陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书  （2020）陕01民终4024号上诉人（原审被告）：西安气血和药业有限公司。住所地：西安市高新区、11205、11207室。法定代表人：阎家镇，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐周侠，陕西乐友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩晓征，男，1983年12月21日出生，汉族，住陕西省大荔县。委托诉讼代理人：王卫星，陕西哲勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：何家乐，陕西哲勤律师事务所实习律师。上诉人西安气血和药业有限公司（以下简称：气血和公司）因与被上诉人韩晓征劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人气血和公司委托诉讼代理人徐周侠，被上诉人韩晓征委托诉讼代理人王卫星、何家乐均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。气血和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回韩晓征一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由韩晓征负担。事实及理由：1.本案裁决书作出时双方之间的《居间服务合同》并未解除，根据劳动争议仲裁前置规则，2019年6月18日的解除通知应视为新事实的发生，故应由劳动仲裁委员会依据该新的事实作出裁决，当事人不服的，再由人民法院审理。一审法院依据2019年6月18日的解除《居间服务合同》通知即认定双方之间的劳动关系解除，并判决气血和公司向韩晓征支付赔偿金，违反法定程序。2.气血和公司与韩晓征之间签订的是《居间服务合同》而非劳动合同，双方之间不存在劳动关系，且韩晓征自2019年1月以来消极怠工，连续几月未能完成工作量，并拒绝参加业务培训，其公司解除与韩晓征的合同并未违法。一审法院认定气血和公司违法解除劳动合同的事实认定错误，气血和公司不应向韩晓征支付违法解除劳动合同的赔偿金。3.韩晓征2012年8月入职陕西鑫泰药业有限公司，韩晓征是因陕西鑫泰药业有限公司终止经营后，自行应聘到气血和公司处上班，并非气血和公司承接了陕西鑫泰药业有限公司的业务及人员，一审法院计算赔偿金时自2012年8月起计算亦错误。韩晓征答辩称：1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，韩晓征根据气血和公司2019年6月18日发送解除双方之间的居间合同通知书，变更诉讼请求，变更后的诉讼请求与双方争议具有不可分性和连续性，应当合同审理，一审法院的审理符合法定程序。2.双方基于韩晓征客观上所提供的劳动而形成的关系，符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号文件所规定的劳动关系成立要件。根据工资发放记录显示，韩晓征的工资是由基本工资、考核工资、补助、提成四部分组成，符合劳动关系中的工资组成，与《居间服务合同》中约定的居间报酬标准不一致，双方之间应存在劳动关系。气血和公司既未举证证明韩晓征给其造成巨大经济损失，也未举证证明与韩晓征解除劳动关系已通知工会，一审法院对气血和公司违法解除劳动合同的事实认定正确。3.一审法院对韩晓征的工作起算年限自2012年8月起算正确，判决气血和公司向韩晓征支付违法解除劳动合同的赔偿金正确。韩晓征向一审法院起诉请求：1.气血和公司支付韩晓征解除劳动关系的待通知金4151.99元。2.气血和公司支付韩晓征解除劳动合同的经济赔偿金58127.86元。一审法院查明的事实：2012年8月韩晓征入职陕西鑫泰药业有限公司，为该公司业务员，后陕西鑫泰药业有限公司将韩晓征的劳动关系转入气血和公司，韩晓征的工作地点、工作内容均未发生变化，气血和公司自2015年4月15日开始向韩晓征发放工资。2019年1月1日，韩晓征与气血和公司签订了期限自2019年1月1日至2021年12月31日的居间服务合同。在职期间，韩晓征的工资通过银行转账形式发放，韩晓征离职前月平均工资为3825.84元。2019年6月18日，气血和公司作出《解除居间合同通知书》，以韩晓征未完成合同规定的义务，给公司造成巨大经济损失为由，与韩晓征解除居间服务合同。韩晓征、气血和公司均认可双方劳动关系于2019年6月18日解除。庭审中，气血和公司未提交证据证明韩晓征给气血和公司造成巨大经济损失，也未提交证据证明其与韩晓征解除劳动关系已经通知工会。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，气血和公司2019年6月18日以韩晓征给气血和公司造成巨大经济损失为由与韩晓征解除劳动关系，但对解除事由气血和公司并未提交证据证明，气血和公司也未提交证据证明其与韩晓征解除劳动关系已经通知工会，故气血和公司解除与韩晓征之间的劳动关系应属违法解除，气血和公司应当向韩晓征支付违法解除赔偿金。关于韩晓征的工作年限，韩晓征2012年8月入职陕西鑫泰药业有限公司，后该公司将包括韩晓征在内的员工的劳动关系转入气血和公司，韩晓征的工作地点、工作内容均未发生变化，韩晓征的工作年限应当自2012年8月开始连续计算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因气血和公司违法解除与韩晓征的劳动关系，韩晓征要求气血和公司支付赔偿金符合法律规定。韩晓征于2012年8月入职，2019年6月双方解除劳动关系，气血和公司应按照13个月的工资标准向韩晓征支付赔偿金，韩晓征离职前月工资为3825.84元，赔偿金为49735.92元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，韩晓征不符合法律规定的应当支付代通知金的情形，故对韩晓征要求气血和公司支付代通知金的诉请，依法不予支持。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、被告西安气血和药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告韩晓征违法解除劳动合同赔偿金49735.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告韩晓征的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由气血和公司承担，因韩晓征已预交，气血和公司应在支付上述款项时一并支付韩晓征。二审中，气血和公司提供2019年5月4日至2019年6月3日期间气血和公司陕西市场经理与韩晓征微信聊天记录截屏，以证明自2019年5月后多次催促韩晓征提高业务，并要求韩晓征来公司参加培训提升业务能力，但韩晓征并未按时参加培训，气血和公司根据规章制度解除与韩晓征的劳动关系合法。本院组织当事人进行质证，韩晓征质证认为，该微信聊天截屏无法证明与韩晓征微信聊天的人的身份，且聊天中的语音部分内容无法显示，该证据无法证明韩晓征严重违反劳动合同约定以及给气血和公司造成重大损失，故对该证据的真实性及证明目的均不予认可。二审中，韩晓征未提供新证据。结合举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。气血和公司二审出示的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且气血和公司未提供该微信聊天记录的原始载体，无法核实该微信聊天中的语音内容，该证据无法证明韩晓征存在违反合同约定的义务以及给气血和公司造成巨大重大损失，也不能证明气血和公司解除与韩晓征的劳动合同是合法解除，因此本院对该证据不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于气血和公司与韩晓征之间是否系劳动关系一节，本案中，双方虽然签订的是《居间服务合同》，但从双方提交的证据来看，韩晓征每日打卡，定点签到，进行工作汇报，气血和公司对韩晓征工作进行考核，按月向韩晓征发放工资，根据工资发放记录显示，韩晓征的工资是由基本工资、考核工资、补助、提成四部分组成,气血和公司给韩晓征发放的工资与《居间服务合同》中约定的居间报酬标准不一致，韩晓征的工作也是气血和公司的工作组成，故双方之间符合劳动关系成立要件，应认定双方之间存在劳动关系。关于气血和公司解除劳动关系是否违法一节，本案中，气血和公司既未举证证明韩晓征给其造成巨大经济损失，也未举证证明与韩晓征解除劳动关系已通知工会，一审法院认定气血和公司系违法解除与韩晓征的劳动合同，并无不妥。关于韩晓征的工作年限以及赔偿金的数额计算一节，韩晓征2012年8月入职陕西鑫泰药业有限公司，后陕西鑫泰药业有限公司将韩晓征的劳动关系转入气血和公司，韩晓征的工作地点、工作内容均未发生变化。双方均认可劳动关系于2019年6月18日解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，一审法院对韩晓征的工作年限自2012年8月开始计算至2019年6月18日，于法有据。气血和公司违法解除与韩晓征的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，气血和公司应按照14个月的工资标准支付向韩晓征支付赔偿金，韩晓征月工资为3825.84元，气血和公司应支付韩晓征赔偿金53561.76元，一审法院按照13个月计算赔偿金为49735.92元，韩晓征服判并未上诉，本院予以确认。对气血和公司认为一审法院违反法定程序一节，韩晓征根据气血和公司2019年6月18日发送解除双方之间的居间合同通知书，变更诉讼请求，变更后的诉讼请求与双方争议具有不可分性和连续性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，应当合同审理。故一审法院的审理符合法定程序。综上所述，上诉人气血和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安气血和药业有限公司负担。本判决为终审判决。                          审  判  长  李 雪 晴                          审  判  员   姬   钊                             审  判  员   蒋   瑜                          二0二0年四月二十二日                             书  记  员  潘丽娜   1