河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1769号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区王城路38号院。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人:党召兴、吴奎，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：偃师市缑氏镇旺旺古建琉璃瓦厂，经营场所：河南省偃师市缑氏镇。经营者：裴延辉。委托诉讼代理人：裴会旺，该厂实际经营者。上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）、上诉人偃师市缑氏镇旺旺古建琉璃瓦厂（以下简称旺旺琉璃瓦厂）因买卖合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院(2019)豫0303民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判旺旺琉璃瓦厂退还我方定金10万元并支付资金占用利息（利息以10万元为基数，自2017年5月22日起按照年利率6%计算至款项付清之日）或发回重审。2、一、二审诉讼费由旺旺琉璃瓦厂承担。事实和理由：一、旺旺琉璃瓦厂未按照合同约定的时间供应第一批货物且未向我公司供货，已构成根本违约，按照合同约定和法律规定，应向我公司退还定金并支付利息。一审判决对其违约事实只字不提，驳回我公司的诉求，严重错误。双方签订的《物资购销合同》约定，如旺旺琉璃瓦厂未能在2017年5月25日前完成第一批砖的出窑并且不能满足质量要求，我公司有权更换厂家，旺旺琉璃瓦厂应退还10万元定金。合同签订后，我公司按约定支付10万元定金，但旺旺琉璃瓦厂一直未能生产出样品，经我公司及监理方多次催促，直至2017年11月30日才将样品送至洛阳市建豫建筑检测试验有限公司进行检测，检测结论为不符合标准要求。之后，旺旺琉璃瓦厂未向我公司供货，也未协商处理后续事宜。一审庭审时对方称双方对交易时间做出变更，未提供任何证据支持。二、旺旺琉璃瓦厂提供的检测报告是其为了证明其出厂的产品合格单方委托的鉴定；我公司一审提交的洛阳市建豫建筑检测试验有限公司检验报告系涉案工程的建设方洛阳市文物局委托，并由监理方见证监督，旺旺琉璃瓦厂送样并全程参与，而非单方检测报告，属于对旺旺琉璃瓦厂样品的复试检测，应当作为质量认定的依据；一审判决对此认定严重错误，请求二审法院纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。旺旺琉璃瓦厂辩称：我方不存在违约行为，六建公司也说过多次催促我方送样品检测，送检时我们双方都派有工作人员参加。在供货时间上，我方不存在违约。我方根本没有给六建公司发货，六建公司也没去我公司取样，说明六建公司提交检测的样品不是来自于我公司供的货，我方不认可六建公司提交的检验报告。旺旺琉璃瓦厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，并改判六建公司支付我方违约金72万元；3、本案一、二审诉讼费用由六建公司负担。事实和理由：一、我方提交的检验报告非单方鉴定，应予以采纳。到金鉴机构检测是六建公司指定的检测机构，六建公司不承认是不诚信的行为。庭审中我方申请的证人出庭作证证言也能证实六建公司员工共同参与鉴定，该检测报告系双方共同委托鉴定，非单方鉴定，应予采纳。二、六建公司提供的检测报告出具单位与六建公司存在利害关系，且其检材来源不明，其鉴定意见不能采纳。1、洛阳市建豫建筑检测试验有限公司是六建公司自己单位的检测公司，六建公司股东陈红茹在洛阳市建豫建筑检测试验有限公司是大股东，他们是直接上下级领导关系。洛阳市建豫建筑检测试验有限公司出具的检测报告真实性不可信，不能予以采纳。2、六建公司提供的检测报告显示其检材来源于墙体，事实是六建公司根本没收到货，怎么抽检复试不合格？在六建公司拒绝接受货物，第一次鉴定的检材全部送检的情况下，六建公司处不可能存在检材，其鉴定所用检材来源不明，由此作出的鉴定意见更无法确认真实性。3、退一步讲，六建公司若认为其检材是由我方提供，其送检送样人为梁素玲，说明事实正如我方所述，更能证明我方的鉴定系在六建公司的参与下共同委托进行的。三、六建公司内部人员调整不应影响我方与其之间的合同，其拒不接受货物行为构成违约，应承担违约责任。六建公司的目的是阻止我方供货，事实和证据表明是六建公司内部领导操纵此事，其借文物局委托检测为什么不到洛阳技术监督有权威的部门检测，而到六建内部检测公司检测，给我方造成巨大经济损失。六建公司因内部人员调整，故意不执行前任负责人签订的合同，拒不接受我方的产品，其行为违反合同约定，造成我方损失，应按照合同约定承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，举证责任分配错误。请求支持我方的上诉请求。六建公司辩称：一、建筑工程使用的全部原材料均应实行建筑取样制度，并按各专业工程施工规范、验收规范和涉及文件等规定进行复验，经监理工程师检查认可。1、《河南省建设工程质量见证取样员管理办法》第2条规定：建设工程所使用的全部原材料、钢筋焊接和连接件及现场制作的混凝土、砂浆试块、节能产品及节能构配件等均实行见证取样制度。第3条规定：见证人员由建设单位的人员担任；取（送）样人员由施工单位的人员担任。第9条规定：未注明见证单位和见证人的检测报告不得作为工程竣工验收备案资料。2、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）3.03-1规定，建筑工程采用的主要材料、半成品、成品、建筑构配件、器具和设备应进行进场检验。凡涉及安全、节能、环境保护和主要使用功能的重要材料、产品，应按各专业工程施工规范、验收规范和涉及文件等规定进行复验，并应经监理工程师检查认可。3、双方所签《物资购销合同》第三条第六款“按甲方（六建公司）要求的时间及时提供产品合格证，检验报告并及时提供复试报告资料。一旦发现复试不合格，乙方（旺旺琉璃瓦厂）按甲方要求及时退场”。由此可见，无论是国家规定还是合同约定，只有经过见证取样并复试（验）合格的材料方可进场使用。本案中，六建公司提供的第三方检测报告（建豫检测报告）经见证取样程序，在工程建设方洛阳市文物局、工程监理方河南智博建筑设计集团有限公司见证取样监督下，经洛阳市文物局委托的建豫公司进行复检，应当作为本案定案依据。反观旺旺琉璃瓦厂提供的自检报告，检材来源不明，在工程名称一栏注明为“自检”；委托日期与一审旺旺琉璃瓦厂的证人武某陈述的送检日期矛盾，“见证人”一栏为空，完全不足为信，更无法作为本案定案依据。此外，旺旺琉璃瓦厂直至一审第一次开庭前一天（2019年10月16日）才以该自检报告恶意提起反诉，其目的很明确，就是为了混淆法官，以达到侵吞六建公司定金的目的。二、河南智博建筑设计集团有限公司作为工程监理方，其对见证取样程序的监督系有权、有效的监督。工程监理制度是国家在建设工程领域强制性推行的工程建设管理制度。工程监理单位受建设单位委托，客观、公正执行监理任务，根据法律法规在施工全阶段对建设工程质量、造价、进度等进行监督控制。工程监理单位独立于承包单位以及材料、设备等供应单位，代表工程建设单位履行监督义务，对工程质量负责。河南智博建筑设计集团有限公司作为洛阳应天门遗址保护展示工程的工程监理单位，在应天门工地中代表洛阳市文物局履行监管职责，对建设工程质量、造价、进度等进行独立监督，不受任何一方约束。可见，智博公司对于本案见证取样起到的监督是有权并具有法律效力的监督。三、洛阳市建豫建筑检测试验有限公司是独立的法人单位，具备独立的法人人格。洛阳市建豫建筑检测试验有限公司作为独立的法人单位，具有完全的法人民事行为能力。具备见证取样、主体结构、建筑节能检测等相关检测资质，六建公司既不是该公司的股东，也非该公司的实际控制人。该检测机构由工程建设方洛阳市文物局委托，非六建公司或其他方可干预，涉案应天门工地所涉及的其他主要建筑材料如钢筋、水泥等也由该检测机构进行检测，上述材料经复检合格后方可进场使用，也再次印证了建豫公司的检测报告应当作为定案依据的事实。四、应天门工地未使用旺旺琉璃瓦厂生产的砖是因为样品经过复试检测不合格，监理公司不让用，而非其他因素。合同签订后，因生产能力所限，旺旺琉璃瓦厂一直未能按合同约定时间出窑第一批样品，因整体工期紧张，经六建公司多方催促，直至2017年11月30日才将经见证取样的样品送至建豫检测公司检测，后经检测不合格，无法使用，六建公司不得不立即另寻其他购买渠道，并因此耽误了工期。六建公司正是基于诚信、守约的原则才一直等待旺旺琉璃瓦厂出窑样品，试问，在工期如此吃紧的情况下，六建公司出于何种目的要更换厂家？又为何非得苦苦等到旺旺琉璃瓦厂烧制出样品送去检测不合格后才更换厂家？因此，根本不存在其他因素而拒不使用旺旺琉璃瓦厂生产的仿古砖问题，在此，六建公司同时声明，保留因工期问题另行向旺旺琉璃瓦厂进行索赔的权利。综上所述，六建公司自始至终不存在任何违约行为，恳请贵院在查明事实的基础上依法驳回旺旺琉璃瓦厂的无理上诉请求，并支持六建公司的上诉请求。六建公司向一审法院起诉请求：1.判令旺旺琉璃瓦厂退还六建公司定金10万元；2.判令旺旺琉璃瓦厂支付六建公司资金占用利息12950元（利息以10万元为基数，自2017年5月22日起按年利率6%暂算至提起诉讼之日，起诉后利息按年利率6%计算至款项付清之日）；3.本案诉讼费用全部由旺旺琉璃瓦厂承担。旺旺琉璃瓦厂向一审法院提起反诉请求：1.判令不予返还六建公司支付的10万元定金及利息；2.判令六建公司向旺旺琉璃瓦厂支付违约金72万元；3.本案诉讼费由六建公司承担。一审法院认定事实：1.2017年5月19日，六建公司（甲方/购买方）与旺旺琉璃瓦厂（乙方/销售方）签订了《物资购销合同》，约定：甲方向乙方购买仿古砖，品种规格为380*200*75，单价（含税）为8元。质量标准：按照国家仿古建筑专业规范要求的行业标准或约定标准，执行尺寸误差不得超±1毫米。仿古砖颜色应满足甲方的要求，且色差不得超出甲方及监理要求的规定范围。交货时间：第一批2017年6月18日送到现场6万块，第二批2017年6月30日送到现场9万块，第三批2017年7月30日送到现场8万块，第四批8月31日前送到现场7万块，共计约30万块，分四批送齐。交货时，甲方仅对货物的品种、产地、型号、数量及外观进行初步验收。如在使用中发现货物的规格和质量等不符合规定或约定的，应当在收到货物后30日内向乙方提出书面（包括电子邮件、传真）异议和处理意见。第一批产品出窑时间必须在2017年5月25日之前完成，尚若乙方在该规定的时间内完不成第一批转的出窑，并且不能满足质量要求，甲方有权更换厂家，且乙方无偿退回甲方的十万元定金。按甲方要求的时间及时提供产品合格证，检验报告并及时提供复试报告资料。一旦发现复试不合格，乙方按甲方要求及时退场。结算以甲方实际验收合格的数额为准，结算单证必须经双方盖章确认。乙方所交货品种、产地、品种规格、质量及包装不符合同约定的，按订货总金额的日万分之二向甲方支付违约金，并赔偿甲方的实际损失；同时，甲方可以要求乙方调换或退货，乙方不能调换或退货的，按拒绝履行合同处理。乙方逾期交货的，应按照逾期交货金额的日万分之二向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此遭受的损失。如逾期超过十日，甲方有权终止合同，同时可就遭受的损失及上述违约金向乙方索赔。合同签订后，乙方拒绝履行合同的，向甲方赔付合同总金额的30%的违约金。合同签订当天，六建公司即向旺旺琉璃瓦厂支付了10万元定金，旺旺琉璃瓦厂收款后向其出具了《收据》。2.旺旺琉璃瓦厂称其将第一批砖生产出来后，于2017年11月27日委托洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司对砖的抗压强度、吸水率和饱和系数，泛霜，石灰爆裂，冻融，放射性进行了检测，并提交了洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司于2017年12月13日作出《烧结普通砖检测报告》，检测结论为所检项目符合GB/T5101-2003标准规定的MU15等级的要求。六建公司称其于2017年11月30日将样品送至洛阳市建豫建筑检测试验有限公司进行鉴定，并提交了洛阳市建豫建筑检测试验有限公司于2017年12月20日作出的《烧结普通砖检验报告》，检测结果为依据GB/T5101-2003《烧结普通砖》标准，所检项目中抗压强度和冻融不符合标准要求。六建公司、旺旺琉璃瓦厂对对方单方委托的鉴定均不予认可，六建公司认为旺旺琉璃瓦厂未按合同约定的时间完成砖的出窑，且送检的砖不能满足质量要求，应向其退还定金并承担资金占用期间的利息；旺旺琉璃瓦厂认为六建公司在其逾期交付第一批仿古砖的情况下仍催促交货、鉴定，证实了双方已经对交货时间进行了变更，旺旺琉璃瓦厂将出窑的砖送检显示符合等级要求，六建公司不接收货物构成违约，应承担违约责任，遂提起反诉，主张违约赔偿。一审法院认为，原、被告签订的《物资购销合同》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，六建公司、旺旺琉璃瓦厂的争议焦点是砖的质量是否符合GB/T5101-2003标准，但双方提交的检验报告均是单方鉴定，检验报告结论有冲突，双方互不认可，且均未提出重新鉴定，法院对此无法认定，故对六建公司及旺旺琉璃瓦厂的主张法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、驳回河南六建建筑集团有限公司的诉讼请求；二、驳回偃师市缑氏镇旺旺古建琉璃瓦厂的反诉请求。案件受理费2559元，减半收取1279.5元，保全费1120元，共计2399.5元，由河南六建建筑集团有限公司负担；反诉费6000元，由偃师市缑氏镇旺旺古建琉璃瓦厂负担。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：二审审理中，六建公司主张旺旺琉璃瓦厂参与了洛阳市建豫建筑检测试验有限公司的检测过程，旺旺琉璃瓦厂称没有参与该检测过程，同时称六建公司未到旺旺琉璃瓦厂取样；旺旺琉璃瓦厂称六建公司派人员全程参与了洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司的检测过程，并与检测中心商定了检测标准，六建公司认可其工作人员参与该检测，但同时称该工作人员仅是将旺旺琉璃瓦厂的人员带到检测机构门口，未参与具体检测过程，本院认为，旺旺琉璃瓦厂虽然未按照双方合同约定的时间供应第一批产品，但双方均认可六建公司多次催促旺旺琉璃瓦厂，等着砖出来后进行检测的事实，上述行为应视为双方一致同意对合同约定的供货时间进行变更。故六建公司上诉认为旺旺琉璃瓦厂未按照合同约定时间供应第一批产品，构成违约，并据此要求退还定金并支付利息的主张，依据不足，不能成立。关于六建公司提供的洛阳市建豫建筑检测试验有限公司出具的检验报告，六建公司主张旺旺琉璃瓦厂参与了检测过程，旺旺琉璃瓦厂称没有参与该检测过程，同时称六建公司未到旺旺琉璃瓦厂取样，对六建公司提供的检测报告不予认可。六建公司提供的证据不能证明其到旺旺琉璃瓦厂取样及旺旺琉璃瓦厂参与该检测过程的事实；关于旺旺琉璃瓦厂提供的洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司出具的检测报告，旺旺琉璃瓦厂称六建公司派人员全程参与检测过程，并与检测中心商定了检测标准，六建公司认可其工作人员参与该检测，但同时称该工作人员仅是将旺旺琉璃瓦厂的人员带到检测机构门口，未参与具体检测过程。旺旺琉璃瓦厂未举证证明六建公司的人员全程参与该检测过程；六建公司与旺旺琉璃瓦厂均主张应按照己方提交的检测报告作为认定产品质量的依据，且均不认可对方提供的检测报告，双方均主张己方提供的检测报告的检测过程由对方人员参与，但均未提交充分证据予以证明，故双方该主张，本院均不予支持。旺旺琉璃瓦厂主张因六建公司内部人员调整而拒不接受其供货构成违约，但其未提交相应证据，该上诉理由证据不足，不予支持。综上所述，六建公司、旺旺琉璃瓦厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人河南六建建筑集团有限公司负担2300元、上诉人偃师市缑氏镇旺旺古建琉璃瓦厂负担11000元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年四月二十四日书记员 王洋洋