河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终164号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）孔令斌，男，1969年12月21日出生于山西省襄汾县，汉族，小学文化，农民，住山西省襄汾县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，2019年7月13日被刑事拘留、同年8月15日被执行逮捕。指定辩护人刘克成，河南忠良律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李江奇，男，1982年7月24日出生于山西省襄汾县，汉族，初中文化，农民，住山西省襄汾县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，2019年7月13日被刑事拘留、同年8月15日被执行逮捕。指定辩护人韩辉，河南忠良律师事务所律师。河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人孔令斌、李江奇犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年1月3日作出（2019）豫1722刑初839号刑事判决。在法定期限内，原审被告人孔令斌、李江奇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：被告人孔令斌、李江奇二人预谋后欲购买毒品进行贩卖谋取利益。2019年7月初，孔令斌、李江奇驾车从山西来到上蔡县党店镇找到赵德贵（另案处理），商量从赵德贵处购买毒品，商量成功后，被告人孔令斌、李江奇返回山西筹备购买毒品的资金。2019年7月13日，被告人孔令斌、李江奇驾驶晋Ｌ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，带着准备购买毒品的50,000元现金再次从山西来到上蔡县党店镇找到赵德贵，以48,000元的价格从赵德贵处购买毒品冰毒两包，在驾车返回山西途中被当场查获。经称重，两包冰毒分别重98.93克、68.68克。经鉴定，该毒品含有甲基苯丙胺成分，含量为76.3％、78.9％。另查明，案发后，公安机关扣押了被告人李江奇持有的人民币2,000元（未随案移送），扣押的被告人李江奇驾驶的晋Ｌ×××××黑色丰田凯美瑞轿车一辆，并于2019年12月16日发还车辆所有人张鑫；扣押的毒品可疑物（白色晶体）2包，由侦查机关于2019年8月23日上交驻马店市公安局。原判认定上述事实的主要证据有：户籍证明、襄汾县公安局古城派出所证明、行政处罚决定书2份、强制隔离戒毒决定书1份、户名为刘偏、手机卡号为135××××2418通话记录、话单说明、河南省上蔡县人民法院（2017）豫1722刑初903刑事判决书1份、监视居住决定书、释放通知书、上蔡县看守所暂不予收押情况说明书、抓获经过、上缴毒品单据1份、安旭生死亡证明、户口注销证明各一份，物证扣押物品清单、物证照片四张，检查笔录，称重笔录、称量照片4张，辨认笔录，鉴定意见，视听资料，同步录音录像光盘六张、辨认视频一张，同案人赵德贵的供述，被告人孔令斌、李江奇的供述和辩解。原审法院认为，被告人孔令斌、李江奇违反法律规定，明知是毒品而故意贩卖并驾驶车辆运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人孔令斌、李江奇共同预谋、共同出资，在共同犯罪中的作用相当，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孔令斌、李江奇贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人孔令斌、李江奇均系初犯，所购买的毒品没有造成扩散，可对其酌情从轻处罚。被告人孔令斌、李江奇归案后对其犯罪事实虽如实供述，但当庭否认其购买毒品为了贩卖的主观目的，均不构成坦白。公安机关扣押、未随案移送被告人李江奇持有的人民币2,000元，属二被告人共同购买毒品的费用，应由扣押机关依法处理。综上，根据被告人孔令斌、李江奇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孔令斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元（没收的财产限本判决生效之日起30日内缴纳）。二、被告人李江奇犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元（没收的财产限本判决生效之日起30日内缴纳）。三、未随案移送扣押被告人李江奇持有的人民币2,000元，由扣押机关依法处理。上诉人孔令斌上诉称，其购买毒品是为了吸食而不是贩卖；其购买毒品数量占比较小，且到案后如实供述，一审量刑过重。辩护人意见为，对孔令斌购买毒品的事实不持异议，但认定孔令斌为贩卖而购买毒品的证据不足，应以运输毒品罪处罚；孔令斌系初犯，认罪态度良好，涉案毒品被全部查获，未流入社会，社会危害性小，希望二审对孔令斌酌情从轻处罚。上诉人李江奇上诉称，对罪名及事实无异议，但其系初犯，所购买的毒品没有造成扩散，到案后如实供述，一审量刑过重。辩护人意见为，李江奇的行为不符合贩卖毒品的构成要件；原判作为定案证据的检查笔录、扣押清单、毒品封存、称重、提取等证据存在程序瑕疵，应予以排除；本案存在“特情引诱”情节；李江奇系从犯、自身吸毒、坦白，一审量刑过重。二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人孔令斌及其辩护人、上诉人李江奇的辩护人提出二上诉人的行为不构成贩卖毒品罪的意见，经查，孔令斌、李江奇在侦查阶段的供述，且有同步录音录像予以佐证，与同案赵德贵的供述，扣押的毒品及驾驶的晋Ｌ×××××车辆，通话记录等证据之间能够相互印证，足以证实孔令斌、李江奇共同预谋、商议共同筹集毒资，出于贩卖目的而先后两次驾车到上蔡县党店镇赵德贵住处商谈、购买毒品的犯罪事实。后孔令斌将毒品放置在李江奇驾驶车辆副驾驶位置的脚垫下面，二人在驾驶车辆返回山西行驶至高速路口时被抓获，二人的行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件，依法已构成贩卖、运输毒品罪。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人孔令斌提出其购买毒品数量占比较小，李江奇的辩护人提出李江奇系从犯、坦白的意见，经查，孔令斌、李江奇共同预谋、商议共同出资购买毒品，并由孔令斌联系卖家、李江奇提供交通工具，二人相互配合、分工协助，在共同犯罪中地位、作用相当，均系主犯。李江奇到案后虽如实供述了其犯罪事实，但一审开庭时对其购买毒品为了贩卖的目的予以否认，其行为依法不能认定为坦白。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李江奇的辩护人提出原判作为定案证据的检查笔录、扣押清单、毒品封存、称重、提取等证据存在程序瑕疵，应予以排除的意见，经查，公安机关在西平高速路口查扣李江奇驾驶的车辆时发现孔令斌乘坐的副驾驶位置的脚垫下有毒品疑似物，此时孔令斌已被公安机关作为犯罪嫌疑人，办案人员当时制作的检查笔录、扣押清单、称重笔录均由孔令斌本人签字，且称重、取样时间依序进行，程序上并无不当。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李江奇的辩护人提出本案存在“特情引诱”情节的意见，经查，本案中现有证据不能证实孔令斌、李江奇本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯罪，进而实施毒品犯罪的。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人孔令斌及其辩护人，上诉人李江奇及其辩护人提出一审量刑过重的意见，经查，孔令斌、李江奇系初犯，购买的毒品没有流入社会造成扩散等相关情节，原判在量刑时已予以充分考虑，一审判决根据孔令斌、李江奇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法在量刑幅度内裁量的刑罚并无不当。故该意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  赵雪莲二〇二〇年四月十四日书记员  张文蔷