湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0105民初278号 原告：长沙市雨花区岳北胜利调料商行，经营地湖南省长沙市雨花区高桥火焰大市场7区6栋北向7号。 经营者：刘宋立，男，1966年3月17日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 委托诉讼代理人：罗明，湖南开阳律师事务所律师。 被告：湖南省长沙市星城公证处，住所地长沙市开福区东风路248号鸥波港湾大厦五楼。 法定代表人：李炳华，系该处主任。 委托诉讼代理人：王蓉，系湖南省长沙市星城公证处公证员。 委托诉讼代理人：袁湘，系湖南省长沙市星城公证处公证员。 原告长沙市雨花区岳北胜利调料商行诉被告湖南省长沙市星城公证处公证损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告长沙市雨花区岳北胜利调料商行的经营者刘宋立及其委托诉讼代理人罗明，被告湖南省长沙市星城公证处的委托诉讼代理人王蓉、袁湘到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告长沙市雨花区岳北胜利调料商行向本院提出诉讼请求，确认被告湖南省长沙市星城公证处（2016）湘长星民字第6216号《公证书》对原告构成侵权，据此判决被告民事赔偿14000元。事实与理由，2018年12月8日，原告收到长沙市中级人民法院寄送的上海冠生园食品有限公司起诉原告侵害商标权纠纷一案的传票以及起诉书副本、证据副本等材料，上述案件材料中包括本案被告星城公证处2016年9月13日出具的（2016）湘长星证民字第6221号《公证书》，原告对此感到莫名其妙，自己根本没有销售过涉案侵权商品，怎么就成了被告了。2019年1月16日，长沙市中级人民法院依据被告的公证书作出了（2018）湘01民初5443号民事判决书，该份判决认定原告侵权的事实主要是基于被告星城公证处作出的编号为（2016）湘长星证民字第6221号错误的《公证书》。判决原告销售了被控侵权商品，并赔偿14000元给上海冠生园食品有限公司。原告经对上述《公证书》研读后，并经长沙市中级人民法院开庭质证，发现该公证处有多处严重错误，违反了《公证法》、《公证程序规则》、《办理保全证据公证的指导意见》的有关规定，公证过程严重违反了公证程序，使公证事宜是真，有背公允。一、《公证书》程序违法。《公证程序规则》第十七条，自然人、法人或者其他组织向公证机构申请办理公证，应当填写公证申请表；第二十条，公证机构受理公证申请后，应当向申请人发送受理通知单。申请人或其代理人应当在回执上签收。第二十一条，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间，应当记录归档。第二十二条，公证机构受理公证申请后，应当按照归档向当事人收取公证费。第二十三条，公证机构受理公证申请后，应当指派承办公证员，并通知当事人。依据公证程序规则的规定，公证的程序是：接待→受理→交费→编号→审查、调查→审批→文书打印→发证的办理公证流程。公证应该先受理并交费，然后指派公证员。然而，本案（2016）湘长星证民字第6221号《公证书》的公证并没有按照公证程序规则进行公证。依据上海冠生园食品有限公司起诉原告提交的公证费发票显示开票时间是2016年9月7日，本案的公证受理时间为2016年9月1日。因此，（2016）湘长星证民字第6221号《公证书》的公证程序严重违法，先公证，后交费，不符合公证程序规则的规定。二、依据中国公证员协会《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》六、关于告知义务和谈话笔录公证人员某1和咨询当事人及有关证人时，应当告知其权利、义务、法律责任和注意事项，并且应当按照《公证程序规则》第二十四条的规定制作谈话笔录，笔录应当着重记录下列内容：（一）申请保全证据的原因、用途或者目的；（二）申请保全证据的种类、名称、数量、时间、地点和现状；（三）保全证据的方式、方法；（四）公证人员某2应当记录的其他内容；当事人也可以提交包含上述内容的书面材料。2019年5月24日,原告向被告申请复查对办理保全公证的现场记录、录音、录像资料，但被告在法定的复查期限一个月内均无法提供上述材料，说明被告没有上述材料，因此，被告公证过程不真实、不合法。四、本案是一个购物行为的保全证据公证，以此购物行为是一个连续性的过程，而被告星城公证处出具的公证书，仅有外观店铺的照片及在其酒店内拍摄的所购物品照片，通过文字和照片不能全面反映购物行为的公证保全过程，对于怎么买到的蜂蜜和买到的是个什么样子的蜂蜜，公证书上都没有记录，在申请复查的过程中，被告也没有提供相关记录。该公证书其附件“岳北胜利商行‘0000784’票据内容显示品名为‘500克蜂蜜’”，公章名称是“长沙市雨花区高桥岳北胜利商行”，不是原告的名称，而涉案蜂蜜的品牌是“寇王园蜂蜜”。公证书的附件中“岳北胜利调料商行刘双”名片、“岳北胜利商行0000784”票据虽然出自原告的商行，但上述名片以及空白票据属于在原告的商行任何人可以随意取得的物品，来到店里的顾客无需任何购物都可以随手拿到。2016年9月1日当天，冠生园公司委托代理人张书华、易姣平以顾客身份先后到长沙市雨花区军宏调料商行、长沙市雨花区酷道调料商行、长沙市雨花区钟祥调料商行、长沙市雨花区宏骏中西餐调料商行、长沙市雨花区鲁杰调料商行等20多家店铺和商行进行蜂蜜采购。根据上述系列案件的公证书的内容显示，上述系列案件每份公证书以下内容完全相同：公证员刘某、潘某与张书华、易姣平是当日十八时零七分来到韶山路铁道学院旁加加大街“今天酒店”29楼2913房。上述公证书记录的事实可以证明张书华、易姣平等人于2016年9月1日在长沙市雨花区高桥到了几十家不同的商行进行几十次购买，从每份公证书其记载的购买过程看：购买人其每次购买后均没有马上进行当场封存，公证员也没有进行“当场封存”，当时只是交由公证员进行“收存”，公证员系在长沙市雨花区家店铺后，在高桥市场进行了8小时以上的购物后才到酒店对所有的购买物品进行拍照证据保全，从高桥市场实际购买了几十家，均没有当场封存，全部是简单的收存，是在8小时之后才进行所谓的封存的，依据常理，这样的收存而非当场封存，常人是无法对每家商行或店铺的具体购买情况进行区分清楚的，已经超出了常人的辨识和记忆能力的，虽然公证书具有法定的公信力，但是这不代表所有的公证书都是准确无误的，不排除当事人或公证员的疏忽或者经验不足而犯下一些错误，也不排除串通的可能性。归根结底就是被告星城公证处违反公证程序，没有保全现场的真实情况，因此，通过被告星城公证处作出的公证书，并不能确定原告确实销售了涉案侵权商品。关于公证规范性，特别是办理保全侵权物证的公证的规范性是近年来各地法院乃至社会主要探讨的问题，据此，中国公证协会特别出台了《办理保全证据公证的指导意见》，旨在规范公证市场的不规范操作。本案被告星城公证处的保全证据的过程就是要保证固定、提取和保存下来的公证证据和客观存在的本来面目完全相符，被告星城公证处要做的只是一件复制的工作，由于人的思维、感情的复杂性，近年来，社会上有职业维权人的当事人，也有当事人与公证员员为追求不法利益，恶意串通的新闻比比皆是，所以法律才会规定需要辅以客观的手段记录保全现场的真实情况，只有完整的过程才能高度还原现场的真实情况，这样才符合公证程序的规定。综上所述，原告认为，被告星城公证处作为一个专业机构，应保证其对公证活动的中立性、客观性和公正性。但在本案中，被告星城公证处公证人员在公证保全过程违反法律规定的程序，违法办理。在公证中没有记录下保全事项的全部客观的损失。退一步讲，按被告星城公证处的操作，从最坏处做，不排除以后有人可以在原告商行拿走了空白票据的照片，没有完整的购物行为的保全过程的公证书，就可以认定原告侵权。综上，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定和《中华人民共和国公证法》第四十三条的规定，原告不应为被告星城公证处的违法行为买单，被告星城公证处应对其给原告造成的损失承担全部的赔偿责任。请求人民法院支持原告的诉求。 被告湖南省长沙市星城公证处答辩称，一、6216号公证书办证程序从受理、外出保全证据到出证均符合《公证法》、《公证程序规则》以及中公协《办理保证证据公证的指导意见》的规定。原告提出“公证受理时间为2016年9月1日、发票开具时间为2016年9月7日，是先公证后交费，程序严重违法”。我处在受理之后、出证之前（2016年9月13日出证）收取公证费并开具发票，不违反法律规定。《公证程序规则》第二十三条：“公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费，公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。”先受理后交费再补开发票符合法律法规规定。二、原告指出我处在其提出复查时，未向其提供谈话笔录、现场记录、录音、录像资料等，根据《公证程序规则》第六十四条规定：“公证机构应当自收到复查申请之日起三十日内完成复查，作出复查处理决定，发给申请人。”我处依法于2019年6月20日向原告作出《关于不予撤销（2016）湘长星证民字第6216号公证书的决定》并发送给原告。根据《公证档案管理办法》规定公证处没有义务向申请人提供案卷内部的谈话笔录、现场记录等材料，调取案卷材料必须经过法定的程序。三、湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初5443号《民事判决书》中采信了6216号公证书，肯定了6216号公证书的效力，并指出“在被告经营者认可销售票据系其开具、店铺系其经营，且公证购买及封存过程都有公证员全某督，蜂蜜包装盒上也有纸贴进行了商家区分的情况下，被告代理人的上述抗辩理由均不能成立。”6216号公证书后附了名片、票据以及照片，原告提出公证书对购买的物品描述不详等，其实6216号公证书所附的照片已经真实反映了保全证据公证过程中所购买的物品全貌。四、根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》，公证损害责任中公证机构承担的是过错责任，具体到本案中，6216号公证书在受理、保全证据、出证等各环节公证机构、公证员均不存在过错，因此该公证书不构成对原告的侵权。综上所述，恳请人民法院不予支持原告的诉讼请求。 经审理查明,2016年9月1日，上海冠生园食品有限公司代理人易姣平、张书华向湖南省长沙市星城公证处申请，称一些商铺内所出售的商品侵犯了权利人上海冠生园食品有限公司的商标专用权，为保护权利人合法权益及诉讼收集证据使用，请求对其购买的相关商品的过程进行保全证据公证。当日十时零一分，湖南省长沙市星城公证处公证员刘某、潘某及申请人上海冠生园食品有限公司的委托代理人张书华、易姣平来到长沙市高桥火焰农副城，店铺门牌为长沙市高桥火焰大市场七区6栋7号“岳北胜利调料商行”门店，公证员记录了易姣平以普通消费者的身份在该店铺以现金支付的方式购买该店一件瓶装蜂蜜，并向店员所要盖章小票及名片的过程。公证员刘某、潘某与易姣平、张书华来到韶山路铁道学院旁加加大街“今天酒店”29楼2913房，易姣平将购买的蜂蜜及票据、名片交公证员刘某、潘某封存，封存后由易姣平、张书华保管。 2016年9月13日，湖南省长沙市星城公证处出具（2016）湘长星证民字第6216号《公证书》，证明易姣平、张书华购买原告岳北胜利调料商行蜂蜜的过程由公证员刘某、潘某全某督与实情相符。与公证书粘连的“岳北胜利调料商行刘双”名片、盖有“长沙市雨花区高桥岳北胜利商行”印章的“岳北胜利商行0000784”票据复印件一张与原件相符；与公证书所附照片打印件为张书华现场拍照。 2018年8月28日，上海冠生园食品有限公司以商标侵权为由起诉本案原告长沙市雨花区岳北胜利调料商行。2019年1月16日，长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民初5443号民事判决书，判决长沙市雨花区岳北胜利调料商行立即停止销售侵犯上海冠生园食品有限公司商标专用权的蜂蜜。并赔偿上海冠生园食品有限公司经济损失及合理的维权费用共14000元。该判决文书中长沙市雨花区岳北胜利调料商行辩称：“本次销售蜂蜜是原告要求被告销售，被告才从别处拿了一箱，被告对侵权行为并不知情......”长沙市中级人民法院未采信长沙市雨花区岳北胜利调料商行的辩解，并将（2016）湘长星证民字第6216号《公证书》作为证据予以采信。 2019年5月24日，长沙市雨花区岳北胜利调料商行经营者刘宋立向湖南省长沙市星城公证处提交《公证撤销复查申请书》，湖南省长沙市星城公证处于2019年6月20日作出《关于不予撤销（2016）湘长星证民字第6216号公证书的决定》。 以上事实有询问笔录、（2016）湘长星证民字第6216号《公证书》、《关于不予撤销（2016）湘长星证民字第6216号公证书的决定》、（2018）湘01民初5443号民事判决书、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷作证。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第一条规定：“当事人、公证事项的利害关系人依照公证法第四十三条规定向人民法院起诉请求民事赔偿的，应当以公证机构为被告，人民法院应作为侵权责任纠纷案件受理”。审理公证损害责任纠纷案件当事人主张侵权损害赔偿的，应符合一般侵权案件的构成要件：1、主观过错；2、损害行为；3、因果关系；4、损害后果。本案中，湖南省长沙市星城公证处公证员刘某、潘某对涉案的证据保全过程中，全程参与了易姣平、张书华的购物行为，对购买商家的门店、购物票据、名片进行了拍照，并将购得的商品、票据及名片进行了封存。原告主张被告受理后未即使向申请人收取公证费用；在保全过程中公证员未对购得的蜂蜜进行当场封存；公证过程未全程录音录像。根据《公证法》、《公证程序规则》的规定，公证保全证据过程中并没有全程摄影摄像的要求。本院认为，被告在公证程序上存在一定瑕疵，但与原告产生的损失并无因果关系。根据长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初5443号民事判决书，被告在答辩中已自认销售被控侵权蜂蜜产品的事实，故被告湖南省长沙市星城公证处对原告销售被控侵权蜂蜜证据予以固定的行为与原告承担赔偿商标专有权人经济损失与维权费用之间没有因果关系。故对原告要求确认被告出具《公证书》侵权以及赔偿原告损失14000元的诉请，本院不予支持。 综上，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下： 驳回原告长沙市雨花区岳北胜利调料商行全部诉讼请求。 本案受理费300元，因适用简易程序减半收取150元，由原告长沙市雨花区岳北胜利调料商行自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。 审 判 员  李益芳 二〇二〇年四月三十日 代理书记员  刘 艳