陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终239号 上诉人（原审原告）：唐宝换，男，生于1965年2月25日，汉族，住宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：白菊琴，女，生于1967年2月24日，汉族，住址同上，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系原告之妻。 委托诉讼代理人：杨博，陕西群鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市金台医院，住所地宝鸡市金台区,统一社会信用代码1261030343541072X8。 法定代表人：任文生，任医院院长。 委托诉讼代理人：安勤德，系骨科主任。 委托诉讼代理人：石宝林，陕西正泰律师事务所律师。 上诉人唐宝换因与被上诉人宝鸡市金台医院医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人唐宝换的委托诉讼代理人白菊琴、杨博，被上诉人宝鸡市金台医院的委托诉讼代理人安勤德、石宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐宝换上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担百分之百的赔偿责任，即赔偿362612.5元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。被上诉人给上诉人使用不合格的钢板产品，这是医疗侵权根本原因，对使用不合格产品造成医疗侵权，被上诉人应该承担全部责任，这与医生的诊疗行为过错导致的侵权不是一回事，两者有着本质的区别，一审判决将两者混为一谈。一审判决对上诉人提供的录音证据认定错误，钢板质量问题是本案的核心问题。被上诉人应该承担百分之百的赔偿责任，而不是百分之四十的责任。 宝鸡市金台医院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。 唐宝换向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因医疗事故造成的损失55万元（医疗费24348.52元、住院伙食补助费2000元、误工费302200元、护理费14400元、营养费3600元、交通费4740.20元、残疾赔偿金133276元、精神抚慰金20000元、复印费200元、鉴定费6000元、第三次重新做手术的费用5万元）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月10日原告在家干活时不慎被重物压伤右下肢，即被送往宝鸡市金台医院救治，经诊断为：右股骨干中下段骨折，左耻骨上下支骨折、左胫腓骨骨折术后畸形愈合。当日原告在被告骨一科住院治疗，被告向原告及妻子告知需在全麻下进行右股骨干骨折切开复位内固定术，原告及妻子同意手术，签署知情同意书，12月11日14:30分被告实施手术，内固定钛板由陕西鼎鑫医疗器械公司提供。原告2014年12月29日出院，查体：生命体征平稳，右下肢抬高位放置，伤口敷料外观干燥无血性液渗出，右下肢可适度屈伸，足踝活动正常，伤肢远端血运及感觉正常。左髋部稍压痛，活动尚可。出院医嘱：1、出院后四周内来院复查，术后每2个月复查一次。2、根据复查情况去除外固定支具行右下肢非负重功能锻炼。3、骨折未愈合前严禁右下肢负重，防止再次骨折。4、根据医师指导行功能锻炼。5、骨折愈合后二次手术取出内固定装置。6、如有不适及时复诊。2015年4月17日原告以“右股骨干骨折术后4月，右股部疼痛10余天”之主诉，再次在被告处住院治疗，经诊断为：右股骨干骨折延迟愈合、右股骨锁定钛板部分断裂、左胫腓骨骨折术后畸形愈合、左耻骨上下支骨折畸形愈合。被告向原告告知需在全麻下进行右髂骨取骨术、右股骨干骨折切开复位植骨、髓内针内固定术，原告同意手术，签署知情同意书，4月18日16:20分被告实施手术，术中所有器械由宝鸡市鼎鑫医疗器械公司提供。原告5月8日出院，查体：生命体征平稳，右下肢抬高位放置，伤口敷料包扎良好，右髋、膝、踝屈伸活动尚可，伤肢远端血运及感觉正常。今日给予伤口完全拆线：见伤口愈合良好，愈合等级1期甲级，完全拆除缝线，无菌敷料包扎。出院医嘱：1、注意3月内勿下地负重。2、积极锻炼患肢肌肉的等长收缩，髋、膝、踝适当功能锻炼。3、加强营养。4、出院后1-2-3月，每月复诊，观察患者病情。2018年12月26日原告委托陕西宝鸡科达法医司法鉴定所对被告诊疗行为是否存在过错、参与度、伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限等进行鉴定，2019年1月31日陕西宝鸡科达法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人唐宝换在本次右股骨干骨折治疗过程中，金台医院存在医疗上的过错（过失），其过错（过失）参与度为40%（责任）。2、被鉴定人唐宝换本次右股骨干中下段骨折，钢板内固定及交锁髓内针内固定术后，构成九级伤残。3、被鉴定人唐宝换本次右股骨干中下段骨折，前后两次手术治疗，现后遗骨不连接，误工时限暂给定残前一日，第二次手术后再考虑评定。护理时限给120日，营养时限120日。4、被鉴定人唐宝换上述损伤，前后两次手术治疗需第三次手术治疗，其后续治疗费以实际发生为准。原告支付鉴定费4500元，支付骨科专家费用1500元。案件审理中，被告对医院诊疗行为是否存在过错、医疗过错与患者损害后果是否存在因果关系及原因力大小等申请重新鉴定，经宝鸡市中级人民法院委托，2019年7月24日陕西正义司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为，患者唐宝换“右股骨干中下段骨折”的诊断明确，具有在全麻下行“右股骨干骨折切开复位钢板内固定术”的手术指征，手术方法选择得当，处置基本符合诊疗原则。但诊疗过程中医方存在以下过失：1、将患者稳定性骨折致粉碎性骨折。2、二次手术中植骨不充分、锁钉调节不当。3、发现骨折不愈合、术后锁钉挪入骨折缝未能给予取出临界锁钉、外带支架的补救治疗措施。故鉴定意见：宝鸡市金台医院对患者唐宝换的诊疗行为中存在过错，与患者骨不连之间存在因果关系，过错具有次要原因力作用。另查，原告在被告处第一次住院治疗花费医疗费23351.47元，其中个人支付金额为12820.92元，大病医疗保险报销金额为395.98元，农村合作医疗报销金额为10134.60元。原告在被告处第二次住院治疗费用由被告承担。2019年1月13日、2月13日、4月30日原告在宝鸡市中医医院门诊检查花费329元，2019年5月13日原告在西安市红会医院门诊检查花费15元。2019年4月13日原告在宝鸡市健XX房XX城店购买药品花费219元，在宝鸡市金台康复大药房购买药品花费635元，4月17日在宝鸡市金台康复大药房购买药品花费195.80元，4月24日在宝鸡怡悦医药连锁有限责任公司购买药品花费677.78元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告因右股骨干中下段骨折，在被告处治疗，被告先后行右股骨干骨折切开复位内固定术，右髂骨取骨术、右股骨干骨折切开复位植骨、髓内针内固定术，经陕西宝鸡科达法医司法鉴定所与陕西正义司法鉴定中心鉴定，被告对原告的诊疗行为中存在过错，与患者骨不连之间存在因果关系，过错具有次要原因力作用。故对原告的损失被告应当承担赔偿责任，根据本案查明事实及鉴定意见，认定被告承担40%的赔偿责任。对于原告主张被告使用内固定钛板质量不合格，应承担全部责任的请求，因与鉴定意见不符，不予支持。对于原告各项损失，认定如下：一、医疗费：原告支付住院费12820.92元，支付检查费及药品费2071.58元，有票据佐证，予以支持。二、住院伙食补助费：原告住院40天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元/天计算，为2400元，原告主张2000元未违反法律规定，予以支持。三、误工费：陕西宝鸡科达法医司法鉴定所司法鉴定意见误工期至定残前一日，即2014年12月10日至2019年1月30日共计4年零51天。原告未提供其有固定收入的工资证明，对其按日工资200元标准主张不予采信。因原告系一般务工人员，酌情参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元计算，原告误工费为168844元。四、护理费：陕西宝鸡科达法医司法鉴定所司法鉴定意见护理期为120天，参照宝鸡地区XX市场价每日100元标准，原告护理费为12000元。五、营养费：陕西宝鸡科达法医司法鉴定所司法鉴定意见营养期为120天，原告营养费为120天×30元/天=3600元。六、交通费：根据原告住院治疗、复查、鉴定等实际情况，酌情认定交通费为2000元。七、残疾赔偿金：陕西宝鸡科达法医司法鉴定所司法鉴定意见，构成九级伤残。原告主张按城镇居民标准计算赔偿费用，被告不认可，认为原告系农业家庭户口，应当按农村居民标准计算费用。原告户籍所在地虽为本市XX镇XX村，但其长期在本市居住务工，应当按城镇居民标准计算赔偿费用。根据陕西省2018年城镇居民人均可支配收入33319元计算20年的20%，为133276元。八、精神抚慰金：因被告诊疗行为存在过错，两次手术治疗后仍需手术治疗，原告伤情较重，其主张精神抚慰金2万元，予以支持。九、复印费：原告主张复印费200元，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围，不予支持。十、鉴定费：原告支付鉴定费4500元及鉴定时支付骨科专家费用1500元，有票据证实，予以支持。十一、后续治疗费：陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定意见原告需第三次手术治疗，其后续治疗费以实际发生为准。故原告主张第三次手术费用5万元，无证据证明，不予支持，该后续治疗费用原告可待实际发生后另行主张。上述各项损失共计362612.50元，被告承担40%的赔偿责任，即145045元，剩余损失由原告自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告宝鸡市金台医院于判决生效之日起十日内赔偿原告唐宝换医疗费等各项经济损失共计145045元。二、驳回原告唐宝换其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由原告唐宝换承担6100元，被告宝鸡市金台医院承担3200元。 本院二审期间，当事人均无新证据提供。本院二审查明事实与一审查明的法律事实相同。 本院认为，综合当事人的诉辩观点，本案上诉的争议焦点为一审证据采信是否正确，被上诉人应否承担因钢板不合格造成损害的全部赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被上诉人对录音证据的真实性无异议，但因其内容无法证实被上诉人对上诉人进行手术过程中使用的钢板存在质量问题，一审未予采信，符合法律规定。因上诉人提供的证据不足以证实其主张成立，一审根据已查明的法律事实认定被上诉人承担40%的赔偿责任，亦符合法律规定。上诉人的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人唐宝换的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6739元，由上诉人唐宝换负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二〇年四月十四日 法官助理 罗永超 书 记 员 赵宝锋