广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终915号上诉人（原审原告）：东莞市东成石材有限公司，住所地为广东省东莞市**********，统一社会信用代码为914***********958W。法定代表人：胡九宜，该公司经理。上诉人（原审被告）：邓家辉，男，1981年2月4日出生，汉族，身份证住址为湖南省永州市零陵区********，公民身份号码为432************915。委托诉讼代理人：姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人东莞市东成石材有限公司（以下简称为东成公司）与上诉人邓家辉劳动争议一案，因双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东成公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．东成公司不支付邓家辉经济补偿金133200元；2．东成公司不支付邓家辉2019年1月至3月份的绩效工资9717元；3．东成公司不支付邓家辉2017年4月至2019年4月期间正常工作日加班工资7310.18元；4．东成公司支付邓家辉2019年4月份的工资应为3033.1元-277元；5．邓家辉向东成公司返还东成公司代为缴纳的2019年5月、6月、7月的社保费用共计2064.5元；6．由邓家辉承担本案的全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞市东成石材有限公司与邓家辉的劳动关系已解除；二、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向邓家辉支付2017年4月至2019年4月的平日加班费7310.18元；三、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向邓家辉支付2019年4月份工资4336.8元；四、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向邓家辉支付解除劳动关系的经济补偿金78062.4元；五、东莞市东成石材有限公司无需向邓家辉支付2019年1月至3月份的绩效工资9717元；六、驳回东莞市东成石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由东莞市东成石材有限公司承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17643号民事判决。上诉人东成公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判东成公司无需支付邓家辉加班费。2．撤销一审判决第三项，改判东成公司应向邓家辉支付的2019年4月份的工资为3420元。3．撤销一审判决第四项，改判东成公司无需支付经济补偿金给邓家辉。4．邓家辉承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、关于邓家辉加班费及2019年4月份工资的问题。1．邓家辉的工资为每月固定工资4110元（含社保代扣），是经双方确认的，包含每天工作9小时、每月26天的工作报酬，没有额外的加班费。2．邓家辉2019年4月份的工资也不应该包含加班费，邓家辉4月请事假3天，所以邓家辉2019年4月的工资应为3420元[计算方式：3867÷26×（26-3）]。二、有关解除劳动关系的时间和原因，东成公司是否应向邓家辉支付经济补偿金。1．有关解除劳动关系的时间。东成公司认为解除劳动关系应当将意思送达给对方，即便是通过仲裁机构亦需要从送达之日确定送达，在东成公司未收到邓家辉要求解除劳动关系的通知之前，邓家辉仍是东成公司的员工，东成公司有权对其旷工的行为进行处理。一审法院忽略审查东成公司对邓家辉旷工行为的处理的性质，而直接认定邓家辉提出的“被迫解除劳动关系”的理由，要求东成公司支付经济补偿金，不符合事实和法律规定。2．有关解除劳动关系的原因。一审法院认定邓家辉有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同关系与事实不符，邓家辉接受调岗后无故旷工，东成公司依据法律规定及公司规章制度对其按离职处理，并无不当，应认定是邓家辉依法解除与东成公司的劳动合同关系，无需支付邓家辉经济补偿金。上诉人邓家辉亦不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决第三项并发回重审或改判为东成公司应向邓家辉支付2019年4月份工资6549.1元。2．撤销一审判决第四项并发回重审或改判为东成公司应向邓家辉支付解除劳动关系的经济补偿金133200元。3．撤销一审判决第五项并发回重审或改判为东成公司应向邓家辉支付2019年1月至3月的绩效工资9717元。4．本案的一审、二审诉讼费用由东成公司承担。事实与理由：邓家辉月均工资为7400元/月，东成公司按照工资支付惯例，将邓家辉的工资拆分为银行转账和现金两部分支付，邓家辉的工资结构为月薪工资和绩效工资，银行转账为月薪工资3867元/月，转账金额与东成公司提交的工资单一致，其中绩效工资3300元是通过现金支付，绩效工资每月发放70%，剩余30%绩效工资年终发放。邓家辉在领取工资时，签两份工资单，一份为银行转账工资单，另一份为绩效工资现金发放工资单，东成公司应提供完成的工资支付台账。1．东成公司提交的于2015年4月25日邓家辉签字的工资调整申请表中关于调整原因一栏明确写明为“2015年度调整及工资拆分”，足以证明东成公司存在拆分工资的行为，且东成公司提交的工资单中也有明确显示绩效工资一栏，只是金额显示为0元。2．邓家辉提交的2018年11月份中层管理人员绩效工资单显示实发2283元，其金额为本月实际绩效工资的70%，另外30%在年终发放。2018年1月至11月份结余绩效工资单显示实发10516元，其金额为2018年1月至11月份结余绩效工资（占绩效工资的30%），且两份工资单由其同事何继承代签并领取（何继承现还在东成公司上班），东成公司对于管理人员绩效工资是显而易见的，邓家辉的工资组成为月薪工资和绩效工资两部分。3．邓家辉2001年9月4日入职东成公司工作，担任板材厂打磨部主管。其在东成公司任职主管管理岗位，2018年度东莞市职工月均工资为4895元，一审认定邓家辉月均工资（月薪＋加班费）为4336.8元/月，邓家辉在东成公司担任主管管理岗位的工资竟然低于东莞市职工月均工资，也远远低于制造行业打磨主管岗位的政府指导价，而邓家辉主张的主管月均工资7400元/月与政府指导价相符，理应采纳邓家辉主张。东成公司、邓家辉没有在法定期间内向本院提交答辩状。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对东成公司、邓家辉上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对双方的上诉意见，本案二审的争议焦点有：一、东成公司应否支付邓家辉平时加班工资；二、邓家辉的月平均工资数额；三、双方解除劳动关系的原因，以及东成公司应否向邓家辉支付经济补偿金。关于争议焦点一，东成公司提供的邓家辉的工资单列明了其工资构成，双方当事人确认邓家辉每月工作26天，每天工作9小时，但工资单反映东成公司仅支付邓家辉基本工资、公休加班工资，并未支付邓家辉平时加班工资，一审以此推断东成公司未足额向邓家辉支付平时加班工资，并无不妥。一审认定东成公司应支付邓家辉2017年4月至2019年4月的平时加班工资7310.18元，处理恰当，本院予以维持。关于争议焦点二，根据东成公司提交的工资单，结合上述认定的东成公司拖欠邓家辉平时加班工资数额，一审计算出邓家辉2018年4月至2019年3月的应得平均工资为4336.8元，并无不当。邓家辉主张东成公司另有支付绩效工资，但一审计算并未计算入内。对此，邓家辉仅提供了两张绩效发放工资单照片为证，证明力明显不足，东成公司亦不予确认，一审不予采纳邓家辉该主张，并无不当。邓家辉关于将绩效工资计算入月平均工资的主张及诉讼请求，依据不足，本院不予支持。至于2019年4月份的工资，一审参照邓家辉的月平均工资予以认定，并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点三，用人单位对劳动者调岗，应根据用人单位的经营生产需要而调岗，调整岗位后应保证工资水平与原岗位相当，且调整岗位不具有侮辱性和惩罚性。东成公司将邓家辉从打磨主管调任为排版操作工，明显属于降职，亦未经邓家辉同意，邓家辉有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定解除劳动合同。邓家辉已通过劳动仲裁的方式向东成公司提出解除劳动合同，邓家辉有权请求东成公司支付解除劳动合同的经济补偿金。东成公司主张其以邓家辉长期旷工为由而解除劳动关系，但东成公司发出《自动离职通知书》的时间在邓家辉提出劳动仲裁的时间之后，东成公司的该主张依据不足，本院不予采纳。结合上述论述的邓家辉的月平均工资及邓家辉的工作年限，一审对经济补偿金的计算无误，本院予以维持。综上所述，上诉人东成公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。上诉人邓家辉的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由东莞市东成石材有限公司负担10元（已预交），由邓家辉负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈美苑审判员  陈锦波二〇二〇年四月七日书记员  谢翠婷