山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民初387号 原告：东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省东阿县。 法定代表人：秦玉峰，董事长。 委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 被告：山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司，住所地东阿县。 法定代表人：王呈华，经理。 委托诉讼代理人：孙博，山东胶城律师事务所律师。 被告：王呈华，男，汉族，1960年5月5日出生，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：孙博，山东胶城律师事务所律师。 被告:广州弗**物科技有限公司，住所地广州。 法定代表人：程便，经理。 委托诉讼代理人：张保云，东阿胶乡法律服务所法律工作者。 被告：濮阳市胜利路聚药堂大药房，住所地濮阳市。 经营者：王志勤。 原告东阿阿胶保健品有限公司与被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华、广州弗**物科技有限公司、濮阳市胜利路聚药堂大药房不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东阿阿胶保健品有限公司的委托诉讼代理人冯爽，被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司及王呈华的共同委托诉讼代理人孙博、广州弗**物科技有限公司的委托诉讼代理人张保云到庭参加诉讼。原告撤回对被告濮阳市胜利路聚药堂大药房的起诉（另行出具裁定书）。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司立即停止生产、销售在包装上使用与原告商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；2、依法判令被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为支付的合理费用共计50万元；3、被告王呈华对山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司承担的赔偿承担连带责任；4、依法判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系案外人东阿阿胶股份有限公司的全资子公司。东阿阿胶股份有限公司系国内最大的阿胶及系列产品的生产企业，是商务部命名的全国老字号企业。2011年，原告针对都市白领推出“桃花姬”阿胶糕保健零食，该商品由包装袋、包装盒、拎袋组成，即商品外部有包装袋，若干包装袋置于包装盒内部，包装盒外部是拎袋。整个包装的设计为原告原创，其中包装盒的主色调为白色，中间有晕开的粉红色，再点缀有若干红色桃花，设计清新自然，富有美感，很快成为阿胶糕品类的领导品牌。 2007年09月19日，东阿阿胶股份有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请了名称为“桃花姬”的注册商标，2010年02月14日获得注册公告，注册号为6283402。2014年10月31日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请了“”的注册商标，2015年12月21日获得注册公告，注册号为15614300。上述商标权至今合法有效。2010年9月28日，东阿阿胶股份有限公司向国家知识产权局申请了名称为“包装盒(桃花姬固元糕)”，申请号为ＺＬ20103054××××.5的外观设计专利，2011年4月16日获得授权，授权公告号：CN301505137S，该专利权至今合法有效。自2011年开始，东阿阿胶股份有限公司授权其全资子公司东阿阿胶保健品有限公司使用上述商标及外观设计专利至今。并且东阿阿胶股份有限公司为宣传该“桃花姬”阿胶糕产品投入了大量的广告宣传，产品连续多年销售排名均高居前列，为相关公众耳熟能详的知名商品，系有一定影响的商品。 近期，原告发现被告濮阳市胜利路聚药堂大药房在其店铺内销售与原告的“桃花姬”阿胶糕产品包装、装潢相似的“阿胶糕”，遂用公证的方式对被告销售涉案“阿胶糕”的行为进行证据保全。涉案产品背面信息显示被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司为该产品的生产厂家。 原告认为被告为攀附原告知名商品的美誉，故意在其生产、销售的商品上使用与原告知名商品包装、装潢近似的标识，让人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，谋取非法利益，主观上存在侵权故意，构成不正当竞争行为。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请贵院依法裁判。 被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司辩称：一、答辩人2015年至2016年，曾受广州弗**物科技有限公司委托生产过少量的“芙妍御”牌阿胶糕产品，产品的外包装标识、图案均是由广州弗**物科技有限公司提供。因合作时间较短，产品量少，早已停止合作，为何在2019年仍有涉案产品在市场上流通，涉案的产品是否为答辩人公司生产，答辩人存在疑问。二、答辩人认为，在无法查明产品真伪的情况下，应当追加广州弗**物科技有限公司为本案被告，以便查明事实真相。三、答辩人与广州弗**物科技有限公司早已停止合作，答辩人向其最后一次提供货物的时间是2018年1月25日，况且涉案的产品外包装本就不是答辩人处提供，而是受人委托所生产的，承担侵权责任的本就不应该是答辩人。四、原告起诉答辩人，属于重复主张权利，不应得到贵院的支持。2018年6月份，因为两起案件的诉讼事宜，答辩人曾与原告的母公司东阿阿胶股份有限公司签订了和解协议，协议中，答辩人一次性支付了东阿阿胶股份有限公司各项费用总计123798元，并承诺不再生产包装类似的产品。在答辩人遵守承诺的情况下，原告提起本案诉讼，属于重复主张自己的权利。五、退一万步讲，涉案产品也不存在原告所陈述的攀附原告知名商品的美誉的行为，涉案产品的外包装也不会让消费者产生任何混淆，更不会让消费者误以为涉案的产品与原告的产品存在特定联系，消费者在购买类似产品时，对于产品的生产厂家以及品牌会有基本的判断，也请原告尊重所有消费者的基本判断能力。六、原告及其母公司是国内生产阿胶类产品占据统治地位的公司，一向是答辩人等小企业的榜样及向导，但现在原告利用其在类似产品领域内的统治地位，对县域内所有的阿胶类生产的小企业任意提起诉讼进行打压，并要求高额的经济损失，对于答辩人将会造成巨大的打击，因为答辩人本就是小型阿胶类产品生产企业，所生产的产品不论是从规模、数量、市场占有量以及影响方面均无法与原告相提并论，本就是艰难存活，并没有多少利润，原告起诉答辩人要求经济损失额度为50万元没有任何依据。综上，答辩人认为，涉案产品是否为答辩人生产并不能明确，本案中原告没有起诉真正的涉案产品商标的所有人，且原告存在重复主张权利的情形及并未给原告造成损失的情况下，原告的主张不应得到支持，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求! 被告王呈华答辩意见同被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司答辩意见。 被告广州弗**物科技有限公司辩称，原告所述部分事实不属实，我公司委托被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司加工涉案产品是在2018年1月之前，原告所购买的涉案产品在购买时间上我公司已经不再销售，我公司不应承担赔偿责任。其他意见同被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司答辩意见。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 第一组证据： （一）、商标权属证据 证据一：山东省东阿县公证处出具的（2019）鲁东阿证经字第128号公证书。证据内容：（1）公证书第1页，第15614300号“”图形商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2025年12月20日。（2）公证书第4页，第6283402号“桃花姬”商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2020年2月13日。（3）公证书第6页，国家工商总局商标局关于认定“桃花姬”商标为驰名商标的批复，认定在第30类非医用营养膏商品上使用“桃花姬”注册商标为驰名商标。（4）公证书第9页，第7012042号“桃花姬”商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2020年6月6日。 证据二：东阿阿胶股份有限公司许可原告使用“桃花姬”“”等注册商标的《商标许可使用协议》一份。 以上证据证明，原告对第15614300号、第6283402号、第7012042号“桃花姬”商标享有独占许可使用权，并且“桃花姬”商标为驰名商标。 关于装潢 证据三：山东省东阿县公证处出具的（2019）鲁东阿证经字第129号公证书一份； 证据四：2011年4月6日，东阿阿胶股份有限公司与原告签订的《专利技术许可合同》及授权书一份，许可原告无偿使用ＺＬ20103054××××.5号“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利； 证据三、四证明目的：东阿阿胶股份有限公司于2011年4月取得了国家知识产权局颁发的ＺＬ20103054××××.5号包装盒（桃花姬固元糕）的外观设计专利，同年，东阿阿胶股份有限公司授权原告使用上述外观设计专利，原告一直按照法律规定为涉案专利缴纳年费，该外观设计专利现在有效期内。 证据五：山东省东阿县公证处于2019年5月20日出具的（2019）鲁东阿证经字第205号公证书一份，拟证明原告自2014年至今一直使用涉案“桃花姬”牌阿胶产品的包装、装潢。 证据六：2019年原告生产的“桃花姬”牌阿胶产品实物一盒，拟证明原告主张的“桃花姬”牌阿胶盒装商品的包装装潢情况。 第二组证据：“桃花姬”牌阿胶糕产品系有一定影响的商品。 （一）关于“桃花姬”产品宣传 证据七：山东省东阿县公证处2019年3月27日出具的（2019）鲁东阿证经字第130号公证书一份。证据内容： 公证书第2页，2018年11月，原告与北京时尚新势力文化传播有限公司签订的《第十五届年度先生盛典桃花姬赞助合同》，合同约定：对东阿阿胶品牌和产品进行宣传，其中重点宣传桃花姬阿胶糕产品，广告宣传费用77.4万元。 公证书第17页，2018年11月，原告与山东广播电视台签订的《桃花姬阿胶糕山东广播投放合同》，合同约定：由山东广播电视台代理发布桃花姬产品广播媒体宣传，广告费用为2477703元。 公证书第32页，2010年10月，原告的母公司与北京合润德堂传媒广告有限公司签订的《广告植入合作合同》，合同约定在《后宫》电视剧中植入东阿阿胶品牌及系列产品广告，其中包括桃花姬产品。附件一（34页）中权益一载明东阿阿胶、桃花姬是唯一阿胶品牌、附件二（35页）中载明了产品广告出现场景。广告费用为150万元。 公证书第44页，2012年7月，原告母公司与山东新之航传媒集团有限公司签订的《“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名赞助协议》，协议第一条约定：冠名产品为桃花姬阿胶糕。广告费用400万元。协议附件《回报方案》（51页）中约定活动现场回报地区包括济南、青岛、烟台、厦门、重庆等地区。 公证书第58页，2014年10月，原告母公司与济南领越广告有限公司签订的《户外广告牌制作、安装合同》，合同约定在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品，广告费用24000元，合同附件二（62）载明广告施工图纸、附件三载明广告设计画面。 公证书第65页，2016年1月，原告与山东通广传媒股份有限公司、山东中铁旅游广告集团有限公司签订的《“桃花姬阿胶糕”号高铁品牌列车媒体投放三方协议》，协议约定在动车车载媒体中播放桃花姬阿胶糕产品广告，广告费用240万元。 公证书第73页，2015年10月，原告与上海分众德峰广告传媒有限公司签订的《分众广告发布合作年度框架合同书》，合同约定：由上海分众广告公司对桃花姬品牌形象广告进行发布，发布地点在济南、青岛地区，广告费用2871840元。 公证书第84页，2015年12月，原告与上海分众德峰广告传媒有限公司签订的《分众广告发布合作年度框架合同书》，合同约定：由上海分众广告公司对桃花姬品牌形象广告进行发布，发布地点在北京地区，广告费用2578080元。 证据八：广告视频、广告音频光盘一份，拟证明自2010年开始，原告对其桃花姬阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式进行宣传推广原告的桃花姬阿胶糕产品，广告宣传的持续时间长，范围广，投入巨大的广告宣传费用。经过原告多年、大范围的广告宣传，原告的桃花姬阿胶糕产品已为公众所熟知，并成为具备强大市场竞争力的有一定影响的商品。 （二）关于“桃花姬”产品的销售情况 证据九：原告与郑州露安鸿天商贸有限公司签订的2016年桃花姬经销协议一份，拟证明郑州露安鸿天商贸有限公司2016年经销桃花姬的销售额不低于500万元。 证据十：原告与聊城华邦商贸有限公司签订的2016年桃花姬经销协议一份，拟证明聊城华邦商贸有限公司2016年经销桃花姬阿胶糕产品销售额不低于2000万元。 证据十一：原告与济南沐丰商贸有限公司签订的2017年桃花姬经销协议一份，拟证明2017年济南沐丰商贸有限公司经销桃花姬阿胶糕的销售额不低于1000万元。 证据十二：原告与浙江元州生物科技有限公司签订的2018年经销协议一份，拟证明浙江元州生物科技有限公司2018年经销桃花姬的销售额不低于300万元。 以上证据证明：原告的桃花姬阿胶糕产品销售时间长、销售区域覆盖广泛，每年的销售额巨大。 （三）获得司法保护的情况 证据十三：2018年6月29日，上海市普陀区人民法院作出的（2017）沪0107民初10024号民事判决书一份，拟证明经上海市普陀区人民法院审理认定，原告生产并销售的“桃花姬”阿胶糕产品经过多年的推广宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，是知名商品，其装潢也是知名商品特有的装潢。 证据十四：2019年1月22日，济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民初1609号民事判决书一份，拟证明经济南市中级人民法院审理认定，原告生产并销售的“桃花姬”阿胶糕产品经过多年的推广宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，是知名商品，其装潢也是知名商品特有的装潢。判决数额为25万元。 证据十五：山东省潍坊市坊子公证处出具的（2019）鲁潍坊坊子证民字第569号公证书一份； 证据十六：原告通过山东省潍坊市坊子公证处封存的侵权产品实物一件。 以上证据证明：原告的代理人从濮阳市胜利路聚药堂大药房购买了涉案侵权产品。该产品背面标注了被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司的公司名称、地址及被告广州弗**物科技有限公司的名称及地址等信息。 证据十七：山东省食品药品监督管理局官方网站查询打印件一页； 证据十八：中国物品编码官方网站查询打印件一页； 证据十九：被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司全国企业信用信息公示系统查询打印件一份。 证明目的：被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司从事阿胶系列产品的生产销售，且被告的地址与侵权产品背面记载一致，食品生产许可证编码为SC11337152400374，执行标准为Q/DYSY0002S，条形码为6970060015327，上述信息均与查询信息一致。 以上证据证明：原告购买的阿胶糕产品，侵权产品背面印有生产企业山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司的企业名称、地址、生产许可证号等信息以及广州弗**物科技有限公司的名称及地址等信息，该信息与被告企业工商登记信息以及山东省食品药品监督管理局官方网站等查询到的被告公司信息一致，足以证明侵权产品是被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司生产制造的，广州弗**物科技有限公司系该产品的经销商。 证据二十：山东德衡（潍坊）律师事务所出具的律师费发票一份、山东省潍坊市坊子公证处出具的发票一份，拟证明律师费发票载明律师费为56000元，在本案主张8000元，公证费发票载明公证费4000元，在本案中主张1000元，以上共计9000元。被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司生产、被告广州弗**物科技有限公司销售的被控侵权产品的包装装潢与原告主张的产品的包装装潢构成近似，构成不正当竞争行为，具体被告的赔偿数额请求法院在综合考虑原告产品的知名度、社会声誉等情况进行酌情认定，因涉案侵权产品上同时记载被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司和被告广州弗**物科技有限公司，证明其双方在生产销售前有侵权的合意，故请求法院判定赔偿其相同数额的连带责任，并且被告王呈华为被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司的一人股东，其应对被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司应承担的责任承担连带责任。 被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华对证据一至十四的真实性均无异议，对证据一至十二的证明目的均无异议，对证据十三、十四没有提供相应的生效证明，对其证明目的有异议，且每一个个案的情况及侵权情节均不相同，不能作为本案的参考。对证据十五至十六均有异议，被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司最后一次提供给被告广州弗**物科技有限公司的阿胶糕产品是2018年1月份，被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司在2018年6月份以后，因为与原告公司之间的承诺，全面停止了生产与桃花姬阿胶糕类似包装的阿胶糕产品，涉案侵权产品来源不明，不是被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司生产的。对证据十七、十八、十九真实性无异议，但对其证明目的均有异议，因为从原告可以查询信息得知，该信息是公开信息，是有可能被仿造、冒用的。对证据二十的真实性无异议。但该部分费用无法做出区分是否为本案中所发生的实际费用，根据我国反不正当竞争法第十七条的规定，原告应当提供因本案侵权产品所实际遭受损失的证据来证明其实际损失。在其不能提供的情况下应视为其举证不能，而且在本案中原告撤回了对于药房的起诉，导致被控侵权产品的来源、数量无法查清，原告应为此而承担不利的诉讼后果。在我国因侵权而产生的损失所使用的是填平原则。 被告广州弗**物科技有限公司对一至十四，二十的质证意见同被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华的质证意见。对证据十五至十九的真实性均无异议，对其证明目的有异议，原告仅依据被控产品外包装标注了生产企业和销售企业系被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司，该被控侵权产品被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司在2018年6月份已经停止生产，被告广州弗**物科技有限公司在2018年6月份以后停止了产品销售，原告与2019年3月份在濮阳市聚药堂药店购买被控产品，被告认为应首先查清核实被控产品的来源及上述药店的进货渠道，因该被控产品涉嫌伪造，原告应提供被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司生产的、被告广州弗**物科技有限公司销售的相关证据应予核实二被告的责任主体。 本院对原告提交的证据认定如下：证据一至十二、十五、十六、二十来源合法，内容真实，与本案有关联性，应当作为有效证据予以采信。证据十三、十四虽为复印件，但经本院核实，真实性可以确认，且与本案有关联性，故本院对该两个证据予以采信。证据十七至十九虽为打印件，但内容可以相互印证，且与本案有关联性，应当作为有效证据予以采信。 山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华为支持其答辩提供如下证据： 证据一、被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司与被告广州弗**物科技有限公司签订的贴牌生产合同原件一份，拟证明被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司曾经受被告广州弗**物科技有限公司委托，生产过芙妍御牌阿胶糕，阿胶糕的外包装及产品均由被告广州弗**物科技有限公司指定，同时被告广州弗**物科技有限公司向被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司提供了合法享有芙妍御合法生产的证据材料； 证据二、手机截图为被告广州弗**物科技有限公司职工王建忠与2018年1月25日向被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司会计账户内打入阿胶糕款项45025.9元，这是被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司最后一次向被告广州弗**物科技有限公司提供所生产的芙妍御牌阿胶糕； 证据三、承诺书及转款记录复印件一份，拟证明2018年6月份被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司与原告母公司经过协商后达成和解，被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司承诺向原告母公司承担各项费用123798元，并承诺今后不再进行生产和销售、侵犯原告公司各项知识产权的产品，违约金为1000000元，证明被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司与2018年6月4日将承诺书中所承诺的款项打入原告母公司账户内，此后被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司一直信守承诺没有再生产过侵犯原告及其母公司知识产权的产品，涉案产品上所标注的生产日期不真实，原告提起诉讼，属于重复主张权利。 原告认为该证据一真实性无法核实，因该证据是被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司与被告广州弗**物科技有限公司签订的，并且其双方签订的合同仅能起到对内的效力，不能对抗第三人；对证据二真实性无法核实，且被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司与被告广州弗**物科技有限公司之间的业务往来与原告无关；对证据三真实性无异议，但该承诺书仅仅是针对阿贡牌固元糕和桃花颜阿胶糕，这两款产品的赔偿款，并不包括本案芙妍御牌阿胶糕产品，故不能证明其证明目的。针对被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司提出的鉴定，原告不同意申请鉴定，被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司从未就芙妍御牌阿胶糕产品对我公司进行赔偿，原告不存在重复起诉的情况，并且涉案侵权产品上的时间，不论是2018年6月之前还是2018年6月之后，均不影响被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司生产过涉案产品的事实，故本案无须对生产日期是否修改、覆盖进行鉴定。 被告广州弗**物科技有限公司对上述证据真实性均无异议，该组证据可以印证原告所提交的被控产品的生产日期与被告销售的时间存在差异，可以看出被控产品并非我公司销售。 本院对被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华提交的证据认定如下：上述证据与本案无关联性，不能作为定案依据。 2019年10月14日被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司申请对被控侵权商品包装盒上的日期喷码是否经过涂改进行鉴定（包括“生产批号、生产日期、保质期至”处的喷码）。2019年12月12日上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具了沪润司鉴【2019】文鉴字第297号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材芙妍御牌阿胶糕商品包装盒盒底面上“生产批号、生产日期、保质期至”处的“LDT：2019010102”“MFD：2019/01/01”“EXP：2020/05/31”喷码不是经过涂改形成的。 山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华质证认为：1、如果涉案产品上的日期喷码没有被擦拭过，我单位可以确定涉案的产品不是我公司生产的，我公司将向东阿县公安局以及市场监督管理局反应这一情况，积极维权。2、涉案产品的日期喷码确实被擦拭过，但是鉴定公司没有得出正确的鉴定结论。该鉴定结论不真实。综合以上意见，我们认为，鉴定机构没有对涉案产品的日期喷码处是否被酒精或是其他物品擦拭过进行鉴定，没有对是否是后期重新整体喷涂生产日期这一情况进行鉴定，希望鉴定机构能够对此补充鉴定。 广州弗**物科技有限公司质证认为，对其真实性、合法性均无异议，但对于其鉴定结论的客观性有异议，涉案产品外包装喷码众所周知该喷码设备随处可见，只要在该设备上设定喷涂字号即可喷出涉案产品外包装的编号及生产日期，但该鉴定结论并未陈述喷码处整体是否经过全部擦拭另行喷涂，故对鉴定结论我方不予认可。故该鉴定结论不应作为本案的定案依据。 东阿阿胶保健品有限公司质证认为：1、对该司法鉴定意见书的真实性无异议，并且该鉴定意见的认定被控侵权产品上的“生产批号、生产日期、保质期至”的喷码不是经过涂改形成的，足以证明被控侵权产品未经过其他人的篡改。2、根据原告提供的相关证据，被控侵权产品背面印有生产企业山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司和广州弗**物科技有限公司的企业名称、地址、生产许可证号等信息，该信息与二被告企业工商登记信息以及山东省食品药品监督管理局官方网站等查询到的被告公司信息一致，足以证明被控侵权产品是被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司和广州弗**物科技有限公司生产制造的。3、根据被告于2018年6月1日出具的承诺书，被告多次实施侵权行为，并且其承诺若再次生产侵犯原告知识产权的产品，则直接赔偿原告100万元。故请求法院综合考虑二被告的侵权行为、侵权次数、原告产品的知名度、被告申请鉴定浪费司法资源等因素，请求法院对二被告的侵权民事赔偿数额从高判决。 2020年3月13日被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华申请对沪润司鉴【2019】文鉴字第297号司法鉴定意见书作补充鉴定说明，具体内容如下：1、涉案产品的日期喷码处是否被酒精或其它物品全部擦拭过?2、涉案产品的日期喷码处有没有后期重新整体喷涂生产日期?3、若以上两点均成立，涉案产品上原来喷涂的生产日期是什么?上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所回复如下： 1、“沪润司鉴(2019)技鉴字第297号司法鉴定意见书”系根据委托方的鉴定要求对喷码整体字迹是否涂改形成进行鉴定，其检验程序、检验方法、检验过程和检验结果客观正确，未发现有瑕疵或错误而需要进行“补充鉴定”进行更正的内容，因此，针对上述所提的补充鉴定要求只进行解释说明。 2、有关“涉案产品的日期喷码处是否被酒精或其它物品全部擦拭过?”的问题。“沪润司鉴(2019)技鉴字第297号司法鉴定意见书”中已有相关检验表述，喷码处未检见有经过刮擦、涂改、溶液污染等原因而留下的痕迹。 3、有关“涉案产品的日期喷码处有没有后期重新整体喷涂生产日期?”的问题。“沪润司鉴(2019)技鉴字第297号司法鉴定意见书”中已有相关检验特征描述，日期喷码处的整体数字组在行距和列距排列上均正常，墨迹形态和色泽同一，未发现字组中有添加、刮擦、涂改、另喷印数字的痕迹和单个数字移位的现象，说明日期喷码数字系整体一次性喷印形成(因委托方无法提供可与检材喷码进行比对的样本喷码材料，故无法确定需检的喷码是否属于正当正常情况下的整体一次性喷印而成)。 4、有关“若以上两点均成立，涉案产品上原来喷涂的生产日期是什么?”。根据上述解释说明，此项问题不需进行解释。对于鉴定报告的补充鉴定说明 原告东阿阿胶保健品有限公司质证认为：1、对该说明的真实性无异议，并且该说明的最终观点仍然是被控侵权产品上的“生产批号、生产日期、保质期至”的喷码不是经过涂改形成的，足以证明被控侵权产品未经过其他人的篡改。2、根据原告提供的相关证据，被控侵权产品背面印有生产企业山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司和广州弗**物科技有限公司的企业名称、地址、生产许可证号等信息，该信息与二被告企业工商登记信息以及山东省食品药品监督管理局官方网站等查询到的被告公司信息一致，足以证明被控侵权产品是被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司和广州弗**物科技有限公司生产制造的。3、根据被告于2018年6月1日出具的承诺书，被告多次实施侵权行为，并且其承诺若再次生产侵犯原告知识产权的产品，则直接赔偿原告100万元。故请求法院综合考虑二被告的侵权行为、侵权次数、原告产品的知名度、被告申请鉴定浪费司法资源等因素，请求法院对二被告的侵权民事赔偿数额按照原告起诉数额进行判决。 被告东阿县益生源阿胶生物科技有限公司、王呈华对该补充说明有异议，通过该鉴定报告的补充意见，我公司认为补充鉴定结论之所以没有鉴定出“涉案产品的日期喷码处是否被酒精或是其他物品擦拭过，是否是后期重新整体喷涂生产日期这一情况”，是因为鉴定机构受限于技术条件无法鉴定，该补充说明也没有鉴定出涉案产品的真实情况。所以我们对该鉴定的权威性及真实性均有异议。 被告广州弗**物科技有限公司对补充说明真实性、合法性均无异议。 本院对沪润司鉴(2019)技鉴字第297号司法鉴定意见书及补充说明认证如下：被告对上述意见虽然有异议，但未提交足以推翻的证据，且该鉴定程序合法，可以作为定案依据。 根据原告陈述、被告答辩及本院认证的证据，本院可以确认以下事实： 山东东阿阿胶保健品有限公司成立于2005年3月8日，法定代表人为秦玉峰，住所地山东省东阿县阿胶街78号，股东为案外人东阿阿胶股份有限公司，持股比例为100%，经营范围为食品生产、销售，物联网信息服务，2019年9月27日企业名称变更为东阿阿胶保健品有限公司。 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，东阿阿胶股份有限公司系第6283402号“桃花姬”商标注册人，该商标注册有效期2010年2月14日至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶等。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 一、“桃花姬”阿胶糕的装潢 本案中，原告主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为盒装。包装袋（盒）正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；左下方标注“东阿阿胶”方章形标识；右上方标注“桃花姬”、“阿胶糕”、“山东东阿阿胶保健品有限公司”字样。包装盒背面标注“桃花姬”注册商标标识以及“产地：山东聊城”、“企业名称：山东东阿阿胶保健品有限公司”、“地址：东阿县阿胶街78号”等字样 2011年4月6日，中华人民共和国国家知识产权局授予山东东阿阿胶股份有限公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为：2010年9月28日，有效期十年，专利号为ZL2010ＺＬ20103054××××.5专利主视图的中间位置为左一右二分布的“桃花姬”三个字，背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与原告主张的“桃花姬”阿胶糕特有装潢基本一致。2011年4月6日，山东东阿阿胶股份有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《专利技术许可许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术，基于乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用”。 2018年6月29日，上海市普陀区人民法院出具（2017）沪0107民初10024号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕特有装潢（含盒装、袋装）属于知名商品的特有装潢。2019年1月22日，山东省济南市中级人民法院出具（2018）鲁01民初1609号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕的包装装潢为有一定影响的包装装潢。 二、“桃花姬”阿胶糕宣传及销售情况的事实 原告自2011年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。原告母公司东阿阿胶股份有限公司及原告对“桃花姬”阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式宣传推广“桃花姬”阿胶糕产品，包括：在第十五届年度先生盛典重点宣传“桃花姬”阿胶糕产品、在《后宫》电视剧中植入“桃花姬”产品、“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名产品为“桃花姬”阿胶糕、在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品、在动车车载媒体中播放“桃花姬”阿胶糕产品广告等。山东广播电视台、山东交通广播电台、青岛交通广播电台、山东音乐广播电台、山东文艺广播电台等都对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、浙江等全国各地。 三、原告主张的侵权事实 2019年3月23日，山东德衡（潍坊）律师事务所的委托代理人刘雅雯向山东省潍坊市坊子公证处申请证据公证。同日，该公证处公证员李军旭、公证工作人员张怿宁及刘雅雯来到河南省濮阳市华龙区胜利中路4号聚药堂，刘雅雯以消费者身份花198元购买一盒“芙妍御”阿胶糕。2019年3月29日山东省潍坊市坊子公证处对上述过程出具（2019）鲁潍坊坊子证民字第569号公证书。 经当庭拆封，内有“芙妍御”阿胶糕手提袋一个及阿胶糕一盒。阿胶糕手提袋的正反面两侧底色为白色，中间为粉红色，中间有“阿胶糕”三字，“阿”字在左侧，“胶糕”二字在右侧为纵行排列，阿胶糕三字上有六朵粉红色的花朵，正反面左上角有“芙妍御”注册商标标识；阿胶盒的正面两侧底色为白色，中间为粉红色，中间有“阿胶糕”三字，“阿”字在左侧，“胶糕”二字在右侧为纵行排列，正面左上角有“芙妍御”注册商标标识，左下角有“山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司”字样，盒的背面，左侧底色为粉红色，有“阿胶糕”三字，“阿”字在左侧，“胶糕”二字在右侧为纵行排列，三字上有六朵粉红色的花朵，中间有生产许可证SC11337152400374，下方标有“生产商山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、生产地址东阿县铜城街道办事处王海村东首（老聊滑路北）”字样，右侧有“经销商广州弗**物科技有限公司”字样，电话为4008633365，条形码编号为6970060015327,生产日期为2019年01月01日。打开阿胶盒内有小袋阿胶糕若干，袋的正面底色为淡粉红色，中间有“阿胶糕”三字，“阿”字在左侧，“胶糕”二字在右侧为纵行排列。 原告提供正品进行比对： “桃花姬”牌阿胶糕盒装商品包装装潢特点为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”、“阿胶糕”、“净含量”等字样；包装盒背面左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的配料表、食用方法、产地、企业名称等信息。 手提袋的包装装潢特点为：手提拎袋为长方形手提袋，以白色为底色，手提袋正面中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀又若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，手提袋正面左下角标注“东阿阿胶”方章形商标；手提袋正面右侧标注“桃花姬”、“阿胶糕”等字样。 小袋的包装装潢特点为：小袋的正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装袋正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；包装袋正面右侧标注“桃花姬”、“阿胶糕”等字样。 “被诉侵权产品”盒装商品的包装装潢特点为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装盒正面左侧标注“東阿特産”方章形图案；外包装盒正面右侧标注“阿胶糕”、“净含量”等字样；包装盒背面左侧为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的配料表、食用方法、产地、企业名称等信息。 “被诉侵权产品”手提袋包装装潢特点为：手提拎袋为长方形手提袋，以白色为底色，手提袋正面中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，手提袋正面左下角标注“東阿特産”方章形图案；手提袋正面右侧标注“阿胶糕”等字样。 被控侵权产品的小袋的包装装潢特点为：小袋的正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装袋正面右侧标注“东阿特产”等字样。 故原告认为被告生产销售的芙妍御牌阿胶糕的包装装潢与原告公司桃花姬阿胶糕的包装装潢构成近似。 另查明，山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为王呈华，成立日期为2015年5月14日，住所地东阿县铜城街道办事处王海新村东首（老聊滑路北）。广州弗**物科技有限公司为有限责任公司，法定代表人为程便，成立日期为2012年7月2日，住所地广州市天河区中山大道中路270号302房。 本院认为，本案的焦点问题是：第一、原告主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢是否构成有一定影响的商品装潢；第二、被告行为是否对原告构成不正当竞争；第三、被告应否承担原告主张的赔偿责任。 关于第一个问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案原告主张袋装“桃花姬”阿胶糕的装潢为一定影响的商品装潢，故前提应先确认原告的“桃花姬”阿胶糕是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，原告自2011年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。根据原告提供的外观设计专利证书、宣传推广相关合同、发票、光盘、经销协议等证据，可以认定“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、广播电台、户外广告、动车LED等多种媒介投入大量广告宣传。原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、浙江等全国各地。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。原告所主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢于2018年、2019年分别由上海市普陀区人民法院、山东省济南市中级人民法院以判决书方式进行司法保护。上述事实可以证明“桃花姬”阿胶糕已经生产多年，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为有一定影响的商品。 本案中原告主张的“桃花姬”阿胶糕装潢的主要要素包括：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强吸引力，且该盒装的“桃花姬”阿胶糕于2011年被授予外观专利设计证书，亦表明该装潢设计具有独特性，视觉效果突出，具有区别其他产品的显著特征。故原告主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢应当认定为有一定影响的商品装潢。 针对第二个焦点问题，本案中，被控侵权产品与原告的“桃花姬”阿胶糕系相同产品。经庭审比对，原告“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要要素为：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。而被控侵权产品的装潢主要要素为：正面位置左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。故被控侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与原告“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要部分近似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被控侵权产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与原告产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品装潢和原告的“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要特征近似，已足以造成消费者将被控侵权产品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者有某种关联，构成反不正当竞争法意义上的包装装潢近似。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交了（2019）鲁潍坊坊子证民字第569号公证书用以证明被告的侵权行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被控侵权商品上的信息指向山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司且经鉴定被控侵权商品包装盒上的生产日期等不是经过涂改形成，可以认定被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司生产了被控侵权产品，广州弗**物科技有限公司销售了被控侵权产品。综上，二被告未经许可擅自在被控侵权产品上使用了与原告有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。 针对第三个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，本院对原告要求被告停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，原告未能证明其实际损失以及被告的侵权获利。故本院在综合考虑“桃花姬”阿胶糕知名度、被告的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，酌定被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司共同赔偿原告经济损失及合理开支共计10万元。王呈华为山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司的唯一股东，其未提供个人财产与公司财产完全独立的证据，应对该公司的赔偿承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司立即停止生产、销售在包装上使用与原告“桃花姬”阿胶糕包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为； 二、被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理开支共计10万元； 三、被告王呈华对山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司承担的赔偿承担连带责任； 四、驳回原告东阿阿胶保健品有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由原告东阿阿胶保健品有限公司负担2000元，被告山东东阿益生源阿胶生物科技有限公司、广州弗**物科技有限公司负担6800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  牛祺忠 人民陪审员  张清波 人民陪审员  王 坤 二〇二〇年四月二十八日 法官助理莫陈愿 书记员范阳蕾