湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终135号上诉人（原审被告）：黄永红，男，1963年2月7日出生，汉族，湖北省仙桃市人，公司总经理，住湖北省仙桃市，被上诉人（原审原告）：王新峰，男，1974年3月25日出生，汉族，福建省仙游县人，务工，住福建省仙游县，委托诉讼代理人：李瑶，湖北龙田律师事务所律师。原审被告：仙桃市永红加油站有限公司，住所地：湖北省仙桃市三伏潭毛场街。法定代表人：黄永红，该公司总经理。上诉人黄永红因与被上诉人王新峰、原审被告仙桃市永红加油站有限公司（以下简称永红加油站）合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄永红上诉请求：1.撤销原判，改判驳回王新峰的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王新峰负担。事实和理由：一、原审判决认定事实、适用法律错误。1.原审认定王新峰在转账意向金100000元后才发现永红加油站土地使用证登记为三伏潭毛场加油站与永红加油站不符，该土地出让期限已于2016年3月5日届满，放弃受让永红加油站属于认定事实错误。2.王新峰有多年经营加油站收购经验，经过多次到黄永红经营的加油站处考察，查看了永红加油站的相关证件（包括营业执照、危险化学品经营许可证、成品油经营许可证、国有土地使用证等）后，才与黄永红具体商谈永红加油站转让相关合同条款，包括转让价款、股权转让方式及后续税费承担、土地证过户等都达成了初步一致意见，王新峰经过深思熟虑，为保证后续同黄永红签订转让合同和防止黄永红与他人交易，急于向黄永红转账100000元作为预约合同的定金。后因为王新峰听说可能改道而放弃同黄永红签订转让合同引起纠纷。王新峰在起诉中称黄永红所经营的永红加油站土地证届满而存在疑问的情况不属实，王新峰在一审庭审中提交了黄永红所有的毛场加油站土地使用证复印件，是王新峰在向黄永红转账之前，双方在商谈中黄永红向王新峰出示的，黄永红也承诺待双方签订正式合同后会到国土部门办理土地证续展手续，并非王新峰后来发现黄永红经营的加油站土地证出让期届满的事实。3.原审认定黄永红收到王新峰转账构成不当得利适用法律错误。王新峰向黄永红转账100000元是定金，不是意向金。不当得利的构成要件是没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。本案中王新峰向黄永红转账是基于保证后续合同的顺利履行，防止黄永红与他人交易所预付的定金，黄永红取得该款项有合法依据，不构成不当得利。二、原审举证责任分配错误。根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求，应当提供证据加以证明，未能提供相应证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的后果。本案王新峰在原审中未就不当得利的构成要件进行举证，而原审仅因为黄永红不能举证证明双方争议的款项未采用书面形式约定为定金而支持王新峰的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，根据法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，王新峰虽然未签订书面定金合同，但是已经履行了定金的交付，双方定金合同成立。因王新峰违约，黄永红收取的定金不应当返还。王新峰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据规则适用正确，应当依法维持。1.黄永红原审答辩双方当事人就公司并购价款、资产、债权债务以及不动产的转让税费、交付等均进行了明确的口头约定，黄永红原审时就该事实提供了证人出庭作证，不动产及公司资产的转让没有书面的合同约定，不符合常理，该证人与王新峰提供的证人证言截然相反。2.不动产转让及公司资产转让，法律规定为要式合同，黄永红答辩意见违反了法律规定。3.不动产转让及公司资产转让合同为主合同，定金合同为从合同，主合同不成立，从合同也不成立。4.王新峰原审二名证人明确100000元为诚意金，该诚意金是应黄永红要求为了体现王新峰的经济实力，公司并购及不动产买卖没有达到要约与承诺并缔约合同。5.黄永红原审明确承认永红加油站所涉不动产系其虚假涂改后注册的公司，永红加油站不动产权属与公司权属不一致。6.永红加油站的虚假权属出让期限已经过期，永红加油站的不动产登记面积与实际占地面积存在1000平米的出入，永红加油站违法占地1000平方米没有办理建设规划许可证和不动产权属证明。如果黄永红坚持认为合同成立，那么王新峰可以向黄永红主张解除合同并要求双倍返还200000元。永红加油站未陈述意见。王新峰向一审法院起诉请求：1.由黄永红、永红加油站返还王新峰100000元；2.本案诉讼费用由黄永红、永红加油站负担。一审法院查明：2019年4月，王新峰多次与黄永红洽谈永红加油站股权转让的相关事宜。期间，王新峰应黄永红的要求，于2019年4月26日通过银行柜员机向黄永红转账100000元作为协商的意向金。后来，王新峰经考察发现永红加油站所使用土地的土地使用者登记为三伏潭毛场加油站，与永红加油站不符，且该土地出让期限已于2006年3月5日届满等诸因素，遂放弃受让永红加油站股权的事宜，并要求黄永红退还100000元意向金。另查明：永红加油站于2003年4月16日注册成立，股东为黄永红和其妻代翠云，现登记状态为存续。经营范围为汽油、柴油、煤油、润滑油的零售。一审法院认为，王新峰与黄永红就收购永红加油站进行洽谈的行为，本质上是双方就永红加油站的股权转让进行协商的行为。本案争议的焦点是：1.王新峰与黄永红之间是否达成股权转让协议；2.王新峰向黄永红转账100000元的性质如何认定，黄永红、永红加油站是否应当予以返还。一审法院就上述焦点作如下评判：1.永红加油站系有限责任公司，王新峰与黄永红之间的洽谈行为可认定为黄永红与王新峰就永红加油站股权转让进行协商的行为。结合双方当事人提交的证据及证人证言，可以认定双方对股权转让合同的主要内容即合同价款、标的、履行时间、履行方式等均未达成一致意见，甚至王新峰对永红加油站所占的土地能否继续享有使用权、资产范围存在疑问，故一审法院认为王新峰与黄永红之间的股权转让协议并未成立。2.对于黄永红、永红加油站辩称其所收到的100000元的转款系王新峰给付的定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十条：“定金应当以书面形式约定”的规定，黄永红、永红加油站并未提交书面证据证明该100000元属定金，故认为该100000元不能认定为定金，只能是双方协商期间的意向金，对黄永红、永红加油站认为该100000元是定金的辩称依法不予采纳。既然黄永红取得的100000元既不属于股权转让合同的履行款，也不属于定金，那么根据《中华人民共和通民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，对于王新峰要求返还100000元的请求，依法予以支持。对于王新峰要求黄永红、永红加油站返还100000元的主张，一审法院认为王新峰与黄永红就永红加油站的股权转让事宜进行洽谈的行为，属黄永红的个人行为，且收取100000元意向金的账户也是黄永红的个人账户，故一审法院认为王新峰请求黄永红承担返还100000元的主张，依法应予支持，但其要求永红加油站返还100000元的主张，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，判决：一、黄永红于判决生效之日起十日内返还王新峰100000元；二、驳回王新峰的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由黄永红负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院二审的争议焦点为：黄永红收取的王新峰向其转账的100000元是否应当返还。针对以上争议焦点，具体分析评判如下：根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。即合同双方当事人通过协商，对合同的主要条款达成合意时合同才能成立。本案中，王新峰举证证明其向黄永红的个人账户转账100000元，其认为该100000元为意向金，黄永红则认为该100000元系定金，双方当事人对是否成立了定金合同存在争议，黄永红主张该100000元为定金，黄永红应当举证证明，根据黄永红已经提供的证据均无法证明其与王新峰已达成定金合同，且根据一审已经认定的事实，黄永红与王新峰洽谈永红加油站股权转让合同相关事宜后，并未就合同价款、标的内容、履行时间、履行方式达成一致，黄永红与王新峰之间的股权转让合同并未成立，在黄永红无法证明其与王新峰已经达成定金合同的情况下，黄永红主张对王新峰已经支付的100000元不予退还没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，黄永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由黄永红负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年四月二十一日法官助理邵晨书记员胡灵