山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1256号上诉人（原审被告）：滨州市北海天弘混凝土有限公司，住所地山东省滨州北海经济开发区北海二路以北东港四路以东150米。法定代表人：宋金祥，董事长。委托诉讼代理人：陈益武，男，该公司经理。委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩庆贤，男，1946年2月15日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：周云泽，山东华梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵炫，山东华梦律师事务所律师。原审被告：山东荣和建设工程有限公司，住所地山东省桓台县城张北路2026号。法定代表人：张正吉，董事长。原审第三人：张连涛，男，1963年11月6日出生，汉族，住山东省桓台县。原审第三人：徐书忠，男，1951年12月11日出生，汉族，住山东省桓台县。上诉人滨州市北海天弘混凝土有限公司（以下简称天弘混凝土公司）因与被上诉人巩庆贤，原审被告山东荣和建设工程有限公司（以下简称荣和工程公司），原审第三人徐书忠、张连涛执行异议之诉一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天弘混凝土公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1623民初709号民事判决，依法改判认定被上诉人巩庆贤有抽逃出资或未出资行为，或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审被告荣和工程公司于2003年6月26日汇入到被上诉人巩庆贤的银行账户200万元后，巩庆贤随即又将该款汇入到原审被告的公司账户内。一审法院仅凭上述证据认定被上诉人不具有抽逃出资的行为，明显违背常理。在2003年，巩庆贤是荣和工程公司的股东，依据公司法的相关规定，股东与公司之间的关联交易，应被法律所禁止。被上诉人与原审被告之间存在怎样的交易关系，一审法院并未进行审查，导致案涉的200万元款项性质不能确定，也就无法查明被上诉人是否具有抽逃资金的行为。在此情况下，一审法院径行认定被上诉人不存在抽逃出资行为，缺乏事实和证据。综述，一审法院认定事实不清，损害了上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查清事实，依法裁判。被上诉人巩庆贤辩称，关联交易与本案不属于一个法律关系，不应该在本案中进行审查。是否存在抽逃出资的行为应该由上诉人承担举证责任。本案中法院查询的资料显示，被上诉人已经履行出资义务，不存在抽逃出资行为。根据现有的证据，不足以证明是公司转账至被上诉人账户，然后被上诉人再转账到公司进行投资。因被上诉人认可判决事项，所以没有对本案提出上诉。上诉人上诉请求为依法改判或者发回重审，在上诉人进行明确之后变更为具有抽逃出资或者未出资行为。在一审案件中没有出资行为并不是审查范围，上诉人的该项上诉请求超过了一审的审查范围。原审被告荣和工程公司未作陈述。原审第三人徐书忠未作陈述。原审第三人张连涛述称，我不存在抽逃出资的行为，不承担法律责任。巩庆贤向一审法院起诉请求1.判令巩庆贤不存在抽逃出资行为，不是本案被执行人；2.判令停止对巩庆贤的财产执行，依法解除对财产的查封；3.判令诉讼费由天弘混凝土公司、荣和工程公司承担。一审法院认定的事实：荣和工程公司于2003年6月增加注册资本1520万元，巩庆贤成为公司股东，应缴出资200万元。2003年6月26日，荣和工程公司向巩庆贤在山东桓台农村商业银行账号尾号9848内转账200万元。当日，巩庆贤将上述账户内的200万元转账到荣和工程公司，作为其出资款200万元。2014年7月3日，一审法院对天弘混凝土公司与荣和工程公司买卖合同纠纷一案作出（2014）棣商初字第69号民事判决，荣和工程公司于本判决生效后偿付天弘混凝土公司混凝土款911954元及违约金100000元；案件受理费13908元、财产保全费5000元由荣和工程公司负担。该判决生效后，荣和工程公司未履行清偿义务，根据天弘混凝土公司的申请，该案进入执行程序。在执行过程中，一审法院于2019年1月24日作出（2019）鲁1623执异5号裁定，追加巩庆贤等人为该案的被执行人，并在抽逃出资200万元范围内承担责任。巩庆贤对该裁定不服，在法定期间内，向一审法院提起诉讼。另查明，一审法院对巩庆贤的财产进行了查封。一审法院认为，2003年6月26日，巩庆贤银行账户的交易流水载明荣和工程公司转入该账户200万元，该账户随即将200万元转回荣和工程公司，作为巩庆贤的出资款。按照交易的时间顺序，巩庆贤与荣和公司于2003年6月26日在银行的两笔200万元交易，应认定巩庆贤出资在后，巩庆贤不构成抽逃出资。故裁定追加巩庆贤为被执行人的条件已不具备，在本案中不应追加巩庆贤为被执行人，巩庆贤不应在出资范围内承担责任。巩庆贤不承担责任，依法应停止对其财产的执行，解除对其财产的查封。综上所述，巩庆贤的诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：一、本案不得追加巩庆贤为被执行人，巩庆贤不应在出资200万元范围内承担责任；二、不得执行巩庆贤的财产，解除对巩庆贤财产的查封。案件受理费13908元，由天弘混凝土公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，上诉人天弘混凝土公司于2017年11月6日向一审法院提交申请书一份，载明：“荣和工程公司现有股东中，徐书忠、张连涛、巩庆贤在2003年6月增加注册资本过程中，存在抽逃注册资金行为。按照法律规定，公司股东存在抽逃注册资金行为的，应在抽逃资金范围内承担责任。因此我公司申请追加徐书忠、张连涛、巩庆贤为本案的被执行人，在其抽逃资金范围承担向我公司的赔偿责任”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。该诉的提起及处理系依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》的相关规定，而本案的提起及处理主要依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中有关执行异议之诉的规定，并不属于案外人执行异议之诉的范畴，因此，本案案由应为执行异议之诉，而非案外人执行异议之诉。上诉人天弘混凝土公司认为，被上诉人巩庆贤向荣和工程公司的投资款200万元来源于荣和工程公司，说明其未实际出资，对此法院应一并审查，本院认为，该案的提起系因上诉人天弘混凝土公司认为巩庆贤存在抽逃出资行为而向一审法院提交追加其为被执行人的申请，一审法院根据该申请作出的（2019）鲁1623执异5号裁定，认为巩庆贤存在抽逃出资行为而追加其为被执行人，并在抽逃出资200万元范围内承担责任，所以本案审查焦点为巩庆贤是否存在抽逃出资行为，至于验资报告显示的200万元出资款的来源以及是否实际出资不应作为本案的审理范围。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定》（三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。在一审、二审期间，上诉人天弘混凝土公司未能提供证据证明被上诉人巩庆贤存在上述规定的抽逃出资行为，应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人天弘混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13908元，由上诉人滨州市北海天弘混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 刘 洋审判员 李海云二〇二〇年四月二十一日书记员 刘泽宇