四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终458号 上诉人（一审原告）：倪方云，男，1962年10月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：倪建府，男，1990年6月26日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区，与倪方云系父子关系。 委托诉讼代理人：贾辉，四川攀法律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：百色川惠房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区百色市新兴路35号川惠国际广场酒店一楼。 法定代表人：刘延林，董事长。 委托诉讼代理人：刘友敏，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘延林，男，1964年2月28日出生，住广东省惠州市惠阳区。 委托诉讼代理人：蒋学争，四川炬民律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李刚，男，汉族，1973年3月26日出生。现在服刑中。 委托诉讼代理人：张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：攀枝花惠林房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市东区炳草岗凤凰小区入口处（川惠大酒店八楼）。 法定代表人：郭斌，执行董事。 委托诉讼代理人：殷建晖，四川极宇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：攀枝花惠林房地产开发有限公司川惠大酒店，住所地四川省攀枝花市东区炳草岗人民街394号。 法定代表人：郭斌，执行董事。 委托诉讼代理人：殷建晖，四川极宇律师事务所律师。 原审第三人：万清，男，1965年6月11日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 上诉人倪方云、百色川惠房地产开发有限公司（以下简称百色房产公司）与被上诉人刘延林、攀枝花惠林房地产开发有限公司（以下简称惠林房产公司）、攀枝花惠林房地产开发有限公司川惠大酒店（以下简称川惠大酒店）、李刚，及原审第三人万清民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2018）川04民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。倪方云的委托诉讼代理人倪建府、贾辉，百色房产公司的委托诉讼代理人刘友敏、冯明超，刘延林的委托诉讼代理人蒋学争，李刚的委托诉讼代理人张德勇，川惠大酒店和惠林房产公司的共同委托诉讼代理人殷建晖到庭参加诉讼，原审第三人万清经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 倪方云的上诉请求：1.撤销攀枝花市中级人民法院作出的(2018)川O4民初24号民事判决，在维持原判决偿还1000万借款的基础上，依法改判刘延林归还上诉人以现金方式交付的出借款888万，并按照24％的标准支付利息至款项还清时止；2.判令担保人惠林房产公司、川惠大酒店、百色房产公司、李刚等担保人对借款本息承担连带还款责任。事实与理由如下：1.倪方云以现金的方式交付出借款888万元是基于与借款人刘延林的约定，有取款凭证、收款委托书、收条、《还款协议》等为证，且刘延林时为拥有数家公司的企业家，现金需求量十分巨大，其要求以现金方式交付出借款十分合情合理，并非“不符合交易习惯”；2.一审法院认定2015年9月21日签订的《还款协议》中约定的还款期限为2017年9月28日是错误的；3.债权人向人民法院起诉就是向债权人主张权利的一种法定方式，不能以是否送达债务人为时效中断条件，连带责任保证的债权人在保证期届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。未超过法律规定的诉讼时效期间，惠林房产公司、川惠大酒店、李刚应承担担保责任。一审法院判令担保人李刚不承担担保责任，违反了最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，属于程序违法。 刘延林辩称，认可收到倪方云借款1000万元，对倪方云主张现金交付的888万元借款不予认可。百色房产公司为股东个人提供担保，但未经股东会同意，刘延林在担保书上签字是越权行为，百色房产公司不应承担担保责任。 惠林房产公司、川惠大酒店辩称，不清楚倪方云向刘延林出借款项的具体金额。惠林房产公司、川惠大酒店为其股东刘延林担保，违反国家禁止性规定。即使惠林房产公司、川惠大酒店为刘延林借款进行担保有效，因出借人倪方云未在担保期限内行使担保请求权，惠林房产公司、川惠大酒店应免除担保责任。请求：驳回上诉，维持原判。 百色房产公司辩称，百色房产公司没有在《担保书》上盖章，百色房产公司对案涉借款并不知情，事后未予追认，百色房产公司未出具股东会决议，倪云方与刘延林之间签订的《担保书》对百色房产公司不发生法律效力。即便刘延林可以代表百色房产公司签字成立，保证期间已过。百色房产公司不应承担担保责任。请求：驳回上诉，维持原判。 李刚辩称，刘延林是惠林房产公司、川惠大酒店、百色房产公司的实际控制人，该三家公司是案涉借款的实际用款人，不是真正意义上的担保人，李刚是案涉借款的一般保证人。《还款承诺》是李刚亲笔所签，但李刚承诺在刘延林，百色房产公司不能偿还借款的情况下，才承担担保责任。现无证据证明刘延林、惠林房产公司、川惠大酒店、百色房产公司不能承担还款责任，故李刚不承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。 百色房产公司的上诉请求：撤销(2018)川04民初24号民事判决中第三项判决，改判百色房产公司不承担连带担保责任。事实与理由：1.在本案纠纷中，百色房产公司没有在《担保书》上盖章，刘延林是多家公司的法定代表人，其在法定代表人处签字并不必然代表百色房产公司，仅能代表其个人。百色房产公司对案涉借款不知情，倪云方与刘延林之间签订的《担保书》对百色房产公司不发生法律效力；2.倪方云在接受百色房产公司为其股东或实际控制人提供担保时，未对担保事宜是否经过股东会决议进行审查，故担保合同无效；3.即便刘延林代表百色房产公司签字成立，但保证期现已过，百色房产公司应当免除担保责任。《担保书》签订的时间是2017年7月13日，借款主债务履行的最后日期是在2015年9月28日，因约定承担担保责任直至主债务本息还清时止，属约定不明，故连带保证的期限应当是在主债务履行期届满之日起2年，保证期届满之日为2017年9月27日。倪方云未在2017年9月27日前向百色房产公司主张权利，应当免除百色房产公司的保证责任。 倪方云辩称，百色房产公司至今对外宣传是“川惠集团”的子公司，该公司股东为刘延林及其子刘海川两人，刘延林担任法定代表人、执行董事，倪方云完全有理由相信刘延林可以代表公司对外提供担。不应以倪方云未对担保事宜是否经过股东会决议尽到审查义务，而认定担保合同无效。《还款协议》各方当事人均持有一份，均可以举示《还款协议》，进而确定还款协议约定的时间。一审法院认为应由倪方云对《还款协议》涂改之处负举证责任是错误的。且根据李刚2017年5月28日出具的《还款承诺》可以看出《还款协议》约定的还款时间是2015年11月30日。2017年9月28日倪方云就案涉借款提起了诉讼，2017年11月8日因未交诉讼费而撤诉，表明倪方云一直在主张权利。百色房产公司、惠林房产公司、川惠大酒店是刘延林的家族企业，虽然频繁更换法定代表人，但刘延林是三个公司的董事长和实际控制人，向刘延林主张债权，也就是向该三个公司主张担保债权。根据法律规定，倪方云起诉主张担保债权未超过诉讼时效期间。 针对百色房产公司的上诉请求，惠林房产公司、川惠大酒店、李刚的意见均为：请求法院依法裁判。 倪方云向一审法院起诉请求：1.判令被告刘延林偿还借款本金2560万元，并按照每月2%支付利息、违约金和律师费至全部本息还清时为止；2.判令其他被告就第一项债务承担连带偿还责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。2014年4月28日李春林与川惠大酒店签订《借款合同》，约定借款金额为400万元；2014年4月28日倪晓伟与川惠大酒店签订《借款合同》约定借款金额为32万元；2014年8月28日简体平与刘延林签订《借款合同》约定借款金额240万元。倪方云在本案中，以已经受让上述三笔债权为由，一并向一审法院主张本案被告偿还该三笔借款，后又撤回了对上述三笔债权的主张，另案提起诉讼。 一审法院认定如下事实：2014年5月30日，倪方云与川惠大酒店签订《借款合同》，约定川惠大酒店向倪方云借款400万元，用于川惠大酒店装修，借款期限为2014年5月30日至6月30日，借款利息为同期银行贷款利率4倍，逾期归还视为违约，还应当承担逾期归还金额25%的违约金，并承担债权人实现债权产生的合理费用。出借方倪方云签字，借款方万清作为委托代理人签字，川惠大酒店加盖印章，并加盖刘延林的私人印章。同日，川惠大酒店向倪方云出具《委托书》，委托其将借款400万元转至邵容开户行为攀枝花农业银行的账户，卡号62×××77。同日，倪方云将借款400万元转入了邵容上述账户；川惠大酒店向倪方云出具了加盖其财务专用章的收据。 2014年6月6日，倪方云与川惠大酒店签订《借款合同》，约定川惠大酒店向倪方云借款600万元，用于川惠大酒店资金周转，借款期限为2014年6月6日至2014年7月5日，利率为同期银行贷款利率的4倍，并约定在还款期届满次日未能足额偿还本金视为违约，应支付逾期还款额的25%作为违约金，并承担出借方实现债权所支付的费用。倪方云作为出借人在合同上签字，万清作为川惠大酒店委托代理人在合同上签字，川惠大酒店加盖印章，并加盖刘延林的私人印章。同日，川惠大酒店分别向倪方云出具两份《委托付款证明》，分别委托倪方云向其财务人员张金凤账户（开户行：攀枝花市农业银行江边分理处，账号：62×××72）转入借款100万元，向其财务人员邵容账户（开户行：攀枝花市农业银行，账号：62×××77）转入借款500万元。倪方云按照上述两份《委托付款证明》于当日进行了转款。 2014年1月29日，倪方云与刘延林签订《借款合同》，约定刘延林向倪方云借款152万元，借款期限为2014年1月29日至2015年3月24日，借款利息为同期银行贷款利率的4倍，利息计算至本金足额偿还为止。还款期内未能足额归还本息的，视为违约，逾期归还借款期间除应支付利息外，还应按逾期归还金额的5%支付违约金，并承担债权方实现债权的合理费用。保证人承担连带保证责任，保证责任范围为借款本金、利息、违约金、损失赔偿金、逾期利息以及实现债权的合理费用。保证期限为借款人归还全部借款本金和利息之日止。债权债务方变更借款合同或签订借款归还补充协议的，保证人仍应承担连带保证责任。川惠大酒店作为保证人在借款合同上加盖印章。同日，刘延林向倪方云出具《委托书》，委托倪方云将借款合同约定的152万元以现金的方式交付，川惠大酒店在担保人处加盖印章。刘延林又于同日出具《借条》，载明当日收到倪方云152万元现金，川惠大酒店在担保人处加盖印章。倪方云提供了“攀枝花市商业银行客户留存联回单”，载明2014年1月29日，倪方云账户取款180万元。 2014年9月27日，倪方云与刘延林签订《借款合同》，约定刘延林向倪方云借款128万元，川惠大酒店作为担保人，借款期限为1个月，但约定起止时间是2014年9月28日至11月3日止，“11月3日”有更改痕迹，倪方云在更改处签名捺印，借款利息为同期银行贷款利率4倍，川惠大酒店在担保人处加盖印章，乙方代理人万清签字，并加盖刘延林的私人印章。2014年9月27日，刘延林向倪方云出具《委托书》，委托其支付借款现金128万元，委托人处加盖刘延林的私人印章，代理人处万清签字，担保人处川惠大酒店加盖印章。同时，万清书写字据“收到倪方云借款现金128万元整（壹佰贰拾捌万元）。代理人：万清；借款人：（加盖刘延林的私人印章）；担保人：（加盖川惠大酒店印章）”。倪方云向本院提交了2014年9月28日“四川省农村信用社业务凭证”，显示倪方云当日支取100万元。 2015年4月14日，倪方云与刘延林签订《借款合同》，约定刘延林向倪方云借款228万元，川惠大酒店作为担保人，借款期限为2015年4月14日至6月14日，借款利息为同期银行贷款利率4倍，逾期归还视为违约，还应当承担逾期归还金额5%的违约金，并承担债权人实现债权产生的合理费用，川惠大酒店在担保人处加盖印章，作为借款人的乙方处刘延林签字，并加盖惠林房产公司印章。倪方云向本院提供了同日出具《委托书》和《借条》各一份，《委托书》载明委托倪方云以现金方式支付借款228万元，《借条》载明收到倪方云现金228万元。川惠大酒店在《委托书》和《借条》担保人处加盖印章。倪方云还向本院提供了“四川省农村信用社业务凭证”两张，第一张反映倪方云账户于2015年4月14日取款120万元，另一张反映倪方云儿子倪建府账户存入金额120万元。 2015年6月8日，倪方云与刘延林签订《借款合同》，担保人为惠林房产公司和川惠大酒店，载明刘延林向倪方云借款150万元，借款期限为2015年6月8日至7月8日，利息为同期银行贷款利率4倍，逾期归还视为违约，还应当承担逾期归还金额5%的违约金，并承担债权人实现债权产生的合理费用，惠林房产公司和川惠大酒店在担保人处加盖印章。同日，刘延林向倪方云出具《委托书》和《借条》各一份，《委托书》载明委托倪方云以现金方式支付借款150万元，《借条》载明收到倪方云现金150万元。惠林房产公司和川惠大酒店在《委托书》和《借条》的担保人处加盖印章。 2015年8月4日，倪方云与刘延林签订《借款合同》，约定刘延林向倪方云借款230万元，川惠大酒店和惠林房产公司作为担保人，借款期限为2015年8月4日至11月30日，借款利息为同期银行贷款利率4倍，逾期归还视为违约，还应当承担逾期归还金额5%的违约金，并承担债权人实现债权产生的合理费用，川惠大酒店和惠林房产公司在担保人一栏加盖印章。倪方云向本院提供了同日出具《委托书》和《借条》各一份，《委托书》载明委托倪方云以现金方式支付借款230万元，《借条》载明收到倪方云现金230万元。川惠大酒店和惠林房产公司在《委托书》和《借条》的担保人处加盖印章。 2015年9月21日，倪方云作为甲方，刘延林、惠林房产公司、川惠大酒店作为乙方签订《还款协议》，在乙方一栏下面空白处有手写字迹“担保人：李刚，510212197303261610”。该协议载明：“乙方因资金周转困难，办理土地手续等，向甲方借款，甲乙双方于2014年4月28日（400万）、2014年4月28日（32万）、2014年5月30日（400万）、2014年6月6日（600万）、2014年9月28日（128万）、2014年8月28日（240万）、2014年1月29日（152万）、2015年4月14日（228万）、2015年6月8日（150万）、2015年8月4日，签订了借款合同，甲方按照约定方式，支付了合同约定的借款，乙方收到借款后，向甲方出具了相关借款手续。以上借款均是由刘延林个人借款，由上述公司担保，用于其公司（上述公司）周转经营，乙方中三者共同承担债务责任”。该协议约定上述借款还款日期延长到2015年11月30日（“11月30”由“9月28日”修改而成）。该协议还约定，自该协议签订之日起，由刘延林作为借款方承担上述借款的主债务，由惠林房产公司、川惠大酒店承担连带担保责任，担保期限为该协议约定的还款期限届满内2年。倪方云还向本院提交了一份《担保书》，载明百色房产公司自愿为刘延林上述还款协议载明的借款提供连带保证，落款日期为2017年7月13日，刘延林签名捺印，但无百色房产公司加盖印章。倪方云还向本院提供《还款承诺》一份，载明“现因我资金周转困难，暂时无法清偿我欠倪方云借款。现就我欠倪方云所有借款作如下还款承诺：1.2017年8月29日之前保证归还200万元；2.我归还倪方云的欠款优先偿还我与李刚共同向倪方云借的借款（2016年11月6日借款对账确认书、2017年3月28日还款协议）再偿还我与李刚共同为杨青在倪方云处借款提供担保的借款（2016年6月27日协议书），再偿还2015年9月21日我与倪方云签订的还款协议上所列款项；3.担保人为第一条所述200万款项，提供承担连带责任担保。担保期限为欠款还清为止”。上述《还款承诺》上还由手写字迹“九月三十号再还壹佰万元”。承诺人处刘延林签字、捺印，落款日期为2017年8月9日。 一审法院认为，2014年5月30日倪方云与川惠大酒店签订载明借款金额为400万元的《借款合同》、2014年6月6日倪方云与川惠大酒店签订载明借款金额为600万元的《借款合同》，倪方云提供了转账凭据证实已经实际交付。其余五份借款合同所涉借款，倪方云均主张是现金交付，并提供了部分银行取款记录，但倪方云提交的取款记录载明的金额与借款金额不一致，借款人也不认可该五笔借款已经实际交付，该五笔借款的金额巨大（均超过100万元），倪方云提供的证据显示均是应被告要求而交付的现金，这不符合交易习惯，更不符合常情常理，故一审判决对该五笔借款888万元不予认定，认定本案实际借款金额为1000万元。 关于本案还款主体的问题。2015年9月21日，倪方云与刘延林、惠林房产公司、川惠大酒店、李刚签订了《还款协议》，约定“由刘延林作为借款方承担以上借款的主债务，由惠林房产公司（担保方）、川惠大酒店（担保方）承担连带责任担保。担保期限为本协议约定的还款日期届满内2年”，通过上述约定，原本应当由川惠大酒店承担的债务转由刘延林承担，并由惠林房产公司和川惠大酒店承担保证责任。李刚在该协议上手写“担保人：李刚”，表明其自愿承担保证责任。倪方云提供了刘延林2017年7月13日签名并捺印的《担保书》，该担保书载明2015年9月21日《还款协议》确定的债务由百色房产公司承担连带责任保证，虽然百色房产公司没有在该《担保书》上加盖印章，但是刘延林作为百色房产公司的法定代表人进行了签字确认。刘延林作为法定代表人从事的行为，应当认定为公司的行为。故认定刘延林为案涉借款的借款人，惠林房产公司、川惠大酒店、百色房产公司、李刚为案涉借款的担保人。 关于本案所涉保证期间问题。2015年9月21日，倪方云与刘延林、惠林房产公司、川惠大酒店、李刚签订了《还款协议》，约定还款期限延长至2015年11月30日（由2015年9月28日修改而成），倪方云称是刘延林修改的日期，是双方一致意思表示，刘延林则称并非其修改，而是倪方云为了规避超过诉讼时效的问题而私自修改。期限问题的证明责任在倪方云，故应做出对倪方云不利的认定，认定双方约定的还款期限为2015年9月28日。倪方云称其于2017年9月28日前向攀枝花市中级人民法院提起了诉讼，两案所列被告完全一致，但由于倪方云未缴纳诉讼费而被裁定按自动撤回起诉处理。一审法院认为倪方云并未提供证据证明起诉状已经向债务人和保证人进行了送达，故根据上述证据不能认定倪方云在约定的还款期届满两年内向保证人惠林房产公司和川惠大酒店主张了债权。《还款协议》约定“担保期限为本协议约定的还款日期届满内2年”，即至2017年9月27日保证期限届满，本案证据不能证明2017年9月27日前，倪方云请求承担保证责任的意思表示到达了保证人惠林房产公司、川惠大酒店和李刚处，故认定倪方云未在保证期间向惠林房产公司、川惠大酒店和李刚主张保证责任，对其请求惠林房产公司、川惠大酒店和李刚承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。刘延林以百色房产公司法定代表人的名义签名、捺印的《担保书》，可以证实倪方云于2017年7月13日向刘延林、百色房产公司主张了债权，倪方云提起本案诉讼，请求百色房产公司承担保证责任没有超过保证期限。因此，百色房产公司应当承担连带还款责任。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。倪方云提交的《担保书》证实了其在于2017年7月13日向刘延林、百色房产公司主张了债权，故倪方云对刘延林、百色房产公司的起诉并未超过诉讼时效，但是此时刘延林已经不是川惠大酒店和惠林房产公司法定代表人，故不能认定倪方云向川惠大酒店和惠林房产公司主张了担保责任。因此，倪方云起诉刘延林承担还款责任、百色房产公司承担担保责任没有超过诉讼时效。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决一、被告刘延林于本判决生效之日起十日内偿还原告倪方云借款本金400万元，并支付自2014年5月30日起按照年利率24%计算至借款本息付清之日止的利息、违约金及实现债权的费用；二、被告刘延林于本判决生效之日起十日内偿还原告倪方云借款本金600万元，并支付自2014年6月6日起按照年利率24%计算至借款本息付清之日止的利息、违约金及实现债权的费用；三、被告百色房产公司对前述第一、二款承担连带还款责任，百色房产公司在承担责任后，有权向刘延林追偿；四、驳回原告倪方云其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原核定为169800元，因原告倪方云撤回部分诉讼请求，现核定为136200元，诉讼保全费5000元，共计141200元，由原告倪方云负担93190元，被告刘延林负担48010元。 二审中，当事人举示了新证据，本院组织各方当事人进行了举证、质证。倪方云举示两组新证据。第一组证据：1.《备忘录》；2.《法人简介》；3.《28岁成为亿万富豪》；4.《川惠之声》，拟证明刘延林系“川惠集团”董事长，“川惠集团”系刘延林的私人企业，百色房产公司、惠林房产公司均属于刘延林的私人产业，倪方云相信刘延林及其公司有足够的实力来偿还借款。第二组证据：1.李刚出具的《还款承诺》；2.倪方云之子与李刚聊天的短信截图；3.攀枝花市公安局《不予立案通知书》。拟证明倪方云一直在通过各种方式向案涉借款债务人和担保人主张权利，案涉借款的担保人不能免除担保义务。 针对倪方云提供的证据百色房产公司的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性和关联性有异议，并认为《备忘录》上写有百色房产公司总经理是刘怀福，在担保书上签字只能是刘怀福。担保书中刘延林的签字只能代表本人。对第二组证据的真实性有异议，并认为李刚将还款的期限延长，对担保人不发生效力。 针对倪方云提供的证据刘延林的质证意见为：对《备忘录》的真实性有异议。对《法人简介》《28岁成为亿万富豪》《川惠之声》真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第二组证据中李刚作出的《还款承诺》的真实性有异议，并认为李刚作出的《还款承诺》与刘延林无关，也与本案无关；对聊天短信截图的真实性、合法性有异议；对《不予立案通知书》的真实性无异议，对合法性，关联性有异议。 针对倪方云提供的证据惠林房产公司、川惠大酒店的质证意见为：对第一组证据中的《不予立案通知书》《28岁成为亿万富豪》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对第一组中的《备忘录》《法人简介》和第二组证据的真实性、合法性、关联性有异议，并认为李刚的《还款承诺》只能证明签字时间是11月30日，而且该《还款承诺》是证人证言，李刚需出庭作证并接受质询。 针对倪方云提供的证据，李刚的质证意见为:对于第一组证据的真实性有异议。认可第二组中《还款承诺》是李刚亲笔所签，但认为该还款承诺系李刚承诺在刘延林、百色房产公司不能偿还借款的情况下，才承担担保责任。现无证据证明刘延林、惠林房产公司、川惠大酒店、百色房产公司不能承担还款义务，故李刚不应承担担保责任。对聊天短信截屏的真实性有异议；对《不予立案通知书》真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到倪方云的证明目的。 百色房产公司提交了以下新证据：《广东川惠科技开发集团有限公司的企业信息》《攀枝花市川惠物业管理有限公司的企业信息》《攀枝花市惠林房地产开发有限公司的企业信息》《广西川惠皓鼎置业发展有限公司的企业信息》《襄阳川惠大酒店有限公司的企业信息》《岚皋县川惠旅游开发有限公司的企业信息》《平果川惠大酒店有限公司的企业信息》《惠东县双宝农牧发展有限公司的企业信息》，拟证明刘延林是上述八家公司的法定代表人，故刘延林签字不必然代表百色房产公司。 针对百色房产公司提交的证据倪方云的质证意见为：因百色房产公司提交的证据来源于网络公司，对其真实性、合法性有异议，在《担保书》上签有“百色房产公司法定代表人刘延林”，故刘延林是代表百色房产公司在《担保书》上签字。 针对百色房产公司提交的证据刘延林的质证意见为：对百色房产公司提供的证据的真实性、合法性、关联性无异议。 针对百色房产公司提交的证据惠林房产公司、川惠大酒店的质证意见为：对于百色房产公司提供的证据的真实性、合法性、关联性无异议，对能否达到百色房产公司的证明目的不发表意见。 针对百色房产公司提交的证据李刚的质证意见为：对百色房产公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 本院认证意见为：倪方云提交的第一组证据具有真实性，但与本案不具有关联性，本院不予采信。倪方云提交的第二组证据具有真实性、合法性和关联性，能够证明倪方云通过要求李刚出具书面还款承诺，以及向攀枝花市公安局控告的方式主张债权，本院予以采信。虽然百色房产公司提交的证据具有真实性，但与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审审理查明，当事人对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的一致。 二审另查明，2017年5月28日，李刚出具《还款承诺》，就2015年9月21日《还款协议》所约定的定于2015年11月30日归还的款项，如在2017年9月1日之前刘延林及案涉借款其他担保人仍没有偿还借款，李刚愿意按照《还款协议》所约定的事项，作为担保人为刘延林偿还借款。倪方云于2017年11月17日控告刘延林、李刚合同诈骗，攀枝花市公安局于2018年11月16日以刘延林、李刚的行为不属于犯罪行为为由决定不予立案。 刘延林持有百色房产公司股份比例为72%，其子刘海川持有百色房产公司股份比例为28%。 根据各方当事人对一审判决查明事实的意见及二审诉辩观点，本案二审争议焦点为：1.案涉借款本金的认定；2.惠林房产公司、川惠大酒店、李刚、百色房产公司应否对借款本息承担连带还款责任。 倪方云主张案涉五份借款合同所涉借款共计888万元是以现金方式交付，该888万元应认定为借款本金，并提交了借款合同、委托书、借条和还款协议，以及两笔共252万元的取款记录来证明其已经以现金方式交付该888万元借款。川惠房产公司、川惠大酒店和刘延林认为借款合同约定的888万元借款未实际发生，称该888万元实际为借款利息，倪方云没有实际支付该888万元款项。经查，虽然倪方云就888万元中的608万元提供了借款合同、刘延林要求以现金方式支付的委托书、刘延林出具的收到现金借款的借条及还款协议来证明合同约定的借款已经实际发生，但倪方云没有提供证据证明该608万元巨额资金的来源、证明其具有交付巨额现金的能力和自身资产变动情况，也未提交相应的证据证明已向借款人实际交付现金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，一审法院对该608万元未认定为借款本金并无不当。 2014年1月29日，倪方云与刘延林签订《借款合同》约定刘延林向倪方云借款152万元，除了借款合同、刘延林要求以现金方式支付的委托书、刘延林出具的收到现金借款的借条及还款协议外，倪方云还提供了“攀枝花市商业银行客户留存联回单”，该回单载明2014年1月29日倪方云从其个人账户取款180万元。2014年9月27日，倪方云与刘延林签订《借款合同》，约定刘延林向倪方云借款128万元，倪方云提交的2014年9月28日“四川省农村信用社业务凭证”显示倪方云当日支取100万元。虽然倪方云提交了银行取款凭证，但该取款凭证仅能证明倪方云向银行支取了款项，并不能直接证明倪方云以现金方式向刘延林交付了该款项，且两次取款凭证显示的取款的金额与借款合同约定的金额不相一致；同时，本院明确要求倪方云提供其他证据印证其取出的款项用于向刘延林支付借款，其已以现金方式向刘延林交付了合同约定的出借款项。但倪方云未能提交相应的证据证明其以现金方式向刘延林交付合同约定的出借款项，对案涉巨额现金交付的具体方式，交付过程也未提交其他证据资料予以印证，一审判决根据本案现有证据未认定该两份借款合同项下的现金借款280万元为借款本金，并无不当。 李刚2017年5月28日向倪方云出具的《还款承诺》载明2015年9月21日《还款协议》约定的还款时间为2015年11月30日，故虽《还款协议》中11月30日系9月28日修改而来，但李刚出具的《还款承诺》能够印证各方当事人在《还款协议》中约定的还款时间为2015年11月30日，而非9月28日。因《还款协议》约定“担保期限为本协议约定的还款日期届满内2年”，即至2017年11月29日保证期限届满。倪方云于2017年9月以案涉借款的借款人和担保人为被告向法院起诉主张案涉债权。李刚向倪方云承诺，如借款人刘延林及担保人惠林房产公司、川惠大酒店在2017年9月1日之前仍没有偿还案涉借款，愿意按照《还款协议》的约定，作为担保人为借款人刘延林偿还借款。在李刚未履行还款承诺的情况下，倪方云于2017年11月17日向公安机关控告刘延林、李刚合同诈骗。其后，倪方云向一审法院提起本案诉讼，上述事实和行为能够证明倪方云已穷尽债权救济手段，在合同约定的保证期间内向担保人惠林房产公司、川惠大酒店及李刚主张了权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，本案中倪方云请求保证人承担担保责任的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效期间。惠林房产公司、川惠大酒店和李刚均应按约定承担担保责任。一审判决认定倪方云未在保证期间向惠林房产公司、川惠大酒店和李刚主张保证责任，对其请求惠林房产公司、川惠大酒店和李刚承担连带还款责任的诉讼请求不予支持不当，应予以纠正。经查，案涉借款实际用于酒店装修等工程，惠林房产公司及川惠大酒店系案涉借款的实际用款人，刘延林为借款担保人，其后各方共同协商由刘延林为案涉借款的借款人，惠林房产公司、川惠大酒店为案涉借款的担保人，可见，惠林房产公司、川惠大酒店并非为股东个人的借款提供担保，且其还款责任较其股东刘延林更轻，并且在其承担担保还款责任后，还可以向刘延林追偿。故惠林房产公司、川惠大酒店为案涉借款承担担保责任，实际减轻了其作为实际用款人应承担的还款责任，且未损害公司其他股东的利益。惠林房产公司、川惠大酒店以其未向出借人出具股东会决议，担保应属无效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因《还款协议》约定惠林房产公司、川惠大酒店对案涉借款承担连带担保责任，故惠林房产公司、川惠大酒店应对案涉借款应承担连带保证责任。 因在《还款协议》乙方一栏下面空白处有李刚手写字迹“担保人：李刚”，未明确约定李刚承担保证责任的性质；其后，在《还款承诺》中李刚进一步承诺如借款人及连带保证人惠林房产公司、川惠大酒店在2017年9月1日前未偿还借款，即由李刚承担担保责任，为刘延林偿还款。根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，当事人对李刚保证方式约定不明确定，李刚应对案涉借款承担连带保证责任。 因在《担保书》上签有“百色川惠房地产开发有限公司法定代表人刘延林”，故可以认定刘延林代表百色房产公司在《担保书》上签字，虽然百色房产公司未向出借人提供同意为刘延林借款提供担保的股东会决议，但该公司的法定代表人和执行董事均为刘延林，刘延林、刘海川持有该公司的股份，鉴于该公司另一股东刘海川与刘延林系父子关系，倪方云有理由相信刘延林代表百色房产公司为案涉借款提供担保是百色房产公司的真实意思表示。虽然百色房产公司未提供同意为案涉借款担保的股东会决议，但该瑕疵尚不足以影响担保的有效性。否则，如以百色房产公司未提供股东会决议认定担保无效，则对本案借款的出借人过于严苛，有悖于诚信原则，并使当事人实体利益失衡。综上，百色房产公司主张其没有向倪方云出示股东会同意为案涉借款担保的决议故担保无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，倪方云的上诉请求部分成立，本院部分支持。百色房产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定之规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市中级人民法院（2018）川04民初24号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“被告刘延林于本判决生效之日起十日内偿还原告倪方云借款本金400万元，并支付自2014年5月30日起按照年利率24%计算至借款本息付清之日止的利息、违约金及实现债权的费用”“被告刘延林于本判决生效之日起十日内偿还原告倪方云借款本金600万元，并支付自2014年6月6日起按照年利率24%计算至借款本息付清之日止的利息、违约金及实现债权的费用”“被告百色川惠房地产开发有限公司对前述第一、二项承担连带还款责任，百色川惠房地产开发有限公司在承担责任后，有权向刘延林追偿”； 二、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2018）川04民初24号民事判决第四项，即：“驳回原告倪方云其他诉讼请求”； 三、攀枝花惠林房地产开发有限公司、攀枝花惠林房地产开发有限公司川惠大酒店、李刚对四川省攀枝花市中级人民法院（2018）川04民初24号民事判决第一项、第二项确定的债务承担连带还款责任； 四、驳回倪方云的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费136200元，诉讼保全费5000元，共计141200元，由倪方云负担84720元，刘延林负担56480元。二审案件受理费由倪方云负担59168元，刘延林负担14792元，百色川惠房地产开发有限公司负担81800元。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 刘长江 二〇二〇年四月二十九日 书记员 周鑫隆