贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终955号上诉人（原审被告）：欧开诚，男，汉族，1967年12月8日出生，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：贵州永义洪德工程设计咨询有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区贵乌北路20号友谊花园A幢3单元5层15号。统一社会信用代码91520103556607043M。法定代表人：马洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄顺苏，该公司员工。委托诉讼代理人：高志强，该公司员工。原审原告：卢发龙，男，汉族，1991年5月20日出生，住贵州省毕节市大方县。委托诉讼代理人：张爽，贵州山一律师事务所律师。原审被告：李晓勇，男，汉族，1965年2月28日出生，住贵州省仁怀市。上诉人欧开诚因与被上诉人贵州永义洪德工程设计咨询有限公司（以下简称永义洪德公司）及原审原告卢发龙、原审被告李晓勇建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初4881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。欧开诚上诉请求：1.撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初4881号民事判决主文第一条，改判由永义洪德公司法定代表人马洪返还卢发龙保证金及损失453521元；2.一二审诉讼费由永义洪德公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1.2017年，永义洪德公司中标毕节地区、铜仁地区、遵义地区、黔南州地区广播电视“村村通”建设工程。2017年永义洪德公司授权广西创思通信工程有限公司负责人谢光国办理传输路线、综合布线、通信管理施工服务等相关事宜，因此谢光国以永义洪德公司名义将毕节地区部分工程分包给上诉人欧开诚，根据遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5526号民事判决书，该分包合法。2.李晓勇在2018年1月10日上诉人欧开诚分包的户户通工程及FTH光纤光缆工程转包给一审原告卢发龙，签订了《广西创思通信工程有限公司内部施工合同协议》，合同不是上诉人欧开诚所签，事实证明上诉人欧开诚与卢发龙系合作关系。3.卢发龙所交保证金是永义洪德公司的马洪委托的经办人谢光国收取的，有2018年10月8日永义洪德公司关于收取毕节市工程保证金纠纷向欧小兵、高坤、卢发龙、欧福禄等人的借款凭证说明。4.本案系永义洪德公司内部的债权债务工程纠纷，谢光国代表永义洪德公司分包给了多家施工队伍。上诉人欧开诚与卢发龙是合作关系、同属于受害者，双方不存在债权债务关系。卢发龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.欧开诚与卢发龙不是合作关系，双方均具有独立的诉讼请求；2.卢发龙的保证金是交给欧开诚的，欧开诚收到保证金后交给了谁，卢发龙并不清楚，也与本案无关；3.本案中的《赔偿协议书》中加盖的印章已经被遵义市中级人民法院确认为伪造的印章。4.一审广西创思通信工程有限公司并不是本案当事人，二审中欧开诚也无权追加。永义洪德公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决。理由如下：1.广西创思通信工程有限公司不是本案的当事人，在二审中欧开诚无权追加当事人；2.永义洪德公司与欧开诚、李晓勇并不存在任何合作关系，印章均是欧开诚、李晓勇自行加盖和伪造，永义洪德公司不是本案的适格被告。3.本案有相似案件已经认定我公司不存在任何责任。原审被告李晓勇陈述，欧开诚是与广西创思通信工程有限公司签订了合同的，是永义洪德公司与广西创思通信工程有限公司发生纠纷后，导致原有的项目部无法进场施工；项目的印章是谢光国交给欧开诚的，与卢发龙签订的赔偿书上的签字不是李晓勇本人的签名。卢发龙向一审法院起诉请求：判决欧开诚、李晓勇、永义洪德公司立即支付卢发龙欠款453521元。一审法院认定事实：永义洪德公司为贵州省毕节地区、铜仁地区、遵义地区、黔南州地区的广播电视“村村通”建设工程中标方。2018年1月10日，李晓勇与卢发龙签订《广西创思通信工程有限公司内部施工合作协议》，约定将自己分包承建的“广电云户户用工程及FTH皮线光缆大户”工程再转包给卢发龙施工，李晓勇在协议上签名并加盖“永义洪德公司毕节市项目专用章”，协议载明工程地点为大方县。卢发龙签订协议当日向李晓勇、欧开诚交纳150000元保证金，并为进场施工完成了部分前期准备工作，但李晓勇、欧开诚并未就涉案工程实际进场施工，卢发龙也未能实际进场施工。2018年6月13日，欧开诚、李晓勇在卢发龙提交的“大方县户户通项目部装修及办公用具等费用清单”上签字，并加盖“永义洪德公司毕节市项目专用章”，双方签订《工程赔偿协议书》确认自愿退回卢发龙保证金150000元并赔偿各项经济损失303521元。现因欧开诚、李晓勇未履行清偿义务，致卢发龙诉来原审法院主张上述请求。另查明，欧开诚于2019年7月11日以永义洪德公司为被告、广西创思通信工程有限公司为第三人向毕节市七星关区人民法院提起诉讼主张支付工程款，该案尚在审理过程中。欧开诚、李晓勇曾以永义洪德公司项目部名义与案外人刘成一签订《施工合作协议》，约定将毕节七星关区广电云户户通工程及光缆入户工程转包给刘成一施工，欧开诚、李晓勇以该工程名义收取保证金150000元，后刘成一并未实际进场施工，故刘成一于2018年5月22日以欧开诚、李晓勇、永义洪德公司为被告提起诉讼，主张返还保证金并赔偿损失，遵义市红花岗区人民法院经审理后作出(2018)黔0302民初5526号民事判决书，判决：欧开诚、李晓勇在判决生效后10日内支付刘成一欠款320797元、违约金64159元；永义洪德公司在269558元范围内对刘成一承担连带责任。永义洪德公司不服该判决上诉于遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院于2018年11月15日作出（2018）黔03民终6377号民事判决书，判决：撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5526号民事判决；由欧开诚、李晓勇于本判决生效后十日内归还刘成一保证金及损失共计394956元。一审法院认为，欧开诚、李晓勇对与卢发龙签订《广西创思通信工程有限公司内部施工合作协议》并收取150000元履约保证金，后因未能进场施工，双方签订《工程赔偿协议书》确认退还保证金并赔偿经济损失共计453521元的事实不持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，欧开诚、李晓勇与卢发龙于2018年1月10日签订的《广西创思通信工程有限公司内部施工合作协议》应认定无效，欧开诚、李晓勇收取卢发龙的150000元保证金应予返还，而欧开诚、李晓勇自愿承诺赔偿卢发龙经济损失的行为应认定为当事人的真实意思表示，对双方当事人产生法律约束力，故欧开诚、李晓勇也应按协议约定承担303521元损失赔偿责任。本案争议焦点为永义洪德公司应否就涉案保证金及损失承担付款责任。首先，欧开诚和李晓勇在工程未发生的情况下就以所谓项目部的名义发包工程并收取保证金，在欧开诚和李晓勇未提供证据证明其项目部印章系永义洪德公司授权或默认的情况下，其收取保证金的行为属于个人行为。其次，欧开诚、李晓勇也未举证证明该保证金已支付给永义洪德公司，且欧开诚、李晓勇与卢发龙签订协议确认赔偿事宜及赔偿金额的行为并不必然对第三人产生法律约束力。再次，李晓勇、欧开诚使用的项目部印章并未在涉案项目中正常、合理使用，不具备对外公信力，相应责任应由其个人承担，在卢发龙与李晓勇、欧开诚个人就保证金退还达成协议的情况下，永义洪德公司不是涉案项目的合同相对方，故永义洪德公司不应承担返还保证金及赔偿损失责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，卢发龙明确表示其与广西创思通信工程有限公司不存在任何合同关系，而欧开诚、李晓勇与永义洪德公司或广西创思通信工程有限公司之间存在何种法律关系，是否应当支付工程款均不属本案调整范畴，且当事人已另行主张权利，故欧开诚主张追加广西创思通信工程有限公司作为本案被告参加诉讼的辩解理由，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告欧开诚、李晓勇在本判决生效后十五日内退还原卢发龙保证金并赔偿损失共计453521元；二、驳回原告卢发龙的其余诉讼请求。案件受理费8102元，公告费300元，以上共计8402元由被告欧开诚、李晓勇承担。本院二审期间，欧开诚向本院提交了如下证据：1.与谢光国、黄帅、李晓勇及欧开诚在“广电云”微信群中的微信聊天截图，拟证明谢光国安排对接的毕节市七县三区广电网络工程由欧开诚负责的事实，也拟证明保证金是交给永义洪德公司的，应当由永义洪德公司承担付款义务。2.贵州广电毕节公司与永义洪德公司签订的施工合同，黄帅是永义洪德公司的人，加盖的印章是毕节项目部的印章，该印章由永义洪德公司加盖，不是伪造的。对上述证据，永义洪德公司均不认可上述证据的真实性、合法性和关联性；卢发龙不认可上述证据，且认为上述证据均不符合新证据的证据规则；李晓勇赞同欧开诚的意见，认为上述证据证明了应当由永义洪德公司和广西创思通信工程有限公司共同承担支付责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题：1.卢发龙与欧开诚是否系合作关系；2.本案是否应当追加广西创思通信工程有限公司为当事人；3.永义洪德公司是否应当负担付款义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”之规定，上诉人欧开诚应当提交证据证明其主张，否则将自行承担举证不能的法律后果。关于焦点一，欧开诚主张与卢发龙系合作关系，但卢发龙对此不予认可；欧开诚也没有提供其与卢发龙签订的合作协议、合作的出资证明等有关证据。关于焦点二，欧开诚主张应当追加广西创思通信工程有限公司作为本案的当事人，但是无论是卢发龙签订的合作协议还是赔偿协议，均没有广西创思通信工程有限公司有关人员签名或者加盖该公司的印章，无法证明广西创思通信工程有限公司与卢发龙存在法律关系。关于焦点三，根据欧开诚一审中的陈述，卢发龙缴纳保证金给欧开诚后，欧开诚以现金方式交给谢光国，故永义洪德公司并未收到卢发龙提交的保证金，永义洪德公司不是合同向对方，不应当承担退还保证金的义务；同时，二审中，欧开诚、李晓勇陈述愿意自行赔偿卢发龙的损失，欧开诚、李晓勇与卢发龙双方之间约定的赔偿事宜也不应当对永义洪德公司产生法律约束力。综上所述，欧开诚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8102元，由欧开诚负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年四月二十二日法官助理邹波书记员胡邦邦