河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1825号 上诉人（原审被告）：内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区新华西街电商中心公寓9014。 法定代表人：吕建桥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洋，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴广建，男，汉族，1979年9月5日生，住河北省沧州市献县。 委托诉讼代理人：赵月强，河北图是律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李奇娜，河北图是律师事务所律师。 原审被告：内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区乌兰察布东路煤田地质小区5号楼3单元8号。 法定代表人：林春梅，该公司总经理。 原审被告：林春梅，女，汉族，1956年2月8日生，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 二原审被告委托代理人：林建华，女，汉族，1965年3月14日生，住北京市海淀区北京科技大学学院路30号，系公司职工，也系林春梅的妹妹。 上诉人内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司（以下简称蒙元公司）因与被上诉人吴广建、原审被告林春梅、内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司（以下简称泰戈公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒙元公司上诉请求：1、撤销《一审判决》；2、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定孙要损签订租赁合同的行为系职务行为，该事实认定错误。一审判决认定：“……故本院认定孙要损签订合同的行为系职务行为，代表泰戈公司与原告签订租赁合同，因此，泰戈公司应对孙要损签订合同的行为承担民事责任。”该事实一审判决认定错误。具体理由如下：首先，所谓的职务行为是指工作人员行使职务的行为，认定职务行为的前提是存在雇佣关系或者其行为有经营者的授权。本案中，孙要损不是泰戈公司的工作人员，其是泰戈公司开发的帝桥豪庭2号楼的实际施工人，双方不存在雇佣关系。其次，孙要损签订《建材租赁合同》的行为无泰戈公司的授权，其亦不构成表见代理，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，构成表见代理的，应当证明其善意且无过失。具体到本案，2013年为支付吴广建租赁费，孙要损要求泰戈公司给其划套房屋用于抵顶租赁费，同日孙要损个人与吴广建妻子王荣珍签订《顶账协议》，泰戈公司与王荣珍签订《商品房买卖要约承诺书》，上述事实庭审过程中双方已确认，且孙要损作为吴广建的证人出庭作证时对该事实也予以认可。即吴广建明知孙要损系实际施工人，不能代表泰戈公司。其二，2017年6月12日，吴广建持孙要损出具的《授权委托书》从现场将孙要损租赁的剩余器材拉走，该事实证明，吴广建明知孙要损为租赁器材的相对方，孙要损的行为不构成表见代理。第三，案涉租赁合同上虽然加盖泰戈公司项目部印章，但项目部印章并不是备案印章，对外不具有公示的效力，应结合其他证据予以证明孙要损是否是职务行为，本案中，吴广建明知孙要损系实际施工人，是案涉租赁设备的承租方，泰戈公司只是合同的保证人。最后，孙要损作为吴广建的证人出庭作证，庭审过程中，孙要损认可自己系租赁物的租赁方，且是实际施工人，其陈述应支付的租赁费可从其工程款中予以扣除，该事实证明孙要损为租赁费的支付方。综上，一审判决认定孙要损签订租赁合同的行为系职务行为，泰戈公司应对孙要损签订合同的行为承担民事责任，该事实认定错误。二、一审判决遗漏必要的诉讼参与人，适用法律错误。本案中，一审判决遗漏必要的当事人孙要损。案涉《租赁合同》系被上诉人与孙要损签订，孙要损为合同的相对方，也是案涉租赁建筑设备的使用人，孙要损是查明合同履行情况的关键人物，一审法院在未查明事实的情况不，未追加孙要损为被告，遗漏了当事人。根据《民事诉讼法》第一百三十二条及《民事诉讼法司法解释》第七十三条的规定，对于必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当通知其参加诉讼。现一审判决遗漏必要当事人孙要损，适用法律错误。 综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 吴广建辩称，1、租赁合同上承租方加盖了泰戈公司公章，孙要损只是委托代理人，孙要损一审出庭作证，加盖印章是公司项目负责人吕建桥加盖的，所以租赁物是以泰戈公司的名义租赁的。2014年，孙要损离开泰戈公司后，泰戈公司仍然使用租赁物至2017年2月。孙要损以泰戈公司名义与我方签订租赁合同，本案泰戈公司并未上诉，也就是泰戈公司从法律上认可孙要损系职务行为。那么蒙元公司作为合同外第三方没有权利代表泰戈公司去否认。2、一审时我方提供的（2016）内0104民初3102号判决书，一审法院调取了（2018）内01民终1849号判决卷宗材料，上述案件与本案事实和争议的焦点完全相同，上述判决认定孙要损是职务行为，属于已经生效的判决认定的事实，我方认为孙要损是职务行为，应由公司承担，而不应由个人承担。 泰戈公司、林春梅述称，泰戈公司项目部是属于蒙元公司的，在2014年3月25日该项目概括性转移给了蒙元公司，租赁合同相对方已经发生转移，由蒙元公司代替。泰戈公司是一个开发商，不具有施工资质，也不管理施工，只是发包方。 吴广建向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告的《建材租赁合同》；2、判令被告给付原告至2018年11月15日的租金1279116元，并自2019年3月15日起每日给付租金192元至判决生效日；3、判令被告在判决生效后一个月内返还原告扣件5479套、木架板172块、钢管5348.5米，如不能返还折价赔偿132834元；4、判令被告给付材料款5860元；5、判令被告给付运费9720元；6、判令被告给付原告违约金100000元；7、诉讼费由被告负担。以上各项合计1527530元。 一审法院认定事实：2012年6月4日，原告吴广建以献县春敏建材租赁站（该租赁站未进行工商登记）的名义与内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司帝桥豪庭项目部签订了一份租赁合同，该合同约定钢管每米日租金0.016元，折价赔偿价格为16元；扣件每套日租金0.01元，折价赔偿价格为5.8元；顶丝（油托）每根日租金0.04元，折价赔偿价格为15元；木跳板每块日租金0.3元，折价赔偿价格为90元；乙方（承租方）承租物资必须在帝桥豪庭2#楼使用，乙方负责来回运费；停工期为11月15日至次年3月15日不计租金，如3月15日没有开工，按正常时段计费；乙方同意按照合同约定的日租金执行，并在下个月一日至五日前向甲方交纳上月租金，乙方不得拖欠租金，如逾期未付，每拖欠一天，按全部合计金额加收1%租金，结算时按拖欠天数累计计算；约定材料员为刘保国，后段立国在材料员处补签了自己的名字。合同签订后，原告向被告泰戈公司承建的帝桥豪庭项目提供了钢管、扣件、顶丝、跳板等租赁物，至原告起诉之日，被告处尚有扣件5479套、木架板172块、钢管5348.5米未退还原告。按合同约定的折价款单价计算，上述未退租赁物折价款为132834元。原告的租赁物自2012年6月4日至2018年11月15日共计产生租金1279116.78元（已扣除每年11月16日至次年3月14日的冬季施工报停期间产生的租金），原告主张1279116元。原告的未退租赁物每日产生后续租金191.966元。泰戈公司购买原告辅助材料欠款5860元。泰戈公司欠原告运费9720元。 另查明，泰戈公司账目上显示，公司财产账目清晰，与法定代表人林春梅的个人财产未混同。 2014年3月25日，泰戈公司和蒙元公司达成协议，泰戈公司将帝桥豪庭项目转至蒙元公司名下，约定本协议签订前后泰戈公司在该项目中与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务（包括所有债权、债务及遗留问题）均由蒙元公司承担，泰戈公司不再承担任何权利义务。该协议已进行了公证。2017年8月17日，土特左旗住房和城乡建设局批准帝桥豪庭商住楼项目建设单位变更为蒙元公司。原告当庭表示同意蒙元公司和泰戈公司共同承担合同义务。 泰戈公司和蒙元公司达成协议后，原告的租赁物继续使用于帝桥豪庭项目，2017年所退租赁物由蒙元公司退还原告，该项目目前已经完工，尚未交工。 一审法院认为，2012年6月4日，原告吴广建以献县春敏建材租赁站（该租赁站未进行工商登记）的名义与内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司帝桥豪庭项目部签订了一份租赁合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律或行政法规的强制性规定，该合同合法有效，内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司帝桥豪庭项目部应对签订合同的行为承担民事责任，但内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司帝桥豪庭项目部不具备法人资格，故其民事责任应由其上级单位泰戈公司承担。2014年3月25日，泰戈公司和蒙元公司达成协议，泰戈公司将帝桥豪庭项目转至蒙元公司名下，由蒙元公司承担全部债权、债务。该协议属于内部协议，不能对抗不知情的第三方，但原告在庭审过程中明确表示认可泰戈公司和蒙元公司的转让行为，并表示可由蒙元公司和泰戈公司共同承担民事责任，且蒙元公司认可原告的租赁物一直使用在帝桥豪庭项目上，可见，原告的租赁物后期由蒙元公司在使用，退还原告租赁物的也是蒙元公司，故原告提供合同项下的民事责任应由蒙元公司承担，泰戈公司和林春梅不再承担民事责任。 原告的租赁物自2012年6月4日至2018年11月15日共计产生租金1279116.78元，原告主张1279116元，蒙元应给付原告。原告主张2019年3月15日之后的租金按每日192元的标准给付至判决生效日，但案涉工程已经完工，原告未提供被告继续使用其租赁物的证据，故蒙元公司不再给付原告后续租金。至原告起诉之日，被告处尚有扣件5479套、木架板172块、钢管5348.5米未退还原告，蒙元公司应退还原告，逾期不能退还，原告主张按合同约定的价格折价赔偿，但合同约定的折价款单价偏高，蒙元公司可按判决生效之日租赁物使用地的市场价格折价赔偿原告，但折价款总额不超过原告主张的132834元。泰戈公司所欠原告的辅助材料款5860元、运费9720元，蒙元公司应给付原告。被告未按合同约定的时间给付原告租金，原告依据合同第一条“在下个月一日至五日前向甲方交纳上月租金，乙方不得拖欠租金，如逾期未付，每拖欠一天，按全部合计金额加收1%租金，结算时按拖欠天数累计计算”的约定，要求被告给付违约金100000元，但从原告与孙要损结算租金的情况看（一年结算一次租金），双方并未按该约定执行，且原告也未提供其每月均向被告主张权利的证据，故一审法院对原告的该项主张不予支持。 综上所述，蒙元公司应给付原告租金、运费、材料款，返还原告租赁物。帝桥豪庭项目已完工，合同已无须继续履行，原告要求解除与内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司帝桥豪庭项目部签订的租赁合同，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条的规定，判决如下：一、解除吴广建以献县春敏建材租赁站的名义与内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司帝桥豪庭项目部签订的租赁合同；二、内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付吴广建租金1279116元、辅助材料款5860元、运费9720元；三、内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内返还吴广建扣件5479套、木架板172块、钢管5348.5米，逾期不能退还，内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司则按判决生效之日租赁物使用地的市场价格折价赔偿吴广建，但折价款总额不超过吴广建主张的132834元；四、驳回吴广建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费18547元，由吴广建承担1214元，蒙元公司承担17333元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因涉案的《建材租赁合同》中加盖了内蒙古泰戈房地产开发有限公司帝桥豪庭项目部印章，泰戈公司对该印章真实性没有异议，且承认该项目部的存在，则应认定该项目部为涉案《建材租赁合同》的租赁人。因该项目部并不具备独立法人资格，故涉案租赁合同的权利义务应由该项目部的设立单位泰戈公司承担。因涉案《建材租赁合同》承租方栏内加盖了承租单位项目部印章，而孙要损的身份是该项目部委托代理人，故其行为的权利义务承受者应为泰戈公司，孙要损并非本案必要当事人，一审法院驳回蒙元公司追加孙要损为当事人的申请符合法律规定。泰戈公司与蒙元公司签订了涉案工程的转让协议，由蒙元公司承担泰戈公司涉案项目的全部债权、债务，吴广建在一审庭审中也表示认可该协议，故一审法院判决由蒙元公司承担涉案《建材租赁合同》的义务并无不当。 综上所述，内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18547元由内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  张兆阳 审判员  毕文娟 二〇二〇年四月十三日 书记员  孙 伟