广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终1172号上诉人（原审原告）：深圳市智聪科技发展有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区。法定代表人：戴某。委托诉讼代理人：袁安，广东天梭律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛敏，广东天梭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东艾诗凯奇智能科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。委托诉讼代理人：何华玲，广东方图律师事务所律师。上诉人深圳市智聪科技发展有限公司（以下简称智聪公司）与上诉人广东艾诗凯奇智能科技有限公司（以下简称艾诗凯奇公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院(2019)粤0604民初11499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。智聪公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持智聪公司在一审中的全部诉讼请求；2.艾诗凯奇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院拒不开庭质证新证据，不采信证明艾诗凯奇公司获利的补充证据和新证据，违反法定程序。（二）一审判决适用法律错误。一审判决适用2013年修正的商标法，属于适用法律错误，本案应当适用2019年修正的新商标法的规定。（三）一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判赔金额过低，应予纠正。根据智聪公司在本案中提交的证据，艾诗凯奇公司销售额巨大，侵权情节严重，请求二审法院支持智聪公司的全部上诉请求。针对智聪公司的上诉，艾诗凯奇公司辩称：（一）智聪公司上诉主张，一审法院“拒不开庭质证新证据，不采信艾诗凯奇公司获利的补充证据和新证据”，理由不能成立。（二）一审判决适用2013年修正的商标法并无不当。（三）艾诗凯奇公司的行为不构成商标侵权，不应当承担赔偿责任。即使艾诗凯奇公司的行为构成商标侵权，智聪公司诉请赔偿的金额也过高。艾诗凯奇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回智聪公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由智聪公司负担。事实和理由：（一）“敲敲乐”属于涉案按摩披肩产品的通用名称。艾诗凯奇公司将“敲敲乐”作为商品名称，不构成商标性使用，且艾诗凯奇公司及其拥有的“SKG”商标的知名度远高于智聪公司及涉案“敲敲乐”商标，该使用行为不会造成相关公众的混淆，依法不构成侵犯商标权。（二）智聪公司并未实际使用“敲敲乐”商标，艾诗凯奇公司依法无需承担赔偿责任。针对艾诗凯奇公司的上诉，智聪公司辩称：（一）“敲敲乐”注册商标并非按摩器商品的通用名称。（二）智聪公司索赔的依据是艾诗凯奇公司的获利而非智聪公司的损失，不涉及艾诗凯奇公司国内销售的问题。智聪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令艾诗凯奇公司停止侵害、排除妨碍、在其官网和相应网络营销平台赔礼道歉、消除影响；2.判令艾诗凯奇公司赔偿智聪公司制止侵害商标费用10万元；3.判令艾诗凯奇公司赔偿智聪公司律师费30万元；4.判令艾诗凯奇公司赔偿智聪公司损失300万元；5.判令艾诗凯奇公司追加赔偿因其非诚信诉讼造成智聪公司律师费用损失20万元；6.艾诗凯奇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、智聪公司及其主张权利的情况智聪公司是成立于1997年12月9日的有限责任公司，注册资本为100万元人民币，经营范围包括：电子保健器材、按摩保健器材的技术开发与销售，兴办实业，健身器械的销售，国内贸易、货物及技术进出口，二类物理治疗及康复设备、电子保健器材、按摩保健器材的生产。2010年11月21日，智聪公司经核准注册了第7626783号“敲敲乐”商标，核定使用商品为第10类的健美按摩设备、振动按摩器、医疗器械和仪器、眼科器械、按摩器械、医用体温计、热气医疗装置、血压计、理疗设备、助听器，注册有效期限至2020年11月20日止。2017年3月及2019年5月，智聪公司向台湾地区分别出口了1007台、607台肩部按摩器，出口放行通知书显示该商品名称为“SANKI敲敲乐牌”。2017年8月至2018年8月期间，智聪公司向深圳市来某秀文化有限公司四次出售型号为WSM-1688的敲敲乐牌肩背按摩器，共计212台，智聪公司为此出具了发票。智聪公司经营的某宝网店“智聪公司产品直营店”，分别于2018年5月至2019年4月期间，六次对外销售了型号为WSM-1688的敲敲乐牌肩背按摩器各一台；该商品的商品链接、商品名称为“智聪敲敲乐肩背按摩器……WSM-1688”，商品详情页载明品牌为“敲敲乐”。智聪公司当庭提交的型号为WSM-1688的敲敲乐牌肩背按摩器外包装箱及产品洗水标突出使用了“敲敲乐”商标，外包装箱注明产品品牌“敲敲乐”。二、被诉侵权事实2017年1月16日，智聪公司向深圳市某山公证处申请证据保全公证。当天，智聪公司委托代理人徐某沛在该处公证员的监督下，利用该处的电脑，进行了保全行为。徐某沛使用浏览器进入某宝网，进行登录后，进入“skg西亨专卖店”，购买了商品按摩披肩4001及4036；再进入“skg旗舰店”，购买了商品按摩披肩4042及4020。上述商品页面使用的商品名称为“SKG按摩披肩肩颈加热按摩家用捶打颈部腰部肩部多功能颈椎按摩器”“SKG按摩披肩敲敲乐颈肩椎捶打按摩器颈肩乐捶背颈腰部敲打正品”“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩部肩颈捶打颈肩敲敲乐正品”“SKG按摩披肩捶打颈肩乐肩部肩颈椎按摩器肩膀敲敲乐按摩器”。徐某沛对上述购买过程及网页浏览过程进行了截屏，并由公证员打印。深圳市某山公证处于2017年2月23日出具了（2017）深南证字第2401号公证书，于2017年3月7日出具了（2017）深南证字第2405号公证书，证明上述过程中截屏所得与实际情况相符。2017年1月19日，智聪公司委托代理人徐某沛与深圳市某山公证处公证员及公证人员来到深圳市南山区************电梯间，收取了顺丰速运包裹一个，公证员确认该包裹完整性、密封性无异后，将包裹带回公证处。在公证处，徐某沛对包裹进行了拆封，对内容物进行查看，公证员对该过程进行拍照后，将内容物装回原包裹进行封存并拍照。2017年3月7日，该处出具了（2017）深南证字第2406号公证书，证明上述过程及所获得照片与实际情况相符。2017年2月10日，智聪公司委托代理人徐某沛与深圳市某山公证处公证员及公证人员来到深圳市南山区*************，收取了中通快递包裹四个，公证员确认上述包裹完整性、密封性无异后，将包裹带回公证处。在公证处，徐某沛对包裹进行了拆封，对内容物进行查看，公证员对该过程进行拍照后，将内容物装回原包裹进行封存并拍照。该处于2017年3月7日出具了（2017）深南证字第2408号公证书，于2017年3月8日出具了（2017）深南证字第5925、5924、5842号公证书，证明上述过程及所获得照片与实际情况相符。当庭拆封上述公证封存物，内为四款按摩披肩（下称被诉侵权商品）及相应说明书，型号分别为4042、4001、4036、4020。其中型号为4042、4001的按摩披肩的内、外包装箱及4036的包装箱（仅有一包装箱）正面放大显著标注了“SKG”标识，正面右下角或左下角的型号标识旁用较小字体标注了“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”字样，侧面商品信息处的品名标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，披肩产品中央显著标注了“SKG”标识，产品洗水标标注了“SKG”标识，其下方的品名同样标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，三款产品的说明书均在首页标注“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩使用说明书”；4020内、外包装箱的正面放大显著标注了“SKG”标识，披肩产品中央显著标注了“SKG”标识，侧面商品信息处的品名标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，说明书首页标注“敲敲乐颈肩可调节按摩器按摩披肩使用说明书”。经庭审比对，智聪公司认为，被诉侵权商品外包装箱、内包装箱、洗水标上标注的品名都使用了“敲敲乐”字样，与智聪公司涉案商标构成相同，侵犯了智聪公司的商标权；按摩披肩前加上“敲敲乐”字样，构成不正当竞争。艾诗凯奇公司确认被诉侵权商品为其生产销售，确认上述商品使用的“敲敲乐”字样与智聪公司涉案商标相同，但认为，内、外包装箱的左侧使用了艾诗凯奇公司的商标，非常显著的，右下角标注了型号，型号右侧有三行文字，从整体看，“SKG”字样跟型号标识非常显眼，一般消费者以普通注意力不会注意到“敲敲乐”字样，因此敲敲乐并非商标性使用，产品实物正面有“SKG”字样，洗水标上也有“SKG”字样，而品名是小字号，商品的工作方式是敲击，因此敲敲乐表明的是商品的用途及效果，艾诗凯奇公司不构成侵权。三、其他查明事实艾诗凯奇公司是成立于2007年11月1日的有限责任公司，注册资本为5500万元人民币，经营范围包括：生产智能家电、智能机器人、美容电器、按摩电器、医疗仪器设备及器械，研究、开发及设计家用电器、净水设备、软件、智能机器人、美容电器、按摩电器。该公司企业名称在2015年6月8日由原来的佛山艾诗凯奇电气有限公司变更为现名称。艾诗凯奇公司于2015年8月14日经核准注册了第12530210号“SKG”商标，核定使用商品包括医用蒸熏设备、按摩器械、电疗器械等，后艾诗凯奇公司于2016年5月27日经核准将该商标转让至广东艾诗凯奇投资控股集团有限公司名下，该司于同日将该商标许可艾诗凯奇公司使用。艾诗凯奇公司提交的证据反映，苏宁电商平台将“敲敲乐”设置为四级类目词，淘宝平台将“敲敲乐”与按摩器、按摩披肩一同作为搜索词进行排名，京东平台使用“敲敲乐”的商品大部分为按摩器，电商平台较多销售者在按摩器的商品名称处使用“敲敲乐”字样，2012年至2014年期间，部分报刊发表的文章使用“敲敲乐”指称按摩器。2017年4月21日，智聪公司向深圳市某山公证处支付了公证费合共12780元（包含智聪公司另案起诉的专利权纠纷）。智聪公司与广东德纳律师事务所于2018年9月6日签订了《委托代理合同》，约定智聪公司委托广东德纳律师事务所代理本案一、二审诉讼，该所指派袁安律师、钟睿实习律师为本案代理人，智聪公司于签订该合同三日内向该所支付首期代理费1万元，如二审再向该所支付代理费一万元，如智聪公司胜诉或和解获得赔偿，则自智聪公司收到赔偿款的七日内，智聪公司按该赔偿款全额扣除已付代理费及费用后的40%向该所支付代理费，其中律师费25%，律师费用15%。庭审中，智聪公司明确，其第1项诉讼请求主张的排除妨碍是指停止使用“敲敲乐”字样，其第5项诉讼请求主张的律师费用损失20万元的具体依据是，艾诗凯奇公司在庭审中先是否认智聪公司的证据，后又承认智聪公司的证据，而且称智聪公司连续三年没有使用涉案商标，是非诚信诉讼，依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源的若干意见》第22条的规定，艾诗凯奇公司应当向智聪公司支付该费用。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。对于本案争议的事项，一审法院分析认定如下：一、关于艾诗凯奇公司在其生产、销售的被诉侵权商品上使用“敲敲乐”字样及在网店的商品名称处使用“敲敲乐”字样是否构成对智聪公司涉案商标专用权的侵犯的问题智聪公司经核准注册了涉案第7626783号“敲敲乐”商标，该商标核定使用的振动按摩器、按摩器械与被诉侵权商品为同一种商品。艾诗凯奇公司辩称“敲敲乐”为商品通用名称，为描述性商标，直接描述了商品的功能、用途、使用效果等特点，其使用行为为正当使用。对此，一审法院认为，艾诗凯奇公司未能提供相关国家标准、行业标准等证明其关于涉案商标为通用名称的主张，其举证尚不足以证明“敲敲乐”为商品通用名称；涉案商标是通过对中文文字的巧妙组合而成，使用在按摩器械上，具备一定的显著性，其并非是对商品功能、用途的直接表示，不属于《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正，下同）第五十九条规定的情形，其经核准注册且处于有效期内，故其商标专用权应受法律保护。因此，艾诗凯奇公司上述抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。艾诗凯奇公司在其生产销售的被诉侵权商品的包装箱、洗水标及说明书标示该商品名称为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”“敲敲乐颈肩可调节按摩器按摩披肩”，在销售被诉侵权商品的某宝网页标示的商品名称中使用“敲敲乐”字样，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，艾诗凯奇公司上述使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与智聪公司注册商标的商品有特定的联系，侵害了智聪公司涉案第7626783号“敲敲乐”注册商标专用权。对于智聪公司在起诉意见里主张的其他侵害商标权行为，因智聪公司未能进一步举证证明其提交的艾诗凯奇公司官网的网页打印件的真实性及关联性，故其相关主张缺乏事实依据，一审法院不予支持；其亦未能举证证明艾诗凯奇公司存在伪造、擅自制造智聪公司涉案注册商标标识的侵权行为，故对其相关主张，一审法院亦不予支持。对于智聪公司关于艾诗凯奇公司上述使用“敲敲乐”字样的行为系擅自使用智聪公司具有影响力的商品名称，构成不正当竞争行为的主张。一审法院认为，对于艾诗凯奇公司上述行为一审法院已在上文进行评判认定，适用《中华人民共和国商标法》进行调整，不宜再认定为擅自使用他人具有一定影响的商品名称的不正当竞争行为，故一审法院对智聪公司该主张不予支持。二、关于艾诗凯奇公司需承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。智聪公司要求艾诗凯奇公司停止侵害、排除妨碍，即要求艾诗凯奇公司停止使用“敲敲乐”字样，具有事实、法律依据，一审法院予以支持。智聪公司要求艾诗凯奇公司在其官网及网络销售平台上赔礼道歉，消除影响，因本案并不涉及人身权的损害，故智聪公司要求赔礼道歉缺乏依据，一审法院不予支持；因智聪公司未能举证证明艾诗凯奇公司的侵权行为已对其商誉造成明显贬损，由艾诗凯奇公司停止使用涉案侵权标识足以消除影响，故对智聪公司该请求一审法院亦不予支持。艾诗凯奇公司辩称智聪公司没有实际使用涉案商标，其无需承担赔偿责任。但根据一审法院已查明的事实，智聪公司提交的出口货物报关单、出口放行通知、销售发票及某宝网站的销售记录足以证明智聪公司在2017年至2019年期间持续使用涉案商标，故艾诗凯奇公司上述抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。智聪公司要求艾诗凯奇公司赔偿损失，具有事实、法律依据，一审法院予以支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对智聪公司因商标侵权行为所受到的实际损失、艾诗凯奇公司因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故一审法院综合考虑智聪公司涉案商标的知名度（包括涉案商标的实际使用情况，大陆境内销量小）、艾诗凯奇公司侵权行为的性质、期间、后果等情节（艾诗凯奇公司使用智聪公司商标作为其商品名称，使用的同时突出使用其自身商标“SKG”），酌定由艾诗凯奇公司向智聪公司赔偿经济损失45000元；维权合理费用方面，根据智聪公司的起诉意见，其第2项诉讼请求的10万元是指调查取证费用，但除了公证费未能提供有效证据予以证明，其主张30万元律师费，提供了委托代理合同为证，一审法院综合考虑本案维权的难易程度、实际支出的公证费用、律师费金额仅系当事人自主协议约定、律师费收费标准及上述费用支出的合理性、必要性，酌定由艾诗凯奇公司向智聪公司支付维权合理费用15000元。智聪公司请求超出部分，一审法院不予支持。智聪公司主张艾诗凯奇公司非诚信诉讼，要求艾诗凯奇公司追加赔偿律师费用20万元，一审法院认为，艾诗凯奇公司作出确认或否认的质证意见并提出抗辩意见，是其行使自身的诉讼权利，并未对智聪公司造成损失，智聪公司据此要求艾诗凯奇公司赔偿律师费用，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第三条第一款、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、艾诗凯奇公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害智聪公司第7626783号“敲敲乐”注册商标专用权的行为；二、艾诗凯奇公司于本判决发生法律效力之日起十日内向智聪公司赔偿经济损失45000元、维权合理费用15000元；三、驳回智聪公司的其他诉讼请求。如艾诗凯奇公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35600元，由智聪公司负担34400元，由艾诗凯奇公司负担1200元。二审中，智聪公司向本院提交了OEM&ODM采购合同、采购合同、福建省增值税专用发票、入库记录、部分送货单及入库单、艾诗凯奇公司与案外人福建省飞科电子有限公司（以下简称飞科公司）的对账单，拟证明艾诗凯奇公司于2015年2月7日与飞科公司签订了OEM&ODM采购合同，约定由飞科公司向艾诗凯奇公司提供按摩器产品，2016年1月15日，双方又进一步签订了2016年采购合同，明确约定了交付的产品型号包括4042型按摩披肩，艾诗凯奇公司采购数量很大，侵权情节严重；智聪公司还向本院提交了（2017）深南证字第2403号公证书、艾诗凯奇公司部分销售表、委托加工情况表、公证票发票、公证费发票、补充证据邮寄凭证、网页截图（SKG官网、央广网、亿邦动力网、雨果网、搜狐号平台）、工作人员身份证，拟证明艾诗凯奇公司的侵权规模大、获利丰厚。艾诗凯奇公司向本院提交了淘宝、天猫、京东、苏宁等平台搜索“敲敲乐”结果、百度图片“敲敲乐”搜索结果、淘宝购买乐臣按摩器及其评论截图、淘宝购买泰昌按摩器及其评论截图、淘宝购买朗康按摩器及其评论截图、佛山市版权保护协会电子证据固化报告、公证购买的产品实物，拟证明“敲敲乐”系按摩器商品的通用名称。经查阅一审卷宗，智聪公司在一审庭审后提交了OEM&ODM采购合同、采购合同、福建省增值税专用发票、入库记录、部分送货单及入库单、艾诗凯奇公司与飞科公司的对账单，艾诗凯奇公司对前述证据已发表书面质证意见，但一审判决未对前述证据进行认证及分析。经质证，本院认为，本院对前述证据的真实性予以确认，但前述证据中并无“敲敲乐”标识，智聪公司亦未提交证据证明飞科公司交付的型号为4001、4042的按摩器及其外包装上使用了“敲敲乐”标识，无法证明与本案讼争事实具有关联性，本院不予采信。智聪公司在二审中提交的（2017）深南证字第2403号公证书，与本案具有关联性，本院予以采信。智聪公司在二审中提交的根据八份公证书统计的艾诗凯奇公司部分销售表，系智聪公司对于其提交证据的证明内容所做的说明，不属于二审中的新证据。智聪公司在二审中提交的根据采购合同、送货单、入库单、采购报表、发票制作的委托加工情况统计表，因本院对前述证据未予采信，故对委托加工情况统计表亦不予采信。智聪公司在二审中提交的工作人员身份证，一审中已经提交，二审中提交的仅是身份证原件，系对一审证据进行的补强，不属于二审中的新证据。因艾诗凯奇公司对智聪公司在二审中提交的公证费发票、补充证据邮寄凭证、网页截图的真实性予以确认，本院对前述证据的真实性予以确认，但网页截图无法证明内容属实且全部销售数据均为涉案被诉侵权商品，故本院对网页截图不予采信。艾诗凯奇公司在二审中提交的证据均无法证明“敲敲乐”为按摩器商品的通用名称，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明:1.2017年1月16日，智聪公司向深圳市某山公证处申请证据保全公证。当天，智聪公司委托代理人徐某沛在该处公证员的监督下，操作该处电脑登陆SKG淘宝天猫店，购买了名称为“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩部肩颈捶打颈肩敲敲乐正品”的商品一件。徐某沛对上述购买过程及网页浏览过程进行了截屏，公证员保存并打印。深圳市某山公证处于2017年3月7日对上述公证过程出具了（2017）深南证字第2403号公证书。2.根据智聪公司在一、二审提交的公证书显示，艾诗凯奇公司网店销售带有“敲敲乐”字样的被诉侵权商品的月收入超过1000万元。3.2019年10月，智聪公司为本案支出公证费4792元。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：“敲敲乐”是否属于约定俗成的通用名称；艾诗凯奇公司的行为是否构成侵害涉案商标专用权；一审判赔数额是否合理；一审判决适用法律是否存在错误。（一）“敲敲乐”是否属于约定俗成的通用名称相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称，被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。本院认为，第一，艾诗凯奇公司在本案中提交的证据，多为互联网搜索结果，本案没有证据显示“敲敲乐”已被专业工具书、辞典列为通用名称；第二，虽然较多网络电商将“敲敲乐”作为商品名称的一部分使用，但这不能反映消费者对“敲敲乐”的认知，不能证明相关公众普遍认为“敲敲乐”系指代一类按摩器商品；第三，虽然较多消费者将“敲敲乐”作为搜索关键词，但“敲敲乐”本身也是注册商标，较多电商也将“敲敲乐”作为商品名称的一部分，故消费者以此作为搜索关键词搜索该品牌及相关商品，与常理相符；第四，个别电商平台将“敲敲乐”设置为商品类别，但因不具有普遍性，亦不足以证明“敲敲乐”属于按摩器商品的通用名称。综上，艾诗凯奇公司提交的现有证据尚不足以证明“敲敲乐”属于按摩器商品约定俗成的通用名称。艾诗凯奇公司上诉主张“敲敲乐”属于约定俗成的通用名称，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）艾诗凯奇公司的行为是否构成侵害涉案商标专用权根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为按摩器，涉案商标核定使用的商品也是按摩器械，两者属于同一种商品。艾诗凯奇在生产销售的被诉侵权商品的包装箱、洗水标及说明书标示“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”“敲敲乐颈肩可调节按摩器按摩颈肩”，在销售被诉侵权商品的某宝网页标示的商品名称中使用“敲敲乐”字样，属于将与涉案注册商标相同的标志作为商品名称使用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与使用涉案商标的商品具有某种特定联系的行为，构成侵害涉案商标专用权。艾诗凯奇公司上诉主张其行为不构成商标性使用，“SKG”商标具有较高知名度，不会造成相关公众的混淆，理由不能成立，本院不予支持。一审判决艾诗凯奇公司停止侵害涉案商标专用权的行为，于法有据，本院予以维持。（三）一审赔偿数额是否合理《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，智聪公司因被侵权所受到的损失或艾诗凯奇公司因侵权所获得的利益均无法确定，本案中亦无注册商标许可使用费可供参照,本院综合考虑艾诗凯奇公司侵权行为的性质、期间、后果等因素，特别是以下几个方面确定赔判金额：1.艾诗凯奇公司在多个电商平台上销售被诉侵权商品，销售金额较大；2.智聪公司提交的证据不能证明涉案商标在国内具有较高的知名度，涉案商标的市场价值占产品价值的比例不高；3.艾诗凯奇公司在销售被诉侵权商品时，仅使用“敲敲乐”商标作为其商品名称，其在产品上突出使用的是其自有的“SKG”商标，侵权故意相对较低。综上，本院酌情判令艾诗凯奇公司向智聪公司赔偿经济损失20万元。至于维权合理费用。智聪公司上诉请求艾诗凯奇公司赔偿其调查取证费用10万元、律师费30万元及因艾诗凯奇公司非诚信诉讼造成的律师费用损失20万元。本院认为，智聪公司在一、二审中仅向法院提交了公证费用发票、公证购买产品费用票据、委托代理合同，故本院酌情判令艾诗凯奇公司向智聪公司赔偿维权合理费用20000元。智聪公司超出前述部分的上诉请求，缺乏证据支持，本院不予采纳。艾诗凯奇公司以智聪公司未实际使用涉案商标为由，上诉主张无需赔偿或一审判赔数额过高，与事实不符，本院不予支持。（四）一审判决适用法律是否存在错误智聪公司上诉主张，本案应当适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》确定赔偿数额。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本院认为，本案侵权行为发生在新商标法施行之前，应当适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）的相关规定。智聪公司的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上，智聪公司的上诉请求部分成立，予以支持；智聪公司的上诉请求部分不能成立，予以驳回。艾诗凯奇公司的上诉请求不能成立，予以驳回。本案因二审中新提交的证据而改判，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11499号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11499号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11499号民事判决第二项为：广东艾诗凯奇智能科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市智聪科技发展有限公司赔偿经济损失200000元及合理开支20000元；四、驳回深圳市智聪科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35600元，由上诉人深圳市智聪科技发展有限公司负担14240元，由上诉人广东艾诗凯奇智能科技有限公司负担21360元。二审案件受理费36420元，由上诉人深圳市智聪科技发展有限公司负担33364元，由上诉人广东艾诗凯奇智能科技有限公司负担3056元。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇二〇年四月十七日书记员  何智峰