山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3248号 上诉人（原审原告）：王建忠，男，1978年6月27日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：崔素凤，女，1952年9月16日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市安居房地产有限公司，住所地：泰安市温泉路906号。 法定代表人：王文军，董事长。 委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。 上诉人王建忠、崔素凤因与被上诉人泰安市安居房地产有限公司（以下简称安居公司）劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王建忠及其委托诉讼代理人张殿永，上诉人崔素凤的委托诉讼代理人张殿永，被上诉人安居公司的委托诉讼代理人申照杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建忠、崔素凤上诉请求：1.依法撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初535号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定，劳动合同终止的情形：“（六）法律、行政法规规定的其他情形”，但一审判决没有列明具体法律或行政法规。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。经查询，未查询到我国有该法规。综上，本案判决没有法律依据，明显错误。二、上诉人提起诉讼确认劳动关系，有明显的法律依据，应依法确认，支持上诉人的诉讼请求。一审判决未审查上诉人提供的法律依据是错误的。根据最高人民法院答复山东省高级人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》【（2010）行他字第10号】：“你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》收悉，经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，应依法确认双方的劳动关系，认定为工伤，该答复依然有效，应当作为审理案件的法律依据。一审判决未适用是错误的。三、一审判决认为王兴顺超过法定退休年龄不具备劳动合同法律关系的主体资格，不构成劳动关系，违背了最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》规定，应予以纠正。 安居公司辩称，一、上诉人的亲属王兴顺已超过法定退休年龄，不具备成立劳动关系的主体资格。对于双方是否存在劳动关系的判断，规定有两种情形。一是用人单位招用劳动者订立了书面的劳动合同；二是虽未订立书面劳动合同，但符合相关规定的情形。对于符合什么样的情形，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，王兴顺已70多岁，已超过法定退休年龄，不具备成立劳动关系的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形”。该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。二、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示的答复》［（2010）行他字第10号］是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用于本案。况且，本案涉及的苗圃就位于王兴顺所在的村庄，王兴顺并非进城务工，故本案亦无法适用该规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持，依法驳回上诉人上诉请求。 王建忠、崔素凤向一审法院起诉请求：要求确认王兴顺与被告泰安市安居房地产有限公司之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：2012年10月5日,泰安市泰山区邱家店镇五里井村民委员会（以下简称五里井村委）与被告安居公司签订土地租赁合同，约定由被告租赁五里井村委村南一片一段地计市地95.29亩，租赁期限为18年，自2012年9月30日至2030年9月30日止。被告安居公司租赁该块土地后种植苗木花卉，作为苗圃使用。 2015年5月，王兴顺（男，1947年9月23日出生，汉族，泰安市泰山区邱家店镇五里井村村民，身份证号，2019年3月18日去世），开始在该块苗圃基地从事保卫勤杂工作，白天从事勤杂工作，晚上在保卫值班室居住，看家。在保卫值班室，配备有燃煤暖气炉工办公室和宿舍取暖。2018年12月7日早七点多，被同事发现意识不清，呼之不应，伴呼吸打痕，伴口吐白沫，伴大小便失禁。先后经泰安市中医二院、泰安市中心医院、泰山医学院附属医院及泰安市中医院多家医院治疗。被诊断为一氧化碳中毒性脑病。 2019年1月15日，王兴顺作为申请人，向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提出申请，要求确认其与安居公司存在劳动关系。同年1月16日，仲裁委出具泰山劳人仲案字（2019）第52号不予受理通知书，认为申请人超过法定退休年龄，不符合受理条件，决定不予受理。王兴顺不服该通知书，诉至一审法院，形成诉讼。 2019年3月18日，王兴顺去世后，其法定继承人王建忠、崔素凤作为原告参加诉讼，诉讼请求仍为要求确认王兴顺与安居公司存在劳动关系。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，由法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。劳动者超过法定退休年龄即不具备劳动合同法律关系的主体资格，不构成劳动关系。王兴顺于2015年5月到苗圃基地工作的时候，已经达到法定退休年龄，因而自始不构成劳动关系。原告的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十一条规定，判决：王兴顺与被告泰安市安居房地产有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告王建忠、崔素凤负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为王兴顺生前与被上诉人是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。王兴顺出生于1947年，其于2015年5月到苗圃基地工作的时候，已经超过法定退休年龄，因此，王兴顺与被上诉人之间不能成立劳动关系。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》【（2010）行他字第10号】答复系关于用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内因工作原因伤亡的工伤认定问题，而本案争议焦点为王兴顺生前与被上诉人是否存在劳动关系问题，因此，该答复不适用于本案。另外，一审判决将《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的名称写成《中华人民共和国劳动合同法实施细则》，系书写错误，本院对此予以纠正。但一审判决结果正确，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王建忠、崔素凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年四月二十四日 书记员  李丹丹