江西省分宜县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0521民初132号原告：徐志华，男，1971年9月6日生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。被告：欧阳爱生，男，1967年11月26日生，汉族，住分宜县。委托诉讼代理人：黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。第三人：唐电建设有限公司，住所地：江苏省溧阳市昆仑街道金港路118号8幢。法定代表人：史锋，该公司执行董事兼总经理。原告徐志华（以下简称原告）与被告欧阳爱生（以下简称被告）、第三人唐电建设有限公司(以下简称第三人)承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理，依法适用简易程序于2020年2月25日公开开庭进行了第一次审理。庭审中原告要求变更诉讼请求，本院予以准许，并另行指定了举证期限。2020年3月13日公开开庭进行了第二次审理。原告徐志华及其委托诉讼代理人严洪波，被告欧阳爱生及其委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼，原告变更的诉请中放弃要求第三人唐电建设有限公司承担责任。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款1482730元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年被告从第三人手中承包了萍乡莲花光伏发电升压站和110KV高压外线工程，承包工程款1650万元。后被告又将该工程转包给原告实际施工，承包价为1255万元。被告又加入到原告转包的工程中，原告与被告开始是转包关系，加入后又是合伙关系。现在原告要求被告基于合伙关系承担合伙责任，放弃要求第三人承担责任的诉请。原告施工完成并经验收合格后，被告支付了大部分工程款，截止现在，变更诉请后被告还有1482730元款项未付。经原告多次向被告追讨无果，为维护自身合法权益，故原告起诉。被告辩称，1.原告是以承揽关系向法院起诉，事实理由均是围绕承揽关系要求被告作为转包方支付剩余工程款，但在第二次庭审中原告不仅仅是增加了47万元的诉请标的，同时也对最初的法律关系也进行了变更，民事诉讼法规定，举证期限届满之前，当事人可以增加变更诉讼请求，但并没有变更法律关系的规定，法律关系的变更不是诉请的变更，不应当在案件中调整，请求法庭驳回原告的诉请。2.根据原告变更诉请后向法庭提交的各项证据，包括证据目录显示，本案有关原告要求获得的工程款实际并没有经过原、被告双方进行合伙清算。原告具体提供的证据中，要么计算错误，要么漏计，要么被告应当承担亏损，双方虽然有合伙关系，但并没有合伙清算，不管是根据民法通则，或是合伙企业法规定，合伙关系中止后，全体合伙人应当进行清算，包括合伙财产，合伙债务，应收及应付款，各方的出资，债务的分担比例等，如果是亏损，应当按约定的比例承担。在本案中，原告没有与被告进行清算，直接要求支付亏损款，事实不清。从实体上看，原告诉请也没有依据，故原告诉请没有事实及法律依据，请求法庭驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的下列证据，本院认定如下：1.原告提交的承包转包单、证明各1份，拟证明原被告合伙由来及工程项目金额。被告认为承包金额有出入，证据也复印件，不能证明来源，对证据三性不予认可。本院认为该组证据能否采信要结合其他证据在后予以认定。2.原告提交的结算单、分包合同协议书，拟证明被告尚需支付原告合伙工程结算款85.35万元，被告认为结算单清算是74万元，原告是经手人，应当知晓具体金额，对结算单要求被告支付85.35万元的数额不认可，对分包合同协议书的真实性不认可，原告未举证证明协议84万元工程造价最终的实际金额，对上述证据的证明目的不予认可。本院认为，结算单系原被告双方清算签字认可，对双方均具有约束力，虽然原告提供了复印件，但经核实及相互印证，本院对上述证据的真实性予以认可，对证明目的及具体结算金额将在事实部分予以认定。3.原告提交的中国银行交易明细清单、证明各1份，拟证明案外人钟博转账20万元给原告的妻子谢丹丹，系退原告之前个人所交工程保证金，被告将该20万元作为收到的工程款，故被告应退回原告20万元。被告对转账20万元的真实性认可，但认为与本案无关联性。关于证明，钟博作为证人，应当出庭作证，证明款项是什么性质。转账20万元只是银行流水，不能反应到底是什么钱，对证据的证明目的不予认可。本院对证据的真实性予以认可，对证明目的是否采信将在后予以阐释。4.原告提交的中国工商银行电子回单（5万元）1份，拟证明原告出面向案外人廖庆榆借款5万元，廖庆榆将款转至被告账上，该款被告应当承担2.5万元的还款责任。被告银行回执的真实性予以认可，对证明目的不认可，被告辩称合伙做工程时要原告拿10万元出来，原告则安排廖庆榆转到被告账上的5万元，最后用在工程上付了工资。本院对该组证据的真实性予以采信，对证明目的将在后予以阐释。5.原告提交的萍乡间隔费用清单、定作合同、购销合同2份、合同书，拟证明间隔工程是原、被告合伙转包工程范围，设备由原告购买，共亏损80.846万元，欧阳爱生应承担40.423万元的亏损。外线工程间隔总共花了2028487元，最终只结算了120万元。被告对证据的证明目的不予认可，本院对合同等原件的真实性予以采信，对上述证据的证明目的在后予以阐释。6.原告提交的被告手写的付款明细，拟证明被告仅支付了536万元原告，尚欠原告20万元未付。被告对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，本院对该组证据的真实性予以采信。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年原、被告合伙承包了萍乡莲花光伏发电升压站和高压外线工程。2015年5月6日，案外人钟博向原告妻子谢丹丹转账20万元。2015年8月1日原告与案外人何晓波签订升压站电气安装工程分包协议，约定合同总价为84万元。2015年8月5日河北玖鑫电气设备有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值37.05万元设备材料。2015年9月1日，大连北方避雷器有限公司与原告签订定作合同，订购了13800元合伙工程所需设备材料。2015年9月6日南京斯坦尔康科技有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值47万元设备材料。2015年10月27日，原告通过案外人廖庆榆向被告转账50000元。2016年被告手写了一份付款明细。施工完成并经验收合格后，被告支付了原告大部分工程款。2018年6月30日，经原、被告结算，结算单上载明原告应进外线工程款46.35万元，约定由被告支付案外人邹工29万元。本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1.原告增加诉请是否符合程序；2.原、被告的合伙财产是否清算完毕，原告的各项主张是否具有事实及法律依据。关于原告增加诉请是否符合程序的问题。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三条第6点指出“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。”从该通知规定可以看出，并没有法律规定增加变更诉请后不能变更法律关系的，从减少当事人的诉累及避免浪费司法资源的原则出发，也不宜驳回原告起诉，让其重新提起诉讼，故对被告辩称原告增加诉请后对最初的法律关系也进行了变更，法律关系的变更不是诉请的变更，不应当在案件中调整的辩论意见，本院不予采信。原告增加诉请不影响本案的审理。关于原、被告的合伙财产是否清算完毕及原告的各项主张是否具有事实及法律依据的问题。1.关于原告主张的39万元诉请部分，原、被告在结算单上的内部约定由被告支付邹工29万元，原告述称与何晓波分包合同协议的工程合同总价为84万元，而结算单载明的74万元系计算错误，故向被告主张支付39万元。本院认为，原告并未代被告支付该款项，也并非该款项的债权人，不管应支付给案外人邹工的款项是29万元还是39万元，原告均无权向被告主张。故对原告要求被告支付39万元的该部分诉请，本院不予支持。2.关于原告主张要求被告支付20万元的诉请部分，该款系案外人钟博转账支付给原告妻子的账户上，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人质询。”，被告认为证人应当出庭作证，对案外人钟博的证言不予认可。本院认为，钟博未出庭作证，该证言不能作为本案事实认定的依据，即使其证言具备真实性，但原告并没有充足证据证实该笔转账就当然的导致被告应支付给原告20万元，仅仅依据银行流水，且接收账款人亦不是原告本人，并不足以证实该款与本案的关联性。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，对原告要求被告支付20万元的该部分诉请，本院不予支持。3.关于原告主张要求被告承担2.5万元的还款责任的诉请部分。据查明的事实可知，虽然转账明细具有真实性，但原、被告合伙期间必然会发生各种账目往来，被告辩称该款系原告的投入，已经用在工程上付了工资。本院认为，虽然转账明细具有真实性，但原、被告合伙期间必然会发生各种账目往来，原、被告都需要货币投入，仅凭转账明细不足以证明该款是合伙债务还是原告的合伙投入，故对原告要求被告支付2.5万元的债务的该部分诉请，本院不予支持。4.关于原告主张被告应承担40.423万元亏损的诉请部分。根据本案查明的事实可知，2015年8月5日河北玖鑫电气设备有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值37.05万元设备材料。2015年9月6日南京斯坦尔康科技有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值47万元设备材料。上述款项的债权人应为新余志华特钢有限公司，即使上述款项系原、被告合伙产生的债务，而原告仅是新余志华特钢有限公司法定代表人，根据法律规定，主张权利人也应为新余志华特钢有限公司，而非原告。关于原告手写的萍乡间隔费用明细中的其他费用，本院认为，上述明细均系原告自己手写，除13800元购买避雷针有定做合同，其他费用均没有证据证实，且原告自己陈述案外人钟博代付了120万元，其代付的款项所含名目不清，从现有证据法院亦无法查证，故对原告要求被告承担40.423万元亏损的诉请，本院亦不能支持。原、被告于2018年6月30日对合伙财产进行了清算，原告主张的各项费用均系发生在上述结算日期之前，被告对上述款项的另行计算均不予认可，原、被告双方均系具有完全民事行为能力人，其应当对自身的权利有足够的认知，原告签字认可了与被告的合伙结算应进款，虽然原告主张应另行结算，但合伙期间账目往来众多，且原告主张的上述费用的账目往来均发生在结算前近三年前，在被告并不认可原告主张另行计算的前提下，本院不宜否定双方结算的法律效力。被告辩称在对外工程款尚未全部结算完毕前，其不应向原告支付合伙期间的结算分配款。本院认为，原、被告双方于2018年6月30日出具的结算单可视为双方对合伙工程款的结算进行的内部约定，对双方均具有法律约束力，且结算单上并没有约定附条件或者附期限支付款项，根据我国合同法规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，被告以工程款尚未结算完毕为由不予支付原告应进款项的的抗辩理由不成立，本院对该辩论意见不予采信。综上，原告要求被告支付46.35万元工程款的诉请符合事实及法律规定，本院予以支持，对超出部分的诉请，本院不予支持。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼,视为其自动放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告欧阳爱生于本判决生效之日起十日内支付原告徐志华应进工程款463500元；二、驳回原告徐志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9072元（原告已预付），由被告欧阳爱生负担2850元，原告徐志华负担6222元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  袁子禄二〇二〇年四月二日法官助理简小强书记员林青艳