河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终896号上诉人（原审被告）：淅川县移民局。住所地淅川县东风路中段。法定代表人：李明，该局局长。委托诉讼代理人：王三喜，该局副书记，特别授权。委托诉讼代理人：金建岐，河南框正律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：淅川县厚坡镇人民政府。住所地淅川县厚坡镇平安大街168号。法定代表人：崔淅生，该镇镇长。委托诉讼代理人：高中良，淅川县丹阳法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：刘玉海，男，汉族，生于1954年5月19日，住淅川县。委托诉讼代理人：周继超，内乡县方正法律服务所法律工作者，特别授权。原审第三人：淅川县鼎力建设工程有限公司。住所地淅川县灌河街97号。法定代表人：饶卫江，该公司总经理。委托诉讼代理人：马群，河南框正律师事务所律师，特别授权。上诉人淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府（以下简称“厚坡镇政府”）为与被上诉人刘玉海、原审第三人淅川县鼎力建设工程有限公司（以下简称“鼎力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人淅川县移民局委托诉讼代理人王三喜、金建歧，上诉人厚坡镇政府委托诉讼代理人高中良，被上诉人刘玉海委托诉讼代理人周继超，原审第三人鼎力公司委托诉讼代理人马群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。淅川县移民局上诉请求：1．撤销一审法院“淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府于判决生效之日起十日内向刘玉海支付2214602.09元工程款”的判决；2．本案一、二审诉讼费等相关费用由刘玉海承担。事实与理由：1．淅川县移民局已经按合同约定付清了相关建筑公司的全部工程款，不应对刘玉海承担责任；2．淅川县移民局并未与刘玉海有《建设工程施工合同》之外的其他协议或合同，并未就该合同内容进行变更，也未指示刘玉海进行该合同之外的工程施工，淅川县移民局已经按照《建设工程施工合同》约定全面履行了自己的义务，已累计拨款3198884.39元，对超出合同约定2214602.09元的部分淅川县移民局不应承担任何责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。刘玉海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。涉案项目是淅川县移民局和厚坡镇政府联合统一对外招标的工程，自2012年4月份开始施工至2013年6月份竣工验收并投入使用，始终是由刘玉海垫资，尽管淅川县移民局与刘玉海对剩余的工程款没有补签合同，但该项目是刘玉海全部垫资施工。刘玉海提供的南阳金桥工程造价咨询有限公司审计报告［宛金桥基审字（2015）第084号］显示，涉案工程已于2013年12月5日前都全部竣工交付的事实，且该报告显示淅川县移民局、厚坡镇政府委托审计的事实，且从2013年、2014年、2015年所补签的施工合同中，也印证了淅川县移民局、厚坡镇政府是发包人的事实。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎力公司述称，同意刘玉海的意见，请求维持一审判决。厚坡镇政府述称，同上诉意见。厚坡镇政府上诉请求：1．撤销一审法院“淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府于判决生效之日起十日内向刘玉海支付2214602.09元工程款”的判决或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费等相关费用由刘玉海承担。事实与理由：1．厚坡镇政府不是本案的适格被告。刘玉海与鼎力公司承建的涉案项目工程为“淅川县南水北调丹江口库区移民生产奖补资金”项目，该工程的发包权、资金使用权、管理权是县级移民主管单位，厚坡镇政府作为项目所在地镇政府只有维护施工环境、配合相关部门工作的义务，厚坡镇政府在招投标书、与鼎力公司的三份施工合同、南阳金桥造价咨询有限公司的审计报告上签字按盖行为属于重大误解，且该行为并非政府行为，时任书记、镇长及领导班子成员概不知情，更没有委托张晓松签字，厚坡镇政府并非合同相对方。2．南阳金桥造价咨询有限公司审计报告决算价5413486.48元与工程实际造价不符。该审计报告无涉案工程发包方淅川县移民局签字盖章认可，不能作为证据使用，且该审计报告存在多造、重造、造假行为，与工程实际价款悬殊太大。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。刘玉海辩称：厚坡镇政府主体资格适格，涉案工程是淅川县移民局和厚坡镇政府联合统一对外招标的工程，且在2013年、2014年、2015年所签的施工合同以及2015年的审计报告中均显示了厚坡镇政府作为发包人的地位，镇政府工作人员张晓松签字行为属职务行为，厚坡镇政府为涉案施工合同的相对方。南阳金桥工程造价咨询有限公司审计报告［宛金桥基审字（2015）第084号］真实、合法、有效，该审计报告是经淅川县移民局、厚坡镇政府申请，据刘玉海提供的资料，审计人员现场勘查，在公平、公正的前提下作出的，且报告上有厚坡镇政府的签字及印章。综上，厚坡镇政府主体适格，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎力公司述称，同意刘玉海的意见，请求维持一审判决。淅川县移民局述称，淅川县移民局只与鼎力公司签订三份合同，且已付清工程款，验收完毕，多出的工程以及工程款与淅川县移民局无关。刘玉海向一审法院起诉请求：1．依法判令淅川县移民局、厚坡镇政府向刘玉海支付下欠工程款共计2215102.04元，以及自2013年7月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、因诉讼产生的一切费用由淅川县移民局、厚坡镇政府承担。一审法院认定事实：淅川县移民局与厚坡镇政府经过三次招投标，将淅川县厚坡镇陈庄村养殖基地工程的施工分三期承包给鼎力公司施工。双方分别于2013年3月30日、2014年7月15日、2015年11月23日签订三份施工合同，约定工程资金来源为移民生产发展奖补资金，承包为移民局与乡镇确定范围内的所有内容。工程达到合格质量标准。一期工程内容为养殖大棚2个，其中一排厂40m，宽10m；二排长80m，宽10m；总建筑面积1200㎡。金额500000元，实际总价承包。二期工程内容：1、钢结构房舍3-10排，面积4550平方米；2、供水工程：①机泵配套设施2套；②压力罐1套；③止回阀1套；④底阀1套。金额181.05万元（不含独立费），实行总价承包。三期工程内容为：新建钢结构牛棚1座，348平方米。办公用房280平方米，两层砖混结构……。另新建饲料加工房一座31.5平方米、浆砌石挡土墙110米。132米机井一眼。本期项目采用合同总价承包，中标价888384.39元。在签订合同期间，刘玉海借用第三人鼎力公司资质，实际组织施工。施工内容除包含三期合同内工程内容之外，还包括合同之外的场外路、铁门、房后地坪、厕所、化粪池、化验消毒室、厂房窗洞、污水管、围墙等项目，与三期合同内施工内容组成一个整体。2013至2015年，刘玉海以鼎力公司的名义分批提请厚坡镇政府、淅川县移民局进行验收。验收合格后，淅川县移民局通过淅川县厚坡镇移民所将工程款总计3198884.39元支付给鼎力公司。鼎力公司按照与刘玉海的约定扣取一定的管理费后，将剩余款项支付给刘玉海。随后该工程于2013年至2015年分批交付给淅川县厚坡镇陈庄村使用。2015年7月3日，南阳金桥工程造价咨询有限公司受厚坡镇政府委托，对本案工程进行造价审核。该公司作出审核报告认为，淅川县厚坡镇陈庄村养殖基地项目造价为5413486.48元。同时，该公司制作了基建工程施工（结）算审计验证定案表，厚坡镇政府、鼎力公司及淅川县金桥工程造价咨询有限公司均对工程款5413486.48元的审计验证结论予以签字盖章确认。刘玉海多次找淅川县移民局、厚坡镇政府支付剩余工程款2214602.09元无果后，遂诉至法院。一审法院认为，民事主体从事建筑活动，应当遵守法律和行政法规。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案刘玉海借用鼎力公司的资质施工，与鼎力公司之间事实上形成的建设合同关系应当为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经交付使用，故刘玉海请求支付工程款应当予以支持。关于发包人身份问题。刘玉海作为实际施工人，主张淅川县移民局、厚坡镇政府为共同发包人。本案为建设工程合同纠纷，即使刘玉海借用鼎力公司资质，但不影响淅川县移民局、厚坡镇政府与鼎力公司之间进行的招投标及施工合同订立的程序合法性。该招投标程序和建设工程施工合同中，淅川县移民局、厚坡镇政府在发包人栏中共同签字盖章，即是对该身份的认可，应当依据法律规定及合同的约定，在欠付建设工程价款范围内共同对实际施工人承担责任。厚坡镇政府辩称，合同及相关手续中盖章非政府行为，为重大误解，应当为无效行为，不应当承担支付工程款的责任。该辩解主张，不仅违背施工合同中对于发包人义务的约定，而且违背了诚实信用原则，该辩解理由不予支持。刘玉海请求淅川县移民局、厚坡镇政府承担还款责任，具有法律依据，应予支持。关于施工工程量的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中刘玉海主张施工的内容多于三份施工合同约定的内容，对此淅川县移民局、厚坡镇政府均否认经过自己授权。但根据刘玉海提交的审核报告，厚坡镇政府已经签字盖章，对此增加施工部分明显知情并已确认。刘玉海主张其为先施工后补办合同手续，淅川县移民局对此不予认可，对合同外施工部分也不予认可。刘玉海提交的证据中均未显示项目全部完工时间，仅有施工图纸和审核报告两份证据中涉及。而审核报告按照年号的编制时间为2015年，对于之前发生的事件并未经历，其书写的完工时间有失客观性，且在淅川县移民局提交的审核报告上该完工时间又被删除，故对其中陈述的完工时间不予认定。至于图纸上显示的时间为规划时间，并非实际施工完结的时间，该部分亦不能实现其先完工后订立合同的证明目的。但淅川县移民局对于已交付使用的工程整体中超出规划部分，作为发包人应当知情并应承担支付相应工程款的义务。关于工程价款的问题。刘玉海认为应当根据厚坡镇政府委托造价公司作出的审核报告作为计算工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：“第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机关、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”该条款其立法本意应当为对自始不认可有关机关咨询意见的当事人，重新赋予举证的权利和责任。而本案中厚坡镇政府对于自己委托的造价公司作出的评估报告已经盖章予以认定，在时隔近五年刘玉海起诉后，又申请鉴定，其行为与诚实信用原则相违背，故其鉴定申请不予准许。淅川县移民局虽未参与审核报告的委托与价格认可，但是对已经接手工程中共同发包人的行为，不予认可，也不申请鉴定，即放弃了鉴定举证的权利，其应当承担举证不利的法律后果，故此推定刘玉海提出的总工程价款为5413486.48元的主张成立。扣除已经支付的工程款3198884.39元，淅川县移民局、厚坡镇政府欠付工程款数额为2214602.09元，应当在此范围内承担支付责任。关于鼎力公司的责任。刘玉海在第一次庭审中要求鼎力公司与淅川县移民局、厚坡镇政府承担连带支付工程款责任，但在第二次庭审中明确放弃对鼎力公司的诉请，系自由意思体现，符合意思自治原则，予以准许。关于利息部分的诉请。因刘玉海借用资质施工，其与鼎力公司之间的建设施工合同因违反国家强制性规定而应当为无效合同。刘玉海请求的工程款利息，其主张的缔约过失责任已经超出缔约合同的履行利益，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人同共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府于判决生效之日起十日内向刘玉海支付2214602.09元工程款。二、驳回刘玉海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24520元，淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府共同承担24470元，刘玉海承担50元。二审中当事人没有提交新证据。二审认定的事实与原审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供有效证据加以证明，否则将承担于其不利的法律后果。关于厚坡镇政府主体资格及责任承担问题，本案淅川县厚坡镇陈庄村养殖基地工程系淅川县移民局与厚坡镇政府共同招标发包给鼎力公司施工的，淅川县移民局与厚坡镇政府系共同发包人，而刘玉海系实际施工人，借用鼎力公司资质承包本案工程；本案工程验收是刘玉海以鼎力公司的名义分批提请厚坡镇政府、淅川县移民局进行验收；已付工程款系淅川县移民局通过厚坡镇政府移民所支付给鼎力公司及刘玉海。工程造价评估系厚坡镇政府委托南阳金桥工程造价咨询有限公司进行造价审核，厚坡镇政府对审计验证结论予以签字盖章确认，以上事实有本案工程中标通知书、施工合同三份、竣工验收报告、项目复验表、移民资金拨付申请表、银行交易记录、审核报告等证据在卷佐证，足以认定淅川县移民局与厚坡镇政府系本案工程共同发包人，系本案适格主体，依法应对刘玉海所诉称的工程欠款承担清偿责任，故厚坡镇政府的该部分上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。关于南阳金桥工程造价咨询有限公司的审核报告效力问题，该审核报告显示南阳金桥工程造价咨询有限公司系受淅川县移民局、厚坡镇政府委托对案涉工程进行造价审核，审计验收定案表上厚坡镇政府作为建设单位签字、盖章，工程结算书所涉内容详细具体，依据充分，造价审核程序合法，故该审核报告依法应作为本案的定案依据，厚坡镇政府称该审核报告与工程实际造价不符，与其在审计验收定案表上的签字、盖章行为相悖，也没有提供任何证据予以反驳，其该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于淅川县移民局对书面合同之外的工程款是否应承担责任问题，案涉工程系淅川县移民局与厚坡镇政府共同发包建设的项目，实际由刘玉海承包施工完毕，经过淅川县移民局、厚坡镇政府共同验收合格，可见刘玉海的施工过程、施工内容、施工结果是经淅川县移民局、厚坡镇政府同意、认可的；本案工程量及价款，由南阳金桥工程造价咨询有限公司依据施工资料，进行了现场勘查、实测实量，最终审核确定，南阳金桥工程造价咨询有限公司的审核报告显示系受淅川县移民局、厚坡镇政府委托对案涉工程进行造价审核，审计验收定案表上厚坡镇政府作为建设单位签字、盖章，足以证明刘玉海实际完成的工程量及价款超出了书面施工合同的约定，厚坡镇政府对此是知道、认可的，淅川县移民局虽然没有在审计验收定案表上签字、盖章，但厚坡镇政府的行为对其具有约束力。故淅川县移民局与厚坡镇政府作为共同发包人对刘玉海所诉称的本案工程欠款依法应承担共同清偿责任，淅川县移民局的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24517元，由上诉人淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府各负担12258.50元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年四月二十六日法官助理左金鹤书记员李宛