重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民再182号上诉人（原审原告）：陶甫国，男，1968年7月15日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：吕凤彬，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：伍开权，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆旭光建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人：李月海，董事长。委托诉讼代理人：李思源，男，该公司职工。委托诉讼代理人：朱娟，重庆聚兴律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：周伟，男，1969年11月30日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人陶甫国与被上诉人重庆旭光建设（集团）有限公司（以下简称旭光公司）、周伟民间借贷纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2016年12月19日作出（2016）渝0118民初3104号民事判决，该判决发生法律效力后，经该院审判委员会讨论决定，于2019年3月29日作出（2019）渝0118民监3号民事裁定，再审本案。经再审，该院作出(2019)渝0118民再5号民事判决，陶甫国不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶甫国及其委托诉讼代理人吕凤彬、伍开权，被上诉人旭光公司的委托诉讼代理人李思源、朱娟，被上诉人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶甫国上诉请求：一、撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118号民再5号民事判决，依法改判旭光公司与周伟共同承担对陶甫国偿还出借本金50万元及支付利息的责任；二、二审诉讼费用不由上诉人承担。事实和理由：上诉人认为在借款时周伟有代理权限，在起诉时也收集到周伟的任命书，借款应由旭光公司偿还。上诉人和周伟是同学关系，上诉人有理由相信周伟是代表公司签订的合同，系职务代理的行为，上诉人是合同的善意相对方，对方也将借款用于旭光公司的项目中，再审也是由一审法院发现错误启动的，而最终结果却是维持原判，并没有纠错。旭光公司辩称，再审一审判决正确，应当予以维持。理由是：1.上诉人将借款汇入周伟个人账户，此后一直是周伟支付上诉人借款期间的利息及部分本金，上诉人也没有提供证据证明旭光公司授权和认可周伟可以使用个人账户作为项目部账户对外接受款项，也不足以证明周伟对外借款是为了南江项目部的利益。2.周伟作为项目部负责人职权范围没有对外借款的事项，上诉人对此知晓，借款时也没有旭光公司的授权，故不应认定为履行职务的行为。3.上诉人通过银行将借款转向周伟个人账户时双方之间的民间借贷法律关系已成立生效，周伟在收款时并不具有可以代表旭光公司对外借款的客观表象，结合上诉人一审中确认签订借款合同、借条、还款协议时知晓周伟没有代表旭光公司对外借款的权利，且上述合同都是事后一年进行的补签，故上诉人不应当是善意无过失的相对人。4.上诉人通过银行向周伟个人转款时双方就形成了事实上的借贷法律关系，故应当认定上诉人将款项汇入周伟个人账户时，出借的对象是周伟个人，在此之前一直是周伟偿还上诉人部分本金及利息，借款到期后上诉人也从未向旭光公司催收过，周伟举示的证据中可以明确收到借款后周伟并没有将款项汇入旭光公司账户和指定账户，而是将款项支付给了他人，也证明周伟对于所借款项拥有完全的支配权，旭光公司并没有实际使用该款项。5.上诉人在补签借款合同时就知晓周伟作为项目负责人不具有对外借款的权利，上诉人与周伟虚假诉讼，侵害旭光公司的合法权利。周伟辩称，1.本人收到借款后全部按项目部约定转入公司认定的出纳账户中，出纳在一审中也证明了资金的用途。2.项目部没有专门账户，本人和出纳的账户均用于项目部公用，本人在2013年到项目部之前就在公司任职。3.如果没有公司的授权和公章的启用，我就是打工的，无法完成垫资金额达到8000余万元的工程。4.公司是实际受益者，所有工程款均划入公司账户，无法支配建设款，公章启用且项目完成，公司应当承担还款责任。5.对于补签合同，出具了借据并加盖了项目部印章，后签订了正规的格式合同，也约定了具体还款方式。综上，周伟不应当承担还款责任。陶甫国向一审法院起诉请求：1.要求被告旭光公司归还借款本金50万元、利息27.6万元，合计77.6万元；2.诉讼费由被告负担。一审法院原审认定事实：第三人周伟原系被告旭光公司员工。2013年6月，第三人周伟以项目负责人的身份通过被告旭光公司内部承包方式修建四川省南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程。第三人周伟于2014年8月21日、8月23日向原告陶甫国借款共40万元。原告陶甫国于2014年8月21日向第三人周伟个人账户支付10万元，2014年8月23日向第三人周伟个人账户支付40万元。此后，第三人周伟向原告陶甫国支付部分利息。2015年8月10日，第三人周伟以被告旭光公司南江项目部的名义与原告陶甫国签订《还款协议》（约定还款时间最迟不超过2015年12月30日）并补签《借款合同》（落款日期为2014年8月21日），合同约定借款期限从2014年8月21日起至2015年7月21日止，月利率为3%等内容，第三人周伟在协议及合同上签字并加盖被告旭光公司南江项目部印章。此后，第三人未偿还借款本息，原告经催收未果。庭审中，原告明确利息计算方式为以50万元为本金，从2015年8月10日起，按月利率2%计算至付清之日止。被告及第三人对此计算方式无异议。在本案审理过程中，被告旭光公司申请对借款合同的形成时间、借款合同和民事起诉状上的签名是否陶甫国本人所签进行司法鉴定，后被告旭光公司撤回对鉴定的申请。一审法院原审判决：一、由第三人周伟于本判决生效后十日内偿还原告陶甫国借款本金50万元并支付利息（以50万元为本金，从2015年8月10日起，按月利率2%计算至付清之日止）；二、驳回原告陶甫国的其他诉讼请求。案件受理费5780元（已减半收取），由第三人周伟负担。一审法院再审认定事实：2013年4月8日，被告旭光公司与南江县土地收购储备中心签订南江县东榆工业园区幸福家园安置还房续建工程项目投资建设合同。同月10日，被告旭光公司下发重旭建[2013]第021号《关于组建南江县项目部的决定》，载明为了该工程施工的顺利开展，保证质量、安全、进度与建设方及各方面的协调工作及控制合同执行等情况，决定成立重庆旭光建设工程集团有限公司南江县项目经理部，南江项目负责人：周伟，并由周伟同志提名质量、安全、财务等组成领导班组人员名单，报公司备案。同日，被告旭光公司还向南江县土地收购储备中心及南江县东榆工业园区发去重旭建[2013]第022号文，载明：为提高工程质量，加快工程进度，现启用南江县东榆工业园区幸福家园安置还房续建工程专用章一枚，印模为重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部。2013年6月3日，被告旭光公司与第三人周伟签订项目管理目标责任书，被告旭光公司聘用第三人周伟为南江县东榆工业园区幸福家园安置还房续建工程项目负责人，该项目实行独立核算，全额经济、法律责任、经营一切风险由第三人周伟自行承担。同日，双方还签订质量、安全目标责任书，约定第三人周伟作为项目负责人签订该项目工程的工期、工程质量、安全生产目标责任书，公司实行项目负责人责任制，项目负责人应对本工程项目的质量、安全等负全面管理责任，同时承担项目工程质量、安全风险及质量安全事故的经济损失和法律责任……。2014年8月21日、23日，原告通过银行两次向第三人周伟账号为6228851007377988的银行账户转款500000元。2015年8月10日，原告与第三人周伟针对前述借款补签书面《借款合同》，该合同的抬头载明“借款人（以下简称甲方）重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部，身份证号码周伟51022919691130199X，放款人（以下简称乙方）陶甫国，身份证号码51022919680715597X”。该合同约定，乙方向甲方提供借款，借款金额为人民币500000元；借款有效期从2014年8月21日起至2015年7月21日止，借款期限内执行利率为月利率3%；甲方授权乙方将全部借款直接划入甲方指定账户，指定账户名称为周伟，账号6228851007377988。《借款合同》落款为“甲方（签字）：周伟，乙方（签字）：陶甫国”，周伟签名处加盖了重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部印章，签字时间、联系电话栏均为空白，合同签订日期：2014年8月21日，合同签订地点：永川区伟豪地产办公室。之后，第三人按约支付部分利息。2015年8月10日，第三人周伟以被告旭光公司南江项目部的名义与原告签订《还款协议》，约定还款时间最迟不得超过2015年12月30日。此后，第三人未按约定时间还本付息，原告经向第三人催收未果。再审庭审中，原告代理人对于是否向被告旭光公司催收借款本息称不清楚，合议庭要求其核实后予以答复，其至今未答复，被告对此予以了否认。原告与第三人周伟确认：借款时，周伟向原告提供了重旭建（2013）21、22号文及质量、安全目标责任书。诉讼过程中，第三人周伟书面申请要求追加南江项目合伙人吴思云为本案第三人，经审查，依法未予追加。再审另查明：原审庭审中，重旭建（2013）21、22号文及质量、安全目标责任书三份证据由原告提供并举证；原审庭审中，法官释明本案责任可能由周伟个人承担时，原告同意由第三人承担还款付息责任，第三人表示无意见；重庆旭光建设工程集团有限公司于2014年4月2日更名为重庆市旭光建筑工程有限公司，于2015年6月1日又更名为重庆旭光建设（集团）有限公司。一审法院再审认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案原告陶甫国于2014年8月21日、23日通过银行两次向周伟个人账户转款500000元，双方之间未订立书面合同，这一事实证明双方订立合同采用的是口头形式。2015年8月10日，第三人周伟以旭光公司南江项目部的名义与原告陶甫国补签书面《借款合同》，落款日期为2014年8月21日。从《借款合同》的时间及内容上来看，该合同是对口头协议的完善，但该借款合同载明的借款人为旭光公司南江项目部，与口头协议约定的借款人周伟不一致，对该不一致，原告及第三人未提供任何证据予以证实。针对本案争议焦点，第三人周伟的借款行为是职务行为或构成表见代理，还是个人行为？一审法院再审分别评判如下：一、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案第三人周伟作为旭光公司南江项目部的负责人，对外借款并不是其职权范围内的事项，且借款时无被告旭光公司的委托授权，因此其对外借款的行为不是履行被告旭光公司的职务行为，第三人称其借款行为系履行职务行为的理由不能成立，一审法院不予采纳。二、构成表见代理应该以借款合同成立生效时的外观特征来判断。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第九条第二项规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。本案原告于2014年8月21日、23日通过银行将借款转入第三人周伟的账户，双方之间的借款合同分别于21日、23日生效。从现有证据来看，借款合同成立生效时，仅有原告向第三人周伟转账的凭证，不具有任何可以构成表见代理的外观特征。再审庭审中原告与第三人周伟确认：借款时，周伟向原告提供了重旭建（2013）21、22号文件及质量、安全目标责任书，该三份材料载明第三人周伟系项目负责人，其职权范围为提名质量、安全、财务等组成领导班组人员名单并报公司备案，还对工程项目的质量、安全等负全面管理责任，并无对外借款的授权等相关内容。结合第三人持有项目部印章的事实，原告对该三份材料审查后，应当能够判断出第三人无对外借款的权利，换言之，即原告在借款给第三人时，通过审查应当知道第三人无权对外借款，其未尽审慎审查义务，不属于善意且无过失的相对人；既然原告已知晓第三人无权对外借款，那么其之后与第三人（以旭光公司南江项目部的名义）补签书面《借款合同》、签订还款协议时，也不属于善意且无过失的相对人。故，原告认为第三人周伟的借款行为构成表见代理的理由不成立，其据此要求被告旭光公司承担本案责任的理由亦不成立，一审法院不予采纳，被告的辩称理由成立，一审法院予以采纳。三、第三人周伟的借款行为是个人行为。经查明，周伟系南江项目的负责人，该项目实行独立核算，全额经济、法律责任、经营一切风险由第三人周伟自行承担。该项目建设期间，周伟以资金短缺为由向原告借款，原告将款项转入周伟个人账户，周伟按约支付部分利息，事隔近一年后双方补签借款合同，周伟在借款合同上加盖项目部印章，但该行为并无被告的委托、授权，也未得到被告的追认。另，借款到期后，原告从未向被告催收过，在原审法官释明本案责任可能由周伟个人承担时，周伟表示无意见。因此，第三人周伟的借款行为应是个人行为。综上，原审判决认定本案借款系第三人个人借款，应由第三人周伟负责偿还的判决认定事实清楚，适用法律正确，且判决第三人承担本案责任时向原告进行了释明，原告亦同意由第三人承担责任，程序合法，原告和第三人再审中的请求及理由不成立，一审法院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款，判决如下：维持本院（2016）渝0118民初3104号民事判决书。本院二审确认一审法院再审查明的事实。本院认为，本案争议焦点是：周伟的行为是否构成职务代理或表见代理，进而由谁承担偿还借款的民事责任？一审再审判决说理比较充分，本院二审补充评判如下：一、本案中周伟的行为不构成职务代理。所谓职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。职务代理中的代理人必须具有相应的职权。周伟是否具有代表旭光公司对外借款的职权，可从两个方面分析判断：第一，从相关规章对项目负责人的规定看，住房和城乡建设部《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定》第三条第二款规定：项目负责人，是指取得相应注册执业资格，由企业法定代表人授权，负责具体工程项目管理的人员。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容。可见，根据相关规定，建设项目负责人并不具备对外借贷的职权。换言之，对外借款不同于购买建筑材料、租赁机械设备等建设生产事项，与建设项目并没有直接关联性，无论该项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下，项目负责人对外借款应当由公司予以明确授权。第二，从旭光公司具体授权看，旭光公司《关于组建南江县项目部的决定》、《质量、安全目标责任书》均未授予周伟对外借款的职权，故陶甫国上诉主张周伟的行为属职务代理的理由不能成立。二、本案中周伟的行为不构成表见代理。表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据合同法第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。首先，本案中周伟欠缺具有代理权表象。一般而言，项目负责人对外从事与所管理工程直接有关的交易，即属于项目负责人职权范围的事项，只要其具有公司的一般性授权认可，结合工程现场的公示牌、项目部印章等即可认定构成表见代理的表象。由于项目负责人以项目部或公司名义对外借款，超出了项目负责人的职权范围，代理权表象的认定应当更为严格。项目负责人不是公司的法定代表人，仅在与具体工程项目紧密相关的事项可以代表公司的法定代表人，项目部印章意思表达的范围与公司印章亦有显著区别，项目部印章以仅能在与具体工程项目紧密相关的事项代表公司为意思表示，借款行为并非与工程项目紧密相关，即使周伟是项目负责人，借款合同加盖了项目部印章，也不能形成周伟有权对外借款的表象。其次，陶甫国并非善意无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，构成表见代理，要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经验。表象材料具有重大瑕疵而相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失。陶甫国出借大额借款，应当具有较高的注意义务。借款在前，补签协议在近一年之后，而且协议采取倒签的方式，陶甫国在出借款项时未审查周伟是否有代表公司向外借款的权限，且借款转入周伟个人账户，并非转入旭光公司账户或其项目部专用账户，可见陶甫国借款时未尽谨慎注意义务，不属于善意无过失。认定是否构成表见代理要注意平衡各方当事人的利益。既要保护交易安全，维护善意相对人的合法权益，又要保护本人的静态财产安全。通常而言，公司承建工程项目，公司法定代表人难以对所有事项亲力亲为，一般要委托项目经理对工程项目进行具体管理。项目负责人仅在与特定工程项目紧密相关的事项代表公司法定代表人，项目部印章亦仅在与特定工程项目的紧密相关的事项代表公司为意思表示，行为人与项目负责人从事交易、加盖项目部印章的行为应当负有较高的注意义务。对于项目负责人擅自对外借款，借款又转入公司无法监管的个人帐户的情形，如果轻易认定构成表见代理，将导致项目部印章等同于公司印章，项目负责人的行为等同于公司法定代表人行为的悖论，将无限加大法人的风险。另外，在借贷法律关系中，出借人掌握更多主动权，如果选定公司为借款人，可以直接与公司签订借款合同，并可要求借款人提供相应担保，控制风险的成本相对较低，出借人背对公司向项目部负责人出借款项，应当承担相应的风险，这也有助于规范与项目部交易的相关民事行为。一审原审、再审判决认定不构成表见代理，恰当地平衡了各方当事人的利益。三、周伟应当承担偿还借款责任。无证据证明陶甫国与旭光公司发生过借款关系，借款先行直接打入周伟个人帐户，表明陶甫国信赖的对象是周伟个人而非旭光公司。补签的借款合同上“借款人”处列明了周伟及公民身份号码，且合同尾部甲方处有周伟签名，但未载明周伟的身份，不符合代表人或代理人签订合同的一般表述方法，协议内容未载明借款用途，在签订协议时有以周伟为合同相对方的意思表示。借款发生后，直至原审起诉前，陶甫国未向旭光公司主张过权利，在原审中法官释明本案债务可能由周伟个人承担时，陶甫国表示要求周伟承担还款责任，周伟表示无意见。原审判决后，陶甫国并未提出上诉，表明其认可一审判决，在后来的执行中，发现周伟丧失偿还能力，才坚持认为借款合同的相对方为旭光公司。综上分析，应认定周伟是借款合同的相对方，一审认定应由周伟承担还款责任是正确的。综上所述，陶甫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民再5号民事判决。二审案件受理费11560元由陶甫国负担。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  贾秀春二〇二〇年四月二十一日（院印）书记员  胡永洁