河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0103民初289号原告闫文凯，男，汉族，1970年3月25日出生，住山西省。委托代理人周建军，郑州市大学路法律服务所法律服务工作者。委托代理人郭东方，郑州市大学路法律服务所法律服务工作者。被告河南功倍装饰工程有限公司，住所地郑州市二七区贺江路78号橄榄城都市广场商业B座15层1508、1509、1510号。法定代表人张航。委托代理人张书占，河南舒展律师事务所律师。委托代理人李广源，河南舒展律师事务所实习律师。原告闫文凯诉被告河南功倍装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫文凯及其委托代理人周建军，被告河南功倍装饰工程有限公司委托代理人张书占到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告闫文凯诉称，原告于2018年8月开始到被告处上班，任职副总经理，原告入职后主要负责处理被告方以前施工过程中与客户的各种纠纷、矛盾以及遗留问题。从原告入职被告方并未与原告签订劳动合同，一直未与原告缴纳任何形式的社保，且每月都无故拖欠工资。2019年伊始，被告方与原告签订劳动合同，合同内容约定原告负责被告方的日常经营管理，并于春节后开始实施。期间原告多次向被告提出给员工缴纳社保、员工工资按时发放、合作工长和合作商款项结算等一系列问题，一直未得到被告方回应也未实施。因被告方拖欠、克扣员工工资，四月份导致部分员工的不满而离职，工长、施工工人及合作商因拖欠工程款而消极怠工，造成日常经营上的极大不便。鉴于此种情况，原告方自感无法正常经营，向被告方提出辞职并要求结算原告方应得的薪酬。基于以上事实，为维护原告合法权益，特向贵院提出如上诉求，望贵院能判如所诉！原告的诉讼请求是：1、请求判令因被告未缴纳原告社保、无故拖欠工资，解除劳动合同。2、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金14500元人民币。3、请求判令被告立即支付原告2019年4月份工资报酬5000元人民币。4、请求判令被告支付京广铁道家园业务提成3900元人民币。5、请求判令被告支付原告2018年国庆法定假日加班7天三倍工资计6461.5元人民币、普通假日加班9天双倍工资计5538.5元人民币。6、本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交的证据有:1、仲裁申请书、不予受理通知书各一份；2、《劳动合同》一份；3、微信截屏记录三份；4、证人孙某1、张某证人证言及出庭；5、装修施工合同一份；6、证人杨某证明、工作证、身份证复印件各一份；7、证人孙某2证明、工作证、身份证复印件各一份。被告河南功倍装饰工程有限公司辩称：1、对第一项诉讼请求，同意解除劳动合同，但并不存在拖欠工资的情况。原告是主动提出辞职的，但是没有按照双方的合同在提前30日之前提出，而是递交辞职信之后就擅自离岗，一直到今天，鉴于原告的违约行为同意解除。2、原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据。3、原告提出辞职时间是2019年4月22日，在之后的8天时间无故旷工，而且在4月份有5天没有上班，因此其工资不能按照5000元的满勤工资计算，只能按一半工资算，因为其旷工和缺勤共计13天时间。4、对于第四项诉讼请求，原告没有事实和法律依据，不存在业务提成。原告在被告处任职是副总，实行的是考评工资，按照双方合同第4条的约定，只有当月销售额达到45万元人民币后才开始计算业绩提成，而本案4月份按照原告提供的证据当月的销售额只有3万多元，所以不符合业务提成的条件。5、原告的第五项诉讼请求不能成立，原被告双方的劳动合同是从2019年1月1日起算，2018年法定节假日不但不存在加班的情况，而且也不适用劳动合同的约定。普通节假日加班9天所称的双倍工资不存在，加班9天的起止时间不明确。被告河南功倍装饰工程有限公司提交的证据有：聘用合同一份。经审理查明，2019年1月23日，原被告签订劳动合同一份，约定合同期限从2019年1月1日至2019年12月31日，乙方（闫文凯）同意按甲方（河南功倍装饰工程有限公司）工作需要，在副总经理岗位工作，完成该岗位承担的各项工作任务。…乙方在聘用期间的薪资构架为：底薪+业绩提成+达标奖金，底薪5000元，业绩提成、奖金方案为月销售额达到450000元人民币开始计算业绩提成，提成标准为营业额的0.8%，月销售额未达标只有基本工资，不计提成。年销售目标达成后，超出部分净利润的35%作为管理层年终分红（分配方案另议），全年各工程收款率达97%以上超出部分提取50%作为公司奖金给予乙方，回款率不得低于95%，低于此基数提成按0.5%计算，年终分红降低50%。薪资发放方式：每月15日以现金、支付宝或微信转帐方式按时发放；原告方提交杨某、孙某2证人证言证明原告闫文凯2018年8月27日到被告处工作；原告于2018年10月18日、2018年12月1日、2019年2月21日分别收到张航微信转帐9000元、8000元、6000元；本案在庭审过程中，原告更正其第一项诉讼请求应为经济补偿金，并确认数额为6500元；另查明，张航系被告公司法定代表人，杨某、孙某2原系被告公司员工。后原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会递交申请书，请求：1、请求裁决被申请人支付原告解除劳动合同经济赔偿金14500元人民币。2、请求裁决被申请人立即支付原告2019年4月份工资报酬5000元人民币。3、请求裁决被申请人支付京广铁道家园业务提成3900元人民币。5、请求裁决被申请人支付原告2018年8月入职至今加班费（2018年国庆法定假日加班7天三倍工资计6461.5元人民币、普通假日加班9天双倍工资计5538.5元人民币）。郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书后，原告诉至法院。本院认为，原告到被告处工作，被告未为原告缴纳社保。被告法定代表人于2018年10月18日通过微信转帐向原告支付劳动报酬，原被告于2019年1月23日签订劳动合同，故2019年1月23日前原告在被告处工作，构成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。原告到被告处工作，被告依法应自劳动关系建立之日起一个月内订立劳动合同并为原告办理社会保险，本案中，被告未依法办理，故原告主张解除与被告所签劳动合同的诉讼请求，符合相关法律规定，但因原告在仲裁申请书中未提出，本院不予采纳；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告法定代表人张航于2018年10月18日、2018年12月1日、2019年2月21日通过微信转帐分别向原告支付9000元、8000元、6000元，结合本案庭审及举证情况，本院确认支持被告应向原告支付经济补偿金5000元；原告主张被告支付2019年4月份工资报酬5000元的诉讼请求，结合本案庭审及举证情况，本院采信原告于2019年4月22日离职，故被告应支付原告2019年4月份工资3667元（5000元/月÷30天×22天）；原告主张被告支付京广铁道家园业务提成3900元的诉讼请求，因未能提供有力证据加以证明。本院不予支持；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。本案中，原告主张2018年国庆法定假日加班7天三倍工资6461.5元的诉讼请求，结合本案庭审及举证情况，本院确认支持2833元（5000元/月÷30天×3倍×3天+5000元/月÷30天×2倍×4天）；原告主张普通假日加班9天双倍工资计5538.5元的诉讼请求，因未能提供有力证据证明，本院不予支持；被告主张原告在4月份有5天没有上班等辩论意见，因未能提供证据证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告河南功倍装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告闫文凯经济补偿金5000元，2019年4月份工资3667元，2018年国庆加班工资2833元，以上共计11500元。驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告闫文凯负担6元，被告河南功倍装饰工程有限公司负担4元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  杜向华人民陪审员  刘文东人民陪审员  杜 钰二〇二〇年四月十七日书 记 员  赵 祯