吉林省四平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉03刑终30号 原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘钺，女，1975年4月12日出生于吉林省公主岭市，身份号码×××，汉族，高中文化，系公主岭市物业管理服务中心工作人员，住公主岭市。因涉嫌职务违法、犯罪，于2019年5月13日被公主岭市监察委员会采取留置措施；因涉嫌挪用公款罪，于2019年5月28日被公主岭市公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于公主岭市看守所。 辩护人田耕，吉林硕实律师事务所律师。 吉林省公主岭市人民检察院指控原审被告人刘钺犯挪用公款罪一案，于2019年10月28日作了（2019）吉0381刑初338号刑事判决。宣判后，被告人刘钺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取检察机关及辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2010年3月至2012年10月，被告人刘钺在任公主岭市物业管理服务中心收费员收取住宅专项维修资金期间，私自将其收取的住宅专项维修资金存入个人建行账户，先后使用该资金356万余元购买“大丰收每日开放型理财产品”、“乾元日日鑫高资产组合产品”及“乾元日新鑫月异溢开放组合产品”等理财产品，收益26206.43元，资金赎回后再存入公主岭市物业管理服务中心住宅专项维修资金账户内。 2012年5月，刘钺丈夫吴俊挂靠长春市建工集团九州建筑工程有限公司，对2012年公主岭市暖房子既有居住建筑节能改造项目第七、十一、十五、十七标段进行投标，需向公主岭市建设工程项目管理有限公司交纳招标保证金25万元。2012年5月21日，刘钺私自将其收取的住宅专项维修资金25万元借给吴俊交纳招标保证金。同年6月4日，吴俊返还刘钺20万元。6月8日，吴俊返还刘钺5万元。 上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据证明： （1）立案决定书、留置决定书、公民户籍信息证明、无违法犯罪记录的情况说明、到案经过、劳动合同书、个人履历表、公主岭市事业单位机构编制管理证、收据等书证，证明案件的来源、被告人刘钺的自然情况及到案经过等；（2）银行明细表、建行明细表、建行转账凭证及银行明细、收取住宅专项维修资金收据，证明刘钺用其账户内公款购买理财产品及其收取物业维修资金的情况；（3）吴俊工商银行工资卡银行明细、吴俊投标公主岭市暖房子既有居住建筑节能改造项目相关材料、刘钺申购及赎回理财产品协议书及业务回单、会计凭证及银行现金交款单等；（4）证人刘某、马某、袁某、于某1、王某、胡某的证言，证明刘钺于2009年至2015年期间负责收取物业维修资金，其单位存在将收取的资金暂存在收费人员个人账户的情况；（5）证人于某2、赵某、吕某、韩某、郑某去姜明鑫等证人的证言，证明向刘钺交物业维修资金的情况；（6）被告人刘钺的供述，证明，刘钺于2009年9月至2013年11月在公主岭市物业管理服务中心收住宅专项维修资金。2010年3月至2012年10月期间，其将收取的住宅专项维修资金存到自己的建行卡上，用于购买理财产品。累计购买54次、金额414万元，其中有部分是其个人的资金。使用住宅专项维修资金共收益26206.43元。2012年5月的时候，吴俊做公主岭市暖房子工程的活，当时招标需要招标保证金，其将当时收取的住宅专项维修资金借给了吴俊25万元，同年6月吴俊通过转账还其20万元，又给5万元现金。之后，其将这25万元交到市物管办的对公账户。 原审法院认为，被告人刘钺利用公主岭市物业管理服务中心委托其收取和管理物业维修资金的职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。关于挪用公款数额的问题，刘钺均是以其陆续收取的住宅专项维修资金购买理财产品，并非以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，故对其挪用公款的数额应予累计计算。公诉机关指控刘钺犯挪用公款罪罪名成立，予以支持。鉴于刘钺到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条（挪用公款罪）、第六十七条第三款（坦白）、第六十四条（犯罪所得之物的处理）的规定，判决：一、被告人刘钺犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。二、继续追缴被告人刘钺违法所得人民币26206.43元，予以没收，上缴国库。 上诉人刘钺上诉提出，上诉人挪用数额以最后挪用额757260.02元认定是客观且符合法律规定的。上诉人共计挪用公款55次，其中54次购买理财产品，一次给丈夫交招投标保证金。这55次挪用是在不同时间段反复多次的挪用，均是以后续赎回金额归还以前挪用金额。是间断性的侵犯了单位对于该款的占有使用收益权，而不是同时侵犯了55笔公款的占有使用收益权。最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定:多次挪用公款不还，按累计数额计算;多次挪用公款以后次挪用数额归还前次挪用数额的以案发前未归还的实际数额计算。上诉人早在2012年单位不再允许款项暂存在个人卡后就全部赎回上交给单位，以最后一笔归还的挪用数额757260.02元计算符合最高院解释。上诉人单位当时的规章制度和当时的缴存条件也是造成上诉人挪用公款的外在因素，对上诉人量刑时应考虑这些因素减轻上诉人责任。在2014年财政局提出意见后，单位决定3日内要交到单位。而此案均是发生在2010年3月至2012年10月间，正是单位允许迟延期间，如果说刘钺没有购买理财，即使把公款存在个人账户结合当时的客观事实也并不构成犯罪；虽然购买了理财并没有对该公款的使用造成任何影响。请二审考虑没有影响到公款的使用，给予上诉人从轻的处罚。请考虑上诉人构成自首。上诉人被传唤到案，如实陈述当初的挪用事实；没有前科劣迹，认罪认罚；本案发生已七年，款项早已归还，没有造成实际后果损失；上诉人两名子女大的17岁面临高考，小的才5岁正在幼儿园，原判上诉人五年徒刑罪刑不相适应让上诉人家庭难以承受。请二审准确认定挪用数额，对上诉人适用缓刑使其早日回归社会及家庭。 上诉人刘钺的辩护人提出，原审判决刘钺有期徒刑五年罪刑不相适应。刘钺构成犯罪，但情节轻微，没有造成实质损害后果。1.刘钺将收取的物维资金25万元给其丈夫交纳招标保证金构成挪用公款罪，但其他部分存入理财账户性质上如何界定值得探讨。刘钺作为物维资金收费员将收取的资金存入个人账户是单位公开的认可的事实，此期间由收费员按票据自行决定交到单位时间，只要物维款与票据相符、交给单位能合上账就视为合规，至于物维款存在个人卡中，什么时候交到单位都不视为违规。刘钺无非是转存到理财账户获利的孳息比活期高而已，因其转存的理财品种都是日结的，并没有对物维款的使用造成任何影响；2.辩护人一审中提出的以后续赎回金额归还以前挪用金额，挪用数额不以累计计算有相近案例参考，应以其最后挪用额757260.02元为犯罪数额；3.对于办案部门的《破案经过》没有异议，但经过会见刘钺，其本人表示在，2019年5月13日单位领导让其回单位时已经意识到监委会对其采取措施，故给其丈夫吴俊打电话后把自家房门锁匙、车子等交与吴俊，由吴俊开车把刘钺送到单位，这表明刘钺到案是主动的，符合自首规定；4.根据相关司法解释，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，以案发前未还的实际数额认定”。可见，多次挪用不还是累计计算的前提条件，以后挪款项还前挪款项就不应累计，实践中对此条即使有争议，结合本案事实应作出对被告有利的认定。5.刘钺法制观念不强、恶性浅、可饶恕，其没有造成实质损失后果，社会危害性不大刘钺认罪认罚，是偶犯。请求二审依法报请最高院核准在法定刑以下量刑并适用缓刑。 检察机关意见，认为原审认定事实清楚，证据确实充分。刘钺均是以其陆续收取的住宅维修资金购买理财产品，并非是以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，故根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对其挪用公款的数额应按累计数额计算。刘钺及其辩护人关于其构成自首的意见，二审期间检察机关调取了刘钺的破案经过，证实在调查机关未对刘钺调查前，已经掌握了刘钺挪用公款的犯罪事实，并调取了相关书证，尔后通知刘钺所在单位联系刘钺，将刘钺从单位带至留置场所接受调查，并非自动投案，故其不构成自首。原审适用法律、定罪量刑正确，建议维持原判。 经审理查明，原审判决认定被告人刘钺利用其收取公主岭市物业管理服务中心维修资金的职务便利，挪用公款用于购买理财产品及帮助吴俊交纳招标保证金的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并经本院审核确认的相关证据证实。足资认定属实。本院二审中，检察机关提交《破案经过》一份，进一步详细说明刘钺的到案经过，辩方对该证据无异议。 关于上诉人刘钺挪用公款犯罪数额的认定问题，本案中上诉人刘钺挪用公款为吴俊交纳投标保证金及购买理财产品的事实清楚，证据充分，控辩双方均无异议，本院予以认定。本案的争议焦点问题为刘钺挪用公款购买理财产品的犯罪数额应如何计算问题。经查，刘钺利用公主岭市物业管理服务中心委托其收取和管理物业维修资金的职务便利，将其收取的物业维修资金存入其个人银行卡并用于购买理财产品50余次，情节严重。因刘钺均是用其陆续收取的物业维修资金购买理财产品，并不符合挪用后次款项偿还前次款项的情形，依法不应以其最后一次挪用的数额计算犯罪数额，上诉人及其辩护人关于应以其最后一次挪用的数额计算犯罪数额的意见，本院不予采纳。检察机关关于原审认定犯罪数额正确的意见，予以采纳。刘钺收取的物业维修资金存入其个人银行卡保管，单位虽知情，但并不能改变款项系公款的性质，刘钺作为收取公款的工作人员，亦不可用此款谋取个人经济利益，辩护人关于刘钺在单位知情认可的情况下将公款存入个人账户，未侵犯单位公款的使用权的辩护意见，本院不予采纳。关于刘钺是否构成自首的问题，从在案证据来看，刘钺接到单位电话通知时回到单位，由监委的工作人员将其带回监委，其虽已有思想准备，却无主动投案的行为，不符合自首的法定条件。上诉人及其辩护人关于其构成自首的意见，不予采纳。检察机关关于刘钺不构成自首的意见，予以采纳。原审根据刘钺犯罪的事实、情节并充分考虑其法定及酌定从轻情节，所作量刑适当。 本院认为，上诉人刘钺利用公主岭市物业管理服务中心委托其收取和管理物业维修资金的职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张小雨 审 判 员 董 岩 审 判 员 李雪莲 二〇二〇年四月三日 法官助理 王 贺 书 记 员 贾铁砺