江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终65号上诉人（原审原告）：周美超，男，1974年3月7日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：胡凯，男，1970年10月25日出生，住修水县。上诉人（原审被告）：江西中节能高新材料有限公司，住所地：修水县工业园吴都工业区，统一社会信用代码91360424698490880U。法定代表人：朱小谦，董事长。委托诉讼代理人：黄敏，江西问章律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涵寰，江西问章律师事务所实习律师。上诉人周美超因与江西中节能高新材料有限公司（以下简称“中节能公司”）劳动争议一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。周美超上诉请求：1、请求判令撤销江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2500号民事判决；2、请求依法判决中节能公司向周美超支付2011年5月—2018年12月加班公司157756.22元及依《劳动合同书》第三十四条规定加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金39439.06元，3、请求依法判决中节能公司支付周美超工作共8个周年带薪年薪假期（8年×5天/年）以及春节期间（8年×3天/年）工资62393.38元；4、请求依法判决中节能公司支付周美超依保密协议规定的竞业限制应由中节能公司支付的经济补偿金50889.6元；5、请求依法判决中节能公司支付周美超依《江西省劳动模范管理办法》规定疗（休）养待遇每年15天×4周年的假期工资19498元，已支付9748.98元，未支付9749.02元。事实和理由：1、一审认定事实存在部分错误。一审在计算周美超加班工资的基数即正常工作时间的工资报酬剔除了加班工资、值班补贴。事实上，中节能公司与员工签订的劳动合同书中规定的工资是1060元/月，但是实际所得工资远高于合同规定的工资。根据《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：“（一）计时工资、（二）计件工资、（三）奖金、（四）津贴和补贴、（五）加班加点工资、（六）特殊情况下支付的工资。”第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资不受物价影响支付给职工的物价补贴。”所以一审认定的周美超的工资数额是错误的，计算加班工资和值班补贴的标准应当是当年度12个月应发工资总额÷12个月。2、一审认定周美超的考勤时间，少计算了2017年1月的加班2天、2017年10月的加班1天的加班工资，请二审法院根据考勤表予以认定。3、虽然中节能公司与周美超签订了不定时合同，但是在实际过程中实行的是定时工作制。根据1994年劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审判办法》第四条的规定：“（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合不定时工作制的职工。”第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作者等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、这几种休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”周美超的工作不符合要采取不定时工作制的工作内容和条件，而且周美超也是按照定时工作制考勤进行工作的。4、虽然《工资支付暂行规定》第六条规定，工资支付凭证，用人单位保存期为两年。而用人单位不能因此对两年以前的工资支付情况免除证明责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的，应当承担不利后果。周美超在一审开庭前向人民法院申请调取加班证据，一审法院不支持周美超加班工资的认定错误。5、法律没有规定值班不是上班，周美超值班室由工作任务的，值班内容包括24小时不定时巡逻、负责处理值班期间发生的事务。6、关于带薪假期工资，中节能公司应该就支付了春节假期工资举证，中节能公司应该就举证不能承担责任。上诉人要求中节能公司支付周美超在职期间的未休年休假工资和春节带薪假期工资共计62393.38元。7、中节能公司与周美超的保密协议约定了职业限制，因此根据《劳动合同法》第二十三条、二十四条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题多的解释（四）》第六条规定个，用人单位需要根据保密协议支付周美超经济补偿金50889.6元。8、关于《江西省劳动模范管理办法》规定，周美超享受每年15天×4周年的假期，共计19498元，中节能公司已支付9748.98元，未支付9749.02元。根据《关于工资总额组成的规定》第十条第（一）规定，定期休假的工资属于工资的组成范围，因此不受一年时效限制。综上，请求二审法院依法改判支持周美超的诉讼请求。中节能公司上诉请求：1、请求判令撤销江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2500号民事判决；2、一、二审诉讼费由周美超承担。事实和理由：1、周美超2017年1月至5月的加班费中节能公司已在每月工资中支付给周美超，不存在克扣被上诉人工资的情形。2、中节能公司对周美超2017、2018年度的带薪年休假在解除劳动合同时已经多支付10天工资的形式予以补偿。《解除劳动合同协议书》及对外公示的《关于》的解释及补充规定已经载明，一审法院认定中节能公司支付7天未休带薪年休假工资与事实不符。综上，请求二审法院改判，支持中节能公司的上诉请求。中节能公司答辩称1、周美超主张的加班工资缺乏事实依据，2014年5月31日以前的加班费，双方达成加班费补偿协议书已经支付到位。周美超未举证证明2014年6月1日至2016年12月23日加班的事实2018年5月26日双方达成不定时工作制合意，因此2018年5月26日至劳动合同解除之日，中节能公司无需向周美超支付加班工资。2、中节能公司多发了2018年12月15日至2018年12月25日期间的工作，作为对周美超2017年、2018年未休带薪年休假的工资补偿。2016年以前的未休带薪年假赔偿已过仲裁时效。3、周美超春节值班不直接从事劳动、不存在工作任务，因此值班不等同于加班，不应支付加班费。而且中节能公司已支付了相应的值班津贴。4、中节能公司与周美超的《劳动合同书》第十二章第四十七条第一款规定，有关竞业限制条款通过手写划线方式划出了关于竞业限制条款，中节能公司未于周美超约定竞业限制条款，无需向周美超支付竞业限制补偿金。5、中节能公司对20174年、2018年未享受劳动模范疗（休）养待遇进行了经济补偿，周美超主张2015、2016年度未享受劳动模范疗（休）养待遇的赔偿已过仲裁申请时效。周美超答辩称，中节能公司应该举证证明双方加班协议且有支付凭证，中节能公司在一审没有提供周美超签名确认的工资条。解除劳动合同协议书没有关于带薪年休假的陈述，补充规定中，周美超没有见过，是中节能公司单方面行为，所以，关于清算员工安置方案的补充规定是不能作为本案证据予以采信。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院采信。周美超向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2011年5月至2018年12月加班工资157756.22元及依《劳动合同书》第三十四条规定加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金39439.06元；2.判令被告支付原告工作共8个周年带薪年休假（8年×5天/年）以及春节期间（8年×3天/年）工资62393.38元；3.判令被告支付原告依保密协议规定的竞业限制应由被告支付的经济补偿金50889.6元；4.判令被告支付原告依《江西省劳动模范管理办法》规定疗（休）养待遇每年15天×4周年的假期工资19498元，已支付9748.98元，未支付9749.02元；5.判令被告依法依规按原告每年的实际应发平均工资补缴补存各种社会保险费和住房公积金。庭审中，原告自愿放弃上述第5项诉讼请求。一审法院查明，原告于2011年5月16日与被告签订劳动合同并到其生产车间工作，2014年5月16日双方续订劳动合同，合同期至2019年5月15日止，合同约定，原告在被告单位工作期间，根据其所在岗位要求，按照国家规定执行相应的定时工作制。被告安排原告加班的，应符合法律法规规定及符合公司的加班规定。原告享有法定节假日、生育假、探亲假、婚丧假、公休假等。被告根据原告当月的出勤及考核情况于每月10日前以货币形式支付原告工资。被告支付原告的工资不低于修水县最低工资标准，且不低于被告与工会签订的集体合同或工资集体协议的规定。被告克扣或无故拖欠原告工资的，以及拒不支付原告延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付原告工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。原告在职期间，被告按国家规定的法定节假日、生育假、探亲假、婚丧假、公休假等节假日安排原告休假。双方还约定了社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的变更、解除和终止等其他条款。该合同第四十七条约定，原告应当保守被告的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，在双方解除或终止劳动合同后，原告不得到与被告生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品。但就竞业限制的范围、地域、期限、竞业限制期间的经济补偿及原告违约应支付的违约金均未约定。庭审中，被告亦确认未对原告进行竞业限制。另查，2011年5月3日，原、被告签订《保密协议》，协议约定，原告对被告的商业秘密负有保密义务，该保密义务长期有效，无论其在职期间，还是离职后。除非上述秘密信息为公众所知或为竞争企业了解，原告解除对该商业秘密的保护义务。原告承诺，其在被告任职期间内，非经被告事先书面同意，不再与其生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监理、经理、职员、讲师、顾问等等。非经被告事先书面同意，也不在以上企业、事业和社会团体提供有偿或无偿服务。双方还对商业秘密的归属、保密条款、违约责任等进行了约定。根据值班安排表，被告安排原告在2016年2月6日值班1天，2017年1月29日（正月初二）值班1天，2017年10月8日（周日）值班1天，2017年12月30日（周六）值班1天，2018年2月15日（周六）、2月16日（正月初一）值班2天、2018年4月29日（周日）值班1天。值班期间实行24小时不定时巡逻值班，值班人员必须住公司宿舍或值班休息室，值班人员负责处理值班期间发生的事务，值班期间记录考勤。值班期间，公司发放每个值班人员值班补贴50元/天，另发放伙食补助费20元（2016年）或30元（2017年及2018年）。根据被告提供的原告2017年至2018年度的工资发放明细表，该期间原告正常工作时间的工资报酬（以每月发放工资剔除每月发放的加班工资、值班补贴）2017年1月-12月分别为：4956元、4887元、4820.90元、5618.19元、5882元、5990元、6638元、5898元、6180元、5861元、5936元、6827.54元；2018年1月至12月分别为：5280.82元、5797元、5997.46元、6314.26元、7098.27元、7111.35元、6398.10元、7451.31元、6752.95元、6421.19元、6498元、8020.34元。被告已付原告加班工资及值班补贴情况如下：2017年1月支付加班工资199.91元，2月支付加班工资199.91元，3月未付加班工资，4月未付加班工资（但支付3天值班补贴150元），5月支付加班工资576.23元（另支付2天值班补贴100元），6月支付加班工资340.23元，7月支付加班工资680.46元，8月未付加班工资，9月支付加班工资1020.69元，10月支付加班工资1531.03元（另支付10月8日周日值班补贴50元），11月支付加班工资850.57元，12月支付加班工资1190.80元；2018年1月支付加班工资2211.49元（另支付2017年12月30日周六值班补贴50元），2月未付加班工资，但支付2月15日、2月16日法定节假日值班补贴共100元，3月支付加班工资340.23元，4月支付加班工资850.57元，5月支付加班工资1786.21元（另支付4月29日周日值班补贴50元）。以上加班工资及值班补贴共计12278.33元。根据被告提供的原告2017年至2018年度期间的考勤表，原告2017年1月至2018年5月的加班、值班情况如下：2017年1月29日正月初二值班1天，2月周末加班2天，3月未加班，4月周末加班1天，5月周末加班1天，6月周末加班1天，7月周末加班2天，8月经调休视为未加班，9月周末加班3天，10月周末值班1天、加班3.5天，11月周末加班2.5天，12月周末值班1天、加班2.5天；2018年1月周末加班6.5天，2月经调休视为周末未加班，2月15日调休日值班1天、2月16日法定节假日值班1天，3月周末加班1天，4月周末值班1天、加班1.5天，5月周末加班5天，另5月1日劳动节当天值班0.5天。另从考勤表可看出2018年2月原告休了2天带薪年休假。2014年7月5日，原告与被告签订《加班工资补偿协议书》，协议约定，原告同意2012年3月1日至2014年5月31日期间原告在生产车间的加班天数合计78天，其中2012年15.5天，2013年47.5天，2014年1-5月15天，一律按1100元作为加班工资的计算基数，加班工资合计10220元，其中2012年3848元，2013年4855元，2014年1-5月1517元。原告就该期间的加班工资再无争议。2018年5月26日，原、被告签订《变更劳动合同》协议，约定双方签订的原《劳动合同书》中第六条变更为，原告按照国家规定执行相应的定时工作制变更为不定时工作制，自2018年5月26日起执行。自该日期至原、被告解除劳动合同期间，被告已就针对部分劳动者实行不定时工作制一事向修水县人力资源和社会保障局提交书面申请，且该局已下发准予行政许可决定书，准予被告实行不定时工作制。2015年9月，原告被江西省人民政府命名为“江西省劳动模范”荣誉称号，根据《江西省劳动模范管理办法》第十三条第（五）项的规定，劳动模范每年可享有疗（休）养或者休假15天的待遇，疗（休）养、休假期间，工资照发，福利待遇不变。2018年12月28日，原、被告签订《关于一次性支付劳动模范疗（休）养待遇协议书》，约定被告一次性支付原告2017年和2018年度疗（休）养待遇9748.98元，由此产生的个人所得税由原告承担，并由被告代扣代缴，该款项于2019年3月22日通过网络转账支付到位。2018年12月14日，原、被告签订《解除劳动合同协议书》，约定双方于2018年12月14日解除劳动关系，被告同意支付原告工资至2018年12月25日。被告同意支付的工资、经济补偿金等具体包括：支付2018年12月25日前应发工资14518.34元，支付解除劳动合同经济补偿金56544.07元（解除合同前12个月原告平均工资为7068.01元，计算8个月），支付代通知金6498.01元，支付多一个月经济补偿金7068.01元，共计84628.42元。2019年3月14日，修水县劳动争议仲裁委员会向原告送达了修劳人仲案字（2019）第32号受理通知书，但在法定期限内未作出劳动仲裁裁决书，原告就前述劳动争议事项向本院提起本案民事诉讼。以上事实，有双方当事人相一致的陈述，原、被告的身份信息，修劳人仲案字（2019）第32号受理通知书、劳动合同、保密协议、解除劳动合同协议书、节假日值班安排通知、考勤表、工资卡交易明细、加班工资补偿协议书、《加班工资与值班补贴发放管理办法（试行）》、江西省劳动模范证书、网上银行交易回执、关于调整作息时间的通知、工资发放明细、变更劳动合同协议书、不定时工作制申请报告、准予行政许可决定书、《关于一次性支付劳动模范疗（休）养待遇协议书》等证据在卷证实，且经庭审质证，足以认定。一审法院认为，原、被告之间成立合法、有效的劳动关系，双方应依法、依约履行各自的权利、义务。关于原告的诉讼请求，一审法院认定如下。第一，关于原告要求被告支付2011年5月至2018年12月加班工资157756.22元及依《劳动合同书》第三十四条规定加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金39439.06元的问题，一审法院认为，根据原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此，被告对原告2017年以前的具体加班情况、工资支付明细无法定保管义务，而原告亦未举证证明其2011年5月至2016年12月期间的具体加班情况及工资支付明细，对其要求此期间加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。而且，双方已就2012年3月1日至2014年5月31日期间的加班工资支付达成合意并支付到位，该约定不违反法律法规的强制性规定，依法应认定有效。关于原告要求被告支付2018年5月26日至12月的加班工资的诉讼请求，因被告已依法申请对特定岗位员工实行不定时工作制并获批准，而原、被告亦经协商一致约定自2018年5月26日起原告亦实行不定时工作制，根据《江西省工资支付规定》第十八条第一款及第二十条第三款的规定，实行不定时工作制的，用人单位可不支付平时、周末及法定节假日期间的加班工资，因此，对于原告要求支付此期间加班工资的诉讼请求，一审法院亦不予支持。对于原告要求被告支付2017年1月至2018年5月的加班工资的诉讼请求，因双方未约定加班工资计算基数，劳动合同亦未约定原告每月具体工资标准，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位应以劳动者正常工作时间工作的工资报酬为基数计算其加班工资。另外，被告称安排原告在法定节假日及周末值班均应按照每天50元的标准支付值班补贴，因法律法规并无关于值班期间劳动报酬的相关规定，而原告值班期间的工作内容、工作性质、工作量和工作强度等与其正常工作期间的劳动存在明显区别，被告作为用人单位按照公司相关规章制度发放50元/天的值班补贴，并无明显不妥。上述加班工资抵扣已付的加班工资后，具体应付情况如下:2017年2月周末加班2天，应付加班工资898.76元（4887元/月÷21.75天/月×200%×2天）；4月周末加班1天，应付加班工资516.62元（5618.19元/月÷21.75天/月×200%×1天）；5月应付加班工资540.87元（5882元/月÷21.75天/月×200%×1天）；6月应付加班工资550.80元（5990元/月÷21.75天/月×200%×1天）；7月应付加班工资1220.78元（6638元/月÷21.75天/月×200%×2天）；9月应付加班工资1704.83元（6180元/月÷21.75天/月×200%×3天）；10月应付加班工资1886.3元（5861元/月÷21.75天/月×200%×3.5天）；11月应付加班工资1364.60元（5936元/月÷21.75天/月×200%×2.5天）；12月应付加班工资1569.55元（6827.54元/月÷21.75天/月×200%×2.5天）。2018年1月应付加班工资3156.35元（5280.82元/月÷21.75天/月×200%×6.5天）；3月应付加班工资551.49元（5997.46元/月÷21.75天/月×200%×1天）；4月应付加班工资870.93元（6314.26元/月÷21.75天/月×200%×1.5天）；5月应付加班工资3263.57元（7098.27元/月÷21.75天/月×200%×5天），以上合计18095.45元，扣除已付加班工资11778.33元，还应支付加班工资6317.12元。另根据原、被告签订的劳动合同第三十四条约定，在用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情形下，用人单位需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。本案中，被告未按照原告正常工作时间的工资报酬足额发放其2017年1月至2018年5月的部分加班工资，属于克扣劳动者工资的情形，按该约定应加发25%的经济补偿金1579.28元（6317.12元×25%）。第二，关于原告要求被告支付其工作8个周年带薪年休假工资及8年春节期间工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；又根据该条例第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，职工可就其申请劳动仲裁前两年的未休带薪年休假工资主张权利，对于2017年以前的未休带薪年休假工资问题，因其并非劳动者付出劳动的对价，而是单位未安排其休带薪年休假相应的赔偿，其不属于拖欠劳动报酬的范畴，应适用劳动仲裁1年一般仲裁时效的规定，因此，对于原告该部分主张，一审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，企业支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。原告2017年、2018年各应休5天带薪年休假，2018年已休2天，则被告应支付原告8天未休带薪年休假工资。原告在2018年度12个月应发工资剔除加班工资、值班补贴后的总工资79141.05元，月平均工资为6595.09元，被告已支付原告正常工作期间的工资报酬，则其这8天未休带薪年休假工资为4851.56元（6595.09元÷21.75天×8天×200%）。关于原告要求被告支付8年春节期间工资的诉讼请求，因双方均未提供原告2017年以前的春节加班记录，被告亦无法定义务保存两年以前的加班记录，因此，对于原告主张2017年以前的春节期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对于2017年及2018年的加班工资（含春节加班等）均在上述第一项诉讼请求中予以处理，此处不再重复处理。第三，关于原告要求被告支付依保密协议规定的竞业限制应由被告支付的经济补偿金50889.6元的诉讼请求，因双方签订的劳动合同并未对原告进行竞业限制作出具体的约定，而双方签订的保密协议仅对原告在职期间的保密义务、任职限制及离职后的保密义务等进行了约定，并未对原告离职后的就业进行限制，因此，并不构成对原告的竞业限制，原告要求被告支付竞业限制经济补偿金并无事实及合同依据，本院不予支持。第四，关于被告要求原告支付依《江西省劳动模范管理办法》规定疗（休）养待遇每年15天×4周年的假期工资的诉讼请求，一审法院认为，该省劳模待遇不属于劳动报酬的范畴，应适用一般劳动仲裁时效的规定。原、被告已就2017年及2018年省劳模待遇的支付达成协议并已实际支付，该约定系双方真实意思表示，一审法院予以确认。对于2017年以前的省劳模待遇因已过仲裁时效，一审法院不予支持。第五，对于原告要求被告依法依规按原告每年的实际应发平均工资补缴补存各种社会保险费和住房公积金的诉讼请求，因原告已撤回该项诉讼请求，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十七条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十三条等相关规定，判决：一、由被告江西中节能高新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周美超加班工资6317.12元、相应经济补偿金1579.28元及未休带薪年休假工资4851.56元，合计12747.96元。二、驳回原告周美超的其他诉讼请求。本院二审期间，周美超围绕上诉请求依法提交了两组证据，第一组证据：2013年2月、2014年4月员工出勤表，2014年年度的工资发放表，证明中节能已掌握了周美超的考勤和工资表。第二组证据：中节能在劳动仲裁时提供的工资表一份，用以证明其在一审法院提供的工资表不同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中节能公司对第一组证据质证称，中节能公司是于2018年员工遣散以后，档案管理比较混乱，有一部分考勤表是在开庭时没有找到，就只提供了近两年的，上诉人周美超如果掌握了其他的2017年度以前的考勤表和工资表，可以向法庭提供，但我方提供不了。对于第二组证据：经过核对，两份表的数据是一致的。工资表的不是原始的纸质版的表，是记录在电脑里的数据，对真实性公司盖章确认。至于小项不同，是因为不同财务人员记账方式不同导致的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周美超提交2013年2月、2014年4月员工出勤表并没有周美超的名字，因此该组证据与本案无关，本院不予采信。对于上诉人周美超提交的工资表，本院认为，该组证据的证据来源不明，没有加盖劳动仲裁局的公章，对于该组证据，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点：1、是否少计算2017年1月2天、2017年10月1天的加班工资？2、一审判决计算周美超的带薪年休假是否有误？3、对于2017年以前，周美超的加班考勤情况，中节能公司是否负有举证责任？中节能公司是否要支付2017年以前的加班工资？对于2018年5月以后的加班工资是否应该支付？4、值班是否等同于加班，是否需要支付加班工资？5、中节能公司是否需要向周美超支付竞业限制经济补偿金？6、关于如何计算江西省劳模疗（休）养带薪休假补偿金，周美超诉请的2015年—2018年的江西省劳模疗（休）养带薪休假补偿金是否应予支持？争议焦点1，根据2017年1月（1月1日—1月31日）的江西中节能高新材料有限公司生产部机电维修车间考勤表以及2017年10月（9月26日—10月25日）的江西中节能高新材料有限公司生产部机电维修车间考勤表，分别记载了周美超2017年1月的加班时间为2天，2017年10月的加班天数为4.5天。一审法院认定周美超10月的加班天数为3.5天，故本院对于周美超认为少计算2017年1月2天、10月1天的加工时间的上诉请求，本院予以支持。一审法院根据江西省中节能高新材料有限公司工资发放明细表分月计算周美超的月工资基数并无不当，本院予以支持。本院认定，2017年1月周末加班2天，应付加班费911.45（4956元/月÷21.75天/月×200%×2天）；2017年10月应付加班工资2425.24元（5861元/月÷21.75天/月×200%×4.5天），一审法院已计算2017年10月加班工资为1886.3元，少计算加班工资538.94元。故本案中，中节能公司未按照周美超正常工作时间的工作报酬足额发放2017年1月至2018年5月的部分加班工资，属于克扣劳动者工资的情形，按照约定应该加发25%的经济补偿金1941.88元（7767.51元×25%）。对于争议焦点2，本院认为，年休假为一种法定福利，应该适用普通的1年仲裁时效规定，中节能公司在二审庭审中称，公司会在春节前后安排员工休息上一年度的年休假，因此，年休假存在跨年休假的情况。本案的申请仲裁的时间为2019年1月1月10日，2017年以前的年休假申请仲裁的时效已经超过，对上诉人要求计算2017年以前的未休带薪年休假的上诉请求，本院不予支持。一审法院根据周美超2018年全年工资总额79141.05元减去值班补贴2180元÷12个月，得出周美超的月平均工资，再以此计算周美超2017年、2018年的未休带薪年休假工资，符合《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假事实办法》第十一条规定，本院予以维持。中节能上诉称再2018年12月多支付了10天的工资作为已支付2017、2018年的未休带薪公休假的上诉理由，由于中节能工资并未举证证明，多付工资的性质，在此种行为下，视为公司的自愿行为，对于中节能公司的此项上诉请求，本院不予支持。对于焦点3，本院认为《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上。中节能公司向一审法院提交了2017、2018年的考勤表及工资发放明细，履行举证义务和保管义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，因此周美超应该就2017年以前的加班事实及工资发放明细表承担举证责任，因此，本案周美超应当承担2017年以前的加班事实承担举证不能的责任，一审法院不支持2017年以前的加班工资并无不当，本院予以维持。2018年5月26日，双方变更为不定时工作制并获得批准，属于双方真实的意思表示，中节能公司也表明虽然在2018年5月后仍有考勤，但是对周美超不具有约束力。周美超同时也未举证证明在2018年5月26日以后仍旧采取定时工作制计算全勤，因此一审法院不支持2018年5月26日以后的加班工资并无不当，本院予以维持。对于焦点4，本院认为值班是指用人单位为防火、防盗或者处理突发事件、紧急公务等原因，安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内轮流的值班，而不是为了完成生产任务而进行加班。根据周美超举证的节假日放假安排通知、值班安排表、其在春节等节假日从事的值班，不属于加班，不应该享有加班工资，而且中节能公司已经支付了值班补贴，因此周美超要求在值班期间计算加班费的上诉请求，本院不予支持。对于焦点5，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。虽然周美超和中节能公司签订《保密协议》、《劳动合同书》中有关于周美超在双方解除或者终止劳动该合同后竞业限制的约定，但是双方在合同中并未约定竞业限制期限、经济补偿、违约金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金，人民法院应予支持。本案中，周美超未举证证明劳动合同解除后其履行了竞业限制的要求，因此，对于周美超要求中节能公司支付竞业限制补偿金的上诉请求，本院不予支持。对于焦点6，江西省劳模疗（休）养带薪休假属于工作福利，适用一般劳动仲裁时效规定。周美超与中节能公司就2017、2018年劳模疗（休）养带薪休假的待遇达成了协议并已经支付到位。因此，2017年以前劳模疗（休）养带薪休假已过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，周美超上诉请求部分成立、江西中节能高新材料有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2500号民事判决第一项为，由上诉人江西中节能高新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人周美超加班工资7767.51元，相应的经济补偿金1941.88元及未休带薪年休假工资4851.56元，合计14560.95元二、维持江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2500号民事判决第二项。一审案件审理费10元，二审案件受理费20元，由江西中节能高新材料有限公司负担27元，周美超负担3元。本判决为终审判决。审判员  叶常青审判员  刘克曙审判员  张欢欢二〇二〇年四月十三日法官助理晏晨思书记员陈沁榕