甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终8号原公诉机关岷县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏某1，又名魏某2，男，汉族，生于1988年2月16日，高中文化，无业，住甘肃省通渭县。2017年8月20日因本案被刑事拘留，同年8月27日被取保候审，2019年8月12日被逮捕。现羁押于岷县看守所。辩护人张俊杰，甘肃秉彝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某1，男，汉族，生于1982年5月11日，大学文化，系通渭县华家岭乡政府司法所原所长，住甘肃省通渭县。2017年8月20日因本案被刑事拘留，同年8月27日被取保候审，2019年8月12日被逮捕。现羁押于岷县看守所。辩护人魏俊江，陕西标新律师事务所律师。岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人魏某1、李某1犯开设赌场罪一案，于2019年11月18日作出（2019）甘1126刑初191号刑事判决。宣判后，原审被告人魏某1、李某1均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年11月以来，被告人魏某1、李某1与陈实禄（已死亡）等人在通渭县平襄镇品御香茶楼、宋堡保障房住宅小区、御景华城、生资公司廉租房等地房屋内，多次聚集赵某1、何某1、李某2、任某,刘某1、雷某,4、姚某,4、赵某2、何某2等十多人，用扑克牌以“推拖拉机”等方式进行赌博，每次赌博人数少则三四人，多则十人以上；每次赌资现金少则一两万元，多则五六万元以上；每次都是上一场输钱之人充当“公司”，负责放账、抽头、每场抽头渔利均在万元以上。其中被告人魏某1从2016年11月至2017年8月16日期间，在其经营的位于通渭县平襄镇环城路“品御香”茶楼以及宋堡保障房住宅小区7号楼1单元502室多次招场聚赌，每场次收取2000元的场地费；被告人李某1从2017年4月至8月期间，在其租住的通渭县平襄镇御景华城1号楼2单元301室多次招场聚赌，每场次收取2000元的场地费。参赌人员陈某长期与上述人员赌博，期间因输钱过多，于2017年8月17日凌晨4时许在魏某1开设的“品御香”茶楼赌博后离开并失去联系，8月19日被发现在通渭县平襄镇南山自缢身亡。案发后公安机关从参赌人员何某2处扣押赌资现金人民币196700元，并罚没。另查明，2017年8月19日，经传唤，被告人魏某1到公安机关接受讯问；8月20日，经传唤，被告人李某1到公安机关接受讯问。原审认定上述事实的证据如下：1、被告人魏某1的供述与辩解，2016年4月他开了一家“品御香”茶楼，因为茶楼证件未办齐全，只有一些熟人喝茶。11月份，陈某、雷某,4、姚某,4、刘某1、赵某1、何某2在茶楼“推拖拉机”赌博，100元的锅，上200元，封顶1000元，这次场上输赢5万至6万元，给他支付1000元场地费。之后周末陈某、雷某,4、姚某,4、刘某1、李某2、任某,何某2、何某1、赵某1相互联系到茶楼赌博，有时最多输赢在4-5万元，到腊月就是10万元左右。从11月份至次年2月份，每周赌博一至两次，场地费500至2000元不等。2017年2月份开始他们就到李某1租的御景华城房子、陈某的生资公司廉租房里以及他在宋堡廉租房里赌博。2017年7月底及8月16日，陈某、姚某,4、赵某1、雷某,4、李某1在茶楼赌博。8月16日是李某1在记账，一直赌到次日凌晨5点，他抽了2万元的头，记在陈某的账下，因为陈某欠赵某1的15万元倒在他的账下，所以陈某一共欠他17万元。还有王某1、赵某4、魏某3偶尔参加赌博。每次赌博输钱的人下次会放账、抽钱，最少抽2000到3000元，最多抽2万元。从2016年11月份开始，他一共收取了8至9万元场地费。在茶楼二楼7号包厢赌博了十五六次，其中有实木桌子一张，靠东有张罗汉床，在他的廉租房赌博了七八次。他参与了四五次，每次场上赌资最少有2000元至3000元，最多5万元。2、被告人李某1的供述与辩解，2015年下半年，他就跟着何某2、陈某在刘某2的温泉别墅赌博“推拖拉机”，认识了雷某,4、赵某4、张某3、赵某1、何某1、姚某,4、冉某、王某2、刑名利、何跟满、王某1等人。赌博场上有人放账，一直赌到2016年3月份。10月份大家又开始在陈某的廉租房及魏某1的茶楼、廉租房内赌博“推拖拉机”，参加的人员有他、李某2、任某,魏某1、陈某、赵某1、何某1、王某1、何某2、雷某,4，除去何某2和他其余人都放过帐，抽过头。他基本都在搞服务，抽头的人一把能抽1万元左右，具体输赢他说不上。2017年8月16日，他到魏某1茶楼发现赵某1、任某,陈某、姚某,4几个人在“推拖拉机”，魏某1在抽头，他听说现场欠账4、5万元，后面他和赵某1就回家了。2016年他赌博输了20万元左右，后面陈某让他租一套房子，他就可以抽钱，他就在御景华城1号楼2单元301租了一套房间，陈某、姚某,4、赵某4、任某,李某2、何某2、王某1、赵某1、何某1以及刘某1就开始在他这赌博十二三次。每次现场赌资都在2至3万元左右。3、证人赵某1的证言，从2016年至今，他一共参与了十一二次赌博，赌博场所在魏某1的茶楼，陈某生资公司的廉租房，李某1的御景华城房间，参加赌博的有任某,陈某、魏某1、李某1、何某1、李某2、刘某3、魏某3、何某2、雷某,4、姚某,4、王某1、赵某2、胡某,4以及他。赌博方式是每人每把100元底，封顶1000元，2000元起牌，一般都有记账、抽头、放账的人，他也参与放账、抽头，抽头约4万元。他最后一次赌博是在2017年8月16日在魏某1的茶楼赌博，参与者有陈某、他、雷某,4、姚某,4、任某,魏某1负责记账、抽头。他耍到11时许就回家了，当天总共赢了2万多元。他们为了记账方便将名字简写，“1”代表1万元，“+、-”代表输赢。4、证人何某1的证言，2016年上半年，他和刘某2、张某3、冉某、王某2、何跟满、刘某3、陈某、何某2、雷某,4、刑名利、郭某、赵某1、赵某4在温泉生态园后面的别墅赌博。下半年，他和陈某、刘某1、何某2、赵某1、赵某4、雷某,4、李某1在陈某生资公司廉租房赌博“推拖拉机”。后面到魏某1的“品御香”茶楼赌博，李某2和任某,4参加进来，后面又在陈实禄宋堡小区廉租房和李某1租的御景华城租的楼房里赌博，他参与十几次“推拖拉机”，赌资每把100元，封顶1000元。赌博时有“公司”负责放账、抽头，除了何某2外其余人都当过“公司”，公司一般拿八九万元现金，他当公司最少抽2万元，最多抽10万元，总体抽了50万左右。他参与赌博时最多在李某1御景华城楼房里输了39万元。5、证人李某2的证言，他开始和刘某3一起去陈某生资公司的廉租房赌博“推拖拉机”，2016年腊月他还在魏某1的茶楼赌过，后面还在陈某的宋堡廉租房。2017年5月李某1在御景华城租了一套房子进行赌博，他去过两次，他总共参加了十次左右，赌博人员基本上是赵某1、陈某、雷某,4、姚某,4、刘某3、何某2、胡某,4、刘某1、何某1、李某1、赵某4、王某1、任某,4和他，基本上周末陈某就打电话找人参赌，从2016年10月后赌场上有放账的“公司”，拿几万元负责放账、抽头、记账，抽头平均每小时最少抽3000至4000元，每把最少抽2万元左右，最后给提供场地的给2000元费用。6、证人任某,4的证言，2017年正月，他跟着雷某,4在陈某的廉租房赌博，后面认识了一起赌博的何某1、赵某1、雷某,4、李某2、刘某3、刘某1、陈某、何某2、李某1、胡某,4、姚某,4、赵某4、王某1等人。赌博时间都在周末，地点在陈某生资公司、宋堡廉租房、魏某1的茶楼以及李某1御景华城租的楼房。他们赌博方式是“推拖拉机”，每人每把压100元，封顶1000，开牌2000元。最大能赢1万元，能输5000元。他赌博二十余次，到现在还输30余万元。赌场上有抽头、放账的人，每小时抽几千元，一晚上抽几万元，赌场上输赢在几万元，他最多输了4万多元。他最后一次赌博是2017年8月16日他和陈某、雷某,4、赵某1、姚某,4、李某1在魏某1的茶楼赌博，魏某1负责放账、抽头，耍到次日凌晨4时才散伙，他估计魏某1抽了七八万元，最后他赢了9万余元，姚某,4输了8万余元。后面他听说陈某上吊自杀了。7、证人刘某1的证言，2015年，陈某和他在生资公司廉租房内赌博“推拖拉机”，后面又在何某2租的房子里以及温泉别墅打牌。正常参赌的有魏某1、赵某1、任某,李某1、李某2、胡某,4、王某1、雷某,4、赵某4、何某1、陈某、姚某,4、刘某3。2016年8月左右，赵某1约他去魏某1茶楼打牌，后面又在宋堡陈某的廉租房及魏某1的廉租房以及李某1在御景华城楼房内赌博多次打牌。他们一般周末打牌，赌场有人抽头，一小时能抽2000元至3000元，一般每场抽2万元，多则7、8万元，除去何某2，他们都抽过头，最后给提供场地的给2000元。2017年8月11日他和陈某、魏某1、李某1、任某,李某2、赵某1、胡某,4、姚某,4、赵某4在陈某生资廉租房内“推拖拉机”，魏某1当经理。8、证人雷某,4的证言，2016年9月份左右，陈某联系他参加赌博，开始在陈某的生资公司廉租房，中途在魏某1的“品御香”茶楼，后面在魏某1宋堡的廉租房及李某1御景华城赌博“推拖拉机”，一般参赌的有他、魏某1、赵某4、何某1、赵某1、何某2、任某,刘某1、李某1、姚某,4、李某2、张某3、冉某以及王某3。他总共参与了二三十起赌博。赌场开始拿自己的钱后面有“公司”，负责放账、记账、抽头，场内赌资最少1万元，多则5、6万元，他抽头两次抽了3万多元。2017年8月16日，他和赵某1、任某,陈某、姚某,4、李某1以及他在魏某1的茶楼“推拖拉机”，场上现金赌资1万元，魏某1记账，晚上7点他就回家了。后面他听说陈某上吊了。9、证人姚某,4的证言，2016年11月份开始，陈某邀他在生资公司廉租房内赌博了两次。2017年5月，在李某1的御景华城2单元301室“推拖拉机”，8月16日魏某1叫他到环城路附近茶楼赌博，现场赌博人员有雷某,4、任某,陈某、魏某1、赵某1，他们一直耍到次日凌晨4时许，他们一起出来，陈某说自己压力大，欠账太多。当天他赢了2000元。平时还在魏某1、陈某的宋堡廉租房内赌博。他先后参赌二三十次，平时参赌的有何某2、李某1、赵某1、陈某、魏某1、雷某,4、任某,何某1、李某2、刘某1、刘某3、王某1、赵某4、胡某,4、李某3及他。抽头的人员一般一小时抽4000多元，正常一晚上抽3、4万元的头。2017年8月17日陈某给他发短信说“朋友把他逼疯了，让在南山找他”。他就将信息转发给何某2、任某,魏某1等人。10、证人赵某2的证言，这两三年他先后在刘增昌的温泉别墅、陈实禄生资公司、宋堡小区廉租房、魏某1的环城路茶楼、宋堡小区廉租房及李某1的御景华城楼房里赌博。今年在生资赌了两三次，在茶楼赌了几次，在御景华城赌了三次。堵博以“推拖拉机”为主，每人每把打底100元，封顶1000元，起牌2000元。正常打牌有十一二个人，雷某,4、何某2、何某1、胡某,4、李某1、姚某,4、魏某3、赵某1、刘某1、何某1、赵某1、任某,魏某1、陈某及他，赌场上有“公司”，一般拿3至6万元不等现金，负责放账、记账、抽头，每小时抽头2000多元，除了何某2，其他人都当过“公司”，最后由“公司”给提供场地的人员2000元。他听说陈某输了200多万元。11、证人何某2的证言，2015年开始，他跟着陈某在生资公司廉租房及刘某2的温泉别墅赌博“推拖拉机”。2016年9月份到2017年2、3月份在集中在陈实禄的廉租房、魏某1的环城路茶楼，宋堡小区的廉租房“推拖拉机”，100元的底，1000元封顶，2000元起牌，赌场一般有“经理”负责放账、抽头，每小时“经理”能抽5000元左右，每场最少抽1万元，最多抽10万元，他们每周周末都在赌博，期间他大概赢了20多万元，后面李某1输了20多元，他们商量让李某1租个房子，每次抽2000元的水，后面因为他一直赢就没有耍了。2017年8月13日，陈某打电话说自己输多了，后面陈某就上吊了。参赌人员就是魏某1、赵某1、任某,李某1、李某2、胡某,4、王某1、刘某1、雷某,4、赵某2、何某1、陈某、姚某,4、刘某3。赌博赢的20万元，他存到信用社的定期。12、证人胡某,4的证言，2016年7月份，陈某带他去温泉别墅赌了几次，2017年2月份，他在魏某1的环城路茶楼赌博，当时刘某1、雷某,4、李某2、王某1、赵某1、陈某、何某2、任某,刘某3、魏某1在赌博，赌资有三四万元现金，魏某1在抽头。2017年5、6月份，他到御景华城进去右手中间二单元三楼去过5、6次，参与赌博的人有刘某1、任某,何某2、李某1、何某1、李某2、王某1、陈某、雷某,4、姚某,4、赵某1、赵某4娃，赌博的时候有人放账、抽水。一般都是上一次输的人在放账、抽水。13、证人魏某3的证言，2016年9月，陈实禄打电话叫他去魏某1国土局附近的茶楼打麻将，他输了1600元，半月后，魏某1打电话约他到茶楼“推拖拉机”，他在魏某1处借了5000元，也输完了。后面他给魏某1通过信用社偿还了5000元。14、证人王某1的证言，他参与过七八次赌博，最后一次在魏某1的茶楼上，参赌的人有陈某、何某2、赵某1、何某1、任某,李某2、魏某2、赵某4、李某1、刘某1、雷某,4、胡某,4、刘某3，赌博的现场有当经理的放账、抽水，每把抽100元，每小时抽2000元左右，一场赌博大概抽20000多元。15、证人张某1的证言，她是陈某的妻子，陈某经常赌博，2017年8月16日离家，17日中午失联，她报警后在南山发现已经上吊。16、证人张某2的证言，魏某1是他二女婿，通渭县平襄镇宋堡保障住宅小区7号楼一单元502室是他的住房，平时钥匙在家放着，他交给魏某1一把该房钥匙。17、租赁合同一份，证实2017年4月23日李某1租下御景华城1号楼2单元301室房屋，租期一年。18、现场勘验笔录、示意图、照片、提取痕迹、物证登记表，证实通渭县御景华城小区1号楼2单元301室、通渭县平襄镇品御香茶楼“一叶子”包厢、宋堡小区7号楼1单元502室现场状况，在御景华城小区1号楼2单元301室发现有麻将机，在品御香茶楼“一叶子”包厢内发现麻将机，并提取色字、扑克及监控硬盘。19、何某2、任某,4辨认笔录，证实通渭县御景华城小区1号楼2单元301室、通渭县平襄镇品御香茶楼“一叶子”包厢、宋堡小区7号楼1单元502室系其赌博的场所。20、通渭县公安局收缴清单及罚没非定额收据各一张，证实何某2196700元被没收的事实。21、现场勘验笔录、示意图、照片及尸检记录，证实陈某在通渭县南山半山腰处上吊死亡的事实。22、检查笔录及照片，证实从死者陈某身上检查出的手机里提取陈某与何某2、姚某,4、李某2等人相约赌博、要账短信以及陈某记账单的照片。23、通渭县华家岭乡人民政府证明，证实李某1系中共党员，2013年8月至2017年9月任华家岭乡司法所所长。原审法院认为，被告人魏某1、李某1以营利为目的，多次提供场所供多人赌博并收取场地费，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。两被告人经传唤自动到案，归案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。辩护人关于两被告人不构成开设赌场罪的辩护意见,经查，结合在案证人证言、勘验、指认笔录及视听资料证实，从2016年11月至2017年8月16日期间，被告人魏某1、李某1以营利为目的，提供固定场所，利用周末及节假日多次聚集三至十余人参加赌博，每场赌资、抽头渔利均在万元以上，收取场地费并提供服务，两被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，故该辩护意见不予支持。根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人魏某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。二、扣押在案的VIVO手机一部依法予以没收。魏某1上诉理由及辩护人意见：原判决以上诉人提供场所为由认定构成开设赌场罪错误。认定上诉人构成犯罪的证据只有被告人供述，证据达不到确实充分的标准。请求改判无罪。李某1上诉理由及辩护人意见：一审存在程序错误，一审判决认定上诉人构成开设赌场罪事实不清，证据不足。请求改判无罪。经二审审理查明的事实与一审一致，有收缴的赌资、扣押的手机等物证；户籍证明、收缴物品清单、办案说明等书证；证人证言；被告人的供述和辩解；鉴定意见；现场勘验、手机检查、辨认笔录；视听资料等证据证实。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。关于上诉人魏某1、李某1及辩护人提出原判决定性错误，事实不清，证据不足，请求改判无罪的意见。经审理认为，公诉机关宣读或出示的物证、书证、证人证言、勘验、指认笔录及视听资料等证据证实，被告人魏某1、李某1主观上以营利为目的，客观上长时间为赌博提供场所，收取场地费并提供服务，利用周末及节假日相互联系，招引他人赌博，两被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件。且在案证据经一审庭审举证、质证，能够与被告人的供述相互印证，足以证实二被告人的犯罪事实。故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人李某1及辩护人提出一审存在程序错误的意见。经审理认为，一审法院依据上级法院的指定审理本案并无不当，故对该辩护意见不予采纳。原审根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑适当。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年四月二十日书记员  肖 艳