贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终81号上诉人（原审原告）：刘春燕，女，1990年1月24日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市花溪区麦坪乡彭关村一组。委托诉讼代理人：杨丽华，系贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴莲莲，系贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）:安顺市兴恒伟房地产置业有限公司。住所地：安顺市经济技术开发区南马大道凯旋花园4幢4单元1层5号。法定代表人：吴华，系公司董事长。委托诉讼代理人：朱泽明，系贵州黔策律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：中工财富资产管理（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区五里桥二街。法定代表人：王玉刚。委托诉讼代理人：雷玉玉，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人刘春燕因与被上诉人安顺市兴恒伟房地产置业有限公司（以下简称兴恒伟公司）、中工财富资产管理（北京）有限公司（以下简称中工财富公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘春燕上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判由兴恒伟公司、中工财富公司共同承担返还购房款108521元并支付利息、违约金、律师费、诉讼保全保险费共计144518元，其中包含二审律师代理费6000元，另请求增加赔付约定利息7500元；2、一审、二审诉讼费用由兴恒伟公司、中工财富公司承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，依法应予撤销或改判。《商品房买卖合同》载明兴恒伟公司是出卖人，兴恒伟公司与中工财富公司之间系委托合同关系，中工财富公司在兴恒伟公司售楼部销售商铺并收款，兴恒伟公司应与中工财富公司一并承担返还购房款及利息等责任。即使兴恒伟公司与中工财富公司不成立委托合同关系，中工财富公司在兴恒伟公司售楼部出售兴恒伟公司商铺并收取购房首付款的行为，足以让上诉人相信中工财富公司有代理兴恒伟公司的表象，构成表见代理关系，兴恒伟公司也应承担与中工财富公司共同返还购房款及利息等责任。一审未认定约定的7500元利息不当，请求改判。另二审期间律师费应由二被上诉人承担。被上诉人兴恒伟公司辩称：一审判决认定事实清楚，应予维持。《商品房买卖合同》是刘春燕与中工财富公司签订并履行，兴恒伟公司未参与，后《解除合同及退购房款协议》（以下简称《解约协议》）也是刘春燕与中工财富公司签订，与兴恒伟公司无关。兴恒伟公司不应承担共同返还刘春燕购房款及利息等责任。对刘春燕二审中提出的7500元利息与二审律师代理费，不同意调解。被上诉人中工财富公司辩称：同意按照一审判决承担责任。中工财富公司与兴恒伟公司不存在委托授权关系，本案与兴恒伟公司无关。对刘春燕二审中提出的7500元利息与二审律师代理费，不同意调解。原审原告刘春燕向一审法院起诉请求：1、请求中工财富公司与兴恒伟公司履行《解约协议》，退还刘春燕已付购房款108521元，支付利息8145元（暂自2018年1月1日起至2019年3月31日，年利率6%），利息支付至退款结清时止；2、请求中工财富公司与兴恒伟公司支付违约金11852元；3、本案诉讼费、律师费、交通费、公告费、财产保全保险费均由中工财富公司与兴恒伟公司承担，合计138518元。一审法院认定事实：2017年11月14日，刘春燕作为买受人与中工财富公司作为出卖人签订合同编号为2012-3-54《商品房买卖合同》约定：“出卖人安顺市兴恒伟房地产置业有限公司，委托代理机构中工财富资产管理（北京）有限公司，买受人刘春燕，买受人购买塔山新城旧城危改项目（欣城·国际一期）第四层186号建筑面积共19.51平方米，按建筑面积计算该商品房单价为每平方米7815.17元，总金额152474元整，买受人于2017年11月14日首付82474元正，余款70000元正向银行按揭付清。出卖人应当在2017年12月31日前将该商品房交付买受人。”合同还对其他事项进行了约定。同日，刘春燕还与中工财富公司签订《商铺租赁及经营管理合同》、《回购协议书》。以上《商品房买卖合同》、《商铺租赁及经营管理合同》、《回购协议书》均没有兴恒伟公司的盖章。截止到2017年11月14日刘春燕向中工财富公司的合作公司：贵州首佳房地产顾问有限公司付款30000元、向贵州家在天下网络科技有限公司付款88521元，共计118521元，中工财富公司认可118521元已经由本公司收取。一审庭审中中工财富公司陈述因与兴恒伟公司委托卖房手续未办完，兴恒伟公司认为与中工财富公司只办理了2层、3层的委托卖房手续，房屋未交付给刘春燕。2018年11月19日，刘春燕作为甲方、中工财富公司作为乙方签订《解除合同及退购房款协议》内容为：“鉴于甲乙双方于2017年11月14日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2012-3-54）、《商铺租赁及经营管理合同》（合同编号：ZG00009）、《回购协议书》（合同编号：ZG00009），甲方于上述合同签订当日已支付首期购房款118521（含VIP会员费30000元）至甲方指定账户。合同约定交房时间为2017年12月31日，后乙方逾期至今未交房致不能实现合同目的。现双方在平等、自愿的基础上并经友好协商，就解除合同及退还购房款事宜达成以下协议以资信守：一、解除甲乙双方曾于2017年11月14日签订的《商品房买卖合同》（合同编号2012-3-54）、《商铺租赁及经营管理合同》（合同编号：ZG00009）、《回购协议书》（合同编号：ZG00009），自解除之日起，原合同/协议中约定的双方权利义务终止。二、乙方支付甲方已付购房款产生的利息，利息以甲方未退还房款为基础，按照年利率6%，从2018年1月1日起计算至甲方退款结清时止。三、乙方分四期退还甲方已付购房款118521元（含VIP会员费30000元），具体退款时间及方式为：第一期：乙方于2018年11月30日前退款10000元至甲方指定账户；第二期：乙方于2018年12月30日前（审理中，刘春燕、中工财富公司认可合同中此处的“2019”为笔误，实为“2018”），退款20000元至甲方指定账户；第三期：乙方于2019年1月30日前退款20000元至甲方指定账户；第四期：乙方于2019年2月28日前退还剩余68521元及利息7500元，合计76021元至甲方指定账户（逢周末节假日于周末节假日前一日打款）。（甲方指定账户为：开户行：中国农业银行股份有限公司清镇市支行；户名：刘春燕；账户：6228481190637389410）。三、本协议正式签订后，若乙方任何一次未按上述约定时间足额退款即构成违约。违约方应承担下列行为之一：（1）乙方应支付甲方违约金，该金额按乙方未退还甲方已付房款的10%计算。（2）乙方应当负责赔偿其违约行为给甲方造成的一切直接和间接的经济损失。因乙方不履行或不完全履行本协议约定条款，甲方有权提起诉讼要求乙方立即退还甲方全部已付房款及利息，承担相应的违约责任并承担因诉讼产生的包括但不限于诉讼费、律师费交通费、公告费、财产保全费、评估费、拍卖费等所有费用。……”该《解约协议》签订后，中工财富公司支付刘春燕人民币10000元，剩余款项未支付。刘春燕遂起诉。同时，刘春燕向一审法院起诉支付诉讼费1460元、支付保全费1212元、支付保全担保保险费1000元、支付律师代理费10000元。以上事实有刘春燕提交身份证复印件一份、商品房买卖合同复印件一份、贵州首佳房地产VIP团购申请书、收据、支付凭证、商铺租赁合同、收据、回购协议、收据复印件各一份、解除合同及退购房款协议复印件一份、委托合同、发票复印件各一份，诉讼保全费票据、保单、诉讼费票据复印件各一份、证人丁静的证言；兴恒伟公司提供的营业执照、法定代表人身份证复印件各一份；中工财富公司提供的本公司营业执照、法定代表人身份证复印件各一份等证据及当事人陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”刘春燕与中工财富公司签订的《解约协议》不违反法律的强制性规定，依法成立并生效，该合同签订后中工财富公司不按照合同约定全面履行退款义务，显属违约，故刘春燕诉请要求中工财富公司履行《解约协议》，退还刘春燕已付购房款108521元并支付利息（以未付购房款108521元为基数从2018年1月1日起，按年利率6%计算至该购房款结清时止），予以支持。刘春燕诉请要求中工财富公司支付违约金11852元的问题，因《解约协议》有约定，予以支持。刘春燕要求中工财富公司承担诉讼费1460元、保全费1212元、保全担保保险费1000元、支付律师代理费10000元的问题，因《解约协议》有约定，予以支持。关于兴恒伟公司是否应当承担退还购房款责任的问题，因兴恒伟公司没有在购房合同及《解约协议》上签字，与刘春燕没有合同关系也没有收取刘春燕的购房款，故兴恒伟公司不应当承担退还购房款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中工财富资产管理（北京）有限公司在本判决生效后五日内退还刘春燕购房款人民币108521元及利息（利息支付方式：以未付购房款108521元为基数从2018年1月1日起，按年利率6%计算至该购房款付清时止）。二、中工财富资产管理（北京）有限公司在本判决生效后五日内支付刘春燕购房款违约金人民币11852元。三、中工财富资产管理（北京）有限公司在本判决生效后五日内支付刘春燕购买的保全担保保险费1000元、支付律师代理费10000元。四、驳回刘春燕的其他诉讼请求。案件受理费人民币2920元，减半收取1460元、保全费1212元，合计2672由中工财富资产管理（北京）有限公司负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，刘春燕一审庭审中认可2018年10月30日收到中工财富公司按《解约协议》退还的第一期10000元购房款。另二审中刘春燕因聘请律师支出律师代理费6000元。对二审中刘春燕提出的7500利息与二审律师代理费6000元，兴恒伟公司、中工财富公司均不同意调解。本院认为：本案争议焦点是兴恒伟公司应否承担退还刘春燕购房款及利息、其他款项的责任？刘春燕二审提出增加利息7500元及二审律师代理费6000元的诉请是否支持？本案中，中工财富公司与刘春燕签订《商品房买卖合同》、《商铺租赁及经营管理合同》、《回购协议书》后，因不能交付案涉商铺，双方于2018年11月19日签订《解约协议》，解除了双方之前签订的《商品房买卖合同》、《商铺租赁及经营管理合同》、《回购协议书》，并就退还刘春燕购房款等达成一致意见。该《解约协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议成立并生效，对双方当事人产生拘束力。中工财富公司应按《解约协议》退还刘春燕购房款并给付利息等。一审判决中工财富公司退还刘春燕购房款108521元并计付利息并无不当，应予维持。关于兴恒伟公司应否承担退还刘春燕购房款及利息、其他款项责任的问题，根据查明事实，虽然《商品房买卖合同》上出卖人所列为兴恒伟公司，但兴恒伟公司未在该《商品房买卖合同》盖章，也未收取刘春燕购房款，兴恒伟公司未直接与刘春燕建立商品房买卖合同关系。且《商铺租赁及经营管理合同》、《回购协议书》均是中工财富公司与刘春燕签订。刘春燕主张兴恒伟公司与中工财富公司存在委托合同关系，但不能提供相关证据予以证明。刘春燕认为即使不构成委托合同关系，也成立表见代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理，需符合以下条件：一是代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；二是须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；三是须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；四是须是相对人善意且无过失。表见代理关系的构成,不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中《商品房买卖合同》等虽是在兴恒伟公司售楼部签订，且《商品房买卖合同》上所载出卖人为兴恒伟公司，具有使刘春燕相信欲购商铺是兴恒伟公司出售，中工财富公司具有销售代理权的表象，但对照“相对人应善意无过失”要件，本案中刘春燕所购买的是商铺，从事的是投资行为，非购买自住房，应较购买自住房的消费者有更强的谨慎注意义务，但刘春燕签订《商品房买卖合同》时，未核实中工财富公司应持有的授权委托书，未要求兴恒伟公司加盖公章，另签订《商铺租赁及经营管理合同》、《回购协议》时，未谨慎注意该二份合同协议主体是中工财富公司。2018年11月19日刘春燕与中工财富公司协商后签订《解约协议》时，刘春燕已不应再对签约主体有认识上的错误，且《解约协议》的签订已导致本案事实发生变化，刘春燕与中工财富公司建立了新的债权债务关系，中工财富公司已履行退还10000元第一期购房款义务，综合全案事实，刘春燕虽属善意，但有过失，表见代理关系不能成立。兴恒伟公司未在《商品房买卖合同》等三份合同上盖章，也未参与《解约协议》的协商并签字盖章。《解约协议》对合同当事人即刘春燕与中工财富公司产生约束力，但不能约束合同以外的第三人，刘春燕与中工财富公司因签订《解约协议》建立新的债权债务关系，该债权债务关系与兴恒伟公司无关，故兴恒伟公司不应承担退还刘春燕购房款及利息、其他款项的责任。刘春燕要求兴恒伟公司共同退还购房款及利息、其他款项的上诉请求，不能成立。一审判决中工财富公司给付刘春燕违约金、保全担保保险费、一审律师费符合法律规定及双方约定，违约金计算金额有误，按《解约协议》“乙方应支付甲方违约金，该金额按乙方未退还甲方已付房款的10%计算。”违约金为未退还已付房款部分的10%，2018年11月19日刘春燕与中工财富公司签订《解约协议》之前，于2018年10月30日中工财富公司已退还刘春燕第一期10000元购房款，故未退还购房款为108521元，违约金应为10852元。但当事人均未就该违约金事项提出上诉，视为认可，本院二审不再改判。刘春燕于二审提出增加利息7500元及二审律师代理费6000元的诉请是否支持？《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”刘春燕一审诉讼时仅要求支付按年利率6%标准计算，自2018年1月1日起计至退款结清时止的利息，未对《解约协议》中约定的7500元利息提出诉讼请求，现二审中提出支付7500元利息的请求，是刘春燕二审中增加的独立的上诉请求，对该新诉讼请求，中工财富公司、兴恒伟公司均不同意调解，故刘春燕该项请求，本院二审中不予处理，刘春燕可另行起诉。刘春燕二审中聘请律师费用6000元，亦属二审中增加的独立的上诉请求，对该新诉讼请求，中工财富公司、兴恒伟公司均不同意调解，刘春燕该项请求，本院二审中也不予处理，刘春燕可另行起诉。综上所述，刘春燕上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，虽违约金计算有误，但鉴于当事人未就违约金事项提出上诉，本院不再改判。二审中，刘春燕要求给付利息7500元与支付二审律师代理费6000元的上诉请求，可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费人民币2920元，由上诉人刘春燕承担。本判决为终审判决。审判长  张化冰审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇二〇年四月三日书记员  曹佳慧当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。