广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终147号 上诉人（原审被告）：广西荣浙房地产开发有限公司。住所：广西防城港市防城区中心区北站西路西侧荣浙官邸营销中心。统一社会信用代码：91450600MA5L9E4F0Q。 法定代表人：叶荣森。 上诉人（原审被告）：南宁市讯泽商务服务部。住所：广西南宁市兴宁区兴桂路39号金源城金源橙郡3号楼701号。统一社会信用代码：92450102MA5N2QQQ7G。 经营者：张征桂。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张宜思，广西君桂律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘小凤，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭桂萍，女，1958年3月29日出生，汉族，住江苏省江都市。 委托诉讼代理人：黄怀伟，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾月英，广西精一律师事务所律师。 原审被告：广西河姆渡营销策划有限公司防城港分公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处南侧防城港市中央商务区明珠园6号楼1045商铺。统一社会信用代码：91450602MA5MYKAMX1。 法定代表人：黄虎城。 原审被告：广西河姆渡营销策划有限公司。住所：广西南宁市青秀区枫林路16号中铁·凤岭山语城15号楼B单元15-B-502号。统一社会信用代码：91450100MA5MXG798E。 法定代表人：黄虎城。 上诉人广西荣浙房地产开发有限公司（以下简称荣浙公司）、南宁市讯泽商务服务部（以下简称讯泽服务部）因与被上诉人谭桂萍及原审原告广西河姆渡营销策划有限公司防城港分公司（以下简称河姆渡公司防城港分公司）、广西河姆渡营销策划有限公司（以下简称河姆渡公司）商品房预约合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣浙公司、讯泽服务部上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回谭桂萍要求返还定金100000元的诉讼请求；2.本案诉讼费用由谭桂萍承担。事实和理由：一、本案未能签订正式商品房买卖合同是因谭桂萍违约在先，而非不可归责于双方当事人事由。本案认购书合法有效，双方应受认购书约束，认购书第五条约定谭桂萍应于2019年7月1日前与上诉人一签订商品房买卖合同，但谭桂萍在2019年7月6日才来到南宁与荣浙公司协商，已属违约。再者，认购书第六条明确约定“谭桂萍在签订此认购书之前仔细阅读了荣浙公司所有公示材料，包括《认购书》、《商品房买卖合同》……样本，潭桂萍完全清楚合同内容并予以接受，不得在正式签署时要求变更”。谭桂萍作为完全民事行为能力人，其在购房过程中事先即充分了解签署买卖合同流程及知晓买卖合同具体条款设置的情况签署了认购书，意味着其已经完全接受了该认购书所述的荣浙公司公示的相关材料即购房合同的条款以及任何相关条款设置，谭桂萍无论是签订认购书之前还是签订认购书之时，其本人均应负有审慎审查的义务，而不能忽略其已经事先或应该事先履行的审查以及仔细研读条款和相关规则并且签订认购书之后的签订合同的义务，而现谭桂萍在自身存在逾期签订合同的情况下，又以不能修改合同条款为由拒绝签订买卖合同，非但违反认购书约定，也有违相关购房日常惯例，属于严重有违市场交易惯例和诚信原则。二、认购书并未排除谭桂萍的基本权利。荣浙公司所使用的商品房买卖合同均为住建局与工商局统一拟定的示范文本，并经工商部门审查后备案登记，案涉拟签订的《商品房买卖合同》文本并不存在排除买受人主要权利、免除出卖人责任的情形。且荣浙公司在售房现场自始至终公示了《商品房买卖合同》，该公示版本与双方原本拟签订的合同条款完全一致，则若谭桂萍不能接受合同条款，在其签订认购书之前或签订认购书的时候就应提出来，且根据日常生活经验可以推知，谭桂萍对案涉拟签订《商品房买卖合同》的条款应当有较为充分的了解，现谭桂萍又以合同条款不能变更为由要求解除合同，实属违约。三、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律的若干问题的解释》第四条规定，判决荣浙公司无权没收涉案定金。一般情况下，相对商品房预售合同来说，订立预约合同的目的是在本约订立前先行确立签订购房合同的明确意向，将双方一致意思表示以书面形式固定下来，在后续的系列相关合同签订中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的己决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他非己约定俗成的条款达成一致意思表示致使本约不能订立，此方为不可归责于双方的原因。本案双方早已在签订《认购书》之时即己明确了后续拟签订的《商品房买卖合同》条款且谭桂萍已然同意《认购书》中关于合同条款系不能修改的内容，本案不属于双方在后续协商中，双方基于各自的利益考虑而不能达成协商一致，而是谭桂萍在认可《认购书》中的已决条款后又逾期的情况下要求更改合同条款,系其单方违约，荣浙公司有权没收涉案定金。 谭桂萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、谭桂萍于2019年6月27日与荣浙公司的客服联系,并明确告知到防城港市办理签订正式商品房买卖合同的具体时间,2019年7月6日是经荣浙公司客服同意，双方一致协商更改,故谭桂萍已按时去签约。二、认购书未有定金性质的约定,本案中不适用定金法则。（一）认购书第八条第1款约定如荣浙公司违约，则将定金无息退还策，该条款仅约定荣浙公司违约，该款不退，并未约定如谭桂萍违约，该款不退，故协议书并未约定定金性质，本案不适用定金法则。（二）即使约定定金罚则，荣浙公司也不能没收谭桂萍所支付的定金。双方不能签订《商品房买卖合同》,系因合同的部分条款未达成一致意见，属于不可归责于双方的事由。荣浙公司在一审庭审中也承认双方对合同的部分条款没有达成一致意见才导致不能签订正式合同。定金法则适用的前提条件是一方有违约或过错。因此,在谭桂萍没有违约的情况下,本案不适用定金罚则。 原审原告河姆渡公司、河姆渡公司防城港分公司未向本院陈述意见。 谭桂萍向一审法院起诉请求：1.解除谭桂萍与河姆渡公司防城港分公司于2019年6月23日达成关于荣浙官邸6号楼1006号认购书；2.讯泽服务部退还谭桂萍已经支付装修款138285元及向谭桂萍支付资金占用期间的利息437元（利息计算方式：按年利率6%计算，从交付时间2019年6月23日起暂计至2019年7月12日，以后产生另外计算），本金及利息共计138722元；3.荣浙公司和河姆渡公司对第二项诉讼请求的本金和利息138722元承担连带退还责任；3.本案诉讼费由荣浙公司、讯泽服务部、河姆渡公司承担。 一审判决查明事实：2019年2月21日，荣浙公司与河姆渡公司防城港分公司签订销售代理服务协议，由河姆渡公司防城港分公司分销代理荣浙公司开发的位于广西防城港市中心区西侧荣浙官邸房地产项目。2019年6月1日，荣浙公司向讯泽服务部出具委托收款函，由其负责代收2019年6月1日至2019年6月30日的荣浙官邸房地产项目定金款项。同年6月，谭桂萍有意购买荣浙官邸商品房，通过河姆渡公司防城港分公司销售人员置业计划，并按照销售人员要求向讯泽服务部支付138285元。2019年6月24日，谭桂萍与荣浙公司签订了编号为0000172的荣浙官邸6号楼1006号商品房认购书，确认了该商品房的面积为92.19平方米，单价6102.48元每平方米，房价款为562588元，先付款100000元为定金，在2019年7月1日前付清款项签订正式的商品房买卖合同。签订认购书当天，荣浙公司出具100000元的收款收据给谭桂萍，写明荣浙官邸6号楼1006号房定金，其余款项没有出具收据。2019年7月6日，谭桂萍到荣浙官邸售楼处，对销售商提供的合同模板中“因出卖人原因，买受人未能在商品房交付720天取得房屋所有权证书，买受人不得退房，逾期一日，支付房款的万分之0.5作为违约金，且上限不得超过总房款的千分之二”条款有关产权所属问题不能接受，并要求修改，双方在协商过程中没有达到一致，未能签订正式的《商品房买卖合同》致纠纷。 一审法院认为，谭桂萍与荣浙公司双方签订的认购书，属于双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规强制性规定，应视为合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，认购书应归入合同范畴，具有合同的法律效力。本案中双方当事人均同意解除合同，依法应予确认准许。由于该认购书属于预约合同，双方互负签订正式商品房买卖合同的义务，而正式合同的订立有赖于双方对合同条款的协商、补充完善。本案中荣浙公司与销售商的格式合同关于产权办理条款未能明确，排除了谭桂萍购房的最基本权利，权益得不到保障。因此，谭桂萍与荣浙公司未能订立正式的本约商品房买卖合同，属于不可归责于当事人双方的事由。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，同时返还购房预付款。讯泽服务部代收购房款项属于出借银行账户的行为，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》出借银行账户是违反金融管理法规的行为，应承担连带清偿责任。河姆渡公司防城港分公司依约代理销售，其在代理权限内以被代理人荣浙公司名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。因此，谭桂萍主张河姆渡公司防城港分公司、河姆渡公司承担连带责任依法无据，不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百六十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除谭桂萍与荣浙公司于2019年6月24日签订的认购书；二、荣浙公司返还给谭桂萍购房定金100000元及预付款38285元，讯泽服务部承担连带清偿责任；三、驳回谭桂萍的其他诉讼请求。案件受理费3074元，减半收取1537元（谭桂萍已预交），由荣浙公司负担。 本院二审期间，谭桂萍提交一份新证据：微信聊天记录，证明谭桂萍于2019年7月6日去磋商订立买卖合同是与荣浙公司商量好的，谭桂萍并未违约。经质证，荣浙公司与讯泽服务部均认为该聊天记录没有手机原件核对，不认可其真实性及合法性，再者聊天人的身份无法核实，从内容来看，与其证明目的无关。本院认为，该聊天记录无原件核对，真实性存疑，本院不予采纳。 本院对一审判决查明事实予以确认。 另查明，谭桂萍与荣浙公司签订的《认购书》第六条约定：“乙方确认：在签订此认购之前仔细阅读了甲方所有公示材料（公示地址：甲方售楼中心），包括……2、《认购书》、《商品房买卖合同》、《前期物业服务合同》及《业主临时管理规约》样本，乙方完全清楚合同内容并予以接受，不得在正式签署时要求变更……”。 本院认为，谭桂萍与荣浙公司签订的《认购书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。谭桂萍与荣浙公司对一审判决解除《认购书》及由荣浙公司退还谭桂萍预付款38285元均无异议，本院予以确认。 关于谭桂萍是否逾期前来磋商签订正式商品房买卖合同的问题。经查，《协议书》第五条约定谭桂萍应在2019年7月1日前签订正式的商品房买卖合同，而谭桂萍确实是于2019年7月6日才到涉案楼盘售楼处与荣浙公司磋商，迟于《协议书》约定的2019年7月1日，但荣浙公司当时未对谭桂萍逾期前来的时间提出异议并正常与其磋商签订合同，故荣浙公司配合继续磋商签订合同的行为应视作双方协商一致对签订合同的期限予以延后，相应的，谭桂萍并未逾期前来磋商签订正式商品房买卖合同。 关于荣浙公司是否应将定金100000元退回给谭桂萍的问题。荣浙公司主张谭桂萍在签订《订购书》时已阅读后续拟定的《商品房买卖合同》样本，其在认可买卖合同的已决条款后又要求更改合同条款，系单方违约，荣浙公司有权没收涉案定金。经查，双方签订的《认购书》第六条约定：“乙方确认：在签订此认购之前仔细阅读了甲方所有公示材料（公示地址：甲方售楼中心），包括……2、《认购书》、《商品房买卖合同》、《前期物业服务合同》及《业主临时管理规约》样本，乙方完全清楚合同内容并予以接受，不得在正式签署时要求变更……”。本院认为，商品房买卖合同认购书一般属于预约合同，双方当事人应遵循诚实信用、公平交易原则进行磋商、谈判以期签订本约，如因不可归于任一方事由而无法签订本约，当事人不须承担违约责任，而涉案《认购书》第六条约定谭桂萍无权再就本约进行磋商和拒绝签订本约，有别于普通预约合同，本院认为，需重点考察谭桂萍在签订《认购书》时对本约内容是否已经知情，而如需认定谭桂萍在签订《认购书》时已明确知道本案具体售房条件并予以接受、其不可再对已知条款提出异议而拒绝签订本约合同，在本案认购书未附合同样本且谭桂萍否认阅读过样本的情形下，荣浙公司仍需举证证明在签订认购书时确实已向谭桂萍出示了本约合同内容以确保谭桂萍已了解本约合同内容，但综合本案现有证据，荣浙公司提交的《认购书》、收据均无法证实其已实际向谭桂萍出示了本案《商品房买卖合同》样本由谭桂萍阅读，且即使谭桂萍在签订认购书时已阅读荣浙公司的相关公示材料，本院亦无法确定以上公示材料与谭桂萍于2019年7月6日前来磋商的《商品房买卖合同》内容一致，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，本案荣浙公司未能就其主张的谭桂萍在签订《订购书》时已实际阅读后续拟定的《商品房买卖合同》样本的事实提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，其该项主张，本院不予采纳。本案中，谭桂萍于2019年7月16日前去荣浙官邸售楼处与荣浙公司协商签订《商品房买卖合同》，双方在协商过程中未能就产权办理条款等合同条款达成一致意见致最终未能签订《商品房买卖合同》，不属于可归责于任一方当事人的事由，一审法院根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决荣浙公司将收取的100000元定金返还给谭桂萍并由出具银行账户的讯泽服务部就该款项的退还承担连带清偿责任，并无不当，本院予以确认。 综上所述，荣浙公司、讯泽服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四条，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3074元，由上诉人广西荣浙房地产开发有限公司、南宁市讯泽商务服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇二〇年四月十三日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪