山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终901号上诉人（原审被告）：山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司，住所地寿阳县朝阳西街5号。负责人：常俊文，该公司负责人。委托诉讼代理人：常俊卿，该公司员工。委托诉讼代理人：任浩，山西恒驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史俊英，女，1955年4月17日生，现住寿阳县。委托诉讼代理人：闫真田，寿阳县乡联法律服务所法律服务工作者。原审第三人：寿阳县县城中心区建设改造指挥部，住所地寿阳县城内街23号。法定代表人:赵东青，该指挥部主任。委托诉讼代理人：王满元，寿阳县法律服务所法律服务工作者。上诉人山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司（以下简称成城公司寿阳分公司）因与被上诉人史俊英、原审第三人寿阳县县城中心区建设改造指挥部（以下简称县指挥部）占有保护纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人成城公司寿阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审。2.本案一审与二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院证据不足，认定事实错误、适用法律错误。一审法院认定被上诉人在领取涉案房屋钥匙后进行了改水改电、做防水、铺地板瓷砖、墙固等支出人工材料费19495元。一审法院证据不足，认定事实错误，适用法律错误。该部分事实并没有证据证明，被上诉人所提交的证据只能单方面说明其支出了上述费用19495元,既无法证明该证据的真实性，也无法证明该部分费用与上诉人收房行为之间的因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院在缺乏证据证明的情况下将该部分费用认定为上诉人收房导致的被上诉人损失,一审法院属于证据不足，认定事实错误，适用法律错误。（二）一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人对《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》的无效存在过错,应承担缔约过失责任,对被上诉人实际发生的损失承担赔偿责任。一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人并未基于本合同取得任何财产,也非合同当事人,该合同的无效与上诉人无关,上诉人关于《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》的无效不存在过错,一审法院适用法律错误。（三）一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人应对被上诉人实际发生的损失承担赔偿责任,其中包括物业管理费16152元、电费200元、水费20元、出入证押金20元、取暖费6312.35元。此外上诉人关于上述费用应由被上诉人向收取单位即晨晖物业管理服务有限公司及同力热力公司要求退还的辩称,一审法院认为没有法律依据。一审法院适用法律错误。被上诉人的物业管理费、水费、电费、出入证押金均基于物业服务合同支付给了晨晖物业管理服务有限公司,取暖费是基于供暖合同支付给了同力热力公司。上述费用并非上诉人收取，与上诉人无关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。被上诉人应在房屋被收回后与以上两家公司协商，以情势变更为由解除物业服务合同与供暖合同，并要求二公司返还上述费用。但一审法院却支持被上诉人向上诉人主张权利，比举一方面适用法律错误，本案中被上诉人的该笔损失与上诉人无关，相关费用并非上诉人收取，上诉人在本案中也不存在过错，被上诉人向晨晖物业管理服务有限公司及同力热力公司主张上述费用有法律依据;另一方面，一审法院的认定无法从根本上解决问题，将导致上诉人在承担对被上诉人的赔偿责任后,继续向晨晖物业管理服务有限公司及同力热力公司追偿，将极大的浪费司法资源。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。望二审法院纠正一审法院的错误判决，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人史俊英辩称，第一，在一审审理中向法庭所举证据包括《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》以及房卡、交付钥匙函件、房屋装修许可证等均盖有上诉人和一审第三人公章并签字，完全可以证明上诉人和一审第三人已按照回迁安置协议书约定向答辩人交付了安置房。但在答辩人开始装修装饰房子改水改电、做防水、铺地砖、墙固等工程时，却遭到上诉人停水、停电，甚至不顾答辩人已完工的部分工程和在房屋内存放的装修装饰材料，在未告知答辩人的情形下将三套房屋内的门锁换掉后又出卖，造成19495元的损失。第二，上诉人以吕梁市中级人民法院判决关于回迁安置协议书无效的认定，以该非合同当事人、该合同无效与其无关为由认为一审判决适用法律错误。答辩人认为一审判决公平公正，适用法律正确。第三，上诉人认为答辩人所缴的物业管理费16152元、出入证押金20元、电费200元、取暖费6312.35元，应要求收取单位退还，与上诉人无关。答辩人虽然是向供热公司、物业公司（成城公司的前期物业）缴纳以上费用，但造成供热费、物业等费用的损失是上诉人换掉安置房的锁芯强制占有房屋所造成。一审判决认为上诉人的主张没有法律依据，答辩人认为一审判决适用法律正确。原审第三人县指挥部述称，同意一审判决，一审判决第5页中，体现了案子曾经被吕梁市中级人民法院审理过，寿阳县人民政府曾经就此案上诉山西省高级人民法院，山西省高级人民法院撤销了原判，发回了吕梁市中级人民法院重审，重审中，被上诉人和寿阳县人民政府达成和解协议，之后史俊英撤诉。史俊英向一审法院起诉请求：1.判决成城公司寿阳分公司赔偿因违约、侵权给其造成的经济损失为43699.35元，县指挥部承担连带赔偿责任。2.成城公司寿阳分公司依法承担本案诉讼费用。在庭审中经释明，明确为：违约责任由成城公司寿阳分公司与县指挥部共同承担，侵权责任由成城公司寿阳分公司承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，县指挥部与山西成城房地产开发有限公司（以下简称成城公司）签订《协议书》，协议对解决寿阳县县城改造中的寿阳鑫河湾国际商住房地产项目相邻各方纠纷争议问题协商达成一致意见。建设项目需对20余户居民进行房屋置换和拆迁补偿，由成城公司负责出资（或以房顶资），委托县政府全权处置建设项目中的房屋拆迁和采光补偿，县政府授权县指挥部组织实施、协调处置,县指挥部根据成城公司的委托及县政府的授权，以自己的名义与房屋置换、拆迁补偿户签订置换及拆迁补偿协议。由成城公司预付1500万元，作为房屋产权置换、拆迁补偿等费用，成城公司提供30套安置房屋。史俊英所有的寿阳县董家洼二巷20号房屋在成城公司建设项目确定的拆迁范围。2015年11月10日，县指挥部与史俊英签订《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》。协议确定对史俊英拆迁补偿总额为1621518.1元，产权调换房屋为寿阳一品第3号楼1单元17A层1号房（131.99平方米）、第3号楼1单元7F层3号房(114.14平方米）、第3号楼1单元28F层3号（114.14平方米）三套安置房屋、产权调换所需金额为936702元，产权调换后补偿总额为684916.1元，后县指挥部将该补偿款给付史俊英。2015年12月29日，县指挥部向史俊英交付由成城公司寿阳分公司提供的第3号楼1单元17A层1号房（131.99平方米）、第3号楼1单元7F层3号房（114.14平方米）、第3号楼1单元28F层3号（114.14平方米）三套安置房屋的房卡，该房卡载明:以上三套房拆迁户史俊英已选定，待后办理有关手续。成城公司寿阳分公司在房卡上签字、盖章。成城公司分别于2016年8月29日、2016年9月19日向县指挥部发函，要求县指挥部尽快与该协商办理13套寿阳鑫河湾项目安置用房购买相关手续，但未果。2016年9月27日县指挥部工作人员李元珍依据成城公司出具的交付六套房屋钥匙的通知，代表县指挥部领取用于拆迁安置的六套房屋的钥匙，并2016年9月28日向史俊英交付了其选定的三套房屋的钥匙。成城公司寿阳分公司委托的寿阳县晨晖物业管理服务有限公司（以下简称晨晖物业）给史俊英办理了《室内装修许可证》。交房后，史俊英交付了晨晖物业管理费16152元、出入证押金20元、水费20元。2016年10月12日向电力公司交付电费200元。史俊英分三次交付同力供热公司取暖费共计6312.35元。另外史俊英在领取房屋钥匙后还进行改水改电、做防水、铺地板瓷砖、墙固等支出人工才料费19495元，以上共计42199.35元。2017年4月8日，成城公司寿阳分公司将交付史俊英的三套房屋换掉门锁出卖。之后县指挥部对史俊英重新进行了拆迁安置。另查明，成城公司寿阳分公司是成城公司的分公司，非法人企业。县指挥部与史俊英签订的《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》被山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11行初33号行政判决书确认为无效。一审法院认为，县指挥部与成城公司签订《协议书》,协议约定县指挥部根据成城公司的委托及县政府的授权，以自己的名义与房屋置换、拆迁补偿户签订置换及拆迁补偿协议，由成城公司预付1500万元，作为房屋产权置换、拆迁补偿等费用，成城公司提供30套安置房屋。依据《协议书》的约定，县指挥部与史俊英签订《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》，但史俊英被拆迁的房屋是国有土地上的房屋，在未依法定程序对国有土地进行征收的情况下，县指挥部根据成城公司的委托及县政府的授权与史俊英签订《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》明显缺乏法律依据，故该协议被山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11行初33号行政判决书确认为无效。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因合同无效或者被撤销,一方当事人因此受到损失，另一方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。应赔偿的损失以实际发生的损失为限。本案中成城公司寿阳分公司和县指挥部对于史俊英被拆迁的房屋是国有土地上的房屋是明知的，故对于《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》的无效，成城公司寿阳分公司和县指挥部均存在过错，给史俊英造成的损失应根据各自的过错承担相应的责任。县指挥部已经对史俊英重新进行了拆迁安置。成城公司寿阳分公司将史俊英取得的三套拆迁安置房在未通知史俊英的情况下收回出卖，造成史俊英缴纳物业费、取暖费及对房屋先期装修支出人工、材料费19495元等共计42199.35元的直接损失，应由成城公司寿阳分公司予以赔偿。史俊英主张的其他损失无证据支持，该院不予确认。成城公司寿阳分公司在庭审中辩称，史俊英主张的物业费、取暖费、电费是由物业公司、电力公司、热力公司收取的,应向上述收取单位要求退还的主张没有法律依据,该院不予采信。判决：山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司在本判决生效后十五日内赔偿史俊英各项损失共计42199.35元。二审中，本案争议焦点为史俊英一审主张的损失是否属实，应否由上诉人赔偿？针对争议焦点，成城公司寿阳分公司称，我方与史俊英未签订过任何合同，就收房行为没有义务通知史俊英，根据与县指挥部签订的协议书就收房行为已经通知了县指挥部，我方不存在过错，也不应该适用《中华人民共和国合同法》规定将责任归结于我方。史俊英所举人工材料费用证据不能证明与本案的关联性，物业管理费、水电费、出入证押金、取暖费我方没有收取，物业公司与我方没有直接关系。县指挥部对于史俊英进行了拆迁安置是基于我方向县指挥部支付了拆迁安置费。史俊英称，成城公司寿阳分公司和县指挥部向我交付了房卡和钥匙及装修许可证，我就取得了合法的安置房屋，我在进行部分装修时，成城公司寿阳分公司换掉了房屋锁芯，强占了房屋，我曾报警，但警方说民事纠纷不予立案。假如说成城公司寿阳分公司和县指挥部在安置房屋上有什么纠纷，让我腾出房屋也需要期限，需要搬出财产物品，但是没有给我机会，成城公司寿阳分公司违反合同的约定无故将已经交付的安置房收回，存在过错，所以一审判决认为给我造成的损失，成城公司寿阳分公司和县指挥部均存在过错，应该各自承担相应责任。县指挥部则称，成城公司寿阳分公司和我方有书面约定，于2016年9月27日，把涉案房屋钥匙交给我方李元珍，由我方李元珍交给史俊英，我们已经履行约定交给了史俊英，至于史俊英和成城公司寿阳分公司之间有没有履行约定和我们没有关系。经查，史俊英诉寿阳县人民政府、县指挥部、成城公司寿阳分公司履行行政协议纠纷一案，吕梁市中级人民法院作出（2017）晋11行初33号行政判决，确认县指挥部与史俊英签订的《寿阳一品项目建设回迁安置协议书》无效。寿阳县人民政府不服上诉于山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2018）晋行终439号行政裁定，以房屋征收补偿安置协议已经部分履行，史俊英仍主张继续履行协议的情况下，判决该协议无效属认定事实不清，证据不足，发还吕梁市中级人民法院重审，在重审过程中，史俊英与寿阳县人民政府达成和解协议，史俊英撤回起诉。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵害的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，史俊英系因拆迁安置原因经原审第三人县指挥部交付而占有涉案房屋，现有证据证实该占有时上诉人也知情并予以了配合，该占有系合法占有。上诉人并无证据证实其收回案涉房屋提前通知过被上诉人史俊英。上诉人擅自将被上诉人史俊英占有的房屋的锁芯换掉并出卖，存在明显过错。史俊英在占有房屋期间为今后的居住使用支出了相关费用，包括装修、物业费、水电费等前期资金投入，系史俊英的实际损失，该损失的形成与上诉人行为之间具有因果关系，一审判令上诉人承担并无不当，本院予以维护。关于损失数额及与本案的关联性，史俊英提供了相关证据，上诉人虽然质疑，但并未提供反驳证据，本院对其此项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人成城公司寿阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，但适用法律有所不当，且经审查被上诉人史俊英一审起诉已经表达了合同、侵权混合之诉的意思，二审期间也出现了新的证据，故本院对原审适用法律依法予以调整。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892元，由山西成城房地产开发有限公司寿阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年四月二十三日书记员 白书凤