河南省商水县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1623民初211号原告：李美，女，生于1951年9月3日，汉族，住商水县；。系娄占国之妻。原告：娄长伟，男，生于1980年2月11日，汉族，住商水县；。系娄占国之长子。原告：娄秀华，女，生于1970年7月2日，住商水县；。系娄占国之长女。原告：娄中华，女，生于1977年9月28日，汉族，住商水县；。系娄占国之次女。原告：王妮，女，生于1979年8月26日，汉族，住商水县；。系娄占国之三女。委托代理人：朱会臣，河南明辩（商水）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：高朋，河南明辩（商水）律师事务所律师（实习）。代理权限：特别授权。被告：河南天铭建筑材料有限公司；统一社会信用代码：91411623MA464Y4L1R；住所地：商水县产业集聚区006号。法定代表人：李荣花，经理。委托代理人：戚高林，公司法律顾问。代理权限：特别授权。被告：樊松博，男，生于1989年5月26日，汉族，住商水县新城区。委托代理人：李亚杰，河南碧轩律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：娄超飞，男，生于1975年1月15日，汉族，住商水县。委托代理人：赵家堂，河南商振律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告李美、娄长伟、娄秀华、娄中华、王妮与被告河南天铭建筑材料有限公司、樊松博、娄超飞提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告娄中华、王妮及其五原告委托代理人朱会臣、高朋，被告河南天铭建筑材料有限公司委托代理人戚高林，被告樊松博委托代理人李亚杰，被告娄超飞及其委托代理人赵家堂均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：依法判令被告赔偿原告医疗费56114.06元、误工费971.3元、护理费1001元、住院伙食补助费400元、营养费160元、死亡赔偿金342009.7元、精神抚慰金50000元、丧葬费32074元、交通费160元，以上共计482890.06元。事实与理由：2019年11月28日，娄占国在被告天河南铭建筑材料有限公司转包给樊松博，又分包给被告娄超飞施工的地磅坑工程务工，当晚在被告河南铭建筑材料有限公司等待加班，加班被取消后娄占国骑电动车回家过程中，掉入被告河南铭建筑材料有限公司挖的地磅坑中，造成损伤，送至商水县医院救治，因伤情严重，直接转送周口市中心医院救治，病情危重，出现并发症，需要依靠呼吸机维持生命，因救治无望出院当日死亡。各被告就赔偿问题相互推诿，为维护自己的合法权益，诉至法院望判如所所请。被告河南天铭建筑材料有限公司辩称：一、答辩人并未将本案劳务转包给樊松博，娄超飞在我公司施工也不是答辩人指使。但从原告诉状陈述可知本案受害人娄占国与娄超飞是劳务合同关系。二、答辩人工地不允许任何非施工车辆通行，且正在施工的地磅坑旁边并无通行条件，也不是娄占国回家的必经之路。娄占国即使需要通过施工现场也不应骑行，而应当参照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第70条之规定在确认安全后下车推行。三、原告诉称娄超飞负责地磅坑施工，娄占国跟随其施工，但后来晚上骑车时娄占国又掉入自己施工的地磅坑中。上述行为如果属实，存在过错的应该是娄超飞晚上安排施工及娄占国晚上在施工现场骑行电动车。四、答辩人在地磅坑旁设置有“注意安全”的提示牌，在旁边停放有挖机，己尽到安全提醒义务。综上，即使娄占国是在答辩人工地摔伤，答辩人在娄占国受伤过程中没有任何过错，所以不应承担赔偿责任。被告樊松博辩称：我不是本案适格的被告，与原告没有任何直接联系，应依法驳回对樊松博的起诉。被告娄超飞辩称：一、应当追加赵自立、崔海峰二人为被告参加诉讼，并判决其承担赔偿责任。理由如下：1、实际是赵自立雇佣的答辩人和受害人娄占国。2、答辩人和受害人娄占国的劳动报酬是崔海峰支付的。二、原告诉称的部分情况不属实，不属实部分不应当采信。被答辩人诉称“天铭公司转包给樊松博，又分包给被告娄超飞施工的地磅坑工程务工…”，诉称情况不属实。1、地磅坑不是答辩人和娄占国等人施工的，也就是说，地磅坑不是答辩人和娄占国等人挖的，而是天铭公司挖的，这个“危险源”是天铭公司设置的；2、地磅坑项目和答辩人、娄占国等人之前（白天）施工的项目是两个相互独立的项目。3、地磅坑项目答辩人和娄占国等人还没有施工，是否施工尚未确定，只是一个意向而己。该项目多少报酬、谁参加施工、报酬怎么分配都没有商定。也就是说如果施工这个项目，应该是答辩人和娄占国等人都是天铭公司和樊松博的雇员，天铭公司和樊松博是雇主。三、应当驳回原告对答辩人的起诉或者诉讼请求。理由：（一）、侵权人是天铭公司和樊松博，答辩人不是侵权人。1、原告在诉状中引用的是侵权责任法，显然是按照侵权责任主张的赔偿。本案中谁侵犯了原告的权利？侵权责任人是非常明确的，是天铭公司和樊松博。致受害人娄占国损伤致死的地磅坑是天铭公司和樊松博挖的，天铭公司应当设置明显标志，提示注意安全，天铭公司没有尽到相应义务。按照侵权责任法第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。2、娄占国本人存在过错，也是其致死的原因。娄占国白天在地磅坑附近施工，应当知道地磅坑的存在，自己没有尽到义务，坠坑致死自身有责任。3、答辩人对娄占国之死没有过错。总之，不论娄占国和答辩人是什么关系都不重要，都不能造成娄占国死亡，而真正造成娄占国死亡的原因，是因为这个地磅坑的存在，所以，责任应当由挖坑者和坠坑者承担。（二）、原告起诉答辩人并请求赔偿的理由不成立。上面已经说过，答辩人对娄占国没有实施任何侵权行为，对其不应当承担赔偿责任。而从原告起诉状上叙述的“又分包给被告娄超飞施工的地磅坑工程务工”来看，是想从雇佣关系上让答辩人承担责任。这个观点也是不成立的。理由如下：1、地磅坑这个项目和之前施工的项目不是同一个工程。地磅坑工程是之前项目施工中大伙共同又拾的一个小活，如果干这个活，在这个小活上，答辩人和娄占国的身份是相同的，都是为天铭公司、樊松博、赵自立、崔海峰提供劳务，二者都是他们的雇员。雇员和雇员之间没有法定赔偿义务，是不应当承担赔偿责任的。而且地磅坑项目是否施工还尚未确定。2、答辩人和娄占国都是干活人，答辩人只是领工人，并非被答辩人娄占国的雇主。3、退一万步讲，就是答辩人和娄占国是雇佣关系，答辩人也不应当对其承担赔偿责任。因为最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释〔2003)20号第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然有此规定，但是，这个规定强调了一个前提，那就是“在从事雇佣活动中遭受人身伤害”，而娄占国不是在干活中受到的伤害，而是在回家途中坠入地磅坑里受到的伤害，所以，这种伤害和是不是雇佣关系有何关系呢？四、娄占国之死造成的损失，应当由天铭公司、樊松博、赵自立、崔海峰承担赔偿责任。理由：1、从侵权行为上来讲，天铭公司、樊松博、赵自立、崔海峰应当承担赔偿责任，因为地磅坑是天铭公司挖掘的，同时，他们又是管理人，作为管理人，没有尽到安全管理义务，因此，应当承担责任。2、从雇佣关系上来讲，答辩人和娄占国都是天铭公司、樊松博、赵自立、崔海峰的雇员。天铭公司将劳务活动发包给樊松博、赵自立、崔海峰等人，因为他们没有相应资质，所以，他们在选用人方面存在过错，按照最高法院、侵权责任法规定应当承担责任。以上答辩意见请法庭支持！本案经审理认定事实如下：被告娄超飞经赵自立介绍带领一部分工人为被告河南天铭建筑材料有限公司土建工程，娄占国是跟随娄超飞干活的。2019年11月28日下午修的沉淀池，下班时被告河南天铭建筑材料有限公司工作人员赵自立对娄超飞说需要加班干公司挖的地磅坑的活，娄超飞等人同意加班，饭后，娄超飞等人又接到赵自立的通知因混凝土未送到不再加班。娄超飞等人下班回家，娄占国骑着电动车回家，在此工程中，娄占国掉入被告河南天铭建筑材料有限公司院内的地磅坑内。娄占国受伤后被紧急送往商水县人民医院住院治疗，被告娄超飞为其垫付医疗费2103元（原告未主张），因伤情严重娄占国被转往周口市中心医院住院治疗8天，支付医疗费56114.06元，后因救治无效于2019年12月6日出院回家并于当日死亡。娄占国生于1949年12月27日，生前是一退休工人，户籍地郑州市管城区印刷厂街260号。原告李美与其夫娄占国共生育一子三女。2019年河南省城镇居民人均收入为34200.97元；2019年从业人员工资标准：居民服务业和其他服务业为45677元，在岗职工平均工资64148元。本院认为，被告娄超飞承接被告河南天铭建筑材料有限公司建设工程，娄占国跟随被告娄超飞在该工地上干活，娄超飞与娄占国已构成雇佣合同关系，娄占国是在下班途中发生的事故，应认定其为工作期间。被告河南天铭建筑材料有限公司工作人员通知娄超飞让娄超飞及其带领的工人下午下班后加班，因商砼未到加班取消，被告娄超飞及其带领的工人下班回家，在回家的过程中娄占国掉入被告河南天铭建筑材料有限公司院内的地磅坑内，后经抢救治疗无效死亡。被告娄占国作为雇主无建筑资质资格，又招收了没有建筑资质资格的娄占国，没有尽到保证娄占国安全的义务，对娄占国的损伤应承担一定的赔偿责任。娄占国自身没有建筑资质资格，且已近70周岁，作为完全民事行为能力人在下班回家途中未尽到安全注意义务，对其自身损伤存在一定的过错，应承担一定的责任。被告河南天铭建筑材料有限公司作为发包人，将工程发包给被告娄超飞，应当知道知道娄超飞没有相应的资质或者安全生产条件，而将工程发包给被告娄超飞，娄占国在下班途中掉进了被告河南天铭建筑材料有限公司院内的自己挖的地磅坑内，且地磅坑没有设置明显的警示标志，对楼查费的损伤也有责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿后，可以向第三人追偿。”被告河南天铭建筑材料有限公司应当承担赔偿责任。五原告因娄占国受伤死亡所受损失：医疗费56114.06元、护理费1001元（45677元/年÷365天×8天），住院伙食补助费400元（8天×50元），营养费160元（8天×20元），死亡赔偿金342009.7元（34200.97元/年×10年），精神抚慰金50000元，丧葬费32074元，交通费160元；以上共计481918.76元;被告河南天铭建筑材料有限公司应承担481918.76元×40％=192767.5元；被告娄超飞应承担481918.76元×30％=144575.63元，其余损失原告自行承担。原告要求被告樊松博承担赔偿责任，未向法庭提交娄占国的死亡与被告樊松博有关，被告樊松博只是被告河南天铭建筑材料有限公司的工作人员，原告的该项请求本院不予支持。原告请求的误工费，因娄占国生前系退休工人，领取有退休工资，因此要求误工费本院不予支持。被告娄超飞要求追加赵自立、崔海峰二人为被告参加诉讼，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条1款之规定，判决如下：一、被告河南天铭建筑材料有限公司赔偿原告李美、娄长伟、娄秀华、娄中华、王妮医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等共计192767.5元。二、被告娄超飞赔偿原告李美、娄长伟、娄秀华、娄中华、王妮医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等共计144575.63。三、被告樊松博不承担责任。四、驳回原告的其它诉讼请求。上述一、二项判决，于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8543元，被告河南天铭建筑材料有限公司负担3410元，被告娄超飞负担2558元，原告负担2575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长 于 强审判员 张桂梅审判员 訾连国二〇二〇年四月二十二日书记员 胡世聪