广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3320号上诉人（原审被告）：广州市天河区城市管理和综合执法局。住所地：广州市天河区中山大道43号。法定代表人：黄美金，局长。委托代理人：刘智，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾环宁，女，1981年8月20日出生，汉族，住广州市天河区。原审被告：广州市天河区人民政府。住所地：广州市天河区天府路1号。法定代表人：陈加猛，区长。上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局（以下简称天河区城管局）因与被上诉人贾环宁、原审被告广州市天河区人民政府（以下简称天河区政府）行政处理决定及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初387号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：被告天河区城管局执法人员于2018年5月28日对广州市******************进行现场检查，发现该房屋西南面边开放式阳台（长2.5米、宽3米、高6米、面积7.5平方米）进行了封闭并加建一层水泥板改建成为二间（长2.5米、宽3米、高3米）的封闭式房间并已投入使用。由于现场原告贾环宁无法提供《建设工程规划许可证》，故被告天河区城管局制作笔录后发出了穗综天责字〔2018〕第27400号《责令限期改正通知书》，责令原告在2018年6月5日前自行恢复原状。2018年6月28日，被告天河区城管局作出穗综天告字〔2018〕第27007号《告知书》，告知原告上述查明的相关违法事实及陈述和申辩权等。2018年7月23日，被告天河区城管局作出穗综天处字〔2018〕27007号《广州市城市管理综合执法行政处理决定书》，认定原告的上述违法事实违反了《广州市城市规划条例》第三十八条规定。依据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，构成违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，责令原告在接到处理决定书之日起15日内，自行拆除违法建设，逾期不履行的，被告天河区城管局将依法强制拆除。原告不服，于2018年9月13日向被告天河区政府申请行政复议。被告天河区政府受理后于2018年9月18日向被告天河区城管局送达了《被申请人答复通知书》。2018年11月12日，被告天河区政府作出天河府行复〔2018〕96号《延长行政复议审查期限通知书》，决定将对该案的审查期限延长30天。2018年12月13日，被告天河区政府作出天河府行复〔2018〕96号《行政复议决定书》，决定维持被告天河区城管局作出的被诉处理决定书。原告仍不服，诉至原审法院。另查明，经原审法院现场勘验，涉案房屋所在小区内多个户型套间均将开放式阳台进行了封闭，部分还改建为封闭式房间等，上述封闭阳台及改建行为已存在多年且并无明显影响小区整体观景或建筑格局。经原审法院限期被告天河区城管局提供涉案房屋所在小区对上述相类似封闭阳台及改建行为曾立案查处的情况后，被告天河区城管局逾期至今仍不能予以提供。再查明，2019年4月9日，广州市天河区城市管理综合执法局天河分局更名为广州市天河区城市管理和综合执法局。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”被告天河区城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从上述规定可看出，对于未取得建设工程规划许可证的城镇违建，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。《广州市城市规划条例》第三十八条规定：“建设工程经核发建设工程规划许可证后，确需修改立面、结构设计和变更使用性质、功能布局的，必须报原审批城市规划部门批准。竣工投入使用的建（构）筑物，未报经城市规划部门批准，不得改变使用性质和擅自开（堵）外墙门窗、封闭阳台、搭建棚盖或在天台上建设建（构）筑物。”第五十二条规定：“下列严重影响城市规划的违法建设，应责令限期拆除：（一）占用城市道路、人行道、街巷及建筑退缩地带的；（二）占用城市广场、城市绿地、文化娱乐用地、体育用地、风景名胜区、旅游渡假区和风景游览河段岸线的；（三）损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的；（四）占用高压供电走廊和压占各类地下管线、渠箱、测量水文标志及其维护地带的；（五）妨碍航空飞行安全的；（六）妨碍城市交通、消防通道的；（七）严重污染或影响城市生态、环境卫生，不能整治的；（八）妨碍城市规划控制的通信通道的；（九）危及自身或邻近建筑结构安全的；（十）建筑间距不足，严重影响邻屋日照、通风采光等居住环境或正常使用的；（十一）妨碍城市整体布局和近期城市规划实施的；（十二）临时建设工程的使用期已满而未经批准延期使用的；（十三）其他严重影响城市规划实施的。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”本案中，被告天河区城管局并未提供充分的证据证实涉案房屋封闭阳台并改建为封闭房间属于上述规定的严重影响城市规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……（六）明显不当的。”由此可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量行为未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。涉案房屋上述封闭阳台及改建行为已存在多年且并无明显影响小区整体外观景象或建筑格局。此外，原告所在小区多个户型套间均将开放式阳台进行了封闭，部分还改建为封闭式房间等，但被告天河区城管局仅对小区内原告涉案房屋的阳台进行查处，欠缺公平合理，不能体现其执法正当性，故被告天河区城管局作出被诉拆除违法建设的处理决定属于明显不当，应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”由于被告天河区城管局作出的被诉处理决定明显不当，故被告天河区政府作出的复议决定维持该处理决定不当，应一并予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决：一、撤销被告广州市天河区城市管理和综合执法局于2018年7月23日作出的穗综天处字〔2018〕27007号《广州市城市管理综合执法行政处理决定书》。二、撤销被告广州市天河区人民政府于2018年12月13日作出的天河府行复〔2018〕96号《行政复议决定书》。上诉人天河区城管局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人作出被诉行政行为的事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。二、根据《广州市城市规划条例》第三十八条、《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（一）项、第二款、第三款、第十八条第一款第（六）项、《住房和城乡建设部关于印发的通知》（建法〔2012〕99号）第四条、第七条规定，被上诉人未取得建设工程规划许可证，私自改建阳台的行为属于违法建设行为，上诉人作出的责令限期拆除行政处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。二、原审判决认定事实不清。被上诉人向原审法院提供的照片模糊不清，无法核实其关联性。原审法院认定事实的重要证据是现场勘验情况，原审法院应当制作勘验笔录并经庭审质证，但原审法院并未对勘验笔录进行质证，导致原审法院认定事实证据不足。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条认定上诉人作出的行政行为“明显不当”，但适用该规定必须证据充分，不能主观臆断。原审判决认为涉案小区改建房屋的现象很普遍，长期没有整治，对被上诉人处理明显不当，不符合法律思维逻辑。因此，上诉请求二审法院：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人贾环宁二审未提交答辩意见。原审被告天河区政府二审未陈述意见。经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明，被上诉人丈夫冉泽智于2018年5月28日接受上诉人调查询问时陈述，其于2006年参照小区样板房将阳台加建一层水泥板，并安装铝合金框架玻璃窗进行封闭。2016年对房屋局部翻新时更换了阳台窗户，因窗户往内安装导致里面的楼板外露了0.2米，其没有办理建设工程规划许可证。被上诉人提供的其于2016年8月31日与装修施工方、物业管理方签订的《装修管理服务协议》，约定被上诉人委托施工方对其涉案房屋的复式二楼阳台全封闭改造翻新。《装修施工证》载明，涉案房屋的装修期限为2016年9月1日至2017年1月31日。本院认为，《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行）和《中华人民共和国城乡规划法》（2015年1月1日起施行）均规定，在城市规划区内进行工程建设，应当取得建设工程规划许可，未取得规划许可擅自建设的建设工程，属于违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对于未取得建设工程规划许可的违法建设根据对规划的影响程度，设定了不同的法律后果：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《广州市违法建设查处条例》（2015年修订）第十八条第一款第（一）项，对于无法采取改正措施消除影响的情形则作出具体规定，未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。由此可知，违法建设应区别情形处理，并非一律采取限期拆除的手段，只有无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，方可直接责令限期拆除。本案中，被上诉人先后于2006年和2016年对涉案房屋阳台实施改建，加建一层水泥板形成上下两层封闭空间，部分楼板突出玻璃窗，但被上诉人对其改建活动未能提供建设工程规划许可证或者属于可以免于申领建设工程规划许可证的证据材料，依据上述法律规定，被上诉人的改建行为属于违反规划管理的违法建设行为。被上诉人的房屋位于居民小区内，其将涉案房屋阳台改建为二层封闭式房间，是否违反了控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，属于应当责令限期拆除的违法建设，上诉人并未提供证据予以证实。在此情况下，上诉人对被上诉人作出责令限期拆除的行政处理决定，事实不清，依据不足，依法应予撤销。原审被告天河区政府作为复议机关，作出行政复议决定维持上诉人的被诉行政处理决定，处理不当，亦应予撤销。原审判决对被诉行政处理决定以及被诉行政复议决定一并撤销，处理正确，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇二〇年四月十七日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬