福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终987号 上诉人（原审被告）：陈建斌，男，1975年2月27日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：吴姗姗，福建壶兰（仙游）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈桂春，男，1969年8月17日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：刘媛媛，福建鹏翼律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：詹鹏鹏，福建鹏翼律师事务所执业律师。 上诉人陈建斌因与被上诉人陈桂春民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初7473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈建斌的委托诉讼代理人吴姗姗、被上诉人陈桂春的委托诉讼代理人刘媛媛、詹鹏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈建斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈桂春的诉讼请求。事实和理由：1、一审中陈桂春主张陈建斌欠其借款10万元的证据明显不足，缺乏事实依据。本案诉争的10万元为陈桂春的投资款，双方之间不存在民间借贷关系。2015年陈建斌与陈桂春共同开办沙石厂，陈桂春本人资金周转困难，因此向案外第三人借款10万元作为投资款投入至沙石厂中，诉争的款项根本就未进入陈建斌的私人账上。本案诉争的款项10万元实为陈桂春的投资款，并非是陈桂春所称的借款。2、双方之间的10万元借款合同确实存在，但由于陈桂春未实际履行给付借款10万元的义务，因此该借款合同并未生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第五条：“在合同纠纷案中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第31条规定：“对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。”陈桂春主张借款协议成立并生效，且已履行了出借10万元款项的义务，应当就存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给陈建斌等事实承担全部举证责任。而本案中陈桂春仅提供了借款协议，这只能证明借款协议成立，并不能证明借款协议中约定的10万元已实际交付。借款合同中出借人交付约定款项是出借人的主要义务，必须要有实际的交付行为。假设真存在陈桂春所称的10万元借款，陈桂春在款项出借后的3年时间内，对陈建斌既没有支付利息又无还本的行为无动于衷，从未向陈建斌催讨过，明显不符合常理。再结合一审庭审中，陈桂春对借贷事实的陈述更是漏洞百出，前后矛盾，不能自圆其说，一审法院仅凭借据且没有交付凭证以及出借资金来源的情况下，未严格按照最高院关于审理民间借贷相关要求，在未查清案件基本事实情况下，未查明借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，认定10万元借款已实际交付，明显事实不清、证据不足。3、由于陈桂春未按照借款合同约定履行出借款项的义务，那么2016年10月12日陈建斌出具的借条即未实际生效，此种情况下，陈桂春主张自2016年10月12日起至实际还款之日止按月2%计算利息就没有法律依据。4、陈桂春现尚欠陈建斌货款135987元，2016年2月份左右陈建斌即与陈桂春不再一起合作经营沙石厂，原沙石厂就由陈建斌一人独自经营，但是陈桂春却多次在未付清货款的情况下，叫人到陈建斌的沙石厂拉石子，迄今为止累计共欠陈建斌货款135987元。如果要认定双方之间存在民间借贷关系，那么上述货款折抵本案的借款10万元后，陈桂春还尚欠陈建斌35987元。 陈桂春辩称：1、本案系民间借贷事实清楚，由陈桂春提供的借条作为直接证据，调解书予以佐证，证据确凿，足以认定。陈建斌认为其为合伙债务，应提供证据证明自己的主张，否则应承担举证不能的后果。2、陈建斌主张未支付上述借款的主张不能成立，已支付的事实有陈建斌在收受陈桂春的现金后出具给陈桂春的借条为证，不容置疑。至于何时向陈建斌主张债权系陈桂春自身的权利。3、陈桂春主张利息符合法律规定。4、陈建斌主张以货抵债的主张不能成立。不存在陈建斌所陈述的陈桂春拖欠货款的事实。综上，应驳回陈建斌的上诉请求，维持原判。 陈桂春向一审法院起诉请求：判令陈建斌立即偿还陈桂春借款10万元并支付利息，利息从2016年10月12日起至还款之日止按月2%计算。 一审法院认定事实：陈建斌于2016年10月12日出具给陈桂春借条一份，确认其于2016年10月12日向陈桂春借款10万元，双方约定月利率2%，未约定借款期限。一审法院认为，陈建斌向陈桂春借款10万元，有陈桂春提供的借条证实，借款事实清楚，证据充分，陈桂春有权请求陈建斌偿还借款本金10万元及支付从借款之日起按年利率24%计算的利息，对陈桂春的诉讼请求，予以支持。陈建斌主张的货款与本案借款属不同纠纷，如双方确存在货款纠纷，陈建斌可另行主张。判决：陈建斌应于判决生效之日起十日内偿还给陈桂春借款本金10万元及支付利息，利息计算方法为：以借款本金10万元为基数，自2016年10月12日起至陈建斌还清借款本金之日止按年利率24%计算。 二审审理期间，陈建斌提供（2016）闽0322民初1376号的开庭笔录及借条各一份，欲证明：2015年双方投资石子厂因资金需要共同向案外人林仙华借款10万元作为合伙款，借款人是陈建斌，陈桂春作为担保人。 陈桂春的质证意见为，对上述证据的真实性与关联性没有异议，但不能证明陈建斌要主张的事实，陈桂春不是共同借款人，而是担保人。 本院经审查认为，陈桂春对上述证据的真实性没有异议，故对该证据的真实性可以确认。根据开庭笔录及借条可以看出，陈建斌在另案已确认其向案外人林仙华借款10万元的事实，陈桂春只是该笔借款的担保人。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。陈建斌在一审主张其与陈桂春合作开办沙石厂，因缺乏资金，由陈桂春出面向案外人林仙华借款10万元，陈桂春退伙后，让陈建斌承担该笔借款，故陈建斌出具了本案借条；其在上诉理由中又主张本案10万元系开办沙石厂时陈桂春的个人投资款；陈建斌在二审又主张本案借款系其准备向陈桂春借款用于偿还对案外人林仙华的欠款，但是陈桂春没有支付该笔款项。陈建斌关于借款性质前后陈述矛盾，显然不足以对借贷行为未实际发生这一抗辩作出合理说明，且陈桂春未支付借款，陈建斌却至今未向其讨回借条，明显不符合常理。陈建斌自认其拖欠案外人林仙华的欠款至今未还，同时陈述案外人林仙华在向法院申请强制执行后，因双方私底下和解了，又撤回了对其强制执行的申请，这也与常理不符。因此，陈桂春主张其借款给陈建斌用于偿还案外人林仙华欠款的事实，可以确认。借条约定“月利息2%”，故陈桂春主张借款自借条出具之日起按月利率2%计算利息，于法有据，予以支持。陈建斌所主张的货款与本案不属于同一法律关系，在本案中不予审查，陈建斌可另行主张权利。 综上，陈建斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由陈建斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年四月十四日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。