河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1128号上诉人（原审原告）：翟旭，男，1971年2月18日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：刘明顺，河南播音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合通讯有限公司南阳分公司，住所地南阳市张衡东路路北。法定代表人：宋建平，任该公司经理。委托诉讼代理人：李晓强，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市一达人力资源服务有限公司，住所地南阳市新华西路30号。法定代表人：李春林，任该公司经理。委托诉讼代理人：靳成磊，河南宛东律师事务所律师。上诉人翟旭因与被上诉人中国联合通讯有限公司南阳分公司、南阳市一达人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初9594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翟旭的委托诉讼代理人刘明顺，被上诉人中国联合通讯有限公司南阳分公司的委托诉讼代理人李晓强，南阳市一达人力资源服务有限公司的委托诉讼代理人靳成磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟旭上诉请求：一、依法撤销卧龙区法院（2018）豫1303民初9594号民事判决;二、依法确认上诉人与被上诉人南阳市一达人力资源有限公司所签劳务派遣合同无效;三、依法确认上诉人与被上诉人中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司之间于2004年7月1日至2018年8月15日期间存在事实劳动关系,上诉人工作年限为14年;四、依法解除上诉人与被上诉人中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司劳动关系;五、判令被上诉人中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司、南阳市一达人力资源服务有限公司共同承担支付上诉人解除劳动关系经济补偿金4500元/月×14年=63000元,赔偿失业金1700元/月×24个月=32640元;赔偿因2004年7月至2007年11月期间未在社会保险机构建立、缴纳上诉人社会保险账户缴纳费用造成损失50000元。事实与理由：一、根据已查明本案事实,足以确认上诉人与被上诉人南市一达人力资源服务有限公司劳务派遣合同无效。1、2004年7月1日上诉人被招聘到南阳联通分公司从事维护部基础维修等工作不间断工作至今,已满14年。上诉人服从管理,遵守公司规章制度,近年来月工资为4500元,双方之间形成了事实劳动关系。2、2018年8月上诉人在南阳市社保机构查询得知，联通公司未在市社会保险机构建立缴纳上诉人养老、失业、工伤医疗保险账户及费用。上诉人在联通公司同一岗位、同一工作场所不间断工作14年，突然变成了南阳市一达人力资源公司派遣人员,离奇的是一达该公司工商登记显示,该公司地2013年登记成立,经查上诉人基本养老保险个人账户一达公司于2007年12月在社保机构建立上诉人个人养老保险账户,被上诉人联通公司为规避法律责任,借用劳务派遣名义,与一达公司合谋上演“逆向劳务派遣”的闹剧,以漠视上诉人的合法劳动权益。3、上诉人对两被上诉人行为非常不满,依法请求与被上诉人解除劳动关系，并共同支付上诉人解除劳动合同经济补偿金、失业保险金,并赔偿相应可预见损失5万元，于法有据,应依法予以支持。一是两被上诉人未提交其订立劳务派遣协议;二是一达公司没收劳务派遣协议内容告知上诉人,违反了《劳动合同法》第五十九条、第六十条强制性规定,应依法确认两被上诉人之间劳动派遣行业无效,并承担相应法律责任。同时，上诉人没有享有与联通公司劳动者同工同酬权利,工资、养老保险交费基数等社保待遇。二、本案的法律适用从以上查明事实不难看出联通公司的行为违反劳动法及相关政策。1、上诉人于2004年7月1日被招聘到联通公司在同一工作场所、同一工作岗位不间断的工作至今已14年，服从管理,遵守规章制度,每月领取工资,双方之间形成了事实劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于劳动者未订立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者,劳动者受用人单位管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据以上规定,确定上诉人与联通公司之间劳动关系。2、上诉人在联通公司从事工作是该公司业务组成部分,不可或缺岗位。更不是临时性、辅助性、替代性的工作岗位。而享受的待遇均低于本公司职工待遇,如工资、社保交费基数。上诉人自2004年7月入职以后,联通公司未在市社保机构建立、缴纳上诉人的各项社会保险的账户及费用,至2007年12月份以一达公司的名义建立上诉人养老保险账户,致使上诉人3年零6个月社保未缴,损失明显可见,更令人不平的是,上诉人缴费基数按困难企业的缴费基数与其公司员工相差近50%,漠视上诉人的劳动权利,同工不同酬。3、联通公司与一达公司合谋借用劳动派遣名义,逃避法律责任的“逆向劳务派遣”严重违反诚信原则。众所周知,逆向劳动派遣,是用人单位在尚未解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）的情形下，又让劳动者与劳动派遣机构签订劳动合同,在用人单位继续劳动,此种情形下劳务派遣实际上是一种借用劳务派遣的名义,其实质是借用劳务派遣的形式来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣。此种情形的“逆向劳务派遣”,由于劳动关系的唯一性,且用人单位“逆向派的目的是为了逃避法律责任,在劳动者尚未与原用人单位解除或终止劳动关系的情形下,应该认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同,用人单位仍与劳动者存在劳动关系，应由用人单位承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。简言之,逆同劳务派遣中,在用人单位与劳动者尚未解除或终止劳动关系情形下,应认定劳动者与派遣机构所签订劳动合同为无效。三、上诉人请求事项及赔偿依据、标准计算1、确认上诉人的工作年限为2004年7月至2018年为14年,根据《劳动合同法》第38条、第47条规定,按劳动者在本单位工作年限,14年×4500元/月=63000元。2、赔偿上诉人失业保险费。根据《河南上失业保险条例》第21条、第23条、第46条规定,南阳市中心城区最低工资标准1700元/月×80%×24个月=32640元。3、未足额缴纳上诉人养老保险、工伤给上诉人造成可预见损失。欠缴养老保险2004年7月至2007年11月期间计41个月,单位应缴部分8631元,欠交养老保险41个月等退休养老金计算少享受缴费41个月损失,共计5万元。以上请求,由联通公司、一达人力资源有限公司共同承担。综上,上诉人与南阳联通公司虽未订立书面劳动合同,但事实劳动关系成立,联通公司与南阳市一达人力资源有限公司之间未订立书面劳务派遣协议,合谋串通以欺诈上诉人订立合同,以规避其法律责任,损害上诉人劳动权益，有失公允，于情于法所不容。依法认定其无效。本案事实清楚，权利义务明确，上诉人诉请于法有据,应予以支持。请求人民法院查明事实,矫枉过正,体现“以人为本”现代司法理念,保障劳动者有尊严的生活,实现社会的公平正义。中国联合通讯有限公司南阳分公司辩称，1、上诉人翟旭在上诉中增加的第二项诉讼请求：“依法确认上诉人与被上诉人南阳市一达人力资源有限公司所签劳务派遣合同无效;”和第四项：“依法解除上诉人与被上诉人中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司劳动关系”与起诉请求不一致，属于新增加的诉讼请求，未经仲裁前置，不属于本案审理范围。2、一审认定的事实清楚，证据充分，依法应于维持。南阳市一达人力资源有限公司述称，同一审答辩意见。翟旭诉称未交社保并要求解除劳动关系错误。2014年1月至今,翟旭和南阳一达公司签订书面劳动合同,建立劳动关系,南阳一达公司作为翟旭的用人单位,缴纳了各项社会保险,不存在欠缴社会保险的情形,翟旭以欠缴保险为由要求支付经济补偿金不符合法定条件,应当予以驳回。翟旭应当明确本案适用连带赔偿责任的法律依据,根据法律规定,派遣单位和用工单位不存在连带责任的法律规定,针对2014年之前是否存在违规违法行为,根据法无明文规定不连带的原则，南阳一达公司不承担赔偿责任。翟旭向一审法院起诉请求：一、依法确认原告翟旭和被告南阳联通公司建立劳动关系期间为2004年7月至2018年8月。二、依法裁令被告南阳联通公司应在南阳市职工社保缴费基数向市社会保险机构足额补缴原告的养老、工伤、保险费给原告赔偿损失5万元(其中养老金8631.88元)。三、依法解除原告与被告的劳动关系,由被告南阳联通公司支付原告解除劳动合同经济补偿14年×4500元=63000元。四、依法判令被告南阳联通公司赔偿原告失业保险金24个月×1570元/月×80%=30144元。五、被告南阳一达公司对上述第三项、第四项请求共同承担赔偿责任。一审查明事实：一审法院认定事实与南阳市劳动人事争议仲裁委员会查明的事实一致。南阳市劳动人事争议仲裁委员会认定的事实:申请人自2004年7月1日入职中国联合网络通信有限公司南阳分公司工作，至2007年11月30日期间双方未签订劳动合同。2007年12月1日申请人与南阳市宛城区第二职介所签订固定期限劳动合同,期限至2009年11月30日;2010年1月1日申请人与南阳市人力资源开发中心签订固定期限劳动合同,期限至2011年12月31日;2012年1月1日申请人与南阳市人力资源开发中心签订固定期限劳动合同,期限至2013年12月31日;2014年1月1日申请人与第二被申请人南阳市一达人力资源服务有限公司签订固定期限劳动合同，期限至2015年12月31日;2016年1月1日申请人与第二被申请人签订固定期限劳动合同,期限至2017年12月31日;2018年1月1日申请人与第二被申请人签订固定期限劳动合同，期限至2019年12月31日。另查明:2014年1月1日第一被申请人与第二被申请人签订劳务派遣协议书。2014年1月1日起，第二被申请人为申请人缴纳各项社会保险至今。南阳市劳动人事争议仲裁委员会认为,本案当中,2004年7月1日至2007年11月30日期间,申请人与第一被申请人之间未签订书面劳动合同,但申请人在该单位工作的事实可以由其提供的证人证言、工作证、工作卡、工资发放记录予以证实,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定,申请人与第一被申请人在上述时间段内已形成事实劳动关系。2007年12月1日至今申请人分别与南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心、南阳市一达人力资源服务有限公司签订有书面劳动合同,上述三单位分别与第一被申请人签订有劳务派遣协议,因此申请人自2007年12月1日至今分别属于上述三单位向第一被申请人派遣的劳务人员,申请人在上述时间段与第一被申请人之间不属于劳动关系。综上所述,对于申请人请求确认其在第一被申请处工作年限为2004年7月至2018年8月的请求,自2007年12月1日至今申请人与第一被申请人之间并未形成劳动关系,故对于申请人的该项请求本委依法不予支持。对于申请人请求补缴养老、工伤保险费的请求,本案当中自2014年1月1日起第二被申请人作为申请人的用工单位已为其缴纳了上述社会保险,且用人单位、劳动者就欠费等发生争议,是征收与缴纳之间的纠纷,属于行政管理的范畴,带有社会管理性质,不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议,申请人应向社保管理部门申请解决。故对于申请人的该项请求,本委不予支持。对于申请人请求解除劳动关系的请求,《劳动合同法》规定劳动者可以与用人单位之间解除劳动关系，因此对于申请人的该项请求,本委依法予以支持。对于申请人请求被申请人支付经济补偿金的请求,本案经审理查明,第二被申请人自2014年1月1日起至今已足额为申请人缴纳了各项社会保险,且有社保经办机构出具的证明及缴费明细予以证实,申请人诉称其因用人单位未为其缴纳社会保险,故要求解除劳动关系并支付经济补偿金的理由不成立,根据《劳动合同法》第四十六条之规定,申请人与被申请人之间解除劳动关系不符合上述法律规定的应当由用人单位支付经济补偿金的情形,因此对于申请人的该项请求,本委依法不予支持。对于申请人请求赔偿失业保险金的请求,本案当中第二被申请人已经为申请人缴纳了失业保险,不应当承担向申请人支付失业待遇的义务,因此对于申请人的该项请求,本委依法不予支持。据此,依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及相关法律法规的规定,裁决如下:一、本委依法裁决申请人与被申请人之间劳动关系解除。二、驳回申请人的仲裁申请请求。仲裁裁决书送达后,翟旭不服，在法定期间内向本院提起民事诉讼;南阳联通公司、南阳一达公司在法定期间内未向本院提起民事诉讼。一审法院认为，关于翟旭和南阳联通公司自2004年7月至2018年8月期间是否建立劳动关系。南阳联通公司辩称翟旭系劳务派遣用工,南阳联通公司系用工单位,并非用人单位,和南阳联通公司之间并未建立劳动关系。结合本案事实,2004年7月至2007年11月30日期间,南阳联通公司并未提供有效证据予以证明和翟旭之间的法律关系,且根据翟旭的银行代工资转账记录证实,自2007年3月开始,南阳联通公司为翟旭直接支付工资至2007年11月,故对南阳联通公司针对2004年7月至2007年11月期间不存在劳动关系的辩称意见,本院依法不予支持,翟旭和南阳联通公司自2004年7月至2007年11月30日期间,依法建立劳动关系。2007年12月至2018年8月期间,翟旭分别和南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心、南阳一达公司签订书面劳动合同,并以劳务派遣用工的形式被派遣至南阳联通公司从事劳动,南阳联通公司系用工单位,翟旭和南阳联通公司之间依法未建立劳动合同关系。翟旭诉称其工作岗位并非临时性、辅助性、替代性的工作岗位,南阳联通公司违反劳务派遣的法律规定,应当认定为劳务派遣无效。《劳务派遣暂行规定》第三条规定的用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者,一般简称为劳动派遣的“三性”规定。如果用工单位违反“三性”规定使用派遣员工,是否视为其与被派遣的劳动者构成事实劳动关系?本院认为,在用工单位违反“三性”规定使用派遣员工的情况下,被派遣的劳动者与用工单位不能构成劳动关系。理由如下:第一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条明确了导致合同无效的“强制性规定”,是指效力性强制性规定,而《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的强制性规定系管理性强制性规定,该条规定是对接受劳务派遣单位的规制,接受劳务派遣的单位违反该条规定,依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正,情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”由此可知,用工单位违反“三性”的行为会导致行政责任的承担,可通过行政处罚来矫正该违法行为,而不必然影响劳务派遣协议的效力;对于劳务派遣单位而言,如果以接受劳务派遣单位违反该规定而认定劳务派遣协议无效,对劳务派遣单位是不公平的,也有悖于劳务派遣的本意,因此,对接受劳务派遣的单位违反“三性”工作岗位所签订的劳务派遣协议,不宜认定为无效;第二、劳务派遣协议无效对劳动合同效力及劳动关系的认定影响。劳务派遣协议是劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位签订,劳动合同是劳务派遣单位与劳动者签订,基于合同相对性,劳务派遣协议无效并不影响劳动合同的效力。即使劳务派遣协议因“三性”岗位问题被确认无效,劳动者被退回后仍可以向其他接受劳务派遣的单位重新派遣,只需变更劳动合同相关条款即可,并不导致劳动合同无效;第三、如果劳务派遣协议无效,是否导致劳动者与接受劳务派遣的用工单位形成劳动合同关系。本院认为,南阳联通公司实行劳务派遣用工方式,无论其通过劳务派遣欲达到何种目的或规避何种用工风险,至少说明该用工单位并无与翟旭有建立劳动关系的本意;在法律没有明确规定劳务派遣协议无效即认定劳动者与用工单位建立劳动关系的法律后果前提下,直接认定劳动者与接受劳务派遣的单位之间存在劳动关系,违背了法律的可预见性。故对翟旭针对2007年12月至2018年8月期间请求确认和关于翟旭请求南阳联通公司补缴2004年7月至2007年11月期间的社会养老保险并赔偿原告相关的经济损失5万元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的相关规定,用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议,是征收与缴纳之间的纠纷,属于行政管理的范畴,带有社会管理的性质,不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此,对于已经由用人单位办理了社保手续,但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议,应由社保管理部门解决处理,不应纳入人民法院受案范围。故对翟旭的该项补缴社会养老保险的诉讼请求,本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳联通公司支付解除劳动关系的经济补偿金63000元。首先,翟旭自2014年1月1日起至2018年8月期间和南阳一达公司签订书面劳动合同，建立劳动合同关系。其次,南阳一达公司作为用人单位,在履行劳动合同期间,为翟旭按时足额的缴纳了各项社会保险。再次,翟旭以南阳联通公司未按时足额缴纳2004年7月1日至2007年11月30日期间的各项社会保险为由,向南阳一达公司提出解除劳动合同关系，并不再继续上班。结合上述事实,现原告请求解除劳动合同关系的理由,并非用人单位南阳一达公司造成,南阳一达公司在履行劳动合同期间并不存在翟旭请求解除劳动关系的违法情形,故对翟旭的该项请求,本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳联通公司支付失业金30144元。结合本案南阳联通公司之间建立劳动关系,本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳联通公司支付失业金30144元。结合本案事实，南阳市直社会保险公共业务部出具证明证实南阳一达公司作为用人单位，已经为翟旭办理并缴纳了失业保险。据此，对于翟旭是否能够享受失业金待遇以及审批失业金待遇的期限，依法应当有南阳市失业保险管理处依法履行行政审批后决定。如基于失业保险缴费年限不足等造成原告经济损失的，翟旭可另行主张赔偿权利，故对翟旭的该项请求，本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳一达公司承担共同赔偿责任的请求，因翟旭未提供证据证明南阳一达公司存在违反劳动法律法规的情形,更未明确南阳一达公司应当承担共同赔偿责任的法律依据，故对翟旭的该项请求,本院依法不予支持。关于翟旭请求追加南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心为本案被告的问题,本院认为，庭审中，翟旭对南阳联通公司提交的翟旭和南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心签订的书面劳动合同真实性均无异议，说明翟旭和南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心在2007年12月至2013年12月31日期间建立劳动关系系翟旭本人真实意思表示，结合翟旭在本案中的诉讼请求，南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心是否作为本案被告没有关联,因此，本院决定不予追加南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心为本案被告。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定,判决:一、确认原告翟旭和被告中国联合网络通信有限公司南阳市分公司于2004年7月1日至2007年11月30日期间建立劳动关系;2007年12月1日后,原告翟旭与被告中国联合网络通信有限公司南阳市分公司无劳动关系。二、原告翟旭和被告南阳市一达人力资源服务有限公司的劳动关系于2018年8月15日解除。三、驳回原告翟旭其他的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由原告翟旭负担本二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、根据翟旭的银行代工资转账记录证实,自2007年3月开始,南阳联通公司为翟旭直接支付工资至2007年11月,南阳联通公司并未提供有效证据予以证明和翟旭之间的法律关系,应当认定翟旭和南阳联通公司自2004年7月至2007年11月30日期间依法建立劳动关系。原审对此予以认定正确。2、2007年12月1日翟旭与南阳市宛城区第二职介所签订固定期限劳动合同,期限至2009年11月30日;2010年1月1日翟旭与南阳市人力资源开发中心签订固定期限劳动合同,期限至2011年12月31日;2012年1月1日翟旭与南阳市人力资源开发中心签订固定期限劳动合同,期限至2013年12月31日;2014年1月1日翟旭与南阳市一达人力资源服务有限公司签订固定期限劳动合同，期限至2015年12月31日;2016年1月1日翟旭与南阳市一达人力资源服务有限公司签订固定期限劳动合同,期限至2017年12月31日;2018年1月1日翟旭与南阳市一达人力资源服务有限公司签订固定期限劳动合同，期限至2019年12月31日。上述所签劳动合同均系翟旭本人签字，没有证据证明所签合同违背劳动者翟旭的意愿，因此，翟旭主张属于反向劳务派遣，其与劳务派遣公司签订的劳动合同无效，应当认定与南阳联通公司存在无固定劳动关系，进而主张自2004年7月1日至2018年8月15日期间与南阳联通公司存在事实劳动关系,并按照工作年限为14年由中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司、南阳市一达人力资源服务有限公司共同承担解除劳动关系经济补偿金14年共63000元,失业金按照1700元/月计算24个月共32640元，赔偿因2004年7月至2007年11月期间未在社会保险机构建立、缴纳上诉人社会保险账户缴纳费用造成损失50000元的理由不能成立。有关社会保险账户建立和缴纳费用问题，可在本案劳动合同期间确定后另行向社会保险管理部门主张相关权益。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理适当，故对翟旭的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由翟旭负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  陈德林审判员  李陨钦二〇二〇年四月二十六日书记员  牛志烨