吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3528号上诉人（原审原告）：侯建生，男，汉族，1953年10月28日出生，住长春市南关区。委托诉讼代理人：许云凤，吉林吉天行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地：长春市绿园区青林路831号。负责人：姜扬，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人侯建生因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工商银行花园支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯建生及其委托诉讼代理人许云凤、被上诉人工商银行花园支行的委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯建生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及相关费用全部由工商银行花园支行承担。事实和理由：一、一审判决认定的该融通资本融澈1号专项资管计划并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行花园支行的签章，顾娜的行为并非职务行为，不是执行工作任务，工商银行花园支行没有过错，且认定侯建生是有经验的投资者，有能力发现案涉的理财产品并非工商银行花园支行的产品，从而避免风险属于事实认定错误。首先，案涉理财产品虽不是工商银行花园支行发行，但却是由其理财经理在工作时间、在工商银行花园支行处公开以其名义对外销售，理财经理在为侯建生办理完毕手续后交给侯建生的是加盖了工商银行花园支行印章的业务受理单，因此，侯建生所购买的案涉理财产品并非没有工商银行花园支行的签章。其次，侯建生的投资款是否存入工商银行花园支行的账户及向侯建生反息的账户是否为工商银行花园支行，侯建生完全不知情。无论是购买理财产品或是到银行窗口办理存款及其他业务，我们把银行卡或现金交给银行工作人员后，在银行工作人员指示下操作输入密码等行为，已是目前银行交易的常态。在银行窗口办理该项业务，便有绝对的理由相信该钱款已存入该银行或自己在该银行的账户，没有任何一个人会在银行办理业务时问自己钱款的去向。因此，就工商银行花园支行的理财经理顾娜在履行职务的过程中的侵权行为，无论顾娜从中获取的利益是否归于工商银行花园支行，工商银行花园支行均应对此承担责任。最后，顾娜作为工商银行花园支行的理财经理，2013年-2015年间不间断的从事“飞单”业务，工商银行花园支行作为专业的金融机构，有足够的能力去预防、发现和制止顾娜“飞单”行为的发生，在其主管部门一再要求监管、防范风险的情况下，工商银行花园支行却在长时间里未发现顾娜利用其营业场所、办公设备在营业时间欺骗银行客户，未采取任何措施，未尽到任何注意义务，致使损害结果发生。侯建生虽曾购买过理财产品，但购买过并不等于就是有经验的投资者。因每种理财产品的种类的不同，办理的手续及交给投资者的手续也是不同的，侯建生作为已年迈退休在家的老人，在工商银行花园支行都未及时发现顾娜的“飞单”行为，一审法院却要求侯建生自担该风险，认为侯建生主张工商银行花园支行未尽监管义务的主张不当存在严重错误。二、一审判决适用侵权责任法第六条判决本案存在法律适用错误的情形。顾娜在工商银行花园支行任理财经理，在2013年-2015年间，在工作时间、工作场所、以工商银行花园支行的名义对外销售理财产品，侯建生即在此期间、此情况下购买的案涉理财产品，因此，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由工商银行花园支行承担全部的赔偿责任。因此一审法院存在法律适用错误的情形。工商银行花园支行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回侯建生的上诉，维持原判。第一，侯建生系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。依据银行流水记载，侯建生有2次购买工行产品及1次购买飞单产品的记录，充分证明其具有丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利息支付等因素判断出所购买的案涉产品不是工行的产品。第二，侯建生的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。侯建生作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地第一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进一步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为习惯，对于投资风险的心理状态是放任。因此，侯建生的损失是其故意行为造成的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，工商银行花园支行不承担侵权责任。第三，工商银行花园支行对侯建生的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品，而是上海汇晖公司产品，工商银行花园支行也未在其经营场所宣传或推广案涉产品，收取侯建生理财款和向侯建生支付相应利息的不是工商银行花园支行，案涉产品手续中并无工商银行花园支行的印章，顾娜从中获取的利益也未归于工商银行花园支行。以上事实证明，顾娜并非在履行工商银行花园支行的职务行为，不能认定工商银行花园支行存在过错。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，侯建生此前曾多次购买工行产品和飞单产品，案涉产品与其此前购买的产品合同明显不同，侯建生作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但侯建生未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。侯建生依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出工商银行花园支行对于其损失存在过错的结论。工商银行花园支行未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是侯建生提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明侯建生是在工商银行花园支行工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此工商银行花园支行未在理财师室设监控设备并不等同于工商银行花园支行存在过错。第四，侯建生诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其生产的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而侯建生并未提供刑事案件执行终结的证据，其实际损失无法确认。第五，工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富锋支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院（2018）吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》；吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利。法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：1.他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，本案仅是理财经理顾娜的个人行为；2.他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审人民法院依法驳回侯建生的上诉，维持原判。侯建生向一审法院起诉请求：1.判令工商银行花园支行支付“融通资本融澈1号专项资管计划”的本金人民币450000元。2.判令工商银行花园支行支付“融澈1号”的利息85605.62元（按同期银行贷款利息自2014年6月17日起计算，暂计算至2018年2月5日，至此款实际给付之日）。3.诉讼费用由工商银行花园支行承担。一审法院认定事实：侯建生在中国工商银行开立理财金账户，账号为：×××。2014年6月17日，侯建生通过工商银行花园支行的理财经理顾娜购买融通资本融澈1号专项资管计划产品；收费方式前端；购买价格1元／份，申请金额45万元；产品期限日2015年6月20日。当日，侯建生通过网上银行将其工商银行卡号×××内存款，分三笔共45万元，跨行汇款到22001440100055016715（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）账号内。购买该产品后，对方户名为赵恒，账号为×××的人，分别于2014年7月16日、8月15日、9月6日、10月16日、11月14日、12月16日、2015年1月16日、2月11日、3月16日、4月16日、5月18日向侯建生×××账号内汇款3187.50元。产品到期后，侯建生没有收回本金。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，侯建生应当提供证据证明是由于工商银行花园支行的行为具有过错侵害侯建生的民事权益，并由工商银行花园支行承担侵权责任。侯建生称是基于对工商银行花园支行的信任购买的理财产品，工商银行花园支行对顾娜的履职行为缺乏有效监管，工商银行花园支行存在过错，但是，侯建生在工商银行花园支行工作人员顾娜的推荐下购买了“融通资本融澈1号专项资管计划”，侯建生通过账号×××将450000元以跨行汇款形式汇入22001440100055016715账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。该“融通资本融澈1号专项资管计划”并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行花园支行的签章，侯建生亦未举证证明该产品是工商银行花园支行发售的理财产品，亦未证明工商银行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，不是执行工作任务，亦并非工商银行花园支行的过错。侯建生此前已购买过工商银行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，侯建生作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工商银行花园支行的理财产品，从而避免风险。但是，侯建生并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。侯建生在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由侯建生自行负担，其主张工商银行花园支行未尽监管义务的主张并不适当，侯建生提供的现有证据无法证明工商银行花园支行存在过错，故侯建生以用人单位责任纠纷诉请工商银行花园支行返还投资本金及利息的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回原告侯建生的诉讼请求。案件受理费9156.00元，由原告侯建生负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工商银行花园支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工商银行花园支行的主张及侯建生的相关陈述，侯建生曾在工商银行购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与侯建生的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工商银行花园支行存在明显过错。因此，侯建生请求工商银行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，侯建生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9156元，由上诉人侯建生负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  高 心审判员  董惟祎二〇二〇年四月十日书记员  何 珊