陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终 2611号     上诉人（原审原告）:杨某某，男，1990年XX月XX日出生，汉族，住西安市长安区XX乡XX村XX号。   委托诉讼代理人：杨颖，男，西安市公安局航天分局辅警，住址同上，系杨某某之兄。   被上诉人（原审被告）：西安秦川思源测量仪器有限公司，住所地：XX区XX城XX路XX号XX楼。   法定代表人：丁建军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：蔡胜军，陕西蔡胜军律师事务所律师。   委托诉讼代理人：方平，陕西蔡胜军律师事务所实习律师。   上诉人杨某某与被上诉人西安秦川思源测量仪器有限公司（以下简称“秦川公司”）劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初17201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2017年3月6日，杨某某到秦川公司处从事电器装配工作，后调至机械装配工作。双方签订试用期合同，约定试用期12个月，自2017年3月6日至2018年3月5日，试用期工资1800元/月。2019年1月23日，秦川公司作出解除劳动合同通知书，称“杨某某不能胜任工作，按杨某某要求调整岗位并进行培训后，杨某某仍不能胜任工作，故决定与杨某某解除劳动关系，杨某某接到通知后30日内办理离职手续”。杨某某于2019年1月26日签收该通知。2019年2月25日，秦川公司另行作出解除劳动合同通知，称“杨某某签收1月23日解除通知后表示不愿离职，经双方协商，其同意在一个月内给杨某某进行常规考核，如考核合格将继续留用，如考核不合格即解除合同。截止2019年2月22日，车间上报杨某某考核仍不合格，故其再次下发解除通知，杨某某应于当日办理离职手续。其按劳动法规定给予杨某某两个月工资的经济补偿5285元”。杨某某于当日办理了离职手续后离职。杨某某离职前月平均工资为2642.5元。后杨某某申请劳动仲裁，请求：1.秦川公司支付2017年3月至2018年9月试用期工资差额10120元；2.秦川公司支付2017年、2018年未休年休假工资3644.73元；3.秦川公司支付失业保险金15120元。2019年9月23日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）[2019]第272号裁决书，裁决：1.秦川公司支付杨某某2018年未休带薪年休假工资971.95元；2.驳回杨某某的其它仲裁请求。杨某某不服，诉至原审法院。因秦川公司不同意调解，致庭审调解不能。原审以上事实有试用期合同、解除劳动合同通知书、个人参保证明、员工离职审批单、工序工作票、调查笔录、通知、考勤、工资表、城镇职工基本养老保险参保缴费证明、西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的市劳人仲案字（经开）[2019]第272号裁决书以及当事人的陈述等在卷佐证。   原审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该合同期限为劳动合同期限。本案中，杨某某、秦川公司于2017年3月6日建立劳动关系，双方签订了仅约定12个月试用期的劳动合同，故该试用期期限即为双方劳动合同期限，合同约定杨某某月工资标准为1800元/月，并未低于西安市最低工资，故杨某某要求支付试用期工资差额，无事实及法律依据，原审法院不予支持。职工连续工作1年以上的，享受带薪休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假为 5 天。杨某某于 2018 年 3 月 5 日在秦川公司处工作满 1 年，其要求2017年年休假工资于法无据，原审法院不予支持。秦川公司称2018年已安排杨某某带薪休假，但其提供的放假通知不能证明系安排职工带薪休假，故秦川公司的理由不能成立。秦川公司应支付杨某某2018年年休假工资1214.9元（2624.5元÷21.75天×5天×2）。秦川公司以杨某某不能胜任工作为由与杨某某解除劳动关系，且已向杨某某支付经济补偿金，杨某某主张秦川公司违法解除劳动合同，但未提供证据证明，故其主张赔偿金差额无事实依据，依法不予支持。杨某某主张失业保险金，无事实及法律依据，原审法院不予支持。杨某某主张补缴社会保险，不属于人民法院民事案件受案范围，原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十九条、第四十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条之规定，判决：一、西安秦川思源测量仪器有限公司于本判决生效之日起10日内支付杨某某2018年年休假工资1214.9元。二、驳回杨某某的其余诉讼请求。案件受理费10元（杨某某已预交），由杨某某负担。   宣判后，杨某某不服原审判决提起上诉称，其于2017年3月6日入职被上诉人处，签订了试用期合同，合同仅约定试用期为1年（实际为23个月），2019年2月25日，被上诉人以上诉人不能胜任本职工作为由，与上诉人违法解除了劳动关系。因被上诉人过失自2018年10月起开始才给上诉人缴纳失业保险，导致上诉人缴费年限不够，无法领取失业保险金。被上诉人自上诉人入职起，一直未安排上诉人休年休假，且未依法支付年休假工资报酬。综上，上诉请求：1、确认解除劳动关系违法，并支付经济赔偿金差额部分5285元；2、支付试用期工资差额部分（2642.5-2010）×23个月=14547.5元；3、支付年休假工资（2642.5÷21.75）×（5+5）×300%=3644.73元；4、支付失业保险待遇1620×12个月=19440元。5、请求撤销一审判决。   秦川公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。   二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。   本院认为，本案中，秦川公司以杨某某经培训后仍不能胜任工作为由与杨某某解除劳动关系，解除劳动关系时已经向杨某某支付了经济补偿金，符合法律规定。杨某某上诉认为单位解除劳动关系违法，单位没有通知工会，擅自决定。但根据秦川公司提交的《工会法人资格证书》显示：2019年9月17日该单位工会经审核具备法人条件，依法取得工会法人资格。故秦川公司解除与杨某某劳动关系时并未取得工会法人资格，杨某某以未通知工会为由认为属于违法解除的上诉理由不能成立。关于杨某某上诉主张试用期工资差额部分14547.5元的上诉请求，双方签订了《试用期合同》，约定了试用期期限及试用期工资1800元，并未约定劳动合同的期限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，而且双方均认可从杨峰超入职到2018年7月期间，杨某某实际领取的工资为每月2010元，之后该单位给杨某某在2010元的基础上涨了工资，杨某某离职前12个月的月平均工资为2642.5元，故杨某某从入职到离职所实际领取的工资均未低于双方约定及西安市最低工资的规定，杨某某在二审中明确主张以其离职前12个月平均工资的标准对比存在试用期工资差额，要求补齐计算从入职到离职共计23个月期间的试用期工资差额缺乏相应事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当。关于未休年休假工资，杨某某上诉认为应支付其10天未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“企业职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天”，2018年3月5日杨某某工作满一年后才符合支付年休假工资的条件，应计算未休年休假为5天，故杨某某上诉认为应支付10天年休假工资的上诉理由缺乏法律依据，原审法院不予支持并无不当。关于杨某某主张的失业保险损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，即劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但本案杨某某上诉主张单位给其失业保险缴费年限不够导致无法享受失业保险待遇的情况不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，不予处理。综上，杨某某的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费10元，由上诉人杨某某承担。   本判决为终审判决。   审判长  刘志愿            审判员 姜   华   审判员  陈洁婷     二○二○年四月七日     书 记 员  李博文