四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终407号 上诉人（原审原告）：李武学，女，1967年2月28日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人:满丽，女，1991年5月20日出生，汉族，住四川省合江县，系李武学之女。 委托诉讼代理人：龙卫东，四川荔香律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李银平，男，1986年10月21日出生，汉族，住贵州省赤水市。 委托诉讼代理人：谭其智，四川蜀光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州富泰建筑安装有限公司，住所地：合江县榕山镇天泉路宏宇花苑B区1栋。 法定代表人：张建军，董事长。 委托诉讼代理人：唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。 上诉人李武学、上诉人李银平与被上诉人泸州富泰建筑安装有限公司（以下简称富泰建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，以听证方式公开审理了本案。上诉人李武学的委托诉讼代理人满丽、龙卫东、上诉人李银平的委托诉讼代理人谭其智、被上诉人富泰建筑公司的委托诉讼代理人唐春雨参加了听证。本案现已审理终结。 上诉人李武学上诉请求：请求撤销合江县人民法院（2019）川0522民初1597号民事判决，并依法改判，即请求判决被上诉人富泰建筑公司与李银平连带赔偿李武学191679.34元。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，没有证据证明。（一）李银平与富泰建筑公司之间不是承揽关系，李银平与富泰建筑公司之间应属于违法分包关系。（二）一审法院判决认定上诉人在工作中存在过错是错误的，且无证据证明。李武学系在工作时间、工作地点、因工作原因遭受意外受伤，属意外安全生产事故，且被上诉人均未提供证据证明上诉人在工作中存在违法、违规、违章的行为。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定判决李银平赔偿95839.67元、富泰建筑公司赔偿57503.80元，其余损失38335.87元由李武学自行负担，是明显错误的，且与本案查清事实不符，也无相应事实依据。 上诉人李银平辩称：一、李武学上诉要求李银平与富泰建筑公司承担连带赔偿责任的请求符合法律规定，本案中李银平与富泰建筑公司之间不是承揽合同关系，系劳务承包关系，原审适用法律错误，应适用劳务承包合同相关法律。二、李武学要求李银平、富泰建筑公司承担全部赔偿责任与案件事实不符，李武学本人在受伤过程中存在明显过错，其自身应承担50%的责任。 被上诉人富泰建筑公司辩称：富泰建筑公司系案涉工程的产权所有人，在对案涉工程进行管理过程中，将装修业务发包给李银平施工，原审认定富泰建筑公司与李银平系承揽合同关系，事实清楚；李武学系李银平雇请的工人，二人之间系劳务合同关系，原审认定事实清楚。原审适用侵权责任法第三十五条规定确定各方当事人责任，适用法律正确。请求维持一审判决，驳回上诉人李武学、李银平的上诉。 上诉人李银平上诉请求：1.请求判决撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1597号民事判决；2.请求判决上诉人承担李武学合法损失20%的责任，并由被上诉人富泰建筑公司承担连带赔偿责任；3.一审、二审案件受理费由二被上诉人共同承担。事实和理由：原审认定事实和适用法律存在错误。一、一审法院认定由上诉人承担50%、李武学承担20%、富泰建筑公司承担30%损失赔偿责任比例，未判决由富泰建筑公司对李武学的合法损失承担连带赔偿责任，存在明显不当。1.李武学在最简单、最基本的劳务工作中受伤，应当承担50%的过错责任；富泰建筑公司将劳务发包给没有相应施工资质的上诉人李银平承包，其过错很明显，应承担30%以上的责任，上诉人李银平过错很小，只是代富泰建筑公司雇请了李武学等人，故李银平只应承担20%过错。2.富泰建筑公司将劳务发包给没有相应资质的上诉人李银平承包，应当对没有资质的上诉人李银平所雇请的劳务人员在劳动中造成的损害后果承担连带赔偿责任。二、原审判决认定上诉人李银平与被上诉人富泰建筑公司是承揽合同关系并由此确定二者之间的责任承担方式及比例存在适用法律错误，二者之间系工程分包关系而非承揽合同关系。三、原审判决认定相关损失赔偿项目存在错误：1.未将已经认定的由上诉人交纳的1000元鉴定费进行抵扣；2.李武学的九级伤残的精神抚慰金计赔8000元过高，应当在5000元范围内确定；判决确定的护理费按60天计赔不当，应以住院26天为准；李武学鉴定意见被重新鉴定后所否认，其支付的1000元鉴定费由其个人承担。综上，请二审依法予以纠正。 上诉人李武学辩称：一、李银平上诉要求其与富泰建筑公司承担连带赔偿责任是正确的，李银平没有装修资质，富泰建筑公司发包工程给李银平，二者之间是劳务承包合同关系，不是承揽合同关系，应承担连带赔偿责任，一审适用法律错误；二、李武学在工作中受伤，没有过错，不应承担责任，李银平和富泰建筑公司应连带承担100%的损失赔偿责任。 被上诉人富泰建筑公司辩称：同对上诉人李银平上诉请求的答辩意见一致，且本案适用过错责任原则，不应适用无过错责任原则，一审适用法律正确。 一审法院认定事实：2018年，富泰建筑公司将合江县榕山镇宏宇花园小区内嘉腾鼎耀国际商住楼底楼的农贸市场设施建设工程发包给李银平承揽施工，施工项目包括地面找平及硬化、墙面刮白、砌砖做台面、砌砖分隔房间、修建厕所、鱼池等。双方未签订书面协议，口头约定以包干的形式按做工面积计付报酬。2018年9月，李银平便组织李武学等几名工人到宏宇花苑小区底楼工地上做工，按大工（技术性工人）、小工（一般普通人工）点天计酬，大工每人每天260元，小工每人每天130天。李武学系小工。2018年10月6日下午2时许，案涉工地正在进行地面找平，铺设混凝土。李武学负责运送水泥、河沙等到搅拌机进行搅拌，李武学在钩水泥包时，因用力过大，将水泥袋子钩破，重心不稳向后跌倒，左手按在旋转的搅拌机滚筒上，随即被滚筒带入搅拌机侧面的横梁铁栏杆与滚筒缝隙内被轧伤。李武学伤后，即被送往合江张氏骨科医院住院治疗26天出院，出院诊断为：1.左尺桡骨中下段粉碎性、开放性骨折；2.左手第2指近节骨折、左手第5掌骨骨折；3.左尺骨远端骨折；4.左肱骨远端陈旧性骨折；5.左桡骨远端陈旧性骨折；6.左下尺桡关节脱位；7.左手无名指挫裂伤；8.左前臂及左上臂皮肤挫裂伤。出院医嘱：继续口服活血化瘀、促进骨折愈合药物治疗、适当行患肢功能锻炼、患肢三月内严禁负重、定期门诊随访等。合江张氏骨科医院还出具医疗证明，载明：暂休息叁月，门诊随访等。李银平、富泰建筑公司支付了住院治疗费25923.63元，其中李银平支付9000元，富泰建筑公司支付16923.63元。2018年11月19日，李武学前往合江张氏骨科医院复查，又支出门诊检查治疗费339元。2018年11月29日，李武学之伤经泸州科正司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级（ＧＢ／Ｔ16180-2014）》的标准进行鉴定，评定李武学的伤残等级为八级。李武学支出鉴定费1000元。后李武学就其受伤致残产生的各项经济损失与李银平、富泰建筑公司协商赔偿未果，李武学遂提起本案诉讼。审理中，富泰建筑公司以李武学按工伤标准鉴定残疾等级不符合规定以及事发后一个半月便进行鉴定为由，申请对李武学的伤残等级按照《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定。经一审法院委托四川菲斯特司法鉴定所以《人体损伤致残程度分级》标准鉴定，李武学左腕功能障碍评定为九级伤残。李银平支付了鉴定费1000元。另查明，本案榕山镇宏宇花苑小区内嘉腾鼎耀国际商住楼底楼农贸市场设施建设已由李银平组织人工完成，富泰建筑公司已与李银平进行工程结算，并支付了李银平部分工程款，尚余部分款项未结清。还查明，李武学于2015年6月在合江县购房居住至今，其近10多年来一直在建筑工地上打杂，从事小工工作。 上述事实，除双方当事人的当庭陈述外，李武学还提交了合江张氏骨科医院住院病历、出院证明书、证明书、泸州科正司法鉴定意见书及鉴定费票据、门诊费票据、李武辉、牟家清的证言材料、合江县榕山镇进宝村村民委员会十一村民小组出具的证明、合江县榕山镇五里坡社区居民委员会出具的证明、房产证复印件，富泰建筑公司提交了合江张氏骨科医院的费用清单、住院费票据、四川菲斯特司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据，一审法院调取的牟家清的询问笔录、现场勘验笔录、现场照片及李银平的通话录音等证据在卷佐证。上述证据，经庭审质证及一审法院审查，一审法院予以综合确认。 一审法院认为，李武学在提供劳务中受伤致残的事实客观存在，但因其提供劳务时已经超过法定退休年龄，依法不属劳动用工关系，应按劳务关系处理。法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李武学系李银平直接雇请，由李银平确定和给付报酬，接受李银平管理，双方属于劳务关系，李武学为提供劳务者，李银平为接受劳务者。而李银平在施工中，安全管理疏漏，安全教育缺失，安全防范措施不到位，存在较大过错，故李银平应对李武学在提供劳务中受到的损害承担赔偿责任。李武学作为完全民事行为能力人，并且具有多年的建筑施工劳务经历，却安全防范意识不够，操作不谨慎，以致不慎受伤，自身存在一定过错，应当承担相应责任。富泰建筑公司将农贸市场设施建设工程发包给李银平，由李银平独立完成，双方按平方计价，属于承揽合同关系，而李银平并无建设工程的施工资格和资质，故富泰建筑公司存在选任过失。根据“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的法律规定，富泰建筑公司也应承担赔偿责任。对于各方具体责任的承担，一审法院根据各自过错程度和造成损害的原因力大小等因素，确定由李武学自行承担20%，富泰建筑公司承担30%，李银平承担50%。对李武学主张的各项损失，一审法院根据双方的举证、质证及一审法院查明的事实确认如下：1.医疗费。李武学主张26262.63元，一审法院根据住院治疗及门诊治疗的情况，对医疗费予以确认。2.护理费。李武学主张9000元（150元/天×60天），一审法院认为，李武学住院治疗26天出院，出院医嘱载明出院后三月内患肢严禁负重以及医疗证明载明暂需休息叁月等，故李武学主张护理天数为60天符合本地区审判实务的相关规定，故一审法院确定李武学的护理费为6451.89元（39249元/年÷365天×60天）。3.住院伙食补助费。李武学主张4500元（50元/天×90天），一审法院根据李武学住院治疗的情况及本地区审判实务的相关规定，确认李武学的住院伙食补助费为780元（30元/天×26天）。4.营养费。李武学主张4500元（50元/天×90天），一审法院认为，李武学并无医嘱证明需要加强营养，故对营养费不予确认。5.精神损害抚慰金。李武学主张8000元，一审法院认为，李武学的主张符合本地区审判实务的相关规定，确认其精神损害抚慰金为8000元（40000元×20%）。6.误工费。李武学主张27000元（150元/天×180天）。一审法院认为，李武学伤后，即被送往医院住院治疗，且经鉴定机构评定为九级伤残，李武学在一定时间内不能从事相关的体力劳动而影响其收入减少客观存在，故一审法院根据李武学住院治疗的情况及出院医嘱、医疗证明载明需休息叁月的实际情况，确定其误工期为116天，确认李武学的误工费为16120.82元（50725元/年÷365天×116天）。7.残疾赔偿金。李武学主张132864元（33216元/年×20年×20%），一审法院认为，李武学从2015年6月起便购房在城镇居住，并以从事建筑业小工作为其主要收入来源，李武学符合农村居民视为城镇居民计算赔偿的情况，故根据本地区审判实务的相关规定确认李武学的残疾赔偿金为132864元。8.交通费。李武学主张200元，一审法院根据李武学住院治疗的情况对其主张的交通费予以确认。9.鉴定费。李武学主张1300元，一审法院根据李武学提交的鉴定费票据确认其鉴定费为1000元。综上，李武学因提供劳务受伤致残产生的各项经济损失为：医疗费26262.63元、护理费6451.89元、住院伙食补助费780元、精神损害抚慰金8000元、误工费16120.82元、残疾赔偿金132864元、交通费200元、鉴定费1000元，合计191679.34元。对于富泰建筑公司支付的医疗费16923.63元、李银平支付的医疗费9000元，根据互负债务可以抵消的原则，在本案中一并品迭处理。对李银平辩称其系帮工，不承担赔偿责任的辩解和富泰建筑公司不是适格主体的辩解，因与一审法院查明认定的事实不符，一审法院不予采纳。据此，为维护民事主体的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李武学因提供劳务受伤致残产生的各项经济损失合计191679.34元，由李银平赔偿95839.67元，泸州富泰建筑安装有限公司赔偿57503.80元，其余损失38335.87元由李武学自行负担。二、上述李银平应赔偿95839.67元，扣除已经支付的9000元，尚欠86839.67元；泸州富泰建筑安装有限公司应赔偿57503.80元，扣除已经支付的16923.63元，尚欠40580.17元，均限于本判决生效之日起十五日内向李武学支付。三、驳回李武学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4636元，由李武学负担1202元，由李银平负担2196元，由泸州富泰建筑安装有限公司负担1238元。 本院二审期间，各方当事人均未举示新证据。本院查明富泰建筑公司将合江县榕山镇宏宇花园小区内嘉腾鼎耀国际商住楼底楼的农贸市场设施建设工程分包给李银平施工。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，依法予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点为：一、李银平与富泰建筑公司之间是什么法律关系；二、各方当事人责任承担是否恰当；三、李武学的损失计算是否有误。对前述焦点，本院评述如下。 关于焦点一问题。富泰建筑公司在本案二审期间辩称其为案涉工程所有权人,但未举证证明,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，富泰建筑公司应承担举证不能的法律后果，本院依法不予采纳其该抗辩意见，且其在一审时辩称案涉工程并非其所有的工程,其不是本案适格当事人,根据民事诉讼禁止反言规则，富泰建筑公司应承担其自认的法律后果，故富泰建筑公司并非案涉工程的所有权人，故其系承建案涉工程后，将装饰装修等部分分包给无建筑资质的李银平施工，双方之间系建设工程分包合同关系，且因该分包违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之禁止性规定而无效。一审认定二者为承揽合同关系不当，依法应予纠正。 关于焦点二问题。本案中，李武学与李银平属于劳务关系，李武学为雇员，李银平为雇主。李武学作为完全民事行为能力人，并且具有多年的建筑施工劳务经历，却安全防范意识不够，操作不谨慎，以致不慎受伤，自身存在一定过错，应当承担相应责任，一审法院据此确定由李武学自行承担20%的责任，并无不当；而富泰建筑公司与李银平之间系无效的建设工程分包合同关系，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，富泰建筑公司与李银平应对李武学损失的80%承担连带赔偿责任，一审法院确定由富泰建筑公司承担30%责任、李银平承担50%责任不当，依法应予纠正。 关于焦点三问题。李武学、富泰建筑公司认可一审判决确定的总损失191679.34元。李银平认为其支付的1000元重新鉴定的费用应进行抵扣，而一审判决未予处理，而李武学的鉴定费不应纳入总损失计算；本院认为，李银平为推翻李武学的鉴定意见所承担举证责任而支出的1000元鉴定费，应由其自行承担，而对李武学自行鉴定所支出的1000元鉴定费，系其受伤后主张权利的必然支出，一审法院认定为李武学的总损失，并无明显不当，李银平的该上诉理由不成立。对李银平上诉主张的李武学的九级伤残的精神抚慰金计赔8000元过高、认定护理费60天过长应以住院26天为准的理由，本院认为，一审法院对此两项损失的认定系综合全案后认定，且符合法律规定和泸州地区司法实践，并无不当，李银平该上诉理由不成立。 综上，上诉人李武学、上诉人李银平的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决部分事实认定有误，适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1597号民事判决第三项； 二、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1597号民事判决第一项、第二项； 三、李武学因提供劳务致残产生的各项经济损失合计为191679.34元，李银平、泸州富泰建筑安装有限公司连带赔偿其中的153343.47元；扣除李银平已支付的9000元、扣除泸州富泰建筑安装有限公司已支付的16923.63元，尚欠127419.84元，李银平、泸州富泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付与李武学。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4636元，由李武学负担1202元，由李银平、泸州富泰建筑安装有限公司共同负担3434元；二审案件受理费9272元,由上诉人李武学负担2424元，由上诉人李银平、被上诉人泸州富泰建筑安装有限公司共同负担6848元。 本判决为终审判决。 审判长 华 江 审判员 李 野 审判员 陈 靖 二〇二〇年四月九日 书记员 潘春艳