贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终168号上诉人（原审被告）：贵州湄潭天成置业有限公司。住所地:贵州省遵义市湄潭县湄江街道协育街上。统一社会信用代码91520328082764572K。法定代表人：黄春华，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州鸿包惠网络科技有限公司。住所地:贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第2栋（2）1单元26层5号[花果园社区]。统一社会信用代码91520102MA6EAPGR6N。法定代表人：冯剑飞，该公司经理。委托诉讼代理人：黄继堂，该公司法务经理。委托诉讼代理人：胡勇，贵州佰益律师事务所律师。上诉人贵州湄潭天成置业有限公司（以下简称天成置业公司）因与被上诉人贵州鸿包惠网络科技有限公司（以下简称鸿包惠公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天成置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人没有最终定价权。上诉人提供的通话录音及微信聊天记录能客观再现当时调价的过程，价格调整是由被上诉人提出并启动的程序，双方公司的实际控制人通过电话、微信进行沟通协商，最终达成一致意见。虽然双方没有签定补充协议，但双方之前就价格进行协商沟通，且被上诉人对变更后的价格从来没有提出过异议，可以证明双方对价格变更已经达成口头协议。因此，2018年10月14日的销售价格变动及政策制定是上诉人与被上诉人之间相互协商的结果。况且一审已经查明2018年10月14日后，被上诉人还在销售房屋，不管该房屋是否系在《一户一底价表》中都可证明，被上诉人还在和上诉人合作。（二）被上诉人公司撤出销售团队并提起诉讼的原因是其无法履行支付保证金及包销款义务，为逃避违约责任而采取的策略，试图影响法官的判断。二、一审判决定性错误。即便价格变更是上诉人单方行为，也不能构成根本性违约，达不到被上诉人解除合同的条件。所谓根本性违约，必须是非常重要的违约，是会给相对方造成巨大损失且没有办法补救的违约。本案中，即便上诉人违约，也没有给被上诉人带来不可逆转的损害，因为被上诉人完全可以表明自己不同意调价的观点，要求上诉人改正，上诉人一定会听取意见，因为双方结算的价格是底价而不是销售价，价格只不过是必须通过上诉人发布而已。鸿包惠公司辩称，被上诉人单方定价违反合同约定，致使被上诉人包销合同的目的无法实现，构成根本性违约。被上诉人离场后，涉案项目已由上诉人在销售，双方无法继续履行之前签订的协议，履约保证金应予以退还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鸿包惠公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年6月14日签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》；2.判令天成置业公司返还履约保证金250万元及资金占用费70833.33元，并继续按照年6%的标准计算资金占用费到实际返还之日止；3.天成置业公司赔偿损失275597.79元；4.诉讼费由天成置业公司承担。在审理过程中，鸿包惠公司将第一项诉讼请求变更为：1.要求解除双方于2018年6月14日签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》及于2018年7月2日签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》。一审法院认定事实：鸿包惠公司是依法登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括市场营销策划、房地产经纪；天成置业公司是依法登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发投资、房地产销售。2018年6月14日，鸿包惠公司与天成置业公司签订《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》，合同约定的与本案有关的主要内容有：1.鸿包惠公司以包销形式处置天成置业公司于2014年开始投资开发的位于湄潭县黄家坝经济开发区夷州大道路“遵义汽车汽配博览城”项目的可售房产，可售总建筑面积约7.6万平方米（商铺为6.99万平方米、公寓共31套建筑面积约6082平方米）；2.自鸿包惠公司支付履约保证金之时起，取得该项目的经营权、管理权、出售权、出租权、运作权、打造权等权利，天成置业公司不得再授权其他第三方处置本项目，超出总包销款4.04亿元以外的收益、剩余资产的所有权、处置权归鸿包惠公司享有，天成置业公司无条件配合办理相关手续；3.1-6B号楼第二层、第四层均价3800元/平方米、公寓均价3200元/平方米，商铺7250元/平方米，天成置业公司在获得第一笔包销款前，仍有权处置房屋；4.包销期限33个月；5.鸿包惠公司在双方签章交接完毕资料和有效文本后15日内向天成置业公司交纳履约保证金500万元，包销款达不到要求时，用于抵扣包销款，包销款达到要求时，3日内一次性无息返还；6.鸿包惠公司有权对项目资产的销售方案作出最终决策和决定，但应报天成置业公司备案，天成置业公司的团队在出售项目时须按照鸿包惠公司制定的相关政策执行；7.天成置业公司自收到第一笔包销款起，退出项目的经营和管理。8.本合同自双方签订之时生效，双方的合作关系正式成立。经双方协商一致可对本合同进行变更或补充，并签订相关协议。签订的相关协议与本合同不一致或相冲突的，则以新签订的相关协议为准。2018年7月2日，鸿包惠公司与天成置业公司签订《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》，约定的与本案有关的主要内容有：1.鸿包惠公司于2018年7月3日向天成置业公司交纳履约保证金250万元，全面开展销售工作，天成置业公司积极配合；2.若鸿包惠公司未在2018年12月31日前按主合同约定履行付款义务，天成置业公司不追究违约责任；3.鸿包惠公司在全面组织好销售工作、并承诺全面按照主合同和回款计划表的时间完成包销款并补齐500万元履约保证金且书面告知天成置业公司后，双方须严格按照备忘录履行主合同。此后，鸿包惠公司依约向天成置业公司交纳了履约保证金250万元，双方于2018年7月28日共同确定了销售价格，并制定了《公寓销售价格表》和《一户一底价表》，确定试行3个月。鸿包惠公司在销售过程中，出卖了一间商铺，并将价款支付给了天成置业公司。期间，鸿包惠公司与天成置业公司就本案争议房屋的销售价格通过电话、微信进行沟通协商，但未能达成明确具体的价格。后2018年10月14日，天成置业公司对房屋销售价格进行了变更，鸿包惠公司未按变更后的价格履行，双方亦未签订与此相关的变更或补充协议。双方遂因房屋价格变更问题发生纠纷经协商未果，鸿包惠公司明确表示不愿继续履行双方的协议，遂于2018年11月撤出了该项目，后于2019年1月3日向原审法院提起诉讼。在本案诉讼过程中，根据鸿包惠公司的申请和提供的担保，原审法院依法对天成置业公司的财产采取了保全措施。一审法院认为，合同当事人应当诚实守信，依约履行义务，保证实现双方的合同目的；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对所订立的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》和《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》真实性不持异议，原审法院予以采信，该合同权利义务明确对等，体现了双方的真实意思，且不违反法律的强制性规定，应当有效，鸿包惠公司与天成置业公司形成了委托代理销售合同关系。双方共同制定的《公寓销售价格表》和《一户一底价表》，是合同履行的重要内容，虽确定试行期限为3个月，期间鸿包惠公司与天成置业公司双方虽就本案争议房屋的销售价格通过电话、微信进行沟通协商，但未能达成明确具体的价格，后天成置业公司在试行期内于2018年10月14日变更了本案争议房屋的销售价格，天成置业公司的该行为既未得到鸿包惠公司的认可，亦未签订与此相关的变更或补充协议，故天成置业公司的行为系单方变更房屋销售价格的行为，该行为必然影响到鸿包惠公司对商品房的处置销售，损害鸿包惠公司的合同利益和预期利益，致使鸿包惠公司的合同目的无法实现；天成置业公司的行为亦违背了双方签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》关于鸿包惠公司有权对项目资产的销售方案作出最终决策和决定，但应报天成置业公司备案，天成置业公司的团队在出售项目时须按照鸿包惠公司制定的相关政策执行的约定，因此，天成置业公司的前述行为，已构成根本违约。结合鸿包惠公司的履行情况，鸿包惠公司并未按天成置业公司变更后价格销售房屋，鸿包惠公司在履行期限届满前从天成置业公司处撤离并诉讼至原审法院，其已经明确表示并以自己的行为表明不履行与天成置业公司之间签订的协议。鸿包惠公司诉请解除与天成置业公司签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》及《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》，于法有据，原审法院依法予以支持。合同解除后，鸿包惠公司向天成置业公司交纳的履约保证金250万元，天成置业公司应当返还鸿包惠公司，原审法院对鸿包惠公司的这一诉讼请求予以支持；但是，鸿包惠公司向天成置业公司交纳履约保证金，这是其履行约定的合同义务，且双方在合同中有“无息退还”的约定，因此，鸿包惠公司要求天成置业公司承担支付履约保证金资金占用费的请求缺乏法律依据和合同约定，原审法院不予支持。鸿包惠公司要求天成置业公司承担违约赔偿责任，但鸿包惠公司提供的证据仅系其公司内部的《部门明细账》，无相关票据证明产生了其统计的损失已经实际发生，所以，鸿包惠公司对其该项诉讼请求举证不足，原审法院不予支持。综上所述，天成置业公司单方面变更房屋销售价格的行为已构成根本违约，鸿包惠公司也已明确表示并以自己的行为表明不履行与天成置业公司之间签订的协议，鸿包惠公司主张解除合同并返还履约保证金的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院依法应予支持，鸿包惠公司对其其余诉讼请求举证不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第二项和第四项、第九十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除贵州鸿包惠网络科技有限公司与贵州湄潭天成置业有限公司2018年6月14日签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》及2018年7月2日签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》。二、限贵州湄潭天成置业有限公司于本判决生效后三十日内一次性返还贵州鸿包惠网络科技有限公司履约保证金人民币250万元。三、驳回贵州鸿包惠网络科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费29572元，由贵州鸿包惠网络科技有限公司负担7572元，贵州湄潭天成置业有限公司负担22000元;财产保全申请费5000元，由贵州湄潭天成置业有限公司负担。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鸿包惠公司与天成置业公司签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》和《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》系双方的真实意思，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》中约定鸿包惠公司有权对项目资产的销售方案作出最终决策和决定，但应报天成置业公司备案，天成置业公司的团队在出售项目时须按照鸿包惠公司制定的相关政策执行。《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》中约定鸿包惠公司向天成置业公司交纳履约保证金250万元，全面开展销售工作，天成置业公司积极配合。合同签订后，鸿包惠公司依约向天成置业公司交纳了履约保证金250万元，双方于2018年7月28日共同制定了《公寓销售价格表》和《一户一底价表》，确定试行期限为3个月，后天成置业公司在试行期内于2018年10月14日就案涉争议房屋发布了新的销售价格表。天成置业公司上诉称该销售价格的变更系双方协商一致确定的，但鸿包惠公司予以否认。从天成置业公司提供的证据来看，双方确就案涉争议房屋的销售价格通过电话、微信进行过沟通协商，但不足以证明天成置业公司于2018年10月14日发布的价格系双方协商一致后最终明确的具体价格。且鸿包惠公司在2018年10月14日销售价格发布后，并未按天成置业公司变更后价格销售房屋，并在履行期限届满前从天成置业公司处撤离后提起本案诉讼。故天成置业公司所持销售价格的变更系双方协商一致确定的上诉理由不能成立，本院不予采信。天成置业公司就案涉争议房屋销售价格进行变更的行为与《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》中约定的“鸿包惠公司有权对项目资产的销售方案作出最终决策和决定，天成置业公司的团队在出售项目时须按照鸿包惠公司制定的相关政策执行”的内容不符，该行为必然影响到鸿包惠公司对商品房的处置销售，损害鸿包惠公司的合同利益和预期利益，致使鸿包惠公司的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院认定天成置业公司构成根本违约，并支持鸿包惠公司要求解除与天成置业公司签订的《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同》及《湄潭“遵义汽车汽配博览城”项目一期整体合作合同之备忘录》的诉请并无不当。因此，天成置业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，贵州湄潭天成置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29572元，由贵州湄潭天成置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  刘娟娟审判员  何 容二〇二〇年四月二十九日法官助理朱桃书记员田林