河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终1号 上诉人（一审被告）：沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司。住所地：河北省沧州市盐山县靖远西路276号。 负责人：张文超，经理。 被上诉人（一审原告）：沧州众游国际旅行社有限公司。住所地：河北省沧州市孟村回族自治县建设大街西粮食局东侧。 法定代表人：刘晓燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘朋朋，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司（以下简称东方旅行社盐山分公司）因与被上诉人沧州众游国际旅行社有限公司（以下简称沧州众游公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年4月16公开开庭进行了审理。上诉人东方旅行社盐山分公司的负责人张文超，被上诉人沧州众游公司的委托诉讼代理人刘朋朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方旅行社盐山分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决或依法改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金。2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审事实不清证据不足，未对被上诉人著作权进行实质审查，进而导致事实认定错误。我国著作权实行登记制度，著作权的申请完全依据申请人的陈述，这势必导致很多著作权申请人实际为恶意申请，而非真正的著作权人。本案中，著作权人成立日为2017年3月3日，而作品的完成日期为2017年3月10日。作品设计的摄影作品完成或者取得作品权利人授权使用编辑的时间应在2017年3月3日至3月10日之间完成。被上诉人并未说明其如何获得其他著作权人的授权，只是称是自己完成的摄影作品，然而就作品中涉及的摄影作品人物穿戴来看，显然摄影作品的完成时间与2017年3月初的时令明显不符，春节期间也非应时应景的项目，龙舟比赛应该是端午节才组织。被上诉人对于作品的取得为虚假陈述，一审法院应对此严格审查，但对此明显的漏洞未予审查，导致对于该事实的认定出现错误。其次，被上诉人的所谓著作权为“美术作品”属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第8项定义的作品。而涉案作品实际是摄影作品，被上诉人并未说明该作品的具体创意、艺术手法，被上诉人以美术作品的名义申请就是为了回避其实际并未合法取得涉案作品中包含摄影作品的著作权及编辑权。这种欺骗手段不应成为被上诉人恶意打击同业竞争者的手段，一审对涉案图片构成美术作品的事实属于事实认定错误。再次，一审判决对于被上诉人所谓的损失认定数额明显过高。被上诉人出具四份律师费发票面额为36000元，该收费票据存在虚开的嫌疑，开票方式有违交易习惯。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定涉案作品为五至六幅图片拼接而成，被上诉人是如何获得材料图片的著作权及编辑权，违反了著作权法规定的修改权、改编权、汇编权等，在上述权利未合法取得的情况下申请的著作权为无源之水。一审判决在未对著作权进行实质审查的前提下作出的判决有误。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。 沧州众游公司答辩称：1、关于著作权权属问题。在诉讼程序中实质是举证问题，我公司为证明自己的权属已经尽到充分的举证义务，而上诉人从未提供证据证明其使用的侵权电子海报的来源，也未提供任何有效的证据否定我公司的权属。本案中，通过扫描公证书中上诉人使用的侵权作品上的二维码能链接到我公司的文章，一审法院依据诉讼中提交的相关证据进行裁判合理合法。2、关于作品属性问题。摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品，摄影作品的独创性远远低于电子海报，并且其和电子海报的利用方式也存在很大区别，作为电子海报来讲，如果仅仅是起摄影作品的作用来记录客观物体形象，其基本上无法承载作为海报的商业价值，无法形成商业宣传上的独创性的表达，正是这种独创性的商业表达才是电子海报作品的核心。因此，电子海报不是摄影作品，一审法院认定作品的属性正确。3、关于作品素材的来源。在我公司成立之前，我公司的法定代表人刘晓燕女士从事旅游工作数余年，在这个过程中拍摄并积累了大量的照片，我公司成立后从累积的照片中花费大量精力筛选出合适的素材，并在这些素材基础上充分利用自己的经验判断和商业审美感觉创作完成涉案作品。在沿海城市龙舟比赛只是一个旅游项目，在很多景区，龙舟比赛每年从开春至十月，几乎天天开放。4、关于损失认定。根据《河北省律师服务收费指导意见》的规定，本案诉讼标的为60万元，律师费应为3.8万元，而本案一审律师费仅3.6万元，且我方已经向一审法院提交了充足证据，上诉人的异议缺乏根据。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。 沧州众游公司向一审法院起诉称：一、判决东方旅行社盐山分公司赔偿原告损失60万元；二、判决东方旅行社盐山分公司立即停止侵害、消除影响、并公开赔礼道歉；三、诉讼费用由东方旅行社盐山分公司承担。事实与理由：原告经营沧州众游公司，被告经营东方旅行社盐山分公司。原告在经营期间自行设计并于2017年首次发布了青岛、日照二日洲，蓬莱、威海二日游图片（2张图片均已在国家版权局注册版权）。然而被告将原告拥有的图片多次在微信朋友圈、旅行社微信群、旅行社同业间进行发布，以该图片承揽游客并接收旅行社同业客源以达到盈利的目的。在未经原告允许的前提下私自使用原告设计并拥有的图片来大肆宣传，原告多次电话并口头告知被告停止侵害行为。被告始终未停止对原告的侵害行为，给原告造成了极大的名誉损失和经济损失，请求维护原告合法权益。 一审法院查明：原告沧州众游公司成立于2017年3月3日，属于有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，经营范围为旅游业务。2017年3月10日，原告创作完成名称为“青岛日照蓬莱威海二日游”美术作品，并于2018年5月1日首次发表。2019年6月13日取得国家版权局涉案图片的作品登记证书。原告于2018年6月份即已在运营“日照、青岛二日游”及“悠享蓬烟威品质二日游”旅行线路。 东方旅行社盐山分公司成立于2017年10月24日，属于有限责任公司分公司，经营范围主要为国内旅游、旅游礼品零售。 沧州众游公司称东方旅行社盐山分公司将沧州众游公司拥有著作权的图片多次在其微信朋友圈、旅行社微信群、旅行社同业群间进行发布传播，所涉微信公众号为“Ａ盐山东方旅行社137××××4666”、“不煽情（盐山东方旅行社）”。东方旅行社盐山分公司辩称其不是这两个微信号的使用人，经一审法院明确询问这两个微信号是否为被告东方旅行社盐山分公司负责人所有，东方旅行社盐山分公司称需庭下核实。一审法院要求其三日内予以书面明确答复，逾期视为原告主张成立。东方旅行社盐山分公司三日内未予答复。且沧州众游公司提交的公证书及手机号码机主登记单可以证实微信号“Ａ盐山东方旅行社137××××4666”的电话号码为137××××4666，微信号“不煽情（盐山东方旅行社）”的电话号码为187××××6000，这两个电话号码的所有人均为东方旅行社盐山分公司的负责人张文超。因此，一审法院认定东方旅行社盐山分公司为微信号“Ａ盐山东方旅行社137××××4666”、“不煽情（盐山东方旅行社）”的实际使用人。东方旅行社盐山分公司于2019年6月份使用了原告沧州众游公司的涉案图片，在其微信朋友圈、旅行社微信群、旅行社同业群间进行旅游线路的宣传。 一审法院认为，根据沧州众游公司的诉请和东方旅行社盐山分公司的答辩，本案的争议焦点如下：一是东方旅行社盐山分公司是否本案的适格被告；二是东方旅行社盐山分公司是否侵犯了沧州众游公司的著作权；三是如侵权行为成立，沧州众游公司要求东方旅行社盐山分公司赔偿损失60万元及停止侵害、消除影响并公开赔礼道歉是否具有事实和法律依据。 关于东方旅行社盐山分公司是否为本案适格主体的问题。被告称其为分公司不是本案的适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释〉第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。本案中，被告为沧州市东方旅行社有限公司的分支机构，依法成立并进行了工商登记，且以其名义进行旅行线路的经营，属于民事诉讼法中规定的其他组织，可以作为本案的被告。 关于东方旅行社盐山分公司是否侵犯了沧州众游公司的著作权问题。沧州众游公司主张其对涉案作品享有著作权，该图片于2019年6月13日取得作品登记证书，登记的作品类型为美术作品。《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（四）美术、建筑作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，著作权法和本条例中下列作品的含义：……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告沧州众游公司所主张的其享有著作权的作品为两幅图画，该两幅图画分别是由五至六幅图片拼接而成，展示了旅游目的地的游玩项目或是美丽景色，在图片选取、色彩搭配、排列组合等方面具有一定的审美意义，符合上述法律法规关于美术作品的规定，且取得了国家版权局的作品登记证书，属于受著作权法保护的美术作品。东方旅行社盐山分公司未经沧州众游公司同意，于2019年6月间，擅自使用涉案图片进行宣传，侵犯了沧州众游公司的著作权。 关于沧州众游公司要求东方旅行社盐山分公司赔偿损失60万元及停止侵害、消除影响并公开赔礼道歉是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 本案原告沧州众游公司、被告东方旅行社盐山分公司均为旅游行业的经营主体，沧州众游公司享有涉案作品著作权，以该作品为宣传载体，制作了“日照、青岛二日游”及“悠享蓬烟威品质二日游”两条旅行线路的图片，在同行业及消费者之间进行了广泛的传播，具有一定的知名度和影响力。东方旅行社盐山分公司未经沧州众游公司同意，于2019年6月擅自剽窃使用了沧州众游公司享有著作权的作品，仅在沧州众游公司宣传图片的旅游价格“398元”基础上添加“特价298元”内容，除此之外并无任何改动，并将其剽窃修改后的图片在其微信朋友圈中进行宣传。原、被告的经营地点靠近，经营线路一致，消费者范围互相涵盖，东方旅行社盐山分公司的行为容易造成同行业及消费者的混淆，具有侵权恶意。应当依法承担停止侵权、赔偿损失以及支付维权合理开支的民事责任。 但本案同时需要考虑以下事实，沧州众游公司与东方旅行社盐山分公司的主要经营业务均为旅游项目，该经营范围与著作权无关。沧州众游公司使用其享有著作权的作品的目的是用以推广其旅行线路的宣传，扩大其经营旅游线路的影响力和知名度，而不是以许可他人使用或者复制发行享有著作权的图片行为营利。沧州众游公司在2019年间运行该两条旅行线路，其经营收入的高低会受到各种市场因素的影响，包括经营成本、市场波动、服务品质、同行业竞争等。即使其经营利润同比下降较多，也不能说明该结果同东方旅行社盐山分公司的侵权行为之间具有完全的因果关系。旅游线路并非特许经营项目，原、被告均可经营，消费者选择旅游社出行，所关注的主要为价格因素和餐饮、住宿等品质服务项目，东方旅行社盐山分公司使用沧州众游公司的图片进行网络宣传固然属于侵权行为，但其使用涉案图片将同一线路的旅游价格由“398元”添加变为“特价298元”，如果促使消费者倾向于选择东方旅行社盐山分公司所提供的旅游线路，在一定程度上也与宣传的旅游价格有关。 本案综合考虑到沧州众游公司创作完成、首次发表涉案作品以及取得作品登记证书的时间、东方旅行社盐山分公司侵权行为的主观恶意、沧州众游公司经营利润的下降、东方旅行社盐山分公司侵权行为与沧州众游公司经营利润下降的部分因果关系等因素，一审法院酌定东方旅行社盐山分公司赔偿沧州众游公司各项损失包括维权合理开支共计80000元。 原告沧州众游公司的其他诉请理据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第四十七条、第四十九条的规定，判决：一、东方旅行社盐山分公司自本判决生效之日起，立即停止使用沧州众游公司享有著作权的图片进行宣传的行为；二、东方旅行社盐山分公司自本判决生效之日起十日内，赔偿沧州众游公司各种损失共计80000元；三、驳回沧州众游公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由沧州众游公司负担8500元，东方旅行社盐山分公司负担1300元。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。东方旅行社盐山分公司提交了四张照片及相应视频。 根据诉辩双方的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：沧州众游公司是否享有涉案作品著作权；一审判决认定赔偿数额是否适当；一审判决适用法律是否正确。各方当事人对此无异议。 本院认为：沧州众游公司向法院提交的涉案作品“青岛日照蓬莱威海二日游”，虽然作品中含有部分摄影图片，但整部涉案作品是将不同的图片组合成一幅形态完整的作品，产生了一种体现美感的意境，使其具有了区别于其他画面的独创性，所使用的作品元素、创作手法及构图，体现了作者在创作作品的过程中投入了智力性劳动，具有一定的商业美感和独创性，构成著作法上的作品。沧州众游公司以其是“青岛日照蓬莱威海二日游”美术作品著作权人的身份，向国家版权局进行了版权登记，取得了国家版权局颁发的国作登字2019-F-00794058号作品登记证书，并向法院提交了该证书，在无相反证据的情况下，应认定沧州众游公司享有美术作品“青岛日照蓬莱威海二日游”的著作权。东方旅行社盐山分公司对作品内容及形成时间提出的异议，只是对作品内容的真实性提出质疑，但并未提交证据加以证明，没有证据能够推翻沧州众游公司所提交证据的真实性、合法性及关联性；东方旅行社盐山分公司向法院提交的四张照片及相应视频，亦无法体现与本案的关联性；依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因东方旅行社盐山分公司未能提交有效的证据证明自己的主张成立，一审法院认定沧州众游公司为涉案作品的著作权人并无不当。 东方旅行社盐山分公司与沧州众游公司同为沧州市旅游市场的同业经营者，未经沧州众游公司同意，东方旅行社盐山分公司多次将沧州众游公司拥有著作权的涉案作品通过己方微信群、旅行社同业群、微信朋友圈发布传播，侵犯了沧州众游公司的著作权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。一审法院判决东方旅行社盐山分公司立即停止侵害沧州众游公司同涉案作品的著作权是正确的。 关于赔偿损失数额的确定，依现有证据，无法确定沧州众游公司因涉案侵权行为所受的实际损失，亦无法查明东方旅行社盐山分公司的侵权获利，一审判决依法综合考虑了沧州众游公司涉案作品的创作完成、首次发表时间以及取得登记证书时间、经营利润的下降状况、东方旅行社盐山分公司侵权行为的主观恶意及其与沧州众游公司利润下降之间的因果关系等因素，所酌定各项损失及合理费用数额并无不当，本院予以维持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第四十七条、第四十九条的规定作出本案一审判决，适用法律正确，并无不当。 综上，东方旅行社盐山分公司的上诉理由本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋晓玉 审判员  宋 菁 审判员  梁贤勇 二〇二〇年四月二十三日 书记员  常 慧