甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终83号原公诉机关甘肃省通渭县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某1，曾用名徐某2，男，1989年3月13日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地甘肃省庆阳市镇原县，住甘肃省庆阳市镇原县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月13日被通渭县公安局逮捕。现羁押于通渭县看守所。指定辩护人车天明，甘肃在诚律师事务所律师。通渭县人民法院审理通渭县人民检察院指控的原审被告人徐某1犯诈骗罪一案，通渭县人民法院于2019年9月20日作出（2019）甘1121刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人魏某、王某（二人已判刑）为了实施电信诈骗活动于2017年6月在宁夏回族自治区银川市成立“宁夏财陆赢电子商务有限公司”，12月成立“宁夏财聚电子商务有限公司”。公司成立后招录员工并将微信、QQ等聊天工具包装成“白某”，通过手机摇一摇、漂流瓶等方式添加男性客户，以“聊天话术”为模板，以谈对象、交朋友骗取客户信任后，引导客户在网络上注册并购买“时时彩”、“万某国际”等虚假彩票，以少量提现、后台控制提现、给被害人显示虚拟的获利截图引诱被害人向其指定注册的平台账户注入资金，或者向其指定的账户、微信转账，感觉被害人没有继续投入资金的意愿后采取删除、拉黑微信等方式进行电信诈骗活动。2017年11月被告人徐某1进入财路赢公司，按照魏某的安排从事人员招聘、面试、培训等工作，本月该公司诈骗数额为250214元。2017年12月底至2018年5月，被告人徐某1担任财聚公司负责人，在此期间，财聚公司的诈骗数额为177873元。另外，被告人徐某1参与的魏某、王某等诈骗集团总共查明的诈骗数额为1055183元。原审认定上述犯罪事实的证据有：一、书证1.受案登记表、立案决定书、受案回执。证实2018年6月4日常河居民黄某报警称自己在微信聊天时被好友以谈对象、投资为名诈骗63570元；2018年6月5日通渭县公安局决定对黄某被诈骗案立案侦查的事实。2.到案经过，证实徐某1投案自首的经过。3.提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实对徐某1采取的强制措施。4.调取证据通知书、调取证据清单；重庆市福利彩票发行中心《关于甘肃省通渭县公安局了解“重庆时时彩”相关情况的回复》、时时彩玩法规则，证实“重庆时时彩”是经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心在重庆市所辖区域内发行，由重庆市福利彩票发行中兴承销，仅限在重庆所辖区投注站内销售的彩票；根据国家彩票政策，该中心已于2015年2月初全面停止互联网销售彩票。且该中心未授权任何个人和组织根据“重庆时时彩”游戏规则或修改规则后进行互联网形式销售；http:wxptl.com;www.cc18.net;http://www.wxpt8.com,网址未经该中心授权销售“重庆时时彩”，其行为与该中心无关。5.户籍证明，证实徐某1的身份信息。6.调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实黄某中国农业银行卡62×××77从2018年4月1日至2018年6月31日的交易情况（该卡于2018年4月10日至2018年5月22日通过微信转账，向账号41×××21转账23369.32元，2018年5月13日向刘某,62×××71银行卡转支20000元）。7.办案说明，证实参与本案的其他嫌疑人员在查证、追捕中。8.通渭县人民法院（2019）甘1121刑初48号刑事判决书，证实魏某等11人已经判刑。二、证人证言1.刘某,4的证言，证实王某为刘某,4女婿，王某使用着刘某,4的农行卡，是其向刘某,4借钱时，刘某,4直接将银行卡及密码给了王某。2.徐某3证言，证实魏某等人之前在银川开公司，主要是魏某、王某、徐某2、杜某1、朱某几个开卖时时彩的公司。三、被害人黄某的陈述，证实被骗的过程和数额。2017年4月9日用微信搜附近的人时加了一个昵称为“追念”的人，她说她叫李欣，我们聊了段时间后，对方说她在操作时时彩，玩了两年，赢了25万。聊了几天后，她提议我们以男女朋友的关系相处，我便答应了。对方让我玩时时彩赚钱，之后给我发了一个链接www.cc18.net，我点开进去后是个购买彩票的网站，我就按照提示注册了这个网站的用户并添加了我的农业银行卡，卡号是62×××77。之后就给对方用微信转账的方式转了500元，让对方帮我做，对方两天后说赚了200元，钱全部存在注册的账户上，之后对方说让我多存点，我就又通过微信转了500元，这次还是赚了，但是钱取不出来，对方说交易额达到50%才能提现。过几天对方说投资大些才能赚钱，我又给对方微信转了1000元，之后又陆陆续续转了8000元。过了一段时间，对方说我存钱太少，让我再转5000元，我又在微信上转了5000元，之后对方帮我操作时时彩赚了1000元，这些钱在我注册的彩票账户上都能显示出来。又过了几天，对方让我再找4000元，凑个10000元的整数，我就又在微信上转了4000元，这10000元全赔了。这期间我们一直以男女朋友的关系相处聊天。后来，她让我再玩50000元，她自己再帮我存50000元，整100000元的话操作起来方便，我在我的游戏账号上看对方把钱存上了，我就先后通过微信转账给对方20000元，对方说每天的交易额太大的话不能充值了，让我联系客服转钱，客服给了我一个62×××71的账号，名字为刘某,4，我就通过网银给对方转了20000元，这笔钱充到我的账号上了。5月20日我就再没登上这个平台，对方说被黑客攻击了，让我过几天再登录，6月2日下午对方把我微信拉黑我再没联系上对方。我总共向对方转了64500元，从4月10日至5月16日多次微信转账44500元，5月13日分两次给一个62×××71的卡上转了20000元。四、被告人的供述及辩解1.魏某的供述及辩解，证实王某开的公司一个在银川万达广场、一个在建发现代城9楼。万达广场的由杜某1、徐某1负责，建发现代城的由朱某、雷某负责。2.王某的供述及辩解，证实2017年6、7月份，魏某、王某出资成立了财陆赢公司，后来还成立了邦盈公司、财聚公司。公司成立后通过58同城、熟人介绍开始招募员工，安排让员工与客户聊平时爱好、家庭、谈感情、谈恋爱，关系拉到一定程度后，员工或是里面的组长就会教客户怎么玩，哄骗客户让其入金，有入金意向或直接入金的，公司负责人会给他们联系发送链接、注册会员，再由组长联系让客户入金，让客户通过微信、网银、支付宝三种方式充值到平台上，之后我们就带客户玩，里面可以买大小、买单双，根据开奖结果算输赢，好多客户赢钱想提现的时候，我们不想让提现就会通知上级公司的人，这样客户就继续会在平台上玩，客户输的钱越多，我们提成的比例就越高，挣的也就越多，客户大部分亏着了。2018年1月的工资表是财聚和邦盈公司的，属实。财聚公司1月份的入金是142760元。2018年2月份的记账属实，财陆赢入金79370元，财聚入金35077元。3.被告人雷某的供述及辩解，证实雷某2017年8月在王某、魏某出资，杜某1负责管理的财陆赢公司上班，利用网络推广时时彩实施诈骗，开始为组员，十多天后任组长，底薪4000元，领取组员入金1%的提成。2017年11月徐某1来到财陆赢公司，当了一个月的经理，负责公司日常事务和员工培训，培训用的是“聊天话术”，就是教员工怎么聊客户，以便让客户购买时时彩。后来到财聚公司当负责人去了。4.朱某的供述与辩解，证实2017年12月中旬，王某和魏某叫他到财陆赢公司上班，公司的主要业务是推销重庆时时彩，没过几天魏某和王某开了宁夏财聚公司，这个公司由徐某1负责。2017年12月30日左右，王某他们又开了宁夏邦盈公司，做的也是重庆时时彩。三个公司都是由魏某和王某出资开的，都做的是重庆时时彩，魏某负责整体工作，王某管理财务。财陆赢公司刚开始由徐某1、杜某2、雷某三个负责平时的工作，财聚公司成立后由徐某1负责，邦盈公司由他和雷某负责。员工的工资表能够真实反映员工的基本工作情况和入金情况。5.杨某的供述与辩解，证实杨某于2017年11月份，在“58同城”上投简历到财陆赢公司，面试他的是徐某1，他被分到了杜某1的组上，杜某1是组长，杜某1给他们培训主要推销重庆时时彩。他的目的就是让客户充钱玩彩票、发展交易量，最终他好拿提成，公司卖彩票就是为了骗客户的钱。6.马某的供述与辩解，证实马某2017年11月通过“58同城”进入到“财陆赢公司”，接待的人叫贾某，面试、培训的是徐某1。当时公司有杜某2、雷某、李某三个组。7.李某的供述与辩解，证实她2017年七月在财陆赢公司上班，利用网络和客户聊天推销五星彩票；2017年11月份在财陆赢公司任组长，提成按照组员的百分之一提成，组员入金42900元，提成429元。8.付海霞、贾某供述与辩解。证实2017年6月份，付海霞进入财陆赢电子商务有限公司，魏某是董事长，主要负责公司；王某是财务；杜某1主要负责业务；雷某是组长；陈姣、李某、杨某、马某这些人刚开始是组员，后来都成组长了。贾某于2017年9月进入财陆赢公司，从9月份一直干到12月初，这段时间的工资表都是贾某制作的。每个月都会制作工资表，工资表的内容有员工姓名、出勤时间、底薪、扣除的钱、入金、提成、总工资等。9.徐某1的供述与辩解，证实2017年10月底他被同学魏某邀请到宁夏银川，11月在魏某的财陆赢公司上班，主要工作是招聘、面试、培训员工，月底领了5000元的工资。2018年1月至5月在魏某的财聚公司上班，魏某说按照30%提成，在财聚公司共领工资30000元左右。五、电子数据1.扣押的电脑硬盘取证报告、王某手机数据整理的光盘，其中有工资表、王某手写的记账单照片，证实2017年11月财陆赢公司诈骗数额为250214元；2018年1月财聚公司诈骗数额为142760元，2018年2月财聚公司诈骗数额35077元。2.徐某1与雷某QQ聊天记录截图，证实2017年10月23日徐某2将培训资料发给了雷某。原审法院认为：被告人徐某1参与他人设立的电信诈骗集团，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过虚构事实，隐瞒真相的方法，诱骗被害人向其指定并控制的虚假“彩票平台”账户、微信、银行账户转入资金，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人徐某1在财陆赢公司期间，魏某、王某的其他公司尚未成立，财陆赢公司主要由魏某、王某负责，徐某1招录员工、面试、培训等工作，还没有达到对公司员工进行组织、指挥、管理的作用，对魏某、王某等人的诈骗行为只起到帮助作用，因此，被告人徐某1在财陆赢公司的犯罪行为属于从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐某1担任财聚公司的负责人期间，是魏某、王某诈骗集团的骨干分子，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人的非法所得参照另案已经判处的情况，确定适当比例依法追缴。辩护人关于被告人具有自首情节，可从轻或者减轻处罚的意见成立，予以采纳，其他意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6000元。二、被告人徐某1违法所得按照全案诈骗数额1055183元的6%追缴，为63310.98元。徐某1上诉理由及辩护人认为，原审判决认定上诉人在财陆赢公司构成诈骗且对250214元金额承担刑事责任属认定事实和适用法律错误，在此期间上诉人不构成诈骗罪。上诉人在财聚赢公司期间不是主犯，诈骗金额应按照177837元的30%计算，且判决按照全案诈骗数额1055183元的6%追缴63310.98元没有事实依据。上诉人具有自首、中止、从犯等法定、酌定量刑情节，原审判决量刑畸重。请求改判并适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审一致。有现场扣押的电话卡、手机、电脑硬盘、银行卡、笔记本、考勤机、电子支付密码器、印章、营业执照正副本等物证，接处警综合单、受案登记表、立案决定书、收款笔录、领条、中国农业银行业务凭证、领条、办案说明、户籍证明、到案经过等书证，被告人的供述与辩解，被害人陈述，证人证言，现场勘验、检查笔录及照片、扣押笔录及清单，电子数据，视频资料等证据证实。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人徐某1及辩护人提出原审判决认定上诉人在财陆赢公司构成诈骗且对250214元金额承担刑事责任属认定事实和适用法律错误，在此期间上诉人不构成诈骗罪。上诉人在财聚赢公司期间不是主犯，诈骗金额应按照177837元的30%计算，且判决按照全案诈骗数额1055183元的6%追缴63310.98元没有事实依据的意见。经审理认为，在案证据证实上诉人徐某1在财陆赢公司期间，徐某1负责招录员工、面试、培训等工作。其担任财聚公司的负责人期间，是魏某、王某诈骗集团的骨干分子。且在案被害人陈述，工资表的制作人陈述，同案其他被告人的供述，工资表确定的入金均能够认定上诉人的诈骗数额。对上诉人的犯罪事实足以认定。故对该辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人及辩护人提出量刑偏重，请求宣告缓刑的意见。经审理认为，上诉人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物。原审依据上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，量刑适当，不符合宣告缓刑的条件。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。原审判决引用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条错误，应予纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年四月二十日书记员  肖 艳