辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终124号 上诉人（原审被告）：丹东市公安交通警察支队。住所地：丹东市振兴区春三路240号。 负责人：张炎，支队长。 委托诉讼代理人：于茜茜，女，1982年2月24日出生，汉族，该支队干警，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：姜勇，辽宁凡响律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：项南，男，1989年7月3日出生，满族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：王丽娟，丹东市振安区方泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李桂军，男，1958年12月29日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：邹日霖，丹东市振兴区中欣法律服务所法律工作者。 原审被告：丹东市元宝区浩燃广告设计工作室。住所地：丹东市元宝区锦山大街107号1003室。 经营者：王浩燃，男，1989年12月15日出生，汉族，住丹东市振兴区。 原审被告：党成丹，男，1975年4月14日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 上诉人丹东市公安交通警察支队（以下简称交警支队）、上诉人项南因与被上诉人李桂军及原审被告丹东市元宝区浩燃广告设计工作室（以下简称浩燃工作室）、党成丹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人交警支队委托诉讼代理人于茜茜、姜勇，上诉人项南的委托诉讼代理人王丽娟，被上诉人李桂军的委托诉讼代理人邹日霖到庭参加诉讼，原审被告浩燃工作室、党成丹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人交警支队上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人交警支队的诉讼请求。事实和理由：一审判决以建设工程施工合同关系认定上诉人作为发包人应承担连带赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据。一、本案上诉人与原审被告浩燃工作室之间签定的是《户外信号灯杆宣传牌代理合同》，合同内容约定的是有关信号灯杆广告的制作、宣传、发布等有关内容。该合同并不是建设工程施工合同，而是属于委托合同。二、本案被上诉人是受雇于党成丹进行户外广告的安装工作，对此，上诉人并不知情。作为广告代理合同，原审被告浩燃工作室是独立完成广告制作、发布及宣传的主体，其再另行雇佣他人从事具体安装工作则与上诉人无关。上诉人没有义务和责任监督广告牌的具体安装事宜。三、一审判决将广告委托代理关系认定为建设工程施工关系，明显缺乏事实根据，再根据错误的法律关系判决上诉人因缺乏资质监管而承担连带责任，更是没有法律依据。 上诉人项南辩称：对交警支队上诉请求没有异议。 被上诉人李桂军辩称：一审判决认定事实正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人项南上诉请求：依法改判上诉人项南对被上诉人的损失不承担连带赔偿责任。事实和理由：一、被上诉人以生命权、健康权、身体权受损提起诉讼，应由侵权人承担赔偿责任，与上诉人项南无关。二、错误认定上诉人项南参与涉案工程的转包。上诉人项南与王浩燃、党成丹均相识，得知有工程可作，便介绍给党成丹，上诉人项南自己并未参与该工程的转包及施工过程。三、被上诉人为农村户口，主张按城镇标准计算伤残赔偿金及精神抚慰金错误。被上诉人提供的证据不能证明其居住于城镇且收入来自城镇。 上诉人交警支队辩称：本案属于侵权纠纷，应当由雇佣被上诉人的雇主承担相应的赔偿责任，交警支队并不清楚浩燃工作室将广告安装工作交由谁来工作。对于第二上诉人的上诉请求交警支队不知情。所以请求法院在查明真正的雇佣人前提下依法进行裁判。 被上诉人李桂军辩称：庭外被上诉人了解到当时浩燃工作室与本案项南之间存在分包合同，一审中浩燃公司并未出庭，仅是在电话中阐述与被上诉人儿子有合同，但是该合同未出示。本案项南系违法的转包人之一，并非上诉人所述与本案无关。本案被上诉人虽为农村户口，但是其在事发前一年已经在丹东市内居住，且其收入来源于城镇，根据相关法律规定，一审判定被上诉人的所有赔偿数额及赔偿标准适用法律正确。 被上诉人李桂军向一审法院起诉请求：判令被告党成丹赔偿原告医疗费30030.11元、住院伙食补助费1650元、交通费66元、护理费5082元、误工费8520元、残疾赔偿金139972元、精神损害抚慰金20995.8元、鉴定检查费2478.4元，合计208794.31元；被告交警支队、浩燃工作室、项南承担连带责任。事实和理由：2017年7月4日，被告党成丹雇佣原告在振兴区振八街火车道口附近安装广告牌，因在被告未提供任何安全保障措施的情况下让原告从事高空作业，致使原告从广告牌上坠地受伤。被告交警支队作为该工程的发包人将工程发包给被告浩燃工作室，后被告浩燃工作室将该工程转包给被告项南，被告项南又转包给了被告党成丹。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。 上诉人交警支队在一审辩称：被告交警支队与原告不存在雇佣关系，也不存在发包的问题。被告交警支队与被告浩燃工作室签订的是广告宣传代理合同，且不是纯商业广告性质，指示牌下方一面是道路指示标识，另一面允许被告浩燃广告工作室招揽有偿商业广告，抵顶其制作道路指示牌的有关费用。被告交警支队与被告浩燃工作室之间不是建设工程合同意义的发包和承包关系，原告所引用的安全生产事故中的发、承包人，主要是指有关建设施工及相关的合同关系。原告起诉属于侵权案件，被告交警支队不存在任何作为或不作为的侵权行为，被告浩燃工作室作为独立的广告发布主体，其在从事相关业务期间是否雇佣他人为其安装广告，被告交警支队没有任何监管义务，所以本案被告交警支队与原告的损害结果在侵权法律关系中没有任何因果联系，综上，请求法院依法驳回诉请被告交警支队承担连带赔偿责任的诉讼请求。 上诉人项南在一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告项南与原告之间不存在任何法律关系，涉案广告牌安装系经过被告项南介绍后被告党成丹与被告浩燃工作室洽谈的，只是介绍，不存在承包与转承包的关系。 原审被告浩燃工作室、党成丹在一审未出庭，亦未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实：2017年3月22日，被告交警支队作为甲方与被告浩燃工作室作为乙方签订的户外信号灯杆宣传牌代理合同一份，约定：甲方授权乙方做丹东市所有信号灯杆宣传推广工作，乙方负责画面的制作及安装，指示牌正面为交通公益宣传，反面为企业宣传信息，其中宣传费应用于交通公益宣传画面的制作及维护。之后被告浩燃工作室将涉案宣传牌安装工程转包给被告项南，被告项南又转包给了被告党成丹。2017年3月22日，被告党成丹雇佣原告在丹东市振兴区火车道口信号灯杆安装宣传牌，该信号灯杆距地面约5米。原告在安装宣传牌过程中从宣传牌上坠地受伤，被送至丹东市中心医院住院治疗8天，均为一级护理，后转院至丹东泓信医院住院治疗25天，其中一级护理3天，二级护理22天。出院后休治180天。经原告申请，本院委托，丹东市中医院法医司法鉴定所于2018年11月12日对原告的伤情作出丹中医司法鉴定所（2018）临鉴字214号司法鉴定意见书，意见为被鉴定人横突、棘突骨折共计4处影响功能，评为十级伤残；被鉴定人骨盆多发骨折畸形愈合评为十级伤残。原告户籍地为吉林省长春市二道区，自2011年起一直居住于丹东市振兴区；原告系丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心更夫，月工资为1200元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定原告损失情况如下：1、医疗费：30030.11元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定）；2、护理费：44天（一级护理11天，二级护理22天）×115.5元/天=5082元（护理费根据原告住院天数、护理级别等情况，参照城镇居民服务业在岗职工工资标准115.5元/天确定）；3、误工费213天×40元/天=8520元（误工费根据原告住院天数、休治时间等情况，参照原告工资标准40元/天确定）；4、交通费：33天×2元/天=66元（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算）；5、住院伙食补助费：33天×50元/天=1650元（住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）；6、残疾赔偿金：34993元/年×20年×20%（二处拾级伤残）=139972元（残疾赔偿金根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入34993元/年确定）；7、精神损害抚慰金：34993元/年×3年×20%（二处拾级伤残）=20995.8元（精神抚慰金根据原告的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）；8、鉴定检查费：2478.4元；以上损失合计208794.31元。凡在坠落高度基准面2米以上（含2米），有可能坠落的高处进行作业，称为高处作业。高处作业须具备相应资质。 一审法院认为：被告党成丹与原告存在雇佣关系。被告党成丹作为雇主，依法应当对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害 承担赔偿责任；被告交警支队作为涉案工程的发包人、被告浩燃工作室作为涉案工程的分包人、被告项南作为涉案工程的转包人应当知道接受涉案工程的雇主即被告党成丹没有相应资质，却将涉案工程发包、分包、转包给被告党成丹，依法应当承担连带赔偿责任。原告的诉讼请求，有事实根据及法律依据，予以支持。 一审法院判决：一、被告党成丹于本判决生效后三日内赔偿原告李桂军医疗费30030.11元、住院伙食补助费1650元、交通费66元、护理费5082元、误工费8520元、残疾赔偿金139972元、精神损害抚慰金20995.8元、鉴定检查费2478.4元，合计208794.31元；二、被告丹东市公安交通警察支队、丹东市元宝区浩燃广告设计工作室、项南对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由被告党成丹、丹东市公安交通警察支队、丹东市元宝区浩燃广告设计工作室、项南负担。 二审期间上诉人项南向本院提供录音及视频。证明：李桂军没有在其自称丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心上班工作。录音是项南与丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心经营人通话录音。视频是在丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心周围的商铺附近拍摄的。李桂军在一审时所叙述的一系列问题均存在虚假，所以一审相应的证据不能作为定案的依据。 上诉人交警支队的质证意见是：对该证据没有异议。 被上诉人李桂军的质证意见是：该录音内容所录音的对象是否是丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心的法人，被上诉人不知情。也无法证明该录音对象即为郭培广本人。即使是其本人，所出具的证明人是郭建鑫，并非郭培广本人，郭建鑫是丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心的管理人员，且提供身份证复印件。从录音看并不知道上诉人是何时进行的录音取证，且其未提供原始的储存介质。其中的录音内容按正常人理解，项南在打电话时一直在询问是否有打更的更夫，会误以为是不是向其单位推荐更夫的嫌疑。视频：其视频的地点无法证实，上诉人陈述是在该单位周边进行录像，其录像的单位是否位于丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心的周边无从得知，其录视频的内容为是否知道丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心有更夫，其询问不知是否知情的人不符合客观事实，其提供的录像内容不能作为认定本案依据。上诉人提供的证据无法证明被上诉人不在丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心工作。即使被上诉人未在销售中心从事更夫，其在本次事故中受雇于党成丹，白天从事广告安装工作，也能证明被上诉人收入来源于城镇。 本院的认证意见是：上诉人项南提供的证据证明力小于被上诉人李桂军提供的证据的证明力，本院不予采信。 本院二审经审理查明：2017年3月22日，上诉人交警支队作为甲方与原审被告浩燃工作室作为乙方签订的户外信号灯杆宣传牌代理合同一份，约定：甲方授权乙方做丹东市所有信号灯杆宣传推广工作，乙方负责画面的制作及安装，指示牌正面为交通公益宣传，反面为企业宣传信息，其中宣传费应用于交通公益宣传画面的制作及维护。之后原审被告浩燃工作室经上诉人项南介绍将涉案宣传牌安装工程发包给原审被告党成丹。2017年3月22日，原审被告党成丹雇佣被上诉人李桂军在丹东市振兴区火车道口信号灯杆安装宣传牌，该信号灯杆距地面约5米。李桂军在安装宣传牌过程中从宣传牌上坠地受伤，被送至丹东市中心医院住院治疗8天，均为一级护理，后转院至丹东泓信医院住院治疗25天，其中一级护理3天，二级护理22天。出院后休治180天。经被上诉人李桂军申请，一审法院委托，丹东市中医院法医司法鉴定所于2018年11月12日对被上诉人李桂军的伤情作出丹中医司法鉴定所（2018）临鉴字214号司法鉴定意见书，意见为被鉴定人横突、棘突骨折共计4处影响功能，评为十级伤残；被鉴定人骨盆多发骨折畸形愈合评为十级伤残。李桂军户籍地为吉林省长春市二道区，自2011年起一直居住于丹东市振兴区；李桂军系丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心更夫，月工资为1200元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定被上诉人李桂军损失情况如下：1、医疗费：30030.11元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定）；2、护理费：44天（一级护理11天，二级护理22天）×115.5元/天=5082元（护理费根据原告住院天数、护理级别等情况，参照城镇居民服务业在岗职工工资标准115.5元/天确定）；3、误工费213天×40元/天=8520元（误工费根据原告住院天数、休治时间等情况，参照原告工资标准40元/天确定）；4、交通费：33天×2元/天=66元（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算）；5、住院伙食补助费：33天×50元/天=1650元（住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）；6、残疾赔偿金：34993元/年×20年×20%（二处拾级伤残）=139972元（残疾赔偿金根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入34993元/年确定）；7、精神损害抚慰金：34993元/年×3年×20%（二处拾级伤残）=20995.8元（精神抚慰金根据李桂军的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）；8、鉴定检查费：2478.4元；以上损失合计208794.31元。凡在坠落高度基准面2米以上（含2米），有可能坠落的高处进行作业，称为高处作业。高处作业须具备相应资质。 本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据上述法律规定，原审被告党成丹雇佣被上诉人李桂军安装广告牌，其与李桂军之间形成雇佣关系，其作为雇主应当对李桂军的损失承担赔偿责任。浩燃工作室将涉案广告牌的安装工程发包给没有相应资质的党成丹，依法应承担连带赔偿责任。 关于上诉人交警支队是否应承担连带赔偿责任一节。交警支队与浩燃工作室签订的是户外信号灯杆宣传牌代理合同，交警支队授权浩燃工作室做丹东市所有信号灯杆宣传推广工作。该合同第九条浩燃工作室的权利和义务第1项约定：浩燃工作室负责宣传牌发布的具体工作，包括：宣传牌的制作、安装、维护。第6项规定，浩燃工作室必须保证施工安全，应对安装、使用、维护期间发生的任何因广告栏脱落而导致的伤害事故负责，交警支队不承担任何责任。根据双方合同约定，交警支队并不负责广告牌的安装，故其并不是涉案工程发包人，不应对李桂军的损失承担赔偿责任。 关于上诉人项南是否应承担连带赔偿责任一节。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，交警支队与浩燃工作室签订的户外信号灯杆宣传牌代理合同，被上诉人李桂军也自认是党成丹雇佣其安装广告牌，但其并未提供充分证据证明项南在涉案广告牌的安装过程中参与分包及因该工程收益的相关证据，故现有证据无法证明项南是涉案工程的分包人，其不应对被上诉人李桂军的损失承担连带赔偿责任。 关于上诉人项南主张被上诉人李桂军为农村户口，按城镇标准计算伤残赔偿金及精神抚慰金错误一节。被上诉人李桂军一审提供了丹东市振兴区广鑫黄海汽配销售中心出具的证明，证明被上诉人李桂军于2015年12月1日起在该单位工作任打更职务，月工资1200元。丹东市振兴区人民政府西城街道办事处万盛社区居民委员会出具的证明，证明被上诉人李桂军自2011年一直居住在丹东市振兴区蓝天家园居住至今。被上诉人李桂军提供的证据，可以证明被上诉人李桂军居住在城镇且收入来自城镇，故一审判决按城镇标准计算被上诉人李桂军伤残赔偿金及精神抚慰金，并无不当。故对上诉人项南的该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人丹东市公安交通警察支队、上诉人项南的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初1329号民事判决； 二、原审被告党成丹于本判决生效后三日内赔偿被上诉人李桂军医疗费30030.11元、住院伙食补助费1650元、交通费66元、护理费5082元、误工费8520元、残疾赔偿金139972元、精神损害抚慰金20995.8元、鉴定检查费2478.4元，合计208794.31元； 三、原审被告丹东市元宝区浩燃广告设计工作室对上述款项承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2150元，由原审被告党成丹、丹东市元宝区浩燃广告设计工作室承担，二审案件受理费4432元，由被上诉人李桂军承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇二〇年四月二十四日 书记员 王秀文