福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0582民初10050号 原告（反诉被告）：福建德伦投资有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇湖中湖兴路74-1号1幢、2幢、3幢，统一社会信用代码913505005792542877。 法定代表人：施德生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曾志群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳市叮多多投资企业（有限合伙），住所地深圳市龙岗区龙岗街道南联社区龙城大道31号金地花园2期B座3512，统一社会信用代码91440300MA5FJL2540。 执行事务合伙人：深圳市汇有为科技有限公司（委派代表：覃桥连）。 委托诉讼代理人：苏涛，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪顺静，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：深圳市房多多网络科技有限公司，住所地深圳市南山区科技园中区科苑路15号科兴科学园B栋2单元18层，统一社会信用代码91440300584063506K。 法定代表人：段毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余江锋，广东法尔律师事务所律师。 原告（反诉被告）福建德伦投资有限公司(以下简称德伦公司)与被告（反诉原告）深圳市叮多多投资企业（有限合伙）（以下简称叮多多企业）、被告（反诉第三人）深圳市房多多网络科技有限公司（以下简称房多多公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，先适用简易程序审理，后因案情复杂依法裁定转入普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，叮多多企业提起反诉，本院于2019年12月19日受理。德伦公司的委托诉讼代理人曾志群，叮多多企业的委托诉讼代理人苏涛，房多多公司的委托诉讼代理人余江锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德伦公司向本院提出诉讼请求：1.叮多多企业、房多多公司立即向德伦公司支付违约金5030956.35元；2.叮多多企业、房多多公司立即向德伦公司赔偿经济损失1408000元。审理中，德伦公司撤回第2项诉讼请求。事实和理由：2019年4月8日，德伦公司与叮多多企业、房多多公司签订《合作协议》，约定德伦公司委托叮多多企业、房多多公司对德伦公司开发的位于晋江市项目六号楼272套公寓（以下简称标的房源）进行包销代理事宜。根据《合作协议》第2.1条、第3.1.7条及第11.1条的约定，叮多多企业、房多多公司向德伦公司支付1000万元作为叮多多企业、房多多公司履行合作协议的保证金。保证金的支付方式及合作方式为合作协议签订后3日内，叮多多企业、房多多公司向德伦公司支付100万元；德伦公司取得《合作协议》项下标的房源预售许可证后7日内，叮多多企业、房多多公司再向德伦公司支付剩余履约保证金900万元以锁定标的房源，再由叮多多企业、房多多公司进行独家销售。叮多多企业、房多多公司逾期未向德伦公司全额支付履约保证金的，合作协议自行终止，同时，叮多多企业、房多多公司确认并同意，如因叮多多企业、房多多公司之间产生纠纷导致合作协议无法履行或叮多多企业、房多多公司一方无法履行合作协议的，由叮多多企业、房多多公司按《合作协议》项下标的房源未售房屋总价款的5%向德伦公司承担违约责任。由此给德伦公司造成损失的，叮多多企业、房多多公司须另行承担赔偿责任。2019年4月11日，德伦公司收到祝佳嘉以其个人账户代替叮多多企业、房多多公司向其支付的首期履约保证金100万元整。2019年6月4日，德伦公司取得《合作协议》项下标的房源的预售许可证，并于取证当日知会叮多多企业、房多多公司。但叮多多企业、房多多公司并未在《合作协议》约定的期限内向德伦公司支付剩余履约保证金900万元。德伦公司营销部门多次与叮多多企业、房多多公司沟通协调未果，于2019年6月22日向叮多多企业、房多多公司寄送《公函》一份，要求叮多多企业、房多多公司在2019年6月25日前支付剩余履约保证金，否则德伦公司将终止《合作协议》并追究叮多多企业、房多多公司的违约责任。叮多多企业、房多多公司收到函件后诸多推诿，仍未支付款项，2019年6月26日，德伦公司委托福建天衡联合（泉州）律师事务所就上述事项向叮多多企业、房多多公司寄送《律师函》，催促叮多多企业、房多多公司切实履行《合作协议》项下支付履约保证金的义务，但叮多多企业、房多多公司仍未履行，亦不履行《合作协议》项下的其他义务。鉴于此，德伦公司于2019年7月1日向叮多多企业、房多多公司书面寄送《终止告知函》，正式向叮多多企业、房多多公司告知终止《合作协议》的履行，对标的房源另行进行处置等决定。叮多多企业、房多多公司逾期未向德伦公司足额支付履约保证金，构成严重违约，从而导致《合作协议》终止，德伦公司完全有权根据《合作协议》第11.1条款之约定，要求叮多多企业、房多多公司按照标的房源未售房屋总价款的5%承担违约责任，并赔偿因此给德伦公司造成的经济损失行。《合作协议》项下标的房源（即272套公寓）目前均未出售，总建筑面积为15971.29㎡，而《合作协议》第3.1.1条双方共同确认的包销代理销售底价为毛坯均价6300元/㎡。因此，叮多多企业、房多多公司依法向德伦公司支付的违约金额为5030956.35元（15971.29㎡*6300元/㎡*5%）。同时，《合作协议》签订后，德伦公司在叮多多企业、房多多公司的指示下对项目进行发布广告、开展宣传等工作，产生宣传、广告等费用共计1408000元，该经济损失按照《合作协议》约定和相关法律规定应由叮多多企业、房多多公司承担。 叮多多企业辩称，1.德伦公司委托销售的标的房源存在德伦公司变更房源用途导致合同无法继续履行，其不应承担违约责任。根据德伦公司提供销售的记载，德伦公司委托销售的标的房源为办公，但德伦公司将销售房源变更为公寓进行销售，损害了第三方的合法权益，标的房源存在瑕疵。其不应承担因此造成的违约责任，故其不存在违约行为。2.以此认定其存在违约的情况下，德伦公司违约金的计算依据也是错误的，而且德伦公司主张的违约金高于实际损失金额。首先，即使其存在违约情形承担违约责任，德伦公司的计算方法是不符合合同约定。根据合作协议第8.4条的约定，其如无正当理由逾期支付合同价款超过十五个工作日，德伦公司有权单方解除合同，其按照未付金额的5%向德伦公司支付违约金，根据合作协议第2.1条规定，其已支付合同价款100万元，未付金额为900万元，因此向德伦公司支付的违约金金额应为45万元。同时，德伦公司适用的合作协议第11.1条的条件为其和房多多公司之间的纠纷导致的违约责任，并非其逾期支付合同价款而应承担的违约责任；其次，根据合作协议第2.1条的约定，其在支付保证金900万元之后，各方才锁定销售的房源，由于其销售的标的房源仅为部分物业，在销售标的房源尚未锁定以及实际开始销售的情况下，德伦公司按照第11.1条计算预售房屋总价款没有依据。最后，德伦公司主张的违约金明显高于实际损失，根据合同法司法解释二，合同约定的违约金过高可以请求人民法院予以调整。根据德伦公司提供的证据，德伦公司要求的违约金500万元已经高于实际损失30%，双方实际上没有履行合作协议，双方也没有造成实际损失，违约金应予以调整。3.德伦公司主张的广告费等费用并非被告指示发生的实际费用，该广告费是德伦公司的收益，并非实际发生的费用，与合作协议的履行没有关系，即使双方没有签订协议，项目开发也是需要支出广告费用，其销售的房源并非合作协议发生的，根据合作协议的约定，其销售的标的房源仅为小部分物业，而德伦公司所支付的广告费是面向全部物业，并非针对标的房源发生的费用支出。德伦公司主张的广告费在于宣传，因此产生的销售收益是获益，并非德伦公司的损失。 房多多公司辩称，德伦公司要求其支付违约金，没有事实及理由。其并无支付保证金义务，德伦公司认为的违约情形并非其导致，本案三方一致同意由叮多多企业承担全部责任。根据合作协议第3.1.7条，若叮多多企业未支付剩余保证金，合作协议于2019年6月11日自行终止，其的法律责任约定在合作协议第8.4条，德伦公司认为违约责任的适用在合作协议第11.1条是错误的。项目的包装、设计费用均由德伦公司负责，约定在合作协议第5.7条，与合作协议的履行没有直接关系，属于德伦公司收益的行为，不属于德伦公司损失，请求驳回德伦公司对其的诉讼请求。 叮多多企业向本院提出反诉请求：德伦公司返还保证金100万元及其利息损失17762.5元（自2019年7月16日开始计算，按利率4.35%暂计至2019年12月9日，应计算至实际支付之日止），共计1017762.5元。事实和理由：2019年4月8日，其与德伦公司、房多多公司签订了《合作协议》。后德伦公司于2019年7月1日向反诉原告送达《终止告知函》，要求终止该合作协议的履行。根据《合作协议》第2.5条的约定，若因德伦公司原因或德伦公司解除本协议，本协议终止履行的，三方应本协议终止解除后的10个工作日内完成保证金及佣金的退还和支付并完成结算。现德伦公司已经解除《合作协议》，德伦公司据此应向其返还保证金100万元。 德伦公司辩称，本案中是因为叮多多企业的违约行为即未全额支付保证金导致合同终止，按照合同第11.1条主张违约金，故不存在要返还叮多多企业保证金的说法，请求驳回叮多多企业的全部反诉请求。 房多多公司述称，认可叮多多企业的说法。 审理中，双方当事人对以下事实没有异议，本院依法予以确认。2019年4月8日，德伦公司与叮多多企业、房多多公司签订《合作协议》一份。2019年4月11日，叮多多企业支付100万元保证金给德伦公司。2019年6月4日，案涉房屋取得商品房预售许可证，用途性质为办公用房、商业营业用房。房多多公司确认在2019年6月4日知晓德伦公司取得案涉房屋的预售许可证。叮多多企业、房多多公司除叮多多企业支付100万元保证金外，未再支付剩余保证金，也未再履行其他的合同义务。 双方当事人争议焦点为：本案合同没有继续履行的责任在谁，相应的违约金如何计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。德伦公司提供以下证据：1.《合作协议》一份；2.银行转账凭证一份；3.商品房预售许可证（晋房预售[2019]34号）、微信聊天记录截图各一份；4.《公函》、EMS快递单及EMS中国邮政速递物流跟踪信息官网查询单各二份；5.《律师函》、EMS快递单及EMS中国邮政速递物流跟踪信息官网查询单各二份；6.《终止告知函》、EMS快递单及EMS中国邮政速递物流跟踪信息网查询单各二份；7.晋江市房产测绘报告书一份；8.《广告发布合同》二份、《广告发布合作年度框架合同书》一份、《户外广告业务合同》一份、《泉州人民广播电台交通之声（FM90.4）广告合同书》一份、《华辉广告发布合同》一份、银行转账凭证、普通增值税务发票、宣传广告图片。叮多多企业、房多多公司未提供证据。对无争议的证据1、2、证据3中的商品房预售许可证，本院依法予以确认并在卷佐证。房多多公司对证据4-6的三性均无异议，可以认定德伦公司送达《公函》、《律师函》、《终止告知函》给房多多公司的事实。叮多多企业主张其没有实际收到相应邮件，但邮寄地址系叮多多企业在《合作协议》中指定的送达地址。故，德伦公司主张其送达《公函》、《律师函》、《终止告知函》给叮多多企业的事实，予以认定。叮多多企业、房多多公司对证据7的真实性均无异议，本院予以确认，但德伦公司未提供证据证明经三方确认选定德伦公司主张的272套房屋作为标的房源。证据8系为了证明德伦公司的经济损失，德伦公司在审理中撤回该项诉讼请求。故，证据8与本案无关，不再予以审查。对证据3中的微信聊天记录截图，本院将结合争议的焦点一同论述如下。 关于争议焦点，本院认为，德伦公司与叮多多企业、房多多公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。叮多多企业主张合同未能继续履行系因德伦公司变更标的房源用途导致，但《合作协议》第1.1约定，标的房源按照政府规划文件，该公寓属于办公性质，与商品房预售许可证的用途性质一致。故，叮多多企业的该主张，不予支持。《合作协议》第2.1条约定，由叮多多企业向德伦公司支付1000万元作为叮多多企业、房多多公司履行本协议的保证金。该保证金的支付方式为：协议签订后3日内，叮多多企业向德伦公司支付100万元；德伦公司取得本协议标的房源预售许可证后7日内，叮多多企业再向德伦公司支付剩余的900万元作为本协议保证金以锁定标的房源，由房多多公司进行独家销售。《合作协议》第3.1.7条，若叮多多企业逾期未向德伦公司支付该保证金的，本协议自行终止。叮多多企业虽然对证据3中的微信聊天记录截图表示不清楚，但房多多公司对此表示没有意见，且在审理中，叮多多企业、房多多公司均认可根据约定，因叮多多企业在德伦公司取得预售许可证后7日内未再向德伦公司支付保证金900万元，《合作协议》于2019年6月11日终止。对此，本院认定《合作协议》于2019年6月11日终止。《合作协议》第8.4约定，叮多多企业如无正当理由逾期十五个工作日不支付或未足额支付的，德伦公司有权单方解除合同。同时，叮多多企业按照未付金额的5%向德伦公司支付违约金。此时，叮多多企业的未付金额为900万元。故，叮多多企业应向德伦公司支付的违约金为45万元（900万元×5%）。叮多多企业未依约支付剩余的900万元保证金致使协议终止，且双方也未锁定标的房源。故，德伦公司主张违约金应当按《合作协议》第11.1的约定,以标的未售房屋总价款的5%计算违约责任，不予支持。《合作协议》终止系因叮多多企业违约造成。故，德伦公司主张房多多公司应当与叮多多企业共同承担违约责任的主张，不予支持。叮多多企业要求德伦公司返还保证金100万元并支付相应利息的主张，也不予支持。 除双方当事人无争议的事实外，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：因叮多多企业未依约支付剩余保证金900万元，德伦公司与叮多多企业、房多多公司签订的《合作协议》于2019年6月11日终止。 综上所述，德伦公司要求叮多多企业支付违约金45万元的主张予以支持。德伦公司与叮多多企业的其他主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告深圳市叮多多投资企业（有限合伙）应于本判决生效之日起十五日内支付原告福建德伦投资有限公司违约金45万元； 二、驳回原告福建德伦投资有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告深圳市叮多多投资企业（有限合伙）的反诉请求。 如果被告深圳市叮多多投资企业（有限合伙）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费47017元，由原告福建德伦投资有限公司负担38967元，被告深圳市叮多多投资企业（有限合伙）负担8050元。反诉受理费6980元，由反诉原告深圳市叮多多投资企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  洪民强 审 判 员  吴雅莉 人民陪审员  许达晓 二〇二〇年四月七日 书 记 员  洪雅玲 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。