湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终93号原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某国，男，1987年4月26日出生，汉族，广东省茂名市人，高中文化，无业，住广东省茂名市。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月10日被广东省茂名市公安局电白分局抓获，同年5月16日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。辩护人杨友良，湖南义剑律师事务所律师。辩护人邵如榜，广东润科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵某华，男，1985年1月9日出生，汉族，广东省茂名市人，小学文化，无业，住广东省茂名市。因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2015年8月13日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2017年5月17日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月16日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年2月20日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人刘玲，湖南国纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某，男，1991年6月19日出生，汉族，湖南省常德市人，大专文化，湖南乾坤富晒科技有限公司法人代表，户籍所在地湖南省常德市，现住湖南省长沙市。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月3日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人代黎平，湖南国纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某磊，男，1982年12月15日出生，汉族，河南省长葛市人，初中文化，无业，户籍所在地河南省长葛市，现住湖南省长沙市。因犯绑架罪，于2006年4月2日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金八千元，2011年8月23日减刑释放。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月4日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。辩护人肖国平，湖南大民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某清，男，1990年4月16日出生，汉族，湖南省耒阳市人，中专文化，湖南乾坤富晒科技有限公司职员，户籍所在地湖南省耒阳市。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月3日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人刘江，湖南国纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴某飞，男，1988年11月10日出生，汉族，湖南省娄底市新化县人，中专文化，湖南乾坤富晒科技有限公司职员，住湖南省娄底市。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月1日被贵州省贵阳市公安局观山湖分局刑事拘留，同年11月14日被监视居住。2019年4月30日被益阳市资阳区人民检察院监视居住，同年10月11日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。辩护人伍俊，湖南楚梅律师事务所律师。原审被告人杨某化，男，1992年11月7日出生，汉族，湖南省常德市人，初中文化，无业，住湖南省常德市。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月3日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。原审被告人周某，女，1994年11月6日出生，汉族，湖南省长沙市人，大专文化，湖南乾坤富晒科技有限公司职员，户籍所在地湖南省宁乡市，现住湖南省长沙县。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月3日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年12月8日被取保候审。2019年4月30日被益阳市资阳区人民检察院取保候审，同年10月11日被执行逮捕。2020年1月6日被益阳市资阳区人民法院取保候审。原审被告人石某，男，1990年2月16日出生，汉族，湖南省长沙市人，中专文化，湖南乾坤富晒科技有限公司职员，住湖南省长沙县。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月3日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年12月8日被取保候审。2019年4月30日被益阳市资阳区人民检察院取保候审，同年10月11日被执行逮捕。2020年1月6日被益阳市资阳区人民法院取保候审。湖南省益阳市资阳区人民法院审理湖南省益阳市资阳区人民检察院指控被告人林某国、邵某华、黄某、张某磊、杨某化、刘某清犯诈骗罪，被告人戴某飞、周某、石某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二O二O年一月六日作出（2019）湘0902刑初315号刑事判决。林某国、邵某华、黄某、张某磊、刘某清、戴某飞不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年9月，在广东省茂名市被告人林某国、“阿姜”（身份不明）、“阿彪”（身份不明）询问被告人邵某华是否有资源“洗钱”，帮助转移电信诈骗资金，并可按“洗钱”数额的一定比例分成，于是邵某华与在湖南省长沙市的被告人张某磊联系。后张某磊通过被告人杨某化了解到被告人黄某经营的湖南乾坤富晒科技有限公司从事信用卡业务，具有大量客户的银行卡，可以帮助“洗钱”。之后张某磊、杨某化、黄某与被告人刘某清一起在湖南省长沙市就“洗钱”事宜进行了初步商议，并经张某磊联系约定9月底与邵某华在广东省茂名市见面具体商谈。2018年9月底，张某磊、杨某化、黄某、刘某清至广东省茂名市与邵某华见面，双方商定由黄某提供银行卡，具体安排人员取款、现场交易，邵某华作为中间人负责对接上游林某国等人，邵某华按“洗钱”数额的1%提成，张某磊、杨某化按“洗钱”数额的3%提成，黄某、刘某清按“洗钱”数额的5%提成，同时约定2018年10月8日正式“开工”。黄某、张某磊、杨某化、刘某清回到湖南省长沙市经商议后进行了分工，黄某、刘某清分别联系聘请戴某飞（6000元/月）、周某（6000元/月）加入湖南乾坤富晒科技有限公司，之后黄某准备了20余万元及部分银行卡交给刘某清，并雇请石某（10000元/月）作为专职司机。另根据黄某安排，黄某、刘某清、张某磊、杨某化各自配备了一台没有实名制电话卡的工作手机。为顺利实现“洗钱”，双方在交易前一天确定第二天所需要交易的现金数额，然后由黄某提前将银行卡账号报给张某磊、杨某化。准备工作就绪后，2018年10月7日晚石某驾驶其东风日产牌奇骏SUV与刘某清赶至广东，然后在广东省茂名市各周边市区银行ATM机取款，之后赶至茂名市电白区树仔镇将现金交给杨某化，杨某化取到现金后由邵某华驾驶摩托车赶至茂名市电白区树仔镇乡下一池塘处，此时张某磊、林某国、“阿姜”等人在此等候交易，黄某则带领戴某飞、周某在湖南省长沙市各银行ATM机附近等候取款。张某磊、杨某化、邵某华、林某国、“阿姜”等人见面确认现金数额后，林某国、“阿姜”等人就开始安排他人将上游电信网络诈骗所得的资金迅速转入黄某事先提供的银行账户内，然后黄某指示戴某飞、周某在银行ATM机迅速取现，之后黄某通过个人银行账户及刘某清、戴某飞银行账户，将大部分资金转给刘某清。张某磊、杨某化、邵某华确认黄某钱到账后，扣除相应比例提成然后将现金交给林某国等人，之后双方各自离开现场。另查明，本案上游电信网络诈骗团伙在电话中冒充被害人领导、朋友等身份，以急需现金、自己不方便等为由向被害人借款，要求被害人转款至指定账户，然后分别通过付临门支付有限公司POS机、上海点佰趣信息科技有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡、唐某农业银行清算卡以及现代金融控股（成都）有限公司北京分公司POS机转至绑定的马某农业银行清算卡，再转至黄某实际控制的银行卡，最后由戴某飞、周某在湖南省长沙市各银行ATM取现的方式骗取财物。根据本案现有证据，目前已查明该电信诈骗团伙作案16起，共计骗取人民币40万元。具体事实如下：1、2018年10月8日8时许，吉林省长春市被害人吴某田接到陌生电话，对方冒充其领导，以急需用钱为由借款，后吴某田通过手机银行向对方提供的户名为沈某竹的农行银行卡转款2万元。该2万元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞持有的银行卡，由戴某飞取现。2、2018年10月8日8时许，江苏省连云港市被害人相某接到陌生电话，对方冒充其熟人老板，以急需钱送礼为由借款，后相某通过手机微信向对方提供的户名为江某的农业银行卡转账5000元。该5000元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞持有的银行卡，由戴某飞取现。3、2018年10月8日8时许，湖北省黄石市被害人胡某娟接到陌生电话，对方冒充其朋友，以急需钱送礼为由借款，后胡某娟通过手机银行向对方提供的户名为江某的农业银行卡转账4000元。该4000元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞持有的银行卡，由戴某飞取现。4、2018年10月8日8时许，四川省阆中市被害人朱某成接到陌生电话，对方冒充其熟人老板，以急需钱送礼为由借款，后朱某成通过邮政银行向对方提供的户名为江某的邮政银行卡转账1万元。该1万元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞持有的银行卡，由戴某飞取现。5、2018年10月8日8时许，吉林省长春市被害人纪某海接到陌生电话，对方冒称其朋友，以急需钱送礼为由借款，后纪某海通过工商银行ATM机向对方提供的户名为沈某竹的工商银行卡转账5万元。该5万元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞持有的银行卡，由戴某飞取现。6、2018年10月10日8时许，湖南省益阳市被害人彭某某接到陌生电话，对方冒称益阳市人民政府副市长、公安局局长，以急需用钱为由借款，后彭某某通过手机银行向对方提供的户名为陈某波的建设银行卡转款1万元。该1万元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现。7、2018年10月10日8时许，广西省柳州市被害人罗某枚接到陌生电话，对方冒充房东，以急需钱为由要求罗某枚支付房租为由，后罗某枚通过手机微信向对方提供的户名为薛某敏的农业银行卡转款5000元。该5000元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现。8、2018年10月10日8时许，吉林省珲春市被害人石某营接到陌生电话，对方冒充其朋友，以急需用钱为由借款，后石某营通过手机银行向对方提供的户名为安某佳的工商银行卡转款6000元。该6000元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现。9、2018年10月10日8时许，贵州省六盘水市被害人黄某接到陌生电话，对方冒充其领导，以急需用钱送礼为由借款，后黄某通过手机微信向对方提供的户名为陈某波的工商银行卡转款1.5万元，另通过工商银行ATM机再次向对方提供的户名为薛某敏的工商银行卡转款1.5万元，共计3万元。该3万元通过付临门支付有限公司、上海点佰趣信息科技有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现1.5万元。10、2018年10月10日8时许，河南省登封市被害人张某接到陌生电话，对方冒称登封市法王诗师傅，以急需用钱送礼为由借款，后张某通过手机银行向对方提供的户名为张某哲的农业银行卡转款9000元，另向对方提供的户名为薛某敏的工商银行卡转款1.1万元，共计2万元。该2万元通过付临门支付有限公司、上海点佰趣信息科技有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现9000元。11、2018年10月10日8时许，山西省太原市被害人张某忠接到陌生电话，对方冒充其朋友，以急需用钱送礼为由借款，后张某忠安排其妻子武某某通过手机银行向对方提供的户名为张某哲的农业银行卡转款2万元。该2万元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现。12、2018年10月10日8时许，山西省屯留县被害人田某刚接到陌生电话，对方冒充其领导，以急需用钱为由借款，后田某刚安排其朋友郗某某通过网上银行向对方提供的户名为薛某敏的农业银行卡转款4万元。该款中的2万元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现。13、2018年10月10日8时许，河北省霸州市被害人李某接到陌生电话，对方冒称其客户，以急需用钱送礼为由借款，后李某向对方提供的户名为张某哲的农业银行卡转款2万元。该2万元通过上海点佰趣信息科技有限公司POS机转至绑定的王某喜农业银行清算卡，最后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现。14、2018年10月12日8时许，江西省九江市被害人冯某峰接到陌生电话，对方冒充其领导，以急需用钱为由借款，后冯某峰安排其朋友吴玲玲通过手机网银向对方提供的户名为黄某桥的工商银行卡7转款2万元。该2万元通过付临门支付有限公司POS机转至绑定的唐某农业银行清算卡，后转至戴某飞、周某持有的银行卡，由两人取现。15、2018年10月19日8时许，贵州省贵阳市被害人谌某冰接到陌生电话，对方冒充公安机关领导，以急需用钱给领导送礼为由借款，后谌某冰分三次向对方提供的户名为翁某月的农业银行卡转款10万元。该款中6万元通过现代金融控股（成都）有限公司北京分公司POS机转至马某农业银行清算卡，后转至戴某飞本人银行卡，并在兴业银行长沙第一湾社区支行、建设银行长沙湘江北路支行、招商银行长沙第一湾支行取现。16、2018年10月19日8时许，浙江省慈溪市被害人陈焕校接到陌生电话，对方冒充环保部门领导，以急需用钱给领导送礼为由借款，后陈焕校通过其朋友李某财的家属向对方提供的户名为洪某元的农业银行卡转款2万元、向户名为翁某月的农业银行卡转款2万元，共计4万元。其中转至翁明月农业银行卡中的2万元通过现代金融控股（成都）有限公司北京分公司POS机转至绑定的马某农业银行清算卡，后转至戴某飞本人银行卡，由戴某飞取现。再查明，从2018年10月8日至10月20日黄某在湖南省长沙市实际控制专门用于转移诈骗资金取现的银行卡有28张，即戴某飞中国邮政银行、中国工商银行、中国民生银行、招商银行、长沙银行，周某招商银行，陆某珍上海浦东发展银行，陈某钢上海浦东发展银行，徐某兴业银行，王某亮交通银行，王某伟中国银行、招商银行，王某邮政银行，王某时中国工商银行，蒋某中国银行，向某中国银行，刘某飞上海浦东发展银行，潘某招商银行，黄某柏交通银行，石某生招商银行，杨某钒中国建设银行、交通银行，李某中国银行，汪某明招商银行、交通银行，王某招商银行，沈某浦发银行，田某冲招商银行，戴某飞、周某从中共计取得诈骗资金165.73万元。2018年10月31日，贵州省贵阳市观山湖公安分局将被告人戴某飞抓获归案，并在湖南乾坤富晒科技有限公司搜查出涉案银行卡148张，并予以了扣押。2018年11月2日至3日，益阳市公安局资阳分局先后将被告人黄某、杨某化、刘某清、周某、石某抓获归案，从其乘坐的小车内搜查出刘某清在广东省茂名市周边取款的银行卡18张，并予以了扣押。2019年1月16日、5月10日，被告人邵某华、林某国先后被抓获归案。案发后，益阳市公安局资阳分局扣押黄某违法所得1.29万元、张某磊违法所得3600元、杨某化违法所得6000元。被告人周某、石某到案后，其家属分别代为积极退缴违法所得1.5万元、3.5万元。2019年1月9日，被告人黄某的家属代为退还被害人彭某某经济损失人民币1万元。2019年9月25日益阳市公安局资阳分局冻结黄某持有取现的向荣中国银行卡、蒋某中国银行卡、刘某飞上海浦东发展银行卡各2万元，另冻结石某生上海浦东发展银行银行卡2万元，公安机关共计冻结人民币8万元。原审认定上述事实的证据有被害人吴某田、相某、胡某娟、朱某成、纪某海、彭某某、罗某枚、石某莹、黄某、张某、张某忠、田某刚、李某、冯某峰、谌某冰、陈某校的陈述、证人黄某勇、王某的证言、刑事判决书、释放证明、银行卡、银行流水、银行转账凭证、银行交易明细、银行取款明细、银行取款视频及截图、取款视频资料、交易记录、POS机交易明细、ATM机交易明细、辨认笔录、检查笔录、照片、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、协助冻结财产通知书、收条、搜查笔录、检查笔录、视频资料、户籍信息、到案经过以及被告人邵某华、张某磊、杨某化、黄某、刘某清、戴某飞、周某、石某的供述与辩解等。原审认为，被告人林某国、邵某华、黄某、张某磊、杨某化、刘某清以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，六被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人戴某飞、周某、石某明知是犯罪所得而仍帮助取现，情节严重，三被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人林某国、邵某华、张某磊、杨某化、黄某、刘某清在诈骗共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，但被告人林某国相比其他同案从犯所起作用较大，依法对被告人林某国从轻处罚；对被告人邵某华、张某磊、杨某化、黄某、刘某清减轻处罚。被告人戴某飞、周某、石某在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人邵某华、张某磊、黄某、杨某化、戴某飞、周某、石某到案后，如实供述其主要犯罪事实，对其依法从轻处罚。被告人邵某华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人张某磊具有犯罪前科，酌情从重处罚。案发后，被告人黄某家属代为积极退还被害人彭某某1万元及被告人周某、石某家属代为积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。本案系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情对被告人林某国、邵某华、黄某、张某磊、杨某化、刘某清从严惩处。根据被告人周某、石某的犯罪情节和悔罪表现，并经社区矫正调查评估，可以宣告缓刑。综合九名被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条、第九条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人林某国犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币六万元，上缴国库。二、被告人邵某华犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。三、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。四、被告人张某磊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。五、被告人杨某化犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币四万元，上缴国库。六、被告人刘某清犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元，上缴国库。七、被告人戴某飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库。八、被告人周某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳），上缴国库。九、被告人石某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），上缴国库。十、对被告人周某退缴的违法所得1.5万元、石某退缴的违法所得3.5万元，共计人民币5万元，依法由公安机关返还被害人吴某田、相某、胡某娟、朱某成、纪某海、罗某枚、石某营、黄某、张某、张某忠、田某刚、李某、冯某峰、谌某冰、陈焕校。十一、责令被告人林某国、邵某华、黄某、张某磊、杨某化、刘某清退赔被害人吴某田、相某、胡某娟、朱某成、纪某海、罗某枚、石某营、黄某、张某、张某忠、田某刚、李某、冯某峰、谌某冰、陈某校人民币共计34万元。十二、对公安机关扣押的黄某违法所得12900元、张某磊违法所得3600元、杨某化违法所得6000元及冻结的80000元（向某中国银行账户、蒋某中国银行账户、刘某飞上海浦东发展银行账户，石某生上海浦东发展银行账户各2万元），共计人民币10.25万元，依法予以没收，上缴国库。十三、对公安机关扣押的涉案166张银行卡，依法予以没收。上诉人林某国及其辩护人提出，同案人邵某华、张某磊在侦查机关的供述不能作为定案依据，邵某华、张某磊的供述、辨认笔录应当予以排除，二审应采纳邵某华、张某磊在审理期间的供述；林某国没有参与诈骗行为，不构成诈骗罪，请求宣告无罪。上诉人邵某华及其辩护人提出，原审不应认定邵某华构成诈骗罪，应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原审认定涉案金额165万元错误，应认定40万元；邵某华系从犯，一审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人黄某及其辩护人提出，黄某没有参与诈骗，应不构成诈骗罪，应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪；黄某应认定中止犯罪。上诉人张某磊及其辩护人提出，张某磊没有参与诈骗，应不构成诈骗罪，应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪；涉案金额应认定27万元；一审量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人刘某清及其辩护人提出，刘某清没有参与诈骗，应不构成诈骗罪，应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原审不应认定涉案金额165万元，应认定40万元；刘某清不应退赔被害人34万元；刘某清系从犯，具有坦白情节，且没有犯罪前科，一审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人戴某飞及其辩护人提出，戴某飞只是一名普通的员工，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人戴某飞的辩护人还提出戴某飞即使构成犯罪，其犯罪情节轻微，应适用缓刑。经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院在判决书中列举认定本案事实的证据均已经在原审开庭审理时举证、质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。本院认为，上诉人林某国、邵某华、黄某、张某磊、刘某清、原审被告人杨某化以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，六人的行为均已构成诈骗罪。上诉人戴某飞、原审被告人周某、石某明知是犯罪所得而仍帮助取现，情节严重，三人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在诈骗共同犯罪中，上诉人林某国、邵某华、张某磊、黄某、刘某清、原审被告人杨某化均起次要作用，均系从犯，但上诉人林某国比其他同案从犯所起作用较大，故依法对上诉人邵某华、张某磊、黄某、刘某清、原审被告人杨某化减轻处罚；对上诉人林某国从轻处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，上诉人戴某飞、原审被告人周某、石某均起次要作用，均系从犯，依法从轻处罚。上诉人邵某华、张某磊、黄某、戴某飞、原审被告人杨某化、周某、石某到案后如实供述其主要犯罪事实，对其从轻处罚。上诉人邵某华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人张某磊具有犯罪前科，酌情从重处罚。案发后，上诉人黄某家属代为退还被害人彭某某1万元及原审被告人周某、石某家属代为退缴违法所得，酌情从轻处罚。本案系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情对上诉人林某国、邵某华、黄某、张某磊、刘某清、原审被告人杨某化从严惩处。根据原审被告人周某、石某的犯罪情节和悔罪表现，并经社区矫正调查评估，可以宣告缓刑。关于上诉人林某国及其辩护人提出同案人邵某华、张某磊在侦查机关的供述不能作为定案依据，邵某华、张某磊的供述、辨认笔录应当予以排除，二审应采纳邵某华、张某磊在审理期间的供述以及林某国没有参与诈骗行为，不构成诈骗罪，请求宣告无罪的意见，经查，在审理期间，上诉人邵某华、张某磊均对在侦查机关供述林某国参与诈骗的事实予以否认，但二人对前后供述出现的矛盾未能作出任何合理解释。上诉人邵某华、张某磊、原审被告人杨某化作为现场交易的直接实施者及中间人，全程参与了整个交易过程，在侦查机关对林某国参与现场交易，并取走现金的供述一直较为稳定、明确，三人供述能相互印证，可以采信。邵某华、张某磊、杨某化还对参与诈骗收取现金的人进行了辨认，均辨认出参与诈骗的人为林某国，该辨认笔录程序合法，不违反法律规定，可以采信。上诉人林某国参与诈骗的犯罪事实不仅有邵某华、张某磊、杨某化的供述予以证实，而且还有邵某华、张某磊、杨某化的辨认笔录予以证实，足以认定。故上诉人林某国应以诈骗罪定罪量刑，林某国及其辩护人提出的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邵某华、黄某、张某磊、刘某清及其辩护人提出邵某华、黄某、张某磊、刘某清应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于审理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供帮助或服务等行为的，以共同犯罪论处。本案中，上诉人邵某华、张某磊、黄某、刘某清的认知能力、行为次数及手段、案发前相互之间的关系、约定的分成比例以及“洗钱”过程中所故意采取的规避调查手段等主客观因素，能够证实上诉人邵某华、黄某、张某磊、刘某清明知上游实施电信网络诈骗犯罪，仍提供银行卡帮助转移诈骗资金，应当认定为诈骗罪。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邵某华、张某磊、刘某清及其辩护人提出原审认定犯罪金额错误的意见，经查，上诉人戴某飞、原审被告人周某从专门用于电信网络诈骗资金取现的28张银行卡中取现165.73万元的事实，不仅有公安机关从湖南乾坤富晒科技有限公司处扣押的银行卡、取款视频及截图、相关银行卡交易明细等证据在卷证实，而且有上诉人黄某、戴某飞、原审被告人周某的供述在卷证实，足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于审理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，戴某飞、周某从28张银行卡中取现的165.73万元都应计算为犯罪金额。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄某及其辩护人提出黄某应认定中止犯罪的意见，经查，上诉人黄某等人已从专门用于电信网络诈骗的28张银行卡中取现165.73万元，整个诈骗犯罪已经实施完毕，已构成犯罪既遂，其行为不符合犯罪中止的条件。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘某清及其辩护人提出刘某清不应退赔34万元的意见，经查，上诉人刘某清的犯罪行为造成被害人的经济损失，应予退赔。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人戴某飞及其辩护人提出戴某飞只是一名普通的员工，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，上诉人戴某飞受雇进入湖南乾坤富晒科技有限公司，但明知取现资金系犯罪所得，仍帮助或协助取现，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邵某华、刘某清及其辩护人提出邵某华、刘某清系从犯，上诉人刘某清及其辩护人还提出刘某清具有坦白情节，且没有犯罪前科，请求从轻处罚以及上诉人张某磊及其辩护人提出一审量刑过重，请求二审从轻处罚和上诉人戴某飞的辩护人提出戴某飞应适用缓刑的意见，经查，原审根据上诉人邵某华、刘某清犯罪事实、犯罪情节，已认定二人均系从犯，对其减轻处罚；上诉人刘某清庭审中没有如实供述犯罪事实，不属于坦白。原审根据上诉人邵某华、刘某清、张某磊、戴某飞的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对邵某华、刘某清、张某磊、戴某飞分别判处刑罚，量刑适当，应予维持。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘可清审判员  雷 蕾审判员  邹 隽二〇二〇年四月十日书记员  彭月娥