山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终285号上诉人（原审被告）：史某1（小名史二光）,男,1954年11月1日出生,汉族,五台县耿镇镇河西村人,农民。委托诉讼代理人：侯某，山西台峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某,女,1949年10月26日出生,汉族,五台县耿镇镇河西村人,农民。委托诉讼代理人：史某2（李某之子）,男,1975年11月3日出生,汉族,五台县耿镇镇河西村人,农民。委托诉讼代理人：史某3（李某之子）,男,1981年7月12日出生,汉族,五台县耿镇镇河西村人,农民。上诉人史某1因与李某民间借贷纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2019）晋0922民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史某1及其诉讼代理人侯某、被上诉人李某委托诉讼代理人史某2、史某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史某1上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决所依据的所谓形成证据链条的两项证据即被上诉人提供的借据与调解干警出具的书面证言,均存在严重瑕疵,证明力均极弱,即使相互结合,仍达不到民事诉讼所要求的高度盖然性这一证明标准。(一)关于被上诉人提供的借据。上诉人认为,该借据处处漏洞,不论是形式上还是内容上都与常理相悖,不符合社会一般人对借据形式及内容的一般认知与习惯。形式上,从借据的内容不难看出,该借据的书写顺序应是从左向右,且借款日期在后的2012年7月2日借据在前,借款日期在前的2012年6月16日借据在后,这明显与普通人的书写顺序不同。内容上，被上诉人提供的借据,不仅没有写明债权人,更没有借款人的手印,明显不符合一般借据的内容要件。被上诉人称,上诉人前后两次借款皆为贰万元,口头约定利息2000元，但被上诉人提供的借据却显示,两次借款本金皆为贰万贰仟元。(二)关于调解干警出具的书面证言。本案从被上诉人第一次起诉至现在,已历经三次裁定(判决)五次开庭,正是在一审法院最后一次开庭时,被上诉人提供了两份所谓的“调解干警书面证言”,也正是因该两份书面证言的补强,一审法院判决上诉人败诉。足见,该两份书面证言对查清案件主要事实是何等重要。但上诉人对该两份书面证言的真实性及证明力持否定态度,理由有二。第一,上诉人与被上诉人的纠纷的确曾经过耿镇派出所民警的调解,但从始至终,只有书面证人证言中的白某一人为上诉人与被上诉人调解过,至于另一书面证人证言的出具者史云忠,整个调解过程中,上诉人从始至终都未见过此人,何来参与过调解的民警史俊秀出具书面证人证言证明调解时上诉人承认借据为其所写!在此,上诉人不敢妄自断言史俊秀书面证人证言系伪造,只想恳请二审合议庭,责令史俊秀出庭作证,上诉人也好与其当面对质!第二,该两份书面证人证言对查清本案事实至关重要,但如此重要的两位证人,却在无正当理由的情况下未出庭作证,导致上诉人对其二人证言的内容及其真实性无法质询,这不仅剥夺了上诉人合法的诉讼权利,而且明显违反民事诉讼法关于证据规则的规定。另外,该两份书面证人证言系传闻证据,再结合上述,上诉人认为该两份书面证人证言不能作为认定本案事实的依据。二、申请笔迹鉴定的举证责任及相应后果应由被上诉人而非上诉人承担。从司法实践角度而言。借贷合同纠纷中对笔迹鉴定的申请由谁提出,应当根据具体案情的不同而分配。当原告所提供证据达到了证明借贷关系成立或证明了借条系被告所书,完成了举证责任时,被告如否认则由被告申请作笔迹鉴定;当原告本身不能完成证明责任时,则首先应当由原告自己申请作笔迹鉴定,从而完成自己的证明责任。具体到本案,被上诉人提供的借据与书面证人证言皆存在严重瑕疵,证明力极弱,不能达到借贷关系成立的证明标准，故仍应由其承担笔迹鉴定的举证责任。从法律规定的举证责任原理方面看。当事人对法律关系产生、变更或消灭的要件事实承担举证责任。但本案中被上诉人因其提供的证据本身存在瑕疵,不能确定证据的真实性及证明力,不能完全证明自己主张的借贷事实,被上诉人未能完成举证证明存在借贷关系的责任,仍应当提供证据加以证明,这才是对“谁主张、谁举证”原则的正确理解与适用。综上,一审判决证据不足,事实认定错误,举证责任分配错误,最终导致适用法律错误,望二审法院查明案件事实,依法作出公平公正合法合理的判决!被上诉人李某辩称，上诉人的上诉理由完全是错误的,根本没有事实与法律依据,二审法院应当维持一审判决。具体理由:一、关于两支借据。根据《合同法》《民法通则》《最高人民法院证据规定》，借贷关系的成立需要有借款借据或合同即可,债务人提出抗辩的,应该提供相应的证据来证明。本案中,李某已向法院提交了两支上诉人亲自书写的借据,借据中借款内容清楚,债权债务关系明确,足可以证明上诉人曾向李某借过款的事实。至于现在上诉人讲到借据的书写与常理相悖完全是牵强的借口,作为一个普通公民来讲,知法懂法的有几个?不能因为写借据不规范就否认没有借款一事,从而不承担还款义务。况且,法律没有明文规定过借据的法定格式,只是对要件进行过规定,所以,现今借据形式多样,均与当事人的法律认知程度有关,但无论是哪种形式,只要符合法定要件即可。而且本案中上诉人从始至终没有提供任何证据,只是口头上一味否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定,“借条作为原件的效力优于其他证据的证明力”,现在上诉人没有向法庭提供任何证据来反驳借条的证明力,所以法院应当确认其证明力,证实李某和上诉人之间的借贷关系真实合法有效。二、关于证人证言。一审庭审中,上诉人也称与李某借钱一事自己曾去五台县公安局耿镇派出所调解过,当时派出所出面调解人员就是本案证人白某和史云忠,白某在大厅负责接待此事,史云忠也知晓此事的来龙去脉。因此,在李某举证后,证人虽然没有到庭,但办案法官亲自去派出所进一步调查取证进行详细核实,最终对证人白某和史云忠的证言予以确认,因此,证人证言完全可以依法采信并作为本案的定案依据。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请,或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中,李某在首次一审中向法院提出过笔迹鉴定申请,但是上诉人却不予配合去鉴定导致鉴定无法进行,后在本次庭审中上诉人明确同意对借条上的笔迹进行鉴定,但最终又拒绝交纳鉴定费,致使笔迹鉴定再次无法进行,鉴于上诉人屡次出尔反尔不去鉴定笔迹真伪的行为,充分说明上诉人惧怕鉴定结果对其不利,同时,依法也应由其承担相应的举证不能的后果。李某为了证明与上诉人之间的借贷关系提供了借据及证人证言,证据已经提供完备,无需再提交其他证据,反而是上诉人的全部反驳事由无任何证据支撑,其上诉事由也就毫无证据支持。所以,一审法院判决由其偿还借款有理有据,合情合法的。综上,李某认为:上诉人的主张没有事实与证据,完全是在拖延诉讼,制造讼争,企图赖债。请求判决驳回上诉人的全部请求,维持原判。李某向一审法院起诉请求：1、清偿借款44000元及利息；2、诉讼费用由史某1承担。一审法院认定事实：李某与史某1（又名史二光）系同村村民，且史某1系李某本家弟弟。2012年6月16日和2012年7月2日，史某1两次分别各向李某借款20000元，当时言明借款利息是2000元，史某1给李某出据借条两支，载明：“今借到现金贰万贰仟元整”落款处有“史二光”签名。后李某多次找到史某1追要借款未果，李某拿着由史二光书写的借条便找到耿镇派出所寻求调解，派出所调解时，史某1曾承认借款的事实，到后来调解时又不承认借过款。诉讼中李某主张仅要求史某1偿还借款本息44000元即可。一审法院认为，李某持有由史某1书写的借条两支，向史某1主张债权，史某1对借条不予认可，辨称其未借过钱亦未写过借条。史某1同意对借条上的笔迹进行鉴定，但又拒绝配合鉴定，对此史某1应承担举证不能的后果。李某提供由派出所参与调解的干警出具的书面证言，与李某提供的借据形成完整的证据链，史某1两次向李某借款40000元的事实清楚，证据确凿，李某要求史某1偿还借款本息44000元的请求，依法予以支持，史某1辩称未向李某借过款的辩解意见缺乏事实依据，依法不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审委会讨论决定判决：史某1于本判决生效后十日内返还李某借款本金40000元，利息4000元，本息共计44000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由史某1负担。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是史某1是否向李某借款44000元。史某1对李某持有由其书写的借条两支不予认可，称其未借过钱亦未写过借条。但结合李某提供由派出所参与调解的干警出具的书面证言，可以证实史某1向李某借款的事实。故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，史某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由史某1负担。本判决为终审判决。审判长  左长军审判员  刘 勇审判员  王晓华二〇二〇年四月十五日书记员  周文婷