安徽省蚌埠市淮上区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0311民初173号 原告：陈加明，男，1965年8月11日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：傅兴灿，余姚市和济兴达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：朱家桢，余姚市和济兴达法律服务所法律工作者。 被告：浙江博宇建筑有限公司，住所地浙江省舟山市定海区干览镇西码头，统一社会信用代码91330902719524614H。 法定代表人：杨松荣，公司执行董事。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六合（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六合（舟山）律师事务所律师。 被告：冯大银（曾用名鲁大银），男，1964年8月11日出生，汉族，户籍地上海市奉贤区，现住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：谢宝永，浙江民间律师事务所律师。 原告陈加明与被告浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）、第三人冯大银建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中原告陈加明申请追加第三人冯大银为被告参加诉讼，本院予以准许，本案因其他原因，自2020年1月25日起至3月22日期间扣除审限。开庭审理时原告陈加明的委托诉讼代理人傅兴灿，被告博宇公司的委托诉讼代理人周世忠、朱家桢，被告冯大银的委托诉讼代理人谢宝永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈加明向本院提出诉讼请求：判决两被告共同给付工程款213,478元并给付利息，利息自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行日止。事实和理由：2012年10月,博宇公司因承包的建设工程需要,将其承揽的位于安徽省蚌埠市淮上区中恒蚌埠义乌国际商贸城风情街西区3#、4#、7#、8#、11#、12#、15#、16#、19#、20#、23#、24#、27#、28#楼施工图内主体结构工程及地下室30#楼主体工程分包给陈加明,并与陈加明协商一致后签订《施工承包协议书》。该协议书就工程承包范围、工作内容、承包方式、工程质量、承包款计算方式、工程进度、付款方式、双方的责任及解决纠纷的方式等均做了明确约定。协议订立后,陈加明积极组织施工,并保质保量按时交付分包的工程。2016年9月11日,冯大银作为分包工程项目负责人代表博宇公司与陈加明就分包工程进行结算,总计分包工程价款为8,530,000元。截止结算日直接或者通过冯大银已支付人工费7,920,560元,以房抵款385,962元,尚欠工程款223,478元。后陈加明经查阅银行卡交易明细,发现已付给的7,920,560元中,2013年1月17日汇付的150,000元款项其实没有支付,并及时向两被告提出异议。对此,冯大银经核对于2017年1月24日在陈加明的银行卡交易明细清单上标注“2013年元月17日15万元汇款有误,查询后认证”的内容，并且署名。后博宇公司通过冯大银的账户又分别于2017年2月支付100,000元、2017年4月支付60,000元，其余213,478元长期拖欠未付。 博宇公司辩称，1、博宇公司与陈加明之间没有签订任何合同，虽然陈加明起诉提供的《施工承包协议书》落款处加盖了博宇公司的技术专用章，但该章明确系“吉利汽车工程项目部技术专用章”，并非案涉工程的技术专用章，因此协议书对博宇公司没有约束力。2、2017年1月24日，陈加明与冯大银签署《备忘录》1份，明确冯大银系安徽中恒商业发展有限公司开发的蚌埠义乌国际商贸城风情街标段工程的经济承包人，双方之间形成单独主体之间的分包合同关系，双方经终局结算，冯大银尚欠工程款223,000元，该款由冯大银给付，陈加明无权向他人追索，此外，双方在协议中明确，除上述明确欠款223,000元外，双方再无其他任何债权债务关系，若确存在其他债权债务的双方各自放弃。该约定系陈加明对自身权利的处分，符合法律规定，因此其无权再向博宇公司主张工程款。3、根据《备忘录》的内容，双方终局结算的工程款余款为223,000元，现陈加明以已付款中的150,000元没有实际给付为由，要求推翻上述《备忘录》中的结算结果，对此博宇公司认为，《备忘录》是在各方充分协商并考虑各种因素的情形下签订，其中不乏放弃部分欠款、推迟欠款偿还时间等，并且《备忘录》签订时间为2017年1月，陈加明主张的争议款项发生在2013年1月，时间长达4年之久，双方早已无法回忆。再者，双方在书面材料中均未提及已付款792万余元如何组成，现在即已结算并签署《备忘录》，就应以该金额为准，陈加明无权再行变更。冯大银目前尚欠工程款60,000元，并且由于业主尚有工程款未付，故陈加明请求给付欠款的条件还不成就。 冯大银辩称，陈加明主张的欠付工程款数额与事实不符，根据双方的结算截止2016年9月11日仅欠223,478元，后冯大银于2017年2月和4月又合计给付160,000元，未付部分为63,478元。陈加明以冯大银出借自己账户给博宇公司支付工程款为由要求其承担支付责任，没有法律依据。 本院经审理认定事实如下，陈加明为证实自己诉讼主张的事实和理由，依法向本院提供如下证据材料： 1、《施工承包协议书》1份，证明原、被告就建设工程分包事宜协议，并约定相关权利和义务的事实，承包合同中鲁大银与冯大银是同一人； 2、结算单1份，证明博宇公司项目负责人冯大银在陈加明分包的工程完成后于2016年9月11日代表博宇公司与陈加明就工程款进行结算，确认工程总价款为8,530,000元，已付工程款7,920,560元、以房抵款385,962元，尚欠工程款223,478元。后查出已付款中有150,000元没有实际给付； 3、中国农业银行银行卡交易明细单1份，证明在陈加明的银行卡交易记录里不存在两被告于2013年1月17日汇付的150,000元这笔款项，在陈加明提出异议后，冯大银于2017年1月24日在该明细清单上面标注“2013年元月17日15万元汇款有误，查询后认证。”并签名的事实。证明结算时的150,000元有误； 4、明细对账单1份，证明博宇公司通过冯大银的银行卡又分别于2017年2月给付100,000元、2017年4月给付60,000元的事实； 5、账户明细清单，证明有两笔款项是博宇公司会计给陈加明转的账，证明双方之间存在施工合同关系。 博宇公司质证认为，证据1与本案没有关联性，协议书抬头所列主体虽然是陈加明和博宇公司，但落款处是加盖博宇公司其他工程的技术专用章；证据2博宇公司不清楚，是陈加明与冯大银在结算，博宇公司未参与；证据3的真实性有异议，冯大银书写的内容中，对关键的日期和数额已划掉；证据4无异议；证据5与本案没有关联性，转款账户“李*峰”的身份不明。 冯大银质证认为，证据1、2无异议；证据3有异议，质证意见同博宇公司，而且双方之间通过不同账户和不同方式给付过工程款，因此，该账户上未显示并不能直接证明未付款；证据4无异议；证据5的真实性无异议，但“李*峰”的身份关系不清楚。 博宇公司为证实自己辩解主张的事实和理由，依法向本院提供《谅解备忘录》1份，证明冯大银系安徽中恒商业发展有限公司开发的蚌埠义乌商贸城风情街标段工程的经济承包人，冯大银与陈加明之间形成单独主体的分包合同关系，合同相对方仅限冯大银，不溯及博宇公司；双方终局结算确认，冯大银自该备忘录签订之日尚欠陈加明223,000元，该款由冯大银支付，但需要待业主工程款到账并扣除相关税费后，根据冯大银的可用款及欠款总额按比例给付，在前述条件成就前陈加明无权主张；除上述明确的欠款223,000元外，双方再无其它任何债权债务关系，如确有其他债权债务关系各自放弃。截至2017年1月24日，冯大银尚欠陈加明223,000元。 陈加明质证认为，证据的真实性有异议，陈加明虽然在备忘录上签了名，但是有其他原因，如果不签备忘录就得不到后续款项，是在被逼迫无奈的情况下签的。而且备忘录是格式合同，里面免除了博宇公司的责任，加重了陈加明的责任，也没有进行提醒，是无效的，对陈加明没有约束力。 冯大银质证意见，对该证据无异议。 本院认证认为，陈加明提供的证据1是其承包工程进行权利义务约定的真实协议，与本案有关联性，本院予以确认，至于博宇公司是否为合同主体是该证据的证明效力的范围问题，将在评析时阐述。证据2系陈加明与冯大银之间产生的结算凭证，双方均无异议，本院予以确认。证据3由两部分构成，一为银行交易明细，对此各方无异议，本院予以确认，其中一部分为双方加的内容，冯大银虽然在明细单下方书写汇款有误，但是本句内容最关键的部分即“元月17日”和汇款数额均有划掉的现象，能够说明证明内容的不确定性；另外，该句话后一句为“查询后认证”，是要表达已经完成查询的认证，还是待查询以后再行认证，不清楚；从庭审查明的情况看，在陈加明与冯大银2017年1月24日重新确定支付方式以前，陈加明接受工程款的账户较多，且证据3中的账户与其结算时提供的账户不一致，因此，冯大银添加的内容不能证明双方的结算存在150,000元的误差。证据4各方当事人无异议，本院予以确认。证据5虽然真实，但陈加明没有证据证明与支付工程款之间的关联性，本院不予确认。 博宇公司提供的《备忘录》当事人双方为陈加明和冯大银，双方对该份材料的真实性和关联性无异议，陈加明对其合法性有异议，进而主张该协议无效。本院认为，该协议体现的是陈加明对其追偿主体部分的放弃，是处分民事权利的体现，并且此后按照协议约定，陈加明已经领取了后续给付的工程款160,000元，剩余工程款相对于已付的工程款来说，占比较低，该《备忘录》实质属于双方履行协议中关于给付工程款的善后措施，其与《施工承包协议书》的性质不同、合法有效，不具备无效的情形，本院予以确认。 根据确认的证据，查明博宇公司系蚌埠市淮上区境内中恒蚌埠义乌国际商贸城风情街工程的总承包人，其承包工程后，将部分工程转包给冯大银。2012年10月28日陈加明与冯大银签订《施工承包协议书》1份，冯大银以博宇公司的名义签订，协议书落款处加盖的印章为“浙江博宇建筑有限公司吉利汽车公司整车试制中心基建工程项目部技术专用章”。冯大银以其曾用名“鲁大银”签名。协议中，冯大银将中恒蚌埠义乌商贸城C区四标3#、4#、7#、8#、11#、12#、15#、16#、19#、20#、23#、24#、27#、28#及地下室30#楼主体工程发包给陈加明实际施工。关于付款方式双方约定施工阶段按月进度实际工程款付30%的生活费、工程完成后按实际工程款付80%的生活费，余款验收合格后半年内付清。2016年9月11日，陈加明与冯大银经过结算，双方确认截止结算当天已付工程款792万余元，尚欠工程款223,478元。2017年1月24日，陈加明与冯大银签订《谅解备忘录》1份，双方确认冯大银为发包工程的经济承包人，其与陈加明之间形成分包关系，冯大银自备忘录签订之日尚欠陈加明工程款223,000元，该款由冯大银给付，不涉及他人、包括博宇公司，陈加明无权向他人追索。除双方确认的223,000元外，双方无其他任何债权债务关系，若确存其他债权债务关系，双方同意各自放弃。尚欠的工程款自备忘录签订之日起、业主每笔工程款到账并由他人扣除相关税管费后，在冯大银可用款范围内再根据承包项目所欠款总额和每笔的可用款，按一定比例另行逐笔给付欠款，直至给付完毕，付款条件未成就前，陈加明无权进行追索。同日，冯大银在陈加明提供的中国农业银行银行卡交易明细清单上写下汇款有误，查询后认证的内容。2017年2月和4月，冯大银分两笔共计给付陈加明工程款160,000元。 本院认为，冯大银与陈加明均未取得建筑施工资质，而以个人名义发、承包工程，双方签订的《施工承包协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，两被告应当举证证明工程是否验收合格，但均没有举证并且已经给付大部分工程款，因此，陈加明主张工程款符合法律规定。同时，陈加明与冯大银签订的《备忘录》只是如何给付工程款的约定，不违反上述法律规定，应确认为有效。陈加明主张博宇公司是签订合同的主体无认定依据，本院不予采纳；博宇公司违法将工程进行发包，按照法律规定本应承担一定责任，但陈加明以《备忘录》的形式免除其责任，是处分个人权利的表现，本院予以确认，因此，陈加明主张博宇公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。关于欠款数额，根据双方的《备忘录》显示尚欠数额为223,000元，并且双方确认此为签订之日尚欠的数额，冯大银所写的误差表述亦是同日，凭两者先后分析，如《备忘录》签订在后说明冯大银核实认证后没有确认误差；如果《备忘录》签订在前，也反映出冯大银对陈加明关于误差的说法存疑，“待查询后认证”是其准备的后续行为，否则双方完全可以于当天改动《备忘录》。现冯大银并未追加认证，说明原数额无误。陈加明庭审时根据查明法律关系的性质，变更了部分诉讼请求，即追加原第三人冯大银为本案被告，博宇公司和冯大银对此无异议。不过，冯大银辩称数额所依据的事实、理由和法律关系等与本院认定有差异，不构成自认。综上，扣除冯大银给付的工程款160,000元，尚欠工程款数额为63,000元，本院对陈加明该部分诉讼请求予以支持，其余部分认定依据不足，本院不予支持。两被告辩称未达到付款条件，未提供证据证明，本院不予采纳。陈加明主张的利息符合法律规定，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告冯大银于本判决生效之日起10日内给付原告陈加明工程款63,000元并给付逾期付款利息，利息自2020年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至本院判决确定的履行期限届满之日止； 二、驳回原告陈加明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,502元，减半收取计2,251元，由原告陈加明负担1,551元，被告冯大银负担700元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  薛铁 二〇二〇年四月二十一日 书记员  李莉 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。