甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终40号原公诉机关甘肃省白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，男，生于1996年6月16日，东乡族，初中文化，无业，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县达板镇红庄村七社1-1号，现住兰州市七里河区宴家坪奶牛场附近出租房。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月24日被白银市公安局平川分局刑事拘留,同年11月13日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。原审被告人李某(外号胖子)，男，生于1985年12月14日，东乡族，文盲，无业，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，住东乡族自治县坪庄乡免古池村祁牙社8号。2019年1月3日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，2019年5月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月24日被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。原审被告人马某2(外号卷毛)，男，生于1997年1月1日，东乡族，小学文化，无业，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县达板镇舀水村二社35号，现住兰州市七里河区华林山三马路54号。2013年10月24日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月24日被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。甘肃省白银市平川区人民法院审理平川区人民检察院指控的原审被告人李某、马某2、马某1犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月23日作出（2019)甘0403刑初223号刑事判决，原审被告人马某1提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人李某、马某2、马某1三人商议贩卖毒品。2019年10月21日14时许,白银市平川籍吸毒人员马某3通过手机微信、电话联系李某欲购毒品。李某答应后要求马某3通过微信转账支付其毒资600元，约定交易地点在兰州市××里某地附近。当天18时许,马某3按照李某提供的地址到兰州市××里华林山附近,李某电话告知马某3到七里河区华林山二马路附近一巷道内取毒品。按照分工，马某2将事先准备好的毒品给了马某1，马某1按照马某2、李某指使给马某3送毒品，马某2在巷道口望风，李某与马某3联系。马某3到达华林山二马路一巷道内与李某见面,在聊天过程中马某1将1小包用黑色塑料纸包裹的白色粉块状毒品疑似物塞进马某3衣服，后逃离现场。交易成功后公安人员从马某3处扣押了毒品疑似物。经称量,马某2、李某、马某1给马某3贩卖的1小包毒品疑似物净重为0.97克。2019年10月23日23时许,马某2、李某、马某1在兰州市××里附近被抓获。公安人员在马某2和李某居住的房间内查获外用白色塑料纸包裹的白色粉块状毒品疑似物1包，电子秤1台。经称重，从马某2和李某住所处查获的1包毒品疑似物净重5.31克。经白银市公安司法鉴定中心鉴定，该二份毒品疑似物中均检出毒品海洛因。被告人马某1被抓获后，通过电话联系马某2和李某，得知马某2和李某在兰州市××里附近的一家餐馆吃饭，侦查人员赶往上述地点将马某2和李某抓获。上述事实，被告人李某、马某2、马某1在开庭审理时未提出异议，且有公诉机关提供的，经庭审举证、质证，予以确认的证人马某3的证言，被告人李某、马某2、马某1的供述，扣押物品清单，称量笔录及照片，提取笔录及照片，辨认、指认笔录及照片，视听资料，毒品移交清单，现场检测报告书，人身检查笔录，《刑事判决书》，释放证明，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。原审认为，被告人李某、马某2、马某1违反国家关于毒品的管理制度，共同非法向他人出售毒品海洛因，其行为均已触犯了刑法，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人李某、马某2在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人马某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人马某1到案后向公安机关提供了被告人李某、马某2所在地，公安人员将李某、马某2抓获，马某1的行为构成立功，依法从轻处罚。被告人李某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人李某、马某2、马某1当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法从轻处罚。根据法庭调查，给吸毒人员马某贩卖的毒品是马某2提供的，犯意是被告人李某提出的，故对马某2、李某的辩护人辩称二被告人系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人马某1的辩护人辩称马某1具有从犯、立功情节的辩护意见成立，予以采纳。对三被告人的辩护人提出三被告人自愿认罪，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，根据被告人李某、马某2、马某1的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条之规定，判决：一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金4000元。二、被告人马某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。被告人马某1上诉提出：其有当庭自愿认罪及立功情节，在本案中属从犯，原审对其量刑过重，请求二审法院查清事实，依法改判，对上诉人减轻判处刑罚。经审理查明，上诉人马某1与原审被告人李某、马某2共同商议贩卖毒品。李某联系购买毒品人员并收取毒资，确定交易地点。由马某2事先准备好交易的毒品。由上诉人马某1负责给购毒人员交接毒品。三人按照分工，相互配合，于2019年10月21日下午共同向马某3贩卖1小包毒品疑似物，净重0.97克。同年10月23日下午，公安人员抓获上诉人马某1，马某1协助、配合公安人员抓获了李某、马某2，并在马某2和李某居住的房间内查获用白色塑料纸包裹的白色粉块状毒品疑似物1包，净重5.31克，电子秤1台。经公安司法鉴定，该二份毒品疑似物中均检出毒品海洛因。认定本案事实，有经一审庭审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：（一）书证1、白银市公安局平川分局受案登记表及归案情况说明，证实本案被举报、发案、侦查、抓获贩毒嫌疑人的具体时间和经过。2、常住人口信息登记表及照片，证实本案被告人李某、马某2、马某1的自然人身份情况。3、甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102刑初字1901号刑事判决书及兰州市第三看守所刑满释放证明书证实，李某因犯贩卖毒品罪，于2019年1月3日被判处有期徒刑八个月，罚金3000元。于2019年5月13日刑满释放。（二）证人证言证人马某3的证言证实，马某3用自己的微信名“过客”与微信名叫“别走感路”的临夏籍男子联系购买毒品，并通过微信给临夏籍男子转购毒款600元，于2019年10月21日在兰州市××里内，交易毒品一小包，该毒品被公安机关当即扣押。（三）被告人的供述1、被告人李某供述，2019年10月21日微信昵称为“过客”的白银人与我的微信“别走感路”联系取东西（指毒品）并转款600元。我收款后，通过微信给“过客”通知具体的取货地址，马某2将事前准备好的一包毒品交给马某1，于当天下午，由马某2负责“放风”，我与“过客”在兰州市××里见面并假装聊天时，由马某1将毒品塞给“过客”。三人合作方式是：马某2负责从别人手里购买毒品，我主要负责联系需要毒品的吸毒人，马某1负责送毒品。公安人员从我和马某2租住的房子里扣押了贩卖毒品时称量毒品的称一台；扣押了用白色塑料纸包裹的白色粉块状的海洛因一包，大约5克，是马某2从别人手里购买来的。2、被告人马某2供述，2019年10月份我和李某、马某1一起在兰州市××里一间房子居住。10月24日我因为涉嫌贩卖毒品被白银的公安人员抓获并刑事拘留。3、被告人马某1供述，2019年10月21日下午4、5点时，马某2给我打电话让我到他和李某租住的华林山二马路对面巷子的一间房子里。马某2用称称量毒品，将称好的一包毒品交给我，我和马某2、李某三人往巷道外面走，迎面来了一个年龄在四五十岁的男子，李某和这个男子说话时，我就将一包毒品塞到这个男子的手中。（四）指认笔录、辨认笔录及照片1、李某、马某1分别指认了兰州市七里河区华林山二马路对面巷子一坡坡下面，是其与“过客”见面的地方，在李某与“过客”聊天的过程中，由马某1将一包毒品塞给“过客”。2、公安人员组织马某2分次从11张、12张不同男子照片中辨认出共同贩卖毒品人李某、马某1。3、公安人员组织李某分次从11张、12张不同男子照片中辨认出共同贩卖毒品人马某2、马某1；从12张不同男子照片中辨认出2019年10月21日从其手中购买海洛因、微信名叫过客的男子（马某3）。4、公安人员组织马某1分次从11张、12张不同男子照片中辨认出共同贩卖毒品人李某、马某2；从12张不同男子照片中辨认出马某3是其于2019年10月21日塞给毒品的人。5、公安人员组织马某3分别从12张不同男子照片中辨认出李某是与其通过微信联系购买毒品的人；马某2是其在邮电学院附近巷道取毒品时放风的人；马某1是将一包毒品塞到其衣服兜的人。（五）提取笔录、扣押笔录、称量取样笔录及照片1、公安人员从李某、马某1、马某3手机中提取微信信息、通话记录、转账记录等信息并予拍照。2、公安人员扣押了马某2、马某1现金、银行卡、手机。3、公安人员扣押李某手机、银行卡；从李某住房内扣押香山牌电子称1个、用塑料纸包装的白色粉块毒品一包，称重疑似物毛重6.89克，净重5.31克。从中取样1.17克。4、公安人员从马某3处扣押的毒品疑似物一包，经称重毛重1.0克，净重0.97克，全部取样为检材。（六）鉴定意见白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字[2019]1053号检验报告鉴定意见：从马某3处扣押的毒品疑似物一包（毛重1克，净重0.97克）中及从李某住房中扣押毒品疑似物（毛重6.89克，净重5.31克）中均检出毒品海洛因。经审查，上述证据均来源合法，内容客观真实，与本案事实关联性强。本院仍予确认。在二审期间，上诉人对本案事实及证据未提出异议，也未提交新的证据。本院认为，原审认定上诉人马某1及原审被告人李某、马某2犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人马某1在本案贩卖毒品共同犯罪中是从犯，以及有立功表现，原审在判决中均予认定，且在量刑时也予充分考虑，大幅度从轻判处刑罚。因此，二审对上诉人马某1的从犯、立功及认罪态度等情节不再重新评价，对上诉人马某1上诉要求二审对其减轻判处的上诉理由不予支持。根据上诉人马某1及原审被告人李某、马某2的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现、社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王明莲审判员张学丽审判员滕文祥二〇二〇年四月十日法官助理 滕             龙书 记 员 邓      伟      超