重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1461号上诉人（原审被告）：江津区德感勇辉铝合金加工厂，住所地重庆市江津区。经营者：周辉勇，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：杜后利，重庆君策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市潼南区肖氏食品有限公司，住所地重庆市潼南区。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：肖松涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：米泽彬，重庆市潼南区太安法律服务所法律工作者。上诉人江津区德感勇辉铝合金加工厂（以下简称勇辉加工厂）因与被上诉人重庆市潼南区肖氏食品有限公司（以下简称肖氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2018）渝0152民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人勇辉加工厂的经营者周辉勇及其委托诉讼代理人杜后利，被上诉人肖氏公司的委托诉讼代理人肖松涛、米泽彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。勇辉加工厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肖氏公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由肖氏公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。1.施工草图是周辉勇在与肖氏公司实际负责人肖松涛看搭设彩钢棚的现场时根据肖松涛的指示绘制，彩钢棚的搭建位置、长、宽、跨度和修建材料等均是肖松涛指定，肖松涛对彩钢棚的搭建规模及规格有自主决定权，周辉勇仅是将肖松涛的构想落实到纸面。2.彩钢棚于2017年3月完工并经肖氏公司验收后交付使用，双方未形成书面验收及交付依据，但肖氏公司于2018年2月10日向勇辉加工厂支付10万元且一直未对彩钢棚的质量问题提出任何异议，可以证明彩钢棚验收合格的事实。3.勇辉加工厂为肖氏公司搭建四处彩钢棚，但肖氏公司一直未支付款项，故勇辉加工厂在向肖氏公司提供的结算单中包含了所有彩钢棚，肖氏公司于2018年2月10日支付的10万元未明确是支付哪一处彩钢棚的款项，根据交易习惯，应当视为支付先完工交付的三处彩钢棚，即其中66529.8元[（131.6+416.52+191.1）平方米×90元/平方米]系支付前三处彩钢棚款项，剩余的33470.2元才是用于支付涉案彩钢棚款项。4.本案中，肖氏公司未取得不动产建设的相关审批手续，其经营范围是铝合金的加工、销售，不具备勘察、设计、施工资质，不具有法律规定的建设工程施工合同发包人和承包人主体资格，且建设工程合同标的较大，通常需要进行招投标，此外，建设工程施工合同签订时合同价款是不确定的，需要根据履行情况进行专门结算，而承揽合同在签订时就约定了明确的价款或计算方式，双方仅需根据合同约定而无需专门的审计机关结算就可以得出合同最终价款，本案双方明确约定了价款及计算方式，无需审计结算。因此，双方之间系承揽合同关系，而非一审法院认定的建设工程施工合同关系。承揽合同既可以以书面形式也可以以口头形式订立，本案双方系口头约定。5.一审法院在明知合同无效的情况下，准许肖氏公司的鉴定申请，导致鉴定费用，且鉴定结论与判决结果无关，增加了当事人的经济负担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，鉴定费由负有举证义务的一方承担，且不属于诉讼费范畴，肖氏公司在诉讼请求中未主张鉴定费，一审法院不应对鉴定费按照诉讼费分配比例要求勇辉加工厂承担，且勇辉加工厂承担的比例过高。肖氏公司辩称，1.一审法院认定事实正确。2018年2月10日，勇辉加工厂向肖氏公司提供了收方单，肖氏公司也在当日向其支付10万元，加上之前支付的现金5万元，实际已支付款项为15万元，经双方认定四处彩钢棚总价款为22万元。收方单仅能证明工程量，不能作为质量验收合格的证据。在肖氏公司收到收方单后仅两个月涉案彩钢棚就垮塌，经司法鉴定，垮塌原因系结构自身承载力不足所致，说明涉案彩钢棚系质量问题造成垮塌，由此产生的损失应由勇辉加工厂承担。双方之间口头订立的系建设工程施工合同，该合同系无效合同，故因合同取得的财产应予以返还，且涉案彩钢棚未经竣工验收也未投入使用，因结构自身承载力不足导致垮塌，故勇辉加工厂应就合同取得的财产进行返还。鉴定费和诉讼费根据责任大小按比例承担是正确的。2.一审法院适用法律正确。本案系建设工程施工合同，应当适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。3.双方系长期友好合作关系，但在本案中，勇辉加工厂违反诚实守信原则，在做工过程中偷工减料导致彩钢棚垮塌，且不承认已收取现金5万元。4.垮塌事故发生后，在一审法院要求下勇辉加工厂才将彩钢棚拆卸并清运完毕，故从2018年4月4日至2019年12月20日期间肖氏公司的租房损失和相关经营损失应由勇辉加工厂承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖氏公司向一审法院起诉请求：1.判令勇辉加工厂立即退还肖氏公司彩钢棚预付款150000元，支付修建厂房的沙石款2000元，并赔偿因彩钢棚垮塌造成的经济损失60000元，合计212000元；2.诉讼费由勇辉加工厂承担。一审法院认定事实：勇辉加工厂系经营铝合金加工、销售的个体工商户。2017年，肖氏公司与勇辉加工厂经营者达成口头协议，约定由勇辉加工厂按照80元/平方米、90元/平方米的价格为肖氏公司在重庆市潼南区太安镇的经营场所内搭建四处彩钢棚。施工前，勇辉加工厂经营者周辉勇到现场绘制了施工草图，对彩钢棚的长、宽及跨度进行了简单的描绘。之后，勇辉加工厂即采购材料并组织人员按照草图进场施工。2017年2月至3月，由勇辉加工厂负责安装的四处彩钢棚先后完工。上述四处彩钢棚建筑面积分别为131.6平方米、416.52平方米、191.1平方米、2081.205平方米。另，勇辉加工厂在建筑面积为2081.205平方米的彩钢棚内为肖氏公司铺设水槽30米。2018年2月10日，勇辉加工厂向肖氏公司提供了收方单，肖氏公司于同日向勇辉加工厂支付工程款100000元。2018年4月4日，由勇辉加工厂负责修建的2081.205平方米的彩钢棚突然发生整体垮塌，肖氏公司为此未再向勇辉加工厂支付剩余工程款。现除垮塌的彩钢棚外，其余三处彩钢棚已由肖氏公司进行使用。2018年12月3日，肖氏公司向该院递交了鉴定申请，申请对涉案彩钢棚垮塌的原因进行鉴定。之后，该院依法委托重庆重大建设工程质量检测有限公司对上述事宜进行鉴定。2019年8月7日，重庆重大建设工程质量检测有限公司作出重大质检（委）字第S2019008号司法鉴定意见书。上述司法鉴定意见书“垮塌原因分析”载明：“结构结算复核表明，由3根钢管组合的倒三角形截面横梁因跨度过大，单根钢管和组合截面的承载力均严重不满足规范要求，钢立柱承载力不满足规范要求；彩钢棚结构缺乏有效支撑系统，抵抗风荷载水平作用的能力较差。荷载作用下横梁钢管和连接焊缝的应力超过了钢材或焊缝抗拉强度，横梁发生断裂和垮塌，导致彩钢棚整体倒塌。暴风暴雨天气施加给彩钢棚的荷载进一步加速了彩钢棚结构破坏、垮塌。”同时，上述司法鉴定意见书“鉴定意见及建议”载明：“重庆市潼南区肖氏食品有限公司彩钢棚因结构自身承载力不足导致垮塌。”肖氏公司为此产生鉴定费45000元。另查明，2018年6月29日，勇辉加工厂另案向一审法院提起诉讼，要求肖氏公司向勇辉加工厂支付剩余的工程款134226.2元，并以134226.2元为基数，自2018年6月26日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，向勇辉加工厂支付资金占用利息。该案在审理中，肖氏公司认可由勇辉加工厂施工的彩钢棚工程价款为：（131.6平方米+416.52平方米+191.1平方米）×90元/平方米+（2081.205平方米×80元/平方米+30米×40元/平方米）=234226.2元。本案在审理中，该院根据全案情况及肖氏公司与勇辉加工厂意见，限勇辉加工厂于2019年12月20日前将涉案彩钢棚进行处置。现勇辉加工厂已将涉案彩钢棚拆卸并清运完毕。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，勇辉加工厂作为经营铝合金加工、销售的个体工商户，不具有钢结构工程专业承包资质。故此，其与肖氏公司之间口头达成的彩钢棚承建协议为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因肖氏公司、勇辉加工厂之间口头达成的彩钢棚承建协议为无效合同，且涉案彩钢棚未经竣工验收合格、未投入使用，系因结构自身承载力不足导致垮塌，故勇辉加工厂应就该合同取得的财产进行返还。勇辉加工厂主张涉案彩钢棚与另三处彩钢棚的承建系肖氏公司、勇辉加工厂分别约定，且肖氏公司给付的款项首先为其余三处彩钢棚的工程价款，但在该院作出判决前，勇辉加工厂并未举示充分的证据证明上述事实。故此，该院对于勇辉加工厂上述主张不予支持。肖氏公司主张要求勇辉加工厂全额返还已支付的工程价款，但肖氏公司已将其余三处彩钢棚进行使用，可以视为三处彩钢棚质量符合约定。即，肖氏公司应当按照约定支付上述三处彩钢棚的工程价款。因四处彩钢棚及水槽修建时间间隔较短、完工时间相近，且肖氏公司、勇辉加工厂将上述工程纳入整体进行结算，故该院认定肖氏公司已支付垮塌彩钢棚的价款为：（2081.205平方米×80元/平方米+30米×40元/米）÷234226.2元×100000元=71595.92（四舍五入），其余三处彩钢棚的价款为：100000-71595.92元=28404.08元。因勇辉加工厂已就剩余的工程价款另行提起诉讼，故勇辉加工厂在本案中应向肖氏公司返还的工程价款为71595.92元。肖氏公司主张其已向勇辉加工厂支付工程款150000元，但在该院作出判决前，肖氏公司并未举示证据证明上述事实。故此，该院对于肖氏公司上述主张不予以支持。此外，肖氏公司主张沙石款2000元、经济损失60000元，但肖氏公司亦未举示充分的证据证明上述事实。故此，该院对于肖氏公司上述主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告江津区德感勇辉铝合金加工厂于本判决生效之日起十五日内一次性向原告重庆市潼南区肖氏食品有限公司返还工程价款共计人民币71595.92元；二、驳回原告重庆市潼南区肖氏食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，减半收取2240元，由原告重庆市潼南区肖氏食品有限公司承担448元，由被告江津区德感勇辉铝合金加工厂承担1792元（由被告江津区德感勇辉铝合金加工厂直接向原告重庆市潼南区肖氏食品有限公司支付）。鉴定费45000元，由原告重庆市潼南区肖氏食品有限公司承担9000元，由被告江津区德感勇辉铝合金加工厂承担36000元（由被告江津区德感勇辉铝合金加工厂直接向原告重庆市潼南区肖氏食品有限公司支付）。二审中，各方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，涉案合同性质；第二，勇辉加工厂应否向肖氏公司返还工程价款。现评述如下：关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”及第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”可知，建设工程合同与承揽合同最主要的区别在于涉及的项目是否属于建设工程。本案中，彩钢棚属于轻型钢结构的新型建筑，虽然相较于传统土建工程，施工工序更为简单，但仍需保证工程质量，且《建筑业企业资质等级标准》中对钢结构工程专业承包企业资质进行了明确划分，对相关企业实行严格的资质管理，故搭建彩钢棚从本质上说，仍属于房屋建筑范畴；加之，涉案垮塌的彩钢棚面积达2081.205平方米，工程规模较大。因此，一审法院认定案涉彩钢棚搭建属于建设工程,双方口头达成的彩钢棚搭建协议系建设工程施工合同并无不当，勇辉加工厂关于该协议系承揽合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，在二审未出现新事实、亦无新证据的情况下，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。此外，勇辉加工厂上诉还提出其不应承担鉴定费的问题。虽然司法鉴定系由原审原告肖氏公司申请，但根据本案审理情况鉴定彩钢棚垮塌原因具有客观必要性，且涉案彩钢棚由勇辉加工厂搭建，勇辉加工厂对彩钢棚负有质量瑕疵保证责任，故一审法院判决由勇辉加工厂按比例承担本案鉴定费并无不妥，本院予以维持。综上所述，勇辉加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1589.90元，由江津区德感勇辉铝合金加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年四月二十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮