广西壮族自治区靖西市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1081民初69号 原告：陈新林，男，1967年1月6日出生，汉族，户籍地湖南省衡东县，现住广西靖西市。 委托诉讼代理人：黄明脱，靖西市法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：黄丽柏，靖西市法律服务所法律工作者。 被告：刘燕，女，1984年10月16日出生，汉族，住湖南省衡东县。 被告：衡东县龙腾建筑有限公司（原衡东龙腾工程劳务有限公司），住所地湖南省衡东县城关镇洣杨广场南东苑6#107室。 法定代表人：刘金雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘念（系刘金雄妻子），住湖南省衡东县。 被告：七冶建设集团有限责任公司广西分公司，住所地广西平果县江南工业区。 法定代表人：管智明。 委托诉讼代理人：宋纪锋，该公司员工。 被告：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区云南路188号。 法定代表人：刘昭义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋纪锋，该公司广西分公司员工。 被告：广西信发铝电有限公司，住所地广西靖西市渠洋镇信发铝厂。 法定代表人：崔玉峰，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王军，该公司法律顾问。 原告陈新林与被告刘燕、衡东县龙腾建筑有限公司（以下简称龙腾公司）、七冶建设集团有限责任公司广西分公司（以下简称七冶广西分公司）、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、广西信发铝电有限公司（以下简称信发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序审理，后变更为普通程序审理，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告陈新林及其委托诉讼代理人黄明脱，被告龙腾公司的委托诉讼代理人刘念，七冶广西分公司、七冶公司的共同委托诉讼代理人宋纪锋，信发公司的委托诉讼代理人王军，证人夏某到庭参加诉讼，被告刘燕经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈新林向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判决被告负连带责任支付拖欠原告工程款人民币209,935元；2．判决被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：本案龙腾公司刘金雄于2017年4月1日与七冶公司取得信发公司靖西市新甲洗矿场念卜排泥库工程施工分包人权利后，将部分工程施工项目分包给其弟弟夫妻俩刘燕等。原告于2017年8月12日才与被告刘燕签订《石方承包工程合同书》，原告按照合同约定在被告刘金雄施工技术员夏某和被告刘金雄、刘燕亲属工程主管刘金春的监工下完成了各项施工工作，并按照《工程款结算单》与被告刘燕进行了结算。被告刘燕因丈夫意外事故死亡后，无法继续承担该工程的分包工作，刘燕分包的项目又归到总分包人刘金雄。被告刘燕于2019年2月1日在产值清单上签字并注上“同意刘金雄付款已核”的文字，指定欠原告工程款转入被告刘金雄先为承付。原告与被告刘金雄在2018年8月9日重新签订一份《石方爆破施工合同》，合同第六条第八项明确约定被告刘燕欠原告工程款由被告刘金雄优先承付给原告。但是，被告刘金雄没有按合同规定优先承付，并借种种不实理由拒绝支付。被告信发公司作为发包方未尽义务监督承包支付是否完全支付施工人的工资；承包方七冶广西分公司对总分包方未进行到严格管理检查是否足额支付工程施工人的工资问题。原告被迫于2019年8月20日将被告刘燕、刘金雄连带提起诉讼，开庭后因发现被告刘燕身份信息有误，申请撤回诉讼，现再提起诉讼。为维护原告的合法权益，根据法律规定，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决。 被告龙腾公司辩称：既然双方签订了合同，就需要双方进行协商，然后签字确认。刘燕在产量值清单上签字同意刘金雄付款，那就上面应有刘金雄签字确认，同时在原告与刘金雄的合同上第八项有约定，陈新林与刘燕的账户往来相互确认，经甲方（刘金雄）同意签字后，自动转入刘金雄的账户，由刘金雄优先承付刘燕所欠陈新林的全部余额的表述。这是属于一个转让变更合同，在没有经过刘金雄对前面的原告和被告刘燕的数据和债务上签字认证。所以不具备任何法律依据。其次，在石方爆破施工合同第六款第八项被告刘金雄与原告陈新林约定，要相互确认经甲方同意签字后才自动转入甲方的账上。也就是说没有经刘金雄确认签字的数据和账目是不能随原陈新林和刘燕的合同遗留下的债务转入现刘金雄与陈新林合同中的账目中。因此，陈新林在证据不全的情况下，向法院提起诉讼，要求法院驳回对龙腾公司的诉讼请求。 被告七冶广西分公司、七冶公司辩称，首先，七冶公司没有与原告签约任何合同以及协议，原告的诉讼请求与我公司没有任何关系。七冶公司与龙腾公司合同关系，是严格按照合同约定的内容执行的，信发公司如期支付的每笔工程进度款，我公司不存在截留、克扣、挪用现象，全部及时支付龙腾公司。截止2020年3月31日已累计支付24,055,648元；第二，工程已竣工验收，结算书已送审，但未审定；第三，我公司与原告没有任何合同关系，所以我公司没有支付的责任和义务。 被告信发公司辩称，信发公司不应承担支付工程款的责任，更不应承担连带责任。第一，信发公司认为原被告之间的合同属于劳务分包合同，不属于建设工程施工合同；第二，陈新林不是“念卜排泥库”的实际施工人，因为，石方爆破施工合同从内容和性质方面来讲，应该属于劳务的分包合同，并不属于建设工程施工合同，不能适用建设工程司法解释第二十六条，无权向发包人提出支付工程款的诉求；第三，信发公司是建设工程的发包方，只应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付工程款的责任，而不是承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交了5份工程款结算清单及《2017年5月28日—2018年2月15日陈新林爆破队产量、产值》，拟证实刘燕与陈新林签订《石方承包工程合同书》的工程中陈新林实际完成的工程量。本院认为，5份工程结算单，有龙腾公司聘请的工程技术主管夏某签字确认，按合同约定，该单据能作为每月结算80%工程进度款的工程量依据；《2017年5月28日—2018年2月15日陈新林爆破队产量、产值》单据，有刘燕的签字确认，能证实以下事实：1．陈新林实际完成《石方承包工程合同书》的工程量为84898立方米和14594立方米，共计产值为594，286元+65，673元，总共为659，959元；2.2018年2月14日之前已支付332,500元；3．未支付的工程款为659,959元-332,500元-117，524元（材料费）=209,935元。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：信发公司是新甲洗矿场念卜排泥库工程的发包人，七冶公司系该工程的总承包人。2017年4月1日，七冶公司与龙腾公司签订《建设工程分包（委托管理）合同》，将该工程转包龙腾公司施工，龙腾公司系以刘金雄为法定代表人的自然人独资有限责任公司。2017年8月12日，刘燕与陈新林签订《石方承包工程合同书》合同约定“工程名称：念卜排泥库2#坝；工程地点：念卜排泥库；工程范围：爆破石块（含爆破机具及炸药等一切材料）、爆后排险及大块石张炮、周边警戒。工程量：59万方；工期300天；单价按每立方7元。甲方负责指定爆破位置，提供住宿，提供炸药燃油等材料，每月从进度款中由甲方从乙方费用中扣除。乙方责任：提供爆破作业机具等；付款方式：乙方月底上报工程量，经甲方管理人员审核后，按80%每月结算一次。工程完工竣工验收后余下20%经业主审计完后支付。”2018年8月9日，刘金雄与陈新林签订《石方爆破施工合同》，将念卜排泥库2#坝石方爆破委托陈新林施工，同时约定“乙方与刘燕的协议合同自动终止，乙方与刘燕的账目往来相互确认经甲方同意签字后，自动转入甲方的账上，由甲方优先承付刘燕所欠乙方的全部余款。”关于该条款约定的内容，刘金雄没有对陈新林与刘燕的账目往来进行经过确认。陈新林实际完成《石方承包工程合同书》2017年5月28日—2018年2月15日的产量、产值为84898立方米和14594立方米，共计产值为594，286元+65，673元，总共为659，959元。2018年2月14日之前已支付332,500元，未支付的工程款为209,935元。 陈新林与刘燕的工程量结算在实际施工期间，信发公司已经支付七冶公司工程款23,700,000元，七冶公司已经支付龙腾公司（包括刘金雄）工程款23,098,909.40元，龙腾公司（包括刘金雄）已支付刘燕班组工程款332,500元。在案涉工程竣工后，陈新林因与刘燕、龙腾公司（刘金雄）对工程款的支付产生争议，遂提起本案诉讼。另查明，念卜排泥库工程已竣工验收，结算书已按流程送审计，但工程审计还没有完成。 本院认为，陈新林与刘燕签订的《石方承包工程合同书》，内容有工程范围、建设工期、工程价款、结算方式、双方责任等条款，属于建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案刘燕和陈新林以个人名义签订的《石方承包工程合同书》，由于陈新林、刘燕均不属于具备建筑施工资质的单位，违反法律的强制性规定，双方所订立的工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陈新林与刘燕《石方承包工程合同书》合同约定结算方式为“乙方月底上报工程量，经甲方管理人员审核后，按80%每月结算一次，工程完工竣工验收后余下20%经业主审计完后支付。”陈新林与刘燕于2019年2月1日就实际完成的工程量及产值进行了结算，刘燕予以确认。为此，截止2018年1月31日，陈新林完成的工程量为84898立方米和14594立方米，共计产值为594，286元+65，673元，总共为659，959元，按合同约定乙方月底上报工程量，经甲方管理人员审核后，按80%每月结算一次工程进度款，依约刘燕应付陈新林工程进度款为527，967.20元。陈新林已收到332，500元，扣减炸药等材料费117，524元之后，刘燕尚有77，943.20元工程款进度款未按约定支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人信发公司、转包人七冶公司未提交其已经完全支付案涉工程款的情况下，应当对其所欠付的工程款的支付承担连带责任。龙腾公司在承包到涉案合同的工程后，刘燕与陈新林、刘金雄与陈新林签订了合同，龙腾公司并派驻有技术主管等对陈新林施工进度等进行监管，本院推定龙腾公司与刘燕、刘金雄有合同关系，为此，陈新林向刘燕和龙腾公司主张支付工程款，本院予以支持。刘燕经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，刘燕未按80%每月结算一次工程进度款，拖欠陈新林工程款77，943.20元，构成违约，应当承担继续履行的违约责任，陈新林的部分诉讼请求有证据证实，本院予以支持。因案涉工程虽已竣工验收，但涉案工程还没有最后审计完成，剩余的20%工程款没有到合同约定的支付时间，当事人要求支付超过工程总量的80%部分的工程款的诉求，可在有最后审计结果后视情况再另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告刘燕、衡东县龙腾建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付拖欠原告陈新林的工程款77，943.20元； 二、七冶建设集团有限责任公司、广西信发铝电有限公司在未付工程款范围内对上述支付拖欠的原告陈新林工程款77，943.20元承担连带责任； 三、驳回原告陈新林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4，450元（陈新林已预交），由原告陈新林负担2，800元，被告刘燕负担1，650元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  冯永忠 审 判 员  蒙泽峰 人民陪审员  苏 芮 二〇二〇年四月三十日 法官 助理  黄晓玲 书 记 员  韦家斌