河南省焦作市解放区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0802刑初200号公诉机关焦作市解放区人民检察院。被告人宋铜柱，男，1965年10月2日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地河南省武陟县，住河南省武陟县。因饮酒后驾驶机动车，于2017年12月8日被行政拘留5日。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年7月24日被焦作市公安局解放分局刑事拘留；于2019年8月6日被焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局解放分局执行逮捕。辩护人姬珊珊，河南达成律师事务所律师。辩护人李森，河南达成律师事务所实习律师。焦作市解放区人民检察院以焦解检一部刑诉〔2019〕5号起诉书指控被告人宋铜柱犯诈骗罪，于2019年10月29日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市解放区人民检察院指派检察员胡勇、助理检察员侯祯祯出庭支持公诉，被告人宋铜柱及其辩护人姬珊珊、李森到庭参加诉讼。案件期间因案情复杂，公诉机关依法申请延期审理一次。本案经合议庭评议后，现已审理终结。焦作市解放区人民检察院指控：1、2017年10月6日，被告人宋铜柱以投资电缆生意为名，承诺利润分成，从被害人侯某某处借款现金人民币40万元，用于个人消费、挥霍和家庭建房等支出。2、2018年4月18日，被告人宋铜柱在第一次借款未偿还的情况下，以承揽拉沙、修路工程名义，承诺利润分成，再次从被害人侯某某处借款现金人民币40万元，除少部分借款用于投资外，大部分均用于其个人消费、挥霍和家庭建房等支出。公诉机关为证实以上指控的犯罪事实，向本院移送了借条、发破案经过等书证；证人康利平等人证言；被害人侯某某陈述；被告人宋铜柱供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人宋铜柱以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成了诈骗罪，提请本院依法判处，并建议对被告人宋铜柱判处有期徒刑十年以上，并处罚金。被告人宋铜柱对起诉书指控的犯罪数额有异议，认为其从被害人处诈骗数额共计71万元。辩护人认为，对公诉机关指控被告人宋铜柱所犯诈骗罪的罪名及犯罪事实没有异议，但是本案被告人宋铜柱具有如下法定或酌定的从轻、减轻处罚情节：1.被告人宋铜柱诈骗行为为非暴力犯罪，社会危害性不大；2.被告人宋铜柱构成自首。在公安侦查期间，经公安机关电话通知，主动到公安机关并向办案机关交代犯罪事实，配合调查。在庭审过程中也能够如实供述案件经过，认罪态度良好；3.被告人宋铜柱犯罪期间有偿还被害人款项的事实，且被告人宋铜柱以从事电缆销售、及拉沙铺路的生意进行借款，所借款项也有部分用于相应生意投资，因此涉及到该部分的款项应当在诈骗数额中予以扣除，另外还应当扣除偿还被害人的款项。虽然被告人现在能力有限，但其也一直表示愿意偿还被害人的款项，可以看出被告人对自己所犯罪行的悔悟，建议法院考虑此情节对被告人从轻或者减轻处罚。关于犯罪金额的认定，被告人宋铜柱认可从被害人处实际借款金额为71万元，其实际从事了电缆销售生意，此项生意开支应当认定为9万元，从事拉沙铺路的生意实际开支有3万元工程保证金，以及后期支付的费用2万元，还有被告人宋铜柱偿还给被害人16万元和给被害人购买物品所支出的费用，均不应当认定为诈骗金额，综上被告人宋铜柱的诈骗金额应当认定为41万元。经审理查明，2017年，被告人宋铜柱以投资电缆生意为名，承诺利润分成，陆续从被害人侯某某处借款现金人民币40万元，并于2017年10月6日为被害人出具40万元的借条一份，该40万元用于其个人消费、挥霍和家庭建房等支出。2018年，被告人宋铜柱在第一次借款未清偿的情况下，又以承揽拉沙、修路工程名义，虚构事实、隐瞒真相，取得被害人信任，陆续从被害人侯某某处借款现金人民币40万元，并于2018年4月18日为被害人出具40万元的借条一份，该40万元大部分用于其个人消费、挥霍和家庭建房等支出。之后,被告人宋铜柱通过银行转账方式归还被害人侯某某9.2万元，分别是：2017年12月22日归还0.2万元、2017年12月28日归还3万元、2018年5月13日归还2万元、2018年10月9日归还2万元、2018年12月2日归还2万元；此外，被告人宋铜柱于2018年10月16日归还被害人侯某某7万元现金，共计归还16.2万元。以上犯罪事实，有以下证据予以证实：1.被告人宋铜柱的供述证实：宋铜柱于2017年天热的时候通过微信认识了被害人侯某某。宋铜柱以做电线、电缆生意为由，承诺盈利分成，从侯某某处借现金40万元，并于2017年10月6日为侯某某出具借条。2018年，宋铜柱又以承揽拉沙、修路工程为由，并向侯某某承诺“投入40万块钱两三个月就能挣20-30万”，从侯某某处借现金40万元，并于2018年4月18日为侯某某出具借条。宋铜柱从侯某某处借来钱某后，共计归还给侯某某16.2万元，其余的钱因其儿子宋某结婚支出30万元左右，老家翻新盖房、购买家具家电支出了17万元左右，还有一部分用于归还他人借款，个人消费、挥霍。其称其还为侯某某购买了项链、耳坠、戒指、一辆电动车、手机。2.被害人侯某某的陈述证实：2017年7、8月份的时候，其通过微信认识了被告人宋铜柱。宋铜柱给其说要做电缆生意，并承诺分红，其借给宋铜柱40万元现金，宋铜柱为其出具借条。2018年4月份左右，宋铜柱给其说要做修路的工程，并以高盈利为诱，其又借给宋铜柱40万元现金，宋铜柱为其出具借条。宋铜柱共计归还其16万多元，其中有7万元是宋铜柱于2018年10月16日归还的现金。3.借条复印件证实：被告人向被害人借款共计80万元。4.证人侯某1的证言证实：证人听被害人说其将钱财入股电缆厂的情况。5.证人苗某的证言证实：被告人宋铜柱在王某和xx二村的村长签订沙土地承包合同后，和王某签订合同，并支付给王某2.3万元的定金。证实被告人在其向被害人宣某的做拉沙生意中只有少量投资，与实际借款数额差别很大。6.证人车胜利的证言证实：证人车胜利不认识被告人宋铜柱，其只是正常在厂里上班，没有干过其他生意。该证言能证实被告人宋铜柱供述中称其通过证人车某1联系推销电缆生意是虚假的。7.证人车某的证言证实：车某是xx线缆公司的负责人，其不认识宋铜柱，且xx线缆公司在焦作没有销售网点，也没有让员工拿着样品全国各地区跑业务。同样证实了被告人宋铜柱供述中称其做xx电缆销售是虚假的。8.证人郭某1的证言证实：宋铜柱没有固定收入，因其儿子结婚、盖房、孙子办满月酒合计出资二三十万元，据宋铜柱自己说是向他人借的钱。同时还证实被告人宋铜柱向他人借钱的情况。9.证人宋某的证言证实：证人宋某对宋铜柱的工作不清楚，宋铜柱因宋某结婚、盖房、宋某儿子办满月酒合计出资二三十万元，但是不知道其资金来源。10.证人康某的证言证实：其听被害人侯某某说被告人宋铜柱欠侯某某80万元，并且被告人宋铜柱认可这一事实。11.证人王某的证言证实：被告人宋铜柱向被害人侯某某借钱后做生意投入的情况，其通过xx二村的村委会主任苗某联系到证人王某谈拉沙优化土壤的事，并向证人王某交了2.3万元的保证金。12.证人郭某2的证言证实：被告人宋铜柱向证人郭某2借款3.5万元，还了2万元的事实。13.证人郭某3的证言证实：被告人宋铜柱向证人郭某3借款1万元至今未还的事实。14.证人刘某的证言证实：宋铜柱给刘某介绍了王某，因宋铜柱与王某是同村，宋铜柱为了避嫌，让刘某与王某签订了拉沙的工程协议。宋铜柱在该工程中投入了2、3万元拉沙保证金。15.会议记录复印件证实：苗某等人的会议记录情况。16.合同复印件证实：甲方王某、大丰镇xx二村和乙方刘某、焦作xx贸易有限公司签订了施工合同。17.拉沙工程花费明细证实：被告人宋铜柱在拉沙工程中投入1000元。18.宋铜柱全国住宿记录证实：被告人宋铜柱借完被害人钱以后，在全国住宿的情况。19.宋铜柱民航、铁路购票记录证实：被告人宋铜柱借完被害人钱以后，在民航、铁路的购票记录。上述证据18、19能够证明被告人宋铜柱称其坐火车去山东、湖北、陕西等地跑电缆生意是虚假的。20.侯某某银行卡明细证实：侯某某出借给宋铜柱的钱款中，部分钱款的来源。21.宋铜柱银行卡明细证实：其在向被害人借款后，银行卡有大笔资金进账，之后又频繁取现。上述证据20、21还能够证实被告人宋铜柱通过银行转账归还被害人侯某某9.2万元，分别是2017年12月22日归还0.2万元、2017年12月28日归还3万元、2018年5月13日归还2万元、2018年10月9日归还2万元、2018年12月2日归还2万元。22.公安机关出具的到案经过、发破案经过证实：被告人系公安机关以配合调查的形式电话通知到案，并被刑事拘留。23.并有被告人宋铜柱的户籍信息以及被害人侯某某出示的2019年3月21日14点00分、2019年5月7日6点13分、2019年5月27日6点23分的电话录音等证据在卷佐证。以上证据均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人宋铜柱以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，共计63.8万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。关于被告人犯罪数额的认定问题，被告人在公安机关所作的多份供述中均承认其收到了被害人共计80万元现金，且其对款项交付过程均有详细供述，并有其本人为被害人出具的80万元借条相印证，应当认定被告人宋铜柱从被害人侯某某处收到了80万元现金。宋铜柱辩称其归还给被害人16.2万元全是现金，此外还以转账方式向被害人支付利息8万元，但经庭审查明，宋铜柱通过银行转账及现金支付的方式共计归还给被害人16.2万元，其所述的其他款项无证据证实，故本院认定宋铜柱归还给被害人的款项共计16.2万元，该16.2万元应当从犯罪数额中予以扣除。被告人宋铜柱给被害人购买的物品属其诈骗既遂后对赃款的处理，不影响对其犯罪数额的认定。被告人宋铜柱第一次向被害人借钱是以做电缆生意为名，但经庭审查明，所谓的电缆生意系其虚构的事实，更谈不上其在该生意中有投资。其第二次向被害人借钱时又以做修路拉沙工程为名，并向被害人承诺“投入40万块钱两三个月就能挣20-30万”，但宋铜柱并非涉案工程的合同当事人，仅有证人证言等证据间接证明宋铜柱在涉案工程中投入了极少部分的资金，且宋铜柱在该工程中并未获得任何收益，这与其向被害人承诺的完全不一致。说明宋铜柱仍然是在虚构事实，并向被害人隐瞒事实真相，取得被害人信任，骗取被害人财产，故辩护人关于被告人宋铜柱做生意的投资以及给被害人购买物品的花费应当从犯罪数额中予以扣除的辩护意见不当，本院不予采纳，被告人宋铜柱的犯罪数额应当认定为63.8万元。被告人宋铜柱虽然在接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受讯问，但是其并未如实供述自己的罪行，辩护人辩称被告人宋铜柱系自首的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人宋铜柱虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人数额特别巨大，并且其将绝大部分款项随意挥霍，其主观恶性和社会危害性比较严重，故辩护人关于被告人主观恶性及社会危害性较小的理由不成立，本院不予采纳。综合全案情节，对被告人宋铜柱依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人宋铜柱犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金8万元；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2030年1月23日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）二、责令被告人宋铜柱退赔被害人侯某某63.8万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 倩审判员 贾若男审判员 李 宇二〇二〇年四月二日书记员 毕 龙《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。