重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0242民初2026号原告：李国平，女，1982年9月1日出生，现住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：胡静波，重庆汇润律师事务所律师。被告：黄灵敏，女，1991年3月10日出生，现住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。第三人：重庆彦文房产经纪有限公司，住所地：重庆市酉阳县桃花源镇翠屏山大道83号。统一社会信用代码：91500242345901904H。法定代表人：黄灵敏。委托诉讼代理人：崔田田，重庆渝鑫律师事务所律师。原告李国平与被告黄灵敏、第三人重庆彦文房产经纪有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理。依法适用简易程序，于2019年5月16日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，转为适用普通程序，于2019年8月26日公开开庭进行了审理。原告李国平的委托诉讼代理人胡静波，被告黄灵敏及其委托诉讼代理人熊绍文到庭参加了诉讼。第三人重庆彦文房产经纪有限公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告李国平向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告入伙的股金130065元；2.被告支付原告合伙应分红的款项14669.5元；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告李国平与被告黄灵敏系朋友关系。2017年6月，原告应被告黄灵敏之邀，合伙经营房产中介服务，二人口头约定，每人占二分之一股，每股35000元，原告先后通过现金和分红的方式投资35000元，后原告又与被告黄灵敏投资买卖房屋95065元。两人共同经营6个月，且按照口头协议的内容履行。因被告与原告在投资购买房产时存在意见分歧，原告于2018年2月退伙，实际上已经解除了与被告黄灵敏的口头合伙协议，被告不予退还原告入股金130065元，以及2017年12月和2018年1月的分红14669.5元。故诉至人民法院，望判如所请。被告黄灵敏辩称，1.重庆彦文房产经纪有限公司登记的股东是黄灵敏和谢珂卿，尽管谢珂卿已经退股，但没有到相关部门办理变更手续，从查明案件事实角度，应追加其为本案的第三人。2.原告在诉状中称其向被告支付35000元，取得股权。在重庆彦文房产经纪有限公司经营期间，原告按照约定取得分红，故原告与被告之间应是股东之间的关系，而非合伙关系，应适用公司法的规定。同时，原告与被告以个人名义合伙买房，双方之间是合伙关系，应适用民法通则的相关规定进行处理。因此，本案既涉及股东关系又涉及合伙关系，不符合一案一诉的基本原则，同时诉状中陈述的事实不清，不符合民事诉讼法关于立案的规定，建议法庭驳回其起诉。3.被告收到原告的股权转让款后，原告即为第三人的股东，也按股东的身份参与分红。但原告于2018年2月退股的时候，当月公司是亏损状态，原告应对造成的亏损承担赔偿责任。同时，因原告的原因，造成合伙买房事务出现较大亏损，按照合伙方面的规定，双方应共同负担亏损。然而原告却消极逃避，故原告的诉请不能成立。4.被告保留起诉要求原告承担应负债务的权利。5.田文江让被告归还原、被告双方欠的70000元。第三人重庆彦文房产经纪有限公司辩称，1.原告与被告股权转让属实，但未到工商部门办理股权变更登记。2.对于原告与被告投资买房之事，双方系合伙关系，合伙投资与第三人没有关系，且不清楚相关事宜。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对于各方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1.关于原告举示的原、被告及第三人的身份信息复印件，拟证明原、被告及第三人适格的事实。被告黄灵敏质证认为，对该组证据真实性无异议，但是否为适格当事人持异议。第三人重庆彦文房产经纪有限公司质证认为，与被告黄灵敏质证意见一致。本院对该组证据认定如下：身份证复印件与营业执照复印件只能证明当事人身份情况，并不能证明主体是否适格。当事人是否适格应由人民法院审查判断，所以本院该组证据真实性予以采信，对证明目的不予采信。2.关于原告举示的2017年6月-2018年1月的现金记账凭证，拟证明原、被告是个人合伙的事实，且原告通过分红和现金收入投入35000元，双方各占一半的股份，原、被告每月基本工资为1200元，剩余的两人平均分配，原告应分红14669.5元的事实。被告黄灵敏质证认为，对该组证据真实性不持异议。因双方是房产中介合伙，以房产中介名义对外开展业务，对外收取费用也由房产财务办理，但均不属于个人合伙的范畴，同时从账本上也无法看出分红数额，故对其证明目的持异议。第三人重庆彦文房产经纪有限公司质证认为，与被告黄灵敏质证意见一致。本院对该组证据认定如下：本案双方当事人是以房产中介的名义对外开展业务，收取款项，现金记账凭证记录的是分红与投入金额，也是公司的经营形式之一，并不能达到其实个人合伙的证明目的。3.关于原告举示的中国工商银行商户存根、重庆农村商业银行个人业务凭条支付给开发商35065元，原告转账给被告30000元的银行流水、原告微信转账给被告30000元，拟证明原告共投资95065元买房的事实。被告黄灵敏质证认为，对该组证据的真实性不持异议，在买房过程中原告确实投资95065元。因李思章和原、被告的买卖合同，交易金额也有出入，故对该组证据中的房屋买卖合同真实性持异议。第三人重庆彦文房产经纪有限公司质证认为，与被告黄灵敏质证意见一致。本院对该组证据认定如下：关于房屋买卖合同，被告黄灵敏在该合同上盖章确认，故对于被告黄灵敏的质证意见不予采纳，对该组证据予以采信。4.关于被告黄灵敏举示的原、被告从李思章处购买房屋的证据，包括李思章与原、被告签订的房屋买卖合同，李思章给原、被告出具的三份收条（金额为483630元），被告给重庆广泰汽车销售有限公司转款凭证（金额为205895.45元），被告给李思章转款的凭证（金额为21804元），该笔费用备注是李思章的车贷、债务代偿协议书，拟证明转款的原因，以及为了购买李思章的房屋，解除江北法院查封并将该房屋办理过户手续，由被告代李思章偿还款项共计227699.45元，同时也能证明被告多次往返重庆，产生的过关费油费的事实。原告质证认为，因其记账至2017年12月19日，故对之后的现金日记账最后一页的真实性持异议。原告支付的35000元被告确实已收到，恰好证明原、被告系个人合伙关系，从账本上也体现不出公司的账本系个人账本，也说明原告从2017年12月至2018年1月应分红14669.5元的事实。第三人重庆彦文房产经纪有限公司质证认为，现金记账本中双方房屋中介费确以公司名义交易，其余无异议。本院对该组证据认定如下：对于现金日记账，原、被告双方均对该账本有管理的权利，也有对上面所述账目有核对的义务，原告仅因后面两笔非其本人所记，不予认可，但并未提供相反证据予以佐证，故本院对该组证据予以采信。根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：重庆彦文房地产经纪有限公司于2015年7月21日成立，被告黄灵敏与谢珂卿为该公司股东，两人各占50%的股份。2016年11月，谢珂卿与被告口头协议退股，被告支付了分红，但未进行工商变更登记，法定代表人仍为被告黄灵敏。2017年6月1日，原告以6月和7月的利润分红，以及以支付宝向被告转账5000元，合计35000元，口头协议加入，收益各占一半。从2017年6月10日起至2017年12月20日止，原、被告双方以赚取中介费、服务费等作为收入来源并分红，同时支付工人工资。2018年1月4日，原、被告与李思章签订《房屋买卖合同》，甲方（卖方）李思章，乙方（买方）李国平，丙方（中介方）重庆彦文房地产经纪有限公司，约定将李思章位于重庆市酉阳县的房屋卖给原告，第三人重庆彦文房产经纪有限公司作为中介方，被告黄灵敏在该合同上盖章确认。该合同约定乙方应向甲方支付人民币15000元作为购房定金。在申请房屋产权过户前，甲方毁约的，双倍返还乙方定金；乙方毁约的，无权要求甲方返还定金。完成产权过户申请手续签字后，定金抵扣购房款。合同签订当天，原告支付了该定金，李思章出具定金收条一份，并备注：现业主李思章承诺定金转账给田文江，由乙方李国平转。李思章签字捺印确认。该房屋买卖合同第九条载明：签订本协议时经甲乙丙三方约定，甲乙双方应向丙方支付约定的中介费用，卖方为房屋成交额的1%，买方为房屋成交额的1%。该房屋合同价为483630元。2018年1月13日，原、被告向李思章支付房屋首付款383359元，李思章出具收条一份，并签字确认。同年1月15日，原、被告支付房屋尾款85271元，李思章出具收条并签字确认。加上李国平支付的定金15000元，该房屋购房款已全部支付完毕。2018年1月11日，原、被告以李思章作为出卖方，以第三人作为中介方，与案外人莫羽签订了《房屋买卖合同》。李思章、莫羽签字捺印确认，第三人盖章予以确认，被告黄灵敏盖私章予以确认。该合同约定房屋出卖价款为543000元，并在签协议之日李思章与莫羽均应向第三人支付中介服务费5430元。之后，莫羽支付了首付款213000元，其向银行申请贷款320000元，以及现金支付10000元，合计330000元，该购房款也已全部支付给原、被告。款项交付后，在履行房屋交付过程中，因李思章的车贷未付清，其出卖的房屋被江北法院查封，为了促成与莫羽的房屋买卖，被告经手为李思章偿还车贷以及解除查封共计支付227699.45元，李思章给被告出具欠条。未办理该房屋解除查封，被告还支付了多次往返重庆的差旅费等费用，经原、被告共同确认为30000元。加上黄灵敏为李思章代偿的其他款项，黄灵敏支出了105565元，李国平在该宗房屋买卖中也出资了95065元。另外，原、被告还共同将李思章欠田文江的债务70000元转移到自己名下，向田文江出具了欠条。该房售出后，退的契税7892元在李思章卡上。另查明，原、被告于2017年12月的分红11000元，至今未分。2018年1月，原、被告应分红的款项为18339元。2018年2月，原、被告不合之后，原告再未去上班。原告未去上班期间，原、被告雇请2个工人做工，每人工资3200元，合计6400元还未支付。同时查明，原告刚到公司时，被告垫付房租10000元已经在之后的分红中予以抵扣。诉讼过程中，经本院释明，原告拒绝公司清算和解除合伙协议。本院认为，原告李国平出资35000元与被告黄灵敏以重庆彦文房地产经纪有限公司的名义对外开展房屋中介服务，收取中介费、服务费等，并进行分红，虽然原告李国平未变更登记在股东名册上，但事实上享受的是股东权益，从事的是公司业务，故应当认为是重庆彦文房地产经纪有限公司的股东。原告请求分红应适用公司法的相关法律规定进行调整。经本院释明，原告认为与被告之间系合伙关系不予变更，而其请求退还股金，应由公司进行清算，但原告拒绝清算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”因原告选择的请求权基础是个人合伙而不是公司清算，又不予变更，故本院对其要求退股分红的诉讼请求不予支持。原告请求的2017年12月和2018年1月的分红，同样因公司未清算，分红的条件是否具备尚不明确，故对该请求本院也不予支持。另外，本案原、被告在以重庆彦文房地产经纪有限公司从事房屋中介的同时，又自己出资进行房屋买卖，超出了公司的经营范围，可以认定为个人合伙。但在与李思章的房屋买卖中，原、被告实际支付购房款483630元，以及为李思章偿还车贷以及解除查封共计支付227699.45元，并支出差旅费等30000元，合计支出741329.45元。而原、被告将该房卖给莫羽时的房屋价款为543000元。很明显，在该宗房屋买卖中，实际支出大于收入，还欠有外债，在本次合伙中已无实际可供分割的款项。因此，原告请求被告支付其合伙分红不具备支付条件。待双方与李思章的债权实现后，当事人可另行主张权利。综合上述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告李国平的诉讼请求。案件受理费3195元，由原告李国平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  邓升富人民陪审员  周翠香人民陪审员  冉隆忠二〇二〇年四月十日法官 助理  冉 强书 记 员  何 沙