山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终140号 上诉人（原审被告）：刘兴，男，1987年4月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：韦李波，广西伟宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温晓华，广西伟宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟杰，男，1987年7月5日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人刘兴因与被上诉人钟杰民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘兴上诉请求：撤销一审判决第，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、如果一审法院分不清哪一笔还款对应哪一笔借款本金及利息，均按照一审判决书第四页、第五页的计算方式来计算，那么从2015年开始至今，上诉人每月支付给被上诉人的款项超出36%年利率的款项均用于抵扣本金，上诉人早已还清了欠款；2、一审判决认为《欠款结算协议书》系刘兴的真实意思表示，与事实不符；3、本案中，虽然不能一一分清每一笔款项是偿还哪一笔借款的利息，但是大部分款项还是可以分清的，不能因为部分不能分清，就否定全部事实，在一审中，上诉人刘兴已经证明被上诉人在向上诉人收取“砍头息”以及按照每月5%-9%收取超高额违法利息的事实，并从双方银行流水中可以充分证明；4、一审认定时间有误，2013年至2015年间被上诉人转给上诉人的款项性质不明，是不是借款，是否约定利息，被上诉人均无法证明，且均已超过诉讼时效，《欠款结算协议书》是从2015年的流水开始计算的，未包含2013年的，2015年至今被上诉人转给上诉人的总额为9316025元，上诉人转给被上诉人的总额为8553300元，从双方流水可知，扣除每月3%的利息后，上诉人每月尚欠被上诉人本金通常在20-70万之间；5、从双方流水中，完全没有对应的2%的利息支付情况；6、之所以不能进行审计，是因被上诉人无法分清借款与利息原因造成的；7、2019年2月4日被上诉人通过微信转账的15000元，一审法院认定是借款，属于认定事实错误。 被上诉人钟杰辩称，《欠款结算协议书》系上诉人与被上诉人真实意思表示，上诉人与被上诉人的借款过程中，从未有过所谓的“砍头息”，上诉人主张被上诉人按照月利率5%-9%收取利息没有事实依据，在上诉人没有证据否定借款本金余额的情况下，一审判决依据《欠款结算协议书》认定欠款数额符合客观事实及法律规定，双方对账确认欠款本金余额是290万元是符合客观事实的，在无法进行审计，上诉人也没有证据否定借款本金的情况下，一审判决依据《欠款结算协议书》认定欠款数额符合客观事实和法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人钟杰向一审法院起诉请求：1.判令被告刘兴支付原告借款本金2900000元及自2019年1月31日起的利息，按年利率24%计算至实际偿还之日止；2.判令被告支付原告实现债权的费用；3.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年1月31日，原告作为出借人（乙方）、被告作为欠款人（甲方）共同签订《欠款结算协议书》一份，该协议主要内容记载：“欠款金额2900000元，其中欠付本金2900000元；自本协议签订之日起欠款金额依照利率36%计取。甲方在2019年4月31日前一次性结清借款本息；如未能清偿全部借款本息，偿还的部分优先偿还借款利息。乙方基于本协议向甲方主张权利所涉及的费用均由甲方承担，包括但不限于诉讼费、律师费、评估拍卖费用等”。被告称该协议系原告起草，不能代表原被告之间的真实债权债务情况。 另查明，原被告系大学同学关系。根据双方提交的转账记录显示，双方自2013年左右起一直存在经济往来。根据原告提交的书面统计记载，自2013年5月18日至2019年4月22日，包括银行汇款以及微信转账双方往来账目近三百笔，原告累计向被告支付9783799元，被告向原告支付8869625元，原告主张因被告偿还的款项中包括利息，因此，双方签订协议真实有效；而根据被告的书面质证意见记载，自2015年5月6日至2019年，原告向被告累计支付8639300元，被告向原告支付9884925元。因此，被告认为已经超出了借款数额，且原告向被告的汇款中并非全部均系借款，借款中原告存在预扣利息及高额利息的情况，故被告已经清偿原告借款。 原告提交的汇款明细中收款人包括案外人范一鸣，杨家峪，因此，原告称上述两人系被告朋友，原告向被告借款时，部分款项系由这二人代收，被告对此不予认可，但同时主张其上述被告向原告支付9884925元中包括范一鸣向原告支付的682400元。 庭审中，因被告对协议及原告主张有异议，因此，申请对原被告之间的账目进行审计，2019年8月23日，一审法院技术室出具（2019）泰山法技医字第204号退鉴函，记载：“经了解，当事人对资料中银行流水的款项打入和打出无法分清拿笔是利息，哪一笔是本金，银行交易流水也无法看出，鉴于以上原因，鉴定机构作为第三方更是无法界定利息，那些事合法部分，哪些是超额部分，鉴定机构认为，目前情况无法满足鉴定需要”。 原告提交委托代理合同、律师费收据等证据预证实原告为实现本案债权支出律师代理费90000元；提交济南至南宁的机票发票、定额发票、保险费收据等证据预证实原告为实现本案债权支出费用7536元，其中保全担保保险支出5800元。 另，双方在签订协议后，仍然存在账目往来，根据原告提交的证据显示自2019年2月4日至2019年4月22日，原告于2019年2月4日分两次分别向被告微信转款7000元、8000元，于2019年3月8日分两次分别向被告微信转款20000元、10000元，于2019年3月11日分向被告微信转款6000元，以上累计51000元；被告于2019年2月11日向原告转账支付39000元，于2019年2月12日转账支付50000元、58000元，2019年2月18日支付56000元，2019年2月20日支付15000元，2019年2月21日支付10000元，2019年3月4日支付17000元，2019年3月8日24000元，2019年3月9日30000元，2019年3月12日13000元，2019年3月25日10000元，2019年4月2日50000元、100000元，2019年4月22日50000元，原告主张上述转账被告除用于偿还微信借款之外，余款均系偿还本案借款本息，利息按年利率36%计算。 一审法院认为：原告钟杰与被告刘兴双方当事人都系完全民事行为能力人，且双方签订的《欠款结算协议书》内容不违反法律的强制性规定，因此，足以认定该协议系双方的真实意思表示。虽然在被告抗辩中对该协议的基础借贷关系存疑，但该协议为对账协议，系汇总了之前的账目，而非就某笔明确借款形成的借款协议；庭审中，被告就双方之间的往来账目申请了审计，但因被告提供的证据无法证实双方之前每笔借款的借款利息及借款时间，致使审计单位退鉴，因此，一审法院结合双方之间往来账目的时间、往来款项的数额以及双方认可存在利息约定等客观情况，对原被告签订的《欠款结算协议书》真实性以及该协议所认定的账目予以确认。现根据双方约定，已经逾期，因此，一审法院对原告要求被告按照上述协议约定偿还借款的诉讼请求予以支持。 对于本案协议签订后的账目往来，首先，能够认定原告未继续向被告出借大笔款项的情况下，被告向原告转账的目的系履行双方签订的协议，对于已经偿还额利息部分原告主张按年利率36%计算，符合相关法律规定，一审法院予以确认；其次，根据被告向原告的转账数额可以证实，被告并未按照协议约定到期如约履行还本付息义务；第三，根据原被告之间的关系以及交易习惯可以证实，双方签订协议书之后的转账行为仍应认定为借贷关系，因原告没有证据证实利息情况，所以协议签订后的借款应视为没有利息约定。因此，2019年2月4日，原告向被告微信转账15000元应当认定为向被告的出借款项，而被告于2019年2月11日自协议书签订初次向原告转账支付39000元应当先用于偿还上述借款15000元，剩余24000元用于偿还该阶段借款利息，被告该阶段应偿还利息2900000元×36%÷365天×10天=28603元（以下均取整）；同理，2019年2月12日，被告支付的50000元、58000元，应当偿还之前不足利息部分28603元-24000元=4603元及一天的利息2900000元×36%÷365天×1天=2860元，余款108000元-4603元-2860元=100537元应抵扣本金，因此，至此剩余本金数额为2900000元-100537元=2799463元；同理，2019年2月18日支付的56000元，先扣除利息2799463元×36%÷365天×6天=16567元，余款56000元-16567元=39433元，至此，剩余借款本金为2799463元-39433元=2760030元；2019年2月20日支付的15000元，扣除利息2760030元×36%÷365天×2天=5444元，剩余借款本金为2760030元-（15000元-5444元）=2750474元；2019年2月21日支付的10000元，扣除利息2750474×36%÷365天×1天=2713元，剩余借款本金为2750474元-（10000元-2713元）=2743187元；虽然2019年3月4日被告支付17000元，但该阶段利息为2743187元×36%÷365天×10天=27056元，因此，被告尚欠原告该阶段利息10056元；2019年3月8日支付的24000元，扣除利息2743187元×36%÷365天×4天=10822元及之前拖欠利息10056元，剩余24000元-10822元-10056元=3122元应于抵扣本金，至此，剩余本金为2743187元-3122元=2740065元；对于被告2019年3月9日支付的30000元，因2019年3月8日原告分两次分别向被告微信转款20000元、10000元，因此，该款项应系偿还该30000元；2019年3月12日支付的13000元，该阶段应付利息2740065元×36%÷365天×4天=10810元，但原告2019年3月11日分向被告微信转款6000元，该13000元应先用于抵扣该款，余款13000元-6000元=7000元用于偿还利息，被告尚欠原告该阶段利息3810元；2019年3月25日支付的10000元，偿还之前的利息3810元，余款为6190元，该阶段应付利息2740065元×36%÷365天×13天=35133元，因此，至此被告尚欠原告利息35133元-6190元=28943元；2019年4月2日被告支付的50000元、100000元，该阶段应付利息2740065元×36%÷365天×8天=21620元及之前拖欠利息28943元共计50563元，余款150000元-50563元=99437元用于抵扣本金，剩余本金为2740065元-99437元=2640628元；2019年4月22日支付的50000元，该阶段每天应付利息为2640628元×36%÷365天×1天=2604元，因被告偿还款项不足以偿还原告此期间利息，但按该利息标准偿还至2019年4月21日的利息数额应为49476元，余款50000元-49476元=524元，可用于偿还截止当天的本金，因此，截止2019年4月21日，被告尚欠原告借款本金为2640628元-524元=2640104元。 对于原告主张之后的利息标准，按月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以支持，该利息自2019年4月22日起计算。 对于原告主张的律师费及实现债权支出的保险担保费用，因双方在协议中对实现债权的费用约定明确，一审法院予以支持。 对于原告主张的交通费用等，因原告提交的证据不足以证实与本案的关联性，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告刘兴自本判决生效之日起十日内偿还原告钟杰借款本金2640104元；二、被告刘兴自本判决生效之日起十日内偿还原告钟杰借款利息（该利息以2640104元为基数，以月利率2%为计算标准自2019年4月22日计算至清偿之日止）；三、被告刘兴自本判决生效之日起十日内支付原告钟杰所支出的律师代理费90000元，保全保险费用5800元；四、驳回原告钟杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15000元，保全费5000元，由被告刘兴负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交其单方整理的还本付息的银行流水汇总表，证明双方资金往来过程中，上诉人支付被上诉人的利息超过月利率3%。被上诉人经质证，认为该证据系上诉人单方整理，对此不予认可。本院认为，上诉人所提交的证据系其单方整理，所依据的银行流水均在一审期间已经提交，且从银行流水内容看，无法区分资金往来中，上诉人向被上诉人支付款项系偿还的本金还是利息，该证据不能证实上诉人的上诉主张，本院不予采信。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，双方当事人自2013年以来一直存在资金往来，至2019年4月22日，包括银行汇款以及微信转账双方往来账目近三百笔，被上诉人累计向上诉人支付9783799元，上诉人向被上诉人支付8869625元，且资金往来流水中关于上诉人支付被上诉人的款项并未注明系偿还的本金或利息，上诉人亦无充分证据证实其还本付息的具体情况，对此，一审期间，上诉人曾申请对双方的账目进行审计，最终因不能区分利息与本金，无法满足鉴定需要等原因，导致退鉴，对此上诉人应承担举证不能的法律后果，对上诉人关于无法审计是因被上诉人无法分清借款与利息所造成的上诉主张，本院不予采信。上诉人主张2013年至2015年间被上诉人转给上诉人的款项性质不明，不应认定为借款，以及被上诉人在双方资金往来期间，存在收取超过月利率3%的高额利息的事实，但并未提供充分证据予以证实，本院对此不予采信。至于2019年2月4日被上诉人通过微信转账的15000元，上诉人并无充分证据证实该款不是借款，一审认定该款属于借款并无不当。综合以上事实，上诉人一、二审期间所提供的证据，不能充分证实双方借贷关系中其偿还本金、利息以及尚欠借款的具体情况，不能推翻双方2019年1月31日所签订的《欠款结算协议书》的真实性，而双方银行流水所记载的资金往来，能够与《欠款结算协议书》的内容相互印证，且上诉人系完全民事行为能力人，本案中亦无充分证据证实其在签订《欠款结算协议书》时，意思表示不真实，同时，从《欠款结算协议书》内容看，并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定该协议有效，并依据该协议以及该协议签订后的资金往来情况，判决上诉人偿还本金2640104元及相应利息符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30000元，由上诉人刘兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年四月九日 书记员  马 鑫