山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1944号上诉人（原审被告）：马某1，山西省交城县人。委托诉讼代理人：牛某(马某1之妻)，住山西省交城县。委托诉讼代理人：赵某，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：交城县岭底乡岭底村村民委员会。法定代表人：马某2。委托诉讼代理人：薛某，山西仁鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕某，山西仁鑫律师事务所律师。上诉人马某1与被上诉人交城县岭底乡岭底村村民委员会（以下简称岭底村委）确认合同无效纠纷一案，山西省交城县人民法院于2018年10月11日作出（2018）晋1122民初759号民事判决，马某1不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日作出（2018）晋11民终2328号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。山西省交城县人民法院于2019年6月24日作出（2019）晋1122民初230号民事判决，马某1不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某1及其委托诉讼代理人牛某、赵某，被上诉人岭底村委及其委托诉讼代理人薛某、吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1上诉请求：1.撤销山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初230号民事判决，改判上诉人与被上诉人签订的《荒山开发承包协议》有效；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审以上诉人主张上诉人与被上诉人承包协议不需要经过村民会议讨论无法律依据是错误的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定，土地承包协议由村民会议或村民代表会议三分之二通过即可。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，村民会议可委托村民代表行使相关权利。2.一审认定事实偏袒被上诉人。一审中，被上诉人提供其与东关和东街居委会签订的协议来否认上诉人与其协议无效，系自相矛盾。被上诉人与二居委会协议程序不当，既无村民会议也无村民代表会议通过，甚至两委都不完备，但一审却厚此薄彼，承认二居委会与被上诉人协议有效，上诉人与被上诉人协议侵犯二居委会协议系无效，故上诉人不服。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。二审公开询问时，上诉人马某1补充称，1.关于本案事实。①一审查明2010年8月1日被上诉人召开了部分两委干部和村民代表会议，属认定事实不清。被上诉人与上诉人签订承包协议时，共有村民代表7人，参加会议的有5人，已经超过了三分之二的村民代表同意。②一审认定上诉人承包的土地范围内有2003年被上诉人与交城县东关居委会、东街居委会签订协议互换的三块土地，属认定事实错误。上诉人所签署的承包协议中第一条明确约定了上诉人承包的土地性质为荒地，耕地除外，但东关居委会、东街居委会所换来的三块地是用来建设坟地的，土地性质为耕地。且，上诉人认为一审查明的上述事实与本案无关，上述土地互换协议不影响马某1对本案荒山承包协议的有效性。如果按照被上诉人主张的签订承包协议需要经过民主议定程序，需要制定土地承包方案、公示土地承包方案，被上诉人与东关居委会、东街居委会的互换协议也未经过上述程序，该协议也应认定为无效。③一审认定交城县林业局在交岭路东山进行了投资绿化工程，属事实认定不清。上诉人认为该事实与本案认定合同效力无关，一审如此表述会影响上诉人在荒山所栽种树木的所有权，事实上是上诉人将栽种的工作发包给案外人李某，交城县林业局在上诉人栽种树木后给予补助款，该补助款也由李某领取，与上诉人无关。2.一审适用法律错误。①一审适用《中华人民共和国物权法》第十九条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条是错误的，2009年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定了集体经济组织以外的成员以其他方式承包四荒地才需要村民会议三分之二以上成员或者是三分之二以上村民代表的同意，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款也是如此规定的，所以说上诉人作为本集体经济组织内的成员承包四荒地是不需要民主议定程序的，被上诉人也无法列举相关法律规定有明确表述集体经济组织内成员以其他方式承包四荒地需要经过议定程序。②其次，集体土地的承包分为三大类，第一类是家庭年产承包责任制，第二类是本村村民其他形式承包四荒地，不需要召开村民代表会议，三是非本村村民的其他承包方式，需要召开村民代表会议。③上诉人作为本集体经济组织内的成员，以其他方式承包本村集体的四荒地没有明确法律规定需要制定土地承包方案，《中华人民共和国物权法》第五十九条及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条所规定的土地承包方案，在具体关于土地管理的《中华人民共和国农村土地承包法》中，也只在第二章家庭承包方式中第十八条第三项、第十九条涉及到土地承包方案，其他方式的第三章中没有规定。如果说该土地承包方案适用本集体经济组织内的成员，以其他方式承包四荒地的话，该条法律规定也应在土地承包法第一章的总则中，而不是单独放在第二章的家庭承包方式中。《中华人民共和国物权法》第五十九条及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条不属于效力性法律规定，没有明确规定违反上述规定的合同为无效合同。岭底村委辩称，一审判决正确，请求维持原判。1.一审适用法律正确，荒山属于全体村民共同财产，荒山承包时应制定承包方案，根据《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村四荒资源工作的通知》第二条第二款，荒山承包制定承包方案法律有明确规定。《中华人民共和国村民委员会组织法》1998年版本的第十九条和2010年版本的第二十四条均明确规定农村土地承包方案必须经过村民会议讨论通过，上述规定效力性强制性规定，未经村民会议通过，荒山承包合同无效。2.上诉人称签订承包协议时召开过超过三分之二的村民代表会议，该会议既非村民代表会议，也非村民会议，更不是村两委会议，不产生任何法律效力。上诉人当庭的补充陈述已经远远超过上诉状的范围，请求二审围绕上诉状限定的范围进行审理，被上诉人对上诉人的补充内容无法准备答辩。岭底村委向一审法院起诉请求：1.判令原、被告2010年8月1日签订的《荒山开发承包协议书》无效；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月1日原告岭底村委召开了部分两委干部和村民代表会议，会议决定将该村的东山荒山承包给被告马某1，双方签订了一份《荒山开发承包协议书》，协议第一条约定:“岭底村村民委员会(甲方)将岭底村东山荒山承包给被告马某1（乙方）,四至上至王山岭交界、下至河畔交界、南到磁窑村交界、北至申家圪垛村交界,耕地、原有树木和行道除外”，第二条约定：“承包期限为95年，自2010年8月1日起至2105年8月1日止”，第三条约定：“承包费用为每年500元，以后每年12月31日前付清当年承包款项”，第四条约定:“对本协议条款甲方已于2010年8月1日召集村民代表会议讨论，获得村民代表会议全票通过，甲方依据该决议并根据村民代表的授权与乙方签订本协议书，乙方因植树需架设管道从河中取水，甲方不得干涉及收取任何款项”，第六条约定：“乙方在取得土地承包经营权后，只能用于国家法律、法规和政策允许的用途，在法律法规和政策允许，乙方拥有承包荒山范围内的一切使用权，甲方不得干涉，如上级有征用和占用此荒山面积，按上级和村委有关规定协商解决”，第七条约定：“甲方同意乙方在不违反国家法律、行政法规强制性规定的前提下可以自主采取转包、转让、出租等方式实现土地承包经营权流转，土地承包经营权流转取得的收入全部归乙方享有，甲方不得对此主张任何权利”。第八条约定：“在本协议有效期间甲乙任何一方不经对方书面同意，不得擅自变更或解除本协议”。第九条约定：“本协议有效期间不因下列情形发生改变，甲乙双方仍应按本协议书约定的内容履行各自义务，1、甲方或乙方的负责人、经办人变更，2、甲乙双方名称改变”。第十一条约定：“承包期满后，在同等条件下甲方继续承包荒山荒坡时优先承包给乙方”。第十二条约定：“本协议书自双方当事人签章之日生效”，第十三条约定：“本协议一式两份，甲乙双方各执一份”。甲方处加盖原告公章，村委负责人签名，乙方被告马某1签名捺印。2010年8月19日,交城县农村土地承包管理部门作出[2010]农鉴字第貳号《鉴证书》,为原、被告签定的荒山开发协议书进行审查和现场鉴证。交城县岭底乡人民政府、交城县国土资源局、交城县人民政府对被告基于荒山开发协议书取得的承包土地使用权进了审批。被告于2010年10月18日交付原告当年承包费500元。2011年4月28日,被告就荒山开发协议书中约定的承包土地取得了《土地承包经营权证》，2011年11月3日被告又交付原告七年承包费4900元（另有其他承包费）。2018年5月交城县人民政府计划在原告村朴蛇沟内（被告承包的范围内）建固废处置中心，被告予以阻拦。2018年7月22日原告召开村两委及村民代表开会,会议决定,要求确认原、被告于2010年8月1日的签订的《荒山开发承包协议》无效,原告诉至原审。另查明，被告所承包的土地范围内有2003年岭底村委会与交城县东关居委会、东街居委会签订协议互换来的三块土地。2012年7月至2013年8月期间交城县林业局在交岭路东山进行了投资绿化工程。一审法院认为，本案经原审审判委员会讨论认为,原、被告于2010年8月1日签定的《荒山开发承包协议》是经原告部分两委干部和村民代表会议后签定。《中华人民共和国物权法》第五十九条规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有，下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定，其中第一款规定“土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包”。1998年11月4日全国人民代表大会常务委员会公布实施的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条第一款规定，涉及村民利益的下列事项必须提请村民会议讨论决定，方可办理，（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案，（六）村民的承包经营方案，（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。2010年10月28日修订后实施的《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款之规定“对涉及村民利益的土地承包经营方案,经村民会议讨论决定方可办理，（四）土地承包经营方案，（五）村集体经济项目的立项、承包方案，（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。从《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国村民委员会组织法》前后立法精神可看出村集体财产属全体村民共同所有，村集体的财产以及但凡涉及村民集体利益的土地承包经营方案,需经村民会议讨论决定方可办理，这是村集体财产所有权的基本内涵与必然要求。本案中,原、被告双方签定《荒山开发承包协议》，所涉及的东山荒山属原告全体村民的共同财产，尤关全体村民的利益，属于村委的重要事项，按照法律规定该事项应当由村民会议讨论决定方可办理，但原告在未制定承包方案,也未召开过全体村民会议讨论通过，也未向全体村民进行过公示的情况下仅仅召开了部分两委干部和村民代表会就擅自与被告签订合同将东山荒山1480亩荒地承包给被告，且承包期限为95年,原、被告的这一行为违反了《中华人民共和国物权法》第五十九条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定的民主议定原则,属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，该协议虽经交城县农村土地承包管理部门进行鉴证并取得了《土地承包经营权证》，但该协议并不影响无效合同的成立要件，应为无效协议。被告所称根据《土地承包法》第四十四条规定，“荒山”、“荒沟”、“荒丘”、“荒滩”等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，其与原告签订的协议正是他与村两委干部及村民代表经公开协商后达成一致意见基础上签订的，其程序完全符合法律的规定，内容也不违反法律的规定，也不需要经过村民会议讨论，其主张与法律的立法精神相违，没有法律依据。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第（四）项属效力性强制条款，村两委会议和村民代表会议不能代替村民会议，且被告所承包的土地范围内有东关和东街居委会向原告置换来土地，被告承包前并未征得二居委会的同意，被告的承包有损村民和他人利益之嫌疑，故原告主张确认与被告签订的协议无效的请求，原审予以支持。被告的辩解意见原审不予采纳。对于协议无效后的法律后果及可能引起的损失问题双方在本案中均未提及，故不予审理。故原告要求确认该协议无效的请求,原审予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第五十九条、《中华人民共和国村民委员组织法》第二十四条第四项、第五项、第九项,《中华人民共和国土地承包法》第四十四条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定,判决：原告交城县岭底乡岭底村村民委员会与被告马某1签定的《荒山开发承包协议》无效。案件受理费80元,由被告马某1负担，原告已预交。二审审理期间，上诉人马某1提交证据如下：第一组证据：李某、安生吉、马文国、李凤梅（李小梅）出具的证明，拟证明一审判决中交城县林业局在交岭东山进行投资绿化的表述错误，上诉人委托案外人李某在此耕种树木，林业局只是针对耕种的行为发放补助，而不是在此土地上进行直接的投资绿化。第二组证据：被上诉人与交城县玖珑腾固废处置工程有限公司签订的农村土地租赁合同；第三组证据，照片13张；第二组、第三组证据拟共同证明被上诉人违反诚实信用原则，在与上诉人就案涉土地签订承包合同后仍然与案外人签订租赁合同，其行为无法认定本案合同为无效合同。参照最高人民法院（2013）民一终字44号判决，本案所涉荒山承包协议应认定为合法有效。被上诉人岭底村委质证意见为，第一组证据来源不明，无法核实，证人也未到庭，没有提交身份证复印件，对其真实性不予认可。证明内容是说马某1雇佣他们在承包的范围内种过树，也无法核实。上诉人提供的四份证明并不能否认交城县林业局在上诉人承包范围内进行了一百多万的投资，而且上诉人在其承包范围内投资的树木款是少量的，大量是林业局县政府的投资款。第二、三组证据与本案无关。对双方当事人有争议的上述证据，本院认证意见如下：第一组证据，李某、安生吉、马文国、李凤梅（李小梅）出具出面证明，但无正当理由未出庭作证，故其证言不能单独作为认定本案事实的依据；第二组、第三组证据，被上诉人对其真实性未提异议，应予采信，但上诉人的拟证明目的仅凭该两组证据不足以证实。庭后，被上诉人岭底村委向本院提交：1.交城县农经中心于2019年10月21日作出的《关于废止＜（2010）农鉴字第贰号鉴证书＞的通知》（交农经发〔2019〕11号）；2.交城县不动产登记中心于2019年10月22日分别向岭底村两委、马某1作出的编号为2019001的注销登记通知书，主要内容为对马某1与岭底村委签订的承包岭底村东山荒山荒坡的集体土地使用证书注销，同时对该集体土地使用证公告作废；3.交城县不动产登记中心于2019年10月23日作出的编号为2019001的注销登记公告，主要内容为对马某1名下集体土地使用权证注销登记。马某1提交书面质证意见称，1.对上述证据材料的合法性不认可，交城县农村经济管理中心和交城县不动产登记中心的上述行政行为不具有合法性，马某1已就此向山西省汾阳市人民法院提起行政诉讼。2.对上述证据材料的关联性不予认可，上述行政行为与本案《荒山开发承包协议书》是否有效没有关联性。3.对上述证据材料的外观真实性予以认可，但对证据内容的真实性不认可，交城县农村经济管理中心和交城县不动产登记中心均未进行调查即作出上述行政行为。本院对此认证意见为，被上诉人岭底村委提交的上述证据材料，均加盖有作出单位的公章，对其真实性应予认定。但是，本案双方当事人诉争的是2010年8月1日双方所签《荒山开发承包协议书》是否有效，上述证据材料所载内容以及相关行政行为是否合法与认定本案协议是否有效不具有关联性。二审经审理查明，2018年3月16日，岭底村委与交城县玖珑腾固废处置工程有限公司签订《农村土地租赁合同》，约定岭底村委将岭底村朴蛇沟和小朴蛇沟共计448.7亩土地租赁给交城县玖珑腾固废处置工程有限公司，土地用途为建设交城县固废处置中心及配套设施，租赁期限为50年（自2018年3月15日起至2068年3月14日止），租赁费用为每年160000元……。马某1二审提供的照片显示，交城县固废处置中心及配套设施建设工程已经开工建设，并对土地上的树木植被造成一定毁坏。另查明，2019年10月21日，交城县农经中心作出《关于废止＜（2010）农鉴字第贰号鉴证书＞的通知》（交农经发〔2019〕11号），主要内容为：该中心经岭底村委申请，对岭底村委与马某12010年8月1日签订的《荒山开发承包协议书》进行了调查核实，岭底村委在发包集体土地过程中未召开村民会议或者村民代表会议，未实行公开发包，依照《山西省农村集体经济承包合同管理条例》第十九条规定，违背民主、公开方式的合同无效，故对（2010）农鉴字第贰号鉴证书予以废止。2019年10月22日，交城县不动产登记中心分别向岭底村两委、马某1作出编号为2019001的注销登记通知书，主要内容为：对马某1与岭底村委签订的承包岭底村东山荒山荒坡的集体土地使用证书注销，同时对该集体土地使用证公告作废。2019年10月23日，交城县不动产登记中心作出编号为2019001的注销登记公告，主要内容为对马某1名下上述集体土地使用权证注销登记。另，一审事实查明部分认定的“2012年7月至2013年8月期间交城县林业局在交岭路东山进行了投资绿化工程”，上诉人对此提出异议。因该事实与本案所涉《荒山开发承包协议书》是否有效无直接关联，且认定该事实证据不足，故二审不予认定。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.岭底村委2010年8月1日将案涉土地承包给马某1依照法律规定是否需要经过民主议定程序，需要经过何种民主议定程序；2.岭底村委与马某1于2010年8月1日签订的《荒山开发承包协议书》有无依法经过民主议定程序，是否因此而无效；如无效，无效的法律后果如何处理。关于第一个争议焦点，岭底村委于2010年8月1日与马某1签订《荒山开发承包协议书》，将岭底村委所属的案涉荒山承包给马某1。判断该协议是否有效，应当适用签订协议当时生效实施的相关法律规定。《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年8月27日修正版）总则部分第三条第二款规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第七条规定：“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。”2005年1月1日施行的《山西省实施＜中华人民共和国农村土地承包法＞办法》第十六条第一款规定，以招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，其承包方案应当向全体村民公示，公示时间不得少于15日。该地方性法规规定的农村四荒土地承包时需制定承包方案、进行公示的程序进一步细化了《中华人民共和国农村土地承包法》规定的公开原则。另，1998年11月4日公布实施的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条第一款规定，涉及村民利益的下列事项必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案；（六）村民的承包经营方案。依照上述法律、地方性法规规定，农村荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地的承包应当坚持公开原则，经过民主议定程序，具体而言，应当由村民会议讨论制定土地承包方案，并依法进行公示。关于第二个争议焦点，上述规定中，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第七条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条均属于法律规定，在表述时均采用“应当”、“必须”的字样，非任意性规定，均属强制性规定，上述规定中关于农村四荒土地的承包原则、方式、程序等内容关系到农村集体土地的经营体制，关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定，关系到农民的合法权益，故属于效力性强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定，损害社会公共利益的，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案中，判断岭底村委与马某1签订《荒山开发承包协议书》是否有效，关键在于该协议签订时有无经过上述民主议定程序，是否违反上述法律强制性规定，是否损害到岭底村大多数村民利益。本案所涉荒山面积大，依照1998年11月4日公布实施的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条规定，讨论决定该荒山承包经营方案的主体应当为村民会议，并非村民代表会议。马某1一审提供的2010年8月1日有关案涉土地承包的会议记录为村民代表会议记录，不论有无经过村民代表三分之二以上同意，均不能等同于村民会议记录，故不能认定案涉土地的承包依法经过了民主议定程序。另，根据岭底村委一审提供的岭底村村民维权签名表、各村民出具的证明显示，岭底村大多数村民称岭底村村委未对案涉土地承包事项召开过村民会议、未进行公示，且大多数村民认为该协议损害到其自身利益。综上，岭底村委与马某1于2010年8月1日签订的《荒山开发承包协议书》未依法经过民主议定程序，违反法律强制性规定，禁止性规定，损害了岭底村大多数村民利益，一审认定该协议无效并无不当，应予维持。关于该协议认定无效的法律后果，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《荒山开发承包协议书》被认定为无效后，马某1应将协议所涉土地返还给岭底村委。马某1称其自承包案涉土地至今投入大量的人力、物力和财力在荒山上植树造林，如认定协议无效会导致其严重损失。对此，导致《荒山开发承包协议书》无效的主要原因为岭底村委未按法律规定经过民主议定程序，故主要过错在岭底村委一方，岭底村委应当承担相应的赔偿责任。本案审理过程中，本院组织双方当事人就该损失赔偿进行调解，但未能达成一致调解协议。由于案涉协议所涉土地面积大，时间跨度长，马某1的投资构成复杂，故其损失在本案中难以确定，本案不作处理，双方当事人可另行解决。综上所述，马某1的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人马某1负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰 二〇二〇年四月二十八日书记员 雷姗姗