河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀01刑终96号 原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭子念，曾用名孙强，男，1979年6月24日出生，汉族，中专文化，石家庄市人，群众，户籍所在地河北省石家庄市高邑县，现住石家庄市新华区。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月1日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留；于2015年9月30日被该局取保候审；于2017年12月21日，被该局监视居住。2018年6月14日，被石家庄市裕华区人民检察院取保候审。2018年7月10日被石家庄市裕华区人民法院取保候审。2019年7月22日被石家庄市裕华区人民法院监视居住。2019年11月7日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人赵佳,河北德公律师事务所律师。 辩护人王国军，河北侯凤梅律师事务所律师。 石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控原审被告人郭子念犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出(2018)冀0108刑初303号刑事判决，原审被告人郭子念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判审理查明：自2010年起，新华区炫民通讯器材经营部（以下简称炫民通讯）的经营者为孙某，被告人郭子念自称为炫民通讯的实际经营者。2012年4月1日，平某与被告人郭子念就投资北合及炫民通讯旗下所有电信营业厅签订《协议书》，平某向郭子念支付60万元；2012年4月22日，陈某与被告人郭子念就投资新华、大郭村、三庄街口电信营业厅签订《协议书》，陈某向郭子念支付30万元。 2012年5月19日，郭子念以投资合作路营业厅的名义向平某借款10万元，约定每月利息3万元整，每季度结算一次。2012年5月29日，郭子念以投资联盟路营业厅需要验资款为名，向平某借款40万元，约定还款期限半个月。2012年5月30日，经平某介绍，张某与郭子念就投资中华北电信营业厅销售手机签订《协议书》，张某向郭子念支付15万元。经查，借款及签订投资协议前，郭子念以及炫民通讯从未参与投资协议中约定的合作路营业厅、联盟路营业厅、中华北营业厅的经营。 上述协议签订后，郭子念没有向平某、陈某、张某通报过投资经营情况，也没有按照合同约定支付过利润，并且拒绝提供资金去向。2013年1月，西三庄大街营业厅转让给崔某经营。 2012年12月，郭子念因无法取得联系被公安机关网上追逃，2015年8月31日被抓获归案。2012年8月，孙某向平某转款6.1万元；2012年9月25日，郭某向平某转款2万元；2015年11月19日，李某向平某转款17万元；2016年1月至2017年12月，郭子念向平某转款合计26.12万元，以上还款合计51.22万元。 针对上述事实,公诉机关出示如下证据： 一、书证 1.接受刑事案件登记表。 2.平某提供的收款书证： （1）协议书，甲方郭子念、乙方平某，就石家庄市和平西路北合（和平西）电信营业厅合作投资销售手机一事，达成如下协议：共同投资经营北合电信营业厅销售手机一事，甲方投资40万元，乙方投资30万元共计70万元整，利润平分各50%，风险共担，共同经营，协商合作。时间从2012年4月1日计算，每季度进行一次利润分配。甲乙双方签字，时间：2012年4月1日。 （2）协议书，甲方郭子念、乙方平某，双方就石家庄市炫民旗下所有中国电信营业厅合作一事达成如下协议：平某投入30万元，拥有炫民旗下所有中国电信营业厅各项经营收入纯利润30%的股份，甲方与新华区电信公司签订的装维业务，甲乙双方利润平分，各50%，甲方给乙方一个季度进行一次利润分配。签订日期2012年4月1日，附郭子念书写收条：今收到平某60万元整，时间：2012年4月1日。后附平某2012年3月31日转款至李某账户20万元的转款凭条。 （3）平某提供陈某协议书、收条，甲方郭子念，乙方陈某，协议内容：双方就石家庄市新华、大郭村、三庄街口、中国电信营业厅合作一事达成协议,陈某投资30万元，拥有新华、大郭村、三庄街、中国电信营业厅各项经营收入纯利润20%的股份，甲方给乙方一个季度进行一次利润分配，以上三个营业厅的收支账目应公开透明，随时接受乙方的监督。甲方乙方电信营业厅合作时间为一年，协议书自甲方乙方签字之日起生效。甲乙双方签字的时间均为2012年4月22日。协议书上附有郭子念同日书写的《收条》：今收到陈某30万元整。 （4）借条，由平某提供，被告人郭子念书写，证实收现金10万元整，每月分利润3万元整，每季度结算一次（合作路营业厅），时间：2012年5月19日。 （5）收条，由被告人郭子念书写，2012年5月29日收到现金叁拾万元整（300000元）联盟路营业厅验资款，还款期限半个月；另10万元整于2012年5月30日打于卡上，共计40万元整。 （6）张某协议书、收条,时间：2012年5月30日，甲方郭子念，乙方张某，协议书主要内容：郭子念和张某就石家庄市中华北电信营业厅合作投资销售手机一事，达成如下协议：共同投资经营中华北电信营业厅销售手机。张某投资15万元，拥有30%的股份，拥有30%的利润。共同经营，协商合作，风险共担。时间从2012年6月1日计算，每季度进行一次利润分配。合作经营期限为一年，到2013年6月1日解除合作协议。签字时间均为2012年5月30日。甲乙双方及担保人平某在协议书上签字。附有郭子念同日书写的《收条》，记载：今收到张某现金15万元整，以此为据。 郭子念和孙某提供，显示的协议书为郭子念和平某就石家庄市中华北电信营业厅合作投资销售手机一事，达成如下协议： 郭子念为甲方，平某为乙方，共同投资经营中华北电信营业厅销售手机，乙方投资15万元，拥有30%的股份，拥有30%的利润，共同经营，协商合作，风险共担，时间从2012年6月1日计算。签订时间2012年5月30日郭子念、平某。 3.孙某提供的与中国电信的合作协议 （1）新华路维明街营业厅中国电信移动业务代理合作协议，合同有效期为2011年3月18日至2011年12月31日，二级代理商，甲方中国电信股份有限公司石家庄分公司、乙方新华区炫民通讯器材经营部，授权销售中国电信的移动业务产品，经营区域为新华区，乙方提交业务保证金25000元。 渠道补贴合同及代理商接受补贴承诺书，甲方中国电信股份有限公司石家庄分公司，乙方新华区炫民通讯器材经营部，网点地址坐落在新华路××路南，面积20平方米。补贴条件是乙方每月完成50部智能手机销量任务。签订时间2011年12月8日。后附补贴报价，柜台、接待台、花生桌、吧椅、背景墙等合计36767.5元。 房屋租赁合同及收据，证实出租方于某，承租方孙某，房屋坐落在石家庄市新华区，建筑面积共40平方米，租赁房屋用途是经营中国电信Ｃ网业务，时间是2011年11月10日至2012年11月9日。收取房租2011年11月10日收取保证金为一个月的房租5800元，之后2011年11月10日前收取了半年的房租34800元，2012年5月7日收取了半年的房租34800元，合计75400元。 新华路收回固定资产,日期为2012年10月11日石家庄市新华区工商行政管理局询问通知书，证实2012年4月12日，对经营情况进行核实。8月份提成合计3134元。 （2）西三庄街营业厅中国电信移动业务代理合作协议、加盟协议、石家庄电信（股份）2013年移动业务代理合同主体变更协议，证实西三庄街营业厅中国电信代理合作协议，有效期为2010年12月9日至2011年12月31日止。为三级代理商，提交保证金为1万元，2013年1月1日起和平西路638号的电信营业厅转让给崔某，原店内办公物品折价15000元转给崔某，并支付一次性转让费15000元。2013年10月28日，三方签订2013年移动业务代理合同主体变更协议。 渠道补贴合同，证实合同签订时间为2012年3月29日，补贴地点为和平路西××交口西××路南，补贴条件为每月50部智能手机销量，补贴期限为2013年11月，补贴款为44038元。 租赁合同,孙某与崔某签订的租赁合同，房屋位置和平西路638号，面积30平米，年租金36000元，签订合同时间2012.4.1，合同期限为2012年3月1日至2015年2月29日。 （3）北合营业厅中国电信自有营业厅入厅销售合作协议，允许新华区炫民通讯器材经营部在和平西路北合营业厅进行手机销售，时间为2012年3月31日。乙方应缴纳15000元的信誉保证金。 （4）终端费用明细表-和平西路营业厅，由孙某提供，证实2012年8月1日至31日返款20250元；2012年9月1日至9月30日返款4378元，以及2850元、5800元；2013年1月21日至1月31日返款10936元、28590元；2013年2月1日至2月15日返款7588元；2013年2月16日-2月28日，返款24725元；2013年2月1日至2月28日返款3688元。 8月份工资表，证实8月份的工资为22740元及曹某等6人8-9月份的工资8403元、郭某等三人两个半月工资合计3600元。 4.中国电信移动代理业务合作协议。 甲方授权乙方代理销售中国电信的移动业务产品，经营区域为新华区；授权的代理商级别是二级代理商，向甲方提交保证金5000元，签订时间为2012年3月29日； 新华区炫民通讯器材经营部与石家庄电信（服务）2012年中国电信自有营业厅入厅销售合作协议补充协议，乙方在甲方营业网点进行终端销售，并在驻店前开设置换店面，2012年9月7日签订，有限期至2012年12月31日； 渠道补贴合同：乙方经营电信业务的网点坐落在和平路西××交口西××路南，补贴的条件为乙方每月50部智能手机销量的任务，后附补贴合计44038元，签订时间为2012年3月29日，补贴期限为2013年11月。 农业银行交易明细,平某尾号为“1618”的账号显示2012年3月31日转出20万元，根据平某提供的交易凭条显示该转款是转入李某尾号为“7214”的账户。 “7214”账户存入款主要是2012年3月31日平某转入20万元，该款转入后，当日现支49900元，ＰＯＳ消费77793元，4月1日董某转入6万元，当日转支走6万元，又消费72000元；4月4日转入21万元，后续主要是消费和现支；2012年4月26日转存10万元，主要支出也是消费和现支。根据计算李某该账户自2012年3月31日至2012年6月8日支出主要是消费和现金支取，合计金额为589152元。 5.建设银行交易明细 （1）李某建行“8752”交易明细，证实2012年4月3日平某转入6万元，之后该款通过ＡＴＭ取款取完。2012年6月14日李某“6624”账户转入1万元。 （2）建设银行李某、平某交易明细，证实“0670”2012年4月3日转给李某建设银行“8752”6万元；李某“8752”的账户于4月3日开立，转入6万元，于4月3日ＡＴＭ取款8700元，4月9日ＡＴＭ取款2万元，现金取款1万元，4月15日ＡＴＭ取款5000元，4月16日ＡＴＭ取款5000元，4月17日ＡＴＭ取款1万元。6月14日转入1万元后，6月17日取款10500元。 工商银行交易明细，证实尾号为“3377”持有人为平某，“6624”持有人为李某，“3549”持有人为李某。 交通银行尾号为“8891”李某，开户日期2007年9月11日，2012年6月14日转入1万元，取现。大部分是通过企业网银转入款、网银跨行汇款，支出主要是取现及天翼电子商务网上支付中国电信证明，炫民营业厅账户为“10×××28”。 郭子念向平某还款情况银行交易明细 平某尾号为“3373”账户交易明细，李某尾号为“0732”转入平某“3373”于2015年10月10日转入17万元，农行无卡存款存入3500元，时间：2015年11月19日。郭子念尾号为“7272”账户转入“3373”账户时间为2016.1.13-2017.12.11，合计为26.12万元，郭某转入平某2万元，时间2012.9.25。2012年8月孙某向平某转款6.1万元。 新华区炫民通讯器材经营部营业执照，证实新华区炫民通讯器材经营部，2010年12月8日为个人经营；2014年8月14日变更为石家庄市炫民通信服务有限公司，为有限责任公司（自然人独资）。 二、证人证言 1.李某的证言，2012年期间有银行卡大概三四张，分别是中国建设银行，工商银行，交通银行，其他的记不清了。这些卡在2012年期间一直是我老公郭子念在使用，当时我的孩子还小，我一直在家照顾孩子，我老公郭子念刚刚改名，没有身份证，不能办理银行卡，所以，这些卡一直是我老公郭子念使用的,卡里的钱干什么用不清楚。 2.高某的证言,我是石家庄市电信公司新华区经理，负责新华区电信公司的所有业务。我们电信公司有两种经营模式，一种是自营模式，就是我们电信公司自己租地方，自己经营，在电信营业厅内有手机经销商，手机经销商与我们签订协议，向我们交付租金；另一种是代理模式，就是代理商觉得某一地方做电信业务较好，然后到我们电信公司与我们电信公司签订协议，我电信公司根据销售额给代理商返回。代理商或者手机经销商与公司签订协议时不需要交验资款，手机经销商每个月向我们缴纳租金，而代理商需要向我们缴纳一定的押金，代理商分为二级到四级，四级的押金是六千元，二级的押金是三万元。中华北营业厅的经营模式是自营模式，手机经销商是正霖电子公司。西三庄与和平路交叉口路南的营业厅的经营模式是合办营业厅是代理模式，是炫民公司代理的，法人代表是孙某。新华路与维明街营业厅的经营模式是代理模式，是炫民公司代理的，已经停业了六个月了。炫民公司与电信公司签订协议是炫民公司的法人代表孙某签订的。郭子念以前见过，知道他是孙某的哥哥，郭子念也叫孙强，后来到2012年7、8月份就没有见过，我是通过公司主管李亮认识的。郭子念只是代表炫民公司来我们公司办理过业务，他自己没有单独与我们公司有业务往来。炫民公司与电信公司签订了三家电信营业厅的业务一家是大郭村营业厅，是合办模式即代理模式，一家是西三庄与和平路交叉口的营业厅也是代理模式，还有一家是新华路与维明街营业厅也是代理模式，已经停业了。 3.董某的证言,我在联盟路电信营业厅任经理一职。2012年5月10日左右，公司委派我到联盟路电信营业厅工作。我们营业厅是河北省石家庄电信公司直接在联盟路设点经营，然后由分公司派驻人员进行管理。该营业厅在此地设置五年多了。 在此期间公司对此营业厅没有转租、承包等方式的管理模式，手机销售处是手机经销商在营业厅租赁的，这些手机经销商和我们电信公司签订租赁协议。现在的手机经销商是2013年元月和公司签订的协议，原来的手机经销商在这个营业厅经营了大约是一年多，前几天刚刚换的。 4.陈某的证言，我是中国电信公司的派遣员工，是由航翼公司和电信公司合资，我们是航翼派遣到电信公司工作人员。2012年初，我就到了中华北电信营业厅，一直在这工作。电信营业厅的手机销售是由承包商租着电信营业厅的地方进行销售的。我从2012年一直在营业厅，就没有承包商叫郭子念或者孙强的。 5.刘某的证言，炫民的法人代表是孙某。我是电信公司的渠道主管，炫民是我们公司的代理商。我是在2015年的时候负责渠道主管这些的，炫民公司现在在我公司有四家营业点，分别是炫民大郭村点、炫民新石北点、还有炫民西三庄点，还有一个在赵陵铺，前两家是孙某自己的，后面两家是孙某和其他人合伙经营的。炫民公司的经营状况还可以，每个月的佣金在七、八万元左右（四个店总共），公司的主要支出是房租和员工工资。在2016年三、四月份的时候，因为电信公司的系统升级存在三个月左右的拖延，其他的月份基本上都是按照合同进行给付的。因为炫民公司在我们电信公司的负责人是孙某，我们把佣金都汇到孙某的对公账户上。要想开办营业厅，需要到我们电信公司备案，需要交一万五千元的押金，还有就是开业前的装修费用、房租以及员工工资就这些。 6.孙某的证言，我们公司原来是炫民通讯器材经营部，是个体经营户，在2015年初更名为炫民通讯服务有限公司。法人一直都是我，其实公司一直都是我哥的，原来资金也是我哥的，当时只是拿我的身份证办理了营业执照，后来因为我哥被上网追逃后，我就负责经营，往公司投了一部分钱（具体数没有算过）。开始的时候是四个营业厅，一个是在大郭村，一个在新华路××××交叉口，一个在和平路××电大街交口，还有一个在和平路××西三庄交口，后来我哥被上网后经营方面的原因，其他三个逐步转让，只剩下大郭村的，后来又在大郭村西面的中远商务楼下开了一家。我来交一些当时我哥在经营营业厅的一些证明，还有和平某合作的一些协议。在2010年注册的时候炫民营业厅法人就是我，是我替我哥郭子念代办的营业执照，实际所有人是我哥郭子念，经营一直是我哥。我哥郭子念知道自己上网追逃后，我哥和我说让我先替他打理一下营业厅，这样一些账目在我这。我提交的证据就是想说明在经营过程中，因为经营中的不善，存在赔钱的事，这些证据就是说有一些投入没有得到相应的回报，也证明我哥郭子念这些钱是投入到营业厅了。 我哥从平某处拿具体多少钱我不清楚，我听说是投入一百多万元。我在炫民器材经销部没有股份，也没有投资过。当时郭子念与平某、陈某、张某签订的协议时我不知道，出事才知道的。在发生纠纷开始是郭子念在经营，发生纠纷后，2012年至2013年我替郭子念经营了两年的营业厅。这个期间，因为单位已有运作资金了，所以我就不用投资，就是看着经营活动，收入除了营业厅的员工工资、房租、水电、装修场地费，促销费进货及给平某分成。尾号为“0769”的账户向“6758”的转账是我转给平某的钱，这个“6758”是平某工商银行的账号，转账是郭子念让我转的，这钱是什么性质我不知道。我没有参与过平某与郭子念有关投资或协商的过程。炫民与中国电信租房协议上合同中签名有些是我本人签名，有些是员工代我签的。北合营业厅不干了，我们退出，山河通讯进驻北合营业厅，我跟郭子念明确说过，西三庄营业厅转给崔某，有没有跟郭子念说过我记不清了，关停新华路营业厅也记不清说没说了。 三、被害人陈述 1.平某的陈述，今年（2012年5月）的一天（具体日期记不清了），郭子念给我打电话，说想在联盟路办理一家电信营业厅，因为电信营业厅资金不足想借我四十万元，因郭子念是我姑姑家的姐姐的孩子，而且我知道他在大郭村办理了一个营业厅，我就向朋友借了一些钱，准备帮助他，2012年5月29日我在建设南大街阳光水岸南侧给了郭子念三十万元现金，第二天（2012年5月30日）我又通过银行转账的形式给他转了十万元。郭子念给我写了收条。当时郭子念说使用期限是半个月，半个月后，我给郭子念打电话，让他还钱，郭子念推辞说在谈生意，要不他就说正在忙，一直推到6月下旬，也没有还钱，后来我再找郭子念就联系不上了，后来我到大郭村的电信营业厅找他，当时郭子念的弟弟孙某在营业厅，孙某说，大郭村的电信营业厅的责任人是孙某，郭子念只是在这给他帮忙，而且好几天没有见到郭子念。我又到联盟路电信营业厅，联盟路营业厅的员工也不认识郭子念，而且联盟路电信营业厅的负责人是唐山人，我知道我上当受骗了。郭子念给我出具的收条内容是联盟路营业厅验资款，共计四十万元，还款期限半个月。 我报案的时候说郭子念诈骗我四十万元，其实郭子念还诈骗我两次，一次是十万元，一次是十五万元，是朋友的钱，我做的担保，当时我没有把这两次的欠条拿来，现在我把欠条拿来了。郭子念是我姑姑家的姐的孩子，原来我知道他在电信营业厅销售手机，后来他找到我，想让我投资入股，他说他在大郭村有个营业厅，而且我也知道他在三个营业厅（分别是大郭村营业厅、西三庄和平路交叉口往西路南营业厅、新华路与维明街营业厅）做销售手机生意，他找到我后，说借我一些，算是我投资，我就分两次进行了投资入股，每次投资三十万元，而且郭子念还和我签订了协议书，到了2012年5月19日郭子念又找我说想在合作路营业厅进行投资，从我手中拿了十万元，并给我写了借条。后来在2012年5月30日郭子念和我说中华北有个营业厅，我说我没有钱，我就和朋友张某说我一外甥搞电信营业厅手机销售，想不想投资，这样我从朋友张某手中拿了十五万元，和郭子念签订了协议书，我是担保人。后来郭子念一直拖着不还钱，也不分红，我就问郭子念是怎么回事，郭子念一直找借口搪塞，到了2012年8月份后我就找不到郭子念了，电话也联系不上他，后来我到合作路营业厅和中华北营业厅询问才知道郭子念没有在这两个营业厅做手机销售生意，我才知道上当受骗。在协议书上郭子念是甲方，他和我签订协议，在协议上注明投资数额，分红方式等等。 我的一个朋友张某还通过我做担保在郭子念处投资了15万元，当时郭子念和我说在石家庄市中华北电信营业厅合作投资销售手机的事，当时我已经没有钱了，郭子念让我从别人处拿些钱进行投资，这样我介绍我的朋友张某，张某在郭子念处投资了15万元，并签订了协议书，当时我作为担保人在协议书上签了字，郭子念与张某不认识，而且也没有见过面，张某将现金给了我，我把现金给郭子念。再后来我就发现被骗了，就告诉了张某。当时是张某把15万元现金给的我，让我带交给郭子念，我当时还让郭子念在协议书上写了收条。另外在2012年3月份的时候，郭子念还给我说他自己正在一个营业厅需要验资款30万元，急需要钱，并且半个月就可以还给我。于是我就借给了他30万元，当时是通过银行转账打给他的，具体是哪个银行我记不清了，打给谁的卡上我也忘了。大概20天后，他跟我说营业厅运转很好，让我把这30万元就当是投资到营业厅了，利润我们双方各占一半。于是我和郭子念签订了个协议书。再后来，郭子念说他又开了一个营业厅，让我再投资30万元，经过协商我也同意了。我就把第二笔30万元给了郭子念，具体怎么给的，因为时间太长了我也记不住了。后来我们也签了协议书。我当时和郭子念商定从2012年4月1日开始计算分红，于是就把两个协议的时间都写在2012年4月1日。第一次他和我写的协议书是和平西路北合电信营业厅，第二次郭子念和我说是郭子念开的炫民旗下所有电信营业厅，我认为这六十万元也不算借贷关系，属于诈骗。 2012年4月22日的时候我的一个朋友陈某还通过我在郭子念处投资了30万元，当时郭子念和我说在石家庄市中华北大街电信营业厅合作投资销售手机的事，当时我已经没有钱了，郭子念让我从别人处拿些钱，进行投资，这样我介绍我的朋友陈某在郭子念处投资了三十万元，并签订了协议书，当时我在场。当时是陈某把10万元现金给的郭子念，后来用工商银行转账到郭子念媳妇李某的银行卡上20万元。 当时郭子念说是要在联盟路开一个新的营业厅，需要30万元做验资款，我就借给了郭子念30万元。开始的时候，郭子念说是验资款，只需要半个月，半个月后我问他要钱，郭子念开车拉着我，去营业厅转，而且说现在经营营业厅很挣钱，之后给我做工作让我把这一部分钱投入到他的营业厅。当时我没有参与任何营业厅的经营，郭子念给我说的是没有任何风险，这样我才同意给郭子念钱的。当时郭子念说资金是用来进手机的，如果卖不出去还可以把手机退回去，所以没有风险，就是交一些房租的费用。我一共给了他155万元，其中包括我个人的110万元，张某的15万元，陈某的30万元。当时郭子念和我说一个季度一分红，一年我们收回本金。 当时因为郭子念借我钱要办营业厅验资款30万元，后来郭子念就拉着我参观了一个和平路西二环以里的营业厅，还让我看了大郭村的营业厅，我就和郭子念签了这个协议，他和我说只挣不赔，已经交了房租，手机卖不了也可以返厂，不会有损失。所以我就认为赔不了，协议里怎么写就无所谓了。郭子念还有车有房，还和他是亲戚，所以就没有注意协议的内容。他没给我分过利润，我催过郭子念很多次，他总是以营业厅故障或者其他原因推脱。这个北合营业厅没跟我说过经营情况，我投资的30万元也没给我。这次投资的30万元我记得是他说又投资一个营业厅，也没有给我分利润，这个协议我没想这么多，郭子念怎么说的，我就怎么打的，就想挣点钱比银行存款强。郭子念说要开一个新营业厅，借我10万元，现在本金和利息都没有还过我。郭子念说联盟路营业厅位置特别好，跟老总（电信）关系好，已经谈下来联盟路营业厅，需要验资款，具体内容以收条上的内容为准。 之前通过银行转账还过我几次我借高利贷的利息。因为我给郭子念的钱有些是朋友的钱，朋友催的紧。我就在7月底8月初借的高利贷，我通过孙某联系的郭子念，孙某他们答应让我借高利贷，他们负责还利息。后来孙某账户转给我几个月的利息。你们给我看的尾号“6758”应该是我原来用的卡，现在不用了。具体还钱的数额以银行流水为准。郭某是郭子念的舅舅，他也曾替郭子念还过2万元，之后就没还了，人也找不着了，我就报案了。郭子念藏了三年被抓了。他出来后，李某（李某经手）转给我17万元，后来2016年1月到2017年底，郭子念给我“3373”账户转款总共26万多元。 2.张某的陈述，我和平某是很好的朋友，在2012年5月的时候，平某和我说他的外甥郭子念想在石家庄市中华北大街开一个电信营业厅，资金不够想借15万元，卖手机挣钱后可以分给30%的利润，而且一年后偿还全部借款，我和平某关系很好，也相信平某，就答应了，2012年5月30日当天我比较忙，我就委托平某把钱给郭子念送过去，然后把写好的协议拿了回来。我不认识郭子念。大概几个月后平某和我说被骗了，中华北大街电信营业厅根本不是郭子念开的，而且郭子念也找不到了，手机也关机，后来我把这件事委托给平某来解决，我给了郭子念15万元，当时是我把15万元现金给的平某，让平某给的郭子念。 3.陈某的陈述，平某说一个亲戚郭子念要开营业厅，我去过大郭村营业厅一回，在那签的协议，协议上签的是给20%利润，口头上平某说不管赔挣都给我们20%的利润。2012年签完协议之后，具体时间记不清楚了，平某给我转过2万多元。之前郭子念答应每个月给我分20%利润，但是没有按月给。2016年、2017年的时候，郭子念被抓出来，平某给我分了一万多元。我只去过大郭村营业厅，其他都没去过。我跟平某说过看账，好像是平某说过通过什么途径找他，后来也没看成。 四、被告人郭子念供述：我从2010年左右开始做电信营业厅，后来我想再多开几个电信营业厅，我骗舅舅平某说营业厅的手续已经办下来了，让他拿40万元人民币入个股。2012年5月份（具体日期记不住了），我舅舅平某在建设大街上的一个地方给了我30万元现金，第二天又通过银行转账转到我的银行卡（那个银行卡和卡号都想不起来了）上10万元，我给舅舅打了收条。舅舅平某给了我钱后，那几个营业厅的手续没办下来，由于我也欠别人的钱，所以我就躲起来了，我舅舅平某就找不到我了。我从平某处借了总共是50万元，在借这40万元之前的十来天，我还借过10万元。当时想干营业厅的，就借了他的钱。这些钱都投资到炫民通讯营业厅了。炫民通讯营业厅在大郭新村××一家，西三庄和和平路有一家，新华路与维明街附近有一家。炫民通讯营业厅的法人是我弟弟孙某。但是是我负责的。我在联盟路水上公园附近没有电信营业厅，当时我是在那谈着呢，结果没谈成。开始说是一个月还钱，后来还过几个月的利息，每个月是两万，后来就没有还过。当时说他是从别人那借的钱，需要利息，这样我就给了几个月的利息。 平某的钱都投入到电信营业厅了，投入数额没有财务登记，当时大郭村营业厅经营状况不错，其他的两个营业厅是新开的，状况一般，需要投入比较多，还有一个住厅（负责提供、销售营业厅的所有终端产品），这个资金需要比较大，因为这个住厅是三个月结一次账，押款比较多，还有员工的工资、房租等等。 我从平某那拿了大概一百万元左右，这些都有协议或者是借条。全部投资到炫民通讯营业厅了。大概60万元是借条，40万元是协议。签订协议的营业厅没有进驻，当时因为没有谈成，我就将这些钱投到炫民旗下所有通讯营业厅，我和我舅说过。 李某名下的工商银行银行卡当时是我用着的，因为我以前叫孙强，后来改名，身份证一直没有办下来，所以我一直用着我媳妇李某的卡。水上公园的电信营业厅谈过，但是没有谈成，我当时是私下问了问水上公园营业厅的工作人员，具体是谁我不认识，当时那里的工作人员说那里已经有代理商了。于是我没有谈成水上公园营业厅，转而加入了北合营业厅。 炫民营业厅成立于2010年，当时的法定代表人是孙某，孙某没有投入一分钱，该营业厅我是实际经营者，后来我被网上追逃了，就让孙某具体干这个营业厅，我和我媳妇儿、孩子回高邑村里住着，住了一年，宾馆住了两个多月。后来孩子上幼儿园我就回市里了。回来后实际还是孙某代管这个营业厅，回来的大概时间是2014年。2017年营业执照变更法定代表人成为我。2011年左右，炫民营业厅有大郭村、新华路、三庄街口等，大概四、五个店，现在还有大郭村店、文辰店和新石北店。 2012年4月1日与平某签订的《协议书》，这个北合营业厅是电信的自办厅，我们就是进驻销售手机，主要投入是手机的购买，营业厅我们的销售提成，我们靠这个销售提成为收入。 这个北合营业厅的协议上约定平某投入30万元，我投入40万元，但是没有详细记录，2012年的账都找不着了。这个北合营业厅的利润给平某了，这个北合营业厅我没有具体清算过，是员工具体清算的。北合营业厅赔了大约几十万，主要赔在员工工资和手机进货，手机进货是因为2Ｇ转3Ｇ时部分手机没保价所以就赔了。 2012年4月1日签订的炫民旗下所有营业厅的合作协议，协议约定的利润给平某了，通过我媳妇名下的银行卡转的。给他分了一年左右就不给他分了，后来就赔钱了。2013年电信还给返回绩效或者佣金，因为我和平某有矛盾，所以就不给他分了。 与陈某签订的《协议书》是平某经手的，陈某投入了30万元。这个协议约定各项经营纯利润的20%的股份，我按这个比例支付的，转给了平某，通过卡转给了平某。关于平某借给我10万元，合作路营业厅没有进驻成功后来投进了北合营业厅。关于给平某打40万元《收条》，这40万元一开始是想进驻联盟路营业厅我就先借了这40万元，后来别人占了联盟路营业厅，我就把这钱用在炫民旗下的别的营业厅了。我借了钱才知道别人已经进驻联盟路营业厅了。关于我与张某签订的《协议》， 我没见过张某，是平某拿过去的，是平某给我的15万元，我先拿了15万元，后来再去运作中华北营业厅，后来没有开成，因为开店的门脸不好找，我就把这15万元用到炫民旗下的营业厅。我给平某说了，转投其他营业厅，他有没有给张某说过我不清楚。中华北营业厅没办成，利润我给了平某，平某分没分我就不清楚了。我是按协议约定的比例给了平某,具体平某怎么给张某的我不管。用于联盟路、中华北营业厅，后来的这两个厅没办成，对于后续利润我跟平某说过，我说按新营业厅的利润分成，好像是新华路的营业厅。我把钱都投入炫民旗下的营业厅,具体为房租、员工工资、水电费、办公用品、办公桌、搞活动的费用、装修，以上这些大概一个店七八十万元。我给平某退了大概七八十万元,我挣了钱给平某利润，我不知道有没有比例。我给平某的钱一般是营业厅的佣金扣除房租、员工工资等经营成本，剩下的我和平某分，没有固定的比例，也没有严格按照协议约定的比例分。 五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 六、其他证明材料： 抓获证明、户籍证明信、在逃人员登记表等证据。 以上证据均经当庭出示并质证。 根据控辩双方的争议焦点，评判如下： 被告人郭子念自2012年4月至5月期间以投资及借款为名收取平某、陈某、张某共计155万元（其中投资款105万元，借款50万元），该些款项均有协议书、收条及转账为证，该事实应予以认定。关于被告人及辩护人辩称郭子念为营业厅实际经营人，并提交证人证言及宣传视频予以证实，经查，根据工商营业执照、租房协议、合作协议等证据均显示，石家庄市炫民通信服务有限公司及其营业厅的法定代表人为孙某，被告人对此虽辩称因改名及证件丢失的原因才以孙某名义办理营业执照，但根据被告人提交的身份证明显示其2012年6月13日即已办理身份证，但迟迟未予办理法人变更，仍以孙某名义对外经营，结合被告人及辩护人提交的证据，仅能证实被告人郭子念曾参与过公司经营，但不能以此认定为实际经营人。故对此辩护观点不予采信。 关于辩护人辩称被告人不具有非法占有故意的观点，经查，根据银行流水及证人证言可证实，被告人在收取三名被害人的款项后有多笔的支取现金及消费，仅2012年8月至9月期间由孙某账户及郭某账户转账共计8.1万元，并无其他转账及分红，被告人郭子念始终未按协议约定支付任何款项直至被抓获。和平路西三庄街营业厅于2013年1月已转让他人，联盟路、中华北大街营业厅均不是被告人郭子念在经营。在此情形下，被告人根本不具备履行协议的能力，且事后采取逃匿方式躲避债务，其已具有非法占有他人钱款的故意。故对此辩护观点不予采信。 本案系被告人夸大投资项目及前景，在签订履行合同中，在不具备履约能力的情况下，收取他人大量钱款后拒不履行合同约定，其行为应构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名不能成立。关于犯罪金额应为协议所涉及的共计105万元，另50万元性质是否属于投资款证据不足，不予认定。在案发前通过孙某及郭某转款的8.1万元应在犯罪金额中予以扣减，案发后退还的431200元作为量刑情节予以酌情从轻处罚。 综上，原判认为，被告人郭子念在签订、履行合同过程中，在没有履行能力的情况下，以高额分红为诱饵，骗取被害人的钱款拒不退还，数额巨大，已构成合同诈骗罪。案发后被告人退还部分钱款，可酌情从轻处罚。本案经审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人郭子念犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；（限本判决生效后十日内缴纳） 二、责令被告人郭子念于本判决生效后十日内日退还平某人民币8.78万元，退还陈某人民币30万元，退还张某人民币15万元。 原审被告人郭子念上诉及其辩护人辩称，郭子念为炫民公司的实际经营人，没有以非法占有为目的实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 原审被告人郭子念犯寻合同诈骗罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。 本院认为，原审被告人郭子念在签订、履行合同过程中，在没有履行能力的情况下，以高额分红为诱饵，骗取被害人的钱款拒不退还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。根据工商营业执照、租房协议、合作协议等证据均显示，石家庄市炫民通信服务有限公司及其营业厅的法定代表人为孙某，郭子念及辩护人提交的证据，仅能证实郭子念曾参与过公司经营，但不能以此认定其为实际经营人。根据银行流水及证人证言可证实，郭子念在收取被害人的款项后支取现金及消费，未履行协议约定，和平路西三庄街营业厅于2013年1月已转让他人，联盟路、中华北大街营业厅均不是被告人郭子念在经营。在此情形下，郭子念根本不具备履行协议的能力，且事后采取逃匿方式躲避债务，其已具有非法占有他人钱款的故意。故郭子念上诉及其辩护人辩称，郭子念为炫民公司的实际经营人，没有以非法占有为目的实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 峰 审判员 彭 冲 审判员 戚凤祥 二〇二〇年四月二十日 法官助理蔡献波 书记员郅茎