湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终387号上诉人（原审原告）：张道成，男，1956年5月20日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：张伟（系张道成儿子），汉族，1982年8月30日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：史富波，湖北省十堰市茅箭区东城开发区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市洪山区徐东大街133号华中电力金融大厦12、13层。代表人：唐凤平，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈建友，湖北春园律师事务所律师。原审被告：洪爱云，女，1970年11月1日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。上诉人张道成、英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称英大泰和湖北分公司）因与原审被告洪爱云机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2306号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，本案扣除审限56天。本案现已审理终结。英大泰和湖北分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回张道成不合理请求13670.73元；2.判令张道成承担二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院支持张道成误工费证据不足。一审判决认定张道成提交的误工证明系孤证，不足以证明张道成因误工导致收入减少的事实，但同时又认定“张道成已达退休年龄，未提供证据证明因交通事故受伤造成收入减少的事实，本院予以酌情认定。”结合张道成的身体状况，一审法院酌定支持误工费9724.25元，证据不足。2.张道成负事故主要责任，一审判决英大泰和湖北分公司承担40%的责任比例系适用法律错误，英大泰和湖北分公司应承担不超过30%的责任。张道成上诉请求：1.撤销一审判决，在一审判决赔偿金额163013.81元的基础上再增加24864元；2.判令英大泰和湖北分公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任；3.一、二审案件受理费由洪爱云、英大泰和湖北分公司承担。事实和理由：1.张道成主张的赔偿项目和计算标准有法律依据。其伤情是多发肋骨骨折、左锁骨骨折、右股骨下端粉碎性骨折，结合鉴定意见以及公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》（GAT1193-2014），认定误工时间10个月、护理时间120日、营养时间120日符合法律规定，且与张道成的伤情相符。另，洪爱云、英大泰和湖北分公司均未对张道成的伤残等级、误工休息时间、护理时间、后续治疗费提出重新鉴定，为此，一审法院酌定按照3个月计算误工时间、按住院天数计算护理费和营养费，明显与张道成的伤情和事实不符。误工费应按照2019年度湖北省居民服务业收入标准计算为32414元（38897元/年÷12个月/年×10个月），一审判决少计算22689.75元；护理费也应按照2019年度湖北省居民服务业收入标准计算为12966元（38897元/年÷12个月/年×4个月），一审判决少计算11566元；营养费应当按照120天计算，一审判决少计算3180元，三项合计少计算47160元，乘以洪爱云承担的责任比例40%，一审判决少计算18864元。2.张道成因交通事故受伤遗留两个玖级伤残，一个拾级伤残，根据十堰市中级人民法院发布的指导性意见，精神损害抚慰金根据侵权责任大小、损害后果、受诉法院所在地的生活水平来确定，一审法院没有支持张道成精神损害抚慰金的诉讼请求，明显不合理，请求改判支持张道成6000元的精神损害抚慰金的请求。针对英大泰和湖北分公司的上诉请求，张道成辩称，其虽然已达到法定退休年龄，但未超过75周岁，仍然从事劳动。根据十堰市中级人民法院出台的相关指导意见，张道成的误工费应当得到支持，且应按照10个月计算。张道成受伤住院14天，出院后鉴定机构评定其误工时间为10个月，护理时间为4个月，该鉴定意见与公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》及张道成的伤情相符，且一审时，英大泰和湖北分公司及洪爱云均未对鉴定意见申请重新鉴定。所以，张道成的误工时间应当按照10个月计算。张道成虽然在事故中负主要责任，但其骑行自行车属于非机动车一方，根据《中华人民共和国道理交通安全法》第七十六条规定，非机动车驾驶人、行人负主要责任的，机动车一方承担30%-50%的赔偿责任。一审法院按照机动车一方承担40%的赔偿责任判决正确。针对张道成的上诉请求，英大泰和湖北分公司辩称，1.张道成在一审中未能提供证据证实误工期、护理期属于鉴定机构的鉴定范围。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，误工期、护理期应当根据医疗机构出具的证明确定。因此，张道成上诉主张误工期、护理期按照鉴定机构的鉴定意见计算缺乏事实和法律依据。同时，其提供的证据不足以证实其有相应的误工损失。2.张道成在本次事故中负事故的主要责任，精神损害抚慰金不应当支持。3.关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，应当以医疗机构出具的证明为准，张道成提供的出院记录及病情证明均没有医院出具的证明。因此，张道成主张营养时间为120天缺乏事实依据。洪爱云向本院述称，一审判决正确。张道成向一审法院起诉请求：1.判令洪爱云赔偿张道成因交通事故产生的损失共计184836.10元；2.判令英大泰和湖北分公司在保险责任限额范围承担赔偿责任；3.本案诉讼费由洪爱云承担。一审法院认定事实：2018年9月3日14时00分，张道成骑电动自行车沿十堰市张湾区宁夏路行驶至大路河交叉口处路段时，与洪爱云驾驶的车牌号为鄂Ｃ×××××号轻型货车发生碰撞，致张道成受伤。经交警部门处理认定，张道成负此次事故的主要责任，洪爱云负此次交通事故的次要责任。张道成受伤后即到十堰市人民医院住院治疗14天，期间共花费医疗费43042.77元。后经十堰天平司法鉴定中心鉴定，张道成因此次交通事故受伤遗留两处玖级伤残、一处拾级伤残，且因术后内固定物取出必然发生后续治疗费17000元。一审法院另查明，洪爱云驾驶的车牌号为鄂Ｃ×××××号轻型货车，在英大泰和湖北分公司投有机动车交通事故责任强制保险及限额50000元的商业第三者责任险，并有不计免赔险。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。故，张道成要求赔偿其经济损失的请求符合法律规定，理由充分，予以支持，但张道成已达退休年龄，其未提供充分证据证明因交通事故受伤造成收入减少及需要人员护理的事实，故，对其主张的误工费、护理费，予以酌情认定，对于其主张的车辆维修费及精神损害抚慰金，因其在此次交通事故中负主要责任，且未提供车辆受损维修的相关证据，不予支持。据此，张道成所主张的经济损失可认定为：医疗费43042.77元、后续治疗费17000元、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）、营养费420元（30元/天×14天）、残疾赔偿金155047.50元（34455元/年×18年×25%）、误工费9724.25元（38897元/年÷12个月/年×3个月）、护理费1400元（100元/天×14天）、鉴定费2500元、交通费200元，上述款项共计230034.52元。根据交警部门的认定，洪爱云负此次事故的次要责任，而车牌号为鄂Ｃ×××××号的车辆在英大泰和湖北分公司投有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，故应当先由英大泰和湖北分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿张道成医疗费、残疾赔偿金，共计120000元，再由英大泰和湖北分公司在商业第三者责任保险限额范围内根据洪爱云的事故责任比例承担医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费，共计43013.81元[（230034.52元－120000元－2500元）×40%]。洪爱云则在保险责任范围外按事故责任比例承担鉴定费1000元（2500元×40%），剩余部分由张道成根据事故责任比例自行承担。洪爱云、英大泰和湖北分公司虽对张道成医疗费用的必要性和合理性提出了异议，但并未提供相应证据予以证明，故对于其抗辩理由不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，判决：一、英大泰和湖北分公司于判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿张道成医疗费、残疾赔偿金，共计120000元；二、英大泰和湖北分公司于判决生效之日起十五日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费，共计43013.81元；三、洪爱云于判决生效之日起十五日内支付张道成鉴定费1000元；四、驳回张道成的其他诉讼请求。如果洪爱云、英大泰和湖北分公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3997元减半收取1998.50元，由张道成负担1398.50元，洪爱云负担600元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，1.关于误工费的问题。英大泰和湖北分公司认为不应当支持误工费，张道成认为误工时间应按照鉴定意见书确定的10个月计算。本院认为，张道成虽年满六十周岁，但其在一审中提交的十堰国宾物流有限公司出具的《误工证明》符合民事诉讼证据形式要件，虽不能证明其固定收入情况，也不能证明其近三年的平均收入状况，但能够证明其在本案事故发生前在该公司以临时工身份从事门卫保洁工作，能够认定张道成以城市打零工为主要生活来源，交通事故的发生确实导致其收入减少，故，英大泰和湖北分公司认为张道成已达退休年龄，不应支持误工费的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，张道成受伤时间为2018年9月3日，定残日为2018年12月27日，一审法院结合医嘱酌定误工时间为3个月，无明显不妥，二审无调整之必要。另，英大泰和湖北分公司在一审中对《司法鉴定意见书》进行质证时，明确提出“误工时间不应超过定残前一日，护理时间不是鉴定机构鉴定的范围，应当以出院的医嘱为准”。综上，张道成以英大泰和湖北分公司在一审时未申请对误工期、护理期进行重新鉴定为由，要求参照鉴定意见认定误工时间为10个月的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.关于责任比例的问题。交警部门出具《道路交通事故认定书》认定张道成负事故主要责任，洪爱云负事故次要责任，且双方当事人对该事故认定均未提出异议。一审法院结合案件实际情况酌定张道成自担60%的主要责任，并无不当，英大泰和湖北分公司认为洪爱云最多承担30%赔偿责任的上诉请求，其并未提交充分证据予以支持，二审不予支持。3.关于护理费的认定问题。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。张道成并未提供医嘱等相关证据证明其需要人员护理，另，其也未提供曾雇请护工护理或护理人员存在收入减少的相关证据，一审法院酌定按照100元/的护理费标准计算其住院期间14天的护理费，较为适当，二审不予调整。4.关于营养时间的认定问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”张道成并未提供医嘱证明其需要加强营养，一审法院按照住院时间酌定支持其14天营养费，在英大泰和湖北分公司无异议的情况下，二审予以确认。张道成要求按照4个月支持其营养费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。5.关于精神损害抚慰金应否支持的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”一审法院结合张道成的过错责任等实际情况，未支持其精神损害抚慰金，并不违反法律规定。张道成的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张道成、英大泰和湖北分公司的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241.77元，由张道成负担100元，英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司负担141.77元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年四月八日法官助理柏媛媛书记员奚悦