呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终963号上诉人(原审被告)：呼和浩特市铭家物业服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区新华西街明泽广场。法定代表人：霍青云，该公司经理。委托诉讼代理人：吴志文，经世（和林格尔新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施文利，女，该公司工作人员，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：樊红霞，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人呼和浩特市铭家物业服务有限责任公司（以下简称铭家物业公司）与被上诉人樊红霞劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭家物业公司上诉请求：一、撤销（2019）内0103民初4251号民事判决书第二项、第三项,依法改判驳回樊红霞的一审诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由樊红霞承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、证据不足,法律适用错误。一、一审法院判决铭家物业公司向樊红霞支付经济补偿金3600元属认定事实错误、适用法律错误,且没有证据支持。樊红霞1967年11月3日出生,2017年11月3日已达到法定退休年龄,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。当劳动者达到法定退休年龄时,其已经不是劳动合同的适格主体,劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止。樊红霞与铭家物业公司之间自2017年11月3日起形成的是劳务关系,并非劳动关系,不受劳动法和劳动合同法调整。劳动合同法第三十八条、第四十六条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。2019年8月6日樊红霞填写离职申请表申请离职,铭家物业公司于当日审批离职,离职表中樊红霞填写离职原因为“个人原因”,并非铭家物业公司未为其缴纳保险费导致的解除合同，因此不符合劳动合同法第三十八条的规定,也不符合劳动合同法第三十六条的规定(即不是用人单位向劳动者提出解除劳动合同),不符合法律规定的用人单位向劳动者支付经济赔偿金的情形。并且在一审庭审过程中樊红霞也未提供相反的证据证明离职非其真实意思表示。劳动者以个人原因提出辞职解除劳动合同,后又以用人单位存在劳动合同法38条迫使其辞职为由要求用人单位支付经济补偿金不应得到支持。一审法院在樊红霞达到法定退休年龄失去劳动主体资格且以个人原因辞职的情况下,片面的适用劳动合同法三十八条、劳动合同法四十六条判决铭家物业公司向樊红霞支付经济补偿金3600元,属于事实认定不清、法律适用错误。二、一审法院判决铭家物业公司向樊红霞支付法定节假日及公休日加班费22939元无事实依据、适用法律错误,且无证据支持。铭家物业公司因停车场工作的特殊性,采取上下午倒班制,上午8:00-15:00,下午15:00-22:00,第一天上上午班,第二天上下午班(即第一天15:00至次日15:00休息),并且期间有午餐和晚餐一个小时的休息时间,每日工作时间为6个小时,不超过法律规定的工作时间,也保证了劳动者的休息。而且,双方签订劳动合同时就已经约定了工作时间,樊红霞也同意并工作至2019年08月06日。樊红霞在工作期间也从未主张过公休日及法定节假日加班费,而在时隔多年后解除劳动合同时向铭家物业公司主张加班费,明显违背诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,否则应承担举证不能的不利后果。在一审庭审过程中樊红霞未举出有效证据证明加班事实的存在,一审法院判定铭家物业公司向樊红霞支付加班费无证据支持。根据《劳动合同法》第85条之规定,加班费、劳动报酬、经济补偿金是三个独立概念,加班费不属于劳动报酬范围,其申诉时效便应当受一年时效限制,如樊红霞确实存在加班情形,则在发放工资时就应当知晓其权利是否被侵害,即该当月加班工资的仲裁时效应当自该月工资发放之日起算。一审法院认定加班费诉讼时效按两年计算,属适用法律错误,应当适用一年仲裁时效,超过仲裁时效部分应予驳回。综上所述,一审法院认定事实错误、适用法律错误,请二审法院在查明事实的基础上,依法支持铭家物业公司的上诉请求。樊红霞答辩称，其于2015年到铭家物业公司工作，双方签订了用工协议，铭家物业公司未给缴纳社会保险，都是樊红霞自己缴纳，2019年8月6日的离职表虽然是樊红霞本人签字，但系铭家物业公司以不发工资为要挟签订的，请求二审法院公正判决。樊红霞向一审法院起诉请求：一、确认樊红霞解除与铭家物业公司之间的劳动关系；二、判令铭家物业公司支付樊红霞从2015年10月18日至2016年9月18日未签订书面劳动合同的双倍工资差额19800元（1800元/月×11个月）；三、判令铭家物业公司支付樊红霞经济补偿7200元（1800元/月×4个月）；四、判令铭家物业公司支付樊红霞法定节假日及公休日加班工资总计45878元（节假日1800元/月÷21.75×300%×11天×4年=11051元，双休日1800元/月÷21.75×200%×52天×4年=34827元）；五、判令铭家物业公司为樊红霞补缴法定的社会保险（2015年10月18日至2019年8月3日）；六、判令铭家物业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月21日，樊红霞与铭家物业公司签订《停车场工作人员用工协议》，约定铭家物业公司聘用樊红霞为其公司停车场工作人员，双方合同期限为一年，到期可续签，工龄连续计算。工作时间：上午班8:00-15：00，下午班15:00-22:00，每日上下午倒班；晚班从22点开始，工作时间不超出6小时。待遇：收费员、开票员工资1400元，全勤奖200元，奖金100元（每月累计换班、请假不超过3天给予奖励，不按公司关于停车场的相关管理制度工作的扣除该月奖金），工龄每满一年每月增加工龄工资20元。樊红霞于2019年8月3日签订《铭家物业公司员工离职申请表》，铭家物业公司当日批准，辞职原因为离职。樊红霞离职前一年平均工资为1970元。铭家物业公司未为樊红霞交纳过社会保险。2019年9月17日，樊红霞申请仲裁。2019年9月20日，呼和浩特市回民区劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由，作出回劳人仲字[2019]196号不予受理通知书。樊红霞不服，向该院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷，争议的焦点为樊红霞的诉讼请求是否具有事实及法律依据。对于第一项诉请，樊红霞于2019年8月3日签订《铭家物业公司员工离职申请表》，铭家物业公司当日批准，双方劳动关系于2019年8月3日解除。关于第二项诉请，樊红霞请求支付2015年10月18日至2016年9月18日未签订劳动合同的双倍工资差额，已超过仲裁时效，不予支持。关于第三项诉请，铭家物业公司未依法为樊红霞交纳社保，双方解除劳动关系，铭家物业公司应依法支付樊红霞经济补偿金。樊红霞主张于2015年10月18日起提供劳务，但未提交初步证据予以证明，故以双方2017年8月21日签订的《停车场工作人员用工协议》为依据计算经济补偿金，该院确认为3600元。关于樊红霞诉请的加班费，按照2年计算，未超过法律保护的范围，该院确认数额为22939元。关于第五项诉请，社会保险征缴系社会保险征收机构的法定职责，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故樊红霞要求铭家物业公司为其补缴社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，樊红霞可通过社会保险征收机构寻求解决。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、樊红霞与铭家物业公司之间劳动关系于2019年8月3日解除；二、铭家物业公司于本判决生效后十日内支付樊红霞经济补偿金3600元；三、铭家物业公司于本判决生效后十日内支付樊红霞法定节假日及公休日加班工资22939元；四、驳回樊红霞的其他诉讼请求。案件受理费5元，由铭家物业公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，樊红霞入职铭家物业公司工作时，双方均符合建立劳动关系的主体资格，双方签订的《停车场工作人员用工协议》明确约定了劳动时间、工资待遇等主要劳动关系的权利义务，樊红霞在铭家物业公司工作期间，接受铭家物业公司管理，遵守铭家物业公司劳动纪律并获得相应的劳动报酬，可以认定樊红霞与铭家物业公司成立劳动关系。铭家物业公司在与樊红霞劳动关系存续期间，未为樊红霞缴纳社会保险，樊红霞于2019年8月3日申请离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故铭家物业公司应当向樊红霞支付经济补偿，一审法院判决认定樊红霞与铭家物业公司之间劳动关系于2019年8月3日解除，铭家物业公司应支付樊红霞经济补偿金3600元并无不当，铭家物业公司提出不予支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。对于铭家物业公司提出不予支付加班费的上诉请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案樊红霞主张铭家物业公司向其支付加班费，但并未举证证明加班事实的存在，也未提供证据证明铭家物业公司掌握加班事实存在的证据，铭家物业公司亦不认可存在拖欠加班费的事实，故樊红霞应承担举证不能的不利后果，铭家物业公司主张不予支付樊红霞加班费的上诉请求，本院予以支持，一审判决铭家物业公司支付樊红霞法定节假日及公休日加班工资22939元，没有事实和法律依据，铭家物业公司无需支付樊红霞加班费。综上所述，铭家物业公司的上诉请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4251号民事判决第一、二、四项，即“樊红霞与呼和浩特市铭家物业服务有限责任公司之间劳动关系于2019年8月3日解除”；“呼和浩特市铭家物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付樊红霞经济补偿金3600元”；“驳回樊红霞的其他诉讼请求”。二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4251号民事判决第三项，即“呼和浩特市铭家物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付樊红霞法定节假日及公休日加班工资22939元”。三、呼和浩特市铭家物业服务有限责任公司无需支付樊红霞法定节假日及公休日加班工资22939元。一审案件受理费5元，由樊红霞负担，二审案件受理费10元，由呼和浩特市铭家物业服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宫 静审 判 员 马学英审 判 员 赵瑞辰 二〇二〇年四月二十七日法官助理 韩 晶书 记 员 郄东辉