江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民终255号上诉人（一审原告）：钟德阳，男，1975年12月2日生，汉族，户籍地江西省赣州市龙南县，现住江西省赣州市龙南县。委托诉讼代理人：邱国梁，江西全丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：龙南县城市建设投资有限责任公司，住所地江西省赣州市龙南县龙翔大道人民防空办六楼，统一社会信用代码91360727674984552X。法定代表人：钟卫东，该公司总经理。原审第三人：中余建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区绿茵路500号丰和都会3号四楼，统一社会信用代码91360121159861048P。法定代表人：吴健，该公司执行董事兼总经理。上诉人钟德阳与被上诉人龙南县城市建设投资有限责任公司（以下简称龙南城投公司）、原审第三人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）建设工程施工合同纠纷一案不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣01民初141号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钟德阳上诉请求：请求撤销（2019）赣07民初141号民事裁定，指令赣州市中级人民法院继续审理。事实与理由：钟德阳与中余公司之间是转包合同关系，不是挂靠关系。一审裁定错误认定上诉人与第三人中余公司之间的法律关系。本案所涉及工程投标、中标单位均是中余公司。2014年3月，投标报名、制作标书、向龙南城投公司投标、交纳投标保证金均是中余公司。钟德阳没有参与制作标书上、招标、投标任何事物，钟德阳没有交纳投标保证金，中余公司中标后才与钟德阳签订转包合同。2014年5月10日，钟德阳与中余公司签订的是内容风险承包合同。双方规定的是承包权利义务。钟德阳没有参与前期投标，投标保证金是刘聪超交的，刘聪超是中余公司的赣州公司负责人。中余公司中标后转包给钟德阳，转包价格是750万元。交纳转包费后签订转包合同。转包后中余公司仍对项目进行管理，仍进行财务进行监督。钟德阳不是中余公司职工，但不能从钟德阳是否具有职工身份区区分是转包还是挂靠。钟德阳是实际施工人，有权对发包人在欠付工程款范围内主张权利。违法转包、分包、挂靠都是法律禁止的行为，签订相关的合同包括发包人与承包人签订的合同都是无效的合同。实际施工人对发包人与承包人签订的合同都是无效的合同。实际施工人对发包人主张民事权利应当得到法院支持。综上所述，一审法院认定法律关系错误，以上诉人与第三人是挂靠关系裁定驳回上诉人的起诉是错误的，请求二审法院撤销一审裁定。被上诉人龙南城投公司、原审第三人中余公司均未答辩。钟德阳向一审法院起诉请求：1、判决被告将龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程所欠工程款30814831.47元支付给实际施工人钟德阳。2、判决被告将质保金8350959.93元在合同约定期满后直接支付给实际施工人钟德阳。合计诉讼请求为39165791.4元。3、诉讼费由被告、第三人承担。一审法院查明：2014年3月25日，第三人中余公司通过招投标程序中标被告龙南县城投公司发包的龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程。2014年4月，被告龙南县城投公司与第三人中余公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中余公司承建龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程，资金来源为自筹资金，建筑面积为103590.67㎡，承包范围为安置区1#-18#楼及地下室工程，合同工期为660天，计划开工日期为2014年4月10日，计划竣工日期为2016年2月10日。合同签约价为146784009.03元，承包人项目经理为熊敏建。合同还约定了其他权利义务。2014年4月4日，第三人中余公司法定代表人吴金来向原告钟德阳出具一份授权委托书，载明：“我吴金来系中余公司法定代表人，现授权委托钟德阳为我公司代理人，以本公司的名义负责龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程的现场管理事宜。代理人在施工过程中所处理与之有关的一切事物，我均予承认。代理人无转委托权。”中余公司在该委托书中加盖公章和法人章。同月，钟德阳直接或通过他人向中余公司支付了1168万元的履约保证金。中余公司收到款后将该1168万元支付给了龙南县财政账户。2014年5月10日，第三人中余公司与原告钟德阳签订一份《中余公司工程项目全额风险责任承包合同书》，约定中余公司同意员工钟德阳以全额风险责任承包形式组建龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程项目部，负责该项目工程管理和全面履约。承包范围为：完成中余公司同建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关协议中工程承包范围条款中的所有内容。钟德阳除自身应严把质量关外，应主动接受现场监理、中余公司代表的监督。签订工程项目管理责任书之日，钟德阳应向中余公司交纳风险保证金30万元。该工程的工程款必须全部进入中余公司的账户，钟德阳不得擅自在建设单位直接使用工程款或私开账号。建设工程款必须做到专款专用，中余公司除向钟德阳收取应交的税费外，不得挪用钟德阳进账的工程款。钟德阳不得以中余公司或者中余公司项目部的名义对外赊欠工程材料款和人工工资，更不得以项目的名义对外融资或担保。钟德阳不得拖欠材料款和人工工资，独立承担拖欠责任。合同签订后，钟德阳组织人员进行了施工。2016年6月22日，中余公司向钟德阳发出通知，载明：“因该项目负债情况比较严重，经总公司研究决定：1、从2016年6月22日起，该项目所有材料入库单据必须由项目部人员和总公司派人员共同签字确认。2、从2016年6月22日起，该项目财务账由总公司外派人员接管并做账，请项目部做好配合提供相关单据。”钟德阳于2016年6月23日收到该通知，并签署“同意集团公司意见”。2017年2月10日，中余公司向被告龙南县城投公司出具一份《关于制定项目工程款审核人员的工作联系函》，载明撤销钟德阳项目负责人的职务，任命吴明来、胡雪平为该项目负责人。被告龙南县城投公司于2017年2月21日收到该联系函。案涉工程1#、2#、3#、6#楼于2017年2月22日竣工验收合格，4#、5#、7#、8#楼于2017年11月30日竣工验收合格。2017年3月28日，原告钟德阳与第三人中余公司代表对项目保证金进行了对账，载明截止2017年3月31日，已收到龙南县金塘返迁安置区（南地块）项目建设方返还的保证金14680000元，已返还给钟德阳14263266.66元，扣除手续费900元，返还借款利息415833.34元。钟德阳签字确认。同日，中余公司与钟德阳就龙南县金塘返迁安置区（南地块）项目工程款进行了对账，载明截止2017年3月31日，收到龙南县金塘返迁安置区（南地块）项目建设方给付工程款103528336.71元，其中建设方直接向中余公司支付88567361.71元，建设方代付14960975元（其中214万元存在争议）。上述款项付工程项目部744112576.33元，扣手续费8700元，返还借款本金500万元，返还借款利息3681148.54元，扣代发工资284500元，扣项目风险保证金300000元，扣税款3143293.69元，结余工程款2037143.15元未付。钟德阳签字确认。另查明，钟德阳支付相应施工班组的工程款系通过向中余公司借支的形式支付。中余公司就案涉工程的工程款问题已于2019年6月3日起诉至本院，要求龙南县城投公司支付相应款项，案号为（2019）赣07民初185号。一审法院认为，本案争议焦点为：原告钟德阳能否在本案中起诉要求被告支付工程款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述司法解释的规定来看，并没有明确对借用资质签订的施工合同也即挂靠情形下签订的施工合同中挂靠人主张工程款进行规定，也没有对挂靠人和被挂靠公司均起诉发包人时的情形进行规定。一审法院认为，本案中钟德阳以实际施工人身份直接向发包人龙南县城投公司主张工程款的隐含条件为钟德阳系实际施工人且在被挂靠公司未依据其与发包人签订的建设工程施工合同向发包人主张权利的情况下，为了保障实际施工人（实际为农民工）的利益，突破合同相对性向发包人主张权利。本案钟德阳提交的众多其对外签订合同以及借款凭证等证据，均欲证明其是上述司法解释中规定的实际施工人。从本案证据来看，钟德阳确实系负责组建项目施工的人员，但中余公司与钟德阳签订的内部承包合同并不属于转包合同，钟德阳也不是中余公司的员工，故其双方的关系实际上是借用资质的挂靠行为。而本案的特殊情况是，作为被挂靠公司的中余公司也已经根据合同相对性向发包人即龙南县城投公司主张了工程价款权利[中余公司在本院已经另案起诉龙南县城投公司，案号为（2019）赣07民初185号]，在此情况下，钟德阳的权利义务并非必须要突破合同相对性来主张，不宜在本案中直接要求发包方龙南县城投公司向其直接支付全部工程款，故裁定：驳回原告钟德阳的起诉。本案案件受理费237629元，财产保全费5000元，合计242629元。缓交诉讼费187629元，实际收取55000元，50000元案件受理费退回，财产保全费5000元，由钟德阳承担。本院认为：本案的主要审查焦点是上诉人钟德阳的起诉是否符合受理条件。上诉人钟德阳是以实际施工人身份提起本诉的，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，但由于要突破合同相对性原则，故其适用条件较为严格，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而上诉人钟德阳诉请的是工程款及质保金，并未指出系劳务分包工程款，故其提起本诉主体资格并不完全适格。假使上诉人钟德阳诉请的工程款中包含有劳务分包工程款，但根据查明的事实，其系挂靠的实际施工人身份而非非法转包的实际施工人，其仍不具有直接起诉的资格。理由为：首先钟德阳不是中余公司的员工，其与中余公司签订的《中余公司工程项目全额风险责任承包合同书》非属真正的内部承包合同。钟德阳在起诉状中自认与中余公司合作投标并中标的涉案工程，从其支付投标保证金300万元及1168万元的履约保证金的事实看，其参与了涉案工程的投标及签约，其后的施工许可手续及其施工活动等，钟德阳亦是以中余公司名义进行的，关键是涉案工程款是由发包人龙南城投公司直接支付给中余公司，由中余公司进行管理的。这说明双方的关系实际上是借用资质的挂靠关系，而对于挂靠的实际施工人法律上并未赋予其突破合同相对性原则起诉发包人的权利。更应指出的是，有证据表明涉案工程并非由钟德阳独立完成，中余公司在工程中途进行了接管，且中余公司并非怠于主张工程款，其已在一审法院另案起诉了龙南县城投公司，因此，一审裁定认为钟德阳不宜直接向发包方龙南县城投公司诉请全部工程款并无不当。上诉人钟德阳与本案无直接厉害关系，其起诉不符合法定的起诉条件，一审裁定驳回其起诉并无不妥。综上，上诉人钟德阳的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张宏审判员  高治审判员  孙明二〇二〇年四月二十一日书记员  熊超