山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终596号 上诉人（原审原告）：青岛阳光东辉建设集团有限公司，住所地山东省胶州市铺集镇张家屯村。 法定代表人：庄锡东，董事长。 委托诉讼代理人：胡平，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：孟尽美，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛华东贵都置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区凤居路55号。 法定代表人：王军庆，总经理。 委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙莉娜，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人青岛阳光东辉建设集团有限公司（以下简称阳光东辉公司）因与上诉人青岛华东贵都置业有限公司（以下简称华东贵都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 阳光东辉公司上诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1923号民事判决书第一和第三项判项，改判华东贵都公司向阳光东辉公司支付工程款人民币30044231.34元（上诉请求增加支持金额为人民币10470069.33元），并向上诉人承担自2017年7月13日期至实际给付完成之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息；2.本案一审受理费、二审上诉费等诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决直接认定并扣除上诉人承担案外人山东汇鑫建安工程项目管理有限公司审计费1159438元，属于超审，缺乏事实和法律依据，应予撤销和纠正。首先，本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人作为原审原告主张的是案涉工程的工程款。而原审判决径行从结算总价中确定由上诉人承担案外人审计费1159438元并予以扣除，所依据的造价相关规定和造价咨询合同，与本案不是一个法律关系。姑且不论该审计费的收取是否合理、合法，也不应在本案中直接扣除。上诉人对该审计费用明确予以反对并不予认可，原审判决直接扣除的做法属于超审，严重侵害了上诉人的权利。其次，案外人山东汇鑫建安工程项目管理有限公司接受被上诉人委托对贵都景苑项目进行跟踪审计。是由被上诉人单方委托审计。上诉人委托四名工作人员前往山东汇鑫建安工程项目管理有限公司办理结算，完全是上诉人作为承包人配合发包人结算核对的行为，根本不具有共同委托的意思表示。原审以此认定双方共同委托造价咨询，有悖于双方工程建设施工合同约定和上诉人真实意思，与目前行业普遍情况相悖，与事实不符。因此。案外人主张的审计费用，与上诉人无关。再者，原审中上诉人对于案外人山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《关于贵都景苑1—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》电子版，提出了20余项异议，且原审判决也认为该份审计报告存在漏审和错项，在此情况下却直接根据该结算报告审减值计算上诉人承担的审计费进而直接从结算值中扣除，缺乏事实依据，也与法律规定相悖，应予撤销和纠正。二、原审判决对被上诉人已付工程款的认定与案件事实证据不符，且违反国家法律规定，应依法予以纠正。原审中已经查明被上诉人长期将预付工程款以民间借贷的方式向上诉人放贷，且扣取砍头息，收取高额利息（最高利率达年化45.6%），公然违反法律规定。原审法院无视双方在合同订立及履行过程中的不对等地位，对被上诉人公然违法的高额、职业放贷行为置之不理，属于典型的认定事实不清、适用法律错误。恳请二审法院在全面查清案件付款事实的情况，依法对被上诉人的已付款予以重新认定：1.关于被上诉人付款明细中收据序号6的9000000元和收据号9的1333702元的款项不应全部认定为已付工程款。而且这两笔款项所对应的张青600万元和400万元的借款合同均收取了砍头息，实际发放给上诉人的款项只有5820000元和3568000元，合计本金9388000元。因此还款的利息应根据实际发生的本金相应调整为3568000*24%/360*134（从2014年6月16日放款到2014年10月28日还款）=31871元和5820000*24%/360*74（从2014年8月15日放款到2014年10月28日还款）=287120元；以上截至2014年10月28日应还款金额为3568000+5820000+318741+287120=9993861元，超过部分因违反民间借贷的法律规定而不应得到支持。上诉人不予认可金额为10333702—9993861=339841元。2.关于被上诉人付款明细中收据序号8的330000元和收据序号为38的600000元的款项全部不应认定为已付工程款。因为上述款项未实际支付，所谓购买毛巾根本不存在，完全是被上诉人利用强势地位变相压缩工程款，所谓毛巾也不具有相应的价值，不符合市场等价有偿的基本原则。且这两笔收款收据的时间是2014年10月22日和2015年9月25日，备注为现金支付，而毛巾领用凭条却形成于2017年8月2日，之间长达两、三年，足以说明所谓购买毛巾以毛巾抵顶工程款的事宜并非上诉人自愿而是被上诉人利用其结算优势地位强迫上诉人签章的。上诉人不予认可金额为330000+600000元=930000元。3.关于被上诉人付款明细中收据序号为35的5000000元的款项不应全部认定为已付工程款。因为该笔收据对应的张青5000000元借款同样预扣了利息450000元，实际发生借款金额为4550000元。故即使被上诉人主张代偿行为存在，已付工程款也应调整为4550000元。上诉人不予认可金额为450000元。4.关于被上诉人付款明细中收据序号为39号的3433200元的款项不应全部认定为已付工程款。该笔收据对应的金额是由两部分组成的，一部分是张青借款3000000元，一部分是该笔借款利息433200元，利率高达45.6%，（计息天数从2015年5月10日至2015年9月1日共计114天，利息433200元），远超法律规定支付的利息利率。同时，张青实际借款金额为2658000元，预扣利息342000元。故此，张青该笔借款应还款金额为本金2658000元；利息2658000*24%/360*201（从2015年2月12日放款到2015年9月28日还款，计201天）=356172元，合计3014172元。对超出部分3433200—3014172=419028元不应认定为已付工程款。上诉人不予认可金额为419028元。5.关于被上诉人付款明细中收据序号为40号的609200元的款项不应全部认定为已付工程款。被上诉人主张该收据所对应的借款没有合同原件，更没有出借人向借款人出借款项的转账凭证。且所谓借款预扣利息45000元，扣除砍头息后的本金应为455000元。而且该笔借款的利率高达45.6%远超于法律支持的标准。故即使按照民间借贷认定，实际应还款金额也应为借款本金445000元，利息455000*24%/360*198（从2015年2月15日放款到2015年9月1日还款，计198天）=60060元，合计515060元。对超出部分609200—515060=94140元，不应认定为已付工程款。上诉人不予认可金额为94140元。6.关于被上诉人付款明细中收据序号为43的2252697元的款项不应全部认定为已付工程款。该笔收据对应的张青借款同样预扣了利息，实际发生借款金额为8800000和4550000元，预扣利息高达1650000元，而且该笔款项的利息同样高出法律支持的标准。（1）所谓借款1000万元，预扣利息1200000元，实际借款本金为8800000元。应偿还金额为本金8800000元，利息8800000*24%/360*239（从2015年1月5日放款到2015年9月1日还款，计239天）=1402133.33元，合计10202133.33元。上诉人已自行还款人民币1000万元，加上被上诉人所谓代还利息1206840元，合计11206840元。对于超出部分11206840—10202133.33=1004760.67元，不应计入已付工程款；（2）所谓借款500万元，预扣利息450000元，实际借款本金为4550000元。应偿还金额为本金455万元，利息4550000*24%/360*305（从2014年11月22日放款到2015年9月25日还款，计305天）=925166.67元，合计5475166.67元。被上诉人所谓代扣还款总额5000000+1015600=6015600元。对于超出部分6015600—5475166.67=540433.33元，不应计入已付工程款；（3）该笔收据对应的垫付电费未约定利息，被上诉人自行计算利息没有事实和法律依据，该部分利息30257元不应计入已付工程款。以上小计上诉人不予认可金额为1004760.67+540433.33+30257=1575451元。7.关于被上诉人付款明细中收据序号44的285000元的款项全部不应认定为已付工程款。该笔款项未实际支付，是被上诉人7500000元借款的预扣利息，不能作为已付款。上诉人不予以可金额为285000元。8.关于被上诉人付款明细中收据序号46的500000元的款项不应全部认定为已付工程款。该笔款项实际支付481000元，剩余19000元系被上诉人500000元借款的预扣利息，不能作为已付款。上诉人不予认可金额为19000元。9.关于被上诉人付款明细中收据序号64的1675479元的款项全部不应认定为已付工程款。该笔款项未实际支付。被上诉人做账的付款审批单系其单方面制作，并未经过上诉人认可或以上诉人认可材料为依据。具体而言，（1）所谓7500000元借款实际只支付了3573172.88元，而且是作为工程款支付，其他所谓确认前期欠款金额3288172.88元均没有相应欠款单据，不应作为已付工程款；（2）所谓借款10000000元和1060800元（付款审批表中列示的）均并未实际支付，全部是作为工程款支付，所以根本不存在借款更不应该计算利息。并且其中的10000000元中，被上诉人实际仅支付了7737006.10元；（3）被上诉人所列各笔借款都预扣了利息，且计息标准高达45.6%，超过法律规定的标准，不应作为已付款；（4）付款审批单中将这笔款项中涉及的代缴电费189313.4元计算在内，并计收了代缴电费的利息。然而垫付电费未约定利息，自行计算利息没有事实和法律依据；（5）付款审批单中的罚款事项均未得到上诉人的认可，没有罚款依据，属于擅自扣款。而且在本案合同无效的情况下，罚款作为违约责任不应支持。故上诉人不予认可金额为1675479元。10.关于被上诉人垫付农民工工资1800000元的款项不应计入已付工程款。上诉人已经举证证明目前正在与劳务分包方就分包合同进行仲裁，上诉人应付劳务分包方的款项尚未确认，根据上诉人的结算统计，其对劳务分包不存在欠款。被上诉人未经上诉人同意支付该笔1800000元款项不应径行认定为已付工程款。以上合计，上诉人不予认可付款金额为人民币7568939元。三、原审判决对电费差价的认定与事实不符，属于事实认定不清。电费差价是案件当事人约定的结算依据2010年《青岛市工程结算资料汇编》明确规定的承包人可以计取而发包人应该承担的费用。上诉人原审中整理提交了施工过程中经被上诉人签字认可的电费汇总明细。且上诉人提交的上述电费汇总表（经案件双方当事人代表签字）与被上诉人作为其垫付电费的证据从形制到签字代表完全一致。在上诉人作为施工方无法提交电费原始发票的（施工箱式变压器是由被告申请安装并管理，户头为被告，原告无法取得发票，该发票应由被告提供）情况下，原审法院无视双方举证能力和案件相关材料的情形，且对被上诉人在庭审中已举证由上诉人承担的相当部分电费视而不见，并径行以上诉人证据不足为由驳回对该部分款项的诉请，举证责任分配不当，且认定事实错误。上诉人认为应当认定金额为人民币568947.40元。四、原审判决对工程造价的认定与事实不符，且存在举证责任适用错误，应予纠正。1.关于立挂式安全网工程费用。根据施工技术规范要求，涉案工程施工需设置立挂式安全网。上诉人在实际施工中已实际施工外挑式安全平网、依附斜道以及安全网硬防护。产生工程总价524718.44元，应予计入工程总结算中。2.关于工程抹灰墙面全都满挂网格布。根据青建办字【2011】58号文件“关于修订《青岛市住宅工程质量通病防治措施设计要点》的通知”，且提供了现场使用网格布的照片；这是青岛市主管部门的官方文件，且这一规定是强制性的，施工方不应也不能配合建设单位的指令违背强制性规定降低工程质量标准，该项造价为352544.14元，应计入工程总结算中。3.关于装饰脚手架工程。现场的车库天棚进行了腻子工程施工，应根据《施工合同》及定额规定结算装饰脚手架这一费用，因层高超过3.6米，应执行满堂脚手架定额子目，该项造价为251633.41元，应计入总工程费用中。4.关于竹胶模板超高费。根据结算资料规定，本工程竹胶模板应计取超高费用，设计工程造价金额43848.94元，应计入工程总结算中。以上应增加工程结算金额人民币1172744.93元。上诉人认为应当计入被上诉人未付工程款中。五、原审判决被上诉人自一审提起诉讼之日即2018年11月1日起承担利息。上诉人认为根据规定，应当从上诉人将工程交付给被上诉人之日即2017年7月13日起，由被上诉人承担利息。六、原审判决对于案涉工程采保费、总包管理服务费、防水工程、以及基坑基底清理费用等工程款不予处理的做法，于法无据，而且极大的浪费了诉讼资源和上诉人的诉讼成本。上诉人尊重原审法院关于审理案件需要做出的决定，但同时上诉人认为因该项诉请而产生的案件受理费用应由被上诉人承担，而不应由上诉人承担。综上，（2018）鲁02民初1923号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，应予依法改判。 华东贵都公司答辩称，一、答辩人与被答辩人共同委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司提供造价咨询服务，施工单位承担的咨询费应当从工程总造价中扣除。首先，双方共同委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司提供造价咨询服务，有被答辩人出具的《授权委托书》为证，授权委托书明确表示公司对上述工程审计所签署、确认的工程造价的文书及手续均予以认可的行为是对答辩人委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司提供造价咨询服务进行了追认，构成共同委托，而非被答辩人所称的“配合发包人结算核对行为”。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第十三条规定的共同委托，既包含发包人、承包人共同作为一方与受托方机构或人员签订委托合同，也包括发包人或承包人一方与受托机构或人员签订委托合同，另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以确认的情况。其次，被答辩人在2019年10月22日庭审中同意接受汇鑫建安公司出具的造价咨询的约束，那么该造价咨询中确定的“本工程施工单位应承担咨询费1159438元”，被答辩人应当遵守，况且《建设工程造价咨询合同》的附加协议条款第2条约定：审减额超过6%部分，按此部分的4%计取，由施工单位支付，委托人代扣代缴。根据被答辩人的意思表示和合同约定，施工单位应承担的工程造价咨询费用，应该从工程造价中扣除。第三，答辩人与被答辩人签订的《青岛市建设工程施工合同》在结算方式中约定：本工程执行2010年《青岛市工程结算资料汇编》。《青岛市工程结算资料汇编》包含的《关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》（鲁价费发（2007）205号）规定：工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付：最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。咨询单位的审核结论要将核增核减各项金额依据书面通知委托单位和原工程造价编制单位。根据双方合同约定，施工单位应承担的工程造价咨询费用，应该从工程造价中扣除。二、一审法院认定的14笔异议款项应该作为答辩人已付工程款的认定正确，但是本案异议款项共计15笔，涉及争议金额27521969.15元，一审法院少计算已付工程款1052247.1元。首先，本案案由为建设工程施工合同纠纷，不是借款纠纷，对被答辩人主张的民间借贷纠纷不是本案的审查范围。被答辩人在庭审中已认可九笔借款均系“企业借款”，从双方签订的借款协议、答辩人支付借款、被答辩人出具的收据来看，双方借贷关系是真实意思表示，被答辩人出具收据的行为意味着已经将答辩人的贷款转化为答辩人已付工程款，并且全部履行结算完毕，双方对此再无争议。对于被答辩人主张“被上诉人长期将预付工程款以民间借贷的方式向上诉人放贷”，答辩人持不同意见，因为按照双方签订的《青岛市建设工程施工合同》，没有预付工程款的约定。其次，答辩人代被答辩人垫付毛巾款共计90万元，被答辩人先分别出具了两张收据，后又出具盖章的《毛巾领用凭条》对该两份收据内容进行解释及确认，同意答辩人垫付毛巾款90万元，视同支付给被答辩人的工程款。因此，该笔款项作为已付工程款应该没有争议。被答辩人向答辩人出具的《工程付款申请单》确认：截止2016年12月27日，答辩人累计付款1.15亿元。答辩人提交的《回函》显示，截止楼地面内外墙抹灰完成付款至完成工程造价80%这一节点，答辩人累计支付11739万元，超付522万元。且被答辩人向答辩人出具的收据、发票、750万元借款（合同中对于欠付款项的确认等）相互印证，且能够形成证据链，因此上述11笔异议款项及无异议两笔款项（垫付劳务费、垫付电费466316元）应该作为答辩人已支付的工程款。第三，答辩人塾付农民工工资是事实，且垫付行为发生在春节前农民工就工资欠付问题上访的背景下，由青岛市城阳区上马街道办事处的多次强力协调下进行的，调解时多次联系被答辩人，被答辩人置之不理，并没有提供与劳务公司已经结算并付款的证据。至于被答辩人主张的其与劳务公司正在进行诉讼，正说明被答辩人欠付劳务公司劳务费的事实，因此垫付劳务费180万元应该视为已支付工程款。三、被答辩人没有提供缴纳电费的有效原始凭证，而且答辩人提交为被答辩人垫付电费466316.45元的明细，是证明电费是答辩人垫付的，而非答辩人缴纳的，因此被答辩人其主张支付电费差价没有事实依据，依法不成立。四、被答辩人上诉状称的四项异议项不应计入工程造价。1．被答辩人计取费用应以实际是否施工作为依据，而非施工规范要求。被答辩人当时施工现场有的三层一道，有的四层一道，被答辩人提交的照片不能证明是涉案工程施工现场，且未提交关于安全网硬防护的证据，因此被答辩人该项主张立挂式安全网工程费用不成立，不应计入工程造价。2．被答辩人认可答辩人提交的《1#-8#楼内墙装饰建筑做法调整（网点及主楼）》，双方在施工之前下发的内墙装饰建筑做法调整的书面签证，已经明确厨房卫生间抹灰不挂网格布，因此被答辩人工程抹灰墙面全部挂网格布主张不成立，不应计入工程造价。3．被答辩人没有现场实际做满堂脚手架，且腻子批价单是综合单价，因此装饰脚手架工程不应执行满堂脚手架定额子目。4．被答辩人未提交任何证据证明竹胶模板存在超高部分，该项主张不成立，不应计入工程造价。五、答辩人主张从2017年7月13日起计息没有事实和法律依据。首先，被答辩人主张按照工程交付之日计算工程款不成立，因为建设工程司法解释一第十八条适用于付款时间没有约定或者约定不明情况下如何确定付款时间问题，而本案双方在2013年9月22日签订《青岛市建设工程施工合同》二、补充条款第（三）项工程款支付作出了明确的约定，因为工程造价审计无法确定导致支付工程款时间无法确定的，不属于没有约定或者约定不明。其次，工程造价审计报告出具前答辩人已经支付工程造价的80%工程款，不存在欠付工程款的事实，后续工程款金额无法支付是由于被答辩人不配合汇鑫建安公司工程造价审计工作，审计报告无法出具是由被答辩人的过错造成的，对此答辩人在一审时提交了充分的证据予以证明。六、一审法院对于涉案工程采保费、总包管理服务费、防水工程、以及基坑基地清理费用等不予处理是正确的。采保费、总包管理服务费、防水工程未出现在双方认可的涉案工程的审计报告范围之内，且双方对总包管理服务项目、金额、对防水工程是否结算等问题均有争议，且无法达成一致意见，一审法院无法进行处理是适当的。被答辩人主张的基坑基地清理费用不在一审诉讼的争议范围之内，因此其无权在二审诉讼中进行主张。综上所述，答辩人认为被答辩人上诉请求没有事实和法律依据，依法不应支持，请求二审法院查清事实，依法支持答辩人的上诉意见，驳回被答辩人的上诉请求。 华东贵都公司上诉请求：一、请求依法撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1923号民事判决书第一项、第二项，并依法改判支付被上诉人工程款13638901.49元（异议金额为：5935260.52元）；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实和适用法律部分有误，理由如下：一、一审法院认定上诉人已付工程款数额错误：上诉人已付工程款金额为126335181.83元，双方争议的已付款共计15笔，争议金额为27521969.15元，少计算已付款1052247.1元。一审判决认定争议已付金额26469722元，该金额仅是异议款项前十三笔的金额总计，并未包含上诉人垫付电费（具体金额详见一审判决书第十四页）及上诉人超供安装甲供材费用，即上诉人为被上诉人垫付电费466316.45元及上诉人向被上诉人超供安装甲供材价款585930.7元。上诉人就本案15笔异议款项进行了一一举证，并提交了《青岛华东贵都置业有限公司支付青岛阳光东辉建设集团有限公司工程款争议款项的说明》对十五笔异议款项进行逐一说明。被上诉人对此予以认可。因此，一审判决本应该将该两笔款项计入上诉人已付工程款中，上诉人已支付款项共计126335181.83元。二、一审法院认定的《贵都景苑结算异议汇总表》20项争议（除13笔）金额2299903.59元，多计算工程款1168728.89元。庭审中，上诉人对20项争议已经作了充分说明，并提供了相关证据，但仍有第八项、第十一项、第十四项、第十七项、第十八项意见没有被一审法院采纳，希望二审法院查明事实，并依法支持上诉人的上诉请求。三、上诉人支付被上诉人的工程款中不应包括3714284.53元保修金。被上诉人于2018年11月1日起诉，被上诉人诉求的权利只能截止到2018年11月1日，而返还3714284.53元保修金的义务从时间上来说发生在2019年10月6日之后。并且原告诉请的工程款和保修金不是同一个概念，被上诉人在起诉和庭审中并没有要求返还保修金。至今，因为被上诉人已经停止营业，我们的房屋质量问题无法找到被上诉人解决，保修金也不符合返还的条件。因此。上诉人认为上诉人支付被上诉人的工程款中不应包括3714284.53元保修金。四、被上诉人享受建设工程优先受偿权是错误的。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被上诉人从来没有催告上诉人要求在合理期限内支付工程价款，相反因为被上诉人的原因，迟迟不和上诉人结算，被上诉人主张优先受偿权的前提不存在。因此，一审法院的第二项判决是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，依法维护上诉人的合法权益。 阳光东辉公司辩称，一、虽然答辩人就被答辩人上诉主张的垫付电费466316.45元和甲供材料款585930.7元款项的发生没有异议，但既然将电费和甲供材料款计入已付款就应同时对电费差价和材料采保费一并考虑并计入应付款。另，由于原审判决对已付工程款总额的认定错误，应一并整体调整。关于被答辩人上诉事项第一条提出的电费差价和甲供材料款的问题，答辩人在一审中确已认可该两项费用作为已付款。但是答辩人认可的前提是工程电费和项目材料财保费的统一结算，即在将甲方垫付电费和甲供材料款作为已付款的情况下，应在计算工程总价款时根据合同约定的定额取费标准同时计取项目电费差价和材料采保费作为工程总造价的一部分，否则将造成双方利益的严重失衡，有失公平。关于案涉工程已付工程款的问题，争议焦点为争议款项部分的金额是否应认定为已付工程款。对此，答辩人已在上诉状上诉意见的第三部分分项论述，本答辩意见不再赘述。因原审中已经查明被答辩人长期将预付工程款以民间借贷的方式向答辩人放贷，且扣取砍头息，收取高额利息（最高利率达年化45.6%），公然违反法律规定和保护的合法利息。且在一审判决送达后，被答辩人另案起诉答辩人工期赔偿纠纷案件中被答辩人提交了案涉工程施工过程中向银行贷款的证据。证明被答辩人就案涉工程向答辩人发放的借款属于高利转贷，依法应认定为无效合同，被答辩人无权就无效借款合同收取利息。因此，恳请二审法院在全面查清案件付款事实的情况下，依法对被上诉人的已付款予以重新认定。二、案涉工程造价并未进行审计而是由原审法院结合双方争议结算事项直接进行认定，被答辩人上诉意见涉及的五项争议均有证据佐证或已由被答辩人认可，应予计入工程造价。就被答辩人提出上诉的结算争议中的第八项“塔吊费用”，答辩人原审中已提交证据证明施工现场使用塔吊的事实，且根据施工要求和标准，案涉工程施工必须使用塔吊，在案涉工程已经竣工验收的情况下，视为被答辩人认可答辩人按照施工要求和标准完成施工内容。在被答辩人没有反证证明答辩人未使用塔吊施工的情况下，不应自结算价中扣除该项费用。原审判决对该项费用的认定符合案件事实，应予维持。就被答辩人提出上诉的结算争议中的第十一和十四项费用，原审法院已经就该两项费用在答辩人主张的基础上按照被答辩人同意和认可的金额予以调整。被答辩人就此提出上诉违反禁止反言的原则，不应得到支持。就被答辩人提出上诉的结算争议中的第十七和十八项费用，分别有被答辩人认可的批价单和工程签证单为证据，原审法院对这两项费用的认定和计取事实充分，应予维持。三、案涉工程施工合同无效，在工程竣工验收合格的情况下，答辩人可要求被答辩人参照合同约定支付工程款。而案涉合同约定的保修金50%的支付期限已经届满，原审判决据此判决该部分保修金的返还符合事实和法律规定，应予维持。本案中，案涉施工合同因违反法律、行政法规强制性规定而被认定无效。合同无效后在工程竣工验收合格的情形下，因答辩人投入的人工、材料已经添附在被答辩人工程项目上，无法实际返还，故而答辩人可参照实际履行合同约定主张工程价款。本案诉争工程在2017年9月21日竣工验收合格。根据实际履行合同的约定“留5%作为工程保修金，在工程验收合格二年后15日内返还保修金总额的50%，五年后付清余额。”现第一笔保修金（50%）的付款期限已经届满，原审法院参照该约定判决被答辩人支付该部分已经到期的质保金，符合双方真实意思表示和法律规定，应予维持。四、案涉工程自2017年9月竣工验收完成到2018年9月出具造价咨询意见，期间答辩人持续提交结算资料和就结算结果与被答辩人进行沟通和催告。鉴于确定工程结算造价是确定剩余应付工程款的前提，答辩人持续推进结算事宜视同该阶段对被答辩人履行义务的催告。被答辩人主张答辩人从未向其催告是与事实不符的。 阳光东辉公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付工程款57474032.42元；2.请求依法判令被告向原告偿付逾期支付工程款利息，暂计算至起诉日为4500216.72元，请求判决至判决生效日；3.请求依法判令原告对涉案原告施工的位于城阳区上马街道正阳路南侧、龙游路68号的贵都景苑（书香华府）1—8号楼及地下车库，在被告欠付工程款范围内就拍卖、折价款项享有建设工程价款优先受偿权；4.请求依法判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实： 一、两份建设工程施工合同的签订情况 2013年9月22日，被告华东贵都公司作为发包人，原告阳光东辉公司作为承包人，双方就涉案工程签订《青岛市建设工程施工合同》。一、工程概况工程名称：贵都景苑（书香华府）1—8号楼工程工程地点：城阳区上马街道正阳路南侧、龙游路68号二、工程承包范围施工图纸范围内的基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、装饰装修工程、其他见工程签证单及工作联系单。四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格。专用条款部分21材料设备的检验21.3检验试验费用的约定（1）承包人承担检验试验费用的材料、设备：执行通用条款21.3款，材料设备的检验试验费用由承包人负担。（2）发包人承担检验试验费用的材料、设备：无。25合同价款及调整25.1项目综合单价及费率：详见承包人的招标报价书（招标工程）其中人工单价：详见补充协议。26工程量确认26.1本工程采用的工程量计算规则：《山东省建设工程消耗量定额》及工程量计算规则；其他依据施工图纸、设计变更、现场有关签证资料。二十、补充条款（一）承包范围：该项目图纸范围内（除甲方单独发包外）的全部工程内容（其中：给排水到室外第一个检查井，电气接线到室外第一个接线箱）。甲方单独发包工程：土石方、基坑支护、抗浮锚杆、门窗、幕墙、外墙保温、外墙涂料、外墙大理石、设备、消防、采暖、通风、燃气、通讯、有线、智能化、电梯、单元门、进户门、楼梯扶手、栏杆、二次装修、室外管网及配套等工程（具体以甲方的实际要求为准，单独分包项目由乙方给甲方出具工程款发票，发票税有分包方承担）。（二）结算方式：1、本工程执行2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、2010年《山东省建筑、安装工程消耗量定额青岛市价目表》、2010年《青岛市工程结算资料汇编》，工程量按实结算。2、工程类别：按地上单体工程类别规定标准降低一类（三类除外）计取：措施费按规定的85%计取。3、人工工资浮动单价：均按58元/工日：甲方签证的零星用工按120元/天、不计取其它费用。4、以上规定遇有政策性文件也不再调整。5、材料价格分段按市场价（甲方批价）调整差价。6、施工用水、电由承包方设表计量按实交费，结算时执行《青岛市工程结算资料汇编》相关规定。7、地下部分施工时地下水的排水费用，依照施工现场实际情况编制施工方案，经发包方批准后实施，工程量按实签证。8、所有甲方外包项目的堵洞，由乙方负责（预留、预埋由分包方负责）。9、基坑土石方和基坑支护工程由发包方单独发包完成，承包方无偿负责标高及开挖边线的测量控制（基底预留清基标高甲乙双方根据现场情况协商确定，如因承包方控制失误造成的一切损失，由承包方承担、超深部分无偿用C20混凝土找平到设计要求标高），基坑的基底清理费用按实计算。（三）工程款支付：主体五层完成后拨付完成工程造价75%工程进度款；主体竣工验收后拨付到完成工程造价75%工程进度款；楼地面、内外墙抹灰完成后付到完成工程造价的80%工程进度款；工程竣工验收后付到完成工程造价的80%工程进度款；承包人递交竣工结算资料后发包人六个月内审计完成，付到工程审计造价的90%工程款；再二个月内付到工程审计造价的95%工程款；留5%作为工程保修金，在工程验收合格二年后15日内返还保修金总额的50%，五年后付清余额，保修金不计利息。（四）材料供应与分包：1、本工程为乙方包工包料，除甲方供应个别材料外（如有特殊要求的材料，双方协商确定），施工主要材料（如：钢筋、水泥、木材、商品砼、防水材料、外墙面砖、排烟道、消防箱、给排水管材等）与设备，由甲方指定品牌、规格、型号后，乙方按市场询价、甲方予以签证确认后生效，材料价格的确认分几个段落（即：±0.00以下、±0.00以上每5层、装修期间分1个段落，其中价格具体确定时间为：每段落开始施工10日内由乙方报价，甲方收到后10日内按市场合理价确认；如乙方未报价时，以甲方指定价为准）；但如果遇其他原因工程不能正常施工，工期超过一个月时，由甲乙双方重断确认材料价格。2、甲方供材有：电缆、电线、配电箱、灯具。3、甲方直接分包的项目，有乙方与分包方签订施工合同，工程款由甲方支付、乙方代办相关手续，施工过程中由乙方负责对质量、安全、工期进行管理，并收取分包工程造价1%的总包管理服务费【土石方（由乙方负责无偿测量放线、标高控制，清基按有关规定计费），模壳项目、基坑支护、抗浮锚杆、二次装修、设备、消防、通风、燃气、通讯、有线、智能化、电梯、单元门、进户门、室外配套等，乙方不计取任何费用】。4、乙方总包服务管理的范围包括：4.1提供施工用水、电源至单体工程内，分包单位设表计量和敷设线路使用，分包单位按照水、电实际用量向总包单位缴纳费用。4.2提供现场已有垂直运输及脚手架。4.3协调提供工作面：4.4提供建筑物标高和轴线；4.5提供工人宿舍（费用由分包方承担）；4.6提供办公及材料、工具机械堆放场所，文明施工和垃圾清理费、电费由分包单位承担。4.7负责协助分包单位做好现场保安工作，在工程竣工验收前，分包单位负责其施工的成品保护。4.8负责每周召开工作例会：4.9竣工资料由分包队伍负责收集整理，总包单位负责监督、指导、汇总及报送。（五）工程施工签证及资料：1、工程变更、隐蔽工程（±0.000以下部分）的签证，施工单位应准确收集整理相关资料（隐蔽工程必须有影像资料），经甲方工程部和预算部负责人、监理共同参与测量，当场整理工程量签证草稿，共同签字确认：施工单位需2日内整理完毕以书面形式报甲方、监理：甲方工程部和预算部负责人、监理收到资料后3日内完成符合要求资料的书面签证后，甲方工程部和预算部、监理、施工方各执一份，逾期办理无效。2、现场零星工程：无论用工程量计量还是零工计量，均需甲方工程部和预算部负责人、监理现场2日内共同签字确认后，甲方工程部和预算部、监理、施工方各执一份，逾期办理无效。3、施工单位应该在分部工程竣工验收合格后7日内向建设单位工程部报送完整、真实的分部分项工程技术资料原件一份（基础、主体、竣工）。4、工程结算前施工单位必须及时提供工程备案资料需要的相关证件。5、施工单位应设专人负责施工技术资料的收集整理，技术资料应随工程进度同步完成，内容应真实、完整，严禁涂改、伪造，资料签字及盖章应符合规范要求。6、总承包单位与分包单位应明确分包范围内施工资料的移交办法，建设及监理单位在收到资料3日内完成符合要求资料的审核并签字。7、施工单位应在工程竣工验收前，将工程的施工技术资料整理、汇总、组卷，并经监理、甲方项目负责人审核通过后，将完整的技术资料后分别移交建设单位、质监站和档案馆备案。（六）其他约定：1、甲乙双方应根据双方的约定各自承担相应的责任，如由于一方的原因未能完成，则应赔偿对方因此造成的直接损失和间接损失。2、工程竣工：乙方承担的内容已完全竣工，甲方发包的项目未能竣工，应视为乙方已竣工。3、竣工资料应由甲方协调分包单位全面移交给乙方统一整理、办理竣工验收及备案等相关手续，如由于甲方直接发包的单位资料不齐与乙方无关。4、所有的试化验费、检测费、影像资料费和技术资料存档费均由乙方承担，分包项目除外。5、如甲方不能按补充协议第（三）条付款，超过30天，乙方可以停止施工，顺延工期。6、受不可抗力影响，本合同可予以解除，甲乙双方各自承担各自的责任。甲、乙双方清算结束，乙方人员、设备撤场，现场交甲方管理。7、本工程履约保证金30万元，该保证金在工程±0.00完成后10日内无息返还。8、施工现场所使用的塔吊由甲方指定租赁单位，租赁费单价由乙方与租赁方协商，付款方式为主体竣工后付款20%、余款80%抵甲方开发的商业房，乙方给甲方开工程款发票。9、本工程正式交易投标时，代理及交易费由承包人支付。10、该工程混凝土地泵甲方指定，地泵单价为10元/立方米、含应付乙方提供的电费1元/立方米；基础用汽车泵单价为20元/立方米。11、该工程商品混凝土甲方指定，商品混凝土单价由甲方与供货方协商，付款方式为主体竣工后付款40%、余款60%抵甲方开发的商业房，乙方给甲方开工程款发票。12、甲方和监理方的办公室由乙方代建，费用由甲方承担。13、乙方提供分包方现场施工所必需的水、电源接口，其它外接材料由分包方自理（相关材料费、水电费用由分包方承担）。14、本施工合同为该工程的唯一结算和开竣工依据，以后签订的其它施工合同只限用于办理工程施工手续使用。 2013年11月5日，原告中标涉案工程。 2013年11月6日，被告华东贵都公司作为发包人，原告阳光东辉公司作为承包人，双方就涉案工程签订《青岛市建设工程施工合同》，并将该合同予以备案。一、工程概况工程名称：贵都景苑1—8号楼及地下车库工程工程地点：青岛市城阳区上马街道正阳路南侧、龙游路68号二、工程承包范围图纸设计范围内的土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、玻璃幕墙工程、装饰装修工程。三、合同工期开工日期：2013年12月11日竣工日期：2015年4月4日合同工期总日历天数480天四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格。专用条款部分26.1本工程采用的工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》 双方都认可2019年9月22日签订的《青岛市建设工程施工合同》是双方实际履行的合同。 二、涉案工程竣工验收情况。 经审理查明，落款日期为2017年9月21日的《房屋建筑工程竣工验收备案表》载明，建设单位名称：青岛华东贵都置业有限公司工程名称：贵都景苑1—8#及地下车库。竣工验收日期2017年9月21日竣工验收意见处已由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位盖章确认，验收意见主要为工程质量符合设计文件要求及规范标准规定，工程质量经验收评定为合格等级。 三、涉案工程委托造价咨询情况 2017年8月，华东贵都公司将原告施工的贵都景苑1—8号及地下车库工程委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司进行造价咨询。阳光东辉公司出具授权委托书一份，该授权委托书载明，阳光东辉公司委托其单位崔京云、王志刚、甘玉宝、张清华四名同志前往山东汇鑫建安工程项目管理有限公司办理华东贵都置业公司开发建设的贵都景苑1—8#楼及地下车库过程的结算审计事宜。被委托人就上述工程结算审计事宜所签署、确认的工程造价等方面的有关书面文书和办理的有关手续等，阳光东辉公司均予认可。 2018年2月9日，原告在《2017年贵都景苑1—8#楼及地下车库工程结算项目工程造价汇总表》确认工程总价款是157004132.1元，但被告对该结算值不认可。被告由此证明山东汇鑫建安工程项目管理有限公司在审价时初稿的审计值是157004132.1元，原告予以确认，被告当时不认可。原告质证称，该工程造价为初审结果，不作为最终审计结果。并且有手写本次结算未包括防水工程、材料采保费、甲方分包协调费及电费差价，部分签证未计算在内，由此证明汇总表并不是最终的工程造价。 2018年9月13日，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》。该报告载明，经审核，青岛阳光东辉建设集团有限公司编制并提报的贵都景苑1#—8#楼及车库工程送审结算总金额为180665967.28元，经与阳光东辉建设集团有限公司授权委托相关造价人员核对后初步确认为148671172.68元，审减值为31994794.60元。上述审定工程造价中土建工程包含甲方供材费用，安装工程不含甲方供材费用。因青岛阳光东辉建设集团有限公司报审造价中总包协调费未提报造价，且该审计资料一直未提报，总包协调费未包含在本次结算费用中。按照鲁价费发（2007）235号文及咨询合同规定，本工程施工单位应承担咨询费为1159438元，其中审减部分为846193元，审增部分为313245元。该部分咨询费自审定工程造价中扣除。扣除施工单位咨询费后审定造价为147511734.68元，该审定造价包含土建工程甲供材费用，其中土建甲供材费用为1320848.20元。被告对该工程造价予以认可，原告提出《贵都景苑结算异议汇总表》一份，主要存在20项争议。一审法院将对该20项争议在有争议的证据和事实部分进行具体认定。 关于涉案工程土建类甲供材情况，双方经核对，均确认甲供材金额为1240257.05元。 四、涉案工程付款情况。 2016年12月27日，原告主张向被告出具《工程付款申请单》一份，该申请单载明：本项目已经基本完成累计完成产值约1.6080亿元，累计付款约1.15亿元，因临近春节，工地急需资金解决农民工工资，现申请支付剩余工程款。请贵司予以安排工程款以便解决工人工资和外欠材料款。 原告提交《回函》一份，主张2017年1月3日被告向原告出具《回函》，该回函载明：你公司2016年12月27日《工程付款申请单》收悉，现函复如下：1、经核实，你公司承建的“贵都景苑”1—8#楼及地下车库工程现场已经具备竣前验收条件，请你公司抓紧组织验收。2、根据你我双方施工合同，楼地面内外墙抹灰完成付款至完成工程造价的80%，经初步割算，至这一付款节点累计完成工程产值约14021万元，应支付工程款11217万元，我公司已实际支付11739万元，超付工程款522万元。请贵公司自行组织资金解决农民工工资问题及外欠材料款，确保不出现上访事件，维护社会和谐稳定。 关于涉案工程已付款情况，被告主张已付款数额为125282934.68元。双方对98813212.68元应作为已付款无异议，有争议已付款金额为26469722元，共计14笔争议款项。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、关于十四笔争议付款情况。 关于十四笔争议款项，被告提交由原告出具的收据一组予以证明，原告对被告提交的所有由原告出具的收款收据的真实性均没有异议，只是对是否真正收到款项有异议。经质证，原告对第十二笔收据序号为226的131444元、第十四笔垫付电费466316元无异议，认可作为已付款。另外十二笔争议款项，其中九笔款项（包括第一笔收据序号6的9000000元和第三笔收据号9的1333702元、第四笔收据序号为35的5000000元、第六笔收据序号为39号的3433200元、第七笔收据序号为40号的609200元、第八笔收据序号为43的2252697元、第九笔收据序号44的285000元、第十笔收据序号46的500000元、第十一笔收据序号64的1675479元、），上述款项有六笔是阳光东辉公司向案外人借款，由华东贵都公司进行还款，之后由华东贵都公司作为已付款扣除；有三笔是阳光东辉公司直接向华东贵都公司借款，由华东贵都公司作为已付款。另外争议的三笔款项，其中第二笔收据序号8的330000元和第五笔收据序号38的600000元的两笔款项是涉及用毛巾抵顶工程款问题，华东贵都公司与阳光东辉公司分别在2017年8月2日的《毛巾领用凭条》（乙方领取毛巾使用）上盖章确认，该《毛巾领用凭条》载明：“青岛阳光东辉建设集团有限公司（乙方）分别于2014年10月24日、2015年9月25日向青岛华东贵都置业有限公司（甲方）开具工程款收款收据：收据号码0549450#，金额330000元（其中实际支付现金30000元）、收据号码6806809#，金额60000元，上述金额900000元甲方已经代为乙方支付给第三方，用于乙方购买第三方毛巾支出，视同甲方实际支付乙方工程款……”。还有一笔款项是第十三笔即华东贵都公司主张垫付农民工工资1800000元款项，华东贵都公司主张该180万元是临近春节，因阳光东辉公司劳务分包公司的劳务人员上访，阳光东辉公司拒付劳务费，由华东贵都公司直接向两劳务公司的劳务人员直接付款180万元。阳光东辉公司质证称，阳光东辉公司目前正在与劳务分包方仲裁，阳光东辉公司应付劳务分包方的款项尚未确认，根据阳光东辉公司的结算统计，阳光东辉公司对劳务分包不存在欠款。阳光东辉公司称华东贵都公司未经阳光东辉公司同意支付该笔1800000元款项，不予认可。 关于180万元款项支付情况，青岛市城阳区上马街道办事处于2019年10月15日出具《关于青岛华东贵都置业有限公司垫付农民工工资的情况说明》一份，载明：“青岛市中级人民法院：贵都景苑1—8号楼及地下车库项目由青岛华东贵都置业有限公司投资建设，施工单位为青岛阳光东辉建设集团有限公司，劳务单位为青岛君联劳务有限公司、青岛同益建筑劳务有限公司。因拖欠农民工工资，工人多次到区、市政府上访，我街道多次协调青岛阳光东辉建设集团有限公司，解决工人工资，该公司以正与建设单位走司法程序为由不予解决。为妥善解决工人信访，街道协调建设单位青岛华东贵都置业有限公司于2019年1月21日与青岛君联劳务有限公司、2019年1月28日与青岛同益建筑劳务有限公司分别签订协议书，分别垫付劳务费100万元和80万元，共计180万元用于支付青岛阳光东辉建设集团有限公司拖欠的工人工资。特此说明！” 关于上述争议款项问题，一审法院经审查认为，关于双方争议的九笔阳光东辉公司的借款应否作为已付工程款问题，因阳光东辉公司对借款事实无异议，且阳光东辉公司已就上述款项明确向华东贵都公司出具收据，收据均载明系支付相应工程款，备注载明“代还借款”，双方亦已履行完毕，因此，上述事实应视为原告认可上述款项作为已付工程款。故，上述款项应认定为被告已付工程款。阳光东辉公司的主张不成立，一审法院不予采信。关于双方争议的两笔用毛巾抵顶工程款问题，一审法院经审查认为，因阳光东辉公司与华东贵都公司已对此形成书面的《毛巾领用凭条》，该《毛巾领用凭条》明确载明“视同甲方实际支付乙方工程款”，且阳光东辉公司也已向华东贵都公司出具收款收据，应视为对该付款事实的认可，故该两笔款项亦应作为已付工程款予以扣除，阳光东辉公司的理由不成立，一审法院不予采信。另外，根据阳光东辉公司在本案中作为证据提交的其主张于2016年12月27日向被告出具的《工程付款申请单》载明的内容看，阳光东辉公司在该《工程付款申请单》称，“本项目已经基本完成累计完成产值约1.6080亿元，累计付款约1.15亿元。”因此，上述《工程付款申请单》能够证明阳光东辉公司在2016年12月27日时已自认收到工程款1.15亿元，这也与阳光东辉公司在诉讼中主张仅收到工程款9800万余元的主张矛盾，一审法院不予采信。因此，上述款项均应作为被告已付工程款。 关于华东贵都公司主张的代付劳务费180万元应否作为本案已付工程款问题，一审法院认为，阳光东辉公司认可曾就涉案工程分别与青岛君联劳务有限公司、青岛同益建筑劳务有限公司签订合同，且被告提交的青岛市城阳区上马街道办事处出具的《关于青岛华东贵都置业有限公司垫付农民工工资的情况说明》中也载明，是为解决农民工工资及妥善解决信访问题，由该街道多次协调阳光东辉公司进行付款，并确认了已由阳光东辉公司分别垫付劳务费100万元和80万元，因此，综合本案案情，结合上述付款背景及付款事实，一审法院认为，该180万元应作为已付工程款予以扣除。阳光东辉公司主张不应扣除，理由不成立，一审法院不予采信。 综上，华东贵都公司向阳光东辉公司的付款应认定为125282934.68元（98813212.68元+26469722元）。 二、关于原告提交的结算报告应否予以采信问题。 原告提交《上马贵都景苑结算资料明细》一份，主张原告于2017年8月4日将涉案工程结算值为200251271.74元的包括施工图纸、结算书纸质文件、电子版图纸、材料批价、图纸变更等结算文件，递交给被告委托的涉案工程竣工结算造价审计人山东汇鑫建安工程项目管理有限公司，其工作人员常竹华签收了上述结算资料。至原告递交结算文件后的六个月即2018年2月4日，被告未审核且没有提出正当理由延期审核完毕。根据原、被告双方施工合同专用条款第31.2条和二十补充条款第三条，承包人递交竣工结算资料文件后发包人六个月内审计完成，以及通用条款31.3条：在专用条款约定时限内，发包人未审核完毕且未提出正当理由延期的，视同已认可。因此被告已认可原告涉案工程款结算值为200251271.74元。被告质证称，对2017年8月2日的结算书的真实性不予认可，被告没有看到也没收到过原告送达的结算书，从目前证据看原告也没有证据证明将结算书送达给了山东汇鑫建安工程项目管理有限公司。造价咨询公司接受被告的委托进行审价，原告也是认可的，并且专门派人持授权委托书进行结算。 原告提交山东海乐普律师事务所律师函一份，该函载明：青岛阳光东辉建设集团有限公司：山东海乐普律师事务所接受青岛华东贵都置业有限公司（以下简称“华东贵都公司”）的委托，就关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算审计一事向贵司致函如下：华东贵都公司依法委托了山东汇鑫建安工程项目管理有限公司（以下简称“汇鑫建安公司”）对贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程进行竣工结算审计。对此，贵司也向汇鑫建安公司出具了《授权委托书》，委托专业的项目人员与汇鑫建安公司办理上述工程的结算审计事宜。但在汇鑫建安公司依据审计规程、工程客观施工情况及资料等进行审计过程中，贵司并未积极配合进行包括但不限于核对工程量等在内的义务工作，汇鑫建安公司为此多次口头和发函件的形式催促贵司及时反馈。尤其在初审审核结果做出后，汇鑫建安公司曾以书面函件的形式告知了贵司，并说明七日内对审核结果回复，但仍无任何回复意见。华东贵都公司为了推进和尽快完成工程竣工结算审计工作，也多次联系、催促贵司核对工程量、提供相关资料等。同时，汇鑫建安公司针对贵司对工程结算内容提出的问题分别予以了回复，但贵司均以工作人员外出、负责人出差的问题向汇鑫建安公司提交真实有效的书面材料予以证明。贵司以上种种不积极合作的态度不予配合汇鑫建安公司的结算审计工作。基于以上事实，本律师认为华东贵都公司已按照双方签订的《青岛市建设工程施工合同》的约定及法律规定履行了义务，汇鑫建安公司作为具有工程造价咨询资质的法人单位依法具有对上述工程进行竣工结算审计的资格。汇鑫建安公司自收到竣工结算审计资料开始至今已近一年五个月之久，期间为保证贵司的合法权益和利益，已多次函告并预留了充足的时间，汇鑫建安公司作为受托方根据审计规程和合同约定需要尽快对上述工程审结，华东贵都公司作为有社会担当和责任感的建设方也需要尽快完结上述工程的竣工结算审计工作。华东贵都公司和汇鑫建安公司均已完全履行了法定和合同义务，也尽到了最大努力保证贵司的合法权益。反而是贵司怠于履行结算审计的配合义务，处处拖延百般阻挠，贵司理应恪守诚实信用原则，积极配合结算审计工作本律师认为贵司的做法不仅侵害了自身的合法权益，也给华东贵都公司持续造成社会信誉、商誉等的不实影响和经济损失，贵司对此还应承担相应的法律责任。若因此导致司法诉讼，又将产生诉讼费用损失并加大对贵司企业形象、信誉、美誉度的损失。为此，汇鑫建安公司根据施工合同约定及定额相关规定，结合工程施工现场的客观情况、结算异议计算说明、核对的工程量、根据提供的资料进行多次调整并经过多次协商，现已做出最终的结算审计报告，请贵司于收到本函后，至迟在2018年12月3日前到汇鑫建安公司定案，若逾期或未提供真实有效的反驳资料的，视为贵司对汇鑫建安公司依法出具的审计报告无任何异议，贵司应自行承担由此产生的法律责任。 对此，一审法院经审查认为，原告提交的结算报告系其自行制作，其未提交证据证明被告对该结算报告予以认可，且被告已委托造价咨询部门进行审计，原告亦明确授权相关工作人员配合参与涉案工程造价审计，应视为原告认可受该造价咨询意见的约束。另外，合同虽约定“承包人递交竣工结算资料文件后发包人六个月内审计完成”，但从双方往来函件看，不能认定是发包人原因造成未在六个月内审计完成，因此，一审法院对原告提交的该结算报告不予采信。 三、关于造价意见涉及的二十条争议及采保费、甲方分包协调费、防水工程款项认定、材料检验试验费及电费差价问题。 山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》，原告提出《贵都景苑结算异议汇总表》一份，主要存在20项争议。一审法院分别认定如下： 1.关于双方争议的工程主体及二次结构及4#楼商铺外墙砂浆是否全部为成品砂浆问题，原告主张二次结构调整为成品砂浆，请求按成品砂浆调增造价；被告主张车库用现场搅拌砂浆，地上部分按比例调整。对此，原告提交成品砂浆供应方诉原告东辉公司货款纠纷案，共涉及三个案件，案号分别是（2019）鲁0281民初1523号、（2016）鲁0281民初5460号、（2017）鲁0281民初1785号，由此证明原告购买成品砂浆用于涉案工程，但因成品砂浆货款问题与三供应方引发诉讼。一审法院认为，原告提交的证据能够证明原告就涉案工程使用了成品砂浆，被告认可原告计算的数额，但主张原告未全部使用成品砂浆，主张应按50%的比例计取造价，但未提交证据证明，鉴于原告同意按照90%的比例计取成品砂浆造价，一审法院予以采信。该项成品砂浆异议按90%比例计取，涉及的金额为682571.54元，应计入工程造价。2.关于双方争议的负一层车库不应该执行路面定额子目，合同约定执行2010年结算汇编问题，原告主张不应该执行路面定额子目，合同约定执行2010年结算汇编。被告主张已结算的不再调整，未结算的项目均应参照执行，且路面定额包含着沥青的内容，应与切割数额全部抵销。双方对该项涉及的金额为21711元无异议。一审法院认为，原告提交证据证明其已对负一层车库实施割缝做法，被告对原告实施割缝做法未提异议，其虽主张应与定额中的沥青造价予以抵销，但缺乏依据，一审法院不予采信。因此，该项费用21711元应计入工程造价。3.关于腻子批价中不包含打磨找补费用问题，原告提交腻子批价单一份，主张腻子批价只是材料价格，应套用相应定额子目，调整腻子材料价格。被告主张该材料批价是成活价，证据为材料批价单备注栏注明含螺栓防锈修补等。对此，一审法院认为，原告提交的材料批价单明确注明，“第1、2项含螺栓、防锈、修补，严禁用石膏找补。用水泥或聚合物砂浆”，由此可以证明该批价并非仅是腻子材料的价格，应系综合单价。因此，原告请求对该腻子批价增加费用，理由不成立，一审法院不予支持。4.关于所有一笔费用项目为成活价的，成活价是否包含规费税金问题。原告主张应计算规费税金，其主张的价格为34397.12元，原来结算的是5913元，应增加28484.12元，原告主张该价格是加了规费税金及人工价格。被告主张仅应计算税金，税金价格为30484元，扣除原来造价计入的5913元，应为24571元。一审法院认为，根据相关规定，成活价即综合单价已包括相应规费，但不包括税金，因此，原告主张应计入相应规费，缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于被告认可计算税金30484元，一审法院予以采信。因此，该项应计入造价24571元（30484元—5913元）。5.关于立挂式安全网现场实际每两层一道问题，原告为此提交定额规范及现场照片两张予以证明，主张现场实际每两层一道，并主张已实际施工外挑式安全平网、依附斜道、安全网硬防护，涉及的金额共计为524718.44元。被告主张当时施工现场有的是三层一道，有的是四层一道，所以应按三层一道计价。原告提交的照片仅能证明部分使用两层一道的安全网，对于安全网硬防护，原告未提交证据，被告不予认可。对此，一审法院认为，原告提交的照片不能证明系涉案工程的施工现场，其也未对此提交其他有效证据证明，故原告该项主张证据不足，一审法院不予采信。6.关于工程抹灰墙面是否全都满挂网格布问题，原告提交现场照片证明当时为配合验收，现场实际已做，且按照规定也应挂网，据此主张应予以计取。被告提交《1#—8#楼内墙装饰建筑做法调整（网点及主楼）》一份，主张根据原被告在施工之前下发的内墙装饰建筑做法调整的书面签证，该做法明确厨房卫生间抹灰不挂网格布。原告并未对证据的真实性提出异议，一审法院认为，被告提交的上述建筑做法中明确载明，卫生间及厨房不挂网格布，双方应据此进行结算，因此，原告请求被告承担该部分工程费用，理由不成立，一审法院不予采信。7.关于原告主张工程类别实际为一类，降低一个类别，应按二类取费问题，原告主张地上单体由商铺连接，属于一个整体。应全部按二类计取，涉及的金额为1617008.08元。被告主张除2#3#为二类，其他地上为三类。被告主张应按照合同的约定计取，不认可原告的类别。对此，一审法院认为，双方在2013年9月22日的施工合同补充条款的结算方式第2条中明确约定，工程类别：按地上单体工程类别规定标准降低一类（三类除外）计取：措施费按规定的85%计取。因此，原告主张全部工程应按二类计取，与合同约定不符，一审法院不予采信。8.关于原告主张塔吊现场使用2000KNm自升式塔吊以及塔吊基础现场实际已做，不应该扣除此项费用问题。原告提交《青岛市建筑起重机械信息管理系统》主张塔吊按2000KNm自升式，塔吊基础也已做，应计取该项费用639555.94元。被告主张按6t和2000KNm自升式塔吊的平均值计算或者按照2016定额计取，因为没有相关的定额，塔吊基础不计取。被告主张原告提交的报检资料没有任何人的确认，且塔吊是座落在筏板基础上，被告仅认可10万元。一审法院认为，根据原告自“青岛市建筑起重机械信息管理系统”调取的资料显示原告已在涉案工地实际使用塔吊9台，根据正常施工做法，使用塔吊必须要有塔吊基础，因此，原告请求计取该项费用，符合规定。被告在原告举证现场使用塔吊的情形下，又主张塔吊是筏板基础，但被告未对其主张的筏板基础依法举证，也不符合正常施工工艺，一审法院不予采信。因此，该项应计取费用639555.94元。9.关于原告主张装饰脚手架层高超过3.6米，应执行满堂脚手架定额子目问题。原告主张装饰脚手架只计取了墙面抹灰脚手架，不包天棚，该项金额为251633.41元。被告主张装饰脚手架已包含此项费用，不予认可。原告称天棚已进行刮腻子做法，被告主张天棚虽刮了腻子但是现场实际没有做满堂脚手架。对此，一审法院认为，关于腻子费用问题，一审法院已在上述第3项异议中认定腻子批价是综合单价，故原告主张应执行满堂脚手架定额子目，理由不成立，一审法院不予采信。10.关于型钢平台脚手架实际是从车顶顶板开始搭设。原告对此项不提异议，一审法院不予调整。11.关于原告主张成品烟道有材料批价，应该套用定额，不同意按成活价问题，原告对此提交材料批价单一份，主张应套用相应定额子目，调整材料价格，差额为153820.01元。被告对材料批价单真实性无异议，但对套用定额有异议，主张烟道的定额应按照相应的图集，因无相关合适的定额，建议使用综合单价。对此，一审法院认为，原告提交的材料批价单能够证明烟道仅系材料价格，因此，原告请求套用相应定额子目，理由成立，一审法院予以支持。但关于增加造价的具体金额，原告主张的153820.01元系其自行计算，被告不予认可，被告主张即使按照原告意见，差价数据应为126589元，因此，一审法院对该项增加造价按126589元予以计取。12.关于外墙螺栓孔部位全部做防水处理不应扣除问题，原告主张应计取差价42123元，被告对数额无异议，其虽抗辩现场未按照规范施工，但未提交证据证明，一审法院不予采信。因此，该项应计取差价42123元。13.关于基底爆破修整边坡、基底填石屑应否计取费用问题，一审法院认为，原告主张2017年9月22日双方签订的合同第44页补充条款中能够证明原告已施工该项工程，并提交相关的照片证明，原告据此主张基底爆破修整边坡按20元/m2，基底填石屑10元/m2，金额为830165.66元。被告主张应该提供相关的建设单位、监理单位及施工单位三方的签证，该项没有任何资料，不予计取。被告主张合同是有约定但没有具体的计取方式。被告主张原告相关的资料当时都没有提供给建设单位，照片不能证明是涉案工程施工。对此，一审法院认为，双方在合同补充条款第2项结算方式中的第9小项中明确注明，“基坑的基底清理费用按实结算”，原告提交的照片也能证明原告已实际施工该项工程，但原告并未提交证据证明双方已对价格进行明确约定，因此，原告主张应按20元/m2，基底填石屑10元/m2，缺乏依据。被告亦不认可原告主张，仅同意按6元/平方计取16.2万元。一审法院认为，鉴于双方对单价不能达成一致，该项内容亦未在山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》审定范围之内，故本案不予处理。原告有证据可依法另行主张权利。14.关于方木、方撑木、直螺纹套筒材料价是否合理问题，原告主张应按照定额价计取，按照2014年度青岛材价金额为567135.20元。被告主张应按照原木价格调整，同意找差价，但是原告主张的材价过高，被告同意15万元。对此，一审法院认为，方木、方撑木、直螺纹套筒材料价格均不相同，应按照定额予以计取，被告主张按照原木价格调整，缺乏依据，亦显失公平，一审法院不予采信。关于该项材价的具体金额，原告主张该项材价金额按照2014年度青岛材价金额为567135.20元，因该数额系原告单方计算，被告不予认可，被告主张49万元为未找材料差价情况下，与被告按照市场找补差价情况下的差异，如协商，被告可以按照市场价格再上调一些，给予15万元，不应给予49万元，对此，一审法院认为，被告认可差异为49万元，其虽主张应按15万元，但无事实和法律依据，一审法院不予采信。因此，一审法院对该项材价计取49万元。15.关于室外坡道台阶是否全部由原告施工问题，原、被告均同意按照24号签证计取，不提出异议，该项金额为30198.16元。鉴于双方均无异议，一审法院予以确认。16.关于原告主张人防门批价只是材料费，不包含安装费、管理费规费税金等费用问题，原告主张人防门只是材料批价，应套用相应子目，调整材料价格，据此主张应计取3%的管理费差额为32100.96元。被告不予认可，并提交人防门《批价》批价单原件一份，主张人防门批价应为综合单价，不同意计取管理费。对此，一审法院认为，被告提交的由原、被告双方盖章确认的人防门《材料批价单》中明确载明系“成品门价包括安装”，原告对《材料批价单》上加盖原告公章的真实性无异议，其虽主张《材料批价单》上记载的“成品门价包括安装”系被告之后添加，但未提交有效证据证明，一审法院不予采信。故一审法院对原告该项主张不予采信，对原告主张的该项造价不予计取。17.关于钢板止水带调整是否合理问题，原告提交《材料批价单》一份及现场照片两张，证明止水钢板批价为27元/米，且要增加钢板止水带固定钢筋的费用为133829.89元。被告对该份批价单无异议，但主张批价按27元/米是成品价，其他不予计取。被告还称照片不能确认是当时的实际现场，对定额有异议，批价是材料的成品价格，定额是非成品价格，不应套用该定额，即批价27元/米包含制作费用，再加上安装费即可。一审法院认为，原告提交的材料批价单能够证明止水钢板是材料价，被告主张系成品价与事实不符，一审法院不予采信。一审法院认为，根据该《材料批价单》，结合原告提交的照片能够证明原告主张，被告虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，一审法院不予采信。因此，原告主张计取增加钢板止水带固定钢筋的费用133829.89元，理由成立，一审法院予以支持。18.关于高压线防护问题，原告提交照片及签证一组证明其已实施高压防护，并主张高压防护属于工程以外的防护，应计取金额为108754.06元。被告主张该项属于安全文明施工费，不应重复计取，且该项未按照相应的规范做法施工。被告主张该项费用如果协商，被告仅认可6万元。被告对工程签证单签字部分真实性认可，对未签字部分不予认可。对此，一审法院认为，被告对原告提交的《工程签证单》的真实性无异议，一审法院对该证据予以采信。根据《工程签证单》载明的内容，能够证明原告已实际实施高压线防护，且依据当时计价规则高压线防护不属安全文明施工费，因此，原告请求计取该项费用108754.06元，理由成立，一审法院予以支持。19.关于原告主张工程取费程序中的总承包费不应该扣除问题，此项费用是指配合甲方分包、招标等工作问题，原告主张取费中的总承包服务费与合同中的甲分包配合费不是一个概念，应予计取。被告主张应扣除取费中的总承包服务费。对此，一审法院认为，因双方在合同中约定计取总承包协调费，因此，原告请求再行计取总承包服务费，属重复计取，一审法院不予采信。20.关于原告主张竹胶模板超高费用为43848.94元，该项为规定定额计取。被告主张该项无任何相关资料，不予认可，且施工过程未提供相关资料。一审法院认为，原告未对此提交相应证据证明其竹胶模板存在超高部分，故原告该项主张不予支持。综上，该20项争议金额应认定为2299903.59元（682571.54元+21711元+24571元+639555.94元+126589元+42123元+49万元+30198.16元+133829.89元+108754.06元）。 关于采保费问题，因该项内容未在山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》审定范围之内，一审法院在本案中不予处理。 关于总包管理服务费即原告主张的甲分包协调费问题，一审法院认为，鉴于双方对应计取总包管理服务的项目及金额均产生争议，而该项内容未在山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》审定范围之内，因此，一审法院在本案中不予处理。 关于防水工程问题，一审法院认为，防水工程虽在原告施工工程的总包范围之内，但原告认可已将该工程另行分包给案外人，原告主张其与分包单位尚未结算，被告主张其已与分包单位进行结算，一审法院认为，鉴于该项内容未在山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》审定范围之内，因此，本案不予处理。 关于原告主张的材料检验试验费问题，一审法院认为，双方在2013年9月22日签订的合同专用条款部分21.3检验试验费用的约定中明确约定，“承包人承担检验试验费用的材料、设备：执行通用条款21.3款，材料设备的检验试验费用由承包人负担，无发包人承担检验试验费用的材料、设备”。且双方在2013年9月22日签订的合同专用条款（六）其他约定第4项中明确约定，所有的试化验费、检测费、影像资料费和技术资料存档费均由乙方承担，分包项目除外。因此，原告请求被告承担材料检验试验费，无合同依据，一审法院不予支持。 关于原告主张的电费差价问题，原告主张其代交部分水电费，但造价咨询意见仅是按照结算汇编的规定计取的定额，数额过低，请求根据原告实际缴费数额计取差价，对此，一审法院认为，原告应对其主张依法举证，鉴于原告主张其实际缴纳电费的凭证均是复印件，不足以证明其主张，一审法院不予支持。 一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：1、涉案工程价款的结算依据、应付工程款数额及利息认定问题；2、原告对涉案的贵都景苑（书香华府）1—8号楼及地下车库是否享有优先受偿权。 关于本案争议的第一个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。因此，根据上述有关规定，涉案工程依法属于必须进行招投标的工程。鉴于原告与被告就涉案工程在依法履行招标投标程序之前，已于2013年9月22日签订施工合同确定由原告施工涉案工程，违反了上述招标投标法的有关规定，故原告与被告于2013年9月22日及2013年11月6日签订的两份《青岛市建设工程施工合同》均应依法被认定为无效。 根据《最高人民法院》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此，本案中，双方所签两份合同虽依法被认定为无效，但双方均认可2013年9月22日的合同是双方实际履行的合同，原告亦请求按该合同结算工程价款，涉案工程造价咨询意见也是依据2013年9月22日作为审计依据，故一审法院认定原、被告双方应以2013年9月22日的合同作为双方结算工程价款的依据。 关于工程总造价认定问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，当双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，被告于诉前委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司对涉案的贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程进行造价咨询，阳光东辉公司亦明确授权委托其公司四名工作人员前往山东汇鑫建安工程项目管理有限公司办理华东贵都置业公司开发建设的贵都景苑1—8#楼及地下车库过程的结算审计事宜，并明确对上述工程结算审计事宜所签署、确认的工程造价等方面的有关书面文书和办理的有关手续均予认可，因此上述事实应视为双方共同委托对涉案工程进行造价咨询，且诉讼过程中，除争议项外，双方均表示受该工程造价咨询意见的约束，故一审法院以该工程造价咨询意见作为双方结算涉案工程价款的依据。关于工程造价咨询意见情况，2018年9月13日，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》，该审计报告载明，扣除施工单位咨询费后审定造价为147511734.68元，该审定造价包含土建工程甲供材费用，其中土建甲供材费用为1320848.20元。鉴于本案审理中，双方经核对均确认土建类甲供材为1240257.05元。因此，涉案土建甲供材金额应以双方最终确认的数额为准。另外，经一审法院认定，关于双方争议项，应计入工程造价2299903.59元。综上，由原告施工的涉案工程总造价应认定为148571381.22元（（147511734.68元+2299903.59元）—1240257.05元）。关于付款情况，双方在2013年9月22日签订的合同专用条款中明确约定，“承包人递交竣工结算资料后发包人六个月内审计完成，付到工程审计造价的90%工程款；再二个月内付到工程审计造价的95%工程款；留5%作为工程保修金，在工程验收合格二年后15日内返还保修金总额的50%，五年后付清余额，保修金不计利息”。鉴于涉案工程造价已经确定，故被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付欠付工程款项的95%，即141142812.16元（148571381.22元×95%）。剩余5%为保修金，鉴于涉案工程已于2017年9月21日经竣工验收合格，故根据双方上述保修条款的约定，被告应于2019年10月6日前向原告返还保修金3714284.53元（148571381.22元×5%×50%）。剩余保修金尚未到期，本案不予处理。综上，鉴于一审法院认定被告已向原告付款125282934.68元，因此，被告欠付原告的款项应认定为19574162.01元［（141142812.16元+3714284.53元）—125282934.68元]。 关于利息问题，一审法院认为，鉴于双方对工程审计造价产生争议，原告提起诉讼，一审法院最终对工程造价作出认定，故利息应从起诉之日即2018年11月1日计付。因双方合同约定5%的保修金不计利息，故被告应以欠付款项15859877.48元（19574162.01元—3714284.53元）为基数，向原告承担自2018年11月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的相应利息。 关于本案争议的第二个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程造价咨询意见于2018年9月13日出具，双方对工程造价咨询意见产生争议，原告于2018年11月1日诉至法院，一审法院认定被告作为发包人应给付相应工程欠款，涉案工程欠付款数额方确定，故原告主张优先受偿权未过法定期限，原告起诉请求对涉案工程在被告欠付的工程款范围内主张优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。因此，原告依法应在被告欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权。被告关于其不欠原告工程款、原告主张的优先受偿权已超过主张期限的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告青岛华东贵都置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告青岛阳光东辉建设集团有限公司支付款项19574162.01元，并应以15859877.48元为基数，向原告承担自2018年11月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的相应利息；二、原告青岛阳光东辉建设集团有限公司在上述判决第一项认定的工程款19574162.01元的范围内对由原告施工的涉案工程享有优先受偿权；三、驳回原告青岛阳光东辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费351671元，诉讼保全费5000元，由原告青岛阳光东辉建设集团有限公司负担240598元，被告青岛华东贵都置业有限公司负担116073元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.阳光东辉公司提交的证据：固定资产贷款合同，（复印件）来源：华东贵都公司在（2019）鲁02民初2166号案件中提交（原告证据六）。证明：华东贵都公司在开发诉争项目时存在银行贷款，在此情况下又向阳光东辉公司发放借款收取高额利息差价，属于高利转贷，华东贵都公司（以及以张青等个人名义）与阳光东辉公司之间形成的民间借贷合同因高利转贷行为而应被认定为无效合同，华东贵都公司（以及以张青各人名义发放的借款）所收取相应得利息不应得到支持，不能作为已付款进行认定，本案已付工程款中应扣除所有借款合同的利息。 华东贵都公司质证：该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。1.固定资产贷款是2015年8月3日，在此之前华东贵都公司已经借给阳光东辉公司很多笔款项，这和上诉人主张的并不相符。2.华东贵都公司借款给阳光东辉公司的行为并不符合高利转贷的构成要件，详见关于民间借贷案件适用法律问题规定第十一条、第十四条。第十一条明确规定法人之间其他组织之间及他们相互之间为生产经营需要订立的民间借贷合同依法有效。3.本案中双方的行为不纯是货币借款，是从超付工程款转化而来，即华东贵都公司还没有到支付工程款的节点，但因为各种原因我们超付工程款，我们将这部分转化为借款。这些超付工程款一部分是用房子抵顶工程款而超付，不是单纯货币形式。4.双方对这种借款的形式是真实意思表示，并且已经履行完毕，阳光东辉公司对最终双方借款的结算结果进行了确认。本案是一个建设工程施工合同纠纷，不能再案中有案，处理借款纠纷。双方以借款形式获得一部分利息不违反法律规定。 本院对阳光东辉公司提交的《固定资产贷款合同》的真实性予以确认。 根据《固定资产贷款合同》，本院认定如下事实：华东贵都公司向中国建设银行股份有限公司青岛城阳支行借款人民币壹亿伍仟万元整，借款期限为叁拾陆个月，及从2015年8月3日起至2018年8月2日，用于“贵都景苑”二期项目建设。 2.华东贵都公司提交的证据：华东贵都公司与青岛建安工程签订的建设工程造价咨询合同。证明结算报告中审计费1159438元应依法由阳光东辉公司承担。合同附加条款第一条第二项明确应当承担的咨询费，并约定由施工单位支付，委托人代扣代缴。 阳光东辉公司质证：第一、证据真实性不予认可。阳光东辉公司不是本合同当事人，无法确认合同真实性。即使该合同真实，也不对阳光东辉公司发生法律效力。第二、阳光东辉公司在一审中明确不予认可建安工程造价咨询公司出具的造价咨询意见，这也是本案会产生纠纷和诉讼的原因。在阳光东辉公司不认可该造价咨询意见的情况下，不应承担由此产生的咨询费用。第三、原审判决1159438元的审计费是根据建安工程造价咨询公司1.48亿元结算值计算所得，然而本案工程款结算款并非1.48亿元，这笔审计费的计算依据不成立，审计费结果当然也不成立。第四、原审判决从工程款中扣除审计费的方法属于超审，审计费数额与承担主体不属于本案审理范围。 本院认为，阳光东辉公司对华东贵都公司提交的《建设工程造价咨询合同》真实性不予认可，但结合阳光东辉公司的上诉状及本案一审判决依据山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的案涉工程审计报告所认定的事实等，本院对《建设工程造价咨询合同》真实性予以认定。 根据《建设工程造价咨询合同》，本院认定以下事实：2013年12月，华东贵都公司与青岛建安工程造价咨询有限公司（2016年7月变更为山东汇鑫建安工程项目管理有限公司）签订了《建设工程造价咨询合同》，合同编号为：2013—018。华东贵都公司为委托人，青岛建安工程造价咨询有限公司为咨询人。合同约定：一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1．项目名称：贵都景苑1—21#楼及地下车库工程；2．服务类别：工程全过程跟踪审计咨询服务。四、咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务。六、本合同的建设工程造价咨询业务自2013年12月23日开始实施，至到工程终束。第三部分建设工程造价咨询合同专用条件第四条建设工程造价咨询业务范围：“建设工程造价咨询业务”是指以下服务类别的咨询业务：（A类）建设项目可行性研究投资估算的编制、审核及项目经济评价；（B类）建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核；（C类）建设工程招标标底、投标报价的编制、审核；（D类）工程洽商、变更及合同争议的鉴定与索赔；（E类）编制工程造价计价依据及对工程造价进行监控和提供有关工程造价信息资料等。附加协议条款：基本咨询费：1）、按建安工程最终审定值的1.0%计取（由建设单位支付并提供发票），咨询业务的酬金与合同专用条款发生冲突按附加协议条款执行。2）、审减额超过6%部分：按此部分的4%计取（由施工单位支付，委托人代扣或代缴）。2、付款方式：本业务结束后七日内付清。（最终提供工程结算审计报告）。4、本业务服务费用及服务内容按此合同执行（合同编号2013—018）；其他合同只作为备案使用，不作为付费依据。 二审中，华东贵都公司认可对其主张的该部分咨询费1159438元没有向山东汇鑫建安工程项目管理有限公司支付。 3.关于华东贵都公司主张的垫付电费466316.45元、超供安装甲供材585930.7元应否认定为已付工程款的问题，本院认为，因阳光东辉公司在一审、二审中均认可垫付电费466316.45元、超供安装甲供材585930.7元作为已付工程款，故，本院对垫付电费466316.45元、超供安装甲供材585930.7元的事实予以认定，两项共计1052247.15元，应作为华东贵都公司案涉工程已付工程款。 4.关于一审判决事实认定中的涉案工程付款情况第八笔收据序号43的2252697元的收据后附的附件三阳光东辉利息计算统计表中还扣除了一笔30257元的电费利息。本院对该笔30257元的电费利息予以认定。 5.关于一审判决事实认定中的涉案工程付款情况第十一笔收据序号64的1675479元，本院认定：该收据序号64的1675479元的组成为：华东贵都公司超额支付阳光东辉公司（750万元、50万元、950万元）工程款的利息、垫付电费利息、罚款、售楼处赔偿款等组成，其中，垫付电费利息为5193元、罚款52000元。 6.二审中，阳光东辉公司对同益劳务仲裁案件涉及的80万元劳务费仲裁裁决已经认定为阳光东辉公司对同益劳务已付款，阳光东辉公司认可该80万元为已付工程款。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据阳光东辉公司与华东贵都公司的上诉、答辩，本案的争议焦点为：一、山东汇鑫建安工程项目管理有限公司的咨询费1159438元应否由阳光东辉公司负担；二、一审判决对已付工程款中10项内容认定是否正确；三、对阳光东辉公司主张的案涉电费差价应如何处理；四、对阳光东辉公司主张的案涉4项工程费用应否计入工程造价中；五、一审判决认定欠付工程款利息的起算时间是否正确；六、一审判决对工程采保费、总包管理服务费、防水工程以及基坑基地清理费用不予处理，该项案件受理费应如何处理；七、一审决认定已付工程款数额是否正确；八、保修金应否支付的问题；九、阳光东辉公司是否享有涉案工程欠款的优先受偿权。 本案中，涉案工程依法属于必须进行招投标的工程。阳光东辉公司与华东贵都公司在招标前签订涉案工程施工合同，为法律所严格禁止的“先定后招”，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条、第四十三条、第五十五条规定，招标、中标均无效，所签订的建设工程施工合同也为无效合同。故一审判决阳光东辉公司与华东贵都公司于2013年9月22日及2013年11月6日签订的两份《青岛市建设工程施工合同》均为无效，并根据《最高人民法院》第十一条规定，以2013年9月22日的合同作为双方结算工程价款的依据是正确的，本院予以支持。 一、关于华东贵都公司主张的山东汇鑫建安工程项目管理有限公司的咨询费1159438元应否由阳光东辉公司负担问题。 本院认为，根据华东贵都公司与案外人青岛建安工程造价咨询有限公司（2016年7月变更为山东汇鑫建安工程项目管理有限公司）签订的《建设工程造价咨询合同》，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司接受华东贵都公司委托对案涉“贵都景苑”项目进行全过程跟踪审计咨询服务，其咨询业务包括但不限于建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核。阳光东辉公司出具授权委托书，授权其单位工作人员前往山东汇鑫建安工程项目管理有限公司办理阳光东辉公司施工的结算审计事宜。阳光东辉公司就上述工程结算审计事宜所签署、确认的工程造价等方面的有关书面文书和办理的有关手续等，阳光东辉公司均予认可。 基于以上事实，一审法院认为应视为双方共同委托对涉案工程进行造价咨询，除争议项外，双方均表示受该工程造价咨询意见的约束，故一审法院以该工程造价咨询意见作为双方结算涉案工程价款的依据。在工程造价中扣除了咨询费1159438元。 本院认为，首先，根据华东贵都公司与案外人青岛建安工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》情况看，并无共同委托的事实，是由华东贵都公司单方委托对阳光东辉公司提交的结算进行审核，根据双方施工合同专用条款第31.2条和二十补充条款第三条，承包人递交竣工结算资料文件后发包人六个月内审计完成。阳光东辉公司提交竣工结算资料后，阳光东辉公司委托四名工作人员前往山东汇鑫建安工程项目管理有限公司办理结算，系阳光东辉公司作为承包人配合发包人结算核对的行为，不能据此推定出具有共同委托的意思表示。其次，原审中阳光东辉公司对于案外人山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的《关于贵都景苑1—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》提出了20余项异议，且一审判决也认为该份审计报告存在漏审和错项，对于上述审计报告阳光东辉公司也未签字盖章进行确认。在这种情况下，也不能得出受“咨询意见约束”的结论。第三，在双方合同没有明确规定的情况下，也不能直接参照适用《青岛市工程结算资料汇编》包含的《关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》（鲁价费发（2007）205号）规定。因此，一审认定事实错误，应当认定为单方委托。一审判决直接根据该结算报告审减值计算阳光东辉公司承担的审计费进而直接从结算值中扣除，缺乏事实依据，也与法律规定相悖，应予纠正。 本案中，除争议项外，双方均同意按山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具《关于贵都景苑1#—8#楼及地下车库工程竣工结算初步审计报告》结算，审定造价为148671172.68元（147511734.68元＋1159438元），该审定造价包含土建工程甲供材费用，其中土建甲供材费用为1320848.20元。鉴于本案审理中，双方经核对均确认土建类甲供材为1240257.05元。因此，涉案土建甲供材金额应以双方最终确认的数额为准。另外，经一审法院认定，关于双方争议项，应计入工程造价2299903.59元。综上，由阳光东辉公司施工的涉案工程总造价应认定为149730819.22元［（148671172.68元+2299903.59元）—1240257.05元］。 二、关于一审判决对已付工程款中10项内容认定是否正确的问题。 本院认为，第一，关于本案已付工程款涉及民间借贷问题，阳光东辉公司上诉称的民间借贷问题，涉及阳光东辉公司与华东贵都公司及案外人张青、邓桂英，所发生借款共9笔，其中阳光东辉公司与张青借款5笔（华东贵都公司付款明细中收据序号6的9000000元和收据号9的1333702元的款项；华东贵都公司付款明细中收据序号为35的5000000元的款项；华东贵都公司付款明细中收据序号为39号的3433200元的款项；华东贵都公司付款明细中收据序号为43的2252697元的款项），阳光东辉公司与邓桂英借款1笔（华东贵都公司付款明细中收据序号为40号的609200元的款项），阳光东辉公司与华东贵都公司借款3笔（华东贵都公司付款明细中收据序号44的285000元的款项；华东贵都公司付款明细中收据序号46的500000元的款项；华东贵都公司付款明细中收据序号64的1675479元的款项）。其中，上述收据序号43的2252697元的收据后附的附件三阳光东辉利息计算统计表中还扣除了一笔30257元的电费利息。上述收据序号64的1675479元款项中，扣除了垫付电费利息为5193元、罚款52000元。关于上述扣款问题，本院认为，因垫付电费是否付息，因双方没有约定，故，该部分利息30257元和利息5193元不应计入已付工程款。关于罚款问题，华东贵都公司没有罚款依据，且在本案合同无效的情况下，罚款也不能作为违约金予以支持，故，该部分罚款52000元不应计入已付工程款。关于双方争议的九笔阳光东辉公司的借款应否作为已付工程款问题，因阳光东辉公司对借款事实无异议，且阳光东辉公司已就上述款项明确向华东贵都公司出具收据，收据均载明系支付相应工程款，备注载明“代还借款”，双方亦已履行完毕，因此，在本案中，上述款项可作为阳光东辉公司认可的已付工程款。故，上述款项可认定为华东贵都公司已付工程款。对于阳光东辉公司上诉所主张的高额放贷行为，因涉及到案外人和转贷谋利问题，阳光东辉公司可另案主张权利。第二、关于收据序号8和收据序号38的两笔款项是涉及用毛巾抵顶工程款问题，该毛巾抵顶工程款问题，经本院二审审理，本院同意一审法院观点，故该两笔款项应作为已付工程款予以扣除，阳光东辉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。第三、垫付180万民工工资问题。二审中，阳光东辉公司对同益劳务仲裁案件涉及的80万元劳务费仲裁裁决已经认定为阳光东辉公司对同益劳务已付款，阳光东辉公司认可该80万元为已付工程款。关于100万元应否作为已支付的工程款问题。经本院二审审理，本院同意一审法院观点，故该100万元款项应作为已付工程款予以扣除，阳光东辉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 三、对阳光东辉公司主张的案涉电费差价问题。阳光东辉公司主张，电费差价是合同约定的结算依据明确规定的，阳光东辉公司已经提交了实际发生的电费汇总，和相对应的电费确认单，华东贵都公司要求阳光东辉公司提交电费原始发票不合理，阳光东辉公司是施工方，不是电表的使用人，不可能持有原始发票。如果华东贵都公司对阳光东辉公司提交的电费确认单不认可，应该责令华东贵都公司提交阳光东辉公司实际用电金额的证据，据此计算电费差价。本院认为，案涉电费差价的认定，应根据双方约定的2010年青岛市工程结算资料汇编规定的施工用电定额和阳光东辉公司实际缴费数额计取差价。对此，华东贵都公司主**光东辉公司施工的二期工程，因工期延误给华东贵都公司造成损失，并提交了华东贵都公司给阳光东辉公司有一份工作联系函，阳光东辉公司于2014年10月21日出具承诺书，工作联系函和承诺书均由阳光东辉公司签字或盖章，具有协议性质，明确约定增加的电费全部由阳光东辉公司承担。因此，本院认为，虽然阳光东辉公司提交了其实际缴纳电费的凭证复印件，但不足以证明其主张，本院不予支持。 四、对阳光东辉公司主张的案涉4项工程费用应否计入工程造价问题。阳光东辉公司主张的立挂式安全网工程费用、工程抹灰墙面全都满挂网格布、装饰脚手架工程、竹胶模板超高费，上述四项争议，包括在一审存在的20项争议中；对华东贵都公司主张的第8、11、14、17、18项的费用，也包括在一审存在的20项争议中。在二审中，阳光东辉公司和华东贵都公司均没有提交新的证据，也未提出新的理由，故，本院支持一审法院对上述争议项的认定，本院对双方的上诉均不予支持。 五、一审判决认定欠付工程款利息的起算时间是否正确。 本案中，鉴于双方对工程造价产生争议，阳光东辉公司提起诉讼，一审法院认定欠付工程款利息的起算时间从起诉之日即2018年11月1日计付并无不当。 六、一审判决对工程采保费、总包管理服务费、防水工程以及基坑基地清理费用不予处理，该项案件受理费应如何处理的问题。阳光东辉公司尊重一审就部分争议事项另行处理的决定，但该部分争议事项没有审理，应将该部分费用从案件受理费中扣除。本院认为，在二审中，阳光东辉公司对该部分费用“涉及金额不清楚”，因此，本院对阳光东辉公司的将该部分费用从案件受理费中扣除的请求难以支持。 七、一审判决认定已付工程款数额是否正确的问题。 一审法院认定华东贵都公司向阳光东辉公司的付款应认定为125282934.68元（98813212.68元+26469722元），其中双方无异议为98813212.68元，有争议但被一审法院认定为已付款为26469722元。二审中，根据本院认定的事实，垫付电费利息35450元（30257元＋5193元）和罚款52000元应从26469722元扣除。另外，华东贵都公司主张的垫付电费466316.45元、超供安装甲供材585930.7元应认定为已付工程款。故，本院认定华东贵都公司向阳光东辉公司已付工程款为126247731.83元（125282934.68元－35450元—52000元＋466316.45元＋585930.7元）。 八、保修金应否支付的问题。 本院认为，案涉工程施工合同无效，在工程竣工验收合格的情况下，阳光东辉公司可要求华东贵都公司参照合同约定支付工程款。而案涉实际履行合同约定的保修金50%的支付期限已经届满，一审法院据此判决该部分保修金的返还符合事实和法律规定，华东贵都公司的该部分上诉理由不能成立，对该部分上诉请求本院不予支持。 九、阳光东辉公司是否享有涉案工程欠款的优先受偿权。 本院认为，本案中，涉案工程造价审核结果于2018年9月13日出具，双方对工程造价产生争议，阳光东辉公司于2018年11月1日诉至法院，故阳光东辉公司主张优先受偿权未过法定期限，故，阳光东辉公司享有涉案工程欠款的优先受偿权。 综上，由阳光东辉公司施工的案涉工程总造价经本院认定为149730819.22元，本院认定华东贵都公司向阳光东辉公司已付工程款为126247731.83元。根据双方2013年9月22日签订的合同专用条款中明确约定，“承包人递交竣工结算资料后发包人六个月内审计完成，付到工程审计造价的90%工程款；再二个月内付到工程审计造价的95%工程款；留5%作为工程保修金，在工程验收合格二年后15日内返还保修金总额的50%，五年后付清余额，保修金不计利息”。鉴于涉案工程造价已经确定，故华东贵都公司应于本判决生效之日起十日内向阳光东辉公司支付工程款项的95%，即142244278.26元（149730819.22元×95%）。剩余5%（7486540.96元）为保修金，鉴于涉案工程已于2017年9月21日经竣工验收合格，故根据双方上述保修条款的约定，华东贵都公司应于2019年10月6日前向阳光东辉公司返还保修金3743270.48元（149730819.22元×5%×50%）。剩余保修金尚未到期，本案不予处理。综上，鉴于已认定华东贵都公司已向阳光东辉公司付款126247731.83元，因此，华东贵都公司欠付阳光东辉公司的款项应认定为19739816.91元［（142244278.26元+3743270.48元）—126247731.83元］。因双方合同约定5%的保修金不计利息，故华东贵都公司应以欠付款项15996546.43元（19739816.91元—3743270.48元）为基数，向阳光东辉公司承担自2018年11月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上所述，阳光东辉公司、华东贵都公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1923号民事判决； 二、青岛华东贵都置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向青岛阳光东辉建设集团有限公司支付款项19739816.91元，并以欠付款项15996546.43元为基数，向青岛阳光东辉建设集团有限公司承担自2018年11月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、青岛阳光东辉建设集团有限公司在上述判决第一项认定的工程款19739816.91元的范围内对由其施工的涉案工程享有优先受偿权； 四、驳回青岛阳光东辉建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回青岛阳光东辉建设集团有限公司的其他上诉请求； 六、驳回青岛华东贵都置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费351671元，诉讼保全费5000元，由青岛阳光东辉建设集团有限公司负担240598元，由青岛华东贵都置业有限公司负担116073元。二审案件受理费137967元，由青岛阳光东辉建设集团有限公司负担84620元，由青岛华东贵都置业有限公司负担53347元。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年四月二十九日 书记员  赵 晶