江苏省江阴市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0281刑初517号公诉机关江苏省江阴市人民检察院。被告人缪红宇，男，1976年7月13日生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省江阴市。2002年3月因结伙斗殴被江阴市公安局行政拘留十五日；2005年3月因吸毒被江阴市公安局行政拘留七日，罚款人民币二千元；2019年5月因无有效机动车驾驶证驾驶机动车被江阴市公安局行政拘留七日；2006年5月26因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年，2007年11月13日释放；2009年11月因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑一年二个月，2010年7月16日释放；2016年7月因犯危险驾驶罪被本院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。2019年12月6日投案，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，2020年1月13因涉嫌犯非法经营罪被江阴市人民检察院批准逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2020）342号起诉书指控被告人缪红宇犯非法经营罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案。依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉。被告人缪红宇到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省江阴市人民检察院指控，被告人缪红宇于2019年2月至11月期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下多次向安徽凯誉塑料科技有限公司的孙某销售香烟，销售金额合计人民币上10万余元，从中非法获利人民币2000余元。被告人缪红宇于2019年12月6日因涉嫌诈骗接公安机关电话通知后自动到江阴市公安局接受调查，如实供述了司法机关尚未掌握的上述非法经营的事实。公诉机关认为，被告人缪红宇违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人缪红宇系自首，认罪认罚，建议判处被告人缪红宇有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。公诉机关提交了刑事案件侦破经过，销售清单，送货单，被告人缪红宇的中国建设银行银行卡交易明细清单，微信转账截图，江阴市烟草专卖局出具的情况说明，谅解书，被告人缪红宇的户籍、前科、劣迹资料，证人李某、孙某、顾某、赵某等人的证言笔录等证据。被告人缪红宇对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，本院审理期间，被告人缪红宇亲属自愿代为退缴违法所得人民币2000元，现暂扣于本院。本院认为，公诉机关指控被告人缪红宇构成非法经营罪的指控成立。被告人缪红宇系自首，自愿接受处罚，已退缴违法所得，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人缪红宇犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年12月6日起至2020年11月5日止）,并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。二、暂扣于本院的被告人缪红宇退出的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审判员  夏瑾二〇二〇年四月三十日书记员  缪慧附：相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。3.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。