山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋01民终301号   上诉人（原审被告）：孙锐，男，1959年9月22日生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：张羽，山西和胜律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司山西省分公司，住所地太原市高新区数码西街1号。   法定代表人：柳尧杰，总经理。   委托诉讼代理人：张艳斌，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭斌，男，该公司社保主管，住太原市小店区八一街石林苑5号楼4单元502。   上诉人孙锐因与被上诉人中国联合网络通信有限公司山西省分公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙锐及委托诉讼代理人张羽、被上诉人中国联合网络通信有限公司山西省分公司的委托诉讼代理人张艳斌、郭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孙锐上诉请求：一、依法撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8991号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在诉讼过程中既未主张过劳动合同的中止，也未举证证明双方协商中止履行劳动合同，一审法院认定双方劳动合同中止与事实不符，事实认定错误，应当予以纠正。上诉人于1986年调入山西省邮电科学研究所，后被安排到技术服务部工作，因技术服务部属于营销类部门，与上诉人专业不合，上诉人向山西省邮电科学研究所反映要求回所内工作，山西省邮电科学研究所因无岗位安排，遂请示上级主管单位后与上诉人签订不在岗期间的协议书，协议主要约定：“一、乙方在所内暂不安排工作。二、工资以现行工资标准为基数（以后调资不受影响），按月发放。八、本协议自双方签字盖章之日起生效，直至所里决定安排工作”。从协议约定的上述内容看，上诉人是因为用人单位暂无法安排工作岗位，处于待岗随时上岗的状态，且用人单位承诺上诉人待岗期间的工资、调资在安排上岗工作前不受影响，并非双方协商一致中止履行劳动合同。劳动合同依法可以中止，但是应当协商一致，并且中止履行劳动合同的是指，在中止期间双方权利义务处于停顿状态，用人单位不安排劳动内容，劳动者不提供劳动。本案中用人单位单方无法安排岗位不能等同于劳动者同意暂停履行劳动合同，所以上诉人的情况明显不属于该种情况，一审法院在被上诉人都没有提出主张的情况下，自行以中止劳动的说法替换上诉人待岗的事实，存在严重错误。二、一审法院认可了待岗协议的合法有效性，却以被上诉人提交的文件为由，认为上诉人未能在调整中分配到工作岗位与事实不符，存在严重错误，应当予以纠正。一审法院认定，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，该协议书时双方对用工形式和工资福利待遇的自行约定，符合法律规定，但是又将上诉人与用人单位之间单独的待岗协议与《关于印发〈山西省电信公司规范企业用工暂行规定〉的通知》中调整员工的事实混淆，造成了事实认定存在严重错误。具体理由：1、上诉人与被上诉人之间单独协议形成的待岗经过了上级单位的专门批准而达成，不适用该文件进行调整，且该文件第五条也明确“公司员工管理除国家相关法律、法规、及集团另有规定外，均依照本暂行规定进行”的内容也可以看出，山西省电信公司的文件并不适用有其他例外情形的员工；2、被上诉人未举证证明对该份文件中涉及劳动者重要权益影响的事项，依法征求过劳动者的意见，并依法经过了民主程序批准，内容不违反法律规定；3、被上诉人在庭审过程中未举证证明原山西省邮电科学研究所的职工适用该份文件；4、该份文件生效日期在协议签订之后，对于协议的约定没有溯及力；5、该文件内容中第二十七条明确称岗位应当编制岗位说明书，且第二十八条内容中表述具备竞争上岗的岗位才实行竞争上岗，原告并不能证明其拟安排孙锐到应当竞争上岗的岗位工作；6、被上诉人并未举证证明存在文件中确定的应当制定的岗位考核办法；7、该文件第二十八条明确文件中的转岗培训和待岗是单独对竞争下岗的人员实施的办法，孙锐明显不符合该条情形。基于上述理由，一审法院认为上诉人属于文件调整对象，存在严重的事实认定错误。三、一审法院对庭审中查明的上诉人提出上班要求，但用人单位长期不安排上诉人工作，严重侵害上诉人劳动权和给上诉人造成生活困难的违法行为视而不见，作出“暂定劳动劳动关系的，双方互不履行权利义务”的认定，已经违反了的最基本原则，为此，一审法院事实认定存在错误，应当给予纠正。四、上诉人的仲裁请求并未超过时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予攴持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”之规定，被告孙锐提请仲裁之日与原告的劳动关系仍合法存续，故上诉人的原仲裁请求并未超过时效。五、一审法院适用法律错误，应当依法纠正。一审法院适用《山西省劳动合同条例》第二十三条“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同．”的规定，没有事实依据的支持，属于适用了与案件无关联的法律依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，应当予以纠正。综上所述，一审法院混淆案件事实，错误适用法律，请求二审法院依法审查并支持上诉人的诉讼请求。   中国联合网络通信有限公司山西省分公司辩称，一、上诉人据以主张工资的协议书已于2002年2月份终止。1999年12月29日，上诉人与山西省邮电科学研究院签订了协议书，协议约定上诉人在无岗位不工作的情况下可以领取工资等待遇。协议第六条还约定，如上级有新的规定与协议发生冲突，甲方有权终止协议。2002年我国在加入WTO后，为增强我国电信企业的国际竞争力，国务院对中国电信进行重大的机构和市场化改革。科研院的上级主管单位中国电信集团山西电信公司，为了顺应改革，按照改革文件的部署，于2002年1月22日做了改革的总体安排。2002年2月发布了山西省电信公司规范企业用工暂行规定，文件规定实施竞争上岗，岗薪结合。2002年3月12日发布了《山西省电信公司薪酬制度实施方案》的通知和《关于做好薪酬制度改革基础工作的通知》。对竞争上岗和岗位工资制的实施方案做了具体的规定，并划定了截止的时间，2002年10月18日，山西省通信公司发布了关于实施岗位工资制的通知，确定实施岗位工资制的范围为2002年7月1日在岗的正式职工。以上改革的精神和文件的规定，与协议书不工作领取工资的约定格格不入，正好相反，在这种情况下，科研院无法继续按照约定执行协议书，协议书依双方约定终止，科研院终止履行协议并无过错。二、2002年7月至2009年12月科研院与上诉人劳动关系处于中止状态。上诉人在2002年2月的改革大潮中没有上岗，协议书依双方的约定终止后，双方未就劳动权利义务达成新的协议，直至2009年12月，对此上诉人从未向工会、劳动仲裁委员会以及人民法院等机关主张过任何权利。所以一审法院认定2002年7月至2009年12月，双方劳动关系处于中止状态并无不妥。另外根据劳动法第46条，工资支付暂行条例第一条，山西省《最低工资规定》第三条之规定，我国实行按劳分配的制度，工资即劳动报酬。2002年7月至2009年12月，上诉人未提供劳动，也未按照劳动合同约定履行劳动者义务，依法科研院并不欠付其劳动报酬，更不存在拖欠其工资的情形。一审法院判决上诉人主张工资于法无据正确。三、上诉人请求已过仲裁时效。科研院依双方约定中止了协议书，早在2002年7月后已经停发了上诉人的工资。当出现科研院不再履行协议书，上诉人无法履行劳动义务的情形时，上诉人并没有及时依法提起继续履行协议书或者是安排工作岗位的劳动仲裁，而是在十多年后跳过劳动合同履行的争议，直接申请支付工资，显然上诉人现在的申请不符合劳动法82条规定的60日的劳动仲裁时效，依法上诉人主张权利的仲裁时效已过，一审法院判决正确。综上，被上诉人无须补发上诉人工资，请求维持一审判决。   中国联合网络通信有限公司山西省分公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须支付被告2002年7月至2009年12月的工资；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告联通山西省分公司前身为山西省邮电管理局，后经多次职能划转和整合，于2008年正式成立并更名为中国联合网络通信有限公司山西省分公司。案涉山西省邮电科学研究所曾系其直属单位，后经整合现为原告公司直属的一个部门即信息安全部。被告孙锐于1986年调至科研所，后随单位职能划转整合，人事关系划转至原告。1995年被告与科研所签订了一份无固定期限的劳动合同。1999年12月29日被告与科研所又签订一份《协议书》，约定原告暂不给被告安排工作，仅以现行工资标准发放基本工资（以后调资不受影响），停止发放其他福利待遇，被告的医药费、基本养老金和储蓄性养老金与在职职工一样，按照相关规定交纳；双方还约定，如上级有新规定，与本协议发生冲突，甲方有权终止执行本协议；该协议自双方签字盖章之日起生效，直至所里决定安排工作为止。2002年2月中国电信集团山西电信公司实施了《山西省电信公司规范企业用工暂行规定》，对全省电信系统用工情况进行了规范调整。原告主张根据该文件，中国电信集团山西电信公司在系统内部制订了定员定岗、竞争上岗、以岗定薪的政策，科研院包括在内。原告主张被告于2002年2月至7月被告处于待岗状态，并从2002年3月至7月参加了4个月培训，培训结束后因成绩不合格，未成功竞争上岗。2003年8月4日被告向原告提交了上岗申请书，但被告未给其安排相应岗位。因被告没有实际的岗位工作，原告于2002年9月起，依照上述暂行规定（以岗定薪）停发了被告工资并停保。原告认为被告没有向其提供劳动，原告不应向其支付不在岗工作时间段的工资。被告对此不予认可，对该暂行规定对用工形式的调整是否适用于研究所的职工存疑，且原告证据不能证明将被告安排至需要竞争上岗的岗位竞争上岗。被告主张其于1986年进入研究所工作，至2002年工作时间已经超过十年，原、被告之间应属于无固定期限劳动合同关系。原告无任何理由及书面文件解除与被告之间的劳动关系，故双方之间仍存在劳动关系，原告应当支付被告劳动关系存续期间的工资。2010年，原告为被告安排了工作岗位，并依据晋人社厅【2009】62号《关于印发的通知》，为被告补缴了自2002年7月至2009年12月的养老保险。被告据此认为，原告应当履行上述期间用人单位的义务，为其补发其2002年7月至2009年12月的工资和并以工资为基数补缴该期间养老保险的差额、住房公积金。原告认为补缴医疗保险只是原告的单方行为，不代表原告认可此事件段内被告向其提供的劳动，也不能因此认定应当支付被告在此期间的工资。   另，2019年9月2日山西省劳动人事争议仲裁委员会出具晋劳人仲案字［2019］第118号仲裁裁决书，认定：原、被告之间按照《协议书》约定，原告向被告按月发放工资，且实际工资发放至2002年6月，并于2010年为被告一次性补缴了1998年1月至2009年12月的养老保险，因此认定双方劳动关系一直处于存续状态，并未发生任何终止或中断的情形。原告应向被告继续发放工资，直至为被告安排工作之日止，故对被告要求原告补发2002年7月至2009年12月期间的工资的仲裁申请，予以支持。对于养老保险和住房公积金部分，不属于劳动争议受理范围予以了驳回。原告对该仲裁结果不服，向本院提起诉讼。   以上事实有原告的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、协议书、（2002）41号通知、《企业用工暂行规定》、被告成绩单、上岗申请书、晋人社厅【2009】62号《关于印发的通知》、参保缴费等证据及当事人陈述、庭审笔录等在案佐证。   一审法院认为，依法成立的劳动关系应受法律保护。本案中，被告于1986年下半年到科研所工作，担任研究室科员职务，并于1995年与科研所签订了无固定期限的劳动合同，后科研所整合划转至原告名下，原告与被告之间成立劳动关系。1999年12月29日，被告与科研所签订《协议书》，约定被告的工作性质为不上班仅领取基本工资并享受相应的福利待遇，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。该协议书是双方对用工形式和工资福利待遇的自行约定，符合法律规定。至2002年2月7日，科研所按照上级单位中国电信集团山西省电信公司下发《关于印发的通知》，对本单位内部员工岗位进行了调整。被告在此次调整中，未能分配到岗位并工作。2002年7月用工改制完成后原告停发了被告的工资及其他相应保险、福利等，直至2010年被告又重新回到工作岗位。在2002年7月至2009年12月期间，原告未向被告解除劳动合同，被告也未通过仲裁或诉讼等途径主张自己的工资及其他社保福利，根据《山西省劳动合同条例》第二十三条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同，双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。在上述时间段内，应视为双方自行暂停履行劳动合同关系，暂停劳动合同关系的，双方互不履行权利义务，故原告无义务向被告支付在此期间的工资。根据相关法律规定，工资是劳动者向用人单位提供劳动后的报酬。2002年7月至2009年12月被告未向原告提供劳动，被告要求原告支付2002年7月至2009年12月的工资，于法无据。对于原告于2010年为被告补缴了2002年7月至2009年12月的医疗保险的行为。根据我国医疗保险制度的相关法律规定及本案庭审情况，本院认为原告该行为是响应、落实国家养老保险方面政策、保障职工社保福利待遇、履行企业社会职责之举，应予支持和肯定。但该补缴医保的行为，并不必然代表原告也应当支付被告在此期间的工资。此外，被告虽于2003年向原告递交过上岗申请书，但在原告仍未给其安排工作岗位的情况下，也未向其单位工会、劳动争议主管部门另行主张权利，直到2010年原告为其安排岗位工作到2019年上半年，也未通过仲裁或诉讼途径主张上述劳动合同中止期间的权利，直至2019年9月才向劳动争议仲裁部门就2002年7月至2009年12月期间的工资及其他福利提起仲裁。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议提起仲裁的诉讼时效为1年。原告主张被告对该时间段工资的仲裁申请已超过诉讼时效，该项主张符合法律规定，本院予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《若干问题的意见>的通知》第五十五条，《山西省劳动合同条例》第二十三条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款的规定，判决如下：原告无须支付被告2002年7月至2009年12月的工资。   本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，上诉人于1986年下半年到科研所工作，并于1995年与科研所签订了无固定期限的劳动合同，后科研所整合划转至被上诉人名下，双方建立劳动关系。1999年12月29日，上诉人与科研所签订《协议书》，约定对上诉人暂不安排工作，仅领取基本工资并享受相应的福利待遇，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。该协议书是双方对用工形式和工资福利待遇的自行约定，符合法律规定。至2002年2月7日，科研所按照上级单位中国电信集团山西省电信公司下发《关于印发的通知》，对本单位内部员工岗位进行了调整。上诉人在此次调整中，未能分配到岗位。2002年7月用工改制完成后被上诉人停发了上诉人的工资及其他相应保险、福利等，直至2010年上诉人又重新回到工作岗位，为上诉人补缴了自2002年7月至2009年12月的养老保险。在2002年7月至2009年12月期间，被上诉人未向上诉人提出解除劳动合同，也未达成新的协议，双方存在劳动关系，应当按照1999年12月29日签订的《协议书》履行，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。   综上所述，孙锐的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8991号民事判决；   二、驳回中国联合网络通信有限公司山西省分公司的一审诉讼请求。   一、二审案件受理费１５元，由中国联合网络通信有限公司山西省分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李国虎   审判员 刘 涛   审判员 武 涛     二〇二〇年四月八日   书记员 陶一彪