河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终160号上诉人（原审被告）：任卫青，男，1971年7月21日生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：杨广庆、杨志鹏（实习律师），河南红旗渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师.上诉人任卫青因与被上诉人河南省大成建设工程有限公司追偿权纠纷一案，不服林州市人民法院（2018）豫0581民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任卫青上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的协议性质应当认定为挂靠协议，违反建筑法相关规定，依据合同法第五十二条规定，应为无效合同，原审判决认定双方签订的协议书合法有效属于认定事实错误；2、双方所签协议是无效协议，一审依据协议判决上诉人承担194400元违约金无法律依据；3、因工地发生重大劳动安全事故，上诉人于2011年10月16日被刑事拘留，后涉案工程由被上诉人全面接管，上诉人并没有参与涉案工程的具体施工，故2011年10月16日后的租赁费不应由上诉人承担，2011年10月16日后的租赁行为上诉人不能控制，故被上诉人的违约行为并非上诉人所致，违约金不应由上诉人承担，后期由于被上诉人未履行合同义务，引起诉讼，案件判决后，未及时履行判决，所有费用均应由被上诉人承担；4、一审法院未查明双方协议是否有效，适用民法总则第一百七十八条的规定判决，适用法律不当。河南省大成建设工程有限公司辩称，1、本案双方之间的法律关系为内部承包而非挂靠，内部承包实质上是企业根据自身的需要，以一种责任制的形式将其所承包的工程交由企业内部的某个部门或职工，在企业资质范围内具体负责施工，并设立项目部对其实施有效的工程进度与质量管理，不存在规避建筑工程资质的问题，内部承包并不为法律所禁止。内部承包是以某个具体的工程项目为合同内容，签订的时间往往在发包方与承包方的承包合同签订之后，实际承包人与承包人本身是一体的，内部承包只是一种具体的内部运作模式与奖励机制，上诉人系被上诉人员工，被上诉人将涉案项目内部承包给上诉人并签订了协议书，约定由上诉人作为内部承包人承建工程，独立核算，自负盈亏，并对双方权利义务一一明确，该协议书系内部承包协议而非挂靠协议；2、已经生效的相关民事、刑事判决书均已查明认定上诉人系本案工程的项目经理，上诉人一审答辩亦认可其系本案租赁费经手人，且上诉人未提交任何证据证实其并非本案工程的施工负责人，上诉人被刑事拘留三个月的辩称，不足以阻断其内部承包本案工程后对本案工程所承担的权利义务，不足以否认本案工程一直由其负责施工、完工、验收并结算等一系列事实；3、正是因为上诉人对外欠付他人租赁费用而被诉至法院，被上诉人不得不代其履行还款义务，无论是基于双方协议书约定的追偿，还是基于不当得利的返还，上诉人均有义务赔偿被上诉人因此遭受的相关损失。原审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。河南省大成建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告任卫青赔偿原告代其承担的租赁费618403元；2、依法判决被告任卫青赔偿原告代其承担的税款1307502.86元；3、依法判决被告任卫青向原告支付违约金577772元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月7日，原告大成公司与赤峰宝石房地产开发有限公司签订《乌丹金色港湾工程承包合同》一份，由原告大成公司承包位于翁牛特旗乌丹镇金色港湾商贸广场B区香河家俱城BS-1工程，承包范围为该工程施工图纸和图纸变更所涉及全部工作内容，承包方式为执行预决算。被告任卫青作为原告大成公司的代理人在该合同上签字。2011年10月9日，原告大成公司（甲方）与被告任卫青（乙方）及任振清（丙方、担保人）签订协议书一份，由被告任卫青负责翁牛特旗金色港湾香河家俱城BS-1工程建设，由被告任卫青对本项目独立核算，实行自负盈亏。该协议第二条“乙方权利义务与责任”第一项约定，本项目为独立核算，实行自负盈亏，如因经营不善所造成的一切损失、债权债务、民事、刑事纠纷等，乙方承担全部责任，如果甲方已代为乙方承担了相应责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面的损失。该协议第三条“经济指标与财务管理”第六项约定，乙方应足额缴纳营业税和企业所得税、印花税，做到不偷、漏、拖欠税，不提供虚假发票。如发生上述现象，乙方应承担全部民事、行政和刑事等法律责任。第七项约定，乙方应随着工程进度款逐笔足额纳税，并及时将建筑业发票的记账联和完税证交给甲方，否则视为乙方未纳税，甲方有权从工程款中扣留相应税款，直接代替乙方向税务机关纳税。该协议第八条“补偿条款”特别约定：若因乙方欠付他人材料款，欠付工人工资、租赁费、税费及欠交甲方利润等严重违约行为给甲方造成损失的，除赔偿甲方一切损失外，另须支付损失额30%的违约金作为惩罚。涉案翁牛特旗金色港湾香河家俱城BS-1工程在建设过程中，被告任卫青作为原告大成公司的委托代理人与姜俊升签订租赁合同一份，租赁姜俊升的钢管、扣件等建筑材料用于工程施工，因未能按时给付姜俊升租赁费并返还租赁物，姜俊升于2014年向河北省献县人民法院起诉大成公司要求大成公司给付租赁费并返还租赁物，河北省献县人民法院于2014年11月3日作出（2014）献民初字第2370号民事判决，该判决查明，大成公司承包了乌丹镇金色港湾商业广场香河家俱城建设工程，任卫青任工程项目经理，并判决：一、解除姜俊升与大成公司于2011年6月13日签订的租赁合同；二、大成公司给付姜俊升租金751311.11元，并以该租金数额为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍自2012年9月1日起支付原告违约金至本判决生效之日止，违约金数额最高不超过20万元；三、大成公司返还姜俊升扣件2305套，逾期不能返还，按生效判决之日租赁物使用地的市场价格赔偿姜俊升折价；四、驳回姜俊升其他诉讼请求。后大成公司对该判决不服，上诉于河北省沧州市中级人民法院，河北省沧州市中级人民法院于2015年3月24日作出（2015）沧民终字第267号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因大成公司未履行判决义务，姜俊升向河北省献县人民法院申请强制执行，2015年6月16日，河北省献县人民法院将大成公司在中国银行郑州郑花路支行24×××54账户中的存款972000元划扣至河北省献县人民法院账户中。2013年10月17日，翁牛特旗地方税务局向原告大成公司下发（翁）地税限字[2013]1015号限期缴纳税款通知书，要求大成公司自接到该通知书起十五日内到该局办税服务大厅缴纳2011年5月1日至2013年4月期间承建乌丹金色港湾香河家具城工程应纳税款1307502.86元，并按日加收万分之五的滞纳金。庭审中，大成公司陈述上述税款尚未缴纳。2013年12月8日，原告大成公司以被告任卫青私刻其公司公章及法定代表人工作印鉴向林州市公安局提出控告，要求依法追究任卫青伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的刑事责任，并责令任卫青赔偿给大成公司造成的损失。2015年2月11日，林州市公安局决定对2013.12.8河南省大成建设工程有限公司印章被伪造案立案侦查。原告大成公司在本案中还起诉任振清作为被告，2018年11月10日，原告大成公司申请撤回对任振清的起诉，本院已另行制作裁定书，准许原告大成公司撤回对任振清的起诉。一审法院认为，原告大成公司与被告任卫青于2011年10月9日签订的协议书，系双方真实意思表示，且不违背相关法律规定，合法有效。在本案中，根据双方协议约定，被告任卫青对涉案乌丹镇金色港湾香河家俱城BS-1工程独立核算，自负盈亏，如原告大成公司代被告任卫青承担了相应责任，则被告任卫青应将原告大成公司支付款项及时向大成公司补足，故在原告大成公司代被告任卫青向姜俊升清偿涉案乌丹镇金色港湾香河家俱城BS-1工程租赁费、违约金、诉讼费、执行费等共计972000元后，有权向被告任卫青进行追偿，现原告大成公司要求被告任卫青赔偿代为承担的租赁费972000元，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。关于原告大成公司主张的税款1307502.86元，庭审中大成公司陈述上述税款并未缴纳，亦未提供证据证实上述税款确已缴纳，故对原告大成公司该项主张，本院不予支持，原告大成公司可待实际履行后，另案主张权利。关于原告大成公司主张的违约金577772元，双方协议中约定如任卫青给大成公司造成损失，除赔偿损失外，还须支付大成公司损失额30%的违约金。本院认为双方约定的违约金额过高，由被告任卫青给付原告20%为宜，故被告任卫青应支付原告大成公司违约金，但应当以972000元为基数乘以20%计算为194400元，对原告大成公司主张超出部分，本院不予支持。关于被告任卫青答辩其并非实际施工人的意见，生效的（2014）献民初字第2370号民事判决书已查明任卫青为涉案工程的项目经理，被告任卫青在答辩中亦认可其是租赁费的经手人，与原告大成公司提供的证据相互印证，且任卫青亦未提供证据证实其并非涉案工程的实际施工人，故对被告任卫青该答辩意见，本院不予采纳。关于被告任卫青答辩原告大成公司已提出刑事控告，并被林州市公安局正式立案，现刑事案件仍在侦查阶段，应驳回原告大成公司起诉的意见，本院认为该刑事案件并不影响大成公司通过民事诉讼主张其权益，故对被告任卫青该答辩意见，本院不予采纳。关于被告任卫青答辩大成公司损失系大成公司单方面原因造成的意见，其并未提供证据证实其主张，且原告大成公司确已履行了判决义务，故对被告任卫青该答辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告任卫青于本判决生效之日起十日内偿还原告河南省大成建设工程有限公司租赁费、违约金、诉讼费、执行费共计972000元；二、被告任卫青于本判决生效之日起十日内给付原告河南省大成建设工程有限公司违约金194400元；三、驳回原告河南省大成建设工程有限公司的其他诉讼请求.本院二审期间，上诉人提交工程房款、房屋划拨申请单一份，证明上诉人被刑拘期间工程款由被上诉人收取，提供工程报验申请表二份，证明工程验收由被上诉人向发包方申报。经质证，被上诉人均不认可，认为均不足以证明上诉人未参与工程施工。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于2011年10月9日双方所签协议效力问题，上诉人主张双方所签协议属挂靠协议，应认定无效，经审查协议内容，符合挂靠协议的性质，上诉人该主张本院予以支持，但被上诉人已依据生效判决承担了义务，协议效力不影响上诉人承担责任，上诉人以协议无效为由，主张驳回被上诉人诉讼请求，理由不能成立；关于违约金问题，因协议无效，原审依据协议约定酌情判决违约金不妥，但被上诉人实际财产损失应予赔偿，现被上诉人放弃损失，属于当事人对自己民事权利的处分，应予准许。关于上诉人2011年10月16日被刑拘是否应承担之后的责任问题，上诉人主张自己被刑拘后，被上诉人接管了涉案工程，自己未实际参与工程施工，对上诉人该主张被上诉人并不认可，上诉人虽提供部分证据，但不足以认定上诉人主张的事实，上诉人该主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决如下：一、维持林州市人民法院（2018）豫0581民初5861号民事判决第一项；二、撤销林州市人民法院（2018）豫0581民初5861号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人河南省大成建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29658元，按一审判决执行，二审案件受理费29658元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年四月十五日书记员  赵欢欢