河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民再3号 再审上诉人（原审被告，再审申请人）：李雪冬，男，1982年8月4日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：张丽，河北乾翔（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳凤山，河北乾翔（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，再审被申请人）：中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司，住所地石家庄市裕华区石青路9号航空大楼。 负责人：杜丽学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔少迪，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王超，河北张克锋律师事务所律师。 再审上诉人李雪冬因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司（以下简称河北销售分公司）劳动争议、人事争议一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2019）冀1002民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人李雪冬的委托诉讼代理人张丽，被上诉人河北销售分公司的委托诉讼代理人崔少迪、王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李雪冬上诉请求：1、撤销（2019）冀1002民再4号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金49760元和加班费90000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于应支付经济赔偿金部分，一审法院认定被上诉人系与上诉人违法解除劳动关系，事实清楚，但计算基数错误，适用法律不正确，经济赔偿金的计算标准为经济补偿金的二倍。而经济补偿的月工资标准应当按照应得工资计算。根据《劳动合同法实施条例》第27条规定“《劳动合同法》第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”另《劳动合同法》第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审法院认定上诉人李雪冬2017年的工资总收入为24624.96元，是按照上诉人的实际发放到手工资进行计算的，标准低于其应得工资。根据被上诉人在一审庭审中提交的证据四，上诉人2017年的应得工资总收入为36158.93元，故上诉人离职前月平均工资为3013.24元。因此，被上诉人应支付上诉人经济赔偿金应为60264.8元。二、关于应支付加班费工资部分，一审法院认定事实错误。上诉人自2006年7月即入职被上诉人处工作，2015年6月开始任加油站经理，开始实行每班12小时的倒班或连班工作制，因此，加班费应当予以支持。在一审中，被上诉人认可上诉人的工作时间，每天长达12小时，有高某的证言予以证实。因此，上诉人长期延时加班事实明确。另根据被上诉人在庭审中提交的上诉人的考勤表可以看出，上诉人还存在休息日和法定节假日长期加班的事实，但被上诉人支付上诉人的加班费仅为休息日加班的加班费，且支付标准低于法定标准，并未支付长期的延时加班和法定节假日加班的加班费。虽然双方约定实行不定时工作制，但根据劳动部《关于印发关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第67条的规定，也应确保劳动者休息休假的权利，故对于远远超出法定工作的时间的延时工作应支付加班费。因此，一审法院仅根据被上诉人支付部分休息日加班费即认定已经支付全部加班费，属于事实认定错误。上诉人加班费，即使从2016年1月1日开始计算，其延时加班费和法定节假日加班费也已经超过9万元，因此，上诉人要求被上诉人支付加班费有事实和法律依据。 河北销售分公司辩称，一审法院关于认定上诉人2017年工资总收入24624.96元，月平均工资2052.208这一事实是正确的，但对于被上诉人解除劳动合同关系违法的认定是错误的，但基于上诉人系我公司长期工作的老员工，那么在解除劳动关系后，公司出于同情，给予其一部分补偿，我公司认可一审法院判决的数额。李雪冬未按照公司规章制度履行请假程序，一审中证人高某出庭证明李雪冬只是向其请了三天的假，不是长期请假，并非一审判决所认定的向他请了假。我公司在进行巡检时候发现李雪冬长期未到岗的这一事实，并安排高某通知李雪冬到岗，李雪冬仍未按照公司要求上班。综上，公司解除与李雪冬的劳动关系是没有任何的违法之处的。 河北销售分公司向一审法院起诉请求：1．不向被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金49,760元；2．不向被告支付2008年8月15日至今的加班费90,000元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年8月15日，被告李雪冬到原告处工作。2017年1月1日，原告与李雪冬签订了无固定期限的劳动合同，李雪冬曾任原告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司29站站长，2017年5月份原告对29站站长之职实行竞聘，原告公司员工高某经竞聘成为29站站长，李雪冬则由站长改为加油员，2017年5月26日，李雪冬与高某进行了站长交接，交接后，李雪冬以有事为由，向高某请了事假，并提出按出勤划记录。在李雪冬请假后，未实际上班的情况下，站长高某仍给其填划出勤记录。同年8月份，公司检查加油站工作时，才发现考勤记录与李雪冬实际出勤不符，为此，原告认为李雪冬无故旷工，让其同事虚划考勤，是严重地违反劳动合同和违纪的行为，做出了解除与李雪冬劳动合同关系的处罚。李雪冬不服，申请了劳动仲裁，要求原告给付违法解除劳动关系补偿金及给付加班费。 另查明，李雪冬在2017年的工资年总收入为24,624.94元，月平均工资为2,052.08元。 一审法院认为，原告是以被告无故旷工、让人虚划出勤、严重违纪而作出的解除与被告劳动合同关系的处罚决定，在本案庭审调查中，原告的证人29站站长高某出庭证实被告是向他请了假。因此无论站长批假时间长短，是否超过权限，是公司管理的问题，原告认定被申请人无故旷工，缺乏事实依据。在虚划出勤问题上，没有站长亲为就不会出现虚划的结果，出勤与否，管理职责在站里，现完全将虚划出勤归责于被告，是原告对责任确定认识上的错误。综上，原告在没有被告无故旷工的事实依据，虚划出勤区分不清责任的情况下，解除与被告的劳动合同关系是违法的，原告请求不支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。用人单位违反法律规定解除劳动关系，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告在2017年的工资年总收入为24624.96元，月平均工资为2052.08元，在原告处工作9年半，按10年计算。 李雪冬是在2016年8月份至2017年5月期间任职29站经理，2016年8月份以前任职机关司机，其加班费在工资表中均有体现，不存在未支付加班费的情况，卸任29站经理后，被告请假没有实际上班，就不存在加班，故原告要求不支付加班费的诉请，有事实依据，本院予以支持。 一审法院判决：一、原告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司支付给被告李雪冬违法解除劳动关系的赔偿金（2052.08＊2＊10）共计41,041.6元，此款于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，由原告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司承担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，李雪冬于2018年4月17日向廊坊市安次区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年6月14日作出廊安劳人仲案字【2018】第66号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人（河北销售分公司）支付申请人（李雪冬）非法解除劳动关系经济赔偿金49,760元；2、被申请人支付申请人2008年8月15日至今的加班费90,000元；3、社会保险差额由相关社会保险单位经过核算后确定，存在差额的，依法补缴；4、申请人其他请求事项，事实不清，证据不足、于法无据，本委不予支持。 再查明，河北销售分公司于2018年2月23日向李雪冬发出解除劳动合同告知书，要求其2018年3月1日前办理相关手续，李雪冬的工资发放至2018年3月。 本院二审认为，河北销售分公司没有充分证据证明李雪冬存在用人单位可以解除劳动合同的情形，一审判决认定河北销售分公司解除与李雪冬劳动合同关系违法并无不当，本院二审予以确认。本案争议的主要焦点是：1、河北销售分公司应向李雪冬支付经济赔偿金的计算标准及数额；2、河北销售分公司是否应向李雪冬支付加班费，如应支付，数额是多少。 一、关于河北销售分公司应向李雪冬支付经济赔偿金的计算标准及数额问题。李雪冬主张，赔偿金的计算应以其每月应得工资而不能以其实发工资为标准计算。《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第27条规定：“《劳动合同法》第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，河北销售分公司于2018年2月23日向李雪冬发出解除劳动合同告知书，要求其2018年3月1日前办理相关手续，且李雪冬的工资发放至2018年3月，本案劳动合同的解除时间应为2018年3月。根据河北销售分公司提交的李雪冬的工资发放表显示，李雪冬2018年3月以前十二个月应发的月平均工资为2,488元，其工作年限按10年计算，本案赔偿金应为49,760元，一审法院以李雪冬2017年实发的月平均工资为标准计算本案赔偿金，适用法律错误，应予纠正。李雪冬的该项上诉请求成立，本院予以支持。 二、关于河北销售分公司是否应向李雪冬支付加班费问题。李雪冬主张公司未支付长期的延时加班和法定节假日加班的加班费共计90,000余元。本院认为，河北销售分公司提供的李雪冬工资发放表显示，公司将加班工资作为工资表项目按月进行发放，若公司存在未支付李雪冬延时加班和法定节假日加班的加班费，李雪冬如对加班费有异议，应在领取月工资当月向公司提出，并与公司协商解决，其在与公司解除劳动关系后主张延时加班和法定节假日加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决主文第二项与判决理由及原审原告的第二项诉讼请求存在逻辑混乱，应予撤销。 综上所述，再审上诉人李雪冬的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊市安次区人民法院（2019）冀1002民再4号民事判决； 二、中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司支付给李雪冬违法解除劳动关系的赔偿金49,760元，此款于本判决生效之日起10日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由被上诉人中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司负；二审案件受理费10元，由再审上诉人李雪冬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩春来 审 判 员 刘润涛 审 判 员 马艳侠 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 苑朋良 书 记 员 张 曦