河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终692号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北东岳建设集团股份有限公司。住所地：河北省沧州市运河区北环西路38号。 法定代表人：岳福廷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建国，男，1954年3月2日出生，汉族，高中文化，该公司员工，现住河北省沧州市运河区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司。住所地：河北省沧州渤海新区南大港产业园区高新技术工业聚集区。 法定代表人：李新爱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘凯庆，河北金冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾新占，河北树仁律师事务所律师。 上诉人河北东岳建设集团股份有限公司（以下简称东岳公司）、上诉人沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司（以下简称圣莱特公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初6691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北东岳建设集团股份有限公司上诉请求：l.撤销（2018）冀0983民初6691号民事判决，依法改判；2.依法改判圣莱特公司给付东岳公司一审判决的基础上增加工程款185324.78元;3.依法改判给付东岳公司协议中约定的已付工程进度款的付款违约金176068元;4.依法改判给付东岳公司有协议约定的应付未付工程款的违约金，从圣莱特公司使用办公楼的2013年11月28日起至付清所欠工程款之日止；5.依法改判给付东岳公司为圣莱特公司垫付的办公楼和实验楼材料检测、试验费22480元，并支付利息；6.依法改判给付东岳公司为维护权利和义务，申请司法鉴定的5万元鉴定费；7.本案一、二审的诉讼费及各种费用均由圣莱特公司承担。事实和理由：（1）2012年7月22日东岳公司与圣莱特公司签订建设办公楼施工协议，协议中明确了工程结算方式和标准、付款方式、违约责任、工程进度和质量要求，每段工程质量合格、资料齐全后付总进度款的10-20%。东岳公司按照协议要求于2013年8月18日按时完成了办公楼和其他6项辅助工程。圣莱特公司于2013年11月28日承认办公楼工程质量合格，文件资料齐全。直接要去了办公楼各房间的钥匙，进行了楼顶太阳能安装，办公楼各房间装修，大门镶瓷砖，购置了办公家具、沙发等进行使用。2014年2月15日在南大港质量监督站的监督下，有建设单位、设计单位、图纸审查单位、勘察单位、监理单位、施工单位进行了质量验收，达到合格标准。各单位都在河北省建设工程竣工验收报告书上盖了公章，法人签了字。已证明该工程质量完全达到合格标准。一审裁判理由与结果中，一审法院认为，原告完成所有涉案工程施工后，被告接收了部分办公楼钥匙并实际使用，且工程已经勘察、设计、施工、施工图审查机构、监理、建设部门验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据实际事实，圣莱特公司使用办公楼两年多不付结算工程款，东岳公司诉至黄骅市人民法院，圣莱特公司为恶意欠款找借口，申请鉴定公司在没有施工、设计、监理、勘察、审图、建设局质监单位的监督下，进行了不合程序、不合法律规定的鉴定。但是一审还错误的采信了这种既没有法律依据支持，又没有合法实际真实鉴定的证据。请二审法院予以纠正，改判返还所谓的整改项目维修费用185324.78元。（2）东岳公司和圣莱特公司2012年7月22日签订的协议第十二条违约责任中规定“甲方迟延交付工程款每延迟1日按所拖延工程款项的千分之一交付给乙方，并顺延相应工期。”根据约定，办公楼和警卫室涵洞、办公楼外墙保温三项共计已经付款2354536.5元，违约977天，应付给东岳公司违约金176068元。（3）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定；“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的按照约定处理。”第十三条第三款规定；“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”。根据东岳公司和圣莱特公司协议第十二条违约责任中规定，圣莱特公司应该给付东岳公司应付未付工程款的违约金应该从圣莱特公司接收钥匙使用办公楼的2013年11月28日起至付清所欠工程款之日止。（4）2013年10月20日黄骅市永兴建设工程检测有限公司不给钱不给检测报告情况下，圣莱特公司项目负责人贾文志请求东岳公司给垫付22480元现金，取回圣莱特公司委托做了几百次开有圣莱特公司名称的清单和发票。东岳公司要求偿还垫付的检测费，并按银行同期贷款支付利息。（5）2014年工程验收合格后，东岳公司和圣莱特公司结算工程款时，圣莱特公司无理取闹，东岳公司无耐诉至黄骅市人民法院请求主持公道。为了案情审理，黄骅市人民法院委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限公司作出的造价报告一份，东岳公司垫付5万元鉴定费，应该由圣莱特公司支付。综上所述，东岳公司认为黄骅市人民法院作出的（2018）冀0983民初6691号民事判决认定事实不清，适用法律错误。故依法提起上诉，请二审法院查明事实，判如所请。 沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司辩称，一、东岳公司要求增加工程款185324.78元没有依据。涉案工程均为固定价合同，东岳公司以对图纸造价的咨询意见主张工程款违法，圣莱特公司不欠任何工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。办公楼工程进行了招投标，招投标公告及投标文件均显示为固定单价，并附有工程量清单。其中办公楼招投标文件明确执行固定单价，《外墙保温工程施工协议书》、警卫室及涵洞的《施工协议书》两个协议明确约定为固定总价合同，根据司法解释对涉案工程不能另行进行工程价款评估。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。仲天公司的《工程造价鉴定意见书》属于对图纸造价的咨询意见，不能作为工程竣工结算的依据。双方应以招投标文件载明的工程款作为结算依据。本案办公楼并未增加工程量，增加外墙保温属于重复计价，东岳公司在实际施工中有多处漏项和不合格项目。如果结算应扣减工程款，本案涉案工程未经合法竣工验收，无法确定东岳公司完成的工程量，东岳公司主张工程款数额依据不足，主张圣莱特公司欠工程款没有依据。涉案工程质量不合格，东岳公司要求增加工程款没有依据，涉案工程未经合法的竣工验收，未达到给付工程款的条件，一审判决圣莱特公司支付东岳公司工程款1881494.77元没有根据。二、本案不具备支付工程款的条件，不存在圣莱特公司违约付款。关于工程款结算问题，本工程招投标文件（见证据7招标文件所附合同6.1）明确规定“全部工程完工，验收合格付合同价款的95%，5%为质保金，质保期二年，接受建设质量监督部门、检测部门、监理人、发包人验收。办公楼《施工协议书》第七条约定：“全部工程竣工后，经质检部门验收合格，资料文件齐备（材质检验合格等），由审计单位完成决算审定，结算工程款”。《招投标法》第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；要求双方严格按照招投标文件中工程款结算的规定执行。《建设工程质量管理条例》第三十七条规定：未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。本案中因出现质量问题，总监理工程师未签字，依法不能拨付工程款，不能竣工验收。东岳公司至今未交付涉案工程相关竣工报告、竣工资料等法定验收资料，导致至今未进行合法竣工验收，无论从招投标文件所附合同、《施工协议书》及行政法规规定哪一项来看，本案均未达到竣工验收和支付工程款的条件。在施工过程中，东岳公司将工程交给无资质的刘建国施工队施工，刘建国在施工过程中私刻了“河北东岳建设集团股份有限公司”公章，刘建国凭借伪造的公章制作了工程验收合格、文件资料齐备的说明，多次讨要工程款，圣莱特公司为促使工程早日完工，陆续拨付工程款，但拨款属于超进度拨款。至2014年1月底前，圣莱特公司已支付东岳公司工程款合计2871324.5元，圣莱特公司属于超付款进度支付了工程款，不存在欠付工程款的违约事实，东岳公司主张逾期付款违约金没有道理。三、东岳公司主张检测费及利息无事实依据。东岳公司主张的检测费没有事实依据和证据支持，一是东岳公司没有具体的检测报告，不能证明确实花费了鉴定费，更不能证明该鉴定费与本案工程相关。本案东岳公司属于包工包料，东岳公司承担着提供合格材料的义务，而东岳公司在工程基础上因为使用了不合格的水泥被质检站停工整改，东岳公司为保证施工材料合格有必要对原材料进行检验。即便有检测费的支出，也应该东岳公司承担。四、东岳公司主张鉴定费没有依据。东岳公司主张的鉴定费并没有充分证据，况且仲天公司不具有司法鉴定资质，鉴定程序违法，仲天公司的《工程造价鉴定意见书》不足采信。东岳公司主张鉴定费没有依据。综上所述，东岳公司上诉没有事实及法律依据，请二审法院驳回东岳公司的上诉请求。 沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司上诉请求：1.依法撤销河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初6691号民事判决书，改判驳回东岳公司的诉讼请求；2.依法改判支持圣莱特公司的一审反诉诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由东岳公司承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。1.涉案工程应进行工程质量鉴定。在原审一审及发还重审一审中圣莱特公司要求法院委托相关机构进行消防验收鉴定，对办公楼全面质检鉴定（详见发还重审中2019年3月26日司法鉴定申请书17项鉴定申请），对涉案工程需要修复的工程项目进行工程价款评估，目前己经暴露出了办公楼主体工程质量不合格，消防不合格，有必要进行全面质量鉴定、消防鉴定及修复项目价款评估，一审法院不进行鉴定是错误的，属于程序违法，应予纠正。2.一审判决对双方招投标的事实采取回避的态度不进行分析说明，对招投标文件未予认定，明显错误。涉案工程进行了招投标，东岳公司中标，圣莱特公司在发还重审一审诉讼中提供了招标代理合同、招标文件、工程量清单、东岳公司投标文件、中标通知书，并经东岳公司当庭质证。但一审判决对这部分事实及证据采取回避态度不进行分析说明，对招投标文件未予认定，明显错误。而且，招投标文件及中标通知书明显采用工程量清单计价的固定单价计价方式，双方签订的《施工协议书》约定执行河北省2008定额计价方式，与招投标文件实质性内容相背离，违反《招投标法》第五十九条的规定，是无效的。一审判决对双方招投标这一重要事实未予认定，直接导致判决认定其他事实的错误，最终导致判决的错误。3.一审鉴定严重违法。仲天公司的《工程造价鉴定意见书》并未附有单位司法鉴定许可证，鉴定人也未附有《司法鉴定人执业证》，而原审一审委托的另一鉴定单位沧州科技事务所司法鉴定中心的《鉴定意见》既附有单位司法鉴定许可证，鉴定人附有《司法鉴定人执业证》。沧州市仲天造价咨询事务所有限公司不是司法鉴定机构，鉴定人更没有司法鉴定资质，更没有列入河北省高级人民法院鉴定人名录。实际上具备司法鉴定资质的工程价款评估单位有很多，完全可以选择有资质的单位进行司法鉴定。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条:“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的，符合要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。但一审法院并未组织双方协商选择鉴定机构，而是直接指定。鉴定检材没有任何施工资料，鉴定过程中没有通知圣莱特公司提交鉴定材料，圣莱特公司自己安装的警卫室地板、门窗等（见发还重审一审证据23、24），而且东岳公司未结算施工的电费10809元。仲天公司只是参看施工图纸估算，并未按照工程实际情况进行鉴定，而东岳公司并未按图施工，涉案工程设计为水泥砖砌筑结构，东岳公司擅自变更为红砖砌筑结构。塑钢门窗设计为平开的大规格，东岳公司改为平开降低了质量规格。办公楼设计了断桥铝门窗、卷帘门、通风系统但施工方未做，图纸设计施工中需使用纯净水，仲天公司也将水列入计价范围（见仲天公司工程造价鉴定意见书单位工程人材机价差表第1页、第2页），但东岳公司就地取用盐碱水，仲天公司评估时未对上述项目工程价款进行据实评估和进行扣除。图纸设计原本就包括外墙保温，后来双方签订《外墙保温工程协议书》，对该项价款进行了专门约定，但仲天公司按图纸设计又将外墙保温列入评估范围（见工程造价鉴定意见书单位工程人材机价差表第1页），属于重复评估。鉴定时未组织双方当事人对鉴定检材质证，未事先告知圣莱特公司谁是鉴定人，更未询问是否申请鉴定人回避。鉴定报告中单项的建筑工程造价鉴定意见书（见一审鉴定报告）中需要签名盖章的地方均是空白（见仲天公司工程造价鉴定意见书，详见原审一审案卷），包括造价工程师一栏、校对人一栏、审定人一栏、编制单位一栏没有签字盖章，没有人和单位对鉴定结果负责。本案属于固定单价合同，招标文件（见发还重审一审证据2）、投标文件（见发还重审一审证据4、证据5）的工程价款为固定单价，并附有工程量清单（见发还重审一审证据3），不能采取定额预决算，而鉴定报告却釆取定额预决算。垓鉴定报告违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的有关审判人员对鉴定书审查的规定，仲天公司报告属于对图纸造价的咨询意见而非对建筑物实物工程价款评估的司法鉴定报告，不具有证据的客观性、关联性，不能作为证据使用。4.东岳公司在办公楼基础使用的水泥质量不合格及消防应急灯管道设计的防火的钢管其擅自更换为塑料管，这些重大安全隐患问题没有整改措施至今未能解决。《消防法》第十三条：……依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。发还重审一审判决让圣莱特另案主张权利，忽视了办公楼为一个整体工程理应包括基础及消防工程。应急灯管道属于消防工程，在消防工程不合格的情况下，建筑物不能验收更不能投入使用，该判决让另案主张属于程序违法。5.在一审程序中圣莱特公司向黄骅市法院预交了鉴定费15000元（见发还重审一审卷宗圣莱特公司提交的银行转账记录两份），但发还重审一审判决未说明实际花费了多少鉴定费，也未出具鉴定费票据以及未说明鉴定费最终如何承担。程序违法。6.一审程序中东岳公司代理人刘建国资格违法，刘建国1954年3月2日出生，2014年3月2日己达到法定退休年龄，不可能再保持合法的劳动关系。在施工过程中，代理人刘建国私刻“河北东岳建设集团股份有限公司”公章，凭借伪造的公章制作了工程验收合格、文件资料齐备的文件多次讨要工程款280余万元，公安部门对刘建国造假章案进行了刑事立案（见发回重审证据19沧州市公安局渤海新区分局对刘建国伪造印章决定、受案回执），刘建国为犯罪嫌疑人正在被调查，不能作为代理人代理案件。发还重审一审中圣莱特公司提出刘建国不能作为代理人，但发还重审一审法院对刘建国违法代理不予纠正，导致违法代理。二、一审判决对东岳公司承建涉案工程范围及工程款数额的认定错误。（一）关于东岳公司承建涉案工程范围。1.通过招投标，东岳公司中标工程包括沧州圣莱特太阳能光热基地承压水箱车间、集热器车间、办公楼建筑工程，东岳公司仅承建了办公楼工程，未承建太阳能光热基地承压水箱车间、集热器车间工程。即便是东岳公司所施工的办公楼也未按照图纸施工，圣莱特公司在发还重审中提交的2019年3月26日司法鉴定申请书中17项鉴定申请所涉及到的项目均是东岳公司擅自变更图纸设计、偷工减料的范围，存在严重的质量问题。2.办公楼外墙保温包含在办公楼工程之内，图纸及招投标文件中工程量清单包含有外墙保温。虽然双方于2013年5月19日签订了办公楼外墙保温工程协议书，但与招投标文件有实质性的冲突，该协议书是无效的。一审判决将外墙保温认定为增项工程，明显错误。3.除办公楼工程外，东岳公司主张增加施工项目为研发楼基础、警卫室大门、涵洞、外墙保温、北车间抹灰、围墙人工、养鱼池58个人工等，东岳公司不能提供合同，更未提交任何施工资料，不能说明该工程为东岳公司承建。（二）关于东岳公司承建工程的工程款。1.涉案工程均为固定价合同，其中办公楼招投标明确执行固定单价，警卫室及涵洞的《施工协议书》两个协议明确约定为固定总价合同，不能另行进行工程价款评估。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。办公楼工程进行了招投标，招投标公告及投标均显示为固定单价，并附有工程量清单。证据招标代理合同（见发还重审一审证据1），招投标文件（见发还重审一审证据2）、投标文件（见发还重审一审证据4,4、4本工程釆用固定单价合同）、招标附的工程量清单（见发还重审一审证据3），其中东岳公司出具的投标函中承诺按照招标文件内容执行，东岳公司投标文件（商务部分）为工程费用汇总。《招投标法》第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。本案中《施工协议书》约定的每平方暂定单价885元，执行2008《河北省建筑工程预算定额》等，明显与招投标文件相违背，是无效的。2.涉案工程竣工验收合格前不能进行价格鉴定，价格鉴定报告不具有合法性、客观性，不能作为证据使用。2014年5月10日组织了对办公楼外观的初验，发现十四项不合格，要求东岳公司一个月整改完毕。但东岳公司拒绝整改，至今未能组织竣工验收，其他工程均未组织过任何竣工验收，东岳公司未提供任何施工资料，致使竣工验收无法进行。工程项目竣工验收合格是进行价格鉴定的前提，涉案工程不合格，不能进行价格鉴定。3.光热基地承压水箱车间、集热器车间、办公楼工程中标价为3020342.49元，如工程竣工验收合格按中标价计算工程款，如不合格不能计算工程款。增加的工程，警卫室及涵洞约定固定总价为90000元，需经验收合格后，计算工程款。研发楼基础不能计算工程款，研发楼仅进行了基础施工，工程尚未完工，更没有进行验收。北车间抹灰因施工质量不合格，施工方己经明确说不要工程费用，围墙人工、养鱼池58个人工，圣莱特公司己付清工程款。三、一审判决认定东岳公司承建的工程质量合格，明显认定事实错误。1.本案工程未经竣工验收合格，工程质量需要鉴定。东岳公司在办公楼基础施工中就使用了不合格水泥（见原审一审证据对质监站的建设工程质量整改通知回复、检测报告），对基础之上的主体工程影响程度不可预见，比如安全、使用寿命等。施工过程中以次充好，偷工减料，将消防应急灯管道本应使用防火的钢管其擅自更换为塑料管（见原审一审沧州科技事务司法鉴定中心《司法鉴定意见书》），一旦发生火灾后果不堪设想。原审法院委托所做的《沧州科技事务司法鉴定中心关于黄骅市圣莱特办公楼的鉴定意见》证实现场勘查办公楼外观可见13项不合格。《工程造价鉴定意见（沧仲鉴字[2016]18号）（见一审案卷中的证据）说明：需要更换塑料管。五、鉴定结果：无具体方案无法更换，证实了消防工程整体不合格且无法改正，这仅是外观可见的不合格项目，办公楼及其他工程均存在不同程度的偷工减料，都存在质量不合格。原审一审中圣莱特公司提交了23张照片，在发还重审一审中又提交30张照片（见发还重审一审证据16），从外观上足以显示涉案工程质量不合格。目前目测发现涉案工程设计为水泥砖砌筑结构，施工方擅自变更为红砖砌筑结构，大大降低了设计强度，存在安全隐患。塑钢门窗偷工减料，达不到设计要求。办公楼设计了通风系统但施工方未做，办公楼屋面设计使用珍珠岩做保温材料，施工方偷工减料未做。施工方使用盐碱水用于工程施工，导致墙体抹灰出现大面积返碱脱落，连接建筑材料的水泥砂浆粉化，存在安全隐患。应急灯使用易着火的塑料管，存在火灾隐患。警卫室、研发楼水泥层粉化脱落灰缝粉花无强度脱落，露出了里面的红砖，明显为豆腐渣工程。施工方拒不提供施工资料、材质合格证及材料试验资料，而办公楼基础施工中施工方就使用了强度不合格水泥，建筑物内部质量令人担忧。为查明事实，圣莱特公司向法院申请对涉案工程的基础、主体、梁柱结构、二次结构、墙体抹灰、消防等工程质量进行司法鉴定，以便查明案件事实，质量鉴定能分清责任，对处理本案有利，法院应准许质量鉴定。经圣莱特公司多次要求，发还重审一审法院对涉案工程质量未予鉴定，程序违法。2.东岳公司提交的落款日为2014年2月15日的竣工报告、竣工验收报告不是合法有效的证据，缺少印章，缺少签字，内容也与实际不符，当时为质监站验收交手续编造的，设计、审图、监理单位均出具证明说明了工程未验收合格。圣莱特公司提交发还重审一审证据17“东岳公司张贴的敬告各位通知”，能够充分证明2014年5月10曰前该工程未进行过竣工验收，落款为2014年2月15日的竣工报告、竣工验收报告是无效的。该证据原件保存于原审一审卷宗中，系圣莱特公司提交。竣工验收应依据行政法规和部门规章的规定进行，《建筑法》第61条规定“竣工验收必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料;（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。第三十七条：工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。本案中原告未按《建设工程质量管理条例》第十六条的规定提供相关资料，竣工验收的前提条件均不具备，也未进行竣工验收，原告所称的竣工验收不具备法律效力。当地质监站组织的办公楼竣工初验的时间是2014年5月19日，初验没有形成一致意见，发现了不合格项目十四项，要求东岳公司三十日内整改完毕，东岳公司一直未整改。《河北省建设工程竣工验收及备案管理办法》（冀建法（2008）759号）第六条规定：参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应当协商提出解决的方法，待意见一致后，重新组织工程竣工验收。至今办公楼工程尚未整改完成和组织竣工验收。一审判决认定涉案工程合格，明显认定事实错误。因工期一再延误，圣莱特公司与东岳公司协商接收了三分之一的钥匙，没有人员进入，不存在一方“擅自”使用的问题。建筑工程质量认定是专业性工作，不是当事人自认，建设部发布的《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》建质（2014）124号明确规定了建筑工程质量实行终身负责制，无论什么时候，东岳公司均应对涉案建筑物基础、主体、梁柱结构、墙体抹灰、消防等工程质量负责。3.2014年5月19日《竣工会议纪要》系东岳公司单方制作，其他单位并未认可盖章，没有任何证据效力，该《竣工会议纪要》自认有三项工程质量不合格，需要整改。另外发还重审一审判决认定2014年5月19日施工方东岳公司主持进行了验收并作出《竣工会议纪要》于法无据，主持竣工验收的只能是建设方，不可能是施工方，《竣工会议纪要》也只能是建设方牵头包括监理、设计、审图、质检站等各方参与才具有法律效力。四、本案不具备支付工程款的条件，应驳回东岳公司的诉讼请求。《建筑法》第61条规定:“竣工验收必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：……（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；……庭审己经查明所有施工资料均掌握在东岳公司手中，竣工验收前提是提供竣工验收报告及完整的技术档案和施工管理资料，有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，以及工程质量检测和功能性试验资料。在施工方尚未提交施工资料、实验报告的情况下，不可能进行合法的竣工验收。招标文件所附合同6.1明确规定“全部工程完工，验收合格付合同价款的95%,5%为质保金，质保期二年，接受建设质量监督部门、检测部门、监理人、发包人验收，圣莱特公司聘请了河北东旭工程建设监理有限公司提供工程监理服务（见证据12建设工程委托监理合同），根据《招投标法》第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；要求双方严格按照招投标文件中工程款结算的规定执行。办公楼《施工协议书》第七条约定：“全部工程竣工后，经质检部门验收合格，资料文件齐备（材质检验合格等），由审计单位完成决算审定，结算工程款”。本案涉案建筑没有经质检验收合格，也没有齐备的施工资料和材质检验合格资料，更没有任何审计单位进行决算审定，根本没有达到支付工程款的条件。此外《建设工程质量管理条例》第三十七条：未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。本案中因出现质量问题，总监理工程师未签字，依法不能拨付工程款，不能竣工验收。无论从招投标文件所附合同、《施工协议书》及行政法规规定哪一项来看，本案均未达到支付工程款的条件。一审判决判令圣莱特公司给付东岳公司工程款1881494.77元，判决明显错误，应驳回东岳公司的诉讼请求。五、东岳公司延误工期应支付违约金共计1655283.4元。东岳公司中标后违背承诺未派驻项目经理陶子亮组织施工，将工程交给包工头刘建国施工，刘建国组建了一个既无专业人员又无施工技能的施工队，项目经理换过若干次，最后连伙房大师傅都当上了项目经理，施工现场管理混乱，工期一拖再拖，至今未能完工和通过竣工验收，即便是按照东岳公司所谓的验收时间，也属于严重延误工期，发还重审一审判决对延误工期的事实不予认定属于错误。办公楼工程进行了招投标（见发还重审一审证据1、招标代理合同、证据6中标通知书），根据东岳公司投标文件（见发还重审一审证据4），东岳公司保证在90天（即2012年10月22日）竣工验收后交付，实际情况2014年5月10日办公楼工程才基本完工，2014年5月19日查看外观就发现了需要整改的问题达14项要求整改，整改时间为一个月，但东岳公司至今未整改完成。至原审反诉日，办公楼工程逾期达679天，扣除顺延的工期7.5天，工期逾期长达671.5天。根据招标文件所附合同（见证据7）“违约责任：承包方竣工每延迟一天，扣工程款总额的千分之一”，有明确的违约金计算方法。东岳公司延误工期还在持续，应按继续按每天工程款的千分之一继续承担违约责任至竣工验收合格之日。2013年6月13日签订关于警卫室及涵洞的《施工协议书》（见证据4）,约定工期30天2013年7月13日竣工，每延期一天扣除100元/天延误费，至今警卫室及涵洞没有达到“甲、乙、监理方验收合格，有关资料齐备”交工要求，至原审反诉日逾期达404天。2013年5月19日签订《外墙保温工程协议书》（见证据3）,工期60天2013年7月18日竣工，每延期一天扣除100元/天延误费。该工程至今未通过竣工验收，没有任何资料，至反诉日逾期达399天。办公楼《施工协议书》、《外墙保温工程施工协议书》、警卫室及涵洞的《施工协议书》三个项目是各自独立的项目，对工期和延误违约金进行了单独的约定，东岳公司应承担工期延误违约金。东岳公司延误工期还在持续，应继续承担违约责任至竣工验收合格之日。六、工程款需扣除费用。1.以下项目需要扣除费用：警卫室地板及安装费、门窗及安装费由圣莱特公司出资结算合计10200元，应予在工程款中扣除（见发还重审一审证据23、24）。施工期间电费10809元应由东岳公司负担，应在工程款中扣除（见发还重审一审证据7《施工协议书》）。2.原审一审中圣莱特公司向法院预交了鉴定费15000元，用于鉴定外观十四项的质量问题，鉴定报告结论是办公楼工程外观有质量问题，鉴定费应由施工方承担。七、一审判决适用法律错误。《施工协议书》与招投标文件实质性内容相背离，是无效的；涉案工程质量不合格，未经竣工验收，本案不具备支付工程款的条件，东岳公司的诉讼请求应予驳回。基于以上事实，判决应适用《合同法》、《招投标法》等有关无效合同的规定，以及适用《建筑法》、《建设工程质量管理条例》有关竣工验收、工程质量的规定，但一审判决未适用，明显错误。综上所述，一审判决认定事实错误，判决明显不公正，适用法律错误，对涉案工程应当进行质量鉴定而未进行。请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回东岳公司的诉讼请求，支持圣莱特公司的上诉请求。 河北东岳建设集团股份有限公司辩称，2012年7月22日，东岳公司和圣莱特公司签订了办公楼建筑施工协议书，东岳公司按照施工协议书中的约定进行了建筑施工，圣莱特公司由项目负责人张增占、贾文志、李瑞江现场监督指导，并委托了河北旭东工程建设监理有限公司进行办公楼工程监理。东岳公司于2013年8月18日全部完成了圣莱特公司单位的办公楼、办公楼外墙保温、警卫室涵洞、研发楼、围墙、车间抹灰、原办公楼地槽人工七项建筑工程。圣莱特公司按照协议中第七款约定，已付工程进度款2871324.5元，还有已经开完地税发票的289725元未付。建筑工程全部完工后，圣莱特公司认为质量合格。于2013年11月28日要去了办公楼钥匙（收条在原审证据二卷000318页），进行了太阳能安装、大门镶字、办公楼内外装修、购买了各种办公家具（购买家具收据在原卷000200页至000203页和000207页至000210页，进行了使用。办公楼于2014年2月15日在南大港质量监督站的监督下，有建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位进行了质量验收，工程达到合格标准。各单位都在河北省建设工程竣工验收报告书上盖了公章和法人签字。竣工报告书在（原审证据000474页至000478页。工程竣工验收后，东岳公司多次向圣莱特公司讨要工程进度款和工程结算款，圣莱特公司以暂时没钱和已经进行审计结算为由拖延付款。东岳公司无奈于2014年11月12日诉讼于黄骅市人民法院南大港法庭，圣莱特公司几次请求法庭回避，使案件一拖再拖没有结果。2018年7月25日沧州中院（2018）冀09民终1095号民事裁定书中明确了提纲，“本院认为，原审法院未查明以下事实；一、河北东岳建设集团股份有限公司承建哪些涉案工程，工程款是多少；二、河北东岳建设集团股份有限公司承建的涉案工程是否存在质量问题，是否已经交付使用；三、本案是否具备支付工程款的条件；四、双方是否存在违约，双方的违约情况。原审法院应在查清上述事实的基础上，结合双方的诉讼请求，依法作出处理”。在审理过程中，一审法院未按发回提纲进行审理。1.根据裁定书提纲中第一条要求，东岳公司为圣莱特公司建设的工程：（1）办公楼：司法鉴定工程款3942510.97元；（2）围墙：司法鉴定人工费107393.47元；（3）车间抹灰：司法鉴定人工费19680.29元；（4）警卫室和涵洞：协议定价90000元，加司法鉴定增加3.6米涵洞工程款6816.14元；（5）办公楼外墙保温：协议定价120000元；（6）研发楼基础：司法鉴定工程款636256.94元;（7）原办公楼地槽人工费:司法鉴定人工费15486.24元。以上七项工程款共计4938144.05元，己付2871324.5元，还欠2066819.55元。2.根据裁定书提纲中第二条要求，一审判决书第七页第（五）写明，竣工验收报告在原一审卷证据3中465页-480页。在竣工验收报告中有圣莱特公司盖章，证明工程竣工验收时圣莱特公司已认可没有质量问题。该项一审认定工程质量合格，判决时不予采信，是错误的。3.判决书第7页第（六）条写明：“2013年11月28日被告办公楼质量验收合格，进行了太阳能安装、大门镶砖，原告将房间的钥匙交予圣莱特公司，收条在原审卷证据二卷000318页，交付使用后被告安装太阳能，还有购买的办公家具收据四张在原卷000200页至000203页、000207页至000210页。证明涉案工程已交付给被告方使用”。该项在判决时不予采信，是错误的。4.根据裁定书提纲中第三条要求；一审判决书中第5页己经认定以上七项工程款4938144.05元，已经支付给东岳公司工程进度款2871324.5元，还欠工程结算款2066819.55元。5.根据裁定书提纲中第四条要求；东岳公司在一审开庭时，提供了自2012年9月16日至2013年8月18日办公楼、警卫室涵洞和外墙保温的8份地税开票证明和付款信息，己经证明圣莱特公司按照协议规定给付东岳公司工程款进度款2354536.5元，违约852天。按照协议规定缴纳违约金176068元。一审不予采信和支持，是错误的。6.一审法院委托沧州市仲天造价有限公司进行了鉴定造价，己经采用了沧州市仲天工程造价咨询有限公司鉴定报告，开庭时东岳公司己将造价咨询费50000元的发票原件和复印件都交给一审和二审法院，一审不予认定支持，是错误的。7.一审判决书中对2013年10月24日东岳公司为圣莱特公司垫付检测费22480元，圣莱特公司委托黄骅市永兴建设工程检测有限公司进行的建筑材料多次检测，有圣莱特公司多次试验流水清单，并开具圣莱特公司单位发票己证明，一审不予采信和支持，是错误的。8.一审判决书中第7页第五、六条中认定；（1）.工程质量，办公楼建筑工程经过多个主管单位进行了验收，并在河北省建设工程竣工验收圣莱特公司书上法人签字，加盖公章，证明工程竣工验收时圣莱特公司已认可没有质量问题。（2）.办公楼已经使用，2013年11月28日圣莱特公司认为办公楼质量验收合格，接收了钥匙，进行了太阳能安装、大门镶砖，还购买了各种办公家具，证明涉案办公楼已交付给圣莱特公司方使用。综上所述，东岳公司请求二审法院依法撤销（2018）冀0983民初6691号判决，依法改判，支持东岳公司的上诉请求。 河北东岳建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.一审中原告花费50000元鉴定费，要求被告承担；2.原起诉工程款2038660元（变更为2066819.55元）以及检测费22480元、违约金,由被告承担，违约金包括已付款违约金176068元，未付款违约金自2013年11月28日被告方使用办公楼之日起直至付清之日止，按照合同约定12条第一款约定支付，每延迟一日按照所拖延工程款的千分之一支付；3.本案诉讼费由被告承担。沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司反诉请求：1.判令被反诉人交付涉案工程项目及完整合格的施工资料、竣工资料、竣工报告并按相关规定办理竣工验收手续；2.判令被反诉人支付延误工期的违约金1655283.4元（计算到原审反诉起诉日）；3.对涉案工程全面质检后如能修复判令被反诉人承担相应的修复费用，如不能修复判令被反诉人负责拆除、退还已支取的工程款并赔偿损失（具体数额待鉴定后确定）；4.反诉费由被反诉人承担；5、在原审一审中反诉原告提交15000元鉴定费，原审中没有处理，反诉原告要求东岳公司承担鉴定费。 一审法院认定事实：一、原被告双方所签协议及内容 1、原被告于2012年7月22日签订施工协议书，甲方简称为圣莱特公司，乙方简称为东岳公司。协议主要内容为：“工程地点名称：沧州市渤海新区南大港高新技术聚集区办公楼一栋；工程建筑面积2935.78平方米，总造价2598165元（以实际结算为准），乙方包工包料，暂定单价885元／平方米；执行2008《河北省建筑工程预算定额》，费率按三类工程费率标准执行，本协议签订后的有关价格调整的文件不作为计价依据，远程工程增加费乙方自负；本工程不拨付工程预付款，基础完成到±0.00后经质检部门验收合格，资料文件齐备（材质检验合格等），三个工作日内拨付本工程预算价的20%，一层、二层、三层主体完成后经验收合格，资料文件齐备（材质检验合格等），三个工作日内拨付本工程预算价的15%、10%、15%，装修、玻璃幕墙、地砖、内外墙、吊顶完成经验收合格，资料文件齐备（材质检验合格等），三个工作日内拨付本工程预算价的20%，卫浴、厨房、门窗、给排水、电气、采暖等完成后经验收合格，资料文件齐备（材质检验合格等），三个工作日内拨付本工程预算价的15%，全部工程竣工后经质检部门验收合格，资料文件齐备（材质检验合格等），经审计单位完成决算审定后三个工作日内拨付至审定的工程造价的97%，剩余工程总造价的3%作为质量保证金，保证金的使用与支付按施工合同执行；工期自2012年7月22日开工至2012年12月30日竣工交付使用；工程竣工时，乙方应按国家和当地的有关竣工规定，除向有关主管部门提供竣工报告外（附图纸和报验资料）。还应向甲方另提供2套竣工报告（附图纸和资料），包括相关验收资料；违约责任：甲方迟延交付工程款每延迟1日按所拖延工程款项的千分之一交付给乙方，并顺延相应工期。如乙方不按照本协议施工或延误工期，甲方有权解除本施工协议及施工合同；工程变更：依《2008河北省建筑工程预算综合基价》三类取费，工程变更部分以审计为准进行结算。工程变更中的主要材料必须由甲方认可方可购买，双方协议单项工程变更费用增减在1000元以内的不计入工程价款调整，乙方接到甲方变更后3日内向甲方提交工程预算，工程造价经双方代表以及项目负责人确认后方可施工。双方均在协议书上盖章。” 2、2013年5月19日原被告签订办公楼增加外墙保温工程施工协议书，甲方简称为圣莱特公司，乙方简称为东岳公司。协议主要内容为：“工程总预算价约为120000元（以实际审计后的价格结算为准）。包工包料，一次性包死，材料及要求双方签订的明细表为准；付款方式：本工程不拨付工程预付款，主体工程完工后，经甲、乙、监理方验收合格，有关资料齐备后拨付总预算价的80%，玻璃幕墙、外墙涂料按原协议执行，待办公楼整体竣工后，经质检部门验收合格，有关资料齐备后拨付审计后本工程总造价的17%，剩余3%作为质量保证金，保证金的使用与支付按《河北省建设工程施工合同》的有关内容执行。工期自协议签订后次日起两个月竣工，因甲方造成的停工、无法施工，工期顺延；如乙方在签订协议后60个工作日未能完工，延误工期10日，每超一天甲方从协议款中扣除100元/天延误费，给甲方造成的损失应予补偿等。双方均在协议书上盖章。” 3、2013年6月13日原被告双方签订施工协议书，甲方简称为圣莱特公司，乙方简称为东岳公司。协议主要内容为：“工程名称：厂区警卫室（两间）及涵洞(一个)；工程造价90000元，包工包料，一次性包死，材料及要求以双方签订的明细表为准；付款方式:本工程不拨付工程预付款，主体工程完工后，经甲、乙、监理方验收合格，有关资料齐备后拨付总造价的40%，门窗、地暖、地砖铺设、内墙砂浆、外墙保温、屋顶保温完工后，经甲、乙、监理方验收合格，有关资料齐备后拨付本工程总造价的40%，上、下水的预埋、内外墙涂料、室内照明、网线及监控线预埋、散水、涵洞砌砖抹灰等全部竣工，经甲、乙、监理方验收合格，有关资料齐备后，拨付本工程总造价的17%，剩余本工程总造价的3%作为质量保证金，保证金的使用与支付按《河北省建设工程施工合同》的有关内容执行。工期自协议签订后次日起壹个月竣工，因甲方造成的停工、无法施工，工期顺延；如乙方在签订协议后30个工作日未能完工，延误工期10日，每超一天甲方从协议款中扣除100元/天延误费，给甲方造成的损失应予补偿等。甲方加盖合同专用章，乙方代表刘建国签字。” 二、原告提交的证据及证实的内容 原告提交的证据：（一）对被告尚欠工程款2066819.55元，提交2012年7月22日原被告签订的办公楼施工协议书原件一份、沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定报告原件一份、2013年6月13日原被告双方签订的厂区警卫室及涵洞施工协议书复印件一份、2013年5月19日原被告签订的办公楼增加外墙保温工程协议书复印件一份，证明原被告签订了合同，鉴定的工程款为4728144.05元。另外外墙保温合同定价是120000元，警卫室及涵洞定价是90000元。 （1）办公楼：2012年7月22日原被告签订办公楼施工协议后，原告于2013年8月18日全部施工完毕，经验收合格，资料文件齐全，按照协议规定，被告已支付工程进度款2178531.5元，司法鉴定工程款3942510.97元，还欠工程款1763979.47元。 （2）围墙：2012年9月1日被告要求原告按预算价，出人工新建北面围墙，两面勾缝。原告在9月20日施工完毕，经验收合格。已付进度款86793元，司法鉴定人工费107393.47元，还欠人工费20600.47元。 （3）车间抹灰：2012年9月27日被告要求原告按预算价，给西边车间女儿墙抹灰30日施工完毕，经验收合格。司法鉴定人工费19680.29元至今未付。 （4）警卫室和涵洞：2013年6月13日原、被告签订了厂区警卫室及涵洞90000元工程的施工协议书，原告按照协议于7月12日全部施工完毕，经验收合格，资料齐全，被告付款80000元，按协议还欠10000元。司法鉴定增加3.6米涵洞工程款6816.14元，欠工程款16816.14元。 （5）办公楼外墙保温：由于原设计没外墙保温，原、被告于2013年5月19日签订了协议，增加外墙保温120000元的工程，7月15日完成，验收合格。11月30日付款96000元。还欠24000元。 （6）研发楼基础：2013年5月10日被告要求原告按照办公楼的图纸，办公楼的协议条款再建研发楼，原告于5月14日放线进行施工，8月15日研发楼基础施工完毕，验收合格,被告已付款430000元。司法鉴定工程款636256.94元，还欠工程206256.94元。 （7）原办公楼地槽人工：2012年6月27日清理原办公楼底槽，后来不用了，被告给原告签了零工。司法鉴定人工费15486.24元。 以上七项工程款共计4938144.05元，已付2871324.5元，还欠2066819.55元。 （二）已付工程款违约部分违约金的计算 2012年7月22日原、被告签订的协议中第十二条第1款中规定：“甲方迟延交付工程款，每延迟1日按所拖延工程款项的千分之一交付给乙方，并顺延工期”。根据实际施工情况，被告进行工程付款违约如下： （1）办公楼：1、原告于2012年9月16日完成办公楼基础，经验收合格，资料文件齐备。被告于10月25日付款519633元，违约36天，应付违约金18706元。 2、原告于2012年10月26日完成一楼主体工程，经验收合格，资料文件齐备。被告于11月21日付款389725元，违约22天，应付违约金8574元。 3、原告于2012年11月5日完成二楼主体工程，经验收合格，资料文件齐备。被告于12月14日付款259816元，违约36天，应付违约金9353元。 4、原告于2012年11月15日完成三楼主体工程，经验收合格，资料文件齐备。被告于2013年1月30日付款389725元，违约72天，应付违约金28060元。 5、原告于2013年6月4日完成装修、玻璃幕墙、地砖、内外墙、吊顶工程，经验收合格，资料文件齐备。被告于8月22日付款400000元，违约75天，应付违约金30000元。被告于9月30日付款119632元，违约113天，应付违约金13518元。 6、原告于2013年8月18日完成卫浴、门窗、给排水、电气、采暖工程，经验收合格，资料文件齐备。被告于2014年1月29日付款100000元，违约158天，应付违约金15800元。还欠289725元至2013年11月28日被告使用办公楼之日，违约97天，应付违约金28103元。 以上六项办公楼基础、主体、装修工程完成，已付款217.85315万元，违约金共计152114元。 （2）警卫室与涵洞：原告于2013年7月12日完成警卫室与涵洞工程，经验收合格，资料文件齐备，已交付使用。被告于2014年1月29日付款80000元，违约194天，应付违约金15520元。还有10000元没付，至2013年11月28日办公楼交付使用之日，违约133天，应付违约金1330元。 （3）办公楼外墙保温：原告于2013年7月15日完成外墙保温工程，经验收合格，资料文件齐全。被告于9月30日付款96000元，违约74天，应付违约金7104元。 以上三项有协议的工程，已付款2354536.5元，违约金176068元。证据包括付款申请、付款证明以及原告方给被告开具的工程款发票都在原一审中证据二卷第58页至92页。 （三）原告垫付检测费 由于办公楼验收需要工程检测试验报告书，2013年10月24日被告让原告先垫付22480元，原告到黄骅市永兴建设工程检测有限公司取回2012年7月14日至2013年6月17日的多次试验报告书。票据在原一审卷61页中。 （四）原告已交付的鉴定费50000元，二审时原告方向中院提交了鉴定费发票原件，原件在沧州中级人民法院，原告提交6张鉴定费发票复印件。 原、被告签有协议的办公楼、警务室涵洞、办公楼外墙保温共欠款1804796元，违约金应该从2013年11月28日被告使用办公楼违约付款之日起到付清所欠工程款之日至。按照原、被告施工协议第十二条第一款规定支付。 原、被告没签协议的研发楼、围墙、车间抹灰、签证应付未付工程款262023.94元、已付工程款违约金176068元、垫付试验费22480元，共计460572元的付款违约金，应该从2013年11月28日被告使用办公楼之日起到付款之日至，按银行同期贷款三倍利息支付。 （五）竣工验收报告在原一审卷证据3中465页-480页。在竣工验收报告中有被告盖章，证明工程竣工验收时被告方已认可没有质量问题。 （六）2013年11月28日被告办公楼质量验收合格，进行了太阳能安装、大门镶砖，原告将房间的钥匙交于被告，收条在原审卷证据二卷00318页，交付使用后被告安装太阳能，还有购买的办公家具收据四张在原卷000200页至000203页、000207页至0000210页。证明涉案办公楼已交付给被告方使用。 三、被告圣莱特公司对原告提交证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，双方确实签订过协议，但是提请法庭注意涉及到付款进度约定为经质检部门验收合格付20%，因为基础中作为施工方使用了不合格水泥，被质监站查获责令整改，现在该不合格水泥还在建筑物中，另外约定付款进度一层验收合格文件资料齐备，材质检验合格等付进度款，二层还是同样约定。主体约定的是经质监部门验收合格，文件资料齐备、材质检验合格付进度款，最后约定全部工程竣工验收经质监部门验收合格文件资料齐备，材质检验合格付进度款。施工方没有达到任何一步的约定付款条件，无权要求进度款，另外乙方的责任约定，严禁乙方弄虚作假，以次充好，发现上述问题所产生的工程费用不予结算，目前已经知道的基础中使用了强度不达标的水泥，楼内应急灯管线偷工减料，特别是施工方的施工负责人刘建国伪造公章，制作了工程验收合格文件资料齐备的说明，公安部门已经对刘建国伪造公章案进行了刑事立案，被告方也提交了鉴定印章鉴定报告和立案证明。凭借施工协议书原告方无权讨要工程款和进度款。另外该施工协议书部分条款不符合双方进行的招投标文件规定，招投标文件明确规定固定单价附有工程量清单。根据《招投标法》第59条规定违背招投标文件订立的合同，责令改正。最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二），第一条招标人与中标人另行签订的违背招标文件规定的实质性内容，一方当事人按招投标文件确定权利义务的，人民法院应予支持。作为施工方并没有经过合法的竣工验收。 对证据二不予认可。1、因为在质量问题未解决之前，不能进行价格鉴定。2、仲天公司并非司法鉴定机构，未列入司法鉴定名册，违反了人民法院对外委托司法鉴定管理的第10条，要求法院核实，在鉴定过程中也没有通知提交什么鉴定检材，警卫室的地板、门窗以及配件材料、安装费由被告方直接支付了一万余元，也没有事先告知谁是鉴定人，更没有询问是否申请鉴定人回避，另外该意见书需要签订盖章的地方，除了封面里面均是空白的。包括造价工程师、校对、审定、编制单位等均没有签字和盖章。3、本案属于固定单价合同，经过了招投标附有工程量清单，但是鉴定报告错误了采用了定额预决算，鉴定报告是咨询意见，并不是司法鉴定报告，不具有证据的客观性、关联性以及合法性，不能作为证据使用，违背了双方招投标文件规定的固定单价。 对证据三警卫室涵洞的真实性无异议，双方都认可是固定总价的合同，共计90000元，不能再列入重新鉴定了。 对证据四外墙保温的协议，外墙保温包含在办公楼工程之内，招投标文件中工程量清单，包含外墙保温，如果主张工程款属于重复计算。原告方主张的违约金不能成立，原告方没有任何证据证明被告有违约行为，因为涉案工程原告方没有进度款以及工程款方面的支付前提条件，达不到质检验收合格、文件资料齐备、材质检验合格。 关于垫付检测费不予认可，该票据没有配套任何检测报告，不能证明花费检测费的事实，东岳公司是大公司，业务很多，不能证明该票据与本工程有关联，另外涉案工程属于包工包料，施工方有使用合格材料的义务，在基础施工中使用了不合格的水泥，所以东岳公司有必要避免类似情况发生，不能要求被告方支付检测费。 关于原告提交鉴定费50000元，被告方不予承担，因为双方招投标文件是固定单价合同，而且查出了质量不合格，不能进行价格鉴定，另外鉴定机构没有资质，鉴定报告不合法。 对所欠原告工程金额不予认可，对已付工程款金额2871324.5元无异议，工程总价款含集热车间3020342.49元。按照双方施工协议书约定办公楼工程款2598165元。 验收报告中是被告公司的盖章，予以认可，但是不认可该证据的真实性、合法性、有效性，该报告载明的验收也没有实际的组织。首先工程竣工报告中最后监理单位质量核定既没有盖章也没有总监理工程师以及法定代表人的签字，根据建设工程质量管理条例第37条未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。报告的第4页质量评定执行标准，质量保证资料评价几栏均是空白，作为盖过章的单位也出具了说明，没有进行过竣工验收，该报告无效。另外东岳公司2014年5月10日张贴过一份敬告各位通知一份，通知内容5月10日之前准备进行竣工验收，说明了凡是2014年5月10日前的所谓竣工验收，均是无效的和不真实的。另外双方约定的是由质监站验收，并没有质监站的盖章。对第二个工程竣工验收报告，同样真实性、合法性、有效性均不予认可，其中该报告的第二页（卷475页）审查结论一栏没有建设单位的盖章以及项目负责人的签字，第四页各分项的评定等级、质量保证资料、质量评价等均是空白，第五页验收小组包括领导小组、各专业验收组没有名字，都是空白的。另外该报告中没有监理单位，总监理工程师、法定代表人以及其他盖章单位的任何各项负责人的签字，按要求均应签字而不是仅盖章。各盖章单位也出具了说明，说明没有参与过该报告的落款日期的所谓验收，该报告是无效的。根据双方的约定，包括招投标文件、施工协议书工程需经质监站验收，但本案没有质监站验收合格的手续。另外说明作为原告方未提交任何施工资料，不可能组织竣工验收，目前该工程至今没有竣工验收。 对贾文志签字的收条没有异议，仅收到了三分之一的钥匙，但作为被告方没有使用，双方协商的结果，不存在擅自使用。另外购买家具的发票我方看不出来，希望原告方提供原件，与本案无关，购买家具不一定使用。 四、被告、反诉原告圣莱特公司反诉请求及提交的证据。 （一）反诉请求：1、根据双方的约定和国家相关规定，作为施工单位必须向建设方移交完整合格的施工资料，竣工资料、竣工报告以及按相关规定办理竣工验收手续，并交付涉案工程项目，作为原告资料还保存在其手中，无法进行竣工验收，原告应按反诉请求的第一条执行。2、根据双方约定办公楼要求2012年12月31日竣工交付使用，工期每延迟一天按工程价款千分之一承担违约金，因为涉案工程并未达到双方约定的质监站验收合格，而且有多项需要整改的项目，原告并未整改，其他的主体方面被告方已经提交了质量鉴定申请以及价格评估申请，办公楼没有达到支付工程款的条件，反诉原告仅计算到2014年12月16日，办公楼逾期达到616天，扣除顺延7.5天，工期逾期608.5天，按照施工协议书的工程总价2598165元×千分之一×608.5=1580983.4元（办公楼违约金）。根据双方2013年6月13日签订的警卫室涵洞施工协议书付款要求甲乙监理验收合格、资料齐备，同时约定工期30天，2013年7月13日竣工验收，每延期一天扣除延误费100元，计算方式为100元×404天=40400元，至原审反诉的12月16日，逾期达404天。根据2013年5月19日双方签订的办公楼增加外墙保温工程协议书，工程总价为120000元，要求甲乙监理验收合格，资料齐备，工期60天即2013年7月18日竣工验收，每延迟一天扣除延误费100元，至原审反诉日的2014年12月16日，逾期达399天，违约金的计算方式为339×100=33900元。因为作为原告方根据协议的约定没有竣工验收合格的手续，所以应承担违约金，违约金仅计算到原审反诉日（2014年12月16日），之后的违约金反诉人保留诉权。另外涉案工程需要进行全面质检，在原审一审中被告提交了要求全面质检的申请，十四项不合格的仅是鉴定的外观，不包括主体，目前涉案工程被告方已经发现主体存在问题，存在安全隐患以及消防隐患，被告方在本案中又提交了申请，要求进行质量鉴定，如果能够修复的，应该由原告承担修复费用，如果不能修复，应该判决原告负责拆除，退还工程款，并赔偿损失，具体的数额我方等法院鉴定评估后才能确定。另外，根据双方的施工协议书，施工单位应负责支付电费，证据是双方施工协议书，但是在施工过程中所有的电费都是建设方垫付的，涉及到施工单位应付的电费是10809元，应在工程款中扣除。 （二）提交的证据：1、招标代理合同一份。2、招标文件。3、招标时的工程量清单。4、东岳公司的投标文件（投标函部分）。5、东岳公司投标文件（商务部分）。6、中标通知书。7、施工协议书（2012年7月22日）。8、办公楼图纸一套、研发楼建筑结构图纸一套。9、建设工程委托监理合同。10、监理通知3份。11、东岳公司任命书。12、监理公司出具基础施工证明。13、监理公司出具的整改情况证明。14、监理工程出具的工程整体情况。15、监理、设计、审图单位对竣工验收情况证明。16、照片53张（其中原审已经提交过23张，发还后30张）。17、东岳公司张贴的敬告各位通知一份。18、圣莱特公司于2014年6月20日给东岳公司的要求整改、退场，工程未验收要求赔偿的通知及快递单。19、沧州市公安局渤海新区分局对刘建国伪造印章决定、受案回执、印章鉴定报告。20、办公楼增加外墙保温工程施工协议书。21、警卫室、涵洞的《施工协议书》。对刘建国作为原告委托代理人有异议，因为刘建国已经退休，已不再属于原告公司的具有合法劳动人事关系的职工，依照民诉法58条以及民诉法解释86条规定，刘建国作为原告代理人不合法。在二审沧州市中级人民法院开庭时，法院当庭取消了刘建国的代理资格，刘建国年龄已经达到了退休年龄以上，不可能具有合法的劳动人事关系。22、付款明细及付款凭证，经过上次双方核对已付工程款2871324.5元核对清楚，有双方的签字。23、警卫室地板配件材料款直接支付2200元，由被告支付，应在工程款中扣除。24、警卫室门窗及安装费收据一张，被告直接支付8000元应在工程款中扣除。25、鉴定费预交款转账记录两份15000元，证明被告在原审中预交了鉴定费15000元，应该由原告承担。26、沧州科技事务所鉴定中心司法鉴定意见书在原审中法院委托鉴定的，其中鉴定十四项外观，其中十三项不合格，另一项因时间较长无法鉴定。维修方案中第十二项更换不符合图纸要求的应急灯、预埋线管，证明存在外观十三项不合格，需要整改，目前原告没有整改。 （三）原告、反诉被告东岳公司的质证意见： 1、就反诉部分关于质量问题，涉案工程是聘请了河北环渤工程建设监理有限公司（原名河北旭东工程建设监理有限公司）进行了质量监督，材料委托了黄骅市永兴建设工程检测有限公司进行检测，该工程没有不合格现象，被告以工程存在质量问题为由是恶意推迟付款。2、原告方不存在违约情形，从事实行为上讲，被告方已经给原告方拨付了280多万的工程款，如果原告违约的话，被告还拨付如此数额巨大的工程款。3、现有竣工验收资料，不能交付给被告的原因，是由于被告方不按照合同向原告支付工程款，只要被告按照鉴定数额向原告支付工程款，原告可以将相关资料交付给被告。4、证据一至证据二十一在2019年3月31日双方质证，发表质证意见：原告不同意被告提出的鉴定申请，因为涉案工程已经经过了验收，并验收合格，同时涉案工程也已经交付给了被告使用。原审一审中在没有建设局质量技术监督部门、没有勘察单位、没有设计单位、没有监理单位、没有施工单位的监督下，进行了对十几项整改项目进行过鉴定是违法的，是无效的。对证据二十二对于付款数额无异议。对证据二十三收据不认可，第一不是正式票据，也没有盖章，证据形式不予认可。对证据二十五被告主张鉴定费仅显示转账记录，没有鉴定机构出具的发票。对证据二十六鉴定报告不予认可，与事实不符仅凭照片不能反映真实情况，鉴定报告中列举的事项属于小的质量问题，不影响办公楼主体的质量问题，并且办公楼主体已经经过原被告以及监理单位，竣工验收，并且在报告中不存在质量问题，竣工验收报告中也有被告方贾经理进行签字并且该办公楼已经交付使用。 另查，一审法院依法委托沧州市仲天工程造价咨询事务所对涉案工程造价进行鉴定,结论为：圣莱特公司办公楼及研发楼基础，警卫室及涵洞，北车间抹灰及围墙的人工费，养鱼池58个人工，鉴定以上工程款为4728144.05元。 涉案工程在施工期间监理单位多次给原告东岳公司发出整改通知，于2014年2月15日经勘察、设计、施工、施工图审查机构、监理、建设部门等单位各自签字盖章，并出具河北省建设工程竣工验收报告，竣工验收结论为：符合设计及施工规范要求，验收合格。2014年5月19日由东岳公司代表人刘建国主持，南大港质检站、建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位各自派员参会形成竣工验收会议纪要，验收组对涉案工程提出建议和意见楼梯地砖有空鼓现象、坐便器有堵塞现象、网线有不通顺现象，并要求施工单位30日内将以上内容整改完成。后圣莱特公司对办公楼十四项整改项目在施工中是否存在质量问题申请鉴定，法院委托沧州科技事务司法鉴定中心作出了沧科司鉴[2015]建字第77号司法鉴定意见书，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对沧科司鉴[2015]建字第77号司法鉴定意见书维修方案鉴定维修费用为185324.78元，维修方案第12条即“更换不符合图纸的楼内应急灯预埋线管”无具体方案无法更换，此造价不包括该条费用。 上述事实有以上证据及原被告双方当庭陈述在案予以证实。 一审法院认为，原被告签订的办公楼施工协议书、办公楼增加外墙保温工程施工协议书、警卫室及涵洞协议书，均系双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，对于施工中的增项内容均经双方协商并达成协议，一审法院确认上述协议内容合法有效。原告完成所有涉案工程施工后，被告接受了部分办公楼钥匙并实际使用，且工程已经勘察、设计、施工、施工图审查机构、监理、建设部门验收合格，此后发现原告施工的工程质量有需要进行整改的项目，经东岳公司主持，由南大港质检站、建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位各自派员参会形成竣工验收会议纪要，对于原告施工的部分工程要求需要整改的项目，原告至今未全部进行整改。一审法院组织并委托的各项鉴定，委托鉴定程序合法，鉴定结论内容客观真实，对于鉴定的原告工程造价款4728144.05元、以及鉴定的需要整改项目的维修费用185324.78元，一审法院予以采信。原被告双方组织竣工验收后，对于提出的整改项目，原告自称已经整改完毕，但未向法院提交相关证据，一审法院不予采信。被告抗辩120000元的保温工程款包括在办公楼工程款中，因其未向法庭提交予以反驳的证据，一审法院不予采信。关于原告要求被告支付的办公楼、办公楼外墙保温、警卫室及涵洞工程款，因其承建工程存在部分质量问题，司法鉴定的相应需要整改维修项目的维修费用应在总工程款中予以扣除，故被告尚欠原告工程款为：司法鉴定工程款4728144.05元+外墙保温工程款120000元+警卫室及涵洞工程款90000元-已付工程款2871324.5元-司法鉴定的维修费用185324.78元=尚欠工程款1881494.77元。关于原告主张鉴定费50000元由被告承担，因原告未向法庭提交充分证据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付检测费22480元，因双方签订的协议未明确约定该费用由谁支付，原告请求被告支付该项费用，理据不足，一审法院不予支持。关于原被告双方对于违约金的约定，虽系双方协商真实意思表示，但在施工过程中原告并未完全履行协议内容，且没有按约定如期完成需要维修整改的项目，对于原告主张被告支付已付款违约金176068元及未付款违约金的请求，理据不足，一审法院不予支持。关于反诉原告圣莱特公司要求反诉被告东岳公司交付工程完整的合格施工资料、竣工资料、竣工报告并按相关规定办理竣工验收手续，反诉被告东岳公司应按建设工程施工规定将竣工资料及竣工验收的相关手续交付给反诉原告圣莱特公司。关于反诉原告圣莱特公司主张反诉被告东岳公司支付至反诉起诉日的延误工期的违约金1655283.4元，因双方对工程内容进行了多次增项、变更，且反诉原告圣莱特公司未提交证据证实反诉被告东岳公司延误工期，故对反诉原告主张延误工期违约金的请求，一审法院不予支持。关于反诉原告圣莱特公司提出的对各项工程规范要求进行全面质检及对修复工程价款进行评估，理据不足，一审法院不予准许。关于反诉原告圣莱特公司要求将办公楼拆除、退还已支付工程款并赔偿损失的请求，理据不足，一审法院不予支持。关于办公楼内应急灯预埋线管PVC管道不符合约定要求换钢管，应属于整改范围，但鉴于鉴定结论对该问题未提出具体整改方案，导致不能确定该项维修项目的数额，反诉原告圣莱特公司可另行主张，本案不予涉及。关于反诉原告圣莱特公司主张已付工程门窗安装款8000元，应从尚欠原告东岳公司的工程款中予以扣除，理据不足，本案不予涉及。关于反诉原告圣莱特公司主张鉴定费15000元由反诉被告承担，因其未向法庭提交充分证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决： 一、被告沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司给付原告河北东岳建设集团股份有限公司工程款1881494.77元；二、反诉被告河北东岳建设集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内向反诉原告沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司交付涉案工程相关竣工报告、竣工资料等法定验收资料及办理相关手续；三、驳回原告河北东岳建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司的其他反诉请求。上述给付内容限原告（反诉被告）、被告（反诉原告）于本判决生效之日起十日内履行交接完毕，被告将款交（汇）至黄骅市人民法院，开户行：中国民生银行黄骅支行；账号69×××59。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23335元，由原告河北东岳建设集团股份有限公司承担2092元，由被告沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司承担21243元；反诉费减半收取9849元，由反诉原告沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司承担（限判决生效之日交纳）。 本院二审期间，圣莱特公司提交如下补充证据：1.案涉工程施工图第三页；2.仲天公司鉴定报告书中的人工、材料、机械（用量、单价）汇总表；3.东岳公司的付款申请两张；4、刘建国收取研发楼基础工程款的收条两张。以上证据用以证明，外墙保温包含在办公楼工程中，不能重复计算；围墙工程款是固定价格；警卫室、涵洞工程款是固定价格；研发楼基础一共需要开票的数额是43万元，表明为固定总价总共是43万元。东岳公司质证称，1.圣莱特公司提供的证据在一审中已经审理过，原审卷中都有复印件，现在中院审理，圣莱特公司提交证据属于违法，不应采信；2.以上证据都进行过质证，关于图纸，不是施工中的图纸，施工中图纸没有标明外墙保温工程，如已标明保温工程，圣莱特公司项目负责人不能另签协议，圣莱特公司研发楼已付工程进度款43万元，东岳认可，结算款没有支付；3.围墙，当时定价按执行预算价给进度款80%，未支付结算款，另行定价必定有协议，没有协议不能证明一次性包死的意向，警卫室和涵洞，原定8米，施工中改成12米，增加3.6米，另行结算。经审理查明，圣莱特公司认为，案涉工程未经验收合格，也未使用，并主张案涉验收报告不符合规定、不属于合法有效证据。东岳公司则认为案涉工程已经验收合格，圣莱特公司也已使用。本院经审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉工程存在质量问题。东岳公司至今未对案涉工程中的不合格项目进行修复、整改。就剩余工程款的给付问题，东岳公司可待对案涉工程中的不合格项目进行修复、整改并经验收合格或符合双方约定的剩余工程款付款条件成就后另行主张。东岳公司所承建的案涉工程存在质量问题，且未进行修复、整改，其请求圣莱特公司支付违约金，理据不足，本院不予支持。东岳公司要求圣莱特公司给付材料检测、试验费22480元，双方未约定该项费用的承担主体，东岳公司请求圣莱特公司给付该项费用，本院不予支持。因案涉工程存在增量、变更情况，圣莱特公司要求东岳公司延误工期违约金，本院不予支持。圣莱特公司提出的关于对涉案工程进行全面质检及评估修复工程价款，理据不足，一审法院不予准许并无不妥。圣莱特公司请求东岳公司将办公楼拆除、退还已支付的工程款并赔偿损失，理据不足，一审法院不予支持亦无不当。圣莱特公司提出的关于“判令被反诉人交付涉案工程项目及完整合格的施工资料、竣工资料、竣工报告并按相关规定办理竣工验收手续”的诉讼请求，可待对案涉工程中的不合格项目进行修复、整改后另行解决。东岳公司支出的鉴定费用，由东岳公司自行承担；圣莱特公司支出的鉴定费用，由圣莱特公司自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初6691号民事判决； 二、驳回上诉人河北东岳建设集团股份有限公司除关于判令沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司给付工程欠款之外的其他诉讼请求； 三、驳回上诉人沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司除第1项反诉请求之外的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费23335元，由上诉人河北东岳建设集团股份有限公司负担，一审反诉案件受理费减半收取9849元，由上诉人沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司负担；二审案件受理费39392元，由上诉人河北东岳建设集团股份有限公司负担7810元，由上诉人沧州圣莱特太阳能设备制造有限公司负担31582元。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年四月十三日 书记员  李 静