山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终592号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司威海分行，住所地山东省威海市青岛北路76号。负责人：邵静河，行长。委托诉讼代理人：苗建伟，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠波，男，1969年9月2日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘君，男，1967年3月17日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘厚成，男，1963年3月19日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：吴国峰，男，1979年11月26日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘厚茂，男，1939年3月5日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：王文彬，男，1949年1月29日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：曲保助，女，1967年2月8日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘厚友，男，1965年5月13日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：鲁传波，男，1970年6月20日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘彬彬，男，1986年3月7日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：王作文，男，1938年2月25日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘永兵，男，1967年5月11日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：张万民，男，1927年11月7日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘忠敬，男，1957年8月19日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘厚尧，男，1964年4月22日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：张世杰，男，1964年2月28日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘厚芝，女，1938年6月27日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘厚治，男，1953年5月8日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘传和，男，1963年4月21日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：张世江，男，1963年2月18日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：刘厚林，男，1951年5月19日出生，汉族，住山东省威海市文登经济技术开发区。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：闫飞，山东泰祥律师事务所律师。原审被告:威海泰浩房地产开发有限公司，住所地山东省威海市青岛中路188号。法定代表人：王浩，总经理。原审被告:威海市泰启纺织有限公司，住所地山东省威海市青岛中路-136-1号303室。法定代表人：杨萍，总经理。原审被告:杨萍，女，1964年6月2日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上述原审被告共同委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。上述原审被告共同委托诉讼代理人：于海涛，山东胶东律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司威海分行（以下简称农行威海分行）因与被上诉人刘忠波、刘君、刘厚成、吴国峰、刘厚茂、王文彬、曲保助、刘厚友、鲁传波、刘彬彬、王作文、刘永兵、张万民、刘忠敬、刘厚尧、张世杰、刘厚芝、刘厚治、刘传和、张世江、刘厚林及原审被告威海泰浩房地产开发有限公司（以下简称泰浩房地产）、威海市泰启纺织有限公司（以下简称泰启纺织）、杨萍第三人撤销之诉一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行威海分行上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回起诉或驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并非本案的适格主体，不具有本案的诉讼主体资格。1.本案存在三个法律关系，即被上诉人与村委、文登经济开发区管理委员会（以下简称文登开发区管委）之间的征收补偿安置法律关系，文登开发区管委与泰浩房地产之间的买卖法律关系，泰浩房地产与上诉人之间的抵押法律关系。被上诉人与上诉人、泰浩房地产之间均无法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。2.被上诉人无权突破合同的相对性。《合同法》虽然规定了可以突破合同相对性的例外，但只是债权的例外，并非本案适用的法律范围。被上诉人只是与村委、文登开发区管委之间形成征收补偿安置合同，其无权突破合同相对性。若征收补偿金安置合同履行过程中出现问题，被上诉人可以与文登开发区管委内部解决。至于说房屋的产权事宜，应当由文登开发区管委与泰浩房地产之间解决。而被上诉人却越过三个法律关系，直接起诉上诉人，要求确认上诉人基于抵押权而取得的优先受偿权无效，是不正确的，一审法院认为被上诉人诉讼主体适格是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案是泰浩房地产将房屋转让给文登开发区管委后，由文登开发区管委进行安置，据此文登开发区管委实际是拆迁人，泰浩房地产仅是房屋出售方，不参与征收补偿安置工作。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条是处理拆迁人文登开发区管委与被拆迁人即被上诉人之间纠纷的，上诉人与泰浩房地产既不属于征收人也不属于被征收人，本案适用该规定属于适用法律错误。三、文登开发区管委尚未取得房屋产权，房屋产权仍然归属于泰浩房地产，其进行抵押登记的行为合法有效。文登开发区管委与泰浩房地产之间的《协议书》是双务合同，文登开发区管委从泰浩房地产购买房屋，需要支付价款，方可取得房屋产权。合同约定“泰浩房地产应在取得安置房土地证壹年内，协助居民办理房权证”，2016年泰浩房地产将涉案房屋用于办理抵押登记，文登开发区管委多年来从未提出异议，也未要求泰浩房地产办理不动产权过户，足以说明，文登开发区管委并未完全履行合同义务，涉案房屋产权并未发生转移，仍然属于泰浩房地产所有。在文登开发区管委没有取得房屋产权的前提下，即将涉案房屋当作拆迁安置房予以拆迁安置，系无权处分。《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条“用于产权调换的房屋，应当符合下列规定：（三）产权清晰”。文登开发区管委将尚未取得所有权的房屋用于拆迁安置，本身也是违法的，这更说明被上诉人应当与文登开发区管委解决本案，而非本案上诉人与泰浩房地产。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”，在房屋产权仍然归属于泰浩房地产时，上诉人办理抵押登记，自然是合法有效的。被上诉人主张对房屋具有权利，也只是依据其与村委签订的拆迁安置协议，所谓的拆迁安置房产权没有发生变更，文登开发区管委不具有所有权，在无权处分前提下签订的各项协议，也是不具有法律效力的，自然不能对抗上诉人的抵押权。四、一审法院认为被上诉人对没有办理不动产权登记没有过错、上诉人对此存在过错是错误的。根据泰浩房地产在一审庭审中的陈述，村民应已经知晓房屋可办证，但村民怠于办证。上诉人办理抵押登记前已经进行了调查，并且到不动产部门查询了登记信息，上诉人不具有过错。五、征收补偿由文登区政府主导，文登不动产中心作为下属部门应当明知，但是上诉人顺利办理了抵押登记，也能反映出上诉人不存在任何过错。上诉人至文登不动产登记中心查询时，涉案房屋登记在泰浩房地产名下，也无人告知涉案房屋被文登开发区管委用于安置，这显然与正常的征收补偿内容相违背，上诉人无从得知，根本不存在过错。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。泰浩房地产、泰启纺织、杨萍述称，请求法院依法判决。刘忠波等21人向一审法院起诉请求：1.撤销威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项；2.判令农行威海分行对威海市文登区泰浩华居23套房产（泰浩华居28号3单元205及储藏室、206及储藏室、305、306、405、406、505及储藏室、506及储藏室、605及储藏室、606及储藏室、4单元207及储藏室、208及储藏室、307、308、407、408、507及储藏室、508及储藏室、5单元209及储藏室、210及储藏室、309、310、409）不具有优先受偿权；3.判令泰浩房地产协助办理威海市文登区泰浩华居上述23套房产所有权转移登记手续；4.由本案被告承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：刘忠波等21人系文登经济开发区崖东头社区居民委员会村民，均系与涉案房产有利害关系的被拆迁人或被拆迁人亲属。2012年崖东头社区进行旧村改造。2012年6月28日，文登开发区管委（甲方）与泰浩房地产（乙方）签订协议书，约定，乙方同意将原有位于开发区崖子头南泰浩华居小区约44951.9平方米（含住宅、阁楼、草棚、车库、经商网点，详见附表，最终结算以房管局实测面积为准）的房产按2750元/平方米，总价款约12361.7725万元转让给甲方用于旧村改造，安置崖东头、杨家产社区居民。附表中包括28号楼。2012年8月，刘忠波等21人或其亲属与崖东头社区居委会签订了《房屋拆迁产权调换安置协议书》，约定刘忠波等21人的原房产被拆迁，拆迁安置房位于文登泰浩华居。安置房产由泰浩房地产开发建设。涉案23套房产绝大部分于2012年9月、10月交付，2012年11月、2013年1月、2月各交付一户，交付后刘忠波等21人即居住使用，但未办理房屋所有权证。2016年泰浩房地产在威海市文登区国土资源局办理了土地与房产抵押登记，将泰浩华居的房产抵押给了农行威海分行，其中包括涉案房产23套。2018年10月18日，农行威海分行起诉泰启纺织、泰浩房地产、杨萍金融借款合同纠纷一案，一审法院于2018年12月11日作出（2018）鲁1002民初6419号民事调解书，其中调解协议第五项载明：农行威海分行对泰浩房地产抵押的位于文登泰浩华居28号3单元205及储藏室、206及储藏室、305、306、405、406、505及储藏室、506及储藏室、605及储藏室、606及储藏室、05阁楼、06阁楼、4单元207及储藏室、208及储藏室、307、308、407、408、507及储藏室、508及储藏室、607及储藏室、608及储藏室、07阁楼、08阁楼，5单元209及储藏室、210及储藏室、309、310、409（他项权证号：鲁（2016）文登区不动产证明第0000172号）在最高额675万元的范围内享有优先受偿权（主合同：编号为37010120170010014号的流动资金借款合同）。一审庭审中，农行威海分行提交如下证据：证据一、泰浩华居28号楼商品房预售许可证存根、房屋所有权证存根、未销售房产明细表各一份，证实涉案房产并非拆迁安置房，是普通商品房，可以办理预售办证。证明涉案房产登记在泰浩房地产名下，泰浩房地产有完全的处分权；证据二、流动资金借款合同、凭证各一份，证实2017年11月6日，农行威海分行借款500万给泰启纺织，农行威海分行取得抵押权，支付了合理对价；证据三、最高额抵押合同、房地产抵押物清单及不动产登记证明各一份，证实泰浩房地产以包括涉案房产在内的29套房产为农行威海分行与泰启纺织之间的债权债务提供担保，双方办理抵押登记，农行威海分行对泰浩房地产提供的抵押物在抵押范围享有优先受偿权；证据四、节选于最高院商事审判指导案例借款担保卷（下）中，最高院（2004）民2终字第70号民事判决书的部分内容，证明最高院认可抵押权人对房产证无需做实质性审查。刘忠波等21人对农行威海分行提交的证据一的真实性没有异议，但是不同意农行威海分行的意见，任何房产均可能作为拆迁安置房，所有用于拆迁安置的房产都是合法建设的房产，在房管局都有所有权证存根，不能靠泰浩房地产就28号楼的建设或产权资料证明涉案房产不属于安置房，房管部门的管理程序是只要房产没有在房管部门办理预售合同备案登记，都体现为未销售的房产，本案房产是安置房，不是正常的商品房预售，凭拆迁安置协议到房管部门也无法办理预售合同备案登记，所以其证明的内容与事实不符，没有法律依据；对证据二、三的真实性无法确认，不发表质证意见，且该证据与本案的实体事例无关联性；证据四严格意义上不是证据，另外我国不是判例法国家，除最高院依法发布的指导案例外其他的只是有参考意义。该案例假使是真实的，该案例的时间较早，现在的司法实践就担保问题的理念已经发生重大变化，该案件是抵押权人是否有义务审查抵押物权属纠纷，本案抵押物有人居住，银行有义务与能力现场查看抵押物情况，相反，如此巨额的抵押，银行作为专业的金融机构，没有进行现场查看是其严重失职。银行抵押的行业惯例中，办理抵押登记是需要事先进行抵押物评估，而进行评估是必须进行现场查看的。泰浩房地产、泰启纺织、杨萍对农行威海分行提交的证据没有异议。一审法院认为，本案的争议焦点是刘忠波等21人主体是否适格以及其对涉案房产享有的权利能否优先于抵押权。对此，一审法院分析如下：一、涉案房产是在政府统一组织下拆迁安置给刘忠波等21人的拆迁安置房，泰浩房地产在涉案房产所在地建设的房产经过政府统一协调，安置给刘忠波等21人，该21人或其亲属与居委会签订了拆迁安置协议，其均系与涉案房产有直接利害关系的被拆迁人或被拆迁人亲属，有权利对涉案房产主张权利，按照民事诉讼法规定，刘忠波等21人主体适格。二、刘忠波等21人对涉案房产享有的权利应当优先保护，优先于抵押权，理由如下：首先，根据商品房买卖合同司法解释第七条规定，被拆迁人对安置房产享有的权利具有优先的效力，其享有的债权系特种债权，能够对抗其他购买人。由此可知，如果被拆迁人与一般购房消费者的权利发生冲突，被拆迁人对拆迁安置房产的取得权优先于消费者。最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，在权利发生冲突时，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，但是不能对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。由此可知，消费者的权利优先于抵押权。据以上法律依据能够认定被拆迁人的权利应当是最优先保护的，优先于抵押权。其次，本案房产签订房屋拆迁产权调换安置协议书并交付刘忠波等21人使用在先，设立抵押在后，且刘忠波等21人对至今未办理涉案房屋产权登记手续并无过错，农行威海分行在办理抵押登记时没有履行基本的谨慎注意义务，具有过错，泰浩房地产在明知涉案房产是拆迁安置房且已交付给被上诉人居住使用的情况下，仍然将涉案房产抵押给农行威海分行，其行为明显不当。故刘忠波等21人要求依法撤销（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项的诉讼请求，理由正当，于法有据，应予支持，农行威海支行主张对涉案房产抵押物享有优先受偿权，依法不予支持。关于刘忠波等21人主张办理涉案房屋所有权转移登记手续的诉讼请求，因该项诉讼请求与其主张撤销的（2018）鲁1002民初6419号案件金融借款合同纠纷法律关系不同，该项诉请属于撤销诉讼请求外的其他民事权利主张，不应在本案中予以处理，被上诉人应另行主张。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，判决：一、撤销威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项；二、驳回中国农业银行股份有限公司威海分行要求对威海泰浩房地产开发有限公司抵押的位于文登泰浩华居28号3单元205及储藏室、206及储藏室、305、306、405、406、505及储藏室、506及储藏室、605及储藏室、606及储藏室、05阁楼、06阁楼、4单元207及储藏室、208及储藏室、307、308、407、408、507及储藏室、508及储藏室、607及储藏室、608及储藏室、07阁楼、08阁楼，5单元209及储藏室、210及储藏室、309、310、409（他项权证号：鲁（2016）文登区不动产证明第0000172号）享有优先受偿权（主合同：编号为37010120170010014号的流动资金借款合同）的诉讼请求；三、驳回被上诉人其余诉讼请求。案件受理费50元，四原审被告各负担12.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，被上诉人请求撤销威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人，或者虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼；人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。本案中，因（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项内容所涉房屋系刘忠波等21人的拆迁安置房，且均已由刘忠波等21人或其亲属居住使用，该调解书的处理内容与刘忠波等21人有法律上的利害关系，其提起第三人撤销之诉，符合法律规定，一审法院立案审理，并无不当。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得抵押。本案中，涉案房产系拆迁安置房，且于2012年已交付业主居住，虽未发生物权变动，但属于使用权有争议的财产，依据上述法律规定，不得设定抵押。泰浩房地产明知涉案房屋系拆迁安置房仍将其抵押给农行威海分行，违反诚实信用原则，而农行威海分行作为金融机构，在签订抵押合同及办理抵押登记时未对涉案房产已被他人占有使用的情形进行审慎审查，已经设定的抵押无效。而且拆迁安置涉及被拆迁人的居住权等基本权利，应当优先保护。一审判决撤销（2018）鲁1002民初6419号民事调解书第五项，符合法律规定。综上所述，农行威海分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国农业银行股份有限公司威海分行负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年四月三十日书记员  刘亚萍