湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4149号上诉人（原审被告）：智美达（江苏）数字技术有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区盐渎东路81号。法定代表人：郭小莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：曹文山，湖南众望归律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市智美达科技股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区科苑路11号金融科技大厦A座二十五层。法定代表人：KEVINKELINWAN（万克林），该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉清，男，该公司法务专员。上诉人（原审第三人）：黄泽万，男，1972年1月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审第三人）：李方坤，男，1969年9月27日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审第三人）：王国洁，男，1971年6月3日出生，汉族，住湖南省北湖区。上诉人黄泽万、李方坤、王国洁共同委托诉讼代理人：李炎，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郴州新高建筑有限公司，住所地湖南省永兴县高亭镇高亭村八组。法定代表人：王永古，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇军，湖南卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：白德胤，湖南群龙律师事务所律师。原审第三人：王永古，男，1968年3月22日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人智美达（江苏）数字技术有限公司（以下简称江苏智美达公司）、深圳市智美达科技股份有限公司（以下简称深圳智美达公司），上诉人黄泽万、李方坤、王国洁与被上诉人郴州新高建筑有限公司（以下简称新高建筑公司）及原审第三人王永古建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永兴县人民法院（以下简称一审法院）于2018年7月26日作出（2017）湘1023民初2717号民事判决，新高建筑公司、江苏智美达公司、黄泽万、李方坤、王国洁不服该判决，上诉至本院。本院于2018年12月21日作出（2018）湘10民终2135号民事裁定，撤销该判决，将本案发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2019年9月16日作出（2019）湘1023民初592号民事判决（以下简称一审判决）。江苏智美达公司、深圳智美达公司，黄泽万、李方坤、王国洁不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏智美达公司的委托诉讼代理人黄敏、曹文山，上诉人深圳智美达公司的委托诉讼代理人李玉清，上诉人黄泽万、李方坤、王国洁及三人共同委托的诉讼代理人李炎，被上诉人新高建筑公司的委托诉讼代理人李勇军、白德胤，原审第三人王永古到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏智美达公司、深圳智美达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回新高建筑公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新高建筑公司负担。事实和理由：1.《证明》载明的“工程款已付清”中的“工程款”是指审计价57001347.71元（54877000元+2124347.71元），不包含上浮12%的工程价款和5000000元的保证金，而江苏智美达公司、深圳智美达公司提交的付款凭证统计表载明，江苏智美达公司、深圳智美达公司已付的工程款总计为68841509.43元[2016年6月28日前支付的工程款54877000元+此后支付的款项13964509.43元（工程尾款2124347.71元+上浮12%的工程价款6840161.72元+保证金5000000元）]，《证明》与付款凭证统计表相互吻合。2.江苏智美达公司、深圳智美达公司分别于2016年7月5日、11月1日、12月1日向郴州市正和装饰有限公司（以下简称正和装饰公司）支付的3笔装修款具有新高建筑公司的授权，且江苏智美达公司、深圳智美达公司在第一次开庭后为查清付款事实变更提交证据材料符合法律规定，同时，正和装饰公司与江苏智美达公司签订了装修合同，江苏智美达公司支付给正和装饰公司的款项包含工程款和装修款，并造表予以列明，不存在一笔款项既作为工程款又作为装修款的情况，故该3笔装修款依法应予确认。3.江苏智美达公司、深圳智美达公司支付给湖南德莱蓝科技有限公司（以下简称德莱蓝公司）的1750000元系江苏智美达公司、深圳智美达公司指定银行发放给德莱蓝公司的款项，德莱蓝公司已将该款项支付给李方坤、黄泽万、李文汉等3人，李方坤等3人对收款事实亦予认可，一审判决以德莱蓝公司并非承包人、实际施工人、股东、指定收款人为由对该1750000元不予确认错误。4.是否超出资质等级应以建筑安装合同额为准，而非结算工程价款数额来评价，一审判决适用的评价标准错误。新高建筑公司只具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，只能承接单项建安合同额30000000元以下的工程，本案建安合同额已超过该数额，新高建筑公司承建涉案工程，已超出其资质等级，故新高建筑公司与江苏智美达公司签订的《建设工程施工合同》依法应认定为无效合同。5.本案承包合同的承包方除王永古外，其他人员均非新高建筑公司员工，且从工程项目洽谈、合同签订、施工管理、价款结算、工程交付等来看，新高建筑公司均处于从属地位，不具有具体施工人的行为特征，没有具体实施项目施工。同时，根据黄泽万、李方坤等人之间及其与新高建筑公司签订的合同可知，黄泽万、李方坤等人合伙承包了涉案工程，在向新高建筑公司支付挂靠管理费用后，对所得利润进行了分配。因此，黄泽万、李方坤等人与新高建筑公司的关系为挂靠与被挂靠关系，本案《建设工程施工合同》应认定为无效。6.根据黄泽万、李方坤、王国洁签订的合伙协议和承包合同的约定，黄泽万等3人为涉案工程的实际出资人和合伙人，黄泽万等3人已承认收到了江苏智美达公司、深圳智美达公司支付的工程款并实际分配，新高建筑公司作为协助催款人，单独起诉江苏智美达公司、深圳智美达公司要求支付工程款，不符合合同约定和法律规定。7.一审判决认定工程款付款时间错误。一审查明的事实中，江苏智美达公司、深圳智美达公司与新高建筑公司于2014年1月2日签订建设工程施工合同、建设工程承包合作协议、10月29日签订建设工程承包合作协议补充协议、2016年6月28日签订了建设工程承包协议补充之二，三份协议分别约定了工程价款应进行审价，对工程款付款时间及付款方式进行了变更，一审法院按照第一份建设工程施工合同约定的付款时间来认定应付工程款时间错误。黄泽万辩称：1.因黄泽万等人挂靠的新高建筑公司承建的某项目工程发生重大安全事故，面临巨额赔款，黄泽万等人担心黄泽万等人以新高建筑公司名义设立的项目部账户被查封，遂以新高公司名义向江苏智美达公司出具委托支付函，要求其将涉案工程的工程款支付至黄泽万名下的正和装饰公司。2.因正和装饰公司还承接了江苏智美达公司的装修业务，故江苏智美达公司除支付本案工程款外，还向正和装饰公司支付装修款。江苏智美达公司共向正和装饰公司支付款项1900余万元，其中7000000元系装修款，其余12000000元系本案工程款，上述款项包含2016年7月5日、11月1日、12月1日支付的3笔款项合计7996448.66元。李方坤辩称，江苏智美达公司通过银行转账支付给德莱蓝公司的1750000元系江苏智美达公司支付给黄泽万、李方坤、王国洁的工程款，其中，黄泽万、李方坤分别获得500000元，退还刘良平投资本金200000元，剩余550000元转账给项目出纳李文汉。该1750000元应认定为江苏智美达公司支付的工程款，一审判决未予认定错误。王国洁辩称，对江苏智美达公司、深圳智美达公司的上诉请求、事实和理由予以认可。新高建筑公司辩称：1.工程价款系在工程审计价的基础上上浮或下调后确定予以支付的价款，一审判决认定事实清楚。2.江苏智美达公司向正和装饰公司支付的3笔装修款合计7996448.66元，系装修款，并非工程价款。3.江苏智美达公司支付给德莱蓝公司的5750000元的转账凭证未载明包含支付给新高建筑公司的工程价款1750000元，而德莱蓝公司与新高建筑公司无关联性，故该笔款项不应认定为支付给新高建筑公司的工程款。4.涉案各项建安工程均未超出新高建筑公司的资质范围，且合同已经主管部门审核备案通过，并无违法之处，且涉案工程系由新高建筑公司委派的项目部组织实施，社会人员参与投资不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回江苏智美达公司、深圳智美达公司的上诉，维持原判。王永古述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回江苏智美达公司、深圳智美达公司的上诉，维持原判。黄泽万、李方坤、王国洁上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认涉案《建设工程承包合作协议》为无效合同并确认黄泽万、李方坤、王国洁为涉案工程的实际施工人；2.一、二审诉讼费用由新高建筑公司负担。事实和理由：1.涉案《建设工程承包合作协议》系黄泽万、李方坤、王国洁等人借用新高建筑公司的资质而签订的，应当认定为无效合同。涉案工程系黄泽万、李方坤、王国洁、王永古共同完成的。黄泽万、李方坤、王国洁等人与新高建筑公司签订的《郴州市新高建筑有限公司建设工程内部承包合同》第二条约定的承包方式为黄泽万、李方坤、王国洁、王永古包工包料、包工期、包质量、包安全、包利润上缴等五包方式，自主管理、自负盈亏，工程所需资金均由黄泽万、李方坤、王国洁、王永古自行筹集，新高建筑公司仅提供项目等级资质和授权刻制项目公章等，且涉案工程的子项目合同均由黄泽万、李方坤、王国洁、王永古与相关班组签订并结算工程款，签订上述内部承包合同前的招标保证金亦由黄泽万、李方坤、王国洁向江苏智美达公司、深圳智美达公司缴纳，黄泽万、李方坤、王国洁并非新高建筑公司的员工，其向新高建筑公司支付了挂靠费，因此，本案属于无资质的黄泽万、李方坤、王国洁、王永古借用新高就建筑公司资质进行施工的情形，涉案《建设工程承包合作协议》应认定为无效合同。2.涉案工程项目的实际施工人应当是黄泽万、李方坤、王国洁、王永古。根据《郴州市新高建筑有限公司建设工程内部承包合同》第四条第一项和合同附件《财务管理责任书》的约定，涉案工程的工程款应由黄泽万、李方坤、王国洁、王永古向江苏智美达公司、深圳智美达公司收取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，黄泽万、李方坤、王国洁、王永古可以直接向江苏智美达公司、深圳智美达公司收取涉案工程的工程款（江苏智美达公司向黄泽万、李方坤、王国洁控股的正和装饰公司、德莱蓝公司支付的工程款系该公司按黄泽万、李方坤、王国洁的要求支付的）。因此，应确认黄泽万、李方坤、王国洁、王永古为涉案工程的实际施工人。江苏智美达公司、深圳智美达公司辩称，对黄泽万、李方坤、王国洁的上诉请求、事实和理由予以认可。新高建筑公司辩称，黄泽万、李方坤、王国洁在本案中属于无独立请求权的第三人，一审判决未为黄泽万、李方坤、王国洁设立权利义务，其上诉请求依法应予驳回。新高建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏智美达公司、深圳智美达公司立即支付工程款欠款9213076.59元；2.判令江苏智美达公司、深圳智美达公司立即支付逾期付款的违约利息4933174.71元（其中工程款欠款利息自2015年7月8日至2017年7月5日按年利率24%计算为4351760.97元，质保金利息自2016年7月8日至2017年12月5日按年利率24%计算为581413.74元）；3.判令江苏智美达公司、深圳智美达公司继续按年利率24%支付自2017年12月6日起至款项付清之日止的逾期付款利息；4.本案诉讼费用由江苏智美达公司、深圳智美达公司负担。一审法院认定事实：一、新高建筑公司成立于1979年4月28日，具有房屋建筑施工总承包二级资质，经营范围包括在本企业《资质等级证书》核定的范围内从事土木工程建筑。二、2013年12月20日至23日，李方坤、黄泽万、杨立（代表王国洁）汇款5000000元到深圳智美达公司，作为投标江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目的保证金。深圳智美达公司出具了收款回执。三、2014年1月2日，新高建筑公司与江苏智美达公司签订《建设工程施工合同》、《智美达（江苏）数字技术有限公司建设工程施工承包合同补充协议》，约定由新高建筑公司承建江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目。合同对双方权利义务进行了约定，对竣工结算审核约定为“发包人审批竣工付款申请单的期限：10天，完成竣工付款的期限：10天”；对最终结清证书和支付约定为“发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：10天内，完成支付的期限：5天内”。同日，江苏智美达公司（甲方）、新高建筑公司（乙方）、深圳智美达公司（丙方）签订《建设工程承包合作协议》，协议约定：“乙方已向丙方支付的5000000元投标保证金，在项目贷款第一笔放款当日自动转为项目履约保证金；为增加银行放款的额度，乙方提供资金配合，完成甲方项目贷款申请材料手续的需求，……”。双方还就其他事项进行了约定。该协议签订后，李方坤、黄泽万、王国洁于2013年12月20日至23日汇入深圳智美达公司的5000000元投标保证金转为了履约保证金。四、2014年1月8日，王永古、李方坤、黄泽万、刘良平、王国洁、李日明就项目承建相关事宜达成协议，协议约定王永古、黄泽万、李方坤、刘良平、王国洁、李日明为股东，对各股东的股份比例进行约定，对各股东的职责进行了明确，并对其他管理事宜进行了约定。2014年1月12日，李方坤、刘良平代表各股东与新高建筑公司签订《郴州新高建筑有限公司建设工程内部承包合同》，约定：江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目工程交由李方坤、刘良平等人承建，承包内容为新高建筑公司与建设单位签订的合同的全部内容，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包利润上缴，自主经营管理工程项目、自负盈亏，新高建筑公司负责质量安全监督、财务收支监管和技术指导，上缴利润办法为按总工程造价1.5%上缴利润及管理费，明确了双方的责任。新高建筑公司委派项目负责人、施工人员、管理人员负责质量、安全、技术及协助办理其他事项。在此基础上组建了郴州新高建筑有限公司盐城项目部。之后，李日明、刘良平退出合伙，工程实际承包股东为王永古、黄泽万、王国洁、李方坤。五、2014年10月29日，新高建筑公司与深圳智美达公司、江苏智美达公司签订《建设工程承包合同补充协议》，主要内容：考虑到乙方垫付资金的使用成本，作为补偿，江苏智美达公司同意在工程审计后的工程总造价基础上再按总价的13%补偿乙方（乙方即新高建筑公司）。六、按照2014年1月2日签订的《建设工程承包合作协议》的要求，王永古（包括其妻刘永环）、黄泽万、李方坤（包括其妻葛丽萍、侄子李文汉）陆续借款36500000元给深圳智美达公司，以增加深圳智美达公司资金流量，便于向银行借款；2015年12月9日，王永古、李方坤、黄泽万、王国洁等人向深圳智美达公司出具了确认函，载明：“2014年1月份至2014年6月份期间，刘永环、王永古、黄泽万、李方坤、杨立等人曾借款给深圳市智美达有限公司，现上述五位借款人共同确认，截至目前，深圳市智美达科技股份有限公司已将所有欠款全部作为项目工程款支付给承建智美达江苏智慧安防产业园的郴州新高建筑有限公司盐城项目部，即深圳市智美达科技有限公司已不再欠刘永环、王永古、黄泽万、李方坤、杨立等人任何款，伍佰万保证金除外。”自此，除已转为保证金的5000000元之外，双方往来借款已结清。七、2016年4月27日，黄泽万向江苏智美达公司出具了一份授权委托书，该授权委托书载明：“致：智美达（江苏）数字技术有限公司，郴州市高建筑有限公司委托授权贵公司可将盐城工程余款汇转入正和装饰公司及其他指定的公司。委托方郴州新高建筑有限公司（公司公章）”。八、就江苏智美达公司、深圳智美达公司列举的支付凭证表，新高建筑公司对其中向新高建筑公司、盐城项目部、刘永环（王永古之妻）、黄泽万、李方坤、葛丽萍（李方坤之妻）、李文汉（李方坤之侄）支付的六十七笔共计54952446.32元，以及江苏智美达公司、深圳智美达公司于2016年4月28日、5月20日、5月31日向正和装饰公司支付的三笔注明为工程款的5000000元无异议，认可江苏智美达公司、深圳智美达公司已付工程款总额为59952446.32元，但对其中给黄泽万、李方坤、葛丽萍、李文汉的付款方式持保留意见。九、江苏智美达公司、深圳智美达公司列举的支付凭证表上其他汇款情况：1.2016年7月5日、11月1日、12月1日向正和装饰公司汇款三笔共7996448.66元，其财务凭证载明为装修款或预付装修款。新高建筑公司对此款不予认可。2.2014年6月9日汇款至湖南德莱蓝科技有限公司（以下简称德莱蓝公司）的1750000元。新高建筑公司对此款亦不予认可。十、新高建筑公司承建的江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目于2015年9月14日验收竣工，随后交付使用。经工程造价审计审定价57001347.71元。依合同约定质量保证金为工程款的3%，即1710040.43元（57001347.71×3%），竣工验收合格12个月后退还质量保证金，故江苏智美达公司、深圳智美达公司退还质量保证金的期限为2016年9月14日。十一、2016年6月28日，黄泽万、王国洁、李方坤向深圳智美达公司出具了一份《建筑工程项目付款证明》，载明：“已付金额54877000元，本次付款金额2124347.71元，该款项到账后，工程款全部付清。”该证明记载的已付金额和本次付款数额均与江苏智美达公司、深圳智美达公司向一审法院提交的付款凭证不相符。同日，黄泽万、李方坤、王国洁以新高建筑公司的名义与江苏智美达公司、深圳智美达公司签订《建设工程承包补充协议之二》，约定：“鉴于：甲乙丙三方于2014年10月29日签署《建设工程承包合同补充协议》，约定甲方（江苏智美达公司）同意在工程审计后的工程总造价上再按总价的13%补偿乙方（新高建筑公司）。1.现三方本着诚信的原则，一致同意将上述条款变更为:‘甲方同意在工程审计后的工程总造价上再按总价的12%补偿乙方’；2.甲方应于2017年8月底之前一次性结清所欠乙方工程款，否则上述第1条相关约定无效，甲方仍须在工程审计后的工程总造价上再按总价的13%补偿乙方。”该协议由黄泽万、李方坤、王国洁的签名，并加盖了盐城项目部的印章。十二、正和装饰公司是由黄泽万、王国洁、李华强三名股东登记注册的有限责任公司。2016年4月16日，正和装饰公司与江苏智美达公司签订《智美达智能安防产业园科研办公楼装饰装修工程施工合同》，装修工程完工后，双方进行了结算并支付。2017年6月27日，新高建筑公司委托律师去深圳智美达公司查询、协调有关工程款支付情况未果，为此，诉至一审法院。十三、原审时，新高建筑公司曾向一审法院提交变更诉讼请求申请书。但在本次庭审过程中，新高建筑公司称其诉讼请求仍以2017年12月5日提交的民事起诉状为准。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于《建设工程施工合同》、新高建筑公司授权由正和装饰公司代收盐城工程余款的授权委托书、《建设工程承包合作补充协议之二》的效力问题；二、江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目工程款是否已支付完毕；若未支付完毕，逾期利息应如何计算；三、深圳智美达公司应否对案涉欠款工程款承担清偿责任。评议如下：关于焦点一。1.关于《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”新高建筑公司具有房屋建筑施工总承包二级资质，可承建单项建安合同额100000000元以下的房屋建筑工程。本案中，新高建筑公司承建了涉案工程，涉案工程造价经审计为57001347.71元，不符合“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的情形。江苏智美达公司、深圳智美达公司及黄泽万、王国洁、李方坤在庭审时提出黄泽万等人挂靠有资质的新高建筑公司签订合同，是实际施工人，新高建筑公司是名义施工人。本案中，新高建筑公司、江苏智美达公司签订《建设工程施工合同》后，黄泽万、李方坤、王国洁、王永古、李日明、刘良平等就项目承建相关事宜达成协议，明确了各股东的股份和权利义务；2014年1月12日，新高建筑公司与黄泽万、李方坤、王国洁、王永古签订了《郴州新高建筑有限公司建设工程内部承包合同》，该内部承包合同明确了承包的内容、承包方式、利润上缴办法以及双方的责任，新高建筑公司负责工程的质量安全监督、财务收支监管和技术指导，同时组建了郴州新高建筑有限公司盐城项目部（以下简称盐城项目部），据此，新高建筑公司委派有资质的项目负责人、施工员、管理人员负责质量、安全、技术、协助办理其他事项及其他具体施工活动，项目资金汇入新高建筑公司和新高建筑公司开设的盐城项目部账户，受到新高建筑公司的监管；社会人员投资入股参与新高建筑公司的内部工程承包，是新高建筑企业管理的一种模式，并没改变新高建筑作为实际施工人的身份。因此，不符合“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，故新高建筑公司、江苏智美达公司签订的《建设工程施工合同》有效。2.关于授权委托书的效力问题。公章是法人权利的象征，代表单位用于单位对外一切公务，加盖公章的文件属单位行为，由单位承担相应的法律责任。2016年4月27日，黄泽万持加盖有新高建筑公司公章的授权委托书，授权江苏智美达公司将盐城工程余款汇转入正和装饰公司，该授权委托书虽没有新高建筑公司法定代表人王永古的签名，形式上、文字上也存有瑕疵，但授权事项清晰，且由股东黄泽万提供，并加盖新高建筑公司的公章，新高建筑公司亦放弃了对该委托书上所盖公章真假的鉴定，可以视为新高建筑公司的行为，该授权有效。3.关于《建设工程承包合作补充协议之二》的效力问题。盐城项目部对外代表新高建筑公司行使涉案工程项目管理职能。2016年6月28日签订的《建设工程承包合作补充协议之二》有承建方四名合伙人中的三人即黄泽万、李方坤、王国洁签名，虽未加盖新高建筑公章，但加盖有盐城项目部公章，该补充协议应视为新高建筑公司与江苏智美达公司之间签订，其法律效力及于新高建筑公司。但该协议是属附生效条件的，条件成就时，协议生效，否则，协议无效。关于焦点二。如前所述，新高建筑公司、江苏智美达公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，故江苏智美达公司应按期支付工程款。工程款的支付以直接付款给新高建筑公司为原则，但鉴于新高建筑公司在经营过程出现的一些情况，为保障盐城工程项目的顺利完工，江苏智美达公司将部分工程款支付给直接参与工程管理的股东和新高建筑公司授权指定的收款人符合实际，并无不妥。在江苏智美达公司、深圳智美达公司提交的支付凭证表中，新高建筑公司对其中的七十笔共计59952446.32元无异议，对另外四笔不予认可，即2016年7月5日、11月1日、12月1日向正和装饰公司汇款的三笔共7996448.66元（其财务凭证载明为装修款或预付装修款）以及2014年6月9日付至德莱蓝公司的1750000元。前已有述，落款为2016年4月27日的新高建筑公司公章授权江苏智美达公司将盐城工程余款汇转入正和装饰公司的授权委托书为有效授权。江苏智美达公司、深圳智美达公司认为2016年7月5日、11月1日、12月1日这三笔支付的款项同样是依照授权委托书的授权进行支付的，也应视为向新高建筑支付工程款。一审法院认为，新高建筑公司承建的是江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目的基建工程，从合同内容和实际施工看，其施工范围为土建及室外配套、安装、消防，不包含科研办公楼的装饰装修项目；从授权的内容来看，新高建筑公司的授权范围也仅仅指令江苏智美达公司将新高建筑公司承建盐城项目的工程款汇转入正和装饰公司，并不包括装修款。实际上，2016年5月20日，黄泽万、王国洁及案外人李华强注册的正和装饰公司与江苏智美达公司就智美达智慧安防产业园科研办公楼签订了装饰装修工程施工合同，并已实际施工，双方有装修款项的往来。此外，从江苏智美达公司提供的证明工程款已支付完毕的列表和付款凭证来看，江苏智美达公司在本案原审第一次开庭时提供的凭证并没有这三笔支付款项，而在原审第二次开庭时才增列进清单，且同一笔付款既作工程款又作预付装修款，反映出江苏智美达公司对支付款项可随意列支和变动，不符合工程款支付的同一性。故上述三笔装修款不应视为付给新高建筑公司的工程款。至于2016年6月28日黄泽万、王国洁、李方坤向深圳智美达出具的《建筑工程项目付款证明》，因该证明所载内容与江苏智美达公司提供的付款列表及付款凭证相冲突，不予采信。江苏智美达公司提出其于2014年6月9日支付给德莱蓝公司的5750000元款项中，有1750000元是通过德莱蓝公司转付给了黄泽万，应视为向实际施工人支付了工程款。经审查，德莱蓝公司既非承包人、实际施工人、股东，也不是承包人授权指定的收款人，江苏智美达公司认为其向德莱蓝公司支付的1750000元是向股东黄泽万支付工程款的证据不足，不予支持。至本案庭审结束时，江苏智美达公司、深圳智美达公司未提出2017年1月18日后支付工程款的主张和证据，故江苏智美达公司实际支付工程款认定为59952446.32元。本案中，新高建筑公司承建的江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目，于2015年9月14日验收竣工后，经工程造价审计审定价57001347.71元。关于新高建筑公司在诉讼状中称，江苏智美达公司向其借款5000000元，经本案庭审查明已转为履约保证金。依据双方于2014年10月29日签订的《建设工程承包合作补充协议》约定：“在工程审计后的工程总造价基础上再按总价的13%补偿新高建筑公司，应视为工程价款”。2016年6月28日的《建设工程承包合作补充协议之二》将“13%补偿新高建筑公司”调整为“12%补偿新高建筑公司”，同时附条件“2017年8月底前结清所欠工程款，否则，仍按13%补偿新高建筑公司”，该协议应属附生效条件的协议，应理解为江苏智美达公司在2017年8月31日前结清拖欠的工程款（包括同时付清补偿款），则按审计后的工程总造价补偿比例由13%下调为12%。截止到2018年7月19日，除补偿款外，江苏智美达公司应付的工程款为62001347.71元（工程造价57001347.71元+保证金5000000元），实付工程款59952446.32元，显然没有按约定的期限付清工程款，所附的条件未成就，故该补充协议无效，补偿款仍应按13%计算为7410175.20元（57001347.71元×13%）。综上，江苏智美达公司应支付的工程总价款为69411522.91元（工程造价57001347.71元+补偿款7410175.20元+保证金5000000元）。新高建筑公司、江苏智美达公司于2014年1月2日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第14.2款约定发包人完成竣工付款期限为10天；第15.3款约定质量保证金为工程款的3%，竣工验收合格12个月后退还质量保证金。本案中，江苏盐城智美达智慧安防产业园区建设项目于2015年9月14日竣工，依合同约定，江苏智美达公司的付款期限应为完成竣工后10日，故江苏智美达公司支付完工程款的期限应为2015年9月24日。质量保证金为1710040.43元（工程造价57001347.71元×3%）；第16.1.2⑵约定因发包人原因未能按合同约定支付价款的违约责任为逾期一日按签约总合同价格2‰计算违约金。本案中，江苏智美达公司逾期付款，应按合同约定向新高建筑公司支付违约金。违约利息是违约金的一种表现形式，新高建筑公司要求江苏智美达公司给付逾期付款利息的诉请，予以支持。经原审释明，江苏智美达公司请求减少违约金数额。一审法院认为，违约金既有补偿性也具惩罚性，从合同约定来看，违约金标准过高，鉴于江苏智美达公司未按约付款没有给新高建筑公司造成重大损失，新高建筑公司也未提出损失的有关证据，结合本案实际情况，将违约金计算标准调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算逾期付款违约利息为宜。截至2015年9月24日，江苏智美达公司应向新高建筑公司支付工程款69411522.91元，按期支付工程款34327000元，尚有35084522.91元工程款未付。考虑到13%的补偿款7410175.20元已对新高建筑公司垫付资金的使用成本进行了补偿，不宜再计算逾期利息，因此逾期利息应分两部分计算：1.逾期工程款利息，起算基数为25964307.28元(未付工程款35084522.91元-补偿款7410175.20元-质保金1710040.43元)，自2015年9月25日起至2017年12月5日，利息分段计算为1383788.52元；2.应退质保金利息，起算基数为1710040.43元，自2016年9月15日起至2017年12月5日，利息计算为201262.26元。共计逾期利息1585050.78元。截至2017年12月5日，江苏智美达公司尚欠原工程款9459076.59元（69411522.91元-59952446.32元）。新高建筑公司对工程款项的诉讼请求标的为9213076.59元，少于实际应付工程款，应视为其对自身权益的合法处分，予以准许。对于2017年12月5日后的利息，起算基数计算应为2048901.39元（9459076.59元-7410172.20元），按中国人民银行公布的同期同类贷款利率2倍计算至该工程款及利息付清之日止。关于焦点三。经查，在案涉工程的建设过程中：一是2014年1月2日，江苏智美达公司与新高建筑公司签订《建设工程施工合同》的地点在深圳智美达公司。同日，深圳智美达公司、江苏智美达公司又与新高建筑公司签订了《建设工程承包合作协议》。二是2013年12月20日至23日，李方坤、黄泽万、杨立（代表王国洁）汇款5000000元案涉工程保证金，收款人员是深圳智美达公司。三是2014年10月29日，深圳智美达公司、江苏智美达公司协商同意就案涉工程款总价提高13%补偿新高建筑公司，且深圳智美达公司在《建设工程承包合同补充协议》上作为合同三方之一盖章签名。四是2015年12月9日，王永古、李方坤、黄泽万、王国洁等人向深圳智美达公司出具的确认函；2016年6月28日，黄泽万、王国洁、李方坤向深圳智美达公司出具的《建筑工程项目付款证明》，同日，黄泽万、李方坤、王国洁以新高建筑公司名义与江苏智美达公司、深圳智美达公司签订的《建设工程承包补充协议之二》以及案涉工程款项的付款人绝大多数均是深圳智美达公司等等。以上事实充分证明，深圳智美达公司就案涉工程的建设自始至终参与其中，并对案涉工程建设中的重大事项参与决策，是签订案涉工程系列合同中新高建筑公司的相对方，也是案涉工程融资向金融机构申请贷款的受益方，深圳智美达公司就案涉工程作为建设方的身份，事实清楚，证据充分，其抗辩称不是本案当事人的事实和理由与本案事实不符，不予采纳，应依法对案涉欠付工程款承担共同清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二、三款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：“一、智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司在本判决生效后15日内给付郴州新高建筑有限公司工程款9213076.59元，逾期利息1585050.78元，共计10799318.77元；二、智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍以2048901.39元为基数，自2017年12月6日起至上述工程款及利息付清之日止计算利息支付给郴州新高建筑有限公司；三、驳回原告郴州市新高建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的上述期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106678元，由原告郴州市新高建筑有限公司负担24678元，由被告智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司负担82000元。”本院二审期间，黄泽万、李方坤、王国洁围绕上诉请求依法提交了2份证据，其他当事人未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对黄泽万、李方坤、王国洁提交的证据，本院认证认为：证据1郴州新高建筑有限公司盐城项目部的《明细分类账》，证明目的不能成立，本院不予采信，证据2李文汉转账给黄泽万、李方坤、刘良平的银行流水，该证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一.2015年9月10日，王永古出具《承诺书》，承诺：涉案项目工程管理费按照涉案《建设工程内部承包合同》约定的比例和方式上缴。另，涉案工程项目一切质量安全责任由黄泽万、李方坤、王国洁、王永古工程项目承包人承担，新高建筑公司概不负责。二、2015年3月18日，王永古出具《授权委托书》，载明：“本人王永古在江苏盐城智美达智慧安防产业园项目的一切事务授权王福全处理。特此授权。”2015年9月16日，王永古（甲方）的委托代理人王福全与黄泽万、李文汉（代李方坤）、王国洁签订《协议书》，约定：乙方应上缴的挂靠费300000元开出票据作为王永古在工地的股金，时间定为2014年7月1日。2.乙方在2015年7月27日前付甲方挂靠费100000元。3.……4.甲方的挂靠费余额在工程结算审定后按实际数额三十天之内结清……三、2015年9月26日，王福全出具《领条》，载明：“今领到智美达盐城项目部挂靠费人民币拾万元整。”四、2016年4月16日，江苏智美达公司（甲方）与郴州市正和装饰有限公司（乙方）签订《智美达智能安防产业园科研办公楼装饰装修工程施工合同》，双方约定：自2016年6月至2017年10月，甲方应支付乙方装修工程款5291220元（含尾款）。五、王永古在一审法院（2019）湘1023民初592号案庭审时认可：涉案《建设工程施工合同》及《建设工程承包合作协议》均是李方坤签订的，新高建筑公司只是盖了公章。六、新高建筑公司与江苏智美达公司《建设工程施工合同》中约定：发包人未按合同约定支付价款，每逾期一天按签约总合同价格2‰计算违约金。七、德莱蓝公司的法定代表人是李方坤。正和装饰公司的法定代表人是黄泽万。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：一、黄泽万、李方坤、王国洁、王永古与新高建筑公司之间的关系性质如何认定,涉案工程项目的实际施工人如何认定；二、《建设工程施工合同》及《建设工程承包合作协议》是否有效；三、涉案未付工程款如何认定,利息应当如何计算。关于争议焦点一、二。1.本案中，涉案工程新项目投标保证金（后转为履约保证金）5000000元系黄泽万、李方坤、杨立（代表王国洁）在涉案《建设工程施工合同》签订前缴纳的。2.根据涉案《郴州新高建筑有限公司建设工程内部承包合同》的约定，李方坤、刘良平等人承建涉案工程项目，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包利润上缴，自主经营管理工程项目、自负盈亏，新高建筑公司负责质量安全监督、财务收支监管和技术指导，上缴利润办法为按总工程造价1.5%上缴利润及管理费等等。3.王永古于2015年9月10日出具的《承诺书》、王永古（甲方）的委托代理人王福全与黄泽万、李文汉（代李方坤）、王国洁于2015年9月16日签订的《协议书》，王福全2015年9月26日出具的《领条》均可以体现黄泽万、李方坤、王国洁、王永古承包涉案工程项目，新高建筑公司对黄泽万、李方坤、王国洁、王永古四人收取挂靠费。4.涉案《建设工程施工合同》及《建设工程承包合作协议》均是李方坤签订的，新高建筑公司只是盖了公章。综上，本院认定黄泽万、李方坤、王国洁、王永古与新高建筑公司之间系挂靠与被挂靠关系，系没有资质的黄泽万、李方坤、王国洁、王永古借用有资质的新高建筑公司名义与江苏智美达公司签订涉案《建设工程施工合同》，实际施工人是黄泽万、李方坤、王国洁、王永古。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。基于黄泽万、李方坤、王国洁、王永古与新高建筑公司之间系挂靠与被挂靠关系。因此，涉案《建设工程施工合同》及《建设工程承包合作协议》均无效,涉案工程项目的实际施工人是黄泽万、李方坤、王国洁、王永古。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定不适用于借用资质（挂靠）的实际施工人。鉴于黄泽万、李方坤、王国洁、王永古与建筑公司之间系挂靠与被挂靠关系，对于本案未付工程款及利息等，黄泽万、李方坤、王国洁、王永古可督促新高建筑公司催讨工程款等款项。本案系新高建筑公司起诉江苏智美达公司、深圳智美达公司公司，要求支付工程款及利息等，实质为黄泽万、李方坤、王国洁、王永古应得款项。黄泽万、李方坤、王国洁、王永古已将涉案工程项目做完。工程项目经工程造价审计定价57001347.71元，各方当事人均无异议。本案中，黄泽万、李方坤、王国洁认为江苏智美达公司、深圳智美达公司已经付清全部工程款。但王永古有异议，对江苏智美达公司、深圳智美达公司提供的支付工程款有四笔不认可，即：在江苏智美达公司、深圳智美达公司提交的支付凭证表中，新高建筑公司对其中的七十笔共计59952446.32元无异议，对另外四笔不予认可，即2016年7月5日（3996448.66元）、2016年11月1日（2000000元）、2016年12月1日（2000000元）向正和装饰公司汇款的三笔共7996448.66元（其财务凭证载明为装修款或预付装修款）以及2014年6月9日付至德莱蓝公司的1750000元。对正和装饰公司收到的上述三笔装修款或预付装修款共7996448.66元，在扣除江苏智美达公司与正和装饰公司签订的《装饰装修工程施工合同》合同价款5291220元后（即从2016年7月5日支付的3996448.66元、2016年11月1日支付的2000000元中先扣除装饰装修款5291220元），剩余2705228.66元（即2016年12月1日支付的2000000元及2016年11月1日支付的705228.66），本院认定为江苏智美达公司、深圳智美达公司已付工程款。关于德莱蓝公司收款的1750000元，江苏智美达公司、深圳智美达公司向一审法院提供了一张银行转账支票，金额5750000元，出票人江苏智美达公司，收款人为德莱蓝公司。江苏智美达公司、深圳智美达公司在本院本次二审中陈述其中4000000元后来给了深圳智美达公司，余下1750000元留在德莱蓝公司。但是因江苏智美达公司、深圳智美达公司均未提交充足证据证明该1750000元从德莱蓝公司流向了盐城项目部的相关账户以及该1750000元如何支配、使用的，本院不予认定为江苏智美达公深圳智美达公司已付工程款。因此，江苏智美达公司实际支付工程款认定为62657674.98元（59952446.32元+2705228.66元）。江苏智美达公司、深圳智美达公司应支付的工程总价款为69411522.91元（工程造价57001347.71元+补偿款7410175.20元+保证金5000000元）。江苏智美达公司、深圳智美达公司尚欠工程款6753847.93元（69411522.91元-62657674.98元）。致使《建设工程施工合同》、《建设工程承包合作协议》的合同无效，江苏智美达公司、深圳智美达公司与黄泽万等四个合伙人均有过错，应当各自承担相应的责任。对江苏智美达公司、深圳智美达公司尚欠黄泽万、李方坤、王国洁、王永古工程款6753847.93元的利息以及应退质保金1710040.43元的利息，本院均酌情按年利率6%计算资金占用利息。关于江苏智美达公司、深圳智美达公司尚欠黄泽万、李方坤、王国洁、王永古工程款6753847.93元的利息，起算基数为6753847.93元，自江苏智美达公司最后一次（2016年12月1日）向正和公司付款之次日起计算至2019年8月19日，按年利率6%计算，利息为1099119.36元。自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款实际付清之日止。关于应退质保金1710040.43元的利息，一审法院在（2019）湘1023民初592号民事判决中，将计算期限仅仅确定为2016年9月15日起至2017年12月5日，新高建筑公司未上诉，视为对该计算期限的认可。因此，应退质保金1710040.43元的利息，起算基数为1710040.43元，自2019年9月15日起至2017年12月5日止，按年利率6%计算，利息为125371.73元。综上所述，上诉人江苏智美达公司、深圳智美达公司、黄泽万、李方坤、王国洁的上诉请求部分成立，应予以部分支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初592号民事判决；智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司在本判决生效后十五日内给付郴州新高建筑有限公司工程款6753847.93元及逾期支付工程款利息1099119.36元（起算基数为6753847.93元，自2016年12月2日起计算至2019年8月19日，按年利率6%计算，利息为1099119.36元。自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该质保金实际付清之日止）；三、智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司在本判决生效后十五日内给付郴州新高建筑有限公司应退质保金1710040.43元的利息125371.73元（起算基数为1710040.43元，自2016年9月15日起至2017年12月5日止，按年利率6%计算，利息为125371.73元）。四、驳回郴州市新高建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的上述期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106678元，由郴州市新高建筑有限公司负担24678元，由智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司负担82000元。黄泽万、李方坤、王国洁预交的二审案件受理费80元，由黄泽万、李方坤、王国洁负担。智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司预交的二审案件受理费86596元，由智美达（江苏）数字技术有限公司、深圳市智美达科技股份有限公司负担59596元，郴州新高建筑有限公司负担27000元。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  雷金梅二〇二〇年四月十三日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。