河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终23号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）张彪，男，1982年1月17日出生于河南省济源市，汉族，中专文化，无业，住济源市。曾因吸毒于2009年11月5日被济源市公安局行政拘留十三日。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年10月13日被济源市公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。指定辩护人王行智、郭凯霞（实习），河南剑光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李欣欣，男，1982年9月25日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，住济源市。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年10月13日被济源市公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。指定辩护人苗先跃，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯黎明，男，1986年10月5日出生于河南省济源市，汉族，专科文化，个体经营者，住济源市。曾因非法限制他人人身自由于2018年8月10日被济源市公安局行政拘留十二日，并处罚款500元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年10月13日被济源市公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。指定辩护人孟建波，河南朗齐律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人张彪、李欣欣、冯黎明犯开设赌场罪一案，于2020年3月13日做出（2019）豫9001刑初371号刑事判决，宣判后，三人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。一审经审理查明：2017年初至2018年10月，被告人李欣欣通过互联网上“欧博”赌博网站“百家乐”开设赌场，被告人张彪、冯黎明通过互联网上“诚信在线”赌博网站“百家乐”开设赌场，李欣欣是张彪在“欧博”赌博网站“百家乐”赌博的上家，张彪是冯黎明在“诚信在线”赌博网站“百家乐”赌博的上家。三被告人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注。被告人李欣欣组织张彪、宋红军、张某1等人通过其在“欧博”赌博网站上注册的“百家乐”账号进行赌博，张彪通过其尾号8806的建设银行卡给李欣欣尾号9345的建设银行卡转账78万余元用于“百家乐”赌博，宋红军通过微信给李欣欣转账9万余元、张某1通过微信给李欣欣转账1万余元用于“百家乐”赌博。被告人张彪组织赵全会、靳鹏、冯黎明、郑某等人、被告人冯黎明组织陈松、张某2、苗路等人，分别通过二人在“诚信在线”赌博网站上注册的“百家乐”账号进行赌博，张彪通过其尾号8806的建设银行卡给冯黎明尾号8028的建设银行卡转账130万余元，赵全会通过支付宝给张彪转账近9万元、靳鹏通过微信给张彪转账2万余元、郑某通过微信或支付宝给张彪转账10余万元用于“百家乐”赌博；陈松给冯黎明转账3000余元、苗路通过支付宝给冯黎明转账9万余元、冯黎明帮张某2充值2万余元用于“百家乐”赌博。上述事实，有被告人张彪、李欣欣、冯黎明的供述与辩解，证人贾龙波、郑某、张某2、张某1等人的证言，银行交易记录，微信聊天记录，行政处罚决定书，发破案经过，抓获证明，户籍信息等证据证实。济源市人民法院认为，被告人张彪、李欣欣、冯黎明以营利为目的，利用互联网赌博网站开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。关于三被告人及其辩护人辩称张彪给李欣欣转账的78万余元和张彪给冯黎明转账的130万余元中大部分属于资金拆借等情况的辩解理由及辩护意见，经查，张彪供述其主要使用尾号8806的建设银行卡和李欣欣、冯黎明转账赌博，自2017年6月份以来其通过尾号8806的建设银行卡累计给李欣欣尾号9345的建设银行卡转账78万余元用于“百家乐”赌博，冯黎明通过尾号9486的光大银行卡给其转账15万余元用于赌博，其通过尾号8806的建设银行卡给冯黎明尾号8028的建设银行卡转账的130多万元主要是冯黎明及冯黎明客户赌博所赢款项，其中有几万元是其和冯黎明之间的借款；李欣欣供述张彪主要使用尾号8806的建设银行卡给其尾号9345的建设银行卡转账赌博；冯黎明供述其主要通过尾号为8028、9486的银行卡与张彪尾号8806的银行卡转账赌博，张彪通过尾号8806的银行卡给其尾号为8028的建设银行卡转账的130多万元也是赌博款项，130多万元中包含其玩“百家乐”或者其朋友在其处玩“百家乐”给张彪的转账，张彪给其的转款为130多万元而其给张彪的转款为15万余元，是因为其还使用其他银行卡给张彪转过100多万元，但记不清还使用其他哪些银行卡了；另结合张彪与李欣欣、冯黎明之间转账频繁且转账金额有零有整等情况，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款之规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能证明合法来源的，可以认定为赌资，故张彪给李欣欣转账的78万余元和张彪给冯黎明转账的130万余元应认定赌资，该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于李欣欣及其辩护人辩称李欣欣没有组织张某1、宋红军等人通过其在“欧博”赌博网站上注册的“百家乐”账号进行赌博，也没有营利的辩解理由及辩护意见，经查，李欣欣供述张彪、宋红军使用过其的“百家乐”账号进行赌博，张彪给其转账，其给张彪上分；宋红军、张某1的证言证实其二人每次玩“百家乐”赌博都是和李欣欣联系，给李欣欣转账，李欣欣给其二人提供“欧博”赌博网站“百家乐”账号进行赌博，李欣欣帮忙上分，没有通过他人进行“百家乐”赌博；另结合被告人张彪的供述，证人李某、张某3的证言，银行交易明细，微信聊天记录，足以认定李欣欣以营利为目的，组织张某1、宋红军、张彪等人通过其在“欧博”赌博网站上注册的“百家乐”账号进行赌博，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、情节及被告人案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，判决：被告人张彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人李欣欣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元；被告人冯黎明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金九万元；对被告人张彪、李欣欣、冯黎明的违法所得予以追缴，上缴国库。张彪上诉称一审认定赌资数额有误，有坦白情节，量刑重。其辩护人认为本案定赌博罪更为准确，一审认定犯罪数额有误，请求二审法院对张彪在三年以下量刑。李欣欣上诉称没有组织他人赌博，没有营利，也没有代理，赌资数额认定有误，一审量刑重。其辩护人认为一审认定李欣欣为代理证据不足,认定赌资数额适用法律不当。冯黎明上诉称没有代理，赌资数额认定有误，一审量刑重。其辩护人持相同意见。本院二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，二审审核予以确认。关于张彪的辩护人提出的定性问题，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定，对于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，为赌场网站担任代理并接受投注的行为应当定性为开设赌场，故对辩护人提出本案应定性为赌博罪的辩护意见,本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出“不能认定代理”的上诉理由和辩护意见及李欣欣提出的“没有组织他人赌博，没有营利”的上诉理由，经查，上诉人曾多次供述作为代理及分成的情况，证人也证实通过张彪、李欣欣、冯黎明参与网络赌博的事实，交易记录、聊天记录也能够印证，故相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于三人赌资数额认定的问题，三上诉人在一审时已经提出，一审法院已经审理，并予以回应，本院与一审持相同意见，二审期间没有新的事实和理由，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出“一审量刑重，请求二审改判”的上诉理由和辩护意见，经查，一审已经根据三上诉人的犯罪情节、数额以及在共同犯罪中的作用，予以量刑，并无不当，二审期间没有新的量刑情节，请求改判于法无据，本院不予支持。本院认为,上诉人张彪、李欣欣、冯黎明以营利为目的，利用互联网赌博网站开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，三人的行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年四月三十日书记员  李明昊