江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)赣06民终171号 上诉人（原审被告）：于志见，男，1980年4月8日出生，汉族，鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。 被上诉人（原审原告）：王四水，男，1965年1月13日出生，汉族，鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。 上诉人于志见因与被上诉人王四水民间借贷纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初633号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人于志见上诉提出：1、本案属合伙纠纷，并非民间借贷纠纷。上诉人与被上诉人签订《余江县城东公租房建设项目股份议定书》，明确约定被上诉人的入股资金、合伙份额、利润分配，符合合伙的实质要件。2、一审认定每月两万元属于利息属认定错误。根据《议定书》，每月支付两万元，并没有约定该两万元系借款利息，被上诉人无证据证明该两万元属于借款利息，一审法院认定《议定书》中的每月两万元利息与事实不符。3、无论双方系何种法律关系，被上诉人的起诉不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。《议定书》约定，被上诉人的股金应当在项目竣工，业主的工程款到位后全部返还。请求二审法院：一、依法撤销余江区人民法院（2019）赣0622民初633号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付97.1万元（比一审少126.9万元）；二、本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。 被上诉人王四水二审答辩称：1、虽然上诉人与被上诉人签订了《余江县城东公租房建设项目股份议定书》，但上诉人、被上诉人之间不符合“利益共享，风险共担”的入股合伙法律关系的性质，《议定书》名为入股协议实为借款协议，本案就是民间借贷；2、一审判决的每月两万元就是借款利息，被上诉人一审提交的通话录音可以证明；3、本案经一审法院审查，符合起诉条件。请求二审法院依法维持一审法院的判决。 被上诉人王四水一审提出诉讼请求：一、判令被告于志见履行议定书规定的义务，归还入股股金224万元；二、被告于志见兑付占用原告股金的补偿利息95.2万元。事实和理由：2014年3月，原告受被告的邀请参与了“城东公租房项目”的投标运作，在此期间，原告陆续筹得款项224万元，成为了“城东公租房项目”经理人，于志见的股东，并配给了20%的股权。“城东公租房项目”建设过去将近5年，被告在2015年12月已经拿到了工程总造价款的80%，且领回了工程保证金，可是被告违背协议约定，强占且挪用原告股金长达三年有余，造成原告巨额财产损失，原告追讨数年无果，故起诉至法院。 一审法院判决认定事实：2014年7月26日原告王四水与被告于志见签订一份《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》，主要内容是：甲方为项目建设经理人于志见，乙方为项目建设出资人王四水。一、乙方受甲方的邀请出资运作城东公租房建设项目，成为项目经理人于志见的股东，筹措公租房建设项目及招投标期间乙方陆续出资贰佰贰拾肆万元整，甲方赋予乙方20%的股份权，利益分配按出资比例获取；二、待建设项目竣工，业主的工程款项到位后，甲方应无条件将乙方出资的全部金额贰佰贰拾肆万元整。及时划归乙方指定的银行账户。从2014年4月20日起，每月支付贰万元整。落款有甲方于志见乙方王四水的签字。议定书的背面是于志见出具的收条，主要内容是：今收到王四水公租房股金合计人民币贰佰贰拾肆万元整，分段投入股金细如下：1、2014年3月12日壹佰肆拾万元整；2、2014年4月3日肆拾叁万元整；3、2014年6月18日叁拾万元整；4、2014年8月22日壹拾壹万元整。2014年4月始被告于志见陆续向原告还款195.55万元，其中剔除另一笔借款利息58.65万元，剔除10万元临时借款，共计126.9万元。具体为：通过建设银行转账还款分别是2014年4月21日转账2万元，2014年5月22日转账2万元,2014年6月23日转账2万元，2014年7月24日转账2万元，2014年8月25日转账2万元，2014年9月29日转账19000元，2014年10月23日转账2万元，2014年11月26日转账2万元2014年12月28日转账2万元，2015年1月29日转账2万元，2015年2月15日转账100万元中的2万元；2015年4月3日转账2万元，2015年5月8日转账2万元，2015年6月5日转账2万元，2015年8月10日转账2万元，2015年9月4日转账2万元，2015年10月17日转账2万元，2015年11月11日转账2万元，2015年12月1日转账2万元，2015年12月31日转账2万元，2016年2月7日转账8.9万元其中的2万元，2016年2月27日转账2万元，2016年3月28日转账2万元，2016年4月30日转账2万元，2016年6月8日转账2万元，2016年7月6日转账2万元，2016年8月3日转账2万元，2016年8月30日转账2万元，2016年9月28日转账2万元，2016年11月4日转账1.5万元，2016年11月7日转账5000元，2016年12月5日转账1万元，2016年12月6日转账1万元，2017年1月11日转账2万元，2017年2月16日转账8.9万元其中的2万元，2017年3月10日转账2万元，2017年4月10日转账2万元，2017年5月11日转账1万元，2017年5月13日转账1万元，2017年6月8日转账2万元，2017年7月13日转账2万元，2017年8月14日转账2万元，2017年9月14日转账2万元，2017年10月14日转账2万元，2017年11月7日转账2万元，2017年12月9日转账2万元，2018年1月16日转账8.9万元其中的2万元，2018年2月15日转账3万元，2018年3月14日转账3万元，2018年4月14日转账3万元，2018年5月15日转账3万元，2018年6月26日转账7万元其中的0.1万元，2018年7月25日转账4万元，2018年8月2日转账1.9万元，2018年8月17日转账2万元，2018年8月21日转账1万元，2018年9月20日转账2万元，2018年10月22日转账1万元，2018年10月29日转账3万元，2018年11月26日转账1万元，2018年12月4日转账2万元，2019年1月7日转账2万元，2019年3月19日转账2万元，2019年3月21日转账2万元，2019年3月22日转账1万元。2015年8月1日于志见通过农商银行转账2万元给王四水。 另查明，2018年9月15日、2018年12月30日、2019年1月4日、2019年3月2日、2019年3月11日、2019年3月29日原告与被告之间的电话记录中原告均表示要求被告支付本金和维持利息，其中2018年9月15日被告于志见回答：本钱要等县长回来，利息不会少你的。2018年12月30日原告催讨道：本金和利息都要结清，本金224万不要给了呀？被告回答：就是2个月没给利息……什么224万元给利息？随即更正为：二百零几万给本金，哦，对，还有个二十万，原告强调：本金224万元，写在协议书上的224万元，被告回答：嗯。2019年1月4日原告明确表示每个月的2万元是本金200多万元的维持利息并催讨，被告回答：没骗你，一直就给了，就这两个月没给，从头到尾就没哇过少的事。2019年3月2日原告表示本钱一定要拿回来，被告回答：（工程款）钱不好弄出来，好弄，把本钱拿回去，宜早不宜晚；要不？不得的话就把店面给他。2019年3月11日原告向被告催讨：股金坚决要拿回来。2019年3月29日被告表示：算什么总账？什么挪用股金？一个月给了2－3万元。原告随即回应：每个月给了九厘的息是融资成本。 再查明，余江县城东公租房竣工日期为2016年10月30日。 一审法院判决认为，本案争议的焦点为：一、原被告之间系投资入股还是借贷法律关系的问题。（一）、2018年9月至2019年4月原、被告之间的通话录音可以证实：1、被告每月向原告支付的2万元系借款利息。2018年9月至2019年4月，原告始终明确地向被告表示每月2万元系本金224万元的维持利息，月利率九厘，被告于志见不仅从未予以反驳，而是采取默认的态度称要等结算到钱才有钱给，还于2018年9月15日的通话中明确表示利息不会少，于2018年12月30日、2019年1月4日通话中表示：从头到尾就没哇过少的事。2、截止2019年4月被告仍欠原告借款本金二百余万元。2018年9月至2019年4月原告始终在要求被告归还本金224万元，2018年12月30日被告回答：二百零几万给本金，哦，对，还有个二十万，原告强调：本金224万元，写在协议书上的224万元，被告回答：嗯。2019年3月2日被告表示本钱尽早拿回去，还明确表达可以给店面抵本钱的意愿。被告现在辩称2014年至2019年每月给付的2万元为股金，与被告2018年12月30日、2019年3月2日当时的回答明显矛盾，如果系给付股金，那么至2018年12月30日、2019年3月2日这个时间节点，以被告辩称的计算方式就已经归还了股金二百多万元，仅剩下不足20万元股金需要归还，被告必定当场予以反驳，也不可能还存在仍欠本金二百零几万和以店面还本金的说法。（二）、原、被告虽签订《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》，但名为入股协议实为借款协议。投资入股与民间借贷的区别在于：1、利益是否共享，风险是否共担。本案《议定书》只约定了原告的获利，利益分配按出资比例获取，且约定被告支付原告每月固定2万元，没有约定出现亏损风险时原告承担责任的义务，原告仅享受利益而不承担风险，权利和义务显然不对等；2、是否实际参与经营管理。投资人一般参与合伙事务的经营管理，而出借人不参与经营管理。本案中原告并未实际参与建设项目的经营管理，既没管一份钱也没管一件事；3、投资入股中股金的归还应经工程结算后，工程有盈利股金才得以归还，若亏损则不能保证入股金的全额归还，而借款中本金的归还不以工程盈亏等其他理由为准。本案《议定书》约定的是工程款到位时原告出资必须无条件全部归还，无条件全部意味着即使亏损也应当全额归还股金，根本不考虑盈亏；诉讼原、被告均未提供双方谈及投资分红事宜的证据，录音中谈及的均为本金、利息。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原、被告之间不符合“利益共享，风险共担”的入股合伙法律关系的性质，系民间借贷法律关系。二、关于利息的问题。1、《议定书》约定从2014年4月20日起，每月支付贰万元整，综合录音及议定书、转账记录等证据，应认定该每月两万元为借款利息的约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据推算该利息约等于年利率2/224*12＝10.71%，未违反法律禁止性规定，应当予以支持。2、关于借款期限，议定书约定：“待建设项目竣工，业主的工程款项到位后，甲方应无条件将乙方出资的全部金额贰佰贰拾肆万元及时划归乙方指定的银行账户。”2016年10月30日余江县城东公租房已竣工，被告辩称项目还有部分款项未结清，正处于政府财审阶段，不能核算出项目最终的收支情况，原告诉称被告已经拿到工程总造价的80%，应偿还原告借款本金及利息。原、被告约定的还款期限为待建设项目竣工，业主的工程款项到位后，该到位后是全部到位还是部分到位，约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明，依照本法第六十一条规仍不能确定，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”原告起诉被告还款，应视为要求被告在合理期限内返还。3、涉案借款224万元利息的实际支付问题。被告2014年4月20日起至2019年4月共向原告转款195.55万元，其中10万元为被告偿还原告临时借款10万元应予剔除，其中58.65万元为被告偿还原告另一笔46万元借款利息应予剔除，截止2019年4月被告于志见共还款126.9万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2014年4月至原告起诉的2019年4月共计61个月，利息每月2万元，利息共计122万元，扣除已经偿还的利息，其余系偿还本金。故被告于志见仍欠原告王四水借款本金224－（126.9－122）＝219.1万元。4、原告诉请被告支付2分的补偿利息，无事实和法律依据，不予支持。故被告于志见应偿还原告借款本金219.1万元。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决： 一、被告于志见于本判决生效之日起十五日内偿还原告王四水借款本金219.1万元； 二、驳回原告王四水的其他诉讼请求。 本案双方当事人在本院二审审理期间均未提交新的证据。 经审理查明：本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院二审对一审判决认定事实的确认，有：1、本案当事人的身份证复印件、户口薄登记卡；2、《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》、于志见出具的收条一份、2014年6月18日农商银行结算业务申请书、鹰潭农商银行电汇凭证、农商银行结算业务申请书、2014年4月6日的汇款金额为43万元的农商银行回单、公租房竣工备案表、刘水明2015年2月15日至30日的银行流水、五份借据复印件、两份银行转账记录、录音光盘三个；3、银行转账流水一册、城东公租房项目收支情况说明以及本案各方当事人在一审庭审中对本案事实相互一致的陈述等证据在卷佐证，上述证据均经一审庭审查证属实，本院二审予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是本案双方当事人之间是合伙关系还是民间借贷关系。对于上述本案双方当事人的争议焦点问题本院认为，上诉人与被上诉人2014年7月26日签订的《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》是本案双方当事人的真实意思表示，该协议不违反国家的法律法规，协议合法有效。上诉人于志见上诉提出其与被上诉人王四水之间是合伙关系，其根据是本案双方当事人签订的《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》。但本案双方当事人签订的《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》除约定了“一、乙方受甲方的邀请出资运作城东公租房建设项目，成为项目经理人于志见的股东，筹措公租房建设项目及招投标期间乙方陆续出资贰佰贰拾肆万元整，甲方赋予乙方20%的股份权，利益分配按出资比例获取；二、待建设项目竣工，业主的工程款项到位后，甲方应无条件将乙方出资的全部金额贰佰贰拾肆万元整。及时划归乙方指定的银行账户。从2014年4月20日起每月付贰万元整”外，并没有约定双方合伙经营，共同劳动，且本案双方当事人也不存在合伙经营，共同劳动的事实；同时，本案双方当事人在协议中也未约定债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，以及第三十一条规定的“合伙人应当对出资的数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”等规定，本案上诉人与被上诉人之间通过签订《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》所设立的民事法律关系，不具有“合伙经营、共同劳动、利益共享、风险共担”合伙关系的本质属性，不属于国家法律规定的个人合伙。本案一、二审已查实的事实、证据表明被上诉人王四水除按双方协议的约定支付给上诉人于志见224万元投资款外，没有其他任何合同义务，其即不承担双方协议中投资项目的生产、管理责任，也不承担任何投资经营风险和亏损；而上诉人于志见在收到被上诉人的出资后，依双方协议需承担每月向被上诉人支付的两万元固定的特定款项，和在项目竣工、业主工程到位后无条件一次性归还被上诉人224万元投资款的义务。在本案中，上诉人按协议每月支付给被上诉人的两万元，虽然本案双方当事人未在协议中明确约定为何种款项，但本案一、二审已查实的证据证实，在上诉人履行支付该每月两万元的过程中本案双方当事人均一致认可该每月两万元系利息。据此，本院认为本案双方当事人签订的《余江县城东公租房建设项目股份权议定书》所设立的民事法律关系为个人融资借款，本案一审法院判决认定本案系民间借贷纠纷，符合本案已查实的事实情况和法律规定，并无不当。综上，上诉人提出的本案属合伙纠纷并非民间借贷纠纷的上诉主张和理由，与本案一、二审已查实的事实、证据不符，亦不符合国家的法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人提出的无论双方系何种法律关系，被上诉人的起诉不符合起诉条件的上诉理由，经本院二审审查，被上诉人王四水就本案所提出的起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的规定，上诉人的该上诉理由没有事实根据，其理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，证据间可相互印证，并经庭审查证属实；一审判决适用法律正确，审判程序合法，民事法律关系认定准确，处理适当，应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币16221元，由上诉人于志见负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 华 秀 审判员 张 文 胜 审判员 汪 福 庚 二〇二〇年四月十六日 书记员 黄斯慧妮