广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5074号上诉人（原审原告）：田二英，女，1969年1月18日生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：尹志明，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳时韵鞋业有限公司，住所地深圳市龙华区大浪街道新石社区新百丽工业园1号新百丽工业园1号201。法定代表人：徐恒喜，总经理。委托诉讼代理人：吴庭付，该司法务部经理。上诉人田二英因与被上诉人深圳时韵鞋业有限公司（以下简称时韵公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。田二英上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判；2.请求判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金43852元(9.5×4616=43852)；3.请求判令被上诉人支付上诉人2018年1月工资差额520元(4048-3528=520)、2018年2月工资差额1592元(4048-2456=1592)、2018年4月工资差额84元（4048-3964=84)；4.请求判令被上诉人支付上诉人2017年度年休假工资2790元（4048/21.75×5天×300%=2790元）、2018年度年休假工资1116元（4048/21.75×2天×300%=1116元）；5.请求判令被上诉人支付上诉人为本案支付的律师费用4000元。以上合计：53954元。主要事实和理由如下：本案的焦点问题在于被上诉人有没有依法足额支付上诉人2018年1、2、4月工资。（一）要查明该事实，首先确立核算标准。(1）一审判决依据劳动合同约定采用最低工资标准核算其应发工资，上诉人认为没有事实依据和法律依据。首先，合同约定的工资标准，在以往的月份中都没有得到遵守，说明该条款不是双方实际工资体现。其次，合同约定为计件工资，深圳中级人民法院会议纪要第六十三条：“双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中己包含了加班工资。”这是针对计件工资的加班工资推算方法，并不适用于工资总额，不能类推适用本案。再次，证明员工工资的计算方法，属于用人单位举证范围，如果因为用人单位无法举证，就不顾员工历史工资水平，采取最低工资标准计算，得出用人单位在以往月份中都大规模多发了员工工资的结论，由用人单位因举证不能而获取不当利益，这是不公平的。如果这一结论得到司法确认，将导致用人单位在以后的管理中，随时可以降低员工工资待遇，只需保障员工最低工资标准水平，而不问该员工以往的实际工资水平。(2）上诉人认为，应该参照员工以往的工资水平来核定计算标准。如果双方均无法举证证明劳动者工作定额，计件工资单件工资标准以及工作量。那么，申请人以往的工资水平是最好的依据。依据每月应发工资/(正常工作时间+平时加班时间×1.5+周末加班时间×2)=每月小时工资，再依据每月小时工资计算出即平均小时工资，结合2018年1、2、4月工资表体现的工作时间，即可以算出申请人各个月份的应发工资。（二）即使以最低工资作为核算标准，也应该注意以下问题。（1）关于2018年1月的工资，被上诉人自己都认可存在少发工资，在2018年2月份工资表中，以“其他”名义的工资就是补发1月份少发的工资，一审判决无视被上诉人的自认，作出1月应发工资4000元，多于其实际应得工资3341.52元的结论，不符合被上诉人自认事实。(2)2018年2月工资表中，被上诉人主张“其他”项850元为1月少发的工资，故，在计算2月应发工资时，应当将“其他”项数额予以扣除。(3)2018年2月工资表中，被上诉人还主张“年假补贴”490元为年休假工资，故，在计算2月应发工资时，应当将“年假补贴”项数额予以扣除。(4)春节放假期间，是用人单位统一放假15天，而不是员工自行请假，那么，放假期间比春节假多出的时间7天（15天-5天年休假-3天法定假日=7天），应该适用《深圳市员工工资支付条例》第28条规定，用人单位应该支付这部分时间的假期工资。深华劳仲（观澜）案【2014】2525号案件，也是采用这种观点，裁决用人单位未支付春节放假多出法定假日期间工资，支持员工被迫辞工并要求解除劳动合同经济补偿金的。该案诉至深圳市中级人民法院，该院作出（2015)深中法劳终字5105号民事判决，支持员工的主张。一审判决在计算申请人2018年2月实际应发工资时，没有将以上第（2）点“其他”和第（3）点“年假补贴”扣减。在计算申请人本来应发工资时，没有计算以上第（4）点放假7天的假期工资，甚至连3天春节假工资都没有计算。(三)上诉人的工资发放周期是按月发放，判断上诉人工资是否存在少发、克扣也应该按月为核算单位，而不应该按照2018年1至4月份做总体核算。鉴于一审判决计算员工工资时，存在以上不合理因素，导致得出不公正的判决结果，上诉人恳请二审法院能够客观公正的纠正一审错误，作出合法合理的判决，以保障上诉人的合法权益。时韵公司辩称，（一）关于上诉人上诉请求第一项。一审判决合理、合法的，依法应予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。（二）关于上诉请求第二项。基于上诉人是以被上诉人未足额支付劳动报酬解除的劳动关系，该事实并不能成立，因此，被上诉人无需向其支付经济补偿金。（三）上诉请求第三项是关于2018年1至4月份的工资差额，被上诉人已经足额支付了上诉人各项工资，不存在差额。（四）上诉请求第四项，被上诉人同意对该项请求的支付。（五）上诉请求第五项，应当根据本案判决的比例，予以分担律师费。一审法院认定事实：2013年10月10日深圳时韵鞋业有限公司、田二英签订《劳动合同》一份，载明“……一、合同期限（一）双方同意按以下第1种方式确定本合同期限。1、有固定期限：从2013年10月10日起至2018年10月11日止。……二、工作内容和工作地点田二英的工作内容（岗位或工种）员工。……四、劳动报酬（一）田二英正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第2种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。……2、计件工资：1600（70%以上职工在正常工作时间内可以完成的，本项约定为成立）；……”深圳时韵鞋业有限公司在《劳动合同》尾部“甲方”处加盖公章及相关工作人员名章，田二英在《劳动合同》尾部“乙方”处签名，双方均予以确认。2018年6月11日田二英向深圳时韵鞋业有限公司寄交《被迫辞工通知书》一份，载明“……本人田二英是贵公司员工，2017年开始，每隔几个月就降一回工资，导致2018年初工资比2017年中旬工资大幅度降低，其中，以2018年2、3月工资降幅明显，2018年4月较3月工资又下降了。另，贵公司长时间安排加班，从未支付加班工资。本人多次找公司问询原因，均未得到合理回复。贵公司的行为违反了《劳动合同法》、《深圳市员工工资支付条例》等法律法规强制性规定，构成违法克扣工资。为此，现本人依法提出辞工，并要求按照《劳动合同法》规定支付解除劳动合同的经济补偿金，并依法补发克扣的工资。”深圳时韵鞋业有限公司于2018年6月12日收到此份文件。2018年8月6日田二英向深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁令深圳时韵鞋业有限公司支付如下款项：1、解除劳动合同的经济补偿金43852元；2、2018年1月份工资差额520元、2018年2月份工资差额1592元、2018年4月份工资差额84元；3、2018年6月1日至2018年6月12日期间的工资1619元；4、2017年未休年休假工资2790元、2018年未修年休假工资1116元；5、律师费4000元。2018年9月20日深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲（大浪）案【2018】860号仲裁裁决书，裁决：一、深圳时韵鞋业有限公司应支付田二英如下款项：1、2017年年休假工资差额1554.67元、2018年度未休年休假工资817.87元。2、律师费189.97元。二、准许田二英撤回第三项仲裁请求。三、驳回田二英的其他仲裁请求。田二英不服仲裁裁决，于2018年10月16日诉至一审法院，请求判令深圳时韵鞋业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金43852元（9.5×4616=43852）；支付2018年1月工资差额520元（4048-3528=520），2018年2月工资差额1592元（4048-2456=1592）；2018年4月份工资差额84元（4048-3964=84）；支付2018年6月1日至2018年6月12日工资1619元（4048÷30×12=1619）；支付2017年度年休假工资2790元（4048÷21.75×5天×300%=2790元）、2018年度年休假工资1116元（4048÷21.75×2天×300%=1116元）；支付为本案支付的律师费用4000元。田二英、深圳时韵鞋业有限公司均认可田二英2009年6月6日入职，工作岗位为普工。在一审庭审中，在回答“田二英离职的原因是什么？”这一问题时，田二英称“深圳时韵鞋业有限公司克扣工资。”深圳时韵鞋业有限公司“因为我公司厂房搬迁，田二英不愿意随之搬迁”。依照深圳时韵鞋业有限公司所提交的工资表，田二英在2018年1月份正常工作时间工作176小时，平时加班22小时，周末加班32小时。深圳时韵鞋业有限公司工资表上田二英2018年1月份应发工资为4030元。田二英在2018年2月份正常工作时间工作88小时，平时加班18.5小时。深圳时韵鞋业有限公司工资表上田二英2018年2月份应发工资为2901元。田二英在2018年4月份正常工作时间工作160小时，平时加班40小时，周末加班32小时。深圳时韵鞋业有限公司工资表上田二英2018年4月份应发工资为4430元。一审庭审中，在回答“4048是什么数？”这一问题时，田二英称“离职前12个月实发工资剔除2018年2月份的工资，其余11个月相加再除以11。”在回答“你有何依据要求深圳时韵鞋业有限公司每月工资均按4048元给付？”这一问题时，田二英称“每个人的工资都是相对稳定的，与平常差不多的出勤，工资应当保持一致，所以我就按照这个标准计算出一个基准，如果与基准存在差距，就存在少发工资”。一审庭审中，在回答“你在2017年度、2018年度各休了多少天年休假？”这一问题时，田二英称“2017年一天没休，2018年我也没休过。”在回答“你公司对田二英要求你公司支付未休年休假工资有无异议？”这一问题时，深圳时韵鞋业有限公司称“有异议，我公司这个年休假均在春假假期中已经给了5天的，而且公司发了这5天的带薪休假工资。2018年2月份的工资条中也能体现出在2月份我公司统一安排休了5天，给了补贴490元。我公司在春节期间都会统一安排员工休假，公司不方便员工单独去休，所以都是统一安排。”在回答“深圳时韵鞋业有限公司称其公司每年过年春假期间均有休连续15天假期，其中5天为带薪年休假，对此事实你是否认可？”这一问题时，田二英称“我确实是休了15天的假，但是深圳时韵鞋业有限公司从未表明过其中5天是属于年休假，也从未表明过这个是年休假工资。如果法庭最后认定这个是休了年假，那么请法庭予以核算，按实际支付”。田二英2017年1月工资明细表中明确载明年假天数为5，年假补贴为467元。田二英2018年2月工资明细表中明确载明年假天数为5，年假补贴为490元。田二英在离职前12个月即2017年6月至2018年5月期间平均每月应发工资为（5070+4980+4190+4080+3980+4330+4843+4030+2901+4525+4430+4587+1940）÷12=53886÷12=4490.50元。田二英为本案劳动争议支付律师费4000元。深圳时韵鞋业有限公司未对仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，田二英、深圳时韵鞋业有限公司已签订书面劳动合同，劳动关系明晰，双方均应依法履行各自义务。（一）关于诉讼请求中的支付2018年1月工资差额520元，2018年2月工资差额1592元；2018年4月份工资差额84元。2013年10月10日《劳动合同》中明确载明“……四、劳动报酬（一）田二英正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第2种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。……2、计件工资：1600……”双方签订的最后一期劳动合同2013年10月10日《劳动合同》中约定田二英正常工作时间的工资标准为2013年1月1日起的深圳市最低工资收入1600元。此后双方未签订书面文件提高计件工资的数额。但鉴于合同中约定的正常工作时间的工资标准不得低于当地最低工资标准，2018年1、2、4月的正常工作时间的工资标准应为当时的最低工资收入2130元。田二英要求深圳时韵鞋业有限公司每月工资均按照4048元发放缺乏依据，一审法院对田二英此诉称不予采信。依照正常工作时间的工资标准2130元，田二英在2018年1月份应发工资为2130÷21.75÷8×（176+22×150%+32×200%）=97.93÷8×（176+33+64）=12.24×273=3341.52元。而深圳时韵鞋业有限公司工资表上田二英2018年1月份应发工资为4030元。田二英在2018年2月份应发工资为2130÷21.75÷8×（88+18.5×150%）=97.93÷8×（88+27.75）=12.24×115.75=1416.78元。而深圳时韵鞋业有限公司工资表上田二英2018年2月份应发工资为2901元。田二英在2018年4月份应发工资为2130÷21.75÷8×（160+40×150%+32×200%）=97.93÷8×（160+60+64）=12.24×284=3476.16元。而深圳时韵鞋业有限公司工资表上田二英2018年4月份应发工资为4430元。依照以上核算，深圳时韵鞋业有限公司已足额支付田二英2018年1月、2月、4月工资。田二英要求深圳时韵鞋业有限公司支付2018年1月、2月、4月工资差额的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院对田二英此项诉讼请求不予支持。（二）关于诉讼请求中的支付解除劳动合同经济补偿金43852元。经核算，深圳时韵鞋业有限公司已足额支付田二英2018年1月、2月、4月工资。田二英以深圳时韵鞋业有限公司克扣工资为由提出被迫解除劳动合同并要求给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院对田二英此项诉讼请求不予支持。（三）关于诉讼请求中的支付2017年度年休假工资2790元、2018年度年休假工资1116元。深圳时韵鞋业有限公司未能提交充分证据证实田二英已休年休假，故应向田二英支付未休年休假工资。田二英在2017年度应休年休假5天。田二英2017年1月工资明细表中明确载明年假补贴为467元。田二英要求支付2017年度未休年休假工资差额4490.50÷21.75×5×200%-467=206.46×5×200%-467=2064.60-467=1597.60元的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。田二英在2018年度应休年休假（31+28+31+30+31+11）÷365×5=162÷365×5=0.44×5=2.2天，去除折算后不足1天的部分，即年休假2天。深圳时韵鞋业有限公司应支付田二英2018年度未休年休假工资差额4490.50÷21.75×2×200%-490=206.46×2×200%-490=825.84-490=335.84元。但深华劳人仲（大浪）案【2018】860号仲裁裁决书裁决深圳时韵鞋业有限公司支付田二英2018年度未休年休假工资817.87元，深圳时韵鞋业有限公司未对仲裁裁决提起诉讼，故深圳时韵鞋业有限公司应支付田二英2018年度未休年休假工资817.87元。（四）关于诉讼请求中的支付律师费4000元。深圳时韵鞋业有限公司应支付田二英律师费（1597.60+817.87）÷（43852+520+1592+84+2790+1116）×4000=2415.47÷49954×4000=4.84%×4000=193.60元。田二英于庭审中撤回要求支付2018年6月1日至2018年6月12日工资1619元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告深圳时韵鞋业有限公司于判决生效之日起三日内支付原告田二英2017年度未休年休假工资差额1597.60元；二、被告深圳时韵鞋业有限公司于判决生效之日起三日内支付原告田二英2018年度未休年休假工资差额817.87元；三、被告深圳时韵鞋业有限公司于判决生效之日起三日内支付原告田二英律师费193.60元；四、驳回原告田二英其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，田二英确认，如果按一审认定的最低工资标准计，只有2018年2月份的工资少支付。田二英2018年2月份的工资表载明计件工资1531元、年假补贴490元、其他850元，应发2901元，扣除失业保险、房租、水电、公积金、养老保险等，实发2456元。田二英认为上述其他项目850元是1月份少发的工资，再扣减年假补贴490元，2月份实际应发只有1561元；一审核算的1416.78元工资，没有计算春节假期3日的法定节假日工资294元，也没有计算多放假的7日假日工资，该7日为非员工本人的因素导致的停工工资，按最低工资的80%计为548.8元。将上述3日和7日工资计算在内，2月份的工资应为2260.40元。时韵公司确认田二英计算春节假期3日的法定节假日工资和多放假的7日假日工资的金额正确；但主张2018年4月份补发了1940元，是补之前的工资。田二英主张该1940元是2017年的年终奖。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是时韵公司是否未足额支付田二英2018年1月、2月和4月的工资，是否应支付解除劳动合同经济补偿金等。关于时韵公司是否未足额支付田二英2018年1月、2月和4月的工资，劳动合同约定为计件工资制，但双方均未能提交证据证明上述期间的计件量。而双方于2013年10月10日签订最后一期劳动合同约定田二英正常工作时间的工资标准为2013年1月1日起的深圳市最低工资收入1600元/月。田二英并无证据证明双方约定了更高的工资标准，故一审按2018年当时最低工资标准2130元/月计算田二英2018年1月、2月和4月的工资并无不当。田二英确认如果按最低工资计，2018年1月和4月的工资已发足，但2月份应为2260.46元，时韵公司只发了1561元（2901-850-490），差了699.46元。时韵公司主张2018年4月份补发了1940元，是补之前的工资。田二英主张该1940元是2017年的年终奖。本院认为，关于1940元款项的性质，银行转账清单摘要记载为工资，而田二英并无证据证明该款发的是2017年的年终奖，故本院采信时韵公司的主张，认定1940元是补发的工资，故可以认定2018年2月份的工资也已足额支付。故田二英主张因公司未足额支付工资被迫解除合同的经济补偿金，一审不予支持，并无不当。时韵公司在二审答辩中明确同意上诉人第4项上诉请求，本院予确认，也即被上诉人应当支付上诉人2017年度未休年休假工资2790元，2018年度未休年休假工资1116元。关于律师费，按田二英请求获支持的比例，本院酌定时韵公司应支付田二英律师费400元。综上，一审适用法律正确，本院根据时韵公司在二审中对田二英部分上诉请求的确认，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初6385号民事判决；二、被上诉人深圳时韵鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人田二英2017年度未休年休假工资2790元；三、被上诉人深圳时韵鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人田二英2018年度未休年休假工资1116元；四、被上诉人深圳时韵鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人田二英律师费400元；五、驳回上诉人田二英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人田二英负担5元，被上诉人深圳时韵鞋业有限公司负担5元，当事人应当在本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇二〇年四月七日书记员 赖汉贞（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。