宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终61号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵振永，男，1986年1月21日出生，公民身份证号码×××，汉族，户籍所在地宁夏银川市，住银川市。2019年9月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年9月23日经银川市兴庆区人民检察院批准，同日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人王莉，银川市法律援助中心律师。 原审被告人马学志，男，1976年6月15日出生，公民身份证号码×××，汉族，无业，宁夏青铜峡市人，户籍所在地宁夏青铜峡市，住青铜峡市。2008年8月至2016年10月因吸毒分别被青铜峡市公安局、贺兰县公安局、石嘴山市公安局惠农区分局、永宁县公安局行政拘留、强制隔离戒毒15次。2013年10月25日因犯故意毁坏财物罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2018年8月10日因犯故意伤害罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2019年7月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年7月25日经银川市兴庆区人民检察院批准，同日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人李善鹏，宁夏兴业律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人马学志、赵振永犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月20日作出（2019）宁0104刑初992号刑事判决。原审被告人赵振永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵振永及原审被告人马学志，听取各辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年9月21日20时许，范杰（已判决）在银川市兴庆区长城路港湾宾馆门口，因琐事与宾馆老板贾海兴、金娇发生争吵，后范杰离开现场。9月22日0时许，范杰指使冀青（已判决）、黄涛（已判决）、鲜鹏飞（已判决）伙同被告人马学志手持洋镐把、甩棍到港湾宾馆大厅，对被害人贾海兴、金娇随意殴打，对大厅内的物品随意打砸，致贾海兴右肱骨外踝骨折、腰背部软组织挫伤，致金娇左小腿皮肤软组织挫伤。经鉴定，贾海兴的伤情程度为轻微伤，金娇的伤情程度为轻微伤,被毁损的物品价值为9275元。期间，为状声势黄涛纠集被告人赵振永在宾馆门口等待，待被告人马学志等人打砸完后一起离开现场，后赵振永获得报酬200元。经鉴定，被告人马学志、赵振永归案后均如实供述了其犯罪行为。 另查明，被告人马学志2006年3月2日因犯盗窃罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。2013年10月25日因犯故意毁坏财物罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2018年8月10日因犯故意伤害罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。 上述事实，被告人马学志、赵振永在开庭审理中无异议，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的被告人马学志、赵振永的常住人口信息、当事人违法犯罪查询说明、刑事判决书、受案登记表、立案决定书、情况说明、视频资料、证人证言、被害人陈述、被告人的供述予以证实，足以认定。 原判认为，被告人马学志、赵振永等人随意殴打他人致二人轻微伤，情节恶劣，任意损毁公私财物价值9275元，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人马学志、赵振永犯寻衅滋事罪的罪名成立。对被告人马学志、赵振永应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在共同犯罪中，二被告人分工不同，所起作用相当，不宜划分主从犯，但应当按照被告人各自的行为，在量刑时予以区分。二被告人归案后均如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。二辩护人辩称被告人马学志、赵振永具有自首的法定从轻、减轻处罚情节。经查，马学志、赵振永接到民警电话属实，但马学志、赵振永并不知道公安机关因何事传唤其到案，其行为不应构成自首，辩护人的相应辩护意见，不予采纳。被告人马学志在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人马学志判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款第（一）项、第（四）项、第四条第（一）项之规定，判决：一、撤销青铜峡市人民法院（2013）青刑初字第153号刑事判决书中对马学志宣告缓刑一年的执行部分；二、撤销青铜峡市人民法院（2018）宁0381刑初85号刑事判决书中对马学志宣告缓刑三年的执行部分；三、被告人马学志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，与原判故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；故意伤害罪，判处有期徒刑三年合并，总和刑期有期徒刑五年四个月，决定执行有期徒刑四年四个月。四、被告人赵振永犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人赵振永及其辩护人的上诉理由和辩护意见：上诉人赵振永在本案中主观恶性较小，犯罪情节较轻，应认定为从犯；赵振永有坦白情节；系初犯、偶犯；有年迈多病的母亲和一岁的幼儿需要赡养和抚养。综上，恳请判处上诉人赵振永一年以下有期徒刑。 原审被告人马学志的辩护人的辩护意见：原审被告人马学志具有自首情节；系从犯；马学志患有疾病，身体健康状况堪忧；原审被告人马学志因犯故意伤害罪被先期羁押210天应折抵刑期；马学志自愿认罪悔罪。综上，恳请法庭对原审被告人马学志减轻处罚。 二审履行职务检察员的意见书，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵振永的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。 本院认为，上诉人赵振永、原审被告人马学志受他人指使，随意殴打被害人，任意损毁公私财物，情节恶劣，二人的行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。关于上诉人赵振永及其辩护人提出赵振永犯罪情节较轻，应认定为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，同案犯黄涛、上诉人赵振永的供述等，均证实上诉人赵振永受黄涛指使叫了两个人到案发现场实施犯罪，在共同犯罪中，各被告人虽分工不同，但所起作用相当，且原审判决已按照上诉人赵振永等人各自的行为，在量刑时予以区分。因此，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人赵振永及其辩护人提出上诉人赵振永有坦白情节的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决已认定上诉人赵振永有坦白情节，并已对其从轻处罚，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人赵振永及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。关于原审被告人马学志的辩护人提出马学志具有自首情节的辩护意见。经查，侦查机关出具归案说明证实青铜峡市小坝镇司法所工作人员经电话联系马学志后，马学志被侦查机关抓获归案，原审被告人马学志不符合自首的法律规定，不应认定为自首，该辩护意见不予采纳。关于原审被告人马学志的辩护人提出马学志系从犯的辩护意见。经查，监控视频、同案犯范杰等人的供述，均能证实原审被告人马学志带人拿着洋镐把打被害人贾海兴、金娇，砸宾馆内物品，其不应认定为从犯，该辩护意见不予采纳。关于原审被告人马学志的辩护人提出的其他辩护意见，因无事实和法律依据，不予采纳。二审履行职务检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 刚 审判员 徐玉芳 审判员 宋名一 二〇二〇年四月二十九日 书记员 李 硕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。