四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终104号上诉人（再审申请人、原审被告）：刘五兴，男，1952年5月3日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：刘艺茵，女，1976年11月20日出生，汉族，住四川省宣汉县,系刘五兴侄女。上诉人（再审申请人、原审被告）：顾庆会，女，1953年11月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：刘先静，女，1974年12月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区,系顾庆会、刘五兴女儿。被上诉人（被申请人、原审原告）：万芳，女，1980年1月6日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：秦锐，四川聚鑫律师事务所律师。上诉人刘五兴、顾庆会因与被上诉人万芳民间借贷纠纷一案，四川省宣汉县人民法院于2016年12月19日作出（2016）川1722民初1956号民事判决。该判决发生法律效力后，刘五兴、顾庆会向该院申请再审。该院于2018年3月21日作出（2018）川1722民申2号民事裁定，由该院另行组成合议庭再审本案。该院再审中，因与该院受理的刘先涛涉嫌非法吸收公众存款刑事案件有关联，于2018年9月13日裁定中止诉讼，2019年1月8日恢复诉讼，同年5月16日作出（2018）川1722民再2号民事判决。刘五兴、顾庆会不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘五兴、顾庆会上诉请求：撤销四川省宣汉县人民法院（2018）川1722民再2号民事判决，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、该院已于2019年4月4日作出裁定驳回万芳对刘先涛的起诉，本案诉讼标的已不存在；且之后已撤销原审判决，本案已不存在。2、刑事生效判决责令刘先涛退赔万芳的损失，未让上诉人承担刑事和民事附带责任，一审不应再将上诉人确定为民事案件主体，上诉人也不应承担责任。3、将刑事判决的赃款追缴作为民事案件处理没有事实和法律依据。4、上诉人从案件起诉到判决、到执行都没有收到任何法律文书，一审认定原审送达程序未违反规定错误。被上诉人万芳辩称，刑事生效判决对借款本金予以追缴和责令退赔，对一审法院驳回其对原审被告刘先涛的起诉，无异议。但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条等规定，上诉人应当承担保证责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审原告万芳起诉请求：1.判决刘先涛偿还其借款500000.00元，并从2014年7月起按约定利率支付至本金付清之日止的利息损失；2.判决刘五兴、顾庆会在刘先涛上述借款内承担连带保证责任。一审法院原审认定事实：2014年4月14日，刘五兴因急需资金，找到万芳借款。同日，万芳汇款50万元到刘先涛指定的收款人即刘五兴的银行卡账户内，并由刘先涛出具借条，载明：“借条今借到万芳500000.00元，（伍拾万元整），借期贰年，订于2016年4月15日还清，月息壹分捌厘，利息按季结算。借款人：刘先涛（刘涛）、（捺印）担保人：刘五兴（捺印）顾庆会（捺印）2014年4月14号”。借款到期后，刘先涛未能履行还款义务。2016年8月2日，万芳起诉来院。同时查明，刘先涛借款后共支付了3个月的利息。该院原审认为，2014年4月14日，被告刘先涛因急需资金在原告万芳处借款50万元并出具了书面借条，原、被告之间的合法借贷关系受法律保护。故原告万芳要求被告刘先涛偿还借款的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借款双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，原告万芳要求被告刘先涛按月利率1.8%即年利率21.6%支付利息的诉讼请求，该院予以支持。同时刘先涛已支付3个月的利息，故利息应从2014年7月15日计算至付清之日止。被告刘五兴、顾庆会自愿为刘先涛担保，并在借条上签字、捺印，依照《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，原告要求被告刘五兴、顾庆会承担保证责任的诉讼请求，该院予以支持。刘先涛、刘五兴、顾庆会经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，该院依法缺席判决：一、刘先涛在本判决生效后三十日内偿还原告万芳借款本金500000.00元及利息，利息从2014年7月15日起按年利率21.6%支付至本判决履行完毕之日止；二、刘五兴、顾庆会对上述债务承担连带偿还责任。一审法院再审认定的事实：2014年4月14日，万芳转款500000元到刘先涛指定的收款人即刘五兴的银行卡账户内。同日，刘先涛向万芳出具借条一张并签名捺印，刘五兴、顾庆会在借条上作为担保人签名并捺印。借条内容与原审查明内容一致。2014年4月15日，刘先涛按照与万芳口头约定的30‰月利率，给付了2014年4月15日至2014年7月14日3个月的利息45000元。事后，刘先涛陆续以现金和银行转账方式向万芳给付利息至2015年4月15日。2015年5月4日，万芳向刘先涛出具了“说明”一张，载明：刘先涛借其伍拾万元本金的利息截止到2015年4月15日，已全部付清，以后按季支付利息，另外刘先涛借其贰拾捌万元整的利息，截止到2015年7月10日已支付。2016年11月1日，万芳向该院申请财产保全，该院于2016年11月10日作出（2016）川1722民初1956号民事裁定，对刘五兴、顾庆会在位于宣汉县南坝镇商业街*号的房屋（所有权证字号南坝0**0）中应占有的份额予以查封。2018年12月20日，刘先涛因涉嫌非法吸收公众存款，该院作出（2018）川1722刑初100号刑事判决，刘先涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10万元，继续追缴赃款1357270元发还集资人。该追缴赃款金额中，其中涉及万芳部分有443820元。该院再审认为：一、关于万芳向刘先涛出借金额及刘先涛已给付利息截止时间和金额。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”规定，万芳向刘先涛指定的收款人刘五兴银行卡上转账金额为50万元，并没有预先在本金中扣除45000元利息。故万芳向刘先涛出借金额应为50万元。该院（2018）川1722刑初100号刑事判决认定刘先涛已支付和法院执行给万芳共计56180元，尚有443820元没有归还，故刘先涛尚没有归还万芳的借款本金应为443820元。从刘五兴、顾庆会提供的由万芳出具的“说明”，已证实利息给付截止时间为2015年4月15日。二、关于刘五兴、顾庆会应否承担保证责任问题。刘五兴、顾庆会认为其担保的借款是非法吸收公众存款，不应承担保证责任。该院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予以受理”和第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪的，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”规定，尽管刘先涛已构成非法吸收公众存款罪，但万芳在与刘先涛订立借贷合同时以及在与刘五兴、顾庆会订立担保合同时，各方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，不具有合同法第五十二条规定无效的情形，故万芳与刘先涛之间的借贷合同和万芳与刘五兴、顾庆会之间的担保合同有效。在借款协议中，五兴、顾庆会与万芳均没有约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”规定，万芳可在还款期限届满之日起六个月内向刘五兴、顾庆会主张权利。万芳于2016年8月2日起诉，要求刘五兴、顾庆会承担担保责任，故刘五兴、顾庆会应当承担担保责任。刘五兴、顾庆会在借条上的担保人处签名，没有约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，刘五兴、顾庆会的担保属连带责任担保。三、关于万芳与刘先涛口头约定并已实际履行的月利率30‰与万芳与刘先涛书面约定的月利率18‰不一致，是否是阻却刘五兴、顾庆会承担担保责任事由问题。刘五兴、顾庆会主张，刘先涛向万芳给付的月利率30‰，是高利息，其不应承担担保责任。该院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”规定，刘先涛按照与万芳之间口头约定的月利率30‰，给付了利息至2015年4月15日，符合法律规定，且该行为没有增加刘五兴、顾庆会的义务，刘五兴、顾庆会的辩解理由不成立，该院不予采纳。万芳要求按月息18‰给付利息。该院认为，保证合同相对于主合同属于从合同，其保证的范围不能超过主合同约定的范围。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”规定，不单是吸收的本金，还包括约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”。该院（2018）川1722刑初100号刑事判决已对借款人刘先涛的责任范围作出缩减至本金而不包含利息的强制评价，故作为从合同的保证范围不应包含利息。因此万芳要求刘五兴、顾庆会按照月利率18‰给付利息的请求，不予支持。四、关于该院（2016）川1722民初1956号案件采取公告送达是否合法问题。该院（2016）川1722民初1956号卷宗显示，该案在直接送达、委托送达、邮寄送达等方式无法送达情况下，采取公告送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定，送达程序没有违法，该再审请求不成立。再审申请人刘五兴、顾庆会提出撤销该院（2016）川1722民初1956号民事裁定的请求，该院认为，该裁定是诉讼中的保全措施，再审申请人没有提供证据证实，有符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条规定的解除保全的情形，故该请求不予支持。综上，因再审申请人刘五兴、顾庆会提供新的证据，改变了该院（2016）川1722民初1956号民事判决认定的部分事实，原审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销该院（2016）川1722民初1956号民事判决;二、再审申请人刘五兴、顾庆会在刘先涛不能退赔范围内，以443820元借款本金为限向被申请人万芳承担清偿责任。本院对一审法院再审查明的前述事实予以确认。同时查明，一审法院原审时，于2016年7月19日走访了宣汉县南坝镇清泉社区，该社区出具《证明》证实刘先涛与其父刘五兴、其母顾庆会外出居住，无法与其取得联系，三人下落不明；又于同月22日走访了宣汉公安局南坝派出所，该所证实刘先涛外出无法联系，刘五兴、顾庆会住在其成都女儿家，并提供了其女儿电话号码，但未提供其女儿具体住址。一审法院拨打该所提供的电话号码仍无法取得联系的情况下向刘先涛、刘五兴、顾庆会公告送达了相关法律文书。再审中，一审法院的开庭传票、权利义务告知书、裁定书和判决书均有效送达各当事人。另查明，一审法院于2019年4月4日作出（2018）川1722民再2号之二民事裁定，以生效刑事判决已对刘先涛非法吸收存款的行为作出处罚，并责令退赔万芳的损失为由，裁定驳回万芳对刘先涛的起诉；并于同月8日送达各方当事人。本案主要争议焦点为：1、驳回被上诉人对刘先涛的起诉后，本案诉讼标的是否已消失？2、刑事生效判决认定借款人构成犯罪并追究刑事责任、责令退赔出借人损失后，担保人应否承担民事责任？3、刑事生效判决确定的退赔金额能否作为认定上诉人责任的依据？4、原审送达程序是否影响本案实体判决？（一）关于驳回被上诉人对刘先涛的起诉后，本案诉讼标的是否已消失的问题本院认为，一审裁定驳回被上诉人对刘先涛的起诉时，（2016）川1722民初1956号民事判决尚未被撤销，故一审程序存在瑕疵。因该民事判决之后被撤销，驳回起诉裁定的前提程序条件已得到满足，故该程序瑕疵已得到补济，不影响本案审理。上诉人主张撤销原审判决并驳回被上诉人对刘先涛的起诉后，本案诉讼标的已消失，本案已不复存在。但被上诉人的起诉请求有两项，一是请求刘先涛对借款本息承担偿还责任，二是请求上诉人对刘先涛本息偿还责任承担连带保证责任，因此本案基于同一事实存在两个诉。该两个诉分别基于民间借贷合同法律关系和保证合同法律关系。人民法院在合并审理该两个诉的过程中，因出现新的证据和事实，驳回了被上诉人对刘先涛基于民间借贷合同法律关系的起诉，但对上诉人基于保证合同法律关系的起诉并未被驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上诉人的担保属连带责任保证。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予以受理”的规定，被上诉人作为连带责任保证的债权人，可以对上诉人单独提起诉讼，且人民法院应当予以受理。故一审裁定驳回被上诉人对刘先涛的起诉后，应当对上诉人基于保证合同法律关系的诉审理后作出评判，上诉人此项理由不能成立。（二）关于刑事生效判决认定借款人构成犯罪并追究刑事责任、责令退赔出借人损失后，担保人应否承担民事责任的问题本院认为，虽然借款人刘先涛被生效判决认定构成犯罪，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，刘先涛与被上诉人的民间借贷合同，并不因为刘先涛的单方违法行为当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力强制性规定的”。上诉人并未举证被上诉人与刘先涛的民间借贷合同存在前述规定情形，因此应当认该民间借贷合同定有效。刘先涛2014年4月14日向被上诉人出具的《借条》证实，上诉人与被上诉人在担保合同中约定，上诉人在本金50万元和月息1.8%的范围内承担连带保证责任。该约定系上诉人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定；且上诉人未举证证明该担保合同另外存在法律规定的无效情形，因此应当认定该担保合同有效。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪的，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，上诉人应当按照担保合同的约定承担连带保证民事责任。故上诉人此项理由不能成立。（三）关于刑事生效判决确定的退赔金额能否作为认定上诉人责任的依据的问题本院认为，刘先涛在被上诉人处的借款本金为50万元，并书面约定按1.8%的月利率支付利息，按照担保合同约定，上诉人应当在本金50万元和月息1.8%范围内承担连带保证责任。现刑事生效判决责令刘先涛退赔的范围仅有未折抵的本金，且不包含利息，该范围小于民间借贷合同的债务范围，人民法院将刑事生效判决确定的退赔金额作为认定上诉人责任的依据，对上诉人明显有利，且符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”规定的司法精神。故上诉人此项理由不能成立。（四）关于原审送达程序是否影响本案实体判决的问题本院认为，原审走访了社区、当地派出所，并根据查询到的联系方式均未联系到上诉人，在此情形下予以公告送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定；且本案进入再审后，已充分保障了上诉人的程序性权利，故上诉人此项理由不能成立。综上，上诉人刘五兴、顾庆会的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由刘五兴、顾庆会负担。本判决为终审判决。审判长  王继跃审判员  王忠竹审判员  刘翠成二〇二〇年四月三十日书记员  严 军