呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终284号上诉人(原审被告、反诉原告)：呼和浩特市盈润置业有限责任公司,住所地呼和浩特市新城区成吉思汗大街滨海新城中心会所4层401室。法定代表人:陈则熹,该公司董事长。委托诉讼代理人：于克鸿，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):内蒙古创双盈商贸有限公司,住所地：呼和浩特市如意开发区众生大厦5127号。法定代表人:郑小强,该公司经理。委托诉讼代理人：林林,内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人呼和浩特市盈润置业有限责任公司（以下简称盈润置业公司）因与被上诉人内蒙古创双盈商贸有限公司（以下简称创双盈公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告、反诉被告)盈润置业公司的委托诉讼代理人于克鸿、被上诉人(原审被告、反诉原告)创双盈公司的委托诉讼代理人林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈润置业公司上诉请求：1、撤销呼和浩特新城区人民法院作出的（2019）内0102民初2584号民事判决书，依法改判或发回重审；2、由创双盈公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：盈润置业公司已经向一审法院提起了鉴定申请，一审法院以创双盈公司不同意鉴定为理由拒绝进行鉴定，并以此为理由作出判决违反法定程序，缺乏事实和法律依据。创双盈公司施工存在质量问题，且该施工与施工图纸等不相符合，导致盈润置业公司无法使用，一审法院没有查清事实的情况下认定创双盈公司已经投入使用属于认定事实不清。盈润置业公司已经申请委托鉴定，一审法院在没有鉴定的情况下认定盈润置业证据不足缺乏事实和法律依据。创双盈公司提供的《东河上的院子地采暖安装工程竣工结算审核报告》中没有盈润置业公司的盖章，盈润置业委托结算的叙述属于认定事实不清，应当予以撤销。创双盈公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。创双盈公司严格按合同约定全面履行了合同义务，案涉工程完工后，2017年7月3日盈润置业公司向创双盈公司出具《工程竣工验收结论》。案涉工程移交后，在工程质保期内盈润置业公司从未要求创双盈公司修理、返工或改建，反而在创双盈公司诉讼主张工程款时以工程质量为抗辩，再次印证案涉工程无质量问题。在盈润置业公司实际已经使用案涉工程的情况下，就其提出的质量问题人民法院不予支持，就所谓“质量问题”显然也无浪费司法资源进行鉴定的必要。一审法院审判程序恰当适用法律正确。案涉《审核报告》就是在盈润置业公司委托下作出的，盈润置业公司的上诉理由不成立。创双盈公司向一审法院起诉请求：1、请求判令盈润置业公司支付工程款217420元；2、请求判令盈润置业公司支付以180049元为基数自2017年12月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的欠付工程款利息,截至2019年3月19日前述利息暂计10785.44元,上述金额暂合计228205.44元;3、案件受理费由盈润置业公司承担。盈润置业公司向一审法院反诉请求：1、判令创双盈公司赔偿盈润置业公司20万元（具体数额待法院委托鉴定评估后予以确认）；2、判令创双盈公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月5日，创双盈公司、盈润置业公司订立《东河上的院子地采暖安装合同》,约定创双盈公司承包盈润置业公司位于呼和浩特市××区与东二环交界处的“东河上的院子”工程中1#-6#样板间及商业用房地暖全部工程。合同第四条约定结算单价每平方米51元/m2；合同第九条第8款约定，工程竣工后，创双盈公司按规定对工程实行保修2年，保修时间自通过竣工验收之日算起。保修范围：正常使用情况下，机电部分保2年，地暖管材保50年。人为和不可抗力因素除外。合同第十条就工程款支付方式约定:工程全部完成验收合格付至80%，待工程竣工验收结算并通过工程审计后,支付至总价的95%，剩余5%作为保修金,在第二个采暖期满经物业公司确认无质量问题后全额无息付清。2016年4月12日，创双盈公司、盈润置业公司订立《工程补充协议》，约定创双盈公司承包盈润置业公司1#、3#、5#、6#楼样板区全部地暖工程，其他约定按原合同执行。暂定工程造价170000元，暂定工期60天，计划开工日期2016年5月1日，完工日期为2016年6月30日。2016年5月至2016年10月期间,创双盈公司实际施工完成盈润置业公司1#、3#、5#、6#楼全部地暖工程;商业用房(会所)地暖工程;150、180、220、390样板间地暖工程;LOFT样板间地暖工程。2017年7月3日，盈润置业公司向创双盈公司出具《工程竣工验收结论》,载明“地面裂缝需处理,裂缝整体扣除2000元,直接进入结算”,同时要求创双盈公司就漏水情况进场维修,创双盈公司依约履行了维修义务,后将案涉工程交付盈润置业公司。2017年12月20日，盈润置业公司委托审核结算单位内蒙古公诚信项目管理有限公司就创双盈公司施工地暖工程出具《东河上的院子地采暖安装工程竣工结算审核报告》,审定案涉工程总价749420元。2015年8月27日至2018年5月8日期间，盈润置业公司共计向创双盈公司支付工程款53万元,核减因裂缝扣除的2000元后,盈润置业公司欠付创双盈公司工程款217420元。盈润置业公司提出鉴定申请，对创双盈公司施工的地暖工程质量及实际施工与施工图纸是否一致等进行鉴定。内蒙古自治区建设工程质量检测中心于2019年10月12日出具了《关于退回呼和浩特市新城区人民法院委托鉴定的复函》将该鉴定委托退回。一审法院认为，创双盈公司、盈润置业公司签订的《东河上的院子地采暖安装合同》、《工程补充协议》系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，创双盈公司已完成合同约定的工程内容，并交付盈润置业公司使用。盈润置业公司支付创双盈公司部分工程款后，未按照合同约定支付剩余工程款。对创双盈公司请求的盈润置业公司支付工程款217420元以及按照180049元为基数按中国人民银行同期贷款利率自审计之日2017年12月20日向创双盈公司支付利息的诉求，予以支持。对盈润置业公司提出创双盈公司未按照图纸约定施工，存在质量问题，创双盈公司赔偿盈润置业公司20万元反诉请求，因工程未经竣工验收，盈润置业公司已使用，加之证据不足，故对盈润置业公司提出的反诉请求，不予支持。判决：一、被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古创双盈商贸有限公司工程款217420元;支付原告利息损失，以180049元为基数，自2017年12月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至实际清偿之日止；二、驳回被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费2362元（原告已预交）、反诉费2150元（被告已预交），由被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、盈润置业公司主张案涉工程存在质量问题申请司法鉴定有无事实和法律依据；二、创双盈公司请求盈润置业公司支付欠付工程款及利息有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，首先，根据盈润置业公司与创双盈公司签订的《东河上的院子地采暖安装合同》第九条第8款的约定“工程竣工后，创双盈公司按规定对工程实行保修2年，保修时间自通过竣工验收之日起算”，案涉地采暖工程已于2017年7月3日经盈润置业公司自行验收并出具《工程竣工验收结论单》，该工程现已超过合同约定的质保期。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，盈润置业公司未经相关主管部门组织验收，已实际使用案涉地采水暖工程，在此情况下其又申请对工程质量与实际施工与施工图纸一致问题进行鉴定已无实际意义。故，盈润置业公司提出的鉴定申请缺乏事实和法律依据，不予准许。盈润置业公司在工程竣工交付使用时并未提出质量异议，在使用多年后又认为工程质量存在缺陷，且未就其主张提供充分的证据，因此，对其提出的施工存在质量问题的主张不予支持。如在使用过程中发生质量问题，盈润置业公司可另行主张权利。针对第二个争议焦点，创双盈公司、盈润置业公司签订的《东河上的院子地采暖安装合同》、《工程补充协议》，系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应为有效合同。创双盈公司按照合同约定的内容履行了义务，并将案涉地采暖工程交付盈润置业公司使用。盈润置业公司对该工程进行验收，并委托内蒙古公诚信项目管理有限公司（以下简称诚信公司）对工程造价进行审核，盈润置业公司与诚信公司签订《建设工程造价咨询合同》，诚信公司为盈润置业公司出具《东河上的院子地采暖安装工程竣工结算审核报告》，材料均为盈润置业公司提供，盈润置业公司上诉称未委托诚信公司进行结算无证据支持，本院不予采信。综上，盈润置业公司拖欠工程款的行为构成违约，应支付所欠工程款并承担相应违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元由呼和浩特市盈润置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 俊 平审 判 员 额日德尼审 判 员 宋 晓 瑾 二〇二〇年四月二十七日法官助理 于 文 硕书 记 员 崔 伟 宏