河南省平顶山市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫04行赔终5号上诉人(原审原告)付跃玲，女，1977年8月1日生，汉族，住河南省叶县。委托代理人孙建伟，北京创为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）叶县昆阳街道办事处，住所地:河南省叶县昆阳大道南段一公里桥北路东，统一社会信用代码:11410422005482598F。法定代表人魏进庚，主任。出庭应诉负责人王彦林，叶县昆阳街道办事处党工委副书记。委托代理人王耀辉，河南盐都律师事务所律师。上诉人付跃玲因行政赔偿一案，不服河南省舞钢市人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0481行赔初19号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审审理查明，一、付跃玲在原叶县城关乡堰口村有自建房一处，是在作为本村农户“一户一宅”之外的集体土地上所建房。2017年12月28日，叶县昆阳街道办事处对付跃玲该处自建房实施了强制拆除。2018年2月13日，付跃玲向叶县人民政府申请行政复议，要求确认叶县昆阳街道办事处强制拆除其房屋的行为违法。叶县人民政府于2018年5月9日作出叶政复决〔2018〕38号行政复议决定，维持了叶县昆阳街道办事处的行政强制拆除行为。2018年5月10日，付跃玲提起行政诉讼，要求确认叶县昆阳街道办事处的强拆行为违法及撤销叶县人民政府的叶政复决〔2018〕38号行政复议决定。原审法院经审理后，于2018年6月作出（2018）豫0481行初45号行政判决，支持了付跃玲的诉讼请求。叶县昆阳街道办事处上诉后平顶山市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2018年10月11日，付跃玲向叶县昆阳街道办事处邮寄国家赔偿申请书。10月12日，叶县昆阳街道办事处签收后，在法定期限内没有作出是否予以赔偿的决定。2019年1月8日，付跃玲向原审法院提起行政赔偿诉讼。原审法院一审于2019年1月30日作出（2019）豫0481行赔初4号行政赔偿判决，鉴于本案审理中，付跃玲就《损失明细》中所列各项赔偿项目没有提供证据证明，且叶县昆阳街道办事处也没有向原审法院提供证据，案件事实不清，原审法院无法作出赔偿判决。同时案件庭审中，经合议庭询问，叶县昆阳街道办事处代理人明确表示针对付跃玲的国家赔偿申请，可以依法处理。原审法院判决：“责令被告叶县昆阳街道办事处于本判决生效之日起两个月内对付跃玲的国家赔偿申请作出处理”。二、叶县昆阳街道办事处于2019年3月29日作出叶昆政文〔2019〕26号《昆阳街道办事处关于付跃玲申请国家赔偿的处理决定》（以下简称26号处理决定），载明：……付跃玲的房屋位于叶县昆阳街道堰口村叶舞路南，东邻空地，西邻朱某某。2016年9月18日，由叶县国土资源局、办事处及堰口村委人员三方对该处房产进行了测量，东西宽13.5米，南北长12.7米，为砖混二层结构及地下室。2016年12月8日，付跃玲办理叶房私字第22530号《房屋所有权证》，证载该房屋建于2012年，建筑面积311.22平方米。付跃玲提供的证据材料有：叶房私字第22530号《房屋所有权证》和房屋被拆除前及拆除后的外观照片复印件3张。另查明，付跃玲所占用的涉案土地原系集体坑塘。至今，付跃玲没有办理或取得相应的土地使用权证或其他合法的土地来源证明。决定中叶县昆阳街道办事处认为，付跃玲未取得合法有效的土地使用权，在未取得也不可能取得用地规划手续的情况下建造房屋，已违背法律强制性规范，取得财产权不具有合法性、正当性。房屋被强制拆除的建筑物系违法建筑，不属于付跃玲的合法财产，故对其提出的房屋损失请求不予支持；付跃玲提出的被拆除房屋内财产损失赔偿，由于未提供充分、合法有效的证据予以证明其财产损失情况，故对该项请求亦不予支持。故作出了不予赔偿决定。叶县昆阳街道办事处认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求驳回付跃玲的诉讼请求。三、付跃玲提供的《付跃玲家损失明细》列明各项损失如下：1．砖混楼房二层335平方米，单价9,500元；2．楼梯帽19.8平方米，单价300元；3．地下室50平方米，单价4,500元；4．室内粉刷用沙70立方米，单价190元；5．水泥25吨，单价430元；6．工人工资90工日，单价150元；7．地板砖524块，单价40元；8．墙裙砖208块，单价10元；9．沙50立方米，单价190元；10．水泥20吨，单价430元；11．工人工资45工日，单价180元；12．楼梯台30平方米，单价50元；13．楼梯扶手18平方米，单价100元；14．室内门6个，单价800元；15．卫生间门＋厨房门3个，单价300元；16．楼顶门1个200元；17．前卷闸门4个，单价900元；18．后卷闸门1个500元；19．室内装修线材1,300元；20．灯、开关、插座35个，单价15元；21．工人工资6工日，单价200元；22．室外三线总成3,000元；23．洗澡间装修2,000元；24．楼上坐便1个800元；25．楼下卫生间1个500元；26．楼下便池1个200元；27．楼上窗户8个32平方米，单价260元；28．楼下窗户4个8平方米，单价260元；29．内墙涂料100袋，单价20元；30．批墙工资20工日，单价200元；31．水泥地坪274.05平方米，单价150元；32．粗水管16根，单价25元；33．细水管7根，单价20元；34．下水管道8根，单价45元；35．水龙头6个，单价5元；36．水表1个200元；37．房子后砖混池子1个2,000元，以上损失合计3,583,692.5元。叶县昆阳街道办事处提供的2016年9月17日对付跃玲房屋制作的《叶舞路改扩建工程地面附着物调查情况登记表》（以下简称登记表1），记载：50米以内：水泥地坪20.3米×13.5米。80米以内：砖混二层13.5×12.7，地下室7×7。该登记表中显示有四人在乡镇政府经办人处签名，有一人在村组经办人处签名，付跃玲丈夫李某某在所有权人处签名。叶县昆阳街道办事处提供的付跃玲家房屋《地面附着物登记表》（以下简称登记表2），砖混二层342.9平方米，水泥地坪274.05平方米，地下室49平方米。庭审中，付跃玲表示李某某的签字不知道是谁签的，上面的情况基本也正确，但房子后面有一个水泥池子，13.5米×1.5米×0.5米，以及入户架设的自来水管漏记了。经对照付跃玲提交的损失明细中所列房屋状况及其他地面附着物项目，可以确定叶县昆阳街道办事处提交的上述登记表较为客观真实，可作为本案付跃玲房屋及地面其他附属物项目及规格的依据。关于付跃玲庭审中所称遗漏部分，不超出农村家庭日常生活所需，且付跃玲所称水泥池子在其提供的视频中有显示，原审法院予以认可。四、关于付跃玲被拆除房屋所涉及的叶舞路拓宽项目同批次征用土地的补偿标准问题。经查，平政〔2012〕12号文是2012年2月9日由平顶山市人民政府发布，文件载明其发布的补偿标准适用于平顶山市境内集体土地被征收或征用时地上青苗及地上附着物的补偿。平顶山市人民政府根据河南省人民政府豫政〔2016〕48号《河南省人民政府关于调整河南省征地区片综合地价标准的通知》授权，于2017年9月22日，发布平政〔2017〕33号《关于印发平顶山市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》（以下简称平政〔2017〕33号文），文件载明其发布的该文补偿标准适用于平顶山市行政区域内征收集体土地涉及的地上附着物及青苗补偿，明确该文补偿标准自印发之日起执行。原审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，应当就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款对单独提起行政赔偿诉讼作了规定，根据该条规定，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内向人民法院提起诉讼。因赔偿义务机关作出的不予赔偿决定仅是先行处理的程序行为，故并非可独立复议和诉讼的行政行为，即使赔偿请求人在诉讼中提出撤销不予赔偿决定，其实质是申请行政赔偿，赔偿义务机关先行作出的不予赔偿处理决定并非行政赔偿案件的诉讼标的。本案付跃玲第一项诉讼请求要求撤销叶县昆阳街道办事处作出的不予赔偿处理决定没有法律依据。本案的争议焦点是付跃玲的赔偿请求理由能否成立，其请求的赔偿金额能否支持的问题。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”本案，叶县昆阳街道办事处于2017年12月13日将付跃玲位于原叶县城关乡堰口村自建房屋强制拆除的行为，已经被生效判决确认违法，付跃玲依法享有申请国家赔偿的权利，叶县昆阳街道办事处应作为国家赔偿义务机关，承担强拆付跃玲案涉房屋给其造成经济损失的赔偿责任。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金的方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案，付跃玲房屋系为实施政府拓宽叶舞路道路建设工程项目征地而被拆除，涉及沿线被征土地占地建房群众绝大多数已经配合政府进行了自愿拆迁，工程项目正在实施中。付跃玲的房屋因拆除已经灭失，根据实际情况，恢复房屋原状不具有现实可能性。故本案对付跃玲的财产损失应以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。根据付跃玲的请求和提供的损失明细表，可分为房屋及地面其他附属物损失、房屋装饰装修损失。四、关于付跃玲房屋及地面其他附属物的赔偿问题（一）关于付跃玲主张的按照商业用房性质进行赔偿问题付跃玲认为，其房屋应该参照房屋就近地段的商铺价格，依据其提供的叶县昆阳大道中段商铺的市场参考价格，砖混二层楼房应按每平方米8,500元计算。但付跃玲无任何证据证实自己的房屋被拆除前是商铺，故其要求房屋损失应参照周边商铺的性质予以赔偿没有事实根据和法律依据，其该请求本院不予支持。（二）关于赔偿标准问题根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成损害的，原则上应当按照直接损失给予赔偿。因涉案房屋占用的系集体土地，集体土地上的房屋不能进入市场自由流动交易，其价值无法通过评估程序确定。根据房屋被拆时的《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿；被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。故涉及土地征收的，财产损失的赔偿应以补偿为基础；关于对地上附着物和青苗的补偿标准是由政府予以制定。付跃玲虽提起的是国家赔偿之诉，但其财产损失的主要成分为补偿款，不能脱离补偿谈赔偿。在以同批次项目征收的补偿标准作为参考的基础上，按照赔偿不低于补偿的原则，以体现对叶县昆阳街道办事处违法行为的惩戒。在最大限度维护原告权益的同时，还应当予以横向比较，考量同批次项目其他被拆迁户自愿搬迁的补偿范围与标准，以维护社会的稳定和公平性。关于叶县人民政府实施同批次工程项目征收的补偿标准，2017年9月22日，平顶山市人民政府根据河南省人民政府授权制定的平政〔2017〕33号文，规定了平顶山市征地青苗及地上附着物的补偿标准，该文件补偿标准高于平政〔2012〕12号文标准。因本案案涉房屋被拆除时间为2017年12月，原审法院认为本案应以平顶山市人民政府平政〔2017〕33号文规定的补偿标准作为赔偿损失的基本依据。（三）关于付跃玲房屋及地面其他附属物的赔偿金额关于付跃玲房屋及地面其他附属物的赔偿项目及规格，在前述查明事实部分已经论证，可以叶县昆阳街道办事处提供的叶县昆阳街道办事处对付跃玲房屋的清查登记表为依据。对于开庭过程中付跃玲所称漏登部分，并不超过农村日常生活所需，原审法院予以认可。为体现对叶县昆阳街道办事处违法强拆的惩戒和最大限度对付跃玲权益的维护，以下所列项目赔偿依据均按照平政〔2017〕33号文所涉该类项目中最高标准计算。叶县昆阳街道办事处应赔偿付跃玲房屋及地面其他附属物损失计算：砖混二层342.9平方米，按照二层以上楼房砖混一等每平方米800元标准，计算为274,320元；水泥地坪274.05平方米，按照混凝土地坪厚度在20厘米以下每平方米50元标准，计算为13,702.5元；地下室49平方米，按照二层以上楼房砖混一等每平方米800元标准，计算为39,200元；后院水泥池子一个（10.125立方米），本院酌定按照每立方米100元标准，计算为1,012.5元；自来水管，本院酌定按30米计算，按照PPR管15-25mm每米30元标准，为900元。以上房屋及地面其他附属物损失共计329,135元。五、关于付跃玲房屋装饰装修损失的赔偿问题平政（2017）33号文对二层以上楼房砖混一等补偿标准的注释为“240砖墙，铁门防盗门和防盗网，地瓷砖，外墙涂料，层高3.5米以下，檐高2.9米以上，水电设施及其他配套完善，有较好设施卫生间和厨房。”该标准已经包含了房屋的装修损失。根据付跃玲提供的其房屋照片，付跃玲的房屋装饰装修较好，且用于家居，楼梯等均进行了装修等。考虑到付跃玲房屋装修的实际情况，可在上述补偿标准基础上适当增加赔偿金额。原审法院酌定对付跃玲该项损失再增加赔偿金62,000元，以弥补付跃玲的损失。综上，以上各项损失赔偿数额相加计算为329135＋62000=391,135元。原审法院确定叶县昆阳街道办事处应赔偿付跃玲经济损失的总金额为391,135元。六、房租问题关于付跃玲所主张的因房屋被拆除，房屋向外出租租金损失每月3,000元的问题。因付跃玲所建房屋系农村合法“一户一宅”外另建房，不存在实物安置问题，也不应享有过渡费补偿的权益，且付跃玲对该项损失请求亦未提供任何证据予以证明，故对其该项损失请求原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（三）（四）项、第七条第一款、第三十二条、第三十六条第（四）（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、责令叶县昆阳街道办事处于本判决生效之日起三十日内赔偿付跃玲经济损失391,135元；二、驳回付跃玲的其他诉讼请求。上诉人付跃玲上诉称，一、原审法院参照的赔偿标准没有事实和法律依据。（一）平政〔2017〕33号文件确定的补偿标准只能适用于正常签订《房屋补偿协议》的被征收人。本案中被上诉人非法强制拆除,上诉人的屋内物品几乎全部损毁,对上诉人的安置补偿标准应当区别于其他正常的签订《房屋补偿协议》的被征收人,人民法院应当以案涉房屋和屋内物品的实际价值责令被上诉人作出行政行为,应当支持上诉人在一审中的诉讼请求。（二）被上诉人在未对上诉人安置补偿的情况下,于2017年12月将上诉人房屋强制拆除，至今已两年，现案涉房屋所在地块已被纳入城市规划区,上诉人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准,人民法院应予支持。（三）为确保上诉人获得及时、公平、公正的救济,在行政机关违法强制拆除上诉人房屋,难以对房屋及其他损失进行鉴定的情况下,人民法院可以根据上诉人提出的行政赔偿诉讼请求,结合案件具体情况，全面、充分考虑上诉人的各项损失,确定损失数额，法院在判决赔偿的标准至少不应低于补偿标准。原审判决适用的平政〔2017〕33号文件的补偿标准低于叶县人民政府2017年初发布的安置补偿方案公告的补偿标准。（四）根据经验法则可以推定，在房屋被强制拆除的情况下,上诉人的房租损失是必然存在的,法院应当认定租金损失存在。（五）本案中,上诉人的房屋已灭失,上诉人主张房屋装修的直接损失,被上诉人在拆除案涉房屋前未进行公证,应当按照直接损失给予赔偿，而原审法院采取‘一刀切’对上诉人房屋装修损失予以认定,违反公平、公正的原则,且不符合实际事实，未能维护上诉人的合法权益。二、原审判决未能体现对政府违法拆除行为的惩戒。本案中,被上诉人在强拆行为被人民法院生效判决确认违法后,理应及时履行赔偿义务,但其至今仍未履行赔偿义务,造成上诉人损失扩大。依据公平原则,未及时支付赔偿金所产生的利息属于上诉人直接损失的范围,应予赔偿。三、原审法院确定的赔偿数额不合理。本案中,因被上诉人强制拆除导致上诉人举证困难,应由被上诉人对行政行为造成的损害承担相应的举证责任,被上诉人未向原审法院提供相关证据,应当承担举证不能的法律后果。在被上诉人不能证明或者拒绝证明时,此时应当推定上诉人的主张成立，可以按照上诉人列明的财产损失清单的各项目进行赔偿。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判。被上诉人叶县昆阳街道办事处辩称，一、原审法院参照平顶山市人民政府发布的平政〔2017〕33号文件确定本案补偿标准并无不妥。该文件系平顶山市人民政府于2017年9月22日根据河南省人民政府豫政〔2016〕48号文授权发布的，文件载明其发布的该文件补偿标准适用于平顶山市行政区域内征收集体土地涉及的地上附着物及青苗补偿，该文件补偿标准高于平政〔2012〕12号文标准，且明确该文补偿标准自印发之日起执行。上诉人屋内物品虽然损坏，但原审法院已经按标准计算后进行了赔偿。关于上诉人称叶县人民政府2017年年初发布的安置补偿方案公告补偿标准较高，上诉人原审期间并未向法庭提交，被上诉人也从未见过。因此，该上诉理由不能成立。二、案涉房屋所占用的土地并非城市规划区，上诉人请求参照国有土地上房屋征收补偿标准进行补偿的理由不能成立。上诉人主张按商铺每平米8500元进行赔偿的理由不能成立。御龙湾1号楼商铺确定销售价格为每平米8500元，该价格包含土地以及地上附属物的价值，土地价值开发公司在获得该宗土地时，已经向当地政府依法缴纳土地出让金，开发公司是有偿取得土地使用权。而案涉房屋所占用的土地，系集体土地，所有权归集体所有，上诉人仅享有使用权。因此，上诉人的主张不能成立。三、上诉人要求房租的理由不能成立。案涉房屋属于上诉人“一户一宅”之外在集体土地上所建造的房屋，上诉人在村内有房屋居住的情况下，不存在实物及人员安置问题。因此，该上诉理由不能成立。四、原审法院在计算上诉人损失时，对部分项目按平政〔2017〕33号文所涉及该类项目中最高标准计算赔偿数额，己经体现对被上诉人违法拆迁行为的惩戒。另外，关于上诉人诉称强拆行为被确认为违法后，被上诉人没有及时履行赔偿义务造成其损失扩大的理由不能成立。拆迁行为被确认违法后，由于双方对赔偿金额没有达成一致意见，双方差距较大，以至于产生本次诉讼，但不能以此认定被上诉人未及时履行赔偿义务。综上，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院在查明案情的基础上，依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审查明事实相一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人拆除上诉人案涉房屋的行为已经被人民法院生效判决确认违法，被上诉人对于因违法强拆行为给上诉人造成的合法利益损失，应对上诉人承担相应的国家赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成损害的，原则上应当按照直接损失给予赔偿。本案，上诉人的案涉房屋是在“叶舞路拓宽项目”实施过程中被强制拆除，其财产损失的主要成分是因其房屋被征收依法应获得的行政补偿利益，故不能脱离补偿谈赔偿。本案案涉房屋所在土地系集体土地，根据相关规定，征收集体土地的地上附着物的补偿标准是由政府予以制定。2017年9月22日，平顶山市人民政府根据河南省人民政府授权制定的平政〔2017〕33号文，规定了平顶山市行政区域内征收集体土地涉及的地上附着物和青苗的补偿标准。被上诉人称案涉房屋同批次工程项目是依据平顶山市人民政府〔2012〕平政12号文确定的标准进行补偿，但案涉房屋被拆除时间是2017年12月，房屋拆除时，平顶山市人民政府平政〔2017〕33号文已经制定实施，且该文件补偿标准高于平政〔2012〕12号文确定的标准。按照赔偿不低于补偿的原则，同时综合考虑同批次项目其他被拆迁户的补偿范围与标准，原审法院参照平顶山市人民政府平政〔2017〕33号文，并采取“就高不就低”的原则，对案涉房屋及地面其他附属物项目损失进行赔偿，能够弥补上诉人的合法利益损失，并体现了对政府违法行为的惩戒性，具有合理性和公平性，本院对此予以认可。上诉人要求对其被拆除房屋应按照商业用途房屋即周边商铺每平方米8500元的价格进行赔偿的主张，因其案涉房屋系占压集体土地，依据相关法律规定尚不能自由入市流转，并非是依法缴纳了土地出让金用于商业开发用途的建设用地上建设的商业性经营用房，故上诉人请求房屋损失参照周边商铺的性质予以赔偿没有事实根据和法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。对于征收农村集体土地的，地上附着物和青苗依法应予补偿给被征收农户，但土地补偿费则是依法应予补偿给村集体经济组织，再由村民组织进行分配，故上诉人要求赔偿房屋所占压的土地使用权价值的主张不能成立。因上诉人案涉房屋系农户“一户一宅”外另占集体土地建房，不存在实物安置和过渡安置费补偿的问题，原审对上诉人所主张的租金的损失不予支持本院予以认可。原审对上诉人主张的房屋装修装饰损失，在适用平政〔2017〕33号文已按房屋部分装修标准计赔的基础上，结合上诉人房屋状况，另行酌定增加62000元，体现了对付跃玲权利的救济和对案涉违法强拆行为的惩戒性，所确定赔偿数额适当，本院亦予以认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。上诉人付跃玲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张红久审判员  尹晓雯审判员  李新保审判员  张占帅审判员  李占永二〇二〇年四月二十七日法官助理颜亚伟书记员刘威附相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。