内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终322号   上诉人（原审原告）：俞慧慧，   委托诉讼代理人：李增川，内蒙古卓铄律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵娟，内蒙古卓铄律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司   法定代表人：张浙红   委托诉讼代理人：李巧凤，内蒙古铭法律师事务所律师。   委托诉讼代理人：胡伟，内蒙古正恒律师事务所律师。   上诉人俞慧慧因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行审理。上诉人俞慧慧的委托诉讼代理人李增川、被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李巧凤、胡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   俞慧慧的上诉请求：1、依法撤销（2018）内0204民初2329号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款937828.04元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2015年10月1日至工程款付清之日止的利息：2、本案鉴定费、诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的两份《建设工程分包合同》是双方的真实意思表示，整个工程早已交付业主使用多年未提出任何质量问题，所以即便合同无效也应参照合同约定价款向上诉人支付剩余工程款。1、双方在2012年6月30日和2014年3月19日就2#、3#、5#、6#（以下简称一期）和7#、10#、11#、13#（以下简称二期)分别签订了《建筑工程分包合同》，该两份合同均就施工内容、承包方式及范围、合同价款及工程结算等均作出明确约定，双方应严格按照合同约定履行义务。2、该两份合同均加盖“东阳三建正翔国际项目”，且还有项目负责人王文玉以及技术负责人王红林对合同内容的签字确认，并且在庭审中上诉人还向法庭提交了包头市城乡建设委员会出具的《情况说明》，该说明也相互印证了原告己施工完毕工程就是被告浙江省东阳第三建筑有限公司在包头市城乡建设委员会备案的项目。二、一审庭审前上诉人通过司法鉴定程序己经完成工程量的举证责任，应当依法支持上诉人的诉讼请求。在一审庭审过程中，上诉人依法向贵院提出就上诉人完成的两份合同的工程量进行鉴定，法院也曾组织三方三次到现场进行勘察，但被上诉人三次均未配合法院及鉴定部门实地测量。被答辩人未提交任何证据证明不确定鉴定结论意见的三部分工程部是由其他施工人施工完成，鉴定也是依照合同约定施工范围以及现场实物鉴定的，被上诉人只是狡辩不是由上诉人施工完成但未提出任何证据予以佐证，这部分工程量应予采信。三、被上诉人单方面就人工费单价提出的鉴定意见不应被采信。上诉人与被上诉人签订的两份《建设工程分包合同》是双方的真实意思表示，该合同就施工范围以及单价均有约定，应当在确定实际完成的工程量后并依据双方约定的单价计算总工程价款。   浙江省东阳第三建筑工程有限公司答辩：鉴定结论中不确定的工程量及单价部分与上诉人无关，该部分的工程款请求应当以证据不足依法驳回。鉴定结论中没有表述的工程量是上诉人虚构的工程量依法应当驳回。一审判决额外部分75424元，没有施工图纸等证据不应支持。本案合同依法无效，上诉人不能依无效合同获得非法所得（包括利息）不应支持，另外，答辩人已经超付工程款，本案应当驳回上诉人的全部诉讼请求。   俞慧慧一审的起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付原告工程款946697.04元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2015年10月1日至付清之日止的利息；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。   一审法院认定证据和事实如下：1、原告提供的包头市建筑工程分包合同（外墙保温）一期合同，欲证明被告东阳三建公司将正翔国际一期住宅工程2#、3#、5#、6#楼外墙保温工程分包给原告。被告主张该合同被告没有授权他人签订，合同加盖的印章是技术专用章，该印章标明是使用在工程内部资料中。涉案工程在法律规定上不属于建设施工合同，应为装饰装修工程合同，施工单位应该具有相应资质，原告不具有该资质，因此该合同无效，故对该份证据被告不予认可。在该份合同中双方约定了合同价款、承包范围、工程计算、付款方式、工期等合同义务，现该工程已经完工，并已经实际投入使用，该合同有原、被告双方的签名及签章并已实际履行，因此，对该份证据本院予以采信。2、原告提供的包头市城乡建设委员会出具的《情况说明》一份，欲证明在原告提供的合同、协议书等文件中签字的卢钢伟为正翔国际项目一期、二期的项目经理，王红林为技术负责人，对此被告不予认可。该份《情况说明》是被告在包头市城乡建设委员会所做的备案，真实合法。因此，本院予以采信。3、原告提供的正翔国际项目部点工单与结账单，欲证明原告在履行承包合同时，被告额外用工费用及额外增加工程量共计75424元，对此被告不予认可。上述点工单与结账单有被告的项目经理卢刚伟及技术负责人王红林的签字，该证据本院予以采信。4、原告提供的正翔国际项目部出库单及入库单，欲证明原告在履行承包合同时，被告在两份合同中共计使用原告提供的胶粉58.15吨，被告不予认可。原告的上述证据没有被告方的签字盖章，且相关内容表明不确定，不能证明被告使用原告提供的胶粉，因此，原告的上述证据本院不予采信。5、原告提供的包头市建筑工程分包合同（外墙保温）二期合同，欲证明被告东阳三建公司将正翔国际二期住宅工程7#、10#、11#、13#墙外保温工程分包给原告，被告主张该合同被告没有授权他人签订，合同加盖的印章是技术专用章，该印章标明是使用在工程内部资料中。而且，合同从形式到内容，条款随意粘贴复制，设置混乱，显然属于伪造，被告不予认可。该合同中的主要条款双方约定合同价款为固定单价一次性包死，并约定了承包范围、工程结算、付款方式、工期等其他合同义务，现工程已经完工，被告已经实际投入使用。该合同有原、被告双方的签名及签章并已实际履行，因此对该份证据本院予以采信。6、原告提供的2015年9月5日、9月14日原告分别与吕剑强、王红林签订的两份协议，欲证明因被告原因在履行承包协议时停工，给原告造成损失15万；原告在履行承包协议时，发生工伤，由被告一次性支付补偿款5万元。被告主张上述两份协议均没有被告方的印鉴和授权，没有其他证据证明原告存在停工、工伤及医疗费用的损失。被告的该项主张符合法律规定，原告的该份证据本院不予采信。7、原、被告双方申请对工程的人工费及工程量进行鉴定，内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司出具了（2019）鉴审字第07号《工程造价鉴定意见书》，原告依据《工程造价鉴定意见书》提供了总工程价款构成明细，欲证明2#、3#、5#、6#楼合同价款为5744117.44元，7#、10#、11#、13#楼合同的价款为5208183.6元，两项合计总工程价款为10952301.04元，扣除被告已支付10005604元工程款后，被告应支付剩余工程款为946697.04元，对此被告不予认可。被告主张：一、人工费鉴定套取的定额依据错误，导致人工费价格过高。对不确定人工费单价的鉴定结论意见，人民法院不应采信。二、工程量鉴定错误，导致过分加大了工程量和价格。1、分包合同约定为外墙保温，仅限于外墙的保温。对鉴定中的墙内部分，包括梁、柱等不用保温的部分，不在鉴定及施工范围，且与原告无关，鉴定无形中加大了工程量。2、保温板的厚度鉴定无实际依据，厚度显然超过图纸设计标准，导致鉴定加大了材料价格。3、保温板等材料均为被告方提供，包括地下室顶板，鉴定为原告包料无依据，应当扣除相关的鉴定作价。4、鉴定中表述的“双方承认工程量”，没有被告方承认的依据。5、不确定工程量的鉴定结论意见，人民法院不应采信。三、鉴定意见中确定的工程量价款和未鉴定范围的价款及共计总价款。1、2#、3#、5#、6#楼外保温的鉴定意见确定的工程量价款为5029115.29元，7＃、10＃、11＃、13楼外保温的鉴定意见确定的工程量价款为4334260.40元，总计9363375.69元。2、原告请求的未鉴定范围的点工部分价款为40080元，未鉴定范围的胶粉材料款、吊篮补助费及工伤补助等共计为233000元，两项合计为273080元。3、鉴定意见确定的工程量价款和未鉴定范围的价款共计总价款为9636455.69元，原告已收到工程款10014473元，已多收378017.31元，应驳回原告的诉讼请求。内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司出具的（2019）鉴审字第07号《工程造价鉴定意见书》中鉴定结论意见为：关于工程量的鉴定结论意见：1)确定工程量的鉴定结论意见，包头正翔国际2#、3#、5#、6#楼合计:外墙保温板45㎜厚工程量63499.25㎡、外墙保温板200mm厚工程量7418.40㎡、大线条(0.9m高)工程量924.08m、大线条(1.05m高)工程量1475.67m、大线条(2.25m高)工程量430.06m、外墙砌体抹灰5734㎡、地下室顶板工程量2604㎡。包头正翔国际7#、10#、11#、13#楼合计:外墙保温工程量60209.10㎡、大线条(0.9m高)工程量845.64m、大线条(1.05m高)工程量870.60m、大线条(2.25m高)工程量396.92m、外墙砌体抹灰工程量8497㎡。2)不确定工程量的鉴定结论意见，包头正翔国际2#、3#、5#、6#楼合计:外墙保温板45mm厚工程量956.71㎡，不确定原因为申请人与被申请人就机房层处机房和楼梯间外墙保温除外，其余造型墙体是否做保温意见不一致；包头正翔国际7#、10#、11#、13#楼合计:保温工程量770.10㎡，不确定原因为申请人与被申请人就机房处层机房和楼梯间外墙保温除外，其余造型墙体及外墙外露单梁是否做保温意见不一致。地下室顶板4183㎡，不确定原因为被申请人对此处做法不确定需要申请人提供依据，而鉴定机构与委托人和申请人进行现场勘查时现场地下室底板有做保温，但具体材料不明。关于人工费单价的鉴定结论意见：1)确定人工费单价的鉴定结论意见，包头正翔国际2#、3#、5#、6#楼:外墙保温板45mm厚(含吊篮)单价60.92元/㎡、外墙保温板200mm厚(含吊篮)单价75.21元/㎡、外墙砌体抹灰单价15.9元/㎡、大线条(0.9m高)单价99.89元/m、大线条(1.05m高)单价99.89元/m、大线条(2.25m高)单价134.69元/m、地下室顶板82.18元/㎡。包头正翔国际7#、10#、11#、13#楼:外墙保温板45mm厚(含吊篮)单价64.91元/㎡、外墙砌体抹灰单价19.61元/㎡、大线条(0.9m高)单价114.35元/m、大线条(1.05m高)单价114.35元/m、大线条(2.25m高)单价159.25元/m。2)不确定人工费单价的鉴定结论意见，包头正翔国际二期7#、10#、11#、13#楼:地下室顶板91.95元/㎡，不确定原因为被申请人对此处做法不确定需要申请人提供依据，而鉴定机构与委托人和申请人进行现场勘查时现场地下室底板有做保温，但具体材料不明，所以按照市场常规做法暂定单价。上述鉴定意见中，本院对确定工程量的鉴定结论意见及确定人工费单价的鉴定结论意见予以采信。其中，2＃、3＃、5＃、6＃楼外保温：1、外墙保温板(45㎜厚)费用为3868374.31元；2、外墙保温板(200㎜厚)费用为557937.86元;3、大线条(0.9m高)费用为92306.35元；4、大线条(1.05m高)费用为147404.67元;5、大线条(2.25m高)费用为57924.78元；6、外墙砌体抹灰费用为91170.6元；7、地下室顶板(45㎜)费用为213996.72元。合计为5029115.29元。7＃、10＃、11＃、13＃楼外保温，1、外墙保板费用为3908172.68元;2、大线条(0.9m高)费用为96698.93元；3、大线条(1.05m高)费用为99553.11元:4、大线条(2.25m高)费用为63209.51元；5、外墙砌体抹灰费用为166626.17元，合计为4334260.40元。2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、10＃、11＃、13＃楼总计为9363375.69元。在不确定工程量及人工费单价的鉴定结论意见中，对2＃、3＃、5＃、6＃楼外墙保温板45mm厚工程量956.71㎡不确定，原被告双方就机房层处机房和楼梯间外墙保温除外的其余造型墙体是否做保温意见不一致；对7＃、10＃、11＃、13＃楼保温工程量770.10㎡，未标明其厚度，双方就机房处层机房和楼梯间外墙保温除外的其余造型墙体及外墙外露单梁是否做保温意见也不一致。被告对地下室顶板标明厚度为60mm的4183㎡的工程量及人工费不确定，且鉴定机构与委托人和申请人进行现场勘查时地下室底板有做保温，但具体材料不明，人工费也不能确定。因此，对该鉴定结论中不确定的工程量及人工费单价本院不予采信。   一审法院认为，原、被告于2012年6月30日、2014年3月19日签订的两份《外墙保温工程施工合同》，合同约定被告分别将东阳三建正翔国际一期住宅工程2#、3#、5#、6#，以及二期住宅工程7#、10#、11#、13#楼外墙保温工程委托给原告施工。被告未提供证据证明其分别委托行为经过发包方同意，原告也未提供证据证明其具有相应施工资质，因此上述两份合同属无效合同。合同签订后原告依约施工完毕，该工程现已经实际交付并投入使用，原告有权请求参照合同约定支付工程款。原告请求被告支付原告工程款946697.04元，其中原告主张的在履行承包合同时被告额外用工费用及额外增加工程量共计75424元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的在履行承包合同时，被告使用原告提供的胶粉两份合同中共计使用58.15吨，本院不予支持。原告主张的因被告原因在履行承包协议时停工给原告造成15万元损失及原告在发生工伤时由被告一次性支付补偿款5万元，没有法律依据，本院不予支持。内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司出具的（2019）鉴审字第07号《工程造价鉴定意见书》中，原告依据《工程造价鉴定意见书》提供了总工程价款构成明细，主张的总工程价款为10952301.04元。该鉴定意见中确定工程量的鉴定结论意见及确定人工费单价的鉴定结论意见本院予以支持，总计为9363375.69元。对鉴定结论中不确定的工程量及人工费单价的鉴定结论意见因无法确定是否为原告方所施工，也不能确定实际的工程量及人工费，本院不予支持。原告主张本案鉴定费用由被告承担，但是未提交鉴定费相关票据，本院不予支持。综上所述，本院支持原告请求的工程款为9438799.69元，原、被告双方认可被告已实际支付原告工程款10014473元，因此，原告请求被告支付原告工程款946697.04元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2015年10月1日至付清之日止的利息没有法律及事实依据，本院不予支持。鉴定费用无相关票据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：驳回原告俞慧慧的诉讼请求。案件受理费13960元，原告俞慧慧已预交，由原告俞慧慧负担。   经二审审理查明，俞慧慧与浙江省东阳第三建筑工程有限公司分别于2012年6月30日、2014年3月19日签订两份《外墙保温工程施工合同》，合同约定浙江省东阳第三建筑工程有限公司分别将东阳三建正翔国际一期住宅工程2#、3#、5#、6#，以及二期住宅工程7#、10#、11#、13#楼外墙保温工程委托给俞慧慧施工。其中，一期住宅工程的外墙保温工程施工合同约定：四、外墙保温部分45mm厚板合同单价64元/㎡、200mm厚板合同单价72/㎡；外墙砌体部分抹灰合同单价16元/㎡；地下室顶板（挤塑板）合同单价90元/㎡；外墙横向大线条900mm单价210元/㎡、1050mm单价210元/㎡、2250mm单价345元/㎡。二期住宅工程的外墙保温工程施工合同约定：十二、外墙保温部分45mm厚板合同单价64元/㎡、外墙砌体部分抹灰合同单价16元/㎡、地下室顶板（挤塑板）合同单价105元/㎡、外墙横向大线条900mm单价210元/㎡、1050mm单价210元/㎡、2250mm单价345元/㎡。目前，涉案工程已经完工，并实际投入使用。   诉讼中，双方认可浙江省东阳第三建筑工程有限公司实际支付俞慧慧工程款10014473元。一审审理中，俞慧慧与浙江省东阳第三建筑工程有限公司分别申请对涉案合同工程量、人工费进行工程造价鉴定，并各自支付鉴定服务费2万元。   上述事实有双方当事人签订的两份《外墙保温工程施工合同》、鉴定意见书及庭审陈述予以证实，   本院认为，俞慧慧不具备建设工程施工质资，其为承建涉案工程与浙江省东阳第三建筑工程有限公司签订的讼争合同均无效，双方当事人对一审判决认定涉案合同无效无异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，因涉案工程已实际投入使用，应认定俞慧慧请求支付工程价款的条件已成就，故俞慧慧请求按照双方合同约定支付工程价款符合法律规定。   一审中，内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司出具的（2019）鉴审字第07号《工程造价鉴定意见书》对俞慧慧已完工程的工程量进行了据实鉴定，且鉴定的各项目亦是双方合同中明确约定的项目，鉴定意见书虽分项为确定的工程量和不确定的工程量，但浙江省东阳第三建筑工程有限公司没有举证证明鉴定工程项目中有他人施工的事实，故本院采信该鉴定意见书鉴定的各项工程量，参照双方合同约定的单价为标准计算工程价款（计算明细附后），即2#、3#、5#、6#的工程价款合计为5637728.44元；7#、10#、11#、13#的工程价款合计为4975183.6元。另，对于一审判决认定的俞慧慧施工额外增量费用为75424元，一审判决认为该费用符合法律规定予以支持，被上诉人对此未予上诉，其二审中抗辩认为不应支持该增量费用的理由也没有证据加以证实，故应当计入工程款范围。综上所述，上述三项共计工程款为10688336.04元（5637728.44元+4975183.6元+75424元），扣减双方认可实际支付工程款10014473元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司尚欠付俞慧慧工程款673863.04元。俞慧慧的其他诉讼请求证据不足，本院依法不予支持。关于利息，双方合同虽然无效，但浙江省东阳第三建筑工程有限公司尚欠工程款，迟延支付理应支付相应利息，利息的计算标准，应自俞慧慧起诉之日起算至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方申请工程造价鉴定服务费合计4万元，应由浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初2329号民事判决；   二、浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向俞慧慧支付工程款673863.04元及利息（利息起止日期自2018年6月5日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   三、驳回俞慧慧的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计27920元，由俞慧慧承担7817.6元、浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担20102.4元。鉴定费4万元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○二○年四月二十三日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。