贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔06刑终45号 原公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢海贵，男，1954年12月24日出生于贵州省贵定县，汉族，初中文化，无业，住贵定县。因犯贩卖毒品罪于2001年7月5日被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑十二年，2011年8月1日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年3月22日被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑二年，2014年7月24日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月21日被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，同年10月28日被执行逮捕。现羁押于沿河土家族自治县看守所。 指定辩护人余国军，贵州锦江河律师事务所律师。 贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河土家族自治县人民检察院指控原审被告人谢海贵犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月3日作出（2020）黔0627刑初1号刑事判决。原审被告人谢海贵不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年8月28日，被告人谢海贵贩卖1,400元的海洛因给陈松和崔道兵。2019年9月9日，谢海贵贩卖700元的海洛因给陈松和田旭。2019年9月11日，谢海贵贩卖900元的海洛因给陈松。2019年9月13日，谢海贵贩卖700元的海洛因给陈松。2019年9月20日，陈松以微信转账的方式向谢海贵购买2,100元的海洛因。2019年9月21日10时许，谢海贵到贵定县桃花路圆通快递门市部将海洛因寄给陈松后被当场抓获，在谢海贵寄出的快递中查获2.06克海洛因。 另查明，被告人谢海贵因犯贩卖毒品罪于2001年7月5日被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑十二年，2011年8月1日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年3月22日被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑二年，2014年7月24日刑满释放。2019年9月21日，被告人谢海贵被抓获到案，到案后如实供述犯罪事实。 原判根据上述事实和相关证据，认为被告人谢海贵违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”和第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，构成贩卖毒品罪。被告人谢海贵因贩卖毒品罪被判过刑，系毒品再犯，应当从重处罚；到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人谢海贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。二、继续追缴被告人谢海贵违法所得人民币五千八百元上缴国库；扣押的白色OPPO手机一部予以没收；查获的毒品予以没收，由公安机关依法处理。 宣判后，原审被告人谢海贵以原判据以定罪量刑的事实不清，证据不足，量刑畸重为由提出上诉，理由是：1.谢海贵只帮崔道兵购买过一次毒品海洛因，就是被公安机关现场抓获，涉案毒品2.06克这次。2.其不认识田旭和陈松，不可能卖毒品给他们。3.其已于2019年12月26日以书面形式撤销认罪认罚具结书。 辩护人的主要辩护意见：1.原判部分事实未查清，谢海贵已于2019年12月26日以书面形式撤销认罪认罚具结书，但一审卷宗内没有该材料；2.2019年12月25日的认罪认罚具结书上，虽有值班律师的签名，但没有其所在律师的公函及其本人的执业证复印件；3.原判认定谢海贵于2019年9月9日、9月11日、9月13日贩卖海洛因给陈松和田旭仅有陈松和田旭的供述和微信转账记录，并没有查获海洛因，缺乏关键证据。 经审理查明，原判认定2019年8月28日至9月20日期间，上诉人谢海贵五次贩卖毒品海洛因给陈松、崔道兵、田旭等人的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭查证属实的相关证据予以证实，在二审期间上诉人、辩护人未提出新的证据，本院对一审认定的事实及所列证据依法予以确认。 关于上诉人谢海贵提出其只帮崔道兵购买过一次毒品海洛因，就是被公安机关现场抓获，涉案毒品2.06克这次，其不认识田旭和陈松，不可能卖毒品给他们的上诉理由及辩护人提出原判认定谢海贵于2019年9月9日、9月11日、9月13日贩卖海洛因给陈松和田旭缺乏关键证据的辩护意见。经查，谢海贵在公安机关共作了四次讯问笔录，在第一次讯问笔录中其供述除2019年9月20日贩卖2.06克毒品海洛因给崔道兵外，还向崔道兵贩卖了4次毒品海洛因，其供述贩卖的时间和价格与微信转账记录一致，且有崔道兵、陈松和田旭的证言佐证，足以认定。其虽供述不认识陈松和田旭，但其微信转账记录中，分别有2019年8月28日陈松转账1,400元、2019年9月11日崔道兵转账900元、2019年9月8日田旭转账700元、2019年9月13日陈松转账700元以及2019年9月20日陈松转账2,100元的转账记录，最后一笔2,100元转账即为谢海贵上诉认可的贩卖给崔道兵2.06克海洛因的毒资，但该笔款并非崔道兵转账而是陈松转账，与其所说不认识陈松的上诉理由相互矛盾。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢海贵及其辩护人提出其已于2019年12月26日以书面形式撤销认罪认罚具结书的上诉理由和辩护意见。经查，2019年12月25日谢海贵与沿河土家族自治县人民检察院签订认罪认罚具结书，2020年1月3日在一审庭审中，一审法院询问了其与检察机关签订认罪认罚具结书的情况，谢海贵明确回答系自愿签订，签订时有值班律师在场。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢海贵的辩护人提出2019年12月25日的认罪认罚具结书上，虽有值班律师的签名，但没有其所在律所的公函及其本人的执业证复印件的辩护意见。经查，值班律师是法律援助机构根据人民法院、人民检察院、看守所的工作需要和当地法律服务资源，派驻在相应场所的执业律师，其在开展相关法律服务工作时，无须再出示其执业证或公函。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢海贵违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定，构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；”之规定，谢海贵贩卖毒品属于情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。谢海贵曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”之规定，系毒品再犯，应当从重处罚。原判根据其具有坦白情节，且自愿认罪认罚等量刑情节，对其判处有期徒刑三年六个月并无不当。故谢海贵提出原判量刑畸重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 何 伟 审判员 李 娟 审判员 陈天华 二〇二〇年四月二十四日 法官助理任镜积 书记员雷金灵