山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3249号 上诉人（原审被告、反诉原告）：史伟伟，女,1987年12月4日出生,汉族,住泰安。 委托诉讼代理人：史继静，山东岳首律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:泰安天润人和置业有限公司，住所地泰安市长城路中段。 法定代表人:谈朝晖,董事长。 委托诉讼代理人：邓辉，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张帅，山东泰山法正律师事务所律师。 上诉人史伟伟因与被上诉人泰安天润人和置业有限公司（以下简称天润人和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人史伟伟上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审。一、二审本诉及反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已向被上诉人全额支付购房款，一审法院认定上诉人总计交纳首付房款82997元，属认定事实错误；2、被上诉人应于2016年9月份之前为上诉人办理房产证，被上诉人逾期办理房产证违约在先，其提出解除合同条件未成就，对此一审法院未予认定；3、一审法院认定《承诺书》有效，属认定事实错误，该《承诺书》系被上诉人与案外人金碧物业串通的结果，并非上诉人真实意思表示，应为无效承诺；4、一审法院适用法律错误，一审法院应当根据公平原则，判决双方继续履行合同，涉案《商品房预售合同》中双方违约金约定不公平，被上诉人没有举证证明上诉人的违约给其造成了损失，按照《商品房预售合同》约定，以上诉人所交的全部款项作为违约金向被上诉人承担违约责任明显过高，请求法院综合考虑本案事实，以及被上诉人的实际损失依法判决，并根据公平原则，按同样标准适当提高被上诉人迟延办理房产证的违约金，本案如果解除合同，势必造成权利的重大失衡，请求判决双方继续履行合同。 被上诉人天润人和公司辩称，一审判决解除双方签订的《商品房预售合同》是正确的，承诺书是上诉人的真实意思表示，涉案房屋没有办理房产证是有原因的，上诉人明知其多次不按期偿还银行贷款，以及其写过承诺书，没有还清金碧物业借款，是无法办理房产证的，现在上诉人因其他债务涉案房屋被查封，更无法办理房产证，无法办证的责任在上诉人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人天润人和公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告就泰安恒大城12号楼3单元2303房屋签订的《商品房预售合同》，判令被告返还该房屋（房屋总价941056元）；2、依法判令被告购买泰安恒大城12号楼3单元2303房屋所缴纳的首付款不予退还，即82997元作为违约金由被告支付给原告；3、依法判令被告于判决生效后三日内到泰安市房屋管理部门配合原告办理撤销泰安恒大城12号楼3单元2303房屋网签手续和备案登记手续；4、本案的诉讼费由被告承担。 上诉人史伟伟向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告继续履行双方就泰安恒大城12号楼3单元2303房屋签订的《商品房预售合同》；2、请求判令反诉被告按合同约定为反诉原告办理商品房房屋所有权证；3、请求判令反诉被告按合同约定维修房屋；4、请求判令本诉及反诉的诉讼费均由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告以出让方式取得位于泰安市的地块建设商品房，定名为泰安恒大城，并取得预售许可。 2014年1月18日，原被告就泰安恒大城12号楼3单元2303房屋签订了编号为YS0069004的《商品房预售合同》，同日实缴部分首付款72997元，2015年8月3日被告又实际交付部分首期房款10000元，被告总计交纳首付房款82997元。合同约定，房屋总价款901465元，2014年1月20日前支付首期房款361465元，剩余540000元须在2014年1月20日前办理完毕银行按揭贷款申请手续。合同第二十条约定，出卖人应当在商品房交付使用后540个工作日内，保证买受人办理该商品房的产所有权转移登记。合同附件八第二条对合同第六条、第七条作出修改或补充如下：因买受人未履行本合同、本补充协议或银行贷款合同约定的相关义务，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除本合同，收回该商品房，买受人所交的全部款作为违约金向出卖人承担违约责任。合同解除后，该房屋归出卖人所有，买受人应无条件配合出卖人到有关政府部门办理注销合同备案、撤销网签等取消交易的手续，因办理相关手续所支付的费用由责任方承担。合同附件八第十一条约定，买受人确认本合同正文前“合同当事人”项下约定的地址为出卖人向买受人发出书面通知书的送达地址，出卖人按照前款约定寄出信件，视为出卖人已经履行了相关通知义务。合同还约定了其他事项。2014年7月3日原告向被告交付涉案房屋。 2014年2月25日，被告作为借款人、原告作为保证人与贷款人中国工商银行股份有限公司泰安分行营业部签订《个人购房借款／担保合同》，约定贷款金额540000元，贷款期限360个月，原告为贷款提供阶段性连带责任保证。合同第10.2条约定：阶段性连带责任保证:保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，满足但不限于以下条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除责任，具体约定见本合同第五十四条：A、合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。第五十四条对第十条的约定，保证人承担保证责任的范围探按10.2确定，满足A条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。 因被告未按照约定偿还到期贷款，银行要求原告承担保证责任。截止到2019年5月31日银行从原告保证金账户扣款被告归还银行贷款本金、利息和罚息计10582.26元。截止2019年7月1日，被告向原告通过银行转账方式还款10585元。2019年4月3日原告向被告发合同解除通知书，要求被告解除合同，返还房屋，并承担违约责任。 2014年1月18日，被告与金碧物业有限公司泰安分公司签订借款协议一份，载明被告认购了涉案房产，向金碧物业有限公司泰安分公司免息借款288468元，并对还款时间和违约责任进行了约定。上述借款因被告未及时履行还款责任，金碧物业有限公司泰安分公司于2016年1月13日将被告史伟伟起诉，泰安市泰山区人民法院作出（2016）鲁0902民初155号民事调解书，被告史伟伟至今未履行完毕该调解书所规定的义务。 2014年1月18日，被告史伟伟向原告作出承诺，其与金碧物业有限公司泰安分公司签订《借款协议》，借款用于购买涉案房产，本人同意该房屋的房产证办理起算日期为本人归还完《借款协议》约定的所借款项之次日。现涉案房屋被泰安市中级人民法院查封。 一审法院认为：原告与被告签订的《商品房预售合同》意思表示真实，内容合法，形式要件齐全，属有效合同，双方应自觉履行。《商品房预售合同》附件八合同补充协议第二条第（一）款第4项第（1）点约定，因买受人未履行本合同、本补充协议或银行贷款合同约定的相应义务，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除本合同，收回商品房，买受人以所交的全部款项作为违约金。合同签订后，原告已按约履行合同义务并对被告的购房贷款进行担保。因被告未按照约定偿还银行贷款本息，截止2019年5月31日银行从原告保证金账户扣款归还被告银行贷款本金、利息和罚息计10582.26元，原告为此承担了担保责任。原被告签订的商品房预售合同中解除合同的条件成立，原告要求解除商品房预售合同的诉讼请求事实清楚，证据充分，依法应予支持。合同约定的买受人以所交的全部款项作为违约金明显过高，应当适当予以调整，可以按照总购房款的5%计算违约金，因此，被告应支付违约金45073元。合同解除后，双方因合同取得的财产应予返还，原告收取的购房款在扣除为被告垫付的贷款本息及违约金后如有剩余应返还给被告，被告未在本案中主张此项权利，且垫付贷款本息的数额现在不能确定，可另行向原告主张。《商品房预售合同》附件八合同补充协议第二条第（二）款第4项约定：合同解除后，买受人应无条件配合出卖人到有关政府部门办理注销合同备案、撤销网签等取消交易的手续，费用由责任方承担。涉案商品房预售合同已经办理了网签和登记备案手续，被告应返还原告房屋，协助原告到泰安市房屋管理部门配合办理撤销涉案房屋网签手续和备案登记手续。现涉案房屋被泰安市中级人民法院查封，其最终权利归属具有不确定性，因此不能判决过户被查封的房屋，故对原告要求被告返还房屋、到泰安市房屋管理部门配合原告办理撤销泰安恒大城12号楼3单元2303房屋网签手续和备案登记手续的诉讼请求，一审法院不予支持。 反诉原告史伟伟提出反诉，根据合同第二十条约定，出卖人应当在商品房交付使用后540个工作日内，保证买受人办理该商品房的所有权转移登记。反诉被告于2014年7月3日交房，应予2016得9月份办理房产证，但至今仍未办理。根据《个人购房借款／担保合同》合同第10.2条、第20.2条、第五十四条之规定，保证人免保证责任的条件是正式约定的抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后，因此反诉被告办理的不动产权房屋证书是被反诉人免除阶段性保证责任的前提条件，认为反诉被告违约，应继续履行合同，为反诉原告办理房屋所有权证并承担违约责任。一审法院认为，反诉原告向反诉被告作出的承诺书中承诺如下：本人同意该房屋的房产证办理起算日期为本人归还完借款协议约定的所借款项之次日，如借款还清日早于商品房预售合同约定办证起算日期的，则仍按《商品房预售合同》执行。根据借款协议、（2016）鲁0902民初155号民事调解书，因反诉原告未按期偿还金碧物业有限公司泰安分公司的借款，反诉被告不予办理房产证，并不违反双方的约定，因此反诉原告要求反诉被告为其办理房屋所有权证并承担违约金的反诉请求一审法院不予支持。又根据《商品房预售合同》附件八合同补充协议第二条第（一）款第4项第（1）点约定，因反诉原告未按照约定偿还银行贷款本息，致反诉被告为此承担了担保责任的，出卖人有权单方解除本合同，对反诉原告要求继续履行涉案《商品房预售合同》的反诉请求一审法院不予支持。对反诉原告提出的反诉被告按合同约定维修涉案房屋的诉讼请求，与本诉不是同一法律关系，对该项反诉请求一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法解除原告泰安天润人和置业有限公司与被告史伟伟于2014年1月18日签订的关于泰安恒大城12号楼3单元23层2303号房屋的合同编号为YS0069004的《商品房预售合同》；二、被告史伟伟于本判决生效之日起十日内支付给原告泰安天润人和置业有限公司违约金45073元；三、驳回原告泰安天润人和置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告史伟伟的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元，反诉费938元，两项合计1876元，由被告史伟伟承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，2014年1月18日，上诉人与金碧物业有限公司泰安分公司签订借款协议一份，载明上诉人认购了涉案房产，向金碧物业有限公司泰安分公司免息借款288468元，同日，上诉人向被上诉人出具承诺书，明确承诺涉案房产的房产证办理起算日期为上诉人归还完上述《借款协议》约定的所借款项之次日。本案诉讼过程中，上诉人主张上述承诺书系被上诉人与案外人金碧物业有限公司泰安分公司串通的结果，并非其真实意思表示，应为无效承诺，但对其主张未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，上诉人在承诺书中所作承诺对上诉人具有约束力。对于上述所借金碧物业有限公司泰安分公司的288468元，因上诉人未及时还款，金碧物业有限公司泰安分公司提起诉讼，泰安市泰山区人民法院作出（2016）鲁0902民初155号民事调解书，上诉人至今未履行完毕该民事调解书所确定的还款义务，因此，被上诉人未按涉案《商品房预售合同》约定的期限给上诉人办理涉案房产的房产证并不构成违约。同时，2014年2月25日，上诉人作为借款人、被上诉人作为保证人与贷款人中国工商银行股份有限公司泰安分行营业部签订《个人购房借款／担保合同》，约定贷款金额540000元，贷款期限360个月，因上诉人未及时归还上述借款本息，截止2019年5月31日贷款人从被上诉人保证金账户扣款归还上诉人的银行贷款本金、利息和罚息计10582.26元，综合以上事实，上诉人至今未履行完毕（2016）鲁0902民初155号民事调解书所确定的债务，而对于《个人购房借款／担保合同》，约定的贷款期限为360个月即30年，现仅过5年上诉人既已开始违约，导致被上诉人承担保证责任，涉案《商品房预售合同》所约定的解除合同的条件已经成立，一审判决解除涉案《商品房预售合同》、驳回上诉人的反诉请求符合法律规定，对于上诉人所承担的违约金，一审因合同约定的违约金过高，已经酌情调整为45073元，对上诉人二审要求予以调整的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人支付被上诉人的款项，双方对上诉人共计支付被上诉人911465元（其中上诉人于2014年1月18日支付72997元，2015年8月3日支付10000元、向金碧物业有限公司泰安分公司免息借款288468元、向中国工商银行股份有限公司泰安分行营业部贷款540000元）均无异议，对上诉人已按《商品房预售合同》约定向上诉人支付首期房款361465元及剩余房款540000元的事实，本院予以认定，一审认定上诉人共计支付首付房款82997元，属认定事实错误，本院对此予以纠正，对上诉人付款中超出房屋总价款901465元的1万元以及901465元的购房款，被上诉人在扣除为上诉人垫付的贷款本息及违约金后如有剩余应返还给上诉人，因上诉人未在本案中主张此项权利，本院对此不予处理，上诉人可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分有误，但判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3752元，由上诉人史伟伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年四月二十二日 书记员  李丹丹