贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2617号 上诉人（原审原告、反诉被告）：兴义市麻哥药材种植农民专业合作社，地址:兴义市鲁布格镇发玉村沙厂组。 法定代表人：柳照星，系该合作社理事长。 委托诉讼代理人：杜晓丹，兴义市桔山街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡林英，女，1966年7月14日生，彝族，贵州省兴义市人，文盲，农民，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：赵元，贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。 兴义市麻哥药材种植农民专业合作社（以下简称合作社）与胡林英合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初8572号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合作社上诉请求：1、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初8572号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定被上诉人已经支付40％苗款属于事实认识错误、证据不足。一审判决认为“根据合同约定，在签订合同及原告发苗给被告时支付40％苗款，剩余60％苗款在收购何首乌货款中扣除，被告主张已将40％苗款12000元已以现金支付给合作社社员之一的赵昌喜，虽然被告未有书面凭据证明，但原告在提供何首乌苗后未向被告追要苗款或要求被告出具凭据证明，且原告在提供技术、预供种苗而未按约收取履约订金及合同约定苗款不符合日常交易习惯，故本院认定被告已按约支付了40％苗款”。对此，上诉人认为，一是先期支付40％苗款是双方的合同约定，支付40％苗款是被上诉人的义务，上诉人在同何首乌种植户的合作中都是采用该合作模式，在收取该40％苗款时都出具的有一式二份的收款依据，一份作为上诉人留存份作为种植户付款依据，这在其他合作农户中可以得到证实。显然，上诉人因没有收取到被上诉人的40％苗款，自然没有留存单据的存在，而被上诉人显然就更加没有已付款的证据能够证明其已经履行了付款义务。被上诉人按照合同约定付款是其履行义务的基本原则，但原则之外也有例外，毕竟上诉人作为一个农民专业合作社，除本身需要遵照市场交易规则和习惯开展药材种植合作外，也需要承担和履行一定的社会责任，尤其在脱贫攻坚大背景中更应体现作为农民专业合作社应对农户承载着的社会扶持责任，这本身也是合作社成立和存在的价值之一及政策期盼所在，是合作社存在的坚实土壤。同时，原则之外还有人情，尊重交易习惯，一切按照合同约定实行自然对上诉人有百利而无一害，然而当合作方，当何首乌种植农户因为不能支付合同约定的订金，上诉人难道就可以理所当然地拒绝向被上诉人提供种植苗么，如果这样，被上诉人之前所有做的努力和一切投入都将白费这样的结果当然不是一个农民专业合作社期望看到的，如若这样将失去了合作社本身存在的意义，合作社的是在政府的支持下，按照市场动作规律，尽可能地形成资源、优势互补，最根本目的就是带动一方富裕。如果说合作社在签订合同约定后根据实际灵活考量，以最大力量地发挥合作社的作用，尽可能地从种植户的角度为其所想，给予其最大限度的帮助和扶持，以诚待人、以信待人、以情待人，诚者商之根，信者人之本，不让被上诉人因经济拮据，不让被上诉人因没有能力支付相应苗款而耽误影响种植生产，这种行为绝不违背日常交易习惯，如这是一种违背交易习惯的行为，谁还敢以信待人，谁还敢留人一线，解人之困。不按合同约定就要立马迫债，要写欠条或者不发苗才是符合交易习惯显然是失之偏颇的，是对交易习惯的理解错误，以此得到的结论也是对上诉人的不公平。因此，一审判决认为上诉人未“追要苗款”“未要求出具欠条”、“未按约收取履约定金及合同约定苗款”不符合日常交易习惯，从而认定被上诉人已经支付40％苗款是明显错误的事实推测和认定，这样的认定违背公平合理原则，没有法律依据。二、一审认定上诉人未对被上诉人进行技术指导及培训，认定上诉人违约的证据不足。一审判决认为“因原告未履行全面提供何首乌的技术指导及培训，致使产量低于3000斤/亩，根据合同第10条约定，剩余60％苗款被告可不需再支付”的判决在基本事实认定上不清楚，证据不足。双方签约后上诉人以不同方式对被上诉人进行了技术指导和相关专业培训。2017年8月16日至17日，鲁布格镇人民政府发布了关于开展贫困群众产业化技能培训的通知，通知中显示麻哥中药材种植基地是现场观摩点之一，通知还明确了麻哥中药材种植专业合作社进行何首乌、白术等中药材种植培训的内容。另外，在集中培训后，上诉人多次到实地进行技术指导，这也有相关实地指导的像片为证。在上诉人与当地农户的实际合作中，上诉人除采取固定时间集中培训和指导的方式外，还采用各种灵活的指导方式，如针对实际的不同问题分类进行指导和培训，对有需要的农户都会以电话通知的方式了解存在的技术问题，在某一户或通知到某地点开展实际讲解。另外，在与农户的合作中，为尽可能地帮助提供产量，以农户在实际中遇到的间题为基准，按照每户的实际需要单独开展技术指导。而在本案中，被上诉人之前就种过一季何首乌，有着一定的种植经验，其在要求上诉人提供技术指导上表现出极大的惰性，主动性不强。而且由于上诉人与被上诉人双方签订的合同第11条约定，“因乙方提供全程技术指导，甲方在卖何首乌块茎的价格上每市斤提10％作为乙方酬劳”，上诉人有理由相信为减少或者可以不用支付这10％的技术酬劳费用，被上诉人才采取了以自我经验为主的不配合合作社专业技术指导的方式自行生产。上诉人在合同的实际履行中没有任何过错，上诉人并没有违约。因此，一审判决认为“因原告未履行全面提供何首乌的技术指导及培训，致使产量低于3000斤/亩，根据合同第10条约定，剩余60％苗款被告可不需再支付”的判决在基本事实认定上不清楚。而且，上诉人一名成员柳丽曾因农药买买违约于2019年8月8日起诉被上诉人，双方2019年9月4日进行了庭前调解，经调解被上诉人支付柳丽货款和利息，在2018年1月30日被上诉人就私自外卖何首乌，因上诉人报警，在派出所处理处理的结果是胡林英书写欠付柳丽农资经营店货款15010元的事实，并同时提出要求胡林英出具欠付何首乌苗款，但因胡林英不愿意出具欠条，并承诺等何首乌出卖后再支付苗款。这无疑使被上诉人心中存在气，不排除其将怨气转移至上诉人身上而有意在合作中刁难，作出一些不配合行为，甚至于故意违约，这在其违约向第三方售货而被报警处理的记录中已得到佐证。为此，根据双方合同约定，被上诉人未经上诉人同意，擅自将何首乌出卖给案外第三方，上诉人查获通过报警处理，事实清楚，证据确实充分，应该认定被上诉人才是真正的违约方。一审法院认定被上诉人种植30亩何首乌总产量为15940斤上证据不足。一审判决认定“原告并未证明何首乌因被告管理不善被盗或是称重总量与实际不符，应承担举证不能的法律后果，故本院认定被告种植30亩何首乌总产量为15940斤，亩产531斤，低于合同原定的3000斤/亩”。对此，上诉人认为一审认定被告种植30亩何首乌总产量为15940斤的证据不足，据合作社人员柳丽与云南何首乌收购商谭海生的通话录音中反映出，2018年12月谭海生在收购被上诉人的何首乌时，其收购到的总重量约为60000斤左右。同时，在被潭海生收购时，被上诉人胡林英在微信朋友圈中晒出了何首乌被收购重量为39940公斤即79880斤何首乌的相片。以上事实直接否定一审认定的30亩何首乌总产量为15940斤，亩产531斤的结论。同时，一审判决认定“因三证人与胡林英是亲属，有利害关系，且证人证言对于每日何首乌采挖面积估计差距较大，无合理解释，故对三证人证言及被告单方面制作的称重单不予认定”，但最后却在判决中实际采用15940斤的认定，判决前后认定不统一、矛盾突出。而且，30亩种植地由被上诉人实际进行管理和掌控，上诉人对何首乌的实际采挖在被上诉人的有意操纵下根本没有任何可控性，一审要求上诉人证明何首乌因被上诉人管理不善被盗或是称重总量与实际不符的举证责任，且承担举证不能的法律后果是显失公平，强人所难。 胡林英二审辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人一方违约证据确实充分，被上诉人在履行合同中不存在任何过错，请求维持原审判决。 兴义市麻哥药材种植农民专业合作社向一审法院提出诉讼请求：1、解除原被告2017年3月15日双方签订的《何首乌种植合作合同》;2、判令被告支付欠苗款30000元；3、判令被告赔偿一倍所欠苗款30000元给原告；4、本案诉讼费由被告承担。 胡林英向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判决反诉被告赔偿支付反诉原告违约金15000元；2、请求依法判决反诉被告赔偿反诉原告何首乌嫩芽出售款25000元；3、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年3月15日，本诉原、被告双方签订《何首乌种植合作合同》，合同中对确定种植面积为30亩，每亩苗价为1000元，双方签订合同及付每亩苗款的百分之四十，剩余苗款在采收块茎货款中扣除，其中百分之四十的苗款先预付百分之十的定金，剩余的百分之三十在发苗结束后给付，同时约定在合同中提出的条件满足的情况下，亩产达不到3千斤的种植户可以不支付剩余苗款每亩600元，同时约定如产量达到3千斤以上，种植户的鲜货块茎只能卖给合作社，如合作社发现种植户卖给其他第三方，那种植户支付5倍的剩余苗款给合作社。采收时间由合作社统一安排，种植户不能有任何理由拒绝采挖。种植户在种植何首乌过程中，合作社负责对种植户回收何首乌嫩芽，回收价格每公斤5元，同时对嫩芽的采摘要求作了明确，任何一方违约，违约方承担损失，并支付损失金额的百分之十的违约金给守约方，合同中还对种植何首乌的技术指导、培训、打农药、施肥、除草等进行了明确，合同签订后双方按约定履行了栽种何首乌的相关事宜，在何首乌生长过程中合作社安排人员到现场查勘过，在何首乌采挖时节原被告双方均有联系，但本诉被告请人采挖何首乌后，擅自卖给了谭海生，双方由此发生争议，经鲁布格派出所调解处理。 一审法院认为，依法成立生效的合同，受法律保护，合同双方当事人应根据合同约定履行义务。原、被告双方签订《何首乌种植合作合同》，系双方真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，未损害国家、集体及第三人利益，合同依法成立并生效。根据《何首乌种植合作合同》第2条“乙方免费提供合作种植过程中所需的全部技术指导及服务，并派基地所需的专业技术人员到基地进行指导、培训。”之规定，原、被告双方合作的目的是原告提供种植何首乌所需的全部技术指导及培训，被告提供土地、人力及使用被告指定的种苗、肥料、农业等，通过预期产量，获取利益。但原告以被告具有种植何首乌经验为由，未履行对被告种植何首乌进行全面的技术指导、服务及培训的主要合同义务，已构成违约，应根据合同承担相应的违约责任。《何首乌种植合作合同》约定合作期限为2017年3月15日至2019年3月15日，至本诉原告诉讼时（2019年6月16日），合作期限已届满，《何首乌种植合作合同》依约定终止，但合同双方应根据约定享有相应的权利和履行相应的义务。对于何首乌产量及嫩芽售价认定一节。被告主张何首乌总产量为15940斤，虽然原告认为可能因无人看管被人盗窃致使总量减少及称量时原告未在场见证不予认可，但被告采挖何首乌时与原告进行了联系沟通，被告胡林英已向一审法院主张了何首乌总产量，原告并未证明何首乌因被告管理不善被盗或是称重总量与实际不符，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定被告种植30亩何首乌总产量为15940斤，亩产531斤/亩，低于合同原定的3000斤/亩。一审法院调查认定的事实为原告成员之一的赵昌喜曾安排人员分枝，被告胡林英亦安排人员分枝，分枝嫩芽的用途是出售还是继续在种植区域补栽死苗未明，该事实与被告陈述原告安排采摘并出售事实不一致，故对其主张原告返还出售款的请求不予支持。对于何首乌苗款一节。根据合同约定，在签订合同及原告发苗给被告时支付40%苗款，剩余60%苗款在收购何首乌货款中扣除，被告主张已将40%苗款12000元已以现金支付给合作社社员之一的赵昌喜，虽然被告未有书面凭据证明，但原告在提供何首乌苗后未向被告追要苗款或要求被告出具欠条，且原告在提供技术、预供种苗而未按约收取履约订金及合同约定苗款不符合日常交易习惯，故一审法院认定被告已按约支付了40%苗款。因原告未履行提供全面提供种植何首乌的技术指导及培训，致使产量低于3000斤/亩，根据合同第10条约定，剩余60%苗款被告可不需再支付。对于违约金一节。因原告未履行合同约定的主要义务和何首乌亩产量低于合同约定，原告应根据合同约定赔偿被告损失。根据合同，被告预期的何首乌总产量应不低于90000斤（30亩×3000斤/亩），预期收益不低于180000元（90000斤×2元/斤），因被告何首乌产量低于3000斤/亩，被告可自由选择出售何首乌给任意主体（包含原告），而被告实际收益为46226元（15940斤×5.8元/斤），被告损失为133774元（180000元-46226元），被告主张按损失额的10%计算违约金符合法律规定，违约金应为13377.4元（133774元×10%）。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、限兴义市麻哥药材种植农民专业合作社于本判决生效之日起十日内支付胡林英违约金13377.4元； 二、驳回胡林英的其余诉讼请求； 三、驳回兴义市麻哥药材种植农民专业合作的诉讼请求。 案件受理费2100元，减半收取1050元（其中本诉案件受理费1300元，减半收取650元，反诉案件受理费800元，减半收取400元），由兴义市麻哥药材种植农民专业合作社承担。 合作社二审中提交的证据有： 一、兴义市鲁布格镇人民政府文件(布府通[2017]45号)鲁布格镇人民政府关于开展贫困群众产业化技能培训的通知,培训现场打印照片,种植土地现场照片复印件各一份,证明:1.上诉人在签订合同后对所有种植户进行了技术指导和相关专业培训；2、上诉人除采取固定时间集中培训的指导的方式外，还采用各种灵活的指导方式，针对实际的不同问题分类进行指导和培训；二、被上诉人胡林英在微信晒图打印件一份，证明胡林英实际采挖的何首乌的重量为39940公斤何首乌的照片。事实直接否定一审认定的30亩何首乌总产量为15940公斤，亩产531公斤的结论；三、兴义市人民法院（2019）黔2301民初8573号民事调解书、证据（用销售清单方式）复印件各一份，证明：1、被上诉人胡林英同柳丽因购买农资产生过违约纠纷；2、证明上诉人在收到农户苗木款均会开具一式二份收据，一份留存，一份给农户。四、鲁布格镇何首乌种植药品发放登记表复印件一份，证明被上诉人不服从合作社统一管理，在其他农户都在用药、除草、施肥的过程中，被上诉人拒绝使用、因此没有其他使用记录。五、通话录音资料一份（含录音资料两段），证明1、2018年12月谭海生在收购被上诉人的何首乌时，其收购到的总重量约为60000斤左右；2、胡林英与赵昌喜在通话过程中默认没有支付苗款的录音。 胡林英质证意见：对第一、三、四组证据的真实性予以认可，但证明内容不予认可。第二组证据与本案无关，第五组不予认可。 经合议庭评议，本院对合作社举证的第一、三、四组证据的真实性予以认可。 胡林英二审未提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，《何首乌种植合作合同》约定，甲（胡林英）乙（合作社）双方签订合同，甲方付乙方苗款每亩百分之四十（40%），剩余的百分之六十（60%）的苗款，在采收块茎的货款中扣除。乙方免费提供合作社种植过程中所需的全部技术指导及服务，并派基地所需的专业技术人员到基地进行指导、培训。……甲乙双方合作社所种植的何首乌，甲方全部按乙方的技术要求进行种植和管理，因此，乙方必须保证每亩何首乌的鲜货块茎产量在3000斤以上。备注：1、所种植的何首乌土地必须达到乙方基地的土地标准；2、种植何首乌土地不得套种其他作物；3、甲方所需化肥资金在500元左右（甲方使用的化肥由乙方指定，甲方自行采购，要求：必须是高浓缩型硫酸钾复合肥，总含量大于或等于45%，即15-15-15），如以上条件种植户都能达到，何首乌块茎达不到3000斤，甲方有权可以不支付乙方剩余苗款每亩600元。如产量达到3000斤以上甲方的鲜货块茎只能卖给乙方，如乙方发现甲方卖给第三方，那甲方支付五倍的剩余苗款给乙方。采收时间由乙方统一安排，甲方不得以任何理由拒绝采挖。 本院再查明，合作社一审中陈述一直没有到现场指导。 本院再查明，胡林英称出卖给谭海生的何首乌包含了有自己种的和向其他人收购的。合作社称案涉土地种植的何首乌至今未挖完。 本院认为，本案争议焦点为：一、胡林英是否支付合作社40%的苗款12000元；二、胡林英所种植的案涉30亩何首乌产量为多少；三、双方当事人是否存在违约行为及所应承担的违约责任是什么。 关于争议焦点一，胡林英称签订合同时已经将12000元的现金交给合作社成员赵昌喜，但在合作社予以否认的情况下，应由胡林英承担举证责任，而从胡林英所举证据来看，案涉合同中仅约定“甲方（胡林英）付乙方（合作社）苗款每亩百分之四十（40%），剩余的百分之六十（60%）的苗款，在采收块茎的货款中扣除”，并未约定在合同签订时当场交付首付款的情况，胡林英尚未提供其他证据予以证明已经支付该款的事实，故应承担举证不力的法律后果。一审法院以推定的方式认定胡林英已按约支付了40%苗款缺乏事实依据，在没有其他证据予以佐证的情况下进行认定已经支付该款不当。因此，在胡林英不能举证证明已经支付该款的情况下，应支付合作社40%的苗款12000元。 关于争议焦点二，案涉合同约定了“采收时间由乙方统一安排，甲方不得以任何理由拒绝采挖”，在合作社未统一安排采挖或到场的情况下，胡林英擅自采挖后又以达不到约定的亩产3000斤的标准主张权利，其应承担亩产不足3000斤的举证责任。从一审中的证人证言来看，与胡林英具有利害关系，且均是“估计”、“估算”每亩500多斤，并不具体，且证人所挖部分并不能代表整块土地的平均产量。根据合作社二审中陈述的案涉土地种植的何首乌至今未挖完，而胡林英也举证证明已经挖完的事实。故一审法院认定胡林英种植30亩何首乌总产量为15940斤，亩产531斤缺乏事实依据，认定不当。 关于争议焦点三，如前所述，在合作社未统一安排采挖或到场的情况下，胡林英擅自采挖已经违约，导致无法确认案涉土地何首乌的亩产量，应承担相应的违约责任；合作社未按约定到现场指导种植，也存在违约行为，合作社也未举证证明案涉土地符合合同约定的种植标准及胡林英没有按合同约定的种植方式种植何首乌导致亩产不足3000斤的事实。虽然胡林英将何首乌卖给他人，合作社也没有举证证明亩产超过合同约定的3000斤的事实，故合作社要求胡林英赔偿一倍违约损失缺乏依据。因此，在双方均存在共同违约的情况下，违约责任予以抵销，双方均不需要向对方承担违约责任。一审判决合作社向胡林英承担违约责任，而胡林英不向合作社承担违约责任显失公平，因此，一审判决合作社向胡林英承担违约金13377.4元不当，应予撤销。 至于何首乌苗剩余的60%款项，因目前没有证据证明亩产达到3000斤，故对合作社的该项诉请不予支持，其可以在亩产达到3000斤的证据成就后另行主张。 综上，上诉人兴义市麻哥药材种植农民专业合作社的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实清楚、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初8572号民事判决； 二、由胡林英于本判决生效之日起十日内支付兴义市麻哥药材种植农民专业合作社40%的何首乌苗款12000元； 三、驳回兴义市麻哥药材种植农民专业合作的其余诉讼请求； 四、驳回胡林英的反诉请求。 一审案件受理费1050元（其中本诉案件受理费650元，反诉案件受理费400元），由兴义市麻哥药材种植农民专业合作社承担520元，由胡林英承担530元；二审案件受理费1300元，由兴义市麻哥药材种植农民专业合作社承担1040元，由胡林英260元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 **敏 审判员 查必林 二〇二〇年四月二十八日 书记员 穆家毅