山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4367号上诉人（原审被告）：杨宜涛，男，1960年4月8日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审原告）：王相民，男，1962年12月24日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘凯，山东信雅律师事务所律师。原审被告：郑玉珍，女，1959年7月2日出生，汉族，住薛城区。上诉人杨宜涛因与被上诉人王相民及原审被告郑玉珍民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2018）鲁0402民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宜涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费、二审公告费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人和上诉人一直有联系，并知道上诉人的电话号码，一审法院未将开庭时间电话通知上诉人，致使上诉人没有能够到庭质证借条和借款数额。2.一审判决上诉人偿还被上诉人人民币10万元，与事实不符。2018年2月12日上诉人偿还被上诉人8640元。2018年4月29日上诉人偿还被上诉人17280元。2018年9月8日、10月4日、11月21日上诉人分别偿还被上诉人5000元、10000元、10000元。2019年3月13日上诉人偿还被上诉人5000元。已连续还款55920元，均有被上诉人所打收条为证。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。王相民辩称，1.一审审判程序合法。一审法院向上诉人邮寄送达的地址是上诉人告知被上诉人的，电话也是准确的。但邮寄后联系不上上诉人，因此，一审法院公告送达。公告后原审被告郑玉珍主动来到法院提交了一份离婚证明，但大家都知道她和上诉人在一起生活，即使有离婚证明也是不公开的。在一审判决作出后，法院电话通知上诉人领取判决书，上诉人还代郑玉珍领取的。进一步证明其二人互有代理权，其明知法院公告开庭的时间及地点，不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，一审法院的送达符合法律规定。2.一审判决上诉人偿还借款数额正确。上诉人称2018年2月12日偿还8640元，2018年4月29日偿还17280元，不是事实。实际情况是上诉人有一批保健酒交给被上诉人进行代销，待销售完成后结算。因该酒包装等原因销售难度较大，至今大部分仍未能销售，下一步被上诉人将与上诉人进行结算并退回未销售的保健酒。双方之间是保健酒代销，不是以物抵债，也不是偿还被上诉人人民币，其性质与之前的借款是不同的法律关系。上诉人所称的其他还款共计30000元，均是在2018年6月25日一审判决作出以后偿还的，被上诉人同意在执行判决时扣除已偿还部分。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑玉珍未陈述意见。王相民向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还借款100,000元；二、判令被告偿还利息33,200元计算至起诉之日；另要求增加利息，连本带息以133,200元为基数按2分月息从起诉之日计算至偿还之日；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月26日，被告杨宜涛向原告王相民出具书面借条一张，借条载明：“借条今借到王相民人民币叁万元正杨宜涛2016、4、26”；2016年4月30日，被告杨宜涛再次向原告出具借条一张，载明：“借条今借到王相民人民币贰万元正杨宜涛2016、4、30”；2016年12月6日，被告杨宜涛又向原告出具借条一张，载明：“借条今借到王相民人民币壹万元正2016年12月6日”；2016年11月11日，被告杨宜涛出具借条一张，载明：“借条今借到王相民人民币肆万元正注两个月使用期。杨宜涛二0一六年十一月十一日”。上述借条四张，总计借款金额为100,000元，借条未载明利息约定。原告诉称，被告杨宜涛出具书面借据后，原告即以现金方式将上述借款支付给被告。另查明，两被告原系夫妻关系，1998年1月16日，两被告在民政部门的婚姻登记处登记离婚。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，民事主体依法享有债权，债权是因合同…的规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。原审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，民事主体依法享有债权，债权是因合同…的规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。本案被告杨宜涛四次向原告借款本金共计100,000元的事实清楚，证据充分，被告杨宜涛作为借款人，负有向原告偿还借款之义务。故原告请求判令被告杨宜涛偿还其借款本金100,000元之诉求，合理合法，原审法院予以支持。原告关于利息的主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案被告杨宜涛向原告出具的四张书面借条中，均未载明利息约定，依法视为原被告双方没有约定借贷利息。故原告要求被告支付借款利息之诉求，于法无据，原审法院不予支持。另原告诉请要求被告郑玉珍作为被告杨宜涛之妻应当与杨宜涛共同承担偿还借款之义务，原审法院认为，两被告已经于1998年1月16日在民政部门的婚姻登记处登记离婚，而被告杨宜涛向原告借款100,000元的借款时间，均系发生在2016年期间，而原告并未举证证明该时间段两被告仍为夫妻关系。故原告请求判令两被告应以夫妻共同债务承担偿还其借款之主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，被告杨宜涛应偿还原告王相民借款人民币100,000元；驳回原告王相民其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨宜涛于判决生效之日起十日内一次性偿还原告王相民借款人民币100,000元；二、驳回原告王相民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,964元，由被告杨宜涛负担。本院二审中，上诉人杨宜涛提交如下新证据：2016年2月27日山东亿实实业有限责任公司（以下简称亿实公司）与被上诉人王相民签订的《聘任合同》一份；王相民向杨宜涛出具的收条六份；杨宜涛交纳本案二审案件受理费及公告费的发票两份及其向一审法官微信转账交纳公告费的微信截图一张。综合以上证据及双方当事人的质证意见，本院二审查明：一审判决作出后，杨宜涛分别于2018年9月8日、2018年10月4日、2018年11月21日、2019年3月13日向王相民支付款项5000元、10000元、10000元、5000元，共计30000元。另查明，杨宜涛的原家庭住址为枣庄市薛城区，其称大约两年前搬到现在的地址居住，但其手机号185××××6688至今未变。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，一审中王相民提交了杨宜涛于2016年向其出具的四张借条，共计款项10万元。杨宜涛对本案四张借条的真实性予以认可，亦认可收到借条中的10万元款项。但在二审诉讼中杨宜涛称该10万元款项并非借款，而是股金性质，并提交亿实公司与王相民签订的《聘任合同》一份，欲证明本案款项实为王相民依据合同约定交纳的股金。王相民对此不予认可，称本案借款与聘任合同无关。对此本院认为，杨宜涛对其向王相民出具的本案四张借条的真实性无异议，根据借条所表述的内容能够认定双方系借贷关系，且杨宜涛在其上诉状中也未对款项性质提出异议，二审中其提交的《聘任合同》，无法证明与本案借款有关联性，不能作为本案有效证据使用。因此，本案款项应认定为借贷性质。一审判决作出后，杨宜涛共分四次向王相民偿还借款3万元，该款项应从借款总额中予以扣除。关于2018年2月12日、2018年4月29日，王相民分别向杨宜涛出具的收到松露酒的两张收条，能否抵扣本案借款的问题。王相民对上述两张收条的真实性虽无异议，但称是杨宜涛委托其代销松露酒，并非以物抵债。杨宜涛主张是用以抵扣本案借款。本院认为，从上述两张收条记载的内容来看，仅能证明王相民收到了杨宜涛相应价值的松露酒，不能证明双方已就此达成了以物抵债的协议。因此，杨宜涛主张以该两张收条中的款项抵扣借款不能成立。双方可对此另行处理。关于一审法院公告送达程序是否合法的问题。二审已查明，一审法院按照杨宜涛的原居住地址向其邮寄送达开庭传票等法律文书，并注明了其手机号码，但未送达成功。本院认为，现杨宜涛的居住地址虽发生变化，但无证据证明在一审法院送达时其已搬离原住址，亦无证据证明其已将变化后的地址告知王相民，且其手机号码一直未变，一审法院据此进行邮寄送达，并无不当。在该邮件被退回后，一审法院又采取公告送达的方式，已充分保障了杨宜涛的诉讼权利。综上，一审法院不存在送达程序违法的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。由于上诉人杨宜涛在一审判决作出后又向王相民偿还部分款项，二审中应予以扣除，本院对一审判决予以改判。但本案二审改判并非因一审判决错误或被上诉人王相民枉诉造成，因此，杨宜涛要求王相民承担本案一、二审案件受理费及公告费的主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初750号民事判决第二项及案件受理费的判决内容；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初750号民事判决第一项为：杨宜涛于本判决生效之日起十日内一次性偿还王相民借款人民币700,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2964元，由上诉人杨宜涛负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 张 硕审判员 金 颖二〇二〇年四月二十二日书记员 路然然