河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5786号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，营业场所郑州市西太康路121号，统一社会信用代码91410100968106827Y（1-1）。负责人：彭永恒，公司总经理。委托诉讼代理人：徐明伟、马生辉，河南班固律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：潘斗全，男，1954年2月14日出生，汉族，住址河南省罗山县。委托诉讼代理人：潘琪，河南冠南律师事务所律师。一审被告：罗文广，男，1986年4月20日出生，汉族，住址河南省罗山县。一审被告：信阳市丰顺物流有限公司，统一社会信用代码91411500MA3XDUP47D。法定代表人：张涛，公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称人财保郑州公司）因与被上诉人潘斗全，一审被告罗文广、信阳市丰顺物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人财保郑州公司的委托诉讼代理人徐明伟、被上诉人潘斗全的委托诉讼代理人潘琪到庭参加诉讼。一审被告罗文广、信阳市丰顺物流有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人财保郑州公司上诉请求:1、要求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担被上诉人误工费18866.63元。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误。依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》及相关法律规定：“事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但是其举证证明确有劳动收入的除外”。首先，事故发生时被上诉人潘斗全已64岁，远远超过法定退休年龄；其次，被上诉人潘斗全提供的农村土地承包经营权证，只能证明其承包了土地，但该土地如何使用、是否形成收入、收入是否归被上诉人潘斗全所有等情况不得而知，该证据不能证明其具有劳动能力，更不能证明其有劳动收入。在被上诉人未提供银行流水等收入证明的情况下，其误工费不应被支持。综上，一审适用法律错误，要求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人潘斗全答辩称，按照豫高法（2018）372号通知附件一《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）序号4“赔偿项目”栏误工费中规定：无固定收入从事农业生产的计算方法是按照河南省农林牧渔业在岗职工上一年度年平均工资÷365天×误工天数，“必要证据栏”无任何要求，说明该栏目中并没有保险公司上诉声称的特别规定，其理由依法不能成立。其次，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第二款、第九条、第二十条之规定，国家保护承包方的土地承包经营权，耕地的承包期三十年不变，任何组织和个人无权剥夺农户的承包经营权利。答辩人自1998年第二轮承包至2028年才到三十年，至今仍在承包期内，有村委会证明和土地承包经营权证书为据，现在国务院新规定又展期三十年，法律没有规定农民满60岁国家收回农村承包地后发给退休工资养老。因此，保险公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据。第三，答辩人个人家庭承包土地29.71亩，在农村也算是种粮大户，常年从事农业生产劳动，原审判决是按照80%的标准已经按答辩人年龄降低了误工费赔偿标准20%，但保险公司仍然上诉要求分文不付，于情于理于法皆不能成立，要求二审驳回其上诉。二、答辩人要求二审依职权将原审残疾赔偿金调整增加至56098.57元。原审判决后，本案判决书因保险公司上诉未生效，此后河南省高级人民法院于2019年12月18日颁发了豫高法（2019）338号文件，并于12月20日施行，该通知规定全省法院机动车交通事故责任纠纷案件的审理，不再区分受害人住所地或者经常居住地、收入来源等因素，其残疾赔偿金、死亡赔偿金统一按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，而上年度河南省城镇居民人均可支配收入是31874.19元。潘斗全的残疾赔偿金依法应当更正为：56098.57元（31874.19元/年×16年×11%）；该通知第四项规定，本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见。据此，答辩人的主张依法成立，要求二审予以支持。被上诉人潘斗全向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项损失97304.36元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月14日15时0分0许，被告罗文广驾驶豫Ｓ×××××号车沿219省道由北向南行驶永定219省道61KM莽张高中路口南50米处，与由路东米厂进入道路后左转弯向南原告驾驶的三轮摩托车相撞，致原告受伤，两车受损，造成交通事故。该事故经罗山县交警认定被告罗文广承担事故主要责任，原告承担次要责任。事故发生后，原告从2018年11月14日至2018年12月7日在罗山县人民医院住院治疗23天，花医疗费16172.26元。被告罗文广驾驶豫Ｓ×××××号车在人财保郑州公司投保有交强险和商业第三者责任险（限额100万元，不计免赔）。原告受伤前在其村里承包有29.71亩土地，有劳动能力。2019年6月30日，经原告申请，罗山县道路交通事故调解委员会委托信阳益民司法鉴定所对原告伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定，其鉴定结果如下：被鉴定人右侧肱骨骨折目前构成十级伤残，腰1-4右侧横突骨折目前构成十级伤残，伤后误工期为210日，护理期为90日，营养期为伤后90日，后续取出内固定费用约需人民币5000元。原告支付鉴定费2200元。2019年7月26日，潘斗全申请罗山县天诚价格事务有限公司对其摩托车损失进行评估，估损总值为3980元，其支付800元。原告伤后被告罗文广垫付费用7000元，自己修车支出2600元。上年度河南省农、林平均工资为40990元/年，河南省居民服务业标准为39522元/年,河南省农村居民人均消费支出为10392.01元/年，河南省农村居民人均可支配收入出为13830.74元/年。一审法院认为，公民的身体健康权和财产受法律保护。罗山县交警大队认定被告罗文广承担事故主要责任，原告承担事故次要责任的交通事故责任认定书已经发生法律效力。因被告罗文广驾驶车辆所有人为信阳市丰顺物流有限公司，该车在人财保郑州公司投保有交强险投保有交强险和商业第三者责任险（限额100万元，不计免赔），依据保险法规定，应由承保保险公司先行在交强险保险限额内赔偿，超过部分再在商业第三者责任险内赔偿，仍有不足的，再由侵权人赔偿。一审结合原告诉讼请求，确定原告的合理经济损失为：1.已经支付医疗费16172.26元，按医院住院医疗费票据、费用清单和住院病历确认，后续医疗费5000元有鉴定支持，故被告要求扣除20%非医保用药和不认可后续医疗费的意见已经无法律和事实依据，一审不予采纳，原告医疗费合计21172.26元；2.住院伙食补助费1150元（住院23天×50元/天）；3.营养费1800元（20元/天×90天）；4.护理费9745.15元（39522元／年÷365天×90天），按河南省居民服务业标准39522元/年计算，原告要求标准无依据，一审不予支持；5.误工费18866.63元（40990元／年÷365天×210天×80%），原告虽然已经60多岁，但个人家庭承包有29.71亩土地，有劳动能力，其村委会证明其有劳动能力，故酌定按80%计算；6.残疾赔偿金24342.10元（13830.74元/年×16年×11%）；7、原告也有责任，故精神抚慰金酌定按4500元计算；8.交通费酌定为460元，按住院每天20元计算；9、残疾辅助费用800元，原告伤情影响站立，其购买轮椅800元应支持；10、三轮摩托车损失3980元；11、鉴定和评估费费3000元。以上1-3医疗费用项为24122.26元，超出交强险限额14122.26元，4-9项为58713.88元，没有交强险超出伤残项限额,10项超出交强险财产项1980元。由于肇事车辆投保有交强险和商业第三者责任险（限额100万元，不计免赔），被告罗文广又承担事主要责任，故原告的损失应由人财保郑州公司公司在交强险限额先行赔偿70713.88元（10000+2000+58713.88），超出交强险部分16102.26元（14122.26+1980）由人财保郑州公司赔偿原告70%即11271.58元。鉴定费和评估费元由被告罗文广、信阳市丰顺物流有限公司按70%承担2100元，其余部分原告自己负担。被告罗文广垫付的7000元，扣减其在本案应承担鉴定费和诉讼费后，余额从保险赔偿款中直接予以退还。被告罗文广自己修车支付的2600元，因原告代理人不同意在本案中处理，其也未反诉，故另行处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效后十日内赔偿原告潘斗全各项损失81985.46元（70713.88+11271.58）；被告罗文广、信阳市丰顺物流有限公司赔偿原告鉴定费损失2100元（从垫付款中扣除）；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1116元（原告已预交，不再退还）由被告罗文广、信阳市丰顺物流有限公司负担782元（此款从其垫付款中扣除，不再另行支付），其余部分原告负担。中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司直接支付到潘斗全个人帐户77867.46元（开户行：邮政储蓄银行银行罗山县支行，卡号62×××56），直接支付到罗文广个人帐户4118元（开户行：河南省农村商业银行罗山县支行，卡号62×××19）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，被上诉人潘斗全提供土地承包经营权证复印件，用于证明潘斗全具有劳动能力。上诉人人财保郑州公司质证称，质证意见同上诉意见不应承担误工费。二审审理查明的案件主要事实与一审一致。本院认为，本案农村土地承包经营权证、村民委员会证明等相关证据显示被上诉人潘斗全在此次交通事故受伤前，以承包土地收入为主要生活来源，无证据显示其丧失劳动能力，一审按照相关法律及司法解释的规定，参照一审辩论终结时上一年度河南省农、林、牧、渔业平均工资标准计算误工费，并无不当。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费272元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年四月十八日书记员  刘韫滔