山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁01刑终439号抗诉机关（原公诉机关）济南市钢城区人民检察院(原山东省莱芜市钢城区人民检察院)。原审被告人泥某甲，男，1957年1月18日出生于山东省济南市，汉族，文盲，农民，住济南市，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日、2018年4月27日二次被取保候审，2018年8月23日，经原山东省莱芜市钢城区人民法院（现济南市钢城区人民法院）决定被取保候审，2019年10月12日，经济南市钢城区人民法院决定被监视居住。辩护人李爱民，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。原审被告人泥某乙，男，1986年6月10日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，个体经营，住济南市，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月22日、2018年4月27日二次被取保候审，2018年8月23日，经原山东省莱芜市钢城区人民法院（现济南市钢城区人民法院）决定被取保候审，2019年10月12日，经济南市钢城区人民法院决定被监视居住。辩护人陶会艳，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。济南市钢城区人民法院审理济南市钢城区人民检察院指控原审被告人泥某甲、泥某乙犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月17日作出（2018）鲁1203刑初78号刑事判决。原公诉机关济南市钢城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。山东省济南市人民检察院指派检察员程燕、李艳玲出庭履行职务。原审被告人泥某甲、泥某乙及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。审理期间，检察机关阅卷一个月，并于2020年1月23日以需要补充侦查为由，建议本案延期审理一个月，2020年2月23日，本院根据检察机关的提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。原审判决认定事实如下：一、被告人泥某甲敲诈勒索事实从2011年起，被告人泥某甲以占地为由，采取堵路等方式，向莱芜卧虎山花岗岩矿业有限公司（以下简称卧虎山公司）强行索要费用，后该公司为了保证正常生产于2011年至2016年每年以工资名义支付泥某甲1.2万元，共计7.2万元。原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的证人陈某某、邢某丙、亓长荣、张泽锋、张大忠、齐可好、颜丙华、许某某、曹某某、石书云、李胜强等人的证言、现金日记账、记账凭证、银行转账明细等证据予以证实。二、被告人泥某乙寻衅滋事事实1.2017年9月19日14时许，被告人泥某乙以卧虎山公司2号矿办公室占其土地为由，任意将该办公室的两间房屋推倒，经原莱芜市物价局鉴定，该房屋以及其他损毁物品价值共计7023元。原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的证人邢某丙、陈某某、王峰、颜丙华、周长伟、李文生、曹水卿、王兆玉、曹心友、李耐同、刘现木、刘志新、刘志合、李胜强、靳祥忠、高文喜、周进军、栾兆军、魏术云等人的证言、公证书、合同、损坏物品明细、清单、价格认定结论书等证据予以证实。2.2017年5月10日，原莱芜市钢城区安检局工作人员张宪亮等人和济南安检专家修建鹏等人到钢城区永发花岗岩石材加工厂检查工作，被告人泥某乙醉酒后到该加工厂办公室内无故随意辱骂颜廷法、修建鹏，并对修建鹏进行推搡。2017年8月15日，被告人泥某乙醉酒后到原莱芜市钢城区永发花岗岩石材加工厂，在该厂办公室内无故殴打、辱骂该厂工作人员王涛、王会东，并对前来劝架的曹美卿进行殴打，经鉴定，曹美卿的伤情构成轻微伤。原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的被害人曹美卿的陈述、证人颜丙华、颜廷法、王涛、王会东、王峰、石仁才、刘冲、张宪亮、栾兆军、曹国卿等人的证言、鉴定意见、被告人泥某乙的供述等证据予以证实。原审认定本案事实，另有户籍证明、立案决定书、受案登记表、抓获经过、收款凭证、银行汇款凭证（证明泥某乙赔偿本案毁坏财物损失7023元）、谅解书（证明泥某乙已取得卧虎山公司、颜廷法、王涛、曹美卿的谅解）、卧虎山公司出具的“对泥某甲、泥某乙违法事实的说明”（证明该公司考虑泥某甲确有经济困难，不再要求泥某甲返还7.2万元）等综合性证据予以证实。关于原公诉机关指控原审被告人泥某甲、泥某乙强拿硬要并占用他人的开山锯一台构成寻衅滋事，但一审法院未予认定的事实：原公诉机关指控，2013年12月16日，原莱芜市钢城区福盛石材厂负责人黄某甲与曹某某到该厂工房内拉设备时，被告人泥某甲在该工房内居住并以有纠纷为由，借故与被告人泥某乙强拿硬要并占用福盛石材厂的开山锯一台。经鉴定，该开山锯价值8.2万元。关于本起事实，公诉机关提供并经原审质证的证据如下：1.证人陈某某的证言证明：2009年，其将莱芜普阳花岗岩矿有限公司转卖给邢某丙和亓长荣，之后其就不在矿山上干了。2.证人邢某丙（卧虎山公司法定代表人）的证言证明：2014年，其将莱芜普阳花岗岩矿有限公司变更名称为卧虎山公司。2013年，承包其公司矿山的福建人黄某甲将设备卖给曹某某等人，曹某某等人去拉设备，没有拉成被打了一顿。2014年3月，其和黄某甲签订合同，黄某甲将开山锯两台等设备、工房两间以及其他一些生产生活用品转让给了其，其给了黄某甲22万元，但黄某甲卖给其的设备不包括被泥某甲扣留的开山锯一台，转让给其的工房被泥某甲占用着。泥某甲的猴子石底的废石是在黄某甲之前承包其公司矿山的魏某某排放的，当时魏某某和泥家协商好了，黄某甲没有将废石放在猴子石底位置，卧虎山公司也没在猴子石底放废石。2018年10月22日签订的谅解协议是泥某乙多次主动找卧虎山公司签订的，且版本是泥某乙提供的。3.证人魏某某的证言证明：2010年前后，其和许兆发与邢某丙签订了纸坊村矿山3号矿的开采权协议，干了一年半左右，其把开采权和一些设备转给了福建人黄某甲。经营期间，其将一部分废石排放在3号矿东南位置一个石窝坑，该位置为猴子石底，当时邢某丙的公司安排了专门的排渣场，但3号矿排渣不方便，其就私自决定将废石排放在了该石窝。之后黄某甲干时，他们开的矿在这个石窝的下方，不可能再将废石排放到高处的石窝位置。记得其与泥某甲说过此事，泥某甲要废石卖钱，排放废石应该泥某甲也允许了，排放废石与普阳公司也无关。4.证人黄某甲的证言证明：2011年其和其叔叔黄某乙领着一些福建工人到钢城区五亩石矿山开矿，当时承包矿山的是普阳花岗岩公司，3号矿的开采权是魏某某等人承包的，魏某某将还未到期的开采权转让给其，其和魏某某、许某某签订的转让开采权及相关设备的合同，支付了多少钱给魏某某其不记得了，后其注册了莱芜市钢城区福盛石材厂。其接手开采权后，准备修建工房，泥某甲说其选中的地址是他的地，其刚到也没有考虑究竟是不是他的地，经与泥某甲协商，达成两个协议，一个是土地租赁协议，一个是盖房协议，其一共给了泥某甲3.2万元，包括盖房的料钱和工钱，工房交由泥某甲修建，泥某甲没有出钱，在土地租赁协议上应该是写着无偿租赁，租赁期间到2020年，之后这个房子属于泥某甲所有。该两份协议都是2011年8月20日由其叔叔黄某乙与泥某甲签订的。其在开采3号矿期间，排放废石的地方是普阳花岗岩公司指定的地点，没有在其他任何地方排放废石，没有与泥某甲产生任何纠纷。2013年底，其不想继续开矿了，12月12日，其签订协议将矿山设备、工房两座等转让给了李胜强、曹某某，李胜强给了其12.6万元，该转让协议不包括2011年8月其从魏某某、许某某处购来的一台开山锯。12月16日下午16时许，其与李胜强等人到工房拉设备，其想顺便把自己的开山锯拉走。泥某甲、泥某乙等人以其在开采期间将废石排放于泥某甲地上为由在现场阻挠，泥某甲将工房的院子围起来了，将开山锯圈在里面并安装了铁门，设备与开山锯均无法拉走，因为拉设备，泥某甲、泥某乙还和曹某某等人打了架。后经与李胜强协商，2014年3月30日，其与李胜强签订了一份设备原价回购协议，将卖给他的设备等原价回购了，次日，其以22万元的价格将上述设备、工房等全部转卖给普阳花岗石矿有限公司，同样该次转卖亦不包括开山锯，这个锯其还是想拉走，但是因害怕不敢再去拉了，后其离开了钢城，因怕麻烦至今也没有主张权利。其接手时该开山锯大约7成新，约值8万元左右，能正常使用，没有任何损坏。证人黄某乙的证言与黄某甲的证言相一致。5.证人曹某某的证言证明：2013年12月12日，其和李胜强合伙与钢城区福盛石材厂负责人黄某甲签订了一份矿山设备转让合同，黄某甲将矿山大锯机2台、锯片6张、螺旋机1套、轨道300米、空压机1台、工房2间等转让给其和李胜强，转让费12.6万元，但转让设备中不包括黄某甲放在工房的一台开山锯。2013年12月16下午，其与李胜强、黄某甲去福盛石材厂拉设备，泥某乙、泥某甲阻挠拉设备，泥某乙、泥某甲还殴打其，黄某甲想把自己的锯拉走，泥某乙、泥某甲也不让他动设备，黄某甲也没有将锯拉走。泥某甲和泥某乙称石材厂生产的废石放在他们地上了，后其报警。2014年3月30日，其与黄某甲签订回购转让设备协议，设备所有权退回黄某甲所有，黄某甲将转让费12.6万元全额退还了。6.证人吴某某的证言证明：2013年12月16日下午，其接到李胜强电话叫其帮忙与李胜强、曹某某、李某某、陈绪成、李洪彬、伊某某等人到泥家拉设备，听说南方人将房子和设备卖给曹某某了，泥家人不让拉，具体过程其没看见，其回到现场时派出所民警出警且现场曹某某受伤，后其拉着李某某、伊某某等离开。7.证人赵某某的证言证明：2013年12月16日下午，其和姓黄老板、曹某某、李胜强等人到纸坊村五亩石矿上拉设备，看见工房被院墙给圈起来了，泥某甲、泥某乙、泥某甲的老婆不让拉设备，期间其去山上看了看石头，等其回到现场时，曹某某说被泥某甲、泥某乙打了，后其陪曹某某到医院。8.证人李某某的证言证明：2013年12月16日，李胜强打电话让其帮忙去拉购买的南方人的设备，泥某甲、泥某乙、泥某甲的老婆工房堵门，不让拉设备，对曹某某进行殴打，泥某甲的老婆还打了曹某某好几个巴掌。9.证人伊某某的证言证明：2013年12月16日下午，其帮李胜强一起去纸坊村五亩石山拉设备，同去的还有李某某、曹某某、黄某甲，要拉的设备原来是黄某甲的，后黄某甲不干了将设备卖给了李胜强和曹某某。泥某甲和泥某乙、泥某甲的老婆、泥某甲的侄子以黄某甲将废料排到泥家的地为由不让拉设备，期间为阻止拉设备，泥某甲和泥某乙、泥某甲的老婆对曹某某进行殴打。10.公安机关登记保存清单证明：2017年12月19日，将泥某甲家中开山锯机一台予以登记保存。11.价格认定结论书证明：涉案矿山锯机价值82000元。12.朱香兰（泥某甲之妻）被行政处罚卷宗、盖房协议、土地租赁协议、转让设备协议证明：2011年8月20日，黄某乙与泥某甲签订土地租赁协议和盖房协议，由泥某甲将房子旁边一块空地无偿提供给黄某乙方使用建造工房，2020年之后工房归泥某甲所有，盖房费用由黄某乙方承担。2013年12月12日，福盛石材厂将矿山大锯2台等设备转让给李胜强。2013年12月16日，李胜强、曹某某、黄某甲等人到纸坊村拉运从黄某甲处购买的设备时，泥某甲、泥某乙以福盛石材厂与其有纠纷为由，拒绝李胜强等人将设备拉走，朱香兰将曹某某的脸部抓伤，经鉴定为轻微伤。后黄某甲将上述设备回收，于2014年3月31日又将上述设备转让给普阳花岗岩矿有限公司。13.被告人泥某甲的供述和辩解：大约七、八年前，福建人来让其盖房子，并约定如果福建人走了，房子归其，福建人走了后其一直在工房居住，福建人干的时候把废石放在其石窝位置，其要求福建人赔偿损失，但福建人和邢某丙一直没给赔偿，其把福建人的开山锯扣下了，现在还在天井里放着。猴子石底的废石虽然不是邢某丙排放的，但邢某丙将矿山承包给福建人，这件事与卧虎山公司有关。14.被告人泥某乙的供述和辩解：有一个黄老板在其村开矿山，走后曹某某说黄老板把设备卖给他了，去拉设备，其父以黄老板开矿压其地为由讨要说法，不让曹某某拉，双方打了仗报警了。开山锯在其父家里，一直放着没用动过。原审法院认为，被告人泥某甲以非法占有为目的，通过堵路方式强行索取财物7.2万元，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪，公诉机关指控该起的犯罪事实成立，但指控泥某甲构成寻衅滋事罪罪名不当，应予以纠正。被告人泥某乙任意损毁公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。泥某甲、泥某乙与被害单位达成协议，对房屋损失进行赔偿并取得谅解，泥某甲积极缴纳罚金，对泥某甲、泥某乙酌情从轻处罚并可适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人泥某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万五千元；被告人泥某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。宣判后，原审被告人泥某甲、泥某乙服判不上诉。原公诉机关以“1.原审判决不认定公诉机关指控泥某甲、泥某乙强拿硬要并占用福盛石材厂开山锯一台的事实，属于事实认定错误，泥某甲、泥某乙辩解扣留开山锯系因为福盛石材厂黄某甲将废石排放在其猴子石底的位置没有赔偿，但证人证言、被害人陈述均证实该处的废石系魏某某排放，与黄某甲无任何关系；2.原审判决将公诉机关指控泥某甲犯寻衅滋事罪改变定性为敲诈勒索罪，属于适用法律错误；3.原审在二被告人均不认罪、无悔罪表现的情况下，对其适用缓刑，属于量刑错误”为由，提出抗诉。二审庭审期间，出庭的检察员发表的出庭意见除与上述抗诉理由相同外，还提出：1.原审判决虽认定了泥某乙于2017年5月10日和8月15日两次随意辱骂、殴打他人的事实，但在判决裁量刑罚时疏漏了该两次寻衅滋事事实，故二审应加重对泥某乙犯寻衅滋事罪的刑罚。2.本案泥某甲寻衅滋事强拿硬要的数额应为15.4万元，泥某乙寻衅滋事强拿硬要的数额应为8.2万元、任意损毁他人财物的数额7200元，并有两次随意殴打、辱骂他人的行为，应当根据整个犯罪事实对二人进行定罪量刑。检察员向法庭提供了二审期间由公安机关调取的以下证人证某某证人许某某的证言证明：2011年前后，其和魏某某合伙承包了原莱芜市纸坊村的一处石矿，经营期间，经泥某甲同意，将废石排放到了泥某甲的猴子石底，泥某甲将废石打成块石向外卖，他不同意，不可能往那里排放废石。2.证人邢某丙的证言证明：本案案发后，2018年底，为了处理好村企关系，经纸坊村书记、主任和泥某乙本人多次求情，其公司不得不与泥某甲、泥某乙达成了谅解协议，达成协议一周后，泥某乙接着翻脸了，到矿上威胁“要是判了实刑试着点”。魏某某承包采矿期间，将废石放在泥某甲的猴子石底，是经过泥某甲同意的。二审庭审期间，原审被告人泥某甲辩解：其土地上被排放了废石，没有得到赔偿，才扣留了他人的开山锯。泥某甲的辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决没有认定泥某甲强拿硬要他人开山锯的事实完全正确。泥某甲之所以扣留黄某甲的开山锯，是因为其猴子石底下的土地被他人排放的废石占用，泥某甲并非无事生非，其主观上没有寻衅滋事的故意，只是在处理与他人纠纷的过程中，措施不当，所扣留的开山锯也一直存放原处，并未被处置或使用。2.本案一审开庭前，泥某甲、泥某乙已经与卧虎山公司达成了谅解协议，至今双方未再发生任何纠纷，表明泥某甲确已认罪悔罪，抗诉意见认为其拒不认罪，没有悔罪表现，与事实不符。建议二审驳回抗诉，维持原判。原审被告人泥某乙辩解：2013年12月16日其父亲扣留开山锯，与他人发生冲突时，其不在现场。泥某乙的辩护人提出以下辩护意见：1.泥某乙没有实施强拿硬要并占用福盛石材厂开山锯的行为，原审判决对该起指控未予认定是完全正确的。当时曹某某纠结一些刑满释放人员去泥某甲家抢夺设备，泥某乙是无法实施强拿硬要行为的，事实上泥某乙也未参与到这次纠纷之中，且开山锯一直存放在原处；魏某某将其采矿权转让给黄某甲之前，在泥某甲的地上排放过废石，黄某甲作为魏某某权利义务的承接者，有义务处理该废石占地纠纷，泥某甲向黄某甲主张权利是正当的，至案发长达4年的期间内，泥某甲也未处置和使用该锯，表明其主观上没有将开山锯占为己有的故意。2.案发后，泥某乙取得了卧虎山公司和其他被害人的谅解，一审当庭认罪、悔罪。建议二审驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于抗诉机关及二审出庭检察员提出的原审判决不认定指控的泥某甲、泥某乙强拿硬要并占用福盛石材厂开山锯一台的事实，属于事实认定错误，泥某甲、泥某乙辩解扣留开山锯系因为福盛石材厂黄某甲将废石排放在其猴子石底的位置没有赔偿，但证人证言、被害人陈述均证实该处的废石系魏某某排放，与黄某甲无任何关系的抗诉理由和出庭意见，经查，在案证据证实，泥某甲承包的猴子石底的废石是魏某某在开采石矿期间排放。至于废石排放是否经过泥某甲同意，公诉机关虽提供了魏某某、许某某、邢某丙三人的证言证明魏某某经营期间排放废石是经过泥某甲同意的，但魏某某、许某某是开采石矿的合伙人，邢某丙是卧虎山公司的经营人，也是本案案发的报案人，且从邢某丙的证言内容看，仅是称魏某某排放废石是经过泥某甲同意的，但缺乏相应的事实依据，除该三人的证言外，没有客观性证据证明魏某某采矿在猴子石底排放废石是经过泥某甲同意的，目前在泥某甲本人对此否认的情况下，不能做出废石排放系经泥某甲同意的判断。2011年魏某某将还未到期的石矿开采权转让给了黄某甲，2013年12月，泥某甲、泥某乙等人以黄某甲在其承包地上排放废石没有赔偿而阻止黄某甲、曹某某等人拉设备，不排除泥某甲、泥某乙在主观上存在认识错误，应认定泥某甲、泥某乙的行为事出有因，且至案发长达4年的期间内，在黄某甲一直未再主张权利的情况下，开山锯一直被存放原处，并未被处置或使用，故认定泥某甲、泥某乙主观上具有强拿硬要并占用开山锯的故意依据不足。原审对该起指控不予认定并无不当，抗诉机关及二审出庭的检察员提出的此项抗诉理由和出庭意见不能成立，不予采纳，原审被告人泥某甲、泥某乙及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见成立，予以采纳。本院认为，原审被告人泥某甲以非法占有为目的，采取要挟的方法，强行索取他人财物，数额巨大；原审被告人泥某乙任意损毁他人财物，情节严重，原审认定泥某甲、泥某乙的行为分别构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪是正确的。泥某甲强行索取他人财物的行为，主要是侵犯了公私财产的所有权，并非社会管理秩序，且以敲诈勒索罪定罪重于寻衅滋事罪，抗诉机关及二审出庭的检察员所提的原审认定泥某甲犯敲诈勒索罪，属于适用法律错误，应认定为寻衅滋事罪的抗诉理由及出庭意见不能成立，不予采纳。关于二审出庭的检察员所提的原审判决虽认定了泥某乙于2017年5月10日和8月15日两次随意辱骂、殴打他人的事实，但在判决裁量刑罚时疏漏了该两次寻衅滋事事实，故二审应加重对泥某乙犯寻衅滋事罪的刑罚的出庭意见，经查，泥某乙两次辱骂、殴打他人的寻衅滋事事实，并不构成寻衅滋事罪，原审在论述泥某乙犯寻衅滋事罪的犯罪构成时，只表述“任意损毁他人财物，情节严重”，未表述“泥某乙辱骂、殴打他人”是正确的；而且，上述出庭意见超出了抗诉机关所提抗诉理由的范围，故不予采纳。关于抗诉机关提出的原审在二被告人均不认罪、无悔罪表现的情况下，对其均适用缓刑，属于量刑错误的抗诉理由，经查，泥某乙在原审庭审时，对于原审认定的寻衅滋事事实表示认罪，且赔偿了被害单位损失，被害单位出具了谅解协议，应认定泥某乙有悔罪表现，二审期间检察员提供的意在证明泥某乙无悔罪表现的证人邢某丙的证言，无其他证据相佐证，不予采信，原审依法对泥某乙从轻处罚并适用缓刑，并无不当；泥某甲在原审庭审时虽口头表示认罪，但实际上对指控其强行索取卧虎山公司7.2万元的事实不认可，在二审庭审期间，也无认罪、悔罪表现，不符合适用缓刑的法定条件，原审对其适用缓刑不当，应予纠正，抗诉机关提出的此项抗诉理由部分成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，对原审被告人泥某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，对原审被告人泥某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市钢城区人民法院（2018）鲁1203刑初78号刑事判决对原审被告人泥某乙的定罪量刑部分、对原审被告人泥某甲的定罪部分，即“被告人泥某甲犯敲诈勒索罪”，“被告人泥某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）”。二、撤销济南市钢城区人民法院（2018）鲁1203刑初78号刑事判决对原审被告人泥某甲的量刑部分，即“判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金三万五千元”。三、原审被告人泥某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金三万五千元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  陈清霞审判员  李洪川审判员  毕庶惠二〇二〇年四月××日书记员  朱小青