云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终479号上诉人（原审被告）：张日华，男，1969年12月3日生，汉族，小学文化，广东省吴川市人，现住文山市。委托诉讼代理人：邓文杰，云南天信律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王忠达，男，1976年12月8日生，汉族，小学文化，云南省西畴县人，住西畴县。上诉人张日华因与被上诉人王忠达合伙协议纠纷一案，不服文山市人民法院（2019）云2601民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭于2020年4月23日组织上诉人张日华的委托诉讼代理人邓文杰，被上诉人王忠达到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。张日华上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回王忠达一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实与客观事实不相符，认定事实错误。本案事实为：大约在2013年，张日华与王忠达在文山做建筑时认识并交往。2017年3月份，两人合伙承揽了马关县民族中学教学楼支模板的项目。后双方达成口头协议，再次合伙承包文山市古木镇辖区内的14个村小组、3个村委会的活动室建盖，承包的方式为包工包料。双方约定由张日华出资200,000元，王忠达出资130,000元，共同管理、执行合伙事务，赢了一起分，亏了一起赔。在项目实施过程中，王忠达于2017年6月28日，通过银行转账50,000元给张日华用于合伙支出。7月17日，因施工需要王忠达向古木镇小横塘石场购买砂石料，并向石场支付20,000元石料款。后因承包项目有可能亏损，王忠达将承包的项目弃之不管，双方发生合伙纠纷。2019年5月22日王忠达因合伙纠纷还向古木司法所进行反映，无论从王忠达在司法所调解处理中主张的事实还是在案证据，均反映了双方是合伙关系，而非民间借贷关系。一审判决在王忠达无法举证证明双方存在民间借贷这一法律关系的基础上，得出王忠达存入现金被张日华使用于工程项目，王忠达代为支付石料款不当。一审判决的这一认定脱离了王忠达起诉的事实及理由，由此可见，一审判决认定事实缺乏依据，认定事实错误。二、一审判决审理程序违法，违反了“不告不理”原则。王忠达在一审中主张张日华向其归还借款70,000元的理由是双方之间存在民间借贷关系。而一审经审理认为，王忠达所提交的证据不能证实双方之间存在借贷合意，民间借贷关系不能成立。一审法院在王忠达未要求变更诉讼请求的情形下，擅自将民间借贷调整为不当得利错误，两者是两个完全不同的法律问题。虽然民事案由规定，法院可以以查明的法律关系确定案由，但也只能适用于相近、相似的法律关系之间。根据《最高人民法院关于﹤民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十五条的规定，如果一审法院经审理认为王忠达主张的法律关系与查明的法律关系可能不一致的，应当向当事人进行释明，告知王忠达变更诉讼请求，王忠达拒不变更的，一审法院不应擅自作出实体判决，而应驳回其的起诉。因此，一审法院在未释明的情形下，将本案的案由从民间借贷纠纷变更为不当得利纠纷，认定张日华系不当得利，并判决张日华承担返还责任，属未诉而判，违反了“不告不理”原则。一审法院迳行对王忠达未主张的法律关系予以裁判，既替行了王忠达的起诉权利，又剥夺了张日华的抗辩权利，严重违反了法定程序。综上所述，一审判决认定事实错误，审理程序违法，属于应当改判或者发回重审的情形。故恳请二审法院查清本案事实，依法改判支持张日华的上诉请求。王忠达答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，张日华的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。1.一审庭审中，张日华抗辩与王忠达之间是合伙，但却没有提交相应的证据证明双方之间存在合伙关系，并且对于合伙的具体事务分工张日华均明确表示是由其自主决断。根据《民法通则》第三十条、第三十一条的规定，如果双方客观上没有订立书面的合伙协议，要形成事实上的合伙关系，合伙人必须参与合伙事务的经营管理。一审中张日华既没有提供书面的合伙协议，也没有提供王忠达作为合伙人参与合伙事务经营管理的证据，张日华仅凭口头陈述来主张本案是合伙协议纠纷，又没有提供其它证据予以佐证，故张日华主张本案是合伙协议纠纷不能成立。而王忠达主张本案是民间借贷纠纷，提供了现金转入50,000元给张日华的银行流水及代张曰华支付20,000元沙石款的收据，张日华对两份证据的真实性、合法性均认可，且多次明确表示上述70,000元均被其使用，故张日华为该70,000元的实际受益人。2.最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，单具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。一审中，张日华明确表示“在告知王忠达出资与其合伙经营时并没有其他人在场，也未与王忠达商量和计算过盈亏，仅仅是说双方合伙出资承包工程一起做，未明确出资金额，也从未提过共负盈亏的事宜，在项目的实际使用和参与中均未与王忠达进行过协商，均是张日华一人参与”。根据张日华的以上陈述可知，张日华所承揽项目是否亏损，完全是张日华一人说了算，从未向王忠达提交过任何的账目明细，故张日华主张双方是合伙及合伙亏损没有依据，不能成立。并且张日华在上诉状事实和理由部分捏造事实，其陈述双方约定共同出资、共同管理、共同执行合伙事务，赢亏共担。但是一直以来都是王忠达向张日华索要70,000元，而不是张日华向王忠达主张亏损，事实是张日华所承揽的项目工程是赚钱工程并没有亏损。王忠达之所以将70,000元出借给张日华，是因双方之间关系较好，在一方出现困难时加以援助，并没有产生实质上的合伙关系。因此，张日华确实占有了王忠达的70,000元，并实际使用，一审法院判决张日华返还王忠达的70,000元款项于法有据，张日华的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。二、张日华称一审程序违法，违反了“不告不理”原则的理由不能成立。1.一审中王忠达诉讼请求中要求张日华归还70,000元借款，庭审中张日华认可收到王忠达转给其的50,000元并实际使用的事实；也认可其指示王忠达为其垫付沙石款20,000元，并将购买的沙石用于其承揽的工程使用。因此，既然该70,000元被张日华实际占有并使用，又没有其他合理占有使用的理由，就负有返还义务。2.一审庭审结束后，一审承办法官经王忠达一方同意一审法院变更案由后才作出的一审判决，故一审判决直接将起诉时的民间借贷纠纷案由变更为不当得利纠纷是合法有据的。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三条第5项规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”从该条规定可知，当立案案由与审理查明事实不一致时，法院可以直接以结案案由变更立案案由，并按变更的案由对当事人的权利、义务关系作出相应的判决，人民法院确立案由应当以最终查明的法律关系为标准确定案件的案由，不应当受到当事人起诉的诉讼请求案由的限制。最终认定案由的主体是法院，而不是当事人，当事人只需要明确具体的诉讼请求，将事实和理由陈述清楚即可。因此，一审法院根据庭审查明事实，并经王忠达同意后更改案由符合法律规定，且未超过王忠达的诉讼请求，张日华的该项上诉理由不能成立。一审判决正确，希望二审法院维持原判。王忠达向一审法院提起诉讼请求：依法判令张日华向王忠达归还借款70,000元。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2017年6月28日，王忠达将50000元现金存到张日华银行账户上（卡号为62×××79），该款已被张日华用于其承建的工程项目；2017年7月17日，张日华承揽的文山市古木镇部分村小组活动室土建工程施工项目因施工需要向文山市古木镇牛棚办事处小横塘石场购买石料，王忠华为张日华支付了20000元石料款。一审法院认为，民间借贷纠纷，是指当事人就达成的公民之间，公民与金融机构之间借款的合同产生的权利义务纠纷。本案中，王忠达提供的证据不能证实其与张日华之间达成借款的合意，其主张的民间借贷纠纷不能成立。张日华辩解其与王忠达之间系合伙关系，但其提供的证据不能证实。而本案中王忠达通过银行转账5万元给张日华及为张日华支付20,000元的沙料款双方均无异议，张日华没有合法根据而获得利益并使王忠达利益遭受损失，张日华系不当得利，应将所获利益70,000元返还王忠达，故本案的案由应为不当得利纠纷，王忠达关于由张日华返还其70,000元的诉讼请求应予以支持，张日华的辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决：张日华于本判决生效之日起十内返还王忠达不当得利利益70,000元。案件受理费1,550元，减半收取计775元，由张日华负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，王忠达无异议。张日华提出如下异议：1.对一审认定“该款已被张日华用于其承建的工程项目”的事实有异议，理由是该款是用于共同合伙的工程项目，而非张日华自己承建的项目。2.对一审认定“张日华承揽的文山市古木镇部分村小组活动室土建工程施工项目因施工需要向文山市古木镇牛棚办事处小横塘石场购买石料，王忠达为张日华支付了20,000元石料款。”的事实有异议，理由是该项工程也是共同合伙项目，王忠达是为共同项目支付石料款而不是为张日华支付。从一审中张日华提供的“文山市古木司法所来信来访登记表”及王忠达提交的“石料收款证据”可以证明双方为合伙关系。关于张日华提出的两项异议，本院认为，二审中张日华陈述：“文山市古木镇部分村小组活动室土建工程施工项目是其从文山一家建筑公司分包而来，与建筑公司签订项目合同的主体是张日华，没有王忠达的名字”。一审中张日华提供的《文山市古木司法所来信来访登记表》中记载张日华陈述“对于活动室，王忠达进来合作半个月左右，王忠达就退出”。从张日华上述陈述内容可知，文山市古木镇部分村小组活动室土建工程施工项目是张日华承包而来，王忠达在该项工程启动时及工程前期有意向与张日华合作，但半个月后就退出了，因此，古木活动室建设工程是张日华的承包工程，并非是张日华和王忠达共同承包而来，故一审判决认定王忠达转给张日华的款项和垫付的砂石料款被张日华用于其承建的工程项目为本案法律事实并无不当，张日华提出的上述两项事实异议没有依据，不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.本案中5万和2万的款项资金如何定性？是投资款还是借款？这7万元资金张日华是否应该退还给王忠达；2.一审法院以其查明的事由变更案由作出判决是否属于审理程序违法？对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：（一）关于本案中的款项资金如何定性，是投资款还是借款，张日华是否应该退还7万元给王忠达的问题。张日华主张双方之间是合伙关系，王忠达转给其的5万元及垫付的2万元砂石料款属于投资款，张日华不应退还。王忠达主张双方之间诉争转账往来及支付砂石料款系民间借贷关系，7万元属于借款，张日华应该归还。本院认为,首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。王忠达主张其与张日华之间存在民间借贷关系,应对民间借贷关系成立的构成要件承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条规定,自然人之间成立民间借贷需具备两个构成要件:一是借款人和贷款人之间存在借款合意，二是贷款人要向借款人交付借款。本案中，从王忠达在一审中提交的证据《客户取款回单》、《客户存款回单》并不能看出转账款项的资金用途，《收款收据》虽能证明是垫付砂石料款，但也不能证明王忠达在其转账和垫付时是基于借贷双方借款合意发生的转款和垫付,故王忠达提供的证据不足以证明本案涉案款7万元为借款，其应对此承担举证不利的法律后果。其次，根据本案一审证据《文山市古木司法所来信来访登记表》记载王忠达陈述“文山活动室启动之前，我打了5万元给张日华作启动资金，小横塘石场垫付2万元，当时只是口头协议”、“共出资7万元，张日华现一分钱都没给我”，王忠达的上述陈述与张日华陈述的“对于活动室，王忠达进来合作半个月左右，王忠达就退出”相互印证了王忠达在古木活动室建设工程启动时及工程前期有意向与张日华合伙，故而转款5万元给张日华，并垫付2万元砂石料款，因此，本案涉案款7万元资金的性质应认定为投资款，而非借款。对于张日华是否应该退还7万元投资款给王忠达的问题。根据庭审查明的事实，王忠达在文山市古木镇14个村小组活动室土建工程施工项目启动施工时及工程前期有意向与张日华合作，从而转款5万元给张日华作为项目启动资金，并垫付2万元砂石料款，但由于王忠达的家人不同意王忠达与张日华合伙，王忠达与张日华仅仅一起合作半个月左右就已退出，张日华也未再与王忠达合作施工的具体约定，最终，张日华独自完成了古木镇14个村小组活动室土建工程施工项目工程并领取了全部工程款。但直至二审法庭调查时止，张日华从未与王忠达进行合伙结算。由此可见，王忠达与张日华的合作项目并未真正合作实施，故张日华无事实和理由长期占用王忠达转账及垫付的资金7万元，对该7万元资金张日华应退还给王忠达。（二）关于一审法院以其查明的事由变更案由作出判决是否属于审理程序违法的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收条、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，王忠达以银行存款凭据及砂石料款收款收据为依据提起民间借贷诉讼，请求判令张日华返还借款7万元，张日华抗辩称双方为合伙关系，7万元为投资款，不应返还。一审法院经审理认为7万元并非借款，而属于不当得利，应予以返还，故而按照基础法律关系进行审理并结合王忠达请求返还的诉讼请求依法判决是符合上述司法解释规定的，并不存在违反“不告不理”审理原则的行为。并且根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知(法〔2011〕42号)第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”的规定，一审法院可依据审理查明的事实变更立案案由。因此，一审法院的审理程序及变更立案案由并未违反法律法规的规定。张日华主张一审审理程序违法没有法律依据，本院不予支持。但由于本案涉案款项7万元是王忠达在文山市古木镇14个村小组活动室土建工程施工项目启动施工时及工程前期有意向与张日华合作时转款和垫付的，该款项不属于张日华没有合法根据取得的不当利益。因此，该涉案款项7万元应属于王忠达与张日华合伙投资款退还问题，不属于张日华不当得利利益返还问题，故本案案由应确定为合伙协议纠纷，一审法院将本案定性为不当得利纠纷不当，本院予以纠正。综上所述，张日华的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销文山市人民法院（2019）云2601民初5544号民事判决；即“张日华于本判决生效之日起十日内返还王忠达不当得利利益7万元。”二、由张日华在判决生效后十日内一次性退还王忠达投资款柒万元（70,000．00）整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取775元，由张日华负担；二审案件受理费1550元，由张日华负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 杨 琴审判员 陈国淑审判员 郭 琴二〇二〇年四月二十六日书记员 雷兴颖