河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终331号上诉人（原审原告）：路评，男，1991年12月19日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：胡永丽，河南大正永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬童童，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄彪利，男，1989年1月1日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：闫春生，河南信永律师事务所律师。上诉人路评因与上诉人黄彪利合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。路评上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.由黄彪利承担一二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决黄彪利欠付路评工程款554414.45元，事实不清。2.一审法院酌定黄彪利按欠款数额的20%支付违约金不符合法律规定。黄彪利辩称，一审判决认定事实不清，本案系买卖合同关系，双方在合同中并未约定违约金，黄彪利不存在违约行为。黄彪利上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回路评一审的该项诉讼请求。2.维持一审判决第二项。3.一、二审诉讼费由路评承担。事实和理由：一、一审判决对本案的基本事实认定错误。1.《商砼预付款代付协议》是路评与鹤壁市中鑫砼业有限公司（以下简称中鑫砼业公司）签订的借贷协议。2.黄彪利与路评没有口头约定按照25元/立方米的利润支付路评。3.本案不存在“全部买断”的约定，也不存在“全部买断”的交易习惯。4.一审判决混淆了“利息”与“违约金”的法律概念。二、一审判决支持路评以4452000元的价款，按照185元/立方米的单价，全部买断30158.42立方米的商砼，没有事实依据。三、黄彪利对双方的计算有明确的主张，二人相互转款折抵后，路评尚欠黄彪利63090.1元。路评辩称，1.黄彪利与路评之间是合同关系，并非借贷关系。代付协议是双方自愿签订，是双方真实意思表示，黄彪利应按合同约定履行义务。2.本案系发回重审案件，关于利润每立方米25元，是黄彪利在原一审庭审中的当庭自认，该自认行为由原一审庭审笔录在卷为证。3.一审法院认定供货量30158.42立方米的利润归路评所有事实清楚。双方签订代付协议的基础正是黄彪利因其资金不足。双方在代付协议中约定，在供应期间，每栋楼位使用商砼一千方后，代付方支付商砼款。双方签订代付协议后，路评在将近一周时间内向黄彪利支付共计204万元，如果路评没有买断之前的商砼款利润，路评不会在未达到支付条件的情况下向黄彪利支付204万元。4.关于黄彪利称混淆利息与违约金的问题，双方签订的代付协议第四条明确约定的是违约条款，并非黄彪利所称的利息。同时黄彪利所述自相矛盾，其上诉状前半部分称双方系借贷关系，在上诉状后半部分又称与路平存在合同关系。代付协议中约定的按月息四分计息，是违约金的计算方式，黄彪利未按合同约定按时向路评支付商砼款，应承担违约责任。5.关于黄彪利称按照每立方米185元计算单价是错误的，应该按照每立方米147.62元无事实和法律依据。双方签订的代付协议第三条明确约定代付价格为每立方米185元，且在黄彪利提交的上诉状表一中，也认可每立方米为185元，该价格是双方协商的，应按照该价格进行计算。6.黄彪利称路评尚欠其货款63090.1元无事实和法律依据，其计算方式错误。本案中，供应商砼总量为30158.42立方米，总应付款为6435413元，路评应得利润为753960.5元（30158.42立方米×25元），路评向黄彪利转款4467000元，路评共计收到货款4361546.05元，黄彪利仍欠路评859414.45元未支付（4467000元＋753960.5元－4361546.05元）。路评向一审法院起诉请求：1.黄彪利支付路评欠款859414.45元及违约金（以859414.45元为基数，按照月息4分，自2018年5月28日至黄彪利实际履行之日）；2.本案诉讼费由黄彪利承担。一审法院认定事实：2015年11月9日，路评与黄彪利达成《商砼预付款代付协议》，主要内容为：商砼站供应金澜国际二期1#、3#、5#、6#、7#、8#楼商砼。因商砼资金紧缺急需回笼，现甲乙商定以下代付协议：1、在供应期间，每栋楼位使用商砼一千方后，双方应立即对照供应票据，确认达到后，由代付方在正常的五个工作日内给商砼站提前代替楼位实际使用人，代付商砼材料款；2、自该协议签订日起算，以上五栋楼总计需要暂压2000方材料款，以保障后续手续以及主楼验收质量合格的保证金，在主体验收后，达到验收合格标准，该保证金予以退还；3、代付价格为每方壹佰捌拾伍元（185元），结算方式按照以上协议进行结算；4、商砼站与各楼位实际负责人签订合同，到达合同付款节点后，由商砼站负责去要商砼材料款，如果没有要到货款，代付方将终止代付协议，待工程款到达公司账户后，代付方将直接扣除此前代付商砼材料款。自代付日起算至工程款扣除期间的材料款，按照月息四分计息，从质量保证金中直接扣除。2015年11月10日，路评与黄彪利签订《商砼代付方案协议补充条款》，甲方为路评，乙方为黄彪利，约定：一、乙方在与各施工队签订的合同中应补签：1、明确每次付款的节点；2、到达付款节点后款项的支付多少；3、合同中应再附上乙方的收款账号，此账号为甲方指定账户；二、乙方根据协议，到达付款节点乙方应该履行要款义务，乙方去向各楼号负责人去催要货款，要到货款后，实际收款人为代付方；三、乙方不得在甲方不知情的情况下私自收取各标段的商砼货款，如果发生私自收取货款的情况，甲方将扣除此前扣押的质量保证金当做违约金，并从工程款中扣取商砼货款，所发生的经济纠纷及法律责任由乙方全部负责。甲方由路评签字，乙方由黄彪利签字。双方口头约定按照25元/m3的利润支付路评。2015年至2016年，黄彪利向涉案工程供应商砼共计30158.42m3（其中，2015年11月10日之前供应的商砼为12178.85m3，之后供应的商砼为17979.57m3），路评向黄彪利共计转款4452000元，黄彪利向路评及路评指定的暴天霞账户共计转账1190000元。后涉案工程商砼款未实际支付，黄彪利依照《商砼代付方案协议补充条款》约定向涉案工程商砼实际使用人催要商砼款，将李廷芳、王来群、刘玉玺、牛小军诉至一审法院，经调解履行，路评已实际收到该工程款。综上，路评已实际收到商砼款4651546.05元。另查明，双方自认涉案金澜国际项目1#、3#、5#、6#、7#、8#楼的商砼款已经支付完毕。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原、被告双方签订的《商砼预付款代付协议》、《商砼代付方案协议补充条款》系真实意思表示，不违反法律规定，应属有效合同，双方均应按约定履行各自的义务。路评按照合同约定代付涉案商砼款，现涉案工程已经施工完毕，黄彪利应按照合同约定支付路评相应款项，故对路评要求黄彪利支付欠款554414.45元（4452000元＋30158.42m3×25元/m3-4651546.05元=554414.45元）的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。关于路评要求黄彪利支付违约金（以859414.45元为基数，按照月息4分，自2018年5月28日至黄彪利实际履行之日）的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，黄彪利未按照双方约定支付代付款，已构成违约，路评要求黄彪利承担违约责任，符合合同约定，因《商砼预付款代付协议》中约定的违约金明显过高，酌定按欠款数额的20%计算违约金为宜，故对路评要求黄彪利支付违约金110882.8元（554414.45元×20%=110882.8元）的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。关于黄彪利辩称2015年11月10日之前供应的商砼12178.85m3与路评无关意见，根据《商砼预付款代付协议》写明黄彪利因商砼资金紧缺急需回笼，而与路评达成代付协议，系路评对黄彪利供应商砼款的全部买断，故按照合同约定及交易习惯确定，可认定涉案工程供应商砼30158.42m3的利润全部归路评所有，故对黄彪利该项抗辩意见不予采信。判决：一、黄彪利于判决生效后十日内支付路评欠款554414.45元及违约金110882.8元；二、驳回路评的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、依据原一二审及重审审理查明的事实，案涉《商砼预付款代付协议》《商砼代付方案协议补充条款》均系路评与黄彪利所签，虽然加盖了中鑫砼业公司合同专用章，但黄彪利当时系该公司承包人，并且之后所有涉案款项均是通过黄彪利账户收付，路评与黄彪利系案涉合同双方当事人的事实清楚。二、上述协议以及补充条款系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，均属有效合同。该补充条款首先明确“此条款为保证甲方代付方的收款保证，特根据此前与鹤壁市中鑫砼业有限公司的代付协议补充以下条款，此条款与代付协议同等起合同法律作用”，补充条款并未取代原协议，原协议的其他约定仍然有效，比如黄彪利上诉所称利息约定，并未为补充条款所否定，因此，自代付日起算至工程款扣除期间的材料款，依照约定应“按照月息四分计息”。黄彪利本次上诉意见有意割裂两份协议之间的有机联系，显然有悖诚实信用的民事诉讼原则。但是，重审时路评将原诉讼请求中的利息变更为违约金，便不能适用前述合同条款计算违约金。必须明确的是，在两份书面协议中，双方均未明确约定付款期限及黄彪利逾期付款的违约责任或违约金计算方式，路评诉讼请求自2018年5月28日（另案调解履行完毕日）起按照月息4分计算违约金，缺乏法律和事实根据。鉴于双方长期纠缠无法对账导致黄彪利事实上并未付清应支付给路评的款项，确实构成违约，一审法院确定的固定比例20%作为违约金计算方式，可以有效平衡双方利益，并不违反法律规定。三、通过一二审调查，双方当事人之间关于路评每立方米提取25元利润的约定是可以认定的。除原一审调查外，黄彪利前次上诉时还曾主张提取25元利润存在“必须以现金结算”的前提，以及对于2015年11月11日前的商砼不能提取利润的意见。而本次上诉黄彪利直接否认该自认，又不能作出合理解释，有违诚实信用原则。四、依据原二审调查情况并结合重审情况，黄彪利主张其于2015年11月15日现金形式直接存入路评账户26万元的事实属实，该26万元应当计入黄彪利向路评的付款中，路评要求不予计入，本院不予支持。至于另案调解时因李廷芳违反调解协议支付的3万元违约金，并非黄彪利支付，不应计入黄彪利给付路评款项，本院予以纠正。2018年1月10日路评向黄彪利转款15000元，附言明确“二期商砼款”，在黄彪利无有效证据证实系其他施工项目款项的情况下，应当计入路评给付黄彪利数额中。综合以上，并据黄彪利、路评陈述，黄彪利与路评之间既非简单的民间借贷关系，也非典型的买卖合同关系，在黄彪利供货难以回笼资金的情况下，路评投入部分自有资金，缓解黄彪利生产困境，使其得以周转，后续黄彪利自买受人处结算款项后，转至路评，路评又陆续给付黄彪利资金，如此循环，最终实现了黄彪利出售商砼、取得货款，路评垫付资金、取得利润的效果。因此，根据该交易方式，不能简单套用某种典型合同关系通过简单加减法核算双方利益，一审判决支持路评对全部商砼提取利润，有事实根据。经重新计算，黄彪利仍应给付路评回款599414.45元、违约金119882.89元。综上所述，黄彪利的上诉请求不能成立，路评的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3195号民事判决；二、黄彪利于本判决生效后十日内给付路评599414.45元，并支付违约金119882.89元；三、驳回路评的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12394元，由路评负担2021元，黄彪利负担10373元；二审案件受理费12394元，由路评负担2021元，黄彪利负担10373元。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二〇年四月十四日书记员  孟祥玉附：本案援引的相关法条《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。