无法举证证明应扣减的工程款又拒不鉴定的情形下，应承担举证不能之法律后果。2.22-28轴三藏公司已另行发包，其主张应以另行发包的工程竣工时间作为案涉工程的完工时间，无任何依据。2015年4月28日是三藏公司签收结算材料的时间，三藏公司要求以其签收竣工结算材料时间认定为工程完工时间，违背客观实际。在三藏公司提交的往来函件中，新长诚公司的项目负责人张某签名确认“新长诚公司答应2014年7月10日完工”。事实上，案涉工程也系于2014年7月10日已完工。三藏公司于2014年10月13日，与案外人超豪公司签订《建设安装工程承包合同》，说明至少在2014年10月13日前，新长诚公司已将工程完工并交付给三藏公司。3.三藏公司主张新长诚公司逾期完工，并就此要求新长诚公司向其赔偿360万元的经济损失不应予以支持。案涉工程从未满足法定或合同约定的开工条件，开工工期无从起算，新长诚公司不存在逾期完工。 在开工日期无从确定的情形下，计算90日的工期，并推算出新长诚拖延完工日期错误。工程拖延的过错在于三藏公司。如前所述，在项目施工过程中，因前期土建未完成，三藏公司从未向新长诚公司交付过满足开工条件的场地，新长诚公司一直备料待工，前期土建只要完成一部分，新长诚公司就立即派工人进场安装一部分。同时，因案涉工程未取得工程规划许可证及施工许可证，导致施工过程中还因项目离高压线过近，在是否退线、如何退线、变更设计等问题上耽误工期。因此，工期延误的过错完全在于三藏公司。三藏公司一审反诉称其因新长诚公司工期拖延受到的损失即是租金损失，并称该等租金损失为360万，但其上诉请求又载明其经济损失为233万元，前后矛盾。三藏公司就其所主张的租金损失，所提供的是前法定代表人华某个人签订的承包合同，所支出的是华某个人使用第三人的“厂房、宿舍楼、办公室、机器设备”等所产生的承包费用，并非系所谓的“租金”，无论案涉工程是否延期，其所谓“承包金”都会产生。4.新长诚公司所主张的自2015年4月28日起至款项付清之日止按月利率1%计算的利息损失，具有事实和法律依据，应予以支持。案涉合同第五条约定：“若工程完工六个月后后甲方资金不能按时支付则每超过壹个月则甲方应付给乙方未支付款金额的月息1分（即月息1%）连本带利支付给乙方”，即使双方签订的施工合同无效，新长诚公司亦可参照合同约定要求三藏公司支付欠付款项的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，2015年4月28日，三藏公司签收了新长诚公司提交竣工结算文件，新长诚主张以三藏公司签收竣工结算文件之日作为应付款日具有法律依据。 本院再审认为：1.二审法院以包工包料总价550万元均摊讼争工程总面积得出单位面积造价，以此乘以新长诚公司已完成面积，作为新长诚公司完成工程的总价的计算依据错误。依据《钢结构建设安装工程承包合同》的约定，550万元是包工包料的总价，并非以讼争工程的单位面积计算得出的总价，二审法院对新长诚公司已完成的工程造价的认定缺乏依据。对新长诚公司已完成的工程造价的认定，应通过鉴定予以准确认定。2.二审法院仅以三藏公司2014年10月13日与案外人超豪公司签订的《建设安装工程承包合同》所记载“超豪公司知晓一期钢结构厂房已由新长诚公司承建，承诺按照新长诚公司制作的标准施工”的内容，推定三藏公司已于2014年10月13日接收了案涉工程并将新长诚公司未完工的部分发包给案外人施工，进而推定案涉工程的完工日期为2014年10月12日，依据不足。3.二审法院认定新长诚公司应以合同价款550万元为基数，按月利率1%赔偿三藏公司损失缺乏合同依据。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民终4246号民事判决及福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初8466号民事判决； 二、本案发回福建省南安市人民法院重审。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  李秀英 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  叶 锦