贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终442号上诉人（原审原告）：姚彬，男，1979年5月21日生，汉族，遵义市绥阳县人，户籍地贵州省绥阳县，现住绥阳县。委托诉讼代理人：陈廷清，贵州子尹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周月兴，男，1978年7月13日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。被上诉人（原审被告）：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区高泥路30号，统一社会信用代码：91520300308727900P。法定代表人：陈海林，公司总经理。委托诉讼代理人：郭永生，贵州义遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绥阳县卫生健康局，住所地贵州省遵义市绥阳县洋川镇诗乡门村消防中队。法定代表人：姚青松，局长。委托诉讼代理人：孙启，该局法规股工作人员。被上诉人（原审第三人）：李梅，女，1979年5月18日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。上诉人姚彬、周月兴因与被上诉人贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（以下简称万丰集团兴达公司）、绥阳县卫生健康局、李梅建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人姚彬上诉请求：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1174号民事判决，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费由周月兴、万丰集团兴达公司、绥阳县卫生健康局、李梅承担。事实与理由：一、关于本案工程项目施工的事实。2014年5月24日，姚彬与周月兴签订《施工承包合同》，合同明确约定：万丰集团兴达公司建的黄杨镇、宽阔镇卫生院公租房建设施工工程，以包工包料承包方式分包给姚彬。其实际系整个工程都由姚彬承建，包括场地的人工级配砂石换填。一审法院认定宽阔镇卫生院合同外增加部分（人工级配砂石换填）增审341902.95元属应付工程款的范围是正确的，但一审法院认定因姚彬与周月兴的合同中没有对此进行约定而不予支持系认定实事错误。首先，本案的涉案工程系整体转包给姚彬，并不是进行部分分包，在一审庭审中周月兴对此进行了确认，周月兴转包后并没有参与整个工程的建设，同时，涉案工程也无其他分包人。其次，人工级配砂石换填属于整个工程建设的一个必要基础部分，在整个工程建设中也没有其他人实施了人工级配砂石换填项目。二、关于基础超增部分的权益的问题。首先，依据《施工承包合同》约定：基础超部分现场收方按04定额下浮15%进行计算。同时，姚彬在庭审中出示的电话录音也确认了基础超增部分归姚彬所有，姚彬依约享有基础超增部分的权益。其次，宽阔镇卫生院合同外增加部分（人工级配砂石换填）增审341902.95元系工程审计确定的金额，属应付工程款范围的一部分，人工级配砂石换填作为基础超部分,周月兴应当将该款支付给姚彬。最后，通过2014年6月19日姚彬向周月兴出具的600000元收条中，就明确区分了工程款和基础超增款，然而基础超增款因没有最终审计，周月兴并没有最终支付。同时，也反映了姚彬享有基础超增部分的权益。三，关于责任的承担问题。建设施工合同的施工主体不能是自然人，这是法律强制性规定，周月兴采用挂靠的方式，以万丰集团兴达公司名义获得工程项目的建设，该行为就是挂靠行为。周月兴作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位万丰集团兴达公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，周月兴以万丰集团兴达公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，万丰集团兴达公司允许周月兴借用资质的行为系帮助周月兴规避法律，主观上就有过错。万丰集团兴达公司应当承担工程款连带支付责任。总之，姚彬依据合同约定完成了工程建设，通过了验收并交付使用，有获得工程价款的权利，包括基础超增部分。综上，特提起上诉。上诉人周月兴辩称：案涉合同是分包合同而非转包合同，基础超深部分在合同中已明确约定，应按照实际收方面积另行计算，但姚彬并未提交基础超深的资料，且基础超深是周月兴与绥阳县卫生健康局的约定，是由周月兴自行完成。被上诉人万丰集团兴达公司辩称：同意周月兴的答辩意见，姚彬上诉的事实与理由均不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人绥阳县卫生健康局辩称：一、2014年5月20日，绥阳县卫生健康局与万丰集团兴达公司签订《建设工程施工合同》，绥阳县卫生健康局将绥阳县乡镇卫生院公租房项目三标段（太白、黄杨、宽阔、青杠塘）建设工程的施工发包给万丰集团兴达公司，周月兴系项目管理人员。2014年5月24日，周月兴以个人名义与姚彬签订《施工承包合同》，将万丰集团兴达公司承建的黄杨、宽阔卫生院公租房建设施工工程，以包工包料的承包方式分包给姚彬。上述工程经有关部门组织验收合格，并于2018年12月28日，经广东华联建设投资管理股份有限公司审计，黄杨、宽阔、太白、青杠塘卫生院公租房建设工程工程款为5804,716.11元，绥阳县卫生健康局按照审计金额分九次已将5804,716.11元的工程款全部支付完毕，且姚彬承建的黄杨、宽阔卫生院公租房现已交付使用。故一审法院事实认定清楚。二、根据姚彬的上诉理由，绥阳县卫生健康局认为：宽阔镇卫生院公租房工程的人工级配砂石换填增审341902.95元是否应属应付工程款的范围，以及该事项在姚彬与周月兴之间签订的分包合同中是否有约定，绥阳县卫生健康局均不得而知。绥阳县卫生健康局只是将其绥阳县乡镇卫生院公租房项目三标段（太白、黄杨、宽阔、青杠塘）建设工程发包给万丰集团兴达公司施工建设，双方之间存在合同法律关系，万丰集团兴达公司有按时、按质、按量完成施工义务，绥阳县卫生健康局有按时支付工程款给万丰集团兴达公司的义务。工程竣工验收合格后，绥阳县卫生健康局按时以审计金额将上述工程款5804,716.11元全部支付完毕,其与万丰集团兴达公司之间的权利义务关系终止。至于周月兴与姚彬间的分包事宜，与绥阳县卫生健康局无法律关系，根据合同的相对性原则，绥阳县卫生健康局不承担任何责任或义务，也不应是义务主体。姚彬不应将绥阳县卫生健康局列为被上诉人。综上所述，请求驳回姚彬的上诉。被上诉人李梅辩称：李梅与姚彬没有任何关系，李梅只是按照周月兴的安排向姚彬支付工程款。上诉人周月兴上诉请求：一、撤销贵州省绥阳县人民法院作出的(2019)黔0323民初1174号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一二审诉讼费用由姚彬承担。事实和理由：一、一审法院证据认定有误。在一审中，周月兴提出其代为姚彬支付的124509.8元材料款明细，法院认定为其包括在姚彬出具给周月兴的收条和领条款中。周月兴认为，收条和领条的款项仅仅系合同约定部分的工程款，其属于合同约定的款项，而其为姚彬代付的材料款系合同外的私人关系借贷款项，因其性质不同，在交易过程中，并未混为一谈，故而该垫付款没有包含在收条和领条之中，系符合交易习惯的，原审法院认定证据有误；周月兴提出的没有打条子的费用清单130000元，申请了证人出庭作证，其证明效力已经达到了该130000元的证明目的，一审法院不能凭借姚彬的否认，就不认定该证据。综上所述，周月兴认为法院对其为姚彬代为垫付的124509.8元的材料款和没有打条子的130000元的证据认定有误，周月兴多给付的部分将另案起诉，在本案中，应驳回姚彬的诉讼请求，特提起上诉。上诉人姚彬辩称：姚彬从周月兴处领款均有签字，且均向周月兴出具收条，周月兴提出的上诉理由不成立，且周月兴向本案中并未提出反诉。被上诉人万丰集团兴达公司辩称：周月兴的上诉理由客观真实，符合与姚彬之间特殊朋友关系的交易行为，其款项应从双方认定的工程价款中扣减。被上诉人绥阳县卫生健康局辩称：本案与绥阳县卫生健康局无关。被上诉人李梅辩称：周月兴上诉提出的事实和理由与李梅无关。上诉人姚彬向一审法院起诉请求：一、判令周月兴支付姚彬工程款445661.75元，并从2018年12月28起至付清为止，按银行同期贷款利率计算支付违约金;二、判令周月兴和万丰集团兴达公司承担连带责任,绥阳县卫生健康局在未付工程款的范围内承担支付责任;三、本案诉讼费由周月兴、万丰集团兴达公司、绥阳县卫生健康局承担。一审法院认定事实：2014年5月20日，周月兴借用原黔西南州兴达建筑安装工程有限责任公司的资质与原绥阳县卫生和食品药品监督管理局签订《建设工程施工合同》后获得承建绥阳县乡镇卫生院公租房项目三标段（太白、黄杨、宽阔、青杠塘）建设工程施工工程。2014年5月24日，周月兴以个人名义与姚彬签订《施工承包合同》，将万丰集团兴达公司承建的黄杨、宽阔卫生院公租房建设施工工程，以包工包料承包方式分包给姚彬，双方在合同中约定合同价款的计价方法为每平方米1000.00元包干；基础超出部分现场收方按04定额下浮15％进行计算。姚彬分包承建的黄杨镇、宽阔镇卫生院公租房建设施工工程完工后，经周月兴与姚彬结算，周月兴应支付姚彬完成工程量的工程款总额为1,751,879.46元，周月兴已先后向姚彬支付工程款，姚彬并先后向周月兴出具收到工程款的收条或领条七张，共计金额1780,000.00元。2018年12月28日，经广东华联建设投资管理股份有限公司审计，黄杨、宽阔、太白、青杠塘卫生院公租房建设工程工程款为5804716.11元，宽阔卫生院合同外增加部分（人工级配砂石换填）审增341902.95元，黄杨卫生院合同外基础审增31879.34元。另查明：2014年5月28，原黔西南州兴达建筑安装工程有限责任公司变更为万丰集团兴达公司,2019年2月25日，因机构改革，原绥阳县卫生和食品药品监督管理局的职能并入现绥阳县卫生健康局。绥阳县卫生健康局已支付全部工程款5804716.11元。姚彬承建的黄杨、宽阔卫生院公租房现已交付使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，签订承包、分包建设工程施工合同的主体应为依法取得的资质证书的单位。本案中，周月兴借用原黔西南州兴达建筑安装工程有限责任公司的资质与原绥阳县卫生和食品药品监督管理局签订的《建设工程施工合同》和姚彬与周月兴签订的《施工承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该两份合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格后，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。在本案中，姚彬承建的黄杨、宽阔卫生院公租房现已交付使用，姚彬可请求参照合同约定支付工程价款。根据姚彬与周月兴的合同约定和双方的结算情况，周月兴应支付姚彬工程款为1751,879.46元和黄杨卫生院合同外基础审增31879.34元的总和1783,758.80元，周月兴已支付姚彬工程款1,780,000.00元，还应支付3758.80元，故对姚彬请求周月兴支付工程款445661.75元的诉讼请求，原审法院予以支持3758.80元。姚彬请求周月兴从2018年12月28起至付清为止，按银行同期贷款利率计算支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。因发包人已向实际施工人支付了全部工程款，故对姚彬请求万丰集团兴达公司、绥阳县卫生健康局承担支付责任的诉讼请求，原审法院不予支持。姚彬主张其于2014年6月19日向周月兴出具的600000.00元收条，实际只收到工程款314170.00元，因周月兴否认，其也未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对姚彬的该主张，原审法院不予采信。姚彬主张的宽阔卫生院合同外增加部分（人工级配砂石换填）审增341902.95元属应付工程款的范围，因其与周月兴的合同中没有对此进行约定，该341902.95元不属于双方合同约定的应付工程款范围，故对姚彬的该主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由周月兴在本判决生效后十日内支付姚彬工程款3758.80元；二、由周月兴从2018年12月28起至工程款付清为止，以3758.80元为基数，按银行同期贷款利率计算支付姚彬违约金。案件受理费8706.00元，由姚彬负担8640.00元，周月兴负担66.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中另查明：在广东华联建设投资管理股份有限公司出具的《建设工程结算审核现场勘查记录》中注明：“4、宽阔卫生院公租房基础开挖图纸外增加部分经踏勘代表确认，情况属实，但施工单位提供的隐蔽资料与地勘资料不符，此部分工程量结合地勘资料按1.5m深度计算换填；……8、黄杨卫生院公租房基础开挖图纸外增加部分经询问周边居民存在开挖事实，但施工单位提供的隐蔽资料与地勘资料和相关规范不符，此部分工程量结合各项资料与现场情况重新计量”。姚彬施工完成的黄杨卫生院面积为722.73㎡，宽阔卫生院面积为1104.3㎡，合计1826.73平方米。经姚彬与周月兴口头结算，周月兴应向姚彬支付的主体工程款（未包含基础超深部分）为180万元，扣除姚彬未实际施工的扫尾工程48120.54元，周月兴应向姚彬支付黄杨、宽阔卫生院主体工程款为1751879.46元。同时，姚彬认为该金额未包含报审部分，周月兴认为其不应当向姚彬支付超深部分工程款。本院认为，本案争议的焦点是：一、周月兴是否应向姚彬支付宽阔、黄杨卫生院合同外增加部分（人工级配砂石换填）的工程款；二、周月兴应向姚彬支付的工程款金额如何计算；三、万丰集团兴达公司是否应对周月兴欠付的工程款承担连带责任。合同法五十二条针对争议焦点一：周月兴与姚彬于2014年5月24日签订《施工承包合同》，约定由周月兴将黄杨镇、宽阔镇卫生院公租房项目以包工包料的方式交由姚彬承建。因姚彬作为自然人不具备建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的《施工承包合同》无效。虽然姚彬与周月兴签订的《施工承包合同》无效，但姚彬已按约定完成了宽阔、黄杨卫生院公租房项目的施工，且案涉工程已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，周月兴应向姚彬支付工程款。根据姚彬与周月兴在庭审中共同确认的事实，周月兴应向姚彬支付的主体工程款为1751879.46元，该金额并未包含合同外增加的人工级配砂石换填和基础部分。根据广东华联建设投资管理股份有限公司于2018年12月28日出具的《工程审计情况汇报》，宽阔卫生院合同外增加部分（人工级配砂石换填）审定金额为341902.95元，黄杨卫生院合同外基础及签证审定金额为31879.34元。宽阔与黄杨卫生院合同外增加金额均属于基础超深工程，根据周月兴与姚彬签订的《施工承包合同》第15条“基础超出部分现场实际收方按04定额下浮15%进行计算”之约定，周月兴应向姚彬支付的工程款总额为[1751879.46元＋(341902.95元＋31879.34元)×85%]＝2069594.41元。至于周月兴提出姚彬未实际施工，合同外增加部分是由其向审计部分提供地勘资料计算所得、其不应向姚彬支付该部分工程款的意见。根据广东华联建设投资管理股份有限公司出具的《建设工程结算审核现场勘查记录》，宽阔、黄杨卫生院合同外增加金额系经审计单位现场踏勘后，结合地勘资料计算所得；而宽阔、黄杨卫生院公租房工程均系由姚彬实际施工完成，周月兴并未参与该工程的实际施工，合同外增加的宽阔卫生院人工级配砂石换填和黄杨卫生院基础部分均系由姚彬实际施工完成，周月兴应向姚彬支付合同外增加部分工程的工程款。故对周月兴提出的该上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点二，周月兴应向姚彬支付的工程款总金额为2069594.41元，根据姚彬自2014年6月19日至2019年1月30日期间向周月兴出具的《收条》，周月兴已向姚彬支付工程款178万元，故周月兴还应向姚彬支付工程款本金289594.41元。同时，因双方签订的《施工承包合同》无效，应视为对欠付工程款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合案涉工程价款审定的时间，周月兴应自2018年12月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向姚彬支付工程款利息，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日至付清之日至的利率应以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算。至于周月兴提出其代姚彬垫付124509.8元材料款的上诉意见，因周月兴自行施工完成了宽阔、黄杨卫生院的扫尾工程，且已扣除姚彬未施工完成的扫尾工程款48120.54元；加之周月兴所提供其代付款的凭证形成时间均系在2014年-2016年期间，而姚彬自2014年6月19日起至2019年1月30日期间向周月兴出具多份《收条》，如果周月兴主张其代姚彬垫付材料款的事实成立，应当已包含在姚彬出具的《收条》所载明的收到工程款178万元金额中，故本院对该上诉意见不予采纳。至于周月兴提出其通过现金方式向姚彬支付130000元、姚彬未出具收条的上诉意见，因姚彬并不认可该事实，且周月兴提供的证据并不足以证明该事实成立，故本院对该上诉意见不予采纳。针对争议焦点三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。首先，签订《施工承包合同》的合同相对方是周月兴与姚彬，万丰集团兴达公司并非该合同相对方，姚彬要求万丰集团兴达公司支付工程款没有合同依据。其次，虽然周月兴系借用万丰集团兴达公司名义承建案涉工程，双方之间具有挂靠关系，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”之规定，挂靠人与被挂靠人仅对挂靠施工工程中，因不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任，姚彬要求万丰集团兴达公司对周月兴欠付的工程款承担连带责任没有法律依据，故对姚彬提出万丰集团兴达公司应对周月兴欠付的工程款承担连带责任的上诉意见，本院不予支持。综上所述，上诉人姚彬的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1174号民事判决；二、由周月兴于本判决生效后十日内支付姚彬工程款289594.41元及利息（分段计算如下：1、以289594.41元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年12月28日起计算至2019年8月19日；2、以289594.41为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；三、驳回姚彬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8706元，由姚彬负担3706元，由周月兴负担5000元；二审案件受理费17412元，由姚彬负担7412元，由周月兴负担10000元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年四月十三日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇