江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民再2号上诉人（原审原告）：宜春国信通讯器材有限公司，住所地江西省宜春市袁州区宜春南路111号、113号、115号。统一社会信用代码：913609026647537778。法定代表人：黄国彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周洪平，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄璐，江西利元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西步步高商业连锁有限责任公司，住所地江西省南昌市东湖区大士院南区13栋2单元101室。统一社会信用代码：91360000772382889G。法定代表人：朱刚平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张艳芳，女，1986年5月10日出生，汉族，住江西省宜春市上高县南港镇长坑村长坑大陇29号，系江西步步高商业连锁有限责任公司员工。公民身份号码：3605021986××××××××。被上诉人（原审被告）：步步高商业连锁股份有限责任公司，住所地湖南省湘潭市韶山西路309号步步高大厦。统一社会信用代码：91430300755843372T。法定代表人：王填，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江西步步高商业连锁有限责任公司新余人和店，住所地江西省新余市城北广场。统一社会信用代码：91360500566250113G。法定代表人：廖琦华，该店负责人。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张艳芳，女，1986年5月10日出生，汉族，住江西省宜春市上高县南港镇长坑村长坑大陇29号，系江西步步高商业连锁有限责任公司员工。公民身份号码：3605021986××××××××。上诉人宜春国信通讯器材有限公司（以下简称国信公司）、江西步步高商业连锁有限责任公司（以下简称江西步步高公司）与被上诉人步步高商业连锁股份有限责任公司（以下简称步步高公司）、江西步步高商业连锁有限责任公司新余人和店（以下简称江西步步高公司人和店）侵权责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新余步步高商业连锁有限责任公司已于2016年5月25日被核准注销，其民事诉讼权利义务由江西步步高公司人和店承继。国信公司的委托诉讼代理人黄璐，江西步步高公司、步步高公司、江西步步高公司人和店的共同委托诉讼代理人张艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国信公司上诉请求：依法撤销（2019）赣0502民再8号民事判决，并依法改判由步步高公司、江西步步高公司人和店、江西步步高公司、新余步步高商业连锁有限责任公司在一审判决基础上增加赔偿78833.6元。事实和理由：一审判决存在认定事实错误，适用法律错误的情形。一、一审判决认定本案案涉物品系案外人马树缘所盗与事实不符，尽管案外人马树缘在被袁州区公安局被抓获时供认其曾在新余步步高商场进行过盗窃行为，但是赃物未被缴获，时间未能印证，且属于其个人供述，属于孤证，因此不应认定本案涉案物品系其所盗，故本案仍无法查实直接侵权责任人。二、对于本案来说，只要步步高公司、江西步步高公司人和店、江西步步高公司对夜间闭场区域内完全进行了巡查，即可发现是否隐藏有犯罪嫌疑人，故步步高公司、江西步步高公司人和店、江西步步高公司的过错是造成国信公司损失的直接原因，一审判决认定其仅需承担20%的补充赔偿责任显然是对《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条适用错误。在侵权第三人不能确定或者无力赔偿时，由安全保障义务人承担全部赔偿责任。即实施直接侵权行为的第三人作为直接责任人承担第一顺位的赔偿责任，安全保障义务人作为补充责任人承担第二顺位的赔偿责任。只有在第一顺位的直接责任人无力赔偿或寻找不到的情况下，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。二是无论侵权第三人是否确定或者有无赔偿能力，安全保障义务人都仅在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充清偿责任。江西步步高公司、步步高公司、江西步步高公司人和店针对国信公司的上诉请求共同辩称，一、侵权责任产生的基础是侵权行为，没有侵权行为则不存在承担侵权责任，而江西步步高公司、步步高公司、江西步步高公司人和店、新余步步高公司并未对国信公司产生侵权行为，对国信公司的财产损失不应承担侵权赔偿责任；二、即使国信公司享有承租人的权利，根据租赁合同规定，乙方根据存放在商场内的物品和其它物品，则全额购买财产综合险，因未购买财产综合险发生保险范围内的事故，责任均由乙方全部承担，乙方指承租人，国信公司与中国移动通信集团江西有限公司新余市分公司签订的业务代办合作协议第五条第四款约定，乙方负责该店铺内的安全、防火工作，由于火灾或安全原因造成客户即该店铺内的财产损失，应由乙方负全责。江西步步高公司上诉请求：1.撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民再8号民事判决，并依法改判驳回国信公司的起诉；2.本案全部诉讼费由国信公司承担。事实与理由：一、一审法院对于本案的定性错误、适用法律错误。本案并不属于侵权责任纠纷，一审法院以《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条判决江西步步高公司承担20%的补充责任属适用法律错误。江西步步高公司是与中国移动通信集团江西有限公司新余市分公司签订的商铺租赁合同，而国信公司与该公司签订的是《业务代办合作协议》，双方为合作经营，国信公司在江西步步高公司处的一切经营活动都应当以中国移动通信集团江西有限公司新余市分公司的名义来进行。因此本案应属于合同纠纷，并不属于侵权责任纠纷，更不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条。二、一审判决认定事实错误。（一）江西步步高公司并非本案适格的被告，国信公司的损失应当由实际侵权人来赔偿；（二）根据一审已经查明的事实，江西步步高公司当晚闭场前其工作人员已经进行了巡查，整个晚上都有安保人员值班巡逻，江西步步高公司已经履行了合理的安全保障义务。（三）国信公司并不属于江西步步高公司安全保障义务的保障对象，其作为中国移动通信集团江西有限公司新余市分公司的代理人，应受该公司与江西步步高公司签订的《租赁合同》的约束，而该合同并未约定江西步步高公司需要对国信公司的被盗财产承担赔偿责任。（四）国信公司主张其本次被盗手机81部、共计损失98542元证据不足。根据宜春市公安局袁州区分局出具的案外人马树缘的讯问笔录，其盗窃的手机仅为20余部，所得赃款仅3000余元。三、一审法院审判程序错误。（一）一审法院已经认定国信公司的损失是由案外人马树缘盜窃所致，却没有追加案外人（或其法定代理人）为被告，严重违反法律规定。（二）本案自2016年3月18日一审法院首次立案审理被裁定驳回起诉后，国信公司又以同一事由起诉至该院，并在一审法院驳回其诉讼请求后上诉至新余市中级人民法院，新余市中级人民法院裁定发回重审后又被一审法院驳回起诉，已经历时数年，现—审法院以其第一次作出的（2016）赣0502民初889号民事裁定错误为由裁定再审，程序严重错误。国信公司针对江西步步高公司的上诉请求辩称，请求依法驳回江西步步高公司的全部上诉请求，并支持国信公司的上诉请求。一、江西步步高公司上诉所称“一审法院对于本案定性错误，适用法律错误”的主张不能成立。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该法条明确承认违约责任与侵权责任的竞合，并赋予当事人选择请求权的权利。具体到本案而言，虽然是案外人中国移动通讯集团江西有限公司新余市分公司与江西步步高公司签订的商铺租赁合同，但是多年租赁期间国信公司一直缴纳房租及水电费等各项费用，甚至催缴费用也是一直通知国信公司缴纳，证明江西步步高公司实际在履行合同过程中已完全受让名义承租人的全部合同权利及义务，国信公司与江西步步高公司实际上已形成租赁合同关系。且江西步步高公司与名义承租人的合同约定并不排斥名义承租人与他人合营，故只要是在名义承租人租赁区域内的物品（含合同之外第三方的物品），江西步步高公司均应承担保管义务，故国信公司依据江西步步高公司与名义承租人的租赁合同也可主张违约责任。同时，违反安全保障义务的侵权责任则完全包括但不限于合同相对性原则。故本案江西步步高公司无论是依据其与中国移动通讯集团江西有限公司新余市分公司的合同以及实际履行合同的情况，还是依据商场作为公共性场所所应承担的安全保障义务，均应依法承担赔偿责任。二、江西步步高公司主张其当晚安排了工作人员巡查，已经履行了合理的安全保障义务没有任何事实依据。尽管本案物品究竟为何人所盗尚不确定，但是毫无疑问的案发当晚国信公司的物品确已在夜间闭场后江西步步高公司承担保管义务期间被盗，其巡查存在疏忽以及次日开场经营前未再次巡查导致案外人携带被盗物品离开均存在重大过错，故其主张已尽到合理的安全保障义务不符合其应承担夜间闭场后保管所需特别谨慎义务的要求。三、江西步步高公司主张本案物品损失为98542元证据不足的理由不能成立，且未能提供相应证据予以否定该事实。国信公司工作人员在到达租赁场所后第一时间即报警，经侦查机关工作人员现场勘查、核对确认被盗物品数量，并按照侦查机关要求对被盗物品现场进行统计，该第一时间形成的证据客观真实，且系可能存在刑事案件情况下，证人证言存在虚假的可能性不大。根据证据规则，该证明被盗物品及损失金额的证据应作为定案的依据。四、江西步步高公司上诉主张“一审法院审判程序错误，未追加案外人马树缘为被告违反法律规定”的理由不能成立。国信公司举证证明马树缘在袁州区步步高公司的连锁店实施盗窃行为，目的是佐证其安全保管制度存在重大过错。马树缘尽管在袁州区相关案件中供述曾在江西步步高公司处实施盗窃，但是盗窃时间，物品数量等均属于孤证，不能确定其就是本案的盗窃行为实施者，故一审法院没有理由将其追加参加诉讼。五、本案一审判决认定江西步步高公司承担补充责任属于适用法律错误，未考虑到本案的特殊情况，本案应当适用《侵权责任法》第37条第1款的规定，由江西步步高公司承担全部侵权责任。理由如下：（一）《中华人民共和国侵权责任法》第37条第1款规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。（二）从过错程度看，国信公司依据合同约定以及实际履行情况，在夜间闭场后将财物交由江西步步高公司保管，不存在任何过错。江西步步高公司则应当在其承担保管义务期间，切实巡查所有场所，确保不存在非工作人员滞留情况，防止被盗、火灾等情况发生，根据本案实际情况，如果江西步步高公司工作人员切实严格履行巡查义务，显然可以轻易发现闭场后的滞留人员，防止被盗事故发生，国信公司的财产也不至于遭受损失。（三）虽然本案是第三人盗窃行为所致，但现有证据不能确定系案外人马树缘所为，故第三人是不确定的，在第三人不确定的情况下，应当由负责安全保障义务人承担全部赔偿责任，而不是补充责任，否则对被害人不公平，甚至引发监守自盗的道德危机。侵权第三人不确定的情况下，由安全保障义务人承担侵权责任存在法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。该司法解释即明确第三人不确定的情况下，应加重安全保障义务人的赔偿责任。（四）江西步步高公司的法定义务不作为与第三人的侵权行为发生责任竞合，其责任的性质属于不真正连带责任。本案中不特定第三人潜入闭场的区域实施盗窃行为理应是江西步步高公司预防危险范围内的考虑因素，对于该损害行为应具有预见性。如果能完全履行巡查工作，则损害后果完全可以避免，虽然有第三人介入，但从江西步步高公司的重大过错这个角度分析，以安全保障义务人在其能够避免范围内制止和防范的角度作为判断的标准，一审判决仅判决由其承担20％的补充责任显然与其过错程度不相适应的。步步高公司、江西步步高公司人和店同意江西步步高公司的上诉意见。国信公司向一审法院起诉请求：1.步步高公司、江西步步高公司人和店、江西步步高公司、新余步步高商业连锁有限责任公司赔偿国信公司被盗的经济损失98542元；2.诉讼费由步步高公司、江西步步高公司人和店、江西步步高公司、新余步步高商业连锁有限责任公司承担。一审法院认定事实：2015年3月13日，步步高公司与中国移动通信集团江西有限公司新余分公司签订租赁合同，约定中国移动通信集团江西有限公司新余分公司租赁江西步步高公司人和店一楼租赁区面积约97平方米的经营场地，租赁期限为2015年1月1日至2015年12月31日，并约定了其他条款。2015年1月26日，中国移动通信集团江西有限公司新余分公司与国信公司签订《业务代办合作协议》，将上述场地租赁给国信公司，租赁期限同上。该协议约定国信公司以中国移动通信集团江西有限公司新余分公司的名义在上述租赁场所经营双方约定的业务。在国信公司经营过程中，2015年9月25日晚至2015年9月26日期间，国信公司位于该租赁场所的柜台财物被案外人马树缘所盗，总计被盗手机81部，总价值98542元。江西步步高公司人和店每晚都要闭场，闭场前被告工作人员都会进行巡查，并有保安值班。另查明，新余步步高商业连锁有限责任公司于2016年5月25日注销，其权利义务由江西步步高公司人和店承继。一审法院认为，案件属侵权责任纠纷。国信公司在江西步步高公司人和店的场所内经营手机专卖等业务，后在国信公司经营过程中，2015年9月25日晚至2015年9月26日期间其手机被案外人马树缘所盗，造成损失98542元。案件形成如下争议焦点：1、国信公司的主体是否适格？2、步步高公司、江西步步高公司人和店、江西步步高公司、新余步步高商业连锁有限责任公司是否应当承担责任？3、国信公司所提出的经济损失是否有事实和法律依据？一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，首先，案件中，国信公司属于江西步步高公司人和店经营场所的经营者，其属于江西步步高公司人和店安全保障义务的保障对象，是被侵权人，其依侵权责任法向江西步步高公司人和店主张权利，主体适格；江西步步高公司人和店作为商场管理者，应该对商场内他人的财物尽到安全保障的义务，但其系江西步步高公司无独立法人资格的分公司，其权利义务由江西步步高公司承受，故江西步步高公司应当承担上述法定的责任；步步高公司虽是与中国移动通信集团江西有限公司新余分公司签订《租赁合同》的主体，但并不是该安全保障义务中的管理者或组织者，其不应承担上述法定义务。其次，案件中，国信公司的损失是由案外人盗窃所导致的，应当由案外人承担侵权责任，但江西步步高公司人和店在商场闭场前虽然进行了巡查，其并未发现案外人躲在商场内，其在履行安全保障义务过程中有疏失，属于未尽到合理安全保障义务，应承担相应的补充责任。综上，结合案件实际，一审法院认为江西步步高公司应承担20%的补充责任份额即19708.4元，江西步步高公司承担责任后，有权向侵权人马树缘进行追偿。综上，案件经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决：一、撤销一审法院（2016）0502民初889号民事裁定；二、江西步步高公司应于判决生效之日起十日内赔偿国信公司损失19708.4元；三、驳回国信公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2264元，由国信公司负担1811元，由江西步步高公司负担453元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审期间查明，虽然案外人马树缘在袁州区相关案件中反映其在新余步步高店实施过盗窃，但现有证据无法证明案外人马树缘在新余实施盗窃的具体时间、具体地点、具体数额、以及是否与本案盗窃事件有关,故现有证据无法确定案外人马树缘为本案直接侵权人，一审对该项事实的认定有误，本院予以纠正，并认定国信公司位于江西步步高公司人和店的租赁场所的柜台财物被案外第三人所盗。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，国信公司基于案外人中国移动通讯集团江西有限公司新余市分公司与步步高公司的租赁关系、其自身与案外人中国移动通讯集团江西有限公司新余市分公司的合作关系，在江西步步高公司人和店的管理场所内合法经营手机售卖业务，因部分商品被盗，国信公司主张江西步步高公司人和店、江西步步高公司、步步高公司对此负有安全保障义务而提起诉讼符合法律规定，一审基于国信公司的诉讼主张认定本案属侵权责任纠纷无误，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.一审法院是否遗漏必要当事人，一审法院启动再审程序是否违法？2.案涉损失具体数额为多少？3.江西步步高公司应否对案涉损失承担赔偿责任，如要承担，具体数额如何确定？关于第一个争议焦点。一审法院虽认定事实部分不清，但因无法确定本案直接侵权人为案外人马树缘，不应将其追加为本案当事人，江西步步高公司主张一审法院未追加案外人马树缘为被告违反法定程序与事实不符且于法无据，本院不予支持。江西步步高公司主张启动再审程序违法但仅以跨时较长、存在另案为由，本案为一审法院院长根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定，认为该院已经发生法律效力的判决确有错误，提交审判委员会讨论，最终该院审判委员会决定再审，并非当事人重复起诉，江西步步高公司的该项主张于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据110报警信息、报警受案回执、盗损清单、批发单、出库单、入库单等，可以确定被盗财产损失98542元，江西步步高公司主张财产损失金额不明但未提交相反证据予以推翻该项事实，其该项上诉主张本院不予支持。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”因双方均认可案涉损失为案外第三人盗窃所致，江西步步高公司并非造成国信公司损失的直接侵权人，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定的适用情形，国信公司主张江西步步高公司应当承担损失的全部责任于法无据，本院不予支持；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”江西步步高公司在案涉盗窃事件发生时采取的安保措施存在漏洞，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使国信公司财产损害，存在过错，因加害人无法确定，安全保障义务违反人在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，一审法院酌情判定江西步步高公司承担20%的补充赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。因直接侵权人无法确定，一审法院认为江西步步高公司在承担损失后可向案外人马树缘追偿不当，本院予以纠正。综上所述，国信公司、江西步步高公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分不清，但不影响本案裁判，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由宜春国信通讯器材有限公司负担1771元，江西步步高商业连锁有限责任公司负担292.71元。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 张 星审判员 艾小红二〇二〇年四月二十九日法官助理张寒羽书记员邓潇