河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7130号上诉人（原审第三人）：毕志伟，男，1962年8月14日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：潘广群，北京达略（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张富禄，河南宛平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南四建股份有限公司。住所地河南省开封市宋门关大街36号。法定代表人：黄思亚，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王蕾，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市中盛房地产开发有限公司。住所地南阳市梅溪国际大酒店16楼。法定代表人：汪文中，任该公司董事长。实际负责人陈新红，系汪文中妻子。委托诉讼代理人：金春波，河南两相律师事务所律师。上诉人毕志伟为与被上诉人河南四建股份有限公司（以下简称四建公司）、南阳市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初5972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毕志伟及其委托诉讼代理人潘广群、张富禄，被上诉人四建公司的委托诉讼代理人王蕾，被上诉人中盛公司的委托诉讼代理人金春波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。毕志伟上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判或发回重审。事实与理由：1、本案的处理结果与上诉人毕志伟存在利害关系。涉案标的物14套房屋系作为原告的毕志伟与作为被告的中盛公司为民间借贷纠纷由卧龙区人民法院于2015年12月17日查封，后基于生效判决于2017年8月28日进入执行程序，是毕志伟申请执行的标的物。本案中四建公司诉请确认2014年11月17日其与中盛公司签订的抵偿工程款协议书有效以及诉请确认其对所承建的工程包括本案涉案14套房屋享有有先受偿权，目的是排除毕志伟对涉案标的物的执行，当然侵害了毕志伟的利益。2、2014年11月17日签订的抵偿工程款协议书系四建公司与中盛公司恶意串通的虚假协议；一审中，毕志伟申请对该协议的书写时间进行鉴定，一审法院不予理睬违犯法律规定。3、即便按照2014年11月17日四建公司与中盛公司的抵偿工程款协议书，中盛公司对涉案14套房屋抵偿工程款处分给四建公司，之后，四建公司又将涉案14套房屋转让给翟丽丽、李春、金云果、孙长友、梁爽、楚龙要等人。至此，四建公司对涉案14套房屋已不享有权利。后翟丽丽等对毕志伟就涉案标的物的执行提起异议之诉，除楚龙要一案外，均被镇平县人民法院、南阳市中级人民法院裁定或判决驳回。后来四建公司据工程优先受偿协议对毕志伟就涉案标的物14套房屋的执行提起异议之诉，亦被镇平县人民法院、南阳市中级人民法院裁定或判决驳回。上述裁定书、判决书已生效，毕志伟对涉案标的物享有执行权利。现四建公司又以确认抵偿协议以及优先受偿权请求享有对涉案标的物的所有权，实属重复立案，意欲变相推翻镇平县人民法院、南阳市中级人民法院对涉案标的物已生效的裁定书、判决书，冲击毕志伟对涉案标的物的执行。4、四建公司请求对涉案标的物享有优先受偿权不符合法律规定的条件。第一，超过了享受优先受偿权的期间。《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第而十二条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算。”据2014年11月17日四建公司与中盛公司签订了抵偿工程款协议书，应当认定该协议签订当日为应当给付工程款之日；而据四建公司与中盛公司签订的建设工程施工合同约定，竣工之日为2014年12月31日，工程款此时应支付95%，也是发包人应当给付工程款之日。因此，四建公司现诉请行使优先受偿权早已超出法律规定的6个月的除斥期间，丧失了优先受偿的资格。虽然四建公司现提出其与中盛公司于2018年5月10日进行了工程造价决算，意欲说明其行使优先受偿权在应付工程款之日起的6个月之内，但系明显造假，涉嫌虚假诉讼。第二，《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第而十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求享受优先权的，人民法院应予支持。”四建公司没有提供工程验收合格的证据，依法不享有优先受偿权。四建公司答辩称：2014年11月17日四建公司与中盛公司签订的抵偿工程款协议书，出于双方当事人自愿，该协议的签订日期在本案工程款应付之日其六个月内，不违反法律规定，应当认定有效。依照该协议的约定，四建公司对涉案标的物14套房屋享有优先受偿权。本案是四建公司与中盛公司的合同纠纷，毕志伟不是本案合同当事人，没有法律依据突破合同的相对性以第三人的身份参加本案诉讼。原判适当，应予维持。中盛公司答辩称：中盛公司与四建公司在2014年11月17日签订的以房抵偿工程款协议书，是双方真实意思表示，符合法律规定，该协议依法有效。中盛公司已经以部分房屋抵偿了四建公司工程款，已将该协议履行完毕。原判适当，应予维持。四建公司向一审法院起诉请求：四建公司于2012年2月起承建中盛公司位于南阳市宛城区××“中××．××”小区××＃、××＃建设项目，因中盛公司一再拖欠工程款，现诉请：1、确认四建公司与中盛公司于2014年11月17日签订的抵偿工程款“协议书”有效；2、判令中盛公司立即支付四建公司工程款21135233.17元，并自2018年5月9日起按照同期人民银行贷款利率支付利息至工程款全部付清止；3、确认四建公司对所承建工程房屋享有优先受偿权；4、本案一切诉讼费用由中盛公司承担。一审法院认定的事实：2012年2月1日，四建公司与中盛公司就中盛公司开发建设的位于南阳市××山大道与××路交汇处向北300米“中盛．南都领御”3号楼建设项目签订了《建设工程施工合同》。合同约定：该工程由四建公司施工；工程建筑面积约2.4万平方米；造价暂定2500万元，最后以实际工程量确定造价；工程质量为合格工程；开工日期为2012年2月6日，未约定竣工日期。合同约定的3号楼的价款支付方法为：每个工程节点的工程量验收后，付已完工程的80%价款；工程全部完成达到竣工条件，经双方核对工量后7日内付至已完工程量价款的90％；工程竣工验收合格后，经双方核对工程量后，7日内付款至已完合格工程量价款的92%；工程整体竣工后，30日内乙方提交工程决算书，甲方90日内核完毕，审核完成后30天内付至工程结算额的95%；另5%价款为保修金，保修期期满一次性付清。3号楼的监理方为南阳市房建工程监理中心。2013年5月10日，四建公司与中盛公司就位于南阳市××山大道与××路交汇处向北300米“中盛．南都领御”1号楼建设项目签订了《建设工程施工合同》。合同约定该项目由四建公司施工；工程建筑面积约3.4万平方米；造价暂定3400万元，最后以实际工程量确定造价；工程质量为合格工程；工程开工日期从打垫层开始。合同约定的价款支付方法与3号楼的价款支付方法相同。1号楼的监理方为河南天天工程监理有限公司。两份合同签订后，四建公司履行了合同义务，但中盛公司未能按照合同约定的节点支付工程款，造成工程多次停工。期间，经四建公司、中盛公司协商，中盛公司多次以由四建公司承建的该项目房屋抵偿应付乙方的工程进度款。截至四建公司诉讼之日，中盛公司在双方合同履行期间共计抵偿给四建公司26套房屋及车库（包含2014年11月17日甲乙双方签订协议书约定的14套房屋及1个车库），共计抵偿乙方工程款12245435元。抵偿后四建公司已将抵偿房屋出售给翟丽丽、楚龙要、李春、金云果、孙长友、梁爽等人。中盛公司未组织验收。2018年5月10日，四建公司、中盛公司双方进行了工程造价决算，双方确认3号商住楼的工程总造价为47091412.69元，1号商住楼的工程造价为24915204元。四建公司、中盛公司共同确认：建设工程项目总价款为72006616.95元；中盛公司已付工程款为52895636.78元（其中转账金额40650203.78元、以房及车库抵偿工程12245433元），中盛公司尚欠付四建公司工程款19110980.17元。庭审中中盛公司主张应扣税金625000元、扣水电费及其他118096.22元、扣罚款36700元、2013年12月10日付现金50000元，共计金额为829796.22元。诉讼过程中，案外人毕志伟以第三人身份参加诉讼。理由为：1、2015年12月毕志伟在与本案中盛公司民间借贷纠纷一案中申请卧龙区人民法院查封了2014年11月17日四建公司、中盛公司签订抵账协议书约定的14套房屋。后在执行期间该案移送镇平县人民法院，镇平县人民法院在处置期间，翟丽丽、楚龙要、李春、金云果、孙长友、梁爽以已从四建公司处购买上述房产为由向镇平县人民法院提出执行异议，本案四建公司也曾以优先受偿权名义向镇平县人民法院重复提出执行异议，该行为与毕志伟在法律上有直接利害关系；2、四建公司已丧失了优先受偿的资格和权力；3、四建公司已超过行使优先权的期限。关于四建公司起诉请求确认四建公司、中盛公司于2014年11月17日签订的抵偿工程款“协议书”有效。毕志伟在诉讼中称该协议书中涉及房产与其在法律上有直接利害关系，并在诉讼中出示了其与案外人翟丽丽及本案四建公司执行异议之诉案件镇平县人民法院（2018）豫1324民初1635号民事判决书及南阳市中级人民法院（2018）豫13民终4215号民事判决书，证明四建公司、中盛公司于2014年11月17日签订的以房抵偿工程款“协议书”中所涉14套房产中包含的“南都领御”1A-1-3303房产，上述判决书已做出了处理。一审法院认为：1、四建公司与中盛公司之间签订的“中盛．南都领御”1#、3#《建设工程施工合同》真实合法有效，四建公司、中盛公司之间的建设工程承包合同关系依法成立，予以确认。2、合同履行期内，中盛公司因资金问题未能按时向四建公司支付工程进度款，经双方协商一致，同意中盛公司以房屋抵偿工程款。截至四建公司起诉之日中盛公司共计抵偿四建公司房屋26套及车库，共计抵偿工程款12245433元，其中包含2014年11月17日甲乙双方签订协议书约定的14套房屋及1个车库。上述事实有四建公司、中盛公司双方原始账目及凭证证实，在四建公司、中盛公司进行工程决算时双方都认可并已计入已付工程款，予以确认。3、四建公司、中盛公司双方共同确认：建设工程项目总价款为72006616.95元；中盛公司已付工程款为52895636.78元（其中转账金额40650203.78元、以房及车库抵偿工程款12245433元），中盛公司尚欠四建公司工程款19110980.17元。上述事实予以确认。四建公司、中盛公司存在争议金额为829796.22元，包括应扣税金625000元、扣水电费及其他118096.22元、扣罚款36700元、2013年12月10日付现金50000元。因中盛公司对争议金额未能提交有效证据，四建公司不予认可，本案不予认定，如有纠纷双方可另行解决。4、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确规定承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条第一款、第二款规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中建设工程2018年4月6日四建公司向中盛公司提交了竣工验收报告，中盛公司未组织验收，2018年5月10日，四建公司、中盛公司双方进行了工程造价决算，四建公司提起本案诉讼主张确认其对所承建工程房屋享有优先受偿权，依法支持。5、诉讼中，案外人毕志伟以第三人身份申请参加本案诉讼，一审法院认为，首先，毕志伟不是“中盛．南都领御”小区1#、3#建设项目建设工程承包合同关系的任何一方当事人，对该诉讼标的的全部或部分均没有独立的实体权利；其次，关于毕志伟在诉讼中称本案中四建公司诉请涉及房产与其在法律上有直接利害关系并提出异议，诉讼中查明关于该异议在毕志伟与案外人翟丽丽及本案四建公司执行异议之诉案件镇平县人民法院（2018）豫1324民初1635号民事判决书及南阳市中级人民法院（2018）豫13民终4215号民事判决书已做出了判决，本案不再另行做出处理。故对于毕志伟以第三人名义参加诉讼的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：一、确认河南四建股份有限公司、南阳市中盛房地产开发有限公司于2014年11月17日签订的抵偿工程款“协议书”有效；河南四建股份有限公司对所承建的“中盛．南都领御”小区1#、3#建设项目工程房屋享有优先受偿权。二、南阳市中盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内立即支付河南四建股份有限公司工程款19110980.17元，并自2018年5月9日起按照同期人民银行贷款利率支付利息至工程款全部付清之日止；三、驳回毕志伟要求以第三人名义参加诉讼的请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180466元，由南阳市中盛房地产开发有限公司负担136466元，河南四建股份有限公司负担44000元。二审中当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。综合上诉与被上诉双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案的处理结果与上诉人毕志伟是否存在利害关系，毕志伟可否以第三人身份参加本案诉讼；2、四建公司在本案中对涉案标的物可否行使优先受偿权。本院认为，关于毕志伟可否以第三人身份参加本案诉讼问题。涉案的14套房屋因毕志伟与中盛公司为民间借贷纠纷，毕志伟申请财产保全，2015年11月19日卧龙区人民法院作出（2015）宛龙民三初字第00394号民事裁定书，于2015年12月17日予以查封。2016年7月27日卧龙区人民法院作出（2015）宛龙民三初字第00394号民事判决，判令中盛公司与陈新红连带偿还毕志伟借款本金1150万元及利息248.252万元。陈新红提起上诉，南阳市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）豫13民终4534号民事调解书，确认中盛公司、陈新红与毕志伟达成的调解协议：中盛公司与陈新红连带偿还毕志伟借款本息11273314.31元。该调解书已生效。基于该生效法律文书，2017年8月28日进入执行程序，涉案的14套房屋成为毕志伟申请执行的标的物。现四建公司诉请判令确认其与中盛公司于2014年11月17日签订的以房屋抵偿工程款协议书有效，并诉请判令行使其对涉案的14套房屋享有有先受偿权，目的是排除毕志伟对涉案14套房屋的执行，自然侵害了毕志伟的利益。显然，本案的处理结果与毕志伟存在利害关系，毕志伟可以以有利害关系的第三人身份参加本案诉讼。关于四建公司在本案中对涉案14套房屋可否行使优先受偿权问题。一、2014年11月17日四建公司与中盛公司签订的以房抵偿工程款协议书，中盛公司对涉案14套房屋抵偿工程款处分给四建公司，之后，四建公司又将涉案14套房屋转让给翟丽丽、李春、金云果、孙长友、梁爽、楚龙要、方岐哲等人。在毕志伟对陈新红、中盛公司借款案的执行中，翟丽丽、李春、金云果、孙长友、梁爽、楚龙要、方岐哲等对毕志伟就涉案14套房屋的执行提起异议之诉，除楚龙要、方岐哲两案（2套房屋）外，均被镇平县人民法院、南阳市中级人民法院先后以裁定、判决驳回。后四建公司据以其与中盛公司的以房抵偿工程款协议书，有优先受偿权，亦对毕志伟就涉案14套房屋的执行提起异议之诉，亦被镇平县人民法院、南阳市中级人民法院先后以裁定、判决驳回。上述裁定书、判决书已生效。现四建公司又诉请确认以房抵偿工程款协议书有效、对涉案14套房屋行使优先受偿权，实为重复诉讼，如予支持，则是对镇平县人民法院、南阳市中级人民法院就涉案14套房屋上述已生效的裁定书、判决书的否定，违反法律规定。二、《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第而十二条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算。”据四建公司与中盛公司签订的建设工程施工合同约定，涉案工程竣工之日为2014年12月31日，工程款此时应支付95%。2014年12月31日这个时间节点是中盛公司应当给四建公司付工程款之日。四建公司与中盛公司于2014年11月17日签订以房抵偿工程款协议书，也说明此时中盛公司应当给四建公司付工程款。现四建公司诉请判令行使优先受偿权，早已超过了法律规定的6个月的除斥期间，不具备行使优先受偿权的法定条件，丧失了优先受偿权的资格。虽然四建公司又与中盛公司于2018年5月10日做了工程造价决算，但不能否定上述应付工程款的时间节点事实。故四建公司诉请判令其对涉案标的物行使优先受偿权，本院不予支持。由于抵偿工程款“协议书”中14套房屋的归属现尚处于不确定状态，故对相应的工程款可在14套房屋的归属确定之后，四建公司与中盛公司另行处理。关于四建公司与中盛公司于2014年11月17日签订的抵偿工程款“协议书”的效力认定问题。尽管毕志伟称该协议系四建公司与中盛公司串通，明显造假，涉嫌虚假诉讼，意在排除毕志伟对其中涉案14套房屋的执行，但无证据证明，该协议的效力应予认定。但该协议有效，并不产生协议中的房屋必然归四建公司所有的法律结果，也不产生四建公司对协议中的房屋行使优先受偿权诉讼请求能够成立的法律结果，更不能由此否定该协议中涉案14套房屋已生效的执行异议判决、裁定。因此，毕志伟请求以第三人身份参加本案诉讼、四建公司在对涉案14套房屋不能行使优先受偿权的上诉意见，本院予以采纳。综上所述，上诉人毕志伟的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第而十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初5972号民事判决第二项；二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初5972号民事判决第一项、第三项；三、、河南四建股份有限公司与南阳市中盛房地产开发有限公司于2014年11月17日签订的抵偿工程款“协议书”有效；四、驳回河南四建股份有限公司对所承建的“中盛．南都领御”小区1#、3#建设项目工程享有优先受偿权的诉讼请求。一审案件受理费180466元，二审案件受理费100元，共计180566元，由南阳市中盛房地产开发有限公司负担136466元，河南四建股份有限公司负担44100元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  王小军审判员  刘建华二〇二〇年四月二十日法官助理左金鹤书记员李宛