云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终159号上诉人（原审原告）：伍文俊，男，1988年4月14日生，汉族，住昆明市官渡区，现住昆明市。委托诉讼代理人：林梦，云南铭众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪中梁城置业有限公司。住所地：玉溪市红塔区玉带街道郑井社区居委会内。法定代表人：杨波，董事长。委托诉讼代理人：王自锐，男，系玉溪中梁城置业有限公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人伍文俊因与被上诉人玉溪中梁城置业有限公司（以下简称中梁城公司）劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伍文俊及其委托诉讼代理人林梦，被上诉人中梁城公司的委托诉讼代理人王自锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。伍文俊上诉请求：撤销原判，改判确认双方的劳动关系于2018年12月1日解除，并判决由中梁城公司支付其销售提成151950元、车辆补贴4000元以及经济赔偿金8233.4元。事实及理由：一、原审认定“2018年11月3日中梁城公司解除了与伍文俊的劳动关系，后伍文俊便未再到中梁城公司处上班”错误，其2018年11月1日至30日期间全勤在职，中梁城公司为此于2018年12月14日发放了一笔全勤工资给其，在答辩状中也自认其是2018年12月1日才未到公司上班，且依据其提交的钉钉聊天记录也可以充分证实，而中梁城公司提交的考勤记录不能反映真实情况，未打卡不代表没有上班。二、原审认定“2018年12月18日向伍文俊发放11月份全勤工资5548.3元及解除劳动合同补偿10000元”的事实部分错误，双方没有协商过解除劳动合同，也没有协商过2018年11月多发的10000元是离职补偿，而且一审既然认定中梁城公司违法解除双方之间的劳动关系，就应支持经济赔偿金。三、其主张的销售提成151950元及车辆补贴4000元应当得到支持。1、双方签订的《全日制劳动合同》虽未约定销售提成和车辆补贴，但事实上是有的。中梁城公司只是针对计算依据提出抗辩，认为《区域公司营销团队薪酬管理专项激励办法》过期且适用主体不对，且在仲裁和一审中认可员工是有提成和车辆补贴的。2、其已提交《区域公司营销团队薪酬管理专项激励办法》、《玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案》、项目回款数据表等证据证明了销售提成以及提成金额，已完成举证责任。虽然激励办法的时间已过期，但目前没有新的激励办法，而该激励办法一直在执行，激励办法中第三章第11、13条明确薪酬范围参照本指引执行，佣金标准和项目公佣由项目营销负责人编订，也就是李松涛编订，因此才会产生《玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案》。3、中梁城公司均是通过钉钉OA管理系统对员工进行管理，所有文件的确认均通过各级领导审批，无需加盖公章。而其提交的所有证据均是钉钉OA系统内或工作群的数据文件，是真实存在的。4、中梁城公司抗辩销售提成应以中梁控股集团新员工聘用意向确认书第一条提到的《中梁集团成就共享及费用口径激励机制》为准，为此中梁城公司应当提供证据证明该机制存在，且在适用该机制，最起码也应提交《中梁集团成就共享及费用口径激励机制》以供法院审查。中梁城公司答辩同意原判。伍文俊向一审法院请求：1、判决解除双方之间的劳动合同关系；2、判决由中梁城公司支付伍文俊销售提成（公佣）151950元、车辆补贴4000元以及经济赔偿金8233.4元。一审法院认定的事实：伍文俊于2018年8月15日入职到中梁城公司工作，岗位市场策划，职务经理。双方于2018年8月15日签订了《全日制劳动合同》，合同期限为3年，自2018年8月15日至2021年9月30日止，试用期3个月，自2018年8月15日至2018年11月15日止。合同还约定试用期内双方依法解除劳动合同时，均需提前三个工作日以书面形式通知对方；试用期满后/试用期中期，根据乙方所属部门负责人签署的试用期转正评估意见/试用期提前转正评估意见，经公司审查批准后，乙方成为甲方的正式员工。试用期满根据乙方工作岗位确定其每月工资为税前10000元，试用期工资不低于本合同约定工资的百分之八十，并不低于甲方所在地的最低工资标准。伍文俊试用期满写了一份《试用期工作总结》要求转正，该份总结尾部经伍文俊所在营销部负责人李松涛批准同意转正，但用人部门分管领导/事业部总经理处，及区域集团负责人/区域公司负责人处空白未填写。2018年11月3日中梁城公司解除了与伍文俊的劳动关系，后伍文俊便未再到中梁城公司处上班。中梁城公司当月向员工发放上月的工资，中梁城公司2018年9月14日向伍文俊发放工资3941.1元，2018年10月15日向伍文俊发放工资6588.37元，2018年11月15日向伍文俊发放工资6712.05元，2018年12月18日向伍文俊发放11月份全勤工资5548.3及解除劳动合同补偿10000元。2019年7月8日，伍文俊以要求解除劳动关系等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年10月15日分别作出玉红劳人仲案字【2019】249-1号仲裁裁决：一、驳回申请人伍文俊请求被申请人玉溪中梁城置业有限公司支付提成工资151950元、车辆补贴400元的请求事项；二、驳回申请人伍文俊请求被申请人玉溪中梁城置业有限公司支付经济赔偿金8233.4元的请求事项。以及玉红劳人仲案字【2019】249-2号仲裁裁决：申请人伍文俊与被申请人玉溪中梁城置业有限公司于2018年11月3日解除劳动关系。伍文俊不服上述裁决，提起诉讼。一审法院认为，伍文俊于2018年11月3日后便没有到中梁城公司处上班，应认定双方之间的劳动关系于2018年11月3日解除。中梁城公司认为伍文俊系因试用期证明不符合录用条件故解除与伍文俊的劳动关系，但依据双方劳动合同约定伍文俊提交的《试用期工作总结》其所在部门已同意转正，中梁城公司对是否同意伍文俊转正未作出任何意见。双方所签劳动合同还约定试用期内双方依法解除劳动合同时，均需提前三个工作日以书面形式通知对方，中梁城公司未提交证据证明其解除与伍文俊劳动合同履行了上述约定，故伍文俊试用期满中梁城公司不能举证证明其解除与伍文俊劳动关系符合法律的规定，中梁城公司解除与伍文俊劳动关系系违法解除，伍文俊有权要求中梁城公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，伍文俊离职前的月平均工资为6282.9元/月【（6588.37元+6712.05元+5548.3）÷3个月=6282.9元】，中梁城公司工作未满六个月，经济补偿为半个月的工资，经济赔偿金为经济补偿的二倍，即一个月工资6282.9元，因伍文俊离职时中梁城公司已向其支付了10000元的补偿费，故伍文俊的该项诉讼请求不予支持。双方签订劳动合同未对向伍文俊支付销售提成（公佣）、车辆补贴作出约定，现伍文俊依据中梁城公司内部已过期的《区域公司营销团队薪酬管理与专项激励办法》，及《玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案》主张销售提成（公佣）、车辆补贴，对该两份证据不予采信，对伍文俊该诉讼请求不予支持。遂判决：“一、原告伍文俊与被告玉溪中梁城置业有限公司于2018年8月15日至2018年11月3日存在劳动关系，双方劳动关系于2018年11月3日解除；二、驳回原告伍文俊的其他诉讼请求。”二审中，中梁城公司未提交新证据。伍文俊提交以下六组证据：第一组：《玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案》最终版，该证据与一审提交的不同，该证据有李松涛的水印，来源于钉钉OA管理系统，证明：1、佣金方案参考自销团队激励指引，即MM-2-14-20区域公司营销团队薪酬管理与专项激励办法（2017修订公示版）；2、其作为策划经理，佣金比例为0.3‰，计算方式即非置业顾问佣金=月度项目回款金额×提佣比例（含车位）；3、该佣金方案与其一审时提交的“区域公司营销团队薪酬管理与专项激励办法（2017修订公示版）”、“玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案”中的内容相印证。第二组：营销佣金付款审批表（7月份），证明：1、2018年8月3日销售主管李勤发起的营销佣金付款审批表中关联附件一栏中显示“玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案（最终版）.docx”；2、通过层层审批，其中部门副总监罗晓波的审批意见为“玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案已通过集团审批，此次发放金额符合方案要求。”3、该表的表单号为MM-2-14-02，与其一审提交的MM-2-14-20区域公司营销团队薪酬管理与专项激励办法（2017修订公示版）及玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案中的内容相印证。第三组：营销佣金付款审批表（8月份-11月份），证明：1、对销售主管李勤每月发起的营销佣金付款审批表佣金明细一栏中“已回款金额”进行统计，8月至11月已回款金额合计51238万元，其中8月为14434万元，9月为12422万元，10月为12782万元，11月为11600万元；与其一审提交的“玉溪中梁壹号院项目日报”中统计的金额50650万元相近，甚至还高于其主张佣金计算的回款金额。2、玉溪中梁壹号院营销部管理层、置业顾问、按揭专员等佣金结算方式严格按照玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案最终版执行。第四组：玉溪中梁壹号院2018年8月、9月销售管理人员佣金合计及玉溪中梁壹号院营销团队2018年8月、9月、10月、11月佣金统计表，证明：1、其佣金点数应按0.03％计算，9月份、10月份佣金待发金额分别为33538元、11504元。2、其8月和11月的佣金也应按0.03％计算，但中梁城公司未将其佣金计算在内。第五组：玉溪中梁壹号院2018年8月、9月、10月、11月（住房）客户明细、（住房）补款客户明细、按揭回款明细、车位客户明细，证明：2018年8月至11月玉溪中梁壹号院各项回款明细情况。经统计，8月回款约14465万元、9月回款约12422元、10月回款约12571万元、11月回款约11600万元。上述8-11月份总回款金额与营销佣金付款审批表中记录的回款金额基本一致。第六组：2018年11月3日其和文誉蓉的钉钉聊天记录截图，证明：其11月份还去中梁城公司上班，双方劳动关系应于2018年12月1日解除。经质证，中梁城公司对第一、二、五组证据的真实性无异议，对关联性不予认可；对第三、四组证据中2018年8月的审批表、统计表的真实性、关联性无异议，对9月、10月、11月的审批表、统计表的真实性、关联性不予认可；对第六组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该聊天记录只能反映11月3日的情况，且从侧面可看出11月3日后伍文俊未履行工作职责。本院认为，中梁城公司对伍文俊提交的第一、二、五、六组证据、第三组证据中8月份营销佣金付款审批表、第四组证据中玉溪中梁壹号院2018年8月销售管理人员佣金合计、玉溪中梁壹号院营销团队2018年8月佣金统计表的真实性无异议，本院予以采信；对第三组证据中9月、10月、11月营销佣金付款审批表、第四组证据中玉溪中梁壹号院2018年9月销售管理人员佣金合计及玉溪中梁壹号院营销团队2018年9月、10月、11月佣金统计表，本院综合全案进行审查。二审经询问双方当事人对一审认定事实的意见，伍文俊提出以下异议：1、对“2018年11月3日中梁城公司解除了与伍文俊的劳动关系，后伍文俊便未再到中梁城公司处上班”有异议，认为其一直履职到2018年11月30日，2018年12月1日后才没有去公司上班；2、对“2018年12月18日向伍文俊发放11月份全勤工资5548.3元及解除劳动合同补偿10000元”有异议，认为发放的10000元并非解除劳动合同的经济补偿，而是某一个月的不完整佣金，但是不知道如何计算，也不知道是哪个月的佣金。经审查，伍文俊所提异议是本案争议所在，本院在说理部分进行评析。其余案件事实，因双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、双方解除劳动合同的时间如何认定？二、伍文俊主张的车辆补贴、经济赔偿金以及销售提成（佣金）应否支持？关于焦点一，伍文俊主张其2018年11月全勤在职，双方解除劳动合同的时间为2018年12月1日；而中梁城公司认为打卡记录上显示伍文俊自2018年11月5日开始处于旷工状态，根据公司规定，连续旷工3天及以上，按自动离职处理，故双方解除劳动合同的时间为2018年11月7日。经审查，中梁城公司提供的打卡记录虽反映伍文俊于2018年11月5月后未进行打卡，但伍文俊对此已作了合理说明，结合中梁城公司于2018年12月14日向伍文俊发放11月全勤工资及一审答辩状中自认伍文俊于2018年12月1日后未到公司上班的事实，本院认定双方劳动合同于2018年12月1日解除，一审认定于2018年11月3日解除不当，本院予以纠正。关于焦点二，伍文俊主张的车辆补贴，因其未提供证据证实中梁城公司需向其支付该项费用，应承担举证不能的法律后果，原审不予支持并无不当。伍文俊主张的经济赔偿金，因伍文俊在中梁城公司工作年限不满六个月，中梁城公司自认其违法解除与伍文俊之间的劳动合同，一审按伍文俊离职前三个月平均工资标准计算经济赔偿金为6282.9元并无不当。伍文俊就其主张的销售提成，提交了《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》、《玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案》等证据。经审查，新员工聘用意向确认书中载明“年总收入=激励机制奖励+基本年薪和福利+长期激励”，“激励机制奖励”具体以《中梁集团成就共享及费用口径激励机制》为准。该意向书系中梁城公司向伍文俊发出的要约，在伍文俊签字并与中梁城公司签订劳动合同后，应作为合同附件对双方具有约束力，据此中梁城公司应向伍文俊支付激励机制奖励。而《玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案》中载明企划经理在项目总回收款额达10—15亿元时，可获取0.3‰的销售提成，中梁城公司对该销售提成的计算方式无异议，只是抗辩依据《玉溪中梁壹号院项目营销人员佣金方案》第七条“员工辞职、自动离职和违纪的员工解聘的员工，未结算佣金部分不予发放，因业务不佳、表现平平等原因被公司解聘的，佣金结算到当月末止”的规定，伍文俊属自动离职，未结算佣金不予发放。而该抗辩与本案认定中梁城公司违法解除与伍文俊劳动合同不符，故不存在不予发放销售提成的情形，中梁城公司需向伍文俊支付其工作期间按项目总回款额0.3‰计算的销售提成。关于销售提成，《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》第2.2.3条明确，当月15日（含）前入职的，享受当月全额补助类福利，伍文俊于2018年8月15日入职，故以2018年8—11月期间项目总回收款计算销售提成。伍文俊一审提交玉溪中梁壹号院项目日报表证明2018年8—11月回款50650万元，二审提交营销佣金付款审批表证明2018年8月—11日回款51238万元，并要求按50650万元的回款额计算销售提成。中梁城公司对伍文俊提交的上述证据及主张虽不认可，但其作为用人单位持有上述证据，却未提交以证实伍文俊工作期间的实际回款金额，应承担不利后果，本院综合伍文俊所提证据对其主张的回款50650万元予以认定。据此，中梁城公司应支付伍文俊销售提成151950元（50650万×0.3‰）。伍文俊离职时，中梁城公司向其支付的10000元，一审认定为补偿费，伍文俊不予认可，中梁城公司也未提交证据证实该款项的性质，本院对一审认定该费用为补偿费不予确认。但因伍文俊已实际领取该费用，该笔费用应在中梁城公司应支付伍文俊的总金额中予以扣减。综上，中梁城公司应支付伍文俊经济赔偿金6283元、销售提成151950元，合计158233元，扣减已付10000元，还需支付148233元。综上，伍文俊的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4852号民事判决；二、伍文俊与玉溪中梁城置业有限公司于2018年8月15日至2018年11月30日存在劳动关系，双方劳动关系于2018年12月1日解除；三、由玉溪中梁城置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付伍文俊经济赔偿金、销售提成共计148233元；四、驳回伍文俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由玉溪中梁城置业有限公司负担。本判决为终审判决。本判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年四月十五日法官助理龚旭书记员张静