湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终459号上诉人（原审原告）：蒋美新，男，1977年10月1日出生，汉族，住湖南省安化县长塘镇蒋坪村。委托诉讼代理人：高永爱，湖南九方律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：白永权，男，1973年1月19日出生，汉族，住广东省中山市三乡镇圩仔文昌东路。委托诉讼代理人：刘向红，桃江县资江法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：戴固权，男，1971年12月14日出生，汉族，住桃江县浮邱山乡毛家桥村。委托诉讼代理人：刘璇，男，1996年12月6日出生，汉族，系村委会推荐人员，住桃江县桃花江镇太平路文艺巷，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：龙云，男，1990年6月13日出生，汉族，住桃江县灰山港镇源嘉桥村。上诉人蒋美新因与被上诉人白永权、戴固权、龙云合伙协议纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院作出的（2019）湘0922民初3695号民事判决，向本院提起了上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋美新及其委托诉讼代理人高永爱，被上诉人白永权的委托诉讼代理人刘向红，被上诉人戴固权到庭参加诉讼。被上诉人龙云经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蒋美新上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判三被上诉人连带归还上诉人人民币25万元及利息8408元（利息按照年息6％计算至2019年11月20日;其后利息按照年息6％从2019年11月21日起计算至款项还清之日止）；2、本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认为蒋美新与白永权之间形成了合伙合同关系属于认定事实错误。⑴白永权地位就是一个介绍工程获取介绍费，而且工程虚构或者与白永权没有任何关系，不存在合伙的事实基础。“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”根本上不存在。白永权就是从中获取费用的中间人，蒋美新与白永权之间根本上没有合伙关系的存在。所谓长沙“中逸359花漾莲花项目的土石方工程”与白永权没有任何关系。⑵蒋美新与白永权之间没有任何合伙关系的存在。个人合伙应当签订书面合伙协议，即便合伙人之间签订了名为合伙的书面协议后，仍需审查各方权利义务是否符合个人合伙共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的基本特征。合伙协议约定一方按照协议向合伙组织提供物品的使用权或资金，并以此取得固定收入（利息），不参加合伙经营、劳动、盈余分配，也不承担合伙经营风险责任的，不能认定为合伙人，应认定双方系民间借贷的法律关系。如合伙过程中未签订书面合同，双方就是否系合伙关系发生纠纷时，主张双方系合伙关系的当事人对合伙事实负有举证责任，其在无其他证据能够证明双方系合伙关系的情况下，至少应提供两名无利害关系的证人对双方协商合伙的过程、双方投资比例、双方如何合伙经营、如何分配利润共担风险等具体内容进行证明，无法证明的则应承担不利后果。蒋美新与白永权之间没有书面的合伙协议，白永权的收益是获取中介费，不参加合伙经营、劳动、盈余分配，也不承担合伙经营风险责任的，不符合个人合伙的本质要求。⑶一审法院认为蒋美新于2019年7月1日再次向白永权账户转入投资款150000元是合伙关系的延续没有任何的依据。2、一审法院适用法律错误。白永权根本上没有工程项目，按照约定应该退还款项并且从转款之日起支付利息。蒋美新为此曾催告白永权归还此款，白永权从未按照约定向蒋美新归还此款并且支付过利息；作为担保人，龙云与戴固权应该依法承担担保责任。白永权答辩称：蒋美新在上诉状中所说的基本事实，在一审中已经查明，蒋美新主张与被上诉人之间是居间合同关系，不具有法律事实，蒋美新没有支持其诉求的法律事实，三人系合伙关系，故一审事实清楚，确定案由正确，适用法律正确，蒋美新是恶意诉讼，请求法院驳回蒋美新的上诉。戴固权答辩称：1、蒋美新与被上诉人之间是合伙合同关系是正确的。双方之间虽然未签订书面合伙协议，但上述两个工程项目真实存在，戴固权出资、白永权公关的事实皆有证据证明，且案涉收条已确认双方之间合伙投资项目工程事实成立，所形成的合伙合同关系合法有效。蒋美新以再次汇款的方式默示同意将其投入的用于承包“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”的10万元资金转为用于合伙承包“中逸359花漾莲花项目土石方工程”。由此可知，双方之间合伙关系并未终止，尚在存续期间。蒋美新未要求退伙或解除合伙协议，亦未要求确认合伙协议无效或要求撤销合伙协议，合伙人之间也未经清算，即要求戴固权和白永权、龙云返还投资款的主张没有法律依据和事实依据。2、蒋美新要求戴固权承担保证责任于法无据。双方之间并未签署担保协议，且主合同即口头协议中并未规定担保条款。蒋美新要求戴固权承担担保责任无事实依据和法律依据。因此，请求二审法院依法驳回蒋美新的上诉请求，维持原判。龙云未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，即：原审法院认定事实清楚，判决合法、合理。故请求二审法院依法驳回蒋美新的上诉，维持原判。蒋美新向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带归还原告人民币250000元及利息6333元（利息按照年息6%计算至具状日，其后利息按照年息6%从2019年11月21日起计算至款项还清之日止）；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：蒋美新通过龙云认识了白永权、戴固权。2019年1月，蒋美新与白永权、戴固权欲合伙承包“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”，三人达成口头合伙协议，约定由蒋美新和戴固权各出资25万元（共计50万元，该50万元用于承包工程前的花费），白永权负责联系、争取工程，待争取到相关工程后再由三人共同投资。2019年1月25日，白永权向蒋美新出具《收条》一份，收条载明：“今收到蒋美新人民币壹拾萬元整（￥100000元），用于中山温泉康养文化小镇土石方工程前期费用（前期费用总计伍拾万元整，于工程开工前结清），如果工程不能顺利拿到，应全额退还给蒋美新，但不计利息，期限为2019年6月1日前。收款人白永权，2019年1月25日，身份证号：432325197301191515”；后蒋美新于2019年1月28日转账支付给白永权100000元。后双方未能承包到“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”，白永权亦未将收取蒋美新的100000元予以退还。2019年6月，蒋美新与白永权、戴固权又计划合伙承包位于长沙市的“中逸359花漾莲花项目土石方工程”，同样由蒋美新与戴固权出资（用于承包工程前的花费），白永权负责联系、争取工程，蒋美新又于2019年7月1日将150000元汇入了白永权的账户，双方未约定合伙期限。蒋美新陈述龙云为其投资款提供了担保，但没有提交证据予以证实。一审法院认为：蒋美新与戴固权、白永权虽未签订书面合伙协议，但根据白永权向蒋美新出具的2019年1月25日的《收条》，能够确认蒋美新与戴固权、白永权之间就合伙投资承包“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”的事实成立，所形成的合伙合同关系合法有效。在该合伙协议履行过程中，白永权未能联系、争取到相关工程，但也未按照约定期限退还蒋美新100000元，而是将资金转为用于合伙承包位于长沙市的“中逸359花漾莲花项目的土石方工程”，蒋美新也于2019年7月1日再次向白永权账户转入投资款150000元，证明蒋美新与戴固权、白永权之间的合伙关系并未终止，并且蒋美新与戴固权、白永权也未约定合伙的期限，所以至今蒋美新与戴固权、白永权之间的合伙关系继续存在。蒋美新称其未与白永权、戴固权约定将其投入的用于承包“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”的100000元资金转为用于合伙承包“中逸359花漾莲花项目土石方工程”，但在白永权尚应返还给其100000元的情况下，蒋美新没有将该100000元与其于2019年7月1日支付的150000元相抵（如相抵，蒋美新在2019年7月1日只需再支付50000元），而是在该100000元未予返还的情况下，另外向白永权支付了150000元，蒋美新以该行为默认同意了白永权将其投入的用于承包“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”的100000元资金转为用于合伙承包“中逸359花漾莲花项目土石方工程”。综上，目前蒋美新与白永权、戴固权之间的合伙关系尚在存续期间，蒋美新未要求退伙或解除合伙协议，亦未要求确认合伙协议无效或要求撤销合伙协议，合伙人之间也未有清算，其要求被上诉人返还投资款的主张既无法律依据又无事实依据，故对蒋美新的全部诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回蒋美新的全部诉讼请求。案件受理费5176元，减半收取2588元，由蒋美新负担。二审中，蒋美新为了证明其主张，向本院提交了一份证据：即录音资料，拟证明案涉项目根本不存在，蒋美新交付给白永权的钱被白永权占有了，没有交给谭某某，且谭某某向白永权所借的13万元已经归还。白永权、戴固权均质证认为：对该份证据的“三性”均有异议，该份证据并非新证据，是在一审判决之后蒋美新与案外人谭某某用电话联系形成的通话内容，且没有新的内容，与本案的主要事实没有关联性，并且谭某某与本案有利害关系，蒋美新对电话记录要达到什么目的没有进行陈述，全文是用方言记录，不了解其内容。本院认证认为：上述证据涉及蒋美新与案外人谭某某的通话录音，案外人谭某某未出庭证实，其真实性存疑，本院不予采信。其他当事人均未向本院提交新证据。二审查明：被上诉人没有提供可采信的证据证明蒋美新与白永权、戴固权三方系合伙关系。白永权没有提供充分证据证明“中山温泉康养文化小镇项目土石方工程”真实存在和“中逸359花漾莲花项目土石方工程”已正式立项并具备开工条件。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：一是上诉人与被上诉人之间究竟是何种法律关系，本案案由应如何确定；二是上诉人的诉讼请求是否应得到全部支持。关于焦点一。从本案现有的证据来看，蒋美新委托白永权为其承揽工程，白永权向蒋美新收取的25万元实为“公关费用”，并非合伙投资款，白永权与案外人联系的目的在于促成蒋美新与案外人签订工程承包合同；白永权在一审提交的自述材料中自认其只是作为蒋美新承揽工程的“中间人”，并未提及其系蒋美新、戴固权的合伙人。因此，应当认定白永权与蒋美新之间所形成的法律关系是一种事实上的居间合同关系，本案案由应定为居间合同纠纷。本案没有可采信的证据证明蒋美新与白永权、戴固权之间存在三方合伙关系，原审判决认定三方系合伙关系，将本案案由定为合伙协议纠纷不当，应予纠正。关于焦点二。白永权作为中间人（居间人），应当如实向蒋美新（委托人）报告案涉两个项目的真实情况。建设工程项目只有在已办妥立项、规划许可、征地拆迁及施工许可等一系列工程建设手续的情况下才能进行发包、承包，才能具备承揽工程的条件。而本案白永权既没有提供可采信的证据证明“中山温泉康养文化小镇项目”真实存在和“中逸359花漾莲花项目”已正式立项并具备开工条件，也没有提供可采信的证据证明其将两个项目的真实情况向蒋美新进行了报告。因而应当认定白永权在为蒋美新承揽工程的过程中，故意隐瞒了与订立施工合同有关的重要事实，损害了蒋美新的利益；根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，白永权应当向蒋美新承担赔偿责任，即向蒋美新返还案涉的25万元。同时，蒋美新系不具备建设工程施工资质的自然人，其无论是挂靠还是以个人名义承揽工程均违反建筑法和建设工程质量管理条例的禁止性规定，也即他在委托白永权承揽案涉工程项目的过程中存在过错，因而法院对其要求支付利息的诉请应不予支持。另外，蒋美新没有提供可采信的证据证明戴固权、龙云为其向白永权支付25万元提供了担保，法院对其要求戴固权、龙云连带返还案涉25万元及利息的诉请也应不予支持。综上，蒋美新的上诉理由部分成立，对其上诉请求应予部分支持；原审判决认定基本事实和适用法律有误，处理不当，对该判决应予撤销。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初3695号民事判决；二、白永权于本判决送达之日起十日内返还蒋美新250000元；三、驳回蒋美新的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（5176元）减半收取2588元，由蒋美新负担65元，白永权负担2523元；二审案件受理费5176元，由蒋美新负担130元，白永权负担5046元。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  徐高龙审判员  刘文煜二〇二〇年四月二十八日书记员  吴 娟附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；