重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终90号上诉人（原审被告）：重庆壹工装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇汇龙路66号2幢2单元11层1号，统一社会信用代码91500108MA5U4GRX04。法定代表人：王雨时，执行董事。委托诉讼代理人：宋科，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茜，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：粟泽胜，男，1974年5月9日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：袁国印，重庆浩邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆鼎尊餐饮管理有限责任公司，住所地重庆市渝中区青年路7号11-5#，统一社会信用代码91500103MA5YUTPE3C。法定代表人：刘庆华，总经理。被上诉人（原审被告）：郑军洪，男，1971年9月26日出生，汉族，住四川省岳池县。原审被告：渝中区巴人红鼎火锅作坊，住所地重庆市渝中区白象街258号负1-1至负1-25号，统一社会信用代码92500103MA5YY30780。经营者：李祥先，男，1962年10月11日出生，汉族，住重庆市渝中区。重庆壹工装饰工程有限公司（以下简称壹工公司）、重庆鼎尊餐饮管理有限责任公司（以下简称鼎尊公司）因与粟泽胜、郑军洪、渝中区巴人红鼎火锅作坊（以下简称巴人红鼎火锅）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初11135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。鼎尊公司经本院合法传唤后，未到庭参加诉讼，本院按其自动撤回上诉处理。上诉人壹工公司的委托诉讼代理人陈茜，被上诉人粟泽胜及其委托诉讼代理人袁国印，被上诉人郑军洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。壹工公司上诉请求：撤销原判，依法改判壹工公司在本案中不承担责任。主要事实和理由：一、一审认定粟泽胜与壹工公司形成了雇佣关系是错误的，粟泽胜受伤时所作业的施工范围不属于上诉人的施工范围，事实上是粟泽胜与郑军洪形成了雇佣关系，应由郑军洪承担相应的雇主责任。鼎尊公司、壹工公司签订的建筑装饰工程施工合同中约定的承包范围为施工图所列全部内容，但巴人红鼎火锅工程的施工设计图中只有拆除墙体图，并没有天棚或者屋顶的拆除图纸和范围；且鼎尊公司自始至终没有给壹工公司发出过任何关于天棚拆除的签证变更单等施工指令，也未将此部分工程款计算给壹工公司；装修报价书中的天棚工程只包括天棚造型、油漆等附加的装饰效果，并没有天棚拆除的报价项目。二、根据一审庭审中郑军洪与粟泽胜的陈述，粟泽胜是在郑军洪的组织下参与巴人红鼎火锅的装饰前拆除作业的，并且他们之间的报酬分配也是由郑军洪统一收取后进行分配的，这符合雇主与雇员之间的行为模式特点。郑军洪是唯一与壹工公司进行拆除款领取的人员，且在粟泽胜受伤后也是由郑军洪以自己的名义借款用于支付粟泽胜的医疗费。三、粟泽胜在本次事故中没有佩戴安全帽，没有穿戴保险绳，具有过错，故其应承担相应的过错责任。郑军洪作为粟泽胜的雇主，没有向雇员提供相应的安全设施，应承担本次事故的主要责任。四、粟泽胜没有提供相应的护理费发票等证据，故不应支持其护理费的请求；且因残疾赔偿金本身就属于精神抚慰金的方式，故本案不应支持精神损害抚慰金。因此，一审判决错误，请求二审依法予以纠正。粟泽胜辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果公平公正，请求二审依法驳回壹工公司的上诉请求。郑军洪辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审维持原判。鼎尊公司未作答辩。巴人红鼎火锅未作陈述。粟泽胜向一审法院起诉请求：“1.判令四被告连带赔偿原告医疗费32792元、住院伙食补助费1020元（60元/天×17天）、护理费2040元（120元/天×17天）、被扶养人生活费1207.7元（24154元/年×0.1×1年÷2）、残疾赔偿金69778元（34889元/年×20年×0.1）、后续治疗费8000元、交通费1000元、误工费30000元（5000元/月×6个月）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1530元、鉴定检查费682.4元，扣除被告垫付的10000元医疗费，共计应赔偿143050.1元；2.本案诉讼费由被告负担”。一审经审理认定事实如下：粟泽胜系城镇居民，于2001年2月6日生育一子粟川。粟泽胜持有特种作业操作证，作业类别为焊接与热切割作业。2018年6月8日，鼎尊公司与壹工公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定鼎尊公司将位于重庆市渝中区白象街负1-1至负1-25号的巴人红鼎火锅作坊白象街店装修项目发包给壹工公司，承包范围为按照鼎尊公司提供的巴人红鼎火锅作坊白象街店设计施工图所列全部内容组织施工，承包方式为包干总价+设计签证经济变更，合同包干总价为186万元，开工日期2018年6月12日，竣工日期2018年8月25日。同日，双方签订《巴人红鼎火锅作坊白象街店室内装饰合同备注》，约定壹工公司施工内容以鼎尊公司提供设计图纸为准；鼎尊公司提供的装饰报价书涵盖了设计图纸所列范围，若鼎尊公司的报价书所列内容出现遗漏，按照装饰合同中“装饰承包范围”这一条款执行。2018年6月30日，粟泽胜经郑军洪介绍到壹工公司承接的巴人红鼎火锅装修项目做工，在进行天棚割铁作业时，从脚手架上摔倒受伤。事发当天，粟泽胜被送往重庆医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为重型颅脑损伤，后于2018年7月17日出院，实际住院17天。出院医嘱：注意休息，1月后复查头部CT，不适随访。出院后，粟泽胜继续在重庆医科大学附属第二医院门诊治疗。该院分别于2018年8月20日、9月10日、10月8日、11月30日出具了意见为休壹月的诊疗证明书，并于2019年1月8日出具了休壹周的诊疗证明书。粟泽胜住院及门诊治疗共计产生医疗费32792元。经粟泽胜家属委托，重庆市明正司法鉴定所于2019年1月29日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.粟泽胜颅脑损伤后脑软化灶形成属十级伤残。2.粟泽胜需后续医疗费共计约捌仟元人民币。粟泽胜家属支付鉴定费1430元。壹工公司以该鉴定系单方委托为由申请进行重新鉴定，一审法院依法委托双方共同选定的重庆法正司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2019年8月29日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.粟泽胜目前伤残等级综合评定为十级。2.粟泽胜后续医疗费为人民币5000元左右。壹工公司支付鉴定费2550元，粟泽胜支付鉴定检查费682.4元。一审审理中，壹工公司举示了领（借）款申请单、借条、银行交易明细，拟证明粟泽胜受伤后，郑军洪向壹工公司借款35000元，其中10000元由郑军洪指定直接转入粟泽胜治疗的医院。粟泽胜质证认为，对上述证据的真实性无异议，壹工公司转入医院的10000元是其垫付的医疗费，已在粟泽胜主张的医疗费中予以扣除，壹工公司与郑军洪之间如何处理与粟泽胜无关。郑军洪质证认为，对上述证据的真实性无异议，认可向王雨时私人借款20000元，领取后交给了粟泽胜用于治疗，另有5000元是壹工公司向郑军洪支付的劳务费，转入医院的10000元是壹工公司垫付的医疗费，郑军洪与壹工公司之间都是通过领（借）款申请单的方式结算劳务费。巴人红鼎火锅、鼎尊公司质证认为，上述证据与其无关，不清楚相关情况。壹工公司另举示巴人红鼎火锅作坊白象街店内装报价书、巴人红鼎火锅店工程施工设计图（装饰），拟证明鼎尊公司发包给壹工公司的装修工程中天棚工程并不包含天棚拆除，壹工公司施工范围就是利用原顶进行装饰装修。粟泽胜质证认为，对上述证据的真实性无异议，报价书中天棚工程包括天棚造型，天棚割铁是前置的基础工作，是壹工公司的现场负责人安排郑军洪及粟泽胜对天棚进行拆除施工。郑军洪质证认为，对上述证据的真实性无异议，施工的天棚上面有钢架和造型，为了进行装修，需要拆除，壹工公司并未将施工设计图交给郑军洪，是其现场负责人口头指示哪些地方需要拆除，指示的内容包括天棚的拆除。巴人红鼎火锅、鼎尊公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，报价书中包括天棚工程，拆除是装修所必然包含的，施工设计图是鼎尊公司交给壹工公司的，施工过程中根据现场情况可能发生更改，施工中一切责任由壹工公司负责。一审另查明，壹工公司营业执照载明的经营范围为：从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业）；装饰工程设计；建筑装饰工程设计；图文设计制作（不含印刷）；商务信息咨询；企业管理咨询；批发及零售；装饰材料及建筑材料（不含化学危险品）、包装材料、家居、卫生洁具、陶瓷制品、工艺品（不含文物）。鼎尊公司在一审庭审中陈述壹工公司的法定代表人王雨时是鼎尊公司股东的朋友，因此找到壹工公司施工，壹工公司当时是拿的另外一个公司的装修资质给鼎尊公司查看。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，鼎尊公司将巴人红鼎火锅作坊白象街店装修项目发包给壹工公司后，壹工公司为施工需要，找到郑军洪进行拆除施工，郑军洪又找到粟泽胜进行天棚拆除，粟泽胜系提供劳务一方，即雇员。整个装修项目由壹工公司承包，郑军洪、粟泽胜并无超出壹工公司指示内容擅自进行天棚拆除的必要，故粟泽胜实施天棚拆除作业，系为壹工公司提供劳务，壹工公司系接受劳务一方，即雇主。粟泽胜在为壹工公司提供劳务中受伤，应由壹工公司承担赔偿责任。鼎尊公司作为发包人，知道接受发包的壹工公司并无装修施工资质，应与壹工公司承担连带赔偿责任。粟泽胜要求巴人红鼎火锅和郑军洪承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案应纳入赔偿范围的费用，壹工公司称与郑军洪存在35000元的借款，希望纳入本案中一并处理，一审法院认为，粟泽胜、郑军洪均认可壹工公司直接支付至医院的10000元系垫付的医疗费，且粟泽胜对该10000元已在请求赔偿的总金额中予以扣除，故该10000元可视为壹工公司垫付的医疗费，在本案中予以抵扣，其余25000元系另一法律关系，本案不予处理。重庆法正司法鉴定所系双方当事人共同选定的鉴定机构，对该所出具的鉴定意见予以采信。重新鉴定的结果未推翻之前伤残等级为十级的意见，且认定仍需后续治疗费，只是对后续治疗费的金额进行了调整，故粟泽胜单方委托鉴定产生的鉴定费及其为重新鉴定支付的鉴定检查费属于其为确定损害后果实际产生的损失，应纳入本案予以赔偿，壹工公司申请重新鉴定支付的鉴定费应由其自行承担。对粟泽胜请求赔偿的各项费用评析如下：1.医疗费共计产生32792元，有病历资料、费用清单、医疗费票据为证，其中壹工公司垫付的10000元应予抵扣，故还应赔偿医疗费22792元；2.住院伙食补助费，粟泽胜住院17天，其主张按60元/天计算1020元，符合法律规定，予以支持；3.护理费，粟泽胜住院17天，其主张按120元/天计算2040元，符合法律规定，予以支持；4.被扶养人生活费，是根据扶养人丧失劳动能力程度计算的赔偿费用，采信的鉴定意见系重庆法正司法鉴定所于2019年8月29日出具，故粟泽胜的定残日应为2019年8月29日，此时其子粟川已满十八周岁，依法不应再主张被扶养人生活费；5.残疾赔偿金，粟泽胜系城镇居民，伤情构成十级伤残，定残时未满六十周岁，其请求按34889元/年×20年×0.1计算69778元，符合法律规定，予以支持；6.后续治疗费，根据重庆法正司法鉴定所出具的鉴定意见，主张5000元；7.交通费，粟泽胜未举示相应票据，结合其治疗情况，酌情主张500元；8.误工费，粟泽胜无固定收入，酌情按照100元/天的标准计算，其住院17天，出院后医疗机构出具了休息127天的证明，依法主张误工费100元/天×144天=14400元；9.精神损害抚慰金，酌情主张3000元；10.鉴定费1530元及鉴定检查费682.4元，有票据为证，予以支持。综上，本案应由壹工公司赔偿粟泽胜120742.4元，并由鼎尊公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条至第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：“一、被告重庆壹工装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告粟泽胜120742.4元，被告重庆鼎尊餐饮管理有限责任公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告粟泽胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1519元，由原告粟泽胜负担162元，被告重庆壹工装饰工程有限公司、重庆鼎尊餐饮管理有限责任公司负担1357元”。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，原审原告粟泽胜自愿申请撤回部分诉讼请求，现仅要求赔偿义务人承担80％的赔偿责任。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人壹工公司承包的巴人红鼎火锅作坊白象街店装修项目中已包括天棚造型等项目，故装修项目发包人已无必要再雇佣或发包给其他人进行天棚拆除，故一审认定天棚拆除系壹工公司的施工范围，符合常理。现粟泽胜、郑军洪均称系受壹工公司雇佣，劳务费亦根据工作时间长短确定，壹工公司也未提交充分证据证明其将天棚拆除分包给郑军洪，故一审根据查明的事实，认定粟泽胜系为壹工公司提供劳务，并无不当。被上诉人粟泽胜在脚手架上进行天棚割铁时，忽视自身安全存在过错，故应减轻雇主的赔偿责任，结合本案情况，本院酌定粟泽胜在本次事故中承担20%的责任，壹工公司承担80%的责任。粟泽胜在二审中自愿撤回部分诉讼请求，仅要求赔偿义务人承担80％的赔偿责任，与本案的责任划分相当，本院予以尊重。一审根据粟泽胜的住院天数主张护理费2040元及根据粟泽胜构成十级伤残等实际情况主张精神损害抚慰金3000元，符合相关法律规定，本院均予以支持。一审认定粟泽胜的各项损失为医疗费32792元、住院伙食补助费1020元、护理费2040元、残疾赔偿金69778元、后续治疗费5000元、交通费500元、误工费14400元、精神3000元、鉴定费1530元及鉴定检查费682.4元，共计130742.4元正确，现壹工公司应赔偿粟泽胜80％的损失（应扣除壹工公司已垫付的10000元），即95193.9元【（32792＋1020＋2040＋69778＋5000＋500＋14400＋1530＋682.4）元×80％＋3000元－10000元】，鼎尊公司承担连带赔偿责任。综上所述，壹工公司的上诉请求部分成立，本院依据二审中出现的新事实，依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初11135号民事判决；二、重庆壹工装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿粟泽胜95193.9元，重庆鼎尊餐饮管理有限责任公司承担连带赔偿责任；三、驳回粟泽胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行的债务利息。一审案件受理费1519元，由粟泽胜负担319元，由重庆壹工装饰工程有限公司负担600元，由重庆鼎尊餐饮管理有限责任公司负担600元；二审案件受理费2178元，由重庆鼎尊餐饮管理有限责任公司负担1089元，由重庆壹工装饰工程有限公司负担1089元。本判决为终审判决。审判长  夏兴芸审判员  段晓玲审判员  周 舟二〇二〇年四月八日书记员  陈 丽