四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终34号 上诉人（原审原告）：莫安学，男，汉族，1963年12月7日生，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：郑本万，四川世星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广汉市华雒天然气开发有限责任公司，住所地四川省广汉市广东路一段。 法定代表人：张安志，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李平，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨天华，四川和创律师事务所律师。 上诉人莫安学与上诉人广汉市华雒天然气开发有限责任公司（以下简称华雒公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫安学上诉请求：改判华雒公司支付法定节假日加班费、休息日加班费共计306598.20元。事实与理由：一、莫安学的工资应为养老保险实缴信息加上年终奖作为全年的工资标准，2018年平均月工资应为3020.33元，日工资应为144.97元，2019年月平均工资应为3318.33元，日工资应为143.85元；二、法定节假日加班应按工资的300%计算，休息日加班按工资的200%计算，一审认为已领取对应加班时间内的一倍工资，于法无据；三、加班费应属于劳动报酬，不适用一年的仲裁时效的限制，莫安学2001年4月至2019年4月的加班费应予支持。 华雒公司辩称，第一、私营企业是选择社保机构每年公布的缴费基数和档次为职工缴纳养老保险，缴费基数与职工本人的实际工资不具有必然的对应关系，年终奖视企业的情况确定，不是常规性福利、奖金，上述两项均不应纳入平均工资的计算；第二、双方多年来有劳动合同，签署有工资表，在莫安学提起劳动仲裁前，其对领取工资、夜班加班费、其他加班费均无异议，对其工资情况是清楚的，莫安学再次请求加班费不应支持；第三、加班费的计算基数、经济补偿金、二倍工资的计算基数，均应按劳动者正常工作状态下的应得工资进行计算，加班费应适用仲裁时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 华雒公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回莫安学的全部诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由莫安学承担。事实与理由：一、华雒公司并未违法解除劳动合同，不应支持经济赔偿金。2019年4月18日，莫安学明确向值班组长表示其不上班，当天其虽然到了加气站，但并未到工作岗位，而是到的办公室，离岗半天。鉴于加气站系高危行业，华雒公司在莫安学不上班的情况下不得已安排他人替岗，符合行业要求和法律规定，且至莫安学申请仲裁时，华雒公司仍未表示要解除与其的劳动关系，还为其缴纳了社会保险费。本案系莫安学主动离职，提起仲裁要求解除劳动合同，华雒公司至今仍愿意莫安学回单位上班。故华雒公司不应支付经济赔偿金，且一审判决支付7个月经济赔偿金也超出了莫安学的诉讼请求，存有错误；二、华雒公司不应支付休息日和法定节假日加班费。天然气行业系高危行业，必须24小时有人值守，行业特点决定了“三班两倒”的工作制度，莫安学每周至少休息了2天，且工资表载明华雒公司每月均向莫安学发放了加班费、夜班补贴、奖金，说明莫安学认可当日延长工作时间的该轮班制度和接受了加班报酬，多年来一直无异议。而法定节假日加班，莫安学并未举证证明其哪一个法定节假日加班，都是根据轮班制度运行的，其不可能每一个节假日都加班。故不应支付休息日和法定节假日加班费；三、关于年休假，莫安学主张2017年之前的未休年休假工资已过仲裁时效，不应予以支持。四、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。首先，未签订书面劳动合同的双倍工资的起算点为自用工之日起，莫安学入职时间为2001年3月，连续在华雒公司工作，其主张双倍工资已超过仲裁时效，同时自2002年4月之后，无论是否签订书面合同，均视为双方订立了无固定期限的劳动合同，而且2017年2月1日签订的劳动合同约定合同期满后，由于甲方原因未办理终止或续签劳动合同手续而形成事实劳动关系的，视为续签劳动合同；五、华雒公司不存在违法解除劳动合同，因此不应在此前提下出具解除劳动合同的书面证明，只能出具莫安学主动解除劳动合同的书面证明； 莫安学辩称，加班事实是存在的，“三班两倒”的工作，3天工作时间为24小时，平均每天8小时，莫安学每天都在上班，一审对加班事实的认定正确；安全目标责任书莫安学只签订了一次，后来发现有很多内容，不应该签订，华雒公司表示不签安全目标责任书就不能上班，华雒公司管理人员短信通知莫安学终止劳动关系，其后莫安学每天都到单位要求上班，持续10天，但用人单位仍然要求解除劳动关系。 莫安学向一审法院起诉请求：一、判令华雒公司支付未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍工资合计33521.63元；二、判令华雒公司支付经济赔偿金74871.84元；三、判令华雒公司支付未休年休假工资报酬35317.95元；四、请求华雒公司支付法定节假日、休息日加班工资326719.32元；五、请求华雒公司返还莫安学的《特种设备作业人员证》；六、请求华雒公司开具违法与莫安学解除劳动合同关系的证明。诉讼期间，莫安学自愿撤回第五项诉讼请求，一审法院予以准许。 一审法院认定如下事实：2001年3月，莫安学进入华雒公司工作。自2001年至2017年，双方均签订有劳动合同。最后一次签订合同时间为2017年2月1日，合同载明本合同为有固定期限合同，从2017年2月1日起至2018年1月31日止，共1年，合同中未约定工资薪酬支付的时间、形式、金额等具体内容。此后，双方再未签订书面劳动合同。华雒公司认可公司实行三班两倒工作作息制度，常年加班，未另外安排职员休假，也未安排莫安学休年休假。但华雒公司为莫安学依法缴纳社会保险直至2019年5月。德阳市社会保险个人参保缴费证明显示：莫安学2018年城镇职工养老保险缴费基数为2687元、2019年城镇职工养老保险缴费基数为2985元，且莫安学的城镇职工医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险等社保均缴纳至2019年5月。 2017年2月1日、2018年2月1日莫安学均签订有《广汉市华雒天然气开发有限责任公司安全目标责任书》。2019年4月17日17时41分，莫安学休班期间，华雒公司通过短信通知莫安学“我是广汉市华雒天然气开发有限责任公司加气站安全环保部部长李飞，现通知你于明日将机房操作维修工《安全目标责任书》及故意拖延拒签检讨书一并交到加气站安全环保部，如不同意或未在前述时限内办理，视你为严重违反我司的规章制度，届时我司有权解除劳动合同并终止你与我司之间的劳动关系。”当天17时49分，莫安学短信回复：“上午九点通知我第二天不要来上班了。你现在发这个给我，目的何在？”2019年4月18日上午，华雒公司向莫安学送达《广汉市华雒天然气开发有限责任公司CNG加气站签订机房维修工＜安全目标责任书＞通知》，莫安学到岗后，其工作岗位已由华雒公司安排黄和勇替班。其后，2019年4月29日，华雒公司向莫安学发出《关于广汉市华雒天然气开发有限责任公司华雒加气站机房操作维修工莫安学自动离岗情况说明》。其后，莫安学多次找华雒公司协商无果，遂于2019年5月20日申请仲裁，要求华雒公司支付赔偿金、二倍工资差额、加班工资、年休假工资、补缴社保费用等各项损失。2019年7月16日，广汉市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案【2019】193号仲裁裁决书，裁决：一、广汉市华雒天然气开发有限责任公司支付莫安学未休年休假工资3274.44元、休息日加班工资13097.76元、法定节假日加班工资4156.02元，合计20528.22元；二、驳回莫安学的其他仲裁请求。 另，华雒公司出示的《华雒CNG站员工安全生产管理奖惩条例》第9条规定：“机房属于加气站重点岗位，机房操作维修员必须严格执行《CNG压缩机组岗位责任制》《机房设备操作规程》《安全生产管理制度》，若其中有一项不合格的，当班人员一次处罚50-200元；当班无故离岗、不到岗，属于严重违纪行为，超过半天，视为自动离岗。” 另，莫安学于2018年11月28日向华雒公司申请调岗，华雒公司于2018年11月30日收到，但华雒公司其后未对莫安学岗位予以调整。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案莫安学与华雒公司自2001年3月起即建立劳动关系，每年签订固定期限劳动合同持续至2017年2月1日签订最后一期劳动合同，双方由此建立的劳动关系，一审法院予以确认。双方均认可自2019年4月18日起，不再履行劳动合同约定的权利、义务，其劳动关系自此终止。一审法院予以确认。 关于莫安学主张的因华雒公司未与其签订书面劳动合同、要求华雒公司支付双倍工资中的一倍工资33521.63元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，现莫安学前期每年与华雒公司签订固定期限劳动合同、且连续工作满十年，最后一次签订劳动合同的时间为2017年2月1日，合同期限届满为2018年1月31日，至双方劳动合同实际终止，期限届满一年后，视为双方已订立无固定期限劳动合同，莫安学主张双方已订立无固定期限劳动合同期间的双倍工资，一审法院不予支持。但2018年2月1日起至2019年1月31日期间，华雒公司确未与莫安学签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，莫安学于2019年5月20日申请仲裁，主张因双方未签书面劳动合同双倍工资中一倍工资的时效应自2018年5月起计算至2019年4月，扣减视为双方已订立无固定期限劳动合同的期间，其截止时间为2019年1月，可以主张未签书面劳动合同双倍工资的期间共计9个月。关于莫安学主张的工资问题，因华雒公司未明确提供莫安学自2018年3月至2019年4月的工资发放明细表，径行依据莫安学提供的银行流水计算莫安学平均工资为2341.27元，该金额与莫安学的应发工资存有差异，一审法院对此不予采信；同时，莫安学依据其养老保险实缴信息载明的缴费基数再行加上年终奖计算其月平均工资亦欠妥，且无法律依据，一审法院对此不予采信。一审法院现以莫安学自行提供的养老保险实缴信息载明的缴费基数计算其工资，莫安学2018年缴费基数为32244元，缴费月数为12个月，2019年缴费基数为11940元，缴费月数为4个月。故莫安学主张的因华雒公司未与其签订书面劳动合同、要求华雒公司支付双倍工资中的一倍工资的期间共计9个月，其中2019年为1个月，为11940元÷4=2985元，2018年为8个月，为32244元÷12个月×8=21496元，合计24481元。对莫安学就此提出的其余诉请主张，于法无据，一审法院不予支持。 关于莫安学提出的要求华雒公司支付经济赔偿金的问题。莫安学认为华雒公司违法解除，华雒公司辩解依据劳动合同法第三十九条第二项规定，认为莫安学是自动离职，华雒公司并未违法解除劳动合同。庭审中，双方均一致陈述莫安学于2019年4月18日到其工作处所工作岗位时，华雒公司已安排他人替班，莫安学自此无法继续在华雒公司处从事原有工作岗位。即便依据华雒公司出示的《华雒CNG站员工安全生产管理奖惩条例》第九条相关规定，华雒公司也未举证证实莫安学存在“……当班无故离岗、不到岗，属于严重违纪行为，超过半天，视为自动离岗。”的事实，故华雒公司未经合法程序、将莫安学岗位自行安排他人替班、莫安学自此无工作岗位，属华雒公司违法解除劳动合同，依法应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，现莫安学自2008年1月1日起至今，莫安学的上班年限共计11年4个月，计算经济补偿金的月份共计11.5个月，应当支付的经济赔偿金为23个月。同时，在劳动合同法2008年1月1日实施前，莫安学自2001年3月至2007年12月31日持续在华雒公司处工作，华雒公司亦应当支付对应的经济补偿金，其工作年限为7年，应当支付的经济补偿金为7个月，故计算赔偿金总的月份为30个月。关于莫安学的月工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。莫安学自行提供的养老保险实缴信息载明的缴费基数计算，确认莫安学劳动合同解除前12月总工资为2985×4＋2687×8=33436元，月平均工资为2786.33元，按法定月计薪天数21.75天计算，莫安学的日薪为128.11元。据此，莫安学主张的经济赔偿金为2786.33元/月×（11.5月×2＋7月）=83589.90元。现莫安学仅主张经济赔偿金74871.84元，视为放弃自己的民事权利，不违反法律规定，一审法院予以支持。 关于莫安学主张的未安排莫安学年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，本案华雒公司确认未安排莫安学休年休假，故应按该职工日工资收入的300%支付年休假工资此项系对劳动者未休年休假期间的一种补偿，不属于劳动报酬范畴，应当适用一年的仲裁时效；但年休假可以集中、分段和跨年度安排，故莫安学要求未休年休假工资的仲裁时效应自休假当年的第三年的1月1日起计算，综上，莫安学应休年休假天数为2017年、2018年、2019年的未休年休假的天数，莫安学工作年限未满20年，上述3年应休假的年休假天数均为10天，2019年未休年休假的折算天数为3天【10÷365天×（31＋28＋31＋17）=2.93天】，上述未休年休假天数共计23天，莫安学主张的未休年休假工资报酬为23天×128.11元/天×300%=8839.59元。对莫安学提出的其余主张，于法无据，一审法院不予支持。 关于莫安学主张的因法定节假日、休息日未安排休息的加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，本案莫安学主张的法定节假日、休息日未安排休息的加班工资，依法应当支付不低于300%、200%的工资报酬，此属于对劳动者未休假期间加班劳动的补偿，不属劳动报酬，应当适用一年仲裁时效的限制。关于莫安学主张的未休法定节假日、休息日的天数，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”之规定，华雒公司认可三班两倒工作制外，未安排莫安学补休，故莫安学在前述一年仲裁时效期间内的应休休息日为52天，法定节假日为11天。关于加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，因莫安学持续上班，已领取对应加班时间内的一倍工资，故莫安学主张的未休休息日的报酬为52天×128.11元/天×100%=6661.72元，未休法定节假日的报酬为11天×128.11元/天×200%=2818.42元，合计9480.14元。华雒公司主张已经支付加班费工资，因未提供证据予以证实，一审法院不予采纳。 关于莫安学提出的要求华雒公司开具劳动关系解除证明。根据劳动合同法第八十九条规定，用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。现本案莫安学与华雒公司自2019年4月18日起，实际未再履行劳动者与用人单位的权利义务，双方之间的劳动合同实际已经终止，莫安学据此要求华雒公司出具解除劳动关系书面证明的诉请，并无不当，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院对莫安学的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十七条、第八十五条、第八十六条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、广汉市华雒天然气开发有限责任公司于判决生效后十日内支付莫安学未签书面劳动合同一倍工资24481元；二、广汉市华雒天然气开发有限责任公司于判决生效后十日内支付莫安学违法解除劳动合同赔偿金74871.84元；三、广汉市华雒天然气开发有限责任公司于判决生效后十日内支付莫安学未休年休假报酬8839.59元；四、广汉市华雒天然气开发有限责任公司于判决生效后十日内支付莫安学未休法定节假日报酬2818.42元、未休休息日报酬6661.72元；五、广汉市华雒天然气开发有限责任公司于判决生效后十日内向莫安学出具解除劳动关系的书面证明；六、驳回莫安学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由广汉市华雒天然气开发有限责任公司负担（此款莫安学已预缴，由广汉市华雒天然气开发有限责任公司在履行付款义务时一并给付莫安学）。 二审中，双方当事人均认可莫安学所在工作岗位“三班两倒”工作制指白班自早上9点工作至下午17点，晚班自下午17点工作至次日早上9点。 二审查明，2017年2月1日莫安学与华雒公司签订的劳动合同载明，莫安学的工作岗位为“机房操作维修工”。莫安学银行账户交易明细载明自2018年5月至2019年3月，实发工资分别为2574.96元、2574.96元、2574.96元、2562.95元、2562.95元、2544.07元、2544.07元、2439.07元、2439.07元、2439.07元、2439.07元，《德阳市社会保险个人参保缴费证明》载明莫安学2018年4月至2018年12月，养老保险每月个人缴纳部分为214.96元，2019年1月至2019年3月，养老保险每月个人缴纳部分为238.8元，自2018年4月至2019年4月莫安学医疗保险每月个人缴纳部分为71.64元，失业保险每月个人缴纳部分为14.33元，莫安学签字确认的工资表载明，其2018年4月的应发工资为2340元；其实发工资为应发工资扣除养老保险、医疗保险、失业保险中个人缴费部分及扣除事假扣款部分后剩余的款项。 另查明，一审过程中，莫安学明确主张经济补偿金按12个月工资计算，其主张的经济赔偿金按经济补偿金的两倍计算。 以上事实，有当事人陈述、民事起诉状、代理词、庭审笔录、劳动合同、银行账户交易明细、《德阳市社会保险个人参保缴费证明》、工资表等予以证明并在卷予以佐证。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审案件应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、华雒公司是否违法解除劳动合同，应否支付赔偿金；二、华雒公司应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资；三、一审认定莫安学的月平均工资是否正确；四、一审认定的加班费是否正确；五、华雒公司应否支付未休年休假工资；六、华雒公司应否出具解除劳动关系的证明。 争议焦点一：关于华雒公司是否违法解除劳动合同，应否支付赔偿金的问题。 华雒公司主张，本案系莫安学自动离职，该公司没有违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。本院认为，结合本案查明的事实及当事人陈述可知，案涉纠纷起因是华雒公司要求莫安学继续签订安全目标责任书，因双方对安全目标责任书的责任内容存在争议，经双方沟通后莫安学仍不签订而导致，华雒公司即提出如果莫安学不签订，则解除劳动关系的意思表示，莫安学继而并未接受并签订该安全目标责任书，双方此后未继续履行劳动关系权利义务。结合华雒公司生产经营特点、劳动合同约定的莫安学的工作岗位、莫安学前期签订安全目标责任书等全案情况，本案应认定为由华雒公司提出解除劳动关系的意思表示，莫安学选择解除劳动关系，双方均认可自2019年4月18日起不再履行劳动合同约定的权利、义务，故系双方协商一致解除劳动关系。因此，一审认定华雒公司违法解除劳动关系不当，应予纠正，华雒公司不应支付违法解除劳动关系的赔偿金。但依照劳动合同法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”之规定，华雒公司应支付经济补偿金。 莫安学自2001年3月进入华雒公司工作，依照劳动合同法第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”之规定，2008年1月1日前，莫安学工作已满6年未满7年，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”，故华雒公司应支付莫安学2008年1月1日前相应工作年限的经济补偿金为莫安学7个月的工资。自2008年1月1日至2019年4月18日止，莫安学工作年限为11年3个月有余，依照劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，华雒公司应向莫安学支付此期间对应工作年限的经济补偿金为莫安学11.5个月的工资。由此，华雒公司总计应向莫安学支付18.5个月的工资作为经济补偿金，但鉴于莫安学在一审中明确主张经济补偿金为12个月的工资，经济赔偿金按该数额的两倍计算，此系其对自身权益的处分，不违反法律规定，故限于当事人诉讼请求的范围，本院对莫安学提出的经济补偿金按12个月工资计算的主张予以支持。 争议焦点二：关于华雒公司应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。 华雒公司认为，其不应支付未签订书面合同的双倍工资，且莫安学关于双倍工资的主张已经超过仲裁时效。本院认为，莫安学在华雒公司工作多年，且双方先后签订多份劳动合同，双方2017年2月1日签订的劳动合同于2018年1月31日到期后，双方并未终止劳动关系，成立事实劳动关系，华雒公司依法应当与莫安学签订无固定期限合同。虽然双方劳动合同中约定“劳动合同期满，由于甲方原因未办理终止或续签劳动合同手续而形成事实劳动关系的，视为续签劳动合同”，但也同时约定“甲方应及时与乙方协商合同期限，办理续签手续”，而截止本案纠纷发生时，华雒公司并未与莫安学办理相关续签手续，因此应认定华雒公司未与莫安学签订无固定期限劳动合同。依照劳动合同法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，华雒公司应当在双方劳动合同于2018年1月31日到期后与莫安学签订无固定期限劳动合同，否则应支付不超过12个月的双倍工资。莫安学于2019年5月20日申请仲裁提出二倍工资差额的主张，其提出主张之前超过一年部分相对应月份的双倍工资的主张已超过仲裁时效，不应予以支持；故华雒公司应支付莫安学9个月的双倍工资的差额部分。 争议焦点三：关于一审认定莫安学的月平均工资是否正确的问题。 莫安学主张，一审认定其月平均工资错误。本院认为，本案中双方并未约定加班费的计算基数，故加班费的计算基数与经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资计算基数一致，可按莫安学正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额为应得工资，但不应包括加班费及非常规性奖金、津补贴、福利。《德阳市社会保险个人参保缴费证明》载明的莫安学养老保险缴费基数与医疗保险、失业保险缴费基数不同，且与莫安学工资表、银行账户交易明细载明的金额亦不相同，故一审以养老保险缴费基数计算莫安学的工资，确有不当，应予纠正。本院认为，应以银行账户交易明细反应的实发工资金额加上《德阳市社会保险个人参保缴费证明》载明的莫安学养老保险、医疗保险、失业保险个人缴纳部分的金额，并结合莫安学签字确认的工资表认定莫安学的平均工资为宜，经核算，解除劳动关系前十二个月即2018年4月至2019年3月莫安学正常工作状态下的月平均工资为2784.75元。莫安学主张应将其年终奖加入作为计算平均工资的依据，本院认为，年终奖一般由用人单位视其经营情况而定，本案现有证据不能证明年终奖系常规性奖金，莫安学应承担举证不力之法律后果，故对其此项主张，本院不予支持。 争议焦点四：关于一审认定加班费是否正确的问题。 华雒公司主张，其不应支付休息日加班费、法定节假日加班费；莫安学主张，应支付休息日、法定节假日加班费，但一审认定的数额错误。 本院认为，依照劳动合同法第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的……”之规定，加班费是用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作而支付的费用，不属于劳动合同法十七条第一款第六项规定的劳动报酬，应适用一年的仲裁时效。莫安学主张的关于其2019年5月20日申请仲裁之前超过一年部分的加班费，因超过仲裁时效，本院不予支持。关于休息日加班费，因为莫安学已在华雒公司工作多年，对华雒公司因其生产经营的特殊性，对莫安学的工作岗位实行“三班两倒”，双方均为明知，且劳动合同约定莫安学的工资为每月1500元，其实际领取的工资超过该约定，也超过最低工资标准，即双方在订立劳动合同时均已明知并考虑了“三班两倒”、每三天中休息一天、休息日仍需按要求轮换上班的工作情况，从而建立劳动关系，确定工资标准，而双方对休息日上班的报酬等问题无其他约定，故对莫安学再行要求支付休息日加班费的主张，本院不予支持。关于法定节假日加班费，本院认为，在“三班两倒”、轮换上班制度下，莫安学并非一定在法定节假日在岗上班，故节假日上班不应包含在双方约定的合同内容之内，莫安学在法定节假日上班的，华雒公司应按工资300%的标准向莫安学支付加班费。而本案中，自2018年5月21日至2019年4月18日期间，莫安学在法定节假日上班的情况，无证据予以证明，但是相关人员工作考勤记录，华雒公司应当提供但其未予提供，同时依照工资表载明的内容，亦不能证明华雒公司支付了加班费，故其应承担举证不力之不利后果，故本院认定该期间的法定节假日共计10天，莫安学均处于工作岗位，华雒公司应按工资的300%为标准向莫安学支付加班费。 争议焦点五：关于华雒公司应否支付未休年休假工资的问题。 华雒公司认为，莫安学主张2017年之前的未休年休假工资已过仲裁时效，不应予以支持。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数……按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，莫安学在华雒公司工作已超过15年，不超过20年，自2016年起，其每年应休年休假10天，但2019年4月18日双方解除劳动关系，故2019年的应支付年休假工资的天数为2天（108天÷365天×10天，取整数部分）。但带薪年休假工资中100%的部分系职工正常工作期间的工资收入，200%的部分系用人单位对劳动者未休年休假期间的一种补偿，不属于劳动报酬范畴，应适用一年的仲裁时效的限制。因年休假可以集中、分段和跨年度安排，故自莫安学提起仲裁之日起计算，其关于2017年、2018年、2019年未休年休假工资的主张并未超过仲裁时效，应予支持。 争议焦点六：关于华雒公司应否出具解除劳动关系的证明的问题。 本院认为，劳动合同法第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，如前所述，双方劳动关系已由华雒公司提出后于2019年4月18日双方协商解除，故为莫安学出具解除劳动关系的证明，系华雒公司的法定义务，该公司应予出具。 由此，华雒公司总计应向莫安学支付经济补偿金33417元（2784.75元/月×12月），支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额25062.75元（2784.75元/月×9月），支付法定节假日加班费3841.03元（2784.75元÷21.75天×10天×300%），支付未休年休假工资5633.52元（2784.75元÷21.75天×22天×200%）。但因莫安学未对一审判决第一项确定的未签书面劳动合同一倍工资即双倍工资差额提出上诉，故限于当事人上诉请求，本院对一审判决第一项不予调整。 综上所述，莫安学的上诉理由部分成立，华雒公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初2287号民事判决第一项、第五项、第六项； 二、撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初2287号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、广汉市华雒天然气开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向莫安学支付经济补偿金33417元、法定节假日加班费3841.03元、未休年休假工资5633.52元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由广汉市华雒天然气开发有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由广汉市华雒天然气开发有限责任公司负担5元，莫安学负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 贾华荣 审判员 罗德东 二〇二〇年四月三日 书记员 黄 静