黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑04民终48号上诉人（一审被告）：张绍华，男，汉族，1965年11月4日出生，无职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。上诉人（一审被告）：于洪艳（与张绍华系夫妻关系），女，汉族，1974年1月24日出生，无职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。二上诉人委托诉讼代理人：张勤东，系鹤岗市向阳中心法律事务所法律工作者。上诉人（一审被告）：刘铁胜，男，汉族，1970年1月29日出生，系鹤岗市公安局民警，住鹤岗市南山区。被上诉人（一审原告）：王福才，男，汉族，1966年10月15日出生，无职业，住黑龙江鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：姜金珠，黑龙江吉相律师事务所律师。上诉人张绍华、于洪艳、刘铁胜因与被上诉人王福才民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市工农区人民法院(2019)黑0403民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张绍华、于洪艳、刘铁胜的上诉请求：1、请求撤销鹤岗市工农区人民法院(2019)黑0403民初1223号民事判决，查清事实作出判决或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，借款本金数额认定有误。2、借款利息计算方式有误，对于月利2%没有异议，但对于本金数额及本金计息起算时间有误。3、抵债协议中的150万应当抵顶本金而非抵顶利息。4、认定刘铁胜承担连带担保清偿责任是错误的，一是抵债协议的内容与之前的所有借款协议担保责任意思表示相矛盾；二是在抵债协议中没有约定保证责任；三是抵债协议签字写明的是证明人。王福才辩称，一审法院对借款本金的数额认定没有错误，该借款本金有被上诉人向法院提供的银行流水作为证据，对银行流水上诉人是认可的。对于利息的计算没有错误，请法院依照法律规定的利息计算方式支持被上诉人的诉讼请求。至于150万的抵债协议，最高院司法解释关于偿还的金额是先抵利息还是本金有明确的规定。至于保证人承担连带责任的问题，被上诉人认为我方是因为有了刘铁胜的担保才与张绍华结识，并将大额的资金借给张绍华，虽然当时也是为了获得一部分利息，但若没有对刘铁胜的信任，也不可能发生借贷的法律关系，而且借款协议和后来的抵债协议，均表明刘铁胜承担的是连带保证责任，所以一审判决事实清楚，适用法律正确，请维持一审判决，驳回上诉人的上诉。王福才向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告偿还借款本金5896888元，利息自2018年11月3日起至偿还日止按月利率2%计算。一审法院认定事实：2018年6月8日，被告张绍华、于洪艳与原告王福才签订借款协议，约定向原告借款2100000元用于洗煤厂生产，月利率5%，借款期限自2018年6月8日至2018年9月7日，保证人刘铁胜在保证人处签字，保证方式为连带责任保证。当日，原告将借款2000888元转入被告张绍华指定的叶修江的银行帐户。2018年6月30日，被告张绍华、于洪艳与原告王福才签订借款协议，约定向原告借款3200000元用于洗煤厂生产，月利率5%，借款期限自2018年6月30日至2018年9月30日，保证人刘铁胜在保证人处签字，保证方式为一般保证。当日，原告将借款3005000元转入被告张绍华指定的于洪艳的银行帐户。2018年7月23日，被告张绍华向原告王福才出具借据，载明被告张绍华向原告借款1700000元用于洗煤厂生产，借款期限至2018年8月3日，保证人刘铁胜在保证人处签字，未写明保证方式。当日，原告将借款1570000元转入被告张绍华指定的于洪艳的银行帐户。2019年2月3日，经结算，被告张绍华为原告出具欠据一张，载明张绍华欠王福才7000000元，每月利息350000元，自2018年11月至2019年2月利息未付。2019年4月23日，被告张绍华、于洪艳与原告王福才签订补充借款协议书，载明二被告共向原告借款7000000元，月息5分，借款期限自2019年4月23日至2019年7月23日，该补充协议书第九项约定：保证人刘铁胜夫妻向甲方承诺乙方如不能按本协议约定履行归还借款本金及利息的义务，保证人以其全部财产承担连带清偿责任。保证人刘铁胜在担保人处签字。2019年6月15日，被告张绍华与原告王福才签订抵债协议书，约定用12581吨煤炭抵偿原告债务629050元。2019年7月8日，被告张绍华、于洪艳与原告王福才签订抵债协议书，载明借款金额为6320000元，二被告用位于鹤岗市场地及地面上所有建筑物（包括四个车库、办公楼约400平方米）作价1500000元，抵偿原告债务。保证人刘铁胜对该借款承担无限期连带保证责任。协议签订后，原告接收了该场地。以上事实有原告提供的借款协议、借条、抵债协议书、欠据、银行流水等证据及双方当事人陈述为证，本院予以确认并在卷佐证。一审法院认为：依照法律规定，当事人有义务按照约定偿还借款，借款时预扣的利息不应计入本金。本案中，被告张绍华、于洪艳实际收到原告王福提供的借款6575888元，并对约定月利率5%的事实无异议，二被告有义务按照约定偿还借款及利息。庭审中原、被告均同意将被告方提供的价值679050元煤炭折抵本金679000元，因此，对原告要求被告张绍华、于洪艳偿还借款本金5896888元（6575888元-679000元）的诉讼请求予以支持。关于借款利息的认定：因在2019年2月3日欠据中，被告张绍华已认可自2018年11月起未支付利息，因此，对原告请求自2018年11月3日起按月利率2%支付利息的诉讼请求予以支持。关于被告方主张双方协商用价值1500000元的铁路线、场地及地面建筑物抵偿还借款本金的主张，原告认可收到了该抵偿物，也认可该抵偿物抵偿1500000元债务，但在双方协议中并未明确约定此款抵偿借款本金；依照法律，当债务人偿还的金额不足以清偿全部债务时，按照先抵充利息，后抵充本金的顺序清偿。因此，该1500000元应从后续利息中扣除。因被告方主张该项应冲抵本金的辩解意见于法无据，本院不予采纳。关于被告刘铁胜的保证责任：虽然在前期的借款协议中曾约定保证人刘铁胜为一般保证责任，但在最后一次2019年7月8日抵债协议书中，已经明确约定了保证人刘铁胜对该借款承担无限期连带保证责任。根据法律规定，当事人协商一致可以变更合同。本案中，原、被告之间已经协商一致，通过书面形式变更了保证责任方式，因此，被告刘铁胜应对本案债务承担连带保证责任。关于被告张绍华、于洪艳辩称该借款实为单位借款，原告所述主体有误的主张，因原告提供的多份欠据均系被告个人在借款人处签字，并未加盖公司印章，故原告要求被告张绍华、于洪艳偿还借款无误，对被告方的辩解意见不予采纳。关于被告方辩解已偿还的款项中过高的利息应直接冲抵借款本金的主张，因被告方并未在本案中请求原告返还多支付的部分利息，而是要求直接冲抵借款本金。被告方要求直接冲抵借款本金的主张，于法无据，不予支持。如被告方要求原告返还多支付的利息，可另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百零六条，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张绍华、于洪艳于本判决生效之日起十日内偿还原告王福才借款本金5896888元及利息，利息计算方式：（一）以借款本金6575888元为基数，按月利率2%，自2018年11月3日至2019年7月7日止计算利息；（二）以借款本金5896888元为基数，按月利率2%，自2019年7月8日起至借款本金偿还完毕之日止计算后续利息（计算完毕后，从利息中扣除已支付的1500000元）；二、被告刘铁胜对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53071.22元，减半收取计26535.61元，由被告张绍华、于洪艳负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。二审期间三上诉人承认三笔借款合计6,575,888.00元，均约定按月息5%支付利息。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人刘铁胜是否应当承担连带保证责任；2、1,500,000.00元抵债协议是否应当抵充借款本金；3、借款本金及利息的计算是否有误。关于上诉人刘铁胜的保证责任。区分连带保证与一般保证的重要标志就是债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中上诉人刘铁胜先后于2018年6月8日、2018年6月30日、2019年4月23日签订的三份协议中均约定“保证人刘铁胜夫妻向甲方承诺乙方不能按本协议约定履行归还借款本金及利息的义务，保证人以其全部财产承担连带清偿责任”。其一，协议中的表述，只要债务人不按约定履行，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能时，方承担保证责任，因此此处保证责任为连带保证。其二，单独的“不能”字样具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，但该“不能”与“按协议”结合在一起使用则表示不能按协议偿还便产生担保责任。因此，刘铁胜的保证责任应认定为连带责任保证。关于1,500,000.00元的抵充顺序。上诉人张绍华、于洪艳与被上诉人于2019年7月8日签订的的抵债协议中约定：张绍华、于洪艳……，作价一百五十万元用于抵偿所欠王福才的债务。此处的“债务”并未明确约定是抵偿利息还是本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，本案中的1,500，000.00元应当优先抵充利息。关于借款本金及利息的计算问题。首先，根据已经查明的事实，被上诉人王福才分别于2018年6月8日、6月30日、7月23日向张绍华、于洪艳转款2,000,888.00元、3,005,000.00元、1,570,000.00元，共计借款本金6,575,888.00元，被上诉人提供了借款协议及转账凭证，张绍华、于洪艳对于收到以上借款的事实予以承认，双方借款关系成立，张绍华、于洪艳应当向被上诉人偿还借款。其次，张绍华、于洪艳分别于2018年8月17日、9月26日、11月28日向被上诉人支付利息328，000.00元、350,000.00元、350,000.00元；于2019年6月15日用低质煤炭抵顶债权人本金679,000.00元；于2019年7月8日将于洪艳、张绍华建设并拥有的场地及建筑物抵顶债权人债务1,500,000.00元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息和违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”故上诉人张绍华、于洪艳归还款项中超出年利率24%但在36%上限之内的部分属于当事人自愿履行的利息部分，但对于归还款中超过36%部分应当在借款本金中予以扣除。具体计算如下：1、2018年8月17日张绍华、于洪艳还款328,000.00元，超出部分金额为8,880.06元，应在借款本金中予以扣除，扣除后借款本金为6，567，007.94元（第一笔借款计息日期为2018.6.9-2018.8.17共计70天，产生利息2，000，888.00×36%÷365×70＝138143.50元；第二笔借款计息日期为2018.7.1-2018.8.17共计48天，产生利息3，005,000.00×36%÷365×48＝142264.11元；第三笔借款计息日期为2018.7.24-2018.8.17共计25天，产生利息1,570,000.00×36%÷365×25＝38712.33元，三笔共计利息319,119.94元，超出部分金额为328,000.00-319,119.94＝8,880.06元，扣除后的借款本金为6，575，888.00-8,880.06＝6,567,007.94元）；2、2018年9月26日张绍华、于洪艳还款350,000.00元，超出部分金额为90，918.04元，应在借款本金中予以扣除，扣除后借款本金为6,476,089.90元（借款计息日期为2018.8.18-2018.9.26共计40天，产生利息6，567,007.94×36%÷365×40＝259,081.96元，超出部分金额为350,000.00-259,081.96＝90，918.04元，扣除后借款本金为6,567,007.94-90,918.04＝6，476，089.90元）；3、2018年11月28日张绍华、于洪艳还款350,000.00元，按照年利率36%计算，此笔归还款不含超出部分金额，无需在借款本金中予以扣减（借款计息日期为2018.9.27-2018.11.28共计63天，产生利息6，476，089.90×36%÷365×63＝402，404.71，利息以年利率24%计算为6，476，089.90×24%÷365×63＝268,269.81元，268,269.81元＜350,000.00元＜402,404.71元，故截至2018年11月28日无需扣减本金，亦无须补交利息）；4、2019年6月15日张绍华、于洪艳以低质煤抵顶借款本金679,000.00元，剩余借款本金为5，795，038.56元（扣除后借款本金为6,476,089.90-679,000.00＝5，797，089.90元）；5、2019年7月8日张绍华、于洪艳以其二人位于鹤岗市场地及地面所有建筑物作价1,500,000.00元用于抵偿所欠王福才债务，剩余借款本金为5，581，684.38元（第一段借款计息日期为2018.11.29-2019.6.15共计199天，产生利息6,476,089.90×36%÷365×199＝1,271,087.89元；第二段借款计息日期为2019.6.16-2019.7.8共计23天，产生利息5,797，089.90×36%÷365×23＝131,506.59元，超出部分金额为1,500,000.00-13，506.59-1，271,087.89＝97,405.52元，扣除后最后尚欠借款本金为5，797，089.90-97，405.52＝5，699，684.38元）。一审法院计算的本金及利息有误，本院予以纠正。综上所述，张绍华、于洪艳、刘铁胜的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持黑龙江省鹤岗市工农区人民法院(2019)黑0403民初1223号民事判决第二项；撤销黑龙江省鹤岗市工农区人民法院(2019)黑0403民初1223号民事判决第一项；上诉人张绍华、于洪艳于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王福才借款本金5，699，684.38元及利息，利息计算方式：以借款本金5,699,684.38元为基数，按年利率24%自2019年7月9日起计算至借款本息付清之日止；一审案件受理费53,071.22元、减半收取26，535.61元，由上诉人张绍华、于洪艳承担；二审案件受理费53，078.22元，由上诉人张绍华、于洪艳承担。本判决为终审判决。审判长 任 重审判员 顾立宏审判员 任兢鹤二〇二〇年四月二十七日书记员 孙 颖