四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终846号 上诉人（原审原告）：余江，男，汉族，1991年8月21日出生，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：罗兴发，汉族，1969年5月15日出生，住四川省仪陇县。 上诉人余江因与被上诉人罗兴发装饰装修合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余江上诉请求：1、请求撤销四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初1527号民事判决，并将该案发回重审或依法改判；2、判令罗兴发支付装修款101,961.52元、材料款10,000元；3、一、二审案件受理费均由罗兴发负担。事实及理由：1、2017年农历腊月，双方就罗兴发房屋装饰装修工程达成口头协议；2018年正月初，余江进场装修。因罗兴发的房屋需装修的面积较大，且余江无资金垫付，罗兴发陆续合计支付67,000元装修款后遂擅自变更双方已达成的口头约定，不再支付装修款，致使双方多次发生矛盾纠纷；2、余江已在一审中申请对案涉房屋已完成的装修实际价值进行鉴定，且在罗兴发认可余江为其装修房屋的情况下，一审法院仍以其未提供证据证明装修情况而不予鉴定，致使案件事实不清；3、余江已提供了仪陇县**故里琳琅山风景区派出所聘请的当地家装员林科明就余江已完成的装修工程实地测量并估算了价值，一审未依据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定认定已完成装修的实际情况，系适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求予以纠正。 罗兴发未到庭，也未提交书面答辩意见。 余江向一审法院起诉请求：1、依法解除余江与罗兴发之间的装修协议；2、判令罗兴发支付装修款107,967元及材料款10,000元，并自起诉之日起按年利率6%支付上述资金利息至付清之日为止；3、罗兴发负担一审案件受理费及其他实际费用。 一审法院认定事实：罗兴发家准备娶儿媳妇，将其位于仪陇县丁字桥镇丁字桥村四组房屋的一、二楼装饰装修工程发包给余江，余江在查看现场后与罗兴发达成口头装饰装修协议，约定余江包工包料，但未约定解除合同后果。双方在装修期间就装修价款、质量等多次发生纠纷，后将竣工时间延长至2018年6月。 罗兴发于2018年5月10日与余江通话时询问其是否还做剩余部分装修工程，余江称将价钱商量好后再说，并询问罗兴发加付多少装修款。因双方无法达成一致协议，罗兴发便于2019年将剩余部分发包给案外人，现案涉房屋已装修完毕。 同时查明，余江于2018年4月停止装修时，仍有部分未完工，部分已装修的墙体边缘存在较大缝隙，部分门锁已被拆除；2019年2月4日，余江到罗兴发家拆除由其装修的门引发纠纷；余江于2019年5月20日申请鉴定其装修价值，因其未提供证据证明已装修情况，导致该鉴定无法进行。 一审法院认为，双方均同意解除装修位于仪陇县丁字桥镇丁字桥村四组房屋的口头协议，不违反法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，一审法院对此予以确认。一审法院并未支持余江向罗兴发主张支付装修款107,967元及利息的诉讼请求，理由是：余江在一审举证期间提交了装饰装修材料价格单图片两页、接（报）处警登记表三份、工程量及装修款计算单一份、微信聊天图片两张、余江的委托诉讼代理人陈敏与案外人的聊天视频一份，拟证明其装修情况，但价格单和接（报）处警登记表只能证明装修材料的潜在购买及双方因装修发生过纠纷；工程量及装修款计算单系余江单方书写，证明力低；证人作证应自愿，而聊天视频中的案外人虽称微信聊天图片是由其测量的罗兴发家装修情况，但不愿意作证，且需双方同时在场才在该图片上签字确认，加之该案外人并无鉴定工程造价的资质，故该测量结果的可靠性值得商榷，因此一审法院无法通过上述证据认定余江所完成的工程量及价值。 其次，余江在诉讼中申请对其装修部分的工程造价进行鉴定，因余江无有效证据证明其装修情况，故也无法通过鉴定确定余江完成的装饰装修价值。 第三，余江称其查看装修现场后未向罗兴发报价，与当前装饰装修行业的交易习惯不相符；余江逾期未竣工，且在无证据证明有增加工程量的情况下，要求罗兴发增加装修款后才恢复施工，并强制拆除部分装修工程，余江构成违约，罗兴发在余江违约停工近一年后，且拒不恢复施工的情况下，将未完成工程部分另行发包给案外人，并无不当。 如前所述，一审法院对余江要求罗兴发支付装修款107,967元及利息的请求无法支持。 对于余江称罗兴发扣留其价值10,000元的材料，并要求罗兴发支付10,000元材料款的问题。余江提供的堆放装修材料的室内照片不能显示拍摄时间及拍摄地点，不能证明罗兴发扣留余江的装饰装修材料情况，故对余江的该项请求一审法院未予支持，并作出判决：1、解除余江与罗兴发达成的装修位于仪陇县丁字桥镇丁字桥村四组房屋的口头协议；2、驳回余江的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。对本案争议的事实，本院认定如下：余江在一审中提交的工程量及装修款计算单上载明的单价并未向罗兴发出示，也无罗兴发的签字确认。本案二审中查明的其他事实与一审中查明的事实一致。 本院认为，余江与罗兴发口头达成了装饰装修协议，双方均实际履行了相应义务，且该口头协议并不违反法律规定的合同形式要件，内容也不违反法律规定，本院认定该协议成立且生效。余江在该装饰装修协议过程中履行了部分装修义务,罗兴发支付了工程款67,000元。但余江上诉称装修价款应按实际施工面积和约定的装修单价计算，并主张罗兴发还应支付装修款107,967元，并在二审中明确其主张的装修款金额以工程量及装修款计算单为准，二审中变更装修款金额为101,961.52元。余江计算上述装修款金额是以工程量及装修单价计算单为依据，但同时也自认上述依据中载明的单价事先并未向罗兴发出示，事后亦未经罗兴发签字确认，故余江计算所依据的装修单价不能视为当事人双方已达成的约定。另余江未就该装修协议已约定按市场行情计价的事实主张提供其他证据证明，故本院对该主张不予认定。关于余江已完成的实际工程量问题，其在一审中举证的工程量计算单中载明工程量系其单方书写；另余江上诉称当地派出所安排案外人林科明对工程量测量，并由双方分别向其支付鉴定费100元，但余江并未提供证据证明案外人林科明对实际装修量的测量系由派出所安排并由双方认可；相反，案外人林科明在笔录中表示不愿意作证且需余江、罗兴发均在场才愿签字确认，故案外人林科明所作的测量评估不具有证明力；加之本案中并无案外人林科明工程造价鉴定的资质证明，其对装修工程量的测量及评估无相应资质鉴定机构的鉴定结论予以佐证，故对案外人林科明的测量评估不予认定。虽余江在一审中虽已申请对装修部分的工程价款进行鉴定，但因其未提供有效证据证明装修情况致使鉴定不能，故本院对余江所主张的实际工程量不予认定。 关于余江主张罗兴发返还10,000元材料款的问题，其在一审中举证了堆放装修材料的室内照片，但该证据一是未能反映材料堆放的地点和时间，二是未能明确反映堆放材料的数量和质量，该证据不足以证明罗兴发扣留其装修材料的事实，也不能证明装修材料的价值。 综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，余江未能举证证明上述主张，应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人余江的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,660元，由上诉人余江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 辉 审 判 员  李卫东 审 判 员  雷发军 二〇二〇年四月十六日 法官助理  刘惠娟 书 记 员  毛 蕊