广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初13461号原告：蓝明，男，汉族，1965年出生，身份证住址：广东省深圳市。委托代理人：刘游泳，广东世纪华人律师事务所律师。被告：深圳市润沣投资管理有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道龙福路与龙翔大道西南方交汇处荣超英隆大厦A座1403-04，统一社会信用代码：9144030035947654XQ。法定代表人：刘亿光。被告：华泰证券股份有限公司，住所地：江苏省南京市江东中路228号，统一社会信用代码：91320000704041011J。法定代表人：周易，董事长。委托代理人：孙星，北京大成（北京）律师事务所律师。委托代理人：张冰钰，女，汉族，1990年出生，身份证住址：江苏省南京市。上述原告诉被告合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告蓝明及委托代理人刘游泳、被告华泰证券股份有限公司委托代理人孙星、张冰钰到庭参加了诉讼，被告深圳市润沣投资管理有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告请求判令：1、两被告赔偿原告润沣新方程式二号私募投资基金的损失150万元；2、两被告向原告支付占用资金的利息（以本金150万元为基数，按年利率6%，自2017年3月1日起计算至实际清偿之日止）；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2016年6月，原告通过朋友介绍推荐认识了深圳市润沣投资管理有限公司，深圳市润沣投资管理有限公司声称其是深圳市第一家通过中国证券投资基金业协会基金管理人备案的基金管理公司，主要从事二级证券市场私募投资，其从事的投资活动均委托华泰证券股份有限公司进行托管监督，每个投资产品均设定预警线和止损线，由华泰证券股份有限公司托管监督，风险可控。2016年6月17日和10月19日，原告在深圳市润沣投资管理有限公司的办公室，与两被告签订了其预先印制好的《润沣新方程式二号私募投资基金合同》，共投资150万元认购了深圳市润沣投资管理有限公司发行的润沣新方程式二号私募投资基金150万份。合同约定，润沣新方程式二号私募投资基金设定的预警线为0.9，止损线为0.8，托管人为华泰证券股份有限公司。合同签订后，原告于2016年6月21日和10月19日分两次将认购基金份额的投资款150万元汇入华泰证券股份有限公司运营外包业务募集专户。基金成立后，润沣新方程式二号私募投资基金在华泰证券股份有限公司的托管监督下，由深圳市润沣投资管理有限公司进行投资运作。在2017年2月之前，原告通过微信还可以收到被告定期披露和发送的与基金产品相关的市值信息，但从2017年3月开始信息中断，2017年底两被告失去联系，电话处于停机状态。原告上门寻找深圳市润沣投资管理有限公司，其办公地址已人去楼空，下落不明。为了解原告基金投资情况，原告前往华泰证券股份有限公司的营业部咨询了解，被告知原告投资的基金已全部亏损，为此原告责问华泰证券股份有限公司，作为托管人对深圳市润沣投资管理有限公司所从事的基金财产的投资运作，以及违反本合同或有关法律法规规定的行为负有监督义务，安全保管好基金财产、及时披露有关信息，但在润沣新方程式二号私募投资基金的市值达到预警线0.9时，原告从未收到被告发来的披露该基金的相关信息，当到达止损线0.8时，托管人润沣新方程式二号私募投资基金又未采取有效监管措施予以平仓止损，至目前，在深圳市润沣投资管理有限公司下落不明的情况下，华泰证券股份有限公司仍不采取有效措施，任由事态朝恶性方向发展。更为严重的是，在基金运作过程中，未取得原告等投资人的同意。两被告达成以基金产品财产进行融资融券协议，在基金市值达到止损线时，华泰证券股份有限公司强行平仓收回了其给深圳市润沣投资管理有限公司融资的借款本息，而对原告等投资人的投资损失却漠视不理，致使原告投资血本无归。原告认为两被告未按照合同约定履行其投资运作和监督管理义务，甚至违法违规操作，致使原告投资全部损失，两被告应承担全部过错责任。被告深圳市润沣投资管理有限公司未到庭诉讼、答辩，也未提交证据。被告华泰证券股份有限公司答辩称：1、原告所称的我公司未按照合同约定履行托管人职责，没有法律及事实依据，我公司不存在原告所述的过错行为。原告混淆了基金管理人与基金托管人的职责。基金财产的运作管理、投资操作主体都是基金管理人即深圳市润沣投资管理有限公司。基金合同当中明确约定，当基金份额的净值低于止损线时，应当进行信息披露以及相关止损变现操作的主体为基金管理人而不是基金托管人。托管人没有对案涉基金份额触及止损线时进行提示与止损操作的法定义务以及合同义务。具体来说，我公司也就是托管人的托管职责，应当严格按照基金合同的约定来进行认定，而合同当中没有任何条款约定，当基金跌破止损线时，托管人有义务督促管理人，更没有约定托管人对管理人是否执行相应止损操作进行监督，也没有原告所述的托管人应当代替管理人进行平仓操作。原告主张托管人承担违约赔偿责任没有法律及合同依据。需要强调的是，虽然合同当中没有刚才所述的相关约定，但是当托管人发现基金净值跌破止损线之后，还是多次以书面邮件的方式，向管理人发出了提示。关于基金的投资范围，基金合同当中其实已经明确约定了，基金的投资范围包括融资融券业务，并且在基金合同的风险揭示书当中，也有关于融资融券业务交易的风险揭示，原告已经签字确认。本案基金是管理人自行销售，托管人未曾参与过基金募集的任何环节，只有在基金成立，并且基金的相应财产划入到托管户之后，托管人才开始履行职责，募集环节的相关事项托管人不知晓、不参与。原告称管理人对基金财产进行融资融券交易，需要征得投资人的同意，不符合合同的约定。在融资融券业务当中，券商对机构投资者也就是案涉的基金信用账户的担保物所进行的强制平仓，与本案中基金管理人基于基金份额净值跌破止损线以后的基金止损操作，属于两个不同的法律关系，原告对此混淆适用。在我们基金层面，是由原告、管理人、托管人三方签署基金合同，对三方的权利义务进行约定，在基金成立之后，由管理人对基金进行独立的管理与投资、运作、操作，任何人不得干涉。在基金对外投资操作的时候，管理人根据基金合同当中对其基金财产进行投资的授权，将基金投资于股票、债券或者说是期货、融资融券交易，都是管理人以基金名义来进行的。管理人进行投资操作的时候，必然会与其他主体在签订相应的业务合同，比如说融资融券交易就需要在下一层投资运作的时候与券商签订融资融券交易合同，在进行债券投资的时候必然要签订其他的债权相关的合同，诸如此类。本案当中，原告称管理人进行融资融券交易，是因为触发了融资融券业务的强制平仓条件以及融资融券业务合同当中约定的强制平仓条款。证券公司基于相关融资融券业务的法律法规对基金的信用账户也就是授信账户当中的担保物进行强制平仓，有法律依据也有合同依据。但这个依据不是基金合同，而是在投资运作环节的交易合同。而对于案涉基金的普通账户，也就是普通证券账户、普通资金账户里面的证券与资金，任何提供融资融券业务的证券公司都是没有权利进行操作的，当案涉基金低于止损线的时候，任何证券公司都没有办法进入到基金财产的普通证券账户来进行操作。本案中，当案涉基金的份额跌破止损线之后，根据基金合同的明确约定，应当由管理人对案涉基金所有的投资品种进行相应的变现处置，或者其他合同约定的一个协商的措施。2、关于连带责任的问题。我公司作为托管人，与深圳市润沣投资管理有限公司不存在因共同行为造成原告损失的情形。管理人与托管人虽然都是案涉基金的合同主体，但是两方职责分明。根据证券投资基金法以及合同关于违约责任条款的明确约定，管理人、托管人在履行各自的职责过程中，给投资人造成损失的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，只有存在共同行为的时候才存在连带责任。而本案当中，我公司已经履行了托管人职责，并不存在与管理人存在共同的行为致损的情况，所以不应当承担连带责任。3、原告蓝明以投资本金150万元以及年化6%作为其损失的计算依据是不客观的。在基金运行期间，原告蓝明取得五次由深圳市润沣投资管理有限公司分配的分红款，累计金额为20.660873万元。基金合同当中明确本案的基金非保本理财产品，不保证一定盈利，也不保证最低收益。基金低于止损线0.8的时候，如果管理人进行变现止损操作，即使不考虑管理人变现的时间，那么以止损线0.8作为基数，原告至少也应当承担每一份额0.2的损失，而不是要求管理人承担全部本金加6%年化利息。案涉基金是开放式基金，不是封闭式基金。合同当中明确约定每个月末最后一个交易日，投资者是可以随时赎回基金份额的，并且在基金运行期间，自2017年7月10日以后，管理人又增开了十次临时开放日，在临时开放日投资者也可以赎回基金。其他投资者自2017年7月10日起到2018年2月均陆续赎回了各自的基金份额，时止损。而本案原告蓝明截至今日一直未赎回基金份额，对于其损失的扩大本身也有过错。综上，请求法院依法驳回原告针对我公司的全部诉讼请求。经审理查明：2016年6月17日、2016年10月，原告（基金份额持有人）与深圳市润沣投资管理有限公司（基金管理人）、华泰证券股份有限公司（基金托管人）分别签订两份内容一致的《润沣新方程式二号私募投资基金基金合同》，认购合计150万元润沣新方程式二号私募投资基金，各方权利义务约定如下：1、参与私募基金投资存在着一定的风险，基金管理人不承诺投资者的投资本金不受损失或者取得最低收益。本基金投资面临着市场风险、管理风险、基金管理人行使平仓权的风险、流动性风险、信用风险、股指期货投资风险、融资融券等金融衍生品投资的风险等。原告作为投资者已详阅并充分理解风险揭示书及相关基金合同所提示的风险，并自愿承担由上述风险引致的全部后果。2、本基金的销售机构包括直销机构和基金管理人委托的代销机构。基金投资人应当在销售机构办理基金销售业务的营业场所或按销售机构提供的其他方式办理基金份额的申购和赎回。本基金成立之日起1个月为封闭期，封闭期结束后，申购和赎回开放日为每月末的最后一个交易日。本基金份额的初始销售面值为1元/份。本基金设置预警线和止损线，预警线为基金份额净值0.9元，止损线为基金份额净值0.8元。在本基金存续期内任何一个工作日（T日）收市后，基金份额净值高于止损线且不高于预警线的，基金管理人应在T日后的2个工作日内向全体基金份额持有人发出预警提示。在本基金存续期内任何一个工作日（T日）收市后，基金份额净值不高于止损线的，无论其后基金份额净值是否回到止损线以上，基金管理人应在T日后的第2个工作日起以市价将可出售的资产全部变现，并在T+10日内完成全部基金资产的变现，或者管理人可在T日后第二个工作日15：00前以增加份额净值而不增加份额的方式追加资金，若追加资金后当日的基金份额净值等于或低于0.8元，则管理人需最迟在追加资金后的第二个工作日起以市价将可出售的资产全部变现。3、基金份额持有人有权分享基金财产收益，参与分配清算后的剩余基金财产，按照本合同的约定申购与赎回基金和转让基金，根据合同规定参加或申请召集基金份额持有人大会，行使相关职权，有权按照合同约定的时间和方式获得基金的运作信息资料等。4、基金管理人有权按照合同约定独立管理和运用基金财产。基金管理人应依据本合同的约定接受基金份额持有人和基金托管人的监督/根据法律法规与基金合同的规定对投资者进行必要的信息披露，揭示私募基金资产运作情况，包括编制和向投资者提供基金定期报告/计算并根据本合同的规定向基金份额持有人报告基金份额净值/保存基金业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、协议、交易记录及其他相关资料，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年/按照本合同中约定方式，自行或授权其他机构向基金托管人发送本基金财产进行各类交易的数据和信息。基金管理人向基金份额持有人提供的报告，按照相关法律法规，通过基金管理人网站/邮寄服务/传真或电子邮件中至少一种以上方式进行。5、基金托管人有权依照本合同及其他有关规定，监督基金管理人对基金财产的投资运作，对于基金管理人违反本合同或有关法法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告中国证监会/根据本合同的约定依法保管基金财产。基金托管人应当安全保管基金财产/设立专门的资产托管部门，具有符合要求的营业场所，配备足够的、合格的熟悉资产托管业务的专职人员，负责财产托管事宜/复核基金份额净值/根据相关法律法规和基金合同约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告，并定期出具书面意见/根据本合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜/按照法律法规及监管机构的有关规定，保存本基金业务活动有关的合同、协议、凭证等文件资料/办理与基金托管业务有关的信息披露事项/按照法律法规及本合同的规定监督基金管理人的投资运作，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其它有关规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人并有权报告中国证监会；基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当立即通知基金管理人并有权报告中国证监会。6、当出现对基金当事人权利和义务产生重大影响事项时，应当召开基金份额持有人大会。除法律法规规定或基金合同另有约定外，基金份额持有人大会由基金管理人召集，基金管理人未按规定召集或不能召集时，由基金托管人召集。7、本基金投资范围包括股票、国内依法公开发行的各类债券、央行票据等，可以进行融资融券，可以投资期权。本基金投资经理由基金管理人负责指定。本基金投资经理为刘晓珊。基金管理人可根据业务需要变更投资经理，并在变更后及时通过公告的方式告知基金份额持有人。基金管理人联系人杨晓佳。8、基金管理人在每个交易日对基金财产进行估值，T+1日完成T日估值，并与基金托管人进行核对。基金管理人每月将经基金托管人复核的上个月最后一个交易日的基金财产净值以各方认可的形式提交基金份额持有人。9、基金管理人应当向基金份额持有人披露季度报告、年度报告及重大事项，披露方式通过基金管理人网站、邮寄、传真或电子邮件中的至少一种方式进行。基金托管报告置于托管人办公地点备查，基金份额持有人可在营业时间前来查询。10、合同当事人违反合同，应当承担违约责任。给其他当事人造成经济损失的，应当承担赔偿责任。在发生一方或多方违约的情况下，在最大限度地保护基金份额持有人利益的前提下，本合同能继续履行的，应当继续履行。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反法律法规的规定或者本合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。本合同一方当事人造成违约后，其他当事人应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。11、本合同自基金投资者本人签字或授权的代理人签字、基金管理人和基金托管人加盖公章以及双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字之日起成立。本基金经基金投资者、基金管理人与基金托管人合法签署，基金投资者认购或参与资金实际交付并经基金管理人确认成功，基金投资者获得本基金份额，本基金依法有效成立。2016年6月21日、2016年10月19日，原告分别向华泰证券股份有限公司基金运营外包业务募集专户支付100万元、50万元，合计150万元认购款。2019年3月6日，原告向华泰证券股份有限公司发出《律师函》，称：基金成立开始运作后，在2017年2月份之前其还可以定期收到基金管理人发来的相关信息和小部分投资分红，但从2017年3月份开始相关信息中断，其只能向基金托管人电话了解基金相关情况，但几个月过去，基金管理人和基金托管人的客户经理均失去联系;本基金产品的管理人可以进行融资融券投资，托管人给管理人提供融资融券，由于基金管理人投资亏损，在产品亏损至0.80时，托管人对管理人购买的部分股票强行平仓，收回了融资本息，但对投资人购买的基金产品，在净值达到预警线0.90时，托管人不仅没有也未责成管理人向投资人报告相关信息，在净值亏损至0.80时，托管人亦未采取有效措施平仓止损，亦未向投资人及时报告信息，在管理人失去联系，基金产品净值亏损至0.1时托管人还对投资者隐瞒情况采取消极态度，任由事态恶化，至今仍未对基金产品进行平仓清算，致使投资者投资血本无归；托管人对本人的投资损失负有过错责任。原告在2019年开始尝试赎回案涉基金，未果。截至庭审之日止，案涉基金的净值不明。华泰证券股份有限公司主张：其于2018年12月底发现管理人下落不明时基金净值约0.1元，在管理人失联的情况下其无法召开份额持有人大会，也无法进入证券账户进行平仓操作，且其他投资人均已经赎回案涉基金，故其按照法律规定及合同约定履行了基金托管人的义务，即向相关部门报告，请求指示，而原告在知道案涉基金跌破止损线后至今不赎回，导致损失扩大；2019年12月9日，案涉基金净值为0.0201，该数值因管理人下落不明，是其自己计算的。华泰证券股份有限公司提交以下证据：1、托管人提示管理人案涉基金净值已经低于止损线的部分往来邮件，证明虽然基金合同并未约定案涉基金低于止损线时，托管人具有督促管理人止损的职责，但当托管人发现案涉基金低于止损线时，多次向管理人指定联系邮箱发送提示邮件，但也不代表托管人具有提示的强制义务。2、《关于润沣新方程式二号私募投资基金管理人失联的报告》及邮寄凭证，证明：托管人及时将管理人失联的情况向江苏证监局、深圳证监局、中国证券投资基金业协会报告。3、《关于“润沣新方程式二号私募投资基金”基金管理人存在失联风险的告知函》及发送平台，证明托管人通过多种方式无法与管理人联系后，通过平台的方式向基金投资者及时信息披露。4、2017年10月18日管理人发送给托管人的告知函及邮件截图，证明：管理人收到托管人督促后，书面邮件告知托管人其经过与全体投资人全面、有效沟通后，决定采取出具补充协议，修改本产品预警线及止损线。5、原告已收到的分红明细及回单，证明原告五次收到管理人分配的分红款，合计20.660873万元。原告发表质证意见如下：对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据5，分红款已经收到但是金额不符，与本案没有关联。本院认为：原告与两被告签订的《润沣新方程式二号私募投资基金基金合同》为各方真实意思表示，合法有效。该合同约定，在案涉基金存续期内任何一个工作日（T日）收市后，基金份额净值不高于止损线（基金份额净值0.8元）的，基金管理人应进行信息披露，且无论其后基金份额净值是否回到止损线以上，基金管理人应及时完成全部基金资产的变现。根据华泰证券股份有限公司提交的邮件可知，案涉基金净值至迟在2017年10月18日就已经跌破止损线，其时深圳市润沣投资管理有限公司应当根据约定及时变现基金资产，保护投资人的利益，然深圳市润沣投资管理有限公司至今未做变现处理并分配给原告，给原告造成了损失。由于深圳市润沣投资管理有限公司下落不明，原告与华泰证券股份有限公司又未提交相应的证据，本院无法核实案涉基金首次跌破止损线的时间以及其后的基金资产情况从而确定合理的基金资产变现数额，故对原告的损失，本院认为可确定为120万（150万*0.8）扣除当前基金价值后的数值。当前基金净值不明，管理人下落不明，基金无法赎回，参考托管人在庭审中称其自行核算2019年12月9日的份额净值为0.0201元，本院认为当前基金价值可确定为0。据此，深圳市润沣投资管理有限公司的违约行为造成了原告损失120万，应予赔偿。深圳市润沣投资管理有限公司未及时将变更款返还给原告，还应向原告支付2017年10月29日（约定全部基金资产变现时间的次日）起至款项付清之日期间的利息，其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告请求的多出部分本息，本院不予支持。华泰证券股份有限公司对于案涉基金的监督限于法律规定及合同约定的范围，其在案涉基金份额净值跌破止损线后无权代替管理人作出基金资产变现等实际操作基金的行为。事实上，华泰证券股份有限公司在基金份额净值跌破止损线后对管理人进行了提示，在发现管理人失联后又及时向相关部门报告，已经履行了合同约定的监督义务。原告的损失是深圳市润沣投资管理有限公司未按合同约定及时止损造成的，华泰证券股份有限公司无需对原告的损失承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市润沣投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蓝明损失120万元及利息（以120万元为基数，自2017年10月29日起计至款项付清之日止，其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告蓝明的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19953.29元，由原告负担3953.29元，被告深圳市润沣投资管理有限公司负担16000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  曾 纯人民陪审员  刘家平人民陪审员  黄思恩二〇二〇年四月十日书 记 员  伍 晖