河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终63号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省中创建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市红旗渠大道与学院路交叉口林州建筑总部大厦A座11层。法定代表人：李天才，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永祥，河南文中律师事务所律师。委托诉讼代理人：于世强，河南文中律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘万象实业有限公司。住所地：河南省商丘市睢县商务中心区中央大街北段路西。法定代表人：李光，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱汉东，河南归德律师事务所律师。原审第三人：宋松亮，男，1975年11月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐永祥，河南文中律师事务所律师。委托诉讼代理人：于世强，河南文中律师事务所律师。原审第三人：侯永丰，男，1981年1月6日出生，汉族，住河南省林州市其林台村其林台自然村西区。原审第三人：王海红，男，1979年12月8日出生，汉族，住河南省睢县。原审第三人：商丘市信誉建筑工程有限公司。住所地：河南省商丘市黄金路南头路东。法定代表人：胡恩。委托诉讼代理人：李德新，男，该公司员工。上诉人河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人商丘万象实业有限公司（以下简称万象公司）、原审第三人宋松亮、侯永丰、王海红、商丘市信誉建筑工程有限公司（以下简称信誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中创公司及宋松亮共同的委托诉讼代理人徐永祥、于世强，万象公司的委托诉讼代理人朱汉东、信誉公司的委托诉讼代理人李德新以及侯永丰到庭参加诉讼。王海红经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中创公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判支持中创公司一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由万象公司承担。事实和理由：一、中创公司是与万象公司签订《建设工程施工合同》的主体，是合同施工方；该《建设工程施工合同》被睢县人民法院（2018）豫1422民初2900号民事判决认定“合同依法成立并生效”；后被商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4758号民事判决以“双方存在解除合同的合意”和“已无现实履行的可能”为由判决解除，同时认定“如有工程款等其他经济损失，可另行主张权利”。上述事实能够充分说明：中创公司作为该《建设工程施工合同》解除前的承包人和施工人，是涉案工程唯一合法权利主体，中创公司有权依据该合法有效的《建设工程施工合同》向万象公司主张相应工程款。二、中创公司在本案一审中不仅提交了其作为施工合同签订人和义务履行人的证据，而且提交了大量对涉案工程十栋楼正负零以下部分进行投资和施工的证据；更为甚者，中创公司提交了已被宁陵县人民法院作出的（2018）豫1423民初2058号民事判决查明“中创公司与案外人商丘中天混凝土有限公司签订《预拌混凝土订购合同》，由案外人商丘中天混凝土有限公司向中创公司承建的涉案工地供应混凝土”，并支付基本建筑材料款的证据等。但一审法院仍以所谓的中创公司提供的证据不足为由，对中创公司已完成的涉案工程量不予同意鉴定和认定，明显属于事实认定错误。在一审庭审中，中创公司提交了大量为建设涉案工程进行投资和施工的证据：1、《河南省建设工程安全监督备案申请表》、《建设工程施工项目安全文明生产承诺书》《商丘市建筑工地扬尘治理常态化施工承诺书》、《工程施工扬尘治理开复工验收报告》及施工图纸等相关前期备案和施工的证据；2、中创公司支付部分人工工资达50万元的《国内支付业务付款回单》以及为工人购买保险的《税收完税证明》；中创公司为涉案工程施工投资购买了73万余元的钢筋和62万余元的商砼且该事实分别被郑州市金水区人民法院于2019年5月29日作出的（2019）豫105民初13426号民事判决和宁陵县人民法院于2018年9月10日作出的（2018）豫1423民初2058号民事判决予以查明；中创公司为涉案工程施工购买基本建筑材料的《入库单》和《收据》，以及为购买模板与案外人郑州市惠济区东海木材商行于2017年10月16日签订的《（木模版、方木）供需合同》及《出库单》等大量的投资和施工的证据；3、中创公司对该涉案工程施工过程中的《烧结多孔砖检测报告》、《砂浆配比设计报告》以及《混凝土配合比设计报告》，以及能够反应施工进度的《来访人基本情况》、《建设单位质量验收报告》、《设计单位质量检查报告》、《勘察单位质量检查报告》、《监理单位质量评估报告》以及《地基与基础分部工程质量验收记录》等等。上述证据能够充分说明中创公司对涉案工程十栋楼部分工程进行了投资施工的事实，中创公司已经完成了对涉案工程施工工程量的举证责任。在没有相反证据的情况下，一审法院仍以中创公司“仅提供《建设工程施工合同》和部分楼房的图纸”为由驳回诉请，明显自相矛盾且与事实明显不符。三、退一步讲，假使涉案工程存在所谓实际施工人的情况，实际施工人也只能在其实际施工工程量的范围内主张工程款，万象公司依法也只能在欠付中创公司工程款和中创公司欠付实际施工人工程款的范围内承担补充责任。在涉案《建设工程施工合同》解除前的履行范围内，所谓的实际施工人在一审中根本没有证据证明其工程款数额，一审法院也没有查清万象公司欠付中创公司的工程款数额和中创公司欠付所谓的实际施工人的工程款数额，就以所谓的中创公司提供的证据不足为由，不予同意鉴定和认定中创公司已完成的涉案工程量，明显事实认定错误。而所谓的三个实际施工人均没有与中创公司有任何出借资质等协议，也没有提供证据证明其实际对工程进行了全部施工及工程款的数额；一审法院在未查清所谓实际施工人工程量的情况下，无视万象公司排除中创公司合同主体地位将中创公司的施工工程款全部非法转交所谓的实际施工人，无异于放纵发包人和所谓的实际施工人恶意串通损害承包人合法权益。故本案一审法院对所谓的实际施工人工程量没有查清，导致本案基本事实认定错误。四、商丘市中级人民法院作出的（2018）豫14民终4758号民事判决解除涉案《建设工程施工合同》能够说明该涉案合同有效，后本案一审商丘市中级人民法院作出的（2019）豫14民初106号民事判决认定涉案《建设工程施工合同》的承包人“中创公司系对外出借资质”，说明该涉案《建设工程施工合同》无效。商丘市中级人民法院判决前后矛盾，明显适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法应予支持中创公司的上诉请求。万象公司辩称，一、中创公司主张其将涉案十栋楼土建工程施工到封顶阶段根本不符合客观实际，从本案证据来看，中创公司根本就没有实际投资和施工，理由如下：从原审于2019年10月24日形成的质证笔录中可以看出，工程监理方是最了解工程施工情况的第三方，本案工程监理人员胡合适和王亚涛出庭接受了质询，从他们两个所作陈述及第三人候永丰和王海红提出的质证意见、结合监理方和第三人提交的施工日志、宋松亮和王海红之间的转让协议可以相互印证原审认定事实正确，即本案工程从开始实际施工人就是侯永丰和宋松亮，候永丰负责25、26、27、28、33、35号楼的施工，宋松亮负责41、42、43、45号楼的施工，宋松亮离开后将其负责施工工程转给了王海红，其他人没有进行过施工，监理人员根本就不知道中创公司是承包方。上述事实已由（2018）豫1422民初2900号民事判决和商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4758号民事判决所确认。二、中创公司在本案中提交的证据不能必然证明其完成了本案工程十栋楼封顶状态的施工。本案《建设工程合同》只能说明万象公司与中创公司曾经存在建设工程承包合同关系，并不能说明中创公司实际进行了施工。中创公司提交的《河南省建设工程安全监督备案申请表》、《建设工程施工项目安全文明生产承诺书》、《商丘市建筑工地扬尘治理常态化施工承诺书》、《工程施工扬尘治理开复工验收报告》等证据均是工程承包单位应办理的基本事项，不能证明中创公司实际进行了施工。中创公司提交的《烧结多孔砖检测报告》、《砂浆配比设计报告》、《混凝土配合比设计报告》、《来访人基本情况》、《建设单位质量验收报告》、《设计单位质量检查报告》、《勘察单位质量检查报告》、《管理单位质量评估报告》、《地基与基础分部工程验收记录》等证据，假定不考虑上述证据存在多处瑕疵的因素，那么由于中创公司没有提交能证明自己实际进行了施工的工程施工日志及各方签字认可的隐蔽工程验收报告和阶段性工程量报告等实际施工的证据，另外由于中创公司违法转借资质让第三人实际进行施工也必须以其名义办理上述有关手续。中创公司提交的银行转款手续两份合计50万收款人是宋松亮的子公司和候永丰的妻子，收款人不是本案当事人，转款项目和用途也不明确，不能必然说明其支付的是工程款，即使不考虑上述因素50万元也不可能建起来十栋楼。中创公司提交的郑州市金水区法院（2019）豫105民初13426号民事判决和宁陵县法院（2018）豫1423民初2058号民事判决以证明因本案工程购买混凝土和钢材而形成欠款。上述两份判决的责任人不仅仅是中创公司一方还有实际施工人宋松亮，中创公司也没有提交自己支付了上述欠款的证据，恰恰是宋松亮与王海红签订的工程转让协议及附表中显示由王海红承担了宁陵县法院（2018）豫1423民初2058号民事判决中认定的混凝土欠款62万余元，由此恰好说明了实际施工人是本案第三人。中创公司提交的大理石、水泥、沙子和模板等材料的入库单、收据、出库单等，由于这些证据没有特指性，中创公司作为一个工程承办单位还有承包的其它工程，因此不能必然证明用在了本案工地上，不能必然证明中创公司是实际施工人。中创公司提交的工资表没有收款人签字，明显是为了达到自己的诉讼目的而后补的证据。根据以上所述可见，中创公司提交的所有证据均不能必然证明其进行了本案工程的实际施工。综上，中创公司提出的上诉理由不成立，应驳回中创公司的上诉请求。宋松亮未提交意见。侯永丰述称，25#、26#、27#、28#、33#、35#这六栋楼是其实际施工。王海红未参加诉讼，也未提交意见。信誉公司的意见同万象公司的意见。中创公司向一审法院起诉请求：一、判决万象公司给付工程款3199.9万元；二、诉讼费用由万象公司承担。庭审中，中创公司变更诉讼请求第一项为：判决万象公司给付工程款3199.9万元为暂定数额，最后以鉴定数额为准，以实欠工程款数额为基数，从2018年12月19日按银行年贷款利率6％计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：中创公司与万象公司于2017年9月10日签订建设工程施工合同，约定的工程范围为坐落在睢县东环路西侧××团××区××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼。开工日为2017年9月10日，竣工日期为2018年7月10日，合同价款7000万元，工程款支付的时间结点为地基与基础完成支付总价的30％，主体完成支付总价的40％，竣工后支付总价的20％，保证金为总价的10％，一年后支付。项目经理杜长青。2017年10月10日，双方又签订补充协议将开工日变更为2017年10月10日，竣工日期变更为2018年9月10日，工程造价变更为25702298元，工程款支付的时间结点变更为主体结构施工至四层完成支付总价款的20％，主体结构施工全部完成付总价款的20％，外粉刷全部完成付总价款的20％，竣工后付总价款的20％，工程验收合格付总价款的17％，余3％作为维修保证金。该补充协议还就其他事项进行了变更和补充。双方签订补充协议后，开始施工。睢县住房和城乡规划建设管理局分别于2017年的10月25日、11月27日、12月4日向万象公司下发的《大气污染治理管控时段停工通知书》，因大气污染治理等原因导致中创公司施工多次被迫暂停。万象公司于2018年3月1日向中创公司送发了复工通知，催促中创公司复工，而中创公司没有复工。2018年7月3日，万象公司向中创公司送发了解除建设工程施工合同及补充协议的通知。上述工程自2018年2月1日起一直处于停工状态。宋松亮与王海红于2018年3月10日工程转让协议约定：1、睢县万象．锦绣团购区41#、42#、43#、45#楼工程转交于王海红继续承建并履行与商丘万象实业有限公司的新合同。2、宋松亮所施工工程总价款壹佰陆拾万元整小写（1600000.00元整），详见附表1、附表2。所欠工程相关债务总价款陆拾贰万肆仟元（小写624000.00元整），详见附表3。本协议以外相关工程费用与王海红无关。3、宋松亮承诺待万象公司工程款到位后，优先由王海红以该工程款支付解决该工程所欠的材料及人工等欠款。剩余价款由宋松亮接收（具体金额以双方认定清单为准）。4、本协议以外所牵涉该工程费用，由宋松亮承担，与承接方及万象公司无关。附表1：41#、42#、43#、45#材料费。附表2：41#、42#、43#、45#人工资。附表3：工程相关债务。另商砼欠款陆拾贰万肆仟元整（624000.00），其余无欠债。王海红、宋松亮在该协议上签名并捺印，万象公司代表吴广安作为见证人签名，担保人刘武星。另查明，第三人宋松亮、侯永丰、王海红，三人均不是中创公司的员工。一审法院认为，一、关于万象公司应否向中创公司支付工程款问题。中创公司与万象公司签订睢县万象锦绣团购区25#、26#、27#、28#、33#、35#、41#、42#、43#、45#楼《建设工程施工合同》，中创公司在睢县人民法院2018年10月8日作出的（2018）豫1422民初2900号和一审法院2018年12月19日作出的（2018）豫14民终4758号民事判决中辩称第三人宋松亮不是其员工，而在本案中又主张第三人宋松亮是公司的员工。中创公司亦未提供证据证明涉案工地的施工日志、隐蔽工程验收报告，阶段性（包括阶段、月、周）工程量报告等证据，仅提供双方的签订的《建设工程施工合同》和部分楼房的图纸且仅有一栋楼有原件核对。且中创公司在本案中两次申请工程价款鉴定中请求鉴定的工程量亦不一致，在2019年5月10日申请中请求对10栋楼主体进行鉴定，在2019年10月24日申请中请求对10栋的一层及一层以下地基和基础工程进行鉴定，该院认为，中创公司自己也不知道涉案工程量是多少。宋松亮于2018年3月10日将41#、42#、43#、45#楼已完成的工程量以1600000元价格转让于实际施工人王海红，中创公司在本案中主张宋松亮系公司员工，其未提供证据证明对宋松亮的转让行为追究相应的责任，也未对该生效判决认定的事实提起再审。综上所述，中创公司虽与万象公司签订有《建设工程施工合同》，中创公司系对外出借资质，宋松亮系41#、42#、43#、45#楼的实际施工人，侯永丰系25#、26#、27#、28#、33#、35#楼的实际施工人，宋松亮于2018年3月10日将41#、42#、43#、45#楼转让于实际施工人王海红。故中创公司提供的证据不足以证明其完成了涉案工程相应工程量，其主张万象公司给付工程款3199.9万元和利息的诉讼请求，该院不予支持。二、关于中创公司应否赔偿万象公司损失问题。万象公司未提供证据证明已向中创公司支付工程款，其向中创公司主张银行贷款利息损失的反诉请求，该院不予支持。万象公司辩称中创公司系对外出借资质人，实际施工人是宋松亮、侯永丰、王海红，且在宋松亮与王海红工程转让协议中，万象公司的代表吴广安作为见证人签名，故万象公司明知中创公司系出借资质人而向中创公司主张违约金的反诉请求，该院亦不予支持。故万象公司主张中创公司赔偿其损失442.5万元的反诉请求，该院不予支持。综上所述，中创公司的诉讼请求和万象公司的反诉请求，该院均不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，裁定如下：一、驳回中创公司的诉讼请求；二、驳回万象公司的反诉请求。案件受理费201795元，由中创公司负担201795元；反诉费21100元，由万象公司负担21100元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据各方当事人上诉和答辩情况,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题：中创公司是否是涉案工程施工方，原审处理是否妥当。本院认为，根据本案一审判决作出之前，商丘市中级人民法院作出的（2018）豫14民终4758号生效民事判决查明的事实，中创公司和万象公司虽于2017年9月10日签订了涉案建设工程施工合同，但实际施工人并不是中创公司，而是案外人宋松亮、侯永丰、王海红；同时该判决认为，中创公司并没有提交证据证明其履行了合同约定的义务，并达到了合同约定的支付工程款的时间节点，且其法定代表人及其项目经理均没有到庭接受质询或说明如何组织施工；对于涉案工程为何交由三名自然人承建，中创公司应当做出解释和说明，因其没有做出解释和说明，推定中创公司存在对外出借公司建筑资质或违法转包的事实。鉴于该案与本案的裁判基础系同一法律关系，因此，对该生效判决确认的上述事实本院予以认可并直接作为本案裁判的基础事实。关于中创公司的适格主体地位，商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4758号生效民事判决和本案一审商丘市中级人民法院（2019）豫14民初106号民事判决均实际予以认可，中创公司的该项上诉请求没有针对性和必要性。关于中创公司是否进行了实际投资和施工，商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4758号生效民事判决已经进行了证据的实质性审查和评判，在本案中，中创公司没有提交新的证据，仅是重新对商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4758号案件审理过程中的举证和质证意见进行了重复性陈述，因此，本院采信商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4758号生效民事判决认定的事实，对中创公司主张进行了实际投资和施工的上诉请求不予支持；进而，对其主张万象公司和第三人恶意串通损害其合法权益的上诉请求也不予支持。商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4758号生效民事判决中虽有中创公司“如有工程款等其他经济损失，可另行主张权利，本院不予评判”的表述，但该表述仅是对中创公司诉讼权利的程序性释明，与本案一审处理结果并不矛盾。综上，中创公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，中创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201795元，由河南省中创建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  辛季涛审判员  李百福二〇二〇年四月十日法官助理**芳书记员赵红娟