河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终3438号上诉人(一审原告)吕杰，女，汉族，1974年11月9日出生，住河南省平顶山市湛河区。委托代理人杜红梅，北京京平律师事务所律师。上诉人(一审被告)平顶山高新技术产业开发区管理委员会，住所地平顶山市建设路东段706号。法定代表人李明，主任。委托代理人李晨光，平顶山高新技术产业开发区管理委员会法制办主任。委托代理人耿园园，河南金豫律师事务所律师。上诉人吕杰、平顶山高新技术产业开发区管理委员会因吕杰诉平顶山高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）强制拆除违法一案，双方均不服平顶山市中级人民法院（2019）豫04行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕杰及其委托代理人杜红梅、上诉人平顶山高新技术产业开发区管理委员会的委托代理人李晨光、耿园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平顶山市中级人民法院一审审理查明：吕杰系平顶山高新技术产业开发区皇台街道办事处小营村一组村民，在平顶山高新技术产业开发区皇台街道办事处小营新村被划宅基地一处，位于开发路以北。吕杰在该地建设房屋一处，主房三层、局部四层，砖混结构，建筑面积约837平方米。并在主房以西建西房二层、局部三层，砖混结构，一、二层建筑面积约279平方米，三层建筑面积约196平方米。吕杰对其上述所建房屋未办理《建设工程规划许可证》，也未取得土地使用权证等手续。高新区管委会提供的平顶山高新技术开发区皇台街道办事处小营村民委员会于2019年5月8日出具的证明，载明：“兹证明，位于高新区小营新村宅基地1处，有村委会开的收据、无抓号的房屋，宅基地所有人是吕杰……该处房屋共三层局部四层，宅基地面积约150平方米，建筑面积约500平方米，一层二层建于2003年之后，三层四层建于2010年之后，其余建筑物占用土地不是合法宅基地。”2019年5月5日，平顶山高新技术产业开发区城市管理和综合执法局（以下简称高新区综合执法局）向吕杰下发《调查询问通知书》。于2019年5月8日对吕杰的房屋进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录及房屋平面图。2019年5月10日，高新区综合执法局对吕杰作出《行政处罚事先告知书》，拟对吕杰作出限期自行拆除其房屋的行政处罚，并告知其享有陈述、申辩权。2019年5月15日，高新区综合执法局针对吕杰作出平高新综拆决字（2019）第02号《责令限期拆除违法建筑决定书》，载明根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令吕杰自收到决定书二日内自行拆除违建房屋，并告知了可以提请行政复议或行政诉讼的途径及期限。高新区综合执法局于当日向吕杰送达该《责令限期拆除违法建筑决定书》，吕杰之夫冯占旗在送达回证上进行签字。2019年5月20日，高新区综合执法局针对吕杰作出平高新综强催字（2019）第02号《行政强制执行催告书》，载明“……依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，对你进行催告。你应在2019年5月21日前履行拆除违法建筑的义务……”。2019年5月22日，高新区综合执法局发布平高新综强拆公字（2019）第02号《强制拆除违法建筑公告》。2019年6月13日，高新区管委会组织相关部门对吕杰的房屋进行了强制拆除。吕杰对拆除房屋的行为不服，提起本案诉讼，要求确认高新区管委会强制拆除吕杰房屋的行为违法。平顶山市中级人民法院一审认为：行政机关作出行政行为应当具有合法依据，并履行相应的法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案，高新区管委会提供的高新区综合执法局执法卷宗中的证据28“情况说明”及证据29“拆除原告房屋照片并下附文字说明”，证明了系由高新区管委会于2019年6月13日组织实施拆除吕杰房屋的事实，高新区管委会系本案适格的被告，应当承担拆除吕杰案涉房屋行为的主体责任。高新区管委会为证明强制拆除吕杰房屋行为的合法性，向一审法院提供了高新区综合执法局对吕杰作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》《行政强制执行催告书》《强制拆除违法建筑公告》等书证。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条虽分别规定了复议期间、诉讼期间不停止行政行为的执行，但均规定了“法律规定停止执行的除外”。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，行政机关应当在当事人对限期拆除违法建筑处罚决定的法定起诉期限届满后，当事人未申请行政复议、也未提起行政诉讼、又未自动履行的，才可以进入强制执行程序。本案，2019年5月15日，高新区综合执法局对吕杰作出并送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，于2019年6月13日即实施了拆除吕杰房屋的行为，即其在吕杰可以依法对《责令限期拆除违法建筑决定书》申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限内，便将涉案房屋强制拆除，其行为明显违反了上述《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属于违反法定程序。但因被诉强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，故应确认高新区管委会拆除吕杰房屋的强制行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项之规定，判决确认平顶山高新技术产业开发区管理委员会于2019年6月13日对吕杰位于平顶山高新技术产业开发区皇台街道办事处小营新村的房屋强制拆除的行为违法。上诉人吕杰不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误。（一）上诉人实际建筑面积应当是1378平方米，一审判决认定为837平方米错误，并遗漏了对二层车库的确认。（二）小营村委会2019年5月8日出具的证明内容与事实严重不符。村委会并非本案当事人，该证明也不符合证人证言的规定，一审判决对其予以确认系事实认定错误。综上，请求对一审判决认定事实错误的部分予以变更。上诉人平顶山高新技术产业开发区管理委员会不服一审判决，向本院上诉称：（一）被上诉人所建房屋非法占用了村集体土地，系违法建设；（二）被上诉人的房屋是由皇台街道办事处组织铲车和人员拆除的，上诉人不存在被诉拆除行为。综上，请求撤销一审判决，发回重审或者改判。高新区管委会对吕杰的上诉意见答辩称，吕杰上诉状中提出的房屋面积认定问题不是本案审查范围，一审判决对该部分认定准确。其他答辩意见同上诉意见。吕杰对高新区管委会的上诉意见答辩称，一审判决强制拆除行为违法正确，管委会主任在拆迁现场的证据可以证明吕杰房屋被高新区管委会强制拆除，房屋是否合法不在本案审理范围。一审判决对房屋面积认定错误，应当予以纠正。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。本院另查明，吕杰主张一审判决认定的被拆房屋面积比实际面积少了66平方米，高新区管委会对其中33平方米予以认可。本院认为：（一）依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，行政机关应当在当事人对限期拆除违法建筑处罚决定的法定起诉期限届满后，当事人未申请行政复议、也未提起行政诉讼、又未自动履行的，才可以进入强制执行程序。本案高新区管委会未经法定程序强制拆除了吕杰的房屋，一审法院判决确认高新区管委会拆除行为违法符合法律规定。（二）上诉人吕杰主张房屋面积认定错误，高新区管委会仅对其中33平方米予以认可，无论被拆除房屋面积多66平方米还是33平方米，该争议事实均不影响本案的裁判结果，本案对此不予审理双方可以在后续程序中另行处理。综上，一审判决符合正确。双方上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平顶山高新技术产业开发区管理委员会承担。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  姜立恒审判员  卢 瑜二〇二〇年四月十日法官助理潘佳佳书记员路明爽