四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终439号 上诉人（一审原告）：庞良全，男，1971年1月17日出生，汉族，住南充市西充县。 委托诉讼代理人：冯德仲，男，汉族，生于1959年10月18日，住四川省西充县，村委会推荐。 被上诉人(一审被告)：绵阳市中心医院，住所地:绵阳市涪城区警钟街常家巷12号。 法定代表人：鲜于剑波，系该院院长。 委托诉讼代理人：蒋振华，系该院医生。 委托诉讼代理人：杜林，四川守信律师事务所律师。 上诉人庞良全因与被上诉人绵阳市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞良全的委托诉讼代理人冯德仲、被上诉人绵阳市中心医院的委托诉讼代理人杜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庞良全上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。一审判决基本事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，判决认定与客观实际不符，一审法院以鉴定机构的《终止鉴定告知书》驳回诉讼请求缺乏依据，双方共同委托的绵阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》显示双方当事人医患关系成立、被上诉人具有医疗过错责任，上诉人具有伤残等级，上诉人的损害后果与被上诉人医疗过错行为具有法律上的因果关系，四川民生法医学司法鉴定作出的《司法鉴定意见书》合法有效，两家鉴定机构的《终止鉴定告知书》未送达上诉人，不能作为定案依据。 绵阳市中心医院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 庞良全一审诉讼请求：1.判令赔偿误工费、护理费、伤残等级赔偿金、精神损害赔偿金等各项损失593098元；2.本案诉讼由绵阳市中心医院承担。 一审认定事实：庞良全因“发现右侧颈部包块1月”，于2012年1月5日入住绵阳市中心医院。入院查体：神清，生命体征平稳。心肺腹查体未见明显异常。专科检查：颈部：右侧颈部胸锁乳突肌可扪及包块，直径约4cm，形状椭圆形，表面光滑质地中等硬度，无压痛，无血管搏动。入院诊断：右侧颈部包块。入院后完善全麻术前相关检查，排除手术禁忌后，患者于2012年1月13日在全麻下行“右侧颈部脓肿切开+颈部肿物活检术”，术后予以抗炎、止血等对症治疗。术后病检回示：右侧颈部肿物肌间慢性化脓性发炎肉芽肿伴坏死，抗酸染色（-）。患者一般生命体征平稳，心肺未见异常。专科查体：术区切口对合差，无红肿，无流血、流液，余无特殊，于2012年1月19日出院，出院诊断：右侧颈部脓肿。2012年12月19日，又因“右侧颈部包块伴红肿、疼痛1＋月”再次入住绵阳市中心医院。查体：神清，生命体征平稳，心肺腹查体未见明显异常。入院诊断：右颈部包块伴感染。入院后完善全麻术前相关检查，排除手术禁忌后，患者于2012年12月28日在全麻下行“右侧颈部淋巴结清扫”。术后予以抗炎、止血等对症治疗。术后病检回示：考虑结核。术后患者一般生命体征平稳，心肺未见异常。专科查体：术区切口对合好，无红肿，无流血、流液，余无特殊，于2013年1月5日出院。出院诊断：1、右侧颈部淋巴结结核伴感染；2、前列腺肥大；3、窦性心动过缓。出院康复计划：术后一周门诊复查，以后遵门诊医嘱随访；出院后注意休息，加强营养，避免负重及剧烈运动，注意局部清洁，休息一月等。用去医疗费18349.63元。 2014年10月14日，庞良全在四川大学华西医院进行超声检查，报告为：“1.右侧C3神经走行中断。2.右侧颈部手术瘢痕区杂乱回声区：结核术后改变？”此后，庞良全认为手术失误损伤其神经，是医疗事故,要求绵阳市中心医院承担侵权责任。绵阳市中心医院对此不予认可。 2014年11月25日，共同委托绵阳市医学会对庞良全与绵阳市中心医院的医疗损害纠纷进行医疗事故鉴定。2015年1月9日该医学会作出鉴定结论认为：（一）绵阳市中心医院是合法医疗机构，经治医务人员具有合法执业资格；（二）第一次主观病历术后记录时间与手术记录单时间不一致；（三）与患者沟通欠缺；（四）患者已经过一次手术，并且炎症反复发作，局部瘢痕粘连明显、解剖结构不清楚，给第二次手术操作带来一定难度；（四）医方第二次手术与患者功能障碍有一定因果关系。综上分析，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。本病例患者属于伤残八级。医疗护理医学建议：继续功能锻炼。此后，庞良全以此为依据向本院提起医疗损害责任纠纷诉讼，要求绵阳市中心医院赔偿损失。该案审理过程中，庞良全于2016年6月6日申请撤回起诉，一审法院于同日作出（2015）涪民初字第1037号民事裁定书，裁定准予庞良全撤回起诉。 2016年5月6日，庞良全在解放军总医院第一附属医院进行神经传导、肌电图检查，图示：神经性受损（右副神经为著）。2016年5月19日，在四川大学华西医院进行超声检查，报告为：“右侧颈部手术瘢痕区深面杂乱回声区：术后改变伴创伤性神经瘤形成？右侧C5及C6神经损伤伴断裂？”2016年6月21日，庞良全因“右颈部淋巴结摘除术后右上肢功能障碍5年”入住四川省人民医院，入院诊断为：“1、右上肢周围神经损伤；2、右侧颈部淋巴结摘除术后。”2016年6月22日，经四川省人民医院康复医学科对庞良全肩胛骨、肩、肘、前臂、腕、四指、拇指肌力测评，肌力评定2级。庞良全经该院手术治疗，于2016年6月24日出院。出院诊断与入院诊断相同，用去医疗费1508.43元。 2016年6月24日，庞良全委托四川民生法医学司法鉴定所对医疗过错、伤残等级、相关医疗费用及误工、护理、营养时限进行鉴定，该所于2016年8月24日作出川民司[2016]临鉴字第878号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、绵阳市中心医院对庞良全的医疗行为中存在医疗过错；2、庞良全目前身体致残程度为Ⅵ（六）级伤残；3、庞良全颈神经损伤后相关检查、诊断及治疗费用为合理医疗费用；4、庞良全手术出院后肢瘫致残及治疗误工、护理时限分别为壹拾贰个月、营养时限为陆个月；5、院方责任参与程度为大部分责任（建议责任参与程度为70%）。庞良全支出鉴定费6300元。庞良全以此为依据再次提起诉讼，请求法院判如诉请。 在一审理过程中，绵阳市中心医院对庞良全提供的《法医学鉴定意见书》提出异议，并于2016年11月24日申请对诊疗行为是否存在过错等进行重新鉴定。一审法院委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年3月12日作出（编号）法会2017-328《终止鉴定告知书》，载明：现因送检材料无法反映被鉴定人2013年1月5日到2016年5月6日期间的伤/病情演变致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第二十九条第（一）款及第十五条第二项“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”之规定，我鉴定中心（所）决定终止此次鉴定工作。 2019年8月8日，一审法院又委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年9月2日作出编号：CDRC-JL-C-25-02《终止鉴定告知书》，载明：我鉴定中心受理后，于2019年8月13日向贵院出具关于补充材料、缴纳会诊费及案件是否可以实施的《情况说明》，后与贵院沟通后，确定所缺鉴定材料无法予以补充。先后于8月26日、8月27日、8月28日、8月29日多次电话及微信与患方、院方协商约定听证会时间，多次协商后，患方认为：“所提供的材料及主张的权利已向法院明确，再开展听证会对于司法鉴定意义不大，非必要性”。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”之规定，我鉴定中心决定退案。 一审认为：庞良全因“发现右侧颈部包块1＋月”，于2012年1月5日入住绵阳市中心医院,并于2012年1月13日在全麻下行“右侧颈部脓肿切开+颈部肿物活检术”，术后予以抗炎、止血等对症治疗,术区切口对合好，无红肿，无流血、流液，余无特殊，于2012年1月19日出院，出院诊断：右侧颈部脓肿。2012年12月19日，庞良全又因“右侧颈部包块伴红肿、疼痛1月＋”再次入住绵阳市中心医院,于2012年12月28日在全麻下行“右侧颈部淋巴结清扫”。术后予以抗炎、止血等对症治疗,于2013年1月5日出院。出院诊断：1、右侧颈部淋巴结结核伴感染；2、前列腺肥大；3、窦性心动过缓。此后，庞良全认为因绵阳市中心医院手术失误损伤其神经，存在医疗过错,并以其单方委托四川民生法医学司法鉴定所作出的川民司[2016]临鉴字第878号《法医学鉴定意见书》为依据,要求绵阳市中心医院承担侵权责任。因该医疗损害鉴定意见系庞良全自行委托鉴定人作出的，绵阳市中心医院对此鉴定不予认可,并提出重新鉴定申请，一审法院予以准许，依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。”之规定，一审法院对该鉴定意见不予采信。判定绵阳市中心医院承担医疗损害责任的前提是绵阳市中心医院的诊疗行为与庞良全的人身损害后果之间具有因果关系。一审法院根据绵阳市中心医院申请先后委托四川华西法医学鉴定中心、成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定，因送检材料无法反映被鉴定人2013年1月5日到2016年5月6日期间的伤/病情演变及所缺鉴定材料无法予以补充，致使鉴定工作无法继续进行，案件终止鉴定。因此一审法院无法判定庞良全与绵阳市中心医院的过错因素。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，庞良全对自己提出诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，现庞良全提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果。庞良全提出的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：驳回原告庞良全的诉讼请求。本案减半收取案件受理费4865元，由庞良全承担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。二审确认一审认定事实。本院认为，庞良全诉讼主张手术失误损伤其神经，但从手术时间到其有神经损伤的体征反映，相距时间较长，神经损伤对生命体而言，应在较短时间内出现体征，正如《终止鉴定告知书》中载明，现因送检材料无法反映被鉴定人2013年1月5日到2016年5月6日期间的伤/病情演变，肩关节功能障碍的原因庞良全并未举证证明是手术失误损伤，应承担举证不能的法律后果。双方共同委托的绵阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》显示双方当事人医患关系成立、被上诉人具有医疗过错责任，上诉人具有伤残等级，上诉人的损害后果与被上诉人医疗过错行为具有法律上的因果关系，因庞良全起诉后又撤诉，该鉴定结果至本案已超过有效期限，四川民生法医学司法鉴定作出的《司法鉴定意见书》属单方委托，在诉讼中双方当事人共同委托两家鉴定机构，均因送检材缺乏而终止鉴定，前两次鉴定客观性均存疑，不能作为本案证据。《终止鉴定告知书》未送达，但经过了质证，上诉人认为一审法院违反法定程序，无事实依据。综上所述,庞良全的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9730元，由庞良全负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 罗 琴 审判员 张宗文 二〇二〇年四月十三日 书记员 陈进文