福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终125号 上诉人（原审原告）：林美华，男，1969年10月18日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：陈诒团，福建律慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞良燕，福建律慧律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：三明市梅列区卡友商银电子科技有限公司，住所地福建省三明市梅列区江滨新村35幢三层。统一社会信用代码：350402100015700。 法定代表人：丘立兴，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：丘立兴，男，1972年11月21日出生，汉族，住福建省长汀县。 被上诉人（原审被告）：谢金火，男，1960年1月7日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人林美华因与被上诉人三明市梅列区卡友商银电子科技有限公司（以下简称卡友公司）、丘立兴、谢金火合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林美华及其委托诉讼代理人陈诒团、俞良燕，被上诉人谢金火到庭参加诉讼。被上诉人卡友公司、丘立兴经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 林美华上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持林美华一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由卡友公司、丘立兴、谢金火承担。事实和理由：一审法院以涉案服务费17万元已转为林美华与丘立兴的借款为由驳回林美华的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、卡友公司未返回林美华17万元服务费事实清楚，证据充分。2011年林美华系与卡友公司签订合作协议，后林美华将17万元的服务费转账支付给卡友公司。双方履行合作协议至2012年初，后因卡友公司的原因导致合作协议无法继续履行，林美华多次要求卡友公司返还服务费17万元。后卡友公司的法定代表人丘立兴书写了一张借条，明确该服务费尚未返还给林美华。该借条系卡友公司的法定代表人丘立兴向林美华出具的确认卡友公司未返回林美华服务费的凭据，而不是丘立兴与林美华之间的个人债权债务凭证。二、丘立兴与谢金火应当对公司的债务承担连带还款责任。丘立兴和谢金火作为卡友公司的股东，卡友公司被吊销营业执照已6年多，但两人作为该公司股东没有对公司进行清算，根据《公司法》及相关的司法解释，股东怠于履行清算义务，导致无法清算的，应当对公司债务承担连带责任。三、退一步来说，即使法院认定该借款系林美华与丘立兴之间个人债权债务关系，那么一审法院没有行使释明权，程序违法。《最高院民事诉讼证据规则》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院认定本案服务费17万元已转化为丘立兴的借款，那么一审法院就应当向林美华释明是否变更诉请而不是直接驳回林美华的诉讼请求。 谢金火口头辩称，其没有参与公司的经营管理，且在公司成立一年多后就已退出。欠条是丘立兴写的，17万元加盟代理费已经转为丘立兴个人向林美华的借款。多年来，其的联系电话和住址均未变更，林美华从未向其催讨，本案17万元代理服务费与其无关。 卡友公司、丘立兴未作答辩。 林美华向一审法院起诉请求：1.判令卡友公司返还林美华区域代理加盟费170，000元；2.卡友公司向林美华支付利息270，490.1元（该利息按应返还代理加盟费170，000元月利率2%计算，从2011年11月24日起暂计至2018年8月11日止，此后至代理加盟费170，000元实际返还日止利息请法院仍按月利率2%判决）；3.判令丘立兴、谢金火对以上卡友公司应支付款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由卡友公司、丘立兴、谢金火承担。 一审法院认定事实：1.2011年11月23日，林美华与卡友公司签订《信付通大田县代理合作协议》1份，主要约定：卡友公司（下称甲方）是上海卡友信付通在三明地区的营销服务中心，林美华（下称乙方）为甲方信付通业务在福建三明地区大田县指定的代理商，卡友为乙方提供支持的业务项目包括：商户收款业务、企业资金归集业务、公共渠道业务和电子超市业务；乙方作为信付通业务在指定区域内的代理商，须在本协议签订生效后当天一次性向甲方支付代理服务费20万元整，且在本协议签订生效后的3个工作日内向甲方采购信付通终端的总货款不得低于20万元整。若乙方未履行款项，甲方有权拒绝对接乙方业务；本协议自合作双方盖章且法定代表人或授权人签字之日起生效，有效期2年。协议到期前60日内，双方如均无异议，本协议将自动延长一年。合作协议还就双方权利与义务、违约责任等作了约定。合作协议订立后，林美华于当日向卡友公司支付了代理服务费17万元，双方履行合作协议至2012年初。之后，双方未再履行合作协议。 2.《信付通大田县代理合作协议》停止履行后，林美华多次向卡友公司催讨，要求卡友公司返还代理服务费17万元，作为卡友公司法定代表人的丘立兴于2012年6月21日出具借据1份，交由林美华收执，借据内容为：“本人丘立兴（身份证号码：3508211972××××××××）向林美华（身份证号码：3504251969××××××××）借到人民币壹拾柒万元整（小写：170000元），月率息2％。备注：约定在玖个月内还清以上借款不计率息，若未还清，按借款之日计算利息。”。 3.卡友公司于2011年10月14日经三明市梅列区工商行政管理局核准登记成立，系有限责任公司，股东为被告丘立兴、谢金火。2013年2月4日，卡友公司被吊销营业执照，但未注销。 一审法院认为，《信付通大田县代理合作协议》停止履行后，林美华多次向卡友公司催讨，要求卡友公司返还代理服务费17万元，卡友公司法定代表人的丘立兴出具了借款17万元的借据交由林美华收执，林美华与卡友公司之间的返还代理服务费已转化为林美华与丘立兴之间的借款，林美华要求卡友公司返还代理服务费17万元并支付利息的诉讼请求没有依据，不予支持。林美华要求丘立兴、谢金火对卡友公司应支付款项承担连带支付责任的诉讼请求亦没有依据，亦不予支持。卡友公司、丘立兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回林美华的诉讼请求。一审案件受理费7907元，由林美华负担。 对一审查明的事实，到庭当事人均没有异议。对各方当事人没有异议的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 二审中，双方当事人争议的焦点问题为：卡友公司是否应返还林美华17万元代理加盟费以及丘立兴、谢金火是否对本案债务承担连带责任的问题。 本院认为，2011年11月23日，林美华与卡友公司签订《信付通大田县代理合作协议》。当日，林美华向卡友公司支付了代理服务费17万元。2012年初双方停止合作，林美华多次向卡友公司的法定代表人丘立兴催讨，要求卡友公司返还代理服务费17万元。2012年6月21日，作为卡友公司法定代表人的丘立兴向林美华出具一份借据，载明：“本人丘立兴（身份证号码：3508211972××××××××）向林美华（身份证号码：3504251969××××××××）借到人民币壹拾柒万元整（小写：170000元），月率息2％。”，虽然从该借据文字内容上看系丘立兴个人向林美华借款，但综合案涉17万元是因卡友公司与林美华合作而支付的代理加盟费、卡友公司在收到该款后未向林美华出具收据、谢金火亦认可该款部分用于卡友公司经营活动等事实，应当认定案涉17万元款项系卡友公司应当返还给林美华区域代理加盟费。因丘立兴系卡友公司的法定代表人，其向林美华出具借据系履行职务行为，且林美华亦认可借据所涉17万元就是卡友公司应当返还的款项。故林美华要求卡友公司返还区域代理加盟费17万元具有事实和法律依据，应予支持。一审法院在丘立兴经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未对林美华主张的案涉款项17万元的性质提出抗辩主张的情形下，径行认定林美华与卡友公司之间的返还代理服务费已转化为林美华与丘立兴之间的借款，属认定事实错误，应予纠正。林美华与卡友公司的合作始于2011年11月23日，后因双方停止合作，丘立兴于2012年6月21日向林美华出具借据，林美华要求从与卡友公司签订合作协议的次日即2011年11月24日起按月利率2%要求卡友公司支付利息缺乏依据，故本案应从丘立兴出具借据的次日（2012年6月22日）开始计付利息。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定：“……有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”卡友公司虽已被吊销营业执照，但并未解散，目前亦无证据证明作为股东的丘立兴、谢金火怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，故林美华要求丘立兴、谢金火作为股东对卡友公司的欠款承担连带清偿责任的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，林美华的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定林美华与卡友公司之间的返还代理服务费已转化为林美华与丘立兴之间的借款，属于认定事实错误，予以纠正。卡友公司、丘立兴经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初2426号民事判决； 二、三明市梅列区卡友商银电子科技有限公司应于本判决生效后十日内返还林美华区域代理加盟费170，000元；并以应返还的区域代理加盟费170，000元为基数按月利率2%支付从2012年6月22日起至实际付清之日止的利息； 三、驳回林美华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7，907元，由三明市梅列区卡友商银电子科技有限公司负担3，953.5元，由林美华负担3，953.5元。二审案件受理费7，907元，由三明市梅列区卡友商银电子科技有限公司负担3，953.5元，由林美华负担3，953.5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴振泉 审判员  修晓贞 审判员  阙 斌 二〇二〇年四月二十四日 书记员  吴珺伊 附：主要法律条文： 一、《中华人民共和国民法总则》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 二、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。