湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终607号上诉人（原审第三人）：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：樊明雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦有术，男，1963年9月27日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：刘阳，湖南潭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚艳枝，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭金鹏置业有限公司，住所地湘潭经开区学府路2号金鹏会所中心二楼。法定代表人：胡建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚林，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称省三工程公司）与被上诉人芦有术、湘潭金鹏置业有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初130号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。省三工程公司上诉请求：撤销原审判决并驳回芦有术的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审违反法定程序，未对管辖异议进行审查确定，省三工程公司与金鹏公司签订的施工合同有仲裁条款，一审中省三工程公司提出管辖异议后法院未审查并以裁定形式确定，存在程序违法；2、一审未依法追加省三工程公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，剥夺了其诉讼权利；3、一审认定事实错误，一审没有对省三工程公司是否欠芦有术工程款的关键事实进行审查，省三工程公司是涉案工程的承包人，并实际履行了施工合同，7761.76万元工程进度款应支付给省三工程公司，并认定湖省三工程公司享有涉案工程的优先受偿权；4、原审判决适用法律错误。涉案工程并未竣工验收，不具备结算条件。芦有术辩称：1、省三工程公司系一审无独立请求权第三人，不能就芦有术与金鹏公司之间的诉讼提出管辖异议；2、本案中省三工程公司作为无独立请求权的第三人无权提出上诉；3、芦有术是涉案工程的承包人，其与发包人金鹏公司有直接的合同关系，有权主张工程款并就工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。金鹏公司辩称：对于一审判决结果，金鹏公司基本不持异议，需要说明的是，7761.76万元款项，不管是支付给谁，金鹏公司只承担一次的支付义务。芦有术向一审法院起诉请求：一、依法判决金鹏公司向芦有术支付工程进度欠款7761.76万元及逾期付款利息（逾期付款利息按银行同期贷款利息从起诉之日起计算到支付全部款项之日止）；二、依法判决确认芦有术对骏景豪廷住宅小区项目二期工程（4至9栋、地下室）工程折价或者拍卖的价款在金鹏公司欠付工程进度款7761.76万元及逾期付款利息范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：金鹏公司是骏景豪廷住宅小区项目的发包人，该项目位于湘潭九华示范区，学府东路以北，乐塘路以西。2013年，金鹏公司与省三工程公司签订《建设工程施工合同》约定，由省三工程公司承包骏景豪廷住宅小区项目二期工程（4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃栋、地下室及垃圾站室）设计图纸全部内容。约定开工日期为2013年11月，工期总日历天数为700天，合同价款283496462.45元。合同签订后，因无资金启动该项目，双方未按合同约定进行开工。2017年8月18日，金鹏公司与芦有术签订两份《施工承包合同》，由金鹏公司作为发包人，承包人为芦有术，合同约定：“结合金鹏公司与省三工程公司双方原已于2013年11月签订的骏景豪廷住宅小区项目二期工程，签订施工总承包补充合同，原建设工程施工合同与本补充合同有不一致的，以本补充合同为准”，双方约定了承包范围为7#、8#、9#栋、地下室，设计图纸全部内容，并对承包方式、合同工期、合同价款及结算办法、工程进度款支付、竣工与结算、违约责任等均进行了约定。2018年6月20日，金鹏公司与芦有术签订两份《施工承包合同》，约定芦有术承包范围为骏景豪廷二期工程4#栋、5-6#栋、地下室，设计图纸全部内容，并对承包方式、合同工期、履约保证金、合同价款及结算办法、工程进度款支付、竣工与结算、违约责任等均进行了约定。上述合同签订后，芦有术按约履行。在施工过程中，骏景豪廷住宅小区项目二期的材料采购、人员工资等的费用支付及施工管理全部由芦有术负责，工程报建、报批及竣工验收手续等是以省三工程公司名义办理。2019年4月20日，金鹏公司与芦有术进行结算，各方在4-9#栋土建工程进度款资金计划汇总表上签名盖章，该汇总表显示：“1.截止至2019年4月20日，经初步核算，应付施工单位进度款累计为27325.76万元;截止至2019年4月20日已经支付工程进度款19564万元，尚欠付工程进度款为7761.76万元;3.本工程后续工程进度款及结算款等，双方仍按施工合同的约定结算支付”。汇总表上省三工程公司骏景豪廷项目部签字人为芦有术，另湘潭市宏达建设监理有限公司亦签字盖章。芦有术、金鹏公司在庭审中确认，7#栋、8#栋在2018年竣工验收，4#、9#栋已经完工，主体已验收，5#栋、6#栋主体已完工。金鹏公司陈述，因芦有术有资金可以启动工程，所以找到芦有术重新签订合同，芦有术投入相应资金后，项目才启动。工程的资金投入和工地相应对接均由芦有术完成。芦有术陈述，与第三人系借用资质关系，是金鹏公司带芦有术与省三工程公司达成口头协议，由芦有术进入该工程。省三工程公司陈述，与芦有术不存在出借资质，该项目是省三工程公司自营项目。另查明，省三工程公司与芦有术未签订书面合同，省三工程公司未提交证据证明就本案所涉工程投入了相应资金。2019年8月28日，省三工程公司向原审法院起诉金鹏公司，就所涉工程价款要求金鹏公司予以支付。原审法院认为：案件争议焦点是：一、芦有术是否有权向金鹏公司主张涉案工程款？二、如芦有术有权主张，是否对涉案工程款享有优先受偿权。关于焦点一、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的,应予支持。案件中，芦有术系自然人，不具备从事建筑施工的资质，其与被告签订的四份《施工承包合同》均因违反法律的禁止性规定而无效。虽然合同无效,但原告已经履行施工义务，金鹏公司认可涉案工程已经竣工验收且部分交付使用，双方对于应付工程款及欠付工程款数额进行了确认，金鹏公司同意向芦有术支付欠付工程款。因此，芦有术有权向金鹏公司主张涉案工程进度款7761.76万元。关于利息问题，金鹏公司主张工程未全部竣工，就应付款项主张利息无法律依据和合同依据。原审法院认为，虽然合同无效，但双方已结算，认定欠付工程进度款为7761.76万元，在起诉前金鹏公司仍未予支付，已经给芦有术造成资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。芦有术主张应付款利息，按照银行同期贷款利率计算，从起诉之日起算至全部款项付清之日止，符合法律规定，予以支持。第三人认为其是承包人，但现有证据只能证明在2013年，金鹏公司曾与省三工程公司签订了《建设工程施工合同》，而签订该合同后，并未进行动工，省三工程公司也未提交就此工程进行了资金投入等证据，且省三工程公司不认可与芦有术存在资质借用关系。虽然工程报建、报批及竣工验收手续等均是以省三工程公司名义办理，但从现有证据可知，是金鹏公司找到芦有术，与芦有术另行签订《施工承包合同》，并约定：“结合金鹏公司与省三工程公司双方原已于2013年11月签订的骏景豪廷住宅小区项目二期工程，签订施工总承包补充合同，原建设工程施工合同与本补充合同有不一致的，以本补充合同为准”，案件所涉工程的资金投入和工地相应对接、施工均是由芦有术完成。综上可知，实际履行承包合同的承包人是芦有术。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，对于省三工程公司述称芦有术不是承包人的意见，不予采纳。省三工程公司要求法院审查管辖权问题，因省三工程公司不要求作为有独立请求权第三人参与诉讼，而是就其与金鹏公司的纠纷另行起诉，金鹏公司对管辖权并未提出异议，不予审查。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定,案涉工程中7#栋、8#栋在2018年竣工验收，4#、9#栋已经完工，主体已验收，5#栋、6#栋主体已完工。芦有术提交了工程质量验收记录，证明工程质量合格，金鹏公司对此予以认可，故芦有术有权在金鹏公司欠付的7761.76万元范围内就其承建的骏景豪廷住宅小区项目二期工程（4#栋、5#栋、6#栋、7#栋、8#栋、9#栋、地下室）折价或者拍卖的价款优先受偿。芦有术主张逾期利息也享有优先受偿权，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款之规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。对芦有术此诉讼请求，不予支持。原审法院判决：一、金鹏公司在判决生效之日起十日内向芦有术支付工程进度欠款7761.76万元及逾期付款利息（逾期付款利息自2019年6月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、芦有术对上述第一项中的工程款7761.76万元，就其承建的骏景豪廷住宅小区项目二期工程（4#栋、5#栋、6#栋、7#栋、8#栋、9#栋、地下室）折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回芦有术其它诉讼请求。本案案件受理费429888元，财产保全费5000元，合计434888元，由金鹏公司负担。本院二审期间，省三工程公司向本院提交了施工许可证1份，拟证明涉案工程由省三工程公司承包并办理了报建手续。芦有术质证对其真实性、合法性提出异议，认为没有提供原件，对其关联性提出异议，认为省三工程公司并未实际参与施工，仅提供了资质。金鹏公司对其真实性、合法性、关联性无异议，认为涉案工程手续办理上都是借用的省三工程公司的资质。芦有术向本院提交了民事起诉状、民事答辩状各1份，拟证明省三工程公司另案起诉金鹏公司主张工程款，同时证明本案中省三工程公司没有独立的诉讼请求。省三工程公司对其真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为一审法院违反法定程序没有将省三工程公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，所以省三工程公司才不得已另行起诉。金鹏公司对其真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证认为，对于省三工程公司提交证据的待证事实一审法院已查明，即工程报建、报批及竣工验收手续等是以省三工程公司名义办理，二审中芦有术、金鹏公司对此均无异议，该事实无需进一步举证，而以省三工程公司名义报建并不能证明其对涉案工程实际进行了施工，故对该证据的关联性，本院不予认可。对于芦有术提交的证据，能够证明省三工程公司另案起诉的事实，本院对其真实性、合法性予以采信，但该事实一审已经查明。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1.省三工程公司是否有权提出管辖权异议、提起上诉；2.省三工程公司请求撤销原审判决驳回卢有术的主张是否有依据，对此分析如下：一、关于省三工程公司是否有权提出管辖权异议、提起上诉问题本案中芦有术一审起诉时即将省三工程公司列为第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定”之规定，一审法院向省三工程公司送达受理案件通知书、应诉通知书应视为法院同意芦有术追加省三工程公司的申请，省三工程公司参加诉讼的方式为法院通知参加。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，由此可见，有独立请求权的第三人参加诉讼的方式为申请参加，而无独立请求权的第三人参加诉讼的方式为申请参加或者法院通知参加，故省三工程公司一审是以无独立请求权第三人身份参加诉讼。根据《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》第一条“有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉”规定，该种情况下，省三工程公司有权选择是否以有独立请求权的第三人身份参加诉讼或另行起诉，本案中湖省三工程公司一审并未提出新的诉讼请求，而是另案进行诉讼，故本案中省三工程公司并未选择改变其无独立请求权的第三人的身份，省三工程公司关于一审法院未依法追加其为有独立请求权的第三人系程序错误的上诉主张不能成立。省三工程公司提出一审未对其管辖异议作出裁定，程序违法。经审查，省三工程公司在庭审中请求确认一审法院对本案是否有管辖权，一审要求其提供相关证据，但省三工程公司并未提交管辖异议的申请，且经一审法院审查，一审法院对本案享有管辖权，故省三工程公司对此上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”之规定，省三工程公司一审无权提出管辖权异议，省三工程公司关于一审未对其管辖异议作出裁定的主张属于程序违法的上诉主张不能成立。关于省三工程公司上诉权的问题。省三工程公司一审认为金鹏公司欠付的工程款应向其全部或部分支付，一审法院判决金鹏公司应向芦有术支付欠付工程款，一审法院虽未判决省三工程公司承担民事责任，但该判决对省三工程公司的民事权益有直接影响，省三工程公司应有相应的权利救济途径，其通过上诉主张权利应予以认可，综上，省三工程公司一审无权提起管辖权异议，但有权针对一审判决提起上诉。二、关于省三工程公司主张应撤销一审判决驳回卢有术的诉讼请求是否有依据2017年8月、2018年6月金鹏公司与芦有术签订四份《施工承包合同》之后，案涉工程进行施工，也就是说，本案中，芦有术与金鹏公司之间签订了书面合同。经审查，卢有术与省三工程公司之间未签订书面合同。芦有术基于其与金鹏公司签订的四份《施工承包合同》向金鹏公司主张工程款。芦有术为证明其履行了四份《施工承包合同》所约定义务，提交了其与第三方签订的买卖、订购、租赁等合同及付款凭证，包括混凝土、石材、门窗、机械设备租赁、支付农民工工资等内容，以上证据能够证明芦有术对涉案工程进了实际投入、施工。一审中芦有术还提交了2018年6月18日其与金鹏公司签订的《房屋付款确认书》，该证据能够证明双方达成了以房屋折抵工程款的意思表示，金鹏公司与芦有术就工程进度款单独进行了结算。一审判决金鹏公司应当向卢有术支付工程进度款，金鹏公司对此未提起上诉。省三工程公司主张卢有术不应获得工程进度款，卢有术与其之间存在挂靠关系。但是本案系卢有术作为原告，基于其与金鹏公司之间的合同主张工程款，省三工程公司与卢有术之间并无合同关系，卢有术也未向省三工程公司主张工程款，故省三工程公司在本案中提起的上诉请求缺乏依据。省三工程公司若认为金鹏公司应当向其支付款项，可以另行向金鹏公司主张权利。若认为其与卢有术存在挂靠关系，可以向卢有术主张权利。因此，省三工程公司主张应当驳回卢有术的上诉请求缺乏依据。综上所述，省三工程公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费429888元，由湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年四月二十四日法官助理梁昕昕书记员申书琴