云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终131号上诉人(原审被告、反诉原告)：云南森美达生物科技有限公司,住所地：楚雄彝族自治州双柏县县城工业园区，统一社会信用代码：91532322582351168M。法定代表人：黄金龙，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：马勇，云南中应律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告、反诉被告）：云南建安路桥有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区洛河乡兴洛路9号，统一社会信用代码：91530402217665353Q。法定代表人：柴文跃，系该公司经理。委托诉讼代理人：李官平,云南何国辉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南森美达生物科技有限公司（以下简称森美达公司）因与被上诉人云南建安路桥有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院(2018)云2322民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人森美达公司的委托诉讼代理人马勇，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人李官平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人森美达公司上诉请求：一、撤销云南省双柏县人民法院(2018)云2322民初192号民事判决，改判：1、驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人返还上诉人多付的工程款47152.05元；3、由被上诉人支付上诉人工程逾期竣工违约金594000元。二、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，对上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》部分条款理解错误，适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审判决认定本案中的附属工程，在施工过程中未做设计，是在施工过程中边设计图纸边施工，属认定事实错误。本案中，附属工程中没设计图纸的均属于无需专门设计图纸的简单建筑，因此，施工过程中并不需要专门的设计图纸。二、一审判决将原主体工程周围的排水沟、散水等本属于承包主体设计范围内的工程内容错误确认为未包含在施工图纸范围内，导致对该部分工程的工程款重复计算、累加给了被上诉人。对于该部分工程内容可以从工程设计图纸上看出，并非是未包含在施工图纸范围内。三、一审判决对上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》协议书第五条约定“厂区承重道路103元/㎡、非承重道路82元/㎡、其他附属工程以《云南省建筑工程消耗定额(2013)》让利5%为基础，双方商定核算”理解错误，导致对厂区承重道路、非承重道路的工程款根据工程量、工程单价计算后的结果未优惠5%，属于对该合同条款理解错误，导致对相应工程款数额认定错误。四、一审判决对应由上诉人自己施工的主体工程中三个车间的水电安装的工程造价未从主体工程总造价中予以扣减是错误的。任何一个建筑工程的施工都是包含水电施工的，如果建筑工程的施工内容不包含水电施工，就需由发包人、承包人双方另行明确。本案中，并无任何明确约定予以证明本案中的水电施工部分未包含在被上诉人施工范围内。而该部分本应由被上诉人施工部分的工程内容，在施工过程中，实际由上诉人施工，该部分工程价款应当从被上诉人施工的主体工程总工程款中予以扣减，但一审判决却未对该部分工程价款进行相应扣减。五、对于上诉人反诉请求由被上诉人承担工程逾期竣工违约金594000元，一审判决以工程施工过程中有设计变更和工程量增加，工期应当顺延为由，对上诉人提出由被上诉人承担工程逾期竣工违约金的反诉请求未予支持。一审判决的理解是错误的，工程施工过程中的设计变更和工程量增加并不必然导致工期顺延，该类事项导致工期顺延的，须有工程发包人、承包人、监理人中至少两方签字确认工期顺延的资料予以证明，如没有则说明该类设计变更和工程量少部分增加并不导致工期顺延。因此，一审判决以设计变更和工程量增加，工期应当顺延为由判决不支持上诉人主张的工程逾期竣工违约金，属判决错误。被上诉人路桥公司辩称，上诉人的上诉理由只是其单方对合同的理解，并不符合合同的约定以及建设工程施工的实际情况，上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。路桥公司向一审法院起诉请求：1、判令森美达公司支付路桥公司工程款973144.79元及支付本金973144.79元按年利率24%自2016年6月1日计算至2018年3月31日止的利息428183.70元，并支付2018年4月1日起至工程款付清之日止的利息（庭审中变更诉讼请求为由森美达公司支付路桥公司工程款327668.97元,并支付按年利率24%计算从2015年2月16日至工程款付清之日止的利息）；2、诉讼费由森美达公司承担。森美达公司向一审法院反诉请求：1、判令路桥公司返还森美达公司多支付的工程款93560元；2、判令路桥公司支付森美达公司工程逾期竣工违约金594000元（庭审中增加诉讼请求）；3、诉讼费由路桥公司承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，路桥公司与森美达公司签订《建设工程施工合同》，森美达公司将双柏县林业资源深加工线建设项目发包给路桥公司承建。合同约定承包形式为新建工程包工包料；承建范围为桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库、锅炉房、餐厅、配电房、门卫室、厂区承重道路、非承重道路、水沟、电缆沟、循环水池、污水处理池等工程；合同价款：桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库共计282万元，厂区承重道路103元/㎡、非承重道路83元/㎡、其他附属工程以《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算。同时合同专用条款23.2条约定“本合同价款采用两种方法：1、包干价；2、按《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础核算方式确定”。通用条款27.1条第(2)项约定“增减合同中约定的工程量”。专用条款八工程变更约定“设计变更及签证的工程量变更，经本合同约定的《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”。通用条款13.1条第(2)、(4)项约定“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加”。专用条款13.1条约定“双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款13.1条执行，发包人超过约定的日期10个工作日未支付工程进度款”。专用条款26条约定“1、从工程正式开工之日起，每个月核算施工进度，发包方依据工程进度和合同价，付工程进度款的85%。工程全部完工验收后一个月内付清全部95%的工程款；2、每月20日由承包方依据工程进度提交工程进度结算表，发包方在本月30日前，完成审核、批准和付款工作”。专用条款35.1条约定“1、发包方超过合同约定的日期未支付工程进度款，工程停工、工期顺延；2、发包方不按照约定期限支付承包方工程进度款时，每逾期一日付款，发包方应按照本合同约定的（除已支付款项外）并每天向承包方支付0.3%资金占用费”;35.2条约定“1、因承包方原因不能按照协议书中的约定竣工日期或承包方同意顺延的工期竣工的，承包方应负违约责任并按第三部分第9条约定支付违约金；2、开工2013年11月30日，竣工2014年4月12日完成合同所列全部工程，未列入本合同的其它附属工程不含本工期内。合同工期总日历天数133天，超期1天罚款1000元，停电、雨水天、自然灾害工期顺延”。合同签订后，路桥公司于2013年12月30日进场施工，2014年9月桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库工程完工后交付森美达公司使用，2015年1月，锅炉房、餐厅、配电房、门卫室、厂区承重道路、非承重道路、水沟、电缆沟、循环水池、污水处理池等工程完工，2015年11月27日组织相关部门竣工验收，并将整体工程交付森美达公司使用。此后因双方对工程量、工程造价发生争议，未能达成一致意见，未对工程价款进行结算。在庭审过程中，双方申请对工程造价进行鉴定，2019年9月24日云南楚雄华振司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定书载明：双方无争议的工程造价合计4401917.86元。有争议的项目：1、主体工程（1）森美达公司要求不施工的土建部分工程，工程造价不计优惠前为156323.57元，优惠5%后为148507.39元；（2）路桥公司未施工的桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库工程的水电安装工程，工程造价不计优惠前为70056.10元，优惠5%后为66553.30元；（3）原门位置改为砖墙、墙板工程，工程造价不计优惠前为16069.82元，优惠5%后为15266.33元。2、附属工程（1）承重道路，合同约定单价为103元/㎡，工程量为5247㎡，工程造价不计优惠前为542563.51元，优惠5%后为515435.33元；（2）散水、（房子四周）排水沟工程，无法确定是否已包含在主体工程厂房包干价中，工程造价不计优惠前为79519.63元，优惠5%后为75543.65元；（3）路沉沙井工程，无法确定是否已包含在道路包干价中，工程造价不计优惠前为9408.02元，优惠5%后为8937.62元。在合同履行过程中，森美达公司支付了路桥公司工程款4716560元。路桥公司支付鉴定费45000元，森美达公司支付鉴定费18000元。另查明，案涉工程中的附属工程，在施工前未做工程设计，是在施工过程中边设计图纸边施工。一审法院认为,路桥公司、森美达公司就森美达公司林业资源深加工线建设项目签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,合法有效,合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中,路桥公司、森美达公司对案涉工程的造价产生争议,经路桥公司、森美达公司申请一审法院委托云南楚雄华振司法鉴定中心对案涉工程的造价进行司法鉴定,该鉴定中心于2019年9月24日出具《鉴定意见书》,鉴定结果为:双方无争议的工程造价为4401917.86元。路桥公司、森美达公司对主体工程中的三项有异议,对附属工程中三项有异议，对此结合路桥公司、森美达公司双方的举证质证情况,一审法院对有异议部分做如下认定:（1）主体工程中的蒸草车间两边山墙、三个车间未安装的7樘门、三个车间的塑钢窗236.46㎡的工程造价是否应扣减的问题。一审法院认为，《鉴定意见书》载明该部分属施工图纸范围内的工程，路桥公司未施工是因森美达公司要求不施工，按合同约定属业主方变更工程，根据专用条款第八条“设计变更及签证的工程是变更，以本合同约定的《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，应优惠5%后从路桥公司的主体工程包干价中扣减该部分费用即148507.39元。（2）主体工程中桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库工程的水电安装的工程造价是否应当扣减的问题。一审法院认为，双方签订的施工合同附件一承包人承揽工程项目一览表中未记载水电安装工程包括在包干价内,承包给他人并在固定包干价中,没有任何证据证明，在承包内容中发包人又自己主动施工，有违常理，为此水电安装工程包含在包干价中的证据不足，该部分的工程造价不应从路桥公司的主体工程包干价中扣减。（3）主体工程中取消原设计的7樘门后增加的砖墙、板墙工程是否优惠5%后进行计价的问题。一审法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第八条“工程设计变更包括27.1第（3）增减合同中约定的工程量”的约定，增加的砖墙、板墙属变更工程；根据专用条款第八条“设计变更及签证的工程是变更，以本合同约定的《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，增加的砖墙、板墙工程应当让利5%为基础，因此该部分的工程造价应为优惠5%后的15266.33元。（4）附属工程中承重道路，合同约定单价为103元/㎡、工程量为5247㎡是否优惠5%后进行计价的问题。一审法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》协议书第五条“厂区承重道路103元/㎡、非承重道路82元/㎡、其他附属工程以《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，承重道路造价为103元/㎡是双方当事人的真实意思表示，并未约定在此基础上再行优惠5%，为此该部分的工程造价应为优惠前的542563.51元。（5）附属工程中散水、（房子四周）排水沟工程是否包含在主体工程厂房包干价中，是否优惠5%后进行计价的问题。一审法院认为，施工图纸是施工的依据，而该工程未在施工图纸范围内，因而该部分的工程造价未在包干价内，应当单独计价，但该项目属其他附属工程，根据双方签订的《建设工程施工合同》协议书第五条“厂区承重道路103元/㎡、非承重道路82元/㎡、其他附属工程以《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，该部分的工程造价应为优惠5%后的75543.65元。（6）路沉沙井工程造价是否包含在道路包干价中，是否应单独计价的问题。一审法院认为，双方对沉沙井的造价是否包含在道路包干价中未作约定，也未能提供设计图纸，根据路沉沙井是道路建设的附属工程，与道路同时建设更有利于方便施工的实际，而路桥公司又没有提供证明路沉沙井的造价未在道路包干价内的证据，为此，路桥公司提出的路沉沙井造价应单独计价的主张证据不足。综上，认定涉案工程的工程造价为4886783.96元，扣除森美达公司已支付路桥公司的工程款4716560元，森美达公司尚欠路桥公司工程款170223.96元，森美达公司反诉路桥公司退还多付工程款93560元的主张不成立，该反诉不予支持。森美达公司未按合同约定支付路桥公司工程款构成了违约,现路桥公司主张利息,根据双方签订的《建设工程施工合同》中的专用条款35.1.2规定，其主张成立，但根据《建设工程施工合同》中的通用条款24.3条“发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付”的约定，本案中路桥公司未提供证据证明其向发包人发出要求付款的通知而发包人未付款，为此利息的主张期限从召开验收会议进行竣工验收之日即2015年11月27日按本金170223.96元计算，约定利率标准过高，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于森美达公司反诉路桥公司支付逾期竣工违约金594000元的主张是否有事实及法律依据的问题。一审法院认为，涉案工程因森美达公司的原因取消原设计的7樘门后增加砖墙、板墙，进行设计变更，工作联系函、工程签证均证实涉案工程中的附属工程是边设计、边施工，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款13.1条“因以下原因造成工期延误，工期相应顺延”第(4)项“设计变更和工程量增加”的约定，工期应当顺延，故森美达公司反诉路桥公司支付逾期竣工违约金594000元的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费的分担问题。双方对工程价款不能达成一致意见，导致鉴定费的产生，路桥公司主张的工程价高于鉴定的工程价，森美达公司主张的工程价低于鉴定的工程价，为此一审法院根据双方主张的工程价与鉴定的工程价偏离比例分摊鉴定费用，由路桥公司承担本案鉴定费合计63000元的70%即44100元,由森美达公司承担30%即18900元，相互扣减后森美达公司应支付路桥公司鉴定费900元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、云南森美达生物科技有限公司在判决生效后十日内支付云南建安路桥有限公司工程款170223.96元，并支付云南建安路桥有限公司按本金170223.96元、中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年11月27日起至付清之日止的利息；二、云南森美达生物科技有限公司在判决生效后十日内支付云南建安路桥有限公司鉴定费900元；三、驳回云南森美达生物科技有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费6215元，由云南森美达生物科技有限公司负担3232元,由云南建安路桥有限公司负担2983元,多收取的11197元退还云南建安路桥有限公司;反诉案件受理费4310元,由云南森美达生物科技有限公司负担。本院二审期间，森美达公司提交了以下证据：桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库建筑设计总说明及排水平面图，欲证明主体工程周围的排水沟、散水包含在主体工程范围内。经质证，路桥公司对森美达公司提交的证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为：1、森美达公司提交的排水平面图只是竣工图，竣工图和设计图是有区别的；2、竣工图只是蓝图，与主体工程中是否包含排水沟、散水没有关联性。本院认为，路桥公司对森美达公司提交的证据的真实性无异议，故对该证据的真实性本院予以采信，但该证据不能证明森美达公司的证明目的。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，森美达公司、路桥公司对一审认定的事实均无异议，对一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、森美达公司要求路桥公司返还多支付的工程款47152.05元的主张应否支持？二、路桥公司应否向森美达公司支付工程逾期竣工违约金594000元？针对焦点一，本院认为，因森美达公司与路桥公司对路桥公司施工的工程造价产生争议，经双方申请一审法院委托云南楚雄华振司法鉴定中心对路桥公司施工的工程造价进行鉴定，云南楚雄华振司法鉴定中心鉴定后出具了鉴定意见书，对该鉴定意见书中涉及的主体工程周围的排水沟、散水，森美达公司认为该部分工程已包含在主体工程中，对此，本院认为，双方签订的建设工程施工合同中并未约定主体工程中包含主体工程周围的排水沟、散水工程，双方提交的承包人承揽工程项目一览表系路桥公司承包的工程内容，该承揽工程项目一览表中也无主体周围的排水沟、散水项目，森美达公司提交的证据不能证明主体工程周围的排水沟、散水已包含在主体工程中，故对森美达公司提出主体工程周围的排水沟、散水项目不应再单独计算价款的主张，本院不予支持。对于桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库的水电安装工程，森美达公司主张该水电安装工程包含在路桥公司承包的工程范围内，但森美达公司提交的证据不能证明其的上述主张，故对森美达公司要求将其自己施工的桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库的水电安装工程价款从主体工程造价中予以扣减的主张，本院不予支持。双方签订的建设工程施工合同中对于厂区承重道路、非承重道路的单价已经进行了明确约定，从合同条款中不能看出厂区承重道路、非承重道路的价款需让利5%，故对森美达公司提出厂区承重道路、非承重道路的价款应当让利5%的主张，本院不予支持。综上，一审认定的路桥公司施工的工程总造价及森美达公司尚欠路桥公司的工程价款并无不当，森美达公司主张多支付了路桥公司工程款47152.05元无事实依据，故对森美达公司提出由路桥公司返还多支付的工程款47152.05元的主张，本院不予支持。针对焦点二，本院认为，本案中虽然存在工程逾期完工的情况，但在路桥公司施工过程中，森美达公司对工程进行了部分变更，并且未按照合同约定的时间节点支付工程进度款，森美达公司提交的证据不能证明本案工程逾期完工系路桥公司的原因造成，故对森美达公司要求路桥公司支付工程逾期竣工违约金594000元的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，森美达公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11923元，由云南森美达生物科技有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二〇年四月八日书记员  杨 杰