福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终89号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋红富，男，1972年10月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍住所地河南省林州市。因本案于2019年4月19日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（2019年4月17日被查获），同年5月17日被逮捕。2019年11月19日被取保候审。现在家。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人宋红富犯非法经营罪一案，于2019年11月19日作出（2019）闽0802刑初951号刑事判决。原审被告人宋红富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年4月15日，被告人宋红富在明知是烟草专卖品（烟丝）且未取得烟草专卖局准运许可的情况下，以20000元的运费，利用被告人宋红富的鲁Ｐ×××××号（包括鲁Ｐ×××××）重型仓栅式货车运输烟丝共计621袋从云南省曲靖市出发前往福建省泉州市。同年4月17日23时许，被告人宋红富在途经厦蓉高速龙岩路段时被龙岩市新罗区烟草专卖局工作人员现场查获。经称量该车辆运载的烟丝净重为15431.17公斤，龙岩市新罗区烟草专卖局根据福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明（每公斤烟丝价值48.75元），核算本案涉案烟丝共计价值752269.53元。 原判审理期间，被告人宋红富预缴罚金40000元，自愿认罪认罚，并在律师的见证下与公诉机关签订认罪认罚具结书。公诉机关建议对被告人宋红富判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。 原判认定上述事实的证据有：被告人宋红富的身份证明、前科查证经过，到案经过，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书及龙岩市新罗区烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证人宋某的证言，被告人宋红富的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人宋红富明知他人实施了违反国家烟草专卖管理法律法规非法经营烟草专卖品，而为其提供运输条件，涉案价值752269.53元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人宋红富明知他人犯罪而为其运输，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；到案后能如实供述其罪行，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，依法予以从轻处罚。公诉机关对被告人宋红富提出的量刑建议，合法合理，依法予以采纳。依法判决：一、被告人宋红富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元；二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的鲁Ｐ×××××号（包括鲁Ｐ×××××）重型仓栅式货车，属作案工具，予以没收，由公安机关依法处理；三、扣押在龙岩市公安局新罗分局的15431.17公斤烟丝，由龙岩市公安局新罗分局会同龙岩市新罗区烟草专卖局依法销毁。 上诉人宋红富的上诉理由：鲁Ｐ×××××号（包括鲁Ｐ×××××）重型仓栅式货车的所有人为山东聊城市龙天物流有限公司，作为案外人的财产不应没收，即便没收供犯罪所用的本人财物，因车辆并非专门用于作案的工具，为家庭生活、生产所用，也不应没收。综上，请求依法予以改判。 经审理查明，原判认定被告人宋红富非法经营的犯罪事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，上诉人宋红富亦供述不讳。本院予以确认。 本院认为，上诉人宋红富明知他人实施了违反国家烟草专卖管理法律法规非法经营烟草专卖品，而为其提供运输条件，涉案价值752269.53元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。宋红富在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；到案后能如实供述其罪行，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，依法予以从轻处罚。对于宋红富提出鲁Ｐ×××××号（包括鲁Ｐ×××××）重型仓栅式货车不应没收的上诉理由。经查，宋红富明知是未经准运许可的烟草专卖品仍用自己购买，挂靠山东聊城市龙天物流有限公司的车辆予以运输，原判认定该车为作案工具并无不当。鉴于该车系宋红富家庭生活、生产所需，为夫妻共同财产，应返还其妻子的50%份额，原判对涉案车辆处理不当，应予纠正。上诉人宋红富的上诉理由部分有理，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款,第三条,第四条,第六条,第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初951号刑事判决第一项、第三项，即被告人宋红富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元；扣押在龙岩市公安局新罗分局的15431.17公斤烟丝，由龙岩市公安局新罗分局会同龙岩市新罗区烟草专卖局依法销毁。 二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初951号刑事判决第二项，即扣押在龙岩市公安局新罗分局的鲁Ｐ×××××号（包括鲁Ｐ×××××）重型仓栅式货车，属作案工具，予以没收，由公安机关依法处理。 三、扣押在龙岩市公安局新罗分局的鲁Ｐ×××××号（包括鲁Ｐ×××××）重型仓栅式货车，属作案工具，对上诉人宋红富所有的份额予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇二〇年四月七日 法官助理李美 书记员张桂兰 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。