广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂刑终390号 抗诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。 原审被告人李高发，男，1990年8月16日出生于云南省文山壮族自治州，瑶族，文盲，住云南省红河哈尼族彝族自治州红河县。2016年10月18日因犯贩卖毒品罪被上海市青浦区人民法院判处拘役五个月，罚金人民币一千元。2016年12月26日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 指定辩护人林坚，广西纵华律师事务所律师。 原审被告人佘祖传，曾用名佘祖胤，男，1993年5月28日出生于云南省文山壮族苗族自治州，彝族，初中文化，无业，住云南省文山壮族自治州马关县。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 指定辩护人梁嵘，广西同望律师事务所律师。 原审被告人万成武，曾用名万胜武，男，1994年1月9日出生于云南省文山壮族苗族自治州，汉族，初中文化，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。因涉嫌运输毒品罪于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 指定辩护人徐柱万，广西民族律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理钦州市人民检察院指控原审被告人李高发、佘祖传、万成武犯运输毒品罪一案，于2019年9月2日作出（2019）桂07刑初47号刑事判决。钦州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄思艳出庭履行职务。原审被告人李高发、佘祖传、万成武及指定辩护人林坚、梁嵘、徐柱万均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年1月5日，李高发联系佘祖传称广西灵山县有人要购买三块毒品海洛因，需要找人从云南省红河县运输至广西灵山县，每运输一块毒品海洛因给付10000元辛苦费，佘祖传答应找人运输毒品并参与做其中一块毒品海洛因。李高发带佘祖传到李高发的云南省红河县城腊依瑶寨老家，以46000元的价格帮佘祖传购买了一块毒品海洛因，后李高发从家里拿出二块毒品海洛因，共计三块毒品海洛因交付给佘祖传。佘祖传联系被告人万成武，由万成武从云南省红河县到广西灵山县运输三块毒品海洛因，每块好处费10000元，后佘祖传将三块毒品海洛因交给万成武。万成武驾驶云Ｈ×××××长安牌面包车将三块毒品运往广西灵山县。李高发和佘祖传坐飞机到南宁并从南宁搭车到灵山县，三人约定在灵山县灵城街道江滨二路双鹤城便捷酒店处汇合。1月7日4时许，灵山县公安局民警在该酒店附近当场抓获李高发、佘祖传和万成武，并从万成武驾驶的云Ｈ×××××长安牌面包车后坐垫下缴获三块呈方块状、用塑料袋包装好的毒品海洛因可疑物，依法扣押、封装并对三块毒品可疑物抽样送检，经称量，三块毒品可疑物净重为1050.26克。经鉴定，三块毒品可疑物的抽样均检出海洛因成分，含量分别为67.6%、75.4%、71.9%。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单及指认照片、称量、提取笔录及同步录音录像、户籍证明、抓获经过、尿检材料、刑事判决书、释放证明，钦公物鉴（理化）字〔2019〕10号鉴定意见、钦公物鉴（理化）字〔2019〕16号鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录，被告人李高发、佘祖传、万成武的供述等证据。 原判认为，被告人李高发、佘祖传、万成武违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而运输，已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，三被告人均是主犯。李高发系毒品再犯，应从重处罚。李高发、佘祖传、万成武坦白认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人李高发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元；二、被告人佘祖传犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元；三、被告人万成武犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币20000元；四、查扣的毒品海洛因1050.26克、手机3台予以没收；随案扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。 钦州市人民检察院抗诉认为：1.李高发系毒品犯罪再犯，属于法定从重情节，一审以李高发归案后如实供述为由仅判处有期徒刑十五年刑罚，罪责刑不相适应；2.一审法院认定万成武是主犯，不是从犯，不具有减轻情节，一审量刑时适用减轻处罚，量刑错误。综上，一审判决对被告人李高发、万成武的量刑明显不当，请求依法判处。 广西壮族自治区人民检察院支持抗诉意见认为：除支持上述抗诉意见以外，还认为：1.一审判决认定李高发、佘祖传运输毒品罪的定性错误，李高发、佘祖传应构成贩卖、运输毒品罪；2.佘祖传出资购买毒品，积极安排万成武运输，且约定贩卖毒品后预期利益平分，起到关键作用，是主犯，毒品数量大，一审判决仅判处有期徒刑十五年，量刑明显不当；3.万成武系运输毒品的实行主犯，毒品数量大，一审判决在没有任何减轻处罚情节的情况下，对万成武判处有期徒刑十二年，量刑明显不当。庭审中出示了自治区人民检察院提讯三原审被告人问话笔录、关于入住酒店登记情况、手机通信记录、涉及与李高发贩毒的嫌疑人未抓获到案办案说明等证据。 李高发提出：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求维持原判。 指定辩护人林坚提出：1.本案中除了李高发供述以及同案被告人源于李高发的传来证据外，无其他证据证实李高发为了贩卖毒品而运输，认定贩卖证据不确实、充分，不构成贩卖、运输毒品罪；2.李高发虽是主犯，但根据其作用大小、所处当地毒品猖獗、家境情况、文盲且系吸毒人员等主观恶性、危害程度，区别于长期以毒品交易为业的犯罪分子，一审量刑适当。综上，原判认定李高发犯运输毒品罪事实清楚，证据充分，程序合法，定性准确，量刑适当，请求维持原判。 佘祖传提出：1.李高发提议让其加入参与购买毒品运输，不是其主动要求参与；2.为了贩卖而购买毒品运输，但未找到毒品买家，属于预备状态，不构成贩卖毒品罪；3.其未联系毒品上下家，贩卖毒品的预期利益是按购买毒品的份额分配。请求法院从宽处理。 指定辩护人梁嵘提出：1.佘祖传从云南运输毒品到广西，构成运输毒品罪。2.佘祖传所运输的毒品未找到毒品下家，被公安机关抓获后毒品未流入社会，且系从犯，仅获取其所购买毒品相应份额的利益，认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯、偶犯，主观恶性相对较小，可以从轻处罚。3.钦州市人民检察院未对佘祖传提出抗诉，而广西壮族自治区人民检察院在支持抗诉意见书中对佘祖传的定罪、量刑追加抗诉，不应予以支持。综上，原判认定佘祖传构成运输毒品罪，定性准确，请求从轻或减轻处罚。 万成武提出：其经佘祖传多次游说，受佘祖传雇佣运输毒品，不是组织者，在本案中仅起次要作用，应认定为从犯，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求维持原判。 指定辩护人徐柱万提出：1.万成武受佘祖传雇佣运输毒品，不是组织者，亦不是毒品所有者，在本案中仅起次要作用，应认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚；2.万成武一贯表现良好，没有犯罪前科，属初犯、偶犯，毒品被截获未流入社会，没有对社会造成实际危害，到案后如实供述自己罪行，属坦白，可以从轻处罚。综上，原判认定万成武犯运输毒品罪，量刑适当，请求维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且以上证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院对检察机关抗诉意见、支持抗诉意见及原审被告人辩解意见、辩护人辩护意见，综合评判如下： 对于广西壮族自治区人民检察院提出李高发、佘祖传对贩卖毒品预期利润分配平分的意见，经查，经李高发、佘祖传庭审对质并确认，利润分配是以各自所占毒品份额比例2:1分配，与检察机关支持抗诉意见提出李高发、佘祖传约定平均分配利润不符。 对于广西壮族自治区人民检察院提出原判对李高发、佘祖传定性错误，应构成贩卖、运输毒品罪的意见，李高发、佘祖传及其辩护人提出原判定性准确的辩护意见。经查，李高发、佘祖传证实二人为了牟利贩卖运输毒品，商量人货分离运输，李高发联系毒品上下家购买、贩卖毒品并帮助佘祖传购买毒品，佘祖传负责联系他人代为运输。万成武证实其受佘祖传雇佣运输毒品，每块毒品从中获得好处费10000元，实际收取部分好处费。上述三人从侦查至二审阶段均稳定供述，相互印证，证实李高发、佘祖传为了贩卖毒品牟取利益而运输，并支付万成武高额报酬，具有贩卖毒品的主观故意，亦实施了购买、运输毒品及寻找毒品下家的行为，李高发、佘祖传构成贩卖、运输毒品罪，对于是否联系到毒品买家，毒品是否贩卖流通，不影响定性。 对于抗诉机关提出李高发系本案犯提议者、组织者，且系毒品再犯，判处有期徒刑十五年，量刑畸轻的意见，李高发及其辩护人提出维持原判的辩护意见。经查，李高发在本案中为了实施贩卖毒品，主动积极联系毒品上下家，自己购买或者帮助佘祖传购买毒品，组织运输毒品，确定运输毒品目的地，在本案中起到策划、组织的作用，毒品数量1050.26克，数量大，应当判处有期徒刑十五年以上、无期徒刑或者死刑，且曾因贩卖毒品罪被判处拘役五个月，属毒品再犯，应当从重处罚。虽李高发具有坦白情节，可以从轻处罚，但根据毒品数量及本案中的地位、作用、社会危害性程度，一审判决量刑畸轻，应予改判。 对于广西壮族自治区人民检察院提出佘祖传出资合伙购买毒品并积极找人运输，起到关键作用，原判对佘祖传判处有期徒刑十五年，量刑明显不当的意见，佘祖传及其辩护人提出量刑过重的辩护意见。经查，佘祖传经得知李高发准备购买三块毒品贩卖到广西灵山县后，其参与出资购买一块毒品，商谋运费等开支及利润分配，并积极找人代为运输，起到关键作用，是主犯，应当判处有期徒刑十五年以上、无期徒刑或者死刑。但佘祖传在本案中地位、作用相对李高发较小，原判对佘祖传判处有期徒刑十五年，量刑并无不当。 对于抗诉机关提出万成武在无法定减轻情节的情况下，原判错误对万成武适用减轻处罚，判处有期徒刑十二年，量刑明显不当的意见，万成武及其辩护人提出万成武系从犯，请求维持原判的辩护意见。经查，万成武为获取高额报酬，受佘祖传雇佣运输毒品，将佘祖传预付的报酬用于租车、加油、预订酒店等开支，根据李高发、佘祖传转发定位运输毒品到指定地点，为完成运输毒品主动准备交通工具及承担相关费用，虽然其未出资购毒及商谋贩毒，仅听从佘祖传的指挥，但在运输毒品过程中具有自主性，万成武在运输毒品犯罪中起到主要作用，是主犯，应当在有期徒刑十五年以上量刑。虽然其到案后坦白，认罪悔罪，属于从轻情节，但不具有减轻情节。原判量刑明显不当，应予纠正。 本院认为，李高发、佘祖传违反国家对毒品的管理制度，李某是毒品予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；万成武违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品予以运输，其行为已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，李高发、佘祖传出资购买毒品、为了贩卖毒品积极找人代为运输，均是主犯，其中佘祖传的地位、作用相对李高发较小；万成武为获高额报酬，积极参与运输毒品，是运输毒品的主犯，三人应按照各自参与的全部犯罪进行处罚。李高发、佘祖传、万成武归案后如实供述，依法可以从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对佘祖传量刑适当，但对李高发、佘祖传遗漏选择性罪名，定性不准确，对李高发、万成武量刑明显不当，应予改判。本院对钦州市人民检察院关于李高发、万成武量刑畸轻的抗诉意见予以支持，广西壮族自治区人民检察院关于李高发、佘祖传定性错误、李高发、万成武量刑明显不当的支持抗诉意见正确，对三原审被告人及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定,并经本院审判委员会2020年第4次会议讨论决定，判决如下： 一、维持钦州市中级人民法院（2019）桂07刑初47号刑事判决第四项。即：查扣的毒品海洛因1050.26克、手机3台予以没收；随案扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。 二、撤销钦州市中级人民法院（2019）桂07刑初47号刑事判决第一、二、三项。即：被告人李高发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人佘祖传犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人万成武犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二万元。 三、原审被告人李高发犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 四、原审被告人佘祖传犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2034年1月7日止）。 原审被告人万成武犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2034年1月7日止）。 本判决为终审判决。 审判长  钟自彬 审判员  雷 胜 审判员  纪 娜 二〇二〇年四月八日 书记员  冷 凯