安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终79号 原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马长青，男，回族，1975年3月11日出生于安徽省望江县，初中文化程度，系安庆市扬鸣商贸有限责任公司法定代表人，住安庆市大观区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月1日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。2017年8月3日交付监狱执行。因被再审发回重审，经安庆市大观区人民法院决定，于2019年11月26日被安庆市公安局大观公安分局从安徽省九成监狱提解执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人程竹兰，安徽益上律师事务所律师。 安徽省安庆市大观区人民检察院指控被告人马长青犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，安徽省安庆市大观区人民法院于2019年12月26日经重审作出（2019）皖0803刑初43号刑事判决。被告人马长青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间经安徽省高级人民法院批准延长审限二个月。本案现已审理终结。 原判认定：一、2011年到2014年期间，被告人马长青以公司进酒、扩大经营规模、资金周转为由，许以2分左右的高额月息，采取“口口相传”的方式向多名社会不特定对象吸收存款共计人民币1430万元，具体事实如下： 1.2014年4月18日到2014年7月14日，被告人马长青以公司经营为由，许以月息2分，分五次向沈某全共借款226万元，马长青已归还23.2955万元（沈某全扣押了马长青368件酒）。 2.2014年4月到2014年7月，被告人马长青以公司经营为由，许以月息1.5分，分三次向杨某红借款，共计人民币17万元，未还本付息。 3.2014年7月21日，被告人马长青以公司经营为由，许以月息1.5分，向方某花借款人民币6万元，未还本付息。 4.2013年4月到2013年8月，被告人马长青以公司经营为由，许以月息1分，分三次向吴某旺借款，共计人民币26万元，归还本金1万元，支付利息7.9万元。 5.2013年10月25日，被告人马长青以公司经营为由，许以月息1.5分，向孙某秀借款25万元，支付利息1.125万元（孙某秀拿走马长青部分红酒以及一部面包车抵债）。 6.2014年3月到2014年6月，被告人马长青以公司经营为由，许以月息3分，分两次向高某远借款，共计人民币220万元，付息3.6万元（高某远拿走了马长青部分酒用于抵债）。 7.2014年6月27日被告人马长青以公司经营为由，许以月息1.5分，向方某兵借款10万元，未还本付息。 8.2014年6月30日被告人马长青以公司经营为由，许以月息2分，向卞某羊借款15万元，未还本付息。 9.2013年9月至2014年1月被告人马长青以公司经营为由，许以月息1分，分两次向张某借款15万元，未还本付息。 10.2014年3月17日被告人马长青以公司经营为由，许以月息2分，向程某平借款人民币20万元，支付利息1.2万元（程某平拿走了马长青部分办公桌椅及沙发抵债）。 11.2014年3月28日被告人马长青以公司经营为由，许以月息2分，向程某兴借款30万元，支付利息2.4万元（程某兴拿走了马长青一部江淮小货车以及部分红酒用于抵债）。 12.2013年8月到2014年7月被告人马长青以公司经营为由，许以月息2.5分，分三次向陈某福借款，共计人民币300万元，支付利息40万元（马长青给了陈某福价值200万元左右的酒抵债）。 13.2011年1月到2014年4月被告人马长青以公司经营为由，许以月息2至3分，向江某和借款人民币400万元，支付利息数额不详（马长青给了江某和500件酒抵债）。 14.2013年11月5日被告人马长青以公司经营为由，许以月息3分左右，向陈某娥借款人民币10万元，陈某娥以其弟陈胜名义开具借条，未还本付息（马长青事后给了陈某娥部分酒)。 15.2014年4月8日被告人马长青以公司经营为由，许以月息2分左右，向李某青借款人民币110万元，李某青以潘忠的名义开具借据，后支付利息8.88万元(马长青事后给了李某青部分酒)。 2015年12月30日马长青在广东省深圳市将抓获归案。 原判依据受案登记表、立案决定书、抓获经过、私营企业基本注册信息查询单、协助查询财产通知书、不动产信息查询结果单、安庆市房屋权属登记信息查询结果证明、集资参与人沈某全等提供的借条、银行账户明细查询清单、银行转账电子回单、收条、马长青归还现金及物品清单等书证，证人刘某1、吴某、刘某2、周某1、刘某3、梅某、胡某、陈某、陆某等人的证言，集资参与人沈某全等的陈述及被告人马长青的供述与辩解等证据认定上述事实。 二、马长青信用卡诈骗的事实 2011年12月马长青在中国银行安庆分行北正街支行办理了一张卡号为40×××52的信用卡，额度为5万元，后增加额度为60万元，2014年7月5日，马长青在明知没有实际还款能力的情况下透支51万元购买房产，2014年8月，该信用卡进入逾期。2015年2月11日马长青最后一次还款3万元，此后再无还款，中国银行安庆分行工作人员于2015年3月2日、2015年4月10日进行书面催收，马长青仍不归还透支本息，2015年4月15日，马长青关闭手机逃匿至深圳。截至2015年7月28日，马长青透支中国银行安庆分行信用卡本金为人民币50.52万元。 原判依据报案材料，受案登记表，立案决定书，信用卡申请表，身份证复印件，资信调查函，银行存款历史交易明细清单，信用卡消费流水记录及2014年7月5日刷卡消费51万元购买房产的电子凭证、记账凭证、收款凭证，安庆市可全商贸有限公司徽商银行存款账户交易对账单，中国银行安庆分行信用卡催收公告，催缴还款通知书等书证；证人苏某、周某2的证言及被告人马长青的供述与辩解等证据认定上述事实。 原判认为，被告人马长青未经有关部门批准，以“口口相传”的方式，许以高额月息，向社会不特定对象吸收公众存款，并承诺在一定期限内还本付息，共吸收公众存款人民币1430万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人马长青以非法占有为目的，恶意透支银行信用卡本金人民币50.52万元，数额巨大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。马长青归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法应予从轻处罚；其非法吸收的资金已部分归还，应酌情予以从轻处罚。案经安庆市大观区人民法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以被告人马长青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人马长青犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币十六万元。被告人马长青的违法所得继续予以追缴并发还信用卡诈骗的受害人及非法吸收公众存款的集资参与人。 上诉人马长青提出，其具有坦白、归还部分资金等法定、酌定从轻处罚情节，原判对其信用卡诈骗罪量刑过重，希望二审对其从轻处罚。 辩护人提出的主要辩护意见是：马长青信用卡诈骗金额仅为50.52万元，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，原判量刑过重；马长青因经营需要实施借款，其主观恶性较小，且用烟酒等物品归还、冲抵了被害人部分资金，建议二审法院对其从轻处罚。 安庆市大观区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人马长青上诉理由及辩护人辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 对于上诉人马长青及辩护人所提马长青信用卡诈骗金额仅为50.52万元，马长青因经营需要实施借款，其主观恶性较小，且用烟酒等物品归还、冲抵被害人部分资金，马长青具有坦白情节，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，大观法院2017年审理该案期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，恶意透支的数额在十万元以上不满一百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。马长青信用卡诈骗数额为50.52万元,属数额巨大，马长青虽如实供述，但在案发后至原一审审理期间均没有退赔，大观法院以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，量刑适当。马长青非法吸收公众存款1430万元，案发前归还部分非法吸收的资金，归案后如实供述其犯罪事实，一审法院对其以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元，已充分考虑其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。马长青及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人马长青未经有关部门批准，以“口口相传”的方式，许以高额月息，向社会不特定对象吸收公众存款，并承诺在一定期限内还本付息，共吸收公众存款人民币1430万元，其行为构成非法吸收公众存款罪；上诉人马长青以非法占有为目的，恶意透支银行信用卡本金人民币50.52万元，数额巨大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为又构成信用卡诈骗罪。马长青犯有二罪，依法应当数罪并罚。马长青归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；马长青归还部分非法吸收的资金，可酌情从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803刑初43号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长 陆 舫 审判员 朱祖琴 审判员 唐 毅 二〇二〇年四月二十四日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。