广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终54号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兴国支公司。地址：江西省赣州市兴国县*********。负责人：刘江坤，经理。委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢尔跃，广东圣桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖晓鑫，男，1992年1月7日出生，汉族，住广东省普宁市************。委托诉讼代理人：蔡佳盛，广东晨辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱耿丽，广东晨辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：余伟名，男，1990年8月15日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县************。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。地址：广东省东莞市东城区*******人保大厦。负责人：杨松柏，总经理。委托诉讼代理人：莫汝坤，广东莞信律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兴国支公司（以下简称兴国保险公司）因与被上诉人赖晓鑫、余伟名，原审被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（东莞保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴国保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由赖晓鑫、余伟名承担。事实与理由：一、一审判决兴国保险公司应在商业第三者责任限额内承担赔偿责任违反法律规定，也违反了“合同自治”原则，导致判决结果错误。本案中，交通事故认定书已经明确认定，余伟名在事故发生后驾车离开现场，导致事故的基本事实无法查清并承担全部责任。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十四条的约定，上述情形已属于保险条款中约定的免责情形，兴国保险公司在一审过程中也已提供充分的证据证明其已向余伟名送达了保险条款，余伟名也确认兴国保险公司已对保险条款中的免责条款尽到明确告知义务。同时余伟名的行为也违反了《广东省道路交通安全条例》第四十四条及《中国人民共和国保险法》第二十一条的规定，属于法律、行政法规中的禁止性规定情形。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十条的规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”因此，余伟名的行为不仅仅是保险公司的免责事由，而且这一免责事由还是法律、行政法规中的禁止性规定，兴国保险公司是免于承担任何赔偿责任的。一审法院却罔顾上述法律规定和合同约定，判令兴国保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任违反法律规定，也违反了“合同自治”原则，加重了兴国保险公司的赔偿责任。二、一审判决对赖晓鑫的误工费认定错误。赖晓鑫在一审阶段并没有提供充分的证据证明其因交通事故导致收入减少或产生实际误工损失，依法不能主张误工费。根据粤高法【2018】39号文的规定，误工天数是按住院时间+出院后医嘱休息时间计算的，医嘱休息期间定残的，计算至定残前一天。本案中，赖晓鑫并没有证据证明其需在出院后继续休息，也不符合“医嘱休息期间定残的，计算至定残前一天”的情形，同时也没有证据证明其在出院后持续误工，对其误工时间应按住院天数确定。三、因赖晓鑫实际住院天数为72天，二期手术又尚未发生，一审法院支持二期手术15天的住院伙食补助费和护理费不当，请二审法院予以纠正。四、一审法院对魏燕娜的被抚养人生活费的认定存在错误，请二审法院予以纠正。赖晓鑫提供的证据不足以体现魏燕娜已经丧失劳动能力且无其他生活来源，无法据此主张魏燕娜的被扶养人生活费。综上所述，兴国保险公司认为，一审判决缺乏事实依据且违反法律规定，导致判决结果错误，请二审法院依法改判。赖晓鑫答辩称：本案事实清楚，证据确凿充分，一审法院认定事实正确、适用法律准确，兴国保险公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案不存在《中华人民共和国保险法》第二十一条规定的事故性质、原因及损失程度等无法确定的情形，余伟名主观上亦不存在肇事后故意驾车离开现场，未及时报警、报险的情形，故兴国保险公司主张其不承担商业三者险赔偿责任的理由不成立。本案事故发生后，普宁市公安局交通警察大队根据受案登记表、现场勘查笔录、现场图和现场照片、车辆的碰撞痕迹及询问笔录等证据，依法作出的《道路交通事故认定书》明确记载了本案事发道路的情况是“水泥路面，雨天，视线一般。”，查明余伟名系在未觉察车辆发生刮碰致发生交通事故的情况下，驾驶肇事车辆离开现场。从而认定余伟名承担责任的过错在于驾驶机动车上路行驶，对路面动态注意严重不足，无发现应该发现的情况，是导致本案事故发生的全部过错，承担全部责任。由此可见，即使是余伟名肇事之后未觉察发生交通事故离开现场，其行为也不是交通事故的过错原因，交警部门作为处理交通事故的职能部门并没有对其该行为认定事故责任。同时，一审法院已经就余伟名离开事故现场是知道还是不知道进行了法庭调查，查明余伟名是在不知情的情况下离开现场，其主观上亦不存在故意或者重大过失没有保护现场、不通知保险人的情形。故余伟名的行为不属于《机动车第三者责任保险条款》第二十四条约定的保险人免责情形，其行为亦不违反《广东省道路交通安全条例》第四十四条及《中华人民共和国保险法》第二十一条之规定，故兴国保险公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。二、兴国保险公司没有提供证据证实其对免责条款履行了告知义务。本案兴国保险公司所提供的保险合同系格式合同，但其不能提供证据证明其已向投保人送达、说明该保险合同的内容；同时，兴国保险公司所主张的免赔条款，亦未能举证证明其对商业三者险合同中免除保险人责任的条款送达投保人并作了提示和明确说明。故上述免责条款不产生效力,且赖晓鑫并非保险合同的相对方，根据合同相对性原则，该免责条款对作为受害人的赖晓鑫不产生法律效力，不能成为兴国保险公司不承担商业三者险赔偿责任的依据。其次，退一万步讲，即使兴国保险公司就免责条款的加黑加粗行为，也不能认定为其已履行了送达、提示说明义务。兴国保险公司对免责条款的加黑加粗行为，亦不能当然认定兴国保险公司向投保人送达并履行了保险人对免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，故兴国保险公司的免赔主张依法不能成立。三、赖晓鑫因本次事故造成身体严重损伤，经住院72天，伤情未能如期康复，经司法鉴定程序鉴定结果为“十级伤残”，这必然导致误工损失。根据粤高法[2018]39号文的规定，机动车交通事故受害人涉及伤残的，依据病历资料、伤残程度等级鉴定意见书确定误工天数，且医嘱与司法鉴定意见书不一致的，一般以鉴定意见书为准。兴国保险公司的上诉请求无依无据，依法应予以驳回。四、赖晓鑫因二期手术15天而发生的住院伙食补助费、护理费，根据赖晓鑫的实际伤情，系必然发生的费用，一审法院支持本案鉴定机构作出的康复费和后续治疗费鉴定结论，实属合理合法，依法应予以维持。赖晓鑫于2019年1月19日进行右肱骨骨折切开复位内固定术，后续治疗需要将该内固定物取出，是必然发生的费用。五、一审法院关于本案赖晓鑫的母亲魏燕娜被扶养人生活费的计算，认定事实正确，适用法律正确。魏燕娜已达到法定退休年龄且没有劳动能力和生活来源，兴国保险公司未提供相反证据足以反驳，故赖晓鑫完全有权请求本案侵权方向其支付被扶养人生活费。综上所述，兴国保险公司的请求无依无据，应予驳回。余伟名答辩称：本案损失应当由保险公司赔付，不然买保险有何意义。事故中，有视频及照片可以证明余伟名并未察觉发生了交通事故。东莞保险公司答辩称：赖晓鑫诉请过高，缺乏事实和法律依据，请法院依法判决。赖晓鑫向一审法院起诉请求：1.东莞保险公司、兴国保险公司分别在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）责任限额内赔偿赖晓鑫320993元（原告损失包括：医疗费55031.51元、住院伙食补助费8700元、后续治疗费15000元、营养费2100元、护理费29407.89元、误工费39462.16元、康复费2000元、残疾赔偿金84132元、被扶养人生活费73849.21元、交通费3500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2810元）；2.余伟名对东莞保险公司、兴国保险公司赔偿不足的部分承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费由三原审被告承担。一审法院认定事实：一、交通事故经过、事故责任划分。2019年1月5日23时41分左右，余伟名驾驶赣B*****小型轿车沿S238线自西往东方向行驶，行驶至S238线普宁市*************变更车道时，致赖晓鑫驾驶的无号牌二轮摩托车倒地，造成赖晓鑫受伤及车辆受损的交通事故，事故发生后，余伟名在未察觉发生交通事故情况下驾驶赣B*****小型轿车离开现场。本事故经普宁市公安局交通警察大队处理认定，余伟名承担事故的全部责任，赖晓鑫无责任。二、车辆的保险情况。车辆赣B*****小型轿车，交强险由被告东莞保险公司承保，责任限额122000元（医疗费、死亡伤残、财产损失赔偿限额分别为10000元、110000元、2000元），事发在保险期间内；商业三者险由被告兴国保险公司承保，责任限额1000000元（不计免赔），事发在保险期间内。三、本案争议的焦点1.对于余伟名的行为是否属于商业三者险责任免除情形的问题。兴国保险公司认为余伟名在肇事后驾车离开现场，未及时报警、报险，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定，根据《中华人民共和国保险法》第二十一条的规定及《商业三者险条款》第二十四条的约定，该行为属于兴国保险公司责任免除情形。经查：事故发生后，普宁市公安局交通警察大队根据受案登记表、现场勘查笔录、现场图和现场照片、车辆碰撞痕迹、询问笔录等证据，查明余伟名在未觉察车辆发生刮碰致发生交通事故的情况下，驾驶赣B*****小型轿车离开现场，认定余伟名驾驶机动车上路行驶，对路面动态注意严重不足，无发现应该发现的情况，是导致事故发生的全部过错，承担全部责任。因此，余伟名的行为不属于《商业三者险条款》第二十四条第（二）项约定的“事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险车辆或遗弃被保险车辆离开事故现场”的保险人免责任情形，兴国保险公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。2.对赖晓鑫的各项赔偿项目应按何标准计算的问题。赖晓鑫依据普宁市*******民委员会出具的《证明》、统计用区划代码和城乡划分代码等证据，证明赖晓鑫及其被扶养人的户口所在地广东省普宁市************的城乡分类代码为“122”，属于城镇居民，应按城镇标准计算其各项损失。赖晓鑫的主张符合法律规定，一审法院予以支持。兴国保险公司辩称赖晓鑫的证据不足以证明赖晓鑫及其被扶养人为城镇户口，应按农村标准计算各项损失，理由不成立，一审法院不予采纳。四、赖晓鑫的损失和认定理由。1.医疗费54887.11元。东莞保险公司、兴国保险公司没有举证证明赖晓鑫医疗费用中存在不合理和不必要的部分，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其关于不负责赔偿非医保用药部分的主张不予采纳。2.住院伙食补助费100元/天×（72天+15天）=8700元。3.营养费为5000元×10%=500元。4.后续治疗费，参照鉴定意见确定为15000元。5.护理费150元/天×15天×2人/天+150元/天×72天×1人/天+120元/天×（105天-87天）×1人/天=17460元。赖晓鑫的护理期参照鉴定意见确定为105天，其中损伤后前15天配护理人员2人/天，余90天配护理人员1人/天。赖晓鑫没有提供证据证明护理费支出情况，住院期间护理费标准按150元/天计算，出院后护理按120元/天计算。东莞保险公司、兴国保险公司提出护理天数应按实际住院天数计算、护理人数应为一人护理的答辩意见，缺乏依据，一审法院不予支持。6.误工费58258元/年÷365天/年×125天=19951.37元。赖晓鑫因伤持续误工，误工期依法计算至定残前一日为125天。赖晓鑫没有提供证据证明其固定收入或者最近三年平均收入，误工费按上一年度广东省上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算。东莞保险公司、兴国保险公司提出赖晓鑫提供的证据不足以证明其存在误工情况，应当驳回该项请求的答辩意见，理由不成立，一审法院不予支持。7.康复费，参照鉴定意见确定为2000元。8.残疾赔偿金143085.13元。包括（1）残疾赔偿金：42066元/年×20年×10%＝84132元。赖晓鑫构成十级伤残一处，赔偿基数按10%计算，赔偿年限为20年，按全省上一年度城镇居民人均可支配收入标准42066元/年计算残疾赔偿金。（2）被扶养人生活费：28875元/年×（13年3个月+14年3个月）×10%÷2人+28875元/年×20年×10%÷3=58953.13元。赖晓鑫与其妻子赖晓珊需共同抚养未成年儿子赖骏羽（2014年8月出生），抚养年限为13年3个月；未成年女儿赖思彤（2015年8月出生），抚养年限为14年3个月。赖晓鑫与其胞妹赖晓萍、胞弟赖晓楠需共同抚养母亲魏燕娜（1962年10月出生），抚养年限为20年。按全省上一年度城镇居民人均消费性支出标准28875元/年计算被扶养人生活费。赖晓鑫定残时，其母亲魏燕娜已达法定退休年龄，依法应支持其被扶养人生活费，兴国保险公司提出应驳回该项请求的答辩意见，理由不成立，一审法院不予支持。9.精神损害抚慰金酌定为4000元。10.交通费30元/天×87天=2610元。11.鉴定费2810元。12.备注（1）第1-11项总计271003.61元，其中第1-4项属交强险医疗费用赔偿限额项下负责赔偿项目，合计79087.11元，超出交强险医疗费用赔偿限额10000元；第5-11项属交强险死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿项目，合计191916.5元，超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元。（2）事故发生后，东莞保险公司、余伟名分别为赖晓鑫垫付了医疗费10000元、19300元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，东莞保险公司承保了赣B*****小型轿车的交强险，故东莞保险公司应在交强险限额内赔偿赖晓鑫120000元，抵除东莞保险公司为原告赖晓鑫垫付的医疗费10000元，尚欠110000元。赖晓鑫超过交强险的损失为271003.61元-120000元=151003.61元，因余伟名承担事故的全部责任，兴国保险公司是赣B*****小型轿车商业三者险的保险人，故兴国保险公司应在商业三者险限额内赔偿原告赖晓鑫151003.61元，抵除余伟名为赖晓鑫垫付的医疗费19300元，尚欠131703.61元。赖晓鑫的损失已能从交强险和商业三者险的责任限额内获得足额赔偿，故余伟名不再承担赔偿责任。赖晓鑫请求赔偿的数额超出审理认定的赔偿数额部分，依据不足，一审法院予以驳回。关于诉讼费的负担问题，当事人进行民事诉讼，应当交纳诉讼费用，诉讼费用的负担由人民法院根据案件胜诉、败诉的具体情况予以确定，故兴国保险公司辩称其不用承担本案诉讼费，不符合法律规定，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞保险公司应于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额内赔偿赖晓鑫110000元；二、兴国保险公司应于本判决生效之日起10日内在商业三者险责任限额内赔偿赖晓鑫131703.61元；三、驳回赖晓鑫的其他诉讼请求。案件受理费6116元，减半收取3058元，由赖晓鑫负担755元，东莞市分公司负担1048元，兴国支公司负担1255元。该款已由赖晓鑫预交，赖晓鑫表示同意代为垫付，由东莞保险公司、兴国保险公司在履行本案债务时迳付赖晓鑫。二审中，当事人均没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。关于兴国保险公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。本案交通事故发生后，普宁市公安局交通警察大队根据现场勘查笔录、现场图、现场照片、车辆碰撞痕迹、询问笔录等证据查明事故发生后余伟名在未觉察发生交通事故情况下驾车离开现场，从而认定余伟名驾驶机动车在道路上行驶，对路面动态注意严重不足，无发现应该发现的情况，发生交通事故后未保护现场，应承担事故的全部责任。因此，余伟名发生事故时驾车离开现场的行为并不是交通事故的过错原因，不属于《机动车第三者责任保险条款》的免责情形，也并未增加兴国保险公司承担商业三者险的赔偿风险。一审判决兴国保险公司在商业三者险限额内赔偿赖晓鑫处理正确，本院予以维持。兴国保险公司主张余伟名在事故发生后驾车离开现场，其无需在商业三者险限额内承担赔偿责任，理由不成立，本院予以驳回。关于赖晓鑫误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”。本案中，赖晓鑫于2019年1月6日受伤住院治疗，于2019年5月10日经广东广济司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期270天，因伤致残持续误工数超过定残日，故赖晓鑫的误工天数应计算至2019年5月9日，即为125天。一审认定赖晓鑫的误工损失为58258元/年÷365天×125天＝19951.37元，处理正确，本院予以维持。兴国保险公司主张应按住院天数确定赖晓鑫误工天数，理由不成立，本院予以驳回。关于赖晓鑫二期手术15天的住院伙食补助费及护理费问题。赖晓鑫因本次事故致右肱骨近端粉粹性骨折，行切复内固定手术治疗，1处内固定钢。广东广济司法鉴定所根据司法鉴定技术规范《人身损害后续诊疗项目评定指南》相关规定，认为赖晓鑫右肱骨内固定钢板取出时需做一处切口，评定其后续治疗费用15000元，需住院15天。综上可见，赖晓鑫二期手术为必然后续治疗项目，期间的住院伙食费及护理费为必然产生的费用，依法应予以支持，且应在本案一并获得赔偿。一审判决支持二期手术15天的住院伙食补助费及护理费，处理正确，本院予以维持。兴国保险公司请求剔除上述费用，理由不成立，本院予以驳回。关于赖晓鑫被抚养人生活费的问题。赖晓鑫因本次事故受伤，其伤残等级经鉴定为十级；赖晓鑫母亲魏燕娜，1962年10月23日出生，赖晓鑫定残时其已达法定退休年龄，无劳动能力和生活来源。一审法院依法认定魏燕娜的被抚养人生活费，并无不当，本院予以维持。兴国保险公司主张魏燕娜的被抚养人生活费认定错误，理由不成立，本院予以驳回。综上所述，兴国保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2934元，由中国人民财产保险股份有限公司兴国支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 方文双审 判 员 黄志成审 判 员 吴海燕二〇二〇年四月十三日法官助理 邱勇勇书 记 员 陈夏娜附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。