广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终590号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市金世纪工程实业有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区*********蔡屋围发展大厦2101房。法定代表人：吴秋森，该公司总经理。委托诉讼代理人：周青峰，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：温晓伦，广东深信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：荣盛广东房地产开发有限公司。住所地：湛江市麻章区********亚郦都商住小区四期47号48号一层。法定代表人：白海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘继东，男，1972年10月26日出生，汉族，公民身份号码：512************572，住重庆市开县************。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周木兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭勇军，男，1963年5月15日出生，汉族，公民身份号码：512************574，住重庆市开县*************2-1。委托诉讼代理人：刘继东，男，1972年10月26日出生，汉族，住重庆市开县************。原审第三人：许上林，男，1970年5月12日出生，汉族，公民身份号码：440************250，住深圳市龙岗区布吉镇田村五和小区***。上诉人深圳市金世纪工程实业有限公司（以下简称金世纪公司）、上诉人荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）与被上诉人刘继东、彭勇军、原审第三人许上林因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1432号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金世纪公司的委托诉讼代理人周青峰，上诉人荣盛公司的委托诉讼代理人谭海玲，被上诉人刘继东的委托诉讼代理人李艳霞、周木兰，被上诉人彭勇军的委托诉讼代理人刘继东到庭参加诉讼。原审第三人许上林经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金世纪公司上诉请求：一、撤销赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1432号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1432号民事判决第三项为驳回刘继东、彭勇军全部诉讼请求；三、判令刘继东、彭勇军共同向金世纪公司返还多收取的工程款人民币3940147.28元及占用期间的利息(占用期间的利息以3940147.28元为计算基数，自2015年7月3日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，计算至清偿完毕之日止)；四、判令刘继东、彭勇军向金世纪公司赔偿误工等损失人民币300万元(损失金额暂定为300万元，实际以法院委托的司法鉴定结果为准；五、判令刘继东、彭勇军共同承担本案一审、二审的全部诉讼费用（本诉及反诉费用等）。事实与理由：原审判决存在认定事实错误和法律适用错误的情形，导致判决结果错误，请二审法院予以纠正。一、原审判决认定广东万诚工程造价咨询有限公司（以下简称万诚公司）的鉴定意见事实清楚、程序合法并以此认定金世纪公司尚应向刘继东、彭勇军支付5404438.76元工程款属于认定事实错误，反而是刘继东、彭勇军已经多收取了3940147.28元工程款，应退还给金世纪公司。首先，万诚公司的鉴定既不是本案法庭依法委托的司法鉴定，也不是本案当事人共同委托的鉴定，本案的当事人金世纪公司、荣盛公司并非该鉴定事务的当事人，从未参与该鉴定过程，金世纪公司也从未同意或确认该鉴定意见，所以该鉴定意见并非本案经过合法程序委托并经过双方对鉴定所依据的材料进行质证所得出，不能作为本案定案依据，对金世纪公司不具有约束力；其次，该鉴定意见不具有真实性和合法性。从该鉴定意见可知，根据人民法院鉴定委托书的要求，万诚公司的鉴定对象应为：1、对本应由刘继东、彭勇军完成的工程项目但是刘继东、彭勇军并未完成，后由许上林完成的工程项目的工程量；2、对许上林因完成第1项工程所应付（已付+欠付）的工程价款。然而万诚公司进行鉴定的对象完全不符合法院委托鉴定的内容，是对刘继东、彭勇军完成的工程项目进行鉴定，还擅自将由许上林完成的砌体工程、抹灰工程及部分主体工程项目作为刘继东、彭勇军的工程项目进行鉴定。由于涉案的劳务合同为无效合同，且该合同已经约定了固定单价，刘继东、彭勇军所应得的工程款不能超过该合同约定的范围。但是万诚公司却擅自按照定额对其所自认为刘继东、彭勇军完成的项目进行鉴定，完全背离劳务合同约定。在经过法院通知后，鉴定人员又拒不出庭接受询问。所以该鉴定意见不具有合法性、内容不具有真实性，不具备证据能力；再次，许上林也明确不同意该鉴定意见。万诚公司做出该鉴定意见后，许上林立即表示异议，多次明确表示不同意该鉴定意见，并多次要求重新鉴定；最后，该鉴定意见未经生效裁判予以采信。委托万诚公司进行鉴定的一审法院作出的（2015）湛赤法民三初字第500号民事裁定书中，对该鉴定意见未作任何评述，更未予以采信。二审的（2019）粤08民终1692号民事裁定中也未予以采信。该鉴定意见书既然未被生效裁判文书予以采信作为裁判依据，也未直接作为裁判主文，故不能直接作为本案的定案依据。二、原审判决未认定金世纪公司的损失，属于认定事实错误。刘继东、彭勇军应赔偿因其误工给金世纪公司造成的损失人民币三百万元。因为刘继东、彭勇军未按合同约定及时完工且中途退场，导致金世纪公司不得不高价采购建筑材料和高价另行组织班组施工。金世纪公司依据实际施工期间与合同约定的施工期间市场信息价的差额计算损失，完全合法合理，并提交了相应的造价分析报告，该报告系基于政府公布的信息价作出，具有法定公信力，且该报告所采用的差额均为最小价差，即便如此，其实际损失还远远大于三百万元，金世纪公司酌情将为三百万元，合情合理，依法应予以采信。刘继东、彭勇军并未提交任何证据予以反驳，原审法院却以刘继东、彭勇军不认可为由，径行不予认定，显属认定事实错误。三、原审法院既不依法释明要求刘继东、彭勇军申请鉴定，却又将属于刘继东、彭勇军的举证责任分配给金世纪公司并由金世纪公司承担不利后果，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人对于工程造价等存在争议的，认为需要鉴定的，应向负有举证责任的一方当事人释明。而本案中，刘继东、彭勇军起诉要求金世纪公司支付工程款，其应举证证明其实际完成的工程量所对应的价款是多少，故其对于其实际完成的工程价款负有举证责任，法院应向其释明是否申请鉴定，如刘继东、彭勇军不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。四、涉案工程结算和支付主体应当是许上林和刘继东、彭勇军，根据许上林和刘继东2015年6月29日在赤坎区海田派出所达成协议已经明确约定由许上林和刘继东、彭勇军进行结算且多退少补，即结算一方是许上林和刘继东、彭勇军，支付一方也是他们3人，与金世纪公司无关，原审判决认定由金世纪公司承担付款责任没有事实和合同依据，虽然许上林另案起诉刘继东、彭勇军要求退还他们多收取的工程款被法院裁定驳回，但是该裁定也不能推翻许上林和刘继东、彭勇军之间在海田派出所达成的协议。五、无论是许上林还是金世纪公司都已经付清了刘继东、彭勇军应收的全部工程款，根据金世纪公司的证据第23页，明确表示到2014年1月8日为止，刘继东、彭勇军应收取的进度款是8239636.50元，在此之后刘继东、彭勇军并没有进行施工，所以该数据应当可以反映刘继东、彭勇军所完成工程量对应的工程造价，根据双方劳务合同关于工程款支付的约定，进度款的支取比例是85%，即刘继东、彭勇军完成的工程量对应的价款应为9693690元。而许上林已经向刘继东、彭勇军支付了11458740.49元，还超付了176505.49元，因此不存在拖欠刘继东、彭勇军工程款的情形。刘继东、彭勇军答辩称，请求驳回上诉，维持原判。本案刘继东、彭勇军提交万诚公司造价报告，明确刘继东、彭勇军的工程款数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，金世纪公司没有足以反驳该鉴定报告确实有错并提出重新鉴定，应认定该报告可作为依据；关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，本案中法院也问金世纪公司是否需要鉴定，金世纪公司不同意鉴定，作为本案中应由金世纪公司举证证明万诚公司鉴定无效；本案结算主体应为金世纪公司与刘继东、彭勇军，许上林的身份已由生效判决认定为金世纪公司的代理人，刘继东、彭勇军提交的证据证明2015年许上林作为金世纪公司的代表与刘继东进行洽谈；金世纪公司并未付清欠款，2014年1月8日进度款并不能表明其付清的情况，2014年1月8日后金世纪公司仍向刘继东支付200多万的工程款，同时根据双方的合同进度款仅支付金世纪公司核定的30%的85折，因此金世纪公司不能以进度款倒推其已经付清；金世纪公司未举证证明其损失，一审法院判决认定事实清晰。荣盛公司答辩称，按上诉意见。荣盛公司上诉请求：撤销赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1432号民事判决第二项，依法改判荣盛公司不需要在欠付金世纪公司工程款的范围内对第一项判决确定金世纪公司所负的债务承担连带责任。事实与理由：一、原审查明事实不清、认定事实错误。1、原审法院对荣盛公司提出本案诉讼时效已过的抗辩理由不予支持是错误的。原审法院未查清本案事实，作出的此认定是故意混淆概念。刘继东、彭勇军所参与施工的项目在2014年3月就已经停工，刘继东、彭勇军及其工人在同月便已经退场，在2014年3月至2016年10月之间，刘继东、彭勇军从未向荣盛公司主张过权利进行过任何举证，他们在一审的证据只能证明他们向金世纪公司或许上林主张过权利，但从来没有向荣盛公司主张过权利，而他们向金世纪公司或许上林主张权利不能导致他们与荣盛公司之间诉讼时效的中断。原审法院认定刘继东、彭勇军向金世纪公司或许上林主张权利等同于向荣盛公司主张过权利是错误的。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人承担的是连带保证责任，又根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条及《民法通则》第一百三十五条的规定，刘继东、彭勇军的诉请已经过诉讼时效；2、原审法院未查清荣盛公司欠付金世纪公司工程款数额径直判决荣盛公司在欠付工程款范围内承担责任是错误的。二、原审法院适用法律错误。一审法院在未查明荣盛公司是否存在欠付工程款以及具体欠付数额等基础事实的情形下，判决荣盛公司承担责任显然法律适用错误。综上，请二审法院撤销原审判决，驳回刘继东、彭勇军对荣盛公司的诉讼请求。刘继东、彭勇军答辩称，请求驳回荣盛公司的上诉。刘继东、彭勇军的诉请并未超过诉讼时效，本案在2015年6月30日竣工验收，且在此期间金世纪公司多次付款及刘继东、彭勇军多次向相关机关请求追款，属于诉讼时效中断；一审判决承担连带责任正确，根据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条明确发包人的责任为连带责任，同时发包人应举证证明已向总承包人支付工程数额，荣盛公司及金世纪公司未举证证明，且企图拖延时间阻碍实际施工人的权利，因此一审法院认定荣盛公司对其主张的已付清承担举证不能的后果属于适用法律正确。金世纪公司答辩称，按上诉意见。许上林未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘继东、彭勇军向一审法院起诉请求：1、判令金世纪公司和荣盛公司连带支付刘继东、彭勇军工程款共计5365066.69元，并支付自2015年7月1日起至付清工程款之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计至2016年9月30日共计325100.99元）；2、判令金世纪公司和荣盛公司连带支付刘继东、彭勇军垫付的材料款262000元、停工费567000元，共计829000元，并从2015年7月1日起至付清款项之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂计至2016年9月30日共计50233.99元）；3、判令金世纪公司和荣盛公司按分包工程总造价2%连带支付机械配合费99397.06元；以上各项合计6668798.74元；4、判令金世纪公司和荣盛公司承担本案的诉讼费用。在诉讼期间，刘继东、彭勇军变更诉讼请求为：1、判令金世纪公司和荣盛公司连带支付刘继东、彭勇军工程款共计5484439.25元，并支付自2015年7月1日起至付清工程款之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计至2016年9月30日共计332334.48元）；2、判令金世纪公司和荣盛公司连带支付刘继东、彭勇军垫付的材料款262000元、停工费567000元，共计829000元，并从2015年7月1日起至付清款项之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂计至2016年9月30日共计50233.99元）；以上各项合计6696007.72元；3、判令金世纪公司和荣盛公司承担本案的诉讼费用。金世纪公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令刘继东、彭勇军共同向金世纪公司返还多收取的工程款人民币3940147.28元及占用期间的利息(占用期间的利息以3940147.28元为计算基数，自2015年7月3日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，计算至清偿完毕之日止)；2、判令刘继东、彭勇军向金世纪公司赔偿误工等损失人民币300万元(损失金额暂定为300万元，实际以法院委托的司法鉴定结果为准);3、判令刘继东、彭勇军共同承担本案本诉及反诉的全部诉费用。一审法院认定事实：2012年8月8日，荣盛公司作为发包人与金世纪公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定：荣盛公司将位于湛江市赤坎区*****“海湾郦都商住小区二期8号9号楼、12号13号楼”的土建、安装工程发包给金世纪公司施工，其中8号9号楼建筑面积为29660.41m2，12号l3号楼建筑面积为23885.92m2，8-13号楼建筑面积合计53546.33m2，工程工期为654天（总日历天），合同总价为107291184.83元，竣工结算与结算款按合同通用条款的规定办理。质量保证金为结算价款的5%，保修金按各分项工程保修期满，若无质量问题分期付清（无息）。合同第3.55.4条还约定：（1）竣工验收合格后二十八天内，承包人应按照发包人的要求递交完整的工程竣工结算资料，否则每逾期一天，发包人扣除最终结算价的万分之一。发包方在接到承包方完整竣工验收资料后90个工作日内完成审计，并在审计完成后一周内向承包人支付至审计后工程结算价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，工程质量保证金的返还依据双方签订的《工程质量保修书》执行。（2）若工程竣工结算时，承包人上报的工程结算金额超过发包人审定金额的5%（不含5%），则发包人有权对承包人作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%部分以外的金额的10%，则最终实际结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款。此外，合同还约定了承包方金世纪公司的通讯联络收件人为许上林。2012年9月18日，许上林（发包人、甲方）与刘继东、彭勇军（承包人、乙方）签订一份《工程施工劳务分包合同》，将“海湾郦都商住小区二期8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼”的地下室及地上土建工程的劳务、各项机械设备及施工管理分包给刘继东、彭勇军。合同约定：8＃-9＃楼楼建筑面积为23746.09m2，12＃-13＃楼建筑面积为18146.15m2，面积共51508.73m2（按施工图纸标注的建筑面积计算）。承包方式：包括包工包料即模板工程、顶架/脚手架工程、机械设备部分，以及包工不包料即主体结构工程、砌体工程、装饰工程、屋面工程、楼地面工程、外墙装饰工程等部分；承包单价按建筑面积计算，建筑面积以建设方提供的荣盛海湾郦都8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼全套施工按图纸进行面积综合单价包干，包干价为425元/m2（含包干价格不含税金）。在施工过程中如发生设计变更，依据双方协商的当时当地市场单价计算人工费，工程量以现场签证的工程量为准。工程款的支付：1、工程主体结构按节点工期支付进度款，装修工程按月份支付进度款。2、主体结构施工阶段，完成地下室结构支付一次，地上每完成六层结构房支付一次，主体封顶后满六层支付一次。每次支付进度款金额按甲方上报给开发商审核后总款的30%×0.85支付给乙方。3、装修工程施工阶段，每月在建设方审批进度拨款后10天内支付一次工程款，每次支付进度款金额按甲方上报给开发商审核后总额的30%×0.85支付给乙方。4、工程竣工经有关部门验收后60天内支付至总承包价的95%。5、在工程竣工验收结算后三个月内支付至总承包价的98%，余下的2%作为工程保修金，一年后没有发生其他质量问题后一次付清。合同工期为总日历天数560天（竣工日期以工程通过竣工验收为准），开工日期为2012年9月18日；工程质量标准为合格。合同又约定：乙方要按照甲方的施工进度要求实施，满足施工需要，确保工程的工期要求；乙方组织不力造成施工进度拖延，除已完成的实物工程量套用合同价按80%结算给乙方，甲方有权终止合同，乙方无条件接受退场命令；乙方无法按时进度完成，质量无法达到设计要求的中途退场，应赔偿甲方的一切损失，所完成的工程量拒绝结算，损失全部由乙方承担。此外合同还约定：为保证工程质量，乙方在进场前支付200万元给甲方（不计利息），作工程押金。等框架封顶验收合格后，返还100万元，砌砖工程竣工验收合格后返还100万元。乙方为支持该项目的工程顺利进行，进场前自行购进钢材1000吨进入施工工地，进入工地三个月内甲方应支付该钢筋款。超过三个月不付款，按钢筋总价每月收取3%的利息款。单价按市场价格定，押金如不按时退还给乙方，按总押金款的4%计算利息。本合同等乙方保证金到甲方账户、钢筋到达工地后才生效。分包合同尾部落款处甲方盖金世纪公司海湾郦都二期一批A标段土建及安装总承包项目部技术资料专用章和许上林签名，乙方由刘继东、彭勇军签名。《工程施工劳务分包合同》签订后，刘继东、彭勇军向金世纪公司工程项目负责人许上林交付工程押金164万元（该押金经刘继东、彭勇军申请，已于2014年1月23日退还给刘继东、彭勇军用于解决工人工资）。2012年12月9日，刘继东、彭勇军组织人员及设备进场施工。2013年6月5日和2013年7月1日，刘继东、彭勇军与易小平签订二份《装修工程劳务分包合同》，将“海湾郦都商住小区二期8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼”的装修工程转包给易小平施工。在刘继东、彭勇军及易小平施工期间，由于工程进度款的支付、材料供应以及工人工资支付等问题，工程承包方（总包方）与分包方多次发生纠纷，导致涉案工程多次停工，影响工程进度。2014年3月6日，刘继东向金世纪公司提交《退场申请书》，内容如下：“致深圳金世纪实业有限公司：我们在贵司承包荣盛海湾郦都二期一批A标8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼的劳务施工项目，自开工以来，我方通过努力奋战，克服许多困难，现已主体工程全面封顶。由于我们所签合同工程进度款的支付比例太少，根本不能满足工程施工的正常运转，我们采取自筹、高利息借贷等方式筹集了资金400多万元，但现在仍然无法继续维持。为了不影响工程进度，确保如期完成工程任务，我们劳务施工方，恳求你公司收回劳务施工项目，根据我们完成的总工程量，结合建筑市场行情予以结算，达到友好解除。我们不求谋利，只图保本。请贵公司予以关照。”在金世纪公司未就刘继东提交的“退场申请”作出明确答复并对刘继东、彭勇军已完成的工程进行验收结算的情况下，金世纪公司将刘继东、彭勇军承包施工项目中尚未完成的工程另行转包给他人施工完成，转包合同均以金世纪公司名义发包，加盖金世纪公司海湾郦都二期一批A标段土建及安装总承包项目部技术资料专用章。涉案工程因工程量及工程款等问题发生纠纷，刘继东、彭勇军先后多次组织施工工人到湛江市政府上访。2015年5月8日，经湛江市赤坎区政法委员会会同湛江市住建局、市人社局有关人员组织金世纪公司代表许上林，分包方代表刘继东、袁发林进行调解，双方达成协议：1、把工程量进行分割计算；2、外排架租金及塔吊、施工梯由分包方与租赁公司协商，损失部分由甲乙双方共同分担责任；3、请造价公司核算工程量；4、纠纷在交房前解决。2015年6月29日，许上林作为总包方代表与刘继东、袁发林作为中包方代表在赤坎公安分局海田派出所签订一份《协议书》，载明：1、由许上林负责筹资200万元到双方指定账号支付结算前中包方目前所欠的工人工资，时间为2015年7月2日前。2、该工程劳务分包的工程款由许上林与中包方协商结算，如三天协商不成，按政府原计划指定的造价公司核算为准。如哪一方拖延造价公司的核算时间，由拖延方承担责任。3、200万元到账后，中包方承诺保证工人在结算之前不能进工地及政府有关部门闹事，结算之后按结算金额由许上林和中包方多退少补，一次性付清所有工程款。4、工人工资按劳动部门相关程序，由公安和劳动监督向工人发放，不具备发放条件许上林不承担责任。6、若上述200万元不能按期到账，总包方愿意承担相关责任。《协议书》签订后，许上林与刘继东、彭勇军并未能就涉案工程款达成最终结算，也没有委托相关部门进行结算审核，涉案工程的最终结算与工程的支付问题一直没有解决。2015年6月30日，海湾郦都商住小区二期8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼整体工程通过相关部门组织的竣工验收并交付建设单位荣盛公司。因涉案工程的结算与工程款的支付问题一直未能解决，许上林于2015年7月31日向一审法院提起诉讼，以《工程劳务施工分包合同》约定合同总价款为21891210.25元，许上林已向刘继东、彭勇军支付了11499740元工程款。许上林在刘继东、彭勇军擅自停工撤场后另行组织或委托他人施工，已经支付及欠付他人的工程款分别为11204812元和3126805.53元。根据分包合同的约定，这两部分工程款应从合同总价款21891210.25元中扣除，则许上林实际应付给刘继东、彭勇军的工程款为7518592.72元，而许上林已经向刘继东、彭勇军支付了11499740元，多支付了3940147.28元。故请求判令刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及利息（利息以3940147.28元为计算基数，从起诉之日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计至清偿完毕之日止），并判令刘继东、彭勇军承担案件的诉讼费用。一审法院以建设工程施工合同纠纷案件受理了许上林的起诉，案号为（2015）湛赤法民三初字第500号。该案在审理过程中，法院依法追加了金世纪公司作为第三人参加了诉讼，并根据许上林的申请，依法委托了广东万诚工程造价咨询有限公司对刘继东、彭勇军已完成和未完成的工程造价进行鉴定。2018年4月17日，广东万诚工程造价咨询有限公司作出了粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论是：1、刘继东、彭勇军已完成的工程造价为16908479.25元；2、刘继东、彭勇军没有完成的工程造价为5162621.10元。2018年11月16日，一审法院以许上林与金世纪公司构成表见代理关系，许上林系代表金世纪公司与刘继东、彭勇军《工程劳务施工分包合同》，许上林作为原告提起诉讼，属于主体不适格为由，作出（2015）湛赤法民三初字第500号民事裁定书，裁定驳回许上林的起诉。许上林不服该裁定，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院审理后认为，原审法院认定许上林与金世纪公司之间构成表见代理关系，从而驳回许上林的起诉，并无不当；许上林的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持为由，于2019年5月20日作出（2019）粤08民终1692号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定书已经发生法律效力。另查明，金世纪公司将涉案工程分包给刘继东、彭勇军施工后，金世纪公司已通过许上林向刘继东、彭勇军支付工程款共计11504040.49元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案的《工程劳务施工分包合同》虽然是刘继东、彭勇军与许上林签订，但合同尾部甲方加盖的是“金世纪公司海湾郦都二期一批A标段土建及安装总承包项目部技术资料专用章”，根据一审法院（2015）湛赤法民三初字第500号民事裁定书和湛江市中级人民法院（2019）粤08民终1692号民事裁定书认定，许上林系金世纪公司的代理人及海湾郦都工程项目负责人。因此，刘继东、彭勇军主张其与金世纪公司签订《工程劳务施工分包合同》的事实清楚，一审法院予以支持。刘继东、彭勇军虽然与金世纪公司签订《工程劳务施工分包合同》，但其不具有建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的规定，刘继东、彭勇军与金世纪公司签订的《工程劳务施工分包合同》无效。《工程劳务施工分包合同》虽然无效，但海湾郦都二期工程已全部通过竣工验收并交付使用，金世纪公司也未能举证证明刘继东、彭勇军实际施工完成的工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金世纪公司作为《工程劳务施工分包合同》的相对方，应承担向刘继东、彭勇军支付工程款的责任。关于广东万诚工程造价咨询有限公司于2018年4月17日对涉案工程所作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》能否采纳问题。2015年7月31日，许上林向一审法院提起诉讼，请求判令刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及利息，主张合同依据是双方于2012年9月18日所签订的《工程劳务施工分包合同》。该案在审理过程中，法院根据许上林的申请，依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。广东万诚工程造价咨询有限公司接受一审法院委托后，按照鉴定程序及规范要求，依法依规作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书作出工程造价鉴定意见，事实清楚，程序合法，应予采信。而本案刘继东、彭勇军起诉主张金世纪公司、荣盛公司连带支付工程款，所依据的合同也是双方于2012年9月18日所签订的《工程劳务施工分包合同》，两案的法律关系与法律事实相同。刘继东、彭勇军以粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》作为本案的证据并经当庭举证与质证，金世纪公司虽然对该份鉴定意见书提出异议，但未申请重新鉴定。因此，对广东万诚工程造价咨询有限公司于2018年4月17日所作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》应予采纳。关于金世纪公司欠付刘继东、彭勇军工程款数额问题。根据广东万诚工程造价咨询有限公司作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》认定，刘继东、彭勇军已完成的工程造价为16908479.25元，没有完成的工程造价为5162621.10元。金世纪公司已支付刘继东、彭勇军的涉案工程款11504040.49元，尚欠工程款5404438.76元（16908479.25元-11504040.49元）。由于双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程已于2015年6月30日通过竣工验收并交付建设单位使用，故金世纪公司应支付工程款5404438.76元并从2015年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给刘继东、彭勇军。关于刘继东、彭勇军主张金世纪公司支付其垫付的材料款262000元及停工费567000元问题。刘继东、彭勇军主张其垫付的材料款262000元未能提供证据予以证明，其主张的停工费567000元，未经双方确认。故对刘继东、彭勇军的上述两项主张，一审法院不予支持。关于金世纪公司反诉请求刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元能否支持问题。金世纪公司反诉称，《工程劳务施工分包合同》约定，刘继东、彭勇军拒绝施工或未按合同约定的各项目标及标准完成，许上林有权安排其他劳务队伍施工，其费用按刘继东、彭勇军合同劳务单项价格从结算工程款中扣除。刘继东、彭勇军组织不力造成施工进度拖延，已完成的实物工程量套用合同价按80%结算给刘继东、彭勇军。由于刘继东、彭勇军施工工程出现质量问题和未完成合同约定的全部工程便申请退场，许上林迫于无奈将刘继东、彭勇军未完成的工程另行委托他人施工完成并对刘继东、彭勇军施工的不合格工程进行返工、修补等，许上林为此而支付他人工程款11245812元，欠付他人工程款3126805.53元，合计14372617.53元。按照分包合同约定的计算方式和标准，合同总价为21891210.25元，刘继东、彭勇军应收取的工程款为7518592.72元（21891210.25元-14372617.53元），而许上林已经向刘继东、彭勇军实际支付了11458740元，故刘继东、彭勇军应返还多收取的工程款3940147.28元（11458740元-7518592.72元）给金世纪公司。一审法院认为，涉案的《工程施工劳务分包合同》关于“刘继东、彭勇军拒绝施工或未按合同约定的各项目标及标准完成，许上林有权安排其他劳务队伍施工，其费用按刘继东、彭勇军合同劳务单项价格从结算工程款中扣除”的条款是违约责任的惩罚性约定，前已述及《工程施工劳务分包合同》无效，金世纪公司依据无效的《工程施工劳务分包合同》主张刘继东、彭勇军承担违约责任缺乏法律依据。根据粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，刘继东、彭勇军已完成的涉案工程造价为16908479.25元，但金世纪公司仅向刘继东、彭勇军支付工程款11504040.49元，尚欠工程款5404438.76元（16908479.25元-11504040.49元），故金世纪公司反诉主张刘继东、彭勇军返还多收的工程款3940147.28元缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于金世纪公司反诉请求刘继东、彭勇军赔偿误工损失300万元问题。首先，虽然涉案工程在刘继东、彭勇军施工过程中存在停工的事实，但金世纪公司未能举证证明导致涉案工程工期延误的原因及责任完全在于刘继东、彭勇军。其次，金世纪公司提供的《海湾郦都地下室及地上土建工程工期延期损失分析报告》，是其公司的注册造价工程师裴静单方面作出的分析报告，不是法院委托鉴定机构依法作出的鉴定结论，且刘继东、彭勇军对该份分析报告也不予认可，故《海湾郦都地下室及地上土建工程工期延期损失分析报告》不能作为本案认定涉案工程工期延期损失的依据。庭审中，金世纪公司也不申请法院委托鉴定机构对涉案工程工期延期所造成的损失进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金世纪公司应承担举证不能的不利后果。因此，对金世纪公司反诉请求刘继东、彭勇军赔偿误工损失300万元，一审法院不予支持。关于荣盛公司提出的本案诉讼时效问题。经查，刘继东、彭勇军因涉案工程款的支付问题，多次向政府相关部门反映情况以寻求解决。2015年5月8日，湛江市赤坎区政法委会同政府有部门关人员组织召集刘继东、彭勇军与金世纪公司代表进行调解；同年6月29日，双方代表又在赤坎公安分局海田派出所就涉案工程款的结算与支付问题签订《协议书》；2015年7月31日，许上林因工程款问题向一审法院提起诉讼，请求判令刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及利息；2016年10月17日，刘继东、彭勇军向一审法院提起本案的诉讼。以上事实证明刘继东、彭勇军一直向金世纪公司主张并催要工程款。因此，荣盛公司提出本案诉讼时效已过，应驳回刘继东、彭勇军的诉讼请求的辩解意见，一审法院不予支持。关于荣盛公司应否对金世纪公司拖欠刘继东、彭勇军的工程款承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已经竣工验收并交付荣盛公司使用，荣盛公司未能举证证明其已付清工程款给金世纪公司，因此，荣盛公司应在欠付金世纪公司工程款的范围内对金世纪公司欠付刘继东、彭勇军的工程款承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限深圳市金世纪工程实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘继东、彭勇军支付工程款5404438.76元及该款从2015年7月1日起至付清欠款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、荣盛广东房地产开发有限公司在欠付深圳市金世纪工程实业有限公司工程款的范围内对判决第一项确定深圳市金世纪工程实业有限公司所负的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘继东、彭勇军的其他诉讼请求；四、驳回深圳市金世纪工程实业有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58481.58元，由刘继东、彭勇军负担8850.51元，深圳市金世纪工程实业有限公司和荣盛广东房地产开发有限公司共同负担49631.07元；反诉费30190.52元，全部由深圳市金世纪工程实业有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2016年12月27日，金世纪公司向万诚公司缴交（2015）湛赤法民三初字第500号案的涉案工程鉴定费171800元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对金世纪公司、荣盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据金世纪公司、荣盛公司的上诉理由以及刘继东、彭勇军的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、万诚公司作出的粤万诚价鉴字【2017】011号《工程造鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；二、金世纪公司应否支付工程款5404438.76元及利息给刘继东、彭勇军；三、金世纪公司请求刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及赔偿误工损失300万元能否支持；四、本案是否已过诉讼时效期间；五、荣盛公司应否在欠付金世纪公司工程款范围内对涉案工程款承担责任。关于万诚公司作出的粤万诚价鉴字【2017】011号《工程造鉴定意见书》能否作为本案的定案依据的问题。经一审法院（2015）湛赤法民三初字第500号民事裁定书和本院（2019）粤08民终1692号民事裁定书等生效法律文书认定，许上林系金世纪公司的代理人及海湾郦都工程项目负责人。在（2015）湛赤法民三初字第500号案中，法院依法追加了金世纪公司作为第三人参加了诉讼，并根据许上林的申请，依法委托了具有司法鉴定资质的万诚公司对刘继东、彭勇军已完成和未完成的工程造价进行鉴定，鉴定的送检材料经过许上林以及刘继东、彭勇军的质证，万诚公司作出的粤万诚价鉴字【2017】011号《工程造鉴定意见书》程序合法，应予采信。许上林作为金世纪公司的代理人及海湾郦都工程项目负责人，其在（2015）湛赤法民三初字第500号案中的各项行为应对金世纪公司发生效力，而且金世纪公司作为第三人参加了诉讼，该案的鉴定费亦是金世纪公司向万诚公司缴交，金世纪公司以实际行动对许上林在该案中申请鉴定的行为予以了确认，金世纪公司对该鉴定是知情的且参与了该鉴定过程，故该鉴定结果对金世纪公司具有约束力。本案中，刘继东、彭勇军将该《工程造鉴定意见书》作为证据提交，证明了其要主张的事实即完成的工程款数额。如果金世纪公司对《工程造鉴定意见书》有异议，应申请重新鉴定。但经一审法院释明，金世纪公司并没有申请重新鉴定，其提交的证据亦不足以反驳《工程造鉴定意见书》的鉴定结论，应承担举证不能的不利后果。金世纪公司在二审提交《鉴定申请书》，申请对涉案工程价款进行鉴定，并由刘继东、彭勇军承担全部鉴定费用。对金世纪公司的该申请，本院不予准许。由于（2015）湛赤法民三初字第500号案与本案所依据的合同均是金世纪公司与刘继东、彭勇军于2012年9月18日签订的《工程劳务施工分包合同》，两案的法律关系与法律事实相同，一审法院在本案中对（2015）湛赤法民三初字第500号案的《工程造鉴定意见书》予以采纳并作为本案的定案依据并无不当。金世纪公司关于《工程造鉴定意见书》不能直接作为本案的定案依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于金世纪公司应否支付工程款5404438.76元及利息给刘继东、彭勇军的问题。根据万诚公司作出的粤万诚价鉴字【2017】011号《工程造鉴定意见书》的认定，刘继东、彭勇军已完成的工程造价为16908479.25元，没有完成的工程造价为5162621.10元。金世纪公司已支付刘继东、彭勇军的涉案工程款11504040.49元，尚欠工程款5404438.76元（16908479.25元-11504040.49元）。故一审判决金世纪公司向刘继东、彭勇军支付工程款5404438.76元及利息并无不当，本院予以维持。金世纪公司关于工程款应由许上林支付以及无论是许上林还是金世纪公司都已付清工程款给刘继东、彭勇军的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于金世纪公司请求刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及赔偿误工损失300万元能否支持的问题。金世纪公司上诉主张刘继东、彭勇军多收取了工程款3940147.28元，应予退还，但根据万诚公司作出的粤万诚价鉴字【2017】011号《工程造鉴定意见书》，刘继东、彭勇军已完成的工程造价为16908479.25元，但金世纪公司仅向刘继东、彭勇军支付了工程款11504040.49元，尚欠工程款5404438.76元，故金世纪公司的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。金世纪公司还上诉主张刘继东、彭勇军未按合同约定及时完工且中途退场，导致其误工造成损失300万元，应予赔偿，但金世纪公司未能举证证明导致涉案工程工期延误的原因及责任完全在于刘继东、彭勇军，其提交的《海湾郦都地下室及地上土建工程工期延期损失分析报告》，只是其公司的注册造价工程师裴静单方面作出的分析报告，且刘继东、彭勇军对该份分析报告也不予认可，而且，金世纪公司在诉讼请求中亦表示实际损失以法院委托的司法鉴定结果为准，但金世纪公司并未向法院申请对该误工损失进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。故金世纪上诉主张刘继东、彭勇军赔偿误工损失300万元，于法无据，本院不予支持。关于本案是否已过诉讼时效期间的问题。荣盛公司上诉主张本案已过诉讼时效期间，但涉案工程于2015年6月30日竣工验收，且刘继东、彭勇军在工程竣工验收之前就因涉案工程款的支付问题，多次向政府相关部门反映情况以寻求解决。2015年7月31日，许上林因工程款问题向一审法院提起诉讼。2016年10月17日，刘继东、彭勇军向一审法院提起本案的诉讼。以上事实均引起诉讼时效的中断，刘继东、彭勇军提起本案诉讼并没有超过诉讼时效期间。故荣盛公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于荣盛公司应否在欠付金世纪公司工程款范围内对涉案工程款承担责任的问题。本案中，涉案工程已于2015年6月30日竣工验收并交付荣盛公司使用，荣盛公司应及时与金世纪公司进行结算，并应承担已向金世纪公司付清工程款或者已付多少、尚欠多少的举证责任，但荣盛公司没有提交相关证据，故一审判决荣盛公司在欠付金世纪公司工程款范围内对涉案工程款承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。金世纪公司、荣盛公司的上诉理由均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110012.11元，由深圳市金世纪工程实业有限公司负担60381.03元，荣盛广东房地产开发有限公司负担49631.07元（荣盛广东房地产开发有限公司已缴交二审案件受理费49631.07元;深圳市金世纪工程实业有限公司已缴交二审案件受理费110012.11元，扣除其应负担的60381.03元，余下的49631.08由本院退回给深圳市金世纪工程实业有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 刘 芳审 判 员 梁子轩二〇二〇年四月十日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附:相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。