山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4101号上诉人（原审原告）：枣庄新鹏建材有限公司，组织机构代码913704025704921077，住所地枣庄市市在区佳美装饰广场D座3-5号。法定代表人：王其鹏。委托诉讼代理人：杨海栋，山东全和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张蕾，女，汉族，出生于1975年5月10日，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：段成侠，山东守用律师事务所律师。上诉人枣庄新鹏建材有限公司因与被上诉人张蕾合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。枣庄新鹏建材有限公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的(2019)鲁0402民初2660号民事判决书，将该案发回重审或在查清事实的基础上依法改判。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人不存在违约行为，属于认定事实错误。本案中，上诉人提供的证据山东省枣庄市鲁南公证处出具的2019鲁枣庄鲁南证民字第702号公证书一份，公证书中现场拍照图片显示，店内有九牧产产品，产品下方印有九牧字样广告牌，价格标签、产品展示盒等。庭审中，法官问被上诉人是否还在销售九牧产品，被上诉人在庭审中予以认可，以上均证实在合同终止后，被上诉人仍在销售九牧产品，使用九牧品牌，违反合同约定，存在违约行为。二、一审判决适用法律错误。一审以上诉人“原告亦未举证证明其具体是否交给被告各类证书、图册等资料”为由，认定被上诉人不存在违约行为，属于适用法律错误。本案中，上诉人提供的证据山东省枣庄市鲁南公证处出具的2019鲁枣庄鲁南证民字笫702号公证书一份，公证书中现场拍照图片显示，店内有九牧产产品，产品下方印有九牧字样广告牌，价格标签、产品展示盒等。一审法院对此不予认可，而以其他理由认定被上诉人不存在违约行为，明显错误。被上诉人主张其销售的产品是给先前的40家的，未举出证据证明，应承担不利后果。被上诉人张蕾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不存在违约行为，应驳回上诉，维持原判。枣庄新鹏建材有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违约金79000元；2.被告停止违约侵权行为，退还图册，停止销售九牧产品；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定，2018年3月18日，原、被告签订《九牧卫浴专卖店承包合同》一份，其中约定原告枣庄新鹏建材有限公司（甲方）承包给被告张蕾（乙方）自行经营，合同承包期限自2018年1月1日至2018年12月31日止，承包期内乙方自行向商场或者租房房东缴纳房屋租金每月7015.92元，乙方按照商场要求缴纳相关店面保证金40000元，承包约定合同生效需签订《九牧2018年度经销合同》，合同方可同时生效，又具体约定了承包经营方式及双方的权利义务，甲乙双方在到期日前15日内签署续租协议，否则本协议于到期日自动终止，任何原因导致合同终止，乙方都需归还甲方营业执照等所有文件、授权委托书。乙方不得再销售九牧系列产品，否则扣除保证金并追究乙方责任，每发现一次给予甲方人民币10000元的赔偿。另查明，上述合同签订后，双方又签订《九牧2018年度经销合作》合同一份，合同编号为JOMOO201801，其中约定原告枣庄新鹏建材有限公司（甲方）授权（乙方）张蕾为JOMOO产品在薛城居然之家的经销商，任务量120万元，其中具体约定了订货及付款方式、交货及运输等内容，其中第六条第9项约定“本合同终止后七日内（自乙方收到甲方终止合同通知之日起计算），乙方需将甲方提供的各类证件、证书、图册等资料及物品全部退还给甲方，同时必须拆除或销毁任何含有“九牧”或“JOMOO”字样的店招、店内装潢、门柱广告、广告牌等宣传材料，否则每延迟一天乙方必须向甲方支付1000元的违约金”，本合同有效期为一年自2018年1月1日起至2018年12月31日止。又查明，庭审中原告提交2019年3月25日鲁南公证处出具的（2019）鲁枣庄鲁南证民字第702号公证书一份，其中载明2019年3月13日原告法人王其鹏与公证人员到山东省枣庄市薛城区天瞿商贸城“方正油画”店铺，购买人陈瑶以人民币80元购买了九牧牌洗衣机防臭地漏一个（型号：X92026-1B-1，现场索要手写收据一张，拟证明2019年被告一直处于持续违约状态，其中薛城区天瞿商贸城“方正油画”店铺还在经营“九牧产品”。2018年7月1日，原、被告已经提前终止了九牧卫浴专卖店承包合同及《九牧2018年度经销合作》合同，为此，原告法人王其鹏（乙方）与被告签订九牧薛城居然店产品交接合同一份，其中约定（甲方）张蕾同意将自己现有的九牧产品包含薛城居然之家店产品、仓库产品全部转让给乙方，产品转让后，甲方不得以任何形式经营销售九牧品牌产品，品牌经营权、市场经营权乙方收回，乙方支付甲方回收货品总额141132.10元，乙方支付甲方补偿费30000元等；被告张蕾出具承诺书一份，其中约定，本人承诺，在我经营九牧产品过程至交接日期止，无任何遗留问题，本人未能提供《遗留问题清单》，所有遗留问题我都已经全部解决，本人要求补偿费33000元在市场交接后一次性付清，如有未解决事宜每单赔偿10000元给乙方，在合同终止后，被告先前供货的40家，如不供货造成的后果由王其鹏有限公司负责，销售完的40家允许销售，同时被告向原告出具结算后的收到条一份。一审法院认为，原、被告签订的九牧卫浴专卖店承包合同、《九牧2018年度经销合同》及九牧薛城居然店产品交接合同均系原、被告真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，原、被告应本着诚实信用的原则全面履行合同，本案中原、被告签订的九牧卫浴专卖店承包合同、《九牧2018年度经销合作》合同已经于2018年7月1日终止，原、被告对合同终止后的事项作出了合理安排并交接，被告提交的证据即九牧卫浴专卖店承包合同、《九牧2018年度经销合作》合同、九牧薛城居然店产品交接合同及公证书不足以证明合同期满后被告仍然在销售九牧产品、使用九牧招牌设计（被告现用招牌为方正油画）等存在违约行为，原告亦未举证证明其具体是否交给被告各类证书、图册等资料，况且原、被告已经提前终止合同并进行了交接，重新明确了双方的权利和义务。综上，原告起诉无事实及法律依据，对此不予支持。一审判决：驳回原告枣庄新鹏建材有限公司的诉讼请求。案件受理费1775元，由原告枣庄新鹏建材有限公司负担。二审中双方未提供新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订的《九牧2018年度经销合同》，合同编号为JOMOO201801，该合同第六条第11项载明：本合同终止后，未经甲方许可，乙方不得以任何形式直接或间接销售九牧任何产品，否则，乙方需向甲方支付其所销售产品总额的5倍作为违约补偿。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《九牧卫浴专卖店承包合同》、《九牧2018年度经销合同》及九牧薛城居然店产品交接合同均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方应本着诚实信用的原则全面履行合同。其中，上诉人与被上诉人约定“任何原因导致合同终止，乙方都需归还甲方营业执照等所有文件、授权委托书。乙方不得再销售九牧系列产品，否则扣除保证金并追究乙方责任，每发现一次给予甲方人民币10000元的赔偿”以及“本合同终止后，未经甲方许可，乙方不得以任何形式直接或间接销售九牧任何产品，否则，乙方需向甲方支付其所销售产品总额的5倍作为违约补偿”等合同内容，包含竞业限制条款约定和双方应遵守的合同解除后的义务，双方亦应诚实履行。本案中上诉人与被上诉人签订的承包合同、经销合同已经于2018年7月1日终止，双方对合同终止后的事项作出了合理安排并交接。被上诉人亦收到补偿款。在该合同条款中，双方约定了被上诉人将各类证件、证书、图册等资料及物品全部退还给上诉人，但因上诉人未举证证明被上诉人接受了原告的上述材料，故上诉人以此主张被上诉人存在未退还有关图册材料的违约行为并以此主张违约金不能成立。山东省枣庄市鲁南公证处出具的（2019）鲁枣庄鲁南证民字笫702号公证书证实，2019年3月13日被上诉人仍然销售九牧产品，且其特别授权的诉讼代理人在审理中认可所售对象并不在上诉人同意的先前已预售的40家用户之内，故被上诉人明显存在继续销售九牧系列商品的违约行为，违反诚实信用原则，应承担违约责任,根据合同法的规定，被上诉人应停止违约行为。由于双方所订立的《九牧卫浴专卖店承包合同》、《九牧2018年度经销合同》为格式合同，而二份合同中对于被上诉人如出现未经对方同意的销售行为如何承担违约责任的条款有矛盾，因此，本院认为应选择对被上诉人有利的条款，即按被上诉人违约销售的金额的5倍计算违约金。综上，上诉人理由部分成立，应予支持。原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初2660号民事判决；二、被上诉人张蕾立即停止销售案涉“九牧”商品；三、被上诉人张蕾赔偿上诉人枣庄新鹏建材有限公司违约金400元，于本判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费1775元，由上诉人枣庄新鹏建材有限公司、被上诉人张蕾各负担887.5元；二审案件受理费1775元，由上诉人枣庄新鹏建材有限公司负担887.5元，被上诉人张蕾负担887.5元，于本判决生效后十日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  王 利审判员  朱运涛二〇二〇年四月七日书记员  徐龙辉