浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终707号 上诉人（原审原告）：赣州中防建筑模壳有限公司，统一社会信用代码913607020994743953，住所地江西省赣州市章贡区章贡经开区赣州飞天电商园3号楼303-4室。 法定代表人：张七生，总经理。 委托诉讼代理人：康富民，江西创兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市黄岩利特模具有限公司，统一社会信用代码91331003761314733E，住所地浙江省台州市黄岩西城东路村。 法定代表人：张岩根。 委托诉讼代理人：许健敏，浙江银马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪云，浙江银马律师事务所律师。 上诉人赣州中防建筑模壳有限公司（以下简称中防公司）因与被上诉人台州市黄岩利特模具有限公司（以下简称利特公司）承揽合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中防公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“对于模具问题，被告完成模具制作并于2018年3、4月间通知原告，原告此后自行提供原料使用该模具在第三方处生产1000余个模壳产品，虽然原告主张上述产品均为试模使用……应视为模具已交付且原告对模具质量已予认可”，系认定事实错误。首先，上诉人并不存在自行提供原料使用模具在第三方处生产1000余个模壳产品的行为。依照上诉人与被上诉人签订《产品开发合同》之约定，被上诉人应当使用造粒料PP【新料80%（加20%新尼龙料）旧料20%】生产出符合合同约定质量的产品，但被上诉人无法提供符合双方约定质量的模壳产品后，双方才一致决定由上诉人提供原料，共同到第三方处试模，上诉人并非是使用涉案模具在第三方处自行生产。其次，一审法院认为结合产品规格、原料成本及模具本身价值，认为试模1000余个与模具加工常理不符，系对事实的推断，认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订《产品开发合同》，双方达成的定做模壳的数量为20000个以上，在被上诉人一直无法提供符合合同约定质量的模壳的情况下，上诉人试模1000余个相较于20000个的合同总数并不违反常理，且上诉人试模已征得被上诉人同意。同时，被上诉人在第一次庭审时播放的第三方试模处工作人员的录音，亦可证实上诉人与被上诉人多次试模的事实。最后，上诉人将1000余个试模模壳用于建设施工，并不能以此认定上诉人对被上诉人提供的模具质量认可。根据上诉人与被上诉人签订《产品开发合同》约定，被上诉人提供的模壳产品应当达到承重2吨不变形无裂纹等的质量要求，故在被上诉人一直无法提供符合产品质量的模壳，上诉人才将1000余个试模模壳用于建设施工是抱着试一试的心理检验模壳能否勉强使用，但在使用过程中存在变形等现象，造成工程质量出现问题，无法使用。因此，上诉人的上述行为并不是对模具及产品质量的认可。二、一审判决认定“对于模壳产品质量问题，双方约定在模具开发完成后，由原告选择原料交被告生产，但之后实际生产……亦不能证明转交第三方生产产品系被告过错，故对原告的违约主张本院不予认可”系事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人签订《产品开发合同》约定，在模具开发完成后，原则上应当是由被上诉人提供原料生产，合同中关于模壳的单价约定也是按照被上诉人提供原料生产所确定的单价；且根据该合同中“产品造粒料为PP【新料80%（加20%新尼龙料）旧料20%】，或按照乙方确定的再生料生产，由乙方做主选择”的约定，也可以证实双方约定由被上诉人提供原料生产的意思表示。再者，不论哪一方提供原料生产首先必须是能生产出合格产品，才有得选择。因此，一审法院认定模具开发完成后由上诉人提供原料生产系事实认定错误。其次，一审法院不准许上诉人对存放于被上诉人厂房里的模壳进行质量鉴定，认定该鉴定申请与待证事实无关联性，不能证明被上诉人存在质量违约事实，亦无法证明被告不具备生产符合质量要求的能力，系认定事实错误。被上诉人自与上诉人订约以来，仅生产了少量模壳并存放于其厂房内，便可反映被上诉人并未按合同约定数量生产模壳；若经过鉴定，其存放于厂房内的模壳不符合质量要求，便可证明被上诉人不仅未生产符合产品质量的模壳，亦可以证明其在合同履行过程中未达到合同约定的生产数量，因此，上诉人的鉴定申请与本案有关联，一审法院不准许鉴定，导致事实认定错误。三、即使被上诉人提供的模具合格，其行为仍然构成根本违约，应当承担双倍返还定金的违约责任。本案为承揽合同纠纷，根据合同约定，作为承揽人的被上诉人的主要合同义务应当是向上诉人提供符合质量要求的模壳，且应当在55天内试模并提供合格的产品，第一次生产量不少于五千个，作为定作人的上诉人的主要合同义务应当是按合同约定付款，合同目的应当是取得符合其要求的模壳产品。但在本案中，上诉人已经依约支付了定金10万元，而截至目前，双方签订的合同约定的履行期已经届满，但被上诉人仅制作了模具，并未生产符合上诉人质量及合同约定数量的模壳，其行为已导致上诉人的合同目的不能实现，构成根本违约，其依法应当承担违约责任。综上，请贵院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。 利特公司答辩称：一、被上诉人是根据合同约定将模具生产出来并交付，不存在违约。根据双方签订的合同，上诉人支付了10万元的模具定金，产品生产达到2万个需要退还10万元定金，模具规上诉人所有，生产到2万个，那么上诉人需要再付我们这边18万模具款，合同签订之后被上诉人已经按照合同的约定完成了模具的制作，并且交付给了上诉人，当时上诉人的前法定代表人在一审中明确表示在2018年3、4月份有过来验收，并拉到第三人处试模，承认在第三人处生产了1800多个模壳，试模应该仅仅是少量的尝试，但是本案的上诉人的实模是大批量的，模壳的重量是有21公斤的，体积非常大，不管从体积还是重量上看均是非常大件的，1800个的模具需要消耗的人工、材料成本都是非常巨大的，试模明显不符合常理，上诉人称1000多个相较于20000个是符合常理的，但是当时约定每次生产产品量是2000个，所以一审判决认定被告完成模具并于2018年3、4月份通知原告，在第三方处生产1000余个的认定是根据查明的事实来做出的正确判断，并且与客观事实相符合。二、双方生产产品的基础是上诉人选择用量的，因上诉人当时没有及时提供原料给被上诉人，所以被上诉人无法完成，后来上诉人将模具拉到第三人处完成。双方签订了产品合同的第四条里面有约定，材料的选择是由上诉人作出的，对于模具产品的实际生产决定权不在被上诉人，具体怎么生产、何时生产完全取决于上诉人，因为用PP料还是再生料是由上诉人自主选择的，上诉人一直说被上诉人没有生产合格的产品，实际情况是他自己没有提供确定的原料，将责任转嫁给被上诉人，上诉人没有向被上诉人下定单，这样被上诉人没有办法进行实际的生产。三、一审法院认定本案当中违约的是上诉人，根据合同约定，上诉人还应当支付我们剩余的模具尾款18万元，对此我们依法保留诉权，我们认为被上诉人已经生产出了合格的模具供上诉人使用，且上诉人已经批量生产1800多个，现在又说1800多个不符合要求，但上诉人没有任何的证据证明是由于被上诉人的过错所导致，所以一审法院认定事实清楚，应当依法予以维持，驳回上诉人的上诉。 中防公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2017年11月17日签订的《产品开发合同》；2、被告向原告双倍返还定金200000元。 一审法院认定事实：2017年11月17日，赣州和泽商贸有限公司（合同乙方）与被告利特公司（合同甲方）签订《产品开发合同》一份，约定乙方向甲方订购模壳产品；产品名称为建筑用塑料模壳，重量21公斤，产品尺寸980*980*420，以双方确定的图纸为准，产品单价230元/188元，造粒料以8.5元/公斤计价，再生料以6.5元/公斤计价，涨跌超过10%再另议；模具按样品结构仿制，四周用角铁，注塑工艺，具体尺寸按双方确定的图纸为准；乙方需付给甲方模具定金100000元，产品生产达到20000个，退回模具定金，模具产权归乙方，如两年内未达到20000个，乙方再付给甲方模具款180000元（共计280000元），模具产权归乙方，在此之前模具产权双方共有，双方同意才能使用；甲方收到模具定金后，需在55天内试模拿出合格的产品，推迟一天罚500元/天，提前一天奖500元/天；产品造粒料为PP[新料80%（加20%新尼龙料）旧料20%]，或按照乙方确定的再生料生产，由乙方做主选择；产品承重至少要达到2吨不变形无裂纹，产品生产后6个月内6米摔下不会破裂；第一次生产量不少于5000个，之后每次生产产品量不少于2000个；产品付款，预付100000元定金，产品出运前付清产品余款。合同另附有模具图纸，合同甲乙双方均在图纸上盖章确认按此图纸制作模具。2017年11月20日，赣州和泽商贸有限公司支付被告100000元，并备注为合同定金。2018年1月19日，赣州和泽商贸有限公司变更工商登记名称为赣州中防建筑模壳有限公司。后被告制作完成模壳模具及模壳样品，并于2018年3月至4月期间通知原告验货。此后涉案模具被送至第三方处，由原告提供原料，在第三方处制作模壳约1000个，该部分模壳已由原告自行取走，现模具尚在被告处。 一审法院认为，原、被告之间签订的《产品开发合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。现原告主张被告未按约制作符合质量要求的模具及产品，并据此要求解除合同及由被告承担违约责任。对于模具质量问题，被告完成模具制作并于2018年3、4月间通知原告，原告此后自行提供原料使用该模具在第三方处生产1000余个模壳产品。虽然原告主张上述产品均为试模所用，但结合该产品规格、原料成本及模具本身价值，生产诸多产品仅为试模，与模具加工常理不符，且原告在庭审中陈述上述产品已用于建筑工地施工，应认定其已将该模具投入实际生产。据此，应视为模具已交付且原告对模具质量已予认可，且之后原告未能证明模具存在质量问题，经本院释明后，亦未要求对存放于被告处的模具成品进行质量鉴定。故对原告的该项主张，本院不予认可。对于模壳产品质量问题，双方在合同中约定模具开发完成后，由原告选择原料交被告生产，但之后实际生产并使用的1000余个模壳产品均在第三方生产，非由被告完成。现原告主张模壳产品存在质量问题，并申请对被告生产的样品进行质量鉴定，但该样品系试模所用，并非最终成品，即使存在质量问题，亦不能证明被告存在产品质量违约事实，该项申请与待证事实间不具有关联性，本院不予准许。且原告未提供证据证明被告不具备生产符合质量要求产品的能力，亦不能证明转交第三方生产产品系被告过错，故对原告的违约主张本院不予认可。综上，原告以被告未按约制作模具并试模提供合格产品为由要求解除合同并双倍返还合同定金，事实及法律依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决如下：驳回原告赣州中防建筑模壳有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由原告赣州中防建筑模壳有限公司负担。 二审期间，上诉人为支持其主张，向本院提交了以下证据：一、四张上诉人的法定代表人张七生和被上诉人法定代表人之间的聊天记录，拟证明截止到2018年的8月份，上诉人一直没有认可被上诉人提供的模具符合质量要求；二、营业执照一份，拟证明被上诉人的法定代表人更改为张七生。被上诉人质证认为，对第一份证据的真实性、关联性均有异议，对第二份证据的真实性没有意见，具体的以工商登记为准，上述两份证据均不能证明待证事实。经审查本院认为，上述证据不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 综上，对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。 本院认为，双方签订的合同合法有效，合同载明，被上诉人应根据双方确定的图纸制作模壳模具，按照上诉人选择的原料生产模壳产品，并载明模壳模具及模壳产品的价格等，说明双方不仅约定模壳模具的承揽关系，也约定了模壳产品的加工关系。针对上诉人所提上诉请求及事实和理由，结合相关本案证据及法律规定综合阐述如下：一、关于模具质量问题。在案证据证实，被上诉人按照合同约定完成了模具的制作并于2018年3、4月间通知上诉人，上诉人此后自行提供原料使用该模具在第三方处生产1000余个模壳产品。现上诉人主张被上诉人未能提供合格的模壳模具，并认为其提供原料在第三方制作约1000余个模壳的行为系对模壳模具进行试模，这与模具加工常理明显不符。经一审法院释明后，上诉人亦未要求对存放于被上诉人处的模具成品进行质量鉴定。且上述产品已用于建筑工地施工，应认定其已将该模具投入实际生产。故一审认定应视为模具已交付且上诉人对模具质量已予认可并无不当。二、关于模壳产品质量问题。上诉人主张模壳产品存在质量问题，并在一审时申请对被上诉人生产的样品进行质量鉴定，但该样品系试模所用，并非最终成品，即使存在质量问题，亦不能证明被上诉人存在产品质量违约事实，故一审认为该项申请与待证事实间不具有关联性而对其申请不予准许并无不当。三、被上诉人是否构成根本违约。根据合同约定，双方生产产品的基础是上诉人选择用量，因上诉人当时没有及时提供原料给被上诉人，所以被上诉人无法完成，后来上诉人将模具拉到第三人处完成。上诉人既未提供证据证明被上诉人不具备生产符合质量要求产品的能力，亦不能证明转交第三方生产产品系被上诉人过错，故对其违约主张不予认可。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人赣州中防建筑模壳有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇二〇年四月二十七日 代书记员  梁明霞