湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终361号上诉人(原审被告)：余红兵，男，1968年2月16日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：余勋博（系余红兵的亲属），住武穴市。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：马太山，男，1983年7月20日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：马国友（系马太山亲属），住武穴市。代理权限为特别授权。上诉人余红兵因与被上诉人马太山排除妨害纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余红兵上诉请求：撤销原判，驳回马太山的诉讼请求。事实与理由：一、余红兵家祖坟移葬在自己湾的祖坟山上，没有葬在马太山承包的0.65亩土地上。2017年9月，余红兵移葬祖坟时，特选在距今二十年左右、粟林嘴湾马国友等群众当年挖掘红土卖钱、土壤被破坏、乱草丛生的空地上，墓东有一条不到10米长的深沟，祖坟移葬在深沟至西的延长线上。祖坟座北朝南，墓前和墓西一片荒草，墓后坑坑凹凹，还有数具小坟坡(见一审墓地照片)。如果不是自己湾的祖坟山，余红兵也不敢把祖坟移葬至此。二、当事人和委托诉讼代理人的知情权受到侵犯，现场勘测不规范、不客观、不公正。现场勘测前，余红兵及委托诉讼代理人余勋博多次向一审反映，要求去看现场。2019年6月的一天，余祥社区党支部书记余春盛告诉余红兵说“昨天办案法官组织两个社区负责人去看了现场，叫你写申请测量现场，具体情况与法院联系。”后余红兵找一审办案法官，办案法官说“谁举证，谁申请，谁出测量费，如行政诉讼打赢，钱可退等等”。余红兵和委托诉讼代理人商议后，认为不妥，并由委托诉讼代理人叶修奇律师转告一审。可遗憾的是，现场勘测一审不通知余红兵和委托诉讼代理人到场。现场测量人受人指使测量，勘测数据不客观公正，测绘图与现场事实不符，存在如下瑕疵：1.现场勘测人工作不规范，测量前没有确定公认界点。据在场的余红兵方社区代表人证实，现场勘测由办案法官指挥，栗林嘴湾小组长马锡成在现场跑来跑去、指指点点，测量人拿着仪器在办案法官的指挥下和马组长的带领下实施测量。特别指出的是对方早有实地测量的思想准备，如2019年5月19日马锡成等人提供的一份补充《证明》，该证明说马太山0.65亩承包地是按8折计算的，不打8折，实际面积是0.81亩。因此，测量人在马组长带领下扩大了测量范围，存在应测而未测，不该测而又测了的问题。2.勘测人员没有提供书面《现场勘测报告》，勘测结果应属无效。《现场勘测笔录》记载“勘测时间是2019年8月14日17时，测绘人员栏空白；测绘结果栏:见测绘报告”。一审案卷中没有书面现场勘测报告，只有一份测绘图，测绘图上也没有测绘人员签名，看不到现场勘测人是谁，勘测遵照什么工作规程，使用什么仪器，勘测标准要求客观公正必须具备什么样的工作条件等等。以图代替测绘报告，不符合勘测工作规范，缺乏公信力。3.现场测绘图没有标明方位，图上线条没有标明长短尺寸距离；从图形上看，马太山所谓承包地与他人相邻地界脱节，整个图象与实际地貌不符。4.武穴市国土资源局勘测规划队在测绘图右上角写的证明和武穴市衣业农村局农业合作经济指导股写的证明不能客观反映真实情况，没有经办人签名以示负责，不具备证明要素，不能作为判决依据。5.《现场勘测笔录》是事先设计打印好的，此笔录没有任何测量数据、测量结果。因此，余红兵方代表社区干部蔡绪勤、叶修奇律师、余祥社区居民小组组长余锦文都没有在《现场勘测笔录》上签名。三、一审剥夺了余红兵和委托诉讼代理人的庭审权利，程序不当。一审第二次开庭，余红兵和特别授权委托诉讼代理人余勋博未接到法院电话通知，不知情未能参与，这剥夺了余红兵和余勋博的庭审权利。四、因讼争土地权属为历史遗留问题，余红兵所在村民小组已联名向武穴市刊江办事处书面反映，办事处负责人口头答复讼争土地权属问题正在协调处理之中，一审判决的依据存在撤销的可能性。综上，请二审查明事实，作出公正判决，以维护余红兵的合法权益。马太山辩称，余红兵提到的祖坟山地址在砖瓦厂老虎林山南侧，其移葬祖坟所占土地实属龙里村四组的耕地，请二审维持原判。马太山向一审法院起诉请求：判令余红兵赔偿马太山损失3970元。一审法院认定事实：2015年3月22日，武穴市人民政府向马太山全家颁发了武农地承包权（2015）第02015000429号《农村土地承包经营权证》，证书载明“发包方全称武穴市刊江街道办事处龙里社区居民委员会；承包方代表姓名马太山；土地承包合同编号42118200201500429J；承包期限自2015年10月15日起至2028年12月31日止；承包地块情况：包括地块名称为砖瓦厂后面，地块编码为4211820020150004724，面积为0.65亩等十处土地。”2018年清明节，余红兵将其祖坟移葬于上述土地上。经测量，实际占用面积为9.155平方米。另查明，武穴市对刊江办事处农村土地征用补偿标准为36750元。一审法院认为，农村土地承包经营权受法律保护。马太山合法取得了涉案土地的承包权，余红兵将其祖坟移葬于此，侵犯了马太山的农村土地承包权，故马太山要求余红兵赔偿损失，符合法律规定。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”、第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失”的规定，判决：一、限余红兵于判决生效后五日内向马太山支付赔偿款504.72元；二、驳回马太山其他诉讼请求。案件受理费80元，由余红兵负担40元，马太山负担40元。期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余红兵提交二组证据：证据一、余锦文出具的2份证明、蔡绪勤出具的1份证明，拟证明一审组织的现场勘测不合法；证据二、武穴市刊江办事处余祥社区余炎基等群众于2020年3月29日向武穴市人民政府市长书写的《关于要求武穴市人民政府依法注销社区马太山等居民在我老虎林祖坟山上非法承包的土地使用权》、武穴市刊江办事处余祥社区居民委员会向武穴市刊江办事处综治维稳办书写的《关于我社区老虎林山被龙里群众私下买卖的报告》、武穴市刊江办事处向余炎基出具的《信访受理告知书》、余炎基出具的证明1份、照片2张，拟证明案涉诉争的土地属于余祥村。经质证，马太山对余红兵提交的上述证据均有异议，认为诉争土地经武穴市人民政府颁发的土地承包经营权证确认，其取得诉争土地承包经营权合法。本院认为，一、关于余红兵提交的证据一采信问题。一审针对余红兵移葬的祖坟是否侵占马太山承包的土地，组织了有关人员进行现场勘测，双方当事人的委托诉讼代理人、所属村民代表、村干部、共同所属的武穴市刊江办事处干部以及武穴市国土资源局勘测规划队均已参加；武穴市国土资源局勘测规划队根据勘测情况出具测绘图，测绘图上标注了马太山承包的土地范围以及相邻承包地和余红兵等人移葬祖坟的位置、面积等情况；武穴市农业农村局农村合作经济指导股在测绘图上出具证明，印证测绘图上标注马太山0.65亩承包地范围真实，并标注该承包地“东面、北面为空地，南面为胡海兴户。”。此次勘测参加人员符合法律规定，勘测机构系政府职权部门，勘测的结果测绘图标注方位清晰、明确，并得到有关农业土地管理部门的印证，可信度高；余红兵的委托诉讼代理人叶修奇及余锦文、蔡绪勤在参加勘测后虽未在《现场勘测笔录》上签字，不影响此次勘测的真实性、合法性；余锦文和蔡绪勤出具的证明仅能证实其参加了现场勘测、未签字，不能证实现场勘测不真实、不合法。故对余锦文和蔡绪勤出具的上述证明，不予采信；对余红兵的现场勘测不合法应不予采信的主张，不予支持。二、关于余红兵提交的证据二采信问题。余红兵提交的证据二除《信访受理告知书》、2张照片外，均系余红兵本人及所属村民向有关部门书写的意见书，意见书内容尚未得到武穴市人民政府有关职权部门认可；《信访受理告知书》也仅能反映武穴市刊江办事处受理情况，2张照片仅能反映案涉诉争土地现状，不能反映案涉诉争土地属于余祥村，故本院依法对余勋元提交的证据二不予采信。经审理经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，余红兵移葬的祖坟占用马太山承包的土地9.155平方米的事实，有武穴市人民政府向马太山颁发的土地承包经营权证予以证实，亦有武穴市国土资源局勘测规划队依法进行现场勘测出具的测绘图予以佐证，另有武穴市农业农村局农村合作经济指导股经调查在测绘图上出具证明予以印证，本院依法予以确认。余红兵虽主张移葬的祖坟并未侵占马太山承包的土地，但其在本案一、二审中并未提交证据予以证实，该主张亦未得到武穴市人民政府及有关职权部门的认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，余红兵应承担举证不能的后果。故对余红兵的此项主张，本院依法不予支持。委托诉讼代理人是指根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托代为进行各项诉讼活动的人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。本案一审庭审笔录显示，余红兵的一般授权委托诉讼代理人叶修奇参加了2019年8月23日的庭审质证，并依法发表质证意见，且质证意见并未超出一般授权范围。故一审2019年8月23日的庭审质证合法、有效。余红兵以其本人及另一委托诉讼代理人未参加该庭审质证为由，主张庭审质证程序不当，于法无据，本院不予支持。综上所述，余红兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由余红兵负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年四月二十八日书记员  王 惠