云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终89号上诉人（原审原告）:王立平，男，汉族，1957年4月7日生，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：曹桓，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：彭祥青，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：大理荣强投资有限公司，住所地：云南省大理市大理经济开发区大凤路三环郡城A栋1203室。法定代表人：鲁茂林，董事长。上诉人（原审被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市良渚街道逸盛路169-104室。法定代表人：林韵强，董事长。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：斯诚，浙江建融律师事务所律师，特别授权代理。上诉人王立平因与上诉人大理荣强投资有限公司（以下简称荣强公司）、浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初172号民事判决，向本院提起上诉。本案一审法院原于2018年2月12日作出（2017）云29民初69号民事判决书，判决驳回王立平的诉讼请求，王立平不服向本院提起上诉，本院审理后于2018年8月9日作出（2018）云民终460号民事裁定书，裁定撤销（2017）云29民初69号民事判决，发回重审。现一审法院重审后，双方均不服提起上诉。本院2020年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年2月18日在本院采用网络视频的方式公开开庭进行了审理，上诉人王立平及其委托诉讼代理人曹桓，上诉人荣强公司和浙江城建公司的共同委托诉讼代理人斯诚参加庭审。本案现已审理终结。王立平向本院提出上诉请求，1.撤销一审判决；2.改判荣强公司和浙江城建公司支付王立平投资利润570万元及利息（利息以570万元为基数按中国人民银行贷款年利率6%计算，自2015年10月14日开始计算至实际支付之日止）；3.荣强公司和浙江城建公司支付王立平投资回报率的利润19890109.6元；4.依法改判一、二审诉讼费用由荣强公司和浙江城建公司承担。事实与理由：一、一审判决遗漏本案重要事实。1.一审判决遗漏了共同投资方云南海侨园艺有限公司（以下简称海侨公司）已经通过诉讼获得了投资回报款的事实；2.遗漏了王立平作为投资方尚未获得投资回报款的事实。二、一审判决与案件客观事实严重不符合。一审庭审质证的证据证实合作合同所涉及的工程已经竣工移交，工程款项已经支付完成。荣强公司和浙江城建公司掌握着工程资料等相关证据，在本案中处于绝对的优势地位，已经可以将成本利润等与本案相关联的证据提交或计算出王立平应当获得的利益，王立平向一审法院提出了鉴定申请书，申请对工程利润进行全面审计。但是因荣强公司和浙江城建公司拒绝提交相关材料，拒绝配合鉴定中心审计，致使鉴定无法进行，该部分举证不能的责任应当由荣强公司和浙江城建公司承担。王立平提供的证据足以客观证实王立平的各项投资收益。一审法院遗漏了王立平投资回报率的利润19890109.6元，是对客观事实、双方约定及法律的忽视。另外，2015年10月14日在浙江城建公司办公室经召开由林韵强、鲁茂林、王立平、黄灿昀参加会议并形成《大理滇西技师学院BT项目会议纪要》（以下简称会议纪要）“预计利润5000万元”，明确了王立平应当获得1000万元，应当从2015年10月15日开始支付，利息亦应同时计算荣强公司和浙江城建公司辩称，1.王立平的上诉请求超出了一审诉讼请求的内容和范围，上诉请求中第二项要求支付投资利润570万元。一审的诉讼请求为返还原告合作投资收益，这是完全不一样的。上诉请求第三项要求支付投资回报率的利润这个说法与一审诉讼请求不一样，一审完全没有要求支付投资回报率。王立平在上诉状中提到的投资利润和投资回报率的利润，两项请求已经超出了一审诉讼，属于新的诉讼请求，不符合上诉法律规定，不能成立。2.王立平与案外人海侨公司的地位不同，不能参照海侨公司处理施工纠纷的原则处理本案。3.王立平与荣强公司签订的《大理滇西技师学院BT项目合作协议书》(以下简称《合作协议书》)，建立的是合伙型联营法律关系，因该协议书的主要内容是实施浙江城建公司与开发区管委会签订的施工合同，而王立平与荣强公司无施工资质，因违反建筑法的强制性规定而无效，王立平在该工程的施工过程中并未共同投资、共同经营、共担风险，因此王立平不能分享利润。投资行为是借款，应当返还本金和利息。王立平要求分配利润的诉讼请求不成立，应当予以驳回。王立平有足够的项目施工、会议纪要等项目资料，王立平在一二审中提交证据可以证明本案中不存在荣强公司、浙江城建公司隐匿证据的情况。会议纪要约定，有明确的利润计算表，参照王立平的补充证据，表明会议纪要约定的5000万元利润就是根据利润计算表得出的。同时利润计算表已经将投资回报款全部计算在内，并不是王立平在上诉状中所称的签订会议纪要的时候没有把投资回报款计算在内。4.王立平未按约定足额出资，协议约定王立平应出资20％，但实际出资额为1660万元，其中400万元6个月即抽回，占整个项目应投入资金7.61％，远未达到合同约定的20％比例。5.王立平无权共享收益，本案应按名为投资实为借贷的方式进行处理，由荣强公司向王立平返还出资本金及支付银行同期贷款利息的方式进行处理。经计算王立平投入资金1660万元，分段计算后，共产生利息3640936元，两项合计为20240936元，其已收回资金2090万元，扣除其欠付的利息196800元，荣强公司己超付462264元。6.王立平称其是涉案施工项目的股东不成立，涉案施工项目的主体是浙江城建公司，王立平并不是浙江城建公司和荣强公司的股东，法律也没有施工项目存在股东的概念。7.浙江城建公司并非适格被告，浙江城建公司与王立平并无合同关系，王立平对浙江城建公司提起诉讼，违反合同相对性原则。8.协议第六条的约定不是针对王立平而是鲁茂林的，鲁茂林承诺工程利润达到15%拿1%的资金，王立平不能以此倒推工程按20%分配利润。荣强公司和浙江城建公司向本院提出上诉请求，1.撤销一审判决，改判驳回王立平的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由王立平承担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误。原审判决认定浙江城建公司与王立平形成事实上的合伙关系是错误的。浙江城建公司并非《合作协议书》的签约主体，其签字盖章是以荣强公司股东身份，而不是合作协议书的相对方；原审判决认定王立平与荣强公司签订的《合作协议书》不涉及施工事项是错误的；原审判决认定项目利润为5000万元是错误的。双方签订的书面协议明确约定项目利润预计为5000万元，而非项目已实现利润为5000万元。协议明确约定项目业主尚扣留工程质量保修金2300万余元，在此款未收回之前不能认定为利润。事实上至本案一审判决作出之日，项目业主仍扣留工程质量保修金11682594.20元未付。一审判决将未收回的工程款作为项目利润是错误的；原审判决未扣除王立平984万元借款第三期利息196800元是错误的。原审已查明王立平因无力支付银行融资贷款而向荣强公司借款三笔，合计984万元，该款约定期限为三个月，利息按月息2%计算。王立平只向荣强公司支付两个月利息393600元，尚欠一个月利息196800元，此款应从王立平应分得的款项扣除，但一审未予扣除；原审判决未扣除王立平180万元借款利息2417000元是错误的。原审已查明王立平向荣强公司借款三笔，合计180万元。该借款本金已从王立平应得款中扣除。但该三笔借款所产生的利息原审判决未扣除。计算至一审判决作出之日，该180万元借款按约定的利息2%计，共产生利息2417000元，应由王立平承担，并从王立平应得款项中扣除。2.原审判决适用法律错误。原审认定浙江城建公司是本案的适格被告是错误的；认定本案的合同性质系合伙关系是错误的；认定本案合同有效是错误的。由于双方约定的合作项目是大理技师学院BT项目，其实质内容是履行施工合同完成工程的施工业务。由于王立平与荣强公司均不具有施工资质，因此签订的合作协议书因违反建筑法的强制性规定而无效。王立平辩称，1.荣强公司、浙江城建公司上诉与事实不符。王立平已经实际履行了《合作协议书》约定的义务。《合作协议书》约定了双方共同出资建设和共同分享权益，双方系合作伙伴关系，可以适用合伙法律关系的相关法律规定。根据质证过的《王立平出资情况统计表》，证实王立平已经履行了合同的出资义务。荣强公司、浙江城建公司均未提供在施工过程中投入过资金的证据。2.关于利润分配，鉴于在项目施工过程中，只有王立平的资金投入，荣强公司、浙江城建公司并未投入资金，2015年10月14日的会议纪要“预计利润约5000万元。经各股东商议决定，同时明确王立平按20%的比例对项目利润参与分配。此次收回的回购款暂不进行利润分配”。2016年1月5日的《大理滇西技师学院工程投资款及收益暂时分配协议》（以下简称暂时分配协议），都没有对投资回报款进行分配，也没有对投资回报款进行过任何的叙述。因此王立平的利润分配应当为利润加投资回报率。王立平向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令荣强公司返还王立平合作投资收益32566396.57元；2.依法判令荣强公司支付王立平合作收益产生的利息5427732.76元（按银行同期贷款年利率5%计算，自2016年1月1日计算至判决生效之日）；3.判令浙江城建公司对荣强公司所欠王立平的合作投资收益承担连带责任；4.王立平主张权利产生的费用由荣强公司、浙江城建公司全部承担。一审法院认定以下事实：2010年4月3日，开发区管委会与浙江城建公司签订《大理滇西技师学院一期工程BT项目合同协议书》，约定由浙江城建公司对该项目进行融资、组织工程建设，开发区管委会按约定向浙江城建公司支付该项目的回购价款和投资回报。上述合同签订后，浙江城建公司按约定成立项目公司即大理荣强投资公司，并将该项目交由荣强公司融资、管理、建设。2010年10月，荣强公司（甲方）与王立平（乙方）订立《合作协议书》，双方协商对该项目共同出资建设，并约定：1.由荣强公司作为大理滇西技师学院BT项目运营的项目管理公司，双方按8：2的比例承担大理滇西技师学院BT项目的责任和分享权利及收益；2.双方前期已经共同出资4500万元，并已经注入到荣强公司的共管账户，其中甲方出资3600万元，占出资总额80%，乙方出资900万元，占出资总额20%，双方同意将以上资金按实作为本BT项目的共同出资额；3.以后根据工程进展的需要，双方同意召开股东会共同商定增资的数额，其中甲乙双方仍按8：2比例执行；在本BT工程回购款收到之前或之后，如本项目的融资贷款到期需偿还时要额外筹资，双方要义不容辞地按8：2比例集资支付；如任何股东在股东会议决议规定增资缴纳截止日仍不能按时缴交，甲乙双方在本项目的股权收益将根据甲乙双方实际缴交的股本金额进行调整，调整后的股权收益的比例计算公式为（“甲方前期出资额3600万元”减去“按比例支付给甲方的前期部分投资款”加上“甲方实际增资金额”）：（“乙方前期出资额900万元”减去“按比例支付给乙方的前期部分投资款”加上“乙方实际增资金额”）；4.乙方派驻财务人员、采购人员、仓库管理人员、施工工程师进入项目公司协助管理；5.甲方派遣鲁茂林为代表的整个施工团队负责BT项目的施工管理，确保该BT项目的工程施工顺利完成；6.甲方施工管理团队承诺：本BT项目最终项目综合利润率不低于15%（包工包料整体分包的单项工程〈例如绿化工程〉的造价不计入工程总价）；在实现本承诺后，乙方同意将本BT项目最终结算总价的1%作为奖励支付甲方施工管理团队的代表人鲁茂林，该奖金的支配权属于鲁茂林个人；综合利润率=（“项目最终决定总价”减去“绿化工程结算价”减去“项目直接成本”减去“项目中介佣金2%”减去“项目税金”）/（“项目最终决算总价”减去“绿化工程结算价”）；7.甲乙双方同意鲁茂林负责领导本项目施工管理团队，负责工程的施工组织、安全、质量管理及成本控制，确保工程顺利完成；8.双方就施工管理团队的月工资标准达成一致意见。2010年9月12日，浙江城建公司、荣强公司向王立平发送“就大理滇西技师学院一期BT项目委派股东代表事宜”的文件，确定委派王太礼、鲁茂林、范表扬、平勇4人与王立平共5人组成大理滇西技师学院BT项目股东会，授权4人出席股东会议，代表荣强公司作出决定。2010年10月17日，大理滇西技师学院BT项目第二次股东会会议召开，会议讨论通过《大理滇西技师学院BT项目合作协议书》及向浙江城建集团缴纳工程结算造价总额2%管理费等事宜，王立平在会议上提出将前期投资款4500万元抽出2000万元按比例还付各股东，即荣强公司获得1600万元，王立平获得400万元；同时所有股东承诺，荣强公司为项目向银行偿还融资款时，各位股东按比例通过各自的融资渠道解决各自应提供的资金；如任何股东不能在股东会要求时限内解决各自比例应该筹集的资金，则各自在享有的股权比例将按协议进行股权调整。调整公式与合作协议书中相同。2010年10月27日，王立平退回投资款400万元。2010年12月11日，浙江城建公司、荣强公司向王立平发送“就大理滇西技师学院一期工程BT项目的融资还款的安排”的文件，载明荣强公司代表大理滇西技师学院BT项目向桂林市商业银行股份有限公司（简称桂林银行）进行融资将陆续到期，根据双方协议及第二次股东会议纪要，对融资还款作出安排，如不能按时注入资金归还桂林银行的融资款，其股权比例将按协议进行股权调整，并附表“大理滇西技师学院BT项目一期工程银行融资款还款安排”（以下简称“还款安排表”），该表详细载明承兑汇票出票日期、银行还款截止日期、承兑汇票出票金额、按60%计的还款金额、荣强公司还款额、王立平还款额。期间，荣强公司还向王立平送达“贷款明细”、“大理荣强票据贴现”、“金融机构人民币贷款基准利率表---贷款利率”及前述的“还款安排表”四份。因王立平不能按照“还款安排表”归还桂林银行的建设融资款，具体为“还款安排表”中第3笔款264万元、第4笔款360万元、第5笔款360万元，共计984万元。2011年1月10日，荣强公司与其签订《协议书》，约定由荣强公司分别于2011年1月12日、1月19日、2月1日按上述三期款项数额借款给王立平，月利息2%；如其以上任何一笔借款不能按时归还，该笔借款则自动变为荣强公司在大理滇西技师学院BT项目的实际投资资金，届时双方按彼此实际投资资金数额相应调整双方持有的大理滇西技师学院BT项目股份和收益的比例；如王立平不能履约从而导致双方之的股份和收益的调整，其不能提出退还已支付的借款利息。2011年1月10日当天，王立平还授权其儿子王江辉代表其全权处理荣强公司大理滇西技师学院BT项目的一切财务事宜和合作过程中的任何事宜，王江辉收到项目和股东的任何文件，均视为其本人收到。2011年3月、4月，王立平向荣强公司支付984万元的借款利息两期共计393600元。2011年3月16日至2011年4月27日，因王立平未按“还款安排表”的要求筹集资金归还桂林银行，根据合作协议书及股东会议的约定，王立平的股权比例通过四次调整从20%调整到13.13%，每次调整浙江城建公司、荣强公司均以“关于大理滇西技师学院一期工程BT项目股东权益调整的函”的形式向王立平之子王江辉发送。大理滇西技师学院项目实施过程中，荣强公司采用以银行承兑汇票方式向桂林银行进行融资。融资过程中因国家贷款政策调整，荣强公司作为外地企业不能作为贷款主体，荣强公司、城建公司与桂林城建金属材料有限公司（下称“桂林金属公司”，法人为鲁茂林）签订《融资服务协议》，约定由桂林金属公司作为授信融资主体，并由荣强公司承担融资金额3%的服务费用和向各担保方支付担保金额2%的担保费用。为此，前期荣强公司作为融资主体，后期桂林金属公司作为融资主体。具体融资事实如下，2010年6月25日，荣强公司与桂林商业银行签订《额度授信合同》，约定授信额度为4亿元，在授信额度有效期间内，荣强公司对授信额度可以循环使用，授信期限自2010年6月25日至2012年12月24日；授信担保方式为，由浙江城建公司和鲁茂林作为保证人，担保金额为2.4亿元，由大理经济开发区土地收购储备交易中心提供的财产作为抵押担保。2011年8月10日，桂林金属公司与桂林银行签订《额度授信合同》，约定授信额度为4.5亿元，授信期限自2011年8月10日至2013年8月9日；授信担保方式为，由浙江城建公司和鲁茂林作为保证人，由大理经济开发区土地收购储备交易中心提供的财产作为抵押担保。2013年1月14日，桂林银行与桂林金属公司签订《额度授信合同》，授信额度为3亿元，授信期限自2013年1月14日至2014年1月13日；由浙江城建公司、鲁茂林、林韵强、杭州丰腾投资管理有限公司分别提供18000万元的担保。2014年1月6日，桂林金属公司与桂林银行签订《额度授信合同》，约定授信额度为2.8亿元，授信期限自2014年1月6日至2016年1月5日；由浙江城建公司、鲁茂林、林韵强、杭州丰腾投资管理有限公司分别提供16800万元的担保。根据上述的授信额度，荣强公司、桂林金属公司作为融资主体，分别与桂林商业银行签订119份《银行承兑协议》，其中荣强公司于2010年7月1日至2012年6月25日与桂林商业银行签订40份，2011年9月6日至2015年12月30日桂林金属公司与桂林银行签订79份，每期承兑汇票均采用缴纳出票金额40%的保证金、可兑出票金额的60%款项、并支付相应贴现成本方式进行，每期六个月循环使用。荣强公司根据119份承兑协议及所附承兑清单制作11份“承兑协议及承兑汇票明细表”，其中第1份系载明2010年7月1日至2011年1月4日，荣强公司承兑出票金额为4亿元，城建公司、荣强公司向王立平发送“就大理滇西技师学院一期工程BT项目的融资还款的安排”表的数据系来源于该明细表。2015年9月11日,大理州人民政府与浙江城建公司就大理技师学院建设回购召开专题会议，并于2015年10月30日形成大理州政府第40期“大理白族自治州人民政府、浙江城建建设集团大理师学院项目建设回购专题会议纪要”（以下简称政府会议纪要），会议纪要确定大理技师学院BT项目工程总造价为52597.07万元，投资回报款为11147.53万元，共计63744.6万元，扣除超工期罚款2500万元，整个项目共需要支付给城建公司61244.6万元，扣除已付款28750万元，还需支付32494.6万元；州政府承诺于2015年年底前支付完毕。2015年10月14日，在浙江城建公司办公室经召开由林韵强、鲁茂林、王立平、黄灿昀参加的会议并形成“大理滇西技师学院BT项目会议纪要”，会议内容如下：1.大理滇西技师学院BT项目累计已收回购款3875万元，还欠银行1668万元，预计利润5000万元；经各股东商议决定，同时明确，王立平按20%的比例对项目利润参与分配；此时收回的回购款暂不进行利润分配。2.会议同意本次退回王立平项目投资本金700万元。3.依据政府的会议纪要，本项目应预留加固维修基金约3000万元，待加固维修工程完成后，该款额才能收回；依据政府承诺，年底将收回部分回购款，届时先还清银行贷款及项目应付的外欠款，剩余部分可以向各股东按投资比例进行相应的分配。2015年10月15日，王立平收回投资款700万元。2016年1月5日，浙江城建公司、鲁茂林、王立平经协商达成“大理滇西技师学院工程投资款及收益暂时分配协议”，载明，基于大理滇西技师学院项目总结算为52597.07万元，截止目前政府扣除约2500万元作为学生活动中心维修费用和被法院保全5900万元，其余款项全部支付到浙江城建公司；故达成如下临时分配协议，1.分配总利润1000万元，其中王立平分得20%即200万元，浙江城建公司分得56%即560万元，鲁茂林分得24%即240万元；2.同意各方收回各自投入的项目本金，其中王立平610万元，鲁茂林300万元；3.同意支付鲁茂林工程项目管理奖金按工程结算总价的1%，为440万元。根据上述分配协议，王立平于2016年1月6日收回投资款610万元及收到利润200万元，共计810万元。此外，王立平还向荣强公司分别于2012年1月20日、2014年1月26日、2017年5月27日分别借款50万元、100万元、30万元，共计180万元。王立平共计投资1660万元，收回投资款1710万元（400万+700万+610万），分配利润200万元，借款180万元，共计收到2090万元。大理州人民政府拨款事实，从2011年9月20日至2015年2月14日是，政府共计拨付回购款28750万元；后于2015年10月8日拨付回购款1亿元，2015年12月30日拨付回购款2亿元。本案重审过程中，依据云南省人民法院作出的（2018）云民终460号民事裁定书内容及王立平提出的“鉴定合作投资收益申请书”，一审法院依法启动司法鉴定程序，鉴定过程中已告知荣强公司、浙江城建公司自收取到一审法院《选择鉴定机构及提供鉴定资料通知书》之日起一个月内到一审法院司法技术处选择鉴定机构及提供鉴定所需的相关资料，逾期不配合视为放弃上述权利，依法应承担不利的法律后果。但荣强公司、浙江城建公司未配合前述事项，本案不具备鉴定条件故鉴定未果。一审法院认为，关于王立平与荣强公司签订的合作协议书的性质和效力问题。王立平主张双方系合作合同关系，签订的协议书合法有效；荣强公司、浙江城建公司认为双方系联营合同关系，王立平与荣强公司均无施工资质，双方签订的合作协议书无效。王立平与荣强公司签订合同协议书约定就云南大理滇西技师学院BT项目共同出资建设和共同分享权益，双方系合伙关系，并不是联营合同关系。开发区管委会与浙江城建公司签订的合同约定涉案“大理技师学院BT项目工程”由浙江城建公司成立项目公司即荣强公司实施项目的融资、管理和建设工作，荣强公司在融资过程中与王立平签订合同协议书，约定双方就该项目共同出资建设，并未约定组织施工内容，项目的建设事项仍由荣强公司履行开发区管委会与浙江城建公司签订合同项下的施工内容，故王立平与荣强公司签订的合作协议书中并不涉及施工事项，亦不存在施工资质的问题，故荣强公司、浙江城建公司主张合同无效的理由不成立，一审法院不予采纳。该合作协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于浙江城建公司的主体资格是否适格的问题。在整个项目的运作过程中荣强公司的融资及建设行为，即是代表浙江城建公司履行合同的行为，荣强公司既代表浙江城建公司履行与开发区管理会签订的合同，又代表浙江城建公司履行与王立平签订的合作协议，且向王立平、王江辉发送的“股东权益调整函”、“融资还款安排”等文件中，都是以浙江城建公司、荣强公司名义出具，2016年1月5日达成“暂时分配协议”上签署的也是浙江城建公司及法人林韵强的名字，所以合作协议书上虽无浙江城建公司名称出现，但浙江城建公司与王立平之间有事实上的合同关系，荣强公司、浙江城建公司共同成为与王立平合同关系的相对方，浙江城建公司被告主体资格适格。关于双方履行合同的问题。双方签订的合作协议和第二次股东会议均约定，除前期双方按8：2比例投资4500万元外，对还款到期的桂林银行贷款双方应义不容辞做好筹集资金支付工作，如不能做到则对股权比例进行调整。根据查明的案件事实，因王立平没有偿还借款984万元，也未完成协议约定的集资义务，到2011年4月27日，其出资比例已调整到13.13%。所以，王立平并未完成协议约定的出资义务，而荣强公司已完成整个项目包括融资和建设的实施义务。关于项目资金来源及运行的问题。经查明，投入到涉案“大理滇西技师学院BT项目”工程的建设资金，有王立平和荣强公司的前期出资4500万元、以承兑汇票方式向桂林银行的融资贷款、股东的投资、政府拨付的回购款。但因本案未进行审计鉴定，故整个项目运行过程中王立平和荣强公司投入资金、银行融资汇兑金额、政府拨款金额各占项目工程总投入的比例无法进行确认。关于本案的投资收益问题。虽然王立平未完成合同履行过程中的出资义务，但在项目实施完成后，其与荣强公司、浙江城建公司还是通过召开会议方式对结算事宜达成意向性协议。即在2015年9月11日州政府与浙江城建公司进行结算后，2015年10月14日，王立平与林韵强、鲁茂林等人在浙江城建公司办公室召开会议后形成“大理滇西技师学院BT项目会议纪要”，载明：“大理滇西技师学院BT项目累计已收回购款3875万元，还欠银行1668万元，预计利润5000万元；经各股东商议决定，同时明确，王立平按20%的比例对项目利润参与分配；此时收回的回购款暂不进行利润分配；……；依据政府承诺，年底将收回部分回购款，届时先还清银行贷款及项目应付的外欠款，剩余部分可以向各股东按投资比例进行相应的分配。”根据上述会议内容，可以认定双方对投资收益的分享变更为王立平按20%参与项目利润的分配，预计利润5000万元，待还清银行贷款及项目应付的外欠款后，剩余部分向各股东按投资比例进行相应的分配。根据为实施涉案“大理滇西技师学院BT项目”工程而签订的相关系列合同的约定，计算项目利润需扣除项目的直接成本，包括银行贷款、承兑汇票贴现利息、项目融资应支付的担保费用、支付浙江城建公司的2%管理费用，项目中介佣金，项目税收，绿化工程价款，也就是上述会议纪要所说的“银行贷款及项目应付的外欠款”，但因荣强公司、浙江城建公司未配合进行司法审计鉴定，一审法院无法确认项目直接成本、项目税金等应扣除款项的数额，不能计算得出涉案项目的利润。因荣强公司、浙江城建公司掌控整个项目运作实施的所有资料，但其拒绝配合司法审计鉴定和提供项目实施所花的各项成本数额的有效证据，其应承担举证不能的法律后果，故本案以荣强公司、浙江城建公司在会议纪要上自认的预计利润5000万元进行分配，王立平可分项目利润的20%，即1000万元（5000万元×20%），扣除王立平已分配的200万元、借款180万元及多退回的投资成本50万元〔投资成本1660万元-﹙退回投资本金400万+700万+610万）〕，共计430万元，荣强公司、浙江城建公司还应支付给王立平涉案项目的利润570万元（1000万元-430万元）。双方对投资收益款或项目利润未进行结算，欠付570万元利润的利息从本判决生效之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。王立平主张的应分合作投资收益款的计算方式，无充分证据予以佐证，未能按相关合同的约定扣除项目直接成本，故对其超出上述570万元利润和相应利息部分的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王立平支付涉案大理滇西技师学院BT项目工程的利润570万元，并承担该款项自本判决生效之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回王立平的其他诉讼请求。案件受理费231771元，由王立平负担197000元，大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司负担34771元。二审中，双方均没有提交新的证据。对一审认定的事实，王立平认为一审判决书第10页认定的授信款项是被其他公司占用，并没有投入到本案的项目。第9页到第11页第一段已经明确了用途，土地贷款之后的4.84亿元没有全部使用到项目当中，是浙江城建公司和其他公司占用该部分；第11页最后一段到第12页第一段的部分，上面只分配了5000万元的预估利润，对于投资款和收益没有进行分配。荣强公司和浙江城建公司认为，一审判决第5页倒数第二段第三行“上述合同签订后，浙江城建公司按照约定将项目交由荣强公司管理建设”有异议，这不符合事实。本案事实是荣强公司成立于2010年3月1日，具体证据为荣强公司一审提交的证据四，也就是荣强公司的工商登记材料。荣强公司不是签订合作协议书以后才成立，也不是浙江城建公司下属的项目，是独立的法人，由浙江城建公司和鲁茂林共同设立；第9页第一段关于984万元的借款和利息，一审法院遗漏了还有一个月的利息没有支付的事实；第13页，认定王立平向荣强公司借款180万元，只认定了借款没有认定尚欠利息。本院认为，上述异议中，关于荣强公司成立的时间早于签订合同协议书的时间成立，一审法院认定事实中并未涉及该时间问题。关于荣强公司、浙江城建公司的利息是否应扣除在以下评述。其他异议没有证据予以证实，不予采信。对一审法院认定的事实本院予以确认。本案争议的焦点为：1.《合作协议书》的性质和效力如何确定；2.荣强公司、浙江城建公司是否应向王立平支付投资利润，数额为多少。本院认为，关于《合作协议书》的性质和效力如何确定的问题。荣强公司与王立平签订的《合作协议书》约定的事项为双方就云南大理滇西技师学院BT项目共同出资建设，按照各自出资的比例共享收益、共担风险，并具体约定了双方各自的出资比例、在整个项目的运作过程各自的权利义务。就整个协议的内容看，并非建设工程施工合同，也非权利义务不对等或者合同当事人具有只享受权利不承担义务等违反法律强制性规定的情形。在实际履行合同过程中，王立平履行了相应的出资义务，王立平本人参与组成了该项目股东会，与其他人共同代表荣强公司对项目运作作出决定。一审法院认定双方实质上形成合伙关系为有效合同，对合同的性质和效力作出的认定符合法律规定，并无不当。荣强公司、浙江城建公司提出的合同性质为借贷、合同无效的主张没有依据，不能成立。关于荣强公司、浙江城建公司是否应向王立平支付投资利润，数额为多少的问题。本案的重一审中，王立平申请进行鉴定，一审法院亦依据本院发回重审的裁定要求启动鉴定程序。在一审法院已委托鉴定，并书面通知提供相应所需材料时，荣强公司、浙江城建公司拒绝提供一审法院指定的材料，导致鉴定不能进行，应由荣强公司、浙江城建公司对不能鉴定导致的后果承担责任，本院并对荣强公司、浙江城建公司拒不配合法院鉴定工作的行为予以训诫。由于本案不能进行鉴定，应依据双方在实际履行合同的过程中最终形成的意思表示，公平认定应予分配的利润。在《合作协议书》中约定荣强公司与王立平按8:2的比例承担项目的责任和分享权利及收益，对“责任和分享权利及收益”这一词句约定本身不清晰，结合上下文及双方履行过程中进行的具体行为，应理解为按8:2承担出资义务、享受利润分配。在履行合同过程中，王立平第一次出资达到了20%的比例，之后，王立平因不能按照《还款安排表》归还984万元借款，其股权比例通过四次调整，从20%调整为13.13%。到2015年10月14日，各方通过会议纪要形式明确约定该项目预计利润5000万元，王立平按20%的比例对项目利润参与分配，同意退回王立平投资本金700万元。次日，王立平据此收回投资款700万元。由此可见，该会议纪要真实有效，系对双方合作的投资和收益进行的带有结算性质的新的约定，并履行了其中的部分内容。虽然该会议纪要第一条有“此次收回的回收款暂不进行利润分配”内容，但第三条也同时明确约定“依据政府的会议纪要，本项目应预留加固维修基金约3000万元，待加固维修工程完工后，该款额才能收回。依据政府承诺，年底将收回部分回购款，届时先还清银行贷款，即项目应付的外欠款，剩余部分可以向各股东按投资比例进行相应的分配”，据此，除该会议纪要所确定的款项之外是否还需再进行分配，应在还清相应外欠款后有剩余部分方可进行。2016年1月5日的暂时分配协议表明，政府应支付的总款项，除已扣除约2500万元作为学生活动中心的维修费用，及5900万元绿化工程款被法院保全外，其余款项全部支付到了浙江城建公司，双方又就上述会议纪要中约定的“预计利润5000万元”中的1000万元的利润进行分配，王立平分得20%计200万元，同时暂时分配协议再次就各方收回投资本金进行了明确，并已实际履行，且通过此次收回投入项目的本金，王立平已经全额收回了所有的投资本金。之后双方没有再就是否应分配利润进行协商并达成共识，可见双方已就已经得到的款项进行了分配。据此可以确认，王立平应依据双方约定收取1000万元投资利润。荣强公司、浙江城建公司提出会议纪要中的5000万元仅为预计利润，并非真实利润，但没有提交证据予以证明其主张，不能成立。至于应扣除的款项，荣强公司、浙江城建公司上诉主张的王立平984万元借款的第三期利息196800元、王立平180万元借款利息2417000元应扣除，本院认为，关于984万元借款的第三期利息196800元，2011年1月10日荣强公司与王立平签订的《协议书》，约定了“如王立平不能履约从而导致双方之的股份和收益的调整，其不能提出退还已支付的借款利息”，并没有约定不能履约要继续支付利息，当王立平没有归还该借款利息时，荣强公司依约将借款从王立平投资款中予以扣减，借款关系也由此消除，之后荣强公司并没有追偿过该利息，在会议纪要及暂时分配协议中亦没有约定抵扣该利息，因此，抵扣利息196800元没有依据；荣强公司、浙江城建公司主张的180万元借款利息的问题，由于荣强公司认可180万元系王立平以借款名义收回的三笔款项，在会议纪要及暂时分配协议中也没有约定抵扣该利息，该主张不能成立。王立平上诉主张的570万元利润应自2015年10月14日起按照中国人民银行贷款年利率6%计算至实际支付之日止，由于其一审诉讼请求中对于投资利润的利息为：按照银行同期贷款年利率5%自2016年1月1日计算至判决生效之日，二审的主张超出了一审主张，应依照一审主张来进行审查。会议纪要于2015年10月14日作出，即日起荣强公司、浙江城建公司负有支付款项的义务，王立平一审主张的起算日期2016年1月1日在此时间之后，应予支持。至于利率，王立平一审主张年利率5%，该主张不违反法律强制性规定，应予支持；王立平上诉主张的投资回报率的利润19890109.6元，系依据2015年10月30日政府会议纪要中“投资回报款为11147.53万元”为基数，减去海侨公司已收取的投资回报款，按照20%进行计算。本院认为,海侨公司与荣强公司系绿化工程承包合同，与本案没有关联性，政府会议纪要系大理白族自治州人民政府与浙江城建公司就整个项目的结算作出，而王立平权利义务的设定应以荣强公司的约定为准。由于双方反复的变更了王立平投资的数额和比例，因此王立平的投资利润应回到双方最后的约定中，且王立平上诉所主张的投资利润与投资回报率的利润，虽在用词上略有差异，但其实质都是投资利润，该主张系重复主张，不予支持。至于浙江城建公司提出的其并非本案适格被告。本院认为，浙江城建公司虽然没有签订合作协议书，但签订合作协议书的荣强公司系具体实施本案项目的主体，而本案项目系浙江城建公司中标取得，在项目实施过程中，浙江城建公司全程参与了整个项目的实施，在最终与政府商谈及接收款项的过程中，均是以浙江城建公司名义进行，因此，浙江城建公司实质上与荣强公司共同履行合作协议书，为协议实质的一方当事人，其应该与荣强公司共同承担本案的付款义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律亦正确。但未判决570万元的相应利息不当，本院予以纠正。上诉人王立平的部分上诉理由成立，本院予以支持。荣强公司、浙江城建公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初172号民事判决第一项为“大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王立平支付涉案大理滇西技师学院BT项目工程的利润570万元，并承担该款项自2016年1月1日起至判决生效之日止按年利率5%计算的利息”；二、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初172号民事判决第二项，即驳回王立平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费231771元，由王立平负担190000元，大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司负担41771元。二审案件受理费，王立平预交的141141元,由王立平负担70570.5元，大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司负担70570.5元。大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司预交的51700元，由大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 孙少波审判员 邹 倩二〇二〇年四月三日书记员 李扬杰