河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1684号 上诉人（原审原告）：史刚刚，男，1988年2月2日出生，汉族，住河北省沧州市献县。 委托诉讼代理人：徐娜，河北中旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈山，男，1978年7月28日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：王雪娇，天津述真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省第二建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路1060号。 法定代表人：许业勇，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：献县建筑工程有限责任公司，住所地河北省沧州市献县建设大街4号。 法定代表人：宋书坤，该公司总经理。 原审第三人：安徽新宇建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县姚沟工业区。 法定代表人：田银春，该公司执行董事兼总经理。 上诉人史刚刚因与被上诉人陈山、献县建筑工程有限责任公司（以下简称献县建筑公司）、安徽省第二建筑工程有限公司（安徽二建公司）、安徽新宇建筑劳务有限公司（安徽新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史刚刚委托诉讼代理人徐娜、被上诉人陈山委托诉讼代理人王雪娇到庭参加诉讼，被上诉人安徽二建公司、献县建筑公司、安徽新宇公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史刚刚上诉请求：一、依法撤销献县人民法院做出的（2019）冀0929民初2817号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人工程款209585元；或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果有误。献县香榭名筑小区、美林御园小区分别系安徽二建公司、献县建筑公司承包施工的小区，在具体的施工过程中，被上诉人陈山将工程中的部分砌砖、抹灰等零工承包给上诉人，上诉人施工完毕后，被上诉人陈山与上诉人核算工程量并支付了部分工程款，上诉人根据合同的相对性向陈山主张剩余工程款主体适格，并且事实清楚、证据充分，在上诉人提起本案诉讼前，曾向献县住房和城乡建设局多次反应陈山拖欠工程款一事，住建局相关负责人也多次和陈山联系，陈山是答应尽快解决的。在本案中陈山辩称其是安徽新宇公司的职工，受公司法定代表人肖尚春的指派担任案涉两个项目的项目负责人，是履行的职务行为，但是在一审开庭过程中，没有任何证据显示安徽新宇公司与案涉项目之间有任何关系，故其辩解意见不能成立。安徽省第二建筑工程有限公司、献县建筑公司作为案涉两个项目的承包人，应对项目施工过程中欠付的工程款承担连带支付责任。一审判决在已认定陈山对案涉两个工程进行了施工和管理，并以陈山的银行卡向上诉人拨付过工程费用的情况下，没有判决陈山支付工程款，属于判决错误。本案事实清楚，证据充分，应由被上诉人承担支付工程款的义务。当庭陈述应由三被上诉人及原审第三人承担连带给付工程款179585元的责任。 陈山辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人的上诉事实与理由与客观事实不符，陈山并不具有本案主体资格，仅是履行职务行为，其在一审时项目其中之一的祥荣公司的法定代表人出庭作证，证明其是与肖尚春谈的合同，陈山系肖尚春的员工，担任项目经理职务，且该公司出具证明，陈山的同事也就是原告提交的结算单中材料员丁学伍出庭作证，证明陈山系肖尚春的员工，担任项目经理职务，给付原告工程款的银行转账记录中也有丁学伍的转账记录，对此，其也说清是老板让其与陈山办理银行卡给老板使用的事实，同时与上诉人一样承包两个项目工程的施工包工头娄建闸和叶书雨也证明其是给肖尚春老板干活与肖尚春有合同关系，陈山系肖尚春的员工，安徽二建也在一审中陈述是肖尚春干的这个工程，上述证人的证人证言及安徽二建的陈述均证实了陈山仅为员工，是履行职务行为，而且本案原告并未提供原告与陈山的双方的承包合同，其所提供的证据结算单陈山的签字也是在项目经理项下，而并非是欠款人，而且有其他员工的签字，陈山的劳动关系缴纳社保的信息是安徽新宇建筑劳务有限公司，而安徽新宇公司的法定代表人百分之百的股东系肖尚春，而且在肖尚春未成立公司前，陈山就跟着肖尚春一起干，成立公司后，后期是以这个公司的名义缴纳的社会保险，但是一直是听从肖尚春的工作安排，综上，我们认为陈山是履职行为，与原告没有合同关系，请求驳回。 安徽省第二建筑工程有限公司、献县建筑工程有限责任公司未出庭，亦未提出书面或口头的意见。 史刚刚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款209585元；2、被告承担本案诉讼费用。在一审庭审过程中，变更诉请的应支付的工程款为179585元。 一审法院认定事实：献县祥荣房地产开发有限公司（以下简称祥荣公司）开发建设献县祥荣香榭名筑和美林御园两小区工程，该两工程的承包人分别为安徽二建和献县建筑公司，但该两承包人并未实际施工，而将两项目转包给肖尚春，但没有证据显示各方签有转包合同。肖尚春在2010年4月至2015年6月期间虽为新宇公司法定代表人，但祥荣公司是否与新宇公司签有施工合同、肖尚春是否代表新宇公司进行施工，本案各方当事人均未提供证据。被告陈山作为肖尚春的内部员工，担任案涉两项目工程的项目经理对工程实际进行了施工和管理，并曾以自己的银行卡向原告拨付过工程费用。对原告的诉讼请求，本案被告、追加被告、第三人的抗辩意见为：一、被告陈山认为，原告起诉的被告主体有误，被告从未承包过该两工程项目，与原告也不存在合同关系，在工程中担任项目经理是履行职务行为，因为本人系新宇公司员工，是受新宇公司经理肖尚春的指派参与两工程的施工。另外，原告的诉讼请求已超过诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。二、追加被告安徽二建认为，我公司与原告无合同关系，向我公司主张工程款无事实和法律依据，而且其诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回。三、追加被告献县建筑公司认为，我公司与原告均无任何业务往来及债权债务关系，也无其他关系，原告起诉我公司没有任何依据，故应驳回对我公司的诉讼请求。四、第三人新宇公司未出庭提出答辩意见。 一审法院认为：原告提起诉讼的被告主体不适格，应驳回其诉讼请求。一、被告陈山是案外人肖尚春的内部员工，是受肖尚春的指派参与到案涉两个工程项目的施工，且其身份是项目经理，其施工行为是职务行为，陈山既与献县祥荣房地产开发有限公司（以下简称祥荣公司）不存在施工合同关系，与安徽二建、献县建筑公司未签订有转包合同，也无证据显示与原告签订承包合同。二、追加被告安徽二建、献县建筑公司作为祥荣公司开发的献县祥荣香榭名筑、美林御园两个小区工程的承包人，已将该两工程转包给肖尚春（但未显示签有转包合同），因此，原告与二追加被告既无业务往来，也不存在转、承包关系。三、关于被告陈山申请追加新宇公司作为第三人参加诉讼问题，肖尚春虽在2010年4月至2015年6月间系新宇公司的法定代表人，但就本案各方当事人提供的证据看，新宇公司与祥荣公司、安徽二建、献县建筑公司是否存在合同关系均无证据显示，令其承担合同责任尚缺乏证据，另外，肖尚春的施工行为代表新宇公司也无证据证明。综上分析，本案无论是被告陈山、追加被告安徽二建、献县建筑公司、第三人新宇公司任何一方或多方成为承担合同责任的主体，均无证据或证据不足。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回史刚刚的诉讼请求。案件受理费2221元，由原告史刚刚负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，根据一审过程中双方当事人的陈述及提交的证据，本院认定事实如下：献县祥荣房地产开发有限公司开发建设献县祥荣香榭名筑和美林御园两小区建设工程，祥荣公司就该两项工程分别与安徽二建和献县建筑公司签订建设工程施工合同。上诉人史刚刚在献县祥荣香榭名筑和美林御园两小区的建设工程中，负责了部分工程的劳务及材料供应。在施工过程中，史刚刚始终与被上诉人陈山联系，陈山也以其个人账户向上诉人支付了部分工程款。2015年2月10日就上诉人施工的涉案工程出具四张结算单，其中三张单据上有生产经理田明峰、项目经理陈山及材料员丁学伍的签字，一张单据上有项目经理陈山本人的签字。四张单据的金额合计209585元。就该部分工程款上诉人多次追要，并向献县清理建设领域拖欠工程款和农民工资领导小组多次反映。至诉讼前尚欠上诉人179585元工程款。 本院认为，本案一审过程中上诉人提交由陈山签字的两份结算单，陈山对两张结算单的真实性及结算单系其本人签字的事实均无异议，并认可上诉人为涉案工程提供了原材料并进行施工的事实。对此事实应予以确认。 就本案各方当事人提供的证据看，新宇公司、肖尚春与祥荣公司、安徽二建、献县建筑公司是否存在合同关系、谁是该工程的实际施工方均无证据证实。虽一审过程中涉案两项工程的发包人出具证明，但该证明无负责人和经办人签字，证据形式不合法，不能作为认定事实的依据；一审过程中陈山申请的三名出庭证人系陈山同事或业务合作伙伴，与陈山存在利害关系，且三人的证言均证实陈山系受肖尚春委派，与陈山主张的事实并不一致，且无其他证据予以佐证故均不应予以采信。 被上诉人陈山抗辩其签字行为是履行职务行为，但在一审过程中，既主张其受肖尚春指派担任项目经理，又辩称其为安徽新宇公司的员工；虽一审过程中，陈山提供了其个人的参保证明，但此证明仅能证实陈山系以安徽新宇公司职工的身份参保，并不能证实陈山接受安徽新宇公司的指派担任涉案工程的项目经理的事实；故陈山主张其系职务行为，但未能提供其履行职务行为的授权委托书，且未提供证实安徽新宇公司或肖尚春为案涉工程实际承包人或分包人的任何证据。故陈山所提供的证据不能证实其是经安徽新宇公司的授权履行职务行为，故对其系履行职务行为的抗辩主张本院不予采信。被上诉人陈山认可上诉人史刚刚供应了材料和进行了实际的施工，在结算单上以项目经理的名义签字确认，并通过个人账户向上诉人支付工程款。综上，为保护农民工的切身利益，根据合同的相对性，对上诉人诉请陈山支付工程款本院予以支持。此后陈山如有充分证据证实其系履行职务行为，可另行处理。 上诉人就涉案工程是否存在转包和分包、包人或分包人之间是否存在欠付工程款等事实均未提供任何证据予以证实，故上诉人诉请安徽二建公司和献县建筑公司承担连带责任无事实依据。本院不予支持。 上诉人在一审及上诉状中均未诉请原审第三人安徽新宇公司承担责任，且一、二审过程中安徽新宇公司均未到庭参加诉讼，亦未对上诉人主张的事实提出任何抗辩意见。二审庭审过程中诉请由安徽新宇公司承担连带责任，不符合法律规定，且无事实依据。 综上所述，史刚刚的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省献县人民法院（2019）冀0929民初2817号民事判决； 二、被上诉人陈山给付上诉人史刚刚工程款179585元，于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2221元，二审案件受理费4442元，均由陈山负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年四月二十日 书记员  苏虹文