内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终366号上诉人（原审被告）：内蒙古林业总医院。法定代表人：王伟。委托诉讼代理人，刘彦家，该院法律顾问。委托诉讼代理人：周天亮，该院法律顾问。被上诉人(原审原告)：施雨，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人:原亚杰(与被上诉人系母女关系)，住内蒙古自治区牙克石市。上诉人内蒙古林业总医院(以下简称林业总医院)因与被上诉人施雨医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。林业总医院上诉请求：1.依法撤销(2018)内0782民初2352号民事判决，重审或改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在事实认定方面不清楚。1.施雨于2008年12月29日因腹部包块入住林业总医院治疗，术前腹部彩超提示腹部异常占位，下腹部CT提示下腹部腹腔内畸胎瘤。病历中的术前讨论记载：该患诊断具体性质需术后病理明确。医生对患者的病情诊断明确，具备手术指征，无手术禁忌症。医生在术前已向患者监护人明确告知该肿瘤可能来源于附件，并行手术处理(详见病历手术同意书及医患谈话记录)。根据全国统编高等教材《妇产科学》（第五版）第34章对卵巢肿瘤分类的介绍，未成熟性畸胎瘤是卵巢肿瘤的一种，顾名思义，该肿瘤即长在卵巢上，属于恶性肿瘤。结合术后病理报告，林业总医院认为施雨所患未成熟性实性畸胎瘤就是来源于卵巢。说白了，肿瘤就是卵巢，卵巢就是肿瘤，无法区分。畸胎瘤属于卵巢生殖细胞肿瘤，是由分化程度不同的未成熟胚胎组织构成的，所以病理没有镜检出卵巢组织成分。根据《妇产科学》中针对这种恶性肿瘤的治疗原则是手术为主，尤其是首次手术更重要。一经疑为恶性肿瘤，应尽早剖腹探查，作全子宫及双侧附件切除术，符合条件的年轻患者可考虑保留对侧卵巢。因此林业总医院切除患者左侧附件(肿瘤)，符合诊疗规范和治疗原则，是主动切除，不是误切。2.一审法院的审判观点是基于对鉴定意见的断章取义和误读而形成的，对于切除附件的事实只是鉴定人和裁判法官的推断，并不是事实。因为病理报告中没有卵巢组织成分。一审中黑龙江省司法鉴定中心分析认为，本次手术“左附件切除”与患者病变为恶性相关，根据病理结果，左附件切除的医疗结果符合治疗原则。一审法院依据不足的主观推断作出判决错误。3.对于中衡司法鉴定所的鉴定意见，林业总医院坚持认为属于主观臆断，不科学、不客观，没有事实依据。二、程序方面亦有违法之处。一审重审期间，施雨已年满18周岁，属于完全民事行为能力人，其母亲不应以法定代理人身份出庭，其无权参加本案诉讼。施雨辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应驳回其上诉。事实与理由：1.中衡司法鉴定所鉴定意见说明，因林业总医院对畸胎瘤切除过程中在术前、术中、术后检查不完善、告知不充分，病历记载不详细存在过错。因不能判定是否为林业总医院切除畸胎瘤时切除了施雨的左侧附件，从而建议施雨与林业总医院承担同等责任。一审庭审中林业总医院自认施雨的左侧附件由其切除，故认定由林业总医院承担全部责任具有了逻辑性及合法性。2.林业总医院的病历及手术记录未提及肿物与附件或卵巢有关系，病理报告也没有明确腹腔畸胎瘤的来源，手术前林业总医院未提及需要切除附件及有切除附件的可能，术后也未告知施雨及其监护人切除了附件。3.本案在发回重审时，施雨未满18周岁，因此原亚杰有权作为法定代理人参加诉讼。施雨向一审法院起诉请求：林业总医院赔偿施雨医疗费22333.61元、住院伙食补助费1600元、护理费4149.48元、残疾赔偿金229830元、精神抚慰金73311元、交通费6347.5元、住宿费7797元，鉴定费22860元，鉴定人员出庭费4000元、诉讼费9307.5元，以上费用共计381536.09元。一审法院认定事实：2008年12月29日，施雨入住林业总医院，经诊断腹腔畸胎瘤，于2009年1月8日出院，实际住院10天，住院期间2008年12月31日林业总医院对施雨实施了手术治疗，手术记录记载：“取下腹部正中切口长约8cm,依次切开皮肤，皮下组织，止血结扎，切开腹白线，腹膜，探查腹腔见约10×10×12cm大小肿物，为囊实性，打开一孔，吸尽肿物内液体，见肿物与后腹腔膜相连接，子宫卵巢正常，将肿物自后腹腔膜处离断切除，移出体外，冲洗腹腔后逐层全腹，术终，术后送ICU。”2016年4月25日，施雨因右卵巢多发囊肿入住哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，经诊断并告知其左侧附件缺失。经北京中衡司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定，鉴定意见记载：“被鉴定人施雨以“腹痛伴腹部肿块发现3天”入院，在全麻下行“腹腔肿物切除术”，术后病理诊断“腹腔熟畸胎瘤。术后近八年因“右侧卵巢肿物”再次入医方，行“瘢痕剔除术+卵巢肿物剔除术+黏连松解术等”，术后诊断“左侧附件缺失”。”鉴定意见中关于林业总医院对被鉴定人诊疗行为的评价：1、医方鉴别诊断认为：肿物与卵巢无关系，肿物活动度好，与腹膜后占位固定有区别。向被鉴定人家长告知手术风险，家属同意行腹腔肿物切除术并签字。被鉴定人有手术指征，无手术禁忌症，但医方术前未请妇科会诊，对于腹腔畸胎瘤未行甲胎蛋白等相关检查，术前准备不充分，存在过错；2、2008年12月31日医方在全麻下为被鉴定人行“腹腔肿物切除术，术中探见约10×10×12cm大小肿物，为囊实性，打肿物与后腹腔膜相连接，子宫卵巢正常，但未提及肿物与附件的关系，医方存在不足；3、2009年1月5日病理回报腹腔未成熟性实性畸胎瘤，但未明确畸胎瘤的来源；2009年1月8日被鉴定人出院，诊断：腹腔畸胎瘤，医嘱对症治疗，未告知后续治疗及复诊相关事宜。2016年4月25日被鉴定人因“右侧卵巢囊肿”就诊外院，行手术探查发现“左侧附件缺失”。被鉴定人该器官缺失，考虑与医方性畸胎瘤切除手术有关，根据医方的病历记载：“被鉴定人畸胎瘤与卵巢无关”，医方可能术中误将左侧附件切除，存在手术过失；关于林业总医院医疗行为与被鉴定人损害后果的因果关系分析认为，本例医方为被鉴定人行腹腔畸胎瘤切除术，有手术指征，无手术禁忌症，但医方未对被鉴定人的畸胎瘤的来源进行相关检查，术中未描述肿瘤与附件的关系，术后病理诊断未描述畸胎瘤的来源；对肿瘤的恶性程度医方未予明确诊断及告知。被鉴定人“左侧附件缺失”与医方手术过失有关，对于被鉴定人的损害后果与医方诊疗过程存在因果关系。鉴定意见：被鉴定人左侧附件缺失构成八级伤残，林业总医院在对被鉴定人诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果具有同等因果关系；因双方对鉴定结果均不予认可，一审法院于2019年10月10日向北京中衡司法鉴定所致函，要求对鉴定结果进行进一步解释说明及其依据的鉴定依据，对此北京中衡司法鉴定所回复：“医方为被鉴定人行畸胎瘤切除术，术前未对被鉴定人的畸胎瘤的来源进行相关检查，术中未描述肿瘤与附件的关系，术后病理诊断未描述畸胎瘤的来源，对肿瘤的恶性程度未予明确诊断及告知。医方术前检查不完善、告知不够充分、病历记录不详细，存在过错，但被鉴定人出院后近8年于外院诊断“左侧附件缺失”，无明确记录显示是医方在术中切除了被鉴定人的左侧附件，且被鉴定人自身患病需手术治疗，手术指征明确，无手术禁忌症，本所只能依据鉴定材料分析医方可能在术中误将左侧附件切除，建议医方承担同等责任客观、公正。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、施雨人身损害的具体数额；二、林业总医院在施雨的诊疗过程中是否存在过错，对施雨的损害应否承担赔偿责任及责任比例；关于争议焦点一：对于施雨的人身损害数额认定如下：1.医疗费，一审经核实医疗票据，施雨就诊林业总医院处住院发生的医疗费用共计7365.61元，其他部分医疗费与本案不具有关联性，不予支持；林业总医院认为该费用属于原发疾病发生的费用，对此因施雨附件切除的损害与原发疾病的手术同时发生，其费用无法区分，故对该医疗费用予以支持；2.住院伙食补助费，参照100元/天计算。施雨在林业总医院处实际住院10天，故伙食补助费应为1000元，对其他部分不予支持；3.护理费，参照91.65元/天计算，施雨在林业总医院处实际住院10天，护理费应为916.5元；4.施雨主张残疾赔偿金，经鉴定，经鉴定施雨左侧附件缺失构成八级伤残，故确认赔偿系数为30%，参照本地区上一年度城镇居民人均可分配收入为38305元，故伤残赔偿金应为38305元×20年×30%=229830元，施雨该项诉求符合法律规定，予以支持；5.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条的规定，施雨精神抚慰金确认为9000元；6.交通费，经审查，实际发生的与本案相关联的交通费为3027元，予以支持。7.施雨发生的与本案相关联的住宿费为2308元。综上，施雨的人身损害费用为253447.11元。关于争议焦点二，林业总医院在施雨的诊疗过程中是否存在过错，对施雨的损害应否承担赔偿责任及责任比例。结合本案事实、林业总医院的诊疗过程、鉴定意见及鉴定意见中对林业总医院诊疗过程的阐述、分析，对于林业总医院的诊疗行为评判如下：本案的事实情况是2008年12月29日施雨以“腹痛伴腹部肿块发现3天”入住内蒙古林业总医院治疗，2008年12月31日在全麻下行“腹腔肿物切除术”，术后病理诊断“腹腔熟畸胎瘤，术后施雨出院，病历医嘱记载“对症治疗”，无复诊、复查等记录，医方未明确告知按期复查、复诊；术后近8年施雨因“右侧卵巢肿物”入哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，行“瘢痕剔除术+卵巢肿物剔除术+黏连松解术等”，术后诊断“左侧附件缺失”，至此，施雨及家属方得知其左侧附件缺失的事实；根据林业总医院的诊疗过程、病历记录并结合北京中衡司法鉴定所的鉴定意见及鉴定意见中对林业总医院诊疗过程的阐述、分析，林业总医院在诊疗过程中存在多处违反诊疗规范的行为。一、林业总医院对施雨行腹腔畸胎瘤切除术，有手术指征，无手术禁忌症，但医方术前未请与疾病相关的妇科、儿科进行会诊，对于腹腔畸胎瘤未行甲胎蛋白等相关检查，术前准备不充分，存在过错；二、2008年12月31日医方在全麻下为施雨行“腹腔肿物切除术，手术记录记载：‘取下腹部正中切口长约8cm,依次切开皮肤，皮下组织，止血结扎，切开腹白线，腹膜，探查腹腔见约10×10×12cm大小肿物，为囊实性，打开一孔，吸尽肿物内液体，见肿物与后腹腔膜相连接，子宫卵巢正常，将肿物自后腹腔膜处离断切除，移出体外，冲洗腹腔后逐层关腹，术终，术后送ICU。’”该手术记录体现肿物与后腹腔膜相连接，将肿物自后腹腔膜处离断切除，移出体外，且记录子宫、卵巢正常。同时病历记载：“原告施雨畸胎瘤与卵巢无关”。据此，根据该手术记录林业总医院在手术过程中将肿物自后腹腔膜处离断切除，而本案的实际情况是林业总医院在手术过程中同时切除了施雨的左侧附件，同时手术记录记载卵巢正常，因此林业总医院属于在术中误将施雨左侧附件切除，并非手术中因施雨自身疾病的原因需将其肿物及附件一同切除，因此林业总医院在手术过程中存在将施雨左侧附件误切的重大过失；三、2009年1月5日病理回报腹腔未成熟性实性畸胎瘤，但未明确畸胎瘤的来源，对肿瘤的恶性程度医方未予明确诊断及告知；四、2009年1月8日施雨出院诊断为腹腔畸胎瘤，医嘱记载仅为“对症治疗”，未告知进行复诊、复查等相关事宜；因施雨、林业总医院双方对鉴定意见均不予认可，一审于2019年10月10日向北京中衡司法鉴定所致函要求对鉴定结果进行进一步解释并说明其鉴定依据，对此北京中衡司法鉴定所向本院回复：“医方为被鉴定人行畸胎瘤切除术，术前未对被鉴定人的畸胎瘤的来源进行相关检查，术中未描述肿瘤与附件的关系，术后病理诊断未描述畸胎瘤的来源，对肿瘤的恶性程度未予明确诊断及告知。医方术前检查不完善、告知不够充分、病历记录不详细，存在过错，但被鉴定人出院后近8年于外院诊断“左侧附件缺失”，无明确记录显示是医方在术中切除了被鉴定人的左侧附件，且被鉴定人自身患病需手术治疗，手术指征明确，无手术禁忌症，本所只能依据鉴定材料分析医方可能在术中误将左侧附件切除，建议医方承担同等责任客观、公正。”据此，北京中衡司法鉴定所出具该鉴定说明解释医方承担同等责任是基于被鉴定人施雨出院后近8年于外院诊断“左侧附件缺失”，根据当时的就诊病例及相关资料未明确记录显示是医方在术中切除了被鉴定人的左侧附件，故该所只能依据鉴定材料分析医方可能在术中误将左侧附件切除。即根据该说明鉴定机构认为不排除施雨于他处其左侧附件被切除的可能，对此，一审结合林业总医院在2018年2月2日的庭审笔录中答辩认为：“女孩所患畸胎瘤为低度恶性适用切除患侧附件是必要的也是合理的，符合疾病的治疗原则，医方只是没有告知原告。”2019年8月26日庭审笔录林业总医院答辩认为:”医方采取手术切除治疗是正确的，手术左侧附件切除与患者病变恶性相关，即使病理诊断系未成熟畸胎瘤，从特性及结果看切除患侧附件符合手术原则的治疗结果。”据此，林业总医院自认施雨左侧附件确系其在手术过程中切除的，且认为与疾病相关，属于手术治疗方案，只是违反告知义务。一审认为北京中衡司法鉴定中心之所以认为林业总医院承担同等责任是基于不排除施雨于他处左侧附件被切除可能性的考虑，结合林业总医院在庭审中的自认在手术中将施雨左侧附件切除，因此可以排除他方切除施雨左侧附件的可能。中衡司法鉴定所鉴定意见及其分析中并未分析认定林业总医院承担同等责任是因为施雨自身疾病的原因及手术治疗需要，因此排除施雨左侧附件被他方切除的可能，林业总医院应对施雨的损害承担全部责任。综上，林业总医院为施雨的诊疗过程中多次违反诊疗程序，存在重大过错。施雨在林业总医院处就诊时年仅7周岁，系未成年人，林业总医院在为其诊疗过程中应严格遵守诊疗程序，应充分考虑未成年人身体条件、生长发育等特点，尽高度谨慎注意义务。然本案中林业总医院在术前、术中、术后的诊疗过程中均存在多次违反诊疗规范的严重过错，未尽谨慎医疗之注意义务，结合林业总医院的诊疗行为对施雨造成了八级伤残的损害后果，综合以上几点因素，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故一审确认林业总医院应对施雨的损害承担全部赔偿责任。综上，林业总医院应予赔偿施雨的人身损害费用253447.11元。一审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告内蒙古林业总医院在本判决生效之日起十日内向原告施雨支付医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费共计253447.11元；二、驳回原告施雨的其他诉讼请求。案件受理费7023元（原告已预交4608元），由被告内蒙古林业总医院负担4635元，原告施雨负担2388元。原告施雨缴纳的鉴定鉴8530元由原告施雨自行负担，被告内蒙古林业总医院缴纳的13000元由其自行负担。本次鉴定发生的鉴定费用17250元(原告预交8625元，被告预交8625元)由被告内蒙古林业总医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，证据如一审所列，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是，林业总医院在施雨的诊疗过程中是否存在过错、对施雨的损害应否承担赔偿责任及责任比例。第一、根据2008年12月31日林业总医院在全麻下为施雨行“腹腔肿物切除术”时的手术记录记载：“…见肿物与后腹腔膜相连接，子宫卵巢正常，将肿物自后腹腔膜处离断切除，移出体外，冲洗腹腔后逐层关腹，术终，术后送ICU。”及病历记载：“原告施雨畸胎瘤与卵巢无关”的内容证实，施雨的肿物只与后腹腔膜相连接，与其子宫、卵巢并不相连，故林业总医院上诉所称的“肿瘤就是卵巢，卵巢就是肿瘤”意见不能成立；第二、林业总医院术前未请与疾病相关的妇科、儿科进行会诊，对于腹腔畸胎瘤未行甲胎蛋白等相关检查，术前准备不充分，存在过错；第三、对肿瘤的恶性程度林业总医院未予明确诊断及告知；第四、林业总医院自认施雨左侧附件确系其在手术过程中切除的。据此，林业总医院对施雨左侧附件的切除存在重大过错，应承担损害赔偿责任。关于责任比例问题，北京中衡司法鉴定中心之所以认定是同等责任，原因是施雨左侧附件存在被其他医疗机构切除的可能性，现林业总医院已明确认可是由其切除，故根据该鉴定意见的逻辑关系，可以认定林业总医院应对施雨的损害承担全部责任。综上所述，林业总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5100.21元，由上诉人林业总医院负担。本判决为终审判决。审判长  张明政审判员  春 英审判员  杨 柳二○二○年四年二十六日书记员  潘宪晟本案所依据的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。{文书日期}书记员潘宪晟本案所依据的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。