江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终275号上诉人（原审被告）：陈小清，女，1981年6月8日生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：王铁平，江西文修律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭海华，江西文修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新高，男，1973年9月20日生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：肖登峰，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊明权，男，1994年9月13日生，汉族，住江西省安福县。被上诉人（原审被告）：安福县鸿基房地产经纪有限公司，住所地江西省安福县富瑞浅水湾14栋一层24号门面，统一社会信用代码91360829MA383P3X3T。法定代表人：熊明权，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘桂雄，江西秦鞅律师事务所律师。上诉人陈小清因与被上诉人刘新高、熊明权、安福县鸿基房地产经纪有限公司（以下简称鸿基公司）健康权纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小清上诉请求：1.依法撤销（2019）赣0829民初1505号民事判决，改判陈小清不承担连带赔偿责任，即不予赔偿刘新高各项损失87124元；2.一审案件受理费、鉴定费、二审案件受理费由刘新高、熊明权、鸿基公司负担。事实和理由：1.陈小清作为居间人鸿基公司的员工，其职责是为刘新高提供签约机会，实际上刘新高也在陈小清提供的签约机会下签订了认购协议书，此时，居间服务暂时完成，故本案中鸿基公司送刘新高回安福不是居间服务的必要环节，该过程中发生的交通事故也不是居间服务过程中发生的交通事故。2.文苑店是鸿基公司的分支机构，也是鸿基公司的一个组成部分，该店已在安福县市场监督管理局登记备案，其不具有独立的法人资格。陈小清作为文苑店店长与鸿基公司未签署承包协议或合伙协议，也未缴纳类似“挂靠费”的费用，其受鸿基公司管理，坚持每日打卡，执行公司工作计划，严格按照考核标准规范自身工作行为，工资结算标准也与其他业务员一样，即除业绩收入外没有其他分红，且该店的全部资金均由鸿基公司投入，店内装修也是按照鸿基公司的要求设计，故一审认定陈小清与鸿基公司之间存在挂靠与被挂靠的关系属事实认定不清。3.陈小清是被熊明权叫去文苑店当店长的，其与鸿基公司已形成事实劳动关系，其带客看房的行为系职务行为，且法律规定必须以经纪机构的名义承接业务，陈清莲作为陈小清的客户，其系与鸿基公司签订合同，而非陈小清，故陈小清不是居间合同的当事人，不应承担违约责任。刘新高辩称，1.一审查明的事实表明，事故发生前，陈小清已带刘新高和家人到宜春看房并将其送回安福，且陈小清和鸿基公司为促成居间服务经常会安排车辆接送客户，可见，在看房过程中提供接送服务系陈小清和鸿基公司提供居间服务的重要部分，刘新高在居间服务中受伤也应当由相应方承担责任。2.根据《房地产经纪管理办法》第十四条的规定，房地产经纪行业对进行房地产经纪业务有严格的资质要求，个人往往不能从事房产经纪行业，而现实中房地产交易活动频繁，个人房产经纪服务者也越来越依赖品牌良好的房地产经纪机构，故产生了借用资质（挂靠）的需求。本案中，陈小清与鸿基公司地位平等，双方不存在管理与被管理的关系，且陈小清所在的门店租赁和日常水电开支是陈小清支付后再与鸿基公司按比例承担，店内的电脑等固定资产也是由陈小清购买，陈小清无基本工资，从一审中陈小清提供的证人证言可知本次的房产经纪服务中，其能获得一半以上的收益，在本次服务中陈小清也未向刘新高释明鸿基公司、熊明权的具体身份，而是突显其个人身份促成居间服务合同。故，陈小清与鸿基公司之间系挂靠关系，依法应当共同承担赔偿责任。3.如前所述，陈小清在本次提供居间服务过程中有意突出自己的身份，导致作为接受服务方的刘新高一直认为陈小清系居间服务的提供者，故陈小清作为居间服务合同的重要一方，应当与鸿基公司共同承担赔偿责任。熊明权和鸿基公司辩称，其答辩意见与刘新高的答辩意见一致，同时需要强调的是熊明权的驾驶行为是无偿的，且到目前为止也没有接收到任何驾驶费用。刘新高向一审法院提出诉讼请求：1.熊明权、陈小清和鸿基公司共同支付刘新高因交通事故造成的各项损失共计人民币122448元；2.本案诉讼费由熊明权、陈小清和鸿基公司负担。一审法院认定事实：陈小清在安福县开设房产中介服务点（文苑店），陈小清为店长，对外以鸿基公司名义经营。陈小清与鸿基公司口头约定，如提供中介服务成交一单，则由鸿基公司抽取佣金的10%，余下的90%，由具体经办业务员分得其中的50%，再余下的佣金陈小清与鸿基公司平分。刘新高及其妻子刘清莲想买房，到陈小清经营的文苑店要求提供中介服务。2015年2月14日，陈小清约好刘新高等人去宜春看房，按照惯例，陈小清要求鸿基公司派车。鸿基公司法定代表人熊明权驾驶车辆搭载陈小清、刘新高等人去宜春看房。刘新高看中了一套房，但认为还需要考虑，没有当即决定是否购买。应陈小清、熊明权要求，刘新高通过微信转账500元给陈小清，陈小清将该款转宜春房产开发商的业务员李左兰，李左兰向刘新高出具收据一张，写明收到刘新高28栋2406室房子预留金500元，保留房源至2019年2月15日。次日，再由熊明权驾驶车辆搭载陈小清、刘清莲、刘新高及刘清莲外甥刘昊从安福前往宜春看房。当日刘新高、刘清莲与宜春新世界置业有限公司签订《新世界·凯旋城三期住宅认购协议》，并交付定金20000元。熊明权在驾车从宜春回安福途中，与刘凯驾驶的小型轿车发生正面相撞，导致刘凯、王文豪（刘凯车搭乘人员）、熊明权、陈小清、刘新高、刘清莲、刘昊受伤，两车受损的交通事故。经安福县公安局交通警察大队认定，熊明权占道行驶，是造成此次事故的全部原因，承担事故的全部责任。另查明，熊明权驾驶的赣Ｄ×××××小型轿车的所有权人为熊明权，而非鸿基公司。事发后，刘新高等人被送入安福县中医院住院治疗，刘新高住院至2019年5月6日，住院81天，花费医疗费59393.8元，其中陈小清支付2500元，熊明权支付12900元，刘新高自行支付43993.8元。2019年5月28日，经吉安安平司法鉴定中心鉴定，出具鉴定意见为：被鉴定人刘新高的继续治疗费评定为壹万元整。受伤之日起误工期评定为150天，护理期评定为90天，营养期评定为90天。为此，刘新高花费鉴定费2400元。刘新高未获赔偿的损失有：医疗费43993.8元、继续治疗费10000元、误工费17325.2元（42158元／年÷365天×150天）、护理费12240元（136元／天×90天）、营养费1350元（15元／天×90元）、住院伙食补助费1215元（15元／天×81天）、交通费酌定1000元，合计87124元。庭审后，一审法院向刘新高释明，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的受害方有权选择依据合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。刘新高选择了依照合同法要求熊明权、陈小清和鸿基公司承担违约责任，是对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以准许。一审法院认为，陈小清以鸿基公司名义对外经营房地产中介业务，鸿基公司允许，并且双方约定了分配利润的方式，应当认定陈小清与鸿基公司存在挂靠与被挂靠的关系。无论是建筑行业的挂靠还是道路运输经营活动中机动车的挂靠，相关法律都规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。根据前述法律精神，陈小清与鸿基公司应当对刘新高的损失承担连带赔偿责任。再者，在为刘新高提供房产中介服务过程中，陈小清、鸿基公司有共同行为，是合同的另一方当事人。如陈小清接单后，会要求鸿基公司派车，鸿基公司法定代表人熊明权驾车搭载刘新高前往宜春市看房时，陈小清陪同前往，对刘新高而言，提供房产中介服务的是陈小清、鸿基公司。刘新高在看房回家途中因交通事故受伤，尚在居间合同履行过程中，陈小清、鸿基公司作为居间合同的另一方当事人，应当承担违约责任。故刘新高要求陈小清与鸿基公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。熊明权不是合同一方当事人，其驾车行为无论是职务行为还是与公司形成运输合同法律关系，在刘新高选择依据合同法要求熊明权承担违约责任的情形下，熊明权不承担违约责任。陈小清、鸿基公司在赔偿刘新高损失后，与熊明权的关系，应另案处理。刘新高提起违约之诉，不能主张精神损害赔偿，故对刘新高要求精神损害的赔偿请求，不予支持。刘新高选择提起违约之诉，故案由应为居间合同纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷。熊明权经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈小清、鸿基公司在判决生效后十日内连带赔偿刘新高医疗费等各项损失合计87124元；二、驳回刘新高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2748元，鉴定费2400元，合计5148元，由陈小清、鸿基公司负担。二审中，陈小清向本院提交四组证据：第一组证据系备案通知书复印件和国家企业信用信息公示系统打印的企业信用信息公示报告，拟证明文苑店是鸿基公司的分支机构；第二组证据系鸿基公司业务考核、月末冲刺20天工作计划、一张鸿基房产考勤打卡截图、三张考勤记录表截图、一张鸿基公司网络办公平台电脑截图，“优秀店长”复印件，一张安福县鸿基房产公司招聘公告照片，拟证明陈小清与鸿基公司之间是劳动关系，存在管理与被管理的隶属性；第三组证据系陈小清的中国建设银行个人活期账户交易明细、2018年10月和11月工资表及两张与杨雯的微信聊天记录截图，拟证明鸿基公司的工资分配方式和计算方法；第四组证据是客户刘金宝与鸿基公司签订的看房确认书、房产居间买卖合同及收款收据，拟证明陈小清是鸿基公司的员工，代表公司签订看房确认书和房产居间买卖合同。刘新高质证认为，对第一组证据的真实性、合法性和关联性均无异议。第二组证据中的业务考核、工作计划无鸿基公司印章，对其真实性不予认可；考勤记录有一列显示“考勤修改”，说明考勤是可以修改的，且该证据是二审提交过来的，对其是否经过修改存有疑义，对其真实性也有异议；对鸿基公司网络办公截图的真实性没有异议，但该平台显示陈小清一月份的收入是0，说明该平台仅系登记作用，未能反映日常所有工作，无法证明鸿基公司对陈小清进行日常管理；对“优秀店长”证书复印件的真实性无异议，但该证书系吉安市鸿基房产置换有限公司授予的，与本案无关联；对安福鸿基房产公司的招聘公告照片的真实性有异议，且陈小清的收入模式不属于该招聘公告上的任一岗位收入模式。对三组证据中的中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性无异议，但工资表和微信聊天记录截图的真实性无法确认，对该组证据的关联性有异议。对第四组证据的真实性和关联性均有异议，且看房确认书和房产居间买卖合同仅有陈小清的个人签名，而无鸿基公司的印章，进一步证明陈小清是以个人身份与客户签订看房确认书和房产居间买卖合同，并由其个人经营文苑店。熊明权和鸿基公司质证认为，对第一、三、四组及第二组证据中的业务考核、工作计划及“优秀店长”证书的质证意见与刘新高的质证意见一致。第二组证据中的考勤记录反映的是文苑店的内部考核系统，不是鸿基公司的考核系统，是陈小清负责管理；根据安福县鸿基房产公司招聘公告截图显示的内容可知，陈小清不属于房产经纪人，但又类似于分行经理，其负责管理文苑店，包括人员的分配、考勤等，与鸿基公司之间是合作模式。本院认为，对刘新高、熊明权、鸿基公司没有异议的第一组证据予以确认。第二组证据中的业务考核、工作计划均无鸿基公司印章，其真实性无法确认，不予采信；考勤打卡截图、网络办公平台截图均显示“鸿基房产”字样，且考勤记录表有文苑店员工的考勤明细，应认定文苑店使用的是鸿基公司统一的考勤管理系统和网络办公平台，考勤记录表截图显示的“考勤修改”并不能否认文苑店使用该考勤系统的事实，予以采信；“优秀店长”证书系由吉安市鸿基房产置换有限公司授予的，与本案无关联，不予采信；安福县鸿基房产公司招聘公告照片无法达到陈小清的证明目的，亦不予采信。第三组证据的建设银行账户交易明细与工资表、微信聊天记录能够形成证据链，予以采信。第四组证据无鸿基公司印章，不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，根据陈小清中国建设银行个人活期账户交易明细中2018年10月、11月的工资显示的对方户名及二审询问中熊明权和鸿基公司的陈述可知，杨雯系鸿基公司的会计，负责发放鸿基公司员工的工资，文苑店作为鸿基公司的分支机构已经在安福县市场监督管理局备案，其对外代表鸿基公司，陈小清作为文苑店的店长，其需通过鸿基公司的系统进行考勤打卡，工资结算也由鸿基公司会计杨雯发放，应认定陈小清系鸿基公司的员工，故一审认定陈小清与鸿基公司之间系挂靠关系缺乏充分的事实依据，也无法律规定，予以纠正。在陈小清为刘新高提供居间服务时，按照惯例要求鸿基公司派车，随后鸿基公司代表人熊明权驾驶车辆接送刘新高等人，其驾驶车辆接送的行为亦属于职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，无论是陈小清作为店长，在居间合同履行过程中提供服务，还是熊明权作为法定代表人，在执行工作任务时造成刘新高损害的，均应由用人单位鸿基公司承担侵权责任，即由鸿基公司赔偿刘新高的各项损失计87124元。一审向刘新高释明本案如选择侵权之诉则由实际驾驶人熊明权承担侵权责任，如选违约之诉则由提供服务人陈小清、熊明权、鸿基公司承担赔偿责任不当。本案刘新高因看房返回途中受伤起诉，案由宜定为健康权纠纷。刘新高辩称陈小清支付了文苑店的部分租赁费、办公用品等费用，但陈小清与鸿基公司之间关于文苑店如何出资经营等情况属于公司内部管理、权益约定，对外责任承担仍应由鸿基公司负担。故，一审判决陈小清承担连带赔偿责任有误。综上所述，上诉人陈小清的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初1505号民事判决；二、安福县鸿基房地产经纪有限公司在本判决生效后十日内赔偿刘新高各项损失87124元。三、驳回刘新高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2748元，鉴定费2400元，二审案件受理费1978元，合计7126元，由被上诉人安福县鸿基房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年四月二十日法官助理刘娟书记员戴锦