四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终444号 上诉人（原审原告）：德阳苏宁易购销售有限公司绵竹宏远广场店，住所地四川省绵竹市剑南镇紫岩路280号。 负责人：杨万波，总经理。 委托诉讼代理人：冯英，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：蔡飞，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马文力，男，汉族，1993年3月18日出生，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：苟石斌，四川贞明律师事务所律师。 原审第三人：成都创维电器有限公司，住所地四川省成都市双流区西南航空港经济开发区腾飞二路539号。 法定代表人：赵科。 上诉人德阳苏宁易购销售有限公司绵竹宏远广场店（以下简称苏宁易购宏远广场店）因与被上诉人马文力、原审第三人成都创维电器有限公司（以下简称成都创维公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2019）川0683民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏宁易购宏远广场店上诉请求：一、撤销一审判决，改判其与马文力之间不存在劳动关系；二、诉讼费用由马文力承担。事实与理由：一、一审对劳动关系认定错误。虽然马文力在苏宁易购宏远广场店从事创维品牌的销售工作，但苏宁易购宏远广场店的员工有两类，一类是店长等管理人员，一类是自己品牌的销售人员，对于非自身品牌的促销人员由各个品牌派驻，劳动关系与各个品牌方建立。苏宁易购宏远广场店与成都创维公司签订的《商务政策合同》对此也有约定。同时，苏宁易购宏远广场店并未对马文力打卡考勤，也未对其安排排班，苏宁易购宏远广场店提供的成都创维公司职工李绍莲的微信聊天记录，也证明马文力系成都创维公司员工，且由李绍莲以个人名义向其支付报酬；二、上诉人举证充分，不应过分加重上诉人的举证责任。本案中，马文力并未尽到初步的举证责任，而上诉人提交了社保缴费记录、排班表、工作证，已经完成了举证责任，此外还提供了微信聊天截图、医疗结算单据、收条等证据，均能证明马文力不是上诉人的员工，故不应加重上诉人的举证责任。 马文力辩称：第一、仲裁及一审过程中，各方均认可马文力在苏宁易购宏远广场店受伤的事实，且受伤的原因系接受上诉人安排的悬挂标语所致；创维品牌的销售属于苏宁易购宏远广场店的经营范围，马文力日常工作均受上诉人的安排，每天参加上诉人组织的晨会，请假等事项均需报备；第二、马文力入职前的面试、培训由上诉人组织进行，其应为苏宁易购的员工；第三、一审中上诉人提交的其与成都创维公司签订的协议仅能约束协议双方，不能约束马文力。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 成都创维公司未向本院提交答辩意见。 苏宁易购宏远广场店向一审法院起诉请求：确认苏宁易购宏远广场店、马文力之间不存在劳动关系。 一审法院查明如下事实：马文力在苏宁易购宏远广场店创维门店（黑电销售）从事促销工作。2017年5月17日，马文力在该处受伤，后被送医。2019年5月20日，马文力作为申请人，以苏宁易购宏远广场店为被申请人，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求双方之间存在事实劳动关系。该仲裁委于2019年6月27日做出竹劳人仲案[2019]234号《仲裁裁决书》，裁决主文：“申请人马文力与被申请人德阳苏宁易购销售有限公司绵竹宏远广场店之间存在劳动关系，本委依法予以确认。”苏宁易购宏远广场店不服，提起本案诉讼。诉讼过程中，苏宁易购宏远广场店申请追加成都创维公司为本案第三人。 另查明，深圳创维-RGB电子有限公司（甲方）与苏宁易购集团股份有限公司苏宁采购中心（乙方）签订合同期限自2017年4月1日至2018年3月31日期间的《商务政策合同》（经销），合同约定甲方商品销售区域为中国大陆地域，黑电促销员分为甲方促销员及非甲方促销员，其中甲方促销员为甲方及第三方雇用，派驻苏宁门店，按照乙方规定办理入场手续，其劳动关系、薪资、福利、社保及其他相关费用由甲方全部承担。非甲方促销员是指甲方促销员以外的，在苏宁线下渠道力推甲方商品并实现销售的促销工作人员，甲方按此合同约定提供销售提成。 一审法院认为，本案争议焦点为：苏宁易购宏远广场店、马文力之间是否具有劳动关系。 劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动，获得工资报酬，而用人单位使用劳动者提供的劳动力，获得劳动者创造的物质财富为内容的社会关系。建立劳动关系应当签订劳动合同，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应当参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定予以确认。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，从该条规定可以看出，判断双方是否存在劳动关系，要看是否同时满足上述三个条件。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，该条规定了举证责任的分配问题。 本案中，苏宁易购宏远广场店、马文力对于马文力在苏宁易购宏远广场店创维门店（黑电销售）处从事促销工作且工作过程中着“苏宁易购”统一服装的基本事实无异议，从外在形式上，马文力在苏宁易购宏远广场店的经营场所工作，双方均符合法律、法规规定的主体资格，且根据苏宁易购宏远广场店自述，创维门店的运营模式为苏宁易购宏远广场店销售创维方供应产品，即马文力从事的促销工作属于其销售业务组成的劳动，以上特征符合劳动关系建立的基本要件，应当认定马文力已就劳动关系的成立完成初步举证责任。现苏宁易购宏远广场店以马文力系第三人员工为由，主张双方不存在劳动关系的，应当由其对此进行反驳举证。 苏宁易购宏远广场店自述其与第三人系按照《商务政策合同》（经销）履行权利义务，而该份合同约定在苏宁门店从事创维黑电销售人员包含创维方派驻促销员和非创维方促销员。苏宁易购宏远广场店诉称马文力系第三人派驻人员，但未提供派驻手续，虽然其解释马文力系先上岗后补派驻手续，但在劳动者无派驻手续情况下径直接受人员用工，发生争议的本身应当承担用工不规范导致的不利后果，苏宁易购宏远广场店该项诉称意见缺乏事实依据，本院不予采纳。关于工资发放，苏宁易购宏远广场店诉称马文力工资系由第三人发放，马文力陈述其工资是由苏宁易购宏远广场店店长林静安排第三人绵竹区域销售负责人李绍莲与马文力商议并实际发放了1200元。本院认为，本案无关于李绍莲系第三人员工及其向被告发放工资的客观证据，即便存在该事实，根据《商务政策合同》（经销）约定，创维公司需向从事创维产品销售的非创维促销员发放销售提成，故仅凭此不能得出被告是与第三人建立劳动关系的结论。 本案中，苏宁易购宏远广场店出示了与第三人有关的两组证据，第一组为第三人促销员姜修蓉的身份材料及微信聊天记录，以证明姜修蓉在微信中明确马文力系第三人试用期员工且其工资挂靠到正式员工名下。本院认为，微信聊天记录不能确定相对人身份，且即便相对人系姜修蓉，但作为第三人普通员工，其陈述不能当然代表第三人。第二组证据为马文力家属签字的收条以及与苏宁易购宏远广场店签订的协商协议、住院医疗费票据，以证明马文力家属认可其系第三人员工。一审法院认为，鉴于本案用工主体的混淆，马文力家属存在主观认识偏差的可能性，该认识不能代表马文力。苏宁易购宏远广场店出示的上述证据均不足以证明马文力系第三人员工，故该院推定其与马文力之间存在劳动关系。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回德阳市苏宁易购销售有限公司绵竹宏远广场店的诉讼请求。案件受理费10元，由德阳市苏宁易购销售有限公司绵竹宏远广场店承担。 二审中，苏宁易购宏远广场店向本院提交以下证据：1．马文力参加活动的照片，证明马文力是成都创维公司的员工；2．苏宁统一服装照片，证明其公司统一服装与成都创维公司的服装不一致，马文力从未着上诉人的统一服装；3．成都创维公司职工李绍莲与马文力的微信聊天记录，证明马文力系成都创维公司职工；4．姜修蓉与冯英的微信聊天记录，证明马文力的工资1500元是由成都创维公司支付；5．冯英的工牌，证明马文力的工牌与冯英不一致，故马文力不是其职工；6.书面文件一份，证明上诉人一直协调被上诉人与成都创维公司进行沟通，解决问题，被上诉人的医疗费由成都创维公司支付。马文力质证认为，对证据１的真实性、合法性、关联性均不认可，该组照片的出处和形成时间无法核实，且不能达到对方的证明目的；对证据２的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到对方的证明目的；对证据３的真实性、合法性均不认可，且该组证据在一审时就应提交，故不能作为认定本案事实的依据；对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不能证明由成都创维公司发放工资；对证据５的真实性、合法性、关联性均不认可，冯英作为上诉人的诉讼代理人，全程参与了本案的诉讼，该证据在一审时就应提交，且不能达到对方证明目的。本院经审查认为，对前述证据2的真实性，当事人均无异议，本院对其真实性予以采信，但对其证明力，应结合全案证据予以认定；对其余证据，当事人均存争议，应结合全案证据予以认定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：双方当事人在2017年5月17日是否存在劳动关系。 苏宁易购宏远广场店认为，其与马文力之间不存在劳动关系，马文力系成都创维公司的职工。本院认为，依据现有证据查明的事实，马文力在苏宁易购宏远广场店创维门店（黑电销售）从事促销工作。根据苏宁易购宏远广场店自述其与成都创维公司履行的《商务政策合同》（经销）约定内容，在苏宁门店从事创维黑电销售人员包含创维方派驻促销员和非创维方促销员，诉讼过程中，上诉人亦称其门店中由他方派驻的人员，应由派驻方出具手续，而本案中苏宁易购宏远广场店并未提供成都创维公司出具的相关派驻手续，以证明马文力系成都创维公司的职工或成都创维公司招录的工作人员。另一方面，从苏宁易购宏远广场店在本案中提供的证据而言，因马文力从事创维品牌产品的促销，故依照日常生活经验，即使马文力参加创维公司相关活动，亦不能证明二者之间具有劳动关系；至于微信聊天记录，因当事人存在争议，且相关主体的身份、聊天内容的真实性无法核实，故亦不能达到上诉人的证明目的；从马文力医疗费的支付情况看，相关收条、出院协商内容等均是苏宁易购宏远广场店职工参与，并未有成都创维公司人员直接参与。因此，本案现有证据不足以证明马文力系成都创维公司的职工，苏宁易购宏远广场店应对此承担举证不力的不利后果，故其称与马文力不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，苏宁易购宏远广场店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由德阳苏宁易购销售有限公司绵竹宏远广场店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  张时春 审 判 员  王海燕 二〇二〇年四月三十日 法官助理  毛 竹 书 记 员  张惋瑜