江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终912号上诉人（原审原告）：汪祝军，男，1966年4月23日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：胡启霞，女，1965年3月23日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：罗时伟，涟水县法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：淮安嘉诚高新化工股份有限公司，住所地涟水县薛行工业园区。诉讼代表人：淮安嘉诚高新化工股份有限公司清算组，该公司管理人。委托诉讼代理人：侯秋月，该管理人成员。委托诉讼代理人：张先威，该公司留守人员。上诉人汪祝军因与被上诉人淮安嘉诚高新化工股份有限公司（以下至判决主文前简称嘉诚公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初5684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人汪祝军及其委托诉讼代理人胡启霞、罗时伟，被上诉人嘉诚公司的委托诉讼代理人侯秋月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汪祝军上诉请求：撤销一审判决，改判确认其对嘉诚公司享有112838.36元的债权。事实与理由：1.上诉人不存在阻止公司对外正常发货，拒不听从公司领导安排及劝导，严重违反公司相关管理制度给嘉诚公司造成重大损失的行为。具体情况是：嘉诚公司从2017年4月份欠职工社保、医保，至今一直未交，在多次协调未果的情况下工人自发不给锅炉输送煤炭。后报警协调被上诉人承诺年前发两个月工资、年后发一个月工资补两个月社保。但被上诉人均未履行承诺导致工人对被上诉人信用产生质疑，再加上公司生产能力不足，工人再次找到涟水工业园区要求解决问题，园区领导都说一定把物料看好，那是工人最后的血汗钱，在此情况下才出现被上诉人所谓阻止发货的事件。2.上诉人在一审中提供了2019年4月16日朱如帮出具的承诺书，其明确承诺“在双方未达成一致意见前不得发货”，上诉人等公司员工是通过合理、合法的方式维护自身权益，不存在严重违反用人单位规章制度的行为。3.被上诉人陈述《解除劳动关处理的决定》己抄送了工会不是事实，且嘉诚公司未依法成立工会。4.上诉人主张的加班加点工资30000元有相应的证据，请求二审法院予以支持。嘉诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。汪祝军向一审法院起诉请求：1.判令支付工资7734.36元；2.返还扣除的住房公积金2156元；3.支付2017年高温补贴800元、2018年高温补贴1200元；4.一次性支付失业金截止到2019年12月份1529.29×8=12234.32元，2020年1月份以后按月支付；5.支付经济赔偿金8×2×3820=61120元；6.支付养老保险等社保费用40500元；7.给付加班加点工资30000元。一审法院经审理确认以下事实，汪祝军于2011年9月到嘉诚公司处从事操作工工作，主要在室内工作，嘉诚公司在室内配置了空调。嘉诚公司为汪祝军申报了社保缴费账户，但该账户在2017年4月至2019年2月期间处于欠费状态，2019年3月至4月正常缴费。汪祝军截止2019年4月13日前正常上班，之后放假。因嘉诚公司未为包括汪祝军在内的员工缴纳社保，2019年4月中旬至5月期间，汪祝军参与员工阻止公司发货的行动。2019年5月7日，嘉诚公司以汪祝军在2019年4月公司发货期间，阻止公司对外正常发货，拒不听从公司领导安排及劝导，严重违反公司相关管理制度，给公司经济造成重大损失为由与汪祝军自2019年5月8日解除劳动关系，并抄送公司工会。汪祝军在双方劳动关系解除前12个月的平均工资为3398.43元，嘉诚公司拖欠汪祝军2019年3月1日至5月7日工资未发。另查明，汪祝军曾向涟水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月15日作出涟劳人仲案字[2019]第133号仲裁裁决书，裁决嘉诚公司支付汪祝军工资7734.36元、返还扣除的住房公积金2156元、支付失业金（2019年5-7月份）4587.87元并自8月起每月支付失业金1529.29元，如汪祝军重新就业，则停发失业金。对汪祝军要求嘉诚公司支付高温补贴、赔偿金、加班加点工资及支付社保费用的仲裁请求不予支持。汪祝军不服仲裁裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《失业保险条例》第十六条第三款、第十七条规定，失业保险金按月发放。失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。本案中，嘉诚公司对汪祝军要求支付工资7734.36元、返还扣除的住房公积金2156元、支付失业金（2019年5-12月份）12234.32元并自2020年1月份起按月支付失业金的诉讼请求不表异议，且不违反法律规定，予以确认。江苏省人力资源和社会保障厅等部门《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》（苏人社发[2018]113号）规定，用人单位安排劳动者在35℃（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者发放高温津贴。本案中，汪祝军从事操作工工作，其工作场所主要在室内，嘉诚公司在室内配置了空调，采取了防暑降温措施能够在高温天气降低室内温度，故对汪祝军要求支付高温补贴的诉讼请求，不予支持。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，因嘉诚公司未为包括汪祝军在内的员工缴纳社保，汪祝军在嘉诚公司停产期间，未能采用合理合法的方式维护自身权益，参与阻止嘉诚公司正常发货，其行为影响了公司的经营生产，嘉诚公司据此与汪祝军解除劳动关系，并将解除与汪祝军劳动关系的决定抄送工会，其程序符合法律规定，故对汪祝军要求支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于汪祝军要求支付社保费用的诉讼请求，应属于劳动行政部门职权范围，不属于人民法院受理范围，不予理涉。关于汪祝军要求支付加班加点工资的诉讼请求，因其未提供证据予以证明亦不予支持。综上，一审法院判决：一、嘉诚公司于判决生效后十五日内支付汪祝军工资7734.36元；二、嘉诚公司于判决生效后十五日内返还汪祝军扣除的公积金2156元；三、嘉诚公司于判决生效后十五日内支付汪祝军失业金（2019年5-12月份）12234.32元。并自2020年1月份起至2020年10月份按月支付汪祝军失业金1529.29元，如汪祝军在此期间重新就业，则停发失业金；四、驳回汪祝军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉诚公司负担。二审中，上诉人提供其与涟水工业园区副书记刘峰的通话录音，证明其阻止发货是经过园区领导和被上诉人同意。被上诉人认为该证据并非二审新证据，同时该证据属于证人证言，证人应出庭作证才具有效力。被上诉人二审提供上诉人工资表一组，证明上诉人加班费已经发放。上诉人对被上诉人提供证据真实性不予确认。二审中，上诉人申请证人成某,4、胡某,4出庭作证。证人成某,4陈述，其是在2003年进入嘉诚公司工作，2019年4、5月份离职。嘉诚公司后期因经营不正常，拖欠大量职工社保未缴。职工向涟水工业园区刘书记反映，园区领导说工人需要自己维权，可以不让嘉诚公司将原材料随便拖走。嘉诚公司有成立工会，其入职的时候就有了，但嘉诚公司和其解除合同时并未通知工会，就是公司领导说解除的。上诉人工作是三班倒，没有节假日。公司车间有考勤，考勤方式有的是书面考勤，有的是电脑刷卡考勤。证人胡某,4陈述其是在2003年7月1日进入嘉诚公司工作，2019年6月份离职。公司员工不让发货是因为公司未替职工缴纳社保，涟水工业园区领导也知道这个事情。阻止发货是职工自发的，没有任何人组织。嘉诚公司一直都有工会，2018年时通过车间基层管理人员又重新进行了工会选举，对于工作时间，汪祝军是三班倒，潘昌万是八小时工作制，长白班多。对于考勤方式车间里是纸质考勤，厂里是电子考勤。工资里有加班费，但对于加班费的计算标准不清楚。上诉人对证人证言的质证意见为：对证人证言真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人对证人证言的质证意见为：对证人证言真实性、合法性、关联性无异议。同时反映被上诉人已经向上诉人发放了加班工资。本院认证意见：对于上诉人及被上诉人提供书面证据，与本案无关联性。对于证人证言，两证人陈述存在一定矛盾，本院对其陈述事实真实性不予确认。二审中，本院依职权与被上诉人原综合部部长苏康形成调查笔录一份，调取小李集派出所接处警工作登记表两份。苏康陈述大概在2019年4月份左后，为解决公司工人的社保等问题，就组织该公司中层干部开会，由公司老板宣布了一下成立了个工会，实际上并无实质的工会，工人的事情大多是由人事部门处理。上诉人对两份接处警登记表真实性没有异议，在2019年4月16日的接处警登记表中明确注明工人与公司经理朱如帮自行达成调解协议，这个调解协议就是上诉人一审中提供的朱如帮书写的承诺书，可以进一步印证该承诺书的证明效力。对于调查笔录的真实性没有异议，但是苏康说解除合同报请工会与事实不符。被上诉人对法院调取证据真实性无异议。本院经审理查明，除一审认定嘉诚公司将解除劳动关系处理的决定“抄送公司工会”有误外，其余正确，本院予以确认。二审另查明，2020年4月10日，江苏省涟水县人民法院作出（2020）苏0826破申2号民事裁定书，裁定受理闻留成对嘉诚公司的破产清算申请。同日，江苏省涟水县人民法院作出（2020）苏0826民破1号决定书，指定淮安嘉诚高新化工股份有限公司清算组担任嘉诚公司管理人。二审再查明，对于解除劳动关系处理的决定是否报送工会，被上诉人陈述除该决定下附有“抄送：公司工会”字样外，并无其他证据证明，同时被上诉人也陈述工会未作出书面回复。二审中，上诉人明确放弃对加班费的上诉请求，对于失业金上诉人明确同意暂计算至2020年4月30日。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已补正有关程序的除外。本案中，对于被上诉人是否通知工会，仅有解除劳动关系处理的决定中附有“抄送：公司工会”字样，并无其他证据证明。二审中被上诉人也未能提供工会选举以及其将解除劳动关系通知书报知工会、工会回复的相关证据，故被上诉人解除劳动关系程序违法，被上诉人依法应向上诉人支付赔偿金。因双方当事人对汪祝军劳动关系解除前12个月的平均工资3398.43元以及汪祝军在职时间（2011年9月至2019年5月8日）均无异议，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被上诉人应支付赔偿金的数额为：3398.43×8×2=54374.88元。对于加班费，上诉人庭后明确放弃该项上诉请求，失业金明确同意暂计算至2020年4月30日，系其处分自身权利的行为，本院予以准许。综上，本院确认汪祝军对被上诉人享有债权数额为：工资7734.36元、返还汪祝军扣除的公积金2156元、失业金18351.48元、赔偿金54374.88元，上述合计82616.72元。综上所述，因二审出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初5684号民事判决;二、确认汪祝军对淮安嘉诚高新化工股份有限公司享有82616.72元的债权；三、驳回汪祝军的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由汪祝军负担5元，由淮安嘉诚高新化工股份有限公司负担5元；二审案件受理费15元，由汪祝军负担5元，由淮安嘉诚高新化工股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李玲审 判 员 王伟审 判 员 王纯二〇二〇年四月三十日法官助理 缪珵书 记 员 刘青