贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1121号上诉人（原审被告）：贵州景和房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区大兴路56号大坝兴源商住楼1层2号。法定代表人：韩萍，系该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：贵州乾坤兆混凝土有限公司，住所地：贵阳市白云区艳山红镇大山洞村大荒土。法定代表人：方久铭，系该公司董事长。上诉人贵州景和房地产开发有限公司(以下简称“景和公司”)因与被上诉人贵州乾坤兆混凝土有限公司（以下简称“乾坤公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院(2019)黔0113民初8618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法采取书面审理，现已审理终结。上诉人景和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被告支付原告货款194999元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、在上诉人因故未能出庭的情况下，被上诉人未做诚信披露，导致一审法院作出错误。本案诉争的《商品（预拌）混凝土》在履行过程中，由需方经办人陈其兵与供方法定代表人协商每立方米的混凝土下浮35元，总价下浮134015元，但是被上诉人在庭审过程中未真实披露该事实，导致法院作出错误的事实认定和判决，应当依法予以改判。2、由于本案诉争的混凝土买卖合同由陈其兵经办，一审过程中上诉人委托陈其兵作为诉讼代理人，陈其兵未按时出庭参加庭审活动，导致上诉人未能及时提出抗辩。综上，由于被上诉人在一审的不实陈述，导致一审法院查明事实有误，从而导致判决不公，请求二审法院依法撤销一审判决并进行改判。被上诉人乾坤公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。答辩人与被答辩人签订的《商品（预拌）混凝土购销合同》有答辩人所盖公章及委托代理人王正海签字，有被答辩人所盖公章及委托代理人陈其兵签字，合同签订后，答辩人依约向被答辩人供应混凝土，2017年11月12日及2018年2月9日，经答辩人与被答辩人委托代理人陈其兵结算，答辩人共向被答辩人供应混凝土合计金额人民币1328724元。被答辩人支付答辩人混凝土款人民币300000元后，双方于2019年8月9日签订《以房抵债协议》，约定被答辩人用建筑面积127.22平方米房屋一套冲抵答辩人混凝土货款人民币699710元。扣除被答辩人已支付答辩人混凝土货款人民币300000元及以房冲抵混凝土货款人民币699710元后，被答辩人尚欠答辩人混凝土货款共计人民币329014元。上述欠款有《商品（预拌）混凝土购销合同》、结算单、《以房抵债协议》等证据佐证，事实清楚、证据确实充分，且被答辩人也并非因该欠款金额有异议而提出上诉，其仅就混凝土单价有所谓的下浮为抗辩为由而提出上诉，故一审判决认定被答辩人欠答辩人混凝土货款共计人民币329014元，事实清楚、证据充分，适用法律正确。二、答辩人从未就混凝土单价下浮事宜与被答辩人达成过任何协议，其在一审中经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证、答辩及抗辩权，其以双方就混凝土单价下浮达成协议为由上诉，无事实和法律依据。答辩人与被答辩人在《商品（预拌）混凝土购销合同》中已就混凝土单价进行了明确的约定，在供货过程中，双方从未就混凝土单价下浮事宜达成任何书面或口头的协议，双方在结算进程中也是以《商品（预拌）混凝土购销合同》约定单价进行，在后来的收付款及以房抵债协议签订过程中，被答辩人也从未就混凝土单价下浮事宜主张过权利，并且，被答辩人在一审中经合法传唤未到庭参加诉讼，其已放弃质证、答辩及抗辩的权利，其上诉理由没有事实及法律依据，依法予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，被答辩的上诉没有任何事实及法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。贵州乾坤兆混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告混凝土货款人民币329,014元；2、判决被告自2018年6月8日起至货款付清日止，以货款总额329,014元为基数，按月2%计算支付原告违约金（违约金暂计至2019年11月7日为11,864.76元）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告乾坤公司与被告景和公司于2017年4月27日签订《商品（预拌）混凝土购销合同》，合同约定由甲方（需方）向乙方（供方）购买混凝土，混凝土单价为Ｃ10每立方米250元、Ｃ15每立方米260元、Ｃ20每立方米270元、Ｃ25每立方米280元、Ｃ30每立方米290元Ｃ35每立方米305元、Ｃ40每立方米320元、Ｃ45每立方米340元、Ｃ50每立方米360元，暂定总方量为5000立方米；结算方式为原告供应混凝土量到合同签订之日起三个月止，被告支付所产生的混凝土款95%，待主体封顶后30个工作日付清所欠混凝土款。如三个月内主体封顶，被告在封顶后30个工作日付清所产生的全部混凝土款；如甲方逾期付款，每日按应付货款的1%支付乙方违约金。同时，双方还在合同中就混凝土供交货时间、工程量的认定及质量验收标准等进行了约定。原告乾坤公司在供方一栏签字并加盖公司印章，被告景和公司在需方一栏加盖公司印章，陈其兵在需方委托代理人一栏签字。合同签订后，原告依约自2017年6月14日起为被告位于贵阳市白云区的景和家园项目供应混凝土。2017年11月12日，原、被告对2017年6月14日至2017年10月31日的供货数量和价款进行对账结算，确认货款总价1059806.5元。原告在结算单供方一栏加盖公司结算专用印章，被告在需方一栏加盖贵州博盛建筑安装工程有限公司白云区大坝景和家园工程项目部印章，陈其兵、杨红分别在需方代表人签字一栏签字捺印。2018年2月9日，原、被告对2017年11月8日至2017年12月30日供货价款进行结算，确认货款268917.5元，结算单供方一栏加盖公司结算专用印章，陈其兵在需方一栏签字捺印，陈其彬、杨红在代表人签字一栏签字。原告称“陈其彬”实为“陈其兵”，因签字时写成了“陈其彬”，后补正为“陈其兵”并按手印。2019年2月3日，被告转账300000元给原告，附言“工程款”。2019年8月9日，被告、原告及案外人张德旭分别作为甲乙丙方签订《以房抵款协议书》，该协议书载明“甲方因承建白云区大兴路景和家园项目于2017年4月27日与乙方签订了《商品混凝土购销合同》欠付乙方货款。乙方因王正龙与丙方等人于2019年8月5日签订的《人民调解协议》确定了王正龙应付丙方赔偿款。现经甲乙丙三方协商就以房抵款事宜达成如下协议一、甲方以白云区大兴路景和家园商住楼1号楼1单元3层4号住房抵付混凝土货款给乙方，该住房建筑面积为127.22平方米按5500元每平方米计价共计699710元…，四、房屋登记手续办理完成后甲方欠付乙方的货款相应扣减除699710元，剩余款项的支付由甲、乙双方另行协商等”，原告在乙方处加盖公司印章，被告在甲方处加盖公司印章，被告法定代表人韩萍在甲方经办人一栏加盖私章，张德旭、郭长敏在丙方处签名。原告称共向被告供应混凝土3829立方米，合计金额人民币1328724元，扣除被告已支付原告混凝土货款人民币300000元及以房冲抵混凝土货款人民币699710元后，被告尚欠原告混凝土货款共计人民币329014元。故原告以被告拖欠该货款为由诉至法院，诉请如前。另原告称杨红系被告公司的材料员，陈其兵系被告公司的项目负责人。以上事实，有原告陈述，原告提交的《商品（预拌）混凝土购销合同》、结算单、《以房抵款协议书》在卷佐证，经庭审举证，一审法院予以确认。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。原告向被告供货事实存在，有原告的陈述及原告提交的《商品（预拌）混凝土购销合同》、结算单、《以房抵款协议书》等予以佐证，而被告贵州景和房地产开发有限公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，故对原、被告之间存在买卖合同关系一审法院予以确认。关于原告主张被告支付329,014元货款的诉讼请求，原告提交了2017年11月12日和2018年2月9日的两份对账单，分别确认货款为1,059,806.5元、268,917.5元，共计1,328,724元，原告称被告已支付300,000元以及以房抵款了699,710元，并提交了被告打款的银行凭证以及双方签订的《以房抵款协议书》等予以佐证，虽然《以房抵款协议书》无生效法律文书确认其效力，而原告也未对该协议书提出相关效力问题的诉请，且该协议书涉及有案外人签字，本案中也不能对该协议书的效力作出认定，但因原告起诉的金额未超出被告应支付的金额，故对原告要求被告支付329,014元货款的诉讼请求，一审法院予以支持。并于原告主张的违约金，虽然双方签订的《商品（预拌）混凝土购销合同》中有约定，但后来原、被告双方就货款的相关问题又签订了《以房抵款协议书》，其中第四条约定“房屋登记手续办理完成后甲方欠付乙方的货款相应扣减除699,710元，剩余款项的支付由甲、乙双方另行协商”，因《以房抵款协议书》无生效法律文书确认其效力问题，故本案中也不能认定该约定为无效，而原告也未提交证据证明原、被告双方对未付的剩余款项达成的协商意见，故对原告该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告贵州景和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州乾坤兆混凝土有限公司货款人民币329,014元；驳回原告贵州乾坤兆混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,957元（已减半，原告已预交），由原告贵州乾坤兆混凝土有限公司负担957元，被告贵州景和房地产开发有限公司负担3,000元。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致，且有一审法院提交的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本案争议的焦点为欠付货款是否应减去下浮部分？本案中，景和公司与乾坤公司进行混凝土买卖，乾坤公司依约向景和公司供应混凝土，双方对供货价款进行结算确认，景和公司欠付乾坤公司329014元。二审审理期间，上诉人景和公司称在《商品（预拌）混凝土购销合同》履行过程中，景和公司经办人陈其兵与乾坤公司法定代表人协商每立方米的混凝土下浮35元，共计134015元，上诉人主张欠付货款应扣减除下浮部分134015元，但未向法院提交证据予以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对上诉人的主张本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费用3,957元，由上诉人贵州景和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年四月八日书记员  丁星佑