陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 赔 偿 裁 定 书  (2019)陕行赔终35号 上诉人（原审原告）：张晓林，男，汉族。（原审原告景义巧之子，景义巧于2020年2月5日死亡。）上诉人（原审被告）：宝鸡市人民政府。住所地：陕西省宝鸡市行政中心1号楼。法定代表人：惠进才，该市市长。委托代理人：程立峰，该市人民政府房屋征收管理办公室工作人员。委托代理人：王涛，陕西渭塬律师事务所律师。原审第三人：张晓林，男，汉族。上诉人张晓林因与上诉人宝鸡市人民政府行政赔偿一案，不服宝鸡市中级人民法院（2017）陕03行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。上诉期间，原审原告景义巧死亡，景义巧之女张晓兰表示不参与继承及诉讼，景义巧之子张晓林向本院申请继续参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张晓林、上诉人宝鸡市人民政府的委托代理人程立峰、王涛到庭参加诉讼。  原审查明：原告景义巧系宝鸡市金台区陈仓镇工农村二组村民，与其夫张志荣在该组127号拥有宅基地并建有楼房，其院子北侧三层、西侧和南侧各两层，连为一体，共455.6㎡（其中北侧主房的三层为砖木结构，93.83㎡，其余为砖混结构）；隔热层两处，面积分别为37.35㎡和18.00㎡，三层炮楼一座，面积4.08㎡；院子南侧有门楼一座，双开铁门一副，院中有水池一个。第三人张晓林系原告景义巧与张志荣之子。张志荣2006年立下公证遗嘱，将该处房屋属于其产权部分由第三人张晓林一人继承。张志荣于2009年死亡。    2011年，宝鸡市新东岭城市综合体项目开始建设。原告的房屋位于宝鸡市新东岭城市综合体拆迁改造项目外延区域。2012年8月27日，宝鸡市新东岭城市综合体拆迁改造指挥部印发了《宝鸡市新东岭综合体拆迁改造项目村民房屋征收与补偿安置办法》及《补充规定》，确定了补偿安置标准。2013年12月31日，陕西省人民政府作出《关于宝鸡市2013年度第十八批次农用地转用和土地征收的批复》，同意将宝鸡市金台区陈仓镇进新村、工农村32.3519公顷集体土地（含0.5210公顷农用地和31.8309公顷建设用地）征收为国有。此次征收的土地用于宝鸡市新东岭城市综合体拆迁改造项目建设。        因邻居家房屋被拆除时造成原告家房屋楼板出现裂缝，2015年12月16日，原告锁门离家，至其房屋被拆除时家中无人居住，但屋内有家居生活用品。2016年4月22日凌晨2时许，工农村二组127号院内房屋等地上附着物被拆除。    原告景义巧于2017年向本院提起诉讼，请求确认被告宝鸡市人民政府的强拆行为违法。本院于2018年2月11日作出（2017）陕03行初6号行政判决，确认被告强拆原告景义巧与第三人张晓林房屋的行为违法。被告宝鸡市人民政府不服，提起上诉。2018年6月28日，陕西省高级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。    原告景义巧于2017年1月13日向被告宝鸡市人民政府递交《国家赔偿申请书》，被告于2017年3月10作出《不予赔偿决定书》并于同年3月14日送达原告委托代理人张晓林。原告于2017年6月12日向本院提起本案诉讼。    至本案庭审时，在原告原住所地—工农村二组127号所在之处已建起一栋高层楼房。原审认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款之规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，可以自赔偿义务机关作出赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。” 第四条第（三）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的。本案中，被告宝鸡市人民政府在征收农村集体土地时，将原告和第三人的房屋强行拆除，该行为已经被生效判决确认违法。尽管在本案中，被告仍然坚持其没有实施强拆行为之主张，但是，生效判决一经作出即具有既判力，包括被告在内的当事人和人民法院都应受其拘束，故对被告该主张不再审查。被告实施的强拆行为侵犯了原告和第三人的合法权益，造成财产损害，应予赔偿。被告实施的强拆行为直接侵害了原告和第三人对工农村二组127号院内房屋等地上附着物的所有权，同时亦造成屋内财产的灭失。原告对此提出的诉讼请求分别是：对房屋和院落恢复原状，赔偿动产损失500万元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”原告房屋被拆除后，在此处已经建起一栋高层楼房，如果将其拆除，恢复原告房屋和院落原状，成本巨大，会造成资源的浪费，而且还会侵犯建设单位的合法权益，因此，恢复原状已不可能，只能判决由被告支付赔偿金。庭审中各方当事人对于《宝鸡市新东岭综合体改造村民房屋调查摸底表》载明的地上附着物的数量、面积等状况均无异议。《调查摸底表》中载明原告院内建筑物面积为455.6㎡，另外，该表“附建筑物”部分记载“三层炮楼”面积4.08㎡，高2.1m，原告称其建在楼梯上屋顶位置，依住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)3.0.17之规定，该“三层炮楼”应按1/2计算建筑面积，因此原告院内建筑面积总共为455.6+4.08×1/2=457.64㎡，其中砖混结构363.81㎡，砖木结构93.83㎡。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”关于被拆除房屋等地上附着物的价值，原被告双方均不申请评估，本院认为，违法强拆导致的赔偿数额应当不低于合法征收的补偿，而且考虑到本案补偿安置办法制定距今已过六年，以补偿安置办法确定的标准确定对原告的赔偿金显失公平，因此，关于不动产的赔偿可以酌定在补偿安置办法确定的最高补偿标准的基础上适当上浮，上浮比例为20%，具体赔偿金额计算如下：砖混结构建筑物560元/㎡×120%×363.81㎡=244480.32元，砖木结构建筑物450元/㎡×120%×93.83㎡=50668.2元，隔热层25元/㎡×120%×（37.35+18.00）㎡=1660.5元，双开铁门1500元×120%=1800元，门楼500元×120%=600元，水池100元×120%=120元，合计299329.02元。关于原告主张的屋内动产的赔偿问题，原告提交了灭失财产清单，被告亦提交了第三人张晓林向公安机关报警时提交的财产损失清单，经比对两者基本一致，结合庭审陈述，以及被告并未提交反证，可以认定原告屋内有家居生活用品且在强拆时遭受损失，可以酌定由被告给付原告10万元的赔偿金。但是，对于原告主张的首饰、书画作品等价值较大的财物，在审理中主审人曾告知原告方应进一步举证证明这些财物存在于被拆除房屋内及其价值，而原告方之后提交的《再次举证证明》和《贾慧法简介》均不能证明以上贵重物品的存在及价值。因此，对于原告主张的首饰、书画作品等价值较大的财物受损的事实不能认定。房屋出租收入不属于直接损失，且原告的房屋用于出租的证据并非《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定的“因被告的原因导致原告无法举证的”情形，但原告没有提交证据证明其房屋用于出租，因此，原告请求赔偿房屋出租收入损失100万元没有事实和法律依据。原告关于赔偿误工费、交通住宿费、打印复印费、律师服务费的诉讼请求，在《中华人民共和国国家赔偿法》第四章《赔偿方式和计算标准》部分亦找不到相应的法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第三条和第十七条规定的是对人身权的侵害，但本案中受到侵害的是财产权，故原告请求判决被告消除影响、赔礼道歉并给付精神抚慰金100万元缺乏法律依据。原告请求30倍赔偿，其诉状及当庭陈述法律依据是《中华人民共和国土地管理法》第四十七条。而《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定中与30倍有关的是“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”，该规定显然与行政赔偿无关，原告请求30倍赔偿于法无据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”原被告均将被告作出的行政赔偿决定作为行政行为看待，但是，原告的财产权系因被告的强拆行为遭受损害，故原告的赔偿请求依附于强拆行为而非赔偿决定，赔偿决定并非本案诉讼标的，本案不审查行政赔偿决定的合法性。原告在诉讼中提到张宏志、张晓兰的财产因强拆行为亦遭受损失，对此，合议庭在庭审中已向原告释明，受害人只能主张自己的权利，而且，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”，张宏志、张晓兰并未向被告要求赔偿，不能直接参加到本案诉讼中来。此二人的行政赔偿问题可另案解决。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（三）项、第三十二条、第三十五条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、由被告宝鸡市人民政府自本判决生效之日起两个月内赔偿原告景义巧及第三人张晓林因强拆行为所产生的地上附着物损失299329.02元和屋内财产损失100000元；二、驳回原告景义巧的其他诉讼请求。上诉人张晓林上诉及答辩称：（一）原判认定事实错误。原审判决中未支持涉案房屋的房屋租金损失及法律团队维权费用错误，这都属于直接损失，应予赔偿。（二）原判适用法律错误。1.房屋价值概念错误。560元/㎡是拆迁费，不是房屋价值。拆迁费是在政府合法征收的前提下，政府征收拆迁、政策性补偿的一部分。产权置换、货币补偿以及整体政策性补偿才是房屋基础价值。涉案房屋位于宝鸡市中心，房屋面积457平方米，在政府合法征收时可以产权置换面积或选择货币补偿的价值，加上只能货币补偿的部分，以及偷拆房屋导致的必然损害，才是涉案房屋直接损失的基本价值。原判将张晓林457平方米房屋赔偿29万元，比依法征收的成本还低。2.国家赔偿应包含惩罚性、抚慰性、补偿性赔偿三部分。30倍赔偿属于惩罚性赔偿的请求，应予支持。3.遗漏土地使用权赔偿。且屋内物品按照10万元赔偿缺乏法律依据和标准。（三）原判没有写明行政补偿和行政赔偿的关系，造成宝鸡市人民政府将行政赔偿和行政补偿混为一谈，拒绝行政赔偿的同时拒绝行政补偿，理由是法院没有判决征收必须补偿，造成自己维权司法程序难以顺利进行。请求：撤销原判，依法改判。上诉人宝鸡市人民政府上诉及答辩称：（一）原审判决将房屋的赔偿标准按补偿安置方案确定，以最高补偿标准上浮20%计算，缺乏事实和法律依据。（二）原审判决认定的屋内动产损失，均为张晓林自行书写的财产清单，缺乏基本证明力。因涉案房屋并非宝鸡市人民政府实施拆除行为，故宝鸡市人民政府无法提供证据证明屋内物品损失。请求：撤销原判，依法改判。原审第三人张晓林称：其与上诉人张晓林意见一致。本院经审理查明：景义巧提起本案上诉期间，于2020年2月5日死亡。景义巧生前与丈夫张志荣（2009年已死亡）共育有两个子女，分别是女儿张晓兰，儿子张晓林。2006年9月，张志荣、景义巧曾分别立遗嘱并经公证，将其127号房产由张晓林一人继承。本案审理期间，张晓兰向本院递交书面材料，表示知晓其父母遗嘱，不参与继承及本案诉讼。张晓林申请作为继承人继续参加本案诉讼。一审查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系宝鸡市人民政府强制拆除张晓林房屋引发的行政赔偿争议。由于涉案房屋被强制拆除的行为已被生效裁判文书确认违法，宝鸡市人民政府依法应对张晓林的财产损失承担行政赔偿责任。关于赔偿范围问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案是在征收拆迁安置中，因发生违法强制拆除房屋行为而引起的行政赔偿案件。在涉及农村集体土地上房屋征收中，村民的房屋被征收补偿仅是一部分权益，还有因征收而引起的安置等一系列权益，这是所谓的补偿安置权益。即如果没有违法强拆行为的介入，被拆迁人可以通过拆迁安置补偿获得如产权安置调换房、过渡费、搬家费等相应补偿。这部分利益属于必然可得利益，应当纳入直接损失范围。故对在征收拆迁中，因强拆行为违法而引发行政赔偿案件的赔偿范围，不仅包括因违法强拆行为对被拆除房屋、附属物以及被损坏的室内物品等造成的直接财产损失，还应包括被拆迁人可能享有的拆迁安置补偿权益，如此才能符合国家赔偿法的立法精神和原则，是对该法第三十六条第八项“直接损失”的正确理解。关于赔偿标准问题。为体现对违法拆除行为的惩戒，充分保护被拆迁人的合法权益，行政机关在承担赔偿责任时应当秉持全面赔偿和公平合理的原则，对被拆迁人的损失赔偿不应低于其原应得的相关拆迁安置补偿权益。 关于赔偿方式问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。如果房屋因征收而被拆除，恢复原状已经不具备现实可能性，对被拆迁人的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。同时，从切实保障被拆迁人居住权益和补偿权益的角度出发，如果被拆迁人未获得安置，行政机关还有提供拆迁安置房的义务，以保障被拆迁人的赔偿方式选择权。本案中，张晓林在征收拆迁中涉案房屋被违法强拆，在其尚未获得补偿和安置的情形下，张晓林提起行政赔偿之诉。为有利于行政争议的实质性解决，法院可根据当事人提出的行政赔偿请求，结合案件具体情况，参照征收补偿方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑当事人的各项损失，不仅包括张晓林依照拆迁安置方案可能享有的各项拆迁安置补偿权益，还应包括因违法强拆行为对被拆除房屋的附属物以及被损坏的室内物品等造成的直接财产损失。一审判决中，对涉案房屋的赔偿部分，在赔偿范围的确定上，未考虑张晓林应当享有的各项拆迁安置权益，存在疏漏；在赔偿方式上，未考虑征收安置中被拆迁人的赔偿方式选择权；在赔偿数额的计算标准上，缺乏依据且没有体现全面赔偿及不应低于其原应得的相关拆迁安置补偿权益的原则，属于法律适用错误，依法应予纠正。原审法院应当根据拆迁安置补偿政策并结合本案实际情况，确定合理的赔偿数额，依法裁判。综上，一审判决在赔偿范围上存在疏漏，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）、（三）项的规定，裁定如下：一、撤销宝鸡市中级人民法院（2017）陕03行赔初1号行政赔偿判决;二、本案发回宝鸡市中级人民法院重新审理。   审  判  长    肖宏果审  判  员    马小莉审  判  员    杨成会  二0二0年四月二十一日  书  记  员    鱼海洋    1