山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终154号上诉人（原审被告/反诉原告）：山西忠心红遍文化艺术有限公司，住所地：太原市小店区南中环街200号企联大厦901-004号。法定代表人：任金艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王小飞，男，1990年12月19日出生，山西省太谷县，系该公司员工。被上诉人（原审原告/反诉被告）：太谷县广播电视台，住所地：太谷县。法定代表人：张晓强，系该单位主任。委托诉讼代理人:王洁，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人:尉蔚，山西华炬律师事务所实习律师。上诉人山西忠心红遍文化艺术有限公司因与被上诉人太谷县广播电视台合同纠纷一案，不服太谷县人民法院（2019）晋0726民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西忠心红遍文化艺术有限公司上诉请求：一、撤销原判第一项、第三项；二、判决被上诉人给付上诉人违约金30万元；三、一审本诉、反诉、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误:1.被上诉人首先违约，其没有依约全面履行约定。被上诉人提供给上诉人的设备能游走字幕的频道仅仅达到合同约定的三分之一。因此，上诉人完全有抗辩权。即便如此，上诉人也按正常能使用的频道支付了被上诉人相应的费用。2、原审忽略了被上诉人合同履行的经过，错误地认为被上诉人已经全面履行合同。其唯一的依据判决显示是判决书第六页第五行“忠心公司提供的证据显示在2018年5月有10日时字幕机可以正常游走字幕”。只是原审出现了小小的疏忽，将2019年的内容提前了一年，来证明2018年签订合同前的状况，也正是这个小小的疏忽，决定了判决结果的走向，采纳证据溯及既往把事实彻底搞乱了。二、原审适用法律错误。合同纠纷案件，应当审查履行情况，上诉人原审时专门提出被申请人未全面履行合同，导致上诉方也无法履行合同，所以未按照合同约定缴纳承包费。遗憾原审对被上诉人合同履行情况先入为主，认为合同己经解除，只计算上诉人应当支付的费用，而不需要考察被上诉人履行合同的情况，违反了权利义务相对等的立法原则，也违反了民事证据规则关子合同纠纷的规定。被上诉人太谷县广播电视台辩称，1、被上诉人没有违约行为。被上诉人已经依约完成了义务。根据上诉人一审提交证据和被上诉人一审提交证据合同第三条显示，被上诉人为上诉人提供设备，合同期设备损坏由使用方维修维护。在一审时，上诉人认为我方没有履行合同是因为设备损坏，所以无法正常使用。根据此规定应当由上诉人维修维护，被上诉人已经全面履行义务。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。太谷县广播电视台向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付原告广告代理费318625元;2、请求法院依法判令被告向原告支付因被告逾期支付广告代理费的损失。损失自2018年9月7日起至被告实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算(暂时计算至2019年6月28日的损失为9424.73元)3、本案诉讼费由被告承担。反诉原告忠心公司向一审法院提出反诉请求:1、确认《太谷县政府采购合同书》部分违法;2、反诉被告承担违约损失30万元;3、反诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月7日，电视台作为甲方，忠心公司作为乙方，双方签订《太谷县政府采购合同书》。合同约定，乙方经过政府采购竞价方式取得甲方商业广告、收费性节目、多频游走字幕、太谷电视台微信公众号（tgtv0354-3500314)的包装、推广和广告代理权。第三条，甲方负责为乙方提供节目制作和多频游走的现在设备，如乙方须增加人员、设备等费用自理，代理期满后由乙方自行处理。合同期间设备正常损坏，由使用设备方负责维修、维护。第八条，代理费用及付款方式：付款方式，代理合同签订之日起一个月内，乙方一次性付甲方第一季度广告承包费。以后交款以季度计，每季度底付清下一季度代理费。推迟期超一个月，甲方有权终止合同，并有权要求乙方依法缴纳违约金。合同签订后，忠心公司分别于2018年12月5日、2018年12月12日、2019年1月15日向电视台各支付3万元，共计9万元。2019年3月8日，电视台与忠心公司签订《解除合同协议》，解除双方签订的《太谷县政府采购合同书》。一审法院认为，本案争议焦点有三：一是双方签订的《太谷县政府采购合同书》的效力问题；二是双方签订《解除合同协议》后，忠心公司是否应当支付电视台广告代理费及逾期损失；三是电视台是否应当向忠心公司支付违约金问题。关于双方签订的《太谷县政府采购合同书》的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效:(一）……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。我国合同法第五十二条第五项所规定的强制性规定包括管理性规定和效力性规定，合同只有违反强制性规定中的效力性规定才能认定无效，违反管理性规定的不影响合同效力。管理性规定是指：“法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范”；效力性规定是指：“法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范”。本案中，双方签订的《太谷县政府采购合同书》中“游走字幕”的约定违反《广播电视管理条例》第二十一条：“广播电视发射台、转播台不得擅自播放自办节目和插播广告”，但该管理条例是对广播、电视领域的管理性规范，不属于效力性规定，因此，在无其他法定的合同无效的情形下，双方签订的《太谷县政府采购合同书》应为有效。关于忠心公司是否应当支付电视台广告代理费及逾期损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本案中，根据双方签订的《太谷县政府采购合同书》约定，代理合同签订之日起一个月内，乙方一次性付甲方第一季度广告承包费。以后交款以季度计，每季度底付清下一季度代理费。推迟期超一个月，甲方有权终止合同，并有权要求乙方依法缴纳违约金。截止2019年3月7日，双方共履行212天，忠心公司依约应向原告支付代理费408625元（700500元/年÷365天/年x212天），已支付90000元，尚应支付318625元。关于逾期损失问题，合同关于违约金约定不明确，视为没有约定，故对原告的该项主张，不予支持。关于电视台是否应当向忠心公司支付违约金问题，根据双方签订的《太谷县政府采购合同书》中第三条约定：“合同期间设备正常损坏，由使用设备方负责维修、维护”及忠心公司提供的证据显示在2018年5月10日时字幕机可以正常游走字幕。可知，双方签订合同时字幕机可以正常工作，合同签订后，字幕机正常损坏，维修、维护责任应归忠心公司，故忠心公司要求电视台承担违约损失30万元的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：判决：一、被告山西忠心红遍文化艺术有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告太谷县广播电视台广告代理费318625元;二、驳回原告太谷县广播电视台的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告山西忠心红遍文化艺术有限公司的反诉请求。二审期间，当事人双方没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据证明。上诉人主张字幕机在交付时即不能正常使用，但并未提供充分证据佐证，且根据《太谷县政府采购合同书》约定“合同期间设备正常损坏，由使用设备方负责维修、维护”，字幕机不能正常使用时，由设备使用人即上诉人负责维修、维护，但上诉人未能提交其维修、维护设备的记录，因此，对于上诉人主张的违约金，本院不予支持。被上诉人已经依照《太谷县政府采购合同书》履行了相应义务，上诉人应当依照合同支付相关费用，一审法院对此认定正确。综上所述，山西忠心红遍文化艺术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人山西忠心红遍文化艺术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张媛审判员张晓峰审判员韩敏二〇二〇年四月二十九日书记员 马     飞     龙