河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6393号上诉人(原审被告、申请执行人）杨春晓，女，汉族，1970年3月9日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：刘晓勇，男，汉族，1967年7月28日出生。住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王晓东，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）陈静，女，汉族，1986年9月8日出生，住南阳市高新区。委托诉讼代理人：唐诗尧，河南大为律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告、被执行人）贺金全，男，汉族，1969年11月24日出生，住社旗县。上诉人杨春晓因与被上诉人陈静、被上诉人贺金全为执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨春晓及其委托诉讼代理人刘晓勇、王晓东，被上诉人陈静及其委托诉讼代理人唐诗尧，被上诉人贺金全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨春晓上诉请求：一、请求南阳市中级人民法院依法撤销宛城区人民法院(2019)豫1302民初4077号民事判决书，驳回陈静诉讼请求，判决继续执行贺金全位于河南省××新区名山路卓越香樟美域一号楼一单元七层704房屋。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决法律程序错误。开庭时，审判员没有出庭，却又以未出庭审判员的名义下了判决书。二、原审法院认定陈静和贺金全存在债权债务关系是错误的。陈静和贺金全即使存在债权债务，但是杨春晓和贺金全也有债权债务关系，以房抵债协议在没有进行不动产法定登记之前不具有物权效力。三、原审法院认定转让协议合法是错误的。以物抵债协议是以消灭金钱债权为目的，审判实践中不宜把司法解释扩大解释，而且司法解释很明确要求买受人要求以物抵债，应强调真正以买卖为目的的行为才符合执行异议复议28条规定。四、原审判决认定陈静占有该房屋错误。五、原审判决认定陈静付清房屋全款的认定错误。六、原审判决认定陈静对房屋未过户无过错是错误的。陈静辩称，我方认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法维持原判，驳回上诉。1、执行异议复议规定28条，合同的真实性是陈静与贺金全的真实意思表示，并且法律明确规定财产在抵押期间转让需要抵押人同意，不能以这个法条否定抵债的效力，这个合同在履行时已经履行完毕还贷义务了。2、关于第二条履行全部价款这件事，当时抵债的价款62.8万元，对陈静来认知已经是抵偿了全部价款。3、在办理房屋交接的时候已经领了钥匙并交了大修基金，到最后的装修入住是连贯的。4、对于房屋有无过错，在房产证下证后是留在开发商处扣押的，需要交纳费用才可以领取，贺金全夫妇一直没有领取，房地产公司也没有通知陈静，陈静不知道这个房产证下来的事实。5、对于突然提交的证据银行卡转账记录，我们随后会向法庭提供明确的交易记录。6、对方强调的情人关系，在没有证据的情况下，我们保留追究对方民事责任的权利。贺金全述称，一、原审开庭时，有一个叫王彬的法官，审理的案件，且开庭传票中也是王彬法官通知的，没有见过一个叫马彦彬的法官参加审理。二、我和陈静之间确实没有真实的债权债务关系。主要理由除一审中陈述的以外，还有在签订房屋转让协议之后即2014年11月至2017年2月之间我给陈静多次转款，目的就是维护我们的婚外情关系。另外陈静称代替我还银行房款，也不属实，基本没有到还房贷前，我通过我的银行卡先传给陈静，陈静再转给胡英杰的银行卡中，后期害怕妻子胡英杰知道，我用我妹子贺阳的银行卡转账给陈静。因此我和陈静之间没有真实的债权债务关系，陈静所谓还房贷也是我本人还的。三、2014年11月至2017年2月之间我与陈静一直保持联系，当时考虑办理的公司租赁费用较高，想把涉案房屋作为办公室，需要装修一下，装修费用也是我出的，陈静负责找人装修。因此陈静也不是合法占有房屋。因此，我和陈静之间没有真实的债权债务关系，签订房屋转让协议也不是真实意思表示，陈静也没有还过房贷。请求法院查清事实，公正裁决。陈静向一审法院起诉请求：1、解除对南阳市高新区明山路东侧1号楼1单元7层704房（房产证号：宛市房权证字第××号）的查封；2、确认上述房屋归陈静所有；3、请求杨春晓承担本案的诉讼费及其他相关费用。一审法院认定事实：2014年11月11日，贺金全、胡英杰夫妇与陈静达成房屋转让协议，约定将贺金全、胡英杰夫妇名下位于南阳市高新区明山路东侧卓越香樟美域1号楼1单元7层704室127.94平方米的房屋以622800元的价格转让给陈静（贺金全欠陈静有金钱债务，该房实际为抵债），因该房屋系贺金全按揭购得，故银行按揭部分由陈静负担。协议签订后，陈静即实际占有该房屋，并于2016年11月1日作为业主验收参与交房、与物业公司签订物业服务协议，12月申请装修，签订了装修协议，进行装修。后该处房产贺金全、胡英杰夫妇办理了房产证，因该房屋在银行有按揭款未偿还完毕，故房产证虽登记在贺金全、胡英杰夫妇名下，但抵押在银行，产权证号为宛市房权证字第××号。2017年8月29日，杨春晓与贺金全因股权转让合同纠纷涉诉。在诉讼中，因杨春晓申请诉讼保全，一审法院审查后做出准予保全的民事裁定书及协助执行通知书，对贺金全名下位于南阳市高新区明山路卓越香樟美域一号楼一单元704房予以查封。2017年12月18日，一审法院作出（2017）豫1302民初第3953号民事判决书，判决贺金全于判决生效后十日内退还杨春晓股金款30万元及利息损失。宣判后贺金全不服，提起上诉，南阳市中级人民法院于2018年3月16日作出（2018）豫13民终844号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2018年4月20日，杨春晓向一审法院申请强制执行。一审法院在对保全的贺金全、胡英杰夫妇名下位于南阳市高新区明山路东侧卓越香樟美域1号楼1单元7层704室执行过程中，原告陈静认为上述房屋为其所有，向一审法院提出书面异议。一审法院于2018年6月20日作出（2018）豫1302执120号执行裁定书，驳回了陈静的异议请求。陈静不服，提起民事异议之诉。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该法律规定的目的既要防止被执行人恶意转移财产逃避执行，同时也基于买受人物权期待权而对不动产受让人在执行程序中予以优先保护，其实质上是要保护买受人对发生的交易的合理信赖，进而保护相对稳定的经济活动、社会秩序。人民法院在执行过程中如果任由被执行人恶意转移财产而不做限制，不仅会造成法院执行工作的被动，还会使申请执行人合法权益得不到保障，进而使人民群众对司法公平产生动摇，影响司法公信力。而与此同时，如果不考虑当前社会实际，对一部分真实交易的不动产买受人未得到物权状态一概予以否认，并且不赋予其救济权，则一样会动摇人民群众对交易的信赖以及对法律公平的信心。因为在资源流动频繁、商品活跃的市场经济的今天，人们在日常每从事一件交易活动，都需要调查交易对象的合法、合规，都需要考虑交易对象给自己带来种种后果，进而需要评估交易的风险，评估是否可以持有、使用、添加、改造、再流转该交易对象，从而决定是否能够进行交易，如此，则法治社会所追求的效率会荡然无存，人与人之间交易的信赖性无从谈起。具体到本案中，原被告的争议焦点一是陈静和贺金全是否存在真实的债权债务关系。陈静出具了房屋买卖协议，证明双方的房屋买卖关系，进而证明其取得房屋的合法性。被告杨春晓及贺金全辩称陈静与贺金全原系情人关系，双方不存在真实的债权债务关系，当时是陈静以怀孕要生下孩子为由逼迫贺金全、胡英杰夫妇与其签订了房屋转让协议，陈静取得房屋非法。一审法院认为，陈静除房屋转让协议外另有借条等予以证明其与贺金全存在债权债务关系，并且，如果贺金全、胡英杰当时系受胁迫，其有权依照合同法在一年内行使撤销权，贺金全胡英杰未提交证据证明其当时受胁迫，也未在法定期限内行使撤销权，故其辩称陈静取得房屋不合法，一审法院不予采信。原被告争议焦点二是陈静是否在人民法院查封前实际占有该房屋。一审法院查明陈静与贺金全、胡英杰夫妇签订房屋转让协议后，即作为业主于2016年11月验房接房，并以自己名义与物业公司签订物业服务协议，2016年12月与装修公司签订协议对房屋进行了装修，随后缴纳水电费等，陈静的行为属于对涉案房屋进行了实际控制和管理，依法应当认定为实际占有该房屋，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。故杨春晓辩称2018年前该房屋几乎未产生水电费从而证明陈静未实际占有该房屋的意见与事实及法律规定不符，一审法院不予采信。原被告争议焦点三是陈静是否已支付全部价款。一审法院查明陈静与贺金全、胡英杰夫妇签订双方以物抵债的房屋买卖协议后，因该房屋原系按揭贷款购买，陈静无法办理银行按揭款更名，随后即将每月需偿还银行的按揭款打入银行登记的胡英杰账户，由胡英杰向银行缴纳。陈静的行为依普通人的认知属于已向出卖人缴纳全部价款。杨春晓依据陈静欠有银行按揭款得出陈静不属于缴纳全部价款的意见不符合法律规定，其辩解意见一审法院不予采信。原被告争议焦点四是该房屋未办理过户登记手续是否是归责于买受人陈静的原因。一审法院查明因争议房屋系按揭贷款购买，依照银行相关规定银行在办理房屋产权证时，原登记备案的共同买受人贺金全、胡英杰夫妇在银行协助下办理，但产权证出来后需抵押在银行，在无证据证明贺金全、胡英杰夫妇通知陈静此事时，无法苛责陈静对未办理房屋过户承担过错责任。判决如下：一、停止对位于南阳市高新区明山路东侧卓越香樟美域1号楼1单元7层704室房屋的执行。二、驳回原告陈静的其他诉讼请求。案件受理费4750元由被告杨春晓承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨春晓向本院出示如下证据质证：证据一：贺金全尾号为9219农行卡、9304交行卡、贺阳尾号为9546交行卡交易明细。证明方向：1、从贺金全银行卡明细来看，贺金全转给陈静的资金远远大于陈静转给贺金全的资金，陈静有多张银行卡，贺金全仅与陈静所谓的用于还房贷的建行卡就轧差109万，贺金全向陈静多打了109万元。贺金全欠陈静款一说，纯属陈静拿两人的日常往来资金虚构、捏造的。2、贺金全银行明细显示，以房抵债协议签订当日，陈静还向贺金全转账4万元，如果贺金全欠陈静的钱，都困难到需要以房抵债了，那陈静为啥还给贺金全钱？几天后贺金全又向陈静转款30万元用于一次性归还房贷，但陈静将款项挪作他用。说明双方债权债务并不存在，以房抵债协议是双方串通演的一场戏，一方面用于霸占胡英杰家庭财产，另一方面又捏造债务，用来欺骗法庭对抗执行。3、贺金全的银行明细显示，陈静的多张信用卡，小到几百元，大到几万元的消费支出，都是贺金全用其交行卡归还的，可以看出两人的情人关系。证据二：贺金全向陈静尾号为9463建行卡转款归还房贷的明细。证明方向：陈静与贺金全没有以房抵债的基础债务，所签订的以房抵债协议是虚假无效的，以房抵债协议签订后，房屋按揭贷款实际上是由贺金全归还。只不过是暗地里打给陈静，再由陈静转给胡英杰，制造陈静归还房贷的假象，企图瞒天过海欺骗法庭，达到其虚构债务转移资产的目的。证据三：宛城区法院判决书和南阳中级法院调解书，证明方向：陈静称卷中P97、98页2012年7月16日和7月18日汇款给张燎原的12万元是贺金全的借款行为。这实际是贺金全汇给张燎原的转让费，陈静是公司财务人员，她的汇款行为是代表公司，且陈静的银行卡在汇款单上系贺金全签名，说明陈静与贺金全并非一般同事关系。杨春晓向本院申请调取陈静的银行卡记录，本院于2019年11月20日组织三方当事人质证。杨春晓又提交如下证据质证：证据一：陈静提供的用于证明双方借贷关系的6张收据和4张转账凭证证明：陈静提供的收据也就是所谓的借据时间为2014年的，而陈静提供的资金交付给贺金全的转账凭证是2012年的，也就是说，陈静2014年才收到亲戚的钱，咋可能2012年就借给贺金全了？且转账金额不符，收款人也不符，这咋能证明资金实际交付给了贺金全双方存在债权债务关系？陈静造假造的也太不认真了。证据二：陈静的建行卡与贺金全及其儿子、妹妹往来资金摘录。证明：1:以房抵债协议签订之后，陈静一张建行卡，就收到贺金全及儿子贺涛、妹妹贺阳三个人转入资金186万元，陈静转给贺金全三人61万元，双方轧差124万元，其中贺金全转给陈静的就多出109万元。陈静称贺金全欠她60万元，无钱归还，需要以房抵债的理由，明显是虛假捏造的。证明2:陈静和贺金全之间资金往来几十元，尚且转账，证明用现金交付20万元大额资金不符合双方的交易习惯，且没有现金交付的证据。陈静向贺金全支付现金的理由也不能成立。证据三：陈静建行卡贺金全还房贷明细摘录证明从2015年8月到2016年3月，连续8个月，贺金全每个月转给陈静2500元钱，陈静收到钱后马上转给胡英杰，用于归还房贷。证明以房抵债协议签订之后，涉案房产的银行贷款仍然有贺金全私下归还。另外贺金全在2014年12月2日，即以房抵债协议签订后20天，向陈静转款30万元用于一次归还房贷，被陈静挪作他用。以上说明案涉房产和房贷均和陈静无关，以房抵债协议虚假。证据四：藏冬梅原一审证言、贺金全向藏冬梅的转账流水摘录证明：以房抵债协议签订之后，2014年11月至2016年12月，贺金全本人继续向臧冬梅支付本金及利息（可以明显看出月息一分5厘），杨春晓起诉后，贺金全怕自己的账户被查封，改用其妹妹贺阳的账户向臧冬梅支付利息和本金，直至2017年10月23日臧冬梅的十万元本息全部结清。证明陈静说贺金全把房子抵债给陈静，她亲戚的钱有陈静归还的说法不真实，是欺骗法庭的行为。原一审臧冬梅出具证言，原二审是臧冬梅出庭作证，说她的钱是陈静还的，是向法庭做了伪证，出具了虚假证言。证据五：徐国爽原二审证言、贺金全向徐国爽的转账流水摘录。证明：以房抵债协议签订以后，贺金全通过交行卡向徐国爽转款17.3万元，徐国爽原二审出庭作证，称陈静还她的钱，是向法庭做了伪证，出具了虚假证言，是和陈静串通，协助陈静和贺金全欺骗法庭转移资产，逃避执行的行为。臧冬梅、徐国爽二人向法庭作伪证出具虚假证言，严重影响了诉讼和判决，使一个简单的案子一波三折，还造成了一审的错判。上诉人请求法庭追究二人的法律责任，以儆效尤。陈静对上述证据质证认为，关于尾号9304的交行卡是绑定的POSS机，他刷的这个钱是我POSS机的钱到他银行卡上的，因为当时我要还钱，我没有钱，我当时是倒的信用卡的钱，刷完之后钱到他银行卡上，然后我拿着这个卡还别人的钱。还有一个30万是我过的账，他给我指定了几个账户转出去。2014年12月2号这个30万，当天贺金全给我转30万，当天让我转走了将近20万，剩下的在一周内全部转走完了。给我打的30万是当时说给我卡上打30万，然后让我往别的卡上转，没有说为啥，他让我打哪里，我就打哪里。那个4万是在2014年11月5号，是客户的备付金，打到我建行卡上，11月1号让我打到贺金全指定的卡上，等于用我的卡过的账。证据2里面说9643建行卡转账的明细，没有一个记录是跟还房贷对应的，从卡上的转账记录是看不出来还房贷的明细的。具体意见庭后我们再查询后提交书面答辩质证意见。贺金全对上述证据质证认为：30万这个当时本意是一次性把钱还完，结果没有还，应该是做其他用了，之后每一个月还是还的基本房贷。针对杨春晓调取陈静的银行卡记录第二次组织的质证。陈静发表如下质证意见：对银行调取证据真实性无异议，但是对证明方向和目的有异议，因为提交的银行流水中上诉人陈述的是自己的理解和判断，没有完整的交易过程分析，证据1，转账凭证是12年开始的，但是条据大部分是14年，我农行卡上显示的有。证据2,贺洋我们确实有经济往来，我们合伙开公司，我在贺洋的pos机器上刷了70多万。多出来的109万元，我方有证据证明钱都是通过陈静信用卡刷出到贺金全账户，贺金全又转账给陈静。证据3、贺金全给我汇的2500元根上是我刷信用卡的钱。证据4、5,跟之前陈述不符，之前贺金全说不认识臧冬梅和徐国爽，但是怎么能体现出来还款行为，不认识没有借款为何要通过银行流水向臧冬梅支付本金和利息。归还本金利息是在以房抵债协议签订后，仍有陈静刷信用卡来对其偿还。贺金全对杨春晓两次提交的证据发表的质证意见为：没有质证意见，上边体现的都是真实的。本院查明，2014年11月11日，胡英杰和贺金全虽然与陈静签订了房屋转让协议，但陈静辩称系以物抵债，系因在河南黄金日金属经营有限公司从事公司交易活动中，贺金全欠其有债务，故愿意以房抵债。但陈静在一审中提交了臧冬梅的证言，证明通过陈静在河南黄金日金属经营有限公司放入存款10万，约定利息1.5%；周某的证言证明通过陈静在河南黄金日金属经营有限公司放入存款20万，约定利息1分；刘敬的证言证明通过陈静在河南黄金日金属经营有限公司放入存款20万，利息半年9000元；以此证明系贺金全欠上述三人的债务以房抵债。二审中，陈静又增加了徐国爽的20万欠款和徐广鑫的10万元欠款。从陈静提交的证据和陈述来看，陈静对以房抵债的数额陈述前后矛盾、举证前后矛盾。且上述通过陈静吸收的资金均没有纳入河南黄金日金属经营有限公司的账户或者贺金全的账户，但陈静出示的条据均显示加盖有河南黄金日金属经营有限公司的财务专用章。一审法院在对上述证人证言臧冬梅、周某、刘敬的询问中，均否认认识贺金全，而上述证人均是通过陈静产生的借款行为，也没有银行流水证明上述款项转给了贺金全，贺金全均否认收到上述款项。因此，不能认定陈静所说的以房抵债的真实性。胡英杰和贺金全所购得房屋系抵押借款房屋，直到本案查封后才取得房屋所有权证，且该证书尚在银行保存，而陈静与胡英杰和贺金全的房屋转让协议却说买卖房屋已取得房屋所有权证书，明显系编造的房屋转让协议。由于涉案房屋系按揭房屋，查明陈静在转让后是否按时偿还房屋贷款是本案的关键，但根据我院依法授权杨春晓的律师查明的银行流水，证明了陈静的部分银行按揭还款自2015年9月到2016年3月均是贺金全将每月的2500元通过银行打给陈静，陈静当即又转给胡英杰。陈静辩称之后又通过POS机套现以现金的形式还给贺金全，但陈静的通过POS机套现行为与偿还银行按揭款之间不能形成完整的证据链条，贺金全本人又予以否认。因此，陈静的说法不能成立。涉案房屋在查封后，陈静就没有再偿还银行按揭贷款。本院查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案外人陈静主张涉案房屋归自己所有，并对抗申请人杨春晓的执行，应当对购房的真实性承担举证责任并应当按照上述法定条件审查。陈静除房屋转让协议外另有借条等予以证明其与贺金全存在债权债务关系，并且，如果贺金全、胡英杰当时系受胁迫，其有权依照合同法在一年内行使撤销权，贺金全、胡英杰未提交证据证明其当时受胁迫，也未在法定期限内行使撤销权，故其辩称陈静取得房屋不合法依据不足，一审法院不予采信杨春晓的辩解适当。一审法院查明陈静与贺金全、胡英杰夫妇签订房屋转让协议后，即作为业主于2016年11月验房接房，并以自己名义与物业公司签订物业服务协议，2016年12月与装修公司签订协议对房屋进行了装修，随后缴纳水电费等，陈静的行为属于对涉案房屋进行了实际控制和管理，依法应当认定为实际占有该房屋，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。故杨春晓辩称2018年前该房屋几乎未产生水电费从而证明陈静未实际占有该房屋的意见与事实及法律规定不符，一审法院查明陈静与贺金全、胡英杰夫妇签订双方以物抵债的房屋买卖协议后，因该房屋原系按揭贷款购买，陈静无法办理银行按揭款更名，随后即将每月需偿还银行的按揭款打入银行登记的胡英杰账户，由胡英杰向银行缴纳。陈静的行为依普通人的认知属于已向出卖人缴纳全部价款。杨春晓依据陈静欠有银行按揭款得出陈静不属于缴纳全部价款的意见不符合法律规定，其辩解意见一审法院不予采信。该房屋未办理过户登记手续是否是归责于买受人陈静的原因。一审法院查明因争议房屋系按揭贷款购买，依照银行相关规定银行在办理房屋产权证时，原登记备案的共同买受人贺金全、胡英杰夫妇在银行协助下办理，但产权证出来后需抵押在银行，在无证据证明贺金全、胡英杰夫妇通知陈静此事时，无法苛责陈静对未办理房屋过户承担过错责任综上所述，原判认定的事实清楚，适用法律正确适当，处理正确。杨春晓的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法法》第一百九十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。二审案件受理费4750元，由杨春晓负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  陈德林审判员  李陨钦二〇二〇年四月十五日法官助理肖莉书记员牛志烨