广西壮族自治区防城港市防城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0603刑初237号 公诉机关防城港市防城区人民检察院。 被告人彭某甲（绰号“阿五”、“阿武”），男，1982年4月16日出生，壮族，大专文化，经商，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月29日被刑事拘留，2019年5月7日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人王铖，广西通诚律师事务所律师。 辩护人黄海东，广西精一律师事务所律师。 被告人禤某甲（绰号“烧鸭”），男，1986年6月14日出生，壮族，初中文化，个体户，住防城港市防城区，户籍地防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月8日、2019年7月15日、2019年11月7日被取保候审。 防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉[2019]179号起诉书指控被告人彭某甲、禤某甲犯非法经营罪，于2019年10月31日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，经防城港市中级人民法院批准延长审理期限三个月。防城港市防城区人民检察院指派检察员覃泽波出庭支持公诉，被告人彭某甲及其辩护人王铖、黄海东，被告人禤某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 防城港市防城区人民检察院指控，被告人彭某甲为非法获取利益，多次在防城区销售无合法手续的香烟给他人，具体如下： 一、2018年11月11日，李某、杨某（均已判刑）等人安排司机许某、范某驾驶冀Ｊ×××××厢式货车在防城区从彭某甲处装载了一车无合法手续的香烟，准备运往外地。当日14时许，许某、范某驾驶厢式货车经过防城港市金花茶大道时被公安机关查获。公安民警从厢式货车上缴获无手续的香烟共166.64件。经检验、鉴定，上述缴获的香烟均为伪劣卷烟，共价值1,031,501元。 二、2018年11月30日，被告人彭某甲分别雇请黄某3、陈某（均已判刑）、被告人禤某甲从防城区滩营乡驾车运输无合法手续的香烟准备运往外地。后黄某3驾驶桂Ｐ×××××小轿车、陈某驾驶桂Ｐ×××××面包车、禤某甲驾驶桂Ａ×××××的小轿车装载无合法手续的香烟途经防城区垌美农场路段时，被公安民警抓获。公安民警从桂Ｐ×××××小轿车上缴获749条BLACKOWL香烟、250条孔雀（沉香）香烟；从桂Ｐ×××××面包车上缴获749条BLACKOWL香烟、350条孔雀（沉香）香烟；从桂Ａ×××××的小轿车上缴获250条BLACKOWL香烟、350条孔雀（沉香）香烟。经检验，上述缴获的香烟均是伪劣卷烟。经鉴定，从桂Ｐ×××××小轿车上缴获的香烟共价值123,676元；从桂Ｐ×××××面包车上缴获的香烟共价值136,056元；从桂Ａ×××××小轿车上缴获的香烟共价值74,280元。 三、2018年8月起，武某甲（另案处理）为了非法获取利益，多次向被告人彭某甲购买无合法手续的香烟销售，并将购买香烟的货款382,500元存入彭某甲妻子姚某的银行账号。其中包括武某甲于2018年11月8日向彭某甲妻子姚某的银行账号汇入66,000元，用于向彭某甲购买27件无合法手续的香烟。后彭某甲通过物流将上述27件香烟运给武某甲。当月12日，辽宁省沈阳市公安局民警根据群众举报，在武某甲经营的“柴火火烟酒经营部”查获了武某甲向彭某甲购买的上述27件香烟，以及1件零49条莲花香烟。经检验、鉴定，从武某甲处查获的香烟均为真品卷烟，共价值157,115.07元。 被告人禤某甲于2019年1月8日主动向公安机关投案。 就上述指控，公诉机关提交了相关证据证实。公诉机关认为，被告人彭某甲、禤某甲未取得卷烟的经营许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，彭某甲情节特别严重，禤某甲情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。彭某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，建议判处彭某甲有期徒刑五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，同时建议追缴彭某甲第三起非法经营所得382,500元。禤某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理，建议判处禤某甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。 被告人彭某甲辩称，其在防城区从未销售或雇请他人运输无合法手续的香烟，银行转账记录都是做正当生意往来的资金，否认指控的事实和罪名。 辩护人王铖提出如下辩护意见：1．被告人彭某甲与李某、杨某等人存在货物买卖关系并不等于彭某甲是他们非法买卖香烟的卖家。李某、杨某等人虽然与彭某甲存在转账行为，但转账的时间、金额与本案涉及的犯罪事实不相符，转账时间明显在前，金额明显偏大，与涉案的166.64件伪劣香烟的成交价格明显不匹配。现有证据不能证明李某、杨某等人转账给彭某甲的款项是该166.64件香烟的购买款。2．黄某3、陈某、禤某甲指认彭某甲为货主的行为纯属单方指认，没有其他事实证据支撑，不能形成证据链证实彭某甲就涉案香烟的货主。3．公诉机关指控武某甲向彭某甲购买香烟，彭某甲通过物流将27件香烟运给武某甲，无证据证实彭某甲曾通过任何物流公司向沈阳地区的发货记录，故武某甲的说法与事实不符。4．辨认笔录系经公安机关诱导做出。综上，认为没有确实充分证据证明彭某甲参与香烟贩卖的非法经营行为。 辩护人黄海东提出指控被告人彭某甲构成非法经营罪的事实不清、证据不足的辩护意见，理由如下：1．就第一起指控事实，公诉机关无法举证证实涉案香烟的来源和交付、存放地点的房东和租客、引导交易的人、搬装香烟工人的雇请等问题。故无直接证据证明与彭某甲有关。李某、杨某也供述在其他地方购买香烟，无法排除涉案香烟来源于他处。2．就第二起指控事实，无证据证明黄某3、陈某运输的香烟是彭某甲运输到该地点再由他们转运。另外，禤某甲与本案利害关系大，其供述无其他证据佐证，无法排除其独立经营香烟而把责任推给彭某甲的可能性，不应采信其供述。3．就第三起指控事实，公诉机关并未举证物流单和相关证人证言，无法证明发运人是否为彭某甲、发运货物是否为香烟、发运与收到的货物是否是为同一批。4．价格鉴定结论虚高，伪劣香烟不能等同于真品香烟的价值，即使按照同案人所说的交易价格，第一起事实也仅为30多万元。故鉴定结论不能作为定案依据。综上，建议法庭对彭某甲宣告无罪。 被告人禤某甲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。 经审理查明，2018年11月间，被告人彭某甲在防城港市防城区非法经营无合法手续的香烟，涉案金额共1,365,513元。具体犯罪事实如下： 一、2018年11月3日前的几天，李某向被告人彭某甲订购了一批无任何合法手续的香烟。后李某雇请货车司机许某、范某驾驶车牌冀Ｊ×××××厢式货车来到防城港市帮其运载所订购的香烟。因许某、范某不认识去装烟的路，李某让杨某帮忙安排人带路，杨某遂安排了翟某同、徐某1帮忙。2018年11月11日上午，翟某同、徐某1带许某、范某驾驶上述厢式货车到防城区珠河文体活动中心门前与供烟的彭某甲等人对接，并前往防城区农村一废旧院子里装烟。装完烟后，翟某同、徐某1二人驾驶小车提前到防城港高速公路收费站“看路”。当日14时许，许某、范某驾驶厢式货车经过防城港市金花茶大道时被公安机关查获。公安民警从该货车上查获无任何合法手续的香烟166.64件共8332条。经检验、鉴定，上述缴获的香烟均为伪劣卷烟，价格共1,031,501元。 上述事实，有经法庭出示、质证的如下证据证实： 1.被查获香烟及运载工具的照片，证实被查获香烟和运载工具冀Ｊ×××××江淮厢式货车的特征。 2.受案登记表、抓获经过、到案经过，证实案件来源。2018年11月11日9时许，防城港市公安局治安管理部接到匿名群众举报称有人利用厢式货车运输大量走私香烟贩卖。公安机关于当日15时许联合防城港市烟草专卖局工作人员在防城港市对冀Ｊ×××××厢式货车进行检查，当场查获无任何手续的香烟一批，当场控制货车司机许某、范某。后公安机关于2018年11月12日将翟某同、徐某1抓获归案；于2018年11月29日将李某抓获归案。2018年12月25日，杨某主动投案。 3.车辆轨迹、卡口照片，证实2018年11月11日上午，车牌号冀Ｊ×××××的货车的车辆轨迹与翟某同、徐某1驾驶车牌号桂Ｐ×××××小轿车的车辆轨迹大致相同。当日13时30分许，冀Ｊ×××××货车经过防城区洗珠河冲稔村路口。 4.通话记录，证实2018年11月8日至11日，翟某同（电话号码189××××3750）与杨某（电话号码189××××3735）、徐某1（电话号码177××××6733）有电话联系；杨某（电话号码189××××3735）与李某（电话号码138××××5980）、徐某1（电话号码177××××6733）有电话联系。 5.银行转账记录，证实李某与杨某、艾某（李某妻子）、姚某（彭某甲妻子）、翟某同（杨某妻子）、陆某（彭某甲岳母）的银行账户，杨某与姚某、艾某的银行账户于2018年6月至11月间有多次转账记录。案发前，2018年10月31日19时30分许，艾某分两次转192,220元给杨某，杨某于当日21时30分许及次日13时20分许，分五次转157,400元给姚某。 6.刑事判决书，证实李某、杨某、翟某同、徐某1犯非法经营罪的涉案事实。 7.同案人李某的供述，证实2018年8月，其经杨某介绍了一个叫作什么华的人，后来知道叫作彭某甲，能够供烟给他们，叫其拉烟赚取运费。8月下旬，杨某与对方约好时间地点，其坐杨某的小车来到防城区一间废弃旧房前，和彭某甲共三人一起商量运输香烟的事情，包括香烟的品种、价格、交接香烟方式、结算烟款等问题。商量好后，杨某和彭某甲互留了电话，并添加了微信。8月底到10月，其驾驶一辆厢式货车（车牌冀Ｊ×××××）到防城港从彭某甲处运烟，最后一次是2018年11月11日。该批香烟是其于2018年11月3日前，通过杨某向彭某甲订的200件香烟，共20多万，其通过杨某提供的银行账号打烟钱给彭某甲。后其在网上招聘了两个司机帮开车到防城港运烟。半路车还坏了，因为这两个司机不认识装烟的地方，其就打电话给杨某，想叫他带车去装烟，结果他说他在河北。他便打电话给他老婆，叫他老婆帮忙带路。然后那车烟被抓了。 8.同案人杨某的供述，证实2018年8月，李某叫其在防城港找走私香烟的货源，他想用货车运输走私香烟去卖。其通过一个叫“三嫂”的人联系上了一个叫“大哥”的人（经辨认为彭某甲）能找到大量走私香烟。其和李某以及彭某甲在防城区一间废弃旧房前商量买卖香烟的事情。主要是由李某和彭某甲商量香烟的品种、价格、交接烟方式、结算烟款等问题。商量好后，其和李某都跟彭某甲互留了电话、微信。从8月底开始，李某驾驶一辆厢式货车（车牌冀Ｊ×××××）陆陆续续来防城港装烟。其帮他看路，接待司机并带他们装烟。订金由李某支付，未结的烟款由李某通过他老婆艾某账户转账给其农行账户，其再转账给彭某甲提供的一个叫“姚某”的农业银行账户。2018年11月3日，李某打电话叫其老婆帮带他请的两个新司机去修车，并找人带路去装走私烟的地方，其就介绍徐某1承担此任务。11月11日，车修好后，其老婆和徐某1就带李某新请的两个司机去拿车并带他们到防城区运输走私香烟。其还用微信把彭某甲之前发的装货地址定位发给徐某1。几个小时后，其老婆电话告诉其司机联系不上。其转告李某，李某查询GPS后，发现运输走私香烟的车被抓了，他就打电话问彭某甲这次装了多少件走私香烟。彭某甲说装了160多件。李某说他这次打了30多万给大哥，是购买200件香烟的，还有40件没有装，叫其去问彭某甲要回40件香烟的钱。其再打电话给彭某甲，他关机了，微信也联系不上。11月11日被抓的烟是李某向彭某甲订购的。其见过彭某甲多次，也见过他老婆，他老婆叫姚某。其以前带司机去装烟，见到她在装烟的地方。 9.同案人翟某同的供述，证实2018年11月8日的前几天，其丈夫杨某说李某的司机从河北过来，如果他没有空，叫其帮接待。11月8日下午，李某打电话告诉其有两个河间市的司机开他的车来防城港拉走私烟，这两个司机不认识防城港的路，叫其帮接待并带他们去装走私烟。这两个司机到达后电话联系其，其和徐某1一起接待了他们。到了11日上午9时左右，其按照李某指示的与供烟人接头的时间地点，与徐某1一起开其小汽车，带这两名司机驾驶货车到防城区珠河文体活动中心大门前。等了约两个小时，有人电话联系徐某1，不久就见到两个男子骑一辆电瓶车或摩托车到其车边，问其是哪台车去拉烟。其讲河北牌照的货车。他们两人中的一个就上了货车带司机去装烟。另一个停在其车旁边和他们说话。期间，其听到他同徐某1讲这些烟有160多箱。后其和徐某1按李斌的托付到防城港高速公路口处帮看看有没有执法部门的人在高速路口。之后李某根据定位发现货车在防城港市烟草专卖局。 10.同案人徐某1的供述，证实2018年7月，其通过妻子韩某认识了翟某同和杨某。在和杨某交往的过程中，其见到杨某经常用车拉走私烟。2018年10月底的一天，其还和杨某去装过烟，有一名女子带其和杨某去山里的一个院子装烟。2018年11月3日之前几天，杨某打电话给其，说李某的厢式车准备从河北过来装烟，叫其帮他接待李某的司机。11月8日下午，其和翟某同一起接待了两名司机。一直到11日上午8时左右，其接到杨某电话，说等一下去装货。不久，翟某同就开车接其，带司机驾驶货车到防城区一个叫珠河文体活动中心大门前。其根据杨某提供的供烟人电话号码，联系对方。约两小时后，其见到有两名男子骑一辆摩托车到他们车边，问是哪台车去拉烟。其和翟某同就说是河北牌照的货车，后他们两人中的一个人上了货车带司机去装烟。另一个停在车旁边和其等说话。期间，其与对方聊天，对方讲这些烟有160多箱，最近风声比较紧，上不了烟之类的话。之后其和翟珣同到防城港高速公路口处帮他们看看有没有执法部门的人在高速公路口查车。到防城港高速公路口处时，其还接到供烟人的电话，讲烟已装好，车出去了。但是等了半小时还不见车。后来李某发该货车的定位给翟某同，货车的定位是在防城港市烟草专卖局。 11.证人韩某的证言，证实2018年11月8日下午6时许，翟某同打其丈夫徐某1电话，讲有两个河间市的司机开物流车来防城港拉货，这两个司机不认识路，叫徐某1和其接待。徐某1电话联系两个司机，并带去吃饭休息。 12.证人许某、范某的证言，证实许某和范某受雇于一个老板（经辨认为李某）到防城港拉货。到了防城港后因车坏，修了三天。2018年11月11日10时许，防城港市这边负责对接的女子（经辨认为翟珣同）和一名男子（电话是177××××6733）开了一辆银白色别克小汽车（车牌尾号110）让二人跟着去装货。二人驾驶厢式货车跟着来到防城区珠河文体中心大门前。约两个小时后，把二人带到一个农村报废的院子里，当时院子里面有五六个人，还有一袋袋绿色编织袋包装好的货物。这些人把货物搬上车。他们驾车经过金花茶大道时被查获。公安机关从他们驾驶的车牌冀Ｊ×××××红色江淮厢式货车内查出大量无合法手续香烟，并当面进行了清点。 13.检验报告、抽样送检笔录（附照片），证实2018年11月11日，侦查人员依法随机提取涉案香烟作为样本送检。经鉴定，李某等人向被告人彭某甲购买运输的香烟均为伪劣卷烟。 14.价格认定结论书，证实经价格认定，冀Ｊ×××××厢式货车上查获的涉案莲花、孔雀等8332条香烟价格共为1,031,501元。 15.搜查笔录（含照片），证实2018年11月11日，侦查人员依法对车牌为冀Ｊ×××××的厢式货车进行搜查，并依法扣押李某所有的江淮厢式货车一辆（车牌号为冀Ｊ×××××）、莲花香烟600条、A8kina（Love）香烟300条、AROMA香烟500条、新牡丹香烟1000条、Doncigarettes香烟800条、A8hima（superlims）香烟1799条、BlackOwl香烟1550条、ALL&HAN（1905）香烟50条、男人气概香烟1400条、孔雀（沉香）香烟200条、FRIENDShip香烟26条、DJMIS香烟35条、ESIE（LIGHTS）香烟48条、LOTUS（LianHua）香烟14条、A&kima香烟10条。 16.辨认笔录，证实徐某1辨认出2018年11月11日上午在防城区珠河文体活动中心停车与其说话的男子是彭某甲，辨认出姚某曾经开车带其和杨某去过存放香烟的货场，辨认出杨某、翟某同。翟某同辨认出李某、徐某1，辨认出11日上午停在其车旁与他们说话的男子是彭某甲。范某辨认出翟某同、徐某1，辨认出李某是雇佣他们来防城港装货的男子。许某辨认出徐某1、翟某同。韩某辨认出杨某、翟某同。李某辨认出翟某同、杨某。杨某辨认出“大哥”是彭某甲、姚某是“大哥”的妻子，辨认出李某、徐某1。 17.现场辨认笔录，证实翟某同、徐某1辨认带路、望风的现场，分别位于防城港市防城区珠河文体活动中心和防城港高速收费站进站口处。 二、2018年11月30日，被告人彭某甲分别雇请黄某3、陈某（均已判刑）、被告人禤某甲从防城区滩营乡驾车运输无合法手续的香烟。案发当日，上述三人分别驾驶装载无合法手续香烟的车辆途经防城区垌美农场路段时，被公安民警查获。公安民警从黄某3驾驶的桂Ｐ×××××小轿车上缴获749条BLACKOWL香烟、250条孔雀（沉香）香烟，经鉴定价格为123,676元；从陈某驾驶的桂Ｐ×××××面包车上缴获749条BLACKOWL香烟、350条孔雀（沉香）香烟，经鉴定价格为136,056元；从禤某甲驾驶的桂Ａ×××××小轿车上缴获250条BLACKOWL香烟、350条孔雀（沉香）香烟，经鉴定价格为74,280元。经检验，上述被缴获的香烟均是伪劣卷烟。 被告人禤某甲于2019年1月8日主动向公安机关投案。 上述事实，有经法庭出示、质证的如下证据证实： 1.被查获香烟及运载工具的照片，证实黄某3、陈某、禤某甲被查获的香烟和运载工具桂Ｐ×××××小轿车、桂Ｐ×××××面包车、桂Ａ×××××小轿车的特征。 2.办案说明、抓获经过、到案经过，证实公安机关在侦办2018.11.11非法经营案过程中，联合烟草专卖局工作人员在防城区滩营乡225县垌美农场平吉路段对涉案车辆进行检查，当场查获无合法手续的香烟。2018年11月30日11时许，公安机关将黄某3、陈某抓获；2019年1月8日，禤某甲投案。 3.车辆轨迹、卡口照片，证实2018年11月30日8时许，被告人彭某甲的桂Ｐ×××××的白色日产SUV经过防城区洗珠河卡口，9时许分别经过那梭镇卡口、华石高速路口卡口，11时许经过防城区山海大道、防钦路等路段。 4.刑事判决书，证实黄某3、陈某犯非法经营罪的涉案事实。 5.证人黄某1的证言，证实2018年11月30日9时许，其见到“禤仔”（禤某甲）带两辆面包车拉了两车用纸箱包装的货物过到其养殖场的一间房子处，说放在这里一下中转就会装走。他们卸完货之后那两辆五菱面包车和“禤仔”都离开了。过了半小时左右，“禤仔”又和一辆黑色的小轿车及一辆银色面包车进来装刚才卸下来的货，这时候他们把包装拆开，其看到是小支的香烟，然后那两辆车就把一部分拉走了。又过了半个小时左右“禤仔”又和一个人开着一辆黑色的小轿车进来把剩下的那一部分都拉走了。 6.证人黄某2的证言，证实2018年11月29日晚上，禤某甲打电话给其谈老家搞沙场的事情，30日早上禤某甲就发微信给其约其一起去看沙场。10时许，其开车牌为桂Ａ×××××的吉利轿车到垌美农场接禤某甲，并准备往八百村方向走。过了几分钟后，禤某甲接了一个电话称“知道了”后挂电话就叫其一直往前开，开了几公里后见到有公安抓了一辆面包车，开过去之后其给车禤某甲开。禤某甲开车后就掉头往四和小学的小路开进到一个有铁门的大院，进去之后看到旁边有鱼塘和几间房子。禤某甲把车停在正中间房子门口，并从该房子里把纸箱包装好的货物搬到车尾箱，其也去帮禤某甲帮，但并不清楚纸箱装的是什么货物。装完货物之后，禤某甲开车搭乘其往路口开，有公安机关在路口处进行拦截，禤某甲见有公安就停车跑了。这时其才知道车内的货物是香烟。 7.同案人黄某3的供述及通话清单，证实2018年11月29日19时许，其接到“五哥”（彭某甲）186××××3510电话称要其第二天帮运走私香烟到南宁。次日7时许，彭某甲电话通知走私烟已经到防城区，让其与一名叫“肥仔”（陈某）的男子一起去装货。其与“肥仔”微信语音通话联系后，半个小时左右其就开了一辆黑色大众汽车（车牌桂Ｐ×××××）往垌美农场方向出发，“肥子”开一辆五菱面包车（车牌桂Ｐ×××××）一同前往。10时许，其二人到垌美农场附近时看见“五哥”在路边等，并带其二人开车到放走私烟的鱼塘去装烟。运烟地点还有两个其不认识的人，一个在那里帮搬货，一个在鱼塘旁边做工。“五哥”在其停好车搬货的时候就先走了。其装了大约20件走私香烟后就开车往防城方向离开，11时许途中被公安民警查获。之所以帮助“五哥”运输走私烟，是因为他支付的报酬比较高。2018年11月30日8时59分至11时27分，黄某3使用的17777016439号码与186××××3510号码有多次通话记录。 8.同案人陈某的供述，证实2018年11月29日15时许，黄某3微信联系其称“五哥”（彭某甲）有40件走私香烟要运到南宁，其二人各运20件。次日10时30分许，其开一辆五菱面包车桂Ｐ×××××到防城高速北站路口等黄某3一起出发，见到黄某3开一辆车牌为桂Ｐ×××××的汽车，便一起前往垌美农场去装烟。其跟着黄某3的车辆来到垌美农场附近一个偏僻的鱼塘旁边，有一个大院的民房那里装烟，其与黄某3分别装好走私烟分开出发，出到滩营225县道不久，黄某3微信告知其，他运送的走私香烟被公安民警查获了，其随即掉头往回走，不久也被公安民警查获了。黄某3带其见过彭某甲。 9.被告人禤某甲的供述和辩解，供述其于2018年11月29日晚上与其同学黄某2约好第二天一起回防城区华石镇八百村老家看一个沙场。第二天30日早上8时许，“阿武”（彭某甲）开一辆白色日产SUV在防城接其到垌美农场处，彭某甲等到两辆面包车后，就带这两台面包车到鱼塘仓库卸走私烟，卸完走私烟之后两辆面包车就走了。后彭某甲又带了一辆黑色大众小轿车和一辆面包车到鱼塘仓库去装走私烟，彭某甲说有事自己先开白色日产SUV先离开了，其就等这两辆车装好走私烟后乘坐其中一台面包车出到垌美农场街道等黄某2。黄某2驾驶一辆黑色吉利帝豪牌小汽车接其，上车不久后其接到彭某甲的电话，称让其去鱼塘仓库那里运香烟出防城街，其答应后就驾车回鱼塘仓库把剩下的12件走私烟装到车里往防城方向开，路上遇到公安查车其就弃车逃跑了。黄某2车上的12箱烟是彭某甲的，但是谁运给彭某甲的不清楚，因为当时都是彭某甲和他们联系的。 10.检验报告、抽样送检笔录（附照片），证实2018年11月30日，侦查人员依法分别随机提取桂Ｐ×××××面包车、桂Ｐ×××××大众轿车、桂Ａ×××××吉利轿车上涉案香烟作为样本送检。经鉴定，涉案的香烟均为伪劣卷烟。 11.价格鉴定结论书，证实经价格认定，黄某3（桂Ｐ×××××）运输的涉案香烟价格为123,676元，陈某（桂Ｐ×××××）运输的涉案香烟价格为136,056元，禤某甲（桂Ａ×××××）运输的涉案香烟价格为74,280元。 12.搜查笔录、扣押清单（附照片），证实2018年11月30日，侦查人员依法对桂Ｐ×××××大众轿车、桂Ｐ×××××面包车、桂Ａ×××××吉利轿车进行搜查，分别搜获BLACK0WL香烟749条，孔雀（沉香）香烟250条等物品；BLACK0WL香烟749条，孔雀（沉香）香烟350条等物品；BLACKOWL香烟250条，孔雀（沉香）香烟350条。公安机关依法对上述物品进行扣押。 13.辨认笔录，证实禤某甲辨认出彭某甲、黄某2；陈某辨认出黄某3、“五哥”是彭某甲；黄某2辨认出禤某甲；黄某3辨认出“肥仔”是陈某、“五哥”是彭某甲；黄某1辨认出禤某甲。 本案的综合性证据如下： 1.防城港市烟草专卖局关于核查案件信息的复函，证实经向防城港市烟草专卖局查询，彭某甲、黄某3、陈某、禤某甲、杨某、李某、徐某1、翟某同均未取得烟草专卖零售许可证和烟草专卖产品准运证。 2.户籍证明，证实彭某甲、禤某甲的身份信息，案发时二被告人均已达完全刑事责任年龄。 3.抓获经过，证实2019年3月29日，公安民警根据群众举报在防城港市防城区将彭某甲抓获。 4.证人姚某的证言，证实其名下的两张与本案同案人有转账记录的银行卡62×××71、62×××80，是由彭某甲使用，其并不知情。沈阳警察找其询问时才知道彭某甲做非法经营香烟被列为网上逃犯。 5.证人陆某的证言，证实其名下的62×××75的中国农业银行卡是彭某甲使用，平时并不知道彭某甲具体做什么生意，在有公安民警来问彭某甲涉嫌非法经营香烟的事情时，才知道他在做非法经营香烟的生意。其女儿姚某对其说过，彭某甲在东兴和越南婆一起做走私烟生意，现在违法犯罪被公安找上门了。 6.被告人彭某甲的供述和辩解及其辨认笔录，其认识黄某3、禤某甲，并通过相片能够辨认出杨某。姚某名下的工商银行卡62×××80和陆某名下的农业银行卡62×××75由其使用。其微信号为“阿武”。 针对控辩双方争议的焦点，本院评析如下： 关于指控的第一起事实。根据同案人杨某的供述，其和李某于2018年8月在防城区一间废弃旧房前与彭某甲商量经营香烟事宜，11月11日被查获的香烟是李某向彭某甲订购，烟款由李某通过艾某银行账户转到其账户上，其再转到彭某甲提供的姚某银行账户，并称李某问过彭某甲得知该批烟装了160多件。同案人李某的供述与杨某的供述基本一致。另外，同案人翟某同、徐某1供述案发当天，他们带货车司机在防城区珠河文体中心与供烟人接头时，有两名男子过来接头，其中一名男子在车边和他们说话，该男子经过辨认即是彭某甲，并听彭讲该批烟有160多箱。该二人的供述印证了杨某和李某的供述，同时还有银行转账记录、搜查笔录及扣押清单等证据予以佐证。以上证据相互吻合、相互印证，足以证实公诉机关指控的该起事实。对被告人彭某甲及其辩护人提出的意见，本院不予采纳。 关于指控的第二起事实。根据同案人黄某3的供述，其车上被查获的香烟系其于案发当日受彭某甲电话指示到防城区一个鱼塘旁边装运，当时与其一起运烟的还有陈某，彭某甲在其停好车搬货时就先走了。同案人陈某的供述与黄某3一致。被告人禤某甲亦称案发当日受彭某甲指示运鱼塘仓库内剩下的香烟，运烟地点与上述二人供述一致，其当日也见到了上述二人驾驶的车辆来该地点装运香烟，其供述与上述二人供述相互印证。同时有通话记录及彭某甲桂Ｐ×××××的白色日产SUV车辆轨迹佐证以上三人的供述。以上证据相互吻合、相互印证，足以证实公诉机关指控的该起事实。对被告人彭某甲及其辩护人提出的意见，本院不予采纳。 关于指控的第三起事实。公诉机关指控该起事实，仅提供了武某甲的供述证实从其店内缴获的非法香烟来源于彭某甲。彭某甲庭上辩解其与武某甲系正当生意往来。公诉机关所出示的银行流水性质不明确，无法佐证任何一方的供述。且指控通过物流运输香烟，未能提取到物流单据，也无中间人武小磊的证词。故无法排除合理怀疑得出唯一性的结论而确认该起指控的事实。根据疑罪从无、有利于被告人原则，对该起指控不予认定。对被告人彭某甲及其辩护人提出的意见，本院予以采纳。 关于辩护人提出的证据方面的问题。一是鉴定价格问题。经查，被查获的香烟价值已由有权机构依法鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，应予采纳。二是辨认笔录问题。辩护人提出本案辨认笔录经侦查人员提示的问题，并未提出相关材料，法庭经审查对其合法性不存疑问，对其辩护意见不予采纳。三是微信聊天语音的采纳问题。辩护人提出该证据形式不合法，不应采纳。公诉机关出示的微信聊天语音未经电子数据检查，且无法证明待证事实，本院不予采纳。其余证据与本案无关联，不予采纳。 本院认为，被告人彭某甲、禤某甲违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中彭某甲情节特别严重，禤某甲情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，彭某甲与他人共同经营香烟，雇请他人运输香烟，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；禤某甲帮助运输香烟，起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。禤某甲自动投案并如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，是自首，可以从轻或减轻处罚并从宽处理，司法行政机关向法庭提交的社区调查评估意见认为禤某甲适宜实施社区矫正，本院决定对禤某甲从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人彭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月29日起至2025年9月28日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人禤某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  韦景泉 审 判 员  沈 洁 人民陪审员  颜 明 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  吴玉莹 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。