河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初5193号原告：河南房管家房地产经纪有限公司，住所地：登封市少林大道231号尚城国际2号楼3单元1层109，统一社会信用代码：91410185MA3XJLXG4R。法定代表人：马云鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：安元星，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋家晨，河南天基律师事务所律师。被告：河南舒展置业有限公司，住所地：登封市崇高路中段38号，统一社会信用代码：91410185071385390L。法定代表人：王银苗，该公司总经理。委托诉讼代理人：景建和，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佩佩，该公司员工。原告河南房管家房地产经纪有限公司（以下简称房管家公司）与被告河南舒展置业有限公司（以下简称舒展公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，于2019年4月15日作出（2019）豫0185民初490号民事判决书，判决书送达后，房管家公司不服上诉，郑州市中级人民法院经审理于2019年7月31日作出（2019）豫01民终10248号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销本院（2019）豫0185民初490号民事判决，本案发回本院重审。后本院另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告房管家公司的委托诉讼代理人安元星、宋家晨，被告舒展公司的委托诉讼代理人景建和、刘佩佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房管家公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠的营销代理费（佣金）9220758.3元；2、请求依法判令被告支付原告违约金3484592.6元（以所欠代理费9220758.3元为基数，按照日千分之一标准暂计算至2018年10月29日。2018年10月29日后的违约金仍按该标准计算至实际给付之日）；3、请求依法判令被告支付原告垫付的装修等费用共计103544元；4、本案诉讼费用全部由被告承担。在诉讼过程中，房管家公司变更诉讼请求为：1、请求依法判令被告支付拖欠的营销代理费6269702.5元；2、请求依法判令继续履行原告与被告签订的《河南省登封市大宇城项目全程策划、代理销售合同》或依法判令被告因单方终止合同给原告造成的直接损失3922210.2元；3、依法判令被告支付原告违约金2616982.2元（以所欠代理费6269702.5元为基数，按照日千分之一标准暂计算至2018年10月29日。2018年10月29日后的违约金仍按该标准计算至实际给付之日）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月1日，原、被告双方签订《河南省登封市大宇城项目全程策划、代理销售合同》（以下简称代理合同），合同约定“原告为被告开发建设的郑州市登封市大宇城项目（以下简称大宇城项目）提供独家全程策划、代理销售服务，被告根据原告代理期间内实现的销售情况，以售出单元累积案值为基数，代理费以10%为计算依据，按月向原告支付销售代理费”；合同同时对项目推广销售过程中发生的费用承担、委托服务范围与方式、委托服务期限、违约责任等做出约定。合同签订后，原告按合同要求提供了关于涉案项目一期、二期的策划及一期代理销售服务，经双方统计计算，原告累积销售房源案值159297025元，按照合同约定的10%代理费比例结算，被告应支付原告代理费15929702.5元，截止2018年2月被告仅支付原告9660000元，尚欠原告代理费6269702.5元。根据合同约定，被告需在每月15日之前支付原告上月应付代理费，若未能按期给付按照应支付未支付金额的日千分之一标准支付违约金，据此被告应支付原告违约金共计2616982.2元。涉案项目一期销售顺利，但被告严重违背诚实信用原则，恶意拖欠代理费并擅自终止合同，拒绝原告对二期（共计284套，建筑面积11742.65㎡，总价179744863元）的销售，被告应赔偿由此给原告造成的直接损失3922210.2元。为维护合法权益，原告具文诉讼。被告舒展公司辩称，一、原告所销售的有效房产为515套，不是638套，舒展公司也根本不欠原告任何费用。登封市房管中心的备案显示，本项目所销售的有效房产为517套，而非638套。按照正常的交易习惯购房者不办房产证的人是不存在的，购房户必然到房管中心备案办理房产证。原告统计638套的依据是把仅交定金2万元、签订购房认购书、签订按揭贷款合同后不能贷出款以及无能力支付购房款未签订正式合同的所有客户都计算在内。舒展公司认为应以房管中心备案登记的为准。退一步讲，即使按原告统计的638套房子计款15700万元为有效销售额，减去舒展公司自己销售的1556万元，总计房款为14144万元。323户购房户退款91925026元，舒展公司同意这些购房户退房。根据合同5.15条规定，舒展公司同意退房者按照代理费一半支付计款4596251.3元。舒展公司已经实际支付966万元，这样一来舒展公司已经多支付原告几十万元。原告要求舒展公司再支付600多万元代理费的诉讼请求无事实根据。二、舒展公司没有单方终止合同的违约行为，相反原告存在中途强行退场，终止履行合同的严重违约行为，造成舒展公司巨额经济损失。原告要求舒展公司继续履行合同或者赔偿终止合同的损失无事实根据。双方合同签订后，舒展公司积极履行合同没有任何违约行为，而原告在2018年7月21日下午趁舒展公司工作人员下班期间，强行退场把售房的相关资料带走，舒展公司的保安发现后及时报警。最后在民警的主持调解下，舒展公司同意原告退场并终止合同，原告才把相关资料带走，舒展公司不存在违约行为。另外舒展公司不但没有违约，相反原告存在诸多违约事实。原告的违约事实具体体现在以下四个方面：1、原告没有按照合同第5.2条的约定向舒展公司交付押金200万元；2、原告没有按照合同第5.3.1条之约定向舒展公司开具正规合法发票；3、因原告在履行销售合同过程中中途退场的过失导致323户购房户退房，舒展公司退给购房户房款合计91925026元，241户购房者按揭贷款27262000元至今没有从银行贷出；4、舒展公司与原告至今没有算账，经舒展公司通知而拒不到场。对以上原告的违约事实，舒展公司保留追究其违约责任的诉权。三、原告要求舒展公司承担二期销售损失违背本案客观事实，该请求应予以驳回。根据双方所签合同第3.3条规定，原告的销售期限为自开盘日起至本项目全部销售结束或双方协商停止销售止。本案中，原告在挑捡优势房源销售后，在不到四个月的时间就中途退场，人去楼空，导致双方合同无法继续履行，责任完全在于原告，这由登封市公安局崇高路派出所出警记录可以佐证。况且二期工程属于政府的安置房，一般不对外销售。另外原告在第一次诉讼庭审过程中，明确表示因舒展公司拒不与其结算，自愿解除销售合同，不再履行后期合同，现在其又要求舒展公司赔偿未销售二期商品房的损失，明显是自相矛盾。该请求依法应予驳回。综上所述，原告起诉舒展公司欠其代理费、承担违约责任以及二期工程未销售造成的经济损失等诉讼请求无事实依据，依法不应支持。请求人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告的无理诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年4月1日原、被告双方签订《河南省登封市大宇城项目全程策划、代理销售合同》，合同约定由被告委托原告进行登封市大宇城项目的独家全程策划及销售代理，委托销售物业范围为本项目可售商业用房及其它可销售物业（具体销售物业以《委托代理房源明细表》作为本合同的附件）；委托方式为被告委托原告作为项目的独家全程策划及销售代理；委托代理期限起始日为合同签字盖章之日，销售期为本合同生效后，被告委托物业取得第一份《预售许可证》后，自开盘日起至本项目全部销售结束或经双方协商停止销售止。被告的权利义务为：确保按法律法规认可的程序进行销售，向原告提供项目开发、销售应具有的相关证明文件和资料、相关的技术指标、图纸等资料；负责承担项目推广和销售过程中发生的事项及相关费用，包括售楼处的装修、宣传片制作、样板房等，负责按时向原告结算支付服务代理费用等，委派专人负责收取客户定金及成交客户所交付之房款，并开具收据和发票，负责《商品房买卖合同》的归档管理，负责银行按揭放款的对接等。原告的权利义务为：具备房地产销售代理资格，销售方案符合法律规定，从策划和销售角度为被告提供专业意见和建议，保障被告经济利益和品牌价值的最大化，负责承担本项目推广及销售过程中发生的事项及相关费用，包括承担销售期间的广告发布、广告制作及促销活动等费用，负责建立代理期间的交易信息系统和管理房源销控，在楼盘售出（每期）80%以前，保证每日有销售人员在售楼现场。原告在客户缴付首期购房款并签订房地产买卖合同时，作为结算代理费（结算日）的依据。代理工作在客户缴付首期购房款并签订房地产买卖合同时，并协助被告办理完银行按揭等相关手续后即完成。代理费（佣金）为被告根据原告代理期间内实现的销售情况，以售出单元的累计案值为基数，代理费以10%为计算依据，按月向原告支付销售代理费，售出单元为客户已交全款或客户已交首期房款签订房地产买卖合同及银行按揭合同相关手续的房屋单元。退房或违约的约定为：若买家签署正式商品房买卖合同后要求退房而被告亦同意退回房款，则按以下方式处理：如属原告过失，则原告退回该单位代理费，若属被告特殊关系户，则原告减半收取该单位代理费，若不属上述两种情况，则原告按正常情况收取代理费。双方约定在合同签订3个工作日内原告支付押金200万元，被告在项目公开发售后根据原告完成预定销售案值后7个工作日内分两期退还原告缴纳的押金，完成销售总案值的40%时，退还押金100万元，完成销售总案值的60%时，退还押金100万元。结算时间及程序为：原告每月3日前提交上月结算周期（上月1日至上月30／31日）内的《佣金（代理费）结算确认表》提交被告，被告每月10日前审核完毕，原告出具合法发票给被告，被告每月15日前支付代理费。代理费先按90%结算，剩余10%于交房后7个工作日内结清。在代理期内已交齐定金、签署认购书，并在代理期结束后30日内支付首期房款的单位，视为成交客户，被告应于代理结束后30日内向原告结清所有代理费，逾期支付被告按拖欠代理费总金额日千分之一的标准向原告支付违约金。违约责任：如因被告原因导致合同无法履行，被告应支付代理费并给予经济补偿，如被告无正当理由逾期30日仍未付款，原告有权单方终止服务并视为被告违约。被告售楼处达到入场条件后，原告派人员进驻。原告按合同要求提供了关于涉案项目一期、二期的策划及一期的代理销售服务，原告代理完成销售情况如下：客户交定金签认购协议没有签订商品房买卖合同107套，签订有效商品房买卖合同638套，638套房源总案值159297025元，完成有效销售619套（其中被告认可515套，另1套已备案，103套没有备案，但为客户签订商品房买卖合同并交全款购买），619套房源的案值为154139913元，19套原告没有证据证明完成有效销售，19套房源的案值为5157112元。登封市房管中心备案517套（其中1套被告自行销售给中国银行股份有限公司登封市支行）。2017年6月至9月1日由李铁林个人账户转至唐辉个人账户850万，2018年1月至2月14日转款款116万。后因被告不按时支付代理费原告于2018年7月21日撤出销售现场。被告与客户的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2017年12月31日，涉案工程的竣工验收时间为2019年1月25日，因被告不能按期交房，导致客户退房，638套中因退房撤销合同273套。2019年1月25日竣工验收后陆续交房完毕。目前，被告将涉案项目未销售部分交由他人代理销售。庭审结束后，原告向本院出具申请，表示双方约定的按拖欠代理费总金额日千分之一支付违约金的标准过高，同意法庭依法降低违约金。另查明，2018年8月21日河南广播电视台公共频道及大河瞭望“大风号”的报道《登封市大宇城交房一再逾期，河南舒展置业涉嫌违约》显示：“……约有300名业主，合同上标明2017年12月31日之前交房，开发商承诺的是2017年12月31日之前交房，后来又承诺今年5月1日交房，现在又承诺10月1日交房，业主们已经对开发商的承诺失去信心。随后记者跟随业主们一起来到登封市大宇城了解情况，舒展公司的刘志伟回应，由于施工受到影响的因素比较多，比如资金或政府政策的影响等，目前房子已经盖成，正在走着交工程序。记者质疑施工因素与业主没有关系，开发商已经涉嫌违约。业主们要求开发商退房，于是记者再次找到刘志伟，刘志伟对此事向业主表示歉意，称公司有难处，经过记者的协调，刘志伟表示会按照合同约定给各位业主退房，承诺一个月之内解决问题……”。原告提供的从登封市房地产开发管理服务中心调取的显示日期为2019年3月21日的大宇城已退房款并注销合同名单首页说明显示“经查房管系统，截止2019年2月21日共撤销合同273份，详见后附列表，名单中的姓名、铺号、总房款与房管系统一致，上述273个铺位的退房原因均为逾期交房。王鹏飞2019年3月21日”，该说明内容加盖登封市房地产开发管理服务中心公章。原告提供的从登封市房地产开发管理服务中心调取的显示日期为2020年4月1日的大宇城所有合同状态显示“共签订《商品房买卖合同》640份，涉及商铺640套，其中，被告自行销售2套（中国银行股份有限公司登封市支行1套已备案，赵利娟1套未备案），516套已备案（516套中有206套客户退房撤销合同），剩余122套中客户交全款购买103套（103套中有49套客户退房撤销合同），贷款购买合同19套（19套中有18套客户退房撤销合同），贷款购买的19套合同总金额为5157112元，以上总计客户退房撤销合同273套”。本院认为，原、被告双方签订的《河南省登封市大宇城项目全程策划、代理销售合同》是双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于代理销售房屋数额的认定及代理费（佣金）问题。原告陈述其完成有效销售638套，被告辩称原告完成有效销售515套，本院查明原告完成有效销售619套，案值154139913元，按照合同的10%代理费比例计算，代理费为15413991.3元。又因2019年1月25日竣工验收后，房产已陆续交付，代理费应全额支付给原告，减去被告已支付的966万元，被告应向原告支付代理费5753991.3元，对超出5753991.3元的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称的房管中心备案仅515套，应按515套案值支付代理费的意见，因备案并非双方合同约定的代理费结算依据，对该意见，本院不予采纳。关于退房问题。双方合同5.1.5约定为：若属原告过失，退回代理费，若属被告关系户，减半收取，不属以上情况，正常收费。原告提供的证人证言、河南广播电视台公共频道报道、大河瞭望“大风号”报道及2019年3月21日从登封市房管中心调取的大宇城已退房款并注销合同名单房管中心说明内容共同印证客户退房的原因为被告逾期交房而非原告过失，退房户的代理费原告依约应正常收取。被告辩称的退房户应减半收取代理费的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于违约及违约金问题。双方合同5.3.4约定原告代理工作结束后30日内，被告应结清该项目所有代理费，逾期支付被告按拖欠代理费总金额日千分之一的标准支付违约金。6.2约定被告应按合同约定时间按时与原告结算代理费，如被告无正当理由逾期30日仍未付款，原告有权单方面终止服务并视作被告违约。本案中，被告没有及时足额支付代理费构成违约，被告应向原告支付违约金，因双方约定的违约金标准过高，虽然被告并未提出减少违约金的请求，但依据公平原则和诚实信用原则，避免当事人合法利益严重失衡，综合考虑本案的实际情况，被告逾期支付的后果为原告的资金利用损失等情况，本院酌定违约金按年利率6%支付。又因双方合同5.3.1约定代理费先按90%结算，剩余10%于交房后7个工作日内结清。原告于2018年7月21日撤出销售现场，视为当天代理工作结束，代理费被告依约应于30日内结清，被告30日内没有结清，违约金应从2018年8月21日起支付。违约金计算方式：代理费的90%为13872592.17元（15413991.3元×90%），减去被告已支付的966万元，即4212592.17元（13872592.17元-9660000元）代理费的违约金从2018年8月21日起按年利率6%计算至实际履行之日，因2019年1月25日竣工验收后陆续交房，具体交房时间无法确定，剩余代理费1541399.13元（5753991.3元-4212592.17元）的违约金按年利率6%从原告起诉之日（2019年1月21日）计算至实际履行之日。关于原告没有交押金及未及时出具合法发票的违约问题，因被告答辩中明确表示保留追究原告违约责任的诉权，本案不予处理。关于原告要求继续履行代理销售合同及终止合同损失问题。因原告已经退场，被告亦另找他人销售，双方以自己的行为表示不再履行合同，原告亦未提供证据证明终止合同损失的数额，故原告请求依法判令继续履行《河南省登封市大宇城项目全程策划、代理销售合同》或依法判令被告因单方终止合同给原告造成的直接损失3922210.2元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南舒展置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告河南房管家房地产经纪有限公司营销代理费5753991.3元及违约金（违约金计算方式：4212592.17元代理费的违约金按年利率6%从2018年8月21日起计算至4212592.17元代理费实际履行之日＋1541399.13元代理费的违约金按年利率6%从2019年1月21日起计算至1541399.13元代理费实际履行之日）；二、驳回原告河南房管家房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98654元，由原告河南房管家房地产经纪有限公司负担50445元，被告河南省告河南舒展置业有限公司负担48209元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  杨军献人民陪审员  耿进才人民陪审员  常 伟二〇二〇年四月二十六日书 记 员  乔梦亭