山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终257号上诉人（原审原告）：刘绵平，男，1962年4月8日出生，汉族，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：王昱丰，北京杜克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沂源县悦庄镇人民政府，住所地山东省沂源县悦庄镇驻地。法定代表人：李玉刚，镇长。被上诉人（原审被告）：沂源县悦庄镇教育体育管理办公室，住所地山东省沂源县悦庄镇政府驻地主要负责人：孙兆刚，主任。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾成义，山东多博仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金瀚建设有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇驻地。法定代表人：张林，董事长。委托诉讼代理人：冯帅，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：山东万鑫建设有限公司沂源分公司，住所地山东省沂源县城瑞阳大道南首。主要负责人：张建光，经理。被上诉人（原审被告）：张洪建，男，1973年9月23日出生，汉族，住山东省沂源县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵玉云，济南钢城正海法律服务所法律工作者。上诉人刘绵平因与被上诉人沂源县悦庄镇人民政府（以下简称悦庄镇政府）、沂源县悦庄镇教育体育管理办公室（以下简称悦庄镇教体办）、金瀚建设有限公司（以下简称金瀚公司）、山东万鑫建设有限公司沂源分公司（以下简称万鑫沂源分公司）、张洪建建设工程合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘绵平上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由悦庄镇政府、悦庄镇教体办、金瀚公司、万鑫沂源分公司、张洪建共同负担。事实和理由：原审法院认定刘绵平非涉案工程实际施工人属于事实认定错误。1.刘绵平在原审中提交了作为涉案工程的发包方悦庄镇教体办和消水小学及相关工作人员出具的证明，确认了刘绵平在涉案工程中的实际施工人身份。悦庄镇教体办的委托诉讼代理人在审理解除查封措施的执行听证庭审中也当庭认可刘绵平的实际施工人身份，有记录在案的庭审笔录可以证实。同时，悦庄镇教体办在施工中负责管理和监督等的工作人员郑功顺也先后两次向刘绵平出具了证明，证实刘绵平系负责涉案工程的实际施工人。悦庄镇教体办在施工前后已经详细了解过相关施工详情并予以认可，其在施工中也未对刘绵平作为施工人进行工程建设提出过任何异议。作为从事过工程建设的发包方，悦庄镇教体办完全知晓实际施工人的含义，也清楚出具证明所带来的后果，而其仍然坚持出具说明其坚守案件真相，坚持公平正义，如实陈述刘绵平作为实际施工人进行施工并明晰上诉人进行了全部施工项目的事实，故作为发包方悦庄镇教体办应在未付工程款范围内承担付款责任。2.因悦庄镇政府、悦庄镇教体办逾期支付款项，刘绵平曾向相关部门信访，后经悦庄镇政府调查核实确定，涉案工程由山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）转包给刘绵平进行施工，刘绵平负责全部施工事宜系实际施工人，经审计确定的工程款为2587859.65元，悦庄镇教体办已支付了工程款1610000元，尚欠977859.65元未支付。悦庄镇政府悦庄镇教体办也曾于2013年6月27日向刘绵平支付过10万元涉案款项，并不是像张洪建所说万鑫沂源分公司给开具收据。刘绵平提交的信访事项处理意见书已证实上述内容，该意见书系行政部门出具的正式文书，效力明显高于其他公司、个人等所出具的书面文书或证明、录音像等。悦庄镇政府在认可刘绵平实际施工人身份的情况下已经和悦庄镇教体办共同向刘绵平支付过部分款项，故作为发包方悦庄镇政府也应在未付工程款范围内向刘绵平承担付款责任。3.虽然涉案工程的承包合同由悦庄镇教体办与万鑫公司签订，但是万鑫公司已经承认其并未进行过任何施工，与万鑫沂源分公司只是名义上进行了工程的招投标、验收、审计等。万鑫公司辩称与万鑫沂源分公司签订有经营承包合同，约定由张洪建承包涉案工程，与刘绵平无关。但该合同从时间上看应为涉案工程动工后才签订，也没有关于张洪建就涉案工程价款、施工、组织验收及责任承担等有明确约定，明显为仓促形成，目的只是为了应对刘绵平主张工程款，系虚假合同。万鑫沂源分公司也承认未进行过施工，与万鑫公司约定由张洪建进行施工，与刘绵平无关。但万鑫公司、万鑫沂源分公司对刘绵平提供的“冬季工地安全管理协议书”的真实性无异议，协议书上面明确有“刘绵平项目部”的内容，可以证实刘绵平为建设涉案工程而成立项目部。万鑫沂源分公司在庭审中称张洪建为其公司的实际负责人及涉案工程的项目经理和实际施工人，而张洪建却提供了万鑫沂源分公司财务账册、工资表，证明其系万鑫沂源分公司的职工，相关行为系履行职务行为，后果应由万鑫沂源分公司承担，与张洪建无关。上述证据及各方陈述内容完全可以证实万鑫公司、万鑫沂源分公司、张洪建三方所陈述的“客观事实”内容前后矛盾且相互对立。4.万鑫公司、万鑫沂源分公司辩称不质证的签证单上面有刘绵平的签字，涉案工程的用电为刘绵平签订低压供用电合同，土建、装饰、水、电、暖、卫、门窗、外墙保温、屋面防水、消防等等施工内容有刘绵平和相关供应商签订施工分项协议及对方出具的对账单、结算单等可以证实，施工图纸原件均保存于刘绵平处。同时，万鑫公司、万鑫沂源分公司也向刘绵平提供了涉案工程承包合同复印件、山东万鑫建设有限公司沂源分公司文件、审计报告书复印件，万鑫沂源分公司向悦庄镇政府开具的200万元发票复印件等。如刘绵平非本案的实际施工人不负责具体施工、结算、验收及款项支付等，因私密性的关系前述证据材料不可能保存在刘绵平处，因此可以证实刘绵平才是涉案工程的实际施工人，由其签订用电合同、购销材料、安排人员施工及掌管相关材料也顺理成章，符合本案的真实情况。5.在原审中张洪建辩称其为万鑫沂源分公司的工作人员系履行职务行为，同时又声称其为涉案工程的负责人，但是关于涉案工程的土建、装饰、水、电、暖、卫、门窗、外墙保温、屋面防水、消防等项目其未提供购货合同、用电合同等在内的证据原件予以证实，其陈述的刘绵平系其雇佣人员也无任何证据加以证实。张洪建提供的证据绝大部分为庭后针对刘绵平证据而后补的证明，据证据规则相关证人也未出庭作证，故张洪建提供的证据不应被采信。张洪建提供的验收、审计、收付款证据系因刘绵平使用万鑫公司、万鑫沂源分公司的资质，不得已而通过两公司进行工程验收、审计、结算及款项支付等，但是该证据也不能证实张洪建为涉案工程的实际施工人。张洪建举证称刘绵平为其工作人员，负责前期部分现金出纳和采购工作，但很快因不履职被收回授权，刘绵平非项目负责人，也非实际施工人，更不能享有获得工程款的权利。但是据张洪建提供的证据可确定：在消水小学拨款明细第三部分中名为“山东万鑫资金管理支款单”等上面上诉人作为项目负责人签字领款、第四部分中的拨款证明记载有“公司代刘绵平项目付款，待付款时扣回”的内容；消水小学工程其他费用支出表中的“通用定额发票”上记载有“记刘绵平工程款”的内容；在名为“资金审批单”上面记载有“记刘绵平消水开支”的内容；在名为“费用报销单”上记载了“记刘绵平项目开支、扣刘绵平工程款”的内容。结合悦庄镇政府、悦庄镇教体办和万鑫沂源分公司多次向刘绵平汇款的事实及万鑫沂源分公司向刘绵平出具的冬季工地安全管理协议书上面记载的“刘绵平项目部”的内容，通过这些证据材料完全可以证实刘绵平系以万鑫公司、万鑫沂源分公司的名义自主成立项目部，负责涉案工程施工所用的人、财、物相关事宜，是涉案工程的负责人和实际施工人，刘绵平也有新的证据进一步证实这一点，故由刘绵平收取涉案工程款合情合理且符合本案的真实情况。同时，鉴于张洪建存在伪造证据、妨碍人民法院审理案件，恶意侵吞他人财物的行为，其违法行为应移送公安机关依法处理。综上所述，刘绵平的请求符合客观事实，也有相应的法律依据，请求贵院依法查清案件事实，支持刘绵平的上诉请求。金瀚公司辩称，1.案涉工程系金瀚公司承建，与悦庄镇教体办签订建筑工程施工合同后，金瀚公司将该工程承包给张洪建施工，张洪建是实际施工人，与刘绵平无关。2.金瀚公司不认可刘绵平上诉后提交的证据。3.金瀚公司作为施工总承包企业，承建涉案工程后，交由张洪建施工，施工过程中悦庄镇教体办给金瀚公司拨付的工程款，金瀚公司全部交由张洪建支配，从未支付给刘绵平，且金瀚公司自始至终不认识刘绵平。万鑫沂源分公司辩称，1.案涉工程系金瀚公司承建后承包给万鑫沂源分公司，并由万鑫沂源分公司负责人张洪建具体施工管理，因此张洪建是实际施工人，并非刘绵平。2.对刘绵平提交的证据，万鑫沂源分公司均不予认可。张洪建辩称，刘绵平在二审中提交的证据均为一审开庭前发生且已存在，不属于一审终结后新发现的证据，不能作为定案依据，张洪建对上述证据均有异议。悦庄镇政府、悦庄镇教体办未提交书面答辩意见。刘绵平向一审法院起诉请求：1.判令万鑫公司、万鑫沂源分公司、张洪建向刘绵平支付工程款1357755元，并自2013年9月1日起按照同期人民银行年贷款利率6%支付欠款利息至实际给付之日止；2.判令悦庄镇政府、悦庄镇教体办对所欠工程款1357755元中的977859.65元承担连带清偿责任，并自2013年9月1日起按照同期人民银行年贷款利率6%支付欠款利息至实际给付之日止；3.案件受理费等全部诉讼费用由悦庄镇政府、悦庄镇教体办、金瀚公司、万鑫沂源分公司、张洪建承担。一审法院认定事实：2012年7月23日，万鑫公司通过政府采购项目中标沂源县悦庄镇消水小学教学楼工程，中标金额为1757009.47元。2012年7月26日，万鑫公司与悦庄镇教体办签订工程项目承包合同，约定由万鑫公司承包沂源县悦庄镇消水小学教学楼工程，承包范围为施工图纸所包含的土建、装饰、水、电、暖、卫、门窗、外墙保温、屋面防水、消防等图纸内所有工作内容及附属工程、设计变更，合同约定工期为2012年7月28日至2012年10月31日，合同价款为1757009.47元。涉案工程于2013年8月8日经施工单位万鑫公司、设计单位沂源天宇建筑勘察设计有限公司、监理单位山东敬业建设项目管理有限公司、建设单位悦庄镇教体办等四方验收合格。涉案工程经万鑫公司和悦庄镇教体办委托沂源源大工程造价咨询有限公司进行工程造价审计。2018年2月1日，沂源源大工程造价咨询有限公司出具审计报告，审定结算值为2587859.65元。一审法院另查明：就案涉工程，万鑫公司以悦庄镇政府、悦庄镇教体办为被告向一审法院提起诉讼，请求判令悦庄镇政府、悦庄镇教体办支付工程款977859.65元，并按同期银行贷款利率标准支付自2013年8月8日至欠款清偿之日的债务利息。一审法院于2018年9月11日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2019年2月25日作出（2018）鲁03民初222号民事判决，该判决认定悦庄镇教体办系涉案工程的发包方，以悦庄镇政府名义支付万鑫公司的沂源分公司工程款共计1700000元，该判决判令悦庄镇教体办支付万鑫公司工程款887859.65元，并自判决生效之日起十日内支付万鑫公司工程欠款利息（自2018年3月3日起至实际清偿之日止，以887859.65元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。上述（2018）鲁03民初222号民事判决作出后，万鑫公司对工程款的支付主体以及利息的起算时间提起上诉，现该案正在二审审理中。现刘绵平以案涉工程由其组织施工完成为由，提起本案诉讼，要求各被告承担相应工程款支付责任。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为刘绵平要求万鑫公司、万鑫沂源分公司、张洪建支付工程款1357755元及欠付工程款利息，悦庄镇政府、悦庄镇教体办对案涉工程款中的977859.65元承担连带清偿责任并支付相应欠款利息有无事实及法律依据，即刘绵平主张其系案涉工程的实际施工人，以此为由要求各被告承担付款责任有无事实及法律依据的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘绵平提出本案诉讼请求的事实与理由为，案涉工程由其实际施工，其为案涉工程的实际施工人，为此其应当提供充分有效证据证明其身份符合法律规定的实际施工人范围，案涉工程由其实际履行承包人与发包人的合同权利义务，其为案涉工程的实际施工人。对此，第一，刘绵平未提供证据证明其属于法律法规司法解释规定的实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，实际施工人一般是指非法转包、违法分包、借用他人资质等无效合同中实际进行建设工程施工的当事人，即转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案中，刘绵平主张其与万鑫公司存在转包合同关系，万鑫公司不予认可，对此，刘绵平与万鑫公司、万鑫沂源分公司均未签订书面转包合同，其主张双方之间系转包关系没有证据支持，且与万鑫公司、万鑫沂源分公司之间就案涉工程施工、工程款拨付、工程竣工验收、工程结算、责任承担等是否有约定、如何约定的，亦无证据证明。第二，综合分析各方当事人的举证、质证及庭审陈述，刘绵平提交的现有证据未能达到高度盖然性标准，不足以认定其为案涉工程的实际施工人。建设工程中的实际施工人实际履行承包人义务，代替承包人完全履行与发包人之间的建设工程施工合同并形成事实上的施工合同权利义务关系，故实际施工人应系采取投入资金、材料及劳动力的方式，独立完成工程施工，直接参与领取工程款、工程审定、决算等全过程。本案中，根据查明事实，案涉工程从招投标到与发包方签订施工合同、工程施工、工程款的拨付、工程的竣工验收、工程造价的审计结算以及税款的交纳等均是发包方与承包方万鑫公司完成。而刘绵平未能提供证据证明案涉工程由其独立完成施工，对案涉工程的人、财、物享有独立支配权。庭审中，刘绵平主张其为涉案工程成立了项目部进行施工管理，前期垫资100余万元，未提供充分有效证据证明，且是否垫资并不是认定实际施工人的直接依据；刘绵平虽提交施工分项协议等证据证明案涉工程由其组织人员、购置材料等施工完成，但未提交工资发放凭证、材料采购支付凭证等证据予以佐证，且其自认部分款项是由万鑫沂源分公司支付，而张洪建亦提交了相应证据证明部分材料、人工等费用由万鑫沂源分公司支付。综上，刘绵平提交的现有证据仅能反映出刘绵平实际参与了涉案工程的施工工作,尚不足以证明其系案涉工程的实际施工人，其可待证据充分时另行主张权利。综上所述，刘绵平的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，一审法院判决：驳回刘绵平的诉讼请求。案件受理费17020元，保全费5000元，合计22020元，由刘绵平负担。二审中，当事人向本院提交证据，本院组织各方当事人对证据发表质证意见。刘绵平向本院提交2014年1月15日录音一份、2015年2月15日录音两份、2018年8月5日录音一份，拟证明张洪建对刘绵平系涉案工程实际施工人的主张构成自认；提交砖、地砖卫生砖、木材、砂石料、防水等材料费支出结算清单、劳务费及设备租赁费电费支出结算清单，拟证明结算清单与施工时间及进度一致，刘绵平为实际施工人。悦庄镇政府、悦庄镇教体办对上述证据的来源、真实性及关联性均无法确认；金瀚公司、万鑫沂源分公司、张洪建对上述证据均有异议。关于刘绵平在二审中提交的证据，本院将在本院认为部分予以分析。本院另查明，山东万鑫建设有限公司于2020年1月22日变更名称为金瀚建设有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的焦点问题为：刘绵平是否为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。刘绵平主张自己系涉案工程的实际施工人，应当举证证明自己的主张。本院认为，首先，刘绵平与金瀚公司、万鑫沂源分公司间均未签订书面转包合同，也未对涉案工程的施工、工程款支付、工程竣工验收、工程结算、责任承担等作出约定，金瀚公司和万鑫沂源分公司亦不认可刘绵平系涉案工程实际施工人，故刘绵平不能证明自己与金瀚公司或万鑫沂源分公司之间存在转包合同关系，也不能证明自己系涉案工程实际施工人。刘绵平在二审中提交了相关录音材料，拟证明张洪建自认刘绵平是实际施工人，但该证据不能证明刘绵平与金瀚公司或万鑫沂源分公司之间存在转包合同关系或存在与转包涉案工程相关的约定，故本院对此不予支持。其次，虽然刘绵平在原审中提交了各类工程款项及材料、人工费用的收据、收条、证人证言等证据，但该证据仅能证明刘绵平实际参与了涉案工程的施工，不能证明刘绵平系实际施工人。刘绵平在二审中提交了相关材料费支出结算清单、劳务费及设备租赁费电费支出结算清单等，拟证明自己系实际施工人，但该证据亦只能证明刘绵平实际参与了涉案工程的施工，不能证明其具有实际施工人身份，故本院对此不予支持。综上所述，刘绵平的上诉理由不能成立，其上诉主张应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费17020元,由上诉人刘绵平负担。本判决为终审判决。审判长  左玉勇审判员  安景黎审判员  张秀梅二〇二〇年四月十六日法官助理王子杰书记员周涵宇