山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终556号 上诉人（原审原告）：内蒙古送变电有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区锡林南路90号。 法定代表人：于海，总经理。 委托诉讼代理人：郭永利，北京策略(呼和浩特)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚文磊，北京策略(呼和浩特)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地山东省泰安市岱岳区迎胜南路393号王府花园8号沿街商业楼A-01。 负责人：季风柏，总经理。 委托诉讼代理人：曹雅琪，山东纵观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市安合贸易有限公司，住所地山东泰安钢材大市场。 法定代表人：刘衍国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡勺强，山东东岳律师事务所律师。 上诉人内蒙古送变电有限责任公司（以下简称送变电公司）、华安财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称华安保险公司）因与被上诉人泰安市安合贸易有限公司（以下简称安合公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 送变电公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持送变电公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由华安保险公司、安合公司承担。事实与理由：一、一审法院认定安合公司财产保全没有过错错误，属认定事实不清，且与一审法院之前的生效判决及最高法院的裁判观点相矛盾。由于安合公司保全时并没有严格审查，对自己可能享有的权利没有合理的预见，对可能存在的风险也没有合理的评估，并且2018鲁09民初404号案件（以下简称404号案件）最终也没有判决送变电公司承担任何法律责任，应当认为安合公司申请保全具有一定过错。一审法院仅以安合公司具有起诉依据进而认为保全也有依据，却没有综合考虑其他因素，如其在诉讼中相应的诉讼请求是否得到人民法院支持等，故一审法院认定错误。二、一审法院对安合公司及华安保险公司赔偿送变电公司损失范围认定错误，与实际损失严重不符。1.安合公司在申请保全时就具有一定过错，计算损失时应当自实际保全之日（2018年12月20日）开始起算。2.一审法院酌定送变电公司承担自404号案件判决生效之日至保全实际解除之日期间30%的利息损失依据不足。3.一审法院认定损失为同期贷款利息与活期存款利息之间的息差的观点严重错误。4.一审法院认定律师费用系送变电公司自行选择的结果，并非必然损失的观点错误。5.一审法院认定华安保险公司对于安合公司应承担的损害赔偿责任在保险限额内承担连带责任没有问题，但应对实际保全之日（2018年12月20日）至保全实际解除之日（2019年7月11日）期间（总计203天）的贷款利息损失588700元以及送变电公司为主张权利所支付的律师代理费损失50000元，总计638700元担连带责任，而非对48533元承担连带责任。 安合公司辩称，送变电公司的上诉请求及理由没有事实根据与法律依据，应予驳回。一、送变电公司提出的“一审法院认定安合公司财产保全没有过错错误”的上诉主张不能成立。1.安合公司在404号案件中起诉送变电公司，事实根据清楚，法律依据明确，起诉没有任何过错，申请诉讼保全没有过错。404号案件判决送变电公司对案涉债务不承担责任的原因是法院认为送变电公司完成了免责的法定证明责任，证明了其与恒鑫公司的财产相对独立。这样的诉讼结果在安合公司在起诉时是无法确定的，起诉送变电公司并申请保全其财产是正当、合法的行使诉权，没有任何过错，不应承担侵权责任。2.送变电公司独资设立恒鑫公司，对恒鑫公司债务承担连带责任的可能性加大。在恒鑫公司因未偿还到期债务被起诉的案件中，被列为共同被告并被保全，是送变电公司必然面临的诉讼风险。3.送变电公司关于国有母子公司之间是否财产混同的认定标准与非国有母子公司之间是否财产混同的认定标准应不同，国有企业中母子公司之间不会出现财产混同情况的上诉主张没有法律依据及事实根据，不能成立。4.404号案件判决支持了安合公司对恒鑫公司的诉求，恒鑫公司也在该案判决生效后及时履行了判决确定的巨额债务，表明安合公司起诉正确，且恒鑫公司有能力履行债务。在送变电公司的财产因恒鑫公司的债务被保全的情况下，恒鑫公司有责任、有能力依法向法院提供适当的担保，解除对送变电公司财产的保全。但在404号案件诉讼过程中，恒鑫公司与送变电公司均未提出上述申请，送变电公司被保全的财产未被及时解除的责任在于自身与恒鑫公司。二、送变电公司提出的“一审法院对安合公司及华安保险公司赔偿送变电公司损失范围认定错误，与实际损失严重不符”的上诉主张不能成立。1.一审判决将送变电公司的损失界定为自404号案件判决生效之日（2019年6月16日）至保全实际解除日（2019年7月11日）期间的利息损失虽仍有扩大认定之嫌，但没有过分超出，基本符合事实。送变电公司认为安合公司在申请保全时就具有一定过错，计算损失是应当自实际保全之日（2018年12月20日）开始计算，没有依据，不能成立。2.一审判决认定送变电公司承担30%的利息损失正确。在404号案件判决生效后，送变电公司未能向法院提出解除其财产保全的申请，放任损失的扩大，应当承担相应的责任，一审判决的相关认定正确。3.一审判决认定送变电公司损失应为被保全存款的同期贷款利息与活期存款利息之间的息差的观点正确。首先，一审判决认定送变电公司经济损失按照同期中国人民银行同期贷款基准利率计算符合客观事实和法律规定。送变电公司主张其损失远远大于上述范围，但未能提供证据证实，无法认定。其次，银行存款在被冻结期间是按照活期存款的利率计算利息的。一审判决将该部分利息收入与前述同期贷款利息之间的息差认定为送变电公司的损失正确，应予维持。4.送变电公司认为律师代理费应当由安合公司承担的上诉观点没有法律依据。 华安保险公司辩称，一、一审法院认定安合公司财产保全申请不存在过错事实清楚，适用法律正确，请求驳回送变电公司的上诉请求。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，安合公司基于恒鑫公司系一人有限责任公司而提起对送变电公司的诉讼，申请财产保全不存在过错，并非恶意诉讼或重大过失。送变电公司是否与恒鑫公司存在财产混同，应当由送变电公司承担举证责任。安合公司申请财产保全具有明确的事实和法律依据。二、一审法院认定安合公司应当赔偿送变电公司48533元的损失数额正确，但华安保险公司不应当承担连带赔偿责任。华安保险公司对一审法院认定的安合公司应当赔偿送变电公司的损失持保留意见，但该损失数额是因安合公司怠于履行申请解除保全的诉讼义务而导致的，根据华安保险公司向法院出具的保函以及保险条款的约定，该损失不属于保险责任范围，华安保险公司不应承担连带责任。 华安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华安保险公司不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由送变电公司、安合公司负担。事实与理由：一、安合公司因怠于申请解除财产保全而给送变电公司造成的损失，不属于保险责任范围，华安保险公司不应当承担连带赔偿责任。根据保单保函第四条内容，华安保险公司仅是对安合公司保全申请错误的行为承担保险责任，只有安合公司申请财产保全出现错误，才应当在保险限额内向送变电公司进行赔偿。申请财产保全与申请解除财产保全是两个完全不同的法律行为，对于安合公司怠于申请解封的行为与华安保险公司的保险责任没有任何关系，一审法院判决华安保险公司承担连带责任没有事实和法律依据。二、即使一审法院认定华安保险公司需对送变电公司48533元损失承担连带赔偿责任，根据保险合同条款的约定及法律规定，华安保险公司在承担相应责任后有权向安合公司追偿。安合公司怠于履行解封，致使送变电公司受到损失，属于保险合同条款中第十条约定的情形。根据《担保法》的相关规定，华安保险公司承担连带责任后有权向安合公司追偿。 送变电公司辩称，一、华安保险公司以该损失不属于保险责任范围为由不承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。1.一审法院错误认定安合公司申请保全时没有过错错误。安合公司不仅申请保全时存在过错，而且当404号案件生效时，怠于履行解除对答辩人的保全，构成侵权。而华安保险公司作为担保人应当对安和公司的侵权行为承担连带保证责任于法有据，赔偿的范围及于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，一审法院判决其承担连带责任并无不当。2.华安保险公司应承担担保责任范围不应仅限于一审法院判决的范围，应当对实际保全之日（2018年12月20日）至保全实际解除之日（2019年7月11日）期间（总计203天）的贷款利息损失588700元以及送变电公司为主张权利所支付的律师代理费50000元，总计638700元担连带责任，而非仅为48533元承担连带责任。二、关于华安保险公司称其在承担连带责任后有权向安合公司追偿的问题，不属于本案调整范围。 安合公司辩称，华安保险公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。华安保险公司的上诉主张主要涉及其在本案中的保险赔偿范围和追偿，这两方面的问题均有明确的法律规定及保险合同约定。 送变电公司向一审法院起诉请求：1.判令安合公司支付错误冻结24000000元的贷款利息损失588700元以及为主张权利所支付的律师代理费损失50000元，合计638700元；2.判令华安保险公司对上述债务承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由安合公司和华安保险公司承担。 一审法院认定的事实：安合公司与恒鑫公司之间自2015年11月至2018年11月期间发生钢材买卖业务，由安合公司向恒鑫公司供应钢材，后恒鑫公司未按约定付款。2018年12月19日，安合公司以买卖合同纠纷为由，将恒鑫公司、送变电公司诉至一审法院。安合公司认为，恒鑫公司长期拖欠巨额货款，已给安合公司造成巨大经济损失。恒鑫公司系一人有限责任公司，送变电公司系其唯一股东，依据公司法第六十三条规定，送变电公司应对债务承担连带清偿责任。要求判令：1.恒鑫公司支付钢材货款16956755.58元；2.恒鑫公司支付逾期付款利息，按月息1.5%计算，自应付之日起算至款项付清日止，其中计算至具状之日为6758916元；3.送变电公司对上述债务承担连带清偿责任。在404号案件中，送变电公司提交大华会计师事务所出具的恒鑫公司2015年度、2016年度和2017年度财务《审计报告》。一审法院经审理认为，恒鑫公司的唯一股东为送变电公司，属于一人有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”故送变电公司应对恒鑫公司财产独立于送变电公司的财产承担举证责任。根据大华会计师事务所出具的恒鑫公司2015年度、2016年度和2017年度财务《审计报告》，可以认定送变电公司与恒鑫公司并未出现人员混同、业务混同和财产混同，安合公司要求送变电公司对404号案件承担连带清偿责任的主张，无事实和法律依据，等等。判决：一、恒鑫公司于判决生效后十日内支付货款15956755.58元；二、恒鑫公司于判决生效后十日内支付违约金（以15956755.58元为基数，自2018年12月19日起至实际清偿之日止按双方合同约定月息1.5%计算）；三、驳回安合公司的其他诉讼请求。判决书送达后，各方均未上诉。2019年7月5日，恒鑫公司履行完毕判决确定的给付安合公司货款及利息共计17623067.76元的义务。 就404号案件，安合公司于2018年12月19日提出财产保全申请，请求查封恒鑫公司、送变电公司名下价值24000000元财产，华安保险公司为该保全提供担保，其出具保函载明：保险金额24000000元。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。本保函有效期自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。2018年12月20日，一审法院作出（2018）鲁09执保117号执行裁定书，裁定冻结恒鑫公司、送变电公司名下银行存款24000000元或查封、扣押其相应价值的财产。同日，送变电公司开设于中国农业银行呼和浩特新城支行的账户被冻结银行存款24000000元。2019年7月5日，经送变电公司申请，本院裁定解除查封。2019年7月11日，上述银行账户冻结解除。 2018年12月至2019年8月期间，中国人民银行一年以内贷款基准利率为4.35%，活期存款基准利率为0.35%。 诉讼中，一审法院依法调取了404号案件判决书邮寄送达详情单，显示2019年5月31日安合公司、送变电公司、恒鑫公司签收了判决书。安合公司、送变电公司对该签收时间均予认可。 一审法院认为，因申请诉中财产保全引起的损害赔偿案件，在法律没有特别规定的情况下，应当适用侵权责任法规定的一般过错责任归责原则，即财产保全申请人存在过错并造成被申请人利益损失才应承担赔偿责任。根据双方诉辩意见及查明事实，本案争议焦点为：一是安合公司的财产保全是否存在错误；二是安合公司应否赔偿送变电公司损失；三是华安保险公司应否承担连带赔偿责任。 一、关于安合公司财产保全是否存在错误。404号案件中，安合公司起诉送变电公司承担连带清偿责任系基于送变电公司系恒鑫公司唯一股东、恒鑫公司为一人有限责任公司这一事实，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，公司财产独立于股东财产这一举证责任应由送变电公司承担，而非安合公司承担，且安合公司也不可能详细了解两公司的具体财产状况，更不可能判断二者是否存在财产混同，因此，安合公司基于恒鑫公司系一人有限责任公司提起诉讼并申请保全没有过错。对于安合公司主张的逾期付款违约金，虽然没有得到全部支持，但其起诉依据系双方签订的《钢材采购合同》明确约定了月息1.5%的违约金，只是一审法院根据庭审调查，最终认定合同履行中双方以实际行动变更了合同约定的违约金条款，安合公司该项主张未获全部支持，应属一般诉讼风险，并非其恶意诉讼或重大过失。综上，安合公司申请财产保全具有明确的事实和法律依据，并不存在主观过错，也不存在超标的保全情形。 二、安合公司应否赔偿送变电公司损失。虽然安合公司申请财产保全没有过错，但一审法院依法作出404号案件判决并送达当事人后，双方均未上诉，安合公司理应在判决生效之日及时向法院申请解除对送变电公司的保全，但其怠于履行，致使案涉账户被继续冻结，安合公司明显存在过错，应承担相应的赔偿责任。同样，送变电公司此时也可自行申请解除保全，实际上案涉银行账户确是经由其申请得以解封，故送变电公司放任损失继续扩大的行为亦构成过错，一审法院酌定送变电公司承担自404号判决生效之日（2019年6月16日）至保全实际解除（2019年7月11日）期间30%的利息损失。关于送变电公司损失确定，送变电公司银行账户被冻结导致其资金无法正常周转，其实际损失是客观存在的，且与安合公司不及时解封具有直接因果关系。安合公司辩称，送变电公司损失应为同期贷款利息与活期存款利息之间的息差。一审法院认为，安合公司抗辩主张符合实际情况，该损失应以被保全金额为基数，参照中国人民银行同期贷款利率计算的利息扣除安合公司未及时解封期间活期存款利息为宜。关于送变电公司主张的律师费，我国并未规定强制律师代理，该费用的产生系送变电公司自行选择的结果，并非安合公司未及时解封和本案诉讼所必然产生的损失，该项主张并无法律依据，不予支持。综上，安合公司应赔偿送变电公司的损失数额为：24000000元×（4.35%-0.35%）÷360天×26天×70%=48533元。 三、华安保险公司应否承担连带赔偿责任。华安保险公司自愿为安合公司财产保全提供担保，其出具的保函经审查合法有效，故根据担保协议，对于安合公司应承担的损害赔偿责任，华安保险公司应在保险限额内承担连带责任。 综上所述，送变电公司部分诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条规定，判决：一、泰安市安合贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿内蒙古送变电有限责任公司损失共计48533元；二、华安财产保险股份有限公司泰安中心支公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回内蒙古送变电有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10187元，由内蒙古送变电有限责任公司负担9413元，泰安市安合贸易有限公司和华安财产保险股份有限公司泰安中心支公司共同负担774元。 二审期间，华安保险公司提交如下证据：证据1、签收回执，来源于公司内部存档资料，证明华安保险公司与安合公司签订了保险合同并将涉及的保险单、保险条款等相关材料交付给安合公司，安合公司在投保人签名处加盖公章。证据2、保险条款，来源于公司内部存档资料，该条款有安合公司加盖的公章，证明根据条款第十条、第十一条约定，华安保险公司享有对安合公司的追偿权，安合公司对保险条款的内容知悉并理解。 送变电公司质证称，对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议。该条款系华安保险公司与安合公司之间的约定，仅对双方有约束力，并不涉及合同外第三方，华安保险公司以此作为免责理由没有法律依据，不予认可。 安合公司质证称，对证据1、2的真实性、合法性、证明内容均无异议。 本院对上述证据真实性予以确认，但相关条款系华安保险公司与安合公司之间的约定，缺乏关联性，不能支持华安保险公司上诉主张。 本院认为，因申请财产保全错误造成他人损失,实质上是一种侵权行为，应结合侵权责任成立的要件，审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全是否给被申请人造成实际损失，以及财产保全行为与损失之间的因果关系等，以确认申请人是否应当承担赔偿责任。 首先，关于安合公司是否对送变电公司承担赔偿责任，安合公司在与404号案件中起诉送变电公司，请求其对案涉债务承担连带责任，系因送变电公司系恒鑫公司唯一股东、恒鑫公司为一人有限责任公司，并依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定提出，安合公司对送变电公司提起诉讼并申请保全符合法律规定的保全范围和条件,其行为本身不具备违法性，也没有证据显示安合公司申请保全时存在恶意诉讼或故意以申请保全的方式侵害送变电公司合法权益的情形。虽然安合公司关于由送变电公司承担连带责任的诉讼请求未能获得法院支持,但并不能据此认定其在申请保全方面存在损害送变电公司利益的故意或重大过失，因此，安合公司申请财产保全并无过错。但该案判决生效后，安合公司应及时申请解除对送变电公司财产的保全措施，因其怠于履行这一义务，导致送变电公司资金因银行账户冻结而无法正常周转，应对送变电公司的损失承担赔偿责任。 第二，关于送变电公司因此造成的损失，应当以客观上实际发生的损失为限。一审法院认定以被保全金额为基数，参照中国人民银行同期贷款利率与活期存款利率差，计算判决生效至实际解封期间的利息，并无不当。考虑到判决生效后，送变电公司未主动申请解除保全措施，对于损失的扩大也有过错，一审法院酌定由送变电公司承担30%的责任，亦无不当。 而关于送变电公司主张的律师费，鉴于我国对于此类案件并未强制要求律师代理,且送变电公司委托律师代理诉讼是为其提供诉讼服务而支出的费用，并不是因为安合公司的申请保全行为而支出的必要的费用。故送变电公司要求赔偿律师费的请求，依据不足，不能成立。 第三，关于华安保险公司应否承担连带赔偿责任，404号案件中，华安保险公司向一审法院出具保函，自愿为安合公司的诉讼保全申请提供担保。安合公司因未及时申请解除保全措施而造成送变电公司的损失，华安保险公司应当承担连带赔偿责任。至于华安保险公司关于与安合公司追偿权的主张，根据合同相对性，并不当然及于送变电公司，亦不属于本案二审的审理范围。 综上所述，送变电公司、华安保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10187元，由内蒙古送变电有限责任公司负担9261元，由华安财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担926元。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年四月二十八日 书记员  赵 晶