山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终500号上诉人（原审被告）：枣庄市翼云山旅游发展有限公司，地址山东省枣庄市山亭区北京路东翼云大道中段（原兴隆庄村）。法定代表人：刘立栋，总经理。委托诉讼代理人：王广庆，男，该公司财务经理。委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高广洪，男，1966年3月4日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：王大力，枣庄市山亭区山城法律服务所法律工作者。上诉人枣庄市翼云山旅游发展有限公司因与被上诉人高广洪建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初2023号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄市翼云山旅游发展有限公司上诉请求：1.请二审法院依法销一审判决，查明事实后依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决认定被上诉人施工的施工工程项目及工程量与事实不符，且无有效证据证明，该判决认定错误，二审法院核查后予以纠下。二、一审法院采信证据偏袒被上诉人，导致判决认定的事实明显与查明的案件事实相悖，判决结果错误和极不公正。被上诉人无履行合同施工义务的任何施工进度、竣工验收签证等证据，更无上诉人与被上诉人共同确认的任何手续及证据，更无证据证明诉请主张的施工竣工工程项目明细、工程量及工程价款，一审法院采信被上诉人不具有真实性、关联性、合法性的证据，认定被上诉人单方制作的涉案工程造价500088．4元成立，一审判决采信证据有违程序法，也因此致使一审判决的错误、不公正。高广洪答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。二、一审中原代理人对高广洪加盖公司公章合同对其真实性无异议，并认可自2013年11月2日至2014年2月20日之间工程均予以认可，原审中予以核实，对其承揽工程、结算方式、工程量标准、工程地点均予以认可，上诉人向被上诉人支付工程款的流水均予以认可，对评估报告无异议。三、被上诉人为农民，自己出工出料为上诉人长达近二年时间建设相关房屋，整理道路，因此，二审法院责令上诉人尊重事实。高广洪向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告支付工程款1228000元及利息（从主张之日起至实际付清之日止按中国银行同期同类贷款利率计算）。二、价格评估费21288元由被告承担。三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年至2014年间原告与被告签订了《隧道施工合同书》、《旧房改造B-12施工合同书》、《水池施工合同书》、《新建犬舍施工合同书》、《旧房改造B-9施工合同书》、《路面铺筑施工合同书》、《排水沟施工合同书》、《挡土墙、院墙施工合同书》、《漂流道工程施工合同书》，上述合同约定合同价款为固定价，结算方式为工程完工经被告验收合格付工程款90%，剩余10%作为工程质量保证金。该工程产生的税款额均有原告承担。被告按5%的税率代扣代缴。分期付款的按每期付款金额乘以5%的税率由被告代扣代缴。上述合同签订后，原告依约履行了义务。原告又与被告口头约定，原告承建了被告工程：滑草下斜屋、厚乱石铺地面、山顶翼云亭、高山游乐区豪华波浪、翼云号火车站餐厅及山楂妹大舞台看台北侧挡土墙等工程。截至2017年2月26日被告给付原告工程款915000元，扣税31336元，实付883664元。原、被告没有对涉案工程进行决算。2018年9月22日原告委托山东恒达价格评估咨询有限公司对涉案工程的价值进行评估，山东恒达价格评估咨询有限公司出具了鲁恒评字[2018]第0914、0915号价格评估报告书（第0914号报告书：山亭区翼云石头部落部分工程，包括隧道、院墙、挡土墙、旧房改造B-9、B-12、水池、厚乱石铺地面、滑草场、漂流道、山顶翼云亭、高山游乐区、山楂妹舞台周围及水街路面、景区施工通道内外路面、景区门口及山顶路面等工程。部分点工费用，评估基准日2015年6月30日。工程费用1829000元。第0915号报告书：山亭区翼云石头部落翼云号火车站餐厅及山楂妹大舞台看台北侧挡土墙等工程，评估基准日2015年10月31日，工程造价329000元，原告支付评估费21288元。涉案工程已使用。一审法院认为，原告没有向原审法院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件，故，原、被告签订的合同书及口头约定均无效。合同虽然无效，但原告已经依约履行了自己的义务，且按要求完工并交付使用，双方对涉案工程量及工程造价没有进行结算，且有争议，原告自行委托山东恒达价格评估咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该结构出具的鉴定结论具有真实性、关联性、合法性，被告也没有向原审法院提出足以反驳的相反证据和理由，因此，可以认定涉案鉴定结论的证明力，即涉案工程造价为2158000元。按照约定被告应按5%的税率代扣代缴。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息从原告提起诉讼之日起计算。被告关于原告主张已经过了诉讼时效两年的时间，依法应驳回起诉的抗辩理由，因被告最后一次给付原告工程款的时间为2017年2月26日，故被告的抗辩理由不成立。综上所述，原告的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告枣庄市翼云山旅游发展有限公司于判决生效后十日内给付原告高广洪工程款1166436元（2158000元-2158000元×5%-883664元=1166436元）及利息（利息以1166436元为基数，自2018年11月28日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告枣庄市翼云山旅游发展有限公司于判决生效后十日内给付原告高广洪评估费21288元。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16044元，减半收取8022元，由被告枣庄市翼云山旅游发展有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，翼云山旅游公司将隧道、旧房改造、水池、新建犬舍、路面铺筑、排水沟、挡土墙、院墙、漂流道等工程承包给高广洪施工，双方签订了书面施工合同，一审法院认定双方之间若干施工合同均无效，符合法律规定。对于高广洪施工的工程项目及工程量，高广洪在一审提交了工程决算表，工程造价为1962793.94元。后高广洪委托山东恒达价格评估咨询有限公司对涉案工程的价值进行评估，评估涉案工程造价为2158000元。高广洪就其施工的工程项目及工程造价已举证了相关的证据加以证明。高广洪主张工程决算表系翼云山旅游公司制作后交给高广洪，翼云山旅游公司未在决算表上签字。枣庄市翼云山旅游发展有限公司否认工程决算表的效力，辩称工程款已全部支付，翼云山旅游公司对其抗辩负有举证证明的义务。翼云山旅游公司作为工程发包方对承包方报送的工程造价有审核的义务，对于高广洪提交的工程决算表既未提交相关的证据推翻证据的效力亦未申请工程造价审计。翼云山旅游公司对于高广洪委托山东恒达价格评估咨询有限公司评估报告不认可，认为其中的火车头餐厅并不包括在决算书中也无合同证明，故本院采信高广洪提交的工程决算表的证据效力，认定翼云山旅游公司应给付高广洪工程款为980990.24元（1962793.94元-1962793.94元×5%-883664元=980990.24元）及利息。综上，因上诉人在二审中提出新的抗辩事由，本院对一审判决认定的部分事实予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初2023号民事判决第一项为：枣庄市翼云山旅游发展有限公司于本判决生效后十日内给付高广洪工程款980990.24元及利息（利息以980990.24元为基数，自2018年11月28日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、维持山东省枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初2023号民事判决第二项，即枣庄市翼云山旅游发展有限公司于本判决生效后十日内给付高广洪评估费21288元。一审案件受理费16044元，减半收取8022元，由枣庄市翼云山旅游发展有限公司负担。二审案件受理费16044元，由上诉人枣庄市翼云山旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 峰审判员 邵明伟二〇二〇年四月十五日书记员 吴 凡