呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终9号原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。上诉人（原审被告人）方言，男，1979年9月7日出生于内蒙古自治区杭锦后旗，汉族，硕士研究生文化，无业，户籍地呼和浩特市新城区，住鄂尔多斯市东胜区。2014年3月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被内蒙古自治区达拉特旗公安局刑事拘留，2014年4月4日释放。2016年10月2日因本案被山西省忻州市忻府区水利派出所民警抓获，临时寄押于忻府区看守所，2016年10月11日因涉嫌犯诈骗罪被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，同年11月11日被取保候审，2019年7月18日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人蒋川、王立屏，北京市京师(呼和浩特)律师事务所律师。呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控被告人方言犯诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）内0103刑初364号刑事判决。宣判后，原审被告人方言不服提出上诉。本院于2020年1月2日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过讯问上诉人、听取辩护人的意见，现已审理终结。原判认定：2013年赵某文委托朋友郭某平办理煤炭经营资格证，郭某平得知葛某禾可以办理后遂委托其帮忙办理，至2013年3月20日陆续给葛某禾办理费用人民币170万元。葛某禾女朋友的父亲徐某凯经朋友赵某飞介绍认识了被告人方言，方言称可以代办该证。徐某凯告知葛某禾后，葛某禾将100万元给了徐某凯。2013年5月29日，徐某凯又将其中的75万元给了方言委托其办证。(包括在呼和浩特市回民区云鼎大厦某房间给现金25万元及在中国工商银行给方言转账50万元)。2013年11月，国务院取消了设立煤炭经营企业审批。徐某凯要求方言退钱，2013年年底至2014年1月，方言退还徐某凯23万元。在徐某凯的催要下，方言给了徐某凯一套呼和浩特市新城区天骄领域某房屋的商品房买卖合同及内蒙古滨海投资股份有限公司的收据，徐某凯经找开发商核实发现合同和收据均为假。原判认定上述事实的证据有报案材料及陈述、书证、被告人供述。原判认为，被告人方言以非法占有为目的，骗取他人人民币52万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人方言犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人方言退赔被害人徐某凯人民币52万元。原审被告人方言上诉称，其没有非法占有的目的，没有虚构事实的行为，不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人方言与徐某凯之间是居间委托关系，被害人明知煤矿许可证存在办不下来的风险并愿意接受，可见被害人没有产生足够的错误认识，且方言不具有非法占有的目的，故不构成诈骗罪；2、本案侦查程序存在重大瑕疵，上诉人方言基于同一事实和理由两次被立案侦查，违反了刑事诉讼法的规定。经审理查明，2013年5月29日，上诉人方言以能帮忙办理煤炭经营许可证为由，收取徐某凯人民币共计75万元。后方言在明知国务院取消设立煤矿经营企业审批的情况下，仍未将该款退回，用于偿还个人债务和消费。案发前，退还徐某凯人民币23万元。后在徐某凯的催要下，方言给了徐某凯一套商品房买卖合同及收据，徐某凯经找开发商核实发现该合同和收据均为假。上述事实有下列证据证实：1、被害人徐某凯的报案材料及陈述，证明2013年5月，经朋友介绍其认识了方言，方言称能够帮忙办理煤炭经营许可证。2013年5月29日，在呼和浩特市回民区云鼎大厦某房间，方言说办证前期费用需要75万元，其在办公室给了方言现金25万元，又在云鼎大厦楼下的工商银行给方言转账50万元。方言写了借条，后事情办不成其让方言退钱，方言说钱送给秦某全了；2013年年底或2014年年初，方言分三四次给了他23万元，说是75万元的利息，本金有钱再给。后再找方言，方言给了其一份天骄领域商品房买卖合同及内蒙古滨海投资股份有限公司的收据，说把房子给其，经其找开发商核实发现是假的，后其就报警了。2、中国工商银行个人业务凭证、借条，证明2013年5月29日方言出具借条，内容为：“借徐某凯75万元用于办理煤炭经营许可证手续费用。办不成退回，不退回自愿承担利息。”3、内蒙古滨海投资股份有限公司商品房买卖合同、内蒙古滨海投资股份有限公司证明、收据，证明内蒙古滨海投资股份有限公司未曾销售房屋给方言，收据也不是该单位出的，收据上的财务专用章也与其公司的不相符。4、羁押证明，证明2016年10月2日山西省忻州市忻府区水利派出所民警将方言抓获，于当日羁押于山西省忻州市忻府区看守所。5、证人赵某飞的证言，证明徐某凯通过其认识了方言；2013年年初徐某凯说自己的姑爷想办理煤炭经营许可证，问其和方言是否有认识的人，方言说他认识秦某全能帮忙，办理这个证需要150万元。2013年5月在其办公室，其和方言及方言妻子、徐某凯都在场，徐某凯给了方言75万元(25万元现金、50万元银行转账)，当时说2013年8、9月份就能办成，办不成退钱。到2013年9月徐某凯说在网上看到自治区要取消办理煤炭经营许可证，让方言退钱，方言说不可能让煤场没手续经营，肯定需要别的手续，徐某凯就让继续办。后来其和徐某凯找到秦某全，发现秦某全并不是方言所说的经贸委的主任。找方言退钱，退了一部分，剩下的一直拖着不给；2014年年初方言说把天骄领域房子的手续给徐某凯，还不了钱就给房子，其和徐某凯找开发公司核实说手续是假的。6、证人张某军（内蒙古自治区煤炭工业局煤炭行业管理处任处长）的证言，证明2013年6月29日国家取消煤炭经营资格证，单位的记录中没有鸿恒煤炭有限公司的申请资料。7、证人吕某咏（内蒙古松江房地产公司的销售副总）的证言，证明方言在2005年、2006年是其该公司的员工；公司未向方言出售某房，编号为00……39的合同和收据不是其公司出具的。8、证人秦某全的证言，证明其不在内蒙古经信委工作，方言没有找他办理过煤炭经营许可证的事。9、证人刘某燕（方言妻子）证言，证明其和方言原来在新城区天骄领域小区有一套房，后被法院拍卖了；该单元101号房不是他们所有。10、上诉人方言的供述，证明其是通过赵某飞认识的徐某凯，2013年5月徐某凯问其能否办理煤炭经营许可证，说是给他姑爷办，其给秦某全打电话进行了咨询。徐某凯给了其75万元，其出具了借条。2013年8月内蒙古自治区下发文件，8月1日后企业不能申报该许可证，其告诉徐某凯许可证办不了，但是徐某凯让他继续办理，2013年8月1日国家下发取消煤炭经营许可证的文件，这个事情没办成，徐某凯让其退钱，其在2013年底给了徐某凯23万元。其没有能力办理探矿经营许可证，收的钱主要给别人还债了，后徐某凯让其拿房子贷款把钱还了，其就把天骄领域一套房子的买卖合同给了徐某凯，合同是其花钱找给办的，2013年9月该房子已经出售给别人，其是12月份把合同给的徐某凯。11、常住人口基本信息，证明上诉人方言的基本身份情况。以上证据经一审当庭举证、质证，并经二审审查，本院认为来源合法、内容客观真实，一致证实本案事实，予以确认。本院认为，上诉人方言以非法占有为目的，骗取他人人民币52万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人方言及其辩护人提出的方言不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案上诉人方言的供述、被害人陈述、证人秦某全等人的证言一致证实方言在明知自己没有办理煤炭经营许可证能力的情况下向被害人收取办事款，后将款项用于偿还个人债务，其行为已构成诈骗罪，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人提出的本案侦查程序存在重大瑕疵，上诉人方言基于同一事实和理由两次被立案侦查，违反了刑事诉讼法的规定的辩护意见，经查，上诉人虽因同一诈骗事实被立案侦查二次，但是第一次立案未经法院审判，故本案并不违法刑事诉讼法的相关规定，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 赵佳娜审 判 员 赛 罕审 判 员 田小芳 二〇二〇年四月十三日法官助理 朱 捷书 记 员 丁 奇