河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1191号上诉人（原审原告）：梁超，男，汉族，生于1987年1月9日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：梁喜哲，系梁超父亲。委托诉讼代理人：龚广晓，河南华都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳职业学院，地址：南阳市西峡县白羽北路52号。法定代表人：樊琳，任董事长。委托诉讼代理人：谷明君，学院职工。委托诉讼代理人：申建国，河南大为律师事务所律师。原审第三人：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地：国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）。法定代表人：侯用周，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚广晓，河南华都律师事务所律师。上诉人梁超与上诉人南阳职业学院（以下简称职业学院）及原审第三人河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）债权转让合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2019）豫1323民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁超的委托诉讼代理人梁喜哲、龚广晓，上诉人职业学院的委托诉讼代理人谷明君、申建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁超上诉请求：依法撤销一审判决，改判职业学院支付梁超工程款本金为5897476.19元，而非5847476.19元，其他判决内容不变（不服金额5万元）。事实与理由：根据职业学院与宝鼎公司于2016年6月16日签订的《协议书》第五条的约定，甲方（即职业学院）应支付乙方（即宝鼎公司）下余项目施工的配合费用5万元。另据2016年6月16日的《还款计划》及2019年3月24日宝鼎公司向职业学院发出的《债权转让通知书》可见，该笔下余项目施工的配合费用5万元职业学院也应当对梁超予以支付，并且职业学院对于梁超提供的计算清单中的该笔款项并没有提出异议，因此一审法院在没有做出任何评述的情况下，将该笔款项遗漏是错误的。职业学院辩称，职业学院已经不欠梁超的工程款了，二审法院应当驳回梁超的上诉请求。职业学院上诉请求：1、撤销原判，驳回梁超的诉求。2、诉讼费由梁超承担。事实与理由：原审将建设工程施工合司基础法律关系认定为债务关系错误，将违反合同应承担的违约金计算为债务利息错误，将工程款计算利息错误。本案依法不存在可转让的债权，梁超出借资质非法转包工程，工程款久拖不能结算的过错在梁超，付款条件至今没有成就，支付律师代理费没有根据。一、本案依法不存在可转让的债权。债权转让的前提是：①债权必须明确具体，②债权必须合法。①本案中，双方的债权不明确不具体不确定。2016年6月16日，双方签订的《还款计划》中明确约定“以最终决算为准”。之后在没有扣除“施工原欠地方材料费、运输费”、在双方没有再算账确认的情况下，宝鼎公司抛开双方均认可的决算结果，将不确定的所谓“债权”，按2016年6月16日《还款计划》的数额原封不动即转让给梁超。②债权不合法。宝鼎公司出借资质，将工程全部权利义务转让给梁超，施工合同依法无效，梁超依法不能享受工程利润。二、梁超应当向职业学院支付违约金，梁超违反合同约定，迟延工期481天，依合同约定应支付违约金629986,16元的事实清楚，梁超至今没有交付发票，依其承诺应扣除剩余工程款的17%事实清楚，原审对此故意回避。三、职业学院支付工程款的条件至今没有成就。《施工合同》明确约定“以正式财务收据或发票付款结算”，梁超认可仅提供了500万元的发票，剩余发票至今没有提供，依据合同约定，职业学院不见发票不应付款。四、原审将违约金作为利息计算错误。1、让利款再计付利息错误，《施工合同》约定让利额为1178768.30万元，后职业学院同意不再让利，也就是职业学院将1178768.30万元无偿赠送给了梁超，对该部分款职业学院不应再向梁超支付利息。2、将职业学院所付工程款作为利息错误，终止施工《协议书》、《还款计划》尽管约定了利息，由于欠款数额不确定，利息计算没有基础。但双方约定“以最终决算为准”，即以决算时欠款数额作为计算利息的基数，而决算结果职业学院已经不欠梁超款。3、原审利息超出梁超的诉求范围，本纠纷的实质是建设工程施工合同纠纷中的违约责任承担，即便职业学院构成违约，违约金也不是原审判决数额。五、原审判决职业学院承担律师代理费没有事实根据，没有法律依据。梁超答辩称：一、（一）、1、本案中不存在借用资质的情况，该项目从最初宝鼎公司南阳分公司的总经理王世凌亲自与职业学院商谈，项目施工现场的管理人员名单也是在施工合同中予以确定的。因为宝鼎公司外欠账比较多，为了该项目的资金安全，在职业学院领导的要求下，双方书面约定将工程款对准现场财务负责人梁超的账户付款。因此对于梁超在该项目中的身份，在施工合同中是有明确约定的。并且梁超与宝鼎公司签订的有劳务合同，并有任命文件,约定其工资由项目上发放。2、职业学院认为宝鼎公司将该笔债权转让给梁超个人，就以此来认定双方存在挂靠关系的理由也不能成立。由于职业学院不能按照约定的时间支付已完成工程款，宝鼎公司垫付一部分资金后，资金出现困难，就动员现场财务负责人自己想办法筹集资金，算公司借款，以渡过难关。由于梁超在筹借资金时虽然给借款人说是公司项目使用的，但债权人都要求梁超个人给出具担保手续。加上为了资金安全，宝鼎公司将该笔债权直接转让给了梁超。（二）本案涉及的《建设工程施工合同》是合法有效的，职业学院没有足够证据借用资质的前提下，推断出该合同无效是没有事实根据的。（三）本案中宝鼎公司施工的项目，已经被职业学院验收合格而已经使用，宝鼎公司施工的部分并不存在不合格的质量问题，并且双方在2016年6月16日，对该工程的相关事宜，经过初步结算，出具了一份退场协议书和还款计划，这足以说明双方对该工程的施工质量及合同的效力问题没有任何争议，随着该协议书及还款计划的出具，双方由施工合同关系变成了债权债务关系，现在职业学院再纠缠于合同是否属于挂靠，合同是否有效的问题，显然是无理取闹。二、本案的债权转让行为是合法有效的。2019年3月14日的债权转让通知是在2019年1月26日工程决算之后发生的，欠款的事实是清楚的，具备了转让债权的实质条件。宝鼎公司将该笔债权及协议书、还款计划中的所有债权本金、利息、及相关权利转让给梁超，并出具了书面的《债权转让通知书》，职业学院也签收了该通知书，债权转让的形式要件也符合法律规定。三、1、职业学院向梁超的付款条件已经成就，应当支付欠款。职业学院认为依据《建设工程施工合同》的规定，应当先开具发票，然后付款，这是职业学院对该条款内容理解存在偏差，施工合同中该条款的约定是指规定了宝鼎公司应当开具发票，并不存在先开具发票后付款的规定。2、职业学院认为双方进行决算，主要是宝鼎公司应当提供施工资料，因为宝鼎公司的原因导致双方决算时间延后，职业学院不应当承担违约责任。职业学院的这一说法是错误，因为不进行决算的不是宝鼎公司而是职业学院，职业学院为了迟延支付工程款，在宝鼎公司多次催促的情况迟迟不与宝鼎公司决算，作为债权人又有几个人会故意拖延决算，故意导致自己的债权得不到清偿的。3、关于是否应当支付利息的问题，由于双方在还款计划中已经明确约定利息的支付时间及利率，双方应当按照约定履行是天经地义的事情，除了该约定的利息之外，梁超并没有额外请求支付违约金，因此该利息职业学院应当予以支付。至于其陈述在宝鼎公司收款时收据中写明的是收取工程款，而不是收取的利息，从而认为应当先付工程款本金，然后支付利息，职业学院的这一说法是错误的，首先工程款有工程款本金和工程款利息的区别，虽然一部分收据中出现了工程款的字样，但是并没有指明是工程款本金还是工程款依照约定产生的利息，因此应当依照合同法司法解释二的规定，首先先支付费用，再支付利息，最后归还本金的顺序进行偿还，职业学院要求先支付本金的说法没有法律依据。4、由于职业学院资金链断裂，不能及时支付工程款，是导致宝鼎公司停工的唯一原因，既然职业学院违约在先，应当承担违约责任的应当是职业学院，而不是宝鼎公司。四、关于梁超的本案律师费是否应当由职业学院承担的问题，由于还款计划中对该费用已经有了明确约定，宝鼎公司在转让债权时，将该权利也一并转让给了梁超。因此律师费职业学院应当予以承担。梁超向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令职业学院支付梁超工程款本金5923396.19元，截止2019年6月20日前的利息1757358.35元（合计7680754.54元），并自2019年6月21日起按照月息2分给付利息至全部欠款付清之日止。2、本案的诉讼费用（含律师代理费）由职业学院承担。一审法院认定的事实：2013年11月22日，职业学院与宝鼎公司签订了一份《建设工程施工合同》(附:合同专用条款)、《房屋建筑工程质量保修书》，职业学院将其图书馆建设项目发包给宝鼎公司建设施工，合同约定了工程承包范围为:“包工包料，图纸全部内容(除电梯外)”；合同工期为“开工日期:2013年11月30日，竣工日期2015年3月30日，合同工期总日历天数480天；”质量标准为“工程质量标准:合格工程。在发包方合法证件齐全等条件许可前提下达到南阳市优良工程；”“合同价款:金额(大写)暂按1650元/m”等内容。合同专用条款中记载有“工程款(进度款)支付:双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:工程款通过经办银行转公司账户，由发包人与承包人以正式财务收据或发票付款结算。结算点前三天发包人按其审定的已完工程款(含变更、签证、临时和零星工程、合同约定的造价调整等)向承包人支付进度款;拨款结算:主体结构结顶前付合同总价款的55%(1.基础出自地坪付10%;2.二层结顶付25%;3.主体结顶付20%)，春节前支付已完工程量的人工费，工程竣工前付合同总价的35%(1.土建内外粉刷完付20%;2.竣工预验后正式交工前付15%)，竣工备案后和完成结算审计工作后一个月内再付剩余工程款，留3%作为保修金，按照国家的相关规定分期退保修金。保修期结束后全部付清”等内容。上述合同签订后，宝鼎公司即按时进行施工，因各种原因宝鼎公司自2014年7月20日工程停工。职业学院于2016年6月16日与宝鼎公司订立了一份终止合同协议书并由职业学院为宝鼎公司出具一份还款计划，内容分别为:“协议书甲方:南阳职业学院，乙方:河南宝鼎建设有限公司，乙方于2010年中标甲方图书馆工程项目，因种种原因，从2014年7月20日开始停工至今不能开工。现就剩余工程达成如下协议:一、合同建筑面积17100m2，主体工程基本完成。(见工程量结算)二、根据目前已完成工作量，经预算暂按每平方米900元计算。(最终以决算为准)共计完成造价:1539万元。三、甲方已付给乙方工程款680万元，剩余工程款859万元。并于2016年底前还清。(另附还款计划)，四、乙方已完成工程至主体部分(含二次结构、砌体)，具体见工程清单，本协议生效后，项目剩余分部分项工程量由甲方自行安排施工，原施工合同终止。五、甲方承担剩余项目施工的质量、安全和因该部分施工发生的刑事、民事责任与乙方无关，并负责组织各分部分项及全部工程的交工验收。乙方负责前期主体部分施工的资料及遗留问题，并配合甲方办理工程交工资料。甲方应支付乙方下余项目施工的配合费用伍万元。六、该项目施工原欠地方材料及运输费经乙方确认后，由甲方负责代乙方还清，扣乙方工程款。七、本协议双方代表签字盖章后生效，具有法律效力。甲方:南阳职业学院乙方:河南宝鼎建设有限公司2016年6月16日”。该协议书分别由职业学院和宝鼎公司代表在甲方、乙方处签字并分别加盖职业学院印章、宝鼎公司合同专用章。还款计划的内容为:“还款计划南阳职业学院图书馆工程，前期主体已完成，工程量经核算(以决算为准，不包括下余工程施工配合费用)共久河南宝鼎建设工程有限公司工程款859万元，现列出还款计划如下:1、2016年6月17日前还款50万元。2、2016年6月底前还款50万元。3、2016年7月底前还款100万元。4、2016年8月底前还款200万元。5、2016年12月底前还清下余459万元。6、其中所欠工程款，自2014年7月20日起按月息2分，由南阳职业学院向河南宝鼎建设工程有限公司支付利息，在2016年12月底之前全部支付完毕，否则支付利息至全部工程款付清之日止。7、南阳职业学院向河南宝鼎建设工程有限公司支付利息时，其中300万元的一部分利息，南阳职业学院可以用该学院教职工住宅房屋抵款，房屋冲抵价格按该学院教师内部价格冲抵。南阳职业学院应按照上述还款计划约定的时间归还欠款，如果超过上述期限不及时归还，造成河南宝鼎建设工程有限公司提起诉讼时，同意由原告(南阳公司)所在地法院管辖处理，并自愿承担诉讼费、保全费、交通费及律师费等所有费用。南阳职业学院代表:2016年6月16日”。该还款计划由职业学院代表签字，加盖职业学院印章。2019年1月26日，职业学院与宝鼎公司共同签署的“竣工结算审定签署表”审定的工程结算金额为:13097425.53元。截止2016年6月16日，职业学院向宝鼎公司付款683万元，其中:(1)2014年1月28日，付30万元；(2)2014年3月14日，付40万元:(3)2014年3月25日，付50万元:(4)2014年4月2日，付100万元；(5)2014年4月11日，付70万元:(6)2014年5月15日，付100万元:(7)2014年5月26日，付50万元；(8)2014年6月10日，付50万元:(9)2014年7月25日，付50万元:(10)2014年8月1日，付50万元:(11)2014年8月22日，付20万元；(12)2014年8月29日，付30万元:(13)2014年10月14日，付40万元:(14)2014年12月16日，付3万元。梁超表示，在2019年9月12日一审庭审时陈述截止2016年6月16日职业学院已付款783万元有误，将2016年8月25日职业学院支付其150万元中的100万元误记在2015年2月20日。截止2016年6月16日下欠工程款数额为:6267425.53元。2016年6月16日之后，职业学院又支付宝鼎公司6005005元工程款，分别为:(1)2016年8月25日，支150万元；(2)2016年9月1日支44000元(付梁超1万元，抵质监站3.4万元)；(3)2016年10月24日，支3430元(住职业学院宾馆费用):(4)2016年10月26日，支5000元(代付检测费)；(5)2016年10月27日，支28500元；(6)2016年12月5日，支1000元；(7)2016年12月30日，支300元；(8)2017年1月20日，支1815125元；(9)2017年2月17日，支400元；(10)2017年3月16日，支250元；(11)2018年1月19日，支100万元:(12)2018年2月8日，支137000元；(13)2018年2月11日，支130万元:(14)2018年10月25日，支17万元。2019年3月14日，宝鼎公司将其在职业学院图书馆楼建设工程自2016年6月16日以后享有的对职业学院的债权全部转让给梁超，并以书面形式通知职业学院，债权通知书的内容为:“债权转让通知书南阳职业学院:我公司于2013年1月22日与你单位签订的《建筑工程施工合同》，承建你学院新校区(一期工程)图书楼建设项目工程，于2016年6月16日双方签订了项目施工截止《协议书》，并且贵院给我公司出具一份《还款计划》约定了支付欠款时间及利息。该工程已于2016年8月份主体建设完毕，我公司退场，后我公司多次追要工程款，但至今仍未支付完毕。现我公司将该笔债权本金、利息及《还款计划》中我公司的权利全部转让给梁超(身份证号:)个人。因此，我公司特向你院发出债权转让通知书，本通知书自你院签收之日起，我公司的该笔债权本金、利息及《还款计划》中我公司的权利全部转让给梁超个人，由梁超个人向你院主张权利。通知人:河南宝鼎建设工程有限公司接收人:2019年3月14日”，该通知书由“河南宝鼎建设工程有限公司”在落款通知人处加盖公司印章，职业学院在该落款接收人处加盖南阳职业学院印章并由经办人郭金海签名。一审庭审中，职业学院提出，除了2016年6月16日之前付款,在2016年6月16日以后又付款5005005元，在此之外又付488580元，梁超认为该488580元票据没有宝鼎公司的签名，对其中的17万元已包含在5005005元中，其他部分不认可。经法庭核实，2016年6月16日之后付款金额为6005005元。一审庭审过程中，职业学院认为梁超与宝鼎公司系非法转包关系，但宝鼎公司提供两份劳动合同及任职文件，用于证明梁超和王铁岑系宝鼎公司员工，受宝鼎公司指派在职业学院新校区一期图书馆项目部任职，其中:王铁岑任该项目的执行经理，梁超任该项目的财务负责人。一审法院认为，宝鼎公司与职业学院之间订立的建设工程施工合同双方自愿，不违反法律规定，为有效合同，虽然在主体工程基本完工后，宝鼎公司与职业学院又订立了终止合同协议书及还款计划，该协议书和还款计划是双方真实意思表示且不违反法律规定，应当确认为有效合同。之后，宝鼎公司将该施工合同终止后享有的与职业学院的债权转让给梁超并履行了通知义务，符合债权转让的形式要件，梁超依法起诉主张债权，于法有据，理由正当，应予支持。本案争议的主要焦点是:职业学院在与宝鼎公司订立还款计划后，又支付的工程款是否应当按约定计算利息?还款计划中对于下欠工程款的数额与实际下欠工程款数额存在误差是否影响还款计划中的利息约定及合同效力?宝鼎公司接受工程款中未注明工程款本金或利息，是否是对工程款利息约定的放弃?一审法院认为，根据梁超与宝鼎公司订立的债权转让约定，债权转让的范围即建设工程施工所产生的债权本金、利息及《还款计划》中全部权利。该权利包含工程款本金及利息。在还款计划履行过程中，即便存在还款计划中载明的工程款数额与实际结欠工程款数额的误差，只是在确定下欠工程款数额上以实际金额为准，不影响双方对下欠工程款数额的利息的约定。在还款计划订立后，职业学院又向宝鼎公司支付的工程款，宝鼎公司在为职业学院出收据时没有注明工程本金或利息，但不能理解为宝鼎公司对还款计划中利息约定放弃，且工程款根据还款计划约定应包含本金和利息，工程款的支付应首先给付利息，结余部分抵扣本金。本案应2016年6月16日为界点，其后的付款以本金6267425.53元按月20%利率计息。根据职业学院支付工程款的时间和金额，2018年2月11日之前(不含本日)支付的12笔款项453500元均不足以支付利息，应计算为利息，2018年2月11日职业学院支付工程款130000元抵扣之前欠息867515.81元后，冲抵本金419949.34元，尚欠本金5847476.19元。2018年10月25日，职业学院付170000元(电费、别凿费等扣款)抵利息后仍结欠利息824070.95元。截止2019年6月20日欠利息金额为1748873.87元，本息合计为7646350.06元。梁超诉请职业学院支付结欠工程款本金及利息，理由正当，应予支持。但诉请高出部分不予支持。梁超诉请职业学院支付律师费用15万元，有还款计划承诺及债权转让协议的约定，予以支持。职业学院辩称工程款已付，宝鼎公司不享有债权与事实不符，职业学院称宝鼎公司未提供增值税发票的主张亦不能成为拒付工程款的理由，职业学院称宝鼎公司非法将工程转包给梁超，用于证明建设工程施工合同无效，无证据支持且与一审法院查明事实不符，依法不予确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：南阳职业学院于判决生效后十日内支付梁超工程款本金5847476.19元及利息(截止2019年6月20日结欠利息1748873.83元:自2019年6月21日至付清之日，按本金5847476.19元以月20‰计算至付清之日止)。南阳职业学院于判决生效后十日内支付梁超支出的律师费150000元。驳回梁超其他诉讼请求。如未按上述指定期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66024元，财产保全费5000元，合计71024元，由南阳职业学院负担70433元，梁超负担591元。本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，根据梁超、职业学院的上诉理由以及答辩意见，结合本案的事实和证据，本案有以下几个焦点问题，本院逐一评述如下：一、梁超上诉请求增判一审法院漏判的5万元配合费问题。该笔款项双方明确约定在2016年6月16日职业学院与宝鼎公司订立的《协议书》中，确实存在，但在之后的2019年1月26日职业学院与宝鼎公司共同签署《竣工结算审定签署表》审定的工程结算金额13097425.53元，无论是否包含这笔5万元，都应视为双方当事人对这笔5万元配合费作出处理，一审法院对本案工程款的认定，是以2019年1月26日《竣工结算审定签署表》审定的工程结算金额13097425.53元为基础，故亦应认定一审法院就该5万元配合费已做出处理。因此，梁超的上诉请求本院不予支持。二、职业学院上诉称梁超系借用宝鼎公司资质承建本案工程，本案《建设工程施工合同》无效的问题。根据谁主张谁举证的原则，职业学院称梁超借用宝鼎公司资质承建本案工程，仅提供一份现场监理人员的证言，没有其他证据相印证；而宝鼎公司已经向一审法院提交了王铁岑和梁超与宝鼎公司签订的劳动合同及宝鼎公司对王铁岑和梁超的任职文件，证明该二人系其公司员工，到现场负责施工是受宝鼎公司委派。根据证据优势原则，对职业学院的该项上诉意见本院不予采信，应认定本案工程系宝鼎公司承建，应认定职业学院与宝鼎公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同。三、本案的债权转让能否成立。职业学院上诉认为本案债权转让时，职业学院对宝鼎公司的工程款已超额给付，宝鼎公司对职业学院不存在债权，或者转让的标的不确定，欠款数额不清，不符合债权转让的构成要件，债权转让的条件还没有成就，债权转让不能成立。本院认为，2016年6月16日职业学院与宝鼎公司经过结算达成的《还款计划》，证明双方之间存在债权债务关系，而且证明双方之间有着确定的、具体的债权债务金额；之后宝鼎公司已经向职业学院发出了书面债权转让通知书，职业学院也已经签收，债权转让的通知义务已经完成。依照法律规定债权转让的条件已成就。故职业学院上诉称本案债权转让不能成立的理由本院不予支持。四、职业学院是否应支付梁超利息问题。宝鼎公司与职业学院于2016年6月16日签订的终止合同《协议书》、《还款计划》，是双方当事人真实意思的表示，亦合法有效。《协议书》、《还款计划》的签订，标志着双方由施工合同关系转化为债权债务关系。双方在《还款计划》中约定了职业学院自2014年7月20日起向宝鼎公司以所欠工程款按月息2分计付利息至全部工程款付清之日止。因此一审法院支持梁超依据《还款计划》要求职业学院支付利息的请求并无不当，职业学院不承担利息的理由不能成立。五、关于代理费的承担问题，由于宝鼎公司与职业学院在《还款计划》中就代理费的承担问题已经有明确约定：职业学院应按照还款计划约定，在2016年12月底之前全部支付完毕归还欠款，如果超出上述期限不及时归还，自愿承担诉讼费、律师费。代理费属于财产权，该权利也已经转让给了梁超；一审庭审中梁超也已向法庭提交了缴纳代理费的票据，证明了该损失的实际存在，职业学院对此也不持异议，依照《还款计划》的约定，一审法院对此做出的处理并无不当，因此，本院对职业学院的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人梁超、上诉人职业学院的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。上诉人梁超预交的二审案件受理费1050元，南阳职业学院预交的二审案件受理费66024元，由梁超、南阳职业学院各自负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年四月二十日法官助理左金鹤书记员李宛