广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1229刑初128号 公诉机关 广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院 适用程序 简易程序 被告人    陆东日，男，1977年1月25日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，本科文化，原河池市公安局宜州区分局刑事侦查大队教导员，住河池市宜州区，因涉嫌徇私枉法罪、挪用公款罪，于2019年6月28日被河池市监察委员会留置，同年9月3日被逮捕，现羁押于广西壮族自治区河池市看守所。 辩护人钟柳春，广西闻名律师事务所律师。 立案日期  2019年11月14日 开庭日期  2019年12月20日 指控意见 公诉机关根据大检刑诉〔2019〕122号起诉书，指控被告人陆东日犯徇私枉法罪、挪用公款罪，建议在有期徒刑二年至三年幅度内量刑。 辩护意见 被告人陆东日对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出其是在领导的授意下实施的。 辩护人提出：⒈对指控的徇私枉法罪第二起事实及挪用公款部分无异议；⒉对起诉书指控的徇私枉法罪第一起事实有异议，蓝志军与陆东日并不相识，两人之间无利害关系，没有私利关系。虽陆东日称是受领导覃某的授意，但覃某兵对此予以否认。另外，在案材料表明，办理蓝某案件时，陆东日还去法院复印了蓝某的前科材料，如果说陆东日对蓝某徇私的话，就没有必要去复印，且陆东日刚工作不久，不排除是经验不足或工作失误造成认定错误，故检察院认定该起事实证据不足；⒊量刑方面，陆东日因此事件已被开除公职，不可能再犯同样的错误，且其认罪认罚，建议在有期徒刑二年以下量刑，并适用缓刑。 查明事实一、徇私枉法罪 ㈠2005年6月26日，蓝某因涉嫌寻衅滋事罪被原宜州市人民检察院批捕后在逃。同年11月，该案同案犯贺某等人被原宜州市人民法院以寻衅滋事罪判处一年至二年零六个月不等有期徒刑。2007年7月，蓝某被抓获归案，被告人陆东日作为该案承办人，明知蓝某没有投案自首情节，仍在《呈请移送起诉报告书》、《起诉意见书》上虚构蓝某“自首”情节，导致原宜州市人民法院以蓝某具有“自首”情节判处其有期徒刑一年，缓刑二年。 ㈡2008年11月，原宜州市公安局辅警潘某、黄某、韦某、卢某等人涉嫌敲诈勒索罪被原宜州市公安局刑侦大队立案侦查，涉案人员投案并上缴违法所得21.5万元。被告人陆东日作为该案主要承办人，查办案件过程中，在时任宜州市刑侦大队大队长韦某1（另案处理）等人的授意下，收缴涉案款项后，对黄某、韦某杨、卢某等人不作处置，并将潘某等人涉嫌敲诈勒索罪案卷藏匿于其家中，致使上述人员至今未被追究刑事责任。 二、挪用公款罪 2008年11月至12月，原宜州市公安局辅警潘某、黄某、韦某、卢某上缴涉嫌敲诈勒索的款项21.5万元到原宜州市公安局刑侦大队。被告人陆东日依照韦某1的指示，将其保管的21.3万元存入其个人银行账户，后多次将款项借给韦某2、韦某1、韦某3使用。2014年4月9日，陆东日将21万元退缴至财政部门。 另查明，2019年6月28日，陆东日在接到调查组电话后主动前往宜州区监察委员会接受调查，并如实供述自己徇私枉法、挪用公款的事实。在案件审理期间，陆东日的家属代其退赃3000元。 本院意见  被告人陆东日身为司法工作人员，在查办刑事案件过程中，使罪重的人受到较轻的追诉，对明知有罪的人不予追诉；身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款21.3万元，数额较大，超过三个月未归还，其行为分别构成徇私枉法罪、挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,本院予以支持。陆东日犯数罪,应当实行数罪并罚。关于辩护人提出的“起诉书指控的徇私枉法罪第一起事实，陆东日无徇私的故意，系工作经验不足造成”的辩护意见，经查，陆东日在侦办蓝某案件的过程中，在未经核实的情况下，仅凭蓝某的供述便出具了《呈请移送起诉报告书》，认定蓝某有自首情节，致使罪重的蓝某受到较轻的追诉，故辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。陆东日主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。陆东日归案后主动退缴全部赃款，认罪认罚，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，虽陆东日具有自首、主动退还全部赃款等法定、酌定从轻处罚的情节，但陆东日犯徇私枉法罪、挪用公款罪数罪，依法实行并罚，不宜适用缓刑，故对该辩护意见本院不予采纳。根据陆东日犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚。 判决主文   一、被告人陆东日犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2022年2月27日止。） 二、被告人陆东日已退还的违法所得21.3万元依法予以没收，上缴国库。 判决依据 《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国监察法》第四十四条。 上诉权利   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  韦明登 审 判 员  韦丽华 人民陪审员  韦春艳 二〇二〇年四月七日 法官 助理  黄炳超 书 记 员  覃艳华 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 《中华人民共和国监察法》 第四十四条对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。 监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。 被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。