湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终231号上诉人（原审被告）：怀化金圆房地产开发有限公司，住所地怀化市舞水路，统一社会信用代码：914312007968730170。法定代表人:杨志明。委托诉讼代理人：向霞（特别授权），女，汉族，1982年11月20日出生，住所地湖南省怀化市鹤城区，系怀化金圆房地产开发有限公司副总。被上诉人（原审原告）：**英，女，汉族，1969年3月12日出生，住所地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：刘全（特别授权），湖南楚仁律师事务所律师，执业证号：14301201710273288。原审被告:罗晚福，男，汉族，1971年10月4日出生，住所地湖南省邵东县。原审被告:杨优毅，男，汉族，1976年4月1日出生，住所地湖南省中方县。原审被告:彭国元，男，汉族，1963年4月5日出生，住所地湖南省怀化市鹤城区。上诉人怀化金圆房地产开发有限公司（以下简称金圆房地产公司）因与被上诉人**英，原审被告罗晚福、杨优毅、彭国元合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金圆房地产公司提出上诉：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清。案涉房屋不是上诉人公司所修建，原审被告也没有挂靠上诉人公司，上诉人也没有收取**英的意向金，上诉人不应承担返还**英款项的连带责任。**英向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令四被告共同退还原告40000元，并支付利息8875元(利息以40000元为基数，按银行同期贷款利率，自2014年4月11日起暂计至2018年12月11日，2018年12月11日之后的利息，以被告实际欠款金额为基数按银行同期贷款利率计算至被告实际清偿之日止，详见利息计算表)；二、请求判令四被告共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年怀化市工业园建设局对位于中方县牌楼镇福祥大市场1-12号楼颁发中华人民共和国建筑工程施工许可证，该证注明建设单位怀化市金圆房地产开发有限公司，建设单位为怀化市第一建筑工程公司，合同开工日期为2013年5月。2013年4月9日，原告**英丈夫彭湘元向被告金圆房地产公司交纳4万元，被告金圆房地产公司开具收据一份，注明：“今收到彭湘元门面8-114住房8-207若有退款，只退本金，金额肆万元。”被告金圆房地产公司在收据上加盖公司公章。原告丈夫彭湘元通过**英哥哥张忠信银行账户向被告罗晚福的银行账户支付购房诚意金4万元。后因福祥大市场未能及时竣工验收交付，原告**英要求退还诚意金，双方发生纠纷，诉至法院。另查明，被告金圆房地产公司申请对收据上加盖“怀化金圆房地产有限公司”的公章申请鉴定，因被告金圆房地产公司未提交怀化市工业园建设局颁布的建设工程许可证注明的建设单位“怀化市金圆房地产开发有限公司”系伪造，故被告金圆房地产公司公章申请鉴定没有法定理由及事实依据，本院不予准许。再查明，原告**英丈夫彭湘元于2017年4月7日死亡，法定继承人彭奎丰（父亲）、周高丰（母亲）、彭水姣（女儿）、彭宋林均（儿子）向法院出具放弃遗产继承声明。一审法院认为，原告**英的丈夫彭湘元死后，其生前的债权与妻子**英共同享有，故原告**英起诉要求被告清偿债务有事实和法律依据，本院依法支持原告**英的诉讼请求。本案中，金圆房地产公司收取了原告**英丈夫彭湘元购房诚意金，并出具收据，该收据对预订房屋的位置、单价、预订金等进行了约定，该收据属于双方为签订房屋买卖合同订立的预约合同，金圆房地产公司虽然提出收据上“怀化金圆房地产开发有限公司”的印章是罗晚福、杨优毅、彭国元私刻的，但其未能举证证明怀化市工业园建设局就福祥大市场颁布的建设工程许可证注明的建设单位“怀化市金圆房地产开发有限公司”系伪造，不能达到收据上公章系不是其公司公章的目的。被告罗晚福、彭国元在庭审中承认金圆房地产公司与他们就“福祥大市场”项目工程口头约定挂靠，并向施工单位怀化市第一工程建筑工程公司交纳10万元挂靠费。从被告罗晚福、彭国元当庭陈述的事实，及福祥大市场具体施工建设中可以认定被告罗晚福、杨优毅、彭国元等人是挂靠金圆房地产公司从事“福祥大市场”项目的开发建设，且原告也是通过银行向被告罗晚福的银行账户交纳4万元购房诚意金，被告罗晚福、杨优毅、彭国元作为没有资质的实际施工人挂靠借用有资质的建筑施工单位被告金园房地产公司承揽工程施工，该挂靠借用行为为国家法律明确禁止。被告罗晚福、杨优毅、彭国元对外是以被告金圆房地产公司的名义在承揽建筑施工工程中与原告发生经济往来，被告金圆房地产公司允许被告罗晚福、杨优毅、彭国元借用资质的行为系帮助被告罗晚福、杨优毅、彭国元规避法律，形成合法外衣，其主观上有过错。且被告罗晚福、杨优毅、彭国元无承揽建筑施工资格，不能独立对外承担民事责任，故被告金圆房地产公司应对本案诚意金承担连带责任。原告诉求罗晚福、彭国元、杨优毅与被告金圆房地产公司共同承担连带退还诚意金4万元的诉请，本院予以支持。原告**英向被告金圆房地产公司交纳4万元诚意金。双方并未就具体房屋的买卖事宜做进一步的磋商，故双方并不存在商品房买卖合同法律关系。后原告取消购买房屋的意向，被告则失去了占有原告交纳的诚意金的合法依据，被告应向原告返还。因双方在收据上约定：“若有退款，只退本金”，故本院认定原告与被告对本案诚意金未约定资金占用期间利息。根据法律规定，2019年1月18日原告向本院提起诉讼，可认定原告已催告四被告在合理期限内返还诚意金，故四被告应从2019年1月18日，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，至欠款还清之日止。故对原告请求四被告支付按银行同期贷款利率，自2014年4月11日起至欠款还清之日止的利息请求，本院不予以支持。综上，依法判决：一、被告怀化金圆房地产开发有限公司、罗晚福、杨优毅、彭国元于本判决生效之日起10日内共同退还原告**英购房诚意金4万元，并支付以欠款本金4万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月18日起至该欠款清偿之日止的利息。二、驳回原告**英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1022元，由被告怀化金圆房地产开发有限公司负担。经审理查明：原审法院认定的事实中，除认定**英向金圆房地产公司支付4万元诚意金外，其余事实属实。该4万元是交给了罗晚福，罗晚福并未交给金圆房地产公司。此外，二审补充查明，罗晚福、彭国元、杨优毅主张的10万元挂靠费，罗晚福陈述称其交给了介绍人贺艳，但并没有依据证实贺艳将该10万元交给了金圆房地产公司，也没有证据证实贺艳是金圆房地产公司的员工。二审中，双方当事人均未提供新的证据。上述事实，有原判决所列证据及二审询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：本案中存在的挂靠关系争议，是罗晚福、彭国元、杨优毅挂靠金圆房地产公司并利用该公司的资质进行房地产开发的挂靠争议，实际开发人是罗晚福、彭国元、杨优毅，而非罗晚福、彭国元、杨优毅与施工单位的挂靠争议。原审法院将本案挂靠认定为罗晚福、彭国元、杨优毅与施工单位的挂靠是错误的。关于罗晚福、彭国元、杨优毅与金圆房地产公司之间的挂靠，一是双方没有形成书面的挂靠协议。罗晚福、彭国元、杨优毅虽主张形成了口头的挂靠协议，但没有其他的依据佐证，且金圆房地产公司并未认可；二是罗晚福、彭国元、杨优毅主张交付给金圆房地产公司10万元挂靠费，但根据罗晚福的陈述，该10万元是交给贺艳，并没有证据证实该10万元由贺艳交给了金圆房地产公司，也没有证据证实贺艳与金圆房地产公司存在隶属关系。所以金圆房地产公司收取挂靠费10万元的事实不能成立；三是涉案工程建筑规划许可证及**英提供购买房屋的《福祥大市场确定住宅（或门面）协议》中建设单位和出卖方是“怀化市金圆房地产开发有限公司”，但该名称与上诉人单位全称不具有一致性。上诉人的单位全称是“怀化金圆房地产开发公司”。据此，罗晚福、彭国元、杨优毅主张挂靠上诉人开发房地产的事实缺乏相应的依据证实，认定二者之间存在挂靠关系的依据不足。**英的4万元诚意金的实际收款人是罗晚福。罗晚福并没有依据证实上诉人金圆房地产公司收到了该4万元诚意金。**英的收据上虽盖有金圆房地产公司的公章，但金圆房地产公司对此提出了质疑。在金圆房地产公司确未收到该4万元的前提下，其质疑是合理的，不能排除私刻或盗用的可能。**英要求金圆房地产公司承担返还责任缺乏事实和法律依据。综上所述，原判决认定部分事实不清，处理不当。上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院做出的（2019）湘1202民初709号民事判决第二项；二、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院做出的（2019）湘1202民初709号民事判决第一项为：罗晚福、杨优毅、彭国元于本判决生效之日起10日内共同退还**英购房诚意金40000元，并支付以欠款本金40000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年1月18日起至该欠款清偿之日止的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1022元，二审案件受理费826元，共计1848元，由原审被告罗晚福、彭国元、杨优毅负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭湘平审 判 员  周 晓审 判 员  欧晓林二〇二〇年四月二十四日代理书记员  舒 宁