辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1824号上诉人(原审被告)：辽宁泰盈混凝土有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区。法定代表人：赵秋心，系公司经理。委托诉讼代理人：邓锐，系辽宁晟盟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区。法定代表人：李秋成，系公司总经理。委托诉讼代理人：韩伟静，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人辽宁泰盈混凝土有限公司（简称“泰盈公司”）因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（简称“腾越公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初10989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。案件现已审理终结。泰盈公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误。首先，被上诉人违约在先。依据上诉人与被上诉人合同约定：“被上诉人应于每月15日前支付上月车结混凝土价款的80％，支付上月图结混凝土货款的90％，并以此类推。”而在合同履行过程中上诉人从2018年3月份开始给被上诉人供应混凝土，被上诉人直到2018年6月才一次性向上诉人支付货款，而一审法院认定：“双方结算时，应由上诉人先进行收料签单汇总然后进行上报，之后由被上诉人支付货款，而上诉人没有证据证明其己向被上诉人上报完成工作量的事实”。上诉人认为，一审法院对该事实的认定有悖常理，上诉人与被上诉人在约定每月付款的情况向下，不可能不向被上诉人请求付款，事实是被上诉人无正当理由不与上诉人对账，进而不向上诉人支付货款。另外，在上诉人已经供货而被上诉人未付款的情况下，应当由被上诉人举证证明其履行了支付货款及与支付货款相关的义务，也就是说应当由被上诉人举证证明其为了支付货款要求上诉人提供相关收料签单汇总而上诉人未提供收料签单汇总，因此上诉人认为被上诉人未按合同约定违约在先。其次，上诉人与被上诉人合同约定预计工程量11,678.58立，暂定总价款为2,673,699．60元，上述数量、价款仅为预计、暂定，因此一审法院置事实于不顾，以此为依据计算违约金数额明显错误。上诉人与被上诉人的合同金额为608,465元，假使上诉人违约，一审法院也应当以该金额作为标准计算违约金，而不是合同暂定数额。再次，在原审过程中，上诉人向法院提供了一份由上诉人与被上诉人盖章的《合同终止协议书》的扫描件。在庭审前，上诉人一直以为杨洪全为被上诉人的工作人员，而被上诉人也在庭审中承认认识杨洪全，因此一审法院仅以杨洪全不是被上诉人工作人员为由，在不审核证据真实性的情况下即不予采信明显错误。最后，在原审过程中，被上诉人反复强调上诉人安排人员车辆围堵被上诉人施工现场，并报警，而在原审过程中，被上诉人并未提供公安机关的相关证据或者处罚决定，一审法院仅以被上诉人单方出具的：“因情况紧急，急需立即支付此笔工程款”的被上诉人单方记载票据为依据，认定被上诉人受到威胁，胁迫，处于危困状态明显缺乏事实依据，在如此缺乏事实依据的情况下，一审法院仍旧判决上诉人返还因上诉人与被上诉人在达成合议情况下多支付的货款明显错误。腾越公司二审辩称：一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人在事实理由中所描述的内容并非本案原审诉讼请求的争议焦点，且上诉人没有证据证明被上诉人有违约行为，本案系买卖合同纠纷，上诉人在一审未就被上诉人违约事实申请法院进行审理，所以上诉理由中提到的诸多观点不应被采纳，请求法院驳回上诉人的上诉请求。腾越公司向一审法院提出诉讼请求，1、判令被告泰盈公司向原告腾越公司返还超付工程款26,305元及利息(自2018年6月8日至实际支付之日，按同期银行贷款利率计算)；2、判令被告向原告支付违约金267,370元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年2月末，原告与被告签订《商品混凝土购销合同》(合同编号为：TYST-LNDY2018-(道义二期七区)-C02)，合同期限为2018年3月1日至2019年11月15日止，约定被告向原告供应沈阳碧桂园太阳城东区二期七区9#、11#楼及商业网点建筑用混凝土；合同约定了商品混凝土的级别、单价等，并特别强调“单价不可调”。在合同履行期间，被告于2018年5月10日单方向原告发送《辽宁泰盈混凝土有限公司商品混凝土调价函》。在原告拒绝其无理要求后，被告派不法人员及用小轿车围堵施工现场大门，妨碍施工建设，逼迫原告按照被告单方提出的极不合理的涨价后金额支付工程款。原告迫于现场施工进度之需，无奈按不合理的单价支付了工程款。经核算，原告已超付工程款26,305元。2018年6月1日，被告向原告发送《合同终止协议书》，在原告未同意的情况下单方终止合同。被告单方终止行为对原告正在施工中混凝土的供应造成极大损失，更严重影响了施工进度及工期。原告不得不为工程所需而另行高价签订其他供应商继续施工。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。泰盈公司一审辩称：首先，原告违约在先。原告并没有按合同约定向被告支付货款。其次，原告与被告就合同解除达成了协议，免除了被告除产品质量之外的所有责任；再次，原告已经按合同调整的价格进行了付款，说明双方已就产品价格达成了新的合意。一审诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对于原告提供的由被告出具的《补充协议》及《辽宁泰盈混凝土有限公司商品混凝土调价函》，原告以此证明被告连续两次强行调高混凝土价格，给原告造成很大压力。被告对该组证据的真实性没有异议，故对被告擅自单方提高混凝土价格的事实予以认定。另因原告没有在上述两份证据上盖章或签字认可，故对原告没有约束力。2、原告提供的被告方的赵博与原告方的洪丹之间的微信聊天记录及结算表，原告以此证明多支付给被告混凝土款26,305元。被告对微信聊天记录的真实性提出异议，对结算表格没有异议。经审查确认，被告提供的结算价格是其按照自行调价后的价格计算，而按照合同约定的价格计算，原告多支付给被告混凝土款的数额应为26,305元，故对原告主张的该项事实予以确认。3、原告提供的由被告出具的《合同终止协议书》，以此证明其没有同意被告终止合同的意见。被告认为该份证据与被告手中持有的该份证据的版本并不一致。法院认为，因该份证据没有原告方的盖章或签字，说明原告与被告没有就案涉合同终止问题达成一致，该协议书对原告不具有约束力。4、原告提供的施工现场照片，以此证明被告方组织人员和车辆对原告方的施工现场进行围堵，阻止原告方另找的混凝土车辆进入施工现场。被告对真实性提出异议，认为时间、地点和人员均无法确认。本院认为，被告虽提出了异议，但未能提供相反证据加以反驳。另经审查，从照片上反映的时间来看，并结合原告提供的上述证据，能够确认原告所主张的被告组织人员车辆围堵原告施工现场的事实具有高度概然性，本院予采纳。5、对于原告提供的其公司陈志平与被告方工作人员的微信聊天记录，原告以此证明被告方明确混凝土涨价，不涨价就不再供应混凝土的事实。被告对真实性提出异议。法院确认，该份证据的形式和内容，能够证明是被告方的赵兵与原告方的陈志平进行了微信聊天的事实。结合原告前面所提供的证据，能够证明被告方调高混凝土价格的事实。6、对于原告提供的付款申请单及付款凭证，原告以此证明在被告组织人员车辆围堵原告施工现场的情形下，原告迫于压力，对被告提供的混凝土款结算表连夜进行审批。被告对该组证据的真实性没有异议，但对原告欲证明的问题有异议。法院确认，从证据所载明的时间来看，从被告于2018年5月9日作出《补充协议》开始至2018年6月8日原告支付混凝土款，双方之间在此时间内就混凝土涨价问题连续发生了多次交涉，并发生了被告派人围堵原告施工现场的情况，原告迫于被告的压力而急于按被告所提供的结算单支付混凝土的事实具有高度可信性。7、被告提供《合同终止协议书》，以此证明原、被告双方就合同终止达成协议，免除了被告除产品质量之外的其他责任。同时被告对该份证据的取得解释为“是原告单位的主管人员杨洪全于2019年5月30日通过PDF格式传送给被告方的赵冰”。原告方提出杨洪全并不是原告的工作人员，而是原告方的混凝土供应商。原告对该证据的“三性”均提出异议。法院认为，因被告未能提供证据证明杨洪全系原告方的主管的事实，同时该证据亦不是原件，故对被告欲证明的问题本院不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年2月，原告腾越公司（甲方）与被告泰盈公司（乙方）签订了合同编号为：TYST-LNDY2018-(道义二期七区)-C02的《商品混凝土购销合同》。合同主要内容如下：第一条（一）工程名称：沈阳碧桂园太阳城东区二期七区9#、11#楼及商业网点混凝土工程。（二）工程地点：沈阳市碧桂园太阳城。（四）商品混凝土供应方式及期限。1、供应方式：乙方供应沈阳碧桂园太阳城东区二期七区9#、11#楼及商业网点混凝土工程混凝土…，如有延误，按本合同约定条款约束；2.供应期限（亦即合同有效期）：由2018年3月1日至2019年11月15日（具体竣工时间以建设单位签署的竣工验收报告为准）。…第三条产品名称、级别、塌落度及单价表的“备注”一栏中载明“单价不可调”（并加注下划线）。…第五条（二）乙方主要责任第6项约定：乙方签订合同后，以材料涨价为由拒绝供货的，乙方属于违约，造成甲方损失，由乙方承担一切责任，并赔偿甲方合同额的10%违约金。第七条合同价款与进度款支付（一）本工程暂定合同总价2,673,699元。工程完工后，按图纸及现场签字确认的实际完成工程量结算工程总价。（二）商品混凝土付款方式和期限1、进度款付款方式：每月5日前，乙方提供甲方的收料签单进行汇总，图结部分同时上报当月已完工程形象进度确认单与已完节点图算工程量。甲方在当月15日前支付上月车结混凝土价款的80%、支付上月图结混凝土价款的90%。工程施工期间以此类推。第十一条商业诚信第四项双方认同诚信守法是长期合作的关键。第十二条第5项当甲方调查发现乙方商品价格高于同类市场价格3%或供应不能满足甲方要求时，甲方有权选择其他厂家并按照市场价结算，且乙方需赔偿甲方因此所受的损失。第6项当双方发生争议或者存在争议的质量问题时甲方有权选用别的供应商，并采取其他措施以保证质量，产生的损失由乙方承担等。合同签订后，原、被告双方开始履行合同。2018年5月7日，被告方的赵兵与原告公司的陈志平通过微信方式对混凝土是否涨价的问题进行沟通。被告方明确提出因水泥涨价，所以混凝土要涨价并需要改变付款方式。2018年5月9日，被告单方向原告出具一份《补充协议》，载明自2018年5月10日起对案涉工程商品混凝土的价格进行涨价，并按此协议的单价执行。被告在该协议上盖章并有代表人“赵博”签字。原告未在该协议上签字盖章。2018年5月10日，被告又向原告出具一份《辽宁泰盈混凝土有限公司商品混凝土调价函》，主要内容为：“因近期水泥等原材料价格持续上涨，导致混凝土生产成本大幅度提高，本公司为保证混凝土的正常供应，决定于2018年5月10日起调整混凝土的价格，在原价格基础上每立方米上调35元……如水泥市场价格继续上涨，本公司会依据水泥价格的涨幅，继续调整混凝土价格，用以保障混凝土的正常供应。此次混凝土涨价的时间确定在5月10日开始，如甲方不能接受价格调整的，本公司将暂停混凝土的供应，如甲方同意上调的价格，请签署混凝土调价函确认。”被告在该调价函上盖章并签字。原告未在该调价函上签字盖章。此后被告未再向原告提供混凝土。期间，被告又向原告送达一份《合同终止协议书》，主要内容为：“现根据原合同，并经甲乙双方充分协商，达成一致，签订本补充协议并愿共同遵守：1、现由于原材料涨价，乙方已经不能按照原合同单价完成本合同内的剩余工作内容，请贵司另行安排其他公司完成该工程剩余混凝土的供应；2、本协议签订后，甲、乙双方根据现场实际完成形象进度进行结算，结算后支付100%结算款；……。”被告在该协议书上加盖了公章及法定代表人印章。原告没有在该协议上签字盖章。2018年6月7日当天，被告方安排人员及车辆堵在原告所施工的案涉工程施工现场，阻止原告另行安排的混凝土供应商的车辆进入施工现场浇筑混凝土。2018年6月7日晚19时42分，被告单位的赵博通过微信方式将其自行制作的2018年3月20日至2018年5月20日期间供应的混凝土结算价格表发送给原告单位的造价员洪丹。该结算表载明该期间供应的混凝土总价款为608,465元。原告方迫于被告的压力及施工进度的要求，以“因情况紧急，急需立即支付此笔工程款”为由连夜进行审批，并于2018年6月8日将上述款项以银行转账方式支付给被告。经审查，该结算表中有部分混凝土的单价由被告进行了上调。按原合同约定的单价核算，原告多支付给被告的混凝土款为26,305元。庭审中，被告亦向法庭提供了一份《合同终止协议书》，载明：“现根据原合同，并经甲乙双方充分协商，达成一致，签订本补充协议并愿共同遵守：1、现由于原材料涨价，乙方已经不能按照原合同单价完成本合同内的剩余工作内容，请贵司另行安排其他公司完成该工程剩余混凝土的供应；2、本协议签订后，甲、乙双方根据现场实际完成形象进度进行结算，结算后按原合同约定支付95%结算款，余款5%待乙方配合甲方完成各项检测合格后返还。3、本协议签署后免除除产品质量责任之外的其他责任。……。”被告在该协议书上加盖了公章并由法定代表人赵秋心签字。该协议书上有原告单位的公章和法定代表人李秋成的个人印章。落款时间为2018年6月1日。被告对该份证据的来源解释为：是原告单位的主管人员杨洪全于2019年5月30日通过PDF格式传送给被告方的赵冰。原告方提出杨洪全并不是原告的工作人员，而是原告方的混凝土供应商。一审法院认为，原告与被告签订的《商品混凝土购销合同》体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背社会公序良俗，该合同合法有效，应受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，首先，应确认原、被告双方在履行合同过程中，哪一方存在违约行为的问题。被告提出原告没有按合同约定时间支付混凝土款，原告违约在先。本院认为，根据合同约定，双方在结算时，应由被告先进行收料签单汇总然后进行上报，之后再由原告支付相应款项。现被告无证据证明其已先行向原告上报了其已完工的工程量的事实，故对其主张的原告存在延期付款的违约行为不予采信。而被告在履行合同过程中，没有严格按照合同约定的价格按时履行供应混凝土的义务，在没有与原告另行达成一致的情况下，擅自提高混凝土价格，擅自解除合同，违反了合同约定，违背了诚信原则，属于严重违约行为，应承担相应的违约责任。另外，根据合同中关于违约条款约定的内容和目的来看，该违约金的性质应属于惩罚性违约金。因被告存在严重违约行为，故对原告要求按合同总额的10%由被告支付违约金的请求应予以支持，即被告应向原告支付违约金的数额应为267,369元（合同总额2,673,699.60元×10%）。关于原告主张由被告退还其多支付的混凝土款26,305元的请求。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判决能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，原告虽按照被告提供的结算表支付了混凝土款，但原告在向被告审批支付混凝土款时是在被告方安排人员、车辆围堵原告施工现场的情形下，迫于压力所实施的行为，其在当时为了缓解矛盾、及时处理现场问题而疏于仔细审核被告提供的结算表亦属情有可缘。但根据上述法律规定的精神，现原告要求被告退还其多支付的26,305元混凝土价款的主张理由正当，应予支持。对于被告提出的原告已按调整的价格支付了货款即说明双方就价格问题达成新的合意的反驳意见，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应由被告就其提出的该项主张提供证据加以证明，因其未能提供证据证明双方已就价格调整问题达成新的合意事实成立，故对其提出的该项反驳意见，本院不予采纳。关于原告要求被告支付多付款利息的请求。因原告在付款时存在疏于审查的问题，故其要求被告承担利息的主张理由不充分，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告辽宁泰盈混凝土有限公司于本判决发生法律效力后三日内退还原告沈阳腾越建筑工程有限公司多支付的混凝土款26,305元；二、被告辽宁泰盈混凝土有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付给原告沈阳腾越建筑工程有限公司违约金267,369元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,704元，由被告辽宁泰盈混凝土有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，经对原审证据再次质对，本院对一审法院采信证据及认定的事实，再与确认。本院认为，上诉人泰盈公司与被上诉人腾越公司订立混凝土供销合同，合同第五条（二）乙方主要责任第6项约定：乙方（泰盈公司）以材料涨价为由拒绝供货的，属于违约，造成甲方损失，由乙方承担一切责任，并赔偿甲方合同额10%的违约金。在合同履行过程中，上诉人以混凝土原料涨价为由提出提升供货单价并发生了终止供货事实，故一审法院认定当事人未就混凝土涨价事宜达成一致意见，上诉人存在违反合同收取货款的事实，判决上诉人将其超收的混凝土价款26,305元予以退还，并无不当。但因混凝土供销合同总额暂定2,673,699元，如本案简单按该数额10%核定违约金，则会在供货终断时，不论供货人是否存在主观过错、被上诉人是否存在实际损失，都要由供货人承担267,369元违约赔偿责任，此即违反了以实际损失为基础，兼顾合同履行、过错程度以及预期利益进行裁判的司法常规，故本案上诉人违约责任的确认，应充分考虑其在终止履行合同中的过错和被上诉人尚未因合同终止而发生实际损失的事实，妥善界定商业风险，合理确定上诉人的违约责任。基于前述，一审法院确定的本案违约赔偿金数额过高，存有不当，应予调整。鉴于上诉人泰盈公司已按约定价格实际供货60余万元的事实，本案违约金核算准据基数应在合同预设总额中减扣60万元，即违约金数额应调整为206,524元【（2,673,699元-608,456元）×10%】。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初10989号民事判决第三项；二、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初10989号民事判决第一项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初10989号民事判决第二项为：辽宁泰盈混凝土有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付给沈阳腾越建筑工程有限公司违约金206,524元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、双方当事人的其他诉讼请求均与驳回。一审案件受理费5,704元、二审案件受理费5,704元，合计11,408元，由上诉人辽宁泰盈混凝土有限公司承担10,000元，由被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司违约金负担1,408元。本判决为终审判决。审判长 宋 刚审判员 关宇宁审判员 赵 卫二〇二〇年四月十四日书记员 钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。