吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉24民终418号 上诉人（原审原告）：延边大迈房地产经纪有限公司。 法定代表人：顾某。 委托诉讼代理人：李某1。 被上诉人（原审被告）：滕某，现住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴某，吉林海兰江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某2，现住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴某，吉林海兰江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：幕某，现住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴某，吉林海兰江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙某，现住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴某，吉林海兰江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱某，现住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴某，吉林海兰江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，现住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴某，吉林海兰江律师事务所律师。 上诉人延边大迈房地产经纪有限公司（以下简称大迈公司）因与被上诉人幕某、张某、邱某、龙某、李某2、滕某劳动争议一案，不服延吉市人民法院（2019）吉2401民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上大迈公司的法定代表人顾某及委托诉讼代理人李某1，被上诉人(原审被告)幕某，张某，邱某，龙某，李某2，滕某的共同委托诉讼代理人朴某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大迈公司上诉请求：一、撤销延吉市人民法院2019年12月20日的（2019）吉2401民初5635号民事判决，改判大迈公司不承担向滕某等人支付双倍工资；二、撤销延边州劳动人事争议仲裁院于2019年8月9日作出的延州劳人仲字［2019］第9号仲裁裁决书；三、判令由滕某等人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。一、我公司与滕某等人之间不存在劳动关系滕某、幕某、邱某、张某原系延边丽景置业有限公司（以下简称丽景公司）的销售人员。2017年10月25日，滕某、幕某、邱某和2018年7月，张某被丽景公司派到我单位在丽景公司设置的上海城项目销售中心继续从事房屋销售工作。2018年1月和12月，我公司以丽景公司的名义招聘李某2和龙某到上海城项目销售中心从事房屋销售工作。以上六人在工作期间，执行的是丽景公司制定的规章制度、上下班时间及丽景公司设置的打卡机上下班刷卡。二、在我公司与丽景公司履行《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》期间，我公司也曾试图与以上六人签订劳动合同，但滕某等人认为自己是丽景公司的职员，拒绝与我公司签订劳动合同。我公司与滕某等人之间没有签订劳动合同，我公司没有过错，仲裁委和一审法院不应当裁决支付双倍工资。三、根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第七条，未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定，在计算滕某等人的工资基数时应扣除提成部分的金额，以基本工资的数额为基数计算。四、根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。知道或应当知道其权利被侵害之日应认定为入职后的次月开始起算，滕某、幕某、邱某，应从2017年11月25日起算，李某2应从2018年2月起算，以上四人主张我公司应支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的请求已超过仲裁时效。五、适用法律不当。滕某等人申请仲裁已超过仲裁时效，仲裁委不应受理。依据2018年12月29日通过的最新《劳动法》第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，不应适用2008年施行的《劳动仲裁法》中一年的仲裁时效。综上所述，请求二审法院撤销延吉市人民法院2019年12月20日的（2019）吉2401民初5635号民事判决，判决我公司不向滕某等六人支付双倍工资；撤销延边州劳动人事争议仲裁院于2019年8月9日作出的延州劳人仲字（2019）第9号仲裁裁决书。 幕某、张某、邱某、龙某、李某2、滕某辩称，一、原审判决认定的事实正确，本案中滕某等六人主张的未签订书面劳动的二倍工资，并未超过仲裁时效。关于《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第七条的规定中，扣除提成项目，与本案中滕某等六人应当获得的合法劳动报酬不一致。该条规定的提成是指非常规性、风险性和福利性的提成，而滕某等六人所从事的岗位是大迈公司的主要经营范围即销售商品房，该部分的提成属于其实际获得的应当获得的劳动报酬。所以对原审法院认定双倍工资的计算基数正确，请求驳回大迈公司的全部上诉请求。 大迈公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认大迈公司与滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某之间不存在劳动关系；2、请求判决大迈公司不予支付滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某双倍工资。事实和理由：2017年10月21日，大迈公司与丽景公司签订《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》，丽景公司委托大迈房产地产公司担任丽景公司开发的延吉市上海城项目房产的全案策划、推广和销售。滕某、幕某、邱某、张某原系丽景公司的销售人员。2017年10月25日，滕某、幕某、邱某、张某被丽景公司派到大迈公司在丽景公司设置的上海城项目销售中心继续从事房屋销售工作。2018年1月和12月，大迈公司以丽景公司的名义招聘李某2和龙某到上海城项目销售中心从事房屋销售工作。上述人员工作期间，按照丽景公司制定的上下班时间及丽景公司设置的打卡机上下班刷卡。2019年2月，大迈公司与丽景公司签订的《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》期限届满。随后，大迈公司撤出丽景公司的上海城项目销售中心，上述人员继续留在丽景公司的上海城项目销售中心继续为丽景公司从事房屋销售工作。大迈公司认为，滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某是丽景公司的工作人员，在大迈公司与丽景公司履行《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》期间，滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某被丽景公司派遣到大迈公司单位继续从事房屋销售工作。虽滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某的薪资由大迈公司发放，但上下班时间严格按照丽景公司制定的制度执行。且当滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某出现过失，大迈公司要开除时也得向丽景公司请示，最终丽景公司不同意开除有过失的以上人员。所以，大迈公司实际是用工单位，并未与滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某形成事实上的劳动关系。二、在大迈公司与丽景公司履行《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》期间，大迈公司也曾试图与滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某签订劳动合同，但滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某认为自己是丽景公司的职员，拒绝与大迈公司签订劳动合同。退一步讲，假设双方之间形成了事实上的劳动关系，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因滕某、慕欣、邱某到原告单位工作的时间是2017年10月25日，其主张双倍工资的仲裁请求应从2017年11月26起计算一年；李某2到原告单位工作的时间是2018年1月，其主张双倍工资的仲裁请求应从2018年2月起计算一年，显然滕某、幕某、邱某、李某2主张大迈公司支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的请求已超过仲裁时效。 一审法院认定事实：2017年10月21日，大迈公司与丽景公司签订《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》，丽景公司委托大迈公司担任丽景公司开发的延吉市上海城项目房产的全案策划、推广和销售。2017年12月7日，丽景公司与大迈公司签订《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》（补充协议），其中约定“原开发公司销售人员自11月25日起薪资计发大迈公司承担，管理方法及各项机制依据丽景公司制度条例执行”。滕某、幕某、邱某、张某原系丽景公司的销售人员，2017年10月25日，滕某、幕某、邱某、张某入职大迈公司从事延吉上海城房屋销售工作。李某2、龙某分别于2018年1月份、12月份入职于大迈公司，从事售房工作。但大迈公司没有与滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某签订书面劳动合同，上述人员工资由大迈公司发放。2019年2月份，大迈公司与丽景公司签订的《延吉上海城项目全案策划销售委托代理合同》到期，大迈公司撤出上海城售楼中心，滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某也停止为大迈公司工作。因双方存在劳动争议，滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某向延边州劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求支付拖欠的劳动报酬与未签订书面劳动合同的双倍工资。经仲裁，大迈公司与滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某解除劳动关系的时间为2019年2月份，大迈公司支付未签订书面劳动合同的两倍工资，分别为：滕某66195元、李某262254元、幕某45102元、龙某10283元、邱某58324元、张某53681元。 另查明，双方对于劳动仲裁中的未签订书面劳动合同而支付两倍工资的计算标准无异议。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付两倍的工资”。虽然在补充协议中约定滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某的工资由大迈公司负担，管理方法和各项机制依据丽景公司制度条例执行，但上述人员仍然接受大迈公司管理，为大迈公司工作，故一审法院认定大迈公司与滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某存在劳动关系。因大迈公司与滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某未签订书面劳动合同，故大迈公司应当向滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某支付未签订书面劳动合同的两倍工资。大迈公司主张，仲裁时效已过的问题，因双方之间并未签订书面劳动合同，仲裁时效应从用工满一年的次日开始计算，用工不满一年的，自用工结束之日的次日计算，因双方的劳动关系于2019年2月份终止，故对该抗辩意见一审法院不予支持。庭审中双方对于仲裁中认定的计算标准无异议，故一审法院予以认定。大迈公司应向滕某支付66195元，向李某2支付62254元，向幕某支付45102元，向龙某支付10283元，向邱某支付58324元，向张某支付53681元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：延边大迈房地产经纪有限公司于本判决生效之日起立即向滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某支付未签订书面劳动合同的两倍工资：滕某为66195元、李某2为62254元、幕某为45102元、龙某为10283元、邱某为58324元、张某为53681元。案件受理费10元（大迈公司已预交），由延边大迈房地产经纪有限公司负担。 本院二审期间，大迈公司及滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某均未向本院提供新的证人和证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院另查明大迈公司在滕某、李某2、幕某、龙某、邱某、张某工作期间已向上述人员支付了工作期间的基本工资及提成，具体数额为滕某66195元、李某262254元、幕某45102元、龙某10283元、邱某58324元、张某53681元。 丽景公司无劳务派遣资质。 本院认为，一、大迈公司与滕某等六人之间是否存在劳动合同关系。 本案在审理过程中，大迈公司主张其与滕某等六人之间不存在劳动合同关系，滕某、幕某、邱某、张某原系丽景公司的销售人员，以上四人到大迈公司工作应为丽景公司的劳务派遣行为，并称大迈公司也曾试图与滕某等六人签订劳动合同，滕某等人认为自己是丽景公司的职员，拒绝与大迈公司签订劳动合同。大迈公司虽在一审中提供了滕某等人的录音，但是该录音不能充分证明滕某等人完全拒绝同大迈公司签订劳动合同，而滕某等人在“上海城”项目销售房屋时，为大迈公司工作，事实上接受大迈公司的管理，且丽景公司没有劳动派遣资质，另根据本案查明的事实，滕某等人的工资均为大迈公司支付，支付方式为月结，工资构成为基本工资和提成工资，其工资支付形式亦符合劳动合同法的规定。故可以认定大迈公司与滕某等六人之间存在事实劳动合同关系。 二、关于滕某等人二倍工资计算标准是否符合法律规定。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付两倍的工资”的规定，因大迈公司与滕某等人之间存在事实劳动合同关系，且在滕某等六人人在为大迈公司工作期间，大迈公司并未与上述人员签订书面的劳动合同，一审法院判决由大迈公司支付滕某等人两倍工资，符合上述规定。 大迈公司称其已经向滕某等六人支付的工资，即滕某66195元、李某262254元、幕某45102元、龙某10283元、邱某58324元、张某53681元中包含了基本工资和提成工资，在计算滕某等人的工资基数时应扣除提成部分的金额，以基本工资的数额为基数计算。根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第七条“未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定”，滕某等六人作为房地产销售企业的员工，其工资构成应包括基本工资和房屋销售提成。但根据《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号令）第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”、第六条“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”，本案所涉提成工资应当作为滕某等人工资收入的一部分，不应从月平均工资计算基数中予以扣除。故大迈公司的此项上诉主张本院不予支持。 三、关于是否超过仲裁时效。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案中大迈公司并未对其主张的超过仲裁时效向本院提供相关证据，故根据滕某、慕欣、邱某入职时间为2017年10月25日，因大迈公司未与其签订书面劳动合同，其申请劳动争议仲裁的时效应从工作满一年，应当知晓签订劳动合同之日起，即2018年10月25日开始计算。同理，李某2的申请劳动争议仲裁的时效应从2019年1月开始计算。故本案中滕某等六人于2019年中向延边朝鲜族自治州劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请并未超过申请劳动争议仲裁的时效。故本院对大迈公司的此项上诉主张不予支持。 综上所述，大迈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（大迈公司已预交），由上诉人延边大迈房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  葛福祥 审判员  全贞姬 审判员  赵 颖 二〇二〇年四月十日 书记员  丁珊珊