云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云01刑终972号原公诉机关昆明市西山区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤晓宇，男，汉族，1981年2月11日出生，职高文化，户籍所在地：云南省昆明市盘龙区，住云南省昆明市盘龙区。1998年4月14日因犯盗窃罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑六个月，同年5月22日刑满释放。2018年8月13日因本案被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人孙亚楠、代海雁，云南法彰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭晓勇，男，汉族，1976年10月10日出生，中专文化，户籍所在地：云南省昆明市五华区，住云南省昆明市五华区。2017年3月8日因本案被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，2018年4月13日被解除取保候审，同年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人李姣、邹剑英，泰和泰（昆明）律师事务所律师。昆明市西山区人民法院审理的西山区人民检察院指控原审被告人汤晓宇、郭晓勇犯诈骗罪一案，于2019年8月12日作出（2019）云0112刑初889号刑事判决。宣判后,原审被告人汤晓宇、郭晓勇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并将案件移送昆明市人民检察院阅卷审查，听取检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2013年至2015年期间，被告人汤晓宇伙同郭晓勇，冒充昆明市金碧街道办事处拆迁办负责人，以帮被害人甘某1、郭某、王某1三人承办拆迁项目为由，诈骗甘某130000元，诈骗郭某220000元，诈骗王某1299990元。2009年至2013年期间，被告人汤晓宇以帮助被害人甘某2、刘某1、周某、王某2、赵某1、缪某、杨某、柴某、刘某2、金某、任某等11人以低价购买临街铺面、介绍工程等为由，诈骗甘某260000元，诈骗刘某190000元，诈骗周某500000元，诈骗王某232800元，诈骗赵某115300元，诈骗缪某32800元，诈骗杨某15000元，诈骗柴某12800元，诈骗刘某213500元，诈骗金某80000元，诈骗任某40000元。另查明，2017年3月7日，昆明市公安局西山分局大观楼派出所接甘某2报警称，其于2013年5月至2015年6月期间，被汤晓宇、郭晓勇两人冒充昆明市西山区金碧街道办事处拆迁办主任的名义，以转让商铺和介绍拆迁项目为由诈骗92800元。同年3月8日，民警将郭晓勇抓获并对其刑事拘留，同年4月13日，昆明市西山区人民检察院对报捕的犯罪嫌疑人郭晓勇，认为证据不足不予批准逮捕，当日，西山分局对郭晓勇取保候审。2018年4月13日西山分局对郭晓勇解除取保候审。2018年8月12日，西山分局民警将网上追逃人员汤晓宇抓获。同年8月15日，大观楼派出所民警电话通知郭晓勇到公安机关配合案件调查，郭晓勇于当日中午自行来到大观楼派出所配合调查。被告人汤晓宇、郭晓勇到案后均如实供述了主要犯罪事实。案件审理过程中，被告人郭晓勇的家属代其退赃人民币30000元到一审法院。原审法院认为，被告人汤晓宇单独以及伙同被告人郭晓勇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，被告人汤晓宇单独骗取他人财物共计人民币892200元，伙同被告人郭晓勇骗取他人财物共计人民币549990元，二被告人的行为均构成诈骗罪，且均属诈骗数额特别巨大。二被告人在共同实施的诈骗犯罪中地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人汤晓宇未主动投案，且到案后如实供述的罪行与公安机关已掌握的罪行系同种罪行，故其自首情节不能成立，但其归案后如实供述主要犯罪事实，成立坦白，依法可以从轻处罚。被告人郭晓勇具有自首情节，查证属实，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人郭晓勇的家属主动代其退赔部分赃款，酌情对被告人郭晓勇从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤晓宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月；二、被告人郭晓勇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年；三、责令被告人汤晓宇退赔经济损失人民币40000元给被害人任某；退赔经济损失人民币90000元给被害人刘某1；退赔经济损失人民币60000元给被害人甘某2；退赔经济损失人民币500000元给被害人周某；退赔经济损失人民币32800元给被害人王某2；退赔经济损失人民币32800元给被害人缪某；退赔经济损失人民币15300元给被害人赵某1；退赔经济损失人民币15000元给被害人杨某；退赔经济损失人民币12800元给被害人柴某；退赔经济损失人民币13500元给被害人刘某2；退赔经济损失人民币80000元给被害人金某。责令被告人汤晓宇、郭晓勇共同退赔经济损失人民币30000元给被害人甘某1，共同退赔经济损失人民币299900元给被害人王某1，共同退赔经济损失人民币220000元给被害人郭某。上诉人汤晓宇及其辩护人提出以下上诉意见：一、原审判决第一起事实认定诈骗甘某1、王某1、郭某三人犯罪事实不清、证据不足，其本人不是《西山区金碧街道办事处玉带河公园书林街片区拆迁施工合同》的提供者；涉案款项去向不明确，现有证据无法证实其本人获利。二、上述诈骗事实，即便认定其本人构成犯罪，亦应当认定为从犯，上述三人均到郭晓勇办公室查看，且经郭晓勇安排工作人员开车带领前往项目所在地查看，本案合同及入户调查表系郭晓勇提供，其地位应从属于郭晓勇。三、在原判认定其诈骗任某、周某、金某事实中应当属于民事经济纠纷，不应当认定为诈骗犯罪。四、原判未将上诉人本案已经返还的、与被害人共同消费的款项予以扣除，属于事实认定错误。其中，第一起事实中涉及的被害人甘某1的3万元，已让郭晓勇退还；支付给王某1的28万元中有1万系帮郭晓勇还账；转账给郭某的18万中有2万属于借款。第二起事实中涉及甘某2的诈骗款中有3万在案发前退还，另外1万用于几人共同消费。其辩护人还提出：汤晓宇在本案中具有坦白情节，可以从轻处罚；汤晓宇系家中独子，希望法庭对其从轻、减轻处罚。上诉人郭晓勇提出以下上诉意见：自己在本案中没有冒充拆迁指挥部负责人；仅收到王某1一个2000元红包；入户调查统计表是汤晓宇花钱让办事处城管科协管员张兴国到巡津社区打印后交给汤晓宇的，当时吴琪瑞也在场。综上，自己不构成共同诈骗。其辩护人提出以下辩护意见：一、一审判决郭晓勇犯诈骗罪实施不清、证据不足。二、因鉴定的检材存在明显不一致的矛盾，且严重违反鉴定规则，鉴定意见不应当作为认定犯罪数额的证据予以采信。三、即便罪名成立，郭晓勇应当认定为从犯，涉案赃款均由汤晓宇收取，其在本案中仅收取了被害人2000元的红包，作用明显小于汤晓宇。二审中，昆明市人民检察院出具检察书面意见认为：本案一审判决定性正确，事实基本清楚、量刑基本适当，建议对本案维持原判。经二审审理查明：一、2013年至2015年期间，原审被告人汤晓宇伙同郭晓勇，冒充昆明市金碧街道办事处拆迁办负责人，以帮被害人甘某1、郭某、王某1三人承办西山区金碧街道办事处雨带河公园书林街片区、西坝路片区拆迁项目为由，共诈骗被害人金额人民币429990元，其中共同骗取被害人甘某130000元、郭某100000元、王某1299990元。一审审理过程中，原审被告人郭晓勇的家属代其退赃人民币30000元。二、2009年至2013年期间，原审被告人汤晓宇以帮助被害人郭某、周某、刘某2、任某、甘某2、刘某1、王某2、赵某1、缪某、杨某、柴某、金某12人以介绍工程、低价购买铺面为由，诈骗被害人金额共计人民币1122200元，案发前已归还被害人人民币110000元，未归还人民币1012200元。认定上述事实有户籍证明、前科材料、抓获经过及到案经过、被害人甘某1、郭某、王某1、甘某2、刘某1、周某、王某2、赵某1、缪某、杨某、柴某、刘某2、金某、任某的报案材料及陈述、证人赵某2的证言、入户调查统计表、拆迁施工合同、土石方工程施工承包合同、委托拆除施工合同、协议、商铺购买权转让协议、五里商务中心项目土石方挖运施工合同、劳务合作合同、收条、银行流水、客户付款回单、转账凭条、收款收据、被告人汤晓宇、郭晓勇的供述和辩解、现场辨认笔录及照片、辨认笔录及照片、回复意见、人身安全检查笔录、现场检测报告书、接出警登记表、证明、情况说明、受案登记表、立案决定书、刑事强制措施凭证、昆明旭坤司法鉴定所昆旭司［2019］会鉴字第025号司法鉴定意见书等证据。上述证据取证程序合法，且经一审庭审举证、质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人汤晓宇单独及伙同上诉人郭晓勇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其二人的行为构成诈骗罪，依法应当惩处。关于汤晓宇、郭晓勇及二人辩护人提出“第一起事实中汤晓宇、郭晓勇均不应当认定为诈骗罪，即便认定犯罪亦应当认定为从犯”上诉意见，经查，在卷的被害人王某1、郭某、甘某1陈述、二人在公安机关的有罪供述、委托拆迁施工合同及拆迁施工合同、云南明日新城房屋拆迁开发有限公司出具的《情况说明》、西山区人民政府金碧街道办事处出具的《回复意见》等主客观证据共同证实，汤晓宇、郭晓勇二人共同实施了虚构郭晓勇为金碧街道办事处负责人的事实，以帮助被害人可以承办西山区金碧街道办事处雨带河公园书林街片区、西坝路片区拆迁项目为由，骗取被害人财物的行为。其中，汤晓宇主要负责与被害人签订合同、收取所骗资金等行为；郭晓勇主要负责冒充街道办事处负责人、以获取被害人信任的行为，二人在该起事实中的地位作用相当，不应当区分主从犯。故二上诉人及辩护人无罪和从犯的辩护意见本院不予采纳。另，针对上诉人汤晓宇及其辩护人提出的无罪上诉意见中涉及的“本案涉案款项不明确，无证据证实汤晓宇本人获利”及郭晓勇及其辩护人提出“郭晓勇在本案中仅收到2000元”的理由，本院认为，涉案款项具体分赃及用途情况不影响对上诉人汤晓宇、郭晓勇二人虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱财性质的认定。针对上诉人汤晓宇及其辩护人提出的“涉及任某、周某、金某的事实应认定为民事纠纷”上诉意见，与审理查明的汤晓宇在相关事实中的主观故意及客观行为不符，相关上诉意见本院不予采纳。关于本案的犯罪数额问题，鉴于被害人甘某1、郭某、王某1、甘某2、刘某1、王某2、赵某1、缪某、杨某、柴某、刘某2对被骗取的款项与上诉人汤晓宇供述的犯罪数额不一致的情况，昆明旭坤司法鉴定所根据报案人的笔录及其提交的银行回单、合同、收据、嫌疑人笔录、证人证言，已做出有利于二上诉人有利的认定，且鉴定方法客观，鉴定程序合法，应当予以采信。上诉人郭晓勇的辩护人提出“本案鉴定意见不应当作为认定犯罪数额的证据采信，因鉴定的检材存在明显不一致的矛盾，且严重违反鉴定规则”的上诉意见本院不予采纳。同时，经审查，本案鉴定意见已注明“根据嫌疑人笔录，鉴定意见中所列示的报案人中，部分报案人为汤晓宇、郭晓勇共同参与涉嫌诈骗，部分报案人为汤晓宇单独涉嫌诈骗，双方笔录对具体人员名单的认定存在差异”，针对原审被告人汤晓宇、郭晓勇共同诈骗的数额、汤晓宇个人诈骗数额的认定问题，本院在采纳鉴定意见的基础上，结合第一起事实、第二起事实中涉及的不同项目，汤晓宇签署的收条、收据，郭某与汤晓宇之间的转款凭证、郭某等被害人陈述及二被告人的供述，认为第一起事实中二人共同诈骗郭某的项目仅涉及与郭晓勇冒充的金碧街道办事处拆迁办负责人有关的“西坝一、二期拆迁项目”，在卷证据不能充分证实汤晓宇收取被害人郭某涉及“宏仁新村土石方工程”的2万元和“富民土石方工程”的10万元与郭晓勇有关，故涉及上述两个项目的诈骗数额共计12万元仅应认定为原审被告人汤晓宇个人诈骗数额，且不影响对原审被告人汤晓宇在本案中实施诈骗行为犯罪数额的认定。综上，本案中上诉人汤晓宇、郭晓勇共同骗取他人财物的数额为429990元；上诉人汤晓宇单独骗取他人财物共计人民币1122200元，案发前已归还被害人人民币110000元，未归还人民币1012200元。针对上诉人汤晓宇及其辩护人提出的“第一起事实中，涉及的被害人甘某1的3万元，已让郭晓勇退还；支付给王某1的28万元中有1万系帮郭晓勇还账；转账给郭某的18万中有2万属于借款。上述还款、还账及借款的数额应当予以扣除”上诉意见，除上诉人汤晓宇的辩解外，无其他证据予以证实，本院不予采纳。针对上诉人汤晓宇及其辩护人提出的“第二起事实中，涉及诈骗甘某2的3万元在案发前已退还”上诉意见，原审判决在认定汤晓宇实际诈骗被害人甘某26万元的事实中已扣除案发前归还的3万元，且该事实有在卷的被害人甘某2陈述、司法鉴定意见予以证实，故该上诉意见本院不予采纳。上诉人汤晓宇及其辩护人提出的“汤晓宇在本案中具有坦白情节，依法可以从轻处罚”上诉意见，原审在量刑时已考虑该情节，二审不再重复评价。综上，本院认为，原判定罪准确，审判程序合法。原判对上诉人汤晓宇量刑适当，本院予以维持。鉴于本案中上诉人郭晓勇涉及的共同犯罪数额为人民币429990元，其应当对其参与实施的犯罪行为及数额承担相应的刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，关于诈骗罪及犯罪数额的规定，上诉人郭晓勇在本案中诈骗数额属于“数额巨大”的情形，依法应当处“三年以上十年以下有期徒刑”。本院综合考虑上诉人郭晓勇在本案中的犯罪行为、数额及自首、认罪悔罪态度、案发后退赃3万元等情节，决定对其判处的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明西山区人民法院（2019）云0112刑初889号刑事判决第一项，即“一、被告人汤晓宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币150000元”；二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112刑初889号刑事判决第二项、第三项，即“一、被告人郭晓勇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；三、责令被告人汤晓宇退赔经济损失人民币40000元给被害人任某；退赔经济损失人民币90000元给被害人刘某1；退赔经济损失人民币60000元给被害人甘某2；退赔经济损失人民币500000元给被害人周某；退赔经济损失人民币32800元给被害人王某2；退赔经济损失人民币32800元给被害人缪某；退赔经济损失人民币15300元给被害人赵某1；退赔经济损失人民币15000元给被害人杨某；退赔经济损失人民币12800元给被害人柴某；退赔经济损失人民币13500元给被害人刘某2；退赔经济损失人民币80000元给被害人金某。责令被告人汤晓宇、郭晓勇共同退赔经济损失人民币30000元给被害人甘某1，共同退赔经济损失人民币299900元给被害人王某1，共同退赔经济损失人民币220000元给被害人郭某”；三、上诉人（原审被告人）郭晓勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月15日起至2024年7月8日止）；四、责令被告人汤晓宇退赔经济损失人民币120000元给被害人郭某、人民币40000元给被害人任某；退赔经济损失人民币90000元给被害人刘某1；退赔经济损失人民币60000元给被害人甘某2；退赔经济损失人民币500000元给被害人周某；退赔经济损失人民币32800元给被害人王某2；退赔经济损失人民币32800元给被害人缪某；退赔经济损失人民币15300元给被害人赵某1；退赔经济损失人民币15000元给被害人杨某；退赔经济损失人民币12800元给被害人柴某；退赔经济损失人民币13500元给被害人刘某2；退赔经济损失人民币80000元给被害人金某。责令被告人汤晓宇、郭晓勇共同退赔经济损失人民币30000元给被害人甘某1，共同退赔经济损失人民币299900元给被害人王某1，共同退赔经济损失人民币100000元给被害人郭某。本判决为终审判决。审判长 朱 峥审判员 邹 林审判员 刘晓媛二〇二〇年四月十七日书记员 李 然