安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终242号 上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区。 法定代表人：张良明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊雨晟，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵逸峰，安徽安港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽新恒基消防工程有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市。 负责人：杨瑛，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐孝文，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）因与被上诉人安徽新恒基消防工程有限公司淮北分公司（以下简称新恒基淮北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江西四建公司的委托诉讼代理人熊雨晟、赵逸峰，被上诉人新恒基淮北分公司的委托诉讼代理人徐孝文、徐继斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西四建公司上诉请求：1．请求依法撤销原判，改判驳回新恒基淮北分公司一审的诉讼请求或发回重审；2．新恒基淮北分公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审判决采用鉴定方式确认本案工程款，不符合双方合同约定。首先，合同约定工程价款以审计结算为准，工程竣工经审计确认30日内付至工程造价的95%，5%质保金待2年质保期满后5日内支付，质保期从工程竣工之日起计算，但消防分部工程至今未竣工验收，也未进行最终审计，工程款数额尚不能确定，付款条件尚未成就。二、原审判决在依据鉴定意见书确认具体工程款数额时，存在以下错误。首先，采用鉴定方式确认工程款，违反双方合同约定，不能成立。其次，该鉴定意见书第三项签证部分被明确列为争议项，不能作为确定工程款数额的依据。原审判决仅以双方进行了现场勘查等理由予以认定，不能成立。再次，原审判决认为鉴定意见书明确载明涉案工程造价仅涉及双方施工部分，对于江西四建公司主张包含新恒基淮北分公司施工之前原施工人刘峰施工部分的工程造价，认为没有证据证明，相应工程款未予扣除是错误的。1．新恒基淮北分公司在进场施工之前，与刘峰进行了交接，确认刘峰施工工程价款为1,889,317.82元，双方签订了决算说明；2．双方所签订的消防施工合同中的工程范围包含刘峰施工部分，新恒基淮北分公司在一审庭审中予以认可；3．鉴定意见书中鉴定范围只提及总包和分包施工部分，而分包人还包括刘峰；4．在对鉴定意见书中有关鉴定范围是否包含刘峰施工部分存在争议时，原审法院本同意让鉴定机构接受质询，但后来因故未能进行，从而导致纠错不能。 新恒基淮北分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、原审法院已经查明，涉案消防工程已竣工验收合格，新恒基淮北分公司也向一审法院提供了相应的检测报告。二、涉案工程于2017年2月就已完工，新恒基淮北分公司已递交结算申请，而江西四建公司至今未对涉案工程进行结算，原审法院在征得双方同意的情况下进行司法鉴定程序合法。三、鉴定意见书仅对新恒基淮北分公司施工部分进行了鉴定，并未包含刘峰施工部分。双方合同约定，原施工单位完工的工程量与江西四建公司结算，不包含在江西四建公司与新恒基淮北分公司约定的工程范围内。鉴定机构出具说明，明确鉴定范围不包含案外人施工部分。四、新恒基淮北分公司与刘峰没有进行现场交接，也未接受过江西四建公司的委托与刘峰进行结算，因刘峰长期无故干扰其正常施工，被迫为刘峰出具说明，说明上的数额不能代表刘峰实际施工数额。 新恒基淮北分公司向一审法院起诉请求：1．依法判令江西四建公司支付工程款249万元及利息（从2017年5月1日业主入住之日起，按年利率6%计算至工程款清偿之日）；2．诉讼费、保全费等由江西四建公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月6日，甲方江西四建公司与乙方新恒基淮北分公司签订《淮北市广泽家园B标段消防工程施工合同》，合同约定：新恒基淮北分公司承包江西四建公司施工的广泽家园B标段消防工程，承包范围为：施工图范围内的消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、通风排烟系统、漏电监控系统等，原施工单位已完成工程量由原施工单位与甲方进行结算；承包方式为包工包料；合同工期为60日，自乙方进场之日起算；工程价款暂定500万元，工程竣工决算时，据实结算；合同价款的形成：按原招标清单编制确定工程造价，对于定额内缺项的子目，双方可协商执行类似的定额子目先编制变更清单，无类似的定额子目与之相同，确定合理的价格，以上最终价格需经审计部门认可，造价以决算为准；本工程无预付款；工程进度款：本工程按合同月进度80%支付进度款，乙方在每月25日报工程进度，经审计完成付款手续后，工程款争取直接汇至乙方账户，余款工程竣工经审计确认30日内付至工程造价的95%，质保金5%，待2年质保期满后5日内支付给乙方（不计利息）；原投标让利部分由乙方与原施工单位按各自施工的工程造价比例分摊，乙方替原施工单位完成的让利部分工程量由甲方直接支付乙方工程款；乙方在收取工程款之前应当向甲方出具合法的税务发票；满足国家现行建筑质量验收标准及消防工程质量验收标准，乙方负责保修期为2年，质保期从工程竣工之日起计算；工程完工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方接到验收通知立即上报建设方组织消防验收；消防验收合格后，双方办理工程移交手续，甲方不得无故拖延；指派程家涛为本工程甲方代表，对工程质量、进度进行监督并负责确认工程量，协助乙方与甲方联系办理有关验收、签证、变更、登记手续等；指派周东海为乙方驻工地代表，负责履行合同；在协议履行过程中，如发生纠纷，由双方协商解决等内容。双方另行签订《消防施工补充协议》一份，甲方江西四建公司与乙方新恒基淮北分公司就涉案工程管理费收取达成如下补充协议：甲方专业分包给乙方B标段的消防安装工程（详见2016年4月6日专业分包合同），甲方向乙方收取管理费20%（按实际决算价格为计算依据，乙方不提供工程款发票）；甲方如需乙方提供工程款发票，甲方只能收取乙方17%的管理费，本协议与2016年4月6日签订的专业分包合同具有同等法律效力等内容。施工签订合同后，新恒基淮北分公司进行施工，于2017年2月竣工。另江西四建公司分别于2016年6月29日向新恒基淮北分公司支付工程款50万元、2016年8月12日支付20万元、2016年12月28日支付93万元、2017年1月25日支付7万元。2017年5月12日相山区公共租赁住房配租出售工作领导小组办公室发出通知，于2017年5月16日至5月31日向住户交付涉案工程所在房屋，逾期不予办理。经淮北开元建设投资有限责任公司委托淮北市天露消防安全科技有限公司对广泽家园B标段消防工程进行竣工检测。2018年11月30日，淮北市天露消防安全科技有限公司出具《建筑消防设施检测报告》，涉案消防工程验收合格。现新恒基淮北分公司以江西四建公司未按约支付过月度款，严重侵害了其权益为由，诉至一审法院。 另，诉讼中，根据新恒基淮北分公司的申请，一审法院于2019年8月5日作出（2019）皖0603民初2298号民事裁定书，裁定冻结被申请人江西四建公司银行存款260万元或查封、扣押其他等值财产，期限为一年。新恒基淮北分公司为此支出保全费5,000元。 根据新恒基淮北分公司的申请，一审法院于2019年9月3日委托安徽皖申工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。安徽皖申工程造价咨询有限公司于2019年12月10日作出皖申工审字（2019）第838号《广泽家园B标段消防工程造价鉴定意见书》，根据现有送鉴资料及鉴定报告中特殊情况说明相关内容，淮北市广泽家园B标段消防工程造价鉴定情况如下：1．工程投标范围内（无争议项）造价鉴定3,755,862.98元；2．工程招标清单漏项部分（无争议项）造价鉴定157,091.5元；3．签证部分（争议项）造价鉴定1,470,940.27元。新恒基淮北分公司为此次鉴定支出鉴定费91,400元。 一审法院认为，新恒基淮北分公司与江西四建公司之间签订的《消防工程施工合同》，系双方真实意思表示，且双方均有相应资质，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。新恒基淮北分公司已经按照合同约定履行了义务，江西四建公司应当向其支付工程款。江西四建公司仅支付工程款170万元，剩余工程款至今未付，构成违约。新恒基淮北分公司向江西四建公司主张支付剩余工程款于法有据，应予支持。 关于江西四建公司欠付工程款的数额问题。鉴定意见书明确载明涉案工程造价仅涉及江西四建公司与新恒基淮北分公司施工部分。江西四建公司认为上述鉴定意见书包含新恒基淮北分公司施工之前案外人刘峰施工部分的工程造价，但未提供相应的证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。对于签证部分，鉴定机构已汇同双方进行现场勘查，双方也已签字确认，对该签证部分的工程造价予以确认。涉案工程总造价为5,383,894.75元。新恒基淮北分公司对未开票部分工程款要求扣除20%的管理费符合补充协议的约定。江西四建公司应付工程款为：新恒基淮北分公司已向江西四建公司开具340万元工程款发票，相应的管理费为57.8万元（340万元＊0.17），未开票管理费396,778.95元﹝（5,383,894.75元-340万元）﹞＊0.2，扣除已支付工程款170万元，江西四建公司欠付的工程款数额为2,709,115.8元（5,383,894.75元-57.8万元-396,778.95元-170万元）。质保金本身是工程款的一部分，双方在合同中约定了5%的保修金，待2年质保期满后5日内支付给乙方（不计利息），涉案工程于2017年2月竣工，现责任期已届满，新恒基淮北分公司请求支付包含质保金在内的剩余工程款，应予支持。 关于付款条件是否成就问题。合同约定“经审计完成付款手续后，工程款争取直接汇至乙方账户，余款工程竣工经审计确认30日内付至工程造价的95%，质保金5%，待2年质保期满后5日内支付给乙方（不计利息）”。审计按照分类可以分为国家审计（政府审计）、社会审计、内部审计。本案中，可以明确的是政府需要对建设单位进行政府审计，但是新恒基淮北分公司仅是分包单位，此时分包单位与总包单位之间不需要政府部门介入审计，且消防工程施工工程款直接由总包单位江西四建公司支付，并非建设单位支付。故总包单位与分包单位之间关于以审计结论作为结算依据是约定不明确的，并未明确约定采用哪种审计方式（政府审计、社会审计还是内部审计），对审计的具体实施方式、出具审计结论的形式并未作任何限制，不应当然地将合同原文中的“审计”解释为“政府审计”。本案讼争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即涉案工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。在涉案工程已竣工且已验收的情况下，若将审计解释为“政府审计”，那施工单位的工程款会因审计机关迟迟不履行审计或总包单位不配合审计等，而导致工程款结算被无限期延长，这对施工单位显然是不公平的。本案中，涉案工程已经双方同意对工程造价进行了审计，且经双方质证，工程款的结算已有依据，故江西四建公司主张付款条件不成就理由不能成立，不予支持。 关于逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因本案双方并未约定利息的计算方式，故利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）款之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。涉案工程所在小区房屋已于2017年5月12日开始向住户交付，新恒基淮北分公司主张的逾期付款利息应自2017年5月12日开始计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部工程款付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布贷款市场报价利率计算，以上利息均以2,439,921.06元（2,709,115.8元-质保金5,383,894.75元＊0.05）为基数计算。 关于质保金的资金占用期间的利息问题。合同约定：乙方负责保修期限2年，质保期从工程竣工之日起计算，涉案工程于2017年2月竣工，现责任期已届满，质保金应予退还。江西四建公司未及时向新恒基淮北分公司退还质保金，新恒基淮北分公司向江西四建公司主张的资金占用期间的利息于法有据，予以支持。根据新恒基淮北分公司提交的证据具体竣工日期不能确定，故酌定2017年2月28日视为竣工日期，新恒基淮北分公司主张的质保金资金占用期间的利息应自2019年3月6日起开始计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部工程款付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布贷款市场报价利率计算，以上利息均以269,194.74元为基数。判决：一、江西四建公司于判决生效之日起十五日内给付新恒基淮北分公司工程款2,709,115.8元及逾期付款利息（自2017年5月12日开始计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部工程款付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布贷款市场报价利率计算，以上利息均2,439,921.06元为基数计算；质保金资金占用期间的利息应自2019年3月6起开始计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部工程款付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布贷款市场报价利率计算，以上利息均以269,194.74元为基数）；二、驳回新恒基淮北分公司的其他诉讼请求。案件受理费31,306.74元，由新恒基淮北分公司负担1,306.74元，江西四建公司负担3万元；鉴定费9.14万元，由江西四建公司负担；保全费5,000元，由江西四建公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 江西四建公司提交证据如下：证据一、《广泽家园B标消防鉴定汇总表（刘峰班组施工内容）》，拟证明鉴定意见工程造价包含案外人刘峰班组施工的工程量，工程价款是1,894,070.73元，与2018年3月19日新恒基淮北分公司和刘峰的决算数额基本吻合，应在应付工程款中予以扣除。证据二、《情况说明》、《中国工商银行境内汇款电子回单》，拟证明江西四建公司委托案外人张贺向新恒基淮北分公司给付工程款18万元，张贺不向新恒基淮北分公司主张归还的事实，新恒基淮北分公司实际收到工程款应为188万元，而非一审法院认定的170万元。新恒基淮北分公司质证意见为：对证据一的真实性有异议，该证据系江西四建公司自己制作，无其他证据佐证汇总表上的工程量系刘峰施工，刘峰在起诉江西四建公司案件中诉请的数额是141万余元，与该汇总表上的数额差距较大，新恒基淮北分公司给刘峰出具的决算说明中数额不能真实反映刘峰实际施工工程量，江西四建公司以决算说明中的价格进行对比与事实不符。对证据二的真实性有异议，汇款用途为借款，且张贺与新恒基淮北分公司有其他业务往来关系，认可该18万元是新恒基淮北分公司向张贺的个人借款，与本案无关联性。江西四建公司还对一审证据补充意见如下：1．《广泽家园B标消防工程决算说明》具有真实性、合法性，新恒基淮北分公司主张被迫出具决算说明无证据证明。2．鉴定意见书第二页载明，新恒基淮北分公司没有完成涉案工程的全部施工，单体楼内消火栓及配置、灭火器系江西四建公司完成，说明新恒基淮北分公司施工的工程不具备验收条件，不能进行验收审计，同时，从鉴定意见分项部分能找出刘峰施工的工程部分。 新恒基淮北分公司提交如下证据：证据一、本院（2019）皖06民终473号民事判决书（来源于裁判文书网），拟证明：1．刘峰已经起诉江西四建公司关于新恒基淮北分公司主张的案外人刘峰施工部分，起诉数额为1,416,988元；2．经两审法院审理已经认定刘峰与江西四建公司之间无合同关系，依法驳回了刘峰的诉讼请求。证据二、杨瑛与张贺的汇款凭证，拟证明新恒基淮北分公司与张贺存在其他经济往来。江西四建公司质证意见为：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，判决驳回的理由是刘峰与江西四建公司无合同关系，与案外人程克文存在事实施工关系，能够证明刘峰对涉案工程进行了施工，诉请数额与188万元差距的47万元已经由案外人支付。证据二的真实性待法庭核查，不能达到其证明目的。 本院经审查认为：江西四建公司提交的证据一系其单方制作，并无证据证明其所列工程项目为刘峰施工，不予采信；证据二中18万元汇款备注为借款而非工程款，与本案无关，不予采信。新恒基淮北分公司提交的证据一系本院所作民事判决书，予以采信；证据二与本案无关，不予采信。 本院二审查明，涉案工程已交付使用。鉴定意见书对于签证部分作特殊说明如下：江西四建公司认为签证变更部分程序未完成，不应进行鉴定；新恒基淮北分公司认为手续齐全应进行鉴定，双方存在争议。针对该签证变更部分，鉴定方受委托方委托并汇同双方共同进行了现场查勘，依据事实、原招标文件及施工合同计算得出此签证部分造价为1,470,940.27元，并将此列为争议项。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程付款条件是否成就，应否依据鉴定意见确定工程款数额。江西四建上诉称，涉案工程未进行消防验收，也未进行审计，付款条件尚不成就。根据已查明的事实，涉案工程已经交付使用，工程质量可视为合格，江西四建公司以未进行消防验收为由拒付工程款，依据不足。诚然，双方合同约定工程造价以审计部门决算为准，而审计结果的形成时间具有不确定性，故双方约定的付款条件属于约定不明的情形。况且涉案工程已交付使用多年，审计结果至今未作出系江西四建公司和建设单位的原因，一审判决认定付款条件已成就，并通过司法鉴定确定工程价款更符合公平原则。江西四建公司认为鉴定意见包括案外人刘峰施工工程量，根据现有证据材料无法确定刘峰施工工程范围，江西四建公司应承担举证不能的不利后果。江西四建公司还主张签证部分系争议项，不应予以认定。经审查，鉴定机构与双方共同进行了现场查勘，鉴定依据充分，签证变更部分系实际施工工程，应当计入工程造价。 综上所述，江西四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受31307元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年四月十三日 法官助理周文锦 书记员刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。