湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终718号上诉人（原审原告）：梁瑞江上诉人（原审被告）：李二成被上诉人（原审被告）：罗才明被上诉人（原审被告）：罗伟伟上诉人梁瑞江、李二成因与被上诉人罗才明、罗伟伟建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁瑞江上诉请求:1.撤销一审判决；2.李二成、罗才明、罗伟伟连带向梁瑞江支付工程款50714元；3.李二成、罗才明、罗伟伟连带承担工程量鉴定费12429元。事实和理由：案涉3200元保险费，应由李二成、罗才明、罗伟伟承担一半即1600元。2017年1月16日领取的8300元是补发一层、二层、电梯等合同以外增加的工程工资，应当另外计算。工程量鉴定是由于罗才明、罗伟伟不可梁瑞江主张的工程量而产生，应由该二人承担。李二成辩称，其不应承担梁瑞江诉请的本案责任，因李二成已与罗才明、罗伟伟签订协议书，李二成退出了案涉工程建设，且梁瑞江也是认可的。李二成上诉请求:撤销一审判决，改判驳回梁瑞江对李二成诉讼请求，判决由罗才明、罗伟伟承担责任。事实和理由：李二成并未实际领款，每次付款都是由罗才明、罗伟伟向梁瑞江直接支付。即使本案已付款53万元属实，也不能得出罗才明、罗伟伟已足额支付了案涉工程款项。其他事由与李二成的答辩意见一致。梁瑞江辩称，不同意李二成的上诉请求，本案责任应由李二成、罗才明、罗伟伟三人共同承担。罗才明、罗伟伟辩称，其与梁瑞江未发生合同关系，且工程款已经支付完毕。按照一审的鉴定结论，其多支付了工程款，且保留追偿权。一审判决正确，请求维持原判。梁瑞江向一审法院起诉请求：李二成、罗才明、罗伟伟向梁瑞江支付拖欠的工程款40714元。法庭辩论终结前，梁瑞江将请求金额变更为50714元。一审法院认定事实：罗才明与罗伟伟是父子关系，因在耒阳市五里牌街道五里牌居委会兴业小区自建住房，2015年4月6日，罗才明与李二成签订《建筑工程承包合同》，将私人住宅楼（九层半）工程，以558元/㎡的价格包工包料发包给李二成建设，工程期限为12个月。2015年4月11日，李二成（甲方）与梁瑞江（乙方）签订《建筑工程承包合同》，将罗才明的房屋分包给梁瑞江建设，合同约定：一、工程名称:私人住宅房;二、工程地点:耒阳市五里牌13组;三、承包方式:包工带料；四、承包价格:164元/㎡；五、承包内容:1.按照甲方提供图纸施工，工程结构按相关标准和施工规范进行施工，一层为框架结构，二层为转换梁结构，三层为标准房，内部中级粉刷，楼面为自然楼面，楼梯间，墙面粉刷，踏步拉毛(但不包括楼梯间、栏杆、扶手做工)标准房墙面，卫生间拉毛到顶，一、二层框架梁不做工，安装落水管，乙方自备机械设备，钢管架、架板、木板、铁丝、钉子及小工的一切工具，不包括配电箱、浇水管，乙方的一切材料到工地，由甲方统一看管。工地所有浇水由甲方负责。2.发包方本工程所有商品混凝土的工程量，乙方应付泵机款25元/㎡。屋面的工程量按标准房70%计方，但不做任何装饰做工，化粪池由甲方挖士，乙方做工，不包括排污管道，所有窗台图纸变更漂台另计方，阳台走廊收全方；3.外墙装饰，天沟四方外墙贴按图施工，规格120×160瓷砖，贴到基础正负0为止；4.工程款的支付，乙方完成每层主体的工程量，甲方支付乙方每层的工程量70%，如此类难，室内外粉刷每完成一层应付25%,工程竣工余款一次性付清。六、图纸施工:1.乙方按图施工，增加项目，变更项目另算，如由甲方引起的工程停工，应承担乙方一个月之外钢管架的租金，建筑面积按实际丈量；2.工程质量，本工程做到如质如量，乙方接受甲方的工作安排和监督。如工程出现偷工的造成质量问题，乙方必须无条件返工，所造成的损失费用由乙方承担。由甲方的材料所造成的工程质量问题，乙方不承担任何责任，费用由甲方承担。七、施工日期:自开工起，12个月竣工。该合同签订后，李二成负责材料，梁瑞江负责组织施工。但在完成主体工程后，在建设施工过程中，发生重大安全事故，致一建筑工人死亡。2016年5月16日，李二成与罗伟伟(罗伟伟全权代理罗才明)达成协议，约定李二成自愿放弃与罗才明所签订的房屋合同建筑承包权(自本协议书签订后，所签订的原始合同终止无效)，李二成余下的所有工程款和利润，全部用于处理本次安全事故，后续工程全部交由罗伟伟自行完成。但该后续工程实际仍由梁瑞江按与李二成签订的合同继续施工，由罗才明、罗伟伟直接向梁瑞江支付工程款。现涉案工程早已竣工交付给罗伟伟，但双方未进行结算。另查明，罗才明、罗伟伟共为涉案工程支付劳务工资款53万元，其中在2016年5月16日前支付了461200元，李二成与梁瑞江联名向罗才明、罗伟伟出具的收条金额为406200元；另有三张收条共25000元无梁瑞江签名；还有一张3万元（2015年10月3日）收条仅有李二成的签名，“梁瑞江”的签名系他人模仿。另在2016年5月16日之后，由梁瑞江签名领取了68800元。涉案工程项目现已完工，因工程款支付问题，双方产生矛盾，酿成纠纷。本案在审理过程中，梁瑞江于2019年7月29日申请对完工工程量进行鉴定，该院于2019年8月18日委托南京国衡工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2019年10月21日作出宁国[2019]-J-0367号工程造价司法鉴定意见书，结论为：1.根据现场勘验记录计算建筑面积为3145.21㎡；2.根据施工承包约定承包价格为164元/㎡；总价款为515814.44元。梁瑞江支付鉴定费12429元。一审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，罗才明将自己9层半房屋发包给没有建筑资质的个人即李二成施工，李二成又将工程转包给没有建筑资质的个人即梁瑞江施工，均违反了法律强制性规定，相关合同均属无效。合同虽然无效，但涉案工程已竣工，且由梁瑞江移交给了罗才明、罗伟伟使用，罗才明、罗伟伟应按约定支付工程款。李二成虽然已与罗才明、罗伟伟在完工前解除了施工合同，但梁瑞江履行了解除前后的全部分包义务，且李二成未按约定向梁瑞江支付劳务工程款，更未与梁瑞江解除劳务承包合同，故梁瑞江仍有权要求李二成承担责任。鉴定机构对梁瑞江实际完工的建筑面积作出了鉴定结论，为3145.21㎡，梁瑞江的劳务分包价格为164元/㎡，故梁瑞江应得工程款515814.44元（3145.21元/㎡×164㎡）。罗才明、罗伟伟虽已支付了53万元，但梁瑞江只领取了475000元，其中通过李二成转付406200元，罗才明、罗伟伟直接支付68800元，故李二成还应向梁瑞江支付40814.44元（515814.44元-475000元）。梁瑞江关于2015年9月17日的3200元是保险费，应由发包人与实际施工人各承担一半的主张，因所提供的《建房承包合同》《建筑工程承包合同》均无此项约定，且李二成、罗才明、罗伟伟也不予认可，不予支持。梁瑞江要求李二成支付工程欠款50714元中的40814.44元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。罗才明、罗伟伟已足额支付涉案工程项目的劳务工程款，梁瑞江要求罗才明、罗伟伟支付其他工程欠款，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李二成向梁瑞江支付劳务工程欠款40814.44元，于本判决发生法律效力之日起十天内付清；二、驳回梁瑞江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1068元，鉴定费12429元，合计13497元，由李二成负担7034.50元，梁瑞江负担6462.50元。梁瑞江已垫付7034.50元，李二成应在执行中清偿。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，罗才明、罗伟伟在二审中主张案涉三张只有李二成签名的领条合计25000元，以及2015年10月3日李二成签名、梁瑞江不认可系其本人签名的领条3万元，均已实际付款。李二成对已实际付款无异议，且称上述款项可能系其用于建筑材料的购买，因为其与梁瑞江的协议仅包工不包料。本院认为，二审争议焦点：1.案涉工程余款的具体数额应如何认定；2.支付该工程余款的义务人应如何认定；3.案涉工程量鉴定费用应如何负担。分述如下：关于工程余款的问题。因社保费用属于工程总价款的一部分，梁瑞江主张案涉3200元保险费应在工程价款外另行计算并要求对方承担一半1600元，于法无据。其次，梁瑞江主张其于2017年1月16日领取的8300元是补发案涉楼房一层、二层、电梯等合同以外增加的工程工资，其他当事人不认可，且与梁瑞江申请对其完成的工程量进行鉴定的工程总价款不符，故其该项主张，亦缺乏事实依据。据此，一审认定案涉工程余款为40814.44元（工程鉴定总价款515814.44元-梁瑞江已领取475000元），并无不当。关于工程余款支付义务人的问题。李二成虽于2016年5月16日与罗伟伟达成终止工程施工协议，但不能直接导致李二成与梁瑞江签订的《建筑工程承包合同》终止履行，梁瑞江在本案中根据该合同诉请李二成支付工程余款，于法有据。其次，李二成认可其签名而梁瑞江没有签名的四张领条合计55000元发生在2016年5月16日之前，而梁瑞江本案诉请支付的工程余款低于该数额。再次，李二成终止工程施工协议的主要原因是施工中发生一人死亡的安全事故，而该事故赔偿款40余万元基本由罗才明、罗伟伟一方负担，且其又没有拖欠本案诉请的工程余款。据此，一审判令由李二成向梁瑞江支付工程余款40814.44元，亦无不当。关于工程量鉴定费负担的问题。梁瑞江作为工程的施工人，对其完成的工程量负有举证证明责任，其提交的工程结算单系其单方制作又无其他当事人签字确认。罗才明、罗伟伟在一审中对工程结算单提出质疑，属于其正常行使质证权利的范围。其次，李二成作为本案工程余款的支付义务人，无正当理由不参加一审诉讼，对鉴定程序的启动负有一定的责任。据此，一审判令由梁瑞江与李二成分担本案工程量鉴定费12429元，并无不妥。综上所述，梁瑞江与李二成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1178元，由上诉人梁瑞江负担358元，上诉人李二成负担820元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 刘丽娅审 判 员 张 健二〇二〇年四月二十六日法官助理 张华清书 记 员 陈 浅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。