山西省交口县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1130民初711号 原告：交口县金碧野牧业有限公司，住所地：吕梁市交口县水头镇后水头桥西。 法定代表人：白宇鹏。 委托诉讼代理人：白锁贵，系原告公司职工，特别授权代理。 被告：薛新平。 委托诉讼代理人：呼瑞平，北京中伦文德太原律师事务所律师，一般代理。 原告交口县金碧野牧业有限公司（以下简称：金碧野公司）诉被告薛新平承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。因原、被告争议较大，案情复杂，本院于2020年2月14日将本案转为普通程序，并于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人白锁贵、被告薛新平及其委托诉讼代理人呼瑞平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金碧野公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款150706元；2、赔偿不合格工程价款180000元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年8月，原告正在筹建过程中，原告的代理人白锁贵与被告达成口头建设工程协议，到原告公司正式成立后，原告与被告正式签订书面《工程承包合同》，追认原口头协议。协议约定，被告给原告建设围墙、门房、硬化地面、彩钢棚顶、室内外装修等工程项目，承包方式为包工包料，并约定了相应的价款。在工程施工接近尾声时，被告提出要工程款，原告应其要求预付工程款500000元。当时正值冬季地面不能硬化，被告便停止了一切施工。经原告多次催促被告，被告毫无动静。2015年10月15日，被告给原告出具了其单方面的工程价款结算条据4张，合计工程造价555827元。因建设工程存在严重的质量问题，被告局部返工，工程也一直未进行结算。无奈，原告于2018年向交口县人民法院提起诉讼，诉讼过程中，交口县人民法院委托山西省正大工程造价咨询有限公司对工程进行了鉴定，确定工程价款为349294.08元，后因证据不足，原告撤回起诉。当原告提起第二次诉讼后，又因证人未到庭再次撤回起诉。上述表明，原告的实际工程价款仅有349294.08元，原告已支付了500000元，这样原告多支付了150705.2元。鉴定意见同时对工程质量进行了鉴定，确认所有的工程不同程度的存在质量问题，其中最为严重的是有彩钢房顶、塑料花栏、室外装修、地面硬化等完全没有使用价值，需全部拆除重新建设，因此给原告造成经济损失20多万元。上述事实表明，被告违反合同约定，不按规定取酬，偷工减料，不按技术规程施工，导致建设工程存在严重质量问题。经反复多次要求返工和维修，被告拒不履行其义务，给原告造成了巨大经济损失。为此，特向贵院提起诉讼，请依法处理。 被告薛新平辩称，1、原告主体不适格。答辩人从来没有与原告就涉诉工程签订过书面的承包合同，原告提供的《工程承包合同》并不是涉诉工程的承包合同，而是2017年元旦前后，答辩人为了配合白锁贵的虚假账务而签订的，根本没有实际履行。本案中原告公司成立时间为2013年9月24日，而原告提供的《工程承包合同》落款日期为2013年8月20日，早在原告成立之前不符合常理；一般来说，公司成立之前也不可能有公章的存在，原告提供的在公司成立之前就盖有公章的合同有悖常理。综上，原告提供的《工程承包合同》与涉诉工程没有关联性也没有实际履行，答辩人与原告没有承包法律关系，原告主体不适格。2、涉诉工程不存在任何质量问题。本案的实际情况是，答辩人于2013年8月代白锁贵管理涉诉工程，与白锁贵就涉诉工程产生法律关系，工程于2013年底完工并投入使用，至今已有6年之久，未出现任何质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原告的主张没有任何事实和法律依据，不应该得到法律的支持。3、答辩人与白锁贵就代管工程的结算已经达成了一致意见。2015年10月15日，答辩人就代管的工程与白锁贵进行了一次总的结算，并向白锁贵移交了所有的工程结算单，双方确认的工程造价为55万余元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，涉诉工程没有再进行造价鉴定的必要，他案中的《鉴定意见书》也不应该被采纳。4、本案早已过了诉讼时效。答辩人代管的工程于2013年底投入使用，至今已有5年之久，期间答辩人并没有收到地基基础工程和主体结构质量存在问题的任何反馈，不管原告还是白锁贵向答辩人主张权利，不仅早已过了诉讼时效，而且也超过了《中华人民共和国建设工程质量管理条例》所规定的的质量保证期限。综上所述，答辩人与原告没有任何法律关系，答辩人仅仅是代白锁贵管理涉诉工程，与白锁贵就涉诉工程产生法律关系，并且工程早已经结算完毕。原告的主张没有任何事实和法律依据，请求贵院依法驳回原告的起诉。 原告金碧野公司与被告薛新平围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据有：企业信用公示报告，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、对原告提交的《工程承包合同》和收条,被告质证认为，该合同内容与涉案工程没有关系，该合同系被告为配合白锁贵虚假账务签订的，被告也从未收到该笔500000元工程款。本院认为，被告认可《工程承包合同》上签字的真实性，亦认可该收条的真实性，再结合被告陈述的施工内容，本院可以认定合同施工内容系双方协商，虽然该合同系工程完工后双方签订，但该《工程承包合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。再者，“收条”可以证实原告向被告履行了交付工程款的合同义务，本院对该收条予以采纳。 2、对原告提交的4支结算单，被告质证认为该组证据可以证明被告与案外人白锁贵之间是雇佣关系，原、被告双方已经进行过工程价款的汇总和移交。本院认为，结算单可以证明涉案工程的工程量及工程单价，也可以证明被告按双方约定的工程进行了施工，结合《工程承包合同》，可以认定原、被告双方系承揽合同关系。结算单是否是双方对该工程的结算，本院将结合双方提交的其他证据予以认定。 3、对原告提交的宗连勋证明及郑俊生证言，被告质证认为，证人应当出庭作证，且该证明不能说明是被告雇佣工人对涉案工程维修。本院认为，证人没有出庭作证，接受当事人和法庭的询问，且该证言内容无法证明宗连勋和郑俊生是被告雇佣的，故本院对该证人证言不予采纳。 4、对原告提交的冯对月双的证明，被告质证认为证人是原告公司的股东，对该证言不可采纳。本院认为，该证人出庭接受当事人及法庭的询问，其证言可以证明原告就工程质量与被告协商了几次。 5、对原告提交的《鉴定意见书》，被告质证不予认可。本院认为该鉴定意见书与本案具有关联性，应予采纳。 6、对被告提交的张海生及丁玉梅证言，原告质证不予认可。本院认为，证人应出庭作证，接受当事人和法庭的询问，结合原告当庭陈述，可以认定涉案工程于2013年底完工后，即投入使用的事实。 7、对被告提交的陈俊平、李兰吉证言，原告质证不予认可。本院认为，证人应出庭作证，接受当事人和法庭的询问，结合原告当庭陈述，可以认定《工程承包合同》系双方2017年12月份签订。 8、对被告提交的李春娥证言，原告质证不予认可。本院认为，证人应出庭作证，接受当事人和法庭的询问，本院将结合双方提交的其他证据认定该证言的真实性。 9、对被告提交的工程结算单收条，原告认可真实性，但不认可这是双方的结算协议。本院认为，双方认可该结算单的真实性，且该结算单收条与本案具有关联性，本院对该证据予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年8月，原告金碧野公司与被告口头约定，将原告的现有工程项目承包给被告，双方对工程项目、工程单价及工程量做了约定。2013年12月份，除地面未完工外，其余工程全部施工完毕，原告当即投入使用。原告从2013年8月份施工开始至12月份分批支付了被告工程款500000元。2015年10月15日，原告从被告处取到工程结算单4张，并出具收条：“取到新平工程结算单共计四张，全部工程造价为五拾五万五千捌百贰拾柒元整，三个热水器共计叁仟多不在内，白锁贵，2015.10.15日”。2017年12月份，双方就涉案工程补签《工程承包合同》，被告给原告出具了500000元的收条一支。因工程质量问题，原告陆续与被告协商了几次，但双方就工程质量问题未达成一致意见，遂原告诉至本院。 另查明，2018年6月4日，原告起诉被告至本院，本院委托山西大正工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定意见为：鉴定事项鉴定金额为349294.08元。勘查发现存在问题：1、路面地面砼强度不足，搅拌不均匀，造成表面疏松、起砂。2、原机轧水泥波纹顶檩距过大，钢架基脚未固定，导致在风力作用下晃动，部分机轧水泥石波纹瓦挠曲变形断折。3、围墙塑钢栏杆、地围墙塑钢花栏因立柱根部焊接不牢固，现已大部分倾倒报废。4、部分砌体未做基础，导致砌体倾斜、漏水。5、砂浆饱满度不够，墙体透光。6、砂浆强度不足，可手捻成粉末状。7、原施工机轧水泥波纹瓦挠曲变形漏水导致北侧东排房室内装修全部报废、北侧西排房部分外墙抹灰脱落。8、部分砌体使用拆除旧砖，对旧砖表面清理不彻底，导致砌体粘结不牢、表面抹灰粘结不牢。 双方争议的焦点为：1、《工程承包合同》是否成立有效？2、原告的起诉是否已过诉讼时效？3、被告是否应当返还原告工程款150706元及赔偿不合格工程价款180000元？ 本院认为，1、《工程承包合同》是否成立有效？被告认可《工程承包合同》上签字的真实性，亦认可500000元收条的真实性，再结合被告陈述的施工内容，与《工程承包合同》所约定内容一致，故可以认定合同施工内容系双方协商。虽然该合同系工程完工后双方签订，但该《工程承包合同》系双方真实意思的表示，而且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。原告提交的收条可以证明被告实际收到了500000元工程款。被告辩称其是代管工程，非承揽合同的主体，但被告没有提交证据予以证明，故本院对其辩称不予采纳。 2、原告的起诉是否已过诉讼时效？2013年12月份，除地面未完工外，其余工程全部施工完毕，原告当即投入使用，之后被告也未将地面进行施工，工程至今处于未完工状态。再者，原告在发现工程质量存在问题后，遂与被告协商了几次。在协商未果后，原告于2018年6月4日起诉至本院，构成了诉讼时效的中断，故原告的起诉未过诉讼时效。 3、被告是否应当返还原告工程款150706元及赔偿不合格工程价款180000元？2015年10月15日，原告从被告处取到工程结算单4张，并出具收条：“取到新平工程结算单共计四张，全部工程造价为五拾五万五千捌百贰拾柒元整，三个热水器共计叁仟多不在内，白锁贵，2015.10.15日”，被告认为这是双方对涉案工程的结算协议，但原告予以否认，认为应以工程造价鉴定意见书为准。本院认为，原告在该收条上明确了工程造价的数额，且未提异议，应该视为双方就涉案工程进行了结算，结算价款为555827元。鉴于双方当事人已经对工程价款达成协议，本院对《工程鉴定意见书》的造价鉴定金额不予采纳。 根据《工程鉴定意见书》的鉴定意见，被告施工的工程部分不符合质量要求，现原告提出赔偿损失，本院根据《工程鉴定意见书》鉴定的质量问题对原告的该项诉讼请求予以认定。赔偿损失部分：1、地面。原、被告均认可涉案工程的地面至今未完工，《工程鉴定意见书》鉴定已施工的路面存在地面砼强度不足，搅拌不均匀，造成表面疏松、起砂的问题，在双方的结算单上“水泥地面”这一项的工程结算价款为83097元，故本院认为应酌情按照该项结算价款的50%赔偿原告的损失，即41548.5元。2、机轧水泥波纹瓦顶。《工程鉴定意见书》鉴定原机轧水泥波纹瓦顶檩距过大，钢架基脚未固定，导致在风力作用下晃动，部分机轧水泥石波纹瓦挠曲变形断折的问题，现屋顶因漏水已由原告自行更换成彩钢顶，在结算单上“机轧水泥波纹瓦顶”的工程结算价款为110145元，本院认为，考虑到屋顶已交付使用及更换彩钢顶时间的不确定性，被告应酌情按照该项结算价款的50%赔偿原告的损失，即55072.5元。3、围栏。《工程鉴定意见书》鉴定围墙塑钢栏杆、地围墙塑钢花栏因立柱根部焊接不牢固，现已大部分倾倒报废，在结算单上的工程结算价款为33130元，本院认为，围栏现已大部分倾倒报废，应酌情按照该项结算价款的70%赔偿原告的损失，即23191元。4、高围墙、低围墙。《工程鉴定意见书》鉴定部分砌体未做基础及部分砌体使用拆除旧砖，对旧砖表面清理不彻底，导致砌体粘结不牢、表面抹灰粘结不牢，在结算单上“高围墙”的工程结算价款为48000元，“低围墙”的工程结算价款为8900元，本院认为，应酌情按照两项结算价款的10%赔偿原告的损失，即5690元。5、《工程鉴定意见书》鉴定门房、屠宰场、现水加工厂出现的砂浆饱满度不够及砂浆强度不足的问题，本院酌情认定由被告赔偿原告10000元。6、《工程鉴定意见书》鉴定的因机轧水泥波纹瓦变形漏水导致的北侧东排房室内装修全部报废及北侧西排房部分外墙抹灰脱落，本院酌情认定由被告赔偿原告5000元。综上，被告应赔偿原告损失共计140502元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第七条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决如下： 一、被告薛新平赔偿原告交口县金碧野牧业有限公司140502元，限本判决生效之日起十五日内付清。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费6260元，由被告薛新平负担2660.5元，由原告自行负担3599.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 本判决申请执行期限，判决生效后，义务人在自动履行期限内不履行，权利人在自动履行期满后二年内申请法院强制执行。 审 判 长  张 蕾 人民陪审员  刘新平 人民陪审员  张海鹏 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  常馨予