福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民再7号 上诉人（原审原告）：福建三明市第一建设工程有限公司（以下简称三明一建），统一社会信用代码91350400155583183D，住所地福建省三明市新市中路青年路38号4层。 法定代表人：周云明，总经理。 委托诉讼代理人：林远兆，福建同荣仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中企（福建）房地产开发有限公司（以下简称中企公司），统一社会信用代码913508245747148469，住所地福建省武平县平川镇平川路百斤税联发花园8#楼一层店面53。 中企公司管理人：福建至信律师事务所，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪路富达楼二楼。 主要负责人：苏天云，主任。 委托诉讼代理人：邓连文，福建至信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢玉金，福建至信律师事务所律师。 上诉人三明一建因与被上诉人中企公司普通破产债权确认纠纷一案，不服福建省武平县人民法院(2019)闽0824民再7号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人三明一建的委托诉讼代理人林远兆及中企公司管理人委托诉讼代理人卢玉金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人三明一建上诉请求：撤销武平县人民法院（2019）闽0824民再7号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、根据原审查明的事实，截止被上诉人被裁定破产重整之日，被上诉人尚欠上诉人33,990,351元工程款是不争的事实。二、本案工程共经历二个施工时间段，即从2013年2月开工建设至2014年7月14日第一次停工为第一段；2015年6月复工至2015年10月第二次停工为第二段。首先，关于第二段施工的工程进度款再审判决认定为6,600,000元正确。其次，排除了被上诉人尚欠33,990,351元工程款与第二段施工关系，毫无疑问尚欠33,990,351元工程款只能发生在2013年2月开工建设至2014年7月14日第一次停工的第一段施工期内，既然发生在2014年7月14日之前的款项，既为工程进度款。本案不是完整的工程结算，是因为被上诉人的破产重整中途结算。而且根据合同约定就应当从这时算起。三、《承诺书》只是被上诉人的单方估算，还不含钢材款、混凝土款等其它欠款数字，完全不是准确数字。而经过鉴定准确计算的数字是，总造价67,700,351元减去2014年7月14日前支付的19,860,000元进度款；再减去在2014年7月15日起至2015年6月19日止支付的工程进度款7,250,000元；再减去2015年6月20日复工后至2015年9月中企公司支付的工程进度款6,600,000元，即如前所述的33,990,351元。四、《承诺书》只是被上诉人单方出具给上诉人的，上诉人并没有明确表示同意。未提出异议，按期复工并不能视为双方对承诺内容予以认可，更没有对相关事项达成了新的协议。五、再审判决认为“《建设工程施工合同》中关于月工程进度款超过约定付款时限30日后按日1‰支付应付工程款的利息的约定，系名为利息约定实为具有惩罚性的违约条款。故若以该条款作为申报债权的依据，则违反违约金不作为破产债权之规定。”是对利息和违约金不同概念的混淆。在建设工程施工合同中，逾期支付工程款所应支付的利息属于逾期行为所产生的法定孳息损失，不是当事人通过事先约定的违约金。六、再审判决对逾期支付工程款经济损失是否属于破产债权是持肯定态度的，按年利率6%计算的实际损失没有法律依据，也不公平。七、上诉人主张以月利率2%计算经济损失，是建立在合同约定基础上，主动降低一个百分点。而降低一个百分点是按照最高人民法院对民间借贷利率的规定，有合同依据，又有法律依据。 被上诉人中企公司辩称：一、中企公司已经向上诉人支付工程款33,900,000元，其中包括中企公司代上诉人垫付的水电费190,000元，中企公司代上诉人垫付的水电费190,000元理应从应支付的工程款中予以扣除。故截止破产重整之日，中企公司仍欠上诉人工程款33,800,351元，上诉人称中企公司尚欠其工程款33,990,351元与事实不符。二、上诉人诉称尚欠的工程款33,990,351元就是工程进度款与事实不符，其主张以尚欠工程款33,990,351元为基数计算违约金，既没有事实依据，也没有合同和法律依据。1．本案尚欠工程款是对涉案工程进行完全清算后所得的。然而，工程进度款是指在施工过程中，按逐月（或形象进度、或控制界面等）完成的工程数量计算的各项费用总和。上诉人诉请以工程款逾期支付违约金，系根据《施工合同》第三部分合同专用条款第六条第16.4款的约定，即上诉人对涉案工程的月工程进度款需按约于当月25日报监理单位和发包人，上诉人亦未能提供证据予以证明发生的月工程进度款，仅有中企公司出具给上诉人的《承诺书》提到了工程进度款的相关内容。因此本案中，涉案工程尚欠的工程款与逾期支付的工程进度款是两个概念。2.上诉人主张以尚欠工程款33,990,351元为基数计算违约金，既没有事实依据，也没有合同和法律依据。上诉人诉请工程款逾期支付违约金的依据是《施工合同》中关于月工程进度款支付的约定，上诉人认为尚欠工程款即是依合同应当支付的工程进度款，并以此为基数计算违约金，既没有事实依据，也没有合同和法律依据。三、本案系普通破产债权确认纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，依法应当优先适用有关企业破产的相关法律法规。债权系中企公司在破产宣告前因违约给其造成的损失，其也应当以实际损失为原则计算破产债权，违约金依法不属于破产债权。上诉人主张工程款逾期支付违约金按月利率2％计算，明显仍具有惩罚性。因此，上诉人主张工程款逾期支付违约金应当以月利率2％计算经济损失，没有法律依据。 三明一建向一审法院起诉请求：1．判令中企公司赔偿因经营不善逾期支付工程款造成原审原告的经济损失25,688,266.76元；2．判令中企公司承担全部案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月26日，三明一建与中企公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中企公司为发包人，三明一建为承包人，三明一建为中企公司承建坐落于福建省武平县城区青云山（原金港联不锈钢地块）金港新城1#-5#楼，总建筑面积为92605.20平方米，工程总造价约为1.49亿元。《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条约定工程竣工验收合格，档案资料齐全，承包人在60天内办理竣工结算，发包人及监理工程师对工程竣工结算进行初审后，由发包人将工程竣工结算报有关部门进行审核，工程结算60天内经第三方审核确认后，一个月内工程款支付至审核后工程总造价的97%；审核后工程总造价的3%作为质量保修金，结合工程缺陷责任期及工作质量保修情况支付。本工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期满12个月，工程无质量问题或履行相应保修责任后，发包人支付一半的质量保修金；缺陷责任期到期后，工程无质量问题或履行相应保修责任后，可由承包人出具工程保修承诺书，发包人支付剩余的质量保修金（不计利息），否则，发包人有权延期支付部分质量保修金。《建设工程施工合同》第二部分“通用合同条款”44条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作。按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款……。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第16条约定月工程进度款在当月25日上报监理单位和发包人，发包人应在下月25日前支付月进度款，超过约定付款时限30日后按日1‰支付应付工程款的利息，超过90天后承包人可将该项目商品房按开盘销售价格8折抵扣应支付的工程款。合同签订后，三明一建按照中企公司开工指令进场施工。2014年7月14日，因中企公司资金无法到位未及时支付工程款，致使金港新城项目停工。2015年4月16日，中企公司向三明一建出具《承诺书》，承诺“2014年7月14日前完成的工程进度款（约1,300万元）于2015年6月30日前全额支付，并确定于2015年6月30日前正式复工，要求三明一建做好复工的准备工作，以确保资金到位的情况下可以迅速全面复工”。三明一建在2015年6月复工，但2015年10月，中企公司又一次因资金链断裂导致工程停工。2017年11月21日，法院作出（2017）闽0824破2号民事裁定书，裁定受理吴明新对中企公司的重整申请。2017年12月6日，法院作出（2017）闽0824破2号之一决定书，决定指定福建至信律师事务所担任中企公司管理人。2017年12月28日，中企公司管理人向三明一建发出《解除合同通知书》，次日，三明一建签收了前述《解除合同通知书》。2018年5月11日，中企公司管理人与三明一建确认金港新城1#-5#楼及地下室工程审核造价为67,700,351元。中企公司已经支付工程款33,900,000元，尚欠三明一建工程款33,800,351元。2018年5月29日，法院受理了中企公司管理人与三明一建物权保护纠纷一案［（2018）闽0824民初1476号］。2018年7月16日，法院对该案作出判决，判令三明一建拆除并撤出位于福建省武平县平川镇平川路565号金港新城建筑工地上的塔吊、钢管外架等机械设施、设备，并将涉案工地移交给中企公司管理人，三明一建还应向中企公司管理人移交金港新城项目竣工验收即办理产权证所需的涉案工程建设资料（包括但不限于工程建设图纸、内业资料及现场施工桩点、桩号资料等）。三明一建不服该判决，提起上诉。龙岩市中级人民法院于2018年9月27日作出（2018）闽08民终1741号民事判决书，认定三明一建与中企公司签订的建设工程施工合同已经解除，三明一建应当按照解除合同通知书的要求拆除金港新城建筑工地上的机械设施、设备，撤出施工场地，移交金港新城建设施工内业资料，遂判决驳回上诉，维持原判。三明一建于2018年1月9日向中企公司管理人申报债权，其中即包含工程款违约金。中企公司管理人对该项债权并未予以审核认定。 原审被告中企公司与原审原告三明一建签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条合同价款与支付：第（1）①约定，1#、2#楼屋面层梁板封顶后支付该工程形象进度款的80%；②3#、4#、5#楼做到±0.000标高支付该工程形象进度款的50%，本次剩余30%的工程形象进度款在4#、5#楼屋面层梁板封顶后支付；……第（2）②约定，工程完成达到竣工初验合格后，工程款支付至经发包人及监理工程师审核审批后工程总造价的90%；③工程竣工验收合格，档案资料齐全，承包人在60天内办理竣工结算，发包人及监理工程师对工程竣工结算进行初审后，由发包人将竣工结算报有关部门进行审核，工程结算60天内经第三方审核确认后，一个月内工程款支付至审核后工程总造价的97%；④审核后工程总造价的3%作为质量保修金，结合工程缺陷责任期及工作质量保修情况支付。本工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期满12个月，工程无质量问题或履行相应保修责任后，发包人支付一半的质量保修金；缺陷责任期到期后，工程无质量问题或履行相应保修责任后，可由承包人出具工程保修承诺书，发包人支付剩余的质量保修金（不计利息），否则，发包人有权延期支付部分质量保修金；……。三明一建于2015年6月20日复工至2015年10月停工。在2014年7月14日之前，中企公司向三明一建支付了工程进度款共计19,860,000元，在2014年7月15日起至2015年6月19日止又支付工程进度款共计7,250,000元，尚欠工程进度款5,750,000元（13,000,000元－7,250,000元）。2015年6月20日复工后（其中2015年6月20日至30日未支付工程进度款）至2015年9月中企公司支付工程进度款共计6,600,000元。 另查明，原审原告就其工程停工造成的其他经济损失，已于2019年6月17日另案起诉。 一审判决认为：本案争议焦点：1．原审原告主张的逾期支付工程款经济损失是否属于破产债权；2．计算经济损失的基数应否扣除质量保修金。该争议焦点在认为部分予以阐述。 管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。该损害赔偿债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权。据前述规定，原审原告依法享有损害赔偿请求权，但行使该请求权，应当符合相关法律规定。本案中，原审原告提出请求的基础事实是双方签订的《建设工程施工合同》中关于“月工程进度款超过约定付款时限30日后按日1‰支付应付工程款的利息”的约定，但该约定系名为利息约定实为具有惩罚性的违约条款。故若以该条款作为申报债权的依据，则违反“违约金不作为破产债权”之规定。虽然原审原告主张以月利率2%计算经济损失，但原审原告就其提出的这一请求，既未提出法律依据亦未提出合同依据予以支持，且原审原告提出的这一请求亦明显具有惩罚性，故对原审原告提出的按月利率2%计算经济损失的请求，不予支持。原审原告主张原审被告尚欠其工程款33,990,351元，但尚欠的这些工程款不能当然地认定为依合同应当支付的工程进度款，原审原告也未提出充分证据证明这些款项均属于逾期支付的工程进度款。故对原审原告提出的以尚欠的工程款数额作为计算逾期支付工程进度款损失的基数的主张，不予采纳。但原审被告出具给原审原告的《承诺书》等证据能够证明原审原告于2014年7月14日前完成了工程进度款约13,000,000元；自2014年7月15日起至2015年6月30日止，原审被告向原审原告支付了工程进度款共计7,250,000元，据此可认定，截止2015年6月30日，原审被告尚欠原审原告工程进度款5,750,000元。原审被告出具给原审原告《承诺书》承诺“2014年7月14日前完成的工程进度款（约1,300万元）于2015年6月30日前全额支付，并确定于2015年6月30日前正式复工……”，原审原告收到《承诺书》后未提出异议，且按期复工，应视为双方对承诺内容予以认可，并对相关事项达成了新的协议。据此对原审被告按《承诺书》应在2015年6月30日前支付而未支付的工程进度款5,750,000元，视为逾期支付的工程进度款。并据此可认定原审被告逾期支付工程进度款的时间为2.39年（2015年7月1日至2017年11月21日）。原审被告应对原审原告承担以前述逾期支付的工程进度款5,750,000元为基数按年利率6%计算的实际损失，经计算实际损失为824,550元（5,750,000元×2.39年×6%/年）。原审原告于2015年6月20日复工后客观上发生了新的工程进度款，故对原审被告在复工期间支付给原审原告的工程款6,600,000元，视为其支付给原审原告新发生的工程进度款。对原审原告提出的其他诉讼请求，因原审原告未提出充分证据证明，不予支持。原审被告提出的应在扣除质量保修金后再计算损失的抗辩主张无事实依据，不予采纳。 综上所述，对原告主张的诉讼请求，予以部分支持。依照规定，判决如下：一、撤销（2018）闽0824民初1791号民事判决；二、确认原审原告福建三明市第一建设工程有限公司对原审被告中企（福建）房地产开发有限公司的破产债权824,550元；三、驳回原审原告福建三明市第一建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费170,241元，由原审原告福建三明市第一建设工程有限公司负担164,777元，原审被告中企（福建）房地产开发有限公司负担5,464元。 经审理查明，上诉人三明一建对原审查明的以下事实有异议： 一、遗漏查明以下事实：第一、1号楼、2号楼已经在2013年封顶，中企公司根据《建设工程施工合同》第45页第26款约定，上诉人应向中企公司缴交1500万元的工程履约保证金，同时还约定了该工程履约保证金1,500万元在1号楼和2号楼封顶后分三次返还。在1号楼、2号楼封顶后，中企公司在2013年6月28日返还工程履约保证金450万元、2013年8月20日返还600万元、2013年10月28日返还450万元，至此工程履约保证金交1,500万元已经全部返还给上诉人。第二、涉案工程1号楼至5号楼都属于第一期工程。其中：1号楼规划建16层，上诉人已经在2013年10月建成16层并封顶；2号楼规划建17层，上诉人在2013年10月份建成17层封顶；3号楼规划建27层，上诉人在2014年6月份已经建好7层；4号楼规划建27层，上诉人在2014年6月份已经建好地下室及地面第一层；5号楼规划建27层，上诉人已经建好20层（其中2014年7月14日之前建好6层，2015年6月份复工后，上诉人单独对5号楼进行施工建了14层）。 二、“尚欠工程进度款5,750,000元（13,000,000元－7,250,000元）”的表述有异议，正确的表述应该是“尚欠上诉人2014年7月14日之前的工程款33,990,351元（含代垫水电费19万元）”。 三、“2015年6月20日复工后……共计660，000元”陈述的事实不够全面，在这一句话的结尾应该增加如下陈述：至此，中企公司已经将2015年6月20日至2015年10月份期间的工程款全部结清。 被上诉人中企公司对原审查明的事实无异议。 上诉人三明一建对其提出的异议一、三与本案无关，异议二未提供证据予以证明，本院依法不予采纳。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。二审查明的事实与原审认定的事实一致。 在本院审理过程中，上诉人三明一建向本院提交了以下证据： 证据一、《签证单》复印件5份、关于工程款的说明复印件1份，拟证明：1.《承诺书》中的1,300万元是中企公司单独估算的数据，并非双方一致结算的结果。2.2015年6月至2015年10月期间的工程款已经付清。 证据二、《内部承包责任合同书》复印件1份、实际施工人郑某身份证复印件1份。拟证明郑某是涉案工程的实际施工人。 证据三、《借款协议》复印件1份、《借条》复印件5份、《还款承诺协议书》复印件2份。拟证明郑某作为实际施工人，因施工涉案工程，共向民间借款合计1732万元，支付的利息均达到月2.5%，遭受的实际损失远远高于结欠工程款按月2%计算的利息。 被上诉人中企公司质证认为，证据一，真实性无异议，但工程进度款1,300万元是三明一建报监理后，中企公司一并审核出来的。证据二、证据三与本案无关。 被上诉人中企公司未向本院提交证据。 经审查认为，上诉人三明一建提供的证据一不能证明其主张，本院不予采信；证据二与本案不具有关联性，不予采纳；证据三的借款协议的当事人并不是上诉人三明一建，与本案不具有关联性，不予采纳。 本院认为，综合本案双方诉辩情况，本案争议焦点为：1.被上诉人逾期支付的工程进度款是多少？(工程款与工程进度款是否为同一概念？)。2.上诉人主张逾期支付工程进度款按月利率2%计算经济损失是否有事实和法律依据？具体分析认定如下： 1.关于被上诉人逾期支付的工程进度款是多少？工程款与工程进度款是否为同一概念的问题。当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。联系本案，三明一建主张工程款即为工程进度款，但从《建设工程施工合同》第一部分第五条“合同价款与支付方式”中的约定可知，工程进度款与工程款并不能划等号，工程进度款是在工程进行当中，按逐月完成的工程数量计算的各项费用总合，即完成多少后应给付多少的问题，而工程款是将已完成工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得价款。且《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第16条约定：“月工程进度款在当月25日上报监理单位和发包人，发包人应在下月25日前支付月进度款，超过约定付款时限30日后按日1‰支付应付工程款的利息”，而本案三明一建并未提供证据证明每个月有将工程进度款上报监理单位和发包人中企业公司。根据中企公司出具给三明一建的《承诺书》的内容“2014年7月14日前完成的工程进度款（约1,300万元）于2015年6月30日前全额支付，并确定于2015年6月30日前正式复工……”来看，三明一建收到《承诺书》后未对“2014年7月14日前完成的工程进度款（约1,300万元）”的内容提出异议，且按期复工，应视为双方对承诺内容予以认可，并对相关事项达成了新的协议。因此可以认定三明一建于2014年7月14日前完成了工程进度款约13,000,000元；自2014年7月15日起至2015年6月30日止，中企公司向三明一建支付了工程进度款共计7,250,000元，据此可认定，截止2015年6月30日，中企公司尚欠三明一建工程进度款5,750,000元。据此对中企公司应在2015年6月30日前支付而未支付的工程进度款5,750,000元，视为逾期支付的工程进度款。并据此可认定中企公司逾期支付工程进度款的时间为2.39年（2015年7月1日至法院裁定中企公司的重整申请日2017年11月21日）。三明一建主张中企公司应以尚欠其的工程款33,990,351元作为中企公司逾期支付的工程进度款，但三明一建未提出充分证据证明这些款项均属于逾期支付的工程进度款。故对三明一建提出的以尚欠的工程款33,990,351元作为计算逾期支付工程进度款损失的基数的上诉请求和理由，本院不予采纳。 2.上诉人主张逾期支付工程进度款按月利率2%计算经济损失是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十三条的规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”《最高人民法院》第五十五条“下列债权属于破产债权:(五)清算组解除合同,对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权…。以上第(五)项债权以实际损失为计算原则”。因此债权应以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，三明一建依法享有损害赔偿请求权，三明一建提出请求的基础事实是双方签订的《建设工程施工合同》中关于“月工程进度款超过约定付款时限30日后按日1‰支付应付工程款的利息”的约定，但该约定系名为利息约定实为具有惩罚性的违约条款。故若以该条款作为申报债权的依据，则违反“违约金不作为破产债权”之规定。且三明一建主张以月利率2%计算经济损失，并未举证证明三明一建因中企公司迟延支付工程进度款有月利率2%计算的实际损失，故对三明一建提出的按月利率2%计算经济实际损失的上诉请求，本院不予支持。在三明一建未提供其实际损失的情况下，原审按年利率6%计算公平合理，且中企公司也未提出异议，本院予以维持。 综上，三明一建的上诉请求及理由均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170,241元，由福建三明市第一建设工程有限公司负担。一审案件受理费按原审计收。 本判决为终审判决。 审判长  李秋英 审判员  张长生 审判员  陈 斌 二〇二〇年四月二十七日 书记员  张毅平 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。