湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民再117号上诉人(一审原告)：虞德胜，男，生于1973年3月3日，汉族，现住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：赵应招，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人(一审被告)：邓晓玲，男，生于1966年10月19日，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人(一审被告)：新力建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区旧街政府大院。法定代表人：刘少文，系公司董事长。委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代为签收法律文书。上诉人虞德胜因与上诉人邓晓玲、新力建设集团有限公司（以下简称：新力公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省丹江口市人民法院（以下简称一审法院）于2015年10月29日作出（2015）鄂丹江口民初字第01120号民事判决。新力公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日作出（2016）鄂03民终80号民事判决，已发生法律效力。新力公司向检察机关申诉，湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监（2017）42000000130号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民抗45号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审于2018年11月8日作出（2018）鄂03民再20号民事裁定：撤销（2016）鄂03民终80号民事判决和（2015）鄂丹江口民初字第01120号民事判决，发回一审法院重审。一审法院经重审作出（2019）鄂0381民初398号民事判决。虞德胜、邓晓玲和新力公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人虞德胜及委托诉讼代理人赵应招、上诉人邓晓玲和上诉人新力公司的委托诉讼代理人高玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虞德胜上诉请求：撤销（2019）鄂0381民初398号民事判决，改判邓晓玲和新力公司支付工程款202843.58元，并判令邓晓玲和新力公司承担本案诉讼费。事实和理由：本案的争议焦点是虞德胜的施工面积中是否包含6#楼地下室面积。原判采信邓晓玲和新力公司主张的6#楼地下室面积施工计价款已包含在17万元之内，不应再计付错误。1、2013年3月25日，虞德胜与邓晓玲就丹江口市翰林华府3#、4#、6#和16#楼的泥工工程签订《施工合同》，该合同第7条第7.2款约定“6#地下室部分至封顶按每平方米45元结算，其他部分由虞德胜与前分包人结算清楚”。而虞德胜在与前分包人王于顺结算时，签署的《交接申明》明确载明：基础梁以下的工程由虞德胜找分包人王于顺结算（金额为17万元），基础梁以上的工程找项目部负责人邓晓玲结算”，邓晓玲也签字认可。故从《施工合同》第7条第7.2款约定和《交接申明》内容来看，邓晓玲应当按照约定就6#地下室部分至封顶按每平方米45元予以结算。另从上述17万元的《证明》和“17万元的计算底稿”也能印证6#楼地下室部分并没有计算在17万元之中，邓晓玲主张该地下室部分计价款已包含在17万元之内，不应再行计付，与事实不符。2、对实际施工的面积确认问题。湖北汉鹏置业投资有限公司（以下简称汉鹏公司）于2016年5月11日出具的《证明》可证实虞德胜实际施工的面积为43809.17平方米；湖北科泰工程造价咨询有限公司于2014年5月24日出具的翰林华府3#、4#、6#和16#楼工程结算审核确认单显示，四栋建筑的建筑总面积为43809.2平方米（含6#楼地下室1419.90平方米）。上述两份证据也可以证实与虞德胜实际施工的面积完全一致。3、本案中，虞德胜作为劳务提供方，在提起诉讼主张时无法从建设单位和施工单位获取竣工验收报告等书面材料，仅能依据邓晓玲提供的建筑面积43269.79平方米主张权利，新力公司和邓晓玲作为施工单位有能力提供却拒不提供，人民法院也可依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，责令新力公司和邓晓玲提供相应的证据，而不能依据其单方口头认可的数据作出认定；再者，邓晓玲口头陈述的施工面积与建设单位和第三方出具的书面证据不符合。虞德胜所主张的施工面积并没有超过现有证据显示的实际施工面积，因此，应当按照虞德胜的诉请作出相应的认定。邓晓玲和新力公司上诉请求：1、撤销(2019)鄂0381民初398号民事判决，改判驳回虞德胜的诉讼请求。2、判令虞德胜承担本案的诉讼费。事实和理由：1、原判认定虞德胜涉案工程的各项费用共计2148116.15元错误。原判以“邓晓玲在庭审中认可虞德胜在涉案3#、4#、6#、16#楼泥工砌筑的施工面积41853.23平方米，进而确定该部分施工费用根据合同约定应确认为1883395.35元”错误。邓晓玲和新力公司均当庭陈述因与建设单位发生纠纷，工程未完工中途退场。虞德胜尚未完成合同约定的全部泥工工程，涉案的3#、4#、6#、16#一楼39间商铺卫生间、6#楼地下室25cm垫层及6#楼地下室所有设备至今未做。依照工程建设单位、监理单位的核算，虞德胜未做部分的泥工人工费为118173.0元，该部分款项应从合同约定的施工费用中扣除。因此应当认定虞德胜完成的合同约定的部分施工费用为1765222.35元。2、原判认定合同外增加的零星杂工劳务费77700元错误，应当认定为63000元。3、一审法院于2019年8月9日作出判决，主审法官却于同年8月10日主持双方当事人到涉案工地实地勘察施工现场，属程序严重违法。虞德胜向一审法院起诉请求：判令邓晓玲和新力公司支付工程款202843.58元，并支付滞纳金109620元。在诉讼过程中，虞德胜诉讼变更请求为：判令邓晓玲和新力公司支付工程款202843.58元，并自2014年1月1日其起按1‰日标准计算延期付款利息至付清时止。一审法院认定事实：2011年6月28日，新力公司委托邓晓玲以该公司的名义全权负责汉鹏公司建设的翰林华府建设工程投标项目，并签署一切文件和处理与之有关的一切事务。2012年4月28日，邓晓玲以新力公司的委托代表人身份与汉鹏公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定汉鹏公司将丹江口右岸新城区翰林华府一期工程3#、4#、6#、8#、16#以及6#、8#两楼之间的地下室的建设工程发包给新力公司施工。合同约定：3#、4#、6#、8#、16#的合同承包价为1158元/平方米，地下室的合同承包价为2850元/平方米，计划开工日期以发包方开工通知为准，计划竣工日期为2013年9月30日。此后，邓晓玲将该工程劳务施工转包给王于顺，王于顺又将该项目中的泥工项目施工转包给虞德胜。2013年2月5日，邓晓玲、王于顺、虞德胜签订《交接申明》，约定邓晓玲和王于顺同意于2012年12月5日终止翰林华府3#、4#、6#、16#号楼工程承包关系，在此前泥工班组所做工程量按45元每平方米计算，基础梁以下的工程款17万元由虞德胜找王于顺结算（此款从邓晓玲应付王于顺的工程款中扣除），基础梁以上的工程款找邓晓玲结算；自2012年12月5日，虞德胜和王于顺终止合作关系。2013年3月25日，邓晓玲以翰林华府项目部的名义与虞德胜签订了《施工合同》，合同约定邓晓玲将翰林华府3#、4#、16#楼的施工图纸所体现的全部泥工（包括混凝土浇筑、砌筑填充墙、二次结构及缺陷部分的修复、完工清扫等）劳务工作发包给虞德胜施工，承包方式为包人工、包质量、包工期、包安全生产和文明施工，工程质量评定标准以湖北省政府建设主管部门规定的质量等级、商品房验收标准为依据，要求质量合格；3#、4#、16#楼±0以上按每平方米45元结算，基础梁以下部分和前分包人王于顺结算清楚；6#楼地下室部分至封顶按每平方米45元结算，其他部分虞德胜已与前分包人结算清楚；3#、4#、16#楼主体工程三层、七层、十一层封顶时，邓晓玲按45元每平方米分别支付已完成工程量的70%的工程款；6#楼主体三层、十一层、18＋1封顶时，邓晓玲按45元每平方米分别支付已完成工程量的70%的工程款，以上楼房全部封顶主体验收合格后，支付已完工程量的95%，内外抹灰完毕后无质量问题，15个工作日内支付已完工程量的100%的合同价款；若不能按进度付款，根据应付工程款的金额按日1‰向虞德胜支付滞纳金。合同签订后，虞德胜组织人员进场施工，2013年6月施工完毕。2014年1月23日，因虞德胜向邓晓玲索要施工费，经虞德胜、邓晓玲和汉鹏公司三方协商达成一致意见，由汉鹏公司从该公司应付邓晓玲的施工费中扣减478700元，其中400000元支付虞德胜，解决拖欠施工费问题，剩余78700元作为虞德胜的施工质量保证金缴纳到汉鹏公司。2015年5月19日，汉鹏公司就该质量保证金向虞德胜出具欠条，载明欠到虞德胜工程质量保证金78700元。2016年11月，虞德胜起诉，要求汉鹏公司退还质量保证金78700元，并支付相应利息。一审法院于2016年12月25日作出（2016）鄂0381民初2286号民事判决，判令汉鹏公司退还虞德胜保证金78700元并支付相应利息。该判决已发生法律效力，已进入执行程序。从2012年8月28日至2014年1月21日期间，邓晓玲共支付虞德胜施工费2021700元（含汉鹏公司代邓晓玲支付的478700元）。在本案庭审中，邓晓玲陈述虞德胜施工的3#、4#、6#、16#楼的建筑面积为41853.23平方米，邓晓玲和虞德胜在诉讼中协商确认虞德胜在3#、4#、6#、16#楼施工过程中，因工程变更而增加的施工费为17020.8元，虞德胜在施工过程中，合同外发生的零星工程用工费用为63000元，合同外增加的零星杂工费用确认为14700元。一审法院认为，新力公司承包汉鹏公司翰林华府施工项目后，其委托人邓晓玲以翰林华府项目部名义与虞德胜签订《施工合同》，将翰林华府项目中3#、4#、6#、16#号楼泥工砌筑等项目以包人工、包质量、包工期的方式转包虞德胜施工，新力公司和虞德胜之间形成了建设工程施工合同关系，因虞德胜并不具备工程施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。鉴于虞德胜在合同签订后就其承包的工程项目已经施工完毕，迄今已达六年之久，已经入住，邓晓玲虽辩称虞德胜工程质量不合格，但其与新力公司并未提供相应的证据予以证实，且虞德胜在起诉建设方汉鹏公司索要施工保证金时，汉鹏公司亦并未就工程质量提出异议，故对邓晓玲称施工质量不合格的辩解意见，不予采信，新力公司应当根据虞德胜完成的工程量和合同约定的价格支付相应的施工费用。邓晓玲庭审中认可虞德胜在3#、4#、6#、16#号楼泥工砌筑的施工面积为41853.23平方米，该部分施工费用根据合同约定应确认为1883395.35（45元/平方米×41853.23平方米）元。对合同中工程变更增加的施工费17020.8元、合同外的零星工程等项目的劳务费77700（63000元+14700元）元、邓晓玲代王于顺支付虞德胜的基础梁以下部分施工费170000元，邓晓玲和虞德胜均认可，予以确认。上述费用共计2148116.15元。虞德胜要求支付上述费用有事实依据，予以支持。对虞德胜要求以其提供的《翰林华府泥工班组工程款明细》为据，主张确认施工费为2199796.75元的理由，因该明细表无邓晓玲或者新力公司的签章，邓晓玲亦否认该明细表由其制作出具，故虞德胜要求据此明细表确认施工费用缺乏事实依据，不予支持。邓晓玲称合同约定虞德胜施工的部分项目没有完工，应予扣除相应的费用，双方在2014年1月21日就本案全部施工费进行核算确认为2021700元，并当场结算完毕的主张，虞德胜对此不予认可，邓晓玲亦未提供证据予以证实，不予采信。综上，新力公司还应予支付虞德胜余款126416.15（2148116.15－2021700元）元。邓晓玲自愿对新力公司在本案中应承担的施工费用承担支付责任，构成债务加入，其应与新力公司共同承担本案债务。关于虞德胜要求自2014年1月1日按日1‰支付迟延付款利息的诉讼请求问题。虞德胜在施工完毕后，未与邓晓玲或者新力公司办理交付手续，亦未对工程价款进行结算，根据法律规定，对其主张的欠付工程款利息，应自虞德胜起诉之日（2015年6月8日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。虞德胜要求按照日1‰计算欠付工程款利息，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、武汉常阳新力建设工程有限公司和邓晓玲于判决生效后十日内支付虞德胜工程款126416.15元，并自2015年6月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至债务履行完毕时止；二、驳回虞德胜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5987元，由虞德胜负担2256元，武汉常阳新力建设工程有限公司和邓晓玲负担3731元。本院二审期间，邓晓玲、新力公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.2017年5月25日、28日，由汉鹏公司和新力公司出具的三份证明，分别证明张帆是汉鹏公司的员工，是案涉工程项目负责人，张耀元系案涉工程监理单位的现场监理人员，马道理是新力公司派驻案涉工程的技术员。2.2017年5月28日汉鹏公司出具的证明载明：新力公司承建的翰林华府3#、4#、6#、16#楼，因新力公司中途退出建设，2014年3月22日及3月26日作出了《关于翰林华府项目结算问题专题会议纪要》。参加会议三方人员(张帆、马道理、张耀元)共同对甩项、未做、未做完工程量及质量缺陷进行统计确认(详见2014年4月，3#、4#、6#、16#楼未做、未完工程量及质量缺陷三方统计表)。其中土建方面是：所有商铺卫生间未做、所有施工洞未做、6#和4#楼内外墙抹灰未做、地下室25公分垫掺未做、地下室配电间和水井间未做、所有平台女儿墙未做、6#楼17、18层墙体未砌、二次结构未做、所有卫生及建筑垃圾未扫也未清运。拟证明汉鹏公司、新力公司及案涉工程监理单位共同确认新力公司、邓晓玲未完成合同约定的工程情况。3.新力公司制作的《翰林华府泥工班组工程核算表》。该核算表载明应付虞德胜泥工班组工程款为：(1)建筑面积41849.7545元1883238.75元；(2)基础工程款170000元；(3)临时设施施工费63000元；(4)变更增减工程款17020.8元，共计应付款2133259.55元，扣减未做工程款118173元和已付款2021700元，已多支付6613.45元。此外，虞德胜泥工班组还应承担垃圾清理费用296000元，施工质量缺陷扣款70万元。拟证明新力公司根据汉鹏公司于2017年5月28日于出具的证明，结合邓晓玲与虞德胜签订的合同，经新力公司核算，除应扣除虞德胜应承担的垃圾清理费用296000元和施工质量缺陷扣款70万元外，现已多支付虞德胜6613.45元。4.现场照片8张，拟证明虞德胜未完成的工程情况。虞德胜质证认为，上述证据不符合法律规定的新证据的要求。其中：第一组证据证明的张帆、张耀元、马道理的身份是真实的；第二组证据汉鹏公司于2017年5月28日出具的证明不实，该证明中载明的土建方面的女儿墙施工和垃圾清理按合同约定应由虞德胜负责完成，虞德胜实际也将合同中约定的女儿墙完成施工，施工中产生的垃圾已清理；统计表载明的其他工程并未约定由虞德胜施工，与虞德胜无关；所附的《3#、4#、6#、16#楼未做、未完工程量及质量缺陷统计表》中载明的工程项目与虞德胜无关，涉案工程并非全部承包给虞德胜施工，虞德胜实际完成了2013年3月25日与邓晓玲签订的《施工合同》中约定的施工项目。第三组证据《翰林华府泥工班组工程核算表》是新力公司单方制作的与实际不符，不能采信。第四组证据现场照片不能证实何时所拍，不能达到新力公司的证明目的。本院认为，因双方当事人对第一组证据的真实性不持异议，本院予以确认；对第二组证据汉鹏公司出具的证明，因所附2014年4月的《3#、4#、6#、16#楼未做、未完工程量及质量缺陷统计表》有建设单位、施工单位和监理单位的工作人员签名确认，故应对该统计表的真实性予以确认；对第三组证据新力公司制作的《翰林华府泥工班组工程核算表》和第四组证据现场照片，《翰林华府泥工班组工程核算表》是新力公司参照第二组证据单方制作的核算表，故应结合2014年4月的《3#、4#、6#、16#楼未做、未完工程量及质量缺陷统计表》、2014年3月22日及3月26日的会议纪要及虞德胜所签订《施工合同》约定的施工项目，确认虞德胜实际施工情况及是否存在应扣款的事由。本院二审查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过及已付的工程款的事实属实，本院予以确认。另查明，武汉常阳新力建设工程有限公司于2015年6月24日经工商行政管理部门批准变更名称为新力建设集团有限公司。本院认为，1.关于2013年3月25日的《施工合同》的效力问题。邓晓玲受新力公司委托作为翰林华府项目部经理与虞德胜签订了《施工合同》，因虞德胜不具备建设工程施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故应确认双方签订的《施工合同》无效，但鉴于虞德胜已按合同的约定交付了施工完成的工程，汉鹏公司也实际接收了该部分工程，依据邓晓玲在2014年1月21日在虞德胜出具的40万元领款单上签署的“翰林华府3#、4#、6#、16#楼由汉鹏公司负责验收合格，武汉常阳不再承担责任；此款（为）泥工班组工程款，同意汉鹏公司支付”意见，结合虞德胜、邓晓玲和汉鹏公司三方协商由汉鹏公司从该公司应付邓晓玲的施工费中扣减478700元，其中400000元支付虞德胜，剩余78700元作为虞德胜的施工质量保证金缴纳到汉鹏公司，由汉鹏公司出具欠到虞德胜工程质量保证金78700元的欠条。后来虞德胜起诉，要求汉鹏公司退还质量保证金78700元，一审法院作出（2016）鄂0381民初2286号民事判决，判令汉鹏公司退还虞德胜保证金78700元并支付相应利息内容来看，可以认定虞德胜的施工工程不存在因质量问题而需要扣款。虞德胜签订的《施工合同》虽然无效，但鉴于虞德胜在合同签订后就其承包的工程项目已经施工完毕，迄今已达六年之久，已经入住，邓晓玲虽辩称虞德胜工程质量不合格，但其与新力公司并未提供相应的证据予以证实，故虞德胜可以参照其签订的《施工合同》的约定向新力公司和邓晓玲主张施工工程款。2.关于新力公司、邓晓玲应付工程款数额(包含扣款项目及扣款数额)的问题。诉讼中，双方当事人对新力公司、邓晓玲已付款2021700元均不持异议，本院对此予以确认。对应付的价款认定，应依据当事人举出的证据，结合《施工合同》约定的施工项目作出相应的认定。(1)关于虞德胜合同内实际施工的面积及价款确认问题。新力公司举出的依据建设单位汉鹏公司、新力公司和监理单位于2014年3月22日和26日作出的《会议纪要》精神，汉鹏公司于2014年10月26日作出的《翰林华府一标段工程结算(第二次修改)》载明3#、4#、6#、16#楼施工面积42558.23平方米，地下室面积1419.9平方米，合计43978.13平方米。汉鹏公司又于2016年5月11日出具的证明载明翰林华府3#、4#、6#、16#楼建筑面积为43809.17平方米，两份证据载明的施工面积不一致。邓晓玲在原已进行的诉讼中称虞德胜实际施工的面积为41849.75平方米，在一审法院重审时，邓晓玲又称虞德胜实际施工的面积为41853.23平方米，因案涉工程项目先由王于顺等人施工，王于顺等人退场后再由虞德胜继续施工，依据证据规则，在双方对虞德胜在合同内施工的工程量存在争议的情况下，应由虞德胜对其在合同内施工的工程量承担举证责任，否则其应承担举证不能的法律后果。一审法院在虞德胜未能举出其在合同约定内的实际施工的工程量证据的情况下，依据邓晓玲和新力公司认可的施工的面积为41853.23平方米确认该部分施工费用为1883395.35元并无不当；汉鹏公司于2016年5月11日出具的证明和湖北科泰工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核载明的建筑面积只能证实翰林华府3#、4#、6#、16#楼建筑面积为43809.17平方米，不能证实该建筑面积均由虞德胜负责施工完成，故虞德胜上诉称依据上述两份证据确认合同内实际施工面积及应得的价款证据不足，本院不予支持。(2)关于虞德胜主张基础梁以下部分施工费17万元是否应予支持的问题。在诉讼中，邓晓玲称其已将该笔17万元结算支付给王于顺，虞德胜不应在本案诉讼中再次主张该笔17万元；而虞德胜则称经其与邓晓玲、王于顺三方协商，该笔17万元的的施工费应由邓晓玲与新力公司支付。诉讼中，双方当事人均认可该笔17万元款项是因6#楼地下室的施工面积产生的费用。2013年1月4日，王于顺和楼标海出具具证明载明：“王于顺、楼标海和邹昌全承包的工程应支付虞德胜所有的临时用工17万元，在王于顺、楼标海和邹昌全的工程中直接扣除。”邓晓玲在该证明上签写“本人认可此账”的意见。2013年2月5日，邓晓玲、王于顺和虞德胜于共同签署的《交接申明》载明：“2012年12月5日邓晓玲与王于顺终止工程承包关系，虞德胜与王于顺终止合作关系……基础梁以下的工程由虞德胜找王于顺结算，（金额为17万元）基础梁以上的工程找邓晓玲结算”。综合上述两份证据载明的内容，可以证实经当事人协商后，约定王于顺应支付给虞德胜的基础梁以下部分施工费17万元，由邓晓玲从应支付给王于顺的工程款中扣除后直接支付给虞德胜，且新力公司在上诉中提交的《翰林华府泥工班组工程核算表》也载明应支付该款，故邓晓玲与新力公司应支付该17万元。(3)关于零星工程项目施工款63000元和零星杂工14700元是否应予认定的问题。诉讼中，虞德胜举出的证据载明零星工程各项累计款63680元，但邓晓玲于2013年1月3日在条据上签写“按63000元计算，不计入主体工程款内”的意见，可以证实双方约定应支付零星工程项目施工款63000元。虞德胜举出的19张证明条据(零星杂工)累计相加款14430元，并称是合同外邓晓玲临时用工的劳务费；邓晓玲则称该部分用工证明未加盖新力公司公章也不是邓晓玲本人出具，不予认可，该笔14430元已包含在零星工程项目施工款63000元内，不应再重复计算。本院认为，零星工程款63000元是邓晓玲于2013年1月3日签字确认的款项，而虞德胜举出的19张证明条据(零星杂工)条据载明的是2013年5月至8月发生的用工，且19张证明条据有经办人签名，故邓晓玲称14430元已包含在零星工程项目施工款63000元中，不应再支付的理由明显不符合逻辑也与证据载明的内容不符，本院不予采信，虞德胜主张应支付零星工程项目施工款63000元和零星杂工14430元合计77430元的理由成立，本院予以采信。(4)关于原判认定合同中工程变更增加的施工费17020.8元是否正确的问题。虽然汉鹏公司及科泰工程造价咨询有限公司出具的四份预(结)算书载明与虞德胜组织的泥工班组施工相关项目有变更增加的工程款，但新力公司认可增加的工程款17020.8元，虞德胜同意按此金额计算，故原判决认定该项费用是17020.8元正确，本院予以确认。(5)关于邓晓玲、新力公司上诉主张还应扣减虞德胜合同内未作工程118173元、垃圾清理费用29.6万元和施工质量缺陷扣款70万元的问题。新力公司举出的《关于翰林华府项目结算问题专题会议纪要》及2014年4月的《3#、4#、6#、16#楼未做、未完工程量及质量缺陷三方统计表》中载明的扣款项目即使属实，但该证据并不能证实依据合同约定应由虞德胜完成的工程而未完工，邓晓玲、新力公司上诉主张还应扣减虞德胜合同内未作工程118173元无事实依据；虽然合同约定有虞德胜清运建筑垃圾内容，但考虑到案涉工程项目并非是虞德胜负责全部工程施工的事实，合同约定的清运建筑垃圾应理解为虞德胜应对其施工产生的建筑垃圾负有清运的义务，故邓晓玲、新力公司上诉称还应扣减虞德胜垃圾清理费用29.6万元证据不足；依据邓晓玲在2014年1月21日在虞德胜出具的40万元领款单上签署的意见，结合汉鹏公司出具欠到虞德胜工程质量保证金78700元的欠条及（2016）鄂0381民初2286号民事判决，可以认定虞德胜的施工工程不存在因质量问题而需要扣款。新力公司制作的《翰林华府泥工班组工程核算表》和提交的照片8张，不足以认定虞德胜未完成的工程情况和其主张应扣款的理由成立，故对邓晓玲、新力公司上诉主张应扣减虞德胜的施工质量缺陷扣款70万元，本院不予支持。邓晓玲、新力公司上诉称原审诉讼程序中存在的瑕疵，本院二审已通过开庭审理程序予以补正。综上所述，邓晓玲、新力公司应支付给虞德胜的工程款2147846.15元（1883395.35元+170000元+77430元+17020.8元），现已实际支付2021700元，邓晓玲、新力公司还应支付给虞德胜工程款126146.15元。虞德胜、邓晓玲和新力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对应付款的计算有误，导致判决结果有误；武汉常阳新力建设工程有限公司于2015年6月24日变更名称为新力建设集团有限公司，原判决对义务主体表述存在瑕疵，故本院对原判不当之处予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初398号民事判决；二、邓晓玲和新力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付虞德胜工程款126146.15元，并自2015年6月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至债务履行完毕时止；三、驳回虞德胜的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5987元，按一审判决执行；二审案件受理费4538元，由虞德胜负担1710元，新力建设集团有限公司和邓晓玲负担2828元。本判决为终审判决。审判长 王 涛审判员 肖建军审判员 祝家兴二〇二〇年四月二日书记员 付 余