广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书2020)粤02民终393号上诉人(原审被告）：谭祥昌，男，1965年6月17日出生，汉族，住广东省南雄市*************，现住广东省南雄市*****之二。委托诉讼代理人：邓汝瑜(谭祥昌妻子)，女，1973年3月20日出生，汉族，住广东省南雄市*****之二。被上诉人（原审原告）：叶井妹，女，1960年8月16日出生，汉族，住广东省南雄市******。上诉人谭祥昌因与被上诉人叶井妹身体权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019)粵0282民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭祥昌的委托诉讼代理人邓汝瑜，被上诉人叶井妹参加网上庭审诉讼。本案现已审理终结。谭祥昌上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判。2.本案的一、二审诉讼费用由叶井妹承担。上诉理由:一、一审法院认定谭祥昌对叶井妹造成的损伤承担70%的责任，属于事实认定不清。2018年9月30日9时20分许，谭祥昌因其使用靠在栏杆处的扫把，叶井妹无理取闹，与谭祥昌发生争吵，然后叶井妹先拿起扫把直接殴打谭祥昌，谭祥昌不敢动手，只好一直躲避叶井妹，无奈叶井妹一直纠缠，先后拿起铁棍、木板块，水泥块追着谭祥昌殴打，谭祥昌只好正当防卫，把叶井妹按到地上，防止叶井妹继续殴打谭祥昌，叶井妹殴打谭祥昌，造成谭祥昌头部，手指受伤，事发经过全程有监控录像为证，故应当由叶井妹负主要责任，一审法院认定谭祥昌负70%主要责任，属于事实认定不清。二、叶井妹于2018年9月30日-2018年10月10日住院治疗，入院诊断：1.右枕部头皮血肿；2.右下领皮肤软组织裂伤；3.全身多处软组织挫伤；经治疗，叶井妹已经好转出院。2018年10月16日-2018年11月2日第二次住院，经南雄市人民医院诊断：1.右枕部头皮血肿；2.颈椎间盘突出；3.左侧躯干多处皮肤软组织钝挫伤，两次诊断结果不一致，谭祥昌有权认为系叶井妹想借此次受伤，将其自身全部患有的疾病一并治疗，讹诈谭祥昌赔偿。其次谭祥昌只是将叶井妹按到地上，防止叶井妹再次动手伤害谭祥昌，并不可能造成叶井妹颈椎间盘突出等病变，故谭祥昌在医院治疗颈椎间盘突出等一切费用，不应该由谭祥昌负担。再次叶井妹治疗康复出院6天以后，又以同样的伤情继续留医继续治疗17天，不合常理，对于叶井妹第二次住院治疗的费用，谭祥昌不予认可并拒绝理赔。最后叶井妹两次住院诊断证明当中，都没有医嘱住院期间需要陪护人员，一审法院却认定谭祥昌需要赔偿叶井妹护理费完全不合理，对此请求二审法院予以驳回。退一万步来讲，即使谭祥昌需要赔偿叶井妹损失，也应该系叶井妹第一次住院的医疗费9344.44元、住院伙食费100元/天×10天=1000元、误工费40975元/年+365天/年×10天=1122.60元。因此次纠纷系叶井妹先动手殴打谭祥昌所致，故叶井妹应承担主要责任，即叶井妹应负担70%，而谭祥昌最多只负担30%的责任，故谭祥昌只应向叶井妹支付（9344.44+1000+1122.60)×30%=3440.112元。叶井妹口头答辩称，不同意谭祥昌的上诉请求。请求维持原判。叶井妹向一审法院起诉请求：一、谭祥昌赔偿叶井妹医疗费19179.66元、误工费40975/年÷365天×27天=3031元、护理费150元/天×27天=4050元、伙食费100元/天×27天=2700元，合计28960.66元；二、本案诉讼费由谭祥昌承担。一审法院认定事实：2018年9月30日9时20分许，谭祥昌在南雄市雄州街道繁荣市*入口处摆卖烟丝，因其使用靠在栏杆处的扫把与叶井妹发生争吵，后双方发生肢体冲突，导致谭祥昌头部、手指受伤，叶井妹头部、胸部、腰部、手脚均被打伤。叶井妹先后于2018年9月30日及2018年10月16日到南雄市人民医院住院治疗，经诊断为：1.右枕部头皮血肿；2.右下颌皮肤软组织裂伤；3.全身多处软组织挫伤；4.双侧筛窦炎；5.左侧上颌关节功能紊乱，住院天数共计27天，用去医疗费共计18979.49元。2018年11月6日，案经南雄市公安局雄州派出所调解未果。在审理过程中，叶井妹、谭祥昌双方对叶井妹属于非农户口没有异议。谭祥昌申请对叶井妹伤情及用药合理性进行鉴定，经法院摇珠选定广东南天司法鉴定所对谭祥昌的申请事项进行鉴定，谭祥昌于2019年12月9日收到鉴定所出具的缴费通知书后，明确表示放弃申请鉴定。一审法院认为，公民的身体权受法律保护，任何人不得侵犯。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，要求侵权人赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。但是，如果被侵权人对损害的发生有过错的，则可以依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，减轻侵权人的责任。本案中，叶井妹与谭祥昌因日常纠纷引起打架事件。在其双方发生纠纷期间，叶井妹受伤。因此，叶井妹的伤情与谭祥昌的行为存在因果关系，谭祥昌应承担赔偿责任。但是，叶井妹仅因谭祥昌使用其扫把便上前与谭祥昌发生肢体冲突，加重双方矛盾导致打架事故发生，叶井妹也需承担责任，应减轻谭祥昌的责任。综上所述，对此次纠纷的起因、发展过程、双方的过错程度全面分析，叶井妹各项损失由谭祥昌承担70%。该院针对叶井妹的各项主张，认定如下：1.医疗费：医疗费18979.49元，有医疗费发票为据，该院予以认定；2.护理费：叶井妹住院27天，参照护工150元/天，其护理费为150元/天×27天＝4050元；3.住院伙食补助费：叶井妹住院27天，按100元/天计，其住院伙食补助费为100元/天×27天＝2700元；4.误工费：叶井妹住院27天，其属于非农户口，未提交收入证明。叶井妹诉请以40975元/年的标准计算误工费，未超过广东省人身损害赔偿计算标准，该院予以认可，其误工费为40975元/年÷365天/年×27天=3031元。叶井妹的1-4项损失合计28760.49元。因谭祥昌负70%责任，即应承担28760.49元×70%=20132.34元。超过部分，该院不予支持。一审法院判决：一、谭祥昌于判决发生法律效力之日起十日内向叶井妹支付赔偿款20132.34元；二、驳回叶井妹的其他诉讼请求。本院二审查明，一、叶井妹于2018年10月16日至11月2日到南雄市人民医院住院治疗，其出院小结记载：“入院情况：患者因‘被人殴打致反复头晕、头疼伴全身多处疼痛15+天’入院。”二、南雄市公安局雄州派出所就谭祥昌与叶井妹于2018年9月30日上午发生肢体冲突之事，于事发当日、2019年5月14日上午分别向谭祥昌、叶井妹询问，其中：谭祥昌陈述：2018年9月30日9时20分许，我在繁荣市场内摆摊卖烟丝，由于没有客人来买烟丝了，我觉得清闲下来，就看到市场栏杆上放置了一把扫把，我就以为是附近哪个档口老板放的，于是我就走过去栏杆那边拿过扫把，想将我自己档口门口的垃圾扫走，刚拿起扫把准备扫垃圾的时候，有个中年妇女就过来抢走扫把，并且说你拿我的扫把干什么，我就回答该中年妇女，我怎么知道这把扫把是你的，于是该中年妇女就用扫把砸我，我就用手臂挡了一下，扫把就被打断了，于是该中年妇女又去她店门口拿到一把伞把(铁制空心的)，往我身上打来，我就叫她不要动，该中年妇女不听，还是扬起伞把往我身上打来，我就用手挡，并且抢走了她手上的伞把，抢走之后，该中年妇女又捡起地上有钉子的木板来打我，我就用抢到她手上的伞把来挡，后来她一直往我身上打，我用伞把挡住之后就用手拉住她的手，往我这边一拽，接着我就将该中年妇女放倒在地下，放倒在地后，我就走开了。但是该中年妇女起来之后就捡到地面的石头扔我，我躲开了，她就想去别的档口拿铁棍来打我，但是别的档口的档主没有给她，后来不知谁报了警，警察也来了，于是我就被送到雄州派出所这边，而中年妇女说她身上有伤，要求去医院检查，事情经过就是这样。叶井妹陈述：2018年9月30日早上9时30分许，我照常在档口卖香烟，隔壁档口的老板就去拿我的扫把来扫地，我就跟他说不要动我的扫把，于是我就想从他手上抢回我的扫把，但是没有抢到，扫把就掉在地上，于是我就想弯下腰去捡扫把，隔壁老板就用脚踢了一下扫把，扫把的棍子就划到了我的手，我就将捡起来的扫把向他扬去，他就拿起旁边的木板来挡，在挡的同时还抢走我手上的扫把，他就拿起木板来打我，我用右手挡了一下后就跑去我档口拿起太阳伞把，就用伞把打他，他就用木板挡住，然后把我的伞抢走了用伞来打我，我没有工具了他就一直用伞打我，手臂、头部、大腿、嘴角都被他用伞打伤，我就想去拿我隔壁档口的太阳伞去打他，可是隔壁老板不许我拿，于是我就捡起地上的石头，过了一会警察过来就把我们带去雄州派出所了，事情的经过就是这样。三、监控视频显示，在谭祥昌拿叶井妹的扫把扫地引发双方争吵后，是叶井妹先用扫把打谭祥昌才发生双方肢体冲突。四、一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对谭祥昌的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、关于责任划分谭祥昌未经叶井妹同意擅自拿其扫把扫地引发纠纷，侵害叶井妹的人身权益存在过错，应当承担侵权责任。根据叶井妹在南雄市公安局雄州派出所的陈述和监控视频显示，是叶井妹先用扫把打谭祥昌导致双方发生肢体冲突，即损害的发生是因叶井妹先打谭祥昌的行为引起的，叶井妹主观上有过错。鉴于双方的过错程度相当，本院认定双方负同等责任。对于叶井妹因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，谭祥昌应当承担50%的赔偿责任。谭祥昌请求承担30%赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。一审判决谭祥昌承担70%赔偿责任不当，本院予以纠正。二、谭祥昌主张叶井妹第二次住院不合理应否采信根据叶井妹第二次住院的出院小结记载，叶井妹是因第一次住院治疗未愈才再次入院。故谭祥昌对叶井妹第二次住院治疗的必要性和合理性有异议，应当承担相应的举证责任。一审期间，谭祥昌申请对叶井妹伤情及用药合理性进行鉴定一审法院同意后，谭祥昌又明确表示放弃申请鉴定。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谭祥昌应当承担放弃申请鉴定导致举证不能的不利后果。本院对谭祥昌主张叶井妹第二次住院不合理不予采信。三、关于叶井妹主张的护理费、误工费问题1.关于护理费问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十五条规定：“经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”经查，叶井妹提起本案诉讼没有主张其住院期间请人护理的事实，且叶井妹的《南雄市人民医院疾病诊断证明》《南雄市人民医院病历》《南雄市人民医院出院小结》中均未明确其住院期间需专人护理。因此，在无事实、无医嘱的情况下，叶井妹请求谭祥昌赔偿护理费的理由不成立。2.关于误工费问题。如上所述，叶井妹第二次住院是否必要和合理，需要进行司法鉴定确认。鉴于谭祥昌放弃申请鉴定，对于由此产生的不利后果应由谭祥昌承担。叶井妹受伤后先后两次住院合计27天事实清楚，一审法院对叶井妹主张误工27天予以采信正确。同理，一审判决对叶井妹第二次住院的医疗费用予以认定正确。综上，叶井妹因就医治疗支出的医疗费18979.49元、误工费3031元、住院伙食补助费2700元，合计：24710.49元，谭祥昌应当承担50%的赔偿责任，即赔偿12355.25元给叶井妹。综上所述，叶井妹的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南雄市人民法院（2019)粵0282民初1392号民事判决第二项；二、变更南雄市人民法院（2019)粵0282民初1392号民事判决第一项为限谭祥昌于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿医药费、误工费、住院伙食补助费合计12355.25元给叶井妹；三、驳回叶井妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费500元，由叶井妹负担。二审案件受理费304元，由谭祥昌负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年四月二十二日书记员  刘美红