甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终280号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃承果商贸有限责任公司。住所地：靖远县。法定代表人：张承果，该公司经理。委托诉讼代理人:周尚莹，白银长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宁宁，白银长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王其阳，男，1974年11月10日出生，汉族，现住白银市平川区。上诉人甘肃承果商贸有限责任公司因与被上诉人王其阳装饰装修合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2019）甘0421民初4094号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘肃承果商贸有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、从一审查明事实及验收检查清单就可以看出，被上诉人未按合同约定内容、约定时间保质保量完成装修内容，上诉人不应支付装修款。被上诉人石膏板吊顶仅完成了二级，电视背景墙未进行改造，160平方米房屋未装修，4间铺面房吊顶未做，六间铺面房墙面未粉刷，且材料浪费过大。一审以上诉人给被上诉人出具了验收清单认定上诉人对该工程质量是认可的，但事实上，该验收清单只是一个检查清单，根本不具有竣工验收的意义。上诉人在联系不到被上诉人返工维修的情况下不得已另找他人维修后营业使用。不能视为上诉人擅自使用。2、人工费的举证责任在被上诉人，被上诉人无法举证时应当承担不利后果。首先，双方对于具体施工量及工程价款意见不一致，在未经结算的情况下，此时被上诉人应对其已完成的工程量及相应价款承担证明责任，而不是直接要求上诉人按照约定的总价扣减已支付的工程款。其次，依照合同约定本案为固定价结算工程，但被上诉人并未按照合同约定完成装修内容，对于实际完成的工程量，应由被上诉人举证证明，装饰装修工程专业性问题较多，应当进行鉴定。但在庭审中经法官释明，被上诉人不申请鉴定，应视为举证不能。被上诉人证据不足，应当驳回其诉讼请求。王其阳辩称，1、我已经按照合同约定把该干的活干完了，电工不在合同约定范围内，本来就不是我该干的活，靖远县160平方米的房屋不存在我也没法装修，宾馆延迟开业是因为消防验收不合格，并不是我干的工程质量不合格。请求维持一审判决。王其阳向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的装修工程款215000元；2、判令被告向原告支付因延期付款的违约金按照总价款10%/月计算至判决确定之日；3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月份，经石福栋介绍，被告承果公司将位于北滩镇上小红沟村的承果商务宾馆的装修工程承包给原告王其阳进行装修，同时还包括靖远县城160平方米一套楼房的家装工程。经前期准备，原告于2017年3月28日开工。同年4月14日，原、被告签订了书面《装饰装修工程施工合同》，合同约定该装修工程总造价350000元整，包工不包料，扫地出门，工程工期60天，即2017年3月28日至2017年5月28日，工程款支付方式为双方验收合格尾款一次性付清。2017年11月16日，原、被告双方对承果商务宾馆的装修工程进行了检查验收，共列出13个质量问题清单，被告要求原告进行返工和维修，但原告未予返工和维修。2018年10月份，承果商务宾馆投入开业试运营。原、被告在合同中约定的对在靖远县城160平方米一套楼房的家装工程，由于甘肃承果商贸公司在靖远县城名下并无160平方米的房屋，致使无法开工装修。另查，被告已给付原告装修费135000元，按照合同约定尚拖欠原告王其阳的装修费215000元，但双方对装修工程费用至今未进行结算。一审法院认为，原、被告签订的《装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照诚实信用原则，全面履行合同约定义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、承果公司与王其阳签订的《装饰装修工程施工合同》的效力及履行情况；2、王其阳施工的工程的范围及工程款数额如何确定；3、承果公司应否向原告支付逾期工程款违约金；4、王其阳应否赔偿承果公司实际损失。关于涉案合同效力及履行情况的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后。又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。王其阳对承果宾馆二、三层装修完毕后，于2017年11月16日进行了验收，该宾馆已于2018年10月投入使用。按照上述规定，应视为王其阳施工的承果宾馆工程已经竣工，承果公司对该工程质量予以认可。承果公司辩称王其阳施工的工程未经竣工验收且质量不合格的理由，本院对涉及承果宾馆工程部分的辩解理由不予采纳。关于涉案工程范围及工程款数额如何确定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王其阳提供的《装饰装修工程施工合同》装饰工程量报价单中包括靖远县一套160平方米家装人工费，根据庭审查明的事实，由于承果公司在靖远县城名下并无160平方米的房屋，致使该合同属于履行不能。诉讼中，王其阳于2018年11月20日向本院申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，本院依法委托有关机构进行鉴定，后因王其阳未能预交鉴定费被鉴定机构退回。本案在重审期间，向王其阳释明对160平方米的房屋人工费进行鉴定，但王其阳以无力缴纳鉴定费为由，未能申请鉴定，故王其阳提供的合同中的工程量报价单，可作为认定涉案工程造价的依据。按照公平原则，因160平方米的房屋并无实际存在，但在合同中已经约定，应作为合同总价款中范围，由于王其阳未能实际施工，应当在总造价款中予以减除。参考承果公司提供的尚景名匠公司及万晟源公司的两份报价单，再结合当地的实际，本院酌定160平方米的房屋装修人工费为40000元。关于承果公司对于材料的浪费，本院认为，根据双方合同约定，材料由承果公司提供，王其阳只承包劳务，现多出材料由王其阳承担，不符合常理，本院不予支持。本院根据审理查明的事实，扣除工程量报价单中的160平方米家装人工费，王其阳施工的承果商务宾馆工程造价为310000元（350000元-40000元）。承果商贸公司已向王其阳支付工程款135000元，尚欠175000元未付。根据双方验收单，王其阳有13项质量存在瑕疵，应当返工或维修，但王其阳未能履行返工或维修义务，根据承果商贸公司的证人姬梁鸿证实，其给承果商务宾馆安装消防门及维修费用共计7500元，其中安装消防门费用为2500元，说明5000元的费用是维修费用，应当从承果商贸公司向王其阳支付工程款中扣减。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（三）项规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因双方对支付工程款日期及欠付工程款利息约定不明，双方当事人对合同的履行及工程质量存在瑕疵的返工、维修发生歧义，故双方均存在过错，对原告请求被告支付违约金的这一请求，本院不予支持。关于被告反诉要求原告赔偿营业损失200000元的请求，因该主张是宾馆营业的预期收益，原、被告双方在合同中没有明确约定，亦无相关证据予以证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告甘肃承果商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付拖欠原告王其阳装修工程款170000元；二、驳回原告王其阳的其他诉讼请求；三、驳回被告甘肃承果商贸有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费5575元，由王其阳负担1875元，甘肃承果商贸有限责任公司负担3700元；反诉案件受理费2150元，由甘肃承果商贸有限责任公司负担。二审双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，案涉《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人依据该合同主张工程款，具有事实及法律依据，本院予以支持。上诉人上诉称，被上诉人未完成部分及质量不合格部分，应扣减相应工程款：1、被上诉人未完成电工项目，应扣减38000元；2、靖远县160平方米房屋装修费按照装修公司报价，应扣减65000元；3、电视背景墙未做，应扣减38400元；4、一层六间商铺其中4间未做吊顶应扣减24000元，未做粉刷应扣减12214元。本院经审查认为，一、一审中，上诉人提交了一份其出具给李维军的欠条，证明电工费为38000元。本院认为，该欠条系复印件，真实性无法确认，亦无其他证据能够佐证。故，该证据的证明效力本院不予认定。二、重审中，原审法院查明在靖远县，上诉人名下无160平方米房屋，故参考两家装修公司报价及当时装修市场价酌情扣减40000元，本院经审查认为并无不当。三、上诉人称电视背景墙未做，被上诉人不予认可，上诉人亦无证据予以证明，且一审中提交的验收检查单中也无电视背景墙未做的记载。故对该上诉理由本院不予采信。四、关于一层商铺，因在合同中未注明包含一楼商铺，故一审判决认定不在案涉装修工程范围内，并无不当，本院予以维持。综上所述，甘肃承果商贸有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由甘肃承果商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高登云审判员  栾春鹏审判员  魏 茹二〇二〇年四月二十六日书记员  张 敏