四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终530号 上诉人（一审原告）：刘忠海,男，汉族，生于1983年4月25日，住四川省南充市嘉陵区. 委托诉讼代理人：刘方镜，男，汉族，1958年2月27日，住四川省南充市嘉陵区。 被上诉人（一审被告）：南充市嘉陵区开心清汤黄牛肉汤锅店，住所地四川省南充市嘉陵区紫府路三段110号。 经营者：刘兴海，男，汉族，生于1968年6月27日，住四川省荣县， 委托诉讼代理人：张秀梅，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：伍泽军,男，汉族，生于1969年5月22日，住四川省南充市嘉陵区。 被上诉人（一审被告）：紫府小区业主委员会,住所地四川省南充市嘉陵区紫府路。 负责人：任德和（系紫府小区业主委员会主任），男，汉族，生于1952年5月26日，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人刘忠海与被上诉人南充市嘉陵区开心清汤黄牛肉汤锅店（以下简称清汤黄牛肉）、伍泽军、紫府小区业主委员会生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘忠海上诉请求：1撤销原判。2、依法发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实及适用法律均错误。1、上诉人在一审向法庭提交了证据《工资表》，上诉人所在南充木雅餐饮服务有限公司店长李某也到庭作证,证明上诉人事发前从事厨师工作，转正前4000元每月，转正后6000元每月，充分证明了上诉人工资情况。一审参照2018年四川省城镇住宿和餐饮就业人员平均工资计算上诉人误工费不当。2、上诉人在本案中并无过错。事故系2018年12月10日晚22时许，清汤黄牛肉员工住宿区叫伍泽军疏通下水道所导致，上诉人无任何过错，一审判决上诉人承担40%的责任明显不当。 清汤黄牛肉答辩称：1、上诉人在一审中提供的证据不能证明上诉人受伤一年前的工资收入，上诉人在一审法院第一次诉讼自己提供的证据显示，其2018年10月10日就因受伤没有工作了，故第一项的上诉请求不能成立。2、上诉人是成年人，本次事故是上诉人自己低头耍手机才摔倒的，故我们认为一审给上诉人划的40%的责任还划少了。3、伍泽均与我方是承揽关系，故我方是没有责任的。 紫府小区业主委员会答辩称：我方没有什么说的。 伍泽军答辩称：清汤黄牛肉说在此案中没有责任，对此我不同意。我认为此案的责任都应该由清汤黄牛肉承担，上诉人不应该承担责任，我也不该承担任何责任。是清汤黄牛肉自己撬开盖子的，我只是去做疏通，这个事与我没有任何关系，我只是个干活的，不存在承揽关系。 刘忠海一审诉请：1、判令紫府小区业主委员会、清汤黄牛肉、伍泽军赔偿医疗费2，935.23元、误工费20，000.00元、护理费10，638.40元、后续治疗费3，000.00元、营养费1，200.00元、交通费1，000.00元、鉴定费1，600.00元等各项费用共计人民币40，373.63元；2、诉讼费由紫府小区业主委员会、清汤黄牛肉、伍泽军承担。 一审法院查明：2018年12月10日晚22时许，清汤黄牛肉因租赁用于餐馆员工住宿的位于紫府小区内一单元的房屋下水道堵塞，叫来伍泽军疏通下水道。伍泽军在查看下水道堵塞情况后，认为需要打开该单元门外的下水道井盖方能彻底疏通，于是将下水道井盖打开，伍泽军在疏通管道过程中未在井盖附近设置任何警示标志。后在下水道井盖未恢复封闭状态时，清汤黄牛肉和伍泽军均离开现场，没有人在场看守以提醒过路人小心跌倒。2018年12月11日，刘忠海因“外伤致左膝部肿痛13小时”到南充市中医医院门诊治疗，左膝关节DR诊断报告单显示：左膝关节未见错位性骨折征象，建议随访复查除外隐秘性骨折；门诊诊断为：左膝关节软组织损伤。门诊处理：1、局部外敷中药；2、口服损伤初期合剂；3、西药口服草乌甲素片；4、必要时左膝关节MRI检查。同日，刘忠海又被南充市中医医院门诊诊断为：左膝关节半月板损伤。2018年12月18日，刘忠海在南充市中医医院的MR诊断报告单显示：1、左股骨内踝骨髓水肿；2、左膝关节腔、髌上囊及髌下深囊少量积液；3、左膝关节前交叉韧带及内侧副韧带信号稍显增高，请结合临床排除损伤可能；4、左膝关节外侧半月版前、后角损伤（Ⅰ-Ⅱo）。2018年12月17日、18日、19日、21日、23日、25日、27日、29日、31日，2019年1月2日、4日、6日、8日、10日、12日、14日、16日、18日、22日、24日、26日，2019年2月1日、3日、10日、13日、16日、18日、25日，2019年3月1日，刘忠海因左膝关节半月板损伤在南充市中医医院门诊治疗，处理均为：外敷中药油膏，门诊随访。刘忠海提交上述期间的门诊医疗发票共计2，120.95元，清汤黄牛肉提供上述期间的门诊医疗发票共计1，919.79元。刘忠海提交2019年5月7日在南充东方医院的门诊收据3张﹙非正规发票，无处方笺﹚，金额共814.28元。 2019年3月18日，刘忠海委托四川德正司法鉴定所对其续医费、误工时限、护理时限、营养时限进行鉴定。2019年4月2日，四川德正司法鉴定所作出川德正司鉴［2019］临鉴字第0418号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘忠海的后续治疗费共计约需人民币3000.00元；被鉴定人刘忠海的误工时限为100日；护理时限为60日（按一人护理计算）；营养时限为40日。用去鉴定费1600.00元。2019年7月8日，因2018年12月10日22时许掉进下水道受伤，刘忠海以生命权、健康权、身体权纠纷为由向一审法院提起民事诉讼，要求紫府小区业委会、清汤黄牛肉、伍泽军共同赔偿其各项损失共计50000.00元。刘忠海在（2019）川1304民初2183号案件中，提交了以下证据：1、南充木雅餐饮服务有限公司于2018年11月15日出具的《证明》，该《证明》载明：本店后厨厨师刘忠海因10月10日腿部受伤而没到岗工作，因误工时间过长，现将予劝退；2、刘忠海2018年6月、7月、8月、9月、10月在南充木雅餐饮服务有限公司的工资表5份，该5份工资表上有店长李某签字、财务会计由赵杰签字并盖有南充木雅餐饮服务有限公司的印章，出纳由李青芳签字，工资表显示，刘忠海2018年6月的实发工资4600.00元，7月、8月、9月实发工资均是5925.00元，10月刘忠海实际出勤天数10天、实发工资1935.48元。一审法院依法公开开庭审理时，对上述证据予以了质证。刘忠海于2019年8月14日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年8月14日作出（2019）川1304民初2183号民事裁定书，裁定准许刘忠海撤诉。 刘忠海系中式烹调师，事发前系南充木雅餐饮服务有限公司厨师。本案中，刘忠海提交了其2018年9月、10月、11月、12月在南充木雅餐饮服务有限公司的工资表4份，该4份工资表上店长由李某签字、财务会计由赵洁签字，出纳由李青芳签字并盖有南充木雅餐饮服务有限公司的印章，该工资表载明：刘忠海2018年9月、10月、11月的实发工资均是4500.00元、12月实际出勤天数10天、实发工资为1451.61元。李某在本案中出庭作证，欲证明：1、刘忠海从2018年6月开始在南充木雅餐饮服务有限公司上班，10月转正，2018年12月10日受伤后才没有上班；2、南充木雅餐饮服务有限公司考勤是通过指纹打卡，可以证明刘忠海从2018年12月10日后才没有上班；3、南充木雅餐饮服务有限公司在本案中出具的刘忠海的工资表是真实的。一审法院为了查明李某保证其在庭审中证言的真实性，对刘忠海在本案与在（2019）川1304民初2183号案件提交的工资表进行对比，发现财务会计的名字及其签名不一致，9月份工资金额不一致。一审法院又对刘忠海进行了询问，刘忠海的解释是：李某是总店长，公司2次给我出具工资表，第一次的工资表上，财务会计是由我要求店长李某代签的，因为当时财务会计不在；第二次的工资表上，财务会计是由财务会计本人签字的；第一次的工资表上的金额，是我要求公司按照转正后的工资给我出示的工资金额，第二次的工资表上的金额，是公司按照转正前的工资给我出示的工资金额。清汤黄牛肉提交收款收据1张，金额为200.00元，载明2018年12月11日紫府小区4-1-12疏通，收款人系伍泽军。2019年1月7日，刘忠海向110报警，南充市公安局嘉陵区分局巡逻警察大队出警，警情载明：110指令：南充市嘉陵区紫府路三段清汤黄牛肉门口报案人称发生了争执，需要警察处理。民警到达现场了解，2019年1月7日15时许，在南充市嘉陵区紫府路三段清汤黄牛肉门口，因该店疏通下水道时未将门口的井盖封闭，刘忠海路过店门口时掉进井盖内将腿部扭伤，现因医药费用问题双方发生纠纷，民警建议双方自行协商或到法院通过诉讼方式解决经济纠纷。 一审法院认为：一、关于赔偿费用的确认问题。刘忠海在南充木雅餐饮服务有限公司上班的事实，有南充木雅餐饮服务有限公司出具的证明与店长李某的证言佐证，予以确认。刘忠海提交2019年5月7日在南充东方医院的门诊医疗费814.28元应属后续治疗费范围。四川德正司法鉴定所作出的后续治疗费约3000.00元、误工时限为100日、护理时限为60日、营养时限为40日，各方均未提出重新鉴定申请，说明客观公正，予以确认。刘忠海要求赔偿的相关费用，应当结合本案的实际情况和依照《最高人民法院》的相关规定进行确认。为此，刘忠海的医疗费4040.74元﹙2120.95元＋1919.79元﹚、后续治疗费3000.00元、营养费酌定1200.00元、护理费6123.78元﹙37253元／年÷365天／年×60天，刘忠海系门诊治疗，酌定护理费标准参照2018年四川省城镇居民服务、修理和其它服务业就业人员平均工资较为适宜﹚、误工费10715.62元﹙39112元／年÷365天／年×100天，刘忠海提交误工费收入证据相互矛盾，无法证明其准确收入状况，鉴于刘忠海事发前的职业，酌定误工费标准参照2018年四川省城镇住宿和餐饮业就业人员平均工资较为适宜﹚、交通费300.00元﹙刘忠海未提交证据，根据就医情况酌定﹚、鉴定费1600.00元，共计26980.14元，予以确认。 二、关于赔偿责任的确认问题。公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，任何人不得侵害，侵害公民的生命权、身体权、健康权应当依法承担侵权责任。从刘忠海在（2019）川1304民初2183号案件中向一审法院提交的南充木雅餐饮服务有限公司出具的证明及工资表载明的内容来看，刘忠海在2018年10月10日腿部受伤而没到岗工作，后予以劝退，且工资也发放至该时间为止，虽然刘忠海在本案中又提交了相应的书证及证人出庭作证证言予以佐证，但是不足以证明其在2018年12月10日之前未受伤的事实。刘忠海在事发后找清汤黄牛肉协商处理时，清汤黄牛肉向刘忠海支付了所用当时的医疗费，同时也有南充市公安局嘉陵区分局巡逻警察大队的报案记录载明的内容予以佐证，说明刘忠海在本次事故人身也受到损害。根据《城市生活垃圾管理办法》及《建筑给水排水设计规范》的规定，管道疏通及清理化粪池等需要具有资质的企业和专业资质人员。本案中，清汤黄牛肉在其租赁用于餐馆员工住宿的房屋的下水道堵塞时，将管道疏通交由无资质的伍泽军完成，对造成刘忠海的人身损害存在一定过错，应当承担相应的民事责任。伍泽军明知其个人无资质从事管道疏通业务，还接受清汤黄牛肉管道疏通业务，在作业过程中，未对施工周围场所尽到注意观察和设立警示标志义务，对造成刘忠海的人身损害存在一定过错，应当承担相应的民事责任。刘忠海作为完全民事行为能力人，在路过事发现场时，未尽到观察路过道路是否存在安全隐患的注意义务，对造成其人身损害存在一定过错，同时，所提交证据证明其损害与本次事故之间的关联性存在一定瑕疵，也应承担相应的举证不能责任。综上，确定由清汤黄牛肉负担35％责任，伍泽军负担25％责任，刘忠海负担40％责任较为适宜。紫府小区业委会在本次事故中无过错，不应对造成刘忠海的人身损害承担民事责任。 综上所述，清汤黄牛肉赔偿刘忠海的各种损失9，443.05元（26980.14元×35％），伍泽军赔偿刘忠海的各种损失6，745.04元（26980.14元×25％），刘忠海自行承担各种损失10，792.05元（26980.14元－9443.05元－6745.04元）。清汤黄牛肉垫付款1，919.79元应从刘忠海的赔偿款中扣减。为了结纠纷，维护社会和谐，保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、清汤黄牛肉赔偿刘忠海的各种损失9，443.05元，扣除已支付1，919.79元，还应支付7，523.26元；二、伍泽军赔偿刘忠海的各种损失6，745.04元；三、上述款项限于判决生效后10日支付；四、驳回刘忠海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取405.00元,由清汤黄牛肉负担67.00元，伍泽军负担61.00元，刘忠海负担277.00元。 本院二审期间，当事人未提交证据。二审查明，在刘忠海提交的病历记录上载明，从2018年12月11日起，刘忠海的左膝部受伤，随后一直在医院陆续治疗。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案刘忠海上诉主要针对误工费标准及责任承担问题。关于本案刘忠海的误工费问题。刘忠海受伤于2018年12月10日，其几次提交的证据存在一定的矛盾，刘忠海对此亦作出了解释。即使刘忠海的解释是真实的，但上述证据仅能证明其发生事故前几月的工资标准，且工资标准并非完全一致，并非刘忠海的一个长期、稳定、固定收入证明。一审根据本案实际情况，酌定误工费参照2018年四川省城镇住宿和餐饮业酒业人员平均工资计算较为适宜，本院予以维持。关于本案责任承担问题。虽刘忠海之前提交的其所在餐饮公司出具的证明显示其受伤于2018年10月10日，与本案事实及其后的主张不一致，但刘忠海后来申请了证人李某等出庭作证，且提交了店内打卡等相关证据。上述证据能够证明之前出具的证明时间上确系存在瑕疵。此外，从刘忠海在医院的病历上，并不能看出刘忠海在此前已有伤情，被上诉人亦无证据证明刘忠海在本案事故发生之前曾受过伤，对刘忠海称之前证明中载明的受伤时间等系笔误的意见，本院予以采信。刘忠海的受伤与本次事故的发生具有高度盖然性，本院予以确认。刘忠海作为路人，对路面状况负有一定的注意义务，本院酌定由刘忠海对本次事故承担10%的责任。伍泽军和清汤黄牛肉均辩称不应承担任何责任，但未提交证据证实，亦与一审查明事实不符，本院不予采信，酌定由清汤黄牛肉承担50%的责任，伍泽军承担40%的责任。 综上所述，刘忠海的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初3523号民事判决； 二、南充市嘉陵区开心清汤黄牛肉汤锅店于本判决生效后10日内赔偿刘忠海的各种损失13，490.07元，扣除已支付1，919.79元，还应支付11,570.28元；二、伍泽军于本判决生效后10日内赔偿刘忠海的各种损失10，792.06元； 三、驳回刘忠海的其他诉讼请求。； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费405元，由南充市嘉陵区开心清汤黄牛肉汤锅店负担89元，伍泽军负担69元，刘忠海自行负担247元；二审案件受理费310元（已收810元，应退500元），由南充市嘉陵区开心清汤黄牛肉汤锅店负担89元，伍泽军负担69元，刘忠海负担152元。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇二〇年四月十六日 书记员 张 佳