江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1264号上诉人（原审原告）：江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司，住所地江苏省宜兴市万石镇西工业园。法定代表人：宋章根，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘成群，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。委托诉讼代理人：杜静，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。被上诉人（原审被告）：江苏贝特管件有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区民营经济产业中心（兴姜东路18号）。法定代表人：洪亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤志武，江苏东方瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华电仪征热电有限公司，住所地江苏省扬州市化工园区华电路88号（仪征市区西）。法定代表人：莫俊武，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾全生，江苏中立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州华昇能源有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇万年南路9号。法定代表人：李胜逵，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤志明，江苏宗申律师事务所律师。上诉人江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人江苏贝特管件有限公司（以下简称贝特公司）、江苏华电仪征热电有限公司（以下简称华电公司）及扬州华昇能源有限公司（以下简称华昇公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。主要事实和理由：一审法院在证据保全时要求按照对方当事人提出的数额提供担保，加重了宏鑫公司的担保责任，属于适用法律错误。1.根据相关法律规定，证据保全中提供的担保为“相应的担保”，这是指与保全财物等值或者与保全行为可能造成的损失等值的担保。2.一审诉讼过程中，宏鑫公司提供20万元担保，现场查封的一个旋转补偿器价格仅有2万元，应当认定宏鑫公司已经提供了足额担保。3.一审庭前会议中，宏鑫公司同意就替换拆卸比对提供担保。但是贝特公司提出定制替换的旋转补偿器价格每只8.6万元且需制作两只，制作周期长达40余天，显然是变相阻挠法庭在施工工期内及时进行拆解比对工作。4.华昇公司要求提供400多万元的担保（经法院协调后为至少200万元），其担保数额计算涵盖了替换旋转补偿器的费用、上游供热企业华电公司的发电补贴、下游企业延期供热的损失。但实际上预期竣工日期为2018年6月30日，在一个月左右时间内仅产生管线上的旋转补偿器的拆卸、替换件的安装、探伤、管线复原等人工、材料、检测、设备使用等直接费用。经核算仅需20余万元，而宏鑫公司愿意提供50万元担保。5.涉案二标段能否在2018年6月底前取得正式的特种设备检验结论不得而知，也没有证据证明在该时间能够正式运营。一审判决以华昇公司预定的时间点判断是否会造成上下游企业损失是不合适的。6.在管道不具备实际运营条件的情形下，替换旋转补偿器不会造成供气、用气企业的经营性损失。宏鑫公司已经提供的20万元设备担保以及同意提供50万元的替换担保完全符合法律规定的“相应的担保”要求，一审法院认为“担保不到位”，不符合法律规定，属于适用法律错误。贝特公司答辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回宏鑫公司的上诉请求。1.就担保问题宏鑫公司一再改变庭前会议中双方达成的一致意见，贝特公司一直在准备生产替换件，但最终未能保全系因宏鑫公司与华昇公司关于担保数额未达成一致意见。2.宏鑫公司认为担保范围仅限于直接损失，违背了相关法律规定。担保的损失范围不仅包括直接损失，也包括间接损失。华电公司二审答辩称：其并非涉案管道工程的建设单位和使用者，因此不是本案适格被告。一审法院对证据保全的处理并无不当，驳回宏鑫公司的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应当予以维持。华昇公司二审答辩称：同意上述答辩意见。一审判决适用法律及认定事实正确，程序合法，应予维持。而且，在一审到二审期间，涉案两个标段的管道工程全部通过验收，已进入使用状态。宏鑫公司向一审法院起诉，请求判令：1.贝特公司立即停止生产、销售侵权产品；2.华电公司、华昇公司立即停止使用侵权产品；3.贝特公司赔偿宏鑫公司经济损失100万元；4.贝特公司、华电公司、华昇公司共同承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：一、宏鑫公司享有的专利权2006年8月11日，宋章根向国家知识产权局申请了名称为“管道用耐高压旋转补偿器”的发明专利，2007年10月17日获得授权，专利号为ＺＬ20061004××××.4。该专利目前仍处于有效的法律状态。2011年5月17日，宋章根将该专利权转让给宏鑫公司。该专利权利要求书记载权利要求1为：“一种管道用耐高压旋转补偿器，包括芯管（1）、密封压盖（3）、密封座（5）、连接管（7），芯管（1）的一端插入连接管（7）中，连接管（7）与密封座（5）的一端固定相连并套装在芯管（1）上，在芯管（1）伸入连接管（7）的一端上至少设有一个环形外凸台（8），在密封座（5）的内表面上至少设有一个环形内凸台（9），密封压盖（3）套装在芯管（1）上并插入密封座（5）的另一端中与安装在密封座（5）的内表面与芯管（1）的外表面之间的环面密封件（4）相抵，密封压盖（3）和密封座（5）通过连接件（2）相连，其特征是在密封座（5）和芯管（1）之间至少形成有一个由密封座（5）内表面、芯管（1）外表面以及环形外凸台（8）、环形内凸台（9）的侧面形成的密封腔，在所述的密封腔中安装有端面密封件（6），所述密封腔的空间大小基本不变。”该专利还有权利要求2、3、4。2016年10月17日，案外人江苏远通波纹管有限公司针对宏鑫公司的涉案发明专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，案件编号为第4W105128号。国家知识产权局专利复审委员会于2017年9月20日作出了第33576号维持涉案专利权有效的决定。二、宏鑫公司指控侵权行为情况宏鑫公司主张华电公司、华昇公司在涉案管道工程（华电公司提供的施工许可证中载明为华电公司至实友化工、大连化工蒸汽管道工程）中使用了贝特公司生产的旋转补偿器，该旋转补偿器落入宏鑫公司涉案专利权的保护范围。华电公司提供的编号为201706号的建筑工程临时施工许可证载明，该工程的建设单位为华昇公司，工程名称为华电至实友化工、大连化工蒸汽管道工程，施工单位一标段为中国化学工程第六建设有限公司，二标段为中建安装工程有限公司，开工日期为2017年7月1日，竣工日期为2017年12月30日。2017年6月15日，华昇公司对华电公司至实友化工、大连化工蒸汽管道工程进行施工招标。华昇公司与中建安装工程有限公司签订了二标段的施工合同，该合同中工程承包范围为华电至实友化工、大连化工蒸汽管道工程施工图纸内容（中央大道东至实友化工、大连化工，其中一标段与二标段界面以DN500*450的异径管接口分界点，异径管供货及安装属于一标段）。二标段计划竣工日期为2017年9月30日，二标段的旋转补偿器由贝特公司供货，且旋转补偿器上有贝特公司的铭牌。三、查明的其它情况2018年3月20日，一审法院应宏鑫公司的申请至涉案工程现场查封了一个已经安装在涉案管道工程上的旋转补偿器。一审法院在现场查封时，所有的旋转补偿器均已安装至管道上（有一个替换下来的旋转补偿器在工地上，宏鑫公司明确不以该替换下来的旋转补偿器作为比对对象）。2018年3月27日，一审法院组织本案及（2018）苏01民初364号案件当事人召开庭前会议时，宏鑫公司承诺对两案中因替换可能造成对方的损失愿意提供担保。2018年4月23日，一审法院组织案件当事人质证时，华昇公司提出如进行替换切割比对，宏鑫公司至少提供200万元的担保，同时因为施工方不是本案的当事人，可能的损失的证据需要施工方以及华电公司等进行核算；宏鑫公司当庭表示原意提供50万元的担保。因双方对于担保问题无法达成一致，宏鑫公司明确暂时不申请法院要求贝特公司生产替换用的旋转补偿器。2018年5月28日、2018年6月1日，宏鑫公司在上述两案当庭均请求对一审法院查封的旋转补偿器进行拆卸切割比对，且宏鑫公司只愿意对旋转补偿器以及拆卸安装检测过程中的直接费用提供担保，对其可能造成华电公司等其他损失不愿意提供担保。华昇公司于2018年5月28日开庭时陈述，目前二标段管道建设全线安装工程基本上全部结束，保温材料也已经完成了80%以上，该标段预定在2018年6月底投入运营。如果进行直接拆卸比对，必然影响工期，除了旋转补偿器替换以及拆卸安装检测过程中的直接费用外，还会造成供气及用气企业的损失，因此，华昇公司主张只有在宏鑫公司提供足额担保的情况下，才能够进行拆卸切割比对。一审法院认为：现有证据无法证明被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十八条第二款规定，证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。本案中，宏鑫公司主张对一审法院查封的旋转补偿器进行拆卸切割比对，属于证据保全中的勘验工作。而如果进行拆卸切割比对，在案涉管道工程已经接近完工，勘验对象（保全的旋转补偿器）已安装在案涉管道的情况下，需要对其拆卸和切割，生产新的旋转补偿器进行安装，即实际上进行切割替换，且之后需要重新做检测等工作，案涉管道工程才能供气。如此一来，必然造成案涉管道工程工期再次延迟（开庭时，已经远远超过了建筑工程临时施工许可证竣工日期2017年12月30日），也就可能会给华电公司等带来一定的损失，如华电公司（供气方）的经营性损失等。然而，在此情况下，宏鑫公司只愿意对旋转补偿器以及拆卸安装检测过程中的直接费用提供担保，明显低于可能给华电公司等造成的损失。华昇公司提出在宏鑫公司承诺的担保基础上，另外还需要提供担保的主张，具有一定合理性。因此，在担保不到位的情况下，宏鑫公司要求直接拆卸切割比对的意见，不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，而宏鑫公司提供的现有证据无法进行侵权比对，不能证明被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十一条、第一百条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条之规定，一审法院判决：驳回江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司负担。二审中，华昇公司提交了涉案化工园区工程二标段竣工验收证明书及压力管道安装监督检验档案，用以证明涉案二标段工程已通过验收，不再具备拆卸替换条件。宏鑫公司对竣工验收证明书的真实性无异议，对压力管道安装监督检验档案中电子签名的真实性无法确认。贝特公司、华电公司对上述证据真实性无异议。本院对上述证据真实性予以确认。一审判决认定的事实有相应证据支持，本院予以确认。本院另查明：2018年3月-6月，一审法院就证据保全相关事项多次进行询问。在此期间，宏鑫公司对是否要求贝特公司生产替换件以替换被保全的产品先后作出不同的意思表示。一审法院亦多次向其释明，要求其尽快对采取何种保全措施予以明确。直到2018年5月28日、6月1日，宏鑫公司称，1.双方就生产替换件的时间无法达成一致意见，贝特公司利用不合理的要求阻挠法院拆卸，应当予以制止。2.现申请法院直接拆卸旋转补偿器进行比对，拆卸后贝特公司是否生产替换件由其自行处理。宏鑫公司愿意承担旋转补偿器本身以及拆卸安装检测过程中所产生的直接费用，提供20万元担保足够。对此贝特公司称，1.如果拆卸后没有替换件，工程工期会无期限的顺延，损失不仅仅是200万元。之前庭前会议要求贝特公司生产两个替换件，也商谈了具体方案，但现宏鑫公司又改变了方案。2.宏鑫公司主张侵权的基本证据都不足，其仅提供拆卸费用的担保，无法保障三被上诉人的利益。宏鑫公司应提供足额的担保，无需再通过后续的诉讼来解决。华电公司称，采取直接拆卸的方式不合理，必然会对涉案工程及社会资源造成巨大损失。华电公司作为提供热源的单位，电量损失应纳入担保范围。请求法院严格审查保全方式，要求宏鑫公司提供足额的担保，以保障各方的合法权益。华昇公司称，采取直接拆卸的保全方式不合理，缺乏保证管道二次投运的临时解决方案，损失无法估量。且拆卸实际由施工单位实施，施工单位提出拆卸产生的损失约200万元。如拆卸一定要有替换件，请求法院慎重考虑。二审中，华昇公司提交的涉案化工园区工程竣工验收证明书显示，华电至实友化工、大连化工蒸汽管道工程项目二标段的开工日期是2017年7月1日，竣工及验收日期是2018年8月29日，原合同工程造价71695762.86元。验收意见为：“工程已按设计文件要求，合同约定、变更文件的内容全部完成。经各方检查，达成一致意见，工程竣工资料真实、完整。符合要求：施工质量满足现行验收规范及标准要求；各种使用功能满足要求；工程观感质量合格”。二审听证中，宏鑫公司称，“现在拆卸管道比对肯定会造成更大的损失，这是对方造成的，由对方承担相应的责任。如果现在要拆卸比对，担保费不应由宏鑫公司承担，应由对方承担。”二审听证后，宏鑫公司又书面申请对被控侵权产品进行现场勘验，贝特公司生产替换件后择期停气更换旋转补偿器，再对拆卸下来的旋转补偿器进行切割比对，即采取替换拆卸方式进行勘验。同时，其明确表示涉案管道已供气，处于使用状态，愿意提供担保。贝特公司、华电公司及华昇公司称，涉案高压供热管道已投入运行，现有用户为多家大型化工企业，生产过程中不能中断蒸汽。其中，江苏优士化学有限公司、大连化工（江苏）有限公司、远东联石化（扬州）有限公司等化工企业已关停了自备锅炉。华昇公司高压供热是其正常生产的唯一气源，现不具备关停拆卸勘验的条件。此外，贝特公司表示，如果影响用户生产，损失费用巨大，具体数额尚需专业人员论证后方能确定。权利的救济应依法行使，一审判决并无不当，请求二审法院对宏鑫公司的不当申请不予采纳。华电公司表示，停运可能造成的经济损失巨大，粗略估算直接的经济损失有数千万元。华昇公司表示，管道无法停运，损失无法核算。本院认为：人民法院审查知识产权证据保全申请，应当综合考量证据保全申请的合法性、必要性、可行性等因素，既要及时采取保全措施，充分有效保护申请人的合法权益，也要依法维护被申请人正常的生产经营秩序，防止申请人滥用权利或者损害公共利益。证据保全可能对他人造成损失的，申请人应当提供相应的担保。担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。本案系侵害发明专利权纠纷，被控侵权产品“旋转补偿器”是否落入涉案专利权保护范围需要进行较为复杂的技术比对才能作出判定，而宏鑫公司申请保全的被控侵权产品“旋转补偿器”已安装在蒸汽管道中。该蒸汽管道工程计划竣工日期是2017年12月30日，在一审庭审时已超期半年之久。在此情形下，若采取直接拆卸比对，必然会造成管道工程工期的再次延误，也可能对被申请人造成一定的损失。因此，在确定担保数额时需要考虑保全措施对涉案蒸汽管道工程所造成的影响，不能仅限于单个旋转补偿器本身的产品价值。对此，经一审法院多次询问，宏鑫公司仅愿意对旋转补偿器及拆卸安装检测过程中产生的直接费用提供担保费20万元，明显低于被申请人因执行证据保全措施所可能遭受的损失。故一审法院以担保不足为由对宏鑫公司关于直接拆卸比对的意见不予采纳，并无不当。二审中，宏鑫公司申请对涉案蒸汽管道采取停气拆卸方式进行勘验。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。根据上述法律规定，保全的证据需存在“可能灭失”或“以后难以取得”的情形。宏鑫公司向本院申请保全时，证据的状态已经发生变化。涉案蒸汽管道工程通过正式验收，并进入正常运营状态，难以通过拆卸的方式固定和保存证据。若停运拆卸，可能对被申请人、相关用户的生产经营造成难以弥补的损害。综合考虑申请人提供的初步证据、保全证据的特点和现状、本案争议的诉讼标的金额等因素，对宏鑫公司关于停气拆卸进行勘验的申请，本院不予准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宏鑫公司主张贝特公司、华电公司、华昇公司侵害其涉案发明专利权，应当对其主张的侵权事实承担举证责任。根据宏鑫公司申请，一审法院已对涉案工程中曾替换下来的旋转补偿器采取了保全措施，但宏鑫公司以该产品可能存在质量问题影响比对为由，明确表示不作为比对对象。而根据本案现有证据，难以进行技术比对，宏鑫公司关于被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的主张缺乏依据，一审判决驳回宏鑫公司的诉讼请求并无不当。综上，宏鑫公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇二〇年四月二十七日书记员  张一然