甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终27号原公诉机关岷县人民检察院。上诉人（原审被告人）许某1，男，生于1967年9月2日，汉族，高中文化，内蒙古自治区人，住。2018年10月16日因本案被抓获，同年10月26日被刑事拘留，11月10日被逮捕。现羁押于岷县看守所。指定辩护人任淑梅，甘肃培信律师事务所律师。岷县人民法院审理岷县人民检察院指控的原审被告人许某1犯诈骗罪一案，岷县人民法院作出（2019）甘1126刑初82号刑事判决书。宣判后，被告人提出上诉，本院以（2019）甘11刑终130号刑事裁定书撤销岷县人民法院（2019）甘1126刑初82号刑事判决，并发回岷县法院重新审理。岷县人民法院重新审理后于2019年11月11日作出（2019）甘1126刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人许某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年12月份，被告人许某1持《定西亿联商贸城土建劳务承包协议书》（发包方为江苏天宇建设集团有限公司，代理人为冯某;承包方为宁夏川宇劳务有限公司，代理人为许某1；协议内容为承包方承建该商贸城所有土建工程；签订日期为2015年11月26日）邀岷县西寨镇刘家堡村李某1合伙投资。2015年12月份至2016年6月份，被告人许某1以该工地开工需要购买建筑材料、审验图纸以及活动关系为由，从李某1处多次索取人民币共计236600元。另查明，江苏天宇建设集团有限公司未介入过“定西亿联商贸城项目”的建设，也未与任何单位或个人签订过有关该项目的合同。“定西亿联商贸城”于2015年6月开始建设，承建单位分别是陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、榆中榆兴建设集团有限公司、浙江鸿兴建设集团有限公司。2019年11月7日，被害人李某1对被告人许某1的行为予以谅解。原审认定上述事实的证据有：1、户籍证明，证实被告人许某1的身份信息。2、抓获经过、羁押证明，证实阿拉善左旗公安局民警于2018年10月16日在阿左旗巴彦浩特镇西班牙小区将被告人许某1抓获，临时羁押在内蒙古自治区阿拉善左旗看守所，2018年10月25日由甘肃省岷县公安局带走。3、被告人许某1供述，2013年左右，他通过温瑞刚认识了李某1。2014年5月份左右，江苏天宇建设集团公司宁夏分公司的老总说在甘肃省定西承包了个商贸城建设的活，问他干不干，他当时说水、暖、电可以干。后面李某1看到他发的朋友圈，就让他给些活。李某1到定西看了现场。10月份左右的时候他就给李某1说这个工程是他从5月份就开始跑的，已经花掉10几万了，李某1说行呢。后面李某1就给他打了两三次钱，总共5万元左右。后面工程的图纸下来了，他就到兰州取完图纸到定西现场看了一下，他当时就给李某1打电话，李某1就到定西看了一下图纸。他就回银川了。到银川审核图纸花了几万元，他就给李某1打电话，李某1又给他打了几次钱，具体打了多少钱他忘了。过完年之后5月份就要开工了，他就和李某3、李某3老婆到岷县来了，到岷县李某1家里面看了一下。第二天他们就回去了，回去之后他就给李某1打电话让他提前把钱准备。2015年3月份的时候，李某1就到银川来了，来取图纸，说贷款的话银行必须要做贷款调查，需要图纸。他就把图纸给李某1了。李某1待了几天就回去了。因为2015年5月份的时候要开工呢，他就一直给李某1打电话问他钱准备的怎么样了，4月15日左右李某1说贷款的事情黄了，他没有钱投入做工程。定西的那个活他们就退了再没有干。他就和李某1算了一下账，当时李某1大概投资11万元左右，李某1算的是他大概投了12万多。李某3、摆正仓、许多荣的卡是他提供给李某1的，打的钱他拿去了。他和江苏天宇建设集团有限公司没有签订过关于定西亿联商贸城项目的劳务承包协议，是和姓吴的老板的项目经理冯某签的，那个工程是2015年5月份准备开工，那个合同应该就是2014年后半年签的，具体时间他忘了。当时冯某把合同拿来的时候上面就有印章，签完合同之后他就把合同拿上把他挂靠的宁夏川宇劳务有限公司的印章盖上了。协议没有给李某1。他不知道李某1为什么会有这份协议，关于《定西亿联商贸城劳务承包协议》上写的签订时间是2015年11月26日他不知道。他承包的项目具体在定西亿联商贸城B区或C区，具体他忘了。4、被害人李某1陈述，2015年12月份的时候，他通过朋友温瑞刚认识了许某1，许某1说其在定西承包工程着呢，问他想不想干。他说干，许某1就让他到定西来吃个饭。过了两天他和他朋友李斌科到定西去了。他们在定西一起吃了个饭，在场的还有一个叫李某3。许某1说他在定西承包了一个叫“定西亿联商贸城”的工程，让他准备钱，钱准备好了就同时进场。过了半个月时间，许某1和李某3就来到岷县，他们在岷州大酒店商量工程的事情，许某1说一个人可能需要50万元。许某1拿出一份工程的“承包协议”让他看，他看完协议后觉得合适就到外面复印了一份，许某1拿走了原件。过了六七天左右，许某1给他说工地上要打井桩呢，需要三四万元，并把银行卡号发到他的微信上。他就去银行打钱去了，具体打了多少他记不清了。许某1就说井桩还得打几天，其的钱到位了，你也打点钱过来。他就又在许某1给他提供的卡上面打钱，后来许某1给他说再打六万他们就进场，他就又打了6万元。过了十几天的时候，大概2016年6月份的时候，许某1打电话说因为钱不到位，定西的工程做不成了。他要求退钱。过了一个月，许某1打电话说内蒙临河有工程，让他一起干。他说他没有干要求退钱，许某1就一天推一天。许某1和江苏天宇建设集团有限公司签订的“定西亿联商贸城”劳务承包协议是许某1给他在岷县岷州大酒店给的，李某3说这个工程合适呢，许某1在定西亿联承包水、暖、电的工程，让他放心。给合同的时候有他朋友贾某1，还有李某3、李某3老婆，他就拿下去复印了一份，许某1当时说已经承包了，马上就要开工了。给许某1转钱的卡是许某1、李某3、摆正仓、许多荣、仲银花的，都是许某1给他的卡号，让他给其把钱打到这些卡上。他给许某1总共转了251600元，第一笔是2015年12月6日转的，最后一笔是2016年6月1日转的。许某1在2016年农历腊月25给他退过15000元，再就是他之前把一张信用社的25000元复式记账凭证当作汇款单重复算了。截止目前还有236600元未退还。2016年3月份左右去的，他去定西的时候亿联商贸城那个工程已经开工了。他问了一下，项目部的说不认识许某1。5、证人李某2证言，2015年左右的时候（具体时间忘了），李某1给他打电话说定西有活呢让他看去，他就和李某1一起到定西去了，去之后对方有三个人，一个姓许，其他两个不认识，一起吃了个饭他们就回来了，没有去工地上看去。6、证人王某1证言，李某1是她前夫。她们是2018年5月份离婚的。她卡号为62×××79的农村信用社银行卡2016年的时候李某1用着呢。卡上于2016年2月份转出25000元，2016年5月份转出18600元是李某1转的，转给谁了她不知道。2016年左右的时候，李某1在家里带来了两个男的，一个女的，一个姓许，一个叫李某3，来干什么的她不知道，后面李某1说是包工程，介绍工程让李某1干呢。后面李某1让她把卡上的流水打出来，打出来后她问这些钱干什么了，李某1说打给姓许的那个人了。她在家的时候姓许的那个人给李某1打了几次电话，大概说工地上买东西，给别人送礼要钱呢。7、证人贾某1证言，2015年快过年的时候（具体时间记不清了），因为他会看工程上的图纸，李某1给他打电话说有个工程上的图纸，让他到岷县岷州大酒店来帮忙看一下。去时李某1和两个男的、一个女的，他都不认识。李某1给他给了一份图纸，他看了一下图纸合适着呢。当时一个叫许某1的男的拿着一个和江苏天宇建设集团有限公司签的合同，让李某1把那份合同复印一份，好准备钱合伙干那个工程。当时合同他也大概看了一下，内容现在记不清了。看完后李某1就商量复印合同去了。看了民警出示的《定西亿联商贸城工程承包协议》，就是当时的那份合同，当时许某1说自己已经把定西的那个工程承包好了，主要做主体工程，说每人至少需要100万元。2016年7月份左右，李某1说许某1介绍临河有个工程，让他帮着看一下去。他们到临河去，当时也没有工地，没有见到许某1，他给李某1说可能是骗人的，然后他们就回来了。8、证人胥某1证言，他和许某1是2013年的时候在一个工地认识的，许某1是干水、暖、电工程的。他是宁夏川宇劳务有限公司的法人，许某1没有挂靠在他们公司。《定西亿联商贸城项目劳务承包协议》上落款处的盖章不是他们公司的印章，他们公司的印章有编号，那个公章是假的。他不知道许某1在定西承包过这么的项目。摆正仓、李某3和许某1关系挺好的，和他不太熟。如果是挂靠的人要签订项目，他必须得了解这个项目，还要写授权委托书，而且要他在合同上签字。现在挂靠的都一样，必须有这些程序。2013年他帮许某1开办信用卡时开过介绍信，介绍信上的公章是他公司的公章，当时公章没有编号，后面什么时候公章有编号他记不清了，他不知道定西亿联商贸城项目，该项目协议上的公章他不知道。9、证人贾某2证言，定西亿联商贸城是2015年6月份左右开始建的，2017年年底整体工程完工。该工程A区承包给了陕西宝陵建设集团有限公司，B区承包给了榆中榆兴建设集团有限公司，C区承包给了浙江鸿兴建设集团有限公司，这三个区都是一期工程。二期还没开始建。没有给江苏天宇建设集团有限公司和宁夏川宇劳务有限公司，他不认识许某1这个人。10、证人张某1证言，他是江苏天宇建设集团有限公司法务部部长，其公司原名是“天宇建设工程有限公司”，在2011年11月份变更为“江苏天宇建设集团有限公司”，从变更后公司就一直使用有编码的印章。2015年该公司在银川分公司的负责人是张某2，2016年2月份因为伪造印章被宝应县人民法院判处有期徒刑六个月。“定西亿联商贸城项目”劳务承包协议上“江苏天宇建设集团有限公司”的印章不是张某2私刻的印章，张某2私刻的印章有编码。张某2在银川分公司的任职期是2014年至2015年10月份，当时有没有姓“吴”的老板挂靠在该公司银川分公司他不清楚，也不清楚有冯某这个人。11、证人摆正仓证言，他和许某1是朋友。2015年后半年他没有和许某1一起干过工程，当时他在宁东工业园区干工程，他也没有跟着许某1去过定西。在2015年8月份左右，许某1给他打电话说在定西有个工程，许某1说他准备要干大清包，要是工程合同签好了让他干项目负责人，后面打了几次电话，许某1说他还没有将那个工程承包下来，他就再没有问。当时许某1也没有说具体工程，就说是有个商贸城，说是和李某1合伙干呢，这个工程许某1签合同了没有他不知道，他没见过“定西亿联商贸城项目”的合同，这份合同上写的他是乙方的项目经理的事情他也不知道，如果是签正式合同，项目经理必须在场，要自己签字。他不知道冯某和姓“吴”的老板，也不知道“天宇建设集团有限公司宁夏分公司”。李某1给许某1打钱的事情他不知道，大概2016年初，许某1打电话问他有没有农村信用社的卡，别人要给许某1打钱，他就把卡给许某1了，过了一周左右就还给他了。卡号是62×××45，是谁打钱，打了多少他就不知道了，卡上的钱是许某1自己取走的。12、证人牟某,4证言，他是陕西宝凌建设集团宁夏分公司负责人，2015年5月份，他们公司承包了“定西亿联商贸城项目”，当时他们承包的是A区，2015年8月份开工建设的，2015年11月份封顶的。他们承包该工程后没有分包和转包，是他们自己的工程队干的。他不认识姓“吴”的老板、冯某和许某1，他们也没有和天宇建设集团合伙干该工程。13、证人柳某,4证言，他是李某3的妻子。李某3跟着许某1干过活，2015年年底她和李某3跟着许某1去过岷县，李某3说是有个工程去看一下，到岷县就去了李某1家，到宾馆后她就休息了，他们的事情她也不知道。14、证人孟某,4的证言，他现在在宁夏回族自治区城市管理综合监督局上班，他认识许某1，不认识冯某，他没有给许某1介绍定西亿联商贸城的项目。15、《定西亿联商贸城项目劳务承包协议》复印件，证实协议签订时间为2015年11月26日，承包方印件为宁夏川宇劳务有限公司，有许某1签字，发包方印件为江苏天宇建设集团有限公司，有冯某签字，协议关于承包定西亿联商贸城项目所有土建工程的合同书。16、汇款收据、存款凭条（回单）复印件，证实2015年12月6日至2016年6月1日，李某1共向许某1及许多荣、仲银花、李某3、摆正仓的银行账户打款共计251600元。17、银行交易明细，证实许某1账户62×××90、摆正仓账户62×××45、李某3账户62×××40的银行卡于2016年1月1日至2016年7月30日的交易明细及2015年12月25日，许某1邮政银行尾号9787的银行卡汇入8000元；许多荣尾号为8067的农商银行卡于2015年12月6日转入20000元，于2016年3月8日存入25000元；仲银花尾号为3511的农商银行卡于2016年2月2日存入14000元与李某1提供的转款存款单数额一致。18、定西亿联置业有限公司说明，证明定西亿联国际商贸城一期A区标段项目由陕西宝陵建设集团有限责任公司于2015年6月开始承建，现已建设完成。19、江苏天宇建设集团有限公司说明，证实江苏天宇建设集团有限公司未曾介入过“定西亿联商贸城项目”，也未与任何单位或个人签订过有关合同，落款日期为2015年11月26日的《定西亿联商贸城项目劳务承包协议》中的印章不是其公司印章，其公司使用印章均有编码。20、陕西宝陵建设集团有限责任公司情况说明，证实关于定西亿联商贸城项目于2015年9月6日开始施工，该工程由牟某,4、陈某、许某2、王某2分别实施，该公司在中标范围内没有向其他任何人、任何单位另行分包，关于姓吴的老板、冯某以及许某1，该公司从未和这些人见过面，关于江苏天宇公司也没有听说过。21、江苏神龙海洋工程集团有限公司说明一份，证实该公司没有成立江苏神龙海洋工程有限公司万鼎国家商贸城项目部，也没有委托马建军与李某3签订关于巴彦淖尔市临河区工程项目承包合同书。22、辨认笔录，证实经李某1辨认出许某1就是骗走自己钱款的人。23、提取笔录，证实2018年4月3日，岷县公安局民警在岷县西寨镇刘家堡村一社21号李某1处依法提取报案材料一份、汇款凭证六张、劳务协议一份、李某1身份证复印件一份。24、视听资料、办案说明，证实侦查人员与证人李某3、摆正仓、胥某1、张某2的通话录音及具体内容。原审法院认为，被告人许某1以非法占有为目的，以虚假的合伙投资为由骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被害人对被告人的行为予以谅解，可从轻处罚。被告人提出其与被害人之间是借款关系的意见与案件事实不符，不予支持。辩护人提出被告人不构成诈骗罪的意见，经查，定西亿联商贸城项目已于2015年6月开始建设，同年11月被告人仍以承包工程、购买原料、审核图纸等虚假理由骗取被害人钱款，被告人挥霍骗款后又以虚假协议欺骗被害人，致使数额巨大的财物不能退还，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其辩护意见不予采纳。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元（罚金限判决生效后一月内缴纳）。二、责令被告人许某1对骗得的赃款人民币236600元予以退赔。许某1上诉理由及辩护人的意见，原审判决认定事实不清，证据不足。其承包工程属实，与李某1之间是借款，不构成诈骗。经二审审理查明的事实与一审一致。有书证，证人证言，被害人陈述、被告人的供述与辩解，辨认、提取笔录，视听资料等证据证实。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人许某1及辩护人提出原审判决认定事实不清，证据不足。其承包工程属实，与李某1之间是借款，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经审理认为，在案书证、证人证言等证据不能证实被告人许某1承包工程的事实。且定西亿联商贸城项目于2015年6月开始建设，被告人却于同年11月以承包工程、购买原料、审核图纸的虚假理由骗取被害人钱款；江苏神龙海洋工程集团有限公司证明，没有成立江苏神龙海洋工程有限公司万鼎国家商贸城项目部，也没有委托马建军与李某3签订关于巴彦淖尔市临河区工程项目承包合同书。综上，其主观上实施诈骗的故意明显，客观上骗取了他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。故对上诉人及辩护人的意见不予采纳。原审根据上诉人许某1的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年四月二十日书记员  肖 艳