甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初11820号原告（反诉被告）：重庆嘉寓门窗幕墙工程有限公司。法定代表人：周建勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓鸥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张超，男，该公司员工。被告（反诉原告）：甘肃中川建设投资集团有限公司。法定代表人：贾智武，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：许勤，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏俊怀，甘肃得舍律师事务所律师。原告重庆嘉寓门窗幕墙工程有限公司（以下简称：嘉寓公司）与被告甘肃中川建设投资集团有限公司（以下简称：中川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案后，因案情复杂裁定转为适用普通程序审理。后被告中川公司在举证期内提出反诉，本院依法公开开庭进行了合并审理。原告嘉寓公司的委托诉讼代理人张超及被告中川公司的委托诉讼代理人苏俊怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉寓公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款413131.98元；2、判令被告支付利息，以413131.98元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率双倍，从2017年10月1日起计算，暂计46006.84元，直至付清为止；3、判令被告退还质保金12283.29元；4、判令被告支付利息，以12283.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率双倍，从2017年11月1日起计算，暂计160.67元，直至付清时为止；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年8月1日签订《中国科学院兰州分院中学门窗改造项目施工合同》，双方约定由嘉寓公司承包被告分包的中国科学院兰州分院中学（以下简称：科中）门窗改造项目施工图纸范围内的钢质门、乙级防火门及铝合金窗，合同暂定总价611476.27元，合同工期16天。合同签订后，嘉寓公司积极进行工程施工准备，因被告为了在2017年9月开学时交付学校使用，便要求原告连夜加班施工。原告按照合同约定内容完成了施工作业，并交付业主使用，学校也于2017年9月顺利开学。根据合同约定，被告应当支付进度款，并且在项目竣工验收后一个月付到工程总价款的97%（611476.27×97%=593131.98）。但被告仅于2017年9月1日支付工程款180000元，尚欠工程款413131.98元未付。同时，合同约定质保金3%应于半年后付清，施工项目于2017年9月交付使用，质保期半年，被告应于2018年3月支付质保金。因双方有10个钢质门在施工过程中洽减，被告应当退还原告质保金12283.29元。被告不予支付工程款、退还质保金的行为违反了合同约定，故原告诉至本院，望判如所请。被告中川公司辩称，1、原告未按照合同附件约定的规格采购工程材料，致使工程质量不合格，且其未按约完成防火门的制作安装，根据合同约定，原告无权要求被告支付工程款及利息。2、因原告完成的工程存在严重的质量问题，故其无权要求被告退还质保金及利息。3、为了按时交付学校使用，学校委托案外人对该工程进行了调试及后续维修，根据合同约定，原告应当无条件承担因其违约行为给被告造成的经济损失。针对原告嘉寓公司的起诉，被告中川公司提出以下反诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《中国科学院兰州分院中学校舍及附属设施维修项目门窗改造施工合同》；2、判令原告返还被告已付工程款206000元；3、判令原告支付被告违约损失100000元；4、本案的反诉费用全部由原告承担。事实和理由：原、被告于2017年8月签订了《中国科学院兰州分院中学校舍及附属设施维修项目门窗改造施工合同》，由原告承包科中校舍及附属设施维修项目门窗改造施工图纸范围内的钢质门、乙级防火门、铝合金窗及发包方指派的其他事项。其中合同附件对该工程使用的70系列铝合金平开窗、钢质门、乙级防火门材料的品牌、名称、用量、单价等进行了详细约定。合同签订后，原告未按合同约定的规格采购工程材料，亦未按照合同约定通知验收，而是直接将材料用于涉案工程。因被告前期已经支付工程款206000元，被告发现材料与约定不符后，立即向原告进行了通知，但原告迟迟不予解决。为了按时向学校交付工程，被告与案外人签订合同，对该工程进行了重新施工。原告不按合同约定施工的行为构成违约，故被告提出以上反诉请求。原告嘉寓公司针对被告中川公司的反诉辩称，被告要求解除合同不符合合同约定及法律规定，其不享有合同解除权；而且原告已经完成了施工工程，工程已经交付使用，被告不能再解除合同，而应当支付工程款。此外，被告陈述也与事实不符，该工程由原告施工完毕，被告再反诉要求原告退还工程款及支付违约损失于法无据，不符合合同约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院结合证据的真实性、合法性、关联性进行了综合评议及认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：科中校舍及附属设施维修项目系被告中川公司从科中承包的工程，科中与被告于2017年8月16日签订了《中国科学院兰州分院中学校舍及附属设施维修项目施工合同》，双方约定的工程内容为科中校舍及附属设施维修项目，主要包括：拆除教学楼屋面原有防水、保温层并恢复；拆除雨棚并恢复；教学楼外向涂料铲除、勒脚瓷砖拆除做70㎜岩棉板保温；教学楼内墙涂料铲除并恢复；拆除更换教学楼外窗、部分教室门、雨棚造型及电器照明维修；操场北侧及教学楼西侧栏杆拆除更换等。但2017年8月1日，被告中川公司（发包人）即与原告嘉寓公司（承包人）签订《中国科学院兰州分院中学校舍及附属设施维修项目门窗改造施工合同》，中川公司将其承包的科中校舍及附属设施维修项目中门窗改造施工图纸范围内的钢质门、乙级防火门及铝合金窗施工工程分包给了嘉寓公司。双方约定：工程实行综合单价包干的计价方式，在承包范围内此综合单价不得调整，承包单价详见清单报价表；承包方根据现场情况，如产生打孔、后置埋件等与施工有关的各种情况均包括在清单报价内，不再另行计价；合同报价中不含总包配合管理费，此费用由甲方支付给总包单位；本工程暂定合同总额611476.27元，最终以实际竣工结算为准，其中产品金额暂定为428033.39元，承包方提供增值税专用发票，安装费金额暂定为183442.88元，承包方提供增值税普通发票；工程量的计算原则：按洞口尺寸进行计算，工程量依据竣工图案实际竣工数量计算；承包人须严格按照设计图纸进行施工，不得自行改动设计、作法或更换材质，如有必须调整的须经过发包人现场代表和监理人员的共同签字确认，否则由此产生的一切损失由承包人承担，但经发包人和监理单位人员共同签字确认并通知承包人完成的设计变更，承包人必须执行，否则，视为承包人完成工程不符合要求；隐蔽工程（含预埋等）完成后须经发包人及监理验收后方可隐蔽，材料、设备、配件等需提供样品经发包人或设计单位认可后方可使用；本工程总工期为16天、开工时间暂定为2017年8月8日，最终以发包方的开工令为准，但因不具备施工面，承包方有权拒绝；工程竣工后，承包方向发包方提供完整的竣工资料和竣工验收报告，发包方自接到验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后3天内给予认可或提出修改意见，竣工验收合格之日起7天内，承包方向发包方办理工程移交手续，如发包方在规定时间内未能组织验收，需及时通知承包方另行确定验收日期，另行确定的验收日期不得超过承包方申请首次验收时间的七个工作日，如发包方仍然不组织验收视为验收合格，但工程明显存在质量问题或已经发包方通知整改而未整改，以及不可抗力因素等情形除外；本工程合同价款按以下方式支付：合同签订后3日内，发包方需向承包方支付预付款3万元，门窗进场支付到工程总价款的30%，全部工程施工完成，支付到工程总价款的70%，经甲方验收合格后一个月付到工程总价款的97%，剩余3%质保金，半年后付清；承包方采购的所有材料到场后必须通知发包方验收，满足国家规范和合同要求后才能使用，若未通知监理及发包方验收，或将验收不合格的材料用于本工程，发包方有权不支付工程款；工程质量达不到合同约定的质量验收标准，承包方除承担违约责任外，还应赔偿因其违约给发包方造成的经济损失，并且限期整改、无条件承担满足验收标准的修复费用，工期不予顺延。合同还约定了其他事项。在合同的附件中，原、被告双方详细约定了70系列断桥铝合金平开窗、钢质门、乙级防火门的品牌、单价，其中6㎜+12A+6㎜LOW-E中空玻璃、6㎜+12A+6㎜LOW-E中空钢化玻璃的品牌为北玻，铝型材粉末喷涂的品牌为宏达，外平开窗五金的品牌为国强，三元乙丙胶条等其他材料及钢质门、乙级防火门的材料品牌为国产优质品牌。上述合同签订后，原告组织人员订购玻璃并进行了施工。因工期较紧，合同约定的玻璃等无法在规定的时间内制作完成，原告遂采购其他品牌的门窗、玻璃及五金设备等进行了施工，防火门因双方在施工过程中口头约定洽减，原告再未施工。工程完工后，原、被告双方因故未进行结算，原告在门窗未进行后续调试的情况下即撤离了场地，而被告于2017年9月初开学将全部工程移交给了科中并实际使用。2017年9月1日，被告向原告支付工程款180000元，后因原告拖欠门窗加工厂家的货款，被告又于2018年1月代原告向门窗加工厂家支付了货款26000元。2018年11月20日，科中给被告中川公司发出《通知函》，内容为：“致甘肃中川建设投资集团有限公司：我校将中国科学院兰州分院中学内的校舍及附属设施维修项目发包给你公司负责该项目的施工，贵我双方于2017年8月16日签订了施工合同。但你公司在进行教学楼外窗、教室门及防火门的施工过程中，并未按照双方约定安装防火门，按照合同约定已安装的其他门窗材料与双方约定的质量规格标准不符；并且你公司在未完成上述门窗后续调试及竣工验收的情况下施工队自行退场，该行为已违反双方的约定，致使我校的该工程项目未能按时保质保量完成，为保证我校教学正常进行，为此我校另行委托第三方完成了该项目的后续工程，现双方至今仍未进行最终结算，我校将扣除10万元工程款以抵扣你公司上述违约行为给我校造成的损失，剩余工程款待双方进行结算后我校再予支付。”被告收到该通知后，以原告施工工程不符合合同约定为由再未向其支付剩余工程款及退还保证金，双方纠纷遂起。另查明，在本案诉讼过程中，原告为确定其施工的钢质门、断桥铝合金窗工程造价，向本院申请工程造价鉴定。本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对科中门窗改造项目钢质门、断桥铝合金窗工程造价进行了鉴定。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2019年7月10日作出甘金工鉴字（2019）第179号《工程造价鉴定意见书》，认为原告施工的钢质门、断桥铝合金窗工程造价为567200.06元。该鉴定意见书送达原、被告双方后，被告认为鉴定意见书落款处加盖鉴定人员的名章与实际参与鉴定的人不符，且无法确定两鉴定人员系在该鉴定机构注册，同时鉴定超出申请和委托鉴定的范围，亦不应按照合同约定作为计价依据，故其对《工程造价鉴定意见书》提出异议。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司针对被告提出的异议，于2019年9月29日作出《关于中国科学院兰州分院中学门窗改造项目钢质门、断桥铝合金窗工程造价的鉴定意见书异议回复》，该公司认为：1、其公司鉴定人员曹兴平、张旭均属其公司注册造价工程师，鉴定人的资格已经高院认真审核，被告对此应当予以信任；现场勘验的造价工程师为张旭，张旭为报告签署人，符合现场勘验要求，而工程造价鉴定工作有现场勘验及室内数据工作，工程造价鉴定规范并未要求现场勘验工程师的专业，也没有要求签署报告的所有鉴定人都要参与现场勘验，因此不存在被告认为的鉴定人与鉴定项目专业不符的问题。2、申请人申请对科中门窗改造项目钢质门、断桥铝合金窗工程进行司法造价鉴定，根据双方合同约定为固定单价合同，工程量结算时以实际竣工数量计算。因此鉴定机构对工程量按合同要求进行核算并根据合同约定的单价进行计价，符合工程造价鉴定规范要求；被告认为原告安装品牌与约定不符，不应按照合同约定价格计价，但原告申请的是工程造价司法鉴定，并非是否按合同约定品牌安装门窗，因此被告如对此有异议，可重新申请是否按合同约定品牌安装门窗事宜，与本次鉴定结果并无关联。本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案原告与被告就科中校舍及附属设施维修项目门窗改造工程签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应属有效，原、被告双方应当按照合同约定各自履行承包人及发包人的义务。根据合同约定，原告应当按照附件约定的品牌、质量定制门窗并安装，不得自行改动设计、作法或更换材料，如有必须调整的须经被告现场代表和监理人员的共同签字确认，否则由此产生的一切损失由原告承担。原告在庭审中自认其施工的门窗、玻璃等与合同约定品牌不符，而其又未能提供相关证据证明对门窗、玻璃品牌的变更经过了被告现场代表及监理人员的共同签字确认，其在工程完工后未经竣工验收的情况下即撤场亦违反了合同的约定，因此原告对引起本诉之争负有一定责任。而被告作为科中校舍及附属设施维修项目的总包方，对整个项目的施工过程均负有监督、保障等义务。在原告施工过程中出现与合同约定不符的情况时，被告应当及时提出并要求原告整改，但本案中被告并未举证证明其在原告施工过程中以及施工完毕后就安装的门窗品牌、质量与合同约定不符向原告提出过异议；相反，其在与原告未进行竣工验收的情况下，直接要求原告定制钢质门的企业更换锁芯并将工程交付科中使用，被告的上述行为能够证明其对于原告变更门窗、玻璃品牌的行为是明知并默认的。原告施工的工程虽未经双方竣工验收，但工程已经由被告交付发包方科中使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，自被告2017年9月初将工程交付科中使用之日，原告施工的工程即已竣工，工程的质保期自此起算。被告作为发包人，应当按照合同约定向原告支付工程款。根据原、被告双方所签合同的约定，原告施工工程暂定合同总额611476.27元，最终以实际竣工结算为准，被告应当在工程验收合格后一个月付到工程总价款的97%，剩余3%质保金，半年后付清。自工程交付使用至今，已经超过了双方约定的质保期，故被告应当将全部的工程款支付给原告。因双方并未实际结算，本院依据原告申请委托评估机构对原告完成的工程造价进行了鉴定。经鉴定，原告完成的工程总价款为567200.06元，扣除被告已经支付的206000元，被告还应当向原告支付工程款（含质保金）361200.06元，本院对于原告要求被告支付工程款、退还质保金的主张予以部分支持。关于被告认为鉴定机构以合同约定的品牌门窗价格计算工程款缺乏依据的主张，如前所述，被告对于原告变更门窗、玻璃品牌的事实明知且默认；双方对于品牌变更后的门窗、玻璃价格又未进行变更；被告提供的证人证言亦证明原告现采购的钢质门价格高于合同约定的价格，因此鉴定机构依据合同约定的品牌门窗单价计算工程价款并无不当，本院对被告的该主张不予采纳。关于被告反诉要求解除《中国科学院兰州分院中学校舍及附属设施维修项目门窗改造施工合同》并退还已付工程款206000元的主张。首先，原、被告双方签订上述合同后，原告已经完成了相应的门窗改造施工工程，工程亦已经投入使用，合同中的主要义务已经履行完毕。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项虽然规定承包人已经完成的建设工程质量不合格，并且拒绝修复的，发包人可以请求解除建设工程施工合同。但本案被告提供的证据并不足以证明原告完成的建设工程质量不合格，被告也未提供证据证明其通知原告进行修复而原告拒绝修复，因此被告反诉主张解除合同、返还工程款缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。关于原告要求被告支付拖欠工程款及质保金利息的诉讼请求以及被告反诉要求原告支付违约损失100000元的反诉请求。合同中约定的逾期付款利息实际是对被告迟延付款违约责任的约定，其目的主要在于弥补迟延付款给原告造成的损失；而被告反诉请求的违约损失实际也是基于原告违约的前提而主张的损失赔偿。首先，对于原告主张的利息，因原告在施工过程中对门窗、玻璃品牌变更时未能严格履行签字确认手续，其在工程完工后，又未对门窗进行后续调试及竣工验收、结算，因此原告对于工程款迟延支付应负有主要责任，其要求被告全额承担迟延付款利息于法无据。其次，对于被告主张的违约损失，虽然被告提供的证据证明科中以其未按约定安装防火门、已安装的其他门窗材料与双方约定的质量规格标准不符、施工队未完成门窗后续调试及竣工验收即自行退场等原因扣除了100000元工程款，但是防火门未安装是由于原、被告双方在施工过程中口头约定洽减了该部分工程；而被告对于原告变更门窗材料品牌系被告明知且默认，其提供的证据又不足以证明原告选用的门窗材料不符合相应的质量标准，因此被告以原告违约为由要求原告全额承担科中扣除的工程款亦缺乏事实及法律依据，原告仅应当对其在未完成门窗后续调试及竣工验收的情况下自行退场承担相应的违约责任。综上，本院根据合同的履行情况、双方的责任、违约的事实情况等因素，确定原、被告双方各自承担各自的损失，即由原告承担被告拖欠工程款产生的利息损失，被告承担科中扣除的100000元工程款损失，本院对原告的该项诉讼请求及被告的该项反诉请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项、第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决如下：一、被告甘肃中川建设投资集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告重庆嘉寓门窗幕墙工程有限公司支付工程款（含质保金）361200.06元；二、驳回原告重庆嘉寓门窗幕墙工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告甘肃中川建设投资集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8388元，由原告重庆嘉寓门窗幕墙工程有限公司承担1977元，被告甘肃中川建设投资集团有限公司承担6411元；反诉案件受理费2945元，由被告甘肃中川建设投资集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 祝      静人民陪审员 ?????杨尚荣人民陪审员 ?????靳?果二〇二〇年四月三十日书记员张燕冰