江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终322号上诉人（原审诉讼地位）：丁雄，男，1971年8月23日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：付菊梅，江西东太律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩宇，江西东太律师事务所实习律师。被上诉人（原审诉讼地位）：中国电信股份有限公司修水分公司，住所地修水县衙前大道4号，统一社会信用代码913604247056551388。上诉人丁雄因与被上诉人中国电信股份有限公司修水分公司（以下简称“修水电信”）劳动争议一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。丁雄上诉请求：改判江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初3719号民事判决，支持上诉人一审全部诉请。事实和理由：1、1999年3月通过内部招工到被上诉人上班，被上诉人与内招员工签订劳动合同。之后，上诉人被分配到程坊电信点，2000年12月30日上诉人被调往古市镇电信点工作，2018年9月被上诉人单方解除劳动合同。《修水电信局农村统包代办协议书》是当时基层电信点才去的一种管理方式，并不是双方劳动关系的终止。《修水电信局农村统包代办协议书》第九条约定，该协议书不属于劳动合同。上诉人丁雄是通过内招进入公司的，因此，不可能放弃与被上诉人之间的劳动合同，被上诉人也认可《修水电信局农村统包代办协议书》不属于劳动合同，因此一审法院认定双方合意解除劳动合同与事实不符。劳动仲裁、一审法院判决均未否认《代维合同》前上诉人与被上诉人存在劳动关系。一审法院以《修水电信局农村统包代办协议书》来确定双方劳动该合同解除的时间没有依据，双方劳动合同关系以内招时间为准。2、被上诉人每个月都给上诉人发放工资，虽然不是准时的，是因为需要核对数据后下发，因此上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。3、基本养老保险是否缴纳不能作为认定劳动关系存在的依据。被上诉人没有给上诉人缴纳养老保险，属于违法行为。4、上诉人与被上诉人没有协商一致解除劳动合同。综上请求二审法院支持上诉人的上诉请求。修水电信辩称，被上诉人不认可双方2003年7月26日前存在事实劳动关系。2003年7月26日双方签订《修水电信局农村统包代办协议书》可以证实双方是委托合同关系。2009年12月29日上诉人向修水县工商行政管理局办理个体户营业执照，2012年12月20日双方签订的《电信代维合同》，进一步证实双方是委托合同关系。综上，上诉人没有证据证明2003年7月26日前就已经存在劳动关系，从现有证据可以证实双方是委托合同关系。另补充，从2016年后上诉人丁雄已不在古市从事电信业务，而是由其弟弟丁阳在从事。丁雄向一审法院起诉请求：1.确认原、被告间存在劳动关系并向原告补发2018年9月至今工资（按7666.8元/月计算）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：1.2000年12月30日《程坊电信代办点移交表》，早在1999年12月3日之前，丁雄已在程坊电信代办点工作。移交的内容为丁雄工作期间的工作成果（装机126部）、应缴账款（初装费）、应收账款（2000年2月之前的欠费）、剩余设备、物料（电话机2部、皮线2卷、201卡24张、发票2本、柴油机、灭火器）以及丁雄2000年2月至10月的话费买断情况。2.2003年7月26日，丁雄与被告签订《农村统包代办协议书》，约定被告委托丁雄在月塘从事电话业务发展、电话费收缴、用户线路障碍查修和模块机房及设备看守等工作。被告有权对丁雄代办营销情况进行监督检查、考核；有义务根据丁雄的需要进行必要的业务指导、培训，提供宣传资料及生产经营工器具、维修材料，并向丁雄支付酬金；丁雄有义务服从统一指挥调度，确保通讯畅通，并及时足额向被告上交代收的各种电信营收资金。被告向丁雄支付酬金的标准为：（1）发展电话用户（含代收工料费）上半年25元/户、下半年20元/户；代为发展来电显示、家家易业务5元/部；（2）发展ISDN上网用户20元/户，网吧用户100元/户；（3）代销电话和代办公用电话酬金按省公司有关规定执行；（4）电话用户线路安装、移机5元/户，机房现场看守40元，用户线路代维0.4元/户，话费一次性买断，按所统包区域话费总量的3%计酬，丁雄自行承担当月话费总量与用户实交话费之间的差额。本协议不属于劳动合同，双方不因本协议及附件建立劳动法律关系；本协议的期限从2003年7月21日起至2003年12月31日至，合同期满，如双方愿意继续履行，应重新签订合同。3.2005年4月20日至2010年3月18日期间检查表6份，较为完整反映了该期间被告对丁雄负责的古市电信代办点的检查情况，检查主要内容为该点话费上交情况、欠费及其买断情况、新增业务工料费上交情况以及设备、物料的库存情况。4.2005年5月31日，丁雄取得五级线务员职业资格证书；2008年7月8日取得宽带装维（五级）证书。2007年9月6日获评被告公司“优秀统包员”荣誉称号。5.2005年1月至2018年8月间，丁雄工资卡明细显示，每月工资数额不一、发放时间不一，且相邻月份数额亦不相同。6.丁雄基本养老保险历年缴费信息显示，自2005年7月起，原告丁雄的基本养老保险不再有单位缴存记录，由其个人以自有职业方式缴存。一审法院认为，原告丁雄在1999年12月3日之前已在程坊电信代办点工作，与被告建立了劳动关系。2003年7月26日，双方签订《农村统包代办协议书》明确“本协议不属于劳动合同，双方不因本协议及附件建立劳动法律关系”，并明确了双方的权利义务为：被告有权对丁雄统包的业务进行监督检查、考核，有义务为丁雄提供必要的业务指导、培训，提供宣传资料及工器具、维修材料，并按约定的标准向丁雄支付酬金；原告丁雄有权按约定取酬，有义务及时足额向被告上交代收的各种电信营收资金。从2005年4月20日至2010年3月18日期间检查表、2005年1月至2018年8月间丁雄工资明细、丁雄取得的各类资格证书、“优秀统包员”荣誉称号以及丁雄基本养老保险历年缴费信息等证据可以看出，双方自《农村统包代办协议书》签订后，均按该协议的约定行使权利、履行义务。故双方自签订《农村统包代办协议书》之日起视为合意解除了劳动关系。故原告诉请确认原、被告间存在劳动关系并向原告补发2018年9月至今工资，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，判决：一、自2003年7月26日起原告丁雄与被告中国电信股份有限公司修水分公司劳动合同解除。二、驳回原告丁雄的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人丁雄提供两组证据：第一组：1、修水县职工社会保险职工手册；2、职工医疗保险卡、社会保障卡，该组证据证明被上诉人在2003年和2004年都为上诉人缴纳了基本养老金，从2005年起就通过每月发放200元由丁雄本人自己缴纳。第二组：由修水县医疗保障局出具的证明一份，证明：当时由被上诉人委派九江市赣北劳动保障事务代理所（九江移动）参加职工医疗保险，为丁雄缴纳了2002年1月至2月的医疗保险，及2008年1月缴纳了医疗保险，其参加的保险形式是职工医疗保险，上诉人与被上诉人一直是存在劳动合同关系。被上诉人质证称职工医疗保险卡、社会保障卡真实性无异议，但这两张卡的具体内容因无法查清。手册真实性无异议，可以证实上诉人参加工作时间是2002年7月，且该工作单位是个体工商户，与被上诉人之间没有任何关系。修水县医疗保障局出具的证明可反映出2002年1月至2月其是在九江市赣北劳动保障事务代理所（九江移动）为其缴纳的职工医疗保险，可以反映出上诉人与劳动保障事务代理所（九江移动）存在劳动关系，另外也属于劳动保障事务代理所（九江移动）的，不属于我公司，恰恰证实2003年前上诉人不在我公司从事电信业务。本院认为，对于上诉人提交的第一组证据，从修水县职工社会保险职工手册、职工医疗保险卡、社会保障卡中没有养老保险金的缴纳主体，因此无法达到上诉人的证明目的，对该组证据，本院不予采信。对上诉人提交的第二组证据，修水县医疗保障局出具的证明，只能证明九江市赣北劳动保障事务代理所为丁雄缴纳了职工医疗保险，上诉人未说明九江市赣北劳动保障事务代理所与修水电信之间的关系，因此该组证据与本案无关，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点2003年7月26日以后上诉人丁雄与被上诉人修水电信是否存在劳动关系？本院认为，从双方于2003年7月26日签订的《修水电信局农村统包代办协议书》第九条约定内容来看，该协议书不属于劳动合同，双方当事人均签字表示认可。2012年12月20日，上诉人丁雄与被上诉人修水电信签订的《代维合同》第一条规定，该合同属于委托代理合同，由修水电信委托丁雄代维处理电信维护业务。因此，上诉人丁雄与被上诉人修水电信之间为委托代理关系。故对于上诉人丁雄要求确认双方存在劳动关系的上诉请求，本院不予认可。综上所述，丁雄的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人丁雄负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  刘克曙审判员  张欢欢二〇二〇年四月二十四日法官助理晏晨思书记员陈沁榕