甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初11139号原告（反诉被告）：郭跃。原告（反诉被告）：常振茂，男，1984年4月17日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省酒泉市肃州区。二原告共同的委托诉讼代理人：王瑾，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。被告（反诉原告）：郭小荣。委托诉讼代理人：王建伟，甘肃长治律师事务所律师。委托诉讼代理人：史娴，甘肃长治律师事务所律师。原告郭跃、常振茂与被告郭小荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，被告郭小荣在举证期限内提出反诉，本院予以准许并依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告常振茂及其与郭跃共同的委托诉讼代理人王瑾，被告郭小荣及其委托诉讼代理人史娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭跃、常振茂向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款148960元；2、判令被告向原告退还保证金150000元；3、判令被告向原告支付工程价款利息17825.2元（利息计算至2018年10月30日）；4、判令被告向原告支付工程款148960元自2018年11月1日至实际付清之日的利息（按年息6%计算）；5、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年9月20日，二原告合伙承包了兰州碧桂园三期土方挖运施工项目，并于当日与被告签订了土方挖运协议书。协议书约定了施工具体项目和付款方式，原告向被告交纳了保证金150000元。2016年10月30日，经双方结算，被告欠原告工程款148960元。但被告至今仍未向原告支付，故原告诉至本院。被告郭小荣辩称，2016年7月25日，被告与甘肃鑫中成运输有限公司（以下简称：鑫中成公司）签订口头协议，约定由被告承包兰州碧桂园500万方土方挖运事项。2016年9月20日，被告又和原告签订《土方挖运协议书》，约定由原告具体组织车辆负责挖运，运费为4.3元/立方米。2016年10月8日工程停工，因原告带领工人在工地闹事，被告与鑫中成公司工作人员按照原告拉运的车数预估了土方方量，被告给郭跃等人出具了欠条，原告实际完成37000立方米。2017年4月工程开工后，被告与鑫中成公司多次催促原告施工，但原告拒不到场施工，导致鑫中成公司拒绝向被告支付工程款并要求被告支付违约金，因此原告的诉讼请求于法无据。1、原告要求被告支付工程款148960元于法无据。欠条是被告迫于无奈出具的，欠条上的数额仅是预估，原告实际完成的工程量为37000方，而且施工期间产生的油款是87600元，并非欠条上载明的75000元；被告已经累计向原告付款42800元，现仅欠原告土方拉运款28700元，并非原告主张的148960元。2、原告要求被告退还保证金150000元没有法律依据。根据合同约定，在原告完成工程且无违约的情形下，才能退还保证金。但是原告拒不按照合同约定到场施工，构成违约，给被告造成巨大经济损失，故该保证金依据合同约定不应退还。3、原告要求被告支付利息没有法律依据。被告没有向原告支付剩余工程款系原告单方违约所致，双方在协议中也没有约定逾期付款的利息，因此原告的该项请求亦于法无据。综上，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。被告针对原告的起诉提出以下反诉请求：1、判令二原告向被告支付违约金250000元；2、本案反诉费用由二原告承担。事实和理由：2016年被告与鑫中成公司签订了《兰州碧桂园土方挖运协议》，约定被告挖运的土方工程量为500万立方米。2016年9月20日，被告与二原告签订《土方挖运协议书》，约定由二原告具体组织车辆负责挖运，运费为4.3元/立方米。2016年9月20日-10月8日工程停工，原告实际完成37000立方米。2017年4月工程开工后，被告及鑫中成公司多次催促二原告继续施工，但二原告拒不到场，导致鑫中成公司解除了其与被告签订的《兰州碧桂园土方挖运协议》，并从应付工程款中扣除了250000元的违约金。二原告拒不履行合同的行为给被告造成了损失，故被告提出反诉。二原告针对被告的反诉辩称，1、工程停工的原因是被告拖欠工程进度款。根据双方签订的《土方挖运协议书》约定，工程款的结算方式实行月结，每月28日-30日报工程进度量，次月10日支付80%的工程款，剩余20%工程款，待下月支付工程款时支付，以后每月以此类推，若无违约及安全事故后一次性支付给原告，若工程款在约定时间之内并超过3个工作日时，原告有权停工，造成的损失由被告负担。2016年10月30日，双方结算确认被告欠付原告工程款148960元，被告未按协议约定支付工程款违约在先，原告有权停工。2、原告享有先履行抗辩权。被告一直拖欠原告的工程款，导致原告无法继续施工，根据我国合同法第六十七条规定，该案产生的纠纷是由于被告先期违约导致原告中止履行合同，故原告享有先履行抗辩权。3、根据我国合同法的规定，违约金以损害赔偿为原则，原告在施工过程中完全按照协议约定进行，未实施损害被告的行为，也未对该工程产生任何影响或损失，故被告反诉要求的违约金无事实和法律依据，请求驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提供的《土方挖运协议书》、银行交易查询单、取条、收条及被告提供的其给郭跃的微信转账记录、中国农业银行甘肃省分行5000元的交易明细经对方质证均无异议，本院依法予以确认并在卷佐证;对当事人有异议的合作协议、欠条、通话录音、中国农业银行甘肃省分行交易明细单打印件、短信记录，本院结合本案的审理情况，依据证据的真实性、合法性、关联性确认上述证据能够证明本案的相关事实，故本院对上述证据的真实性及证据本身反映的事实予以确认；被告提供的证人证言因证人与被告有利害关系，其证言不足以证明本案相关事实，故本院对被告提供的该组证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：碧桂园三期土方挖运工程系兰州碧桂园房地产开发有限公司发包给鑫中成公司的工程，鑫中成公司后以口头协议方式将该工程转包给了被告郭小荣。2016年9月20日，被告郭小荣（甲方）又与原告郭跃（乙方）签订《土方挖运协议书》，由原告组织车辆施工兰州碧桂园三期土方挖运工程。双方在合同中约定：甲方委派郭小荣为常驻项目部全权代表，代表甲方执行本合同一切条款，乙方委派谢大力常驻项目部全权代表，代表乙方执行本合同的一切签字、指挥（乙方其他技术管理人员需报甲方进行备案）；项目开工日期2016年9月20日；土方工程实行内部包干价，每方价格4.3元（70公分分层压路机碾压），油料价格参照中石油实价，运输管理成本每升另加0.1元，由甲方负责主油供应（辅助油品由乙方自行负责），主油料费用在每月结算工程款时扣除（如果油价上涨过高，甲方给予乙方运输费用调整，具体调整另行商议）；工程款的结算方式实行月结，每月28-30日报工程进度量，次月10日支付80%的工程款，剩余20%工程款待下月支付工程款时支付，以后每月依次类推，若无违约及安全事故后一次性支付给乙方，若工程款在约定的时间之内并超过工作日时，乙方有权停工，造成的损失由甲方承担；乙方需向甲方缴纳土方车辆安全运输保证金十五万元整，待工程机械设备按甲方要求全部到场后退还乙方，如果没有发生任何安全事故及违约条款，将全部退还保证金，如果逾期甲方承担0.24‰（保证金缴纳之后合同才能生效）；甲方应当按照本协议约定，及时支付工程款；乙方应当按时、足额向所雇佣的人员及车辆支付工资，若因乙方原因导致工人或车辆停工的，乙方按照违约条款向甲方支付违约金；乙方必须按时进场，并根据总工期折算每月确保完成100万方（实方）的工程量；因甲方原因，造成乙方停工3天以上，甲方给乙方机械设备承担台班费；本合同签订后，在合同约定的工期内无法组织车辆或组织的车辆达不到运输进度要求的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付本合同总价款2%的违约金，同时不退还保证金；甲方应当按照合同约定的时间按时支付工程款，若未按时支付工程款的，甲方除了支付运输款外，还需按照逾期天数支付同期银行贷款利息的违约金。合同还约定了其他事项。同日，原告郭跃（甲方）与常振茂（乙方）签订《合作协议》，双方约定：双方共同承包兰州碧桂园三期地土方挖运工程，由甲方负责提供工程中水车、装卸机，由乙方负责提供工程中的翻斗车、挖机；工程中需向发包方交付的保证金，由乙方先行垫付，待该工程结束后，发包方退还后由乙方直接领取；双方约定由甲方对外协议该工程的相关事宜，负责对外签订施工合同；该工程结束后，发包方支付的工程款扣除支出的费用后，双方按实际提供车辆情况协商分配；由乙方负责工程上人员的管理工作。上述协议签订后，常振茂通过转账形式向郭小荣支付了保证金150000元，并与郭跃共同组织人员、车辆进行了土方开挖工程。2016年10月30日，郭跃、常振茂与郭小荣就已开挖的工程进行了结算，郭小荣出具欠条一份，载明：“今欠郭跃兰州碧桂园工地2016年10月8日之前土方挖运的费用￥148960元。明细：长距：612车×20方×4.8元=12240方×4.8元=58752元，短距：1921车×20方×4.3元=38420方×4.3元=165206元；合计：223958元-75000元油款=148960元。”2017年3月，兰州碧桂园三期工地陆续复工，郭小荣遂通知郭跃、常振茂复工继续施工土方挖运工程，但郭跃、常振茂以其未付清前期工程款为由再未施工土方挖运此工程。此后，郭小荣通过转账陆续给郭跃支付8800元，剩余款项未予支付，故原告诉至本院。另查明，在郭跃、常振茂施工期间，因工程出现停工，郭小荣根据《土方挖运协议书》约定，于2016年10月15日给常振茂支付了停工台班费50000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…。”涉案的碧桂园三期土方挖运工程是案外人鑫中成公司从兰州碧桂园房地产开发有限公司承包，鑫中成公司将该工程又转包给了不具备建筑施工资质的个人郭小荣，郭小荣又将其承包的全部工程转包给了郭跃和常振茂，依据上述法律及司法解释的规定，郭小荣与郭跃签订的《土方挖运协议书》应属无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郭跃、常振茂施工了部分土方挖运工程后，郭小荣就未付的土方挖运工程款出具了欠条，此后郭小荣未对郭跃、常振茂完成的工程质量提出异议，兰州碧桂园房地产开发有限公司亦在开挖的土地上进行了建设，故应当视为郭跃、常振茂施工的工程已经竣工验收合格，其根据郭小荣出具的欠条主张郭小荣支付工程款于法有据，但郭小荣在出具欠条后已支付工程款8800元，故其还应当向郭跃、常振茂支付工程款140160元（148960-8800=140160），本院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于郭小荣辩称其出具的欠条系被迫出具，欠条上的工程款数额系预估金额的主张。首先，虽然郭小荣认为实际工程量为37000元，但其证明该事实的证据仅是鑫中成公司员工的证言，该工程量又是后续进行土方挖运施工的施工人陈述，并非鑫中成公司确定的工程量，因此郭小荣的该主张证据不足。其次，郭小荣主张欠条是因为原告工人在工地上闹事，其迫于无奈书写，但是其并未提供证明该欠条是受胁迫所写的相关证据，在欠条出具后，郭小荣又未就借条主张撤销权，因此其认为欠条系被迫出具的证据亦不充足。最后，从欠条的内容上看，该欠条并非仅记载了拖欠的工程款数额，而是对工程款的计算方法进行了详细的记载，郭小荣作为一名承包工程的完全民事行为能力人，应当对欠条的出具后果、欠条记载事项的法律效力等有明确的认识，因此该欠条的内容与郭小荣陈述工程量系双方预估的主张明显不符。综上，郭小荣认为其出具的欠条金额并非双方结算价款，欠条系被迫出具的主张不能成立，本院对此不予采纳。关于原告要求被告退还保证金150000元的诉讼请求。根据我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因郭跃与郭小荣签订的《土方挖运协议书》系无效协议，故郭小荣基于该协议收取的保证金应当退还。因郭跃、常振茂签订的《合作协议》约定工程中需向发包方交付的保证金，由常振茂先行垫付，待该工程结束后，发包方退还后由常振茂直接领取，而该保证金确由常振茂直接支付给了郭小荣，因此根据该《合作协议》的约定，150000元工程保证金应当由郭小荣直接退还给常振茂，本院对常振茂要求郭小荣退还保证金的诉讼请求予以支持，对郭跃要求退还保证金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付工程价款利息的主张。郭小荣于2016年10月30日与郭跃、常振茂就拖欠的工程款进行了结算，并出具欠条对欠款金额进行了确认。但是双方并未约定欠款的支付时间以及欠款的利息，工程价款的利息应当从其向被告主张支付工程欠款而被告未予支付之日起算。根据郭跃、常振茂提供的证据，常振茂于2017年12月13日通过电话要求郭小荣支付部分款项，而郭小荣承诺先支付保证金，由此可知此时郭跃、常振茂向郭小荣主张了支付工程款及保证金的权利，郭小荣未予支付，则其应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向郭跃、郭小荣支付利息，即被告应当按照年利率4.75%的标准支付2017年12月13日至2018年10月30日（共计322天）的利息5954.85元（140160×4.75%÷360×322≈5954.85），同时支付2018年10月31日至工程款付清之日止的利息，该利息以未付工程款为基数，自2018年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本院对原告的该部分诉讼请求予以部分支持。关于被告反诉要求原告支付违约金250000元的主张。因双方签订的《土方挖运协议书》系无效协议，协议中对于违约责任的约定亦属无效，故被告依据《土方挖运协议书》要求原告承担拒不履行合同的违约金于法无据，本院对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告郭小荣于本判决生效后十五日内向原告郭跃、常振茂支付工程款140160元。二、被告郭小荣于本判决生效后十五日内向原告常振茂退还工程保证金150000元。三、被告郭小荣于本判决生效后十五日内向原告郭跃、常振茂支付工程款利息5954.85元（截止2018年10月30日）；并支付2018年10月31日至工程款付清之日止的利息（利息以未付工程款为基数，自2018年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回原告郭跃、常振茂的其他诉讼请求。五、驳回被告郭小荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3026元，由原告郭跃、常振茂承担198元，被告郭小荣承担2828元；反诉案件受理费2525元，由被告郭小荣承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  祝静二〇二〇年四月十三日书记员张燕冰