吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终126号 上诉人（原审被告）：张丹超，男，1995年1月9日生,汉族,住吉林省通榆县。 委托诉讼代理人:王瑞峰，吉林信维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔庆国，男，1965年5月28日生，汉族，住吉林省九台市。 委托诉讼代理人:郑文茹，吉林飞达律师事务所律师。 原审被告:李立成,男，1983年7月28日生,汉族,住吉林省通榆县。 上诉人张丹超因与被上诉人孔庆国、原审被告李立成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张丹超及其委托诉讼代理人王瑞峰，被上诉人孔庆国的委托诉讼代理人郑文茹，原审被告李立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张丹超上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，追加王健为被告；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。张丹超受雇于李立成，此事实法院予以认定。张丹超在操作过程中没有看到孔庆国的脚踩到翻斗车斗边缘，如果看到就不会启动，也就不会发生事故，孔庆国自身存在过错，张丹超在操作铲车的过程中不存在重大过失。因此，一审法院认定张丹超存在重大过错实为不当。一审中，张丹超、李立成、孔庆国都请求法院追加王健为被告，孔庆国也调取了王健参与承包涉案工程的证据，但是法庭未予采纳，因本案遗漏了诉讼主体，增加了上诉人及李立成的赔偿义务。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法追加王健为本案的诉讼主体参加诉讼。一审法院认定上诉人和李立成承担营养费，因孔庆国无法提供用于营养的药品清单及收据，不应得到一审法院的支持，根据相关法律规定，特向贵院提起上诉。 孔庆国辩称，孔庆国自身不存在过错，不要求追加王健为当事人。孔庆国主张营养费有事实依据。一审判决正确，应予维持。 李立成述称，要求追加王健为本案当事人。 孔庆国向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告下列各项费用:1、医药费91702元;2、伤残赔偿金27496元（13748元×20年×10%）;3、误工费54000元（300元×180天);4、护理费14573.7元(161.93元×90天);5、营养费9000元（100元×90天）;6、住院期间生活补助费1300元(100元×13天);7、后期治疗费28000元;8、精神抚慰金5000元;9、鉴定费5000元;10、交通费3500元;11、宿费500元;共计人民币240071.7元。二、被告承担案件受理费。 一审法院认定事实：2019年5月13日，李立成与张丹超签订了一份聘用合同，李立成聘用张丹超担任现金员和记账职务，负责记载工人出工情况，每月工资3500元。孔庆国是瓦匠，经人联系，通过张丹超到李立成的工地干活，每日工资300元。2019年6月26日下午，往房屋上挂瓦结束后，孔庆国在房上准备把剩下的瓦和水泥从房上拿下来。张丹超驾驶铲车，孔庆国将剩下的材料放入铲车铲斗内，自己也站在铲斗内，由于张丹超驾驶铲车操作失误造成孔庆国从铲斗摔下掉到地上受伤。在通榆急救后被送往吉林大学第一医院治疗，诊断为“骨盆骨折，左侧髋臼骨折，腹腔积血，双肺肺炎，双肺局限性气肿，肝囊肿”。住院12天，花费医药费91702.86元。经吉林常春司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1、孔庆国骨盆多处骨折畸形愈合评定为10级伤残。2、孔庆国此次外伤误工期评定为180日。3、孔庆国此次外伤护理期评定为90日。4、孔庆国此次外伤营养期评定为90日。5、孔庆国此次外伤二次手术费需28000元。鉴定费5000元。治疗期间，住宿费128元，交通费500元，高速公路过路费300元，加油费280元。住院期间，被告张丹超支付原告1万元医药费。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，孔庆国受雇于李立成，孔庆国与李立成之间形成了个人之间的劳务关系，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。孔庆国在从事劳务过程中，将剩余水泥和瓦放在铲斗上，并站在铲斗上准备回到地面。因张丹超操作不当，造成孔庆国从铲斗上直接掉到地面摔伤，孔庆国无过错，不应当承担民事责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或有重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。张丹超系李立成雇佣，在驾驶铲车过程中，由于操作不当造成原告从铲车铲斗上摔下致伤，其行为属重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任。解释十一条二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。原、被告虽然申请王健作为发包人应追加为本案的被告承担连带赔偿责任，但未能提供王健的准确信息。李立成未提供与王健签订建房合同的书面证据，一审法院无法追加王健为本案被告。被告主张赔偿标准应适用2018年度赔偿标准，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度指一审法院辩论终结时的上一统计年度”可以确认，人身损害赔偿标准应按审判时标准计算，不应以案发时标准计算。故此被告该主张一审法院依法不予支持。高速公路过路费300元、加油280元，无法确认与本案有关，一审法院依法不予保护。 一审判决：一、被告张丹超、李立成于本判决生效后十日内连带赔偿原告孔庆国医药费91702.86元;误工费33766.20元(180天×187.59元);护理费14573.7元(161.93元×90天);交通费500元;住宿费128元;住院伙食费补助费1300元(100元×13天);营养费9000元(100元×90天);残疾赔偿金27496元(13748元×20年×10%);精神抚慰金3000元，二次手术费28000元，以上共计209466.76元(已付10000元）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2423元，由孔庆国负担202元，张丹超、李立成负担2221元；鉴定费5000元由李立成、张丹超负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，首先，关于本案应否追加王健为当事人。张丹超请求追加王健为当事人，但没有提交相关证据证明，本院对其此项上诉请求不予支持。其次，关于孔庆国、张丹超是否存在过失。铲车并非是载人工具，孔庆国在从房屋屋顶下来的过程中，乘坐铲车，存在过失。张丹超未取得相应资质驾驶铲车，存在重大过失，张丹超应与李立成承担连带赔偿责任。因孔庆国对损害的发生自身存在过失，可适当减轻张丹超、李立成的赔偿责任。综合案情，本院酌定张丹超、李立成连带赔偿孔庆国80%的损失。最后，关于孔庆国营养费应否保护及如何保护。出院病历中记载孔庆国需要加强营养，经鉴定部门鉴定其营养期为90天，一审保护孔庆国90天营养费并无不当。关于营养费标准，一审酌定每天保护100元，张丹超请求每天保护50元，但未提交相应的依据,本院认为原审营养费保护9000元并无明显不当。 二审中，对一审确定的营养费以外的各项费用数额，各方当事人均未提出异议。张丹超对一审确定的营养费有异议，但其上诉理由不成立。一审确定孔庆国医药费91702.86元、误工费33766.20元、护理费14573.7元、交通费500元、住宿费128元、住院伙食费补助费1300元、营养费9000元、残疾赔偿金27496元、精神抚慰金3000元，二次手术费28000元，以上共计209466.76元(已付10000元），本院予以确认。综合孔庆国自身过失，张丹超与李立成应连带赔偿孔庆国168173.41元【（209466.76-3000）元×80%+3000元】。 综上所述，张丹超的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初2702号民事判决第二项； 二、撤销吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初2702号民事判决第一项； 三、张丹超、李立成于本判决生效后十日内连带赔偿原告孔庆国168173.41元（已付10000元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2423元，由孔庆国负担485元，张丹超、李立成负担1938元；鉴定费5000元由李立成、张丹超负担。二审案件受理费4846.00元，由孔庆国负担969元，张丹超、李立成负担3877元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  孙晓琦 二〇二〇年四月二十六日 书记员  闫 晗