河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2088号 上诉人（原审被告）：程云鹏，男，1984年12月28日出生，汉族，小学文化，无业，住吉林省永吉县。 被上诉人（原审原告）：王媛媛，女，1991年3月12日出生，汉族，高中文化，个体，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：董洪旗，黄骅市新骅法律服务所法律工作者。 上诉人程云鹏因与被上诉人王媛媛演出合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人程云鹏，被上诉人王媛媛委托诉讼代理人董洪旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程云鹏上诉请求:1、请求沧州市中级人民法院撤销黄骅市人民法院作出的(2019)冀0983民初4835号民事判决书,依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求二审时被上诉人出庭对证;3、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:2018年4月9日,上诉人与被上诉人签订快手合作协议书,合同期限为2018年4月9日至2021年4月9日止,2019年4月,上诉人中断直播,并未自己开设小号自行安排活动,被上诉人主张上诉人严重的违约行为给自己造成极大的损失。但是自从上诉人来到团队,就没有人对上诉人进行任何包装,也没有给上诉人推广拉动人气,并且被上诉人不具备主体资格,因为当时签合同时说是和撸歌签合同,上诉人签字后交给了撸歌的工作人员,一直以来,上诉人却不知道合同上的甲方是王媛媛,被上诉人不玩快手也不直播,上诉人及团队人员都不认识被上诉人王媛媛;还有不管是被上诉人王媛媛还是撸歌均为自然人,不具备传媒资质,个人无权与上诉人签订合同,并收取40%的提成,这是缺乏法律依据的,而且法律是禁止的,特别是这种靠虚假炒作,故意人为提升人气的,搅乱快手直播市场规范经营的行为也是法律不允许的,因此该合同有欺骗隐瞒的行为。上诉人是通过小昆仑的介绍才参与到撸歌的团队,但是上诉人进团队的第三个月,撸歌就因为重病住进了医院,长达数日其平台无法正常直播,撸歌大院依仗的就是撸歌本人的名气,他不能出来直播,该平台就没有任何价值。上诉人自从进了撸歌的团队,三月之前粉丝1.2万左右,撸歌有病后,通过自己的努力自己给别人刷礼物涨粉丝花销很大,最后和公司谈想增加收入,但被上诉人擅自把上诉人的账号密码更改,让上诉人无法正常登录,上诉人一直等待被上诉人的通知,好继续直播。被上诉人提供的图片上添加“从今天开始这号我不用了”为被上诉人自行添加,不是上诉人自己弄的,因为这种图片可以随意添加形成,被上诉人有密码可以登陆,上诉人没有密码登录不了,上诉人不会弱智到发这样的图片,图片发的时候没有时间,不能反映发表时间及发表人,所以该行为显然是被上诉人没有承认事实。故上诉人认为不应该向被上诉人支付违约金100000元,快手直播号yanmeng888不应该归被上诉人所有。综上所述,原判认定事实错误,判决不当,为维护上诉人的合法权益,特提起上诉,请求二审法院依法判决。 被上诉人王媛媛辩称，一、一审认定事实正确，双方合同履行情况及上诉人违约事实在一审中上诉人已经自认并查明。2018年4月份，上诉人和被上诉人签订合同后，被上诉人依约对其推广，拉动人气，上诉人的粉丝几个月后之间从几百人上涨到数万人，收入也从一千多上涨到数万元，上诉人每天在指定直播号yanmeng88888上直播三次，上诉人和被上诉人之间也一直按照合同约定进行分成。如上事实上诉人在一审中也已经自认。在2019年1月份上诉人便开始在其他小号上直播，而在指定快手直播号yanmeng88888上直播的的次数不断减少，从上诉人收入曲线就可以看出，上诉人从2019年1月份起至2019年4月份这段时间的收入锐减，其在2019年4月份上诉人彻底在指定快手直播号中断直播。如上事实在一审也已经查明。上诉人直播次数减少以及中断直播的违约事实在一审中上诉人也已经自认。二、双方签订的合同没有违反法律、法规的强制性规定，也已经实际履行。对于上诉人声称的不认识被上诉人，纯属捏造事实。三、一审认定违约金金额相对合理。被上诉人认为一审认定的违约金数额是偏低的，但因想和上诉人一方早点解决问题，并未提出上诉。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。 王媛媛向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告违约金300000元；二、快手直播号：yanmeng88888归原告所有；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月9日，原告（甲方）、被告（乙方）签订快手合作协议书，约定：甲方从事网络传媒工作，甲方成立撸哥工作室，乙方自愿通过甲方平台进行学习，在甲、乙双方平等、自愿、自助的前提下达成如下协议：“一、乙方自愿加入甲方平台，乙方发挥逐步提升自身演绎能力。甲乙双方达成共识，双方共同发展，共同受益。乙方需正常按照甲方要求，在平台进行直播。二、协议期限3年，自2018年4月9日至2021年4月9日；三、甲方责任、权利和义务甲方负责给乙方在快手平台上，拉动人气及礼物等相关事宜，增加乙方在平台知名度及收益。乙方直播号由甲方绑定（绑定甲方手机号），乙方中途出现违约，绑定的快手号所有权给甲方所有。甲乙双方在每月1号一次性结算；四、乙方责任、权利和义务乙方按照甲方在正常工作时间的前提下及时上线直播，配合甲方正常合理的工作。（1）、乙方自愿遵守甲方的各项管理制度；（2）、甲方为乙方安排播出活动时，乙方临时不能参加，需及时通知甲方，如乙方同意参加，而迟到或不到所造成的损失由乙方承担。（3）、乙方参加甲方安排的播出任务时，不得从事与播出无关的事宜，服从甲方安排。乙方如出现迟到、早退、不到或抛开甲方安排，自行安排活动，都视为违约，不服从管理，将追究乙方责任及经济赔偿。五、甲、乙收益分配原则乙方在甲方协助的前提下，乙方在快手平台上的收益应向甲方支付收益的40%作为报酬。六、违约责任：1、甲方不得在不合理的前提下终止与乙方达成的协议，如甲方违约扣除甲方付出资金部分，剩余退换给乙方；2、乙方不得在不合理的前提下终止与甲方达成的协议，如乙方违约应向甲方赔偿违约金，违约金数额1000000元。七、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字盖章后生效，具有同等法律效益。”于合同尾部，原告在“甲方”签字并书写身份证号、日期，被告在“乙方”签字、摁扣指纹并书写身份证号、日期、快手号：ｙａｎｍｅｎｇ88888。2018年4月份开始，被告以“盛财童子”的艺名在快手平台注册账号ｙａｎｍｅｎｇ88888进行直播，被告自认刚开始粉丝为1200人左右，于2019年4月份停播前粉丝涨至6万人左右。2018年4月至2019年4月，原告王媛媛通过其微信及其账号为62×××02的建设银行转账等方式向被告程云鹏及其微信名小财神转账共计172360元，包括：1、2018年4月29日报酬400元；2、2018年6月2日报酬3760元；3、2018年7月1日报酬5040元；4、2018年8月1日报酬10680元；5、2018年9月3日报酬30740元；6、2018年10月2日报酬38040元；7、2018年10月30日报酬18980元；8、2018年12月2日报酬25540元；9、2019年1月1日报酬13860元；10、2019年2月2日报酬14040元；11、2019年3月3日报酬11280元。被告质证意见为：不认可该转账记录，不代表原告支出的款项性质和内容，主张原被告之间存在其他交易。庭审中，被告未明确说明其他交易的具体内容，也未提交相关证据予以证实该收款为其他交易。而转账记录的打款时间与合同约定的时间大体相符，法院予以确认该款项为直播所得报酬。庭审中，原、被告均认可自2019年4月份开始，被告未在快手平台注册账号ｙａｎｍｅｎｇ88888进行直播，被告程云鹏在其妻子注册的快手账号ｃａｉｓｈｅｎ55555中进行互动直播。被告自认其自2019年7月份开始通过其妻子注册的快手账号ｃａｉｓｈｅｎ55555进行互动直播，有时候一天一场，有时候一天两场。以上事实，有原告提交的合作协议书、微信或银行转账交付明细、被告直播视频片段、微信聊天截屏等证据以及原、被告双方当庭陈述在案为证。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。案涉协议中约定协议自双方签字盖章之日起生效，原、被告分别在甲、乙双方签字，摁扣指纹，应视为双方真实意思表示，相关约定内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的事由，应属合法有效，对原、被告具有约束力，故法院对被告辩称案涉协议为无效合同的辩称不予采纳。关于案涉协议的相对方。案涉协议中明确载明甲、乙双方为原、被告，而且，在协议的履行过程中，原告按约定每月支付被告相应报酬，被告庭审中辩称不认识王媛媛明显不合理，故综合合同签订、履行过程，法院对原告的主体资格予以确认。关于原、被告之间是否成立劳动合同关系。协议中对双方的权利义务进行了详细的约定“被告应遵守原告的各项管理制度，服从原告的安排”，该约定系为了确保双方直播合作的顺利进行，基于协议约定的直播业务行为衍生出的管理行为，并非基于劳动关系的管理行为。协议中关于原告向被告发放直播报酬的约定，则是根据被告在直播平台取得收益的情况对其进行的利润分配，被告程云鹏在协议项下的收益取决于其在直播过程中的受欢迎程度。因此，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系从属性和经济从属性特征，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系，故对于被告辩称双方属于劳动争议，仲裁前置不予采纳。关于违约责任的承担。根据原告提交的证据以及庭审原、被告陈述，足以确认被告自2019年4月份开始未按照双方的约定进行直播表演，存在违约行为。对此，被告辩称因ｙａｎｍｅｎｇ88888直播登陆密码被原告改动没有办法进行直播，对此并未提交相应证据予以证实，原告亦不予认可。另外，因为该直播号系依据被告身份证注册，即使登陆密码进行变更，被告亦有途径对密码等信息进行找回，故对被告辩称不予采纳。根据案涉协议约定，原告王媛媛有权要求快手号ｙａｎｍｅｎｇ88888归原告所有并要求被告程云鹏承担相应的违约责任。关于违约金数额，协议中约定数额（100万元）过高，法院认为违约金数额是否过高，应以违约行为给守约方造成的损失为依据，本案中原告王媛媛未就被告程云鹏的违约行为给其造成的具体损失进行举证，但法院认为，首先，被告程云鹏履行案涉协议的核心亦为通过原告给其提供的相应的平台账号进行直播获取收益，双方分配收益、获取利润。被告程云鹏的违约行为致使原告王媛媛无法实现订立合同的目的，其行为已经构成了根本违约，截至其停播之日，合同有效期尚存两年；其次，原告王媛媛作为被告快手直播的合作方，其通过购买礼物等方式帮助被告程云鹏进行推广、宣传，付出了相应的商业成本，被告程云鹏在相应的直播平台上收入与此必然存在联系。因此，本院综合衡量被告程云鹏的违约情形、过错程度，同时考虑《中华人民共和国合同法》规定违约金过分高于或低于违约造成的损失可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，兼顾公平及诚实信用原则，法院酌定确定被告程云鹏承担违约金的数额为100000元。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告程云鹏向原告王媛媛支付违约金100000元；二、快手直播号ｙａｎｍｅｎｇ88888归原告王媛媛所有；三、驳回原告王媛媛其他的诉讼请求。以上有给付内容的限判决生效后十日内履行完毕，到期将款交至黄骅市人民法院。收款单位：黄骅市人民法院；开户行：中国民生银行黄骅支行，账号：69×××38。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告王媛媛承担1933元，由被告程云鹏承担967元（限判决书生效之日交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的快手合作协议书系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，本院予以确认，双方当事人应按照协议的规定履行各自的义务。上诉人截至其停播之日，合同有效期尚存两年，上诉人的行为致使被上诉人无法实现订立合同的目的，其已经构成了根本违约，原审法院综合衡量上诉人的违约情形、过错程度，同时考虑相关法律的立法本意后，酌定上诉人承担100000元的违约金并无不当，本院不持异议。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上，程云鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人程云鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  齐桂苓 审判员  刘晓莉 审判员  张友僧 二〇二〇年四月二十四日 书记员  韩 烨