广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2798号 上诉人（原审原告）：王贤功，男，1974年12月16日出生，布依族，农民，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：杨再权，望谟县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：向德龙,男,1975年10月12日出生,壮族,农民，住广西乐业县。 被上诉人（原审被告）：罗碧珍，女，1974年9月16日出生，壮族，农民，住广西乐业县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄显平，乐业县法律服务所法律工作者。 上诉人王贤功因与被上诉人向德龙、罗碧珍买卖合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2019）桂1028民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2020年4月15日到庭进行调查、质询和调解。上诉人王贤功及其委托诉讼代理人杨再权，被上诉人向德龙、罗碧珍及二人共同委托诉讼代理人黄显平到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法延长审理期限。本案现已审理终结。 王贤功上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人退还上诉人支付的甜楠竹苗定金100000元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“被告以原告未履行协议致使资金不足，因在育苗期间遇冷冻天气所育苗已冻死”没有事实依据。被上诉人是在2018年9月3日收到上诉人的定金10万元，被上诉人已经清楚上诉人不能再交付剩余5万元定金，其育苗应以10万元定金的规模实施，被上诉人认为定金未交足完全可以不育苗。没有证据证明被上诉人在育苗期间遇冷冻天气所育苗已冻死，育苗株数、面积均未经鉴定或其他证据证明。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的是订购合同而非借款合同，上诉人支付定金是要被上诉人帮上诉人育苗。如果上诉人不购买被上诉人所育甜楠竹苗，则无权要求退回定金。但是被上诉人收取定金后，并未供应甜楠竹苗，应该退还定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十。”的规定，按照双方约定的数量、价款，上诉人应支付的定金也不应为15万元，上诉人并非没有履行定金义务，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条第一款规定属适用法律错误。 向德龙、罗碧珍答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 王贤功向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决解除原告与二被告于2018年8月21日签订的《协议书》；判令二被告连带承担退还原告支付的甜楠竹苗定金人民币100000.00元给原告；2、案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告王贤功（其中参与签字的杨昌辉原告称后退出与原告合作）于2018年8月21日到被告向德龙、罗碧珍处经双方协商一致，订立了一份《协议书》，合同约定由甲方（二被告）在2019年5月底前供应3万株左右甜楠竹苗给乙方（原告），苗圃价20元一株，乙方在起苗拉运时按实际株数付款。合同还约定乙方必须在签订起十日内把15万元预订款打入甲方账户。订立协议原告于2018年9月3日向被告向德龙账户汇了10万元，二被告收到定金后进行了育苗。被告以原告未履行协议致使资金不足，因在育苗期遇冷冻天气所育苗已被冻死。原告向二被告要甜楠竹苗未果，要求二被告退回定金未果诉至该院。 一审法院认为，合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。原、被告经协商一致签订了的购销甜楠竹苗《协议书》合法有效，应受到法律保护。双方应按约定履行各自的义务。关于争议焦点1，是否解除原告、被告订立的《协议书》问题。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。法律规定合同期未满允许解除合同的情形有两种，一种是协商解除，一种是法定解除。庭审中原告与被告均同意解除2018年8月21日订立的《协议书》，是双方真实意思表示，该院照准。关于争议焦点2，被告是否返还定金问题。本案中原告在合同成立后只支付了10万元定金给被告，违反《协议书》中约定乙方必须在签订起十日内把15万元预订款打入甲方账户的规定。因此本案是原告明显存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条第一款规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此本案原告与被告按上述规定约定了定金，作为给付定金的原告一方不履行约定给足被告定金，因此无权要求返还定金。对原告该项请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告王贤功与被告向德龙、罗碧珍于2018年8月21日订立的《协议书》；二、驳回原告王贤功其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人王贤功提交证据照片8张，证明2018年8月17日上诉人向被上诉人购买的甜楠竹苗在地里的情况，2019年的照片证明被上诉人所育甜楠竹苗符合移栽条件，被上诉人高价卖给了他人。被上诉人向德龙、罗碧珍提交证据1百中村民委员会《证明》，证据2照片9张，证据1、证据2共同证明2018年12月29日至2019年1月3日，因出现冰冻天气，向德龙所育8万多株甜楠竹苗全部被冻死。经质证，被上诉人对上诉人证据的关联性及证明目的有异议。上诉人对被上诉人证据质证认为：村民委员会的《证明》无出具证明人员的签字，证明内容不真实；照片不能反映被上诉人甜楠竹苗基地所处位置及甜楠竹苗被冻死的情况。本院认为，上诉人与被上诉人提交的照片拍摄时间不明，不予采信。对于被上诉人提交的百中村民委员会《证明》，无出具人的签名，所述内容是否真实无法确认，不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:被上诉人向德龙、罗碧珍是否应退回上诉人王贤功已支付的定金？ 关于焦点。本案王贤功与向德龙、罗碧珍签订的购买甜楠竹苗《协议书》，是当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为合法有效合同。本案合同因当事人在一审时均同意解除，双方对于一审法院判决确认解除本案合同均未上诉，视为服从一审判决。本案《协议书》约定买方王贤功的义务为支付定金及起苗时按实际株数结清苗款，对于甜楠竹苗育苗期间毁损、灭失的风险，当事人在本案买卖合同中并未约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，本案甜楠竹苗在交付给王贤功之前，应由培育甜楠竹苗并出售的向德龙、罗碧珍一方承担甜楠竹苗损失的风险。向德龙、罗碧珍辩称因王贤功未足额支付定金导致其无法采取防冻措施，导致培育的甜楠竹苗被冻死因此无需返还定金的意见，无双方合同约定且与前述买卖合同标的物风险负担的法律规定不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，王贤功已支付100000元定金，但并未获得相应的甜楠竹苗，故已支付的定金应由向德龙、罗碧珍退还。 综上所述，上诉人王贤功的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持乐业县人民法院（2019）桂1028民初687号民事判决第一项； 二、撤销乐业县人民法院（2019）桂1028民初687号民事判决第二项； 三、被上诉人向德龙、罗碧珍向上诉人王贤功退回定金100000元。 上述应履行义务，义务人应于本案判决生效之日起二十日内履行完毕。逾期不履行的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，以上共计3450元，由被上诉人向德龙、罗碧珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映