云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终537号上诉人（原审被告）：云南康棋建设工程有限公司（以下简称康棋公司）。法定代表人：赵江，康棋公司总经理。住所地：昭通市昭阳区。委托代理人：阙金波，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：丁福翠，女，1970年6月29日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托代理人：夏应均，云南滇东北（永善）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人康棋公司因与被上诉人丁福翠确认劳动关系纠纷一案，不服云南省永善县人民法院（2019）云0625民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康棋公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。一审认定被上诉人之子冮和澄是上诉人工地负责人吴纯敬联系，聘用在上诉人工地上负责装载机操作，冮和澄与上诉人存在事实劳动关系错误。事实是上诉人的工地负责人吴纯敬与被上诉人之子冮和澄联系，租用被上诉人家装载机，双方口头约定装载机租金为每月8500元（包括装载机驾驶员）。2019年5月22日至2019年6月14日之间，冮和澄向吴纯敬借支过租金2000元。2018年5月23日至2018年9月29日，上诉人在瓦厂坝工地也租用过被上诉人家装载机，当时也未签订书面租赁合同，也是由吴纯敬联系，口头约定每月租金为8500元（包括装载机驾驶员），2019年8月29日，吴纯敬向冮和澄支付出场费35680元（建筑行业中出场费就是租金），冮和澄向吴纯敬出具领条。一审判决书第五页第四行认定“领条2份、微信转账截屏打印件一份，证明工地负责人吴纯敬支付给冮和澄的钱是租金，从其内容上记载时间与本案无关联，本院不予采信”错误。2019年6月6日冮和澄出具的领条是证明本案客观事实的直接证据。二、被上诉人之子冮和澄在事发工地从事装载机操作，但冮和澄没有驾驶证及特种作业操作证，事发时工地现场负责人也未在工地对被上诉人之子冮和澄进行管理，从上诉人的营业执照可以看出，上诉人没有装载机操作员这种业务。劳社部发［200512号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，被上诉人之子冮和澄与上诉人不存在事实劳动关系。三、被上诉人在仲裁及一审中均没有证据证实冮和澄是上诉人聘用到工地做工，在仲裁申请书及起诉状中均未提到上诉人每月向其支付多少工资，如果是上诉人聘用被上诉人之子冮和澄到工地做工，为何被上诉人之子冮和澄还向工地负责人吴纯敬出具收条，收到其租金2000元。四、一审认定上诉人支付200000元处理死者善后事宜错误，因为该项目是属于政府工程，在发生事故后上诉人迫于政府要求，才垫付200000元给死者家属处理死者善后事宜，如果事后通过诉讼，上诉人不承担赔偿责任，上诉人有权要求被上诉人返还。被上诉人答辩称：1.本案的全部证据已能充分证实事发时答辩人之子冮和澄与上诉人存在事实劳动关系，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。答辩人之子冮和澄于2019年5月22日受上诉人聘请到上诉人的工地做工，2019年6月14日17时许，冮和澄在操作装载机为上诉人转运施工用层板的过程中，因装载机发生侧翻被压死。该事实有汤常均、晏仁坤、丁福超等证人的证人证言、上诉人与团结乡政府就涉案工程所签订的《合同协议书》、上诉人《营业执照》以及事发后团结乡人民政府、团结乡派出所、社区领导等有关部门和人员到现场处理事故时在组织协调过程中相关各方代表所签署并认可的《调解笔录》、事发后团结乡派出所调查后所出具的《情况说明》、保险公司对涉案工程承保的保单及人社局依职权调查核实的证人证言等证据相互印证证实，特别是在《调解笔录》上诉人工人吴纯敬的证言更能充分说明事发时冮和澄与上诉人工人存在事实劳动关系的事实。2.上诉人认为与答辩人存在租赁合同关系是无稽之谈，毫无事实和法律依据。上诉提供的证据根本无法证实与答辩人或冮和澄存在《装载机租赁协议》，一审法院判决冮和澄死亡时与上诉人存在事实劳动关系的结果正确。请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审法院的正确判决，以维护答辩人的合法权益。丁福翠向一审法院起诉请求：请求认定原告之子冮和澄在康棋公司位于永善县马家嘴社白家沟取水池工程项目的工作岗位上做工，因工死亡与康棋公司存在事实上的劳动关系。一审法院认定事实：丁福翠之子冮和澄经康棋公司团结工地负责人吴纯敬联系，于2019年5月22日到康棋公司位于永善县马家嘴社白家沟取水池工程项目的工地上做工，主要负责操作装载机。2019年6月14日17时许，冮和澄在操作装载机转运层板的过程中，因装载机发生侧翻被压死。案发后，当地有关部门到场处理事故，康棋公司支付200000元处理死者善后事宜。涉案工程系康棋公司承建，康棋公司购买了团体意外险，2019年7月1日，丁福翠针对冮和澄的工亡向昭通市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年9月5日，昭通市人力资源和社会保障局以劳动关系存在争议为由中止认定工伤。2019年9月20日，丁福翠针对冮和澄与康棋公司的事实劳动关系向永善县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，2019年11月5日，永善县劳动人事争议仲裁委员会作出了永劳仲裁字【2019】第17号《仲裁裁决书》，以丁福翠证据不足为由驳回了丁福翠的请求。一审法院认为，事实上的劳动关系，指用工单位与劳动者无书面合同，以口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配，由用人单位支付其工资报酬。本案中，丁福翠之子冮和澄经康棋公司团结工地负责人吴纯敬联系，聘用到康棋公司位于永善县马家嘴社白家沟取水池工程项目的工地上做工，丁福翠之子冮和澄、康棋公司具有符合规定的主体资格，根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项通知》的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列条件的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故云南康棋建设工程有限公司与丁福翠之子冮和澄形成了事实上的劳动关系，丁福翠的请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条的规定，判决如下：确认云南康棋建设工程有限公司与丁福翠之子冮和澄存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由云南康棋建设工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人康祺公司在上诉中提交了两组证据。第一组为：交警大队询问王国均、冮万平、王先云、曹发均的笔录，欲证明发生事故的装载机是被上诉人家的，由工地管理人王国均与冮和澄之父冮万平联系，每月租金为8500元，由被上诉人家自带驾驶员进行租用，上诉人未聘用过冮和澄，未支付过工资给冮和澄，冮和澄与上诉人无事实上的劳动关系。被上诉人之代理人质证认为，王国均、王先云、曹发均与案件有利害关系，三人的证实不客观真实，询问冮万平的笔录无冮万平的签字或手印，对该四份证人证言均不认可。本院认为，该四份证人证言来源合法，王国均、冮万平、曹发均、王先云均证实冮和澄在上诉人工地上驾驶装载机劳动时发生事故死亡；王先云还证实曾听冮和澄说过装载机是冮和澄家的；王国均另证实自己和冮和澄之父冮万平联系过租用冮和澄家的装载机一事；冮万平证实自己家有一辆装载机，只是现在不知道到哪里去了，冮和澄出事时驾驶的装载机不是自己家的。王先云、曹发均的证言客观真实，与案件有关联，予以采信。王国均是上诉人聘请来管工地的，冮万平是冮和澄的父亲，两人和当事人有利害关系，但两人的证言和经一审庭审质证的王先云、曹发均的证实及冮和澄2018年9月29日打给吴纯敬的领条、2019年6月6日打给吴纯敬的借支条内容（2018年9月28日领条载明：今在吴纯敬处领到5月23日至9月29日出场。共计4个月零6天小装载机，8500一个月，共计35680元。2019年6月6日借支条载明：今在吴纯敬处借支2000元租金）能相互印证，证实冮和澄所驾驶的装载机是冮和澄家提供由冮和澄驾驶在上诉人工地工作，上诉人是向冮和澄家租用装载机，付给冮和澄的是装载机租金的事实，本院予以采信。第二组为：永善县公安局交警大队永公交认字530625120190000015号《道路交通事故认定书》，欲证明冮和澄驾驶装载机发生事故时属无证驾驶，作为装载机驾驶员不具备法律法规规定的主体资格。被上诉人质证认为，对该证据三性无异议，但对证明目的有异议。本院认为，该证据证明冮和澄无证驾驶装载机，于2019年6月14日17时许，在操作装载机转运层板的过程中，因装载机发生侧翻被压死。该事实客观真实，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁福翠之子冮和澄经康棋公司团结工地负责人吴纯敬联系，于2019年5月22日驾驶装载机到康棋公司在永善县马家嘴社白家沟的取水池工程项目工地做工，2019年6月6日，冮和澄向吴纯敬借支2000元钱，冮和橙向吴纯敬出具了借支条，借支条载明：今在吴纯敬处借支2000元租金。2019年6月14日17时许，冮和澄在操作装载机转运层板的过程中，因装载机发生侧翻被压死。案发后，经当地有关部门到场处理事故，并组织双方调解，康棋公司预支了200000元给冮和橙的家属处理善后事宜。另查明，2018年5月至9月，上诉方曾由吴纯敬联系向冮和橙租用装载机，双方口头约定每月租金为8500元（包括装载机驾驶员），冮和橙负责的工作完成后，吴纯敬于2019年8月29日向冮和澄支付出场费35680元，冮和橙出具的领条载明：今在吴纯敬处领到5月23日至9月29日出场。共计4个月零6天小装载机，8500一个月，共计35680元。本院认为，在劳动关系中，劳动者除通常与用人单位提供的生产资料相结合，而不是同自有的生产资料相结合外,还应为用人单位提供劳动，受用人单位的日常管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬，对内享有和承担用人单位职工的权利和义务，对外以用人单位的名义履行职责，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，上诉人丁福翠之子冮和澄与康祺公司未签订劳动合同，现有证据不能证明冮和澄受康棋公司的日常管理,以公司职工的身份从事劳动。因此，冮和澄在人格上对康祺公司没有从属性，双方无身份上的依附或从属关系,不具备劳动关系所应有的基本要素。其次，康祺公司未给冮和澄发放过工资，冮和澄向康祺公司支取的是租金。再次，生产资料不是由康棋公司提供，而是由冮和澄提供。第四，冮和澄所从事的该项工作没有稳定性，此项工程结束后，冮和澄从事的该项工作即告完结，冮和澄与康棋公司之间不再有关联，冮和橙不是康棋公司的员工。因此，冮和澄与康棋公司的关系不符合劳动关系的基本特征。被上诉人提供的证据只能证明冮和澄是在康棋公司工地内操作装载机转运层板的过程中因装载机发生侧翻被压死亡。根据本院查明的事实和劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”之规定精神，被上诉人提供的证据不能证明冮和澄与康祺公司存在劳动关系。一审法院认定康棋公司与丁福翠之子冮和澄形成了事实上的劳动关系证据不足，应予纠正。综上所述，康棋公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省永善县人民法院（2019）云0625民初1987号民事判决。二、驳回丁福翠的诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件10元，共计15元，决定由上诉人云南康棋建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吉 敏审判员 王荣祥审判员 王宇波二〇二〇年四月十四日书记员 祖维灿