福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终175号 上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第五工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区光华道2号，统一社会信用代码91130200104752127R。 法定代表人：朱卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文捷，男，1968年11月25日生，住福建省福州市晋安区，系中铁十六局集团第五工程有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：陈某，女，2016年7月24日生，汉族，住福建省霞浦县。 法定代理人：陈章云，男，1994年11月15日生，住福建省霞浦县，系陈某父亲。 委托诉讼代理人：王家木，男，1951年4月31日生，住福建省霞浦县。 被上诉人（原审被告）：夏京生，男，1973年12月18日生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：夏华惠，系夏京生之弟。 被上诉人（原审被告）：泰顺县庆琦建筑工程劳务有限公司，住所地浙江省泰顺县三魁镇燕水路221号二楼，统一社会信用代码91330329MA28610F6G。 法定代表人：张鹏飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王雨，福建迅晟律师事务所执业律师。 上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十六局第五工程公司）因与被上诉人陈某、夏京生、泰顺县庆琦建筑工程劳务有限公司（以下简称泰顺庆琦建筑公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁十六局第五工程公司上诉请求：依法撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回陈某对中铁十六局第五工程公司的诉讼请求。事实与理由： 一、一审判决对保证人是否要承担保证责任认定错误，中铁十六局第五工程公司对夏京生或泰顺庆琦建筑公司的赔偿不承担连带责任。一审法院以《人民调解协议书》未约定担保方式，依法视为连带责任为由，判令中铁十六局第五工程公司连带担保责任。《人民调解协议书》第三条约定为：“小孩（指陈某）住院治疗费用由甲方先于垫付，伤残赔偿金等费用待小孩出院后另行与甲方主张。”第五条约定为：“丙方（指中铁十六局第五工程公司）对甲方（指张鹏飞）的付款行为承担担保责任。”如果简单从这两个条款看，对陈某承担的担保责任仅为住院治疗费用承担连带责任，而对没有明确的费用不承担担保责任，因为费用还没有产生，对保证人是否愿意承担保证责任，因为费用还没有产生，对保证人是否愿意承担担保责任，能不能承担责任属于未定状态，这如同法院不能对没有发生的事实作出判决一个道理。第二、对于保证责任方式，本案不存在不明确是一般还是连带责任，而争议的是要不要承担保证责任。一审法院对是否要承担保证责任用保证方式不明确加以解释与认定，显属错误。 二、一审判决对肇事事故当事人关系认定不清，导致案件作出错误判决。本案事故涉及当事人繁多，一审法院对案件当事人的关系没有进一步查明，而是简单地以《人民调解协议书》一句“甲方张鹏飞雇佣司机夏京生”，就认定泰顺庆琦建筑公司雇佣夏京生，显性错误，因为张鹏飞虽然是泰顺庆琦建筑公司的法定代表人，但交通事故发生后，是以泰顺庆琦建筑公司名义出面解决还是以个人身份出面解决，会导致事故赔偿承担主体不同，一审中泰顺庆琦建筑公司提出没有雇佣夏京生，这需要进一步查明是公司雇佣还是个人雇佣，不能以中铁十六局第五工程公司与泰顺庆琦建筑公司有劳务分包合同、张鹏飞是泰顺庆琦建筑公司法定代表人就认定夏京生就是泰顺庆琦建筑公司的雇员。因为当事人认定涉及承担赔偿主体不同。其次，夏京生与张鹏飞或泰顺庆琦建筑公司之间是雇佣关系还是承揽关系没有查明，因为承揽头条和雇佣关系适用法律不同。 三、一审判决对本案损害赔偿标准、金额无事实和法律依据。一审判决认定陈某属于城镇户口无事实依据，因为陈某提供户口本作为其属城镇户口作为依据。但下浒镇辖区内仍存在众多农村户口，一审法院简单以户口簿上地址作为城镇户口认定显属错误，陈某的残疾赔偿金应当依照农村标准进行计算。一审判决认定的住院伙食补助费明显过高，应当依照当地国家机关中一般工作人员出差补助标准规定予以认定，即30元／天计算。一审判决认定的营养费明显过高，应当以30元／天作为标准计算。同时，营养费天数司法鉴定意见只鉴定为90天，而一审法院把住院期间也加以计算，显属错误。 陈某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。具体理由如下： 一、中铁十六局第五工程公司对夏京生或泰顺庆琦建筑公司的赔偿应承担连带责任。《人民调解协议书》第三条明确约定：“小孩住院治疗费用由甲方先于垫付，伤残赔偿金等费用待小孩出院后另行与甲方主张。”《人民调解协议书》的甲方张鹏飞，是泰顺庆琦建筑公司的法定代表人，陈某向一审起诉泰顺庆琦建筑公司就是向甲方主张赔偿。但是《人民调解协议》第六条“没有明确约定”仅担保陈某住院治疗期间的付款。 二、至于本案肇事司机夏京生与泰顺庆琦建筑公司是雇佣关系还是承揽关系。《人民调解协议》第一款明确：“鉴于2017年7月6日甲方（张鹏飞）雇佣司机——夏京生在运输土方......”。该《人民调解协议》内容可以证明肇事司机夏京生与泰顺庆琦建筑公司是雇佣关系。一审判决后，泰顺庆琦建筑公司在法定期限内没有提起上诉，证明泰顺庆琦建筑公司对一审认定没有异议。 三、陈某户口在下浒镇下浒村油坊43号，属霞浦县下浒镇区所在地，应属城镇居民户口，一审法院以城镇居民标准计算伤残赔偿金与法有据。陈某在事故发生时不足一周岁，而且受伤严重，一审判决营养费及住院治疗期间伙食补助费二项每天各50元是最低标准，与情与理与法有据。 夏京生辩称：夏京生是泰顺庆琦建筑公司是雇佣的，工资是张鹏飞付的，泰顺庆琦建筑公司与中铁十六局第五工程公司是工程分包关系。夏京生事故后因交通肇事被判了刑，人也残疾了，也没钱。 泰顺庆琦建筑公司同意中铁十六局第五工程公司的上诉意见。 陈某一审诉讼请求：1.确认陈某因本起事故造成的损失：护理费120802.5元、住院伙食补助费12650元、营养费17150元、伤残赔偿金193756.6元、鉴定费1800元、救护车交通费1500元，合计347659.1元；2.判令泰顺庆琦建筑公司与夏京生承担连带赔偿责任;3.判令中铁十六局第五工程公司承担付款担保责任。 一审法院认定事实：泰顺庆琦建筑公司分包中铁十六局第五工程公司承建的“霞浦东冲至火车站段公路Ａ3标”项目部分工程；夏京生自带车辆受雇于泰顺庆琦建筑公司，为泰顺庆琦建筑公司提供运送土石方劳务。2017年7月6日9时10分许，夏京生驾驶闽Ｈ×××××号重型自卸货车，沿城北线从霞浦县下浒镇三洲村往下浒镇区方向行驶，途经时因超车，与同向陈某父亲陈章云驾驶的无牌两轮摩托车相刮碰，造成陈章云摩托车上后载的吴青青（陈某母亲）当场死亡，陈某、陈华炜受伤的交通事故。事故后陈某由家人雇车送到霞浦福宁医院，由于伤情严重，福宁医院派救护车送往福州市第二医院治疗。福州市第二医院诊断:陈某右上肢严重毁损、右肱骨远端开放性骨折、右手毁损伤、右肱骨下端骨折、右手第五掌骨骨折。陈某在该院住院治疗253天，共花费医疗费54484.38元。住院治疗期间泰顺庆琦建筑公司垫付医疗费等费用100000元。该起事故发生后，经霞浦县下浒镇人民调解委员会调解，达成协议：夏京生雇主泰顺庆琦建筑公司赔偿吴青青死亡赔偿金等100万元（已履行），陈某医疗费由泰顺庆琦建筑公司垫付，残疾赔偿金等费用待陈某出院后另行向泰顺庆琦建筑公司主张；泰顺庆琦建筑公司履行赔偿义务后，今后因该事故衍生的结果，由受害人自行承担；同时协议约定，中铁十六局第五工程公司对泰顺庆琦建筑公司的付款行为承担担保责任。陈某伤情经福建正扬司法鉴定所鉴定为：2处九级伤残、护理期260天、营养期90天。事故经霞浦县交警［2017］第00046号《道路交通事故认定书》认定:夏京生负本起事故全部责任。目前陈某因受伤造成的损失，扣除赔偿义务人已经支付的100000元外，尚有262559元未得到赔偿义务人赔偿。另外，夏京生驾驶的闽Ｈ×××××号重型自卸货车未投保商业三者险，所投交强险已过期。 一审法院认定,扣除医疗费54484.38元已由泰顺庆琦建筑公司支付外，陈某本案损失合计308074.6元（其中：护理费81218元、住院伙食补助费12650元、营养费17150元、残疾赔偿金193756.6元、鉴定费1800元、交通费1500元）。 一审法院认为，夏京生受雇于泰顺庆琦建筑公司，为泰顺庆琦建筑公司提供劳务，其因违法驾驶车辆，侵害陈某人身，导致陈某受伤，造成陈某损失，泰顺庆琦建筑公司作为雇主，依法应当赔偿陈某损失；夏京生在本起事故中具有重大过错，应当与泰顺庆琦建筑公司承担连带赔偿责任。中铁十六局第五工程公司对本案赔偿提供保证担保，但未约定担保方式，依法视为连带责任保证，应承担连带赔偿责任。但其在承担连带赔偿责任后，有权向其他赔偿义务人追偿。陈某主张身体受伤部位今后整容费用另行主张，有违协议约定，不予支持。 综上所述，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人不得非法侵害，侵害公民人身，造成人身损害的，依法应当承担赔偿责任。陈某诉讼请求中于法相符的部分，予以支持，赔偿义务人应当赔偿；其诉讼请求中于法不符的部分，予以驳回。夏京生经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审判。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条规定，判决：一、泰顺县庆琦建筑工程劳务有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈某护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计262559元，夏京生承担连带赔偿责任；二、中铁十六局集团第五工程有限公司对上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、中铁十六局集团第五工程有限公司承担保证责任后，有权向夏京生、泰顺县庆琦建筑工程劳务有限公司追偿;四、驳回陈某其他诉讼请求。 二审中，双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。 本案的主要争议焦点是：1、夏京生与泰顺庆琦建筑公司之间是雇佣关系还是承揽关系？2、陈某主张中铁十六局第五工程公司对本案赔偿承担连带责任是否有事实和法律依据？3、一审对本案残疾赔偿金适用城镇居民标准计算，以及对本案住院伙食补助费和营养费标准的认定是否正确。 本院认为，本案《人民调解协议》已载明泰顺庆琦建筑公司雇佣司机夏京生为霞浦东冲至火车站段公路Ａ3标段运输土方，已发生法律效力的福建省霞浦县人民法院（2017）闽0921刑初372号刑事判决书认定夏京生任职于中铁十六局联七线Ａ3段项目部，因此一审判决认定夏京生与泰顺庆琦建筑公司之间是雇佣关系依据充分。中铁十六局第五工程公司主张夏京生与泰顺庆琦建筑公司之间是承揽关系，依据不足，本院不予支持。《人民调解协议》第三条、第六条已经对陈某损害赔偿作了约定，一审适用《中华人民共和国担保法》第十九条判决中铁十六局第五工程公司对本案赔偿承担连带责任，并无不当。陈某一审已提供户口簿、出生证、结婚证、事故认定书、医院的诊疗记录、司法鉴定报告，陈某事故时未满一周，事故导致右上肢严重毁损、右肱骨远端开放性骨折、右手毁损伤、右肱骨下端骨折、右手第五掌骨骨折，交通部门在事故认定时已查明陈某父母住址为霞浦县，属霞浦县下浒镇区所在地，一审判决以城镇居民标准计算伤残赔偿金，并无不当。如上所述，一审判决对伙食补助费和营业费的认定，有事实和法律依据。中铁十六局第五工程公司对以上项目的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，中铁十六局第五工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5238元，由上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年四月二十四日 法官助理刘菊平 书记员林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……