文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终471号上诉人（原审原告）：晋江市麦克格雷迪鞋服贸易有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街78号。法定代表人：林振廉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秋梅，该公司员工。委托诉讼代理人：朱辉萍，福建润柏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿迪达斯体育（中国）有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州工业园区现代大道88号普洛斯物流园区C21号。法定代表人：ALAINCAMILLECHRISTIANPOURCELOT，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文杰，北京大成（无锡）律师事务所律师。上诉人晋江市麦克格雷迪鞋服贸易有限公司（以下简称麦克格雷迪公司）因与阿迪达斯体育（中国）有限公司（以下简称阿迪达斯中国公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日受理依法组成合议庭,于2019年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人麦克格雷迪公司委托代理人刘秋梅、朱辉萍，被上诉人阿迪达斯中国公司委托代理人赵文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。麦克格雷迪公司上诉请求：1.请求撤销一审判决发回重审或改判支持其全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由阿迪达斯中国公司承担。事实和理由：1.其是第3792093号注册商标的所有权人，该商标截至目前仍处于有效期，涉案商标专用权依法应得到保护。2.阿迪达斯中国公司在明知自身未取得涉案标志的注册商标专用权,长期在相关产品上使用涉案商标，故意违法。3.一审法院对涉案商标的注册申请定性错误。综上，阿迪达斯中国公司侵害了麦克格雷迪公司涉案注册商标权，一审判决认定事实错误，适用法律不当。阿迪达斯中国公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回麦克格雷迪公司的上诉请求。事实和理由：涉案商标虽经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册，但其在麦克格雷迪公司注册之前已经创作并使用，在国内外均具有较高的知名度，其使用涉案标识系对自身享有著作权的作品的合法使用，符合法律规定。麦克格雷迪公司未说明商标创作的过程，结合该商标申请人丁炳竹恶意抢注类似商标标识的情形，表明麦克格雷迪公司具有不当攀附其声誉的故意。麦克格雷迪公司向一审法院起诉请求：1.判令阿迪达斯中国公司立即停止侵犯其公司第3792093号商标权行为，包括停止生产、销售侵权产品，销毁已生产的侵权产品及生产侵权产品的专用模具，销毁关于侵权产品的宣传资料，删除网站上关于侵权产品的网页及资料；2.判令阿迪达斯中国公司赔偿其经济损失及合理费用共计100万元；3.判令阿迪达斯中国公司承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实:一、涉案第3792093号商标申请、异议及注册情况2003年11月11日，案外人丁炳竹向国家工商行政管理总局商标局（以下称商标局）申请注册商标，2007年5月21日商标初步审定公告。阿迪达斯国际经营管理有限公司（以下简称阿迪达斯国际公司）向商标局提出异议，该局于2010年5月19日作出（2010）商标异字第09796号异议裁定书，对该商标予以核准注册。2011年11月1日国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字[2011]第26662号异议复审裁定书，对被异议商标予以核准注册。阿迪达斯国际公司不服，起诉至北京市第一中级人民法院，2012年该院作出（2012）一中知行初字第1574号行政判决书，认为阿迪达斯国际公司提交的相关证据为复印件且系域外证据未经过公证认证，在案证据尚不足以认定阿迪达斯国际公司享有著作权，也尚不足以认定T-MAC标识构成阿迪达斯国际公司在先使用并有一定影响的商标，故判决维持前述商标异议复审裁定。2012年10月22日北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第1439号二审行政判决，认为在案证据无法认定被异议商标所表示的图形即为独立顾问协议中T-MAC所对应设计的内容，且现有证据不足以证明阿迪达斯国际公司或其关联企业即为被异议商标所标示的图形的真正著作权人，故被异议商标的注册申请并未侵犯阿迪达斯国际公司的著作权。同时，在案证据不能证明阿迪达斯国际公司在被异议商标申请注册日前将被异议商标作为商标在服装等商品上进行了商业使用并具有一定影响，故无法认定被异议商标的注册申请属于《商标法》第三十一条规定的情形，判决维持一审判决。2015年10月27日，第3792093号商标获注册公告，核定使用类别为第25类服装、婴儿裤、游泳衣、防水服、舞衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装），专用权期限至2027年8月20日。2017年6月20日，该商标转让至麦克格雷迪公司。二、被控侵权行为2017年9月29日、2017年10月9日，福建省泉州市刺桐公证处三次依据麦克格雷迪公司的申请，就商标侵权保全证据进行公证，并出具（2017）闽泉桐证内字第4568号、（2017）闽泉桐证内字第4569号、（2017）闽泉桐证内字第4570号公证书。前述公证书记载：在公证员的监督下，麦克格雷迪公司的委托代理人刘秋梅于2017年9月29日登陆名称为adidas官方旗舰店的天猫店，搜索“tmac3”获得名称为“adidas阿迪达斯篮球男子篮球场上篮球鞋TMAC3”的篮球鞋产品，售价标注为959元；搜索“tmac5”获得名称为“adidas阿迪达斯篮球男子篮球场上篮球鞋TMAC5”的产品，售价标注为1119元。刘秋梅操作电脑购买了前述产品各一件，并填写收件地址为福建泉州丰泽东泽路泉州商城综合楼六楼612。2017年10月9日，刘秋梅在公证员的监督下，接受了顺丰速运号码为616776774115的快递包裹一件。现场拆封该包裹、拍照后再封存，作为公证书附件。同日，刘秋梅再次登录其淘宝账户，查看购买前述产品的订单信息，显示包裹于2017年10月9日签收，运单号码为顺丰速运616776774115。一审法院当庭拆封封存实物，内有篮球鞋盒两个，其中一个内有TMAC3红色、蓝色双色男子篮球鞋一双，在鞋舌正前方、右侧鞋底上方、鞋垫等处印有标识；另一个内有TMAC5黑白拼色的男子篮球鞋一双，在脚踝、鞋底等处印有标识。麦克格雷迪公司认为该标识与第3792093号商标相同，阿迪达斯中国公司认为产品上使用标识是事实，但其享有在先权利，且相关公众对产品来源不会混淆误认。三、侵权警告、平台投诉及相关案件起诉立案事实在提起本案诉讼之前，麦克格雷迪公司曾于2017年10月18日委托福建泉明律师事务所朱辉萍律师向阿迪达斯中国公司发送《律师函》称：麦克格雷迪公司于2003年11月11日向国家商标局提出图形在第25类商品项目上的商标注册申请，于2007年8月21日通过国家商标局的审查予以核准注册，商标注册证号为3792093号，核准使用在服装、鞋和足球鞋等商品项目上。……阿迪达斯中国公司完全知悉该商标的注册情况，但是麦克格雷迪公司却在市场上发现其生产销售的鞋产品上，使用了麦克格雷迪公司已经注册的前述注册商标……。阿迪达斯中国公司在没有得到麦克格雷迪公司任何授权的情况下，明知麦克格雷迪公司在鞋类产品上享有的注册商标，擅自使用了与其相同的注册商标在同类产品上，……侵害了麦克格雷迪公司的注册商标专用权……要求阿迪达斯公司在收到律师函之日起立即停止生产、销售、许诺销售等侵犯商标权的商品，立即销毁已生产的侵权产品，并召回已经在市场上流通的侵权产品。同时在收到律师函七日内与委托人或律师联系，协商商标侵权赔偿事宜。2018年2月28日阿里巴巴知识产权保护平台通过电子邮件回复麦克格雷迪公司，称：“关于投诉单号201712121638264021，您方于2017年12月12日针对商品adidas阿迪达斯篮球男子篮球场上篮球鞋T-MAC5等发起的投诉，被投诉方adidas官方旗舰店提供了有效的申诉材料，基于目前双方提供的证据，我们认为申诉成功。”2018年3月2日，高露云（北京）知识产权代理有限公司（以下简称高露云公司）称接受阿迪达斯中国公司、阿迪达斯国际公司和德国阿迪达斯有限公司的委托，向麦克格雷迪公司、福建泉明律师事务所朱辉萍律师寄送函件，两者先后于2018年3月4日、3月5日签收。函件载明：阿迪达斯中国公司收到相应《律师函》，此后麦克格雷迪公司针对阿迪达斯中国公司在天猫网所运营的adidas官方旗舰店中所销售的带有商标的鞋商品向阿里巴巴集团知识产权保护平台提起多次商标侵权投诉。针对《律师函》及投诉行为，高露云公司代表阿迪达斯中国公司、阿迪达斯国际公司和德国阿迪达斯有限公司函告如下内容：1.图形是阿迪达斯为全球知名的美国男子职业篮球联赛（NBA）前篮球运动员特雷西·麦克格雷迪创设的个人专属标志，并适用于阿迪达斯T-MAC系列篮球鞋、服装、护腿等产品上。在争议商标申请日前，仅2013年7-10月期间，带有标志/商标的篮球鞋、服装等商品在中国的销售额就已达上千万元人民币。阿迪达斯对标志/商标享有在先著作权以及在先使用权，阿迪达斯对标志/商标的使用享有合法、有效的不侵权抗辩。2.争议商标系原申请人丁炳竹（即你方公司原股东）恶意抢注的商标，你方明知、应知争议商标系恶意抢注的商标，而你方受让争议商标并非善意……应当予以无效。你方依赖争议商标向阿迪达斯发送《律师函》以及投诉的行为均是权利滥用的恶意行为。3.阿迪达斯已向商标评审委员会启动无效宣告程序。4.根据《商标法》第四十七条第二款的规定，……你方的权利滥用行为……都是恶意行为。阿迪达斯有权就你方权利滥用的恶意行为要求你方承担其一切损失。5.阿迪达斯郑重要求你方立即书面撤回侵权警告。如你方坚持所谓的阿迪达斯使用标志/商标构成侵权，拒不书面撤回，造成法律关系处于不明确状态，你方应尽早，最迟不晚于收到本函之日起一个月内，起诉阿迪达斯。若你方选择提起诉讼，阿迪达斯也将针对你方以及关联主体采取相应的法律行动，并追究赔偿责任。其后，麦克格雷迪公司未书面撤回前述侵权警告函。2018年4月25日，麦克格雷迪公司向余杭法院提起商标侵权诉讼即本案诉讼。因在2018年3月2日高露云公司发送回函后，本案阿迪达斯中国公司及案外人阿迪达斯国际公司始终未收到麦克格雷迪提起诉讼的材料，2018年4月27日，阿迪达斯国际公司与阿迪达斯中国公司以麦克格雷迪公司为被告向一审法院提起确认不侵权之诉，一审法院于2018年5月8日立案，案号为（2018）苏05民初522号，该案与本案进行了合并审理。四、涉案标识的创作及知名度情况2002年2月1日，案外人阿迪达斯美国公司（adidasAmericaInc，）（协议下文简称阿迪达斯）与案外人杰克·威尔科克斯（JackWilcox）（协议下文简称顾问）签署《独立咨询协议》，协议中记载杰克·威尔科克斯的地址为俄勒冈州97217波特兰市威尔伯大街5723号。协议约定：本协议中的“阿迪达斯”包含阿迪达斯及其被许可人、经销商、供应商、母公司、分公司、子公司及任何继承公司。1.顾问将依据本协议（包括附件A）向阿迪达斯提供附件A中所包含的服务。……阿迪达斯批准后方可视为服务完成。5.作品所有权。顾问承认并同意（a）根据本协议提供或创作的；（b）在聘用期间或依据与阿迪达斯的合同独自或与他人构想的；或（c）顾问使用阿迪达斯的设备、物资或工具创作的或包含阿迪达斯机密信息或商业秘密的全部作品、观点……设计、创作……无论是否可以获得专利权或著作权视为“聘用期间的作品”，因此归阿迪达斯专有。在顾问和阿迪达斯之间，为著作权的目的，阿迪达斯应视为该产权的作者，且其自身或其指定的人应拥有该著作权的全部权利。阿迪达斯应拥有唯一、独占的权利使用和开发产权的全部或任何部分及内含或为其准备的任何材料的全部或任何部分。合同附件A记载：根据阿迪达斯与顾问签订的独立咨询协议，顾问同意向阿迪达斯提供如下服务：每周工作三天，直至完成两个项目：T-Mac标识项目与波士顿马拉松赛项目；计划时间表：T-Mac标识项目在2002年2月15日前完成……费用：付款计划每小时65美元。2002年2月15日乔纳森·威尔科克斯（JonathanWilcox）填写的美国W-9表格《纳税个人身份识别号及证明》显示，其地址为俄勒冈州波特兰市97217。2017年12月5日，杰克·威尔科克斯签署《杰克·威尔科克斯的宣誓书》文件，载明：“本人，乔纳森·佩里·威尔科克斯（常用名为昵称杰克）……宣誓如下：本人自出生以来一直是美利坚合众国的居民与公民。2002年2月，本人受阿迪达斯美国有限公司（adidasAmericaInc，）委托完成两个项目：T-Mac标识与波士顿马拉松赛。为规定双方的职责与义务，本人与阿迪达斯签订‘独立咨询协议’，协议自2002年2月1日起生效。（附件Ⅰ）。根据‘独立咨询协议’，本人于2002年2月设计T-MAC标识，如附件Ⅱ中所示。根据‘独立咨询协议’，本人同意T-MAC标识的全部权利、所有权和利益归阿迪达斯独占所有，包括但不限于著作权、专利、商标、商业秘密和其他任何知识产权。”该宣誓书所附附件Ⅰ即为前述查明的《独立咨询协议》。附件ⅡT-MAC标识样本如下图：2002年3月15日，发件人“WilcoxJack”向“EarleJohn”等人发送标题为“关于：新T-MAC标识JPG”的电子邮件，内容包含“以下为更好用的RGB版本标识”，附件所附标识即为前文宣誓附件中所附的T-MAC标识。2002年5月14日，前述“EarleJohn”将该封邮件转发给收件人“TalbotSarah”，内容为“Sarah您好，附件是为特雷西·麦克格雷迪（又称“TMAC”）创作的标识。上周我与MikeHeilbronner沟通过关于与其他商标相似的顾虑。他建议我们做全球查询，不知他是否发邮件给你，所以我想跟进一下。”前述JohnEarle邮件签名中显示信息“阿迪达斯鞋类设计/PDX”，“SarahTalbot邮件签名中显示信息“全球商标阿迪达斯国际经营管理有限公司”。2017年12月1日，知名NBA篮球明星特雷西·麦克格雷迪（TracyMcGrady）（以下简称麦迪）出具宣誓书，载明：“本人于1997年-2013年系NBA篮球运动员。在职业篮球选手期间，本人获得多项认可，包括七次入选NBA全明星阵容，七次入选NBA最佳阵容，两次荣获NBA得分王，一次荣获NBA进步最快球员奖。本人长期以来一直是ADIDAS（阿迪达斯）赞助的运动员，穿着ADIDAS鞋。赞助关系始于1997年6月，并将会持续到2022年。2001年，阿迪达斯公司为我创设第一款签名鞋，即T-MAC1，‘T-MAC’是本人其中一个昵称。T-MAC1大约在2002年1月左右上市。由于T-MAC1大获成功，阿迪达斯公司决定创设第二款签名鞋，即T-MAC2。T-MAC2与T-MAC1相比，多了一个标识（以下简称T-MAC标识）。本人在2002-2003NBA常规赛季的比赛中首次穿着T-MAC2鞋，我当时是奥兰多魔术队的球员，身穿1号球衣。这也标志着T-MAC2的上市。此后，阿迪达斯创设并上市至少4个系列的T-MAC鞋，如T-MAC3（2003年上市）、T-MAC4（2004年上市）、T-MAC5（2005年上市）及T-MAC6（2006年上市）。在每个此类系列中，鞋上均标有T-MAC标识。在本人参加的多场NBA比赛中，本人均穿着T-MAC系列鞋。其中最令人难忘的一役是2003年2月9日举行的2002-2003NBA全明星赛，该场比赛是迈克尔·乔丹参加的最后一次NBA全明星赛。本人在该场比赛中穿着T-MAC2鞋，鞋上有T-MAC标识。”诉讼中，两原告提交多张2002-2003赛季NBA全明星赛照片、视频及2002-2003年期间麦迪球场照片的证据，显示麦迪穿着的篮球鞋、护腿等运动产品上有明显的标识。同时被告进一步提交证据表明，央视cctv2对2002-2003NBA赛季全明星周末和全明星赛进行了全程直播。在案证据表明，2002年上半年，阿迪达斯签约麦迪开展终身合作。2002年4月30日Adidas官方网站××文章《效力于奥兰多魔术队的特雷西·麦克格雷迪与阿迪达斯前述终身合作关系》记载，“2002年4月30日，阿迪达斯今天宣布与奥兰多魔术队明星后卫特雷西·麦克格雷迪签署终身战略合作协议。该协议的期限是麦克格雷迪职业生涯及其退役后，是阿迪达斯与职业运动员前述的最重要的合同。……自1997年在NBA首次亮相以来，麦克格雷迪的定位是联盟顶级球员之一。在2001-2002NBA赛季，麦克格雷迪在得分和总得分方面排名第四，每48分钟得分排名第三，投篮数第五，投篮得分数第四，罚球数和三双第八。2002年，麦克格雷迪连续第二次入选全明星，替补出场24分，成为全明星史上最难忘的扣篮之一。”2002年阿迪达斯创设以麦迪个人名字命名的专属个人篮球鞋“T-MAC”系列，并于2002年、2003、2004年、2005年、2006年先后推出六代T-MAC篮球鞋（T-MAC1至T-MAC6），其中T-MAC2至T-MAC6上均在鞋舌、侧面等处使用标识。截止2003年11月11日，在我国《篮球》、《体育世界·灌篮》、《NBA特刊》、《当代体育》等各类专业体育杂志、报刊、网站等可见大量以麦迪为形象代言的T-MAC系列篮球鞋的广告宣传以及身着带有标记衣物的麦迪照片。如2002年12月《体育世界·灌篮》发布“国际著名运动品牌阿迪达斯【体育世界】灌篮携手推出麦克格雷迪有奖竞猜”广告，所附照片中麦迪穿着T-MAC篮球鞋。2002年第381期《体育世界·灌篮》、2002年12月《当代体育》杂志内页有身穿印有标识T恤的麦迪照片，介绍T-MAC二代麦迪新武装的文字。2002年11月《新快报》体育新闻栏目介绍以麦迪命名的T-MAC鞋。2003年6月第393期《体育世界·灌篮》“全明星鞋赏”栏目介绍麦迪adidasT-Mac2，“麦迪穿着有自己签名的一款阿迪达斯登场亮相全明星赛场”。2003年9月《NBA特刊》“名鞋馆”栏目发布“adidasT-MACⅡDREAMTEAM”文章，介绍T-MACⅡ篮球鞋，球鞋图片中鞋帮处印有标识。2003年10月《京华时报》文章“阿迪达斯签约球星发布新品”，记载“NBA球星特雷西·麦克格雷迪的全新战靴T-MACⅢ的发布。作为阿迪达斯的终身签约球星，特雷西从2002年初开始拥有以他自己名字命名的篮球鞋，T-MAC系列也成为阿迪达斯有史以来最畅销的篮球鞋。……阿迪达斯为T-MACⅢ对特雷西·麦克格雷迪做了一次专访，关于畅销的原因，T-MAC1和T-MAC2能成为阿迪达斯历史上最畅销的篮球鞋，我想在很大程度上与我有关。许多孩子喜欢模仿并学习球场内外的我，同样我也得到不少成年人的认同和尊敬。”2003年10月《北京晚报》、《北京青年报》、《新闻晨报》、《南方日报》、11月《北京青年报》新闻报道“2003年阿迪达斯街头篮球挑战赛全国总决赛上，球迷目睹了NBA球星麦克格雷迪的全新战靴T-MACⅢ的发布”，或“阿迪达斯将在全球同步推出T-MACⅢ战靴”。2003年10月搜狐网体育频道“特雷西·麦克格雷迪访谈”，对T-MAC3进行了详细介绍、并描述了T-MAC1、2畅销的原因。2003年10月，搜狐网体育频道新闻报道“阿迪达斯与特雷西·麦克格雷迪共同发布T-MAC3”，“2003年11月，阿迪达斯在全球同步××以××魔术队球星特雷西·麦克格雷迪名字命名的篮球鞋T-MAC3。……特雷西·麦克格雷迪以平均每场32.1的成绩成为2002-2003赛季的NBA得分王，同时他以平均每场6.5个篮板球、5.5个助攻和1.65个抢断的绝佳表现巩固了自己作为厂商最佳全能型选手的地位。麦克格雷迪还连续两个赛季被选入NBA最佳阵容，三次入选NBA全明星队。”2003年11月11日后，阿迪达斯中国公司仍继续使用标识推出T-MAC系列球鞋，麦迪作为品牌代言亦持续进行推广，在案证据显示在《体育世界·灌篮》、《篮球》、《当代体育》、《新民晚报》、《南方都市报》、《球报》、《北京晚报》、《法制晚报》、《NBA金版系列-人物系列》、《球迷报》等各类体育杂志上多次出现麦迪T-MAC系列篮球鞋的广告、历代T-MAC球鞋发布的新闻或身穿印有标识衣服的麦迪照片等。作为麦迪个人标识多年来在球迷心中具有深远影响，搜狐网体育频道2017年5月发布的《超级闪耀——adidasT-mac2老鞋故事》文章记载：“2002-2003赛季的NBA全明星周末，……那一年，麦迪还是在NBA全明星赛上拿到29分的超级得分机器。那年的NBA全明星赛，因为乔丹即将再次退役的消息，而成为乔丹参加的最后一场全明星赛。在比赛开始之前，由于乔丹并没能通过球迷选票进入首发阵容，作为东部票王的麦迪….均想把自己的首发位置让与乔丹……因而这一次的全明星经历，成了麦迪脑海中最美好的回忆。那一年，我们记住了这一切，也记住了麦迪那双脚下泛着蓝宝石般光芒的鞋子——adidasT-mac2allstar。那个时代正是漆皮刚刚流行的时代，典型的比如耐克的街舞风雷，但多年后，很多人说起‘蓝色漆皮’，第一反应还是这双T-MacⅡ，或者后一年的T-MacⅢ。……当这双adidasT-macⅡ正式面世之后，圆润的鞋头变得更有活力！亦很少再有人抱怨T-mac2的设计，加上当年只要790元的售价，更是至今鲜有的。二代是一代的幽灵版……T-mac2使用了内靴的设计，在球鞋内靴的外侧刺绣着麦迪的LOGO。”2013年8月《球迷报》文章记载“麦迪寄托了中国一代球迷的美好回忆。麦迪的巅峰期，正是NBA在中国大举扩张的时期，前有与科比的乔丹接班人之争，后有与姚明联手开创大场面，麦迪要人气有人气，要关注有关注，再加上形象好气质佳，造就了一代天王偶像。现在中国各大中小城市体育用品店，阿迪达斯的清仓货柜中，总能找到几双不同时期的麦迪战靴，即便那些最早的款式距今已经十年之久，却仍然没有在市场上绝迹。显然，在中国球迷的心中，永远会有一块属于麦迪的领地。”在搜狐网、虎扑网、时尚头条网的“盘点NBA球星logo，别只知道乔老爷，姚明阿联也有logo”“NBA球员logo大统计”“下面我们再为大家盘点出42个体育明星的品牌logo，喜欢体育的你，都认全了吗”、“史上最全，42个知名运动员个人LOGO欣赏”等论坛帖子中，对于知名运动明星包括迈克尔﹒乔丹、科比﹒布莱恩特、罗杰﹒费德勒等通过知名运动品牌拥有个人特有商业标识（logo）的内容进行了介绍，均提到了知名NBA球星麦迪的个人标识。另查明，阿迪达斯中国公司自2003年始，开始在中国销售使用涉案标识的篮球鞋、运动服等运动产品。2018年2月2日，阿迪达斯中国公司出具《声明函》，称：“阿迪达斯中国公司是阿迪达斯集团（adidasgroup）在中国投资的企业。我们负责阿迪达斯（adidas）品牌体育用品在中国市场的开拓和营销。……阿迪达斯集团在整个集团均使用企业资源计划（简称‘ERP’）系统收集、存储、管理和分析有关商业行为的数据（包括生产、采购、销售、库存、账目、广告），并在集团和各单位、部门间分享这些数据。……阿迪达斯集团自1998年就开始使用的一个名为‘Adirace’的ERP系统……系统数据对阿迪达斯集团非常重要，需要Adirace里的数据精确并可靠，也因此毕马威每年都会对Adirace里的数据进行审计。Adirace能够显示多种信息，比如与某一特定产品货号对应的交易订单号、货号、描述、尺寸、数量、销售至客户代码、销售至客户名称、运送至客户代码、运送至客户名称、提货单号、运单号、入账日期、发票号、发票数量、发票金额以及发票增值税额，并且这些信息可以被提取并以Excel文档格式打开。在Adirace中输入T-MAC系列产品货号（即015950,016157,161136,161135,161134,161140,161142,580375,580376,580377,580379,580380,580381,580383,580385,580387,580388,580389,581796,581798,762504,762506,762519,762522,762523,766938,766940），提取信息，创建Excel文档，进行编辑（筛选类型为发票，筛选入账日期为2003年7月至10月……），并打印文件作为附件1。附件1显示，上述货号在选定时间段的发票金额总额为人民币10192097.26元。”所附附件1列表中详细列明了类型、订单号、货号、描述、数量、销售至、运单号、入账日期、发票号、发票金额、发票增值税额信息。经查，附件1列表中产品货号对应产品均可在被告提交的2003年秋季和冬季产品系列手册中可见，包括男子篮球鞋、男子篮球服装等产品，其上均使用了标识。关于交易事实，被告进一步提交了向上海锐力体育用品有限公司、上海禄泰实业有限公司（以下称禄泰公司）、北京法雅商贸有限责任公司（以下称法雅公司）等十家公司开具的部分购货增值税发票佐证。2018年2月15日，上海锐力健身装备有限公司出具《声明函》称：我公司是上海锐力体育用品有限公司（以下称“锐力体育”）股东之一（锐力体育已于2007年12月注销），锐力体育曾是阿迪达斯品牌授权经销商。根据锐力体育与阿迪达斯（苏州）有限公司（以下称阿迪苏州）相关记录，锐力体育于2003年期间向阿迪苏州购入了大量带有⺡标志的篮球鞋、服装商品，并进一步销售给消费者。函件附有上海锐力健身装备有限公司营业执照复印件和2003年7月至10月期间锐力体育购货发票第四联。2018年1月26日，禄泰公司出具《声明函》称：我公司是阿迪达斯品牌的授权经销商。……2002年初和2003年11月10日之间，阿迪达斯品牌推出了T-MAC系列的篮球鞋、服装等商品，其中T-MAC2、T-MAC3篮球鞋以及同时期的服装商品带有⺢标志。2003年11月11日之前，我公司从阿迪达斯购入了大量带有⺣标志的篮球鞋、服装等商品，并进一步销售给消费者。这些商品受到消费者的喜爱，短时间内销售一空。函件附有禄泰公司营业执照复印件和2003年7月至10月期间该公司购买带有⺤标志的篮球鞋、服装商品的发票第四联。2018年3月16日，法雅公司出具一份与前禄泰公司《声明函》内容相似的《声明函》，该公司系2003年8月至2009年9月期间购入大量带有⺥标志的篮球鞋、服装等商品。函件附有该公司营业执照复印件、2003年7月至10月期间该公司购买带有⺦标志的篮球鞋、服装商品的发票第四联以及该公司向终端消费者销售T-MAC系列的篮球鞋、服装商品的内部记录。再查明，2000年11月6日，阿迪达斯美国公司（adidasAmerica,Inc，）（协议下文简称阿迪达斯美国）与阿迪达斯国际有限公司（adidasInternationalBV）（协议下文简称阿迪达斯公司）签订协议，约定：鉴于（A）阿迪达斯公司负责阿迪达斯品牌的国际营销与推广，以及技术创新资产管理等。技术创新资产管理包括知识产权的创作与维护，从而保护与加强阿迪达斯在世界范围内的品牌价值；（B）阿迪达斯美国成立了一个技术小组，开展各种工作包括产品测试、技术建议及与第三方技术合作；（C）阿迪达斯公司希望与阿迪达斯美国公司签订本研究与开发协议，阿迪达斯美国将依据本协议条款与条件在鞋、服装和运动器材领域为阿迪达斯公司开展研究与开发项目。第二条转让约定：（a）鉴于本协议支付的款项，阿迪达斯美国同意开展鞋、服装及运动器材领域的项目的全部发明、发现、改进和发展的全部权利归阿迪达斯公司所有。因此，阿迪达斯美国同意将该发明在全世界范围内的全部知识产权（包括专利、实用新型、外观设计、著作权、专门技术及其他机密信息）转让给阿迪达斯公司。2002年12月15日，阿迪达斯国际有限公司（adidasInternationalBV）（协议下文简称转让人）与阿迪达斯国际经营管理有限公司（adidasInternationalMarketingBV）（协议下文简称受让人）签署的《转让协议》生效，协议约定：转让人已将其拥有的所有知识产权的全部权利、所有权和利益转让给受让人，包括但不限于商标、专利、外观和著作权，受让人已接受转让人转让的上述权利、所有权和利益。阿迪达斯集团2001年-2004年、2007、2016年年报显示，阿迪达斯美国公司（adidasAmericaInc，）、阿迪达斯国际有限公司（adidasInternationalB.V.）、阿迪达斯国际经营管理有限公司（adidasInternationalMarketingB.V.）、阿迪达斯中国公司均系关联公司。另查明，案外人阿迪达斯有限公司系第75360号“ADIDAS”商标注册人，该商标核定使用商品类别为第25类运动鞋、冰鞋，专用权期限至2026年5月1日止。阿迪达斯有限公司、ADIDASAG系第3921767号“⺧”商标注册人，该商标核定使用商品类别为第25类服装、鞋、帽，专用权期限至2027年3月27日止。商标使用许可备案公告显示，阿迪达斯中国公司系该两商标的被许可人。五、其他麦克格雷迪公司成立于2013年8月28日，注册资本10万元，成立时法定代表人和股东均为丁炳竹，2016年8月25日均变更为林振廉。公司经营范围为批发、零售：鞋、服装、鞋材（不含危险化学品）；制造：鞋、服装、服饰。2018年1月9日，商标局官网发布《遏制商标恶意抢注打击商标侵权行为商标局2017年商标权保护工作取得显著成效》，包含内容“麦克格雷迪公司未经本人许可或授权，将特雷西·麦克格雷迪、凯文杜兰特等NBA篮球明星姓名音译作为商标注册和使用，易使社会公众对商品或服务来源产生误认，商标局从严审查，均主动予以驳回”。被告还提交证据表明，丁炳竹曾担任福建八匹马鞋业发展有限公司、上海八匹马鞋业有限公司等的法定代表人、股东、执行董事等，该些公司的经营范围包括鞋、服装制造等。一审法院认为：阿迪达斯中国公司在生产、销售的鞋产品上使用⺨标志不侵害麦克格雷迪公司第3792093号⺩注册商标专用权。阿迪达斯中国公司在涉案第3792093号⺪注册商标申请日前即已使用⺫标识，并具有一定影响，麦克格雷迪公司受让该商标并指控阿迪达斯中国公司商标侵权有违诚信原则，具有明显主观恶意，其侵权指控不能成立。具体理由如下：第一，《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，阿迪达斯中国公司首先举证表明T-MAC标识系由其关联公司阿迪达斯美国公司于2002年委托设计人杰克·威尔科克斯，专门为阿迪达斯签约的知名NBA篮球明星麦迪设计完成。⺬标识设计要素和设计理念与麦迪戚戚相关，其含有麦迪姓名的缩写T和M以及麦迪的球衣号码1,T的一竖和M组成了篮球的纹路，且T和M恰巧构成了一个篮球筐的形象，将该图形横过来看是一双并在一起的篮球鞋，设计精心、尽显巧思，具有很高独创性。阿迪达斯中国公司在提交《独立咨询协议》的基础上，同时提交了杰克·威尔科克斯的《纳税个人身份识别号及证明》表明其主体身份、该个人的宣誓书表明其依据《独立咨询协议》创作的标识即为涉案标识⺭及其个人姓名昵称等事实，进一步补强了阿迪达斯集团内部电子邮件，麦迪个人出具的声明书以及我国网络宣传、文章等证据，表明T-MAC标识即为⺮。此外，阿迪达斯中国公司还补强举证了阿迪达斯美国公司与阿迪达斯国际有限公司的转让协议、阿迪达斯国际有限公司与阿迪达斯国际公司的转让协议以及阿迪达斯集团内部关联企业情况。故依照在案证据可以认定阿迪达斯中国公司的关联公司阿迪达斯国际公司对⺯美术作品享有著作权。在此基础上，阿迪达斯中国公司通过在中国市场大量商业性使用⺰标识，使该标识产生了较高的商业属性和价值。首先，⺱是麦迪的专属个人标志，其在职业篮球选手期间获得多项认可，而涉案商标申请的2003年下半年，正是麦迪步入职业生涯巅峰的时期，其在中国已积累很高的知名度和球迷关注度，具有很高的商业价值。特别是2003年2月9日举行的2002-2003NBA赛季全明星赛，中央电视台进行了全程直播，成为无数球迷心目中最经典的NBA全明星赛之一，而在该比赛中麦迪即脚穿印有⺲标识的T-MAC二代战靴。可以说，⺳标识作为体育明星个人标识，本身即承载了明星自有的商业影响力和价值。其次，阿迪达斯中国公司将⺴使用在相关篮球鞋、篮球衣等细分产品上，并予以宣传推广，具有一定市场影响力。证据显示，在2003年11月之前，阿迪达斯中国公司在《篮球》、《当代体育》等专业杂志以及综合报刊中就麦迪代言的T-MAC系列产品进行大力宣传推广，销售数据也表明相关产品特别是T-MAC篮球鞋十分畅销，2003年7月至10月期间，使用⺵标识的产品销售额超过即1000万元。第三，⺶使得相关公众将该标识与麦迪代言的阿迪达斯T-MAC系列产品建立了稳定的品牌联系。商标传递产品来源信息，与主商标联用的明星个人专属标识更是在此基础上，传递球星个人价值和文化属性。在案证据表明，阿迪达斯中国公司在其生产销售的T-MAC系列产品上均会同时使用第3921767号⺷商标和⺸标识，相关宣传推广均是以麦迪作为形象代言展开，通过明星个人特点建立了鲜明的标识影响力和市场感召力，使相关公众在较短时间内将⺹标识与阿迪达斯品牌建立了固定的指向性联系。综上，在涉案商标申请日前，阿迪达斯中国公司已经在先使用⺺商业标识，并在我国相关公众中具有一定影响。第二，阿迪达斯中国公司使用⺻方式和行为性质具有正当性。《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请注册商标前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。如前所述，⺼系阿迪达斯集团出于品牌细分战略需求，专属为麦迪个人创设的⺽标识，并专门使用在T-MAC系列产品上。在案证据表明自2002年以来，阿迪达斯中国公司一以贯之地仅在麦迪命名的T-MAC系列篮球鞋、球衣等运动产品上使用涉案⺾标识，并同时附加⺿商标，以标识其旗下个性化的T-MAC系列产品，麦克格雷迪公司侵权警告函及本案侵权起诉中所涉鞋产品等亦是如此。故即便麦克格雷迪公司形式上取得了涉案第3792093号⻀商标，其也无权禁止阿迪达斯中国公司继续在原范围内继续使用该商标。况且，本案也无证据表明麦克格雷迪公司通过使用涉案商标取得相关市场知名度，或者阿迪达斯中国公司的使用方式会造成相关公众对产品来源的混淆和误认，从而损害消费者权益。第三，案外人丁炳竹申请注册涉案第3792093号⻁商标、麦克格雷迪公司受让该商标并指控阿迪达斯中国公司侵害其商标权的行为有违诚信原则，具有明显主观恶意。《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。最高人民法院指导案例82号王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案裁判要点载明，当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。本案中，⻂系完全臆造的标识，具有较强的固有显著性，麦克格雷迪公司无法合理解释其原法定代表人丁炳竹如何创设与该标识基本一致的涉案商标，基于一般常理推断，其未经借鉴或抄袭独立创作该标识的可能性极低，加之丁炳竹长期系鞋、服装制造厂商经营者，对于相关市场应具有较高认知水平，涉案⻃标识在其2003年11月申请涉案商标时即具有相当知名度，其理应清楚涉案标识系阿迪达斯为麦迪创设的专属商业标识，在此情况下其仍将该标识注册为商标，具有明显攀附恶意。麦克格雷迪公司本身企业字号即使用了麦迪名字，公司创始股东和原法定代表人亦是丁炳竹，在案证据表明麦克格雷迪公司除持有涉案商标外，还曾恶意抢注“特雷西·麦克格雷迪”“凯文杜兰特”等NBA篮球明星姓名音译商标而被商标局驳回，可见该公司长期惯于实施此类恶意抢注、权利滥用行为，其受让、使用涉案商标同样明显具有抢占他人商誉的不当意图。一审法院认为，商标法的基本目的在于通过保护商标权，鼓励市场主体开展诚实守信的市场经营，保护消费者利益。丁炳竹、麦克格雷迪公司申请获得和受让涉案商标，其目的并不在于悉心投入和经营一个新的品牌，而系不当攀附利用在先权利人在既有标识上已经凝结的商誉和市场知名度，谋求和攫取在先权利人市场份额和交易机会。商标持有人并无诚实守信的市场经营，商标保护便无从谈起，而该种抢注行为更不应予以鼓励和助长。本案构成第82号指导案例中恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的情形，据此，麦克格雷迪公司关于阿迪达斯中国公司在其生产、销售的鞋产品上使用⻄标志侵犯涉案第3792093号商标专用权的主张不应得到支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第三十二条、第五十九条第三款规定，一审法院判决：驳回晋江市麦克格雷迪鞋服贸易有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元，由晋江市麦克格雷迪鞋服贸易有限公司负担。双方当事人二审期间均未提交新证据。一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。二审庭审中，麦克格雷迪公司陈述涉案商标的设计系依据丁炳竹中的“炳”与⻅有些相似。二审争议焦点为：阿迪达斯中国公司是否侵害麦克格雷迪公司第3792093号注册商标专用权。本院认为：阿迪达斯中国公司不侵害麦克格雷迪公司第3792093号注册商标专用权。首先，《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。据此，在同一种商品或者类似商品先使用人不侵权抗辩成立，应具备下列条件：1.在相同或者类似商品上在先使用。在先使用人必须是在与注册商标核定使用的商品或服务相同或者类似的商品和服务上使用该未注册商标。2.在先使用相同或者近似的商标。在先使用人使用的未注册商标必须是与注册商标相同或者近似的商标标志。3.使用相同或者近似商标时间在先。在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间。4.在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就已经具有一定影响。5.原有范围内使用。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。就本案而言，关于第一点，阿迪达斯国际公司、阿迪达斯中国公司在中国销售标注⻆标识的篮球鞋、衣服与涉案商标核定使用的服装、鞋是相同商品。关于第二点，被控侵权的标识与麦克格雷迪公司第3792093商标相比较，二者在视觉上基本无差别，属于相同商标。关于第三点、第四点，麦克格雷迪公司涉案第3792093号商标申请日为2003年11月11日，而在2003年11月之前，阿迪达斯中国公司在《篮球》《当代体育》等专业杂志以及综合报刊中就麦迪代言的T-MAC系列产品进行大力宣传推广，相关产品特别是T-MAC篮球鞋十分畅销，2003年7月至10月期间使用⻇标识的产品销售额即超过1000万元，上述证据足以证明阿迪达斯国际公司、阿迪达斯中国公司在2002年11月就已开始在我国使用被诉标识，在涉案商标申请2003年11月11日之前已具有了一定的影响。关于第五点，阿迪达斯国际公司、阿迪达斯中国公司自2002年在中国销售被诉商品后，未延展使用至其他商品类别，也未超出原有的地域范围和使用方式，故属在原有范围内使用。因此，一审判决认定阿迪达斯中国公司享有先用权，有事实和法律依据，本院予以支持。其次，阿迪达斯国际公司、阿迪达斯中国公司使用涉案⻈标识系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，被诉⻉标识系由阿迪达斯美国公司于2002年委托杰克·威尔科克斯专门为阿迪达斯签约的知名NBA篮球明星麦迪设计完成。⻊标识设计要素和设计理念与麦迪戚戚相关，其含有麦迪姓名的缩写T和M以及麦迪的球衣号码1,T的一竖和M组成了篮球的纹路，且T和M恰巧构成了一个篮球筐的形象，将该图形横过来看是一双并在一起的篮球鞋，字母、数字组合方式及线条设计具有独创性，构成著作权法上的美术作品。阿迪达斯美国公司与阿迪达斯国际有限公司的转让协议、阿迪达斯国际有限公司与阿迪达斯国际公司的转让协议以及阿迪达斯集团内部关联企业情况，形成完整证据链，应认定阿迪达斯国际公司对涉案美术作品享有著作权，故阿迪达斯中国公司使用被诉标识具有合法的权利基础。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。《商标法》第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。本案中，阿迪达斯中国公司使用的被诉⻋标识具有较强显著性、在中国境内影响范围广泛,而案外人丁炳竹仍将阿迪达斯国际公司享有在先著作权、在先使用具有一定影响的标识注册为商标，麦克格雷迪公司不可能对此不知情，仍然受让涉案商标，且麦克格雷迪公司第3792093号商标与阿迪达斯国际公司享有著作权的美术作品完全相同，其行为难谓正当。此外，本院注意到，麦克格雷迪公司于2011年1月14日对涉案⻌标识在18、35类申请注册商标。麦克格雷迪公司亦未经特雷西·麦克格雷迪、凯文·杜兰特等NBA篮球明星许可或授权，将其姓名音译作为商标注册，均已被无效。因此，本院认为麦克格雷迪公司对阿迪达斯中国公司提起的侵权之诉，系对涉案注册商标权的滥用，有违诚实信用原则。综上，结合阿迪达斯国际公司享有在先著作权、阿迪达斯国际公司与阿迪达斯中国公司在先使用具有一定影响的标识具有正当性等因素，一审法院关于阿迪达斯国际公司、阿迪达斯中国公司不侵害麦克格雷迪公司第3792093号注册商标专用权认定正确，本院予以维持。综上所述，麦克格雷迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由晋江市麦克格雷迪鞋服贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 史 蕾审判员 张长琦二〇二〇年四月二十一日书记员 袁雨田