贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终764号上诉人（原审被告）：贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省凯里市永丰东路36号翰林华庭4号3层2号。法定代表人：何晖，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何宇铧，男，1988年5月8日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市永丰东路36号，系该公司员工。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：凯里东南村镇银行有限责任公司。住所地：凯里市凯运大道35号。法定代表人：潘荷花，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁梽钧，贵州行泰律师事务所执业律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州凯航贸易有限公司，住所地:贵州省凯里市迎宾大道丰球新天地2单元25层2507号。法定代表人：毛媛红，执行董事。上诉人贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司（以下简称:鑫兴房产公司）因与被上诉人凯里东南村镇银行有限责任公司（以下简称:东南村镇银行）、贵州凯航贸易有限公司(以下简称:凯航贸易公司)借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫兴房产公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院（2018）2601民初5367号民事判决第二、三项；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定抵押合同有效属认定事实错误。东南村镇银行与凯航贸易公司于2016年6月6日签订的《小企业借款合同》借款用途明确为“进购煤炭”，上诉人也是基于此约定而同意提供担保。但实际上凯航贸易公司是将该笔贷款用于归还其在东南村镇银行的旧贷款上，贷款人明知借款人改变了贷款的用途，仍发放该笔贷款，违反了约定，对上诉人构成欺诈，并且此事实的举证责任应由东南村镇银行承担。二、东南村镇银行在借款人凯航贸易公司没有依约还款的情况下，没有及时催款和及时行使诉权，超过了上诉人的保证期间，担保人的保证责任应予免除。本案中，东南村镇银行与凯航贸易公司签订的《小企业借款合同》约定的借款期限为12个月，即使该合同有效，东南村镇银行也应该根据法律规定在2018年6月7日前向法院起诉，但是东南村镇银行在2018年8月28日才起诉，超过法律规定的除斥期间。一审阶段，东南村镇银行为证明其有催款行为出具仅有凯航贸易公司盖章，没有经办人签字的证据，完全是东南村镇银行为了实现担保人的财产事后擅自制作的证据，法院不应采信。三、一审判决由上诉人承担律师费不符合约定，且律师费过高。东南村镇银行未提交书面答辩状，口头辩称，第一，鑫兴房产公司与东南村镇银行双方签订是书面抵押合同，抵押合同合法有效，且抵押担保和保证担保是两种不同的担保方式，鑫兴房产公司所称的期限是针对保证担保，因此,其关于担保期限的上诉理由不能成立。第二，关于催收问题，东南村镇银行在一审庭审中已经举证了催收的事实，履行了催收义务，且借款人凯航贸易公司并未上诉，说明其认可一审判决结果，其上诉所称第二点不能成立。关于律师费问题，双方在签订的抵押担保合同中，明确约定了律师费属于抵押担保的范围，因此一审判决上诉人支付律师费认定正确，且本案涉及金额超500万元，而律师费仅有106022元，收费是合理的。请求二审法院依法维持一审判决。东南村镇银行向一审法院起诉请求：1.判令凯航贸易公司立即向东南村镇银行偿还欠款本金400万元并按合同约定的贷款执行利率、逾期利息、复利利率、罚息支付至全部本息清偿完毕之日止的全部利息（截止2018年8月20日逾期利息、罚息、复利合计1101125.99元）。2.判令鑫兴房地产公司以其所有的位于凯里市的房产对上述欠款本息承担抵押担保责任，东南村镇银行对该抵押财产折价、变卖、拍卖、变卖所得享有优先受偿权。3.判令支付东南村镇银行为实现债权发生的律师代理费90650.00元。一审法院认定事实：2016年6月6日，凯里东南村镇银行作为贷款人与凯航贸易公司作为借款人签订一份《小企业借款合同》（合同编号：Ａ［流动］字［2016］年［006］号），内容主要为：1.借款用途为进购煤炭。未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项的使用。2.借款金额和期限：为人民币400万元，借款期限为12个月，自实际提款日起计算。实际提款日以借据为准。3.借款利率和利息：固定利率，年利率为12.615%，在合同有效期内利率不变，按月结息，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。4.借款到期一次性偿还。5.担保方式为抵押。6.争议解决方式为在贷款人所在地法院通过诉讼方式解决。7.借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期利率计收复利。同日，东南村镇银行作为抵押权人（甲方），鑫兴房地产公司作为抵押人（乙方）签订一份《抵押合同》，主要内容为：1.乙方所担保的主债权为甲方与贵州凯航贸易有限公司于2016年6月6日签订的主合同（名称：小企业借款合同，合同编号：Ａ［流动］字［2016］年［006］号）而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同之约定；2.乙方抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）；3.抵押物详见《抵押物清单》（即凯里市，房产证号：凯房权证房商字第××号，评估价值：18304600元）。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。4.合同签订10日内，甲乙双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续；5.本合同自签订之日起生效，至甲方在主合同项下的债权全部清偿之日终止。合同签订当日，东南村镇银行与鑫兴房地产公司对位于凯里市进行了抵押登记，债权数额为400万元。2016年6月8日，凯航贸易公司向东南村镇银行提交一份《提款及委托支付申请书》，申请提取人民币400万元用于支付进货费用，收款人为：贵州天晟德商务有限公司，支付金额为：400万元。2016年6月8日东南村镇银行依据凯航贸易公司的委托将400万元贷款汇入案外人贵州天晟德商务有限公司。借款期限届满后，凯航贸易公司未按照合同的约定按期还本付息，东南村镇银行分别于2017年4月20日、7月22日、9月22日向凯航贸易公司发出《凯里东南村镇银行逾期贷款催收通知书》，凯航贸易公司均在上述催收通知书上签章签收。因催收未果，东南村镇银行遂提起诉讼。另查明，截止至2018年8月20日，凯航贸易公司欠东南村镇银行借款本金400万元，利息（含罚息、复利）1101125.99元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。借款人凯航贸易公司向东南村镇银行贷款后未按时偿还贷款本息，其行为不仅违反了借款合同的约定，而且违背了民事活动中诚实信用原则，依法应当承担还本付息的民事责任。东南村镇银行诉请被告偿还借款本金400万元及借款期间内的利息（含罚息、复利）1101125.99元事实清楚、证据充分、于法于约有据，本院予以支持。东南村镇银行主张逾期贷款利率按照年息年利率18.9225%计算，符合法律规定，予以支持。关于鑫兴房地产公司是否应承担责任的问题，由于鑫兴房地产公司在抵押合同上签名同意将坐落于凯里市（凯房权证州房商字第××号），作为抵押物担保本案债务，同时合同约定抵押的担保范围为“包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）。”且已办理他项权证，故鑫兴房地产公司应在抵押物范围内承担担保责任。被告鑫兴房地产公司辩称贷款人明知借款人改变贷款用途仍发放贷款，违背了保证人提供保证的真实意思，应确认保证担保无效的意见，因被告鑫兴房地产公司未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故该辩解不予采纳。被告凯航贸易公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的质证、抗辩权利，但其合法权益应依法予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、第三十三条，第三十八条、第四十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州凯航贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内归还原告凯里东南村镇银行有限责任公司借款本金400万元及利息（截止到2018年8月20日逾期利息（含罚息、复利）计1101125.99元，自2018年8月21日起至本案履行完毕之日止的逾期利息（含罚息、复利）按借款合同约定的逾期贷款利率计算）；二、被告贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司对被告贵州凯航贸易有限公司的上述债务承担抵押担保责任。原告凯里东南村镇银行有限责任公司对坐落于凯里市（凯房权证州房商字第××号）的折价或者变卖、拍卖所得款项优先受偿；三、被告贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告凯里东南村镇银行有限责任公司支付为实现债权的律师代理费人民币106022元。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计24125元，由被告贵州凯航贸易有限公司、贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司共同负担。在二审期间，上诉人鑫兴房地产公司提交的证据有：第一份证据，启信宝关于凯航公司股东变更信息截图，拟证明李绍军是凯航公司的大股东，也是控制人，鑫兴房地产公司是因为李绍军的人缘关系才为凯航公司提供的担保。被上诉人东南村镇银行对该份证据的三性均有异议，称从此证据显示的变更时间为2016年2月2日，而本案所涉合同签订时间在变更股东之后，即2016年6月6日，所以上诉人的陈述可能存在虚假陈述。该份证据与本案无关联性，本院不予采纳。第二份证据债权转让协议书复印件，拟证明东南村镇银行与凯航贸易公司是基于该份债权转让协议所签订的涉案合同，当时毛媛红只是凯航贸易公司的一个占股份额很小的股东。被上诉人东南村镇银行对该份证据的三性均有异议。该份证据显示2018年8月27日，赖海涵（甲方）与凯航贸易有限公司（乙方）签订协议，主要内容为：赖海涵将对鑫兴房地产公司的法定代表人何晖的800万元债权转让给凯航贸易公司，并在协议末尾加盖公章及签字。该份证据无法显示与本案具有关联性，本院不予采纳。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方签订的涉案抵押合同是否存在无效情形；二、东南村镇银行主张的权利是否超过诉讼时效；三、东南村镇银行主张律师费是否合理。关于双方签订的涉案抵押合同是否存在无效情形的问题。本案中，2016年6月6日凯航贸易公司与东南村镇银行签订了《小企业借款合同》以及《抵押合同》，均是在双方协商的基础上签订的，合同内容是双方当事人的真实意思表示，未有违反法律规定，鑫兴房地产公司为巨额借款提供抵押担保，对借款人借款用途不知情，有违基本常理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据该规定，鑫兴房产公司并未提交凯航贸易公司与东南村镇银行签订《小企业借款合同》存在无效情形的事实依据，其应当承担举证不能的不利后果。鑫兴房产公司上诉认为借款人凯航公司改变了借款用途，存在违反了合同约定，对担保人构成欺诈，以此提出《抵押合同》无效，不应承担抵押担保责任，缺乏事实依据和法律根据，理由不成立，本院不予采纳。关于东南村镇银行主张的权利是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案中，东南村镇银行与凯航贸易公司签订的《小企业借款合同》中约定的借款期限为12个月，即贷款到期日为2017年6月7日。凯航贸易公司在此借款期间未履行还款义务，已经构成违约，权利人应当知道自己的权利已经受到侵害，此时，诉讼时效从2017年6月7日开始起算。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，诉讼时效期间在民法总则施行之日尚未满二年，故诉讼时效应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条所规定的三年计算。在此诉讼时效期间内，东南村镇银行分别于2017年4月20日、2017年7月22日、2017年9月22日向凯航贸易公司发出逾期贷款催收通知书，导致诉讼时效中断，故本案的诉讼时效期间起算点为2017年9月22日，本案东南村镇银行向一审法院提起诉讼的时间为2018年9月6日，并未超过三年诉讼时效。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，抵押权人东南村镇银行在主债权诉讼时效期间行使抵押权，上诉人鑫兴房地产公司认为涉案已超过诉讼时效，应免除其担保责任的辩解，缺乏事实依据，理由不充分，本院不予采纳。关于东南村镇银行主张律师费是否合理的问题。本案中，东南村镇银行与鑫兴房地产公司签订的《抵押合同》中明确约定，鑫兴房地产公司作为抵押人，其抵押担保的范围包括实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），并且东南村镇银行提供委托代理合同以及法律服务费的收取发票予以佐证，东南村镇银行对律师费的主张符合合同约定，有事实依据，鑫兴房地产公司上诉认为不应承担律师费及律师费过高的请求，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年四月二十七日法官助理谢杰凰书记员龙欢