贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1380号上诉人（原审被告）：凯里市和盛房地产开发有限责任公司，住所地凯里市凯棉路138号佳和盛世2栋4单元1、2楼。法定代表人：蒋宏永，总经理。委托诉讼代理人：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢晓红，女，苗族，1966年11月11日出生，住贵州省台江县。委托诉讼代理人：吴光妮，贵州铁力律师事务所律师。上诉人凯里市和盛房地产开发有限责任公司（以下简称：和盛公司）因与被上诉人谢晓红商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和盛公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第二项；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于认定上诉人违反合同约定，从而判决上诉人承担违约金的事实认定错误。首先，上诉人没有违约，造成上诉人不能在合同约定的期限内将手续移交被上诉人系因房地产管理部门因搬迁，导致未能按期为上诉人办理房地产初始登记，从而导致上诉人未能在合同约定的期限内完成转移登记,造成未能进行转移登记系不可抗力，应当免除上诉人的责任；其次，一审判决上诉人承担年利率6%（以购房款为基数）的违约责任既没有事实依据（合同的约定），也没有法律依据（上诉人没有违约行为）。二、一审判决关于判令上诉人退还被上诉人开户费3900元的判决认定事实的性质错误。该3900元系被上诉人天然气、电力、电视开户的费用，该费用系上诉人预先为被上诉人垫付后向被上诉人收取。上诉人认为，该费用并不包括在房屋的总价款内，因该费用与房款系两个不同的所有权主体，一审判决上诉人退还该费用系理解错误。综上，请求二审法院依法查明事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。谢晓红向一审法院起诉请求：1.判令被告办理商品房所有权初始登记，并将相关资料移交给原告；2.判令被告支付2017年5月31日至被告取得商品房初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付原告之日的逾期办理房产登记违约金（以购房款为基数，按银行同期同类贷款利率1.5倍计算）;3.判令被告返还电力、电视、燃气开户费合计3900元；4.判令被告支付一户一表费用650元；5.判令被告对不合格的管道进行整改，达到原告能直接向自来水公司开户的标准；6.判令被告支付律师费1000元；7.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月18日，以原告谢晓红为买受人、被告和盛公司为出卖人就商品房买卖事宜签订《商品房买卖合同》，合同约定原告向被告购买佳和盛世三期第2幢2单元6层2-6-1号住房，购房款为568710元；被告负责在商品房交付使用之日起90日内申请商品房所有权初始登记；被告应在2017年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告；若被告未能在约定日期起90日内交付办理商品房转移登记的有关文书，原告不退房的，被告应自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款X的违约金;双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记；其中《商品房买卖合同》第七条计价方式与价款第二款约定：“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”。合同第十四条交接手续还约定……“（四）双方同意按照下列第2种方式缴纳相关费用：……；2、本合同签订后，买受人自行向相关单位缴纳下列第（1）、（2）、（3）、（5）、（6）项费用，并在接收该商品房的同时向出卖人出示相应缴款凭证……（5）燃气开户费、水电开户费、数字电视开户费。”。合同签订后，原告按照约定向被告支付了购房款。合同履行过程中，因双方发生纠纷协商未果后，原告向该院提起本案诉讼。另查明：被告向原告交房时，收取原告电表、有线电视、燃气开户费共计3900元，其中电开户费520元、有线电视开户费980元、燃气开户费2400元。案件审理过程中，被告取得了涉案房屋的不动产权证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。关于原告主张被告办理商品房所有权初始登记，并将相关资料移交给原告的问题。涉案商品房买卖合同约定被告应在2017年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。本案中，被告在案件审理过程中办理了涉案房屋的初始登记，故该院不再支持原告主张被告办理商品房所有权初始登记的诉请。因原、被告所举证据未能充分证明被告已经客观上能交付所有相关资料（办理商品房转移登记的有关文书），故原告主张被告交付相关资料的诉请因事实不清、证据不足，目前不宜处理，该院不予支持。原告可收集证据后另行主张，也可直接主张被告承担违约金。关于原告主张被告支付逾期办理房产登记违约金的问题，在合同继续履行的情况下，原、被告对逾期办理商品房所有权初始登记及交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金没有约定。对于合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的情况，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基准利率，由此导致在适用该条上失去了参照的依据。原告交付相应的购房款后，被告在没有完成相应的合同义务尤其是办理所有权变更登记的情况下，承担占用购房款期间的利息，符合公平原则。对此，该院兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，酌情参照年利率6%作为违约金计算标准，并支持违约金从2017年6月1日计算至被告交付办理商品房转移登记的有关文书（含商品房所有权初始登记证书）之日止。关于返还电力、电视、燃气开户费的问题。涉案《商品房买卖合同》第七条计价方式与价款第二款约定：“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”。合同第十四条交接手续还约定……“（四）双方同意按照下列第2种方式缴纳相关费用：……；2、本合同签订后，买受人自行向相关单位缴纳下列第（1）、（2）、（3）、（5）、（6）项费用，并在接收该商品房的同时向出卖人出示相应缴款凭证……（5）燃气开户费、水电开户费、数字电视开户费。”尽管合同约定由原告承担交纳“燃气开户费、水电开户费、数字电视开户费”的条款并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定情形，但合同条款是否有效，并不仅依赖于对该条款进行判断。因争议的该条款是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，该条款是否有效还与有无违反《中华人民共和国合同法》第四十条规定相关联，即被告是否免除自己责任或加重对方责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》《贵州省商品房价格管理暂行规定》《贵州省人民代表大会法制委员会关于有关问题询问的答复》《贵州省城市基础设施配套费征收使用管理办法》《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》等行政规定可知，电、燃气等属于房地产开发项目中的基础设施项目，原告向被告所购买房屋为居民生活用房，电、燃气等属于日常生活所必须依赖的基础设施，房开企业向购房人交房时也应达到电和燃气等可以使用的条件，故“燃气开户费、水电开户费、数字电视开户费”应包含在房价内，房开企业支付该费用是其不可推卸的责任。因此，被告将本应由自己承担的责任以格式条款的形式转嫁给原告，该条款符合《中华人民共和国合同法》第四十条中规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形。虽然被告认为自己仅是代收燃气开户费、水电开户费、数字电视开户费”，但未举证证明已取得委托代收前述费用的授权，应当将已经代收的相关费用予以退还。综上原告主张被告退还天然气、电力（电表）、电视开户费共计3900元理由成立，该院予以支持。关于原告主张被告对不合格的管道进行整改，达到原告能直接向自来水公司开户的标准的问题。原告所举证据未能充分证明被告安装的管道不符合涉案商品房买卖合同的约定，应承担举证不能的法律后果，故原告的该项诉请事实不清、证据不足，该院不予支持。关于原告主张被告支付一户一表费用650元的问题，原告所举证据不能证明被告授权贵州省温馨阳光物业服务有限公司向原告收取一户一表费用650元，故原告的该项诉请事实不清，证据不足，该院不予支持。关于原告主张被告支付律师费的问题，原、被告在商品房买卖合同中未约定被告违约，应承担原告提起诉讼产生的律师费，故原告的该项诉请于约无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告谢晓红支付2017年6月1日至交付办理商品房转移登记的有关文书之日止的逾期办理房产登记违约金（以购房款568710元为基数，按年利率6%计算）；二、被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告谢晓红开户费3900元；三、驳回原告谢晓红的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取483元，由被告凯里市和盛房地产开发有限责任公司负担466元，原告谢晓红负担17元。二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉请求，上诉人提交如下证据：1、2019年9月19日《关于凯里市和盛房地产开发有限责任公司佳和盛世三期项目办理初始登记延期证明》，2、《建设工程消防验收意见书》（2016第0079号），3、《建设工程竣工规划认可证》（第075776号），4、凯里市住房和城乡规划建设局盖章确认的报告、《竣工质量验收签到表》、《会议纪要》，5、《关于对佳和盛世商贸中心建设项目（三期商住楼）竣工环境保护验收申请表的批复》（凯环验﹝2016﹞35号），6、《城建档案移交服务协议书》，7、凯里市国土资源和规划管理局等部门《关于佳和农贸超市建设有关问题的批复》，8、图片两张，9、通知和微信记录，以上九组证据拟证明：佳和盛世三期工程的消防、建设工程竣工规划、建设工程、环评手续均在2017年5月31日前验收合格，佳和盛世三期办理房屋初始登记准备手续在2017年5月31日前已完成，上诉人未能在2017年5月31日前完成初始登记的原因系“三期项目的部分业主与上诉人关于用水一户一表发生纠纷，并对本项目规划方案中的农贸市场建设使用进行强烈阻挠并上访所致。经质证，被上诉人认为，上述证据达不到上诉人未能在商品房买卖合同约定期限2017年5月31日前办理房屋初始登记系不可抗力的证明目的。本院认为，上述证据，上诉人未提交证据原件进行核对，即便上述证据系真实的，亦达不到其不能在约定期限取得房屋初始登记系不可抗力、应当免责的证明目的，故本院对上述证据不予认定。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院二审只围绕上诉人上诉请求进行审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、上诉人是否应承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任；2、上诉人是否应退还被上诉人已交付的电、燃气、数字电视等开户费。关于上诉人是否应承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任问题。本院认为，依照民法总则第一百八十条第二款规定，不可抗力是属人力所不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，是一种外来的不可抗拒的力量。某一事实要构成不可抗力，需同时具备不能预见、不能避免、不能克服的三个条件。上诉人上诉称房地产管理部门办公地点搬迁、庭审中称因一户一水表和农贸市场建设引发纠纷业主上访等事实，不属法律意义上的不可抗力，不符合法定免责事由。双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条约定上诉人应于2017年5月31日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。上诉人未按合同约定履行义务，2017年6月1日起即开始违约。虽然，双方在《商品房买卖合同》中未对上诉人逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金计付方式作出明确约定，但是，按照有约定从约定，无约定按法定的处理原则，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，被上诉人可以要求上诉人按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付。一审判决以购房款总价为基数，按年利率6%的标准支持逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，符合法律规定。关于上诉人是否应退还被上诉人已交付的电、燃气、数字电视等开户费的问题。《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“商品房价格应包含水、电等配套设施的建设安装费用。”贵州省人民代表大会法制委员会在《关于有关问题询问的答复》中亦认为：根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，新建商品房配套水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业不得再向购房者另行收取。上述规定虽不属法律法规，但是其与《商品房销售管理办法》第七条第一款第（六）项“供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。”所保护法益价值取向一致。双方在《商品房买卖合同》第七条约定，商品房价格已包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用。第十二条约定，上水、下水、供电、燃气等属基础设施建设，交付时达到使用条件，有线电视等属基础设施建设，交付时线路敷设到户。本院认为，水、电、燃气、通信、有线电视等设施系商品房必须配套的基础设施，商品房配套水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中。和盛公司提供的《商品房买卖合同》在第十四条又约定“水、电、有线电视、电话宽带网等的开户费用由买受人负责承担”，该条约定与《商品房买卖合同》第七条和第十二条约定相矛盾。显然，上诉人以此将本应由自己履行的义务通过与被上诉人签订格式条款转嫁给房屋买受人，属上诉人以提供格式条款的形式免除其责任、加重相对人责任，依照合同法第四十条之规定，《商品房买卖合同》第十四条关于“水、电、有线电视、电话宽带网等的开户费用由买受人负责承担”的约定，应认定无效。被上诉人要求上诉人退还已收取的电开户费、燃气开户费、有线电视开户费等，于法有据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费966元，由凯里市和盛房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  陈生燕审判员  王山地二〇二〇年四月二十一日法官助理罗安松书记员汪玲