福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申1104号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：莆田市兴化工程勘察事务所，住所地福建省莆田市涵江区塘北路174号。 法定代表人：刘某。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建天泽司法鉴定所，住所地福建省平潭综合实验区海峡如意城云座2号楼1008室。 法定代表人：俞裕钦，该所主任。 再审申请人莆田市兴化工程勘察事务所（以下简称兴化工程勘察所）因与被申请人福建天泽司法鉴定所（以下简称天泽鉴定所）合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民终2347号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 兴化工程勘察所申请再审称：一、二审认定事实不清。1.二审认为兴化工程勘察所二审提交证据一至证据三（银行流水）无法证明与本案有关，属认定事实不清。该三份证据证明天泽鉴定所在2015年6月至12月期间，没有汇5万元评估鉴定款给兴化工程勘察所。2.二审对兴化工程勘察所二审提供的证据四行政答辩状中陈述的内容，不予采信，属认定事实不清。该行政答辩状可以证明案涉损害楼房（共28栋）的《司法鉴定意见书》至今没有公开，福建省莆田市江口镇人民政府要求江口镇龙津路、江滨路损坏楼房的业主推荐房屋损坏的鉴定单位。兴化工程勘察所工作人员刘某等人在2015年4月初请求损坏楼房的业主推荐房屋损坏的鉴定单位。兴化工程勘察所提供的两份书面《决议书》，可以证明兴化工程勘察所履行案涉协议中的第1条约定。3.二审认为兴化工程勘察所二审提供证据五、证据六的证明内容与本案缺乏关联性而不予采信，属认定事实不清。兴化工程勘察所二审提供的证据五证明江口镇政府《答辩状》由证明人何某提供给刘某。其提供的证据六证明何某等人向天泽司法鉴定所申请公开《司法鉴定意见书》，但遭拒。天泽鉴定所对其中的第12栋（建筑面积为3048平方米）的地基赔偿评估为528500元，对其中的第25栋（建筑面积为4010平方米）却只赔偿125760元，显失公平。4.兴化工程勘察所证据四和证据五两份《协议书》能证明，兴化工程勘察所分别于2015年4月9日、4月10日，按照福建省莆田市江口镇政府关于“江口镇龙津街损坏房屋鉴定单位由龙津街损坏房屋的户主推荐”的要求，召开损坏房屋户的业主会议，推荐天泽鉴定所承担司法鉴定。兴化工程勘察所已完成案涉《涵江区江口街房屋损害鉴定项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）第一条约定的义务。天泽鉴定所不出具《授权委托书》给兴化工程勘察所法定代表人，以便与江口镇政府签订合同。天泽鉴定所该行为系为自己的利益不正当阻止条件成就，依据合同法第四十五条规定，应视为条件已成就。天泽鉴定所在《委托鉴定协议书》（兴化工程勘察所证据7和证据8）中，故意把委托日期错写为2015年7月28日。5.二审认定“兴化工程勘察所未能举证证实未能及时签订委托鉴定协议书的主要责任和过错在天泽鉴定所，应承担举证不能的法律后果”，违反合同法第九十六条“由天泽鉴定所举证”的规定。案涉《合作协议书》约定双方盖章之后生效，2015年4月6日，双方法定代表人分别在协议书上签字并加盖公章，故案涉《合作协议书》已经生效。根据合同法第九十六条规定，天泽鉴定所主张解除合同，应当通知兴化工程勘察所，合同自通知到达兴化工程勘察所时解除。但天泽鉴定所并未通知兴化工程勘察所解除案涉合同。6.二审认定“兴化工程勘察所未能举证证实其已向天泽鉴定所提交了相应的劳务成果”，属事实认定不清。兴化工程勘察所从2015年4月9日至2016年11月16日，完成调查案涉房屋的损害情况、了解损害的原因和周围的地质条件等工作，还进行房屋损害的现场勘察、检验、测量、拍照取证、派出钻探设备进行地基勘探和江口镇的28幢被鉴定房屋的倾斜观察等工作。上述事实有兴化工程勘察所提供的《证明》、勘探点平面位置图、工程地质剖面图、钻孔柱状图、涵江区江口街江滨路、龙津路损害房屋的平面图及部分损害房屋的平面详图等为证据。案涉《合作协议书》第3条约定：“建筑工程鉴定报告由天泽鉴定所负责审查、审核等技术性工作”，兴化工程勘察所现场取得的评估资料和编写的报告，必须交给天泽鉴定所，而天泽鉴定所不需要把评估资料交给兴化工程勘察所。兴化工程勘察所提供《房屋地基鉴定和评估报告》和《房屋鉴定报告》的基本资料，天泽鉴定所没有向法院提供任何现场试验和检验资料，证明案涉任务的所有工作是由兴化工程勘察所完成的。如果兴化工程勘察所提供的资料和鉴定报告不符合要求，根据合同法第七十五条的规定，天泽鉴定所应当通知修改，还可以行使撤销权。但天泽鉴定所至今没有提出异议，证明兴化工程勘察所已完成案涉合同约定的任务。7.二审认为“双方未对劳务成果即工作量进行结算”“兴化工程勘察所提供的证据不足以证明其完成的工作量及相应的应得价款，也未申请对其完成工作量进行评估鉴定，其主张的价款缺乏依据”，系认定事实不清。兴化工程勘察所的《涵江区江口街江滨路、龙津路28幢损害房屋面积汇总表》于2018年11月1日提交给一审法院，天泽鉴定所在2018年11月22日的庭审和二审的庭审中均没有异议。如果有异议，天泽鉴定所可以申请第三人进行复核。兴化工程勘察所提供的证据16至证据29，是其完成《委托鉴定协议书》和《鉴定方案和报价》中任务的凭据。二、程序方面，二审认为一审法官参与本案裁定可，可以继续审理，没有法律依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。 本院经审查认为：1.关于兴化工程勘察所是否完成签订委托鉴定协议书义务的问题。案涉《合作协议书》第1条约定：“兴化工程勘察所负责与街道联系并且以天泽鉴定所名义签订委托鉴定协议书，产生的一切费用由兴化工程勘察所负责。兴化工程勘察所承诺在5月30日前签订下协议，超时结束合作”，据此应由兴化工程勘察所负责促成委托鉴定协议书的签订，兴化工程勘察所对该义务的完成负有举证责任。因案涉《合作协议书》的签订时间为2015年7月28日，超出双方约定的2015年5月30日，而兴化工程勘察所又未能提供证据证实其在2015年5月30日前有督促天泽鉴定所及时与江口镇政府签订委托鉴定协议书或者天泽鉴定所有故意拖延签订的行为，故原审认定兴化工程勘察所应承担举证不能的后果，并无不当。兴化工程勘察所主张天泽鉴定所系为自己的利益故意不出具《授权委托书》，不正当阻止条件成就，但却未能举证证明，该主张缺乏依据。兴化工程勘察所主张系天泽鉴定所故意把委托日期错写为2015年7月28日，亦没有依据，且与其主张天泽鉴定所不正当阻止条件成就存在矛盾。2.关于兴化工程勘察所是否已向天泽鉴定所提交相应劳务成果。案涉《合作协议书》第3条约定：“建筑工程鉴定报告由天泽鉴定所负责审查、审核等技术性工作”。据此，兴化工程勘察所现场取得的评估资料和编写的报告，必须交给天泽鉴定所，而天泽鉴定所未能举证证明其已向兴化工程勘察所提供其劳务成果。原审认为兴化工程勘察所未能提供证据证实其已向天泽鉴定所提交了相应的劳务成果即建筑工程鉴定报告等，该认定并无不当。3.关于兴化工程勘察所主张的价款问题。兴化工程勘察所原审提交《涵江区江口街江滨路、龙津路28幢损害房屋面积汇总表》是用于证明28幢损害房屋的面积，并未说明与工作量结算的关联性。天泽鉴定所的质证意见是该证据的三性均有异议，兴化工程勘察所主张天泽鉴定所对该证据没有异议，与事实不符。天泽鉴定所认为证据16-29中的图片等材料均系兴化工程勘察所单方制作，其且没有向其送达，兴化公司勘察所亦未能提供送达的证明，兴化工程勘察所据此主张完成的工作量和工程价款，依据不足。4.关于程序问题。原一审裁定不予受理，处理的是程序问题，原一审法官并未对本案进行实体审理，该案指令一审法院审理后，原主审法官继续参与案件的实体审理，并不违法。且一审法院已在庭审时依法告知兴化工程勘察所有申请审判人员回避的权利，但兴化工程勘察所并未提出回避申请，故其主张原审审理程序违法，不能成立。综上，兴化工程勘察所再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回莆田市兴化工程勘察事务所的再审申请。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年四月二十九日 法官 助理  高海宁 书 记 员  叶 锦