云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终334号上诉人（原审被告）：东山洪范节能服务有限公司，住所地：东山县西埔镇白石街西环路东侧（东山经济技术开发区通用厂房）。法定代表人：黎昌兴，职务：总经理。上诉人（原审被告）：东山洪范节能服务有限公司石屏分公司，住所地：云南省石屏县异龙镇卫家营一组。负责人：黄开祥（已故，未确定新负责人），职务：经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：**砚，男，系东山洪范节能服务有限公司员工。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：陶汝波，男，1978年10月19日生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：陈新送，云南唯真律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄旭东，男，1987年4月23日生，壮族，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：柏在彬，云南越鹰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人东山洪范节能服务有限公司（以下简称“洪范公司”）、东山洪范节能服务有限公司石屏分公司（以下简称“石屏分公司”）、陶汝波因与被上诉人黄旭东合同纠纷一案，不服云南省石屏县人民法院（2019）云2525民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。洪范公司和石屏分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判石屏分公司于判决生效之日起三十日内返还黄旭东下列款项：投资款120,000元，并支付该款自2019年4月30日起至还款之日止的利息；投资收益款1,740,000元，并支付该款自2019年5月31日起至还款之日止的利息；投资收益款574,200元，并支付该款自2019年9月1日起至还款之日止的利息；利息按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算。2.撤销一审判决第二项；3.案件受理费由黄旭东负担。事实与理由：1.原判决认定事实错误。一审判决对于其于《项目合作终止并回款协议》签订后向支付黄旭东支付的50,000元款项未予扣减，从而做出错误判决。2.一审判决洪范公司承担黄旭东为实现诉讼财产保全的目而产生的保全担保费错误，该费用不是因洪范公司违约而发生的必然损失，不应由洪范公司承担。陶汝波上诉请求：1.撤销一审判决第四项，驳回黄旭东对陶汝波的全部诉讼请求；2.案件受理费由黄旭东负担。事实与理由：1.一审判决根据其与黄旭东之间仅有的几次款项往来情况认定其与公司财产存在混同错误。其与黄旭东之间款项往来仅仅是案涉石屏项目中款项往来的少数几笔，并不构成财产混同。其财产与洪范公司的财产是可以区分开的，根本就不存在混同的情形。而且其与黄旭东之间款项往来无法产生其个人财产与公司财产混同的事实及结果。黄旭东向其转账系黄旭东自身行为，其向黄旭东转账系代表洪范公司，并非其滥用股东权利。2.其不是洪范公司的实际控制人，亦不具备任何条件成为洪范公司实际控制人。其仅系洪范公司五位股东之一，仅占公司股份15%。其个人意思无法代表洪范公司的意思，其亦无法控制公司意思。而且，洪范公司拥有自身独立的财产，对外以自己的名义享有债权和承担债务。其作为洪范公司执行董事，为洪范公司的利益所发生的职务行为，并非滥用股东权利。其在洪范公司担任执行董事，基于管理者的身份，其代表公司与黄旭东接洽，所涉款项绝大部份进出洪范公司或石屏分公司，仅因无财务意识，而与黄旭东之间存在款项往来。该行为系职务行为，并没有滥用股东权利。3.石屏分公司未按约偿还黄旭东的债务，并非其与黄旭东之间的款项往来行为所致，系因本案所涉的石屏分公司项目未达收益预期所致，而且也没有严重损害黄旭东债权人的利益。目前，本案所涉的石屏分公司项目经过前期的大量资金投入，该资金投入包括黄旭东作为合作方的资金投入。洪范公司无法偿还黄旭东的款项并非其与黄旭东之间的款项往来行为所致，且洪范公司亦未逃避债务，洪范公司未履行付款义务，系因案涉项目在运营过程中政府未及时向洪范公司交付施工道路使得项目收益未达预期所致，与陶汝波的任何行为无关。4.黄旭东提交的证据无法无法证明其与洪范公司之间财务混同和其滥用股东权利。对于公司控制人的认定，系依据法律规定、股权情况等予以认定，并非依据是否担任企业高管、是否代表公司对外签署合同予以认定。转账凭证等仅可证明各方之间的款项往来情况，并无法证明其与洪范公司之间的财产达到混同。证人杨某的证言属于间接证据、传来证据，其证明小，且属于认定事实的孤证，不可作为定案依据。5.一审判决适用法律错误。《公司法》第二十条第三款的内在法理为“法人人格否认制度”，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。其与黄旭东之间仅存在几笔涉及石屏项目的款项往来，并无法构成财务混同，也没有导致各自的财产无法区分，亦无法导致人格混同。故一审判决依据《公司法》第二十条第三款规定判令其承担连带责任，适用法律错误。黄旭东答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄旭东向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告连带支付原告投资本金及收益共计2,434,200元；2.判令三被告连带支付原告逾期利息共计85,260元及每天支付利息l,217.1元(以2,434,200元本金及收益款为基数，按照日利率万分之五计算，时间自2019年9月2日起计算至付清投资本金及收益款之日止)；3.保全担保费14,605.20及保全费5,000元由被告承担。4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年l0月19日，洪范公司为甲方，黄旭东为乙方，双方签订了《云南省石屏县路灯照明节能合同能源管理项目融资合作协议》，协议约定乙方投资总额300,000元，用于项目照明节能产品和安装。协议约定“乙方的投资款于2017年10月25日前，以银行转账方式转入到本协议指定账户，”“甲方自主经营，自负盈亏，至2018年10月25日前，甲方返还乙方全部投资本金。”“本金返还后，甲方每年支付乙方投资额的20%作为投资收益，支付时间、进度和当地政府拨付款项的时间、进度一样，投资收益由银行转账进入本协议乙方指定账户。”“支付年限为项目合同期限：12年”，“甲方未按时足额支付乙方的本金及收益的，应该赔偿由此给乙方造成的损失”，“违约方除赔偿对方的损失外，还应支付投资总的10%作为违约金。”协议签订后，2017年10月20日，黄旭东以“路灯节能项目投资款”事由，向洪范公司支付投资款140,000元。2017年10月24日，黄旭东以“路灯节能项目投资款”事由，向洪范公司支付投资款160,000元。2018年4月11日，石屏分公司为甲方，黄旭东为乙方，双方签订了《云南省石屏县路灯照明节能合同能源管理项目融资合作协议》，协议约定乙方投资总额1,500,000元，用于项目照明节能产品和安装。“乙方的投资款于2018年4月20日前，以银行转账方式转入到本协议指定账户，”“甲方自主经营，自负盈亏，至2019年4月20日前，甲方返还乙方全部投资本金。”“本金返还后，甲方每年支付乙方投资额的20%作为投资收益，支付的时间、进度和当地政府拨付款项的时间、进度一样，投资收益由银行转账进入本协议乙方指定账户”。“支付年限为项目合同期限：12年”。“甲方未按时足额支付乙方的本金及收益的，应该赔偿由此给乙方造成的损失”。“违约方除赔偿对方的损失外，还应支付投资总的10%作为违约金”。2018年4月19日，黄旭东以“小蚂蚁投资石屏灯改款”事由，向石屏分公司的银行账户转账支付投资款750,000元。2018年4月23日，黄旭东以“小蚂蚁投资石屏灯改款”事由，向石屏分公司的银行账户转账支付投资款750,000元。2018年8月11日，陶汝波从自己个人账户上付给黄旭东58,200元，黄旭东出具收条，收条载明“今收到**砚人民币：￥58,200.00(伍万捌仟贰佰元正)”。洪范公司对此款作出说明“该款项用于支付黄旭东他们的利润收益款”，**砚作为经手人签名。2019年4月25日，陶汝波以石屏分公司名义，与乙方黄旭东签订了《项目合作终止并回款协议》，协议约定：“石屏县道路路灯照明节能EPC项目一期”“乙方投资总额：人民币叁拾万元整(￥300,000.00元)。”“原合同本金已还￥l30,000.00元，收益已支付完，剩余￥l70,000.O0元本金在2019年4月30日前向乙方支付完，支付该本金后双方签订的石屏县道路路灯照明节能EPC项目一期合作合同自动终止并解除。”“石屏县道路路灯照明节能EPC项目二期”“乙方投资总额：人民币壹佰伍拾万元整(￥1,500,000.00元)。”“原合同本金于2019年4月20日到期，现双方约定本金及收益(收益按本金的16％计)合计人民币壹佰柒拾肆万元整(1,740,000.00元)在2019年5月31日前向乙方支付，支付完该本金及收益后双方签订的石屏县道路路灯照明节能EPC项目二期合作合同自动终止并解除。”“祥云县道路路灯照明节能EPC项目一期(未启动)”“乙方投资总额人民币肆拾玖万伍仟元整(495,000.00元)；原合同本金于2018年9月1日到期，现双方约定本金及收益(收益按本金的l6％计)合计人民币伍拾柒万肆仟贰佰元整(￥574,200.00元)在2019年9月1日前向乙方支付，支付完该本金及收益后双方签订的祥云县道路路灯照明节能EPC项目合作合同自动终止并解除”“甲方如未能按期还款，按照本金及利息总额的日利息万分之五计算逾期利息，并赔偿乙方因此而造成的损失”。协议签订后，2019年6月3日陶汝波通过微信向黄旭东支付10,000元，6月4日陶汝波通过微信向黄旭东支付10,000元，6月5日陶汝波通过微信向黄旭东支付10,000元。另查明，2018年5月18日黄旭东向石屏分公司打款60,000元，该款属石屏分公司向黄旭东的借款，又转为“祥云县道路路灯照明节能EPC项目一期”投资款。2018年8月21日黄旭东向陶汝波微信打款25,000元。2018年8月22日黄旭东向陶汝波的个人账户上打款130,000元，附言“祥云投资款”。2018年9月1日，黄旭东向陶汝波的个人账户上打款280,000元，附言“祥云投资款”。一审法院认为，原告黄旭东与被告石屏分公司签订的《项目合作终止并回款协议》，是双方在平等自愿基础签订的，并不违反国家法律，且所载明的内容有2017年10月19日的《云南省石屏县路灯照明节能合同能源管理项目融资合作协议》和2018年4月11日的《云南省石屏县路灯照明节能合同能源管理项目融资合作协议》等基础事实证明，故《项目合作终止并回款协议》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，被告石屏分公司应当按照《项目合作终止并回款协议》的约定履行还款义务，其不完全履行义务的行为不符合《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告黄旭东要求归还投资款及利息的诉讼意见，有《项目合作终止并回款协议》中“甲方如未能按期还款，按照本金及利息总额的日利息万分之五计算逾期利息，并赔偿乙方因此而造成的损失”的约定为依据，但双方对逾期利息、赔偿损失的约定不适当，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审法院确定逾期利息按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算。《项目合作终止并回款协议》确定石屏县道路路灯照明节能EPC项目一期被告石屏分公司尚欠原告黄旭东投资款本金l70,000元；石屏县道路路灯照明节能EPC项目二期被告洪范公司尚欠原告黄旭东投资及收益款合计l,740,000元；祥云县道路路灯照明节能EPC项目一期（未启动）被告石屏分公司尚欠原告黄旭东投资及收益款合计574,200元。对上述事实，被告未提出异议，故被告石屏分公司应履行返还义务。原告黄旭东要求被告赔偿保全行为的担保费14,605.20元，该费用是因被告不履行义务的行为而发生的，原告黄旭东的诉讼请求一审法院予以支持。被告石屏分公司是被告洪范公司设立的分支机构，两被告分别与原告黄旭东签订过《云南省石屏县路灯照明节能合同能源管理项目融资合作协议》，但《项目合作终止并回款协议》仅是原告黄旭东与被告石屏分公司签订的，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，原告可以请求先以被告石屏分公司的财产承担责任，不足以承担的，由被告洪范公司承担。2018年8月11日被告陶汝波以“该款项用于支付黄旭东他们的利润收益款”名义从个人账户上付给原告黄旭东58,200元，原告黄旭东两次以“祥云投资款”名义向被告陶汝波的个人账户上打款495,000元，《项目合作终止并回款协议》后被告陶汝波通过微信三次向原告黄旭东付款，上述事实足以证明被告陶汝波个人财产与公司财产存在混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，原告黄旭东主张被告陶汝波对被告石屏分公司的还款义务承担连带责任的诉讼意见符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判决：一、被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司于判决生效之日起三十日内返还原告黄旭东下列款项：投资款l70,000元，并支付该款自2019年4月30日起至还款之日止的利息；投资收益款l,740,000元，并支付该款自2019年5月31日起至还款之日止的利息；投资收益款574,200元，并支付该款自2019年9月1日起至还款之日止的利息；利息按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算。二、被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告黄旭东保全行为的担保费14,605.20元。三、被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司财产不足以清偿的部分，由被告东山洪范节能服务有限公司承担。四、被告陶汝波对被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司的清偿义务承担连带责任。案件受理费26,956元、诉讼费（保全费）5,000元，由被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司、东山洪范节能服务有限公司共同负担。二审中，陶汝波提交以下证据：1.石屏分公司银行账户流水复印件14份、公司账簿复印件8份，欲证明：（1）陶汝波未使用石屏分公司财产清偿个人债务，陶汝波未无偿使用个人债务、占有、挪用公司财产，陶汝波个人财产与石屏分公司财产不存在混同，且不存在滥用股东权利导致人格混同的情形；（2）一审证人杨某所证内容不实。洪范公司无法偿还黄旭东债务系公司内在经营状况所致，与陶汝波无关。（3）陶汝波向黄旭东转账行为并非其滥用股东权益，反而是为了公司发展，其并未滥用股东权利，财产也并未与公司财产混同。2.石屏县城市路灯节能减排升级改造及运行维护管理服务项目相关费用确认书、陶汝波给计雨廷、欧世兵、伍胜龙转账凭证及收条复印件各1份（当庭出示一手机，称陶汝波手机上有计雨廷、欧世兵、伍胜龙转账记录），欲证明陶汝波未占用东三洪范公司的款项，且陶汝波与东山洪范公司之间财务是分开的，不存在混同，也不存在滥用权力损害公司、债权人利益情形。3.东山洪范公司工商登记信息，欲证明陶汝波并非东山洪范公司的实际控制人，其个人意思无法代替洪范公司的意思，洪范公司具有独立意志且人格独立。黄旭东提交以下证据：1.《石屏县法院结案通知书》复印件1份，欲证明其保全查封洪范公司、石屏分公司账户，账上无钱，陶汝波滥用公司权利挪走公司资金。2.申请证人杨某出庭作证，杨某证明陶汝波对洪范公司及石屏分公司的事务都是个人说了算，系洪范公司的实际控制人；陶汝波在公司财务报销与公司项目无关的票据，其财产与公司财产混同。洪范公司、石屏分公司未提交证据。经质证，黄旭东对陶汝波提交的证据1、2的真实性无法确定，对关联性、证明目的不认可，并认为对手机上转账记录属于电子证据，没有进行公证，对三性均不认可，且不能确定手机是否是陶汝波的。对证据3的真实性、证明目的不认可。陶汝波对黄旭东提交的证据1的真实性、合法性认可，不认可关联性和证明目的，认为该份证据只能说明洪范公司、石屏公司的账户没有钱，不能证实其把钱拿走及其滥用股东权利。对证据2即证人杨某的证言的真实性和证明目的不认可，认为证言上的内容是传来的，不是直接证据，证内容是虚假的。洪范公司、石屏分公司对陶汝波所提交的证据无异议，对黄旭东所提交的证据质证意见与陶汝波质证意见一致。本院对陶汝波提交的证据1、2关联性和证明目的不认可，故不予采信；对证据3真实性认可，但不认可证明目的，故不予采信。对黄旭东提交的证据认可真实性、合法性、关联性，故予以采信。本院二审查明事实，除与一审法院认定事实一致外，另查明：《项目合作终止并回款协议》签订后，陶汝波微信支付黄旭东30,000元，石屏分公司账户支付黄旭东20,000元，共计50,000元。综合各方诉辩论主张，归纳本案争议焦点为：1.洪范公司及石屏分公司应支付的款项是多少及应否承担保全担保费；2.陶汝波应否对洪范公司、石屏分公司的清偿义务承担连带责任。本院对上述争议焦点评判如下：一、关于洪范公司、石屏分公司应支付的款项是多少及应否承担保全担保费问题。洪范公司、石屏分公司上诉称一审判决对其已支付黄旭东的50,000元款项未予扣减。经本院核对，黄旭一审诉讼请求支付的投资本金及收益共计2,434,200元，一审判决洪范公司、石屏分公司支付金额为2,484,200元，超出黄旭东诉讼请求50,000元。二审中黄旭东对此无异议，仅请求二审法院按事实计算应支付金额。故洪范公司、石屏分公司关于其向黄旭东支付金额中应扣减50,000元的主张成立，本院予以支持。关于石屏分公司应否承担保全担保费的问题，法律未对保全担保费的承担作出明确规定，黄旭东与石屏分公司签订的协议中也未对财产保全责任险费或实现债权费用作出约定，一审法院认为该项费用是因石屏分公司不履行义务行为而发生，判决由石屏分公司承担保全担保费并无不当。故洪范公司、石屏分公司关于其不应承担保全担保费的主张不成立，本院不予支持。二、关于陶汝波应否对洪范公司、石屏分公司清偿款项义务承担承担连带责任的问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，洪范公司、石屏分公司和陶汝波一审中提交的2018年10月24日《洪范团队会议纪要》、2019年4月14日《会议纪要》两次会议均由“洪范集团董事长”陶汝波主持，洪范公司法人代表黎昌兴、石屏分公司负责人黄开祥等仅以成员身份参加会议及兼任记录员，石屏县路灯照明节能合同能源管理项目涉及的数个融资协议，均由陶汝波代表洪范公司、石屏分公司与黄旭东签订签订；在双方合作过程中，陶汝波的个人账户分3次接收了黄旭东汇入的投资款495,000元，陶汝波也先后4次从个人账户或微信付给黄旭东“投资收益款”等款项88,200元。陶汝波不能提供证据证实黄旭东汇入其个人账户的投资款495,000元已用于公司项目，也不能证实其从个人账户或支付微信付给黄旭东的“投资收益款”等款项88,200元系公司资金或个人资金。而参加上述两次会议的“洪范集团”负责各省项目运营筹备管理的“运营事业部副经理”杨某在一、二审庭审中均出庭证实陶汝波是洪范公司的实际控制人，陶汝波的财产与公司财产混同，一审判决据此认定陶汝波个人财产与公司财产存在混同，应对石屏分公司的清偿义务承担连带责任并无不当，本院予支持。陶汝波关于其不是洪范公司的实际控制人，其与公司不存在财产务混同，对石屏分公司的清偿义务不应承担连带责任的主张不成立，本院不予支持。综上所述，洪范公司、石屏分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。陶汝波的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省石屏县人民法院（2019）云2525民初731号民事判决第二、三、四项。即“二、被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告黄旭东保全行为的担保费14,605.20元。三、被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司财产不足以清偿的部分，由被告东山洪范节能服务有限公司承担。四、被告陶汝波对被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司的清偿义务承担连带责任。案件受理费26,956元、诉讼费（保全费）5,000元，由被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司、东山洪范节能服务有限公司共同负担”。二、撤销云南省石屏县人民法院（2019）云2525民初731号民事判决第一项。即：“一、被告东山洪范节能服务有限公司石屏分公司于判决生效之日起三十日内返还原告黄旭东下列款项：投资款l70,000元，并支付该款自2019年4月30日起至还款之日止的利息；投资收益款l,740,000元，并支付该款自2019年5月31日起至还款之日止的利息；投资收益款574,200元，并支付该款自2019年9月1日起至还款之日止的利息；利息按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算”。三、由东山洪范节能服务有限公司石屏分公司于本判决生效之日起三十日内返还黄旭东下列款项：投资款l20,000元，并支付该款自2019年4月30日起至还款之日止的利息；投资收益款l,740,000元，并支付该款自2019年5月31日起至还款之日止的利息；投资收益款574,200元，并支付该款自2019年9月1日起至还款之日止的利息。2019年8月19日前的利息按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算；2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,956元、诉讼保全费5,000元，共计31,956，由东山洪范节能服务有限公司石屏分公司负担31556元，由黄旭东负担400元。二审案件受理费26,956元，由东山洪范节能服务有限公司石屏分公司负担26556元，由黄旭东负担400元。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇二〇年四月九日书记员  李琼兰