广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终72号上诉人（原审原告）：刘朝卫，男，1964年1月7日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区********。上诉人（原审被告）：韶关市正星车轮有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区*********。法定代表人：高鑫，董事长。委托诉讼代理人：柴靓，该公司员工。委托诉讼代理人：潘俊翔，广东众同信律师事务所律师。破产管理人：韶关中一会计师事务所有限公司。住所地：广东省韶关市武江区*******富康山水华府旭月园1幢八层804房。法定代表人：邱中华，经理。上诉人刘朝卫因与上诉人韶关市正星车轮有限公司（以下简称正星公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、刘朝卫与韶关市正星车轮有限公司于2011年2月24日至2019年5月10日存在劳动关系。二、韶关市正星车轮有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费764.54元给刘朝卫。三、韶关市正星车轮有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资13793.4元给刘朝卫。四、韶关市正星车轮有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金42500元给刘朝卫。五、驳回刘朝卫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由韶关市正星车轮有限公司负担。刘朝卫的上诉请求：一、撤销（2019）粤0205民初l332号民事判决第三项、第五项之判决；二、判令正星公司应支付刘朝卫加班工资6782.4元；三、判令正星公司应支付拖欠刘朝卫未休年休假工资87932.93元；四、判令正星公司应当支付刘朝卫经济赔偿金85000元；五、诉讼费由正星公司负担。正星公司的上诉请求：一、撤销（2019）粤0205民初1332号民事判决的第二、三、四项；二、一审、二审诉讼费由刘朝卫负担。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、正星公司是否需要支付加班工资给刘朝卫；二、正星公司是否需要支付医疗费给刘朝卫；三、正星公司是否需要向刘朝卫支付未休年休假工资及应支付的数额是多少；四、正星公司是否需要支付经济补偿金给刘朝卫；五、正星公司是否需要支付赔偿金给刘朝卫。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于正星公司是否需要支付加班工资给刘朝卫的问题。上诉人刘朝卫认为，正星公司应当支付刘朝卫自2018年9月至2019年4月的加班工资6782.4元。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。”第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以己经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。”一审中正星公司否认刘朝卫有加班情形，但并没有提出刘朝卫未加班的证据。相反，刘朝卫每天7：15时负责早会并作的会议纪要记录了加班时间的证据，同时在一审庭审中，刘朝卫一再请求法庭向正星公司索取纸质《考勤卡》和纸质《上班员工签到表》，此两项关键证据均记录了刘朝卫的上班及加班情况，而正星公司故意藏匿不交。此两项证据是计算工资的依据保留在正星公司财务部。正星公司拒绝提交证据不能证明刘朝卫无加班的事实，而一审法院就正星公司未提交证据应当承担举证不利的法律后果也未予以认定，违反了相关法律规定，侵害了刘朝卫的合法权益。上诉人正星公司未就该问题提出答辩意见。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，劳动者主张加班费的，仍应先就存在加班之事实承担举证责任。本案中，刘朝卫未举证证明其存在加班的事实，且本案现有证据不足以证明正星公司掌握刘朝卫加班事实的证据却无理拒不提供。因此，刘朝卫在本案中应承担举证不能的不利后果，刘朝卫要求正星公司支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。二、关于正星公司是否需要支付医疗费给刘朝卫的问题。上诉人正星公司认为，由于刘朝卫无法证明医疗费用的产生与其履行工作职责存在因果关系，且该费用应当由用人单位承担，对刘朝卫主张正星公司承担其自身看病支出的医疗费，没有任何法律的依据。上诉人刘朝卫认为，刘朝卫的此项请求在韶关市曲江区劳动仲裁委己作出终审裁决，应由正星公司报销此项费用。因曲江区劳动仲裁委没有裁明具体金额，刘朝卫向一审法院提出该项诉请只是确认其金额而已，而且一审法院已经确认其金额，判决正星公司也应支付此笔医疗费。根据社会保险法及相关法律规定，用人单位拖欠社保费造成职工无法正常享受医疗保险待遇的，职工看病的医疗费应由用人单位承担。据查，2016年11月起，正星公司全员社保费一直拖欠至今。对此，本院认为，正星公司违反法定义务，未为刘朝卫缴纳医疗保险费用，导致其无法享受医疗保险待遇，应承担赔偿责任，与是否因履行工作职责没有关系。正星公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。三、关于正星公司是否需要向刘朝卫支付未休年休假工资及应支付的数额是多少的问题。上诉人刘朝卫认为，正星公司拖欠刘朝卫未休年休假工资累计达87932.93元，而非一审判决确定的13793.4元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条：“用人单位根据生产、工作情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或跨一个年度安排年休假的，应征得职工本人的同意。”第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以上法律规定，一是确认了未休年休假工资是属于工资性质，属于劳动者合法权益，对于用人单位拖欠员工未休年休假工资不适用诉讼时效的规定；二是用人单位经职工同意不安排年休假时，应当支付职工日工资300％应休未休年休假工资报酬；三是法律并没有规定对于以往年度因用人单位拖欠未支付职工未休年休假工资的，职工权益可自动消失的情形。因此拖欠年体假工资与拖欠正常工资性质相同。从事实上，自2011年刘朝卫入职以来，正星公司从来没有安排刘朝卫休年休假，也没支付过刘朝卫未休年休假工资。正星公司一直拖欠刘朝卫未休年休假工资至今。一审判决中对刘朝卫年休假认定与法律规定存在重大偏差。一是日工资比例报酬的认定与法律规定相悖。法律规定劳动者未休年休假工资按其日工资的300％计算，刘朝卫的日工资是229.89元(月工资5000元÷21.75天)，应付未休年休假日工资689.67元(日工资229.89元×300%)。而一审按200％计算刘朝卫的未休年休假日工资与法律规定相悖。二是未休年休假工资支付年限与法律规定相悖。一审法院认定未休年休假工资只追溯至近2年。而年休假相关法律规定是经劳动者同意可以跨年度安排年休假，不能安排的应当支付当年的未休年休假工资，而不是一审法院认定的只追溯至2年的支付期间。正星公司自双方建立劳动关系以来，从来没有安排刘朝卫休年休假，应当支付未休年休假工资，对于未休年休假期间应从刘朝卫入职年度算起，即从2011年2月起计算至法院裁定的劳动合同终止日，应按8.5年计算拖欠的未休年休假工资。刘朝卫累计工作年限已达30年(1988年9月参加工作)。因此，正星公司应当支付拖欠刘朝卫未休年休假工资金额87932.93元(工作年限假期l5天/年×8.5年×日工资229.89元×300％)，而非一审判决的13793.4元。上诉人正星公司认为，刘朝卫是否休年休假并非取决于正星公司的安排，而应当由刘朝卫主动提出，刘朝卫在当年内不提出休年休假，正星公司没有应当要主动安排的法律义务。关于年休假工资的问题，首先，刘朝卫是在2011年2月底入职正星公司，其累计工作时间只有8年2个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；己满l0年不满20年的，年休假l0天；己满20年的，年休假l5天。”的规定，该法中所称的累计工作年限，应当是劳动者在同一用人单位累计工作的时间，从刘朝卫在正星公司任职的时间来计算，其工作年限只有8年2个月，年休假只享受5天的待遇。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。”的规定，正星公司从来没有限制刘朝卫休年休假的事实存在，如果这么多年存在侵害了其休假权利的行为，其完全可以早早提出来，何需等到此时才提出来呢?况且是否休年休假是劳动者的权利，也是劳动者的福利，在一个年度内，劳动者是可以自由选择自己何时安排休假的，且企业同意休假与否，首先要由劳动者提出行使权利，反之，劳动者不行使权利，也视为其自行放弃这种权利。况且，年休假不跨年度安排的，一旦在一个年度内，劳动者不提出休年休假，企业没有义务主动安排劳动者休年休假。与此同时，劳动者放弃休年休假的，用人单位没有法定义务就其放弃休年休假支付相应的补偿金。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”据此规定，用人单位支付劳动者的应休年休假工资的前提是，单位确因工作需要不能给与其安排年休假的情况下，且经职工本人同意后，单位才应当按规定支付其年休假工资报酬。刘朝卫完全没有证据证明，其向正星公司要求休年休假，如果是因正星公司不安排其休年休假，从举证责任分配的角度，也应当由刘朝卫举证证明。因正星公司不能安排，且不能安排经其本人同意的客观事实。因此，对其主张要求支付年休假工资报酬没有事实和法律依据。对此，本院认为，年休假是法律赋予劳动者的休息权，是一种福利，不属于劳动报酬，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，刘朝卫与正星公司没有约定年休假不可以跨年享受，故刘朝卫主张未休年休假工资应从仲裁申请之日起倒推二年。刘朝卫申请劳动仲裁时是2019年5月，其主张2017年5月后的未休年休假工资均在仲裁时效内。而要求2017年4月前的未休年休假工资的诉请已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。由于正星公司未安排刘朝卫休年休假，因此，刘朝卫主张正星公司支付未休年休假的工资，一审法院予以支持并无不当，正星公司主张无需支付刘朝卫的未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”刘朝卫从1988年参加工作，至今已满20年，其年休假天数为15天。人力资源和社会保险部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”的规定，未休年休假的工资报酬包含了用人单位支付的正常工作时间的工资，因此，在计算用人单位应当支付的未休年休假工资时，应当扣除用人单位每月支付的正常工作时间工资。刘朝卫的月工资为5000元，折算日工资为229.89元，扣除刘朝卫的100%的正常工作时间工资，正星公司还应当向刘朝卫支付剩余的200%的未休年休假工资，即229.89元/天×15天×2年×200%=1379.4元。四、关于正星公司是否需要支付经济补偿金给刘朝卫的问题。上诉人正星公司认为，双方于2019年5月10日解除劳动关系系因刘朝卫单方以旷工的方式拒不服从正星公司的劳动安排而导致的，并非因正星公司拖欠工资或者拖欠社保引致的，因其违反正星公司的规章制度，且系其单方提出解除劳动关系，其无权要求获得经济补偿金。刘朝卫不服从岗位调整，拒不接受正星公司的工作调整和工作安排，不服从正星公司的管理要求，违反正星公司考勤制度，分别于2019年5月8日下午、2019年5月9日全天打完上班卡后未到岗上班，在没有办理请假手续的情况下，私自离开公司外出办理私人事务，无视正星公司的管理制度、劳动纪律、考勤纪律，属于旷工，且情节严重，事后至其提起劳动仲裁之日，一直处于持续旷工的状态，其行为已经达到了严重违反了正星公司规章制度、考勤纪律的程度，视为其单方提出解除劳动关系，根据其以上严重违纪情节，正星公司也有权解除与其劳动关系，且依法可不给与予任何经济补偿。一审判决是非不分，对于导致双方解除劳动关系的原因视而不见，客观事实上解除劳动关系的原因系因刘朝卫不服从调岗，且其采取对抗的方式，用旷工来违反正星公司的规章制度，对正星公司的劳动纪律视若无物，如果这样子法律还支持，显然是对企业自主用工的过度干涉，显然会助长随意挑战企业管理的不良歪风邪气。上诉人刘朝卫认为，正星公司拖欠工资及社保费在前，不支付刘朝卫加班工资并以解除刘朝卫人事主管职务、不让打上班卡、非法解除在后，刘朝卫也没有提交辞职书，而是正星公司惯用伎俩、采取种种卑劣手段强行下文非法解除刘朝卫的劳动关系。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿。本案中，刘朝卫主张正星公司拖欠工资，正星公司虽然否认，但无法提供有关工资支付凭证等证据，应视为未足额支付工资，刘朝卫据此解除劳动关系并要求正星公司支付经济补偿理由充分，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。五、关于正星公司是否需要支付赔偿金给刘朝卫的问题。上诉人刘朝卫认为，刘朝卫在2019年4月底以前，多次向正星公司法人代表高鑫提出：要求支付刘朝卫以前几个月每天多上l小时的加班工资，他予以拒绝。不仅如此，他借此以刘朝卫不服从管理为由解除人事主管职务，并作调岗处理。调岗前也未征求刘朝卫同意。调岗单位是人事部下属的一个部门，相当于保安员的职位，刘朝卫劳动合同上签订岗位是人事主管，该调岗具有贬损侮辱之意。同时又让人事部工作人员通知刘朝卫不得上班，以此逼迫刘朝卫辞职，此行为属违法解除刘朝卫的劳动关系。况且在双方劳动关系尚未解除的情况下以停水停电等卑劣手段强迫刘朝卫离厂。一审判决无视这一基本事实，仅以正星公司事后发布的几份张贴在公告栏的《通知》为依据(该类通知程序等不合法根本不足为证)，并以企业用人自主权为由驳回刘朝卫该项请求。一审判决对以上事实认定上有重大错误，掩盖了正星公司违法解除这一实质，严重侵犯了刘朝卫的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益之一的…，并可以责令支付赔偿金：(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”和《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条的规定，违法解除劳动合同的用人单位应当依照第八十七条规定支付赔偿金。因此，正星公司拒付加班工资，同时违法解除劳动关系，应当支付刘朝卫经济赔偿佥85000元。上诉人正星公司对此没有答辩意见。对此，本院认为，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”本案中，正星公司因生产经营需要取消人力资源部门，将任职人力资源部副经理的刘朝卫转任安保部副经理，且工资水平在调岗前后相当，刘朝卫未举证证明调岗具有侮辱性和惩罚性，因此，正星公司调整刘朝卫的工作岗位属于合法行使用工自主权，刘朝卫主张正星公司违法解除劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。根据“法释[2001]14号”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”之规定，即便一方当事人完全服从仲裁裁决，另一方当事人只对仲裁裁决中的某个事项有争议，对仲裁裁决其他事项没有异议，此种情况下一旦当事人向法院提起诉讼的，则整个劳动争议仲裁裁决都不具有法律效力，所以即使当事人只对仲裁裁决部分事项提起诉讼，但法院也应根据引发劳动仲裁程序的劳动者的仲裁请求进行全案审理，否则很容易因一个很小的问题而否定了其他没有任何争议且裁决结果于法有据的仲裁裁决的法律效力，此时法院若盲目遵循“不告不理”的审理思路就会出现法院对当事人均无异议的仲裁裁决既不能确认其法律效力，又不能主动予以审查处理，这样只能逼迫劳动者就同样的事实再次提起仲裁，既增加了劳动者的诉累，又浪费了国家宝贵的行政和司法资源，从而对劳动者显失公平。故法院在审理用人单位不服劳动仲裁裁决而提起的劳动争议纠纷类案件时不能完全适用“当事人意思自治”原则和“不告不理”的审理原则。经查，刘朝卫在申请本案劳动仲裁时的仲裁请求，除了向一审法院提起的诉讼请求外，还包括要求正星公司支付2019年4月-5月的工资和要求正星公司清缴拖欠的社保费24578元，并退回多扣的社保费2250元。但一审法院并没有对本案进行全案审理，只审理了刘朝卫向法院起诉时的诉讼请求，属于遗漏诉讼请求。鉴于仲裁机构的仲裁结果支持了刘朝卫主张正星公司支付2019年4月-5月工资共7300元和退回社保费2250元的请求，而正星公司并没有就此仲裁结果向一审法院起诉，本院视为正星公司对该两项仲裁结果服裁，双方对该两项仲裁结果均无异议，本院直接以判决形式予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏判项，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1332号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1332号民事判决第五项；三、韶关市正星车轮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资7300元给刘朝卫；四、韶关市正星车轮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付退回多扣的社保费2250元给刘朝卫；五、驳回刘朝卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由韶关市正星车轮有限公司负担。二审案件受理费10元，由刘朝卫负担5元，韶关市正星车轮有限公司负担5元。刘朝卫、韶关市正星车轮有限公司已分别向本院预交了10元，本院各退还5元。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二〇年四月十三日法官助理 刘理文书 记 员 唱胜男