江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终78号上诉人（原审原告）：陈爱平，女，1958年11月2日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：吴明江，江西萍信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西萍乡经济开发区城市管理局，住所地萍乡市公园路登丰巷29号，组织机构代码75420068-2。法定代表人：丁舒萍，该局局长。委托诉讼代理人：黄东海，该局副局长。委托诉讼代理人：易韬，江西赣天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：萍乡市鑫梓润生态环境科技有限公司，住所地江西省萍乡市萍乡经济技术开发区城市管理局办公楼203室（公园中路登封巷29号），统一社会信用代码91360301MA383AHD8Y。法定代表人：钟文，该公司总经理。委托诉讼代理人：周奕宏，该公司职工。委托诉讼代理人：应琦维，江西尚颂律师事务所律师。上诉人陈爱平因与被上诉人江西萍乡经济开发区城市管理局（以下简称“开发区城管局”）、萍乡市鑫梓润生态环境科技有限公司（以下简称“鑫梓润公司”）劳动争议一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初2280号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈爱平及其委托诉讼代理人吴明江，被上诉人开发区城管局的委托诉讼代理人黄东海、易韬，被上诉人鑫梓润公司的委托诉讼代理人周奕宏、应琦维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈爱平上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人开发区城管局赔偿上诉人养老保险损失，损失按上一年度江西省月平均基本养老金标准从2018年4月1日支付至上诉人死亡之月止；三、改判被上诉人支付2003年4月1日至今的法定节假日加班工资计36432元；四、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人主张养老保险损失超过一年的仲裁时效系认定事实和适用法律错误。上诉人与开发区城管局于2018年8月15日解除劳动关系，其要求补偿（赔偿）养老保险损失一直在主张，同时开发区城管局也有劳动关系解除后按工作年限每年补偿1580元的承诺，一审庭审时，开发区城管局多次重申只要上诉人签字，就会给予上述承诺的补偿，故本案的诉讼时效存在法定中断情形。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，上诉人的主张未超过诉讼时效。二、加班工资诉请系要求支付劳动报酬，不受一年诉讼时效的限制，一审判决认定2018年6月28日前的加班工资请求超过诉讼时效系认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，加班工资属于劳动报酬，而劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年期仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人已在与开发区城管局解除劳动关系一年内提出仲裁。三、一审判决认定开发区城管局对上诉人实行的是不定时工作制，系认定事实和适用法律错误。1.上诉人的工作时间不符合不定时工作制度的特点，其工作开始和结束的时间均有明确规定，工作时长为6个小时，在自己划定的区域完成清扫清运工作后，是需要守在该区域随时清理的。2.实行不定时工时制度建立在有明确的合同约定的基础上，上诉人与被上诉人开发区城管局签订的劳动合同没有对工作时间和休息休假作明确约定，依法应当认定为标准工时。3.实行不定时工时制度，应获得劳动行政部门审批，既无约定又未经审批不得适用。且根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，不能以上诉人划定了责任区和范围，而认定其有承包的责任和义务，实行两班制也说明了上诉人实行的不是个人承包责任。四、上诉人已经举证证明自2003年4月1日至今从事环卫工作期间全年无休的事实，开发区城管局认可全年无休只是坚持认为不应当支付加班费。另外，用人单位必须书面记录支付劳动者的工资的数额、时间等，并保存两年以上备查，对于该两年的加班事实，用人单位有义务保存备查，客观上用人单位应当提供，有法定的举证责任。五、已经达到法定年龄但未享受养老保险待遇的职工，与用人单位建立的是劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同终止以劳动者是否开始享受基本养老保险待遇为准。上诉人与被上诉人开发区城管局签订有可自动延续的《安源经济开发区城管办临时工人劳动聘用书》，在达到50岁法定退休年龄时未能享受养老保险待遇，上诉人与二被上诉人构成劳动关系。开发区城管局辩称,一、上诉人主张被上诉人开发区城管局赔偿养老保险损失的诉求不明确、不具体，且已经超过诉讼时效。二、加班工资不同于劳动报酬的概念，上诉人要求支付2003年4月1日至2018年8月15日期间法定节假日加班工资的诉请已经超过一年的诉讼时效，且未提出相应加班的证据。三、一审判决认定双方的工作性质为“包干制”合理合法。四、从2008年11月2日起，上诉人年满50周岁，其与被上诉人之间不再存在劳动关系，而是劳务关系，上诉人主张2008年11月2日之后的加班工资，没有事实和法律依据。鑫梓润公司辩称，双方构成劳务关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈爱平在一审起诉请求：1、判令开发区城管局、鑫梓润公司按月支付养老金从2018年4月1日至陈爱平死亡之月止，按上一年度江西省月平均基本养老金标准（月平均基本养老保险金的标准1911元）支付；2、判令开发区城管局返还聘用押金300元；3、判令开发区城管局、鑫梓润公司支付2003年4月1日至今的法定节假日加班工资计36432元（月工资1580元除以月计薪天数21.75天，乘以11天，乘以3倍工资，乘以16年=38355元。按主张的计算，自愿放弃多增加的加班费）；4、案件诉讼费由开发区城管局、鑫梓润公司承担。一审法院认定事实：陈爱平于2003年4月1日与开发区城管局签订劳动合同，约定的聘用时间为2003年4月1日至2003年12月31日，工种为拖运工，每月基本工资270元，浮动工资150元，劳保用品、工具、修理费30元，不再享受其他福利待遇。浮动工资的发放，由部门对其工作质量等级进行考核，按考核的结果扣减相应部分，其考核细则由各部门制定。在职期间陈爱平缴纳了300元押金。工作期间，工资每年都有浮动。陈爱平2018年的基本工资为每月1580元。因开发区城管局、鑫梓润公司签订了全区城乡环卫作业市场化项目合同，开发区城管局将陈爱平在内的环卫工人转移至鑫梓润公司处，并向陈爱平支付了25280元。2018年8月16日，陈爱平与鑫梓润公司签订了劳务合同，约定陈爱平岗位为保洁，月工资1580元，每天工作7小时，并对双方的权利义务作出了约定。2019年6月28日，陈爱平申请劳动仲裁，萍乡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月2日向陈爱平出具了萍劳人仲字（2019）第163号不予受理通知书。一审法院认为，陈爱平要求开发区城管局返还聘用押金300元，开发区城管局认可其该项诉请，予以确认。案件的争议焦点是：一、开发区城管局及鑫梓润公司是否要向陈爱平赔偿养老保险损失；二、陈爱平诉请的加班事实是否存在及该加班工资是否已经超过仲裁时效。关于争议焦点一，开发区城管局及鑫梓润公司是否要向陈爱平赔偿养老保险损失。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。陈爱平出生于1958年11月2日，其法定退休时间为2008年11月2日。在其退休年龄到期时陈爱平应当知道其参加养老保险并享受养老保险金的权利已经受到侵害，但陈爱平于2019年6月28日申请仲裁要求开发区城管局赔偿养老保险损失，该请求已经超过一年的仲裁时效，故要求开发区城管局赔偿养老保险损失的诉请，不予支持。陈爱平入职鑫梓润公司时的年龄为59周岁，已达法定退休年龄，且其与鑫梓润公司签订的是劳务合同，其与鑫梓润公司构成的是劳务关系，不属劳动关系，故陈爱平要求鑫梓润公司赔偿养老保险损失的诉请，不予支持。关于争议焦点二，陈爱平要求开发区城管局支付2003年4月1日至2018年8月15日期间法定节假日加班工资及要求鑫梓润公司支付2018年8月15日至2019年4月1日前的法定节假日工资的诉请。陈爱平入职开发区城管局处是2003年4月1日，该劳动合同中未约定加班工资，且庭审陈爱平亦认可清楚自己每月的工资，陈爱平在开发区城管局处工作多年，对自己的工资组成应是清楚的。在每月工资发放时，陈爱平就应当知晓自己的权利被侵害，如其认为未发放加班工资，应在领取工资后一年内提出仲裁申请。故陈爱平于2019年6月28日申请仲裁，要求开发区城管局支付2018年6月28日以前的法定节假日加班工资已过诉讼时效，且陈爱平庭审并未提供证据证明其存在加班的事实，故对其要求支付加班工资的诉请，不予支持。关于2018年6月28日至2018年8月15日在开发区城管局工作期间的法定节假日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律法规规定的其他休假节日。从该两条法条规定可知用人单位可以根据工作岗位的特点，实行不定时工作制，无需向劳动者支付工作日和双休日加班工资，但国家法定节假日仍需要安排休息或支付加班工资。2018年6月28日至2018年8月15日陈爱平在开发区城管局工作期间，没有法定节假日。综上，陈爱平要求开发区城管局支付2003年4月1日至2018年8月15日期间法定节假日加班工资的诉请，不予支持。关于陈爱平要求鑫梓润公司支付2018年8月15日至2019年4月1日前的法定节假日工资的诉请，因其与鑫梓润公司构成的是劳务关系，应适用双方签订的劳务合同。故其要求按照劳动合同法要求支付加班工资于法无据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条之规定，判决：一、开发区城管局在本判决生效之日起十日内向陈爱平退回押金300元；二、驳回陈爱平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由开发区城管局负担5元，陈爱平负担5元。在二审程序中，上诉人陈爱平提交了江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）的通知》的网络下载打印件一份，拟证明上诉人养老保险的计算依据应予以支持。经质证，被上诉人开发区城管局对该证据的三性有异议，认为不能实现上诉人的证明目的，且该证据仅仅是内部通知，不具有广泛的法律效力。鑫梓润公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院经审查认为，该证据的主要内容系相关规范性文件，与本案并无关联，本院不予认定。在二审程序中，被上诉人开发区城管局、鑫梓润公司未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点是：1.本案是否超过仲裁时效；2.法定节假日加班工资应如何确认。关于本案是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。…劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据上诉人的主张，时效问题实际涉及两个赔偿主张。一、上诉人要求被上诉人开发区城管局赔偿养老保险损失是否超出时效的问题。首先，上诉人出生于1958年11月2日，其法定退休时间为2008年11月2日，在退休年龄到期时其应当知道未参加养老保险且无法享受养老保险金的情况，即知道相应权利受到侵害。其次，养老保险是为解决劳动者达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限退出工作岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度，养老保险损失并不属于拖欠劳动报酬的范畴，故主张养老保险损失的时效应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。最后，被上诉人开发区城管局将上诉人在内的环卫工人转移至被上诉人鑫梓润公司，在该情形下，上诉人开发区城管局根据上诉人的工作年限按月工资标准向上诉人支付25280元的行为并不构成上诉人主张养老保险损失时效的中断。因此，一审判决对上诉人要求被上诉人开发区城管局赔偿养老保险的损失不予支持，并无不当。二、上诉人要求被上诉人开发区城管局支付法定节假日加班工资是否超出时效的问题。首先，上诉人在被上诉人开发区城管局工作长达15年，且清楚工作时间以及每月工资的组成，若其认为被上诉人未能发放法定节假日加班工资，则其在工资发放时应该知晓。其次，法定节假日休假是劳动者休息休假权利的体现，因未能休假而由单位按照高于劳动者日工资收入的标准向劳动者支付的加班费实质属于支付给劳动者的一种补偿，由此产生的争议，属于一般劳动争议的范围，应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效。最后，上诉人未提供有效证据证明对于法定节假日加班工资的主张存在仲裁时效中断的情形。上诉人于2019年6月28日申请仲裁，一审判决认定上诉人要求被上诉人支付2018年6月28日以前的法定节假日加班工资已过诉讼时效，并无不当。关于法定节假日加班工资应如何确认。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，用人单位根据生产特点，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。用人单位无需支付工作日和双休日的加班工资。至于该条款提及的劳动行政部门批准问题，属于用人单位行政责任范畴，不属于本案审理范围。本案中，上诉人负责具体路段的卫生清理工作，实际工作时间和工作方式随着实际工作量有所区别，其工作具有包干责任性质，用人单位可以根据具体情况实行不同于其他劳动者的工作和休息办法。而在上诉人达到退休年龄后，无论其与开发区城管局构成劳动关系还是劳务关系，在时效内的2018年6月28日至2018年8月15日间，并没有国家法定节假日。因此，一审判决对于上诉人要求开发区城管局支付法定节假日加班工资的诉请不予支持，并无不当。另外，上诉人在2018年8月16日与被上诉人鑫梓润公司签订了《劳务合同书》，且上诉人已经达到退休年龄，因此，一审判决认定双方构成劳务关系并对上诉人要求鑫梓润公司支付法定节假日加班工资和养老保险损失的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人陈爱平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈爱平负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 易 康审判员 严林伟二〇二〇年四月十三日书记员 彭 双