辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终338号上诉人（原审原告）：宁波涌溢海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区碶闸街58号（16-34）室。法定代表人：王楷文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘旭，辽宁海大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭鹏飞，辽宁海大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连航晟港口建设工程有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区体坛路22号24层2单元。法定代表人：闻良军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张倩，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连慧昌码头有限公司，住所地:辽宁省庄河市大连新兴产业经济区临港产业园137号。法定代表人：敬洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭微，女，汉族，1983年10月3日出生，系该公司员工。上诉人宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称宁波涌溢）与上诉人大连航晟港口建设工程有限公司（以下简称大连航晟）、大连慧昌码头有限公司（以下简称慧昌码头）港口疏浚合同纠纷一案，不服大连海事法院（2018）辽72民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后依法组成合议庭，并对各方当事人进行了询问。宁波涌溢的委托诉讼代理人刘旭、大连航晟的委托诉讼代理人张倩，慧昌码头的委托诉讼代理人谭微到庭接受了询问。本案现已审理终结。宁波涌溢向原审法院提出诉讼请求：1.判令大连航晟支付欠付的工程款7775568元及截止至2017年6月2日的逾期付款违约金208875元以及以按日千分之一计算的自2017年6月3日至实际支付之日止的逾期付款违约金；2.判令慧昌码头对上述诉讼请求承担连带责任；3.确认宁波涌溢就《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》项下淤泥接纳区内的土地的补偿款、拍卖款、变价款享有优先受偿权。事实和理由：2016年6月28日，宁波涌溢与大连航晟签订了《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》，约定大连航晟将大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位清淤工程分包予宁波涌溢，该项目计价方式采用陆上方固定综合单价计价，调头圆及连接水域按照8元/立方米计算（不含税费和甲方管理费），船舶靠泊区按照9元/立方米计算（不含税费和甲方管理费）。协议还约定大连航晟须按月验工计量，并于每月10日前向宁波涌溢支付上月月度工程进度款的65%，如逾期支付的。每逾期一天，大连航晟应按逾期支付的金额的千分之一向宁波涌溢支付违约金。协议签订后，宁波涌溢积极履行了相应的义务，但大连航晟却存在未取得《水上水下活动许可证》，拒不按约验工计量。拒不按约支付进度款等诸多违法、违约行为。2017年6月2日，宁波涌溢收到大连航晟发出的《合同解除通知书》。截止案涉合同解除时，宁波涌溢已累计完成案涉工程的工程总量暂计1759196立方米，其中调头圆及连接区工程量暂计1609196立方米，船舶靠泊区工程量暂计150000立方米，对应的工程款总价为14223568元，大连航晟仅支付了部分工程进度款6448000元，尚欠7775568元拒不支付。2016年6月20日，慧昌码头向宁波涌溢出具了《担保承诺函》，承诺在大连航晟不能如数付款的情况下，慧昌码头对欠款承担连带担保责任直至所有工程款项支付完毕为止。大连航晟原审辩称，就案涉工程大连航晟已就截止到2016年12月14日双方确认的工程量124万立方米按合同约定单价支付了工程款6448000元,此后宁波涌溢再未就工程量提起结算申请，双方亦未对工程量进行确认，宁波涌溢要求支付工程款的请求没有任何依据，且因涉案工程尚未完工也未验收，根据协议约定以及宁波涌溢的相关承诺，其无权要求大连航晟与其结算工程款；宁波涌溢对工程量计算错误，根据双方结算，宁波涌溢累计施工工程量为124万立方米，并非宁波涌溢诉称的1609196万立方米；大连航晟在履行施工协议的过程中不存在违约行为，宁波涌溢无权提出有关违约金的主张；宁波涌溢并非涉案工程的实际施工人，仅为转包人，实际施工人蒋汝溪、东莞市港龙港口疏浚工程有限公司关于给付工程款的起诉已经大连海事法院（2019）辽72民初117号民事裁定驳回，宁波涌溢、大连航晟无需向实际施工人“裕丰一号”轮支付工程款，故大连航晟也无需向转包人身份的宁波涌溢支付工程款，大连航晟向宁波涌溢支付的工程款已包括另一施工船“金达006”号船的工程款，因此大连航晟无需向宁波涌溢支付工程款。慧昌码头原审辩称，慧昌码头出具的担保承诺函明确仅在宁波涌溢施工期间，施工质量、工程进度都符合合同规定，大连航晟不能如数付款的情况下才承担连带责任，宁波涌溢在施工过程中存在工期及工程质量等违约情况，其无权要求慧昌码头承担担保责任；宁波涌溢并非工程承包人，不是享有涉案工程价款优先权的适格主体且已超过行使优先受偿权的法定期限，请求驳回宁波涌溢对慧昌码头的诉讼请求。原审法院审理查明：2016年6月28日，大连航晟与宁波涌溢签订了《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》，约定由宁波涌溢对庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程进行施工。合同约定，在合同签订之日起七日内，宁波涌溢绞吸船进场，进场之日起3个月内全部完成，每月完成量不低于60万元，否则大连航晟按未达标量20%罚款，如有施工干扰或施工方量增加或不可抗力等非宁波涌溢的原因，工期相应顺延；该项目计价方式采取陆上方固定综合单价计价，调头圆及连接区水域挖深至-8.9米，按照8元/立方米计价（不含税费和甲方管理费），船舶靠泊区挖深至-12米，按照9元/立方米计价（不含税费和甲方管理费），总工程量暂定250万立方米，每立方米综合单价最低8元，合同总价暂定为2000万元；大连航晟应于宁波涌溢船舶进场，管网铺装到位，具备施工条件后3日内支付宁波涌溢预付款30万元，该笔预付款在月进度款中抵扣。合同还约定，本工程采用陆上方测量方法，双方在施工前共同选定双方认可的测量单位对淤泥接纳区标高进行测量，该标高作为计算宁波涌溢施工量的基础值，淤泥接纳区目测表面无水后双方即进行施工后标高测量，根据标高差计算宁波涌溢具体的施工量；本合同实行按月验工计量（每月25日之前），宁波涌溢在每次验工计价前应填报已完成合格工程数量，大连航晟组织有关人员进行测量核实，工程量必须以甲乙双方确定为准；大连航晟每月10日前支付宁波涌溢上月月度工程进度款的65%，待工程结束并验收合格后15个工作日内付至整体工程进度款的90%，完工后六个月内付清全部余款。合同还约定，由于非宁波涌溢原因，造成宁波涌溢无法正常生产或停工的，大连航晟应赔偿宁波涌溢的经济损失；宁波涌溢进场后，未经大连航晟同意擅自离场，造成工程停工，宁波涌溢承担履约责任，赔偿工程总额的10%给大连航晟；宁波涌溢必须保证本工程进展顺利，若因宁波涌溢原因造成工程进度滞后，工程质量达不到设计要求的，宁波涌溢承担大连航晟经济损失，直到清退出场。双方在合同中还确定了各自的联系方式，并约定任何文件进入对方数据系统，即视为送达，对方不得以未收到或看到为抗辩理由，大连航晟联系人为闻良军，电话159××××4931，邮箱s㎡008×××＠163.ｃｏｍ。宁波涌溢联系人王祖华，电话136××××8226，邮箱ｙｏｎ×××＠163.ｃｏｍ。2016年7月26日，宁波涌溢租用的绞吸船“裕丰一号”船开始进场施工。2016年8月8日，大连航晟向宁波涌溢支付了30万元。2016年9月1日、10月14日、12月14日，双方签署了三份工程量确认单，分别确认截止到2016年8月26日，宁波涌溢完成吹填方量约49万立方米，2016年8月27日至2016年9月26日，宁波涌溢完成吹填方量约37万立方米；2016年9月27日至2016年11月26日，宁波涌溢完成吹填方量约38万立方米。在此期间，“裕丰一号”船于2016年11月12日退出施工现场，宁波涌溢重新组织机械、运输车辆、泥驳船等于2017年3月15日组织完毕，至2017年3月25日重新开始施工。2017年5月31日，大连航晟向宁波涌溢发出合同解除通知，以宁波涌溢在合同履行中存在工程延误等违约行为且未按大连航晟要求复工为由，解除与宁波涌溢的案涉施工协议书。宁波涌溢于2017年6月2日收到该通知。在此之前，大连航晟共计向宁波涌溢支付了包括预付款30万元在内的工程进度款6448000元。2017年2月27日，宁波上航测绘有限公司（以下简称上航测绘）受宁波涌溢委托，出具了《大连港庄河港区将军石作业区疏浚工程纳泥塘土方计量测量工程技术总结》，认定该工程总吹填方量为1699196立方米。2017年11月6日，大连五星测绘科技有限公司（以下简称五星测绘）根据宁波涌溢诉前证据保全申请经原审法院委托作出《淤泥接纳区面积和标高测量项目技术总结》，确认大淤泥塘区域面积为314117.7868㎡，小淤泥塘区域面积为135202.2234㎡，并作出淤泥接纳区地形图。2019年6月26日，大连九成测绘信息有限公司（以下简称九成测绘）根据大连航晟申请经原审法院委托对上述纳泥区进行测量，并于2019年7月23日出具了《大连港庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位纳泥土石方测量计算报告》，认定大淤泥塘面积为314824.9㎡，小淤泥塘面积为120463.1㎡，经计算本项目挖方量为3705.1立方米，填方量为1336004.4立方米。同日，九成测绘根据原审法院委托出具了《大连港庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位疏浚工程五星测绘测量数据土石方复核计算报告》，确认根据五星测绘证据保全报告，填方量为1544209.6立方米。2016年6月20日，慧昌码头出具了《担保承诺函》，确定大连航晟系庄河港01#-305#泊位工程总包单位，该项目港池疏浚工程由大连航晟分包予宁波涌溢，慧昌码头作为项目建设单位同意在宁波涌溢在施工期间，施工质量、工期进度都符合合同规定要求，大连航晟不能如数付款的情况下承担连带担保责任，直至所有工程款项支付完毕为止。另查，大连航晟及宁波涌溢均不持有适于案涉工程施工的施工资质证书。原审法院认为，本案系因港口、航道疏浚工程款给付引起的纠纷，属于建设工程合同纠纷。慧昌码头将港口泊位建设工程发包予无港口建设施工资质的大连航晟，大连航晟又将港池疏浚工程分包予无施工资质的宁波涌溢，此种承包及分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的相关规定，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同司法解释》）第一条第（一）项的规定，上述合同均属无效。按照《建设施工合同司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。虽然大连航晟、慧昌码头主张，案涉工程尚未完工，也未经过验收，宁波涌溢无权主张剩余工程款项，但双方签署的工程量确认单虽然确定的是估算的工程量，但大连航晟对工程的质量已予认可。比照《建设施工合同司法解释》第十条规定，“建设工程合同解除后，已将完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。虽然本案所涉合同自始无效，但宁波涌溢未能完成工程系大连航晟通知解除协议所致，大连航晟未能证明宁波涌溢完成的工程质量不合格，也未能举证证明已要求宁波涌溢采取修复或补救措施，因此，对其该项答辩理由，原审法院不予支持，其仍应按照合同约定的计量标准及价款向宁波涌溢支付已完成工程量的相应价款。按照双方合同约定，对宁波涌溢完成工程量的计量系根据施工后淤泥接纳区标高测量所得标高差进行计算，虽然双方在施工过程中签署过工程量确认单，但该确认单所载工程量系估算所得，也与合同上述约定不符，因此仍应按照淤泥接纳区标高测量确定宁波涌溢完成的工程量，对大连航晟、慧昌码头要求按照工程确认单所载124万立方米工程量计算工程价款的答辩理由，原审法院不予支持。上航测绘虽具有相应的测绘资质，但其所做测绘计量系由宁波涌溢单方委托，其所作报告属于第三方证言，其未出庭就测量方法、测量数据及计算依据接受质询，其所做报告并不能作为本案确定工程量的依据。五星测绘系具有资质的专门机构，其接受原审法院委托进行诉前证据保全所作测绘计量符合技术规范要求，其取得的数据可以作为本案确定工程量的依据。虽然大连航晟、慧昌码头认为五星测绘报告采用的基准点与浚前图使用的基准点不符，其测量亦不符合测量相关规范，要求法院对该报告不予采信，九成测绘在其报告中也认为五星测绘高程数据采集不足，高程点过于稀疏，造成土石方计算误差较大，但根据九成测绘的当庭陈述，五星测绘的测量方法与其测量方法一致，其采用的基准点也与浚前图一致，主要差距在于淤泥接纳区的范围有所差别。原审法院认为两次测量时间时隔20个月，其地形地貌受自然因素及人为因素影响较大，而九成测绘的测量报告不仅出现了填方量还出现了本不应出现的挖方量，因此五星测绘测量的数据更能反映本案的真实情况，仍应根据五星测绘证据保全报告采集的数据确认宁波涌溢完成的工程量，依据九成测绘土石方复核计算报告，确认宁波涌溢完成的工程量为1544209.6立方米。虽然双方合同确定船舶靠泊区工程量按9元/立方米计算，但宁波涌溢未能提供证据区分船舶靠泊区及其他区域的工程量，因此原审法院对于宁波涌溢完成的工程量均按8元/立方米计算。虽然双方在合同中约定了违约金条款，但按照《建设施工合同司法解释》第二条的规定，在合同无效的情况下，承包人仅享有参照合同约定主张工程款的权利，宁波涌溢主张大连航晟支付违约金的请求没有法律依据，原审法院不予支持。虽然慧昌码头就工程款的支付向宁波涌溢出具了担保承诺函，构成了担保合同，但依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，因大连航晟与宁波涌溢合同无效，其出具的担保函亦归于无效。但慧昌码头明知大连航晟并无相关施工资质，仍将泊位建设合同承包予大连航晟，并确认大连航晟将港池疏浚合同分包予宁波涌溢，属于明知主合同无效仍为之提供担保的情形，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，原审法院认定慧昌码头就前述工程款的三分之一承担连带责任。虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人就建设工程的价款折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，但《建设施工合同司法解释（二）》第十七条明确规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，享有建设工程优先受偿权的主体应是与发包人签订建设工程合同的承包人。本案中发包人为慧昌码头，宁波涌溢未与其签订建设施工合同，并非符合上述规定的主体，因此其主张确认享有淤泥接纳区内土地的补偿款、拍卖款、变价款享有优先受偿权的请求没有事实依据及法律依据，原审法院不予支持。综上，宁波涌溢完成工程量1544209.6立方米，大连航晟应支付工程款项共计12353676.8元，已支付6448000元，尚欠5905676.8元应予支付，慧昌码头在1968558.9元范围内承担连带给付责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、大连航晟于本判决生效之日起十日内给付宁波涌溢工程款5905676.8元；二、慧昌码头对大连航晟以上债务在1968558.9元范围内承担连带责任；三、驳回宁波涌溢其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67688元（宁波涌溢已预交），由宁波涌溢负担16278元，大连航晟负担51410元。宣判后，宁波涌溢不服原审判决上诉称：1.上航测绘出具的《大连港庄河港区将军石作业区疏浚工程纳泥塘土方计量测量工程技术总结》（以下简称《技术总结》）是能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的书证，应当作为认定案涉工程工程量的依据，一审判决没有采信该证据,属于认定事实错误。首先，上航测绘是以其亲测的案涉工程淤泥接纳区的相关数据为依据出具的《技术总结》，该《技术总结》具有真实性、关联性，且该《技术总结》出具的时间距己完工程的时间最近（2017年2月出具，五星测绘的数据系2017年11月取得），最接近客观事实。其次，上航测绘具有相应的测绘资质，其出具的《技术总结》具有合法性。最后，该《技术总结》系书证而非第三方证言，无须证人出庭接受质询。据此，一审判决本应采信上航测绘出具的《技术总结》并依据其测量结论（1699196立方米）认定案涉工程量，但一审判决没有采信《技术总结》，属于认定事实错误。2.案涉施工合同虽然被认定为无效，但大连航晟仍应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向宁波涌溢支付利息，一审法院没有判决大连航晟支付利息是错误的。3.虽然宁波涌溢未提供证据区分靠泊区（按9元/立方米计价）及其他区域（按8元/立方米计价）的工程量，但大连航晟通过举证承认靠泊区的工程量至少58000立方米，工程款总价则应在按8元/立方米计价的基础上再加58000元人民币，一审判决认定事实错误。4.一审判决漏判了宁波涌溢支付的其它诉讼费用（证据保全费5000元、财产保全费5000元、证据保全五星测绘费58000元、九成鉴定费4000元，合计72000元），恳请二审法院判决上述诉讼费用由大连航晟承担。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。大连航晟亦不服原审判决上诉称：1.五星测绘报告的测绘数据因高程数据采集不足导致计算出的填方量与实际相比误差极大，九成测绘报告测绘数据精准，计算出的填方量更符合实际情况，一审判决应以九成测绘报告计算填方量为准。首先，填方量（即完工量）是靠电脑软件程序计算得出，计算依据是各测绘机构提供的测绘数据。因此，测绘数据是否精准将直接影响填方量计算准确度。九成测绘根据五星测绘提供的测绘数据作出的《土石方复核计算报告》结论第3点明确指出：“我公司认为建后地形高程数据采集不足，高程点过于稀疏，在此情况下进行土石方量计算误差极大，最终结果与实际情况符合性较差。”但一审法院仍采纳了该报告，理由是“五星测绘与九成测绘的测量方法一致，采用的基准点也与浚前图一致，主要差距在于淤泥接纳区的范围”。此种理解完全错误，具体理由如下：测绘机构测量填方量采用的方法是“方格网法土方量计算”网格尺寸为该计算方法不仅看淤泥接纳区面积，更着重看面积采集的数据点是否密集或稀疏。如采集数据点密集，得出的填方量体积必然相对准确，如采集数据点稀疏，填方量必然误差极大。本案中，五星测绘和九成测绘大小淤泥塘总面积仅相差14032㎡(五星测绘总面积449320㎡，九成测绘总面积4325288㎡),但总填方量却相差208205.2m3(五星测绘填方量1544209.6m3，九成测绘填方量1336004.4m3)之所以会有如此大的差距，就是相较于九成测绘的数据采集，五星测绘数据采集过于稀疏，因此使用网格法计算出的填方量有巨大误差。其次，一审法院对九成测绘报告中出现的挖方量理解也完全错误。九成测绘人员在庭审中反复强调，填方量的计算方法是通过CASS9.2工程应用下的“方格网法土方量计算”，计算两期间的土方量（建前和建后）。工程软件会依据输入的建前建后数据，计算得出土方量，正是因为九成测绘建后数据采集密集度远高于五星测绘数据，在软件计算时才出现了挖方量。但出现挖方量不代表真的有挖方行为存在，此为一审法院理解错误。综上，关于填方量的测绘结果，应当以九成测绘报告为准，更能反映客观事实。2.一审法院认定的完工量与实际施工严重不符，因宁波涌溢将案涉工程全部转包，自己从未施工过，而全部实际施工人目前起诉的工程量也仅有1373641m3，与一审认定的1544209.6m3相差巨大，严重偏离案件事实。本案施工过程中，向大小淤泥接纳区吹填的船舶仅有两只，分别是“裕丰1号”绞吸船和“金达006号”抓斗船。“裕丰1号”船实际施工人东莞市港龙港口疏浚工程有限公司依据2016年6月21日与宁波涌溢签订的《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位清淤工程施工分包协议书》），向大连海事法院提起诉讼，主张已完工程量：1296891m3【案号：（2019）辽72民初117号】。“金达006号”船实际施工人朱薇依据2016年11月25日与宁波涌溢签订的《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位码头前沿清淤工程施工分包协议书》，向宁波海事法院提起诉讼，主张已完工程量：76750m3。上述工程量之和为1373641m3，且实际施工人向宁波涌溢主张的工程量数字含有虚高成分，实际工程量只可能比它低。九成鉴定报告测算的填方量为1336004.4m3，比实际施工人申报工程量高37637m3，几乎与实际施工情况吻合。但是，一审法院采纳的五星测绘报告计算的填方量154万立方米，比本案真正施工的人一共主张的工程量总额还高出近20万立方米，这20万方工程量完全是虚高出来的，根本无人施工！因此，大连航晟认为一审法院采纳误差极大，严重背离案件事实的测绘报告的错误选择，承担对应工程款。恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法撤销原审判决，依法改判。慧昌码头不服原审判决上诉称：一审判决适用法律错误。案涉担保合同为附条件担保，附条件内容清晰、明确且内容合法有效，宁波涌溢未达到约定担保条件，担保合同不生效，慧昌码头不应承担对其的担保责任。《担保承诺函》中明确约定：“项目建设单位-大连慧昌码头有限公司同意在项目施工期间对本次疏浚合同中出现：乙方(宁波涌溢）在施工期间，施工质量、工期进度都符合此合同所规定的要求，而甲方（大连航晟)不能如数付款的情况下，承担连带担保责任，直至所有工程款项支付完毕为止。”上述约定为典型附条件生效的一般保证，条件有二，一是积极条件，即债权人依约履行主合同全部内容；二是消极条件，即债务人不能如数付款，当两个条件同时发生的情况下，担保合同生效，保证人才对债权人承担担保责任。该约定不违反法律规定，是慧昌码头的真实意思表示，合法有效，应当受到法律保护。本案中，宁波涌溢并未按期完工，更没有达到合同约定的其他要求，如靠泊区施工质量未达到挖深-12米的要求等。因此所附积极担保条件未成就，慧昌码头不应对宁波涌溢承担担保责任。一审判决仅解释了主合同无效后从合同效力问题，但根本未就担保合同附条件问题进行论述，导致适用法律错误。《合同法》第45条第1款承认当事人享有对合同效力约定附条件的自由。《民法总则》158条第2款规定：“附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”因此，一审判决适用法律错误，请二审法院在查明案件事实的基础上，支持慧昌码头的上诉请求，保护慧昌码头的合法权益。原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系宁波涌溢要求大连航晟支付工程款，并要求慧昌码头承担连带保证责任产生的争议，属于建设工程合同纠纷。结合各方的诉辩主张，原判认定的施工量及工程款数额是否恰当、慧昌码头是否应当承担连带保证责任为本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据上述规定，人民法院应当根据负有举证责任的当事人提供的证据，并结合相关事实分析待证事项存在的可能性，进而认定案件事实。本案中，宁波涌溢与大连航晟签订合同约定：由宁波涌溢完成涉案工程的疏浚工作，并约定通过纳泥区的淤泥填充量计算宁波涌溢的施工量。双方对纳泥区浚前标高没有争议，双方争议的是浚后标高。宁波涌溢为证明其施工量，不但提供了宁波涌溢与大连航晟之间就案涉施工量往来的电子邮件和确认单，也提供了上航测绘出具的《技术总结》，亦于2017年11月6日申请原审法院委托具有资质的五星测绘对纳泥区面积和浚后标高进行了证据保全。大连航晟不认可宁波涌溢主张的施工量，申请原审法院委托九成测绘于2019年6月26日对纳泥区标高又进行了测量。宁波涌溢申请原审法院委托九成测绘根据五星测绘作出的《淤泥接纳区面积和标高测量项目技术总结》计算了案涉工程施工量，并形成《大连港庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位疏浚工程五星测绘测量数据土石方复核计算报告》。虽然上航测绘的《技术总结》、五星测绘的《淤泥接纳区面积和标高测量项目技术总结》、九成测绘的《大连港庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位纳泥土石方测量计算报告》测量的浚后标高不同，但五星测绘《淤泥接纳区面积和标高测量项目技术总结》的测量时间离案涉疏浚工程向淤泥接纳区填充疏浚物结束的时间更近，结合宁波涌溢与大连航晟约定的“双方在施工前共同选定双方认可的测量单位对淤泥接纳区标高进行测量，该标高作为计算宁波涌溢施工量的基础值，淤泥接纳区目测表面无水后双方即进行施工后标高测量，根据标高差计算宁波涌溢具体的施工量”方法，五星测绘《淤泥接纳区面积和标高测量项目技术总结》测量的浚后标高更接近宁波涌溢与大连航晟双方约定测量方式形成的状态，而九成测绘《大连港庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位纳泥土石方测量计算报告》测量的标高离宁波涌溢收到大连航晟解除合同通知的2017年6月2日长达两年之久，无法避免日晒、雨淋、风吹等自然现象和长时间无人管理的认为因素，亦不能体现2017年6月2日纳泥区标高的现实状态，无法客观、科学的体现宁波涌溢的施工量，故原审法院未采纳九成测绘《大连港庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位纳泥土石方测量计算报告》意见认定施工量并无不妥。大连航晟的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。上航测绘《技术总结》测量的施工量系宁波涌溢在本案诉讼前为记录案涉工程施工量单方委托上航测绘测量的，不但未得到大连航晟的认可，亦没有原审法院到现场见证，无法鉴别测量当时现场是否符合测量要求，故原审法院未采纳上航测绘《技术总结》认定案涉工程量亦无不妥。宁波涌溢的该节上诉理由也不能成立，本院不予支持。至于大连航晟上诉所提并提供证据证明，五星测绘测量时并未通知大连航晟到场，且高程数据采集不足，根据该测量标高计算出的工程量严重高于案涉工程实际施工人向宁波涌溢主张的工程量的理由。因五星测绘系根据原审法院依照宁波涌溢在本案一审诉前的证据保全申请对案涉纳泥区进行的现场固定，属于证据保全行为，未通知大连航晟到场并不违反法定程序。其在固定现场的过程中通过坐标采集的方式测量现场的面积和标高符合测绘的技术规范，亦与九成测绘的测量方法相同，且采用的基准点也与浚前图一致，故完全可以体现案涉纳泥区测量当时的状态。虽然九成测绘测量的采点密度高于五星测绘测量的采点密度，但两次测量间隔20个月之上，无论是地质地貌，还是自然环境均不完全一致，故不能仅以采点密度对两个测量报告的准确度进行比较。另外，虽然案涉工程的两个实际施工人在其他案件中向宁波涌溢主张的工程量少于宁波涌溢在本案中主张的施工量，但相关证据能够证明案涉工程施工并非只有两艘疏浚船进行，且实际施工人与宁波涌溢之间约定的工程量计算方式与大连航晟和宁波涌溢之间约定的工程量计算方式也不完全相同，故无法进行比较。所以大连航晟的该节上诉理由及二审提供的证据与本案缺乏关联性，本院不予支持。对于慧昌码头是否应当承担责任的问题。因慧昌码头向宁波涌溢出具《担保承诺函》系2016年6月20日，早于宁波涌溢与大连航晟签订案涉施工合同的时间，且《担保承诺函》中明确提到案涉工程由总包单位大连航晟转包给宁波涌溢，案涉工程项目建设单位慧昌码头对大连航晟不能如数付款的情况承担连带保证责任。故慧昌码头作为案涉工程的项目建设单位对案涉工程的总包单位将部分工程转包给宁波涌溢是明知的，且慧昌码头在大连航晟与宁波涌溢未签订转包合同之前即向宁波涌溢作出为大连航晟支付工程款承担连带保证责任的意思表示，故慧昌码头应当对大连航晟将案涉工程转包给宁波涌溢及大连航晟未如数支付工程款的行为承担相应的责任。因为大连航晟与宁波涌溢之间的转包合同无效，故慧昌码头向宁波涌溢出具的《担保承诺函》也不发生法律效力，故原判依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，判令慧昌码头就大连航晟应当支付工程款的三分之一承担连带责任符合法律规定，并无不当。至于慧昌码头上诉所提，《担保承诺函》所附积极担保条件未成就，慧昌码头不应对宁波涌溢承担担保责任的理由。因《担保承诺函》并无法律效力，即使存在慧昌码头所称的条件也不发生约束力，且慧昌码头向宁波涌溢出具《担保承诺函》时大连航晟与宁波涌溢并未签订转包合同，《担保承诺函》也未写明担保条件的具体情形，故慧昌码头无权以此主张免除责任。关于宁波涌溢提及的工程款计算和诉讼费用问题。因大连航晟与宁波涌溢之间的转包合同无效，故案涉《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》并不产生约束力，原审法院结合《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》中“每立方米综合单价最低8元”的约定计算案涉工程款并不违反法律规定。另外，宁波涌溢并未持续施工，也未与大连航晟共同确定施工量，无法认定大连航晟应当支付工程款的时间，故原判未判令大连航晟支付利息并无不当。至于诉讼中发生的费用。因五星测绘的证据保全和九成测绘的复核计算均系宁波涌溢为证明自身主张而申请法院委托作出的，相应费用为宁波涌溢的举证行为而发生，故该部分费用即应当由宁波涌溢支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。宁波涌溢、大连航晟、慧昌码头的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84866.05元（宁波涌溢已预交），由宁波涌溢负担21629.02元、大连航晟负担40720元、慧昌码头负担22517.03。本判决为终审判决。审判长  刘善超审判员  张岩松审判员  金 莹二〇二〇年四月二十日法官助理冯万平书记员林斌