河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2229号 上诉人（原审原告）：卢彦彬，男，1971年12月16日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：成晓鹏，河北典民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北龙宇建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄裕华区槐北路258号，统一社会信用代码91130108687043823W。 法定代表人：孙家翠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭辽元，河北宗典律师事务所律师。 上诉人卢彦彬因与被上诉人河北龙宇建筑装饰工程有限公司（以下简称龙宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人卢彦彬的上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4930号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 一、原审认定事实错误，上诉人被他人冒用，不应认定为河北中和源亨科技有限公司（以下简称源亨公司）股东。1.在公司设立、变更过程中，上诉人的签字均是他人伪造。在开庭审理前，上诉人申请对源亨公司整个设立、变更过程材料上“卢彦彬”签字的笔迹进行鉴定，但被上诉人未同意。负有举证责任一方在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证义务，被告不同意鉴定，视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果。上述可以认定源亨公司设立、变更材料中上诉人的签字均是他人伪造。2.上诉人并无出资合意，更无出资能力。2006年2月13日，他人冒用上诉人的名义以现金方式缴纳48万元注册资金。但根据上诉人提交的下岗证明可知，2006年上诉人在宝石集团工作，2010年底该集团停产停工，上诉人成为下岗职工，所以上诉人并无具备出资48万元的能力，现金缴费单上也不是上诉人的签字，更没有与他人设立公司的合意。3.上诉人从未参与公司经营管理，也未分配股东分红。源亨公司于2006年2月13日成立，成立三日后，即16日便将法定代表人由上诉人变更为吴异非，2009年1月23日，源亨公司第二次股东会决议，决定将上诉人的股权全部转让给吴影超，同时撤销原告监事职务。另外根据股权转让协议，原告将其持有源亨公司48%的股权以48万元的价格转让给吴影超。从公司成立到股权被转让，上诉人自始至终都不知情，没有参与过公司财务和经营管理，也没有分配股东分红，更没有收到48万的股权转让款。4.原审法院不能仅凭银行印签认定上诉人为股东，经综合判断上诉人属于被他人冒用。原审认为：“关于原告卢彦彬的法定代表人及股东身份，被告提交的工商档案材料中的记载足以证明其为公司设立时的发起人、股东及法定代表人身份”属于认定事实错误。2006年期间，上诉人在宝石公司工作，其身份证原件由宝石集团公司的工会处保管，用于办理劳保、先进个人、开工资卡使用。（吴异非时任工会主席）吴异非的爱人魏宝强为公司财务老总，吴异非利用上诉人的身份证件办理印签具有便利条件。况且，判断是否为冒名股东应当结合上诉人的出资能力、分享利润承担风险的意愿表示、公司设立的背景情况、实际出资情况及参与公司经营管理等情况进行综合判断。原审法院不能仅以银行预留印签判定上诉人为公司股东。 二、原审法院认定上诉人抽逃资金适用法律错误。1.认定上诉人的抽逃资金的举证责任应当由被上诉人进行举证。在公司设立前，发起人要做很多筹备工作，为公司的办公经营做准备。2006年2月15日，源亨公司将100万元支付给岳杰，后岳杰取款。依据“谁主张，谁举证”举证责任分配原则，被上诉人主张抽逃出资股东承担责任的，应该承担相应的举证责任，对其100万元的款项性质进行举证说明。上诉人为冒名股东，举证证明源亨公司的款项性质存在客观上的困难和障碍。一审法院判决：“原告虽称其是被冒名，但其所提交相关证据不足以证明其主张”适用法律错误。2.上诉人不构成抽逃出资。股东抽逃出资，是指股东在公司完成实缴注册资本后，虚构债权债务或利用关联关系将其所缴注册资本金通过各种方式予以转出，抽回其所缴纳的注册资本金，却保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性行为。本案中上诉人并不是源亨公司股东与岳杰更不相识，不存在虚构事实将股东出资非法转出的可能，被上诉人只证明了100万元转给了岳杰，并没有证据证明款项于上诉人之间的联系。所以上诉人并未抽逃出资。故原审依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定认定：“原告在公司注册资本100万元验资后两天内全部转至岳杰名下的行为视为抽逃出资行为”属于适用法律错误。 综上，上诉人对源亨公司的设立并不知情，没有对其出资，更没有成为该公司股东的意愿表示和行为，属于被冒名股东，故被上诉人要求上诉人承担其在抽逃出资范围内履行（2015）长民二初字第1705号民事判决书确定的义务，没有法律依据，不应予以支持，原审法院认定上诉人为抽逃资金存在错误。请求二审法院依法查明事实，纠正原判错误。 被上诉人龙宇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。上诉人的上诉理由没有任何证据来证实，请求驳回上诉，维持原判。 卢彦彬向原审法院提出诉讼请求：1、撤销（2018）冀0102执异8号之一执行裁定书；2、本案诉讼费用、保全费等由被告承担。事实和理由：石家庄市长安区人民法院作出的（2018）冀0102执异8号之一执行裁定书第三页载明“本院认为，被执行人河北茂华装饰工程有限公司、河北中和源亨农业科技有限公司无银行存款……被执行人河北中和源亨科技有限公司的股东卢彦彬、吴异非在履行出资义务后，将注册资金转出用于还款（指归还案外人岳杰借款），应认定为股东卢彦彬抽逃注册资金48万元，……”并据此作出“股东卢彦彬应在抽逃注册资金48万元的范围内向被申请执行人河北龙宇建筑装饰工程有限公司履行（2015）长民二初字第1705号民事判决书确定的义务”的认定，执行法院的行为严重剥夺了原告通过参加庭审充分举证和积极质证的权利，极大地损害了申请人的合法权益，将本应由审判部门通过诉讼程序解决的纠纷，直接在执行程序进行了认定，程序严重违法，应予撤销。 河北龙宇建筑装饰工程有限公司向原审法院辩称，1、原告所诉与事实不符，事实上原告存在成立公司后抽逃注册资金的行为，抽逃注册资金48万元，被告通过自己调查取证和法院调取证据可以证实原告卢彦彬在2006年2月13日与吴异非共同投资设立了河北中和源亨科技有限公司，其中卢彦彬投资48万元，吴异非投资52万元，注册资金共计100万元，二人将注册资金转入在农业银行正定恒山市场分理处银行账号内，2月15日卢彦彬持本人身份证在该行设立了银行结算账户，当天由其将二人的投资款100万元转给了岳杰，并且虚构了该公司与岳杰之间的业务关系，该公司成立到资金转出仅有两天时间，没有证据证实有业务关系，该转出的100万元属于虚构的，明显属于抽逃出资的行为，所以原告应当在抽逃出资的范围内，对中和源亨承担法律责任，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原审法院查明认定的事实：被告龙宇公司曾因建设工程施工合同纠纷将河北茂华装饰工程有限公司、河北中和源亨农业科技有限公司等诉至原审法院，2016年5月18日原审法院作出（2015）长民二初字第1705号民事判决书：“……判决如下：一、被告河北茂华装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告河北龙宇建筑装饰工程有限公司工程款730000元及利息10000元；被告河北中和源亨农业科技有限公司承担连带还款责任。……”。后该案件进入执行程序，在执行过程中被告龙宇公司向原审法院请求追加被执行人河北茂华装饰工程有限公司的股东周科胜、赵军、河北中和源亨农业科技股份有限公司的股东魏宝强、卢彦彬为被执行人。原审法院于2018年7月9日作出（2018）冀0102执异8号之一执行裁定书：“……四、追加第三人卢彦彬为被执行人，卢彦彬应在本裁定生效之日起在其抽逃出资48万元的范围内，向申请执行人河北龙宇建筑装饰工程有限公司履行（2015）长民二初字第1705号民事判决确定的义务。……”。原告卢彦彬不服该裁定，向原审法院提出执行异议之诉。 原审另又查明，河北中和源亨农业科技有限公司（原河北中和源亨科技有限公司），于2006年2月13日设立，卢彦彬、吴异非为该公司发起人及股东，卢彦彬为法定代表人。该公司注册资本100万元，其中，吴异非出资人民币52万元，占注册资本的52%，出资方式为货币资金；卢彦彬出资48万元，占注册资本的48%，出资方式为货币资金。2006年2月13日缴足，吴异非、卢彦彬以现金方式将入股资金缴存于中国农业银行河北省正定恒山市场支行50×××95账号中，该账户为公司的基本账户，留存法定代表人卢彦彬的预留印签。 对有争议的证据和事实，原告卢彦彬是否被冒名登记为河北中和源亨科技有限公司的法定代表人、股东及是否存在抽逃出资行为，原审法院认定如下： 原告称，1、河北中和源亨农业科技股份有限公司的设立文件、变更法定代表人文件、变更股东文件上的原告签字都是被伪造的，其没有设立公司的合意，也无履行出资的能力，在公司成立后未参与公司的经营管理、财务、分红，至始至终都不知道该公司的设立和经营。2、由于原告未参加执行程序听证会，未对岳杰的收款情况进行了解，根据现有证据可证实公司与岳杰是正常的业务往来，不能认定公司股东存在抽逃出资的行为。3、公司2006年2月13日设立，2月15日把款项转给岳杰，2月16日公司法定代表人由卢彦彬变更为吴异非，三个时间点紧密衔接，可认为此事为吴异非操作与设计，原告卢彦彬对此毫不知情。并称原告身份证原件在2006年期间在宝石公司的工会处保管，用于办理劳保、先进个人、开工资卡使用。当时吴异非的爱人魏宝强为宝石集团的财务老总。提交2013年8月27日河北中和源亨农业科技有限公司在河北银行印签卡及账户流水，证明该公司基本户的印签是吴异非，与原告无任何关系。被告对原告提交的该项证据真实性无异议，对该证据的关联性不予认可，称河北银行印签卡名称和原告设立时公司名称不一致，不能证实与本案的关联关性。原告卢彦彬为河北中和源亨科技有限公司的设立股东，并且出资48万元，是有工商登记档案材料记载，并在该公司设立时的基本账户留存法人印签及缴纳出资的现金缴款单，原告是该公司的法人及股东。流水明细系从2006年8月16日开始，不能证实从2006年2月13日设立到2006年2月15日没有抽逃出资的事实。河北中和源亨科技有限公司在中国农业银行正定恒山市场分理处缴纳的注册资金100万元在2006年2月3日到账后，即该公司成立的两天内，不可能存在100万元的债务，原告虚构与岳杰之间的债务，用其在该银行留存的印签，使用转账支票将注册资金100万元转出，属于抽逃出资行为。原审法院认为原、被告提交的证据符合法律规定，对此予以采信。关于原告卢彦彬的法定代表人及股东身份，被告提交的工商档案材料中的记载足以证明其为公司设立时的发起人、股东及法定代表人身份，虽原告称其是被冒名的但未提交相关证据，亦未对其身份信息出现在工商行政审批局及公司设立时的开户行留存其印签作出合理说明，故原审法院对原告主张其被冒名的事实不予认可。原告是否抽逃出资问题，河北中和源亨科技有限公司2006年2月13日设立，由股东卢彦彬、吴异非出资缴纳注册资本100万元并经过验资，后2006年2月15日以“因我公司与岳杰有业务来往，现还其欠款壹佰万元正”为由将该公司注册资金100万元转账至岳杰名下。被告认为原告公司在设立后两三天内不可能存在大额债务，通过虚构债权债务关系将注册资本转出，属于抽逃出资，并提交了银行流水。对此原告未能对其公司在验资后两天内将全部100万元注册资本转至岳杰名下是否系公司经营行为、是否与岳杰存在债权债务关系、是否经过法定程序，提供证据证明。综上，原告在公司注册资本100万元验资后两天内全部转至岳杰名下的行为视为抽逃出资行为。 原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。如不能提供充分证据证明，将承担不利的法律后果。公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中河北中和源亨科技有限公司工商登记档案中显示，原告卢彦彬为该公司的发起人、法定代表人及股东，原告虽称其是被冒名，但其所提交相关证据不足以证实其主张。被告提交银行转账凭证证实原告作为河北中和源亨科技有限公司的法人及股东，在验资两天后将其注册资金100万元以偿还债务为由全部转至岳杰名下，属虚构债权债务方式抽逃出资，且原告未提供证据证明公司在验资后两天将注册资本100万元全部转出至岳杰名下，是否系公司经营行为、是否与岳杰存在债权债务关系、是否经过法定程序，故原告存在抽逃出资48万元的行为。（2018）冀0102执异8号之一执行裁定书中追加卢彦彬为被执行人，在其抽逃出资48万元的范围内履行（2015）长民二初字第1705号民事判决书确定的义务，符合法律规定。综上，原告卢彦彬对其在抽逃出资48万元的范围内不享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回原告卢彦彬的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，一审判决如下：驳回原告卢彦彬诉讼请求。一审案件受理费80元，由原告卢彦彬负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实基本一致。上诉人主张其已经另案起诉公司要求变更确认其不是股东身份，但其并未就该主张提供能够被确认的证据。 本院认为，关于是否可以认定为抽逃出资的问题，原审法院已做详细论述，理据充分，本院不再赘述。上诉人虽仍主张其身份系被冒用，上诉人不应被认定为源亨公司的股东，但其对此进行的抗辩并不足以推翻原审法院依据相关工商登记对本案事实的认定。本院认为，工商登记信息具有公示性，即使工商档案中的“卢彦彬”签名不是本人所签，也不足以证明上诉人被冒用身份登记为源亨公司法定代表人及股东的事实，在上诉人未能对自己的主张进一步提供充分证据予以证实的情况下，原审法院对事实的认定及裁判结果并无不当。综上所述，上诉人卢彦彬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人卢彦彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年四月二十三日 书记员 张亚茹