江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1033号上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：徐杨，董事长。委托诉讼代理人：展兴干，江苏日出律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏环盛消防工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区观溪路6号1幢。法定代表人：邢华义，执行董事。被上诉人（原审第三人）：黄金保，男，1963年7月26日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人江苏环盛消防工程有限公司（以下简称环盛公司）、黄金保建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2019）苏0508民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回环盛公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、关于本案基本事实。上诉人因承建苏州平江港龙项目，2012年10月8日，上诉人平江港龙项目负责人薛桂军与黄金保签订《工程内部承包协议书》，约定上诉人将苏州平江港龙城市商业广场项目的消防工程的施工内容以内部经济责任承包的形式承包给被上诉人黄金保管理施工，承包形式为包工包料。关于工程款结算和付款形式，协议约定黄金保上交上诉人管理费，工程价款按消防工程审计后造价的34%下浮，上诉人代收代缴各类税费，黄金保提供工程材料发票不低于70%；具体付款进度参照土建总包合同工程进度款支付进行节点付款，每次节点付款按照被上诉人黄金保实际完成并经业主方确认后的产值扣除34%管理费后支付给黄金保。《工程内部承包协议书》签订后，黄金保按照合同约定进场施工。2014年12月31日，平江港龙城市商业广场项目整体竣工。2015年1月份，上诉人与案外人苏州平江港龙房地产有限公司就平江港龙城市商业广场项目进行工程竣工验收备案时，发现上诉人的消防工程施工资质不符合该项目的资质要求。为了诉争工程能够顺利完成竣工验收备案，遂由黄金保协调使用江苏环盛消防工程有限公司(以下简称环盛公司)消防工程施工资质进行工程竣工验收备案，并由黄金保提供《苏州平江港龙城市商业广场工程施工消防工程专业分包合同》，合同就双方权利义务进行了约定。二、一审中错误认定的事实。1、关于结算主体。黄金保承接诉争工程以后，虽然成为环盛苏州工业园区分公司负责人，但是整个涉案工程的施工、结算均系黄金保与上诉人发生，环盛公司仅是为了工程竣工验收备案需要借用其资质，故有权与上诉人就剩余工程款及保证金结算的主体为黄金保。2、如何结算问题。即使环盛公司有权与上诉人就剩余工程款及保证金结算，且《工程内部承包协议书》、《苏州平江港龙城市商业广场工程施工消防工程专业分包合同》均为无效合同。但根据相关法律规定，虽然《工程内部承包协议书》无效，但上诉人与被上诉人仍可以按照协议约定的结算条款进行结算。然上诉人要求对建设方下浮12%的价款按审定价下浮34%，对建设方不下浮的签证部分价款，按审定价下浮22%，故被上诉人应得工程款为人民币21484014元，加上保证金200万元后，扣除被上诉人超额报审应当承担的审计费652587.27元，而上诉人实际向黄金保付款23642824元，故上诉人已经向被上诉人超付工程款。环盛公司辩称，弘盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回。黄金保辩称，弘盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回。环盛公司向一审法院起诉请求：1.判令弘盛公司给付工程款628.073万元（含工程保证金200万元）；2.判令弘盛公司赔偿利息损失198万元（暂计算至2019年1月10日，之后以628.073万元为基数，按照年利率10%计算到实际给付之日）；3.本案诉讼费用由弘盛公司负担。一审法院认定事实：1.弘盛公司具备建筑工程施工总承包特级资质、消防设施工程专业承包二级资质。环盛公司具备消防设施工程设计与施工一级资质。黄金保曾经以个人名义承接弘盛公司分包的消防工程，其自2012年11月6日成为江苏环盛消防工程有限公司苏州工业园区分公司负责人。苏州平江港龙房地产有限公司（以下简称港龙公司）是位于苏州市姑苏区的苏州平江港龙城市商业广场建设工程的建设单位，弘盛公司为该工程的总包单位。项目于2012年6月开工时，弘盛公司的项目经理为纪昌龙，2013年5月31日变更为李小兵。2.上述工程开工后，弘盛公司将其中的消防工程部分交由黄金保负责施工，黄金保向弘盛公司支付工程保证金200万元。2012年，弘盛公司平江港龙项目部（甲方）负责人薛桂军与黄金保（乙方）签订《工程内部承包协议书》（以下简称承包协议书），约定甲方将苏州平江港龙城市商业广场项目的消防安装工程的工作内容以内部经济责任承包的形式承包给乙方管理施工，承包形式为包工包料。关于工程结算和付款方式，协议约定乙方上交甲方工程管理费，工程价款按消防工程审计后总造价的34%下浮，甲方代收代缴各类税费，乙方提供工程材料发票不低于70%；具体付款进度参照土建总包合同工程进度款支付进行节点付款，每次节点付款按乙方实际完成并经业主方确认后的产值扣除34%管理费后支付给乙方。该合同封面日期为2012年8月10日，协议落款处，薛桂军和黄金保分别在甲、乙方委托代理人栏内签名，落款日期为2012年10月8日。施工过程中，弘盛公司（甲方）与环盛公司（乙方）签订《苏州平江港龙城市商业广场工程施工消防工程专业分包合同》（以下简称专业分包合同），内容为甲方将上述平江港龙城市商业广场项目的消防报警工程、消火栓喷淋工程、防排烟工程（具体范围以图纸为准）分包给环盛公司施工，分包方式为包工包料，工期计划为2012年7月14日至2014年12月31日，甲方项目经理为李小兵。关于工程价款，合同价款采用固定单价方式，暂定合同价款为1200万元，并约定分包合同单价及总价均包含乙方完成本分包合同有关的一切工作内容所需的全部人工费、材料费、机械费，以及乙方为完成本工程所发生的生产工具使用费、冬雨季施工费、二次搬运费、各种措施费、临时设施费、管理费、企业利润、税金等全部费用；合同执行期内，合同单价不予调整；合同费用按总包合同内规定的计费方式进行；合同范围以外价款办理现场签证，经甲方审批确认后的签证计入工程总造价，工程竣工结算后予以支付；工程款以业主付款节点为准，5%的质保金在保修期满二年，办理完质保期满终结手续后支付。专业分包合同的落款日期签署为2012年7月10日，甲方由李小兵作为委托代理人签名并加盖了弘盛公司苏州港龙城市商业广场项目部资料专用章，乙方由黄金保作为委托代理人签名并加盖了环盛公司的公章。消防工程的施工由黄金保负责实施，施工过程中，环盛公司苏州工业园区分公司采购了部分工程所需器材。本案一审审理中，各方当事人一致确认，弘盛公司在施工进行中及完成后，以包括承兑汇票、向第三人支付货款、以房抵债等方式，向黄金保支付工程款合计23642824元。3.港龙城市商业广场项目于2014年12月31日整体竣工，并于2015年2月5日取得单位工程竣工验收证明书。当日，苏州市公安消防局作出苏公消验字[2015]第0132号建设工程消防验收意见书，评定港龙城市商业广场工程消防验收合格。2017年，港龙公司与弘盛公司就工程结算最终审定金额。结算审核汇总对比表显示，消防工程送审金额为41353676元，审定总金额为29770140元，其中消防水及防排烟工程为1599906元（合同价款11626171元、签证价款3973735元），消防电工程审核金额为13995645元（合同价款6753670元、签证价款7241975元），消防联系单174589元，同时注明除签证材料价格外需下浮12%。综合双方的诉辩意见，双方当事人就两份合同的效力、工程结算的主体、价款结算金额等均产生争议，一审法院分别确定如下：1.合同性质及效力问题。就港龙商业广场项目，弘盛公司作为发包方分别与黄金保和环盛公司签订了承包协议书和专业分包合同，合同所涉工程范围是一致的。环盛公司主张应以专业分包合同为准，合同的签约日期为2012年7月10日；弘盛公司提出应以承包协议书为准，专业分包合同系为了借用环盛公司的消防工程施工资质以通过工程验收而补签于工程基本完工的2015年1月份左右；黄金保作为两份合同的签约人，确认先在2012年8月签订承包协议书，后其成为环盛公司苏州工业园区分公司负责人，于2013年5、6月份补签了正式的专业分包合同。一审法院审查后认为，从签约时间来看，涉案工程开工之时，环盛公司苏州工业园区分公司尚未成立，黄金保即已组织人员进场施工，其施工的依据即为其以个人名义所签订的《项目责任承包协议书》；而其作为授权代表以环盛公司名义签订专业分包合同，应在其成为分公司负责人之后，同样应在李小兵成为环盛公司项目经理之后，故签约日期应当迟于2013年5月31日；即先有承包协议书，后有专业分包合同。从两份合同的内容来看，《项目责任承包协议书》虽名为“承包”协议书，但并无证据表明协议中的乙方黄金保在协议签订当时与弘盛公司存在用工关系，且黄金保在施工过程中并不接受弘盛公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏的方式，该协议书与专业分包合同同样为分包合同的性质，承包协议书明确约定了工程价款的计算方法，即按照审计造价下浮34%，而专业分包合同虽约定了以固定单价方式结算工程价款，但无相应的报价文件作为附件，也未约定直接适用总包合同的相应价款，与一般工程常规不符。黄金保曾经以个人名义从弘盛公司承接其他工程，承包协议书沿用了之前的结算方式，在承包协议书就双方的权利义务作出明确的约定之后，双方并无必要再另行签订结算方式不明的专业分包合同。从合同的履行情况来看，黄金保是工程的实际施工负责人，由其与弘盛公司进行洽谈，并由其向弘盛公司支付保证金，已结算金额也均由其收取。综上，考虑到工程的规模及弘盛公司、环盛公司的消防施工资质情况，弘盛公司所述专业分包合同系为借用资质通过验收所签可信度较大，一审法院予以采信。故一审法院认定弘盛公司将港龙城市商业广场消防工程分包给黄金保施工而签订承包协议书，因需借用环盛公司的消防施工资质，后又就同一工程与环盛公司签订专业分包合同，在此过程中形成的将消防工程项目分包给不具备施工资质个人所签订的承包协议书及为借用资质所签订的专业分包合同，均属无效合同。2.结算主体问题。黄金保承接工程以后，成为环盛公司苏州工业园区分公司的负责人，也曾以分公司的名义采购涉案工程器材，其在施工过程中的身份难以明确区分。环盛公司对黄金保已经收取的工程款项予以确认，黄金保表示同意由环盛公司与弘盛公司进行剩余工程款及保证金结算，其本人不再向弘盛公司提出主张，应予准许。同时，专业分包合同虽系为借用资质而签署，但也表明弘盛公司对由环盛公司作为分包相对方的认可，故一审法院确定环盛公司有权向弘盛公司提出剩余工程款及保证金的结算。3.如何结算问题。环盛公司主张工程应当按照审定价29770140元，扣除开票税款6.27%，应付27903552元，已付23642824元，还应支付4260728元，连同应返还的保证金200万元，总额为6260728元。弘盛公司提出在与港龙公司结算时，应对审定价中的消防水及防排烟工程合同价款11626171元、消防电工程合同价款6753670元、消防联系单价款174589元下浮12%，即扣减2226532元，实际结算价格为27543608元；而与环盛公司结算应按承包协议书的约定根据审定价下浮34%，现要求对建设方下浮12%部分的价款按审定价下浮34%，对建设方不下浮的签证部分价款，按审定价下浮22%，同意按照21484014元的总价款进行结算，加上保证金200万元后，再扣除黄金保超额报审应当承担的审计费用652587.27元，应付价款金额低于已付工程款金额，故不存在拖欠工程款的问题。一审法院审查后认为，弘盛公司所述与港龙公司进行工程款结算的金额与结算审核汇总对比表所反映的一致，符合客观事实，应予采信。弘盛公司与黄金保签订的承包协议书及与环盛公司签订的专业分包合同均为无效合同，现工程已经竣工验收合格，环盛公司有权要求结算工程款。考虑到两份合同均为无效合同，承包协议书未涉及工程进行消防验收等情况，而专业分包合同也未包含双方确定的固定单价，不能完整反映涉案工程的施工、验收等情况，均不能直接参照进行结算。考虑到弘盛公司与港龙公司结算的价款中包含了相应的施工费、税金、保险等费用，及为环盛公司及黄金保提供的工程脚手架、运输机械、管理人员等费用，一审法院酌情确定双方在港龙公司结算价27543608元的基础上下浮17%，即确定工程结算价为22861195元，连同弘盛公司应予返还的保证金200万元，合计24861195元，弘盛公司已支付23642824元，还应支付1218371元。至于弘盛公司提及的超额报审审计费用问题，未提供证据证明双方存在该项约定，一审法院不再予以扣减。双方在诉前并未经过结算，两份合同中也未有关于逾期支付工程款利息的约定，环盛公司主张至2019年1月10止的利息198万元并无依据，考虑到弘盛公司拖欠工程款至今未支付，一审法院确定弘盛公司应以结欠金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付自其起诉之日（2019年1月10日）起至实际付清之日止的利息损失，环盛公司超出此范围的请求，不予支持。综上，确定弘盛公司应当向环盛公司支付工程款1218371元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付该款项自2019年1月10日起至实际付清之日止的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：江苏弘盛建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性向江苏环盛消防工程有限公司支付工程款1218371元并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付该款项自2019年1月10日起至实际付清之日止的利息。案件受理费69625元，财产保全申请费5000元，合计74625元，由江苏环盛消防工程有限公司负担63619元，江苏弘盛建设工程集团有限公司负担11006元。二审中，弘盛公司提供汇款单据复印件、以房抵款协议书复印件、抵算工程款房源清单表复印件、抵款房买卖确认单复印件等证据，证明其在一审中的对账存在疏忽，2016年4月30日汇款3万元、2016年8月10日汇款5万元、2017年4月20日以房抵款311215元，应当在弘盛公司应付工程款中扣除。黄金保质证后认为，1、弘盛公司提供的证据不属于新证据，二审法院不应当审理；2、所谓的以房抵款和支付工程款问题，在一审中弘盛公司与本人已充分陈述和对账，双方已多次对账并最终确认工程款支付问题，弘盛公司在一审长达十个月的审理过程中没有理由不提交证据，因此不存在所谓的疏忽问题，二审不应再予审理；3、从证据形式上来看该证据与本案没有关联性、两张收条不是我本人签名，属于伪证；4、弘盛公司与本人存在大量的资金往来情况，即使2016年4月30日30000元、8月10日50000元转账属实，双方已在一审中确认工程款问题，仅凭两张银行转账凭证不能证明双方对账遗漏。环盛公司未对弘盛公司二审提交的证据发表质证意见。以上事实，有汇款单据复印件、以房抵款协议书复印件、抵算工程款房源清单表复印件、抵款房买卖确认单复印件等予以佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，环盛公司与弘盛公司签订的专业分包合同以规避施工资质为目的，属于无效合同。黄金保并非弘盛公司人员，其个人不具备相应施工资质，黄金保与弘盛公司《项目责任承包协议书》亦属无效合同。上述两份合同所涉工程范围一致，签约人均为黄金保，涉案工程由黄金保实际施工，黄金保在一审中表示同意由环盛公司与弘盛公司进行剩余工程款及保证金结算，其本人不再向弘盛公司提出主张，因此一审法院认定环盛公司有权向弘盛公司主张剩余工程款及保证金并无不当，本院予以确认。关于涉案工程价款的结算，由于承包协议书与专业分包合同均不能完整反映涉案工程的价款结算，而弘盛公司与港龙公司已进行工程款结算，考虑到弘盛公司客观上因环盛公司及黄金保施工而产生了相应费用，一审法院酌情确定在港龙公司结算价的基础上下浮17%，尚属合理，本院予以维持。关于弘盛公司已付工程款数额，各方当事人在一审中已经明确确认为23642824元，且弘盛公司二审中提供的相应证据黄金保均不予认可，加之弘盛公司与黄金保之间尚有其他业务往来，难以认定为本案涉案工程款，因此弘盛公司要求在应付工程款中扣除相应数额的主张，本院不予支持。综上所述，江苏弘盛建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69625元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二〇年四月八日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。