河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0411刑初18号公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。被告人杨元辉，男，1976年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地平顶山市新华区，现住河南省平顶山市新华区。因犯盗窃罪于1994年1月26日被平顶山市新华区人民法院判处有期徒刑五年六个月；因犯盗窃罪于2003年7月9日被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因发现漏罪于2004年3月5日被郑州市中级人民法院合并执行有期徒刑十六年；因犯贩卖毒品罪于2018年1月29日被河南省宝丰县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月17日被平顶山市公安局北渡分局刑事拘留，经平顶山市湛河区人民检察院批准，于2019年7月24日被平顶山市公安局北渡分局执行逮捕。辩护人赵闯，河南倚天剑律师事务所律师。平顶山市中级人民法院以（2019）豫04刑辖223号指定管辖决定书指定被告人杨元辉涉嫌犯贩卖毒品罪一案由本院管辖。平顶山市湛河区人民检察院以平湛检一部刑诉〔2019〕147号起诉书向本院提起公诉，指控被告人杨元辉犯贩卖毒品罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘利涛、张振付出庭支持公诉，被告人杨元辉及其辩护人赵闯到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:2019年6月15日10时许，被告人杨元辉在平顶山市新华区稻香路与平安大道交叉口东南角，将0.748克海洛因以500元的价格卖给闫某。2019年5月26日、2019年5月27日、2019年6月15日，在平顶山市新华区稻香路与平安大道交叉口西路南桥头，被告人杨元辉分三次分别卖给史某、肖某价值200元、200元、300元的海洛因。公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人杨元辉伙同他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人杨元辉因贩卖毒品被判刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨元辉当庭供述曾于2019年6月15日卖给闫某毒品，同时辩称从未卖给史某毒品。辩护人辩称，对公诉机关指控被告人杨元辉构成贩卖毒品罪的罪名没有异议，但是辩护人认为现有证据不能证明史某购买的三次毒品系杨元辉所为。证人史某的证言中记载：史某区分杨元辉、杨某1的依据是杨元辉说话有些结巴，而杨某1说话时不存在结巴，史某印象中卖给其毒品的小五系年龄约40岁，身高1.70米左右，瘦瘦的高高的个子。仅根据这些信息，史某是不能辨认出卖给其毒品的人是杨元辉还是杨某1的，故史某的辨认笔录不能准确认定本案被告人。另外，起诉书指控被告人卖给史某毒品的关键证据不足，本案的关键证据毒品没有证据来证明，再加上被告人不予认可。公诉机关认定卖给史某的三次的证据仅有证人证言，在定案时，应当特别慎重。经审理查明，2019年6月15日10时许，被告人杨元辉在平顶山市新华区稻香路与平安大道交叉口东南角，将0.748克海洛因以500元的价格卖给闫某。2019年5月26日、2019年5月27日、2019年6月15日，在平顶山市新华区稻香路与平安大道交叉口西路南桥头，被告人杨元辉分三次分别卖给史某、肖某价值200元、200元、300元的海洛因。认定上述事实的证据如下：1、户籍证明、到案经过及刑事判决书证明被告人杨元辉具有刑事责任能力、被抓获归案，又系累犯；2、通话记录详单证明：2019年4月24日至2019年10月15日期间，杨元辉（所用号码为199××××8222）与闫某（所用号码为199××××8085）通话117次，与史某（所用号码为137××××0305）通话22次。3、证人闫某的证言及辨认笔录证明：大概是2018年年底的时候，认识的“六儿”，后来知道他卖毒品，在他那儿买过几次毒品。先通过他的手机（号码为199××××8085）给六儿的手机（号码为199××××8222）打电话，之后约好见面的时间、地点，进行毒品交易。2019年6月15日上午10点左右，在平顶山市新华区稻香路与平安大道交叉口东南角，闫某从杨元辉处购买了500元的毒品，之后被公安机关当场查获。闫某通过辨认，可以认出杨元辉即为卖给其毒品的“六儿”。4、证人张某的证言证明：2019年6月15日上午10时许，其和闫某一起到平顶山市新华区稻香路买毒品时，被公安机关抓到。5、证人史某的证言及辨认笔录证明：其和肖某一起分别于2019年5月26日下午14时许、2019年5月27日中午13时许、2019年6月15日下午15时许，在在平顶山市新华区稻香路与平安大道交叉口西路南边的桥头，从小五处购买毒品。史某通过辨认，可以认出杨元辉即为卖给其毒品的“小五”。史某的证言另证明其是用137××××0305的手机号和“小五”的尾号为三个2的手机号联系。6、证人肖某的证言证明：其和史某一起分别于2019年5月26日下午14时许、2019年5月27日中午13时许、2019年6月15日下午15时许，在在平顶山市新华区稻香路与平安大道交叉口西路南边的桥头购买毒品，史某是和一个叫“五”的人联系的。6、证人杨某1的证言证明：其和杨元辉是双胞胎兄弟，杨元辉排行老五、杨某1排行老六，199××××8222的手机号是用杨某1的名字开的户，后来杨元辉一直用这个手机号。7、证人杨某2系杨元辉妻子，其证言证明杨元辉所使用的手机号为199××××8222，用的有半年了。8、被告人杨元辉供述其所使用的手机号为199××××8222，当庭供述曾经于2019年6月15日卖给闫某毒品，辩解不认识史某，也没有卖给过史某毒品。认定上述事实的证据另有：闫某、张某、史某、肖某吸毒卷宗复印件以及视频监控光盘一张。以上证据相互印证，足以证实，且已经当庭质证，合法有效，本院予以采纳。本院认为，被告人杨元辉贩卖毒品四次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，本院予以支持。杨元辉刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院予以从重处罚。关于杨元辉辩解及其辩护人辩称的“杨元辉未卖给史某毒品的意见”，经查，证人史某的证言证明其曾三次从杨元辉处购买毒品，证人肖某的证言以及史某与杨元辉之间的通话记录与此相印证，可证实杨元辉与史某之间存在三次毒品交易的事实，故杨元辉的该项辩解以及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人杨元辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨元辉犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月16日起至2022年6月15日止。罚金自判决生效后十日内向本院一次性缴纳。)二、犯罪工具VIVO玫瑰金手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  朱兴亚审 判 员  张 莹人民陪审员  王淑华二〇二〇年四月十五日书 记 员  王 琪附：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；