江苏省泰州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏12行终73号 上诉人（原审原告）高小芳，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人张乔明（系上诉人丈夫），性别，住江苏省靖江市。 被上诉人（原审被告）靖江市公安局，住所地江苏省靖江市阳光大道9号。 法定代表人周如勇，局长。 委托代理人褚斌，该单位工作人员。 被上诉人（原审被告）靖江市人民政府，住所地江苏省靖江市阳光大道1号。 法定代表人陈锋剑，市长。 委托代理人朱飞，靖江市司法局工作人员。 委托代理人周征宇，靖江市司法局工作人员。 原审第三人张素琴，性别××年××月××日生，××族。 上诉人高小芳因与靖江市公安局、靖江市人民政府（以下简称靖江市政府）治安行政处罚及行政复议一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2019)苏1291行初214号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2018年8月31日，张素琴等9人使用榔头、铁棍等将高小芳户门前水泥地、菜地、果树、厕所、下水道及堆草的小屋毁坏。高小芳报警后，靖江市公安局于2018年9月3日进行受案登记，同日对高小芳制作了询问笔录。2018年9月30日经负责人同意延长办案期限30日。 2018年10月19日，靖江市公安局向靖江市价格认定中心发送价格认定协助书，靖江市价格认定中心于2018年10月24日作出价格认定结论书。2018年11月5日，靖江市公安局对高小芳家水泥地被故意毁坏案作出刑事案件立案决定。后因移送评估存在遗漏，靖江市公安局于2018年11月29日再次向靖江市价格认定中心发送价格认定协助书，靖江市价格认定中心于2018年12月10日重新认定涉案损毁财物价值4950元。2018年11月21日，靖江市公安局对张素琴制作了讯问笔录。审理中，靖江市公安局补充提交的呈请拟不追究刑事责任转行政处罚报告书显示靖江市公安局于2019年3月28日经讨论并认定张素琴行为不构成刑事犯罪，同日将案件转为行政案件继续处理。 2019年3月28日，靖江市公安局对张素琴制作行政处罚告知笔录，告知张素琴拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知张素琴依法享有的权利，张素琴表示不提出陈述和申辩。同日，靖江市公安局对张素琴作出行政处罚决定，对张素琴处以行政拘留5日的行政处罚，并移送执行。 高小芳认为靖江市公安局应当以故意毁坏财物罪追究张素琴刑事责任，就靖江市公安局作出的行政处罚决定于2019年4月16日向靖江市政府申请行政复议。靖江市政府于同日受理高小芳的申请，向靖江市公安局发出行政复议答复通知书。靖江市公安局于2019年4月28日提交行政复议答复书和证据，靖江市政府于2019年6月17日向高小芳、靖江市公安局发出行政复议延期审理通知书，于2019年7月8日作出行政复议决定邮寄送达复议双方，高小芳在法定期限内向法院提起诉讼，请求依法撤销靖江市公安局作出的行政处罚决定和靖江市政府作出的行政复议决定。 原审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。 关于职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第七条第一款规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。靖江市公安局作为靖江市行政区域的公安机关，对管辖地域内的违反治安管理行为，具有作出行政处罚决定的法定职权。 关于事实认定。根据高小芳提交的监控视频、高小芳和张素琴的询问笔录、讯问笔录，均一致反映张素琴客观存在故意毁坏高小芳门前水泥场地等财物的违法行为，靖江市公安局所作行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。 关于法律适用。治安管理处罚法第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”；第十九条第四项规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：。（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的”。本案中，张素琴等9人存在故意毁坏高小芳门前水泥场地等财物的违法行为，在公安机关调查处理阶段能主动投案，靖江市公安局根据张素琴违法行为的性质和情节对其处以行政拘留5日的行政处罚，适用法律正确，且量罚适当。 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条第三项规定：“故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追究：。（三）纠集3人以上公然毁坏公私财物的；。”，现行法律、法规、规章等对“纠集”一词均未作出正式解释，从文法解释的角度看“纠集三人以上”应该理解为只有纠集者才承担刑事责任，其他参加者不承担刑事责任，如果参加者也要承担刑事责任的话，法条应当表述为“三人以上公然损毁公私财物的”。换言之，上述法条中行为主体应包含纠集者和其他参加者两种类型，主观上亦存在事前的意思联络，客观上实施了公然损毁公私财物的行为。本案中，没有证据证明张素琴与其他行为者之间存在意思联络，也无法确定“纠集者”和“被纠集者”的主体身份，因此高小芳认为张素琴的行为构成故意毁坏财物罪、靖江市公安局对张素琴行为定性错误的主张没有依据，法院不予支持。 关于行政程序。靖江市公安局在拟作出处罚前，已经按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定向张素琴告知了拟作出处罚的事实、理由、拟作出的行政处罚内容及所享有的陈述、申辩权利，靖江市公安局在办理行政案件期间依法延长办案期限，扣除后续刑事案件办理期限和鉴定期限，在法定期限内作出行政处罚决定，行政程序合法。 综上，高小芳要求撤销靖江市公安局作出的行政处罚决定，欠缺事实和法律依据，原审法院不予支持。靖江市政府在收到高小芳行政复议申请后，依据法定程序作出行政复议决定，符合法律规定。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回高小芳的诉讼请求。案件受理费50元，由高小芳负担。 高小芳不服，向本院提出上诉称：1.法律并没有对纠集一词做文义解释，只要三人以上集合即可认定为纠集；2.从张素琴、张纪龙等人的讯问笔录和上诉人提供的视频可以看出，张素琴等九人存在意思联络,否则不可能同时出现在上诉人门口毁坏财产；3.靖江市公安局存在程序瑕疵，对张素琴等九人未分开讯问，张素琴九人存在串供风险，案件事实并未查清。综上，张素琴等九人符合“纠集三人以上公然毁坏公私财物”。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院撤销一审判决，并依法改判，同时判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。 被上诉人靖江市公安局答辩称：靖江市公安局对原审第三人的处罚决定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。请求法院依法驳回上诉人的请求。 靖江市政府答辩称：靖江市政府作出行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、正当，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人张素琴在二审中未答辩。 二审中，上诉人高小芳向本院提交下列两份证据：1.《关于2018194投诉件的调查情况说明》，用以证明张素琴等人毁坏财物的行为是出于对上诉人一家的打击报复；2.询问笔录、录音文字整理和光盘一张，该证据载明办理涉案行政违法案件的民警范宽在办理张乔明相关案件时存在制作假口供的行为，用以证明本案张素琴等人的询问笔录的真实性存疑。 本院经审查认为，高小芳在二审中提交的证据，在一审中无正当理由未提供，二审中本院不予接纳。 本院经审理确认一审查明的事实。 本院认为，本案系因上诉人高小芳不服被上诉人靖江市公安局对张素琴追究行政责任的处理，而要求追究张素琴刑事责任而引发的纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第一款第一项规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，上诉人如坚持认为张素琴等人故意毁坏其财物的行为构成犯罪，其可以向检察机关申请法律监督。本院仅就靖江市公安局对张素琴作出的行政处罚是否合法进行审查。 治安管理处罚法第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”；第十九条第四项规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的”。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十三条规定，“故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追究：（一）造成公私财物损失五千元以上的……”。本案中，涉案被毁损财物价值4950元，不足五千元，结合张素琴等人在案发后有主动投案及向公安机关如实陈述自己违法行为的情形，靖江市公安局根据上述法律规定对张素琴处以行政拘留五日的行政处罚，量罚并无明显不当，本院予以支持。靖江市政府的复议决定亦无明显违法之处，上诉人的上诉理由本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人高小芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹海霞 审 判 员 刘春生 审 判 员 蔡 鹏 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 冯 露 书 记 员 王振宇 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；