上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终834号上诉人（原审原告）：东远食品（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区望园南路1588弄1号808室。法定代表人：KIMSAEGIN，总经理。委托诉讼代理人：李纯女，上海申海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱艳芬，女，1984年4月9日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：胡守诚，上海市申光律师事务所律师。上诉人东远食品（上海）有限公司（以下简称东远公司）因与被上诉人朱艳芬劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初18439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东远公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1、2017年11月至2018年5月，朱艳芬利用上班时间与其贷款合伙人微信联系频繁，还趁老板不在的时候，上班时间与合伙人见面。朱艳芬23笔贷款金额高达100多万元，贷款时将东远公司的地址、电话以及同事和法定代表人的手机号码、客户的手机号码告诉贷款公司，导致上述人员频频受到电话骚扰。朱艳芬13次表示身体不适，甚至到精神崩溃的边缘。其3次病假并不是正常工作生活条件下的生病，且不符合员工手册规定的病假流程，病假申请无效。朱艳芬及其合伙人经常骂公司领导，道德水准有待提高。因此，朱艳芬的行为已经超出了常人对安全的理解，对东远公司而言是一颗潜在的定时炸弹。为提前预防损失，东远公司解除劳动合同，不应支付赔偿金。朱艳芬出现的问题，超出了劳动合同、员工手册、劳动法所涉及的范围，是新型社会现象，应用新型方法处理。2、朱艳芬2018年5月31日和6月3日申请病假，没有按照员工手册要求提交病假单和病历记录，因此东远公司没有答复。一审认为朱艳芬履行了申请病假的一般义务，该认定没有依据。就诊记录完全是凭朱艳芬个人的陈述形成，没有检验报告辅助说明，东远公司只是对就诊事实的认可。一审确认朱艳芬的病假事实，认定错误。3、朱艳芬的病假申请没有获得批准，其擅自旷工4天，严重影响公司的正常经营。朱艳芬对外借贷已影响东远公司的正常经营，一审认为东远公司没有提供证据，认定错误。朱艳芬在职期间设立经营范围与东远公司重合的上海XX有限公司（以下简称XX公司）。由于东远公司是在诉讼期间发现，所以没有作为解除的理由。但朱艳芬的该行为是在职期间发生的，不能简单以不是解除劳动合同的理由，而否定其作用。朱艳芬作为人事负责人，其本人对缺失考勤记录应承担责任，其主张2018年未休年休假工资没有依据。2018年1月到5月，朱艳芬利用大量工作时间处理个人事务，无权主张2018年未休年休假工资。被上诉人朱艳芬辩称：关于解除的理由，东远公司在2018年6月5日的解除劳动合同通知书上已经写的非常清楚。二审中东远公司补充的事实，其中所谓朱艳芬的这些行为，东远公司在朱艳芬任职期间从没有进行批评教育，放任这些错误的行为。朱艳芬不接受东远公司的上诉请求，要求维持原判。东远公司向一审法院起诉，请求判令东远公司不支付朱艳芬：1、2018年6月1日至2018年6月5日期间病假工资868.97元；2、违法解除劳动合同赔偿金63,000元；3、2018年度未休年休假工资2,342.07元。一审法院认定事实：2014年10月，朱艳芬与东远公司签订聘用协议，约定聘用起始日为2014年12月1日，朱艳芬担任财务/行政，基本工资6,000元，其他福利2,000元等。2015年1月8日双方签订期限至2016年1月7日劳动合同，约定朱艳芬从事行政工作，职务为财务。2016年1月8日，双方续签劳动合同，期限为2016年1月8日至2019年1月7日，约定朱艳芬从事行政工作，职务为行政管理，月工资9,000元。劳动合同同时约定“朱艳芬有严重违反规章制度；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成东远公司工作任务造成严重影响，或者经提出，拒不改正的；因劳动合同法第26条第1款第1项规定的情形致使本合同无效的，东远公司可以解除合同。劳动合同的其他组成文件是本合同的重要组成部分（包括但不限于员工手册、保密协议等文件），与合同具有同等法律效力。在签订合同时，东远公司向朱艳芬提供员工手册一本，朱艳芬应当认真阅读、完全理解其含义后签收，并将签收单提交给东远公司。”朱艳芬实际担任行政财务人事工作。朱艳芬最后正常出勤至2018年5月31日。东远公司认为2018年5月31日朱艳芬通过微信形式向东远公司法定代表人申请次日病假1天，但未发送病假单，且在2018年5月16日朱艳芬微信申请病假时，东远公司已回复不同意并要求提供符合规定的病假单原件及诊断书，但朱艳芬未予提供；2018年6月3日朱艳芬继续通过微信形式向法定代表人申请3天病假，拍摄发送1张期限为2018年6月4日至2018年6月6日的病假单照片，东远公司表示不认可其病假，要求提供原件，朱艳芬未予提供及办理请假手续，亦未上班。现根据员工手册中病假及医疗期规定“员工申请病假的，须向公司提交医疗保险指定医院开具的休假证明、病历或诊断证明原件并按照公司规定的请假程序履行请假手续。公司对员工提交的病休证明有异议的，公司有权要求员工到指定医院（所在工作地三甲医院）复查，员工无正当理由拒绝复查的，公司不予批准病假申请”，故不认可其病假事实，不同意支付病假工资。朱艳芬认为每次就诊后均及时以微信形式将病假单发送法定代表人申请病假。2018年5月16日其申请病假三天（急性肠胃炎），东远公司提出要求诊断书，朱艳芬也发送病历记录，法定代表人仍不认可，认为是旷工，朱艳芬上班后已出示病假单原件。5月31日其因身体不适就诊后开具病假单（XX状态）申请病假1天，病假单发送法定代表人，没有回复。6月3日申请病假3天（肠胃功能紊乱），发送病假单和病历记录，东远公司仍未提出异议。劳动合同虽有约定，但朱艳芬并未见过员工手册。东远公司提供的微信截屏显示：2018年5月16日，朱艳芬发送病假单照片并表示开了三天病假单。对方答复：“好。反正诊断书开出来交给我们吧。”朱艳芬发送病历记录照片。对方表示要提供诊断证明书。朱艳芬表示急性肠胃炎无验伤证明，病例报告具有同等效力，公司如有异议可到医院进行核查。对方表示只能旷工处理。（事后东远公司实际支付工资）。5月31日，朱艳芬发送5月31日至6月2日病假单照片申请病假1天。对方没有答复。6月3日，朱艳芬再次发送6月4日至6月6日病假单和病历记录照片申请病假3天。对方没有答复。东远公司提供的休假申请书显示，朱艳芬曾因“家里有事”、“急性肠胃炎”等原因申请休假。朱艳芬提供了上述三次就医的病假单和病历记录原件。东远公司对真实性无异议，但认为朱艳芬因放贷而就诊XX科，且未履行规定的请假手续，不认可其病假。2018年6月5日朱艳芬收到东远公司出具的解除劳动合同通知书，内容表述为“公司最近发现你的表现有些异常，频繁请病假，都是事后(微信)提供病假单。病假期间，公司因工作上的事情（很着急）向你询问，给你电话你均拒接，偶尔回复微信，发的电子邮件也不回，严重影响了公司的正常经营。更糟糕的是，公司的总经理（在韩国时）和其他2个员工（公司共三个员工），多次接到金融公司（高利贷公司）对你个人的催债电话，而且其金额巨大（已掌握相关证据）。对此，公司非常着急，还考虑适当的时候，向公安机关报案。考虑到你负责公司的行政（财务）工作，为了保证公司业务的正常进行和公司资金的安全。根据劳动合同法、公司规章制度12条和劳动合同23条，现通知你自2018年6月5日起解除与你的劳动合同……。”朱艳芬否认存在拒接电话行为，认为东远公司曾电话联系要求其康复后恢复上班，其予以同意，且其下班后不打开工作邮箱。东远公司未就此提供相应证据。东远公司主张从朱艳芬使用的电脑中发现其以个人名义向贷款公司进行大量贷款后（23笔共计100万元以上），利用该资金从事高利贷放款，但贷款过程中泄露了东远公司电话和同事手机，十余家贷款公司通过微信或电话方式，以朱艳芬贷款时曾出具加盖东远公司公章的收入证明为由，威胁要求东远公司承担责任。因朱艳芬的岗位负责东远公司的财务和行政工作，保管公司公章和营业执照等证书，其在外借款放贷的行为对公司的正常经营和资金安全造成潜在威胁，故公司决定立即解除劳动合同，不同意支付赔偿金。东远公司提供：1、发票清单及贷款记录，东远公司表示在朱艳芬电脑中发现其贷款事实；2、一组短信、微信截屏及通话记录，东远公司表示系朱艳芬的贷款公司发给法定代表人及同事催促朱艳芬还款；3、一组微信聊天记录截屏，东远公司表示系朱艳芬（微信名称为“Iydia囡囡”）与其贷款合伙人（微信名称为“Jinda的大叔”）的聊天记录，记载朱艳芬于2017年11月至2018年4月发生23笔贷款，且系朱艳芬利用上班时间进行联系。朱艳芬则认为因交友不慎被诈骗，已经报案并被立案；其已归还大部分的借款，其中几笔属于被他人诈骗；朱艳芬借贷系个人行为，没有以东远公司名义借款或以东远公司作为担保人进行借款，更不涉及东远公司和同事利益；其没有泄露公司信息，可能在贷款时需要填写公司电话；朱艳芬不接触公司资金和公章，均由法定代表人掌控，朱艳芬也没有出具过加盖公章的收入证明。东远公司确认至今无贷款公司或个人起诉其要求偿还借款。一审中，东远公司还表示朱艳芬在职期间（2016年8月8日）设立了XX公司，担任法定代表人和股东，其经营范围包括商务信息咨询、食用农产品的销售、制作各类广告、从事货物进出口及技术进出口业务等与东远公司的经营范围商务信息咨询、食品的批发、进出口存在重合冲突；从考勤记录显示朱艳芬自2017年9月起出勤异常（与其合作伙伴的聊天记录相符），XX公司的纳税申报时间均为上班时间，均可证明朱艳芬未出勤时或上班时处理其贷款业务或者XX公司事宜。朱艳芬存在欺骗公司行为，故自其设立新公司起，与东远公司的劳动合同应为无效。东远公司提供的考勤记录显示，2017年9月至2018年5月期间朱艳芬每月存在大量没有打卡情况。东远公司申请法院调取XX公司于2016年8月至2018年10月期间的个人所得税申报记录及企业所得税、增值税及附加税申报记录。相关税务机关经查询答复：朱艳芬正常工资薪金所属期2017年3月至2018年10月申报金额均为0；2017年1月至2018年6月期间，XX公司因增值税、企业所得税等进行多次申报。朱艳芬不认可东远公司的主张，认为其注册的网店，与东远公司主要经营范围食品进出口并不相同，没有违反劳动合同约定，双方的劳动合同仍然有效；XX公司委托第三方公司代理记账，朱艳芬没有在上班时间从事该公司事务，一直正常上班工作，东远公司也没有提供其存在损失的证据；另外东远公司并未以诉讼中补充的事实提出解除劳动合同，相关事实与解除劳动合同并无关联，应以解除通知载明的理由为准。朱艳芬提供了XX公司与案外人的企业代理记账协议、银行付款凭证、发票。东远公司认为朱艳芬违反员工手册中“考勤”规定“未经公司安排或批准。无故缺勤或提供虚假请假事由的视为旷工；员工因公外出不能按时打卡者，需及时填写《公出单》，经部门经理批准后，提交人事部门备案，即被认可”、“病假及医疗期”（规定内容如前所述）、“劳动纪律”规定“严格遵守公司的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理；服从公司和公司的工作安排并认真完成工作任务；员工不得利用工作时间从事非公司安排的工作，不得从事与公司或公司形成利益冲突的事务，不得自行经营或为他人经营与公司和公司经营范围相同的公司或其他企业；员工结束在公司的工作时，应当做好交接工作，交清公司的各类文件及财物”、“解除劳动合同”规定“无正当理由拒绝公司的正常工作安排的；私自脱离工作岗位，消极怠工或严重失职的；扰乱公司正常工作秩序的；员工在与公司存在劳动关系期间累计旷工3天（含3天）或当月迟到早退累计9次以上的；员工从事下列行为，构成对公司和公司的工作造成严重影响的：员工利用工作时间从事非公司安排的工作或员工自行经营或为他人经营与公司经营范围相同、相类似的业务，或者经营与公司业务相竞争、与公司利益相冲突的业务的；员工结束在公司的工作时，拒绝交接工作，或者未按公司要求办理交接包括但不限于未交清公司的各类文件及财物等；员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经公司提出改正后，仍拒不改正的，以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”、“离职情形”规定“员工存在下列情形，公司可立即解除劳动合同并不支付经济补偿：严重违反公司的规章制度，按规定可以解除劳动合同的；同时与其他用人单位建立劳动关系对完成公司的工作任务造成严重影响，或者经公司提出拒不改正的”以及劳动合同法和劳动法规定。朱艳芬认为其从未见过员工手册。东远公司未提供曾对朱艳芬2017年9月至2018年5月出勤异常情况进行管理的相应证据，其解释为法定代表人系外籍人士，不常驻上海，朱艳芬也没有按照要求发送考勤，故不知情。双方确认朱艳芬2018年度应享有10天年休假，朱艳芬已享受1天及1小时20分的年休假，计算应休未休年休假的月工资标准为9,000元。东远公司表示朱艳芬日常工作中还负责考勤管理，现考勤记录表中记载朱艳芬存在多次工作日无刷卡考勤记录或迟到、早退，该缺勤时间系朱艳芬忙于放贷及自己公司经营活动，应将缺勤时间抵扣未休年休假工资。朱艳芬表示不认可东远公司所述，其正常出勤，考勤记录表系东远公司提供，无法反映客观的情况。针对东远公司正常发放朱艳芬不考勤日期工资，其表示因原法定代表人系外籍人士，大部分时间在国外，而新法定代表人于2018年6月开始接手负责，才引起重视。东远公司对于2018年6月1日至同月5日期间病假工资的数额为868.97元、违法解除劳动合同赔偿金的数额为63,000元、未休年休假工资的数额为2,342.07元均无异议，但认为无须支付。2018年6月11日，朱艳芬向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决东远公司支付2018年6月1日至2018年6月6日病假工资1,200元、违法解除劳动合同赔偿金63,000元、2018年度未休年休假工资报酬3,304元。2018年8月2日，仲裁裁决：一、被申请人应当自本裁决生效之日起七日内支付申请人2018年6月1日至2018年6月5日病假工资868.97元；二、被申请人应当自本裁决生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金63,000元；三、被申请人应当自本裁决生效之日起七日内支付申请人2018年度未休年休假工资报酬2,342.07元；四、对申请人本案其他请求不予支持。东远公司不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审中，朱艳芬根据东远公司要求书写了相应的密码并返还路由器。由于东远公司、朱艳芬无法达成一致意见，致本案调解不成。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于病假工资，根据双方的陈述及东远公司提供的微信截屏，可以显示2018年5月31日，朱艳芬向东远公司法定代表人发送5月31日至6月2日病假单照片申请病假1天。对方没有答复。6月3日，朱艳芬再次发送6月4日至6月6日病假单和病历记录照片申请病假3天。对方仍没有答复。朱艳芬虽未根据员工手册规定及时提供病假单和病历记录的原件，但其已履行了劳动者申请病假的一般义务。诉讼中东远公司对于朱艳芬提供的病假单和病历记录真实性并无异议，故一审法院对于朱艳芬在上述期间就诊、病假事实予以确认。东远公司以朱艳芬的病情与不良的个人行为密不可分，可能系为回避债主的追讨而申请病假以及朱艳芬未履行规定请假手续为由，不认可其病假事实的主张，缺乏依据，一审法院不予采信。鉴于双方对于2018年6月1日至同月5日期间病假工资的数额为868.97元并无异议，东远公司应以此向朱艳芬履行支付义务。因用人单位作出解除劳动合同决定发生劳动争议的，应由用人单位承担举证责任。2018年6月5日东远公司发出书面解除劳动合同通知书，以朱艳芬病假期间，拒接公司电话，偶尔回复微信，发的电子邮件也不回，严重影响了公司的正常经营以及多次接到金融公司（高利贷公司）对朱艳芬个人的催债电话，因其负责公司的行政（财务）工作，为了保证公司业务的正常进行和公司资金的安全为由，解除劳动合同。朱艳芬均予以否认。首先，东远公司未能提供确凿证据证明朱艳芬存在病假期间拒接电话、偶尔回复微信以及不回电子邮件的行为，东远公司亦未能提供证据证明朱艳芬已严重影响公司的正常经营，故一审法院对于东远公司的该项主张，不予采信。其次，东远公司未能提供确凿证据证明朱艳芬个人对外借贷行为确已影响东远公司的正常经营或资金安全，其也确认至今无贷款公司或个人起诉其要求偿还借款。现东远公司仅因朱艳芬负责行政（财务）工作，为了保证业务的正常进行和资金的安全为由，径行解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采信。再次，诉讼中东远公司还表示朱艳芬在职期间设立了XX公司，与东远公司的经营范围存在重合冲突；朱艳芬自2017年9月起出勤异常，其在未出勤时或上班时处理其贷款业务或者XX公司事宜。因东远公司并未以此事由提出解除劳动合同，故该事实与东远公司解除劳动合同并无关联。最后，东远公司以朱艳芬存在欺骗公司行为，故自其设立新公司起，与东远公司的劳动合同应为无效。朱艳芬予以否认。即便朱艳芬存在设立XX公司及考勤缺失的行为，东远公司亦可对其行使管理权限维护自身合法权益，但东远公司以此为由主张劳动合同无效，并不符合相关的法律规定，一审法院不予采信。综上，东远公司解除劳动合同的行为，缺乏依据，应当支付朱艳芬违法解除劳动合同的赔偿金。双方对于赔偿金的数额为63,000元无异议，东远公司应以此向朱艳芬履行支付义务。关于年休假工资，双方对于朱艳芬2018年度应享有10天年休假，已享受1天及1小时20分，计算应休未休年休假的月工资标准为9,000元，均无异议，一审法院予以确认。东远公司认为考勤记录表中记载朱艳芬存在多次工作日无刷卡考勤记录或迟到、早退，该缺勤时间系朱艳芬忙于放贷及自己公司经营活动，应将缺勤时间抵扣未休年休假工资。朱艳芬予以否认。东远公司未能提供证据证明上述考勤缺失日期系朱艳芬享受年休假期间，至于东远公司关于抵扣的主张也缺乏依据，故一审法院对于东远公司的该项主张，不予采信。双方对于未休年休假工资的数额为2,342.07元无异议，东远公司应以此向朱艳芬履行支付义务。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，一审法院于二○一九年七月十七日判决：一、驳回东远食品（上海）有限公司的诉讼请求；二、东远食品（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付朱艳芬2018年6月1日至2018年6月5日期间病假工资868.97元；三、东远食品（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付朱艳芬违法解除劳动合同赔偿金63,000元；四、东远食品（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付朱艳芬2018年度未休年休假工资2,342.07元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东远食品（上海）有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，东远公司补充以下事实：1、朱艳芬利用上班时间与贷款合伙人微信联系，2017年11月至2018年5月每月有联系，其中2017年11月有5天联系，聊天次数为102次；12月有17天联系，聊天次数为606次；2018年1月有10天联系，聊天次数为78次；2月有6天联系，聊天次数为63次；3月有19天联系，聊天次数为447次；4月有10天联系，聊天次数为101次；5月有9天联系，聊天次数为171次。以上2017年12月和2018年3月两个月聊天超过1,000次。2、朱艳芬23笔贷款金额高达100多万元，贷款时将东远公司的地址、电话以及同事和法定代表人的手机号码、客户的手机号码告诉贷款公司，导致上述人员频频受到电话骚扰。3、朱艳芬13次表示身体不适，甚至到精神崩溃的边缘。其曾经说到“我已经没钱花了，催钱的已经打电话到我家里和公司了，你从我这里拿的那么多钱到底放贷给谁了，你告诉我，既然你要不回来，我打电话问他要”“你说的容易叫我撑，我拿什么撑，我已经没有办法工作生活了。”2018年5月16日、5月31日、6月3日的病假申请，不是正常工作生活导致的生病，且不符合员工手册规定的病假流程。4、朱艳芬及其合伙人经常骂公司领导，合伙人还说如果别人的车挡住自己车辆了，就戳轮胎或者叫人开车把车给擦了。朱艳芬表示“哈哈哈，你牛。”朱艳芬认为以上不属于解除劳动合同所依据的事实，与本案无关。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于东远公司解除劳动合同所依据的事实，应以其出具的解除劳动合同通知书的记载为准。一审根据该通知书的记载，结合一审中东远公司提供的证据，认定其证据不能证明相应的事实，并据此判决其支付赔偿金，并无不当。二审中东远公司补充的事实，并非其解除劳动合同的依据，不影响其应支付赔偿金的认定，本院不予审查。东远公司认为，朱艳芬不是正常工作生活导致的生病，不应享有病假，没有依据。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，东远公司并没有安排朱艳芬相应的年休假。东远公司认为朱艳芬请了长时间病假没干活，则其无需支付未休年休假工资，理解有误。综上所述，东远公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人东远食品（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年四月二十七日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……