甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终317号上诉人（原审被告）：漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司。负责人：赵兴赐，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓洁，甘肃通源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省陇西建筑安装总公司。法定代表人：汪华堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：权祎，甘肃贵清律师事务所律师。原审被告：通渭县永恒房地产开发有限责任公司。法定代表人：白岸作，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宽社，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张秋巧，女，该公司办公室主任。原告甘肃省陇西建筑安装总公司（以下简称陇西建安公司）与被告漳县永恒房地产开发有限责任公司（以下简称漳县永恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，漳县人民法院于2018年12月20日作出（2018）甘1125民初1340号民事判决，宣判后，漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司（以下简称漳县永恒第一分公司）不服向本院提起上诉。本院于2019年6月11日作出（2019）甘11民终507号民事裁定，将案件发回漳县人民法院重审。重审中，陇西建安公司变更本案被告为漳县永恒第一分公司；漳县人民法院依法追加通渭县永恒房地产开发有限责任公司（以下简称通渭永恒公司）作为共同被告参加诉讼，并于2019年11月21日作出（2019）甘1125民初1068号民事判决，宣判后，漳县永恒第一分公司不服再次向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。漳县永恒第一分公司上诉请求：撤销原判，依法改判在拖欠工程款中扣除被上诉人应承担的消防工程款38.5万元及质保金约30万元，余款66.136元向被上诉人支付。事实与理由：一、一审将消防工程以合同变更为由，从施工总合同中减除，与客观实际不符。双方于2012年10月签订《建设项目工程总承包合同》，同年10月8日签订《工程施工补充协议书》，对承包内容确实进行了变更，但变更具体项目在该补充协议书第六条上明确约定：变更甩项为十项，根本不包含消防工程，一审判决仅扣除部分维修款，将本应在合同范围内的消防工程认定为甩项工程，由上诉人自行承担38.5万元消防工程款是错误的。二、按合同约定，应扣除5%保证金，根据不同质保时间，陆续退付。本案部分工程质保期尚未到国家规定的期限，按照合同应予扣除。陇西建安公司、通渭永恒公司服判未提交书面答辩意见。陇西建安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程欠款140万元、利息21.84万元（自2017年9月1日起，按甘肃农商银行逾期贷款月利率1.2％，暂时计算至2018年10月1日），共计161.84万元；自2018年10月1日至欠款实际清偿之日的利息仍按月利率1.2％计付；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2012年9月19日，漳县永恒房地产开发有限责任公司（以下简称漳县永恒公司）与陇西建安公司签订漳县东水丽苑1#、2#商住楼建设工程施工合同。该合同约定工程承包范围为土建、装饰、电照、给排水、采暖及消防工程。2012年10月8日签订了补充协议，将漳县东水丽苑1#、2#商住楼建设工程施工合同变更为漳县东水丽苑1#、2#、3#、4#商住楼建设工程施工合同。承包范围变更为施工设计中的土建工程、水暖电安装工程，承包方式为包工包料。后1#、3#楼根据县政府规划，取消建设。2016年8月12日，陇西建安公司与漳县永恒第一分公司对工程造价进行了决算，陇西建安公司承诺工程总造价为1150万元，扣除漳县永恒第一分公司已付的836万元，尚欠314万元，结算当日付款40万元，工程占房折抵82.5万元，剩余190万元。双方同时约定：双方增减项目互不计算。结算以后，漳县永恒第一分公司陆续付款给陇西建安公司50万元，尚欠140万元未付。2018年1月6日，漳县永恒第一分公司支付入户防盗门更换、安装费用49440元；2018年7月22日，漳县永恒第一分公司支付做防水费用4200元。另查明，2013年9月8日漳县永恒公司发出2013年第5号文件，决定设立漳县永恒第一分公司，并授权漳县永恒第一分公司代表漳县永恒公司进行谈判和相关协商工作，授权代表总公司签订合同。2015年8月10日，漳县永恒公司更名为“通渭县永恒房地产开发有限责任公司”；2017年1月1日，漳县永恒公司在公司名称已经做了变更的情况下，用原印章解除与漳县永恒第一分公司的挂靠关系。认定上述事实的证据有当事人的陈述、建设项目工程总承包合同、工程施工补充协议、工程中标书、工程变更签证联系单、竣工验收申请、漳县东水丽苑2号楼工程决算报告、收据、消防工程款收条等。一审法院认为，漳县永恒公司与陇西建安公司签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方当事人真实意思的表示，在未发生不可抗力的情况下，双方应该按照合同约定，全面履行合同，被告通渭永恒公司作为漳县永恒公司的承继法人，应对漳县永恒公司的民事行为承担相应的法律责任。公司法第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此漳县永恒第一分公司的民事责任应由通渭永恒公司承担。但通渭永恒公司已实际与漳县永恒第一分公司分立，在漳县永恒第一分公司承担民事责任的前提下，通渭永恒公司应承担连带责任。对于涉诉工程的欠款问题，漳县永恒第一分公司对于欠款总额140万元并不持异议，只是认为按照合同约定，应扣除自己支付的消防工程的工程款38.5万元及维修费用5.364万元。根据合同双方2012年10月8日签订的补充协议，已将承包范围变更为施工设计中的土建工程、水暖电安装工程，承包方式为包工包料，涉案工程中的消防工程不再纳入到该建设工程施工合同。事实上，从2014年起，该消防工程已由漳县永恒第一分公司负责实施，并同消防工程施工人进行结算。被告漳县永恒第一分公司当庭出示的消防工程施工人吴建锋的收据载明：“因赵总把以前打的收条丢失，所以重新补打收据，以前的收条全部作废”，且该消防工程在2016年8月12日决算时，双方均未提及，故此认定消防工程施工的费用不包含在决算的1150万元内，该笔费用应由漳县永恒公司负担。但对于垫付的防盗门更换、安装费用及防水费用，则应由陇西建安公司负担。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，判决：一、被告漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司在本判决生效后30日内清偿原告甘肃省陇西建筑安装总公司工程款134.636万元；二、通渭县永恒房地产开发有限责任公司与漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司承担连带清偿责任；三、驳回原告陇西建筑安装总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19366元，由被告通渭县永恒房地产开发有限责任公司、被告漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司承担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明，漳县永恒第一分公司于2020年1月14日向陇西建安公司指定的收款账户转账支付工程款100万元，陇西建安公司向漳县永恒第一分公司出具了收据。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，2012年10月8日，案涉合同当事人签订补充协议，约定将消防工程不再纳入原建设工程施工合同约定的承包范围。据此，消防工程已由漳县永恒第一分公司负责实施，并与第三方结算后己支付相应工程价款。故漳县永恒第一分公司提出在欠付工程价款中应扣除消防工程价款的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。二审期间漳县永恒第一分公司向陇西建安公司支付的工程款100万元，应在一审判决认定的欠付工程款134.636万元中予以扣除。综上所述，漳县永恒第一分公司的上诉请求不能成立，应不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。但因二审查明新的事实，故对一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销漳县人民法院（2019）甘1125民初1068号民事判决；二、漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司于本判决生效后30日内支付甘肃省陇西建筑安装总公司剩余工程款34.636万元，通渭县永恒房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任；三、驳回陇西建筑安装总公司的其他诉讼请求；四、驳回漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19366元，二审案件受理费16917元，均由漳县永恒房地产开发有限责任公司第一分公司负担，通渭县永恒房地产开发有限责任公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  黄晓红审判员  南鹏飞二〇二〇年四月七日书记员  赵雯萱