吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3878号上诉人（原审原告）：咸桂玉，女，1963年6月5日出生，朝鲜族，住长春市绿园区青年路街道青城路委9组。委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春兴城支行，住所地长春市朝阳区建设街1845号。负责人：赵守斌，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人咸桂玉与上诉人中国工商银行股份有限公司长春兴城支行（以下简称工行兴城支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人咸桂玉及其委托诉讼代理人王光、上诉人工行兴城支行的委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咸桂玉上诉请求：1.要求撤销原审判决，改判工行兴城支行赔偿咸桂玉购买理财产品款20万元及利息损失。2.要求工行兴城支行承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决未正确认定咸桂玉与工行兴城支行之间存在的权利义务关系。自咸桂玉办理工行理财金卡之时起，咸桂玉与工行之间便建立金融服务法律关系。作为工行分支机构的工行兴城支行应当依据中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条、中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，对拟购买理财产品的咸桂玉负有风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是工行兴城支行不仅对咸桂玉未履行全面的风险承受能力评估义务、充分的风险揭示义务和适当推介义务，相反，工行兴城支行对理财经理顾娜隐瞒真相、私售理财产品疏于监管，理应承担不作为的过错责任。二、原审判决部分事实认定错误，加重咸桂玉的注意义务有失公正。工行兴城支行理财经理顾娜在营业时间、营业场所大量接待客户，用单位设备打印交易凭证、收取购买理财资金，销售非正规、不合法的理财产品，工行兴城支行应当能够及时发现并予以取缔，但工行兴城支行疏于监管，存在重大管理漏洞，是造成咸桂玉等众多金融消费者资金损失的主要原因。顾娜交给咸桂玉的“代理业务书申请书”上有中国工商银行的名称、标识及电子回单专用章、盖有理财经理顾娜理财产品专用章，中国工商银行电子回单专用章不是随意能够生成的，涉案交易凭证的形式、内容、印章要素齐备，咸桂玉相信该交易凭证为工商银行正规凭证符合普通人的一般认知，原审判决（第4页）所称，顾娜出具的《代理业务申请书》无任何与工商银行相关的印章，不符合事实。需要说明的是，同一银行在不同时期或者不同银行在同一时期，理财产品交易凭证并非具有同一性，有的凭证没有银行印章，即印章不是交易凭证的必备要素。原审判决认为咸桂玉对“代理业务申请书”上未加盖银行印章及与正规理财产品存在差异未尽审慎注意义务的说法，理据不足。一是电子回单专用章是银行印章的一种形式，理财经理顾娜理财产品专用章也属于银行印章的一种形式。二是原审判决对正规理财产品、在本案中的比对样本、涉案交易凭证的反常事项的评判理由缺乏事实依据。三、原审判决认定咸桂玉损害后果与工行兴城支行侵权行为之间的因果关系、评判侵权责任归属存在严重错误。工行兴城支行作为金融机构负有法定的、严格的管理职责，工行兴城支行对办理工行理财金卡，与工行建立金融服务法律关系的咸桂玉负有先合同义务，即风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。工行兴城支行不履行或者不适当履行先合同义务对咸桂玉造成涉案损失存在因果关系；工行兴城支行存在重大管理漏洞，对理财经理顾娜的行为疏于监管。以上两个方面的因素是造成咸桂玉资金损失的唯一原因。咸桂玉作为金融消费者，相对于工行兴城支行而言，在交易地位、信息知情、风险判断、专业知识等方面明显处于劣势，咸桂玉购买理财产品主要为了个人或者家庭财产的保值增值需要，属于金融消费的范畴。咸桂玉尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错。原审判决判令工行兴城支行承担20%的损失赔偿责任，豁免其80%的赔偿责任，造成咸桂玉与工行兴城支行本已不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上，原审判决部分事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持咸桂玉的上诉请求。工行兴城支行辩称，一、咸桂玉系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。依据银行流水统计，其有2次购买飞单产品的记录，充分证明其具有丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、候印章、预期收益率、利息支付方式等因素判断出所购买的案涉产品不是工行产品。二、咸桂玉的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。咸桂玉作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地第一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进一步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为惯性，对于投资风险的心理状态是放任。因此，咸桂玉的损失是其故意行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七规定，工行兴城支行不承担侵权责任。三、工行兴城支行对于咸桂玉的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品而是上海汇晖公司产品，工行兴城支行也未在其经营场所宣传或者推广案涉产品，收取咸桂玉理财款和向咸桂玉支付相应利息的不是工行兴城支行，案涉产品手续中并无工行兴城支行处印章，顾娜从中获取的利益也未归于工行兴城支行。以上事实证明，顾娜并非在履行工行兴城支行处的职务行为，不能认定工行兴城支行存在过错。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，咸桂玉此前曾多次购买飞单产品，案涉产品与其此前购买的产品合同明显不同，咸桂玉作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但咸桂玉未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。（2019）吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。咸桂玉依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出工行兴城支行对于其损失存在过错的结论。工行兴城支行未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是咸桂玉提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明咸桂玉是在工行兴城支行工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此工行兴城支行未在理财室布设监控设备并不等同于工行兴城支行存在过错。四、咸桂玉诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而咸桂玉并未提供刑事案件执行终结之证据，其实际损失无法确认。五、工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院（2018）吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》；吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利；法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或者主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：第一，他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，而本案仅是理财经理顾娜的个人行为；第二，他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回咸桂玉的上诉，维持原判。工行兴城支行上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回咸桂玉全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由咸桂玉承担。事实和理由：一、一审法院认定咸桂玉在工行兴城支行的理财经理室购买的案涉产品，该认定属于基本事实不清。顾娜刑事判决未确认购买地点为理财经理室，吉林银监局在《信访事项答复意见书》中也未确认购买地点为理财经理室，并且方世辰诉工行花园支行等同类型案件已确认购买地点不是工行营业场所，在此情况下，一审法院仅依据咸桂玉的单方陈述，即认定购买地点为理财经理室，明显缺乏依据，未能排除合理怀疑。二、一审法院根据吉林省银监局出具的《信访事项答复意见书》认定兴城支行存在管理过失和管理漏洞，该认定属于基本事实不清。吉林省银监局认为，兴城支行在排查中未能发现顾娜私售飞单行为，排查有效性不足，这说明兴城支行已进行过相关排查，但顾娜因在工行多年从事理财经理工作，熟悉行内排查流程，其在实施犯罪行为之时即通过使用其丈夫吕丽恩、其母亲李雅君等人账户接收投资款以及通过上门服务形式在工行营业场所外完成销售、签约及汇款等手段绕开相关排查，该行为系顾娜周密策划的个人违法犯罪行为。吉林省银监局认为，兴城支行未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞。咸桂玉购买案涉产品的时间为2015年3月12日，而根据吉林省银监局《关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求银行在销售理财产品时应当在柜台配备录音录像系统，未要求理财经理室也需安装，因此当时未在理财室布设监控设备并不违反监管规定。一审法院直接根据《信访事项答复意见书》即认定兴城支行存在管理过失和管理漏洞，该认定属于基本事实不清。三、一审法院认定兴城支行存在管理问题，应当对咸桂玉的损失承担赔偿责任，该认定与吉林省高级人民法院同类案件的裁判观点相悖。省高院在李剑诉建设银行前进大街支行侵权责任纠纷一案中认为，李剑此前曾多次在建行前进大街支行购买理财产品，涉案基金合同与其此前购买的基金合同明显不同，李剑作为完全民事行为能力人及有经验的投资者完全有能力发现涉案基金并非建行前进大街支行的理财产品，从而避免风险。然而李剑未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行了购买，现其主张建行前进大街支行未尽监管义务并不适当，并于2019年3月25日驳回了李剑的再审申请。而本案咸桂玉同样是完全民事行为能力人，同样是有经验的投资者，同样是在购买飞单产品获取高额收益后又再次进行购买，因此咸桂玉应当自行承担投资风险，与兴城支行是否存在管理问题无关。四、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条认定兴城支行对咸桂玉承担一般侵权责任，属于适用法律错误。一般侵权四要件包括侵权行为、损害后果、因果关系及过错。首先，工行兴城支行未发现顾娜私售飞单行为及当时未在理财室布设监控设备，并不属于侵权行为；其次，上海汇晖股权投资基金管理有限公司主体资格尚存且具有继续履约的可能，而顾娜刑事判决已责令王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失，所有涉案赃款及产生的债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，在案查封、冻结、扣押之款物，用于执行四人退赔投资人经济损失，因此在刑事判决执行终结前尚不能确定咸桂玉的实际损失，另外现已知咸桂玉通过多次购买飞单产品获利10466.66元，获利金额也应当在其主张的损失中予以扣除；再次，咸桂玉是有经验的投资者，其明知案涉产品不是工行产品，但为追求高额收益而自愿购买，应当自行承担投资损失，其损失与兴城支行的监管不具有因果关系；最后，工行兴城支行按照监管机构及工行要求进行排查，对于咸桂玉的损失并无过错。五、一审法院套用长春市中级人民法院农业银行系列案件判决，认定工商银行承担与农业银行相同比例的侵权责任，但并未区分两个系列案件在案情方面的显著差别。市中院判决根据吉林省银监局对该行作出暂停农行富锋支行个人理财销售业务及代销业务、停止批准开办新业务的处罚，且该行原行长夏冬春被开除，徐娟、吕文华、刘卫锋被记大过，认为上述处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，农行富锋支行在人员任用及展业过程中疏于管理，存在严重漏洞和瑕疵，对于常淑平的投资损失存有过错，因此承担20%的侵权责任。而工商银行系列案件，完全系顾娜个人违法犯罪行为所致，并无工商银行其他工作人员参与推介，因此一审法院在案情显著不同的情况下，不能完全套用市中院农业银行系列案件判决，认定工商银行承担相同比例的侵权责任。综上所述，工行兴城支行请求二审法院撤销原判，依法改判驳回咸桂玉全部诉讼请求，维护工行兴城支行的合法权益。咸桂玉辩称，同上诉状陈述意见，补充：吉林银监局是金融机构和金融业务的监管部门，吉林银监局针对咸桂玉的信访事项进行专门核查作出的答复符合实际，一审法院予以采信完全符合法律规定，工行兴城支行对营业场所设施设备的安全性，对理财产品销售人员行为的合法性未履行监管职责，属于不作为的侵权行为，工行兴城支行对咸桂玉的财产损失应当承担侵权赔偿责任。咸桂玉向一审法院起诉请求：判令工行兴城支行赔偿咸桂玉购买理财产品款20万元及利息损失。一审法院认定事实：咸桂玉在工商银行开立理财金账户，卡号为6222084200004653886，咸桂玉曾多次通过该账户购买理财产品。2015年3月12日，咸桂玉经工行兴城支行工作人员顾娜的推荐，购买了“汇晖股权投资基金”理财产品，并在《代理业务申请书》上签名，申请书载明：“购买的金额20万元，收益兑付日为12日（遇节假日顺延），产品成立日2015年3月12日，产品到期日2015年9月17日，资金兑付日为产品到期3个工作日（遇节假日顺延）。”在申请书的底部，有中国工商银行电子回单专用章和理财经理顾娜理财产品专用章。当日，咸玉桂通过上述理财金账户一次性跨行转出20万元，对方账号为22001440100055016715。2015年4月13日、5月11日，咸玉桂分别收到网转利息1333.33元,合计2666.66元，对方账号为6212264200003846781。此后再无利息转入，亦无本金归还。工行兴城支行出具了顾娜在工行主要工作情况说明，顾娜于2015年1月至2015年3月期间在工行兴城支行工作，办公场所为长春朝阳桥支行，任个人客户理财经理。在2015年3月至2015年5月12日期间，在工行兴城支行工作，办公场所为个人客户营销部，任综合员。2016年1月25日，中国工商银行吉林省分行营业部就顾娜在工作期间，以工行名义向不特定人群销售汇晖公司理财产品一事向长春市公安局报案。一审法院于2017年12月25日作出（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书，判决：顾娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金25万元，责令退赔投资人经济损失（清单另附）。清单上列有咸桂玉，其损失为197333.34元。2018年9月26日，针对于萍、咸桂玉等人的信访事项，中国银行业监督管理委员会吉林监管局出具吉银监信复[2018]031号信访答复意见书，载明：工商银行2013年-2015年期间针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现顾娜私售飞单行为，排查有效性不足，同时未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞，并对相关机构和人员进行了处理。一审法院认为：一、顾娜的行为不构成职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，行为人的行为是否构成职务行为，应考虑以下三个方面：员工在单位的授权范围内进行；员工以单位的名义进行；行为所获得的利益归属于单位。本案中首先，咸桂玉称顾娜在工行兴城支行的营业时间、营业场所、利用该行设备销售案涉理财产品，（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书认定“顾娜以销售工商银行理财产品的名义，利用高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售汇晖公司理财产品”，能够认定顾娜销售涉案理财产品并非工行兴城支行的产品，其销售行为未经过单位授权；其次，咸桂玉的投资款项直接汇入第三方账户，工行兴城支行在此过程中没有获取利益；顾娜出具的《代理业务申请书》，无任何与工商银行相关的印章，由此也不能认定顾娜的行为系以工行兴城支行的名义作出；因此，顾娜飞单行为所获得的利益不归工行兴城支行所有。综上，顾娜实施的银行业明令禁止的违规行为，不符合法律规定的职务行为的认定条件，不能认定为职务行为，进而不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条获得赔偿。二、工行兴城支行存在监管过失和管理漏洞，应对咸桂玉的损失承担一定比例的赔偿责任。根据中国银行业监督管理委员会吉林监管局作出的信访答复意见书，对相关机构和人员进行了处理，工行兴城支行在人员任用及展业过程中疏于管理，存在漏洞和瑕疵，对于咸桂玉的投资损失存有过错，故应承担相应的侵权责任。鉴于咸桂玉提供的《代理业务申请书》未加盖银行印章以及与正规银行理财产品存在差异等反常事项未加关注，说明咸桂玉未尽审慎注意义务，对自身权利存在疏忽，加之造成其损失的根本因素在于他人实施的非法吸收公众存款的犯罪行为，故工行兴城支行在管理方面的过错不是造成咸桂玉损失的唯一或主要因素，鉴于此，一审法院酌情确定工行兴城支行因其过错承担20%的赔偿责任，以咸桂玉投入的本金并扣除已得利息作为基数进行计算，计算方式为39466.67元[（200000元-2666.66元）×20%]。应当明确的是，在（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中，退赔投资人的损失清单上列有咸桂玉，因此在本案执行中应与上述刑事判决协调考量，即咸桂玉在本案及上述刑事判决书中申请执行的总额不应超出其损失197333.34元，否则有悖于侵权损失的填平原则。若咸桂玉选择先行在本案中申请执行并获赔，则工行兴城支行在承担赔偿责任后，在其赔偿数额范围内可通过刑事追赃程序在（2016）吉0104刑初1040号刑事判决书中进行追偿。关于利息部分，本案系侵权责任纠纷，咸桂玉主张的利息没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款规定，一审判决如下：一、中国工商银行股份有限公司长春兴城支行于本判决生效后立即赔偿咸桂玉经济损失39466.67元；二、驳回咸桂玉的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由咸桂玉负担3513元，由中国工商银行股份有限公司长春兴城支行负担787元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工行兴城支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工行兴城支行的主张及咸桂玉的相关陈述，咸桂玉曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与咸桂玉的损害后果之间无直接因果关系。现有证据不足以认定工行兴城支行存在过错，咸桂玉请求工行兴城支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院认定工行兴城支行存在过错，判决工行兴城支行承担赔偿责任错误，本院予以纠正。综上所述，咸桂玉的上诉理由不成立，不予支持；工行兴城支行的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初427号民事判决；二、驳回咸桂玉的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由咸桂玉负担；咸桂玉预交的二审案件受理费3511元、中国工商银行股份有限公司长春兴城支行预交的二审案件受理费787元，均由咸贵玉负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑶审判员 王君伟审判员 刘 畅二〇二〇年四月十日书记员 李 笑