贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终305号上诉人（原审被告）：谢辉，男，汉族，1971年9月12日出生，住四川省仪陇县。被上诉人（原审原告）：罗隆斌，男，汉族，1972年10月23日出生，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人（特别授权）：方洪伟、张菘，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市七星关区教育科技局(原毕节市七星关区教育局)，住所地贵州省毕节市七星关区松山路75号。法定代表人：崔庆鼎，系该局局长。被上诉人（原审被告）：福建省永辉霞建设工程有限公司，住所地福建省永泰县霞拔乡霞拔街，统一社会信用代码91350125154820212X。法定代表人：王自根，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易航，男，汉族，1986年12月28日出生，住四川省仪陇县。上诉人谢辉与被上诉人罗隆斌、毕节市七星关区教育科技局（以下简称区教育局）、福建省永辉霞建设工程有限公司(以下简称永辉霞公司)、易航建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人谢辉的上诉请求：1.请求撤销一审民事判决；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院关于涉案的法律事实认定不清。上诉人谢辉及被上诉人罗隆斌均为涉案工程中没有相关资质的实际施工人。上诉人谢辉及被上诉人罗隆斌与区教育局以及永辉霞公司没有签订书面的合同，但谢辉和罗隆斌所做的工程的实际受益人为区教育局和永辉霞公司。虽然区教育局和永辉霞公司还未对涉案工程进行结算，但这并不影响区教育局作为发包方应当承担的欠付工程价款范围对实际施工人承担法律责任。故一审判决由谢辉一人承担罗隆斌的工程欠款有违客观事实。而本案的一审法庭适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案一审原告罗隆斌为涉案工程的实际施工人，发包方的区教育局和承包方的永辉霞公司尚未通过审计部门出具结算审计报告对涉案工程进行结算，那么作为发包方和承包方都并未向实际施工人谢辉和罗隆斌支付任何工程价款。在本案一审中关于尚欠罗隆斌的工程价款已通过法庭调查确定，区教育科技局作为发包方应当承担尚欠工程价款的法律责任，而不因由被上诉人谢辉一人承担。四被上诉人二审未作答辩。原审原告罗隆斌向一审法院起诉请求：1.判决被告易航、谢辉向原告支付工程款361,890.00元，并支付欠付工程款的利息，利息以欠款361,890.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年12月1日起计算至工程款支付完毕之日止（暂计至起诉之日为19,243.00元）。2.判决被告永辉霞公司对第1项诉讼请求中被告易航、谢辉所负债务承担连带责任。3.判决被告区教育局在欠付工程价款范围内对前述第1、2项诉讼请求中被告易航、谢辉、永辉霞公司所负债务承担责任。4.本案案件受理费、财产保全费及财产保全保险费由四被告承担。一审法院认定事实，2017年3月26日，以被告区教育局为发包人，被告永辉霞公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：区教育局将位于毕节市七星关区南部新区毕节市七星关区第二实验学校（毕节洪南实验学校）建设项目发包给永辉霞公司施工；资金来源：垫资建设；工程承包范围：施工图及工程量清单范围内所示全部工程内容，包括但不限于土石方工程、土建工程、装饰装修工程（含精装修工程）、钢结构工程、给排水工程、暖通工程、电气及弱电工程等施工图纸范围内的全部工程施工与配合；签约合同价为壹亿贰仟万元整（暂定合同价，最终以审计结算为准）；关于付款周期的约定：1、承包人承包范围内的工程交付使用，审计部门出具结算审计报告后30个工作日内，发包人支付最终结算价款的95%；2、最终结算价款的5%作为质保金，保修期质量保证金在保修期满一年后，且双方对保修期内保修事项无争议，返还质保金的30%；保修期质量保证金在保修期满二年后，且双方对保修期内保修事项无争议，返还质保金的100%。2018年9月9日，经原告与被告谢辉协商，通过被告易航拟定合同，最后经原告与被告谢辉确认，原告（乙方）与平山天元建筑劳务有限公司（昆明分公司项目部）（甲方）签订《临时水电施工承包合同》，将合同签订日期倒签为2017年3月6日，合同约定：工程名称：贵州省毕节市实验学校项目工程；承包方式及单价：采用综合单价15元/㎡按实际建筑面积计算、不含税费（包括毕节洪南实验学校所有教学楼和综合楼、连廊、大门等所有肢体结构临时水电施工工程），采用综合单价包括施工现场所有临水临电材料设施和劳务。单价包括主材和辅材、进度、保质量、包验收、包安全生产、包夜间施工费、包文明施工，配合检查。工程完工后清理出施工现场所有临时设施。并预留3%文明施工和遗留处理费，乙方自行处理遗留问题，甲方将在工程验收合格后付给乙方；结算方式按建筑面积计算；甲方支付责任和义务：乙方施工至主体结构全面完工到2017年11月份甲方按乙方实际完成工程量付90%的工程款，并预留3%文明施工和遗留处理费，乙方自行处理工程遗留问题，甲方将工程验收合格交付后付给乙方；工程完工一个月内乙方和甲方现场负责人办理结算。合同还约定了其他内容。被告易航在“甲方负责人代理（签字或盖章）”处签字，易航签字旁盖有平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司项目专用章。合同签订后，平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司并未实际参与涉案工程施工，涉案工程实际是由被告谢辉承包施工，谢辉雇佣易航在该工地上管理。2017年12月1日，易航与原告结算后签订《结算单》，载明：所有工作范围（暂定建筑面积）24126（㎡），价格15元/㎡,合价361,890.00元。因四被告均未支付上述款项给原告，原告诉至一审法院，请求判如所诉。另查明：被告永辉霞公司将与区教育局合同项下的主体工程包括水电部分承包给谢辉，由谢辉负责该工程的施工事项，双方没有签订书面合同，系口头协议。永辉霞公司曾于2017年7月25支付给谢辉工程款200万元。该工程未进行审计，被告区教育局与永辉霞公司并未进行结算，现该工程已投入使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”以及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第四条“承包人非法转包、违法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同的行为无效”的规定，原告罗隆斌、被告谢辉系个人，其作为承包人无施工企业相关资质，罗隆斌与平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司签订的《临时水电施工承包合同》以及被告谢辉与被告永辉霞公司签订的涉案工程口头协议（实质为建设工程施工合同），因违反了法律的强制性规定，为无效合同。但承包人可以在工程竣工验收合格的情形下要求支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中，被告谢辉认可涉案工程实际是其承包，被告易航与原告的结算代表谢辉，被告易航与原告签订的结算单上虽记载面积为暂定，但从2017年12月1日结算至今，被告谢辉仍拒绝结算，故一审法院以此结算单为结算依据，视为原告所做涉案工程验收合格，认定被告谢辉欠原告涉案工程款为361,890.00元。对于原告诉请的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日……”的规定，原告与被告谢辉未约定欠付工程价款利息计付标准及付款时间，双方结算时间为2017年12月1日，一审法院视为该工程已交付，原告诉请自2017年12月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款的利息，于法有据，一审法院予以支持。因原告与平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司签订合同之后，合同并未实际履行，实际与原告履行该合同内容的是被告谢辉。被告区教育局虽系该工程的发包人，因原告举证仅能证明其与被告谢辉结算工程，而不能证明发包人与承包人已经结算，而区教育局与被告永辉霞公司合同约定结算款项需“审计部门出具结算审计报告”，涉案工程区教育局与永辉霞公司并未结算，原告与被告谢辉、原告与平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司签订的涉案合同均为无效合同，故原告要求区教育局与永辉霞公司承担支付款项责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据原告提供的2017年12月1日与被告易航签订的《结算单》体现，易航作为项目经理在上面签字确认，其行为代表被告谢辉，属职务行为，故原告要求易航承担支付款项的责任无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。因被告永辉霞公司表示工程是承包给谢辉个人，谢辉也未举证证明其受平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司的委托，结合被告易航的答辩，涉案工程平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司并未实际参与，原告及被告谢辉也未主张某山天元建筑劳务有限公司昆明分公司应承担赔偿责任，故对永辉霞公司要求追加平山天元建筑劳务有限公司昆明分公司作为被告或第三人参加诉讼的主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告谢辉于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告罗隆斌工程款361,890.00元及利息（利息以工程款361,890.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年12月1日起计付至该款项实际支付完毕之日止；二、驳回原告罗隆斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,017.00元，公告费280.00元，合计7,297.00元，由被告谢辉负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：被上诉人区教育局、永辉霞公司对案涉工程款应否承担支付责任。本院认为，上诉人谢辉认为被上诉人区教育局、永辉霞公司对案涉工程款应否承担支付责任的理由为区教育局系案涉工程发包人、永辉霞公司系案涉工程承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，区教育局、永辉霞公司对实际施工人谢辉、罗隆斌工程款负有支付责任。该上诉理由不成立，本院予以驳回。理由是：首先，发包人欠付工程款的前提条件是发包人对承包人欠付工程款，本案中，区教育局一审庭审中提交向永辉霞公司以借款方式支付工程款6289.40万元的支付凭证，永辉霞公司对此的质证意见为认可借支的事实，具体金额其未统计；易航的质证意见为付款我清楚，但具体金额不知道；谢辉的质证意见为不清楚。通过一审庭审区教育局作为发包人向承包人永辉霞公司支付过工程款。现因案涉工程未按合同约定进行审计，无法确定区教育局是否欠付永辉霞公司工程款及欠付金额，上诉人谢辉要求区教育局对案涉工程承担责任的理由不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，应予以驳回。其次，永辉霞公司曾于2017年7月25支付给谢辉工程款200万元，而谢辉与永辉霞公司并未进行结算，无法确定永辉霞公司是否欠付谢辉工程款及欠付金额，谢辉要求永辉霞公司对案涉工程承担责任的理由不符合上述法律的规定，应予以驳回。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7017元，由上诉人谢辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年四月十七日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃