山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁11刑终36号 原公诉机关山东省莒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）柏明文，男，1975年10月24日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住莒县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年8月24日被莒县公安局刑事拘留，2017年9月29日被释放，并于同日被莒县公安局取保候审。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年5月17日被莒县公安局刑事拘留，2018年6月20日被取保候审。2019年10月21日经莒县人民法院决定被逮捕。现羁押于莒县看守所。 指定辩护人李玲，山东东方太阳律师事务所律师。 原审被告人张广永（曾用名张广勇，外号“长兴”），男，1973年10月14日出生于河南省延津县，汉族，初中肄业，农民，住河南省新乡市延津县，因犯故意伤害罪于2011年12月6日被河南省延津县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年5月9日被莒县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。2019年10月30日因一审判处缓刑被释放。 原审被告人邱海林（外号“老四”“秃四”），男，1970年7月28日出生于河南省南阳市，汉族，高中肄业，农民，住河南省南阳市宛城区，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年6月4日被莒县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。2019年10月30日因一审判处缓刑被释放。 山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人柏明文、张广永、邱海林犯盗掘古墓葬罪一案，于二〇一九年十月三十日作出(2018)鲁1122刑初614号刑事判决。原审被告人柏明文不服，提出上诉。本院于二○二○年二月二十五日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、被告人张广永、邱海林盗掘古墓葬的事实。2016年3月初，经“曹老六”（男，50岁左右，老家河南省濮阳市）联系组织并购买发电机、鼓风机、抽水机等作案工具，伙同被告人张广永、邱海林等人携带上述作案工具，到莒县西侧平顶山顶部盗墓，利用旧盗洞进入墓坑，使用鼓风机排放墓坑内空气，并使用抽水机、水桶向外排水。因附近群众向公安机关举报，被告人张广永、邱海林等人被迫中断盗墓并逃跑。发电机、抽水机等作案工具被公安机关在现场一土坑内发现并提取。经查，莒县西侧平顶山城阳王墓是省级重点文物保护单位。 2018年5月9日22时许，被告人张广永在河南省延津县王楼乡王楼村东头红光烧烤店被延津县公安局民警被抓获归案。2018年6月4日13时许，被告人邱海林在河南省南阳市与建设交叉口南300米处被南阳市公安局民警抓获归案。 2011年12月6日，被告人张广永因犯故意伤害罪，被河南省延津县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有现场勘验检查笔录、提取笔录及现场照片、现场指认照片、辨认笔录，DNA检验鉴定报告，物证（发电机、支架、帽子、靴子、鞋垫、橡胶手套等）作案工具照片，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、户籍证明、山东省人民政府鲁政发[1992]77号文件、河南省延津县人民法院（2011）延刑初字第287号刑事判决书等证据证实。 二、被告人柏明文盗掘古墓葬的事实。2015年冬天，被告人柏明文伙同他人到莒县西侧平顶山顶部盗墓，利用已有盗洞进入墓坑中向外排水，因墓坑坍塌无法继续挖掘而放弃。 以上事实有证人证言、被告人供述以及书证等证据予以证实。 原审法院认为，被告人柏明文伙同他人，被告人张广永、邱海林伙同他人，盗掘具有历史、文化等价值的省级重点文物保护单位的古墓葬，其行为妨害了国家对古墓葬的管理制度，已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关关于柏明文参与第一起犯罪的指控证据不足，不予认定。被告人柏明文、张广永、邱海林盗掘省级文物保护单位的古墓葬，均应在十年以上量刑。被告人柏明文、张广永、邱海林系犯罪未遂，对三被告人可比照既遂犯减轻处罚。柏明文伙同他人基于同一犯罪故意，实施同一犯罪行为；被告人张广永、邱海林伙同他人基于同一犯罪故意，实施同一犯罪行为，均构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，三被告人分别起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人张广永有犯罪前科，可对其酌情从重处罚。被告人张广永、邱海林到案后，能如实供述犯罪事实，构成坦白，可对其从轻处罚。被告人张广永、邱海林在庭审过程中自愿认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。供被告人张广永、邱海林作案用犯罪工具应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条之规定，以被告人柏明文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人张广永犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人邱海林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；供被告人张广永、邱海林作案用发电机、抽水机等作案工具依法予以没收，由查获机关依法处理。 一审宣判后，原审被告人柏明文提出上诉，理由是一审认定事实不清，量刑过重。其辩护人认为：柏明文的行为不符合盗掘古墓葬罪的构成要件。1、柏明文没有事实盗窃文物及挖掘盗洞的行为，不符合“盗掘”的行为标准。2、柏明文的行为从犯罪形态上讲属于犯罪预备。3、本罪属于行为犯，该行为应有过程性，并非一经着手即构成犯罪。4、目前证据链条不闭合，现有证据不能证明柏明文构成犯罪。如果柏明文构成犯罪，原审对其量刑过重。 经二审审理查明： 一、原审被告人张广永、邱海林盗掘古墓葬的事实和证据与一审一致。 二、上诉人柏明文盗掘古墓葬的事实。2015年冬天，上诉人柏明文伙同他人到莒县西侧平顶山顶部盗墓，利用已有盗洞进入墓坑中向外排水，因墓坑坍塌等原因而放弃挖掘。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）现场勘查笔录、辨认笔录 1.莒县公安局出具的莒公（刑）勘[2016]K3711220000002016120102号现场勘验检查记录证实：勘验时间为2016年1月21日。现场位于阎庄镇××村村西1000米处的平顶山的城阳王三号墓上，现场一似锥形土堆，封土高20米，直径80米，上端一凹陷处，底部见一方形洞口，洞口边长1米、洞深13米，土质洞壁，洞口上方土层生有杂草，南侧见变动土堆、空瓶子、碎裂的“敌敌畏”纸箱和黄色编织袋，袋内有土和“敌敌畏”瓶子；洞口东侧山坡上见黑色土堆和碎木头；洞口上方山顶靠东侧见土坑，坑内见缠绕的管子，管子上附着白色物质。 2.莒县公安局出具的莒公（刑）勘[2016]K3711220000002016030006号现场勘查笔录证实：2016年3月17日勘查。平顶山汉墓为城阳王三号墓，现场一似锥形土堆，封土高20米，直径80米，上端一凹陷处，底部见一方形洞口，洞口边长1米、洞深13米，土质洞壁。现场提取线手套、三枚蓝色过滤嘴烟蒂、一枚中华牌烟蒂、一枚黄鹤楼牌烟蒂、一枚玉溪牌烟蒂、一枚红塔山烟蒂。山顶靠东侧有一圆形土坑，坑底土较新，翻开表层土壤，见橘黄色防水布下有发电机、水泵、电暖风等物品（均已提取）。北坡一倾斜太阳能照明灯杆，灯杆上有“文物保护专用”字样，在“文”处见一不完整手印痕（已提取）。 3.辨认现场笔录和照片证实：2017年9月12日上午，在见证人李某的见证下，上诉人柏明文带领莒县公安局侦查人员，来到莒县西侧平顶山上，指认其于2015年冬天在平顶山顶东坡处（现已塌陷）实施盗掘行为，侦查人员拍照6张予以固定。 （二）鉴定意见 1.日照市公安局刑事科学技术研究所出具的（日）公（刑）鉴[2016]175号DNA检验鉴定意见证实：送检的中华牌烟蒂、不明品牌烟蒂、鞋垫上检出男性基因分型。 2.日照市公安局刑事科学技术研究所出具的（日）公（刑）鉴[2018]298号鉴定意见证实：（日）公（刑）鉴[2016]175号中送检的中华牌烟蒂上的DNA与柏明文的血样似然比率为3.51×1018。 （三）证人证言 证人尹某的证言证实：其担任莒县党支部书记期间，知道平顶山古墓曾多次被盗掘，社会上的人都知道是个古汉墓，盗墓的很多。其中2015年冬天该古墓被盗掘过，盗洞在平顶山顶部东侧，当时山顶上就这一个洞口，洞口接近圆形，直径约一米，盗洞很深，里边有水，其发现盗洞后报告了阎庄镇党委，阎庄镇党委安排其找挖掘机于2015年12月份将洞口填起来。2016年春天，其又发现山顶上有盗洞，对该盗洞没有填埋。 （四）书证 1.受案登记表、立案决定书、发破案经过证实：2017年8月24日3时许，莒县公安局刑警大队接匿名举报称有一盗墓团伙在刘××等地盗掘古墓，嫌疑人居住在莒县沭河小区。莒县公安局于当日立案侦查，当日将嫌疑人柏明文抓获。 2.柏明文的电子档案证实：柏明文身份信息情况。 3.山东省人民政府鲁政发[1992]77号文件证实：莒县西侧平顶山城阳王墓是省级重点文物保护单位。 （五）被告人的供述和辩解 1.上诉人柏明文在公安机关供述：其从2013年开始盗墓，盗墓地点有莒县刘官庄镇公婆山、阎庄镇平顶山、店子集镇屋楼崮、招贤镇大铺、仕阳水库，诸城市石桥子、九台镇，梁山县梁山，泰安市东平县白佛山，平邑县大营村，湖北省襄阳市南漳县龙门镇、湖北省赤壁县，山西省洪洞县，江西省吉安，河北省蔚县，贵州省遵义市亳州区，湖南省辰溪等地。 其听说莒县阎庄镇平顶山那地方是个古墓，在2015年冬天的一个下午，其去平顶山抓野鸡，在平顶山古墓顶上发现有一个很深的大坑，其就知道是有盗墓挖宝贝的。其看到大坑东边还有水，大坑里边也有水。其想进到这个大坑里看看，想挖宝，自己不敢进，从微信群里联系了菏泽的魏某四。魏某四领着一个叫宝宝的二十多岁的年轻人来了，他们（柏明文、魏某四、宝宝）晚上一起去了平顶山古墓，发现有人在山上，他们就晃手电把山上的人吓跑了。他们上去看古墓顶上的大坑，该大坑里可能有农药，闻到呛鼻子的味道，里边还有水，他们就回到其在莒县间房子住着，晚上准备了酒精、水桶、绳子，每到晚上就去平顶山顶上向大坑内撒上酒精，点上火消毒，然后下去提水，提了三晚上水，第四天晚上下去看了，里边都是烂泥，他们就上来了，没再去。他们看见墓坑塌了没法挖，就不干了。后来魏某四和宝宝走了，他俩来的费用都是自己出的，其就是跟着干。指认现场那天是其带领办案人员去辨认了其挖古墓的地点，对辨认的过程没有异议，其指认都是属实的。2017年9月12日去看现场，其提水的那个地方都长草了，找不到那个大坑了，在他们提水的那个大坑西边还有一个深坑，该深坑不知是谁挖的。 2.上诉人柏明文在公诉机关供述，2015年冬天，其驾驶摩托车去平顶山逮野鸡时，开着音响，看到山顶上有人跑了，其上去看到一个大坑，就想下去看看底下到底弄的什么。第二天白天其又去看，看着大坑里有农药。到了第四天，其叫了菏泽的魏某四来莒县看看，魏某四还带着一个叫宝宝的人。魏某四说使酒精，其就买了酒精。到了晚上，他们（柏明文、魏某四、宝宝）去了平顶山，发现大坑里有水，他们就走了。第二天买的绳子和小桶，在上边往上提水，水提不干净，魏某四扒着绳子下去看了看，里边有水和烂泥，他就上来了。其知道莒县阎庄镇平顶山上有个庙，庙就建在墓上，但其去提水的那个大坑下是不是墓其就不知道了。其不知道平顶山古墓是省级重点文物保护单位。 另查明，2017年8月24日3时许，莒县公安局接到匿名举报称有人盗墓，嫌疑人住在莒县沭河花园小区。2017年8月24日7时许，上诉人柏明文在其租住的莒县沭河花园小区楼房内被莒县公安局民警抓获，后被取保候审。2018年5月17日，柏明文被莒县公安局民警传唤到案。 上述事实，有抓获经过、办案说明等证据证实，足以认定。 本院认为：上诉人柏明文伙同他人，原审被告人张广永、邱海林伙同他人，盗掘具有历史、文化等价值的省级重点文物保护单位的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪。原审判决定性准确。 关于上诉人及其辩护人提出本案事实不清、上诉人不构成犯罪的上诉理由及相关辩护意见。经查，柏明文在侦查阶段针对该事实有三次供述，其中两次系在看守所作出，其在审查起诉阶段也作过有罪供述，其供述均系办案机关依法取得，柏明文供述的内容和现场勘查笔录、指认笔录、鉴定意见、证人证言以及报警记录等能够相互印证，可以证明一审认定的事实。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人柏明文所处的犯罪形态。经查，柏明文伙同他人准备了作案工具，并为古墓葬墓坑实施了消毒、排水等行为，这些行为属于盗掘该古墓葬的必要的实行行为，后柏明文等人因墓坑坍塌而放弃进一步犯罪，属于犯罪未遂，而非犯罪预备，辩护人关于“犯罪预备”辩护意见不成立，本院不予采纳。现有证据表明，柏明文的犯罪行为并非刚刚着手实施，而是持续了一段时间，并非辩护人所称的“一经着手即构成犯罪”，辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人的量刑问题。经查，法律规定，上诉人柏明文盗掘省级文物保护单位的古墓葬，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据柏明文参与的犯罪事实和在案证据，认定其具有从犯、犯罪未遂等量刑情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，量刑适当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 娟 审判员 周 涛 审判员 胡凤霞 二〇二〇年四月三日 法官助理王竹新 书记员佟楠楠