陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终619号 上诉人（原审被告）：陕西东森房地产开发有限责任公司，住所地：宝鸡市，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6614。 法定代表人：赵纪平，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵东辉，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：屈文辉，男，汉族，1963年1月18日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省宝鸡市渭滨区。 被上诉人（原审原告）：王丽萍，女，汉族，1968年2月11日出生，公民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省宝鸡市渭滨区。 共同委托诉讼代理人：何新泰，陕西永佳律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：李婧，陕西永佳律师事务所实习律师。 原审第三人：段亮亮，男，汉族，1994年8月24日出生，公民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市麟游县。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司因与被上诉人屈文辉、王丽萍、原审第三人段亮亮房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人赵东辉，被上诉人屈文辉、王丽萍及其共同委托诉讼代理人何新泰、李婧，原审第三人段亮亮及其委托诉讼代理人黄侃祥、杨婉莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 主要理由：一审判决认定事实错误。1、被上诉人在办理按揭的过程中，因为两被上诉人的原因，无法办理按揭，同时被上诉人委托他人售卖此房，本案的房屋归属问题不能简单的以合同以及合同效力的排位进行判断。2、本案涉及的《商品房买卖合同》符合出卖人有权解除的条件，逾期付款90日，出卖人有权解除合同，考虑到被上诉人有卖房的意愿，只要房子出售后，就可以与被上诉人解除合同，上诉人才迟迟未能解除合同。3、本案的第三人段亮亮系善意第三人。4、本案上诉人不存在赔偿违约金的情形，被上诉人逾期付款违约，之后因为其委托卖房，才导致本案被第三人段亮亮购买。既然已经委托售房，就不存在逾期交房的违约责任。本案的判项显属不当。本案涉案房屋目前的状态为第三人段亮亮实际占有和控制使用，判决由上诉人收回，不符合裁判规则，也没有执行力。 被上诉人辩称，本案系合法的房屋买卖关系，本案合同并未解除，上诉人向第三人属预约销售行为，第三人不属于善意第三人，上诉人至今未交付房屋属违约，本案判决合理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 原审第三人辩称，同意上诉人的上诉请求。 屈文辉、王丽萍向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即交付原告宝鸡市渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号XX房；2、判令被告立即将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；3、判令被告支付原告逾期交房违约金53344.75元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原告屈文辉、王丽萍系夫妻，2014年5月19日，原告屈文辉、王丽萍与被告陕西东森房地产开发有限责任公司签订了合同编号为YS00120578号《商品房买卖合同》，该合同载明，原告屈文辉、王丽萍（下称买受人）购买位于宝鸡市渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号XX房，预测面积135平方米，单价每平方米3572.58平方米，总价482298元，双方自行约定，最终面积以房产证面积为准，房款多退少补，据实结算。第六条付款方式及期限，买受人按下列2种方式按期付款：2．其他方式：银行按揭贷款，买受人应当在签订合同之日前向出卖人支付首付款人民币：贰拾壹万贰仟贰佰玖拾捌(￥：212298.00)元整为首付购房款，其余购房款贰拾柒万（270000.00)元整由买受人自行办理银行按揭贷款。第八条，出卖人应当在2014年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1．该商品房经验收合格。2．该商品房经综合验收合格。3．该商品房经分期综合验收合格。4．该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。第九条，出卖人逾期交房的违约责任(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价万分之一的违约金。第十一条交接商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人出书面通知30日内，买受人逾期仍未办理入住手续的，则视同买受人已接受该房屋，所产生的相关问题及费用均由买受人自行承担。第十二条，出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。第二十四条商品房预售的．自本合同生效之日起30天内，由出卖人向宝鸡市房管局申请登记备案。双方约定在本合同备案后，到宝鸡市房地产交易权属登记管理处办理预购商品房预告登记。2014年8月6日，出卖人收到买受人购房款292298元。2019年6月28日，原告提供编号为0072895号房产信息查询证明，载明“经信息系统查询，王丽萍身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，在渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号与屈文辉共有壹处预售房产登记信息”。2018年5月16日，被告陕西东森房地产开发有限责任公司（下称甲方）与第三人段亮亮（以下称乙方）签订《商品房认购协议书》，载明；根据宝鸡市房地产法规的有关规定，甲、乙双方就购买水岸豪庭1号楼商品房事宜，经过平等协商，签订本认购书。1．乙方自愿订购水岸豪庭小区1栋1单元0701室。总建筑面积135平方米（现为预测建筑面积，合同签订时以房管部门的实测建筑面积为准）单价：人民币3851.85平方米，总价：人民币52万元。2。乙方签订认购书时，向甲方支付前期认购款人民币52万元。3、若乙方逾期缴纳前期认购款，本协议自动作废，所有优惠同时取消。4、乙方需保证本协议填写的姓名、电话、地址真实有效。如有变更，须以书面形式通知甲方。如因变更未通知甲方，导致甲方无法有效送达各种通知，则在通知发出七日内视乙方收到通知，由此产生的后果由丙方（疑误应当为乙方）自行负责，甲方有权将本房屋另行出售或处理。5、签订本协议书后，乙方不得换购其他房屋。6．乙方确定在签订本协议书时，已仔细阅读并理解确认以上条款，并对所有内容无异议。7、甲方须在乙方签订本协议书及缴纳款项后，为乙方保留其所认购房屋，不得另售。并保证按照本协议约定的价格签订（商品房买卖合同），否则视为甲方违约，须退还乙方所缴纳的认购金（不计利息）。8、乙方在签订（商品房买卖合同）时需携带本协议书、缴款收据及身份证原件。9、本协议手写内容与打印内容均具法律效力。10．本认购协议双方签字或盖章后生效，自（商品房买卖合同）签订之日起失效。2018年5月16日第三人段亮亮向被告陕西东森房地产开发有限责任公司支付52万元。2018年8月份，原告看房时发现：原告所购房屋正被第三人段亮亮开工装修，原告警告停工，并找被告交涉。被告处理未果，第三人继续施工，且又有“买家”维权。无可奈何，原告报警，经派出所劝说，2019年被告与原告屈文辉达成退款协议，载明：事件回顾：陕西东森房地产开发有限责任公司在XX大道XX号（水岸豪庭）住房时，未采用任何方式通知属于701房主的屈文辉，直至2018年8月份屈文辉回宝鸡到房屋看时，才知道陕西东森房地产开发有限责任公司法人周学仁已将属于屈文辉的房子转给第二方，此前屈文辉毫不知情，也不知道房屋已经开始装修，陕西东森房地产开发有限责任公司在转卖之前，也没有通知屈文辉房子已转卖，直至屈文辉发现后，要求马上解决，并通知立即停止房屋的装修，但陕西东森房地产开发有限责任公司一直未停止，而是一拖再拖，直到2019年1月12日陕西东森房地产开发有限责任公司法人周学仁要求屈文辉来宝鸡协商解决房屋问题，于是就达成如下解决退款赔偿款解决方案：1、陕西东森房地产公司法人周学仁退赔屈文辉（赔退房款￥350000.00元整大写：叁拾伍万圆整）分三个阶段付清。2、第一次付款时间，2019年2月30日前付给屈文辉赔退房款人民币：（￥100000.00元整大写：壹拾万圆整）。3、第二次付款时间：2019年3月30日前付给屈文辉赔退房款人民币：（￥100000.00元整大写：壹拾万圆整）。4、第三次付款时间：2019年5月30日前前付给屈文辉赔退房款人民币：（￥150000.00元整大写：壹拾伍万圆整）。5、若每次不能按时付款，陕西东森房地产开发公司周学仁将负担赔付屈文辉付款总款的50%作为补偿金，待5月30日前仍违约没有兑现，屈文辉将有权收回水岸豪庭701房，如果还是得不到解决，屈文辉将经过法律途径解决。6、在所有房屋房款未到账之前，房屋一律停止装修。7、待所有的房款到账后，屈文辉配合转签房屋变签合同。8、本协议经双方确认后签字生效一式两份。被告陕西东森房地产开发有限责任公司法定代表人未履行承诺，原告诉至法院。 一审法院认为，这是一起被告将宝鸡市渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号XX房先签订《商品房买卖合同》出售给原告，原告支付部分价款，此后被告又与第三人之间签订《商品房认购协议书》，未签订《商品房买卖合同》，第三人支付全部价款，被告将该房交付第三人，第三人实际占有，期间被告法定代表人与其中的原告屈文辉签订退款协议并未履行，原告起诉要求履行商品房买卖合同的交付义务、办理所有权转移登记义务和承担违约金的商品房买卖合同纠纷案件。本案的核心在于确认三份协议的效力和履行顺序问题，关于原告屈文辉、王丽萍与被告陕西东森房地产开发有限责任公司签订了合同编号为YS00120578号《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，并经不动产登记部门备案，不违反法律规定，自属有效，确认其效力，作为处理的依据；关于第三人段亮亮与被告签订《商品房认购协议书》的效力如何确定，如果该《商品房认购协议书》能够认定为商品房买卖合同，则被告向第三人的交房就是适当的，否则被告向第三人交房没有依据，第三人对该房屋的占有，没有依据。在商品房买卖中，有两种方式，一是直接签订商品房买卖合同的方式，另一种是先签订《商品房认购协议书》，再签订商品房买卖合同的方式，法律都不禁止，近年来房地产开发企业，往往采用第二种方式。本案中，被告与第三人签订《商品房认购协议书》，虽然确定价款及标的物，但该协议明确载明被告须在第三人签订本协议书及缴纳款项后，为第三人保留其所认购房屋，不得另售。并保证按照本协议约定的价格签订（商品房买卖合同），对此被告与第三人是明知的，被告与第三人之间签订《商品房认购协议书》不是商品房买卖合同，据此法庭确定，被告与第三人所签协议是为签订商品房买卖合同的准备行为，不是签订商品房买卖合同的目的行为，商品房交易的权利义务应当依商品房买卖合同确定，不应当以《商品房认购协议书》确定，故被告与第三人之间签订《商品房认购协议书》不作为处理依据，被告及第三人在开庭时没有提交商品房买卖合同，应当承担不利的法律责任，被告依据《商品房认购协议书》，将该房屋交付第三人没有依据，第三人对该房屋的占有，没有依据；关于被告与原告屈文辉达成的退款协议，应当如何认定，如果能够确认该协议有变更原告屈文辉、王丽萍与被告陕西东森房地产开发有限责任公司签订了合同编号为YS00120578号《商品房买卖合同》的效力，原被告之间仅为金钱给付争议，如果不能确认该协议有变更原告屈文辉、王丽萍与被告陕西东森房地产开发有限责任公司签订了合同编号为YS00120578号《商品房买卖合同》的效力，原被告之间商品房买卖合同仍然有效，原被告之间仍然应当依约履行。本案中，签订商品房买卖合同为两名原告，签订退款协议仅为原告屈文辉，部分买受人无权变更全部原告签订的商品房买卖合同；退款协议设定的义务是被告法定代表人退款，原告购买的商品房是被告财产，被告法定代表人无权将被告财产当成个人财产处置；按退款协议第五条约定本协议附有条件，因被告法定代表人未履行付款，而不发生效力。故法庭确定被告与原告屈文辉达成的退款协议不具有变更原告屈文辉、王丽萍与被告陕西东森房地产开发有限责任公司签订合同编号为YS00120578号《商品房买卖合同》的效力，原被告之间商品房买卖合同仍然有效，原被告之间仍然应当依约履行。至于原告仅支付部分房款，其余未支付，商品房买卖合同并未约定原告支付款项的截止日期，被告可以要求原告在合理的期限内予以支付，但是应当通知原告履行合同义务。如果原告未履行合同的付款义务，达到合同约定的解除条件，应当及时解除合同。本案中，被告未提供相关的证据予以证实其通知原告的事实，自应承担不利的后果，不能据此就认定原告违约。被告作为房地产开发企业，应当对出卖的房屋提供权利和瑕疵担保，履行出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷因出卖人原因的说明义务，被告没有向法庭提供其与第三人签订《商品房认购协议书》进行商品房情况说明的证据，被告按商品房买卖合同向不动产登记部门登记，应当知道其出售给第三人的房屋情况，被告有责任向第三人负责任的说明，如果被告向第三人说明，第三人仍与被告签订认购协议，可能双方存在恶意串通；如果没有说明，则被告故意隐瞒真实情况，诱使第三人签订认购协议，但被告故意将一个房屋向原告买卖，又让第三人认购的事实存在，被告不能从自己的不法行为中获利，应当分别按商品房买卖合同和认购协议向原告和第三人承担责任。关于原告要求被告交付房屋请求，前已述及被告与第三人之间签订《商品房认购协议书》不是商品房买卖合同，被告向第三人转移房屋占有没有依据，第三人没有基于商品房买卖合同占有该商品房的权利，其占有属于无权占有，被告应当收回被第三人占有的房屋交付原告。对于第三人提出有数份买卖合同，都要求履行的问题，应当履行支付款项最多，实际占有买受人获得履行权利的主张，本案仅有一份商品房买卖合同，第三人之间签订《商品房认购协议书》不是商品房买卖合同，其占有属于无权占有，自然不得主张履行的权利，对第三人的此项主张，不予采纳。关于原告请求的2、判令被告立即将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的主张，按商品房买卖交易习惯，商品房所有权转移登记，应当在原告支付全部价款的情况下办理，现原告未支付完毕全部价款，不具备请求条件，原告可在条件具备后，另行依法主张，对原告的此项请求，不予支持。关于原告请求的判令被告支付原告逾期交房违约金53344.75元，被告未按合同约定，书面通知原告交房，时将长达数年，将一个房屋向原告买卖，又让第三人认购，显属违约，责令被告承担必要的违约责任，并无不当，对原告的此项请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告陕西东森房地产开发有限责任公司将其交付给第三人段亮亮的宝鸡市渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号XX房收回，向原告屈文辉、王丽萍交付该房屋，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。二、被告陕西东森房地产开发有限责任公司向原告屈文辉、王丽萍延迟交房违约金53344.75元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。三、驳回原告屈文辉、王丽萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11080元，由被告陕西东森房地产开发有限责任公司承担。 二审中，上诉人提交两份西宝路派出所调取的对王丽萍的询问笔录，欲证明被上诉人王丽萍与于兵口头达成协议让其帮忙卖房。被上诉人质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与上诉人无关。原审第三人质证认为与自己无关。本院认证认为，现无其他相关证据印证上诉人的证明目的，且与本案无关联性，本院对此证据不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本案二审只围绕上诉人的上诉请求进行审理，并对上诉人理由所依据的事实和适用法律进行审查。现上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司上诉请求、理由明确，故根据法律规定本院二审将仅围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于案件事实认定，依据民事诉讼的基本规则，人民法院将根据各方当事人的举证及证据认定规则，对涉案的法律事实进行确认。关于当事人的证明责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院根据各方当事人的举证及证据认定规则，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据的来源，证据形式及有无证明力和证明力大小独立进行判断，依法对本案的法律事实进行了确认。对证据的判断和认识，本院与一审法院并无不同，因此本院认定的法律事实与一审认定的法律事实并无不同。 依据本案现有证据，上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》合法有效，应予履行。上诉人提出因被上诉人逾期付款，该合同上诉人有权解除的上诉理由，上诉人二审提交的证据不足，无法达到其证明目的，故其应承担举证不利的法律后果；上诉人未按合同约定书面通知被上诉人交房违约，一审认定违约及承担违约金并无不当，上诉人提出不存在赔偿违约金的理由不能成立。 一审法院依据查明事实、依据对法律的理解，已详细陈述了裁判理由，对此本院并无新解，予以认同。 唯，一审判决论理部分中对第三人段亮亮的权利义务论述一节“对于第三人提出有数份买卖合同，都要求履行的问题，应当履行支付款项最多，实际占有买受人获得履行权利的主张，本案仅有一份商品房买卖合同，第三人之间签订《商品房认购协议书》不是商品房买卖合同，其占有属于无权占有，自然不得主张履行的权利，对第三人的此项主张，本院不予采纳。”因一审原告的诉讼请求明确，并无请求第三人为何义务，本案第三人参与诉讼活动系一审原告主动在起诉状中提起，本案第三人系被动参与诉讼，故第三人的请求非本案审理范围，该段论理与本案裁判结论无关联，本案审理中不应涉及。如第三人主张其权利可另案起诉。 综上，上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司的上诉理由均没有事实和法律依据，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持，对一审判项内容表述不当部分，本院予以纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3824号民事判决第二项、第三项及一审诉讼费承担部分； 二、变更陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3824号民事判决第一项为：陕西东森房地产开发有限责任公司向屈文辉、王丽萍交付宝鸡市渭滨区XX大道XX号XX幢XX单元XX号房屋，限本判决生效之日起三十日内履行完毕； 三、驳回上诉人的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11080元，由陕西东森房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年四月九日 法官助理 罗永超 书 记 员 秦昕茹 1