江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终765号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西风尚电视购物股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区京东大道698号，统一社会信用代码：913601066937378807。 法定代表人：廖远奎，系公司董事长。 委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹咪，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州吉通双茂贸易有限公司，住所地：广州市天河区天河南二路六运七街1号323房，统一社会信用代码：91440101698689726M。 法定代表人：简艳芬，系公司总经理。 委托诉讼代理人：顾铭辉，男，1974年11月25日出生，汉族，住广州市白云区，系公司员工。 上诉人江西风尚电视购物股份有限公司（以下简称江西风尚公司）因与被上诉人广州吉通双茂贸易有限公司（以下简称广州吉通公司）服务合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 江西风尚公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人反诉请求即判令被上诉人向上诉人支付违约金60,000元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，在案证据结合逻辑和日常生活经验可以得知所谓10万元保底是且仅能是指单品第一档保底，而非整个销售合作期间的保底。上诉人提供的QQ聊天记录显示，当上诉人工作人员询问对方当初是否答应新品第一档保底销售上诉人这边方才同意提报播出的？被上诉一方明确回答“就口头说10万元保底。”该问答非常明确的证明双方当初已就新品第一档节目保底10万元销售达成合意，被上诉人并未提出异议，相反就上诉人工作人员提问做出了肯定回答。被上诉人仅事后因为销售业绩不佳未赚到钱，认为之前的是口头约定，故企图反悔推翻。但是，上诉人运营的风尚购物频道作为全国为数不多的卫星电视购物频道，其播放档期资源极为稀缺，市场价值高昂。故而，对于市场接受程度不明的新品，播出的第一档节目需要供应商就商品的毛利做出保底承诺，这符合逻辑以及日常生活经验法则（需提示，就面向全国数亿万观众的卫星电视频道，以及被上诉人商品几千数万的单品销售价格而言，10万元毛利每档节目的保底费不但不高，而是很低）。至于被上诉人主张以及一审判决认定的所谓10万元保底系全合作周期保底，则明显违背逻辑及经验法则。需知，双方就商品的最终播放档期数并无约定，若按一审判决该认定，岂不是单品商品播放1档电视购物节目，与播放10档或100档电视购物节目的毛利保底金额都应当是一样的？都是10万元？需知，双方并未就最终播放多少档节目做出限制性约定，在此前提下如此（全合作周期）才保底10万元，于档期资源系第一生产力的电视购物频道而言，意义何在？一审判决个中逻辑谬误。因此，一审判决认定本案基本事实错误，吉通公司主张应支付的货款金额与实际不符，风尚购物需要退还吉通公司的货款金额应为57,450元，而非150,352元。二、被上诉人应向上诉人支付违约金60,000元，一审判决相关认定同样错误如前述，上诉人风尚购物最宝贵的资源就是电视购物播出的档期资源！于上诉人而言，时间就是金钱！被上诉人提供的工艺品是否为国家一级美术师作品，事关商品的消费者接受度。须知，国家一级美术师系工艺美术界顶级荣誉，其作品市场上广受欢迎，国家一级美术师名录亦公开可查，真假为热爱相关领域工艺品的人所熟知——正所谓购物平台上诉人风尚购物不知，但消费者熟知真假！由于被上诉人提供的假国家工艺美术大师作品，导致销量欠佳，进而造成上诉人浪费宝贵的档期播放资源、预期毛利收益受损！故而，上诉人不是一审判决认定的没有相关损失，而是损失巨大。被上诉人应按合同约定，无条件向上诉人支付违约金。一审判决一厢认定毛利不是单档保底，另一厢认定对方提供虚假宣传产品导致上诉人销售业绩不佳档期资源让费不算损失，两厢均作出对上诉人极端不利的认定。 广州吉通公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人与被上诉人双方之间事实清楚，上诉人没有合约精神，不依据合约支付货款。双方共签订了三款产品销售，三款产品都各只销售了一档直播，故每档直播的销量很清晰，不难厘定。一档电视购物直播中，打电话进来咨询的顾客很多，这个销售流程是记录需求，复核需求，送货收款，直到售后服务结束没有发生投诉退货，这是一个完整的销售流程，不是60分钟80分钟内统计完成的。何况节目播出时所记录的咨询意向客户远远大于成交客户。2、就上诉人的反诉内容，并没有在双方的合同约定之中，被上诉人没有就反诉内容做过相应的承诺和证明。反诉应用条款第八条第二款是建立在第八条第一款的基础之上。3、上诉人自称损失惨重的情况不存在，与事实不符，甲乙双方做了三档节目，合计共销售了60多万营业额，按合同分成比例上诉人已经扣取得了应得的营业额约30万，其中单款毛利不足10万的，被上诉人也同意依据口头协定给予了确认与补足，被上诉人还承担了相应的节目制作费，物流费，服务费等众多费用。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合理合法。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 广州吉通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付150,352元货款。2.判令被告返还质保金30,000元。3.判令被告支付自2017年6月5日起至实际付款日的利息（按照银行同期贷款利息计算，暂算至2019年7月10日，共17,846元）。江西风尚公司向向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告支付反诉原告违约金60000元；2、反诉被告负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年12月8日、2016年12月13日、2016年12月29日，吉通公司与风尚购物签订了三份《单品代销合同》，约定吉通公司委托风尚购物代为销售三种商品：1.商品名称为“乾坤如意景泰蓝时来运转”，销售价格为39,800元，供货价格为26,666元，毛利率为33%；2.商品名称为“褚明大师鸿福齐天八方聚财图”，销售价格为2,980元，供货价格为1,490元，毛利率为50%；3.商品名称为“孙吉祥真迹纳福珍祥图”，销售价格为2,980元，供货价格为1,490元，毛利率为50%。在三份合同中均约定：1.关于质量保证金，适用风尚购物频道（及TV通路）的质量保证金标准为人民币100,000元。2.关于资料提供问题，吉通公司应向风尚购物提供风尚购物认为风尚购物在电视、设计制作、产品目录制作、品质管理、网上购物等工作所需的资料以及与商品相关的一切信息。若所提供的文件资料为复印件的，应当加盖吉通公司公章。合同项下所有商品下架之日起6个月后，经吉通公司向风尚购物书面申请，风尚购物将质量保证金扣除本合同项下用于质量保证金范围的余额无息退给吉通公司或吉通公司指定人。吉通公司保证：其所提供给风尚购物的一切有关商品资料和信息真实可靠。若因吉通公司提供的资料或信息存在虚假或与实际商品不符，而给风尚购物造成的一切损失，由吉通公司承担完全责任。3.关于违约责任，双方约定：若吉通公司违反合同项下的义务，吉通公司则须承担20,000元的违约责任。此外，双方还口头约定单品保底款为100,000元，三款产品保底款共计300,000元，即若风尚公司销售每种商品利润未达到100,000元，由吉通公司予以补足；但双方没有签订具体的补充书面协议，吉通公司也未认可风尚公司关于内部通知的单档保底政策和标准。另查明，合同履行期间，商品“乾坤如意景泰蓝时来运转”的销售量为6件，毛利为78,804元（39,800元×33%×6件）；“孙吉祥真迹纳福臻祥图”销售量为69件，毛利为102,810元（2,980元×50%×69件）；“诸明大师鸿福齐天八方聚财图”销售量为55件，毛利为81,950元（2,980元×50%×55件）。根据风尚公司提供的五张付款提案书，以上三种商品的实际总货款共计344,756元，诉讼中各方对此均无异议。另双方均确认风尚公司为销售上述三种商品，共花费拍摄费9,000元、服务费1,000元以及包装物干线服务费1,712元，共计11,712元。还查明，为履行合同，2016年12月26日、2017年1月10日、2017年1月13日，吉通公司依次向风尚购物支付保底款100,000元，共计300,000元。同时，吉通公司分别于2016年12月26日、2016年12月12日支付押金100,000元和30,000元，共计130,000元。则吉通公司向风尚购物共计支付保底款和押金共计430,000元。2017年5月12日风尚购物向吉通公司退保底款300,000元。2017年12月22日，风尚购物向吉通公司退保证金100,000元，共计退回保底款和保证金共计400,000元，剩余押金30,000元未退。另风尚购物向吉通公司支付货款143,446元。2016年12月2日与12月23日，吉通公司以邮件方式向风尚购物提供了商品“乾坤如意景泰蓝时来运转”、“孙吉祥真迹纳福珍祥图”、“褚明大师鸿福齐天八方聚财图”的提报单、产品介绍PPT等资料，载明诸明与孙吉祥均为国家一级美术师，PPT上载有国家一级美术师证书。后经查，诸明和孙吉祥均不在中国国家一级美术师数据库名单中。一审法院认为，吉通公司与风尚电视签订的三份《单品代销合同》系双方自愿达成，内容真实且不违反法律强制性规定，自合同订立之日起已生效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。1.关于吉通公司主张风尚购物应支付剩余货款及质保金的诉讼请求。诉讼中，吉通公司和风尚公司对三种商品的销售数目本身、保证金、押金支付情况、退回情况、货款支付情况、合理费用情况均不持异议，争议焦点主要集中在保底款100,000元/件如何理解的问题上。庭审中，双方均确认风尚购物与吉通公司口头约定单品保底款100,000元，只是对于保底款应否返还的标准存在争议，风尚购物主张保底款应否返还的结算点，应以单档节目播出的80分钟内为标准，但吉通公司不予认可，认为保底款应以整个销售期间的销售额为参照标准。为此，风尚购物提供了内部保底规定，但未证明上述规定经吉通公司确认。风尚购物又提供了QQ聊天记录，而在记录中吉通公司亦仅认可保底100,000元的约定，不认可以单档节目播出时间为限。故在现有证据无法证明风尚购物主张的保底款计算标准的情况下，对吉通公司认可的计算方式，予以支持，应按整个销售期间作为保底款应否返还的计算依据，亦较为公平合理。根据双方认可的情况，案涉三种商品的总货款为344,756元，其中“乾坤如意景泰蓝时来运转”毛利为78,804元，“诸明大师鸿福齐天八方聚财图”毛利为81,950元，均未达到100,000元，应由吉通公司向风尚购物支付保底款21,196元+18,050元=39,246元。此外，还应扣减风尚购物支出的服务费、拍摄费和包装物干线服务费等合理费用11,712元，以及风尚购物先行支付的货款143,446元。风尚购物还应支付货款计算为：344,756元-39,246元-11,712元-143,446元=150,352元。吉通公司主张风尚公司继续支付150,352元，合理有据，应予支持。关于质保金30,000元，吉通公司已经举证证明支付给风尚购物，风尚购物未予以返还。诉讼中，风尚购物亦认可可以返还，只是认为吉通公司未向其提交书面申请。现吉通公司通过诉讼主张风尚购物返还，合理有据，应予支持。2.关于吉通公司主张风尚购物应支付逾期付款违约金的主张，经核，风尚购物最后一笔支付货款的时间为2017年6月8日，则吉通公司有权主张风尚购物支付逾期付款利息，自2017年6月9日起，按照本金150,352元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止。3.关于风尚购物反诉主张吉通公司应支付提供虚假材料违反合同项下义务违约金的诉讼请求，风尚购物已提供证据证明吉通公司提供的商品“乾坤如意景泰蓝时来运转”、“孙吉祥真迹纳福珍祥图”、“褚明大师鸿福齐天八方聚财图”的提报单、产品介绍PPT等资料上，载明诸明与孙吉祥均为国家一级美术师，并提供了相应的证书照片等资料。风尚购物主张上述资料为假，并主张吉通公司承担相应违约责任。经核，风尚购物提供了网页打印件证明诸明与孙吉祥并非国家一级美术师，但上述资料从形式上看，并不符合证据形式，也无法核实证据的真实性和完整性。从合同约定来看，吉通公司应向风尚购物承担违约责任的前提，是其提供的资料或信息存在虚假或与实际商品不符，而给风尚购物造成了的相关损失，而现有证据并不足以证明，资料本身影响了商品的销售。故对风尚公司的反诉诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广州吉通双茂贸易有限公司支付剩余货款150,352元。二、被告（反诉原告）江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广州吉通双茂贸易有限公司支付逾期付款违约金，以剩余货款150,352元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年6月9日起计算至本息付清之日止。三、被告（反诉原告）江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广州吉通双茂贸易有限公司返还质保金30,000元。四、驳回原告（反诉被告）广州吉通双茂贸易有限公司其他的本诉诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）江西风尚电视购物股份有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费4,264元，减半收取2,132元，反诉案件受理费650元，共计2,782元，由被告（反诉原告）江西风尚电视购物股份有限公司负担。 本院二审期间，江西风尚公司提交了“国家一级美术师评审与查询”截图、《关于停止中国乡土艺术协会传统文化保护部主办“第二届孔子和平奖”颁奖活动和撤销中国乡土艺术协会传统文化保护部的决定》截图、关于文化类社会组织查证办法和文化类“山寨社团”举报方式的公告截图、离岸社团、山寨社团查询截图、《实力派书画家诸明画集》、《中国当代书画名家辞典》、《当代百家人物画精品集》、《当代青年书画家大辞典》、《当代美术家图录》查询截图。证明广州吉通公司提供的资料，如“国家一级美术师”等资料为虚假资料。广州吉通公司质证认为，三性均不予认可，PPT的内容没有能够证明是我方提供的，在一审中质疑过有效性，上诉人二审提交的证据与合同无关联。江西风尚公司提交的以上证据当庭利用互联网验证了真实性、合法性，且与上诉人的上诉请求相关，具有关联性，本院予以采信。 广州吉通公司没有提交新证据。 本院二审查明，广州吉通公司虽向江西风尚公司提供了商品“乾坤如意景泰蓝时来运转”、“孙吉祥真迹纳福珍祥图”、“褚明大师鸿福齐天八方聚财图”的提报单、产品介绍PPT等资料，载明诸明与孙吉祥均为国家一级美术师，并提供了相应的证书照片，但根据二审期间江西风尚公司提供的新证据，中华人民共和国文化和旅游部在官网上的回复显示“一级美术师”职称并无“国家”二字前缀。广州吉通公司也没有举证证明其提供PPT材料的真实性。因此，本院认定广州吉通公司提供的资料存在虚假情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点一是关于保底利润100,000元，具体是以单档节目播出的80分钟内的利润保底为标准，还是以从开始销售至结束销售计算产生的毛利为标准；二是吉通公司是否要承担违约责任？关于争议焦点一，江西风尚公司提供的证据不足以证明其主张的保底款计算标准，应承担举证不能的责任，故对吉通公司认可的计算方式予以支持。关于争议焦点二，根据双方签订的单品代销合同，第八条第二款“乙方（广州吉通公司）保证：其所提供给甲方的一切有关商品资料和信息均真实可靠。若因乙方提供的资料和/或信息存在虚假或与实际商品不符，而给甲方造成的一切损失，由乙方承担完全责任。若因其提供的资料或信息存在虚假或与实际商品不符，而导致有关行政机关要求甲方承担行政责任的，乙方也应当负责向行政机关做出合理解释，并对甲方因此而遭受的全部损失负责赔偿（包括实际利益损失和商誉损失）”，广州吉通公司应当保证提供产品相关证书的真实性。广州吉通公司提供的PPT中载明褚明与孙吉祥均为国家一级美术师以及附有国家一级美术师证书，但不能提供证据证明褚明与孙吉祥是国家一级美术师，可认定其提供的有关商品资料和信息不真实或与实际商品不符，构成违约，依法应承担违约责任。由于《单品代销合同》中对于提供虚假资料的违约赔偿金额没有明确约定，且江西风尚公司对于因广州吉通公司提交虚假材料对其造成的损失无法提供证据证明其损失金额，根据《单品代销合同》第十八条第一款“乙方商品进入销售状态（乙方商品在甲方平台上线销售），因乙方无法提供正常货源造成缺货的，乙方承诺赔偿甲方的实际损失，若实际损失少于叁万元或无法估计的，乙方须支付叁万元的违约金于甲方……”中有关“正常货源”的约定，酌定由广州吉通公司承担30,000元违约金。综上，对于江西风尚公司主张的违约金请求予以部分支持。 综上所述，江西风尚电视购物股份有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间出现新的证据导致事实认定发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1744号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1744号民事判决第五项； 三、限广州吉通双茂贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向江西风尚电视购物股份有限公司支付30,000元违约金： 四、驳回江西风尚电视购物股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费4,264元，减半收取2,132元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担。一审反诉案件受理费650元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担325元，由广州吉通双茂贸易有限公司负担325元。二审案件受理费4,905.28元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担4,293.02元，由广州吉通双茂贸易有限公司负担612.26元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 周曼莉 书 记 员 胡亚涛