河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1240号上诉人(原审原告)：高红卫，男，1972年6月16日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：赵广利，上海融盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘进帅，河南尊严律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卫辉市天和置业有限公司。住所地：河南省卫辉市火车站东路。法定代表人：许献义，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙建运，河南长庚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许献义，男，1980年11月9日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：苗振辉，河南银铎律师事务所律师。原审被告：康令芳，女，1983年6月13日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人高红卫与上诉人卫辉市天和置业有限公司（以下简称天和置业公司）、许献义及原审被告康令芳民间借贷纠纷一案，河南省濮阳市中级人民法院于2018年7月30日作出（2016）豫09民初146号民事判决，天和置业公司、许献义不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月27日作出（2018）豫民终1348号民事裁定，将本案发回重审。河南省濮阳市中级人民法院于2019年7月12日作出（2019）豫09民初4号民事判决，高红卫及天和置业公司、许献义均不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高红卫及其委托诉讼代理人赵广利、刘进帅，上诉人天和置业公司的委托诉讼代理人孙建运，上诉人许献义及其委托诉讼代理人苗振辉到庭参加诉讼。原审被告康令芳经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。高红卫上诉请求：1.请求撤销（2019）豫09民初4号民事判决第二项，判决天和置业公司、许献义再支付高红卫441.3441万元；2.一切诉讼费用由天和置业公司、许献义承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.2016年7月28日的借据内容为：2011年11月16日至2016年5月20日，天和置业公司与许献义共同向高红卫借款29089500元，用于龙岸北郡项目开发。该借据是由7张借条合计借款29089500元，经双方结算形成的第8张借条。这8张借据是双方多次结算形成的结果，并非直接借款而出具的原始借条。借据均已生效，当事人没有诉求撤销和无效，法院应以双方当事人形成的借据为依据认定事实，裁判结果。一审法院脱离借据审理错误。2.案涉8张借据包括银行转账、代偿、现金三种借款方式，一审法院却只采用了银行转账一种方式，抛弃另外两种借款方式，与事实不符。借据中多处写明了代偿人员及金额，许献义也签字捺手印认可，说明代偿事实存在，一审法院未予认定错误。3.许献义给其出借人约定3分以上的利息，高红卫出钱偿还这些高息，应当视为高红卫出借给许献义的本金，高红卫为许献义代偿多少，许献义就应该支付多少本金。（二）一审法院适用法律错误。一审法院错误理解民间借贷为实践性合同的法律规定，作为实践性就是交付生效。本案而言，银行转账、代偿、现金三种都为交付方式，也都产生民间借贷的法律效力，不能只有银行转账才为交付。天和置业公司辩称，（一）许献义向高红卫出具的借条不客观不真实，没有全部履行。从8张借条的内容及出具的时间看，许献义与高红卫均没有合情合理地予以解释，双方当事人前后陈述相互矛盾，因此该借条不应作为认定本案借款的依据。（二）许献义称高红卫让其出具借条是为了应付高红卫的债权人，存在欺骗的情况。（三）借条当中包含利息，利息再计算利息，明显与法律规定不符。高红卫的上诉理由不成立，一审法院没有完全按照高红卫出示的借条判决是正确的。许献义辩称，高红卫上诉有两个要点，一是应当依据借条来判决；二是借款包括代偿、现金和转账三部分。一审判决已否定第一个要点，没有依据借条判决；关于第二个要点，高红卫称借款包括代偿、现金，不属实。天和置业公司、许献义上诉请求：1.依法撤销(2019)豫09民初4号民事判决；2.依法改判减少偿还的数额2384.9458万元；3.依法判令高红卫承担诉讼费用。事实与理由：（一）一审应将转账无争议的部分，通过鉴定机构作结论，才能避免错误，并且符合河南省高级人民法院发回重审裁定的基本要求，但本案却是一审法院计算本息数额，并作为判决结果，经天和置业公司、许献义复核，该数额是错误的，多算了近100万元的利息。（二）一审判决未考虑客观证据（转账记录）与借条之间的关系，将760万元借条予以认定，重复计算了952.5333万元的本息，又多算了70.24万元借条中13.3万元的本金及产生的利息。1.关于760万元借条的问题。在原一审中，高红卫是用中磊会计师事务所所作的审计报告（以下简称中磊审计报告）中有关760万元借款明细表来证明该760万元借条的具体情况，即760万元是由374万元（高与许）直接借款和394万元的利息组成，代理人予以认可。本次一审开庭，高红卫是用程国权等5个人的证言和760万元的借条，证明高红卫代许献义偿还欠5位证人的760万元。两次一审，高红卫的主张前后矛盾，违背了禁止反言规则，不能采信高红卫代偿的主张，不予认可760万元借条的效力。另外，还应当根据高红卫所提供证据高度一致的格式，结合其银行交易记录的数额、次数等具体情况，认定高红卫属于职业放贷人，只应当保护其本金。2.关于70.24万元的借条，双方认可70.24万元是40万元的本金及30.24万元的利息组成，借款时间是2013年7月6日，显然2013年7月6日，从高红卫（尾号60818）账户转入许献义（尾号37879）账户的13.3万元正是履行40万元本金的一部分。一审判决既按借条40万元算本息，又在转账部分中算13.3万元，多算了13.3万元的本息。（三）一审判决对2014年10月3日所转的360万元及2010年6月28日的转账20万元处理不当。1.庭审中，尽管双方都陈述360万元是买车款，但一审没有认真审查由徐改存署名的河南启宝行汽车销售有限公司濮阳分公司出具证明的基本意思。该证明的基本内容是：2014年10月、11月份，许献义在该公司买了两部车，车款共计357万元，是由高红卫个人全部支付。证明文义就是以许献义的名义购买，由高红卫个人全款支付。车款是高红卫个人的，不是许献义预先转的钱代付。那么，许献义预先转给高红卫的360万元，应计算为许献义的还款。2.关于2010年6月28日许献义向高红卫转款20万元，这是双方认可借款开始时间以后发生的，应当计算为还款金额。高红卫辩称，（一）本次庭审，双方均未向法院提交审计报告，原一审的两份审计报告皆因审计事务所仅掌握部分银行转账、缺乏原始凭证及历次结算依据，仅能审计直接银行转款部分，无法审计代偿、现金部分，导致两份审计报告均不能准确反映出双方的借款形成过程，不能作为本案的证据使用。（二）天和置业公司、许献义颠倒原一审庭审时间与审计报告出具时间的逻辑顺序，是先有庭审后有审计报告。原一审开庭时间是2017年2月15日，许献义对2015年7月8日760万元借条及明细没有意见，认可。而中磊审计报告是在2017年6月27日出具的，2017年7月14日才向法庭提交。天和置业公司、许献义上诉称原一审代理人的承认是基于对中磊审计报告构成内容的认同，该辩解显然不成立。（三）关于天和置业公司、许献义所称2013年7月6日高红卫向许献义转款13.3万元，是70.24万元借条本金40万元的一部分，该辩解脱离实际。借条明确载明该40万元是现金方式交付，许献义本人在2019年2月12日的一审庭审及2019年5月21日一审质证笔录中均予以认可。（四）关于360万元购车款。许献义在一审质证笔录中已经明确陈述360万元系许献义向卖车人支付的购车款，根本不是还款，与本案不是同一法律关系。（五）2010年6月28日的20万元并非发生在本案借款期间内，且该时间早于高红卫出借时间，不可能未借先还。综上，请求依法驳回天和置业公司、许献义的上诉请求。原审被告康令芳未到庭，未答辩。高红卫向一审法院起诉请求：1.请求法院判令天和置业公司、许献义共同偿还高红卫借款29791900元及利息暂计319000元，共计30110900元；2.判令许献义、康令芳在出资范围内对上述请求承担连带清偿责任；3.本案的一切诉讼费用由天和置业公司、许献义、康令芳承担。一审法院认定事实：虽然许献义对部分借据内容的真实性有异议，但对双方存在借贷关系不持异议，一审法院组织双方当事人对双方之间的银行转账情况进行了核对，对无争议借还款时间及数额确认如下：借款发生时间为2010年6月15日，对终止时间双方陈述不一致，根据双方无转款往来时为终止日期。自2011年5月19日始高红卫向许献义共转款1708.9万元（该款项已扣除刘山岭另行起诉的100万元，一审法院（2017）豫09民终91号民事判决认定高红卫于2014年4月24日转账给许献义70万元。其余刘山岭以现金支付给许献义30万元。鲁成松30万元因以房抵债，已从转账数额中扣除）。许献义向高红卫偿还借款1126万元。双方有争议的转款为，1.高红卫向许献义主张的债权，2015年2月14日高红卫主张173万元是自己的债权，许献义不予认可。2009年9月29日转款3万元许献义不予认可，认为已超出双方确认的借贷时间（2010年6月15日）；2.许献义向高红卫的转款2009年7月25日11.2万元、2010年3月24日12万元、2010年6月28日20万元，对以上许献义向高红卫转款，高红卫认可其真实性，但认为已超出双方借贷发生的时间，不应当作为还款的数额。对于2014年10月3日，许献义向高红卫转账360万元的问题，双方均认可，该款转入高红卫账户后，许献义购买梅德赛斯奔驰和路虎各一辆，由高红卫支付购车款，因购买车辆的其他纠纷不予审理。对双方其他有争议的事实认定如下：2015年7月8日许献义向高红卫出具的808万元借条，高红卫认可通过银行转账本金为419.1万元，利息（本人计算）221.13万元，合计641.23万元；代偿部分本金61万元，利息22.88万元，合计83.88万元；给付许献义现金65万元，利息18万元，合计83万元。该借条中转账部分已包含在总转账1708.9万元之内，对于高红卫陈述的代偿部分和现金部分，不予认可。对于高红卫提交的程国权、王龙伟、孔利军、薛献社、中原公司（高世岳）出具的证明，高红卫拟证明其本人代许献义偿还借款书面证明，因许献义不予认可，且证人未到庭接受质询，对以上证人出具的证言不予采信；对于2015年7月8日，许献义出具的760万元借条的问题，高红卫陈述该借条是其代许献义向其原债权人程国权、王龙伟、孔利利、薛献社、中原公司偿还的借款。在一审法院（2016）豫09民初146号卷中，许献义对其委托诉讼代理人的授权为：“参与诉讼、调解，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代收法律文书，提起反诉”，许献义委托诉讼代理人在该程序中对该借条及明细没有意见，认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，应视为许献义的承认，故在本次一审庭审中许献义对该借条予以否定的陈述不予采信。基于代偿的事实，是高红卫向许献义的原债权人所支付的本金及利息，是高红卫的实付款项，故应计作高红卫向许献义出借的本金。又因在2016年7月28日出具总借据后，借款才不计算利息，故该借款应从出具借条的2015年7月8日起按年利率24%计算利息至2016年7月28日止，利息为1925333.3元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，双方争议的焦点为，1.许献义向高红卫借款数额是多少；2.许献义向高红卫出具的借条是否存在超过法定利率计息；3.高红卫是否代许献义偿还了许献义的部分债务，该项应如何计算本金。许献义在不同的时间内分别向高红卫出具八份借条，总条于2016年7月28日出具，金额为29089500元，许献义对该条是其书写并加盖天和置业公司印章不持异议，陈述称该数额不属实。根据双方确认转账往来的数额，认定自2011年5月19日始高红卫共向许献义转款1708.9万元，许献义向高红卫转款1126万元，根据合同法解释二第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”依照此规定根据双方认可的转账款项的往来情况，按照月利率2分计息，截止到2016年7月28日，许献义尚欠高红卫银行转款部分本金11240146.7元，利息3924979.28元，本息合计15165125.98元；许献义认可的于2016年7月6日出具的70.24万元借条，因其计算的利息超过民间借贷司法解释年利率24%的规定，予以调整，以本金40万元，按年利率24%计算至2016年7月6日为28.8万元（400000×24%×3＝288000元），本息合计688000元；对于2015年7月8日许献义向高红卫出具的760万元借条，因系代许献义偿还其他人的借款，高红卫向他人支付的利息应计作高红卫的出借本金，其代偿时间，因当事人未举证证明，依该借条出具时间2015年7月8日起按年息24%计算至2016年7月28日止，利息为1925333元，本金及利息合计为9525333元。根据民间借贷司法解释第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。高红卫主张应当按许献义于2016年7月28日出具的借据29089500元作为本金，按月利率2-3分计算利息的诉讼请求。一审法院认为，该借据明确载明此款无利息，高红卫主张该借款按月利率2-3分计算利息无事实依据，不予支持。该借据未载明还款期限，高红卫可随时向许献义主张还款，根据民间借贷司法解释第二十九条的规定，对于占用资金期间的利息应予支持，占用资金期间的利息以年利率6%计算。对于高红卫请求康令芳及许献义在出资范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为，高红卫无证据证明许献义、康令芳在设立天和置业公司时存在出资不实，或抽逃出资的情形，其请求许献义、康令芳在出资范围内承担连带清偿责任的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。在2016年7月28日许献义及天和置业公司向高红卫出具的借据明确约定“借款用于天和置业公司，我公司及我个人自愿承担此借款的全部清偿责任”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”该款用于天和置业公司经营，故许献义应与天和置业公司共同向高红卫承担还款责任。在本案中当事人还存有其他争议，因当事人未能充分举证证明自己诉讼请求或反驳意见的成立，不予确认。双方可协商解决，亦可有新证据后，另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，一审法院就已查明部分进行判决。综上，高红卫的部分诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、天和置业公司与许献义共同偿还高红卫借款本金及利息25378458.98元，占用期间的利息按年利率6%计算，自起诉时2016年8月22日起至还清之日止（限判决生效后10日内履行完毕）；二、驳回高红卫的其他诉讼请求。案件受理费192355元由天和置业公司、许献义负担160295元，高红卫负担32060元。保全费5000元由天和置业公司、许献义负担。二审中，天和置业公司、许献义向本院提交了濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初1125号民事判决书及濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终1139号民事判决书，拟证明许献义借李国志50万元，李国志将50万元直接转给了高红卫，应当将50万元予以扣除。高红卫对上述两份判决书的质证意见：判决书显示高红卫是许献义借李国志50万元的担保人，2016年2月20日许献义向高红卫出具的借条上面显示：借李国志50万还张道伟50万，应减去50万，下欠1094400元。高红卫主张本案借款时已经将该50万元扣除了。二审查明事实除与一审查明事实一致外，另查明，2015年9月6日，许献义借李国志50万元，李国志将该50万元直接支付给了高红卫。本院认为，本案为民间借贷纠纷，许献义对其向高红卫出具的借据上的签名和指印均认可，但对部分借据内容的真实性有异议。本院将本案发回重审时，要求一审法院对案涉借款本金及利息等事实进一步查明。鉴于在原一审中高红卫提交的中磊审计报告和法院委托的濮阳市中盛联合会计师事务所作出的审计报告所审计的双方来往转款数额有很大差距，且双方对审计结果不能达成共识，分歧较大，故一审法院对两份审计报告均不采信并无不当。关于高红卫与许献义银行转款部分本息数额及李国志支付给高红卫的50万元应否扣除的问题。一审法院为查明本案实际借款本金及利息数额，根据高红卫和许献义确认的转账往来款项，认定自2011年5月19日始高红卫共向许献义转款1708.9万元，许献义向高红卫转款1126万元，双方对此均认可。一审将许献义支付的款项按先冲抵利息再冲抵本金的顺序偿还案涉借款及按照月利率2分计算，截至2016年7月28日，许献义尚欠高红卫转款部分本金11240146.7元，利息3924979.28元，本息合计15165125.98元。天和置业公司、许献义上诉称一审多计算了近100万元的利息，并称许献义借李国志50万元，李国志直接将该50万元转给高红卫，该50万元应扣除。本院按照一审的计算方法和标准进行核算，截至2016年7月28日，许献义欠高红卫银行转款部分本金11177673.25元，利息3901156.05元，本息合计15078829.3元，一审多计算了86296.68元的本息，本院予以纠正。许献义于2015年9月6日借案外人李国志50万元，李国志将该50万元直接支付给高红卫，故该50万元应认定为许献义偿还高红卫的借款，在高红卫和许献义认可的银行转款对账单中，该50万元不包括在许献义还款数额中，因此，该50万元应从许献义欠高红卫的借款中予以扣减。截至2015年9月6日，许献义欠高红卫银行转款部分的利息大于50万元，因此，该50万元只能冲抵银行转款部分的利息，许献义下欠高红卫银行转款部分的利息为3401156.05元（3901156.05元-50万元=3401156.05元），本金仍为11177673.25元，本息合计为14578829.3元。天和置业公司、许献义该项上诉理由部分成立。高红卫辩称从许献义2016年2月20日向其出具的借条上面可以看出，其在主张本案借款时已经将该50万元扣除了，该辩称与双方银行实际转款的情况不符，不能成立。另，天和置业公司、许献义上诉称高红卫系职业放贷人，只应当保护本金。因天和置业公司、许献义没有提交证据证明高红卫系职业放贷人，对该上诉理由不予采信。关于案涉760万元的问题。许献义在2015年7月8日向高红卫出具760万元的借条，高红卫陈述该760万元是其代许献义向许献义的原债权人薛献社、王龙伟、中原路公司、高红森、程国权、孔利利偿还的借款。一审法院（2016）豫09民初146号卷中显示，许献义的代理人（代理权限为参与诉讼、调解，代为承认、变更、放弃诉讼请求）在2017年2月15日的庭审中明确对2015年7月8日760万元借条及明细没有意见，认可。本院二审庭审中，许献义称其代理人在原一审中认可该760万元的借条是依据高红卫提交的中磊审计报告，而高红卫向法院提交中磊审计报告的时间是2017年7月14日，许献义的代理人对该760万元借条的认可时间早于中磊审计报告提交时间，许献义该辩称不成立，故一审法院认定该760万元系高红卫代许献义偿还其他人的借款，并无不当。天和置业公司、许献义上诉称该760万元系高红卫向许献义的部分银行转款及利息组成，重复计算了9525333元的本息，该上诉理由不能成立。关于案涉70.24万元借条中13.3万元的问题。许献义认可70.24万元系40万元本金和30.24万元的利息组成，其于2013年7月6日向高红卫出具借条，内容为“今借到高红卫现金肆拾万元整（￥400000元）”。天和置业公司、许献义上诉称2013年7月6日高红卫向许献义转款13.3万元系履行该40万元本金的一部分，一审多计算了13.3万元的本息。许献义在本院二审庭审时称该40万元本金全部是转账，但是许献义提供不出40万元中除13.3万元外其余款项的银行转账流水，不能作出合理解释，高红卫对此不予认可，称该40万元借款是以现金支付的，与借条内容一致。因此，天和置业公司、许献义该上诉理由亦不成立。关于案涉360万元的问题。天和置业公司、许献义上诉称许献义预先转给高红卫的360万元，应计算为许献义的还款。本院认为，许献义一、二审中均认可该360万元是买车款，与本案不是同一法律关系，故不能认定为系许献义偿还的本案借款。关于案涉20万元的问题。天和置业公司、许献义上诉称许献义于2010年6月28日向高红卫转款20万元系偿还本案借款。本院认为，一审法院组织高红卫与许献义对账确认的款项中，高红卫转给许献义借款的最早时间为2011年5月19日，因该20万元转款时间早于2011年5月19日，故该20万元亦不能认定为系许献义偿还的本案借款。关于高红卫上诉称一审判决脱离借据审理错误，应根据其与许献义之间形成的借条为依据认定事实并裁判。本院认为，许献义对其向高红卫出具的部分借条内容有异议，特别对2016年7月28日的29089500元总借据不予认可，高红卫亦未提交实际出借29089500元的相关证据，一审按照本院发回重审的要求，查清高红卫出借给天和置业公司、许献义的实际借款本金及利息数额而不依据29089500元的借条进行裁判，并无不当。高红卫要求天和置业公司、许献义再支付441.3441万元没有事实依据。综上，高红卫的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；天和置业公司、许献义的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2019）豫09民初4号民事判决第二项；二、变更河南省濮阳市中级人民法院（2019）豫09民初4号民事判决第一项为：卫辉市天和置业有限公司、许献义于本判决生效后十日内共同偿还高红卫借款本息合计24792162.3元，占用期间的利息按年利率6%计算，自起诉时2016年8月22日起至还清之日止；三、驳回高红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192355元，卫辉市天和置业有限公司、许献义负担158378元，高红卫负担33977元；保全费5000元由卫辉市天和置业有限公司、许献义负担。二审案件受理费203154.82元，卫辉市天和置业有限公司、许献义负担157088.29元，高红卫负担46066.53元。本判决为终审判决。审判长 蔡 靖审判员 来 敬审判员 陈国防二〇二〇年四月二十九日书记员 米柏颖