辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽01行终334号上诉人（原审原告）：杨立，男，汉族。委托代理人：逯俊成，系沈阳市和平区长白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区卫生健康局，住所地沈阳市和平区十一纬路76号。法定代表人：薛伟兵，系该局局长。委托诉讼代理人：刘叶萍，系该局工作人员。委托诉讼代理人：陈焕然，系辽宁威旺律师事务所律师。原审第三人：沈阳美家福医疗器械有限公司，住所地沈阳市和平区夹河路12-2号5号网点2层。法定代表人：王春玉，系该公司经理。上诉人杨立诉被上诉人沈阳市和平区卫生健康局医疗监管职责一案,不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103行初161号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明，原审第三人沈阳美家福医疗器械有限公司在经销喜来健多功能温热理疗床过程中，进行免费体验活动。杨立妻子于2018年4月中旬曾在原审第三人处进行免费体验，于5月14日死亡。杨立于2018年9月3日通过“12320”热线投诉举报原审第三人，非法行医。要求卫生行政执法部门对该公司的非法行医行为进行处罚；因非法行医行为给杨立造成的严重后果，依法移送公安机关。原审被告沈阳市和平区卫生健康局将杨立的投诉举报件转至沈阳市和平区卫生健康服务与行政执法中心，该中心经调查后，于2019年4月10日向原审被告出具《关于沈阳市和平区卫健局转至我所“12320”热线投诉举报件的情况说明》，主要内容为：“经查发现该机构为沈阳美家福医疗器械有限公司，主要以免费体验的方式销售一款名为‘多功能温热理疗床’的喜来健医疗器械产品。该机构有工商执照、医疗器械经营备案凭证（备案号：辽沈食药监械经营备2018XXXX号；经营范围：第Ⅱ类6826物理治疗及康复设备等）。监督员现场未发现确凿证据证明该机构存在‘以治疗疾病为目的，在疾病诊疗基础上’进行的医疗诊疗活动。根据案件调查处理过程、结果以及上述案件援引，沈阳美家福医疗器械有限公司在医疗器械经营活动中的‘免费体验’行为，无法界定为诊疗活动。故该类医疗器械经营行为不在我所监管职责范围内”。该情况说明于2019年4月23日向杨立送达。杨立不服，认为原审被告沈阳市和平区卫生健康服务与行政执法中心不履行法定职责，诉至法院。后因沈阳市和平区卫生健康服务与行政执法中心系受沈阳市和平区卫生健康局委托执法，经法院释明，杨立变更被告为沈阳市和平区卫生健康局。另查明，原审第三人沈阳美家福医疗器械有限公司于2014年7月2日取得营业执照，经营范围包括部分二类医疗器械零售（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）。2018年1月9日，原审第三人取得第二类医疗器械经营备案凭证。备案号：辽沈食药监械经营备2018XXXX号；经营范围：第Ⅱ类6826物理治疗及康复设备等。原审认为，根据《医疗机构管理条例》第五条规定，沈阳市和平区卫生健康局作为县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。原审被告对杨立的投诉举报事项具有调查和处理的法定职权。本案的争议焦点为：原审第三人的免费体验活动是否是诊疗活动，原审被告是否存在未履行法定职责行为。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或个人未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。”《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：“条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病，缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”《医疗器械监督管理条例》第三十条规定：“从事第二类医疗器械经营的经营企业，应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案，并提交其符合本条例第二十九条规定条件证明资料。”本案原审第三人的经营范围包括：部分二类医疗器械零售（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）。原审第三人依据上述规定，向沈阳市食品药品监督管理局备案，取得了第二类医疗器械经营备案凭证。原审第三人在经销喜来健多功能温热理疗床过程中，进行免费体验活动，而原审第三人进行的“免费体验”，不符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定的诊疗活动的含义，与卫生部《关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》中属于诊疗活动的“理疗”并不相同，故原审第三人的免费体验行为不能认定为《医疗机构管理条例》第二十四条规定的诊疗活动。原审被告收到杨立投诉举报原审第三人非法行医后，委托执法中心对杨立的举报事项进行了调查，答复杨立原审第三人在医疗器械经营过程中的“免费体验”行为，无法界定为诊疗活动，并无不当。故原审被告不存在未履行法定职责行为。杨立的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨立的诉讼请求。诉讼费50元，由杨立负担。上诉人杨立上诉称，原审第三人使用医疗器械开展“免费体验”或“免费理疗”活动，就是开展诊疗活动，属于非法行医。喜来健理疗床的产品说明可以看出有医疗功能，销售可以，但大范围体验就是诊疗行为。根据卫生部卫医发（2004）373号批复《关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》，原审第三人属于非法行医。请求本院撤销原判，改判被上诉人履行法定职责对原审第三人进行处罚，造成严重后果依法移送公安机关承担刑事责任、赔偿责任。被上诉人沈阳市和平区卫生健康局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律适当。在检查原审第三人过程中，该局拍摄了照片，没有关于理疗或治疗的字样，其摆放的产品说明与其产品出厂说明书一致，原审第三人并没有进行诊断和治疗活动，其“免费体验”行为是经营销售行为。请求二审法院维持原判。原审第三人述称，在经营过程中没有请专家坐诊，没有诊疗行为，仅仅是免费体验的销售行为。原审被告向原审法院提供的证据有：1、营业执照；2、中华人民共和国医疗器械注册证；3、医疗器械注册登记表；4、第二类医疗器械经营备案凭证；5、和平区卫生监督所投诉举报受理单及网上各类诉求回复审核表；6、王春玉、巴X的询问笔录及照片；7、关于沈阳市和平区卫健局转至我所“12320”热线投诉举报件的情况说明。原审原告向原审法院提交的证据有：1、脊柱健康；2、《情况说明》；3、图片；4、产品适用范围及产品禁忌症、顾客体验需知；5、卫生部《关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发［2004］373号）及5份案例；6、沈阳市和平区市场监督管理局2019年5月22日，询问（调查）“王春玉”笔录；7、国家药监局宣布：119个医械政策文件失效、废止；8、《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》、《中华人民共和国国务院令》（第310号）；9、《今日说法》专家定性“喜来健”体验方式为非法行医；10、视频资料：不要迷信“喜来健”理疗床；11、沈阳市和平区卫生健康服务与行政执法中心2018年9月29日询问王春玉笔录；12、《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规》（公通字（2016）16号）。原审第三人向原审法院提交的证据有：1、沈阳市苏家屯区中心医院出院记录；2、顾客体验须知。上述证据材料均已随案移送本院。原审经庭审质证，对原审被告提供的证据，予以认证。对原审原告提供的1-4、5号证据中的批复、6-8、11-12号证据，对其真实性予以确认；原审原告提供的5号证据中的案例、9-10号证据，不予认证。对原审第三人提供的证据不予认证。经审查本院认定，原审对证据的认证正确。本院根据本案有效证据，认定事实与原审法院认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人沈阳市和平区卫生健康局具有医疗监督管理的法定职权。本案的争议焦点是沈阳美家福医疗器械有限公司是否存在诊疗行为，被上诉人是否应履行医疗监管职责。参照《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：“条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病，缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”，该条要求“诊疗”成立的要素包括检查、诊断、治疗的过程，根据上诉人杨立及被上诉人沈阳市和平区卫生健康局提供的证据，原审第三人在经营医疗器械的过程中并无诊断行为，也没有开展以治疗为目的的“理疗”活动。因其销售的产品本就是属于医疗器械类，所以公司按照产品说明书对外进行产品宣传标注了“疾病辅助治疗、康复保健作用”，属于正常的销售宣传范围，“免费体验”的销售方式也并非法律所禁止的方式，不能因为原审第三人宣传理疗床的产品功能就认为其开展了理疗、诊疗活动。综上，上诉人的上诉人请求与理由不成立，本院不予支持。原审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人杨立负担。本判决为终审判决。审判长  龙国华审判员  董 楠审判员  吴 锡二〇二〇年四月二十二日法官助理李政谦书记员刘思宇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”。