贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1241号上诉人（原审被告）：遵义市昱丰多微钾肥有限公司。住所地:遵义市红花岗区深溪镇龙江村，统一社会信用代码91520300730987409W。法定代表人：高龙立，执行董事。被上诉人（原审原告）：莫德尧，男，1951年2月15日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。原审第三人：浙江中巨建设集团有限公司（原浙江中巨建设有限公司）。住所地:浙江省绍兴市嵊州市鹿山街道长宁路1088号1-631号。统一社会信用代码913306831463545148。法定代表人：李求军，公司执行董事兼总经理。上诉人遵义市昱丰多微钾肥有限公司（以下简称昱丰公司）因与被上诉人莫德尧、原审第三人浙江中巨建设集团有限公司（以下简称中巨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昱丰公司上诉请求：撤销一审向实际施工人支付利息的判决。事实和理由：一、一审第三人将从上诉人处承包的挡土墙堡坎工程违法分包给建安公司施工，在施工协议上签字的就是被上诉人，进场施工的也是被上诉人，实际被上诉人是挂靠建安公司的实际施工人，被上诉人与原审第三人签订违法分包的施工协议是违法行为。二、一审判决上诉人向违法分包的实际施工人支付利息违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，根据该规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、一审判决使用证据违法，适用法律错误。《欠条》与莫德尧及本案无关联。《欠条》是通达公司要求上诉人写的，一审偷梁换柱将该《欠条》判决为上诉人写给被上诉人莫德尧错误。四、一审无任何证据证明昱丰公司内部管理出现问题。原审第三人关于上诉人在2006年8月14日止失去联系是谎言。五、中巨公司伪造证据进行虚假诉讼，一审判决捏造虚假事实为中巨公司推卸责任。被上诉人与原审第三人签订的《施工协议》有违约责任，被上诉人应当向原审第三人主张。莫德尧辩称，1、一审查明和认定的事实清楚，采信证据正确，一审判决查明了五个事实，第一是上诉人与原审第三人签订协议的事实，第二是原审第三人将工程项目转包给答辩人的事实，第三是原审第三人擅自退场后，上诉人与答辩人商讨继续施工的事实，第四是答辩人的工程价款628568.01元查明并经上诉人认可的事实，上诉人对该工程价款通过书面欠条予以确认，并同意支付利息的事实，在查明答辩人以实际施工人主张该工程款，最后是答辩人与上诉人在施工中直接联系，对价款和工程量进行确认，而答辩人不存在违法行为，没有损害上诉人利益；2、一审判决适用法律正确，一是依据审理建工合同司法解释第四条规定，即使答辩人与原审第三人的施工协议无效，答辩人仍然有权利向上诉人主张所施工的工程价款，二是上诉人与答辩人有关于支付利息的约定符合最高院关于审理建工合同司法解释第十七条的规定，所以一审支持利息符合法律规定，三是根据合同相对性上诉人与原审第三人之间的纠纷与答辩人主张工程价款无关；3、上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。中巨公司二审期间未作陈述。莫德尧向一审法院起诉请求：由昱丰公司支付工程款628568.01元，并以此为基数，从2006年12月8日起按月1.5%支付利息至款项付清之日止；2.本案诉讼费用由昱丰公司承担。一审法院认定事实：2006年5月16日，中巨公司（原名:嵊州市新联建筑工程有限公司）与昱丰公司签订《建设工程施工合同》，约定中巨公司为昱丰公司的钾肥厂进行土石方堡坎工程施工，工期180天，合同价款15000000元。同日，双方又签订《补充协议书》，约定由中巨公司为昱丰公司的钾肥厂进行土石方开挖及挡土墙工程施工，工期为6个月，土石方开挖工程按47.50元/立方米计价，暂定15万立方米，挡土墙工程按168元/立方米计价，暂定4万立方米，设备进场7天内拨付5%的单项工程款，每月25日报送完成工程款项，7日内付清工程款的80%，同时对已收取的保证金安装工程进度款同等比例予以返还。2006年5月19日，中巨公司向昱丰公司交纳保证金400000元。其后，中巨公司为了便于工程管理，设立了驻遵义昱丰多微钾肥厂工程项目部（以下简称项目部），委任杨文祥为项目部管理人员。2006年6月25日，项目部与案外人遵义市建筑安装工程总公司第七公司（实为莫德尧挂靠的公司，未在工商部门取得登记）签订《施工协议》，约定中巨公司将所承接的挡土墙浆砌、围墙基础平整工程发包给遵义市建筑安装工程总公司第七公司进行施工，约定了工程单价、工程款支付期限及方式等各项权利义务。2006年6月26日，项目部又与案外人遵义通达建设工程有限公司（以下简称通达公司）签订《建设工程施工合同》，约定将所承接的挖方、运方、平场等工程转包给通达公司进行施工，合同中同样约定了双方各项权利义务。前述协议、合同签订后，莫德尧及案外人通达公司开始进行实际施工。期间昱丰公司支付给中巨公司工程预付款160000元。其后，因昱丰公司内部管理出现问题，该公司相关管理人员均失去联系，案涉建设工程在2006年8月停止施工，中巨公司管理人员均离开项目部。后昱丰公司内部问题解决，莫德尧及案外人通达公司经与昱丰公司商议后继续进行了施工，莫德尧其后施工的部分也挂靠案外人通达公司进行。据此，2006年8月10日，莫德尧以通达公司名义与昱丰公司签订《遵义昱丰多微钾肥厂部分工程施工承包合同》，约定其为昱丰公司进行施工，工程内容为：地圈梁代柱基，厂房的C25独立基柱及C10砼垫层，挖基础的土石方及石砌独立柱基的护壁，工期两个月，计价方式为包工包料。工程完工后，双方于2006年12月8日进行工程决算，该部分工程款为537908.55元。同时对莫德尧挂靠案外人遵义市建筑安装工程总公司第七公司所做工程款也进行了决算，工程款为628568.01元。2008年10月21日，昱丰公司就以上两笔工程款向莫德尧出具《欠条》，载明欠到通达公司两笔工程款，一笔为628568.01元（即为莫德尧以遵义市建筑安装工程总公司第七公司施工的工程款），另一笔为537908.55元（即为莫德尧挂靠通达公司所做工程款，该笔工程款莫德尧已以通达公司的名义另案主张权利且由法院另案处理）。2009年9月21日，昱丰公司的法定代表人高龙立在该《欠条》上加注：“同意按月息1.5%计息”，2012年7月24日，昱丰公司的法定代表人高龙立再次在《欠条》上加注“利息以结算之日至付款之日止，此欠条长期有效”。后莫德尧就该《欠条》所载明的工程款以通达公司的名义于2013年1月14日向法院提起诉讼，法院经审理后于2018年7月18日作出了(2013)红民商初字第98号民事判决。昱丰公司不服判决，向遵义市中级人民法院提出上诉，遵义市中级人民法院审理后于2018年10月22日作出了（2018）黔03民终4979号民事裁定，以中巨公司与本案存在利害关系，原判决遗漏当事人中巨公司，属违反法定程序为由，将本案发回法院重审。在重审审理中，通达公司变更诉讼请求，就莫德尧挂靠遵义市建筑安装工程总公司第七公司施工的工程款628568.01元表示不在该案中主张权利。2019年8月19日，遵义市建筑安装总公司出具《情况说明》，证明莫德尧挂靠遵义市建筑安装工程总公司第七公司施工的部分工程莫德尧为实际施工人，同意莫德尧以实际施工人的名义主张权利，莫德尧其后以其本人名义另行提起本案诉讼。审理中昱丰公司认可莫德尧为实际施工人，且对应支付莫德尧628568.01元工程款无异议，并表示已支付的预付款和其他款项均不要求在本笔应付款项中抵扣。另查明，2007年5月10日，中巨公司就与昱丰公司、案外人闵宗财、古合均的建设工程合同纠纷向贵州遵义市中级人民法院提起诉讼，要求解除与昱丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，由昱丰公司返还中巨公司交纳的40万元工程保证金、支付工程款347878.40元、预付工程款201693.75元和逾期付款违约金，并由闵宗财和古合均对以上债务承担连带支付责任。该案经过审理于2007年12月25日作出（2007）遵市法民二初字第44号民事判决书，判决支持了中巨公司的全部诉讼请求。后该案进入了执行程序，执行过程中，昱丰公司以没有收到开庭通知为由向贵州省人民检察院申请抗诉，贵州省人民检察院提出抗诉，贵州省高级人民法院于2011年11月25日作出（2011）黔高民抗字第81号民事裁定书，指定遵义市中级人民法院再审，遵义市中级人民法院于2013年12月20日作出（2013）遵市法民再字第6号民事判决书，判决结果仍为支持中巨公司的诉讼请求，仅是对逾期付款违约金进行适当调整。后昱丰公司提起上诉，二审中，贵州省高级人民法院以原判认定事实不清为由撤销原审及再审判决，并发回重审。其后，遵义市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）遵市法民再初字第3号民事裁定书，裁定将该案移送原审法院审理。2016年5月25日，原审法院作出的（2015）红民商初字第322号民事判决书，判决对中巨公司解除与昱丰公司的建设工程施工合同的主张予以采纳，并判决昱丰公司退还中巨公司保证金400000元，由闵宗财、古合均对上述债务承担连带清偿责任，驳回中巨公司的其余诉讼请求。中巨公司不服该判决，上诉至遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院于2017年10月10日作出（2017）黔03民终100号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现该判决已生效，在生效判决中明确由实际施工人主张工程款。一审法院认为，中巨公司与莫德尧签订的《建设工程施工合同》系将涉案工程非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中巨公司与莫德尧签订的《施工协议》无效。虽然合同无效，但实际施工人莫德尧以遵义市建筑安装工程总公司第七公司的名义进行实际施工，昱丰公司已对工程款进行了结算，且对应付莫德尧该部分工程的工程款628568.01元无异议，并有相应的证据予以佐证，故对莫德尧要求昱丰公司支付工程款628568.01元的诉讼请求，予以支持。对要求昱丰公司承担从2006年12月8日起按月利率1.5%计算至付清款之日止的利息的诉讼请求，昱丰公司的法定代表人高龙立以公司名义向莫德尧出具了《欠条》，且于2009年9月21日在《欠条》上加注“同意按月息1.5%计息”，又于2012年7月24日再次在《欠条》上加注“利息以结算之日至付款之日止，此欠条长期有效”，应视为昱丰公司对从结算之日起按月利率1.5%计算支付逾期付款利息予以认可，且系与莫德尧结算后的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，昱丰公司应按约定支付利息，故对莫德尧的该项诉讼请求，予以支持。对昱丰公司所持因中巨公司恶意诉讼查封其资产导致其无法生产经营，给其造成严重损失，因此其不应承担工程价款外的损失费用，应由中巨公司承担利息损失的辩解意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，是否因中巨公司的原因导致昱丰公司未及时支付工程款，并不影响昱丰公司应向莫德尧承担的违约责任，因此对昱丰公司的该辩解意见，不予采信。中巨公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：由被告遵义市昱丰多微钾肥有限公司于本判决生效后十日内支付原告莫德尧工程款人民币628568.01元，并从2006年12月8日起至付清款之日止按月利率1.5%计算向原告支付逾期付款利息。案件受理费9280元（已减半收取），由被告遵义市昱丰多微钾肥有限公司承担。本院二审期间，莫德尧提交了《通知》、《付款承诺》、《承诺书》、《要求追加遵义通达建设工程有限公司为第三人参加诉讼的申请书》，证明1、自2006年8月4日起，上诉人认可被上诉人以实际施工人名义施工，同时承诺向被上诉人直接支付工程款及补偿款的事实；2、证明被上诉人并非上诉人所称的违法分包损害其利益的事实。上诉人质证认可《通知》、《承诺书》、《要求追加遵义通达建设工程有限公司为第三人参加诉讼的申请书》的真实性，但认为达不到对方证明目的；《付款承诺》不清楚是否真实，需要核实才能回答，王怀俊是公司以前法人代表。以上证据是对方违法分包施工后形成的，所以达不到对方证明目的。本院对上述证据的真实性予以认可。根据上述证据查明，2006年8月4日，昱丰公司曾通知中巨公司，给莫德尧予以经济补偿。2006年11月20日，昱丰公司出具承诺书给莫德尧，表明给付莫德尧做工补偿。2007年3月18日，昱丰公司出具付款承诺，表明对莫德尧承建的工程的付款出具了承诺。2013年4月12日，昱丰公司向本院提交申请，表明中巨公司将工程发包给莫德尧。其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、莫德尧作为实际施工人起诉发包人昱丰公司是否恰当；二、昱丰公司法定代表人高龙立出具的欠条约定的利息是否对双方具有约束力。关于莫德尧作为实际施工人起诉发包人昱丰公司是否恰当的问题。从昱丰公司出具给莫德尧的通知、承诺及一审庭审期间的陈述、二审上诉理由，均表明昱丰公司知晓莫德尧为实际施工人。昱丰公司就其与中巨公司的案件经过多次诉讼，最终判决表明案涉工程款由昱丰公司直接支付给实际施工人，中巨公司无权主张，因此也就不存在昱丰公司仅在欠付工程款范围内承担责任以及由中巨公司承担支付工程款的责任问题。从生效判决可以看出，莫德尧以其他公司名义就涉案工程实际施工，即便形成的合同关系因违反法律行政法规的强制性规定无效，但不影响实际施工人主张权利。因此，莫德尧作为实际施工人起诉昱丰公司并无不当。关于昱丰公司法定代表人高龙立出具的欠条约定的利息是否对双方具有约束力的问题。一审期间昱丰公司对其法定代表人高龙立曾经向案外人通达公司出具欠条的真实性并无异议，该欠条载明了包含本案涉案金额在内的工程款及利息的计算方式。虽然该欠条出具的对象为通达公司，但如前所述，昱丰公司是知晓莫德尧为涉案工程实际施工人，且莫德尧借用有资质的借用单位遵义市建筑安装工程总公司明确表示由莫德尧以实际施工人名义通过诉讼方式追索和受领工程款，相关权利义务与公司无关。因此，该欠条实际在昱丰公司及莫德尧之间产生效力。从欠条载明内容来看，实际为发包人与实际施工人就工程款及逾期付款利息达成的结算协议，内容不违反法律行政法规强制性规定，应为有效，欠条约定的利息也并不过高，且莫德尧作为实际施工人所承建的工程已经完工多年，一直尚有60余万元的工程款未获得。因此，昱丰公司应当按欠条约定向莫德尧支付工程款及利息。至于昱丰公司是否因中巨公司的诉讼保全造成损失，不是本案处理范围。综上所述，昱丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18560元，由遵义市昱丰多微钾肥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年四月二十七日法官助理李艳丽书记员饶正娇