江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终11751号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹阳，男，1981年11月14日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县,暂住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：吴泳波，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇友谊路1号，统一社会信用代码91320583MA1T53FR7E。法定代表人：王恩，总经理。委托诉讼代理人:詹楚强，江苏君中律师事务所律师。上诉人曹阳因与被上诉人宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司（以下简称宴渔宫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2018)苏0585民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹阳的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宴渔宫公司本诉请求，支持曹阳反诉请求。事实和理由：一、本案施工人应为曹阳设立的苏州市阳秀装饰工程有限公司（以下简称阳秀公司）。二、宴渔宫公司未经竣工验收即擅自使用装修工程，事后提出的质量问题不应得到支持。三、宴渔宫公司擅自使用后交给第三方施工，由此造成的施工质量问题应由其自行承担。四、案涉工程系老房翻新，质量问题，原因错综复杂，鉴定机构没有考虑原有房屋质量问题的参与度。五、本案工程是固定总价，宴渔宫公司提供的减项清单，曹阳只是在第二页签字，并对部分项目进行了删除，并非同意在固定总价中减少价款。六、合同外增项工程遗漏项目，且价款金额过低。宴渔宫公司二审辩称，一、曹阳与宴渔宫公司签订合同并履行合同接收工程款，主体资格无误。二、宴渔宫公司在接收工程前多次要求曹阳组织验收，曹阳一直不予理睬，宴渔宫公司为避免损失扩大而接收使用工程合法正当。三、案涉工程虽然存在其他施工方，但与曹阳的施工界线、施工项目分割清楚。四、双方确认部分项目从合同清单中剥离，相应的工程价款从合同总价中扣减。宴渔宫公司向一审法院起诉请求：1、曹阳返还超额支付的工程款109411元。2、曹阳承担逾期竣工违约金71610元。3、曹阳赔偿原告工程质量问题修复造价839727.65元,修复期间的停工损失1597927.65元。4、判令曹阳承担本案的案件受理费。5、曹阳承担本案的鉴定费92228.0元。曹阳向一审法院反诉请求：1、宴渔宫公司支付曹阳工程款35万元以及支付增项工程价款263943元。2、宴渔宫公司支付曹阳鉴定费10830元。3、驳回宴渔宫苏州餐饮管理有限公司本诉的全部诉请。4、本诉、反诉的诉讼费均由宴渔宫苏州餐饮管理有限公司承担。一审法院认定事实：2018年1月4日，宴渔宫公司（发包方，甲方）、曹阳（承包方，乙方）签订《装饰装修工程承包合同》一份。合同约定：甲方委托乙方对宴渔宫大酒店进行装饰装修，工程地点位于太仓市，工程内容及做法（按甲方意见做《施工图纸》辅佐，实际以现场施工为主），工程承包方式：乙方包工、包料。合同工程造价为乙方报价186万元包断。工程开工日期2018年1月3日，竣工日期2018年4月15日。该合同还约定了其他事项。合同下方甲方处：王恩签字，乙方处曹阳签字。2018年6月甲方（发包方）王恩与乙方（承包方）曹阳签订宴渔宫装修工程合同减项确认单，金额共计459411.418元。曹阳在该减项确认单第二页乙方（承包方）处签字。曹阳陈述：对减项确认单第二页本人签字的真实性认可，对第一页不认可，曹阳没有签字，曹阳签字只是表示收到该材料，并不认可减少了合同价款，第二页有打X的部分表明双方还是没有确认过。减项确认单上5、6、30、32项是其做的，其他项目没有做。宴渔宫公司对此不予认可并提供地砖、粘合剂材料送货单、人工费报销单、材料采购单等证据证实减项单上5、6项是宴渔宫公司找他人进行施工。第30、32项宴渔宫公司、曹阳均没有施工因此在工程总量中减去。庭审中有关涉案工程的具体情况，宴渔宫公司陈述，涉案工程建筑面积2400平方米，曹阳陈述装修面积有3080平方米，涉及到三层。关于工程的开工、竣工交付时间，宴渔宫陈述2018年初开工，交付是在2018年7月。曹阳陈述开工时间是2018年1月9日，竣工是在2018年6月中旬，竣工后就交付了。关于竣工验收，宴渔宫公司陈述多次催促曹阳进行竣工验收，曹阳拒绝验收。曹阳陈述因付款事情没有解决，没有通知宴渔宫公司进行验收。审理中，宴渔宫公司申请对涉案工程质量、修复方案及修复造价进行鉴定。2018年12月20日，东南建设工程安全鉴定有限公司出具宴渔宫大酒店装饰装修工程质量与修复方案司法鉴定报告，工程质量问题评价及鉴定意见为：1、《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210第11.2.3条“裱糊工程基层处理质量应符合本规范第11.1.5条的要求。”检查结果显示，过道和客房内墙面采用墙布饰面的基层处理未达到施工验收规范要求。2、《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210第11.2.6条“裱糊后的壁纸、墙布表面应平整，色泽应一致，不得有波纹起伏、气泡、裂缝、皱折及斑污，斜视时应无胶痕。”检查结果显示，过道和客房内墙布普遍存在表面不平整、波纹起伏、气泡、皱折等现象，不符合施工验收规范要求。3、《建筑电气工程质量验收规范》GB50303第14.2.1条“除塑料护套线外，绝缘导线应采取导管或槽盒保护，不可外露明敷。”检查结果显示，吊顶内的电线普遍存在未穿线管现象，不符合施工验收规范要求。4、《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210第10.2.4条“水性涂料涂饰工程应涂饰均匀、粘结牢固、不得漏涂、透底、起皮和掉粉。”检查结果显示，宴会厅吊顶二处涂料饰面层存在起皮、剥落、开裂等现象，不符合施工规范要求。5、《建筑地面工程质量验收规范》GB50209第4.10.3条“防水隔离层严禁渗漏。”检查结果显示，二楼、三楼卫生间防水层存在渗漏，造成楼板板地和对应的楼下房间吊灯出现渗漏水迹，不符合施工验收规范要求。6、根据三楼卫生间地面检查结果，给水管有漏水问题。修复方案：卫生间防水工程修复范围：一至三层全部卫生间。修复方法：1、卫生间防水层需要进行翻修处理，清除楼地面、墙面饰面层、防水层至砂浆找平基层，待基层干燥后，重新涂布有胎体增强材料涂膜防水层，厚度不小于1.2mm。2、卫生间有花洒喷淋的临墙面防水层高度为2.0m,台盆、洗手池的临墙面防水层高度为1.2m，其余墙根防水层高度为0.3m，卫生间楼、地面防水层在门洞口处向外水平延展，长度为500m，门洞向两侧延展的宽度为200mm。3、卫生间内因重做防水层而受到影响的装饰装修、卫生洁具和电气设备等，在修复时全部拆（清）除，待防水工程施工完并经过24小时蓄水检验不渗漏后，再按原装修标准恢复。拆除的装饰装修材料在无损坏的情况下可重新安装；卫生间给水修复范围：三层卫生间地面给水管。修复方法：凿开地面漏水处给水管，将漏水位置的水管重新连接，待给水管道系统压力试验不渗漏后再恢复饰面层；内墙面墙布修复范围：一至三层全部墙布饰面的内墙面。修复方法：1、墙布需进行翻修处理，清除墙布饰面层、旧墙面饰面层至抹灰基层，刮涂腻子前涂刷一层界面处理剂，再按原装修标准粘贴墙布饰面层。2、内墙面因重做墙布而受到影响的装饰装修、家具和电气设备等，在修复时全部拆除，待墙布裱糊工程完成后，再按原装修标准恢复。拆除的装饰装修材料在无损坏的情况下可重新安装；吊灯修复范围：宴会厅三处吊顶，总面积约3㎡；餐厅V01门边吊灯，面积约2㎡。修复方法：1、清除、打磨修复范围的乳胶漆饰面层至石膏板基层，清理干净后重新批刮腻子、涂刷乳胶漆。2、考虑到新做乳胶漆与原乳胶漆存在的颜色不一致现象，最后对所在房间同一标高层面的吊顶全部喷涂一遍乳胶漆饰面层。施工时做好相邻装修表面的保护，不得污染；吊顶内电线修复范围：一至三层全部吊顶内的电源线。1、拆除修复范围的电源线，在吊顶内按用电设备位置、线路走向配置并安装PVC线管，最后重新在线管内穿线。2、因重新穿线而受到影响的墙体内电源线需要拆掉，待吊顶内电源线全部穿管完成后，再按原位置恢复。2019年7月18日江苏协诚工程咨询有限公司出具宴渔宫大酒店装饰装修工程（修复方案）造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：本工程修复方案工程造价为839727.65元。曹阳申请对涉案工程合同外增项部分进行鉴定，2019年7月18日江苏协诚工程咨询有限公司出具关于太仓市宴渔宫大酒店装饰装修工程合同纠纷案的司法鉴定意见书，鉴定结论：经鉴定，本工程合同外增加项目工程造价为263943.28元，其中59059.46元不能通过合同内外对比分析得出是否为合同外增加项目，需提供其他相关证据证明。对于上述三份鉴定报告，宴渔宫酒店未提出异议，庭审中提出如下意见：对工程质量鉴定报告和宴渔宫大酒店装饰装修工程修复方案造价司法鉴定报告，对其内容、程序和结果均予以认可。对宴渔宫大酒店装饰装修工程合同外增加项目造价司法鉴定意见书，对其内容和结果不予认可，理由：1、对于合同外增加项目，宴渔宫公司自始至今对此不予认可，而且曹阳也从未提供过双方确认的或者是符合法律程序的相关材料对增加部分予以证实。2、在第一个条件不具备的情况下去做增加项目的造价，我们认为此鉴定毫无前提，也没有任何意义。我们对鉴定报告的内容进行了仔细审阅，发现这些项目中实际上都已经包含在合同的报价单中，所以对鉴定报告所确认的增加项目的事实和价格宴渔宫公司方不予认可。曹阳提出如下异议：1、鉴定造价意见定额严重滞后，且为政府招标价，非市场价，不应作为本案工程时间价标准的鉴定依据。2、鉴定造价意见与我方实际施工工程的数量差异大，且不同于我方实际施工工程的计数单位，在工程价款上形成较大误差。3、鉴定造价意见中的工程项目与增项实际施工项目不符，缺少、遗漏。3、宴渔宫公司未经竣工验收擅自使用工程，所提质量问题不应得到法院支持。4、宴渔宫公司私自施工，质量有问题责任在曹阳。5、本案所涉工程系老房翻建装饰工程，许多问题系原有房屋质量造成，并非曹阳施工造成。庭审中曹阳提出如下意见：1、宴渔宫公司未经竣工验收擅自使用，现在所提的质量问题不应得到法院的认可，2、对东南建设工程公司所做的鉴定结论不予认可，首先该涉案工程系酒店翻修，酒店本身因为年代久远自身存在较多质量问题，与目前漏水等情况存在直接因果关系，鉴定机构只是针对现状进行鉴定，并没有考虑到因果关系以及参与度问题，曹阳是不予认可的。对修复方案，因为是东南公司的基础上做的，因为我们不认可东南公司，因此造价鉴定意见书我们也不认可。对于曹阳所提的增项部分的造价鉴定，首先由曹阳列出增项部分的具体明细、施工材料、施工具体方案，鉴定公司是在这个基础上再结合现场、比对双方的原合同得出的鉴定方案，这个鉴定方案的价格对于曹阳自己提的增项价格已经明显降低，因此这个鉴定方案是具有法律效力的。2018年7月31日江苏协诚工程咨询有限公司针对曹阳的异议作出如下回复：一、对于合同外增加造价定额严重滞后相关问题：我司依据宴渔宫公司和曹阳双方签订的施工合同，原合同有相同的综合单价，参照合同单价执行，如合同内没有参考的综合单价，人工单价根据苏建函价（2017）721号计取，材料费根据2018年1月份信息价及市场询价计取并按照江苏省2014计价表以及2014费用定额相应标准取费，作为工程结算价。江苏省2014计价表及2014费用定额均为目前使用的最新计价文件。二、对于工程量差异及计量单位的问题：本工程施工图仅为平面图以及少部分立面图，工程量根据平面图及现场实际测量计算所得。部分工程量因现场实际原因无法测量，此部分根据施工方报送工程量计入；计量单位均根据2013建设工程工程量清单计量规范执行，单位的区别不会引起工程总价款产生较大误差。三、对缺少、遗漏项目回复：因施工方不能按合同要求提供变更签证相关手续，经法院沟通协调，对本案涉及的合同外增加项目做合同内外对比分析后进行造价鉴定。本次曹阳提出的23条缺少、遗漏工程项目中第1-13、18-23项为合同中有相关项目清单；第14条三楼所有窗户改造已在合同外增加项目清单“一楼三楼办公室茶室铝合金门窗”中计算；第15-17条均已在鉴定书中计算。四、对于修复方案鉴定相关问题：我司根据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的第SF201812158号鉴定报告进行修复造价鉴定。另查明，宴渔宫公司已向曹阳支付工程款151万元。宴渔宫公司共计支付鉴定费92228元，曹阳支付鉴定费10830元以上事实，有宴渔宫公司提交的《装饰装修合同》、减项确认单、司法鉴定报告、司法鉴定意见书、付款凭证及当事人陈述等在卷佐证，法院土地上予以认定。一审法院认为：曹阳作为个人不具备装饰装修的资质，与宴渔宫公司签订的建筑装饰工程施工合同无效。至于无效后果的处理问题。因装饰装修合同具有特殊性,合同履行过程,就是将劳动和装修材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同回复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。本案所涉司法鉴定均系经当事人依法申请后,再由法院委托的鉴定机构依法出具,且鉴定机构及其鉴定人员具备相应的鉴定资质,其程序并无不当,鉴定结论客观公正，可以作为本案工程款结算及赔偿依据，法院予以采纳。关于宴渔宫公司要求曹阳返还多支付的工程款的诉请，法院认为，虽然双方间的装修合同无效，但曹阳已施工且质量合格部分的工程款宴渔宫公司理应支付，宴渔宫公司多支付的工程款，曹阳理应返还。庭审中双方均同意按合同报价结算工程款，关于减项确认单上确认的减项工程款459411元，由于双方已对此签字确认，应当予以扣除。曹阳在庭审中陈述部分项目是其施工，但没有提供证据予以证实，法院不予采纳，因此，工程款总价应为1390589元（1860000-459411），宴渔宫公司已支付工程款1510000元，对于超额支付的109411元曹阳应当予以返还。关于宴渔宫公司主张曹阳承担逾期竣工违约金71610元，因双方签订的装修合同无效，法院不予支持。五点关于宴渔宫公司主张的要求曹阳赔偿工程质量问题修复造价839727.65元。法院认为，曹阳作为承包方完工后应积极主动配合宴渔宫公司进行验收，曹阳陈述因工程款支付问题始终未通知宴渔宫公司进行验收，宴渔宫公司单方无法组织竣工验收，工程已完工由于曹阳方迨于履行竣工验收手续，宴渔宫公司接收并使用工程并无不当。其次，曹阳对其施工工程应承担质量瑕疵担保责任，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定装修工程质保期为2年，涉案工程于2018年7月交付使用,尚在质保期，经鉴定存在诸多质量问题，对于因工程质量问题产生的修复造价损失曹阳理应承担。关于宴渔宫公司主张曹阳赔偿修复期间的停工损失，该部分损失并未实际发生，宴渔宫公司主张无相应证据予以证实，法院不予支持。曹阳要求宴渔宫公司支付工程款35万元，没有事实依据，法院不予支持。曹阳主张要求宴渔宫公司支付增项工程价款263943元，本案中对于增项部分的工程款鉴定，因曹阳不能提供鉴定所需鉴定资料，经与鉴定机构沟通，与双方当事人确认该部分鉴定的原则是根据双方提供的合同、图纸以及现场并结合曹阳提供的增项单予以确认。根据鉴定机构的鉴定意见：本工程合同外增加项目工程造价为263943.28元，其中59059.46元不能通过合同内外对比分析得出是否为合同外增加项目，需提供其他相关证据证明。庭审中法院向曹阳进行释明，要求其就该部分是否属于增项工程提供证据证明，曹阳对此并没有提供相应的证据予以证实，宴渔宫公司对此也不予认可，由曹阳承担举证不能的法律后果。因此，该部分金额法院确认不属于增项工程量工程款。据此，涉案工程增项部分工程款应为204883.82元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、曹阳于判决生效后10日内返还宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司工程款109411元。二、曹阳于判决生效后10日内支付宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司工程质量修复费用839727.65元。三、宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司于判决生效后10日内支付曹阳增项工程款204883.82元。四、驳回宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司其他诉讼请求。五、驳回曹阳的其他诉讼请求。本诉案件受理费28480元，鉴定费92228元，合计120708元，由宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司承担78460元，曹阳承担42248元。反诉案件受理费5024元，鉴定费10830元，合计15854元，由曹阳承担10622元，宴渔宫（苏州）餐饮管理有限公司承担5232元。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明，2018年1月4日，曹阳以苏州市阳秀装饰工程有限公司的名义与宴渔宫公司签订了装饰装修工程承包合同，但合同末尾仅有曹阳签字，未加盖单位公章。二审中，曹阳提供了送货单及收款收据5份，证明案涉工程已经由曹阳完成施工。宴渔宫公司质证认为上述证据不属于新证据,抬头显示客户名称书豪酒店，与本案没有关联，也不能证明所涉材料用于案涉工程.本院认为：曹阳以苏州市阳秀装饰工程有限公司名义与宴渔宫公司签订了装饰装修合同，但由曹阳个人在合同上签名，曹阳也未提供苏州市阳秀装饰工程有限公司履行合同的证据，故应认定案涉合同的主体为曹阳与宴渔宫公司。因曹阳不具备装饰装修工程资质，故双方签订的合同无效合同。曹阳在完成装饰装修后，因与宴渔宫公司就付款事宜产生纠纷而未提请宴渔宫公司进行竣工验收，责任在曹阳。关于工程款的结算，一审中双方都同意按合同报价结算，增项工程已经由江苏协诚工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书，对其中59059.46元需提供其他相关证据证明，曹阳作为施工方未能提供证据，故一审法院不予认定并无不当。关于增项工程的造价，是由鉴定机构依据双方合同约定的综合单价执行，没有综合单价的按目前使用的最新计价文件计算并无不当。关于工程减项部分，宴渔宫公司已经提供了由曹阳签字确认的减项确认单，一审法院认定应扣除4594411元并无不当，曹阳认为其在减项单第二页签字并非同意减少价款的观点不能成立。曹阳认为工程部分质量问题是由宴渔宫公司交给第三方施工造成，并认为许多质量问题是由原有房屋质量造成，均未提供相关证据，本院不予采纳。综上所述，曹阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33504元，由上诉人曹阳负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年四月三日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。