江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初10486号原告：林锦森，女，1949年7月12日生，汉族，住南京市玄武区。被告：交通银行股份有限公司南京鼓楼支行，住所地在南京市玄武区中央路32号。负责人：吴志军，交通银行股份有限公司南京鼓楼支行行长。委托诉讼代理人：刘其松，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：时启明，交通银行股份有限公司南京鼓楼支行员工。原告林锦森与被告交通银行股份有限公司南京鼓楼支行（以下简称交行南京鼓楼支行）侵权纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告林锦森，被告交行南京鼓楼支行的委托诉讼代理人刘其松、时启明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林锦森向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告本金损失155210.23元，利息损失47195.12元，该利息损失以交通银行当时的利息标准，从购买基金的时间至赎回的期间，按60万元本金计算。事实和理由：被告以欺骗、隐瞒的手段，剥夺了原告的知情权，原告不知案涉基金是有风险的股票型基金。同时，被告剥夺了原告的赎回的选择权，造成原告经济损失，因索赔未果，特提起诉讼，望判如所请。被告交行南京鼓楼支行辩称，被告不存在侵犯原告知情权、选择权的情况，被告在交易过程中不存在任何过错。综上，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月16日，原告在被告处申报认购案涉基金（产品名称：工银养老产业股票；基金代码：001171），申报金额、份额为590000元人民币，其中手续费6996.05元，成交份额583169.15元，该基金管理人为工银瑞信基金管理有限公司。翌日，原告在被告处追加申报认购上述基金，申报金额、份额为10000元，其中手续费118.58元，成交份额9883.87元。同年4月27日，该两笔交易获得确认。2017年11月23日，原告申报赎回案涉基金，翌日，该笔交易获得确认，成交份额593053.02，成交金额为444789.77元，基金净值0.75。此外，原告曾向中国银监会江苏监管局投诉反映交行南京鼓楼支行在代销基金产品中存在的问题，该局于2016年6月8日向原告出具《投诉事项告知书》，内容如下：一、关于“剥夺知情权”的问题。经该局调查，原告的购买行为通过网上银行渠道进行，没有相关纸质协议，同时由于业务发生时段的监控录像已过保存期限，该局无法调取当时的录像资料，难以还原案涉基金业务销售及操作的具体情形。该局通过调查相关业务系统记录、查验网银渠道申购此款基金的流程及与该支行相关客户经理谈话的方式进行核查。经查，网银交易界面上明示了所购买基金的代码、名称、风险等级等信息。同时核查发现，原告关于2015年2月13日通过电子渠道进行了风险承受度评估，承受程度为“增长型”，该行风险评估报告有效期为一年，而该款基金风险等级为5R级，超出原告的风险承受程度，根据操作流程，网银操作界面会进行提示，需要客户在“本人声明：本人已进行交通银行个人客户投资风险承受能力评估，并被明确告知本人投资风险程度或者投资经验不适合购买此理财产品，但本人仍然申请购买此理财产品，并愿意自行承担本理财产品的所有投资风险”栏进行勾选，并输入交易密码后，经验证后才可进行购买。综合上述情况，该局认为无证据表明该支行员工存在误导销售基金、剥夺原告知情权的问题；二、关于“剥夺选择权”的问题，原告反映在2015年5-6月期间，原告两次到被告处要求赎回基金，但客户经理不予配合的问题，该局通过调取该行理财业务相关管理规定、了解基金赎回渠道及该支行相关客户经理谈话的方式进行核查。经该局核查，被告银行个人理财产品包括代销基金产品（封闭期除外）可通过营业网点、电子银行、自助设备等多渠道进行赎回，该局认为无证据表明被告存在剥夺原告选择权的问题。上述事实有交通银行客户基金信息查询单、《投诉事项告知书》及庭审笔录等证据在卷佐证。本案审理过程中，本院还查明以下事实：一、中国银行业协会于2015年4月4日发布《关于印发的通知》，该文件强调商业银行销售银行理财产品与代销理财产品需履行“卖者有责、买者自负”的原则，即不论是银行自营的理财产品还是代销其他机构的产品，银行在开展相关业务时都有义务将自身的职责履行到位，将合适的产品销售给合适的客户；客户在购买相关产品时也应根据自身的情况充分考虑选择合适的产品，由于投资者事先已经知晓并表示接受的风险造成的产品亏损或未达预期，都应由投资者自行承担，银行不再为此承担责任。同时，不论是银行理财产品还是代销其他机构的产品，销售机构都必须要履行相关的信息披露和风险提示义务。作为理财产品的供应方或是代销机构，银行在开展业务的过程中必须按照监管要求将产品的相关信息揭示到位，不仅要说明产品的收益特点，更重要的是说明产品的风险属性。这些充分的信息披露和风险提示是客户做出购买判断和行为的基础，也是商业银行能够将合适产品销售给合适的客户的前提。其中，在“代销其他机构产品的基本流程”一节，该文件规定，销售人员要充分了解所售产品，按照风险匹配原则，根据产品风险评级和客户风险承受能力选择拟销售客户。禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品，只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品，监管另有规定的除外。此外，银行应建立产品销售台账，做好产品销售记录。二、2013年2月17日，中国证券监督管理委员会修订通过《证券投资基金销售管理办法》，该“办法”自2013年6月1日起施行。该办法第五十九条规定，基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。第六十三条规定，基金销售机构应当加强投资者教育，引导投资者充分认识基金产品的风险特征，保障投资者合法权益。第六十五条规定，基金销售机构应当建立健全档案管理制度，妥善保管基金份额持有人的开户资料和与销售业务有关的其他资料。客户身份资料自业务关系结束当年计起至少保存15年，与销售业务有关的其他资料自业务发生当年计起至少保存15年。三、2012年11月20日，中国证券投资基金业协会通过修订并发布《中国证券投资基金业协会证券投资基金销售人员职业守则》，该“守则”第十四条规定，基金销售人员对基金产品的陈述、介绍和宣传，应当与基金合同、招募说明书等相符，不得进行虚假或误导性陈述，或者出现重大遗漏。第十九条规定，基金销售人员应当引导投资者到基金管理公司、其他基金销售机构的销售网点、网上交易系统或其它经监管部门核准的合法渠道办理开户、基金认购、申购、赎回等业务手续，不得接受投资者的现金，不得以个人名义接受投资者的款项。第二十一条规定，基金销售人员应根据投资者的目标和风险承受能力推荐基金品种，并客观介绍基金的风险收益特征，明确提示投资者注意投资基金的风险。第二十二条规定，基金销售人员应当按照基金合同、招募说明书以及基金销售业务规则的规定为投资者办理基金认购、申购、赎回等业务，不得擅自更改投资者的交易指令，无正当理由不得拒绝投资者的交易要求。第二十五条规定，基金销售人员应当积极为投资者提供售后服务，回访投资者，解答投资者的疑问。四、为规范和引导金融机构提供金融产品和服务的行为，构建公平、公正的市场环境，加强金融消费者权益保护工作，就金融产品与服务的行为不规范、金融消费纠纷频发、金融消费者权益保护意识不强、识别风险能力亟待提高等问题，2015年11月4日，中华人民共和国国务院办公厅发布《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》。意见指出，金融机构应当对金融产品和服务的风险及专业复杂程度进行评估并实施分级动态管理，完善金融消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测评制度，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。同时，保障金融消费者财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权等权利。其中，在保障消费者知情权方面，金融机构应当以通俗易懂的语言，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，充分提示风险，不得发布夸大产品收益、掩饰产品风险等欺诈信息，不得作虚假或引人误解的宣传。在保障消费者自主选择权方面，金融机构应当在法律法规和监管规定允许范围内，充分尊重金融消费者意愿，由消费者自主选择、自行决定是否购买金融产品或接受金融服务，不得强买强卖，不得违背金融消费者意愿搭售产品和服务，不得附加其他不合理条件，不得采用引人误解的手段诱使金融消费者购买其他产品。本案的争议焦点是：被告的代销行为是否存在过错，以及，被告是否需要对原告的财产损害后果负责？被告认为，损失由原告承担。理由归纳为：一、被告未侵犯原告知情权：1、原告系自主购买案涉基金，购买过程需登陆网银输入密码，一系列操作均由原告自主完成；2、交易过程中全程均会显示基金的类型、代码等相关信息，原告已做充分了解，且原告是分两次购买案涉基金，期间间隔两天，原告有充分的思考时间，其追加投资的行为说明其已充分了解了基金的风险；3、原告在购买过程中可以随时查看本案基金的基金合同、发售公告、招股说明书等交易资料，原告在交易过程中是否查看资料是其自主的权利；4、原告长期购买不同类型的基金，对交易的习惯、交易的过程应当是非常熟悉，且根据其自身所述，其曾经作为老师，对市场行情应当具有判断能力；5、原告明知购买基金存在风险，其自述其购买的基金有涨有跌；二、被告未侵犯原告选择权。1、原告起诉时所陈述的情况与我行工作人员陈述的严重不符，在2015年5月27日原告购买基金的本金及收益已达67万元，原告了解其收益情况后，并没提出赎回，又于2015年6月15日来我行向当时的客户经理，要求赎回所购基金，但当时的客户经理正在接待其他客户，要求其等待，我行工作人员接待完后，发现原告已自行离开，此后，原告再也没有要求赎回基金；2、本案所涉基金可通过多种方式赎回，原告作为有长期投资经验的投资人，对于赎回的渠道非常清楚，而且该基金赎回的方式很简单，只需通过其网上银行24小时随时可以赎回；3、只要在我行工作时间范围内，即使无法找到当时办理业务的客户经理，只要原告提出需求，我行的任何业务人员均会为其加以引导，不可能拒绝其赎回的请求；4、关于赎回时间点的问题，原告购买的基金分别于2015年5月26日和2015年6月12日达到两次盈利的巅峰，期间有很长时间供原告进行赎回或进行其他操作，正是因为该基金收益较高，当时还处于增长的状态，原告主观上对该基金的涨幅有所期待，导致最终没能及时赎回而产生亏损的主要原因系因原告自身的主观过错；5、从5月26日到该基金跌到60万元左右，期间间隔一个月，原告仅来银行两次，明显不合常理；三、被告不存在过错。1、根据我行的操作系统，凡是通过网络平台或手机银行等非柜台的方式购买基金，在购买过程中均会出现风险提示，购买人必须点击确认同意接受风险才能继续操作；2、本案之前，原告已经投诉，银监部门认为我行在操作流程以及风险提示过程中均符合标准，无过错。原告认为，责任由交通银行承担。理由归纳为：一、关于知情权。（一）被告所述不实。1、当时我想购买理财，他们介绍我找到赵某，我问有什么好的理财，她给我介绍了工银养老基金。赵某拿了我的身份证，并询问了密码，就完成了后面一系列的操作行为；2、我会通过网银操作购买，但银行的工作人员没有告知我可以网银操作；3、我多次表达了我不玩股票，但是赵某没有告诉我是股票型的基金，发生亏损以后，我才发现是股票型的基金；4、这么大笔的金额，应该有购买手续给我，我向工作人员要，她说没有；5、这个基金是什么性质，有关基金的所有信息，她当时没有给我看，没有拿文本给我看；6、购买后，我发现扣了七千余元的手续费，我找赵某说我不买了，她告诉我已经封闭了，不能赎回；7、我进了交通银行的门，就是去柜台购买基金，结果变成非柜台购买基金，隐瞒欺骗；（二）后来又购买了一笔，是想着凑个整数，并不是因为我充分了解基金信息才追加购买；（三）因为我不知道是网上买的，所以我也不会随时去看基金合同，我经常出去玩，没有时间去看，而且当时我也没有购买智能手机，是后来才购买了智能手机；（四）被告陈述都是其推测；二、关于选择权。1、被告代理人陈述我没有要求赎回，与事实不符。我两次去交通银行，两次要求赎回，李某两次变相的剥夺我的选择权。银监会和被告说可以网上操作也可以在柜台上操作赎回，2015年11月13日国务院办公厅发布了《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》意见里面明确提出八大权。我可以自己在网上操作，我也可以在银行柜台请工作人员操作，我选择了柜台操作，那你为什么要强迫我网银操作，更何况被告没有告知网银可以操作。在我不知道网银可以操作的前提条件下，我选择了柜台操作，这就是我的选择权；2、我的基金是在银行购买的，我认为和储蓄是一样的，是由银行操作赎回，虽然我在网上看到了基金的有关信息，但是我将它视同为在网上银行看到自己银行卡的信息；3、我在网上发现这笔基金涨了六万多元以后，5月26日我就去银行找赵某，李某告诉我赵某走了，由他负责接待我，我说涨了六万多，我要求赎回，李某劝我不要赎回，说还在涨，这是误导我。6月15日我在网上发现涨了十万多了，我就到银行大厅找到李某，我要求赎回，李某说要赎回就要全部赎回；4、李某说完就走了，他走的时候没有告诉我可以网上赎回，也没有告诉我保安也可以帮我在银行机器上操作。我站在大厅站不动了，没见到人，我想明天再来，然后我就走了，后来家里有事耽误下来了。李某长时间不来，如果他当时答应给办，我站着就是再累，也会办完。被告补充陈述称，原告之所以会在银行购买基金，是因为原告在购买案涉基金之前，在2015年4月初，来银行询问过有没有其他理财产品可以购买，然后银行工作人员赵某跟原告陈述说网上银行都可以看到，然后原告就回去了。2015年4月15日，原告到银行说要购买工银养老基金，因为只有在银行的电脑购买才能打印相应的凭条，类似于银行ATM机存取款的凭条，凭条上会载明基金的名称以及购买的金额、购买时间等相关信息，而当时只有赵某经理那台的电脑连着打印机，所以使用了那台电脑。围绕上述争议焦点，双方展开举证、质证，对于双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于被告在销售时是否充分履行了风险提示义务被告举证：一、个人网银基金认申购、赎回流程图打印件，证明已告知该基金是股票型基金以及原告可以通过网上银行自行赎回的内容；二、银监会询问笔录附页复印件，系被告员工李某接受银监会询问的记录，证明原告有丰富的理财经验以及购买理财的过程；三、《基金开户记录》、《零售客户交易清单》、《网银赎回记录》打印件，证明原告具有丰富的理财投资经验；四、基金交易屏幕截图打印件，证明被告已履行风险告知义务；五、《中国银监会江苏监管局投诉事项告知书》，证明银行的操作流程以及风险提示内容符合标准，被告无过错。原告质称，一、证据一流程图系伪证，没有任何信息表明跟原告有关；二、证据二银监会询问笔录纯属被告一面之词，无法证明真实性，不是直接证据；三、证据三基金开户记录有伪造之嫌，该页基金公司代码中“048”这一栏的卡号是我的，但开户日期与我购买该产品的交易申报日期不一致；四、证据四基金交易屏幕截图没有关于我的一点信息，没有卡号，没有签名，无法达到被告证明目的；五、证据五银监会江苏监管局的告知书是真的，但从内容上看，是监管局搞浮躁的调查、偏听偏信银行的谎话的基础上作出的。被告提供的上述证据，证据一基金认申购、赎回流程图以及证据四基金交易屏幕截图，缺乏有效信息显示与案涉两笔业务直接相关，亦缺乏客户签名或现场录像等其他证据相佐证，故本院不予采信；证据二银监会询问笔录仅体现了被告方员工单方面之言词，对于该言词的真实性，因缺乏相关证据予以佐证，本院不予采信；证据五银监会江苏监管局的告知书尽管认为被告不存在过错，但也表明缺乏录像资料，从而难以还原案涉基金业务销售及操作的具体情形，故被告提供的此两组证据亦无法达到其证明目的；证据三是为了证明原告具有丰富的理财投资经验，但这与被告是否充分履行了风险提示义务缺乏必然联系。综上，现有证据无法证明被告在销售时充分履行了风险提示义务。二、关于原告是否要求过被告员工对案涉基金进行赎回操作。原告提供一份手写记录复印件，内容为工银养老基金的相关数据，该手写记录是被告员工李某抄下的，证明原告在5月26日到银行要求赎回基金，李某接待过原告。被告对此真实性没有异议，但认为不能达到证明目的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。结合现有证据及质证情况，原告提供的证据可以证明原告在该日前往被告银行处查询过案涉基金，却无法证明原告的目的是办理赎回业务，故对于此项事实，本院不予确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。民事权益包括民事权利与民事利益。权利是指为了保护主体的某种利益而赋予的法律上的力，如所有权、生命权、姓名权等。民事利益，是指那些虽然受到法律保护但未被确定为权利的利益，包括人身法益与财产法益，如商业秘密、纯粹经济利益。首先，原告的损失应认定为经济利益损失，这一损失是与被告在展业中未充分履行风险提示义务息息相关的。原告作为金融消费者所拥有的知情权，与被告金融机构对案涉基金的风险提示义务是一组相对应的存在，在案涉金融活动中，原告知情权的实现有赖于被告充分地履行了其信息披露和风险提示义务。具体言之，本案中被告的过错主要表现为未充分提示风险，未根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，此项过错的认定包括但不限于下列因素：一、前文引述的《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》规定，除监管另有规定的，只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。然而，案涉基金风险等级为5R级，超出原告的风险承受程度；二、被告提供的证据无法充分证明（分析见上文“有争议事实认定”部分），原告知晓并默许购买超出其自身风险承受程度的金融产品；三、因缺乏销售录像，无法核实案涉基金是由原告亲自购买还是由被告员工代为操作购买，而原告对案涉基金购买过程的陈述逻辑自洽，故存在被告员工代为操作的盖然性。此外，尽管单凭原告的行为表现并不意味着被告存在过错，但原告在案涉基金损失后不断的交涉、投诉、诉讼甚至要诉诸媒体的行为，与一般投资者的表现不符，客观上反映了基金投资的损失超出了原告风险承受的心理阈值，因此，就结果而言，被告销售了与原告风险承受能力不相匹配的金融产品。综上，尽管被告并无直接侵犯原告财产或损害其经济利益的行为，但被告未充分履行风险提示义务的行为，最终间接地导致了原告经济利益受损，原告的损害后果与被告的展业过错紧密相关。其次，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，对于原告的经济利益损失，原告并非没有过错，原告的过错主要体现在：一、原告作为有投资经验的人，应该认识到“高风险，高收益”这一基本投资常识。在其购买案涉基金后一个多月的时间里，案涉基金涨幅超过10%，展现出了强劲的业绩表现，原告应该认识到其中的风险性，此时原告有足够的时间去了解或者说“重新发现”案涉基金的性质与特点，而不应等到亏损后才知道案涉基金为股票型基金；二、在案涉基金出现走势下行的情况下，原告未及时采取赎回措施，从而避免损失的进一步扩大。在此期间内，原告亦未提供与被告咨询、交涉的记录。据此，本院酌定，原告自身需对其经济利益损失后果承担30%的责任。关于原告的损失，原告提供的证据足以证明其本金损失为155210.23元。原告主张的利息损失47195.12元，亦有证据证明，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条等条文之规定，判决如下：一、被告交通银行股份有限公司南京鼓楼支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告林锦森经济损失共计141684元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4336元，因简易程序审理，减半收取为2168元（多余部分由本院退回），由原告林锦森负担650元、被告交通银行股份有限公司南京鼓楼支行负担1518元（该款原告已预交，被告于本判决生效之日起三日内给付该款于原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  何 俊二〇二〇年四月二日法官助理  鲁 威书 记 员  朱礼杨