四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初13607号 原告：张荣丰，男，1971年4月10日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：简海，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘懿萱，四川元众律师事务所律师。 被告：刘雪峰，男，1970年1月12日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：蒋志红，四川华敏律师事务所律师。 原告张荣丰与被告刘雪峰合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张荣丰及其委托诉讼代理人简海、刘懿萱，被告刘雪峰及其委托诉讼代理人蒋志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张荣丰向本院提出以下诉讼请求：判令被告刘雪峰返还原告张荣丰合伙款项125万元以及资金占用费（计算方式：以125万元为基数，按照年利率4.75%从2019年10月28日起计算至款清之日止）。事实和理由：2015年底，被告刘雪峰称其拟承包都江堰蓝天幼儿园建设项目，让原告张荣丰合伙投资，为此原告张荣丰陆续向被告刘雪峰支付合伙款项125万元。但此后被告刘雪峰最终并未实际承建都江堰蓝天幼儿园，合伙目的无法实现。此后，原告张荣丰多次要求被告刘雪峰对合伙的各项支出进行结算，但被告刘雪峰均拒不配合，也未返还原告张荣丰任何合伙款项。此外，根据庭审中被告刘雪峰的陈述，其称合伙事项下投资了60万元，案涉项目总投资为179万元，按照原、被告之间各占50%份额的口头约定，原告张荣丰实际在该项目投资的款项为89.5万元，对超出该部分的30.5万元，被告刘雪峰应当予以返还。为维护原告张荣丰合法权益，故诉至人民法院。 被告刘雪峰辩称，我方与原告张荣丰之间的确存在合伙关系，但我方不应向原告张荣丰返还其主张的投资款及资金占用费，理由如下：第一、我方未取得案涉工程的承建权不构成根本违约。我方与原告张荣丰未就合伙事宜形成书面协议，更未约定将取得案涉工程的承建权归属于我方，双方就合伙事宜应当共享收益、共担风险，故就未取得工程承建权的法律风险应由双方共担；此外，原告张荣丰已通过书面形式认可了案涉工程的停滞系因“调规”所致，亦认可应由四川易睿达投资有限公司（下称易睿达公司）承担还款义务。第二、原告张荣丰投入合伙款项系其真实意思表示，并非因我方欺诈。案涉双方在磋商投入合伙款项时，客观上并无法预见到将面临“调规”，我方对此并无刻意隐瞒，更不存在欺诈，原告张荣丰亦未能举证证明其投入款项系因我方欺诈所致，故应承担举证不能的不利后果，其派遣代表李某某与易睿达公司签署还款承诺亦表明其认可投入款项是真实意思表示。第三、原告张荣丰并未超额投入资金。因双方从未就合伙事宜订立正式的合伙协议，更未就双方应投入资金的比例达成正式协议，双方之间仅就先按各自50%投资、再根据实际情况决定投资比例的口头约定。第四、原告张荣丰向我方支付的125万元，我方均转给了易睿达公司的法定代表人易亮用于案涉项目的投标保证金，并投入相应物料进行工程的前期开发建设，后因易亮逃逸导致合伙项目搁置，合伙项目的投资款项至今亦无法收回。从合伙关系终止、双方应办理清算的角度看，合伙款项的分配建立在投资款尚有盈余的基础上，本案中，原告张荣丰所投款项已全部用于案涉工程，仅各方签字确认的《承诺》载明的支出费用即高达298万元，故我方客观上无法返还其投资款，且基于案外公司的承诺相应款项应由原告张荣丰自行或与我方以共同对外主张，而非由我方返还。综上，请求人民法院驳回原告张荣丰的全部诉讼请求。 经审理查明，张荣丰、刘雪峰二人因承包工程项目结识。2016年初，双方达成口头合意，约定共同投资挂靠中国铁路通信信号贵州建设有限公司（下称中通信贵州公司）承建易睿达公司发包的都江堰蓝天幼儿园建设工程。 2016年4月14日，易睿达公司开具了收文单位为中通信贵州公司的《邀标函》，邀请其参加都江堰蓝天幼儿园项目的竞争性谈判招投标。《邀标函》载明的投标保证金为80万元，并明确若中标可自动转为履约保证金。刘雪峰实际收到该《邀标函》，同时取得了中通信贵州公司供商务招标使用的资质材料。后，易睿达公司向刘雪峰提供了加盖公司公章的《都江堰市蓝天幼儿园建设工程施工合同》，载明发包人为易睿达公司，承包人为中通信贵州公司，工程承包范围为总承包，包括散水范围以内的全部新建工程，工程总建筑面积约39300平方米，包括土建工程、安装工程以及包含设备安装、总平景观绿化工程等，合同自双方签字盖章且承包方将第一笔150万元履约保证金打至发包人账户时生效。 就上述合同约定的保证金，张荣丰分别于2016年4月26日、4月28日、4月29日、5月16日、5月17日、5月24日、7月14日向刘雪峰转款15万元、20万元、50万元、5万元、4万元、1万元、30万元，共计125万元。刘雪峰又分别于2016年4月20日、4月26日、4月29日、4月30日、6月29日、6月30日向易睿达公司法定代表人易亮转款17.7万元、15万元、5万元、45万元、5万元、5万元，共计92.7万元。 2016年6月，张荣丰与刘雪峰组织团队进场施工，并分别指派李某某、付正强作为各自代表负责项目管理。至同年11月，施工团队仅修建了案涉项目售楼部的基础后即撤场。 2017年5月4日，张荣丰、刘雪峰指派李某某、付正强与易亮对账协商，易亮出具《承诺》载明：关于案涉项目，中通信贵州公司与易睿达公司签订了建设施工合同。按合同约定，中通信贵州公司于2016年4月11日向易睿达公司缴纳履约保证金150万元，销售中心修建费用58万元，以上共计208万元。因调规等诸多原因，导致项目滞留于停工状态，经友好协商，易睿达公司承诺于2017年5月30日前向中通信贵州公司退还以上款项208万元，并于2017年6月15日前一次性支付融资费用（包括班组窝工费及临时费用等）90万元。易睿达公司在“建设单位盖章”处加盖公章，易亮在“建设单位负责人”处签名，李某某、付正强在“施工单位中国通信信号贵州建设有限公司都江堰北京空军蓝天幼儿园建设工程项目部负责人签字”处签名并捺印。 庭审中，刘雪峰称“中通信贵州公司要求拿到项目的立项书方可以其名义签署施工合同，但因易睿达公司调整项目比例而未完成相应立项，所以中通信贵州公司最终没有签署施工合同”。 就案涉项目的施工及《承诺》的签署过程，张荣丰申请李某某作为证人出庭作证。李某某称，“我是张荣丰、刘雪峰聘请的都江堰市蓝天幼儿园建设工程项目经理，我们只修建了该工程售楼部的基础，修建的成本大概20万元。该项目没有批文，施工单位也没有出具委托书，也没有项目章、资料章，管理过程中我就此事询问过付正强，他说刘雪峰正在跟中通信贵州公司谈。《承诺》是我和付正强还有易亮一起签署的，签署时刘雪峰告诉我要写明相应金额。”。 另查明，因易睿达公司并未按《承诺》载明期限支付款项，张荣丰于2019年2月21日向本院起诉刘雪峰【（2019）川0191民初3716号】，以其前述转账125万元系借款为由，要求刘雪峰予以偿还。刘雪峰应诉并在该案庭审中陈述“钱是转给我的，但不是借款，是用来合伙做生意的。最开始说蓝天幼儿园的时候我们打算一人一半，而这个工程是我拿的，前期就有一定的费用，我说到时候再算，在合作期间由于我的款没有到，张荣丰就转了125万元给我，我把钱交到了易睿达公司，向易睿达公司多交给他们的部分就转为易睿达公司老板向我们的私人借款”，在被问及案涉项目投资金额时其称“我一共连现金带转款打到他们账户上是179万元，再加上我们修售楼部，易亮就在还款协议上写的298万元。”后张荣丰自愿撤回该案起诉并提起本案诉讼。 本案审理过程中，张荣丰主张其在转账125万元以外，还以现金方式投入人工费用等10万余元，但其确认在本案中仅以125万元计其投入款项。就案涉项目投资情况，张荣丰主张以刘雪峰在前案庭审中的陈述为准，即共发生投资金额179万元，刘雪峰实际投入54万元。刘雪峰则辩称应以《承诺》载明的金额为准，即二人实际投资金额不低于298万元，并提交以下证据予以佐证： 1、转款凭证载明，其分别于2016年4月7日向案外人张磊转款20万元，2016年7月14日向案外人赵鸿宾转款20万元，刘雪峰主张连同其转账给易亮的92.7万元，其共计以转账方式支付132.7万元用于案涉项目建设事宜。张荣丰认为支付于相关案外人的款项与本案无关，故对该40万元转账不予认可。 2、《都江堰售楼部结算总价》，拟证明案涉项目售楼部结算总价为587423元。因无相关建设单位盖章，张荣丰不予认可。 3、案外人李毅出具的《蓝天幼儿园项目情况说明》，拟证明刘雪峰组织李毅、田辉、梁小龙等人在案涉项目工地做工并按月发放工资。因相关人员未到庭作证，张荣丰不予认可。 以上事实，有原、被告在庭审中的陈述，原告提交的借记卡账户历史明细清单、（2019）川0191民初3716号庭审笔录，被告提交的借记卡账户历史明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、邀标函、《承诺》《都江堰市蓝天幼儿园建设工程施工合同》《蓝天幼儿园项目情况说明》《都江堰售楼部结算总价》、现场照片等证据在卷佐证。 本院认为，原、被告双方均认可就承建案涉项目存在口头协议并据此形成合伙关系，本院予以确认。本案中，原告张荣丰诉请被告刘雪峰返还投资款的事由有二：一是被告刘雪峰实际并未取得案涉项目的承建权，亦未与中通信贵州公司形成挂靠关系，使得合伙协议的履行丧失前提条件，故以被告刘雪峰构成根本违约为由要求解除合伙协议并返还已支付全部款项；二是口头协议项下，双方存在合伙出资比例的约定，现原告张荣丰已超出约定比例投入款项，故被告刘雪峰应予相应返还。对此，本院依次评议如下： 关于被告刘雪峰是否构成根本违约的问题。原、被告双方对中通信贵州公司最终未签署施工合同、未形成挂靠关系以及原、被告双方实际未能承建案涉项目均不持异议，本院予以确认。但被告刘雪峰据此是否构成根本违约，有赖于被告刘雪峰承诺以其事先取得承建权以及建立挂靠关系作为双方建立合伙关系的前提要件。本案中，双方口头协议项下是否明确约定上述要件自是不明，而原告张荣丰实际入场修建案涉项目部分工程，并于撤场后指派代表李某某与易睿达公司就已投入款项的返还和损失赔偿形成《承诺》，《承诺》明确载明项目停工原因系“调规”所致，说明原告张荣丰对于工程的修建情况及停工原因是清楚知晓的，非如其所述因被告刘雪峰的原因导致未能实际承建案涉项目，故本院对原告张荣丰据此要求被告刘雪峰返还全部投资款的诉请不予支持。 关于双方合伙协议项下出资比例的问题。结合被告刘雪峰在前案与本案审理中的陈述，其并未完全否认与原告张荣丰存在按50%∶50%比例出资的约定。现合伙已事实上终止，原告张荣丰有权要求据实结算合伙开支并返还剩余出资款。本案中，原告张荣丰主张其出资金额以存在转款凭证的125万元为限，本院予以确认。依照协议约定，被告刘雪峰亦应承担出资125万元的相应义务，就其实际出资金额，因其未举示有效证据予以证明，故无法予以查实。关于合伙开支，本院认为，被告刘雪峰在前案中陈述其以现金及转账方式支付179万元外还发生了修建售楼中心的相关费用，故原告张荣丰主张仅以179万元作为合伙开支并未经被告刘雪峰认可。本案中，项目停工后，易睿达公司作为项目发包人与原、被告双方分别指派负责项目的人员共同签署《承诺》，三方确认的开支主要由原、被告交付于易睿达公司的保证金和售楼中心修建费用构成，且原、被告双方实际已在《承诺》中明确相关开支共计208万元。至于《承诺》载明的融资费用等90万元，应认定为易睿达公司承诺给付的经济损失赔偿，非属合伙开支。因被告刘雪峰未能举证证明合伙项下实际支出费用已超过208万元，故宜据此对合伙支出金额予以认定。因此，以二人总投入金额250万元扣除实际支出208万元后，被告刘雪峰仍应向原告张荣丰返还剩余出资款21万元。 被告刘雪峰在合伙终止后未及时向原告张荣丰退还剩余出资金额，给其造成资金占用利息损失，现原告张荣丰主张按年利率4.75%从本案起诉之日起计收，于法有据，本院予以支持。 综上所述，本院对原告张荣丰的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告刘雪峰于本判决生效之日起十日内向原告张荣丰支付21万元并支付以此款为基数、按照年利率4.75%从2019年10月28日起计算至款项付清之日止的资金占用利息； 二、驳回原告张荣丰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8025元，由被告刘雪峰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  董淼 二〇二〇年四月二十二日 书记员  庄媛