辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15038号上诉人(原审原告)：白丽丹，女，1987年3月2日出生，蒙古族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：**，男，1984年3月11日出生，汉族，住沈阳市铁西区，系白丽丹之夫。上诉人（原审被告）：沈阳英特纳物业管理有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：舒长山。委托诉讼代理人：任淑君、霍华，辽宁晟盟律师事务所律师。上诉人白丽丹、沈阳英特纳物业管理有限公司（以下简称英特纳公司）因劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初11501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。白丽丹上诉请求：1.上诉人不承担2019年5-6月的社会保险个人承担部分774.7元；2.支付年假工资；3.赔礼道歉；4.误工费，审庭时申请撤回此项请求。事实与理由：用人单位违法解除劳动合同，并迟迟不予办理解除劳动合同相关手续，由此带来的损失应当由用人单位自行承担。用人单位未支付年假工资。用人单位工作人员辱骂、恐吓上诉人，应当支付上诉人精神损失抚慰金。英特纳上诉请求：驳回白丽丹全部诉讼请求。事实与理由：单位仍在给白丽丹缴纳各项社会保险，双方至今未解除劳动关系。白丽丹一审诉求：1.支付经济补偿金51,640元（2,582元/月×10×2）；2.支付2582元代通知金和离职工资2000元；3.支付2009年6月至2010年未交纳社会保险25,200元（1,400元/月×18个月），失业金损失13,352元，2019年5月17日至本案终结的误工费按照128.54元/日计算；4.支付未休年假工资19,281元；5.支付加班费56,334元。一审法院查明：白丽丹自2009年6月入职英特纳公司，至2010年11月9日，双方签订第一份劳动合同，合同期限3年；2013年11月9日，双方续签劳动合同，合同期限1年；2014年11月9日续签劳动合同，合同期限1年；2015年11月9日，双方签订无固定期限劳动合同。2019年5月16日，英特纳公司要求与白丽丹解除劳动合同，原告亦从该日离职。白丽丹城镇职工基本养老保险自2010年11月份参保至2019年6月，其离职前十二个月平均工资为2582元。一审法院认为，英特纳公司未按照法律规定解除与白丽丹的劳动合同，属违法解除劳动合同，应依据劳动合同法及相关法律规定给予相应赔偿。关于白丽丹主张的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因本案白丽丹无合同约定的解除情形，英特纳公司在无固定劳动合同履行期间未与白丽丹协商一致解除合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及八十七条的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿标准二倍的赔偿金。白丽丹的诉讼请求虽主张为经济补偿金,但其计算方式实为经济赔偿金。因白丽丹自2009年6月至2019年5月共计工作9年11个月，故英特纳公司应支付经济赔偿金51,640元（2582元/月×10×2）。关于白丽丹主张的代通知金和离职工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在用人单位存在无过失性辞退的情形时，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，而本案被告在2019年5月16日解除劳动合同，应向白丽丹支付一个月的工资即2582元的代通知金；白丽丹于2019年5月16日被辞退工作，距离工资结算日期有9日，本院以白丽丹十二个月内平均工资2582元为基数，计算出白丽丹的离职未发工资为1,807.4(2582×21/30)元。因英特纳公司为白丽丹缴纳了2019年5月和6月社会保险，应扣除两个月的社会保险个人缴纳部分774.7（387.35元/月×2）元，故白丽丹的离职工资为1032.7元。关于白丽丹主张的2009年6月至2010年社会保险费用、失业金损失及误工费，因社会保险费用应由社会保险管理部门处理，庭审中查明白丽丹亦未自行缴纳垫付该项费用，故该项请求不属于人民法院受案范围，不予处理。如英特纳公司自2009年6月起为白丽丹持续缴纳社会保险，则白丽丹的失业保险费用累计缴满10年，可按照《辽宁省失业保险条例》的规定领取32,280（1345元/月×24）元失业金，按白丽丹现有的保险缴纳期限，白丽丹可领取18,928（1183元/月×16）元失业金，故英特纳公司应赔偿白丽丹少领取的失业金损失13,352（32,280-18,928）元。白丽丹主张的误工费已有失业金代为补偿，故其主张无法律和事实依据，不予支持。关于白丽丹主张的未休年假费和加班费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”经庭审质证，白丽丹未提举证据完成其初步举证责任，无法证明其存在未休年假和加班的情形，故对该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、沈阳英特纳物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付白丽丹经济赔偿金51,640元、代通知金2,582元、离职工资1,032.7元、失业金损失13,352元，共计68,606.7元。二、驳回白丽丹其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳英特纳物业管理有限公司承担。本院查明：白丽丹2009年6月入职英特纳公司，任职文员。2019年2月英特纳公司将白丽丹工作岗位调整为库房管理员。2019年5月10日，英特纳公司撤销了库房管理员岗位，与白丽丹协商解除劳动合同。白丽丹同意解除劳动合同，但对解除劳动合同补偿等双方未达成一致。经多次协商，英特纳公司于2019年5月16日给白丽丹一份《解除劳动合同协议书》，约定：双方劳动关系于2019年5月16日终止，解除后的经济补偿金为25820元，代通知金为2582元，2019年5月份工资2000元。本协议签订后，双方无其它争议，白丽丹不得以任何理由，向英特纳公司提出任何关于经济补偿、社保、工资等要求及法律诉讼。同时出具一份终止解除劳动合同证明书，明确解除原因为双方协商一致。英特纳公司均加盖公章。白丽丹接收了协议和证明书，但未签字。5月24日白丽丹对补偿数额异议，再次找到英特纳公司协商。英特纳公司表示这是当初协商一致的结果，如果白丽丹对结果有异议，说明双方协商不一致，要求白丽丹交回协议和证明书，回公司继续上班。白丽丹拒绝交回协议书和证明书，并拒绝继续上班。二审庭审中，在本院的主持下，双方曾达成调解，主要内容为：英特纳公司于2020年1月31日前支付白丽丹3.5万元后，双方在劳动关系项下再无其他纠纷。协议打印出来后，白丽丹拒绝签字，并把协议带走，拒绝返还法院。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于劳动关系解除。英特纳公司与白丽丹协商解除劳动合同，白丽丹同意解除。就解除后的补偿问题，经过双方多次协商，白丽丹未在协议上签字，即双方就解除劳动合同未达成一致意见。英特纳公司为此一直为白丽丹缴纳各项社会保险，并要求白丽丹回单位继续上班，英特纳公司的要求合情合理。白丽丹不同意协议内容，但又不同意回单位继续上班，应视为旷工。因双方的劳动合同并未解除，故白丽丹的请求本不应予以支持。鉴于一审期间，英特纳公司同意按《解除劳动合同协议书》解除双方的劳动合同，为更好的保护劳动者白丽丹的利益，本案双方的劳动合同不宜继续履行，应当视为白丽丹同意按《解除劳动合同协议书》解除双方的劳动关系。根据《解除劳动合同协议书》约定，英特纳公司应当支付白丽丹经济补偿为25820元，代通知金为2582元，离职工资2000元。白丽丹主张的其他请求不符合《解除劳动合同协议书》约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初11501号民事判决；二、沈阳英特纳物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付白丽丹经济补偿金25820元、代通知金2582元、离职工资2000元。三、驳回白丽丹其他诉讼请求。一审和二审诉讼费30元，由沈阳英特纳物业管理有限公司承担20元，白丽丹承担10元。本判决为终审判决。审判长  贺新发审判员  徐文彬审判员  孙晓芳二〇二〇年四月七日白晓辉王蕊法官助理书记员