海南省高级人民法院   民事判决书   (2019)琼民终331号     上诉人（原审被告）：河南新飞专用汽车有限责任公司，住所地：河南省新乡市高新技术开发区新一街339号，统一社会信用代码：91410700745778618B。   法定代表人：莫某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵某，男，汉族，1982年7月5日出生，住河南省新乡市。该公司职工。   委托诉讼代理人：王某，男，汉族，1970年4月8日出生。该公司职工。   被上诉人（原审原告）：镇江富士野营特装车有限公司，住所地：江苏省镇江市丹徒新区谷阳大道，统一社会信用代码：91321100782067516Y。   法定代表人：江某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：秦某，北京盈科（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郝某，北京盈科（海口）律师事务所律师。   原审被告：山东美景美家房车有限公司，住所地：山东省枣庄高新区兴城街道办事处复元四路99号，统一社会信用代码：91370400069017388R。   法定代表人：李某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：高某，男，汉族，1987年4月18日出生，住山东省枣庄市。该公司经理。   上诉人河南新飞专用汽车有限责任公司（以下简称新飞公司）与被上诉人镇江富士野营特装车有限公司（以下简称富士公司）及原审被告山东美景美家房车有限公司（以下简称美景公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2018）琼01民初812号民事判决（以下简称一审判决），本院于2019年5月20日立案，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人新飞公司的委托诉讼代理人王某、赵某，被上诉人富士公司的法定代表人江某、委托诉讼代理人秦某、郝某，美景公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。在本案审理过程中，新飞公司向国家知识产权局申请确认涉案ZL201330104549.1外观设计专利权无效，本院于2019年6月26日裁定中止本案审理，国家知识产权局作出审查决定书后，本院于2020年3月27日起恢复本案审理。本案现已审理终结。   上诉人新飞公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判驳回富士公司的一审诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由富士公司负担。事实和理由：一、富士公司涉案ZL201330104549.1外观设计专利权不具备新颖性和创造性，应当被认定为无效。富士公司以新飞公司侵犯其外观专利ZL200830236973.0与ZL201330104549.1为由，起诉新飞公司侵权。一审法院认为新飞公司房车与外观专利ZL200830236973.0差别很大，不会造成专利侵权。但是新飞公司房车与ZL201330104549.1属于相近似的外观设计,判定被诉新飞公司房车落入该外观设计专利权的保护范围。因此，新飞公司于2019年5月24日向国家知识产权局专利局复审和无效审理部提交了富士公司专利号为ZL201330104549.1的专利无效请求及相关证据材料，国家知识产权局专利局复审和无效审理部在2019年6月18日下达了无效宣告受理通知书。新飞公司提交的无效请求书以及提供的国家知识产权局专利检索咨询中心针对专利号为ZL201330104549.1出具的授权专利检索报告（报告编号：GW1800088）都明确指出，ZL201330104549.1专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，不具有明显区别，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第23条第2款的规定，应当被宣告该专利全部无效。如果上述专利被国家知识产权局专利局复审和无效审理部宣告无效，按照专利法第47条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。那么本案涉及的专利侵权的问题将不成立，新飞公司也不会承担专利侵权的相关责任。二、新飞公司房车与富士公司专利号为ZL201330104549.1外观设计专利权存在明显区别，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。一审法院在审判中没有基于本专利产品“一般消费者”的知识水平和认知能力进行评价专利法第二十三条第二款。根据2017版《专利审查指南》规定，不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。因此，当消费者想去购买房车时，必然会通过各种途径去了解相关厂家的房车型号、外观及功能配置。这种消费者是不同于社会上一般的普通大众，对于不同款的房车是具有一定的辨识力的。综上所述，新飞公司房车的外观设计与富士公司外观设计相比，一般消费者经过整体观察可以看出，二者的差别并非细微的差别，对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响。所以新飞公司房车的外观设计与富士公司外观设计整体视觉效具有实质性差异,属于不相近似的外观设计。三、新飞公司产品的外观设计获得专利授权，专利号为ZL201630345575.7，其《专利检索报告》显示与申请日前现有专利没有相同或实质相同，即与富士公司的专利不同。新飞公司外观专利产品拥有独立的知识产权，完全符合专利法第22条与第23条的要求，不仅没有侵犯富士公司的外观专利，也没有侵犯任何单位或个人的外观专利权。四、新飞公司产品外观设计与富士公司外观设计专利权ZL200830236973.0存在明显区别，新飞公司产品未落入该专利保护范围。1.专利号为ZL200830236973.0的房车，后车厢乘客上下车门在车身左侧，不符合中国道路车辆靠右行驶，乘客上下车门在右侧的设计，明显是舶来品。2.对比车辆底盘，新飞房车选用的是上汽超越C300底盘，富士房车选用丰田底盘。3.二者从主视图看驾驶室前挡风玻璃、后视镜、进气格栅、大灯、雾灯都完全不同，前部额头外形形状新飞扁平圆润、富士下宽上窄由下向上逐渐隆起，形状明显不同。4.从后视图看，新飞箱体顶部两侧圆弧状，富士顶部两侧有明显下凹的导流槽，新飞车厢上部有扰流尾翼设计，富士是高位刹车灯，新飞没有后窗，富士有一正方形后窗，箱体下部尾灯、雾灯、下包围也明显不同。5.从左、右视图相比二者外观形状及车窗数量和开口位置都完全不同，因此基于一般消费者的知识水平和认知能力，二者具有显著的视觉差异，二者既不相同也不实质相同。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。   被上诉人富士公司辩称：一、一审法院对新飞公司的外观设计专利落入了富士公司在先享有的外观设计专利权的保护范围的事实认定清楚，应予维持。新飞公司称富士公司享有的专利号为ZL201330104549.1外观设计专利权与河南郑州日产公司享有的专利号为ZL201030660435.1的外观设计专利实质相同，依法应不受保护。首先，富士公司早在2008年即取得了与专利号ZL201330104549.1号外观设计相同的专利号ZL200830236973.0的外观设计专利权且富士公司按时缴年费，该专利权仍然有效。其次，富士公司在庭审过程中共提交了四份专利权证书，即便国家知识产权局认定富士公司ZL201330104549.1号专利权无效，新飞公司仍然对富士公司ZL200830236973.0号专利构成侵权，该专利仍处于有效期内，富士公司于2018年1月17日向一审法院起诉时，新飞公司的侵权事实已经成立，仍应承担由此产生的法律后果。   二、被诉侵权产品与富士公司外观设计专利外观高度相似，具体分析如下：1.从主视图来看，富士公司享有专利权的外观设计与被诉侵权外观设计的房车车头顶棚均为下宽上窄，顶部呈弧形；被诉侵权设计主视图驾驶室、车灯等设计及布局是生产二类底盘主机厂的专利，并不在本案房车外观设计专利的判断范畴内，本案争议外观设计对象是房车整车厢体的外观设计。而新飞公司所说的门窗、舱门等区别，一方面不属于外观设计专利的范畴，另一方面厢体门窗安装位置和布局等完全可以根据客户的要求进行定制选装，不应认定为判断外观设计侵权的决定性因素，其所体现的区别设计特征较其整体造型而言对于整体视觉效果不具有显著的影响。2.从后视图来看，被诉侵权设计的尺寸及造型与富士公司享有的外观专利设计完全一致。而后车窗、尾灯、后保险杠及后爬梯自行车架等如上所言，一方面不属于外观设计保护的范围，另一方面对于整体视觉效果不具有显著影响，可以根据客户的要求进行定制选装，不应认定为判断外观设计侵权的决定性因素。3.从左右视图而言，被诉侵权设计的外观与富士公司享有的外观专利设计完全一致，而新飞公司所称彩色图案、门窗、舱门车身上下包围等，如上所述，对于整体视觉效果不具有显著的影响。关于新飞公司所称与富士公司专利号为ZL200830236973.0号设计区别，如上所述，二者之间外观及尺寸相同，在对外观设计整体视觉效果中有显著影响的特征的创新部分、主视部分及容易观察的部分上，二者基本一致，有相同的设计特征；在门窗布局数量、车灯形状等部分的差异，在整体视觉效果上的影响较小，不能作为否定二者外观相近似的结论。故从一般消费者的知识水平和认知能力，可以得出被诉侵权设计主视部分、创新部分及容易被观察的部分在整体视觉效果上与富士公司享有专利的外观设计特征基本一致，一审作出“被诉侵权设计与涉案专利外观设计整体视觉效果无实质性差异，属于相近似的外观设计，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围”的认定是完全正确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。   原审被告美景公司提交意见称，美景公司只是购买产品，没有侵犯任何人的专利权行为，一审判定美景公司不承担责任是正确的。   富士公司向一审法院起诉请求：1.判令美景公司、新飞公司立即停止外观设计专利侵权行为，停止制造、销售侵权产品并销毁生产侵权产品的模具及设备；2.判令美景公司、新飞公司共同赔偿富士公司经济损失100万元；3.判令美景公司、新飞公司共同赔偿富士公司合理开支即律师服务费5.6万元；4.判令美景公司、新飞公司承担本案诉讼费及保全费。   一审法院认定事实：2008年9月19日和2013年4月9日,富士公司分别向国家知识产权局提出外观设计专利申请，并分别于2009年11月18日和2013年11月6日获得专利号为ZL200830236973.0和专利号为ZL201330104549.1的《外观设计专利证书》。富士公司作为专利权人按时足额缴纳了专利费用，目前上述专利权均在保护期内。富士公司所享有外观设计专利的车型分别为旅居车和越野车。富士公司享有外观设计专利权的基本特征为：1.外凸式房车，由厢式货车车身和货车车头两部分组成，车头顶部设有外凸的床舱。2.车身为厢式。3.左右侧面有门和窗的布局。4.车顶的形状为前高后低。5.车顶和后部设有行李架和爬梯。6.车身、车头的表面设有折线图案条纹。   2017年，美景公司向新飞公司购买两辆房车用于参加2017年海南国际房车（汽车）露营休闲旅游博览会展览。2017年12月15日，富士公司认为美景公司用于参加博览会展览的两辆房车与其享有外观设计专利权并准备同时参展的车辆外观完全一致，其三视图与富士公司享有专利的房车车型三视图完全一致，美景公司的行为严重侵犯了富士公司的外观设计专利权。富士公司于当日向法院申请诉前证据保全，申请对美景公司参展的房车进行拍照、记录。2017年12月15日，海口市中级人民法院作出（2017）琼01证保1号民事裁定书，裁定对涉案车辆进行拍照、记录。   新飞公司认为美景公司参展的房车系其销售给美景公司的，且享有外观设计专利权。新飞公司出具的ZL201630345575.7号《外观设计专利证书》载明：专利申请日为2016年7月26日；授权公告日为2016年11月23日；专利权人为新飞公司；使用外观设计的产品名称为房车。新飞公司享有外观设计专利权的基本特征为：1.该车为房车，主要由驾驶室和厢体组成。2.驾驶室比较方正，正面车窗稍有一定倾斜。3.厢体近似长方体形状，顶部的前段呈流线形，且向前探出，其左右两侧各有一个椭圆形车窗。4.厢体左侧面有一个车门和两个车窗，右侧面有三个车窗，中下部各有一条警示条，厢体背面的左右两侧各有四个车灯，且环绕一圈警示条。   经比对，涉案专利外观设计与被诉侵权设计的房车有以下共同特征：1.都为外凸式房车，由厢式货车车身和货车车头两部分组成，车头顶部设有外凸的床仓，整体上宽高比例大致相同。2.车顶的形状都为前高后低，车头的床仓顶部呈弧形。3.车身的形状都为厢式,呈长方体形状。4.左、右侧面均设有门和窗。5.车顶和后部均设有行李架，在相同的位置均设有爬梯。6.车身的表面都设有折线图案条纹。   涉案专利外观设计与被诉侵权设计房车的区别特征有：1.从主视图看，涉案专利外观设计的房车车头顶棚（壳体额头部分）下宽上窄，顶部呈弧形；被诉侵权房车下宽上窄，顶部呈弧形，但两侧较为圆润、饱满。2.从后视图看，涉案专利外观设计的房车所设的行李架较大且后部开一个长方形小窗，被诉侵权设计房车所设的行李架较小且后部未开窗；涉案专利外观设计房车尾灯呈长方形状，被诉侵权设计房车车尾灯采用三个独立的圆形尾灯。3.从左、右视图看，涉案专利外观设计的房车舱门、窗、梯形驾驶室车窗较小，被诉侵权设计房车的舱门、窗、梯形驾驶室车窗较大；涉案专利外观设计房车车厢体上部“R”角大，被诉侵权设计房车车厢体上部“R”角小。4.涉案专利外观设计的房车与被诉侵权设计房车的发动机前进气隔栅均为上宽下窄，但涉案专利外观设计的房车前进气隔栅面积大，被诉侵权设计房车前进气隔栅面积小。5.涉案专利外观设计房车的后视镜直接在驾驶室两侧各安装一个倒车镜；被诉侵权设计的后视镜采用“U”型杆连接车身外侧，上面各装一个倒车镜。   一审法院认为：本案的主要争议焦点为：一、涉案外观设计专利权的保护范围；二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；三、新飞公司、美景公司是否侵害了富士公司的外观设计专利权；四、新飞公司、美景公司是否应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。   一、关于涉案外观设计专利权的保护范围。根据专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”外观设计专利是体现在产品外观上的智力劳动成果，可视性的产品整体造型样式和创新点带来的显著视觉效果应当是外观设计专利要保护的内容，因此在确定涉案外观设计专利的保护范围时，主要考虑整体性、可视性以及创新性这三个因素。外观设计专利保护的设计要素为形状、图案和色彩，涉案专利的简要说明中未对保护色彩和图案进行特别说明，本案涉案专利的保护范围不包括产品的色彩和图案，故涉案专利保护范围就是产品形状所形成的整体视觉效果。根据涉案专利产品与被诉侵权设计之间的区别特征可以看出，车辆顶部、前部、中部以及后部是经过设计改装的部位，其中房车顶棚部位、房车后部的行李架及是否开设小窗、房车的车灯形状及数量、左右侧的门窗位置及大小、发动机前进气隔栅的面积、后视镜的安装及组成等，上述车辆组件均在车辆外观的可视范围之内。基于车辆正常使用时容易被直接观察到，这些部位也是产品中更容易引起一般消费者关注的部位，其体现的设计特征比产品中的其他设计特征在整体上对一般消费者的视觉效果更具有显著影响。   二、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为房车，属于相同种类产品，故可以将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行相同或者近似比对。根据上述司法解释规定，将两者在进行相同或者近似比对时主要考虑以下几个方面：(一)关于涉案专利产品一般消费者的知识水平和认知能力。根据上述司法解释规定，界定一般消费者的知识水平与认知能力，应当考虑涉案专利同类产品的购买者群体，这类相关公众应当对市场上销售的房车以及媒体中常见的房车广告中宣传的信息有所了解。消费者虽不具有这方面的设计能力，但在购买时亦会对房车设计改装前后的情况具有一定的常识性了解，通晓相关房车的外观设计状况。(二)关于涉案专利产品的设计空间。判断被诉侵权设计与涉案专利外观设计是否相同或者近似时，应当考虑涉案专利产品的设计空间。涉案专利产品是一款富士公司根据其享有的外观设计专利权所设计改装的房车，其经过设计改装的部位在于车辆的顶部、前部、中部以及后部，同时这些部位中又包含了体现了设计人员新颖的设计构思和创造性智力劳动的创新性设计特征。涉案专利产品是一款设计空间较大的产品，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。(三)关于涉案专利外观设计与被诉侵权设计之间区别设计特征在整体视觉效果中的影响。1.关于主视图体现的区别设计特征。涉案专利外观设计与被诉侵权设计的房车车头顶棚均为下宽上窄，顶部呈弧形；涉案专利外观设计的房车前进气隔栅面积、车厢体上部“R”角比被诉侵权设计房车前进气隔栅面积、车厢体上部“R”角小。对一般消费者来说，对视觉效果造成显著影响的应是车身整体结构，尤其车头顶棚与车身的比例关系以及所呈现的相同设计特征。从一般消费者正常观察的角度来看，涉案专利外观设计与被诉侵权设计的房车车头顶棚弧度以及车厢体上部“R”角的大小不易引起注意，该处所体现的区别设计特征较其整体造型而言对于整体视觉效果不具有显著的影响。2.关于后视图体现的区别设计特征。被诉侵权设计房车后部未开小窗且但设有行李架，其尾灯采用三个独立的圆形灯。从一般消费者正常观察的角度来看，涉案专利外观设计与被诉侵权设计的房车在相同的位置设有爬梯和行李架，消费者从实用功能方面考虑，是否开设小窗、行李架大小以及尾灯的形状对于整体视觉效果不具有显著的影响。3.关于左、右视图体现的区别设计特征。涉案专利外观设计与被诉侵权设计的车辆车门、前门车窗以及后面小车窗的位置、大小均有不同，但这些车窗是司空见惯的形状，其外观属于房车这类产品中较为常见的设计手法。作为汽车领域中司空见惯的设计方式，被诉侵权设计的车窗和车门对于整体视觉效果不具有显著的影响。综上，上述区别设计特征分别属于在产品正常使用时不易观察到的部分，或同类产品中常见的设计方式，加之涉案专利产品的设计空间较大，一般消费者在整体观察涉案专利外观设计与被诉侵权设计时，不会注意两者之间的较小区别，因此上述区别设计特征在整体视觉效果上的影响较小。(四)关于涉案专利外观设计与被诉侵权设计之间相同设计特征在整体视觉效果中的影响。被诉侵权设计的创新部分体现的设计特征有前进气隔栅、采用“U”型杆连装倒车镜接车身外侧、车辆前大灯和后尾灯的形状、两侧车窗形状、后行李架形状。但涉案专利外观设计与被诉侵权设计相似之处的车身的整体轮廓、前风挡玻璃、车窗形状、爬梯、以及呈“外凸式”弧形造型的加高车顶及其车身的表面都设有折线图案条纹，这些设计特征均体现在涉案专利的主视部分和产品正常使用时容易观察的部位。通常情况下，产品外观设计的主视部分、创新部分以及容易被观察的部位在整体视觉效果上更具有显著影响。涉案专利外观设计与被诉侵权设计相同设计特征均体现在这些部分和部位上，因此在两者的区别设计特征对整体视觉效果并无显著影响的情况下，两者相同设计特征在整体视觉效果中的影响更大。综上所述，本案中的一般消费者在对涉案专利产品的情况具有一定的常识性了解，通晓相关房车的外观设计状况的情况下，以“整体观察、综合判断”的方法在比较被诉侵权设计与涉案专利外观设计时，创新部分、主视部分以及容易观察的部位所体现的相同设计特征，会给一般消费者带来突出的视觉冲击力，在整体视觉效果上造成的显著影响更大，故被诉侵权设计与涉案专利外观设计整体视觉效果无实质性差异，属于相近似的外观设计，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。   三、关于新飞公司、美景公司的行为是否侵害了富士公司的外观设计专利权。根据专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定：“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。”富士公司和新飞公司对自己主张的房车的外观设计均取得《外观设计专利证书》，但富士公司取得《外观设计专利证书》在先，新飞公司取得《外观设计专利证书》在后，因此应通过比对争议权利取得的时间以及权利的特征等进行判断外观设计专利权的保护范围。美景公司向新飞公司购买两辆房车参与展览，根据专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，美景公司已提供了购买发票证明房车的合法来源，其不应承担相应的民事责任。而新飞公司虽对被诉侵权设计取得了ZL201630345575.7号《外观设计专利证书》，但该证书的取得晚于富士公司取得的专利号为ZL200830236973.0和ZL201330104549.1的《外观设计专利证书》，新飞公司使用与富士公司在先取得且近似的外观设计的行为侵害了富士公司的外观设计专利权。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，新飞公司应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。   四、关于新飞公司应承担的赔偿数额。根据专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”第二十条第二款规定：“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”第二十二条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”富士公司请求新飞公司赔偿经济损失，但未能提供证据证明其遭受的损失程度以及新飞公司因侵权行为所获得的利益。一审法院考虑新飞公司销售两辆房车给美景公司参与展览的客观事实，综合涉案专利产品在相关市场的影响和知名度等因素，酌情确定新飞公司的赔偿数额。富士公司提供了法律事务委托合同、海南增值税专用发票，主张新飞公司支付律师服务费5.6万元，新飞公司虽对该证据不予质证，但未提供反驳证据，故一审法院对上述证据的证明力予以认定。据此，一审法院酌情确定新飞公司赔偿富士公司经济损失20万元（含调查制止侵权所支付的合理费用）。综上，依照民法通则第一百一十八条、专利法第十一条第二款、第五十九条第二款，第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决：一、新飞公司立即停止侵犯富士公司外观设计专利行为，停止制造、销售侵权产品并销毁生产侵权产品的模具及设备；二、新飞公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿富士公司经济损失人民币20万元；三、驳回富士公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14394元，由富士公司负担2701元，新飞公司负担11693元；保全费人民币10000元由新飞公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新飞公司提交三组证据：第一组是专利无效宣告程序缴费收据和专利无效宣告受理通知书，拟证明上诉书补充意见里提到的专利无效宣告程序的真实性。第二组是美景房车与富士房车的实物照片对比图，拟证明通过对比图可以清晰地看到两款房车在设计上最大的设计区别点在于房车的额头部分，从正面、左右视图能够看到房车顶部额头部分的设计差异，以及这个差异对整车外观效果的影响。第三组证据是国家知识产权局第42754号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明国家知识产权局已确认涉案ZL201330104549.1无效。   富士公司对上述证据的质证意见为：对第一组的证据真实性没有异议。对第二组证据的真实性认可，但是对证明内容和证明力不认可，照片外观恰恰证明了以一般消费者水平，二者存在近似或相同，额头部分圆润，正是由于为了不让自己落入侵权范围而稍微做的一些调整，不属于人民法院外观设计审查的范围，不具有证明力。对第三组证据的三性无异议，但对证明力不予认可，该证据不足以证明新飞公司不存在侵权行为。   美景公司对上述证据的质证意见为：对上述证据的三性均予无异议。   富士公司提交两组证据：第一组证据是缴费发票及专利收费收据，拟证明富士公司所享有的专利号为ZL200830236973.0的外观设计专利按时缴费，该专利仍然有效；第二组证据是《项目合作协议》，拟证明富士公司与郑州日产汽车有限公司签订项目合作开发协议书，约定共同进行市场开发，开发后知识产权归属于富士公司。   新飞公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据真实性无异议，但ZL200830236973.0的外观设计专利权目的保护范围和新飞房车区别很大，不能以该专利来主张新飞公司侵权。对第二组证据的真实性无异议，但对关联性不予认可。   美景公司对上述证据的质证意见为：同意新飞公司的质证意见。   本院对上述证据的认证意见为：对新飞公司提交的证据、富士公司提交的第一组证据的三性予以认可，证明力情况在本院认为部分予以论述。富士公司提交的第二组证据与本案不存在关联，对该证据不予采信。   本院经审理查明事实：本案二审庭审过程中，富士公司当庭确认本案请求人民法院保护的专利为ZL200830236973.0和ZL201330104549.1外观设计专利。   新飞公司于2019年5月24日向国家知识产权局专利局复审和无效审理部提交了富士公司专利号为ZL201330104549.1的专利无效请求及相关证据材料，国家知识产权局专利局于2019年6月18日下达了无效宣告受理通知书，于2020年1月8日作出第42754号《无效宣告请求审查决定书》，确认富士公司专利号为ZL201330104549.1的专利无效。   富士公司ZL200830236973.0号《外观设计专利证书》载明：专利申请日为2008年9月19日；授权公告日为2009年11月18日；专利权人为富士公司；使用外观设计的产品名称为野营车。该外观设计专利权的基本特征为：1.该车为房车，主要由驾驶室和厢体组成。2.驾驶室比较方正，正面车窗稍有一定倾斜。3.厢体近似长方体形状，顶部的前段呈“R”流线形，且向前探出，其左右两侧各有一个椭圆形车窗。4.厢体右侧面有一个车门和一个车窗，右侧面有两个车窗，厢体背面的左右两侧下部各有一个长方形车灯。   新飞公司对被诉侵权设计享有外观设计专利权，其出具的ZL201630345575.7号《外观设计专利证书》载明：专利申请日为2016年7月26日；授权公告日为2016年11月23日；专利权人为新飞公司；使用外观设计的产品名称为房车。新飞公司被诉侵权设计基本特征为：1.该车为房车，主要由驾驶室和厢体组成。2.驾驶室比较方正，正面车窗稍有一定倾斜。3.厢体近似长方体形状，顶部的前段呈流线形，且向前探出，其左右两侧各有一个椭圆形车窗。4.厢体左侧面有一个车门和两个车窗，右侧面有三个车窗，中下部各有一条警示条，厢体背面的左右两侧各有四个车灯，且环绕一圈警示条。   富士公司ZL200830236973.0号外观设计专利与新飞公司被诉侵权设计的区别在于：1.车身形状不同，富士公司设计更圆、短，新飞公司设计更长、方。2.顶部的形状不同，富士公司设计的顶部更圆，幅度更长，新飞公司设计的顶部较扁平。3.富士公司设计右侧后车厢设计有车厢乘客上下车门、一个长方形窗口，中下部没有警示条。新飞公司设计右侧没有车厢乘客上下车门、有三个大小不一的长方形窗口，中下部有一条警示条。4.富士公司设计左侧后车厢有两个大小不一的方形窗口，没有车厢乘客上下车门，中下部没有警示条。新飞公司设计左侧有车厢乘客上下车门、两个长方形窗口，中下部有一条警示条。5.富士公司设计背面更圆，设计有一个方形窗口以及两个长方形尾灯，新飞公司设计背面更方，没有窗口，左右两侧各有四个排成列的圆形尾灯。6.富士公司设计驾驶室前玻璃造型偏圆，下部有一圈黑色线条造型，新飞公司设计驾驶室前玻璃造型偏方，下部没有黑色线条造型。7.富士公司设计的后视镜是在车身两侧各安装一个倒车镜，新飞公司设计是“U”型杆连接车身外侧，左右各有两个后视镜，副驾驶门上部还有一个向下的观察镜。   本院另查明，新飞公司在一审过程中提交由国家知识产权局专利检索咨询中心于2018年10月29日出具的ZL201630345575.7外观设计专利检索报告，该报告显示国家知识产权局专利检索咨询中心经检索国家知识产权局收录的1985年9月10日至2017年1月26日（考虑对比文献可能有优先权的情况）的《中国外观设计专利公报》，及美国、日本、韩国、世界知识产权组织于2000年1月1日至2016年7月25日出版的外观设计专利数据库，未检索到导致被对比外观设计与现有设计相同或实质相同、与现有设计或现有设计特征的组合相比没有明显区别的外观设计。   本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案中富士公司向人民法院主张权利，请求予以保护的专利为ZL200830236973.0和ZL201330104549.1外观设计专利。根据专利法第四十七条之规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。涉案ZL201330104549.1外观设计专利已被国家知识产权宣告无效，依法视为自始不存在。因此本案应审查富士公司ZL200830236973.0外观设计专利的保护范围以及新飞公司被诉侵权设计是否落入该专利的保护范围。   本案争议焦点为：1.富士公司ZL200830236973.0专利的保护范围。2.被诉侵权设计是否落入富士公司ZL200830236973.0外观设计专利权的保护范围。3.新飞公司是否侵害了富士公司的外观设计专利权并应否承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。   一、关于富士公司ZL200830236973.0外观设计专利的保护范围的问题。   根据专利法第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计专利保护的设计要素为形状、图案和色彩，涉案专利的简要说明中未对保护色彩和图案进行特别说明，本案涉案专利的保护范围不包括产品的色彩和图案，故涉案专利保护范围就是产品形状所形成的整体视觉效果。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。其中产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。涉案专利使用于房车产品，该类产品在正常使用时，车辆顶部、前部、中部以及后部都是可以被直接观察到的部位。其中房车顶棚部位、房车后部的行李架及是否开设小窗、房车的车灯形状及数量、左右侧的门窗位置及大小、发动机前进气隔栅的面积、后视镜的安装及组成等，均在车辆外观的可视范围之内，也是产品中更容易引起一般消费者关注的部位，其体现的设计特征比产品中的其他设计特征在整体上对一般消费者的视觉效果更具有显著影响。   二、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。   从双方当事人提交的资料以及检索报告来看，房车类产品多有驾驶室和箱体组成，一般消费者会更关注产品各部分具体形状的设计变化，其设计差异会对整体视觉效果产生显著的影响。被诉侵权设计虽与富士公司ZL200830236973.0外观设计专利一样，都由驾驶室和箱体组成，箱体顶部前段均呈流线型且向前探出，但二者的驾驶室和箱体存在多处明显不同，包括车辆顶部、前部、中部以及后部，以及房车顶棚部位、房车后部的行李架及是否开设小窗、房车的车灯形状及数量、左右侧的门窗位置及大小、发动机前进气隔栅的面积、后视镜的安装及组成等都存在显著差异，且区别点涉及的多为一般消费者会关注的产品具体部位的设计，足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。基于一般消费者的知识水平和认知能力，二者存在显著的视觉差异，二者既不相同也不实质相同。同时，新飞公司提交的由国家知识产权局专利检索咨询中心于2018年10月29日出具的ZL201630345575.7外观设计专利检索报告，显示未检索到导致被对比外观设计与现有设计相同或实质相同、与现有设计或现有设计特征的组合相比没有明显区别的外观设计，进一步佐证被诉侵权设计与富士公司ZL200830236973.0外观设计专利权既不相同也不实质相同。因此，本院认为被诉侵权设计并未落入富士公司ZL200830236973.0外观设计专利的保护范围。一审判决有关被诉侵权设计落入该外观设计专利的保护范围的认定错误，本院予以纠正。   三、关于被诉侵权设计是否侵犯富士公司外观设计专利权及是否应承担相应法律责任的问题。如前所述，由于本院认为被诉侵权设计并未落入富士公司ZL200830236973.0外观设计专利的保护范围，因此被诉侵权设计并未侵犯富士公司外观专利权，进而无需承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。富士公司的一审诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。   综上所述，上诉人新飞公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销海口市中级人民法院（2018）琼01民初812号民事判决第一项、第二项；   二、驳回镇江富士野营特装车有限公司的一审全部诉讼请求。   本案一审案件受理费人民币14394元、保全费人民币10000元，由镇江富士野营特装车有限公司负担。本案二审案件受理费4300元，由镇江富士野营特装车有限公司负担。   本判决为终审判决。   附：镇江富士野营特装车有限公司ZL200830236973.0外观设计专利权视图与河南新飞专用汽车有限责任公司被诉侵权房车外观对比图   审判长 李 菁   审判员 王 好   审判员 尹茂平     二○二○年四月一日   法官助理 李 倩   书记员 肖 沁   附相关法律条文：   《中华人民共和国专利法》   第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。   外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。   《最高人民法院   关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》   第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。   下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：   （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；   （二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。   被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。