湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终3256号上诉人（原审被告）：天津市天发重型水电设备制造有限公司，住所地天津市北辰区天津高端装备制造产业园永兴道106号。法定代表人：范强，董事长。委托诉讼代理人：景珊珊，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董海涛，天津市天发重型水电设备制造有限公司员工，男，1971年2月1日出生，汉族，住天津市北辰区果园新村街双发温泉园3号楼5门502号。被上诉人（原审原告）：怀化市宇隆水电发展有限公司，住所地湖南省中方县生态城同乐路。法定代表人：袁冠尧，总经理。委托诉讼代理人：向志刚，湖南世勤律师事务所律师。上诉人天津市天发重型水电设备制造有限公司（以下简称天津天发公司）因与被上诉人怀化市宇隆水电发展有限公司（以下简称怀化宇隆公司）买卖合同纠纷一案，不服中方县人民法院（2019）湘1221民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天津天发公司委托诉讼代理人景珊珊、董海涛，被上诉人怀化宇隆公司委托诉讼代理人向志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天津天发公司上诉请求：1.撤销中方县人民法院（2019）湘1221民初731号民事判决，改判驳回怀化宇隆公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由怀化宇隆公司负担。事实与理由：一、当事人双方签订的《怀化市中方县三角滩水电站增效扩容改造工程轮发电机组辅助设备采购及安装合同协议书》（以下简称《协议书》）应当继续履行，不具法定及约定解除条件。《协议书》第六条第6.1、6.2.6.4、6.5、6.6项约定，为保证合同顺利实施应召开设计联络会，每次联络会由怀化宇隆公司制作会议纪要，会议纪要作为《协议书》的组成部分，当事人双方遵照执行。根据合同履行顺序，怀化宇隆公司支付30%的预付款后，天津天发公司提交相关图纸和技术资料。由于怀化宇隆公司未按约定交付预付款导致设计联络会召开迟延，但并不导致出现合同解除条件。《协议书》并未约定天津天发公司不得将合同项下内容进行分包处理，且分包是基于怀化宇隆公司延期付款导致天津天发公司赶生产进度的补救措施，目的是为更好履行合同，为怀化宇隆公司减少损失，且分包单位天津市天发永亮水电设备有限公司具有相应资质，是天津天发公司的关联公司，完全有能力按照《协议书》内容履行，并不会降低服务质量标准，将部分合同工作内容分包给案外人，不是出现合同解除的法定条件或约定条件。二、怀化宇隆公司违约在先且持续违约，天津天发公司不应支付违约金，一审判决的违约金过高。《协议书》约定怀化宇隆公司支付预付货款后，天津天发公司才交付图纸；怀化宇隆公司支付投料款后，天津天发公司进行投产；怀化宇隆公司支付货款后，天津天发公司才交付。但在合同履行过程中，怀化宇隆公司自支付预付款时违约，未按约定支付相应款项，天津天发公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，行使先履行抗辩权。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，违约金最高为实际损失的30%，怀化宇隆公司主张的违约金远远高于实际损失的30%，应当依法予以调整。三、合同解除，怀化宇隆公司应当返还天津天发公司支付的合同总价款10%保证金，天津天发公司不需退还已收取的货款。因天津天发公司履行合同没有违约行为，故怀化宇隆公司订立合同时收取天津天发公司合同总价款10%的保证金应当予以退还。同时，天津天发公司为履行合同实际支付用于生产支出的费用，远远超过怀化宇隆公司支付的款项，故天津天发公司已收取的款项不应予以退还。怀化宇隆公司辩称：一、怀化宇隆公司解除合同既符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、也符合《协议书》第29条的约定，故解除合同通知到达天津天发公司时，发生合同解除的效力。当事人双方于2016年12月9日签订《协议书》，怀化宇隆公司按约定支付了1051万元后，在长达3年的时间内，天津天发公司一边无偿使用怀化宇隆公司资金，一边以搬迁厂房、水电设备生产周期长等理由拖延生产。经怀化宇隆公司多次催告后，仍以明示方式拒不交付产品，致使合同目的不能实现。因此，怀化宇隆公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条解除合同。天津天发公司未按约定在合同生效之日起60天内提交图纸和资料，也未在合同约定的2017年8月31日交付第一台机组，2018年2月底以前交付第二、三台机组；同时，在没有征得怀化宇隆公司同意的情况下，将设备生产任务全部外包给天津天发永亮水电设备有限公司，违反生产设备外包必须取得怀化宇隆公司书面同意的约定，怀化宇隆公司根据《协议书》第29条的约定，有权解除合同。二、合同履行过程中，天津天发公司违约，怀化宇隆公司未违约，一审判决天津天发公司支付违约金，符合法律规定。《协议书》明确约定按照支付方式的交易习惯由天津天发公司先开具税票，怀化宇隆公司在收到税票后通过他方代为付款。天津天发公司于2017年1月3日才开具税票，怀化宇隆公司于2017年1月20支付了款项。因此，基于天津天发公司迟延开具税票，且怀化宇隆公司在收到税票后及时付款，并在此后双方往来函件中进行了说明，天津天发公司亦予以认可，不能视为怀化宇隆公司未按约定付款。当事人双方在《协议书》第26条第26.1项约定了违约金，而怀化宇隆公司的实际损失远远超过了违约金。三、天津天发公司要求退还合同价款10%的保证金并不退还已收取的货款，明显缺乏事实和法律依据。《协议书》并未约定保证金，天津天发公司也未提供已交付保证金的证据。同时，即便天津天发公司交纳了保证金，但退还保证金不属抗辩权范畴，天津天发公司应另行起诉主张权利。合同解除后，返还货款是天津天发公司的法定义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。怀化宇隆公司向一审法院起诉请求：1.解除怀化宇隆公司、天津天发公司签订的《协议书》；2.判令天津天发公司立即返还怀化宇隆公司交付的预付款和投料款10510000元；3.判令天津天发公司立即向怀化宇隆公司支付违约金2628045元（按照合同金额17520297.12元的15%计算）；4.判令天津天发公司向怀化宇隆公司支付购买同类货物超出的费用4749702.88元；5.诉讼费、财产保全费由天津天发公司承担。一审法院认定的事实：怀化宇隆公司经营水利发电、销售、水电投资。天津天发公司经营水电设备的设计、制造及技术咨询等。2016年12月9日，怀化宇隆公司接受天津天发公司关于怀化市中方县三角滩水电站增效扩容改造工程（水轮发电机组及其辅助设备采购及安装）的投标，双方签订《协议书》（合同编号：SJT2016-01）一份。合同价款总金额17520297.12元。合同（P142）约定，第一台机组在合同生效日算起60天内提交图纸和资料，2017年8月31日前交货；第二、三台机组在合同生效日算起60天内提交图纸和资料，2018年2月底前交货。合同第二章第26条约定，天津天发公司不能履约的向怀化宇隆公司偿付合同金额的15%的违约金（2628045元）。合同第29条约定，终止合同后天津天发公司对怀化宇隆公司购买类似货物所超出的那部分费用负责。合同签订后，怀化宇隆公司通过中方县财政局于2017年1月20日、2017年7月12日向天津天发公司支付合同约定的预付款和进度款共计9750000元，2018年10月26日支付投料款760000元，共计支付合同款10510000元。宇隆公司未按合同约定提交图纸和资料。合同履行过程中，怀化宇隆公司多次向天津天发公司发函、派人督促相关设备生产及整体交货。天津天发公司多次复函报告生产进度和排产计划，称由于怀化宇隆公司未按合同约定支付投料款、天津天发公司厂区搬迁、水电设备生产周期较长、设备分批制造和交货的客观情况，导致项目的设备生产滞后，未实际完成设备生产和交货。2019年5月7日，怀化宇隆公司向天津天发公司发催促交付设备函，主要内容为：天津天发公司的违约行为造成怀化宇隆公司的重大损失，请天津天发公司于2019年5月21日前按合同约定的质量完成设备生产、通知交货、支付迟延交货违约金。否则，怀化宇隆公司将依法解除合同，要求天津天发公司返还已付款项并承担违约责任。天津天发公司2019年5月14日再次回函、提交书面生产计划表。2019年5月24日，怀化宇隆公司向天津天发公司发解除合同通知函，要求天津天发公司与怀化宇隆公司对接返还已付款，承担违约责任。2019年5月31日，天津天发公司复函报告项目投产情况，表示要继续履行合同。另查明，天津天发公司将《协议书》部分内容发包给案外人天津市天发永亮水电设备制造有限公司，未经怀化宇隆公司同意。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。当事人双方签订《协议书》系真实意思表示，没有违反法律法规的强制规定，具有法律效力。怀化宇隆公司按照合同约定支付前期全部的预付款、进度款、投料款。天津天发公司未在合同约定期限交付图纸资料及货物，经怀化宇隆公司催告后在合理期限内仍未履行。据双方的往来函件表明，天津天发公司不能交付货物的原因是未实际完成设备生产，无法交货，而不是怀化宇隆公司未付货款，故天津天发公司提出的先履行抗辩权的理由不能成立。天津天发公司未经怀化宇隆公司同意，将《协议书》部分内容发包给天津市天发永亮水电设备制造有限公司，违反诚实信用原则，怀化宇隆公司请求解除《协议书》，要求返还10510000元、偿付合同金额的15%的违约金（即2628045元）符合法律规定及约定。天津天发公司提出违约金过分高于造成的损失，却未提交相关证据证明怀化宇隆公司损失大小，对该辩解意见不予采纳。对怀化宇隆公司要求天津天发公司支付购买同类货物超出费用4749702.88元的诉讼请求，因该费用未实际产生，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：一、解除怀化宇隆公司与天津天发公司签订的《协议书》二、限天津天发公司于判决生效后10日内向怀化宇隆公司退还预付款、进度款、投料款10510000元；三、限天津天发公司于判决生效后10日内向怀化宇隆公司支付违约金2628045元；四、驳回怀化宇隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129126.4元、诉讼财产保全费5000元，由天津天发公司负担。二审期间，天津天发公司提交的2组照片，没有其他证据佐证的情况下，不足以证实天津天发公司在为继续履行案涉合同生产设备，本院难以采信。怀化宇隆公司提交的天津天发公司转让100%股权及债权的信息资料，但转让股权及债权并不是法定破产情形，不能实现怀化宇隆公司的证明目的，本院不予采信。一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院补充查明：《协议书》第17条约定：合同生效后28个工作日内，怀化宇隆公司支付合同总价款30%的预付款；合同生效后6个月内，怀化宇隆公司支付合同总价款30%的投料款；设备交付时，怀化宇隆公司支付合同总价款35%的货款；第23条约定：天津天发公司延期交货，怀化宇隆公司有权加收误工期间赔偿费或终止合同。2018年4月13日，怀化宇隆公司与天津天发公司以会议纪要方式明确2018年12月15日1#机组所有设备配送至电站，剩余2、3#机组依次陆续配送到电站。2018年7月25日，天津天发公司向怀化宇隆公司发函，要求怀化宇隆公司2018年8月3日前支付投料款762178.272元，天津天发公司在2018年12月30日完成1#机组交付。2019年5月14日，天津天发公司出具《三角滩机组生产进度安排回复函》，并制定了1#机组设备生产时间表。天津天发公司未曾交付保证金。本院认为：根据《协议书》约定，怀化宇隆公司已按约定支付合同总价款60%的款项（预付款、投料款）10510000元后，在交付设备之前，不需再支付其他款项。根据查明的事实，怀化宇隆公司未按合同约定的期间支付预付款、投料款。2018年4月13日，怀化宇隆公司与天津天发公司以会议纪要方式明确2018年12月15日1#机组所有设备配送至电站，剩余2、3#机组依次陆续配送到电站，当事人双方实际已对此前合同履行争议协商处理完毕，并重新确定交货时间。2018年7月25日，天津天发公司向怀化宇隆公司发函，要求怀化宇隆公司2018年8月3日前支付投料款762178.272元，天津天发公司在2018年12月30日交付1#机组设备。怀化宇隆公司2018年10月26日支付投料款760000元，天津天发公司并未对迟延支付投料款提出异议或提出变更交付1#机组设备的时间，故天津天发公司应当在2018年12月30日交付1#机组设备。天津天发公司2019年5月31日的回复函中称按2019年5月14日的《三角滩机组生产进度安排回复函》计划组织1#机组设备生产。事实上，约定的1#机组设备交货时间超过5个月，天津天发公司还未完成设备的生产，属《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形，怀化宇隆公司有权解除合同；同时，《协议书》第23条约定天津天发公司延期交货的，怀化宇隆公司有权终止合同，天津天发公司在确定1#机组设备交货5个月后尚未完成生产，且其生产交由合同之外的第三方完成，怀化宇隆公司有理由相信天津天发公司缺乏履行合同能力，解除合同符合约定。因此，怀化宇隆公司请求解除《协议书》，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”根据该规定，当事人约定的违约金过高是指约定的违约金超出实际损失的30%，而不是指违约金应低于实际损失的30%，故天津天发公司提出违约金最高为实际损失30%的上诉理由，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”天津天发公司并不能提供约定的违约金过高的证据，一审判决按《协议书》约定的合同总价款15%确定违约金并无不当。此外，定金合同是定金实际交付才能成立的实践合同。天津天发公司未提起反诉且未交纳保证金，其提出怀化宇隆公司应当退还定金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，天津天发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129126.49元，由天津市天发重型水电设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡海雄审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二〇年四月三十日法官助理张朗书记员向玉玲