河北省承德市双桥区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0802行初22号 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司，地址承德市双桥区牛圈子沟镇石洞子沟北沟中泰自然城1号楼商业内。 法定代表人高福生，职务总经理。 委托代理人李允辉，该公司部门经理。 委托代理人单春跃，河北法丛律师事务所律师。 被告承德市双桥区市场监督管理局，住所地承德市双桥区新兴街8号。 法定代表人汪亚平，职务局长。 委托代理人刘新辉，该局经检大队大队长。 委托代理人刘晓文，河北承天律师事务所律师。 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司不服被告承德市双桥区市场监督管理局市场监督行政处罚一案，于2020年2月6日向本院提起行政诉讼。本院于2020年2月6日立案后，于2020年2月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告承德市新新永辉汽车修理有限公司的委托代理人单春跃，被告承德市双桥区市场监督管理局的委托代理人刘新辉、刘晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告承德市双桥区市场监督管理局于2019年11月22日作出双市监处[2019]147号行政处罚决定，决定对原告罚款50000元。 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司诉称，一、被告作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定，执法程序严重违法，应当予以撤销。 被告于2019年2月25日对原告进行检查和询问时，没有向被告主要负责人书面报告并经过批准。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第13条、《中华人民共和国行政诉讼法》第43条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第43条等法律规定，严重违反法定程序收集的证据材料属于以非法手段取得的证据，该证据不得作为认定案件事实的根据。双桥区人民法院于2019年8月1日认定被告工作人员进入原告经营场所进行检查未向主要负责人书面报告并经批准，违反法定程序，作出(2019)冀0802行初104号行政判决，撤销了被告2019年4月11日作出的双市监处字[2019]41号行政处罚决定。本案与（2019)冀0802行初104号案件属同一事实，被告对原告作出的行政处罚决定，因执法程序违法，应当予以撤销。 二、被告作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定书，属于违法处罚。 在被告检查原告的当天，原告就立即销毁了广告牌，没有向消费者出售小荞褥垫，此行为应认定为原告违法行为轻微并及时纠正了违法行为。《行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。”，《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”。被告作出的行政处罚明显违反了上述法律规定。 承德市中级人民法院2019年9月25日作出的(2019)冀08行终239号终审判决书，已经认定了原告违法行为轻微，未造成危害后果，可以不予处罚。被告视终审判决于不顾，现又对原告作出罚款50000元的行政处罚决定，不仅违法而且严重破坏了国家审判机关的司法权威。 三、被告作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定书，适用法律错误。 被告作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定书，依据的是《反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对商品做虚假或者引人误解的虚假宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万以上一百万以下的罚款;情节严重的，处一百万以上二百万以下的罚款，可以吊销营业执照。”的规定予以处罚，对原告罚款50000元。承德市中级人民法院2019年9月25日作出的(2019)冀08行终239号终审判决书，已经认定了原告违法行为轻微，未造成危害后果，可以不予处罚。故被告应当适用《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的规定，对原告不予处罚。 综上，被告作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定，执法程序严重违法，违反了法律规定和承德市中级人民法院作出的(2019)冀08行终239号终审判决，适用法律错误，应当予以撤销。 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司向本院提交以下证据：1、双市监处（2019）147号行政处罚决定，证明被告依据非法证据对原告作出行政处罚决定不具有合法性，应当予以撤销。被告2019年2月25日进入原告经营场所进行现场询问时没有向负责人书面报告并经过批准，违反了法律规定。根据法律规定被告违反法定程序收集的证据属于以非法手段收集的证据不能作为认定事实的证据。2、承德市双桥区人民法院（2019）冀0802行初104号行政判决书，证明本案与该案属于同一事实，被告收集的所有证据因违反法定程序不具有合法性，同时被告在本案中没有提供证明在执法过程中向负责人报告并批准的证据。3、承德市中级人民法院（2019）冀08行终239号行政判决书，证明中级人民法院认定了原告违法行为轻微并及时纠正没有造成危害后果，可以不予处罚。被告的行政处罚违反了法律规定。 被告承德市双桥区市场监督管理局辩称，被告对原告虚假宣传的违法行为作出双市监处[2019]147号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法。应依法驳回原告的诉讼请求。理由如下: 一、被告对原告作出双市监处[2019]147号行政处罚决定认定原告虚假宣传的违法行为事实清楚、证据确凿。 2019年1月21日，被告按照国家、省、市局工作部署，向各相关科室及分局下达了《开展联合整治"保健"市场乱象百日行动工作方案》，要求各部门迅速开展工作并对该项进行了统一部署。2019年2月25日，被告行政执法人员按照方案要求依法对原告进行检查，发现原告在经营场所内经营的小荞褥垫的宣传牌上有“荞麦壳含有芦丁成份、碱性物质，长期使用小荞褥垫，通过汗腺毛孔渗透能调解人体酸碱平衡，有清脑明目的功效，透湿沥汗、活血化瘀……老人长期使用有降三高的功效!”，宣传内容涉嫌虚假宣传。以上事实现场检查笔录、照片、及视频录像、及承德市中级人民法院判决书予以证实。故被告认定原告虚假宣传的违法行为事实清楚、证据确凿。 二、被告对原告虚假宣传的违法行为作出双市监处[2019]147号行政处罚决定适用法律、法规正确。 根据以上事实，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况……等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”原告在经营场所内经营的小荞褥垫的宣传牌上“称老年人长期使用有降三高的功效”，且原告未提供任何文件证明其销售的小荞褥垫存在可以降低三高功效。 对此，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。 另鉴于原告违法行为的社会危害后果较小，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，对原告予以减轻处罚，处罚金额为50000元。故被告对原告作出行政处罚决定适用法律正确。 三、被告作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定程序合法。 被告于2019年1月21日向各科室及分局下达了“百日行动方案”，要求对保健市场乱象行为进行检查，2019年2月25日到原告处进行督检查、2019年3月4日立案，2019年3月13日调查终结，并经案件审理委员会决议同意对原告进行行政处罚，2019年3月29日向原告送达双市监听告字[2019]41号行政处罚听证告知书、行政处罚告知书，原告未在规定的期限内申请听证。2019年4月11日，被告作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定，2019年4月12日送达原告。2019年9月25日承德市中级人民法院作出(2019)冀08行终字239号判决:撤销双市监处字[2019]41号行政处罚决定并责令于本判决生效后60日内重新作出行政行为。2019年11月22日被告重新作出双市监处[2019]147号行政处罚决定，并于2019年11月25日送达原告。故被告作出行政处罚决定程序符合《行政处罚法》规定。 综上，被告作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。原告主张没有事实及法律依据。故请人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告承德市双桥区市场监督管理局向本院提交了以下证据：1、百日行动工作方案通知及方案，证明2019年1月21日经局批准，在双桥区范围内开展联合整治“保健市场”乱象活动百日行动，要求迅速开展工作。2、立案审批表及案件来源登记表，证明2019年3月4日被告对原告2019年2月25日虚假宣传行为一案立案调查。3、现场笔录，证明2019年2月25日被告对原告经营场所进行检查，原告在其销售的小荞褥垫的宣传牌发布“老年人长期使用有降三高的功效”该行为属于虚假宣传行为。4、执法记录视频及文字版，证明2019年2月25日原告在其销售的小荞褥垫的宣传牌发布“老年人长期使用有降三高的功效”该行为属于虚假宣传行为。5、询问通知书及送达手续，证明2019年2月26日被告向原告邮寄送达询问通知书，2月27日原告签收。6、证据复制（提取）单（现场照片），证明原告在其销售的小荞褥垫的宣传牌发布“老年人长期使用有降三高的功效”为虚假宣传行为。7、原告营业执照复印件及工商信息，证明原告工商登记信息。8、调查终结报告，2019年3月13日该案调查终结。9、案件审核表，证明2019年3月13日经审核建议将该案提交被告审理委员会讨论。10、审委会会议记录，证明2019年3月25日经被告审委会讨论同意对原告进行行政处罚。11、行政处罚案件有关事项审批表，证明2019年3月29日经办案机构申请，同意对原告虚假宣传违法行为进行行政处罚。12、行政处罚听证告知书及送达回证，证明2019年3月29日被告向原告送达行政处罚听证告知书。13、行政处罚告知书及送达回证，证明2019年3月29日被告向原告送达行政处罚告知书。14、行政处罚决定审批表，证明2019年4月11日办案机构申请对原告进行行政处罚。15、行政处罚决定书，证明原告虚假宣传行为违反《反不正当竞争法》第8条规定，依据《反不正当竞争法》20条予以行政处罚。16、送达回证，证明2019年4月12日被告向原告送达行政处罚决定书。17、行政判决书，证明经人民法院判决，认定原告存在虚假宣传行为，责令被告在判决生效60日内重新作出行政行为。18、案审委员会会议记录，证明2019年11月22日被告案委会针对原告虚假宣传的行为同意进行行政处罚。19、行政处罚决定书，证明2019年11月22日重新作出行政处罚决定，对原告减轻处罚，处罚金额为50000元。20、送达回证及送达视频，证明2019年11月25日被告向原告送达行政处罚决定书。 经庭审质证，原告对被告提供1号证据认为与本案不具有关联性，该通知及方案只是被告的内部文件，不能代替法律法规。被告执法时不能因为该通知而违反法律规定和法律程序。2-16号证据基于2019年2月25日被告对原告进行检查和询问时收集的证据，因被告进入原告经营场所对原告进行检查和询问是没有经过负责人书面报告，违反了反不正当竞争法的规定，根据最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释43条，被告违反法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的根据。4号证据中编号为0071的视频显示2019年2月25日被告的两个执法工作人员进入原告经营场所进行场所询问时，其中一位工作人员没有向原告出示执法证件，违反了行政处罚法、工商行政管理机关行政处罚程序的规定。两位执法人员也没有向原告告知办案人员回避的权利，违反了工商行政管理机关行政处罚程序的规定。17号证据真实性无异议，无法达到被告的证明目的。被告的证明目的属于断章取义，该判决不仅认定了原告存在虚假宣传行为，还认定了原告没有向消费者销售的事实，原告的违法行为轻微未造成危害后果可以不予处罚。18-20号证据同2-16号证据的质证意见。 被告对原告提供的1号证据真实性、合法性、关联性无异议，无法达到原告的证明目的，不能证明被告程序违法的事实。2号证据真实性、合法性、关联性不予认可，该判决已经被中级人民法院予以撤销。3号证据真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不予认可，该判决明确表示认定了原告的虚假宣传行为，根据法律规定可以不予行政处罚，而不是不予行政处罚。并且判决责令被告重新作出行政行为。 本院对上述证据认证如下：被告提供的1-20号证据及原告提交的1-3号证据的真实性、关联性本院予以采信，具有证明效力。 经审理查明，2019年2月25日，被告承德市双桥区市场监督管理局工作人员进入原告承德市新新永辉汽车修理有限公司经营场所进行检查，制作了现场笔录，拍摄了现场照片和现场检查录像。现场笔录检查情况记载：该店销售的小荞褥垫的广告写有“小荞褥垫荞麦壳含有芦丁成份、碱性物质，长期使用小荞褥垫，通过汗腺毛孔渗透能调解人体酸碱平衡，有清脑明目的功效，透湿沥汗、活血化瘀……老人长期使用有降三高的功效!”。2019年4月11日，被告作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定书，决定对原告罚款400000元。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月1日作出（2019）冀0802行初104号行政判决书，判决撤销被告承德市双桥区市场监督管理局2019年4月11日作出的双市监处字[2019]41号行政处罚决定。被告不服上诉于河北省承德市中级人民法院，2019年9月25日承德市中级人民法院作出（2019）冀08行终239号行政判决书，判决如下：一、撤销承德市双桥区人民法院（2019）冀0802行初104号行政判决；二、撤销承德市双桥区市场监督管理局2019年4月11日作出的双市监处字[2019]41号行政处罚决定；三、责令承德市双桥区市场监督管理局于本判决书生效之日起60日内重新作出行政行为。2019年11月22日，被告案审委员会召开会议并制作会议记录。当日被告作出双市监处[2019]147号行政处罚决定，决定对原告罚款50000元。原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，原告在其经营场所内销售小荞褥垫时，存在虚假宣传的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成虚假宣传的违法行为，但原告当天就将宣传牌撤掉，没有向消费者出售小荞褥垫，原告的违法行为轻微，未造成危害后果，可以不予处罚。故被告作出的对原告罚款50000元行政处罚决定，处罚不当。 被告在作出双市监处[2019]147号行政处罚决定前未告知原告作出处罚决定的事实、理由及依据、原告具有陈述、申辩、要求举行听证的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、第四十二条的规定，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（六）项的规定，判决如下： 撤销被告承德市双桥区市场监督管理局于2019年11月22日作出的双市监处[2019]147号行政处罚决定。 案件受理费50元，由被告承德市双桥区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李秀梅 人民陪审员  毕金霞 人民陪审员  蔡晓荣 二〇二〇年四月十四日 书 记 员  曹 雪