山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3139号 上诉人（原审被告）：董笑笑，女，1989年5月29日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：曹文凤，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州阿慕施健康科技有限公司，住所地广州市白云区黄园路马务联合工业区自编D1栋701号。 法定代表人：单志美，执行董事。 委托诉讼代理人：沈子清，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯建芬，女，1986年8月1日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：林珊瑚，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人董笑笑、广州阿慕施健康科技有限公司（以下简称阿慕施公司）因与被上诉人冯建芬买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2018)鲁0911民初5536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 董笑笑上诉请求：1、请求二审人民法院依法判令撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人作为阿慕施抑菌组合产品的省级代理，并不是消费者，原审法院认定事实和适用法律均存在明显错误。一审中，上诉人董笑笑提供了两份公司对于董笑笑和冯建芬的授权证书，明确载明上诉人与被上诉人同为阿慕施抑菌膏项目销售代理，负责阿慕施抑菌组合项目的网络推广销售以及实体店的运营。同时一审辩论中上诉人根据被上诉人购买的阿慕施减肥产品总额与数量计算出被上诉人购买一套阿慕施减肥产品的价格约为692元，与阿慕施减肥项目省级代理价位698元/套基本持平，但明显低于零售价格2580元/套。结合同为阿慕施减肥产品的代理乔倩与董笑笑的微信聊天记录，可以看出被上诉人冯建芬应当与上诉人董笑笑地位相同，都是阿慕施公司授权的销售代理，在本案中不应认定为消费者。原审法院将被上诉人定性为消费者认定事实不清，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定判决上诉人赔偿被上诉人三倍损失适用法律错误。二、原审法院认定上诉人销售阿慕施减肥产品时存在欺诈行为，认定事实错误。上诉人作为阿慕施公司的销售代理，销售的产品都是原审被告阿慕施公司提供的，其在销售过程中并没有虚假宣传和欺诈，并没有夸大产品药效。被上诉人在接受授权代理后，没有按时参加公司组织的业务培训以致没有及时了解该产品的注意事项，也没有学习专门的配合阿慕施抑菌产品的按摩课程以致没有达到预期效果，与产品本身无关。因此，上诉人在销售阿慕施减肥产品时并没有欺诈被上诉人，所谓的宣传材料也是由阿慕施公司提供给上诉人的，并不是上诉人自己制作，因此上诉人不应承担返还责任。三、一审法院认定上诉人承担赔偿责任错误。上诉人与被上诉人同为阿慕施公司的销售代理，上诉人与被上诉人和阿慕施公司之间同为销售代理合同关系，且授权证书也是阿慕施公司给被上诉人发放的，被上诉人向上诉人主张返还和赔偿事宜无事实和法律依据。上诉人作为中间人，只是负责发展线下代理和沟通转款以及自己线上和线下销售等事宜，只赚取中间差价，在销售过程中并不存在过错。即便被上诉人因产品问题主张赔偿，也不应向上诉人提出，原审判决上诉人承担返还和赔偿责任错误。 冯建芬针对董笑笑的上诉理由答辩称，一、上诉人董笑笑所提出的省级代理并非属实，一审法院所认定的事实全部是真实的；二、原审法庭中确认的欺诈行为有明确的事实存在，其以消毒药品作为宣传，并且没有商标权进行虚假宣传都是对消费者的欺诈行为，原审法院对该事实认定并无错误，根据广告法和消费者权益保护法的规定，原审法院的判决公正公平。 广州阿慕施健康科技有限公司针对董笑笑的上诉理由答辩称，一、我方认可上诉人所称的被上诉人实际上系代理方、是销售方，被上诉人订购产品的目的是用于经营出售，并非自己使用，其不具有消费者身份；二、我公司及董笑笑没有对被上诉人实施欺诈行为；三、关于本案的合同关系，董笑笑从我公司订货，被上诉人从董笑笑处订货，我方与被上诉人没有直接的合同关系。 广州阿慕施健康科技有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法查清事实、正确适用法律，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人及原审被告并不存在欺诈被上诉人的行为，原审法院认定事实有误。上诉人从来没有将涉案产品当作药品进行宣传，被上诉人在原审诉状中也提到，原审被告在招商代理时向被上诉人宣传的也是“阿慕施抑菌组合”，这与产品包装及说明书记载的名称完全一致。原审被告及上诉人并不存在欺诈行为，被上诉人无权要求撤销合同。且本案系产品责任纠纷，上诉人及原审被告已经提供证据证明了涉案产品取得相关许可，符合产品一般的质量要求，但被上诉人并未提供任何有效证据证明产品存在质量问题，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应予驳回。二、本案中被上诉人系产品省级代理商，是产品的经营者，不属于消费者，不能适用消费者权益保护法关于三倍赔偿的规定。本案中，原审被告提供的其与被上诉人之间的微信聊天记录能够清楚的证明，被上诉人系产品的“省代”，即省级代理，并非消费者，而是产品的经营者。根据聊天记录还能够清楚反映，被上诉人就店面的装修、毛巾按摩床等经营器具的采购、如何发朋友圈进行宣传、店面阿慕施背景墙制作等与原审被告进行了充分交流。通过以上证据可以清楚地证明，被上诉人并不是因生活消费需要购买产品，而且通过原审被告加盟做产品代理，并开设店面对外营业的，被上诉人自己并未使用产品，原审判决认定被上诉人系消费者与事实严重不符。三、原审法院认定被上诉人“已经使用的产品，因被告存在过错，不能返还的后果由被告承担”认定事实有误，适用法律错误。前文已述，被上诉人无权要求撤销与原审被告之间合同。而且本案中，被上诉人从原审被告处购买产品系用于经营出售，也就是说，对于被上诉人已经出售的26套产品，被上诉人已经获得了销售对价，已经赚取了差价利润，并不存在损失。所以在本案中，即便假设被上诉人有权撤销合同，除了退还剩余86套产品外，其已经销售的产品也应当折价补偿原审被告。四、原审判决认定“阿慕施公司应当承担连带责任”认定事实有误，适用法律错误。上诉人与被上诉人没有直接的合同关系，被上诉人与原审被告商定加盟代理涉案产品并成为省级代理后，货款直接支付给了原审被告，原审被告是被上诉人的上级代理。在被上诉人店面装修、店面宣传、后续经营、解答顾客疑问中，也一直是原审被告对被上诉人进行指导，被上诉人从来没有与上诉人接触过，也没有任何往来，更谈不上有欺诈被上诉人的行为，故原审判决认定上诉人与原审被告承担连带责任没有任何法律依据。综上所述，一审判决认定事实有误，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉主张。 冯建芬针对广州阿慕施健康科技有限公司的上诉理由答辩称，一、被上诉人认为广州阿慕施健康科技有限公司存在欺诈行为且原审法院认定的事实是真实正确的，在原审法院调查中其产品作为药品的宣传已经调查非常明确，且出庭作证的陆艳、翟文两位证人明确提出对方在宣传时说躺着减瘦不用运动且对方提供的是产品而不是按摩等相对的服务，所以该产品存在质量问题且宣传也存在虚假，上诉人提到的商标注册于2018年9月27日，2019年3月27日通过初审公告，根据商标法规定初审公告不代表取得商标所有权，进行宣传时不得注明注册商标标志R，且对孙国权的授权应当在商标局进行授权备案，上诉人并未对商标的使用进行合法合规的宣传，已经对消费者进行了欺诈行为。而后面上诉人对商标进行的一系列行为是针对本案的审理作出的内部处理，对外不具有效力，也不能免去之前对消费者进行欺诈侵权的事实。二、上诉人所提到的省级代理商并非事实行为，因为被上诉人与该上诉人并非有直接合同关系，在整个买卖过程中其作为生产商而承担的连带责任，对整件事实是进行揣测性的，但在上诉理由中写明其非常清楚董笑笑和被上诉人之间的聊天记录，以此可见两位上诉人之间存在着代理商和生产商的关系，且上诉人提出的聊天记录都是片段性并非完整的聊天记录，在原审法院中已经对该聊天记录是董笑笑自说自话的事实进行了认可，不能说明上诉人主张的事实和理由；三、我方认为原审法院的事实是没有问题，不存在错误，其因我们作为消费者所购买的盒数比较多，所以当时董笑笑为了促进本案涉及的买卖所以给了我们折价的处理，并非是跟代理和被代理有关，且其在事实和理由中折价补偿于法无据；四、广州阿慕施健康科技有限公司作为产品的生产商及经营者因且对产品进行虚假宣传，应当对本案的产品侵权承担连带责任。综上所述，两位上诉人所提出的上诉理由和事实均为虚假陈述和主观揣测性理由。 董笑笑针对广州阿慕施健康科技有限公司的上诉理由答辩称，对上诉理由1、2、3认可，对上诉理由4答辩如下：上诉人董笑笑作为网络销售代理，其销售产品的来源是广州阿慕施健康科技有限公司，授权证书也是阿慕施公司发放，其与阿慕施公司之间形成的是一种特殊的销售代理合同关系，也是一种新型的销售合作性质，同时上诉人董笑笑定期参加阿慕施公司的减肥产品培训，被上诉人冯建芬向董笑笑主张返还和赔偿事宜无事实和法律依据。 冯建芬向一审法院起诉请求：1.要求被告董笑笑退还购物款77434元；2.要求被告董笑笑赔偿原告三倍购物款232302元；3.被告阿慕施公司承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月31日，原告冯建芬通过微信报名参加阿慕施公司产品发布招商会，2018年6月17日到会，当天支付董笑笑50000元，次日冯建芬离会并于当日支付董笑笑19800元。2018年6月20日冯建芬转款2050元给董笑笑。因董笑笑称差8套凑齐7箱（每箱16套），冯建芬于2018年6月22日转款给董笑笑5584元。董笑笑收款并扣除自己的代理费后将余款转交阿慕施公司。2018年7月3日，原告所购阿慕施抑菌组合产品从陕西省铜川市通过德邦物流发货，同月5日冯建芬收货，此后冯建芬以无效为由要求退货，现原告所购产品已使用26套，余86套。 另查明，在被告给原告的宣传材料中记载有：“百年宫廷秘方传承中医经典，阿慕施中医治减肥”、“一贴一抹轻松减脂”、“一贴一抹解决内外脏腑脂肪”、“内化脏腑脂肪，外化皮下脂肪”、“通过皮肤涂抹阿慕施（软SHOW液）直接让有效成分进入皮下，分解皮下脂肪，代谢排出体外，阿慕施中药药膏-轻SHOW膏，通过神阙穴吸收降低血脂化解内脏脂肪”等内容。本案诉争阿慕施抑菌组合产品生产单位系陕西妙应扶民堂药业有限公司，消毒产品，生产企业卫生许可证为陕卫消证字(2017)第0232号。被告提交的检验报告中记录产品名称为阿慕施抑菌液、阿慕施抑菌膏，并有注册商标标志，该两种产品未进行商标注册，在原告所购产品说明书中称使用范围本品有较强抑菌作用，许可证号陕卫消证字（2017）第0232号。上述事实有转账证明、微信记录、物流信息、包装及产品说明书、宣传材料、卫生许可证、检验报告、证人证言及当事人陈述等证据在案证实。此外，被告董笑笑提交加盖有广州阿慕施美容化妆品有限公司印章的授权证书，主张自己与冯建芬均为销售代理，原告质证提出异议。 一审法院认为，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或撤销。本案中，两被告提供给原告的宣传材料中记载有“百年宫廷秘方传承中医经典，阿慕施中医治减肥”、“一贴一抹轻松减脂”“一贴一抹解决内外脏腑脂肪”、“内化脏腑脂肪，外化皮下脂肪”、“通过皮肤涂抹阿慕施（软SHOW夜）直接让有效成分进入皮下，分解皮下脂肪，代谢排出体外，阿慕施中药药膏-轻SHOW膏，通过神阙穴吸收降低血脂化解内脏脂肪”等内容，而在提供给原告的产品上生产企业卫生许可证号为陕卫消证字（2017）第0232号，检验报告及外包装均使用阿慕施抑菌液、阿慕施抑菌膏注册商标标志，而该两种商标并未进行商标注册，说明书中有效范围为抑菌作用，且被告又称该产品只是辅助的消毒产品，综上应认定，被告在向原告销售产品时存在欺诈行为，现原告要求返还货款并赔偿损失系行使合同撤销权，应予支持。合同被撤销后，因该合同取得的财产应予返还。对于原告已使用的产品，因被告存在过错，不能返还的后果应由被告承担。由于两被告提供商品有欺诈行为，原告要求被告按购买商品价款三倍增加赔偿其受到的损失，符合法律规定，一审法院予以支持。由于阿慕施公司也系商品经营者且共同实施了欺诈行为，故应承担连带责任。被告虽主张原告系经销商不是消费者，但其提交的授权证书系其单方制作且并非阿慕施公司，被告所举证证据不能否定原告消费者资格，且涉案商品不是生产资料，故对该项抗辩主张不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十五条、第四十八条、第五十五条的规定，判决：一、被告董笑笑于判决生效之日起十日内返还原告冯建芬货款77,434元；二、被告董笑笑于判决生效之日起十日内赔偿原告冯建芬损失232,302元；三、被告广州阿慕施健康科技有限公司对上述一、二两项承担连带责任；三、原告冯建芬于判决生效之日起十日内返还被告董笑笑、广州阿慕施健康科技有限公司剩余产品86箱。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5946元减半收取计2973元由被告董笑笑、广州阿慕施健康科技有限公司负担。 本院二审审理期间，上诉人董笑笑对一审法院查明的事实无异议，上诉人阿慕施公司对于一审法院查明“该两种产品未进行商标注册”有异议，被上诉人对于一审查明其参加阿慕施公司“产品发布招商会”有异议，认为其参加的是“新品发布会”。综上，本院对于双方当事人均无异议的一审查明事实予以确认。另查明，上诉人董笑笑一审期间提交的其与被上诉人2018年6月18日-2018年6月20日的微信聊天记录涉及开业证件、竞争对手、营业执照、宣传单、海报等内容。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人阿慕施公司提交如下证据：证据一、阿慕施商标在国家知识产品网站查询的结果，证明该商标已经通过审查；证据二、阿慕施官方网站查询截屏，证明在该网站输入被上诉人微信号通过查询，被上诉人是阿慕施的省级代理；证据三、被上诉人在一审立案时向法庭提供的四位证人证言，该证言是一审法院向我方送达材料时邮寄给我们的，在一审中被上诉人庭审举证中并未提供，可以看出佐证的四人均是从被上诉人处购买了阿慕施产品，购买日期为2018年7或8月份，充分说明被上诉人在2018年6月从董笑笑处购买产品之后已经对外进行了销售，结合一审提交的微信聊天记录能够证明被上诉人方购买产品系用于销售，不具有消费者的身份。证据一、二均是截屏，证据三是一审法院邮寄给我们的被上诉人提交的证据副本。被上诉人对上述证据发表质证意见称，对证据一的三性均不予认可，该份系打印件且未标明打印出处，其次该商标标明专用权期限为2019年6月28日-2029年6月27日，其所有权人为孙秀国，上诉人广州阿慕施健康科技有限公司并未取得该商标的所有权或相关授权，被上诉人冯建芬购买阿慕施公司产品发生于2018年5月31日，期间上诉人已经用该未注册的阿慕施作为商标进行宣传，已经构成虚假宣传和对消费者的欺诈行为。证据二均为打印件，三性不予认可，且该三份打印件均出自于上诉人自己的官方网页，是上诉人自行制作的授权证书，无法达到其证明目的和其所述的授权代理的事实，该打印件中的授权也进行了虚假制作，上诉人为广州阿慕施健康科技有限公司，但其所自行制作的授权证书为广州阿慕施美容化妆品公司，并非是上诉人。对证据三的三性均不予认可，其次在三份内容中可以说明四位证人的证明是向公司购买的产品且有公司对他们进行的承诺，并非是被上诉人，其所提交的复印件作为证据无法证明上诉人所证明的事实。上诉人董笑笑对上述证据发表质证意见称，对三份证据的真实性、证明目的均无异议。综合分析双方举证质证意见，本院认为上述证据均系上诉人单方证据，被上诉人不予认可，不能达到上诉人主张的证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人能否以消费者身份提出赔偿主张；上诉人销售行为是否涉及欺诈、合同是否应予撤销；上诉人如何对被上诉人所主张的返还和赔偿请求承担责任。 关于被上诉人的消费者身份，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”该条规定的生活消费应是指为个人或者家庭生活需要而消费物质资料或者精神产品的行为，故以生产经营为目的而从事的消费行为不应属于该法调整范畴，行为人亦不应属于该法所规定的消费者范畴。本案中被上诉人系参加上诉人阿慕施公司的新品推介会，通过上诉人董笑笑联系购买产品，从被上诉人与上诉人董笑笑的微信聊天记录可以反映，被上诉人就产品购买、门店开业、店面装修、器具采购、代理授权等事项与上诉人董笑笑进行了咨询和交流，可以证实被上诉人并非因自身生活消费需要购买产品，而系经营需要；其次，被上诉人一次购买产品112套，从购货数量、产品性质、使用周期、有效年限等方面综合考量，被上诉人购买产品已经超出了自身生活消费的需要。综上，本院认为被上诉人系以经营为目的而购买涉案产品，其并非消费者权益保护法意义上的消费者，一审法院将案由确定为产品责任纠纷并适用《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定不当，本院予以调整，本案纠纷性质应为买卖合同纠纷。 关于上诉人销售行为是否涉及欺诈、合同是否应予撤销。根据双方当事人陈述及提交证据显示，涉案产品“阿慕施抑菌组合”包括液剂和膏剂，说明书中载明的产品为阿慕施抑菌液、抑菌膏，使用范围为抑菌作用，许可证号为消证字，上诉人阿慕施公司亦认可该产品为辅助消毒产品，而在其宣传及疗效反馈材料中均是以减肥功效推介该产品，其宣传材料封面载有“百年宫廷秘方，传承中医经典”字样，在其“阿慕施减肥经典传承秘方”中载有“68位中药组成，经过27道工序秘制而成”字样，在其“阿慕施减肥原理”中载有、“内化脏腑脂肪，外化皮下脂肪”、“一贴一抹解决内外脏腑脂肪”等内容，上述宣传内容与其产品性质、功效存在明显差异，存在夸大、不实、甚至虚假的宣传行为，该行为足以对产品购买方产生误导，使其作出错误理解和意思表示，故被上诉人以欺诈为由主张撤销合同符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定。 关于上诉人如何对被上诉人所主张的返还和赔偿请求承担责任。本案中上诉人阿慕施公司为产品经营者、信息发布者，被上诉人系参加上诉人阿慕施公司的产品发布会后通过董笑笑购买产品，购买款项最终转入公司账户并由公司发货，故本案买卖合同关系是在被上诉人与上诉人阿慕施公司之间形成，被上诉人主张撤销合同的法律后果应及于上诉人阿慕施公司。合同被撤销后，应当结合撤销原因、造成损失等因素对于双方的返还义务作出处理，上诉人阿慕施公司的虚假宣传为合同撤销的根本原因，其产品性能与宣传功效不符，故被上诉人主张返还货款的请求应予支持，对于未使用的86套产品应由被上诉人返还上诉人阿慕施公司，对于已经使用的26套产品费用应由上诉人阿慕施公司自行承担。上诉人董笑笑作为上诉人阿慕施公司授权的产品代理，其对所代理的产品性质及功效应当知晓并了解，其知道或应当知道该产品存在虚假宣传的违法性而仍然实施代理行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，上诉人董笑笑应当对上诉人阿慕施公司在本案中的返还货款义务承担连带责任。 综上分析，被上诉人与上诉人阿慕施公司形成买卖合同关系，阿慕施公司的虚假宣传行为构成欺诈，被上诉人主张撤销合同的理由成立，合同被撤销后上诉人阿慕施公司及被上诉人对于货款和剩余产品互负返还义务，上诉人董笑笑对上诉人阿慕施公司的返还义务承担连带责任。被上诉人并非消费者权益保护法意义上的消费者，其不能依据该法取得三倍赔偿，一审对此适用法律错误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院(2018)鲁0911民初5536号民事判决； 二、上诉人广州阿慕施健康科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人冯建芬货款77434元； 三、被上诉人冯建芬于本判决生效之日起十日内返还上诉人广州阿慕施健康科技有限公司“阿慕施抑菌组合”86箱； 四、上诉人董笑笑对本判决第二项承担连带责任； 五、驳回被上诉人冯建芬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2973元，由被上诉人冯建芬负担2230元，由上诉人广州阿慕施健康科技有限公司、董笑笑负担743元。二审案件受理费5946元，由被上诉人冯建芬负担4459.5元，由上诉人广州阿慕施健康科技有限公司、董笑笑负担1486.5元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年四月二十三日 书记员 王 琳