辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终111号上诉人(原审被告)：盘锦市双台子区精工眼镜店，经营场所辽宁省盘锦市双台子区渤海路西2-22-448-2(渤海路西红旗街南)。负责人：赵建军，该店经理。委托诉讼代理人：由壮明，该店员工。被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪晴，辽宁安行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张路，辽宁安行律师事务所律师。上诉人盘锦市双台子区精工眼镜店（以下简称精工眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精工眼镜店上诉请求撤销一审判决，发回重审或改判，上诉费用由雅瑞公司负担。事实与理由：（一）精工眼镜店有证据证明不具有侵害雅瑞公司商标权的故意，且在一审中已经提交了相关的证据，一审法院认为与案件没有关联性是没有任何事实与法律依据的。1.精工眼镜店在一审中提交了精工眼镜店给侯东波出具的收条复印件以及盘锦市双台区人民法院的传票和举证通知书，该证据完全能够证明涉案暴龙眼镜是案外人侯东波委托精工眼镜店代卖的，而精工眼镜店提供的收条虽然为复印件，但是能够和盘锦市双台子区人民法院的诉讼文书等证据材料相互印证，且精工眼镜店已经申请一审法院调取精工眼镜店与侯东波案件的证据材料，但是一审法院并没有依法调取，因此，该组证据完全能够证明涉案的眼镜是侯东波委托精工眼镜店代卖的。2.精工眼镜店并不具有侵权的故意，也没有盈利。在精工眼镜店给侯东波出具的收条中，精工眼镜店明明写道该涉案眼镜不能确定真假，这一点可以证明，精工眼镜店在接受该副眼镜时亦不能辨明眼镜的真假，精工眼镜店虽然是眼镜销售商，但是从未代理过暴龙品牌的眼镜，对暴龙眼镜的特征根本就不了解，因此，精工眼镜店不具备侵权的主观故意。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条的规定，以及第七十九条第四项的规定，精工眼镜店提供的证据材料完全符合其他能够证明合法取得涉案商品的情形，而按照该条规定，证明产品合法来源，采购合同和发票并不是证明来源的唯一证据形式。综上，一审法院认定精工眼镜店提交的证据材料与本案无关是错误的，更是没有任何的事实与法律依据的。（二）一审法院对证据的认证违反了公平原则，在很大程度上偏袒于雅瑞公司。一审法院在证据认定上，对雅瑞公司提交且属于精工眼镜店存在严重异议、且证据之间存在严重逻辑不合理的证据也一并采纳，而精工眼镜店提交的、涉及本案定性的关键证据一律不予以采纳，令人匪夷所思。1.关于雅瑞公司提交的证据，本案中虽然有公证书证明精工眼镜店出卖涉案眼镜的公证过程，但是涉案眼镜是在公证处在产品封存后由雅瑞公司鉴定为假冒产品的。虽然雅瑞公司向一审法院提交了关于涉案眼镜的鉴定说明，但是该鉴定说明是在封存后鉴定的。公证处既然先封存了眼镜，那么雅瑞公司又怎么能在封存的状态下做出的鉴定？精工眼镜店高度怀疑，如果雅瑞公司需要对产品做出鉴定，一定会打开封存的产品，因此，涉案产品存在被掉包的可能性。而这一事实，精工眼镜店在一审中提出过，但是一审法院却以没有提交相关证据未采纳。精工眼镜店认为，鉴别说明本身就足以证明公证处封存的产品已经被打幵了。因此，一审法院要求精工眼镜店提交证据是没有任何道理的。2.关于精工眼镜店提交的相关证据，在证据十分充足的情况下一审法院全部予以否定很明显违反了公平原则，一审法院偏袒雅瑞公司的行为十分明显。精工眼镜店提交了证据，已经能够证明产品的来源和精工眼镜店在主观上确实不能存在恶意，而精工眼镜店和侯东波已经因为代卖眼镜是否归还货款的行为提起了诉讼，人民法院已经受理，但是一审法院对此事实不予认定，且没有阐述不予认定的事实的任何理由，精工眼镜店怎能信服？综上，由于一审法院对精工眼镜店提交的证明产品的来源以及主观上没有侵权故意的证据不予以认定，导致对精工眼镜店适用了错误的法律依据，最终导致精工眼镜店应对雅瑞公司予以赔偿18000元的错误结论。雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令精工眼镜店停止销售侵害原告“”（商标注册证号为3192360）和“BOLON”(商标注册证号为10689490)商标专用权的商品；2.判令精工眼镜店赔偿原告的经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币5万元；3.判令精工眼镜店承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，雅瑞公司成立于2009年7月21日，于2016年5月21日注册了第10689490号“BOLON”商标。厦门全可实业发展有限公司于2003年7月28日注册了第3192360号商标，经续展，注册有效期至2023年7月27日。2011年5月13日，雅瑞公司受让取得该商标。香港全可实业发展（国际）有限公司于2003年7月7日注册了第3186667号“暴龙”商标，经续展，注册有效期至2023年7月6日。2011年5月13日，雅瑞公司受让取得该商标。上述三个商标核定使用商品均为第9类，包括：光学玻璃、光学矫正透镜片（光）、眼镜玻璃、太阳镜、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、擦眼镜布，眼镜框。上述“BOLON”系列商标先后获得多种荣誉称号，具有较高的知名度及美誉度。2018年12月3日，经雅瑞公司授权，在厦门市思明区公证处公证人员的监督下，周涛、黄晴在盘锦市双台子区渤海中路标有“精工眼镜”字样的眼镜店内，以390元的价格购买眼镜一副，取得验光配镜单一张、刷卡单一份、眼镜盒一个及眼镜布等物品。公证人员对该眼镜店、周边参照物及上述物品进行了拍照。厦门市思明区公证处对上述购买取证行为进行了公证并封存了相关物品。经当庭开封查验，在案涉太阳镜的右镜片右上角有“BOLON”字样，眼镜架右腿内侧有“BOLON”字样，两个眼镜腿外侧均有“BOLON”字样，眼镜盒标有“BOLON”字样；配镜单上手写“暴龙太阳镜”；购物小票标有“精工眼镜”字样，价格为390元；购物塑料袋及眼镜布上均有“精工眼镜店”字样，眼镜布上还印有“护眼专家验光师：赵建军”、“地址：盘锦市双台子区渤海路（供销大厦北80米路西）”、“电话：136109774793126458微信：×××”等字样。精工眼镜店成立于2015年7月9日，统一社会信用代码为91211102318911170C，企业类型为个人独资企业，投资人为赵建军，经营范围包括：眼镜、隐形眼镜、护理液销售、验光配镜等。雅瑞公司为本案维权已支出公证费2000元，律师费2600元。一审法院认为，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。注册商标的持有人及特许使用权利人，其权利应受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，应属侵犯注册商标专用权。本案中，雅瑞公司是第10689490号“BOLON”、第3192360号、第3186667号“暴龙”注册商标独占使用权利人。精工眼镜店未经雅瑞公司授权，销售带有“BOLON”字样的太阳镜，且在配镜单上手写“暴龙太阳镜”，上述行为已构成对雅瑞公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。关于精工眼镜店主张雅瑞公司起诉的是由赵建军经营且已经注销的个体工商户，而非由赵建军投资的个人独资企业，精工眼镜店列错被告主体一节，雅瑞公司起诉的被告名称为“盘锦市双台子区精工眼镜店”，提交的统一社会信用代码为91211102318911170C，与精工眼镜店提交的“企业信息公示报告”记载的社会信用代码完全一致。故精工眼镜店的上述主张缺乏证据佐证，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，行为人侵害他人民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，雅瑞公司未能提供证据证明其因精工眼镜店侵权所受到的损失，也未能提供证据证明精工眼镜店因使用侵权标识所获得的利润。结合涉案商标的知名度、精工眼镜店侵权行为的程度、侵权主观恶意等因素，酌定精工眼镜店赔偿雅瑞公司18000元（含维权所支出的合理开支）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决：一、盘锦市双台子区精工眼镜店从本判决生效之日起立即停止销售侵害第10689490号“BOLON”、第3192360号注册商标的产品；二、盘锦市双台子区精工眼镜店于本判决生效之日起10日内赔偿原告厦门雅瑞光学有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共18000元人民币；三、驳回原告厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由厦门雅瑞光学有限公司负担672元，盘锦市双台子区精工眼镜店负担378元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，精工眼镜店在一审中提交了精工眼镜店给侯东波出具的收条复印件等证据，拟证明案涉被诉侵权产品系案外人侯东波委托其代卖。经查，精工眼镜店提供的收条复印件载明：“精工眼镜店收到侯东波暴龙太阳镜（不能确认是否为厂家生产的产品）一副，侯东波委托精工眼镜店代卖，保底价格300元。”同时其上备注：“产品销售单丢失不能提供”。就此问题，本院认为即使精工眼镜店提交的该收条复印件是真实的，但鉴于案涉权利商标具有较高的知名度，精工眼镜店作为专业的眼镜经销商，未尽合理的审查注意义务，在被诉侵权产品没有产品销售单，不能证明商品来源渠道正规，不能确定是否系正品的情况下，予以代卖，侵害雅瑞公司的注册商标专用权，主观上具有过错，不符合法律规定的合法来源的构成要件，故一审法院对上述证据未予采信以及对精工眼镜店的合法来源抗辩未予支持并无不当。案涉公证购买行为发生于2018年12月3日，购买行为结束后，雅瑞公司的委托代理人将所购眼镜以及购买凭证等交给公证员保管。2018年12月17日，雅瑞公司的委托代理人到公证处，对所购眼镜进行拍照，随后公证人员将所购眼镜等进行密封，交由雅瑞公司的委托代理人保管。一审庭审中，雅瑞公司将封存袋作为证据提交给法庭，经当庭验视，封存袋密封完好，精工眼镜店对密封状态亦无异议。雅瑞公司同时提交《鉴别真假通用说明》《鉴别证明》，证明经公证所购眼镜系假冒其注册商标的产品，并说明公司系根据公证处留存的照片进行鉴别，根据真假鉴别说明无需拆封封存物。故精工眼镜店提出雅瑞公司鉴别时打开封存袋，案涉产品存在被掉包可能性的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，精工眼镜店就本案提出上诉的理由均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人盘锦市双台子区精工眼镜店负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年四月二十七日法官助理王珊珊书记员王佳