山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终142号抗诉机关（原公诉机关）济南市历城区人民检察院。原审被告人曾某某，男，1969年4月23日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，2013年8月27日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元，因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，2020年2月23日被指定居所监视居住。辩护人李艳磊，山东惠鲁律师事务所律师。济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人曾某某犯诈骗罪一案，于2020年1月2日作出（2019）鲁0112刑初223号刑事判决。原公诉机关济南市历城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。山东省济南市人民检察院指派检察员朱学君、丁冠华出庭履行职务，原审被告人曾某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，山东水总基础工程有限公司（以下简称山东水总公司）于2008年1月15日因建筑工程施工合同纠纷起诉济南市历城区王舍人镇张马屯村民委员会（以下简称张马屯村委会），济南市历城区人民法院于2009年3月9日判决张马屯村委会偿还山东水总公司工程款1021365.68元。因张马屯村委会一直未付该工程款，2009年7月山东水总公司申请强制执行。被告人曾某某系张马屯村民，曾某丁系张马屯村书记，曾某某于2007年向曾某丁借款50万元，截至2010年4月尚有部分款项未能清偿。2011年左右，被告人曾某某偶然认识代理山东水总公司与张马屯村委会债权债务案件的山东水总公司委托代理人李某甲律师，李某甲了解到曾某某系张马屯村民，向曾某某提出让其帮忙找张马屯村委会要钱，并承诺给被告人曾某某一定好处费。被告人曾某某自李某甲处得到民事判决书复印件后，持该民事判决书复印件向张马屯村委会书记曾某丁谎称，山东水总公司在张马屯的工程施工人是其亲戚，由其代表山东水总公司向张马屯村委会索要该工程款。2012年9月至2013年2月期间，曾某某持伪造的山东水总公司的授权委托书，并向张马屯村委会出具了加盖有“山东水总基础工程公司”印章的收据，分3次从张马屯村委会冒领了工程款891365.68元。曾某某将上述款项中的891365.68元用于偿还个人债务及家庭花销，至案发前，曾某某已经归还张马屯村委会240000元，曾某某的诈骗数额为651365.68元。2018年7月1日，曾某某主动到公安机关投案。原审另查明，2013年，山东水总公司再次向张马屯村委会索要工程款，2014年1月22日，张马屯村委会经与山东水总公司协商向山东水总公司支付工程款994245.68元。2019年1月及9月曾某某归还张马屯村委会共计65669元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1.证人曾某己的证言证明：其与曾某某是本家，俩人关系较好。2007年曾某某曾通过其向曾某丁借过钱，利息2分。后来曾某某经营不善一直未还清曾某丁欠款。曾某某曾找到其说他表哥的女婿领着施工队给村里施工，村里欠工程款，也就是欠山东水总公司工程款，法院判了，但是还没有执行。曾某某让其探曾某丁的话。其告知曾某丁后，曾某丁很高兴，并让其给曾某某要了一份判决书复印件。后来曾某某和曾某丁如何操作，其就不知道了。后来曾某丁给其说过曾某某拿来的手续是假的，冒领了山东水总公司的工程款。2009年或2010年，其曾向曾某丁借款5万元，后其以曾某丁贷款证贷款，因未及时还款，银行自曾某丁的存折上扣了6万元。后其给曾某丁出具了一张11万多元的欠条。曾某丁后来扣了曾某某13万元。2.证人曾某庚的证言证明：其系张马屯村委会现金出纳。2012年因当时村委外债很多，没法开对公账号。村委主管会计吴某甲让其以个人名义在宿家张马村委会开了尾号为4268的银行账户用于村委会。该银行账户于2012年9月17日通过该账户转到曾某丁名下的70万元，其不清楚。转账凭证上的名字不是其签的。2013年2月该账户转入曾某丁账户13万元，是其经办的。转账原因其不清楚，单据未交给其。于某某于2008年到村委会工作，主要是开介绍信，办公用品的领取。3.证人吴某甲的证言证明：其系张马屯村委会主管会计。山东水总公司给张马屯村做过降水工程，张马屯村欠山东水总公司1021365.68元。2012年曾某某拿着授权委托书到村里要山东水总公司的工程款。曾某丁在曾某某提供的收据上签字后，安排其将山东水总公司的欠款全部支付给了曾某某。付款时间分别为2012年9月17日70万元，2012年9月19日支付5万元，2013年2月6日支付剩余271365.68元。这三次付款都有曾某某提供的水总公司盖章的收据。第一次转款时其与于某某、曾某某一起去的银行，将款项先转到曾某丁账户，又转到曾某某账户内30万元。其是该笔转款的经办人，但转账凭证上的内容及签名可能是银行柜员代写的，不是其写的，也不是曾某庚写的。曾某丁的银行账户不用于村集体使用。2013年山东水总公司的人又来要欠款，其才知道原来曾某某领走的钱没有给山东水总公司。曾某某和他对象张俊英签了还款承诺书后，曾某丁又安排其把山东水总公司的欠款全部还上了。4.证人于某某的证言证明：其系张马屯村委会办公室工作人员。2013年以前，曾某某曾拿着判决书、委托书等材料来村里要钱，是山东水总公司委托曾某某来要钱。授权委托书及收款收据在交给其时，加盖有山东水总的公章。财务给了曾某某钱，其不负责财务，给曾某某钱时其没有跟着去。5.证人吴某乙的证言证明：其曾用其身份证在宿家张马信用社开了账户由张马村委会使用，该账户其交给村委会财务人员吴某甲、曾某庚管理。账户中的收入支出由曾某丁说了算，当时没有村委会，财务人员受书记安排使用村内财物。6.证人李某甲的证言证明：其于2011年因代理历城区建设银行与曾某某贷款纠纷案件认识曾某某。因曾某某称他与张马屯书记关系较好，其让曾某某帮忙问2009年山东水总公司与张马屯村委会工程款事宜，并许诺如能要到钱会给他一定好处费。后曾某某自其处复印一份判决书。其并未向曾某某提及8%的提成问题，也没有委托曾某某向张马屯索要款项，只是让他作为联系人，疏通一下关系。后其未再联系到曾某某。2013年执行法官告知其山东水总公司工程款已还，但经联系山东水总公司人员并未交上。其与张马屯村委会了解后得知曾某某冒领了工程款。后张马屯村委会与山东水总公司签订还款承诺书，把欠款还给了山东水总公司。7.证人曾某丙的证言证明：其系张马屯村委会工作人员。2012年前后的一天，曾某己与曾某某到村委曾某丁办公室，当时其也在曾某丁办公室，曾某某拿着一个判决书复印件要工程款，曾某己说这个工程是他表哥干的，其看到是复印件，就对曾某丁说只有复印件不行，得有个委托书，曾某某他们就走了。后来什么情况其就不知道了。曾某丁未找其商量过向曾某某支付工程款的事。当时曾某丁是书记主任一肩挑，曾某丁签字，就可以上财务领钱。过了一年多，山东水总公司李某甲律师来村委要钱，才知道曾某某冒领了工程款。曾某丁将曾某某找到办公室，曾某某承认他伪造了授权委托书领取工程款。曾某丁找其与赵某某商量，村委将山东水总的钱还上，让曾某某写了还款承诺书，定期扣款。8.证人曾某丁的证言证明：其自2008年起担任张马屯村委书记。其接任书记时，张马屯村委欠山东水总公司工程款1021365.68元。曾某某拿授权委托书来村委会要该款，其与曾某丙、赵某某商量后联系曾某某拿着盖好章的收据，将款项分期分批支付给了曾某某。村里由曾某丙负责村委会与水总公司的债务及经济纠纷。后李某甲律师又到村委会要钱，经向曾某某询问才知道他伪造授权委托书领取了工程款。后村委又向山东水总公司支付款项共计994245.68元，并让曾某某签订了还款承诺书。2006年其曾通过曾某己借给曾某某50万元，加上利息20万元，曾某某均已还清。对于自曾某庚账户转入其个人账户70万元，后来转入曾某某账户30万元，其他40万元为什么留在其账户上，其不清楚。后来自曾某庚账户支付给曾某某账户27万多元，其中给其信用社账户转款13万元的事其记不清了。9.证人李某乙的证言证明：其系山东水总公司员工，曾担任过该公司的财务负责人，该公司给张马屯村委会干工程后尚有100多万元工程款未结算。2013年李某甲律师通知公司人员到张马屯村委领款。村委会人员说工程款被曾某某领走了，并向其出示了收据和授权委托书，其看了发现均是假的。其当时表示想报警，但村委领导曾某丙说让曾某某将钱退回来，并同意支付工程款。后来工程款很快就结清了，其公司从未允许李某甲转授权他人办理该公司事宜。10.证人赵某某的证言证明：其系张马屯村副书记，自2000年在村委工作至今。其是在村里决定从村里应向曾某某发放的款项中扣钱的会议纪要签名时才知道曾某某伪造了山东水总公司的授权委托书冒领工程款的事，此前曾某丁没有因为此事找其商量过。山东水总公司的债务情况，其不清楚，是曾某丙负责的，他负责企业管理工作和诉讼。当时曾某丁和曾某丙说为了不让村里损失更大，让曾某某写了还款计划书，在村委分钱时将曾某某家应分的钱扣出来。其觉得曾某某是村民，曾某丁说的有道理，其在曾某某的还款计划书上签了名，表示知情和同意。当时村里集体研究决定将吴某乙的个人账户由村集体使用，以防止法院查封冻结。11.济南市历城区人民法院民事判决书、授权委托书、强制执行申请书、张马屯村前期工程款还款说明、收据、付款凭证证明：山东水总公司于2008年1月15日因建筑工程施工合同纠纷起诉济南市历城区王舍人镇张马屯村民委员会，经审理，济南市历城区人民法院于2009年3月9日判决张马屯村委会偿还山东水总公司工程款1021365.68元，鉴定费18500元、案件受理费14380元由张马屯村委会承担。在本案中李某甲系山东水总公司的委托代理人。2009年7月山东水总公司申请强制执行。2012年曾某某持加盖有“山东水总基础工程公司”印章，内容载明委托人为山东水总基础工程公司，被授权人为曾某某，委托事项为代为递交相关证明文件资料，代为办理（2008）历城民商初字第113号关于山东水总基础工程公司与济南市历城王舍人镇张马屯村民委员会建筑工程施工合同账款核对结算手续的授权委托书向张马屯村委索要欠款。张马屯村委会分别于2012年9月17日、9月19日、2013年2月6日支出共计1021365.68元。收据中加盖印章为“山东水总基础工程公司”。2014年1月22日张马屯村委会向山东水总公司支付工程款994245.68元。12.张马屯村委会出具的关于曾某某还款说明、收款收据、济南市公安局历城区分局王舍人庄派出所出具的情况说明证明：自2013年12月9日至2018年2月13日，张马屯村委会扣除曾某某应发款项共计24万元。2019年1月及9月扣发曾某某应发款项共计65669元。13.户名为曾某丁、曾某庚的济南农商行账户交易明细证明：曾某丁该银行账户于2012年9月17日自曾某庚银行账户转入70万元，同日自曾某丁该账户转入翟恩华账户30万元；2012年10月19日自曾某庚账户转入翟恩华账户5万元；2013年2月6日自曾某庚银行账户转入曾某丁账户13万元，同日转入张京川账户141365.68元。14.山东水总公司提供的加盖“山东水总基础工程有限公司”印章的材料证明：山东水总公司公章样式。15.户籍证明信、（2013）历城刑初字第248号刑事判决书证明：被告人曾某某的自然身份情况，2013年8月27日，曾某某因犯信用卡诈骗罪被济南市历城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元。16.归案经过、发破案经过证明：2018年6月11日，历城区监察委向历城区公安分局移交本案线索，2018年7月1日，曾某某到王舍人派出所投案。17.被告人曾某某的供述：2007年其通过曾某己自曾某丁处借款50万元，利息2分。后其曾偿还曾某丁利息15万元，并用一辆轿车抵款30万元，尚欠曾某丁35万元。2011年其到历城法院递交材料时，遇到了李某甲律师，双方交流后，李某甲律师提出他手中有个被告是张马屯村委会的案子，让其帮忙协调，如果能要回工程款，给其8%的提成。李某甲给其一份判决书复印件。其回村后通过曾某己联系了曾某丁。其告知曾某丁该工程是其表哥的女婿干的。曾某丁提出村里可以给这个工程款，但必须将其欠曾某丁的欠款扣除，其表示同意。曾某丁表示不能直接将钱给其，要有授权委托书。其到一个打字复印社打印了授权委托书，并用电脑制作了一个山东水总基础工程公司的公章，打印在授权委托书上。复印社店名记不清了。2012年曾某丁打电话让其去领钱，答应给70万元。其在曾某丁的办公室写了一张70万元的收据，曾某丁签字后，告诉会计于某某从村里账上转到他账户70万元，并扣下40万元，给其转30万元，并让其写了一张70万元的收到条。后其与于某某办理了转款。2012年9月15日，其母亲摔伤用钱，其给曾某丁打电话说明情况，曾某丁同意付款，并安排于某某办理了转款。2013年2月，曾某丁给其打电话，让其到村里结账，但提出要扣下曾某己借他的13万元，其表示同意。其写了一个收据，曾某丁扣下13万元，转给其14万多元。这次其写了27万元的收条。山东水总公司与其未签订过授权委托书。其当时想着把钱弄到手后，先把其在外面欠的账还还，所以未告诉李某甲及山东水总公司要出钱来的事。其将上述款项用于偿还银行贷款及利息、给其母亲治病、偿还信用卡欠款等。后李某甲知道此事后，其与李某甲、曾某丁、曾某己、曾某丙、赵某某在村委会议室见面，曾某丁提出钱村里先垫上，村里分钱时把其家里的钱扣下。其与妻子张俊英写了还款承诺书。此后，村委分给其家人的钱都被村委扣下了，总共扣了20万元左右。原审法院认为，被告人曾某某的行为构成诈骗罪。关于公诉机关指控曾某某诈骗数额中的13万元，经查，证人曾某己的证言及曾某某的供述证实，该13万元系用于折抵曾某己欠曾某丁的欠款，曾某某并未非法占有该部分款项，公诉机关对于该部分款项的指控证据不足，不予支持，该13万元应自公诉机关指控曾某某的诈骗数额781365.68元中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条规定，被告人曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元。责令被告人曾某某退赔被害单位济南市历城区王舍人街道张马屯村民委员会经济损失五十八万五千六百九十六元六角八分。宣判后，原审被告人曾某某服判不上诉。原公诉机关以“现有证据证实，曾某某伪造山东水总公司授权委托书、收款收据的欺诈行为使张马屯村委会产生了错误认识，从而将村集体财产1021365.68元支付给曾某某。在支付之前，曾某丁要求曾某某用该部分资金中的40万元折抵曾某某欠曾某丁的欠款，13万元折抵曾某己欠曾某丁的欠款，曾某某表示同意，因此，无论是该40万元还是该13万元，均系曾某某对其骗取的该部分涉案款项的财产处分行为，折抵40万元使曾某某的个人债务因此得以消灭，折抵13万元使第三人曾某己的个人债务得以消灭。虽然该13万元是直接进入了曾某丁账户中，但没有曾某某的事先同意和其出具的虚假收据、授权委托书，张马屯村委会不会支付13万元和141365.68元。原审判决仅以曾某某未非法占有该13万元为由，而将该数额从曾某某的诈骗数额中扣除是错误的，直接影响了对被告人的处罚，且导致原审判项中责令被告人退赔数额错误”为由，提出抗诉。二审出庭的检察员发表的出庭意见与上述抗诉理由相同。原审被告人曾某某未提出辩解。曾某某的辩护人提出以下辩护意见：1.曾某某所伪造的材料不足以达到骗取财物的目的，其犯罪行为不是其个人所能完成的。曾某某提供给张马屯村委会的授权委托书上的山东水总公司的印章，与真实印章有很大差别，且该村委会是将被骗款项直接支付到曾某某个人账户，显然有违常理，应将曾某某未收到的40万元和13万元均从其诈骗数额中扣除。2.曾某某有自首情节，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，建议二审减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同关于抗诉机关及二审出庭的检察员提出的原审判决仅以原审被告人曾某某未非法占有该13万元为由，而将该数额从曾某某的诈骗数额中扣除错误，直接影响了对被告人的处罚，且导致原审判项中责令被告人退赔数额错误的抗诉理由和出庭意见。经查，户名为曾某丁、曾某庚的济南农商行账户交易明细、证人曾某己、曾某庚的证言、曾某某的供述证实，2013年2月6日，曾某庚在曾某丁的安排下，将张马屯村集体所有的资金自曾某庚银行账户，分别转入曾某丁银行账户13万元、转入曾某某控制的银行账户141365.68元，其中转入曾某丁银行账户13万元，是曾某丁以折抵曾某己欠曾某丁债务为理由实施，曾某某向张马屯村出具了金额为271365.68元的虚假收据。关于该13万元应否认定为曾某某诈骗数额的问题，经查，刑法、刑法理论关于诈骗罪的基本模式为：行为人（即被告人）以非法占有为目的实施欺诈行为—对方基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人受到财产上的损害。本案中，曾某丁以折抵曾某己欠曾某丁的债务为由，让村出纳曾某庚将集体资金13万元转入曾某丁个人银行账户的行为，系身为张马屯村书记的曾某丁在其个人意愿支配下的积极作为，曾某丁对于该13万元的处置具有控制力，并非是在受到曾某某的欺诈后陷于错误认识，而将集体财产处分给曾某某，曾某某也未因曾某丁的行为而非法取得该13万元或使其同等数额债务得以减免。曾某某的主观意图虽是骗取财物，但从诈骗行为主客观方面看，曾某某对于该13万元不具有骗取的主观故意，其没有非法占有该款的主观目的；曾某某也没有实施骗取该13万元的客观行为，且其自始至终未曾取得对该款的控制权，事实上并不存在其将该款处分给他人从而非法占有的前提。张马屯村集体所有的13万元资金遭受损失，并非曾某某的诈骗行为造成的，客观上讲，该项损失与曾某某的诈骗行为仅是存在一定的联系，但不属于因果关系，故原审判决没有责令曾某某向张马屯村退赔该13万元，并无不当。综上，抗诉机关及二审出庭的检察员提出的此项抗诉理由和出庭意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的原审被告人曾某某伪造的材料不足以达到骗取财物的目的，其犯罪行为不是其个人所能完成的。曾某某提供给张马屯村委会的授权委托书上的山东水总公司的印章，与真实印章有很大差别，且该村委会是将被骗款项直接支付到曾某某个人账户，显然有违常理，应将曾某某未收到的40万元和13万元均从其诈骗数额中扣除的辩护意见。经查，原审认定曾某某实施诈骗行为的证据确实、充分，足以认定。现有证据不能证实另有他人与曾某某具有共同的诈骗故意、实施了共同的诈骗行为，不存在用以判断诈骗手段能否达到骗取财物目的的客观标准，且诈骗手段能否达到骗取财物的目的，也不是认定诈骗行为是否构成以及是否存在共犯所需要考量的因素。在案证据证实，转入曾某丁账户的53万元中的40万元系用于折抵曾某某欠曾某丁的欠款，曾某某的个人债务因此得以消灭，属于曾某某对其骗取的该部分款项的处分行为，已经被曾某某非法占有，故不能从其诈骗数额中扣除，其余转入曾某丁账户中的13万元，如上所述，不应认定为曾某某的诈骗数额。辩护人所提此项辩护意见中关于13万元的辩护意见部分成立，予以采纳，其余辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人曾某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，原审认定其行为构成诈骗罪是正确的。关于辩护人提出的曾某某有自首情节，归案后认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见，经查，曾某某虽是自动投案，但在一审庭审时并不认罪，辩解其只是暂时使用涉案款项，没有非法占有的故意，故不符合认定自首的条件，曾某某在一审审理期间并不具有较好的认罪态度及悔罪表现，辩护人所提此项辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审宣判后，因曾某某患有疾病，对于曾某某的逮捕措施被变更为指定居所监视居住，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，指定居所监视居住二日，折抵有期徒刑刑期一日，故原审判决主文第一项中对曾某某计算的刑期起止时间应予变更，具体起止时间应在原审将曾某某交付刑罚执行时予以确定。本案经审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李洪川审判员  刘建民审判员  毕庶惠二〇二〇年四月二十九日书记员  杜晓阳