辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终323号 上诉人（原审原告）：王学义，男，1964年10月28日出生，汉族，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：郎会君、肖媛媛，辽宁平正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李艳明，男，1972年8月4日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：刘兴宏，男，1978年9月25日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 上诉人李艳明、王学义因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王学义上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。2、李艳明承担诉讼费用。事实及理由：1、王学义没有过错，不应当承担20%的责任。事发当天在矿山顶有一辆大型作业车在操作，操作时导致了石头滚落，直接从山顶掉下，此时王学义正在山下备料挑石头，山顶突然滚落巨石，王学义和工友在逃脱时被石头砸伤。发生事故王学义是无法预料的。一审法院认为是由于王学义没有观察、预见作业中的安全隐患，自负20%的责任，属于法律适用错误。由于王学义在工作时在山脚下无法观看到山顶。如果在工作中既要查看周围环境，又要时刻瞭望山顶，这也不符合工作现状。另外，工作环境是由李艳明安排和指定的，王学义作为雇员只有服从的义务。一审认定存在安全隐患，那么也是李艳明没有尽到安全保障义务，让雇员处于危险工作环境当中，该责任更应当由雇主承担。因此，判令王学义承担20%责任是错误的。2、关于误工费用给付标准问题，王学义工作时每天240元标准从受伤之日一年之内无法从事重体力劳动，该损失应当由李艳明承担。本案中王学义240元的日工资是有证据并且经过双方认可的，应予支持。 李艳明上诉请求：1、撤销一审判决，按照农村常住居民人均可支配收入每年14656元计算残疾赔偿金29312元和精神损害抚慰金7934.40。2、误工期按照12个月计算过长。3、重新划分事故责任。4、二次手术相关费用待实际发生后负担。5、一、二审的诉讼费用由王学义承担。事实和理由：1、小市社区证明不具有法律效力，仅是证明居住地点是王学义子女居住地，不能完全证明王学义长期居住在其辖区内，王学义为农村户口，其并未提供在其他地方的工作证明及工资证明，因此，应按农村标准计算赔偿金。2、本溪地区建筑施工期最多7-8个月，因此，误工期计算为12个月显失公平。3、事故发生时，王学义并非在工作而是在现场聊天，应自负主要责任。4、二次手术必须有医疗机构出具的具体手术时间来定，如果二次手术时间在误工期内就会造成重复赔偿的问题。 王学义向一审法院起诉请求：1、李艳明给付医疗费 50109.57元、伙食补助费3300元、护理费9504元、误工费 86400元、交通费1320元、伤残赔偿金74684元、精神损害抚慰金11202.60元、二次手术费1万元、二次手术期伙食补助费1000元、二次护理费2800元、二次交通费400元、二次误工费4800元、鉴定费1720元、残疾护具600元，合计257840.77元；2、李艳明承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：王学义为农业户口，自王学义在本溪市务工以来，居住在其儿子王良所有的坐落于本溪市本溪满族自治县房屋（由本溪满族自治县观音阁街道办事处小市社区居民委员会出具一份居住证明）。2018年3月27日，王学义受雇于李艳明，在从事道路两侧堆砌墙体的瓦工工作，约定日工资240元。2018年4月1日上午9时左右，王学义在备料挑石头过程中，被山顶卸料铲车铲下的石头砸伤。王学义被送往本溪市第一人民医院住院治疗，经诊断为“左PILON开放粉碎性骨折”，住院治疗66天。李艳明在王学义住院期间给付25000元并额外支付王学义6天的护理费及王学义工作5天的工资。王学义住院期间医疗费共计 48758.47元，住院期间王学义于2018年7月6日拍摄X光诊查花费134元。王学义于2018年8月6日出院，出院诊断医嘱载明：“继续对症治疗，防止伤口感染，每个月拍片复查”，出院时拍摄X光诊查，花费134元。本溪市第一人民医院为王学义出具《住院患者护理等级证明》，王学义住院期间为二级护理。王学义出院后又分别于2018年9月6日、2018年12月6日、2019年1月4日、2019年3月5日、2019年4月1日、2019年4月29日、2019年5月27日、2019年9月9日到本溪市第一人民医院进行检查，共计花费987.70元（141元＋6元＋162.30元＋165.60元＋165.60元＋16元＋165.60元＋165.60元）。王学义多次与李艳明协商赔偿一事未果，王学义依法提起诉讼。诉讼过程中，王学义经本溪市中心医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该所于2019年7月2日作出司法鉴定意见书，其中分析说明：王学义踝关节功能丧失50%以上，王学义左下肢损伤的伤残程度为十级。王学义左下肢内固定取出手术费用约为1万元，包括麻醉费、术前各项辅助检查费、床费、二级护理费、诊查费、取暖费、手术费、药品费、一次性耗材费及处置费，按住院15-20天计算。鉴定意见为王学义左下肢损伤的伤残程度为十级，王学义左下肢内固定取出手术费用约为1万元。鉴定费用1720元。 又查，辽宁省2019年度城镇居民人均可支配收入37342元、居民服务、修理和其他服务业平均工资52707元、2019年度建筑业平均工资56196元。 原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王学义受雇于李艳明，王学义在从事雇佣工作中不慎被石块砸伤，李艳明作为雇主应当承担赔偿责任。王学义作为提供劳务一方在从事备料挑石头过程中，没有观察、预见作业中应存在的隐患因素，疏忽自身安全，没有尽到注意义务，亦应承担相应的民事责任，视本案具体情节，王学义应对其损害后果承担20%的责任，李艳明对王学义的损害后果承担80%责任为宜。关于王学义的损害赔偿费用的计算标准如何确定，本案王学义系农业户口，其到本溪务工从事瓦工工作，王学义从事的工作并非系直接从事农业生产的农业工作，其长期居住在本溪满族自治县观音阁街道办事处小市社区，主要收入来源地及居住地均为城镇，则有关损害赔偿标准应结合城镇居民的相关标准计算。 关于医疗费，因出院诊断医嘱明确载明王学义出院后每个月需拍片复查，则王学义相关的诊查费用予以支持。核算王学义的医疗费共计50014.17元（住院医疗费48758.47元+2018年7月6日X光诊查费134元+2018年8月6日X光诊查费134元+出院后X光诊查费987.70元）。 关于王学义主张的残疾赔偿金74684元（37342元×20年×10%）、精神损害抚慰金11202.60元（37342元×3年×10%）、伙食补助费3300元（50元/天×66天）、交通费1320元（20元/天×66天）、残疾器具费600元，王学义因此事受伤被评定为十级伤残，且王学义主张的上述赔偿费用均未超出法定标准，符合法律规定，予以支持。 关于王学义主张的护理费，因庭审中王学义自认在住院期间李艳明支付了6天的护理费，则住院期间应计算60天费用，参照辽宁省2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资52707元标准计算，住院期间护理费为8640元（52707元/365天×60天）。 关于王学义主张的误工期限问题，结合住院病案、休养诊断及司法鉴定意见书，王学义主张的误工期为12个月符合法律规定，予以确认。关于王学义主张的误工费标准问题，李艳明雇佣王学义从事瓦工工作，虽约定了日工资为240元，但王学义仅工作5天就被砸伤，且结合市场行情及日常生活法则，王学义从事的瓦工工作存在淡季、旺季及周期性等不定因素，王学义月工资若均按每日240元×30日计算，李艳明按此标准支付王学义12个月误工期的工资明显有失公平，结合本案具体情况，王学义受雇于李艳明从事堆砌围墙工作，则王学义的平均工资应参照2019年度建筑行业平均工资56196元计算为宜，故王学义的误工费为56196元（56196元/12个月×12个月）。 关于王学义进行二次手术治疗的情况经本溪市中心医院司法鉴定所评定费用为1万元、住院期限为15-20天，对此予以确认。关于王学义主张的二次手术期间护理费2800元（144元/天×20天）、交通费400元（20元/天×20天）、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天），均未超出法定标准，符合法律规定，予以支持。关于王学义主张的二次手术期间的误工费，参照2019年度建筑业平均工资56196元予以调整，应为3079元（56196元/365天×20天）。 关于李艳明提出的各项费用标准应参照农村标准计算，并对王学义提交的居住证明提出质疑，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李艳明反驳王学义的主张应当加以证明，本案中李艳明对其所述的质疑并未提供证据予以佐证，其应承担相应举证不能的责任，故对此不予采信。 综上，王学义各项赔偿费用合计223235.77元（医疗费50014.17元＋残疾赔偿金74684元＋精神损害抚慰金11202.60元＋伙食补助费3300元＋交通费1320元＋误工费56196元＋护理费8640元＋残疾器具费600元＋二次手术费1万元＋二次手术期间住院伙食补助费1000元＋二次手术期间护理费2800元＋二次手术期间交通费400元＋二次手术期间误工费3079元），则李艳明应赔偿王学义共计178589元（223235.77元×80%）。李艳明已支付给王学义的25000元应予以扣除，李艳明还需赔偿王学义153589元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：李艳明于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王学义医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费、二次手术费、二次手术期间住院伙食补助费、二次手术期间护理费、二次手术期间交通费、二次手术期间误工费，以上合计153589元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5167元，由王学义负担2089元，由李艳明负担3078元。鉴定费1720元，由李艳明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王学义受雇于李艳明备料挑石，因铲车卸车滚落石头，躲避不及造成伤害后果。李艳明作为接受劳务者，应承担劳务过程中所生风险，故应对王学义受伤后结果，应承担赔偿责任。王学义作为完全民事行为能力人，未尽到足够的谨慎注意义务，自身存在过失，应当分担部分责任。一审法院判令王学义自负20%的责任并无不当，故对王学义提出不承担本案责任的上诉请求不予支持。李艳明提出王学义自负主要责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中王学义从事的是临时性工作，属无固定收入人员，根据上述司法解释的规定，应按照平均收入或行业平均工资计算误工费。王学义上诉要求按照受伤时日工资240元计算12个月误工费无法律依据。一审法院根据本案的实际情况参照2019年度建筑行业平均工资计算误工费并无不当，此计算标准不存在休工期的影响。故对王学义、李艳明要求重新确定误工费的上诉请求，本院不予支持。 关于李艳明提出应按农村标准计算赔偿费用一节，经审查，王学义为农村户口，自有住房也在乡村，在城镇并无专属的固定住所。虽有城镇打工的事实及社区居住证明，但无法据此认定其在城镇存在持续稳定的收入作为其主要生活来源。根据本案实际情况，以辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配年收入37342元与农村常住居民人均可支配年收入14656元的平均值25999元计算残疾赔偿金及精神损害抚慰金。王学义的残疾赔偿金为51998元（25999元×20年×10%）、精神损害抚慰金7800元（25999元×3年×10%）。因此，对李艳明该项上诉请求，予以部分支持。 关于李艳明提出二次手术相关费用待实际发生后负担一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”王学义因本起事故造成伤害，且根据鉴定结论王学义确需二次手术，故对二次手术相关费予以支持，李艳明该项上诉理由不成立，不予支持。 综上，一审法院认定赔偿数额有误，王学义各项合理损失数额为197147元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初231号民事判决； 二、李艳明于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王学义医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费、二次手术费、二次手术期间住院伙食补助费、二次手术期间护理费、二次手术期间交通费、二次手术期间误工费，以上合计132718元； 三、驳回王学义其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5167元，由王学义负担2213元，李艳明负担2954元。二审案件受理费3389元，由王学义负担1924元，李艳明负担1465元。鉴定费1720元，由李艳明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李颖 审判员  刘颖 审判员  刘杰 二〇二〇年四月二十八日 书记员  刘淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。