山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10543号 上诉人（原审被告）：徐明瑞，男，1955年4月13日出生，汉族，住即墨市。 委托诉讼代理人：蔡世平，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡晓彤，山东海之源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐明玉，男，1943年6月24日出生，汉族，住即墨市。 委托诉讼代理人：蔡世平，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡晓彤，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜会尧，男，1964年9月18日出生，汉族，住山东省即墨市。 委托诉讼代理人：于翠红，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。 上诉人徐明瑞、徐明玉因与被上诉人姜会尧装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初6854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐明瑞、徐明玉的委托诉讼代理人蔡世平、蔡晓彤及徐明瑞，被上诉人姜会尧的委托诉讼代理人聂大为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐明瑞、徐明玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回姜会尧的诉讼请求。事实与理由：正源鉴定所的鉴定意见存在鉴定错误及鉴定程序问题，不能作为证据使用。西南政法大学的专家意见和证人证言应当采信。 被上诉人姜会尧辩称，一审认定正确，西南政法大学的专家意见，是其单方委托做出，不应采信。 姜会尧向一审法院诉讼请求：1.判令徐明瑞、徐明玉支付姜会尧工程款118791元及自起诉之日（2016年8月4日）起至付清之日止的中国人民银行同期贷款利息；2.判令徐明瑞、徐明玉承担本案诉讼费。 一审经审理查明：双方因青岛金都地产滋阳路3号楼给排水工程费用问题发生纠纷。姜会尧称，1996年徐明瑞将涉案工程发包给姜会尧，工程是谁给徐明瑞的姜会尧不清楚，施工地点是滋阳路金都地产，姜会尧从事积排水工程，徐明瑞曾经给过人工费、材料款，已经从总工程款中排除了。徐明瑞称，工程发包人是金都房地产公司，承包人是王村建筑公司，徐明瑞、姜会尧均是包工头，都从王村建筑公司领活，徐明瑞在项目中担任经理，工程决算是姜会尧直接作出，报到王村金都建筑公司，公司核实后将款项拨付到项目部，徐明瑞履行的只是代付款义务，不是徐明瑞与姜会尧进行工程决算。 姜会尧提交：1、徐明瑞发包给姜会尧1996-1997年滋阳路改造3#楼积排水结算书一份，内容为：一、工程名称：青岛金都地产滋阳路3#楼积排水工程。二、发包人：徐明瑞。三、承包人：姜会尧。四、结算总值：411141元。五、支材料款及现金157910.56+22212=180122。六、扣公司管理费及法院费用82228+30000=102228元（证据如此书写）。七、结算欠款：118791元。承包人：姜会尧。发包人、欠款人：徐明瑞、徐明玉。2016.1.12月。姜会尧以此证明双方于2016年1月12日对姜会尧承包的1996-1997年滋阳路3号楼积排水工程进行结算，双方确认结算欠款为118791元。名字是徐明瑞、徐明玉所写，其余部分是姜会尧书写。徐明瑞、徐明玉质证后称，对证据真实性有异议，该证据签名不是徐明瑞、徐明玉的签名，手印也不是，该证据是姜会尧一人形成，上面徐明瑞、徐明玉签名是他人伪造的。 2、青岛市中级人民法院于2018年9月25日作出的（2018）鲁02行终410号行政判决书一份，证明2017年4月24日，徐明瑞向青岛市市南区司法局提出书面《投诉信》，投诉青岛正源司法鉴定所司某、单广顺、马某在青正司鉴【2017】文痕鉴定21、22、23、24号司法鉴定意见书作出的过程中，违反《山东省司法鉴定条例》第八条规定，违反《SFZJD0201002-2010笔迹鉴定规范》的必须制作笔迹特征比对表的强制性要求，违背了基本的客观、公正的简单原则，鉴定结果严重背离客观事实，也违反了程序性强制规定，法院基于其鉴定意见作出的判决歪曲了事实，侵害了徐明瑞、徐明玉的正当权利。请求依法责令青岛正源司法鉴定所撤销上述四份鉴定意见书，依法对司某、单广顺、马某给予行业惩戒，并责令青岛正源司法鉴定所及司某、单广顺、马某给予赔礼道歉和赔偿经济损失。2017年7月17日，青岛市市南区司法局作出青南司鉴投复字【2017】006号《投诉处理答复书》驳回了徐明瑞的投诉申请。徐明瑞不服，于2017年7月25日申请行政复议。青岛市市南区人民政府于2017年7月27日受理复议申请，并向青岛市市南区司法局作出《提出答复通知书》。2017年8月2日，青岛市市南区司法局作出行政复议答复书并提交证据、依据。2017年9月13日，青岛市市南区人民政府作出青南政复决字【2017】49号《行政复议决定书》，仍然驳回了徐明瑞的全部投诉请求。徐明瑞不服，遂提起行政诉讼，经过青岛市市南区人民法院一审、青岛市中级人民法院二审程序，两级法院均认定被告徐明瑞的诉讼请求无事实和法律依据予以全部驳回，从而证明了青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴【2017】文痕鉴定21、22、23、24号司法鉴定意见书程序合法，鉴定结论正确，鉴定报告经过徐明瑞的一系列所谓的维权行为均没有被撤销，至今依然合法有效，法院应当予以采纳。徐明瑞、徐明玉质证后称，真实性无异议，证明事项有异议，行政诉讼是基于对鉴定所鉴定程序及鉴定报告书缺失材料提起的投诉，要求对鉴定人的鉴定行为处理，但是行政判决未认可鉴定书的效力，其不能以行政判决的形式认定其效力。对于该份证据因系生效判决，其真实性一审法院依法予以确认。 3、（2016）鲁0202民初5271号一案鉴定报告书送达回证一份，司法委托风险鉴定告知书一份，来源于（2016）鲁0202民初5271号的卷宗材料，证明徐明瑞、徐明玉的代理人于2017年1月17日收到青岛市市南区人民法院送达的四份青岛正源司法鉴定所的鉴定意见书，根据2016年9月8日青岛市市南区人民法院当庭向双方送达的司法委托鉴定风险告知书第七条规定，司法鉴定报告送达当事人或者其他利害关系人后，当事人或其他利害关系人对司法鉴定报告结论有异议的，应在收到司法鉴定报告之日起十日内以书面形式提出，逾期将承担相应的法律后果。本案中徐明瑞、徐明玉收到鉴定报告后并未在规定的时间内书面提出异议，截止到2018年2月28日开庭时才向法庭提出异议，徐明瑞、徐明玉应当对逾期提出异议的行为承担不利的法律后果。从而证明法院应当采纳青岛正源司法鉴定所做出的鉴定报告。徐明瑞、徐明玉质证后称，对证据真实性无异议，证明事项有异议，徐明瑞、徐明玉对鉴定程序选择提出自己的意见符合法律规定。对鉴定报告的异议有权利在庭审中提出的，提出自己的要求与主张，是法律给徐明瑞、徐明玉的权利，也得到了法院的认可。 4、徐明瑞、徐明玉于2018年1月26日向一审法院提交的《重新选定鉴定机构申请书》一份，来源于本案的卷宗材料，证明2018年1月11日开庭时，一审法院释明如果鉴定双方对于鉴定机构如何选择时，姜会尧主张法院摇号，徐明瑞、徐明玉不同意青岛市内的鉴定机构，法院根据当庭送达的司法委托鉴定风险告知书第二条如当事人不能协商达成一致意见鉴定管理中心将依法定程序随机确定鉴定机构之规定随机确定了青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，但是徐明瑞、徐明玉在收到鉴定机构的配合鉴定通知后拒绝该鉴定所进行鉴定，导致该所退卷，徐明瑞、徐明玉自认的拒不配合鉴定的行为证明其在2018年1月26日已经明确放弃鉴定申请，根据司法鉴定告知书第四条规定，徐明瑞、徐明玉应当承担举证不能的法律后果。徐明瑞、徐明玉质证后称，对证据真实性无异议，证明事项有异议，要求青岛万方医学司法鉴定所回避是徐明瑞、徐明玉的权利。 5、青岛正源司法鉴定所作出的青正司鉴【2017】文痕鉴定21、22、23、24号司法鉴定意见书两份，其中21号、23号鉴定意见书的鉴定意见为结算书中徐明瑞、徐明玉的签名与两人提供样本中的签名是同一人所写。该鉴定报告一直未被撤销或者被推翻，因此合法有效，法院在本案中应当予以认定。徐明瑞、徐明玉质证后称，真实性无异议，鉴定报告及证明事项有异议，该报告依据不足，鉴定报告未能附上比对表，根据其后提供的比对表可以证实鉴定人对样本和检材的比对错误，指纹鉴定中两鉴定人系夫妻关系，对该鉴定应该回避未回避，该报告是错误的不能采用。 徐明瑞、徐明玉提交：1、西南政法的《关于《青正司鉴【2017】文痕鉴字第21、22、23、24号司法鉴定意见书》的专家审查意见》，证明该意见书对正源鉴定所的鉴定报告的错误提出了明确的意见，法律、事实依据充足，且出具该意见的专家在本案二审中作为证人出庭作证。姜会尧质证后对证据真实性及证明事项不认可，是徐明瑞、徐明玉单方委托，未经姜会尧同意。西南政法大学鉴定中心与青岛正源司法鉴定所是同一级别，西南政法的专家无权否定青岛正源司法鉴定所的意见。该专家意见比对的检材不是原件，样本不是原件，不能做出科学意见。 2、(2017）鲁02民终6768号民事判决书案的庭审调查笔录，证明西南政法的专家**出庭，就专家意见书意见及正源所鉴定报告的错误当庭陈述，青岛正源司法鉴定所另一位鉴定人当庭作证，第五页中承认另一鉴定人是夫妻关系，第六页最后两行承认比对表中检材和样本的“玉”不确定是同一人所写，报告中其认为是同一人写，证人王某证实了被告不欠姜会尧工程款，已经结清。姜会尧质证后对证据真实性无异议，对证明事项不认可，徐明瑞、徐明玉称夫妻关系及程序不合法等事项已经被青岛市中级人民法院行政诉讼中予以驳回。王某与徐明瑞、徐明玉有亲属关系，证言不具可信度；王某认可双方有工程欠款的事实，只是称已结清，但是无证据证明。 3、青岛正源司法鉴定所向青岛市中级人民法院提交笔迹特征比对表，证明鉴定报告对笔迹鉴定的错误，检材中12月的“月”是姜会尧书写，样本中的“徐明瑞、徐明玉”是姜会尧所写，鉴定人错误将12月的“月”认为是徐明瑞、徐明玉书写，因此青岛正源司法鉴定所的鉴定错误。姜会尧质证后对证据真实性无异议，证明事项不认可，正源鉴定所对12月的“月”误认是检材予以鉴定，但不影响“徐明玉”作为检材的其他鉴定。徐明瑞、徐明玉未申请对“月”进行鉴定，其无法作为检材，检材是“徐明玉”，笔迹特征对照表对鉴定意见无影响。 庭审过程中，二被告申请对姜会尧提交的结算单中徐明瑞、徐明玉的签名及捺印进行重新鉴定。后一审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2018年10月12日，华东政法大学司法鉴定中心出具退案函。后经双方同意，一审法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，2019年1月9日，法大法庭科学技术鉴定研究所向我院出具指印不予受理通知。2019年3月11日，法大法庭科学技术鉴定研究所向一审法院出具《情况说明》，表示笔迹鉴定“无样本、样本不充分或不具备比对条件”。 庭审中，对于结算单中的180122元支付材料款项，姜会尧称：徐明玉已经给付，其中有签字的157910.56元，22212元没有姜会尧签字，结算时姜会尧不认可，但是徐明瑞、徐明玉威胁姜会尧，姜会尧只好认可180122元的材料款。 一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 本案中，姜会尧主张徐明瑞、徐明玉支付工程款118791元及自起诉之日（2016年8月4日）起至付清之日止的中国人民银行同期贷款利息。主要依据为姜会尧提交的徐明瑞发包给姜会尧1996-1997年滋阳路改造3#楼积排水结算书。徐明瑞、徐明玉认为该结算书为虚假的，双方之间的工程款均已结清。通过庭审可知，本案争议焦点为姜会尧提交的徐明瑞发包给姜会尧1996-1997年滋阳路改造3#楼积排水结算书中徐明瑞、徐明玉的签名是否为本人所签。 根据（2016）鲁0202民初5271号案件中青岛正源司法鉴定所做出的青正司鉴（2017）文痕鉴字第21号及青正司鉴（2017）文痕鉴字第23号司法鉴定意见书，结算书落款处的“徐明玉”及“徐明瑞”签名与提供的样本书写的签名系同一人所写。因徐明瑞、徐明玉对此有异议，一审法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，后该鉴定所对笔迹及指纹鉴定均予以退案。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐明瑞、徐明玉对该两份司法鉴定意见书均有异议，但其未提交足够相反的证据加以反驳，且再次鉴定均予以退案，因此，原审案件中该两份司法鉴定意见书一审法院依法予以采信。根据该结算书，徐明瑞、徐明玉尚欠姜会尧工程款118791元，姜会尧主张支付该费用于法有据，一审法院依法予以支持。对于姜会尧主张的按照中国人民银行同期贷款基准利率，自起诉之日（2016年8月4日）计算至实际支付之日止的请求不违反法律规定，一审法院依法予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：徐明瑞、徐明玉于判决生效之日起十日内向姜会尧支付工程款118791元及利息，利息以118791元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月4日起支付至实际给付之日止。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2676元，鉴定费8500元，由徐明瑞、徐明玉承担。 二审期间，双方当事人均认可,双方于2016年1月12日一起核对过账目，但对于核对的结果说法不一致。姜会尧主张，双方在当天对账之后形成涉案118791元的结算书。徐明瑞、徐明玉则在二审当庭陈述，当天通过核算，确定尚欠姜会尧7万元，并非结算书中的118791元，此后，徐明瑞与徐明玉共同凑齐了7万元，在腊月二十四日前后，由徐明玉与姜会尧一起去田横镇农业银行存款，但徐明玉并未进入银行，对于姜会尧进入银行系是存钱还是清点钱款并不清楚。 二审中，经徐明瑞、徐明玉申请调查令，查明姜会尧在2016年1月31日到中国农业银行田横镇分理处分八笔共计存入入69100元。2016年1月31日为腊月二十二日，与徐明瑞、徐明玉所主张的腊月二十四日仅差2天。因此，本院认为，徐明瑞、徐明玉在二审中，较为详细的叙述了双方对账的过程，并对于陪同姜会尧到银行存款的过程能够进行相对明确的陈述，虽然在时间上相差两天，但考虑到二审庭审中，已经时隔当时存款将近4年，小幅度记忆的偏差也属于合理的范畴，因此，徐明瑞、徐明玉的陈述具有一定的可信度，本院予以采信。姜会尧对于2016年1月31日到银行分八笔共计存入69100元的解释为，其于2016年1月3日从该帐户提取8000元，2016年1月13日提取1万元，2016年1月26日提取1万元，准备购置大件物品，但未用到，又于2016年1月31日现金存入到该帐户中，在此期间姜会尧妻子经营还获取的其他部分钱款，一并于当天存至银行。姜会尧的叙述虽然也符合一定的生活常理，但是该69100元存款的时间及数额与徐明瑞、徐明玉的叙述基本吻合，且徐明瑞、徐明玉能在庭审中说出存款过程及存款的银行，应当认定，徐明瑞、徐明玉陈述的可信度更高。 本院认为，本案争议焦点问题为：1、2016年1月12日的118791元结算单是否还需要进行司法鉴定；2、徐明瑞、徐明玉是否在该结算单形成时间之后再向姜会尧支付过7万元。 对于118791元结算单是否还需要鉴定的问题，因本案已经经过发回重审程序，在重审过程中，先后委托过两个鉴定机构对该结算单进行鉴定，均未形成新的鉴定结论，且正源司法鉴定所在原审中所做的鉴定结论，经过行政诉讼，亦未获得支持，因此，本案不宜再重新进行鉴定。对于该结算单，本院依照正源司法鉴定所出具的鉴定结论，予以采信。 二审中，徐明瑞与徐明玉的陈述及调取的姜会尧银行存款记录，基本能够相互印证徐明瑞与徐明玉曾向姜会尧支付过7万元的事实，本院经过前述对证据的分析，采信徐明瑞与徐明玉的陈述。虽然，姜会尧的存款数额为69100元，但在存款过程中，不进行全额存款亦属于生活惯例的范畴，因此，本院认定，徐明瑞与徐明玉于2016年1月31日向姜会尧支付7万元。 根据鉴定结论，2016年1月12日的结算单数额为118791元，扣除徐明瑞与徐明玉在2016年1月31日再支付的7万元，尚余48791元，应向姜会尧支付。 综上，因徐明瑞、徐明玉在二审中提交了新证据，形成新事实，本院对于一审裁判结果予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初6854号民事判决； 二、徐明瑞、徐明玉于本判决生效之日起十日内向姜会尧支付剩余工程款48791元及利息，利息以48791元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月4日起支付至实际给付之日止。 三、驳回姜会尧其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2676元，由徐明瑞、徐明玉承担1000元，由姜会尧承担1676元；鉴定费8500元，由徐明瑞、徐明玉承担。二审案件受理费2676元，由徐明瑞、徐明玉承担1000元，姜会尧承担1676元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 孙向东 审判员 马 喆 二〇二〇年四月三十日 法官助理王明 书记员张旭