陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终145号原公诉机关清涧县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘峰，曾用名刘某某，男，1967年7月30日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，陕西省榆林市清涧县人，粮食局下岗职工，住清涧县，2019年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被清涧县公安局刑事拘留，2019年7月18日被清涧县公安局取保候审，2019年8月1日被清涧县人民检察院取保候审，2019年9月30日被清涧县人民法院取保候审。清涧县人民法院审理清涧县人民检察院指控原审被告人刘峰犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）陕0830刑初41号刑事判决，原审被告人刘峰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月份的一天，被害人惠某甲听同学李某某说其邻居刘峰（曾用名刘某某）有能力给他人安排协理员工作。惠某甲便让李某某找刘峰给自己的女儿张某甲安排协理员工作，刘峰开始不答应。过了一段时间，刘峰告诉李某某可以找人给其同学家孩子张某甲安排工作，但需要钱，李某某让惠某甲准备人民币20万元。同年5月23日，惠某甲与张某乙夫妇在清涧县计生大楼一楼惠某甲家的烟酒门市内将20万元现金给了刘峰，刘峰主动给惠某甲的丈夫张某乙出具欠条一支。后找工作的事情没办成，刘峰将20万元钱用于还债等自用，后失去联系。案发后，被告人刘峰家属与被害人惠某甲夫妇达成和解协议，签订协议之日刘峰家属给被害人惠某甲退还人民币8万元，其余12万元限期退还，并取得被害人的谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1、受案登记表，2019年3月25日9时16分，清涧县公安局接惠某甲报案称，2018年3月份左右经朋友李某某介绍认识一名叫刘某某（刘峰）的人，刘某某说可以找人帮忙给其女儿在清涧安排一个协理员的工作，需要20万元。惠某甲将20万元给了刘某某后，刘某某失去了联系，5月6日清涧县公安局决定对本案立案侦查。2、到案经过证实，2019年7月16日9时13分，清涧县公安局民警在清涧县XX沟桥将刘峰抓获。3、被害人惠某甲的陈述证实，2018年3月份，她朋友李某某说粮食局的刘某某（刘峰）能安排了协理员工作，并说给其他人已办成功。他就委托李某某找刘某某给她女儿张某甲安排工作，李某某让她准备20万现金。2018年5月23日，她和丈夫张某乙在她家烟酒门市给了刘某某20万元现金，刘某某说钱数这么大，写张条子证明一下，顺手拿了门市上的一个本子，在上面写下一张欠条，署名是刘某某，后来才找到刘某某户口上的名字是刘峰。当时县上刚好安排一批协理员，结果没她女儿的名字，她找刘某某要钱，刘某某说没事，不放心了让她先把钱拿上，然后就失联了见不上人。4、证人张某乙（惠某甲之夫）的证言证实，2018年3月他老婆惠某甲通过李某某找刘某某给他女儿张某甲找工作，刘某某（刘峰）说到榆林市找个领导办理。他在他家烟酒门市给了刘某某20万元现金，刘某某说给他打一张条子，他说算了，刘某某说必须要打，在他店里一个本子上写了一张欠条，名字写的是刘某某。后来事情没办成，他们联系不到刘某某，去法院起诉，法院工作人员说条子上的刘某某不是本人真实名字，条子不起作用。5、证人李某某的证言证实，她与刘某某是邻居，其大名叫刘峰，大家都叫其刘某某。2018年5月她知道刘某某曾给其战友的孩子安排了一个协理员工作，她给同学惠某甲说了，惠某甲也想找刘某某给其女儿安排个协理员工作。她联系了刘某某，刘某某刚开始没答应，说怕安排不了，后又让她联系她同学惠某甲，没说具体部门，就说等安排了再往具体部门调，并说需要钱。惠某甲、张某乙在清涧县计生大楼自己家的烟酒门市给了刘某某20万元现金，刘某某说钱数多了，给张某乙写了一张欠条，当时她在场。后来事情没办成，刘某某也联系不到了。6、证人郝某某的证言证实，他与刘某某是战友，刘某某曾经给他介绍过一个人可以给他儿子安排工作，他联系过，但后来他儿子考试自己考上了。7、被告人刘峰的供述，2018年3月，他邻居李某某多次找他让他帮忙给其同学惠某甲家孩子办一个协理员的工作，他想着可以找亲戚榆林市人事局局长张小明办这个事，就给李某某说需要钱办这事。李某某和他一起去张某乙在清涧县计生局大楼烟酒门市，张某乙夫妇给他20万元现金，他当时说用不了这么多钱，但张某乙夫妇的意思是花20万元办好这个事情，他就拿上并给他们写了一张条子。后来没想到他还没去找他的亲戚，张小明被带去调查。他想过段时间张小明没事了再去找，期间他用20万元还了一些账、吃喝花了一些、打麻将输了一些，没想到张小明被双开，他觉得出事了，想着买彩票给张某乙家还钱，结果也没中。他欠的账太多了，对方一直向他要钱，他电话也欠费，就关机了。8、刘峰给张某乙出具的欠条记载，2018年5月23日刘某某欠张某乙人洋20万元。9、公安网调取的户籍信息证实，刘峰曾用名刘小峰，出生于1967年7月30日。10、辨认笔录及照片，惠某甲辨认出刘某某就是给其女儿找工作在她家烟酒门市拿20万元钱的人。11、调解协议书及谅解书证实，2019年7月18日，被告人刘峰的家属与被害人达成调解协议，刘峰儿子刘洋当日替刘峰退还张某乙夫妇人民币8万元，剩余12万元于2020年7月17日之前退还。张某乙夫妇对被告人刘峰的行为表示谅解。12、刘峰的户口本（登记时间2016年8月24日）、住房公约、契税纳税通知书及完税凭证证实，被告人刘峰在其原工作单位、住房公约、房产缴纳契税上一直使用“刘某某”这个名字，刘某某是被告人的惯用名，也是户籍管理部门认定的曾用名。13、证人惠某乙的证言证实，他和刘某某（刘峰）是战友关系，他知道刘某某有亲戚在榆林市人事局负责，他同学张某乙找他让刘某某找关系给其女儿安排工作，他给刘某某说了几次刘某某始终没答应。庭审后，被告人刘峰家属向被害人惠某甲退还剩余的人民币12万元。原审判决认为，被告人刘峰以非法占有为目的，明知自己无能力为他人安排协理员工作，仍谎称可以办理，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。案发后被告人家属积极全额退赔了被害人的损失，并取得被害人的谅解，可对被告人从轻处罚。被告人及其辩护人提出被告人刘峰没有欺骗行为之辩护意见，经查，被告人刘峰收受被害人财物后并未告诉张小明自己的请托事项，而将所收钱财挥霍，并失去联系，足见其有非法占有的故意。被告人刘峰无能力办理此类事宜而收受财物，应属骗取。故该辩护意见不予采纳。结合社区调查情况，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。根据本案的具体实际，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：被告人刘峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）上述罚金于本判决生效后三日内缴纳，上缴国库。刘峰上诉称，被害人主动找上诉人办事，且上诉人收款后出具了欠条，一审判决认定书上诉人具有非法占有的目的证据不足；同时上诉人有帮助被害人办理请托事项的能力但因客观原因未办理成功，其并未虚构事实。请求二审依法改判上诉人无罪。本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人刘峰再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人刘峰以非法占有为目的，明知自己无能力为他人安排协理员工作，仍谎称可以办理，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于刘峰上诉所持其收款后出具欠条、并无非法占有的目的，且没有虚构事实和诈骗的故意，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，卷中惠某甲、李某某等人证言、欠条可以证实，上诉人刘峰称其可以安排被害人之女协理员的工作，并收取被害人20万元办理该事，虽上诉人收取被害人请托款项后出具欠条，但其并未将款项用于办理请托事项，而是用于偿还个人借款及消费支出，且在被害人索要时更换联系方式，拒不返还，其主观上非法占有的故意明显；同时，上诉人刘峰自身并无能力办理被害人请托事项，也未再次请托他人办理，其虚构事实的事实清楚。故刘峰所持其并未虚构事实、也无非法占有的目的、不构成诈骗罪的上诉理由，不能成立。本院不予采纳。原审法院鉴于上诉人在案发后将全部赃款退还被害人，并取得谅解，依法对其从轻处罚符合法律规定，结合社区调查结果对其适用缓刑亦无不当。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建标审判员  马 验审判员  白 娇二〇二〇年四月十七日书记员  贺文君