山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终962号 上诉人（原审原告）：马明超，男，1964年2月18日出生，汉族，现住河南省伊川县。 委托诉讼代理人：刘国涛，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东成洲电梯有限公司。住所地，淄博市张店区人民西路186号亿丰大厦，统一社会信用代码9137030331044204X9。 法定代表人：亓峰，总经理。 被上诉人（原审被告）：亓峰，男，1977年9月8日出生，汉族，现住淄博市张店区。 原审被告：山东运通电梯有限公司。住所地，淄博高新区柳泉路107号（国贸大厦1509室），统一社会信用代码913703037892735748。 法定代表人：常东，总经理。 上诉人马明超因与被上诉人山东成洲电梯有限公司（以下简称:成洲公司）、亓峰、原审被告山东运通电梯有限公司(以下简称：运通公司)劳务合同纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马明超的委托诉讼代理人刘国涛，到庭参加诉讼。被上诉人山东运通电梯有限公司、亓峰、原审被告山东成洲电梯有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马明超上诉请求:撤销原判第三项，改判被上诉人亓峰与原审被告山东运通电梯有限公司承担共同付款责任，被上诉人山东成洲电梯有限公司承担连带责任。事实与理由:一、原审认为亓峰在履行合同过程中所实施的相关行为均是代表原审被告的职务行为，这属于认定事实错误。亓峰和其个人所有的山东成洲电梯有限公司是工程的实际施工人，是借用运通公司的资质实际承包安装工程，是工程权利义务的实际承担者，其行为不应认定为职务行为。一审法院对证据的审核认定不符合证据规则。理由如下：1、亓峰与马明超的短信聊天记录和通话录音证明，在上诉人长达一两年的追索欠款过程中，亓峰都承认欠款、只是一味以没有钱来拖延，从来没有提出让上诉人找运通公司追索，所以这些记录和录音是最直接且足以能够证明亓峰是责任人的证据。2、上诉人在一审中提交了银行账户流水，可证明给上诉人付款的人包括亓峰、孟潇、鲁琼琼和吕忠娟，其中孟潇是亓峰的妻子，鲁琼琼和吕忠娟是成洲公司的人员。民事诉讼法司法解释第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审判决中却对该证据只字未提，这显然不当。该证据恰是能够证明两被上诉人责任的证据。如果工程不是亓峰个人承包的话，他怎么可能自己给上诉人付款，他的妻子就更不可能给上诉人付款!虽然庭审时亓峰的代理人辩称鲁琼琼不是成洲公司雇佣的人员而是运通公司的人员，但是在聊天记录中上诉人提到了与鲁琼琼对账的事实，亓峰并未否认，而且从举证能力上讲，亓峰主张鲁琼琼是运通公司的人员，他们两人的身份联系更近，也就是说亓峰离能够证明事实的证据更近，更容易举证；而上诉人难以举证，将此证明其身份的责任分配给上诉人的做法，有违公平。 3、本案涉及的最晚的一份淄川吉祥豪苑项目的《雇工电梯安装委托协议》的签订时间是2015年11月8日，此时亓峰早已不是运通公司的股东，亓峰自己的成洲公司也早已成立，成洲公司的业务就是与电梯相关，在这种情况下亓峰不可能仍作为运通公司的雇员。另外，在本案涉及的多份电梯安装劳务合同中，其中有一份是张伟与上诉人签订的，而张伟是成洲电梯公司的监事，这也能够印证所涉业务是成洲公司借用运通公司的资质而实际承包(之所以借用资质，是因为成洲公司只有电梯工程服务资质而不具有电梯安装资质)，工程权益是由亓峰和成洲公司享有。二、亓峰和成洲公司作为案涉工程的实际承包人，借用运通公司的资质，将劳务工程发包给上诉人，故应当与运通公司共同承担支付劳务费的责任；成洲公司作为亓峰设立的一人公司，两者财务混同，应当承担连带责任。 成洲公司、亓峰、运通公司未作答辩。 马明超向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告支付原告电梯安装劳务费142600元；2、判令三被告支付违约金14260元（欠付劳务费142600元×10%）；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年5月至2015年11月，原告与第一被告运通公司签订了多份《雇工电梯安装委托协议》（原告当庭提供了八份协议），约定由原告接受委托实施电梯安装劳务；如不按约支付劳务费则按应付款的10%计算违约金等。后原告如约进行了多次施工，截止到2016年6月14日，经对账尚欠原告人工费312100元，对账单上有鲁琼琼的签字（原告称鲁琼琼系第三被告的财务工作人员；被告称其是第一被告的财务工作人员），原告自认随后其又陆续收到劳务费169500元，对于剩余的142600元至今未收到。原告称被告亓峰名义上是第一被告的项目经理，实际上是自己承担整个协议中的业务，因为业务收入的款项是亓峰个人的，录音中也显示亓峰强调自己没有钱支付而不是公司没有钱支付。 一审法院认为，原告与被告运通公司签订的《雇工电梯安装委托协议》是双方的真实意思表示，双方均应予遵守。在原告如约进行施工后，经双方对账截止到2016年6月，该公司共欠原告劳务费312100元，对此予以确认，被告运通公司经原审法院合法传唤拒不到庭，应当依法自行承担对其不利的相关责任。原告称对账单上签字确认的鲁琼琼系第三被告的财务工作人员，但无证据证实，结合与原告签订协议的相对方以及第二、三被告的当庭陈述，原审法院综合确认鲁琼琼系第一被告的工作人员，其系代表该公司与原告进行的对账，因此，第一被告运通公司应该继续对剩余欠款负支付义务，原告自认在对账单出具后又收到了劳务费169500元，对此予以确认，对于剩余的142600元被告运通公司应当继续支付。对于原告主张的经济损失14260元，并不超出双方的约定和法律规定，被告运通公司对此亦应予支付。对于原告称被告亓峰名义上是第一被告的项目经理，实际上是自己承担整个协议中的业务，因此其应当承担付款义务，对此原审法院认为，虽然亓峰在涉案大部分的协议书中均进行了签字，但协议的落款处显示其均是作为第一被告代表的身份，在原告无证据证实其是借用第一被告的资质或者是再次分包的情况下，原审法院确认其在履行合同过程中所实施的相关行为均是代表第一被告的职务行为，因此，原告要求其承担相关付款义务证据不充分，对此不予支持；对于原告请求依法判令第三被告山东成洲电梯有限公司承担付款义务的主张，于法无据，对此亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东运通电梯有限公司支付原告马明超劳务费142600元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东运通电梯有限公司支付原告马明超违约金14260元，于判决生效后十日内支付。三、驳回原告马明超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3437元、保全费1304元，共计4741元，由被告山东运通电梯有限公司负担。 二审期间，上诉人提交马明超银行流水记录一份，欲证明2016年8月26日，成州公司向上诉人付款2万元，证实成州公司是案涉劳务的用工人，也就是案涉工程的实际承包人。经本院审查认为，上述银行流水，能够证明成洲公司与上诉人资金往来情况，其他证据相互印证，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。 上诉人马明超向本院提出调查取证申请，申请调查建设单位淄博弘扬置业对安装电梯工程款支付情况。本院认为，上诉人马明超申请调查的证据内容对本案待证事实无意义，无调查取证必要，本院不予准许。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案劳务费312100元对账单系基于上诉人与运通公司在2013年5月至2015年11月期间签订的多份《雇工电梯安装委托协议》，而经双方对账后而形成的，根据合同相对性原则，履行合同责任和承担合同义务的主体应为合同相对方的运通公司，而非亓峰、成洲公司。上诉人主张亓峰、成洲公司借用运通公司资质借用运通公司的资质承包安装工程系工程的实际施工人，但未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的责任。亓峰在涉案大部分的协议书中进行的签字，落款处显示系作为运通公司代表的身份，且上诉人马明超在起诉状中认可亓峰是运通公司的项目经理，故，原审法院确认亓峰在履行合同过程中所实施的相关行为均是代表运通公司的职务行为并无不当。上诉人马明超诉求亓峰对涉案劳务费承担还款责任，成洲公司承担连带责任，无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人马明超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3437元，由上诉人马明超负担。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  王 娜 审判员  侯 康 二〇二〇年四月九日 书记员  苏银银