湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申356号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：永州市柑桔示范场，住所地湖南省永州市冷水滩区前进路。法定代表人：周建志，该场场长。委托诉讼代理人：朱俊，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市书院路36号。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师。再审申请人永州市柑桔示范场（下称柑桔示范场）因与被申请人湖南省第三工程有限公司（下称三工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2020）湘11民终238号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。柑桔示范场申请再审称：一、原判决认定基本事实缺乏证据证明。1.原审认定柑桔示范场应支付三工程公司调整人工工资842626.04元错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量等不一致的，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。本案中，双方签订的合同约定与作为招标文件的招标答疑，以及三工程公司的投标文件相互冲突时，应当按照招投标文件作为结算价款依据，故人工工资的调整应当按照招投标文件处理。原审鉴定机构对此给出的是“选择性意见”，由人民法院依职权裁判，但原审法院错误选择了调整人工工资。2.原审认定柑桔示范场应赔偿误工损失，明显缺乏证据证明。原审认定误工损失费用的证据为三工程公司自行制作的工资表，不具备证据形式，不能作为证据使用。鉴定机构出具的也仅是“推断性意见”，提示该部分鉴定依据不够充分，原审判决对此未加甄别直接采信错误。另外，案涉合同通用条款第23.1条约定了承包人索赔应当先发出索赔意向通知书，并在发出通知书28天内正式递交索赔通知书。本案中，三工程公司未按合同约定的索赔程序要求赔偿，已经丧失了索赔的权利。且即使存在误工损失，法院也应当依据实际误工情况进行分担。案涉项目的停工、误工仅是偶发性的，仅影响了个别栋号，原审将全部管理人员的工资均算成损失，不符合正常逻辑。3.原审认定合同双方签订的《湖南省建设工程施工合同》已经达到解除条件，缺乏证据证明。根据案涉合同通用条款第二十二条的约定，发包人未按期支付工程款时，承包人必须先发出纠正通知，并且要等待一定期限后才可以解除合同。但本案未达到合同解除的条件，原审判决合同解除不符合案涉合同约定。本案现有证据并不能证明柑桔示范场逾期支付工程款，也不能证明因为柑桔示范场未按约支付工程款导致三工程公司无法施工的情形。案涉项目的消防工程早已向有关部门备案，且消防工程备案并不影响工程正常施工，不构成解除合同的理由。4.原审判决直接采信鉴定意见中关于合同外增加工程量造价4606455.76元的结论，缺乏证据证明。原审认定合同外增加工程量均依据现场签证，但部分签证的形式不规范，且没有现场照片、音视频资料等佐证，也无双方对工程价款的洽商。另外，这些合同外工程量是否按照签证文件的要求完成，也没有证据证实。部分工程涉及到的隐蔽工程也没有相关验收记录，无法确认其工程量。二、原审判决违反法律规定，未理会柑桔示范场的重新鉴定申请，损害了柑桔示范场的诉讼权利。三、原审判决遗漏柑桔示范场的反诉请求。一审判决对柑桔示范场的反诉请求部分未进行实质性审查，简单以“反诉请求因无事实和法律依据”为由驳回，损害了柑桔示范场的合法权益。特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项、第十一项的规定申请再审。三工程公司提交意见称：一、柑桔示范场违反合同约定，无故拖欠支付进度款，同时也未支付合同外增加工程款；不按规定办理消防备案登记，并在未经三工程公司同意的情况下，私自将水电工程、铝合金等工程转包他人。三工程公司有权解除合同，柑桔示范场应当就双方解除合同承担赔偿责任。二、关于工程款认定。1.一、二审法院并没有以鉴代审，依法查明了案件事实，依法采信鉴定意见。2.人工工资调差问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定不适用于本案。招标答疑并不是招投标文件，双方签订的建设工程施工合同与网上招标文件中的备案合同中关于价格调差的约定一致。即便招投标文件中包括招标答疑，双方签订的合同也要优先于招标答疑适用,且柑桔示范场也同意按照合同约定执行。省住建厅湘建价（2014）112号文件，已经明确湘建价（2010）237号文件予以废止，并规定2014年7月31日之前未完工的工程，都应适用住建厅湘建价（2014）112号文件。且根据劳动法规定，最低工资标准是硬性规定；省住建厅湘建价（2014）112号文件关于最低工资标准也有强制性规定，三工程公司客观上也是按照省住建厅湘建价（2014）112号文件规定的最低工资标准的2至3倍支付人工工资。3.关于因柑桔示范场违约造成的损失。因柑桔示范场职工阻工等原因，导致三工程公司重大损失，三工程公司就此向柑桔示范场出具了告知函、索赔意向书，索赔内容由监理方、柑桔示范场职工等签字确认，且柑桔示范场也通过工作联系函表示同意赔偿，故原审法院对误工损失的认定并无错误。三、关于重新鉴定的问题。鉴定系双方共同委托，不存在应重新鉴定的情形，三工程公司在诉讼过程中对柑桔示范场的重新鉴定申请提出了明确的反对意见。四、关于遗漏诉讼请求的问题。一审法院在对反诉请求进行审查后驳回了反诉，二审维持了这一处理，且柑桔示范场对其反诉请求仅提交了一份排期表，无法证实其反诉请求，故原审不存在遗漏诉讼请求。本院经审查认为：本案再审审查的争议焦点为：一、原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。1.关于案涉建设工程施工合同应否解除的问题。经审查，双方当事人约定案涉项目按进度支付工程款，由三工程公司在完成合同约定的工程量后制作工程验收报告，经监理审核签字再向柑桔示范场要求付款。现有证据证实，柑桔示范场未按合同约定履行支付工程进度款义务，三工程公司曾多次向柑桔示范场去函催款，柑桔示范场对案涉项目的消防设备一直未按规定进行备案。故柑桔示范场有多种违约行为，且对正常施工造成重大影响，原审判决解除案涉《湖南省建设工程施工合同》并无不当。柑桔示范场的该项申请再审理由不能成立，应不予支持。2.关于应否调整人工工资的问题。经查，柑桔示范场的招标合同中未明确不予调整人工工资，其后发布的《永州市柑桔示范场棚户区改造建设工程第二标段答疑》第三条明确，“人工工资按湘建价（2010）237号文执行，结算时不调整”。三工程公司在投标文件中称，人工工资单价标准执行省住建厅湘建价（2010）237号文《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》。柑桔示范场与三工程公司签订的《湖南省建设工程施工合同》专用条款17.1.2条约定，合同价款调整依据湘建价（2009）406号文件，国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应按建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。柑桔示范场称，双方签订的案涉合同与作为招标文件的招标答疑以及三工程公司的投标文件相互冲突，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第十条的规定，以招投标文件作为结算价款依据。原审判决调整人工工资错误。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一……（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定，有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价……。湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2014）112号文件《湖南省住房和城乡建设厅关于发布2014年湖南省建设工程人工工资单价的通知》第二条规定，合同签定、招标投标或工程结算时，应按以下规定执行：1.招标单位标志招标控制价（包括上限值、标底）时，其工资单价应按综合工资单价计取。2.投标单位编制工程投标报价时，可根据企业的经营情况确定工资单价，但其最终体现的工资单价不得低于发布的当地最低工资单价，否则，其投标报价将按照低于成本价的规定处理。3.发包单位与承包单位签定施工承包合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价。已签定的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签定补充协议予以调整。根据该文件规定，永州市2014年建设工程最低工资单价为65.00元/工日。该文件自2014年8月1日起执行。因此，依法应当招标投标的建设工程项目，人工工资单价不得低于建设主管部门发布的当地最低工资单价，否则属于《中华人民共和国招标投标法》规定的建设工程价款低于成本价的禁止情形。案涉工程施工时间晚于湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2014）112号文件执行时间，故案涉工程的人工工资单价标准应适用该文件规定进行调整。如以《永州市柑桔示范场棚户区改造建设工程第二标段答疑》第三条关于“人工工资按湘建价（2010）237号文执行，结算时不调整”的规定作为结算工程款的依据，将可能导致案涉工程的人工工资单价低于当地最低工资单价，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的低于成本价的禁止情形。故一、二审法院认定案涉工程应调整人工工资842626.4元符合法律和行政法规的规定，并无不当。柑桔示范场的这一申请再审理由不能成立，本院不予支持。3.关于误工损失计算的问题。柑桔示范场申请再审称，原审认定的误工损失952220元缺乏证据证明，且作为鉴定依据的证据未经质证。同时,双方签订的建设工程施工承包合同约定了承包人索赔程序，并约定了“过期失权”制度。但三工程公司未按约定程序索赔，已经丧失了索赔权利。经查，案涉工程施工过程中因柑桔示范场的原因造成三工程公司长期停工，当然会产生相应误工损失。三工程公司原审过程中提交了相应证据证实，且在施工期间依约定程序向柑桔示范场索赔，原审鉴定意见对此进行认定，原一、二审法院将鉴定意见作为认定误工损失的依据并无不当。柑桔示范场的这一申请再审理由不能成立。4.关于合同外增加工程款的认定。柑桔示范场称原审判决直接采信鉴定意见中关于合同外增加工程量造价4606455.76元的结论，缺乏证据证明。经审查，作为认定合同外增加工程款依据的签证有监理单位和柑桔示范场工作人员签字认可，具有足够的证明力。柑桔示范场称签证不具备真实性，但未提交任何证据证实，原审判决对合同外增加工程款的认定并无不当，对柑桔示范场的这一申请再审理由本院不予支持。二、原审法院未进行重新鉴定，是否损害了柑桔示范场的诉讼权利。柑桔示范场称，原一、二审法院对其提出的重新鉴定申请、逾期竣工申请均不予理会，一味偏袒三工程公司，侵犯了其诉讼权利。经审查，原审鉴定程序并无不当，柑桔示范场未提交证据证实案涉鉴定依法应重新鉴定，原审法院未准许重新鉴定和逾期竣工申请并无不当，柑桔示范场的这一再审理由不能成立。三、原审法院是否遗漏柑桔示范场反诉请求。柑桔示范场称原一审法院对柑桔示范场的反诉请求未进行任何实质性审查，存在明显漏审漏判，损害了柑桔示范场合法权利。经审查，原一、二审法院对反诉请求已经做出了相应处理，不存在漏审漏判现象，柑桔示范场的这一再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回永州市柑桔示范场的再审申请。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  刘 杨二〇二〇年四月二十一日法官助理胡翔俊书记员李昊城