河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1022号 上诉人（原审被告）：李麦保，男，1956年5月14日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审原告）：**阳，女，1984年12月9日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 上诉人李麦保与被上诉人**阳侵权责任纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人李麦保上诉请求：一、请求人民法院依法判决上诉人不应承担误工费9000元、护理费9500元合计为18500元；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定被上诉人误工费18000元无事实依据，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，原审被上诉人提交的银行流水、被上诉人当庭的陈述可知，被上诉人有固定收入，误工费应当按照实际减少的收入计算。被上诉人的实际误工时间为3个月，虽然有鉴定意见误工期为180天，但是鉴定意见仅仅为理论上的时间，被上诉人自认实际误工时间为3个月，那么应当按照实际误工时间来认定误工费。而不能按照鉴定意见来计算误工费，这是不符合司法解释的规定的。因此被上诉人的误工费应当是计算3个月为9000元。2、原审判决护理费9500元无事实依据。原审中，被上诉人没有提交护理人员的身份证明，无法确定护理人员的身份，是否有人对被上诉人进行了护理，被上诉人没有证据予以证实，在这种情况下，即使鉴定意见需要护理人员，但是没有证据证明实际有护理人员进行护理，认定护理费9500元，没有事实依据。综上，原审判决认定误工费及护理费无事实依据，适用法律错误，恳请二审法院依法判决上诉人不应承担误工费9000元、护理费9500元共计18500元，以维护上诉人的合法权益。 **阳向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令李麦保赔偿**阳医疗费8883.45元、误工费18000元、护理费9500元、营养费4500元、二次手术费2000元、住院伙食补助费200元、交通费200元、鉴定费1800元，以上共计45083.45元；二、本案诉讼费等由李麦保承担。 一审法院认定事实：2017年11月23日12时许，李麦保驾驶自行车在南环立交桥下停车场由南向北驶入道路时，与由东向西**阳驾驶的电动自行车发生碰撞，造成**阳受伤。事故发生后，李麦保驾驶自行车驶离现场，于2017年11月27日19时到邯郸市接受调查。经邯郸市认定，李麦保承担事故的全部责任，**阳无事故责任。事故发生后，**阳先后到邯郸市明仁医院、邯郸钢铁集团有限责任公司职工医院治疗，住院5天，出院诊断为左足舟骨撕脱骨折、左足舟跟骨前结节撕脱骨折；出院医嘱：1.注意休息，加强营养，适当进行左踝关节及左足趾背伸、跖屈功能锻炼；预防下肢深静脉血栓形成；2.患肢不能负重，继续石膏外固定4－6周，避免外伤，切口按时换药，2周拆线；3.出院后4－6周复查Ｘ片，在医生指导下进行康复训练；4.病情出现变化时，如切口红肿、疼痛，需来院就诊。共花费8883.45元。后双方未就赔偿事宜达成一致意见，导致诉讼。在诉讼审理过程中，**阳申请鉴定机构对其伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数、营养期限和二次手术治疗费进行司法鉴定，本院委托至邯郸市法证司法医学鉴定中心，该鉴定中心于2019年10月8日作出邯郸法证鉴（2019）临鉴字第19673号司法鉴定意见书：**阳的误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日；二次手术费用约人民币2000元；住院期间护理人数为2人、其后护理人数为1人。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。李麦保驾驶非机动车驶入道路时，未确保安全行驶，且事故发生后未保护现场，是造成本案事故的直接原因。邯郸市已对此作出认定，据此李麦保应对**阳的损失承担赔偿责任。**阳在此起事故中产生的各项损失核定如下：1.主张的医疗费8883.45元，有医疗机构出具诊断证明及缴费凭证予以证明，本院予以支持；2.主张的住院伙食补助费200元，符合法律规定，本院予以支持；3.主的营养费4500元，有医生出院诊断及鉴定意见书予以证实，本院支持2700元（90日×30元）；4.主张的误工费18000元，误工期限按鉴定意见书确定的180日，收入按**阳所举证据其2017年4月－11月工资的平均收入（月平均收入为4383.58元），计算，即26301.48元（4383.58元÷30日×180日），当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，故本院予以支持18000元；5.主张的护理费9500元，因**阳所举证据不足证明护理人员的收入状况，护理期限和人数按鉴定意见书确定的护理期限90日、住院期间护理人数为2人、其后护理人数为1人；收入参照河北省2019年道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务业年平均工资39947元计算，即10397元（39947元÷365日×85日＋39947元÷365日×5日×2人），当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，故本院予以支持9500元；6.主张的交通费200元，本院酌情予以支持；7.主张的二次手术费2000元、鉴定费1800元，有鉴定意见及收费票据予以证实，本院予以支持。以上合计43283.45元。综合上述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告李麦保于本判决书生效后十日内赔偿原告**阳医疗费等各项经济损失43283.45元；二、驳回原告**阳的其它诉讼请求。案件受理费1956元，由被告李麦保负担。 本院在二审期间经询问当事人。**阳认可自己休息了三个月期间单位扣发了三个月工资。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。 本院认为，针对上诉人提出的误工费应按被上诉人实际误工时间3个月计算问题。本院在二审期间经询问当事人。**阳认可自己休息了三个月期间单位扣发了三个月工资，三个月后正常上班，单位就正常发工资了。因此，被上诉人**阳的误工费应按照实际误工损失计算为宜。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审法院按照鉴定意见的理论推算时间180天计算误工费用，与实际情况不符，应予纠正。被上诉人**阳实际误工期限为三个月，收入按其2017年4月至11月工资的平均收入（月平均收入为4383.58元）计算，应为13150.74元（4383.58元÷30日×90日）。针对上诉人提出的护理费不当的问题。因上诉人没有新证据支持上诉理由，故该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人李麦保的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初2133号民事判决； 二、李麦保于本判决生效后十日内赔偿**阳医疗费等各项经济损失38434.19元； 三、驳回**阳的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1956元，由李麦保负担1741元，**阳负担215元；二审案件受理费260元，由李麦保负担230元，**阳负担30元。 本判决为终审判决。 审判长  张振华 审判员  田保俊 审判员  田 莉 二〇二〇年四月二十八日 法官助理吴广晓 书记员辛鹏辉