贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1097号上诉人（原审原告）：周先琴，女，1978年9月30日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：王代学，贵州百恒兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：高滔滔，贵州百恒兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义正源房地产开发有限公司，住所地:贵州省遵义市播州区桂花社区正源金港城销售中心。法定代表人：潘先兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昌华，重庆丽达律师事务所律师。上诉人周先琴因与被上诉人遵义正源房地产开发有限公司（以下简称“正源公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初6518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周先琴上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未举证证明该房屋有直接损失，从而间接认定上诉人无损失属认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是被上诉人提供的格式合同，签订该合同时，被上诉人处于交易强势方，合同明确约定被上诉人不能按照约定的期限向上诉人转移房产登记的相关文书时被上诉人的违约责任条款和违约金计算方式，足以证明被上诉人已预见或者应当预见违反该合同可能给上诉人造成的损失。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，上诉人的损失应当包括因被上诉人的违约行为造成现有财产（利益）的减少，上诉人因被上诉人的违约行为丧失的合同履行后可获得的利益，以及上诉人因被上诉人的违约行为所支出的其他必要费用。二、一审认定被上诉人无过错属于认定事实错误。被上诉人在一审中未提供证据证明未办理大产权的原因可归责于不可抗力、法律法规及政策变化等，既然大产权未办理，自然就不可能办理产权登记手续，过错应归责于被上诉人。三、一审判决适用法律错误，判决结果显失公平。首先，一审判决将被上诉人理应承担的违约金大幅度减低，已不属于“适当减少”，无法弥补上诉人的损失。其次，一审判决针对标的额大致一致的，所支持的违约金却存在较大差距，明显不当，应依法改判。正源公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。周先琴向一审法院起诉请求：一、依法判令正源公司因延期尚未办理产权证应向周先琴赔偿违约金共计42243元；二、由正源公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月9日，周先琴与正源公司签订了《商品房买卖合同》，正源公司将其开发建设的位于遵义市播州区房屋出卖给周先琴，房屋总价款178475元，周先琴已将购房款按合同约定支付给了正源公司。《商品房买卖合同》约定，房屋交付时间2015年12月30日前。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人，出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任，约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。正源公司已按合同约定时间将房屋交付给周先琴，并收取了办理房屋登记的相关费用。至今，正源公司未取得涉案房屋的初始登记。上述事实，有双方当事人的陈述，《商品房买卖合同》，商品房买卖合同预售备案登记表、增值税发票复印件、收据等证据证明，予以认定。一审法院认为，周先琴与正源公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。正源公司未按约定的期限取得涉案房屋的初始登记，且至今未取得，致使周先琴无法办理所购房屋的房产登记手续，正源公司已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，正源公司应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持”、第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的过分高于造成的损失‘过分高于造成的损失’”之规定，周先琴请求由正源公司支付违约金42243元，根据本案案情，该违约金的造成正源公司自身主观恶意小，过错程度较轻，正源公司所持违约金约定过高，请求予以调整的辩解意见，原审法院予以采信。且周先琴一直使用涉案房屋，其未举证证明该房屋有直接损失。原审法院按照双方合同约定的违约金（已付房款按日万分之二）基础上，结合涉案房屋已交付与周先琴使用等情况，根据违约金以补偿为主、惩罚为辅的性质，结合公平原则和诚实信用原则，酌情由正源公司支付周先琴违约金3000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：遵义正源房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付周先琴违约金3000元。本院经审理查明，周先琴于2019年7月26日向人民法院主张权利，其在起诉状中要求正源公司支付违约金的时间为2016年6月1日至2019年6月30日（后在一审庭审中变更为2016年4月6日至2019年7月29日），并根据该公司即将持续违约的时间，要求支付自起诉之后三个月的违约金。周先琴及正源公司一致认可涉案房屋接房时间为2016年1月6日。本院认定的其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，虽然上诉人与被上诉人所签《商品房买卖合同》仅约定了被上诉人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，未对被上诉人取得商品房所有权初始登记，以及向上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书的具体时间进行明确约定，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……”的规定，如由于被上诉人的原因，案涉房屋于交付使用之日起90日未能取得房屋权属证书的，被上诉人应承担违约责任。本案中，由于被上诉人至今未取得案涉房屋的初始登记，导致上诉人无法办理案涉房屋转移登记，被上诉人构成违约。案涉《商品房买卖合同》约定的房屋交付时间系2016年5月30日前，双方一致认可实际接房的时间系2016年1月6日，故上诉人要求被上诉人从2016年4月6日起开始承担违约责任符合前述法律规定。关于正源公司在一审中提起时效抗辩的问题，周先琴于2019年7月26日向人民法院主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，周先琴要求正源公司支付2016年4月6日至2016年7月25期间的违约金已过诉讼时效，本案违约时间应从2016年7月26日起算。关于违约金计算标准的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，由于涉案房屋已按时交付，本院根据合同的履行情况，酌定将违约金调整为按已付房款每日万分之0.5的标准计算。关于违约金的计算天数的问题，根据上诉人在起诉状中载明的内容，正源公司应支付违约金的天数为365天/年×3年+90天=1185天。周先琴应获得的违约金为1185天×0.005%/天×178475元=10574.64元。综上所述，周先琴的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定事实清楚，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初6518号民事判决；二、遵义正源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付周先琴违约金10574.64元；三、驳回周先琴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取428元，二审案件受理费856元，共计1284元，由遵义正源房地产开发有限公司负担321元，由周先琴负担963元。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二〇年四月二十五日法官助理张洋书记员瞿春花