河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫行终1535号上诉人（一审原告）迪臣新城置业（开封）有限公司，住所地开封市禹王台区三里堡街45号。法定代表人高洋，总经理。委托代理人雷新年，河南盛意律师事务所律师。委托代理人郭佳男，河南洲冠律师事务所律师。上诉人（一审被告）开封市人民政府，住所地开封市晋安路56号。法定代表人高建军，市长。委托代理人张开生，开封市土地整理储备中心工作人员。委托代理人李长青，河南世纪行律师事务所律师。上诉人迪臣新城置业（开封）有限公司（以下简称迪臣公司）、开封市人民政府因迪臣公司诉开封市人民政府行政批复一案，双方均不服商丘市中级人民法院（2019）豫14行初206号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人迪臣公司的委托代理人雷新年、郭佳男，上诉人开封市人民政府的委托代理人张开生、李长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪臣公司在2015年至2016年期间，与开封市禹王台区人民政府签订了《开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究所安置费项目开发建设合同》，并取得了建设用地规划许可证。2018年12月，迪臣公司发现该地块由开封市人民政府作出批复挂牌出让。迪臣公司请求撤销开封市人民政府作出的《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》。商丘市中级人民法院一审查明：2015年8月26日，开封市禹王台区保障性住房管理办公室、开封市公共资源交易中心有限公司、开封市建设工程招投标办公室以及开封市公共资源交易管理委员会办公室通过直接发包方式确定迪臣公司为“开封市蔬菜研究所安置房项目法人招标”的承包人。2015年9月9日，迪臣公司与开封市禹王台区人民政府签订了《开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究所安置费项目开发建设合同》。合同签订后，迪臣公司支付了地块首付款1200万元。2015年11月2日，开封市住房委员会出台了“原蔬菜研究所地块棚户区改造安置住房项目扶持政策通知书”，确认迪臣公司为承包人。项目规划地块位于开封市南部、机场东路以东，机场北路以南，原蔬菜研究所地块。2015年11月20日，开封市人民政府以专题会议纪要的形式同意了项目选址。2015年12月25日，开封市规划局向迪臣公司颁发了建设项目选址意见书。2016年1月25日，开封市禹王台区发展和改革委员会对迪臣公司建设项目进行了项目备案。2016年7月20日，开封市城乡规划局为迪臣公司颁发了建设用地规划许可证。2018年11月8日，开封市国土资源局向开封市人民政府报请审批《关于2018-54号、55号宗地储备方案的请示》、《关于2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的请示》、《关于2018-54号、55号宗地网上挂牌出让方案的请示》、《关于发布开封市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告的请示》。2018年11月15日，开封市人民政府作出《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》（即汴政土文［2018］74号文件），该批复决定收回2018-54号、55号宗地范围内的原土地使用权人的国有建设用地使用权，并同意对该宗地进行网上挂牌出让。另查明，迪臣公司在涉案土地上建有简易办公用房，并拉有围墙。涉案土地已经进行了公开挂牌出让，河南新宋风置业有限公司（以下简称新宋风公司）已经竞拍取得涉案土地。商丘市中级人民法院一审认为，（一）关于被诉汴政土文［2018］74号批复的可诉性。一般来说，上级行政机关针对下级行政机关请示所作的批复属于内部行政行为，不具有可诉性。但本案中，被诉汴政土文［2018］74号批复决定收回并出让迪臣公司享有合法权益的涉案土地，该批复作出后，开封市人民政府以及其他相关部门并未制作并送达对外发生法律效力的文书，便直接向社会发布出让公告，将涉案土地进行出让，此时被诉批复已实际执行并外化为对外发生法律效力的具体行政行为，并对迪臣公司的合法权益产生了实际影响。在此情形下，被诉汴政土文［2018］74号批复具有可诉性。开封市人民政府所提其不是本案适格被告及被诉批复行为不可诉的理由不能成立。（二）关于被诉汴政土文［2018］74号批复的合法性。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，具有下列情形的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；土地出让等有偿合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者续期未获得批准；因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回的国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。本案中，迪臣公司对涉案土地享有合法权益，在涉案土地上建有简易办公用房和围墙，向开封市人民政府交纳了前期开发费用，开封市人民政府未与迪臣公司协商一致，未对迪臣公司进行补偿，亦未提供证据证明迪臣公司具有《土地管理法》和《城市房地产管理法》中规定的应当收回土地使用权的情形，径行作出批复收回涉案土地使用权并同意出让，属于主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。但鉴于涉案土地已经由案外人河南新宋风置业有限公司竞拍取得，撤销被诉批复将对社会公共利益造成重大损害，一审依法确认被诉汴政土文［2018］74号批复违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认开封市人民政府于2018年11月15日作出的《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》（即汴政土文［2018］74号文件）违法。上诉人迪臣公司不服一审判决，向本院上诉称：一审判决事实认定和法律适用均有错误。一审认定“撤销被诉批复将会对社会共利益造成重大损害”与事实不符，系适用法律错误，撤销被诉批复不会对社会公共利益造成重大影响。开封市人民政府收回涉案土地并出让给河南新宋风置业有限公司，其目的与迪臣公司开发建设目的相同，并无明显的优益性，且迪臣公司已投入几千万的前期开发资金，并占有涉案土地，若不撤销涉案批复，反而会对社会公共利益造成重大损害。请求：撤销一审判决，依法改判撤销开封市人民政府所作《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》（即汴政土文［2018］74号文件）。开封市人民政府辩称：本案的涉案土地已经由案外人河南新宋风置业有限公司通过合法的、正规的挂牌出让的形式取得了涉案土地使用权，并且与土地部门已经签订了土地出让合同。如果撤销涉案批复，将会对社会公共利益造成重大损害。本案所涉土地根据规划，是用于政府的保障房项目开发建设，属于政府公益项目，迪臣公司未对涉案土地进行开发明显违反与开封市禹王台区人民政府所签订的相关建设合同约定，已经对社会的公共利益造成严重的损害。项目如果无限期地拖延下去，势必会损害社会公共利益。综上，迪臣公司的上诉请求没有事实依据，对其上诉请求依法应当予以驳回。上诉人开封市人民政府不服一审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。涉案批复未侵犯迪臣公司的合法权益，未对迪臣公司合法权益产生实际影响。2016年7月20日，开封市城乡规划局虽为迪臣公司颁发建设用地规划许可证，但已自行失效。请求：依法撤销一审判决，或改判驳回迪臣公司的起诉。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：虽然行政机关收回并出让他人享有合法权益的涉案土地，应听取实际控制人必要的陈述和申辩，并依法进行公平合理的补偿，在挂牌出让时亦应书面通知并切实保障实际控制人公平参与竞拍的权利。但是，上级行政机关对下级行政机关呈报事项所作的内部批复，性质上属于行政机关的内部行政行为。本案中，开封市国土局向开封市人民政府请示关于涉案土地使用权网上挂牌出让，开封市人民政府作出涉案被诉汴政土文［2018］74号批复，收回涉案原土地使用权人的国有建设用地使用权并挂牌出让。该批复系上级行政机关对下级行政机关呈报事项所作的内部批复，属于行政机关的内部行政行为，对外部不产生任何收回和出让的法律效力，不属于法律上的收回和出让行为。因此，开封市人民政府主张该批复属于内部行政行为，迪臣公司的诉请不属于行政诉讼受案范围的理由成立。迪臣公司主张涉案批复可诉并应予以撤销，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销商丘市中级人民法院（2019）豫14行初206号行政判决；二、驳回迪臣新城置业（开封）有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  李继红审判员  万宗杰审判员  关永生二〇二〇年四月十三日书记员  赵琛琛