云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终411号上诉人（原审原告）徐建中，男，1957年4月18日出生，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。委托诉讼代理人：徐云川，男，1983年4月18日出生，回族，住云南省大理白族自治州永平县，系徐建中之子，特别授权代理。委托诉讼代理人：何晓微，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）马志品，男，1943年12月23日出生，回族，住云南省大理白族自治州永平县。委托诉讼代理人：马建凯，男，1972年1月2日出生，回族，住云南省大理白族自治州永平县，系马志品之子，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）杨彦伟，男，1966年10月8日出生，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。上诉人徐建中因与被上诉人马志品、杨彦伟运输合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院(2019)云2928民初517号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月23日会见了上诉人徐建中的委托诉讼代理人徐云川、何晓微，被上诉人马志品及其委托诉讼代理人马建凯，被上诉人杨彦伟，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。徐建中上诉请求：1.撤销云南省永平县人民法院（2019）云2928民初517号民事判决并将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：上诉人起诉马志品支付劳务工资：2000年大保高速公路修建期间，永平县博南镇修建博南路用于通大保高速公路之用。徐建中受聘于马志品，用其自有的153自卸车云Ｌ×××××拖运石料，双方约定，运交张大果46车，642立方，35元／立方；运交阿强20车，280立方；运交邹浩波17车，91.4立方，8元／立方，以上运费共计523982元。此外还有拆桥费用4800元，运交阿强两车28立方，运费980元，运交初一4车，91.4立方，8元／立方，合计58178元。2002年7月4日马志品立下字据给徐建中，但一直未支付欠款，至2019年7月26日一直到马志品处索要未果。徐建中起诉后马志品申请追加杨彦伟作为本案的第三人参加诉讼，其主张与杨彦伟合伙经营永平县曲硐客货运服务有限公司，公司盈利后杨彦伟分配一部分利润给马志品，期间马志品负责招聘驾驶员以及支付劳务工资等事宜，马志品领取月工资并参与分配总利润。上诉人认为马志品和杨彦伟是合伙关系，并且没有与杨彦伟有过接触，结算单也是马志品出具的，故多年一直找马志品追讨，也曾找杨彦伟追讨过，但杨彦伟明确告知徐建中该找马志品追讨，徐建中不知杨彦伟与马志品如何协商处理债权债务问题且自己从未与杨彦伟接触过故一直找马志品追讨，但这并不代表徐建中放弃了债权，故一审判决认为徐建中放弃了追讨系误解，故判决错误，应当判决二被上诉人连带支付徐建中劳务工资58178元，并按年率6%支付自2002年7月4日至今的逾期利息，故请求二审法院撤销并将本案发回重审。马志品辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：马志品是替杨彦伟记账，运费由杨彦伟支付，与马志品无关。此事已过去十多年，徐建中一直也未向马志品主张过权利，这笔运费杨彦伟早已付清给徐建中，不知道为什么现在又来向马志品追讨。杨彦伟辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：2002年永平连接线建设的时候，杨彦伟的永平县曲硐客货运服务有限公司请徐建中拉运石料，马志品在公司负责记账。马志品与徐建中不存在合伙关系，本案运费早已结清给徐建中，相反徐建中还欠着杨彦伟养路费，十多年来徐建中从未向杨彦伟提过本案运费，诉讼时效已经超过了。永平县曲硐客货运服务有限公司已注销，账册也销毁了。徐建中向一审法院起诉请求:判令被告马志品于判决生效后十日内支付徐建中劳务费58178元，并按年利率6%支付自2002年7月4日起至款项付清之日止的资金占用利息。一审法院认定事实：永平县城至大保高速公路连接线施工期间，时为曲硐客货运公司（现已注销）与施工单位承揽了石料运输工程，曲硐客货运公司的法定代表人（也即实际控制人）系杨彦伟。马志品受杨彦伟的聘请担任记账员，负责记录各运输车辆运来的石料，收集整理后交杨彦伟复核并支付运费。在此过程中，包括徐建中（曾用名徐三）在内的若干驾驶员为曲硐客货运公司运输石料。2002年2月4日，马志品作为记账员给徐建中出具了收料单一份，载明合计金额52398.20元。收料单上添加有测桥8天4800元，马志品对添加内容并不认可。2019年7月26日，徐建中电话向马志品之子马建凯催讨运费，因马建凯有异议遭拒。2019年8月20日，徐建中向马志品提起诉讼。庭审中，一审法院询问徐建中是否直接向马志品和杨彦伟主张过权利，徐建中称“我开始跟马志品催讨，后来又跟马志品的儿子催讨。我跟杨彦伟催讨过，他说单据上没有盖公司的章，他不认可，之后我就没有跟杨彦伟催讨了。”另查明，曲硐客货运公司已注销，该公司的账册已全部销毁，账册销毁系杨彦伟造成。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，杨彦伟是曲硐客货运公司法定代表人（也即实际控制人），其聘任马志品担任记账员应视为代表公司履行职务行为，马志品在此期间给徐建中出具收料单，亦属履行职责行为。在案并无证据证明马志品曾独立于受聘的杨彦伟要求徐建中为其运输石料。故马志品履行职责行为产生的责任应由公司承担。现因曲硐客货运公司被注销，法人资格终止，诉讼主体资格随之不存在，但经核实，曲硐客货运公司的账册已经全部销毁，又因账册销毁系杨彦伟造成，徐建中有权要求杨彦伟承担相应责任，但徐建中明确表态其主张的债务与杨彦伟无关，该行为属自愿处分自己的民事诉讼权利，不予干涉。综上，徐建中主张马志品承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款及第三款之规定，判决驳回徐建中对马志品的诉讼请求。案件受理费1255元，减半收取627.50元，由徐建中负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。对一审认定的案件事实，徐建中有以下异议：1.一审认定马志品受杨彦伟聘请担任记账员与事实不符，马志品负责了整个招聘运输车辆、记账、付费的工作；2.马志品除了工资之外还分配利润；3.徐建中一直在向马志品、杨彦伟讨要运费。被上诉人马志品、杨彦伟对一审认定案件事实无异议。本院认为，徐建中对其异议均不能提交证据予以证实，故其异议均不能成立，本院不予采纳，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，马志品是否应向徐建中支付劳务费58178元及利息。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。在本案中，徐建中主张其与马立品之间存在运输合同关系，并据此要求马立品向其支付劳务费，徐建中应对其与马立品之间存在生效的运输合同的事实承担举证责任。但徐建中是为曲硐客货运公司承揽的石料运输工程拉运石料，其提交的单据上马立品也仅为记账人，不足以证实徐建中与马立品之间存在运输合同关系。故徐建中并未完成其举证责任，应当承担举证不能的不利后果，其要求马立品向其支付劳务费的诉讼请求不能成立，不应得到支持。关于徐建中要求杨彦伟与马立品连带向其支付劳务费的上诉主张。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。本案一审过程中徐建中并未对杨彦伟提出诉讼请求，现二审中要求其承担责任，属于增加独立的诉讼请求，本案中不做处理，徐建中可另行起诉。综上所述，上诉人徐建中的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1255元，由上诉人徐建中负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  沈春梅二〇二〇年四月三十日书记员  周 琴