江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9466号上诉人（原审原告）：江苏盛鸿智能安防设施有限公司，住所地无锡市锡山区安镇镇厚桥中东村。法定代表人：汤珲。委托诉讼代理人：阳广华，江苏锦程律师事务所律师。委托诉讼代理人：过湘渝，江苏锦程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈凤鸣，男，汉族，1976年7月23日生，住所地盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：许顺亦，江苏展智律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦利明，江苏展智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司，住所地盐城市盐都区大冈镇新军南路197号（N）。法定代表人：徐桂兰。委托诉讼代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立新，江苏永屹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州俊知地产有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇临湖经济区。法定代表人：夏杰。委托诉讼代理人：张锦君，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。上诉人江苏盛鸿智能安防设施有限公司（以下简称盛鸿公司）、陈凤鸣因与被上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）、苏州俊知地产有限公司（以下简称俊知公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初289号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛鸿公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判俊知公司对判决第一项承担连带付款责任。事实和理由：1.一审法院认为天虹公司一审未到庭，无法确定俊知公司欠付天虹公司工程款具体金额，故判决俊知公司不承担责任，显属不当。首先，天虹公司不到庭应诉，应由其承担不利法律后果，而不应因此而获利。其次，俊知公司确认其和天虹公司就涉案工程已经结算完毕，其应当能够提供最终双方结算完毕的证据，而根据我方提供的初步证据，能够证明俊知公司仍结欠天虹公司一千余万元，大于涉案金额。在法庭询问结算问题时，俊知公司既不正面回答，也不提供工程结算书。在由俊知公司掌握结算证据的情况下，应由其承担举证不能的后果。2.建设工程司法解释明确规定发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，立法本意在于防止发包方和承包方互相推诿而损失实际施工人的权益。因此，本案中如俊知公司拒不提供其已经付清工程款的证据，应判决由其承担连带付款责任。陈凤鸣辩称，盛鸿公司未与陈凤鸣签订合同，陈凤鸣无需承担付款责任。一审仅凭盛鸿公司单方面发送的短信记录及其整理的账目记录认定陈凤鸣欠付款项错误。上诉人陈凤鸣上诉请求：撤销原审判决，驳回盛鸿公司的诉讼请求，诉讼费由盛鸿公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。盛鸿公司承揽扶手栏杆、百叶窗工程后，因存在延误工期行为导致工程未能通过竣工验收，约定的付款条件未成立。因此，一审法院认为我方未对盛鸿公司关于核实工程款的短信进行回复，从而认定我方已经确认工程量，没有依据。2.俊知公司系涉案工程发包方，天虹公司系总包方，两公司于2016年12月签订施工合同，约定了工程款支付方式。现工程早已完工，付款条件早已成就，天虹公司理应支付工程款，而俊知公司需在未付工程款范围内承担连带责任。现其两方未能按约支付工程款，客观上导致陈凤鸣也无法支付分包工程款，应承担相应责任。盛鸿公司辩称，陈凤鸣在其上诉状中也自认是涉案工程的分包方，且认可工程早已完工，付款条件已成就，俊知公司应承担连带支付责任。对于上述两上诉人的上诉意见，俊知公司辩称，我方与陈凤鸣、盛鸿公司之间无法律关系，仅与天虹公司存在建设工程合同关系；盛鸿公司与陈风亮之间的合同从形式上来看属于承揽合同关系，盛鸿公司无相应施工资质，不可能成为建设工程合同的施工方；盛鸿公司提供的证据不能证明其是未涉案工程而施工；一审判决我方不承担责任正确。对于上述两上诉人的上诉意见，天虹公司辩称，1.天虹公司未将涉案工程发包给陈凤鸣、陈风亮。2.盛鸿公司与陈风亮签订的合同书系加工承揽合同，而非建设工程施工合同。本案不应突破合同相对性。3.天虹公司未授权陈风亮与盛鸿公司签订合同，合同对于天虹公司无约束力。4.盛鸿公司主张的工程款实际上包含了涉案工程以外的其他工程项目的款项。5.陈书元已经向陈凤鸣支付了涉案工程款90余万元。一审判决天虹公司承担付款责任不当，应予纠正。盛鸿公司向一审法院起诉请求：1.天虹公司、陈凤鸣、陈风亮连带支付盛鸿公司417903元，并赔偿逾期付款利息损失（自2017年3月1日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算实际支付之日止）；2.俊知公司在欠付天虹公司工程款范围内承担连带责任。审理过程中，盛鸿公司撤回对陈风亮的诉讼请求。一审法院认定事实如下:俊知公司开发建设了吴江南港悦府房地产项目，将工程发包给天虹公司施工。天虹公司的项目经理为陈书元。2015年12月12日，陈风亮以“江苏天虹建设集团有限公司南港悦府项目部”的名义（甲方）与盛鸿公司（乙方）签订合同书一份。合同约定:1.甲方将俊知公司开发的南港悦府项目1#至9#楼及地下车库的栏杆、百叶窗工程发包给乙方施工。2.承包内容：栏杆、扶手、百叶窗的加工、制作、安装等。3.承包方式为：包工包料，一次性包干，工作量附表，总价为90万元；超出部分，按对应价格结算。4.工程款支付方式：（1）全部安装完成，经发包人监理单位验收合格后付总工程价款的60%；（2）竣工验收合格后付工程款的95%；（3）预留5%工程款作为保证金，满一年复检合格后付清。上述合同甲方处加盖了项目部的资料专用章，并有陈风亮及他人的签名；乙方处加盖了盛鸿公司的合同专用章。上述合同后附了工程量清单报价表。合同签订后，盛鸿公司制作了栏杆扶手、百叶窗并在涉案工程项目上进行安装施工。盛鸿公司主张其施工完成的工程价款为97万元、陈凤鸣以承兑汇票的方式支付了工程款552097元。盛鸿公司向一审法院提供的工程量总表显示，价款总额为969546.40元。盛鸿公司曾多次向陈凤鸣催要工程款。2019年2月26日，盛鸿公司的委托代理人与陈凤鸣通话。在通话中，陈凤鸣确认，涉案工程由陈书元分包给陈凤鸣施工。2019年3月，盛鸿公司的委托代理人与陈凤鸣进行短信联系，发送内容：“陈总您好！我是盛鸿阳律师，我这边显示的工程款欠款金额为417903元，辛苦您核实一下是否有误。收到辛苦回复我一下，谢谢您！”，陈凤鸣回复：“已发给财务部了，应该的”，后盛鸿公司的委托代理人发送：“我们这边金额准确么？或者方便把财务联系方式发给我一下”，陈凤鸣未回复。审理中，盛鸿公司表示涉案工程于2016年12月竣工；俊知公司陈述，工程于2016年12月底竣工验收合格。以上事实，有合同书、照片、录音、短信以及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为：俊知公司将吴江南港悦府项目发包给天虹公司施工，天虹公司又将工程分包给陈凤鸣施工，陈凤鸣又将扶手栏杆、百叶窗工程分包给盛鸿公司施工，并由陈风亮以项目部的名义与盛鸿公司签订了合同，故陈凤鸣与盛鸿公司之间成立了建设工程分包合同关系。因陈凤鸣、盛鸿公司均不具备建筑业企业施工资质，故相应的建设工程合同无效。关于本案工程价款的问题。一审法院认为，在盛鸿公司完成涉案工程之后，陈凤鸣作为施工合同相对人，有义务也有能力对盛鸿公司完成的工程量、工程价款进行审核，对工程量、工程价款有异议的，应当及时向盛鸿公司提出。盛鸿公司在起诉之前曾多次向陈凤鸣主张工程价款，陈凤鸣在此过程中未提出工程价款的异议。在本案起诉之后，盛鸿公司的委托代理人向陈凤鸣发送短信，要求陈凤鸣核实欠款金额，陈凤鸣表示已发给财务，在此后虽未回复短信内容，但也未提出任何异议。在本案起诉之后，陈凤鸣经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当视为放弃相应的诉讼权利。综上，应当视为陈凤鸣对盛鸿公司主张的涉案工程价款无异议。盛鸿公司提供的工程量总表显示，盛鸿公司完成的涉案工程的价款为969546.40元，扣除盛鸿公司自认的陈凤鸣已支付的552097元，余款417449.40元，陈凤鸣应当继续支付给盛鸿公司。关于盛鸿公司主张的利息损失问题。一审法院认为，盛鸿公司自述涉案工程于2016年12月竣工，俊知公司陈述于2016年12月底竣工验收合格。盛鸿公司与陈凤鸣在合同中约定，陈凤鸣应当在工程竣工验收合格后支付工程款95%，预留5%作为保证金在满一年复检合格后付清。陈凤鸣逾期付款的，应当参照上述合同约定，赔偿盛鸿公司的逾期付款利息损失。结合盛鸿公司的主张，陈凤鸣应当自2017年3月1日起，以本金368972.08元，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止；自2018年1月1日起，以本金48477.32元，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止。关于天虹公司的责任问题。一审法院认为，天虹公司违法将工程分包给陈凤鸣施工，应当对陈凤鸣的上述付款责任承担连带责任。关于俊知公司的问题。一审法院认为，俊知公司将吴江南港悦府项目发包给天虹公司施工，依照相关规定，俊知公司在欠付工程款范围内对盛鸿公司承担责任。但由于天虹公司未到庭应诉，在本案中无法查清俊知公司与天虹公司的工程价款问题，无法确定俊知公司欠付天虹公司的工程款的具体数额。故盛鸿公司主张俊知公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈凤鸣支付盛鸿公司工程款417449.40元，并赔偿损失（以368972.08元为基数，自2017年3月1日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率，计算至实际给付之日止；以48477.32元为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率，计算至实际给付之日止），于判决生效后十日内履行。二、江苏天虹建设集团有限公司对陈凤鸣的判决第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回江苏盛鸿智能安防设施有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7962元、保全费2741元，合计10703元，由陈凤鸣、江苏天虹建设集团有限公司负担。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审中，陈凤鸣称盛鸿公司在一审中提交的工程量总表系盛鸿公司单方制作，该表载明的工程款金额其不予认可；对于盛鸿公司在一审中提交的通话录音真实性认可，但陈凤鸣与盛鸿公司无合同关系。二审中，天虹公司提供其与陈书元签订的《承包协议书》原件、银行转账凭证及银行汇票，证明陈书元系涉案工程的实际施工人，陈书元已向陈凤鸣支付了栏杆、扶手和百叶窗的工程款90万元。盛鸿公司经质证认为陈书元系天虹公司的项目经理，陈书元代表了天虹公司。对于付款记录是否只针对涉案工程盛鸿公司无法确认，但不影响三原审被告的付款责任。陈凤鸣经质证认为，对于承包协议书的真实性没有异议，陈凤鸣仅从陈书元处分包了部分土建工程，其中包含了百叶窗工程，但栏杆和扶手不是陈凤鸣承包的范围。俊知公司则表示其对于该份证据不清楚，不发表质证意见。二审中，天虹公司先称陈书元是借用天虹公司名义承接涉案工程，后又称其与陈书元之间系转包关系。俊知公司表示，其不清楚陈书元与天虹公司之间的关系，如果其知晓陈书元借用天虹公司名下承包涉案工程，其是不会与天虹公司签订合同的。本院询问天虹公司和俊知公司就涉案工程的工程款是否已经结清。俊知公司称未结清，因双方未达成结算协议，其已付款项可能已经超出应付款项；天虹公司称未结清，俊知公司推诿付款，仍欠付1200万元以上，后又称天虹公司已与陈书元达成口头约定，由陈书元与俊知公司进行结算，俊知公司的工程款直接支付给陈书元。本院就此要求俊知公司提供其已经付清工程款的相应证据，俊知公司后向本院提供《工程结算审定单》、《苏州南港悦府结算审核汇总表》、《苏州俊知地产有限公司至2019年10月30日支付江苏天虹建设集团有限公司工程款汇总表》复印件各一份，上述表单显示涉案南港悦府工程审定价为67175352元，扣减工期违约金10210653元，调整后的工程造价为56964698元，俊知公司已支付55777091元。二审另查明，盛鸿公司于一审中提供的录音证据显示，盛鸿公司代理人问“那你和陈书元是什么关系”，陈凤鸣答“我这边项目部分包给我的呀”，盛鸿公司代理人问“项目部分包，就是陈书元分包给你的？”，陈凤鸣答“对呀，我这边负责的呀”，此外录音证据还显示双方对于盛鸿公司具体施工内容及工程款事项进行了沟通。上述事实，由当事人提供的承包协议书、录音证据及二审庭审笔录予以证实。本院认为，俊知公司与天虹公司就吴江南港悦府工程达成工程施工合同关系，俊知公司系工程发包人，天虹公司系承包人；天虹公司承接涉案工程后，其与陈书元签订《承包协议书》，天虹公司在本案中对于其与陈书元之间的关系先后作出挂靠关系与转包关系的矛盾陈述，因陈书元并非本案当事人，本案对天虹公司与陈书元之间的法律关系不作认定，但无论双方系挂靠关系亦或转包关系，天虹公司均应对向实际施工人承担连带责任；根据盛鸿公司提交的电话录音及陈风亮以工程项目部名义与盛鸿公司签订的合同书，本院认定陈风亮、陈凤鸣承接相应工程后又将栏杆、扶手及百叶窗等部分分包给盛鸿公司实际施工，盛鸿公司作为实际施工人，有权在本案中主张工程款。陈凤鸣上诉认为其未与盛鸿公司无合同关系，不应承担付款责任。本院就此认为，根据盛鸿公司提供的录音证据，陈凤鸣对于盛鸿公司催付工程款未持异议，且明确答复称陈书元将工程分包给陈凤鸣，双方亦对工程相关事项进行了沟通。此外，陈凤鸣在上诉状中亦称因俊知公司、天虹公司未向其支付工程款，导致其未能向盛鸿公司支付工程款。一审据此认定陈凤鸣与盛鸿公司成立建设工程分包合同关系，并无不当。天虹公司系转包人，陈凤鸣系违法分包人，依照法律规定，应向实际施工人盛鸿公司承担付款责任。关于俊知公司在本案中是否需要承担付款责任的问题。本院就此认为，虽俊知公司与天虹公司就涉案的吴江南港悦府工程结算问题目前仍存有争议，但根据俊知公司在二审中向本院提交了相应的工程结算审定单、工程已付款汇总表等，即便上述表单内容属实，俊知公司仍欠付工程款1187607元，而本案一审判决陈凤鸣应向盛鸿公司支付417449.40元及相应利息，未超出1187607元，故本案中俊知公司应就陈凤鸣的付款义务承担连带责任。综上，基于二审中出现新情况，盛鸿公司的上诉请求成立；陈凤鸣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初289号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初289号民事判决第三项；三、苏州俊知地产有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费7962元、保全费2741元，合计10703元，由陈凤鸣、江苏天虹建设集团有限公司、苏州俊知地产有限公司负担；江苏盛鸿智能安防设施有限公司缴纳的二审案件受理费7962元，由苏州俊知地产有限公司负担。陈凤鸣缴纳的二审案件受理费7962元，由陈凤鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩乾审 判 员 徐 辉审 判 员 杨 兵二〇二〇年四月九日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。