江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终47号上诉人（原审原告）：**华，男，1968年11月14日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：吴明江，江西萍信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：萍乡市鑫梓润生态环境科技有限公司，住所地江西省萍乡市萍乡经济技术开发区城市管理局办公楼203室（公园中路登封巷29号），统一社会信用代码91360301MA383AHD8Y。法定代表人：钟文，该公司总经理。委托诉讼代理人：周奕宏，该公司职工。委托诉讼代理人：应琦维，江西尚颂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西萍乡经济开发区城市管理局，住所地萍乡市公园路登丰巷29号，组织机构代码75420068-2。法定代表人：丁舒萍，该局局长。委托诉讼代理人：黄东海，该局副局长。委托诉讼代理人：易韬，江西赣天律师事务所律师。上诉人**华、萍乡市鑫梓润生态环境科技有限公司（以下简称“鑫梓润公司”）与被上诉人江西萍乡经济开发区城市管理局（以下简称“开发区城管局”）劳动争议一案，上诉人**华、鑫梓润公司不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初2978号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**华及其委托诉讼代理人吴明江，上诉人鑫梓润公司的委托诉讼代理人周奕宏、应琦维，被上诉人开发区城管局的委托诉讼代理人黄东海、易韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**华上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判开发区城管局支付自2004年3月1日至2018年8月15日工作期间加班工资差额137649.6元；三、改判鑫梓润公司支付自2018年8月16日至2019年4月30日工作期间加班工资差额6388.8元；四、改判鑫梓润公司支付违法解除劳动合同赔偿金4271.7元；五、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经举证证明自2004年1月1日至2019年4月30日从事环卫铲运工期间全年无休的事实，被上诉人认可全年无休只是坚持认为不应当支付加班费。另外，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间等，并保存两年以上备查，对于该两年的加班事实，用人单位有义务保存备查，客观上用人单位应当提供，有法定的举证责任。被上诉人仅以“包干制”抗辩，而未提供任何证据证明用工情况和工资发放情况，应当承担举证不利后果。二、加班工资诉请系要求支付劳动报酬，不受一年诉讼时效的限制。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，加班工资属于劳动报酬，而劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年期仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人已在与开发区城管局解除劳动关系一年内提出仲裁。三、一审判决认定开发区城管局对上诉人实行的是不定时工作制，系认定事实和适用法律错误。1.上诉人的工作时间不符合不定时工作制度的特点，其工作开始和结束的时间均有明确规定，工作时长为6个小时，在自己划定的区域完成清扫清运工作后，是需要守在该区域随时清理的。2.实行不定时工时制度建立在有明确的合同约定的基础上，上诉人与被上诉人开发区城管局签订的劳动合同没有对工作时间和休息休假作明确约定，依法应当认定为标准工时。3.实行不定时工时制度，应获得劳动行政部门审批，既无约定又未经审批不得适用。且根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，不能以上诉人划定了责任区和范围，而认定其有承包的责任和义务，实行两班制也说明了上诉人实行的不是个人承包责任。四、鑫梓润公司系违法解除**华劳动关系，应当依法赔付经济赔偿金。开发区城管局辩称,一、上诉人主张被上诉人支付加班工资差额的，应当提出有效的证据予以证实存在加班。二、加班工资不同于劳动报酬的概念，上诉人要求支付加班工资的诉请已经超过一年的诉讼时效。三、一审判决认定双方的工作性质为“包干制”合理合法。鑫梓润公司辩称，一、鑫梓润公司与上诉人适用不定时工作制，不应该支付加班工资。二、鑫梓润公司与上诉人之间的劳动合同是套用上诉人与开发区城管局签订的劳动合同，鑫梓润公司已向上诉人支付全部劳动报酬及相应加班补助。鑫梓润公司上诉请求：撤销一审判决第二项中要求鑫梓润公司支付**华加班工资2506元的内容，改判上诉人不承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人应予付薪的法定节假日计算天数为23天属于适用法律错误，应为9天。二、**华每月基本工资为1580元，每小时工资为9.08元，每天工作时限为6小时，根据一审判决，上诉人应支付的法定节假日加班工资为980.64元，而上诉人已经实际支付了其加班工资990元。**华辩称，鑫梓润公司支付的990元加班费是支付的工作日延时的加班费用，从用工之日开始的所有的法定节假日、双休日、带薪休假期的加班工资均应得到支持。开发区城管局辩称，同意鑫梓润公司的上诉意见。**华在一审起诉请求：1、判令开发区城管局返还聘用押金300元；2、判令开发区城管局向**华支付2004年3月1日至2018年8月15日工作期间加班工资差额137649.6元；3、判令鑫梓润公司向**华支付2018年8月16日至2019年4月30日工作期间加班工资差额6388.8元；4、判令鑫梓润公司支付违法解除劳动合同赔偿金4271.7元。一审法院认定事实：**华于2004年1月1日与开发区城管局签订劳动合同，约定了双方的权利和义务。在职期间**华缴纳了300元押金。2013年-2016年年间，**华领取了工资并在工资表上签字。2018年8月，因开发区城管局、鑫梓润公司签订了全区城乡环卫作业市场化项目合同，开发区城管局将**华在内的环卫工人转移至鑫梓润公司处，并向**华支付了22910元的补偿。2018年8月16日，**华入职到鑫梓润公司处从事保洁工作并参加了公司的规章制度培训，该公司的员工手册对员工的行为规范都有明确的要求。**华在鑫梓润公司上班的基本工资为1580元。**华与赖林一组负责一段路区，每天工作6小时，时间包括周末及法定节假日需上班。2019年4月24日，**华与赖林在上班时将垃圾车上的垃圾倾倒在路边垃圾点。4月30日，鑫梓润公司以**华该行为严重违反用人单位制度为由解除其与**华的劳动关系。为此，**华于2019年7月5日申请劳动仲裁，要求1、开发区城管局支付法定节假日和周末加班工资114333元；2、鑫梓润公司支付法定节假日和周末加班工资7200元；3、开发区城管局、鑫梓润公司赔偿自2004年3月至2019年5月1日各项社会保险金单位应缴部分114450元；4、鑫梓润公司支付劳动赔偿金5594.25元。萍乡市劳动人事争议仲裁委员会出具了萍劳人仲字（2019）第165号仲裁裁决书。一审法院认为，**华与开发区城管局、鑫梓润公司分别在2004年1月1日至2018年8月15日期间、2018年8月16日至2019年4月30日期间成立劳动关系，双方对此无异议，予以确认。案件涉及**华与开发区城管局、鑫梓润公司之间的两个劳动关系，考虑到仲裁阶段已经对该案合并处理，为避免诉累，亦将在本案中一并处理**华与开发区城管局、鑫梓润公司之间的劳动争议。**华在仲裁阶段要求开发区城管局赔偿社保损失，现未提及该项诉请，系其对自身权利的处分，予以认可。**华要求开发区城管局返还聘用押金300元，开发区城管局认可其该项诉请，予以确认。**华在鑫梓润公司上班系与赖林一组负责清运垃圾，理应知晓其职责，但其与赖林于2019年4月24日却将垃圾车上的垃圾倾倒在路边垃圾点，严重违反了单位的规章制度，且该规章制度经过合法程序，**华亦学习了相应的规章制度。鑫梓润公司以此为由解除**华符合法律规定，属于合法解除与**华的劳动关系，故**华要求支付赔偿金的诉请，不予支持。关于**华要求开发区城管局支付2004年3月1日至2018年8月15日期间法定休息日和法定节假日的加班工资的诉请。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。**华入职开发区城管局处是2004年3月1日，该劳动合同中未约定加班工资，且从开发区城管局提供的**华2012年、2013年、2015年、2016年的部分工资表来看，该工资表都有**华本人签字或其委托别人签字领取工资，该工资表载明了工资的组成部分，**华在开发区城管局处工作多年，对自己的工资组成应是清楚的。在每月工资发放时，**华就应当知晓自己的权利被侵害，如其认为未发放加班工资，应在领取工资后一年内提出仲裁申请。但**华于2019年7月5日才申请仲裁，故其要求支付2004年3月1日至2018年7月5日前的加班工资已经超过仲裁时效，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律法规规定的其他休假节日。从该两条法条规定可知用人单位可以根据工作岗位的特点，实行不定时工作制，无需向劳动者支付工作日和双休日加班工资，但国家法定节假日仍需要安排休息或支付加班工资。2018年7月6日至2018年8月15日**华在开发区城管局工作期间，没有法定节假日。综上，**华要求开发区城管局支付2004年3月1日至2018年8月15日期间法定节假日加班工资的诉请，不予支持。关于2018年8月15日至2019年4月30日期间在鑫梓润公司的加班工资，因用人单位可以根据工作岗位的特点，实行不定时工作制，无需向劳动者支付工作日和双休日加班工资。故只核算该期间法定节假日的加班工资。2018年8月15日至2019年4月30日法定节假日共计23天（2018年中秋3天、国庆7天、2019年元旦3天、春节7天、清明3天），鑫梓润公司未举证证明法定节假日期间向**华发放了额外的加班费，故该段期间的加班费应予支持。折算加班时间为138个小时，以其月工资1580元为基数，加班费总计为2506元[1580÷21.75÷8小时×138小时×2倍工资（3倍工资已经随工资发放一倍）]。综上，**华诉请符合法律规定的部分，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，判决：一、开发区城管局在本判决生效之日起十日内向**华返还押金300元；二、鑫梓润公司在本判决生效之日起十日内向**华支付加班工资2506元；三、驳回**华的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由开发区城管局负担2元，鑫梓润公司负担3元，**华负担5元。在二审程序中，上诉人鑫梓润公司提交了工资表八份、年终奖发放表一份、2018年环卫节福利发放表一份、2019年春节福利发放表一份。拟证明工资表与**华一审提交的银行流水一致，上诉人已经通过节假日补助的形式向**华支付了990元法定节假日额外的劳动报酬。经质证，上诉人**华对上述证据的真实性没有异议，认为工资表中的相应明细上诉人**华没有签字，并不清楚工资构成，且是公司单方制作，不能体现向**华支付了法定节假日、双休日加班工资，同时佐证了双方不是不定时工作制。被上诉人开发区城管局对上述证据没有异议。本院经审查认为，因双方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对真实性予以认定，至于能否实现上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。在二审程序中，上诉人**华、被上诉人开发区城管局未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，鑫梓润公司向**华支付的工资中包括了2018年9月中秋补助110元、2018年10月国庆补助330元、2019年1月元旦补助110元、2月春节补助330元、4月清明补助110元。本院认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点是：1.本案是否超过仲裁时效；2.**华主张的加班工资应如何确认；3.鑫梓润公司是否需要向**华支付经济赔偿金。关于本案是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。…劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。首先，上诉人**华在被上诉人开发区城管局工作长达14年，且清楚工作时间以及每月工资的组成，若其认为被上诉人未能发放或者足额发放法定节假日加班工资，则其在工资发放时应该知晓。其次，法定节假日是劳动者休息休假权利的体现，因未能休假而由单位按照高于劳动者日工资收入的标准向劳动者支付的加班费实质属于支付给劳动者的一种补偿，由此产生的争议，属于一般劳动争议的范围，应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效。最后，上诉人未提供有效证据证明对于加班工资的主张存在仲裁时效中断的情形。上诉人于2019年7月5日申请仲裁，其要求被上诉人支付2018年7月5日以前的法定节假日加班工资已过时效。关于**华主张的加班工资应如何确认。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，用人单位根据生产特点，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。用人单位无需支付工作日和双休日的加班工资。至于该条款提及的劳动行政部门批准问题，属于用人单位行政责任范畴，不属于本案审理范围。本案中，上诉人**华负责具体路段的垃圾清运工作，实际工作时间和工作方式随着实际工作量有所区别，其工作具有包干责任性质，用人单位可以根据具体情况实行不同于其他劳动者的工作和休息办法。因此，一审判决认定**华的工作性质属于不定时工作制并无不当，本院予以支持。上诉人要求开发区城管局、鑫梓润公司支付双休日加班工资的主张不能成立，本院不予支持。因时效内的2018年7月6日至2018年8月15日，上诉人**华在开发区城管局工作期间并无国家法定节假日，故上诉人**华要求开发区城管局支付法定节假日加班工资的请求不能成立，本院不予支持。另外，上诉人**华在仲裁阶段未明确提出未休年假加班工资的主张，且时效内的劳动关系主要系上诉人**华与鑫梓润公司之间，故上诉人**华要求开发区城管局支付未休年假加班工资的主张不能成立。关于鑫梓润公司是否需要支付法定节假日加班工资的问题。2018年8月15日至2019年4月30日期间，上诉人**华在鑫梓润公司工作，期间国家法定节假日为9天（2018年中秋节1天、国庆节3天、2019年元旦1天、春节3天、清明节1天），一审判决认定该期间法定节假日为23天错误，本院予以纠正。因此，上诉人**华该期间的加班工资为980.69元[1580÷21.75÷8小时×54小时×2倍工资（3倍工资已经随工资发放一倍）]，而鑫梓润公司在该期间的国家法定节假日已经通过补助的形式向上诉人**华发放了990元，因此，上诉人**华要求鑫梓润公司支付该期间的国家法定节假日加班工资的主张不能成立，本院不予支持，上诉人鑫梓润公司的上诉请求成立，本院予以支持。关于鑫梓润公司是否需要向**华支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的。上诉人**华负责特定路段的垃圾清运工作，在2019年4月24日将垃圾车上的垃圾倾倒在路边垃圾点，严重违反了单位规章制度，鑫梓润公司可以解除与**华的劳动合同，且无须支付经济赔偿金。综上所述，上诉人**华的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人鑫梓润公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初2978号民事判决第一项、第三项，即维持“江西萍乡经济开发区城市管理局在本判决生效之日起十日内向**华返还押金300元”、“驳回**华的其他诉讼请求”；二、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初2978号民事判决第二项，即撤销“萍乡市鑫梓润生态环境科技有限公司在本判决生效之日起十日内向**华支付加班工资2506元”。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决处理。二审案件受理费20元，由上诉人**华负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 杨发良审判员 严林伟二〇二〇年四月十三日书记员 李瑜筠