四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终55号 上诉人（原审被告）:康礼乾,男,汉族,1974年6月4日出生,住四川省会理县。 上诉人（原审被告）:范洪福,男,汉族,1987年11月3日出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：王雪梅，四川广聚律师事务所律师，执业证号：15104201911079746。 上诉人（原审被告）:杨昌梅,女,汉族,1982年2月17日出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：王雪梅，四川广聚律师事务所律师，执业证号：15104201911079746。 上诉人（原审被告）:苟先顺,男,汉族,1969年4月7日出生，住四川省会理县。 上诉人（原审被告）:冯宗国,男,汉族,1971年4月11日出生，住四川省会理县。 被上诉人（原审原告）:刘广东,男,汉族,1973年2月15日出生,住北京市大兴区。 上诉人康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国因与被上诉人刘广东民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，依法向康礼乾、范洪福、苟先顺、冯宗国公告送达传票后，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人康礼乾、杨昌梅、苟先顺、冯宗国及范洪福、杨昌梅的委托诉讼代理人王雪梅到庭参加诉讼，被上诉人刘广东经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国的上诉请求：一、请求依法撤销（2017）川0402民初1937号民事判决书，发回重审或依法改判；二、请求根据二审裁判结果重新确定诉讼费承担主体。事实与理由如下：一、一审程序违法：1.一审法院在刘广东提供了上诉人的住址、联系方式后，未采取直接送达或邮寄送达的方式向上诉人送达起诉状等诉讼文书，而是采取公告送达，违背了穷尽其他途径方才能采取公告送达的送达规定，该送达方式导致上诉人在一审中丧失了自己的诉讼权利；2.一审法院未组织双方当事人对上诉人在一审判决送达前（3月22日）提交的部分还款凭证进行举证质证。二、一审法院认定上诉人与刘广东签订的《借款合同》为有效合同属适用法律错误。一审法院对案涉《借款合同》未严格审查合同效力，且在本案一审开庭前一审法院共计受理刘广东的民间借贷纠纷案高达50件，该50件案件与本案均有以下共同特征：1.刘广东与各借款人无紧密社会关系，借款之前互不认识；2.刘广东利用其控股公司冠群驰骋投资管理（北京）有限公司收取高额咨询管理费，属于在借贷中营利；3.刘广东系对不特定人员，经常性、反复性出借款项。以上特征应足以引起一审法院审慎评判《借款合同》的效力以及《借款合同》是否违反了法律法规强制性的规定。但一审法院并未对此作出严格审查。综上，上诉人认为刘广东未经国务院银行监督管理机构批准，非法从事金融业务活动，扰乱国家金融秩序，违反法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，刘广东与杨昌梅、范洪福等人所签订的《借款合同》应属无效。三、一审法院认定上诉人仅归还201万元系事实认定错误。上诉人对刘广东确认收到了1-7期的还款196万元以及第8期的5万元无异议，但在此之后上诉人又陆续以转账和现金方式归还了838000万元。杨昌梅、范洪福等人的代理律师于2018年3月22日向一审法院提交的部分还款凭证能够印证刘广东所述严重不实。四、一审法院判令上诉人按月利率2%支付逾期利息、罚息、违约金有违公平原则。根据一审查明事实，刘广东与上诉人签订的《借款合同》出借资金为400万元，但刘广东仅支付了3264000元，在刘广东未足额交付出借款项存在先行违约的情形下，一审法院全额支持刘广东要求按照月利率2%支付全额罚息、利息、逾期违约金的主张，违背了公平原则。 被上诉人刘广东未到庭参加诉讼，也未向本院递交书面答辩状。 刘广东向一审法院的起诉请求：1.判决被告共同偿还原告借款本金229万元及借款期内利息16万元，并以本金229万元为基数按照月利率2%的标准支付从2015年8月29日起的逾期还款利息、罚息、违约金，至全部清偿之日止；2.判令本案诉讼费、保全费等各项费用由被告承担。 一审法院审理查明：2014年8月30日，刘广东与康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国签订了《借款合同》及（《还款管理服务说明书》）。协议约定，康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国向刘广东借款用于扩大经营，借款本金400万元；借款期限为2014年8月29日起至2015年8月28日止，借款期限内分12期还款，前8期每期偿还借款本息28万元，后4期每期偿还借款本息56万元；还款日为每月28日；如果还款日遇到法定节假日，还款日期不进行顺延，如果还款日为每月30日，则遇到天数不足30天的月份，还款日为还款当月的最后一日；合同如涉及两个或两个以上借款人，任一借款人均对本合同项下的全部借款负连带清偿责任，出借人有权向任一借款人追索本合同项下本金、利息、违约金、罚息及其他实现债权的费用；提前还款的，借款人应在与出借人商定的提前还款日当日或之前，一次性支付当期应还款金额及剩余本金，同时支付提前还款违约金，提前还款违约金为剩余本金的5%；借款人晚于还款日还款的，或者未结清当月全部欠款应向出借人支付罚息和违约金，每日按当期应还未还款金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算；经康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国同意及授权将本协议借款本金数额在扣除代替其应交纳给冠群驰聘投资管理（北京）有限公司（以下简称冠群公司）的服务费后，剩余款项支付到康礼乾的专用账户中（服务费的有关事项及具体金额参照康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国与冠群公司签订的《信用咨询及管理服务协议》及冠群公司的服务费发票或收据）。《借款合同》还对付款方式、还款方式、债权转让及协议解除等进行了约定。同日，康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国与冠群公司签订了《信用咨询及管理服务协议》、《委托扣款协议书》，约定甲方（借款人康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国）经乙方（冠群公司）推荐，与出借人刘广东签署了借款400万元的《借款合同》，甲方应向乙方支付服务费576000元等；康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国与刘广东签订《关于保证金退还或罚没的补充协议》，约定借款人向出借人借款时，需向出借人交纳保证金16万元；康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国向刘广东出具《收款确认书》。2014年8月31日，刘广东向康礼乾转款3264000元。此后，康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国偿还了1-7期借款本金168万元、1-7期借款利息28万元，偿还了第8期本金1万元、利息4万元，共计201万元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，刘广东在扣收了平台服务费576000元（代冠群公司收取）、保证金16万元后，通过银行转账交付出借款项3264000元，故借款合同生效，借款本金为实际交付金额3264000元。康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国应当按照合同约定的时间和期限返还借款并支付利息，未尽到期还款义务应承担相应的违约责任。本案中借款本金为3264000元，借款期内利息应当按照双方约定利息月息12%计算为391680元。故扣除已经偿还的借款本金169万元、利息32万元，康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国还应当偿还刘广东借款本金1574000元，借款期内利息71680元。刘广东主张的借款本金为400万元，与一审法院查明以及认定事实不符，不予支持。康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国未尽到期还款义务，因双方在借款合同中约定了利息、罚息、违约金，刘广东要求康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国支付逾期付款利息、罚息、违约金，并以约定过高为由，自愿降低逾期付款利息、罚息、违约金为按月利率2%计算，不违背相关法律规定，对其主张的要求康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国按照月利率2%的标准从借款到期次日（2015年8月29日）支付逾期还款利息、罚息、违约金至全部清偿之日止，予以支持。故对刘广东的诉讼请求，一审法院予以部分支持。康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩以及举证质证的权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国于本判决生效后十日内共同偿还刘广东借款本金1574000元，借款期内利息71680元，合计1645680元；并以借款本金1574000元为基数，按月利率2%支付逾期利息、罚息、违约金自2015年8月29日起至借款偿清之日止；二、驳回刘广东的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明的“此后，康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国偿还了1-7期借款本金168万元、1-7期借款利息28万元，偿还了第8期本金1万元、利息4万元，共计201万元。”提出异议，认为其还款本金及利息不止于此，且对该事实的本息分布亦提出异议。 对于上诉人提出的一审查明事实的异议，本院将结合一审和二审证据进行审查，在判决说理部分综合阐述。一审查明其他事实上诉人无异议，亦与本院查明一致，本院予以确认。 二审庭审中，苟先顺明确表示放弃对《借款合同》、《还款管理服务说明书》、《信用咨询及管理服务协议》、《委托扣款协议书》上“苟先顺”签名是否系其本人签名的鉴定申请。 二审中，上诉人范洪福、杨昌梅向本院提交如下证据：第一组证据：1.银行电子回单（共32页）；2.杨昌梅银行卡复印件及银行流水；3.曾某银行卡复印件及银行流水；4.范洪福银行卡复印件；5.康礼乾银行卡复印件及部分银行流水；6.曾某的证言及上诉人自制还款明细表。拟证明：上诉人还款金额除了一审刘广东自认已收到的201万元外，杨昌梅、范洪福、康礼乾在2015年5月18日至2017年8月1日期间还通过自己银行卡或委托曾某以转账的方式归还刘广东借款65.5万元。拟证明转账还款金额共为2665000元。第二组证据：1.以刘广东及民间借贷为关键词在中国裁判文书网搜索录屏；2.（2018）黔0115民初2333号庭审直播录屏；3.（2018）黔0115民初2333号民事判决书；4.（2018）川0402民再4号民事判决书；5.（2018）川0603民初1620号民事判决书；6.（2019）粤01民终6018号民事判决书。证据来源于中国裁判文书网。拟证明：刘广东在全国各地包括广东省、贵州省、四川省在内的民间借贷纠纷案件众多，其向社会不特定对象出借款项，其出借行为具有反复性、经常性、营业性，其行为违反了银行业监督管理法第19条的规定，已被多地法院认定为职业放贷人。刘广东与杨昌梅等上诉人签署的《借款合同》应认定为无效。第三组证据：（2017）川04民终69号民事判决书，证明目的：一审法院及本院在审理涉及刘广东的其他案件中，以刘广东在未足额交付出借款项存在先行违约为由对刘广东要求借款人足额支付全额罚息、利息、逾期违约金等诉求未予支持。一审法院要求杨昌梅等人按月利率2%支付逾期利息、罚息、违约金有违公平原则。第四组证据系证人曾某证言，拟证明曾某转款给刘广东及刘广东指定的收款人。 本院认证意见：1.范洪福、杨昌梅提交的银行电子回单中康礼乾和杨昌梅通过中国工商银行、中国农业银行向刘广东转款7笔，金额共计322000元，具体如下：2015年5月18日（杨昌梅转刘广东2000元）、2015年5月30日（杨昌梅转刘广东两笔，各5万元）、2015年6月9日（杨昌梅转刘广东5万元）、2015年6月30日（杨昌梅转刘广东5万元）、2015年7月13日（康礼乾转刘广东10万元）、2015年7月22日（杨昌梅转刘广东2万元），上述银行电子回单中康礼乾转刘广东的10万元有上诉人提交的加盖有中国农业银行会理支行守府路分理处的借记卡明细对账单印证，杨昌梅转刘广东的6笔共222000元还有上诉人提交的加盖有中国工商银行股份有限公司会理支行自助回单机专用章的借记卡账户历史明细清单佐证，该清单上虽无收款人信息，但银行电子回单上付款人杨昌梅的卡号与借记卡账户历史明细清单上的付款人杨昌梅的卡号均是62×××80，该卡号在同一时间仅有上述6笔款项的支出，因此，本院对上述证据中的7份转款凭据予以采信。对于范洪福、杨昌梅提交的其他转款凭据和证人证言，因转款人和收款人不能对应本案的借款人和出借人，故本院不予采信；2.我国不是判例法国家，且范洪福、杨昌梅提交的生效判决书并不涉及本案事实，故该组证据不能作为本案定案依据，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、案涉借款合同是否无效；三、案涉借款合同如有效，上诉人未还本金数额是多少，借期内利息是否付清；四、刘广东主张的逾期还款利息、罚息、违约金是否应予支持。 对于本案审理程序是否违法的问题：1.一审经公告送达后开庭，一审庭审后的询问笔录中反映上诉人知晓开庭时间，故无论是直接送达还是公告送达都已经达到使上诉人知晓开庭事宜的事实，其未到庭应视为放弃相应诉讼权利，一审法院该送达程序并未违法；2.一审判决书于2018年3月21日作出，上诉人在同日提交的银行转款凭证已超过一审举证期限，且事实上不可能就该证据再次开庭质证，上诉人所述证据未质证的理由不能成立；3.苟先顺笔迹鉴定的申请书上落款时间仅载明2018年，未载明具体的日和月，且苟先顺无证据证明该申请系一审庭审辩论终结前提交。综上，一审审理程序合法。 对于案涉借款合同是否无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”，本案所涉《借款合同》的出借人系刘广东个人，上诉人提交的证据不能证明刘广东的出借行为符合上述法律和司法解释的规定，因此，上诉人主张案涉《借款合同》无效的上诉理由不能成立。 对于上诉人未还本金数额是多少，借期内利息是否付清的问题。本案中，上诉人与刘广东签订的《借款合同》约定的借款金额是400万元，但经审理查明，刘广东实际出借金额为3264000元，双方当事人对此亦无异议，故上诉人偿还的借款本金的数额和利息的支付基数均应按照该数额进行计算。根据上诉人与刘广东签订的《借款合同》，400万元借款到期共归还448万元，故本院认定双方约定的利息共为48万元，再根据双方约定的借款1年的期限，本院推定双方约定的利息的年利率为12%，借期内的利息共应为391680元（3264000元×12%）。另根据诉讼中查明的上诉人已归还2332000元（201万元＋322000元）的事实，本院认定上诉人已归还借期内利息391680元，本金1940320元（2332000元-391680元），剩余本金1323680元未归还。 对于刘广东主张的逾期还款利息、罚息、违约金是否应予支持的问题。由于上诉人最后还款时间（2015年7月22日）尚在借期内，而借期内利息本院已在前述争议焦点中予以计算，故刘广东主张的逾期利息应从借期届满之次日即2015年8月29日开始计算。基于上诉人与刘广东在《借款合同》中未约定逾期还款利息的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，逾期利率应按上诉人与刘广东约定的借期内的年利率12%计算。由于上诉人与刘广东在《借款合同》中约定了罚息和违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，刘广东主张的逾期还款利息、罚息、违约金均应按照未还款金额的24%计算至本金还清为止。 综上所述，一审认定事实及判决结果有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1937号民事判决； 二、康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国于本判决生效后十日内向刘广东连带偿还借款本金1323680元，并按照年利率24%的标准，向刘广东连带支付以1323680元为基数，从2015年8月29日开始至借款还清之日止的逾期还款利息、罚息、违约金； 三、驳回刘广东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33362元,由康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国负担18015元，刘广东负担15347元。二审案件受理费2740元由康礼乾、范洪福、杨昌梅、苟先顺、冯宗国负担1480元，刘广东负担1260元。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲜 林 审 判 员  冯明钢 审 判 员  刘 立 二〇二〇年四月三十日 法官助理  许 那 书 记 员  倪林蓉