贵州省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黔执复35号复议申请人（被执行人）：贵州犇牛文化产业投资开发有限公司,住所地：凯里经济开发区下司镇清水江西侧凯开14-03号。统一社会信用代码：91522620590772173C。法定代表人：赵金良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张泽勇，广东正觉律师事务所律师。复议申请人（被执行人）：杨正萍，女，侗族，1971年7月14日生，贵州省凯里市人，住凯里市。申请执行人：宋海平，男，汉族，1968年11月24日生，贵州省凯里市人，住凯里市买糠市。委托诉讼代理人：肖功兵，贵州维律律师事务所律师。复议申请人贵州犇牛文化产业投资开发有限公司（以下简称犇牛公司）、杨正萍不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(以下简称黔东南州中院）（2019）黔26执异51号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。黔东南州中院依据该院作出的（2016）黔26民初74号民事调解书，在执行宋海平申请执行犇牛公司、杨正萍合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，查封了登记在犇牛公司名下的五宗土地使用权，将犇牛公司、杨正萍纳入失信被执行人名单并限制高消费，犇牛公司、杨正萍对该院采取的上述执行行为不服，遂提出执行异议。异议人犇牛公司、杨正萍称：1、宋海平与杨正萍合作开发房地产项目合同纠纷一案，黔东南州中院出具（2016）黔26民初74号民事调解书，双方自愿解除项目合作开发协议，宋海平投入合作开发项目资金6540.905万元转为杨正萍个人借款。约定于2017年5月31日将前款一次性汇入法院帐户。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条规定：“申请执行的期间为二年。”该民事调解书申请执行的期限止于2019年5月31日，宋海平于2019年6月4日申请执行期已过，黔东南州中院立案执行系认定事实错误，严重侵害了异议人的合法权益。2、2018年10月30日，宋海平与杨正萍在黔东南州中院达成和解协议，黔东南州中院作出（2016）黔26民初74-1号裁定书，解除对犇牛公司于2015年2月15日从黔东南州国土资源局凯里经济开发区国土资源分局竞得的编号为凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30号5宗地使用权的查封。双方在执行（2016）黔26民初74-1号裁定书期间，杨正萍没有违反执行和解协议，宋海平也没有新的证据和新的理由对杨正萍进行强制执行。但黔东南州中院于2019年6月4日收到宋海平的强制执行申请书后当天立案，依照（2016）黔26民初74号调解书对犇牛公司和杨正萍强制执行。在既没有给杨正萍送达裁定书，也没有追加第三人犇牛公司为被执行人的依据下，对其进行强制执行是执行程序错误，违反事实与法律规定。3、黔东南州中院（2019）黔26执119号之一执行裁定书错误，未查清案件的基本事实，合同关系主体错误，合同关系主体不适格，本案合同关系为杨正萍而非犇牛公司。依据（2016）黔26民初74号民事调解书，宋海平和杨正萍自愿解除项目合作开发协议，宋海平投入合作开发项目资金6540.905万元已经转为杨正萍个人借款。从“企查查”了解宋海平被法院强制执行多次，个人投资的公司股权被冻结，宋海平和他投资的企业历史记载被法院强制执行60余次，法律纠纷显示167条。因宋海平借高利贷与杨正萍合作开发项目，导致异议人被拖累，期间投资单位都因为项目纠纷问题而未实现投资。请求黔东南州中院严谨办案，确保政府的招商引资项目中国（凯里）民族文化产业园引入正威集团投资的正式合同谈判能顺利进行。黔东南州中院执行局没有认真审查，就采取强制执行措施，并拒收异议人的《执行异议申请书》，不符合民事诉讼法第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条等法律法规的规定，请求：（1）中止执行（2019)黔26执119号执行裁定书，从贵州凯里经济开发区不动产登记中心撤回（2019）黔26执119号协助执行通知书；（2）依法撤销（2019）黔26执119号之一执行裁定书，解除对异议人采取列入“失信被执行人名单”强制执行措施；解除对异议人的限高令措施。黔东南州中院查明：原告宋海平与被告犇牛公司、杨正萍合资、合作开发房地产合同纠纷一案，该院于2017年1月24日作出（2016）黔26民初74号民事调解书，内容为：“一、解除杨正萍和宋海平2014年3月25日签订的《项目开发合作合同书》、2016年3月18日签订的《协议书》及其他为合作开发中国（凯里）民族文化产业园暨下司文化综合体（一期工程）签订的相关协议一并解除。二、杨正萍和宋海平共同确认宋海平投入合作开发项目资金6540.905万元，杨正萍自愿于2017年5月31日前将该款项一次性汇入法院账户（开户行：中国建设银行股份有限公司凯里州府路分理处，账号：52×××04），由法院解除对编号为凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30号的国有土地使用权的保全，再将该笔款项支付给宋海平。杨正萍逾期未将6540.905万元汇入法院账户，由法院拍卖编号为凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30的国有土地使用权，用拍卖所得款项履行杨正萍应支付给宋海平的投入开发项目资金6540.905万元。合作期间以杨正萍名义或贵州犇牛文化产业投资开发有限公司名义为开发中国（凯里）民族文化产业园暨下司文化综合体（一期工程）向宋海平出具的所有借条和收据一律无效。三、杨正萍自愿用下司项目137.8亩项目收益补偿宋海平2500万元，该款项于2019年6月30日前付清。四、诉讼费双方各承担一半”。在该案诉讼期间，宋海平申请了保全，黔东南州中院作出（2016）黔26财保15号民事裁定书，对犇牛公司于2015年2月15日从黔东南州国土资源局凯里经济开发区国土资源分局竞得的编号为凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30号五宗土地的使用权予以查封。在履行调解书过程中，宋海平与杨正萍达成《和解协议》，双方自愿对偿还数据调整为杨正萍用犇牛公司价值9500万元的房产抵偿宋海平欠款（下司137.8亩土地开发的物业）。宋海平遂依和解协议的约定申请解除保全措施。黔东南州中院于2018年11月12日作出（2016）黔26民初74-1号民事裁定书，解除（2016）黔26财保15号民事裁定书对犇牛公司五宗土地使用权的查封。2017年5月8日，深圳市南山区人民法院依据该院作出的（2017）粤0305民初7265号民事裁定，轮候查封了犇牛公司名下的凯开土国用（2015）第21号、22号、23号、24号、25号五宗土地使用权，这五宗土地与黔东南州中院原查封的凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30号五宗土地系同一地块的不同表述。因犇牛公司、杨正萍未按（2016）黔26民初74号民事调解书履行付款义务，宋海平于2019年6月4日向黔东南州中院申请强制执行，请求查封并拍卖犇牛公司的前述土地。黔东南州中院于2019年8月13日作出（2019）黔26执119号执行裁定，裁定查封被执行人犇牛公司名下编号为凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30号五宗土地的使用权。因黔东南州中院按照（2016）黔26民初74-1号民事裁定书内容，于2018年11月12日解除了对犇牛公司上述五宗土地使用权的查封，上述土地的首封法院已变为深圳市南山区人民法院，黔东南州中院本次查封为轮候查封。经该院与深圳市南山区人民法院协商，深圳市南山区人民法院不同意将处置权移交。除上述财产外，因被执行人无其他可供执行财产，申请执行人宋海平认可黔东南州中院调查结果并同意本案终结本次执行程序，据此，裁定“终结本次执行程序”。同日，将被执行人犇牛公司、杨正萍纳入失信被执行人名单。在本案执行期间，黔东南州中院对杨正萍发出限制消费令。黔东南州中院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”。据此，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封效力，轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。该院2019年8月13日作出（2019）黔26执119号执行裁定书查封犇牛公司的财产，属于轮候查封，轮候查封未生效前，其提出的关于查封错误的异议申请依法应予驳回。犇牛公司是（2016）黔26民初74号案件的被告，该案作出的民事调解书已明确杨正萍逾期未履行，将拍卖犇牛公司凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30的国有土地使用权，用拍卖所得款项履行杨正萍应支付给宋海平的投入开发项目资金6540.905万元，故犇牛公司本身系该案的被执行人，无需追加。异议人认为宋海平与杨正萍签有和解协议，和解协议在履行中，不应进入执行程序。经查，二人的和解协议不是执行和解协议，不足以排除发生法律效力具有国家强制力的民事调解书，宋海平申请执行民事调解书是合法权利的行使，人民法院受理其执行申请并无不当。异议人认为宋海平申请执行已超期，经查，（2016）黔26民初74号案件的民事调解书有“杨正萍逾期未将6540.905万元汇入法院账户，由法院拍卖编号为凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30的国有土地使用权，用拍卖所得款项履行杨正萍应支付给宋海平的投入开发项目资金6540.905万元”的内容，说明履行调解书是连贯的行为，2017年5月31日并不是履行的最终之日，宋海平申请执行没有超期。关于异议人提出的被纳入失信被执行人名单和被限制消费错误的问题，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条规定：“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：……”。第七条规定“各级人民法院应当将失信被执行人名单信息录入最高人民法院失信被执行人名单库，并通过该名单库统一向社会公布”。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条规定“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施”。第五条规定“人民法院决定采取限制消费措施的，应当向被执行人发出限制消费令。限制消费令由人民法院院长签发。限制消费令应当载明限制消费的期间、项目、法律后果等内容”。根据上述司法解释的规定，法院将被执行人纳入失信被执行人名单、限制被执行人高消费及有关消费的行为不是执行行为，而是对被执行人的惩戒措施。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十一条规定“被纳入失信被执行人名单的公民、法人或其他组织认为有下列情形之一的，可以向执行法院申请纠正……”，公民、法人或其他组织对将其纳入失信被执行人名单不服的，可以向执行法院申请纠正，本案中，异议人应走申请纠正程序而不应是提出执行异议，其提出的执行异议申请不符合执行异议案件的受理条件，黔东南州中院依法应予驳回申请。同理，本案中采取的限制消费措施，参照上述司法解释的规定，异议人不服该院向其采取限制消费措施，应向黔东南州中院申请纠正，而不应走执行异议程序。综上，异议人的执行异议理由不能成立，其申请应予驳回。黔东南州中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第十七条第（一）项的规定，裁定驳回犇牛公司、杨正萍的执行异议申请。犇牛公司、杨正萍向本院申请复议称：1、请求撤销黔东南州中院（2019）黔26执异51号执行裁定书、（2019）黔26执119号执行裁定书、（2019）黔26执119号之一执行裁定书，并解除对犇牛公司编号为凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30的国有土地使用权的查封。2、请求撤销将复议申请人杨正萍纳入失信被执行人名单和撤销对其高消费限制。理由如下：复议申请人犇牛公司、杨正萍与宋海平合资、合作开发房地产合同纠纷一案，黔东南州中院于2017年1月24日作出(2016)黔26民初74号民事调解书后，2018年2月2日，复议申请人的另案债权人凯里市鑫鼎房地产开发有限公司与犇牛公司、杨正萍、宋海平就（2016）黔26民初74号民事调解书确认债务的偿还方式和项目开发等事宜达成《合作开发协议》。2018年10月30日，杨正萍与宋海平又就（2016）黔26民初74号民事调解书确认债务的偿还及保全查封的凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30号的国有土地使用权的解封等事宜签订《和解协议书》，该《和解协议书》已经变更了(2016)黔26民初74号民事调解书的履行方式、主体、期限，已形成新的法律关系，宋海平应该另诉解决纠纷。黔东南州中院依据《和解协议书》已作出（2016）黔26民初74-1号民事裁定，解除了对上述土地使用权的查封，现在因项目涉及政府拆迁、调整规划等因素影响未能开工，履行和解协议条件尚未成就，复议申请人不存在故意违约和不履行执行和解协议的情况，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，只有在被执行人不履行和解协议的情况下，申请执行人才能恢复执行原生效法律文书，第十一条规定，履行条件尚未成就时，人民法院应当裁定不予执行。宋海平申请执行期限已经超过两年，黔东南州中院立案受理宋海平申请执行案件，并重新查封犇牛公司凯开14-03、凯开14-27、凯开14-28、凯开14-29、凯开14-30号的国有土地使用权没有事实和法律依据。申请执行人宋海平答辩称：请求法院依法驳回犇牛公司、杨正萍的复议请求。理由：1、2018年2月2日犇牛公司、杨正萍、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司与宋海平签订的《合作开发协议》，该协议至今未实际履行，而且该协议不是执行和解协议，不足以排除发生法律效力具有国家强制力的民事调解书，故宋海平有权申请执行民事调解书。2、2018年10月30日杨正萍与宋海平签订的《和解协议书》，至今也未实际履行。2019年3月17日，杨正萍与宋海平又签订了《协议书》，该协议明确约定杨正萍如不能在2019年5月10日前偿还凯里市鑫鼎房地产开发有限公司和深圳彭涛的债务，杨正萍同意解除2018年10月30日宋海平与杨正萍签订的《和解协议书》，以及同意其再次向州法院申请查封土地。对黔东南州中院查明事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、黔东南州中院执行（2016）黔26民初74号民事调解书是否合法；二、将犇牛公司、杨正萍纳入失信被执行人名单和对其限制消费是否属于执行异议案件审查范畴的问题。一、关于黔东南州中院立案执行（2016）黔26民初74号民事调解书是否合法的问题。首先，黔东南州中院作出的（2016）黔26民初74号民事调解书发生法律效力后，复议申请人犇牛公司、杨正萍未履行该调解书确定的“杨正萍自愿于2017年5月31日前将该款项一次性汇入法院账户，……杨正萍自愿用下司项目137.8亩项目收益补偿宋海平2500万元，该款项于2019年6月30日前付清”的义务。2018年10月30日，杨正萍与宋海平就（2016）黔26民初74号民事调解书确认债务的履行签订了《和解协议书》，该协议书变更了调解书的履行内容及方式，但该协议书系当事人在执行程序开始前自行达成的和解协议，属于执行外和解，与执行和解协议相比，执行外和解协议不能自动对人民法院的强制执行产生影响，当事人仍然有权向人民法院申请强制执行，故宋海平向黔东南州中院申请执行原生效民事调解书并无不当。复议申请人犇牛公司、杨正萍并未向法院主张案涉《和解协议书》已经履行完毕，仅以双方已经在执行外达成和解的实体事由而请求排除执行本院不予支持。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，“申请执行的期限为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算”，本案执行依据为（2016）黔26民初74号调解书，该调解书载明“杨正萍自愿于2017年5月31日前将该款项一次性汇入法院账户，……杨正萍自愿用下司项目137.8亩项目收益补偿宋海平2500万元，该款项于2019年6月30日前付清”，该调解书确定履行义务时间及内容均具有一定的延续性，2017年5月31日并非该调解书履行期间的最后一日，申请执行人宋海平于2019年6月4日向法院申请执行（2016）黔26民初74号民事调解书并未超过申请执行的期限为两年的规定。因（2016）黔26民初74号民事调解书未丧失强制执行效力，黔东南中院立案执行不违反法律规定。二、将犇牛公司、杨正萍纳入失信被执行人名单和对其限制消费是否属于执行异议案件审查范畴的问题。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条规定，“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：……”第十一规定，“被纳入失信被执行人名单的公民、法人或者其他组织认为有下列情形之一的，可以向执行法院申请纠正：……”第十二条规定，“公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查，理由成立的，应当在三个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间，不停止原决定执行。”根据上述规定，法院将被执行人纳入失信被执行人名单的行为不是执行行为，而是对被执行人的惩戒措施。被执行人认为将其纳入失信被执行人名单错误的，可以向作出决定的人民法院申请纠正，申请纠正和执行异议属于不同的法律救济途径，本案中复议申请人未申请纠正而是提出执行异议，不符合执行异议案件的审查范畴。参照《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第18条“畅通惩戒措施救济渠道。自然人、法人或其他组织对纳入失信名单申请纠正的，人民法院应当依照失信名单规定第十二条规定的程序和时限及时审查并作出处理决定。对被采取限制消费措施申请纠正的，参照失信名单规定第十二条规定办理”的相关意见，复议申请人不服法院对其采取的限制消费措施可参照失信被执行人名单的异议处理方式，也应向黔东南州中院申请纠正。故黔东南中院认为纳入失信名单和限制消费措施不属于执行异议案件的审查范畴正确。综上，犇牛公司、杨正萍的复议理由不能成立。黔东南州中院（2019）黔26执异51号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回贵州犇牛文化产业投资开发有限公司、杨正萍的复议申请，维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26执异51号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨飞雁审判员  李 蓉审判员  刘 芬二〇二〇年四月二十四日法官助理姜军书记员王蓉