云南省昭通市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)云06行终35号上诉人（原审原告）付银乾，男，1958年8月18日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。公民身份号码：×××0337。被上诉人（原审被告）盐津县城市管理综合执法大队（以下简称盐津县综合执法大队）。地址：盐津县盐井镇康源路。法定代表人左太法，队长。上诉人付银乾因被上诉人盐津县综合执法大队行政命令一案，不服盐津县人民法院（2019）云0623行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院确认的法律事实是：2009年10月21日盐津县人民政府发布《盐津县人民政府关于禁止在水田坝规划区进行违章建设的通告》，内容为：“县委、县人民政府决定在盐井镇水田村中心小学为中心方圆5平方公里范围内开发县城第三期工程建设……禁止任何单位和个人在规划区范围内从事违章建设活动，违者自行承担经济损失，并追究行为人法律责任……”。2014年9月，原告付银乾在盐津县。2014年9月7日，盐津县住建局向原告付银乾下发云南省违法建设、用地停工通知书（盐住停字〔2014〕第30号），要求付银乾停止在无证建设行为。2015年7月31日，盐津县人民政府发布《盐津县人民政府关于盐津县水田城市棚户区改造建设项目房屋征收决定公告》（盐政公〔2015〕4号），明确盐津县盐井镇水田城市棚户区内的团山、石岗、余粮等村民组区域内单位或者个人的房屋，属于征收范围内的房屋。2018年9月28日，盐津县综合执法大队对原告付银乾违法建设进行立案调查。2018年9月30日进行现场勘验，结论为：房屋为四间二层框架结构房屋和场坝及砖混结构一间一层的房屋，框架部分长为22米、宽为9米、阳台宽为1.5米、占地面积为198平方米、建筑面积为429平方米，场坝部分长22米、宽为4.4米，砖混部分长为7.9米、宽为4.2米、占地面积为33.18平方米、建筑面积为33.18平方米。2018年12月6日，盐津县综合执法大队对原告付银乾制作限期拆除告知笔录，该笔录上记载了付银乾2014年所建房屋情况，拟作出限期三日内拆除的处罚，征求意见是否提出陈述和申辩，当事人拒绝签字等内容。同日，盐津县综合大队作出盐综执限拆决字〔2018〕第06003号限期拆除决定书（以下简称6003号决定书），责令付银乾自收到决定书之日起三日内自行拆除违法建设的框架两层建筑物，并向付银乾留置送达了上述限期拆除决定书。原告付银乾不服，于2019年5月15日起诉要求撤销盐津县综合执法大队2018年12月6日作出的6003号决定书。原审法院认为，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条和《昭通市城市管理条例》第五条规定，住建局对本行政区域内的城乡规划管理、盐津县内的违法建筑均具有管理职权。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城镇规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告付银乾修建的房屋位于水田新区规划区以及棚户区改造范围内,至庭审结束，原告付银乾均未提交证据证实其修建房屋时办理了建设工程规划许可证等相关准建手续。被告盐津县综合执法大队经调查、现场勘验，收集了有关证据、制作了询问笔录，认定该房屋系违法建筑的事实清楚。三、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。被告盐津县综合执法大队在向原告作出并送达6003号《限期拆除决定书》前,调查、收集了有关证据,制作了询问笔录，进行了现场勘验，并告知付银乾具有陈述申辩的权利，被告所作出的6003号决定书并未违反法律规定。综上，被告作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决如下：驳回原告付银乾的诉讼请求。案件受理费50元，由原告付银乾负担。上诉人付银乾上诉称：一、上诉人的房屋并非违法建筑，一审法院审查事实不清。首先，涉案房屋是上诉人的唯一住宅房屋，用于全家人的生活居住，符合“一户一宅”政策规定。即使上诉人未办理建设工程规划许可证，也不必然导致涉案房屋系违法建筑。由于历史原因，上诉人所在乡村，甚至在中国广大的农村地区，建设房屋未办理建设过程规划许可证的现象普遍存在，应当结合当地具体实际妥善处理，并不能盲目认为只要没有建设工程规划许可证的建筑就是违法建筑。其次，根据《城乡规划法》第六十四条、《云南省城乡规划条例》第四十五条的规定，针对未办理建设工程规划许可手续的房屋需采用渐进式处理方式，即首先责令停止建设，对于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正并处以罚款；对于无法采取改正措施消除影响的，方适用限期拆除。本案中，被上诉人未提交任何证据证明上诉人的房屋属于《云南省城市规划条例》第四十五条列举的无法采取改正措施消除影响的情形，继而直接适用最为严厉的处罚手段，明显超出必要限度，构成违法。再者，上诉人所在的水田村因棚户区改造实施征收，涉案房屋所在地块在征收范围内，在此背景之下，上诉人的房屋被冠以违法建筑之名被责令限期拆除，显然有“以拆违代拆迁”之嫌，被上诉人的执法目的不具有正当性。一审法院对上述事实均未查明，草率地将上诉人的房屋认定为违法建筑，实属错误。二、被上诉人作出的限期拆除决定书严重违反法定程序，应予撤销。首先，被上诉人提交的《立案审批表》是2018年9月28日制作，载明有付银乾询问笔录、证人证言、现场勘查笔录及照片等证据，但询问笔录、勘验笔录等证据均形成与审批表之后，时间相互矛盾，一审法院对该证采信错误。其次，被上诉人向上诉人送达《限期拆除告知笔录》的当日即送达《限期拆除决定书》，未充分保障上诉人的陈述、申辩权，严重违反法定程序。再次，送达回证上载明“当事人拒绝签字”，但没有送达过程的照片或视频，不符合《民事诉讼法》第八十六条规定的留置送达。综上所述，一审法院在错误认定事实的基础上作出错误判决，请求二审法院撤销原判，发回重审或查明案情后依法改判。被上诉人盐津县综合执法大队未作上诉答辩。一审中，上诉人付银乾向法院提交了以下证据：1、付银乾的身份证复印件一份，用以证明付银乾的主体资格；2、水田村民委员会证明一份，用以证明付银乾与集体土地承包经营权证上的付素前是同一人；3、集体土地使用证，用以证明原告合法拥有现在房屋的土地所有权；4、限期拆除决定书，用以证明被告作出的限期拆除决定书认定事实不合法，且没有送达给原告；5、盐政公（2015）4号盐津县人民政府关于盐津县水田城市棚户区改造建设项目房屋征收决定的公告，用以证明原告房屋所在地块存在房屋征收行为，被告有以拆违代拆迁之嫌。被上诉人盐津县综合执法大队在举证期限内向一审法院提交了以下证据、依据。第一组：事业单位法人证书、代表人身份证明，用以证明被告的主体资格。第二组：1、立案审批表，用以证明被告于2018年9月28日对付银乾违法建设一案进行立案调查；2、云南省违法建设、用地停工通知书存根，用以证明盐津县住建局2014年9月7日向被告下发云南省违法建设、用地停工通知书，要求原告于2014年9月停止施工；3、当事人询问笔录，用以证明付银乾的房屋未批先建；4、现场勘验笔录及照片，用以证明被告对原告违建现场进行了勘测；5、限期拆除审批表，用以证明对原告下发限期拆除决定书前进行了逐级审批；6、限期拆除决定书，用以证明被告对原告下发了该决定书，事实清楚、证据充分；7、限期拆除告知笔录及送达回证，用以证明2018年12月16日，被告依法向原告送达限期拆除通知书，但原告拒绝签收，故进行了留置送达；8、视频资料，用以证明被告对原告房屋进行勘测以及送达文书时，原告拒绝签字。第三组：2009年通告一份，用以证明原告违法建设的房屋在盐津县人民政府规定的禁止建房范围内。上述证据、依据均经原审庭审质证并随原审卷宗移送本院。经审理查明：2002年1月24日，盐津县人民政府向“付素前”颁发了盐土集用（2001）字第010-2533号《集体土地使用证》。载明土地坐落于盐井镇水田村委会石岗小组，用途为住宅，面积376.7平方米。据水田村委会证明，“付素前”与上诉人付银乾为同一人。2009年10月21日，盐津县人民政府发布《禁止在水田规划区进行违章建设的通告》，“县委、县人民政府决定在盐井镇水田村中心小学为中心方圆5平方公里范围内开发县城第三期工程建设……禁止任何单位和个人在规划区范围内从事违章建设活动，违者自行承担经济损失，并追究行为人法律责任……”。2014年9月，上诉人付银乾在其宅基地上修建了案涉房屋。同年9月7日，盐津县住建局向付银乾下达了盐住停字［2014］第30号《云南省违法建设、用地停工通知书》，认为付银乾在修建的210平方米建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，属无证建设，故通知其于2014年9月7日停止施工。2015年7月31日，盐津县人民政府发布盐政公［2015］4号《关于盐津县水田城市棚户区改造建设项目房屋征收决定的公告》，上诉人付银乾所在的石岗社被纳入征收范围。2018年9月28日，盐津县综合执法大队对付银乾违法建设行为立案查处，立案呈批表上载明“2014年9月至今，盐津县盐井镇水田村石岗坝社21号居民付银乾在未取得准建手续的情况下，于盐津县盐井镇水田村石岗坝社原址动工修建违法建筑，现已建成占地面积198㎡、建筑面积429㎡的框架结构两层房屋。上述事实有付银乾的询问笔录、证人证言、现场勘验笔录、现场照片等证据证实”。2018年9月30日，被上诉人盐津县综合执法大队向上诉人付银乾进行询问，并对其房屋进行现场勘验；2018年11月29日，被上诉人又对水田办事处花田社区主任廖正华进行询问。2018年12月6日，被上诉人盐津县综合执法大队向上诉人付银乾制作并送达《限期拆除告知笔录》和6003号《限期拆除决定书》，其中告知笔录告知其违法事实、拟作处罚及依法享有的陈述、申辩权；决定书载明上诉人付银乾于2014年9月未经批准修建违法建筑，盐津县住建局已向其下发了停工通知书，但付银乾未按要求停工，现已建成占地面积198㎡、建筑面积429㎡的框架结构两层房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，根据该法第六十四条之规定，责令其自收到决定书之日起三日内自行拆除。2019年5月15日，上诉人付银乾向盐津县人民法院提起行政诉讼，请求撤销盐津县综合执法大队2018年12月6日作出的6003号《限期拆除决定书》。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人修建的案涉房屋是否属于违法建筑？二、被上诉人作出的6003号《限期拆除决定书》是否构成违法、应予撤销？结合本案事实及相关法律法规规定，对争议焦点评判如下：一、关于上诉人修建的房屋是否属于违法建筑的问题。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定，“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”；2013年1月1日其施行的《云南省城乡规划条例》第三十条第二款规定，“在乡、其他镇和村庄规划区内进行农村住房建设，申请人办理乡村建设规划许可证应当向乡、镇人民政府提出书面申请。申请书应当附具村民委员会签署的意见和申请人居民身份证、户口簿复印件。乡、镇人民政府应当在受理申请后20日内作出决定。符合条件和标准的，由乡、镇人民政府核发乡村建设规划许可证；不符合条件和标准的，书面告知申请人并说明不予许可的理由”。上诉人并未举证证明其2014年9月的建房行为经过了《云南省城乡规划条例》第三十条第二款规定的程序并取得建设规划许可证，且盐津县人民政府2009年10月21日发布了《盐津县人民政府关于禁止在水田坝规划区进行违章建设的通告》，禁止在规划区范围内从事违章建设活动，而上诉人在盐津县住建局责令停工的情况下仍然将案涉房屋修建完成，被上诉人盐津县综合执法大队作出的《限期拆除决定书》将上诉人所修建的房屋认定为违法建筑并无不当。上诉人上诉称其房屋符合一户一宅的规定，但被上诉人并未以违反一户一宅为由对上诉人作出处理，故本院对此不作评判；上诉人认为其建设行为并不属于《云南省城乡规划条例》第四十五条第二款规定的无法采取改正措施消除影响的情形，案涉房屋是因为被纳入征收范围才被冠以违建之名责令停止建设，如前所述，上诉人的违建行为违反了盐津县人民政府2009年10月21日发布的《关于禁止在水田坝规划区进行违章建设的通告》，属于《云南省城乡规划管理条例》第四十五条第二款（九）项规定的严重影响城乡规划实施的情形，且在盐津县住建局责令停止建设的情况下继续将案涉房屋修建完成，并不存在尚可改正、消除影响的可能。至于征收拆迁问题，属另外的法律关系，不在本案审查范围。二、针对被上诉人作出的《限期拆除决定书》是否符合法定程序的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案上诉人修建的涉案房屋影响到水田棚户区改造的规划实施，依法属于不可改正消除影响的情形，在盐津县住建局责令停止建设的基础上，被上诉人盐津县综合执法大队作为县级人民政府城市管理综合行政执法部门，依法对上诉人付银乾作出限期拆除决定，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定。但须指出：一、被上诉人盐津县综合执法大队2018年9月28日制作的《立案审批表》“简要案情”一栏载明违法事实“有询问笔录、证人证言、现场勘验笔录、现场照片等证据证实”，但上述证据的形成时间均在立案审批表之后，也就是说，制作立案审批表之时，相关证据尚未形成；二、被上诉人作出的限期拆除告知笔录与限期拆除决定书同时送达，未保障上诉人合理的陈述、申辩时间。据此，被上诉人作出的限期拆除决定书存在违法。一审判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误，本院予以纠正。鉴于被上诉人的上述违法行为未造成上诉人实体权利的减损，即便判决撤销重作，也不能改变上诉人的房屋作为违章建筑应当依法拆除的结果，故判决撤销无实际意义。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销盐津县人民法院（2019）云0623行初87号行政判决；二、确认被告盐津县城市管理综合执法大队2018年12月6日对上诉人付银乾作出的盐综执限拆决字[2018]第06003号《限期拆除决定书》违法。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元由被上诉人盐津县城市管理综合执法大队负担。本判决为终审判决。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  陆 瑜二〇二〇年四月十六日书记员  张贵林附：本判决引用法律条文:《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。《云南省城乡规划条例》第三十条在城市、县人民政府所在地镇规划区内进行农村住房建设的，由申请人向乡、镇人民政府提出办理乡村建设规划许可证的书面申请。申请书应当附具村民委员会签署的意见和申请人身份证、户口簿复印件，并按照本条例第二十九条第二款的规定办理。在乡、其他镇和村庄规划区内进行农村住房建设，申请人办理乡村建设规划许可证应当向乡、镇人民政府提出书面申请。申请书应当附具村民委员会签署的意见和申请人居民身份证、户口簿复印件。农村统建住房项目可以统一提交申请，并附具参加统建住房农户名单及其户主签字确认的材料。乡、镇人民政府应当在受理申请后20日内作出决定。符合条件和标准的，由乡、镇人民政府核发乡村建设规划许可证；不符合条件和标准的，书面告知申请人并说明不予许可的理由。第四十五条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）侵占城乡现状或者规划道路红线内用地、禁建区、城市公共绿地、居住小区绿地等各类绿地，以及市政设施和公共服务设施用地的；（二）侵占交通、通信、电力、煤气、自来水和污水等线路用地和安全保护用地的；（三）侵占消防、救护、地下防空等紧急通道的；（四）侵占单位、居民小区、环卫等通道、出入口，影响通行的；（五）位于水库、湖泊、河道以及水源保护地范围内和机场、国家储备库、危险品等易燃易爆仓库、军事用地安全控制区范围内的；（六）阻碍无线电微波通道、有碍永久性测量标志或者其他有碍国家安全和国防设施的；（七）侵入自然保护区、饮用水源保护区、风景名胜区、文物保护区、历史建筑保护区范围内的；（八）不符合国家和省、州（市）有关标准、规范和规定的；（九）严重影响城乡规划实施的其他情形。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条【确认违法判决】行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条【二审裁判】人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。