浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终131号 上诉人（原审被告）：陈招贤，男，1958年6月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：单燕红，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小娟，女，1970年10月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：陈亚、刘奇，江苏维世德律师事务所律师。 原审被告：浙江北天鹅股份有限公司，住所地：杭州市萧山区新塘街道通惠南路782号。 法定代表人：陈妙根，董事长。 委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 上诉人陈招贤因与被上诉人陈小娟、原审被告浙江北天鹅股份有限公司（以下简称北天鹅公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初17135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，经各方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间两个月。本案现已审理终结。 陈招贤上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回陈小娟的一审全部诉讼请求，并判令一、二审上诉费用均由陈小娟承担。事实和理由：一、一审判决关于2016年8月2日的《协议书》约定的内容的认定明显有失偏颇。1.一审判决认定陈小娟代偿573232元债务的事实发生在2016年8月11日，故签订《协议书》时不存在“甲方已偿还”的事实。2.一审判决选择性引用《协议书》的内容，背离协议本意。一审判决有意回避《协议书》“若到期丙方无法偿还2000000元给甲方，则此60000件羽绒服所有权归甲方所有并处置”，该等文字直接影响对案涉羽绒服权利归属的判断，一审判决予以回避显然有失客观公正。此外，《协议书》的本意是首先以60000件羽绒服作为实现四代偿人追偿权的保障，且四代偿人享有所有权，三方一致同意进行处置，如果四代偿人不能依该60000件羽绒服实现追偿权，则丙方陈招贤只有在付清2000000元之后，该60000件羽绒服的所有权才能由四代偿人所有变更为陈招贤所有。事实上，根据陈小娟在一审中提交的证据5即2016年9月27日的《买卖协议》可知，北天鹅公司将该60000件羽绒服在内的共79000件羽绒服进行了销售处置，且该协议约定其中的2000000元直接付至四代偿人之一的陈小娟之夫陈汉春开设在农行的账户，此行为即为履行2016年8月2日的《协议书》，且该《买卖协议》及赖景云书写的情况说明、货品签收单及数量统计表均由陈小娟人持有。这一系列事实足以证明或推定作为四代偿人实现追偿权的标的物60000件羽绒服是在四代偿人明知并认可的情况下进行了处置，不存在如陈小娟起诉时所称拒不履行协议、却私下将羽绒服出卖给赖景云的事实，也不存在因陈招贤或北天鹅公司的债务原因无法处置的情形。因此，该60000件羽绒服的权利按约定本就归属于四代偿人、而非陈招贤或北天鹅公司。 二、2017年3月10日的《补充协议书》依法成立并生效。虽然北天鹅公司未在该协议中签章，但其法定代表人陈妙根于同年3月13日即与四代偿人一同前往赖景云处查看羽绒服，此行的目的就是将在赖景云处销售的羽绒服给予甲方，这本身就是履行合同的客观行为。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，《补充协议书》已依法成立并生效。 三、陈招贤已实际履行2017年3月10日的《补充协议书》。1.《买卖协议》是三方共同处置60000件羽绒服的表现形式，并未消灭四代偿人享有的权利。2016年8月2日的《协议书》确认60000件羽绒服在陈招贤未付清2000000元前的权利人是四代偿人，且2016年9月27日的《买卖协议》并非北天鹅公司独立的买卖行为，而是根据三方协议的约定共同处置羽绒服的产物，否则就无法解释为何四代偿人持有协议原件及相关交易凭证，且《买卖协议》又约定2000000元直接付至陈汉春的账户，其原因是当时杨国海提出其在法院有做被告的案件，为避免打入的款项被法院冻结，故提出款项付至陈汉春的账户。如不是四代偿人参与，就不可能在《买卖协议》中出现该约定。故《买卖协议》实质是三方共同处置羽绒服的方式，四代偿人对该等羽绒服的权利并未消灭，仅是转化为2000000元销售款的债权。2.在案证据可以证明《买卖协议》所涉60000件羽绒服部分已解除。《买卖协议》第三条约定的付款方式是分七次付款，全款付清期限为2017年3月30日，但赖景云仅于2016年11月30日向陈汉春的账户付款30000元，其余款项未予支付，这就是订立《补充协议书》的客观背景。根据陈招贤在一审中提交的证据3即2017年3月21日赖景云与陈孝毛的微信聊天记录，证明杨国海打电话给赖景云提出羽绒服点数的事情，赖景云与杨国海约定下周一清点羽绒服数量，赖景云还与陈孝毛商定，属于陈孝毛的份额由赖景云继续销售预留，不在点数范围内。这一过程足以表明，通过北天鹅公司的法定代表人陈妙根的对接，赖景云在严重违反《买卖协议》约定的付款义务的前提下，已同意按四代偿人主张的数量退还羽绒服，点数提货后再与陈妙根补办手续。可见，《补充协议书》完全具备履行的现实条件，且杨国海、赖景云已就履行的期限作了明确约定。故《买卖协议》涉及的60000件羽绒服实际已发生变更，即属于四代偿人份额的羽绒服的买卖关系已解除，其中陈小娟、杨国海、陈小娟只要提取羽绒服即可，陈孝毛则与赖景云口头商定按每件15元的单价委托赖景云销售。3.在案证据足以证明《补充协议书》已实际履行。判断协议是否实际履行，首先应审查《补充协议书》约定的履行内容和方式。《补充协议书》第二条的约定显然是对《买卖协议》的衔接，故陈招贤、北天鹅公司的义务是负责促成赖景云同意交付羽绒服，只要赖景云同意四代偿人提取羽绒服，陈招贤、北天鹅公司即履行完毕《补充协议书》约定的义务。其次，应当审查协议履行情况与约定内容的契合度。2017年3月13日上午即《补充协议》订立后的第三天，何依婷、陈汉春、陈孝毛、陈妙根一同前往赖景云处查看羽绒服，当场提取样品。此后，四代偿人协商货物接收事宜并租赁仓库，后羽绒服未实际提取，仓库于当年9月退租。自当年3月查看羽绒服到9月腾退租赁仓库，表明四代偿人提取羽绒服的条件早已成就，这种成就的条件恰恰是陈招贤、北天鹅公司共同促成的。租赁仓库的行为在事实上是为存储羽绒服作准备，在法律上则是具备了四代偿人享有羽绒服所有权的前提，是否提取完全取决于四代偿人的主观意志。本案没有证据证明羽绒服未实际提取是由于陈招贤或北天鹅公司方面的原因，至于2017年11月后赖景云失联，也是在四代偿人决定委托赖景云销售羽绒服而退租后两个月，一审判决把陈小娟因自身原因未提取羽绒服而导致外在因素的加入即赖景云失联的风险混同于《补充协议书》未实际履行，于情不合，于理不通，于法无据，对陈招贤显然不公。至于陈孝毛与本案及当事人均有利害关系，并不足以否定其证言的证明效力。陈孝毛的出庭证言与其提供的多份微信聊天记录及当事人的陈述在很大程度上能够相互印证，应当确认其证言的证明效力。关于赖景云通过陈妙根转付货款的问题。从赖景云的角度，由于用在其处的60000件羽绒服抵偿陈小娟的债务尚未办理书面手续，其通过陈妙根转付销售款符合常理，并不足以否定四代偿人已享有羽绒服所有权的事实。 四、即使一审法院认定《协议书》已生效，该协议约定的前提条件为因乙方（北天鹅公司）和丙方（陈招贤）除本协议外的一切债务纠纷或者其他不可抗力造成60000件羽绒服无法处置，但目前来看该前提不存在，故陈小娟主张陈招贤支付2000000元不符合各方约定。 综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判支持陈招贤的上诉请求。 陈小娟辩称，一、一审判决认定2016年8月2日的《协议书》约定的内容并无偏颇。1.一审判决认定事实部分并非一定要照抄《协议书》中的内容，而是一审法院结合案件证据和当事人的陈述对案件事实的梳理，甲方偿还给浙江萧山农村商业银行股份有限公司新塘支行（以下简称农商银行）2000000元是证据证明的既定事实，故一审判决关于“处置完毕后的价款应当直接归还甲方已偿还的20000000元”的表述并无不当。2.并非所有《协议书》的内容均需要在判决书中体现，一审判决选择性引用《协议书》的内容并无不当。该《协议书》第4条可以看出甲方享有的是羽绒服处置后的款项，并非从签订《协议书》开始就享有羽绒服的所有权。只有在到期羽绒服未能处置且陈招贤在2016年11月30日前未能向甲方偿还2000000元的情况下，甲方才享有羽绒服的所有权。2016年9月27日，北天鹅公司与赖景云签订《买卖协议》，目的是将羽绒服卖出后按期向四位代偿人支付代偿款。故羽绒服只有在2016年11月30日后且完成羽绒服交接后，所有权才属于四位代偿人。 二、2017年3月10日的《补充协议书》未成立、亦未生效。该协议缺乏成立及生效的形式要件，且一方并未履行交付60000件羽绒服的主要义务，陈小娟亦未接收该60000件羽绒服。即使北天鹅公司的法定代表人陈妙根与四位代偿人一同前往赖景云处查看羽绒服，亦不能认定为履行协议的义务，一同前往并不等同于交付羽绒服。事实上，各方于2017年3月13日查看羽绒服时未能达成一致，故在合同主要义务未能履行的情况下，该《补充协议书》并未成立、生效。 三、《补充协议书》并未实际履行。1.《买卖协议》并不能认定是三方共同处置60000件羽绒服的表现形式。此时，羽绒服所有权在北天鹅公司，买卖行为发生在北天鹅公司与赖景云之间，协议仅约定羽绒服卖出后的货款支付给四代偿人，并不能代表三方共同处置，且北天鹅公司卖出羽绒服后，已经失去了羽绒服的所有权，其与四代偿人签订《补充协议》已没有履行的可能性。至于《买卖协议》中为何约定打款到陈汉春的账户，是四位代偿人当时协商一致决定的。2.《买卖协议》所涉60000件羽绒服并未解除。陈招贤并无证据证明该协议已解除，按照双方买卖时的交易模式，赖景云出具了签收单、制作了数量统计表，如要解除协议，双方应同样会出具书面的解除手续。另外，赖景云在与陈孝毛的微信聊天中称“点数点完以后让陈妙根过来跟我办个手续”，陈孝毛最后对赖景云说“到时候我会跟他们说清楚的，多少数你给我一个凭据就好了”。如果完成了点数交接，陈妙根应该会跟赖景云办手续，赖景云应该会告诉陈孝毛有多少件羽绒服在他这边销售或者出具凭证，但并无任何凭据或凭证能够证明完成了交接。3.羽绒服未完成交接手续，北天鹅公司未将羽绒服交付给四位代偿人。四代偿人已经做好了充分的准备，甚至租了仓库存放羽绒服，但因始终未拿到羽绒服，不得已在几个月后将仓库退租。期间，羽绒服仍由赖景云进行销售，所得价款支付给陈妙根后由其支付给陈汉春，再由四位代偿人按比例分配。 四、本案并不是必要共同诉讼。2016年8月2日的《协议书》中未明确代偿比例，但约定具体额度分解以甲方和农商银行达成的和解为准。在2016年8月4日的《和解协议》中，四人的代偿比例是明确的，故四位代偿人并非不可分割的整体，本案并未遗漏必要共同诉讼人。 五、《买卖协议》并非是三方（北天鹅、陈招贤、四代偿人）共同处置的行为。四位代偿人在2017年1月9日才持有该协议、货品签收单、情况说明、数量统计表，不能说明其参与了羽绒服处置。在到期后未能取得羽绒服出卖款以及陈招贤支付款的情况下，按照协议约定，60000件羽绒服应当归四代偿人所有。而北天鹅公司已将羽绒服出卖给赖景云，故四代偿人通过北天鹅公司在2017年1月9日找到赖景云，确认羽绒服在赖景云处，就让其出具了情况说明。四代偿人持有前述材料，实际上是确认羽绒服已卖给了赖景云。 六、各方于2017年3月13日并未完成羽绒服的交接或交付。2017年3月25日，杨国海在与陈孝毛的微信聊天记录中称“我的意见：一是下周一我与孝毛去对接”，说明该日各方仍在商量交接时间。2017年10月31日，陈孝毛对杨国海说到“杨总我刚才于（与）小赖电话，他说已于（与）妙根说过下周开始每周付10万以上，有多多付。”说明赖景云是直接对陈妙根负责的，这可以与陈妙根汇至陈汉春账户两笔款项合计200000元相印证。如是四代偿人提走了羽绒服，赖景云应当直接向四位代偿人汇报并付款。另外，在陈孝毛与赖景云的微信聊天中，2017年3月21日赖景云说到“孝毛，他昨天还是前天跟我打过电话，我跟他讲我这周比较忙，外面在出两单小货,下周来点数。”这说明2017年3月21日点数还未完成，双方不可能完成交接。当日，赖景云在聊天中又说到“反正我也只能让他们先点数，点数点完以后让陈妙根过来跟我办个手续。”说明点数点完以后，赖景云还是要得到陈妙根的手续确认。实际上，之后一直未能完成点数，四代偿人也未能拿到羽绒服。 七、北天鹅公司将羽绒服出卖给赖景云后，并无权再将羽绒服抵给四代偿人。北天鹅公司与赖景云签订《买卖协议》后，双方完成交付，羽绒服即属赖景云所有。2017年3月10日，北天鹅公司与四位代偿人签订《补充协议书》时，北天鹅公司并无处分该60000件羽绒服的权利，在未得到他人同意的情况下，合同无效。 综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，判决结果并无不当。陈招贤的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回陈招贤的上诉请求。 北天鹅公司述称，北天鹅公司对一审判决不服也提出上诉，但因经营不佳无法缴纳上诉费。北天鹅公司同意陈招贤的上诉意见，另认为陈小娟所依据的协议中甲方是作为一个整体的，并未明确甲方中四人的比例分担，故四人应作为必要共同诉讼人参加本案诉讼。 陈小娟向一审法院起诉请求：1.陈招贤、北天鹅公司共同支付陈小娟代偿款507314元，及该款自2016年12月1日起至实际履行日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.陈招贤、北天鹅公司共同支付陈小娟支出的律师费30130元。 一审法院认定事实：一审法院（2015）杭萧商外初字第233号、第234号生效民事判决书确认，四代偿人及北天鹅公司等应对浙江天翔控股集团有限公司（以下简称天翔公司）所欠农商银行的8500000元借款及相应利息承担担保责任。 2016年8月2日，四代偿人（甲方）与北天鹅公司（乙方）、陈招贤（丙方）签订《协议书》，约定：鉴于甲方与农商银行协商一致，农商银行同意甲方偿还2000000元以免除其担保责任；乙方同意将其尚有的约60000件羽绒服库存处置，处置后价款用于归还甲方上述担保债务；甲方应依农商银行要求偿还2000000元；乙方必须在2016年10月31日前将库存的羽绒服处置完毕，甲、丙双方共同负责处置，任何一方不得单独处理，处置完毕后的价款应当直接归还甲方已偿还的2000000元；如在2016年10月31日前尚未处置的，则丙方承诺由其本人在2016年11月30日前偿还给甲方；丙方按期偿还2000000元给甲方后，则60000件羽绒服所有权归丙方所有。 2016年8月4日，农商银行与四代偿人在执行程序中达成《和解协议书》，约定：农商银行同意由四代偿人代偿2000000元，即何依婷代偿353536元，陈小娟代偿573232元，陈孝毛代偿573232元，杨国海代偿500000元，代偿后农商银行不再追究四代偿人剩余的保证责任。陈小娟于2016年8月11日依约履行完毕。 2017年3月10日，四代偿人（甲方）与陈招贤（丙方）签订《补充协议书》（首部列明的乙方北天鹅公司未签章），约定：乙方同意以60000件羽绒服作价2000000元给甲方，作为甲方已归还农商银行的执行款。本协议签订之日起一周内，由乙、丙方负责将乙方在赖景云处销售的约79000件羽绒衣中，按比例给予甲方60000件，由甲方自行负责从赖景云处运走，其费用将由赖景云打入陈汉春账户的30000元作为补偿。60000件羽绒服三方从赖景云处交接完成后，原协议书履行完毕，三方互不作任何追索。《补充协议书》经三方签字后生效，均不得违反；如其中乙方或丙方违反，则仍按原协议书执行。 2016年9月27日，北天鹅公司（甲方）与赖景云（乙方）签订《买卖协议》，约定：甲方将其所有的约79000件羽绒服，以总计2370000元的价格售于乙方，款项分期支付。乙方应将2000000元付至陈汉春账户，余款支付给陈妙根。2017年1月9日，赖景云出具情况说明，确认《买卖协议》所涉羽绒服已全部收到。 2017年3月13日上午，何依婷、陈汉春、陈孝毛、陈妙根等一同前往赖景云处查看羽绒服，当场提取样品。此后，四代偿人协商货物接收事宜并租赁仓库，后羽绒服未实际提取，仓库于当年9月退租，四代偿人按各自债权比例对租金进行分摊。2017年11月后赖景云失联，在赖景云处的羽绒服亦不知去向。 另查明，2016年11月30日，赖景云向陈汉春账户付款30000元，备注北天鹅货款。2017年9月29日、11月16日，陈妙根分两次将赖景云向其交付的款项各100000元转账至陈小娟账户，后四代偿人已按债权比例对230000元予以分配。陈小娟向陈招贤、北天鹅公司催讨未果后，委托江苏维世德律师事务所向一审法院提起诉讼，并支出律师费30130元。 一审法院认为，《协议书》系各方当事人真实意思表示，依法应认定有效，各方均应按约履行义务。《补充协议书》的效力应如何认定，是本案的首要争议焦点。《补充协议书》首部载明的主体系甲、乙、丙三方，协议第四条约定“本补充协议书经三方签字后生效”，现作为乙方的北天鹅公司并未签章，《补充协议书》欠缺成立及生效的形式要件。针对北天鹅公司认为60000件羽绒服已实际交付、《补充协议书》已切实履行的意见，该院不予采信，理由如下：首先，《买卖协议》确认北天鹅公司已将羽绒服的所有权转移至赖景云，在此前提下，北天鹅公司显然无权再以羽绒服抵偿其欠四代偿人的债务；现无证据证明《买卖协议》已变更或解除，《补充协议书》不具备履行的现实条件。其次，即便不考虑《买卖协议》的因素，如北天鹅公司已将羽绒服的所有权转移至四代偿人，则赖景云应直接向四代偿人付款，而无须再通过陈妙根转付。再次，除与本案具有利害关系的陈孝毛证言外，并无其他直接证据证明《补充协议书》已实际履行。何依婷等人租赁仓库的行为，可视为为交接羽绒服所作的必要准备，但该行为并不能推导出羽绒服已完成交接的结论。综上分析，该院认为《补充协议书》未成立。 四代偿人代天翔公司履行债务后，依法取得对天翔公司的追偿权。陈招贤、北天鹅公司在《协议书》中所作承诺，应视为其对天翔公司债务的加入。在天翔公司已明显欠缺履行能力的情况下，四代偿人有权要求陈招贤、北天鹅公司承担共同还款责任。《协议书》中甲方系四代偿人，各人基于保证担保履行代偿义务后，均在已承担保证责任范围内取得向债务人追偿的权利。四代偿人并非必要共同诉讼人，北天鹅公司、陈招贤认为陈小娟作为本案原告诉讼主体不适格的主张缺乏法律依据，该院不予支持。陈小娟确认从已收到的230000元款项中扣除按比例分得的65918元，该院予以准许，余款陈招贤、北天鹅公司应予支付，并依法承担其未按承诺履行义务给陈小娟造成的利息损失。各方对产生纠纷后实现债权的费用如何负担并未约定，现陈小娟要求陈招贤、北天鹅公司负担律师费的主张并无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2019年9月30日作出如下判决：一、陈招贤、北天鹅公司在判决生效之日起十日内支付陈小娟代偿款507314元，并赔偿该款自2016年12月1日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失；二、驳回陈小娟的其余诉讼请求。如陈招贤、北天鹅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9174元，由陈小娟负担301元，陈招贤、北天鹅公司负担8873元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，从案涉2016年8月2日的《协议书》的内容来看，陈招贤、北天鹅公司就四代偿人承担担保责任后对债务人天翔公司享有的债权作出还款承诺，一审法院认定陈招贤、北天鹅公司的行为构成债务加入无误，本院予以确认。根据已查明的事实，北天鹅公司已于2016年9月27日将其所有的羽绒服出售给赖景云，并约定赖景云将其中2000000元付至陈汉春的账户。而四代偿人至今仅收到230000元，陈招贤、北天鹅公司理应承担共同付款责任。案涉2017年3月10日的《补充协议书》未经北天鹅公司签章确认，欠缺成立及生效的形式要件。虽然各方于2017年3月13日去赖景云处查看羽绒服，但不能证明北天鹅公司已与赖景云就其中60000件羽绒服解除买卖合同关系、改由四代偿人自行与赖景云交接提货。四代偿人与赖景云的联系沟通以及租赁仓库等准备行为，不能认定羽绒服已完成交接。从陈招贤在一审期间提交的证据3即赖景云与陈孝毛之间的微信聊天记录来看，赖景云于2017年3月21日明确表示点数后需要北天鹅公司的法定代表人陈妙根与其办理手续。结合赖景云嗣后未直接向四代偿人付款而仍将货款支付给陈妙根的事实，亦可佐证赖景云未与四代偿人进行羽绒服的交接。因此，陈招贤关于北天鹅公司已实际履行《补充协议书》约定的促成赖景云同意交付羽绒服的义务而四代偿人怠于提取、陈招贤无须承担付款责任的意见，事实依据不足，本院不予采信。综上，陈招贤的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8873元，由陈招贤负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年四月三十日 书记员  周天阳