湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终111号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭昌博，男，1971年10月19日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，无业，户籍地洪江市，住湖南省洪江市。曾因犯贩卖毒品罪于1995年9月6日被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑十五年；因犯非法持有枪支罪于2011年6月13日被湖南省洪江市人民法院判处拘役四个月；因犯开设赌场罪于2016年5月23日被湖南省洪江市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于芷江侗族自治县看守所。原审被告人甘俊，男，1991年7月23日出生于湖南省新晃侗族自治县，汉族，初中文化，农民，住新晃侗族自治县。曾因犯抢劫罪于2008年12月27日广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯故意伤害罪于2015年9月17月被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年11月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2020年3月27日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被监视居住。原审被告人吴永，男，1987年4月23日出生于湖南省新晃侗族自治县，侗族，初中文化，农民，户籍地新晃侗族自治县，住新晃侗族自治县。曾因犯故意伤害罪于2015年9月17月被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月29日经新晃侗族自治县公安局决定被取保候审，2019年6月28日经新晃侗族自治县检察院决定被监视居住。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人郭昌博、甘俊、吴永开设赌场一案，于二0二O年一月十七日作出（2019）湘1227刑初164号刑事判决。原审被告人郭昌博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2018年3月至2018年6月6日期间，**（已判刑）先后与曹敏、张盛涛、杨其（均已判刑）及被告人郭昌博、同案人马某（另案处理）等人多次在新晃县晃州镇唐家坝村牛栏冲、晃州镇“龙潭山庄”、晃州镇晃州村黎家组、晃州镇晃州村陶家岔组、晃州镇大洞坪村小甘溪组、晃州镇唐家坝村与原中段村马路交界一空地、芷江侗族自治县大洪山乡罩子溪村、大洪山乡茨滩坡村恶界组蒲康槐家后山一农田、贵州省玉屏侗族自治县田坪镇务程村“务程水务”建筑房内等多处流动开设赌场，以“搬盒盒”的方式进行聚众赌博。**为赌场组织者，负责组织、选址、布置及坐庄及维护赌场秩序等工作，占一股；曹敏负责联系参赌人员赌博，并在赌场坐庄参赌，占其中一股；被告人郭昌博与杨其、张盛涛在赌场参赌坐庄，在杨其退出股东后，被告人郭昌博与张盛涛占赌场一股。赌场内有明细分工。在**的安排下被告人吴永负责“抽水”以及捡牌、发牌和为**清理赌桌上的赌资，被告人甘俊负责接待、安顿参赌人员及在赌场内“抽水”，陈受兵（已判刑）负责运送赌博工具、开车接送参赌人员及运送饮食物品，吴某（已判刑）负责赌场选址和放哨，王某（已判刑）负责记录参赌人员姓名，以便给参赌人员发放“工资”，杨毅（已判刑）在赌场内负责给**管理赌资及分红。该赌场以“搬盒盒”比大小形式进行赌博，单注下注金额不低于100元，按照庄家赢钱数的5%至10%抽取“水钱”，并放进一铁质“水箱”里面。为吸引赌客前往参赌，赌场散场后用部分“水钱”为参赌人员发放“精神费”，剩余的“水钱”用于发放赌场工作人员工资和股东分红。2019年4月12日，被告人郭昌博在怀化市鹤城区公安处民警抓获归案；2019年3月28日，被告人甘俊主动到公安机关投案；2018年12月27日，被告人吴永主动到公安机关投案，因吴永身患癌症（鼻咽癌Ⅲ期）被取保候审。上述事实，原公诉机关宣读和出示了归案情况说明、现场复核笔录、现场示意图、现场复核照片，同案人的供述及证人证言，常住人口信息、刑事判决书，刑满释放证明书，原审被告人的供述等证据证明，足以认定。原审法院认为被告人郭昌博、甘俊、吴永以营利为目的，开设赌场，其行为已经构成开设赌场罪。在共同犯罪中被告人郭昌博起主要作用，为主犯；被告人甘俊、吴永起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人甘俊、吴永案发后能主动归案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人甘俊曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。判决：一、被告郭昌博犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人甘俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；三、被告人吴永犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。原审被告人郭昌博不服，上诉辩称其行为构成赌博罪而非开设赌场罪，原判量刑过重。经审理查明，原审法院认定上诉人郭昌博及原审被告人甘俊、吴永开设赌场的事实清楚,情节没有出入，本院予以确认。上述事实有下列经原审法院庭审质证、认证并查证属实的证据予以证明：1、立报案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明2018年6月6日21时许，新晃侗族自治县公安局接到举报，得知新晃籍男子**等人自2018年5月以来在新××、××等地多次开设赌场，现部分参赌人员正乘车从芷江沿高速公路返回新晃。公安机关立即组织人员在该县兴隆高速公路收费站布控，并抓获曹敏、王秀伦等14人。2018年6月7日公安机关立案侦查。2018年12月27日,吴永主动到公安机关投案。2019年3月28日,甘俊主动到公安机关投案。2019年4月12日,公安机关在怀化市鹤城区辰昱财富小区将郭昌博抓获。2、现场复核笔录、现场示意图、现场复核照片，证明公安机关组织原审被告人对开设赌场的地点进行了复核指认。3、同案人**的供述，**供认自己与曹敏、杨其、张盛涛是赌场的股东，杨其与张盛涛是轮流参股。张盛涛共参股三天，张盛涛退出后由杨其继续参股。**是赌场的组织者，陈受兵负责接送参赌人员及准备开设赌场所需要的桌椅、凳子，“泥鳅”负责选址和放哨，曹敏负责安排参赌人员的住宿和吃饭，吴永在赌场内负责帮其“抽水”，甘俊帮其付参赌人员的房费和伙食费。股东必须上桌打牌，带动赌场的气氛。赌场按照庄家所赢的10%抽水，当天抽的“水钱”先扣除一半用于发放参赌人员的路费及好处费后，剩余的钱再由股东平分。在开设赌场期间盈利约3万元。郭昌博在其赌场内坐庄参赌。第一天郭昌博和张盛涛去的赌场，第二天的时候看见有五个怀化的参赌人员在赌场内，这几个人和郭昌博关系比较亲近，第三天的时候有三个怀化的参赌人员在赌场内，在郭昌博没有到赌场之前，没见过这几个参赌人员。4、同案人张盛涛的供述及辨认笔录，张盛涛供认自己曾到**开设的赌场里三次。第一次的时候自己没有参股，只是去赌博，第二次、第三次是应**的邀约到赌场参股，作为股东参赌，并参与分每天抽取的“水钱”。赌场的股东有**、曹敏、“马哥”，自己在赌场参股期间是与郭昌博共占一股。股东需要上桌打牌，带动赌场气氛。赌场以“搬盒盒”的方式赌博，每天约有二三十人参赌，赌场内按照10%抽水，“水钱”除去开支后由股东分取。期间其共获利约9000元。经公安机关组织辨认，张盛涛指认出郭昌博。5、同案人杨其的供述及辨认笔录，2018年5月底，杨其与**、曹敏在新晃境内合伙开设赌场。大概开了两天后，张盛涛、郭昌博也参与进来。因为张盛涛、郭昌博他们打牌打得大，自己打不起，就退伙了，整个赌场就由**、曹敏、张盛涛、郭昌博一起当股东。但是张盛涛在赌场的时间不长，之后谁是股东不清楚。经公安机关组织辨认，杨其指认出郭昌博。6、同案人王秀伦的供述及辨认笔录，2018年5月底，王秀伦与曹敏等人一起到新晃的赌场来，曹敏每天给其300至500元的好处费，期间共获利2200元。曹敏在赌场当庄赌博。**、曹敏、“秧鸡”、“马哥”、“二哥”、“陶哥”、“郭总”这些坐门当庄的都是赌场的股东。经公安机关组织辨认，王秀伦指认出“郭总”系郭昌博。7、证人彭某的证言及辨认笔录，证明2018年5月24日开始自己与曹敏、潘峰、瞿某一起来新晃打牌后一直在新晃，王秀伦是后面两三天才来的。从5月24日至6月6日期间只休息了四五天，其他时间都在山上打牌。彭某帮曹敏背包管钱，瞿某在赌场登记贵州这边参赌人员名单，散场后将名单拿给**，方便**发放好处费。赌场股东有**、“马哥”、曹敏、“涛哥”、“郭总”、“秧鸡”等人。“俊子”在**赌场内负责给参赌人员安排住宿及伙食。吴永每次在**开设的赌场内负责“打水”、发牌及保管“水箱”。“郭总”是黔城人，在**开设在原新晃县梅子坪他自己家后山的赌场内看到过他两次，基本上都是在参赌当庄。经公安机关组织辨认，彭某指认出“郭总”系郭昌博；指认出“俊子”系甘俊；指认出吴永。8、证人瞿某的证言，证明2018年5月28日彭某驾车带其与曹敏、王秀伦到新晃县以**为堂主，“陶妹”和郭昌博为股东的赌场赌博，“俊子”带其和铜仁籍参赌人员在景喜大酒店开房。9、证人吴某的证言，证明自己从2018年5月26日开始帮**做事，刚开始**要其负责接送赌客，后因其车在维修，又联系了“老贵”、“老丢”驾车接送赌客。**又安排其负责选赌博地址及放哨，**给其支付200元／天的工资，总共得了1400元。赌场是**开设的，自己进入到赌场现场一次，赌场是用扑克牌以“搬盒盒”形式进行赌博。10、证人王某的证言，证明2018年5月的一天，**要其帮忙去山上记录参赌人员的名字，每天有200元的工资。赌场的股东是曹敏、**、“陶妹”。一般都是**、“秧鸡”、“陶妹”、郭昌博、“马哥”、曹敏这几个人轮流坐庄。赌场内有很多工作人员，新晃的有“龅牙”、吴永、姚黎、杨毅、“满舅”、“泥鳅”、甘俊、“老贵”、“老丢”、“明明”，贵州的有曹敏、“王毛”、“三哥”、“越越毛”、“光头强”，芷江的有“秧鸡”、“陶妹”、杨波、“钱多多”。负责抽水的人是潘峰、“钱多多”和吴永，记录参赌人员名单的是自己和杨波、“三哥”，吴某负责赌场选址、放哨，陈受兵负责提供盒饭、香烟和水等，杨毅负责给**背包和装钱。赌场里是以“搬盒盒”的方式赌博，记录参赌人员的名字是为了返钱给参赌人员。给参赌人员发的钱也是从水箱里开支，期间有两三次没有给参赌人员发钱。11、证人马某的证言及辨认笔录，证明2018年上半年到新晃喝喜酒的时候在**开设的赌场参赌四、五天。打牌的地方在离城不远的山上，股东有新晃的**、贵州的曹敏、芷江的“陶妹”，认识在赌场里面打过牌的郭昌博和“刀疤”。经公安机关组织辨认，马某指认出郭昌博。12、湖南省洪江市人民法院（2011）洪法刑初字第25号、（2016）湘1281刑初62号、广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法刑初字第3345号刑事判决书、湖南省新晃侗族自治县人民法院（2015）晃刑初字第86号刑事判决书、刑满释放证明书，证明上诉人郭昌博及原审被告人甘俊、吴永的前科情况。湖南省新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227刑初32号刑事判决书，证明本案同案人均被判处刑罚。13、户籍信息，证明上诉人及原审被告人身份情况，犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。14、上诉人郭昌博的供述与辩解，供认2018年5月份受**邀约到新晃县城城郊附近赌场参赌三天，坐庄一次，输了7000元左右。15、原审被告人甘俊的供述与辩解及辨认笔录，供认2018年5月底6月初受**安排负责在新晃县湘味观、景喜大酒店为参赌人员支付房费，每天合计需支付房费1100元到1300元不等。**不方便的时候帮他去杨毅手里拿赌资或者**赢钱后把赢的部分赌资拿给杨毅。偶尔还在赌场内提供一些香烟和槟榔。吴永在赌场内负责捡牌、“抽水”。吴永不去赌场的时候，甘俊帮忙看一下扑克牌和“水箱”。赌场用扑克牌以“搬盒盒”的方式进行赌博。“郭总”是赌场的股东，因为在**等人开设的赌场里，股东一般是需要当庄参赌带动赌场气氛。经公安机关组织辨认，甘俊指认出“郭总”系郭昌博。16、原审被告人吴永的供述与辩解，供认自己受**指派其主要在赌场内负责捡牌。赌场的股东有**、曹敏和一个芷江人。在赌场还看到过郭昌博、“秧鸡”、“马哥”在赌场内打牌，杨毅在赌场内帮**管钱。赌场一般由股东坐庄，其他人不可能坐庄，因为坐庄要有钱要“抽水”。本院认为，上诉人郭昌博及原审被告人甘俊、吴永以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中上诉人郭昌博起主要作用，系主犯；原审被告人甘俊、吴永起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人甘俊、吴永案发后能主动归案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。原审被告人甘俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人郭昌博提出其行为构成赌博罪而非开设赌场罪，原判量刑过重的理由，经查多名同案人与证人均证明上诉人郭昌博作为股东开设赌场，并在赌场坐庄参赌，其行为符合开设赌场罪的构成要件，原判在法律规定的幅度内处罚，量刑恰当。故该上诉理由本院不予采纳。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁忠泽审判员  陈燕琳审判员  龚 琰二〇二〇年四月二十七日书记员  杨雅淇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；