甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0702民初9974号 原告：姚某，男，1975年10月5日出生，汉族，甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：张某，甘州区北街街道法律服务所法律工作者。 被告：张掖市七建建筑安装有限责任公司。地址：张掖市东北郊新区火车站西路。统一社会信用代码：916207026815470351。 法定代表人：李某，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某，甘肃振泽律师事务所律师。 被告：陈某，男，1969年6月4日出生，汉族，甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：邢某，甘肃方联律师事务所律师。 被告：赵某，男，1977年3月15日出生，汉族，甘肃省张掖市人。 原告姚某与被告张掖市七建建筑安装有限责任公司（以下简称“七建公司”）、陈某、赵某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姚某及其委托诉讼代理人张某，被告七建公司委托诉讼代理人王某、被告陈某及其委托诉讼代理人邢某、被告赵某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚某向本院提出诉讼请求：一、要求被告偿付原告劳务费394685元，承担利息71043元，合计465728元；二、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年4月15日，原告与被告七建公司项目负责人签订劳务分包协议，约定由原告承包被告七建公司位于嘉峪关的“观礼古镇”项目的土建工程人工，不包材料，只承包人工。原告按照约定完成了工程，被告陆续支付部分工程款。2015年11月15日，原告与被告七建公司的工程负责人对工程的所有项目验收后进行了结算，被告拖欠原告劳务费507485元，被告工程负责人赵某在结算单上签字确认，但原告对被告无故开出的102000元罚款提出异议，被告对此没有拿出任何罚款依据。此后，原告多次找被告索要劳务费，并要求被告拿出罚款102000元的依据，被告一直拿不出依据。后被告于2017年5月给原告抵顶了价值112800元的化肥，下欠394685元至今推诿拒付。原告为维护其合法权益，遂提起诉讼。 被告七建公司未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称：原告所诉不属实，被告七建公司没有与原告签订过任何合同，也没有与被告陈某、赵某承包或分包过任何工程项目，亦没有中标过本案的工程项目。 被告陈某未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称：对原告所诉签订合同的时间及工程的情况无异议，对以下事实有异议：1.原告持有的结算单上打印的时间是2015年11月15日，但被告赵某签署结算的实际时间为2017年1月27日，且备注了要扣除劳动局的处理款项，还要以财务结算为依据，故原告持有的结算清单仅是参考依据，双方之间并没有进行最终的结算。2.原告诉状中主张的劳务费要扣除嘉峪关劳动局处理的53500元、2018年借支的3600元、2017年5月被告给原告抵顶的价值134506元的化肥款，故被告最终拖欠原告劳务费213879元。3.因双方并未最终结算，故被告不承担利息。 被告赵某未提交书面答辩状，在庭审中口头辩称：1.被告赵某是被告陈某雇佣的员工，故在本案中不承担责任。2.结算清单中的罚款102000元是当时的施工现场负责人开出的，虽然原告没有签字，但是原告与被告结算时，被告是认可的，且罚款单是七建公司开出的，原告也是知情的。3.其他答辩意见与被告陈某的一致。 本院经审理认定事实如下：2014年4月25日，被告陈某委派其施工人员赵某以被告七建公司名义作为甲方、原告姚某作为乙方，双方签订分包工程承包协议一份，协议约定甲方将其所承建的嘉峪关观礼古镇步行街工程的2、3栋楼及地下室土建工程承包于乙方，承包方式为包工、包工期、包安全文明施工；甲方以建筑面积每平方米200元的价格将此分项工程承包给乙方，由乙方组织充足人力进行施工；甲方有权派专人对乙方所承包分项工程进行监督、验收，若发现乙方有浪工、费料以及不达标的情况，所造成的损失：包括甲方材料以及相应罚款和误工期损失均由乙方自行承担；协议还对其他事项进行了约定。协议落款处被告赵某在甲方处签字、原告姚某及施工人员李增荣在乙方处签名捺印。协议签订后，原告组织人员进行施工。工程完工后，原告与被告陈某的施工人员赵某于2015年11月15日进行了结算，形成2014-2015年姚某工程量结算清单一份，载明被告陈某拖欠原告劳务费590700元。2017年1月27日，经双方再次结算，扣除已付劳务工程款后，被告赵某在上述结算清单上将“借支132680”划去，在旁边手写“1314950＋2945”，将“剩余590700”划去，在旁边手写“405485”，并备注“此结算必须扣除2016年到2017年1月27日之前劳动局处理款项，最终以财务结算为依据，此结算单为财务参考依据”。 另查明，2016年1月16日，原告作为结算人出具金额为35000元的结算单一份。2017年3月4日，原告作为收款人给被告出具金额为18500元的收据一张。2017年3月6日、3月11日、3月31日、4月14日被告分四次共计给原告抵顶了价值134506元的化肥。2018年2月12日，原告向被告借支劳务费1600元。2018年2月14日，原告再次向被告借支劳务费2000元。 再查明，2014年，被告七建公司作为施工单位中标承建了甘肃中贸房地产开发管理有限责任公司发包的嘉峪关市××镇的工程。之后，被告七建公司签署了甘肃省嘉峪关市建设工程质量责任书、甘肃省建设工程质量监督申报表及施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书，并办理了建筑工程施工许可证。 上述事实，有原告提交的分包工程承包协议、工程量计算单；被告七建公司提交的判决书；被告陈某提交的结算清单、收据、出库单、领款单、支出凭证；本院依原告申请调取的授权委托书、观礼古镇工资发放表、甘肃省嘉峪关市建设工程质量责任书、甘肃省建设工程质量监督申报表、施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书、建设工程施工许可证申请表及副本、甘肃省嘉峪关市建设工程施工招标中标通知书、甘肃省建筑工程安全开工条件备案表（一）等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：根据本院调取的证据及庭审中查明的事实，足以证明甘肃中贸房地产开发管理有限责任公司系涉案总工程的发包方，七建公司系对外中标施工单位。但被告陈某并非七建公司员工，亦没有建设工程的相应资质，却以七建公司的名义进行施工并独立分包中标工程，对工程施工活动进行组织管理，实际被告陈某系借用七建公司的资质承揽工程，且被告赵某在庭审中亦陈述被告陈某系借用被告七建公司的资质修建工程，被告七建公司及陈某对此亦予以认可，现根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”的规定，本院认定被告陈某与七建公司之间系挂靠与被挂靠的关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工单位以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据上述规定，被告陈某借用七建公司的资质，其借用行为被法律所明确禁止，为违法行为。且原告与被告陈某签订的分包工程承包协议属劳务工程分包协议，分包人需要具备相应的资质，而原告作为个人并不具有承包劳务工程的资质，故被告陈某与原告姚某所签订的分包承包协议应属无效。但涉案工程现已竣工，双方对工程量进行了结算，且被告并未对工程质量提出异议，原告仍有权按照结算单主张拖欠的劳务工程费。 关于被告实际应付劳务费，原告现主张被告拖欠其劳务费394685元未予偿付。被告在庭审中陈述应付劳务费应从已结算的劳务费中扣除原告结算后借支的3600元、抵顶价值134506元的化肥款、嘉峪关劳动局支付的劳务费53500元及罚款102000元。对此，原告认可借支的3600元及抵顶的134506元化肥款，但对嘉峪关劳动局支付的劳务费及罚款提出异议。本院认定如下：1.因双方对借支的3600元及抵顶的价值134506元的化肥款均无异议，本院认定应从结算的劳务费中予以扣减。2.关于嘉峪关劳动局支付的53500元劳务费，被告赵某陈述其中的35000元劳务费系原告与其在2017年1月27日第二次结算时，因嘉峪关劳动局向刘旺军支付的工资结果未反馈到被告处，故结算时在结算清单中备注了“此结算必须扣除2016年到2017年1月27日之前的劳动局处理款项”，而剩余的18500元系之前已支付的款项但在2017年3月4日补打的收据，故该两笔款应从结算的劳务费中予以扣减。原告对此不予认可并陈述嘉峪关劳动局实际向刘旺军支付工资的时间为2017年1月24日，金额为18500元的劳务费收据是2017年3月4日出具的，故至2017年3月双方结算时形成的结算金额已将该两笔款项予以扣减，故不应再次扣减。本院认为，现双方对第二次结算的时间各执一词，若结算时间为2017年1月27日，那么根据结算清单上备注的内容及被告对未扣减的该两笔款项作出的合理解释，可以印证在当时结算时确实未扣减53500元的劳务费。若结算时间为2017年3月，那么在结算清单上备注“此结算必须扣除2016年到2017年1月27日之前的劳动局处理款项”的内容与常理不相符，因为结算时间在后，在结算时可直接扣除时间在前的该两笔款项，而不是在结算清单中再次进行备注，显然原告的陈述与其所认可的结算清单上备注的内容相矛盾，本院对此不予采信。综上，本院认定应从已结算的劳务费中扣减嘉峪关劳动局支付的53500元。3.关于罚款102000元，虽然双方签订的分包工程承包协议约定浪工、费料及不达标等情况造成的损失由原告自行承担，但被告未举证证明原告在施工过程中确实存在罚款单中记载的情形，且未举证证明其向原告送达了罚款单，庭审中原告对罚款亦不予认可，据此本院对被告主张的罚款不予认定。现双方形成的结算单中对罚款102000元已予以扣减，而罚款102000元本院未予认定，故该笔款项应从已结算的劳务费中重新加入。综上，被告陈某应向原告姚某支付的劳务费为315879元（405485元-134506元-53500元-3600元+102000元）。 关于原告主张的利息，因被告未按约定向原告支付工程劳务费，其行为已构成违约，应承担相应的违约损失即利息损失。现双方结算时未约定利息的计付标准，亦未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被告应按照实际欠款金额315879元、年利率4.75%、支付自双方结算之日即2017年1月27日至原告起诉之日即2019年11月18日期间的利息42053元（315879元×4.75%÷365天×1023天）。 关于被告七建公司在本案中应否承担责任的问题，根据合同的相对性原则，本案原告与被告陈某系分包工程承包协议的相对方，虽然合同的甲方署名为七建公司，但在合同落款处并未加盖七建公司的公章，且整个工程从监督管理、提供原料到结算付款均由被告陈某负责，被告七建公司并未参与涉案工程。同时，被告陈某与七建公司的挂靠关系并非突破合同相对性原则的法定关系，故本院认定被告七建公司在本案中不承担责任。 关于被告赵某在本案中应否承担责任的问题，因原、被告均认可被告赵某系被告陈某的施工人员，其行为系职务行为，故被告赵某在本案中不再承担责任。 综上所述，原告的诉讼主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告陈某偿付原告姚某劳务工程费315879元，并承担利息42053元，合计357932元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告张掖市七建建筑安装有限责任公司、赵某在本案中不承担责任； 三、驳回原告姚某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8286元，减半收取4143元，由原告姚某负担923元，被告陈某负担3220元。原告已交纳的案件受理费由被告直接给付原告，本院退还原告案件受理费4143元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 员  刘 艳 二〇二〇年四月十九日 法官助理  万 英 书 记 员  张符慧 附：【本案适用法律法规】 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。