陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2020)陕0 1民终629号上诉人（原审被告）：绿地集团西安盛都置业有限公司。住所地：西安市未央区XX路XX号。法定代表人：李蓟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍鑫琪，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安飞华建筑装饰工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区渭滨路水晶卡芭拉1 1幢1  单元6层1 0605号。法定代表人：王彦坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈岭，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杰，陕西云德律师事务所律师。原审被告：李博，男，1 98 5年8月5日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区XX镇XX村XX组。委托诉讼代理人：李龙，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：尉姣宁，陕西菲格律师事务所律师。上诉人绿地集团西安盛都置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人西安飞华建筑装饰工程有限公司（以下简称飞华公司）、原审被告李博合同纠纷一案，，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0 1 1 2民初8499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。绿地公司向本院提出上诉请求：  1、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0 1 1 2民初8499号民事判决第一项，  改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、飞华公司无直接证据证明合同已经履行。根据李博的陈述，7.5万元只是代替上诉人交纳的审批费用，而发布、维护是免费的。也就是说被上诉人只有在已代交7.5万元的情况下，才能向上诉人主张7.5万元。但是被上诉人只有李博的陈述及《情况说明》这一间接、言词证据，并未提交相关支付凭证、银行流水等直接证据，这实在让人难以信服7. 5万元已实际交纳。二、李博的陈述及《情况说明》不具备证明能力，  不应当作为定案证据。首先，李博与本案没有利害关系，其只能作为本案证人，不能作为本案被告，被上诉人将李博列为本案被告系滥用诉权，人民法院应当予以纠正。其次，一审判决一方面认定李博的《情况说明》系证人证言，一方面却允许李博参加全部庭审过程，这明显违背了证人不得旁听法庭审理的基本原则。故这两份证据不得作为定案依据。被上诉人飞华公司答辩称：一、绿地公司香树花城项目企划经理李博已经予以确认，并且该笔费用需要每年都予以交纳，不交纳无法设置围墙广告牌、导视牌。因为被答辩人审批程序流程慢，因此由飞华公司代缴。其次，相关资料已经由李博在离职时交纳给了绿地公司。二、李博作为绿地公司员工及花树香城企划项目负责人，飞华公司有理由相信其有代表公司的权利。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审被告李博述称：一、其系《香树花城导视及围墙20 1 3年审批合同》履行期间的经办人，为绿地公司的员工，在合同履行期间的行为属职务行为。二、李博离职时已经办理了关于涉案合同履行情况的交接手续，绿地公司是否应当支付7.5万元与李博无关。飞华公司向原审法院提出诉讼请求：1、二被告支付 2013 年度导视及围墙代办审批、发布、维护保修费 7.5 万元， 并自 2013 年 3 月 28 日至欠款付清之日，按每日 75 元支付违约金；2、二被告支付 2013 年 6 月至 2014 年 8 月北辰大道灯杆旗广告制作、安装费 178002 元，并按中国人民银行同期贷款利率的 1.5 倍计算支付违约金，自 2015 年 5 月 1 日计算至实际清偿之日；3、诉讼费由二被告共同承担。原审法院经审理查明，飞华公司(乙方)与被告绿地公司（甲方）签订《香树花城导视及围墙 2013 年手续审批合同》（合同编号： XSHC-YXA-2013-075），约定甲方委托乙方于 2013 年 4 月 26 日至 2014 年 4 月 25 日期间设立北辰大道围墙广告牌、导视牌，合同价款为 7.5 万元；付款方式为合同签订后 60 个工作日内甲方给付乙方全款，付款时乙方应向甲方提供发票，如不能提供发票，甲方有权拒绝付款；若甲方未按合同要求付款，视为违约，逾期按应付而未付金额的日计1‰向乙方支付违约金。飞华公司为证明其履行了该合同，提交 2015 年 1 月 16 日，其为绿地公司开具的 7.5 万元的发票记账联；李博与绿地公司市场延展部员工吕昌卿于 2016 年 1 月 6 日签字的“情况说明”，证明其 2013 年 3 月代绿地公司交纳了 2013 年度的香树花城项目围挡及精神堡垒审批手续费用 7.5 万元。并提交了围挡、 导视制作完成后的照片。绿地公司对《香树花城导视及围墙 2013 年手续审批合同》不认可，认为该合同中其公司的印章与 2014 年 的合同印章不一致；飞华公司无证据证明所提交的发票已送达给其，其已入账，且飞华公司未提交该笔费用的付款凭证；“情况说明”出具时李博、吕昌卿均已离职。故飞华公司主张无事实依据。但绿地公司提交的证据不足以证明其在 2013年和2014年的合同上加盖的印章不一致。飞华公司为证明 2013 年 6 月至 2014 年 8 月，其完成北辰大道灯杆旗广告制作、安装，产生费用 178002 元，提交了 2014 年仅有其单方盖章的《户外广告画面安装工程合同》，合同约定其受委托进行北辰大道灯杆旗画面广告 2013 年 7 月 8 日至 2014 年 6 月 1 日的更换制作及安装，费用 178002 元。后又称其与绿地公司就该项目未签订合同。飞华公司为证明其实施了 178002 元的项目，提交了李博与绿地公司市场延展部员工吕昌卿分别于 2016 年 1 月 6 日签字的“情况说明”，以及灯杆旗画面广告的照片。绿地公司否认与飞华公司签订了造价 178002 元的《户外广告画面安装工程合同》，坚持李博、吕昌卿在 “情况说明” 出具时均已离职，且飞华公司未提交该项目产生费用的相关凭证，故飞华公司主张无事实依据。另查明，李博于 2015 年 9 月 15 日从绿地公司离职，吕昌卿于 2015 年 11 月 3 日从绿地公司离职。2018 年，飞华公司曾将绿地公司诉至该院，要求绿地公司与李博支付 2013 年度及 2014 年度导 视及围墙代办审批、发布、维护保修费 7.5 万元及 13 万元；并分别从 2013 年 3 月 28 日、2014 年 3 月 28 日起按照每日 75 元、 130 元的标准计算违约金至实际清偿之日；支付 2013 年 6 月至 2014 年 8 月北辰大道灯杆旗广告制作、安装费 178002 元及违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的 1.5 倍从 2015 年 5 月 1 日计算至实际清偿之日）。绿地公司对飞华公司主张的 13 万元的事实无异议，唯认为其已向飞华公司付清了此款，对飞华公司主张的 7.5 万元和 178002 元的事实均不予认可。飞华公司遂撤回了对 2013 年度导视及围墙代办审批、发布、维护保修费 7.5 万元、2013 年 6 月至 2014 年 8 月北辰大道灯杆旗广告制作、安装费 178002元及相应违约金的请求。原审法院于 2018 年 12 月 20 日作出（2018） 陕 0112 民初 11327 号民事判决，判令绿地公司支付飞华公司 2014 年度导视及围墙代办审批、发布、维护保修费 13 万元及违约金。本次诉讼，飞华公司主张的是（2018）陕 0112 民初 11327 号案件撤诉部分，但未提交新证据。庭审中，飞华公司明确诉讼请求为：二被告支付 2013 年度导视 及围墙代办审批、发布、维护保修费 7.5 万元，并自 2013 年 7 月 22 日至欠款付清之日，按每日 75 元支付违约金；二被告支付 2013 年 6 月至 2014 年 8 月北辰大道灯杆旗广告制作、安装费 178002元，并按中国人民银行同期贷款利率的 1.5 倍计算支付违约金，自 2015 年 5 月 1 日计算至实际清偿之日。原审法院认为，飞华公司与绿地公司签订的《香树花城导视及围墙 2013 年手续审批合同》（合同编号：XSHC-YXA-2013-075）， 系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，应为有效。飞华公司为证明其履行了该合同，提交了“情况说明”及发票记账联、照片，李博作为绿地公司当时的经办人，对飞华公司提交的合同的真实性，以及飞华公司履行了该合同的事实均无异议，并确认其在离职时已经将相关材料移交给了绿地公司。上述证据及李博的陈述，可以形成证据链，证明飞华公司的主张成立，绿地公司未及时付款，已构成违约。飞华公司要求绿地公司支付 2013 年度导视及围墙代办审批、发布、维护保修费 7.5 万元，并支付违约金，依法应予支持。合同约定绿地公司付款时飞华公司应提供发票，如不能提供发票，绿地公司有权拒绝付款。飞华公司于 2015 年 1 月 16 日 开具发票，绿地公司应于发票开具后付款，故违约金应酌情自 2015 年 1 月 22 日计算至判决给付之日。合同约定的违约金计算标准过高，可酌情按中国人民银行同期贷款利率计算。李博作为该项目的经办人，在此期间为绿地公司员工，其负责办理该合同相关事宜系职务行为，故飞华公司要求李博支付上述费用于法无据，不予支持。飞华公司就其主张的 2013 年 6 月至 2014 年 8 月北辰大道灯杆旗广告制作、安装费 178002 元，未提交有效合同，不能证明与绿地公司就该项目建立了合同关系；飞华公司为证明其实施了该项目，仅提交“情况说明” 及照片予以证明，该“情况说明”属于证人证言，且为孤证，无其他证据印证；照片上的灯杆旗画布广告，不能证明与飞华公司主张的该笔费用有关。故，飞华公司该项请求，证据不足，依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决： 一、被告绿地集团西安盛都置业有限公司自本判决生效之日起五日内给付原告西安飞华建筑装饰工程有限公司 2013 年度导视及围墙代办审批、发布、维护保修费 7.5 万元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自 2015 年 1 月 22 日至判决给付之日的违约金。二、驳回原告西安飞华建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。案双方当事人争议的焦点问题是：绿地公司是否应向飞华公司支付7.5万元。本院认为，飞华公司提交的其与绿地公司签订的《香树花城导视及围墙20 1 3年手续审批合同》，加盖有绿地公司印章，绿地公司虽不认可该印章，但并未提交证据否认该印章的真实性。结合已生效的(2018)  陕0 1 1 2民初1 1 3 27号民事判决中认定双方实际存在《香树花城导视及围墙20 1 3年手续审批合同》关系，故原审法院认定本案双方存在合同关系，应属正确。飞华公司提交了“情况说明”及发票记账联、照片，李博作为绿地公司时的经办人，对飞华公司提交的合同的真实性，以及飞华公司履行了该合同的事实均无异议，并确认其在离职时已经将相关材料移交给绿地公司。最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。且李博在原审审理中，当庭说明其已将飞华公司缴费7.5万元的票据交与绿地公司，并说明绿地公司补签的合同中约定的7.5万元，实际就是飞华公司代缴的7.5万元，故原审法院据此确认上述证据及李博的陈述，可以形成证据链，也无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元（绿地公司预交），由上诉人绿地集团西安盛都置业有限公司负担。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。 审  判  长  张     鹏审  判  员  孙     敏审  判  员  岳  新  文二O二O年四月   日书  记  员  曹  英  子