山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1181号上诉人（原审被告）：烟台金日数码传媒有限公司。住所地，烟台市芝罘区大马路附3号。法定代表人：任松斋，经理。委托诉讼代理人：张红霞，该公司工作人员。委托诉讼代理人：任春晖，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：山东润色文化传媒有限公司。住所地，济南市历下区泉城路264号天业国际广场927室。法定代表人：孙超，经理。委托诉讼代理人：郭雪峰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高大震，山东诺邦律师事务所律师。上诉人烟台金日数码传媒有限公司因与被上诉人山东润色文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初12701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。被上诉人向一审法院提出诉讼请求：判令上诉人支付托底销售额250000元、违约金120000元。事实和理由：2017年9月1日，上诉人、被上诉人签订《合作协议》，约定被上诉人将其所有的位于南大街大海阳路路口的显示屏交由上诉人统一销售，上诉人为被上诉人每一年托底600000元的销售额，每季度前向被上诉人分期支付。协议签订后，被上诉人依约将前述显示屏交付上诉人统一销售，但上诉人未依约支付托底销售额。上诉人辩称：1.双方实际合作时间为2017年10月1日至2018年3月2日共计5个月，该期间的托底销售额应为250000元；2.《合作协议》约定的托底销售额是指上诉人保证协议项下显示屏每年最低的发布广告销售额为600000元，上诉人仅需依据协议约定的分成比例1.5:1向被上诉人支付100000元（托底销售额250000元*40%），且上诉人已支付50000元；3.上诉人不存在违约行为，被上诉人主张违约金无事实依据，且被上诉人主张的违约金数额过高；4.被上诉人存在违约行为，被上诉人在双方合作期间未能保证其所有的显示屏每天不少于13小时的亮屏时间。一审法院认定事实如下：2017年9月1日，上诉人、被上诉人签订《合作协议》，约定上诉人、被上诉人双方就各自所持有的显示屏广告的招商业务达成在烟台地区实行统一销售的协议；上诉人的两块显示屏分别位于南大街海港路的路口（简称南大街购物城显示屏）及南大街解放路的路口（简称国贸显示屏），被上诉人的显示屏位于南大街大海阳路的路口（简称银座显示屏），双方的显示屏产权归各自所有并各自承担其责任和义务；上诉人、被上诉人双方的显示屏由上诉人统一销售，按照1.5:1的比例分成，双方的显示屏维护、制作、播放、税费、场地租金、电费、城建、市容、工商、运营等，分别由各自承担；被上诉人的银座显示屏用于全国、全省LED屏网络统一投放客户，可自主招商运营，不受协议影响；上诉人为被上诉人每壹年托底60万的销售额，每季度前向被上诉人分期支付，其中现金不低于50万，其余为可能置换的物资；被上诉人授权上诉人为银座显示屏在烟台地区的独家总代，授权期限为三年，时间自2017年10月1日起至2020年9月30日止；三年总的代理费用为180万，其中现金部分不低于150万，其余为可能置换的物资；LED显示屏的亮屏时间为7:30至21:30，根据季节不同，保证广告牌的亮屏时间为每天不低于12个小时；若上诉人未能按照协议约定向被上诉人支付费用，上诉人应每日按合同总额的千分之五的比例就逾期支付天数向被上诉人支付违约金；若上诉人在付款期届满后7日内仍未能支付到期款项的，被上诉人有权通知上诉人解除协议、撤除广告并继续追索未付款项及迟延付款违约金，另上诉人需向被上诉人支付客户合同总价款20%的违约金。一审庭审中，上诉人、被上诉人均认可：1.被上诉人将其所有的银座显示屏交付上诉人统一销售的实际时间为2017年10月1日至2018年3月2日；2.上诉人已支付50000元；3.被上诉人已向上诉人送达《关于烟台LED大屏终止合作协议告知函》，上诉人、被上诉人签订的《合作协议》已于2018年3月2日解除。一审中，上诉人提交调查取证申请书，但该申请书未明确载明证据存放单位的详细信息，一审法院电话通知上诉人委托诉讼代理人张红霞，要求其补充提交上述信息，但其始终未提交，以致一审法院无法完成调查取证。一审法院认为：上诉人、被上诉人签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。上诉人、被上诉人均认可被上诉人将其所有的银座显示屏交付上诉人统一销售的实际时间为2017年10月1日至2018年3月2日，而《合作协议》明确约定上诉人为被上诉人每壹年托底60万的销售额，每季度前向被上诉人分期支付。据此，上诉人应向被上诉人支付5个月的托底销售额250000元，而双方均认可上诉人已支付50000元，故一审法院在被上诉人要求上诉人支付托底销售额200000元的范围内支持被上诉人关于托底销售额的诉讼请求，超出部分予以驳回。关于上诉人辩称《合作协议》约定的托底销售额是指上诉人保证协议项下显示屏每年最低的发布广告销售额为600000元，上诉人仅需依据协议约定的分成比例1.5:1向被上诉人支付100000元，一审法院结合《合作协议》中“按照1.5:1的比例分成”、“其中现金不低于50万，其余为可能置换的物资”、“三年总的代理费用为180万”等合同条款，对上诉人该项辩称不予采信。关于被上诉人主张违约金120000元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，因上诉人未依约付款而给被上诉人造成的损失主要表现为利息损失，而被上诉人亦未能就上诉人逾期付款造成的实际损失进行举证，本院综合考虑被上诉人的损失情况、上诉人的过错程度及双方约定的付款时间、违约金计算标准等因素，认为应以中国人民银行同期贷款罚息利率的标准分段计算违约金为宜。关于上诉人辩称被上诉人在双方合作期间未能保证其所有的显示屏每天不少于13小时的亮屏时间。一审法院认为，《合作协议》明确约定保证广告牌的亮屏时间为每天不低于12个小时，且上诉人未对其辩称提供证据予以证明，故一审法院对上诉人该项辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、限烟台金日数码传媒有限公司于本判决生效之日起10日内偿付山东润色文化传媒有限公司托底销售额200000元；二、限烟台金日数码传媒有限公司于本判决生效之日起10日内偿付山东润色文化传媒有限公司以100000元为基数、自2017年10月1日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款罚息利率计算的违约金；三、限烟台金日数码传媒有限公司于本判决生效之日起10日内偿付山东润色文化传媒有限公司以100000元为基数、自2018年1月1日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款罚息利率计算的违约金；四、驳回山东润色文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6850元，由山东润色文化传媒有限公司负担3151元，由烟台金日数码传媒有限公司负担3699元。上诉人烟台金日数码传媒有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人偿付被上诉人托底销售额20万元，没有事实和法律依据。双方当事人合同约定的托底销售额，并不等同于上诉人应当支付被上诉人的款项。从双方签订的合同可以看出，被上诉人与上诉人是合作的法律关系，而不是租赁或者买卖合同关系。合同约定的“每壹年托底60万的销售额”，仅是指上诉人保证双方合作的三面显示屏每年最低的发布广告销售额为60万元，而并不是指上诉人保证支付被上诉人60万元款项。依据双方合同第二条第一款约定:“甲乙双方的显示屏由甲方统一销售，按照1.5:1的比例分成。”所以说，双方合作期间的25万销售额，应当按照合同约定的1.5:1的比例分成后再支付被上诉人，即上诉人仅需支付被上诉人销售额25万元的40%，即10万元。二、一审判决事实不清，应当查明的被上诉人少于12小时的亮屏时间的相关事实，没有查实，更没有从双方约定的托底销售额中扣除。案涉LED显示屏是由与被上诉人有股份关联的烟台银座商城有限公司芝罘店维护、播放和使用，因此上诉人无法取得案涉LED显示屏的亮屏时间数据。上诉人在一审程序中，申请一审法院向烟台银座商城有限公司芝罘店调取2017年10月1日起至2018年3月2日期间，亮屏少于12小时天数的数据。但一审法院没有调取案涉LED显示屏亮屏的相关数据。上诉人在二审程序中，再次申请二审法院向烟台银座商城有限公司芝罘店调取2017年10月1日起至2018年3月2日期间，亮屏少于12小时天数的数据，并依据双方《合作协议》第四条第三款的约定，依法将亮屏少于12小时天数所相对应的销售额，从双方约定的托底销售额中扣除。三、一审判决上诉人偿付被上诉人二十万元的延期违约金，没有事实和法律依据。四、2017年11月银座屏因为场地纠纷停了一个多月，被上诉人让上诉人停止对家居建材的招商，因家居建材是上诉人主要利润来源，停止招商对上诉人影响很大；2017年底上诉人发现一家烟台本地教育企业出现在银座屏上，这种多头招商的情况违反了被上诉人授予上诉人的独家代理权，在客户间负面影响很大。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人针对其关于2017年11月银座屏熄屏一个多月、被上诉人让上诉人停止对家居建材的招商以及多头招商的主张，提交2018年4月10日给被上诉人董总发送的电子邮件一份，该邮件主要内容为，明确家居建材行业是上诉人的支柱行业，向董总询问除家具建材不能做之外，南京弘扬对整体的时间段有没有要求。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2017年9月1日签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应恪守。双方在一审中均认可合作的实际时间为2017年10月1日至2018年3月2日，双方签订的合作协议于2018年3月2日解除，本院对上述双方认可的事实予以确认。根据合作协议中“上诉人为被上诉人每一年托底60万的销售额，每季度前向被上诉人分期支付，其中现金不低于50万，其余为可能置换的物资；三年总的代理费为180万，其中现金部分不低于150万，其余为可能置换的物资”的约定，上诉人每年至少应向被上诉人支付的销售额为60万元。双方实际合作时间为5个月，扣除上诉人已支付的5万元，上诉人还应向被上诉人支付20万元托底销售额，并支付相应的违约金。上诉人主张应按照合同约定的1.5:1的比例分成后再向被上诉人支付，与合同约定不符，本院对其主张不予支持。上诉人在二审中主张2017年11月银座屏熄屏一个多月、被上诉人让上诉人停止对家居建材的招商以及多头招商，其提交的电子邮件内容不足以证明其上述主张，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，本院对上诉人上述主张不予支持。一审中，因上诉人未补充证据存放单位的具体信息，导致一审法院无法完成调查取证，二审中上诉人仍不能补充信息，故本院对上诉人的调查取证申请不予准许。且，上诉人与被上诉人签订的合作协议并无关于亮屏少于12小时天数所对应的销售额应从托底销售额中扣除的约定，故上诉人主张涉案显示屏每天亮屏时间少于12小时、且亮屏少于12小时天数所对应的销售额应从托底销售额中扣除，缺乏事实与法律依据，本院对其主张不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人烟台金日数码传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年四月二十八日书记员  于嘉源