四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终447号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都利尔药业有限公司，住所地四川省成都市都江堰市四川都江堰经济开发区堰华路631号。 法定代表人：魏安那，董事长。 委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川永发建筑工程集团有限责任公司，住所地四川省成都市新都区泰兴镇泰北街192号。 法定代表人：尹华跃，董事长。 委托诉讼代理人：石建平，男，公司员工。 委托诉讼代理人：杨光全，北京市法典航舰律师事务所律师。 上诉人成都利尔药业有限公司（以下简称利尔公司）因与被上诉人四川永发建筑工程集团有限责任公司（以下简称永发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利尔公司的委托诉讼代理人何军，被上诉人永发公司的委托诉讼代理人石建平、杨光全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 利尔公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判利尔公司不支付永发公司工程款；2.撤销一审判决第三项，改判支持利尔公司的全部反诉请求；3.本案诉讼费及上诉费用由永发公司承担。事实与理由:一、本案合同形成的整个过程均是由利尔公司与永发公司进行双向谈判，没有招投标的实质内容，不应适用招投标法。二、鉴定结论不应采信。1.鉴定报告称与双方对鉴定结果进行沟通，但鉴定机构没有与利尔公司沟通过，因此可证鉴定机构与永发公司私下沟通。2.鉴定机构超范围将签证列入鉴定内容。三、一审判决利尔公司支付永发公司工程款95011484元错误。1.关于673683.10元的签证部分。该部分签证不具备合同约定由施工、建设、监理单位三方签字认可的要件，不应计价。2.关于二标段装饰工程。双方包干价对应的是清单，而清单中包括了全部装饰工程。技术补充协议对应的是清单和图纸，只有在技术补充协议中列明了不作的，才不属于包干价范围。永发公司李彬签字的《投标初选承诺书》《投标比选承诺书》《终选承诺书》均表明2300万元包干价施工内容对应清单中的全部内容。2012年7月12日《关于成都利尔中成药及生物药品生产项目建设工程公司函》（以下简称《公司函》）进一步说明2300万元包干价包含清单全部内容。永发公司在每月申请支付进度款的进度报表中，均是将装饰工程包含在合同范围内的。2300万元的包干价是在永发公司的投标报价中扣除暂列金后，下浮20.26％左右计算出来的，具有合理性。3.一标段地砖变更属于永发公司擅自变更，利尔公司接受不表明愿意增加价款。4.彩钢屋面及墙面均包含在清单中，不应单独计价。彩钢屋面及墙面如果不作，不能形成完整的单体建筑，且不属于技术补充协议明确不作的范围，且均包含在图纸中。永发公司在每月支付进度款的进度报表中，均是将彩钢屋面包含在合同范围内的。5.4mm厚环氧自流平项目属于包干价范围内的工程，永发公司未做，应当扣除。6.本案工程至始双方并未办理结算，应付工程款未确定，也未到付款时间。应于本案判决后才开始计算逾期利息。四、一审判决未支持逾期竣工违约金以及第三方整改费用错误。利尔公司已提交了与第三方签订的合同及付款依据，充分证明整改事实和金额。五、本案工程已经施工完毕，只是永发公司拒不配合进行竣工验收，才导致利尔公司无法正常使用。一审判决认定竣工验收无法完成错误。 永发公司辩称：一、涉案工程应受《中华人民共和国招标投标法》约束。二、鉴定机构不存在私下沟通情况。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，其他证据就是现场已经实际发生的工程量。四、2012年3月2日合同中“工程承包范围为:技术补充协议及清单”，而合同未附清单，造成工程范围不明确。所以只能按照合同专用条款第1.1.5条中“合同价款结算方式为固定单价合同”结算。技术补充协议中最后一条“除以上标示出的未含项目及技术要求，其余项目均按照图纸要求验收及结算”说明需要结算的范围是按照图纸，而结算方式则应按照专用条款第1.1.5条约定的固定单价结算，并非是总价包干。五、根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，李彬签字的《投标初选承诺书》《投标比选承诺书》《终选承诺书》无效。六、《公司函》明确“以上几条甲乙双方确定，后以补充合同方式进行约定”，此函并无意义。七、月进度款的进度报表中的装饰工程是指施工单位当月完成的产值，而并非结算价款。八、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，让利下浮20.26％无效。九、压型彩钢板屋面板在投标文件中属于专业工程暂估价，而根据《建设工程清单计价规范》（GB50500-2008）第4.8.6第2条规定专业工程暂估价应按中标价或承包人与分包人最终确认价计算。十、工程款利息应从起诉之日起算。十一、永发公司不应承担逾期竣工违约金。十二、永发公司请求将招标文件、投标文件作为结算工程价款的依据，并申请对案涉工程全面司法鉴定。 永发公司向一审法院起诉请求：判令利尔公司立即支付拖欠的工程款13191476.37元及利息（从2014年9月1日起至全款付清止，按同期贷款利率计算）。利尔公司反诉请求：1.判令永发公司支付利尔公司逾期竣工违约金230万元；2.判令永发公司支付利尔公司因怠于履行整改义务导致利尔公司聘请第三方整改发生的费用61039元；3.判令永发公司配合完成利尔公司新厂厂区竣工验收工作；4.判令永发公司向利尔公司移交办理利尔公司新厂厂区工程竣工备案所需的全部资料。 一审法院认定事实：2011年10月8日，永发公司就利尔公司位于都江堰进行投标，投标报价13415548元，并附投标报价清单，办公楼和质检楼均包括建筑工程、装饰工程、电气工程、自控工程、给排水工程。永发公司授权刘典富作为此次投标的委托代理人和项目经理。2011年10月14日，李彬以永发公司投标代表的名义作出《投标初选承诺书》，内容为:“我公司自愿参加利尔公司异地新建工程第一标段（质检楼、办公楼）投标，投标书总价为13415548.17元。于2011年10月14日参加建设方组织的投标初选会，自愿将标书投标下浮29.93%，以总价940万元参加竞标”。同日李斌作出《投标比选承诺书》，承诺自愿将标书投标价降至925万元参加竞标。2012年2月1日，永发公司就利尔公司位于都江堰进行投标，投标报价29034463元，并附投标报价清单，该工程包含综合原料车间、原料库、仓库、制剂车间及动物房、动力中心、600立方水池、200立方水池、工程排污池、总平。永发公司授权刘典富作为此次投标的委托代理人。2012年2月20日，李彬又以永发公司投标代表的身份作出《终选承诺书》，承诺在利尔公司中成药及生物药品生产项目第一标段（质检楼和办公楼）和第二标段（制剂车间、综合原料车间、总平、原料库、仓库、动力中心、200立方水池、600立方水池、排污池钢建部分及土建部分工程）公开招标中，最终以2300万元的价格参与竞标。 2012年1月5日，利尔公司向永发公司发出《建设工程中标通知书》，确定永发公司以2300万元中标利尔公司新厂厂区工程。 2012年3月2日，永发公司与利尔公司签订《建设工程施工合同》，约定永发公司承包利尔公司新厂厂区工程，工程地点：都江堰市川苏开发区。工程内容：土建工程，详见技术附件。工程承包范围：详见技术补充协议及清单。合同工期：开工日期为2012年3月10日，总工期为第一标段200天，第二标段150天。合同价款为2300万元，该价款为技术补充协议工程范围内（即利尔公司生产基地项目工程第一标段招标范围及技术要求和第二标段招标范围及技术要求）拟定的所有项目内容总包价，施工过程中不做任何调增。结算时只根据完成的工程量和清单报价工程量进行核减。合同价格为限高价格。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、招标比选文件、技术补充协议、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、投标文件、工程报价单或预算书。 合同专用条款1.1.5条约定：合同价款结算方式：固定单价合同。签约合同价：指签订合同时合同协议书中写明的，包括了暂列金额、暂估价的合同总金额。合同价格：2300万元，招标比选工程项目在施工期内材料市场价格及价格政策文件规定有变化的，合同价款不予调整。本价款为技术补充协议工程范围内（即利尔公司生产基地项目工程第一标段招标范围及技术要求和第二标段招标范围及技术要求）拟定的所有项目内容总报价，施工过程中不做任何调增。质量保修金额度：经审计后的工程价款结算总额的5%。质量保证金的退还：本工程质量保证期按附件“建筑工程质量保修书”中的约定执行：工程竣工验收合格3年（即质保期满后3年）后，发包人退还承包人质量保证金。合同专用条款第11.5条约定：逾期竣工违约金的计算方法：工期每延期1天支付合同金额2‰的违约金，最高违约金额为合同价款的10%。合同专用条款第15.4条约定：新增项目或漏项的综合单价的调整因素及计价或调整方法：调整因素：①招标比选文件中有工程量清单项目，但投标报价中工程量清单发生漏项，不属于新增项目或漏项，且视为投标漏报项目所涉及的综合单价已计入其他项目的综合单价内，漏报项目不再计价或调整。②招标比选文件中的清单项目特征的描述，存在对附属相关工作的疏漏或不完整而此疏漏或不完整按设计图纸和施工验收规范属于施工合同承包范围，即是完成合同约定范围的必须工作，则应视为已包含在相应的综合单价内，不属于新增项目或漏项，不再计价或调整。③按设计图纸和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及现行定额应列的工程量清单项目在招标比选文件中未列，而又未含在其他工程量清单项目内的，属于漏项，应计价或调整。④施工图表达出的工程内容，在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及现行定额中没有，又未含在其他工程量清单项目内的，属于漏项，应计价或调整。⑤因设计变更所涉及的投标书内既无相同又无类似的新增项目。合同附件一《工程质量保修书》第3.1条约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，由此产生的费用由承包人承担（保修费用从质保金内扣除）。第5.1条约定：质量保修金的返还：在缺陷责任期（3年）满后的28天内，无质量问题全额返还（质保金无息）。该合同除第一标段和第二标段招标范围及技术要求外，未附清单。 《第一标段招标范围及技术要求》载明：“本次招标主要为办公质检楼及宿舍楼，总建筑面积为：办公楼3999.19㎡，质检楼3265.05㎡，合计7264.24㎡；包括上述建筑的建筑主体工程，装饰工程，电气工程，自控工程及给排水工程专业施工项目（不包括暖通专业、消防和彩钢隔断），即总包交钥匙工程”。 《第二标段招标范围及技术要求》载明：“此次招标包括9个建筑单体：（1）制剂车间及动物房；（2）综合原料车间；（3）原料库；（4）排污池；（5）200立方水池；（6）600立方水池；（7）总平；（8）动力中心；（9）仓库。说明：1.只做上述9个建筑单体的土建、结构、散水、排水沟。不包括室内给排水。2.仓库：电气、自控、给排水不做，其归类为安装工程。总平：道路要做给水、排水。路灯不做，其归类为安装工程。原料库：电气工程不做，其归类为安装工程。制剂车间：电气、自控、给排水不做，其归类为安装工程。综合原料车间：电气、自控、给排水不做，其归类为安装工程。所有建筑包括屋面雨水排放系统。所有钢结构建筑不含防火涂料项目，归类于消防工程施工。3.所有建筑的内部维护隔断不做，其大部分围护隔断为彩钢夹心板，归类为安装工程；少部分砖墙、防火墙、防爆墙未在组价范围内，今后根据实际需要签证核价，但其砖墙、防火墙及防爆墙基础部分包括在本次招标总价以内。并负责建筑CFG桩基础的水电费用。4.综合原料车间钢平台部分为二次报价，本次组价中未包括。但钢平台基础包括在本次招标价内。5.所有钢结构厂房，主钢结构为国内十大钢厂材料。外墙板为宝钢彩板，厚度不小于0.5mm，规格型号为330横版。6.与其他施工单位交叉施工时，应相互配合，不得另行对甲方或第三方收取协调费及管理费用。除以上标示出的未含项目及技术要求外，其余项目均按照图纸要求验收及结算”。 2012年3月30日，永发公司与利尔公司签订《关于终止工程承包协议书》，双方一致同意终止于2012年1月5日签订的利尔公司都江堰生产基地一切工程承包协议，原协议从即日起终止作废。该工程执行2012年3月2日签订的工程承包协议，工程总承包费为2300万元。 2012年4月12日，成都海龙工程建设咨询监理部（以下简称海龙公司）出具了一份《利尔公司新厂厂区工程监理人员配置表》，载明王洪波为总监，唐福强为土建专监。 2012年7月12日，永发公司向利尔公司发出《公司函》，内容为：为确保成都利尔中成药及生物药品生产项目建设工程顺利进行，现就甲乙双方存在争议的几点问题向贵公司提出，请贵方给予回复。1.都江堰厂区工程，是以甲方提供的图纸和清单乙方预算后，双方协商包干价2300万元（2300万元不包含工程预留金）；一标段我公司预算价为1340余万元，其中甲方提供的清单中暂立金180余万元，甲乙双方多次协商后图纸和清单内容包干925万元（不含工程预留金）。二标段我公司预算2910万元，甲方提供清单中暂立金为1000余万元，我公司第一次给甲方的报价为1650万元。最终两个标段的成交价为2300万元，包干使用。超出图纸和清单部分现场签证，当月结清。2.甲方向我公司提出工程包干价确定后，我公司应以2300万倒装清单形式给甲方，以确定单项工程价格。3.我公司刘典富与您公司刘波协商达成工程预付款230万元，不在工程进度款中扣除，现场签证的经济签证核定单，在完工的当月结清。4.在施工中，质检楼基坑换填超深最深1.7米，办公楼换填超深最深3.2米，按设计和规范要求水位必须降到超深以下，所产生的降水费用应立项，并重新收取相关费用。5.根据现行规范及成都市安检站现行规定，基坑深度超过3米为深基坑，甲乙双方确定基坑所采取喷锚护壁，甲方只认超深护壁的经济签证。以上几条加以双方确定后以补充合同的方式进行约定。 2012年10月7日，永发公司向海龙公司发出《关于利尔药业工程施工期间下雨特多的报告》，报告提出从2012年6月3日开工起至2013年10月6日共计下雨40多天，下雨期间无法施工，造成施工工期拖延，并具体阐明了下雨影响工期的具体理由。2012年10月8日，海龙公司监理人员唐福强在该报告上批注“情况属实”，并签署名字和日期。 2013年4月4日，永发公司向利尔公司自行分包的单位绿叶公司发出《成都利尔中药及生物药品生产项目建设工程—制剂车间及动物房交接单》，主要内容为永发公司承包的制剂车间及动物房地坪碎石垫层施工完毕后，于2013年2月15日交付绿叶公司施工地下管网，至2013年4月4日，绿叶公司将J-S轴交付永发公司施工下道工序，A-J轴绿叶公司仍在施工，永发公司要待绿叶公司施工完毕后再经相关单位负责人共同验收后才能接手施工下道工序。 2013年10月21日，永发公司向利尔公司发出《致利尔公司工作联系函》，内容主要为：永发公司将于2013年10月24日对钢结构厂房竣工验收，如因利尔公司的原因造成工程不能按时竣工验收，永发公司将向利尔公司索赔2万元每天；总平部分请利尔公司在10月28日前交由永发公司施工；污水处理池侧的道路路基，甲方分包挖至5米深以下，永发公司不承担道路路基沉降的保修。 2013年10月26日，都江堰市建筑工程质量监督站向永发公司和海龙公司发出《建设工程质量整改通知单》，提出9条质量问题，其中第5、6条属于严重质量问题和违规质量行为，涉及安全和使用功能，要求建设单位、施工单位7日内对工程进行全面自查整改，并将自查报告、整改方案和整改报告及相应佐证资料报送都江堰市建筑工程质量监督站，都江堰市建筑工程质量监督站将安排人员到现场复查，并专项核查质量保证体系运行情况，未经复查不得继续施工。该函中提出的第5条质量问题为：附合钢结构与原钢结构连接点未经设计单位确认；第6条质量问题为：制剂车间新增钢结构无设计文件（含综合原料车间）。 2013年10月30日，永发公司向利尔公司发出《致利尔公司工作联系函》，内容主要为：永发公司于2013年10月25日交质监站验收，质监站验收过程中提出厂房内的二次钢结构无设计文件，要求作子分部报验。此次永发公司未能交质监部门竣工验收，是利尔公司造成，请利尔公司尽快与相关部门函接，尽量减少双方损失。总平部分在10月28日未能交给永发公司施工，请利尔公司尽快交永发公司施工。 2013年12月5日，永发公司向利尔公司发出《工作联系函》，内容主要为：都江堰质监站要求对二次钢构停工整改后才能验收，永发公司在2013年10月21日和10月30日分别给利尔公司发函以求解决该问题，但到目前为止未能解决。故请利尔公司在2014年1月1日前解决该问题。若不能解决，请予以拆除，以利永发公司验收。若利尔公司不拆除，永发公司不再组织验收，并将施工资料转交利尔公司，由利尔公司组织向质监站交验。 2013年12月18日，设计单位吉林医药设计院有限公司核定总平道路具体施工详图。 2014年3月26日，利尔公司补办了涉案项目的《建设工程施工许可证》，载明：建设规模为27868.23㎡，合同价格2800万元，设计单位为吉林医药设计院有限公司，施工单位为永发公司，监理单位为海龙公司，合同开工日期为2012年6月，合同竣工日期为2013年12月，项目经理为刘典富。 2014年5月19日，吉林医药设计院有限公司出具《情况说明》，载明：“利尔公司综合原料车间和制剂车间及动物房二次装修工程图纸，由重庆博鼎建筑设计有限公司成都分公司设计。经复核，二次装修荷载（含管架）符合主体结构荷载要求”。 2014年11月15日，都江堰市城乡建设局出具《情况说明》，载明：“按照《都江堰市‘绿色通道’项目报建管理暂行办法》，我局于2012年4月16日将你公司在都江堰市经济开发区内的‘成都利尔中成药及生物药品生产加工项目’纳入绿色通道报建管理。但由于2012年11月份我局与都江堰经济开发区管理委员会签订了《行政管理委托协议书》，将经开区辖区内的所有建设项目报建、施工许可、现场监督等手续下放到经开区办理，该项目未收到经开区告知有违规行为，故于2014年3月26日补办了施工许可证”。 另查明，案涉工程于2012年6月3日正式开工建设，至今未办理竣工验收，永发公司亦未向利尔公司移交竣工备案所需的全部资料；利尔公司累计向永发公司支付工程款22127801.63元，且在永发公司提起本案诉讼前已实际使用涉案项目工程。原一审时，永发公司提交了23份《技术、经济签证核定单》及部分《设计变更通知》及《核对记录单》《施工日志》《发文簿》《分包单位资格报审表》《监理通知单》等，有监理唐福强签字的竣工结算总价、签证预算价，涉及的项目名称和金额分别为：1.办公室、质检楼制剂车间改为感应门54960元；2.办公楼质检楼窗台板由8厘米改为5厘米10260元；3.奠基仪式开路口、场平及台子搭设人工费、材料费155420元；4.质检楼外墙内保温改为中空玻化微珠63932.96元；5.总坪地下储油人工材料9327.09元；6.动力中心安装工程人工费、材料费218185.02元；7.仓库内泵坑房、消防值班室隔墙人工费、材料费12111.90元；8.质检楼2层清洗间增加蹲便器人工费、材料费51700.58元；9.钢结构设计变更增加人工费、材料费376683元；10.动力中心设备基础电缆沟人工费、材料费53500.66元；11.仓库埋地管线人工费、材料费12740.32元；12.600立方米、200立方米水池增加防水及集水坑人工费、材料费115754元；13.基础超深1405000元；14.综合原料车间增加园型发酵台基础2个17892元；15.办公楼花岗石窗台板工程44217.46元；16.质检楼花岗石窗台板工程28717.67元；17.办公楼玻璃幕墙工程33308.29元；18.制剂车间增加卷帘门及窗工程139387.37元；19.仓库塑钢窗工程49553.88元；20.原料库增加卷帘门及窗工程51001.93元；21.动力中心花岗石窗台板工程11108.19元；22.综合原料车间塑钢窗工程215468.91元；23.总平道路碎石变二灰增加路沿石工程249600.9元。 一审法院重审期间，针对永发公司提出的在2300万元包干价以外，其实际进行了施工，又没有进行签证的工程造价问题，一审法院根据永发公司的申请，委托海林公司进行了工程造价鉴定。海林公司于2018年11月6日作出《利尔公司生产基地建设项目工程造价鉴定报告》（川海造鉴[2018]014号），其中第八条“鉴定结论及说明”为：根据成都市中级人民法院委托，经过鉴定单位多次与永发公司、利尔公司沟通、交流、现场核实，本项目涉及增加及减少费用的争议问题及各方意见如下：（一）签证部分，涉及增加金额2924420.04元（其中建设单位已签字确认部分涉及金额1488112元。建设单位未签字、有设计变更部分涉及金额673683.10元。建设单位未签字、无设计变更、监理签字部分涉及金额762624.94元）。鉴定单位意见：（1）建设单位已签证部分建议予以计价。（2）建设单位未签字但有设计变更资料，可证明为变更项目，建议予以计价。（3）建设单位未签字又无设计变更，但监理在预算书封面签字，可证明变更项目实际发生，在原案件审理过程中已采信，鉴于原判决未生效。（4）关于利尔公司所提“监理刘典富签字系伪造”不在本次鉴定范围，不做判断。（二）永发公司提出的二标段装饰工程项目，涉及增加金额3238102.48元。鉴定单位意见：（1）根据《第二标段招标范围及技术要求说明》“只做上述9个建筑单体的土建、结构、散水、排水沟。不包括室内给排水”“除以上标示出的未含项目及技术要求外，其余项目均按照图纸要求验收及结算”，鉴定单位认为，并没有说明装饰工程属于第二标段招标范围，而明确说明了二标段9个建筑单体只做土建、结构、散水、排水沟，而第2条中的内容只是对本招标范围及技术要求的一个总结，所以，二标段的装饰工程应该属于合同范围外的项目。（2）根据所提供的鉴定资料分析，存在以下三种情况：①经建设单位、监理单位、施工单位签字确定，经鉴定单位核算，涉及金额57033.97元，建议予以增加费用。②经设计单位、施工单位签字确定，经鉴定单位核算，涉及金额685836.83元，建议予以增加费用。③未经建设单位、监理单位签字确定，经鉴定单位核算，涉及金额2495231.68元。根据鉴定分析：施工单位提出的构造柱增加签证单并无设计变更或其他证明依据，不属于变更新增项目，应该包含在原清单包干范围内，鉴定单位建议不计算该部分费用，涉及金额301622.29元。涉及装饰增加部分，虽然未经建设单位、监理单位签字确定，但现场已完成施工，鉴定单位在现场调查过程中，经过建设单位、施工单位确认是由施工单位施工完成，鉴定单位建议计算该部分费用，涉及金额2193609.39元。（三）永发公司提出的一标段未签证的装饰变更工程应增加金额部分，涉及增加金额151011.43元。鉴定单位意见：（1）经查看资料并结合现场踏勘，办公楼地砖由原设计规格600mm×600mm变更为800mm×800mm，属于主材变更范围。（2）虽经现场核实地砖规格确实发生变更，但所提供资料中并无经建设单位确认的规格变更的相关资料，无法证明地砖规格变更属于由建设单位要求所发生的变更。（3）鉴定单位建议计算该部分费用，鉴定理由为：现场已发生变更且建设单位也未对变更后的地砖提出异议，并已正常使用……（五）永发公司提出的专业工程暂估价合同外应增加金额部分，涉及增加金额3386408.04元。鉴定单位意见：《第二标段招标范围及技术要求》第5条“所有钢结构厂房，主钢结构为国内十大钢厂材料。外墙板为宝钢彩板，厚度不小于0.5mm，规格型号为330横版”。鉴定单位认为，第5条内容未明确包括屋面压型彩钢板，经调查了解，该部分属于永发公司施工，所以该部分应属于新增项目，鉴定单位建议计算该部分费用。（六）利尔公司提出的应扣除原合同内未施工部分，涉及减少金额1083729.64元。鉴定单位意见：带笼钢爬梯项目属于合同内施工范围，现场未施工，建议予以扣除，涉及带笼爬梯项目减少金额6744.73元。4mm厚环氧自流平项目属于地面面层装饰工程，根据《第二标段招标范围及技术要求》，不包含在总价内，建议不扣除该部分费用。 质证时，永发公司对该鉴定意见的真实性、合法性和关联性均予以认可。利尔公司提出如下质证意见：一、鉴定程序违法。鉴定报告载明与双方对鉴定结果进行沟通，但鉴定机构从未与利尔公司沟通过，证明鉴定机构与永发公司存在私下沟通。二、关于委托鉴定范围。法院在委托鉴定时对鉴定范围的确定存在错误。对鉴定范围第一项，列入包干价但发生了设计变更但未签证部分利尔公司无异议。但对第二项，已施工投标时列入暂估价部分的内容有异议。暂估价只是在清单报价价格未定但必然发生项目，但在双方协商包干价时，已将暂估价列入包干价范围。将暂估价列为鉴定范围本身没有任何意见，应当是将实际发生的暂列金部分列为鉴定范围。三、签证部分。1.签证不属于本次委托鉴定范围。委托范围为：发生设计变更又未签证的，因此已有签证本身不属于鉴定范围。2.对鉴证部分，利尔公司的意见是有建设单位签字的部分全部予以认可。没有建设单位签字，但有设计单位设计变更的，且又不是第三方做的同意计价。只有监理签字，但现场根本找不到，或是由第三方做的，则不存在计价。3.实际上，本次鉴定机构已进行现场查验，应当按照现场的查验结果进行判断，而鉴定报告以所谓监理签认来判断，明显错误。四、对二标段装饰工程。1.对装饰工程是否应当计价，首先是对合同包干价的计算范围判断问题。而合同包干价范围是本案的主要争议，需要通过合同、招投标过程、合同付款情况、双方来往函件对双方真实意思表示进行判断，该判断属于法院的裁量权范围，不属于鉴定机构认定范围。2.鉴定机构既然认为装饰工程属于包干价范围外的工程，那么就不属于其鉴定范围。因为本次鉴定范围是列入了包干价范围，但发生设计变更又未签证的部分工程涉及的增减工程造价。3.鉴定机构简单以合同约定来进行包干价的范围确定，而且对合同解读也是十分错误的。（1）合同协议书第二条约定了承包范围含技术补充协议和清单。第五条约定按清单工程量只进行核减，第六条约定工程量清单是合同的组成部分。因此，从合同约定来看，双方包干价对应的细目施工项目是清单，而清单中包括了全部的装饰工程的所有内容。（2）技术补充协议中所列的9个建筑单体建筑，其具体要做哪些项目，对应的是清单和图纸，只有在技术补充协议中列明了不作的，才不属于包干价范围。而装饰工程不是双方列明了不作的内容。（3）技术补充协议最后一条约定“除以上标示出的未含项目外，其余项目按照图纸要求验收及结算”，该条款明显属于兜底条款，证明了技术补充协议是反向约定。（4）投标前永发公司李彬签字的《投标初选承诺书》《投标比选承诺书》《终选承诺书》均表明2300万元包干价施工内容对应投标过程清单中的全部内容。（5）《公司函》进一步说明2300万包干价包含清单全部内容。（6）永发公司在每月支付进度款的进度报表中，均是将装饰工程包含在合同范围内的。（7）本案2300万元的包干价是在永发公司的投标报价中扣除暂列金后，下浮20.26%左右计算出来的，具有合理性。五、一标段未签证的装饰变更工程。地砖变更是事实，但属于擅自变更，利尔公司接受并不表明愿意增加价款。六、人工费调整。1.不属于鉴定范围。2.合同协议书第五条约定施工过程不作任何调增。3.专用条款1.1.5条，材料市场价格及价格政策文件规定有变化的，合同价款不予调整。4.本案不符合合同约定的调价的前提条件。七、4mm厚环氧自流平项目属于地面装饰工程，属于包干价范围内的工程，永发公司实际未做，应当扣除。八、专业工程暂估价增加部分。1.暂估价属于2300万包干价范围，暂列金不属于包干价范围。2.彩钢屋面及墙面均包含在制剂车间及动物房、综合原料车间、原料库、仓库四个单体建筑中，且不属于该补充协议明确不作的范围，应当属于包干价范围。3.专用合同第17.3.1条第一项约定：土建工程：含外墙装饰完工、内抹完工、地坪完工。钢结构工程：屋顶完工、外墙完工、地坪连沙石完工。4.第二标段招标范围及技术第5条只是在对厂房的部分材料作特殊技术要求，不是对厂房应当施工内容进行范围的限定。5.第二标段招标范围及技术要求最后一条：除以上标示出的未含项目及技术要求外，其余项目均按照图纸要求验收和结算。因此，具体要做哪些，应当以图纸为准，而彩钢屋面及墙面均包含在图纸中。6.永发公司在每月支付进度款的进度报表中，均是将彩钢屋面包含在合同包干价范围内的。 关于利尔公司在重审时提交的2012年6月、10月、11月、12月的进度报表及2013年1月30日的《工程款支付审批表》，虽然永发公司对证据的真实性不持异议，但对关联性提出异议。一审法院认为，上述证据只能证明永发公司向利尔公司报送施工进度和申请支付工程进度款的依据，不能证明永发公司施工的是否存在包干价以外的工程，故一审法院不予采信。 一审法院认为，案涉利尔公司新厂厂区工程本身不属于必须招标的工程项目，但利尔公司实际上组织了招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”之规定，该招投标活动应受《中华人民共和国招标投标法》的调整。利尔公司主张与永发公司之间不是招投标而是通过磋商方式订立合同，与一审法院查明的永发公司多次向利尔公司递交投标文件，利尔公司还向永发公司发出中标通知书的事实不符，一审法院对该抗辩理由不予采信。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，公开招标是以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，而邀请招标则是以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。不管采用何种招标方式，均应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则来进行招标、投标、开标、评标和确定中标人。从本案的证据来看，利尔公司在永发公司提交投标文件后，双方进行实质性的磋商和谈判，而且利尔公司于2012年1月5日就向永发公司发出《建设工程中标通知书》，确定工程由永发公司中标。但永发公司还于2012年2月1日就利尔公司位于都江堰进行了投标。李彬于2012年2月20日还以永发公司代表身份作出《终选承诺书》，承诺在利尔公司中成药及生物药品生产项目第一标段和第二标段公开招标中，最终以2300万元的价格参与竞标。永发公司与利尔公司于2012年3月30日签订的《关于终止工程承包协议书》，表明双方一致同意终止于2012年1月5日签订的成都利尔药业都江堰生产基地一切工程承包协议，该工程执行2012年3月2日签订的工程承包协议，工程总承包费为2300万元。上述系列事实表明：利尔公司已经确定永发公司中标的情况下，又与永发公司就合同内容进行磋商、谈判，并且签订了背离招投标文件实质内容的《建设工程施工合同》，其行为违背了招投标活动应当遵循公开、公平、公正的基本原则，不仅损害了其他投标参与人的利益，而且扰乱了招投标市场秩序，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，一审法院认定永发公司与利尔公司于2012年3月2日签订的《建设工程施工合同》无效。重审时，一审法院已就合同效力向永发公司和利尔公司进行了释明，告知当事人可以变更诉讼请求，但利尔公司不同意一审法院所作的释明，坚持不变更诉讼请求。案涉工程虽然没有进行竣工验收，但利尔公司已经实际占有使用，且未提出质量异议，应该视为永发公司施工的工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，永发公司有权请求利尔公司参照合同约定支付相应的工程价款。 一、关于永发公司主张在包干价之外还应计算工程价款的理由是否成立。在原一审时，利尔公司对于永发公司提供的部分签证单提出异议，以无建设单位签字为由不予认可。一审法院在未进行鉴定的情况下直接根据当事人的意见作出了认定。重审时，一审法院在委托工程造价鉴定时虽未将签证单涉及的金额作为鉴定事项，但在鉴定期间，永发公司要求对签证单涉及的金额进行造价鉴定，一审法院未予以反对，且该事实与永发公司主张的工程价款存在关联，海林公司对该事项作出的鉴定意见没有超越鉴定范围。关于《鉴定报告》中载明“与原被告进行沟通”的问题，利尔公司以其没有参与沟通，主张鉴定机构与永发公司私下沟通出具鉴定报告缺乏相应证据，一审法院不予采信。关于鉴定范围问题，由于永发公司主张在包干价和签证以外还有应当计取工程价款的施工内容，该事实涉及到专业判断，海林公司在《鉴定报告》中提出了相关的造价鉴定意见和是否支持的建议意见，不存在“以鉴代审”的问题，一审法院根据《鉴定报告》和当事人的质证意见作出相应的判断，具体分析意见如下： 1.关于签证部分。有建设单位人员签字部分鉴证涉及的工程造价为1488112元，因利尔公司在原一审质证时对该部分证据无异议，一审法院予以确认。对于无建设单位签字，但有设计变更部分涉及的工程造价673683.10元，因永发公司提供的设计变更资料可以证明该部分确实发生了变更，利尔公司也未再提出反对意见，故一审法院对此亦予以确认。对于既无建设单位签字，又无设计变更资料的签证所涉及的工程造价762624.94元，永发公司无证据证明该部分实际发生，故一审法院不予确认。在合同包干价2300万元外应当增加的签证费用为2161795.10元。 2.关于二标段装饰工程项目涉及的工程造价问题。永发公司和利尔公司均对鉴定意见认定的造价3238102.48元无异议，永发公司主张该部分不属于原合同范围内的项目，属于按建设单位要求新增项目，应根据合同约定增加相应费用，而利尔公司则认为该部分已包含在原清单范围内，不应该增加费用，双方的争议点集中在该部分是否属于合同包干价范围、应否单独计价的问题。一审法院认为，永发公司投标清单中载明的施工内容是针对4200余万元投标报价而作出的，双方签订的《建设工程施工合同》中约定的2300万元包干价则是“技术补充协议工程范围内（即成都利尔药业生产基地项目工程：第一标段招标范围及技术要求和第二标段招标范围及技术）拟定的所有项目内容总包价，施工过程中不做任何调增”的价格。其所附的《第二标段招标范围及技术要求》中第1条、第2条中只包含土建工程、安装工程、消防工程，确实不包括装饰工程，永发公司主张该部分工程应当另行计价的理由成立，一审法院予以支持。利尔公司主张《第二标段招标范围及技术要求》没有明确载明不做的就应当包含在2300万元包干价内的理由不成立，一审法院不予采信。该部分费用中涉及301622.29元的工程价款系构造柱增加签证单的费用，因无该方面的设计变更或者其他证据证明系变更新增项目，故一审法院不予计取。对于有建设单位、监理单位、施工单位签字确定的部分工程造价57033.97元，一审法院予以计取。对于有设计单位和施工单位签字确认部分涉及的工程价款685836.83元，能够证明是经过设计单位同意增加的费用，一审法院亦予以计取。对于无建设单位、监理单位签字确定，但鉴定机构现场查看确认已经施工的部分工程造价2193609.39元，一审法院亦予以计取。该部分应计取的费用合计金额为2936480.19元。 3.关于一标段地砖变更涉及增加金额151011.43元的问题。根据施工资料和现场查看，办公楼地砖由原设计规格600mm×600mm变更为800mm×800mm的情况客观存在，虽然永发公司不能提供设计单位出具的设计变更和业主指示变更的书面证据，但利尔公司实际接收了该工程，对于施工中的变更行为未提出异议，应视为认可该变更，从公平原则的角度出发，永发公司主张增加该部分价款的理由成立，一审法院予以支持。 4.关于是否增加人工费362744.55元的问题，利尔公司向永发公司发出《中标通知书》的时间为2012年1月5日，《建设工程施工合同》约定的开工时间为2012年3月10日，实际开工时间为2012年6月3日，与《中标通知书》发出日期2012年1月5日相距不到半年，加之永发公司没有证据证明系甲方原因导致开工日期迟延，故一审法院对永发公司请求增加该部分费用的主张不予支持。 5.关于永发公司主张在专业工程暂估价合同外还应增加相应金额的问题，该部分涉及到第二标段中是否增加压型彩钢板屋面费用3386408.04元的问题。永发公司认为，根据《第二标段招标范围及技术要求》的约定，压型彩钢板屋面属于新增项目，应该计算，而利尔公司则认为，屋面压型彩钢板和外墙彩钢板都属于钢架结构施工部分，应该包含在合同范围内。一审法院认为，根据《第二标段招标范围及技术要求》第5条关于“所有钢结构厂房，主钢结构为国内十大钢厂材料。外墙板为宝钢彩板，厚度不小于0.5mm，规格型号为330模版”的约定，双方并未将屋面的施工及所需的材质写入《第二标段招标范围及技术要求》之中，只能认定该部分施工不包含在2300万元包干价范围之内，利尔公司主张钢结构房屋必须有屋面虽然具有一定的合理性，但并非唯一结论，故一审法院对永发公司要求计入该部分工程价款的主张予以支持。 6.关于利尔公司主张扣减的相关费用问题。一是带笼钢爬梯项目（金额为6744.73元），永发公司认可予以扣减，一审法院予以确认。关于4mm厚环氧自流平项目的问题，永发公司认可未施工该部分，但认为本身不属于2300万元包干范围。利尔公司则认为该项目属于合同内未施工项目，主张在合同总价中予以扣除。一审法院认为，《第二标段招标范围及技术要求》中不包含装饰工程，4mm厚环氧自流平项目应属地面面层装饰工程的范畴，故不包含在2300万元包干价之内，利尔公司主张扣除的理由不成立，一审法院不予支持。 综上，永发公司应得的工程价款为：23000000元（合同包干价）+2161795.10元（签证费用）+2936480.19元（二标段装饰工程费用）+151011.43元（地砖变更费用）+3386408.04元（彩钢板屋面）-6744.73元（带笼钢爬梯）=31628950.03元。因合同约定的质量保证金在工程竣工验收合格3年（即质保期满后3年）后退还，虽然目前工程尚未竣工验收，但永发公司提交的《公证书》证明利尔公司在2014年8月13日已经使用案涉工程，至本案重新作出一审判决之日，《建设工程施工合同》附件一中约定在工程竣工验收后三年届满后28天内退还质量保修金的期限已经届满，故不应再扣减相应的质量保修金。上述应得工程款减去利尔公司已经支付的工程款22127801.63元后，利尔公司尚应支付永发公司工程款为9501148.40元。 二、关于永发公司主张逾期付款利息的请求是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因本案工程未经竣工验收发包人就实际占有使用，《建设工程施工合同》中有关工程款（含进度款）的支付约定对本案不再具有可适用性，故本案的利息应从交付之日开始计付。永发公司主张利尔公司应从起诉之日（即2014年9月1日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向永发公司支付利息晚于工程交付之日，不损害利尔公司的利益，一审法院予以支持。但是，《建设工程施工合同》附件一“工程质量保修书”中约定有工程款的5%作为质量保修金，在缺陷责任期（3年）满后28天内无质量问题全额返还，虽然案涉工程未经竣工验收就投入使用，但质量保修仍然是施工单位的义务，故应当参照该约定扣减相应的质量保修金。因三年质量保修期已经届满，所涉及的质量保修金的利息应从款项应付之日起计算。故质量保修金1581447.51元（31628950.03元×5%）应于2014年8月13日后的3年零28天内支付，逾期则应从2017年9月10日起开始计算利息。其余工程款7919700.89元则从2014年9月1日起开始计算利息。 三、关于永发公司是否应当承担逾期竣工的违约责任，利尔公司请求永发公司承担逾期竣工的违约责任建立在合同有效的基础之上，一审法院在审理过程中，就案涉《建设工程施工合同》应为无效已经向利尔公司进行了释明，而且告知利尔公司可以变更诉讼请求，但其拒绝予以变更，故利尔公司基于合同有效所主张的工期逾期违约没有存在的基础，一审法院对此不予审查和支持。 四、关于永发公司是否应当承担利尔公司支出的整改费用61039元。利尔公司以永发公司怠于履行整改义务，导致其委托第三方进行整改产生费用61039元为由，要求永发公司承担相应费用。由于永发公司对此不予认可，加之利尔公司未提交证据证明其已经按照合同约定履行了通知永发公司进行整改的义务，故对利尔公司要求永发公司承担整改费用61039元的主张，一审法院不予支持。 五、关于永发公司应否配合利尔公司办理竣工验收并移交备案所需的全部资料。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定和案涉《建设工程施工合同》通用条款第18条约定，永发公司作为施工单位，负有在工程施工完毕后提请建设单位组织竣工验收的义务。但该工程在未施工完毕的情况下利尔公司就已经擅自使用了案涉工程，本案设计文件的内容并未施工完毕，不具备工程竣工验收的条件，故一审法院对利尔公司请求永发公司配合办理竣工验收的反诉请求不予支持。永发公司作为施工单位，虽然有向建设单位提供施工资料的义务，但利尔公司不是请求永发公司提供施工资料，而是请求提供竣工验收备案所需的资料，由于竣工验收备案建立在工程已经竣工验收完成的基础之上，在案涉工程已经无法完成竣工验收的情况下，竣工验收备案工作亦无法完成，利尔公司反诉请求永发公司移交备案所需的全部资料在客观上不具有可执行性，故一审法院对该主张不予支持。 综上所述，永发公司的诉讼请求部分成立，其成立部分一审法院予以支持。利尔公司的反诉请求不成立，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十条，《中华人民共和国招标投标法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十四条、十七条、第十八条之规定，判决如下：一、成都利尔药业有限公司于本判决生效之日起十日内向四川永发建筑工程集团有限责任公司支付工程款9501148.40元及逾期付款利息。逾期付款利息的计算方法：以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，其中7919700.89元从2014年9月1日起，另1581447.51元从2017年9月10日起，均计算至本判决确定的给付之日止。逾期未支付完毕工程款本金的，逾期付款利息应计算至实际履行完毕时止；二、驳回四川永发建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回成都利尔药业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100948.86元，鉴定费292831.93元，合计393780.79元，由四川永发建筑工程集团有限责任公司负担110258.6元，由成都利尔药业有限公司负担283522.19元。反诉案件受理费12844.16元，由成都利尔药业有限公司负担。 经审理查明，二审审理中，利尔公司对“利尔公司提出如下质证意见……将暂估价列为鉴定范围本身没有任何意见”有异议，认为其真实意思是表达将暂估价列入鉴定范围没有任何意义。除此之外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。 因2019年1月11日《庭审笔录》载明，利尔公司代理人发表意见称“……将暂估价列为鉴定范围本身没有任何意见，应当是将实际发生的暂列金列为鉴定范围”，故一审法院引用并无不当。 二审另查明： 一、2011年10月8日，永发公司通过转账向利尔公司缴纳了10万元的“都江堰厂区土建部分工程投标保证金”。《成都利尔药业都江堰生产基地（土建、钢建）工程投标企业签到表》显示，包括永发公司在内的7家施工企业代表在该表上签字签到。《成都利尔药业工程开标比选会签到表》显示，包括永发公司在内的四家施工企业代表在该表上签字签到。开标时间为2012年2月3日。 二、2013年1月30日永发公司报送的《工程款支付审批表》，载明：根据双方合同约定，经审核施工单位上报的《工程款支付申请表》和相关报表，我监理公司审核情况如下：1.工程中标价：2300万元。2.合同价万元。3.本月工程款进度万元。4.开工累计进度：1057万元。5.本次应付工程款进度：553万元，占合同价70%。其中民工工资款万元。永发公司在该表上盖章，项目经理（负责人）李彬签字。有永发公司盖章的数份《进度报价》显示包括装饰工程和彩钢屋面工程。利尔公司据此认为，永发公司在进度款支付审批中均将2300万元包干价范围外的工程按包干价范围内的工程进行了申报，证明永发公司在实际履行中是认可其他工程包含在2300万元的包干价范围内的。对此永发公司认为，进度款是根据实际施工的情况进行报送，永发公司既施工了2300万元范围内的内容，也施工了2300万元范围之外的内容。中标通知书约定的中标价是2300万元，所以报送进度款载明中标价2300万元是正常的。不管是标内还是标外的内容都应作为进度款申报，进度款的报送和审批不能作为结算的依据。 本院认为： 一、关于2012年3月2日《建设工程施工合同》的效力问题。利尔公司上诉主张涉案工程不是真正意义的招投标，不应适用招投标法。对此本院认为，2011年10月8日，永发公司通过转账向利尔公司缴纳了10万元的“都江堰厂区土建部分工程投标保证金”。《成都利尔药业都江堰生产基地（土建、钢建）工程投标企业签到表》显示，包括永发公司在内的7家施工企业代表在该表上签字签到。《成都利尔药业工程开标比选会签到表》显示，包括永发公司在内的四家施工企业代表在该表上签字签到，开标时间为2012年2月3日。利尔公司自己一审中提交的证据证明本案合同不是利尔公司所称“整个过程均是由利尔公司与永发公司进行双向谈判”，利尔公司未严格按《中华人民共和国招标投标法》规定的程序进行招投标并不能成为不适用该法的理由。一审法院认定本案合同当事人选择了招投标方式就要受《中华人民共和国招标投标法》约束，案涉合同因违反《中华人民共和国招标投标法》而无效的认定正确，本院予以维持。利尔公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于本案的结算标准、如果应当依照2012年3月2日《建设工程施工合同》结算，2300万元对应的工程范围是什么以及案涉工程价款是多少的问题。 因永发公司未提起上诉，其在答辩意见中所称“请求将招标文件、投标文件作为结算工程价款的依据，并申请对案涉工程全面司法鉴定”的事实和理由本院不予审查。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案涉案工程价款应当按照2012年3月2日《建设工程施工合同》约定结算。 1.关于鉴定程序的问题。利尔公司上诉主张鉴定机构存在私下与永发公司沟通，经本院组织鉴定机构及双方当事人对质，双方均认可鉴定机构在出具鉴定意见前与利尔公司、永发公司均进行了沟通，利尔公司并对鉴定报告中归纳的双方的意见没有异议，利尔公司系认为在正式鉴定结果出具前没有出具征求意见稿与利尔公司进行沟通。对此本院认为，鉴定过程中，鉴定人员与双方当事人均进行了沟通，并准确记录了双方对鉴定的意见，《司法鉴定程序通则》并没有规定鉴定机构在出具鉴定意见书之前必须出具书面征求意见稿，利尔公司也没有证据证明鉴定机构与永发公司就鉴定结果存在私下沟通，故利尔公司的该项上诉主张不能成立。利尔公司还主张，鉴定机构存在超范围鉴定。经查，2017年9月12日一审法院《鉴定委托函》载明的鉴定范围是：对永发公司施工的利尔公司新厂厂区工程列入了包干价范围，但发生设计变更又未签证的部分工程所涉及的增减工程造价和承包人已施工的投标时列入专业工程暂估价部分的工程造价进行鉴定。2018年1月30日《质证笔录》载明，永发公司申请鉴定的内容包括：甲乙双方已经确认了的签证部分、已签证未计算的技术经济签证核定单、设计变更通知及核定记录单。一审法院组织双方对永发公司围绕该鉴定范围举示的证据进行了质证。2018年11月6日，鉴定报告作出。因此，一审法院认定“在鉴定期间，永发公司要求对签证单涉及的金额进行造价鉴定，一审法院未予以反对，且该事实与永发公司主张的工程价款存在关联，海林公司对该事项作出的鉴定意见没有超越鉴定范围”并无不当。 2.关于2300万元对应的工程范围的问题。 本院认为，二标段彩钢屋面工程和装饰工程应属于2300万元包干价范围内。理由如下：虽然双方合同约定的工程承包范围（技术补充协议及清单）与2300万元的价款对应的范围（技术补充协议）不同。但合同明确约定：合同价款为2300万元，该价款为技术补充协议工程范围内（即利尔药业生产基地项目工程第一标段招标范围及技术要求和第二标段招标范围及技术要求）拟定的所有项目内容总包价，施工过程中不做任何调增。结算时只根据完成的工程量和清单报价工程量进行核减。合同价格为限高价格。因此，判断2300万元价款对应的范围还是要回到《招标范围及技术要求》上看。其一，《第二标段招标范围及技术要求》约定“除以上标示出的未含项目及技术要求，其余项目均按照图纸要求验收及结算”，装饰工程和彩钢屋面工程不属于《第二标段招标范围及技术要求》标示出的未含项目，双方均不否认施工设计图纸包含了彩钢屋面和装饰工程，因此应当理解为《第二标段招标范围及技术要求》包含了上述两项工程内容。其二，永发公司《公司函》，反映了永发公司以利尔公司提供的图纸和清单，进行预算，并进行调整，最后得到2300万元价格的过程。经本院询问永发公司降价的过程及调整的项目，永发公司回复“二标段2910万元降到1650万元是当时投标完成后，利尔公司要求永发公司不做图纸范围二标段所有装饰工程、取消投标内的暂列金1000万元，1650万元降到1375万元是利尔公司要求永发公司不做彩钢板工程”。但永发公司没有提交足以支撑上述说法的证据。其三，永发公司自己所做进度款申请表上，所施工内容包含了装饰工程和彩钢屋面。2013年1月30日其所报进度款以总价2300万元为基础，载明开工累计进度1057万元，本次应付工程款进度553万元，占合同价70%（2300×70%=1057+553），正好相等，佐证装饰工程和彩钢屋面工程是含在2300万元范围内的。 3.673683.10元的签证部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因上述签证虽无建设单位签字，但有设计变更资料，应当予以确认。 4.一标段地砖变更增加费用应否计取。利尔公司上诉主张，地砖变更属于永发公司擅自变更，利尔公司接受不表明愿意增加价款。本院认为，没有证据证明利尔公司是在不予计价的前提下接受该变更的。同上理，应当按照鉴定机构鉴定的价格予以计价。 5.4mm厚环氧自流平项目是否是在2300万元价格范围内、应否扣减。根据前述分析，二标算装饰工程属于2300万元包干价范围，因此应当扣除。根据鉴定报告，该部分金额为1076984.91元。 综上，永发公司应得工程价款为：23000000元+2161795.10元+685836.83元+57033.97元+151011.43元-6744.73元-1076984.91=24971947.69元。减去利尔公司已经支付的22127801.63元，尚欠2844146.06元。质保金为1248597.38元。 三、关于逾期付款利息是否应计算、应当如何计算的问题。利尔公司上诉主张，本案工程至始双方并未办理结算，应付工程款未确定，工程款应当于本案判决后才开始计算逾期利息。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，利尔公司以工程款未确定为由主张应于判决后方计息的理由不能成立。 四、关于利尔公司主张的逾期竣工违约金是否成立、整改费用61039元是否应由永发公司承担的问题。因案涉建设工程施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，无效合同自始无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人不得要求另一方承担未履行合同约定的违约责任。因此，对利尔公司主张的违约金本院不予支持。根据《通用条款》第19.2.4“承包人不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托其他人修复，所需费用和利润的承担，按第19.2.3项约定办理”、合同附件一《工程质量保修书》第3.1条“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，由此产生的费用由承包人承担（保修费用从质保金内扣除）”的约定，利尔公司无证据证明在其自行委托第三方整改前已经通知了永发公司进行整改而永发公司拒不整改的事实，故一审法院对利尔公司主张的委托第三方整改的费用不予支持并无不当。 五、关于永发公司应否配合利尔公司办理竣工验收并移交竣工验收备案所需的全部资料的问题。利尔公司上诉主张本案工程已经施工完毕，只是永发公司拒不配合进行竣工验收，才导致利尔公司无法正常使用。对此本院认为，因本案设计文件的内容未施工完毕而导致不具备竣工验收的条件，利尔公司主张系永发公司拒不配合验收，没有证据证明。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料……”利尔公司没有证据证明都江堰市建筑工程质量监督站《建设工程质量整改通知单》中第5条、第6条所提到的与设计不符的问题已经通过该站的整改验收。因此对利尔公司该项请求不予支持。 综上，利尔公司的上诉部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1224号民事判决第三项，即：驳回成都利尔药业有限公司的反诉请求； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1224号民事判决第二项，即：驳回四川永发建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求； 三、变更四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1224号民事判决第一项为：成都利尔药业有限公司于本判决生效之日起十日内向四川永发建筑工程集团有限责任公司支付工程款2844146.06元及逾期付款利息。逾期付款利息的计算方法：以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，其中1595548.68元从2014年9月1日起，另1248597.38元从2017年9月10日起，均计算至本判决确定的给付之日止。逾期未支付完毕工程款本金的，逾期付款利息应计算至实际履行完毕时止； 四、驳回四川永发建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费100948.86元，鉴定费292831.93元，合计393780.79元，由四川永发建筑工程集团有限责任公司负担196890.40元，由成都利尔药业有限公司负担196890.39元，一审反诉案件受理费元，由成都利尔药业有限公司负担。二审案件受理费92973元，由成都利尔药业有限公司负担46468.50元，四川永发建筑工程集团有限责任公司负担46468.50元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡源原 审判员  李永晴 审判员  刘 文 二〇二〇年四月二十一日 书记员  朱英栋