甘肃省白银市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘04行终43号上诉人（原审原告）：宋弟江，男，汉族，1982年3月13日出生，住甘肃省会宁县河畔镇。委托诉讼代理人：吕静，北京在明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：会宁县河畔镇人民政府。住所地：会宁县河畔镇河畔街100号。法定代表人：马宗祯，该镇镇长。委托诉讼代理人：孙一，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚泽章，该镇农业服务中心工作人员。被上诉人（原审被告）：会宁县自然资源局。住所地：会宁县会师镇北城区广场南路工会大楼。法定代表人：祁虎山，该局局长。委托诉讼代理人：司建亮，该局法制股股长。上诉人宋弟江与上诉人会宁县河畔镇人民政府(以下简称河畔镇政府)、被上诉人会宁县自然资源局行政强制一案，靖远县人民法院于2019年8月26日作出（2019）甘0421行初24号行政判决。宣判后，宋弟江、河畔镇政府不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋弟江及其委托诉讼代理人吕静，上诉人河畔镇政府委托诉讼代理人姚泽章、孙一到庭参加诉讼，被上诉人会宁县自然资源局经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2004年5月13日，原告从郭兴兰处转让取得涉案卖煤场，2005年7月1日，原告向被告河畔镇政府（原河畔乡人民政府）缴纳了涉案土地的耕地占用税600元，完税凭证载明“批准耕地占用面积200平方米”，但原告对涉案房屋、土地未办理使用权登记及规划等相关手续。2017年12月26日，原告在会宁县工商行政管理局注册登记了会宁县河畔煤炭配送站，领取了个体工商户营业执照。2018年，由于被告河畔镇政府在涉案土地上规划建设，要求原告宋弟江腾空煤场自行拆除。在协商未果的情况下，被告河畔镇政府于2018年6月18日对原告的煤场采取了强制拆除措施，拆除了54.27平方米的彩钢房和46.55平方米的砖木结构房屋，并将室内设施及煤炭搬离涉案场地。2018年6月21日，被告河畔镇政府给原告送达了限期搬离通知书，限原告于2018年6月25日前自行清理其财物，若不按时清理视为原告主动放弃财物所有权。原审认为，原告宋弟江对涉案土地虽然缴纳了耕地占用税，但未办理相关登记规划手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被告河畔镇政府有权查处辖区范围内的违法建设行为，系本案适格被告。会宁县自然资源局执法大队虽然参与本次拆除，但不是本案实施拆除行为主体。因此，会宁县自然资源局不是本案适格被告。被告河畔镇政府作为行政机关，应当按照法律规定的程序行使行政职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据以上法律规定，被告河畔镇政府在未作出拆除行政决定、未经催告、公告及作出强制执行决定的情况下，实施了强制拆除涉案房屋及搬运原告煤炭的行为明显违反法律程序，应予以撤销。但因该行政行为已不具有可撤销的内容，故应确认违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决：被告会宁县河畔镇人民政府强制拆除原告宋弟江房屋及强制搬运原告宋弟江煤炭的行为违法。案件受理费50元，由被告会宁县河畔镇人民政府负担。上诉人宋弟江上诉称：原审判决结果正确，但上诉人对该判决“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被告河畔镇政府有权查处辖区范围内的违法建设行为，系本案适格被告”的内容不予认可。该内容认定事实、适用法律错误，请求依法纠正原判该部分内容。具体理由如下：(一)原审依据《城乡规划法》第六十五条规定认定被上诉人河畔镇政府系本案适格被告，属于适用法律错误。①本案系行政强制案，强拆行为是事实行为，非法律行为，人民法院根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定行政诉讼的适格被告。本案中，河畔镇政府已自认实施了涉诉行为，且在案证据均证明其实施了涉诉行为，河畔镇政府作为一级人民政府，能独立承担法律责任，完全符合上述确定适格被告原则，系本案的适格被告。而非依据《城乡规划法》第六十五条规定的行政职权确定河畔镇政府为本案适格被告。②关于上述法条的适用问题。人民法院确定适格被告之后，需要进一步审查该适格被告在作出涉诉行为时是否享有法定职权，即行使该职权的法律依据，此时才考虑是否适用该法条。本案中，原审法院认定适格被告只有河畔镇人民政府后，应当审查河畔镇人民政府是否具有法定拆除职责及该职责的法律来源。原审未按照审理逻辑和审查顺序认定事实和适用法律，致使对被告适格的认定适用法律错误。(二)原审根据《城乡规划法》第六十五条规定，认定河畔镇政府有权查处辖区范围内的违法建设行为。但上诉人的房屋并非违法建筑，河畔镇政府并不享有《城乡规划法》第六十五条规定的可对上诉人案涉建筑物实施拆除的法定职权，其实施的拆除行为属于超越职权。本案中，根据被上诉人河畔镇政府提交的《河畔镇人民政府关于拆除违章建筑的实施方案》“3、主要成员单位职责(3)住建局：负责对违章建筑的认定、划界工作”。可知，第一，对于上诉人房屋是否属于违建的认定权利机关为会宁县住建局，而该局从未对案涉房屋作出违建认定。那么河畔镇政府根据《城乡规划法》第六十五条规定以拆违实施的涉诉行为明显缺乏事实依据，系超越职权的违法行为。第二，住建局除了认定职责，还有划界的职责。可见，在处理案涉房屋是否违建时，并不是采取简单粗暴“一刀切”式的作法，从现实角度讲，需要结合我国农村的历史和现实情况，采取具体案件依法划分、区别对待，最大限度的保障公民、法人或者其他组织的财产权。从法律角度讲，根据“法不溯及既往”原则，也要求必须适应正确的法律法规作出房屋性质认定。上诉人的房屋系2004年之前建成，即2008年《城乡规划法》实施之前建成的房屋，首先，对于被上诉人的拆除权利并不适用2008年《城乡规划法》。其次，应当由会宁县住建局作出划分处理，必须对房屋性质进行行政确认，并赋予上诉人相应的救济权利。最后，根据当地只要缴纳了耕地占用税就认定为合法的惯常做法，上诉人房屋根本不属于违建。故河畔镇政府依据《城乡规划法》第六十五条规定实施涉诉行为，明显认定事实、适用法律错误。(三)原审既已认定上诉人对涉案土地缴纳了耕地占用税，只是未办理相关登记规划手续，却又认为河畔镇政府根据《城乡规划法》第六十五条规定，有权查处辖区范围内的违法建设行为，可以以拆除违法建设行为来拆除上诉人房屋。该认定事实不清。依据《城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款以及该法第六十五条的规定，对于违法建设，应当区分情形予以调查核实，按照法律的规定进行处理。①河畔镇政府提交的《河畔镇人民政府关于拆除违章建筑的实施方案》“3、主要成员单位职责(3)住建局：负责对违章建筑的认定、划界工作”亦证明对上诉人的违建必须区分处理。②原审认定上诉人对涉案土地缴纳了耕地占用税，只是未办理相关登记规划手续。可见，上诉人的房屋没有实质上违反城乡规划，只是未办理合法手续，违反了程序性规定，允许通过补办手续成为合法建筑。并非实质上违反了《城乡规划法》、《土地管理法》等法律禁止性规定，无法通过补办手续使之成为合法建筑，况且河畔镇政府未提交证据证明案涉房屋实质违反上述法律规定的证据。③河畔镇政府认定上诉人案涉房屋系违建缺乏证据。其之所以未履行调查、区分等职责，目的是为了在上诉人房屋处建造自用的政务中心大楼，因此以违建为由在端午节径直拆除上诉人案涉房屋。综上，河畔镇政府已自认实施了涉诉行为，且在案证据均证明其实施了涉诉行为，其作为一级人民政府能够独立承担法律责任的行政机关，是本案的适格被告。关于案涉住房是否违建，属于行政确认行为，人民法院不宜代替行政权利，故不属于本案审理范围。请求纠正一审判决“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被告河畔镇政府有权查处辖区范围内的违法建设行为，系本案适格被告”的内容；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人会宁县河畔镇人民政府上诉称：(一)上诉人提供的会宁县河畔镇河畔村村委会证明、谈话记录等证据，证明涉案土地属于集体土地，宋弟江是通过私下买卖等方式违法占有，宋弟江在原审庭审时亦认可，原审确认宋弟江合法占有涉案土地属于认定事实不清。(二)涉案土地属于集体土地，并非宋弟江的土地，宋弟江提供的完税证明无法证明系哪一块土地上的纳税行为，且纳税并非是将村集体土地变为自己的土地的法律依据。首先，《中华人民共和国耕地占用税暂行条例实施细则》第四条规定，经申请批准占用耕地的，纳税人为农用地转用审批文件中标明的建设用地人；农用地转用审批文件中未标明建设用地人的，纳税人为用地申请人。未经批准占用耕地的，纳税人为实际用地人。该条规定的意思是如果要将农用地转为建设用地，需要申请，申请批准后缴纳费用，宋弟江称2004年已经建成涉案房屋，2006年的税费缴纳与此没有必然的关系，且宋弟江名下所占用的土地不止涉案房屋一处，完税凭证不是涉案房屋占用的土地。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》、《中华人民共和国耕地占用税暂行条例实施细则》的相关规定适用的前提是基于已经合法占有的耕地转用，而不是说通过纳税便可合法将村集体的土地变更为自己的土地。其次，宋弟江仅凭一张无法证明真实性和关联性的完税证明便将村集体土地变更为自己的土地于法无据，且宋弟江并未从他人处买得涉案土地，宋弟江父亲与他人之间是土地租赁关系还是买卖关系，都不能成为宋弟江合法占有涉案土地的依据。(三)宋弟江占用土地系村集体所有，其所诉房屋未办理任何手续，该土地上的房屋系违法建筑，根据《白银市开展城乡拆违治乱专项行动实施方案》等相关法律法规的规定，予以拆除合法有据。原判认定上诉人拆除宋弟江违法建筑的程序违法、判决搬离宋弟江煤炭的行为违法无事实及法律依据。宋弟江占用土地系村集体所有，且宋弟江所诉房屋未办理任何手续，该土地上的房屋系违法建筑，上诉人书面告知宋弟江自行拆除，但宋弟江拒不配合，无奈之下上诉人对宋弟江彩钢房内所有车辆和财物登记造册，对其煤炭进行过磅统计，并全部进行妥善保存，告知宋弟江自行拉走上述物品，上诉人对宋弟江的房屋所进行的拆除处理，符合《行政强制法》的规定，拆除程序合法，上诉人搬离宋弟江的煤炭系拆除违法建筑行为的必然程序，搬离煤炭是保障宋弟江财产的合法行为，是拆除建筑前的合法程序，不属于独立的行为，亦不属于违法行为。原审认定上诉人搬离煤炭的行为违法，认定事实不清，适用法律不当，请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人会宁县自然资源局辩称：此事与该局无关，一审法院已经认定该局不是本案适格被告，请求二审法院依法处理。经审理查明：二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，(一)宋弟江依法具有提起本案诉讼的原告主体资格。一审庭审中，宋弟江提交的河畔镇政府《关于宋弟江信访事项的处理意见书》、甘肃省耕地占用税完税证、收条、营业执照、河畔镇煤炭村级配送网点市场标准化调查、建设项目环境影响登记表，以及河畔镇政府提交的会宁县河畔镇河畔村村委会出具的《证明》，河畔镇政府工作人员分别向安世权、宋弟江、郭兴兰所作的《谈话记录》，河畔镇政府《关于拆除违章建筑的实施方案》、《分户评估计算表》、《财产登记清单》、河政通字[2018]1号《限期搬离通知书》等证据，证明涉案房屋被拆除以及房屋内外存放的煤炭等财物被搬运前，宋弟江实际使用涉案房屋，宋弟江依法具有提起本案诉讼的原告主体资格。(二)宋弟江起诉会宁县自然资源局不当。会宁县自然资源局执法大队参与本次强制拆除行为，是属于联合执法的配合行为，不是本案实施强制拆除行为的主体，故该局不是本案的适格被告。(三)原审法院判决确认河畔镇政府强制拆除涉案房屋及强制搬运涉案煤炭的行为违法正确。河畔镇政府作为行政机关，应当按照法律规定的程序行使行政职权。原审法院依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，认定河畔镇政府在未作出拆除行政决定、未经催告、公告及作出强制执行决定的情况下，强制拆除涉案房屋及搬运涉案煤炭，且该行政行为已不具有可撤销的内容，应确认违法正确。综上，上诉人河畔镇政府的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持；上诉人宋弟江上诉提出，原审判决根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，认定河畔镇政府有权查处辖区范围内的违法建设行为，系本案适格被告，属适用法律错误的理由成立。但原审判决确认河畔镇政府强制拆除涉案房屋及强制搬运涉案煤炭的行为违法并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人宋弟江和上诉人会宁县河畔镇人民政府各承担50元。本判决为终审判决。审判长 赵峰审判员郑乐年审判员牛彩锋二〇二〇年四月十五日书记员 康       文       汉