江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终461号 上诉人（原审原告）：魏朝军，男，1955年7月15日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南昌市第二建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街2号，统一社会信用代码：91360100158378046B。 法定代表人：龚戬，系公司总经理。 委托诉讼代理人：万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：南昌市建工房地产投资开发有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区中山路99号8楼，统一社会信用代码：91360100767034898G。 法定代表人：罗自军，系公司董事长。 委托诉讼代理人：徐硕友，江西华兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周建菁，江西华兴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：朱任明，男，1957年10月26日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 上诉人魏朝军、南昌市第二建筑工程有限公司（以下简称南昌二建）与第三人朱任明、南昌市建工房地产投资开发有限公司（以下简称南昌建工）债权人代位权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏朝军上诉请求：撤销原判决第（二）项，判令南昌二建支付544.593417万元及逾期利息，朱任明、南昌建工共同承担支付544.593417万元及逾期利息的连带付款责任；本案一、二审诉讼费用均由南昌二建、朱任明、南昌建工承担。事实与理由：已发生法律效力的江西省高级人民法院（2017）赣民终303号民事判决书认定：江西中经会计事务所有限责任公司根据《工程合作协议书》的约定，在计算归还朱任明、魏朝军（本金210万元，利息234.35万元），熊巍（本金35万元，利息19.565万元）的投资款本息及向南昌二建交纳16%（管理费）的情况下，作出截止2014年12月30日，合伙体应收工程款1663.111507万元（不含应返还合伙体130万元保证金），已收1200.37528万元，南昌二建尚有工程款462.7327万元和保证金130万元，合计592.736227万元到期债权，一审法院少判决了1292598.82元，南昌二建应向魏朝军支付5445934.17元，朱任明、南昌建工应承担连带付款责任。鉴定机构作出的赣国辰鉴字[2019]第002号司法鉴定报告仍然少鉴定了朱任明对南昌二建享有的到期债权数额，《司法鉴定报告书》认定的：南昌二建就朝阳还建房18#项目欠朱任明4153335.35元外，还有诸多南昌二建在朝阳还建房项目上欠以朱任明为代表的合伙体的款项未予以鉴定认定。例如：1、南昌二建双重扣回130万元保证金，并多扣了2万元，该多扣的132万元保证金应调增为以朱任明为代表的合伙体对南昌二建享有的债权数额，并且该130万元的利息341425.00元更不应计算为本项目工程支出。2、赣国辰鉴字（2019）第002号司法鉴定报告书以项目部账户余额仅有几佰元为由就认定南昌二建为本项目支付80万元，则属明显错误，鉴定机构忽略了魏朝军已投入210万元，项目部资金充裕，根本不需要南昌二建为本项目投入的事实。3、南昌二建向鉴定机构提供了诸多不真实的材料，例如：A、B厂房是与本项目无关的支付，南昌二建仍其列入本项目的材料，冒充本项目开支，据此，南昌二建欲影响法院、鉴定机构作出公正的判断。综上，鉴定机构还少鉴定了以朱任明为代表的合伙体对南昌二建享有的债权数额，应调增以朱任明为代表的合伙体对南昌二建享有的债权数额。 南昌二建辩称，1、462.736227万元和保证金130万元合计592.736227万元，江西省高院只是在本院认为部分作出了认定，不符合规定，而且第九条第二款也规定了。本案一审的意见足以推翻江西省高院的内容。2、我们提供的第三组证据足以证明偿还了保证金，全部退回了18号楼的保证金。附件1中并没有包括保证金的支付和返还事项。3、一审法院委托的鉴定机构反而多鉴定了1159983.84元。 南昌建工辩称，本案是代位权纠纷，我方与魏朝军没有任何的合同关系，也没有相关规定，债权人可以向次债权人的债务人追债，请求法院驳回魏朝军的诉请。 南昌二建上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回魏朝军对南昌二建的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由魏朝军承担。事实和理由：一、原判决认定“南昌二建就朝阳还建房18＃楼项目合计欠朱任明415335.35元”是错误的，实际上现已经查明，业主方即南昌建工至今向二建公司支付了1430余万元的工程款，而二建公司在扣除上述款项的16％的管理费用后只多收取了4000余元的工会经费（鉴定机构已将该费用在鉴定意见中扣除），因此二建公司就案涉项目对朱任明并不负有债务。2.原判决仅依据江西国辰会计师事务所作出的《司法鉴定报告书》即作出“南昌二建就朝阳还建房18＃楼项目合计欠朱任明4153335.35元”的认定是错误的。鉴定报告将朱任明的自交资金11598.84元列入朱任明就朝阳18＃楼项目对南昌二建所享有的债权是错误的，上述115983.84元系朱任明依据其与南昌二建签订的《内部承包合同》的约定而自行筹集的项目资金，并不属于业主方南昌建工支付给南昌二建的工程款。鉴定人员在出庭接受质询过程中也陈述：南昌二建对于朱任明自交现金部分没有收取相应管理费用；对于朱任明自交现金部分，没有用完的，二建公司就有返还义务；二建公司就案涉项目合计欠朱任明400多万元中包含了朱任明付的115万元（见一审庭审笔录第9页）。且鉴定人员还陈述，朱任明自交现金部分早就用光了。同时鉴定报告第八、1、（二）项鉴定报告附件1、鉴定人员当庭提交的《朱任明与南昌市第二建筑工程公司就朝阳还建房18＃楼项目往来明细账》和鉴定人员的当庭陈述均证明上述1159983.84元款项在南昌建工支付工程款前已全部用于了案涉项目，南昌二建也并未从中收取分文费用，故应将上述1159983.84元予以扣除。3.鉴定机构未认定朱任明应承担法院扣划款项的利息是错误的。南昌市中级人民法院于2017年12月4日从二建公司划款5158267.65元，而鉴定机构认定截止2019年5月31日，二建公司尚欠朱任明2578326.95元（见鉴定报告第14页）。即使采信该鉴定结论，这中间还存在着2579940.7元的差额。因南昌中院于2019年4月10日才转回二建公司5158267.65元，故根据《内部承包合同》第五条第10项“对乙方（朱任明）在承包该项目的过程中，引起法律诉讼致使甲方账户资金被法院冻结或划走以及甲方为乙方垫出资金为其项目发放工资，甲方一律按5％月息向乙方计收利息，收息时间按实际天数计算”的约定，朱任明应承担南昌中院多扣划二建公司25799407元部分自2017年12月4日起至2019年4月10日的利息，利息标准按2％月息计算。4.案涉的律师费、鉴定费合计631200元应作为朱任明对二建公司就案涉项目负有的债务。朱任明承包案涉项目的方式是“独立核算、自负盈亏”，而上述费用均是因朱任明承包案涉项目引发纠纷。鉴定机构仅以“双方签订的《南昌市第二建筑工程公司内部承包合同》中没有约定与此工程有关且属南昌二建委托中介机构支付的合同纠纷案律师费”、“此合同纠纷案律师费、鉴定费没有经朱任明签字确认”为由即认为应全部调减，未充分考虑到双方签订的《内部承包合同》的精神，该意见并不属于鉴定机构自称的合理的推理、判断。5.朱任明对二建公司负有5006204.57元的到期债务。朱任明是否对二建公司享有到期债权既要查明朱任明与二建公司就案涉项目之间的债权债务情况，也要查明朱任明与二建公司在案涉项目之外是否还存在债权债务。本案中，南昌二建和魏朝军提交的证据已经充分证明，二建公司与朱任明已于2018年5月18日就双方之间的债权债务进行了结算，并确认朱任明尚欠二建公司5006204.57元。二、本案不存在朱任明怠于行使到期债权的情形，合同法第七十三条规定的“债务人息于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。因魏朝军提起本案代位权诉讼的时间是2019年3月，申请诉前保全的时间是在2019年2月22日，而至魏朝军提起本案诉讼时，朱任明已对二建公司不享有债权，故本案不具备朱任明怠于行使权利的条件，魏朝军所提代位权诉讼已无事实基础。 魏朝军辩称，以朱任明为代表的合伙体在18号楼的项目中对二建享有592万元的债权得到了省高院303号民事判决的确认。二建上诉称朱任明对其不享有债权视为事实，除了一审判决415万元的债权外，与朱任明为代表的合伙体在18号楼的项目中对二建享有592万元的债权。 南昌建工辩称，无异议。 朱任明未作答辩。 魏朝军向一审法院起诉请求：1、判决被告南昌二建向原告魏朝军支付544.593417万元及逾期利息，利息自2017年9月15日起至付清之日按人民银行同期贷款利率计算，截至原告起诉之日暂计算为352941.3元；2、判决第三人朱任明对南昌二建应向原告支付的544.593417万元及逾期利息承担连带支付责任；3、判令第三人南昌市建工房地产投资开发有限公司在未付工程款范围内与被告南昌二建及第三人朱任明共同承担向原告魏朝军支付544.593417万元及逾期利息的连带支付责任；4、本案诉讼费用由被告及第三人承担。 一审法院认定事实：2009年6月16日原告与南昌二建朝阳还建房项目部等签订了《工程合作协议书》，该协议书甲方一栏及协议书骑缝处均盖了南昌二建朝阳还建房项目部公章，第三人朱任明等在协议书甲方一栏签名。约定的朝阳还建房项目18#楼已竣工验收交付使用，并通过财政审计结算。因被告南昌二建及第三人朱任明等不按《工程合作协议书》规定履行付款义务，原告于2013年12月18日向南昌市中级人民法院提起诉讼，要求被告南昌二建及第三人朱任明等向原告支付投资本金及收益等计5001689.57元，原告申请了财产保全，南昌市中级人民法院作出了（2014）洪民一初字第2号民事裁定书，裁定冻结第三人朱任明等银行存款502万元或查封、扣押相应价值财产。南昌市中级人民法院于2014年1月22日作出（2014）洪民一初字第2号协助执行通知书，冻结朱任明等在被告南昌二建的朝阳农场拆迁还建房18＃楼工程款502万元，该案经江西省高级人民法院（2017）赣民终303号民事判决书判决，朱任明应向魏朝军支付494.593417万元及承担诉讼费、鉴定费等。魏朝军申请执行划拨了南昌二建5158267.65元银行存款，因被告南昌二建提出执行异议，该案进入执行异议之诉，经江西省高级人民法院（2019）赣民终10号民事裁定书认为魏朝军应通过代位权诉讼主张权利。故原告诉至本院，提出如前之述。另查明，在诉讼过程中，被告南昌二建申请对和第三人朱任明就施工朝阳还建房18#楼项目产生的债权债务进行司法会计鉴定。经本院委托，江西国诚会计事务所有限公司出具的鉴字（2019）第002号《司法鉴定报告书》结论为：截止2019年5月31日，被告南昌二建欠第三人朱任明2578326.95元，南昌市建工房地产投资开发有限公司还欠付工程款1875010元。扣除应上交南昌二建16%的管理费后，将来还应支付朱任明工程款1575008.4元，加上此笔应付未付的工程款，南昌二建就朝阳还建房18#楼项目合计欠朱任明4153335.35元。以上事实，有原、被告、第三人的陈述，《工程合作协议书》、《司法鉴定报告书》、民事判决书、民事裁定书、银行转账凭证等证据为证。一审法院认为，根据法律的规定。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但债权人提起代位债权诉讼的，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。就本案而言：1、关于魏朝军对于朱任明是否享有合法到期的债权。魏朝军对朱任明享有债权的事实已经江西省高级人民法院（2017）赣民终303号民事判决书予以确认，由于朱任明未能履行其付款义务，因此魏朝军对朱任明享有到期合法债权。2、第三人朱任明对南昌二建是否享有合法到期债权。本案中，经司法会计鉴定，截止2019年5月31日，第三人朱任明在朝阳还建房18#楼项目中对被告南昌二建仍享有4153335.35元到期债权怠于行使，已对原告（债权人）造成损害，原告要求被告南昌二建代第三人朱任明向原告履行544.593417万元及利息代偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因第三人朱任明在朝阳还建房18#楼项目中对被告南昌二建享有的到期债权为4153335.35元，故被告南昌二建在此数额的范围内承担代偿责任。3、债务人是否怠于行使到期债权，对债权人造成损害。所谓“怠于行使到期债权”是债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其到期的债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。朱任明未履行其对债权人魏朝军的到期债务，也未以诉讼方式或者仲裁方式向南昌二建主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。故朱任明上述行为属怠于行使其到期债权的行为。根据江西省高级人民法院（2017）赣民终303号民事判决书判决，即朱任明向魏朝军支付494.593417万元及承担诉讼费、鉴定费等，至今未付，朱任明怠于行使其对南昌二建到期债权，确已侵害了债权人魏朝军的债权。4、原告要求第三人朱任明对南昌二建应向原告支付的544.593417万元及逾期利息承担连带支付责任以及第三人南昌市建工房地产投资开发有限公司在未付工程款范围内与被告南昌二建及第三人朱任明共同承担向原告支付544.593417万元及逾期利息的连带支付责任，本案是债权人代位权纠纷，魏朝军对朱任明享有债权的事实已经江西省高级人民法院（2017）赣民终303号民事判决书予以确认，魏朝军与南昌市建工房地产投资开发有限公司没有任何合同关系，该诉请无法律依据，不予以支持。综上，朱任明对南昌二建享有债权并怠于行使，造成魏朝军对的损害，故魏朝军代位对南昌二建行使债权成立，其要求南昌二建向其清偿债务的代位权主张，予以支持。南昌二建向魏朝军给付4153335.35元后，朱任明对南昌二建享有的债权中的相应部分归于消灭。魏朝军对朱任明享有的相应数额的债权亦归于消灭。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告南昌市第二建筑工程公司于判决生效之日起十日内代第三人朱任明向原告魏朝军代偿债务4153335.35元。二、驳回原告魏朝军的其他诉讼请求。案件受理费52392元，保全费5000元，共计57392元，由原告魏朝军承担12366元，由被告南昌市第二建筑工程公司承担45026元。 本院二审期间，魏朝军提交了三份鉴定报告，证明第三稿扣减的内容是不符合事实的，违反了第一稿的意见，应该以第一稿鉴定为准。南昌二建质证认为，已经过了举证期，第一份、第二份已经被第三份鉴定报告所代替，前面两份鉴定报告不属于证据。南昌建工质证认为，无异议，与我们无关。南昌二建提交了一审庭审录音录像光盘，证明在一审庭审中，鉴定人员出庭作证时陈述鉴定结论认定南昌二建就朝阳还建房18#楼项目合计欠朱任明4153335.35元的款项包括朱任明自交1159983.84元现金部分，且已全部用于工地上；南昌二建代朱任明垫付的项目工程支出增加了1159983.84元；业主方支付的1400余万款项不包括朱任明自交现金部分，南昌二建就朝阳还建房18#楼项目合计欠朱任明的款项应扣减1159983.84元。魏朝军质证认为，这是断章取义，歪曲鉴定结论，在一审庭审笔录第九页有记录，鉴定报告第12页倒数第7行至倒数第1行有记载，可能是由于记录的问题对鉴定的其他问题没有做好记录，根本不存在在第二稿鉴定报告中扣除。南昌建工质证认为，通过这个证据能够证明朱任明系魏朝军的债务人，朱任明又系二建的债权人，并非是我们的债权人，跟我们没有关系。对以上当事人提交的证据，本院认证如下：魏朝军提交的三份鉴定报告实际上是鉴定报告的征求意见稿、征求意见稿修改稿、正式报告，征求意见稿、征求意见稿修改稿并非鉴定机构出具的书面鉴定意见，不具有证明力，不予以采信；南昌二建提交的录音录像光盘内容为鉴定人员出庭所接受的质询，不是鉴定结论，或补充鉴定，不具有证明力，不予以采信。 南昌建工、朱任明未提交新证据。 本院二审查明，2019年12月30日，南昌市第二建筑工程公司名称变更为南昌市第二建筑工程有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点一是南昌二建是否应向魏朝军支付544.593417元及利息，二是朱任明、南昌建工是否应对以上款项承担连带付款责任。对第一个争议焦点，本案是债权人代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，据此，魏朝军代位行使的是债务人朱任明的债权，即朱任明对次债务人南昌二建享有的债权，而非魏朝军对朱任明的债权544.593417元及利息；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”江西国诚会计事务所有限公司出具的鉴字（2019）第002号《司法鉴定报告书》认定次债务人南昌二建对债务人朱任明所负债务额是4153335.35元，魏朝军、南昌二建虽对该《司法鉴定报告书》有异议，但都没有足以反驳的相反证据和理由，应认定该鉴定报告的证明力，故魏朝军请求代位行使朱任明对南昌二建的债权4153335.35元成立，予以支持，对超出部分不予支持；以上《司法鉴定报告书》认定朱任明对南昌二建享有4153335.35元债权，南昌二建主张朱任明对其负有到期债务，但没有充分的证据足以证明，魏朝军请求代位行使朱任明对南昌二建的4153335.35元债权成立，故对南昌二建的上诉请求不予支持。对第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”魏朝军向南昌二建提起的代位权诉讼经审理后认定代位权成立，由南昌二建向魏朝军履行清偿义务，故魏朝军与朱任明之间的相应债务关系即予消灭，朱任明不再对相应的债务承担偿还责任；魏朝军确认南昌建工为本案的次债务人，但将南昌建工列为第三人，本案是债权人代位权纠纷，魏朝军没有证据证明朱任明与南昌建工之间存在债权债务关系，不符合债权人代位权诉讼的条件，故其请求朱任明、南昌建工承担责任的请求不予支持。 综上所述，魏朝军、南昌市第二建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56460元，由魏朝军承担16434元，南昌市第二建筑工程有限公司承担40026元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 周曼莉 书 记 员 胡亚涛