山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终445号上诉人（原审被告）：山东安阳矿业有限责任公司，住所地山东省枣庄市薛城区邹坞镇洪村。法定代表人：郝东浩，董事长。委托诉讼代理人：丁建军，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北中煤四处矿山工程有限公司，住所地河北省邢台市桥西区冶金北路138号。法定代表人：高晓林，董事长。委托诉讼代理人：**伟，河北甲信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张毅，河北甲信律师事务所律师。上诉人山东安阳矿业有限责任公司因与被上诉人河北中煤四处矿山工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东安阳矿业有限责任公司上诉请求：1.撤销一审错误判决，依法改判上诉人不承担偿付责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《主井井筒掘砌工程承包合同书》第三条约定：主井自签订合同后第10天算起定为385天内(含准备期、施工工期及探水工期)。第十一条第一款：如按合同工期完成，则不奖不罚；如每提前一天，奖施工单位10000元；如比合同工期每拖后一天，罚施工单位10000元。《副井井筒掘砌及副井安装工程承包合同书》第三条约定：副井自签订合同后第10天算起定为445天内(含准备期、施工工期及探水工期)。第十一条第一款：如按合同工期完成，则不奖不罚；如每提前一天，奖施工单位10000元；如比合同工期每拖后一天，罚施工单位10000元。该约定是以签订合同后10天为开工日期，并不存在另定开工日期的约定。至于一审判决认定的“该工程开工日期发生延期，竣工日期发生延期，合同亦约定在井筒涌水量超标地质条件变化时工期顺延”，这一理由不仅被上诉人没有主张，更没有证据证明。再说，即使发生上述确需顺延工期的情形，根据合同第三条第3款之约定：顺延工期须经双方代表确认。一审判决在被上诉人没有抗辩，没有证据的情况下，依职权作出的“顺延工期”的认定属于认定事实错误。其次，一审判决认定：“2017年10月下旬原告曾派人到被告处主张债权”更没有证据证明。被上诉人举证的照片不能证明是向上诉人主张债权，相关的住宿票据等更和主张债权风马牛不相及。最后，一审判决对于双方互不追究工程款的约定不予认可是错误的。按照合同约定，被上诉人应当承担的违约责任非常庞大，仅一份合同的逾期竣工违约金就达到442万余元，两份合同就达到800余万元。之所以上诉人没有主张，就是因为有双方领导的事先约定，“互不追究”造成的。二、一审判决程序违法。本案是一起建设工程施工合同纠纷，逾期竣工违约金是审理建设工程施工合同案件的应有之义，而一审判决却告知上诉人“被告关于原告是否构成拖延工期可以另行诉讼”，这不仅浪费了司法资源，更违反了法定的程序，对于上诉人的诉讼主张拒绝审理是错误的。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决，依法改判上诉人不承担偿付责任，或将本案依法发回重审。河北中煤四处矿山工程有限公司辩称，1.上诉人称延期误工违约金性质应为权利主张，非抗辩理由。2.我方误工的事实并不存在，双方在工程竣工后已经进行了结算审计，双方对结算审计结果均无异议。3.我方在一审中提交的证据已证实曾向上诉人主张权利，且上诉人曾在相关法律文书中声称双方间并未结算，与上诉人所述的诉讼时效相矛盾。4.上诉人称双方间互不追究的事实不存在，且没有任何证据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。河北中煤四处矿山工程有限公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款2，113，269.64元，并自2008年9月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率偿付原告利息损失，至付清工程欠款之日止；2.判令被告支付原告设备租赁费1，064，991.65元；3.判令被告返还原告质量保证金1，000，000元，并自2008年9月16日起，按照中国人民银行同期同类的贷款利率偿付原告利息，至返还清质量保证金之日止；4.诉讼费40，226.09元、保全费5，000元由被告承担。一审法院认定事实：2006年5月31日，原告与被告签订《山东省枣庄市薛城煤矿技改项目主井井筒掘砌工程承包合同书》、《山东省枣庄市薛城煤矿技改项目副井井筒掘砌及副井安装工程承包合同书》，约定由原告承建被告的主井井筒掘砌工程、副井井筒掘砌及副井安装工程。同日，原告向被告交纳质量保证金1，000，000元。原告将该三项工程施工完毕后，于2008年9月10日、2008年9月16日经枣庄市煤矿工程质量监督站认证为优良工程（注明主井井筒工程开工日期2007年8月4日竣工日期2008年8月24日、主井装载硐室工程开工日期2008年5月15日竣工日期2008年8月24日、副井井底马头门工程开工日期2008年5月21日竣工日期2008年8月12日）。2010年2月3日被告委托枣庄公则有限责任会计师事务所对上述工程进行决算审计，该[2015]第5号《工程造价咨询报告书》认定该工程造价经审鉴为29，951，915.00元。被告认可该结论作为工程价款结算依据。2008年9月5日，原告与被告签订《设备及周转材料租赁合同》，约定由被告租赁原告掘井井架等设备及周转材料。2014年4月24日，被告为原告出具欠原告设备租赁费1，064，991.65元挂账收据。2015年3月29日，被告在经双方共同核对后的《询证函》上加盖公章进行确认，认可截止2015年3月29日尚欠原告工程款4，178，261.29元（三项总欠款数额）。2015年9月28日，被告针对执行原告到期债权法院的执行裁定，向邢台市桥西区人民法院提交执行异议申请书陈述，《询证函》显示的4，178，261.29元不是最终欠款数额,该工程存在质量问题应承担违约赔偿责任。2017年10月下旬原告曾派人到被告处主张债权。另查明，2008年12月31日，枣庄市薛城煤矿变更名称为山东安阳矿业有限责任公司。2013年9月11日，中煤河北煤炭建设第四工程处变更名称为河北中煤四处矿山工程有限公司。一审法院认为，原告河北中煤四处矿山工程有限公司与被告山东安阳矿业有限责任公司之间的建设工程施工合同及设备租赁合同合法有效。原告交纳质量保证金后进行了建设工程施工，被告委托枣庄公则有限责任会计师事务所对上述工程进行了决算审计，被告租赁原告的设备及周转材料并为原告出具欠设备租赁费的挂账收据，2015年间被告对经双方共同核对后的《询证函》加盖公章进行确认，被告作为应付款方又不能举证证明其向原告的已偿付款数额，该院认定被告尚欠原告施工工程款2，113，269.64元、设备租赁费1，064，991.65元、质量保证金1，000，000元未偿还。该工程开工日期发生延期，竣工日期发生延期，合同亦约定在井筒涌水量超标地质条件变化时工期顺延，系何方责任致使开工延期和竣工日期延期，原告是否构成拖延工期违约行为应予承担违约责任，需要双方进一步深入举证证明，被告关于原告是否构成拖延工期可以另行诉讼。鉴于被告不能举证其应该扣减原告工程款的证据，原告向被告未中断主张债权并未超过诉讼时效，该院对被告的该答辩理由不予采信。被告欠原告施工工程款2，113，269.64元、设备租赁费1，064，991.65元、质量保证金1，000，000元未偿还，应予偿还。鉴于双方未约定工程决算日期、质量保证金的退还日期及延期付款违约责任，被告延期付款，应自原告起诉之日按同期同类银行贷款利率向原告支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东安阳矿业有限责任公司偿付原告河北中煤四处矿山工程有限公司工程款2，113，269.64元及利息（自起诉之日2019年8月19日起至付清欠款之日止按照同期同类银行贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、被告山东安阳矿业有限责任公司偿付原告河北中煤四处矿山工程有限公司设备租赁费1，064，991.65元，于判决生效后十日内付清；三、被告山东安阳矿业有限责任公司偿付原告河北中煤四处矿山工程有限公司质量保证金1，000，000元及利息（自起诉之日2019年8月19日起至付清欠款之日止按照同期同类银行贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费诉讼费40，226.09元减半收取20，113.05元，保全费5，000元，由被告山东安阳矿业有限责任公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《山东省枣庄市薛城煤矿技改项目主井井筒掘砌工程承包合同书》、《山东省枣庄市薛城煤矿技改项目副井井筒掘砌及副井安装工程承包合同书》和《设备及周转材料租赁合同》不违反法律、法规的强制性规定，合同主体适格，意思表示真实，一审法院认定合同合法有效正确，本院予以维持。综合山东安阳矿业有限责任公司的上诉请求以及被上诉人河北中煤四处矿山工程有限公司的答辩意见，本院归纳双方当事人争议的焦点是:一、被上诉人是否存在逾期竣工的情形，一审法院处理是否得当；二、被上诉人主张支付尚付工程款是否超过诉讼时效。对于焦点问题一，被上诉人是否存在逾期竣工的情形，一审法院处理是否得当。双方当事人于2006年5月31日签订的两份《工程承包合同书》，对施工工期进行了明确约定：主井自签订合同后第10天算起定为385天内；副井自签订合同后第十天算起定为445天内。枣庄市煤矿工程质量监督站出具的三份《单位工程质量等级认证书》注明:主井井筒工程开工日期2007年8月4日，竣工日期2008年8月24日；主井装载硐室工程开工日期2008年5月15日，竣工日期2008年8月24日；副井井底马头门工程开工日期2008年5月21日，竣工日期2008年8月12日。可以看出，涉案工程推迟一年才开工，开工日期延期，竣工日期相应顺延。因何原因发生工期推迟的情况，现双方当事人均未提交证据证实，河北中煤四处矿山工程有限公司是否构成延期违约，一审法院认为需要双方进一步深入举证，山东安阳矿业有限责任公司就河北中煤四处矿山工程有限公是否构成拖延工期可以另行诉讼，本院认为一审法院处理适当，二审予以支持。对于山东安阳矿业有限责任公司提出双方领导事先约定就涉案工程所欠工程款与逾期竣工违约金达成“互不追究”的约定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因山东安阳矿业有限责任公司未能提供证据证明该事实，故对其“已达成互不追究约定”的主张不予认定。对于焦点问题二，河北中煤四处矿山工程有限公司主张支付尚欠的工程款是否超过诉讼时效。本院认为，2015年3月29日，河北中煤四处矿山工程有限公司向山东安阳矿业有限责任公司出具《询证函》，显示截止2015年3月29日山东安阳矿业有限责任公司尚欠该公司款项41789261.29元，山东安阳矿业有限责任公司核对后加盖公章确认。2015年9月18日，邢台市桥西区人民法院出具的（2015）西执字第383号履行到期债权通知书，该院在执行徐州华能电力科技有限公司与河北中煤四处矿山工程有限公司买卖合同纠纷一案中，被执行人河北中煤四处矿山工程有限公司不能清偿债务，该公司提出申请，要求执行对山东安阳矿业有限责任公司的到期债权。山东安阳矿业有限责任公司不服提出异议，邢台市桥西区人民法院作出（2015）西执异字第40号执行裁定驳回其异议后，河北省邢台市中级人民法院于2016年2月18日作出（2016）冀05执复04号执行裁定书，裁定：撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西执异字第40号执行裁定。2018年7月20日，河北省邢台市桥西区人民法院受理河北中煤四处矿山工程有限公司诉山东安阳矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，后该案经河北省邢台市中级人民法院作出（2019）冀05民辖终38号民事裁定书，将本案移送山东省枣庄市薛城区人民法院处理。一审法院综合在卷相关证据，认定河北中煤四处矿山工程有限公司就山东安阳矿业有限责任公司尚欠工程款等款项提起诉讼未超过诉讼时效正确。综上所述，上诉人山东安阳矿业有限责任公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40226.09元，由上诉人山东安阳矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年四月二十八日书记员 吴 凡