广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12521号上诉人（原审原告）：东莞市邦达土石方工程有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇宝塘村工业区****。统一社会信用代码为914***********758A。法定代表人：覃丽，该公司经理。委托诉讼代理人：卢冠发，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚少芬，广东凯略律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县************。统一社会信用代码为913************992。法定代表人：聂某1。被上诉人（原审被告）：东莞市同富建设有限公司。住所地：广东省东莞市**************。统一社会信用代码为914***********109X。法定代表人：郭汉强，该公司经理。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：文丰兵，广东君爵律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：肖晓月，广东君爵律师事务所律师。原审第三人：广州爆破工程有限责任公司。住所地：广东省广州市越秀区************。统一社会信用代码为914************488。法定代表人：王某1。上诉人东莞市邦达土石方工程有限公司（以下简称“邦达公司”）因与被上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称“昌南公司”）、东莞市同富建设有限公司（以下简称“同富公司”），原审第三人广州爆破工程有限责任公司（以下简称“广州爆破公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回邦达公司的全部诉讼请求。一审案件受理费115313元，由邦达公司负担。邦达公司上诉请求：一、原审判决，发回重审或依法改判，判令昌南公司、同富公司向邦达公司支付因案涉工程产生的实际费用和利润损失6815944.14元（包括工地设施用具费11837元，工程材料费2092元，油费、车辆维护费、运输费279597.65元，餐费38321元，工人工资及补助3000000元，社保费用419096.49元，爆破管理费及爆破品费用140000元，钻孔费用270000元，场地平整、修路、爆破区清理、清表费用430000元，爆破方案设计费用30000元，工程测量费用35000元，利润损失2160000元），并就上述拖欠的实际费用和损失向邦达公司支付占用利息（计算标准：以6815944.14元为基数按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至全部款项清偿完毕止）；二、请求判令昌南公司、同富公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院混淆“环莞快速总工程”与“石方爆破工程”，且未有查清各方于两工程中的主体关系，片面认为昌南公司、同富公司并非“石方爆破工程”的发包人，对基本事实认定存在偏差。请求判令支持邦达公司的全部上诉请求。1.东莞市城建工程管理局为东莞环莞快速路（成才路至常虎立交段）市政工程第十、十一标段（下称“环莞快速总工程”）的总发包人。昌南公司为环莞快速总工程的名义总承包人，同富公司为环莞快速总工程的实际总承包人。2.昌南公司与同富公司作为环莞快速总工程的总承包人，向广州爆破公司发包环莞快速路段的石方爆破工程，由昌南公司与广州爆破公司签订了《工程分包合同》，即真正的涉案工程是石方爆破工程，而非环莞快速总工程。因此，昌南公司和同富公司均为石方爆破工程的发包人。3.根据2018年1月22日邦达公司与广州爆破公司签订的《协议书》可知，是邦达公司对案涉工程实施投入进行资金及人员等准备，邦达公司是案涉工程的实际施工人。4.但原审法院将“环莞快速总工程”与“石方爆破工程”两者混而为一，亦未有查清各方与两个工程的主体关系，从而片面认为“案涉工程的发包人为东莞市城建工程管理局”，“昌南公司和同富公司并非案涉工程的发包人”，因而导致对基本事实认定存在偏差。二、根据《合同法》第二百八十四条及建设工程司法解释的规定，邦达公司作为实际施工人，向“石方爆破工程”发包人昌南公司和同富公司主张因发包人的原因致使工程停建而造成邦达公司的损失和实际费用，具有充分的事实和法律依据。原审法院判决存在偏差，请求贵院依法发回重审，或查明事实后予以改判，判令支持邦达公司的全部上诉请求。1.《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利。3.本案中，因变更施工线路致使案涉工程停工，昌南公司和同富公司作为“石方爆破工程”的发包人，应当采取措施弥补或减少损失，但其要求停工后再无告知邦达公司处理方案，导致实际费用及损失产生。对此，昌南公司与同富公司存在过错，应向作为实际施工人的邦达公司赔偿因工程而产生的实际费用及损失。4.但原审法院在未有查清基本事实的情况下，片面认为“昌南公司和同富公司并非案涉工程的发包人，邦达公司基于实际施工人的身份向其提出诉讼请求，缺乏事实法律依据”，致使判决存在偏差。因此，请求依法发回重审，或查明事实后予以改判，判令支持邦达公司的全部上诉请求。补充上诉意见如下：一、邦达公司与昌南公司、同富公司就案涉爆破工程存在事实上合同关系，有权向昌南公司、同富公司主张因案涉爆破工程产生的实际费用和赔偿损失。1.项目启动后，邦达公司进场施工，爆破钻孔，为该工程投入了大量机械设备、材料等，实际履行了案涉爆破工程的施工义务，双方已就案涉爆破工程形成事实上的合同关系。2.根据邦达公司与广州爆破公司于2018年1月22日签署的《协议书》显示，是邦达公司对该工程的实施投入了资金及人员，邦达公司为实际施工人，实际履行了《工程分包合同》的义务，由此双方也已就案涉爆破工程形成事实上合同关系。3.故邦达公司有权要求昌南公司、同富公司支付因案涉爆破工程产生的实际费用和赔偿损失。二、昌南公司、同富公司从未告知邦达公司停工后的处理方案，导致案涉工程实际费用及损失产生，基于公平原则，昌南公司、同富公司也应向邦达公司赔偿因案涉工程而投入的实际费用及损失。从本案证据可知，邦达公司已为案涉工程的实施投入了大量人力、物力。但本案中，昌南公司、同富公司从未告知邦达公司停工的原因及停工后的处理方案，由于昌南公司、同富公司的过错，导致邦达公司遭受重大损失。基于公平原则，昌南公司、同富公司也应向邦达公司赔偿因工程而产生的实际费用及损失。昌南公司、同富公司答辨称：邦达公司在原审庭审过程中是明确其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。依据该条向发包人主张权利，而结合合同法，建筑法，发包人指的是建筑工程甲方，工程的实际权利人，整个工程款的支付义务人。而本案中昌南公司是工程的承包人以及爆破工程的分包人。同富公司是部分工程的施工人。所以昌南公司、同富公司都不是发包人。因此，原审据此驳回邦达公司的诉请依法有据。另外，邦达公司也不是案涉工程的实际施工人。昌南公司、同富公司认为实际施工人是广州爆破公司。广州爆破公司答辩称：昌南公司与广州爆破公司于2012年12月签订的爆破施工合同，本合同真实有效。项目是市政项目，广州爆破公司与昌南公司签订的合同，办理爆破手续和爆破施工，按照合同广州爆破公司在东莞市公安局已经取得了许可，广州爆破公司当时购买了炸药、雷管等。因爆破周边有高铁经过，由东莞市城建工程管理局上报广州铁路（集团）公司进行审批，广州铁路（集团）公司于2013年8月批复不准爆破作业。关于昌南公司、邦达公司、黄绍映三方签订的《工程分包合同》，广州爆破公司不知情，也未加盖公章，未收到相关款项，广州爆破公司不予认可。广州爆破公司诉请：1.本工程2012年签订至2013年广铁不许可答复函后广州爆破公司退场，其时间有效性已超过相关规定时间。2.其三方协议应由签订协议三方进行追讨，不能向协议无关方追讨。二审期间，邦达公司向本院提交了以下证据：1.照片及光盘，拟证明邦达公司有对爆破工程进行钻孔的情况；2.另案的昌南公司起诉广州爆破公司、邦达公司的诉讼材料，证明邦达公司为实际施工人。昌南公司、同富公司发表质证意见称：1.对证据真实性、合法性、关联性均不予确认；2.对另案的起诉材料的真实性予以确认，当时基于补充协议，昌南公司需要向广州爆破公司支付10万元资质报建费用，昌南公司是按照广州爆破公司的要求，委托同富公司将该款项付给邦达公司，但不能据此说明邦达公司是实际施工人。广州爆破公司表示对此不清楚，其未在协议上盖章，也没有收到钱。另，邦达公司向本院提交了调查取证申请书，申请本院向广东省东莞市民用爆破器材专卖有限公司调取广州爆破公司为东莞市*****（成才路至常虎立交段）市政工程第十、十一标段购买民用爆炸物品的票据资料。邦达公司还向本院提交了司法鉴定书，请求本院委托司法鉴定机构对案涉爆破工程爆破方案设计费用、测量费用、钻孔工程量及费用、施工场地平整、修路、爆破区清理的工程量及费用进行鉴定评估。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另，昌南公司表示其作为案涉工程的承包方，目前尚未与发包方完全结算完案涉工程款。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对邦达公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕邦达公司的上诉，本案的争议焦点为：邦达公司在本案中要求昌南公司、同富公司支付案涉工程款是否合法有据。对此，本院分析如下：第一，关于邦达公司是否是实际施工人的问题。首先，在昌南公司与广州爆破公司签订的《工程分包合同》补充协议中载明，“邦达公司作为广州爆破公司的合作方，就此工程进行第三方担保，涉及此工程的任何责任、义务承担全部连带责任。”邦达公司并向昌南公司出具了《第三方责任担保书》。在昌南公司起诉广州爆破公司、邦达公司返还资质报建费用10万元的另案诉讼中，昌南公司亦确认该费用是支付给了邦达公司。由此可见邦达公司有参与到案涉工程中去。其次，根据广州爆破公司与邦达公司于2018年1月22日签订的《协议书》载明，因昌南公司变更施工线路原因，导致该工程最终没有采取爆破施工，广州爆破公司决定终止与昌南公司之间的原协议，并将原协议所产生的债权债务关系概括转让给邦达公司，“邦达公司为该工程的实施已经投入了大量的人员及资金等准备，因原合同履行产生的损失赔偿问题由邦达公司与昌南公司另行协商确定。”根据该《协议书》，广州爆破公司明确表示邦达公司是实际施工人。本院认为，广州爆破公司作为与昌南公司签订《工程分包合同》的承包人，其表示实际是由邦达公司进行实际施工，该表示具有很高的可信性。最后，结合邦达公司提交的施工现场照片、爆破设计方案、工程测量图及前述分析，本院依法认定邦达公司为案涉工程的实际施工人。第二，关于邦达公司在本案中诉请昌南公司支付案涉费用是否合法有据的问题。首先，本案由东莞市城建工程管理局发包工程给昌南公司，昌南公司再将其中的石方爆破工程分包给广州爆破公司，东莞市城建工程管理局为发包人，昌南公司为承包人。故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的发包人，在本案中是指东莞市城建工程管理局，而不是昌南公司和同富公司。且昌南公司表示其与东莞市城建工程管理局的工程款并未结清，而本案中亦并无证据证明东莞市城建工程管理局与昌南公司的工程款结算情况，故邦达公司主张昌南公司、同富公司为发包人，并要求昌南公司、同富公司承担付款责任，于法无据，本院在本案中不予支持。其次，邦达公司提交了一份其与广州爆破公司于2018年1月22日签订的《协议书》，载明广州爆破公司同意将因原协议所产生的全部债权债务关系转让给邦达公司享有及承担。但是邦达公司在本案一审及二审中明确表示提交该《协议书》的目的在于证明其为实际施工人，而并非依据原合同债权债务关系的转让向昌南公司、同富公司主张权利。本院认为，虽然邦达公司是实际施工人，但其并未与昌南公司、同富公司签订任何施工合同，仅凭其实际施工人身份不足以证明邦达公司与昌南公司、同富公司建立了合同关系。邦达公司主张其是挂靠广州爆破公司进行施工，又未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。邦达公司主张其与昌南公司、同富公司存在事实合同关系证据不足，本院不予采信。综上，昌南公司依据前述法律关系诉请昌南公司、同富公司支付案涉费用，没有依据，本院在本案中不予支持。若邦达公司认为其与昌南公司、同富公司存在其他法律关系，可另行主张。承前所述，因本院在本案中对邦达公司诉请的工程款不予支持，故邦达公司申请鉴定工程造价，在本案中已无必要，本院不予准许。综上所述，上诉人邦达公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费59511.61元，由上诉人邦达公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇二〇年四月三日书记员  王 晨梁善华