河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终67号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘军防，曾用名刘军妨，女，1963年12月13日出生，汉族，本科文化，原驻马店市妇幼保健院医生、驻马店市产业集聚区金桥卫生服务中心主任、法定代表人，原系中共党员（2018年12月28日被开除党籍），户籍地驻马店市驿城区，住驿城区。因本案于2018年10月11日被驻马店市驿城区监察委员会决定留置，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于同年12月29日经驿城区人民检察院决定刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。辩护人肖新民，河南小东律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人刘军防犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年12月25日作出（2019)豫1702刑初352号刑事判决。在法定期限内，原审被告人刘军防不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人刘军防及其辩护人肖新民到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：驻马店市产业集聚区金桥卫生服务中心（原驻马店市工业集聚区金桥社区卫生服务中心，以下简称金桥卫生服务中心）由驻马店市妇幼保健院领办，并于2009年5月13日经驻马店市驿城区卫生局批复同意设立，时任驻马店市妇幼保健院妇产科副主任医师的被告人刘军防作为组建负责人，于同年9月被驿城区卫生局聘任为该中心主任。该中心于2013年7月31日取得医疗机构执业许可证，刘军防任法定代表人，系全民所有制非营利性社区卫生服务中心，经济行业为卫生院及社区医疗服务，经济类型为国有经济，主要承担疾病预防等公共卫生服务和一般常见病、多发病的基本医疗服务。自2012年3月至2018年7月，被告人刘军防利用职务便利，先后两次在药品采购结账过程中索取贿赂138696.3元，利用购买医疗设备、印刷、制作公共卫生宣传品等职务便利，采取虚开票据、虚列支出套取公款、侵吞公款用于个人投资、购房，共计5065117元。具体事实如下：（一）受贿事实金桥卫生服务中心自2012年起从驻马店市前进药业公司（后更名为三立药业公司，以下简称前进药业）采购药品，被告人刘军防在结算药款过程中，先后两次向该公司业务员朱某1索取财物。其中，2015年9月30日，朱某1收取该中心支付药款148661.3元后，通过其妹朱某2的银行账户向刘军防指定的中原银行账户转账86661.3元；2017年1月3日，朱某1收到该中心转账支付药款173449.5元后，于次日向刘军防指定并掌控的其子刘某中原银行账户转账52035元。上述共计138696.3万元均由刘军防据为已有。原判认定上述事实的主要证据有：金桥卫生服务中心记账凭证、药品入库单、银行转账回单、交易明细等，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人朱某1（前进药业公司业务员）证言及自书材料、证人朱某2（朱某1之妹）证言、被告人刘军防供述及自书材料等。（二）贪污事实1.利用购买彩超机的职务便利贪污公款407000元。2014年5月，经河南省鑫旺医疗器械公司经营人张某1、韩国爱飞纽彩超机设备供应商袁某推广，刘军防为金桥卫生服务中心购买爱飞纽牌彩超机（E－CUBE7型）一台，双方商议实际购买价格为302000元，实际支付735000元并开具发票。金桥卫生服务中心自2014年5月29日至2015年12月31日先后通过张某1支付货款735000元，其间鑫旺医疗器械经营部于2014年10月20日出具金额为735000元的发票。2015年12月31日，张某1扣除货款302000元及税费26000元后返还至刘军防指定的刘某工商银行账户407000元，刘军防将该款据为已有。原判认定上述事实的主要证据有：医疗器械（彩超）采购申报表、中标内容、彩超和数字化X射线系统中标情况、数字化X射线系统中标通知书，彩超采购合同，金桥卫生服务中心记账凭证、现金支票、业务回单、收条、发票、交易明细等、张某1工商银行账户交易明细及张某1出具的情况说明等书证，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人张某1、袁某、刘某、丁某证言，被告人刘军防供述及自书材料等。2.利用购买DR机的职务便利贪污公款634000元。2015年6月，经张某1及深圳安健科技公司原销售业务员马某1推广，刘军防为金桥卫生服务中心采购安健牌数字化X射线系统（即DR机，DT570型）一台，双方商议实际购买价格为617000元，后于同年9月30日以招标价格136万元下浮5%即1292000元开具发票，同年10月13日签订相同数额的采购合同。金桥卫生服务中心自2015年12月31日至2017年6月2日先后从该中心账户或刘军防掌握的丁某、刘某账户，通过张某1付款1292000元。2017年6月2日，张某1将扣除货款617000元及税费40500元后返还至刘军防指定的刘某中原银行账户634000元，刘军防将该款据为已有。原判认定上述事实的主要证据有：金桥卫生服务中心医疗器械中标情况、数字化X射线系统中标通知书，数字化X射线系统采购合同，金桥卫生服务中心记账凭证、现金支票、业务回单、收条、发票、交易明细等、张某1工商银行账户交易明细、刘某中原银行交易明细及张某1出具的情况说明等书证，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人张某1证言及自书材料、证人马某1（深圳市安健科技公司销售员）证言及情况说明，证人刘某、丁某、马某2证言，被告人刘军防供述及自书材料等。3.将他人购车发票入账贪污公款111728元。2012年11月，自由职业者李某1出资111728元购买一辆救护车，经与被告人刘军防协商将该特种车辆登记在金桥卫生服务中心名下取得牌照，后将购车发票交给该中心保管。2014年12月31日，经刘军防安排，该中心会计将李某1购车发票记入中心固定资产账目，刘军防套取现金111728元据为已有。原判认定上述事实的主要证据有：金桥卫生服务中心2014年12月31日11号凭证购车发票、驻马店天翊汽车贸易有限公司收据及记账凭证等书证，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人李某1、李某2证言，被告人刘军防供述及自书材料等。4.利用发放公共卫生宣传品的职务便利贪污公款13万元。2017年底，刘军防安排刘某网购药箱用于金桥卫生服务中心向社区居民发放而支出10000元，后于2018年1月要求朱某3提供75000元的发票，朱某3即以上蔡县华谊文化用品有限公司（以下简称华谊公司）的名义向该中心虚开75000元的发票。2018年1月，金桥卫生服务中心向朱某3订购紫砂养生杯作为公共卫生宣传品，刘军防要求朱某3多列养生杯的价格、数量等手段开票，朱某3即以上蔡县海翔百货商行（以下简称海翔商行）的名义，将原本15000元的货款虚增至54000元向该中心开具发票。2018年2月，刘军防虚假列支购买养生杯并让朱某3提供发票，朱某3即以海翔商行的名义向该中心出具金额为36000元的发票。朱某3于2018年2月先后收到金桥卫生服务中心以上三笔款项共计165000元，按刘军防要求从中扣除15000元货款及10000元税费,后分四次向刘军防工商银行账户转账140000元。刘军防扣除刘某垫付药箱实际支出10000元，将套取的130000元据为己有。原判认定上述事实的主要证据有：刘军防工商银行账户交易明细及金桥卫生服务中心记账凭证、购货发票、账户交易明细及银行付款凭证等书证，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人朱某3证言及自书材料，证人刘某证言，被告人刘军防供述及自书材料等。5.利用制作公共卫生宣传版面虚增票据金额贪污公款26735元。在2016年驻马店市“创文创卫”期间，金桥卫生服务中心通过河南省雅图文化传播有限公司（以下简称雅图公司）制作各种公共卫生宣传版面实际费用11100元，该公司经营人王某1于2016年12月与该中心结算账目期间按刘军防要求出具金额为39535元的发票。经刘军防审核后，该中心于2017年1月3日以支付宣传版面条幅为由向雅图公司转账39535元，王某1于同年1月6日将其中28435元通过雅图公司账户转入刘军防指定的刘某工商银行账户，后刘军防从中套取26735元据为已有。原判认定上述事实的主要证据有：即金桥卫生服务中心相关凭证、转款凭单、发票及银行交易明细等书证，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人王某1、程某（雅图公司经营者）证言，被告人刘军防供述及自书材料等。6.将虚增金额的装修发票入账贪污公款31995元。2015年4月至2016年6月间，驻马店市开发区欧韵布艺店（以下简称欧韵布艺店）承接装修金桥卫生服务中心的窗帘、隔断及墙面硬包工程并已结清费用，其间该布艺店经营者卢某按刘军防的要求额外提供29995元机打发票和2000元定额发票。2016年7月6日经刘军防审核后，金桥卫生服务中心以支付装修款为由向卢某账户转账31995元，次日卢某按刘军防要求将该款转入刘军防工商银行账户，刘军防将该款据为已有。原判认定上述事实的主要证据有：金桥卫生服务中心业务回单、2016年7月第8号凭证、2015年4月第20号凭证、发票、装修合同书及刘军防工商银行交易明细等书证，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人卢某证言，被告人刘军防供述及自书材料等。7.以归还虚假借款为名贪污公款346890元。2017年4月至2018年1月，刘军防安排他人书写假借条、收条，虚构刘某、金桥卫生服务中心向该中心公共卫生账户出借资金的事实，先后三次从该中心公共卫生资金账户向其掌握的刘某工商银行账户转账共计346890元。该款均被刘军防据为已有。原判认定上述事实的主要证据有：金桥卫生服务中心记账凭证、转账支票、收条及银行业务回单等书证，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，证人丁某、刘某证言，被告人刘军防供述及自书材料等。8.侵吞公款3376769元用于个人投资、购房。2012年3月16日至2014年4月16日，刘军防先后21次以“支各村所农合款”、“支公共费用”等名义，将金桥卫生服务中心账户资金分别转入其个人开设的两个工商银行账户，其间相继分多笔从中转账共计2726000元，分别存入河南瀚通投资担保有限公司（以下简称瀚通公司）、河南九洲天中投资发展集团有限公司（以下简称九洲公司）业务员账户，用于个人获取利息并重复投资，截至案发未能追回。2014年5月至2017年4月，刘军防分多次以“支工资、药品费、保险、村所农合款、公卫工资”等名义，将金桥卫生服务中心账户资金分别转入其个人及其掌握的丁某中原银行账户，相继分多笔从中转账用于支付刘某名下的“卡梅尔小镇A7101号”（位于驻马店市驿城区淮河大道与靖宇路交叉口西南侧A7号楼东1单元1层101号）房款220000元、“卡梅尔小镇C1-703号”（位于驿城区淮河大道与靖宇路交叉口西南侧C1号楼独单元7层703号）房款195150元，支付刘军防名下的“卢浮九号V17-01-0202号”（位于驿城区铜山大道与金雀路交叉口西北侧V－17号楼独单元01－0202号）房款151726元，支付以刘某名义购买的驻马店颐康阳光康复养老中心房产的房款83893元，共计支付房款650769元。截至2018年9月，刘军防先后多次采取虚列人员经费支出、应付账款支出及虚假借条记账等手段制作虚假账目，用以掩盖其侵吞单位资金3376769元用于个人投资、购房的上述事实。经审计，刘军防至案发前已经陆续通过虚造2009年至2018年工资福利、村所资金及物品发放表的手段，以金桥卫生服务中心现金支出形式从该中心账户记账，冲抵辖区各村卫生所人员经费共计99笔计款387691元，冲抵其他人员经费共53人678笔计款1633742元；还将其于2015年9月30日安排张某1虚开的动态心电分析仪发票作为该中心应付账款，后以医疗支出记账冲抵资金162000元。上述已共计冲抵资金2183433元。原判认定上述事实的主要证据有：关于向担保公司转账投资的书证及审计报告，金桥卫生服务中心尾号1197工商银行账户、刘军防尾号7763、3726工商银行账户交易明细、九洲担保公司集资案报案登记表及归还集资明细表，驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，关于使用公款支付个人房款的书证及审计报告，金桥卫生服务中心尾号1197工商银行账户、刘军防尾号0102中原银行账户、尾号3726工商银行账户、丁某尾号0020中原银行账户交易明细、金桥卫生服务中心记账凭证及转账支票、进账单、河南蓝天置业公司提供的POS签购单、颐康阳光公司记账凭证及收据、证明、房屋登记簿、从刘军防家中搜查提取一份声明及驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，关于虚造工资、福利、经费冲抵2021433元的书证及审计报告，金桥卫生服务中心2009年至2018年中心账、公卫账、农合账支出现金记账凭证、经刘军防签字辨认的虚假工资账目及各村所虚假领款物情况调查统计表及驻马店正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰专审字〔2019〕第008号专项审计报告，关于安排张某1虚开发票冲抵应付账款162000元的书证，金桥卫生服务中心2016年11月第8号记账凭证、该中心购买动态心电分析仪发票及张某1出具的情况说明，证人刘某、段某、张某2、王某2、付某、李某2、许某、丁某、梁某证言，关于虚造支出冲抵等事实的证人证言，被告人刘军防供述及自书材料等。另查明，案发后，经驻马店市驿城区监察委员会决定，对被告人刘军防名下位于驻马店市驿城区铜山大道与金雀路交叉口西北侧V－17号楼独单元01－0202号房产一套、刘某名下位于驻马店市驿城区淮河大道与靖宇路交叉口西南侧C1号楼独单元7层703号房产一套均予以查封，对刘军防工商银行账户（17×××61）存款150000元予以冻结。该事实有经庭审查证的冻结金融财产通知书、查封决定书及查封款物清单证实，足以认定。综合证据：户籍证明、无违法犯罪记录查询证明，暂扣、封存、冻结物品登记表、扣押物品、文件清单，干部履历表、临时退休待遇审核表、人员列（减）编花名册，驻马店市妇幼保健院《关于领办驻马店市工业集聚区金桥卫生服务中心的请示》、《关于变更金桥卫生服务中心法人代表的申请》、驻马店市驿城区卫生局驻市驿卫〔2009〕61号文件即《关于设立工业集聚区金桥卫生服务中心的批复》、驻市驿卫〔2009〕105号、〔2010〕99号、〔2011〕99号文件、医疗机构申请执业登记注册书及医疗机构执业许可证、组织机构代码证及驻马店市质量技术监督局驿城区分局情况说明，驻马店市驿城区卫计委出具的关于市产业集聚区金桥卫生服务中心有关情况的说明，驻马店市妇幼保健院负责人石某与金桥卫生服务中心负责人刘军防分别代表本单位签字的《目标管理协议书》及该中心领条，河南省基本公共卫生服务项目实施方案、驻马店市驿城区人民政府关于发展城市社区卫生服务的实施方案，河南省财政厅、卫生厅发布的《基本公共卫生服务项目资金管理办法》[豫财社〔2011〕30号文件]、河南省财政厅、卫生厅关于贯彻财政部、卫生部《基层医疗卫生机构财务制度》、《基层医疗卫生机构会计制度》的补充规定[豫财社〔2012〕216号文件]、河南省财政厅、卫计委和审计厅关于进一步规范和加强基本公共卫生服务项目补助资金管理意见的通知[豫财社〔2014〕116号文件]，驻马店市驿城区卫计委出具的“关于金桥社区卫生服务中心2009年以来基本公共卫生服务项目资金拨付情况的说明”、记账凭证、基本公共服务卡明细表、驿城区卫生健康体育委员会出具的情况说明及“2009年至2018年金桥社区中心基本公共卫生资金拨付一览表”，驻马店市驿城区社会医疗保险中心出具的农合款补偿统计情况、“关于向乡级定点医疗机构拨付基金的工作流程说明”，证人杜某（妇幼保健院党组书记）、肖某1、肖某2（均时任妇幼保健院副院长）、石某（时任妇幼保健院院长）、王某3（时任驿城区卫生局局长）证言，驻马店市驿城区监察委立案调查决定书及案发经过。原审法院认为，被告人刘军防利用其担任社区卫生服务中心主任的职务便利，在药品采购活动中索取销售方财物138696.3元，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应当从重处罚；刘军防还利用职务便利，虚开票据、虚列支出套取公款、侵吞公款用于个人投资、购房，多次非法占有公款共计5065117元，数额特别巨大，其行为还构成贪污罪，依法应当数罪并罚。刘军防索取他人贿赂，依法应当从重处罚；还多次非法占有公款，虽在到案后如实供述犯罪事实，但庭审中拒不认罪，拒不退出违法所得，均可作为影响量刑的情节考虑。根据被告人刘军防犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十九条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：一、被告人刘军防犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。合并决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百一十五万元（限于本判决生效后十日内一次性缴纳）。二、对被告人刘军防违法所得的赃款5203813.3元，依法予以追缴（对查封在案的刘军防、刘某房产各一套及冻结在案的刘军防工商银行账户存款150000元依法处置，不足部分，继续追缴）。上诉人刘军防上诉称驻马店市前进药业业务员朱某1根据上诉人要求留下自己的药款之后返还的钱仍属于中心资金，其不构成受贿罪；金桥卫生服务中心系其个人投资，其拥有财产权，理应有权支配，原判认定其侵占中心财产属于国有资产既不合理又不合法，其行为不构成贪污罪。辩护人意见为，1.刘军防接受朱某1返还的资金属于套取金桥社区卫生服务中心的采购经费，并非属于朱某1回扣的出售药品利润，刘军防不构成受贿罪；2.金桥卫生服务中心系刘军防个人投资经营，刘军防应当拥有产权，有权支配该中心的财物，刘军防套取金桥社区卫生服务中心自有经费的行为不构成贪污罪。出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人刘军防及其辩护人提出刘军防的行为不构成受贿罪的意见，经查，金桥卫生服务中心记账凭证、药品入库单、银行转账回单、交易明细等会计资料，与证人朱某1、朱某2的证言，专项审计报告之间能够相互印证，且与刘军防到案后经合法讯问所作的有关供述相印证，足以证实朱某1收取的款项系因前期供药积累的货款，其收取货款后从中应刘军防要求返还的钱款，仍系其收取药款的一部分，且事后用于刘军防个人支配的事实。本案中朱某1长期与金桥卫生服务中心保持供需关系，向该中心提供药品并按入库单据结算，后从应收药款中给刘军防返还钱款，系利用刘军防的职务便利获得市场竞争优势，刘军防亦借此索要的财物应为销售方财物。故刘军防的行为符合刑法关于受贿犯罪中索取贿赂情形，其行为依法已构成受贿罪。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘军防及其辩护人提出金桥卫生服务中心系刘军防个人投资经营，刘军防拥有产权并有权支配该中心的财物，并非侵占国有资产，刘军防套取金桥卫生服务中心自有经费的行为不构成贪污罪的意见，经查，干部履历表、人员列（减）编花名册、驻马店市妇幼保健院《关于领办驻马店市工业集聚区金桥卫生服务中心的请示》、《关于变更金桥卫生服务中心法人代表的申请》、驻马店市驿城区卫生局《关于设立工业集聚区金桥卫生服务中心的批复》、驻马店市驿城区卫计委出具的关于市产业集聚区金桥卫生服务中心有关情况的说明、实施方案、驻马店市驿城区卫计委出具的“关于金桥社区卫生服务中心2009年以来基本公共卫生服务项目资金拨付情况的说明”、记账凭证、基本公共服务卡明细表、驿城区卫生健康体育委员会出具的情况说明及“2009年至2018年金桥社区中心基本公共卫生资金拨付一览表”等证据之间能够相互印证，足以证实金桥卫生服务中心及其负责人系经卫生主管部门批准设立、任命，系全民所有制非营利性基层医疗卫生机构，其性质是国家的公共福利机构，接受国家财政拨付专项资金的事实。刘军防身为该中心负责人，对国有财产负有主管、管理、经手的权力及便利条件，其行为所侵犯的财产对象，无论来源于本单位收入或财政拨付，均属于国有财产，依法应当认定为公共财物，刘军防的行为主客观方面均符合刑法关于贪污犯罪的构成要件，其行为依法已构成贪污罪。故该意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵雪莲审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年四月九日书记员  张文蔷