云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终414号上诉人（原审原告）四川易顺建筑劳务有限公司。住所地：四川省泸州市泸县云龙镇泸荣路南段2号。法定代表人何天莲，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）江西建工第四建筑有限公司。住所地：江西省南昌青云谱区建设路468号。法定代表人张良明，系该公司董事长。上诉人四川易顺建筑劳务有限公司因与被上诉人江西建工第四建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服水富市人民法院（2019）云0630民初152号民事判决书，向本院提出上诉。向本院提出上诉,本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：2018年4月7日，四川易顺建筑劳务有限公司、江西建工第四建筑有限公司签订《劳务分包合同》，约定将江西建工第四建筑有限公司所承建的中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目基础工程、主体工程、局部装饰装修工程、屋面工程等劳务施工部分分包与四川易顺建筑劳务有限公司。工程实行一次性包干价综合单价方式确定，包含劳务费、机械设备费用及四川易顺建筑劳务有限公司应缴纳税费等。《劳务分包合同》第一条第6款的约定，如工地出现连续停工2个月以上，甲方（江西四建公司）无条件向乙方（易顺公司）结算一切费用，并一次性清算人工工资。第四条第4款约定结算方式为：甲方根据乙方完成的合格有效工程数量，并结合材料限额使用节点及机具使用情况按月挂勾结算，完工后清算。第五条约定付款方式为：1．开工后，第一次支付时间：达到建设方第一次支付节点拨付1000万元，并扣除惩奖、处罚等费用……8.所有付款节点中，任何一个节点如昭通交投云富房地产开发有限公司未支付进度款时，乙方有权通过法律方式要求甲方如期支付进度款。11．本合同税务由乙方开具劳务派遣普通增值税发票。13.乙方完成工程量报甲方审核，经建设单位审定后为准。在建设单位来款后，按审定分包工程量，甲方从乙方有结算的次月支付……甲方支付乙方相关款项前，乙方必须提供足额增值税发票和相关审批资料，以及必要的工程资料，否则甲方可暂缓支付相关款项，直至乙方提供齐全相应资料。昭通交投云富房地产开发有限公司作为发包人与江西四建公司作为总承包人于2018年1月12日签订的《中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目建设工程施工合同》第12.4工程进度款支付关于付款周期的约定：开工后，第一流水段主体封顶施工完成后，第一次拨付至已完成工程量（按3万㎡计）合同价的50%及金额支付安全文明施工费。江西建工第四建筑有限公司于2019年5月30日向昭通交投云富地产开发有限公司出具的《关于申请拨付工程款的报告》，自认已完成11-18、21-24、26、31栋封顶，建筑面积30437.36㎡，完成产值38064145.43元。江西建工第四建筑有限公司已向四川易顺建筑劳务有限公司支付5300000.00元的事实双方无异议，本院予以确认。原审法院认为，1.江西建工第四建筑有限公司申请追加建设单位昭通交投云富房地产开发有限公司为被告，但四川易顺建筑劳务有限公司明确表示不同意追加，故江西建工第四建筑有限公司的申请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院不予准许。2．四川易顺建筑劳务有限公司、江西建工第四建筑有限公司双方《劳务分包合同》约定，第一次支付时间为达到建设方第一次支付节点拨付1000万元，并扣除惩奖、处罚等费用。而依据《中国西部大峡谷温泉南亚风情小镇项目建设工程施工合同》约定，第一流水段主体封顶施工完成后，第一次拨付至已完成工程量（按3万㎡计）合同价的50%及金额支付安全文明施工费。但同时《劳务分包合同》又约定，乙方完成工程量报甲方审核，经建设单位审定后为准。在建设单位来款后，按审定分包工程量，甲方从乙方有结算的次月支付……甲方支付乙方相关款项前，乙方必须提供足额增值税发票和相关审批资料，以及必要的工程资料，否则甲方可暂缓支付相关款项，直至乙方提供齐全相应资料。故依此约定，江西建工第四建筑有限公司支付工程款的前提是四川易顺建筑劳务有限公司完成相应的工作成果及提供增值税发票，而四川易顺建筑劳务有限公司提交的现有证据不能证实其已完成的工程量，相关工程签证及资料未交江西建工第四建筑有限公司方审核，也未向江西建工第四建筑有限公司方提供增值税发票，江西建工第四建筑有限公司提出尚未达到合同约定支付工程款项条件的先履行抗辩意见，原审法院予以采纳。四川易顺建筑劳务有限公司也未能提交证据证实因江西建工第四建筑有限公司原因致工程停工两个月以上的证据，且双方未清算和结算，故对四川易顺建筑劳务有限公司请求支付工程款的请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回四川易顺建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费54613.00元，由四川易顺建筑劳务有限公司承担（已交纳）。宣判后，四川易顺建筑劳务有限公司不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销原判；二、改判四川易顺建筑劳务有限公司与江西建工第四建筑有限公司进行劳务工程结算；三、改判江西建工第四建筑有限公司向上诉人支付470万元的工程劳务进度款或将该案依法发回重审；四、本案全案诉讼费用由江西建工第四建筑有限公司承担。主要上诉理由：1、截止于一审判决时，本案诉争的项目仍然处于停工状态，该工程项目为水富市重大工程项目，该项目停工的事实在水富市人尽皆知。并且四川易顺建筑劳务有限公司向人民法院提交了《劳务停工报告》，但江西建工第四建筑有限公司对该《劳务停工报告》恶意不予签收，一审判决对该工程项目状态的认定严重的背离客观事实。四川易顺建筑劳务有限公司与江西建工第四建筑有限公司签订的《劳务分包合同》第一条第六款约定“如工地出现连续停工2个月以上，甲方无条件向乙方结算一切费用，并一次性清算人工工资”。而一审判决认定为“四川易顺建筑劳务有限公司未提交其他证据证明工程因江西建工第四建筑有限公司原因停工的事实，故对四川易顺建筑劳务有限公司诉称的工程停工2个月的事实不予认定”。但四川易顺建筑劳务有限公司与江西建工第四建筑有限公司约定的为只要是工程连续停工两个月，而并未约定停工的原因，但一审判决却无中生有的要求四川易顺建筑劳务有限公司举证证明是因江西建工第四建筑有限公司的原因而停工。一审判决认定因四川易顺建筑劳务有限公司不能证明是江西建工第四建筑有限公司的原因停的工从而认定该工程未停工2个月无任何的事实、法律依据。2、四川易顺建筑劳务有限公司要求支付工程进度款符合双方签订的《劳务分包合同》的约定。(1)四川易顺建筑劳务有限公司工程量已达成双方约定支付进度款的条件。四川易顺建筑劳务有限公司提交了工程总价表、未计入建筑面积总价合计表、工程量报表、未签证工程总价明细、通知等相关四川易顺建筑劳务有限公司工程计量的证据，同时申请调取了江西建工第四建筑有限公司向本案的业主方出具的《关于申请拨付工程款的报告》。一审判决片面地认定四川易顺建筑劳务有限公司提供的相关施工计量的证据因为江西建工第四建筑有限公司没有签字而不予认定，在本案中江西建工第四建筑有限公司对四川易顺建筑劳务有限公司的相关工程计量证据均是恶意不予签字，同时江西建工第四建筑有限公司在向工程项目的业主方要求拨付工程款时已经对四川易顺建筑劳务有限公司完成的工程量予以确认。因此，四川易顺建筑劳务有限公司提供的工程量的相关计量证据及江西建工第四建筑有限公司向业主方出具的《关于申请拨付工程款的报告》能够予以相互印证，形成证据链足以证明四川易顺建筑劳务有限公司要求支付进度款的诉求达到双方约定的条件。(2)客观事实可以证明四川易顺建筑劳务有限公司已向江西建工第四建筑有限公司报送工程量。江西建工第四建筑有限公司向本案业主方提供的《关于申请拨付工程款的报告》有明确的工程量数据，该数据与四川易顺建筑劳务有限公司的向一审法院提交的工程量清单基本吻合，由此可以再次证明在本案中存在江西建工第四建筑有限公司恶意不与四川易顺建筑劳务有限公司工程进度结算、恶意不对四川易顺建筑劳务有限公司的工程进行签订、审核的客观基本事实。即使按照一审判决认为因四川易顺建筑劳务有限公司方未将工程量报表交江西建工第四建筑有限公司审核，从而认定其未达到支付条件。但根据四川易顺建筑劳务有限公司与江西建工第四建筑有限公司签订的《劳务分包合同》第五条付款方式为8.“所有付款节点中，任何一个节点如昭通交通云富房地产开发有限公司未支付进度款时，乙方有权通过法律方式要求甲方如期支付进度款”，根据本条的约定，四川易顺建筑劳务有限公司有权通过法律的方式要求江西建工第四建筑有限公司支付进度款。(3)四川易顺建筑劳务有限公司未向江西建工第四建筑有限公司出具足额税务发票，四川易顺建筑劳务有限公司无过错，且一审判决认定事实严重错误。因江西建工第四建筑有限公司恶意不对四川易顺建筑劳务有限公司的工程量予以确认，四川易顺建筑劳务有限公司无法确定准确的开票金额，因此无法出具足额的增值税发表，同时根据（国税函）2009-617号、国家税务总局2011年第34号公告，规定增值税发票出具后有相应的期限限制，四川易顺建筑劳务有限公司在江西建工第四建筑有限公司不予确定工程量并且该工程已经处于停工的状态下无法预知江西建工第四建筑有限公司的付款期限，因此四川易顺建筑劳务有限公司无法向江西建工第四建筑有限公司出具所谓足额的增值税发票。《劳务分包合同》约定四川易顺建筑劳务有限公司应当向江西建工第四建筑有限公司劳务费发票而非增值税发票，双方口头约定，由四川易顺建筑劳务有限公司提供增值税发票，由江西建工第四建筑有限公司方补3.5%的税费，四川易顺建筑劳务有限公司才能向江西建工第四建筑有限公司出具增值税专用发票，如江西建工第四建筑有限公司确需要劳务派遣发票，四川易顺建筑劳务有限公司方则随时可以向其出具。江西建工第四建筑有限公司向四川易顺建筑劳务有限公司支付的530万元的进度款，在此期间江西建工第四建筑有限公司也从未要求四川易顺建筑劳务有限公司出具任何的税务发票，该事实可以证实关于双方合同约定的税务发票出具的相关约定在实际的履行过程中已经发生了变更，四川易顺建筑劳务有限公司向江西建工第四建筑有限公司出具发票不再是江西建工第四建筑有限公司付款的必要条件。综上，江西建工第四建筑有限公司拖欠的进度款多为农民工的劳务工资，江西建工第四建筑有限公司的行为严重的侵害了农民工的合法权益。恳请二审人民法院对本案予以重新审查依法改判或发回重审。被上诉人江西建工第四建筑有限公司未作二审书面答辩。在二审诉讼中，上诉人除对原判针对停工事实认定和原判驳回诉讼请求提出异议外，对其余事实未提出异议。对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.原判针对停工事实认定是否正确；2.原审法院判决驳回上诉人诉讼请求是否正确。针对本案争议焦点，本院分别评判如下：焦点1，关于原判针对停工事实认定是否正确的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中针对上诉人四川易顺建筑劳务有限公司在一审提交的《劳务停工报告》证明材料，被上诉人江西建工第四建筑有限公司明确提出未收到该停工报告，同时上诉人四川易顺建筑劳务有限公司在一审、二审举证期间也未提交邮件单等材料证明向被上诉人江西建工第四建筑有限公司出具了《劳务停工报告》，亦未提供其他证据证明涉案工程停工2个月的事实，故原判未支持上诉人所述存在连续2个月停工的事实主张并无不当，本院予以确认。焦点2，关于原审法院判决驳回上诉人诉讼请求是否正确的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本院认为，（1）上诉人向水富市人民法院申请调取的《关于申请拨付工程的报告》能够认定本案建设工程项目11-18、21-24、26、31号楼主体结构已经封顶，但结合上诉人提供的工程计量证据中仅有部分能认定部分工程量结算的事实，其余没有被上诉人江西建工第四建筑有限公司项目负责人签字认可的证据不符合证据规则，依法不应采信，因此，两组证据不足以认定上诉人完成了合同约定的提交审批资料和相关工程资料的义务，亦不能证明上诉人已经完成合同约定的1000万元以上的工程量；（2）本案上诉人提交的《劳务分包合同》中第五条对付款条件进行了明确的约定，依据合同中第5条13款之规定，明确约定了上诉人需要向被上诉人提供足额增值税发票、审批资料和相关工程资料的义务，本案上诉人未向被上诉人提供足额增值税发票，也未提供相关证据证明其向被上诉人提交了审批资料和相关工程资料，并且上诉人提供的证据不能证明上诉人就其承包的第一段工程量与被上诉人江西建工第四建筑有限公司全部进行了验收结算。（3）上诉人主张被上诉人支付工程款项5300000.00的事实可以认定合同约定的税务发票出具的规定发生了变更，出具发票不再属于付款的必要条件，依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案被上诉人江西建工第四建筑有限公司并未明确表示同意变更该条款，故针对上诉人的该主张本院不予支持。综上，上诉人四川易顺建筑劳务有限公司提供的证据不足以证明其按照合同约定已经履行完毕先行义务，也不能提供证据证明与被上诉人进行了第一阶段工程量的验收结算，完成的工程量超过第一次支付节点应支付的1000万元，不能证明已经达到了合同约定的第一次付款节点，故原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44400.00元，由上诉人四川易顺建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二〇年四月二十九日法官助理李昆阳书记员陈秋梅