山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁09刑终284号 原公诉机关山东省东平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周保清，男，1974年7月11日出生于江苏省响水县，汉族，初中文化，响水县茂谷贸易有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省响水县，住响水县。2017年3月15日被抓获，3月19日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东平县公安局刑事拘留，同年4月5日被取保候审，2018年5月18日被东平县人民检察院取保候审，2019年6月25日被逮捕。现羁押于东平县看守所。 辩护人高立成、孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘朝华，男，1981年6月10日出生于河南省濮阳县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地河南省濮阳县，住河南省尉氏县。2017年3月23日被抓获，同年3月29日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东平县公安局刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2018年5月18日被东平县人民检察院取保候审，2019年6月25日被逮捕。现羁押于东平县看守所。 辩护人董振和，河南航塔律师事务所律师。 山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人周保清、刘朝华犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一九年十月八日作出(2018)鲁0923刑初430号刑事判决。原审被告人周保清、刘朝华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰安市人民检察院及辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，山东省泰安市人民检察院建议本院延期审理一次。现已审理终结。 原审判决认定，2015年11月17日，张某2、郝某1、张某1（均另案处理）为实施虚开增值税专用发票的犯罪行为而注册成立了东平县巨久贸易有限公司（简称东平巨久公司），并取得一般纳税人资格。为实施虚开行为，东平巨久公司需购买进项增值税专用发票用于折抵应缴税款。后张某2、郝某1、张某1联系被告人刘朝华联系虚开增值税专用发票。后被告人刘朝华找到被告人周保清，让其帮忙联系向东平巨久公司虚开增值税专用发票。2015年12月份，被告人周保清联系泰州市姜堰区粮食购销总公司里华粮库主任李某，声称与泰州市姜堰区粮食购销总公司合作向东平巨久公司供应水稻，由被告人周保清负责采购水稻直接发货给东平巨久公司，泰州市姜堰区粮食购销总公司只需按照被告人周保清提供的发货数量、金额向东平巨久公司开具增值税专用发票，并承诺给泰州市姜堰区粮食购销总公司每吨水稻12元的差价利润。后被告人周保清未向东平巨久公司实际供应货物，但向泰州市姜堰区粮食购销总公司提供了虚假的发货明细以及收货确认单，从而骗取泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平巨久公司虚开增值税专用发票，后被告人周保清将虚开的发票通过被告人刘朝华交由东平巨久公司。东平巨久公司将其中的21份增值税专用发票，价税合计23264520元，税款2676449.17元进行了认证抵扣，抵扣税款2676449.17元。东平巨久公司认证抵扣的进项增值税专用发票有被告人刘朝华介绍联系被告人周保清通过泰州姜堰区粮食购销总公司向东平巨久公司开具的21份；有上海惠淘商贸有限公司、山东寿光鲁清石化有限公司向东平巨久公司开具的少量增值税专用发票（该部分事实未查明）。至案发前，东平巨久公司共向税务机关缴纳税款70139.15元。 案发后，被告人周保清、刘朝华分别向东平县公安局退缴税款450000元、250000元；泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县公安局退缴税款304301.82元。被告人周保清向东平县人民检察院退缴税款300000元。东平巨久公司涉案人员张某2退缴税款350000元，郝某1退缴税款50000元，以上共计1704301.82元（以上款项均未随案移送）。 上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1.被告人的供述与辩解 （1）被告人周保清的供述，证实2015年上半年，刘朝华联系其给东平一家公司虚开增值税专用发票，因其经营的企业无法开具大额发票，而且其是贸易企业，开具发票需要缴纳税款，故其联系泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具的25000吨粳米的增值税专用发票，因粮食企业开具增值税专用发票是免税的。这两家公司之间不存在货物交易，其为掩饰违法行为并走了空账、伪造了粳稻发货明细。其是按照每吨22元向刘朝华索要的开票费，动用自己资金向泰州市姜堰区粮食购销总公司走账，泰州市姜堰区粮食购销总公司每吨扣除12元，其实际收益为每吨10元。其并不认识东平县巨久贸易有限公司的人。刘朝华向其买过1800多吨粳米发到黑龙江，当时未开票，后来刘朝华又联系其开票，其就联系泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司多开的增值税专用发票，因为之前其向刘朝华实际发货1800多吨，向刘朝华联系的他的朋友侯凯发了10000多吨粳米，这些发票刘朝华都让其开给东平县巨久贸易有限公司了，侯凯和刘朝华都让其把货发到黑龙江绥棱市国家粮食储备库了。 （2）被告人刘朝华的供述证实，2015年10月，东平县巨久有限公司的张某2通过发票群找其联系虚开增值税专用发票，后其又通过发票微信群联系上周保清联系虚开增值税专用发票。周保清提出按价税合计的1.3％收取开票费，并提出走账、制造交易流水。其将东平县巨久有限公司的营业执照、印章、法人身份证交给周保清办理走账。之后周保清给开了10000多吨粳米增值税专用发票，价税合计两三千万元，之后其将发票交给了张某2。第二次让周保清虚开15000多吨粳米增值税专用发票，这次因为张某2没有给够其钱，其就未找周保清拿发票。其与周保清之间无任何实际交易业务，其在内蒙也没有叫做侯凯的朋友。 2.证人证言 （1）证人张某1的证言，证实张某2找其在东平县注册一家公司，其就找一个注册代办的人在东平县注册了一家能从国税部门领取增值税专用发票的东平县巨久贸易有限公司，东平县巨久贸易有限公司没有经营场所和场地，张某2也没有安排过其购进过任何货物。 （2）证人张某2的证言，证实其与郝某1、张某1合伙的东平县巨久贸易有限公司，业务是开具发票，有人需要销项发票，对方把货款打过来，巨久公司给对方开票后，扣下开票费再把货款给别人打回去，巨久公司需要进项增值税专用发票时，也是把货款打给对方，对方再把货款回流，巨久公司再支付开票费。其联系一个叫刘朝华的人向巨久公司开具粮食类的增值税专用发票，当时谈好给刘朝华1.6的好处费，刘朝华联系的一家江苏的粮食企业开的票，当时开了几千万元的发票。 （3）证人郝某1的证言证实，2015年至2016年期间，其伙同张某1、张某2一起在东平成立了东平县巨久贸易有限公司用于虚开增值税专用发票。当时张某2通过河南一个叫刘*华的联系了江苏的一家粮食企业虚开了两千多万元的增值税专用发票，当时开票费没有给够姓刘的，张某2用他的奥迪车抵的账。 （4）证人杨某1的证言证实，其是周保清的朋友也是合作伙伴，周保清是贩粮大户，其有时同周保清合伙做粮食生意，有时自己做自己的。其和周保清没有一起与泰州市姜堰区粮食购销总公司做过生意，周保清自己是否单独与泰州市姜堰区粮食购销总公司做过生意其不清楚。2015年11月份，周保清拉着其出发路过泰州时和李某、解某一块吃过饭，当时他们有没有做生意其也不清楚。2016年年初，周保清说有一部分发票用不着了，其就撕掉了。 （5）证人杨某2的证言证实，其是杨某1的儿子，其负责帮其父亲还有周保清发货收货。其帮助周保清发货时从来没有自称东平县巨久贸易有限公司的人来监督过粮食质量。其证实2015年年底周保清安排其去泰州市姜堰区粮食购销总公司找谢某拿过两三次发票。从泰州市姜堰区粮食购销总公司调取的粳米发货明细上杨某2的姓名不是其本人签的，包括发货单位、收方单位等信息也不是其本人填的。显示的发货其不清楚怎么回事，其不确定帮助周保清给泰州市姜堰区粮食购销总公司送过发货明细，但是2015年年底周保清安排其给谢某送过一些装着资料的信封，其听周保清说给的东平县巨久贸易有限公司，但是其父亲和周保清是否与东平县巨久贸易有限公司有业务往来其不清楚。 （6）证人李某的证言，证实其是泰州市姜堰区粮食购销总公司里华粮所的主任。2015年年底，周保清告诉其东平的一家公司需要购进大批水稻，东平的公司比较相信国有企业，所以周保清想合伙和泰州市姜堰区粮食购销总公司一起做这个业务，周保清说他筹集资金采购水稻后直接发给东平的公司，由泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平的公司开具水稻增值税专用发票，按每吨12元的利润支付给泰州市姜堰区粮食购销总公司，大体商定之后，其与谢某又具体协商的合同等细节。之后周保清让东平县巨久贸易有限公司先后传真过来两份合同，当时也收到了周保清的两份粮食买卖合同。东平县巨久贸易有限公司打过货款之后，泰州市姜堰区粮食购销总公司扣除每吨12元的利润，后都将钱打给了周保清。根据盖有东平县巨久贸易有限公司收货确认单和周保清提供的发货明细表，确认泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具了25000吨粳米的增值税专用发票交给了周保清。其一直没有见过东平县巨久贸易有限公司的任何人。 （7）证人谢某的证言，证实其是泰州市姜堰区粮食购销总公司里华粮所的会计，其证实的内容与李某证实的内容基本一致，另外其证实发货明细表和收货确认单是给周保清帮忙的杨某2送过来的，发票开好之后也是杨某2来拿的。当时根据周保清提供的发货明细、收货确认单统计，泰州市姜堰区粮食购销总公司共计向东平县巨久贸易有限公司开具了68份增值税专用发票。 3.书证 （1）受案登记表、立案决定书、到案证明，证实东平县巨久贸易有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案，由东平县国税局于2016年4月14日移送至东平县公安局，东平县公安局于2016年4月26日立案侦查，被告人周保清于2017年3月15日在盐城市响水县字路口被抓获到案；被告人刘朝华在上海市松江区泗泾镇闽江宾馆被抓获到案。 （2）常驻人口基本信息两份，证实被告人周保清、刘朝华的身份信息情况，证实二人已分别达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 （3）东平县公安局扣押决定书三份，证实被告人周保清家属在侦查阶段主动退缴税款45万元，刘朝华家属退缴税款25万元，泰州市姜堰区粮食购销总公司退缴税款304301.82元。 （4）调取证据通知书、东平县国税局出具的东平县巨久贸易有限公司增值税认证结果查询告知书以及抵扣发票明细；接受证据材料清单、虚开发票复印件；泰州市姜堰区国税局出具的泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具发票统计表等证据，证实2015年12月至2016年1月，泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具增值税专用发票68份，价税合计76075455元，税款8752043.39元。其中21份已在东平县国家税务局进行抵扣，价税合计23264520元，认证抵扣税款2676449.17元。 （5）东平县巨久贸易有限公司向泰州市姜堰区粮食购销总公司汇款的银行回单、泰州市姜堰区粮食购销总公司交易明细、周保清账户交易明细、东平县巨久贸易有限公司在响水乡所开账户交易明细、泰州市姜堰区粮食购销总公司提供的由周保清伪造的购销合同、发货清单明细以及收货确认单某骗取泰州市姜堰区粮食购销总公司开具发票，证实为掩盖虚开增值税专用发票的事实，被告人周保清伪造了购销合同、发货明细，通过将其本人资金转入东平县巨久贸易有限公司，东平县巨久贸易有限公司再转入泰州市姜堰区粮食购销总公司账户充当货款，之后泰州市姜堰区粮食购销总公司扣除每吨12元的利润后再转入周保清账户，通过走空账的方式骗取泰州市姜堰区粮食购销总公司开具增值税发票，并逃避检查。 东平县巨久贸易有限公司32××××10账户向泰州市姜堰区粮食购销总公司32××××14账户（以下简称姜堰粮食1714户）转款情况，证实上述巨久公司所有资金都来源于周保清账户。姜堰粮食1714户向周保清62××××1077账户（以下简称周保清3777户）转款情况，证实资金周转情况。 （6）农业银行新旧卡号核对证明、周保清尾号为0170（老卡号为0918）银行卡交易明细、刘朝华尾号为5375银行卡交易明细，证实2015年12月15日柯金梅转给刘朝华8万元，刘朝华于17日转给周保清；2015年12月22日，张某2转给刘朝华20万元，刘朝华于当日将该20万元转给周保清。 周保清银行交易明细，证实2015年12月17日刘朝华打给周保清8万元；12月22日打给周保清20万元；12月29日打给周保清105823元；2016年1月7日打给周保清10万元，以上共计485823元。 （7）调取证据通知书、东平县巨久贸易有限公司以及泰州市姜堰区粮食购销总公司工商登记档案信息，证实两公司性质、法人、经营范围等工商登记信息。 （8）东平县人民检察院起诉书、扣押决定书证实，东平县巨久贸易有限公司虚开增值税专用发票案移送审查起诉指控的事实与本案事实一致，涉案人员张某2、郝某2退缴税款40万元。 原审法院认为，被告人周保清、刘朝华违反国家增值税专用发票管理规定，在无实际货物交易的情况下，为他人虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以确认。周保清、刘朝华及东平巨久公司虚开增值税专用发票时均无实际货物交易，东平巨久公司为实施犯罪而缴纳的税款，税务机关已收缴并上缴国库，从国家税收作为整体而言，可将东平巨久公司已向国家缴纳但本不存在纳税理由的税款从造成的税款损失中扣除，关于数额根据在案证据作出有利于被告人的认定。周保清向他人出售货物后应如实开具与实际交易相符增值税专用发票，包括销售方、购买方名称、货物数量、金额等全部内容。周保清在与东平巨久公司无真实货物交易的情况下，通过篡改内容的方式骗取泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平巨久公司虚开增值税专用发票，已构成犯罪，其与他人是否发生真实货物交易与本案并无直接关联。被告人周保清、刘朝华为谋求非法利益，伪造虚假发货清单及资金流，积极联络实施犯罪行为，对虚开增值税专用发票的完成起到关键作用，二被告人均系主犯。周保清、刘朝华当庭自愿认罪，系初犯，退缴了部分税款，对二被告人可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人周保清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。被告人刘朝华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。（二）没收被告人周保清、刘朝华、泰州市姜堰区粮食购销总公司及东平县巨久贸易有限公司退缴的税款1704301.82元，由收缴机关上缴国库；继续追缴被告人周保清、刘朝华给国家造成的税款损失902008.2元，上缴国库。 宣判后，原审被告人周保清、刘朝华不服，分别提出上诉。上诉人周保清的上诉理由：一审判决适用法律及认定事实错误，其行为构不成虚开增值税专用发票罪，而且判决继续向其追缴税款损失902008.2元错误，请求二审人民法院依法纠正一审判决的错误。其辩护人的辩护意见是：1、周保清不具有骗取抵扣税款的行为目的，也没有实施抵扣税款的行为。2.具有骗取抵扣税款的目的是虚开增值税专用发票犯罪的主观要件，据此请求改判周保清无罪。 上诉人刘朝华的上诉理由：原审判决对其量刑过重，其系初犯，当庭自愿认罪，积极退缴赃款，在共同犯罪中其只起到介绍作用，系帮助犯、偶犯，到案后，如实坦白全部罪行，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、辩护人对一审判决的定性不持异议。2.一审判决认定上诉人刘朝华为本案主犯，系认定事实不清，适用法律错误，刘朝华在共同犯罪中仅仅起到牵线搭桥的作用，并未直接实施开具发票、做资金流等具体犯罪行为，其行为仅起到次要或者辅助作用，应依法认定为从犯。3.一审判决认定上诉人刘朝华、周保清犯罪数额为2676449.17元，缺乏证据支持，辩护人持有异议。4.一审判决量刑畸重，有违罪责刑相一致原则，上诉人具有诸多法定酌定从轻情节，一是具有坦白情节，二是一贯表现良好，在案件办理中，倾尽所有退赃25万元，三是上诉人家庭困难，请求对其从轻或减轻处罚。5.一审判决继续追缴上诉人刘朝华和周保清给国家造成的损失902008.2元，认定事实有误。请求根据本案刘朝华的犯罪情节、在犯罪中所起的作用、悔罪表现等依法减轻处罚，使其罚当其罪。 经二审审理查明的事实，认定的证据，与一审相同。 二审期间，泰安市人民检察院经阅卷后提出如下检察意见：1.本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决对周保清、刘朝华虚开增值税专用发票的定罪准确，量刑适当。2.上诉人周保清的上诉理由不能成立。3.上诉人刘朝华认为其具有坦白情节的上诉理由成立，但是不属于可以减轻处罚的情形，一审判决刘朝华有期徒刑十年，已经在法定刑的最低刑期判处刑罚，量刑适当，其他上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。 本院认为，上诉人周保清、刘朝华违反国家税收征管法规，在没有实际货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。周保清、刘朝华及东平巨久公司虚开增值税专用发票时均无实际货物交易，东平巨久公司为实施犯罪而缴纳的税款，税务机关已收缴并上缴国库，从国家税收作为整体而言，可将东平巨久公司已向国家缴纳但本不存在纳税理由的税款从造成的税款损失数额中予以扣除。周保清、刘朝华原审庭审时当庭自愿认罪，退缴了部分税款，可酌情对二上诉人从轻处罚。 关于上诉人周保清提出的“一审判决适用法律及认定事实错误，其行为构不成虚开增值税专用发票罪，而且判决向其追缴税款损失902008.2元错误，请求二审人民法院依法纠正一审判决的错误”的上诉理由及其辩护人的“周保清不具有骗取抵扣税款的行为目的，也没有实施抵扣税款的行为，具有骗取抵扣税款的目的是虚开增值税专用发票犯罪的主观要件，据此请求改判周保清无罪”的辩护意见，本院经审理认为，国家法律对发票特别是增值税专用发票实行严格的保护，行为人只要实施了违反国家税收征管法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为之一，既构成本罪，虚开的税款数额较大或者巨大，给国家税收造成严重损失等其他严重情节，是本罪的量刑加重情节，实际抵扣的税额就是事实上的税收损失。本案中，上诉人周保清、刘朝华明知为他人虚开增值税专用发票，可能造成国家税收损失，为获取非法利益，而采用伪造虚假发货清单及资金流，积极联络实施犯罪行为，对虚开增值税专用发票的完成在不同环节均起到了不可替代的作用，二上诉人均系虚开增值税专用发票罪的主犯。而其中，向他人出售货物后应如实开具与实际交易相符的增值税专用发票，包括销售方、购买方名称、货物数量及明细、金额、开票单位等内容，上诉人周保清在与东平巨久公司无真实货物交易的情况下，通过篡改内容的方式骗取泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平巨久公司虚开增值税专用发票，其与他人是否发生或实际发生过的真实货物交易与本案并无直接关联，不影响其虚开增值税专用发票的认定。另，因虚开增值税专用发票的犯罪行为，给国家税收所造成的损失，各参与环节依法均有退缴或清偿责任，一审判决将未追缴到案的税款损失数额判决向二上诉人追缴，于法有据，上诉人周保清的上诉理由及其辩护人的辩护意见以及刘朝华的辩护人提出的“刘朝华系帮助犯、从犯，一审判决继续追缴上诉人刘朝华和周保清给国家造成的损失902008.2元，认定事实有误”的辩护意见，不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘朝华辩护人提出的“一审判决认定上诉人刘朝华、周某犯罪数额为2676449.17元，缺乏证据支持”的辩护意见，本院经审理认为，在案的东平县国税局出具的东平县巨久贸易有限公司增值税认证结果查询告知书以及抵扣发票明细，接受证据材料清单、虚开发票复印件，泰州市姜堰区国税局出具的泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具发票统计表等证据，证实2015年12月至2016年1月，泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具增值税专用发票68份，价税合计76075455元，税款8752043.39元。其中21份已在东平县国家税务局进行抵扣，价税合计23264520元，认证抵扣税款2676449.17元，当时的东平县国税局作为国家税务机关，有依法征税和税收监管的法定职责，其根据本案的事实和证据，核查出的本案的抵扣税款额有事实和法律依据，应作为本案的证据使用。刘朝华的辩护人提出的该辩护意见及周保清的辩护人相应的辩护意见，不能成立，不予采纳。上诉人刘朝华归案后，具有如实供述犯罪事实，真诚悔罪，积极退缴给国家造成的税款损失等从轻处罚的情节，原审判决均予以认定并据此对其从轻处罚，在法定幅度内予以最低量刑，其不具有法定的减轻处罚情节，依法不能减轻处罚，其量刑重的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。泰安市人民检察院的二审检察意见正确，本院予以支持。 原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年四月二十四日 书记员  陈 倩