咸阳市秦都区人民法院民事判决书(2019)陕0402民初2433号原告（反诉被告）：某建设集团有限公司，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0030。法定代表人：司某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某某，男，某建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：周某某，男，律师。被告（反诉原告）：某房地产开发有限公司。法定代表人：沈某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，女，某房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：张某某，男，律师。原告某建设集团有限公司诉被告某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某建设集团有限公司委托诉讼代理人周某某，被告某房地产开发有限公司委托诉讼代理人李某、张某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求1、判令被告立即支付原告工程款人民币6122311.24元以及该款利息（自2016年3月16日起计算至实际还清之日止，按月利率2%计算）；2、判令被告立即支付违约金3200000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告曾为被告开发的“某小区”项目工程施工，2015年11月，双方经结算，结算造价60323466元。但截止2018年春节，被告仅支付54201154.76元，尚欠原告人民币6122311.24元一直未付。根据原、被告签订的某小区二期施工协议书约定：被告因特殊原因无力执行合同，按违约处理，并承担合同总额1%的违约金3200000元。原告为维护自己的合法权益，依据相关规定，向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：1、原告诉状所述的某小区二期施工协议书不能作为依据，该协议书未经招投标，也未经备案，是无效的，本案应以之后双方签订的经过招投标备案的《建设工程施工合同》作为案件的审理依据；2、原告违约未提供竣工验收资料及竣工验收备案资料，未提供发票，违反合同约定，被告不支付剩余工程款符合法律规定。双方所签订备案的《建设工程施工合同》约定由某建设集团有限公司承建某房地产开发有限公司开发某小区小区5号楼，工程资料移交监理认可达到竣工验收合格后付至90%，竣工验收完毕提供发票后付至97%，留3%作为保质保金。还约定竣工验收后一个月内由承包人提供竣工图及竣工资料四套，由于某建设集团有限公司违约，不提交竣工图及竣工备案资料，且未提交全部发票（尚有15572310元的工程款的发票未提供），原告付款已超过90%，超过了合同约定，由于违约，被告不支付剩余工程款，符合《合同法》的先履行抗辩，因此，应驳回原告的诉讼请求。3、原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发某小区小区5号楼，竣工验收后一个月内由承包人提供竣工图及竣工资料四套，由于原告违约提交竣工资料，致使被告至今未能办理5号楼的竣工验收备案手续，无法为购房人办理房证，造成被告向购房客户赔偿损失156353.04元。综上，被告认为应驳回原告的诉请。被告（反诉原告）提出反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告提供竣工图及竣工验收资料、配合办理竣工验收备案手续及赔偿损失156353.04元；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付350万元及利息（按年利率6%计，其中300万元自2014年3月22日起、50万元自2014年5月28日起至还清之日）；3、依法判令反诉被告向反诉原告开具15572310元的工程款增值税发票；4、依法判令反诉被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建反诉原告开发某小区小区5号楼，竣工验收后一个月内由承包人提供竣工图及竣工资料四套，由于反诉被告违约提交竣工资料，致使反诉原告至今未能办理5号楼的竣工验收备案手续，无法为购房人办理房证，造成反诉原告向购房客户赔偿损失156353.04元。反诉被告下属某分公司因施工向某投资管理有限公司借款300万元，向孙某某借款50万元，2016年4月25日某投资管理有限公司、孙某某将以上借款及利息转让给了反诉原告，反诉原告多次催要，反诉被告置之不理。反诉原告诉反诉被告尚差15572310元的工程款的发票未开具，应予开具。综上，请求判如所请。原告针对被告的反诉辩称：1、竣工验收资料的请求不明确，更何况某建设集团有限公司早在双方结算前已将竣工备案相关资料移交给对方，因为竣工验收在前，结算在后，不然双方也不会结算，故不应支持，现在仍然没有办理竣工验收备案，无法为购房户办理房屋过户也是被告自己的原因；2、某建设集团有限公司与某投资管理有限公司、孙某某不存在债权债务关系，债权转让不成立。而且本案是建设工程施工合同纠纷，某房地产开发有限公司基于债权转让不能在本案中起诉，应当另案起诉；3、针对发票，第一，交付发票是附随义务，并不能对抗某建设集团有限公司要求某房地产开发有限公司支付尚欠的工程款。第二，某房地产开发有限公司要求某建设集团有限公司交付发票也不是司法机关审理范围。另外，要求开具发票时间也超过了3年，主张发票已超过了诉讼时效。合同也没有要求是增值税发票。请求依法驳回某房地产开发有限公司的全部反诉请求。原告某建设集团有限公司针对本诉当庭提交了下列证据材料：一、2011年5月30日原告与被告签订的《某小区二期工程施工协议书》一份。证明1、双方于2011年5月30日签订了协议，约定总建筑面积为200000㎡，总价约为3.2亿元人民币；2、该协议第十条第一款第五项关于违约责任的约定，被告因特殊无力执行合同，按违约处理，并承担合同总额1%的违约金。被告对该组证据真实性认可，证明目的不认可，认为该协议书是无效的，没有经过招投标，也未备案，不能作为本案审理依据。二、2015年11月被告某小区5#楼工程决算书一份。证明原告施工了32256.89㎡，决算造价为60323466元，由于被告无法提供资金支持导致工程无法继续施工，再无力执行双方合同。被告对该组证据真实性认可，证明目的不认可。三、（2015）绍虞商初字第1633号民事判决书一份、（2017）浙06民终468号民事判决书一份、（2017）浙0604执1194号之一执行裁定书一份。证明被告无力支付工程款违约。被告对该组证据真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。被告某房地产开发有限公司针对本诉当庭提交了下列证据材料：中标通知书、建设工程施工合同。证明1、经过招投标，双方签订了备案的建设工程施工合同，该合同的26条及32.1条约定了给付工程款的进度，原告没有达到条件，被告不予给付符合合同约定；2、合同35.1条约定不给违约金。原告对该组证据真实性认可，证明目的不认可，不能证明某建设集团有限公司未将竣工相关资料交予某房地产开发有限公司。被告（反诉原告）针对反诉当庭提交了下列证据材料：一、中标通知书、建设工程施工合同、法院判决书及裁定书。证明因反诉被告原因给反诉原告造成损失156353.04元。原告（反诉被告）对该组证据中的中标通知书、建设工程施工合同真实性认可，对证明目的不认可。认为不能证明某建设集团有限公司未将竣工相关资料交予某房地产开发有限公司，不能证明某建设集团有限公司违约。反而能证明某建设集团有限公司是已经交了相关竣工的工程资料，并达到了验收合格，因为根据该合同第二十六条双方对工程款（进度款）支付的约定，即工程完成合同、工程资料移交监理认可达到竣工验收合格10日后付至90%，而截止目前，某房地产开发有限公司支付某建设集团有限公司工程款已经到90%左右，对法院判决书及裁定书中关于王某、王某某、张某的一审判决书有异议，判决书没有原件，请法院核实后确认，对其他的判决书真实性无异议，关联性、证明目的有异议，首先，案件双方当事人并非有本案某建设集团有限公司，而判决内容并非涉及竣工资料移交问题，某建设集团有限公司认为未给购房者办理房产过户是某房地产开发有限公司自身其他原因造成的，据了解涉案的房产存在一房多卖、而且由于某房地产开发有限公司对外有大量债务，涉案工程的房产被绍兴市上虞区人民法院、咸阳市中级人民法院查封。二、协议书、债权转让协议书2份、借条4份、法定代表人授权委托书、情况说明、工程施工内部承包协议书、债权转让通知书2份及特快专递回执、递送详情单。证明反诉被告下属某分公司因施工反诉原告开发的5号楼向某投资管理有限公司借款300万元，向孙某某借款50万元，2016年4月25日某投资管理有限公司、孙某某将以上借款及利息转让给了反诉原告，反诉原告多次催要，反诉被告置之不理。原告（反诉被告）对该组证据中，某房地产开发有限公司、某建设集团有限公司、杭某某三方《协议书》、法定代表人授权委托书真实性认可，其他证据的真实性均不认可，对该组证据证明目的不认可。根据某建设集团有限公司《授权委托书》授权范围，王某某有权代表某建设集团有限公司向某房地产开发有限公司收回工程款，其当然有权在该份协议中签名。该份证据与原告在本诉中提交的第三组证据有联系；对《借条》，《债权转让协议》、《债权转让通知书》、特快专递回执、递送详情单真实性、合法性及证明目的都存在异议。第一，某建设集团有限公司与案外人孙某某、某投资管理有限公司并没有债权债务关系，所谓的借条并未有某建设集团有限公司盖章确认，某建设集团有限公司并未授权任何人对外借款，其中，落款为2014年3月22日的借条，落款写有某建设集团有限公司西安公司，而并非是某建设集团有限公司或者西安分公司，而且也没有某建设集团有限公司或者某分公司盖章。若借条都是王某某所出具的，某房地产开发有限公司也没有理由相信王某某能代表某建设集团有限公司借款，另外，在落款时间为2014年5月28日的借条当中出现王某某的身份却是担保人，在某房地产开发有限公司提供的某建设集团有限公司《授权委托书》中明确限定了王某某的授权范围，某房地产开发有限公司也是知晓的，并未涉及代表某建设集团有限公司对外借款或担保。同理，案外人之间签订的《债权转让协议书》所涉及的内容对原告同样不产生法律效力，所谓的债权转让显然不能成立。第二，原告对所谓的债权是否真实存在也表示怀疑，对于所谓借款金额都是相当大的，却载明是“现金”，是否实际交付借款更是表示怀疑，请法院查实。退一万步讲，倘若债权真实存在，仅仅是案外人之间的意思表示，签字盖章也仅仅对案外人之间产生法律效力。第三，时间上看，某房地产开发有限公司所谓的债权转让通知书，原告是2019年5月27日收到，也就是本案第一次排庭的时间，且只收到了《债权转让通知书》，而该通知书中落款时间是2018年4月2日，内容中所谓转让的时间则是在2016年4月25日，期间某建设集团有限公司从未收到过相关债权的信息。某房地产开发有限公司是在被起诉之后，要开庭了才发通知，对某房地产开发有限公司反诉目的与真实性更加值得怀疑。第四，本案是建设工程合同，某房地产开发有限公司基于债权转让纠纷，不能在本案中处理，应当另行起诉；对法定代理人授权委托书真实性无异议，对证据目的存在异议。该份证据恰恰能够反映某房地产开发有限公司已经明确得知案外人王某某是授权范围（即：工程项目前期合同谈判、施工管理、工程款回收事宜），无权代理某建设集团有限公司或者某分公司对外借款；对《工程施工内部承包协议书》真实性、关联性、合法性及证明目的都存在异议，协议也是复印件，没有提供原件。首先，协议双方并非是某建设集团有限公司，也未授权任何人对外签订该份协议，某建设集团有限公司并不知情，事实上，涉案工程的发包方与承包方是某房地产开发有限公司与某建设集团有限公司，王某某根本不可能也无权对发包涉案工程；对《情况说明》真实性、关联性、合法性及证明目的都存在异议，首先，从形式上，按照证据规则，该份证据性质是属于证人证言，应当由落款签字人员到庭接受原告某房地产开发有限公司以及法庭的询问、质问。其次，对于内容，某建设集团有限公司认为也是并非真实，案外人不是某建设集团有限公司人员，签字更不能代理某建设集团有限公司，与某建设集团有限公司无关联。原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）反诉当庭提交了下列证据材料：一、竣工验收备案资料。证明1、涉案某小区5号楼竣工时间为2014年12月1日，经建设单位、竣工单位、勘察单位以及监理单位最终在2014年12月31日盖章确定符合要求的事实；2、某建设集团有限公司于2015年1月23日将竣工备案相关资料交于某房地产开发有限公司的事实。被告（反诉原告）对该组证据真实性及证明目的不认可，因为没有原件；竣工验收资料没有被告的签字，被告也没有收到，某房地产开发有限公司就没有在竣工验收备案表上签名的那个人，分项验收记录没有提交原件，无法核实。二、绍兴市上虞区人民法院做出的（2015）绐虞商初字第1633号《民事裁定书》、《协助执行通知书》、房地广交易管理处出具的《协助查询合同备案情况回函》，（2017）浙0604执1194《协助执行通知书》二份、房地产交易管理处出具的《协助查询土地、房屋权属通知书》。证明关于案外人杭某某诉某房地产开发有限公司一案中，绍兴市上虞区人民法院在该案财产保全以及执行查封中，查封了某小区5号楼部分房产以及该项目其他部分房产，从而说明由于某房地产开发有限公司资金问题，对外存在债务，涉案工程的部分房产被法院查封，也是未过户到业主名下的原因之一。被告（反诉原告）对该组证据真实性认可，证明目的不认可，只是查封了5号楼的3套房子，不能说明5号楼的房子都被查封了，之前向法院提供的18个人的判决书都是已经网签并且交房，只是因为原告的原因导致房产证无法交付给业主所以产生了诉讼。三、《维权复查申请书》、咸阳市中级人民法院（2016）陕04执恢36—1号《执行裁定书》。证明从当时涉案工程其他楼层的房产也是没有办理产权证的情况看，某房地产开发有限公司未给业主办理房产的主要原因是因为某房地产开发有限公司对外有债务，多次起诉被法院查封房产，以及部分一房多卖的事实。被告（反诉原告）对该组证据真实性及证明目的不认可，与本案无关。对于原告某建设集团有限公司提供的本诉三组证据及被告某房地产开发有限公司提供的本诉一组证据，双方对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对被告提供的两组反诉证据，本院对其真实性予以确认；对原告提供的反诉第一组证据，因没有原件，本院对其真实性不予确认；第二组证据，本院对其真实性予以确认；第三组证据中《维权复查申请书》的真实性无法核实，本院不予确认，咸阳市中级人民法院（2016）陕04执恢36—-1号《执行裁定书》本院予以确认。根据庭审调查及采信的证据，本院确认以下案件事实：2011年5月30日原告某建设集团有限公司与被告某房地产开发有限公司签订《某小区二期工程施工协议书》一份，约定由某建设集团有限公司承建某房地产开发有限公司开发的某小区二期工程，协议就建设某小区二期工程的事项进行了约定，某建设集团有限公司向某房地产开发有限公司缴纳1000万元履约保证金。2012年9月25日经建设工程招标投标管理办公室举行的某小区5#楼建设项目公开招标，原告升华公司中标该项目。2012年9月26日原、被告签订了《建设工程施工合同》，2012年10月12日该合同在住房和城乡建设规划局备案。该备案合同专用条款第26条约定：依据确认工程量达到正负零时付已完工程的80%，之后每月按形象进度支付实际完成工程量的80%，工程完成合同，工程资料移交监理认可达到竣工验收合格后付至90%，竣工验收完毕提供发票后付至97%，留3%作为质保金。第32.1条约定：承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后一个月内承包人提供竣工图及竣工资料四套。第35.1本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第26.7条、第26.3条，不执行通用条款第26.4条。2015年2月某房地产开发有限公司向某小区项目5#楼购房户交付房屋，2015年11月原、被告双方对某小区5#楼建设项目进行结算，结算造价为60323466元，被告某房地产开发有限公司向原告某建设集团有限公司支付工程款54201154.76元，原告某建设集团有限公司向被告某房地产开发有限公司开具44751156元增值税发票，尚有15572310元的工程款增值税发票未给被告某房地产开发有限公司开具。2012年1月15日原告某建设集团有限公司、被告某房地产开发有限公司及杭某某签订协议书，约定：某房地产开发有限公司收取某建设集团有限公司的1000万元履约保证金，无力按时偿还，由杭某某代某房地产开发有限公司向某建设集团有限公司偿还，由某房地产开发有限公司再向杭某某偿还。后因某房地产开发有限公司未履行向杭某某偿还的义务，杭某某将某房地产开发有限公司诉至绍兴市上虞区人民法院。王某某系某建设集团有限公司某分公司经理。2014年3月22日王某某以某建设集团有限公司某分公司经理名义向某投资管理有限公司借款300万元，2014年5月28日余江义为借款人、王某某为担保人向孙某某借款50万元，2014年6月23日，王某某向孙某某借款24万元，2014年7月23日，王某某向孙某某借款28万元，2016年4月25日某投资管理有限公司、孙某某分别与被告某房地产开发有限公司签订《债权转让协议》，约定将某投资管理有限公司、孙某某持有的原告某建设集团有限公司某分公司及王某某的债权转让给被告某房地产开发有限公司，2019年5月25日被告某房地产开发有限公司以特快转递形式向原告某建设集团有限公司寄送了两份《债权转让通知书》，通知受让债权事宜。庭审中，原告升华公司承认其收到《债权转让通知书》的事实。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。结合本案来看，本案原、被告签订了两份内容不符的合同，但双方于2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》系经公开招投标程序，并在咸阳市住房和城乡建设规划局备案。被告某房地产开发有限公司要求按照该合同作为本案确定权利义务的观点，符合法律规定，本院予以确认。依照《建设工程施工合同》专用条款第26条：“工程资料移交监理认可达到竣工验收合格后付至90%，竣工验收完毕提供发票后付至97%，留3%作为质保金”的合同内容，结合原告庭审中自认其未向被告升华公司开具发票的事实，本案工程款付款条件尚未成就，故原告要求被告向其支付工程欠款及违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于被告某房地产开发有限公司反诉要求某建设集团有限公司赔偿损失的反诉请求，竣工验收资料未交付并非房屋权属证书未办妥的唯一因素，且被告某房地产开发有限公司亦无充分证据证明原告升华公司未交付竣工验收资料，故对其该反诉请求本院不予支持。被告某房地产开发有限公司反诉要求偿还借款的诉讼请求，因本案为建设工程施工合同纠纷，被告某房地产开发有限公司该反诉请求基于债务纠纷，两者并非同一案由，且无法达到吞并本诉之目的，故对该反诉请求本院不予受理，被告某房地产开发有限公司可另案主张其权利。关于被告某房地产开发有限公司反诉要求原告升华公司开具增值税发票诉请，该诉请非民事法律纠纷，原告可向相关行政部门主张其权利，本院不予涉及。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、驳回原告某建设集团有限公司诉讼请求。二、驳回反诉原告某房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费97836元，原告某建设集团有限公司已预交，由原告（反诉被告）某建设集团有限公司承担；反诉案件受理费22345元，被告某房地产开发有限公司已预交，由被告（反诉原告）某房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。         审  判  长   蔚 志 强人民陪审员   李 晓 兰人民陪审员   娄    静 二零二零年四月二十日  书  记  员   万 甜 甜