天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)津民终570号上诉人（一审被告）：上海航疏建筑工贸有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇农场路10号1幢302室36号。法定代表人：陈建荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪淼，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱平，北京市京大（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：田向稳，男，1971年11月23日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。委托诉讼代理人：李艳，河北鸿然达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨久强，河北鸿然达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：于国政，男，1967年5月16日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。委托诉讼代理人：庞学伟，河北乐航律师事务所律师。上诉人上海航疏建筑工贸有限公司（以下简称航疏公司）因与被上诉人田向稳、于国政提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2019）津72民初485号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人航疏公司的委托诉讼代理人纪淼、朱平，被上诉人田向稳的委托诉讼代理人李艳、杨久强，被上诉人于国政及其委托诉讼代理人庞学伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航疏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回田向稳全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.航疏公司与案外人唐山恒择源商贸有限公司（以下简称恒择源公司）签订的《施工合同》在性质上属于承揽合同，航疏公司与恒择源公司存在承揽关系。2.在签订《施工合同》后，于国政代表恒择源公司出面组织施工人员，联系田向稳参与施工。3.恒择源公司未按照约定准备施工资金，为不耽搁工期，航疏公司同意借款，于国政出具借条。多张借条中的“甲方放款”显示于国政不是航疏公司雇员。4.诉讼期间，恒择源公司与于国政共同出具多份伪造证据。5.航疏公司与恒择源公司之间一直在履行协议，所有施工人员由于国政来确定，施工酬金标准也由于国政直接确定。在《施工合同》以外，航疏公司与恒择源公司存在借款合同关系。6.一审庭审中，田向稳一方的证人指证于国政是施工负责人，并明确表示不知有航疏公司。7.一审法院没有依法追加恒择源公司作为当事人参加诉讼。（二）航疏公司和田向稳之间没有雇佣关系。1.田向稳是由于国政代表恒择源公司洽谈确定合作关系的。2.于国政作为承租人和田向稳签订挖掘机租赁及补贴费用结算书。3.田向稳在工地承揽工程的近三个月期间从未与航疏公司有过直接接触。4.航疏公司与田向稳之间的资金结算是履行与于国政所代表的恒择源公司之间借款合同的行为。（三）田向稳存在重大过错。1.田向稳有每天饮酒的生活习惯，酒后爬高添加防冻液导致摔倒。2.田向稳酒后摔下却谎称接到指令要求夜晚作业，与事实不符。3.田向稳的身体健康状况不适宜从事野外施工作业。4.田向稳长期在外承揽工程，理应做好防范风险措施。（四）所谓的于国政的工资只是预付部分利润。1.于国政要求航疏公司预先从未来利润中预支部分生活开支。2.于国政要求航疏公司项目部先以招揽人员的最低标准预支利润。3.于国政提交的录音证据证明此处工资只是预付生活费的形式。田向稳辩称，不同意航疏公司的上诉请求。事实与理由：（一）航疏公司与恒择源公司之间不存在承揽关系。在案证据证明，施工主体是航疏公司，航疏公司与恒择源公司每月对实际施工量进行结算，并根据实际施工量支付工程款，但是航疏公司没有提供关于结算的证据。航疏公司主张为恒择源公司垫资，不符合常理。航疏公司与于国政之间是雇佣关系，有关证据显示，航疏公司向于国政发放的工资标准是每月6000元。（二）田向稳经于国政介绍参与工程施工，与航疏公司之间建立了雇佣关系。并且，田向稳受航疏公司的管理，按月领取报酬。田向稳在从事工作当中遭受伤害，应当由作为雇主的航疏公司承担全部的赔偿责任。关于田向稳本身是否存在过错，仅是航疏公司的推断，没有任何证据证明田向稳的身体状况。（三）本案二审期间，天津市高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》出台，该意见印发于本案一审上诉期届满之后，恳请二审法院直接适用该意见，将田向稳的残疾赔偿金由461300元变更为859520元，总损失由一审确定的1694536.98元增加至2092756.98元。（四）一审中，航疏公司并未提交履行《施工合同》的证据，恒择源公司不应参加本案诉讼。于国政辩称，不同意航疏公司的上诉请求。事实与理由：（一）涉案工程的材料费、人员工资，以及田向稳受伤以后的医疗费等，都是由航疏公司支付。于国政作为涉案工程的现场管理人员，也是按月从航疏公司领取工资。显然，涉案工程是由航疏公司承建，于国政只是受雇于航疏公司。（二）虽然一审判决并未判令于国政承担责任，但是于国政仍然认为田向稳与航疏公司之间是承揽关系。（三）田向稳在一审庭审中，明确要求航疏公司承担雇主责任，于国政承担连带责任。于国政作为航疏公司雇员，没有理由对他人的人身伤亡承担连带责任，一审判决于国政不承担赔偿责任是正确的。田向稳向一审法院提出诉讼请求：1.航疏公司赔偿田向稳损失2309277元；2.于国政对航疏公司的上述款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由航疏公司、于国政承担。一审法院认定事实：2017年8月19日，航疏公司与恒择源公司就唐山港丰南区东防波堤工程抛石施工签订施工合同，但双方并未实际履行合同。2017年9月28日至2018年1月11日，航疏公司雇佣于国政负责该工程现场施工管理工作，工资标准为6000元/月。于国政联系田向稳自带挖掘机具体实施抛石工作，约定报酬30000元/月。田向稳实际工作期间自2017年10月2日至12月26日，支取报酬80000元。2017年12月26日8时许，田向稳因需出海作业在向挖掘机加防冻液时摔伤头颈部。田向稳伤后先后住入唐山二院及解放军总医院治疗。田向稳在唐山二院住院6天，诊断为颈脊髓损伤；在解放军总医院住院治疗12天，诊断为颈髓损伤，行颈椎后路椎管减压钉棒系统内固定术。治疗期间医疗费145741元、住宿费925元、残疾辅助器具费495元。2019年2月22日，唐山华北法医鉴定所接受河北鸿然达律师事务所委托，就田向稳损伤评残、后期医疗费、误工损失日、护理依赖程度及营养期评定事宜进行鉴定。该鉴定所于2019年2月27日出具唐华（2019）鉴字第0253号鉴定意见书，鉴定意见：田向稳损伤评定为壹级伤残。二次手术内固定物取出费用壹万伍仟元。误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日止。护理依赖程度为完全护理依赖。营养期为自受伤之日起至鉴定前一日止。另查明，2018年天津市农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为76063元，2018年天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为45056元。一审法院认为，本案为人身损害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系。2.航疏公司、于国政是否应当赔偿田向稳损失及具体金额。一、各方当事人之间的法律关系确定各方当事人之间的法律关系，首先应分析认定航疏公司与于国政之间的法律关系。航疏公司主张与于国政所在的恒择源公司就涉案工程具有施工合同关系，于国政认为航疏公司与恒择源公司只是签署了合同，但双方并未实际履行所签署的合同。于国政主张航疏公司是涉案工程具体施工者，其只是作为航疏公司临时雇佣人员负责涉案工程现场管理。对各自主张，航疏公司只提供了恒择源公司与航疏公司签订的书面合同，但并未能提供充分证据予以佐证双方实际履行合同的事实，而双方提供的于国政于2018年2月2日向航疏公司出具的收条明确载明于国政收到款项为临时用工款，临时用工明细表明确记载了于国政工作时间是自2017年9月28日至2018年1月11日、工资标准是6000元/月，收到的款项金额与明细表一致，据此，可以认定于国政系航疏公司的临时雇佣人员，双方成立雇佣合同关系，航疏公司为雇主，于国政为雇员，于国政联系田向稳进行抛石工作系职务行为。综合本案证据及各方当事人庭审陈述可以认定田向稳工作时间及具体工作服从于国政安排，按月领取报酬，应认定田向稳与航疏公司之间成立雇佣合同关系；田向稳进行抛石工作时间及完成工作量、期限没有自主权，航疏公司、于国政认为田向稳与航疏公司或与于国政之间成立承揽合同关系的主张，一审法院不予支持。二、航疏公司、于国政是否应当赔偿田向稳损失及具体金额《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，田向稳与航疏公司之间具有雇佣合同关系，田向稳在受雇佣期间因抛石工作在向挖掘机加防冻液时遭受到人身损害，航疏公司作为雇主应当对田向稳遭受的损失承担赔偿责任。田向稳主张于国政作为航疏公司的雇员应当承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于田向稳的损失费用金额，医疗费145741元、住宿费925元、残疾辅助器具费495元、残疾赔偿金461300元、误工费88983元、营养费17080元、二次手术费用15000元、伙食补助费1200元、医疗检查费用1692.98元、鉴定费2800元，航疏公司、于国政没有异议，一审法院予以确认，共计金额为735216.98元。航疏公司、于国政提出异议的项目费用金额，一审法院分析认定如下：1.交通费，其中1400元，田向稳提供了北京市急救服务中心红+字急救站的有效票据，金额具有合理性，一审法院予以确认。田向稳主张自唐山至北京救护车费6000元，但没有提供有效票据，金额亦不具有合理性，但交通费发生是必然的，一审法院酌定金额为1400元。交通费共计2800元。2.护理费，护理费标准应参照2018年天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资45056元计算，金额为901120元：45056元×20年。3.卫生用品，因田向稳损伤为颈髓损伤致四肢瘫（四肢肌力0级），卫生用品费用应属于必要支出，主张的金额25400元：100元×14月+100元×12月×20年，具有合理性，一审法院予以确认。4.精神抚慰金，田向稳主张的金额偏高，根据本案案情酌定为30000元。各项损失费用金额共计1694536.98元，航疏公司已经支付30000元，尚应支付金额为1664536.98元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、航疏公司于判决生效之日起十日内赔偿田向稳各项损失1664536.98元；二、驳回田向稳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25274.22元，由航疏公司负担18217.77元，由田向稳负担7056.45元。本院二审期间，航疏公司补充提交了一份2017年12月26日唐山市天气情况资料，拟证明事故发生当晚唐山气温为-9°，不适合海上作业，故田向稳称添加防冻液是为了晚上施工并非事实。田向稳对这一证据发表质证意见，对证据真实性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可。于国政对这一证据发表质证意见，该证据可以证明当时的天气情况，但施工与潮汐、天气等因素都有关系，事发当天于国政不在现场，故不清楚当时的施工安排。本院审查了上述证据，认定如下：航疏公司提交的上述证明仅能证明事发当时的天气情况，而不能证明当晚是否有施工安排，其证明目的不予认可。田向稳、于国政在二审期间未补充提交证据。一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：1.当事人之间成立何种法律关系；2.航疏公司应否向田向稳承担雇主责任；3.田向稳在从事工作或提供劳务的过程中是否具有重大过错。航疏公司主张其与恒择源公司为承揽合同关系，于国政系恒择源公司的代表与其签订《施工合同》，航疏公司与于国政不存在雇佣关系。从航疏公司提交的相关证据来看，仅有其与恒择源公司签订的《施工合同》，而未见有关该合同实际履行的证据。航疏公司称恒择源公司未按照《施工合同》准备施工资金，航疏公司为恒择源公司垫资，将航疏公司向于国政支付的款项解释为向恒择源公司的借款，不合常理。在没有与恒择源公司签订借款合同情况下，于国政出具的借条不足以证明航疏公司与恒择源公司存在借款合同关系。于国政于2018年2月2日向航疏公司出具的收条明确载明于国政收到款项的性质为“临时用工款”，收条上方的《临时用工明细表》载明：于国政工作时间是自2017年9月28日至2018年1月11日，工资标准是6000元/月。于国政提交的银行交易流水明细清单中，交易附言亦注明为“于国政工资”或“于国政工人工资”。由此，可以认定航疏公司与于国政之间存在雇佣关系。于国政出具借条中出现“甲方放款”字样，但借条并未体现各方的法律关系，该证据不足以否定这种雇佣关系。于国政又负责为航疏公司招募工程工作人员，联系田向稳进行抛石作业。结合田向稳领取劳动报酬及事发后航疏公司向田向稳支付相关费用等事实，可以认定田向稳为航疏公司临时雇佣人员，双方成立雇佣合同关系，于国政对田向稳的工作指示代表航疏公司。于国政主张田向稳与航疏公司之间是承揽关系。二审庭审中，于国政与田向稳均认可对田向稳的工作量没有具体要求，故不符合承揽合同的特征，于国政的这一主张不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，航疏公司与田向稳之间成立雇佣合同关系，田向稳在从事雇佣活动中遭受人身损害，并且，田向稳加注防冻液等行为仍属于雇佣活动的范围，并未超出航疏公司授权或者指示范围，航疏公司应当承担赔偿责任。田向稳与于国政之间不存在雇佣合同关系，于国政无需承担赔偿责任。航疏公司主张田向稳在作业时存在重大过错而应当免除己方责任。就其主张，航疏公司并未提出有证明力的证据，住院日志中虽然记载了田向稳有饮酒习惯，但无法证明田向稳在事发当时处于醉酒状态，其他证据也不能证明田向稳不适合从事雇佣活动，故航疏公司的赔偿责任不应免除。二审庭审中，田向稳请求其残疾赔偿金应当按照新出台的有关规定直接调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，田向稳没有提起上诉，本院对该项请求不予审理。一审判决关于田向稳的各项损失金额认定准确，本院予以维持。综上所述，航疏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3392元，由上海航疏建筑工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 彤审判员 赵清泉审判员 李 超二〇二〇年四月二十九日法官助理孙超书记员闫玮附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。