广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终509号上诉人（原审被告）：陆锐能，男，1977年2月12日出生，汉族，住广东省肇庆市蚬岗镇居委会市****。上诉人（原审被告）：陆浩坚，男，1972年8月26日出生，汉族，住广东省肇庆市**************队塘边巷37号。两上诉人的共同委托诉讼代理人：彭金华，广东兴会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伦见明，男，1962年3月7日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区*************队东一巷27号。委托诉讼代理人：伦杏芳，女，系伦见明女儿。原审被告：陆浩全，男，1969年5月22日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区*************队东一巷30号。原审被告：陆耀汉，男，1962年9月26日出生，住广东省肇庆市*************队东一巷6号。上诉人陆锐能、陆浩坚因与被上诉人伦见明、原审被告陆浩全、陆耀汉侵权责任纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆锐能及其委托诉讼代理人彭金华、被上诉人伦见明及其委托诉讼代理人伦杏芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆锐能、陆浩坚上诉请求：1.撤销（2019）粤1204民初1589号民事判决的第一、二项；2.判决陆浩全、陆耀汉在该判决发生法律效力之日起十日内公开在肇庆市高要区******委会公示栏上向伦见明赔礼道歉；3.判决陆浩全、陆耀汉在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿576.25元误工费给伦见明；4.本案诉讼费概由伦见明承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，且存在认定事实错误的情形。首先，根据侵权责任法等法律规定及司法实践可知，侵权责任的构成要件是加害行为、主观过错、损害事实、因果关系。但是一审判决中，伦见明并没有提供直接证据证明陆锐能和陆浩坚有加害行为，一审法院仅通过所谓的“行为连贯性”、“参与伦根明的赔偿协议上的签名可知”而推断出陆锐能、陆浩坚实施了摆放骨灰盒的加害行为。显然，一审法院认定的事实严重错误。陆锐能和陆浩坚修理山坟乘坐放有骨灰盒的拖拉机返回村中的过程，是一个独立的行为，而一审法院在伦见明缺乏证据支持的情形下，单凭推断陆锐能、陆浩坚乘坐上述拖拉机后参与摆放骨灰盒行为的可能性，直接认定陆锐能和陆浩坚实施了加害行为，从而判决陆锐能、陆浩坚承担侵权责任。显然，该事实认定既不符合常理，也不符合事实，更不符合法律规定。侵权责任的最终构成必须要有加害行为，而该加害行为必须有直接的证据支持证明。而伦见明缺乏证据支持的事实，应承担举证不能的法律后果。其次，一审判决中，并没有对陆锐能提交的证据展开论述及认定。一审中，陆锐能提交了三份证人的证言，该三份证人证言均证明：“在案涉的侵权行为中，陆锐能不在侵权行为的现场。”该三份证人证言，足以证明陆锐能并没有参与侵权行为，而是乘坐上述拖拉机后返回村中祠堂。显然，一审法院并没有正确注意到上述证据，导致没有查清事实、认定事实错误。且陆锐能在参与调解伦根明赔偿的协议中签名(注：陆浩坚没有签名，一审法院认定错误)，仅因其文化水平、思想觉悟较高，才作为被毁山坟的同房兄弟代表之一、参与调解并在调解协议上签名。事实上，陆锐能和陆浩坚在其同房家族与伦见明胞弟伦根明的事件中【案号：（2019）粤1204民初1889号】，起着平等协商调解的主导人角色，从始至终都是希望同村的两房人能够通过协商解决该起纠纷，根本没有想通过其他手段加害他人的行为。本案中，主观上，陆锐能和陆浩坚没有加害他人的意思；客观上，伦见明也没有证据证明陆锐能、陆浩坚实施了加害行为。一审判决陆锐能、陆浩坚承担侵权责任，明显不公平，陆锐能、陆浩坚理应不必承担侵权责任。综上所述，一审判决认定事实不清，严重错误，恳请二审法院依法撤销（2019）粤1204民初1589号民事判决的第一、二项，并支持陆锐能、陆浩坚的上诉请求，以维护当事人的合法权益。伦见明辩称，其不认同陆锐能半路下车和无参与摆放骨灰盒的事实。被上诉人陆浩全、陆耀汉经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩意见。伦见明向一审法院起诉请求：1.判令陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉立即撤走摆放在伦见明家门的8个骨灰盒并清理干净门面、恢复原状；2.判令陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉公开在村委会公告栏向伦见明公开赔礼道歉；3.判令陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉共同向伦见明赔偿误工费经济损失21335.11元（误工费按伦见明的工资收入从2019年4月10日暂计至2019年5月20日，之后的误工费损失计至陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉撤走骨灰盒并清场之日止）；4.判令陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉共同向伦见明赔偿精神损失30000元；5.本案的诉讼费用由陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉承担。一审法院认定事实：2018年11月4日左右，伦见明的胞弟伦根明因建筑山坟过程中无意损坏了属于陆耀汉、陆浩全、陆浩坚等陆氏家族位于肇庆市高要区*************西北侧林地“榕圈地”的陆氏祖坟，伦见明的胞弟伦根明曾多次与陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉协商调解赔偿、修复等事宜。在协商的过程中，2019年4月5日上午十点前后，陆浩全、陆耀汉等人，将祖坟内的骨灰盒清出，并将其中的8个旧骨灰盒，从山上祖坟由陆耀汉驾驶拖拉机拉带回本村（同车下山的一起有陆锐能、陆浩坚、陆浩全等人），将8个旧骨灰盒摆到伦见明家门两边安放而纠纷。2019年5月23日，陆氏家已将该8个旧骨灰盒从伦见明家门口两侧搬走。案经本院调解，双方无法达成调解协议。一审法院认为，本案是侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保权”。本案中，伦见明的家门口两侧的使用权是属于伦见明所有，他依法对自己家门口前两侧享有直接的支配权和排他权。现陆耀汉、陆浩全将曾经安装过自已家族先人骨灰的旧骨灰盒8个放到伦见明的家门口两侧，确实给伦家人的生产、生活带来了侵害。陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉抗辩没有对伦见明造成侵害的抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，应停止侵害、排除妨碍并恢复原状，鉴于陆家人已将这8个旧骨灰盒搬离的事实，伦见明的第一条诉请已经实现。但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定第一款第（十一）项规定，应进行赔礼道歉。现伦见明请求陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉在富金村委会公告栏上公开赔礼道歉的理由成立，一审法院应予支持。对于伦见明请求陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉赔偿误工费21335.11元，因伦见明请求计算误工费的理由是自从被陆家人放置骨灰盒在家门口两侧后，为了处理该事情而请假辞工长达48天所产生的误工费。根据实际情况，为了处理该事，产生误工是有的，但伦见明不能按摆放骨灰盒的时间来计算，从双方到当地政府有关部门调解处理时间来看，可计算5天。伦见明的收入可参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的一般地区城镇人均可支配收入的42066元/年计算，5天的误工费为576.25元（42066元/年÷365×5），伦见明请求21335.11元过高一审法院不予支持。对于伦见明请求赔偿精神损失费30000元的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，当事人请求精神损害赔偿，人民法院一般不予支持。”现虽然给伦见明造成精神损害，但未造成后果，故此，伦见明请求陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉赔偿精神损害赔偿一审法院不予支持。但可责令陆锐能、陆浩坚、陆浩全、陆耀汉停止侵害、恢复原状、赔礼道歉。对于陆锐能、陆浩坚抗辩称，其本人没有参与侵害行为，在搬8个骨灰盒下拖拉机时自已并没有参与的问题。从陆锐能、陆浩坚两人的答辩可知，事发当天，他们一起在上山处理好被挖的祖坟后，一起顺路搭上陆耀汉驾驶的拖拉机回村，只在离目的地不远的地方才下车回家，其抗辩没有参与搬骨灰盒下车放至伦见明家门口。由于这些行为是连贯性的，并不是其中的一个行为或一个动作就决定的，同时，从陆锐能、陆浩坚（笔误应为陆耀汉）参与调解伦根明的赔偿协议上的签名可知，陆锐能、陆浩坚（笔误应为陆耀汉）均有参与此整个事件的行为。故此，应承担相应的责任。综上所述，《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、陆锐能、陆浩全、陆浩坚、陆耀汉在一审判决发生法律效力之日起十日内公开在肇庆市高要区******委会公示栏上向伦见明赔礼道歉；二、陆锐能、陆浩全、陆浩坚、陆耀汉在一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿576.25元误工费给伦见明；三、驳回伦见明的其他诉讼请求。案件受理费542元，由伦见明负担242元，陆锐能、陆浩全、陆浩坚、陆耀汉负担300元。本院二审期间，各方当事人均无提供新证据证实自己的主张。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷，争议焦点为：陆锐能、陆浩坚是否实施侵权行为并承担侵权责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，伦见明为证实陆锐能等四兄弟实施侵权行为，提供了村委会及家门口的视频截图证实陆锐能、陆浩坚乘坐陆耀汉驾驶的拖拉机上山，后陆耀汉驾驶载有陆锐能、陆浩坚、陆浩全和旧骨灰盒的拖拉机下山，旧骨灰盒被放置在伦见明家门口后由陆耀汉与陆锐能的父亲搬走的事实。陆锐能为证实其没有参与放置骨灰盒，提供了三名证人证言，证实其乘坐拖拉机下山途中下车去了祠堂的事实。从事发当天陆锐能四兄弟一起上山修理好被挖的祖坟，然后乘坐陆耀汉驾驶的车辆并装上旧骨灰盒一起下山的过程，陆锐能四兄弟对如何处置旧骨灰盒应该明知，该侵权行为并不仅限于实施了放置行为，还包括对侵权行为的发生持希望或放任的态度。故一审法院综合双方所举证据判断伦见明提供证据的证明力是否明显大于陆锐能方提供证据的证明力，确认陆锐能四兄弟共同参与了放置旧骨灰盒的侵权行为正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”一审法院判决陆锐能、陆浩坚承担赔礼道歉、赔偿损失的理据充分，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人陆锐能、陆浩坚的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陆锐能、陆浩坚负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡红茂审 判 员 李升文审 判 员 苏振伟二〇二〇年四月十七日法官助理 苏翠华书 记 员 陈智君