广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0305民初14526号原告：方诚钰，男，1970年10月20日出生，汉族，身份证住址湖北省安陆市，委托诉讼代理人：黄少容，广东信度律师事务所律师。被告：卢梅杰，男，1980年2月25日出生，汉族，身份证住址广东省东莞市，委托诉讼代理人：李炳林，广东莞同律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓祥，广东莞同律师事务所实习律师。原告方诚钰与被告卢梅杰借款合同纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告方诚钰的委托诉讼代理人黄少容，被告卢梅杰的委托诉讼代理人李炳林、谭晓祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，经在庭审中变更为：1.确认原、被告签订的《借款协议》无效；2.判令被告向原告退还借款保证金170万元及原告多付的利息21466.67元；3.判令由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年10月9日，原告与被告签订《借款协议》，约定原告向被告借款1350万元，原告将借款保证金450万元付至被告指定银行账户，由被告将出借款项1350万元及原告的借款保证金450万元划入被告指定的证券账户，原告将借款保证金支付至被告指定的银行账户之日，被告应将证券账户交易密码告知原告，原告有权使用前述证券账户中的资金总额依约买卖股票。借款月利率1.15%、借款期限3个月，自2018年10月10日起至2019年1月10日止。前述借款协议签订后，原告于2018年10月10日将借款保证金250万元支付至被告指定银行账户，2018年10月11日，被告将证券账户交易密码告知原告，并准许原告按使用该证券账户中1000万元金买卖股票，原告进入账户后发观被告仅提供借款1300万元，剩余50万元末提供。原告于当日购入246100股朗科科技、4000股信维通信、13000股亚联发展，于2018车10月12日购入30000股朗科科技，并于当日向被告支付借款利息86250元。2018年10月15日，原告委托友人李光友将剩余的借款保证金200万元支付至被告指定银行账户，依约支付完毕全部借款保证金。但被告仍来依约提供全部借款，原告多次催促被告补足约定的借款差额，被告亦不予理会.当日，被告准许原告使用证券账户内的全部资金购买股票，原告于当日购入176700股朗科科技，500股亚联科技。2018年10月17日9点21分、22分，原告将其持有的253000股朗科科技挂单出售，后原告于9点40多分发现该挂单已被被告擅自撤单，但被告又于9点32分重新将原告持有的253000股朗科科技挂单出售，当时原告持有股票虽跌至合同约定的警戒线之下，依据合同约定，原告必须暂停买入股票，但仍可出售股票及时止损，被告擅自撤销原告挂单的行为已构成违约，并致使该股票最终未能于当日售出。当日12点多，原告为挂单出售其持有股票登录该证券账户时，发现账户密码已被被告修改，无法登录。依据合同约定，股票市值到达平仓线且原告未补足保证金时，被告才有权利更换账户交易密码，但当时股票市值仍在平仓线之上，被告却擅自更换交易密码，致使原告失去股票操控权。后，原告多次指令被告出售其持有股票，被告均答应依原告指令操作，但实际却并末按原告指令进行操作，且原告多次要求其提供证券账户交易明细，被告亦始终拒绝提供。2018年10月22日，原告指令被告将其持有的全部股票挂单售出，并要求被告提供售出后的股票交易截图，被告答应后却迟迟不予提供。2018年10月23日，原告依据其向被告发出的出售股票指令进行结算制作统计表发送给被告，并明确要求被告配合确认结算情况并向其退还剩余的借款保证金，但被告拒不配合结算，亦不予退还借款保证金。综上，原告依约提供借款保证金并及时支付利息，但被告却未依约提供全部借款、擅自撤销原告指定交易、更改证券账户密码、拒不按指令操作、不提供账户交易明细，且至今仍拒不向原告退还剩余借款保证金，被告的种种违约行为已严重损害了原告的权益，请求判如所请。被告答辩：1.本案借款协议于2019年1月10日解除。2.退保证金和利息部分，原告诉请应该退还金额不对，被告计算为450万元保证金减去原告炒作股票亏损的总金额3727055.19元减去应付利息465163元，扣除已支付的86250元，尚有394031.81元。原告提交的股票买入和卖出的表格有笔误，其中朗科科技共亏损3830561.83元，信维通信盈利102340.17元，亚联发展盈利1166.47元，所以汇总亏损3727055.19元。根据协议第三条第5款约定，以及微信中原告说明利息照算，被告总提供资金13189877.42元，原告在2018年10月10日开始使用资金炒股至2019年1月10日共占用资金92天，得出以上利息。3.2018年10月16日三支股票跌幅超过9%，达到11.21%。被告要求补交保证金，而原告承诺会操作，在10月17日开盘朗科科技即跌停，三支股票跌幅扩大已经到警戒线，连续18、19两日开盘就跌停，所以被告在该期间无法出售股票，在19日被告与原告沟通计划在22日周一就卖出股票平仓，并且微信告知原告。但22日开盘朗科科技涨停，原告阻止被告卖出，并在11月13日截图告知被告朗科科技股份数量为452800，并且告知亏损金额，所以造成本案在后面才卖出股票。被告作为出借方，不应承担风险。4.关于本案案由我方认为是借款合同纠纷，具体的案由由法院审核。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月9日，原告作为借款人（乙方）与被告作为出借人（甲方）签订《借款协议》，其中约定，乙方因证券投资需要向甲方借款1350万元，借款期限三个月即自2018年10月10日起至2019年1月10日止，借款利率为月利率1.15%，每月10日支付至甲方指定账户，利息自甲方出借资金全部到甲方指定银行账户当日开始起算，若乙方保证金未付入甲方指定银行账户，则不能利用甲方出借资金做任何交易，但仍按出借资金到账日开始计取利息；乙方向甲方提供借款履约保证金450万元，甲方将以上出借款项及保证金一共1800万元转入甲方指定的证券账户（账户名李庆东，光大证券，账号27×××06）；乙方支付保证金后，甲方将证券账户交易密码告知乙方，乙方自获知交易密码之日起，有权使用该证券账户中的资金按协议约定进行股票交易；股票交易的盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，与甲方无关，乙方只需按协议每月向甲方支付利息。另约定当账户内乙方的保证金低于60%时（警戒线），甲方有权禁止乙方继续买入股票，乙方必须暂停任何买入操作，乙方应及时将保证金追加至警戒以上或减半仓，否则甲方有权将证券账户内的股票减至账户总资产的一半，当方证券账户内的总市值（盘中市值）低于警戒线，且乙方未及时补足保证金时，盘中市值一到平仓线甲方可以立即卖出证券账户内的股票，如乙方未按照约定操作，甲方有权利立即更换证券账户交易密码。当账户内的乙方的保证金（盘中市值）低于50%时（平仓线），甲方可以对帐户进行平仓，售出全部股票等内容。2018年10月10日，原告转账250万元保证金到被告名下的的银行账户；2018年10月12日，原告转账86250元利息到被告名下的的银行账户；2018年10月15日，原告委托案外人李光有转账200万元保证金到被告名下的的银行账户。根据原、被告双方提交的微信聊天记录，结合法庭调取的李庆东光大证券账户交易对账单：2018年10月10日被告在做了回购融券后，李庆东账户资金余额10089290.24元，其中250万元系原告支付的保证金，其余为被告出借款，被告随后将李庆东账户密码告知原告，10月11日，双方在微信中确认开始算750万元的利息，同日，被告对李庆东账户进行融券购回，账户资金余额增加7600587.18元。10月12日，双方在微信中确认结息86250元。10月15日，被告在收到原告支付的剩余200万元保证金后，告知原告额度可以使用。10月16日中午，被告在微信中提示原告股票一周内两次跌停，要求原告想办法，原告称“在想办法，不行把仓位降下来”，同日下午被告在微信中再次提及快要预警，要求原告补加保证金，原告回复“到了预警我会安排”。10月17日早上开市前，原告挂卖其持有的253000股朗科科技被被告撤单，原告就此事与被告进行交涉，并截图告知被告“原告在其他证券账户的同样挂卖单已经成交”；当日12时49分，原告在微信中向被告反馈证券账户已登陆不进去，随后原告建立四人微信群组（原告、被告、毕圣、张惠媛），原、被告在该群中继续交涉撤单后及修改证券账户密码之后的事宜，被告认为封单多，未必能排到原告挂卖的单，原告称按照排单正好可以成交，且其早上在其他账户的挂卖都成交了，被告还提及“要补仓才能恢复密码，破了预警不补偿，账户不能用”。10月22日，原告要求被告现别挂单卖朗科科技，股价要上去，同日，原告要求被告“信维通信26以上全部卖掉，亚联发展现价可以卖掉”。被告质证时称2018年10月17日朗科科技开盘即跌停触及警戒线，原告没有补充保证金，18日、19日朗科科技继续跌停，无法操作卖出股票，被告无法平仓，10月22日周一可以操作卖出，但是原告要求别挂卖，当日朗科科技涨停，截止至2018年12月3日被告均是按照原告的指示操作朗科科技；被告确认2018年10月17日中午修改了李庆东证券账户的密码。根据法庭调取的李庆东光大证券账户交易对账单，原告在掌握账户密码期间，即2018年10月10日至16日，原告持有朗科科技452800股、亚联发展13500股、信维通信40×××00股，截止至2018年10月15日原告最后一次在操作购买股票后，该账户资金余额5984077.94元。此后该账户无交易，直至2018年11月13日，李庆东账户卖出40×××00股信维通信，变动资金1088374.95元。2018年12月3日，李庆东账户卖出13×××00股亚联发展，变动资金91359.75元，尚余100股亚联发展；2018年12月3日，分多笔陆续卖出买入朗科科技，合计减少持股数443800股，变动资金总计6662723.56元，当日最后一笔朗科科技出售单价为15.07元；2018年12月4日以15.21元均价卖出8900股朗科科技，变动资金135165.95元，尚余100股朗科科技。被告庭审后向法庭提交书面回复，称2018年12月3日买入朗科科技合计9000股是为了清空朗科科技的价位好，卖出时须做一些买入，其中的8900股已于次日出售，相关的股票款项与本案无关。另查明，朗科科技2018年10月16日收盘跌停，10月17日、18日、19日开盘连续跌停，10月22日涨停。2018年10月22日信维通信收盘价26.69元，2018年11月13日信维通信收盘价27.10元。2018年10月22日亚联发展收盘价5.80元，2018年12月3日亚联发展的收盘价为6.99元。2018年12月4日朗科科技的收盘价为15.32元。以上事实，有原、被告提交的证据以及当事人陈述、庭审笔录证实，足以认定。本院认为，股票信用交易属国家特许经营业务，只有依法取得融资融券资格的证券公司方可开展，其他单位或个人与用资人的场外配资合同，因违反国家特许经营规定，应认定为无效。本案中，被告向原告出借款项用于证券交易的行为，实质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动。因此，涉案《借款协议》属场外配资合同，依法应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，出借人系自然人，双方显然均明知出借人不属于有相应业务资格的金融机构，双方仍通过订立合同进行相关融资活动，双方对于合同无效均存在过错，其各自的损失系其自身过错造成，应自行承担。因此，对于涉案合同无效的后果，本院认为，被告无权按合同约定收取利息，应返还其因涉案合同取得的借款利息86250元。原告自行承担其控制操作李庆东账户买卖股票期间所发生的证券费用及相关盈亏。关于原告控制操作李庆东证券账户的时间。1.关于朗科科技的控制操作时间。原告主张2018年10月17日早上被告撤销了原告的挂卖单，导致原告无法以当天的跌停价卖出朗科科技，后被告又于9点32分重新将原告持有的253000股朗科科技挂单出售，但无法售出，被告存在过错；被告认为封单多，未必能排到原告挂卖的单。本院认为，2018年10月17日，朗科科技开盘跌停触及双方约定的警戒线，根据合同约定，原告需追加保证金或者减半仓操作，被告无故撤销原告的单存在过错，但由于朗科科技开盘已被多手卖单封跌停，原告的挂卖单不一定能够卖出，原告仅以其他账户中的操作推定李庆东证券账户中的朗科科技挂卖单必能成交依据不足；2018年10月18日、19日朗科科技开盘继续跌停，被告无法平仓，此乃市场风险，被告在此期间的操作不存在过错；2018年10月22日周一，被告开盘挂卖朗科科技，但因听从原告的指令撤单未售出，可见被告在修改李庆东账户密码后仍按照原告指示操作股票，原告主张被告未按其指示于10月22日出售朗科科技与事实不符，后续原告也未能提交证据证明被告未按指示出售朗科科技，被告主张截止至2018年12月3日被告均按原告的指示操作朗科科技，本院予以采纳。鉴于12月4日的朗科科技出售价高于前一天的最后一笔出售价，被告未按指令于12月3日全部出售朗科科技的行为有利于原告，相应利益归于原告，本院认定截止至2018年12月4日李庆东账户上关于朗科科技股票的操作风险均由原告自行承担，剩余的100股朗科科技以2018年12月4日的收盘价15.32元为双方结算依据。关于被告提出2018年12月3日买入朗科科技合计9000股及第二天出售的8900股朗科科技与本案无关的意见，本院认为，被告在2018年12月3日接受原告指令清空朗科科技期间，为了清空时的价位好而买入该9000股朗科科技，相应的利益均应归于原告，被告的相关主张本院不予采纳。2.关于信维通信、亚联发展的控制操作时间。根据原告提交的微信聊天记录，原告于2018年10月22日通知被告在26元以上出售全部信维通信，现价出售所有亚联发展，但被告并未予执行，直至2018年11月13日出售全部信维通信，2018年12月3日出售13×××00亚联发展，鉴于出售时信维通信、亚联发展的股价高于原告指令出售时的价格，被告未按指令操作出售股票的行为有利于原告，相应利益归于原告，原、被告关于信维通信、亚联发展的结算以实际出售情况为准，剩余未出售的100股亚联发展以2018年12月3日收盘价6.99元作为双方结算依据。据此，经核算，原告操作涉案证券账户前，被告支付的自有资金部分为7205799.48元（10089290.24-2500000+7600587.18-2000000-5984077.94），股票全部出售后，获得资金共计7844689.26元（1088374.95+91359.75+6662723.56+100×6.99+100×15.32），扣除被告支付的自有资金后剩余638889.78元保证金应返还原告。综上，被告应返还原告的借款利息及保证金合计725139.78元（638889.78+86250）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认案涉《借款协议》无效；二、被告卢梅杰于本判决生效之日起十日内向原告方诚钰返还725139.78元；三、驳回原告方诚钰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20293.2元，保全费5000元，共计25293.2元，由原告方诚钰负担14638.85元，被告卢梅杰负担10654.35元。管辖权异议受理费100元，由被告卢梅杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  马泽铃审判员  王 路审判员  郑晓丽二〇二〇年四月十五日书记员  文凤云附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。