广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终6号（2020）粤02行赔终2号上诉人（原审被告）乳源瑶族自治县桂头镇人民政府。住所地广东省乳源瑶族自治县********。法定代表人陈大伍，镇长。出庭负责人吴乐平，副镇长。被上诉人（原审原告）陈伦华，男，1976年10月3日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县********************。原审被告乳源瑶族自治县人民政府。住所地广东省乳源瑶族自治县**********。法定代表人邓志聪，县长。委托代理人李为生，乳源瑶族自治县司法局副局长。委托代理人曾绍辉，乳源瑶族自治县司法局公共法律服务与律师管理股股长。上诉人乳源瑶族自治县桂头镇人民政府（以下简称桂头镇政府）因与被上诉人陈伦华、原审被告乳源瑶族自治县人民政府（以下简称乳源县政府）镇政府行政强制、行政复议、行政赔偿两案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203行初157号、（2018）粤0203行赔初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告陈伦华于2017年8月21日为其经营的乳源瑶族自治县茶元木材加工厂领取了营业执照，证载经营场所为乳源县桂头镇小江村委会茶园底村南松坳（变电站门口），经营范围是加工、销售木材。2017年8月10日,乳源瑶族自治县国土资源局执法大队经巡查发现陈伦华未经批准,擅自在乳源县桂头镇小江村委会茶元底村道路边占用土地0.9亩,其中一般农用地0.26亩、基本农田0.64亩搭建铁棚。当日,乳源瑶族自治县国土资源局对陈伦华发出《责令停止违法行为通知书》,责令陈伦华立即停止违法行为。次日,乳源瑶族自治县国土资源局对原告陈伦华违法用地的行为进行立案查处。2017年8月24日，乳源瑶族自治县国土资源局在对原告陈伦华作出处罚前预告知及听证告知后，作出乳国土资执罚字﹝2017﹞111号《行政处罚决定书》，根据国土资源巡查登记表、询问笔录、现场勘测笔录等证据查实认定陈伦华未经依法批准，在没有办理合法用地审批手续的情况下，于2017年5月擅自在乳源县桂头镇小江村委会茶元底村破坏基本农田627平方米、非法占用其他农用地173平方米建设木材加工厂的行为，违反了《基本农田保护条例》第十七条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，根据《基本农田保护条例》第三十三条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定对陈伦华作出责令退还非法占用的土地、限期自行拆除在非法占用的土地上兴建的建筑物和其他设施、自行改正和治理被破坏的耕地、恢复土地原状，并处以基本农田的耕地开垦费2倍，其他农用地每平方米20元，共计人民币伍万壹仟壹佰壹拾贰元整的罚款（51112元）。2017年12月26日，桂头镇政府作出桂府责拆告字﹝2017﹞第11号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，对于陈伦华未经批准擅自在小江村委会茶元底村破坏基本农田627平方米、非法占用其他农用地173平方米建设木材加工厂的行为，桂头镇政府拟作出责令限期拆除违法建筑的决定，并告知陈伦华如对告知内容有异议，可以于2017年12月29日前到桂头镇政府进行陈述或申辩。同日，桂头镇政府作出桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》，载明：因陈伦华未经批准擅自在小江村委会茶元底村破坏基本农田627平方米、非法占用其他农用地173平方米建设木材加工厂的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，桂头镇政府责令陈伦华自决定书送达之日起七日内自行拆除违法建筑。2018年1月3日，桂头镇政府作出桂府强拆公字﹝2018﹞第1号《强制拆除公告》，主要内容有：因陈伦华逾期未履行自行拆除和清理违法建筑物和设施，现限陈伦华在公告公布之日起10日内（即2018年1月12日前）自行拆除，如不拆除，桂头镇政府将依法予以强制拆除。桂头镇政府在作出前述强制拆除公告后，将该公告张贴在小江村村民委员会及茶元木材加工厂门口。2018年1月15日，桂头镇政府对陈伦华未经批准擅自在小江村委会茶元底村破坏基本农田627平方米、非法占用其他农用地173平方米建设木材加工厂进行了强制拆除。陈伦华不服桂头镇政府于2017年12月26日作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及桂头镇政府于2018年1月15日的强制拆除行为，向乳源县政府申请行政复议，请求乳源县政府确认桂头镇政府作出的行政处罚决定书不成立，并确认桂头镇政府的强制拆除行为违法，同时要求桂头镇政府向陈伦华赔偿经济损失2000000元。2018年4月27日，乳源县政府经审查，认为乳源县国土资源局与桂头镇政府共同执法时，发现陈伦华违法建设木材加工厂后，依法制作了询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、现场照片等证据材料，从《乳源瑶族自治县土地利用总体规划图（部分）》中可以认定陈伦华所建的木材加工厂是农用地，陈伦华在未依法经法定机关审批，仅凭乳林证字第015367号《自留山使用证》进行建厂不符合法律的规定，故涉案木材加工厂是违法建筑，桂头镇政府依照《中华人民共和国行政强制法》的程序要求对涉案违法建筑进行了强制拆除符合有关法律规定，遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，作出乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》，决定维持桂头镇政府于2017年12月26日作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》。陈伦华收到前述行政复议决定书后，不服决定书上确定的内容，于2018年5月21日向原审法院提起行政诉讼，请求法院判令：1、撤销乳源县政府于2018年4月27日作出的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》；2、确认桂头镇政府于2018年1月15日强制拆除原告陈伦华木材加工厂的行为违法，并判令两被告桂头镇政府、乳源县政府赔偿原告陈伦华经济损失2000000元。在案件审理过程中，原审法院认为对于原告陈伦华在小江村委会茶元底村利用农村土地新建木材加工厂的行为性质，因陈伦华已经对乳源瑶族自治县国土资源局作出的乳国土资执罚字﹝2017﹞第111号《行政处罚决定书》提起行政诉讼，故原告陈伦华兴建的木材加工厂是否属于《中华人民共和国行政赔偿法》第二条所规定的“合法权益”尚无定论，其于本案所主张的被告桂头镇政府及被告乳源县政府对其进行行政赔偿的审理应以（2018）粤0203行初76号行政案件的审理结果为依据，故原审法院于2018年10月10日对原告陈伦华诉被告桂头镇政府、乳源县政府镇政府行政强制、行政复议、行政赔偿两案裁定中止审理。原审法院另查明，陈伦华因不服乳源瑶族自治县国土资源局作出的乳国土资执罚字﹝2017﹞111号《行政处罚决定书》，向一审法院另行提起行政诉讼[案号为：（2018）粤0203行初76号]，请求判令确认前述行政处罚决定书无效，并予以撤销。一审法院经审理后，于2018年12月26日判决撤销前述行政处罚决定书。宣判后，乳源瑶族自治县国土资源局不服，向韶关市中级人民法院提起上诉，该案经韶关市中级人民法院二审审理后，以存在基础性事实不清为由发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭对该案进行审理后，认为乳源瑶族自治县国土资源局认定涉案土地性质依据充分，遂作出（2019）粤0203行初180号行政判决书，判决驳回陈伦华的诉讼请求。（2019）粤0203行初180号判决经韶关市中级人民法院二审审理后，作出驳回上诉、维持原判的终审判决。原审法院又查明，对于陈伦华请求赔偿2000000元的依据，陈伦华称这是其自己的估价，由于强拆突然，其没来得及统计厂房里的机器设备、数量以及加工好的成品、半成品。桂头镇政府则向法院提交了光盘及照片以证实其在强制拆除时已经将涉案加工厂里面的木材及机器设备搬离。从桂头镇政府提供的视频中清晰可见在强制拆除过程中，桂头镇政府确实有将涉案加工厂里的木材及机器设备进行妥当的搬离，但从视频及照片中亦可看见木材加工厂内小部分面积屋顶已经出现坍塌，从视频及照片上无法判断坍塌的屋顶下是否存有未搬离的物品，即桂头镇政府提供的视频及照片并未全面反映其在实施强制拆除之前已将涉案加工厂里的所有物品搬出来。在法庭询问过程中，对于陈伦华兴建的木材加工厂的位置，各方当事人一致确认不在桂头镇政府提交的《韶关市乳源县桂头镇总体规划（2005-2020）镇区用地规划图》中，桂头镇政府确认前述规划没有相关批复文件，同时确认该镇并未制定乡、村庄规划。同时，各方当事人还一致确认强制拆除的现场已经进行复绿，故原审法院不组织各方当事人对强制拆除现场进行勘查。原审法院认为，本案的争议焦点：一是被告桂头镇政府于2017年12月26日作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其于2018年1月15日对涉案加工厂进行强制拆除的行为是否合法；二是被告乳源县政府于2018年4月27日作出的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》是否合法；三是原告陈伦华要求两被告赔偿其经济损失2000000元是否应予支持。一、关于被告桂头镇政府于2017年12月26日作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其于2018年1月15日对涉案加工厂进行强制拆除行为的合法性问题。根据乳源瑶族自治县国土资源局于2017年8月24日作出的乳国土资执罚字﹝2017﹞111号《行政处罚决定书》的内容可以得出，原告陈伦华确实存在未经批准，在没有办理合法用地审批手续的情况下，于2017年5月擅自在乳源瑶族自治县************非法占用基本农田627平方米及其他农用地173平方米建设木材加工厂的行为，即原告陈伦华存在非法占用土地的情形，其在涉案土地上兴建的建筑确属违法建筑。但即便原告陈伦华所使用的加工厂属于违法建筑，对于该违法建筑的拆除，亦应由有权行政机关通过履行法定程序来进行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划”、第三条第二款“县级以上地方人民政府根据本地农村经济社会发展水平，按照因地制宜、切实可行的原则，确定应当制定乡规划、村庄规划的区域。在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区内的乡、村庄制定和实施乡规划、村庄规划”、第二十二条“乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意”、第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，乡、镇人民政府只有在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按乡村建设规划许可证的规定进行建设的，才有强制拆除的职权。本案中，根据被告桂头镇政府提供的材料及案件审理过程中该府确认的内容，涉案木材加工厂所处位置并未在任何合法有效的城乡规划范围内，故被告桂头镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》并对涉案木材加工厂进行强制拆除缺乏事实依据和法律依据。此外，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定分别对应城市、镇规划区和乡、村庄规划区，被告桂头镇政府认为原告陈伦华的行为同时违反上述两条规定，也说明被告桂头镇政府在理解和执行《中华人民共和国城乡规划法》的有关内容方面存在偏差和错误。从程序上来看，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，行政机关在作出行政决定后，应当先催告当事人履行义务，并保障当事人依法享有的陈述、申辩权，经催告当事人逾期仍不履行行政决定的，行政机关予以公告后，当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼又不拆除的，行政机关才可以强制拆除。本案中，被告桂头镇政府的执法行为并未按照法律的规定保障当事人依法享有的陈述、申辩权，且在公告后即实施强制拆除行为，不符合《中华人民共和国行政强制法》关于强制拆除的程序规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，被告桂头镇政府作出的限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其实施的强制拆除行为因证据不足，适用法律错误，超越职权且存在违反法定程序的情形，本应依法予以撤销，但鉴于被告桂头镇政府强制拆除原告陈伦华所建设的加工厂的行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，一并依法判决确认被告桂头镇政府作出的限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其实施的强制拆除行为违法。二、关于被告乳源县政府于2018年4月17日作出的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》的合法性问题。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应的判决”的规定，由于复议决定维持了被告桂头镇政府于2017年12月26日作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及被告桂头镇政府于2018年1月15日的强制拆除行为这两个原行政行为，而被告桂头镇政府作出的涉案《限期拆除违法建筑决定书》及其强制拆除原告陈伦华所使用的加工厂的行为被原审法院判决确认违法，故复议机关乳源县政府作出的复议决定存在主要证据不足、适用法律错误的情形。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第二款“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任”的规定，被告乳源县政府应当对被诉的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》是否合法承担举证责任，现被告乳源县政府仅提交一张快递单，无法证明其复议行为是依照《中华人民共和国行政复议法》有关复议程序的规定进行，故对于乳源县政府主张其复议行为程序合法的抗辩，不予采纳。三、关于原告陈伦华主张两被告对其损失进行2000000元的赔偿是否应予以支持的问题。其一，由于原告陈伦华所使用的土地经乳源瑶族自治县国土资源局认定为违法用地，原告陈伦华亦没有就其在该土地上的建筑办理规划许可证，故原告陈伦华在该土地上建设的厂房系属于违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，陈伦华不能以违法建设的厂房请求国家赔偿。其二，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，行政赔偿案件的原告应当对行政行为给其造成的损害提供证据证明；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。现原告陈伦华提供的5张照片并不能充分说明其损失达到2000000元，而从被告桂头镇政府提供的视频中可以看出，其在强拆过程中已经将木材加工厂里的绝大部分木材及机器设备进行了搬离，搬离方式方法得当，且从视频中亦可以看出原告陈伦华及其家人均在强拆现场。但是，从被告桂头镇政府提供的强拆现场的视频及照片来看，强拆过程中，木材加工厂内小部分面积屋顶已经出现坍塌，从视频及照片上无法判断坍塌的屋顶下是否存有未搬离的物品，即被告桂头镇政府未提供充足证据证明其已对涉案厂房内的全部物品妥善处置并交付给原告陈伦华，对此桂头镇政府应当负有相应的责任，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，原审法院酌情支持原告陈伦华财产损失2000元，以体现人民法院在审理行政赔偿案件时，确定赔偿数额时要坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现对行政机关违法拆除行为的惩戒，也要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条、第七十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款、第一百三十六条第一款的规定，判决：一、确认被告乳源瑶族自治县桂头镇人民政府于2017年12月26日作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其于2018年1月15日对原告陈伦华位于乳源瑶族自治县************的木材加工厂予以强制拆除的行为违法；二、撤销被告乳源瑶族自治县人民政府于2018年4月27日作出的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》；三、限被告乳源瑶族自治县桂头镇人民政府于本判决发生法律效力之日起一个月内向原告陈伦华支付赔偿款2000元；四、驳回原告陈伦华的其他诉讼请求。上诉人桂头镇政府不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决“确认桂头镇政府于2017年12月26日作出的桂府限拆决字（2017)第11号《限期拆除违法建筑决定书》及2018年1月15日对陈伦华位于乳源瑶族自治县************的木材加工厂予以强制拆除的行为违法”的认定是错误的。1、陈伦华建设木材加工厂，未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，桂头镇人民政府对陈伦华木材加工厂予以强制拆除的行为是合法的。并且，陈伦华木材加工厂所处位置是在桂头镇合法有效的城乡规划范围内。乳源瑶族自治县在建县以来，一直未编制村庄规划，这是普遍存在的问题，其他县区也是存在这样的情况。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五条规定，城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接。《广东省城乡规划法》第十五条规定，城市、县人民政府应当在城市、镇总体规划中确定编制村庄规划的区域。不在确定区域内的村庄，纳入城市或者镇的规划管理区域。可见，虽然乳源县没有编制村庄规划，但是不在确定区域内的村庄，是可以纳入城市或者镇的规划管理区域。并且，桂头镇拥有《土地利用总规划图》以及《镇区用地规划图》，桂头镇的村庄规划范围是与《土地利用总规划图》和《镇区用地规划图》相互衔接。因此，陈伦华木材加工厂所处位置小江村委茶元底村是在桂头镇合法有效的域乡规划范围内。2、桂头镇政府的执法行为依照法定程序保障了当事人依法享有的陈述、申辩权，并且依法进行拆除，程序合法。2017年12月26日，桂头镇政府作出桂府责拆告字[2017]第11号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、桂府限拆决字[2017]第11号《限期拆除违法建筑决定书》，镇政府工作人员于2017年12月26日送达到陈伦华家里，陈伦华看了书面告知书和决定书后拒绝签收（有工作人员现场送达相片为证）。并且，桂府责拆告[2017]第11号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、桂府限拆决字[2017]第11号《限期拆除违法建筑决定书》明确载明责令限期拆除违法建筑的事实、理由、法律依据，履行的方式、期限，以及依法享有的权利。陈伦华看了事先告知书后，未在规定的时间到桂头镇政府进行陈述和申辩，桂头镇政府依法保障了陈伦华的陈述和申辩权。桂头镇政府也预留了足够的时间让陈伦华自行拆除违法建筑，可是陈伦华不履行限期拆除的决定。因此，桂头镇政府采取强制拆除陈伦华违法建筑的行为是符合法律规定的。二、原审判决“限桂头镇政府于本判决发生法律效力之日起一个月内向原告陈伦华支付赔偿款2000元”的认定错误，缺乏事实和法律依据。从桂头镇政府提供的相片视频中可以看出，在拆除陈伦华木材加工厂过程中，桂头镇政府的工作人员巳经做好财产保全，将加工厂里的全部器械、木材等物品进行了搬离，搬离的方式方法是合理得当，未损坏陈伦华木材加工厂里的任何物品，陈伦华本人也未能提供充足证据证明其财产有受到损失。因此，一审法院判决“限桂头镇政府于本判决发生法律效力之日起一个月内向陈伦华支付赔偿款2000元”的认定错误，缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉请求：一、撤销（2018)粤0203行初157号、(2018)粤0203行赔初19号行政判决；二、驳回陈伦华的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由陈伦华承担。被上诉人陈伦华答辩称：一、本案桂头镇政府没有行政强制执行权，无权对陈伦华的厂房进行强制拆除。桂头镇政府没有法律依据，对陈伦华的木材加工厂强行拆除是属于严重违法行为。陈伦华曾就乳源县自然资源局违法对其进行行政处罚一案对该局依法提起行政诉讼，请求法院确认该局作出的行政处罚决定书违法，虽然一审法院与二审法院均判决陈伦华败诉，但是陈伦华认为两级法院的判决结果是错误的。现陈伦华已经向广东省高级人民法院提出再审申请，广东省高级人民法院已经受理并立案准备再审。而在上述案子和本案之中，陈伦华均向法院提交了自留山证书，该证书为乳源县人民政府颁发，陈伦华认为该证书合法有效，其所建的木材加工厂所占用的土地应为林地，并非基本农田和其他耕地。如果说陈伦华手中的自留山证书还不能证明土地的用途，那么政府就不用发放证书了，可以朝令夕改，上午是林地，下午就可以说是基本农田，这同指鹿为马没有区别。桂头镇政府认定事实错误，适用法律错误。1、桂头镇政府认为陈伦华所建的木材加工厂在规划区内属于认定事实错误。桂头镇政府在庭审中都确定木材加工厂不在《韶关市乳源县桂头镇总体规划(2005-2020)镇区用地规划图》中，并且该图未经有权机关的批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二十条之规定，故该图就不具有合法性。同时，桂头镇政府承认自己未制定乡、村庄规划，显然桂头镇政府认为陈伦华的木材加工厂建于规划区内没有事实及法律依据。2、桂头镇政府在上诉状第二页写道《广东省城乡规划法》第十五条，而广东省就没有该部法规，如果桂头镇政府指的是《广东省城乡规划条例》第十五条，适用该条文的前提是城市、镇的规划是合法、有效的，在此情况下，不在确定区域中的村庄，可以纳入城市或者镇的规划规划管理区。本案桂头镇政府向法庭提交的《韶关市乳源县桂头镇总体规划（2005-2020)镇区用地规划图》，因未经批准，不具有合法性，所以就不能将不在确定区域中的村庄，纳入城市或者镇的规划规划管理区，故陈伦华的木材加工厂所处位置就不在桂头镇政府的合法有效的城乡规划范围之内。二、桂头镇政府在执法过程中，程序严重违法。1、桂头镇政府违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、三十八条之规定。第三十五条规定行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；第三十六条规定当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；第三十七条规定经催告，当事人逾期仍未履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定；第三十八条规定，催告书、决定书应直接送达当事人。在本案中，桂头镇政府作出的催告书与决定书时间相同，且同一天送达，违反行政强制法的规定。行政强制法立法本意是让行政机关先向当事人发出催告，给行政相对方考虑时间是否提出陈述与申辩。如果行政机关同时做出催告书与强制执行决定书，就变相剥夺了当事人的陈述权与申辩权，显然与立法者本意不符，与法律规定不符。2、陈伦华对公告的真实性、合法性不认可。公告显示作出时间为2018年1月3日，而陈伦华此前就自然资源局的处罚决定已向韶关市武江区法院提起诉讼，桂头镇政府对陈伦华的强制执行理由就是该处罚决定，故在此情况下桂头镇政府应等待该案的判决结果，只有在判决自然资源局的处罚决定合法且判决书已生效的情况下，才能以此为依据，否则桂头镇政府所作的公告就是违法。3、陈伦华也未曾收到告知书与强制执行决定书。桂头镇政府提交的照片不能证明其已向陈伦华送达催告书与强制执行决定书，况且依据法律规定，行政相对人在法定期限内提起行政复议或行政诉讼的，行政机关不可以再对行政相对人实施行政强拆。三、退一步讲，即便陈伦华所建的木材加工厂在基本农田和其他耕地上，依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，查处违法建筑的责任主体应为自然资源局，如果需要强制拆除，也只能由自然资源局申请法院强制执行。桂头镇政府无权查处农用地上(含基本农田）的违法建筑，更无权对农用地上的建筑物进行强拆。四、乳源县自然资源局作出的处罚决定书中规定了行政相对方（陈伦华）的救济途径，在法定期内陈伦华已经就该处罚决定书向人民法院提起诉讼，桂头镇政府在明知陈伦华已经起诉的情况下，依然违法强拆了陈伦华的木材加工厂，同时也违反了《行政强制法》第四十四条之规定。五、桂头镇政府在违法强拆的过程之中，没有依据法律规定，对陈伦华的合法财产予以保护，导致陈伦华财产严重损失，桂头镇政府称对陈伦华的财产保护完好，与事实严重不符。陈伦华的木材加工器械、成品尚在工棚之下时，桂头镇政府就组织人员对厂房进行强制拆除，导致器械、成品全部被砸毀，厂房外堆放的木头因不能及时加工导致无法使用。陈伦华的损失达200万元，而一审法院仅支持陈伦华2000元，这是因为一审法院依据（2019)粤02行终189号行政判决书对陈伦华作出的判决，现陈伦华已对该判决提出再审申请，广东省高级人民法院已经受理此案。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第三十八条第二款之规定，桂头镇政府无权对陈伦华的木材加工厂实施强拆，因桂头镇政府的原因导致陈伦华无法举证的，由桂头镇政府承担举证责任。原审被告乳源县政府认为：同意桂头镇政府的意见。主要理由：一是陈伦华的木材加工厂在城乡镇规划区范围；二是陈伦华的木材加工厂未经相关部门批准，属于违法用地行为；三是桂头镇政府拆除陈伦华违法的木材加工厂属于合法的行政行为。综上所述，乳源县政府作出的《行政复议决定书》程序合法，认定事实清楚。一审判决没有事实和法律依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一是陈伦华建设的木材加工厂是否属于违法建设的问题；二是桂头镇政府作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其对涉案加工厂进行强制拆除的行为是否合法；三是乳源县政府作出的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》是否合法；四是陈伦华要求桂头镇政府、乳源县政府赔偿经济损失2000000元是否支持。一、陈伦华建设的木材加工厂是否属于违法建设的问题。原《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十一条规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”原《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据上述规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。陈伦华建设的木材加工厂没有依法定程序办理合法的用地审批手续，擅自在乳源瑶族自治县************建设木材加工厂的行为，属于违法行为。二、桂头镇政府作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其对涉案加工厂进行强制拆除的行为是否合法的问题。首先，原《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，非法占用土地的违法行为，由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。桂头镇政府以自己的名义作出《限期拆除违法建筑决定书》，并强制拆除陈伦华建设的木材加工厂，不符合上述法律规定，属于超越职权的违法行为。其次，原《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述法律规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。而涉案土地，桂头镇政府未提供乡镇规划等证据证明是在乡镇村规划区范围内，桂头镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》属于超越职权的违法行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（四）超越职权的；”的规定，桂头镇政府作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其实施的强制拆除行为，依法应当予以撤销，但鉴于桂头镇政府强制拆除陈伦华所建设的木材加工厂的行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，故一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，判决确认桂头镇政府作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》及其实施的强制拆除行为违法，该判决并无不当。三、关于乳源县政府作出的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”乳源县政府对桂头镇政府作出的桂府限拆决字﹝2017﹞第11号《限期拆除违法建筑决定书》没有做到认真审查，对桂头镇政府超越职权的违法行为没有及时制止，反而复议予以维持，导致其作出的乳府复决字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》违法。四、关于陈伦华主张桂头镇政府、乳源县政府赔偿损失2000000元的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成了损失。本案陈伦华建设的木材加工厂属于违法建设，对违法建设的建筑物、构筑物主张赔偿，依法不能得到支持。鉴于陈伦华主张屋内物品造成损毁的合法损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，行政赔偿案件的原告应当对行政行为给其造成的损害提供证据证明；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。现陈伦华提供的证据并不能充分说明其达到2000000元的损失，而从桂头镇政府提供的《陈伦华木材加工厂拆除前材料登记表》及视频中可以看出，其在强拆过程中已经将木材加工厂里的绝大部分木材及机器设备进行了搬离，只有小部分面积屋顶已经出现坍塌的下面无法证明是否还存有未搬离的物品。故原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，酌情支持陈伦华财产损失2000元并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规及所作判决正确，本院予以维持。上诉人桂头镇政府上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人乳源瑶族自治县桂头镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年四月十三日法官助理  罗 艳书 记 员  郑翠莹