湖北省浠水县人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂1125行初13号原告陈峰，男，1975年7月20日出生，汉族，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。被告黄冈市市场监督管理局，住所地：黄冈高新技术产业开发区新港2路17号。统一社会信用代码：11421100MB15794056。法定代表人郭小野，该局局长。委托代理人罗浩萍，该局法规科副科长。代理权限为出庭答辩、举证、质证、辩论。委托代理人干文锋，湖北德铭律师事务所律师，执业证号：14211201210687609。代理权限为出庭答辩、举证、质证、辩论。原告陈峰不服被告黄冈市市场监督管理局行政处罚决定及行政赔偿一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈峰，被告黄冈市市场监督管理局的负责人舒先华及其委托代理人罗浩萍、干文峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年11月15日被告黄冈市市场监督管理局以原告陈峰经营的餐厅经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品为由，对原告作出黄冈市监食罚〔2019〕50号行政处罚决定：没收违法所得60元；罚款20000元。原告陈峰诉称，一、2019年9月3日，原告经营餐厅的工作人员徐志勇通过电话向黄州商场个体户王石玉订购回鱼、草鱼、财鱼（即黑鱼）等鱼类产品。次日，王石玉将原告订购的3.7斤财鱼送到原告经营的餐厅，金额37元。事发前，原告已了解了王石玉的营业执照，事发后原告亦向被告提供了王石玉的营业执照和交易凭证，但被告将原告提交的证据一律否定。原告合法经营，所购买的价值37元的财鱼属生鲜水产品且并未销售，被告对食品源头未尽检查检验职责，而对原告所购的财鱼进行抽检，干扰原告正常的经营，导致原告关店造成巨大经济损失属非法作为。二、原告购进的价值37元的3.7斤财鱼并没有加工成食品销售，不至于给消费者造成损失。被告对原告作出20060元的处罚与违法损害严重不对称，属违法行政。即使原告在购物环节忽视检验，原告也没有检测的能力和手段，被告亦没有提供检测平台。综上所述，被告的处罚行为无事实和法律依据。原告为了维护自身合法权益，具状人民法院，请求在查明真相，核清事实的基础上，公正判决撤销被告作出的黄冈市监食罚〔2019〕50号行政处罚决定并由被告赔偿原告损失2万元。被告黄冈市市场监督管理局辩称，原告陈峰为黄冈市黄州区滇婆婆草帽石锅鱼餐厅负责人，经营场所位于黄冈市黄州区××大道××广场××楼××号商铺。2019年9月3日，原告经营餐厅的厨房负责人徐志勇通过电话向黄州商城个体户王石玉订购回鱼、草鱼、财鱼（即乌鳢，又名黑鱼）等鱼类产品。2019年9月4日，王石玉将上述鱼类产品送达原告，由徐志勇收货，其中黑鱼实收3.7斤，单价10元/斤，金额37元。原告购进该批次黑鱼是为了制作名称为“滇婆婆精选有机黑鱼”的菜品供顾客食用。2019年9月4日，国家市场监督管理总局委托浙江省检验检疫科学技术研究院对原告2019年9月4日经营的乌鳢（黑鱼）进行了食品安全监督抽检，抽检人员支付了抽检买样费用60元，将该批次黑鱼作为抽检样品带走。2019年10月10日，浙江省检验检疫科学技术研究院作出N0：S19052410食品安全监督抽检检验报告，检验结论为：经抽样检验，氧氟沙星项目不符合农业部公告第2292号发布在食品动物中停止使用洛美沙星，培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种兽药的决定要求，检验结论为不合格。该报告显示氧氟沙星检测指标为不得检出，而实测值为58.6ug/kg。同日被告对原告进行检查时，原告无法提供王石玉的营业执照，亦不能提供该批次黑鱼的合格证明文件。2019年10月11日，被告向原告送达该检验报告及国家食品安全抽检检验结果通知书，并告知原告在7个工作日内有提出复检的权利，送达现场未发现2019年9月4日抽检批次的黑鱼。原告在规定期限内未提出复检申请，被告遂对原告涉嫌经营兽药残留含量超过食品安全标准限量的食品立案调查。经查，原告购进该批次黑鱼未查验供货商的营业执照，未索取黑鱼产品的合格证明，未按要求建立台帐，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（二）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品（二）致病性微生物，兽药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”及该法第五十三条第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十二条第一款、第二款“集中交易市场开办者应当查验并留存入场销售者的社会信用代码或者身份证复印件，食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件。销售者无法提供食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件的，集中交易市场开办者应当进行抽样检验或者快速检测；抽样检验或者快速检测合格的，方可进入市场销售。”的规定，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，兽药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”的规定给予行政处罚。2019年10月25日被告向原告送达了黄冈市监食罚听告〔2019〕50号行政处罚听证告知书，告知原告拟作出处罚的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利。2019年11月15日原告向被告提出不要求听证，但请求减轻处罚的申请，经被告合议讨论，认为原告提出的事实、理由及证据成立，应当采纳，决定根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，按下限50000元的40%对原告罚款20000元已属减轻处罚，与原告的违法情节和社会危害性相当。原告诉称其并未销售涉案批次的财鱼，但其未销售的原因是国家市场监督管理局组织的食品安全抽检将该批次财鱼作为样品带走，而非原告主观意愿，如果不是抽检及时，该批次黑鱼必然被原告加工使用并提供给顾客食用，从而给顾客身体健康造成危害。原告的该项理由虽然可以作为减轻处罚的依据，但不能作为免予处罚的依据。原告诉称被告“不追加检查生鲜水产源头”与本案无关，且被告已依法将供应商涉嫌违法行为的案件线索移交给黄州区市场监督管理局管辖。综上所述，原告作为入驻黄冈万达广场的餐饮企业，应当积极履行食品安全责任，为黄冈市民提供安全可靠的食品，但原告2019年9月4日购进黑鱼时未查验供货商的营业执照，未索取合格证明，未按要求建立台帐，该批次黑鱼经国家食品安全监督抽检检验结论为不合格，被告对其违法行为给予行政处罚事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法、处理适当，及时阻止了原告采购的不符合食品安全标准的黑鱼被加工给顾客食用从而造成危害人体健康的食品安全事故发生，原告诉求的理由不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告黄冈市市场监督管理局为证明其行政行为的合法性，在法定举证期限内向本院举证如下（均为复印件）：事实方面的证据：证据1.原告陈峰的营业执照、食品经营许可证、身份证各1份，拟证明被告行政处罚对象适格；证据2.2019年10月10日对陈峰制作的现场笔录、2019年10月11日及2019年10月18日对陈峰制作的询问笔录各1份，拟证明原告陈峰进货时未查验鱼类检验报告，但其尚未销售不合格鱼类；抽检人员抽样已经付费，程序合法；证据3.送（销）货单、点菜单各1份，拟证明原告陈峰拟将不合格鱼类制作成菜品销售；证据4.国家食品安全抽样检验抽样单、食品安全抽样检验限时报告情况表、国家食品安全抽样检验结果通知书、检验报告、送达回证各1份，拟证明原告陈峰购进的鱼类经检验不合格，被告按法定程序将检验结果告知原告陈峰；证据5.原告陈峰经营的餐厅现场照片1份，拟证明原告陈峰从事经营的相关情况；证据6.2019年11月15日原告书写的减轻申请、供应商王石玉的营业执照各1份，拟证明原告申请减轻处罚；证据7.行政处罚决定书及送达回证各1份，拟证明被告依法对原告作出行政处罚；证据8.案件交办通知书1份，拟证明被告对不合格食品源头依法进行查处；程序方面的证据：证据9.黄冈市监食罚听告［2019］50号行政处罚听证告知书及送达回证各1份，拟证明被告在作出行政处罚之前履行了告知程序；证据10.案件来源登记表、立案审批表、案件核审表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚决定审批表各1份，拟证明被告作出行政处罚履行了相应的法定审批程序，行政程序合法；内部审查程序方面的证据：案件调查终结报告、案件合议记录、二次合议记录、陈述申辩复核意见书各1份，拟证明被告内部讨论合议程序合法。法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（二）项、第五十三条第一款、第一百二十四条第一款第（一）项；《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十二条第一、二款；农业部公告第2292号；鄂检发办字［2019］24号《关于联合开展落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动的通知》。原告陈峰对被告黄冈市市场监督管理局提交的证据进行了质证，对证据1、2、3、4、5、6、7、10无异议；对证据8表示不清楚；对证据9有异议，表示没有收到听证告知书；对内部审查证据无异议，但表示对法律依据不懂。原告陈峰为支持其诉讼请求，在开庭审理前，向本院举证如下（均为复印件）：原告的营业执照、送（销）货单各1份，拟证明原告的进货渠道合法。被告黄冈市市场监督管理局对原告陈峰提交的证据进行了质证，对两份证据的真实性无异议，但认为不能证明原告已经履行了法定的进货查验义务。经过庭审举证、质证及法庭辩论，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据作如下确认：原、被告提交的证据均客观真实，且与本案相关联，可以作为认定本案事实的依据。通过以上有效证据，本院确认如下法律事实：2019年9月3日，原告经营的黄冈市黄州区滇婆婆草帽石锅鱼餐厅的厨房负责人徐志勇通过电话向黄州商城个体户王石玉订购回鱼、草鱼、财鱼（又名乌鳢、黑鱼）等鱼类产品，其中购进的财鱼是为了制作“滇婆婆精选有机黑鱼”的菜品提供给顾客食用。次日，王石玉将上述鱼类产品送达餐厅，由徐志勇收货，财鱼以单价10元/斤实收3.7斤，共计37元。同日，国家市场监督管理总局委托浙江省检验检疫科学技术研究院对原告2019年9月4日购进的乌鳢（黑鱼）进行了食品安全监督抽检，抽检人员支付买样费用60元将原告购进的乌鳢作为样品买走，当日原告经营的餐厅并未制作菜品滇婆婆精选有机黑鱼。2019年10月10日，浙江省检验检疫科学技术研究院对抽检样品作出N0：S19052410食品安全监督抽检检验报告，检验结论为不合格。同日，被告黄冈市市场监督管理局对原告经营的餐厅进行现场检查，在餐厅鱼缸中没有发现黑鱼，原告现场提供供鱼商营业执照的手机拍照。2019年10月11日被告黄冈市市场监督管理局对原告陈峰涉嫌经营不符合食品安全标准的食品一案进行立案，对原告进行询问，并向原告送达国家食品安全抽样检验结果通知书及N0：S19052410食品安全监督抽检检验报告。经内部审核，被告认为原告的违法所得应按照抽样人员支付的买样费用60元计算。2019年10月25日被告黄冈市市场监督管理局向原告送达黄冈市监食罚听告［2019］50号行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩、听证的权利。2019年11月15日原告向被告提交主要内容为不要求听证，请求减轻处罚的书面申请，被告对原告的申请进行复核后认为原告提出减轻处罚的事实、理由及证据成立，当日作出黄冈市监食罚［2019］50号行政处罚决定，决定：没收违法所得60元、罚款20000元，罚没合计20060元。2019年11月17日被告向原告送达该行政处罚决定书。原告不服，遂诉至本院，请求判如所请。本院认为，因黄冈市机构改革，被告黄冈市市场监督管理局依法负有对辖区内食品安全监督管理的法定职责。根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条之规定，违法所得是指违反《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》等中华人民共和国食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。本案中，被告黄冈市市场监督管理局根据国家市场监督管理总局的抽检结果，经调查询问认定原告的违法所得60元是抽检人员向原告支付的抽检样品的费用，并非原告从事餐饮服务所取得的相关营业性收入，被告认定原告的违法所得主要证据不足。原告收到被告作出的行政处罚听证告知书后向被告申请减轻处罚，被告经过调查及审核后，认为原告提出减轻处罚申请的事实、理由及证据成立，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条中相对应的款项对原告作出行政处罚决定，被告直接适用该条属适用法律错误，其作出的行政处罚决定依法应予撤销。原告请求被告赔偿损失2万元没有事实和法律根据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销被告黄冈市市场监督管理局2019年11月15日作出的黄冈市监食罚〔2019〕50号行政处罚决定；二、驳回原告陈峰的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告黄冈市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  郑学平审 判 员  胡海军人民陪审员  闻立惠二〇二〇年四月二十二日法官助理郭高卉书记员郭亮