河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1769号 上诉人（原审被告）：沧州华都房地产开发有限公司，住所地盐山县盐山镇小李庄村。 法定代表人：张秀才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高金涛，河北兴盐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李长生，男，1965年4月16日出生，汉族，住南皮县。 被上诉人（原审原告）：李红中，男，1987年1月14日出生，汉族，住南皮县。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：宫业星，河北仁谦律师事务所律师。 原审被告：蒋有绪，男，1950年9月2日出生，汉族，住盐山县盐山镇小李庄村。 原审被告：吴长树，男，1954年9月18日出生，汉族，住盐山县盐山镇小李庄村。 上诉人沧州华都房地产开发有限公司（以下简称华都公司）因与被上诉人李长生、李红中以及原审被告蒋有绪、吴长树建设工程合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州华都房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销盐山县人民法院（2019）冀0925民初1301号民事判决书第一项（不服金额102400元），依法改判驳回二被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与二被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系。上诉人作为房地产开发公司，将涉案工程“华都御府”住宅小区建设工程全部发包于中尧实业集团有限公司（以下简称中尧公司），二被上诉人也自认系中尧公司分包给他们的。故此，二被上诉人实施的部分降水工程，应与中尧公司进行结算。二、原审被告蒋有绪、吴长树为二被上诉人出具的证明，未经上诉人的授权，并且内容不具备真实性。首先，二被上诉人也认同，原审被告蒋有绪、吴长树原系中尧公司雇佣人员，并且二被上诉人在为该工程降水期间也是原审被告蒋有绪、吴长树负责。其次，原审被告蒋有绪、吴长树的记工记录中，肯定包括中尧公司施工部分，因为中尧公司在涉案小区2、3、4、5号楼均已做完基础工程并施工至地上后撤场。再次，二被上诉人认可其自己的记工记录与原审被告蒋有绪、吴长树记工记录核对无误，但是，从二被上诉人向原审法院（2017）冀0925民初1267号和（2018）冀0925民初343号民事案件中出示的用工记录中，明显存在虚假，例如，2月份单个工人计工一个月30天、9月份按31天记工。最后，涉案小区的12号、13号楼，根本是另一家建筑公司在施工，二被上诉人根本没有在这两栋楼干过，在记工证明中也计算在内。可见，原审被告蒋有绪、吴长树在未经上诉人授权的情况下出具的证明，对上诉人无约束力。三、原审认定的给付二被上诉人的施工工程金额无依据。2011年左右，盐山县房地产涉及楼房的开发建设施工中，针对地基工程施工中的降水、施工方式、对外承包方式均不相同，没有统一的价格，对本案没有可比性。本案中，二被上诉人也承认，整个施工中均是上诉人公司垫付的电费，假如二被上诉人施工总量是真实的情况下，二被上诉人应按装机总量乘以施工总时间后按当时千瓦时电价支付上诉人垫付的电费。而原审中未能参照市场交易习惯进行综合评估，直接核算台班单价显然错误。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。望上级法院依法改判上诉人不承担支付责任为盼。 李长生、李红中辩称，1.被上诉人与华都公司形成合同关系，李长生、李红中二人在华都公司领款条充分证明二者之间的合同关系，本案与中尧公司无关；2.蒋有绪与吴长树曾经出庭作证承认他们二人是华都公司员工，一个负责记工，一个负责监工，而且他们为被上诉方出具的记工单是真实有效的；3.关于上诉人一方提到的电费与协议当中的内容无关，应当按照双方协议内容与证据作为定案依据；4.上诉人关于台班费理解是错误的，台班费指的是24小时3个人轮流值班的工资，所以说一审判决将双方商定的每个台班按300元计算，变更为每个台班为200元计算，是不符合市场价格的。 蒋有绪、吴长树未陈述意见。 李长生、李红中向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告降水工程款317250元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审庭审中二原告要求三被告连带给付原告降水工程款317250元及利息（利息自完工之日2013年1月31日起计算至给付之日，按银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：原告李长生与原告李红中系翁婿关系，二人合伙从事降水。2011年被告吴长树、蒋有绪原受雇于中尧公司，中尧公司走后二被告就着给华都公司打工，吴长树负责给原告方记工，蒋有绪负责告诉原告方在哪打井。 2011年6月28日，被告华都公司将其开发的华都御府小区第１、2、３、4、5、11、12、13号楼（其中1、11、12、13号楼各18层，4、5号楼各7层，2、3号楼各11层）土建、水、暖、电、消防安装施工等工程整体发包给中尧公司承建，经他人介绍张秀才让二原告到华都御府小区降水，中尧公司将其中降水工程分包给二原告施工，原告方于2011年农历七月十五进场打井，2011年10月17日开始降水，由吴长树负责记工，蒋有绪负责告知在哪打井。中尧公司在４号楼、５号楼没封顶，２号楼、３号楼刚出地面、没有浇筑水泥时，中尧公司人员便私自中途撤离(原被告对中尧公司具体什么时间撤离均说不清)，未给付原告方降水工程款。中尧公司撤离后，华都公司与中尧公司的建筑工程合同便解除。2013年4月21日，华都公司又与金品公司签订建设工程施工合同，将１、2、３、4、5、11、12、13号楼主体工程发包给金品公司承建，该工程不涉及打井降水工程。二原告继续在华都御府小区降水，工程款由华都公司结算，双方未签订书面协议，对打井降水工程量和工程单价未作明确约定。2012年5月8日被告华都公司将12、13号楼土地抵给明达房地产(张学明等债权人)，由明达公司开发建设，2013年明达公司整体承包给张秀峰承建。 二原告打井降水期间，吴长树、蒋有绪为二原告出具证明：截止2011年12月31日，李长生打水泥管井35个，真空井240个，１号楼降水80天，２号楼降水88天，３号楼降水73天，11号楼降水69天，12号楼降水68天，13号楼降水67天。2013年经李长生、吴长树对工，确认二原告工程量为：打水泥管井35个、真空井240个，2011年10月17日至2011年12月31日降水445个台班，2012年１月１日至2013年１月31日降水一共1267个台班（一个台班为一天，一台班24小时，有时几台泵对几栋楼同时降水，台班是按泵工作时间加起来的）。2012年１月17日至2013年２月５日，二原告陆续在被告华都公司支款12次，共计24万元。后经二原告与张秀才对账，双方均认可打一眼真空井60元，其他工程单价双方产生争执，华都公司不再向二原告支付工程款。 2015年原告李长生向一审法院提起承揽合同之诉，诉称2011年与蒋有绪口头订立打井降水工程合同，由李长生承包华都御府住宅楼建设工程中的基坑打井降水工程，工程款共计547250元，期间在金品公司支取部分工程款，要求蒋有绪、吴长树、金品公司（诉称张秀才为金品公司法定代表人）偿还剩余工程款347250元及利息。该案庭审中金品公司（法定代表人为徐立堂）称只是承包的华都御府项目的主体工程部分，打井降水等附属项目与金品公司无关，后李长生撤回对金品公司的起诉；吴长树、蒋有绪庭审中称给张秀才打工，李长生申请追加张秀才为被告，张秀才出具说明，称华都御府项目开发建设为公司行为，不属个人行为，一审法院对该追加申请予以驳回；一审法院认定2011年12月31日蒋有绪、吴长树为华都公司打工，二被告主体不适格，遂作出（2015）盐民初字第1028号民事裁定，驳回李长生的起诉。 2017年包括二原告在内的13位申请人向盐山仲裁委申请仲裁，要求华都公司支付13名农民工工资总计547250元，盐山仲裁委认为申请人与被申请人之间系按工程量结算工程款，不属劳动争议，属承揽合同纠纷，遂作出盐劳人仲案（非终）［2017］8号仲裁裁决，驳回13名申请人的仲裁请求，后13名申请人向一审法院提起诉讼，一审法院认为各原告应分别起诉，即作出（2017）冀0925民初1267号民事裁定，驳回13人的起诉。13人不服提出上诉，沧州市中级人民法院认为一审法院未作释明，直接裁定驳回不当，遂作出（2017）冀09民终6384号民事裁定，撤销一审法院（2017）冀0925民初1267号民事裁定，发回一审法院重新处理。一审法院经释明，13人坚持共同起诉，遂作出（2018）冀0925民初343号民事裁定，驳回13人的起诉。现原告李长生、李红中向一审法院提起建设工程合同之诉。 一审法院认为，二原告原自中尧公司分包降水工程，中尧公司撤离后，原告方继续负责华都御府小区的降水，工程款由华都公司结算，上述事实由原告方提供的124录音（被告华都公司法定代表人张秀才认可该录音中是其本人与李长生、吴长树的声音，李长生在该录音称“实际上一开始进工地来说，你们是不担这个事，不担这个降水，始终跟老薛他说，我打完这个井了追老薛，老薛他们跑了，我不想给干了，结果你说行，这事咱们公司过来给弄，所以说你们才嘛的”，张秀才称“是啊，他们降水他们跑了，我因为这个弄得任哪到处找人去，我跟你说的也不弱”），被告华都公司提供的与中尧公司签订的建设工程施工合同补充协议、与金品公司签订的建设工程施工合同（不涉及打井降水工程）以及一审法院对张秀才调查笔录（其中张秀才称“华都御府小区大约2011年开发，由中尧公司承建，中尧公司在矮层的没封顶，高层的没有浇筑水泥，有天晚上中尧人员都跑了，中尧公司干了几个月就跑了”）相互印证证实，故应认定二原告与被告华都公司之间存在建设工程施工合同关系，华都公司应给付二原告降水工程款；对被告华都公司抗辩与二原告不存在建设工程合同关系不予采信。华都公司提供的2017-1267号案件的一审、二审、重审裁定，仅是解决程序问题，一二审法院均未作实体处理，被告华都公司以此要求驳回原告对其的诉求一审法院不予支持；被告华都公司称12号、13号楼由明达公司开发，原告方未为该两栋楼降过水，不应计入工程量，但124录音反映原被告方均认可原告为该两栋楼降过水，故对华都公司此主张不予支持； 被告吴长树、蒋有绪原受雇于中尧公司，后为华都公司打工，吴长树、蒋有绪负责打井降水的记工等事宜系履行职务行为，二人不属建设工程合同的相对方，故对二原告要求被告吴长树、蒋有绪承担本案民事责任的诉讼请求一审法院不予支持。 二原告主张打井降水工程款共计547250元，因原被告就工程量、工程单价未作书面约定，其中工程量经原告提供的吴长树、蒋有绪出具的结算证明、105吴长树与李长生对工录音、124吴长树、张秀才与李长生对账录音相互印证，证实二原告工程量为：打水泥管井35个、真空井240个，2011年10月17日至2011年12月31日降水445天，2012年１月１日至2013年１月31日降水1267个台班。但对工程单价，双方存在争议，二原告主张按水泥管井每眼550元、真空井每眼60元、降水每天300元计算，被告华都公司不予认可，原告方亦未能提供工程单价按此计算的证据，其提供的结算证明及105录音中吴长树虽按结算证明中所列单价计算工程款，但吴长树对结算证明中打井眼数、降水天数后面“×多少元”不认可是其本人所写，即便是吴长树本人书写，因其仅系雇工，无用人单位授权，其行为对用人单位不产生效力，且该证明亦未加盖华都公司印章，加之106录音中李长生亦认可吴长树仅负责记工，无权定价，称“钱数你甭出”，故对原告主张的单价计算依据一审法院不予确认。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，本案被告华都公司主张按市场价计算，李长生在对张秀峰质证意见中亦称吴长树、蒋有绪出具的证明上的单价就是按当时市场价计算的，原被告均称按当时市场价结算，一审法院结合对同期建设的华都御府12、13号楼承建商张秀峰、二建公司会计高从明所做调查，本案二原告降水24小时为1个台班，考虑中尧公司未给付原告工程款，中尧公司应付工程款亦由华都公司支付，降水期限较长，124录音中张秀才、李长生均认可后面降水仅是维持着，且原告打井降水电费均由华都公司负担等情况，故一审法院综合二原告降水期限、质量、电费的负担、工程款的给付等情况，以及上述市场价格调查笔录，确定包含打井在内，降水每台班按200元计算，工程款共计342400元[200元×（445天+1267天）]，核减被告华都公司已支付二原告的24万元，被告华都公司还应给付二原告工程款102400元。 二原告主张工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告华都公司应自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上所述，对原告李长生、李红中主张被告华都公司给付工程款102400元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告沧州华都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李长生、李红中工程款102400元及利息（利息自2019年5月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告李长生、李红中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3029元，由被告沧州华都房地产开发有限公司负担978元，由原告李长生、李红中负担2051元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，李长生、李红中原分包中尧公司的降水工程，中尧公司撤场后，李长生、李红中继续负责在华都公司开发的华都御府小区项目降水，工程款也由华都公司进行过结算，故华都公司与李长生、李红中存在建设工程施工合同关系，华都公司应给付李长生、李红中降水工程款。吴长树、蒋有绪原受雇于中尧公司，后为华都公司打工，负责打井降水的记工等事宜，其为李长生、李红中出具的证明系履行华都公司职务的行为，所产生的民事责任应当由华都公司承担。一审法院结合相关证据，认定降水每台班按200元计算，并无不妥。华都公司虽不认可上述标准，但不能提交有效证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，沧州华都房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2348元，由上诉人沧州华都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年四月二十八日 书记员  肖 帅