重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝01民申37号再审申请人（一审被告）:何秀建，男，1972年10月17日出生，汉族，户籍地四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：李杨，重庆利欣律师事务所律师。被申请人（一审原告）：肖自友，男，1974年10月29日出生，汉族，户籍地四川省什邡市。委托诉讼代理人：陈梦雪，重庆心度律师事务所律师。一审被告：代述敏，女，1972年2月5日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。再审申请人何秀建因与被申请人肖自友、一审被告代述敏民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院于2018年11月22日作出的(2018)渝0112民初8378号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。何秀建申请再审称：(一)原审判决认定事实错误，案涉款项性质是合伙出资款，不是借款。理由：第一、2011年年底，被申请人主动找到申请人与刘光华协商出资购买挖掘机用于出租经营，经三人口头协商后，2012年1月28日被申请人将合伙出资款10万元汇到申请人配偶代述敏账上，后三人合伙购买了挖掘机及挖掘机破碎锤。2012年10月5日三人就合伙经营挖掘机一事签订了《协议书》，约定每人出资10万元，共30万元，以刘光华名义购买挖掘机，由何秀建经营，其余二人监督，共担风险，3年内不得退股。根据《民法通则》第30条规定，本案申请人与被申请人、刘光华三人签订的协议和实际经营形式符合合伙的规定，10万元钱给付时间也是合伙关系存续期间。因此，该10万元款项性质实为出资款，不是借款。第二、申请人与被申请人间无借款合意，借条所写10万元借款根本未支付，借款合同不成立。案涉借条不是申请人真实意思表示，系在被申请人错误诱导和强迫下签署，该借款民事法律行为不成立。第三、涉案款项是合伙出资款，签有合伙出资协议，与涉案借条，即借款是两个不同的法律关系，不能混为一谈。（二）原审程序不合法，违反法律规定，剥夺申请人辩论权利。被申请人曾两次向申请人发出催款通知书，知道被申请人长期在新疆打工，并没有在户籍地，即四川省资阳市安岳县永顺镇断桥村4组居住，其故意向法院隐瞒。而原审法院既没有确认申请人是否下落不明，也没有穷尽公告送达外的其他送达方式，而直接选择了公告送达，使申请人根本不知道自己处于借款诉讼中，最终导致申请人丧失了辩论、上诉的权利。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、九、十项申请再审。肖自友提交意见称，原审判决事实公正、合法，应予维持。（一）本案起因是申请人向被申请人借款10万元，后申请人称购买挖掘机出租能挣钱，提出用该10万元借款作为出资款合伙购买挖掘机出租。被申请人表示同意，并于2012年10月5日签订了购买挖掘机《协议书》。之后由于经营不善，2015年9月25日申请人自愿向被申请人出具借条，承诺于2014年、2015年各还5万元，分两次付清。当时出具借条的地点在安岳县内，不可能有胁迫、强迫的行为。因此，本案案涉款项是借款而不是出资款。（二）被申请人虽然向申请人发过两次催收通知，地址均是新疆库尔勒，但都被申请人拒收，邮件被退回，所以没将该地址提供给原审法院。原审法院曾多次拨打申请人一直使用的电话号码，申请人拒不接听。因此，申请人所述不实。本院审查过程中，申请人何秀建提交了两组新证据：第一组证据，刘光华、肖自友、何秀建共同签署的《协议书》；刘光华的书面《证人证言》；中国农业银行汇款凭证、挖掘机《挖掘机买卖合同》；新疆工程机械科技有限公司专用收据11张；《证明》、《承诺书》、《工程机械租赁合同》等。意在证明刘光华、肖自友、何秀建系合伙关系，共同出资方式购买挖掘机出租经营。第二组证据：重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初8378号，即本案原审档案材料中，被申请人向申请人邮寄的《债务逾期催收通知书》，地址为新疆库尔勒。意在证明被申请人明知申请人经常居住地在新疆库尔勒，但却未向法院提供该地址，导致申请人无法出庭应诉，丧失辩论权。被申请人质证认为，第一组证据中的《协议书》、中国农业银行汇款凭证的真实性予以认可，但达不到申请人的证明目的。《挖掘机买卖合同》、新疆工程机械科技有限公司专用收据11张、《工程机械租赁合同》、《证明》、《承诺书》系复印件，对其真实性不予以认可，亦与本案无关；刘光华的书面《证人证言》载明2012年3月20日购买挖掘机，被申请人出借款项的时间为2012年1月28日，证明2012年1月28日被申请人支付的10万元系借款，而不是投资款。第二组证据，正是因为《债务逾期催收通知书》被拒收，不确定申请人是否在该地居住，所以没将该地址提供给法院。根据申请人的再审请求以及提交的新证据，本院认定如下事实：2012年1月28日，被申请人肖自友通过其银行账户向申请人何秀建之妻，即原审被告代述敏的银行账户转账100188.98元。2012年10月5日，案外人刘光华、被申请人肖自友、申请人何秀建签订购买挖掘机《协议书》，约定每人出资10万元共同购买挖掘机，由何秀建经营，刘光华、肖自友两人实施监督。被申请人肖自友将上述转款10万元作为出资款。后由于经营不善，所购买挖掘机被收回。2013年9月25日，申请人何秀建就该100188.98万元，向被申请人肖自友出具借条1份，载明：“今借肖自友现金壹拾万元整，2014年还（伍万元正）50000元，2015年还（伍万元正）50000元。分两次付清。”申请人何秀建在借条落款处签名、摁指印，并落上自已的公民身份证号码。本院经审查认为，本案再审审查的主要争议焦点是：一、本案原审送达程序是否违法，是否剥夺了申请人何秀建的辩论权。二、本案性质是合伙经营关系还是民间借贷关系，案涉款项是出资款还是借款。本院作如下评述：一、关于原审送达程序是否违法，是否剥夺了申请人何秀建的辩论权的问题。经查，原审法院受理本案后，于2018年4月23日分别向申请人何秀建及原审被告代述敏的户籍地“四川省资阳市安岳县永顺镇断桥村4组”邮寄送达了民事起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，并留有其夫妻二人至今仍在使用的手机号码。但该邮件因“外出、拒收”被退回。2018年5月11日原审法官又分别多次拨打其二人的手机号码，均无人接听或语音提示线路正忙。2018年5月30日四川省资阳市安岳县永顺镇断桥村村发委员会出具《证明》，载明“何秀建、代述敏系我村村民，长期在外务工，多年未在本村居住，现居住地址不祥”。虽然被申请人曾向新疆库尔勒地址给申请人何秀建邮寄《债务逾期催收通知书》，并留有电话号码，但邮件被退回，被申请人肖自友未将该地址提供给原审法院，当属情理之中。原审法院以申请人何秀建下落不明，依法于2018年7月23日进行公告送达，符合法律规定。申请人何秀建经法院合法传唤，不到庭参加诉讼，是其自由处分民事权利和诉讼权利的行为，视为其对权利的放弃。申请人何秀建提出原审剥夺其辩论权的理由不成立。二、关于本案性质是合伙经营关系否是民间借贷关系，案涉款项是出资款还借款的问题。被申请人肖自友在2012年1月28日向申请人何秀建之妻代述敏转款后，2012年10月5日以该款作为出资款与申请人何秀建及案外人刘光华签订了购买挖掘机《协议书》,此时双方非借贷关系。但2013年9月25日，申请人何秀建向被申请人肖自友出具《借条》的行为表明双方经协商，自愿将被申请人肖自友的投资款转化为申请人何秀建的个人借款，该行为不违反法律或行政法规的规定，合法有效，双方之间成立合法的借贷关系。申请人何秀建提出该《借条》系被申请人肖自友强迫所写，但没有提出相关证据明。由于法律关系的变更，其民事权利义务也相应发生了变化，申请人何秀建理应承担归还被申请人肖自友借款的义务。因此，原审判决并无不当。综上所述，何秀建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下:驳回何秀建的再审申请。审 判 长 张映梅审 判 员 覃书云审 判 员 张 玥二〇二〇年四月十六日法官助理 潘晶晶书 记 员 胡谭梅