新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2019）兵民终44号   上诉人（原审被告）：福建省浦口建筑工程有限公司，住所地福建省福州市台江区交通路8号三源花园。   法定代表人：滕孝清，该公司董事长。   委托诉讼代理人：滕杰，男，该公司副经理。   委托诉讼代理人：张瑜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆新万隆房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市开发区66小区丽水香郡21-16号。   法定代表人：张海州，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张君，新疆尚铎律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：严发元，男，1967年12月20日出生，汉族，个体建筑业从业人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：曾志伟，男，1970年12月13日出生，汉族，个体建筑业从业人员，住湖南省长沙市芙蓉区。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：柳文杰，高新技术产业开发区（新市区）正大法律服务所法律工作者。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨凤阁，高新技术产业开发区（新市区）正大法律服务所法律工作者。   原审被告：福建省浦口建筑工程有限公司石河子分公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市开发区北四东路74号。   负责人：陈玉生，该公司经理。   委托诉讼代理人：滕杰，男，福建省浦口建筑工程有限公司副经理。   上诉人福建省浦口建筑工程有限公司（以下简称浦口公司）、新疆新万隆房地产开发有限公司（以下简称新万隆公司）因与被上诉人严发元、曾志伟以及原审被告福建省浦口建筑工程有限公司石河子分公司（以下简称浦口公司石河子分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（以下简称八师中院）(2016)兵08民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浦口公司的委托诉讼代理人滕杰、张瑜，上诉人新万隆公司的委托诉讼代理人张君，被上诉人严发元及严发元、曾志伟的共同委托诉讼代理人柳文杰以及原审被告浦口公司石河子分公司的委托诉讼代理人滕杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   浦口公司上诉请求：1.请求撤销(2016)兵08民初54号民事判决第一、二项，并依法改判浦口公司不承担责任或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由严发元、曾志伟承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了浦口公司的合法权益。（1）一审法院关于配电箱的事实认定不清。根据严发元、曾志伟与浦口公司石河子分公司签订的《新疆石河子丽水香郡一期工程项目承包协议》（以下简称《承包协议》）的约定，并结合与本案事实相关的已生效的（2015）兵八民一初字第20号民事判决中张某三认可领取651 438元的电缆、配电箱等材料（甲供材料）的内容，可以看出，严发元、曾志伟对承建工程中所涉及的电缆、配电箱等材料由新万隆公司提供是知晓的，已生效的民事判决书辅助印证了在施工过程中实际施工人是向新万隆公司领取电缆、配电箱等材料，故一审中关于配电箱408 891.57元的事实认定不清，该笔款项应从工程造价64 749 689.25元中予以扣减。（2）一审法院关于营业税的事实认定不清。严发元、曾志伟与浦口公司石河子分公司签订的《承包协议》中约定营业税、规费中由建筑公司缴纳（如住房公积金）由建设单位负责，是对第三人设定义务的约定，新万隆公司并没有追认，合同双方无权为第三人设定义务，故关于营业税、规费缴纳的约定无效，须根据营业税、规费的相关法律法规进行缴纳。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（以下简称《营业税暂行条例》）第五条第三项的规定，建筑业的总承包单位应以全部承包额减去付给分包方价款后的余额计算缴纳营业税，分包人应该就其完成的分包额承担相应的纳税义务。总承包人属于法定的代扣代缴纳税义务人，在与分包方办理已完工程价款结算时，还应以与分包方结算的工程价款为依据计算并代扣代缴其营业税。浦口公司有权以与严发元、曾志伟结算的工程价款为依据计算代扣代缴营业税，且营业税为价内税，应从结算的工程价款中予以扣减。（3）一审法院并未就浦口公司主张实际产生的保安费、光纤费、维修费、临时设施费等费用进行认定，属于事实认定不清。浦口公司作为总承包人，在承包过程中为施工行为服务而搭建的各项临时设施，实际服务的是实际施工人，即严发元、曾志伟，因施工行为而实际产生的临时设施费用应由严发元、曾志伟承担。在保修期内，房屋在实际使用过程中出现漏水现象，浦口公司多次要求严发元、曾志伟到场维修无果后，就漏水、渗漏墙面等进行维修而实际产生的费用，且维修产生的费用已形成证据锁链，不能因严发元、曾志伟未签字而予以否认。2.一审法院判令承担违约金1 300 000元适用法律不当，没有事实依据，且违约金所依据的从协议因主合同无效而无效。一审法院在严发元、曾志伟主张违约金和利息未提供证据证明实际损失的情况下，适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二十四条的规定有误。本案系建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程施工合同相关法律规定。2014年1月11日的三方协议，没有浦口公司石河子分公司的盖章，协议未成立生效。2014年1月11日签订的协议是案涉项目承包协议关于违约条款的补充协议，在一审法院认定过程中，《承包协议》已认定为无效合同，补充协议作为从合同，也将失去效力。一审法院判令违约金显属适用法律不当，且在违约金条款无效的情况下贸然适用违约金条款，损害了浦口公司的合法权益。3.一审判决诉讼费负担比例存在错误。   严发元、曾志伟辩称，1.关于配电箱的问题。（2017）兵08民终387号民事判决书就配电箱给付问题已作出判决并生效。浦口公司要求扣减工程款与法律规定不符。2.关于营业税的问题。工程承包合同中明确约定营业税由建设方承担，因此不应从工程款中扣除。3.关于浦口公司上诉主张一审法院对保安费、光纤费、维修费、临时设施费没有认定的问题。一审法院对应当由严发元、曾志伟承担的部分已经进行认定，法律没有规定严发元、曾志伟必须承担相应的保安费、光纤费。4.关于违约金的问题。协议中约定的违约金是符合法律规定的，一审判决浦口公司承担1 300 000元的违约金，有事实根据和法律依据。综上所述，二审法院应在查明事实的基础上，驳回浦口公司的上诉请求。   新万隆公司辩称，对于浦口公司在法庭上补充浦口公司依法不承担责任的上诉理由，不予认可。对于其主张的配电箱、营业税、一审法院未认定的相关费用以及1 300 000元违约金的上诉理由均予以认可。一审法院对上述事实认定不清，且在相关费用的认定上缺乏统一标准。   浦口公司石河子分公司述称，对浦口公司的上诉没有意见。   新万隆公司上诉请求：1.撤销(2016)兵08民初54号民事判决第三项，依法改判驳回严发元、曾志伟对新万隆公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由严发元、曾志伟承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了新万隆公司的合法权益。（1）一审法院关于配电箱的事实认定不清。根据与本案事实相关的已生效（2015）兵八民一初字第20号民事判决中张某三认可领取的651 438元的电缆、配电箱等材料系甲供材料，严发元、曾志伟对承建工程中所涉及的配电箱由新万隆公司提供是知晓的。故一审中关于配电箱408 891.57元的事实认定不清，应从工程造价64 749 689.25元中予以扣减。（2）一审法院关于营业税的事实认定不清。严发元、曾志伟与浦口公司石河子分公司签订的《承包协议》中约定营业税、规费中由建筑公司缴纳（如住房公积金）由建设单位负责，该约定是对第三人设定义务的约定，新万隆公司并没有追认，故关于营业税、规费缴纳的约定无效，须根据营业税、规费的相关法律法规进行缴纳。根据《营业税暂行条例》第五条第三项的规定，建筑业的总承包单位应以全部承包额减去付给分包方价款后的余额计算缴纳营业税，分包人应该就其完成的分包额承担相应的纳税义务。总承包人属于法定的代扣代缴纳税义务人，在与分包方办理已完工程价款结算时，还应以与分包方结算的工程价款为依据计算并代扣代缴其营业税。浦口公司有权就与严发元、曾志伟结算的工程价款为依据计算并代扣代缴其营业税，且营业税为价内税，应从其结算的工程价款中予以扣减。故在计算新万隆公司承担连带责任的工程款时应将2 195 014.47元的营业税予以扣减。（3）一审法院判令新万隆公司在欠付工程款范围内承担连带责任，并未查明新万隆公司欠付浦口公司石河子分公司工程款的数额，违背了立法目的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条的规定，一审法院应查明新万隆公司欠付工程款的数额。一审中多次对账未就欠付的数额予以查明，仅根据浦口公司石河子分公司单方作出的《结算证明》认定新万隆公司欠付工程款，判令新万隆公司承担连带责任有误。2.一审法院判令承担违约金1 300 000元适用法律不当，没有事实依据。一审法院在严发元、曾志伟主张违约金和利息未提供证据证明实际损失的情况下，适用《买卖合同司法解释》第二十四条规定。本案系建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程施工合同的相关法律规定。2014年1月11日的三方协议，没有浦口公司石河子分公司的盖章，协议未成立生效。2014年1月11日签订的协议为案涉项目承包协议关于违约条款的补充协议，在一审法院认定过程中，《承包协议》已认定为无效合同，关于违约条款的补充协议作为从合同，也将失去效力。一审法院判令违约金显属适用法律不当，且在违约金条款无效的情况下适用违约金条款，损害了新万隆公司的合法权益。3.一审判决承担诉讼费的比例存在错误。   严发元、曾志伟辩称，一审法院认定新万隆公司在未付工程款的范围内承担连带责任，符合事实和相关法律规定。关于配电箱的认定以及违约金的问题，与刚才针对浦口公司的上诉请求答辩意见一致。应当驳回新万隆公司的上诉请求。   浦口公司辩称，我们同意新万隆公司的上诉请求和事实理由。   浦口公司石河子分公司述称，与浦口公司意见一致。   严发元、曾志伟向一审法院起诉请求：1.判决支付工程款16 749 689.25元（64 749 689.25元-48 000 000元）；2.判决支付违约金12 295 966元[64 749 689.25元×0.1%×633天（2014年6月30日-2016年3月24日）×30%]；3.判决支付利息损失3 149 584.03元[16 749 689.25元×6.15%÷365天×1116天（竣工之日2013年8月31日-2016年9月20日）]；4.本案诉讼费及送达费由浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司承担。后变更第三项诉讼请求为在原诉讼请求利息数额上增加支付2016年9月21日起至判决之日止按银行同期贷款年利率6.15%计算的利息损失。诉讼中，严发元、曾志伟要求浦口公司和新万隆公司共同承担责任，因浦口公司石河子分公司没有独立财务，其责任应由浦口公司承担。   一审法院认定事实：2011年5月27日，浦口公司石河子分公司作为甲方与新疆石河子丽水香郡第二标段项目部作为乙方签订《承包协议》，主要内容为：“一、施工总承包单位为福建省浦口建筑工程有限公司，所有承包人需执行公司与业主签订的总承包合同内容及本协议的全部内容…… 三、工程结算依据：按2010年10月1日起施行的《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》及《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上、下册）》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》（GYD-901-2002）、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）以及相应定额配套的石河子地区单位估价表执行。工程取费标准：十八层以上（含十八层）按二类工程类别取费，多层按三类工程类别取费，地下车库土建按三类工程类别取费，地下车库土方按二类工程类别取费，给排水、电气、采暖均随相应土建类别取费。按实际发生的标准取费不下浮，遇有区间取费的按中间值取费。承包人上交总造价 (营业税除外)1%建筑公司管理费。四、工程结算办法：建筑工程使用的水泥、防水、保温、石材及贵重金属等主要材料按建设单位和承包人共同确认的市场价格执行，其它材料和辅助材料按预算单价及石河子地区实时发布的材料信息价执行。信息价中没有的材料按甲方确认的价格进入决算。人工费和规费调整均按照新疆最新出台文件调整价执行。五、门窗工程由建设单位独立单项发包，承包人按其承包范围门窗工程总价的3%收取配合费。六、钢筋、外墙涂料由建设单位代购，材料进入施工现场承包人接收。材料用量不得超过定额含量，否则，超过部分材料费用由承包人承担；若节约材料的，节约部分材料按平均采购价计得总费用归承包人所有。另建设单位钢筋按50元/吨作为利润补给承包人，工程结算建设单位只扣除进入现场的钢筋材料费；其他费用按定额计算。外墙涂料材料费可计费使用。七、承包人垫款施工到：高层主体结构六层（含地下室）、多层主结构二层。地下车库完成一半、按所完成工程量付50%进度款，地下车库全部完成付至总造价60%，待主体结构完成六层付至75%，余款随主体进度付款……九、工程工期要求：以建设单位开工通知书送达承包人之日为开工日期，以工程竣工验收合格之日为竣工日期，总工期为日历天数330天（不含期间遇到冬季不可施工时间120天）。工程施工进度节点要求：垫款施工阶段（主体结构六层）含地下室的100天完成，不含地下室的75天完成；多层结构75天完成，所有工程主体结构180 天内封顶；合同规定的工期内所有工程竣工验收合格。若不能按期完成每拖延10天每天罚款总造价万分之五，每拖延20天每天罚款千分之二，超过20天扣总造价5%……十一、付款方式：承包人垫款施工至规定的进度后，建设单位按完成量的75%支付工程款;主体施工阶段，工程进度款按当月完成工程量的75%支付；装饰工程进度款按月进度85%支付；工程竣工且承包人向建设单位提交竣工报告及工程施工档案资料后，工程款支付至合同价的90%，工程验收合格后3日内，承包人必须向建设单位移交各自承包范围房屋钥匙；承包人提交决算资料并经审核（决算审核时间为承包人向发包人提交工程决算资料起60个工作日内）后14个工作日内，工程款支付至经核定决算价的97%；决算价的3%作为工程保修金，保修金按国家规定时间和比例返还。十二、建筑安装工程给排水、采暖、电气由承包人统一承包，甲方有权选择以上施工队伍。十三、其它：1.电梯、高低压变配设备、小区自备电源、给水设备、人防设备、消防工程等由建设单位自行安排施工，承包人应无条件配合，不再计取配合费。具体产生的费用由甲方配合乙方向分包单位收取相应费用。2.营业税、规费中由建筑公司缴纳（如住房公积金）由建设单位负责，但承包人应负责承包范围内的社保费、建筑企业所得税、个调税、材料与劳务发票以及危险作业意外伤害保险（此费用可先由建设单位统一代缴）。其中劳务开票管理费按工资额1%甲方向乙方计取……6.以上协议条款，双方签订五月三十一日内前保证金到位，到位后本协议正式生效。7.其它未尽事宜，按主合同及政府有关部门规定执行或另行协商。”双方还约定其他相关事项。浦口公司石河子分公司在合同尾部甲方处盖章，严发元、曾志伟在合同尾部乙方处签名。   2011年6月17日，新万隆公司作为发包人与浦口公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，主要内容为：“第一部分 协议书 一、工程概况 工程名称：石河子六十六小区丽水香郡一期工程 工程地点：石河子六十六小区 工程内容：5#、6#、7#、8#、11#、12#、13# 楼土建及水电暖安装。工程立项批准文号：石经开（其它）备[2011]9号。资金来源：自筹资金 ……三、合同工期 开工日期：2011年6月22日 竣工日期：2012年10月30日合同工期总日历天数330天 四、质量标准 工程质量标准：合格 五、合同价款 金额（大写）：伍仟陆佰伍拾贰万壹仟肆佰陆拾叁元（人民币）￥：56 521 463元（其中：劳保费851 783元，临时设施、文明施工增加费269 680元）……十、合同生效 合同订立时间：2011年6月17日 合同订立地点：石河子市。”双方还约定了其他相关事项。合同尾部新万隆公司在发包人处盖章，浦口公司在承包人处盖章，滕孝清在法定代表人处签名。该合同附件3工程质量保修书主要内容为：“发包人：新疆新万隆房地产开发有限公司 承包人：福建省浦口建筑工程有限公司 一、工程质量保修范围和内容 质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：同承建内容，即凡属施工范围的工程内容。二、质量保修期 质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下管线安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；5.其他约定：执行国家规定……四、质量保修责任 工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程规定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金为（空白）。质量保修金银行利率为无。五、发包人在质量保修期满后的14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。六、其他 双方约定的其他工程质量保修事项：留结算工程价款5%为保修款按国家规定的二年保修期满后，质量保修金付至50%。其余质量保修金五年保修期满后一次付清。保修书尾部发包人处有刘某某签字，加盖新万隆公司合同专用章，承包人处有滕孝清签字，加盖浦口公司公章。落款日期为2011年6月17日。   后，严发元、曾志伟依约完成石河子万隆城丽水香郡一期工程中9#、10#、11#、15#、16# 住宅楼及地下车库A段的施工。竣工验收记录显示2013年8月31日，上述工程竣工验收。   2016年3月24日，新疆中咨建设项目管理有限公司审核出具“×城丽水香郡一期工程 二标段工程造价结算审核汇总表”。载明：丽水香郡二标段工程造价合计64 749 689.25元。其中，9#住宅楼合计6 565 742.93元、10#住宅楼合计7 740 132.53元、11#住宅楼合计10 135 485.94元、15#住宅楼合计15 154 195.61元、16#住宅楼合计14 026 931.20元、地下车库A段合计9 182 192.18元、工程签证885 806.29元、配合费167 101.06元、室外签证62 678.35元、配电箱467 731.07元、外墙砖264 514.4元、领用钢材款10 199 018.72元、钢材利润款97 177.69元。新万隆公司和浦口公司石河子分公司均在工程结算书中签字或盖章，严发元在施工单位负责人处签名。   关于支付工程款的情况，浦口公司提交《“丽水香郡”浦口各标段工程款支付情况表》《结算证明》各一份，证明新万隆公司应向浦口公司支付工程款279 972 520.05元，实际支付工程款276 569 560.24元，尚欠工程款3 402 959.81元。新万隆公司支付的工程款，浦口公司除留下营业税、管理税、劳保税、企业所得税、99万元临时设施费外，其余均如数拨付各标段包括严发元、曾志伟在内的承包人，具体数额可以算账。经质证，严发元、曾志伟认为，该《结算证明》是新万隆公司和浦口公司间的结算，不能证实已向严发元、曾志伟支付工程款的数额。对于支付情况表中涉及二标段的工程造价和应付工程款数额没有异议，对已付工程款数额有异议。新万隆公司无异议。   浦口公司主张已付工程款63 886 898.75元。经双方依据浦口公司提交的“‘丽水香郡’浦口二标段工程款支付情况表”及记账清单（合计9页）数次对账，严发元、曾志伟认可浦口公司共支付工程款53 962 508.02元（51 779 177.97元+商混2 183 330.05元）（注明：后认可的商混部分包括2011.12-003金额2 986 732.65元中的1 218 832.55元；2012.07-0059金额659 666.9元；2012.11-0031金额304 830.6元）。   存在争议的款项包括：   1.光纤费4600元及网费2400元，共计7000元[600元（2012.07-0044）+600元（2012.09-0006）+600元（2012.11-0004）+400元（2013.06-0056）+400元（2013.07-0046）+400元（2013.08-0026）+400元（2013.09-0057）+400元（2013.10-0040）+400元（2013.11-0031）+400元（2013.12-0039）+2400元（2012.04-0013）]，浦口公司石河子分公司称工程部需网络办公，口头约定该费用由施工的四个标段项目部平摊，其他标段均签字认可。经质证，严发元、曾志伟对数额的真实性无异议，但认为双方并未约定该费用由严发元、曾志伟承担，严发元、曾志伟已交纳管理费，不应再单独承担该费用，且该票据也不能反映光纤是严发元、曾志伟施工标段使用，该工程于2012年12月停工，严发元、曾志伟已离开工地，浦口公司石河子分公司主张之后发生的费用与严发元、曾志伟无关。新万隆公司、浦口公司无异议。   2.保安工资80 270.75元[7700元（2011.12-0090 ）+3850元（2012.05-0030）+3650元（2012.06-0032）+450元（2012.06-0033） +3350元（2012.07-0056）+3403.75元（2012.08-0042）+4850元（2012.09-0052）+3350元（2012.10-0057）+3975元（2012.11-0069）+3975元（2012.12-0068）+ 3975元（2012.12-0093）+8325元（2013.03-0064）+4150元（2013.04-0029）+3975元（2013.05-0039）+4375元（2013.06-0062）+4025元（2013.07-0048）+4025元（2013.08-0029）+5742元（2013.09-0053）+严某某工资 3125元（2013.12-0045）]，浦口公司石河子分公司称为了整个工地材料和人员的安全，保证有序施工，由公司统一安排保安，保安听从公司安排，与项目实际施工人无关，工资由各项目部分摊。经质证，严发元、曾志伟不认可, 认为该账目为浦口公司石河子分公司单方制作。2011年公司统一雇保安，分摊工资，严发元、曾志伟签字认可，同意承担。后来因为存在丢失东西的情况，就由各标段自行雇佣保安，二标段自行雇佣两名保安。2012年4月后，浦口公司自己雇佣两名保安，白天一个，晚上一个，与严发元、曾志伟无关。严某某是打扫办公室的人员。严发元、曾志伟交纳的管理费中应包括这些费用。新万隆公司、浦口公司无异议。   3.电缆款426 454.2元[140 000元(2013.05-0026)+ 25 000元（2013.06-0012）+李某某49 238元（2013.08-0068）+羡某某212 216.2元]，浦口公司石河子分公司陈述该电缆款用于每栋楼照明使用，并提供电子转账凭证、收据、用款申请单、丽水香郡一期工程电缆用量统计表等证据。经质证，严发元、曾志伟先是认为该款项系其出资购买，付现打款给李某某，后在无法提供银行流水的情况下又辩称其中140 000元和25 000元的凭证上无严发元、曾志伟签字不认可，49 238元的凭证上不是严发元及其委托人签字不认可，认为结合从其他标段情况，如果是浦口公司石河子分公司垫付的款项应当由各标段出具证明垫付事宜。新万隆公司、浦口公司无异议。   4.罚款、验收费用12 000元[1250元（2011.12-0069）+2500元(2012.08-0045)+ 验收8250元(2013.11-0044)]，浦口公司石河子分公司提交执行单位为石河子公安消防支队的一般缴款书两份及用款申请单一份，证实因违反《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）的规定，消防部门分别罚款5000元和10 000元；对四个标段进行验收，支出验收费33 000元，上述费用由四个项目部分摊。经质证，严发元、曾志伟认为这是浦口公司石河子分公司单方强加的费用，验收费仅是单方制作的用款申请单，没有付款凭据，无法证实实际发生，故不予认可。新万隆公司认为，罚款是相关部门对施工单位进行的处罚，不针对具体施工人，正是因为工地不整洁，没有达到安全要求，是严发元、曾志伟没有尽到责任才造成罚款，严发元、曾志伟应承担责任。浦口公司无异议。   5.电费79 899.27元[8058.02元（2011.12-0049）+5239.48元（2012.06-0071）+5447.15元（2012.07-0055）+ 4720.99 元（2012.08-0072）+4935.75元（2012.09-0055）+5107.4元（2012.10-0036）+5349.23元（2012.11-0071）+7163.74元（2012.12-0032）+7043.1元（2013.03-0040）+6141.32 元（2013.04-0021）+3932.79 元（2013.05-0022）+4048.96 元（2013.06-0019）+3772元（2013.07-0027）+4366元（2013.08-0010）+4398.34元（2013.09-0024）+175元（2013.10-0042）]。浦口公司石河子分公司称，施工用电按0.578元/度计价，办公用电按0.645元/度计价，分别乘以变比，另外还有损耗，都应分摊。经质证，严发元、曾志伟认为，2011年12月和2012年8月发生的电费严发元、曾志伟已向供电公司交费；2012年6月、7月、9月、10月、11月、12月发生的电费认可度数，一共是42 993度，按每度0.578元计算，是24 849.95元，如果对方同意，可以按0.6元/度统一计算电价。后严发元、曾志伟又表示对2012年8月发生电费的度数6387度予以认可；2013年发生的八笔电费均是严发元、曾志伟2012年12月撤场后产生，与严发元、曾志伟无关。另外，凭证后所附电费分摊表中的签名不是严发元本人所签，但不申请字迹鉴定，由法院裁决。新万隆公司、浦口公司无异议。   6.水费82 783.13元[9760.96元（2012.06-0070）+22 087.1元（2012.08-0048）+14 504.26元（2012.09-0047）+10 802.18元（2012.10-0035）+5601.06元（2013.05-0008）+8799.13元（2013.07-0039）+3454.94元（2013.08-0018）+7773.5元（2013.10-0020）]。浦口公司石河子分公司称，施工中施工人确实存在用水，因没有提供详细水表无法计取实际用水量，因而2012年6月的水费采取四个标段平摊方式计价，2013年5月和10月的用水也是这样计算的，除此以外均是按各标段占总造价的百分比进行分摊。经质证，严发元、曾志伟认为，交纳水费票据的真实性无异议，具体楼栋数不同，用水量也不同，分摊没有依据。2012年的费用因严发元、曾志伟也没有具体记载，数额由法院裁决。2013年5月以后，严发元、曾志伟已撤场，水费仍平均分摊，无法证实是严发元、曾志伟使用，且2013年造价还未出来，浦口公司石河子分公司按比例分摊依据不足。新万隆公司、浦口公司无异议。   7.浦口公司石河子分公司主张维修费309 468.75元，提供维修费用支付清单（数额309 056元），随后对账时提交付款凭证，共计400 185.25元。后其明确表示按其提交的“丽水香郡”浦口二标段工程款支付情况表中第二项已付工程款中第4点确定的数额309 468.75元主张。   庭审中，浦口公司石河子分公司申请证人赵某、徐某、沈某、王某、侯某、周某、史某出庭作证。（1）证人赵某陈述：赵某认识严发元、曾志伟，一直在给新万隆公司与浦口公司石河子分公司干活。2014年上半年，新万隆公司商铺外面的地坪下沉，由赵某重新维修，后小家房子里面的墙裂了，赵某把墙面的墙皮铲掉发现问题是在墙面摸灰时未挂网导致。在此期间，赵某还承接了商铺外散水和9#、10#、15#、16#楼全部维修。维修后经验收，由财务按次数付款，维修费不包括商铺散水大概付了11万左右，目前还剩一万多未付，与本案工程无关。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司对证人证言认可，浦口公司石河子分公司当庭提交了付款清单，清单中画钩部分为付赵某的维修款项，一共114 376元，还有两笔没付共计3200元。严发元、曾志伟有异议，认为通过证人陈述，证人认为新万隆公司与浦口公司石河子分公司是一家，他们之间有债权债务关系，对账时可能存在串通，应以具体凭证为准，如确实发生就认可。（2）证人沈某陈述：沈某系石河子俊苑物业有限公司经理，石河子俊苑物业有限公司由新万隆公司和浦口公司聘请，于2013年8月31日进入该小区。从2013年交工时房屋就存在漏水情况，当时验房时有墙面裂缝和漏水，给严发元打电话一次也没有打通，后给浦口公司的马某某联系叫人来维修，维修的是屋面漏水、散水下沉问题。维修程序是物业公司以文字形式报给马某某，马某某通知师傅维修。维修时物业公司在场，维修防水的是王师傅，维修散水下沉、墙面裂缝是赵师傅。陆续处理了二十起投诉，维修完没有出具手续，具体维修费用不清楚。经质证，严发元、曾志伟对证人证言有异议，认为证人是新万隆公司聘请的，有利害关系，维修存在，但证人不能证实维修部分与费用。浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司对证人证言认可。（3）证人徐某陈述：徐某系石河子市×城×栋×号房屋业主，不认识本案当事人。房子在2013年购买，结构是复式顶层，2014年下半年收房，房子一直漏水，维修三次，徐某也找人维修过一次，现在还是漏水，找不到原因。2014年10月份左右装修时吊柜泡坏了，开春化雪又漏水，来维修过。有一年夏天下大雨又漏水导致地板泡坏，上门做过维修和防水。2015年下半年维修时，更换了门框和实木门，徐某打了1300元和7500元的收条。经质证，严发元、曾志伟表示由法院裁决。浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司认可证人证言。（4）证人王某陈述：王某系石河子市×城 ×栋×号业主，不认识严发元、曾志伟，认识马某某，因是马某某找工人维修房屋。王某房屋于2015年装修，房屋出现裂缝，墙下翻碱，维修时铲了墙面，用剩下的墙纸拼凑到墙上，但问题没有解决，还是鼓包。后来马某某又找工人维修，维修后没多久又鼓包了。证明上的王某签名系其本人签名。经质证，严发元、曾志伟认为，如果真实发生就认可该事实，但是费用结合其他证据综合认定。浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司认可证人证言。（5）证人侯某陈述：侯某系东信厚园物业公司经理，不认识严发元、曾志伟，2012年在新万隆公司提供物业服务，去年更换物业公司。关于维修情况，17#楼三楼跑水，晚上大概11点左右保安打电话，告知暖气分水器脱落，业主家里的沙发、床全泡了，二楼楼顶墙纸全湿了，该事不属于物业公司的事，侯某带业主到工程部去问，他们把阀门换了，并赔偿损失，承诺给二楼维修及家政公司进行清理。当时业主写的有收条，钱当面给的，有6000-7000元。2014年11月11日的赔偿说明，三项赔偿数额是事先写好，侯某在上面签字。经质证，严发元、曾志伟认为证人侯某与其他证人陈述冲突，证人陈述有部分虚假，证人称和业主达成赔偿协议，应再结合业主的收条认定。浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司认可证人证言。（6）证人周某陈述：周某在×城给孙子王某1（未成年）买的楼房，不认识本案当事人。因房子主墙相差几公分，不合格，施工方赔偿 30 000元。2013年11月 1日的收条是周某丈夫王某某书写。浦口公司、浦口公司石河子分公司委托诉讼代理人马某某陈述：当时严发元、业主在场，业主的女儿是北泉公司施工员，协商完后，说一次性补偿30 000元，第二天严发元将现金给了户主，由王某某出具的收条一份。经质证，严发元、曾志伟认为赔偿由新万隆公司与业主单独协商解决，具体内容没有证据证实。按照被告陈述，赔偿款由严发元、曾志伟直接支付业主，但该笔费用没有严发元签字，严发元不清楚，严发元、曾志伟不认可，由法院裁决。浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司认可证人证言。（7）证人史某陈述：史某系×城×栋×号业主，不认识严发元、曾志伟。房屋装修时，因楼上跑水，致使其衣柜、门框被淹。史某找到售房部，售房部给其赔偿现金 1100元。史某在2013年 12月17日的协议书上签字，并于2013年12月18日出具收条。经质证，严发元、曾志伟要求由法院裁决。浦口公司、浦口公司石河子分公司无质证意见、新万隆公司认可证人证言。   关于其他维修费用支付问题，（1）浦口公司石河子分公司陈述3275.5元（2013.11-0046）主要是材料费（法兰管、水暖器、32号弯管等），本应由严发元、曾志伟安装，但电话通知严发元、曾志伟不来，故由其安装。经质证，严发元、曾志伟认为该修理费无严发元或二标段签字，不认可。（2）浦口公司石河子分公司陈述24#地下车库维修费4800元（2013.12-0054）系支付应由严发元、曾志伟完工而未完工的工程。经质证，严发元、曾志伟认为是否实际发生无法证明，修理时未通知严发元、曾志伟，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。（3）浦口公司石河子分公司陈述修理费 800元（2013.12-0063）是修理住宅一至三层公共部分暖气包存在不同程度的漏水而支出，各标段费用不同，二标段是800元，其他标段均同意支付。严发元、曾志伟认为该款系浦口公司石河子分公司单位自行出具申请报告，无法证实二标段应当承担800元，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。（4）浦口公司石河子分公司提供有维修人员、现场派工、经办人、批准人签字的现场用工报告及维修人员曹某某宏出具的收条，证实15#楼281室和10#楼111室和更换弯头等支出维修费633元（2013.12-0064），严发元、曾志伟认为这是新万隆公司自行维修未经严发元、曾志伟同意，不认可。（5）浦口公司石河子分公司提供工地用工证明及收条、购买材料发票、发货清单证实付维修费13 266元（2014.01-0031），严发元、曾志伟认为收款人是徐某某，无法证实维修是否真实发生，维修也未通知严发元、曾志伟，记账凭证中费用是12 000元，但收条是13 266元，对合法性及真实性均不认可。（6）浦口公司石河子分公司提供收条和报告证实支付修理费750元（2014.01-0032），严发元、曾志伟认为该费用分摊无依据。（7）浦口公司石河子分公司陈述修理费1144.5元（2014.03-0027）是2014年1月20日至2014年2月20日针对所有标段各自承揽的屋内暖气、给水和排水进行维修的工资，二标段是10、11、15、16号楼，给水和排水是给物业公司，暖气是交给天富公司。郑某某、王某某是四个标段总负责人，现场出现问题负责总协调，郑某某是浦口公司负责人，王某某是财务负责人。严发元认为记账凭证显示由四个标段平摊，分摊依据不清楚，故不认可。（8）浦口公司石河子分公司提供水暖材料费发票及清单、单据凭证等证实支付材料费81.75元（2014.03-0041）、480元和144元（2014.04-0025），严发元认为浦口公司石河子分公司单方制作凭证，仅有郑某某签字，故不认可。（9）浦口公司石河子分公司陈述修理费1988元（2014.04-0027）是支付2014年2月20日至2014年3月25日对四个标段室内暖气、给水、排水进行维修的费用，严发元、曾志伟认为不能证实实际发生，且收条仅证实郭某某收款，与浦口公司石河子分公司主张的数额不一致，故不认可。（10）浦口公司石河子分公司提交一期多层屋面防水维修处理扣款报告及说明、工程量确认单、银行回单、周某某身份证复印件等证实支付修理费9500元（2014.04-0030）、9800元（2014.05-0019）和5000元（2014.05-0021），陈述由于二标段施工方未对装饰线条（腰线）作防水处理，造成16、17号楼业主卧室进水，25、24号楼亦有相同情况，打电话给严发元、曾志伟维修,他一直不来，另行找周某某维修。严发元、曾志伟认为9、10号楼维修未通知，支付修理费9500元未经确认，修理费9800元的收款人是周某某，没有严发元、曾志伟签字，事实无法确认，另外5000元的费用也是周某某签字的票据，工程量证明只有马某某签字，故均不认可。（11）浦口公司石河子分公司提交事故报告及其与业主蒋某某达成的协议、报销凭证，陈述一期16#楼（老10#多层）×室因六楼晒台漏水，造成五楼房屋受损，浦口公司石河子分公司向业主赔偿6000元（2014.05-0024），严发元、曾志伟认为由法院认定。（12）浦口公司石河子分公司陈述9、10、11、15、16号楼因屋面防水没有做好，导致房顶破漏，墙面铲平后重刮乳胶漆；16#楼×室因跑水，造成室内大面积浸泡，全部重刷，15、16号楼投诉较多，给严发元、曾志伟多次打电话不来，由胡某维修，产生人工费、材料费14 996元（2014.06-0001）、11 000元（2014.07-0006）。严发元、曾志伟认为浦口公司石河子分公司提交的工程确认单上无其签字，不认可。（13）浦口公司石河子分公司陈述2014年7月由胡某对一期四个标段302户进行回访，产生维修费21 920元，根据回访情况，二标段应分摊维修费 6980元（2014.8.5#），另外 15#楼2单元16层施工中人为将排水堵塞，造成15楼房屋渗漏墙面大面积污染，产生费用2000元。严发元、曾志伟认为工程量确认单无法证实主张，对胡某签字的收条不认可。（14）关于维修费5780元（2014.9.6#）、6400元（2014.10.1#）、13 300元（2014.12.1#），浦口公司石河子分公司陈述季某某是新万隆公司工程部工程师。赵某四个标段总共干了五万多，二标段干了两万多，付款给其6500元，余款挂账。二标段2014年8月-12月工程均有明细。严发元、曾志伟认为，维修费5780元(2014.9.6#)、6400元（2014.10.1#）的收款人是赵某，具体用于何处不详，不应由二标段承担，具体由法院认定；13 300元（2014.12.1#）显示是对业主的赔偿费用，收款人是马某某，浦口公司石河子分公司与当事人约定赔偿数额没有经严发元、曾志伟确认，故不认可。（15）浦口公司石河子分公司提供工程量确认单、照片、施工说明、收条等证实支付维修费29 100元（2014.12.10#），严发元、曾志伟认为上述证据无法证实实际产生费用，收条显示仅支付赵某某6500元，故不认可。（16）浦口公司石河子分公司提供中国建设银行网上银行电子回单、用款申请单、工程量说明、工程验收单等证实支付维修费 5700元（2015.3.1#），严发元、曾志伟认为网上银行电子回单显示给赵某某支付13 200元，二标段维修费是4200元，具体发生数额及维修费用无法确定，用工单由法院核实。（17）浦口公司石河子分公司提供中国建设银行单位客户专用回单、收条、报告、热计量用户热费专用收据、照片等证实支付维修费1652元（2015.6.4#），称倪某某是出纳，王某一是业主，其购买后房屋漏水，经与新万隆公司联合检查，发现地暖上有人为钉的洞，业主遂要求退还2015年的暖气费，经协商，退其1652元。严发元、曾志伟认为银行单位客户专用回单的收款人是倪某某，收条是张某一出具，报告是张某所打，且与16#楼×室业主协商未告知原告，故不认可。（18）浦口公司石河子分公司提供中国建设银行网上银行电子回单、用款申请单、工程承包协议、发票、工程验收单、照片等证实支付维修费4000元（2015.6.5#），称因一期24#地库板楼漏水由李某进行维修，由四个标段分摊维修费17 100元，严发元、曾志伟认为由二标段承担4000元依据不足，如真实发生应有严发元、曾志伟与李某的签字，故不认可。（19）浦口公司石河子分公司提供中国建设银行网上银行电子回单、用款申请单、收据、证明、工程量确认单、照片等证实支付维修费3000元（2015.6.8#），称二标段、四标段共计向实际维修人赵某某支出维修费7100元，其中二标段因6#楼×室住房客厅跑水，将楼下×室住户屋顶浸泡，10#楼因×室厨房分水器渗漏造成楼下×室厨房、卫生间顶棚浸泡、腻子脱落，合计维修费3000元，严发元、曾志伟认为右以证实赵某某收到7100元。（20）浦口公司石河子分公司提交中国建设银行网上银行电子回单、用款申请单、收据证实支付维修费1300元（2015.6.9#），称用款申请单中的楼栋号有误，应为17#楼1单元地下室，因门未关造成排水管断裂，楼上12户居民无法使用。严发元、曾志伟认为，按照用工单显示是18#楼，不属于二标段施工，也不清楚是否存在维修事实，故不认可。（21）浦口公司石河子分公司提交中国建设银行网上银行电子回单、用款申请单、收据、散水修复工程施工合同、工程验收单证实支出维修费16 150元（2015.9.4#），称此费用系修复室外散水，由赵某施工，已向其支付37 478元，其中二标段16 150元[总共190米（维修散水长度）×85元]，其他标段均按该公式计算，只是米数不同。严发元、曾志伟认为未参与赵某与新万隆公司签订的施工合同，对工程量、工程单价均不认可。（22）浦口公司石河子分公司提交中国建设银行网上银行电子回单、收据、用款申请单、工程说明及部分业主出具的说明证实支付维修费4800元（2015.9.5#），称此维修由赵某某完成，共支付12 000元，根据施工内容，二标段的费用为4800元。严发元、曾志伟认为不清楚为何二标段承担4800元，对于发生的费用不认可。（23）浦口公司石河子分公司提交中国建设银行网上银行电子回单、收据、用款申请单等证实支付维修费1900元（2015.12.5#），包括17#楼×室地下室给付水总阀连工带料150元、3#楼×室卫生间地漏堵塞、漏插座一个150元、卫生间地漏少二个扣100元、施工中将暖气给水管损坏，连工带料1500元。严发元、曾志伟认为该证据仅证明给陈某一付款，由二标段承担1900元不认可。（24）浦口公司石河子分公司提交中国建设银行网上银行电子回单、收据、用款申请单等、工程说明、照片证实维修费10 900元（2015.12.7#）系维修多层檐口的漏水，16-2地下车库因雨棚漏水，防水不到位造成顶棚大面积脱落，还有顶棚、卧室大面积被水泡了后的修复费用，15-2-220的冬天的分水器脱落造成整体被泡产生的维修费。维修费14 605元（2015.12.13#）系维修墙面裂缝产生的费用。维修费6200元（2015.12.14#）系17#楼2单元地下室室内排水管破裂，因托架脱落造成污水将墙面整体浸泡，墙面大面积清理，15#楼东三墙土方回填的时候没有夯实，造成巨大的填坑，浦口公司石河子分公司拉黄土、沙土进行回填，16#楼3单元1号地下车库二标土建施工时将室内地坪施工时造成南高北低形成倒坡，全部进行修复产生的费用。维修费15 300元（2015.12.24#）系赵某对6-135、6-215、15-219因为墙面大面积裂缝进行维修产生的费用，有的是整体更换墙纸、有的是刷乳胶漆，附业主签名清单。维修费2720元（2015.12.25#）系维修四个标段给水、暖气工程，二标段分摊2720元。维修费4900元（2015.12.26#）系对6-219、3-083、3-082、3-081房屋因屋面防水未做好造成以上房间客厅、卧室、餐厅顶棚大面积翻碱、起皮进行维修的费用。严发元、曾志伟对上述维修费用均不认可，认为扣款中施工的具体分项无施工人员的签字，费用的具体计算不认可。（25）浦口公司石河子分公司称维修费 7000元（2015.12.28#）系17-351、17-352屋面沥青瓦铺贴不到位，造成主卧、小卧泛黄、起皮维修的费用。严发元、曾志伟认为仅凭用款申请单、申请表，无法证实该费用如何花费及具体维修人员。（26）浦口公司石河子分公司称维修费89 000元（2016.08.04#）系屋面防水维修费用，具体房号为多层 16-242、16-232、17-451、17-452、17-351、高层6-136、6-236、6-336、3-181、3-182、3-183房屋，现只支付了2000元，剩下69 000元挂账。严发元、曾志伟认为无具体合同与施工内容，具体数额不清，且收据上是新万隆公司，这笔款是否实际发生无证据证实。新万隆公司对浦口公司石河子分公司提供的维修费、修理费等证据均无异议，浦口公司意见与浦口公司石河子分公司意见一致。   8.其他杂费包括保洁用品 98.42元（2011.11-0050）、工地厕所1662.71元(2012.04-0014)、红砖 20 000元(2012.04-0046)、其他23 000元（2012.05-0018付塔吊监控）、其他559.5元（2012.05-0067）、其他378.25元（2012.06-0019）、纱窗 222元(2012.06-0029)、安全施工牌150元(2012.08-0046)、粉煤灰 740元(2012.10-0021)、其他159.5元（2012.10-0043）、其他91.5元（2012.11-0052）、劳保费304元（2012.11-0065）、外墙砖 14 550.33元(2013.05-0006)、保洁用品 284.33元(2013.06-0060)、残疾人保障金10 693.28元（2013.08-0044）、配电箱408 891.57元、管道井封堵23 071.75元（2014.11.7#）、刷墙6710元（2015.3.3#）。浦口公司石河子分公司称，四个标段的办公区及生活区公共设施部分应分摊如下：办公区四周红砖围墙、刷白，并请专业人员绘安全施工牌，办公区及生活区类地面铺贴地砖。 生活区中的水中厕所及洗澡间所产生的费用由四个标段分摊，生活区类1、2、3标段公用的厨房、餐厅分摊。粉煤灰用于屋面保温层、外墙砖也由四标段分摊。同时提交说明一份及二标段新旧楼号对比表一份。经质证，新万隆公司认可。严发元、曾志伟认为，保洁用品382.75元[98.42元（2011.11-0050）+284.33元（2013.06-0060）]显示的是购买拖把、手巾等，申报人是严某某，与严发元、曾志伟无关，不应由严发元、曾志伟承担。严发元、曾志伟项目部的卫生都由其自行打扫，未用过浦口公司石河子分公司的保洁用品，故不认可；工地厕所1662.71元（2012.04-0014）、红砖20 000元（2012.04-0046）、纱窗222元（2012.06-0029）、安全施工牌150元（2012.08-0046）不属于严发元、曾志伟分摊项目，包括在严发元、曾志伟交纳的管理费中。粉煤灰740元（2012.10-0021）只有单价，无法证实施工使用。外墙砖14 550.33元（2013.05-0006）只有申请单，不能证实实际支出，且申请单的数额是17 000元，也不能证实二标段为何承担 14 550.33元。配电箱 408 891.57元没有票据。残疾人保障金 10 693元（2013.08-0044）是浦口公司作为公司应当承担的费用，不应由严发元、曾志伟承担。劳保费 304元（2012.11-0065）应由管理单位承担。关于说明，其对现场办公及生活区的费用，浦口公司已向严发元、曾志伟收取管理费，产生的费用应当自行承担，该说明在双方签订合同时没有约定，应由其自行承担。关于配电箱款408 891.57元没有相关凭证。庭审中，新万隆公司对“万隆城丽水香郡一期工程 二标段工程造价结算审核汇总表”第10项配电箱 467 731.07元提出异议，认为电气工程系第三方福建华明电力发展有限公司承建，该款应在本案中扣除给付第三人。   9.关于“丽水香郡”浦口二标段工程款支付情况表”中第二项“已付工程款”第5项“标段应承担税费及保修款合计⑴总价税金（3.39%）2 195 014.47元；⑵总价管理费（1%）647 496.89元；⑶总价劳保费(2.86%)1 851 841.11元；⑷总价劳务管理费（30%*1%) 194 249.07元；⑸总价企业所得税(2%)1 294 993.79元；⑹总价保修款(3%)1 942 490.68元；⑺99万元临时设施费分摊229 614.98元”，浦口公司石河子分公司主张上述费用由严发元、曾志伟承担。严发元、曾志伟认为：(1)总价税金应由浦口公司石河子分公司承担；(2) 认可管理挂靠费1%；(3)劳保统筹费需见实际支付的票据；(4)劳务费发票应当按照劳务费1%收取，劳务税费应按2013年建设局的审批表总共支付748.22万元计算；(5)企业所得税应当按利润收费，也不应由严发元、曾志伟承担；(6)总价保修款，保修期已过，应当返还严发元、曾志伟。⑺临时设施分摊费用与支付明细中的活动板房171 905.88元（2011.12-0001）重复计算,对账时严发元、曾志伟已经认可该项数额。对此，浦口公司石河子分公司辩称生活区临时设施与办公区临时设施是分开的，办公区的活动板房是171 905.88元，现分摊的229 614.98元是指生活区的临时设施费用，并出具说明一份，内容为：“福建浦口建筑公司石河子分公司承建了石河子×小区丽水香郡住宅小区，施工现场的临建为1-4标段的办公区及管理人员生活区，对现场办公区及生活区中的公共设施需四个标段分摊的部分做如下说明：1、办公区四周刷白及请专业人员绘制过宣传图案的红砖砌围墙、东七路处的警卫室及铁质大门。2、办公区及生活区内铺贴的地砖、办公区内砌筑的花池。3、生活区中的水冲厕所及洗澡间。4、生活区内一、二、三标段共用的厨房和餐厅。5、建设方及监理方共用的彩钢板房。99万元费用包含上述费用，由四个标段共同分担，详见结算清单，特此说明。” 严发元、曾志伟认为生活区是给民工租的私人民房，不是活动板房。新万隆公司认为总价税金即企业所得税；第5项是建筑营业税，是营业及其附加税按总价合同的3%计算；总价管理费是依据双方签订的协议约定收取的挂靠费；劳保费是社保费由被告代交；劳保管理费就是劳务费发票，劳务费占工程造价30%，再按1%计取；保修款是保修期内被告通知施工方维修，前面维修费是实际发生的，后面维修费是逾期发生的。   10. 严发元、曾志伟主张浦口公司石河子分公司返还保险理赔款10 000 元，提交天安财产保险股份有限公司石河子中心支公司出具的《天安保险股份有限公司人身保险理赔理算书》和《天安保险股份有限公司赔款收据》各一份，欲证明严发元、曾志伟以浦口公司石河子分公司名义在天安保险股份有限公司投保建工险后，严发元、曾志伟工地工人吴某一施工时受伤，该保险公司向浦口公司石河子分公司赔款10 000元，该款应返还。经质证，浦口公司石河子分公司认为，经查账，该理赔款没有进入公司账户，且该款与本案无关，不予认可。浦口公司对真实性无异议，但不能确认是否收到该款。新万隆公司认为对该组证据的真实性无法确认。因为保险、被保险人都是浦口公司石河子分公司，该工程已作为一个整体交给浦口公司，出现任何问题均与其无关。   严发元、曾志伟主张浦口公司石河子分公司支付2014年7月1日至2016年3月24日未完成决算的违约损失12 295 966元，提交以下证据：1.2014年1月11日，甲方为浦口公司石河子分公司、乙方为严发元、丙方为新万隆公司的协议一份，内容为：“甲方于2014年1月17日是前支付乙方劳务费现金支票壹佰贰拾万元正（整）（包括2013年甲方贰拾万的房子退款）和伍拾万元整的背书三月底的远期支票，若双方约定日期，甲方未向乙方办理约定金额劳务费，甲方必须向乙方支付约定金额一倍的违约金，乙方并保留法律追责的权利，乙方保证由到双方约定的劳务工资后，不再工程决算完成前（2014年6月30日）向甲方提出付款要求，如果提出要求，甲方也可追责。二、甲方必须在2014年6月30日以前支付乙方办理工程决算，若到期未办理完毕，甲方必须按乙方提交的工程决算，作为定案依据，并且乙方保留法律追责权利。乙与丙甲双方相互配合办理决算于2014年6月30日前完成，如未完成，甲丙每天按最终结算总价的1‰赔偿。三、工程竣工资料必须在2014年1月12日以前交到新万隆公司工程部，严发元保证工程竣工资料的真实性，并保证资料齐全，否则严发元应向新万隆公司赔偿伍万元整，四、严发元保证收到协议约定的劳务工资后，在工程决算完成前（2014年6月30日）不再向甲方提出支付劳务工资的要求，若提出要求，严发元承诺向甲方丙方共赔偿贰拾万元整。五、严发元保证收到协议约定的劳务工资后，保证不会再发生严发元承包项目下农民工再向甲方丙方追讨农民工工资的事情，若发生农民工再向甲方、丙方追讨农民工工资的事情，严发元愿赔偿甲方、丙方人民币伍拾万元整，农民工工资的事情由严发元本人负责。注：由于高某某、刘某某、杨某某、常某某的劳务工资已由甲方代付，若发生以上发生的劳务纠纷，分两种情况处理①若严发元按劳务合同分包条款与付工程款及农民工工资没到位，严发元愿承担一切责任②若严发元按劳务合同分包相关条款按时支付工程款及农民工工资，而承包班组不按合同办理无理取闹到时丙方办公场所及售楼部闹事，严发元应及时赶到现场将相关人员带离现场，然后由协议三方协商解决。新万隆公司在该协议上加盖公章并有陈某二签字，严发元在乙方处签字。   2.2014年3月30日，浦口公司石河子分公司出具收据（编号0550901）一份，内容为“交款单位：第二项目部严发元 收款方式 人民币（大写）伍万元整（￥50 000元） 收款事由：协议违约金（资料推迟提交） 翁某某代”，该收据加盖浦口石河子分公司公章。2014年6月17日，新万隆公司项目部出具收条一份，内容为：“今收到福建省浦口建筑公司石河子分公司第二标段交来的工程经济签证（41份）、设计变更通知单、设计交底图纸会审壹本（246页）、竣工决算资料壹本、U盘壹个工程部马某某 2014.6.17日”，该收条加盖新万隆公司项目部印章。严发元、曾志伟欲证明与浦口公司石河子分公司、新万隆公司于2014年1月11日签订协议，约定严发元、曾志伟必须于2014年1月12日前将竣工资料交至新万隆公司工程部，逾期交资料应交付5万元违约金，浦口公司石河子分公司、新万隆公司须在2014年6月30日前完成工程决算，如未完成，每天按最终结算总价的0.1%赔偿。2014年3月30日浦口公司石河子分公司依据该协议收取严发元5万元迟交资料违约金，2014年6月17日，严发元向新万隆公司提交了工程竣工资料，虽然浦口公司未在上面加盖公章，但其要求严发元、曾志伟支付迟交资料违约金的行为，已证明浦口公司已接受该协议约定的内容。该协议合法有效。严发元提交竣工资料后，浦口公司直至2016年3月24日才完成决算，严重违约，应当按照合同约定的内容进行赔偿。   经质证，浦口公司石河子分公司对协议的真实性不予认可，认为协议上无其签章。新万隆公司认为协议的当事人是三方，作为乙方也就是严发元（无曾志伟）在三方中只有本案的严发元是没有资格和新万隆公司与浦口公司要求甚至决定整个新疆石河子丽水香郡的决算时间。工程的发包和承包方是新万隆公司和浦口公司，而浦口公司在承建该工程时一共有四个标段进行丽水香郡的一期施工，从整体规划来看，只有四个标段工程全部经过验收才能够完成新万隆公司发包的一期工程，而不是严发元一个标段就能决定工程的竣工、决算时间，由于浦口公司并无在该协议中签字、盖章，因此所谓的三方协议不成立，同时通过询问，陈某二作为该协议的代理人，在签署该协议时是受胁迫的。严发元既主张违约金又主张利息，违反法律规定，且违约金的计算方式过高，请求法院调整。   另查：一、2015年2月5日，张某三作为原告以建设工程施工合同纠纷为由起诉新万隆公司、浦口公司、浦口公司石河子分公司、曾志伟、严发元、王某三，主张给付9#、10#、11#楼工程款。八师中院于2015年9月16日作出(2015)兵八民一初字第20号民事判决，查明：2011年6月17日，新万隆公司与浦口公司签订《建设工程施工合同》五份，约定将石河子市×小区丽水香郡一期工程1#至23#号楼发包给浦口公司承建。2011年5月27日 ，严发元、曾志伟以“新疆石河子丽水香郡第二标段项目部”名义与浦口公司石河子分公司签订协议，约定将该标段包括9#、10#、11#、15#、16#楼及24#楼地下车库A段的工程分包给严发元、曾志伟施工，其中，严发元负责9#、10#、11#、15#、16#楼的承建，曾志伟负责24#楼地下车库A段的承建。王某三系严发元现场管理人员。2013年8月，张某三承包的9#、10#、11#楼正式入住，于2014年4月25日经各方当事人验收竣工。判决认定：新万隆公司与浦口公司签订《建设工程施工合同》为有效合同。浦口公司石河子分公司与严发元、曾志伟签订的协议以及曾志伟与张某三签订的水电暖施工协议因三人均未取得施工资质而无效。缺席判决：一、严发元于判决生效之日起十日内，给付张某三工程款共计401 031.18元；二、新疆新万隆房地产开发有限公司、福建浦口建筑工程有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；三、福建浦口建筑工程有限公司石河子分公司、曾志伟、王某三在本案中不承担责任；四、驳回张某三其他诉讼请求。案件受理费20 297元，张某三自负12 663元；严发元负担7634元，与判决第一项同期支付给张某三。该判决已生效。2016年1月20日，新万隆公司代为履行该案案款共计419 116.18元。本案审理中，此款对账时已计入双方无争议工程款中（2016.1.07 水电张某三419 116.18元）。   二、庭审中，新万隆公司提交（2018）兵9001执324号新疆维吾尔自治区石河子市人民法院执行通知书及中国建设银行单位客户专用回单各一份，用于证明（2017）兵08民终387号民事判决书判决款项及执行款共计775 526元已由其代为履行给付义务，要求计入本案已付工程款中。严发元、曾志伟、浦口公司、浦口公司石河子分公司均无异议。   三、八师中院于2017年10月5日作出（2017）兵08民终387号民事判决书（现已生效），该文书就配电箱问题作如下认定：“（争议焦点）一、本案电气工程是否由被上诉人张某三部分施工，工程款数额如何确定……关于焦点一，根据本案查明的事实，在一审中，被上诉人张某三提供了本院（2015）兵八民一初字第20号生效的民事判决书及被上诉人曾志伟与被上诉人张某三签订的水暖电施工协议，证实被上诉人张某三在万隆城丽水电气工程进行了施工。上诉人（新万隆公司）提交上诉人与福建华明电力发展有限公司签订的电力工程建设承包合同和新疆昆仑工程监理有限责任公司项目监理部出具的工程证明，证明电气工程是由福建华明电力发展有限公司承建的，不是被上诉人张某三施工的上诉主张。上诉人未提供充分的证据予以证实，本院不予采信。上诉人提供新疆中咨建设项目管理有限公司于2017年7月26日出具万隆城丽水电气工程结算审核报告书，审定电气工程造价应为402225元。被上诉人张某三不予认可，只认可2015年1月2日由新疆中咨建设项目管理有限公司出具的工程结算书。上诉人提交新疆中咨建设项目管理有限公司于2017年7月26日出具万隆城丽水电气工程结算审核报告书，没有建设单位和施工单位签章及被上诉人张某三的确认，不符合证据的要求，并且被上诉人张某三不予认可，故本院不予采信。庭审中，被上诉人张某三自认了单位工程实体项目预算表中高低压配电部分工程没有施工，不应计算工程款159397.35元，应在电气工程总款中扣除。对此，本院予以纠正。”   四、涉案工程中9#、10#、11#、15#、16#楼栋号现分别变更为17#、16#、3#、6#、15#。   五、2016年6月起中国人民银行金融机构一至五年（含五年）人民币贷款基准利率为4.75%。   一审法院认为，根据严发元、曾志伟的诉讼请求，浦口公司、浦口公司石河子分公司、新万隆公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案给付责任主体如何确定。二、本案所涉工程欠付工程款数额如何认定。三、严发元、曾志伟主张违约金和利息损失有无事实和法律依据。   关于焦点一，新万隆公司与浦口公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效。后浦口公司下属分公司，即浦口公司石河子分公司又与严发元、曾志伟签订协议，将部分工程交由严发元、曾志伟承包施工，因其二人均未取得施工资质，二人以新疆石河子丽水香郡第二标段项目部名义用自然人身份签订承包协议并实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该承包协议为无效合同。涉案工程已竣工验收并交付使用，依据该司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，严发元、曾志伟主张工程款符合法律规定。本案中，浦口公司石河子分公司系浦口公司的下属单位，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故其民事责任应当由浦口公司承担，浦口公司石河子分公司在本案中不承担给付责任。浦口公司作为工程违法分包人，应向严发元、曾志伟支付工程款。新万隆公司作为工程的发包人，依据上述司法解释第二十六条的规定，在欠付工程价款的范围内承担相应给付责任。严发元、曾志伟主张浦口公司和新万隆公司共同承担给付责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。新万隆公司辩称已超额支付工程价款，且浦口公司违反合同约定对外分包，故其对严发元、曾志伟不承担给付责任。新万隆公司与浦口公司签订的建筑施工合同系二当事人的约定，不能够对抗合同以外第三人，且新万隆公司已在严发元、曾志伟提交的工程决算书中盖章确认，证实其已参加了严发元、曾志伟工程的决算，其对浦口公司将工程对外分包的事实知晓，庭审中对超额支付工程款的抗辩亦未提供证据证实，故新万隆公司不承担工程价款给付责任的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。   关于焦点二，各方对涉案工程总价款64 749 689.25元的事实均无异议。经多次对账，各方无争议的付款数额为53 962 508.02元。依法予以确认。   对双方有争议的数额，确认如下：   一、施工中部分费用的扣减问题。1. 光纤费、保安工资、电缆款、罚款、验收费用的认定。光纤费系浦口公司石河子分公司办公使用，分摊的依据为口头约定，严发元、曾志伟不予认可，浦口公司石河子分公司要求分摊依据不足，不予支持。浦口公司石河子分公司提供自行制作的单据主张保安工资，严发元、曾志伟不予认可，浦口公司石河子分公司未提供充分证据证实存在争议的保安工资应计入工程款，故对其要求按其提交的单据计算保安工资的主张,不予支持。电缆款结合浦口公司石河子分公司提供的电子转账凭证及用款申请单、收据，能够证实该证据的真实性、合法性、关联性，且其分摊数额无明显不合理，故予以支持。严发元、曾志伟称电缆款系其支付，未提供证据证实，对其辩解不予采纳，电缆款426 454元应计入已付款中。罚款15 000元系违反《消防法》的规定，执收单位为石河子公安消防支队，浦口公司石河子分公司以四个标段分摊的方式由严发元、曾志伟承担其中3750元合理，予以支持。浦口公司石河子分公司依据其单方制作的用款申请单及记账凭证主张严发元、曾志伟承担验收费用 8250元，不能证实与本案的关联性，且严发元、曾志伟不予认可，故对该款不予支持。2.水、电费的认定。严发元、曾志伟认可施工中实际产生水费，但不认可浦口公司石河子分公司的分摊方式。严发元、曾志伟所在工程确实有实际用水情况，且施工过程中同时还有丽水香郡一期项目的其他工地在施工，因无详细水表导致水费无法具体区分严发元、曾志伟实际用水量，本案中浦口公司石河子分公司按造价的百分比分摊水费较为合理，但应按同一标准计算，对9120.64元（2012.06-0070）（39 043.84元×23.36%）、22 087.1元（2012.08-0048）、14 504.26元（2012.09-0047）、10 802.18元（2012.10-0035）予以确认。故应计入的水费为56 514.18元（9120.64元+22 087.1元+14 504.26元+10 802.18元）。严发元、曾志伟认可用电的事实，辩称2011年12月和2012年8月的电费其已向供电公司交费，但未提供证据证实。严发元、曾志伟对 2011年12月和2012年1月、2月电费凭证中后附的分摊表上的签字不认可，但不申请鉴定，认可度数，不认可计算方式。电费单价根据用途区分为0.578元/度和0.645元/度两种计价，综合考虑，浦口公司石河子分公司主张电费分摊依据较为合理，对严发元、曾志伟认可度数的电费（2011.12-0049、2012.06-0071、2012.07-0055、2012.08-0072、2012.09-0055、2012.10-0036、2012.11-0071、2012.12-0032）予以支持。故应计入的电费为46 021.76元（8058.02元+ 5239.48元+5447.15元+ 4720.99 元+4935.75元+ 5107.4元+5349.23元+7163.74元）。其他水、电费均为2013年发生，仅有交费发票，既无严发元、曾志伟的签字认可，亦无施工现场用电（水）记载，无法证实与严发元、曾志伟施工的关联性，故对该部分不予认定。3.维修费的认定。证人史某出庭证言较客观真实，能够与收条、调解协议书互相印证，故对付史某修理费1100元（2013.12-0052）予以认定。修理费9500元（2014.04-0030）、9800元（2014.05-0019）、5000元（2014.05-0021），浦口公司石河子分公司提交单据报销凭证、“丽水香郡一期多层层面防水维修处理扣款报告及说明”、记账凭证及说明、中国建设银行单位客户专用回单、工程量证明单等，上述证据能够证实屋面存在漏水、浦口公司石河子分公司给周某某付款的事实，对上述费用予以认定。新万隆公司与业主蒋某某签订调解协议及事故报告能够证实因装饰线条问题引发赔偿一事，对修理费 6000元（2014.05-0024）予以认定。调解暖气费报告、中国建设银行单位客户专用回单、计量收据、照片等证据能够证实支出维修费1652元（2015.6.4#），工程承包协议、照片、中国建设银行网上银行电子回单等证据能够证实支出维修费4000元（2015.6.5# ），予以认定。对于支付赵某、赵某某、陈某一的维修费用16 150元（2015.9.4#）、6200元（2015.12.14#）、5780元（2014.9.06#）、6400元（2014.10.1#）、3000元（2015.6.8#）、4800元（2015.9.5#）、10900元（2015.12.7#）、4900元（2015.12.26#）、1900元（2018.12.5#），结合证人证言、照片、电子银行回执单、收条等能够证实维修事实，对上述费用予以认定。证人徐某证实因房屋漏水浦口公司石河子分公司向其赔偿8800元损失，予以认定。综上，维修费为105 882元（1100元+9500元+9800元+5000元+6000元+5780元+6400元+1652元+4000元+3000元+16 150元+4800元+1900元+10 900元+6200元+4900元+8800元）。对于浦口公司石河子分公司主张扣减的其他维修费用，或仅是浦口公司石河子分公司自行计算的分摊，无严发元、曾志伟的签字，严发元、曾志伟亦不认可，或浦口公司石河子分公司不能证实与严发元、曾志伟施工工程的关联性，故不予认定。4.临时设施分摊及杂费的认定。浦口公司石河子分公司主张99万元临时设施费由四个标段分摊，其中严发元、曾志伟分摊229 614.98元，对账时严发元、曾志伟已认可清单中的活动板房171 905.8元，认为浦口公司石河子分公司再主张分摊系重复计算。浦口公司石河子分公司称该费用为办公区活动板房，不是对账时生活区的临时措施费用，但未提供证据予以证实。因171 905.8元已计入工程款中，确定该费用为57 709.18元（229 614.98元-171 905.8元）。浦口公司石河子分公司在提交的说明中明确陈述红砖、手绘安全施工牌、办公区及生活区类地面铺贴地砖、生活区中厕所及洗澡间等产生的费用包括在99万元临时设施费用中，根据其提供的账单并结合庭审调查情况及说明，能够认定该主张抵扣存在重复计算，故对浦口公司石河子分公司主张分摊的杂费中的工地厕所1662.71元（2012.04-0014）、红砖 20 000元（2012.04-0046）、纱窗 222元（2012.06-0029）、安全施工牌 150元（2012.08-0046）、粉煤灰740元（2012.10-0021）、外墙砖 14 550.33元（2013.05-0006）、推拉门转轮80元（2013.06-0069）不予认定。其他284.33元（2013.06-0060）、91.5元（2012.11-0052）、304元（2012.11-0065）、159.5元（2012.10-0043）提供发票显示购买的均为保洁用品或办公材料， 1470元（2013.10-0047）没有相关凭证，559.5元（2012.05-0067）证据相互矛盾，378.25元（2012.06-0019）、23 000元（2012.05-0018）无法证实与本案具有关联性，均不予认定 。残疾人就业保障金是指在实施分散比例安排残疾人就业的地区，凡安排残疾人达不到省、自治区、直辖市人民政府规定比例的机关、团体、企业、事业单位和城乡集体经济组织，根据地方有关法规规定，按照年度差额人数和上年度本地区职工年平均工资计算交纳用于残疾人就业专项资金。从该资金性质看，不属于税费，双方的承包协议中对此亦未有约定，浦口公司石河子分公司要求严发元、曾志伟承担残疾人保障金10 693.28元（2013.08-0044）不予支持。5.配电箱的认定。浦口公司石河子分公司主张扣除408 891.57元，严发元、曾志伟不认可，新万隆公司主张电气工程系第三方福建华明电力发展有限公司承建，该款应在本案中扣除给付第三人，（2017）兵08民终387号民事判决书已就该问题作出认定且已生效，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定:“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，对浦口公司石河子分公司、新万隆公司的主张不予采纳。   关于严发元、曾志伟主张返还保险费10 000元的问题，从提交的证据看，被保险人为案外人吴某一，不能证实该款与本案具有关联性，且人身保险赔偿具有人身性，故对该主张不予支持。   二、税费及保修款返还问题。严发元、曾志伟明知自己不具备建设工程施工资质，仍然签订建设工程施工合同，对合同的无效具有过错。合同被确认无效后，如果按照工程造价实际结算，会造成严发元、曾志伟因合同无效获得比合同有效约定的工程价款还高的收益，因此除非当事人另行达成一致结算合意，否则应当参照双方合同约定进行结算。根据严发元、曾志伟与浦口公司石河子分公司签订的承包协议，明确约定税费承担问题。营业税由建设单位负责，故对浦口公司要求扣减总价税金2 195 014.47元的主张不予支持。对于扣减总价管理费647 496.89元，严发元、曾志伟无异议，该院亦无异议。关于总价劳保费，新疆维吾尔自治区人民政府发布的《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第三条第二款规定：“本办法所称建筑工程社会保险费，是指列入建筑工程造价，用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等费用的统称。”第六条规定：“建筑工程项目的建设单位应当按照本办法的规定，及时、足额缴纳建筑工程社会保险费。”新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅的《关于对建筑工程社会保险费统筹管理有关问题的意见》（新建筹函[2014]6号）规定：“建筑工程社保费是列入建筑安装工程费用中的一项规费，专项用于企业为其从业人中， 缴纳社会保险费。”“建筑工程社会保险费必须实行专户管理，专款专用，不能用于‘社会保险费’以外的支出。”根据上述规定，劳保统筹费1 851 841.11元属于工程造价，系建筑安装工程费用中的一项规费，应计入其已经支付的工程款中。关于总价劳务管理费194 249.07元，上述协议第十三项2中明确约定，该费用应计入工程款中。关于总价企业所得税1 294 993.79元，上述协议中明确约定建筑企业所得税由承包人负责，故应计入工程款。综上，确认严发元、曾志伟应承担的税费为3 988 580.86元（647 496.89元+1 851 841.11元+ 194 249.07元+1 294 993.79元）。关于保修款，浦口公司石河子分公司与严发元、曾志伟关于工程保修金的扣留及返还期限的约定系双方当事人真实意思表示,现质保期已到，浦口公司石河子分公司应当返还保修金,要求扣减的理由不成立。   综上，该院确认欠付工程款数额为：5 326 743.25元[64 749 689.25元（二标段工程总造价）-53 962 508.02元（无争议的已付款）-426 454元（电缆款）-3750元（罚款）-46 021.76元（电费）-56 514.18元（水费）-105 882元（修理费、维修费）-3 988 580.86元（税费）-57 709.18元（临时设施费）-775 526元（新万隆公司代为履行的执行款）]。   关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案建设工程于2013年8月31日验收，发包方与施工方约定于2014年6月30日前办理工程决算，浦口公司未及时结算并付清工程款，具有过错，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 严发元、曾志伟以2014年1月11日签订的协议约定主张违约金12 295 960元，同时主张利息损失，浦口公司石河子分公司对严发元、曾志伟提交的协议不予认可，其出具的收条与该协议相互印证，可以证实浦口公司石河子分公司以实际行为履行了该协议，新万隆公司认为陈某二是受胁迫签字并盖章，未能提供证据予以证明，故对其辩称不予采信。浦口公司辩称违约金计算过高，且与利息损失一并主张，不符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。严发元、曾志伟主张按0.1‰/日的30%支付违约金，并按银行同期贷款利息主张赔偿利息损失，显然过高，对浦口公司的抗辩予以采纳，对违约金数额依法予以调整。严发元、曾志伟未提供证据证实其实际损失，故依据上述法律规定，以欠付工程款的数额5 236 743.25元为基数，从约定结算日2014年6月30日起考虑逾期付款时间，并参考中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％的1.3倍，酌定违约金数额为1 300 000元。对严发元、曾志伟的利息损失请求不予支持。   综上所述，严发元、曾志伟的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，判决：一、被告福建省浦口建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告严发元、曾志伟工程款5 326 743.25元；二、被告福建省浦口建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告严发元、曾志伟违约金1 300 000元；三、被告新疆新万隆房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；四、驳回原告严发元、曾志伟的其他诉讼请求。案件受理费202 776元（原告严发元、曾志伟已预交），由被告福建省浦口建筑工程有限公司负担101 388元，由原告严发元、曾志伟负担101 388元，被告福建省浦口建筑工程有限公司负担部分与前款一并给付原告严发元、曾志伟。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。严发元、曾志伟、浦口公司石河子分公司未提交新的证据。   浦口公司除了复述一审证据外，还提交了如下证据：   1.2014年7月5日、2014年7月6日新万隆公司给浦口公司出具的两份《关于注销和清理“丽水香郡”项目债权债务的函》，证明浦口公司石河子分公司系应新万隆公司的要求为“丽水香郡”项目而设立，从成立到注销，都是由新万隆公司经营、管理使用，人员工资是新万隆公司支付，实际全部是由新万隆公司承建。经质证，新万隆公司对该组证据的真实性无异议，对关联性不认可，认为无法证明浦口公司想要证明的问题，该函是附条件的法律行为，条件至今未成就。严发元、曾志伟对该组证据的真实性无异议，关联性不认可，认为是浦口公司的单方行为，不能免除应当承担给付工程款的义务。浦口公司石河子分公司与浦口公司意见一致。   2.2014年7月30日《授权委托书》（复印件）、2014年7月30日《移交清单》（复印件），证明从2014年7月30日之后，浦口公司石河子分公司的公章、财务章、财务收据、结算转款凭证均由新万隆公司掌握使用。经质证，新万隆公司对该组证据的真实性无法确认，关联性不予认可。严发元、曾志伟对真实性无异议，认为与本案没有关联性，公司是否注销，不能免除责任。浦口公司石河子分公司与浦口公司意见一致。   3.2016年12月16日《声明》，证明马某某在浦口公司工作期间的工资及社会保险均由新万隆公司承担，马某某在代理本案一审中产生的诉讼结果由新万隆公司承担，马某某是新万隆公司的部门经理，案涉工程实际是新万隆公司经营、管理和运作。经质证，新万隆公司对该证据的真实性予以认可，马某某是新万隆公司工程部工作人员，且在一审中浦口公司授权马某某作为委托诉讼代理人参加诉讼，该证据的关联性不予认可。严发元、曾志伟对真实性无异议，与本案的关联性有异议，认为不能免除支付工程款的义务。浦口公司石河子分公司与浦口公司意见一致。   本院认证认为，新万隆公司、严发元、曾志伟对证据1.3的真实性予以认可，本院对证据1.3的真实性予以确认。因证据2是复印件，新万隆公司对该组证据的真实性不予认可，对该组证据的真实性不予确认。   新万隆公司除了复述一审证据外，还提交了如下证据：   1. 2016年12月31日记账凭证（凭证号第0045号）、2016年12月20日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据和2016年12月20日中国建设银行单位客户专用回单，证明新万隆公司向浦口公司石河子分公司支付50 000元防水维修款。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据转账的真实性认可，但是因浦口公司石河子分公司的财务人员、财务公章是新万隆公司管理，只是通过浦口公司石河子分公司的账户过账。严发元、曾志伟对该组证据的真实性无异议，关联性不认可，认为从2015年年底，没有收到浦口公司支付的任何工程款，不能证明支付给二标段。   2.2016年12月31日记账凭证（凭证号第0051号）、2016年12月21日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据和2016年12月21日中国建设银行单位客户专用回单，证明新万隆公司给浦口公司石河子分公司支付维修工程款15 504元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据转账的真实性认可，认为因浦口公司石河子分公司的财务人员、财务公章是新万隆公司管理，只是通过浦口公司石河子分公司的账户过账。严发元、曾志伟对该组证据的真实性无异议，关联性不认可，认为从2015年年底，没有收到浦口公司支付的任何工程款，不能证明支付给了二标段。   3.2017年1月18日记账凭证（凭证号第0025号）、2017年1月4日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据,证明工程抵款200 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性不认可，质证理由与第1、2组证据的质证理由一致。严发元、曾志伟对该组证据的质证意见与第1、2组证据的意见一致，并认为与新万隆公司没有直接的合同关系，新万隆公司在2017年至2019年间没有向一审法院提供上述对账单、收款收据，好多款项是在我们起诉以后，不影响我们向上诉人要求支付工程款。   4.2017年1月31日记账凭证（凭证号第0061号）、2017年1月23日200 000元的中国建设银行单位客户专用回单、2017年1月23日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的200 000元收据、2017年1月23日100 000元的中国建设银行单位客户专用回单、2017年1月23日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章100 000元收据以及2017年1月23日70 000元的中国建设银行单位客户专用回单、2017年1月23日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章70 000元的收据，共计370 000元，证明支付工程款370 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性认可，但是认为浦口公司石河子分公司的财务人员是新万隆公司管理的，只是通过浦口公司石河子分公司过账，实际款项是新万隆公司支付，收据上加盖的浦口公司石河子分公司财务专用章是新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟的质证意见与第3组证据的质证意见一致。   5.2017年2月14日记账凭证（凭证号第0001号）、2016年12月14日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张和2016年12月14日交款单位为甘某、贺某某的收据一张，证明以房抵三标段工程款528 159元。经质证，浦口公司、浦口石河子分公司对该组证据的真实性不认可，认为收据收款单位是甘某、贺某某抵房款8-117，该款没有实际支付到浦口公司石河子分公司，是新万隆公司直接和案外人进行了工程款抵房，浦口公司石河子分公司没有收到房屋，虽然收据上加盖了浦口公司石河子分公司的印章，但该印章是由新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，认为是否有以房抵款与严发元、曾志伟无关，不能免除在未付工程款范围内的责任。   6.2017年2月14日记账凭证（凭证号第0002号）、2016年12月15日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张和2016年12月15日交款单位是王某三的收据一张，证明以房抵一标段工程款528 159元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性不认可，认为其中一张收据交款单位是王某三，收款事由是房款8-230，另一张收据虽然加盖浦口公司石河子分公司印章，但该印章由新万隆公司管理使用，该笔款项没有支付到浦口公司石河子分公司。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为不能证明新万隆公司将该笔款项用于二标段。   7.2017年2月14日记账凭证（凭证号第0002号）、2016年12月15日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张和2016年12月15日交款单位是魏某一的收据一张，证明以房抵一标段工程款462 402元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性不认可，认为浦口公司石河子分公司的财务专用章是由新万隆公司管理使用，两张收据中有一张是没有加盖公章的，收款单位是魏某一，收款事由是房款15-230，浦口公司石河子分公司并没有实际获得。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为以房抵工程款不是用于二标段严发元的工程中。   8.2017年2月14日记账凭证（凭证号第0003号）、2016年12月19日437 323元收据两张（收款事由房款6-235）、517 574元收据两张（房款8-234）、490 357元收据两张（收款事由房款19-242）、483 902元收据两张（收款事由房款8-110）、483 920元收据两张（收款事由房款8-233）、510 272元收据两张（收款事由房款3-183）、462 402元收据两张（收款事由房款15-208），证明以7套房抵工程款3 385 732元，收据中有浦口公司石河子分公司的财务专用章。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对真实性不认可，7套房屋的价款没有支付到浦口公司石河子分公司，虽然收据上加盖了浦口公司石河子分公司的财务专用章，对公章的真实性无异议，但该章由新万隆公司管理使用。 严发元、曾志伟的质证意见与前一组证据的质证意见一致。   9.2017年2月14日记账凭证（凭证号第0004号）、2016年12月20日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张、2016年12月20日交款单位是朱某某的收据一张，证明以房抵工程款407 414元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司、严发元、曾志伟的质证意见与前一组证据的质证意见一致。   10.2017年2月28日记账凭证（凭证号第0048号）、2017年1月19日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张和2017年1月19日交款单位是段某某的收据一张，证明以房抵工程款528 159元，收据加盖了浦口公司石河子分公司的印章。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司、严发元、曾志伟的质证意见与前一组证据的质证意见一致。   11.2017年5月31日记账凭证（凭证号第0068号）、2017年5月24日中国建设银行单位客户专用回单、2017年5月24日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据和工程款支付审批单，证明支付未出售房屋的维修款13 200元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性认可，关联性不认可，银行回单上收款人是赵某二，用途是装修费，加盖的是浦口公司石河子分公司的财务专用章，审批单上是未出售维修的工作，同意先付30%，该款项并没有支付给浦口公司石河子分公司，加盖的公章也是新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，认为装修费没有用在二标段。   12.2017年7月20日记账凭证（凭证号第0040号）、2017年7月5日中国建设银行单位客户专用回单、2017年7月5日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据和工程款拨付申请表，证明支付给赵某二维修费10 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司的质证意见与前一组证据的质证意见一致。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，认为装修费没有用于严发元的二标段。   13.2017年7月31日记账凭证（凭证号第0047号）、2017年7月17日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张和2017年7月17日交款单位是张某四的收据一张，证明以房抵工程款350 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对真实性不认可，没有收到钱，质证意见与前述以房抵工程款的意见一致。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，没有用于二标段。   14.2017年9月30日记账凭证（凭证号第0035号）、2017年9月29日中国建设银行单位客户专用回单、2017年9月29日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明银行回单上收款人是魏某一，支付工程款20 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性认可，关联性不认可，认为收款人是魏某一，用途是工程款，收据上加盖的印章是新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为工程款没有用于二标段。   15.2017年12月31日记账凭证（凭证号第0097号）、2017年12月25日中国建设银行单位客户专用回单、2017年12月21日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，银行回单上显示收款人是浦口公司石河子分公司，证明给浦口公司石河子分公司支付工程款10 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对银行回单的真实性认可，但是因浦口公司石河子分公司的账户和财务章均由新万隆公司管理使用，银行回单上标注的是少收据，该收据不是原始凭证中订卷的，是后期在银行回单上粘贴。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，该款没有用于二标段。   16.2018年1月31日记账凭证（凭证号第0037号）、2018年1月23日中国建设银行单位客户专用回单、2018年1月23日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明支付给浦口公司石河子分公司工程款31 300元，该款支付的是四个标段的屋面维修款。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对银行回单的真实性认可，新万隆公司出具的收据是后补的，粘贴到付款申请表中。严发元、曾志伟对收据的真实性没有异议，关联性有异议，认为二标段在2013年交工验收，2018年支付的维修款与严发元、曾志伟无关。   17.2018年5月31日记账凭证（凭证号第0023号）、2018年5月26日中国建设银行单位客户专用回单、2018年5月26日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明新万隆公司转入浦口公司石河子分公司10 000元工程款，该款是支付给胡某一二标段屋面保修款。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性认可，认为账户和财务专用章都是新万隆公司管理使用，只是过账行为。严发元、曾志伟对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为二标段在2013年已经交付，不存在承担保修费。   18.2019年2月28日记账凭证（凭证号第0023号）、2019年2月1日中国建设银行单位客户专用回单、2019年2月1日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明支付工程款30 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对银行回单真实性认可，账户和公章都是新万隆公司管理使用，该款项只是过账，新万隆公司支付给实际施工人。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，该笔款项与二标段无关。   19.2019年3月31日记账凭证（凭证号第0059号）、2019年3月29日交款单位是倪某一的收据一张和加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明以房抵工程款415 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性不认可，没有支付给浦口公司石河子分公司，财务专用章是由新万隆公司管理使用，倪某一是新万隆公司的股东。严发元、曾志伟对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，记账凭证上写的是用于丽水香郡二期32号楼，与我方无关。   20.2019年5月31日记账凭证（凭证号第0105号）、2019年5月29日中国建设银行单位客户专用回单、2019年5月29日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明新万隆公司向三艺门业支付工程款100 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该笔100 000元的真实性认可，关联性不认可，收款人是刘某四，没有支付给浦口公司石河子分公司，收据是事后粘贴。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，该工程款没有用于支付二标段。   21.2019年5月31日记账凭证（凭证号第0123号）、2019年加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明工程抵款89 800元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性不认可，浦口公司没有收到该笔款项，该笔款项是新万隆公司给王某三支付的款项，车位我方没有获得，虽然加盖财务专用章，但是该章由新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性无异议，关联性不认可，该车位的款项不是用于二标段。   22.2019年6月30日记账凭证（凭证号第0034号）、2019年6月13日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张、2019年6月13日交款单位是陈某五的收据三张，证明给陈某五抵房款1 285 992元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性不认可，该笔款项没有收到，虽然加盖财务专用章，但是该章是由新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，没有用于二标段。   23.2019年6月30日记账凭证（凭证号第0035号）、2019年6月18日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张、2019年6月18日交款单位是黄某一的收据两张，证明给黄某一抵房款897 600元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的真实性不认可，该笔款项没有收到，新万隆公司与实际施工人之间的结算。虽然加盖财务专用章，但是该章是由新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，没有用于二标段。   24.2019年6月30日记账凭证（凭证号第0059号）、2019年6月28日中国建设银行单位客户专用回单、2019年6月28日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明给陈某五支付工程款50 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对银行回单的真实性认可，关联性不认可，是新万隆公司实际支付给陈某五的款项，没有支付给浦口公司石河子分公司，虽然加盖财务专用章，财务专用章是由新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性、关联性不认可，与二标段没有关系。   25.2019年8月23日记账凭证（凭证号第0002号）、2019年8月1日中国建设银行单位客户专用回单、2019年8月1日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明给陈某五支付工程款50 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对银行回单的真实性认可，关联性不认可，认为浦口公司石河子分公司没有实际收到，是新万隆公司支付给实际施工人的，该收据上虽加盖了浦口公司石河子分公司的财务专用章，但该章由新万隆公司管理使用，记账凭证上显示出纳是陈某六，浦口公司石河子分公司盖章的收据上出纳也是陈某六，说明新万隆公司与浦口公司石河子分公司是同一组财务，工作人员支付工程款以及对该工作进行经营管理的都是新万隆公司。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，该款没有用于二标段，与我方无关。   26.2019年8月31日记账凭证（凭证号第0098号）、2019年8月1日中国建设银行单位客户专用回单、2019年8月1日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明新万隆公司支付三艺门业工程款108 823元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对新万隆公司给刘某四转账的真实性认可，对关联性不认可，认为没有支付给浦口公司石河子分公司，收据是装订后粘贴上的，说明工程实际是新万隆公司与各个实际施工人建立法律关系，款项也是新万隆公司实际支付。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为工程款未用于二标段，与我方无关。   27.2019年9月19日记账凭证（凭证号第0006号）、2019年9月2日中国建设银行单位客户专用回单、加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明给陈某五支付工程款50 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对银行转账的真实性认可，关联性不认可，是新万隆公司与陈某五之间的结算，收据是事后粘贴，财务专用章是新万隆公司管理使用。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，与我方无关。   28.2019年9月30日记账凭证（凭证号第0078号）、2019年9月27日中国建设银行单位客户专用回单、2019年9月27日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明给陈某五支付门窗工程款50 000元，浦口公司石河子分公司加盖印章予以确认。浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据的质证意见与上一组证据的质证意见一致。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，门窗不是在我们承建范围之内。   29.2019年10月31日记账凭证（凭证号第0034号）、2019年10月23日中国农业银行业务回单、加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明新万隆公司向浦口公司石河子分公司支付工程款44 634元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对该组证据中的银行回单的真实性认可，但是浦口公司石河子分公司的账户密码及财务专用章均由新万隆公司管理使用，该款项是新万隆公司通过浦口公司账户支付给实际施工人的，收据是事后新万隆公司自己出具并盖章粘贴在财务凭证中。严发元、曾志伟对该组证据的真实性认可，关联性不认可，该款项没有用于二标段。   30.2019年10月31日记账凭证（凭证号第0040号）、2019年10月14日中国农业银行业务回单、加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，该款项是石河子市人民法院判决后自动履行的，证明支付工程款57 119元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对转账的真实性认可，关联性不认可，认为工程所有开支都是新万隆公司支付，虽然加盖浦口公司石河子分公司的财务专用章，该收据是事后粘贴。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，与我方无关。   31.2019年11月30日记账凭证（凭证号第0110号）、2019年11月20日中国建设银行单位客户专用回单、2019年11月20日加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据一张，证明新万隆公司向浦口公司石河子分公司支付工程款50 000元。经质证，浦口公司、浦口公司石河子分公司对银行转账的真实性认可，认为浦口公司石河子分公司的账户及财务专用章是由新万隆公司管理使用，款项是新万隆公司经过浦口公司石河子分公司过账实际支付给实际施工人。严发元、曾志伟对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，与二标段没有关系。   本院认证认为，对证据1、4、11、12、14、15、16、17、18、29、31，因浦口公司、浦口公司石河子分公司以及严发元、曾志伟对转账的真实性认可，且中国建设银行单位客户专用回单、中国农业银行业务回单与加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据之间能够相互印证，本院对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据2、20、24、25、26、27、28，证据2的收据上注明收款事由是陈某五工程款，证据24、25、27、28是为了证明给陈某五支付工程款，新万隆公司在二审庭审中陈述陈某五是负责本案工程一期四个标段的门窗工程。证据20、26是向三艺门业支付工程款。因浦口公司石河子分公司与新万隆公司在一审中均提交了2016年12月7日的《结算证明》，该证明中载明新万隆公司应付工程款279 972 520.05元，浦口公司在一审中提交的《“丽水香郡”浦口各标段工程款支付情况表》中载明四个标段合计工程土建造价279 972 520.05元，且结合《万隆城丽水香郡一期工程二标段工程造价结算审核汇总表》，可以看出，四个标段工程造价279 972 520.05元的工程中不包括门窗工程，故涉及到门窗工程的相关款项，与本案不具有关联性，不予认定。对证据3、21，因仅有收据，无转账凭证或者实际发生工程抵款行为的相关证据予以佐证，故不予认定。对证据5、6、7、8、9、10、13、19、23，因仅有收据，并无其他证据佐证证明抵工程款的房屋实际交付，故不予认定。对证据22，因仅有收据，并无其他证据能够佐证证明抵工程款的房屋实际交付，且新万隆公司认可该笔款项抵的是陈某五的门窗工程款，如前所述，门窗工程款与本案不具有关联性，故不予认定。对证据30，新万隆公司主张该笔款项是通过石河子市人民法院判决后自行履行，因新万隆公司未向法院提交生效法律文书，无法证明该笔支付给租赁站的款项是否是用于土建工程造价279 972 520.05元的工程范围内，故不予认定。   根据审查确认的证据，对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。   另查明： 1.2016年12月20日，新万隆公司通过银行转账的方式给浦口公司石河子分公司支付防水维修款50 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。2017年1月23日，新万隆公司分三次通过银行转账的方式给浦口公司石河子分公司支付工程款370 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。同年5月24日，新万隆公司通过银行转账的方式支付给赵某二未出售房屋维修款13 200元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。7月5日，新万隆公司通过银行转账的方式支付给赵某二维修款10 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。9月29日，新万隆公司通过银行转账的方式支付给魏某一工程款20 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。12月25日，新万隆公司通过银行转账的方式给浦口公司石河子分公司支付工程款10 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。2018年1月23日，新万隆公司通过转账方式给浦口公司石河子分公司支付工程款31 300元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。同年5月26日，新万隆公司通过银行转账的方式给浦口公司石河子分公司支付工程款10 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。2019年2月1日，新万隆公司通过银行转账的方式给浦口公司石河子分公司支付工程款30 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。同年10月23日，新万隆公司通过银行转账的方式给浦口公司石河子分公司支付工程款44 634元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。11月20日，新万隆公司通过银行转账的方式给浦口公司石河子分公司支付工程款50 000元，浦口公司石河子分公司出具了加盖财务专用章的收据。   2.2015年2月5日，张某三作为原告以新万隆公司、浦口公司、浦口公司石河子分公司、曾志伟、严发元、王某三为被告诉至八师中院，请求支付工程款。八师中院于2015年9月16日作出（2015）兵八民一初字第20号民事判决，该判决已发生法律效力。该民事判决中，严发元在庭审中口头答辩：“张某三主张的欠款中，还应当扣除以下费用共计2 916 848元，包括原告张某三领取的价值651 438元的电缆、配电箱等材料（即甲供材料）……”该判决另查明的事实中载明：“原告张某三领取的材料费651 438元在本案中一并扣除。”判决主文的第一项认定严发元给付张某三的工程款中已扣减651 438元。   本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、浦口公司是否应当支付工程款；二、浦口公司、新万隆公司上诉主张的配电箱408 891.57元、营业税2 195 014.47元是否应从工程造价中予以扣减；浦口公司上诉主张的保安费、光纤费、维修费、临时设施费、罚款、水费、电费等一审法院未予认定的数额是否应当予以扣减；三、浦口公司是否应当支付违约金，一审法院判令违约金1 300 000元是否正确；四、新万隆公司是否应在欠付浦口公司工程款的范围内承担责任。   关于争议焦点一，浦口公司是否应当支付工程款的问题。2011年6月17日，新万隆公司与浦口公司签订《建设工程施工合同》，约定浦口公司承建新万隆公司的石河子六十六小区丽水香郡一期工程。该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。浦口公司石河子分公司与新疆石河子丽水香郡第二标段项目部签订《承包协议》，严发元、曾志伟在合同尾部签名。因严发元、曾志伟系个人，无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方之间的协议无效。因案涉工程已竣工验收并交付使用，根据《建设工程司法解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，一审法院支持严发元、曾志伟要求支付工程款的主张符合法律规定。   浦口公司石河子分公司系浦口公司的分公司，浦口公司上诉主张应新万隆公司的要求成立浦口公司石河子分公司，未实际参与施工，不应当承担支付工程款的责任，并提交了两份《关于注销和清理“丽水香郡”项目债权债务的函》《授权委托书》《移交清单》和《声明》予以证明。《授权委托书》和《移交清单》均为复印件，真实性无法确认。因案涉工程的《建设工程施工合同》是新万隆公司与浦口公司于2011年6月17日签订，浦口公司系案涉工程的承包人，两份函的落款时间是2014年7月5日和7月6日，此时工程已经竣工，且函中载明浦口公司承建工程已经竣工，新万隆公司建议撤销浦口公司石河子分公司，《声明》载明的是马某某在浦口公司工作的工资问题以及代理诉讼产生诉讼结果的责任承担问题，均属于新万隆公司与浦口公司在工程竣工之后的函件，不能证明浦口公司的上诉主张。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，浦口公司应当承担向严发元、曾志伟支付工程款的责任。   关于争议焦点二，浦口公司、新万隆公司上诉主张的配电箱408 891.57元、营业税2 195 014.47元是否应予以扣减；浦口公司上诉主张的保安费、光纤费、维修费、临时设施费、罚款、水费、电费等一审法院未予认定的数额是否应当予以扣减的问题。   关于配电箱408 891.57元的问题。新万隆公司、浦口公司上诉主张根据已生效的（2015）兵八民一初字第20号民事判决，张某三认可从新万隆处领取651 438元的电缆、配电箱等材料，应予以扣减。严发元、曾志伟在二审庭审中辩称配电箱的问题已在（2017）兵08民终387号民事判决中处理。本院认为，根据查明的事实可知，（2015）兵八民一初字第20号民事判决中载明：“严发元在庭审中口头答辩称张某三领取价值651 438元的电缆、配电箱等材料（甲供材），张某三同意扣除领取的材料费651 438元。”该判决在判决主文中判决严发元给付张某三工程款时已将电缆、配电箱等材料651 438元予以扣减。可以看出，（2017）兵08民终387号民事判决中并没有涉及电缆、配电箱等材料费651 438元。因严发元在（2015）兵八民一初字第20号案件中已认可该部分材料系甲供材，在与浦口公司进行结算时，应将配电箱款予以扣减，一审法院对该笔费用未予以扣减明显不当，应予以纠正。   关于营业税2 195 014.47元的问题。2011年5月27日，浦口公司石河子分公司与曾志伟、严发元签订的《承包协议》，该协议第十三项第2条约定“营业税、规费中由建筑公司缴纳（如住房公积金）由建设单位负责”，新万隆公司并未在该协议上签名，该协议约定由新万隆公司负责营业税的约定无效，对新万隆公司没有约束力。新万隆公司和浦口公司上诉主张依据《营业税暂行条例》第五条第（三）项的规定，分包人应就其完成的分包额承担相应的纳税义务，以与严发元、曾志伟结算工程价款为依据计算营业税并代扣代缴。因浦口公司在一、二审庭审中未提交其替严发元、曾志伟缴纳营业税的相关证据，故对其要求扣减2 195 014.47元营业税的主张不予采纳。   关于保安费、光纤费、维修费、临时设施费、罚款、水费、电费等一审法院未予认定的数额是否应当予以扣减的问题。关于保安费和光纤费，浦口公司石河子分公司根据自行制作的单据主张保安费，主张口头约定分摊光纤费，因主张依据不足，亦无其他证据予以佐证，一审法院不予支持正确。关于罚款和验收费，一审法院对浦口公司主张四个标段分摊15 000元罚款已予以支持。浦口公司主张33 000元验收费由四个标段分摊，因浦口公司石河子分公司依据的是单方制作的用款申请单和记账凭证，无其他证据予以佐证，严发元、曾志伟亦不予认可，故一审法院不予支持正确。关于一审判决未予认定的水电费，因严发元、曾志伟施工过程中有其他工地在施工，无详细水表计算严发元、曾志伟的实际用水量，一审法院按照造价的百分比分摊水费较为合理，对于浦口公司石河子分公司主张的在2013年之后发生的水电费，因无严发元、曾志伟签字，亦无施工现场用电（水）记载，无法证实与严发元、曾志伟的施工有关，一审法院不予支持正确。关于一审判决中未予认定的其他维修费用，因仅是浦口公司自行计算的，无严发元、曾志伟的签字，提供的证据不足以证明与严发元、曾志伟的施工有关联性，故一审法院不予认定正确。关于一审未予认定的临时设施分摊及杂费，浦口公司主张分摊临时设施费，严发元、曾志伟在对账时已认可清单中的活动板房171 905.8元，浦口公司石河子分公司虽主张该费用是办公区活动板房，不是对账时的生活区的临时措施费用，但未能提供证据予以证实。对于主张的其他杂费，亦因未能提供证据予以证明，一审法院认定的临时设施分摊费用及杂费正确。故对浦口公司的该项上诉主张不予支持。   综上，欠付工程款的数额是4 917 851.68元（5 326 743.25元- 408 891.57元配电箱款）。   关于争议焦点三，浦口公司是否应当支付违约金，一审法院判令违约金1 300 000元是否正确的问题。2014年1月11日，浦口公司石河子分公司、严发元与新万隆公司签订《协议》，浦口公司石河子分公司未在该协议上签字盖章。浦口公司石河子分公司以该协议因无浦口公司石河子分公司的签名，对该协议的真实性不认可。严发元、曾志伟在一审中提交了加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据，该收据载明的时间是2014年3月30日，交款单位是第二项目部严发元，人民币50 000元，收款事由是协议违约金并括号备注资料推迟提交，该收据载明的内容能够与三方签订的《协议》相互印证，可以证明浦口公司石河子分公司实际履行了该协议。新万隆公司二审庭审中对该协议的真实性予以认可，但认为案涉工程的《承包协议》系无效合同，作为违约条款的补充协议亦没有效力。本院认为，三方签订的《协议》系对工程决算达成的合意，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《协议》中约定2014年6月30日前办理决算，如未完成，浦口公司石河子分公司每天按最终结算总价的1‰赔偿。浦口公司石河子分公司并未按照合同约定及时办理完成决算，应当承担违约责任。严发元、曾志伟依照该协议主张违约金12 295 960元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。一审法院以欠付工程款的数额为基数，从约定结算日2014年6月30日起考虑逾期付款的时间，并参考中国人民银行发布的同期同类贷款利率，酌定违约金数额为1 300 000元，并无不当。   关于争议焦点四，新万隆公司是否应在欠付浦口公司工程款的范围内承担责任。《建设工程司法解释二》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十六条规定，“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案应当适用该司法解释的规定。一审中，新万隆公司和浦口公司石河子分公司均向法院提交了2016年12月7日的《结算证明》，新万隆公司和浦口公司石河子分公司均在该《结算证明》上盖章。该证明载明截止2016年12月7日，新万隆公司未付浦口公司石河子分公司工程款3 402 959.81元。二审中，新万隆公司提供了31组证据，证明在2016年12月7日之后支付给浦口公司石河子分公司工程款共计10 198 997元。因新万隆公司提供的31组证据中的11组证据涉及的款项（2016年12月20日的50 000元、2017年1月23日370 000元、2017年5月24日13 200元、2017年7月5日10000元、2017年9月29日20 000元、2017年12月25日10 000元、2018年1月23日31 300元、2018年5月26日10 000元、2019年2月1日30 000元、2019年10月23日44 634元和2019年11月20日50 000元）共计639 134元，既有中国建设银行单位客户专用回单或者中国农业银行业务回单，又有加盖浦口公司石河子分公司财务专用章的收据，银行回单与收据之间能够相互印证，故本院对新万隆公司支付工程款639 134元予以认定。新万隆公司提交的其余20组证据中，关于支付给陈某五的门窗工程款以及三艺门业的相关款项，2016年12月7日的《结算证明》中载明新万隆公司应付工程款279 972 520.05元，浦口公司在一审中提交的《“丽水香郡”浦口各标段工程款支付情况表》中载明四个标段合计工程土建造价279 972 520.05元，结合《万隆城丽水香郡一期工程二标段工程造价结算审核汇总表》，可以看出，四个标段工程造价279 972 520.05元的工程中不包括门窗工程，故涉及到门窗工程的相关款项，与本案不具有关联性，不予认定。关于新万隆公司提供收据证明通过以房抵工程款的方式给浦口公司石河子分公司支付了工程款，因仅有收据，并无其他证据佐证证明新万隆公司实际交付房屋，故不予认定。关于新万隆公司主张支付给租赁站的款项，新万隆公司陈述该笔款项是通过石河子市人民法院判决后自行履行，因未向本院提交生效法律文书，无法证明该笔支付给租赁站的款项是否是用于土建工程造价279 972 520.05元的工程范围内，故不予认定。关于新万隆公司主张的其他款项，应仅有收据，无转账证明或者实际发生抵款行为的相关证据予以佐证，故不予认定。关于一审查明认定新万隆公司代为履行执行款775 526元，因该笔款项在浦口公司欠付严发元、曾志伟的工程款数额中已予以扣减，该笔款项发生在2018年1月30日，系在《结算证明》之后发生，故该笔款项应作为新万隆公司给浦口公司石河子分公司的已付工程款。故新万隆公司欠付浦口公司石河子分公司工程款1 988 299.81元（3 402 959.81元-639 134元-775 526元）。根据前述司法解释的规定，新万隆公司应在欠付工程款1 988 299.81元的范围内承担责任。一审判决对于新万隆公司欠付工程款的数额未予查清，应予纠正。   综上所述，浦口公司、新万隆公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2016）兵08民初54号民事判决第二项，即“二、被告福建省浦口建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告严发元、曾志伟违约金1 300 000元；”   二、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2016）兵08民初54号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、被告福建省浦口建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告严发元、曾志伟工程款5 326 743.25元；三、被告新疆新万隆房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；四、驳回原告严发元、曾志伟的其他诉讼请求。”   三、上诉人福建省浦口建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人严发元、曾志伟工程款4 917 851.68元；   四、上诉人新疆新万隆房地产开发有限公司在欠付工程款1 988 299.81元的范围内承担责任；   五、驳回被上诉人严发元、曾志伟的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费202 776元（严发元、曾志伟已预交），由严发元、曾志伟负担163 640元，福建省浦口建筑工程有限公司负担39 136元。二审案件受理费58 187.20元（福建省浦口建筑工程有限公司已预交），福建省浦口建筑工程有限公司负担54 696元；严发元、曾志伟负担3491.2元；二审案件受理费58 187.20元（新疆新万隆房地产开发有限公司已预交），新疆新万隆房地产开发有限公司负担54 696元；严发元、曾志伟负担3491.2元。   本判决为终审判决。       审判长  徐丽丽   审判员  罗婷婷   审判员  苟振强       二〇二〇年四月二十六日       书记员  罗燕莉      1