浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终182号 上诉人（原审原告）：徐银萍，女，1967年12月28日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：徐嘉薇，浙江孚吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州济安医院有限公司，住所地台州市椒江区洪家街道鑫炜商贸广场1幢103号、215号。 法定代表人：蔡建忠。 上诉人徐银萍因与被上诉人台州济安医院有限公司（以下简称济安医院）劳动争议、劳务合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院(2019)浙1002民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐银萍上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。一、本案被上诉人每月发放给上诉人的3000元工资是不含加班费，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》没有约定所发工资含任何加班费。一审法院以劳动合同约定“被上诉人实行每周工作六天，每天工作八小时制度”及“约定的工资已包含每周一天和全年法定节假日的加班费”的认定，进而认定涉案工资包含了六天工作制中一天休息日的加班费以及全年法定假期的加班费，但是约定工作并不包含一周另外一天休息日的加班费是错误的，且与客观事实不符。1、一审法院在审理过程中，完全漠视合同内对于加班工资执行条款的明确约定，错误以“约定工资中已含每周一天和全年法定假期的加班费”的无效条款的认定，处理本案。双方在合同约定选择加班工资处理方式的条款系第九款第一条第二点，并没有选择第九款第一条第一点，但是一审判决书的依据恰恰是没有约定的该条款内容。上诉人加班的情况下，单位无非有两种处理方式，按照法律规定支付加班费或者调休。从涉案劳动合同书条款综合来看：双方明确约定，被上诉人对于上诉人加班是以调休的方式处理，而不是支付加班费的方式。2、从被上诉人提交证据明确证明：被上诉人每月发放3000元不含加班费。第一、被上诉人在律师未介入时，针对上诉人要求支付加班费请求时的回复函第3条内容称：“上诉人不存在工作超时和安排加班问题”，可知：“不存在工作超时”指否认正常工作时间外加班时间，“不存在安排加班问题”指否认休息日加班和法定节假日加班时间。那么由此可见，被上诉人每月发放给原告3000元的工资报酬不包含加班费的事实；第二、被上诉人提交的证据中第17页表格内对于上诉人每月3000元应发工资的认定性质为基本工资，不含加班费，一审法院完全漠视被上诉人在证据中的自认。一审庭审过程中，一审法院漠视合同书第四条第1款关于月工资一栏是空白的。本案连月工资数额都没有写在合同，谈何由合同约定基本工资包含加班费的问题，更何况事先约定基本工资包含所有将来一切加班费约定条款是无效的，其违背了《劳动合同法》及立法宗旨。退一步来说，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定加班工资以调休形式处理，又同时备注工资包含将来一切加班费，因劳动合同系用人单位提供并要求劳动者签署，合同中约定主要条款由被上诉人拟制，因此从有利于劳动者解释的角度出发，认定双方在劳动合同中约定的工资包含未来所有加班费标准不符合《劳动合同法》的规定，被上诉人每月发放给上诉人3000元的工资报酬不包含加班费的事实。二、关于劳动关系期间的加班报酬数额。经计算2017年7月3日至2017年12月28日期间上诉人休息日加班59天，法定节假日加班1天，因此，被上诉人应支付上诉人休息日加班工资16275元=3000元÷21.75天×59天×2倍，法定节日加班费413元=3000元÷21.75天×1天×3倍。三、关于劳务关系期间的加班报酬问题。一审法院同样漠视合同内对于加班工资执行条款的明确约定，错误以“约定工资中已含每周一天和全年法定假期的加班费”的无效条款的认定，处理本案。并且漠视《劳动合同书》第三条约定“甲方实行标准工时制，乙方每日工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天”的条款。被上诉人安排上诉人实际从事工作的时间远远超出了合同约定的标准工时制的工作时间，仅支付原告合同约定的法定工作时间的报酬。因此上诉人有权要求被上诉人支付增加劳动时间的劳务报酬（一周有两天系增加劳动时间）。本案上诉人自2017年12月29日起与被上诉人建立的并非劳动关系，但是劳动者享有休息和要求支付加班费的权利，可参照相关劳动法律法规的规定确定上诉人的休息日的加班报酬，经计算2017年12月29日至2019年5月14日期间上诉人休息日加班130天，法定节假日加班13天，因此，被上诉人应支付上诉人休息日加班工资35862元=3000元÷21.75天×130天×2倍，法定节日加班费5379元=3000元÷21.75天×13天×3倍。 台州济安医院有限公司答辩称，被上诉人雇佣上诉人徐银萍来院厨房做帮厨（洗菜、洗碗、打扫卫生），月工资3000元，每月结清，故无拖欠工资之说。对于上诉人所提的加班加点根本是无从谈起，毫无依据。被上诉人只要求上诉人过来做好帮厨就可以了，不存在加班的。被上诉人员工加班加点是由考勤机打卡记录，上诉人是不打卡的。 徐银萍向一审法院起诉请求：被告向原告支付2017年7月3日至2019年5月14日期间拖欠的加班工资57930元（休息日加班工资52137元=3000元÷21.75元×189天×2倍、法定节日加班费5793元=3000元÷21.75元×14天×3倍）。 一审法院认定事实：原告于2017年12月29日起年满50周岁。2017年7月3日，被告招聘原告从事帮厨工作，双方共签订过两次书面劳动合同，合同第四条约定“被告安排原告加班的，加班工资按照合同第九条第一款第二点执行。”，合同第九条约定“一、本合同中第三条工作时间和休息休假双方作如下约定：1.被告实行每周工作六天，每天工作时间为八小时（约定工资中已包含每周一天和全年法定假期的加班费）；2.被告不实行年休假，原告加班及节假日工作被告予以安排调休；3.病事假按照医院有关条例执行，其中合同期内累计两个月病假终止合同。二、……。”。2019年5月14日，被告通知原告解除劳动关系。被告每月通过转账形式向原告支付工资3000元，一直付至2019年5月底。原告提供劳务期间，除了春节享有6天假期，其他时间均需提供帮厨工作。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，原告于2017年12月28日正好年满50周岁，达到了法定退休年龄，且原、被告双方在庭审中均一致认可对于原告退休之后的用工按劳务关系处理，故该院认定2017年7月3日起至2017年12月28日止的用工关系为劳动关系；2017年12月29日起至2019年5月14日止的用工关系为劳务关系。关于劳动关系期间加班工资的问题。该院认为，根据双方签订的劳动合同约定，被告实行每周工作六天每天工作八小时制，而依照相关法律规定，劳动者每周工作日应为五天，周六与周日为休息日，故被告要求的六天工作制中包含了一天休息日。劳动合同还约定“约定的工资中包含了每周一天和全年法定假期的加班费”，故该院认定约定工资中已包含了六天工作制中一天休息日的加班费以及全年法定假期的加班费，但是约定工资并不包含一周另外一天休息日的加班费。现原告除了春节享有6天假期外，其他时间均需提供帮厨工作，故被告在约定工资之外应另行支付给原告每周休息一日的加班费。被告每月固定支付给原告3000元工资，但是该工资中难以区分工资奖金、物贴、加班费等，故该院确定原告实得月工资3000元的70%为月标准工资，即2100元，原告的日标准工资为：2100元÷21.75天=96.55元/天。经核算，2017年7月3日至2017年12月28日期间原告共享有25个休息日，根据劳动法“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，被告支付除3000元约定工资外应再支付给原告的每周一天休息日加班工资为：25天×96.55元/天×2＝4827.50元。至于原告提出的3000元工资为基本工资，并不包含加班工资问题，该院认为，虽然被告自己制作的工资单上将3000元计入基本工资范畴，但原被告签订的劳动合同中已经明确了约定工资中包含了加班费，故被告支付的3000元工资中至少包含了加班工资，对原告的上述主张该院不予采纳。关于劳务关系期间的加班报酬问题。该院认为，从双方签订的劳动合同看，被告要求原告一周工作的六天中已经包含了一天休息日的加班工资，而劳务关系并不受休息日加班按200%支付劳动报酬规定的约束，根据上述劳动关系中关于约定工资中包含每周一日加班费的分析，被告支付的工资中已包含了每周一日按日标准工资200%计算的加班费，因此。经核算，被告支付的3000元月工资中实际已经包含了一周七日的日标准工资，被告无需再支付一周另一休息日的加班报酬，故原告对于休息日加班报酬主张。该院不予支持；对于节假日的加班，因劳动合同已经约定了约定工资中包含了法定假期的工资，故对该部分加班报酬的主张该院也不予支持。综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。判决：一、被告台州济安医院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告徐银萍加班工资4827.50元；二、驳回原告徐银萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由原告徐银萍负担4元，由被告台州济安医院有限公司负担1元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人台州济安医院有限公司招聘上诉人徐银萍从事帮厨工作，每月工资3000元。根据双方签订的《劳动合同》第九款第一条第一点约定：甲方（被上诉人）实行每周工作六天，每天工作时间为八小时（约定工资中已包含每周一天和全年法定节假日的加班费）。因此，被上诉人台州济安医院有限公司支付给上诉人徐银萍每月3000元工资已经包含了每周一天和全年法定节假日的加班费。上诉人主张3000元工资仅为基本工资，未包含加班费，与客观事实不符，本院不予采信。现已查明，上诉人除了春节期间享有6天假期外，其他时间均需提供帮厨工作，一审法院据此认定在双方劳动关系期间，被上诉人除约定工资外，尚需支付上诉人每周一天的加班费，并无不当。至于上诉人于2017年12月28日年满50周岁后，与被上诉人形成的劳务关系，并不受休息日加班按200%支付劳动报酬的约束，而且被上诉人支付的工资中实际已包含了一周七日的日标准工资，故对上诉人要求被上诉人支付2017年12月29日之后的加班报酬的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，徐银萍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐银萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇二〇年四月二十八日 书记员  张 跃