广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终917号上诉人（原审被告）：东莞市东成石材有限公司。住所地为广东省东莞市**********，统一社会信用代码为914***********958W。法定代表人：胡九宜，该公司经理。委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家昌，广东嘉茂律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：沈涛，男，1974年10月9日出生，汉族，身份证住址为安徽省阜南县************，公民身份号码为342************119。委托诉讼代理人：姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人东莞市东成石材有限公司（以下简称为东成公司）因与上诉人沈涛劳动争议一案，因双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沈涛向一审法院提起诉讼，请求判令：1．东成公司向沈涛支付2019年1月工资差额3300元、2月工资差额3300元，及2019年3月工资差额3300元、4月工资7400元，合计17300元；2．因东成公司未及时足额支付劳动报酬、单方变更劳动合同，请求判令东成公司向沈涛支付经济补偿金162800元；3．东成公司向沈涛支付未休年薪假工资30621元；4．东成公司向沈涛支付2017年、2018年6、7、8、9、10月份的高温津贴共计1500元；5．东成公司向沈涛支付加班费100215元；6．确认双方之间的劳动关系已解除。东成公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．东成公司不支付沈涛经济补偿金97856元；2．东成公司不支付沈涛2017年4月至2019年4月期间正常工作日加班工资7310.18元；3．东成公司支付沈涛2019年4月工资为3176.4元；4．沈涛向东成公司返还东成公司代为缴纳的2019年5月、6月、7月的社保费用2064.5元；5．沈涛承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认沈涛与东莞市东成石材有限公司的劳动关系已解除；二、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向沈涛支付2017年4月至2019年4月的平日加班费11275.2元；三、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向沈涛支付2019年4月份工资4202元；四、限东莞市东成石材有限公司在判决生效之日起十五日内向沈涛支付解除被迫劳动关系的经济补偿金95629.6元；五、驳回沈涛的其他诉讼请求；六、驳回东莞市东成石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，其中5元沈涛申请免交已获准许，另外5元由东莞市东成石材有限公司承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17645号民事判决。上诉人东成公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判东成公司无需支付沈涛加班费。2．撤销一审判决第三项，改判东成公司应向沈涛支付的2019年4月份的工资为3430元。3．撤销一审判决第四项，改判东成公司无需支付经济补偿金给沈涛。4．由沈涛承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、关于沈涛加班费及2019年4月份工资的问题。1．沈涛的工资为每月固定工资4110元（含社保代扣），是经双方确认的每天工作9小时、每月26天的工作报酬，没有额外的加班费。2．沈涛2019年4月份的工资也不应该包含加班费，沈涛2019年4月请事假3天，所以沈涛2019年4月的工资应为3430元。二、有关解除劳动关系的时间和原因，东成公司是否应向沈涛支付经济补偿金。1．有关解除劳动关系的时间。东成公司认为解除劳动关系应当将意思送达给对方，即便是通过仲裁机构亦需要从送达之日确定送达，在东成公司未收到沈涛要求解除劳动关系的通知之前，沈涛仍是东成公司的员工，东成公司有权对其旷工的行为进行处理。一审法院忽略审查东成公司对沈涛旷工行为的处理的性质，而直接认定沈涛提出的“被迫解除劳动关系”的理由，要求东成公司支付经济补偿金，不符合事实和法律规定。2．有关解除劳动关系的原因。一审法院认定沈涛有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同关系与事实不符，沈涛接受调岗后无故旷工，东成公司依据法律规定及公司规章制度对其按离职处理，并无不当，应认定是沈涛依法解除与东成公司的劳动合同关系，无需支付沈涛经济补偿金。上诉人沈涛亦不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决第二项并发回重审或改判为东成公司应向沈涛支付加班费100215元；2．撤销一审判决第三项并发回重审或改判为东成公司应向沈涛支付2019年1月工资差额3300元、2月工资差额3300元，及2019年3月工资差额3300元、4月工资7400元，合计17300元；3．撤销一审判决第四项并发回重审或改判东成公司应向沈涛支付因东成公司未及时足额支付劳动报酬、单方变更劳动合同的经济补偿金162800元；4．本案的一审、二审诉讼费用由东成公司承担。事实与理由：沈涛月均工资为7400元/月，东成公司按照工资支付惯例，将沈涛的工资拆分为银行转账和现金两部分支付，沈涛的工资结构为月薪工资和绩效工资，银行转账为月薪工资3877元/月，转账金额与东成公司提交的工资单一致，其中绩效工资3300元是通过现金支付，绩效工资每月发放70%，剩余30%绩效工资年终发放。沈涛在领取工资时，签两份工资单，一份为银行主张工资单，另一份为绩效工资现金发放工资单，东成公司应提供完成的工资支付台账。1．东成公司提交的于2015年4月25日沈涛签字的工资调整申请表中关于调整原因一栏明确写明为“2015年度调整及工资拆分”，足以证明东成公司存在拆分工资的行为，且东成公司提交的工资单中也有明确显示绩效工资一栏，只是金额显示为0元。2．虽然沈涛提交的《中层管理人员绩效考核方案实施细则》虽没有东成公司盖章，但其内容是由东成公司的人力资源部及公司高层管理人员制定且内容明确显示出绩效工资的各项考核标准并写明了于2011年1月1日起实施，并不需要沈涛的签字，且签字栏都是由高层管理人员签字盖章，其原件在东成公司的人力资源部保存。另外，沈涛还提交的绩效工资考核表写明了扣除绩效的原因，证明工资应存在绩效工资部分。3．沈涛1997年10月27日入职东成公司工作，担任沙锯厂后勤部主管。一审认定沈涛月均工资（月薪＋加班费）为4346.8元/月，沈涛在东成公司担任主管管理岗位的工资竟然低于东莞市职工月均工资，也远远低于制造行业打磨主管岗位的政府指导价，而沈涛主张的主管月均工资7400元/月与政府指导价相符，理应采纳沈涛主张。4.沈涛与东成公司的人事部经理李顺生及厂长黎国峰，谈话录音中也表明沈涛存在绩效工资，且确认了工资组成部分是由月薪＋绩效工资，也表明了12个月的平均工资为7123元。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，沈涛在二审期间提交了一份视频录像，主张系沈涛与东成公司的厂长黎国峰、人事部经理李顺生于2019年4月的对话。经查，在沈涛与李顺生的对话中，李顺生称沈涛去年的平均工资是7123元。二审法庭调查期间，东成公司确认李顺生系其公司人事经理，东成公司对该视频录像不予确认，但确认视频中的人员身份，并称其已向相关人员核实，但相关人员表示记不清。沈涛在二审期间表示同意按7123元/月的标准来计算相关经济补偿金。本院认为，本案系劳动争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对东成公司、沈涛上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有：一、沈涛的月平均工资；二、双方解除劳动关系的原因，以及东成公司应否向沈涛支付经济补偿金。关于争议焦点一，虽东成公司提交的工资单有沈涛签名予以确认，但根据沈涛提交的与东成公司管理人员对话的视频录像反映，除工资单的工资外，东成公司另有向沈涛支付其他工资。虽东成公司否认沈涛提交的视频录像，但并无相反证据可以推翻，故本院对该视频录像予以采信，并认定沈涛的月平均工资为7123元。东成公司提交的沈涛的工资单列明了其工资构成，虽注明平时加班工资为0元，但如上所述，东成公司另有向沈涛支付其他工资，本院认定东成公司所支付的该部分工资中已包含平时加班工资，沈涛请求东成公司支付平时加班工资，依据不足，本院不予采纳。关于2019年1月至3月的工资差额问题，本院结合沈涛的月平均工资及东成公司提交的工资单，认定东成公司尚欠沈涛工资差额为9039元。关于2019年4月份工资，本院参照沈涛的月平均工资，并结合沈涛当月在岗时间，折算该月工资为6885.6元。关于争议焦点二，用人单位对劳动者调岗，应根据用人单位的经营生产需要而调岗，调整岗位后应保证工资水平与原岗位相当，且调整岗位不具有侮辱性和惩罚性。东成公司将沈涛从砂锯厂后勤主管调任为砂锯厂磨机操作工，明显属于降职，亦未经沈涛同意，沈涛有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定解除劳动合同。沈涛已通过劳动仲裁的方式向东成公司提出解除劳动合同，沈涛有权请求东成公司支付解除劳动合同的经济补偿金。东成公司主张其以沈涛长期旷工为由而解除劳动关系，但东成公司发出《自动离职通知书》的时间在沈涛提出劳动仲裁的时间之后，东成公司的该主张依据不足，本院不予采纳。结合上述论述的沈涛的月平均工资及沈涛的工作年限，本院计算经济补偿金为7123元×22个月=156706元。综上所述，由于沈涛在二审期间提交新的证据，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17645元民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17645元民事判决第五项、第六项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17645元民事判决第二项为：限东莞市东成石材有限公司在本判决生效之日起十五日内向沈涛支付2019年1月至3月的工资差额9039元；四、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17645元民事判决第三项为：限东莞市东成石材有限公司在本判决生效之日起十五日内向沈涛支付2019年4月份工资7123元；五、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初17645元民事判决第四项为：限东莞市东成石材有限公司在本判决生效之日起十五日内向沈涛支付被迫解除劳动关系的经济补偿金156706元；六、驳回沈涛的其他诉讼请求；七、驳回东莞市东成石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由东莞市东成石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈美苑审判员  陈锦波二〇二〇年四月七日书记员  谢翠婷