湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鄂03民再102号上诉人(原审被告、再审申请人）：刘正明，男，汉族，1959年1月26日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：刘靓(系刘正明的儿子)，男，汉族，1983年3月15日出生，住湖北省十堰市茅箭区。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：钟旸，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人(原审原告、再审被申请人）:洪光田，男，汉族，1972年12月22日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智诚律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人(一审第三人)：陈良华，男，汉族，1960年8月24日出生，住湖北省湖北省十堰市，现在湖北省襄阳市襄南监狱服刑。上诉人洪光田、刘正明因与被上诉人陈良华保证合同纠纷一案，湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称一审法院）作出（2015）鄂茅箭民二初字第00817号民事判决，洪光田提起上诉，本院于2016年9月12日作出（2016）鄂03民终995号民事判决，已发生法律效力。刘正明不服申请再审，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民申245号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年12月7日作出（2017）鄂03民再18号民事裁定：撤销（2016）鄂03民终995号民事判决和（2015）鄂茅箭民二初字第00817号民事判决，发回一审法院重审。一审法院经重审作出(2018)鄂0302民再22号民事判决。洪光田、刘正明不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘正明及委托诉讼代理人刘靓、钟旸、上诉人洪光田的委托诉讼代理人操昶、被上诉人陈良华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘正明上诉请求：撤销(2018)鄂0302民再22号民事判决，改判陈良华承担还款责任，刘正明不承担担保责任或者将本案发回重审；本案诉讼费用由洪光田承担。事实和理由：1、本案在重审诉讼中，一审法院分管院领导与洪光田有利害关系，依据法律规定应予回避而未回避属程序违法，应发回重审。2、原判认定事实错误，导致判决结果错误。洪光田是否在2014年10月1日至2015年3月31日的保证期间内向刘正明主张过权利，是本案的重要争议焦点。而原判不采信刘正明对此焦点提交的证据和陈良华当庭陈述的意见，却采信《借款协议》、《承诺书》、公安机关于2016年5月19日对陈良华讯问的《讯问笔录》、十堰市中级人民法院于2016年7月18日对陈良华的《调查、询问笔录》这四份证据，错误的认定洪光田在2015年2月16日向刘正明主张过权利，并据此判决刘正明偿还270余万元借款本金及违约金错误。3、原判不采信陈良华就本案陈述的事实和证据所发表的意见错误。陈良华是债务人，现虽因刑事犯罪被判刑，但在重审诉讼期间其以第三人的身份参与本案诉讼，陈良华当庭陈述的意见，具有较高的可信度，而且陈良华在庭审中已对《讯问笔录》、《调查、询问笔录》的合法性、真实性和存疑的问题作出了解释和说明，故应采信陈良华当庭陈述的意见。4、原判判令陈良华不承担还款责任错误。陈良华是本案的债务人且以第三人的身份参加诉讼，陈良华表示其愿意承担还款责任，涉案债务与刘正明无关，而原判却判令陈良华不承担责任，仅提及刘正明在担责后有权向陈良华追偿不当。5、保证期间为除斥期间，涉案保证期间是2014年10月1日起至2015年3月31日止，在此期限内，洪光田未向刘正明主张权利，刘正明的保证责任自动免除。洪光田上诉请求：撤销原判，改判刘正明向洪光田偿还担保款400万元及违约金(自2014年9月30日起至清偿履行完毕之日止，按年利率24%计付)。事实和理由：1、洪光田在重审诉讼中提交了新证据，原判认定其未提交新证据错误；原判依据李某、李永根证言，认为“在2015年2月16日期间，刘正明与该两位证人曾在一起办理工人工资发放”错误。2、原判仅认定洪光田在2015年2月16日要求刘正明承担保证责任，对其他时间要求刘正明承担保证责任的事实未予认定错误。根据证人姜某的证言、公安机关和人民法院对陈良华的讯(询)问笔录，可以证实洪光田在2014年国庆节假日前后也要求刘正明承担担保责任。而原判仅认定洪光田在2015年2月16日要求刘正明承担担保责任。3、刘正明明知且同意陈良华的借款期限延长7个月，故刘正明应从陈良华的借款到期的2014年9月30日起承担违约责任，原判判决刘正明从2015年5月1日起支付违约金错误。4、原判决认定刘正明对陈良华与洪光田之间关于借款利息的约定不知情，陈良华已支付的128.375万元视为冲抵刘正明的担保责任，判决刘正明只对400万元借款中的2716250元借款本金承担责任及违约金错误。陈良华在庭审中口头辩称，公安机关制作的讯问笔录存在很多瑕疵，洪光田的陈述不可信。洪光田向一审法院起诉请求：1、判令刘正明偿还借款本金4420000元并支付逾期还款违约金442000元；2、本案诉讼费、保全费由刘正明承担。本案再审诉讼中，洪光田变更其诉讼请求：1、判决刘正明偿还借款本金400万元；2、判决刘正明按月利率2%向洪光田支付逾期还款违约金（即利息）至全部借款本金还清之日止。一审法院(2018)鄂0302民再22号民事判决认定事实：2014年7月1日，陈良华与洪光田签订借款协议，约定借款金额442万元，三个月内还清，刘正明提供担保；此款到期一次性还清，如违约按借款总额的10%按月支付违约金；此借款到期后洪光田可向借款方或担保方中的任何一方索要借款和违约金，违约金计算至实现全部债权之日止。同日，陈良华向洪光田出具借条载明借款442万元，借款期限三个月(2014年7月1日至2014年10月1日)。当日，陈良华向洪光田预付利息20万元，7月2日，洪光田向陈良华指定的账号转款420万元。2014年10月1日借款期限届满后，洪光田向刘正明和陈良华索要借款。2015年2月16日，经协商，洪光田同意陈良华将该笔借款期限延长七个月，陈良华在原借款协议上注明“双方同意延期七个月”并签名，刘正明未签名。当日，陈良华向洪光田出具了一份书面承诺书：该借款在2015年阴历2月底之前偿还200万元，2015年阴历4月底之前再偿还200万元，保证按月付息。后因洪光田索要无果，引起诉讼。另查明，陈良华向洪光田偿还利息，分别在2014年8月1日付14万、9月2日付14万、10月3日付14万、11月3日付14万、12月3日付16万、2015年1月4日付14万、2月6日付14万、3月24日付14.375万元、4月15日付14万，共计付款128.375万元。一审法院认为，本案为民间借贷引起的担保合同纠纷，陈良华向洪光田借款，刘正明提供连带保证属实，刘正明作为担保人，在担保中未对保证方式及保证期间进行约定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，即从2014年10月1日起计算至2015年3月31日止，依据双方借款协议、承诺书及陈良华在接受公安机关讯问及十堰市中级人民法院询问的笔录，洪光田在保证期间届满前即2015年2月16日，曾向刘正明主张权利，要求其承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故，本案诉讼时效应从2015年2月16日起计算，而洪光田于2015年7月10日提起诉讼，未超过法律规定诉讼时效。洪光田要求刘正明承担保证责任的理由成立，予以支持。刘正明在庭审中辩称，洪光田在保证期间未向其主张权利，因刘正明未提交该方面的证据，故刘正明的该辩称意见不予采信。另，洪光田请求刘正明偿还其借款本金442万及违约金，虽然借款协议约定借款金额为442万元，但洪光田实际向陈良华转款420万元，陈良华此前已预付了洪光田20万元利息。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款本金并计算利息，故本案借款本金应认定为400万元。因陈良华与洪光田之间达成了延长七个月的还款期限，故该笔借款协议的违约金起算时间应从2015年5月1日起计算。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，本案中借条未载明借款存在利息约定，虽陈良华与洪光田之间存在口头约定利息的情形，但洪光田并无证据证实刘正明在签字提供担保时对借款人与其之间关于利息的口头约定知情并同意为借款利息提供担保，现刘正明对此予以否认，故应认定陈良华与洪光田之间关于利息的口头约定刘正明并不知情。陈良华与洪光田之间关于借期内利息的约定，应视为对借条中未约定支付利息的借款重新约定了利息，在未经保证人刘正明同意的情况下，因该变动内容加重了借款人债务，保证人刘正明对加重债务及案涉利息依法不承担保证责任。洪光田认可陈良华已支付128.375万元借款期内利息，但对保证人刘正明而言，因其对该借款期内的利息不承担保证责任，故128.375万元应冲抵其应承担担保责任的担保金额，为此，刘正明尚欠担保款为271.625万元（400万元-128.375万元）。借款协议虽约定按借款总额的10%按月支付违约金，但该约定超出了相关法律规定的利率上限，明显过高，应依法予以调整，刘正明应偿还洪光田担保款271.625万元及违约金(违约金以271.625万元为本金，从2015年5月1日起至债务清偿履行完毕之日止，按年利率24%计付),刘正明承担保证责任后，有权向陈良华追偿。因本案系担保合同纠纷，故陈良华在本案中不应承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条的规定，一审法院遂作出(2018)鄂0302民再22号民事判决：一、刘正明于判决生效之日起十日内偿还洪光田担保款2716250元及违约金（违约金以2716250元为本金，从2015年5月1日起至债务清偿履行完毕之日止，按年利率24%计付）；二、驳回洪光田对刘正明的其他诉讼请求。上述款项，如果义务人未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费45696元，由刘正明负担28530元，洪光田负担17166元。本院二审期间，公安机关于2019年10月21日向本院出具了《情况说明》载明：公安机关在办理陈良华等人涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案中，洪光田于2016年3月23日报案称陈良华和刘正明合伙诈骗400万元，要求予以查处。但洪光田在接受公安机关询问时，隐瞒了人民法院正在审理其与刘正明保证合同纠纷一案的事实。公安机关于2016年5月19日讯问了陈良华，通过对洪光田提交的借款协议、还款承诺书审查，认为洪光田控告的事实不构成刑事案件，故公安机关对陈良华在2016年5月19日讯问时陈述的内容未查证核实。针对上述《情况说明》，洪光田向本院申请调取公安机关于2016年3月23日和2019年10月13日对洪光田的询问笔录，拟证明洪光田在向公安机关报案时，未向公安机关隐瞒人民法院正在审理其与刘正明保证合同纠纷一案的事实。其中洪光田在2019年10月13日接受公安机关询问时陈述：因陈良华等人涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案很多受害人到公安机关报案，洪光田在2016年3月23日也到公安机关报案，目的是想请公安机关办案时将洪光田的借款损失一起追回，当时没有向公安机关陈述人民法院正在审理其与刘正明保证合同纠纷一案，是因为不懂这方面的法律关系，认为是陈良华和刘正明合伙诈骗；当时报案时警察作了笔录并接收了洪光田提交的《借款协议》、《还款承诺书》和银行转帐记录，经公安机关核实后告知是民事纠纷，不属于公安机关管辖。刘正明对上述证据质证认为：公安机关出具的《情况说明》属实，公安机关已释明其未对陈良华在2016年5月19日陈述的事实予以核实；对此部分事实应结合以陈良华当庭陈述的事情经过和质证时陈述的事实为据作出认定；洪光田向公安机关报案时已明知纠纷在人民法院审理过程中，其故意向公安机关隐瞒该诉讼行为。洪光田质证认为：公安机关主动向法庭提交《情况说明》程序违法，洪光田并没有故意向公安机关隐瞒诉讼行为，正是因为陈良华在公安机关陈述未予核实，原二审诉讼中，人民法院根据洪光田的申请向陈良华进行询问是合法的。陈良华对上述证据质证认为，公安机关于2016年5月19日对其讯问的笔录上有的记载内容是根据洪光田的陈述写上去的，该笔录签名是陈良华本人签写；原二审承办法官于2016年7月18日询问笔录中记录的内容也是陈良华本人当时陈述的内容，但经事后回忆，在2015年2月16日协商借款期限延长七个月和出具书面承诺书时，刘正明未在现场，陈良华于2016年7月21日向原二审承办法官提交了书面说明。本院认为，双方当事人对上述证据存在争议，其实质是洪光田是否在保证期间届满前的2015年2月16日向刘正明主张过担保责任和刘正明作为涉案债务担保人是否知晓延长七个月的还款期限的情况，对此，本院将在判决理由部分进行评析。本院二审查明：2014年7月1日，陈良华与洪光田签订借款协议，约定借款金额442万元，三个月内还清，刘正明提供担保；此款到期一次性还清，如违约按借款总额的10%按月支付违约金；此借款到期后洪光田可向借款方或担保方中的任何一方索要借款和违约金，违约金计算至实现全部债权之日止。同日，陈良华向洪光田出具借条载明借款442万元，借款期限三个月(2014年7月1日至2014年10月1日)。当日，陈良华向洪光田预付利息20万元，7月2日，洪光田向陈良华指定的账号转款420万元。诉讼中，刘正明举出陈良华向洪光田偿还款项清单载明：2014年8月1日付14万、9月2日付14万、10月3日付14万、11月3日付14万、12月3日付16万、2015年1月4日付14万、2月6日付14万、3月24日付14.375万元、4月15日付14万，共计付款128.375万元。2015年2月16日，经协商，洪光田同意陈良华将上述借款期限延长七个月，陈良华在原借款协议上注明“双方同意延期七个月”并签名，刘正明未签名。当日，陈良华向洪光田出具了一份书面承诺书：该借款在2015年阴历2月底之前偿还200万元，2015年阴历4月底之前再偿还200万元，保证按月付息。后因洪光田索要无果，引起诉讼。依据上诉人的上诉请求、理由，确认本案争议焦点：1、陈良华是否应在本案纠纷中承担还款责任？2、刘正明是否应对涉案债务承担保证责任？若应承担，则刘正明应承担多少金额的保证责任？本院认为，1、关于陈良华是否应在本案纠纷中承担还款责任的问题。本案中，洪光田与陈良华在2014年7月1日签订借款协议，刘正明在作为担保人在该协议中的担保人处签名确认其为担保人，该协议明确约定借款到期后，债权人可向借款人和担保人中的任何一方索要借款和违约金。洪光田向人民法院提起诉讼，请求判令刘正明偿还借款并支付违约金，在本案重审诉讼期间，依据刘正明的申请虽然追加陈良华为本案当事人参加了诉讼，但洪光田并未变更其诉讼请求要求判令陈良华承担还款责任。故原判依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，结合洪光田的诉讼请求，根据借款协议的约定，确认本案案由为保证合同纠纷，确定本案的偿还债务的义务主体并无不当，刘正明上诉请求改判陈良华承担还款责任的理由于法无据，本院不予支持。2、关于保证期限认定问题。《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案借款协议中，刘正明只是作为担保人签名，双方对保证方式及保证期间均未约定，应当按照连带责任承担保证责任，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，即自2014年10月1日起计算至2015年3月31日止。关于洪光田上诉提出刘正明的保证期间应当截止到2015年11月1日的主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。洪光田虽与债务人陈良华约定将原借款期限延长7个月，但洪光田未举证证明该约定经过刘正明书面同意，刘正明对借款期限延长7个月也明确否认经过其同意。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条的规定，涉案债务的保证期应认定截止到2015年3月31日。3、关于洪光田在保证期间内是否向刘正明主张过担保责任的问题。（1）姜某陈述在2014年国庆节假日前后，洪光田向陈良华和刘正明主张了权利，但无其他证据予以印证系孤证，据此不足以认定洪光田在2014年国庆节假日前后向刘正明主张了担保责任；（2）对洪光田主张其在2015年2月16日向刘正明主张担保责任的问题。陈良华在2016年5月19日接受公安机关讯问及同年7月18日本院的询问时，陈良华虽陈述其在2015年2月16日出具还款承诺书和在原借款协议上注明“双方同意延期七个月”时，刘正明在现场，但其在随后的2016年7月21日自书的情况说明中又称经回忆刘正明当时不在场；同时，陈良华在本案庭审中明确称其在2015年2月16日出具还款承诺书和在借款协议上注明“双方同意延期七个月”时，刘正明不在现场；此外，公安机关于2019年10月21日出具的《情况说明》明确载明陈良华在2016年5月19日的讯问笔录中陈述的事实未经公安机关核实，故依据洪光田举出的上述证据，不足以认定洪光田在2015年2月16日向刘正明主张过担保责任；（3）根据日常生活经验法则，结合洪光田、陈良华陈述的当日出具还款承诺书和在原借款协议上注明“双方同意延期七个月”的事实经过审查，若是刘正明在现场且同意延期还款并继续承担保证责任，洪光田及陈良华等人完全有条件要求刘正明出具对延期还款的书面意见，但当事人举出的证据中却无刘正明本人签署的书面意见；此外，证人姜某陈述2015年2月16日，刘正明在现场参与协商并同意借款延期七个月亦系孤证，故从当事人举出的现有的证据，并结合陈良华当日出具还款承诺书和在原借款协议上注明“双方同意延期七个月”本身载明的内容，洪光田提交的证据不足以认定其在2015年2月16日向刘正明主张过担保责任，原判认定洪光田在保证期间内向刘正明主张过担保责任证据不足。证人李某和李永根出庭陈述刘正明当天在十堰市郧阳区发放工人工资，但不能证明刘正明在工资发放完毕后的去向，故李某和李永根出庭作证的陈述不能证明洪光田在2015年2月16日是否向刘正明主张过担保责任；综上，依据洪光田举出的现有证据，不足以认定其在保证期间内向刘正明主张过保证责任，洪光田对此应承担举证不能的法律后果。刘正明上诉称一审法院分管院领导与洪光田有利害关系，应予回避而未回避属程序违法，但其未提交符合法律规定应予回避事由的相关证据，刘正明的该项上诉理由于法无据，本院不予采信。综上所述，刘正明上诉称洪光田未在保证期间届满前向其主张担保责任，刘正明免除保证责任的理由成立，本院予以采信，其上诉请求不承担保证责任，本院予以支持；洪光田提交的证据不足以证实其在保证期间届满前向刘正明主张过担保责任，其上诉请求判令刘正明偿还担保款400万元及支付违约金的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定洪光田在保证期间届满前向刘正明主张过担保责任的事实无证据证实，导致判决结果错误，本院对此予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2018)鄂0302民再22号民事判决；二、驳回洪光田的诉讼请求。一审案件受理费45696元，二审案件受理费16354元，均由洪光田负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年四月二日书记员 付 余