山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终856号 上诉人（原审原告）：范丽丽，女，1974年12月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：刘月波，山东星拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张先重，男，1985年11月4日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：张吉厚，男，1954年12月9日出生，汉族，住青岛市市南区。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：曹磊，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 上诉人范丽丽因与被上诉人张先重、张吉厚民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人范丽丽及其委托诉讼代理人刘月波，两被上诉人的委托诉讼代理人曹磊参加了诉讼。本案现已审理终结。 范丽丽上诉请求：1、请求撤销青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初1555号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人出借给被上诉人的款项为人民币8万元而非7万元。被上诉人没有在约定的还款期内偿还借款，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付罚息和违约金。被上诉人提交的转账记录与本案无关，系偿还其他借款。债务人应当优先偿还利息，在没有完全清偿利息的情况下，14万元应当认定为系偿还利息，一审法院认定该14万元为偿还8万元的本息明显是错误的。双方对偿还顺序有明确约定，一审法院不予认定错误。《借款合同》第四条明确约定，因本合同履行而产生的诉讼费、律师代理费等均由借款人承担，但原审法院认为《借款合同》并未对律师费的负担作出约定，认定事实错误。 张先重、张吉厚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 范丽丽向一审法院起诉请求：1.张先重、张吉厚偿还借款80000元；2.张先重、张吉厚给付逾期还款罚息及违约金，以80000元为基数，自2017年5月11日起至实际给付之日，按年利率24%计算；3.张先重、张吉厚给付律师费7000元；4.张先重、张吉厚承担本案诉讼费用。诉讼中，范丽丽变更诉讼请求第2项为以80000元为基数，自2017年5月11日起至实际给付之日，按年利率36%计算。 一审法院查明：一、2017年4月21日，范丽丽（出借人）与张先重、张吉厚（借款人）签订《借款合同》，约定：借款人向出借人借款80000元，借款用途为消费，还款期限自2017年4月21日起至2017年5月10日止，出借人通过现金加银行转账的方式付至借款人指定账户，借款人晚于约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金，每日按当期应还未还金额的3%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算。当日，范丽丽向张先重银行转账70000元。张先重、张吉厚出具借条“今借到范丽丽80000元”。范丽丽主张另支付现金10000元。张先重、张吉厚则主张范丽丽仅支付70000元,并提交2018年5月2日的电话录音。范丽丽质证后以录音中无法分辨被录音人员的身份为由不予认可。二、2017年5月25日，范丽丽向张先重银行转账50000元。范丽丽于庭审中称2017年4月21日的《借款合同》是双方之间的第一份借款，2017年5月25日的50000元是第二份借款。三、张先重于2017年6月4日向范丽丽还款30000元，于2018年2月11日还款140000元。张先重另提交2018年4月6日范丽丽出具的20000元收条复印件。范丽丽质证后以复印件为由不予认可。范丽丽主张30000元系偿还2017年5月25日的50000元借款中的一部分，140000元是偿还其他借款的部分利息，均与本案的借款合同无关。但范丽丽针对该主张未提交证据。四、张先重因其他借款，将其名下位于青岛市市南区户抵押给范丽丽。张先重的银行账户显示其与范丽丽往来转账频繁。五、范丽丽与山东贝莱德律师事务所签订《委托代理合同》，由该所指派律师代理本案。范丽丽支付律师费7000元。 一审法院认为，范丽丽与张先重、张吉厚签订了《借款合同》，且范丽丽已交付了借款，双方之间的借款合同合法有效。现借款期限已届满，借款人应偿还借款本金。借款人未按约定期限偿还，应承担逾期还款的违约责任。范丽丽主张以现金方式支付了10000元借款本金，但其提交的现有证据不足以证明其主张，本院不予支持。对范丽丽已经支付的70000元借款本金，本院予以认定。关于范丽丽主张的违约金和罚息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，违约金和罚息总计不得超出年利率24%。故本院对按照年利率24%计算的违约金和罚息予以支持，超出部分不予支持。张先重、张吉厚应自2017年5月11日至实际给付之日按照年利率24%计算支付违约金和罚息。张先重于2017年6月4日还款30000元，于2018年2月11日还款140000元。范丽丽主张该170000元的还款与本案借款合同无关，但未提交其与张先重对该170000元还款清偿的债务或清偿抵充的顺序存有约定的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，该170000元还款应当优先抵充先到期的债权。根据范丽丽在庭审中的陈述，本案的借款合同是双方之间的第一份借款合同，且借款期限届满日早于第二份借款，故张先重的还款应当先抵充本案借款合同下的本金和逾期利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该170000元还款以每一次还款优先抵充还款日前应付逾期利息，余额清偿本金，并以每一次还款后的本金为基数计算后续逾期利息。根据该方法计算，截至2017年6月4日，张先重欠借款本金70000元及自2017年5月11日至2017年6月4日的逾期利息1166.67元。张先重以30000元还款抵偿逾期利息和本金后，尚欠本金41166.67元。张先重于2018年2月11日还款140000元，抵充本案借款合同下剩余的借款本金41166.67元及逾期利息6916元后尚余91917.33元。因此，本案借款合同已经偿还完毕。因《借款合同》并未对律师费的负担作出约定，对于范丽丽要求支付本案律师费的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，范丽丽要求偿还本案借款合同下的本金、违约金和罚息、支付律师费的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定判决：驳回范丽丽的诉讼请求。案件受理费1975元，保全费1120元，共计3095元，由范丽丽负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一：抵押借款合同一份。证明：双方于2017年9月22日签订《抵押借款合同》，约定借款金额为330万元，借款期限自2017年9月22日至2017年12月31日的借款合同，借款金额为330万元，约定的月利率为3%，被上诉人以市南区延吉路119号4号楼3单元102户房产做抵押。证据二：不动产登记证明一份。证明：被上诉人张先重因借款将市南区延吉路119号4号楼3单元102户房产抵押给上诉人，抵押金额330万元。证据三：借条2份、银行转账证明4份。证明：上诉人于2017年5月25日通过银行转账给被上诉人5万元，2017年7月7日通过银行转账给被上诉人170万元（该175万元不包含本案诉讼的8万元，而且175万元和本案诉讼的8万元也不是双方借款的全部）。其中6万元的借条还约定2017年6月4日前归还，2017年6月4日转账的3万元应视为偿还该笔借款。330万的借条注明借款从2017年4月份分次转入被上诉人张先重银行卡。证据四：利息计算明细一份。证明：2018年2月11日被上诉人转账给上诉人14万时，借款利息远远大于14万，该笔14万应优先偿还利息。证据五：微信聊天截图。证明：2017年12月20号还通过微信要求偿还利息，2018年2月11日被上诉人张先重转账给上诉人14万元，该14万元应为偿还利息。 被上诉人进行质证称：对证据一、证据二真实性不予以确认。该抵押借款合同为虚假抵押、虚假借贷，被上诉人并未实际借款上述金额。上诉人从事放高利贷业务，诱使被上诉人签署合同，办理上述抵押。对证据三真实性不予以确认。借条借据、转账流水与本案无关。如有其他借款，应另行主张。对证据四的利息计算方式不认可，一审法院认定的计算方式合法有效。对证据五真实性不认可，只是手机截图，对证明事项也不认可。聊天记录中所显示的利息远远超出法定标准，而且该聊天记录也并未显示双方针对哪笔借款所约定的还款方式，与本案无关。上诉人未提交微信聊天记录原始载体，称截屏后就删除了。 上诉人主张向被上诉人转账支付的款项为：2017年4月21日7万元、5月25日5万元、6月20日1.4万元、7月5日40万元、7月6日21400元、7月7日1935000元、7月8日18万元、7月19日1.4万元、7月25日2万元、8月14日8720元、8月21日1.4万元、9月12日10万元、9月25日1.4万元，以上共计2901120元。被上诉人对上述转账的真实性予以确认，但称：7月5日的40万元和7月8日的18万元，被上诉人于当日提取现金交付给了上诉人。 根据当事人的申请，本院到青岛市公安局金湖路派出所调取了上诉人与被上诉人于2018年9、10、11月份和2019年2月份在金湖路派出所接受调查时所作的询问笔录四份，该笔录中记载被上诉人称扣除上述转账中走流水的40万元、18万元、10万元、2.14万元等外，实际向上诉人借款216万元。上诉人在笔录中认可40万元、18万元实际收到，另于2017年9月12日收到现金5.5万元，对其他款项未予确认。质证中，双方当事人对四份询问笔录的真实性予以确认。上诉人称体现的40万元和18万元系替被上诉人支付给实际出资的朋友的。被上诉人称：其从未委托上诉人向他人支付过款项。上诉人确认2018年4月6日收到被上诉人还款2万元。 结合一、二审查明的事实，本院对上诉人实际出借款项确认如下：2017年4月21日7万元、5月25日5万元、6月20日1.4万元、7月6日21400元、7月7日1935000元、7月19日1.4万元、7月25日2万元、8月14日8720元、8月21日1.4万元、9月12日4.5万元、9月25日1.4万元，以上小计2206120元。被上诉人还款金额为：2017年6月4日30000元、2017年9月12日55000元、2018年2月11日140000元、2018年4月6日20000元。双方之间的借款利息按照月息3%计算。截止到2017年6月4日，产生利息数额为3531元，该日的30000元还款扣除利息数额后，余额冲抵本案70000元借款本金后，本金余额为43531元。之后的三笔还款均不足以清偿该日之前所产生的利息。截止到2017年9月25日，本金余额为2179651元，利息金额为168025元，扣除三笔还款金额215000元，尚余46975元可清偿至2017年10月17日所产生的利息。 本院认为，本案争议的焦点问题是：本案所涉借款本金为7万元的认定是否有误？该笔债务是否已经清偿？ 关于本案债务借款本金为7万元的认定是否有误问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产的变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案虽然借条载明借款金额为8万元，但实际转账仅有7万元，在被上诉人一审提交的录音证据中，上诉人确认支付7万元，并未提及实际支付8万元，且二审中上诉人提交的证据一中载明：借款从2017年4月份分次转入被上诉人张先重银行卡，双方约定的款项支付方式为转账支付，上诉人也未再提交有效证据证明另行支付现金1万元，综合上述因素，本院认为原审法院认定本案借款上诉人实际支付出借款项7万元，有事实基础和法律依据，并无不当。 关于该笔债务是否已经清偿问题，二审中上诉人提交的330万元的借条载明的内容可以看出，该借条系对自2017年4月以来双方之间借款进行结算而出具的借条，应当包含本案的借款在内。借款利息自出借之日起算，按月利率3%计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据每笔还款优先清偿到期利息，如有余额则冲抵本金的原则，除本案第一笔还款存在冲抵本金情形外，其余还款不存在冲抵本金情形，本案70000元借款冲抵本金后的余额为43531元，利息应按年利率24%，自2017年10月17日起算至实际清偿之日止。 综上，因二审当事人提交新的证据，导致对案件事实的重新认定。原审判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1555号民事判决； 二、张先重于本判决生效之日起十日内偿还范丽丽借款本金43531元及利息（以本金43531元为基数，按照年利率24%自2017年10月7日起计算至实际清偿之日止）； 三、驳回范丽丽的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1975元，保全费1120元，共计3095元，由范丽丽负担900元，由张先重负担2195元。二审案件受理费1975元，由范丽丽负担900元，由张先重负担1075元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 冷 杰 审判员 阚红艳 二〇二〇年四月二十七日 书记员 赵彩玉