贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终614号上诉人（原审原告）：罗义洪，女，苗族，1973年3月21日出生，住贵州省从江县。上诉人（原审被告）：凯里市久盛地板经营部，住所地贵州省凯里市凯里迎宾店一号楼地下一层JM38-G-B08，统一社会信用代码：92522601MA6GQRXD4Y。经营者：邢翠萍。上诉人罗义洪因与上诉人凯里市久盛地板经营部劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3669号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗义洪上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉请。事实与理由：一、上诉人与被上诉人的劳动关系期间从2017年10月18日至2018年12月24日，原审法院根据《合作经营协议》认定双方不存在劳动关系，属认定事实及适用法律错误。①从2018年1月22日至2018年12月24日，上诉人仍属被上诉人管理，双方仍然是管理与被管理的关系，属于劳动关系。②2018年1月被上诉人仍然向上诉人发放工资，不能因为双方签订的《合作经营协议》而否认双方之间是劳动关系。③签订合作协议后，被上诉人从未向上诉人支付分红或提成工资。④就算是合伙关系存在，也是劳动关系与合伙关系并存，作为劳动者，上诉人应当得到基础工资与提成工资，作为合伙人，被上诉人应向上诉人分红。二、关于二倍工资，原审法院认定错误。自2018年1月之后，双方仍然是劳动关系，应当依法计算未签订书面劳动合同的二倍工资。三、关于拖欠、克扣工资问题。一审法院认定“原告诉称2017年10月18日原告到被告处工作工作，被告也无故拖延克扣工资达5320元。本院认为，庭审中双方认可工资的发放形式包括微信及现金支付，且均不打工资收据，因此，原告仅凭微信支付的统计数据主张被告拖欠工资，于实际情况不符，应当承担举证不能的责任，对其请求本院不予支持。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，用人单位对足额发放工资负有举证责任，一审法院将举证责任错配给上诉人，属适用法律错误。上诉人本着诚实信用的原则而认可2018年7月的工资是以现金支付的，若一审法院认为在此期间仅存在合伙关系，就不可能存在以现金方式支付上诉人工资。双方签订《合作经营协议》，实际是对上诉人提成工资的约定，而不是合伙关系，应认定存在劳动关系并约定了提成工资为宜。四、关于经济补偿金、赔偿金问题，一审法院仅以未足额支付提成工资解除劳动关系不构成支付补偿金及赔偿金的理由，属适用法律错误。上诉人因被上诉人未足额发放基本工资及提成工资也未缴纳社保而解除双方劳动关系的。一审法院的认定与事实不符，亦构成适用法律错误。凯里市久盛地板经营部上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人不应支付被上诉人二倍工资。事实与理由：双方解除劳动关系已超过一年的仲裁时效，应改判上诉人不支付被上诉人二倍工资。罗义洪向一审法院诉请：1.依法确认原告与被告在2017年10月18日至2018年12月24日期间存在劳动关系；2.依法判决被告向原告支付拖欠的提成工资273849.20元及克扣工资5320元，共计279169.2元；3.依法判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的差额284028.47元[2017年11月18日至2018年10月18日期间]；4.依法判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元[(273849.2元/月÷12月+3000元）×1.5月]；5.依法判决支付逾期支付提成工资的赔偿金273849.20元，逾期支付拖欠克扣工资的赔偿金5320元，及未支付经济补偿金的赔偿金38731.15元，赔偿金共计317900.35元；6.依法判决被告补偿原告因未缴纳社会保险费而产生的损失[包括但不限于失业保险金4032元（1680元/月×80%×3月）等]；7.本案诉讼费等费用由被告承担。上述二至四项金额合计：923861.13元。凯里市久盛地板经营部向一审法院诉请：1.判决原告与被告2018年1月1日至2018年12月24日不存在劳动关系；2.判决被告不应向原告支付2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资30261.28元；3.由原告承担本案的诉讼费用。一审法院查明：罗义洪于2017年10月18日进入凯里市久盛地板经销部从事地板销售工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资由底薪（2800元/月）和提成（地板销售额回款的2%)构成。2017年10月18日至2017年12月期间，罗义洪的工资由凯里市久盛地板经销部经营者邢翠萍按月发放。2018年1月22日，罗义洪与邢翠萍签订了一份《合作经营协议》，《合作经营协议》约定：一、邢翠萍全额投资久盛地板居然之家凯里店与罗义洪合作经营，经营权归邢翠萍所有，合作期间所有的盈利邢翠萍占50%，罗义洪占与入股其他人数平分。二、在经营期间申请人分2年支付本金共计20万，20万从每年的纯利润里扣，扣够为止，所剩的分红。三、邢翠萍双方除去联盟任务每月每人单值10万任务不计提点，以任务的阶梯发放工资：5万以下底薪2000元，5万底薪2500元，10万底薪3000元，15万底薪4000元，20万底薪5000元，25万底薪6000元，30万底薪7000元……六、合作期限2018年1月1日至2019年12月31日止……2017年10月18日至2018年12月期间，邢翠萍通过微信转账和现金支付等方式向罗义洪发放劳动报酬。2018年12月24日，罗义洪以凯里市久盛地板经销部未按合作协议约定发放盈利为由离开凯里市久盛地板经销部。另查，凯里市久盛地板经销部处向罗义洪发放工资的情况为：2017年10月1100元、11月份3100元、12月份2000元，2018年1月份3000元、2月份2000元、3月份2500元、4月份至7月份3000元、8月份2880元、9月份2500元、10月份2000元、11月份2000元、12月份3000元；凯里市久盛地板经销部2019年3月8日前未在凯里市社会保险事业局进行社会保险参保登记。2019年3月18日，罗义洪以凯里市久盛地板经销部为被申请人向凯里市劳动人事仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决：1、确认申请人与被申请人2017年10月18日至2018年12月24日期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付拖欠的提成工资273849.20元与克扣的工资5320.00元；3、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资284028.47元（2017年11月18日至2018年10月18日）；4、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元；5、被申请人向申请人支付逾期支付提成工资的赔偿金273849.20元，逾期支付克扣工资的赔偿金5320元及逾期支付经济补偿金的赔偿金38731.15元；6、被申请人补偿申请人因未给申请人缴纳社会保险费而产生的损失（包括但不限于失业保险金4032元）。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出凯劳人仲案字[2019]第21号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人罗义洪与被申请人凯里市久盛地板经销部2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系；二、被申请人凯里市久盛地板经销部支付申请人罗义洪2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资30261.28元；三、驳回申请人罗义洪的其他仲裁请求”。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。现对原、被告的诉讼请求进行评述：一、关于原、被告劳动关系存续期间的问题。本院认为，原告自2017年10月18日至2018年12月31日期间在凯里市久盛地板经销部从事市场销售是客观事实，但基于双方在2018年1月22日签订《合作经营协议书》不仅达成对经营项目的合伙经营的意思表示，且对合伙经营的方式、利润的分成进行了明确的约定。因此，自2018年1月22日至2018年12月24日退出合伙经营日，双方实际形成的是合伙关系，而非劳动关系。庭审中，原告虽提交了微信截图作为争议期间段被告向其支付工资的证据，但根据双方签订的《合作经营协议》的内容及双方实际形成的合伙关系，被告在合作经营期间向原告微信支付的生活费不等同于工资。因此，对原告主张2018年1月22日起至2018年12月24日期间与被告存在劳动关系，本院不予确认。二、关于本案的诉讼时效的问题。凯里市久盛地板经营部辩称罗义洪已于2018年1月1日解除劳动关系，至今已满一年。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动仲裁的时效为一年。因此仲裁时效已过，罗义洪的仲裁请求应予驳回。本院认为，被告自2017年10月18日雇佣原告从事销售员，与之并未签订有书面劳动合同，足以说明被告在劳动关系的管理上存在不规范的事实，双方自签订《合作经营协议》之后，被告也未与原告办理解除劳动合同的书面手续，以致原告对双方的劳动关系产生重大误解，其责任应当在被告。被告虽抗辩双方曾口头协商解除劳动关系，但并未有相应证据予以佐证。故本案的仲裁时效，应当自原告知道权利被侵害之日起计算，被告未能举证证明原告何时知晓劳动关系解除的时间，对其主张仲裁超过仲裁时效的意见，本院不予采纳。三、拖欠、克扣工资及赔偿金的问题。原告诉称2017年10月18日原告在被告处工作，被告无故拖延克扣工资达5320元。本院认为，庭审中双方认可工资的发放形式包括微信及现金支付，且均不打工资收据，因此，原告仅凭微信支付的统计数据主张被告拖欠工资，于实际情况不符，应当承担举证不能的责任，对其请求本院不予支持。关于原告主张被告拖欠原告的提成工资，在庭审中明确是按照双方签订的《合作经营协议》有关合作盈利分成的约定，并依据“居然之家”销售总额2738492元×利润率40%×提成率25%=273849.2元（即罗义洪应得分红款）来主张2018年1月-12月期间的提成工资。本院认为，原、被告因《合作经营协议》产生合作盈利分成的纠纷，应属合伙纠纷，不属于《劳动合同法》及《劳动法》调整的范围，不是劳动争议案件的审理范围。原告可另案主张相关权益。本院对原告将合伙经营的“利润”作为拖欠、克扣的提成工资、经济补偿金、经济赔偿金、经济补偿金的依据不予釆纳，对其主张赔偿、补偿金额不予支持。四、第二倍工资问题。原告诉称原告在被告处工作平均工资每月应为25820.77元，被告理应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额284028.43元（25820.77元/月×11个月）。原告于2017年10月18日与被告建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，被告应当在2017年11月18曰前与原告签订书面劳动合同，双方未订立劳动合同，被告应支付原告2017年11月18日至2018年1月21日期间第二倍工资。原告主张第二倍工资的计算方式中月标准工资错误，应为：3100元+2000元+3000元=8100元。五、经济补偿金问题。原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元，根据审理查明，原告于2018年10月18日由于被告未支付提成工资离开被告处。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条4“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，原告解除劳动合同的情形不符合法律规定支付经济补偿的情形，因此对原告的该项诉讼请求不予支持。六、关于失业保险金的问题。失业保险金是原告失业为前提，原告应当向本院举证失业证明，原告未举证其已失业应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决如下：一、原告罗义洪与被告凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍2017年10月18日至2018年1月21日存在劳动关系；二、被告凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍）支付原告罗义洪2017年11月18日至2018年1月21日期间第二倍工资8100元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告罗义洪5元，被告凯里市久盛地板经销部承担5元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，综合双方当事人的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点：①自2018年1月22日至2018年12月24日期间，即双方当事人签订《合作经营协议》后双方之间是否存在劳动关系？②本案是否已超过诉讼时效？关于焦点①，罗义洪与邢翠萍于2018年1月22日签订《合作经营协议》，协议明确约定双方合作经营，经营权归邢翠萍所有，合作期间所有盈利邢翠萍占50%，罗义洪占与入股其他人数平分……。该协议双方合法有效，对双方当事人均有约束力，罗义洪上诉称双签订协议后劳动关系仍然存在，双方是管理与被管理而非经营合作关系，但其上诉所称显然与协议约定相悖，本院不予采纳。因此，双方自2018年1月22日之后不再存在劳动关系，罗义洪据此主张的各项基于劳动关系成立的费用于法无据，一审法院所作判决并无不当，本院予以维持。关于焦点②，双方当事人于2018年1月1日解除劳动关系，至提起诉讼时确已满一年，但双方自劳动关系成立时即未签订书面劳动合同，至解除时也未办理手续。且双方签订《合作经营协议》后，双方仍然共同合作经营，致罗义洪对双方是否仍然存在劳动关系存在重大误解，对本案诉讼时，罗义洪仍坚持认为签订协议后，双方还同时存在劳动关系和合作经营关系。因此，应当自罗义洪知道劳动关系解除的时间才能计算诉讼时效，故一审法院据此认定本案诉讼未超过诉讼时效合法合理，本院予以维持。综上所述，罗义洪与凯里市久盛地板经销部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人们共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由罗义洪负担10元，凯里市久盛地板经销部负担10元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  龙集东审判员  吴竹春二〇二〇年四月二十八日书记员  杨正英