云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终68号上诉人（原审原告、反诉被告）：李保忠，男，1963年8月26日生，小学文化，住武定县。委托诉讼代理人：李咏，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南誉成投资有限公司。住所地：武定县狮山镇狮山达到四合院45-10号。统一社会信用代码：915323296930644019。法定代表人：何永义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：常燕萍，云南畅鸣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李保忠、云南誉成投资有限公司（以下简称誉成公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2019）云2329民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李保忠的委托诉讼代理人李咏、上诉人誉成公司的委托诉讼代理人常燕萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李保忠上诉请求：一、请求二审法院判令誉成公司按照银行同期贷款利率赔偿李保忠损失，并支付李保忠保价费，合计673503.51元；二、请求二审法院判令誉成公司承担李保忠一审垫付的鉴定费4万元；三、一、二审诉讼费由誉成公司。事实与理由：一、一审判决未按照法律判令誉成公司赔偿李保忠损失，一审判决认定房屋受损的原因是地基下沉，誉成公司违约。李保忠与誉成公司解除《商品房购销合同》系因誉成公司导致，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条规定，李保忠有权要求解除合同并赔偿损失。但一审判决为对李保忠提出按照银行同期利率进行损失赔偿的请求不予考虑，导致因誉成公司的原因解除了合同，给李保忠造成了资金占用的损失。众所周知，违约金兼具补偿性和惩罚性之双重属性，一审判决仅仅判令誉成公司支付违约金138105.7元，系对誉成公司违约行为的惩罚，其不能视为对李保忠的赔偿，而且违约金金额也不能覆盖覆盖李保忠的损失。二、若非因誉成公司的一案因解除合同，李保忠不会搬家，因此搬家费是解除合同后必然产生的费用，一审判决不支持该项费用的理由，属于忽视了这一必然产生的情况，系认定事实不清，适用法律错误。三、一审判决遗漏判决鉴定费用的承担。李保忠向一审提出对诉争房屋的装修费用进行鉴定后，委托了云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，李保忠垫付了4万元的鉴定费，根据一审判决认定的事实和判决誉成公司退还装修款的理由，该鉴定费应该由誉成公司全部承担。誉成公司上诉请求：一、撤销（2019）云2329民初214号民事判决第二项，改判；二、撤销（2019）云2329民初214号民事判决李保忠支付誉成公司违约金138105.7元；三、一、二审诉讼费用由李保忠承担。事实与理由：一审判决采纳云南乾盛司法鉴定中心作出鉴定意见书的全部意见，判令誉成公司退还李保忠装修款极不合理，也不符合实际。该鉴定意见书内工程费用汇总表中的管理费14667.21元、利润9750.06元、规费14921.24元，经当庭询问鉴定机构的工作人员得知属于鉴定机构按该类工程鉴定的统一规定的，具体到本案来说涉案房屋在装修过程中根本没有实际产生上述费用，一审判决全盘认定鉴定意见书明显不符合实际。且该意见书建筑安装工程直接工程计算表中序号为23、24、27、58、59、65、67、68、69、70属于李保忠为扩大范围为了加固自建房屋的装修项目，不应由誉成公司承担退还装修款的义务，李保忠房屋于2014年2月装修，至2019年8月已经使用了五年六个月，应核算折旧费用并予以扣除，誉成公司在一审鉴定出初稿时间就提出，但是鉴定机构并未对此作出任何说明和回复。二、一审判决没有对双方签订的和及补充协议认真核查，就以造成涉案房屋受损原因是地基下沉为由，判定誉成公司违约，处以违约金显失公平。涉案房屋在交付时是不存在任何质量问题的，李保忠居住几年后因地基沉降导致房屋由开裂现象而提出解除合同，誉成公司理解情况后也同意解除合同，但是这并不代表李保忠不存在违约行为。目前，涉案房屋地基为什么出现下沉的原因并没有定论，武定县近年来也发生过震级小的地震，不能排除不可抗力的原因造成地基下沉，且双方在合同中并未约定feud出现什么程度的受损属于誉成公司违约，恰恰相反，合同补充协议中约定过“乙方（李保忠）不得擅自改变房屋及其设施设备的结构、外观和功能，屋顶不得私自安装太阳能，听从开发商及物业管理公司统一安排及管理，并按照城市商业规划和整个楼盘开发统一布局。”李保忠在一审中也承认在涉案房屋车库顶私自搭建住楼一层，后院围墙加高、搭建二楼后方玻璃顶棚两处、三楼楼顶魄力顶棚一处，一审判决在李保忠存在上述违法行为基础上却不认定李保忠违约，反而混淆违约条件。李保忠向一审法院起诉请求：1、解除李保忠、誉成公司于2011年9月9日签订的合同编号为SSDD-27-1（多层住宅）的《商品房销售合同》；2、由誉成公司返还李保忠购房款1381057元，相关税费65627元，并支付自实际支付款项之日起至实际退房之日止，按照银行同期贷款利率的利息，暂至起诉视为653503.51元；3、由誉成公司赔偿李保忠装修损失680000元；4、由誉成公司支付李保忠搬家费20000元；5、由誉成公司按照合同约定支付李保忠违约金2938293.21元。誉成公司向一审法院反诉请求：1、解除誉成公司和李保忠于2011年9月9日签订的《商品房购销合同》；2、由李保忠支付誉成公司违约金138105.7元；3、本案本诉、反诉诉讼费由李保忠承担。一审法院认定事实：2011年9月9日，李保忠与誉成公司签订合同编号为SSDD-27-1（多层住宅）的《商品房购销合同》，约定以1381057元的总价购买位于武定县狮山镇狮山达到小区27幢1号房。合同签订后，李保忠按照合同约定于当天支付购房款700000元、于2013年4月18日支付购房款400000元、于2013年5月15日支付购房款281057元。李保忠于2013年5月15日接房，办理了相关的手续。将购买的房屋兴装修，在毛坯房车库顶搭建居住楼一层、后院围墙加高、搭建二楼后方玻璃顶棚两处、三楼楼顶玻璃顶棚一处。李保忠在装修入住后不就，发现购买的房屋出现地基基础倾斜下沉，墙体大面积开裂、露台渗水等情形。2016年7月15日，誉成公司委托昆明峻奇无损检测工程有限公司对李保忠房屋所在C地块进行了沉降观测，该房屋累计沉降达23.94毫米，主要原因为地基变形及房屋荷载不均引起，沉降速率依然偏大。李保忠向武定县人民法院起诉，诉讼中，誉成公司提起反诉。2019年5月8日，李保忠向武定县人民法院提出对诉争房屋的装修费进行鉴定。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，诉争房屋的装修费为470586.65元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者而解除合同。第九十四条第一款第（四）项规定，当事人一方迟延履行或者有其他违约行为只是不能是爱心啊合同目的，可以解除合同。关于本诉部分，一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。李保忠于誉成公司签订《商品房购销合同》，李保忠分三次付清了全部购房款，誉成公司向李保忠交付了房屋。后因低级下沉导致房屋受损，李保忠要求解除合同，庭审中，誉成公司同意解除合同，一三年法院予以准许。李保忠要求誉成公司退还全部购房款、相关税费及装修费的理由成立，予以支持。李保忠要求誉成公司案购房款自交付之日起至退房之日止，按银行同期贷款利率支付利息的主张，于法无据，不予支持。李保忠要求誉成公司支付搬家费，无事实及法律依据，依法不予支持。李保忠要求誉成公司支付违约金，按约定：乙方（李保忠）在期限内不办理按揭或未提交需签署按揭合同的全部资料，则应按合同价款的10%支付违约金，本案中合同已经实际履行，不存在该种情形，造成本案中的房屋受损的原因是地基下沉，违约应属于甲方（誉成公司），故李保忠诉请誉成公司支付违约金的理由正当，予以支持。关于反诉部分，一审法院认为，本案中，合同已经实际履行完毕，导致房屋受损的原因是地基下沉，并非（李保忠）造成，誉成公司要求李保忠按约定支付违约金的反诉请求，因未提供充分证据予以证实，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项、第一百一十四条之规定，判决：以、解除李保忠与云南誉成投资有限公司于2011年9月9日签订的《商品房购销合同》；二、由云南誉成投资有限公司退还李保忠购房款1381057元、税费65627元，房屋装修款470586.65元；由云南誉成投资有限公司支付李保忠违约金138105.7元，总合计：2055376.35元；三、驳回李保忠的其他诉讼请求；四、驳回云南誉成投资有限公司的反诉请求。以上款项现判决生效之日起三十日内支付，收到上述款项十日内，由李保忠将房屋退还云南誉成投资有限公司。本案案件受理费30306元，由云南誉成投资有限公司负担21214元，由李保忠负担9092元；反诉案件受理费1531元，由云南誉成投资有限公司负担（已交）。二审庭审中，经征询双方当事人对一审判决认定的事实的意见，李保忠对一审判决认定事实无异议，誉成公司对一审判决认定事实中“诉争房屋的装修费为470586.65元”有异议，誉成公司认为要扣除誉成公司在上诉状中陈述的项目后才是装修费用，且从装修到现在已经有一定年限应有折旧。对双方无异议的一审认定其他事实，本院予以确认，对于誉成公司的异议和双方的上诉主张，本院将结合争议焦点综合予以评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审判决判令誉成公司返还李保忠的购房款、税费、房屋装修款的判决是否正确？2、本案中，应由誉成公司还是李保忠承担地基下沉的违约责任？本院认为，《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，李保忠与誉成公司签订《商品房购销合同》，李保忠支付了购房款，誉成公司向李保忠交付了房屋，现李保忠因房屋基地下沉提出解除合同，返还购房款、税费，誉成公司亦同意解除合同，一审判决解除双方的《商品房购销合同》，由誉成公司返还李保忠购房款和税费正确。对于房屋装修款，李保忠在一审中已经提出鉴定，且鉴定人出庭接受了质询，一审判决采信该鉴定意见，不违反民事诉讼的证据规则，本院予以确认。对于誉成公司和李保忠谁应承担违约责任？本院认为，本案中，对于房屋地基下沉，虽然李保忠在涉案房屋上进行了加盖，但誉成公司就引起下沉的原因、参与度在一审申请了鉴定后未提供相关鉴定材料，鉴定机构终止了鉴定，房屋地基下沉是否由于加盖造成值得商榷，誉成公司应对己方的举证不能承担相应法律后果，根据民事证据规则，对于地基下沉的违约责任，应由誉成公司承担，一审判决由誉成公司支付李保忠违约金并无不当。誉成公司要求李保忠承担违约金的上诉请求本院不予支持。对于鉴定费，本院认为，国务院颁布的《诉讼费用缴纳办法》并未改变鉴定费属于诉讼费用的性质，只是要求由当事人直接支付给鉴定机构，不由人民法院代收。在实践中，鉴定费也不属于实体权利请求，不因当事人在诉讼请求事项中列出才会得到人民法院支持。从减少诉累的角度考虑，人民法院依职权判定鉴定费的负担，有利于减少当事人诉累。本案一审判决未在判决中对鉴定费进行处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人李保忠、誉成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10935元，由上诉人李保忠负担（已付）；二审案件受理费8993.5元，由上诉人誉成公司负担（已交）。本案鉴定费40000元，由誉成公司负担（鉴于李保忠已经预交，由誉成公司在支付一审判决标的时支付给李保忠）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长 孙 明审判员 蒋文娟审判员 蔡建华二〇二〇年四月三日书记员 张雅平