辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终611号上诉人（原审原告）：崔武，男，1973年10月3日出生，汉族，住辽阳县。委托诉讼代理人：李营，辽阳市太子河区中盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁嘉志化学制品制造有限公司，住所地辽阳市文圣区庆阳工业园安康路8号。法定代表人：刘素娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈查，辽宁诚信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙明伟，辽宁诚信泰律师事务所律师。上诉人崔武与被上诉人辽宁嘉志化学制品制造有限公司（简称“嘉志公司”）劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人崔武及其委托诉讼代理人李营，被上诉人嘉志公司的委托诉讼代理人沈查、孙明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔武上诉请求：依法改判被上诉人给付上诉人补偿款6个月工资18,000元。事实和理由：上诉人2019年3月份在被上诉人处工作有打卡记录25天，工作时长为132.49个小时（不包含5天未打上卡）平均每天工作时长为5.3小时；2019年4月份上诉人的工作时长有打卡记录为20天，工作时长为108.06小时（不包含10天未打上卡）平均每天工作时间为5.43小时；5月份有6天打卡工作时长为31.95小时，平均每天工作时间为5.325小时。由此可见上诉人3、4、5月平均每日工作时间超过4小时，每月工作时长超过96小时，属于全日制工作形式。被上诉人给付上诉人工资是按月领取每月3,000元也属于全日用工形式，而非全日用工给付工资最长不应超过15个工作日。由此可见，上诉人在被上诉人处3、4、5月属于全日制用工。综上所述，一审法院认定上诉人3、4、5月属于非全日制用工明显错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。辽宁嘉志化学制品制造有限公司辩称：一、上诉人认为2019年3月至5月份与被上诉人之间的用工形式属于是全日制形式是适用法律错误，本案是非全日制用工形式。上诉人于2019年2月13日至2019年8月9日在被上诉人单位工作，其中从2019年2月13日至2019年5月31日双方口头约定，每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的非全日制用工形式。每月工资数额为3,000元。工种为货车司机，工作内容为从辽阳市文圣区东京陵去辽化运输化学物品。从2019年3月1日至2019年3月31日计31天，按上诉人计算的有打卡记录25天，工作时长是132.49小时（25天），那么要计算每天的工作时间应当是132.49小时，再减去31小时（即每天休息1小时的时间）÷31天。通过这个公式计算得出上诉人每天工作时间是3.27小时/天，即：（132.49小时-31小时）÷31天＝3.27小时/天。上诉人在3月份实际未打卡的时间是6天而不是5天，在这6天的时间里，上诉人并没有去辽化运输化学物品，即没有工作，见上诉人、被上诉人均提供的出车人员登记表2-4页。从2019年4月1日至2019年4月30日，计30天，按上诉上计算的有打卡记录为20天，工作时长是108.06小时。那么要计算每天的工作时间应当是用108.06小时减去30小时（每天的休息时间）再除以30天，通过这个公式计算可以得出上诉人每天工作时间是2.60小时。上诉人在4月份实际未打卡的时间是10天。在这10天的时间里上诉人并没有去辽化运输化学物品，即没有工作，见上诉人、被上诉人提供的出车人员登记表4-5页。从2019年5月1日至2019年5月31日计31天。按上诉人计算的有打卡记录为6天，工作时长为31.95小时。那么要计算每天工作时间应当是用31.95时减去31小时（每天的休息时间）再除以31天。通过这个公式计算可以得出上诉人每天工作时间是0.03小时。上诉人在5月份实际未打卡时间25天，在这25天的时间里上诉人并没有去辽化运输化学物品，即没有工作上班，见考勤记录，至此可以认定上诉人认为从2019年3月至5月份与被上诉人之间用工形式属于全日制用工形式是适用法律错误，本案是非全日制用工形式。另外上诉人认为被上诉人给付工资的时间超过15个工作日，也是属于全日制用工的形式，是错误的。不超过15日给付工资是对工资支付时间的规定，而不是对用工形式的规定，这是劳动合同法第七十二条的规定，所以上诉人引用该条的规定是适用法律错误。本案应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故应依法维持原判。崔武向一审法院起诉请求：原告于2019年2月13日至2019年8月9日到被告嘉志公司从事司机工作，月工资3,000元，每月中旬发放工资。工作时间为早八晚五，属于全日制用工，在职期间被告未与原告签订劳动合同，未给原告交纳养老保险。2019年8月9日被告无故解雇原告，也未给原告缴纳养老保险和各项补偿。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会辽市劳人仲字[2019]第425号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律不当。根据《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。现原告诉至法院，请求判令被告补偿原告6个月工资18,000元。原告为证明自己的主张，提供如下证据：1、仲裁笔录、仲裁裁决书，证明被告在仲裁时表述原告每小时工资35元；2、工资袋，证明原告按月发放工资，属于全日制用工；3、原告从2019年2月至8月份指纹考勤打卡记录，证明原告上班时间和工作时间远超过4个小时；4、原告出车的登记表，证明原告开车的时间，开车车号等明细，证明原告的工作性质和工作时间，应该属于全日制用工。嘉志公司一审辩称：一、答辩人与原告之间的用工形式是非全日制用工，符合法律规定。2019年2月13日，原告到答辩人单位工作，双方口头协议约定为非全日制用工，原告工种为司机。每天2次开车去辽化拉运货物。每次工作时间不超过2小时，每天工作时间不超过4小时，每月工作时间不超过96小时，每月工作时间少于96小时按96小时计算工资。每小时工资为31.25元。答辩人和原告均履行了协议。2019年8月9日，原告口头通知答辩人终止双方口头约定的非全日制用工协议。二、答辩人与原告之间订立口头协议有效。根据《劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”的规定，因本案答辩人与原告之间订立的非全日制用工口头协议符合法律规定，所以口头协议有效。三、本案原告否认用工形式为非全日制用工，应当由原告承担举证责任。四、原告要求答辩人补偿6个月工资18,000元的诉讼请求没有法律依据，《劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定是指全日制用工形式在发生争议时适用的法律依据。本案是因非全日制用工形式而引发的争议，其适用的法律依据应当是《劳动合同法》第七十一条关于“非全日制用工双方当事人任何方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定。五、本案原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。被告为证明自己的主张，提供如下证据：1、原告工资表5页，证明被告已经按非全日制用工支付给原告工资，原告每月只在被告单位工作半个月，原告对这个事实应当予以明确承认，证明原告与被告之间是非全日制用工形式；2、原告的出勤打卡记录及出车人员登记表，证明原告平均每天工作时间不超过4小时，也证明了原被告之间是非全日制用工形式。一审法院认定事实：崔武于2019年2月13日到嘉志公司从事司机工作，负责运输危险品。双方口头约定一天最多两趟活，每趟活2小时左右，每月工资3,000元。2019年6、7、8月份嘉志公司经理要求崔武早九晚五上班干零活出车，月工资3,000元。崔武于2019年8月9日离开嘉志公司。双方未签订劳动合同。崔武因补缴劳动保险、补偿双倍工资及节假日工资争议向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月21日作出辽市劳人仲字[2019]第425号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起10日内被申请人辽宁嘉志化学制品制造有限公司一次性支付申请人崔武双倍工资3,966元；二、对申请人的其他申诉请求不予支持。崔武对该裁决不服，诉至一审法院。一审法院确认的上述事实，有当事人当庭陈述、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、考勤记录、工资表、营业执照、出车情况及出车人员登记表等证据在卷佐证。一审法院认为，崔武在嘉志公司工作期间，从2019年2月13日至2019年5月30日期间双方口头约定一天最多两趟活，每趟活2小时左右，每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，符合非全日制用工基本要素，视为非全日制用工。2019年6、7、8份嘉志公司要求早九晚五的工作时间，双方用工形式不符合非全日制用工，嘉志公司未与崔武签订书面劳动合同，对此应承担不利后果。故崔武请求嘉志公司给付二倍工资合理部分，一审法院予以支持。综上，经调解无效，现依照《中华人民共和国劳动法合同法》第六十八条、第六十九条、第八十二条之规定，判决：辽宁嘉志化学制品制造有限公司于本判决生效后7日内给付崔武双倍工资差额4,241.10元。案件受理费10元，由辽宁嘉志化学制品制造有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。上诉人崔武主张其与被上诉人嘉志公司于2019年3、4、5月期间工作形式为全日制用工，应支付其未签订书面劳动合同双倍工资一节，根据双方的证据情况，崔武提供的劳动为临时性工作，不完全受用人单位规章制度的管理，一审法院对此期间的工作情况认定为非全日制用工形式并无不当，本院予以确认，上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，崔武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人崔武负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年四月二十七日法官助理王首智书记员白如冰