吉林省四平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉03刑终31号 原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张立娟，女，1977年8月9日出生，身份号码×××，汉族，大专文化，中共党员，户籍所在地吉林省梨树县，现住吉林省四平市星源世纪城A4区，原系梨树县孤家子镇党委副书记。因涉嫌挪用公款，于2019年6月14日被梨树县监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯挪用公款罪，于2019年7月18日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于四平市看守所。 辩护人姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。 吉林省梨树县人民检察院指控原审被告人张立娟犯挪用公款罪一案，于2019年11月13日作出（2019）吉0322刑初341号刑事判决。宣判后，张立娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取检察机关及辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人张立娟在任孤家子镇组织委员、党委副书记期间，负责收取孤家子镇各村、社区新农保保费、城镇职工医疗保险保费、城镇居民医疗保险保费(以下简称保费)。2013年至2016年，张立娟将收取的上述保费均存于个人名下梨树县农村信用社(以下简称信用社)卡中，卡号分别为6229350119005388965(以下简称尾号8965信用社卡)、6229350119005184018(以下简称尾号4018信用社卡)。 2011年12月28日，张立娟在信用社办理抵押贷款80万元，用于自家公司、商店等的经营活动。张立娟于2013年11月27日使用其尾号8965信用社卡中收取的保费684689.96元偿还贷款本息。2013年11月17日，张立娟在信用社办理“循易贷”贷款100万元，2013年12月18日张立娟将100万元贷款转入其尾号8965信用社卡中66万元。张立娟于2013年12月19日，将收取的保费上缴到四平辽河农垦管理区医疗保险管理局缴费专户。 2014年11月22日，张立娟使用尾号4018信用社卡将收取的保费1012593.93元转账偿还贷款本息。2014年11月26日，张立娟办理“循易贷”贷款100万元发放，2014年11月27日，张立娟将该笔贷款100万元全部存入其尾号4018信用社卡中；2014年11月28日，张立娟前夫韩某存入张立娟尾号4018信用社卡中25500元。2014年12月10日，张立娟将收取的保费上缴到四平辽河农垦管理区医疗保险管理局缴费专户。 2015年12月5日和12月10日，张立娟在其尾号4018信用社卡中分别将98万元、1.9万元(含保费998964.69元)转至其本人名下源泰村镇银行卡中。2015年12月10日，张立娟使用源泰村镇银行卡转款还贷款本息。2015年12月11日，张立娟“循易贷”贷款100万元发放，张立娟使用这笔贷款存入其使用尾号4018信用社卡999997元。2015年12月14日和12月18日，张立娟将保费分二次上缴到四平辽河农垦管理区医疗保险管理局缴费专户。 2016年12月15日，张立娟使用其尾号4018信用社卡将保费1013614.49元转账偿还贷款本息。2017年1月13日，张立娟向同事借款20万元存入本人尾号4018信用社卡中，张立娟支取现金436500元上缴到新农保账户中。2017年1月24日，张立娟前夫韩某在梨树县邮储银行贷款109万元，韩某转给孤家子镇组织委员崔某821958元。2017年1月24日，崔某将保费上缴到四平辽河农垦管理区医疗保险管理局缴费专户。 经查实，被告人张立娟先后4次挪用上述保费用于自家经营广告公司、书店、文化用品商店等的营利性活动，累计挪用保费人民币3709863.07元。案发后，被告人张立娟被送到梨树县监察委员会，同时被采取留置措施。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明： （1）到案经过，证明2019年6月14日，梨树县纪委县监委决定对张立娟立案审查、立案调查；（2）中共四平辽河农垦管理区委员会组织部文件、干部任免审批表、被告人张立娟简历及分工情况、党委会会议记录，证明张立娟主体资格及职务，证明所有与垦区人社局相对应的工作均由组织科员负责，新农保保费、城镇职工医疗保险保费和城镇居民医疗保险保费均由张立娟负责组织收取，直至2017年1月此项工作交由崔某负责；（4）采购记录、韩某名下企业信息及经营收支、银行记账流水等书证；80万元贷款合同、银行查询手续及凭证、查询通知书、2013年循易贷贷款100万元合同、银行记账凭证、上缴保费凭证等书证，证明张立娟前夫韩某经营自家生意及张立娟在信用社办理抵押贷款，用于自家公司、商店等的经营活动；（5）2014年保费收取情况、张立娟2014年11月25日第二次贷款100万元手续、上缴保费凭证等书证，证明张立娟使用尾号4018信用社卡将收取的保费1012593.93元转账偿还贷款本息；（6）2015年各村、社区及职工存入保费凭证、银行流水、张立娟2015年12月11日循环贷款100万元手续、上缴保费凭证等书证，证明张立娟在其尾号4018信用社卡中分别将98万元、19000元(含保费998964.69元)转至其本人名下源泰村镇银行卡中；（7）2016年各村、社区及职工存入保费凭证、贷款凭证、2017年第三次贷款100万元手续、银行凭证及银行卡明细、上缴保费凭证等书证，证明张立娟使用其尾号4018信用社卡将保费1013614.49元转账偿还贷款本息；（8）缴存保费人员刘俊丰、刘玉珊、董文出具的情况说明，证明其上缴保费时均系康某提供给其账号，存到张立娟名下农村信用社银行卡中，本人与张立娟没有经济往来；（9）证人赵某、崔某、霍某、康某证言，证实张立娟负责收取保费、张立娟将保费存入其个人账户及单位并不知道其将收取的保费存入个人账户的情况；（10）证人韩某证言，证实张立娟贷款40万元、80万元、100万元，有韩某支取的也有张立娟支取的，用途都是韩某做生意了。贷的100万元是循易贷，还钱都是张立娟张罗的钱还的，用什么钱还的不知道；（11）证人王某、张某1、刘某、苑某、李某1、张某2等人证言，均证实韩某经营过四平辽河农垦管理区恒健图书销售有限公司、恒健文化用品商店、商讯广告公司及韩某自家公司经营情况及韩伟在其处进货的情况；（12）证人李某2、杨某、魏某、何某、岳某、陈某等的证言，证实向张立娟银行账户存入医保款的情况；（13）被告人张立娟供述证实，其在任孤家子镇组织委员分管人社工作期间，负责收取孤家子镇居民医疗保险、职工医疗保险、新农保的保费，收上的费用让我直接上缴垦区人社局，具体钱怎么存和存到哪领导没有说。其从2013至2016年期间共挪用4笔公款。第一笔是2011年12月5日其押贷款80万元，贷款目的是用于自家生意经营，基本都用于韩某的买卖了。2013年11月27日，其还贷款钱不足，挪用了收上的各种费用684689.96元偿还贷款本息了。接着又贷款100万元，用这款将挪用的684689.96元归还上缴到垦区医保局专户；第二笔是挪用了收上的各种费用1012593.93元偿还贷款本息了。接着又贷款100万元，用这款将其挪用的1012593.93元归还上缴到垦区医保局专户；第三笔是将收到手的保费分两笔转入其源泰银行个人卡中99万余元，偿还了上一年贷款本息。之后又贷款100万元，用这笔钱归还了挪用的99万元，在2015年12月14日和12月18日把这些钱上缴到垦区医保局专户；第四笔是2016年12月15日为了还自家的贷款，挪用了80多万元用于还自家贷款。2017年1月24日，其前夫韩某贷款109万元，他拿出80万元还给崔某了，当天崔某把这笔钱上缴到垦区医保局专户。 关于被告人张立娟提出的挪用公款的数额不应该累计计算的辩解及其辩护人提出的张立娟属于多次挪用自己管理的公款，在后次挪用的目的是归还前笔挪用公款的情况下将犯罪数额累计计算没有法律依据，其犯罪数额应该以其多次挪用公款中单次数额最高的数额计算，即应该按照第一笔挪用数额684689.96元和后三笔其中单次挪用最高数额1013614.49元认定犯罪数额1698304.45元，而不应该累计计算的辩护意见。经查，张立娟第一次挪用2013年收取的医保费等公款偿还了用于自家经营生意已到期的贷款80万元，之后又贷款100万元把挪用的公款还上，后该100万元贷款到期后，张立娟又挪用了2014年收取的医保费等公款进行偿还，如此先后挪用了三次，即每次都是用当年新收取的医保费等公款偿还到期贷款，再用新的贷款偿还挪用的公款。综上，张立娟的行为不属于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，每次挪用的公款都是为了偿还贷款，而不是归还前次挪用的公款，挪用公款的数额应当要累计计算。对张立娟提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，不予采纳。对辩护人提出的张立娟具有开庭认罪、悔罪的辩护意见，予以采纳，对辩护人提出的建议依法对张立娟适用缓刑的辩护意见，因本案挪用公款数额应当判处五年以上有期徒刑，不应当判处缓刑，不予采纳。 原审法院认为，被告人张立娟身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。张立娟到梨树县监察委员会后，如实供述自己犯罪的事实，系坦白，可从轻处罚。视本案张立娟挪用的公款已经全部归还等事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条（挪用公款）、第六十七条三款（坦白）之规定，判决：被告人张立娟犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。 上诉人张立娟上诉提出，上诉人对原审法院认定本人构成挪用公款罪没有异议，本人认罪、悔罪。但对一审法院将本人的犯罪数额累计计算到3709863.07元不服。上诉人在案发前已经全部偿还挪用款项的情况下，将四次挪用数额累计认定犯罪数额没有法律依据，加重了对上诉人的处罚，导致明显罪刑不相适应，二审法院应该按照罪刑法定原则和有利于被告的原则进行纠正一审的错误判决。1.根据本案事实，不应累计计算。上诉人2013年12月18日的第一次挪用公款是为了归还2011年在信用社80万元贷款。归还后又上诉人在信用社办理的循易贷100万元主要目的和用途是为了偿还挪用单位的公款，也就是说本人第二次贷款的目的主要是为了归还挪用的公款，此后三次挪用均是为了偿还因第一次挪用公款而产生的100万元“循易贷”有关，后三次实际都是为了偿还同一笔贷款，使用的用一账户、同一性质的资金，后一次挪用与为偿还前一次挪用公款而办理的贷款有因果关系，数次挪用之间存在明显的联系，属于间接的多次挪用公款，挪用后次公款偿还前次的情形。上诉人的多次挪用均及时归还，没有影响单位公款的正常使用，在挪用下一次时上一次均已还清，单位公款使用权受到侵害的数额不是同时存在的，均没有超过最高的一次挪用数额1013614.49元。所以上诉人认为根据本人挪用公款的过程及归还时间不应该予以累计计算。2.累计计算没有法律依据。刑法384条没有多次挪用公款已经归还应累计计算的规定。上诉人虽然是多次挪用公款用于偿还贷款，但不是同时挪用几笔公款，而是先后的挪用，后三笔挪用的目的也包含着为了偿还前次归还挪用公款产生的贷款部分，也就是说本案后三笔挪用行为侵害公款占有、使用、收益的数额仅仅是单次最高挪用的公款数额，应该按照后三笔中最高额作为认定犯罪的数额，。 上诉人张立娟的辩护人提出，一审判决认定张立娟构成挪用公款罪的定性没有意见，但对认定的犯罪数额有异议。1.根据本案事实不应累计计算，张立娟属于多次、不同时间挪用自己管理的公款，后次挪用的目的是归还前笔挪用的公款，每次挪用后均及时归还，既没有影响公款的使用，也没有给单位及个人造成任何损失。2.关于挪用公款罪，只有挪用公款罪司法解释规定“多次挪用未归还的累计计算”，没有规定多次挪用已经归还的情况下应累计计算，故累计计算没有法律依据。3.张立娟应认定为自首，张立娟系孤家子镇纪委电话通知其到梨树县监察委，张立娟接到电话后在镇纪委人员的陪同下到梨树监察委，主动说明情况并接受调查，在此之前张立娟未被采取任何强制措施，也非被强制带到梨树县监察委，其到案具有一定的主动性，到案后如实供述，属于自首。 检察机关意见，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人张立娟的行为不属于以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形。张立娟第一次挪用2013年收取的医保费，偿还自家经营生意到期的贷款80万元，之后又贷款100万元用于偿还挪用的公款；2014年该100万元贷款到期后，张立娟又挪用了2014年收取的医保费等公款进行偿还，先后挪用三次，每次都是用当年新收取的医保费等公款偿还到期贷款，再用新的贷款偿还其挪用的公款，每次挪用公款都是为了偿还不同的贷款，并非以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，其挪用公款的数额应累计计算。关于上诉人认为相关司法解释规定的多次挪用累计情形仅指多次挪用不还，不包括多次挪用已经归还的情况，检察机关认为，挪用公款罪保护的法益包括公款的占有、使用、收益权，挪用公款是否归还不影响定罪，仅属于量刑情节，故原审适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致，有经原审庭审举证、质证并经本院审核确认的相关证据证明，足资认定属实。 关于上诉人张立娟的挪用公款数额如何计算的问题，本案中张立娟挪用公款的事实清楚，证据确实、充分，控辩双方均无异议。本案的争议焦点问题为张立娟挪用公款的犯罪数额是否应累计计算的问题。根据张立娟的供述及其他在案证据，张立娟每次挪用公款均系为了偿还贷款，而非为了归还之前挪用的公款，故张立娟及其辩护人关于其系挪用后笔归还前笔的意见，本院不予采信。张立娟及其辩护人关于张立娟系反复挪用同一笔公款，应按其挪用的最高额计算犯罪数额的主张无法律依据，本院不予采信。关于张立娟是否构成自首的问题，张立娟系监委打电话通知其到案，非主动投案，不符合自首成立的法定条件，此项辩解意见本院不予采信。检察机关关于原审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当的意见，本院予以采信。 本院认为，上诉人张立娟身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张小雨 审 判 员 董 岩 审 判 员 李雪莲 二〇二〇年四月三日 法官助理 王 贺 书 记 员 崔宏岩