江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1591号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州市荣昇环保设备安装有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇横扇社区宛坪中路94号。法定代表人：陈春荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴江市七都镇泰山木业制品厂，住所地江苏省苏州市吴江区七都镇临浙开发区。经营者：朱玉章，男，1957年3月24日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。委托诉讼代理人：陆娟慧，浙江银湖律师事务所律师。原审被告：蒋洪荣，男，1979年7月19日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。上诉人苏州市荣昇环保设备安装有限公司（以下简称荣昇公司）因与被上诉人吴江市七都镇泰山木业制品厂（以下简称泰山木业制品厂）以及原审被告蒋洪荣买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣昇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由泰山木业制品厂承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.《除尘器设备买卖合同》载明合同的签订时间为2018年1月28日，泰山木业制品厂主张合同系2018年3月30日签订缺乏证据证明。2.泰山木业制品厂直至2018年3月31日才支付定金，导致合同的履行期限严重滞后，并导致在2018年4月25日政府部门发出搬迁通知前合同未能履行完毕。3.泰山木业制品厂在无法定及约定事由的情况下，擅自通知荣昇公司解除合同，属于根本违约。4.荣昇公司未明确同意解除涉案合同，一审判决对于涉案合同是否解除的问题认定不清。5.即便是双方之间的合同已经解除，一审判决认为荣昇公司主张的38万元是合同余款而非损失赔偿，属于事实认定错误。6.一审判决对于泰山木业制品厂2018年3月31日支付的20万元定金性质认定不清。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决对荣昇公司的可得利益损失未予认定。2.一审法院在荣昇公司经人民法院要求而选择放弃违约金的情况下，又以荣昇公司无证据证明实际损失的金额而驳回反诉请求，致使荣昇公司既不能得到损失赔偿，也不能得到违约金赔偿。泰山木业制品厂辩称，2018年的4月25日，该厂负责人向蒋洪荣发送责令限期搬离告知书，要求停止生产并终止合同，蒋洪荣表示同意，双方基本达成解除合意。一审中双方提交的聊天记录证实蒋洪荣同意另行出售涉案设备，并且愿意返还预付款。2018年8月27日，蒋洪荣向泰山木业制品厂返还了预付款3万元，双方的合同已解除。另外，荣昇公司提交的证据不足以证实其产生实际损失，应由其承担不利的举证后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回荣昇公司的上诉请求。蒋洪荣述称，其没有同意合同终止，30000元并非返还的合同款项。泰山木业制品厂向一审法院起诉请求：1.确认泰山木业制品厂、荣昇公司之间2018年3月30日所签订的除尘器设备买卖合同于2018年4月25日经双方合意解除；2.判令荣昇公司、蒋洪荣立即向泰山木业制品厂返还预付款170000元，并支付违约金80000元；3.判令本案诉讼费用由荣昇公司、蒋洪荣承担。一审中，泰山木业制品厂自愿放弃主张违约金80000元。荣昇公司向一审法院反诉请求：1.判令泰山木业制品厂赔偿荣昇公司合同项下损失380000元、违约金165000元，合计545000元；2.判令本案诉讼费由泰山木业制品厂承担。一审中，荣昇公司放弃违约金165000元的诉讼请求。关于380000元损失的构成，荣昇公司明确为：因合同标的额是550000元，扣除已支付的200000元，再加上返还的30000元，包括荣昇公司的可得利益。一审法院认定事实：泰山木业制品厂因生产经营需要向荣昇公司购买除尘设备。经前期沟通后，双方于2019年3月30日签订《除尘器设备买卖合同》1份，合同约定泰山木业制品厂向荣昇公司购买两套脉冲式防爆除尘器设备，设备总价格为550000元，安装费、管道等一切费用均在内。结算方式：合同签订后三日内预付合同总价200000元的定金，设备到工厂时再付200000元，余款150000元于安监、环保部门验收通过后付清。合同签订后50个工作日内安装完成并验收合格后交付泰山木业制品厂使用。泰山木业制品厂负责提供水电，在安装调试过程中，安全由荣昇公司自负，与泰山木业制品厂无关。送货地点为吴江区七都镇明大路莫菲特有限公司厂内。设备质保期为壹年。违约责任为违约方除守约方总货款的30%的违约金外，还要补偿守约方的一切经济损失。2018年3月31日，泰山木业制品厂向荣昇公司给付首期款项200000元。同日，苏州市吴江区涉爆粉尘企业专家审核意见认为，吴江区七都镇明大路莫菲特有限公司厂内的由荣昇公司编制的两套中央除尘系统设计方案引用的相关标准比较全面，设计依据及原则正确，基本符合《粉尘爆炸危险场所用除尘系统安全技术规范》。一审法院另查明，2018年3月31日，荣昇公司作为需方与溧阳市品至环保科技有限公司（以下简称品至公司）作为供方签订《产品购销及服务合同》1份，需方联系人蒋洪荣，供方联系人蒋道光。约定由需方向供方定购地板油漆车间除尘系统1套，单价为190000元，地板备料成型车间除尘系统1套，单价270000元，总价为460000元。按AQ4273-2016标准。合同约定合同生效需方预付184000元合同款，供方设备工厂制作完毕，发货前需方支付230000元合同款。需方人员进场进行设备管道的安装，安装完毕后供方派技术人员进场调试，调试结束及时移交需方使用；设备交付需方使用3个月，无质量问题，需方立即支付剩余460000元合同款。2018年3月31日，蒋洪荣以转账方式向品至公司联系人蒋道光支付120000元，蒋道光出具收条1份，载明收到荣昇公司设备定金184000元，转账120000元，现金64000元。一审法院再查明，2018年4月25日，苏州市吴江区七都镇综合执法局在泰山木业制品厂张贴限期搬离通知书，要求于2018年5月5日前搬离。当日下午，泰山木业制品厂负责人朱韬宇向蒋洪荣发送苏州市吴江区七都镇综合执法局张贴的限期搬离通知书照片，告知蒋洪荣机器不要搬来了。后泰山木业制品厂负责人朱韬宇向蒋洪荣要求其返还预付款，2018年5月29日，蒋洪荣表示不是全返还，大家损失都减少点，表示愿意将设备另行出售并返还部分预付款。2018年8月27日，泰山木业制品厂负责人朱韬宇发送其指定的周飞英的账号，告知蒋洪荣算一算将钱打给泰山木业制品厂。2018年8月29日，蒋洪荣转账泰山木业制品厂指定账户30000元并截屏微信发送给泰山木业制品厂负责人朱韬宇。一审法院还查明，蒋洪荣系荣昇公司股东、监事，本案中的行为系其职务行为。一审法院认为，泰山木业制品厂、荣昇公司签订的《除尘器设备买卖合同》依法成立并有效。该合同对双方均有约束力，各方应该依约各自履行自己的义务。首先，关于双方签订的《除尘器设备买卖合同》的效力，泰山木业制品厂主张于2018年4月25日解除。泰山木业制品厂告知荣昇公司不要把设备搬过来，但看不出来其解除合同的意思表示，即使有解除合同的意思表示，本案中没有泰山木业制品厂可以依法单方解除合同的情形，泰山木业制品厂无权解除合同。故对于泰山木业制品厂主张确认合同于2018年4月25日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，虽然合同于2018年4月25日未解除，但是从双方的沟通来看，泰山木业制品厂负责人朱韬宇向蒋洪荣要求返还预付款后，2018年5月29日，蒋洪荣表示不是全返还，大家损失都减少点，表示同意将设备另行出售并返还部分预付款。2018年8月27日，泰山木业制品厂负责人朱韬宇发送其指定的周飞英的账号，告知蒋洪荣算一算将钱打给泰山木业制品厂。2018年8月29日，蒋洪荣转账泰山木业制品厂指定账户30000元并截屏微信发送给泰山木业制品厂负责人朱韬宇。由此可见，2018年5月29日蒋洪荣已同意解除合同并在扣除损失后予以返还，故本案双方签订的《除尘器设备买卖合同》已于2018年5月29日协议解除。合同解除后，荣昇公司应返还泰山木业制品厂预付款。因此，对于泰山木业制品厂要求荣昇公司返还预付款170000元的诉讼请求一审法院予以支持。最后，关于荣昇公司主张的损失，其在一审庭审中陈述该损失就是泰山木业制品厂未支付的合同价款，一审法院认为未支付的合同价款并非是解除合同造成的实际损失，不应支持。但是，本案导致《除尘器设备买卖合同》解除的过错并不在于荣昇公司，其损失系由于泰山木业制品厂要求不再履行合同导致，故荣昇公司有权要求泰山木业制品厂赔偿其相应的损失，但需要其举证证明实际损失的金额，本案中其提供的证据不足以证明其损失，应该承担举证不能的法律后果。此外，因蒋洪荣系荣昇公司股东和监事，本案中其行为系职务行为，其个人不应该承担法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、荣昇公司于判决生效后十日内返还泰山木业制品厂预付款170000元；二、驳回泰山木业制品厂的其他诉讼请求；三、驳回荣昇公司的反诉请求。案件受理费9300元，反诉案件受理费减半收取3500元，合计12800元，由泰山木业制品厂负担5600元，由荣昇公司负担7200元。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，泰山木业制品厂、荣昇公司签订的《除尘器设备买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。合同履行过程中，泰山木业制品厂主张不再继续履行合同，荣昇公司对合同不再继续履行未提出异议，且同意在扣除应由泰山木业制品厂分担的损失后返还相应款项，再结合其于2018年8月29日实际返还部分款项的事实，一审法院据此认定双方已经于2018年5月29日就合同解除达成一致，并无不当。本案中，泰山木业制品厂因被行政机关限期搬离提出不再履行合同，而蒋洪荣在微信中表示“不是全返还，大家损失都减少点”，并无放弃主张违约责任的意思表示，故荣昇公司有权主张泰山木业制品厂承担相应违约责任。泰山木业制品厂、荣昇公司在《除尘器设备买卖合同》中约定预付20万元定金，而该合同标的为55万元，上述定金金额已经超出合同标的额的20%，故依据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，双方约定的定金金额应认定为11万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，《除尘器设备买卖合同》因泰山木业制品厂的原因未能继续履行，故其作为给付定金的一方，无权要求返还11万元定金。对于超出11万元的部分，因合同不再履行，荣昇公司应予返还。荣昇公司未能举证证明其与案外人之间的结算情况，现有证据不足以证明其实际损失超出11万元，故在已经适用定金罚则弥补其损失的情况下，本院对其反诉主张赔偿损失的诉讼请求，不再支持。综上所述，荣昇公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初6033号民事判决第三项；二、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初6033号民事判决第一项、第二项；三、吴江市七都镇泰山木业制品厂与苏州市荣昇环保设备安装有限公司签订的《除尘器设备买卖合同》于2018年5月29日解除；四、苏州市荣昇环保设备安装有限公司于判决生效后十日内返还吴江市七都镇泰山木业制品厂60000元；五、驳回吴江市七都镇泰山木业制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9300元，一审反诉案件受理费减半收取3500元，合计12800元，由吴江市七都镇泰山木业制品厂负担1860元，由苏州市荣昇环保设备安装有限公司负担10940元；二审案件受理费9300元，由吴江市七都镇泰山木业制品厂负担1860元，由苏州市荣昇环保设备安装有限公司负担7440元。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇二〇年四月二十七日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧