福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1697号 上诉人（原审原告）：何君仔，女，1985年10月23日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：黄文灯，福建厦成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何艺芬，福建厦成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢跃进，男，1959年3月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人何君仔因与被上诉人谢跃进装饰装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何君仔上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由:一、一审认定事实错误，进而判决错误。1、《建设工程预（决）算表》明确约定，施工工期在15天左右。被上诉人作为专业人员，可以明确预见和计算施工工期的长短，应知晓案涉小区周末不允许施工（有产生噪音的施工项目不允许外，其他的配管、穿线等均可以作业），亦可以预见高考期间不允许施工等情形。这些不属于对施工工期的重大误解或归属于自然灾害等不可抗力之法定事由作为可以延长工期的情形。被上诉人自2019年5月24日施工至2019年6月11日（历时19天），而截至2019年6月14日，案涉店面内的水电装修才部分完成，《建设工程预（决）算表》上约定的施工项目70%尚未施工，被上诉人根本无法按约定的15天完工。被上诉人拖延工期，在合同约定的装修期间届满后的短时间内仍无法完工，已构成根本违约。2、《建设工程预（决）算表》中明确约定“水、电采用水管4分〝，即电管（即套线管）也需使用4分管径。2019年6月11日套线管预埋后，上诉人发现被上诉人未依约使用4分管径，即要求更换，但被上诉人以线管材料已购买、更换需要增加人工费为由，拖延、拒绝施工；上诉人无奈只能自行购买材料更换。被上诉人使用3分的套线管进行安装不符合合同约定和行业标准；且态度恶劣，拒绝重新进行更换、拖延工期等，故上诉人于2019年6月14日要求被上诉人退还未施工的施工款、赔偿损失，并解除合同。3、被上诉人购买的便池并非约定款式，上诉人发现后即要求其更改。上诉人从未要求增加其他水电项目、插座等。被上诉人未按《水电安装规范》进行施工作业：已安装的线管在折弯的地方，明装未使用弯头，而是直接使用90°弯头（在后续电线短路时，电线无法穿管），暗装未使用弹簧现弯的弯管；配电箱内电线混乱、集中多线都未分开；插座的位置该使用地线的地方没有使用；插座的暗盒也未安装预埋；裸线等电线工程均不符合电线安装规范。而水管的铺设也未完成：已经架设的水管，在折弯处随意粘连，未使用配件，存在漏水、水压不足、氧化变质的情况；地下的排水管道裂开，随意用电线捆绑等等。4、《建设工程预（决）算表》作为认定双方存在装饰装修合同关系的基础，已对各项施工项目的面积、单价、总价款等作出明确约定。被上诉人仅完成了部分施工项目，第3、4、5、6、8、9、10是未施工完成的，一审对此未予认定。被上诉人施工完成的部分项目未超出上诉人已付的金额。一审认定“被告结算的金额已超过30000元”，与事实不符。5、2019年6月22日报警系因被上诉人拖欠装修工人工资，而非因上诉人另行叫人施工。综上，被上诉人作为装修从业人员，故意违反双方约定，上诉人有权依法行使合同解除权并要求其赔偿相应损失。二、一审适用法律、行业规范错误。被上诉人在案涉店面内已施工的内容存在严重质量问题。对于水电的施工标准，法律没有相应的具体规定，双方之间也没有进行详细约定，即默认适用水电行业的施工标准。而《住宅装饰装修工程施工质量验收规范》、《建筑电气工程施工质量验收规范》、《水电安装规范》等均可以作为相关的水电施工规范予以参照适用。一审法院认为该规范不具有约束力，“施工内容与其存在差异并不必然说明施工质量存在问题”，系适用法律错误。上诉人提交的照片可体现前述施工质量问题。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，判决错误且有意偏袒被上诉人，显失公平，请求二审依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谢跃进辩称：一、一审判决书实事求是，被上诉人是在上诉人及其舅舅认可同意下施工的。二、上诉人的主张没有依据。1、被上诉人是依约施工的，收到预付款三万元后第二天开工，但上诉人没有依约履行。直到一个星期后，被上诉人才收到电路图、布置图，但是没有计算电流容量等，无法施工。经被上诉人一再要求，上诉人方面定后（有单据）才施工。电路、水路图也是后面在现场才定的。被上诉人施工完成80%后，上诉人要求换电路套管，被上诉人按要求更换。第二天，被上诉人发现上诉人擅自更换了大的套管弯头，导致无法做地面、墙面，上诉人也拒绝接受被上诉人建议的吊顶下走法。后来上诉人又要求马桶改位、增加水路电路，被上诉人也都按要求做了。2、关于工期问题：高考期间以及周末不能施工；上诉人的电路图、布置图不齐全，又增加项目。再后来上诉人就无理要求停工，并要求被上诉人给1000元。被上诉人拒绝接受，要求按约定履行，并通过微信给上诉人发送结算单。上诉人拒绝并擅自找他人施工，应当承担相应的法律责任。被上诉人的工人发现他人擅自施工，协商未果才报警。之后被上诉人应上诉人哥哥的要求过去协商，上诉人哥哥答应赔偿被上诉人损失、一周内给满意答复等，被上诉人才通知工人搬走工具，剩余材料由上诉人哥哥处理。上诉人的上诉主张的责任不在于被上诉人，是上诉人未经协商叫他人施工，违反合同法的规定，其上诉请求及事实理由不能成立。 何君仔向一审法院起诉请求：1.谢跃进向何君仔退还定金30000元；2.谢跃进赔偿何君仔合理经济损失47267元（含租金损失3467元、维修返工费41800元、公证保全证据费2000元）；3.谢跃进负担本案诉讼费用。2019年9月30日，何君仔变更诉讼请求为：1.解除双方于2019年5月23日达成的装饰装修合同；2.谢跃进向何君仔退还定金30000元；3.谢跃进赔偿何君仔合理经济损失46586元（含租金损失3467元、维修返工费41119元、公证保全证据费2000元）；4.谢跃进负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月10日，何君仔向案外人陈雪云承租位于厦门市集美区店面（以下简称案涉店面），租赁期限自2019年6月10日起至2024年6月9日止。 2019年5月23日，何君仔将案涉店面的装修工程以包工包料方式发包给谢跃进，装修范围包括水电、泥水、铁件、油漆等，并且双方签订一份《建设工程预（决）算表》，载明：“1、铁件方管100×100镀锌管阁楼1.8（厘米）厚多层板，单位：15.5平方米，单价：430元，金额6665元；2、水沟挖15×15公分深、宽，后面砌机砖、粉刷，单位：1项，单价：4600元，金额4600元；3、卫生间砌12机砖，粉刷、铺砖60×30（厘米），单位：1项，单价：5600元，金额5600元；4、卫生间铝合金门，单位：1扇，单价：780元，金额780元；5、卫生间防水处理，单位：1项，单价：500元，总金额500元；6、墙面乳胶漆（有色），单位：100平方米，单价：56元，金额5600元；7、水电采用水管4分（厘米）“伟星”牌PPR，电线采用南平“太阳”牌铜芯线6-4-2.5-1.5平电线等配件、下水管等，单位：1项，单价：8600元，金额8600元；8、卫生间配件、马桶、小便斗等，单位：1项，单价：580元，金额580元；9、地面水泥找平、水磨，单位：1项，单价：8000元，金额8000元；10、水沟铺砖，单价：1项，单价：1600元，总价额1600元。合计42525元。备注：优惠百分拾，合计38268元。已支付30000元订金。工期预计在15天左右。”同日，何君仔向谢跃进指定的案外人何亚乖尾号为3626的中国建设银行账户转账30000元，并备注款项系装修定金。谢跃进一审当庭陈述伟星牌PPR管是指水管。 2019年5月24日至6月11日，谢跃进对案涉店面进行施工，期间曾因高考、周末暂停施工，双方当庭确认案涉店面所在小区周末不允许施工。施工期间，谢跃进购买了直径为3厘米的电线套管进行安装，安装后何君仔要求换成4厘米的套管，谢跃进按其要求进行了更换；此外，何君仔有要求谢跃进更改马桶、其他水电项目、增加插座等。2019年6月11日，双方因项目更改等问题产生争议。后何君仔要求终止合同，谢跃进退还未完成的工程款11052元，但谢跃进不同意，并制作一份结算表（该结算表载明已完成部分的工程款为29335元及施工现场剩余材料：水泥510元、沙子400元、防水328元、瓷砖900元）通过微信发给何君仔，并要求何君仔再付款，双方协商未果。2019年6月14日，厦门市集美区公证处依何君仔的申请对案涉店面的装修现状进行证据保全公证，何君仔为此支出公证费2000元。2019年6月18日，何君仔将案涉店面的装修工程另行发包给他人进行施工，何君仔一审中当庭陈述已于2019年8月装修完毕。 一审法院认为，本案系装饰装修合同引起的纠纷。双方签订的《建设工程预（决）算表》系双方真实意思表示，且内容没有违反法律的禁止性规定，合法有效。 关于上述合同的解除问题。双方约定施工期在15天左右，案涉店面所在小区周末不允许施工、高考期间不允许施工属于暂停施工的正当事由，可以据此适当延长施工期限。施工期间，何君仔对谢跃进提出了增改部分项目的要求，合同约定采用水管4厘米“伟星”牌PPR管，谢跃进当庭陈述伟星牌PPR管是指水管，则何君仔要求将3厘米的电管更换成4厘米的电管没有合同依据，谢跃进并未违约；何君仔当庭陈述其要求谢跃进整改其他项目，但没有合同依据，谢跃进也不予认可，一审法院不予采信。谢跃进辩称施工期间，何君仔要求其更改马桶、水电、增加插座等，其也按照何君仔要求进行增改，则因此导致工期延误的责任不在于谢跃进。何君仔主张谢跃进违反《水电安装规范》，施工质量存在多处问题，但《水电安装规范》仅为行业规范，不具有强制约束力，施工内容与其存在差异并不必然说明施工质量存在问题，何君仔于2019年6月14日对案涉店面装修现状进行公证所拍摄的照片也难以体现谢跃进的施工存在质量问题，谢跃进尚未施工完毕，何君仔即主张施工质量存在问题，缺乏事实依据，故一审法院对此不予采信。综上所述，何君仔以谢跃进存在根本违约为由主张解除上述合同，于法无据，但鉴于何君仔已将案涉工程另行发包给案外人进行施工并已完工，上述合同已无法继续履行，故上述合同应予解除。 关于何君仔主张谢跃进退还定金、赔偿损失的问题。如前所述，何君仔主张谢跃进根本违约，缺乏事实与法律依据，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，何君仔预先支付的30000元已超出主合同标的额38268元的20%即7653.6元，则其中的7653.6元应视为定金，该款其无权主张退还；其余款项22346.4元应视为预付的工程款，应按谢跃进实际施工的工程量予以结算，何君仔主张谢跃进未完成的工程造价为11052元，但未提供证据予以证明，且谢跃进结算的金额已超过30000元，一审法院不予采信，故何君仔主张谢跃进向其退还30000元，于法无据，不予支持。何君仔以谢跃进根本违约为由主张赔偿损失46586元，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除何君仔与谢跃进于2019年5月23日签订的装饰装修合同即《建设工程预（决）算表》；二、驳回何君仔的其他诉讼请求。案件受理费1715元，减半收取计858元，由何君仔负担（已预交）。 本院二审期间，上诉人提交证据如下：1、微信聊天记录，拟证明谢跃进未按双方约定，拖延装修时间、未按装修标准进行装修，构成违约，依法应予赔偿；2、报警回执，拟证明报警事由系谢跃进拒付装修工人工资。谢跃进对聊天记录和报警回执的真实性没有异议，对证明对象不予认可。本院认证如下，对上诉人二审提供的聊天记录真实性、合法性、关联性予以确认；对报警回执的真实性、合法性予以确认，但该证据与本案争议焦点并无直接关联，对关联性不予确认。 除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议。对双方无异议的事实，本院依法予以确认。 本院认为，一审法院对双方之间装饰装修合同法律关系的效力认定正确。何君仔主张谢跃进存在拖延工期、电管管径及便池安装不符合双方约定、装修不符合行业规范存在质量问题等根本违约情形。谢跃进辩称何君仔无理要求解除合同并另找他人施工系根本违约。根据“谁主张、谁举证”的原则，双方当事人对自己的主张均有责任提供证据。双方对何君仔2019年6月14日要求停工，2019年6月18日将案涉店面的装修工程另行发包给他人进行施工的事实并无异议。二审争议焦点在于何君仔的举证能否充分证明其主张的谢跃进根本违约的情形？ 一、关于是否拖延工期 1、双方约定的工期预计在“15天左右”并非具体明确的固定期限，属于约定不明的情形，交易习惯上应考虑到客观上是否具备施工条件等因素。高考和周末期间不允许施工，系不可归责于双方的客观原因，施工期限可适当延长。 2.谢跃进施工期间约19天，扣除高考、周末，实际施工约13天，并未超出约定的合理范围。而何君仔发包给他人自2019年6月18日施工至2019年8月装修完毕，耗时至少45天（截至2019年8月1日），亦可印证谢跃进并未拖延工期。 二、关于电管管径及便池安装是否符合双方约定 1、根据何君仔提供的双方于2019年6月4日就便池安装问题的微信聊天记录，可以证实谢跃进购买与何君仔要求的确非同款。该情形可通过重购更换的方式予以补救，尚不构成根本违约。 2、双方对于合同有无约定电管采用4分管径存在分歧。《建设工程预（决）算表》第7项约定，水管4分“伟星”牌PPR,电线采用南平“太阳”牌铜芯线6-4-2.5-1.5平电线等配件，并未对电管采用4分管径作出明确约定。根据何君仔提供的2019年6月7日就线路（电管）问题的微信聊天记录，可以证实何君仔本人并未提出3分管径电管不符合约定的异议，而是施工完成后经他人提醒，担心可能存在安全问题才要求整改。双方亦确认电管最终使用4分管径整改完毕。 三、关于装修是否不符合规范存在质量问题 1、何君仔主张案涉合同应当参照适用“水电行业的施工标准”，但并未明确谢跃进违反的是何种规范的何项规定，亦未向法庭提交有关文件予以证明。 2、何君仔提供的照片虽具有一定的直观性，但无法直接证明谢跃进完成的工程量及质量存在问题，工程量及质量问题应由具有专门知识的人员运用一定的技术手段和方法进行检查测定。何君仔未向法庭申请鉴定,案涉店面已另行装修完毕，原装修现场已经灭失，客观上也无法再进行鉴定。 综上所述，何君仔主张谢跃进根本违约证据不足，应当承担举证不能的法律后果，其要求解除合同、赔偿损失缺乏事实和法律依据。何君仔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1715元，由上诉人何君仔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （柯雅玲） 审 判 员 （孙 仲） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年四月二十二日 书记员（ 龚 妍 ） 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。