广西壮族自治区合浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0521刑初98号 公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 被告人周世标，男，1971年1月14日出生于广西合浦县，汉族，高中文化，户籍所在地：广西合浦县，现住广西合浦县。曾因犯抢劫罪于1991年6月26日被本院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月8日被合浦县公安局刑事拘留，同年10月16日被合浦县公安局执行逮捕，现羁押于合浦县看守所。 辩护人刘宁，广西先导联合律师事务所律师。 被告人包锡振，曾用名包小振，男，1989年1月3日出生于广西合浦县，汉族，初中文化，住广西合浦县。曾因犯抢劫罪于2012年12月11日被本院判处有期徒刑七年二个月，2017年12月4日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月8日被合浦县公安局刑事拘留，同年10月16日被合浦县公安局执行逮捕。现羁押于合浦看守所。 辩护人陈丽华，广西先导联合律师事务所律师。 合浦县人民检察院以合检刑诉[2020]51号起诉书指控被告人周世标、包锡振犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭审理了本案。合浦县人民检察院指派检察员吴小华出庭支持公诉，被告人周世标及其辩护人刘宁、被告人包锡振及其辩护人陈丽华到庭参加诉讼。现已审理终结。 合浦县人民检察院指控：2019年9月7日5时许，被告人周世标、包锡振受他人雇请分别驾驶桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车从广西北海市非法运输卷烟到广东，途经广西合浦县廉州镇东环大道李屋村路段、东环大道与迎宾大道交汇十字路口处被合浦县烟草专卖局和合浦县公安局联合执法人员查获，当场在被告人周世标所驾驶的桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车上查获无任何合法手续的卷烟利群（新版）2350条、南京（红）650条、云烟（软珍品）1300条、云烟（紫）300条等品种共4600条卷烟，价值为781756元；在被告人包锡振所驾驶的桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车上查获无任何合法手续的卷烟利群（新版）2250条、南京（红）900条、云烟（软珍品）150条、云烟（紫）1200条等品种共4500条卷烟，价值为597816元。经检验，该批卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。 对所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人周世标、包锡振违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人包锡振曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。提请本院依法判处。 被告人周世标对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。 被告人周世标的辩护人对公诉机关指控被告人周世标的犯罪事实和罪名没有异议，提出以下辩护意见：本案应区分主从犯，非法运输的卷烟没有与陈国良商量，被告人不具备卷烟销售的行为，对运输的卷烟并不知情，是放任的故意并不是直接的故意，其在整个案子中的作用属于从犯，被告人的主观恶意小，获取的是正常的运输费用，被告人在本案中属于犯罪未遂，没有实际的交易。 被告人包锡振对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对指控的罪名有异议。 被告人包锡振的辩护人对公诉机关指控被告人包锡振的违法事实没有异议，对罪名有异议，认为被告人只是非法运输，只需要对被告人进行行政处罚即可。提出以下辩护意见：被告人虽然对公诉机关指控的罪名及运用的法条有异议，但不影响被告人认罪的态度，本案认定被告人非法经营属于扩大说词，被告人对同案人整个运货过程并不知情，被告人虽然有前科但其本身法律意识淡薄，其本意是通过运输来维持生活。 经审理查明，2019年9月7日5时许，被告人周世标、包锡振受他人雇请分别驾驶桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车从广西北海市非法运输卷烟到广东，途经广西合浦县廉州镇东环大道李屋村路段、东环大道与迎宾大道交汇十字路口处被合浦县烟草专卖局和合浦县公安局联合执法人员查获，当场在被告人周世标所驾驶的桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车上查获无任何合法手续的卷烟利群（新版）2350条、南京（红）650条、云烟（软珍品）1300条、云烟（紫）300条等品种共4600条卷烟，价值为781756元；在被告人包锡振所驾驶的桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车上查获无任何合法手续的卷烟利群（新版）2250条、南京（红）900条、云烟（软珍品）150条、云烟（紫）1200条等品种共4500条卷烟，价值为597816元。经检验，该批卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，侦查机关扣押包锡振用于作案的SM-G9008W三星手机一台、OPPOR11手机一台、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车（登记车主是被告人包锡振）一辆；周世标用于作案的OPPOR9m手机一台、黑色VIVO手机一台、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车（登记车主是被告人周世标）一辆。 上述事实，被告人周世标、包锡振在开庭审理过程中也无异议，且有受案登记表，立案决定书，被告人周世标、包锡振的供述与辩解，勘验、检查笔录，扣押清单，证据先行登记保存批准书，检验报告，涉案烟草专卖品核价表，烟草价格目录，鉴定意见通知书，调查报告，汽车租赁合同，机动车信息查询结果单，辨认笔录，户籍证明，抓获经过，刑事判决书、释放证明书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人周世标、包锡振违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人周世标、包锡振为他人非法经营烟草专卖品提供运输服务，在非法经营的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚；被告人周世标、包锡振基本能如实供述其犯罪事实，可以对被告人周世标、包锡振从轻处罚。被告人包锡振曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法经营罪，是累犯，依法应当从重处罚。非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为,还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式,只要行为人实施了其中任何一种行为,就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序,若达到情节严重的情形,便构成非法经营罪,且为既遂。被告人包锡振的辩护人提出的“被告人包锡振只是非法运输香烟，只需要对被告人进行政处罚”的辩护意见属于对法律的错误理解，本院不予采纳。本案被告人周世标将伪劣卷烟从北海市准备运往广东，虽然其途经合浦县被抓获，但其已实施了运输伪劣卷烟的行为，依法不能认定为未遂，故对于被告人周世标的辩护人提出“周世标是犯罪未遂”的辩护意见，本院不予采纳。随案移送的包锡振用于作案的SM-G9008W三星手机一台、OPPOR11手机一台、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车一辆；周世标用于作案的OPPOR9m手机一台、黑色VIVO手机一台、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车一辆依法予以没收，由本院上缴国库。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条之规定，判决如下： 一、被告人周世标犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月8日起至2022年3月7日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳） 二、被告人包锡振犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月8日起至2022年3月7日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳） 三、随案移送的包锡振用于作案的SM-G9008W三星手机一台、OPPOR11手机一台、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车一辆；周世标用于作案的OPPOR9m手机一台、黑色VIVO手机一台、桂Ｅ×××××号白色福田牌轻型厢式货车一辆依法予以没收，由本院上缴国库； 四、未随案移送的被扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟利群（新版）4600条、南京（红）1550条、云烟（软珍品）1450条、云烟（紫）1500条由扣押单位予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 佳 人民陪审员  郭建萍 人民陪审员  庞寒娟 二〇二〇年四月十六日 代书 记员  潘 娜 法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。