江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1241号上诉人（原审被告）：吴江市万隆纺织有限公司，住所地苏州市吴江区平望开发区东宇路。法定代表人：仲凤珠，总经理。委托诉讼代理人：邱晔，江苏力信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明华，男，1967年2月26日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：王彬华，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。上诉人吴江市万隆纺织有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人陈明华劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万隆公司上诉请求：撤销原审判决第一项，并改判上诉人无需支付经济赔偿金。事实和理由：张国平当天直接谈话目的是与陈明华交谈换班的事情，并非是否解除劳动合同。上诉人认为要求陈明华主动提出辞职与企业单方面解除劳动合同法律后果完全不同，未经公司总经理的同意，仅凭张国平与劳动者几何话不发生单方解除劳动关系的结果。一审判决认定公司单方解除劳动合同属于认定事实错误。且后续来看，3天后，上诉人即通过挂号信向陈明华邮寄要求复工的通知书，并一直为其缴纳社会保险。上诉人及时补发了全部工资，并短信通知及时复工。上诉人从来没有要解除劳动关系的意思表示。陈明华向一审法院起诉请求：万隆公司补发克扣的2018年1月、2月份工资4000元，2019年1月、2月份工资16000元，合计20000元；支付违法解除劳动合同的赔偿金144000元。一审法院经审理查明：2010年2月，陈明华进入万隆公司工作，后担任副主任，双方签订书面劳动合同，在2018年2月15日至2019年2月14日这份劳动合同载明实行计时工作制，每月工资为1940元，具体按照公司制定的规章制度中内部分配办法确定，加班工资以1940元为基数，工资通过银行转账方式发放。2019年1月，陈明华出勤29天，2019年2月，陈明华出勤1.5天。2019年2月16日，陈明华与厂长张国平存在以下对话：陈明华说：厂长，叫我夜里上班啊。张国平说：埃，上夜班。陈明华说：夜班修机器。张国平说：埃，夜班开始上了。陈明华说：七点（夜里）到七点（早上）。张国平说：埃。陈明华说：夜班我不做的。张国平说：不做，你写个辞职报告……张国平说：你原来是机修班长，现在提你做值班长。陈明华说：我原来啥职务，你又不是不知道，我这样是降下去了，我又没有犯啥错误。张国平说：你以前是啥职务？这是你自己在想，啥人任命你啥职务？2019年2月16日之后，陈明华未上班。2019年2月19日，万隆公司通过邮局挂号信向陈明华邮寄复工告知函，该邮件未被签收，注明：迁新址不明，该邮件上注明的收件人地址为平望镇胜墩村，电话号码为135××××9321，系陈明华的号码。2019年3月4日，陈明华向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万隆公司补发2018年1月、2月份工资4000元，支付2019年1月、2月工资16000元，合计20000元，支付违法解除劳动合同的赔偿金144000元。2019年4月10日，苏州市劳动人事争议仲裁委员会裁决：万隆公司支付2019年1月、2月未发工资2576元，对其他仲裁请求不予支持。陈明华不服上述裁决，遂在法定期限内提起诉讼。在劳动仲裁过程中，万隆公司向陈明华支付了2019年1月、2月工资合计7106元，仲裁委作出仲裁裁决后，万隆公司向陈明华支付了2576元。以上事实，由仲裁裁决书、邮寄凭证、参保证明、工作证、录音光盘，复工告知函、邮寄凭证，陈明华、万隆公司在一审中的当庭陈述等证据予以证实。关于工资。陈明华主张2015年、2016年、2017年每月工资是按照7500元的标准计算的，扣除每月社保费378元，一年工资85464元。2015年、2016年每月扣除社保378元，发放的工资为4922元，预留工资2200元，年底发放26400元，工资总额都是85464元。2017年开始，每月扣除社保378元，发放5622元，每月预留1500元，年底发放预留的18000元，工资总额是85464元。2018年，陈明华工资标准为8000元（扣除社保费378元后为7622元），前7个月，仍然按照每月5622元来发放，后5个月按照每月7622元来发放，该5个月没有预留工资，但年底的时候只补了5个月工资，就是3到7月的每月2000元的工资，在2019年2月1日发了预留工资10000元，还有2018年1月、2月的两个月预留工资4000元，2019年1月、2月工资没有发放。万隆公司主张已经足额支付了工资。一审法院认为，从工资发放的明细看，陈明华2019年10月开始，发的月工资为7622元，较之前每月工资5622元提高了2000元，陈明华主张2019年2月1日发放的10000元为2018年3月到7月的预留工资。陈明华不能举证证明其从2018年1月工资待遇提高到了7622元，双方劳动合同也未明确工资的提高事项，故对于陈明华主张2018年1月、2月工资4000元的诉讼请求，难以支持。关于2019年1月、2月的工资，根据2018年12月的工资7622元，认定2019年1月工资为7368元（7622/30*29）、2月的工资为2314（7622/28*8.5，8.5天包含春节7天节假日），合计9682元，万隆公司已经在仲裁过程中以及仲裁裁决后支付了9682元，故对于该项诉讼请求，不予支持。关于经济赔偿金。一审法院认为，根据劳动合同法的有关规定，工作时间和休息休假是劳动合同的必备条款，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。陈明华自2010年2月入职以来，一直上白班，万隆公司要求陈明华上夜班，劳动时间的变更属于双方劳动合同必备条款的变更，应当由双方协商一致。陈明华不同意将劳动时间调整为夜班，万隆公司表示陈明华不做夜班的话，就写辞职报告。可见，万隆公司要求变更劳动时间，若劳动者不同意变更，则劳动者写辞职报告，故可以认定万隆公司于2019年2月16日违法解除与陈明华的劳动关系，虽然万隆公司于2019年2月19日向陈明华邮寄了复工通知，但不能变更万隆公司2019年2月16日作出的解除劳动合同的事实。故万隆公司应支付经济赔偿金，经济赔偿金根据劳动者的工作年限及工资水平确定。关于陈明华的入职时间，双方一致确认陈明华于2010年2月入职，根据双方签订的书面劳动合同日期，陈明华于2010年2月15日入职。关于工资水平，根据陈明华2018年2月至2019年1月的工资情况，确认陈明华的月平均工资为7379.3元，故万隆公司应支付经济赔偿金140206.7元（7379.3*9.5*2）。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：1、被告吴江市万隆纺织有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈明华经济赔偿金140206.7元；2、驳回原告陈明华其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈明华负担3元，由被告吴江市万隆纺织有限公司负担7元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈明华与张国平之间谈话的录音反映的内容不足以证明万隆公司做出了解除与陈明华劳动合同的意思表示。在诉讼中，对于陈明华离职原因双方说法不一，陈明华主张万隆公司口头辞退，万隆公司主张陈明华自行离职，双方对各自主张均没有证据证明的情况下，因陈明华2019年2月16日后未至万隆公司上班，应认定劳动合同双方于2019年2月16日合意解除，万隆公司向陈明华支付经济补偿金。陈明华劳动合同解除前十二个月的平均工资为7379.3元。根据陈明华的工作年限和工资水平，万隆公司应向陈明华支付经济补偿70103.35元。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实有误，所作判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初6024号民事判决第二项；二、撤销苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初6024号民事判决第一项；三、吴江市万隆纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈明华经济补偿70103.35元。一审案件受理费10元，由吴江市万隆纺织有限公司、陈明华各负担5元。二审案件受理费10元，由吴江市万隆纺织有限公司、陈明华各负担5元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年四月二十八日书记员 郭婷婷