贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终294号 上诉人（原审被告）：贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿，住所地贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村。 负责人：朱春雷。 委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何笔秀，贵州年成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：蒋先龙，男，1950年9月2日出生，回族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师。 原审被告：洪建能，男，1952年01月19日出生，住广东省深圳市。 上诉人贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿（以下简称“万峰超强煤矿”）因与被上诉人蒋先龙以及原审被告洪建能工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1265号之一民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年4月27日公开开庭进行了审理。万峰超强煤矿委托诉讼代理人罗江琳、蒋先龙委托诉讼代理人汪浩到庭参加诉讼，洪建能经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万峰超强煤矿上诉请求：一、请求判令依法撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1265号之一民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人称其于2006年6月受聘于兴义市白碗窑镇超强煤矿（以下简称原超强煤矿），后因职业病住院治疗并于2017年10月9日经黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。但原超强煤矿一直效益不好，长期处于停产状况，而被上诉人所患尘肺病的病因一般为长期的、不间断的直接接触性的工作环境，显然上诉人原煤矿生产状况根本满足不了这一条件。而且被申请人也曾在其他煤矿进行长期的工作，与上诉人并无稳固的、长期的劳动关系，现其相关职业病赔偿仅仅让上诉人承担，显然不公。且其于2018年4月20日经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，但是在其劳动能力鉴定结论书中单位只写为原超强煤矿。正如一审法院判决中查明一样，原超强煤矿已于2018年1月18日进行了注销，后成立本案上诉人万峰超强煤矿，其在申请劳动能力等级鉴定时其所谓的单位已经不存在，也未将上诉人列为单位，这就导致上诉人根本不可能收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，更加无从因对鉴定结论争议等行使相关法律明确规定的其他法律程序对自身权利进行救济。一审法院仅查明为原超强煤矿经申请于2018年1月18日注销登记，之后权利义务由上诉人承继，但却对本案的关键即《黔西南州劳动能力鉴定结论书》作出后是否瑕疵、主体是否适格、是否严格保障了当事人的合法权益等均置之不顾，系对整个案件事实认定不清，也是对上诉人合法权益的严重损害。一审法院因对案件事实认定不清，就仅以《工伤保险条例》四十三条之规定：用人单位分离、合并、转让的，承继的单位应当承担原用人单位的工伤保险责任之法律规定就作出了判决，却完全不顾于上诉人在诉讼前的整个程序当中所有法律赋予的权利均被剥夺的事实，显然违背了法律程序及严重损害了上诉人的合法权益。法律公正依靠实体公正和程序公正，二者缺一不可。而在劳动能力等级鉴定结论书中，根据《工伤保险条例》第二十六之规定：“申请鉴定的单位或者个人，对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请”。由此可以明确得出，用人单位在劳动能力等级鉴定阶段可以针对鉴定结论享有相应的救济权利。本案中，原超强煤矿注销登记事项并非一项保密事项，而是仅需在相关企业信息查询网站作简单查询就可得知的事实，被上诉人在申请劳动能力等级鉴定时明知其已经发生相应的变更而仍不将上诉人列为用人单位，且劳动能力鉴定委员会在作出等级鉴定时也应当依法查询用人单位经营状况等也未查清，导致了上诉人的法律赋予法定权利丧失。一审法院因为上述案件事实未查清而导致适用法律错误。二、一审判决计算标准过高。一审法院对被上诉人的停工留薪期、一次性伤残补助金计算的标准过高，因为上诉人的单位性质是煤矿，根据相关答复文件，按照产值产量参加工伤保险企业缴纳工伤保险费是按照州府发（2005）69号，这类的企业一旦发生工伤事故职工工资统一按照全州上一年度社平工资进行计算，计算标准应为4748.92元。且对于停工留薪期的问题不应支持6个月，因为被上诉人伤情并不严重。对于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助应当按照相关文件按照2016年从业人员月平均工资4866元进行计算，而不是一审判决的5243元每月进行计算。 蒋先龙二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。 洪建能二审未到庭参加诉讼，也未作陈述。 蒋先龙向一审法院起诉请求：一、请求判决保留原告与被告的劳动关系；二、请求判决被告支付原告医疗费、鉴定费、检查费、住院伙食补助费、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、交通费共计207624元；三、请求判决被告从2017年3月21日起按月支付原告伤残津贴4194元至原告死亡止。 一审法院认定事实：原告蒋先龙出生年月为1950年9月2日。2016年3月25日至2016年3月30日，原告蒋先龙在原兴仁县人民医院住院治疗5天，2016年12月30日至2017年3月21日，原告蒋先龙到贵阳市公共卫生救治中心住院治疗81天，其中在2017年3月21日，贵阳市公共卫生救治中心作出《疾病诊断证明书》，诊断结论为矽肺叁期，并记载有2006年6月至2017年3月于兴义市白碗窑镇超强煤矿从事后勤仓管工作。2017年10月9日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2017）第2-179号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤，2018年4月11日，黔西南州人民医院出具编号为（2018）61号《职业病诊断证明书》。2018年4月20日黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20180226号《劳动能力鉴定结论书》，原告工伤评定为伤残三级。其住院期间产生有医疗费、治疗费、体检费和伤残等级鉴定费等共计20285.26元。上述费用均已由原告自行支付。原、被告双方均未对此工伤认定提出异议。后双方因工伤保险待遇纠纷，原告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请，2019年1月4日该委以被申请人主体不适格为由作出兴劳（人）仲案字[2019]2号《不予受理通知书》，原告不服该仲裁结果，在法定期限内向本院提起本案诉讼。 另查明，原告蒋先龙就职于原超强煤矿。原超强煤矿，即兴义市白碗窑镇超强煤矿，注册登记类型为个人独资企业，投资人为洪建能。兴义市白碗窑镇超强煤矿经申请于2018年1月18日注销，之后其权利义务由贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿（即本案被告，万峰超强煤矿）承继。原告蒋先龙已经开始享受养老保险待遇。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告蒋先龙尘肺病经劳动行政部门认定为工伤，经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残三级产生的工伤保险待遇承担问题。2、原告蒋先龙与被告万峰超强煤矿的劳动关系是否保留。 原告蒋先龙原就职单位兴义市白碗窑镇超强煤矿注册登记类型为个人独资企业，投资人为洪建能。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”及《个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”，本案中，原超强煤矿因已依法注销而不再具有赔偿责任主体资格，洪建能作为投资人，应当对企业的债务承担清偿责任。但庭审中，双方均认可兴义市白碗窑镇超强煤矿于2018年1月18日注销后，经整合至万峰超强煤矿，即本案被告。原超强煤矿的权利义务由被告承继。根据《工伤保险条例》第四十三条之规定，用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。故本案被告承担原告的工伤保险待遇符合法律规定，由洪建能连带承担原告工伤保险待遇不符合本案情形。被告称其不应承担本案所涉工伤保险责任的抗辩理由与事实和法律不符，不予支持；况且，在工伤认定结论作出后的数月之间，无论是原超强煤矿还是承继其权利义务的万峰超强煤矿，均未在法定期限内对上述工伤认定和劳动能力等级鉴定提出异议，故被告称上述工伤认定和劳动能力等级鉴定损害其合法权利的抗辩理由亦不能成立。被告万峰超强煤矿应承担原告伤残三级应享受的相应工伤保险待遇。 关于原告蒋先龙与被告万峰超强煤矿的劳动关系问题。本案系工伤保险待遇纠纷引起的劳动争议，原告虽然并非与本案被告直接建立劳动关系，但被告系原告原就职单位的权利义务承继者，根据《劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”的规定，与原告继续履行劳动关系的用工主体已经变更为万峰超强煤矿，被告万峰超强煤矿抗辩原、被告之间的劳动关系应根据相应文书记载即2006年6月至2017年3月存续，但是，该期间并不能得出双方劳动关系解除的结论，本案被告也并未提出双方劳动关系解除或者原告与原超强煤矿的劳动关系解除的证据，因蒋先龙已经开始享受养老保险待遇，且其已经达到法定退休年龄，故其与被告之间的劳动关系已经依法终结。对原告主张保留劳动关系的诉请不予支持。 关于被告万峰超强煤矿如何承担本案工伤保险责任的问题。经向兴义市社会保险事业局函询，均未查询到被告或原超强煤矿为原告缴纳工伤保险费的记录，换言之，原告应享受的工伤保险待遇应根据《社会保险法》第四十一条第一款的规定，由被告承担。庭审中，双方对原告个人工资标准均未提供有效证据证实，原告主张以2017年统筹地区上年度月平均工资5243元作为计算原告工伤保险待遇的基数，被告则主张以2016年黔西南州平均工资4748.92元/月为计算标准。因本案属于保留劳动关系情形，故无解除劳动关系时间作为参照，应根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定认定，原告工伤认定时间为2017年，故以2016年统筹地区工资标准予以认定较为合理，为4748.92元/月，被告的抗辩理由成立，予以采信。 据此，被告万峰超强煤矿应向原告蒋先龙承担的工伤保险待遇为： 一、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，本案未出现延长情形和事由，故以12个月计算符合法规规定，经计算为56987.04元（4748.92元/月×12个月）； 二、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，三级伤残为23个月的本人工资，经计算为109225.16元（4748.92元/月×23个月）； 三、住院伙食补助费，根据《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）规定，伙食补助标准按照每人每天22元，原告共住院86天，原告的住院伙食补助费应为1892元（86天×22元），但原告仅主张860元，属于对自己权利的合法处分，予以确认，故被告尚需支付原告住院伙食补助费860元； 四、医疗费、鉴定费共计20285.26元（凭票计算），因原告住院期间分别为2016年3月25日至2016年3月30日和2016年12月30日至2017年3月21日，故根据原告提供的票据，按照上述期间产生费用计算，其中包含有原告在黔西南州人民医院进行鉴定和放射费用，对于超出该期间和范围的，不予支持； 五、交通费。根据原告提供票据包含2017年1月12日至2017年5月26日，原告往返于“贵阳-兴仁”、“兴仁-贵阳”，并有原告实名记载的汽车票，共计金额为1822元，结合原告住院时间2016年12月30日至2017年3月21日，超出该范围的金额有1012元，原告未举证证明其合理产生依据，也未作出合理解释，故对该部分不予支持，此项确认为810元； 六、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，三级伤残津贴为80%的本人工资，按月支付，每月为3799.14元/月（4748.92元/月×80%）；对于起算时间问题，因原告伤残三级鉴定时间为2018年4月，在此之前，其合法权益每月有停工留薪期工资予以保障，且确定工伤职工是否享有伤残津贴，需视劳动能力等级鉴定结论而定，故确定原告伤残津贴起算时间应自2018年4月20日起。 综上，以上1-5项费用合计188167.46元，即被告万峰超强煤矿还需支付原告蒋先龙工伤保险待遇合计188167.46元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、由被告贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告蒋先龙工伤保险待遇各项费用共计188167.46元；二、驳回原告蒋先龙的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、黔西南州劳动能力鉴定委员会针对蒋先龙作出的劳动能力鉴定书，是否应作为本案认定蒋先龙因工伤伤残等级的依据；2、一审法院计算的蒋先龙停工留薪期、一次性伤残补助金标准以及停工留薪期间的计算是否正确；3、万峰超强煤矿在本案中是否应承担支付工伤保险待遇的责任。 本院认为，关于二审争议焦点一。万峰超强煤矿上诉主张黔西南州劳动能力鉴定委员会针对蒋先龙作出的《黔西南州劳动能力鉴定结论书》存在瑕疵，该鉴定结论中蒋先龙所在单位为原超强煤矿，作出时原超强煤矿已注销，其权利义务已由万峰超强煤矿承继。万峰超强煤矿对该鉴定意见的作出并不知情，丧失了申请重新鉴定的权利，故不能作为本案认定蒋先龙伤残等级的依据。根据本案审理查明的事实，2017年10月9日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2017）第2-179号《认定工伤决定书》，认定蒋先龙所患的职业性煤工尘肺叁期为工伤，蒋先龙、万峰超强煤矿均未对此工伤认定提出异议。根据该《认定工伤决定书》结合蒋先龙住院病历、贵阳市公共卫生救治中心作出《疾病诊断证明书》，可以认定蒋先龙所患职业性煤工尘肺叁期与其在原超强煤矿从事工作存在直接因果关系，且已构成工伤。虽然黔西南州劳动能力鉴定委员会作出的《黔西南州劳动能力鉴定结论书》上记载的蒋先龙所在单位为原超强煤矿，其作出该鉴定意见时原超强煤矿已注销，但原超强煤矿注销前的权利义务已由万峰超强煤矿承继，蒋先龙在原超强煤矿注销前就与该煤矿建立了劳动合同关系，造成其伤残亦是因在原超强煤矿工作期间因履行工作任务所致。万峰超强煤矿主张根据《工伤保险条例》第二十六：“申请鉴定的单位或者个人，对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请”的规定，其申请重新鉴定的权利未能得到行使，但根据该规定，提出再次鉴定申请的主体为申请鉴定的单位或者个人，黔西南州劳动能力鉴定委员会是依据蒋先龙的申请作出《黔西南州劳动能力鉴定结论书》，该鉴定意见作出程序合法，并无不当。在一审审理过程中，万峰超强煤矿虽然对该鉴定意见不予认可，但亦未申请对蒋先龙伤残等级作出重新鉴定的申请，在本案一、二审审理期间，亦未能提出可以否定该鉴定意见的相应证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由万峰超强煤矿对此承担举证不能的不利后果，故本院认为一审法院采纳该《黔西南州劳动能力鉴定结论书》作为本案认定蒋先龙伤残等级的证据并无不当。 关于本案二审争议焦点二。万峰超强煤矿上诉主张一审法院计算蒋先龙的停工留薪期、一次性伤残补助金的标准过高，认为按照州府法（2005）69号文件，停工留薪期标准应按照黔西南州上一年度工资标准即2016年黔西南州平均工资4748.92元/年进行计算，一次性工伤医疗补助、一次性就业补助应按照2016年贵州省城镇单位从业人员月平均工资4866.5元计算。停工留薪期不应支持12个月。本院经审查认为，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，因双方均未能提交证据证明蒋先龙患职业病前12个月具体工资标准，同时因蒋先龙一审主张按照2017年统筹工资标准上年度月平均工资标准进行计算，系对自身诉讼权利的处分，故一审法院参照2016年度统筹地区在岗职工月平均工资标准4912.41元/月计算本案停工留薪期、一次性伤残补助金并无不当。关于停工留薪期是否应计算12个月的问题，经审查，一审法院是按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合蒋先龙的构成伤残等级三级依法予以计算12个月，并无不当。 关于本案二审争议焦点三。根据《工伤保险条例》第四十三条的规定，用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记的规定，本案原超强煤矿注销登记系整合到万峰超强煤矿，故原超清煤矿的权利义务已由万峰超强煤矿承继，因原超强煤矿未为蒋先龙缴纳工伤保险费，故一审法院判决万峰超强煤矿在本案中承担工伤保险责任并无不当。 综上，上诉人贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年四月二十七日 书记员 涂莹莹