广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终155号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）史珂蓉，女，1955年4月28日生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市成华区。因犯合同诈骗罪于2012年9月27日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑四年，2014年12月20日刑满释放。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。辩护人欧湘富，广东星辰律师事务所律师。由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）史元，男，1982年5月25日生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省成都市金牛区。因犯容留他人吸毒罪于2011年8月10日被四川省成都市金牛区人民法院判处拘役四个月；因犯非法买卖制毒物品罪于2011年12月21日被四川省绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。辩护人何苗，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许源耘，曾用名许文静，女，1989年5月10日生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省成都市成华区。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。辩护人邓晴予，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人史珂蓉、史元、许源耘犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月23日作出（2018）粤03刑初828号刑事判决。宣判后，被告人史珂蓉、史元、许源耘均不服判决，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：深圳市公安局禁毒支队经侦查发现被告人史珂蓉涉嫌贩卖毒品。2017年11月7日12时许，深圳市公安局福民派出所民警在深圳市罗湖区××××××园2栋2604房抓获史珂蓉，当场查获（金）伟哥、红蜘蛛（粉）等药物的包装盒、胶囊壳、疑似冰毒、四部手机及一部笔记本电脑等物品。经民警现场突审，史珂蓉承认其有贩卖毒品的行为，并称其将剩余的毒品“开心水”藏在同一小区的4栋4404房。民警随后在4栋4404房内的一个黑色行李箱内搜出一大袋和四袋咖啡袋包装的疑似毒品。在带史珂蓉回派出所接受入所检查时，又在其身上搜出疑似毒品ｋ粉。史珂蓉指使其女儿被告人许源耘帮助其转账和收款，并偶尔收货和送货。被告人史元参与贩卖毒品，并负责收货。经称量和鉴定，从史珂蓉身上搜出的疑似毒品ｋ粉重0.13克，检出氯胺酮成分；从2栋2604房搜出的疑似毒品冰毒重1.92克，检出甲基苯丙胺成分；从4栋4404房搜出的疑似毒品共重3221.59克，均检出咖啡因、氯胺酮、尼美西泮成分。原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定结论、被告人的供述及辩解等。原审判决认为，被告人史珂蓉、史元、许源耘无视国家法律，违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在贩卖毒品共同犯罪中，史珂蓉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；史元、许源耘起次要或辅助作用，均是从犯，依法减轻处罚。史珂蓉曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据史珂蓉、史元、许源耘犯罪的事实、性质、情节，社会危害性，并结合其认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条之规定，作出了如下判决：一、被告人史珂蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人史元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。三、被告人许源耘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元。四、扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关依法销毁；扣押在案的作案工具手机等物品予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人史珂蓉及其辩护人提出：1.一审判决认定史珂蓉犯贩卖毒品罪的证据不足，其没有贩卖毒品的主观故意，其行为只构成非法持有毒品罪。2.本案毒品的扣押、提取、称量过程严重违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，称量过程不符合规范，不能排除物证在称量过程中被污染到史珂蓉自己吸食的氯胺酮的可能。本案涉案毒品应当以占比较重的尼美西泮认定为主要成分。3.史珂蓉如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。4.史珂蓉有吸毒的习惯，有以贩养吸的情节，可以酌情从轻。5.涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，毒品的致瘾性和社会危害性较小，可酌情从轻处罚。综上，原判定性错误，量刑畸重，请二审从轻减轻处罚。上诉人史元提出：其没有贩卖毒品的主观故意，对其母亲史珂蓉贩卖毒品并不知情，只是在家庭生活中帮助其母亲做事，帮其母亲接收快递中药材等物品。原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足。其辩护人提出：本案的办案机关在涉案毒品称量过程中不符合相关规范，不能排除物证在称量过程中被污染到史珂蓉吸食的氯胺酮的可能性。本案的涉案毒品应当以占比较重的尼美西泮认定为主要成分，一审判决认定毒品主要成分为氯胺酮错误，对于史元量刑畸重，请二审查清事实，依法改判。上诉人许源耘及其辩护人提出：1.从实体证据内容看：（1）本案指向许源耘参与贩毒的证据为许源耘本人庭前的有罪供述和证人刘某1的证言。但许源耘的同步录音录像证明该讯问违法，存在威胁、恐吓、诱导、未保障许源耘饮食、休息等违法行为，应作为非法证据排除。而刘某1的证词前后矛盾，是孤证，不能形成完整的证据锁链，证明许源耘知情并参与贩毒。（2）查获的涉案毒品不是许源耘接送的货物，不具同一性，不能证明许源耘接送了毒品。（3）公安机关恢复许源耘手机里的15万条信息、微信，仅找到二条疑似与其母亲之间关于毒品的聊天记录，而其对这二条信息已作了合理解释，正好说明其不知晓其母亲贩毒的事宜。2.从程序证据看：（1）除了在牛湖派出所的讯问过程有同步录音录像外，其他讯问均未提供同步录音录像，属于程序违法，不能作为定罪量刑的依据。（2）侦查人员对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检、保管程序中极有可能被污染，存在严重影响公正审判的情形。3.本案毒品含量极低，社会危害性极小，可罚性极低。4.即便法院认为许源耘构成犯罪，许源耘在本案中的地位是从犯，参与程度轻微，犯罪恶意小，有正式工作，对其判处七年有期徒刑过重，请二审予以改判。本院经审理查明：上诉人史珂蓉在深圳贩卖俗称“飞仔”、“开心水”等毒品。2017年10月24日，史珂蓉向刘某1（另案处理）购买“飞仔”，雇请他人在深圳市罗湖区××××××园2栋2604房将毒品“飞仔”、“摇头丸”与（金）伟哥、红蜘蛛（粉）等混合制成毒品“开心水”存放于同一小区的4栋4404房内用于贩卖。期间，上诉人许源耘受史珂蓉指使，帮助史珂蓉转账和收款，并偶尔帮助收货和送货；上诉人史元受史珂蓉的指使，负责收货。同年11月7日，公安机关在上述2604房抓获史珂蓉，当场查获（金）伟哥、红蜘蛛（粉）等药物的包装盒、胶囊壳及1.92克甲基苯丙胺，并根据史珂蓉的交代，在4404房查获含氯胺酮、咖啡因、尼美西泮成分的“开心水”3221.59克。当日，公安机关分别在罗湖区×××××医院、罗湖区笋岗街道××银行信用卡中心抓获史元、许源耘。上述事实，有下列证据证实：1.深圳市公安局禁毒支队线索通报、受案登记表、到案经过，证实：2017年10月，深圳市公安局禁毒支队在工作中发现以史珂蓉为首的贩毒团伙在深圳市龙华区、罗湖区等地从事贩卖毒品犯罪活动的线索，于2017年11月7日在深圳市罗湖区××××××园2栋2604房抓获史珂蓉，在罗湖区×××××医院抓获史元，在罗湖区笋岗街道××银行信用卡中心抓获许源耘。2.搜查笔录、提取笔录、称量、取样笔录、扣押清单及情况说明，证实：（1）2017年11月7日，公安机关对罗湖区××××××园2栋2604房进行搜查，查获扣押（金）伟哥、红蜘蛛（粉）等药物的包装盒及胶囊壳、浅红色晶体状的疑似冰毒一包、吸毒工具一批、手机四部、笔记本电脑一部。（2）根据史珂蓉的交代，对罗湖区××××××园在4栋4404室进行搜查，在房内一个黑色行李箱内搜出一大袋疑似毒品“开心水”的浅黄色粉末和四袋用咖啡袋装着每袋内约有一百小包用金色塑料包装的疑似毒品“开心水”。（3）带史珂蓉回派出所接受入所检查时，在史珂蓉身上搜出疑似毒品ｋ粉一小包。经称量，在2604房查获的疑似冰毒净重1.92克；在4404房查获的一大袋疑似“开心水”净重2083.85克；四袋用咖啡袋装着疑似“开心水”中，第一个咖啡袋内有102小包，净重共297.61克；第二个咖啡袋内有86小包，净重共254.12克；第三个咖啡袋有100小包，净重共292.51克；第四个咖啡袋内有100小包，净重共293.5克；从史珂蓉身上搜出疑似毒品ｋ粉一小包，净重0.13克。3．从深圳市罗湖区××××××园2栋2604房、4栋4404室缴获的（金）伟哥、红蜘蛛（粉）等药物的包装盒及胶囊壳、疑似毒品等物证照片，经史珂蓉辨认予以确认。4.银行开户资料和交易流水，证实：（1）黄某1的农行尾号0275账户多次收到许源耘的农行尾号1671账户的转存款。其中2017年10月10日收到两笔共26万元；2017年10月15日收到一笔22万元；2017年10月24日收到一笔8万6千元。（2）许源耘的建行尾号7429的账户于2017年8月15日收到洪礼育的尾号为6203账户“冬虫夏草款”12万6千元；2017年9月1日，支付给洪礼育的账户36万元；2017年9月14日，支付给杨智尾号8561账户4万元；2017年9月20日，收到袁某尾号9710账户1万9千元。5.房屋租赁合同，证实：深圳市罗湖区××××××园4栋4404房系许源耘于2016年9月2日承租的，租期一年，租金每月5800元。6.现场检测报告（毒品尿检报告单），证实：史珂蓉的尿检结果为甲基苯丙胺阳性；许源耘、史元的尿检甲基苯丙胺等各项结果均为阴性。7.广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑二初字第18号刑事判决书、刑满释放证明书，证实：史珂蓉因犯合同诈骗罪于2012年9月27日被判处有期徒刑四年，2014年12月20日刑满释放；四川省成都市金牛区人民法院（2011）金牛刑初字第1093号刑事判决书，证实：史元因犯留容他人吸毒罪于2011年8月10日被判处拘役四个月；四川省绵阳市游仙区人民法院（2011）绵游刑初字第230号刑事判决书，证实：史元因犯非法买卖制毒物品罪于2011年12月21日被判处有期徒刑十个月（执行刑期自2011年8月26日起至2012年6月25日）。8.上诉人史珂蓉、史元、许源耘的身份资料。9.从史珂蓉、史元、许源耘手机中提取的聊天记录。（1）史珂蓉与许源耘的微信聊天记录，证实2017年10月24日史珂蓉发微信给许源耘：“下班早点回家，小伟要拿西药三个ａ来，我们应该付156000元。家里7个给他后再转8个6给他，可能他是派那个女的送来。”上述聊天记录经史珂蓉辨认，确认是其向刘某1买“飞仔”时跟女儿许源耘的聊天记录；经许源耘辨认，确认是其母亲史珂蓉让其接收“小伟”托人送过来的毒品西药原料的记录。2017年10月28日史珂蓉发微信给许源耘：“收三千八百”、“博某已经在四栋了，他给我转账，不收钱，你拿给他就行了，博某，在四楼，已经在那儿等你了，186××××3310。”许源耘回复“现在去、给了”。上述聊天记录经许源耘辨认，确认是史珂蓉叫其送“水”给叫“博某”的男子。2017年11月4日，史珂蓉发微信给许源耘：“军某马上要过来拿两包水……我答应他了两包。你找一下……”“就是那个大包包，咖啡包装的一包一百……”。许源耘回复：“噢，看到了，就是打开直接拿两小包给他就行是不是？”史珂蓉回复：“……他不要了”。（2）史珂蓉与刘某1的微信聊天记录，证实：2017年10月24日，刘某1发微信给史珂蓉：“62××××××75、黄某1、农业银行”。经史珂蓉辨认，确认是其与刘某1的聊天记录；经证人刘某1辨认，确认是史珂蓉联系其买三万颗“飞仔”的微信聊天记录。（3）史珂蓉与其他人的微信聊天记录，证实史珂蓉与多人交易毒品。其中，2017年10月2日与“猪尾巴”的聊天记录，主要内容：“……明明以前是师傅去，昨天去过节了我没叫过来，元元要自己动手。这些东西能自己动手吗搞死人命怎么办。我不怕耽误时间但耽误人命就不行。别人催我们也不能为了争银乱来，现成的两百包已经好了，可我们的师傅中秋节好五（后）才来。我是不敢动手也不敢让元元动手。”2017年10月16日与“浪子”的聊天记录：“农业银行许源耘，汇了多少？”“浪子”回复：“二”。史珂蓉：“老板我今天去四川了，你若还需要东西，我儿子在家你可以找他，他的电话135×××××9、158×××××4。对不起，让你久等了，现在拿到了吗？”“浪子”回复：“儿子安排好了”。（4）史元与其妻张欢的聊天记录，证实史元发微信给张欢：“我先把事搞完嘛，该寄的东西寄出去，人家下大订单，我妈交代事儿，叫你定袋子定三千个”、“好几个地方的人都指明要这种包装，你说怪不怪……”10.广东省深圳市公安司法鉴定中心深公（司）鉴（毒）字【2017】11035号检验报告，证实：从史珂蓉身上搜出的疑似ｋ粉中检出氯胺酮成分；从2栋2604房中搜出的疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分；从4栋4404房中搜出的一大袋疑似“开心水”以及四袋咖啡袋内装的疑似“开心水”中均检出咖啡因、氯胺酮、尼美西泮成分。11.广东省深圳市公安司法鉴定中心深公（司）鉴（毒）字【2018】06150检验报告，证实：4404房内一大袋净重2083.85克浅黄色粉末氯胺酮含量为0.18克/100克；第一个咖啡袋内有102小包净重共297.61克的浅黄色粉末氯胺酮含量为0.15克/100克；第二个咖啡袋内86小包净重共254.12克的浅黄色粉末氯胺酮含量为0.20克/100克；第三个咖啡袋内100小包净重共292.51克的浅黄色粉末氯胺酮含量为0.16克/100克；第四个咖啡袋内100小包净重共293.5克的浅黄色粉末氯胺酮含量为0.17克/100克。12.现场勘查笔录及现场照片，证实2017年11月8日，侦查人员对深圳市罗湖区××××××园4栋4404房、2栋2604房进行现场勘查的情况。13.证人刘某1的证言：我的绰号“小伟”。“蓉姐”（史珂蓉）向我买过三四次“飞仔”，最后一次是2017年10月24日，“蓉姐”问我要三万颗“飞仔”。我说这批“飞仔”是外面调的货，加收六千元，一共十五万六千元。“蓉姐”说家里只有七万现金，剩下八万六千元转账给我的农业银行黄某1账户，我答应了。两天后，“蓉姐”要我在晚上八九点将“飞仔”送到她家里，我让黄某1用纸箱装好送去。大约15分钟后，黄某1就拿着七万元现金回来了。大约20分钟后，蓉姐通过微信发了一张截图给我，告诉我剩下八万六千元已经转账。一个小时后，黄某1告诉我钱到账了。“元元”（史元）和小姨（史珂蓉的妹妹史某）对“蓉姐”做毒品生意是知情的。之前“蓉姐”向我购买“飞仔”的时候，让我送货到她家交给“元元”，“元元”会给我现金。“元元”和我聊天偶尔会聊到他们家里毒品生意。我和“蓉姐”聊毒品生意的时候，有几次史元在场插嘴几句，史元说的都是让我便宜点卖给他们之类的话，但我没搭理他，因为他们家里主事的是史珂蓉。史珂蓉的女儿许源耘每次看见我们聊毒品的时候都会回房间或者出去遛狗。我认为许源耘知情史珂蓉和我做毒品交易，因为许源耘有意识地在躲，毒资都是许源耘转账给我。从2015年下半年史珂蓉劝我从台湾过来深圳做毒品生意开始，我和史珂蓉做毒品交易有时候一个月一到两次，有时候几个月都不交易。证人刘某1经对混杂照片进行辨认，辨认出史珂蓉、许源耘、史元及史某。14.证人袁某的证言：我的绰号“光头仔”。我卖过几百克“糖”（摇头丸）给“蓉姐”（史珂蓉）；用半公斤“开心粉”半成品跟“蓉姐”换过6千粒“ｙ仔”；2017年10月底，我向“蓉姐”买过2次共40多克ｋ粉，总共花了2.6万元；2017年10月、11月，“蓉姐”叫我去帮她调试“开心粉”，我说我不会。“蓉姐”还跟我买了2千粒摇头丸，给了我2千元现金。还有一次我找朋友“阿亮”帮忙调试200包“开心粉”带给“蓉姐”，但是她不满意，说都没有包装，我又带回去了。证人袁某对混杂照片进行辨认，辨认出史珂蓉就是“蓉姐”。15.证人邱某1的证言：“蓉姐”（史珂蓉）住在深圳市罗湖区×××园4栋4404。我去“蓉姐”的住处大多数都是去吸毒，有时候顺便买点毒品。2017年6月，我在“蓉姐”家里买了3千粒“飞仔”，给了她2万元现金。2017年9月我和邱某2、陈某一起去“蓉姐”家里。后来我买了7千粒“飞仔”，但没给钱，是陈某转毒资过去的。最后一次好像是2017年10月31日，“蓉姐”打电话叫我带点k粉给她吸，我带了大约6克假k粉，在“蓉姐”家里吸食了一点，走的时候“蓉姐”拿了30克冰毒和两包“开心水”给我。证人邱某1对混杂照片进行辨认，辨认出陈某、邱某2、史珂蓉、史元、许源耘。16.证人陈某的证言：我的绰号“阿北”“阿庭”。2017年7月，邱某1说向“蓉姐”（史珂蓉）买“ｙ仔”做“开心粉”，跟“蓉姐”交易了6千粒，每片6.8元，邱某1大概给了4万元现金。2017年10月，邱某1向“蓉姐”买了7千粒，价格还是每粒6.8元，现场没有给钱。“蓉姐”除了卖“ｙ仔”给邱某1外，每次都会拿十几、二十几克的冰毒给邱某1。2017年7月，“蓉姐”第一次来邱某1住处的时候，是她儿子“阿元”送她过来的，我们彼此都认识。证人陈某对混杂照片进行辨认，辨认出史珂蓉就是“蓉姐”，史元就是“阿元”。17.证人郑某的证言：××××××园4栋4404是黄某2的房子，黄某2委托我出租以及管理。2016年9月2日，租给了一个叫许源耘的女子。据我所知里面住了许源耘、许源耘的母亲、许源耘的哥哥史元。4404房的租金是史元的老婆张欢通过自己的银行账户支付的。许源耘在银行上班，史元说他是做虫草生意的，史元的妻子张欢在×××园四楼开了一个早餐店。我不清楚许源耘的母亲是做什么的。证人郑某对混杂照片进行辨认，辨认出许源耘、史元。18.上诉人史柯蓉的供述与辩解。归纳如下：罗湖区××××××园2栋2604房是我跟一个叫“大头”的男子合租的。“开心水”，也叫“奶茶”，是我请人在2604房里用毒品摇头丸、“飞仔”和两种药物（金）伟哥和红蜘蛛（粉）混合而成。每包成本180元。做出来有2.4克规格的200包，3克规格的400包，还有一大包未打包的，总共超过3公斤。小包卖240元，大包卖280至300元。这批“开心水”大约11月3日开始勾兑，完成后我和我妹妹打包好，从2栋2604房转移到4栋4404房。我叫我妹妹拿200包去湖北随州卖，不知道卖完了没有。我就生产了这一次“开心水”，以前都是从别人那里拿货自己吸食或者卖给别人。我向刘某1买“飞仔”，是我女儿收的货，毒资也是我女儿转的账，但她不知道是买“飞仔”的毒资，不知道我做“开心水”的事情，她从14岁开始管家里的账。我女儿知道我吸毒，但不知道我贩毒。2017年10月底，我叫我女儿送过10包“开心水”。当时有个叫“博某”的男子要买，我卖380元一包，我打电话叫我女儿从4404房拿给在四楼包子店门口等的人，她就帮我拿给了对方。后来“博某”通过微信给我转账了3800元毒资。2017年11月初的一天，有人向我买“开心水”，我叫我女儿去我房间拿两包东西，但那人后来没有来，我女儿就没有送。我儿子史元对我贩卖毒品的事情知情一点，参与一点点，我让他帮我接下毒品。11月7日，我在2栋2604房约了洪礼育，洪礼育到了以后我们就被民警抓获了。我带民警到4404房找到了毒品“开心水”。2014年，我因为合同诈骗罪出来后有人介绍我喝“开心水”，之后我就向“阿明”买，直到最近广西查得严了，我就想到让“坑仔”帮我做。我自己喝，也跟朋友喝，如果不是很熟的，我就卖出去。制造“开心水”的主要原料“飞仔”是我向刘某1买的；摇头丸我当时放了两种，是我从袁某那里买回来的。外面的人都叫我“蓉姐”。我认识陈某和“小龙”，知道他们买“ｙ仔”做“开心粉”，具体怎么合作、分成我不知道。我卖过两次“ｙ仔”给他们，价格是6.8元一粒，向他们买过100包“开心粉”共24000元。除此之外，我提供自己吸食的冰毒给他们吸食，以便与他们打好关系。2017年六七月份卖了3千粒，钱是陈某分几次通过微信转给我的；2017年10月份卖了7千粒，一直没给我钱；11月份的时候陈某给我打电话说“小龙”“阿飞”被抓了，我就知道陈某不会再给我7千粒的钱了。史珂蓉对混杂照片进行辨认，辨认出证人邱某1、陈某、袁某、刘某1。19.上诉人许源耘的供述与辩解。许源耘在侦查阶段曾承认知道其母亲史珂蓉贩卖毒品，帮助其母亲转账、送货、收货。后翻供，辨称其不知道其母亲贩卖毒品。其供述：我母亲史珂蓉在深圳做中药材生意，我哥哥史元在深圳××××××园开包子店，小姨史某在我家做保姆。我曾用名许文静。我对我母亲从事贩毒的行为其实是知情的。她卖过ｋ粉，还有一些她叫西药和茶叶的毒品。据我所知，我母亲2016年年底开始贩毒，那时候开始她经常约一些不三不四的人来家里。我对我母亲贩毒的协助主要是转账，当然也有一些转账是我母亲经营的中药材生意，有两次我母亲不在家的时候我帮我母亲收别人带过来的毒品，都是我母亲吩咐的。2017年10月24日，我帮她接收从“小伟”那里购买的毒品西药原料，她让我给对方156000元，7万元现金从保险柜里拿，剩下的转账。我记得当时是一名女子送毒品到我家的。我之所以要协助我母亲从事贩毒活动，是因为她是我母亲，我劝过她不要做违法犯罪的生意，但我母亲不听，她还说正规中药材生意根本支撑不了家里的支出，因为我哥没有工作，都是我母亲养他。我小姨史某负责送货，我哥史元负责收货，我就收过两次。我母亲贩毒的形式就是低价买回来，高价卖出去，来赚取差价。2017年10月28日23时许，我正在外面看电影，我母亲联系我说等下有人来拿“水”，让我回去。我按照吩咐到4栋4404拿了三包“水”下去，在我哥史元开的包子铺门口给了那名男子。本来我母亲让我收现金，但后来我让我母亲告诉那个男人直接转账给她，数额是3800元。还有一次，2017年11月4日中午，我母亲用微信语音联系我，让我从4栋4404房门后面的纸袋里的咖啡袋里拿了两包出来，但那人最后没要，我就没送。我母亲经常让我哥哥史元去接货，送货主要是我小姨史某，只是偶尔他们不在家的时候，我母亲才会让我帮忙去送货或者收货。20.上诉人史元的供述与辩解。史元辩称其不知道其母亲贩卖毒品。其辩称：我协助母亲史珂蓉接送中药材，我母亲每月给我5000元的生活补贴。我母亲吸毒，有没有贩毒我不知道，我跟我母亲关系很差。对于上诉理由、辩护意见，查证如下：1.关于侦查机关对涉案毒品的提取、扣押、称量、取样过程是否违法的问题。提取笔录、称量、取样笔录及提取、称量、取样过程的录像，证实侦查机关是依法定程序进行的。提出程序违法，涉案物证可能在称量过程中被污染到史珂蓉自己吸食的氯胺酮的理由没有事实依据。2．关于认定涉案毒品的种类问题。本案缴获的3221.59克“开心水”含有氯胺酮、咖啡因、尼美西泮成分，依法应按毒性较大的氯胺酮确定其毒品种类。涉案毒品氯胺酮含量较低，但根据法律规定，无论毒品纯度高低，均应将查证属实的毒品认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用法定刑幅度。3.关于上诉人史珂蓉的定罪及量刑问题。史珂蓉贩卖毒品的事实，有公安机关在其租住处查获的毒品、证人刘某1、袁某、邱某1、陈某的证言及从史珂蓉手机提取的其与他人交易毒品的微信聊天记录、银行转账记录等证据证实，其本人亦供认在案。上述证据相互印证，足以认定。本案涉案毒品氯胺酮含量低、史珂蓉归案后能如实供述犯罪事实等均属实，但其贩卖含氯胺酮、咖啡因、尼美西泮成分的毒品3221.59克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，法定最低刑为十五年有期徒刑，原判对其量刑已充分考虑了上述情节，定罪量刑适当。提出原判定性错误，量刑畸重的上诉理由及辩护意见理由不成立。4.关于上诉人史元的定罪及量刑问题。史珂蓉明确指证史元对其贩卖毒品是知情的，帮其接收毒品；许源耘供述史元负责接收毒品；证人刘某1证实其与史珂蓉商谈交易毒品过程中史元曾在场，还插嘴几句；从史珂蓉的手机提取的微信聊天记录显示，史珂蓉与微信名“猪尾巴”聊天时告诉对方史元坚持要自己配制毒品，其怕搞出人命，强烈反对；与微信名“浪子”聊天时告诉对方如果需要“东西”，可以找史元。上述证据足以证实史元对史珂蓉贩卖毒品是知情的，并受史珂蓉的指使负责接送毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原判充分考虑其是从犯、涉案毒品含量较低等情节，对其作了减轻处罚，量刑适当。要求作无罪判决的上诉理由不成立；提出原判对史元的量刑畸重的辩护意见理由亦不成立。5.关于上诉人许源耘的定罪及量刑问题。许源耘在侦查阶段曾供认其知道其母亲史珂蓉贩卖毒品，在其母亲指使下，帮其母亲转账，还有二次帮其母亲接收毒品，并支付毒资，该供述有同步录音录像证实。从讯问录像看，侦查人员只是对其进行政策教育，不存在威胁、恐吓、诱导的情形。提出应当作为非法证据排除的理由不成立。从史珂蓉手机提取的微信聊天记录，证实史珂蓉2017年10月24日指使许源耘接收刘某1“西药三个ａ”，并告诉许源耘应付15.6万元，让许源耘从“家里7个给他再转8个6给他”；10月28日指使许源耘送（毒品）给“博某”；11月4日指使许源耘从“咖啡包装的一包一百拿两包水”给“军某”。证人刘某1证实史珂蓉向其购买三万颗毒品“飞仔”，一共15.6万元，其让黄某1送到史珂蓉家，黄某1拿回了7万元现金，另外8.6万元转款到黄某1的银行账户，并证实其与史珂蓉商谈毒品交易时，许源耘刻意回避；银行转账记录证实2017年10月24日许源耘转款8.6万元到黄某1账户。上述证据相互印证，足以证实许源耘不仅知道其母亲史珂蓉贩卖毒品，还在史珂蓉指使下，接送毒品，支付毒资，其行为已构成贩卖毒品罪。原判充分考虑其是从犯、涉案毒品含量较低等情节，对其作了减轻处罚，量刑适当。提出许源耘对其母亲史珂蓉贩卖毒品不知情，即使定罪原判量刑亦畸重的上诉理由及辩护意见理由不成立。本院认为，上诉人史珂蓉、史元、许源耘共同贩卖含有氯胺酮、咖啡因、尼美西泮成分的“开心水”的行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，史珂蓉起主要作用，系主犯，依法应按其所参与、指挥的全部犯罪处罚；史元、许源耘受史珂蓉指使，帮助史珂蓉贩卖毒品，起次要、辅助作用，均系从犯，依法均应减轻处罚。史珂蓉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于涉案毒品氯胺酮含量明显低于同类毒品的正常纯度，对史珂蓉、史元、许源耘可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，对史珂蓉的量刑及对史元、许源耘的主刑量刑均适当，审判程序合法，唯对史元、许源耘并处没收财产一万元的附加刑与主刑不相统一，应予纠正。史珂蓉、史元、许源耘的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，经查理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回上诉人史珂蓉、史元、许源耘的上诉。二、维持广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初828号刑事判决第一项对被告人史珂蓉的定罪量刑，第二、三项中对被告人史元、许源耘的定罪和判处的主刑部分，以及第四项对涉案毒品、作案工具的处理。三、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初828号刑事判决第二、三项中对被告人史元、许源耘判处的附加刑部分。四、上诉人史元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2025年11月6日止。罚金自本判决送达后一个月内一次性向深圳市中级人民法院缴纳）五、上诉人许源耘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2024年11月6日止。罚金自本判决送达后一个月内一次性向深圳市中级人民法院缴纳）本判决为终审判决。审判长 黄 麟审判员 曾观发审判员 王 雪二〇二〇年四月三十日书记员 单婉仪附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。