山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终844号上诉人（原审原告、反诉被告）：张奇，男，1989年3月9日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：扈秋军，山东碧晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：许娇，山东众寻律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南金瑞物流有限公司，住所地山东省济南市平阴县。法定代表人：廉辛，经理。被上诉人（原审被告）：廉辛，男，1983年10月23日出生，汉族，住平阴县。上诉人张奇因与被上诉人济南金瑞物流有限公司（以下简称金瑞公司）、廉辛返还原物纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张奇上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0124民初2204号民事判决书判决第二项，并依法改判被上诉人支付张奇营运损失(以日营运损失人民币853元为标准，自2019年2月24日起至返还车辆之日止)。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定2019年2月24日至2019年2月28日、2019年3月22日至2019年7月31日期间的损失系张奇怠于主张权利所造成扩大损失，不应由金瑞公司负担系认定事实错误。1、一审判决认定以上期间的损失系张奇怠于主张权利所造成的扩大损失错误。在一审中，张奇提交了涉案车辆在被上诉人非法扣押期间的绝大部分时间每日的行车轨迹(一审法院并未全部留档只是要求张奇提交了几张)，以此证实涉案车辆在扣押期间，被上诉人一直使用张奇的涉案车辆进行营运盈利，对此被上诉人并无异议。一审判决作出后，被上诉人也未归还涉案车辆，自2019年2月24日起至上诉人提起上诉之日2019年12月23日为例，以司法鉴定报告853元/日为标准，共计303日，被上诉人使用张奇的涉案车辆共计获利258459元，而一审判决认定的张奇同样期间的损失为140745元，被上诉人非法使用张奇的车辆的盈利要远远多于张奇的营运损失，相当于被上诉人在非法扣押张奇的车辆期间并无任何损失，而且还盈利了117714元，被上诉人在免费使用张奇的车辆进行经营盈利。由此可看出，一审判决如此认定，不符合事实，更不符合法律最基本的公平正义原则。2、一审判决认定2019年2月24日至2019年2月28日张奇怠于主张权利系错误。2019年2月24日，被上诉人以张奇拖欠海通恒信国际租赁公司租赁费为由，将涉案车辆非法强行开走后，张奇在2019年2月24日至2019年2月28日期间归还了拖欠的租赁费后，多次要求被上诉人归还涉案车辆，被上诉人以种种理由推脱不予归还，而是以鲁AV某某某某号车辆登记在金瑞公司名下归其所有为由想强行霸占涉案车辆。在2019年3月3日平阴县公安局锦水派出所对廉辛的询问笔录中，可以看出，2019年2月28日张奇去金瑞公司要车，被上诉人以其扣车过程中产生6000元拖车费及鲁AV某某某某号车辆为金瑞公司所有为由拒绝归还涉案车辆，但是涉案车辆在2019年2月24日是被被上诉人直接强行开走的，并不存在任何拖车费用。张奇与被上诉人多次交涉无果后，无奈于2019年3月1日向公安机关报案。综上可认定在2019年2月24日至2019年2月28日张奇一直以和被上诉人协商的方式在合理主张权利。3、一审判决适用的《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，在2019年3月22日至2019年7月31日期间的损失的造成，张奇并无过错，其过错方是被上诉人。国家、集体、私人的物权和其他权利的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，被上诉人长期恶意霸占张奇的涉案车辆进行营运盈利，其本身就是违法行为，而张奇在诉讼保护期内的任何时间都可以提起诉讼，是对本身权利的合法处置，张奇并无任何过错。退一步讲，即使法院认定张奇在此期间有过错，被上诉人行为的过错程度要远远大于张奇，但一审判决却免除了被上诉人在此期间的赔偿义务，而侵权责任法的规定是“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”，而本案的损害不是张奇故意造成的，而是因为被上诉人非法扣押涉案车辆由其造成的。4、张奇在2019年8月1日向一审法院提起诉讼并于当日受理，按照一审判决认定的错误事实，也应当是自2019年8月1日起至返还车辆之日止，但一审判决是从2019年8月2日起至返还车辆之日止，而且一审判决认定的张奇怠于主张权利造成扩大损失的截止时间为2019年7月31日，一审判决与其本身认定的错误事实也不符。二、廉辛应和金瑞公司共同赔付张奇的营运损失。在一审开庭过程中，张奇提交了金瑞公司的企业工商登记信息，该信息显示在2019年7月18日法定代表人由张雨变更为廉辛，企业法人的变更应当以工商部门变更登记的信息为准。在实施扣押行为的过程中，廉辛为实际参与者，在2019年2月24日廉辛与金瑞公司无任何隶属关系，虽然涉案车辆在扣押期间由金瑞公司营运盈利，但造成张奇的损失由两被上诉人共同造成。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误，维护张奇合法权益。二审期间，张奇代理人另行提交补充代理意见，认为一审法院认定廉辛不承担赔偿义务属实事实认定错误，廉辛作为实际侵权人应与金瑞公司共同承担赔偿责任，其他补充意见同上诉状。金瑞公司、廉辛辩称，上诉人扣押张奇的涉案车辆，主要原因是因张奇严重违约，上诉人已经为张奇垫付了垫付购车款101829.81元、鲁AV某某某某车辆保险费22550.7元及履行担保责任支付的租金85032元等，现在每天还在支付着大量的利息，上诉人对上述利息损失保留再追索的权利。张奇向一审法院起诉请求：1.判令金瑞公司、廉辛返还鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车/鲁P某某某某挂重型半挂车；2.金瑞公司、廉辛赔偿张奇损失196190元（自2019年2月24日计算至2019年10月12日）并赔偿张奇自2019年10月13日起的营运损失，计算方式为：自2019年10月13日起按853元每日计算至金瑞公司、廉辛实际返还车辆止。3、本案诉讼费、鉴定费由金瑞公司、廉辛承担。金瑞公司向一审法院提出反诉请求：1、依法责令张奇偿还购车欠款101829.81元及利息（利息自2019年1月29日起按年息6%计算至付清止）；2、依法责令张奇偿还金瑞公司自2019年5月份至2019年9月份垫付款85032元、垫付车辆保险费22550.7元、处理违章费用7450元及利息；（分期贷款85032元，利息自2019年5月7日起按年息6%计算至付清止）3、反诉费由张奇承担。金瑞公司向张奇主张的反诉请求：1、依法责令被反诉人张奇偿还购车欠款101829.81元及利息（利息自2019年1月29日起按年息6%计算至付清止）；2、依法责令被反诉人偿还反诉人自2019年5月份至2019年9月份垫付款85032元、垫付车辆保险费22550.7元、处理违章费用7450元及利息；（分期贷款85032元，利息自2019年5月7日起按年息6%计算至付清止）3、反诉费由被反诉人承担。在诉讼期间放弃利息的相关请求。事实和理由：反诉人为被反诉人张奇垫付鲁AV某某某某陕汽牌牵引车首付款38378元、车辆购置税25556元、车辆保险费2694.85元，垫付挂车款30000元，上述款项合计120878.41元，被反诉人抵扣运费后仍欠反诉人101829.81元。另，自2019年5月份至2019年8月份因被反诉人拒不偿还购车款项，为保障被反诉人的利益不受侵害反诉人为其垫付了分期购车款85032元，车辆保险费22550.7元，处理违章费用7450元，对上述款项被反诉人应当予以偿还反诉人。一审法院认定事实：2018年4月11日，张奇（承租人）与海通恒信国际租赁股份有限公司（出租人）签订《融资回租合同》，约定承租人以租回为目的，向出租人转让其已经或将要取得所有权的物件（鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车），并与出租人签订《所有权转让协议》，出租人受让后将其租回给承租人使用。同日，金瑞公司向海通恒信国际租赁股份有限公司出具《担保书》，就上述《融资回租合同》项下张奇对海通恒信国际租赁股份有限公司所负债务提供以海通恒信国际租赁股份有限公司为受益人的不可撤销的连带责任保证。张奇通过上述方式取得鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车的使用权后，于2018年5月1日与金瑞公司签订《车辆运输挂靠协议》，将鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车挂靠在金瑞公司，挂靠期限自2018年5月至2023年5月。同年4月，张奇购买了鲁P某某某某挂重型仓栅式半挂车，原告于2018年4月将鲁P某某某某挂重型仓栅式半挂车挂靠在东阿县第六汽车运输队。以上车辆由张奇进行营运。2019年2月24日，廉辛、金瑞公司以张奇拖欠海通恒信国际租赁股份有限公司租赁费及影响金瑞公司信誉为由，在未提供海通恒信国际租赁股份有限公司或东阿县第六汽车运输队的授权手续情况下，将鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车/鲁P某某某某挂重型仓栅式半挂车强行开走至今。张奇于2019年3月1日向公安机关报案，平阴县公安局于2019年3月21日作出平公（平阴）不立字[2019]8号不予立案通知书，并于当日向张奇送达。双方当事人对以下事实有争议：1、涉案车辆营运损失。一审法院依张奇申请，依法委托济南万通资产价格评估有限公司作出济南万通价评字（2019）第WT0912号评估报告书，结论为标的鲁AV某某某某/鲁P某某某某挂车辆在评估基准日（2019年2月24日）时每天营运损失为：人民币853元。张奇对评估报告书无异议，金瑞公司、廉辛有异议，认为评估报告书鉴定依据不足，调查对象不明确，评估方法不合理，且涉案车辆鲁P某某某某挂所处状态为“逾期未检验、注销”，在该状态下不能从事营运业务，更不会存在损失。一审法院依法通知评估机构对上述异议进行书面回复后，金瑞公司、廉辛仍有异议，一审法院依法通知评估机构相关评估人员出庭接受质询。一审法院认为，一方面，对金瑞公司、廉辛关于评估报告书鉴定依据不足，调查对象不明确，评估方法不合理之异议，评估机构已出庭做出专门性解释。一审法院依法启动评估程序，评估机构的产生符合法律规定，确定的评估机构及参与评估人员具备相应资质，评估程序、方法、标准合乎相关规定，对异议人的异议出庭接受质询并作出合理解释；另一方面，对金瑞公司、廉辛关于涉案车辆鲁P某某某某挂所处状态为“逾期未检验、注销”，在该状态下不能从事营运业务，更不会存在损失之异议，一审法院认为，鲁P某某某某挂被扣押日为2019年2月24日，该车检验有效期至2019年6月30日，鲁P某某某某挂未检验、注销状态形成于扣押期间，原告对车辆未能及时检验无责任。综上，一审法院认定评估报告书合法、有效。2、金瑞公司代张奇支付购车各类款项金额。第一部分：购车款金额。金瑞公司提交证据B1-B5、B9，主张金瑞公司垫付的B2-B5记载的款项共计120679.55元，折抵张奇应得的运费后剩余款项形成证据B1。张奇对金瑞公司提交的证据B1真实性无异议，对构成B1的B2、B4、B5无异议，对B3真实性无异议，认为不应以B3记载的金额25555.56元为依据，应以B9记载的555.56元为依据，并提供证据A4予以证实。金瑞公司对A4真实性无异议，对证明目的有异议，认为张奇的主张系推断，没有依据。一审法院认为，张奇之主张未能提供充分证据予以证实，其主张无事实依据，一审法院不予支持。一审法院采信证据B1，认定张奇欠金瑞公司垫付款101829.81元。第二部分：垫付租金及保险费。金瑞公司提交证据B6、B8，证实金瑞公司代张奇支付给海通恒信国际租赁股份有限公司租金85032元,鲁AV某某某某车辆保险费22550.7元。张奇对真实性无异议，认为租金不是垫付款，而是金瑞公司为张奇提供担保，该笔款项应为担保追偿。金瑞公司支付该两笔款项的原因是为了开着张奇的车辆进行经营，实际是为了自己的利益，因此，该笔款项原告不应偿还，并提交证据A5,证实诉争车辆在扣押期间的行车轨迹。金瑞公司对A5无异议。一审法院认为，金瑞公司依据证据B7代张奇支付租金，系履行担保责任，履行该责任后，便享有向主债务人张奇追偿的权利。金瑞公司代张奇支付诉争车辆保险费后，张奇理应偿还。上述款项的偿还义务与金瑞公司是否运营诉争车辆无关，故一审法院采信金瑞公司该主张，金瑞公司代张奇支付给海通恒信国际租赁股份有限公司租金85032元,代付鲁AV某某某某车辆保险费22550.7元。第三部分：违章费用。金瑞公司无证据提交，对此一审法院不予采信。一审法院认为，本案双方争议的焦点有：一是扣押行为侵权主体是谁；二是涉案车辆营运损失的确定；三是金瑞公司提出的反诉是否受理。关于焦点一，张奇主张系金瑞公司、廉辛实施扣押行为。金瑞公司主张廉辛系金瑞公司法定代表人，系履行职务行为，不应承担责任。一审法院认为，廉辛参与的扣押行为，系金瑞公司认为张奇拖欠海通恒信国际租赁股份有限公司租赁费及影响金瑞公司信誉为由而决定实施，参与扣押的行为人的人格已经为金瑞公司的人格所吸收，其独立性不复存在，该行为并不具有独立的意思，无论是法律行为、事实行为或侵权行为，逻辑上均为金瑞公司的行为，行为人廉辛当然也就不享有权利、负担义务、承担责任，扣押行为应视为金瑞公司实施的行为，而不是个人行为，因此产生的责任也应当由金瑞公司承担。关于焦点二，涉案车辆于2019年2月24日被扣押，张奇于2019年3月1日向公安机关报案，公安机关于2019年3月21日作出不予立案决定，原告张奇于2019年8月1日向一审法院提起诉讼。上述期间中，自2019年2月24日至2019年2月28日、2019年3月22日至2019年7月31日期间的损失系原告张奇怠于主张权利所造成的扩大的损失，不应由金瑞公司负担。金瑞公司应承担2019年3月1日至2019年3月21日、2019年8月2日至返还车辆之日期间的营运损失。关于焦点三，金瑞公司的反诉与张奇的本诉请求虽非基于相同法律关系，但系基于相同事实，同时，可减轻不必要的诉累。故金瑞公司的反诉应予受理并依法作出裁判。一审法院认为，张奇通过融资回租方式取得鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车的使用权后并挂靠在金瑞公司，通过购买方式取得鲁P某某某某挂重型仓栅式半挂车的所有权并挂靠在东阿县第六汽车运输队。上述挂靠行为系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，双方应自觉履行。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，金瑞公司私自扣押张奇所有的鲁P某某某某挂重型仓栅式半挂车及拥有使用权的鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车，事实清楚、证据充分，应予认定。金瑞公司的行为对张奇已构成了侵权，故对张奇要求金瑞公司停止侵权行为、返还侵占的车辆的诉讼请求，一审法院予以支持。张奇要求金瑞公司承担扣押期间的损失的请求，应以评估报告书确定的日营运损失为标准，按金瑞公司应承担期间计算。金瑞公司垫付的购车款101829.81元、鲁AV某某某某车辆保险费22550.7元及履行担保责任支付的租金85032元，应由张奇偿付。另，本案因评估营运损失产生的评估费及评估人出庭产生的费用按《诉讼费用交纳办法》规定处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）张奇鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车/鲁P某某某某挂重型仓栅式半挂车；二、被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张奇营运损失（以日营运损失人民币853元为标准，自2019年3月1日起至2019年3月21日止、自2019年8月2日起至返还车辆之日止）；三、原告（反诉被告）张奇于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司垫付的购车款101829.81元；四、原告（反诉被告）张奇于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司代付的租金85032元；五、原告（反诉被告）张奇于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司垫付的车辆保险费22550.7元；六、司法鉴定评估劳务费4500元、评估人员出庭费用1500元由被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司负担；七、驳回原告（反诉被告）张奇的其它诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2170元，由原告（反诉被告）张奇负担802元，被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司负担1368元。反诉案件受理费2276元，由原告（反诉被告）张奇负担2198元，被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司负担78元。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。2019年3月1日，张奇就涉案车辆的被扣押事宜向公安机关报案。2019年3月21日，公安机关作出不予立案决定，并告知张奇该案为民事纠纷，应通过法律途径解决。本院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，廉辛作为金瑞公司的代表人，扣押张奇所有的鲁AV某某某某号陕汽牌牵引汽车／鲁P某某某某挂重型仓栅式半挂车，侵害了张奇的权利，金瑞公司作为侵权人理应承担侵权责任，因此金瑞公司应当支付张奇权利被侵害期间的车辆营运损失。本案二审争议焦点为，一审法院认定自2019年2月24日至2019年2月28日、2019年3月22日至2019年7月31日期间的损失由张奇自行负担是否得当。本案中，金瑞公司于2019年2月24日将张奇所有的涉案车辆扣押，张奇于2019年3月1日向公安机关报案，2019年3月21日公安机关作出不予立案决定，并告知张奇该案为民事纠纷应通过法律途径解决，2019年8月1日张奇向法院提起诉讼。另经法院查明，金瑞公司此前为张奇垫付购车款101829.81元、鲁AV某某某某车辆保险费22550.7元及履行担保责任支付的租金85032元，张奇至今未主动归还金瑞公司已经为其垫付的上述款项。因此，从该纠纷的产生原因看，金瑞公司扣押涉案车辆主要原因系张奇至今未主动归还金瑞公司已经为其垫付的购车款、租金、车辆保险费等款项，张奇对该纠纷的产生亦具有过错，且本案中张奇在涉案车辆被扣押的上述期间亦确实存在怠于行使诉讼权利的事实，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院根据双方在该纠纷中均有存在履行过错的事实，依照侵权责任法中过失相抵原则，酌情认定自2019年2月24日至2019年2月28日、2019年3月22日至2019年7月31日期间的损失由张奇予以分担，金瑞公司为张奇垫付款项期间本应由张奇负担的相关垫付款利息不再由张奇承担，而由金瑞公司自行分担，一审法院如此予以分担裁判，均是综合考量了双方在履行各自义务中的违约过错因素及张奇怠于行使诉讼权利的情形，并无不当。另，经审理查明，此前张奇与金瑞公司存在融资担保及车辆挂靠协议关系，金瑞公司前期已经为张奇垫付购车款101829.81元、鲁AV某某某某车辆保险费22550.7元及履行担保责任支付的租金85032元，廉辛作为金瑞公司的代表人扣押涉案车辆，系因张奇至今未能及时归还金瑞公司已经为其垫付的上述款项，其行为的法定代表人身份特征、行为的起因、行为实施目的均系为了金瑞公司的单位利益，且上诉人亦同时将金瑞公司列为被告，故一审法院认定廉辛的扣车行为系归属于金瑞公司的职务实施行为，该侵权行为的法律后果由金瑞公司承担，并无不当，故上诉人关于廉辛应与金瑞公司共同承担赔偿责任的上诉主张，依法不能成立，本院不予支持。再，2019年8月1日，张奇已经提起本案民事诉讼进行主张权利，故该日的经营损失不应再由张奇负担，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2204号民事判决第一项、第三项至第八项及案件受理费负担部分。二、变更山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2204号民事判决第二项“被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张奇营运损失（以日营运损失人民币853元为标准，自2019年3月1日起至2019年3月21日止、自2019年8月2日起至返还车辆之日止）”为“被告（反诉原告）济南金瑞物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张奇营运损失（以日营运损失人民币853元为标准，自2019年3月1日起至2019年3月21日止、自2019年8月1日起至返还车辆之日止）”。二审案件受理费4340元，由上诉人张奇负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇二〇年四月十五日书记员  李珊珊