吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3880号上诉人（原审原告）：罗璇，女，汉族，1957年5月27日出生，住长春市朝阳区西康路48号。委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地：长春市绿园区青林路1513号。负责人：姜扬，行长。委托诉讼代理人:原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人罗璇因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工商银行花园支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗璇及其委托诉讼代理人王光、被上诉人工商银行花园支行的委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗璇上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持罗璇的全部诉讼请求。2.工商银行花园支行承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审判决未正确认定罗璇与工商银行花园支行之间存在的权利义务关系。自罗璇办理工行理财金卡之时起,罗璇与工行之间便建立金融服务法律关系。作为工行分支机构的工商银行花园支行，应当依据中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条，中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，对拟购买理财产品的罗璇负有风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是工商银行花园支行不仅对罗璇未履行全面的风险承受能力评估义务、充分的风险揭示义务和适当推介义务，相反,工商银行花园支行对理财经理顾娜隐瞒真相、私售理财产品疏于监管，理应承担不作为的过错责任。二、原审判决无视在案证据,有意不认定罗璇购买理财产品的地点、场所。吉林银监局吉银监信复[2018]031号《信访事项答复意见书》核查认为，工行银行2013年-2015年期间针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现顾娜私售飞单行为,排查有效性不足,同时未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞。吉林银监局是金融行业监管部门，其所做出的核查认定具有当然的证明效力。当事人陈述是民事诉讼法规定的证据形式之一，包括罗璇在内的理财产品购买人均当庭讲述了购买理财产品的场景、细节，客观、可信。工行理财经理顾娜在刑事案件中亦供述是在银行的办公地点向客户销售理财产品。以上三个方面的证据相互印证，能够证明罗璇购买理财产品的地点、场所，但原审判决却不认定，是错误的。三、原审判决认定罗璇自行支付购买理财产品资金明显与事实不符。罗璇是在工商银行花园支行营业场所内理财经理室的电脑前,根据顾娜指引支付的购买理财产品款。罗璇自己没有以网银向工商银行以外的其他单位或者个人汇款。顾娜在电脑上操作付款时，与银行柜台内柜员操作并无不同，罗璇看不到电脑操作页面，不可能知道顾娜将其资金汇付至其他单位账户。原审判决认定罗璇的77万元“以消费形式（POS机)汇入未知账号中”与事实不符。不仅如此，罗璇没有能力进一步举证证明顾娜在四年前实施电脑操作的地点、时间，而工商银行花园支行具有这种举证能力，因为工商银行储存相关电子信息数据，原审法院没有要求工商银行花园支行提交反驳证据,却径直认定罗璇举证不能,明显有失偏颇。四、原审判决认定罗璇承担全部责任且免除工商银行花园支行责任，造成罗璇与工商银行花园支行利益严重失衡。原审判决认定“涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同”是主观臆想，罗璇之前购买理财产品没有书面合同，在本案中亦未提交，原审判决却得出明显不同的结论，依据不足。原审判决关于罗璇完全有能力发现涉案产品并非工商银行花园支行的理财产品的依据不足。顾娜交给罗璇的中国工商银行交易凭证上有中国工商银行电子回单专用章、本款理财产品不能提前支取条形章，从形式到内容，罗璇完全有理由相信是工商银行花园支行的交易凭证。工商银行花园支行作为金融机构对员工行为负有严格的监管职责，完全有能力发现并阻止顾娜私自非法销售理财产品，但工商银行花园支行却消极不作为,造成罗璇等理财产品购买人的损害。原审判决明显加重罗璇单方面的注意义务，豁免工商银行花园支行的过错责任,造成罗璇与工商银行花园支行本已不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上，在案证据能够证明罗璇是在工商银行花园支行营业时间、营业场所、理财经营室，通过工商银行花园支行理财经理顾娜操作付款购买理财产品,如果工商银行花园支行依照法律及中国银监会相关规定履行职责,完全能够避免顾娜私售非法理财产品的情形发生。罗璇尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错，因工商银行花园支行未尽监管职责，应当对罗璇的损失承担全部责任。原审判决基本事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持罗璇的上诉请求。工商银行花园支行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回罗璇的上诉，维持原判。第一，罗璇系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。依据银行流水记载，罗璇75次购买工行产品及9次购买飞单产品并获利，充分证明其具有丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利息支付等因素判断出所购买的案涉产品不是工行的产品。第二，罗璇的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。罗璇作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地第一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进一步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为习惯，对于投资风险的心理状态是放任。因此，罗璇的损失是其故意行为造成的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，工商银行花园支行不承担侵权责任。第三，工商银行花园支行对罗璇的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品，而是上海汇晖公司产品，工商银行花园支行也未在其经营场所宣传或推广案涉产品，收取罗璇理财款和向罗璇支付相应利息的不是工商银行花园支行，案涉产品手续中并无工商银行花园支行的印章，顾娜从中获取的利益也未归于工商银行花园支行。以上事实证明，顾娜并非在履行工商银行花园支行的职务行为，不能认定工商银行花园支行存在过错。退一步讲，罗璇此前曾多次购买工行产品和飞单产品，案涉产品与其此前购买的产品合同明显不同，罗璇作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但罗璇未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。罗璇依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出工商银行花园支行对于其损失存在过错的结论。工商银行花园支行未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是罗璇提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明罗璇是在工商银行花园支行工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此工商银行花园支行未在理财室布设监控设备并不等同于工商银行花园支行存在过错。第四，罗璇诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其生产的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而罗璇并未提供刑事案件执行终结的证据，其实际损失无法确认。第五，工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富锋支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院（2018）吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》；吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利。法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：1.他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，本案仅是理财经理顾娜的个人行为；2.他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回罗璇的上诉，维持原判。罗璇向一审法院起诉请求：1.判令工商银行花园支行赔偿期购买理财产品款66.25万元及利息损失。2.诉讼费用由工商银行花园支行承担。一审法院认定事实：罗璇在工商银行开立工商银行理财金账户，卡号为6212884200000022667、6222084200000020643、6212884200000651135。此后多次购买工商银行理财产品。2014年10月13日，罗璇在工商银行花园支行购买“通融资本融澈1号专项资管计划”，购买金额为100000.00元，产品期限日为2015年10月15日。该申请书有罗璇签字，印有中国工商银行电子回单专用章，针对以上产品，从2014年11月12日起至2015年5月12日止，罗璇的工商银行理财金账户6212884200000022667每月收到账号6212264200003846781转入的708.33元利息，共收到7期利息。之后未收到利息、返还本金。2014年11月7日，罗璇在工商银行花园支行购买“工银瑞信绝对收益资管计划”，购买金额为340000.00元，产品到期日为2015年11月9日。该申请书印有中国工商银行电子回单专用章，针对以上产品，从2014年12月6日起至2015年5月6日止，罗璇的工商银行理财金账户6212884200000022667每月收到账号6212264200003846781转入的2408.33元利息，共收到6期利息。之后未收到利息、返还本金。2014年11月18日，罗璇在工商银行花园支行购买“工银瑞信绝对收益资管计划”，购买金额为330000.00元，产品到期日为2015年11月20日。该申请书印有中国工商银行电子回单专用章，针对以上产品，从2014年12月17日起至2015年10月23日止，罗璇的工商银行理财金账户6212884200000022667每月收到账号6226094310614571（户名为吕丽恩，系顾娜丈夫）转入的2337.50元利息，共收到11期利息,2015年11月9日、2015年11月8日收到账号6226094310614571转入的本金共计10.75万元，之后未收到利息、返还本金。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，罗璇应当提供证据证明是由于工商银行花园支行的行为具有过错侵害罗璇的民事权益，并由工商银行花园支行承担侵权责任。罗璇称是基于对工商银行花园支行的信任购买的理财产品,工商银行花园支行对顾娜的履职行为缺乏有效监管，工商银行花园支行存在过错，但是，罗璇在工商银行花园支行工作人员顾娜的推荐下购买了“通融资本融澈1号专项资管计划”、“工银瑞信绝对收益资产管理计划”，将款项共计77万元存入工商银行账号为6212884200000022667的理财金卡中，以消费形式（P0S机）汇入未知账号中。该“通融资本融澈1号专项资管计划”、“工银瑞信绝对收益资产管理计划”并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行花园支行的签章，罗璇亦未举证证明该产品是工商银行花园支行发售的理财产品，亦未证明工商银行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工商银行花园支行的过错。罗璇此前已多次购买工商银行花园支行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，罗璇作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工商银行花园支行的理财产品，从而避免风险。但是，罗璇并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。罗璇在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由罗璇自行负担，其主张工商银行花园支行未尽监管义务的主张并不适当，罗璇提供的现有证据无法证明工商银行花园支行存在过错，故罗璇以侵权纠纷诉请工商银行花园支行返还投资本金及收益的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下:驳回罗璇的诉讼请求。案件受理费10425.00元,由罗璇负担。本院二审查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工商银行花园支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工商银行花园支行的主张及罗璇的相关陈述，罗璇曾在工商银行购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与罗璇的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工商银行花园支行存在明显过错。因此，罗璇请求工商银行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，罗璇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10425.00元，由上诉人罗璇负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 肖 瑶审判员 高 心审判员 王君伟审判员 王 卓审判员 刘 畅审判员 高云燕二〇二〇年四月十日书记员 李 笑书记员 于 萍