江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1235号上诉人（原审被告）：合肥华宇餐饮有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路301号三十一中。法定代表人：吴成波，合肥华宇餐饮有限公司总经理。委托诉讼代理人：韩云，安徽弘启律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵明波，安徽弘启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕绍武，男，1936年1月14日生，汉族，住四川省沐川县。被上诉人（原审原告）：郭万明，男，1965年11月27日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。被上诉人（原审原告）：郭菲，女，1990年2月27日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。被上诉人（原审原告）：郭婷，女，1992年4月25日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。被上诉人（原审原告）：郭成，男，1995年1月18日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：于俊，江苏恒冠律师事务所律师。原审第三人：南京市重竞技运动学校，住所地江苏省南京市秦淮区李府街12号。法定代表人：刘俊林，南京市重竞技运动学校校长。委托诉讼代理人：詹修文，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。上诉人合肥华宇餐饮有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人吕绍武、郭万明、郭菲、郭婷、郭成（以下简称吕绍武等五人），原审第三人南京市重竞技运动学校（以下简称重竞技学校）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判华宇公司与吕大清之间不存在劳动关系。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.华宇公司与死者吕大清之间并无任何招聘用工关系，吕大清在2018年6月16日时已经超过50周岁，不具备劳动法调整范围内的成立劳动关系的主体身份，故不属于劳动争议处理的范围，且劳动关系的确认具有人身属性，吕绍武等五人并非适格的诉讼主体；2.华宇公司未对吕大清进行任何形式的管理，一审中吕绍武等五人并未提供证据证明吕大清在华宇公司的上下班时间、每天进行打卡考勤以及工资发放情况，一审认定缺乏事实依据；3.华宇公司与重竞技学校之间签订的是一年期的托管服务外包合同，并非劳务外包合同，故华宇公司并不必然与重竞技学校的原就业员工成立用工关系。事实上，案外人张成林在重竞技学校的授意下，利用华宇公司的资质参与招投标成功后，与华宇公司签订承包协议，华宇公司对重竞技学校的食堂不进行任何实质性的管理，且张成林也不是华宇公司的员工；4.一审法院遗漏重要事实未认定，即吕大清去世后，张成林作为实际承包人已于2018年12月7日与吕大清的亲属达成调解协议，张成林亦已赔偿20万元，该证据足以证明吕大清并非与华宇公司建立劳动关系。（二）一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。吕大清在2018年6月16日至2018年12月2日工作期间，其劳动关系已经形成法定终止的事实，故吕绍武等五人要求确认存在劳动关系没有法律依据。另根据人力资源社会保障部人社建字〔2019〕37号《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》，“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按照劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”。本案中，吕绍武等五人是为了获得工亡待遇而要求确认劳动关系，但是超龄劳动者是否应当享受工伤保险待遇并不能与是否存在劳动关系等同，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条，明显错误。如果一审法院系笔误，真正适用的是《中华人民共和国劳动合同法》第六十条关于劳务派遣单位告知义务的规定，亦与本案无关，也明显属于适用法律错误。一审法院不以国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》为法律依据，而是依据原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》这一规范性文件作为判案依据，明显属于适用法律错误。综上，华宇公司为吕大清的身故事实深感悲痛，但也要依法维护自己的正当权益，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判华宇公司与吕大清之间不存在劳动关系。被上诉人吕绍武等五人辩称，1.劳动关系的认定不是以年龄为依据，劳动法中并未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，且根据劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老待遇的，劳动合同终止，该规定并未否认达到法定退休年龄后不能建立劳动关系。本案中，虽然吕大清已达到法定退休年龄，但因其是农民，从未享受基本养老保险待遇，故结合一审法院查明的事实，可以认定吕大清与华宇公司之间存在劳动关系。另外，根据最高人民法院（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城农民工因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间存在劳动关系。2.因华宇公司在重竞技学校经营时悬挂的均是华宇公司的标识，对外是以华宇公司的名义进行管理活动，张成林也一直声称是华宇公司的负责人，吕绍武等五人无法判断华宇公司与张成林之间是否存在真实的挂靠关系，华宇公司在二审时提交挂靠合同是故意推脱责任的表现。即使存在挂靠关系，张成林的对外身份是华宇公司的经理，其行为也应视同为华宇公司的行为，理应由华宇公司承担责任。华宇公司与张成林的关系是华宇公司的内部管理行为，不能约束吕绍武等五人。3.针对华宇公司所述考勤情况及工资发放情况，吕绍武等五人已经在一审提供相应的证据证明。因吕大清的考勤在重竞技学校食堂，重竞技学校在一审中也证实了吕大清的考勤及工资发放情况。4.华宇公司所述其投标成功后未对食堂进行实质性管理活动与事实不符。一审已查明，华宇公司在其投标文件中与重竞技学校约定，华宇公司的管理岗位包括餐厅及全体后厨人员，张成林作为华宇公司的经理，履行相应职责，现华宇公司仅凭挂靠协议否认一切，推脱责任，严重背离事实，违背诚实信用原则，对吕大清不公平。另外张成林与吕大清亲属签订的《人民调解协议书》并不能证明华宇公司的主张，反而证明了张成林作为华宇公司经理，在员工死亡后所做的善后处理，更加证明了吕大清与华宇公司之间存在劳动关系。5.江苏省劳动人事争议仲裁委员会苏劳人仲委[2017]1号《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》明确规定了用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。另外，吕大清接受华宇公司的考勤和管理，每月固定领取工资，根据原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，这些均符合劳动关系的特征，故可以认定吕大清与华宇公司之间存在劳动关系。6.本案并不适用人力资源社会保障部人社建字〔2019〕37号《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》。首先，该答复并没有明确规定对未享受养老保险待遇员工的处理；其次，该答复针对的是原先在单位工作后，退休后继续在单位工作的情形。吕大清是进城务工的农民，未享受养老保险待遇，不应适用该答复。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华宇公司的上诉请求。原审第三人重竞技学校述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华宇公司的上诉请求。吕绍武等五人向一审法院起诉请求：确认吕大清和华宇公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：吕绍武系吕大清的父亲，郭万明系吕大清的丈夫，郭菲、郭婷系吕大清的女儿，郭成系吕大清的儿子。吕大清于2017年前进入重竞技学校食堂工作，2017年开始重竞技学校通过招标方式将学校食堂发包给他人经营。2017年6月16日至2018年6月15日，吕大清在案外人江苏省南京市钟山大厦的外包服务单位工作。2018年4月华宇公司中标，2018年6月16日至吕大清死亡之时，吕大清在华宇公司工作，担任服务员，并接受华宇公司管理。吕大清每天上午六点上班，晚上七点下班，每天上下班进行打卡考勤，每月15号左右发放工资，每月工资2800元，但并未与华宇公司签订劳动合同。2018年12月2日，吕大清在华宇公司工作时突发疾病，经抢救无效死亡。一审另查明，吕绍武等五人向江苏省南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年6月14日以申请人无法提供与被申请人之间存在劳动关系的相关证据为由，决定不予受理。一审法院认为，劳动法律关系是指劳动者加入用人单位，接受单位工作安排，遵守单位劳动纪律，参加单位生产劳动；用人单位提供工作条件，按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2018年4月华宇公司中标，2018年6月16日至吕大清死亡之时，吕大清在华宇公司工作，担任服务员，并接受华宇公司管理。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方存在劳动关系时可参照一系列凭证。吕大清每天上午六点上班，晚上七点下班，每天上下班进行打卡考勤，每月15号左右发放工资，每月工资2800元。故虽然吕大清未与华宇公司签订劳动合同，但仍可认定双方建立了劳动关系。华宇公司辩称，吕大清可能是与重竞技学校之间成立用工关系。根据重竞技学校所提交的2018年项目投标文件，重竞技学校与华宇公司约定，华宇公司管理的岗位包括餐厅及后厨全体人员。故对华宇公司该项抗辩不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：确认华宇公司与吕大清在2018年6月16日至2018年12月2日期间存在劳动关系。二审中，华宇公司为证明其上诉主张，向本院提交以下证据：1.挂靠合同，用以证明华宇公司与张成林之间系挂靠承包关系，张成林利用华宇公司的资质承包了重竞技学校食堂，进而对该食堂进行管理，吕大清与张成林之间形成用工关系，与华宇公司之间并无实际的用工关系；2.团体意外伤害保险单，用以证明张成林名下注册有南京一厨一味餐饮管理有限公司，该公司为吕大清购买了一份保险期间为2018年9月21日至2019年9月20日的团体意外险，吕大清的用工关系并非与华宇公司建立。吕绍武等五人质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，华宇公司是为了推脱责任故意伪造该合同，吕大清在华宇公司工作时从未听说张成林与华宇公司是挂靠关系。另，华宇公司在一审中陈述未收取挂靠费，但该合同第一条明确约定合同目的是为了达到双方共赢的局面，以拓展南京市场，这也是华宇公司的盈利目标；该合同第二条第2项约定，张成林需要将每月的经营款项全部划入华宇公司账户，第3项空白处约定了管理服务费，第四条第2项也明确约定张成林需要按时足额向华宇公司缴纳管理费，因此华宇公司的陈述与事实不符。即使存在挂靠关系，也不能约束吕绍武等五人，以否认华宇公司与吕大清之间存在劳动关系，因为挂靠合同中已经明确约定华宇公司授权张成林负责食堂管理，因此张成林的一切行为均代表了华宇公司。对证据2的真实性无异议，但对关联性不予认可，无法达到华宇公司的证明目的。吕绍武等五人对该保单不知情，也没有领取相应理赔金。另，上述两份证据不应当作为本案二审新证据，华宇公司在一审中已经掌握该两份证据，却未提交，根据民事诉讼法相关规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，即使二审法院认为该证据与案件事实有关，予以采纳，也应当按照民事诉讼法的相关规定予以训诫、罚款。重竞技学校质证称，对证据1的真实性、合法性不予认可，这是华宇公司内部提供的证据，作为合同一方当事人的张成林没有出庭说明该份合同是否由其签订，真实性无法确认；对关联性也有异议，认为即使该份证据真实存在，也是属于华宇公司内部因经营管理的需要与其他个人签订的挂靠合同，该合同只能约束合同当事人，并不能对抗合同以外的第三人。对证据2的真实性、合法性无法确定，且与本案没有关联性，吕大清是否投保了该保险，与本案劳动关系是否成立并不存在法律上的联系。吕绍武等五人和重竞技学校未提交新的证据。对各方均无异议证据的真实性，本院予以确认。二审中，华宇公司对一审法院查明的“……接受华宇公司管理。吕大清每天早上六点上班，夜晚七点下班，每天上下班进行打卡考勤，每月基本15号左右发放工资，每月工资2800元”这一节事实有异议，认为吕大清并不接受其管理，吕大清的工资是张成林通过微信发放，并没有固定为每月15日左右。且根据张成林陈述，吕大清住在重竞技学校宿舍，上班时间根据食堂开餐的时间（早中晚）而定；具体工资数额并不固定，大概2000多元。对一审法院查明的其他事实没有异议。吕绍武等五人和重竞技学校对一审法院查明的事实无异议。对一审法院查明的各方均无异议的事实，本院依法予以确认。二审另查明，吕大清出生于1966年7月25日。以上事实，有不予受理通知书、人民调解协议书复印件、居民死亡医学证明书、南京军区医院病程记录、死亡通知单、急诊病历、居民死亡注销证明、村民委员会出具的证明、华宇公司食堂拍摄的员工照片、健康证、重竞技学校运动员餐厅外包合同复印件、证人赵某,4与李桂兰的书面证言、张成林和汪保的微信转账记录、投标文件及当事人陈述等予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：华宇公司与吕大清之间是否存在劳动关系。具体从以下三方面进行评析：首先，关于吕绍武等五人是否是本案适格主体问题。本案中，吕大清已经死亡，吕绍武等五人均为其近亲属。该五人认为吕大清与华宇公司之间存在劳动关系，故而提请劳动仲裁，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，即“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”华宇公司认为吕绍武等五人在本案中不具备诉讼主体资格，于法相悖，本院不予支持。其次，华宇公司关于吕大清系与案外人张成林建立用工关系的上诉理由是否成立。华宇公司在一审中主张吕大清可能是与重竞技学校之间成立用工关系，二审中又主张吕大清系与张成林之间成立用工关系，二者相互矛盾。虽然华宇公司在二审中提交了其与张成林签订的挂靠合同，但吕绍武等五人对该证据的真实性不予认可。因华宇公司未提供其他证据与之印证，本院对该证据的真实性不作认定。退而言之，即使该证据真实存在，也是华宇公司因内部经营管理需要与案外人签订的合同，该合同只能约束合同当事人，不能对抗合同以外不知情的第三人。故本院对华宇公司的该项上诉理由亦不予支持。第三，关于华宇公司和吕大清之间是否存在劳动关系问题。本案中，吕大清于2017年前进入重竞技学校食堂工作，2017年开始，重竞技学校通过招标方式将学校餐厅发包给他人经营。2018年4月华宇公司中标。虽然吕大清自2018年6月16日起为华宇公司提供劳动服务，但因吕大清出生于1966年7月25日，当时已经超过法定退休年龄，双方之间不构成劳动关系。吕绍武等五人要求确认吕大清与华宇公司存在劳动关系的诉讼请求于法无据，本院不予支持。至于吕绍武等五人抗辩所依据的（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城农民工因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》等内容，涉及的仅是相关人员因工伤亡能否适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定等问题，并未明确此类务工人员与用人单位存在劳动关系。故对吕绍武等五人的抗辩，本院不予采纳。综上所述，华宇公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7548号民事判决；二、驳回吕绍武、郭万明、郭菲、郭婷、郭成的诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人吕绍武、郭万明、郭菲、郭婷、郭成负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年四月二十九日书记员 顾 欢