云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终691号上诉人（原审被告）：王香，女，1993年8月27日生，白族，云南省大理市人，住大理市。委托诉讼代理人：虎良瑞，云南盛天律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘海波，男，1976年11月26日生，藏族，云南省德钦县人，现住迪庆藏族自治州香格里拉市。原审被告：大理巨森绿化工程有限公司,住所地云南省大理白族自治州大理市大理经开区山西村云龙路246号一楼。法定代表人：郎雪梅，职务经理。原审被告：王小辉，男，1984年5月4日生，汉族，四川省南部县人，现服刑于云南省大理监狱。上诉人王香因与被上诉人刘海波及原审被告大理巨森绿化工程有限公司（以下简称巨森公司）、王小辉装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王香上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，维持第一项、第四项，改判：由王小辉返还被上诉人多支付的装修工程款41758.15元，驳回被上诉人在一审中的其他诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违约行为导致工期延误，而巨森公司不存在违约行为，不应当承担违约金。第一，被上诉人延期付款六个月，导致物价上涨，工期延误，对巨森公司构成根本违约。第二，被上诉人在施工合同外额外增加多处装修工程，导致工期延误，且未支付多装修部分的工程款，对巨森公司构成根本违约。第三，被上诉人未按照合同约定，提前协调好邻里及管理机构之间的关系，致使王小辉不能正常施工，对巨森公司构成根本违约，且当时处在雨季，最终导致工期延误。二、被上诉人与巨森公司签订《施工合同》，却将装修工程款打入王小辉的个人账户，王小辉没有将该笔款项上交巨森公司，被上诉人多支付给王小辉的装修工程款41758.15元应当由王小辉返还给被上诉人，而不是由巨森公司承担，更不应当由上诉人承担。三、整个装修工程都是由王小辉个人负责，签订合同也是其单方和被上诉人签订，且王小辉于2018年11月21日就被大理市公安局刑事拘留，由于客观原因无法继续履行合同。但是，被上诉人没有提出解除合同，巨森公司多次与其协商，被上诉人依然置之不理。被上诉人故意拖延时间直到2019年2月25日才提起诉讼，但没有事实和法律依据向巨森公司主张违约责任。四、上诉人直到被上诉人起诉才知晓该《施工合同》的签订情况，且上诉人作为名义股东认缴出资的最后期限是2025年3月15日，现在认缴出资时间还未到期，即使巨森公司应当承担责任，上诉人也不应当承担责任。五、被上诉人故意拖延起诉的行为，导致王小辉原所做的工程没有得到保养，且房屋漏水长时间浸泡王小辉所做工程，最终导致部分质量不合格，这些结果是由被上诉人的行为造成的，与巨森公司无关。刘海波辩称，被上诉人与王小辉订合同是因为有这个巨森公司存在，巨森公司就设在上诉人家里，开始订合同时候上诉人支付了50000.00元，但巨森公司一直没有进行装修，然后被上诉人才拖着支付80000.00元。现被上诉人重新装修才发现，原来厕所防水也没有整好，二次返工瓷砖都全部敲了。原审被告巨森公司、王小辉均未提交书面陈述意见。刘海波向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告巨森公司于2018年4月18日签订的《施工合同》；2.判令被告巨森公司返还原告15万元，并支付2018年6月18日起至2019年7月8日止，按每日500.00元标准计算的违约金；3.由被告王小辉、王香在未向被告巨森公司足额出资范围内，对被告巨森公司不能清偿的上述债务承担赔偿责任；4.诉讼费、鉴定费由三被告承担。一审法院认定事实：被告巨森公司是成立于2016年12月29日的有限责任公司，公司注册资本为2000万元。被告王小辉、王香系被告巨森公司股东，其中王小辉持股比例为49%，认缴出资额为980万元，认缴出资日期为2025年3月15日；王香持股比例为51%，认缴出资额为1020万元，认缴出资日期为2025年3月15日。2018年4月18日，原告（甲方）与被告巨森公司（乙方）签订《施工合同》，并制作了《巨森绿化、装饰、设计工程有限公司（预算）》。《施工合同》约定甲方将大理喜洲天籁家园3街21号房屋的装修工程以包工包料方式发包给乙方施工，承包范围为预算清单所载范围。工期60日，自2018年4月20日起至2018年6月18日止。如遇严重影响施工的恶劣天气、停水、停电等不可抗力的，经双方同意的工程量变化和设计变更的，工期顺延。因甲方及其代理人材料供应不及时，不按期支付工程款等导致工期延误的，工期顺延。因乙方及其代理人原因导致工期延误的，工期不予顺延。合同价款为18万元，由甲方于合同签订后支付5万元，于2018年5月15日支付10万元，于完工验收后支付3万元。因乙方及其代理人的原因造成工期延误的，每拖延一天应向甲方支付500.00元的违约金；甲方不能按照约定期限足额支付工程款的，每拖延一天，应向乙方支付500.00元违约金。合同还对双方的其他权利义务等内容进行了约定。当日，原告向被告巨森公司付款5万元。此后，被告巨森公司安排被告王小辉及公司员工进场施工。原告于2018年5月25日向被告王小辉支付8万元，于2018年8月8日支付1万元，于2018年9月下旬支付8000.00元，于2018年10月15日支付2000.00元。工期内，原告共计支付被告巨森公司工程款15万元。2018年11月21日，被告王小辉因涉嫌故意伤害罪，被大理市公安局刑事拘留，后被法院判处有期徒刑三年零六个月。诉讼过程中，原告就案涉工程的质量、造价提出鉴定申请。大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心接受法院委托后，出具了“大建司鉴字〔2019〕77号”《司法鉴定评估意见书》，载明：“刘海波位于大理市房屋装饰装修工程鉴定评估造价为109300.59元”。据《司法鉴定评估意见书》中的工程结算鉴定造价汇总表显示，案涉工程合同内已经完工的部分工程造价为108241.85元，合同外增加已经完工部分造价为29755.96元，合同内及增加工程已做但存在质量问题应扣减造价为28697.22元，三项合计109300.59元。为此，原告支付鉴定费15600.00元。一审法院认为，原告将大理喜洲天籁家园3街21号房屋的装修工程发包给被告巨森公司，被告巨森公司承接工程并进行实际施工，原告支付了部分工程款，原告与被告巨森公司之间形成装饰装修合同关系，双方因该合同的履行发生纠纷，就原告要求解除《施工合同》的诉请，被告巨森公司于2019年7月8日表示同意解除合同，故应认定双方当事人已就解除合同达成一致，该合同于当日解除。就原告要求被告巨森公司返还工程款15万元的诉请，巨森公司承接案涉工程后，进行了实际施工并完成了大部分工程，原告应对被告巨森公司已完工并符合质量规范要求的施工部分的工程支付工程款，经鉴定机构出具评估意见书，该部分工程的工程造价为108241.85元，故被告巨森公司应返还原告的工程款数额为41758.15元。就原告要求被告巨森公司支付违约金的诉请，双方约定的工程完工时间为2018年6月18日，被告巨森公司承接案涉工程至今仍未完成施工，且有部分完工工程项目存在质量缺陷，被告巨森公司的行为构成违约，应向原告承担违约责任。双方在《施工合同》第十条之2中有关于延误工期违约金的约定，但双方约定的违约金过高，结合本案实际情况，对被告巨森公司应承担的违约金调整为以合同约定总价款的30%予以支持，即5.4万元（计算公式为18万元×30%）。就本案15600.00元鉴定费的承担，原告认可被告巨森公司完成了大部分装饰装修工程，但认为被告巨森公司完成工程的价款低于预付款数额，且部分工程质量不合格，被告巨森公司应返还预付款；被告巨森公司则认为该公司实际施工部分的工程价款已超出原告预付的工程款数额，预付款不应退回。经鉴定，确定了被告巨森公司应得工程款的数额，故对鉴定费的承担，确认由原告与被告巨森公司各承担一半，由被告巨森公司直接支付原告7800.00元。就原告要求被告王小辉、王香对巨森公司不能清偿的上述债务承担赔偿责任的诉请，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。被告王小辉、王香均系巨森公司股东，均未实际履行出资义务，虽然未至认缴期限，但公司注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，是公司对社会宣布承担责任的信用基础，公司股东关于出资认缴时间的约定系公司内部自行规定，公司登记机关公示的股东认缴的出资是股东对公司承担投资义务的承诺，也是对债权人的承诺，因本案被告巨森公司处于停业状态财产不足清偿上述债务，被告王小辉、王香应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三〉》第十三条第二款的规定及原告的主张,在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告刘海波与被告大理巨森绿化工程有限公司于2018年4月18日签订的《施工合同》于2019年7月8日解除。二、被告大理巨森绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘海波返还工程款41758.15元，支付违约金5.4万元、鉴定费7800.00元，合计103558.15元。三、被告王小辉、王香在各自未对被告大理巨森绿化工程有限公司出资（被告王小辉为980万元，被告王香为1020万元）的范围内，对本判决第二项中大理巨森绿化工程有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、驳回原告刘海波的其他诉讼请求。案件受理费6438.00元，由原告刘海波负担4491.00元，被告大理巨森绿化工程有限公司、王小辉、王香共同负担1947.00元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人刘海波与原审被告巨森公司签订《施工合同》，将房屋的装修工程发包给原审被告巨森公司，双方之间形成装饰装修合同关系，《施工合同》合法有效，对双方均有约束力。就《施工合同》的履行情况而言，被上诉人刘海波虽然第二次付款10万元的实际支付时间与双方约定的支付时间有所延迟，但原审被告巨森公司仍然接收了该款项；同时，原审被告巨森公司未按约定时间完成工程进度，但被上诉人刘海波亦仍然继续付款。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定当事人协商一致，可以变更合同。对此，应当视为双方对被上诉人刘海波第二次付款10万元的支付时间，以及原审被告巨森公司工期完工时间的变更协商一致，对原约定的时间进行了延迟变更，双方均不存在违约。因原审被告王小辉具体负责组织施工，故自原审被告王小辉于2018年11月21日被刑事拘留后，原审被告巨森公司应当继续派员履行施工义务，或者依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知被上诉人刘海波解除合同。但至被上诉人刘海波2019年2月25日提起本案诉讼，原审被告巨森公司既未履行合同义务完成施工，也未依法解除合同，且有部分完工工程项目存在质量缺陷，因此，自2018年11月21日开始，原审被告巨森公司构成违约，应向被上诉人刘海波承担违约责任。虽然被上诉人刘海波与原审被告巨森公司于2019年7月8日就解除合同达成一致意见，但双方对合同解除后的处理存在争议。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故本案合同解除后，应当依照合同约定对工程款及违约金予以处理。经鉴定机构评估，原审被告巨森公司已完工并符合质量规范要求的施工部分工程造价为108241.85元，结合被上诉人刘海波已支付150000.00元工程款的事实，原审被告巨森公司应返还被上诉人刘海波工程款数额为41758.15元。虽然双方《施工合同》约定“因乙方及其代理人的原因造成工期延误的，每拖延一天应向甲方支付500.00元的违约金。”但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故一审判决对原审被告巨森公司应承担的违约金调整为以合同约定总价款的30%，即5.4万元（18万元×30%）符合本案实际。上诉人王香关于原审被告巨森公司不存在违约行为，不应承担违约金的主张，与本案事实和相关法律规定相悖，本院不予采纳。15600.00元鉴定费系为查明案件事实所支出的必要费用，一审判决根据双方对工程价款的主张，确定由被上诉人刘海波与原审被告巨森公司各承担一半，并无不当。《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款规定有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。上诉人王香与原审被告王小辉作为原审被告巨森公司的股东，认缴出资额分别为1020万元和980万元，但二人均未按前述法律规定履行认缴出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。鉴于原审被告巨森公司处于停业状态财产不足清偿本案债务的客观事实，上诉人王香与原审被告王小辉应当依照前述法律规定在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。至于上诉人王香提出其认缴出资的最后期限是2025年3月15日，现认缴出资时间还未到期的问题，一审判决已经阐述清楚，本院不再赘述。综上所述，王香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6438.00元，由上诉人王香负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年四月二十九日书记员  王 芸