浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终130号 上诉人（原审原告）：施爱泉，男，1965年10月17日出生，汉族，住长兴县。 委托诉讼代理人：强相银，浙江圣银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州恒鼎建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨安路597号。 法定代表人：陈灿松，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：施旻，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁晓蕾，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁柏根，男，1973年9月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈志方，浙江国良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严柏青，男，1963年9月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：周建平，浙**越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈卫东，男，1968年8月23日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人施爱泉因与被上诉人杭州恒鼎建设集团有限公司（以下简称恒鼎公司）、丁柏根、严柏青、陈卫东买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初6946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人施爱泉及委托诉讼代理人强相银、被上诉人恒鼎公司的委托诉讼代理人丁晓蕾、被上诉人丁柏根的委托诉讼代理人陈志方、被上诉人严柏青的委托诉讼代理人周建平、被上诉人陈卫东到庭应询。因全国疫情影响，本案经本院院长审批，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。 上诉人施爱泉上诉请求：撤销原审判决，改判支持施爱泉的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案系建设工程施工合同，而非买卖合同，一审判决认定事实不清，适用法律错误。2016年4月7日，上虞杭州湾滨海新城投资开发建设有限公司对杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路—经十二路）两侧绿化建设工程进行公开招标，工程预算造价约1800万元（甲供苗评估价约370万元未计入）。招标要求：投标人具有城市园林绿化一级资质，拟派项目负责人具有园林绿化专业中级及以上技术职称等等。施爱泉将所有货物运送至工程所在地，并使用到该工程中。该工程系市政工程，经过招投标、设计、施工、验收、审计等环节，施爱泉运送的苗木也是工程施工所需的原材料之一，上述特征均不符合买卖合同特征。二、该绿化建设工程中存在借用、挂靠、违法转包等违法行为，一审认定事实错误。根据相关法律规定，作为建设工程的施工方需要相应的建设工程资质。本案中，中标方恒鼎公司虽具有城市园林绿化一级资质，但实际并未参与施工，而是由丁柏根挂靠恒鼎公司获得施工的资质，后丁柏根将工程转包给严柏青，严柏青又将工程转包给陈卫东，最后由陈卫东实际进行施工。我国有关建设工程相关法律法规并没有赋予个人进行建设工程施工资质的规定，案涉工程层层转包给多位个人的情况，均属于法律明令禁止的违法转包情况，不应该出现工程款项由个人结算的情形，一审法院对上述事实认定不清。三、恒鼎公司、丁柏根、严柏青通过挂靠、借用资质、非法转包等行为取得高额的非法所得，造成陈卫东无力支付向施爱泉采购苗木的款项。由于挂靠、借用资质、非法转包等行为均属于我国建筑法明令禁止的行为，恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东对此均有过错，应当共同承担赔偿责任。 被上诉人恒鼎公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。施爱泉在起诉状中陈述陈卫东向其采购苗木，尚有56万元苗木款没有支付，陈卫东出具的欠条也载明未支付的是货款。送货单也可以证明陈卫东向施爱泉采购的是苗木，施爱泉的权利和义务是移交苗木取得货款，而不是建设工程取得工程款，故本案是买卖合同纠纷。向施爱泉采购苗木的合同相对方是陈卫东，而不是恒鼎公司，一审认定该事实清楚，适用法律正确。案涉工程是否存在挂靠资质、违法转包与本案无关。本案是买卖合同纠纷，应当按照买卖合同的相关法律处理；施爱泉要求恒鼎公司承担赔偿责任的请求没有事实和法律依据。恒鼎公司与施爱泉之间不存在合同关系，恒鼎公司无须向施爱泉承担付款责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人丁柏根辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。施爱泉并不是该工程的施工人，他是出售货物的出卖人，施爱泉在上诉状中诉称的法律规定并不适用于本案。买卖合同是商业行为，应向买受人主张相应的请求；案涉的苗木据施爱泉说是陈卫东向他购买，应向陈卫东主张权利。故应当驳回上诉，维持原判。 严柏青辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。施爱泉认为本案不是买卖合同而是工程建设施工合同，但施爱泉在一审时候已经承认他的苗木是出售给陈卫东的。施爱泉在上诉状中称其所送的苗木是工程施工所需的原材料之一，即施爱泉在本案中只是给该工程提供了苗木这个施工原材料，施爱泉与该工程实际上没有任何关系，他只是与陈卫东之间构成了买卖合同，符合买卖合同的概念和特征，本案系买卖合同关系。施爱泉认为本案是建设工程施工合同没有事实和法律依据。施爱泉以工程发包方与承包方之间存在借用、挂靠、违法转包等行为，认为该行为导致陈卫东没有能力支付本案的苗木款，也没有事实和法律依据。至于陈卫东是否有能力支付苗木款，是陈卫东自己的责任。施爱泉在一审和二审中没有提供严柏青应承担赔偿责任的依据，所以他要求严柏青承担赔偿责任，支付苗木款也没有事实和法律依据。请求驳回施爱泉的上诉请求，维持原判。 陈卫东辩称，施爱泉的苗木确实都用在案涉工程中。陈卫东现在没有能力支付苗木款，陈卫东认为这个事情大家都有责任的，希望各方分担这个责任。 施爱泉向一审法院起诉请求：1.判令恒鼎公司向施爱泉支付苗木款560000元；2.判令丁柏根、严柏青、陈卫东对上述债务承担连带赔偿责任；3.请求法院收缴恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东已经取得的非法所得。 一审法院认定事实：2016年9月至12月期间，陈卫东多次向施爱泉购买苗木，并于2018年3月16日就欠付的苗木款向施爱泉出具欠条一份，载明“本人陈卫东因承包杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路-经十二路）道路两侧绿化工程向施爱泉购买苗木，总共苗木货款823890元（捌拾贰万叁仟捌佰玖拾元正），已付苗木款263890元（贰拾陆万叁仟捌佰玖拾元正），尚有560000元（伍拾陆万元）货款未支付。特此立据。”该欠条出具后，因陈卫东至今未支付货款，故酿成诉争。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，对于合同相对人为陈卫东，施爱泉及陈卫东均无异议。依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。在施爱泉按约交付标的物后，陈卫东未能支付全部价款，故施爱泉有权要求陈卫东支付剩余货款560000元。民事主体承担民事责任，应依照法律规定和当事人约定。恒鼎公司、丁柏根、严柏青均非案涉合同的相对人，现施爱泉以恒鼎公司、丁柏根、严柏青在绿化工程中存在挂靠、违法转包等行为，而要求承担赔偿责任的主张，并无事实和法律依据，故该院不予以支持。关于施爱泉认为恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东在挂靠、借用资质、违法转包中取得非法所得问题，并非本案审理范畴，对施爱泉要求收缴恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东已取得的非法所得的诉请，该院亦不予支持。综上，对施爱泉的诉讼请求，于合理合法部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、陈卫东应于判决生效之日起七日内支付施爱泉货款560000元；二、驳回施爱泉的其他诉讼请求。 二审中，施爱泉向本院提交了调取证据申请书，要求调取每车货送到工地的检验证，这些材料都放在开发委的档案室里面；证明不是买卖合同，施爱泉的苗木运送到了案涉工地上，所以是工程款。对于该申请，恒鼎公司没有意见，认为施爱泉的苗木是有部分用到案涉工程里，但是否全部用到了案涉工程无法核实。丁柏根认为该申请与本案无关，即使他调取的证据属实，苗木的检验检疫与建设工程没有关系；这是行政管理行为，该申请法院不应予以准许；即使调来也无法证明施爱泉是建设工程施工合同的当事人。严柏青认为该申请不应予以准许，该申请是对施爱泉提供的苗木是否合格的检验，该证据与本案无关，无需调取。陈卫东同意调取，认为这可以确认这个苗木没有毛病。 本院经审查认为该申请调取的材料为检验证，应属当事人自行举证的范畴，且施爱泉要求调取部分材料只是证明苗木送到案涉工程的情况，而恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东对于部分苗木用于案涉工程的事实无异议，也无需再行证明，故本院对于该申请不予准许。至于该供货事实是否被认定为工程款，本院在裁判理由中予以阐述。 二审中，恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于两方面：一是本案系买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二是施爱泉一审诉请能否成立。 关于案由的认定。施爱泉上诉认为，案涉苗木系用于杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路—经十二路）两侧绿化建设工程，故本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程施工相关法律规定。本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，调整的是承包人和发包人之间的法律关系，其项下包含建设工程施工合同。前述已查明，恒鼎公司承建了杭州湾上虞滨海新城东西中心大道（经八路—经十二路）两侧绿化建设工程，后将该工程进行转包，并最终由陈卫东实际施工，施爱泉既非工程发包人，也非承包人，亦与案涉工程建设施工无直接联系，故其关于本案系建设工程施工合同纠纷的主张缺乏法律依据，本院不予支持。陈卫东因工程建设需要向施爱泉采购苗木，施爱泉负有交付苗木的义务以及主张苗木款的权利，完全符合买卖合同纠纷的定义及特征，故一审将案由认定为买卖合同纠纷并无不当，本院予以照准。 关于施爱泉要求恒鼎公司支付案涉货款，丁柏根、严柏青、陈卫东对该债务承担连带赔偿责任，并收缴其非法所得的诉请能否成立的认定。因本案系买卖合同纠纷，恒鼎公司、丁柏根、严柏青均非买卖合同的相对人，施爱泉亦无证据证明恒鼎公司、丁柏根、严柏青曾作出过承担相应付款责任的承诺，故其以恒鼎公司、丁柏根、严柏青在绿化工程中存在挂靠、违法转包等行为，要求承担赔偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于施爱泉认为恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东在挂靠、借用资质、违法转包中取得非法所得问题，并非本案审理范畴，故其关于收缴恒鼎公司、丁柏根、严柏青、陈卫东已取得的非法所得的诉请，本院亦不予支持。 综上，施爱泉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9400元，由上诉人施爱泉负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 董 伟 审判员 陆卫东 审判员 **斌 二〇二〇年四月十六日 书记员 李佳丽