山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终181号 上诉人（原审被告）：厦门天有食品有限公司，住所地厦门市集美区灌口镇上头亭村山美路307号一、二层。 法定代表人：叶启彪，总经理。 上诉人（原审被告）：厦门乐志玩具有限公司，住所地厦门市集美区灌口镇灌南工业区山美路399号3楼。 法定代表人：吴丽珠，总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王静斐，福建重宇合众律师事务所。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郑丽婷，福建重宇合众律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司，住所地广东深圳市南山区科技中一路华强高新发展大楼14楼。 法定代表人：丁亮，董事长。 委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。 原审被告：泰安市岱岳区亿家坐标购物广场，住所地泰安市岱岳新区财兴街路北亿家坐标购物广场。 投资人：张舟伊，女，1996年9月10日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：朱明格，山东一山律师事务所律师。 上诉人厦门天有食品有限公司（以下简称天有公司）、厦门乐志玩具有限公司（以下简称乐志公司）因与被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司（以下简称华强公司）、原审被告泰安市岱岳区亿家坐标购物广场（以下简称亿家购物广场）著作权侵权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天有公司、乐志公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案作品与被上诉人主张具有著作权的熊大(童年版)、强子(光头强童年版)的美术作品并不构成实质性相似,上诉人不存在侵犯被上诉人著作权之事实。一审判决认定事实不清、证据不足,存在认定错误的情形。一、被上诉人所享有的熊大（童年版）、强子（光头强童年版）的美术作品中卡通熊和儿童人物的元素属于公有领域的公共素材。首先,在案证据体现被上诉人熊大(童年版)创作完成时间为2014年8月15日,登记日期为2014年10月9日。但是在该作品完成登记日之前,已有大量卡通熊作品公开发表,具有一审法院认定的憨厚、可爱的形象,并做拟人化处理,整体原色呈棕色,头大、腿短,头上两个小耳朵,大鼻子比较突出且呈椭圆形,嘴巴周围一圈白色,胸前也是呈白色的卡通熊的元素已属于公有领域。部分作品如下:1．《爱心熊》是由ArnaSelznick执导,米基·寄尼、JackieBurroughs、GeorgiaEngel、SunnyBesenThrasher等主演的电影，于1985年3月23日在加拿大上映。特征：棕色、腿短、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛,胸前呈白毛。2．《玛莎和熊》是俄罗斯家喻户晓的系列动画片，可爱、伶俐的玛莎和憨态可掬的大熊以充满了童趣的故事、热闹轻松的情节和活泼顽皮的表演。播放期间2009年1月至今。特征：棕色、头大、腿短、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛,胸前呈白毛。3．《嘟嘟熊》登记日期:2012-05-23，登记号:国作登字-2012-F-00061373,创作完成日期:1998-01-01，类别:美术,作品著作权人:中国少年儿童新闻出版总社；嘟嘟熊(1)登记日期:2012-05-23，登记号:国作登字-2012-F-00061374,创作完成日期:1998-01-01，类别:美术,作品著作权人:中国少年儿童新闻出版总社。特征：棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、腿短。4．《神秘世界历险记》于2012年8月10日在中国内地上映。创作完成日期:2012-04-09，类别:电影和类似摄制电影方法创作的作品，作品著作权人:江苏省广播电视总台(集团)优漫卡通卫视,北京其欣然影视文化传播有限公司于2012年8月10日在中国内地上映。特征：棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形（有鼻孔）、嘴巴周围一圈白毛、腿短、胸前呈白毛。5．《熊的世界》，上映日期:2014-05-07(智利)/2014-10-10(伦敦电影节)。特征：棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、腿短。6．《小熊维尼》，诞生日:1925年12月24日,漫画刊登于伦敦晚报(因此2010年是维尼八十五岁生日);首次登场:1966年,小熊维尼和蜂蜜树(WinniethePoohandtheHoneyTree);迪士尼公司在1961年获得了授权,于是经过重新绘制后,于1966年起推出迪士尼版画风的维尼系列。特征：棕色偏黄、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、憨态，形象拟人。7．《瑜伽熊》,《瑜伽熊》(YogiBear)是由华纳兄弟影片公司出品的真人3D动画电影,由埃里克·布雷维格执导,丹·艾克罗伊德和贾斯汀·汀布莱克等配音,安娜·法瑞丝、汤姆·加瓦那、T·J·米勒等主演。影片于2010年12月17日在美国上映。特征：棕色、腿短、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛。8．《丛林大反攻》,影片是一部2004年3D动画片。出品时间:2004年2月23日;上映时间:2006年9月29日;出品公司:索尼电影公司（SonyPicturesAnimation)，讲述的也是。特征：棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形（有鼻孔）、嘴巴周围一圈白毛、腿短、形象拟人。9．《当女孩遇到熊》又称《熊巫女》，是吉元ますめ于《月刊ComicFlapper》2013年5月号起开始连载的漫画，漫画曾获“下一部漫画大赏”2015年第20名的成绩。特征：棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、憨态、腿短。以上表格之内的关于熊的作品均是加以拟人化处理，且在熊大（童年版）取得著作权登记之前上映或取得相应著作权，足以证实一审法院认定熊大（童年版）在取得美术作品登记之前，已有大量一审法院认定的卡通熊的共有元素进入公有领域。显然，一审法院认定熊大（童年版）的基本特征都是卡通熊共有的元素，被上诉人的作品亦系卡通熊在公有领域元素的组合，不具有独创性，上诉人并不存在抄袭被上诉人的作品的行为。一审法院认定强子（光头强童年版）的基本特征为典型的北方小男孩，身穿马甲、戴帽子、国字脸、粗眉、眼睛较大且眼白包围眼珠、嘴巴长且扁、鼻子大呈蒜头形。暂不论一审法院对强子的特征认定是否准确，仅从以上关于卡通小男孩的着装、脸型、眉毛、眼睛、造型在卡通小男生的造型领域比比皆是，以上造型均是普通的人体面貌特征。可见强子所采用的元素均是来自于日常生活中的素材，而该人物造型本应当是公众可以自由选择使用的公有领域的财富。综上，一审法院认定的熊大（童年版）及强子（光头强童年版）的基本特征均是属于公共领域通常的表达元素，不受著作权法保护，若是将以上极为常用的卡通熊和卡通小男孩的造型和设计元素予以垄断和私有化，则将妨碍文化艺术的创造和传播，侵害公共利益。二、被控侵权产品卡通形象与被上诉人主张著作权的作品差异极大，不构成实质性相似，一审法院认定事实错误。（一）对比涉案乐熊和被上诉人熊大（童年版）的形象差异极大。 结合以上对比，明显可看出熊大（童年版）系头小身大。 结合以上图片可以明显看出熊大（童年版）与乐熊存在极大差别：以棕熊为原型的卡通熊在公有领域均是呈棕色，本案中熊大的系红棕色皮毛，而乐熊系深棕色皮毛；熊大的耳朵系小而尖，乐熊的耳朵呈半圆形；熊大眼睛上方无眉毛，眼眶周围外圈白毛，而乐熊的眼睛上方有眉毛，眼眶周围无白毛（一审法院认定乐熊眼睛外圈白毛明显认定不清）；熊大大嘴巴且有整排的牙齿，而乐熊嘴巴与熊大不一样，且只有两颗獠牙；熊大胸前呈棱形小部分白毛，而乐熊胸前呈椭圆形大部分浅黄色毛；熊大表情更夸张，而乐熊形象卡通、幼稚、呆萌。经对比，二者虽然均使用了棕色，腿短，头上两个小耳朵，大鼻子比较突出且呈椭圆形，嘴角周围一圈白色，胸前也是呈白色的熊的元素，但上述元素均属于共有领域的卡通熊的元素，任何人都无权对此主张独占性权利或者禁止其他人使用相同或者相近似的表达方式。并且从上面两组作品中，可看出两者之间从表现手法、设计元素、人物设定背景、色彩等方面均存在较大的区别。（二）对比被上诉人光头强童年版（强子）与炫彩泡泡枪上大牙头的形象也是有明显差异。 结合以上对比照片，泡泡枪上另一男子形象，头戴绿色D字 结合以上对比，明显可以看出：大牙头载的是野战钢盔，而强子戴的是动物皮毛有耳朵大帽子；大牙头的站姿是很普遍的端枪站姿，招风耳，而强子要么戴帽子遮住耳朵，没有招风耳特征；从眼睛部位看，大牙头是有眼袋的，但强子没有；强子有明显的大蒜鼻，但大牙头只是用黑线勾勒出了朝天鼻；大牙头有明显的具有龅牙的人物设定，但是强子或成年光头强都是正常的整排牙齿，无龅牙；大牙头有剑眉，鼻子及嘴巴均是用黑色线条代替并有两颗大兔牙，但是强子具有大鼻头、大嘴巴的立体形状，并且有整排的牙齿；从眉毛上来看，大牙头是英气的一字眉，而强子则类似于柳月眉；从服装上看，大牙头身穿红棕色衣裤、黄底黑条斜纹毛皮背心、绿鞋，而强子则是大红色围巾，绿色上衣，并未穿马夹或背心，胸前吊手套的儿童形象；该大牙头手执猎枪，但童年的强子并没有持猎枪的造型。结合以上详细对比，被控侵权产品形象从整体形象视觉效果、表现手法、色彩、穿着打扮、表情姿态等方面与被上诉人出具的著作权作品形象差异极大，除了公共领域的特征外，有自己的独创性，普通消费者施予一般注意力即可分辨出两者区别。显然，案涉产品与熊大（童年版）、强仔（光头强童年版）并不构成实质性相性。综上所述，一审法院在未查明被上诉人具有著作权利的作品本身存在大量公有领域元素的情况下，认定上诉人的作品与被上诉的作品基本相同，属于被上诉人作品的再现，构成实质性相似的认定，并据此判决上诉人承担20万元的巨额赔偿明显缺乏事实依据和法律依据。请二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审无理诉求。补充理由：上诉人并没有侵犯被上诉人任何著作权的主观故意。上诉人在商品上使用的是自己登记的乐熊、乐虎和大牙头的形象，没有侵权恶意。而一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明其损失的前提下判决上诉人赔偿20万元没有依据，明显不公。 华强公司以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。 亿家购物广场陈述：1．一审法院认定事实不清,适用法律错误。我方认可上诉人的上诉请求及事实与理由,认可被控产品与被上诉人主张的美术作品不构成实质相似,不构成侵权。2．我方在一审中提交的证据,可以证实所销售的“炫彩泡泡枪”具有合法来源,进货及销售时已经尽到了注意义务,并且能够证实“炫彩泡泡枪”进货价为10.5元,零售价为15.5元,共计进货15件,销售10件,退货5件,毛利润50元。一审法院并未进行审查直接不予认定,判决我公司赔偿5000元损失没有事实及法律依据。综上,我公司不应承担赔偿责任。 华强公司向一审法院起诉请求：一、判令被告天有公司、乐志公司立即停止生产、销售侵犯原告“熊大（童年版）”、“强子（光头强童年版）”美术作品著作权的“炫彩泡泡枪”产品；判令被告亿家购物广场立即停止销售侵犯原告“熊大（童年版）”、“强子（光头强童年版）”美术作品著作权的“炫彩泡泡枪”产品；二、判令被告天有公司、乐志公司共同赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币28万元，被告亿家购物广场赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币2万元；三、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院于2019年9月18日作出（2019）鲁09民初169号民事判决：一、被告厦门天有食品有限公司、厦门乐志玩具有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告华强方特（深圳）动漫有限公司“熊大（童年版）”、“强子（光头强童年版）”美术作品著作权的“炫彩泡泡枪”产品；二、被告泰安市岱岳区亿家坐标购物广场于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告华强方特（深圳）动漫有限公司“熊大（童年版）”、“强子（光头强童年版）”美术作品著作权的“炫彩泡泡枪”产品；三、被告厦门天有食品有限公司、厦门乐志玩具有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告华强方特（深圳）动漫有限公司经济损失及合理支出20万元。四、被告泰安市岱岳区亿家坐标购物广场于判决生效之日起十日内赔偿原告华强方特（深圳）动漫有限公司经济损失及合理支出5000元。五、驳回原告华强方特（深圳）动漫有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告华强方特（深圳）动漫有限公司负担967元，被告厦门天有食品有限公司、厦门乐志玩具有限公司负担4833元。 二审中，上诉人天有公司、乐志公司提交下列证据：证据1、《爱心熊》简介、图片，简介和图片来源于搜狗百科及腾讯视频。证明：①爱心熊的基本特征：整体呈憨厚、可爱熊的形象；棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、腿短、胸前呈白毛的特征与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。②《爱心熊》影片于1985年3月23日在加拿大上映。证据2、《玛莎和熊》之熊的简介、图片，简介和图片来源于百度百科及腾讯视频。证明：①熊的基本特征：整体呈憨厚、可爱熊的形象；棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、腿短、胸前呈白毛的特征与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。并且熊大（童年版）的皮毛及眼睛造型更像该熊，拟人化手法接近，且熊大（童年版）的牙齿与该熊相似。②《玛莎和熊》影片于2009年1月开始上映至今。证据3、《嘟嘟熊》简介、图片，简介来源于百度百科、企查查软件及画报本身。证明：①熊的基本特征：憨厚、可爱熊的形象；棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、腿短的特征与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。②《嘟嘟熊画报》是由中国少年儿童出版社出版，其创作完成日期为1998年1月1日，登记日期为2012年5月23日，均比被上诉人主张的权利作品创作登记在先。证据4、《神秘世界历险记》之熊大叔简介、图片，简介来源于百度百科、企查查软件、腾讯视频。证明：①熊的基本特征：憨厚、可爱熊的形象；棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、腿短的特征，与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。并且熊大（童年版）有纹理的皮毛、拟人化手法及牙齿与该熊大叔的造型设定极其相似。②《神秘世界历险记》中熊大叔创作完成日期为2011年1月5日，电影创作完成日期为2012年4月9日，于2012年8月10日在中国内地上映，均比被上诉人主张的权利作品的创作及登记在先。证据5、《熊的故事》简介、图片，简介来源于腾讯视频。证明：①熊的基本特征：憨厚、可爱熊的形象；棕色、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、腿短的特征，与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。②《熊的故事》于2014年5月7日上映，亦早于被上诉人权利作品完成登记日期。证据6、《小熊维尼》简介、图片，简介来源于百度百科、腾讯视频。证明：①熊的基本特征：憨厚、可爱熊的形象；棕色（偏黄）、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、腿短、形象拟人，与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。②《小熊维尼》于1925年诞生，1966年起迪士尼推出维尼系列，1988年起有普通话版、TV版小熊维尼历险记。该动画及熊的造型及拟人手法被上诉人主张的权利作品的创作及登记早很长的时间。证据7、《瑜伽熊》简介、图片，简介来源于百度百科、腾讯视频。证明：①熊的基本特征：憨厚、可爱熊的形象；棕色、腿短、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛、胸前呈白毛、形象拟人，与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。并且熊大（童年版）的皮毛、拟人化手法及牙齿与该瑜伽熊的设定更相似。②《瑜伽熊》于2010年12月17日在美国上映。证据8、《丛林大反攻》简介、图片，简介来源于百度百科、腾讯视频。证明：①熊的基本特征：棕色、腿短、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛形象拟人，与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。并且熊大（童年版）的皮毛、拟人化手法及牙齿与该熊的设定更相似。②《丛林大反攻》于2004年2月23日出品，2006年9月29日上映，均早于被上诉人主张的权利作品完成登记的时间。证据9、《当女孩遇到熊》又称《熊巫女》简介、图片，简介来源于百度百科。证明：①熊的基本特征：棕色、腿短、小耳朵、大鼻子突出且呈椭圆形、嘴巴周围一圈白毛形象拟人，与一审法院判决书中描述熊大（童年版）熊的基本特征相同。②《当女孩遇到熊》于2013年5月起开始连载漫画。以上九份证据共同证明：（1）在被上诉人主张其权利作品熊大（童年版）完成登记日之前，已有大量卡通熊、拟人熊作品公开发表；（2）已发表卡通熊整体呈棕色、头大、腿短、头上两个小耳朵、大鼻子比较突出且呈椭圆形，嘴巴周围一圈白毛，胸前也是呈白色的公共特征；（3）以上所列拟人化的熊的元素已属进入公有领域，被上诉人作品系拟人熊公有领域元素的组合，上诉人并不存在侵犯其著作权行为。证据10、《帽儿山的鬼子兵》简介、图片，简介来源于豆瓣电影、优酷、腾讯视频。证明：①人物的基本特征：国字脸、身穿马甲、粗眉、眼睛较大且眼白包围眼睛、嘴巴长且扁与一审法院判决书中描述强子（光头强童年版）人物的基本特征相同。其中强子登记证书上附的图2、图6、图7与该动画片中铁蛋造型相似。②《帽儿山的鬼子兵》于2006年2月4日首播。证据11、《神秘世界历险记》之雨果简介、图片，简介来源于百度百科、企查查软件、腾讯视频。证明：①戴帽子、国字脸、粗眉、眼睛较大且眼白包围眼珠、嘴巴长且扁，鼻子大呈蒜头型，与一审判决书中描述的强子的脸型基本一样，特别是嘴巴和嘴型笑起来形状相像。②《神秘世界历险记》中熊大叔创作完成日期为2011年1月5日，电影创作完成日期为2012年4月9日，于2012年8月10日在中国内地上映，均比被上诉人主张的权利作品的创作及登记在先。证据12、《玛莎和熊》之玛莎的简介、图片，简介和图片来源于百度百科及腾讯视频。证明：①玛莎的基本特征：戴帽子、国字脸、眼睛较大且眼白包围眼睛，嘴巴长且扁，鼻子大呈蒜头型，与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。②《玛莎和熊》影片于2009年1月开始上映至今。证据13、《大头儿子和小头爸爸》的简介、图片，简介和图片来源于百度百科及腾讯视频。证明：①大头儿子基本特征：国字脸、粗眉毛、眼睛较大且眼白包围眼睛，嘴巴长且扁，与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。其中强子登记图片的图6、图7的眉毛与大头儿子相同。②《大头儿子和小头爸爸》1995年在中央电视台综合频道播放，2013年翻拍的《新大头儿子和小头爸爸》在中央电视台少儿频道《银行剧场》播出，早于被上诉人主张权利作品完成登记的时间。证据14、《西游记之大圣归来》江流儿的简介、图片，简介和图片来源于百度百科及腾讯视频。证明：江流儿的基本特征：国字脸、粗眉毛、眼睛较大且眼白包围眼珠，嘴巴长且扁，鼻子呈蒜头形，与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。证据15、《一禅小和尚》的简介、图片，简介和图片来源于百度百科及腾讯视频。证明：一禅的基本特征：国字脸、粗眉、眼睛较大且眼白包围眼珠，嘴巴长且扁，鼻子呈蒜头形，与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。证据16、《汪汪队立大功》的简介、图片，简介和图片来源于百度百科及腾讯视频。证明：①国字脸、粗眉、身穿马甲、眼睛较大且眼白包围眼珠、嘴巴长且扁、鼻子大呈蒜头形。与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。②《汪汪队立大功》于2013年8月12日首播，并发行同名玩具、图书等相关商品。证据17、《哆啦A梦》的简介、图片，简介和图片来源于百度百科及腾讯视频。证明：①国字脸、粗眉、眼睛较大且眼白包围眼珠、嘴巴长且扁、鼻子大呈蒜头形。与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。②《哆啦A梦》自1969年日本首次推出至1992年其系列动画片在东南亚各国和南美推出；其中《哆啦A梦。伴我同行》于2014年8月8日即在日本上映。证据18、《睡衣小英雄》的简介、图片，简介和图片来源于腾讯视频。证明：国字脸、粗眉、眼睛较大且眼白包围眼珠、嘴巴长且扁、鼻子大呈蒜头形。与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。证据19、《彩虹宝宝》的简介、图片，简介和图片来源于腾讯视频。证明：戴帽子、国字脸、眼睛较大且眼白包围眼珠、嘴巴长且扁、鼻子大呈蒜头形。与一审判决书中描绘的强子以上基本特征相同。以上十份证据共同证明：（1）一审判决书认定强子所具有的卡通小男孩的造型（身穿马甲、国字脸、粗眉、眼睛较大且眼白包围眼珠、嘴巴长且扁、鼻子呈蒜头形）均是普通小男孩人物的基本体貌特征；（2）该人物造型元素在卡通动漫领域普遍存在，一审判决认定强子（光头强童年版）的特征元素均来自于日常生活中的素材，属于公有领域的共有元素，该公有领域的元素不应被被上诉人所垄断。 被上诉人华强公司质证称：对第一组证据真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，该组证据显然是上诉人自行从网络上打印，并没有经过公证机关的公证，其内容的客观真实性无法确认，该组证据并不是国家版权局出具的作品登记证书，也无法确认作品形成的具体时间，该证据显示的熊与被上诉人的熊大童年版有明显的区别，没有一个是与被上诉人的熊大一样，被上诉人没有抄袭该组证据所显示的任何一个熊，该组证据与本案无任何关联，上诉人的证明目的显然也不能成立。对第二组证据真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，该组证据显然是上诉人自行从网络上打印，并没有经过公证机关的公证，其内容的客观真实性无法确认，该组证据并不是国家版权局出具的作品登记证书，也无法确认作品形成的具体时间，该组证据显示的人物形象与被上诉人光头强童年版有明显的差别，被上诉人没有抄袭上诉人所提供的证据中所显示的人物形象，与本案无任何关联性，上诉人的证明目的不能成立。 原审被告亿家购物广场质证称：对上诉人提交的证据的真实性、关联性及合法性无异议，对证明目的及证明效力予以认可。被上诉人熊大（童年版）及强子造型均来源于日常生活，属于公有领域共有元素，被诉产品并不能构成侵权。 本院认为，本案系侵害著作权纠纷，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人是否侵权；二、如侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 一、关于上诉人是否侵犯被上诉人享有的著作权的问题。被上诉人提交的《作品登记证书》、《国产电视动画片发行许可证》，能够证明其享有《熊大（童年版）》、《强子（光头强童年版）》等美术作品的著作权，被上诉人的合法权益受法律保护。上诉人主张被上诉人的美术作品中卡通熊和儿童人物的元素属于公有领域的公共素材的上诉理由不能成立，本院不予支持。经一审法院庭审比对，上诉人生产的被控侵权产品上的卡通形象，其整体形象、视觉效果、表现手法均与被上诉人享有著作权的美术作品《熊大（童年版）》、《强子（光头强童年版）》基本相同，属于对被上诉人作品的再现，构成实质性相似。2014年4月23日，被上诉人与上诉人天有公司签订过授权许可使用合同，授权上诉人天有公司使用被上诉人涉案作品中的角色形象、背景素材、元素名称等，在此情况下，上诉人生产的被控侵权产品上使用与被上诉人享有著作权的卡通形象，一审法院认定上诉人的行为主观恶意明显、构成侵权，并无不当。上诉人二审提交的证据不能支持其上诉主张，本院不予采纳。 二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，被上诉人未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或上诉人因侵权所获得的利益情况，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、上诉人的经营规模、侵权行为性质、侵权产品价格等因素，酌情确定上诉人赔偿数额为20万元，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4833元，由上诉人厦门天有食品有限公司、厦门乐志玩具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳彩林 审判员  曹 毅 审判员  娄勇军 二〇二〇年四月十四日 书记员  董 彤