山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终508号上诉人(原审原告)：张丽云，女，1979年7月20日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：李艳，山西隆音律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西佳家玛房地产开发有限责任公司，住所地大同市云冈区恒安新区B区83号，统一社会信用代码：911402005998693855。法定代表人：朱加强，总经理。委托诉讼代理人：刁鸿婕，山西民仁律师事务所律师。上诉人张丽云因与被上诉人山西佳家玛房地产开发有限责任公司（以下简称佳家玛房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丽云及其委托诉讼代理人李艳，被上诉人佳家玛房产公司的委托诉讼代理人刁鸿婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丽云上诉请求：1、请求依法撤销大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初2434号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误,作出悖于事实与法律的判决,失之公正。理由如下:一、关于一审“第一个争议焦点”表述并以此驳回上诉人的一审请求,上诉人认为没有事实及法律依据,漏洞百出。(一)一审以“在本案中,原告作为商铺的买受人,其在购买商铺、签订认购协议书时就应当知晓其所购商铺将让他人租赁经营的事实,并在房屋价款中已扣减了三年租金,同时根据原告与案外人大同京都商贸有限公司签订的租赁合同的约定,由原告委托案外人大同京都商贸有限公司与被告办理商铺验收及交付等相关手续而被告已经通过整体交付商场的形式向案外人大同市京都商贸有限公司履行了交付义务,现商场已整体运营三年，被告向第三方交付商铺的行为并无不当，因此,被告已经完成了交付商铺的义务,原告再次要求被告交付商铺的诉讼请求没有事实及法律依据。”驳回了上诉人要求交付房屋的诉讼请求,显系主观臆断，歪曲事实。理由如下:1、虽然可能在认购协议有返三年租金的字样(该认购协议原件被上诉人已收走),但实际被上诉人或其他人并未向上诉人真正的支付过三年租金,实质上是被上诉人通过抬高售价和租金的方式,营造大幅折扣的一种假象。2、被上诉人房款中未真正的抵顶三年租金,上诉人签订认购协议并交付了房款，虽在签订协议时被上诉人声称可抵顶3年房租，但在此后签订《商品房买卖合同》时房款正是上诉人实交购房款,并未包括3年租金，也就是说被上诉人未在房款中抵顶租金,实际房款总额本身就是上诉人实交房款,后期虽在被上诉人的要求下签订了所谓的租赁合同,也没有收到分文租金，所谓的租赁合同并未履行，实系被上诉人延迟或不想交房采取的手段。从13年至今,被上诉人一直占用上诉人实交房钱,未向上诉人交付房屋或支付占用期间的收益。3、关于租赁合同，是被上诉人要求上诉人办产权前所签,系被上诉人提供,在被上诉人处所签,更未让上诉人看合同内容。在一审中被上诉人提及该合同第5条，上诉人才知有该条款。该条款实属被上诉人设计的一个套路,按法律规定是格式条款,被上诉人未加黑加粗或向上诉人明释,上诉人未授权被上诉人向他人交付涉案房屋,如被上诉人向他人交付,也系其交付错误,不免除其向上诉人交付的义务。上诉人一审举证能够证明被上诉人佳家玛与与其举证的租赁合同盖章处“京都商贸公司”实则“一套人马,两套班子”,在企业信息中用的同一电话、同一邮箱,股东、高管重合,实质是被上诉人企图逃避交房使用的手段。一审法院和被告未依法追加京都查明事实,上诉人要求追加京都又直接裁定驳回,一审法院以京都为案外人不采信上诉人意见,而在采纳被上诉人意见时又以其提供的京都资料具有关联性、真实性予以认定，并对该租赁合同第5条采信,抛开真实情况及法律规定，主观臆断认定上诉人全权委托出租,在未查明真相的情况下仓促下判，明显有失公正,也不符合法律规定。(二)关于一审陈述的“直接占有和间接占有的说法”及“间接占有是指买受人并非全部为自己使用房屋才为购买,所以也不是亲自为占有行为,买受人直接要求出卖人将房屋交给第三人占有,而第三人可能是同买受人有某种法律关系,也可能是买受人委托的占有辅助人，此时买受人虽没有亲自占有,但是可以视为买受人已经有一种间接占有的行为，可以认定出卖人已经履行了交付使用义务。”这种说法不知是法律定义还是法官直接给间接占有下的定义,还由此推断出房屋已经交付完全违背事实。理由如下:1、本案上诉人从未要求出卖人将房屋交给第三人,也未特别授权，也未和所谓的第三人签订过租赁合同或其他合同，,签订的所有合同均系与被上诉人签订，所有合同均系被上诉人提供,如出现滥竽充数合同章为其他公司现象，也系被上诉人的一种套路,并未真正履行或系无效合同，间接占有之说没有任何依据。2、上诉人只和被上诉人之间有合同关系,在被上诉人未向上诉人交付房屋前,直接占有人应为被上诉人,而非第三人。二、关于一审的“第二个争议焦点”表述并以此驳回上诉人的一审请求,上诉人同样认为没有事实及法律依据,漏洞百出。一审以“原告、被告在双方签订的认购协议与商品房买卖合同中均未对交付的房屋应该具备何种标准进行约定......该商铺系产权式商铺...本案的商铺系现实性产权性商铺,开发商以划线的方式对商铺进行划分....各商铺具有构造上的独立性.....本安的商铺系现实性产权式商铺....造成社会财富的极大浪费...根据权利衡量的思路和诚实信用的原则被上诉人通过划线的方式区分商铺该交付的物理形态是合适的。”看似好像说的有理有据，实则根本没有事实及法律依据,还会导致上诉人钱财两空。理由如下:1、交付房屋应该具备何种标准被上诉人作为开发商应具有告知或明释义务,被上诉人未告知系产权式商铺,其故意隐瞒房屋实际状况,应由其承担责任。且在案被上诉人出具的《商品房买卖合同》明确“系房屋,并有套内面积,并约定交接时出卖人需出示证明文件并签署房屋交接单”但被上诉人始终未与上诉人办理交接手续,未向上诉人交付房屋。根据《合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”被上诉人提供格式合同，导致出现两种以上不同的解释，按照规定应当作出不利于被上诉人的解释，即被上诉人应当向原告交付的是常人理解下的商品房:有墙有门、能够自由出入、不影响他人的独立空间。2、该陈述中的“构造上的独立性”并不能说明就有“使用上的独立性及排他性”也不能说明可以“独立经营”,如此的话，在街上随便划几块地板就是构造上的独立性即能称之为房吗?3、设立隔断来区分商铺,才具有合理性,现实性,试想经营有隔断的商铺更合理还是每户站在自己的地板上经营合理?如站在无隔断的地板上经营的话明显不能分出此户或彼户,显然有隔断的更容易经营并具真正意上的有使用及构造上的独立性及排他性。一审法院的“物理形态是合适的”系有意规避,实质根本不合适。4、至于“产权式商铺”,这一表述在被上诉人的认购协议及商品房合同里未有任何描述,系被上诉人或一审法院主观臆断的产物。5、至于造成社会财富的极大浪费,这个财富显然是包括上诉人在内的1000多名业主的财富,是1000多名业主的血汗钱,如果按一审判决,结果是上诉人既得不到房也得不到钱,被上诉人却毫发未损，实则浪费的是包括上诉人在内的1000多户业主的几亿元资金。6、至于“权利衡量的思路和诚实信用的原则被上诉人通过划线的方式区分商铺该交付的物理形态是合适的”说法更是占不住脚的,一审所谓的权利衡量是极不平衡的,是对业主有百害而无一利的,至于诚实信用原则,被上诉人多次承诺给广大业主交付有隔断的房屋，到现在也未交付，后引起此案。而一审法院竟然以系上诉人与被上诉人解决问题的方案与案件没有关联性，不予采信。在这个案子中是上诉人还是被上诉人违背了诚实信用原则,不言自明。三、本案一审法院认为上诉人只是为了获取收益,那么变相的说被上诉人不具有销售房产的真实内容,那被上诉人已涉嫌刑事犯罪,应以“非法吸收公众存款罪”追究被上诉人刑事责任。如被上诉人既不交房又不退还上诉人房款,望二审法院中止审理该案移交公安处理。2011年1月4日,最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第二条规定:“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。"望二审法院中止审理该案移交公安处理。四、上诉人在庭审中从未认可返还租金及租赁事实,如果这种情况也算租赁成立的话，承租人也只可能是被上诉人。五、上诉人一审主张交付合格房屋及支付违约金有事实及法律依据。综上,本案经过一审可以看出被上诉人最初目的就不是卖房,实质上是其用售后包租、返租非法集资,其后又未兑现交房及租金的承诺,把所有风险都转嫁给了业主。显然被上诉人在整个售房过程中存在欺诈行为,其签订的相关合同违反法律、行政法规的强制性规定,应为无效合同。如被上诉人无法交付合格房屋,其有义务退还上诉人房款,并承担占用资金期间的利息。佳家玛房产公司辩称：1、上诉人与被上诉人签订的买卖合同系双方自愿达成，商铺工程质量合格、各项手续齐备，不存在法律规定的无效情形；2、被上诉人已按照《商铺租赁合同》将商铺交付给案外人京都商贸公司，商铺占有人并非被上诉人，上诉人要求被上诉人交付商铺、支付违约金于法无据；3、被上诉人未实施变相包租返租及非法吸收公众存款行为，且被上诉人无义务交付有隔断、门的商铺。张丽云向一审法院起诉请求：1、被告向原告交付位于京都国际广场A座1层1172号房屋（该房需有隔断墙有门有独立使用功能且综合验收合格）；2、被告向原告支付违约交房逾期交接违约金37699元（以基数232713元按每日万分之三的违约标准计算从2018年5月1日起至2019年10月31日共计18个月，实际承担至交付房屋止）；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告张丽云与被告山西佳家玛房地产开发有限责任公司于2014年6月签订《京都国际广场商铺认购协议书》;2016年8月10日签订《大同市商品房买卖合同》。按照上述协议书和合同书约定,原告张丽云购买被告山西佳家玛房地产开发有限责任公司位于大同市恒安新区平喜路与和宁街交叉路口西北角“京都国际广场”项目商铺A座1层1172号商铺,该商铺折后总价290166元,返还三年租金60935元,最终总房款为229231元。原告张丽云于2015年2月1日支付购房款229231元,被告山西佳家玛房地产开发有限责任公司出具了收款收据。原告张丽云并签订商铺租赁合同,在租期届满后认为被告山西佳家玛房地产开发有限责任公司应交付有独立门窗、能够区分建筑物所有权、能够独立经营的商铺,形成诉讼。一审法院认为，本案原、被告签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同,双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。双方当事人争议的焦点是,被告是否已履行了向原告交付商铺的义务;被告所交付商铺的物理形态是否合适。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定,在房屋买卖合同关系中,“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外”。这里的转移占有是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人,受让人因此而取得占有。以占有人是否直接占有标的物为标准可以将占有划分为直接占有和间接占有。实践中,房屋的转移占有一般是将买受人在交房通知上签字及出卖人交付房屋钥匙作为必要条件,但是商铺交付应结合具体情况来处理。间接占有是指买受人并非全部为自己使用房屋才为购买,所以也不是亲自为占有行为,买受人直接要求出卖人将房屋交给第三人占有,而第三人可能是同买受人有某种法律关系(如租赁),也可能是买受人委托的占有辅助人,此时买受人虽没有亲自占有,但是视为买受人已经有间接占有的行为,可以认定出卖人已经履行了“交付使用”的义务。本案中,原告作为商铺的买受人,其在购买商铺、签订认购协议和租赁合同时就应当知晓其所购商铺将由他人租赁经营的事实，并且房屋价款总额中已扣减了三年的租金，被告已经通过整体交付商场的形式向案外人履行了交付义务,商场并已整体运营。因此,被告已履行了交付商铺的义务。关于商铺的物理形态,在双方签订的认购协议书与商品房买卖合同中均未对交付的房屋应具备何种标准进行约定,原告购买的商铺属于商业综合楼的内置商铺,系产权式商铺,产权式商铺是开发商将大型商场分割成若干小部分出售,并承诺给予投资者一定年限内固定回报的商铺产品形式。产权式商铺有两种类型:一种是现实性产权式商铺,即开发商将商场进行物理形态上的实质分割,如以墙壁作为界限,或者没有墙壁间隔,但以地钉、划线等作为界限,确定四至,各商铺之间具有构造上的独立性;一种是虚拟性产权式商铺,即开发商只对商场进行概念上的面积分割,不确定四至。本案商铺系现实性产权式商铺,开发商以划线的方式对商铺进行划分。本案争议的商铺是其所在商场商铺的其中之一,各商铺面积狭小,位置集中,各业主难以单独经营,个体商铺的经营使用必然依托商场整体正常运营的条件。原告购买的商铺系商业性房产,取得商铺产权并非原告购买的最终目的，其目的在于通过使用商铺取得收益,只有走整体运营的模式,才能实现全体业主的利益最大化。恰恰相反,如果按原告的诉求设立隔断墙来区分各自商铺,将严重破坏商场现有的运营模式,造成社会财富极大浪费。被告通过划线的方式区分商铺,该交付的物理形态是合适的。由于被告已经履行了交付义务,交付的商铺的物理形态合适,不存在延期交付的违约行为,本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百三十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定,判决:驳回原告张丽云的诉讼请求。案件受理费减半收取371元,由原告张丽云负担。本院二审期间，被上诉人山西佳家玛房地产开发有限责任公司提交了业主选择商铺现场照片、商铺沙盘照片、商场实际照片及商铺交接书，欲证明业主购买的商铺是非独立空间的商铺，且被上诉人已将商铺按照《“京都国际广场”商铺租赁合同》出租给案外人大同市京都商贸有限公司。上诉人对业主选择商铺现场照片不予认可，对其他证据不予认可。对一审法院查明的事实，除被上诉人认为房款为232713元外，对一审法院查明的其它事实均无异议，对一审判决中双方均无异议的事实，本院予以确认。另查明，上诉人张丽云购买“京都国际广场”项目A座1层1172号商铺,总房款为232713元。本案的主要争议焦点为：1、本案《大同市商品房买卖合同》是否有效。2、被上诉人是否应当交付商铺。3、被上诉人是否应当承担违约责任。关于合同效力的问题，本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，双方签订的《京都国际广场商铺认购协议书》和《大同市商品房买卖合同》意思表示真实，无违反法律强制性规定的情形，应当认定合法有效。上诉人主张被上诉人以出售房屋为名、行非法集资之实，双方签订的合同无效，但并未提供充分证据证明其主张，本院不予采信。关于是否应交付商铺的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有规定的除外。”本案中，上诉人与案外人大同市京都商贸有限公司签订了《“京都国际广场”商铺租赁合同》，约定将商铺出租给案外人大同市京都商贸有限公司，租赁期限为三年，并约定上诉人全权委托案外人大同市京都商贸有限公司与被上诉人办理商铺验收及交付等相关手续。被上诉人已按照约定将商铺交付给案外人大同市京都商贸有限公司，上诉人基于租赁合同法律关系已实际上对涉案商铺间接占有，被上诉人已履行了“房屋交付使用”的义务，故上诉人要求被上诉人再次交付涉案商铺的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约责任的问题，上诉人主张涉案商铺无隔断墙、无门、无独立使用性，故被上诉人应承担违约责任。本院认为，对于交付商铺应该具备何种标准，双方签订的认购协议书和商品房买卖合同中均未作出约定。且本案涉讼商场作为一个整体，在物理上虽没有隔断，但在法律上是完全能够划分为不同的单元空间并标明其具体所在区域位置的。这样的特点表明，每个产权单元虽无固定独立的构造予以实际隔断区分，但并不妨碍产权人采用简便的构造自行隔断区分，其在法律和物理上都存在独立使用性。故上诉人主张涉案商铺缺乏独立使用性，无事实和法律依据。综上，被上诉人已履行合同约定的交付义务，且交付的商铺形态合适，不存在违约行为，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，张丽云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费742.0元，由上诉人张丽云负担。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 马卉妍 二〇二〇年四月二十六日书记员 谭震红