山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)鲁04民终40号上诉人（原审原告）：郝翎汐（曾用名郝冉），女，1986年9月17日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张也，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢沛东，男，1988年4月27日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。上诉人郝翎汐因与被上诉人谢沛东民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝翎汐上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0402民初5447号民事判决；2.依法改判被上诉人偿还上诉人借款170,000元及利息；3.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。本案为民间借贷纠纷，一审时上诉人向法院提交了借条、转账记录、银行取款记录等证据。上诉人于2018年6月10日之前已经借给被上诉人共7万元，后于2018年6月10日，被上诉人又向上诉人借款10万元，上诉人在2018年6月10日取款10万元交给被上诉人，被上诉人收到款项后才向上诉人出具的借条。而一审法院错误的认定被上诉人未收到借款，民间借贷关系不成立，其理由是被上诉人打过报警电话，只是因为打过报警电话就来认定没有交付借款，实属认定错误。谢沛东辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人没有借贷之需，上诉人也没有将借条中的17万交付，在2018.6.10应上诉人的要求被上诉人出具17万借据一份，但随即上诉人以不能转账等为由拖延支付，并带借条借故离开，被上诉人向其索要未果，后报警陈述案件事实，证明上诉人没有交付借款的事实。一审判决适用法律正确，上诉人主张借贷关系成立并履行支付款项，应当由上诉人提交款项支付的依据，但在一审中上诉人并没有证据证明将借据中载明的借款支付给被上诉人，上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，请驳回上诉，维持原判。郝翎汐向一审法院起诉请求：1.判决谢沛东偿还郝翎汐借款170,000元及利息（从2019年7月1日开始计算直至被告履行清还款义务之日止，按照年利率6%计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2017年11月22日，原告从中国农业银行取款33836.41元；2017年11月28日，原告通过支付宝转账的方式向被告转款20000元；2018年6月10日，原告从其个人银行卡套现100000元。2018年6月10日，被告向原告出具借条一张，载明：今借郝冉现金170000元，于2019年6月30日前归还。当日，被告拨打110报警电话称，其向朋友借款，已将借条给对方，对方未将钱给他，后指挥中心让被告拨打3090110市郊派出所(现光明路派出所)电话咨询，被告拨打光明路派出所值班室电话咨询，民警建议被告尽快到法院诉讼处理。2017年11月至2018年1月，被告通过微信和支付宝转账的方式，共向原告转款42569元。一审法院认为，从原告提交的证据看，原告除向被告账户转款20,000元外，没有证据显示原告履行了向被告交付借款的义务，且被告对原告转账的20,000元不认可系借款。从被告提交的证据看，被告共向原告转款42,569元，在被告向原告出具借条的当日，被告即拨打110报警电话，证实被告向原告出具借条后，原告并未履行交付170,000元借款的义务。因此，原告虽持有被告出具的借条，但原、被告之间互有转款，原告证实其向被告交付170,000元借款的证据不足，故对原告的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郝翎汐的诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取1850元，由原告郝翎汐负担。本院二审期间，上诉人郝翎汐提交如下证据：证据1、2017.11.26支付宝转账电子回单，证明上诉人向被上诉人转账1万元，这1万是上诉人借给被上诉人的7万元中的部分转账。证据2、银行账户明细一张，证明2018.6.10上诉人收到其朋友的转款10万，并于当日按照被上诉人的要求取现10万，这点与双方通话录音相吻合。证据3、照片打印件一张，证明上诉人在刷卡的店铺电脑里拍的刷卡记录，证明2018.6.10其取现金额为10万。证据4、光盘7张（上诉人与被上诉人的7次通话录音），证明上诉人与被上诉人的通话录音中被上诉人承认一次向上诉人借款7万，一次10万的事实。并在通话录音中2018.6.10的前一天也就是6月9日被上诉人一再强调要10万现金。证据5、店铺老板梁某的证明一份，证明梁某在市中区香港街经营店铺，2018.6.10上诉人在其店内刷卡10万，并交于上诉人。证据6、证人王某出庭作证。证明：上诉人在其店内刷卡10万并交于被上诉人的事实。证据7，刷卡明细打印件。经质证，谢沛东认为，对证据1真实性没有异议，不同意上诉人的证明观点，在一审卷宗第24页被上诉人提供的向上诉人于2017.11.26的17时54分付款1万，证明被上诉人已向上诉人偿还；证据2不是新证据，在一审中上诉人提交其账户曾于2018.6.10消费10万，该消费记录与本案没有关联，不能成为上诉人支付借款的依据；对证据3真实性不予认可，质证意见同证据2；对证据4录音完整性、真实性有异议，在录音的原始载体中有大量的录音，上诉人只是节选7段，还有其他的录音；从内容上看2018.2.2的录音并不能证明与本案有关，本案的借条产生于2018.6.10，不能排除上诉人与其他人之间的经济纠纷；对2018.6.9的录音内容反映上诉人承诺向被上诉人出借资金，是要求被上诉人先打条后交付借款，与被上诉人的陈述和一审判决认定是相符的；对证据5，证人梁某应出庭作证，个人书写证明不具有真实性；对证据6，证人证言的效力有异议，不能证明上诉人的观点，证人既不能证明是上诉人刷卡套现，也不能证明被上诉人收到了上诉人的借款，且上诉人的套现行为与本案的借款支付不是同一性质，没有关联。对于证据7，是照片打印件，有关信息不明确，不能作为有效证据使用。被上诉人谢沛东申请证人梁某出庭作证，证明：上诉人提供虚假证据，本案所涉10万元是他人持上诉人的卡去刷卡，到账后又转到王齐飞名下，目的是为了造成交易流水，达到虚假诉讼的目的，不存在将套取的现金交付给被上诉人的情形。经质证，上诉人认为通过证人证言及上诉人出示的刷卡明细可以看出，证人承认在其店铺刷卡10万，但与王齐飞刷卡及偿还王齐飞的钱是否与上诉人有关联，请法庭审查，上诉人认为没有关联。证人梁某提交了户名为梁某的建设银行卡个人活期账户交易明细及借记卡账户历史明细清单各1张，经质证，双方当事人对该证据的真实性均无异议。二审查明，本案所涉10万元款项的流转情况为：2018年6月10日，尾号为2478号账户向尾号为32×××75号账户（户名为郝翎汐）内转款4万、3万、3万。同日，尾号为32×××75号的银行卡在梁某经营的盛琦时尚百货经营部用POS机刷卡10万元，该10万元于2018年6月11日到达梁某的建设银行账户内，当日，梁某将该10万元扣除POS机刷卡手续费后的余额转入其工商银行账户内，又通过手机银行转账支付给户名为王*飞、尾号为9185的账户内。梁某作证称，王齐飞持32×××75号的银行卡在其经营部内刷卡10万元，用于偿还王齐飞欠其的10万元借款，该款项到账后，王齐飞又称有急用要求梁某将该款项再次出借给其，因建设银行的账户不能转账，梁某将扣除POS机刷卡手续费后的余额转入其工商银行账户，并于当日通过手机银行转账支付给王齐飞；2018年6月10日仅有一笔10万元交易，也不存在刷卡后将现金10万元交付给刷卡人的情形；梁某称其不认识王某，也不曾雇用过王某，上诉人所提交的证明不是其书写，证明中载明的电话号码也不是本人的。上诉人郝翎汐主张，2018年6月10日其朋友王齐飞通过尾号为2478号账户向上诉人尾号为32×××75号账户内共计转款10万元，王齐飞与证人所陈述的王齐飞是否为同一人，上诉人不清楚；上诉人称是其本人到梁某经营的盛琦时尚百货经营部POS机刷卡10万元并提现；上诉人主张其不认识梁某，是按照店名找到的店员王某，梁某的证明也是王某提交的。除上述10万元款项的流转情况外，二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于本案借贷关系是否成立的问题。上诉人郝翎汐主张其该17万元借款由两部分组成，一部分是被上诉人之前所借款项7万元，未打条，另一部分为2018年6月10日出借的现金10万元。被上诉人谢沛东主张，该17万元款项均未收到，其中7万元系双方共同租房时两人共同的开销，另外10万元是上诉人同意借给被上诉人10万元用于做生意，但上诉人未交付这笔借款，只是让我打了17万元的借条。对此本院认为，对于7万元的借款，被上诉人认可系双方当事人共同租房时的支出，其向上诉人出具17万元的借条，表明其认可该7万元由其承担，并通过借条的形式将该7万元转化为民间借贷法律关系，且被上诉人作为完全民事行为能力人，应知晓出具借条的意义和法律后果；结合上诉人提交的电话录音，能够认定双方当事人存在7万元的民间借贷法律关系。因借贷双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方既未约定期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占有期间利息的，人民法院应予支持，故应从2018年7月1日计算至实际履行之日止，以7万元为基数，按照年利率6%计算利息损失。一审认定不当，本院予以纠正。对于10万元的借款是否实际交付的问题。二审诉讼中，被上诉人申请人证人梁某出庭作证，结合证人证言、证人提交的银行流水，以及本案所涉10万元款项的流转情况及一审查明的事实，能够证明该款项未实际交付，该10万元的借贷合同未生效，故上诉人要求被上诉人支付10万元的借款及利息无事实和法律依据，本院不予支持。对于借条出具之前，双方当事人之间的往来款，因双方系朋友关系，不排除双方还有其他经济往来。综上所述，郝翎汐的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5447号民事判决；二、谢沛东于本判决生效后十日内支付郝翎汐借款7万元及利息损失（以本金7万元为基数，按照年利率6%，从2018年7月1日计算至实际履行之日止）；三、驳回郝翎汐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费3700元，减半收取1850元，由郝翎汐负担。二审案件受理费3700元，由郝翎汐负担。本判决为终审判决。审判员 张 硕审判员 孙 梦审判员 金 颖二〇二〇年四月二十七日书记员 路然然