江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终671号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江西首创奥特莱斯置业有限公司，住所地：江西省南昌市新建区新建大道159号新建招商大厦5楼518室，统一社会信用代码：91360100336423525G。 法定代表人：袁泽路，该公司执行总经理。 委托诉讼代理人：李云海，北京市中伦文德律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市新艺田服饰有限公司，住所地：深圳市光明新区公明办事处田寮社区第十工业区2栋9楼B区，统一社会信用代码：91440300088519447N。 法定代表人：曾宴彬，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：淮旭伟，广东卓建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京宏阳建设工程有限公司，住所地：北京市海淀区花园路13号11栋1011室，统一社会信用代码：91110108078572228Y。 法定代表人：程久干，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付蜀华，广东东方金源律师事务所律师。 上诉人江西首创奥特莱斯置业有限公司（以下简称首创公司）、深圳市新艺田服饰有限公司（以下简称新艺田公司）、因与被上诉人北京宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 首创公司上诉请求：撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1626号民事判决，依法重新改判；本案一审、二审诉讼费用由新艺田公司、宏阳公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1．宏阳公司存在与新艺田公司串通骗取装修款行为，其本身存在过错，应按《装修合同》约定承担因违约导致合同解除的不利后果。根据《装修合同》鉴于条款第2条，宏阳公司是新艺田公司指定的装修公司。首创公司与新艺田公司、北京宏阳公司签订《装修合同》后，首创公司向宏阳公司支付了两笔共计425144元装修款。涉案店铺实际施工人为江西研沐装修设计有限公司，宏阳公司收到首创公司装修款后并未实际施工，其扣除了发票税款、手续费（管理费）等，剩余大部分款项全部支付给农斌。首创公司支付的大部分装修款并未实际用于店铺装修，宏阳公司与农斌串通骗取装修款，农斌行为即是新艺田公司的行为，宏阳公司与新艺田公司串通骗取装修款，宏阳公司本身存在过错，理应根据《装修合同》约定承担因违约导致合同解除的不利后果。因此，《装修合同》应当依约定解除，首创公司不应继续支付装修尾款，宏阳公司应向首创公司返还已支付装修款并由新艺田公司对给付义务承担连带责任。2．涉案店铺装修不能简单改装继续使用，应恢复原状。首创公司是面向男装、女装、休闲、运动、户外、童装、皮具箱包、鞋帽、家居家纺、家电、珠宝钟表、化妆品、配饰、餐饮等各多品类商家招租的综合商业地产，店铺承租商家均有独立的与其品牌统一的店铺装修风格，即使是同一品类，不同品牌前后租赁同一店铺也不可能简单改装延续使用，只能先恢复原状再根据店铺风格重新装修。涉案店铺后续承租人选是首创公司自主的商业决策，不能仅考虑能否沿用装修，还应考虑承租人品类品牌效应、空置期等各方因素，首创公司依据《合作经营协议书》要求涉案店铺应恢复原状是防止损失扩大的最佳途径。（二）（2019）赣0112民初1626号民事判决裁判理由适用《合同法》第三十九条、第四十条错误。1．《装修合同》第15条不应适用《合同法》第三十九条认定为格式条款。首创公司与新艺田公司、宏阳公司签订的《装修合同》第15条约定“15、如因乙方原因导致甲乙双方已签署的原协议解除或终止，或丙方停止该商铺的装修或装修后无法开业的，甲方有权停止支付本合同项下装修费用，并要求丙方返还已支付的装修费用，乙方对此承担连带责任。”《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，《装修合同》第15条并非未与对方协商不能修改，相似店铺装修合同对应条3款经各方协商后进行了修改，可以印证《装修合同》第15条并非格式条款。本案中《装修合同》第15条内容是经三方一致认可的，应对各方具有法律约束力。2．《装修合同》第15条不应适用《合同法》第四十条认定无效。根据《合同法》第九十三条第二款的规定，《装修合同》第15条的内容是针对合同履行过程中，发生了新艺田公司、宏阳公司违约导致的合同解除及合同解除后果的约定，属于违约方根据过错原则承担合同解除不利后果，不应适用《合同法》第四十条认定为“免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的无效格式条款。因此，《装修合同》第15条合法有效，江西首创有权根据《装修合同》第15条停止继续支付装修费用，有权要求，宏阳公司返还已支付的装修费用并要求新艺田公司对此应承担连带责任。 新艺田公司上诉请求：1．撤销原判决第一项；2．依法撤销原判决第二项，改判新艺田公司无需向首创公司支付合作收益违约金1124.1元；3．依法撤销原判决第三项，改判上诉人无须向被上诉人支付律师费45000元；4．本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决存在部分事实认定不清、判决结果不当之情形。（一）案涉合同系农斌冒用新艺田公司名义签署，真实的合同当事人是农斌，案涉合同对新艺田公司不生法律效力，为查明案情及正确责任认定，应追加农斌为被告。如新艺田公司已陈述并主张的，案涉《合作经营协议书》及《装修合同》仅是农斌私盖新艺田公司公章而签署，但农斌既非新艺田公司员工，亦非新艺田授权代表，不具有代理权。后续案涉店铺也是农斌在欺瞒新艺田公司的情形下实际经营。对此，无论是首创公司，还是宏阳公司均是明确知悉的。首创公司在合作过程中也仅是与农斌进行过联系。而未与新艺田公司任何人士予以接触及核实确认。显然，农斌才是本案真正的当事人，而非新艺田公司，应该依法追加农斌为本案被告。不仅如此，本案甚至有可能涉及相关刑事责任，因此正确的做法要么为追加农斌为被告，要么为中止本案民事程序之审理。而在农斌未作为案件当事人的前提下，无法查明案件事实并正确认定责任。同时，新艺田公司认为农斌私自盗用新艺田公司公章并与奥特莱斯商场开展所谓合作之情形亦不构成表见代理，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13点认为“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理人行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”；同时该意见第14点还指出“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务”。而在本案中，首创公司除了农斌之外的人以外，没有与新艺田公司或其他人士有过任何的接触及确认，亦未就新艺田公司的实际业务进行过基本的核实，甚至在纠纷发生之后，都没有跟新艺田公司有过任何的接触、求证及确认，根本不符合“善意且无过失地相信行为人具有代理权”这一法定判断要求，没有“尽到合理注意义务”应该承担相应不利后果。《中华人民共和国合同法》第48条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此，案涉《合作经营协议书》不对新艺田公司发生效力。而且，案涉《合作经营协议书》及《装修合同》均未有新艺田公司的骑缝盖章，尤其是《合作经营协议书》除了尾页落款处存在新艺田盖章外，没有任何的骑缝内容，首创公司所提交合同内容存在重大的真实性问题，不应作为审理案件及确认责任承担之依据。（二）新艺田公司不存在所述擅自关闭店铺且达两天以上之违约行为，案涉店铺为首创公司所关闭，系首创公司违约，其要求确认解除案涉《合作经营协议书》及《装修合同》，并主张所谓合作收益违约金、律师代理费等诉讼请求，不具有事实和合同依据，不应予以支持。1．本案中首创公司的全部诉讼请求之前提乃在于其起诉状中所称案涉店铺“于2018年9月25日闭店”，其所提交的相关结算通知单及结算总表也显示案涉店铺直到2018年10月份仍在正常经营，考虑到包括案涉店铺在内的整个商场均是由，首创公司运营，所有的相关运营情况均是由首创公司掌控，其就此应承担举证不能的不利后果。2．按首创公司所述，案涉店铺于2018年9月闭店，但其迟至于2019年2月方才向新艺田公司主张所谓权利，期间近半年的时间里其既未与农斌联系、又未与新艺田公司沟通确认，又未通过诉讼等方式及时进行主张，现农斌也已失联。该等延迟主张对于相关事实确认亦造成了非常不利的后果，该等后果也应该由首创公司自行承担。因为即使现在闭店，新艺田公司认为根本非农斌闭店，而是由于案涉店铺经济效益不佳，由首创公司闭店或首创公司与农斌协商终止合作。否则其根本没有任何理由在近半年后的时间方才主张所谓权益。3．且据根据新艺田公司此前了解及本案中首创公司所提交证据资料，新艺田公司认为，即使是农斌也不存在违约行为，实情乃为首创公司不按照协议约定向农斌进行货款结算并违约。4．因系首创公司违约并收回案涉店铺，其无权要求上诉人承担该等所谓合作收益违约金。5．关于律师代理费。一是本身系首创公司违约。并非新艺田公司或农斌所引起；另外法院并未判决支持首创公司全部诉讼请求，而是仅仅支付了部分、而且是非常一小部分比例的诉讼请求及金额；对于首创公司所支付的本案律师费，也不应该按照全额予以计算及判决，否则有违基本的公平原则。 宏阳公司辩称，一审法院认定事实正确，请求维持原判。 首创公司向一审法院起诉请求：1．判决解除首创公司与新艺田公司签订的《合作经营协议书》；2．判决解除首创公司与新艺田公司、宏阳公司签订的《装修合同》；3．判决宏阳公司向首创公司返还装修费用人民币425144元；4．判决新艺田公司对上述装修费用承担连带责任；5．判决新艺田公司拆除商铺内全部装修，将商铺恢复至交付时的状态，并承担全部的相关费用，之后将商铺交还给首创公司；6．判决新艺田公司向首创公司支付合作收益违约金1125元；7．判决新艺田公司承担首创公司律师费用45000元；8．判决新艺田公司、宏阳公司向首创公司支付本案诉讼费用。 新艺田公司向一审法院提起反诉请求：1．判决首创公司向新艺田公司返还装修保证金及杂费11453.04元；2．请求依法判决首创公司向新艺田公司支付货款10387.8元；3．本案诉讼费全部由首创公司承担。 宏阳公司向一审法院提起反诉请求：1．判决首创公司支付宏阳公司装修款106436元，并支付资金占用费12406元（自2017年11月起分段计算，暂时计算至2019年6月14日，之后的按照本金106436元，年利率4.35%计算至付清日止）；2．反诉案件受理费由首创公司承担。 一审法院认定事实：首创公司（合同中为甲方）与新艺田公司（合同中为乙方）于2017年10月18日签订了《合作经营协议书》，合作期限为3年，自2017年10月16日至2020年10月15日止。3.1条约定：本协议项下甲方的合作收益按照该商铺每月含税营业额（如有承诺营业额时，则合作收益在结算时调整）乘上以下抽成比例计算，即：第一年期间抽成比例10%……；3.8条约定：装修管理费5元/平方米/月，装修保证金30元/平方米，装修管理费、装修保证金按244.1平方米计收，乙方需在接收该商铺前向甲方交纳（具体细则见《商户装修手册》）；3.9条约定：乙方使用商铺涉及的水、电、燃气费及其他服务费用由乙方自行承担，并由甲方根据乙方水、电、燃气表等使用记录确定的实际用量按照法律或相关部门规定的标准代为收取后支付给相关供水、供电、供气公司，乙方应按时缴纳相关费用……；8.2.2条约定：甲方在收到乙方发票后10个工作日内，将扣除甲方应得合作收益后，根据增值税发票金额扣除乙方依据本协议约定应承担的相关费用后的剩余营业额汇至乙方指定账户。乙方须保证增值税发票的名称必须与本协议甲乙双方名称一致，否则，甲方有权拒绝付款，直至乙方符合要求为止；10.1条约定：装修期内，乙方需承担装修管理费及水、电、垃圾清运费、电话费、出入证工本费等其他相关费用；10.3条约定：乙方装修完成后，不存在违反本协议约定及装修相关法律规定的情形，且未对甲方或者其他第三方设备设施造成损坏，经甲方和政府消防部门验收合格的，甲方应自验收合格之日起90日内向乙方返还装修保证金（不计利息）；13.1条约定：该物业正常营业时间内乙方应服从甲方的营业时间安排，不得以任何理由于营业时间内停止营业、撤离乙方人员或商品；16.1条约定：本协议约定的合作期限届满，或者本协议因双方约定或相关法律、法规规定的事由解除或终止的，乙方应于上述情形发生之日起3日内向甲方交还该商铺；16.2条约定：乙方在交还该商铺前，除甲方书面同意保留外，乙方应拆除乙方所做的全部室内装修（包括但不限于天花、电路、增设的机电设施、固定家具、地面、自行添加的隔断墙、乙方标识，恢复改动过的商铺门、橱窗等），将该商铺恢复至交付时的状态并承担由此产生的一切费用和开支；18.1条约定，非因甲方原因，乙方未按约定的时间开业，除按本协议约定支付管理费、推广费外，每逾期一日应按履约保证金的10%向甲方支付违约金；18.3条约定：在合作期限内，乙方有下列违约行为之一的，甲方有权单方面解除本协议，收回该商铺……乙方擅自提前解除本协议或者于经营时间内擅自中断、停止经营活动连续2日的……；18.4条约定：甲方依据本协议18.3条约定单方面解除本协议的，应当书面通知乙方，本协议自甲方书面通知送达乙方之日解除。乙方交付的履约保证金不予退还，同时乙方应于协议解除之日起3日内另行支付相当于甲方三个月的合作收益作为违约金。合作收益以乙方上一经营年度甲方最高月合作收益金额为标准，不足一年的，以当年度最高月合作收益金额为标准计算……；18.6条约定：任何一方违反本协议约定即构成违约，因此而给守约方造成损失的，违约方应依法向守约方承担赔偿责任。除本协议另有约定外，前款所指赔偿，包括因违约而引起的诉讼费、律师费及取得赔偿和清理该商铺的相关费用。2017年10月18日，首创公司（合同中为甲方）和新艺田公司（合同中为乙方）、宏阳公司（合同中为丙方）共同签订了《装修合同》，约定甲方同意将首创奥特莱斯广场南昌项目F1-A26商铺按照乙方装修标准要求，由乙方指定的装修公司丙方进行商铺装修。第3条约定：装修方式为丙方以包设计、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险、包验收等方式承包本工程；第6.1条约定：甲方承担的装修费（含税价）具体支付比例如下：（1）原协议及本合同签订后15日内支付装修费的40%（即人民币：212572元），（2）丙方装修进场15日内支付装修费的40%（即人民币：212572元），（3）乙方开业后15日内甲方支付装修费的20%（即人民币：106286元）如乙方未完成原协议中的目标营业额，则此项装修费用由乙方支付给丙方；第14条约定：各方确认，本装修合同作为甲乙双方已签署的原协议的从合同，如原协议解除或终止，本装修合同也随之一并解除或终止；第15条约定：如因乙方原因导致甲乙双方已签署的原协议解除或终止，或丙方停止该商铺的装修或装修后无法开业的，甲方有权停止支付本合同项下装修费用，并要求丙方返还已支付的装修费用，乙方对此承担连带责任。2017年12月20日，新艺田公司通过中国工商银行向首创公司支付了11453.04元，用途摘要备注为：装修保证金及杂费。2018年1月3日，宏阳公司向首创公司开具了价税合计212572元的《北京增值税专用发票》，2018年1月25日，首创公司通过中国银行向宏阳公司转账支付了212572元，用途及附言：郎黛装补。2018年2月5日，宏阳公司向首创公司开具了价税合计212572元的《北京增值税专用发票》，2018年4月25日，首创公司通过中国银行向宏阳公司转账支付了212572元，用途及附言：郎黛装补。2019年2月2日，首创公司委托江西求正沃德律师事务所王海平律师向新艺田公司发送了一份《律师函》，载明新艺田公司在未通知首创公司的情况下关门闭店，已构成违约，首创公司有权单方面解除《合作经营协议》，履约保证金不予退还和需支付违约金的内容，并且根据《装修合同》的约定，有权要求新艺田公司返还首创公司已付的装修款的情况，并要求新艺田公司三日内主动恢复营业。2019年2月15日，新艺田公司向首创公司发送了一份《关于的回函》，载明对《合作经营协议》及《商品装修合同》均不知情的情况，认为系农斌私自使用公司公章加盖文件，且表示未收到首创公司支付的装修补贴425144元。2019年4月17日，首创公司与北京市中伦文德律师事务所签订了《委托代理协议》，约定委托北京市中伦文德律师事务所的律师代理首创公司与新艺田公司、宏阳公司合同纠纷案件，一审代理费为45000元。2019年4月29日，首创公司通过中国银行向北京市中伦文德律师事务所转账支付45000元。2019年5月27日，北京市中伦文德律师事务所向首创公司开具了价税合计45000元的《北京增值税专用发票》。再查明，至本案判决之日，首创公司提供给新艺田公司营业的F1-A26店铺，新艺田公司未恢复营业。一审法院认为，本诉的争议焦点为：1．《合作经营协议书》和《装修合同》效力问题；2．《合作经营协议书》和《装修合同》的解除问题；3．本诉中首创公司诉请返还装修费并要求恢复原状的问题；4．新艺田公司是否需支付合作收益违约金和律师费的问题；5．首创公司是否需要返还装修保证金、杂费以及货款的问题；6．首创公司是否需支付装修款106436元和资金占用费12406元的问题。一、关于《合作经营协议书》和《装修合同》效力问题。农斌与首创公司签订该两份合同时，加盖有新艺田公司公章，而且提供了加盖有新艺田公司公章的《开户许可证》、《营业执照》、《深圳市国家税务局增值税一般纳税人认定通知书》、《税务登记证》，首创公司有理由相信农斌具有代理权，该代理行为有效。新艺田公司认为该两份合同均系农斌盗用新艺田公司公章签署，但是并未提供证据证明其公章存在盗用情形，而且从签订合同时农斌能够提供上述加盖有新艺田公司公章的材料和2017年12月20日通过新艺田公司账户向首创公司转款11453.04元的情况来看，公章被盗用的说法可信度不高，故对该意见不予采纳。所以，《合作经营协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，成立并生效，首创公司和新艺田公司应当按照合同约定履行各自义务。对于《装修合同》，宏阳公司提出该合同为格式合同的意见，一审法院认为《装修合同》具有首创公司为重复使用预先拟定的情形，并且未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，所以符合格式条款的构成要件，合同第15条约定的“如因乙方原因导致甲乙双方已签署的原协议解除或终止，或丙方停止该商铺的装修或装修后无法开业的，甲方有权停止支付本合同项下装修费用，并要求丙方返还已支付的装修费用，乙方对此承担连带责任”，明显具有免除首创公司责任、加重宏阳公司责任的情形，该格式条款应属无效。部分条款无效不影响合同中其他条款效力，合同中的其他条款因不具有无效情形，也不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，合同各方当事人应当按照合同中有效部分履行各自义务。另外，农斌并不是该两份合同载明的当事人，不是本案的必要共同被告，故一审法院对于新艺田公司提出的追加农斌为被告的申请未予准许。二、关于本诉中首创公司诉请解除《合作经营协议书》和《装修合同》的问题。在本案审理过程中案涉商铺F1-A26已经处于停业状态，庭审中新艺田公司对此并无异议，双方仅就商铺关门原因存在分歧，新艺田公司认为系因首创公司不结算货款和存在矛盾导致店铺关门，但是新艺田公司反诉中主张的货款仅为10387.8元，不结算货款不足以导致店铺关闭，另外，新艺田公司也不能证明存在的其他矛盾足以导致案涉店铺关闭。而且根据《合作经营协议书》13.1条的约定，双方已经明确在合同中约定新艺田公司不得以任何理由停止营业，所以新艺田公司提出的系首创公司原因导致的关闭店铺的理由，不符合合同约定和常理，不予采纳。根据18.3条的约定若新艺田公司存在停止经营活动连续2日的情形，首创公司有权单方面解除协议。故本案中首创公司诉请解除《合作经营协议书》，符合合同约定，予以支持。另外，虽然《装修合同》中约定了以《合作经营协议书》的解除作为《装修合同》的解除条件，但是《装修合同》中的装修义务已经全部完成，合同目的已经实现，若以新艺田公司的违约行为，而使已经全部履行装修义务的宏阳公司承担不利后果，显然不符合合同法的公平原则和诚实信用原则，会导致双方利益的显著失衡，所以一审法院本着审慎适用合同解除制度的精神，不宜认定解除该《装修合同》，故对首创公司提出的要求解除《装修合同》的诉请不予支持。三、关于本诉中首创公司诉请返还装修费并要求恢复原状的问题。《装修合同》约定的第15条，一审法院已经认定为格式条款而无效，故首创公司不能依据该条约定向宏阳公司主张返还装修费用和向新艺田公司主张连带责任。而对于首创公司装修损失，首创公司可以向新艺田公司主张赔偿损失。但是根据《中华人民共和国合同法》第119条的规定，首创公司有采取适当措施防止损失扩大的义务，一审法院认为服装销售店铺的装修一般较为简单，具有通用性，即使合同解除也可再行出租给相似店家对装修进行简单改装后继续使用，所以首创公司在本案中直接要求恢复原状的诉求明显会致使损失扩大，不予支持。但是由于该店铺装修的改装费用尚不确定，首创公司的装修损失未实际发生，所以本案中无法对此损失部分作出处理，首创公司可以待该损失实际产生之后，再另行向法院主张。四、关于本诉中首创公司诉请合作收益违约金和律师费的问题。《合作经营协议书》18.4条已经约定，合同解除后，新艺田公司应于协议解除之日起3日内支付三个月合作收益违约金，并且根据该条约定，不足一年的，以新艺田公司当年度最高月合作收益金额为标准计算。根据本院采信的《首创钜大合同结算大表》记载的最高月联营收入374.7元，计算三个月的合作收益违约金为374.7元×3个月=1124.1元，首创公司计算为1125元过高，本对超出1124.1元的部分不予支持。关于首创公司诉请新艺田公司支付律师费的问题，首创公司提供的《法律服务合同》、价税合计45000元的《北京增值税专用发票》、45000元的中国银行《国内支付业务付款回单》，可以完整的证实首创公司因本案已经实际支付了律师费45000元的情况，根据双方在《合作经营协议书》18.6条中约定的违约方应依法向守约方赔偿因违约而引起的律师费的内容，新艺田公司应当向首创公司赔偿律师费45000元，对首创公司的该诉讼请求予以支持。五、关于新艺田公司提出的反诉中要求首创公司返还装修保证金、杂费以及货款的问题。根据《合作经营协议书》10.3条的约定，首创公司有向新艺田公司返还装修保证金的义务，首创公司提出的新艺田公司未申请退还和返还收款收据的理由并不能作为拒绝返还装修保证金的适当理由，不予支持。而新艺田公司提出的杂费的返还诉请没有合同约定的返还依据，而且根据合同约定新艺田公司负有支付装修管理费、水电费、垃圾清运费的义务，故对超出装修保证金之外的返还请求不予支持。根据《合作经营协议书》3.8条的约定，按照30元/平方米，计算244.1平方米的装修保证金为7323元，一审法院对该数额的装修保证金予以支持。新艺田公司诉请返还10387.8元货款，与首创公司认可的减去10%的联营收益后的货款数额一致，首创公司应当向新艺田公司返还该数额的货款，首创公司提出新艺田公司未提供发票的意见，不能作为新艺田公司债权请求权的对抗，不予采纳。首创公司提出用新艺田公司需要支付的履约保证金和POS机押金扣抵的意见，一审法院认为该两项费用具有一定的担保性质，合同解除后已无继续交纳的依据，故不能用以抵扣新艺田公司主张的上述费用。首创公司提出的抵扣合作收益1154.2元，因该数额新艺田公司并未主张，所以对该意见不予采纳。首创公司提出的抵扣三个月的收益违约金，因其已在本诉中主张，反诉中不能继续抵扣。首创公司提出的抵扣支付宝、微信、银行手续费，管理费和收银服务费的主张，因合同中皆约定了艺田公司对该三项费用的交纳义务，予以支持，故对首创公司诉请抵扣管理费115.42元、收银服务费2100元（300元每月×7个月）、手续费44.55元，共计2259.97元，予以支持，计算应当支付的货款为10387.8元-2259.97元=8127.83元。综上，首创公司应当向新艺田公司返还装修保证金7323元和货款8127.83元。六、关于宏阳公司提出的反诉中要求首创公司支付装修款106436元和资金占用费12406元的问题。《装修合同》约定装修含税总价为531430元，首创公司已经支付装修费425144元，宏阳公司予以认可，对该数额予以确认。根据该合同第6.1条的约定，新艺田公司开业后15日内首创公司需要支付装修费106286元，现付款条件已经成就，首创公司应当向宏阳公司支付该笔装修费用，宏阳公司诉请106436元金额计算过高，对超出106286元的金额不予支持。首创公司认为宏阳公司并没有实际施工，不应获得装修款。但是其并没有提供宏阳公司不履行装修义务的证据，也没有提供有向其他公司支付装修费用的证据，而且在诉状中也已认可双方按照合同履行的情况，现在该店铺装修完毕，首创公司应当按照《装修合同》继续支付装修费用，对首创公司提出的该意见不予采纳。关于宏阳公司诉请资金占用费的问题，首创公司依据《装修合同》的约定，认为其享有对剩余装修费用的抗辩权，亦符合常理，故不应当对此再计算资金占用费，一审法院对宏阳公司要求首创公司支付资金占用费的诉请不予支持。 综上所述，首创公司、新艺田公司、宏阳公司提出的诉讼请求一审法院均部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第四十九条、六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条的规定，判决：一、江西首创奥特莱斯置业有限公司与深圳市新艺田服饰有限公司于2017年10月18日签订的《合作经营协议书》于本判决生效之日起解除；二、由深圳市新艺田服饰有限公司向江西首创奥特莱斯置业有限公司支付合作收益违约金1124.1元；三、由深圳市新艺田服饰有限公司向江西首创奥特莱斯置业有限公司支付其支出的律师费45000元；四、由江西首创奥特莱斯置业有限公司向深圳市新艺田服饰有限公司返还装修保证金7323元；五、由江西首创奥特莱斯置业有限公司向深圳市新艺田服饰有限公司返还货款8127.83元；六、上述第二、三、四、五项判决内容互负给付义务，相抵后，由深圳市新艺田服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向江西首创奥特莱斯置业有限公司支付30673.27元；七、由江西首创奥特莱斯置业有限公司于本判决生效之日起十日内向北京宏阳建设工程有限公司支付装修款106286元；八、驳回江西首创奥特莱斯置业有限公司其他诉讼请求；九、驳回深圳市新艺田服饰有限公司其他诉讼请求；十、驳回北京宏阳建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8369元、反诉案件受理费173元和1338元，共计9880元。由江西首创奥特莱斯置业有限公司负担8683元，由深圳市新艺田服饰有限公司负担870元，由北京宏阳建设工程有限公司负担327元。 本院二审期间，首创公司提交了一份证据目录，新艺田公司向本院提交了南昌市新建区奥特莱斯商场F1-A26的照片三张。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．农斌的行为对新艺田公司是否构成表见代理；2．《装修合同》第15条是否属于格式条款以及是否有效；3．首创公司、新艺田公司是否存在违约行为；4．宏阳公司在履行《装修合同》中是否存在过错以及装修店面是否应恢复原状。 关于农斌的行为是否构成表见代理的问题。农斌与首创公司签订《合作经营协议书》、《装修合同》时，加盖有新艺田公司公章，而且提供了加盖有新艺田公司公章的《开户许可证》、《营业执照》、《深圳市国家税务局增值税一般纳税人认定通知书》、《税务登记证》，且2017年12月20日通过新艺田公司账户向首创公司转款11453.04元，首创公司有理由相信农斌具有代理权，新艺田公司未能举证证明首创公司知道或者应当知道农斌属无权代理，故农斌的行为对新艺田公司构成表见代理，该代理行为有效，农斌在上述两份合同加盖了新艺田公司印章，具有推定为新艺田公司意思表示的法律效力，其法律后果应当由新艺田公司承受。新艺田公司关于农斌是真实合同当事人应当追加其为被告的主张，本院不予支持。 关于《装修合同》第15条是否属于格式条款的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”据此，格式条款最主要的特征是单方指定和不可协商，此处的“重复使用”是为了说明“预先拟订”的目的，并非是司法认定格式条款的必要条件。本案中，宏阳公司提出《装修合同》是首创公司单方拟订，未与其协商，尤其是《装修合同》第15条约定的“如因乙方原因导致甲乙双方已签署的原协议解除或终止，或丙方停止该商铺的装修或装修后无法开业的，甲方有权停止支付本合同项下装修费用，并要求丙方返还已支付的装修费用，乙方对此承担连带责任”，明显具有免除首创公司责任、加重宏阳公司责任的情形，但首创公司未举证证明该条款是经各方协商而拟订，一审法院结合该条款内容以及宏阳公司的抗辩，认定该条款为格式条款，并以《中华人民共和国合同法》第四十条认定该条款无效并无不当。首创公司认为相似店铺装修合同对应条款进行了修改，但是否重复使用并不是格式的最主要特征，对首创公司的该主张，本院不予支持。 关于首创公司、新艺田公司是否存在违约行为的问题。对于涉案店铺是否营业的问题，首创公司提出涉案店铺未营业，这一事实属于消极事实，消极事实本身不能被直接证明，首创公司提交的结算表中有2018年4月至10月的MYMO收益明细统计数据，结合首创公司的陈述，可以初步推定2018年10月后涉案店面关闭，新艺田公司认为该推定错误可以提出相应的积极事实以反证予以推翻，但新艺田公司未能提供证据证明新艺田公司经营的店铺处于经营状态，故一审法院认定首创公司提供给新艺田公司营业的F1-A26店铺未恢复营业并无不当。故新艺田公司违反了双方签订的《合作经营协议书》13.1条“该物业正常营业时间内乙方应服从甲方的营业时间安排，不得以任何理由于营业时间内停止营业、撤离乙方人员或商品。”之约定，构成违约。双方签订的《合作经营协议书》还约定每月进行货款结算，首创公司未向新艺田公司支付货款，同样构成违约。但即使首创公司存在未支付的货款的违约事实，也不是新艺田公司停止营业违约行为的约定或法定阻却事由，因为“不得以任何理由于营业时间内停止营业”的约定显然将首创公司未支付的货款的违约行为排除在外，不存在适用同时履行抗辩权的情形，故双方应对各自的违约行为承担违约责任。 关于《装修合同》履行问题以及装修店面是否应恢复原状问题。首创公司提出宏阳公司存在与新艺田公司串通骗取装修款行为，其本身存在过错，应按《装修合同》约定承担因违约导致合同解除的不利后果。对此，本院认为，首创公司未能提供证据证明存在宏阳公司存在与新艺田公司串通骗取装修款行为，应承担举证不能的不利后果。对于《装修合同》的履行，首创公司并未对是否验收合格或装修质量问题提出异议，且装修的店铺已交付使用，应当认定首创公司已履行了《装修合同》的全部合同义务，合同目的已经实现。在不能证明宏阳公司有过错和《装修合同》第15条无效的情形下，尽管从表面上看首创公司依据《装修合同》的约定享有合同解除权，但合同目的已经实现，若以新艺田公司的违约行为，而使已经全部履行装修义务的宏阳公司承担不利后果，显然不符合合同法的公平原则和诚实信用原则，会导致双方利益的显著失衡，也不符合当事人缔约时的初衷，故故一审法院对首创公司合同解除权的行使予以限制，并无不当。对于店铺恢复原状的问题，首创公司在要求恢复原状的诉求会使首创公司店面装修损失扩大，且也不符合物尽其用和经济原则，故一审法院对该诉请不予支持并无不当。 综上所述，上诉人首创公司、新艺田公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8861元，由江西首创奥特莱斯置业有限公司负担7908元，由深圳市新艺田服饰有限公司负担953元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 魏日华 书 记 员 胡亚涛