河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0104民初17339号原告：郁章成，男，1962年12月3日出生。被告:首约科技（北京）有限公司郑州分公司，住所地郑州市管城区文治路20号2号楼3层346。负责人：徐任飞。委托诉讼代理人：郑芳怡，女，首约科技（北京）有限公司员工。被告:首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。法定代表人：魏东，总经理。委托诉讼代理人：郑芳怡，女，首约科技（北京）有限公司员工。被告：北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号综合楼9-22幢2层3号206。法定代表人：李景华。被告：天韵达（天津）人力资源有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城6号楼102室-80（集中办公区）。法定代表人：李岳恒。原告郁章成与被告首约科技（北京）有限公司郑州分公司（以下简称首约郑州公司）、首约科技（北京）有限公司（以下简称首约北京公司）、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司（以下简称北京天运达公司）、天韵达（天津）人力资源有限公司（以下简称天韵达天津公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郁章成，被告首约郑州公司及首约北京公司的共同委托诉讼代理人郑芳怡到庭参加诉讼。被告北京天运达公司、天韵达天津公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郁章成向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金29200元（工龄18个月，月平均工资7300元）；2.判令被告支付原告未休年假补偿金1727元；3.判令被告支付原告被扣工资1000元；4.判令被告支付原告加班费28080元；5.判令被告支付原告节假日工资差额35767元；6.判令四被告违法实施劳务派遣，对上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由：一、仲裁裁决书查明的事实、认定被告解除与原告的劳动关系系违法解除是正确的，但仅裁定天韵达天津公司支付赔偿金和未休年假工作报酬是错误的。2017年11月16日，原告看到首约郑州公司发布的招聘信息后去应聘，并给北京总部支付了10000元押金，签署合同的是首约郑州公司的工作人员，但合同中的甲方却是北京天运达公司，甲方工作人员没有在现场。2019年2月份，首约郑州公司通知我去公司重新签订合同，给出的理由是国家税收抵扣政策更改，新合同的甲方是天韵达天津公司。以上事实可以看出首约郑州公司发出招聘广告招聘员工，却和员工签订了劳务派遣合同，明显是为了以后逃避责任，也违反了《劳动合同法》第六十六条关于劳动派遣合同的规定，应该属于无效劳动合同。首约郑州公司和首约北京公司是实际用工单位，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，他们应该承担连带赔偿责任。二、仲裁裁决书的赔偿费用有错误。1.首约郑州公司以新的个人所得税规定为由，自2019年2月工资始，把原告的工资拆分发放，而仲裁裁决书没有把拆分的那部分工资计算进去；2.原告自入职以来每天都工作12个小时以上，每周一天的休息日不排班，不计入工作时长，因此计入时长的工作时间应视为公司安排，因此要求支付超过加班4小时/天×26天/月×18个月，共计28080元；3.原告自2017年11月入职以来，被告给原告的休息日加班工资一直是按郑州最低工资标准，每月1900元÷21.75天×4天×200%=698元。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第二章第四条规定，加班费应该按照实际平均工资计算，因此被告应支付加班工资差额7300元÷21.75天×4天×200%×18个月－698元×18个月=35767元；4.关于被告在2018年5月无故克扣原告工资1000元，仲裁裁决不支持，有误。首约郑州公司、首约北京公司辩称，原告与被告北京天运达公司签订《劳动合同书》后，被派遣至我公司，我公司与原告为用工关系。因原告严重违反我公司规章制度，依照《劳务派遣暂行规定》将原告退至北京天运达公司，由北京天运达公司与原告解除劳动合同，我公司作为用工单位不存在过错，无需承担连带责任。1.对原告第一项诉请不认可。原告在我公司时严重违反规章制度被退回用人单位，我公司作为用工单位不存在过错，不存在违法解除的情形，无需向原告支付赔偿金或经济补偿金。2.对原告第二项诉请不认可。原告主张的未休年休假工资属于用人单位应承担的工资支付责任，原告无权要求用工单位对此承担给付责任。我公司作为实际用工单位不掌握员工的社保缴纳情况及劳动合同签署情况，无法知晓员工的工龄，无法判断员工是否享有年休假及年休假的天数和年度。原告要求的年假工资是工作至少满一年才享有的法定待遇，在满足相应条件下，用人单位需要根据员工的休年假申请安排带薪年休假，但原告并未向用人单位提出过休假申请。根据相关法律规定，原告应当在未休年假的当年内提出请求，未提出的已超过仲裁时效。且原告年假计算有误，计算标准不符合法律规定。其并不存在过错，原告要求其支付未休年假工资无任何事实及法律依据。3.对原告第三项诉请不认可，原告工资由用人单位北京天运达公司承担，我公司只是每月定期向用人单位提供出勤记录及当月流水收入、工作情况，由用人单位制作工资。我公司只是为原告提供代为查询工作，并不参与工资制作，并未无故克扣；4.对原告第四项诉请不认可，原告正常加班的工资，均由用人单位按时发放。我公司从未要求原告有任何加班的情况，原告加班需要经其审批，原告必须是从事用人单位安排的加班，自行加班不能要求加班工资，原告未提供任何由我公司要求加班的证据。且由于网约车行业特点，司机在外跑车，灵活性、自主性较强，且原告工资以绩效为主要组成部分，多劳多得，驾驶员服务手册中明确规定“乙方每天在线工作超过用工单位要求的8小时的，为乙方为获得更多绩效提成的自愿行为，不视为加班”，且已过诉讼时效。5.对原告第五项诉请不认可，根据《劳动争议调解仲裁法》第5条规定，劳动争议案件仲裁是前置程序，未经仲裁的争议，人民法院不予受理。北京天运达公司、天韵达天津公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告北京天运达公司、天韵达天津公司缺席，无质证意见。根据当事人质证和经审查确认的证据,本院认定事实如下：首约郑州公司系首约北京公司的分公司，天韵达天津公司由北京天运达公司独资设立。2017年11月16日，原告（乙方）与被告北京天运达公司（甲方）签订《劳动合同书（劳务派遣）》一份，主要约定：1.劳动合同期限为2017年11月16日至2020年11月15日，试用期自2017年11月16日至2018年2月16日；2.甲方将乙方派遣至首约北京公司，岗位为司机，工作地点为郑州；3.用工单位安排乙方执行单位合法工时制度，乙方每天工作8小时，超过8小时仍在线工作的，为乙方为获取更多提成的自愿行为，不视为加班，甲方和用工单位对乙方实行的休假制度享受用工单位相关管理规定；4.甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资不低于当地最低工资标准；5.甲方为乙方缴纳社会保险费等。同时，原告向首约北京公司交纳资产保证金10000元。合同签订后，原告被派遣至首约郑州公司工作，担任网约车司机。原告在岗期间，北京天运达公司委托天韵达天津公司按月支付其工资。原告提交其建设银行交易明细单显示，天韵达天津公司向其支付了2017年11月至2019年6月的工资。原告2018年月平均工资（扣除加班工资）5895元。原告2019年1月至6月平均工资（扣除加班工资）3845.94元，原告离职前12个月平均工资5560.46元（2018年7月至2019年6月的工资分别为：3939.46元、4796.41元、7700.32元、9474.48元、7809.79元、9929.41元、7607.37元、3500元、3500元、3500元、2499.13元、2469.13元）；原告提交其2019年3月、4月出勤表，显示其在线时长分别为312.6小时、339.3小时，每月休息4天；原告提交其《基本养老保险个人权益记录单》显示，其参保时间为2017年12月1日，缴费单位为河南鹏劳人力资源管理有限公司。2019年7月17日，被告天韵达天津公司向原告出具《解聘通知书》，载明：“郁章成，您与我公司于2019年2月1日签订劳动合同，并被派遣至首约郑州公司担任网约车驾驶员工作。现接到首约郑州公司发给我司的邮件，您严重违反公司规章制度，工作中存在多次取消订单挂时长行为，根据驾驶员服务手册7.1.1条例，决定与您解除劳动合同，望您收到本通知后3日内前往郑州分公司办理离职手续。”2019年8月，原告以首约郑州公司、北京天运达公司、天韵达天津公司、首约北京公司为被申请人向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人支付违法解除劳动合同经济补偿金27200元；2.归还克扣申请人的2018年5月的工资1000元；3.支付年假经济补偿金1727元；4.支付超时加班费4小时/天×26天/月×18个月，共计28080元；5.归还违法收取的押金10000元。2019年10月12日，该仲裁委员会作出管劳人仲案字[2019]256号仲裁裁决书，裁决：天韵达天津公司支付郁章成赔偿金22241.84元、应休未休年休假工资1533.9元，驳回郁章成的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。另查明，2018年3月31日，首约北京公司（甲方）与北京天运达公司（乙方）签订《劳务派遣服务协议》，约定乙方为甲方提供劳务派遣服务，期限自2018年4月1日至2019年3月31日止等。2019年3月22日，首约北京公司（甲方）与天韵达天津公司（乙方）签订《劳务派遣服务协议》，约定乙方为甲方提供劳务派遣服务，期限自2019年4月1日至2020年3月31日止等。以上二份《劳务派遣服务协议》条款内容基本一致。诉讼过程中，原告称，其于2019年2月与天韵达天津公司签订了新的劳动合同。本院认为，根据原告与被告北京天运达公司签订的《劳动合同书》及天韵达天津公司向原告出具的《解聘通知书》，且原告庭审中认可其于2019年2月与天韵达天津公司签订了新的劳动合同，故原告的用人单位于2019年2月1日由被告北京天运达公司变更为被告天韵达天津公司，被告首约北京公司为原告的用工单位，原告的实际工作地点为被告首约郑州公司。关于违法解除劳动合同的赔偿金，被告天韵达天津公司作为用人单位，于2019年7月17日向原告发送《解聘通知书》，单方解除了与原告的劳动合同，因天韵达天津公司未提交其单位规章制度，亦未提交证据证明其履行了单方解除劳动合同的法定流程，且被告首约郑州公司、首约北京公司提交的证据不足以证明被告天韵达天津公司解除劳动合同符合法律规定或单位规章制度的规定，故被告天韵达天津公司系违法解除与原告的劳动合同关系，应支付赔偿金。根据劳动合同中约定的劳动期限及原告的离职时间，原告的工作期限为2017年11月16日至2019年7月17日，原告离职前12个月的平均工资为5560.46元。经计算，被告天韵达天津公司应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金22241.84元（5560.46元/月×2个月×2）。关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案被告未提供有效证据证明已安排原告享受带薪年休假，被告天韵达天津公司作为用人单位，应支付原告相应的未休年休假工资补偿。原告于2017年11月16日入职，应自2018年11月16日起享受带薪年休假待遇。经折算，原告应休未休带薪年休假2天，未休年休假工资差额为707.3元（3845.94元÷21.75天×2天×200%）。原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告诉请的其2019年5月被克扣的工资1000元，因原告未提交被告天韵达天津公司克扣其2019年5月工资的证据，亦未提交其收到2019年5月工资后提出异议的证据，且被告首约郑州公司、首约北京公司对原告陈述不予认可，故本院对原告该项诉请无法支持。关于原告诉请的加班工资及节假日工资差额。原告未提供证据证明被告在工作时间外强制要求其加班，根据网约车司机的行业惯例，存在抢单运营、获得高额绩效工资的现象，且原告所从事的网约车司机工作不宜仅以在线时间作为是否加班的考核标准，参照其工作强度及工作内容，司机在线时间不等于工作时长，故原告该项诉请无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告诉请的被告首约郑州公司、首约北京公司、北京天运达公司连带承担赔偿责任。被告首约郑州公司、首约北京公司认可其向被告天韵达天津公司提供原告的出勤情况、当月流水情况并将原告退工至被告天韵达天津公司，但其提交的证据不足以证明退工的合法性、合理性，故其对于未向原告发放赔偿金、未休年休假工资的事实亦有责任。首约郑州公司系首约北京公司的分公司，相应的民事责任应由首约北京公司承担，故首约北京公司应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的连带责任。因原告的用人单位已于2019年2月1日由被告北京天运达公司变更为被告天韵达天津公司，故原告要求被告北京天运达公司承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。被告北京天运达公司、天韵达天津公司缺席，未予抗辩，也未提供相关证据，应承担由此引起的不利后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告天韵达（天津）人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告郁章成违法解除劳动合同的赔偿金22241.84元、未休年休假工资差额707.3元；二、被告首约科技（北京）有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告郁章成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费260元，由被告天韵达（天津）人力资源有限公司、首约科技（北京）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长  侯培利审判员  武慧鑫审判员  陈春阳二〇二〇年四月一日书记员  位铭燕