云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终536号上诉人（原审被告）：武定华佗工程投资有限公司，住所地：云南省武定县狮山镇保山箐村9号，统一社会信用代码：91532329MA6K3J2E1A。法定代表人：张军，该公司总经理。委托诉讼代理人：沙飞，该公司职工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司，住所地：云南省武定县狮山镇香水路（永武高速公路联络线原武定县地税局旁），统一社会信用代码：91532329MA6K80RQ45。法定代表人：李涛，该公司经理。原审被告：太平洋建设集团有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号，统一社会信用代码：91320000608946953Q。法定代表人：邹兆杰，该公司经理。上诉人武定华佗工程投资有限公司（以下简称华佗公司）因与被上诉人武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司（以下简称骏驰公司）、原审被告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2019）云2329民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华佗公司的委托诉讼代理人沙飞，被上诉人骏驰公司的法定代表人李涛到庭参加了诉讼，太平洋公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华佗公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回原审法院重新审理；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一、案涉房屋不为被上诉人所有，被上诉人也未能提供证据证明案涉房屋为其所有，一审法院认定李涛在案涉土地上建盖了临时性建筑经营汽车修理厂，该汽车修理厂与永武高速公路联络线相邻并没有相关合法证据支持。而且，如果该认定能够成立，那么案涉房屋应当归李涛所有，骏驰公司对案涉房屋不享有权利，不具有原告主体资格。此外，既然一审法院认定案涉房屋是临时建筑，那么该建筑不受法律保护，一审判决自相矛盾，判决错误。二、上诉人没有在案涉房屋四周施工，被上诉人主张的损害事实不是上诉人造成，与上诉人没有任何关系。一审法院认定上诉人在开挖基础过程中造成被上诉人的综合办公用房、职工宿舍受损缺乏证据证实。三、案涉房屋是否有损失以及损失是多少无合法有效的证据证实。被上诉人一审提交的其委托昆明盛发工程造价咨询有限公司自行编制的招标控制价376802.28元的预算，是被上诉人单方制作的，具有主观性和任意性，上诉人不予认可，不能作为证据使用。上诉人不同意对案涉房屋进行司法鉴定是因为案涉房屋的损害不是上诉人造成的，上诉人不应承担任何责任，一审法院以上诉人不同意司法鉴定就将该预算作为证据使用不符合法律规定，应当予以纠正。四、本案案由是财产损害赔偿纠纷，根据《侵权责任法》的规定，承担侵权责任应当同时具备侵权行为、过错、损害事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系四大构成要件，而本案中上诉人没有在案涉房屋四周施工，没有实施侵权行为，案涉房屋的损害不是上诉人造成的，且案涉房屋究竟有没有损害，原貌如何都无有效证据证明，无法确定损害事实，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不应得到支持。骏驰公司辩称，骏驰公司一审提交的证据能够证明土地是公司的法定代表人李涛租的，房屋是公司的经营性综合用房，上诉人在施工过程中使用挖掘机挖基础导致骏驰公司的房屋受损，构成危房，被上诉人一审时已向一审法院提交鉴定申请，但上诉人放弃鉴定，后果应由上诉人承担。本案的损害事实客观存在，上诉人应当承担赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。太平洋公司未提交书面陈述意见。骏驰公司向一审法院起诉请求：1、判令太平洋公司、华佗公司赔偿骏驰公司房屋修复费376802.28元、房屋租金77140元、场地占用费20886.45元、场地恢复费5202元，合计480030.73元；2、诉讼费由太平洋公司、华佗公司承担。一审认定案件事实：2016年7月19日，骏驰公司的法定代表人李涛向武定县狮山镇香水社区香水一组租赁位于武定县地税局旁23.28亩的土地，租期为九年，李涛在该土地上建盖了临时性建筑经营汽车修理厂，该汽车修理厂与永武高速公路联络线相邻。2017年4月10日，武定县住房和城乡建设局将楚雄州武定县永武高速公路联络线建设项目工程承包给太平洋公司施工，计划开工日期2017年4月10日，竣工日期2018年7月3日。后该项目由华佗公司实际进行施工，施工过程中华佗公司将部分施工材料堆放在骏驰公司租用的场地上，在开挖基础过程中造成骏驰公司的综合办公用房、职工宿舍受损。受损的房屋经骏驰公司委托昆明盛发工程造价咨询有限公司预算，招标控制价为376802.28元。经武定县城乡建设局调查核实，并多次敦促和协调双方协商解决未果，骏驰公司遂提起诉讼。因太平洋公司未提交答辩状，也未到庭应诉，而华佗公司未能提交证据证实，故其与太平洋公司之间的关系在本案中无法查清。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。华佗公司作为武定县永武高速公路联络线建设项目工程的实际施工人，由于其在施工过程中防护措施不到位造成骏驰公司的房屋受损，应承担侵权责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，因太平洋公司和华佗公司均未能提交证据证明二者之间是否存在转包关系，但太平洋公司承包涉案工程后，将工程交由华佗公司实际施工的行为违反了法律的禁止性规定，其有过错，应承担连带责任。据此，骏驰公司要求太平洋公司和华佗公司赔偿房屋修复费的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于赔偿费用，骏驰公司提交了昆明盛发工程造价咨询有限公司出具的招标控制价为376802.28元，华佗公司对该招标控制价不认可，但因其不同意对骏驰公司受损房屋修复费进行司法鉴定，故将昆明盛发工程造价咨询有限公司出具的招标控制价376802.28元作为本案的赔偿依据。骏驰公司要求赔偿房屋租金、场地占用费、场地恢复费的请求，无证据予以证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由武定华佗工程投资有限公司于判决生效后三十日内赔偿武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司房屋修复费376802.28元，太平洋建设集团有限公司承担连带责任；二、驳回武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由武定华佗工程投资有限公司负担6952元，其余1548元由武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司自行负担。管辖权异议申请费100元，由太平洋建设集团有限公司负担。二审中，被上诉人骏驰公司提交了一份武定县运政管理所的安全检查记录表，欲证明骏驰公司房屋受到侵害的事实。经质证，上诉人华佗公司认为该份证据系复印件，不能作为证据使用。本院认为，该份证据虽系复印件，但加盖了武定县运政管理所印章，属于公家机关的公文书证，其证明力一般大于其他书证，且其记载内容与武定县住房和城乡建设局作出的《关于李涛信访事项答复意见书》的内容，以及骏驰公司一审提交的现场照片能相互印证，本院予以采信。经征询华佗公司和骏驰公司对一审判决认定法律事实的意见，华佗公司除对一审判决认定楚雄州武定县永武高速公路联络线建设项目由华佗公司实际进行施工的事实无异议外，对其余事实均持异议。骏驰公司对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对华佗公司提出异议的事实，本院将结合争议焦点予以评述。根据现场照片及双方当事人的陈述，二审中另查明，骏驰公司主张受损的房屋结构为空心砖墙、彩钢瓦顶平房，室内装修为地面瓷砖、墙面双飞粉抹灰、天棚为集成吊顶。该房屋建盖时未办理相关审批手续，一审判决后已被骏驰公司自行拆除重建。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：一、骏驰公司是否具备原告主体资格；二、华佗公司在本案中是否应承担赔偿责任；三、骏驰公司提交的招标控制价预算能否作为认定案涉房屋经济损失额的依据，案涉房屋的经济损失额应当如何确定。针对争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”，《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”的规定，骏驰公司主张其经营场所的房屋及土地受到华佗公司施工行为侵害，从而起诉请求太平洋公司和华佗公司承担赔偿责任，其提供的证据能够证明其系案涉受损房屋及土地的实际占有使用人，与本案有直接利害关系，具备原告主体资格。故华佗公司上诉提出骏驰公司不具备原告主体资格的主张不成立。对于华佗公司提出案涉房屋系临时建筑，不受法律保护的问题，因对临时建筑是否属于违法建筑的认定和处理属于国家有关行政机关的职权范围，非经法定事由和法定程序，任何人均无权处置，故华佗公司提出的该上诉理由不属于其可以免责的法定事由，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，根据案涉工程的发包人（建设方）武定县住房和城乡建设局作出的《关于李涛信访事项答复意见书》和骏驰公司的主管部门武定县运政管理所对该公司的修理厂进行例行安全检查的记录表，并结合现场照片、施工合同、施工图，以及双方当事人的陈述，华佗公司在对案涉的永武高速公路联络线改扩建工程施工过程中，将部分施工材料堆放在骏驰公司租用的场地上，在开挖基础过程中造成骏驰公司的综合办公用房、职工宿舍受损的侵权事实客观存在。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，华佗公司在紧邻骏驰公司经营场所旁边使用大型机械施工过程中，因未对骏驰公司的房屋基础采取相应的保护措施，导致骏驰公司的房屋受损，华佗公司的该施工行为违反了法定的安全防护义务，存在过错，应当对骏驰公司因此产生的经济损失承担赔偿责任。故华佗公司上诉提出其未在案涉房屋四周施工，对案涉房屋不存在侵权行为，不承担赔偿责任的主张，与查明的事实和法律规定不相符，本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，本案中，案涉房屋发生损害事故后，双方当事人未对损失进行确认，也未委托有资质的鉴定机构进行鉴定，现案涉房屋已被骏驰公司拆除，无法进行鉴定，骏驰公司一审提交的昆明盛发工程造价咨询有限公司编制的《骏驰大众汽车销售维修服务有限公司房屋破损修复工程招标控制价》系案涉房屋全部拆除重建的工程造价招标预算，而非实际损失的鉴定意见，且既无计算时间和依据，也无相关资质，依法不能作为认定案涉房屋经济损失的依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，骏驰公司起诉主张案涉房屋的经济损失为376802.28元，因其提供的证据不能证明其主张，且其在案件尚未审结前就擅自将房屋拆除，导致鉴定工作无法进行，骏驰公司应当对此承担举证不能的不利后果。华佗公司抗辩认为案涉房屋的经济损失额最多30000元，也未提供相应的证据予以证实，对此也应承担举证不能的不利后果。鉴于案涉房屋的损害事实客观存在，双方主要对损失数额存在争议，本院结合案涉房屋的性质、建筑结构、材料，并综合考虑双方主张的房屋面积，酌情由华佗公司赔偿骏驰公司房屋受损的经济损失150000元。根据查明的事实，案涉工程的承包人是太平洋公司，实际施工人是华佗公司，因太平洋公司和华佗公司不如实陈述及提供相应证据证明双方之间的法律关系，故一审法院根据查明的事实，判令太平洋公司对华佗公司的赔偿责任承担连带责任并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人武定华佗工程投资有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定基本事实清楚，但损失认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省武定县人民法院（2019）云2329民初428号民事判决；二、由武定华佗工程投资有限公司于本判决生效后十五日内赔偿武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司经济损失人民币150000元，太平洋建设集团有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8500元，由武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司负担5844元（已交），武定华佗工程投资有限公司负担2656元（未交）；二审案件受理费6952元，由武定华佗工程投资有限公司负担4185元（已交），武定县骏驰大众汽车销售维修服务有限公司负担2767元（未交）。管辖权异议申请费100元，由太平洋建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  杨培松审判员  李发连二〇二〇年四月二十四日书记员  张潇予