吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉03刑终25号原公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹琦，男，1960年6月2日出生，身份号码×××，汉族，吉林省四平市人，初中文化，农民，户籍所在地四平市铁东区，捕前住址同上。因犯故意毁坏财物罪于2013年10月10日被吉林省四平市铁东区人民检察院决定不起诉。因涉嫌非法占用农用地，于2018年11月3日被四平市森林公安局刑事拘留。同年11月15日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人李文斌、王蕴锋，吉林东泰律师事务所律师。吉林省四平市铁东区人民法院审理吉林省四平市铁东区人民检察院指控被告人曹琦犯非法占用农用地罪一案，2019年10月31日作出（2019）吉0303刑初69号刑事判决。宣判后，曹琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取检察机关及辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人曹琦（当时用名曹柱田）于1994年12月12日与板仓村村民委员会签订承包合同，承包经营村集体南山果园，承包期为15年。承包合同到期后，被告人拒绝将该果园返还给板仓村村民委员会，继续种植农作物。被告人于2014年至2018年间，在南山果园集体林地内，非法占用集体林地种植玉米。经鉴定：至鉴定基准日2018年9月20日，曹琦在板仓村3林班45小班集体林地上栽植玉米234.2亩，该栽植行为改变了林地用途，导致林地不能正常发挥生态功能，对林地造成严重毁坏。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、受案回执、立案决定书、公民户籍信息证明、发破案经过、归案情况说明，证明案件的来源、被告人曹琦的自然情况及归案情况；2.现场勘验笔录及照片，证明2018年8月16日，四平市叶赫森林公安大队对涉案曹琦在其原承包的位于板仓村小五队壕子沟沟里种植农作物的地块进行现场勘验，勘验过程，曹琦对自己种植农作物的果园边界进行了现场指认，现场已被种植了玉米和大豆，进出现场的林间小路上有给农作物打药遗留的药瓶，农药名为乙草胺和阿托拉津，在道路边上有旧的几间房屋，曹琦说是以前的老房子；现场南面山坡上被种植了大豆，其他林地被种植了玉米，玉米已经结棒，高1米8左右，大豆已经结豆子，高40厘米左右，在种植大豆的林地内有零星的树木，为红松，高约1米多，具体数量不详等。3.板仓村村委会鉴定聘请书、四平市森林公安局补充鉴定聘请书，证明2018年7月11日，板仓村村民委员会聘请延边林业科学研究院对曹琦占用林地种植农作物一案占用地块的面积、权属、林班、小班、原有植被和林业种植条件的毁坏程度等进行鉴定。2018年9月14日，四平市森林公安局聘请吉林省延边林业科学研究院对曹琦涉嫌非法占用农用地一案涉案地块的面积、权属、林班、小班、现有林木情况及原有植被和林业种植条件的毁坏程度等进行鉴定。4.延边林业科学研究院司法鉴定（2018）延林科鉴字117号受理决定书、曹琦占用农用地权属等司法技术鉴定报告，证明2018年7月11日，延边林业科学研究院受理了板仓村村委会的委托鉴定申请，于2018年7月21日作出鉴定意见：经我院鉴定，至鉴定基准年2017年，曹琦在占用板仓村3林班45小班集体林地（南山果园）栽植玉米面积18.0h㎡，合270亩。该种植行为改变了林地用途，林业种植条件遭受严重毁坏。（林班、小班信息取自2002版二类信息）5.延边林业科学研究院司法鉴定（2018）延林科鉴字166号受理决定书、曹琦涉嫌非法占用农用地面积等司法技术鉴定报告，证明2018年9月16日，延边林业科学研究院受理了四平市森林公安局的委托补充鉴定申请，于2018年10月19日作出鉴定意见：经我院鉴定，至鉴定基准日2018年9月20日，曹琦在占用的板仓村南山果园内栽植玉米。同一栽植现地，2002版林相图显示，在3林班45小班集体林地上栽植玉米234.2亩；2012版林相图显示，在3林班66小班栽植玉米21.3亩，在68小班栽植玉米46.1亩，在90小班栽植玉米3.4亩，在95小班栽植玉米9.1亩，在118小班栽植玉米154.3亩，共栽植玉米234.2亩。栽植玉米的各地块原有植被生长情况不明。该栽植行为改变了林地用途，导致林地不能正常发挥生态功能，对林地造成严重毁坏。占用其它地块面积等详见表1内容。根据历史资料佐证和多方核实，现地各地块均为集体林地。（二类信息分别取自2002版和2012版电子林相图）6.鉴定意见通知书（副本）两份，证明四平市森林公安局分别于2018年9月10日、2018年11月2日将林业司法鉴定意见、林业技术重新鉴定意见通知被害人与曹琦，王某签字，曹琦均拒绝签字。7.林权执照存根复印件，证明梨叶字第6389、6390、6391、6392、6393、6394、6395、6396号林权执照存根载明林权所有者为板仓大队、林地名称果园南山、林种为经济林、树种为果树。8.四平市国有林总场出具的情况说明，证明板仓村大队果园由梨树县人民政府在1982年12月20日颁发的林权证，为集体林地。在2012年吉林省森林资源调查时被划为66小班（国有林地-未成林造林地）、67小班（国有林地-国家特别规定灌木林地）、68小班（国有林地-耕地林业管理）、118小班（国有林地-耕地林业管理）。现经板仓子村民委员会、叶赫满族镇林业站、四平市国有林总场叶赫林场三方共同确定，以上4个国有林小班林地实际为集体林地。9.查封决定书、查封清单、申请书、发还清单，证明2018年11月7日，四平市森林公安局查封曹琦非法占用的林地234.2亩，并于同日发还给板仓村村民委员会。10.四平市铁东区农林水利局出具的情况说明，证明板仓村小五队壕子沟内，曹琦种植玉米的果园为集体林地，由我单位（四平市铁东区农林水利局）和叶赫满族镇镇政府管辖。曹琦于2018年在该果园内种植玉米，我局于2018年告知叶赫满族镇政府对该地块种植农作物一事进行核查，核查后，责成叶赫满族镇政府对曹琦在集体林地内种植农作物一事到四平市叶赫森林公安大队报案。11.四平市森林公安局出具的情况说明，证明：（1）2018年11月7日上午，叶赫森林公安大队民警在叶赫满族镇政府及镇林业站工作人员的见证下，对板仓村小五队壕子沟沟里曹琦涉嫌种植农作物的地块进行了现场查封，对涉案地块的地点及四至进行了确认。曹琦妻子张红贤、长女曹连静在查封现场，该大队对整个查封进程进行了录音和录像，曹琦涉嫌非法种植农作物的面积为234.2亩；（2）受案登记表报案人为王某，受案回执对四平市铁东区农林水利局作出，是因为曹琦非法占用农用地案中涉及的林地地块为集体林地，由四平市铁东区叶赫满族镇政府和四平市铁东区农林水利局管辖，四平市铁东区农林水利局责成四平市铁东区叶赫满族镇政府到四平市叶赫森林公安大队报案，王某作为板仓村村书记（叶赫满族镇政府工作人员）到我大队报案，故受案回执对四平市铁东区农林水利局作出，四平市铁东区农林水利局已出具情况说明。（3）该局于2018年7月5日委托四平市铁东区叶赫满族镇林业站林业工程师进行鉴定，叶赫满族镇林业站认为他们与本案有利害关系，无法出具鉴定意见，故委托板仓村村委会聘请没有利害关系的鉴定机构（延边林业科学研究院）对此案涉及的地块进行鉴定。该局认为延边林业科学研究院出具的鉴定意见具有合法性、关联性和真实性，符合证据条件。同时，该鉴定意见就案件中的专门性问题进行说明，符合鉴定意见的标准，宜认定为合法的鉴定意见。该鉴定属于可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据，应当予以采信。该局根据《刑事诉讼法》第五十二条、第一百一十五条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十七条规定，依法接受该鉴定意见，作为证据一并移送审查起诉。2018年9月14日的补充鉴定，该局认为延边林业科学研究院作出的鉴定是在嫌疑人曹琦拒不配合林业工程师指认边界，且没有熟知边界的人指认，在林地内还有部分林木，没有扣除林木的面积，故存在异议。认为第一次鉴定不完善，为了增加鉴定意见的合法性、关联性和真实性，故重新申请补充鉴定。两次鉴定意见不一致是因为第一次鉴定是没有熟知边界的人指认，且没有扣除林木占用的林地面积；（4）该涉案果园中存在的五垧耕地，在赵某、刘某1、段某的笔录中体现，五垧耕地就是所谓的平地，叶赫满族镇板仓村没有台账，这五垧地也没有享受过国家的直补，及没有证据表明该案中存在耕地面积；（5）被告人曹琦辩解称其种植玉米过程中没有喷洒过农药，在曹琦第一次询问笔录中对该问题进行陈述时，曹琦供述在种植农作物玉米时喷洒了农药乙草胺和阿托拉津；对曹琦进行第一次讯问时也对此问题进行了供述。该局民警在对现场进行勘验时，发现曹琦种植农作物的地块边有乙草胺和阿托拉津的药瓶；（6）辩护人提供的2010年林相图不存在，实为2002年版林相图，涉案林地在该林相图中显示小班现状为农地，性质为林业其它用地（林业耕地），证明该地块土地性质为集体林地，并且该涉案地块具有林权执照，且林权执照为判断土地性质最具有法律效力的依据（附：四平市铁东区林业和水利局情况说明，吉林省林业厅办公室文件）；（7）2010年认定曹琦非法占用国家和集体林地403.37亩，本案中认定曹琦占用集体林地234.2亩，国有林地陆续从2010年开始还林。本次指控曹琦非法占用集体林地的面积与2010年面积有部分重合，但由于2010年指控曹琦非法占用林地的林相图数据比较模糊，无法鉴定具体重合部分；（8）该涉案地块已于2018年11月7日由四平市铁东区叶赫满族镇政府还林。12.承包合同复印件，证明1994年12月12日，板仓村民委员会与曹柱田（即曹琦）签订承包合同，将村集体果园承包给乙方曹柱田经营，承包期为15年等具体条款内容。13.会议记录复印件三份，证明：（1）2016年5月19日，板仓村民委员会召开关于村集体果园会议，通过到会人员研究，曹琦无偿使用经营不同意，如曹琦有偿经营到会人员同意。（2）2016年7月10日，板仓村民委员会召开关于解决村果园一事会议，到会代表表决村集体果园归村所有，权属归村全体村民们；村果园面积25.2公顷是由曹琦自己讲的；对曹琦以前十五年承包期到2009年，2010年曹琦经营，2011年村种植玉米，2012年荒。2013年上半年荒，2013年下半年村经营种大萝卜，2014年、2015年都由曹琦经营，2016年也是曹琦经营，但都未向村交租金。通过到会人员研究，曹琦无偿使用经营不同意，如曹琦有偿经营到会人员同意。（3）2018年5月1日，板仓村召开三委成员关于曹琦果园告知不许种玉米会议，到村果园找到曹琦夫妇二人，告知他们不能种玉米，现曹琦在平地已耕完，准备下种，村三委成员已告知他们。14.四平市铁东区林业和水利局出具的情况说明，证明：2019年7月10日接到四平市森林公安局要求协查《四平市铁东区人民检察院退回补充侦查函》，就该函中要求查清的问题做出以下说明：（1）该函中所说辩护人提供的2010年林相图实为2002年版林相图，曹琦占用林地小班为45小班，小班现状为农地，小班性质为林业其它用地。（2）本案中认定的曹琦占用集体林地234.2亩，与2010年面积有部分重合。15.吉林省林业厅办公室吉林办资[2014]101号文件《吉林省林业厅办公室关于“林业耕地”有关问题的复函》。证明：2014年9月23日，吉林省林业厅办公室对通化市林业局《关于如何正确理解“林业耕地”有关问题的请示》（通市林发[2014]43号）收悉，就“林业耕地”的有关问题函复如下：一、“林业耕地”是在森林资源二类调查时按照林地现实利用状况调查记载的林地分类中三级地类的一个类型，其属性不是土地分类中的耕地，而是林地。二、“林业耕地”是因毁林开垦和侵占蚕食、采伐和种参后未依法还林、规划未造林等被违法改变用途用于耕种的林地。按照相关法律及规定，对被违法改变用途的林地要依法清收还林。16.四平市铁东区人民检察院四东刑检不诉[2013]56号不起诉决定书。证明：2013年10月10日，四平市铁东区人民检察院对曹琦犯故意毁坏财物罪作出不起诉决定书。17.延边林业科学研究院出具的情况说明，证明：（1）2018年10月19日完成的曹琦涉嫌非法占用农用地面积等司法技术鉴定，涉案同一地块2002版林相图显示为集体林地，在2012年版林相图显示为耕地，是因为二类资源调查时，以当时土地现状为准，土地权属和地类未发生改变，即2012版林相图记载的耕地，仍为林业管理的集体林地。（2）该院共两次到曹琦涉嫌非法占用农用地现场进行踏查。第一次2018年7月11日出现场时，当事人曹琦不予配合，该院鉴定人员对现场的涉案地块进行了全部的测量，并未扣除曹琦栽植树木、修建水库的面积；第二次委托于2018年9月20日再次出现场，此次曹琦仍不配合，但该院鉴定人员在叶赫镇政府及叶赫镇板仓村相关工作人员带领下，对现地完成测量，并扣除修建水库、栽植树木等面积，出具了第二份鉴定报告。（3）2016年上半年，该院派专人到延边州发改委办理司法鉴定收费许可年证年检，被告知不再需要年检。该院司法鉴定属于经营服务类别，收取一定鉴定费用有法理基础和政策佐证。该院资质详情可见吉林省法院对外委托机构信息平台-森林资源资产价格评估类别内容（详见出具的鉴定报告单位简介）。18.证人证言。（1）证人刘某1证言：证实其1989年至今任板仓村会计。在板仓村小五队壕子沟沟里有地，大多数是集体果园，有一小部分是耕地。曹琦承包果园有承包合同，2009年到期后，由于一些纠纷和费用问题，要求村上给予赔偿，村上无法解决，他就继续占用，在2009年以后陆陆续续种植了几年玉米。2011年被村上收回种植了玉米，2012年撂荒了，2013年7月村上种植的萝卜，2014年至今曹琦一直在种植农作物。2018年种地时，村上三委成员池某1（支委）、张某（村委）、王某（书记），到曹琦家告知他承包的这个果园合同已经到期，我们要求收回，并要求他停耕还林，不允许在这个果园地内种植玉米。曹琦未听工作人员劝告，在5月份又把这块林地种植了玉米，在其种植当日，也去劝告了曹琦，不让在果园内种植玉米。2016年之后，每年给曹琦下达停耕还林通知书时，其没参与；2017年4月-5月，其与王某（板仓村书记）、张某（板仓村妇女主任）多次劝告曹琦不允许在承包的果园内种植农作物；2018年5月1日，其与王某（板仓村书记）、魏国锋（板仓村支委成员）、张某（板仓村妇女主任）劝告曹琦不允许在承包的果园内种植农作物，回来后做了记录。2016年开了两次村民代表大会商议曹琦承包果园一事。曹琦承包果园里有五垧平地，具体位置不清楚,按耕地划到果园里签订的承包合同。但这五垧耕地村里台账上没有，曹琦也没缴纳过农业税和享受过直补。曹琦承包的整个果园也没有耕地台账，也没缴纳过农业税和享受过直补。果园内的房子原来就有，鱼塘原来是一个大水沟子，曹琦经过修缮后成了现在的鱼塘。（2）证人王某证言：证实其是叶赫满族镇板仓村村书记，因村民曹琦在板仓村小五队沟里的集体林地内种植玉米而向叶赫森林公安报案。其余证言证实的内容与刘某1基本一致。（3）证人池某2证言：证实其2001年6月至2010年6月担任板仓村村书记。曹琦在板仓村小五队壕子沟沟里有地，是他承包的果园，权属是集体经济林地和耕地（合同内有五垧耕地），但这五垧耕地村里台账上没有，也没享受过直补，原始地貌由于时间已经很长了，不太清楚。其担任村书记时还没开始实施退耕还林，也没干预过曹琦承包果园的经营。（4）证人段某证言：证实其2013年6月至2016年6月担任板仓村村书记。村民曹琦在板仓村小五队壕子沟沟里种植农作物这块地的权属大部分是集体果园，1994年12月和村上签订承包合同时有五垧耕地，承包期限为15年，2009年12月12日到期后，这块地没有继续对外进行承包。2014年，其没同意让曹琦继续种植农作物，我召集开了两次村民代表大会，研究曹琦承包果园的事。这两次会上曹琦提出要村上赔偿170万元修建果园投入的费用，村上没钱支付，会议也就没通过。当时村民一致同意要把曹琦承包的果园收回，准备诉讼法院，但村上没有这笔费用，也没有收回来，曹琦一直都在种植农作物。果园在曹琦经营之前是什么现状不清楚。承包合同内的五垧耕地就是所谓的“平地”，村上没有台帐，也没享受过国家直补。曹琦种植农作物这块地大约20多垧。（5）证人赵某证言：证实其是叶赫满族镇板仓村曾经的书记，三组村民曹琦在板仓村小五队壕子沟沟里有地，是曹琦承包的果园。当时那块地里有五垧平地（零散），就按耕地划到果园里了，按耕地签订的承包合同。但这五垧耕地村里台账上没有，曹琦也没缴纳过农业税和享受过直补。曹琦承包的整个果园也没有耕地台账。果园内的房子原来就有，鱼塘原是一个大水沟子，曹琦经过修缮后成了现在的鱼塘了。（6）证人张某证言：其从1990年开始担任板仓村妇女主任至今。其证实的内容与证人刘某1的证言基本一致。（7）证人国某证言：证实其是板仓村村民代表，曹琦在板仓村小五队壕子沟沟里有地，大部分是曹琦承包的集体果园，具体哪年承包的我不清楚，有一小部分是村里分的耕地。果园被曹琦种植了十多年农作物，中间撂荒了几年。合同到期后，2016年王某书记找我们村民代表开会，说曹琦承包的果园已经到期，村上要收回。曹琦说这些年跟村上打官司，还有在承包的果园内建了一些设施（房、道路），产生了一些费用，村上无法解决，其在会议上提出让曹琦再种三年，给村上交两万元，曹琦说交两万元少，其又提出每年一万元，共三万元，但其他人员没表态。（8）证人池某1证言：证实其是板仓村支委会成员，兼任板仓村三组队长。曹琦在板仓村小五队壕子沟沟里有地，这块地的权属只知道是曹琦承包的果园，这块地被曹琦种植了十多年农作物，中间撂荒了1年（2012年），村上种了2年（2011年和2013年），2010年和2014年至今被曹琦种植农作物。2016年之后，每年给曹琦下达停耕还林通知书或告知时，2016年和2017年我没参与；2018年4月—5月，其与王某（板仓村书记）、张某（板仓村妇女主任）、魏国锋（板仓村支委成员）、刘某1（板仓村会计）共去了两次口头告知曹琦不允许在承包的果园内种植农作物。2018年对曹琦口头告知不允许在林地内种植农作物，书记王某进行了拍照。2016年7月，板仓村村委会召开了一次村民代表大会，商议曹琦承包果园一事，具体内容记不清了。（9）证人刘某2证言：证实其是叶赫满族镇司法所工作人员。曹琦在板仓村小五队壕子沟沟里有地，是他在村上承包的果园，合同已经到期了。镇政府规定让司法所包板仓村，每年开春种地时，让司法所工作人员和村里工作人员一同去板仓村有承包果园的村民家中，告知他们不允许在果园内种植农作物了，并签订退耕还林通知书，曹琦也在这其中。前几年，其与所长郭某一起和板仓村村委会的工作人员下乡去曹琦家告知他不允许在承包的果园内种植农作物了。2016年、2017年、2018年，所长郭某、板仓村书记王某、村会计刘某1、镇政府林业站工作人员一起去的。给曹琦下达退耕还林通知书时，曹琦拒绝签字，但对曹琦进行口头告知了。今年去给曹琦下达退耕还林通知书有其与郭某、王某和叶赫镇林业站的工作人员一起去的，具体时间记不清了。曹琦今年在那块林地内种植农作物，谁给种的、喷洒的农药我不知道。（10）证人郭某证言：其是叶赫满族镇司法所所长，其余证实内容与证人刘某2的证言基本一致。（11）证人魏某证言：证实其是板仓村三社队长。三组村民曹琦在板仓村小五队壕子沟沟里有地，是曹琦承包的果园，有承包合同，大部分是集体林地，有一小部分是村里分的耕地。合同到期后村上把这块林地承包给了别人，但由于存在一些纠纷和费用问题，要求村上给予赔偿，但村上无法解决，2010年以后一直都在种植玉米，今年曹琦也在这块林地种植玉米了。今年开春时，镇政府开会让告知村民不允许在林地内种植农作物，并发放停耕还林通知书，其所在小队的社员其都给发了停耕还林通知书，但曹琦承包的果园是村上承包的，由村上负责发放。村上什么时候发放的其不清楚。曹琦知道不允许在林地内种植农作物，因为镇政府每年都开会通知我们小队和村上给每个村民家发放停耕还林通知书，不允许在林地内种植农作物。（12）证人陈某证言：证实其是叶赫满族镇大架山生态农业有限公司负责人。其与板仓村村委员会在2010年6月6日签订过板仓村果园租赁合同，具体位置在板仓村小五队壕子沟内曹琦承包的板仓村村果园，但是曹琦一直拒绝给板仓村交付果园的经营权，其公司也就放弃了，导致这个合同未执行19.被告人曹琦供述：证实其以前叫曹柱田，曹琦是后改的名字。其在板仓村小五队壕子沟沟里有地，是耕地性质的地，是四十多年以前征用的板仓村小五队的耕地建的果园，村上经营了十多年，承包给了个人。1992年，村上让其管理那块地，直到1994年12月，跟村里签订的果园（果园没有果树，成了一片荒地）承包合同，村上把欠的十多万元钱都抵给我了，让其负责偿还。合同承包年限为15年，到2009年12月份到期。在承包期间，合同规定在耕地（平地）上禁止栽树，让在荒山、荒坡前五年每年栽一千棵树，其每年都栽了，村上都进行了验收，但由于树得病死了一部分，其又重新补栽了，由于人为原因烧死了大部分。山坡下面的地在承包期间我一直在种植玉米，1996年被梨树县政府表彰为“玉米大王”，2005年受到农业部表彰并进行了奖励。在承包期间，其对这块地进行了修缮，投入了大量的费用。2009年由于一些纠纷，当年没种这块地，在这块地内栽植了3万多棵松树，2010年为了弥补其损失，板仓村村委会让其继续种植一年玉米；2011年村上种植了玉米、2012年这块地荒废了、2013年下半年村上种植了萝卜；2014年板仓村村书记段某又把这块给交还给其，让其继续管理和经营，直到2016年换届选举时，新当选的村书记在2016年5月19日召开村民代表大会和党员大会，讨论板仓村小五队壕子沟沟里的果园怎么处置的问题，会上让其每年往村上缴纳一万元，继续种植到2018年年底。在这三年期间，其每年都在种植玉米。2016年村民代表会其我每年缴纳一万元钱继续种植农作物，村民代表签字了，书记王某和会计刘某1没表态，会议记录有，但每年缴纳一万元钱没写。对于在这三年种植农作物期间每年是否缴纳过一万元钱的问题，因为板仓村村上欠其钱，在这三年种植农作物期间也一直没缴纳过，村上的账也没有了。刘某1能证明村上欠钱这事。对于怎么能证明这块地是耕地，板仓村村委会、叶赫满族镇政府、铁东区国土资源局是否有帐，是否缴纳过农业税和享受过直补的问题，第一、历史上从板仓村五队征用的耕地；第二、其与板仓村在1994年签订的合同上第二条规定；第三、在1996年受到梨树县县政府的表彰为“玉米大王”和1997年二类土地承包开始，进一步确定其种植玉米的这块地为耕地，其不清楚是否有帐，板仓村村上为了逃避缴纳农业税，没把这块地往上报，也没缴纳过。其种植农作物这几年，板仓村村委会成员和叶赫满族镇政府工作人员2016年和2017年没有通知过不让我继续种植农作物，2018年有人举报开始，板仓村村委会成员和叶赫满族镇政府工作人员通知过其一次，不让再继续种植农作物了，板仓村书记王某、会计刘某1、妇女主任张某去种地的现场告知的，其去过镇政府几次，工作人员也告知过。他们是口头告知的，说镇政府让告知不让继续在这块承包的果园内种植农作物了。2014年开始至今其一直在种植玉米，2018年在坡上面的树林里面种植的黄豆，坡下的平地种植的玉米。种植农作物这几年喷洒了农药乙草胺和阿托拉津。吉林省延边林业科学研究院林业工程师对这块地出具的司法鉴定意见，面积基本上差不多，其认为种植玉米的地是耕地，不是林地。其中五垧耕地当时没有连片，分散的，都是平地。板仓村村委会及四平市森林公安局聘请了吉林省延边林业科学研究院的林业工程师，对其耕种农作物的地块进行了鉴定和重新鉴定，其对两次司法鉴定意见存在异议，拒绝签字。经庭审举证、质证，公诉机关指控被告人曹琦犯非法占用农用地罪，虽然曹琦辩称及其辩护人辩护其不构成非法占用农用地罪，但曹琦在公安机关对其询问及讯问过程中均明确供认其承包涉案果园合同到期后的2014年至2018年间，其在涉案果园内种植玉米及黄豆并喷洒农药的事实，亦供认了板仓村村民委员会与叶赫满族镇政府工作人员通知及告知其停耕还林、不得在承包的果园内种植农作物及其拒绝签字的事实。证人刘某1、王某、张某、池某1、刘某2、郭某、魏某的证言均证实板仓村村民委员会成员会同叶赫满族镇司法所工作人员通知及告知被告人停耕还林、劝阻其种植玉米、在其坚持种植玉米后劝其毁掉的事实。证人刘某1、池某2、段某、赵某的证言均证实曹琦签订的承包合同中虽含有五垧耕地（平地），但板仓村村上无台账、曹琦没缴纳过农业税和享受过直补的事实。证人国某及上述证人的证言均证实曹琦在承包的果园内种植农作物的事实。梨叶字第6389至6396号林权执照存根证明涉案林地名称为果园南山、林种为经济林、树种为果树。四平市国有林总场、四平市铁东区农林水利局出具的情况说明证明涉案果园为集体林地。四平市铁东区林业和水利局出具的情况说明证明辩护人提供的2010年林相图实为2002年版林相图，曹琦占用林地小班为45小班，小班现状为农地，小班性质为林业其它用地。吉林省林业厅办公室吉林办资[2014]101号文件《吉林省林业厅办公室关于“林业耕地”有关问题的复函》证明“林业耕地”属性不是土地分类中的耕地，而是林地，是因毁林开垦和侵占蚕食、采伐和种参后未依法还林、规划未造林等被违法改变用途用于耕种的林地，按照相关法律及规定，对被违法改变用途的林地要依法清收还林。现场勘验笔录及照片证明公安机关勘查过程、被告人指认现场、现场有农药药瓶及被告人种植的农作物全貌等情况。鉴定聘请书、补充鉴定聘请书、司法鉴定受理决定书、司法技术鉴定报告、鉴定意见通知书（副本）证明曹琦栽植玉米234.2亩的行为改变了林地用途，导致林地不能正常发挥生态功能，对林地造成严重毁坏及鉴定意见送达情况。虽然被告人及辩护人对本案鉴定机构、鉴定人的资质及资格以及鉴定意见均提出异议，但经依法通知鉴定人出庭接受质询，根据《吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院、吉林省公安厅关于涉林执法司法有关问题的指导意见》（吉公办发[2015]30号）第一条关于非法占用农用地罪的定性、追诉问题第（二）项关于“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或严重污染的确认与证明”的规定，对《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条有关“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或严重污染”规定的认定问题，司法机关可以委托具有丙级以上资质的林业调查规划设计单位或县级以上林业部门派出具有中级以上职称的林业专业技术人员进行鉴定后，出具鉴定意见进行确认与证明；在鉴定或现场勘验检查过程中，可参考《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定确认具体的毁坏程度，本案鉴定人员为林业高级工程师、正高级工程师及工程师，符合上述相关规定，且依据《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定能够认定被告人种植粮食作物的行为造成林地大量毁坏，故对本案鉴定意见应予采信。被告人辩护人虽当庭提供了诸多证据，但不能够对抗公诉机关指控被告人犯非法占用农用地罪的证据，被告人与板仓村村民委员会等相关民事诉讼不影响追究被告人非法占用农用地罪的刑事责任。并有受案登记表、受案回执、立案决定书、发破案经过、归案情况说明、承包合同及会议记录复印件、情况说明等证据在案，证据之间能够相互佐证，足以证明被告人曹琦非法占用农用地犯罪事实成立。原审法院认为，被告人曹琦违反土地管理法规，在其承包集体林地合同到期后拒绝交回集体林地，在村民委员会及政府工作人员通知及告知其停耕还林后继续非法种植粮食作物，改变林地用途，数量较大，导致林地不能正常发挥生态功能，对林地造成严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。对被告人不构成非法占用农用地罪的辩解意见及辩护人提出的被告人不具有犯罪主观故意、没有犯罪事实、公诉机关的指控没有事实及法律依据、被告人实施的行为不构成犯罪等辩护意见不予采纳。综合考虑被告人的犯罪事实、情节以及一定历史因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条（非法占用农用地罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决：被告人曹琦犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳。上诉人曹琦上诉提出，（1）所有在案证据均显示2011年至2013年期间，涉案地块为叶赫板仓村所经营耕种玉米和萝卜。会议记录三份、证人刘某1、王某、池某2、段某、张某、国某、池某1等证人证言均证明一个事实，就是2011年至2013年期间，涉案地块为叶赫板仓村所经营耕种，种植的为玉米和萝卜，而不是林木。也就是说，该涉案地块不管所谓的地类是否为林地，在此期间该地已经被板仓村村委会实际上作为耕地使用了,如果该地原来确实为林地，那么这个期间林地已经被改变了用途，林地等农用地，改变被占用土地用途数量较大行为的人，应该是板仓村，而不是曹琦。（2）曹琦在2014年至2018年期间根本没有实施触犯非法占用农用地罪的任何行为。曹琦是2014年接手涉案地块的，不论之前曹琦与板仓村之间是否达成了占有使用的协议,均不是本罪所调整的范围,均不是本案定罪的依据。曹琦接手该地块时的现状,是板仓村耕种过的萝卜和玉米地,接茬种的也是玉米，直至曹琦被羁押；（3）曹琦是否退耕还林，均不是非法占用农用地罪的构成要件，均不触犯刑事法律。（4）曹琦不具有犯罪的主观故意，曹琦接手的涉案块地是萝卜地和玉米地，板仓村委会在这块地上种萝卜和玉米不构成犯罪，曹琦不可能预计到在涉案地块上自己种玉米就能够构成犯罪;（5）原审法院采信延边林业科学研究院出具的司法技术鉴定报告及补充报告是错误的，违背了人民法院依法裁判的基本原则。经过庭审质证，证实延边林业科学研究院出具的司法技术鉴定报告及补充报告存在由板仓村员会委托进行刑事司法鉴定委托程序违法的问题、接受委托程序违法的严重丧失了职业道德的问题、鉴定单位无资质，鉴定人无资质，未取得司法鉴定许可证，未取得司法鉴定人资格证，私自接受委托，尤其是接受非侦察机关委托进行刑事司法鉴定，违反《司法鉴定程序通则》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》的问题、鉴定结论虚假的问题等等。请求二审法院依法撤销原判，依法改判上诉人无罪。上诉人曹琦的辩护人的辩护意见是，1.板仓村村民委员会与曹琦有直接利害冲突，并且是涉案土地民事原告，板仓村村民委员会作为委托鉴定的委托人违反了公安机关办理刑事案件程序规定239条关于“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书”的规定。同时也严重违反《司法鉴定程序通则》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》等法律法规。2.本案地块在2011年至2013年是板仓村耕种三年，如果构成犯罪应该是板仓村村民委员会构成犯罪，曹琦在2014年后，在原土地面积内，耕种方式、品种均同原来没有变化，怎么能构成犯罪。曹琦在该地块种玉米被县级人民政府授予种粮大户的称号，该地块在1994年甚至更早就是耕地。3.2010年曹琦因同一事实被追诉，曾被同一原审法院判决有罪，在上诉到贵院时，纠正了原判决的错误。最后，侦察机关，同时也是本案的侦查机关，作出了撤销案件的决定，确认曹琦不构成犯罪。请求二审法院纠正原审法院的错误判决。检察机关意见，上诉人曹琦违反土地管理法规，在承包集体林地合同到期后拒绝交回，在村民委员会及政府工作人员多次通知其停耕还林后仍继续非法种植粮食作物，改变林地用途，数量较大，导致不能正常发挥林地功能，对林地造成严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致，有经原审庭审举证质证并经本院审核确认的相关证据证实，足资认定属实。关于上诉人曹琦所耕种地块的土地性质问题，在案证据中的林权执照存根复印件证明，1982年12月20日梨树县人民政府即确认该地块为板仓大队所有，林种为经济林，四平市国有林总场与四平市铁东区农林水利局出具的情况说明亦证实该地块为集体林地，林权执照是确认林地性质及权属的法定依据，本案中又有四平市国有林总场与四平市铁东区农林水利局出具的情况说明佐证，故原审关于该地块土地性质的认定符合法律规定。曹琦及其辩护人关于该地块非林地的意见，本院不予采纳。关于辩护人在一审提交的2010年林相图显示该地块为农地的问题，根据《吉林省林业厅办公室关于“林业耕地”有关问题的复函》关于“林业耕地是在森林资源二类调查时按照林地现实利用状况调查记载的林地分类中三级地类的一个类型，其属性不是土地分类中的耕地，而是林地”的规定，结合延边林业科学研究院出具的情况说明，足以证实本案所涉地块仍为集体林地的性质，故曹琦及其辩护人的相关辩解意见，本院不予采纳。关于延边林业科学研究院所作鉴定是否存在程序违法的问题，四平市森林公安局出具的情况说明证明，该局先委托四平市铁东区叶赫满族林业站林业工程师进行鉴定，因该站认为与本案有利害关系，故委托板仓村村委会聘请没有利害关系的延边林业科学研究院进行鉴定，延边林业科学研究院于2018年7月21日出具第一次鉴定意见。后因该次鉴定系在曹琦拒不配合指认边界，没有熟知边界的人指认，在林地内还有部分林木没有扣除的情况下作出，故四平市森林公安局向延边林业科学研究院发出了补充鉴定聘请书，重新申请补充鉴定，此次鉴定的鉴定事实除前次委托的鉴定事项外增加了对现有林木情况的鉴定，本次鉴定内容全面、客观、鉴定人具有中级以上职称，原审采信的本次鉴定亦属由四平市森林公安局委托，并不存在违反法定程序的情形。曹琦及其辩护人的此项相关意见本院不予采纳。关于上诉人曹琦是否实施了破坏林地的行为问题，曹琦在涉案林地进行农作物耕种并喷洒药的事实存在，证人刘某1、王某、张某等证人亦证实板仓村村委会成员会同叶赫满族镇司法所工作人员告知其不得在承包的果园内种植农作物，并劝阻其种植行为，足以证实其主观上存在犯罪故意，客观上实施了犯罪行为。村委会在经营期间是否存在耕种行为，不影响曹琦构成犯罪的认定。上诉人曹琦的辩护人提出，曹琦因同一事实于2010年被追诉，后侦查机关决定撤销案件，本案与该案情形相同，亦应作无罪处理。经查，该案被撤销案件的理由为事实不清，证据不足，该案的罪名虽同为非法占用农用地罪，但本案所认定的犯罪事实及证据情况与该案并不相同，故辩护人的此项辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人曹琦违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地的用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张小雨审 判 员 董 岩审 判 员 李雪莲二〇二〇年四月七日法官助理 王 贺书 记 员 贾铁砺