苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初4042号原告：浙江中企建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘镇灵惠街13号。法定代表人：沈卫星，董事长。委托诉讼代理人：张彬，上海川汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭献蛟，上海川汇律师事务所实习律师。被告：周海江，男，1973年1月1日生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：曹惠新，上海市捷华律师事务所律师。原告浙江中企建设集团有限公司（以下简称中企公司）与被告周海江建设工程分包合同纠纷，本院于2019年4月28日立案后，原由审判员龚伟亚适用简易程序公开开庭进行了审理，后承办人员变更为审判员杜荣尚，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中企公司委托诉讼代理人张彬，被告周海江及其委托诉讼代理人曹惠新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中企公司向本院提出的诉讼请求：1.被告分摊违约金损失938173元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2006年11月30日，其与发包方苏州兴力达房地产开发有限公司（以下简称兴力达公司）签订《建设工程施工合同》，其总包“越湖名邸”项目一期工程，其中约定工期逾期违约金为每延期一天须支付兴力达公司违约金5万元。后其将该工程范围内的四工区分包被告施工，双方签订了《项目部经济责任书》，其中关于工期双方约定按与建设单位签订的工程承包合同严格执行，所属工地工程提前或延期的奖罚，由被告负责。后因兴力达公司未支付工程款成诉，江苏省高级人民法院作出的（2015）苏民终字第586号民事判决书认定涉案工程竣工时间为2008年12月20日的120天即2009年4月19日，认定其逾期149天，按照合同约定支付逾期竣工违约金745万元。依据公平原则，被告应分摊其支付的逾期竣工违约金损失938173元。被告周海江辩称，其按约完成了四工区的工程，没有工期逾期的事实。另外，原告主张的诉请已超过诉讼时效。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理认定如下事实：苏州市中级人民法院于2011年9月27日立案受理兴力达公司与中企公司、第三人周海江建设工程施工合同纠纷一案，兴力达公司向中企公司主张工程逾期违约金等，苏州市中级人民法院于2015年7月23日作出(2011)苏中民初字第00039号民事判决书，后兴力达公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2016年10月24日作出(2015)苏民终字第00586号民事判决书，该判决查明：一、建设工程施工合同及补充协议签订的内容。2006年11月30日，中企公司与兴力达公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：“越湖名邸”（一期开发标段），工程地点：苏州市吴中区越湖路北侧、滨河路东侧，工程内容：“越湖名邸”一期开发标段中的土建、安装等工程。工程承包范围：本工程按照甲方提供的施工图纸中包括的土建工程、一般水电工程、暖通安装工程、土方工程、装饰工程（配套商用建筑除外）、桩基工程及室外工程（其他专业分包工程如：电梯、消防、弱电、供配电系统、绿化、景观等由发包人另行发包）。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的总承包方式。开工日期：计划开工日期为2006年12月10日。实际开工日期以发包人批准的开工报告为准。竣工日期：暂定2008年3月18日。合同工期总日历天数450天。合同价款：暂定贰亿捌仟万元（人民币）￥280000000元。本合同价款采用可调价格合同方式确定。2006年12月1日，中企公司（乙方）、兴力达公司（甲方）双方签订补充协议约定：工程期限，总工期为450个日历天。1、暂定开工日期为2006年12月1日，实际开工日期以甲方批准的开工报告为准，竣工期：2008年3月8日（以实际开工日为准，竣工日期顺延）。2、分段工程期限：1）开工至±0.00以下的土建工程全部完工（别墅区除外），工期为120天；2）开工至多层、小高层主体结构全部封顶、别墅全部竣工，合计工期为300天；3）开工至多层、小高层单体建筑全部竣工，总工期为450天。违约责任。总工期为450天，不得延期。若到期未完工程量超过总工程量（总工程量以甲、乙及审价三方确认的工程造价为依据）的30%（含30%），乙方每延期1天，须支付甲方违约金壹拾万元整人民币，若未完成工程量低于总工程量的30%，乙方每延期一天，须支付甲方违约金伍万元整人民币，各分段工期在总工期不变的条件下，延期20天之内可视情由不追究乙方责任，否则乙方须支付甲方每天贰万元整人民币的违约金，不可抗力因素及非乙方责任除外。总工期每提前一天，甲方奖励乙方壹拾万元人民币。二、建设工程施工合同的履行。合同签订后，双方按约履行。中企公司将涉案工程分为一至四工区、别墅区，最早开工的工区为2007年3月20日，最晚竣工验收的工区为2009年9月15日（一至四工区最早开工的工区为2007年3月20日，最晚竣工验收的工区为2009年7月27日）。该案中，案件当事人对工期竣工时间存在争议。经审理，江苏省高级人民法院酌定工程竣工日期为2009年4月19日，工期逾期149天（2009年4月20日至最晚竣工日期2009年9月15日），中企公司应承担相应的逾期竣工违约责任，参照施工合同约定的工期违约金计算标准，法院判决中企公司应赔偿兴力达公司逾期竣工违约金745万元（5万元×149天）。又查明，中企公司承接涉案工程后，将本案工程分为一至四工区、别墅区。2007年3月11日，中企公司（甲方，发包方）与周海江（乙方，项目部负责人）订立《浙江中企建设集团有限公司项目部经济责任书》一份。双方约定：一、双方主体性质：公司是唯一具有法人资格的企业实体，对外承接工程，对内实行统筹全面管理。项目部实行目标利润考核制度，若完成公司下达的目标考核利润，则乙方负责人有自由分配利润的权利，若项目出现亏损，则乙方负责人对本合同承担全部连带赔偿责任。二、承包名称。乙方承包越湖名邸一期四工区工程（25、27、29、30、32、33、37、44#房及2#、3#车库内约11481平方米，其中地下车库以伸缩缝或轴线为分界面），总建筑面积约为50125平方米，实际以图纸为准（建设方：兴力达公司）。三、承包性质。1、承包性质：根据施工合同条文内容，乙方上缴公司制定的目标利润后，有自有分配利润的权利，若不能完成公司的目标利润或造成项目亏损，则乙方愿接受相关部门的查账及审计，同时按相应结果接收处理并承担连带经济赔偿责任。2、乙方承担质量、安全、文明、工期、综治创安等各类目标实现的责任。4、目标利润及上交方式：本工程目标利润为4%，另公司为本工程代扣代缴费用为5.55%（做工程成本入账，含工程相关税金、闭口费率，不作调整）。目标利润及代扣代缴费用上交方式为公司每月按形象进度核实工作量预收9.55%的费用，待竣工结算后一次结清。质安基金按工程造价的0.5%提取，工程结束后结算。有关本工程的结算、工程款支付等均执行总承包施工合同及相关补充协议。其中工程款内建设方给甲方的抵房款也按工程结算价的20%分摊。四、工程质量、工期。工期应按与建设单位签订的工程承包合同严格执行，所属工地工程的提前或延期的奖罚，由乙方负责。其他条款约定建设方与甲方的施工合同及相关补充协议均作为本责任书的附件。等等。合同订立后，周海江即组织人员施工。2009年7月25日，经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位组织竣工验收，对越湖名邸一期工程44#楼出具了单位工程竣工验收证明书，同年7月27日，四家单位对越湖名邸一期工程30#楼、37#楼、25#楼、27#楼、29#楼、32#楼、33#楼、2号车库出具了单位工程竣工验收证明书。2009年7月27日，四家单位组织对越湖名邸一期工程3#车库进行了竣工验收，出具了单位工程竣工验收证明书。2009年9月15日，四家单位组织对越湖名邸别墅区工程进行了竣工验收，出具了单位工程竣工验收证明书。本案诉争工程于2009年9月已实际交付被告兴力达公司使用。2011年6月30日，周海江就中企公司欠付工程款等事宜向浙江省绍兴市中级人民法院提起诉讼，2012年10月17日，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2011）浙绍民初字第15号民事判决书，该判决认定周海江从中企公司处实际承接了越湖名邸一期四区工程，为诉争工程的实际施工人。周海江作为自然人并无承包涉案建设工程的施工资质，周海江与中企公司之间订立的项目部经济责任书、补充协议等建设工程施工合同均为无效合同。鉴于本案所涉工程已经竣工验收合格，对周海江要求被告支付剩余工程价款予以准许，并依法作出判决。该案经二审，维持原判。另查明，原、被告及兴力达公司三方就涉案工程相关争议提起了多起诉讼。其中苏州市中级人民法院作出的(2012)苏中民初字第00028号民事判决、江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第585号民事判决认定四工区的造价为61787843.79元，其他工区的总造价为274096751.02元。审理中，原、被告一致确认，原、被告之间就涉案工程除本案争议外，其余事项均已全部结算完毕。审理中，原告中企公司称，因为涉案工程逾期其已承担了工期逾期违约金，被告周海江作为四工区实际施工人依法取得工程款的同时，也应承担相应的责任，符合公平、合理原则。四工区竣工时间为2009年7月30日，根据法院认定整个工程应于2009年4月19日竣工，即四工区工期逾期102天，按照工程造价比例计算每日5万元，即被告应分摊工期逾期损失61787843.79元/（274096751.02元+61787843.79元）*5万元*120天=938173元。原告为此提供单位工程质量竣工验收记录，一期1-4工区在2009年7月份组织验收，别墅区在2009年9月15日组织验收。被告周海江称，对原告提供的单位工程质量竣工验收记录没有异议，其实际施工的四工区不存在工期逾期，法院认定的竣工时间2009年7月27日系根据竣工验收时间认定，而竣工验收时间并非其主导，由中企公司负责申请、组织验收，其只负责按约完工，实际系中企公司怠于组织验收。关于完工时间，被告在2019年6月21日庭审称2008年11月就已经完工，在2020年1月20日庭审称于2008年12月底至2009年3月之间的某个时点完工，具体时间记不清，对此提供如下材料证明其已按约完工：1、2008年11月19日兴力达公司向中企公司发出的《建设单位工程通知单》、(2012)苏中民初字第00028号质证笔录，该通知单系兴力达公司向未完工工区发出的，通知单载明需完成的工作并未涉及四工区，截至2008年11月19日，四工区已完工，该材料兴力达公司予以认可。2、《工地例会会议纪要》一组，监理工程师联系单、本部（安全）通知单、工作联系单、本部（质量）通知单，其中2009年2月19日的《工地例会会议纪要》载明：1、四工区电梯要尽快安装完毕，以便收头施工。2、25#、30#、37#楼进户门钥匙转交我项目部以便电线穿线管理。监理要求：现场分户验收请总包单位及有关分包单位及时报甲方及监理落实分户验收的具体检查工作，此项工作不能再拖，室内的清理修补工作及时安排班组完善。总包及各分包单位的施工技术资料也要抓紧完善整理，为最后的竣工验收提前做好准备。2009年3月12日《工地例会会议纪要》载明:现场四工区穿线已基本完成，其他工区将在一周内完成。此后的《工地例会会议纪要》没有任何四工区的工作，结合上述《建设单位工程通知单》可以证明四工区在2009年3月19日已完成全部施工任务。原告质证表示，上述材料并不能反映被告实际完工时间，应以法院认定的竣工验收时间为准。审理中，被告周海江就原告主张权利已过诉讼时效提出抗辩，认为本案诉讼时效自四工区实际竣工之日起算，四工区于2009年7月竣工，现原告于2019年4月提起诉讼，已过诉讼时效。原告中企公司表示，本案诉讼时效从其知道或应当知道权利被侵害之日起开始计算，涉案工程工期一直存有争议，最终由江苏省高级人民法院于2016年10月判决确定，此时其才知晓权利被侵害，其于2019年4月提起诉讼，未超过三年诉讼时效。以上事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、补充协议、《项目部经济责任书》、（2011）浙绍民初字第15号民事判决、（2015）苏民终字第585、586号民事判决书、工程质量竣工验收记录，被告提供的《建设单位工程通知单》、(2012)苏中民初字第00028号质证笔录、《工地例会会议纪要》一组，监理工程师联系单、本部（安全）通知单、工作联系单、本部（质量）通知单，及本案庭审笔录、质证笔录等予以证实。本院认为，本案争议焦点为：1、四工区实际竣工时间认定，即是否存在工期逾期；2、如存在逾期，被告是否需要支付原告的损失及损失金额；3、本案原告权利主张是否超过诉讼时效。首先，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告对实际竣工日期前后陈述不一，其提供的证据亦不足以证实实际竣工日期在2009年4月19日前及原告存在拖延组织四工区验收情形。根据（2015）苏民终字第586号民事判决书认定涉案工程应于2009年4月19日竣工，被告负责施工的四工区竣工时间为2009年7月27日，故存在逾期。其次，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原、被告签订的《项目部经济责任书》、补充协议等已被生效判决确定为无效，本院予以认定。《项目部经济责任书》约定：工期应按与建设单位签订的工程承包合同严格执行，工程的提前或延期奖罚由周海江负责；建设方与中企公司的施工合同及相关补充协议作为本责任书的附件。《项目部经济责任书》同时约定项目出现亏损，周海江需承担责任。故对于周海江负责四工区因施工工期逾期承担责任符合双方约定，相应的损失亦不超出周海江的预期。除本案争议外，周海江通过提起诉讼与中企公司就涉案工程结算完毕，周海江合法权益已受到保护，现原告要求周海江承担损失符合公平、合理原则。根据《项目部经济责任书》约定，原告成立指挥部负有对工程进度的管理，故四工区的逾期，原告亦存在管理上的过错。被告提供的《建设单位工程通知单》以及《工地例会会议纪要》，在一定程度上能够反映在2009年4月19日四工区大部分工程已完成。现原告主张以四工区工程造价占全部工程造价比例、按每日5万元标准、根据被告逾期竣工时间计取被告承担的损失，计算方式尚属合理，结合导致四工区工期逾期双方各自过错程度、四工区逾期后的工程量完成情况等因素，酌定被告支付原告损失30万元。最后，关于诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案工程是否存在逾期一直存有争议，最终由江苏省高级人民法院于2016年10月判决确定，此时原告才知晓权利被侵害，根据诉讼时效相关规定，原告于2019年4月向本院提起诉讼，未超过诉讼时效，本院对被告辩称权利主张已过诉讼时效意见不予采纳。综上，据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：被告周海江于本判决生效之日起十日内支付原告浙江中企建设集团有限公司人民币300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13182元，财产保全费5000元，合计人民币18182元，由原告浙江中企建设集团有限公司8967元，被告周海江负担9215元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏福路支行；户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号：10×××76。（此页无正文）审 判 长  杜荣尚人民陪审员  陆丽丽人民陪审员  沈建平二〇二〇年四月二十八日书 记 员  单 文