山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终432号上诉人（原审被告）：福建省八方建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市安溪县凤城镇富民街78号。法定代表人：陈艺军，经理。委托诉讼代理人：黄建超，男，公司职工。被上诉人（原审原告）：刁庆智，男，1961年6月10日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：傅小栗，山东乾元(龙口)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元(龙口)律师事务所律师。原审被告：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，总经理。委托诉讼代理人：王宏安，男，公司职工。委托诉讼代理人：于越，男，公司职工。上诉人福建省八方建筑工程有限公司（简称八方公司）因与被上诉人刁庆智、原审被告海基公司置业有限公司（简称海基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八方公司上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3127号民事判决，改判驳回刁庆智的诉讼请求；2、全部诉讼费用由刁庆智承担。事实和理由：一、刘永龙、刘炳沂的行为系个人行为，不应认定为表见代理。1、一审判决认定“2010年3月5日，八方公司对刘永龙出具授权委托书”，该授权委托书未经八方公司当庭质证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，该授权委托书不能作为认定案件事实的根据。2、一审决决认定“2011年3月28日，八方公司对刘永龙出具授权委托书”，该授权委托书系授权委托刘永龙以八方公司名义与山东省烟台龙口南山集团接洽，参加工程的合同签订和处理与之有关的一切事务，向刁庆智进行工程分包等并不在授权范围之内，刘炳沂更加不是受托人。刁庆智向一审法院提供的结算单据载明，刘永龙、刘炳沂系以个人名义与其进行结算，工程款也是刘永龙、刘炳沂个人支付的。刁庆智并没有举证诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素以证明刘永龙、刘炳沂是以八方公司名义进行代理行为。因此，刘永龙、刘炳沂的行为系个人行为，不是代理行为。3、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第十四条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”，刁庆智在整个交易过程中，既未与八方公司签订分包合同，也未要求在结算单据上加盖八方公司印鉴，更未积极与八方公司沟通释疑，仅凭一份授权委托书，就与刘永龙、刘炳沂完成上百万的交易，连最起码的商业谨慎态度都没有。刁庆智在交易中未尽合理注意义务，存在明显过失，不满足善意相对人的主观要件，且未举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。因此，刘永龙、刘炳沂的行为不应认定为表见代理。二、一审法院判决八方公司支付刁庆智工程款495425元，未扣除刁庆智应承担的税金及管理配套设施费用167143元，存在错误。一审判决认定：“双方于2014年1月27日协议商定结算方式：工程量以南山预算部门出具数据为准，工程款以南山最终审计定案为准，在此基础上乙方交纳（工程款税金及管理配套设施费用10%)于甲方”、“烟台海基已自认涉案工程己经总体结算，外墙保温工程结算价款为1671425元”、“原告自认已付工程款1176000元”，因此，刁庆智应当承担工程款1671425元的10%工程款税金及管理配套设施费用即167143元，扣除己付工程款1176000元，剩余工程款应为328282元。一审法院判决支付剩余工程款495425元，未扣除刁庆智应承担的税金及管理配套设施费用167143元，存在错误。三、刁庆智主张工程欠款己超过诉讼时效。虽然涉案工程对付款时间没有约定，但在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是向发包人交付合格的建筑工程产品，发包人的义务是向承包人支付工程款，发包人己得到合格的建筑产品，根据权利义务一致原则，发包人有义务及时支付工程款，否则承包人的权利就受到侵害。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定；“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。刁庆智在诉状中称涉案工程约定工期为2011年4月30日至2011年9月30日，刁庆智依约按期完成该工程后，工程己实际交付使用。因此，涉案工程的实际交付时间2011年10月1日视为应付款时间，并从即日起计算诉讼时效。诉讼时效起算从工程交付之日起开始计算即从2011年10月1日开始计算，即使考虑2014年1月27日工程结算导致时效中断，诉讼时效自工程款结算的次日重新开始计算至刁庆智起诉之日，也已超过诉讼时效。刁庆智在两年的诉讼时效期间从未向八方公司主张权利，也不存在诉讼时效中止、中断、延期事由。显而易见，刁庆智主张工程欠款己超过诉讼时效。刁庆智辩称，一、本案中刘永龙、刘炳沂的行为构成表见代理，八方公司应承担涉案工程款的支付义务。1、一审判决中认定的证据“2010年3月5日，八方公司对刘永龙出具的授权委托书”及“2011年3月28日，八方公司对刘永龙出具的授权委托书”系刁庆智作为证据四提供给一审法院，在庭审过程中，八方公司对该组证据进行质证，认可其真实性（庭审笔录第七页第一段末）。该上诉理由不成立。2、前述两份授权委托书中明确载明“刘永龙有权限以八方公司名义参加山东烟台龙口南山集团工程的合同签订和处理与之有关的一切事务”，该授权委托书中载明的是：刘永龙是公司的项目经理兼会计并参加工程的合同签订及处理与之有关的一切事物，并不是八方公司所述的仅与南山集团签订合同的权限，相对人并不单指南山集团，而是包括刁庆智在内的与工程有关的任何人。刁庆智作为善意相对人，有理由相信刘永龙的行为代表八方公司，承包涉案工程是基于授权委托书产生的合理信赖。且根据涉案工程施工时（2011年）的行业现状，对于承包工程需要相应资质和签订书面合同等法律常识，刁庆智并不知晓。刁庆智在承接涉案工程及后续收取工程款的过程中，均认为刘永龙是代表八方公司进行的职务行为，应当认定刘永龙、刘炳沂的行为系有权限的代理行为，构成法律意义上的表见代理。3、“善意相对人”及“合理注意义务”等法律术语应当结合刁庆智的受教育水平和工作生活环境一并考量，刁庆智长期在农村生活，在以往的承接工程施工实践中仅仅记录工程量及收付款情况，并未签订任何正式的书面承包合同，均以口头合同来履行施工义务。八方公司以刁庆智在交易中未尽合理注意义务，存在明显过失为由，否认刁庆智的主观善意，否认涉案工程中八方公司与刁庆智存在事实合同关系，明显违反民法基本原则中的公平原则和公序良俗原则。另外由于刁庆智的知识局限性，导致涉案工程合同因不具备施工资质而无效，丧失了主张利息的权利，已承担相应后果。故八方公司的第一条上诉理由不成立，八方公司应当承担涉案工程款的支付义务。二、八方公司主张扣除税金及管理配套设施费用10%无事实及法律依据。1、最高人民法院《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”实践中对于是否收缴管理费，倾向认为，对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第13条的规定，属于违法所得，不应予以保护，应当按照《建设工程施工合同解释》第4条规定予以收缴。对于约定的管理费，因尚未实际发生，对此不属于收缴的对象。本案中所涉及工程施工合同属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该工程结算单据中约定八方公司可向实际施工人即刁庆智收取施工管理费的条款亦无效，故八方公司根据约定请求刁庆智支付管理费用，应不予支持。2、八方公司的代理人刘永龙与刁庆智签订的工程结算单据中虽然显示“税金及管理配套设施费用10%”，税金应当在八方公司支付工程款后，刁庆智向八方公司出具发票时需要承担的，应当缴纳给国家税务部门，不应当缴纳给八方公司。提前从应付工程款中扣除税金系违法行为，故八方公司以此作为抗辩理由不能成立，即一审判决中认定的数额是正确的。三、涉案工程的工程欠款并未超过诉讼时效。1、刁庆智作为涉案工程实际施工人，仅承包涉案房屋的外墙保温项目，实际施工五个月，并不能清楚的知晓涉案工程的总体交付给海基公司的时间,不能单以完成本涉案工程外墙保温项目为起算诉讼时效的依据。2、八方公司与刁庆智在2014年签字确认的工程结算单中，并未明确约定后续工程款的付款期限，仅以海基公司的最终审计定案为准，且在一审庭审笔录中八方公司已自认并未与海基公司进行最终决算，诉讼时效按照八方公司的自认，应当尚未起算，何来超过之说？综上所述，请法院根据事实和证据，依法裁判，维护刁庆智的合法权益，驳回八方公司的上诉请求。海基公司辩称，海基公司与刁庆智不存在合同关系，海基公司不应承担责任。刁庆智向一审法院起诉请求：1、判令八方公司立即支付工程款495774元及自2014年1月27日起至生效法律文书确定的给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算利息；2、判令海基公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任。一审法院认定事实：2010年3月7日，海基公司与八方公司签订建设工程施工合同，海基公司为发包人，八方公司为承包人，工程名称为庄园高尔夫花园住宅楼12、15、16、17、18、19、20、21，承包内容为土建工程及部分电气工程，承包方式为包工包料。2010年3月5日，八方公司对刘永龙出具授权委托书，委托权限为“办理山东烟台南山庄园高尔夫花园住宅楼的财务事宜。”授权委托书显示刘永龙的职务为项目经理兼会计。2011年3月28日，八方公司对刘永龙出具授权委托书，载明“我李建成系福建省八方建筑工程有限公司法定代表人，现授权委托刘永龙为我公司代理人，以本公司名义参加山东省烟台龙口南山集团工程的合同签订和处理与之有关的一切事务，我均予以认可。”八方公司承包前述工程后，刘永龙将工程中的外墙保温工程分包给刁庆智施工。2014年1月27日，刁庆智与刘永龙、刘炳沂签订工程量确认单。载明：庄园华府12、15、16、17、18、19、20、21共计八栋楼，甲方八方公司刘永龙、刘炳沂，乙方刁庆智，双方于2014年1月27日协议商定就此项目外墙保温工程款双方结算方式：工程量以南山预算部门出具数据为准，工程款以南山最终审计定案为准，在此基础上乙方交纳（工程款税金及管理配套设施费用10%）于甲方。一部:刘永龙12～18已付46.8万元，本次付30万元，累付76.8万元。二部:刘炳沂19、20、21已付20.8万元，本次付5万元+15万＝20万，累计付25.8万元，总付40.8万。另附件一张《保温结算书1》2011.12。该表由刘永龙、刘炳沂、刁庆智签字，落款日期为2014年1月27日。所附《保温结算书1》为八方公司庄园华府12、15、16、17、18、19、20、21外墙保温价格表，主要载明涉案每栋楼房的外墙保温（面砖、涂料）、外墙网格布、抹抗裂砂浆等施工事项，及相对应的工程量、单价、总价，该表累计工程造价1671774元。刁庆智主张该表来源于海基公司。八方公司主张第一张表为刘永龙、刘炳沂以个人名义与刁庆智结算，对第二张表不予认可。海基公司主张涉案工程总体已经结算金额为19666804元，且对两张表真实性无异议，但认为第二张表为其出具的预算表，实际保温工程结算价值为1671425元并提供对应结算造价表（海基公司庭审中提供表格主张结算价值为1603027元，后主张计算错误，造价变更为1671425元）。一审法院认为，一、刘永龙将涉案工程分包给刁庆智构成表见代理。表见代理应具有三个构成要件，无权代理人没有获得被代理人明确授权；客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；相对人主观上为善意无过失。本案中，八方公司向刘永龙出具两份授权委托书，其一载明刘永龙的身份为项目经理兼会计，其一载明以公司（八方公司）名义参加山东烟台龙口南山集团工程的合同签订和处理与之有关的一切事务。两份授权委托虽未明确刘永龙能够以八方公司的名义对外分包工程，但对基于授权委托书而产生合理信赖的刁庆智而言，该两份授权委托书足以使其相信刘永龙系八方公司的委托代理人，具有对外分包涉案工程的权利。因此，刘永龙将涉案外墙保温工程分包给刁庆智并与之结算，八方公司应承担由此产生的法律后果。二、针对涉案工程款的计算。八方公司将涉案工程分包给无施工资质的刁庆智，双方之间产生的建设工程施工合同应属于无效合同。但因涉案工程已经竣工验收并投入使用，故八方公司应当按约定向刁庆智支付工程款。刁庆智与刘永龙已就涉案工程款签订工程量单，并约定工程量以南山预算部门出具数据为准，工程款以南山最终审计定案为准。海基公司已自认涉案工程已经总体结算，其中外墙保温工程结算价款为1671425元，对该结算价格，一审法院予以确认。扣除刁庆智自认已付工程款1176000元，剩余工程款计495425元。因此，刁庆智主张八方公司支付工程款495425元予以支持，超出部分，一审法院不予支持。因涉案外墙保温施工合同为无效合同，故刁庆智主张起诉前利息理由不足，利息应自起诉之日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、针对诉讼时效问题。刁庆智与刘永龙签订工程量单，约定工程量及造价以南山出具数据为准，但并未约定付款期限。八方公司并未提供任何证据证实涉案工程款诉讼时效的起算时间，因此其抗辩主张，一审法院不予采信。四、海基公司自认涉案工程总结算金额为19666804元，已付八方公司18477221.02元，虽然海基公司对此并未提供证据，但自认欠付工程款数额已超过刁庆智主张工程款数额。八方公司虽然对结算及已付款金额均不认可，但亦未提供相应证据。因此海基公司作为涉案工程发包人，应当在欠付八方公司工程款范围对刁庆智主张的工程款承担付款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、八方公司支付刁庆智工程款495425元及利息（自起诉之日起至实际支付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。二、海基公司在欠付八方公司工程款范围内对第一条款项承担清偿责任。三、驳回刁庆智其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8737元，刁庆智负担6元，八方公司、海基公司负担8731元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。2010年3月5日八方公司在向刘永龙出具的授权委托书中明确载明刘永龙为项目经理兼会计，2011年3月28日八方公司又在出具的授权委托书中明确“授权刘永龙为我公司代理人，以本公司名义参加山东省烟台龙口南山集团工程的合同签订和处理与之有关的一切事务”。以上两份授权委托书的内容能够说明刘永龙在案涉工程施工过程中履行的系八方公司职务行为，也足以让刁庆智相信刘永龙系八方公司的工作人员，刘永龙系代表八方公司从事与案涉工程的有关施工等工作。据此，刘永龙在2014年1月27日工程量确认单上签字，亦应视为代表八方公司所为，其后果理应由八方公司承担。八方公司认为刘永龙在工程量确认单中签字系个人行为的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。刁庆智作为无施工资质的个人，其与八方公司形成的建设工程施工合同关系违反了国家法律强制性规定，应为无效。刁庆智与八方公司在2014年1月27日工程量确认单中虽然约定“工程款税金及管理配套设施费用10%”，因双方建设工程合同无效，该约定亦应无效，八方公司要求按照该项约定向刘永龙收取管理配套设施费用的主张，于法无据，本院不予采纳。关于刁庆智施工工程款的税金，刁庆智负有依法纳税的义务，八方公司要求在给付刁庆智工程款时即代扣税金，没有法律依据，本院不予采信。2014年1月27日工程量确认单中载明工程量以南山预算部门出具数据为准，工程款以南山预算部门最终审计定案为准，但并未约定付款期限的事实清楚，八方公司认为刁庆智的起诉已超过诉讼时效的主张，没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，八方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回回上诉，维持原判。二审案件受理费8737元，由上诉人福建省八方建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年四月三十日书记员  张 筱