甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终194号上诉人（一审被告）：刘某，男，1983年1月24日出生，汉族，住甘肃省天水市。被上诉人（一审原告）：吴某，男，1995年6月23日出生，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：丁新奎，甘肃胡耀明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天水南恭雀文化娱乐有限公司。住所地甘肃省天水市。法定代表人：赵某，该公司总经理。上诉人刘某因与被上诉人天水南恭雀文化娱乐有限公司(以下简称南恭雀公司)、吴某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，对上诉人刘某,被上诉人南恭雀公司的法定代表人赵某，被上诉人吴某及其委托诉讼代理人丁新奎进行了询问。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当追加其他合伙人为本案当事人。吴某曾以合伙纠纷为由起诉，要求其他合伙人给其退还合伙出资，随后又撤诉，后吴某又以民间借贷为案由，起诉刘某和南恭雀公司，要求给其偿还欠款。由此可见，吴某明知其出资是合伙出资，在没有告知其他合伙人的情况下无法退伙，只有在追加其他合伙人为本案当事人的情况下才能查明事实。二、一审认定事实错误。2018年12月，在7名合伙人同意的情况下成立了南恭雀公司，该公司法定代表人为股东之一的赵海，并不是上诉人。南恭雀酒吧转让后，转让款33万元并不是上诉人据为已有，而是将转让款支付了人员工资、拖欠的酒款、装修款，南恭雀公司的债务至今还没有偿还完毕。一审判决以上诉人没有举证证明退股承诺及退股补充协议未经过其他合伙人同意而由上诉人承担举证不能的不利后果，这对上诉人明显不公。综上，一审判决违背事实，严重侵害了上诉人的合法权益，望二审法院依法判决。吴某答辩称，上诉人的上诉理由于法无据，本案在一审时的举证过程已经详细记录在卷，一审所举的证据能够证明吴某已经退股，南恭雀公司是由上诉人实际控制，且吴某也不是该公司的股东，上诉人要求追加其他股东为本案当事人没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。南恭雀公司答辩称，赵海现在不是南恭雀公司的法定代表人，公司已经转让，只是营业执照上的法定代表人还没有及时变更，赵海也实际入股13万元左右，也没有退股，但南恭雀公司现在倒闭了，至于刘某跟吴某之间的纠纷，与赵海无关。吴某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决刘某、南恭雀公司退还吴某股金67000元及利息（按年利率6%，自2019年2月20日计算至款项付清时止）；2.由刘某、南恭雀公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：吴某与南恭雀公司法定代表人赵海系朋友关系。2018年初，赵海、刘某等人拟共同开办天水南恭雀酒吧。同年5月，吴某经熊某某介绍参与该酒吧的筹建并作为合伙人入伙该酒吧。吴某入伙酒吧后，该酒吧入伙人员共7人，其中刘某的出资比例最大，并负责酒吧的日常运营。后吴某因故欲退出酒吧经营。同年11月26日，刘某给吴某出具《退股承诺》，内容如下：本人刘某今代表南恭雀酒吧全体股东在此郑重承诺，因股东之一吴某因特殊原因自行退出南恭雀所占股份，其吴某入股本金为10万元、工资1.7万元，共计11.7万元，此笔款于2019年1月31日之前给吴某退还完毕，不得拖欠。双方无任何未清算债务，如未按期归还此款，本人及本酒吧承担一切法律责任及损失。承诺人：南恭雀酒吧。代表人：刘某；刘某给吴某出具《退股承诺》后，按协议退还了吴某入股本金5万元，剩余股金5万元及工资1.7万元，共计6.7万元未退还。2018年12月，刘某注册成立了南宫雀公司。因剩余股金及工资未给吴某退还，2019年2月2日，刘某再次给吴某出具《退股补充协议》，内容如下：今南恭雀酒吧全体股东经协商同意和原股东之一吴某就吴某退股一事达成共识补充此协议，因酒吧财务账面资金短缺，经营状况差，收盈利润小，所以退股日期向后延期至2019年2月2日望予见谅。股东代表：刘某，南恭雀酒吧。《退股补充协议》上面加盖有南恭雀公司的公章，并注明：此协议代表南恭雀酒吧不代表个人。后南恭雀酒吧被刘某以33万元转让，转让费33万元被刘某收取。因刘某、南恭雀酒吧此后再未退还吴某剩余股金及工资，吴某于2019年9月2日诉至法院，要求处理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案的焦点问题是刘某给吴某出具的《退股承诺》及《退股补充协议》是否具有法律效力。本案中，吴某、刘某等7人共同出资经营南恭雀酒吧，吴某、刘某等7人系合伙经营的法律关系。根据相关法律规定，合伙人退伙应当告知其他合伙人，经过其他合伙人的同意，至于是否经过清算并非判断退伙能否成立的必备条件，合伙人均同意退伙，不经清算退伙亦能成立。本案中，刘某给吴某出具《退股承诺》及《退股补充协议》上虽然载明“本人刘某今代表南恭雀酒吧全体股东在此郑重承诺”，“今南恭雀酒吧全体股东经协商同意”，但该《退股承诺》及《退股补充协议》上并无其余合伙人的签字，一审法院无法确定吴某的退伙是否经过了其余合伙人的同意，且退伙行为发生在2018年11月26日，从常识判断，酒吧经营状况良好正常盈利时其余合伙人对退伙人所持的意见和酒吧经营状况不好亏损时所持的意见显然完全不同，故现在再去征求其余合伙人对吴某2018年11月26日退伙之时所持的意见已没有意义。但从本案的情况看，刘某既然代表合伙人经营酒吧，且给吴某出具了《退股承诺》及《退股补充协议》，并注明了“本人刘某今代表南恭雀酒吧全体股东在此郑重承诺”，“今南恭雀酒吧全体股东经协商同意”，而且刘某已实际部分履行了该协议（已退股金5万元），刘某就应该遵守诚实信用原则为其出具《退股承诺》及《退股补充协议》的行为负责，承担因该出具行为所产生的后果即继续履行该协议，而不能在时过境迁且已部分履行该协议的情况下，又主张该协议无效；刘某现又辩称合伙未清算，该退伙协议未经其余合伙人的同意，主张该退伙协议无效，根据举证规则，刘某负有举证责任，有责任提交证据来证明其出具《退股承诺》及《退股补充协议》之时未经其余合伙人的同意或有协迫情形，但刘某未举证证明。因此，刘某应承担因举证不能而对其不利的后果，即继续履行该协议，由刘某按协议退还吴某剩余退伙款及工资。吴某起诉要求刘某、南恭雀公司承担未履行该协议而产生的利息，因《退股承诺》及《退股补充协议》中均未约定2019年2月2日之前的利息，故对2019年2月2日之后的利息，应由刘某承担自吴某主张权利之日即吴某起诉之日起资金占用期间的利息；吴某将南恭雀公司列为被告要求该公司退还其股金及工资，本案中，虽然刘某代表合伙人经营酒吧，《退股补充协议》上也加盖了天水南恭雀文化娱乐有限公司公章，但从刘某对外、对内的权利行使后果看，刘某代表南恭雀公司对外行使权利的行为可以认定为公司行为，其后果应由公司承担。但本案系因退伙引起的纠纷，吴某也是合伙人之一，在现有证据不能证实吴某退伙经过了吴某及刘某之外合伙人同意或授权的情况下，由其余合伙人承担该责任即不符合法律规定也有失公平合理。同时，南恭雀公司现已转让，转让费也被刘某收取，再让南恭雀公司承担退还其股金及工资的责任亦无现实可行性，故对吴某要求南恭雀公司承担退还股金及工资的诉讼请求应予驳回；本案中，刘某代表合伙人经营酒吧，因其给吴某出具《退股补充协议》而导致吴某退伙，如果其余合伙人认为刘某未经他们同意而让吴某退伙，损害了其余合伙人利益且给其余合伙人造成了损失，可以要求刘某予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款的规定，判决，一、刘某于判决生效后20内退还吴某退伙款5万元及并支付工资1.7万元，共计6.7万元，并支付自2019年9月2日至还清之时止的利息（按6.7万元、年利率6%计算）;二、驳回吴某对天水南恭雀文化娱乐有限公司的诉讼请求；三、驳回吴某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1880元，由刘某负担。本案二审期间，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应当追加其他合伙人为本案当事人；二、上诉人刘某是否应当归还吴某67000元及利息。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。从一、二审查明事实看，本案各合伙人之间没有签订书面协议，在上诉人刘某给被上诉人吴某出具退股承诺之前南恭雀酒吧也没有进行工商登记，故本案各当事人之间形成了合伙关系。现吴某要求退伙，原则上应予准许。刘某上诉称退股承诺未经其他股东同意，吴某无法退伙，但其并没有举证证明，且其也没有举证证明吴某的退伙行为给其他合伙人造成了损失，故刘某应承担举证不能的不利后果，刘某要求追加其他合伙人为本案当事人的请求亦不能成立。关于第二个争议焦点，刘某作为合伙事务执行人，代表除吴某以外的其他合伙人相继给吴某出具退股承诺和退股补充协议，注明在2019年2月20日之前向吴某退还117000元，并实际已向吴某退回5万元，故刘某应向吴某退还剩余款项及利息。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”本案中，刘某上诉称南恭雀公司在经营期间存在债务，但未举证证明，其在有证据证明吴某退伙前南恭雀公司存在债务时可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年四月二十日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2020）甘05民终194号上诉人（一审被告）：刘某，男，1983年1月24日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区岷玉路罗玉小区32幢2单元6-1室。被上诉人（一审原告）：吴某，男，1995年6月23日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区汪川镇汪川村汪川171号。委托诉讼代理人：丁新奎，甘肃胡耀明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天水南恭雀文化娱乐有限公司。住所地甘肃省天水市秦州区大众路1号天水大酒店负一楼。法定代表人：赵海，该公司总经理。上诉人刘某因与被上诉人天水南恭雀文化娱乐有限公司(以下简称南恭雀公司)、吴某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，对上诉人刘某,被上诉人南恭雀公司的法定代表人赵海，被上诉人吴某及其委托诉讼代理人丁新奎进行了询问。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当追加其他合伙人为本案当事人。吴某曾以合伙纠纷为由起诉，要求其他合伙人给其退还合伙出资，随后又撤诉，后吴某又以民间借贷为案由，起诉刘某和南恭雀公司，要求给其偿还欠款。由此可见，吴某明知其出资是合伙出资，在没有告知其他合伙人的情况下无法退伙，只有在追加其他合伙人为本案当事人的情况下才能查明事实。二、一审认定事实错误。2018年12月，在7名合伙人同意的情况下成立了南恭雀公司，该公司法定代表人为股东之一的赵海，并不是上诉人。南恭雀酒吧转让后，转让款33万元并不是上诉人据为已有，而是将转让款支付了人员工资、拖欠的酒款、装修款，南恭雀公司的债务至今还没有偿还完毕。一审判决以上诉人没有举证证明退股承诺及退股补充协议未经过其他合伙人同意而由上诉人承担举证不能的不利后果，这对上诉人明显不公。综上，一审判决违背事实，严重侵害了上诉人的合法权益，望二审法院依法判决。吴某答辩称，上诉人的上诉理由于法无据，本案在一审时的举证过程已经详细记录在卷，一审所举的证据能够证明吴某已经退股，南恭雀公司是由上诉人实际控制，且吴某也不是该公司的股东，上诉人要求追加其他股东为本案当事人没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。南恭雀公司答辩称，赵海现在不是南恭雀公司的法定代表人，公司已经转让，只是营业执照上的法定代表人还没有及时变更，赵海也实际入股13万元左右，也没有退股，但南恭雀公司现在倒闭了，至于刘某跟吴某之间的纠纷，与赵海无关。吴某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决刘某、南恭雀公司退还吴某股金67000元及利息（按年利率6%，自2019年2月20日计算至款项付清时止）；2.由刘某、南恭雀公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：吴某与南恭雀公司法定代表人赵海系朋友关系。2018年初，赵海、刘某等人拟共同开办天水南恭雀酒吧。同年5月，吴某经熊某某介绍参与该酒吧的筹建并作为合伙人入伙该酒吧。吴某入伙酒吧后，该酒吧入伙人员共7人，其中刘某的出资比例最大，并负责酒吧的日常运营。后吴某因故欲退出酒吧经营。同年11月26日，刘某给吴某出具《退股承诺》，内容如下：本人刘某今代表南恭雀酒吧全体股东在此郑重承诺，因股东之一吴某因特殊原因自行退出南恭雀所占股份，其吴某入股本金为10万元、工资1.7万元，共计11.7万元，此笔款于2019年1月31日之前给吴某退还完毕，不得拖欠。双方无任何未清算债务，如未按期归还此款，本人及本酒吧承担一切法律责任及损失。承诺人：南恭雀酒吧。代表人：刘某；刘某给吴某出具《退股承诺》后，按协议退还了吴某入股本金5万元，剩余股金5万元及工资1.7万元，共计6.7万元未退还。2018年12月，刘某注册成立了南宫雀公司。因剩余股金及工资未给吴某退还，2019年2月2日，刘某再次给吴某出具《退股补充协议》，内容如下：今南恭雀酒吧全体股东经协商同意和原股东之一吴某就吴某退股一事达成共识补充此协议，因酒吧财务账面资金短缺，经营状况差，收盈利润小，所以退股日期向后延期至2019年2月2日望予见谅。股东代表：刘某，南恭雀酒吧。《退股补充协议》上面加盖有南恭雀公司的公章，并注明：此协议代表南恭雀酒吧不代表个人。后南恭雀酒吧被刘某以33万元转让，转让费33万元被刘某收取。因刘某、南恭雀酒吧此后再未退还吴某剩余股金及工资，吴某于2019年9月2日诉至法院，要求处理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案的焦点问题是刘某给吴某出具的《退股承诺》及《退股补充协议》是否具有法律效力。本案中，吴某、刘某等7人共同出资经营南恭雀酒吧，吴某、刘某等7人系合伙经营的法律关系。根据相关法律规定，合伙人退伙应当告知其他合伙人，经过其他合伙人的同意，至于是否经过清算并非判断退伙能否成立的必备条件，合伙人均同意退伙，不经清算退伙亦能成立。本案中，刘某给吴某出具《退股承诺》及《退股补充协议》上虽然载明“本人刘某今代表南恭雀酒吧全体股东在此郑重承诺”，“今南恭雀酒吧全体股东经协商同意”，但该《退股承诺》及《退股补充协议》上并无其余合伙人的签字，一审法院无法确定吴某的退伙是否经过了其余合伙人的同意，且退伙行为发生在2018年11月26日，从常识判断，酒吧经营状况良好正常盈利时其余合伙人对退伙人所持的意见和酒吧经营状况不好亏损时所持的意见显然完全不同，故现在再去征求其余合伙人对吴某2018年11月26日退伙之时所持的意见已没有意义。但从本案的情况看，刘某既然代表合伙人经营酒吧，且给吴某出具了《退股承诺》及《退股补充协议》，并注明了“本人刘某今代表南恭雀酒吧全体股东在此郑重承诺”，“今南恭雀酒吧全体股东经协商同意”，而且刘某已实际部分履行了该协议（已退股金5万元），刘某就应该遵守诚实信用原则为其出具《退股承诺》及《退股补充协议》的行为负责，承担因该出具行为所产生的后果即继续履行该协议，而不能在时过境迁且已部分履行该协议的情况下，又主张该协议无效；刘某现又辩称合伙未清算，该退伙协议未经其余合伙人的同意，主张该退伙协议无效，根据举证规则，刘某负有举证责任，有责任提交证据来证明其出具《退股承诺》及《退股补充协议》之时未经其余合伙人的同意或有协迫情形，但刘某未举证证明。因此，刘某应承担因举证不能而对其不利的后果，即继续履行该协议，由刘某按协议退还吴某剩余退伙款及工资。吴某起诉要求刘某、南恭雀公司承担未履行该协议而产生的利息，因《退股承诺》及《退股补充协议》中均未约定2019年2月2日之前的利息，故对2019年2月2日之后的利息，应由刘某承担自吴某主张权利之日即吴某起诉之日起资金占用期间的利息；吴某将南恭雀公司列为被告要求该公司退还其股金及工资，本案中，虽然刘某代表合伙人经营酒吧，《退股补充协议》上也加盖了天水南恭雀文化娱乐有限公司公章，但从刘某对外、对内的权利行使后果看，刘某代表南恭雀公司对外行使权利的行为可以认定为公司行为，其后果应由公司承担。但本案系因退伙引起的纠纷，吴某也是合伙人之一，在现有证据不能证实吴某退伙经过了吴某及刘某之外合伙人同意或授权的情况下，由其余合伙人承担该责任即不符合法律规定也有失公平合理。同时，南恭雀公司现已转让，转让费也被刘某收取，再让南恭雀公司承担退还其股金及工资的责任亦无现实可行性，故对吴某要求南恭雀公司承担退还股金及工资的诉讼请求应予驳回；本案中，刘某代表合伙人经营酒吧，因其给吴某出具《退股补充协议》而导致吴某退伙，如果其余合伙人认为刘某未经他们同意而让吴某退伙，损害了其余合伙人利益且给其余合伙人造成了损失，可以要求刘某予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款的规定，判决，一、刘某于判决生效后20内退还吴某退伙款5万元及并支付工资1.7万元，共计6.7万元，并支付自2019年9月2日至还清之时止的利息（按6.7万元、年利率6%计算）;二、驳回吴某对天水南恭雀文化娱乐有限公司的诉讼请求；三、驳回吴某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1880元，由刘某负担。本案二审期间，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应当追加其他合伙人为本案当事人；二、上诉人刘某是否应当归还吴某67000元及利息。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。从一、二审查明事实看，本案各合伙人之间没有签订书面协议，在上诉人刘某给被上诉人吴某出具退股承诺之前南恭雀酒吧也没有进行工商登记，故本案各当事人之间形成了合伙关系。现吴某要求退伙，原则上应予准许。刘某上诉称退股承诺未经其他股东同意，吴某无法退伙，但其并没有举证证明，且其也没有举证证明吴某的退伙行为给其他合伙人造成了损失，故刘某应承担举证不能的不利后果，刘某要求追加其他合伙人为本案当事人的请求亦不能成立。关于第二个争议焦点，刘某作为合伙事务执行人，代表除吴某以外的其他合伙人相继给吴某出具退股承诺和退股补充协议，注明在2019年2月20日之前向吴某退还117000元，并实际已向吴某退回5万元，故刘某应向吴某退还剩余款项及利息。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”本案中，刘某上诉称南恭雀公司在经营期间存在债务，但未举证证明，其在有证据证明吴某退伙前南恭雀公司存在债务时可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长杨宏权审判员陈萍审判员雒璇二〇二〇年四月二十日法官助理刘丹书记员周宇