山东省聊城市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁15刑终84号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1973年11月3日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，大学文化，户籍地：聊城市东昌府区，住址：聊城市。因本案于2016年7月18日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2017年4月19日被执行逮捕，同年10月18日被取保候审；2018年7月25日被执行逮捕，同年7月26日被聊城市东昌府区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年，2019年1月14日被取保候审。辩护人陈海强、张记鲁，山东鲁朋律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人吕某1，男，1986年12月16日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省聊城市东昌府区。原审附带民事诉讼原告人吕某2，男，1989年10月16日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省聊城市东昌府区。山东省聊城市东昌府区人民法院审理山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人刘某1犯故意伤害罪、被害人吕某1、吕某2提起附带民事诉讼一案，于2018年7月26日作出(2017)鲁1502刑初370号刑事附带民事判决。被告人刘某1不服，提出上诉。本院于2018年11月19日作出（2018）鲁15刑终151号刑事附带民事裁定，发回重审。山东省聊城市东昌府区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年2月3日作出（2018）鲁1502刑初692号刑事附带民事判决。被告人刘某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理了本案，山东省聊城市人民检察院指派检察员史晓磊、李文婷出庭履行职务，上诉人刘某1及其辩护人陈海强、张记鲁到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月22日14时20分许，在聊城市东昌府区××镇××村“××饭店”内，被告人刘某1在大厅寻找手机未果，因言语不和，先后与院中哥哥刘某1、饭店老板吕某3发生争执，后吕某2、吕某1等人和刘某1发生争执并相互打斗，造成吕某2、吕某1、刘某1三人受伤。经鉴定，吕某2右手第四掌骨完全性骨折，属轻伤二级，吕某1右足第一跖骨基底部粉碎性骨折，右足内侧楔骨骨折，属轻伤二级，刘某1之损伤属轻微伤。吕某2、吕某1因殴打他人的违法行为均被行政拘留10日并处罚款500元。另查明，吕某2、吕某1受伤后，先后在聊城市东昌府人民医院住院治疗5天，分别支付医疗费7077.51元、3892.33元，住院期间分别由其父亲吕某3、母亲王某1护理。经吕某2的申请，委托聊城市人民医院司法鉴定中心对吕某2出院后误工时间、护理期限及后续治疗费用进行了鉴定。原审认定上述事实的证据有：书证受案登记表、发破案经过办案说明户籍证明、住院病历医疗单据、行政处罚决定书，证人吕某3、吕某1、刘某1、刘某2、王某1、袁某、徐某、吕某4、姚某等人证言，被害人吕某2陈述，上诉人刘某1的供述和辩解，鉴定意见4份，现场勘验笔录，伤情照片，视听资料等。原审法院认为，根据证人证言、被害人陈述及被告人供述可以证实被告人刘某1与被害人吕某2等人因故发生了互殴，同时结合被告人刘某1、被害人吕某2及吕某1三人在互殴中造成的不同部位不同程度损伤的鉴定意见、公安机关出具的现场勘验笔录及处警时的监控录像资料等证据，可以证实双方在互殴过程中实施了相互扭打、争夺啤酒瓶子、相互厮打后摔倒在地等行为；被害人吕某2在互殴中致右手损伤，现有证据尽管可以排除吕某2之损伤系被告人刘某1用啤酒瓶直接击打所形成，但被害人的轻伤与被告人和被害人之间的相互扭打行为存在因果关系，被告人应对造成被害人吕某2的损伤后果承担责任，故被告人刘某1的行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的部分犯罪事实和指控的罪名成立。被告人与被害人之间的打斗行为系因民事纠纷而引起，双方在此之前并无任何矛盾；鉴于本案中，被害人吕某2右手损伤非被告人直接暴力造成，与双方互殴行为存在一定的因果关系，故被告人刘某1犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。被告人刘某1的犯罪行为给附带民事诉讼原告人吕某2造成的经济损失包括：医疗费7077.51元、误工费7260.48元（75.63元5天+75.63元61天+75.63元30天）、护理费2647.05元（75.63元5天+75.63元20天+75.63元10天）、住院期间伙食补助费150元（30元5天）、交通费酌定300元、后续治疗费用7000元、鉴定费1400元，共计25835.04元，应由被告人予以赔偿。附带民事诉讼原告人吕某2诉求赔偿数额中的超出部分，因未提交相关证据，不予支持。据此，根据被告人刘某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十七条、第三十六条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第三十五条之规定，以故意伤害罪判处被告人刘某1免予刑事处罚。被告人刘某1赔偿附带民事诉讼原告人吕某2医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计25835.04元。驳回附带民事诉讼原告人吕某2的其他诉讼请求。驳回附带民事诉讼原告人吕某1的诉讼请求。判决书送达后，被告人刘某1以不构成故意伤害罪，请求二审法院宣告无罪为由，提出上诉。辩护人提出相同的辩护意见。山东省聊城市人民检察院出庭意见，认为法庭科学技术鉴定研究所出具的法大[2019]医鉴字第1106号《司法鉴定意见书》前后矛盾。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，请法院公正合法的裁判。经二审审理查明，2016年4月22日14时20分许，在聊城市东昌府区××镇××村“××饭店”内，刘某1在大厅寻找手机未果，因言语不和，先后与院中哥哥刘某1、饭店老板吕某3发生争执，后吕某2、吕某1等人和刘某1发生争执并相互打斗，造成吕某2、吕某1、刘某1三人受伤。经鉴定，吕某2右手第四掌骨完全性骨折，属轻伤二级，吕某1向外跑时摔伤，右足第一跖骨基底部粉碎性骨折，右足内侧楔骨骨折，属轻伤二级，刘某1之损伤属轻微伤。吕某2、吕某1因殴打他人的违法行为均被行政拘留10日并处罚款500元。另查明，吕某2、吕某1受伤后，先后在聊城市东昌府人民医院住院治疗5天，分别支付医疗费7077.51元、3892.33元，住院期间分别由其父亲吕某3、母亲王某1护理。经吕某2的申请，一审法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心对吕某2出院后误工时间、护理期限及后续治疗费用进行了鉴定。认定上述事实的证据有：（一）书证1、聊城市公安局东昌府分局、聊城市公安局东昌府分局×镇派出所出具的《受案登记表》、发、破案经过、到案经过，证实了该案由吕某1于2016年4月22日14时45分报案至×镇派出所，该局于2016年5月6日立案侦查，同年5月10日将刘某1传唤到案进行讯问的事实。2、吕某2损伤的诊断报告书、诊断证明及住院病历，证实了其右手第4掌骨为螺旋形骨折的事实。3、吕某1损伤的诊断报告书，证实了其右足第一跖骨骨折，右足内侧楔骨骨折，左上臂皮肤裂伤的事实。4、聊城市公安局东昌府分局出具的聊东某（×镇）行罚决字[2018]181号、192号《行政处罚决定书》，证实了吕某2、吕某1因致刘某1轻微伤的违法行为分别被行政处罚的事实。5、聊城市公安局东昌府分局新区派出所出具的证明，证实被告人刘某1在该辖区居住期间无任何违法记录的事实。6、被告人刘某1的户籍证明，证实了其身份的基本情况。7、聊城市东昌府人民医院住院病历、诊断证明、医疗费单据证实，吕某2、吕某1在该院住院治疗及支付医疗费的情况。（二）证人证言1、吕某3（系吕某2之父）证实，自己平时与儿子吕某2、吕某1一起经营“××饭店”。2016年4月22日下午因刘某1酒后在自己经营的饭店内寻找手机未果与自己发生争执，后刘某1与吕某2发生了殴斗，双方均摔倒在地，刘某1拿一个空啤酒瓶砸了吕某2左耳朵后边一下，吕某2用右手一护，刘某1用酒瓶砸了吕某2右手了，吕某2打了刘某1两拳，自己让吕某1打电话报了警。2、吕某1证实，自己平时同父亲吕某3、弟弟吕某2一起经营“××饭店”。2016年4月22日14时20分左右，刘某1因其手机找不到在饭店内发牢骚、说难听的话；后吕某3劝其离开，刘某1打了吕某3，吕某2就和刘某1进行了互殴，他们都摔地上了，刘某1从地上拿起一个啤酒瓶夯了吕某2的头部，吕某2双手抱着头，啤酒瓶子夯在吕某2手上了，把啤酒瓶夯烂了。自己过去抓刘某1，刘某1用烂瓶子扎了自己左大胳膊内侧受伤了，自己跑时摔倒造成了右脚肿痛。吕某2右手无名指骨折了，是吕某2用右手挡时，刘某1用啤酒瓶夯的，耳朵左侧受伤是刘某1用啤酒瓶夯的。刘某1一只手受伤了，怎么造成的没注意。3、刘某1（系被告人之叔伯兄弟）证实，刘某1因酒后手机找不到了在“××饭店”内和自己发生了争执，后又与饭店老板及其儿子发生了殴打，自己不清楚谁先动的手，听见摔啤酒瓶了，具体谁摔的自己没注意。4、刘某2（又名刘某3，系被告人之叔伯兄弟）证实，2016年4月22日自己院里弟弟刘某4（刘某1的大哥）的儿子结婚在“××饭店”请客，饭后，刘某1说手机找不到了在饭店内与刘某1发生了争执，后与饭店老板及其儿子等人进行了相互殴斗，并且都摔倒在地，地上有血是刘某1左手损伤了造成的。5、王某1（系吕某2之母）证实，2016年4月22日下午2点多钟，刘某1因找手机的事和刘某1囔囔了起来。吕某3劝他们不要打架，他们不听，吕某3让他们到外边打去，刘某1不愿意，用拳头打了吕某3胸口一下，吕某2就起来了，随着刘某3也过来从后边抱着吕某2了，刘某1从地上拿起一个啤酒瓶打吕某2头上一下，吕某2用双手抱着头，吕某2头流血了，自己一看吕某2头流血就晕过去了，后来的事就不知道了。6、袁某证实，2016年4月22日下午，自己看到刘某1酒后在饭店大厅内找手机，后不知道怎么回事，看到刘某1和老板、老板的两个儿子打起来了，开始没看到有人动家什，后来派出所到现场后，看到地上有碎啤酒瓶了。7、刘某4（系被告人之兄）证实，2016年4月22日中午儿子刘波结婚，在××村“××”饭店请客吃饭，下午两点多院中哥哥刘某2打电话说弟弟刘某1被打了，自己在饭店看到刘某1坐在一个小凳子上，全身都是血，前眉头有血，一只手虎口位置流血。当天早上刘某1陪亲戚吃饭喝酒了，中午喝没喝酒不清楚。8、徐某证实，自己看到一个身高较矮的男子手上有血，有两个人架着他从饭店离开，这个男子应该喝晕了，当时他骂着出来的。吕某3大儿子“小宝”一个大胳膊内侧有个小洞，二儿子“二强”一只手捂着另一只手。9、吕某4（系吕某2之大伯）证实，2016年4月22日下午，在“××饭店”内，自己看见刘某1和刘某1二人囔嚷起来，后刘某1和吕某2两个人对打起来，他们都摔在地上了，刘某1用啤酒瓶子把吕某2的头打流血了，又用啤酒瓶子砸吕某2的手，吕某1过去用脚踹刘某1，刘某1的眉头就磕地上了。10、姚某证实，2016年4月22日下午，自己接诊的吕某1、吕某2，同时证实了吕某2右手第四掌骨骨折的事实。11、李某证实，吕某1右足楔骨骨折和第一跖骨基底部粉碎性骨折；同时证实根据临床经验，吕某2打别人形成螺旋形骨折的可能性较大，直接砸吕某2手背，形成螺旋形骨折的可能性不大。（三）被害人陈述吕某2陈述：平时和父亲吕某3、哥哥吕某1一起在××村经营“××饭店”。2016年4月22日下午2时20分左右，刘某1说手机丢了在饭店内找手机，刘某1和刘某1二人发生了争执，因父亲吕某3让他们到外边打架去，刘某1用拳头打了吕某3左肩膀一下，自己过去从刘某1一侧双手锁住了刘某1的头，刘某3就踹自己的腰上了，自己就松开刘某1打了刘某3前肩膀两拳，刘某1就过来了，自己和他又打在一起了。双方一起摔倒在地上了，刘某1拿起一瓶未打开的啤酒打了自己的脖子后边一下，自己就双手抱住头，刘某1又用啤酒瓶打了自己的右手背面了，啤酒瓶就烂了，自己就用左手巴掌打了刘某1头顶两下。这时，吕某1过来拉刘某1，刘某1转身用烂的啤酒瓶扎在了吕某1左大胳膊内侧一下，把吕某1的衣服扎烂了。（四）被告人的供述与辩解刘某1供述：2016年4月22日下午两点左右，自己因为在“××饭店”内吃完饭发现手机丢了，因为是自己刚买的新手机心情比较激动，在找手机的过程中和刘某1发生了口角，后饭店的老板等人对自己进行了殴打，在被殴打的过程中自己只是实施了舞咋、夺啤酒瓶子等反抗行为，自己当时也挣扎了，手晃悠，腿也动了。但自己被他人打的趴在地上，被致多处损伤，对方的损伤是怎么造成的不清楚。（五）鉴定意见1、聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术研究室出具的（聊）公（刑）鉴（伤）字（2016）466号《法医学人体损伤程度鉴定书》：吕某2左耳上方0.6cm缝合创口，创缘较整齐；左耳后下方0.7cm×0.1cm表皮剥脱。右手背肿胀，有0.7cm×0.1cm、0.5cm×0.1cm表皮剥脱；右手掌3cm×2cm皮下出血，呈青紫色。经分析认为：1、左耳上方创口特征符合较锐物体作用所形成，伤者其余损伤特征符合钝性外力作用所形成；2、CT检查见右手第4掌骨完全性骨折，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.10.4d规定，属于轻伤二级。2、聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术研究室出具的（聊）公（刑）鉴（伤）字（2016）462号《法医学人体损伤程度鉴定书》：吕某1左上臂3cm创口，创缘较整，已缝合。右足背肿胀，6cm×2cm皮下出血，呈青紫色，其余体表未见异常。分析认为：伤者左上臂损伤特征符合较锐物体作用所形成，右足损伤特征符合钝性外力作用所形成。CT示伤者右足第一跖骨基底部粉碎性骨折，右足内侧楔骨骨折，其损伤对人体健康有一定损害，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4k规定，属于轻伤二级。3、聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术研究室出具的（聊）公（刑）鉴（伤）字（2016）463号《法医学人体损伤程度鉴定书》：刘某1左颞顶枕结合部4.5cm划伤；右颞顶3cm×2.5cm皮下出血，呈紫红色，伴擦伤；右顶部0.6cm划伤。额部1.5cm×0.6cm擦伤；左面部0.5cm×0.4cm擦伤；左鼻翼0.4cm×0.2cm擦伤；左耳廓1.5cm×1cm、1cm×0.7cm皮下出血，呈紫色，另有0.5cm×0.4cm擦伤。右肩3cm×2.5cm皮下出血，呈浅青紫色；左上臂3cm×2.5cm皮下出血，呈紫色；左腕部0.6cm×0.2cm、0.2cm×0.1cm擦伤；左手示指掌指关节桡侧1cm浅创口，未缝合。经分析认为头部划伤及左手损伤特征符合较锐物体作用所形成，伤者其余损伤特征符合钝性外力作用所形成，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.5b、5.10.5b、5.11.4a规定，属于轻微伤。4、法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大[2019]医鉴字第1106号《司法鉴定意见书》：分析说明：直接暴力和间接暴力均可导致掌骨骨折，直接暴力常形成粉碎性骨折，骨折周围皮肤软组织损伤明显，提示直接受力部位；而间接暴力导致的骨折除具有移位、成角等形态外，由于扭转及传导方式，多为螺旋形或嵌插骨折等表现，骨折周围皮肤软组织损伤不明显。被鉴定人吕某2于2016年4月22日受伤，根据现有病历材料、我们检查及阅片分析如下：（1）体表损伤方面：被鉴定人吕某2右手外伤史明确，损伤次日住院病历载其“右手背部肿胀明显，未见明显畸形，手指活动受限，感觉无异常”，未有明确右手擦伤、挫伤、皮肤创等损伤痕迹的记载。（2）骨折形态学方面：被鉴定人吕某2伤后影像学资料显示：右手第4掌骨螺旋形骨折，断端向掌侧移位成角，据此分析，其骨折形态符合间接扭转暴力作用形成可能性大，直接暴力不宜形成该损伤。鉴定意见为：被鉴定人吕某2第4掌骨骨折的形态符合间接扭转暴力作用形成可能性大，直接暴力不宜形成该损伤。5、聊城市人民医院司法鉴定中心出具的聊医司鉴中心[2019]临鉴字第414号《司法鉴定意见书》：1、吕某22016年4月28日出院后的误工时间约为2个月，出院后的护理期限约为20日；2、吕某2后续治疗（右手第四掌骨内固定物取出术）费用约需6000元至8000元。吕某2后续治疗（右手第四掌骨内固定物取出术）期间误工时间约为1个月，护理期限约为10日。吕某2为此支付鉴定费1400元。（六）、聊城市公安局东昌府分局制作的现场勘验笔录、现场及伤情照片。勘验时间2016年4月22日15时—15时30分，经勘验发现现场地面有血迹和破碎酒瓶渣，发现吕某1左上臂有伤口，右足背肿青；发现吕某2左耳上方有伤口，下方表皮剥脱，头后右侧红肿，右手背肿胀。4月25日对刘某1伤情进行了拍片。（七）聊城市公安局东昌府分局×镇派出所出警执法记录仪的录像资料：该资料显示在公安干警处警时，二被害人告知公安干警吕某1上臂、吕某2耳部、手部存在损伤。关于上诉人刘某1及辩护人所提“刘某1的行为不构成故意伤害罪，不应承担赔偿责任”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，认定刘某1犯故意伤害罪致吕某2轻伤二级的证据有被害人吕某2的陈述，证人吕某3、吕某1、刘某1、刘某2、王某1、袁某等人的证言，鉴定意见，上诉人刘某1的供述和辩解等，足以认定刘某1与吕某2、吕某1在互殴过程中实施了相互扭打、争夺啤酒瓶子、相互厮打后摔倒在地等行为，吕某2在互殴中致右手损伤轻伤二级的事实，吕某2的轻伤与二人相互扭打行为存在因果关系，刘某1应对造成吕某2的轻伤后果承担法律责任。上诉人刘某1有辩护人所持不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘某1因手机丢失，与吕某2、吕某1等人发生打斗，主观上有伤害他人的故意，客观上实施打斗行为，造成吕某2左耳上方创口、右手第4掌骨骨折轻伤二级的结果，其行为构成故意伤害罪。原审法院充分考虑本案具体情节，对其判处免予刑事处罚，赔偿25835.04元，量刑、赔偿数额适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李中栋审判员  邓秋英审判员  李令庆二〇二〇年四月二十九日书记员  冯 新