山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终624号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛新天地石材有限公司，住所地青岛市崂山区凤凰岭5号。 法定代表人：朱杰，董事长。 委托诉讼代理人：闫献华，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区汉渝路17号。 法定代表人：刘剑，总经理。 委托诉讼代理人：罗代红，重庆当世律师事务所律师。 上诉人青岛新天地石材有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司（以下简称英才园林公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新天地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持新天地公司的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人一审提交证据证明胡天彬为被上诉人项目经理、周烁稀为被上诉人项目部专业工程师和现场预算员。1、上诉人一审证据6微信聊天记录证明胡天彬（微信头像为本人照片）代表被上诉人与上诉人商谈《供货合同》，并在书面合同上签字。2017年3月28日，胡天彬与上诉人代表李元训互加微信好友，并发送《青岛环球金融中心一期项目景观工程量清单计价及招标清单》，5月18日，告知发票开普票即可；5月22日发送《材料采购计划审批表及石材加工图》，要求报价，5月29日上诉人提交合同报价，6月3日胡天彬提交修改后的合同，要求打印盖章，该文本与上诉人提交的书面证据1供货合同完全一致，胡天彬也在该供货合同上签字并加盖被上诉人公章。2、胡天彬、周烁稀代表被上诉人与上诉人履行合同。上诉人提交的书面证据5《材料采购计划审批表》来自被上诉人，与微信聊天记录的表格一致，胡天彬在项目经理处签字，周烁稀在项目部专业工程师和现场预算员处签字，同时，证据3证明周烁稀在上诉人发票签收回执单上签字，领走上诉人开具的717494元发票，与货款557494元和定金16万元相吻合。供货合同约定的收货人调离，微信聊天记录载明，2017年7月28日胡天彬告知收货人为周烁稀，电话为17623256575，一审法院认定上诉人没有提交变更收货人的证据，与事实不符。因此，胡天彬是其员工，魏新（一审委托代理人）一审庭审已认可，那么，胡天彬告知由周烁稀收货，对方也应认可。二、被上诉人已收到上诉人557494元货物，却未按约支付货款，对剩余货物拒绝接受，已构成严重违约，上诉人有权要求支付货款、没收定金。上诉人提交的证据2发货结算单由胡天彬和周烁稀签字，确认上诉人累计送货557494元，该结算单为汇总表，证据4为每次发货的结算单，由周烁稀签字，与证据2相互印证。上诉人提交的证据7，与胡天彬和魏新的通话记录六次，均证明胡天彬代表被上诉人履行合同，胡天彬被调整后，微信告知上诉人找魏总解决继续供货问题，魏新通话时却明确表示不再与上诉人履行合同，同时，承认收货2500方合格，还有400方找不到了，700多方挑出来的，这只是对收货数量约3700方的一种确认，一审法院以此认定上诉人认可2500方，是对录音证据的曲解。同时，一审法院认定上诉人发货数量也与事实不符，上诉人提交的证据证明交货数量为4501.44平米（不含打样和样板区石材），该数量也与对方认可的数量相接近，但收货数量应以对方签字确认的书面证据为准。当法官在一审庭审最后结束时问对方是否收到货物，对方说没有，有悖诚信，自相矛盾。 被上诉人英才园林公司辩称，一审判决驳回英才园林公司的16万元定金的反诉请求错误的，该公司是本案受害人，考虑诉讼成本高和执行难现实，以及其他商业顾虑，在一审判决后没有上诉。一、新天地公司石材不合格，英才园林公司没有收货，没有签收收货单。2017年6月，双方订立石材加工合同一份。第1条约定：合同金额暂定为人民币1596482元，最终金额以双方签字确认的《发货结算单》总金额为准。第5.2条约定，货到工地英才园林公司（甲方）应立即开始验货，由双方技术人员共同进行。验收合格后，甲方在乙方的《发货结算单》上签字，甲乙双方各持一份，双方以此为据结算货款。英才园林公司指定验货签收员吴量。合同第7条约定双方以人员确认的《发货结算单》为依据进行结算…每次付款前乙方需向甲方提供正规的税务普通发票。英才园林公司在合同签订后，分别于2017-6-30付款8万元、2017-7-26付款8万元，共计付款16万元的定金给新天地公司。由于新天地公司为英才园林公司加工的石材质量不合格（第一批次不合格原因是合同约定芝麻灰，实际供货栖霞灰；第二批次不合格原因是章丘青石材色线严重），英才园林公司的验货签收员吴量从始至终都没有签署《发货结算单》，英才公司也没有签收，更没有确认加工货值，新天地公司在一审中也没有提供任何一份吴量签署的《发货结算单》，故此，一审判决驳回新天地公司的诉求，是正确的。二、本案一审3次开庭审理过程中，新天地公司的法庭陈述和证据自相矛盾，难以自圆其说。2019-6-10庭审笔录第9页，发货结算单中的签收人的签字是谁？新天地公司：周栋烯。第10页，除了发货结算单周栋烯之外的签字，还有一人的签名，请问该人员的姓名？新天地公司：该人员即为签订合同的委托代理人的签名，是英才园林公司工作人员，对其姓名庭后七日内以书面形式提交法庭。第14页：首先明确一下合同委托代理人处的签字为胡彬，收货结算单中签字的人员也应该是胡彬，….至于该人在合同中的签字是否签的是“胡彬”我们不清楚。2019-8-26庭审笔录第3页第2行，新天地公司：补充证据1、材料采购计划审批表，…。证明：合同签字的胡天彬系对方公司项目经理，在结算表中签字的胡天彬与周烯分别在英才园林公司担任项目经理和专业工程师现场预算员。第5页：新天地公司在6月10日开庭时，称签名的人是周栋烯，但今天又表示为周烯，这两个人均不是英才园林公司工作人。2019-10-8庭审笔录第2页：…对方告知收货人为周烁稀。上诉人新天地公司在一审中，对于收货人名字，三次开庭说的名字都不一样，按照商业惯例，如果合同中明确了收货人吴量，则合同履行中收货人有了变更，作为合同的相对方，了解并清楚知道变更后合同的收货人的姓名是基本的商业规则，本案中，对于收货人的姓名，新天地公司在一审中说出三个不同的名字的收货人，与双方合同约定的验货收货人是吴量的约定不符，也欠缺基本的商业常识。一审判决书第22页认定：本案中，新天地公司提交交货证据的收货人为周姓人员，新天地公司在三次法庭调查中对于该人员姓名陈述均不一致，也没有证据证明双方曾经约定变更验货收货人，更不能提交证据证明该人员系英才公司的工作人员…一审判决的上述认定客观真实，符合事实。新天地公司在2019-10-8第三次开庭审理中，提交的证据第3页共4页中，新天地公司的李元训表示：…。你不回来，小胡说这个事他定不了，那大家都在耗着嘛？第4页李元训：你们挑出来的，这个账也很好解决，你先把2500多方合格的款赶快安排一下….包括白总谈的很清楚，你们能认出多少合格的来，先付了嘛，有其他争议的，先放一边，不就是这个事嘛。魏：……我们大家认为一致合格的，签字形成收货单我们就回公司去办钱，完成后面供货的前提…。综上上诉人上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 新天地公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令英才园林公司向新天地公司支付货款557494元；2、本案诉讼费由英才园林公司承担。 英才园林公司向一审法院提出反诉请求：返还定金16万元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月5日，新天地公司（甲方）与英才园林公司（乙方）签订了《供货合同》。双方约定合同内容如下。第一条加工货物的名称、规格、数量、单价等详见附件一,合同金额暂定为人民币1596482元(壹佰伍拾玖万陆仟肆佰捌拾贰元整),最终金额以双方签字确认的《发货结算单》总数额为准。第二条定金条款：本合同签订之日,甲方须向乙方支付合同额10%为定金即16万元作为合同履行的担保。第三条乙方在收到甲方的定金及加工单后,合同生效,进入实质履行阶段,双方均应严格按照合同约定执行。第四条交货日期、交货地点、交货方式、运输费。1.交货日期为:自乙方收到甲方定金及经甲方确认的加工单后起15日内供第一批石材。未在本合同内的加工内容,或超出本合同的加工数量,根据甲方工期要求由乙方尽快安排生产。2.交货地点为:青岛市崂山区秦岭路南信中心工地。3.交货方式按下列第(A)项执行:A.乙方送货;B.乙方代办运输;C.甲方自提自运。4.运输费由乙方承担。第五条:验收标准和方法。1.货物的质量以封存的样品为货物验收标准。2.乙方货到工地甲方应立即开始验货,验货工作由甲乙双方技术人员共同进行。验收合格后,甲方在乙方的《发货结算单》上签字,甲乙双方各持一份,双方以此为据结算货款。甲方指定验货签收员吴量。3.若有特殊形状,按照长宽最大面积计算。第六条:对货物提出异议的时间和办法。1.甲方应在验货当天对石材的品种、数量、规格、品质等进行验收，并检查有无破裂及崩边掉角现象。发现有不符合合同约定或与《发货结算单》不符时,应于结算单上标明。对于色差、加工精度等在施工过程中发现的问题,甲方应3日内通知乙方。甲方怠于通知或者未通知乙方的,视为货物符合合同约定。2.甲方因使用,保管、安装不善等造成货物质量下降的,不得提出异议。3.石材属天然产物存在天然色差,可能有天然断裂,不影响效果的可以修补。具体情况由甲方确定。第七条:付款、结算方式：甲、乙双方以双方人员确认的《发货结算单》为依据进行结算。货款月结,下个月7号前付清上个月全部货款,以此类推。定金按比例冲减。每次付款前乙方需向甲方提供正规的税务普通发票。第八条:违约责任。1.甲乙双方应认真、全面履行合同约定,任何一方如有违约,违约方应向守约方承担违约责任及因其违约而给对方造成的损失。2.因甲方付款拖延造成工期延误,损失由甲方负担。3.甲方已下订单,中途退货,应按退货货值的100%向乙方支付赔偿金。4、乙方所供货物质量不符合同约定的,甲方同意利用者,按质论价。不能利用的,乙方应负责保修、保退、保换。合同附件一对所需石材的名称、厚度、单位、数量、单间金额进行了备注，合计为1596482元。同时备注：以上为成品板工地交货价，含普通税务发票，异性加工费另计。数量按实结算。 合同签订后，英才园林公司于2017年6月30日支付8万元、2017年7月26日支付8万元，合计16万元。 庭审中，新天地公司提交了石材验运单三份、发货结算单九份、发货结算单（样板）一份，上述证据的收货人为周姓人员。此外，新天地公司还提交了材料采购计划审批表一份，该证据中的“专业工程师及现场预算员”签字为周姓人员，部门经理处签字为“胡天彬”。新天地公司称周姓工作人员和“胡天彬”为英才园林公司的工作人员。在第一次庭审中新天地公司称周姓人员名字为“周栋烯”，第二次庭审陈述为“周棎稀”，第三次法庭调查陈述为“周烁烯”。英才园林公司否认周姓工作人员的职工身份，承认该公司有“胡天彬”的工作人员。为查明上述两名人员的身份，一审法院签发调查令，许可新天地公司的委托代理人到案外人青岛金恒力置业有限公司调取“胡天彬（胡彬）、周姓工作人员是否代表英才园林公司在青岛环球金融一期景观工程项目中签字的证据”。新天地公司在第三次法庭调查中陈述被调查单位没有上述证据。 依据新天地公司提交的验运单、发货结算单等证据，一审法院计算新天地主张的已送货石材的面积为41468㎡。在新天地公司提交的与英才园林公司魏姓工作人员的通话中，关于送货数量的表述为：李元训：你这边有多少方合格的你们当时统计的？魏：好像是2500方吧。李元训：嗯，2500方合格的，还有300方找不着的。魏：嗯，有三四百方是找不着的。同时，魏姓人员还陈述：我们大家认为一致合格的，签字形成收货单我们就回公司去办钱，完成后面供货的前提……把合格的签字形成收货单，该算钱算钱。 依据英才园林公司提交的证据，查明：该公司与2017年2月24日与青岛金恒力置业有限公司签订了《青岛环球金融中心一期景观工程施工合同》。2017年9月9日、9月12日、9月18日、10月12日，英才园林公司先后与案外人山东保利石材有限公司签订了四份《石材购销合同》；2017年9月14日与案外人芝瑞镇鑫兴石材加工厂签订《石材购销合同》；上述合同金额合计1011224元，英才园林公司实际支付货款合计1093925元。 一审法院认为，新天地公司与英才园林公司于2017年6月5日签订的《供货合同》，是双方当事人的真实意思表示，依法成立。依据合同约定，在英才园林公司支付了16万元的履行保证金后，涉案合同已经生效，双方当事人均应当按照合同的约定履行合同义务。合同约定了结算标准，即在验收合格后,英才园林公司在新天地公司的《发货结算单》上签字,双方各持一份,以此为据结算货款。另，合同特别约定了英才园林公司指定验货签收员为吴量。本案中，新天地公司提交交货证据的收货人为周姓人员，新天地公司在三次法庭调查过程中对于该人员姓名陈述均不一致，也没有证据证明双方曾经约定变更验货收货人，更不能提交证据证明该人员系英才园林公司的工作人员。对于交货数量，新天地公司提交证据显示所供石材面积共计41468㎡，而其提交的录音证据中称石材面积大约为2500方，其提交的证据在供货数量方面不一致。一审法院根据查明的事实，仅能确认新天地公司向英才园林公司送货的事实，但不能确认具体供货数量和石材是否已经验收。因此，新天地公司提交的证据尚不足以证明自己的诉讼请求。另，因英才园林公司无证据证明石材已经退还新天地公司，因此要求新天地公司返还16万元定金的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。综上，双方当事人提交的证据均不能证明本案结算条件已经成就。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回青岛新天地石材有限公司的诉讼请求。二、驳回重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费9375元，由青岛新天地石材有限公司负担；反诉案件受理费1750元，由重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司负担。 二审经审理查明，一审中新天地公司提交录音文件一宗，主张对话主体是新天地公司工作人员李元训、英才园林公司工作人员胡天彬和魏新。二审中，经询问，英才园林公司不认可录音真实性，辩称工作人员未使用录音中的手机号，录音中提及的“胡彬”不是其工作人员。经本院释明，该公司也不同意申请声音鉴定。 还查明，与新天地公司对话的当事人，对于供货数量的陈述如下：1、合格产品数量是2500方（平方米）；2、找不到（灭失）的数量是300方；3、不合格大概700多方。对话中，新天地公司要求对方支付货款后继续供货。双方均同意先行支付合格部分（2500方）的货款，对于灭失和瑕疵产品的责任承担存在较大争议。 再查明，《合同》和《结算单》落款处签字书法风格与日常普通人签字不同，新天地公司在二审庭后确认系胡天彬所签，签名为“胡彬”。对此，本院邮寄《询函》，释明重庆英才公司是否申请鉴定，预缴鉴定费用并通知胡天彬提供笔迹检材。该公司不申请鉴定，法律理由是：1、合同约定收货人是吴量，胡天彬不构成“表见代理”；2、新天地公司故意找人在供货合同和对账单上单独添加、制造不能进行辨认的签字，一审中难以自圆其说，二审又反言称签字内容是“胡彬”，被上诉人不予认可。 一审判决审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人新天地公司和被上诉人英才园林公司之间买卖合同关系成立。新天地公司为证明其供货量提交的主要证据是《合同》、《结算单》和录音。争议焦点一，《合同》和《结算单》落款处签字“胡彬”是否系被上诉人工作人员胡天彬书写。1、双方合同均加盖被上诉人公章。但只有上诉人所持合同的甲方代理人处有签名（“胡彬”）。公章和经办人签字是认定当事人意思表示真实的重要证据。经办人签字，是公章之外、补强意思表示的重要支撑。从理论上分析，合同有明确的“委托代理人”的签字位置，被上诉人交付合同时，应完整填写信息，防止对方变造合同、伪造签名；否则就应承担相应的法律风险。而本案中，被上诉人不仅未说明“委托代理人”签名内容；而且承认胡天彬是其工作人员，但是，在对方说明是胡天彬书写的“胡彬”时，经法院释明，被上诉人未申请鉴定，其应承担不利的法律后果，本院认定签名“胡彬”就是胡天彬书写。2、同理，《结算单》“收货确认人”处也有类似签字，被上诉人也未申请鉴定，同样应承担不利的法律后果。综上，本院认定被上诉人工作人员胡天彬在《合同》和《结算单》中签字，认可供货总量为557494元。上诉人一审未说明落款签字，在二审中明确签字主体和签字内容，正是针对双方对签字内容的争议、证明签字是否真实，所以本院启动鉴定程序，以证明上诉人主张是否成立。鉴定程序启动符合法律规定。 争议焦点二，录音是否系双方工作人员对账货款中形成。上诉人主张谈话人系李元训和对方工作人员胡天彬、魏新，被上诉人不认可，但未申请声音鉴定，应承担不利后果，本院对录音形式上的真实性予以采信。录音证明供货包括三部分：一是合格产品2500多平；二是瑕疵产品700多平；三是灭失部分3至4百平。故，上诉人已经实际供货，并不是被上诉人辩称的从未收货。录音从很大程度上补强证明了结算单真实性。鉴于被上诉人答辩意见为没有收到货物，本案无法查清瑕疵质量问题，根据《结算单》，本案中认定实际供货总额为557494元。如被上诉人对质量问题有异议，可以另案主张。 另外，被上诉人辩称胡天彬不是合同约定的收料员，无权签订结算单。但胡天彬在合同中签字，经手过本案合同业务；而且，录音证明上诉人实际供货；同时，被上诉人也未提交吴量签字的送货单。故，双方变更了约定的履行方式，胡天彬在结算单中签字，符合职务行为的外观特征。上诉人诉讼请求数额未扣除已付定金16万元，理由是对方未履行剩余合同内容且存在迟延付款的违约情形。但是，对方提出质量异议时，上诉人未采取充分有效措施解决争议推进合同履行，也未提交充分有效证据证明自己为继续履行合同开展的履约准备。故定金在本案中应折抵货款，被上诉人还应支付被上诉人397494元。 综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1364号民事判决第二项； 二、撤销青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1364号民事判决第一项； 三、被上诉人重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人青岛新天地石材有限公司货款397494元； 四、驳回上诉人青岛新天地石材有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，被上诉人重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费9375元，反诉案件受理费1750元；二审案件受理费9375元，共计20500元，由上诉人重庆英才园林景观设计建设（集团）有限公司负担14526元，被上诉人青岛新天地石材有限公司负担5974元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年四月三十日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜