四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1430号上诉人（原审原告）：庹圣蓉，女，生于1973年8月13日，汉族，户籍地湖北省宜都市，现住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人（特别授权）：魏心和，四川天地大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金承钢，男，生于1963年2月22日，汉族，住湖北省黄石市。委托诉讼代理人：孙俊俊，湖北斯洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘旺英，女，汉族，生于1959年11月7日，住湖北省黄石市。上诉人（原审被告）：侍新江，男，汉族，生于1969年11月17日，住湖北省黄石市。上诉人（原审被告）：黄石市众兴爆破服务有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区八卦嘴五庙嘴9号。法定代表人：李钊，该公司经理。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：付选海，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄石市市政工程公司，住所地湖北省黄石市黄石港区湖滨大道1388号。法定代表人：叶序屋，该公司负责人。被上诉人（原审被告）：刘福生，男，汉族，生于1958年2月20日，住湖北省黄石市。被上诉人（原审第三人）：华新水泥（万源）有限公司，住所地四川省万源市官渡镇玛瑙溪。法定代表人：柯友良，董事长。委托诉讼代理人：董子界，四川天维律师事务所律师。上诉人庹圣蓉、金承钢、刘旺英、侍新江、黄石市众兴爆破服务有限公司（以下简称黄石众兴爆破公司）因与被上诉人黄石市市政工程公司（以下简称黄石市政公司）、刘福生、华新水泥（万源）有限公司（以下简称华新水泥万源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2019）川1781民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庹圣蓉上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决只采信鉴定机构对工程量的评估而按主合同变更前的合同价的单价计价不公正，原审第三人未处理好征用农民土地事宜导致上诉人窝工，一审判决不予采信评估机构作出的评估报告损害了上诉人的合法权益。二、开挖1、2、3线工程实际受益人是原审第三人，一审判决该工程款由金承钢、刘旺英、侍新江返还违反了法律规定，应由华新水泥（万源）有限公司向上诉人给付。三、一审判决从上诉人的工程款中扣除7%的管理费于法无据，判决上诉人分担诉讼费及评估费错误。金承钢、刘旺英、侍新江、黄石市众兴爆破服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1、由华新水泥（万源）有限公司给付庹圣蓉增加工程量的工程款及全部窝工损失，上诉人不承担给付责任；2、改判驳回庹圣蓉就清理河道工程款的诉讼请求；3、本案诉讼费及鉴定费由庹圣蓉负担。事实及理由：一、一审判决依据鉴定结论认定的工程量比发包方和承包方认可结算的工程量多出77016.63m³，该增加工程量系发包人华新水泥万源公司欠付承包人黄石众兴爆破公司的工程款，在发包人至今未与承包人就增加工程量结算前，一审判决直接认定增加工程量工程款由上诉人承担违反了的法律规定。二、一审法院查明导致窝工的原因在于发包人与当地村民土地征用补偿协议未达成及庹中元拖欠当地村民大力借款及劳务费用，该窝工与上诉人无关，一审判决由上诉人承担庹中元的窝工损失违法了《合同法》第二百八十四条的规定。三、黄石众兴爆破公司与庹中元签订的两份协议中对施工单价、工程量及工程结算进行了明确约定，在协议实际履行建设工程合格的情况下，应当参照协议约定单价结算工程款，一审法院采用商事利益平衡原则认定工程款错误。四、根据庹圣蓉的提交《变更诉讼请求申请书》，庹圣蓉并未向金承钢主张清理河道工程款，一审判决由金承钢承担工程款的给付义务违反了不告不理原则；同时，假设清理河道工程系庹中元实际施工完成，庹中元对工程款结算完毕不可能不知情，其在四年之后才向法院主张权利，明显超过诉讼时效。在原审诉讼中，庹圣蓉申请的证人出庭作证，证人对清理河道的时间和地点均不清楚，而上诉人主张完成河道清理沙石运送方向法庭提交的证据证实工程款系黄石福鑫公司支付而非庹中元，一审判决认定事实不清。针对庹圣蓉的上诉，金承钢答辩称，黄石福鑫物贸公司、黄石众兴爆破公司万源项目部与庹中元签订的两份协议约定了工程量和单价，应当按照协议约定结算而不应当采信鉴定结论，窝工原因在于发包人及庹中元，窝工损失由非责任方承担没有法律依据，多出的工程量在发包人未与承包人结算的情况下，不应由金承钢承担，即使由金承钢承担，发包人应承担连带责任。刘旺英、侍新江、黄石市众兴爆破服务有限公司答辩称，本案工程十二项中仅有三项工程与庹中元有关，增加工程量发包人未与承包人结算，不应由其承担，黄石福鑫公司实际控制人是刘福生，金承钢、刘旺英、侍新江并非实际股东，工程款的给付责任应是刘福生。华新水泥万源公司答辩称，庹圣蓉脱离合同相对方向第三人主张权利于法无据，本案工程量系实际施工人及黄石市众兴爆破服务有限公司委派的工作人员与发包人共同确认的，十二个子项目的工程款总共才255万元，庹中元施工的三个子项目不存在所谓的工程量增加的事实，即使是第三人未与村民达成拆迁，也不会造成窝工，根据合同相对性，庹圣蓉无权向第三人主张窝工损失。刘福生答辩称，庹圣蓉申请的证人对清理河道的时间地点均不清楚，清理河道没有依据，工程量的认定系庹中元单方提交的材料，不能作为认定事实的依据。针对金承钢、刘旺英、侍新江、黄石市众兴爆破服务有限公司的上诉,庹圣蓉答辩称，窝工损失原因在于发包人，金承钢未通知实际施工人停工，该损失应由华新水泥万源公司承担。与庹中元签订的两份协议是无效协议，双方约定的价格无约束力。在一审原告的诉讼请求及变更请求中，明确了返还的工程款包括了河道清理款，本案由万源市政法委牵头，多次组织调解，庹圣蓉已经主张权利，不存在超过诉讼时效的事实。华新水泥万源公司答辩称，发包人与承包人于2014年9月29日对工程量进行了结算，案涉工程量不应超过该工程结算报告，请求维持判决第五项，其余判决应参照合同相对性。庹圣蓉向一审法院提出的诉讼请求：一、判决被告黄石市政工程公司返还原告庹圣蓉因继承所享有的建筑工程施工工程款、误工损失赔偿费共计437365.71元；二、判决第三人华新水泥（万源）有限公司给付原告庹圣蓉因继承所享有的建筑工程施工工程款，清理河道款、维修用电房、办公室款项共计3998219.00元。在诉讼过程中，原告庹圣蓉变更诉讼请求为：一、被告金承钢返还原告庹圣蓉工程款1432681.91元（3628017.19元-2195336.28元），停工损失530000元，共计1962681.91元，被告侍新江承担39.37%，被告刘旺英承担17.32%，被告金承钢承担43.3%，被告黄石市政公司、黄石众兴爆破公司承担连带责任；二、第三人华新水泥万源公司应当支付原告庹圣蓉工程款2321422.88元（鉴定金额6668320.14元＋清理河道款342220元－3628017.19元（系支付给福鑫公司和金承钢指定帐户）-1060000元（停工损失），应当承担停工损失530000元，共计2851422.88元；被告金承钢、侍新江、刘旺英、黄石市政公司、黄石众兴爆破公司承担鉴定费的40%，第三人华新水泥万源公司承担鉴定费的60%。一审法院认定事实：被告金承钢借用被告黄石市政公司施工资质中标第三人华新水泥万源公司在万源市官渡镇胡家村矿山道路工程，2010年3月31日，双方签订了《华新水泥（万源）有限公司土木工程施工合同书CE-0022）》2500T/D熟料生产线，工程名称为华新水泥（万源）有限公司2500T/D熟料生产线矿山道路工程。合同主要内容为，“万源石灰石矿山道路工程，合同工程的分项价格为，挖方383513m³，单价14元/m³，填方58479m³，单价6.5元/m³，泥结碎石层5014m³，单价61.5元/m³，磨耗层772m³，单价104.5元/m³，车挡1个,金额30573元,合同总价款为6168904元。合同价款的调整，招标工程量表中的工程量若有设计变更或新增工程量，则结算时按合同综合单价据实调整，乙方严禁转包、分包工程”。合同由双方单位加盖公章，金承钢作为被告黄石市政公司的项目经理签名。2010年8月3日，原黄石市福鑫物贸公司的法定代表人金承钢与秭归县华新项目爆破服务队签订转包协议，主要约定：“我公司黄石市福鑫物贸有限公司于2010年3月31日，以黄石市市政工程公司名义承接到华新水泥万源公司2500吨熟料生产线子项目名称：矿山道路工程（土木工程施工合同CE-0022），经甲乙双方协商，甲方就矿山道路工程（堆料场至卸矿平台）承包给乙方施工，乙方包括设备及施工人员……工程价格为10.5元每平方米，其中挖方为7元整，填方为3.5元，甲乙双方在付款方式等未尽事宜，全部参考黄石市政公司和华新水泥万源公司签定的合同严格执行”。甲方公司法定代表人金承钢签字，乙方代表庹中元(田华)签字，同时并加盖甲、乙方双方单位公司的印章。2011年1月10日,被告黄石众兴爆破公司决定成立了黄石市众兴爆破服务有限公司万源项目部,项目部负责人金承钢,主要负责华新万源公司矿山开采工程。2010年12月28日，被告黄石市政公司向华新水泥万源有限公司出具书函称：公司于2010年同贵公司签订的矿山道路工程合同（土木工程施工合同CE-0022），因我公司现正面临改制和人员调整，现和贵公司签订的矿山工程补充协议改为黄石市众兴爆破服务有限公司万源项目部。该书函分别加盖黄石众兴爆破公司万源项目部和黄石市政公司的公章。2010年12月28日，被告金承钢以黄石市众兴爆破服务有限公司万源项目部名义与第三人华新水泥（万源）公司签订华新水泥（万源）有限公司2500T/D熟料生产线矿山道路工程补充协议（合同号为HXC-HQ-EN-WY-CE-0022—01），约定“工程名称为华新水泥（万源）有限公司2500T/D熟料生产线矿山道路工程，工程内容为溜槽卸车平台，形成可开采平台，满足12个月的准备矿量，悬石、危石的处理，稳定的边坡。工程量以四川省核工业地质局二八三大队，矿产资源储量核实报告计方量为基准（折算矿石体重按2.68t/m³，工程价格为挖方20.5元/m³，运输为0.7元”。双方加盖单位印章，被告金承钢作为项目经理签字。2010年12月28日，被告金承钢以黄石市众兴爆破服务有限公司万源项目部名义第三人华新水泥（万源）公司签订华新水泥（万源）有限公司2500T/D熟料生产线矿山道路工程补充协议（合同号为HXC-HQ-EN-WY-CE-0022—02），约定“工程名称为华新水泥（万源）有限公司2500T/D熟料生产线矿山溜槽施工工程，工程内容为溜槽施工，悬石、危石的处理，车档基础，安全挡墙，装车平台，工程量为8158m³，工程价格为35元/m³，总价款285530元,该协议双方加了印章，被告金承钢作为项目经理签字。2012年10月30日，被告金承钢以黄石众兴爆破公司万源项目部名义(甲方)与庹中元(田华)（乙方）签订矿山开采转包协议，约定：“一、工程地点：四川省万源市茶园子矿山（华新水泥万源有限公司）。二、合同工程开采内容为卸车平台，形成可开采平台：满足12个月的准备矿量，悬石、危石的处理，稳定的边坡。三、开采价格：挖方为人民币10.5元每立方米（含人工费、穿孔爆破、材料二次转运、施工措施费、机械设备等……）,另甲方同乙方在2010年签订的上山道路工程,因当地农民阻扰一度停工,于今年10月份正式复工,在2010年签订的合同价格因柴油及火工材料的涨价,前期合同价格将根据甲方同华新水泥万源有限公司协商再作价格调整”该协议加盖黄石众兴爆破公司万源项目部印章，被告金承钢为甲方代表签字，乙方庹中元(田华)签字。在合同签订前，2010年4月，庹中元从湖北秭归县租赁了机械设备进场。2010年8月14日被告黄石市政公司申请第三人的监理单位华信工程监理公司下达开工令正式施工，庹中元按所签转包协议内容进行施工，在施工过程中，因上山道路1、2、3线原设计方案与施工现场地质结构发生变化，经三方同意又重新改道修建上山道路。在施工期间，因第三人与当地村民土地征用补偿未达成协议，导致村民多次阻扰施工现场，庹中元多次停工。后庹中元因向施工场地周围村民大量借款和拖欠劳务费用，致村民干扰第三人正常生产秩序，2013年2月2日，第三人华新水泥（万源）公司以庹中元涉嫌合同诈骗向万源市公安局报案，万源市公安局以庹中元伪造华新水泥万源公司矿山生产办公室印章，从事借资等活动，对庹中元进行了治安行政处罚。随后庹中元未再进行施工。2013年7月13日，原黄石福鑫物贸公司给第三人出具委托函，内容为：“我公司于2010年3月以黄石市政公司同贵公司签订的上山道路工程，因工程停工（贵公司与当地村民因土地补偿问题），在停工期间因原材料价格涨幅较大，后期使工程无法承担原材料上涨价格幅度…，我公司委托庹中元前来贵公司结算前期施工工程量”。2013年7月28日，庹中元和自己聘请的测绘工程师宋军与第三人委托的华信监理公司工程师吕师、第三人单位工作人员曾志军对庹中元己完成的工程进行了工程量坐标点测量（包括1、2、3线改道工程量），三方经办人员并在测绘数据记录表上签字。庹中元和宋军根据坐标点数据计算出完成工程量为：上山道路土石方开挖141245.87m³；卸料平台土石方开挖59870.88m³；二、三线重复挖运124311.85m³；原一、二、三线土石方开挖112670.46m³。被告和第三人对庹中元提交的工程量计算数据结果不予认可，双方产生争议。2013年10月16日，第三人致函黄石市政公司，主要内容为：“根据《合同终止函》，要求黄石市政公司在2013年10月23日前移出施工设备。我公司组识人员、设备重新进场施工”。被告金承钢随即终止了与庹中元签订的转包协议。2013年11月20日、12月11日万源市官渡镇政府、派出所等单位两次组织由第三人单位代表潘学杰、黄石市政公司代表刘会宏、村民代表邱金全、庹中元等人参加座谈会，主要内容为，庹中元提出从2013年4月进场，8月开工，前后多次停工，对黄石市政公司计量工程存在异议，潘学杰提出庹中元签字的方量依据，按华新公司给黄石市政公司结算为准，刘会宏提出庹中元在矿山前后三年停工补偿问题，双方未能达成协议。2014年8月27日，第三人与被告黄石众兴爆破公司对己完成工程进行了结算，结算项目包括上山道路、溜槽卸车平台、772m-792m水平道路改道工程子项目，结算价为382.7799万元。庹中元认为被告与第三人计算工程量与自己计算的工程量结果差异较大，对其工程量结果不认可。后庹中元无法偿还村民借款及工程劳务费用，引发村民向有关部门多次信访。2015年1月20日，庹中元向一审法院起诉华新水泥万源公司委托代建合同纠纷，同年3月18日庹中元申请撤诉，法院作出（2015）万源民初259号民事裁定，准许原告撤回起诉。2016年12月5日，庹中元向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中，庹中元因病死亡，因需等待继承人参加诉讼，2017年12月15日，原告庹圣蓉向法院申请撤回起诉，一审法院作出（2016）川1781民初2237号民事裁定，准许原告撤回起诉。2018年1月2日，原告庹圣蓉向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理。在审理中，原、被告及第三人对涉案工程量、工程造价、窝工损失争议较大，2017年4月18日，原告向法院申请鉴定内容中无窝工损失，经本院释明后，2017年5月7日，原告第二次补充申请鉴定内容中包含窝工损失，经法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对涉案工程量、工程造价和窝工损失出具了鉴定报告，鉴定内容为，“一、按分包合同（一）变更后上山道路工程量中土方开挖为101929.96m³，单价为34.04元/m³，工程造价为3469695.84元。土方回填工程量为28808.25m³，单价为4.34元/m³立方米，工程造价为125027.81元。总计为3594723.65元；（二）变更前已开挖1、2、3号线的土方开挖工程量为46381.07m³，单价为10.5元/m³，工程造价为487001.24元。土方回填工程量为21278.81m³，单价为3.5元/m³，工程造价为74475.84元。总计为561477.08元。（三）卸料平台土方开挖为36014.96m³，单价为34.04元/m³，工程造价为1225949.24元，窝工索赔造价为1060000.00元，共计为6442149.97元。二、按总包合同（一）变更后上山道路工程量中土方开挖为101929.96m³，单价为34.04元/m³，工程造价为3469695.84元。土方回填工程量为28808.25m³，单价为4.34元/m³，工程造价为125027.81元。总计为3594723.65元；（二）变更前已开挖1、2、3号线的土方开挖工程量为46381.07m³，单价为14元/m³，工程造价为649334.98元。土方回填工程量为21278.81m³，单价为6.5元/m³，工程造价为138312.27元。总计为787647.25元。（三）卸料平台土方开挖为36014.96m³，单价为34.04元/m³，工程造价为1225949.24元，窝工索赔造价为1060000.00元，共计为6668320.14元”。原告垫付鉴定费用200000元。同时查明，从2010年12月20至2016年12月20日期间，被告黄石市政公司、黄石众兴爆破公司先后书面函告第三人华新水泥万源公司，同意将工程进度款分别打入原黄石市福鑫物贸公司、黄石市众兴爆破公司万源项目部的帐户，共计362.801729万元（含第三人代开建安税费发票15.081729万元计算在内）。第三人尚有工程结算款19.978171万元未支付，在施工过程中，被告金承钢以借支或代付材料款方式共计支付庹中元涉案工程款219.533628万元，三方均无异议。后被告金承钢一直未与庹中元办理工程结算。再查明，2011年4月28日，第三人与原黄石市福鑫物贸公司签订了《清理河道的工程合同》，约定河道挖运土方按9.5元/m³计价，工程价款工程款342220元。双方单位加印章，被告侍新江作为原黄石福鑫物贸公司代表在合同上签字。该工程由被告金承钢转包给庹中元实际施工完成。2011年12月22日，第三人将该款转入原黄石福鑫物贸公司帐户。原黄石福鑫物贸公司未支付庹中元清理河道工程款。原黄石市福鑫物贸有限公司于2002年11月25日成立，企业类型为有限责任公司，未取得建筑工程施工资质，注册资本1501万元，法定代表人金承钢，公司股东名册登记显示，金承钢出资650万元、持股43.3%；侍新江出资591万元、持股39.37%；刘旺英出资260万元、持股17.32%。2016年1月9日，公司股东会议以公司经营状况不佳，决定公司解散注销，并在《东楚晚报》进行注销公告，公司申请注销未书面告知庹中元。同年3月3日，该公司清算报告为，“截止2016年3月3日，总资产1501万元，公司负债0元，公司债权债务已清理完毕”。并申请注销公司，同年6月23日，黄石市工商行政管理局正式批准该公司注销。公司注销后，2016年6月28日至2016年12月13日，第三人仍给该公司帐户转入工程款共计40万元。另查明，庹中元，曾用名：田华，于2017年7月19日因病死亡，与其妻段德芬于1995年10月5日自愿离婚，共育有一女庹圣蓉，一子庹勇。其子庹勇明确表示放弃继承，不参加诉讼。秭归县华新项目爆破服务队无工商登记，无工程承包资质。一审法院认为，本案争议焦点是：1、第三人与被告黄石市政公司、黄石众兴爆破公司以及原黄石福鑫物贸公司、黄石众兴爆破公司项目部与秭归县华新项目爆破服务队、庹中元签订的合同、协议效力；2、庹中元所实施的上山道路工程完成的工程量以及工程价款如何认定；3、庹中元是否系河道清理工程的实际施工人；4、庹中元是否存在停工损失，以及停工损失数额如何认定；5、各被告及第三人是否承担合同责任；6、原告诉讼是否超过诉讼时效。1、关于第三人与被告黄石市政公司、黄石众兴爆破公司以及原黄石福鑫物贸公司、黄石众兴爆破公司项目部与秭归县华新项目爆破服务队、庹中元签订的合同、协议效力问题。一审认为，被告金承钢借用被告黄石市政工程公司、黄石市众兴爆破公司施工资质先后与第三人华新水泥万源公司签订的《土木工程施工合同CE-0022》和两份《矿山道路工程补充协议0022-1》、《矿山道路工程补充协议0022-2》协议。被告金承钢系原黄石市福鑫物贸公司的法定代表人，从2010年8月3日，原黄石市福鑫物贸公司与秭归县华新项目爆破服务队签订的转包协议内容，以及工程款转入原黄石市福鑫物贸公司的帐户情况看，证明被告金承钢是代表原黄石市福鑫物贸公司借用二被告公司施工资质与第三人签订上述三份合同。原黄石市福鑫物贸公司并无相关施工资质，也未参与工程施工管理及投资，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。故原黄石市福鑫物贸公司的法定代表人金承钢属于借用二被告公司建筑施工企业资质（挂靠）承揽工程的行为，合同应当无效。后被告金承钢又以原黄石市福鑫物贸公司和黄石众兴爆破公司万源项目部名义分别与秭归县华新项目爆破服务队和庹中元个人签订两份协议，将合同工程内容又转包给秭归县华新项目爆破服务队和庹中元个人实施。由于秭归县华新项目爆破服务队无工商注册登记，未依法成立，不具备民事法律行为及承担法律责任的主体资格，实为庹中元个人签订转包协议。庹中元个人也无承包涉案工程资质，双方属非法转包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”按此规定，2010年8月3日原黄石福鑫物贸公司和秭归县华新项目爆破服务队签订的《施工承包协议》以及2012年10月30日，黄石众兴爆破公司万源项目部与庹中元签订的《矿山开采协议》，均亦应当依法无效。原黄石福鑫物贸公司将清理河道工程合同转包给无施工资质的庹中元个人实施完成，依据上述法律规定，合同亦应当无效。2、关于庹中元所实施的上山道路工程完成的工程量以及工程价款如何认定的问题。一审法院认为，庹中元作为实际施工人，按签订的合同内容对本案所涉建筑工程进行施工，因庹中元对外借款及拖欠农民工资等问题，第三人提前与黄石众兴爆破公司终止合同履行，被告金承钢也提前与庹中元终止了协议履行，致庹中元未完成协议约定的全部工程内容。2013年7月13日，原黄石福鑫物贸公司书面委托庹中元向第三人对前期工程进行结算，同年7月28日，庹中元与监理单位、第三人的工作人员对庹中元己完成的工程量进行了坐标点测量，三方均在测量表上签字确认，应当作为庹中元已完成工程量的结算依据。2014年8月27日，因第三人与被告黄石众兴爆破公司双方对庹中元所完成的工程进行最终结算，庹中元并未参与结算过程，对其工程量计算结果不服并涉诉，在庭审中庹中元申请对工程量进行司法鉴定，符合法律规定。一审法院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司鉴定结论为，（一）变更后上山道路工程量中土方开挖为101929.96m³；土方回填工程量为28808.25m³，（二）变更前已开挖1、2、3号线的土方开挖工程量为46381.07m³；土方回填工程量为m³21278.81m³，（三）卸料平台土方开挖为36014.96m³。该鉴定结论系鉴定机构依据三方共同测量确认的坐标参数作出的工程量鉴定结果，本院应予以采信。庹中元以及被告黄石众兴爆破公司与第三人各自分别计算出的工程量数据，因双方互不认可，且工程量数据差异悬殊，因此，法院对原告、被告与第三人各自分别作出的工程量结算数据均不予采信。现庹中元所实施的部分工程已实际投入使用，应视为三方验收合格。被告金承钢除采取以借支或代付材料款形式先后共计支付庹中元涉案工程款219.533628万元外，对涉案工程一直未与庹中元办理最终结算。本案由于各方所签合同、协议均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告应当与实际施工人庹中元进行结算并支付工程款。现原告主张按鉴定结论中参照国家相关规定单价进行结算的诉讼请求。法院认为，根据合同法有关规定，合同价款只有在双方没有约定或约定不明的情况下才参照有关规定执行。本案双方当事人对工程价款有明确约定，应按约定进行工程款结算。原告主张按鉴定结论中的单价结算工程款，不符合法律规定，不予支持。本案被告金承钢以原黄石市福鑫物贸公司、黄石众兴爆破公司万源项目部名义与庹中元签订的转包协议，没有实际投入资金、设备、技术和参与直接工程管理，而被告金承钢与庹中元转包协议中约定的工程结算单价与被告金承钢和第三人所签合同约定工程结算单价相比，其协议约定工程单价相差近一半，明显损害了实际施工人庹中元的利益。法院根据被告不能因无效合同而获取不正当利益的裁判规则，以及商事利益平衡原则，确认庹中元实施的上山道路工程结算价款应按被告与第三人所签合同约定单价进行结算。因此，中证房地产鉴定机构作出的工程结算造价，不符合合同约定，不予采信。庹中元的工程结算价为（一）变更后上山道路工程量中土方开挖为101929.96m³，单价为14元/m³，工程造价为1427019.44元。土方回填工程量为28808.25m³，单价为6.5元/m³，工程造价为187253.63元。总计为1614273.07元；（二）变更前已开挖1、2、3号线的土方开挖工程量为46381.07m³，单价为14元/m³，工程造价为649334.98元。土方回填工程量为21278.81m³，单价为6.5元/m³，工程造价为138312.27元。总计为787647.25元。（三）卸料平台土方开挖为36014.96m³，单价为20.5元/m³，工程造价为738306.68元。以上三项合计工程款为3140227元。其下差庹中元工程款被告应当予以返还。3、关于庹中元是否系河道清理工程的实际施工人的问题。2011年4月28日，第三人与原黄石福鑫物贸公司签订《清理河道工程合同》，并支付给原黄石福鑫物贸公司工程价款342220元，双方无异议。原黄石福鑫物贸公司的股东主张是自已独立完成，与庹中元无关。原告方提供了施工日志、河道清理工程量表、证人邱金平、王学国、矿山启动施工报告等证据予以反驳。从原告提供的证据来看，1、从原告提供的施工日志的字迹、记录内容判断，应当系实际施工人庹中元的施工员韩裕军当时的原始记录，详细反映了庹中元工程队每天的实施工程情况，其中记载了2011年4月15日至4月27日清理河道情况；2、当时庹中元租赁付兵等人设备己进场，施工现场当时只有庹中元一个施工队；3、2011年10月6日庹中元的启动报告中曾向原黄石福鑫物贸公司金承钢主张结算清理河道款；4、河道清理工程量表复印件上有第三人单位经办人员签名、被告金承钢和庹中元的名字，原告并持有该证据。从被告提供的证据来看，1、清理河道工程合同、转款凭证不能直接证明原黄石福鑫物贸公司是实际施工人；2、河道清理工程量表部份复印内容模糊，无法看清表中有无庹中元的名字，但有与原告提供的河道清理工程量表复印件上第三人单位经办人员有相同字迹签名，证明与原告持有的河道清理工程量表内容相同，被告方又未提供原件印证，不能证明庹中元不是实际施工人；3、被告提供的证人自书证言与被告有利害关系，又未提供施工设备租赁等合同佐证。综上，法院认为，按照证据的高度盖然性规则和证据优势规则,原告的证据具有优势,对所主张的事实达到了高度盖然性的证明程度。因此，原告主张庹中元系清理河道工程的实际施工人，理由成立，予以支持。被告及第三人的质证反驳理由，不予支持。4、庹中元是否存在窝工损失，以及窝工损失数额如何认定的问题。从本案各方提供的证据来看，庹中元于2010年4月己从秭归县租赁设备进驻第三人施工场地，同年8月正式进行上山道路施工，在施工期间，因第三人与当地村民土地征用补偿未达成协议，导致村民多次阻扰施工现场，庹中元多次停工。由此造成庹中元支付了一定设备租赁费和人员工资费用，给庹中元造成了相应的窝工经济损失，根据《中华人民共和国合法》第二百八十四条规定，被告应当赔偿庹中元窝工损失。原告主张窝工损失按鉴定结论1060000元予以赔偿，被告及第三人反驳提出鉴定机构作出的该鉴定结论主要依据庹中元自己制作的人员工资表、租赁合同而作出的鉴定，鉴定材料不真实，鉴定结论不予采信。法院认为，该鉴定中包括2010年4月至同年8月工人工资、租赁设备费以及施工过程停工的工人工资、租赁设备费两部分窝工损失，但2010年4月至同年8月庹中元并未与被告签订书面协议，该期间是庹中元为履行协议作准备，其损失不应计算在内。同时在施工过程中长时间停工，庹中元未作合理安排仍给工人发放大量工资、支付租赁设备费用，庹中元自身存在经营管理不善的因素，未采取有效措施防止损失扩大。根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定。因此，庹中元自身亦存在过错，应承担相应损失，结合鉴定结论以及过错责任大小、损失的原因力、赔偿能力等因素，法院酌定庹中元窝工损失费用为318000元。5、各被告及第三人是否承担合同责任的问题。一审法本院认为，被告黄石市政公司出借施工资质给被告金承钢以该公司名义与第三人签订矿山道路工程合同后，该公司以改制为由出函给第三人，经第三人同意将该案合同转移给被告黄石众兴爆破公司履行，在2014年8月27日被告黄石众兴爆破公司与第三人的工程最终结算中，被告黄石市政公司亦未参与结算。根据《合同法》第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。因此，该合同权利义务已转让给了被告黄石众兴爆破公司承担，被告黄石市政公司不应承担合同责任。被告黄石众兴爆破公司系该上山道路合同的受让人，应当承担该合同转移后的合同义务。同时被告黄石众兴爆破公司成立万源项目部，被告金承钢借用（挂靠）该项目名义与第三人签订上山道路两份补充合同，并收取了部份工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，被告黄石众兴爆破公司应当承担两份补充合同责任。被告金承钢作为原黄石福鑫物贸公司的法定代表人，借用（挂靠）黄石市政公司、黄石众兴爆破公司资质与第三人签订上山道路合同及两份补充合同后，被告金承钢又以原黄石福鑫物贸公司、黄石众兴爆破公司万源项目部名义将上述合同转包给庹中元个人履行，原黄石福鑫物贸公司亦收取了工程款。证明被告金承钢其所签合同以及转包协议是履行公司职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条二款的规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。但由于原黄石福鑫物贸公司在未与庹中元最终结算和存在合同争议纠纷的情况下，该公司登记名册股东金承钢、侍新江、刘旺英召开股东会议决定申请注销，并作为清算组成员作出公司清算报告，显示公司债务为0，未将庹中元的债务列入清算之中，亦未书面通知债权人庹中元，后对外发布公司注销公告，该公司正式批准注销。在该公司企业法人资格被注销后，仍以公司名义收取第三人工程款40万元。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，以及《最高人民法院关于适用﹙中华人民共和国公司法﹚若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。”的规定，金承钢作为清算组的成员之一，对其与庹中元之间的案涉工程欠款是明知的，而该清算组未按照前款规定履行书面通知已知债权人庹中元的义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。被告金承钢、侍新江、刘旺英作为公司股东及清算组成员均违反上述法律规定，因此，应当依法连带承担返还庹中元下欠工程款并赔偿窝工损失的民事责任。被告黄石众兴爆破公司、金承钢、侍新江、刘旺英在诉讼过程中以被告刘福生系原黄石福鑫物贸公司的实际投资、控制管理人，申请追加其作为被告，要求承担民事责任，并提供相关证据予以证明。法院认为，被告的证据不能证明被告刘福生与本案原告或第三人有涉诉合同关系，同时原黄石福鑫物贸公司的股东登记名册和股东注销决议均无刘福生参与，即使按被告所称，“刘福生是该公司实际投资、控制管理人”，也应系隐名股东，庹中元作为合同相对方并不知晓，根据商事外观主义原则，为了保护善意第三人交易安全，显名股东与隐名股东协议效力范围只局限于其双方，对外不具有对抗性，显名股东承担责任后，可以向隐名股东进行清偿，因此，被告刘福生不是本案适格主体，不应承担民事责任。第三人华新水泥万源公司作为涉案合同的发包人，根据合同相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人华新水泥万源公司只在本案下欠工程199781.71元范围内对实际施工人承担责任。原告请求第三人承担支付工程款和窝工损失的诉讼请求，与法相悖，不予支持。原告请求被告及第三人赔偿维修用电房和维修办公室产生的费用，其一、原告未提供充分证明维修用电房和维修办公室产生的费用的证据；其二、该用电房和办公室是庹中元自己在使用，即使存在维护费用也是庹中元为自己履行合同所产生的必要支付成本。因此，原告要求被告及第三人赔偿维修用电房和办公室的费用，于法无据，不予支持。6、关于原告诉讼是否超过诉讼时效的问题。法院认为，原告诉请被告返还工程款及窝工赔偿损失，是债权请求权，本案涉诉合同、协议均依法无效，其诉讼时效应从合同被确认无效时开始计算，同时本案被告黄石众兴爆破公司于2014年8月27日与第三人才最终结算，被告金承钢至今未与庹中元进行最终结算，即使推定庹中元知道或应当知道被告与第三人最终结算时间开始计算时效，按我国《民法通则》规定，一般诉讼时效为2年，本案时效期届满应在2016年8月27日，而庹中元己在2015年1月20日和2016年12月5日先后向法院提起诉讼主张权利，其诉讼时效己中断，应当重新计算诉讼时效期间。因此，被告黄石众兴爆破公司、金承钢、侍新江、刘旺英提出的原告己超过诉讼时效的理由，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，庹中元作为实际施工人，完成上山道路工程结算款共计3140227元，原黄石福鑫物贸公司、被告黄石市众兴爆破服务公司承担了相应税费和管理人员费用，法院酌定在庹中元应收工程款中承担10%的费用，即工程结算款共计3140227元×10%＝2826204.3元，减去被告金承钢己预付款2195336.28元，下欠工程款630868.02元。窝工损失318000元，共计948868.02元，由金承钢、侍新江、刘旺英连带承担返还和赔偿责任，被告黄石市众兴爆破服务公司承担连带清偿责任。清理河道工程款342220元，法院酌定扣减被告承担的相应税费和人员管理费用10%，下余清理河道工程款307998元由被告金承钢、侍新江、刘旺英连带返还。原告庹圣蓉系庹中元的法定第一顺序继承人，在庹中元死亡后，依法对庹中元在本案中应获得的工程款、窝工损失赔偿享有继承权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条、第九十八条、第一百一十九条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八四条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条二款、《中华人民共和国公司法》第一百八十九条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告金承钢、侍新江、刘旺英在本判决生效后三十日内连带返还原告庹圣蓉应收工程款630868.02元。二、被告金承钢、侍新江、刘旺英在本判决生效后三十日内连带赔偿原告庹圣蓉窝工损失费318000元。三、被告黄石市众兴爆破服务公司对本判决第一、二条承担连带清偿责任。四、被告金承钢、侍新江、刘旺英在本判决生效后三十日内连带返还原告庹圣蓉应收清理河道工程款307998元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、第三人华新水泥（万源）公司在下欠工程款199781.71元范围内对原告庹圣蓉承担清偿责任。六、驳回原告庹圣蓉其它诉讼请求。案件受理费42284元，由原告负担15334元，被告负担26950元，鉴定费200000元，原、被告各负担100000元。共计原告负担115334元，被告金承钢、侍新江、刘旺英、黄石市众兴爆破服务公司共同负担126950元。二审查明，2012年10月30日黄石市众兴爆破服务有限公司与庹中元签订《矿山开采协议》第三条约定：开采价格：挖方为人民币10.5元/m³（含人工费、穿孔爆破、材料二次转运、施工措施费、机械设备等），二审查明的其余案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，因庹中元以及黄石众兴爆破公司与华新水泥万源公司各自分别计算出的工程量数据差异悬殊，互不认可，一审法院根据庹中元与监理单位、华新水泥万源公司的工作人员对庹中元己完成的工程量进行坐标点测量的数据委托中证房地产评估造价集团有限公司鉴定结论作为案涉工程量的结算依据符合法律规定，上诉人金承钢、刘旺英、侍新江、黄石市众兴爆破服务有限公司以其单方计算出的工程量数据提出鉴定结论工程量多出77016.63m³无事实和法律依据，本院不予支持。对工程单价的争议，本院认为，实际施工人以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任，黄石市众兴爆破服务有限公司与庹中元签订的《矿山开采协议》第三条约定挖方单价为10.5元/m³，应作为认定案件事实的依据。对土石方回填单价，因实际施工人与转包人未进行约定，应以发包人与承包人约定的单价进行结算。据此，庹中元的工程结算价为：（一）变更后上山道路工程量中土方开挖为101929.96m³，单价为10.5元/m³，工程造价为1070264.58元。土方回填工程量为28808.25m³，单价为6.5元/m³，工程造价为187253.63元。总计为1257518.21元；（二）变更前已开挖1、2、3号线的土方开挖工程量为46381.07m³，单价为10.5元/m³，工程造价为487001.24元。土方回填工程量为21278.81m³，单价为6.5元/m³，工程造价为138312.27元。总计为625313.51元。（三）卸料平台土方开挖为36014.96m³，单价为10.5元/m³，工程造价为378157.08元。以上三项合计工程款为2260988.8元。因原黄石福鑫物贸公司、黄石市众兴爆破服务公司承担了相应税费和管理人员费用，本案庹中元应承担10%的费用即226098.88元，金承钢、侍新江、刘旺英应支付庹中元工程款2034889.92元。金承钢以借支或代付材料款方式共计支付庹中元涉案工程款219.533628万元，已超额支付工程款160446.36元。本案中，超付工程款、窝工损失费、清理河道工程款予以品迭后，金承钢、侍新江、刘旺英还应支付庹圣蓉465551.64元。对庹中元是否系河道清理工程的实际施工人的争议，双方当事人均主张己方系道清理工程的实际施工人，但均未提交充分的证据予以证实，一审法院按照证据的高度盖然性规则和证据优势规则,认定庹圣蓉提交的证据具有优势并据此认定庹中元系清理河道工程的实际施工人于法有据。本案中，金承钢借用资质与华新水泥万源公司签订合同后，以原黄石福鑫物贸公司、黄石众兴爆破公司万源项目部名义将上述合同转包给不具有资质的庹中元个人履行，违反了法律规定，由此造成的损失应由双方当事人自行承担，在案涉工程业已交付是使用的情况下，根据合同相对性原理，案涉窝工损失亦应由金承钢、侍新江、刘旺英与庹中元共同分担。同时，一审法院根据本案事实及当事人的过错程度，认定庹圣蓉应从其应收取的工程款中扣减相应税费并承担相应诉讼费依据充分，应予维持。在一审诉讼中，庹圣蓉在其的诉讼请求及变更请求中，明确了返还的工程款包括了河道清理款，在诉讼前，案涉纠纷由万源市政法委牵头多次组织调解，庹圣蓉已明确主张权利，故本案河道清理款不存在超过诉讼时效的事实。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省万源市人民法院（2019）川1781民初649号民事判决第五项、第六项；二、撤销四川省万源市人民法院（2019）川1781民初649号民事判决第一项、第二项、第三项，第四项；三、金承钢、侍新江、刘旺英在本判决生效后三十日内共同支付庹圣蓉各项费用465551.64元。四、黄石市众兴爆破服务公司对本判决第三项金承钢、侍新江、刘旺英应承担的给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费42284元，由庹圣蓉负担21142元，由金承钢、刘旺英、侍新江、黄石市众兴爆破服务有限公司负担21142元。本判决为终审判决。审判长  段添天审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年四月二十八日书记员  杜琼瑶