广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终45号上诉人（原审原告）：袁佳乐，女，1981年8月9日出生，汉族，住汕尾市城区****************。委托诉讼代理人：袁佳学，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕尾万盛商业贸易有限公司，住所地汕尾市区*****南侧。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：陈畅，广东海陆律师事务所律师。上诉人袁佳乐因与被上诉人汕尾万盛商业贸易有限公司（以下简称万盛公司）劳动争议一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭,经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。袁佳乐向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判被上诉人立即向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金38768.73元(5538.39元/月×3.5个月×2倍)；3.依法改判被上诉人立即向上诉人作出书面道歉；4.判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定解除劳动关系的事实存在严重错误，事实上被上诉人的行为属于非法解除劳动关系，应向上诉人支付赔偿金。1.一审判决认定被上诉人分别于2019年1月24日、2019年4月27日发布的两份《人事任命(免)决定》未实际发生效力的事实存在严重错误，事实上被上诉人的行为属于违法的降职降薪行为。2.一审判决认定被上诉人辞退上诉人属于双方未能就变更劳动合同达成一致意见的单方解除劳动关系的行为的事实严重错误，被上诉人的行为属于违法解除劳动关系。(1)从《辞退通知书》的内容看，被上诉人是以种种捏造的理由对上诉人进行辞退，并非因其前面公布的两份《人事任命(免)决定》的内容对上诉人进行辞退，且没有向上诉人支付任何经济补偿金。(2)被上诉人从发布2019年1月24日的《人事任命决定》至2019年5月11日的《辞退通知书》期间，多次通过发布《人事任免决定》《通报批评》《严重警告》、新订《公司奖惩制度》、针对上诉人安装监控等捏造事实、违法监视的行为，是为了逼迫上诉人主动辞职，以达不用支付经济补偿金或赔偿金为目的。二、一审判决对于被上诉人违法解除劳动关系的行为适用法律严重错误。一审法院错误的适用《劳动合同法》第四十条第三项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）（二）(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，被上诉人的公司组织并没有实际上的重大客观情况变化，上诉人的所在的营运部也没有解散，因此，本案是上诉人违法解除劳动关系，应依据《劳动合同法》第八十七条的规定向上诉人支付赔偿金，而非依据《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金。三、依据《劳动合同法》第八十八条第三项：“(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的”等法律规定，被上诉人对上诉人的侮辱性用工属于本案受理范围，原审法院认定不属于本案的审理范围严重错误。依据《劳动合同法》第八十八条第三项等法律规定，被上诉人因多次以“私自占用公司财产、长达4个多月不工作状态、公司多次要求其将剩余的假期安排调休都拒不接受、多次撕毁公司、擅自拆除设备逃避管理、辱骂上司”等捏造事实的侮辱性理由违法解除劳动关系的行为，立即向上诉人作出书面道歉。万盛公司辩称,袁佳乐提出要求万盛公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金38768.73元的上诉请求，没有事实和法律依据。1.袁佳乐严重违反公司规章制度，万盛公司依法与袁佳乐解除劳动关系，依法不应向袁佳乐支付经济赔偿金。2.袁佳乐在万盛公司书面通知调任的工作安排后，仍然在原岗位不工作，并且不同意万盛公司收回原岗位办公设备，在此过程中，袁佳乐不从事新的工作安排，原岗位又没有事务，据此在工作调任几个月期间，袁佳乐处于不工作状态，同时万盛公司也是按工资制度发放工资给袁佳乐。袁佳乐私自占用办公设备、多次撕毁公告、擅自拆除监控设备、辱骂上司的行为，均有相关的视频图片等证据予以证明。3.袁佳乐行为已严重违反公司规章制度，依法不应给予经济补偿金。万盛公司为避免诉累本着息事宁人的态度，才没有提起上诉。请求维持一审判决，驳回袁佳乐的上诉请求。袁佳乐向一审法院起诉请求：1.判令万盛公司立即向袁佳乐支付违法解除劳动关系的经济赔偿金38768.73元(5538.39元/月×3.5个月×2倍)；2.判令万盛公司因多次以“私自占用公司财产、长达4个月不工作状态、多次撕毁公司、擅自拆除设备逃避管理、辱骂上司”等捏造事实的侮辱性理由违法解除劳动关系的行为，立即向袁佳乐作出书面道歉。一审法院认定事实：袁佳乐于2016年2月26日入职万盛公司工作，职务为营运部经理，双方至现未签订书面劳动合同。2019年1月24日、4月27日，万盛公司以公司发展需要分别发布了两份《人事任免决定》，其中第一份即1月24日的《人事任免决定》载明：“为适应新形势下公司经营发展需要，经公司总经办研究决定，对部分人员进行新的人事任免，现予以公布：一、任命曾伟忠为营运部主管，主持营运部全面工作；二、免去袁佳乐营运部经理职务，即日移交相关工作。本任免决定自宣布之日起开始执行!”第二份即4月27日的《人事任免决定》载明：“根据公司实际情况和经营发展需要，经公司总经办研究决定，撤销营运部经理编制，改为主管负责制；原营运部经理袁佳乐调任收银及客服中心主管，负责收银及客服中心等相关管理工作。注：工资调整为4300元!”袁佳乐拒不接受上述工作安排。2019年4月28日，万盛公司对公司规章制度中《公司奖惩制度》部分规定进行重新调整，并向全体员工公告，新《公司奖惩制度》于2019年5月1日起执行。2019年5月6日，袁佳乐擅自从万盛公司公告栏处取下一张公告；同年5月9日，万盛公司以袁佳乐不配合移交电脑设备，私自占有公司财产为由向其发出一份《通报批评》。次日，万盛公司以袁佳乐不服从公司工作安排、私自占有公司财产、不按公司考勤制度调休等行为向其发出《严重警告》，但袁佳乐当日就从公告栏上取下了上述两份文书。同年5月11日，万盛公司以袁佳乐拒不服从公司工作安排、期间私自占有公司财产、不按公司考勤制度调休、多次撕毁公文、擅自拆除监控设备逃避管理、辱骂上司等行为，严重违反了公司的规章制度，损害公司的利益，对袁佳乐发出了《辞退通知书》，通知袁佳乐于当天到公司人事部办理离职手续。另查，袁佳乐在劳动合同解除前十二个月(即自2018年5月至2019年4月)的平均工资为5300.1元/月。万盛公司从2019年1月24日发布《人事任免决定》起至2019年5月11日发出《辞退通知书》止，仍按原工资水平向袁佳乐发放工资。袁佳乐认为万盛公司的行为属于违法辞退，向汕尾市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.裁令万盛公司立即向袁佳乐支付违法解除劳动关系的经济赔偿金38768.73元(5538.39元/月×3.5个月×2倍)；2.裁令万盛公司因多次以“私自占用公司财产、长达4个月不工作状态、公司多次要求其将剩余的假期安排调休都拒不接受、多次撕毁公司、擅自拆除设备逃避管理、辱骂上司”等捏造事实的侮辱性理由违法解除劳动关系的行为，立即向袁佳乐作出书面道歉。汕尾市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月30日作出汕尾劳人仲案字[2019]5号仲裁裁决书，裁定万盛公司向袁佳乐支付解除劳动关系的经济补偿金18550.35元；驳回袁佳乐其他仲裁请求。袁佳乐不服该裁决，于2019年8月7日向一审法院起诉并提出上述诉讼请求。上述事实有本案案卷材料为据，并经庭审质证、认证、具有证明效力。案经调解，双方当事人未能达成协议。一审法院认为，本案系劳动争议。袁佳乐于2016年2月26日入职于万盛公司，受万盛公司公司管理指派，由万盛公司发放工资，双方虽然没有签订书面劳动合同，但已经构成了事实劳动关系。万盛公司虽于2019年1月24日、2019年4月27日发布了两份《人事任免决定》，对袁佳乐的工作岗位及工资水平进行了调整，但袁佳乐拒不接受上述《人事任免决定》所调整的内容。在袁佳乐拒不接受工作岗位及工资调整的情况下万盛公司仍按调整前的工资水平向袁佳乐发放工资，由此可视为袁佳乐、万盛公司就调整岗位及工资水平的事项仍在协商阶段，对袁佳乐所进行的工作岗位及工资调整并未实际发生效力。万盛公司于2019年4月28日对《公司奖惩制度》进行修订，但其所提供的证据并不能证明其修订《公司奖惩制度》经全体职工讨论或与职工代表平等协商确定，修订程序违反法律规定，因此修订后的《公司奖惩制度》不能作为与袁佳乐解除劳动关系的依据。从袁佳乐、万盛公司双方提供的证据及综合庭审意见来看，袁佳乐确实存在擅自撕毁公告、给监控设备断电等行为，但上述行为皆不是法定的解除劳动关系的理由，故万盛公司辞退袁佳乐的行为应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款所规定的双方未能就变更劳动内容达成一致意见的单方解除劳动关系的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，万盛公司应向袁佳乐支付经济补偿金。袁佳乐自2016年2月26日起至2019年5月11日止共在万盛公司处工作了3年3个月，且袁佳乐在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5300.1元／月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，万盛公司应向袁佳乐支付的经济补偿金为5300.1元/月×3.5个月=18550.35元，袁佳乐要求万盛公司向袁佳乐支付违法解除劳动关系的经济赔偿金38768.3元的请求依法不予支持。至于袁佳乐要求万盛公司因多次以“私自占用公司财产、长达4个月不工作状态、多次撕毁公司、擅自拆除设备逃避管理、辱骂上司”等捏造事实的侮辱性理由违法解除劳动关系的行为向袁佳乐作出书面道歉的问题，因不属于本案的审理范围，故该请求依法予以驳回，袁佳乐就此可依法另行主张。一审法院判决：一、万盛公司应于判决生效之日起十日内向袁佳乐支付经济补偿金18550.35元。二、驳回袁佳乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由万盛公司负担。本院二审期间,当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1.万盛公司行为是否属违法解除劳动合同；2.万盛公司是否应向袁佳乐书面道歉。关于万盛公司行为是否属违法解除劳动合同的问题。袁佳乐于2016年2月26日入职于万盛公司任营运部经理，基本工资每月5000元，至2018年3月份开始，基本工资升至每月5300元，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。万盛公司以公司发展需要分别于2019年1月24日、4月27日发布了两份《人事任免决定》，先后免去袁佳乐营运部经理职务，调任袁佳乐为收银及客服中心主管，负责收银及客服中心等相关管理工作，月薪4300元。万盛公司作出上述调岗决定未经袁佳乐同意，且调岗后每月基本工资从5300元下降到4300元，不属于用人单位合法行使用工自主权的情形，袁佳乐有权拒绝万盛公司的调岗降薪决定。万盛公司在二审时提出将袁佳乐调岗的理由是因为袁佳乐业务能力不行，但没有提供证据予以证明。万盛公司以袁佳乐严重违反单位的规章制度为由解除与袁佳乐劳动合同关系，依据不足，应属违法解除。一审法院认定万盛公司系经与袁佳乐协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项和第四十六条第三项的规定，万盛公司可以单方解除与袁佳乐的劳动关系，判令万盛公司向袁佳乐支付经济补偿金18550.35元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定用人单位可以单方解除劳动合同的情形应是劳动合同订立时所依据的客观条件发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而万盛公司并未发生重大变化，袁佳乐就职的运营部也并未撤销，如果是正常岗位调整，调整岗位后的工资也应当与原来的工资水平相当。但万盛公司却给予袁佳乐降级减薪，在袁佳乐不同意调岗并拒绝移交办公设备的情况下，以袁佳乐违反单位规章制度为由，解除与袁佳乐劳动关系。万盛公司的行为属违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，万盛公司应当按照经济补偿金的二倍向袁佳乐支付赔偿金37110.7元。一审法院判令万盛公司仅向袁佳乐支付经济补偿金18550.35元不当，本院予以纠正。关于万盛公司是否应向袁佳乐书面道歉的问题。袁佳乐要求万盛公司因多次以“私自占用公司财产、长达4个月不工作状态、多次撕毁公司、擅自拆除设备逃避管理、辱骂上司”等捏造事实的侮辱性理由违法解除劳动关系的行为向袁佳乐作出书面道歉的问题，一审法院认定不属于本案的审理范围，依法驳回该请求的处理正确，本院予以维持。袁佳乐上诉无理，本院予以驳回。综上所述，袁佳乐的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502民初777号民事判决第二项；二、变更广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502民初777号民事判决第一项为：汕尾万盛商业贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向袁佳乐支付经济补偿金37110.7元；三、驳回袁佳乐的其他上诉请求。一审案件受理费5元和二审案件受理费10元,由汕尾万盛商业贸易有限公司负担。袁佳乐已预交二审案件受理费10元，由本院予以退回，汕尾万盛商业贸易有限公司予以补缴二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审 判 长 黄立靖审 判 员 朱小惠审 判 员 张戊财二〇二〇年四月十日法官助理 胡晓玲书 记 员 蔡继威附：相关裁判依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。