贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终290号 上诉人（原审被告）：贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿，住所地贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村。 负责人：朱春雷。 委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何笔秀，贵州年成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄德文，男，1971年06月27日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师。 原审被告：洪建能，男，1952年01月19日出生，住广东省深圳市。 上诉人贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿（以下简称“万峰超强煤矿”）因与被上诉人黄德文以及原审被告洪建能工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1261号之一民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年4月27日公开开庭进行了审理。万峰超强煤矿委托诉讼代理人罗江琳、黄德文委托诉讼代理人汪浩到庭参加诉讼，洪建能经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万峰超强煤矿上诉请求：一、请求判令依法撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1261号之一民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人称其于2005年1月受聘于兴义市白碗窑镇超强煤矿（以下简称原超强煤矿），后因职业病住院治疗并于2017年10月9日经黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。但原超强煤矿一直效益不好，长期处于停产状况，而被上诉人所患尘肺病的病因一般为长期的、不间断的直接接触性的工作环境，显然上诉人原煤矿生产状况根本满足不了这一条件。而且被申请人也曾在其他煤矿进行长期的工作，与上诉人并无稳固的、长期的劳动关系，现其相关职业病赔偿仅仅让上诉人承担，显然不公。且其于2018年4月20日经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，但是在其劳动能力鉴定结论书中单位只写为原超强煤矿。正如一审法院判决中查明一样，原超强煤矿已于2018年1月18日进行了注销，后成立本案上诉人万峰超强煤矿，其在申请劳动能力等级鉴定时其所谓的单位已经不存在，也未将上诉人列为单位，这就导致上诉人根本不可能收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，更加无从因对鉴定结论争议等行使相关法律明确规定的其他法律程序对自身权利进行救济。一审法院仅查明为原超强煤矿经申请于2018年1月18日注销登记，之后权利义务由上诉人承继，但却对本案的关键即《黔西南州劳动能力鉴定结论书》作出后是否瑕疵、主体是否适格、是否严格保障了当事人的合法权益等均置之不顾，系对整个案件事实认定不清，也是对上诉人合法权益的严重损害。一审法院因对案件事实认定不清，就仅以《工伤保险条例》四十三条之规定：用人单位分离、合并、转让的，承继的单位应当承担原用人单位的工伤保险责任之法律规定就作出了判决，却完全不顾于上诉人在诉讼前的整个程序当中所有法律赋予的权利均被剥夺的事实，显然违背了法律程序及严重损害了上诉人的合法权益。法律公正依靠实体公正和程序公正，二者缺一不可。而在劳动能力等级鉴定结论书中，根据《工伤保险条例》第二十六之规定：“申请鉴定的单位或者个人，对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请”。由此可以明确得出，用人单位在劳动能力等级鉴定阶段可以针对鉴定结论享有相应的救济权利。本案中，原超强煤矿注销登记事项并非一项保密事项，而是仅需在相关企业信息查询网站作简单查询就可得知的事实，被上诉人在申请劳动能力等级鉴定时明知其已经发生相应的变更而仍不将上诉人列为用人单位，且劳动能力鉴定委员会在作出等级鉴定时也应当依法查询用人单位经营状况等也未查清，导致了上诉人的法律赋予法定权利丧失。一审法院因为上述案件事实未查清而导致适用法律错误。二、一审判决计算标准过高。一审法院对被上诉人的停工留薪期、一次性伤残补助金计算的标准过高，因为上诉人的单位性质是煤矿，根据相关答复文件，按照产值产量参加工伤保险企业缴纳工伤保险费是按照州府发（2005）69号，这类的企业一旦发生工伤事故职工工资统一按照全州上一年度社平工资进行计算，计算标准应为4748.92元。且对于停工留薪期的问题不应支持6个月，因为被上诉人伤情并不严重。对于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助应当按照相关文件按照2016年从业人员月平均工资4866元进行计算，而不是一审判决的5243元每月进行计算。 黄德文二审辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。 洪建能二审未到庭参加诉讼，也未作陈述。 黄德文向一审法院起诉请求：一、请求判决解除原告与被告的劳动合同关系；二、请求判决被告支付原告医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪待遇、一次性就业补助金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及交通费共计278663元。 一审法院认定事实：2016年12月30日至2017年3月21日，原告黄德文到贵阳市公共卫生救治中心，入住该中心治疗81天，产生医疗费共计17334.41元，已由原告自行支付。2017年3月30日，贵阳市公共卫生救治中心作出职（2017）194号《职业病诊断证明书》，确诊原告为职业性煤工尘肺壹期。2017年10月9日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2017）第2-180号《认定工伤决定书》，认定原告所患的职业性煤工尘肺壹期为工伤，原、被告双方均未对此工伤认定提出异议。2018年8月27日黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20180513号《劳动能力鉴定结论书》，原告职业性煤工尘肺壹期鉴定为伤残七级。后双方因工伤保险待遇纠纷，原告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请，2019年1月4日该委以被申请人主体不适格为由作出兴劳（人）仲案字[2019]4号《不予受理通知书》，原告不服该仲裁结果，在法定期限内向本院提起本案诉讼。 另查明，原告黄德文就职于原超强煤矿。原超强煤矿，即兴义市白碗窑镇超强煤矿注册登记类型为个人独资企业，投资人为洪建能。2018年1月，兴义市白碗窑镇超强煤矿经申请于2018年1月18日注销，之后其权利义务由贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿（即本案被告，万峰超强煤矿）承继。 一审法院认为，本案诉争焦点系原告黄德文所患尘肺病经劳动行政部门认定为工伤，经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残七级产生的工伤保险待遇承担问题。 原告黄德文原就职单位兴义市白碗窑镇超强煤矿注册登记类型为个人独资企业，投资人为洪建能。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”及《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”，本案中，原超强煤矿因已依法注销而不再具有赔偿责任主体资格，洪建能作为投资人，应当对企业的债务承担清偿责任。但庭审中，双方均认可兴义市白碗窑镇超强煤矿于2018年1月18日注销后，经整合至万峰超强煤矿，即本案被告。原超强煤矿的权利义务由被告承继。根据《工伤保险条例》第四十三条之规定，用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。故本案被告承担原告的工伤保险待遇符合法律规定，由洪建能连带承担原告工伤保险待遇不符合本案情形。被告称其不应承担本案所涉工伤保险责任的抗辩理由与事实和法律不符，不予支持；基于此，已生效的工伤认定结论书和劳动能力鉴定书亦对承继原超强煤矿权利义务的万峰超强煤矿产生约束力，故被告称上述工伤认定和劳动能力等级鉴定损害其合法权利的抗辩理由亦不能成立。被告万峰超强煤矿应承担原告伤残七级应享受的相应工伤保险待遇。 关于原告黄德文主张解除与被告的劳动合同关系的问题。本案系工伤保险待遇纠纷引起的劳动争议，原告虽然并非与本案被告直接建立劳动关系，但被告系原告原就职单位的权利义务承继者，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”的规定，与原告继续履行劳动关系的用工主体已经变更为万峰超强煤矿，因在庭审中被告万峰超强煤矿对解除双方劳动关系不持异议，故确认双方劳动关系解除，时间为原告提起本案诉讼的时间。 关于被告万峰超强煤矿如何承担本案工伤保险责任的问题。经向兴义市社会保险事业局函询，均未查询到被告或原超强煤矿为原告缴纳工伤保险费的记录，换言之，原告应享受的工伤保险待遇应根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，由被告承担。庭审中，双方对原告个人工资标准均未提供有效证据证实，原告主张以2017年统筹地区上年度月平均工资5243元作为计算原告工伤保险待遇的基数，被告则主张以2016年统筹地区平均工资4866.5元/月为计算标准。根据《工伤保险条例》第六十四条规定的“本人工资”是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，本案中，原告职业病确诊时间在2017年，该时间应视为其遭受职业病的时间，故参照2016年统筹地区在岗职工月平均工资计算较为合理，为4912.41元/月。据此计算原告应享受的有关工伤待遇。此外，关于被告抗辩原告与原超强煤矿于2014年3月1日至2016年3月3日存在劳动关系，据此推定双方劳动关系的解除时间以及相应的工资标准，但是，上述时段存在劳动关系并不必然得出上述时段之后双方劳动关系终止，本案也无证据显示双方在上述时段之后劳动关系已经解除或终止，所以，应推定原、被告之间的劳动关系持续存续，前文已述，本案认定双方劳动关系解除时间为原告起诉时间，那么实则应以2018年统筹地区社平工资作为认定“解除或终止劳动关系上年度统筹地区社平工资”，但原告主张以2017年统筹地区上年度月平均工资5243元作为计算原告相应工伤保险待遇的基数，客观上减少了被告的相应责任，也应视为原告对其权利的处分，予以支持。据此，被告万峰超强煤矿应向原告黄德文承担的工伤保险待遇为： 一、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告工伤经鉴定为伤残七级，可享受13个月本人工资计算的一次性伤残补助金，为63861.33元（4912.41元×13个月）； 二、一次性伤残就业补助金，按照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月，结合原告伤情，按12个月计算此项符合法上述规定，为62916元（5243元×12个月）； 三、一次性工伤医疗补助金，按照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条的规定，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，本案原告主张的5243元/月标准，更有利于被告，应视为原告对相应权利的处分，故据此计算此项为62916元（5243元×12个月）； 四、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条及《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第八条，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》中职业性尘肺及其他呼吸系统疾病项下尘肺及合并症创伤治疗期和恢复期时间，最长分别为60天和120，结合原告的受伤时间及伤情计算原告的停工留薪期为180天（即6个月），为29474.46元（4912.41元×6个月）； 五、医疗费共计17334.41元（凭票计算）； 六、鉴定费为320元（凭票计算）； 七、交通费，根据原告提供票据包含2017年1月12日至2017年12月18日，原告往返于“贵阳-兴义”，“兴义-贵阳”的票据，含汽车票和火车票，计算有原告姓名的票据共计1361元，结合原告在贵阳公告卫生救治中心住院时间2016年12月30日至2017年3月21日，该期间均为住院治疗期间，但从其提供票据可以看出黄德文在住院期间频繁往返于两地，缺乏合理依据，所涉金额417元不予支持，经计算支持944元； 八、住院伙食补助费，根据《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）规定，伙食补助标准按照每人每天22元，原告共住院81天，原告的住院伙食补助费为1782元（81天×22元），但原告仅主张740元属于对自己权利的合法处分，予以确认，故被告尚需支付原告住院伙食补助费740元。 综上，以上各项费用合计238506.2元，即被告万峰超强煤矿还需支付原告黄德文工伤保险待遇合计238506.2元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、原告黄德文与被告贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿的劳动关系自2019年1月18日起解除；二、由被告贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告黄德文工伤保险待遇各项费用共计238506.2元；三、驳回原告黄德文的其余诉讼请求。诉讼费610元（案件受理费10元，公告费600元），由被告贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、黔西南州劳动能力鉴定委员会针对黄德文作出的劳动能力鉴定书，是否应作为本案认定黄德文因工伤伤残等级的依据；2、一审法院计算的黄德文停工留薪期、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准以及停工留薪期间的计算是否正确；3、万峰超强煤矿在本案中是否应承担支付工伤保险待遇的责任。 本院认为，关于二审争议焦点一。万峰超强煤矿上诉主张黔西南州劳动能力鉴定委员会针对黄德文作出的《黔西南州劳动能力鉴定结论书》存在瑕疵，该鉴定结论中黄德文所在单位为原超强煤矿，作出时原超强煤矿已注销，其权利义务已由万峰超强煤矿承继。万峰超强煤矿对该鉴定意见的作出并不知情，丧失了申请重新鉴定的权利，故不能作为本案认定黄德文伤残等级的依据。根据本案审理查明的事实，2017年10月9日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2017）第2-180号《认定工伤决定书》，认定黄德文所患的职业性煤工尘肺壹期为工伤，黄德文、万峰超强煤矿均未对此工伤认定提出异议。根据该《认定工伤决定书》结合黄德文住院病历、贵阳市公共卫生救治中心作出的职（2017）194号《职业病诊断证明书》，可以认定黄德文所患职业性煤工尘肺壹期与其在原超强煤矿从事工作存在直接因果关系，且已构成工伤。虽然黔西南州劳动能力鉴定委员会作出的《黔西南州劳动能力鉴定结论书》上记载的黄德文所在单位为原超强煤矿，其作出该鉴定意见时原超强煤矿已注销，但原超强煤矿注销前的权利义务已由万峰超强煤矿承继，黄德文在原超强煤矿注销前就与该煤矿建立了劳动合同关系，造成其伤残亦是因在原超强煤矿工作期间因履行工作任务所致。万峰超强煤矿主张根据《工伤保险条例》第二十六：“申请鉴定的单位或者个人，对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请”的规定，其申请重新鉴定的权利未能得到行使，但根据该规定，提出再次鉴定申请的主体为申请鉴定的单位或者个人，黔西南州劳动能力鉴定委员会是依据黄德文的申请作出《黔西南州劳动能力鉴定结论书》，该鉴定意见作出程序合法，并无不当。在一审审理过程中，万峰超强煤矿虽然对该鉴定意见不予认可，但亦未申请对黄德文伤残等级作出重新鉴定的申请，在本案一、二审审理期间，亦未能提出可以否定该鉴定意见的相应证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由万峰超强煤矿对此承担举证不能的不利后果，故本院认为一审法院采纳该《黔西南州劳动能力鉴定结论书》作为本案认定黄德文伤残等级的证据并无不当。 关于本案二审争议焦点二。万峰超强煤矿上诉主张一审法院计算黄德文的停工留薪期、一次性伤残补助金的标准过高，认为按照州府法（2005）69号文件，停工留薪期标准应按照黔西南州上一年度工资标准即2016年黔西南州平均工资4748.92元/年进行计算，一次性工伤医疗补助、一次性就业补助应按照2016年贵州省城镇单位从业人员月平均工资4866.5元计算。停工留薪期不应支持6个月。本院经审查认为，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，因双方均未能提交证据证明黄德文患职业病前12个月具体工资标准，同时因黄德文一审主张按照2017年统筹工资标准上年度月平均工资标准进行计算，系对自身诉讼权利的处分，故一审法院参照2016年度统筹地区在岗职工月平均工资标准4912.41元/月计算本案停工留薪期、一次性伤残补助金并无不当。关于黄德文一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助的计算标准，参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月、七级伤残12个月，八级伤残九个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月……”的规定，一审法院对此适用标准及计算期限正确，本院对此予以维持。关于停工留薪期是否应计算6个月的问题，经审查，一审法院是按照《工伤保险条例》第三十三条及《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第八条，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》中职业性尘肺及其他呼吸系统疾病项下尘肺及合并症创伤治疗期和恢复期时间，最长分别为60天和120天的规定，依法予以计算6个月，并无不当。 关于本案二审争议焦点三。根据《工伤保险条例》第四十三条的规定，用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记的规定，本案原超强煤矿注销登记系整合到万峰超强煤矿，故原超清煤矿的权利义务已由万峰超强煤矿承继，因原超强煤矿未为黄德文缴纳工伤保险费，故一审法院判决万峰超强煤矿在本案中承担工伤保险责任并无不当。 综上，上诉人贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年四月二十七日 书记员 涂莹莹