吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1170号上诉人（原审被告）：鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司，住所地：长春市净月开发区生态大街3688号一汽金融大厦D座5层。负责人：赵烨駪，总经理。委托诉讼代理人：陈娜，该单位员工。被上诉人（原审原告）：卢建人，男，汉族，1962年1月22日生，住长春高新区。委托诉讼代理人：卢坤，男，满族，1985年6月14日生，住长春市朝阳区，系卢建人儿子。被上诉人（原审被告）：长春一汽实业锦程物业管理有限公司，住所地：长春汽车产业开发区文明路49号。法定代表人：金立刚，总经理。被上诉人（原审被告）：长春一汽汽车商贸服务有限公司，住所地：长春汽车经济技术开发区东风大街4936号。法定代表人：李学武，执行董事。被上诉人（原审被告）：冯宇，男，汉族，1981年12月12日生，住长春市。上诉人鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人卢建人、长春一汽实业锦程物业管理有限公司（以下简称物业公司）、长春一汽汽车商贸服务有限公司（以下简称商贸公司）、冯宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.请求撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初2274号民事判决，依法改判。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，应依法改判。1.涉案交通事故保险公司向卢建人垫付了10万元，但一审法院不予认定，事实不清。涉案交通事故，2019年2月保险公司就卢建人的治疗向吉林大学第一医院垫付了医疗费5万元。2019年3月就涉案交通事故，保险公司向商贸公司支付了5万元，由商贸公司交由物业公司，物业公司刘东兵交由卢建人，卢建人认可以上事实。保险公司向卢建人垫付了10万元，但法院仅认定5万元，事实不清。2.保险公司不应承担律师费、鉴定费。《机动车第三者责任保险》条款第二十六条明确规定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。该条款保险公司已向投保人商贸公司尽到了提示、明确告知义务。该免责条款发生法律效力，因此保险公司不应承担律师费、鉴定费。3.涉案保险标的车驾驶员冯宇承担事故主要责任，卢建人承担事故次要责任，应按照三七划分责任，一审法院按照二八划分责任，认为事实不清、证据不足。综上，请求撤销一审判决，依法改判。卢建人辩称，保险公司只垫付了五万元，我只收到了刘东兵一个五万元的欠条，这个欠条是刘东兵给我的个人欠款，如果保险公司打了五万元应该写明是打给我的，不应算作个人借款。刘东兵钱款来源不影响借条记载的借款关系，这五万元不应算作保险公司的理赔。保险公司应该对保险事故及时赔付，本起事故理赔数额明显超过保险限额，保险公司早就应理赔完毕，现在拖延时间理赔进行上诉，这些费用都应该由不诚信的保险公司承担。机动车驾驶人的安全义务应大于行人，从事故结果也能证明，驾驶人的责任更大，保险公司的保险都不够赔偿二八责任，对其没有实质影响，保险公司说二八责任不对，但是却没有拿出三七责任划分的依据，建议法庭驳回上诉。卢建人向一审法院起诉请求：一、请求法院判令冯宇、物业公司、商贸公司赔偿卢建人医疗费168353.63元、住院护理费5505.62元、住院伙食补助费3400元、残疾赔偿金603440元、营养费9000元、误工费29147.40元、后续治疗费30000元、康复治疗费83665.55元，护理依赖费用676240元、医疗依赖费用120000元，精神损害抚慰金100000元、被抚养人生活费44788元、鉴定费4500元、律师费38000元、交通费500元，共计1916540.20元；二、请求法院判令保险公司在承保交通强制险和商业险限额内对第一项诉讼请求承担保险责任；三、本案诉讼费由原审各被告承担。一审法院认定事实：2019年2月13日6时17分，冯宇驾驶×××号马自达牌小型轿车沿超然街由南向北行驶至畅达路路口北侧中国大唐前，遇卢建人驾驶无号牌XBS牌自行车沿畅达路由西向东行驶至该处左转弯，×××号马自达牌小型轿车与无号牌XBS牌自行车接触，卢建人受伤。事故发生当日，卢建人被送往吉林省前卫医院救治，后被救护车送往吉林大学第一医院住院治疗，诊断为颈脊髓损伤、颈椎间盘破裂、胸椎骨折、胸脊髓损伤、四肢瘫痪、尿便障碍、面部裂伤、肋骨骨折、胸腔积液、左侧气胸，住院治疗34天。手术治疗后，卢建人仍无法痊愈，卢建人要求出院，吉林大学第一医院出院医嘱建议转入下一级医院继续康复治疗。卢建人转入长春市颐乐康复医院治疗，庭审时仍在继续治疗。2019年3月4日长春市公安局交通警察支队长春新区大队作出第220109120190000008号《道路交通事故认定书》认定，冯宇承担事故主要责任，卢建人承担事故次要责任。商贸公司为×××号车在保险公司投保了交强险、商业三者险20万元，有不计免赔率险，事故发生在保险期内。保险公司为卢建人垫付医疗费50000元。一审法院认为，本案系机动车交通事故所引发的损害赔偿案件，道路交通事故责任认定书是公安交警部门对道路交通事故的基本事实、形成原因及当事人责任所做的记录和认定。事故发生后，交警部门根据涉案交通事故经过所作的事故责任认定并无不当，一审法院予以确认。长春市公安局交通警察支队长春新区大队确定，冯宇承担事故主要责任，卢建人承担事故次要责任。冯宇、卢建人对事故的发生均有过错，该过错与卢建人造成的损害后果间存在因果关系。因卢建人有过错，其驾驶非机动车，以适当减轻冯宇20%的责任为宜。公民的身体权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。商贸公司为×××号车在保险公司投保了交强险、商业三者险20万元，有不计免赔率险，事故发生在保险期内，保险公司应当在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。物业公司与商贸公司签订了《业务外包合同》，约定“乙方外包服务人员不因受乙方指派为甲方提供服务与甲方形成劳动关系、劳务派遣关系或代理关系……乙方向甲方提供的外包服务人员因工作疏忽、失职、违法犯罪行为或其它（他）非不可抗力原因导致甲方或第三方遭受损失，乙方应承担全部赔偿责任”。冯宇为物业公司所雇，系物业公司员工，物业公司应承担赔偿责任。物业公司所主张的劳务派遣问题，因其举证证明其与冯宇的劳动合同没有约定劳务派遣事项，故其主张不予支持。由于在交通事故中，冯宇负事故的主要责任，有重大过失，应与雇主物业公司承担连带赔偿责任。关于卢建人主张的律师费等间接损失问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中保险公司没有提供相应证据证明对保险合同中免除保险人责任的条款，用足以引起投保人注意的文字、字体作出提示和明确说明，因此本案中的免责条款不发生法律效力，保险公司应当在商业三者险责任限额内承担相应的律师费等间接损失。关于卢建人的损失。卢建人的委托诉讼代理人卢坤于2019年7月18日委托吉林正达司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、医疗依赖费用、误工期限、营养期限进行鉴定。2019年7月23日该所作出吉中正司鉴所【2019】临鉴字第513号《司法鉴定意见书》，鉴定意见“被鉴定人卢建人此次外伤截瘫（肌力1级）伴大小便功能障碍评定为一级伤残，后续治疗费用需人民币三万元，需大部分护理依赖，医疗依赖费用每月需人民币五百元，误工期限评定为180日，营养期限评定为90日。”卢建人花鉴定费为4500元。庭审中，物业公司向一审法院申请重新鉴定，提出卢建人司法鉴定的时间不符合法律规定，同时提出对卢建人在长春市颐乐康复医院以及吉林省颐乐康复中心产生的医疗费64903.55元和生活服务住养费18762元的合理性进行鉴定。一审法院将物业公司的申请及相关材料报送给一审法院对外委托鉴定部门，该部门不同意进行鉴定。经庭审查明，卢建人于事故后相继在吉林省前卫医院、吉林大学第一医院、长春市颐乐康复医院住院治疗，庭审时治疗并未终结。根据《人体损伤致残程度分级》在鉴定时机项规定“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”卢建人从吉林大学第一医院出院不是因为卢建人的病情临床治疗效果稳定而是家属要求出院，该医院在出院医嘱中明确标注“建议转入下一级医院继续康复治疗”。吉中正司鉴所【2019】临鉴字第513号《司法鉴定意见书》系卢建人在长春市颐乐康复医院治疗期间所作出的鉴定，并且卢建人没有向鉴定机构提供长春市颐乐康复医院治疗的相关材料，吉中正司鉴所【2019】临鉴字第513号《司法鉴定意见书》鉴定依据不全面，不符合鉴定时机，故被鉴定人卢建人此次外伤截瘫（肌力1级）伴大小便功能障碍评定为一级伤残、后续治疗费用需人民币三万元、需大部分护理依赖、医疗依赖费用每月需人民币五百元的鉴定意见，不予认定；误工期限评定为180日、营养期限评定为90日的鉴定意见，予以认定。卢建人花鉴定费为4500元，其中查体费800元，误工期、营养期鉴定费1200元，合计2000元，予以认定。待卢建人治疗终结后，卢建人可与物业公司、保险公司协商，另行向有资质的除吉林正达司法鉴定所之外的鉴定机构提供全面的治疗、康复等材料，由物业公司、保险公司和卢建人共同委托进行司法鉴定。关于卢建人各项经济损失情况：1.核票据，医疗费233257.18元（含康复治疗费），予以认定，吉林省颐乐康复中心产生的生活服务住养费18762元，卢建人认为该费用是在治疗期间的护理费，故不作为医疗费认定，预交的医疗费未结算，不予认定；2.卢建人在吉林大学第一医院住院治疗住院34天，住院伙食补助费3400元（34天*100元/天），予以认定；3.经鉴定营养期限90日，根据卢建人的年纪，受伤程度，酌定营养费9000元（90日*100元/天）；4.截止2019年8月13日卢建人在吉林大学第一医院住院34天，护理费酌定5505.62元，卢建人在长春市颐乐康复医院住院期间通过吉林省颐乐康复中心进行护理实际产生护理费18762元，合计护理费24267.62元，予以认定；5.鉴定费2000元，予以认定；6.交通费是卢建人发生伤害事故时必然发生的费用，结合事故发生及卢建人伤情、就医情况，酌情保护交通费500元；7.经鉴定，误工期180日折合6个月，误工费21132.48元（3522.08元/月×6个月），予以认定；8.卢建人主张律师代理费38000元，有律师出庭，有发票，参考相关收费标准及本次保护的数额，酌定律师代理费14722元。由于卢建人此次外伤截瘫（肌力1级）伴大小便功能障碍评定为一级伤残、后续治疗费用需三万元、需大部分护理依赖、医疗依赖费用每月需五百元的鉴定意见未认定，卢建人请求的残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费，证据不足不予支持，待卢建人重新鉴定后另行告诉。卢建人请求的护理依赖费用、医疗依赖费用与医疗费、康复费等存在重叠，庭审后卢建人仍然无法提供证据证明如何对重叠部分进行剥离。护理依赖费用、医疗依赖费用的鉴定不作认定是解决此问题的出路。故护理依赖费用、医疗依赖费用本次已经部分保护，详见医疗费和护理费的计算。护理依赖费用、医疗依赖费用未保护的部分因鉴定意见没有认定，证据不足，不予支持，待卢建人重新鉴定后另行告诉。关于保险公司主张已经垫付100000元的问题。卢建人承认垫付50000元，应认定；另外50000元系案外人刘东兵个人向卢建人的借款。案外人刘东兵未出庭作证，无证据表明其代表保险公司向卢建人支付50000元，卢建人表示除非庭后由物业公司协调刘东兵将该笔50000元借款的借条销毁，进行顶账，否则卢建人不予认可。但被告物业公司在庭审后没有协调此事，被告保险公司主张的垫付100000元不予认定，认定垫付50000元。责任承担。保险公司在交强险限额内赔偿卢建人：医疗费10000元（被告保险公司已经赔付）、护理费24267.62元、交通费500元、误工费21132.48元，合计45900.10元（不含被告保险公司已经赔付的10000元医疗费）。保险公司在机动车商业三者险限额200000元内赔偿卢建人：医疗费223257.18元的80%即138605.74元（被告保险公司垫付的40000元在此已经扣除）、住院伙食补助费3400元的80%即2720元、营养费9000元的80%即7200元、鉴定费2000元的80%即1600元、律师代理费14722元的80%即11777.60元的一部分9874.26元，合计160000元。律师代理费14722元的80%即11777.60元的另一部分1903.34元，由物业公司赔偿，冯宇承担连带赔偿责任。无证据证明商贸公司应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后15日内在交强险限额内赔偿原告卢建人：护理费24267.62元、交通费500元、误工费21132.48元，合计45900.10元；二、被告鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后15日内在商业性机动车第三者责任保险限额内赔偿原告卢建人：医疗费138605.74元、住院伙食补助费2720元、营养费7200元、鉴定费1600元、律师代理费9874.26元，合计160000元；三、被告长春一汽实业锦程物业管理有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告卢建人律师代理费1903.34元，被告冯宇承担连带赔偿责任；四、驳回原告卢建人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22319元（原告卢建人预付），由被告长春一汽实业锦程物业管理有限公司、冯宇负担2420元，原告卢建人负担19899元。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于责任比例划分的问题，道路交通事故认定书认定冯宇承担事故主要责任，卢建人承担事故次要责任，一审法院考虑卢建人驾驶的是非机动车，综合双方的过错程度后认定冯宇承担80%的责任比例并无不当。关于律师费、鉴定费的承担问题，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”同时该法第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司未提交任何的证据证明已经对投保人尽到了提示说明义务，故一审法院判决其承担律师费、鉴定费并无不当。关于保险公司垫付50000元的认定问题，卢建人认可刘东兵给了其50000元，但这50000元系刘东兵给卢建人的个人借款，卢建人向刘东兵出具了欠条。因刘东兵未认可该50000元系其代表保险公司向卢建人支付，保险公司亦未举证证明该节，故一审法院认定保险公司向卢建人垫付50000元并无不当。至于保险公司所称其向被保险人长春一汽汽车商贸服务有限公司支付50000元的问题，可另行解决。综上所述，鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1337元，由鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年四月二十一日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞