湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终254号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：张某甲，男，1992年7月4日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月27日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月1日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。辩护人：邓沁，湖南齐物律师事务所律师。原审被告人：刘某甲，男，1994年2月26日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，无业。因犯寻衅滋事罪，2015年2月15日被祁阳县人民法院判处拘役四个月；因犯寻衅滋事罪，2016年3月10日被祁阳县人民法院判处有期徒刑七个月；因寻衅滋事，于2017年2月24日被祁阳县公安局刑事拘留，2017年4月1日被取保候审释放；因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，2018年10月31日被祁阳县人民法院判处有期徒刑二年；因涉嫌犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪于2019年7月4日由祁阳县公安局前往湖南省雁北监狱将刘某甲提出，送往祁阳县看守所羁押。现羁押于祁阳县看守所。原审被告人：黄某甲，男，1982年4月1日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，农民。因犯抢劫罪2007年7月13日被祁东县人民法院判处有期徒刑七年，因犯寻衅滋事罪，2013年4月1日被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年，因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年7月2日被祁阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年8月1日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯寻衅滋事罪、刘某甲、张某甲犯聚众斗殴罪、黄某甲犯开设赌场罪一案，祁阳县人民法院于二○一九年十二月二十三日作出（2019）湘1121刑初323号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，于2019年12月27日向本院提出上诉。本院于2020年4月8日收到一审法院移送的案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，一、被告人刘某甲恶势力犯罪的事实被告人刘某甲系服刑人员，与服刑人员桂某甲、邓甲（恶势力成员）、蛮甲等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在祁阳县区域内多次实施寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。经查明，自2012年至2018年，被告人刘某甲为主参与寻衅滋事犯罪6次，致他人轻伤2人，轻微伤3人，同时为主参与持械聚众斗殴1次，开设赌场1次。1.本案查明被告人刘某甲犯寻衅滋事、被告人刘某甲、张某甲犯聚众斗殴的事实被告人刘某甲纠集“蛮甲”、桂某甲、“仔某某”、“飞某某”等5人以索要赌债为由，随意殴打他人，并持刀恐吓，强拿硬要他人财物，情节恶劣，同时，被告人刘某甲以他人阻止进入赌场为由，伙同张某甲、王甲纠集人员持械聚众斗殴，打砸他人车辆，经鉴定，毁坏他人财物价值8089元。具体情况如下：（1）2016年6月22日，被告人刘某甲伙同“蛮甲”、桂某甲、“仔某某”、“飞某某”等5人在祁阳县罗口门“某某饺子馆”看见董某甲，被告人刘某甲以赌场打牌借款未还为由要董某甲偿还5000元钱，董某甲讲在赌场打牌向张某甲借20,000元已还借款15,000元、剩余5000元抵朋友借款，不同意还款给刘某甲，被告人刘某甲与“蛮甲”、桂某甲等5人对董某甲进行殴打，董某甲向中医院方向跑，被告人刘某甲等人追上后又对其实施殴打，被告人刘某甲持刀架在董某甲脖子上进行恐吓，威胁其上车后将其手机抢走，将其身上的400元钱拿走，又威胁董某甲打电话给朋友肖甲拿现金5000元过来，肖甲开车送5000元现金到浪涛宾馆后交给被告人刘某甲等人，又被迫付了利息600元，才将董某甲放下车，被告人刘某甲等人持管杀等凶器对董某甲、肖甲进行恐吓后逃离现场。2017年2月23日，祁阳县公安局梅溪派出所民警在羊角塘镇街上将被告人刘某甲抓获，被告人刘某甲供述了上述犯罪事实。（2）2016年8月10日上午，被告人刘某甲进入黄某甲开设的赌场，被赌场人员拦住，双方发生冲突，被告人刘某甲趁机打砸赌场停放的车辆，后被劝开，当日中午，黄某甲赌场的参赌人员认为是张某甲叫刘某甲去赌场闹事，准备殴打张某甲，后被黄某甲劝开。当日下午14时许，被告人刘某甲、张某甲与王甲（在逃）共同商量后纠集人员十余名，持钢管、管杀、杀猪刀等凶器在黄坪市场与黄某甲赌场的参赌人员聚众斗殴，刘某甲、张某甲、王甲等人将对方的一辆起亚牌小车（湘D6Gxxx）砸坏，对方的“钢炮”驾驶起亚牌小车（湘D6Gxxx）将王甲撞伤，并将当时正在街上做事的张甲撞伤，随后弃车离开现场。经鉴定:起亚牌小车被损失的价值为8089元。2.法院已经判决被告人刘某甲的犯罪事实（1）2012年5月至10月期间，刘某甲伙同刘某乙、王乙、吴甲、黄某乙、陈某甲等人，在祁阳县羊角塘镇参与2次寻衅滋事，以收赌债等为名持凶器随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤。被告人刘某甲于2015年2月15日因犯寻衅滋事罪被祁阳县人民法院判处拘役四个月。（2）2015年8月12日晚，被告人刘某甲在祁阳县乐堡夜宵城以郭某甲骂他为由，纠集邓甲、桂某甲、李某甲、聂甲、黄某乙等人对郭某甲及朋友肖乙实施殴打，经鉴定，郭某甲的伤势构成轻伤二级。被告人刘某甲于2016年3月10日因犯寻衅滋事罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑七个月。（3）2018年2月26日22时许，刘某甲伙同邓甲、桂甲、易某甲、邹某甲（蛮甲）、杨成等人在祁阳县浯溪镇某某酒吧，持凶器恐吓酒吧工作人员，随意打砸酒吧内的酒、酒杯、电脑显示屏等物品。经物价鉴定，毁坏他人财物价值3818元。（4）2018年5月7日凌晨2时许，刘某甲、桂甲等人在祁阳县乐堡夜市某某烧烤店吃夜宵，无事生非，随意殴打郑某甲、桂乙，造成郑某甲左肩部软组织挫伤、桂乙上唇软组织挫伤。经法医鉴定:郑某甲、桂乙的伤势均构成轻微伤。刘某甲因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，2018年10月31日被祁阳县人民法院判处有期徒刑二年。2019年3月13日，经本院裁定，驳回上诉，维持原判。二、被告人黄某甲开设赌场的犯罪事实自2016年7月至2016年8月，被告人黄某甲伙同他人在祁阳县羊角塘镇城山村、石堰村及祁东县过水坪镇等地开设赌场，前后持续一个多月，以扑克牌为赌具，采用“扒船”的方式进行赌博，每次参与赌博的人数少则十余人，多则约三十人。被告人黄某甲等人每局按台面下注的赌资大小进行“抽水”，台面赌资不超过两千元时每局“抽水”50元，台面赌资较大时每局“抽水”100元，每天“抽水”金额约5000元，每天除去为参赌人员提供烟、水、槟榔等开支外，剩下的“水子钱”按参股比例分配，被告人黄某甲在赌场内占股40%，共非法盈利10,000元。另查明，被告人黄某甲曾因犯抢劫罪，2007年7月13日被祁东县人民法院判处有期徒刑七年，因犯寻衅滋事罪，2013年4月1日被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年。被告人刘某甲因寻衅滋事，于2017年2月24日被祁阳县公安局刑事拘留，2017年4月1日被取保候审释放。被告人刘某甲因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2018年10月31日被祁阳县人民法院判处有期徒刑二年，刑期自2018年7月10日起至2020年7月9日止。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书；2、抓获经过；3、户籍证明；4、黄坪街寻衅滋事现场照片；5、湘D6Gxxx起亚越野车内的行驶证及驾驶证复印件；6、祁阳县中医院病历手术记录、住院证、病案首页、入院记录、出院记录、医学影像诊断报告2张、CT检查报告单2张；7、道路交通事故损害赔偿调解；8、在逃人员登记表；9、（2015）祁刑初字第8号刑事判决书、（2016）湘1121刑初16号刑事判决书、（2018）湘1121刑初484号刑事判决书；10、（2007）祁刑初字第119号刑事判决书、（2012）祁刑初字第233号刑事判决书；11、证人刘某丙、刘某丁、易某丙、邓某甲、费某甲、王某甲、易某丁、邓某乙、刘某戊、彭某甲、肖甲、张某甲的证言；12、被害人董某甲的陈述；13、被告人刘某甲、张某甲、黄某甲的供述；14、鉴定意见；15、情况说明；16、辨认笔录；17、视听资料；18、和解协议。原判认为，被告人刘某甲纠集“蛮甲”、桂某甲等五人以索要赌债为由，随意殴打他人，并持刀恐吓，强拿硬要他人财物，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）、（二）、（三）项之规定，构成了寻衅滋事罪；同时被告人刘某甲以他人阻止进入赌场为由，伙同张某甲、王甲纠集人员持械聚众斗殴，打砸他人车辆，经鉴定，损坏他人财物价值8089元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项之规定，构成了聚众斗殴罪；被告人黄某甲违反国家规定，与他人合伙开设赌场，非法获利10,000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成了开设赌场罪。被告人刘某甲与服刑人员桂某甲、邓甲（恶势力成员）、蛮甲等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在祁阳县区域内多次实施寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪，符合《两高两部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第六条“三人以上，纠集者相对固定，成为较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力”的规定。被告人刘某甲辩解在聚众斗殴罪中，是以司机的身份去的，没有打砸车辆，寻衅滋事罪中，没有恐吓他人，600元是利息的意见，与查明的事实不符，不予以采纳。被告人张某甲辩解及辩护人辩称，张某甲不是恶势力成员，经查，现有证据不能认定被告人张某甲系恶势力成员。2016年被告人张某甲是临时参与了聚众斗殴，具有偶然性，故被告人张某甲的行为不符合恶势力犯罪的特征。对被告人张某甲的辩解意见及其辩护人的辩护意见予以采纳。对公诉机关指控被告人张某甲系恶势力犯罪，不予以支持。被告人张某甲辩解没有参与聚众斗殴，辩护人辩护张某甲在聚众斗殴中起次要或者辅助作用的意见，经查，有同案人刘某甲供述及被告人张某甲的供述证实在共同犯罪中，被告人张某甲在犯罪前共同参与商量、积极参与聚众斗殴，且持管杀打砸了车辆，起了主要作用，系主犯，故对被告人的辩解意见及辩护人的该辩护意见，不予以采纳。被告人刘某甲在寻衅滋事、聚众斗殴共同犯罪中起了主要作用，被告人张某甲在聚众斗殴共同犯罪中起了主要作用，被告人黄某甲在开设赌场共同犯罪中起了主要作用，三被告人均系主犯。被告人刘某甲犯数罪，应当数罪并罚，被告人刘某甲在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照规定决定执行刑罚。被告人黄某甲被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄某甲案发后，如实供述了犯罪事实，对其可以从轻处罚。被告人黄某甲违法所得的赃款应当没收上缴国库。综合全案情节，根据三被告人的犯罪事实、情节、性质和造成的后果，对三被告人均给予刑事处罚。据此，对被告人刘某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）、（二）、（三）项、第二百九十二条第一款（四）项、第六十九条第一款、第七十条之规定，对被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项之规定，对被告人黄某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四、第五十二条、第五十三条第一款的规定，对被告人刘某甲、张某甲、黄某甲均适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条的规定，判决：一、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑五年六个月，与原判有期徒刑二年，并处罚金三千元合并执行，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，原审被告人张某甲不服，向本院上诉提出：没有与刘某甲、王甲商量聚众斗殴的事，在聚众斗殴犯罪中只起了辅助作用，应当认定为从犯。辩护人辩护提出：一、上诉人张某甲具有坦白情节；二、上诉人张某甲在聚众斗殴中所起作用较小，应当认定为从犯。二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘某甲纠集“蛮甲”、桂某甲等五人以索要赌债为由，随意殴打他人，并持刀恐吓，强拿硬要他人财物，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人刘某甲伙同上诉人张某甲、王甲纠集人员持械聚众斗殴，上诉人张某甲与原审被告人刘某甲的行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人黄某甲以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人张某甲上诉提出“没有与刘某甲、王甲商量聚众斗殴的事，在聚众斗殴犯罪中只起了辅助作用，应当认定为从犯”的意见和辩护人辩护提出的“一、上诉人张某甲具有坦白情节；二、上诉人张某甲在聚众斗殴中所起作用较小，应当认定为从犯”的意见，经查，上诉人张某甲持械积极参与聚众斗殴，是积极参与者，系主犯，该犯罪事实有其本人的供述和原审被告人刘某甲的供述等证据证实，足以认定。上诉人张某甲如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，但根据上诉人张某甲所实施的犯罪行为和社会危害性，决定不予从轻处罚。故对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 勇审 判 员  蒋胜毅审 判 员  黄 宁二〇二〇年四月二十八日法官助理  郑 琳书 记 员  朱 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。