江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终184号上诉人（原审被告）：景德镇陶瓷交易所有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区中山南路476号瓷都国际华城2栋2层4号写字楼。法定代表人：邵徵彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：万世洋，江西京天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景德镇市天目昌南空间设计有限公司，地址江西省景德镇市昌江区瓷都大道豪德贸易广场二期4栋西街15号店。法定代表人：李波，该公司总经理。委托诉讼代理人：余旭晨，江西泰方律师事务所律师。上诉人景德镇陶瓷交易所有限公司（简称景德镇陶瓷交易所）因与被上诉人景德镇市天目昌南空间设计有限公司（简称天目公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人景德镇陶瓷交易所有限公司委托诉讼代理人万世洋、被上诉人景德镇市天目昌南空间设计有限公司委托诉讼代理人余旭晨参加了诉讼。本案现已审理终结。景德镇陶瓷交易所上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判，驳回被上诉人要求上诉人支付设计费、工程款以及违约金的诉讼请求（与原审判决金额相差376610.46元）；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对事实的认定错误。上诉人与被上诉人从始至终都未形成合意，被上诉人提交的《商工装施工合同书》不能成为计算设计费的依据。上诉人与被上诉人之间一直都是属于就工程价格、设计费以及设计方案协商之中，被上诉人是7月12日擅自进场施工的，7月12日之后，上诉人与被上诉人之间还一直合同价款、设计风格、施工费用、合同条款等进行协商。从始至终双方都未形成合意，《商工装合同书》仅仅是被上诉人单方面提供的合同，并不能成为计算设计费、违约金的依据。原审法院判决也超过了被上诉人的诉讼请求范围。被上诉人诉求为申请上诉人支付设计费315000元，但原审法院认定的设计费的基数为332230.5元，故属于判超所请。最后，《商工装合同书》中约定被上诉人施工设计费打三折，而且被上诉人已经进行了施工，应按三折计算，即91865元；2.上诉人与被上诉人从始至终未形成合意，被上诉人提交的《商工装合同书》不能成为计算违约金的依据；3.在双方并未签订合同的前提下，被上诉人擅自进场施工，并对装修现场上锁，导致上诉人失去对办公楼的控制权，这是利用工程项目绑架上诉人的选择权和谈判话语权，属于敲诈勒索的行为，应该坚决予以打击；4.被上诉人当庭提交的新证据，电话录音未当庭播放，程序违法，侵害上诉人的权利，同时被上诉人整理的文字记录明显与录音不符，存在误导法院和上诉人的事实，而基于上诉人提交的文字记录来判决更是扭曲事实。天目公司辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决；2.关于设计费违约金已经在双方微信、电话邮件往来中多次提到，并且在设计合同书、工程预算表、微信记录都明确载明。对于上诉人提到的超出诉讼请求，被上诉人认为并没有超出，因为法律规定的诉讼请求是整案的标的，判决只要没有超过整案的标的，就不算超过诉讼请求；3.我方进场施工，是经过负责工程部管理的涂鹏的同意，被上诉人与涂鹏进行了多次微信和电话沟通，涂鹏在微信已经多次表明知道此事，并表示同意开工。所以，并不存在我方擅自施工、敲诈勒索；4.关于电话录音，法官法官已经询问过双方当事人，并且上诉人在发表质证意见时，并未对法官是否应当在法庭上播放录音发表任何意见，且当庭对电话录音的文字资料进行了质证，所以我方认为原审法院适用程序并无不当。天目公司向原审法院起诉请求：1.要求被告景德镇陶瓷交易所履行双方达成共识的《商工装施工合同书》；2.如被告明确表示不再继续履行，被告景德镇陶瓷交易所需支付设计费315000元、施工费、材料费及人工损失120500元、违约金75690元（截止2018年7月22日），2018年7月23日之后按870元每日计算至被告支付之日止。原审法院认定事实如下：2018年5月，原告天目公司应被告景德镇陶瓷交易所邀请，参与其新办公楼装饰装修的设计及施工工程评选。2018年6月15日，景德镇陶瓷交易所召开经营层周例会研究了办公楼的装修方案。根据4家装修公司提交的装修方案、平面图、效果图及报价，经营层周例会研究决定由原告天目公司实施新办公楼的装修工作。同时决定了若董事会审议通过了装修方案，则立即启动装修工作。之后，景德镇陶瓷交易所副总裁涂鹏与原告天目公司进行沟通，原告天目公司按照要求形成了装修设计方案及按照装修设计方案进场施工（2018年7月12日），并初步形成了《商工装施工合同书》。《商工装施工合同书》主要内容为：工程总价款为3176688元（施工项目按实际数量依据报价单价结算），工程设计费按150元/平方米*0.3（折扣）结算。工程款支付进度为：第一次支付1270675.2元（总价款40%），支付时间为项目施工前3日内（备注合同签订时）；第二次支付953006.4元（总价款30%），支付时间为水电隐蔽工程预埋结束，泥完工木工进场施工（工程进展到35天时）；第二次支付794172元（总价款25%），支付时间为项目完工，竣工验收；第四次支付158834.4元（总价款5%），支付时间为完工交付使用3个月内。如被告景德镇陶瓷交易所未按合同约定支付工程建设款，每延迟一日应支付工程款0.2%的违约金。在案件审理过程中，经北京京诚博产工程项目管理有限公司鉴定，原告天目公司完成了被告景德镇陶瓷交易所新办公楼（国信御城16栋109、110号店铺面积为218.11平方米，二层整层写字楼面积为1996.76平方米）装修设计量为92.17%，不确定的设计量为7.83%；已施工工程工程款为70393.61元。因被告景德镇陶瓷交易所的内部原因，原、被告未签订正式《商工装施工合同书》，也未支付设计费以及装修费用。原审法院认为，因被告景德镇陶瓷交易所未明确表示与原告天目公司继续合作，故本案将按照原告天目公司的第二项诉请进行审理并进行评判。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在原、被告沟通过程中形成的《商工装施工合同书》虽未签字盖章，但原告天目公司在被告景德镇陶瓷交易所的指示下已按照合同约定基本完成设计、施工图纸，并按设计、施工图纸进行了部分施工。因此，《商工装施工合同书》成立，对原、被告均具有约束力。原告天目公司按照被告景德镇陶瓷交易所的要求基本完成设计图纸并按图纸要求进行了部分施工，被告景德镇陶瓷交易所未按约定履行付款义务，应成都相应的违约责任。关于原告天目公司主张的设计费问题。虽然在《商工装施工合同书》中约定，设计费按150元/平方米*0.3（折扣）结算，但从原、被告沟通的过程中可以看出，设计费按照150元/平方米的三折进行结算的前提是被告景德镇陶瓷交易所将其新办公楼装修工程发包给原告天目公司。被告景德镇陶瓷交易所未按约定将新办公楼装修工程发包给原告天目公司，故设计费应按照150元/平方米进行结算。根据原告天目公司完成的设计量以及项目的面积，被告景德镇陶瓷交易所应支付给原告天目公司设计费306216.85元【（218.11+1996.76）平方米×150元/平方米×92.17%】。关于原告天目公司主张的施工费、材料费及人工损失问题。在北京京诚博产工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书中已确认原告天目公司已施工工程工程款为70393.61元，故被告景德镇陶瓷交易所应支付工程款70393.61元给原告天目公司。原告天目公司主张的材料费已包含在已施工工程中，故对其主张不予支持。原告天目公司主张的人工损失因其未提供相应的证据，原审法院不予支持。关于违约金问题。原、被告约定的违约金计算方式为每日按应支付工程款的0.2%支付。该违约金计算方式明显不合理，应予以调整，原审法院酌定以应支付款项为基数，按年利率24%计算。因原告未提供证据证明其提交设计、施工图纸以及具体施工时间，原审法院以其提起诉讼之日为起算日计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、被告景德镇陶瓷交易所有限公司于本判决生效之日起十日内支付设计费306216.85元给原告景德镇市天目昌南空间设计有限公司。二、被告景德镇陶瓷交易所有限公司于本判决生效之日起十日内支付工程款70393.61元给原告景德镇市天目昌南空间设计有限公司。三、被告景德镇陶瓷交易所有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告景德镇市天目昌南空间设计有限公司违约金（以设计费及工程款总额为基数，自2018年10月23日起，按年利率24%计算至实际付款之日止）。四、驳回原告景德镇市天目昌南空间设计有限公司其他诉讼请求。二审期间，景德镇陶瓷交易所提交了两份证据，1.《建筑装饰设计收费标准》（2014版，部分内容复印件）。用于证明二级建筑装饰设计办公类的收费标准为120元/平方米；2.《通话录音对比总结》。用于证明天目公司在原审时提交了文字版录音，属于歪曲事实，双方一直就装修设计方案以及费用进行协商，未同意天目公司的装修设计方案及费用。天目公司质证认为，1.在做设计之初，景德镇陶瓷交易所要求一楼按金融机构展厅布置，二楼的楼道也按展厅布置，董事长、总经理办公室按照五星级酒店标准打造，实际上办公楼具有展成、酒店会所以及商业用途。150元/平方米的设计费也是通过初期协商形成的；2.天目公司提供的录音证据是为了证明其的证明目的，景德镇陶瓷交易所所列举的这些所谓不同也并不能朝向天目公司证明目的的相反，而且，景德镇陶瓷交易所所列举的通话录音对比总结与天目公司提供的录音材料、文字整理也是基本一致的。对此，本院认定如下：1.天目公司对景德镇陶瓷交易所提交的建筑装饰设计收费标准（2014版，部分内容复印件）载明的各项目收费标准未提出异议，视为对各设计项目收费标准的认可，即认可二级建筑装饰工程设计面积收费标准：办公类120元/平方米、展陈类300元/平方米、会所类500元/平方米……；2.天目公司对景德镇陶瓷交易所提交的《通话录音对比总结》中就天目公司原审提交的通话记录纠正和补充内容亦未提异议，但对证明目的有异议，故应视为天目公司对《通话录音对比总结》纠正、补充内容真实性的认可。经本院审查认定，2018年7月27日、8月20日，景德镇陶瓷交易所工作人员涂鹏向天目公司法定代表人李波表达了公司对涉案工程有修改意见，对装修预算的异议。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，涉案《商工装施工合同书》虽未实际签订，但天目公司所做设计工作以及部分施工是在景德镇陶瓷交易所的要求、指示下完成的，因此，可以认定涉案装饰装修设计、装修工程基于双方合意，景德镇陶瓷交易应根据天目公司完成工作情况支付相应报酬。对于装饰工程设计量以及工程造价，原审法院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司江西分公司进行了鉴定，对于鉴定结论，景德镇陶瓷交易所虽有异议，但既未申请重新鉴定，也未充分举证证明其观点，故本院对该鉴定结论予以确认。关于景德镇陶瓷交易所上诉提出的设计费收取过高问题。天目公司称，根据《商工装施工合同书》内容显示，景德镇陶瓷交易所将景德镇陶瓷交易所新办公大楼装饰装修工程发包给天目公司承包，工程设计费为150元/平方米×0.3（折扣）计算。后因景德镇陶瓷交易所变更了合作和支付方式，天目公司便不在给与折扣，即按150元/平方米计算设计费。本院认为，该种报价方式不违背交易习惯（即单独承接工程设计的设计费用与整体承接设计与施工工程的设计费用不一致）。本案中，天目公司仅施工了小部分工程，与承包整体工程有本质区别，应按未承包工程计算设计费用。对于设计费收取标准，二审时，景德镇陶瓷交易所出具了《建筑装饰设计收费标准》（2014年版，部分内容复印件），其认为，涉案装修工程设计为办公类，收费标准为120元/平方米。本院认为，2018年7月27日、8月20日景德镇陶瓷交易所副总裁涂鹏虽然表达了公司对涉案工程相关内容的意见和异议，但在天目公司整个设计工作完成前，并未明确表示因天目公司报价过高，而需要解除或暂停合作，反而是要求天目公司在未签订合同和收到任何款项的情况下，交付设计图纸。因此，景德镇陶瓷交易所的行为可以认定为默认天目公司按150元/平方米收取设计费。并且，天目公司主张的150元/平方米，相较于景德镇陶瓷交易所主张的办公类设计费标准120元/平方米，并非畸高。另，景德镇陶瓷交易所还提出原审判决就设计费用判超所请，经审查，天目公司诉请设计费为315000元，原审判决应付设计费为306216.85元，并未判超所请。关于涉案工程款。景德镇陶瓷交易所虽认为其并未将装修工程交由天目公司施工，系天目公司擅自进场施工，但并未举证证明该上诉主张。反之，天目公司提交的与景德镇陶瓷交易所副总裁涂鹏的微信往来记录和通话记录显示，天目公司进场施工是受涂鹏指示，进场施工当日，天目公司即以发送照片、文字等形式告知涂鹏相关情况，涂鹏也作了消息回复，还就部分事项进行了询问。据此，可以认定天目公司是在景德镇陶瓷交易所的指示下进场施工的，故景德镇陶瓷交易所该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于涉案违约金。景德镇陶瓷交易所未履行支付设计费、施工费的义务，属违约，应支付违约金，原审法院以欠款为基数，按年率24%计算违约金虽无明显不当，但参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。故本院以拖欠款项为基数，将违约金数额调整为112983.14元【（306216.85+70393.61）×30%】。综上所述，上诉人景德镇陶瓷交易所有限公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1540号民事判决第一、二项；二、撤销江西省景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1540号民事判决第四项；三、变更江西省景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1540号民事判决第三项为景德镇陶瓷交易所有限公司于本判决生效之日起十日内支付给景德镇市天目昌南空间设计有限公司违约金112983.14元；四、驳回景德镇市天目昌南空间设计有限公司的其他诉讼请求。如果负有给付义务的一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8911元，鉴定费50000元，二审案件受理费6950元，由上诉人景德镇陶瓷交易所有限公司负担63227元，被上诉人景德镇市天目昌南空间设计有限公司负担2634元。本判决为终审判决。审判长 徐 骥审判员 陈苾铃审判员 胡志勇二〇二〇年四月十三日书记员 张 欣