河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终347号上诉人（原审原告）：河南永盛金属结构有限公司。住所地：河南省临颍县皇帝庙乡商桥村。法定代表人：雷宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永浩，河南帝豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌擎正建材有限公司。住所地：河南省许昌市建安区将官池镇南石庄。法定代表人：徐宝凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐宝玉，男，回族，1961年6月26日生，住河南省漯河市源汇区，系该公司员工。上诉人河南永盛金属结构有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人许昌擎正建材有限公司（以下简称擎正公司）合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永盛公司的委托诉讼代理人王永浩，被上诉人擎正公司的委托诉讼代理人徐宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永盛公司上诉请求：1、撤销临颍县人民法院（2019)豫1122民初1203号民事判决书;2、依法改判被上诉人支付上诉人工程款13万元及违约金，违约金按日万分之三自2012年11月5日至实际履行完毕之日止（不服金额7万元）；3、上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认为被上诉人于2014年1月以车抵债的方式向上诉人支付7万元费用冲抵本案的工程款,认定事实明显错误。上诉人在庭审过程中已经明确表示,上诉人收到的该7万元系支付2013年与被上诉人之间的合同,并非折抵本案所涉及案件的工程款，被上诉人在一审过程中也没有提供任何证据证明该款项于本案有关。至于2013年5月4日上诉人与赵青国签订的《钢结构安装承揽合同》,该合同虽然是上诉人与赵青国签订,但是赵青国系被上诉人公司的工作人员,钢结构安装承揽合同实际是赵青国代表被上诉人与上诉人签订的合同,合同约定的钢结构工程也是使用于被上诉人,该合同项下的工程款仍应当由被上诉人支付,因此以车抵债的7万元系折抵2013年5月4日上诉人与赵青国签订的《钢结构承揽合同》项下的工程款,有事实依据，一审判决认定事实错误。一审判决将该七万元认定为本案的工程款没有其他证据支持，明显错误。望二审予以纠正。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于使用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，酌定认定本案违约金为1.8万元,对此上诉人认为一审使用法律错误。永盛公司与擎正公司约定的违约金为日万分之三支付,如果被上诉人及时支付了合同项下约定的金额,即便违约,也不会产生如此高昂的违约金,因此其违约金过高的原因是被上诉人违反了诚实信用原则。合同法司法解释第二十九条规定的违约金不超过实际损失的30%,应当适用于约定的一次性支付的违约金,对于约定的按日期支付的违约金不适用于该解释规定,一审判决认定事实明显错误。综合以上意见,一审判决认定事实不清,适用法律错误，导致判决结果明显不公,望二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。擎正公司二审答辩称：1、对上诉状中第一项不认可，赵青国过去是我的副总，他鼓动我建砖厂，我建车间他建仓库，双方各签各的合同，车是我的车，抵我合同的账，与赵青国无关；2、双方签订的合同我认可，但是我没有违约，面积没有测量，没有质检部门的验收，没有双方签字接收。永盛公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决擎正公司支付永盛公司工程款13万元及违约金（自2012年11月5日起至实际履行完毕之日止，按照日万分之三标准计算）；本案诉讼费用由擎正公司负担。一审法院认定事实：2012年9月28日，永盛公司（乙方）与擎正公司（甲方）签订《钢结构安装承揽合同》一份，约定甲方承揽乙方的钢结构制作与安装工程，建筑总面积为1959平方米，总金额为40万元，工期自2012年10月1日至2012年11月10日，有效工期共计40天。该合同约定付款方式为：合同签订后，甲方预付工程款定金总额的30%，金额为12万元；乙方人员设备、钢结构大梁、柱子进入工地，甲方预付工程款总额的30%，金额为12万元；钢结构檩条、风撑、水平支撑全部安装齐全，再付工程款总额的10%，金额为4万元；下余工程款待工程全部竣工后，再付20%，金额8万元；剩余10%，金额4万元作为质量保证金，一年之后全部付清。该合同第十条第一款约定“甲方不按合同规定日期和金额付款视为违规，乙方有权停止施工，所造成的损失由甲方承担，拖欠工程款按日万分之三违约金计算。”庭审中，永盛公司自认擎正公司支付过工程款27万元。擎正公司称其于2014年1月24日以车牌号为豫Ｌ×××××、发动机号为277875A的尼桑车抵偿本案工程款7万元，永盛公司认可收到该7万元，但称系折抵2013年5月4日永盛公司与赵青国签订的《钢结构承揽合同》项下的工程款。上述事实，有当事人提供的证据、庭审中的陈述等，在卷证明，足以认定。一审法院认为：双方当事人均认可双方于2012年9月28日签订的《钢结构安装承揽合同》的真实性，该合同的真实性一审法院予以确认，该合同是双方意思表示，不违反法律规定，双方均应依照约定履行相应的义务。双方当事人均认可擎正公司已向永盛公司支付工程款27万元，一审法院对此予以确认。擎正公司称其于2014年1月24日通过以车抵债方式支付本案工程款7万元，永盛公司认可收到以车抵债的7万元，但称系折抵2013年5月4日永盛公司与赵青国签订的《钢结构承揽合同》项下的工程款，因擎正公司不认可，且永盛公司所主张的2013年5月4日的合同系其与赵青国签订，永盛公司提供的证据又不足以证明其该项主张，对永盛公司的该项主张不予采信。因此，应当认定车牌号为豫Ｌ×××××、发动机号为277875A的尼桑车系折抵本案工程款。擎正公司虽辩称案涉工程没有完工，且永盛公司的工程质量不合格，但并未提供证据证明其该项主张，现距离双方约定的竣工时间已超过6年，擎正公司未就案涉工程是否完工及工程质量问题向永盛公司主张过，故对擎正公司的该项辩称不予采信。综上，擎正公司应当支付下欠永盛公司的工程款6万元（40万元-27万元-7万元）。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方当事人约定2012年11月10日完工，永盛公司要求擎正公司自2012年11月5日起至履行完毕之日止、按日万分之三支付违约金，已远超过永盛公司实际损失的30％，根据本案实际，一审法院依法酌定违约金为1.8万元（6万元×30％）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、许昌擎正建材有限公司于一审判决生效之日起十日内支付河南永盛金属结构有限公司工程款6万元及违约金1.8万元；2、驳回河南永盛金属结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4318元，河南永盛金属结构有限公司负担2644元，许昌擎正建材有限公司负担1674元。二审中，当事人均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院认定发动机号为277875A的尼桑车折抵本案工程款7万元是否妥当的问题。2012年9月28日签订的《钢结构安装承揽合同》该合同为当事双方真实意思表示，不违反法律规定，真实有效。一审法院予以确认，本院予以支持。当事双方均应依照涉案合同约定履行相应的义务。擎正公司向永盛公司支付工程款27万元该事实当事双方均予以认可，一审法院予以认定，本院予以确认。擎正公司一、二审庭审均称其于2014年1月24日通过以车抵债方式支付本案工程款7万元，永盛公司认可收到以车抵债的7万元，但称系折抵2013年5月4日永盛公司与赵青国签订的《钢结构承揽合同》项下的工程款。擎正公司一二审庭审中均不认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，永盛公司提供的证据不足以证明其主张的2013年5月4日《钢结构承揽合同》系其与赵青国签订，一审法院对永盛公司的该项主张不予采信，认定车牌号为豫Ｌ×××××、发动机号为277875A的尼桑车系折抵本案工程款，本院予以支持。关于一审法院对涉案违约金数额认定是否妥当的问题。许昌擎正公司一、二审庭审均抗辩称案涉工程没有完工，工程质量不合格。但均未提供相关证据予以证明，现距当事双方约定的竣工时间已超过6年，许昌擎正公司一直未就案涉工程是否完工及工程质量问题向永盛公司主张过相关权利，一审法院对许昌擎正公司该抗辩不予采信，本院予以支持。一审法院综合考量该案的实际损失，当事人的过错程度，合同的履行情况等综合因素后，根据公平和诚实信用原则对本案约定的违约金进行调整并无不当，本院予以支持。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由河南永盛金属结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇二〇年四月二十九日书记员  应亚峰