山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁08执复49号复议申请人（申请执行人）：徐海波，男，1982年1月6日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。委托代理人：徐令宏，男，1968年12月28日出生，汉族，农民，住山东省汶上县，系徐海波之叔。被执行人：赵传党，男，1970年9月15日出生，汉族，居民，住山东省济宁市任城区。复议申请人徐海波不服汶上县人民法院（下称汶上法院）作出的（2015）汶执字第28号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年11月2日作出（2015）济执复字第50号执行裁定，裁定将本案发回汶上法院重新审查。汶上法院经重新审查，作出（2018）鲁0830执异28号执行裁定，徐海波不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。汶上法院查明，执行依据（2013）汶民一初字第2632号判决书内容为“判决如下：一、被告赵传党在本判决生效后十日内支付原告徐海波工程欠款647840元；二、被告山东盛通建筑工程有限公司（以下简称盛通公司）在法院执行时，在汶上县开发区医院（以下简称开发区医院）应付给赵传党、盛通公司工程款范围内承担给付责任；三、被告开发区医院在欠付被告赵传党、盛通公司工程款范围内对原告徐海波承担给付责任。案件受理费10447元，保全费3843元，由被告赵传党负担。”审理过程中，根据徐海波的申请，汶上法院于2013年11月13日作出（2013）汶民一初字第2632号诉讼保全裁定，扣留赵传党、盛通公司在开发区医院的工程款664748元或相应价值的财物，该裁定书于2013年11月14日送达开发区医院,2014年8月4日，本院向开发区医院送达（2013）汶民一初字第2632号协助执行通知书，冻结赵传党、盛通公司在开发区医院的工程款664748元。本案应收执行费8878元,申请执行人徐海波在本院划拨的开发区医院欠付被告赵传党、金乡盛通公司工程款（87万元）中领取270000元。异议审查期间，被执行人盛通公司不服（2013）汶民一初字第2632号民事判决，申请再审，2017年12月21日，汶上法院作出（2017）鲁0830民再8号民事判决，内容为：“……再审查明…因开发区医院诉盛通公司和赵传党建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2012）汶民一初字第1682号判决，开发区医院不服，提起上诉，该案二审期间，开发区医院与盛通公司达成和解协议，约定开发区医院分两次付给盛通公司87万元，于2014年8月9日前付44万元，9月9日前付43万元，该款支付后，双方再无其他纠葛，盛通公司保证赵传党不再向开发区医院主张权利。开发区医院因此申请撤回上诉，由于因开发区医院的建设工程施工引发的诉讼及执行案件较多，汶上法院在执行这些案件时，于2014年8月7日、9月9日和2015年1月30日分别扣划了原审被告开发区医院的款项49万元、32万元和6万元，共计87万元，该87万元以及本院在此前扣划的申请再审人盛通公司的12.47万元，均用于支付了本院（2014）汶执字第17号、18号、19号、763号、795号、1101号、1106号、1107号、1899号、1900号、1902号案件的执行款项和诉讼、执行费用。其中，（2014）汶执字第1101号案，即为2014年11月25日立案的申请人徐海波申请执行本案原审判决的执行案件，徐海波分两次领取执行款共计27万元。汶上法院再审认为…被申请人徐海波没有与赵传党合伙，也没有承包建设工程的施工，徐海波与被申请人赵传党之间系民间借贷关系，本与建设工程无关，因此也就与申请再审人盛通公司无关，不论盛通公司与赵传党之间是工程施工挂靠关系，还是工程施工转包关系，均与本案的民间借贷无关，…判决如下：一、撤销本院（2013）汶民一初字第2632号民事判决。二、被申请人赵传党在本判决生效后十日内偿还被申请人徐海波借款本金377840元。三、驳回被申请人徐海波的其他诉讼请求。”申请执行人马虎、王吉胜、邵为刚、徐恩祥与被执行人盛通公司、开发区医院（2014）汶执字第17号、18号、19号劳务合同纠纷三案，均于2013年12月17日立案执行，执行依据（2012）汶民一初字第1900号、1899号、1902号判决书除所欠工程款（人工费）诉讼费数量不同外，其他内容均一致，内容为：“本院认为，被告盛通公司在承包了汶上县义桥镇徐村社区卫生服务中心及老年公寓建设工程后，将工程交由赵传党负责。被告赵传党又与原告签订工程分项承包合同，将该工程中的钢筋施工分包给原告。因被告赵传党有被告盛通公司签发的授权委托书，且该分包合同中有项目部的盖章，应当认为被告赵传党系代理盛通公司与原告签订合同，原告的真正意志并且足以信赖与之发生合同关系的是被告盛通公司，因原告不具备相应建筑资质且工程分包未经发包人同意，该工程分项承包合同及后续签订的工程合同协议书均为无效合同，但原告作为工程实际施工人，在工程验收合格的情况下可以参照合同约定要求违法分包人支付工程款。被告赵传党向原告马虎王吉胜（邵为刚、徐恩祥）出具了欠付人工费157770元（220950元、108910元）的证明，此人工费实为施工合同的工程款，在无相反证据足以推翻该证明的情况下，本院对该证明的证据效力予以认可，应当认为原告施工的工程已经过验收且有157770元（220950元、108910元）工程款未得偿。盛通公司作为违法分包人，应对欠付原告的工程款承担清偿责任。被告开发区医院是涉案工程的发包方，应当在确认欠付工程款的范围内承担直接支付责任，…判决如下：一、盛通公司于本判决生效之日起十日内，支付原告工程款157770元（220950元、108910元）。二、被告开发区医院在欠付盛通公司工程款的范围内对原告承担直接支付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3455元（4614元、2478元），由被告金乡盛通公司承担。”该三案应分别收取执行费2270元、3210元、1530元，执行过程中，本院于2014年8月7日、9月9日和2015年1月30日分别扣划了被执行人开发区医院的账户存款（欠付赵传党、盛通公司87万元工程款范围内）49万元、32万元和6万元，共计87万元。申请执行人马虎王吉胜、邵为刚、徐恩祥作为涉案工程的实际施工人已领取了判决确定的工程款及各自垫付的诉讼费。申请执行人徐海涛、徐海龙与被执行人赵传党、盛通公司、开发区医院（2014）汶执字第1107号、1106号建筑工程施工合同纠纷两案，均于2014年11月26立案执行。执行依据（2013）汶民一初字第2630号、2631号判决书内容为：“一、被告赵传党在本判决生效之日起十日内，支付原告徐海龙（徐海涛）工程款37428元（25679元）。二、被告盛通公司对上述债务承担连带清偿责任。三、被告开发区医院在欠付被告赵传党、被告金乡盛通公司工程款的范围内对原告承担给付责任。案件受理费保全费731元（1129元），由被告赵传党承担。”两案应分别收取执行费460元、290元。执行过程中，申请执行人徐海涛、徐海龙作为涉案工程的实际施工人已领取了上述工程款。另查，申请执行人汶上县建辉建材有限公司、袁恒民与金乡盛通公司（2014）汶执字第763号、795号一般买卖合同纠纷二案，分别于2014年8月12日、14日立案执行，执行依据分别判决盛通公司支付混凝土款146500元、钢筋款45948元，案件受理费3230元、949元，执行费2100元、600元，除费用外，本院分两次另行划拨盛通公司账户存款124700元、64000元予以执行。以上事实，由判决书、立案审批表、裁定书、协助执行通知书、划拨转账凭证、领款条、诉讼费执行费收据及当事人陈述为证，均已记录在卷。汶上法院认为，本案的争议焦点是：徐海波申请保全冻结的开发区医院欠付赵传党、盛通公司工程款范围内（本院划拨87万元）债权664748元，执行时是否按（2013）汶民一初字第2632号判决支付给徐海波647840元（已领取270000元）。申请执行人马虎王吉胜、邵为刚、徐恩祥、徐海涛、徐海龙申请执行依据均判决被告盛通公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款,且被告开发区医院在欠付被告赵传党、盛通公司工程款的范围内（本院划拨87万元）对原告承担给付责任。所涉执行依据均已生效且立案执行。判决认定“原告作为工程实际施工人，在工程验收合格的情况下可以参照合同约定要求违法分包人支付工程款。被告赵传党向原告马虎王吉胜（邵为刚、徐恩祥）出具了欠付人工费的证明，此人工费实为施工合同的工程款，在无相反证据足以推翻该证明的情况下，本院对该证明的证据效力予以认可，应当认为原告施工的工程已经过验收且有157770元（220950元、108910元）工程款未得偿。”马虎王吉胜、邵为刚、徐恩祥、徐海涛、徐海龙均与盛通公司委托代理人赵传党签订工程分包合同并进行了工程建设而成为涉案工程的实际施工人。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的意见《民事审判指导与参考》第60辑255页：“工程款优先权是合同法第二百八十六条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用合同法第二百八十六条的条件。只要工程款数额能够确定且不违反法定规定，施工人的优先权即受法律保护。发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工人对工程款不享有优先权的观点不能成立。”第65辑第252页：“建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间的合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人和实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。”根据上述规定的精神和《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释﹝2002﹞16号】规定，申请执行人马虎、王吉胜、邵为刚、徐恩祥、徐海涛、徐海龙作为实际施工人对本院划拨的开发区医院欠付赵传党、盛通公司87万元工程款享有建筑工程优先受偿权，且该权利优于抵押权和其他普通债权。虽然异议人徐海波申请本院对该工程款中的664748元已采取保全冻结措施，但本院再审认为“被申请人徐海波没有与赵传党合伙，也没有承包建设工程的施工，徐海波与被申请人赵传党之间系民间借贷关系，本与建设工程无关”，故赵传党、盛通公司欠徐海波的借款647840元为普通债权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条、五百一十六条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，本院划拨的开发区医院欠付赵传党、金乡县盛通公司87万元工程款，应当先扣除案件受理费及执行费，其次由享有建筑工程优先受偿权的马虎王吉胜、邵为刚、徐恩祥、徐海涛、徐海龙受偿，再按保全查封冻结顺序徐海波受偿，最后是无保全查封的普通债权受偿。具体清偿顺序应为：首先扣除案件受理费（原告垫付）共计29927元（含马虎王吉胜、邵为刚、徐恩祥、徐海龙、徐海涛、汶上建辉建材公司分别垫3455元、4614元、2478元、731元、1129元、3230元；徐海波垫诉讼费10447元、保全费3843元待退领）；执行费共计19337元（马虎王吉胜、邵为刚、徐恩祥、徐海龙、徐海涛、徐海波、汶上建辉建材公司、袁恒民所涉案分别为2266元、3214元、1533元、285元、461元、8878元、2100元、600元）；其次支付给享有建筑工程优先受偿权的实际施工人马虎王吉胜157770元、邵为刚220950元、徐恩祥108910元、徐海龙25679元、徐海涛37428元，共计550737元；再次因徐海波申请本院对该工程款财产保全，应按财产保全和执行中查封冻结财产的先后顺序将剩余269999元全部支付给徐海波，本院执行时已为徐海波留取了相应份额270000元，且徐海波也已领取，上述三项累计870000元；最后，该工程款已无剩余。盛通公司欠申请执行人袁恒民（45948元）、汶上建辉建材有限公司（146500元）的货款为普通债权且未申请财产保全，通过另行扣划金县盛通公司账户188700元解决。综上，本院对划拨的开发区医院欠付赵传党、盛通公司87万元工程款债权处分措施，符合法律规定，并无不当，且（2017）鲁0830民再8号判决被申请人赵传党偿还被申请人徐海波借款本金377840元，本院将继续对被执行人赵传党依法强制执行。徐海波主张依据判决金额647480元将保全扣留的款项647840元（已领取270000元，余额377840元）支付给异议人徐海波，本院对该主张，不予支持。徐海波所提执行异议理由不能成立，本院应予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下：驳回徐海波的异议。徐海波提出复议申请事项：依法撤销汶上法院(2018)鲁0811执异28号执行裁定。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》90条规定：被执行人为公民或其他组织，其他全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债权的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配次，我国法律对优先受偿权的范围作了明确规定。依据该条规定徐海波的工程款应执行完毕后，其他债权人才能参与分配。二、原审法院作出裁定时适用《民事审判与指导》第60辑255页，第65辑252页，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【注释（2002）16号】规定，同样适用徐海波一案。综上，汶上法院违反法律程序，且适用法律错误。因此，原汶上法院作出的（2018）鲁0830执异28号执行裁定书是错误的。为维护法律的尊严，维护复议申请的合法权益，特向人民法院申请复议，请求法院撤销这一裁定。本院查明的事实和汶上法院查明的事实一致。本院认为，汶上法院执行徐海波与赵传党民间借货纠纷一案中，对开发区医院的部分到期债权已经采取财产保全措施，汶上法院应当在执行本案的过程中采取强制执行措施，将该到期债权执行到位。对于涉及到被执行人的其他案件，相关当事人是否享有优先受偿权，可由当事人依据相关法律规定申请参与执行财产分配。汶上法院在本案的执行过程中，直接将执行到位的案款分配完毕，没有法律依据。汶上法院应当按照法律程序，继续执行本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销汶上县人民法院作出的（2018）鲁0830执异28号执行裁定；二、本案由汶上县人民法院继续执行。审判长  刘建国审判员  李 鹏审判员  李 贺二〇二〇年四月二十七日书记员  宋 甜