广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终371号 上诉人（原审原告）：广西翔吉有色金属有限公司，住所地广西壮族自治区隆林各族自治县新洲镇城北。 法定代表人：吴堪吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张靖洲，广西广天一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广西强强碳素股份有限公司，住所地广西壮族自治区平果县铝城大道左一巷135号。 法定代表人：陈显辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘梓田，广西右江律师事务所律师。 上诉人广西翔吉有色金属有限公司（以下简称翔吉公司）因与被上诉人广西强强碳素股份有限公司（以下简称强强碳素公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区百色市中级人民法院（2018）桂10民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。翔吉公司的法定代表人吴堪吉和委托诉讼代理人张靖洲、强强碳素公司的委托诉讼代理人潘梓田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翔吉公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判强强碳素公司赔偿翔吉公司另行采购预焙阳极差价损失52594422元，并双倍返回合同定金200万元；2.请求判令强强碳素公司赔偿翔吉公司因到强强碳素公司提货而造成法院查封拍卖运货车辆等损失2738800元；3.本案一、二审诉讼费用由强强碳素公司承担。事实和理由：（一）翔吉公司已于2009年6月2日支付《预焙阳极购销合同》定金100万元给强强碳素公司，但强强碳素公司违约不履行《预焙阳极购销合同》，一审判决不支持翔吉公司双倍返回合同定金200万元的诉讼请求，并驳回了翔吉公司全部诉讼请求，明显错误。翔吉公司2007年11月30日与隆林各族自治县人民政府签订的《铝板带材加工项目投资合同书》、翔吉公司经营范围、隆林各族自治县人民政府《关于隆林铝厂三期投产情况说明》，证实强强碳素公司的违约行为造成了翔吉公司不能预期投入生产和数亿元的经济损失。根据《预焙阳极购销合同》第七条关于违约责任的约定，强强碳素公司未按合同规定期限供货40000吨预焙阳极的，翔吉公司有权另行采购，超出合同规定单价的部分由强强碳素公司补足。翔吉公司向郑州枫润碳素制品有限公司（以下简称枫润公司）另行采购38111.9吨预焙阳极所造成直接差价损失为52594422元，翔吉公司有权请求强强碳素公司赔偿该损失。（二）一审判决以平果县人民法院(2013)平民二初字第19号民事判决书（下称简称第19号民事判决书）作为解除《预焙阳极购销合同》的依据，驳回了翔吉公司诉讼请求。翔吉公司认为第19号民事判决书是严重错误的民事判决书，理由如下：1.根据翔吉公司委托广西诚德价格评估有限公司对另行采购38111.9吨预焙阳极损失进行的评估（以下称证据1），预焙阳极价格在2010年1月至9月高涨，但强强碳素公司没有供应一吨预焙阳极给翔吉公司，强强碳素公司从2010年1月开始已经处于严重违约的状态。第19号民事判决书仅凭没有根据和出处的强强碳素公司2010年3月24日、4月10日、8月19日的虚假传真，认定翔吉公司履行合同构成违约，判决解除《预焙阳极购销合同》，同时将定金100万元判归强强碳素公司所有，给翔吉公司造成严重损失。2.根据翔吉公司提交的2010年1月14日、15日、18日、19日、20日《派车通知书》、2010年10月4日、6日要求强强碳素公司供货的《函》、2011年1月23日、28日要求强强碳素公司供货的《函》和《关于要求发货的函》、2011年1月29日、2月1日要求强强碳素公司供货的《函》、2011年2月22日要求强强碳素公司供货的《复函》、2011年3月3日要求强强碳素公司供货的《关于要求给予发货的函》、2011年8月30日、9月4日、5日（提交证据为9日）、13日要求强强碳素公司供货的《函》、2011年9月15日翔吉公司给百色市人民政府和百色市工业信息委员会《关于我公司和广西强强碳素股份有限公司的情况汇报》及给百色市右江日报《关于我公司和广西强强碳素股份有限公司的情况反映》（以上证据下称证据2），证明翔吉公司向强强碳素公司提出提货要求，均遭到强强碳素公司拒绝供货的事实。（三）翔吉公司到强强碳素公司提货遭到拒绝，导致翔吉公司因到强强碳素公司提货而造成法院查封拍卖运货车辆等损失2738800元，该损失应由强强碳素公司承担。（四）一审判决程序严重违法，导致适用法律严重错误。一审法院于2018年10月22日立案、于2018年12月13日开庭、于2019年12月11日通知变更合议庭组成人员，长达一年二个月之久未作出判决，早已超过审案期限，程序上严重违法。为此，翔吉公司在2019年12月13日提出要求合议庭组成人员回避申请，表示对合议庭组成人员极度不信任。2019年12月18日再次庭审前，审判员郭承峙主动回避，因其是涉及维持第19号民事判决书的二审民事判决书的审判长，与本案有极大的利害关系，说明一审法院合议庭未采纳翔吉公司在2019年12月13日提出要求合议庭组成人员回避申请，致使一审判决程序上严重违法，必然导致适用法律错误。 强强碳素公司辩称，（一）翔吉公司关于改判强强碳素公司赔偿翔吉公司另行采购预焙阳极差价损失52594422元和双倍返回合同定金200万元的上诉请求无事实和法律依据，该上诉请求应予驳回。1.翔吉公司诉讼请求所依据的基础法律关系即买卖合同关系已经多级法院多次审理，其核心部分是“谁违约”的问题。关于该核心问题，此次一审之前的关于解除买卖合同纠纷诉讼中已经得到解决，即百色市中级人民法院（2013）百中民二终字第133号民事判决已经确认双方于2009年4月20日签订的《预焙阳极购销合同》因翔吉公司的根本违约自2011年1月26日解除，该判决发生了终审的法律效力，且至今未被再审改判。2.翔吉公司的上诉请求是基于强强碳素公司违约，如上所述，违约的是翔吉公司，其应当自己承担责任，故其上诉请求不应得到支持，应予驳回。3.终审判决已经确认在本案纠纷产生的基础法律关系中翔吉公司违约并最终确认双方签订的《预焙阳极购销合同》解除，翔吉公司关于赔偿52594422元差价损失和双倍返回定金200万元的上诉请求失去了事实根据和司法依据，故其该项上诉请求，应予驳回。（二）翔吉公司关于请求法院判令强强碳素公司赔偿翔吉公司因到强强碳素公司提货而造成法院查封拍卖运货车辆等损失2738800元的上诉请求无事实根据和法律依据，该上诉请求应予驳回。1.翔吉公司的该上诉请求所述损失不是强强碳素公司造成的，其请求二审法院判令强强碳素公司承担责任缺乏事实根据，故其上诉请求应予驳回。2.翔吉公司的损失是因其不履行法院的生效判决和裁定而造成的，损失的原因在其自身，应由其自行承担责任，故其上诉请求应予驳回。3.法院的执行裁定是司法行为，若翔吉公司认为其合法权益因此受到损害，可以依照国家赔偿法的相关规定申请国家赔偿，故其针对强强碳素公司的该项上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；翔吉公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 翔吉公司向一审法院起诉请求：1.判令强强碳素公司按《预焙阳极购销合同》第七条赔偿翔吉公司另行采购预焙阳极差价损失52594422元，并双倍返回合同定金200万元；2.判令强强碳素公司赔偿翔吉公司因到强强碳素公司提货而造成法院查封拍卖运货车辆损失2738800元；3.本案诉讼费用由强强碳素公司承担。 一审法院认定事实：2009年4月20日,翔吉公司(需方)与强强碳素公司(供方)签订了一份《预焙阳极购销合同》,合同约定:由供方向需方提供预焙阳极;供货时间：2010年1月-2011年8月;供货数量:每月均衡发货量为2000吨,供货总量:40000吨;供货地点:供方厂内发货;产品价格:双方商定不变价为3000元/吨出厂价;结算方式:每月25日根据供需双方确认的数量办理结算,一票结算(供方出具17%税率增值税专用发票交需方);付款方式:当月入账的货款在次月10日内结清,电汇支付;需方支付供方定金:壹佰万元。双方还对供需双方的违约责任、产品质量、规格及检验作了相关约定。合同履行期限到后,因翔吉公司未按时提货,强强碳素公司分别于2010年3月24日、2010年4月10日和2010年8月19日通过传真的方式将《关于要求付款提货的函》传至翔吉公司工作人员指定的广西翔吉物流有限公司(传真号为0771-2310932),但翔吉公司既不答复也不提货。直至2010年10月4日，翔吉公司才通过传真将《商务函》传给强强碳素公司,内容为:“现我公司已开始使用预焙阳极。从2010年10月6日起我公司开始均衡派车提货,请贵公司给予我公司备货”。2010年10月6日，翔吉公司又通过传真将《复函》传给强强碳素公司,内容为:“2010年10月10日开始提货,10月份总数量为1664块,贵公司提出于今年3月24日、4月10日、8月19日函告我公司提货,因我公司的法人吴堪吉同志工作过忙,没有及时复函,深感歉意……”。2010年10月,强强碳素公司同意翔吉公司开始提货,翔吉公司2010年10月提货382.34吨,同年11月提货397.58吨，同年12月提货518.88吨，2011年1月提货589.30吨。由于翔吉公司提货量不足合同约定量,2011年1月22日,强强碳素公司将《关于终止合同函》和法律函传真给翔吉公司,认为在合同履行过程中,翔吉公司存在多处违约情况,势必影响上市进程,故提出与翔吉公司协商终止合同事宜,并要求翔吉公司于2011年2月10日前答复。此后针对此事双方多次相互发函,2011年1月26日，强强碳素公司在给翔吉公司的《复函》中明确提出解除合同，翔吉公司当天复函要求强强碳素公司发货。由于此后双方协商未果,强强碳素公司遂于2011年2月23日诉至平果县人民法院，请求判令：1.解除本案《预焙阳极购销合同》；2.翔吉公司交付的抵押担保定金100万元归强强碳素公司所有。平果县人民法院作出（2011）平民二初字第56号民事判决书，支持强强碳素公司的前述诉讼请求，翔吉公司不服上诉，2011年8月25日，百色市中级人民法院作出（2011）百中民二终字第84号民事判决书，改判驳回强强碳素公司的诉讼请求。后经强强碳素公司申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2012年12月10日裁定发回平果县人民法院重审。平果县人民法院重审后，于2013年6月5日作出（2013）平民二初字第19号民事判决书，判决确认本案《预焙阳极购销合同》自2011年1月26日解除，翔吉公司给付的定金100万元归强强碳素公司所有。翔吉公司再次上诉，2013年12月23日，百色市中级人民法院作出（2013）百中民二终字第133号民事判决书，维持确认合同解除的判项，撤销定金归属的判项。翔吉公司申请百色市人民检察院监督，2014年9月5日，该院作出百检民（行）监[2014]45100000072号不支持监督申请决定书，不支持翔吉公司的监督申请。翔吉公司不服前述133号民事判决进行申诉，2018年8月17日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2018）桂法访302号《来访答复函》，认为翔吉公司的申诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条，决定不予立案，对翔吉公司申诉提出判令强强碳素公司按照133号案合同赔偿损失的请求，可依法通过另诉予以解决。翔吉公司遂提起本案诉讼。 2011年2月15日、17日，翔吉公司、案外人广西翔吉物流有限公司（以下简称翔吉物流公司）派出两辆大货车将64.32吨废钢材运至百色皓海碳素有限责任公司（以下简称皓海公司）料场卸货，该两辆大货车亦停放于皓海公司货场，要求履行与皓海公司的关联公司平果强强实业有限公司签订的加工阳极钢爪合同，被拒绝后又增派三辆货车停放在皓海公司厂区大门的公路边。皓海公司于2011年6月11日向百色市右江区人民法院起诉翔吉公司、翔吉物流公司排除妨害，百色市右江区人民法院作出（2011）右民一初字第397号民事判决书，判令翔吉公司、翔吉物流公司清除前述废旧钢材及5辆货车。该案经百色市中级人民法院二审作出（2012）百中民一终字第202号民事判决书，维持前述397号民事判决。因翔吉公司、翔吉物流公司未自动履行前述202号终审判决，经皓海公司申请，百色市右江区人民法院依执行程序，拍卖前述废旧钢材及5辆货车，拍卖款项由该院提存，用于支付实际执行费、保管费。 一审法院认为，本案《预焙阳极购销合同》是合法有效合同，并经人民法院生效判决确认于2011年1月26日解除。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案是否属于重复诉讼？二、翔吉公司请求强强碳素公司赔偿其另行采购预焙阳极差价损失52594422元并双倍返还定金2000000元，有何事实和法律依据？三、翔吉公司请求强强碳素公司赔偿运货车辆损失2738800元，有何事实和法律依据？ 关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据该条规定，因已生效的百色市中级人民法院（2013）百中民二终字第133号民事判决，只是确认本案《预焙阳极购销合同》于2011年1月26日解除，并未对定金的归属及损失赔偿问题进行处理，且广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂法访302号《来访答复函》亦明确对翔吉公司申诉提出判令强强碳素公司按照133号案合同赔偿损失的请求，可依法通过另诉予以解决，因此本案翔吉公司的起诉不属于重复诉讼。 关于焦点二。根据前述合同法第九十七条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，该损失系导致合同解除的违约方因其违约行为而给守约方造成的损害。在本案中，根据生效判决[百色市中级人民法院（2013）百中民二终字第133号民事判决书]确认的事实，翔吉公司在提货时间上，迟至2010年10月才开始提货，晚于合同约定的开始提货时间2010年1月；在提货数量上，翔吉公司自2010年10月至2011年1月，4个月共提货1888.1吨，远低于合同约定的月均衡发货2000吨，故翔吉公司在提货数量、提货时间上均与双方合同约定不符，致使强强碳素公司的合同目的不能实现，构成根本违约。虽然翔吉公司以《派车通知书》主张其一直要求强强碳素公司发货，但《派车通知书》系其单方制作，无其他证据加以印证，无法证实翔吉公司自2010年1月起派车提货的主张。对于2010年10月至2011年1月，双方实际交易货物的4个月期间，翔吉公司的提货量分别为382.34吨、397.58吨、518.88吨、589.3吨，翔吉公司未举证其就发货量不足问题向强强碳素公司提出异议或者在后续履行中增加提货数量至合同约定的数量，因此导致本案合同解除的责任在于翔吉公司未按期、按量提货的根本违约行为，强强碳素公司享有解除合同的权利。同时翔吉公司也未举证证明在合同未解除前，因强强碳素公司违约导致其遭受损失，故翔吉公司主张强强碳素公司违约应赔偿其损失的证据不充分，不予支持。因本案合同已于2011年1月26日解除，而翔吉公司与枫润公司于2011年1月28日签订《预焙阳极购销合同》，翔吉公司与枫润公司之间的预焙阳极买卖合同关系发生于本案合同解除之后。翔吉公司另行采购预焙阳极的行为，未发生于本案合同履行期间，翔吉公司主张以枫润公司出售的预焙阳极单价与本案合同单价之间的差价，作为其计算损失的依据，并据此主张翔吉公司支付的差价部分应由强强碳素公司承担，无合同约定且与本案违约方为翔吉公司，强强碳素公司并未违约的事实不符，不予支持。此外，如前所述，因翔吉公司构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，翔吉公司主张强强碳素公司双倍返还定金没有依据，不予支持。 关于焦点三。因翔吉公司不履行另案排除妨害纠纷的生效判决[百色市中级人民法院（2012）百中民一终字第202号民事判决书]，判令翔吉公司清除废旧钢材及车辆的义务，导致百色市右江区人民法院依执行程序，拍卖前述废旧钢材及5辆货车，拍卖款项由该院提存，用于支付实际执行费、保管费，故翔吉公司的废旧钢材及车辆被人民法院依法拍卖，其原因乃是翔吉公司不履行生效判决的义务所致，强强碳素公司对此并无过错，无需承担赔偿责任。翔吉公司主张由强强碳素公司赔偿废旧钢材及车辆损失，理由不成立，不予支持。 一审法院判决：驳回翔吉公司的诉讼请求。案件受理费328466元，由翔吉公司负担。 本院经审理查明，一审判决认定的事实有当事人提交的证据和相应的民事判决书予以证实。平果县人民法院(2013)平民二初字第19号民事判决书认定的事实，已经得到百色市中级人民法院（2013）百中民二终字第133号民事判决书（以下称生效文书）的确认，属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，上述生效文书所确认的事实当事人无须举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻生效文书确认的事实，即上述生效文书确认的事实可以作为本案的事实依据。翔吉公司上诉主张第19号民事判决书错误的证据，并不足以推翻上述生效文书所确认的事实，理由如下：1.翔吉公司上诉主张的证据1，即广西诚德价格评估有限公司的桂诚德（估）字2018第058号价格评估报告书，系其在本案一审时提交的证据，该评估是翔吉公司委托评估机构对本案诉争购销合同约定的购销40000吨预焙阳极合同价格与市场价格差异的损失价值所进行的价格评估，并不能证明本案当事人实际履行合同的事实和其主张的违约事实。2.翔吉公司上诉主张的证据2，系其在本案一审时提交的证据，其中有部分证据，系其在上述生效文书涉及的案件审理时已经提交，上述生效文书对于翔吉公司所提交证据是否具有证明力已经作出认定，并据此作出生效文书确认的事实，翔吉公司没有证据证明上述生效文书对证据认定违反法律规定;其余证据，即翔吉公司2011年1月28日要求强强碳素公司供货的《关于要求发货的函》、2011年2月1日要求强强碳素公司供货的《函》、2011年8月30日、9月4日、9日、13日要求强强碳素公司供货的《函》、2011年9月15日翔吉公司给百色市人民政府和百色市工业信息委员会《关于我公司和广西强强碳素股份有限公司的情况汇报》及给百色市右江日报《关于我公司和广西强强碳素股份有限公司的情况反映》，一审法院也已经作出了认定，即该部分证据属于翔吉公司在强强碳素公司发出《关于终止合同函》后所发出函件和翔吉公司单方反映情况的函件，并不能达到其证明目的，一审法院的该认定也没有违反法律规定。3.翔吉公司上诉提交的三份所谓新证据，其中一份是翔吉公司营业执照，其在一审时已经提交该证据，并非二审新证据，且该营业执照仅是证实该公司的经营范围，不能证实翔吉公司主张的强强碳素公司违约事实；另外的两份新证据，即《铝板带材加工项目投资合同书》、隆林各族自治县人民政府《关于隆林铝厂三期投产情况说明》，反映的是《铝板带材加工项目投资合同书》的内容和隆林铝厂三期工程项目未能如期投产的说明，并不能证实翔吉公司主张的强强碳素公司违约事实。 综上，翔吉公司在本案中提供的证据不足以推翻上述生效文书确认的事实，翔吉公司上诉主张本案一审认定事实错误的理由不成立，本院对于一审判决认定的事实予以确认。 根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.一审审理程序是否存在违法情形？2.强强碳素公司在履行本案《预焙阳极购销合同》中是否构成违约？3.翔吉公司的诉请是否有事实和法律依据？ 本院认为，本案《预焙阳极购销合同》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同。 关于一审审理程序是否存在违法情形。一审法院于2018年10月22日对本案进行立案、于2018年12月13日第一次开庭、于2019年12月18日变更合议庭组成人员和第二次开庭、于2019年12月30日作出判决，一审法院对本案从立案至作出判决，时间超过一年。根据一审案件审判流程管理记载，一审法院已经就案件审限履行了扣除审限的手续。翔吉公司以案件审限过长和案件原合议庭成员郭承峙为第19号民事判决书的二审审判长为由提出一审法院合议庭成员回避的申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员应当回避的情形。而且，因一审法院的原合议庭成员隆文雄、郭承峙主动申请回避，一审法院也变更了合议庭成员，对于2019年12月18日变更的合议庭成员（即作出本案一审判决的合议庭成员），翔吉公司在第二次开庭时也表示不申请回避。因此，翔吉公司上诉主张一审法院未准许其提出合议庭成员回避申请致使一审审理程序违法，理由不成立。 关于强强碳素公司在履行本案《预焙阳极购销合同》中是否构成违约的问题。《预焙阳极购销合同》约定:由供方向需方提供预焙阳极，供货时间为2010年1月-2011年8月，供货数量为每月均衡发货2000吨,供货总量为40000吨，供货地点为供方厂内交货。双方当事人在二审庭审中确认交货方式是由翔吉公司先提出交货时间然后自己派车提货。翔吉公司在本案提交的证据不足以证实其在2010年10月前向强强碳素公司提出了交货要求。根据本案认定的事实，翔吉公司是2010年10月开始向强强碳素公司提出交货要求，翔吉公司自2010年10月至2011年1月共提货1888.1吨。对于4个月所提货的数量未达到合同约定数量，双方各执一词。但是，按照本案当事人确认的交货方式，翔吉公司应提交证据证实其在上述4个月内要求强强碳素公司每月交货2000吨而强强碳素公司未能按照要求交货。由于翔吉公司未能提交上述证据，故其主张强强碳素公司在履行本案《预焙阳极购销合同》中未按合同约定交足货物而构成违约，理由不成立。 关于翔吉公司的诉请是否有事实和法律依据问题。由于强强碳素公司在履行《预焙阳极购销合同》中没有违约行为，且翔吉公司另行向第三方采购预焙阳极发生在《预焙阳极购销合同》解除后，故翔吉公司另行向第三方采购预焙阳极的价格与本案合同价格之间的差价损失，并非强强碳素公司导致，翔吉公司以强强碳素公司在履行合同中构成违约为由诉请强强碳素公司赔偿其另行采购预焙阳极差价损失52594422元，没有事实和法律依据。本案《预焙阳极购销合同》签订后，虽然翔吉公司向强强碳素公司支付了100万元定金，但因翔吉公司在提货数量、提货时间上均与《预焙阳极购销合同》约定不符，存在违约行为并导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，翔吉公司诉请强强碳素公司双倍返还定金，亦没有事实和法律依据。根据本案查明的事实，翔吉公司的废旧钢材及车辆被人民法院依法拍卖，原因是翔吉公司不履行生效判决的义务所致，强强碳素公司对此并无过错，故翔吉公司诉请强强碳素公司赔偿其废旧钢材及车辆损失2738800元，没有事实和法律依据。 综上所述，翔吉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费328466元（翔吉公司已预交），由翔吉公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  兰 曲 审 判 员  黄文臻 审 判 员  黄滔滔 二〇二〇年四月二十四日 法官助理  肖知花 书 记 员  施雅婷