山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3067号 上诉人（原审原告）:泰安市岱岳区大汶口镇人民政府，住所地泰安市岱岳区大汶口镇文明之光大街。 法定代表人：裴敦友，镇长。 委托诉讼代理人：许晓，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰安恒得瑞万通机械有限公司，住所地泰安市泰山区徐家楼私营工业园。 委托诉讼代理人：戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰安市万通重工有限公司，住所地泰安市岱岳区大汶口镇北西遥村。 委托诉讼代理人：戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人泰安市岱岳区大汶口镇人民政府（以下简称汶口镇政府）、泰安恒得瑞万通机械有限公司（以下简称恒得瑞公司）、泰安市万通重工有限公司（以下简称万通公司）因土地租赁合同纠纷一案，均不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汶口镇政府上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，判令解除汶口镇政府与恒得瑞公司于2007年10月4日签订的项目建设协议书、恒得瑞公司和万通公司立即腾空返还租赁土地。事实和理由：一、被上诉人不履行支付租金的主要义务及合同其他义务，构成根本违约，汶口镇政府有权解除合同。汶口镇政府按照合同约定将涉案土地交付恒得瑞公司，恒得瑞公司全资成立万通公司，在涉案土地上进行经营，但被上诉人未按交款时间支付款项，也未履行关于项目投资规模、建设进度方面的约定，已构成违约，汶口镇政府有权解除合同并要求赔偿损失。一审判决未认定未按投资规模、建设进度进行等违约行为，是错误的。二、被上诉人长期未履行给付租金的主要义务，致使土地租赁合同已无法履行，被上诉人应承担违约责任。三、上诉人不存在违约行为。涉案土地范围内，有一处土地长期以来并非两被上诉人使用，而是由案外人耿老板长期经营饭店使用，耿老板承认在此已经营饭店20年。该事实说明涉案项目建设协议书签订时该饭店就已存在，虽然汶口镇政府有清场义务的约定，但没有清场完毕，看起来存在违约情形，实际上并未违约，因为在汶口镇政府将土地交付给被上诉人时，被上诉人并未提出任何异议，也未拒绝接受土地，说明从开始接受土地时已认可了交付土地的现状，并未提出任何违约的主张。另，上述饭店的存在并未影响被上诉人的建设，反而促进了被上诉人的建设和便利了被上诉人的餐饮需要。退一步讲，即使汶口镇政府存在违约行为，但被上诉人并未提出主张进行反诉，同时，也早已过诉讼时效。四、涉案土地所有遥村民委员会，并非万通公司。涉案集体土地使用权证上土地使用者注明是遥村民委员会（万通重工），该注明仅起到提示作用，说明该土地万通公司可以使用，但有权使用和使用权人并非同一概念。汶口镇政府并未否认万通公司有权使用，但与被上诉人主张的其为土地使用权人是不同的，涉案土地所有者和使用权人均为遥村民委员会，虽标明了用途为工业、使用权类型为集体拨用，但集体拨用并非一个法律概念或专业用语，该所谓拨用是没有任何依据的，因此，万通公司仅是有权使用，而非使用权人。 恒得瑞公司、万通公司辩称：一审法院查明汶口镇政府存在违约行为的事实清楚，认定合同不能解除正确。两公司是镇政府招商引资引进的企业，镇政府在合同中承诺两公司享有岱岳区委、区政府各项招商引资优惠政策。在涉案土地上建设机械锻压生产设备项目，协议约定，镇政府帮助两公司办理集体建设用地手续，费用由镇政府承担，但至今也没有为公司办理。通过一审庭审才得知涉案土地使用权已办理集体土地使用权证，登记在遥村委会名下，并未登记在乙方名下。经一审法院查询，该土地应为村办企业万通公司有权使用，而万通公司并非北西遥村办企业，因此，镇政府未履行将涉案土地登记在万通公司名下的义务。一审法院同时查明涉案土地上有一处由案外人长期经营的饭店，镇政府并未履行协议中清场义务。以上事实证明镇政府存在违约行为，其不享有合同解除权。 恒得瑞公司、万通公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人存在违约行为错误，上诉人不存在违约行为。涉案项目建设协议书约定镇政府帮助恒得瑞公司办理集体建设用地手续，一审庭审中，镇政府提交了建设土地使用权复印件，此时上诉人才得知镇政府已办理涉案土地使用权证，登记的土地使用者是遥村村民委员会，并不是上诉人。根据上述协议第四条第一款关于土地款缴纳方式的约定，上诉人支付剩余土地款的条件没有成就。不能因上诉人没有缴纳土地款的行为而认定是违约行为，何况上诉人已支付镇政府土地款2681700元，并不存在未交土地款的事实。二、一审法院否认孙光昕、被上诉人、泰安全能公司三者之间补充协议的效力，违反合同当事人的意思自治原则，协议中涉及的20多万元视为上诉人已经支付的土地款。由于上诉人法定代表人孙光昕去世，没有来得及在上述协议上签名，但不妨碍协议的效力，只要上诉人认可该协议即可。一审庭审中，被上诉人也认可该协议合法有效，上诉人也认可的情况下，法院无权认定合同不成立。三、一审法院未认定镇政府出具的回复函的效力是错误的。泰安三鑫重工有限公司请求由其为上诉人垫付90万元土地款，镇政府作出回复函表示同意。回复函是镇政府单方作出的，未加重或损害其他第三人的权利，镇政府应受该回复函内容的约束。至于泰安三鑫重工是否向镇政府支付了90万元，是他们之间的债权债务关系，与上诉人无关，因此，土地款中应扣除上诉人应当承担的90万元。四、一审法院以涉案土地上存有饭店而减少上诉人应承担的租金12.6万元是不当的，该饭店本不应继续存在，应由镇政府履行协议约定的清理义务。根据《项目建设协议书》第二条第一款约定，土地款包含了镇政府清理地上附属物的款项，但镇政府收到款项后不仅没有清理地上附属物，还与该饭店经营者另行签订土地使用协议，违反协议约定，违反诚信原则，严重违约。另，由于饭店地处涉案土地的最佳地段，常年影响上诉人经营。该饭店的存在不仅占有涉案土地的最佳位置，还给上诉人的经营造成不良影响，也给上诉人造成一定经济损失。一审法院以租金比例自行酌定减少的租金没有依据。五、一审法院判决两上诉人共同承担责任，无法律依据。《项目建设协议书》的合同主体是恒得瑞公司和镇政府，协议书签订的目标是为了成立万通公司。从合同主体上讲，承担土地款的义务人是恒得瑞公司，而万通公司仅是土地实际使用人，其不是缴纳土地款的义务主体，因此，两公司不是承担土地款的共同义务人。 汶口镇政府辩称：关于两公司第一至四个上诉理由，一审法院均已查明并作出了第一项判决，应予维持。关于第五个上诉理由，不能成立，万通公司是恒得瑞公司的全资公司，也是实际的土地使用人，且在恒得瑞公司履行与镇政府的项目建设协议书过程中，曾多次交纳租金，两公司在人员、财务、地域等各方面均是一致的，明显属于混同，因此，两公司应共同承担支付租金的义务。两公司上诉请求及上诉理由不能成立，请求维持一审判决第一项，驳回两公司上诉请求。 汶口镇政府向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告恒得瑞公司之间2007年10月4日签订的项目建设协议书；2.两被告立即腾空返还租赁土地；3.判令两被告支付原告租赁费（含地上附属物款）152万元及损失（自2011年7月14日，以152万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率7.05%计算至实际支付之日止，截止2018年4月30日，暂计728688元）；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：恒得瑞公司成立于2003年6月12日，法定代表人为孙光昕，主体分类为私营企业，于2010年5月28日被依法吊销，吊销原因：公司不按照规定接受年度检验。公司股东为龚玉，孙光昕，两股东系夫妻关系。万通公司成立于2007年11月28日，法定代表人为孙光昕，公司股东为恒得瑞公司。2016年8月26日，孙光昕去世。 2007年10月4日，汶口镇政府作为甲方，恒得瑞公司作为乙方，双方签订《项目建设协议书》（以下简称协议书），该协议书约定：乙方租用甲方辖区内的土地为63亩，具体位置为104国道以西、北西遥新村以南（具体面积以实际堪界为准），其租用土地性质为集体建设用地；土地租赁价格为每亩4万元（含地上附属物款），计款252万元，使用年限50年，自2007年10月4日至2057年10月3日（使用期满后，同等条件下乙方拥有优先租赁权）；甲方帮助乙方办理集体建设用地手续，上缴土地部门的费用由甲方负责；甲方负责清理乙方所租用土地内的地上附属物，费用由甲方负责，达到乙方进场建设要求；甲方有权在乙方不能履约（即不能执行本协议规定的交款时间、投资规模、建设进度等）的情况下，将该宗土地收回另作他用，损失由乙方自负，并且甲方有权没收乙方所交纳的地上附属物押金；乙方在合同签订后7日内容，首付土地款100万元，在办理土地证过程中支付剩余土地款总额25%，剩余部分在办理完毕集体建设用地使用证后一次性付清；本合同签订后，双方均不得违约，若一方违约，协商不成，对方有权终止合同，违约方应补偿对方的经济损失。双方还约定了其他权利与义务内容。 协议书签订后，2007年10月8日，被告万通公司支付合同首付款100万元。2010年2月3日，2010年2月3日，2010年2月3日，2012年4月10日，2012年9月20日，2016年4月5日，万通公司分别向原告交纳款项为10万元、10万元、10万元，10万元、10万元、8.17万元。2010年2月3日被告提交的三份交款证据，被告大汶口财政所会计专用章加盖位置均明显不同。以上被告恒得瑞公司直接或间接向汶口镇政府缴纳费用1581700元。 案外人青岛全能重工机械有限公司作为甲方（以下简称全能公司），汶口镇政府作为乙方，孙光昕作为丙方，三方曾对彼此间的权利与义务进行协商，2016年10月20日草拟一份《合作协议补充协议》（以下简称补充协议），该补充协议加盖全能公司、汶口镇政府公章，孙光昕并未签字。补充协议约定：甲乙丙三方一致同意：甲方将其对乙方的到期债权81700元以及补偿款200000元转让给丙方，用以偿还丙方对甲方享有的到期债权350000元，两债权差额部分68300元即甲方尚欠丙方的租金，由甲方在本协议签订之日起15日内向丙方支付完毕；在本协议签订当日，上述债权转移即完成，甲丙之间的281700元的债权债务即消灭，甲乙之间的债权债务消灭，由丙方立即向甲方开具金额分别为人民币81700元和200000元的收据，甲方立即向乙方开具金额分别为人民币81700元和200000元的收据，该补充协议亦约定了其他内容。在上述协议约定条款上，其中“由甲方在本协议签订之日起15日内向丙方”用笔在上面划了一道，补充协议其他部分亦存在修改，如最后的解决争议条款为“三方因本协议发生争议应协商解决，协商不成各方一致同意提交青岛仲裁委员会仲裁解决”，就全部用线划了，并且在旁边用笔标注为“当地人民法院”。被告提交补充协议，予证明全能公司对汶口镇政府的到期债权281700元转让给孙光昕用于抵顶相应数额的土地租赁款。 被告庭审中提交了2014年6月15日《关于对的回复函》（以下简称回复函），该回复函内容为：泰安三鑫重工有限公司：贵公司给我镇的协商函已收悉。该函请求由泰安三鑫重工有限公司垫付资金玖拾万元整（￥900000.00）用于支付泰安市万通重工有限公司欠大汶口镇政府的土地租赁费，经镇政府研究决定同意该函请求。该函虽系复印件，但来源于泰安市中级人民法院（2015）泰商终字第32号卷宗中。 2014年5月19日，泰安市泰山区人民法院针对万通公司诉泰安三鑫重工有限公司、山东万力电子信息产业有限公司买卖合同纠纷一案，作出（2014）泰山商初字第42号民事判决书，判决“一、被告泰安三鑫重工有限公司于本判决生效后十日内，支付原告泰安市万通重工有限公司设备款90万元；二、驳回原告泰安市万通重工有限公司的其他诉讼请求”。该判决作出后，泰安三鑫重工有限公司不服，以万通公司为被上诉人，山东万力电子信息产业有限公司为原审被告，上诉于泰安市中级人民法院，泰安市中级人民法院于2015年4月16日作出（2015）泰商终字第32号民事判决，维持了（2014）泰山商初字第42号民事判决。在泰安市中级人民法院审理该案的过程中，上诉人提交了落款日期为2014年6月15日《回复函》一份（即审理本案过程中，被告提交的复印于该卷宗的回复函）。该判决“本院认为”写道：“被上诉人将对汶口镇政府所负的90万元债务转移给上诉人承担，形成一个上诉人与被上诉人之间达成的债务转移合同。该债务转移合同未征得债权人汶口镇政府同意前，该约定对汶口镇政府不发生效力。至一审起诉时，被上诉人提出的诉讼请求是对原债务转移约定法律效果的直接否定，而上诉人在一审中未能提交此前汶口镇政府已同意或自己已经向汶口镇政府履行的相关证据，却在明知被上诉人的诉讼请求情况下，又单方去取得汶口镇政府的《回复函》，该行为并非善意，无法认定债务转移产生效力，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立”。 庭审中，原告汶口镇政府提交了泰土集用（2011）字第D-0023号集体土地使用证复印件，一审法院向土地管理部门电话查询，被告知有此登记。该土地使用证登记的土地使用者遥村村民委员会（万通重工），土地所有者：遥村村民委员会，用途：工业，使用权类型：集体拨用；终止日期：长期；使用权面积：49933平方米。一审法院电话查询时，曾被一并告知应为村办企业万通重工有权使用。 在被告租赁使用的土地范围内，有一处土地长期以来并非两被告使用，而是由一位案外人耿老板长期经营的饭店。一审法院依法对耿老板进行询问，其承认自己经营的饭店的确在被告使用的土地范围内，自己在此处已经经营饭店20年，中间因故曾经在附近搬迁过一次。被告曾举该饭店照片，予证明原告没有完成清场的约定义务。以上事实由原、被告陈述、备忘录、集体土地使用证（复印件）、死亡医学证明、（2015）泰商终字第32号民事判决书、结算收据若干、项目建设协议书、合伙协议补充协议书、关于对《关于泰安市万通重工有限公司土地租赁费用支付问题的协商函》的回复函等证据在案证实。 一审法院认为：原告汶口镇政府与被告恒得瑞公司签订的《项目建设协议书》系双方自愿，不违反法律法规的规定，为有效合同，双方均应遵守合同，履行合同义务，享有合同权利。本案争议的焦点为：一、双方之间的合同是否应解除，两被告是否应腾空涉案土地；二、被告恒得瑞公司或万通公司是否还欠原告汶口镇政府租金，如欠租金，欠付数额是多少。 关于第一个焦点，《项目建设协议书》不应解除，两被告不应腾空所租赁土地。理由是：双方在合同签订后，均有违约行为，不符合合同约定的解除条件。第一，被告恒得瑞公司和万通公司提出合同不能解除的抗辩条件是汶口镇政府未办理集体用地手续，不能成立。被告现使用的土地，已经取得集体土地使用证，不影响被告的合法经营。现被告使用土地的状态，也与合同中约定的其租用土地性质为集体建设用地相符。因此，被告不得以此为由主张原告不得解除合同。第二，原告汶口镇政府没有完成清理被告所使用土地内地上附属物的义务，存在违约行为。现在原告使用的土地范围内，有一饭店正在经营中，原告没有履行完毕清场义务，原告明显存在违约行为。第三，被告恒得瑞公司和万通公司也未完全支付土地款（其实就是租金），也有违约行为。在双方均有违约的情况下，单纯依据合同条款而判决解除合同，无疑对双方均不公。本案还存在一个客观情况，即在合同履行过程中，作为恒得瑞公司和万通公司法定代表人的孙光昕于2016年8月26日死亡，而恒得瑞公司另一股东为孙光昕的配偶，由于恒得瑞公司为私营企业，万通公司为恒得瑞全资企业，孙光昕的死亡也使公司客观上经营困难，导致欠租金也在情理之中。 关于第二个焦点，被告恒得瑞公司和万通公司没有完全支付租金，应当继续支付剩余租金。第一，被告万通公司是被告恒得瑞公司的全资公司，也是涉案土地的实际使用人，且在被告恒得瑞公司履行与汶口镇政府签订的《项目建设协议书》过程中，曾经交纳过租金，双方应共同承担支付租金的义务。被告万通公司辩称其不是适格被告，与上述分析不符，不予采信。第二，对被告应当缴纳款项的性质，双方在协议书中有土地租赁价格的表述，也有土地款的表述，因双方明确租赁土地性质为集体建设用地，应认定为土地租金。第三，他人在被告使用土地的范围内经营饭店，应减少被告支付租金的义务。由于双方对此均不申请鉴定，一审法院初步酌定租金为被告应缴纳租金的二十分之一。对于最终应当扣减租金数额，双方若有异议，可进一步协商或另行诉讼解决。所以，一审法院初步认定此处被告应减少租金12.6万元。第四，补充协议并未生效。该协议为三方协议，只加盖汶口镇政府公章、全能公司公章，孙光昕方并未签字，合同没有成立，当然不会生效。协议存在多次修改，说明协议正在协商过程中，并没有最终形成正式文本。因此，被告以此主张支付租金281700元不能成立。第五，被告以回复函主张扣除租金90万元，亦不成立。泰安市中级人民法院已经认定回复函对汶口镇政府不发生效力，且最终判决是泰安三鑫重工有限公司支付被告万通公司设备款90万元，被告以此主张缴纳租金，不符合以上情况。第六，根据以上情况，被告根据合同应当缴纳租金252万元，扣除现他人占用部分应当减去的租金12.6万元，再减去被告已经支付的租金158.17万元，被告还应再向原告汶口镇政府支付租金81.23万元。关于损失计算，由于双方均有违约行为，一审法院认为自原告起诉之日起参照民间借贷按年利率6%计算损失较为合理。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安恒得瑞万通机械有限公司、被告泰安市万通重工有限公司于一审判决生效之日起十五日内支付原告泰安市岱岳区大人民政府租金81.23万元并支付利息损失（以81.23万元为基数，自2018年5月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告泰安市岱岳区大人民政府的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12395元，由原告泰安市岱岳区大人民政府负担6624元，被告泰安恒得瑞万通机械有限公司、被告泰安市万通重工有限公司负担5771元。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、涉案《项目建设协议书》是否应解除；三、恒得瑞公司是否应支付剩余租金，尚欠租金数额应如何确定，万通公司是否应承担支付责任。 关于第一个焦点，恒得瑞公司现确未按涉案协议书约定的租金数额全额支付，亦未提供证据证明已达到协议书约定的投资规模、符合协议书约定的建设进度等，但大汶口镇政府亦存在未按协议书约定清理涉案土地范围内地上附属物的违约行为。大汶口镇政府要求解除合同，但其亦存在违约行为，在此情况下，综合考察双方对合同的履行程度、各自的违约行为，以及合同并不存在继续履行的客观障碍、合同继续履行亦不会造成双方利益失衡等因素，本院认为，一审判决对大汶口镇政府要求解除涉案协议、腾退土地的请求未予支持，并无不当。 关于第二个焦点，恒得瑞公司、万通公司上诉主张涉案土地集体土地使用证上登记的并不是两公司、支付剩余土地款的条件根据涉案协议第四条第一款关于缴纳方式的约定并没有成就。本院认为，虽涉案协议第四条第一款约定“（土地款）剩余部分在办理完毕集体建设用地使用证后一次性付清”，但涉案协议并未如两公司上诉所称约定将涉案土地使用权登记在两公司名下，而是约定“甲方（大汶口镇政府）协助乙方（恒得瑞公司）办理集体建设用地手续”，现涉案土地已办理了集体土地使用证，两公司主张支付剩余租金的条件尚未成立，不能成立。 关于尚欠租金的数额，两公司上诉主张涉案补充协议所涉20余万元应视为已支付的土地款。补充协议载明丙方为孙光昕，协议约定各方签字盖章之日生效，孙光昕并未在协议上签字，两公司亦未提供证据证实协议已实际履行，一审判决认定协议并未成立、更未生效正确，两公司该主张不能成立。两公司上诉另主张土地款应扣除涉案回复函所涉90万元。生效判决已判决泰安三鑫重工有限公司向万通公司支付设备款90万元，回复函中虽大汶口镇政府同意由泰安三鑫重工有限公司垫付90万元用于支付万通公司所欠土地款，但两公司并无证据证实大汶口镇政府放弃向两公司主张权利及泰安三鑫重工有限公司已实际支付90万元。因此，两公司该主张亦不能成立。关于他人在涉案土地范围内经营饭店、一审判决酌定扣减租金问题，两公司上诉主张一审判决以租金比例自行酌定减少租金无事实根据和法律依据。对饭店占用的部分土地对应的租金数额，双方均未提供证据证实，一审判决酌定减少现应支付的租金数额，减轻了两公司现应承担的支付租金义务，且已告知双方对应扣减数额可通过协商或另行诉讼解决，处理并无不当。综上，一审判决确定尚欠租金数额正确。 关于万通公司是否应承担支付责任，恒得瑞公司签订涉案协议后，系由其万通公司实际使用涉案土地，万通公司亦实际支付过租金，恒得瑞公司一审提交的回复函体现了万通公司欠付租金的内容，万通公司对回复函并无异议。一审判决万通公司承担责任正确。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24790元，由泰安市岱岳区大人民政府负担13248元，被告泰安恒得瑞万通机械有限公司、被告泰安市万通重工有限公司负担11542元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇二〇年四月二十七日 书记员 李丹丹