云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终224号上诉人（原审被告）：杨继胜，男，1971年2月25日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，无业。（未到庭）委托诉讼代理人：李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李如红，女，1970年7月11日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，农民，系死者李向南妻子。被上诉人（原审原告）：李金兰，女，1993年1月14日生，汉族，云南省禄丰县人，中专文化，农民，系死者李向南女儿。被上诉人（原审原告）：李金友，男，1999年3月6日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，系死者李向南儿子。被上诉人（原审原告）：李桂芬，女，1945年12月30日生，汉族，云南省禄丰县人，文盲，农民，系死者李向南母亲。（未到庭）四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨宏伟，云南延德律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：施月斌，男，1964年11月24日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，无业。原审被告：赵琼莲，女，1969年4与9日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，无业，系施月斌妻子。二原审被告共同委托诉讼代理人：夏迎中，云南迎中律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨继胜与被上诉人李如红、李金兰、李金友、李桂芬，原审被告施月斌、赵琼莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初1374号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。上诉人杨继胜的委托诉讼代理人李珺，被上诉人李如红、李金兰、李金友及李如红、李金兰、李金友、李桂芬共同的委托诉讼代理人杨宏伟，原审被告施月斌、赵琼莲及其委托诉讼代理人夏迎中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨继胜的上诉请求：请求二审人民法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定上诉人默认李向南到施月斌家工地做工是错误的。李如红在庭审中的陈述证实，因李如红得知施月斌家建房工地需要人，主动向施月斌推荐了李向南，得到施月斌同意后李向南来到工地做工。而上诉人是在李向南已经到工地做工后，才通过他人得知该情况的。上诉人为了安全，还及时通过电话把李向南因伤正在休养期间不宜做活的情况告知施月斌，因施月斌不理会，上诉人就找到施月斌，当面陈述李向南不适宜在工地干活的理由，因施月斌不听劝告将李向南留在工地做工。故李向南不是上诉人聘请的，是施月斌聘用的。同时，李向南的工资不是上诉人计发。二、一审判决错误。1、在案证据证实，施月斌家的工地开工之前，虽然上诉人帮助恢复了施月斌家房屋原结构图，并作出了材料预算，还将施工工具送到了施月斌家建房工地，但从开工到本案发生时，上诉人并未到工地，工地的施工计划以及人员安排，均由施月斌组织。上诉人不是工地的组织者、指挥者。2、一审庭审中施月斌向法庭提交的记工记录证明了施月斌家工地开工后，进入工地做工的人员，是由施月斌记录。记工记录的作用就在于计发工人的工资。而且从李如红的陈述也证实，工人到工地做工，即使上诉人不同意，只要得到施月斌的同意即可。所以在施月斌家工地做工的人员与上诉人之间不存在依附性，上诉人不是李向南的雇主。施月斌、赵琼莲辩称，上诉人杨继胜提出李向南主动向施月斌请求，施月斌同意其到工地做工，杨继胜是通过他人知道李向南到工地做工的主张在一审两次庭审中杨继胜的陈述、证人证言均没有提到。因此李向南是在得到杨继胜同意后才到工地做工的。有证据证实本案发生时杨继胜在现场。杨继胜认为自己是受雇于施月斌，但在一审庭审中陈述所谓的无偿提供大量的施工工具、绘制图纸、预算而只是领取打工工钱的情节不符合常理。在案证据证明杨继胜长期从事建筑施工工程承揽业务，李向南长期跟随杨继胜在工地做工，李向南和杨继胜是同村村民，李向南及其妻子李如红的工钱是由杨继胜按出勤支付。答辩人计工记录只是用于劳务计价的依据，并非就是劳动关系。上诉人杨继胜的上诉理由不成立。李如红、李金兰、李金友、李桂芬向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿四原告医疗费346元，担架轮椅服务费30元、死亡赔偿金669760元（33488元/年×20年），被抚养人李桂芬生活费43252元（21626元/年×6年÷3人），丧葬费52038.50元（104077元/年÷12月/年×6月）、办理后事人员误工费1442.32元（58494元/年÷365天/年×3人×3天）、交通费2000元、欠付工资4200元（200元/天×21天），精神抚慰金20000元，合计793069元，扣除施月斌、赵琼莲已赔付的35000元，还应赔偿758069元。一审认定的事实：施月斌、赵琼莲家有坐落于禄丰县金山镇世纪大街467号临街四层住房一幢，2019年5月中旬，施月斌、赵琼莲欲在该四层住房上加盖二层，经人介绍，施月斌找到杨继胜，双方进行协商，杨继胜经过勘查后，将施月斌的加盖的房屋进行设计及材料预算，并将设计草图和预算交给施月斌，杨继胜与施月斌、赵琼莲双方未签订施工合同，杨继胜无施工资质证书，杨继胜在完成设计草图及材料预算后，杨继胜将自己的施工工具运至施月斌家建筑工地进行施工，并将严永明、骆发友、代卫祥等人叫至该工地进行施工，受害人妻子李如红经杨继胜同意也到施月斌家建筑工地进行施工。李如红在做工的过程中，因得知施月斌家因赶工期需要增加人员，受害人李向南在得到杨继胜、施月斌默认情况下于2019年6月9日到施月斌家工地进行做工，从事粉墙、架模、砌砖等工作。2019年7月2日16时左右，李向南与其他工友在架设五楼的模板递方条时，从模板上掉落到四楼楼板上受伤，经禄丰县人民医院120医生到现场急救，经抢救后于17：09死亡，李如红一方支付医疗费337.61元，死亡原因经禄丰县人民医院死亡证明（推断）为高空坠落伤死亡。事故发生后施月斌支付李如红一方丧葬费35000元，丧葬用品及交通费4162元。另查明：李桂芬系受害人李向南之母，李桂芬与李禹夫妇共生育三个子女，长女李春梅、长子李向南、次子李向荣，李禹于2017年6月13日死亡。李如红系李向南之妻，李金兰系李向南长女，李金友系李向南长子。一审法院认为：受害人李向南在施月斌家建筑工地作业时坠地身亡，事实清楚，足以认定。因杨继胜与施月斌、赵琼莲之间未签订施工合同，杨继胜无建筑资质证书，现施月斌一方与杨继胜之间相互推诿，且受害人因工作时间较短，尚未进行工钱结算，但根据证人及受害人妻子即本案李如红的陈述，受害人李向南的工资由施月斌按师傅工每天支付245元给杨继胜，杨继胜系每天支付受害人李向南200元，杨继胜从中抽取45元。在事故发生当日，施月斌曾在公安机关的询问笔录中陈述其工程承包给杨继胜进行施工，李向南是杨继胜叫过来的，杨继胜也告知李向南事故发生前曾受过伤的情况。证人严永明、代卫祥、骆发友在事故发生当天在公安机关及当庭的陈述均证实严永明、代卫祥、骆发友是杨继胜叫过来做工，五月份的工资是施月斌根据记工情况将工钱放在桌子上，各人按做工情况自己拿的，未到场的人员由他人转交，施工机械系杨继胜提供的事实，李向南到施月斌家工地做工，杨继胜是知道的。且杨继胜在对施月斌的房屋进行勘查后，并作出设计草图及材料记录交施月斌按预算购买材料，并将机械设备运到建筑工地，在开工时邀请严永明、骆发友、代卫祥等人到施月斌家建筑工地进行施工，虽杨继胜否认李向南系自己的雇员的事实，但其提交的证据不能证实其主张，根据证据的高度盖然性，应推定受害人李向南受杨继胜雇佣。李向南在受雇期间，依法应得到劳动保护，其在工作期间死亡，应当由雇主杨继胜承担民事责任，杨继胜无证据证实此次事故的发生与受害者的故意或重大过失有关，杨继胜未尽到相应的安全保障义务，故应由杨继胜承担主要的民事赔偿责任，即由杨继胜承担80%，受害人李向南在从事雇佣活动时没有尽到自身的安全防范注意义务，对其损害后果的发生也存在一定过错，依法应当减轻杨继胜的赔偿责任，酌定由其自行承担20%的责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，施月斌、赵琼莲将工程发包给没有资质的杨继胜进行施工，应当与雇主杨继胜对李如红一方的损失承担连带赔偿责任。对于杨继胜辩解其与受害人李向南之间不是雇佣关系，不应对李如红一方的损失承担赔偿责任的辩解理由，根据各方当事人的陈述及提交的证据，李向南到施月斌家工地做工前杨继胜是知道的，在做工期间杨继胜也未提出异议，默认李向南到施月斌家建筑工地做工的事实，其在完成设计草图及材料预算后，并提供了施工机械设备和邀约人员到工地进行施工，可以推定杨继胜与施月斌之间是包工不包料的承包关系，故对杨继胜的这一辩解理由，不予支持。李如红一方的具体经济损失，以符合法律、法规规定和李如红一方提交的有效证据能证实的为准。对李如红一方主张的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费有充分证据证实，符合法律法规的有关规定，予以支持。对李如红一方主张的医疗费346元，根据李如红一方提交的医疗费票据中对有出具单位印章的合法的票据，予以确认为337.61元，对无出具单位印章的医疗票据，不予支持。对李如红一方主张的担架轮椅服务费30元，因无出具单位印章，且为服务收费卡，不能核实真实性，对此一审法院不予支持。对李如红一方主张的交通费2000元，因其未提交证据予以证实，对此一审法院不予支持。对李如红一方主张的欠李向南工资4200元，因与本案不属于同一法律关系，对此一审法院不予评判。对于李如红一方诉请的精神抚慰金20000元，因本案中受害人存在一定过错，不符合支持抚慰金的条件，对此一审法院不予支持。对于施月斌支付的39162元，当事人均同意在本案中一并处理，为避免诉累，一审法院在本案中合并处理。一审法院确定李如红一方的经济损失为：医疗费337.61元，死亡赔偿金669760元（33488元/年×20年），被抚养人李桂芬生活费43252元（21626元/年×6年÷3人），丧葬费52038.50元（104,077元/年÷12月/年×6月）、处理丧葬事宜误工费：1442.32元（58494元/年÷365天/年×3人×3天），合计766830.43元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、由杨继胜赔偿李如红、李金兰、李金友、李桂芬各项经济损失766830.43元的80%即613464.34元，剩余的20%由李如红、李金兰、李金友、李桂芬自行承担（因施月斌已垫付的鉴定费39162元，现还应赔偿574302.34元）；二、由施月斌、赵琼莲对杨继胜的赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回李如红、李金兰、李金友、李桂芬的其他诉讼请求。以上项款在本判决生效后十五日内付清。案件受理费4290元，由李如红、李金兰、李金友、李桂芬负担858元（已交），杨继胜负担3432元（因原告已预交，现由被告杨继胜在履行上述款项时一并履行）。二审中，施月斌一方向本院提交了14张照片，欲证明杨继胜提供的建筑工具非常多，大量是损耗品，并非免费提供使用。经质证，杨继胜对照片的真实性无异议，但认为不能证明施月斌一方主张的内容，因工具是可以周转使用的。李如红一方表示无异议。本院认为，施月斌一方提交的照片具备真实性，合法性，关联性，但不能证明施月斌一方主张的事实。其余当事人均无新证据提交。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定法律事实的意见。上诉人杨继胜对一审认定“受害人李向南在得到杨继胜、施月斌默认情况下于2019年6月9日到施月斌家工地进行做工”有异议，认为杨继胜没有同意李向南到工地做工。并认为一审判决遗漏认定：得知施月斌需要增加人员后，李如红主动向施月斌推荐了李向南到工地做工。其余各方当事人对一审判决认定的法律事实无异议。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：杨继胜在本案中是否应承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第八条第一、三款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款规定：“人民法院对当事人的陈述，应结合本案的其他证据，审查确定是否作为认定事实的根据。”本案中，李向南在施月斌家建房工地做工过程中坠楼死亡后，由于施月斌、赵琼莲与杨继胜之间未签订建筑工程施工合同，双方对施月斌、赵琼莲与杨继胜之间是建筑工程承包关系还是雇佣关系各执一词，导致双方对李向南死亡后给李如红一方造成的经济损失应由谁赔偿的问题发生争议。杨继胜认为，其和李向南均是施月斌、赵琼莲的雇员，其在本案中不应承担赔偿责任。理由是：1、杨继胜虽然帮助施月斌家制作了加盖房屋设计草图和材料预算表，还将施工工具无偿提供给施月斌家使用，但其与施月斌、赵琼莲并未订立工程承包合同，而且从开工到本案发生时，其几乎未到工地，工地的施工计划以及人员安排均是施月斌负责；2、施月斌家建房工地做工人员的出勤是由施月斌记录，并由施月斌计发工资；3、杨继胜虽然邀约了严永明、骆发友、代卫祥、李如红到施月斌家建房工地做工，但杨继胜与其他做工人员不存在雇佣关系，杨继胜的工资也是由施月斌按每天245元计发；4、李向南是经李如红向施月斌推荐，施月斌同意后才到施月斌家建房工地做工。杨继胜事后得知李向南到施月斌家建房工地做工时，还打电话告诉施月斌，李向南受伤未痊愈，建议施月斌不要雇用李向南。李如红一方和施月斌、赵琼莲则认为，施月斌、赵琼莲与杨继胜之间是建筑工程承包关系，李向南是杨继胜的雇员，李向南死亡后给李如红一方造成的经济损失应由杨继胜赔偿。理由是：1、施月斌家加盖房屋的设计草图和材料预算表是杨继胜制作的，杨继胜把自己的模板、搅拌机等工具、材料无偿用于施月斌家建房工地；2、杨继胜与施月斌口头订立了包工不包料，并按点工方式计算工价的建房工程承包合同；3、严永明、骆发友、代卫祥、李如红、李向南等到施月斌家建房工地做工的雇员是杨继胜找来的；4、多年来杨继胜都是当地个人住房建设工程的包工头，杨继胜曾多次雇请李向南到其他建房工地做工；5、杨继胜曾对李如红说过，施月斌支付李向南的工资每天245元，由杨继胜留下45元后按每天200元计发。本院认为，首先，施月斌、赵琼莲辩称其与杨继胜口头订立了建筑工程承包合同，但无相应证据证实，且其自认双方并未约定承包金数额，工程进度及工期，也未约定所需人工数量等重要内容。其次，杨继胜帮助施月斌家制作了加盖房屋设计草图和材料预算表，并将模板、搅拌机等建筑施工工具、材料无偿提供给施月斌家使用并不能证明施月斌、赵琼莲与杨继胜之间存在建筑工程承包关系的客观事实。第三，施月斌和杨继胜的陈述、出勤记录表与证人严永明、骆发友、代卫祥的证言能够相互印证证实，施月斌家建房工地雇员的出勤情况由施月斌负责记录。本案发生前一个月，除杨继胜外其他雇员的工资系由施月斌按其所记录出勤情况以大工每天245元，小工每天130元直接发放给雇员，且杨继胜的工资也是按每天245元计算。雇员的工资不是由施月斌、赵琼莲全额支付给杨继胜，再由杨继胜分发。第四，证人严永明、骆发友、代卫祥证实，其三人与杨继胜是相互邀约到施月斌家建房工地做工，双方不存在雇佣关系。第五、关于李如红主张的李向南的工资为每天245元，由杨继胜提取45元后按每天200元计发的事实，李如红未提交相应证据证实。施月斌、赵琼莲主张杨继胜不到案涉工地时就用电话指挥施工现场的雇员进行施工，且系杨继胜打电话安排施月斌直接把工资发放给雇员的抗辩理由，施月斌、赵琼莲未提交相应证据证实。综上，李如红一方和施月斌、赵琼莲提出施月斌、赵琼莲与杨继胜之间是建筑工程承包关系，李向南是杨继胜的雇员的主张因无充分有效证据证实，本院依法不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案李向南在施月斌家建房工地施工过程中受到人身损害死亡，施月斌、赵琼莲作为接受劳务一方，依法应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案李向南作为成年人，且系多年从事建筑工程施工人员，在从事雇佣活动中对自身安全应当具有保护和风险防控意识，应充分考虑其作业的周围环境因素，尽到必要的注意义务，因其忽视自身安全，既未佩戴安全帽，也未采取相应安全防护措施，对本案的发生存在一定过错，依法可以减轻施月斌、赵琼莲的赔偿责任。根据本案事实和法律规定，确定由施月斌、赵琼莲承担80%的赔偿责任，由李如红一方自行承担20%的责任。杨继胜提出其不应承担赔偿责任的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定李如红一方的经济损失合计766830.43元符合本案事实和法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人杨继胜的上诉请求成立，应予支持；原判认定事实部分不清，适用法律不当，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、三款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初1374号民事判决第三项；二、撤销云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初1374号民事判决第一、二项；三、由施月斌、赵琼莲于本判决生效之日起三十日内赔偿李如红、李金兰、李金友、李桂芬各项经济损失613464.34元（766830.43元×80%），扣除已垫付的39162元，还应支付574302.34元；四、杨继胜在本案中不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4290元，由李如红、李金兰、李金友、李桂芬负担858元（已交），由施月斌、赵琼莲负担3432元（未交）。二审案件受理费3550元，由李如红、李金兰、李金友、李桂芬负担710元（未交），由施月斌、赵琼莲负担2840元（未交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年四月二十四日书记员  王 力