河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1288号 上诉人（原审原告）：李倩倩，女，1993年9月5日生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 委托诉讼代理人：张保刚，河北太平洋世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北正合房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区广安街美东国际12-16-05号。 法定代表人：李连堂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王敬宝、苏子上，河北硕琨律师事务所律师。 原审被告：赵庆敏，男，1967年1月6日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：赵庆军（赵庆敏弟弟），男，1970年2月17日生，汉族，住石家庄市。 上诉人李倩倩因与被上诉人河北正合房地产开发有限公司（以下简称“正合公司”）及原审被告赵庆敏房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李倩倩上诉请求：一、请求依法撤销石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1009号民事判决书中第三项，依法改判被上诉人向上诉人赔偿损失84772元。二、本案一、二审诉讼费及保全费、保单费由被上诉人负担。事实与理由：一、双方在《御澜湾定向建购协议》中约定解决退房的处理方法的条款属于解决争议方法的一种约定有效。被上诉人按12%的年利率予以退款有事实与法律依据。即使涉案合同无效，但依据合同法第57条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，所以涉及解决争议方法的条款效力，不受合同无效的影响。根据合同法第128条，“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议，当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉案合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决书、仲裁裁决、调解书。拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”之规定，可知解决争议的方法一般有四种，即协商、和解、调解、诉讼、仲裁，而双方在《御澜湾定向建购协议》第六条第三项约定，上诉人自交钱之日起在2018年1月1日至2018年3月1日期间因被上诉人正合公司原因没有获取预售许可证，上诉人可选择退房，被上诉人按照年利率12%予以退款，该约定应作为双方对争议出现时事先达成协商和解的处理方法，即双方解决争议的方法之一，并且该约定明确具体内容不存在任何争议，亦不违反法律的强制性规定，故上诉人主张退房并要求被告按该约定承担赔偿责任的诉请，于法有据。二、被上诉人正合公司未取得预售许可证而导致合同无效，其存在严重过错，应承担赔偿责任。根据《城市房屋商品房预售管理办法》第六条，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售之规定。被上诉人正合公司作为涉案项目的建设方，涉案合同的提供方公然违反房地产销售方面的禁止性法律规定，对上诉人隐瞒其未取得除预售许可证外其他证件取得的相关情况，致使上诉人作为错误认识签订本案合同，故依照合同法第58条，“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案中，涉案合同的无效，被上诉人正合公司存在严重过错，其应承担赔偿责任。综上所述，本案事实清楚，上诉人证据确实充分，一审判决对上诉人诉请的赔偿损失未予支持，于法无据，请贵院依法改判并支持上诉人的上诉请求。 河北正合房地产开发有限公司答辩称，本案一审审理程序正当，事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，上诉人上诉请求无事实法律依据。一、上诉人在二审过程中要求将支付违约金的诉讼请求变更为赔偿损失，属于二审变更诉讼请求，不符合民诉法第232条规定。上诉人在一审起诉时诉讼请求第三项要求被上诉人支付违约金，且其在一审过程中并未对此进行变更诉讼请求，因此其上诉请求第一项请求依法改判被上诉人赔偿损失不符合法律规定。二、《御澜湾定向建购协议》第六条第三项系双方违约责任规定，违约责任条款并非上诉人所述的合同中独立存在的有关解决争议方法的条款。合同法第57条所规定的合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，是指的协议中约定如何解决争议的条款，是关于解决民事责任的程序性约定条款，而不包括实体性约定，通常包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验鉴定机构的条款以及法律适用的条款。违约责任是约定的，双方违约后如何解决双方民事责任承担的问题是合同中结算和清理条款，系民事责任实体性约定，不属于合同中有关解决争议方法的条款，合同无效的情况下不能独立存在，合同无效自始无效，应当适用返还或者折价、补偿等救济方式，而不能适用合同中约定的违约责任。三、上诉人在与被上诉人签订《御澜湾定向建购协议》时，明确知道涉案房屋尚未取得商品房预售许可证的事实，其本身存在重大过错，无权要求被上诉人承担赔偿责任。双方签订的《御澜湾定向建购协议》中明确了涉案房屋尚未取得商品房预售许可证的事实，上诉人对此是完全明知的，其作为具有完全民事行为能力的成年人，在此情况下仍与被告签订合同，自身存在重大过错，应承担相应责任，无权要求被上诉人承担赔偿责任。综上，上诉人上诉请求无事实以及法律依据，应驳回其上诉请求，维持原判。 赵庆敏答辩称，1.根据有关规定双方所签订的御澜湾协议本身属于无效合同，根据合同法关于无效合同的处理规则，房地产公司只负有返还预付款的义务，从另一个方面来说合同既然无效，那么协议中所约定的具体约定也无效，所以上诉人主张正合房地产支付利息的要求于法无据。2.关于上诉人所主张的有关赔偿问题，我方认为房屋在发售的时候正合房地产没有取得房屋预售许可证这一事实上诉人是明知的，所以上诉人本身有重大过错，因此上诉人主张赔偿显然是不公平不公义的，上诉人在签订预售协议的时候，就已经知道购买该房屋存在的重大风险，在这种情况下如有损失也完全在上诉人的预估范围之内。另外从程序上来说，本案属于合同纠纷之诉，而不属于损害赔偿之诉，上诉人如主张损害赔偿应另行通过诉讼来解决。 李倩倩向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令原告与被告正合公司2017年3月28日签署的《御澜湾定向建购协议》无效；2、请求法院判令被告正合公司退还原告已付购房款339088元；3、请求法院依法判令被告正合公司支付原告违约金84772元（按12%/年，暂自2017年3月28日起至2019年4月28日止，实际主张至款项支付之日），以上合计423860元；4、请求法院判令被告赵庆敏对原告主张的第2、3项诉讼请求承担连带责任；5、诉讼费、保全费、保单费等均由二被告承担。 一审法院认定事实：原告李倩倩与被告正合公司于2017年3月28日签署《御澜湾定向建购协议》，约定原告购买被告正合公司兴建的御澜湾小区3-2-801室房产一套，该商品房暂定面积116平方米，单价为5768元每平方米，总房款669088元，原告应于签订该协议当天缴纳首付款339088元，剩余房款330000元办理银行按揭贷款，被告正合公司在该项目符合约定条件时，双方签订正式商品房买卖合同。该协议签订前后，原告分两次共支付被告购房款339088元，其余房款在具备条件时办理银行按揭方式支付。截止原告起诉之日，被告正合公司仍未取得该房产的预售许可证明，但截止目前，被告正合公司仍未开工建设，且未达到双方签订正式商品房买卖合同的条件。被告赵庆敏系被告正合公司股东，原告缴纳涉案房屋首付款的账户名为赵庆敏，用于公司公款往来，并保存于公司财务部门。 以上事实有御澜湾定向建购协议、收款收据、银行转账凭证及说明、被告工商档案、正合公司情况说明、庭审笔录等证据证明。 一审法院认为，本案中，原告与被告正合公司签订御澜湾定向建购协议已明确约定了当事人基本情况、所认购房屋的具体位置、面积、价款、付款方式及金额、交房日期、违约责任，已完全具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且原告也已经按协议约定向被告交纳了首付房款，故该房屋认购协议应认定为商品房预售合同（商品房买卖合同）。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效。本案中直到原告起诉之日，被告正合公司仍然没有取得房屋预售许可证，所以该认购合同为无效合同，违约金条款亦为无效条款，故原告要求被告支付原告违约金84772元的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，本案房屋定购协议被确认无效后，被告正合公司应返还原告所交纳的款项339088元。关于被告赵庆敏的光大银行账户一直由被告正合公司财务部门保管，系公司用于公款往来，无任何赵庆敏私人款项的收支，无个人财产与公司财产混同情形，再者被告赵庆敏非公司控股股东、实际控制人，其作为公司股东出借银行账户并非实施逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，故依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，对原告请求被告赵庆敏承担连带责任的请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决如下： 一、原告李倩倩与被告河北正合房地产开发有限公司于2017年3月28日签订的御澜湾定向建购协议无效； 二、被告河北正合房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李倩倩所交纳的款项339088元； 三、驳回原告李倩倩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7658元，减半收取计3829元，由原告李倩倩负担829元，被告河北正合房地产开发有限公司负担3000元；保全费2639元，担保费1271.58元，共计3910.58元，由原告李倩倩负担910.58元，被告河北正合房地产开发有限公司负担3000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人李倩倩与被上诉人正合公司签订的《御澜湾定向建购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房预售合同。上诉人与被上诉人签订商品房预售合同时未取得商品房预售许可证明，在上诉人起诉前，被上诉人仍未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当认定上诉人与被上诉人签订的《御澜湾定向建购协议》无效，一审判决并无不妥，本院予以确认。合同无效，合同约定的违约金条款亦无效，上诉人依据该条款要求被上诉人正合房地产公司支付违约金84772元不成立，一审判决驳回其该项诉讼请求，并无不妥，本院予以确认。对于上诉人上诉要求被上诉人赔偿损失84772元的请求，因上诉人一审诉讼中未提出该项请求，上诉要求被上诉人赔偿损失，属于二审中增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。对于上诉人增加的诉讼请求，经本院询问被上诉人，被上诉人不同意就该事项进行调解，故上诉人李倩倩该项上诉请求，本案不宜处理，应另行主张。 综上所述，李倩倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1919元，由上诉人李倩倩负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 岳桂恒 二〇二〇年四月十六日 书记员 崔娇娇