江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终501号上诉人（原审被告）：吴周武，男，1963年12月2日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：万发根、吴永超，江西云龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘向农，男，1968年10月6日出生，汉族，住九江市浔阳区。被上诉人（原审被告）：九江航空宾馆有限公司，住所地浔阳区南湖路36号，统一社会信用代码91360400705648982D。法定代表人：陈祖训，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏忠定，江西支点律师事务所律师。上诉人吴周武因与被上诉人刘向农、被上诉人九江航空宾馆有限公司（以下简称航空宾馆）承揽合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。吴周武及其委托代理人万发根、吴永超，刘向农，航空宾馆的法定代表人陈祖训及其委托诉讼代理人夏忠定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴周武上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由航空宾馆向刘向农支付工作报酬47028.5元及逾期付款利息，吴周武无需付款责任，本案一、二审诉讼费由云山集团承担。事实和理由：1、吴周武系以航空宾馆名义与刘向农签订承揽合同得惠茶楼从始至终未成立，该承揽费用应由航空宾馆承担。未以得惠茶楼单独名义与刘向农口头约定承揽事宜，装修施工是绕着整个航空宾馆进行的，并未明确区分不同部位。2、航空宾馆提供的《门面租赁合同》已经九江市中级人民法院判决认定系虚假合同，该合同所依据的租赁事实并不存在，得惠茶楼从未设立，亦无证据证实得惠茶楼的发起人为吴周武一人，一审判决吴周武一人承担该部分工程款没有任何事实和法律依据。3、案涉工作报酬清单中的得惠茶楼部分，吴周武虽签字确认，但亦是依据航空宾馆的授权，并非作为得惠茶楼负责人单独进行确认，得惠茶楼所在楼面的所有权人为航空宾馆，得惠茶楼至今并未出租，得惠茶楼的全部费用支出理应由航空宾馆承担。刘向农辩称：同意吴周武的上诉意见，该笔47028.5元费用应由航空宾馆支付。航空宾馆辩称：1、从程序上看，吴周武要求航空宾馆向刘向农支付工作报酬47028.5元和逾期利息的上诉请求，违反了二审终审制原则及诉的相对性法律规定，依法应予以驳回。本案中，刘向农未提出上诉，吴周武上诉直接要求该笔费用由航空宾馆承担，没有经过一审，在一审中吴周武也没有提出该请求。2、本案的事实是，航空宾馆从未授权吴周武以及吴涛对于航空宾馆及得惠茶楼进行装修，吴周武至今也没有任何证据证明得到了航空宾馆的授权，通过一审调查及一审庭审，航空宾馆没有与刘向农有任何的联系，也没有委托刘向农从事任何工作，也不认识刘向农，所有的事情均系吴周武的个人行为。3、吴周武上诉状中提到的重要证据已证实是虚假合同，不客观真实，本案租赁合同已由航空宾馆向江西省高级人民法院上诉并缴纳了上诉费，该案目前未审理完结，上诉人不能以一份没有发生法律效力的文书来支持其观点。综上，无论从程序上还是实体上，吴周武的上诉请求不能得到法律和事实的支持，应予以驳回。刘向农向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决航空宾馆、吴周武共同支付承揽的广告牌设计和施工费用56506元，并自付款日开始按照同期银行贷款利率计算的资金占用费(3051元），并计算直至还清为止。2.本案的诉讼费由航空宾馆、吴周武承担。一审法院查明，2016年2月初，被告吴周武找到原告称需要做门头广告。其后，原告立即聘请工人设计施工完成工程。2016年2月17日，原告依据工程量制作上述付款清单，载明：得惠茶楼清单4030元；时空宾馆清单6476元；得惠茶楼清单56000元。同日，被告吴周武在上述清单下方签字确认：同意，总价95折。同日，吴周武的侄子吴涛向原告支付10000元工作报酬。其后，原告与被告航空宾馆、吴周武就案涉工作报酬协商无果，故诉来法院。另查明:2014年10月1日，罗某与被告航空宾馆签订《门面租赁合同》，载明被告航空宾馆出租给罗某位于九江市航空宾馆1-3层门面，房屋面积共2400平方米，均价60元／㎡／月，租赁期间共六年，自2014年10月1日起至2020年9月30日止。2015年12月31日，被告航空宾馆在工商部门进行变更登记，将原投资人吴周武变更为吴涛，占股15%，其他投资人李鸿斌占股15%、韩狄云占股50%、陈祖训占股20%。2015年11月10日，航空宾馆股东韩狄云、陈祖训、吴周武召开合伙人会议，会议记录载明：1.关于航空宾馆2014年5月12日和2014年05月23日韩狄云用航空宾馆房产证向农商银行抵押贷款4600万元，经协商按各股东所持航空宾馆的股份分配。各股东持股比例如下:韩狄云50%；陈祖训20%；吴周武15%；李鸿斌15%(韩狄云要求将李鸿斌名下15%股份利益和风险由韩狄云担保)。2.关于航空宾馆改扩建总成本费用(包括股东融资集资和银行贷款由单位报销的利息支出)和航空宾馆职工改制开支的费用以及航空宾馆办理房屋产权证相关费用,也比照第一条各股东持股比例分摊。3.工商备案中，其中由于吴周武贷款的原因将吴周武名下航空宾馆的股份暂时变更为吴周武的亲属吴涛，实际持股人还是吴周武。还查明：被告航空宾馆提交了2015年7月2日的《九江得惠茶楼有限公司股东会决议》，上述决议写明：“吴周武和罗某两人共同出资设立九江得惠茶楼有限公司，并组成公司股东会”。但上述决议下方只有被告吴周武的签名，被告吴周武对上述签名的真实性予以认可，但对决议的真实性予以否认；罗某出庭作证，对上述决议的真实性亦予以否认。还查明：在本案庭审中，被告航空宾馆不认可吴涛向原告付款10000元系受其委托。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案的焦点是：一、本案是否超过诉讼时效。二、被告航空宾馆是否应当承担付款责任。关于焦点一。被告航空宾馆辩称本案起诉前，诉讼时效已经届满，故法院应驳回原告的诉请。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”被告吴周武于2016年2月17日在原告提交的工程报酬清单上签字，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行，故至民法总则施行之日，原告并未超过民法通则规定的二年诉讼时效。原告主张适用民法总则三年诉讼时效，符合法律规定。原告于2019年2月14日向一审法院缴纳诉讼费1289元，于2019年2月15日向一审法院提交民事起诉状，故原告向两被告主张权利并未超过民法总则规定的三年诉讼时效，被告航空宾馆的此项辩论意见与法律和事实不符，不予采纳。关于焦点二。因为案涉工作报酬清单上分为航空宾馆以及得惠茶楼两部分，本院分两部分进行阐述。（一）对于案涉工作报酬清单中的航空宾馆部分，被告吴周武进行了签字确认，但被告航空宾馆认为被告吴周武的行为不能代表被告航空宾馆。本案中，原告刘向农以及被告吴周武未提交书面证据证明被告吴周武具有被告航空宾馆的授权或委托。这部分焦点实际涉及的是被告吴周武是否构成对被告航空宾馆表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条系对表见代理的规定。构成表见代理应具备两个基本条件：一是相对人在主观上须为善意且无过失，这是表见代理成立的主观要件；二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象，这是构成表见代理的客观要件，也是表见代理的权利外观。结合以下方面：（1）本案中原告刘向农为被告航空宾馆制作门头广告属连续行为，被告航空宾馆在施工过程中并未提出异议；（2）本案中虽没有被告吴周武取得被告航空宾馆授权对外委托施工的书面证据，但依据2015年11月10日航空宾馆合伙人会议记录，被告吴周武确为航空宾馆股东；（3）案涉被告航空宾馆施工费用为6476元，由现场人员即被告吴周武签字不违反一般交易习惯。故原告刘向农有理由相信被告吴周武系代表被告航空宾馆实施相关行为，符合表见代理的一般特征，因此，被告吴周武的行为构成表见代理，其行为后果应由被告航空宾馆公司承受。结合本案现场照片以及视频等证据，原告清单载明的“时空宾馆”系笔误，实际应为航空宾馆。本案关于制作航空宾馆广告牌的工作报酬6152.2元（6476元×95%），由被告航空宾馆负担。原告诉请此部分的逾期付款利息，符合法律规定，亦予以支持。（二）对于案涉工作报酬清单中的得惠茶楼部分，被告吴周武亦进行了签字确认，被告吴周武辩称系受被告航空宾馆委托，但被告航空宾馆辩称其与得惠茶楼之间不具关联性。依据工商信息查询，得惠茶楼并未进行企业信息登记，不具备主体资格。2014年10月1日，罗某与被告航空宾馆签订《门面租赁合同》，载明被告航空宾馆出租给罗某位于九江市航空宾馆1-3层门面，租赁期间共六年，自2014年10月1日起至2020年9月30日止。从视频资料以及图片可见，上述地点，即为原告提交工作报酬清单上得惠茶楼的位置。证人罗某在本案庭审过程中被问及“经营得惠茶楼你是否有股份”时，回答：“开始谈了个意向性的东西，没有实际性的分配”；当被问及：“当时得惠茶楼哪些人有股份参与分配”时，回答：“陈祖训、韩狄云、吴周武、我、陈九亮”。被告吴周武在本案庭审过程中被问及:“得惠茶楼的发起人有哪些”时，回答：“有五人，陈祖训、韩狄云、吴周武、罗某、陈九亮”。但是，陈祖训、韩狄云在本案庭审中不认可与得惠茶楼具有关联性。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担民事责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条第一款规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。原告刘向农并未提交证据证明得惠茶楼与被告航空宾馆的关联性，故对原告要求被告航空宾馆支付得惠茶楼部分工作报酬的诉讼请求，不予支持。被告吴周武本人在原告提交工作报酬清单上签字确认，且其认可其系得惠茶楼的发起人，故对案涉得惠茶楼的债务57028.5元［（4030元＋56000元）×95%］，应当承担清偿责任。未设立前各发起人属于一种合伙关系，故被告吴周武在清偿上述债务后，可另行向得惠茶楼的其他发起人主张权利。案外人吴涛已支付10000元，其陈述系代被告吴周武垫付，被告航空宾馆亦否认吴涛系受其委托付款，故上述款项，从此部分得惠茶楼的债务中予以扣除。故被告吴周武尚欠原告工作报酬47028.5元。原告诉请此部分的逾期付款利息，符合法律规定，亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条、第四条第一款、第二款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告航空宾馆于本判决生效后十日内支付原告刘向农工作报酬6152.2元和逾期付款利息（以6152.2为基数，自2016年2月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告吴周武于本判决生效后十日内支付原告刘向农工作报酬47028.5元和逾期付款利息（以47028.5元为基数，自2016年2月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1289元，由被告航空宾馆负担271元，由被告吴周武负担1018元。二审中，吴周武提交照片六张、航空宾馆平面图三张，用以证明得惠茶楼只占用了航空宾馆的一部分，而刘向农所做的景观灯是围绕航空宾馆整栋楼，由航空宾馆实际使用的，该部分费用不能计算在得惠茶楼名下，一审判决中对于工程款的区分判决是错误的。刘向农质证认为，工程是航空宾馆整栋楼的亮化，包括航空宾馆四个字。航空宾馆质证认为，对证据的三性均有异议，单凭上述照片不能反映处施工的工程以及数量系刘向农所为，上述照片不清楚是何时何人所拍，不能以结果谁受益倒推由谁付钱。本院认为，该证据不属于二审新证据，不予采纳。航空宾馆提交九江市中级人民法院（2019）赣04民初210号民事判决书一份、上诉费缴纳票据一份，用以证明九江市中级人民法院（2019）赣04民初210号民事判决书还没有生效。吴周武质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关，门面租赁合同的真假与本案无关。刘向农质证认为，该证据与我无关，我不清楚。本院认为，该证据与本案无关，不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：刘向农的工作报酬中的47028.5元工程款的付款主体是谁？经查，在吴周武签字确认的结算单据中明确了承揽工程系航空宾馆和得惠茶楼两部分费用清单，一审以此确定航空宾馆和得惠茶楼两个责任主体，符合案件事实，并无不当。得惠茶楼未办理企业注册登记，不具备主体资格，吴周武作为得惠茶楼的发起人之一，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担民事责任的，人民法院应予支持。”的规定，吴周武对本案所涉及得惠茶楼的债务应承担清偿责任。未设立前各发起人属于一种合伙关系，吴周武在清偿上述债务后，可另行向得惠茶楼的其他发起人主张权利。综上所述，吴周武的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1289元，由上诉人吴周武负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年四月三十日书记员  马善盈