广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初26号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人陈锡波，男，1962年5月28日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地及现住地广东省深圳市罗湖区。因本案第二单犯罪事实于2016年1月8日被河南省新乡市公安局抓获并羁押，于2016年1月10日被刑事拘留，于2016年2月6日被逮捕，同年5月6日被变更强制措施为指定居所监视居住，同年5月19日解除监视居住，5月20日被取保候审。因本案第一单犯罪事实，被告人陈锡波于2017年10月26日向公安机关投案自首，同日被取保候审。于2018年10月29日被罗湖区人民检察院取保候审，于2019年4月8日被本院继续取保候审，2020年1月2日被本院决定逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人管涛，罗湖区法律援助处指派律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2019〕501号起诉书指控被告人陈锡波犯非法经营罪，于2019年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年6月17日作出一审判决。被告人陈锡波不服该判决，提起上诉。经二审审理，深圳市中级人民法院将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了重新审理。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员秦嵘出庭支持公诉，被告人陈锡波及辩护人管涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2013年至2017年5月期间，被告人陈锡波雇请并伙同罪犯李某1、李某2、黄某2、林某1、黄某1（五人均已判决）等人，以牟利为目的，以深圳市罗湖区百某花园五期四栋8单元14F等地为经营点，长期采取境内收取换汇人支付的人民币，境外向换汇人支付港币、美元，并从中赚取汇率差价等经营方式，在国家指定的外汇银行或外汇交易中心以外的非法场所从事买卖外汇的非法交易活动。现具体查明如下：1.2016年10月25日，被告人陈锡波、罪犯李某1、李某2、黄某2、林某1、黄某1等通过其控制的李某3的个人账户收取换汇人张某东的换汇资金人民币420000元，并按照规定的汇率向张某东支付港币。按照案发日人民币对美元的外汇汇率中间价（2017年5月9日，国家外汇管理局中间价为100美元兑换人民币690.37元）折合为美元60837元；2.2016年9月26日至10月17日期间，被告人陈锡波、罪犯李某1、李某2、黄某2、林某1、黄某1等通过其控制的李某3的个人账户收取换汇人陈某雄的换汇资金人民币10085600余元，并按照约定的汇率向陈某雄支付美元1591300元；3.2017年4月13日至24日期间，被告人陈锡波、罪犯李某1、李某2、黄某2、林某1、黄某1等通过其控制的廖某1的个人账户收取换汇人林某2的换汇资金人民币4897500元，并按照约定的汇率向林某2支付美元700000元。另查明，2015年6月16日，宋某、欧某晓星等人通过犯罪嫌疑人廖某2（另案处理）的介绍，找到被告人陈锡波帮助转移资金，被告人陈锡波伙同吴某（另案处理）将2000万“过桥”转移至廖某2指定的账户。为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.物证：涉案用于非法经营的物品；2.书证：受案登记表、被告人陈锡波的身份信息、涉案银行交易流水、交易回单、用于非法经营的公司注册资料、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、证人及被告人陈锡波出具的情况说明、涉案微信聊天记录；3.证人证言（1）证人李某1、林某1、黄某1等三十四人的证言均证实被告人陈锡波通过其控制的个人账户收取换汇人的换汇资金；（2）公安机关出具的到案经过；4.被告人的供述与辩解：被告人陈锡波的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认、侦查事实等笔录：辨认笔录、现场勘验检查笔录及现场照片。公诉机关认为，被告人陈锡波的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。据此，公诉机关诉请本院依法判处。被告人陈锡波承认控罪，但表示其身体不好，希望法庭能予以缓刑处理。其辩护人辩称：1.本案的犯罪数额包括非法从事支付、结算和非法买卖外汇两种行为，不能合并计算。2.被告人陈锡波实施非法经营行为是在两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》出台、生效之前，对其行为性质的认定不应适用此解释。3.检察机关指控的最后一项犯罪事实即非法支付和结算的事实中，该案的其他两个对象未被起诉，建议合议庭在量刑时予以考量该因素。4.被告人具有自首情节。综合以上情节，希望法庭考虑其自首情节，减轻处罚，并对其依法适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人陈锡波的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。另查明，同案犯李某1、李某2、黄某2于2018年5月30日被本院（2018）粤0303刑初554号判决书，分别判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。又查，被告人陈锡波因非法从事资金结算业务于2016年1月8日被河南省新乡市公安局抓获并羁押，于2016年1月10日被刑事拘留，于2016年2月6日被逮捕，同年5月6日被变更强制措施为指定居所监视居住，同年5月19日变更强制措施为取保候审。被告人陈锡波于2017年10月26日因非法买卖外汇向深圳市公安局龙某分局投案自首，同日被取保候审。本院认为，被告人陈锡波无视国家法律，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇以及非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人陈锡波犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。本案是共同犯罪，且被告人陈锡波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈锡波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。对辩护人的辩护意见，本院认为：1.被告人实施非法买卖外汇以及非法从事资金结算业务的行为均是非法经营的行为，犯罪金额应合并计算。2.两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于犯罪数额的规定，是对原有刑法关于非法经营罪条文的解释，而非增加新的条文，其效力可以溯及至非法经营罪条文施行期间，故不存在适用从旧兼从轻原则的问题。3.本案认定被告人陈锡波犯罪的事实清楚，证据确实、充分，其他同案人员是否已被起诉不影响本案犯罪的认定。4.被告人具有自首情节的意见与事实相符，本院已作认定。5.关于是否适用缓刑的问题，鉴于被告人陈锡波非法经营情节属于情节特别严重，不宜适用缓刑。综上，辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人陈锡波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  洪沪淞审判员  连 亮审判员  龙 烁二〇二〇年四月一日书记员  李鸿雅法官助理黄欣附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。