福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终907号 上诉人（原审原告）：郭丽彬，女，1989年6月19日出生，回族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：林宏建，福建携泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林永良，男，1972年4月27日，汉族，住福建省莆田市荔城区，系郭丽彬的丈夫。 被上诉人（原审被告）：陈丽英，女，1974年2月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人郭丽彬因与被上诉人陈丽英民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年3月24日，本院以询问的方式对本案进行审理，上诉人郭丽彬的委托诉讼代理人林宏建、林永良、被上诉人陈丽英到庭接受询问。2020年4月7日，根据郭丽彬的申请，本院再次开庭审理了本案，上诉人郭丽彬的委托诉讼代理人林宏建、林永良、被上诉人陈丽英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭丽彬上诉请求：撤销荔城区人民法院（2019）闽0304民初3763号民事判决，改判陈丽英用于抵押的荔城区拱辰居委会幸福路385号宝胜小区A区9幢301房住宅（莆市房权证荔城区字第××号）的拍卖款优先偿还郭丽彬与案外人蔡某的同一笔债权。事实和理由：一审判决认定陈丽英对郭丽彬及案外人蔡某分别所欠的100万元债务及其利息属于同一笔债务，与当事人三方意思表示一致，郭丽彬没有异议，但一审判决认定郭丽彬主张债权属于重复请求，并驳回郭丽彬的诉讼请求是错误的，本案应认定郭丽彬债权的抵押优先权。陈丽英在一审已经多次重复确认确有欠郭丽彬借款100万元，并表示愿意偿还。陈丽英对债权债务的确认，本身就是诉讼中的直接证据，一审判决既认定郭丽彬与陈丽英、案外人蔡某三方协议确认郭丽彬与蔡某对陈丽英的债权为同一笔债权，这就是对郭丽彬债权成立的有效认定，所以对陈丽英愿意以抵押房屋拍卖款优先偿还的意思表示，同样应当予以确认，故一审判决在认定郭丽彬与蔡某的债权为同一笔债权的同时，对郭丽彬债权的抵押权未予支持是错误的。一审在当事人各方在诉讼审理过程中已经明确事实且做出一致意思表示的情况下，剥夺当事人合法的意思自治权利，存在错误，请予改判。 在二审以询问的方式进行审理后，郭丽彬补充上诉的事实理由如下：1.一审以诉讼过程中为调解达成的调解协议的部分内容作为事实判决依据是违法的。一审第一次开庭后，借款相关的三方当事人，即郭丽彬、陈丽英与案外人蔡某，基于调解结案的目的，经过协调，制定折衷的妥协协议，该协议不能作为判决的依据。2.一审法院判决依据的证据存在明显逻辑错误。一审已经确认郭丽彬出具的借款合同、银行流水、他项权证抵押证书真实合法有效，陈丽英有收到100万元借款，故郭丽彬的债权与抵押权成立，一审法院却以开庭后三方为达成和解而妥协订立的内容作为判决依据，存在明显的逻辑错误。3.一审法院认定陈丽英向蔡某的借款与陈丽英向郭丽彬的借款是同一笔是错误的。4.一审判决适用法律明显错误。郭丽彬已提供充分证据证明其主张，陈丽英却没有提供证据证明自己的主张，应承担不利的后果。 在二审开庭审理过程中，郭丽彬又当庭变更上诉请求为：1.撤销（2019）闽0304民初3763号民事判决；2.判决陈丽英偿还郭丽彬100万元借款，并自2015年5月28日起按月利率2%支付利息至还清借款之日止；3.判决以陈丽英抵押给郭丽彬的用于抵押的荔城区拱辰居委会幸福路385号宝胜小区A区9幢301房住宅（莆市房权证荔城区字第××号）的拍卖款优先偿还借款本息。 陈丽英在询问及开庭审理中均辩称，其总共只向郭丽彬及案外人蔡某他们借过100万元的款项。 郭丽彬向一审法院提出诉讼请求：1.陈丽英立即向郭丽彬偿还借款本金100万元及该款自2015年5月28日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息；2.陈丽英抵押给郭丽彬的坐落于福建省莆田市荔城区房屋（不动产权证号：莆市房权证荔城区字第××号）拍卖款优先偿还给郭丽彬用于偿还上述借款本息。 一审法院认定的事实：陈丽英与陈景沁系夫妻，陈景沁于2017年12月5日过世。2015年5月19日，陈丽英与陈景沁因做生意需要资金向蔡某借款100万元，后陈丽英、陈景沁没有还款，蔡某于2015年12月2日向城厢区人民法院提起请求陈丽英、陈景沁返还借款100万元的诉讼，上述事实经城厢区人民法院（2015）城民初字第4470号生效民事判决认定。2015年5月27日，郭丽彬分四笔款项向陈丽英汇款共计100万元，郭丽彬与陈丽英、陈景沁于当日签订借款合同一份，约定陈丽英、陈景沁向郭丽彬借款100万元，借款按月利率2.2%计算利息，借款期限为十二个月。2017年5月27日，陈丽英、陈景沁向郭丽彬出具抵押声明一份，声明陈丽英、陈景沁将其所有的坐落于福建省莆田市荔城区房屋（不动产权证号：莆市房权证荔城区字第××号）作为申请贷款的抵押物，陈丽英、陈景沁于当日一并办理了房屋抵押登记手续。上述借款陈丽英、陈景沁没有依约还款，陈丽英主张本案借款与上述向蔡某的借款系同一笔借款，不应重复请求同一笔债权，致讼争。 一审法院认为，经城厢区人民法院（2015）城民初字第4470号生效民事判决确认，陈丽英、陈景沁于2015年5月19日向蔡某借款100万元，该款项陈丽英、陈景沁尚未偿还。郭丽彬向一审法院主张陈丽英、陈景沁于2015年5月27日向其借款100万元并提供陈丽英所有的房产办理了抵押登记手续，郭丽彬提供证据中国民生银行个人账户对账单一份、房产证一份、抵押声明一份、借款合同一份予以证实，一审法院对陈丽英收到100万元的款项的事实予以认定。然郭丽彬于案件审理过程中向一审法院陈述本案100万元借款系陈丽英向郭丽彬借款用于偿还陈丽英于2015年5月19日向蔡某所借的100万元，故蔡某与郭丽彬均有向陈丽英转账的凭证。一审法院经审查认定，郭丽彬和陈丽英在审理过程中向一审法院提交陈丽英、郭丽彬与案外人蔡某三方签订的债权债务确认协议书一份，其中三方确认蔡某于2015年向城厢区人民法院提起的诉讼，判决案号为（2015）城民初字第4470号民事判决中判决陈丽英应偿还的债务100万元及利息，与本案郭丽彬诉求陈丽英返还100万元及利息系同一笔债权。郭丽彬主张的本案100万元的款项系用于偿还陈丽英向蔡某的借款，但结合蔡某已于2015年就该笔款项向城厢区人民法院提起诉讼并判决，郭丽彬亦没有提供证据证明陈丽英已经向蔡某偿还该笔款项，可以认定陈丽英向蔡某借款100万元并没有偿还，郭丽彬所主张的事实存在前后矛盾之处。然三方确认两笔债务系同一笔债务，故郭丽彬向一审法院提起对请求陈丽英返还100万元及利息的诉讼系重复请求。郭丽彬向一审法院陈述中提及因陈丽英的房屋抵押在郭丽彬名下，蔡某向陈丽英请求的债权无法执行到位，故蔡某放弃对陈丽英的债权而由郭丽彬向陈丽英主张债权可以侧面印证本案债权系重复请求。现郭丽彬请求陈丽英立即偿还借款本金100万元及该款自2015年5月28日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回郭丽彬的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取计11400元，由郭丽彬承担。 二审期间，陈丽英未提交新的证据，郭丽彬申请证人蔡某出庭作证。蔡某作证称，顺飞财务公司是郭丽彬和案外人林永良的公司，林永良是郭丽彬的丈夫。2015年5月19日其与林永良一人出资50万元共100万元借给陈丽英，因当时陈丽英的房产被银行抵押，所以是信用借款。后因陈丽英的房产解押了可以做抵押登记，2015年5月27日他们将原来的信用借款转为抵押借款，为了配合做一个抵押合同的材料，所以有了本案借款的流水，该笔借款登记在郭丽彬的名下。到12月份的时候因为抵押权没有出具借条等，林永良说以蔡某的名义起诉该100万元债权，当时委托了律师办理手续。这次到执行阶段，城厢区人民法院要求其提供抵押权的材料去做参与分配的手续，其明确告知法院抵押权和债权是同一笔债务，不存在另一笔债权。到本案一审的时候，律师建议再通过一审，由其放弃陈丽英的债权，而由陈丽英归还郭丽彬100万元的抵押权。郭丽彬于2015年5月27日向陈丽英汇入100万元后马上就被他们用POS机刷回顺飞财务公司名下。2015年5月19日的100万元借款，已经进入法院执行程序，大概偿还了3－5万元，其未向法院申请放弃该债权。郭丽彬质证认为，对证人证言的真实性没有异议，证人证言可以证明（1）本案所述债权以及之前蔡某作为原告所提起诉讼的100万元债权，是由蔡某与郭丽彬共同出资50万元出借给陈丽英所形成的债权；（2）在2015年5月27日，郭丽彬名下转给陈丽英账户100万元，是以POS机划款形式归还给蔡某和郭丽彬：（3）基于郭丽彬与蔡某共有的100万元债权，在信用借款的情况下，没有得到偿还，因此在各方包括陈丽英也一致同意的情况下，将陈丽英名下的房屋抵押在两个债权人蔡某和郭丽彬其中的一个郭丽彬的名下；（4）蔡某及郭丽彬从始至终就没有隐瞒本案的真实情况，也从未试图主张两笔债权；（5）陈丽英与郭丽彬就当时信用借款的100万元在无法偿还之后，去办理抵押登记手续，既是当事人的真实意思表示，也依法登记成立，是陈丽英对信用借款100万元无法偿还的一个担保措施，现基于郭丽彬与蔡某共有债权抵押登记债权人为郭丽彬的事实，请求法院能在法律上给予梳理，给当事人一个保障。陈丽英质证认为，对证人证言没有意见，证人说的是事实。 本院审查认为，蔡某的证言结合当事人的自认，可以证实（1）郭丽彬与证人蔡某均主张2015年5月19日以蔡某名义出借给陈丽英的100万元借款是由蔡某和郭丽彬各出资50万元，因该笔借款是信用借款，2015年5月27日，为了配合做抵押，所以有了本案的借款流水；（2）2015年5月27日郭丽彬向陈丽英转账100万元后该款即被用POS机刷回郭丽彬和蔡某所在的顺飞财务公司；（3）2015年5月19日陈丽英所欠蔡某的100万元借款已经法院生效判决偿还并已进入执行程序，蔡某未向法院申请放弃该债权。 郭丽彬对原审查明2015年5月19日，陈丽英与陈景沁因做生意向蔡某借款100万元有异议，认为是陈丽英与陈景沁因民生银行贷款到期周转需要向郭丽彬和蔡某借款100万元，对原审查明的其它事实没有异议。陈丽英对原审查明的事实没有异议。对当事人均无异议的原审认定的事实，本院予以确认。 另查明，郭丽彬的特别授权代理人林宏建在（2015）城民初字第4470号蔡某诉陈丽英、陈景沁民间借贷纠纷案件中是蔡某的特别授权代理人。2019年9月11日，林宏建在原审第一次开庭时陈述，郭丽彬的丈夫没有成立顺飞财务公司，郭丽彬及其丈夫与顺飞财务公司没有关系，郭丽彬应该认识蔡某，郭丽彬的丈夫认识蔡某。同日，陈丽英与蔡某、郭丽彬在庭外签订《债权债务确认协议书》，确认（2015）城民初字第4470号民事判决书中判决陈丽英应偿还的债务100万元及利息，与本案讼争款项系同一笔债权。2019年10月17日，林宏建在原审第二次开庭时陈述，（2015）城民初字第4470号案件起诉之后，蔡某在执行过程中涉及房产抵押给郭丽彬的问题，本来不想起诉，但是无法执行，只能由蔡某放弃诉讼的权利，由郭丽彬这边起诉。在本院以询问方式审理中，郭丽彬的特别授权代理人林永良表示，其和蔡某就是股东关系，两人是同一个公司的，无论是从蔡某的名义借出去，还是从郭丽彬名义借出去，抵押权都是成立的。在本院开庭审理中，林永良否认讼争100万元经过POS机刷回顺飞公司账户，表示其是顺飞财务公司的实际经营者，与林勇合伙经营，蔡某不是顺飞财务公司的人。在本院告知如经核实有收回该100万元将会承担相应法律后果时，林永良又表示不知道是否有收回该100万元。林永良主张讼争100万元是郭丽彬个人财产出借的，但对本院要求其明确蔡某出借给陈丽英的100万元跟郭丽彬或者顺飞财务公司有没有关系，林永良不予回答。林永良表示知道蔡某出借给陈丽英的100万元，其中郭丽彬有出50万元，但在本院要求其确认该100万元中有郭丽彬的50万元时，林永良又表示不清楚。 本院认为，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明；在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，一方当事人明确承认于己不利的事实的，另一方当事人无需举证证明；一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认；当事人的委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为是当事人的自认。故林宏建、林永良作为郭丽彬的特别授权代理人，其自认行为即是郭丽彬本人的自认。从本院另查明的事实看，可以认定林永良、蔡某是同一个公司的股东，林永良就是顺飞财务公司的实际经营者。郭丽彬申请的证人蔡某出庭作证称，顺飞财务公司是郭丽彬和林永良的公司，2015年5月19日其与林永良一人出资50万元共100万元借给陈丽英；2015年5月27日的借款登记在郭丽彬的名下，是为了配合做一个抵押合同的材料，所以有了本案借款的流水，郭丽彬于2015年5月27日向陈丽英汇入100万元后马上就被他们用POS机刷回顺飞财务公司名下；2015年5月19日的100万元借款，已经进入法院执行程序，大概偿还了3－5万元，其未向法院申请放弃该债权。郭丽彬对蔡某证人证言的真实性没有异议，故上述事实可以确认。可见，本案借款实际上是制造虚假流水，陈丽英并未实际取得该借款，讼争借款合同尚未成立。在主合同未成立的情况下，抵押合同作为从合同依法也不能成立。林宏建在原审第二次开庭时陈述，（2015）城民初字第4470号案件起诉之后，蔡某在执行过程中涉及房产抵押给郭丽彬的问题，本来不想起诉，但是无法执行，只能由蔡某放弃诉讼的权利，由郭丽彬这边起诉。该陈述印证了本案是因为蔡某在申请强制执行中无法取得讼争抵押不动产的优先受偿权而产生的，当事人试图通过本案来排除其他案外人对讼争抵押不动产的同等受偿权利。蔡某对其出借的100万元借款如果需要抵押担保，在陈丽英所有的不动产解押后可以直接设定抵押，并不需要由他人另行制造流水来取得抵押权。当事人间通过制造流水来试图取得抵押权的行为可能损害第三人的合法权益，本院依法不予支持。 综上所述，郭丽彬的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由郭丽彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  陈 凡 二〇二〇年四月二十六日 书记员  廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。