广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2892号上诉人（原审原告）：王惠卿(WONG,WAIHING)，女，1951年9月5日出生，香港特别行政区永久性居民，内地住址广东省深圳市。上诉人（原审原告）：王映明（WONG,YINGMING），男，1949年2月14日出生，香港特别行政区永久性居民，内地住址广东省深圳市。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈文新，国信信扬律师事务所律师。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：龙欣欣，国信信扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市香泉房地产开发有限公司，住所地广东省中山市五桂山桂南香泉花园别墅，营业执照4420001012964。法定代表人：李文力。被上诉人（原审被告）：湛江市土地开发总公司，住所地广东省湛江市霞山区海昌路15号，统一社会信用代码91440800617796889E。法定代表人：徐迟,总经理。被上诉人（原审被告）：珠海金泉房产开发公司，住所地广东省珠海市香洲区拱北夏湾广发花园E2四栋6楼，统一社会信用代码9144040019255738X7。法定代表人：邢昊养。上诉人王惠卿(WONG,WAIHING)、王映明（WONG,YINGMING）因与被上诉人中山市香泉房地产开发有限公司（以下简称中山香泉公司）、湛江市土地开发总公司（以下简称湛江土地公司）、珠海金泉房产开发公司（以下简称珠海金泉公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初17262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王惠卿、王映明上诉请求：1.撤销一审判决，改判中山香泉公司向王惠卿、王映明赔偿损失3506956元及利息（以3506956元为本金，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至全部清偿之日止）；2.湛江土地公司、珠海金泉公司对中山香泉公司上述债务承担连带赔偿责任；3.解除王惠卿、王映明与中山香泉公司签署的房地产预售契约。事实和理由：一、一审判决存在漏判，王惠卿、王映明于2018年1月16日增加一项诉请，请求“判令解除房地产预售契约”，该诉请是以解除合同为前提要件，且不违背我国民诉法第119条的规定，一审法院只对解除合同的诉请进行审理，却没有对王惠卿、王映明关于“继续履行合同前提下被告是否应赔偿原告损失”的第一诉请进行审理并判决；二、涉案房屋被法院裁定拍卖而后被拆除，原因在于湛江土地公司、中山香泉公司。湛江土地公司因拖欠湛江岭南公司借款导致涉案房屋被法院拍卖，中山香泉公司作为第三人被法院追加至执行案中，故王惠卿、王映明的损失系因湛江土地公司、中山香泉公司债权债务的过错造成，且中山香泉公司在案涉房屋被拍卖时并未告知王惠卿、王映明亦应承担过错责任。根据《城市商品房预售管理办法》第10条、第12条规定，中山香泉公司负有责任为该房屋出售情况办理备案登记，其应承担相应违约责任。房地产预售契约第四条明确案涉房屋的有关产权纠纷由中山香泉公司负责，中山香泉公司亦应承担违约责任；三、王惠卿、王映明依法有权解除合同。因涉案房屋办理房产证的基础不存在，办理房产证的起点时间还没到，故王惠卿、王映明主张合同解除权的行使期限未届满，同时也是基于中山香泉公司未能协助王惠卿、王映明办证及过错责任造成案涉房屋被拆除，造成合同目的无法实现的法定解除，故王惠卿、王映明主张解除与中山香泉公司签署的房地产预售契约合法合理；四、根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，湛江土地公司、珠海金泉公司作为有限责任公司的股东因怠与履行义务，导致公司主要财产等灭失，无法进行清算，王惠卿、王映明有权主张其对中山香泉公司的债务承担连带清偿责任；五、湛江市岭南糖业有限公司（以下简称岭南糖业公司）作为湛江土地公司的债权人，与本案存在诸多关联，法院应追加其为无独立请求权的第三人。中山香泉公司、湛江土地公司、珠海金泉公司未发表答辩意见。王惠卿、王映明向一审法院起诉请求：1.中山香泉公司赔偿损失3506956元；2.中山香泉公司支付利息（以3506956元为本金，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至全部偿清之日）；3.湛江土地公司、珠海金泉公司对中山香泉公司上述债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：1996年7月28日，中山香泉公司与王惠卿、王映明签订售楼协议书，约定：中山香泉公司将地处在中山市五桂山桂南管理区的香泉花园别墅D型第23栋（售楼书上标为27栋）建筑面积356平方米售给王惠卿、王映明；双方议定此别墅售价为每平方米1000元，总售价为356000元；王惠卿、王映明在签订该协议书后交定金2000元，并于7月30日交首期楼款200000元，余款156000元在8月10日之前交清；王惠卿、王映明交清楼款后，中山香泉公司协助王惠卿、王映明办理房产证，办理房产证的费用由王惠卿、王映明负责；王惠卿、王映明如在7月30日未按时缴纳首期房款，中山香泉公司视作王惠卿、王映明放弃该购买权，中山香泉公司所收定金不再退还，并有权将该房产出售给另外方。同年8月18日，中山香泉公司（甲方）与王惠卿（乙方）签订房地产预售契约，约定：甲方自愿将坐落在中山市五桂山镇桂南香泉花园D27栋的房产出售给乙方，成交价格为356000元，乙方1996年8月18日前一次付清给甲方，购房定金将在最后一次付款时冲抵；双方同意于1996年8月18日由甲方将上述房产正式交付给乙方，房屋移交给乙方时，该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方；甲方保证上述房地产权属清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责，并承担相应法律责任，因此给乙方造成的经济损失由甲方负责赔偿；乙方在交清购房款后，甲方应出具付清房款凭证，乙方可凭甲方出具的凭证和本契约，向中山市房地产交易所办理申领房屋所有权证；甲方出售给乙方的房产，须经中山市建筑工程质量检测监督部门验收合格后方可交付使用；甲方不能按期将房屋交付给乙方使用，每逾期一天，按总购房款千分之一由甲方向乙方支付滞纳金，乙方不按契约规定逾期支付购房款给甲方时，每延期一天，按应付购房款的千分之一，由乙方向甲方支付滞纳金；如乙方逾期十五天仍未付清应缴购房款及滞纳金，甲方有权单方解除契约，将房产另行出售；如甲方未经乙方同意将该房产转让他人，甲方将两倍赔偿乙方损失。该契约还约定了其他内容。中山香泉公司出具了当天由其盖章确认的发票，注明：“D27别墅，壹栋，单价356000元，合计356000元。”根据王惠卿、王映明陈述，收到前述发票当天，中山香泉公司即将涉案房屋交付其使用，且中山香泉公司孙经理告知其要等整个小区全部建好之后由开发商帮整个小区业主一起办理房产证，故其没有去国土局了解过情况，也没有去申请办证；购买涉案房屋时，尚无商品房预售登记制度，涉案房屋在国土局无任何产权档案资料记录；1997年左右，其猜测可能办不了证，但并未询问中山香泉公司情况或提出解除合同，中山香泉公司孙经理有致电其协商过退购房款的事宜，因中山香泉公司没有承诺具体的退款时间，双方没有达成一致意见，其也没有继续跟进。由于交楼后涉案楼盘就烂尾，中山香泉公司并无继续开发，其多次要求协助办理房产证，但中山香泉公司一直不予配合；由于涉案小区处于烂尾状态，居住环境恶劣，其就搬离出去，但允许让留守小区的工人居住在内；2014年，其发现涉案房屋所在小区有人建起了围墙，留守居住的工人告知小区需拆除，后其于2016年年底致电给留守工人时获悉涉案房屋已在2016年被拆除。2016年12月5日，王惠卿以其财物被故意损坏为由向中山市公安局五桂山分局石鼓派出所（以下简称石鼓派出所）报案。王惠卿在被石鼓派出所询问时的笔录反映：涉案房屋没有房产证明，但与开发商中山香泉公司签订了预售契约，因该房地产项目可能烂尾，开发商曾通知王惠卿办房产证，王惠卿觉得“多交几万块钱划不来，所以没办房产证”；王惠卿于1996年8月18日以365000元购置涉案房屋后没有入住过，一直交由一位在开发商工作的名为郑胜南的案外人居住，但王惠卿每年都会去涉案房屋看看，“去年都还在，这次过来看就被拆了”；王惠卿打电话给郑胜南得知涉案房屋被司法拍卖后由一家名为思源房地产开发有限公司（以下简称思源公司）的开发商拆除，但其并未收到有关拆除的通知。2017年1月24日，中山市公安局出具不予立案通知书，载明对王惠卿被故意毁坏财物案，经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。后王惠卿、王映明以中山香泉公司未能为其办理房产证且涉案房屋已被拆除为由，诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，中山香泉公司的投资者为珠海金泉公司、湛江土地公司。因中山香泉公司逾期不接受年检，中山市工商行政管理局于2001年10月29日对其作出吊销营业执照处罚，该公司现仍处于营业执照吊销状态。因湛江土地公司与案外人岭南糖业公司的债务纠纷，岭南糖业公司就湛江土地公司名下的财产包括对湛江土地公司负有到期债务的债务人中山香泉公司位于中山市五桂山镇面积为2001.1平方米的土地及地上建筑物申请强制执行。后经司法委托手续由湛江市万诚房地产土地评估有限公司在2007年8月23日对前述中山香泉公司名下土地及地上八幢别墅价值出具评估报告，有关估计对象部分反映:八幢别墅均为1994年新建，尚未办理房地产权证，每套建筑面积355.06平方米，估价人员现场丈量总建筑面积2840.48平方米，国有土地使用证证载用地面积41200.1平方米，于1994年初开工，同年年底停工，只出售两幢D型别墅。2008年1月10日，广州铁路运输法院作出（2008）广铁法执字第1号民事裁定书载明：“根据广东省高级法院（2007）粤高法执指字第1216号民事裁定书……原执行法院依法查封、评估了开发总公司（湛江土地公司）名下的房地产，并向第三人中山香泉公司发出了《履行到期债务通知书》要求其履行对开发总公司的债务，中山香泉公司在法定期限内未提出异议，又不履行债务，原执行法院依法查封、评估了中山香泉公司名下的土地及地上的建筑物……裁定如下：……二、拍卖中山香泉公司名下位于中山市五桂山镇桂南管理区41200.1平方米的土地使用权，及该地块上八幢总面积2840.48平方米的别墅[土地使用权证号为中府国用（出）字第29980046号]以清偿债务……”后广州铁路运输法院委托拍卖公司对前述中山香泉公司名下土地使用权及该地块上八幢别墅拍卖后，由湛江市岭南糖业有限公司以成交价29400000元取得前述土地使用权及别墅。一审庭审中，王惠卿、王映明主张，因中山香泉公司一直未能提供办理房产证所需的资料，包括中山香泉公司分割土地的凭证及报建、竣工验收资料等，办理产权证的基础不存在，办证起点时间没到，故其一直未能办理涉案房屋的产权证。同时，王惠卿、王映明明确涉案房屋由案外人思源公司拆除，该公司于拆除时系前述执行案中所涉土地所有权人，并无直接证据证明涉案房屋包含在前述八栋被拆除的别墅之内，但认为根据房地一体的原则，其购买的涉案房屋亦已被拍卖并拆除。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。王惠卿、王映明与中山香泉公司签订房地产预售契约是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。结合诉辩双方意见，本案争议焦点为：王惠卿、王映明单方主张解除房地产预售契约理据是否充分？如房地产契约解除，中山香泉公司、湛江土地公司、珠海金泉公司是否应连带赔偿王惠卿、王映明的相关损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，由于房地产预售契约并未就合同解除权行使期限进行约定，王惠卿、王映明主张解除与中山香泉公司之间的商品房预售合同关系应当在解除权发生之日起一年内提出。现王惠卿、王映明主张解除房地产预售契约是基于中山香泉公司未能就涉案房屋为其办理房产证且该房屋因中山香泉公司另案纠纷已被拆除，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“商品房买卖合同约定或者第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”的规定，王惠卿、王映明单方解除合同的诉求能否成立，取决于未能办理房产证及房屋拆除是否应归责于中山香泉公司以及王惠卿、王映明是否在法定期限内行使合同解除权。对于未能办理房产证的问题。一审庭审中王惠卿、王映明陈述，1997年时其已知晓涉案房屋因所属楼盘烂尾而可能无法办理房产证，但其未曾向中山香泉公司提出解除合同，且自认中山香泉公司曾致电协商退购房款事宜，因退款时间问题未能与中山香泉公司达成一致意见。故王惠卿、王映明于2017年9月11日提起本案诉讼时以涉案房屋未能办理房产证为由行使合同解除权已过行使期限。尽管王惠卿、王映明称中山香泉公司未能提供除发票以外的其他办证资料，但房地产预售契约载明中山香泉公司出具付清房款凭证后王惠卿、王映明即可向中山市房地产交易所办理申领房屋所有权证，而合同签订当天（1996年8月18日）中山香泉公司已向其出具购房发票即达到合同约定的办理房产证的条件，且王惠卿在石鼓派出所的询问笔录中明确表示中山香泉公司曾通知其办理房产证，其因“多交几万块钱划不来”而没有前往办理。现王惠卿、王映明并无证据证明当时办理房产证除合同约定外的房款凭证外另需中山香泉公司提供资料或其曾明确向中山香泉公司要求提供相应的资料，故其以涉案房屋办证基础不存在或办证起点时间没到而主张合同解除权的行使期限未届满，不予采信。对于房屋被拆除的问题。由于王惠卿、王映明确认其在款项付清当日（1996年8月18日）已接收并使用涉案房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，王惠卿、王映明作为买受人自其占有使用涉案房屋之日起应自行负担涉案房屋被拆除等情况导致房屋灭失的风险。王惠卿、王映明主张系中山香泉公司原因导致涉案房屋被拆除，但（2008）广铁法执字第1号民事裁定书及有关执行案件的资料亦不能反映前述八栋被司法拍卖的别墅包含有涉案房屋，王惠卿、王映明亦无证据证明中山香泉公司拆除了涉案房屋或由案外人竞拍取得涉案房屋所在关联土地后将涉案房屋一并拆除。因此，王惠卿、王映明以涉案房屋因中山香泉公司另案纠纷被拆除而主张解除合同，理据不足，亦不予支持。由于前述已分析，王惠卿、王映明提交的证据不足以证明系中山香泉公司原因导致涉案房屋不能办理产权证或涉案房屋灭失，故其单方主张解除合同并据此要求中山香泉公司赔偿损失的诉求，均不予支持。相应地，王惠卿、王映明要求湛江土地公司、珠海金泉公司承担连带赔偿责任的诉求，缺乏事实依据，亦予以驳回。综上，王惠卿、王映明的诉求没有事实及法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回王映明、王惠卿的诉讼请求。案件受理费34856元（王映明已预交），由王映明、王惠卿负担。二审中，王映明、王惠卿提交二组证据：证据一，工商企业营业执照信息，证明案外人思源公司的出资股东为岭南糖业公司；证据二，照片，证明案涉房屋已全部被拆除，包括王惠卿、王映明所购买的案涉房屋。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系涉港商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案的合同签订地和履行地均在中国内地，故一审法院适用内地法律作为本案的准据法并无不当，本院予以维持。围绕王映明、王惠卿的上诉请求，本案的争议焦点为：一、一审法院是否遗漏诉讼请求未予审理；二、中山香泉公司是否构成违约；三、案涉房地产预售契约能否解除。关于焦点一。王映明、王惠卿明确诉求为基于房地产预售契约的合同之诉，其请求权的依据为中山香泉公司无法办证且案涉房屋被拆除，且主张解除本案的房地产预售契约，并未明确提出要求继续履行合同，本案亦不存在继续履行合同的基础，故一审法院根据解除房地产预售契约的请求权基础进行实体审理并无不当，不存在漏审的情形，故对王映明、王惠卿该上诉请求不予支持。关于焦点二。王映明、王惠卿主张中山香泉公司对于案涉房屋无法过户及被拆除存在过错及违约责任，故中山香泉公司应承担赔偿责任。王映明、王惠卿主张的诉求中存在着侵权之诉与合同之诉的竞合，而王映明、王惠卿在一审中已明确了本案系合同纠纷，故本案应围绕中山香泉公司是否存在违约行为进行实体审理。根据一审法院查明的事实，房地产预售契约约定王映明、王惠卿可在交清房款后，凭中山香泉公司出具的发票和房地产预售契约办理申领所有权证，而王映明、王惠卿陈述中山香泉公司曾通知其办理产权证明，但因需多交几万元故其并未前往办理，故在没有证据证明王映明、王惠卿经合理催告，中山香泉公司仍拒不履行协助办理产权证导致案涉房屋无法办理产权证的情况下，王映明、王惠卿应承担举证不能的不利后果，其主张中山香泉公司构成违约，本院不予支持。至于中山香泉公司对案涉房屋被拆除是否应承担过错责任的问题，该主张的请求权基础系侵权之诉，而本案中王映明、王惠卿已明确为合同之诉，故本院对此不予审理。关于焦点三。如前所述，在没有证据证明无法办理房屋产权证的原因系中山香泉公司违约导致合同目的无法实现的情况下，中山香泉公司已依约履行了合同义务，王映明、王惠卿单方主张解除房地产预售契约的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王映明、王惠卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34856元（上诉人王映明、王惠卿已预交），由上诉人王映明、王惠卿负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  胡怡静二〇二〇年四月二十六日书记员  林烨颖