文书内容江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终302号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司泰州中心支公司，统一社会信用代码91321200554654532B，住所地泰州市凤凰东路98号。负责人：胥新斌。被上诉人（原审原告）：严金宏，男，1954年7月5日生，汉族，住南通市海安县。委托诉讼代理人：洪栋，泰州市姜堰区娄庄法律服务所法律工作者。原审被告：无锡万昌交通工程有限公司，统一社会信用代码91320205720632962T，住所地无锡市锡山经济技术开发区友谊北路285号。法定代表人：顾卫兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：单博，江苏太湖律师事务所律师。上诉人紫金财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称紫金保险公司）因与被上诉人严金宏、原审被告无锡万昌交通工程有限公司（以下简称万昌公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初6389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。紫金保险公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。2.二审上诉费依法由严金宏承担。事实和理由：一、关于一审法院认定的医疗费损失未扣除非医保用药，紫金保险公司不予认可；本案中，严金宏在医院治疗，共计医疗费4542.25元。紫金保险公司保单特别约定中明确说明“在合理用药范围内，按照医保标准扣除100元绝对免赔额后按照80%的比例给付医疗保险金”，一审法院判决全额赔付欠妥。二、关于一审法院认为万昌公司在施工中挖断路面，未在周边设置明显标志或采取安全措施，致严金宏受伤，后果由万昌公司赔偿，严金宏不存在过错，紫金保险公司不予认可；根据目击者夏宝红笔录显示，施工队用推土机堆放了一些泥土用来做警示。此事故发生与严金宏行驶时疏于观察也存在一定的关系，也未能提供事故认定书，一审法院判决万昌公司承担全部责任，明显不符事宜依据，也是扩大了紫金保险公司的赔付。严金宏辩称，一、关于扣除非医保用药的理由缺乏法律依据。严金宏并不存在非医保用药，紫金保险公司也未证明哪些用药属于非医保用药，可以用其他哪些医保用药代替。二、一审判决认定万昌公司施工中挖断路面，未在周边设置明显的标志或安全措施，后果由万昌公司承担符合法律规定。严金宏向一审法院提出诉讼请求：万昌公司赔偿严金宏因事故引起的所有损失101905.35元，紫金保险公司在保险责任范围内承担责任。一审法院经审理认定事实如下：1.2018年10月18日21时许，严金宏从娄庄镇江苏普洛斯普机械有限公司下班，驾驶电动自行车沿娄沙公路由南向北回家，行驶至路段时跌入土坑，致严金宏受伤。事发路段属于东部干线改造工程的一部分，由万昌公司进行路面施工，事发时路面被挖断，未设置明显警示标志。2.事发次日，严金宏在娄庄卫生院进行检查。2018年10月21日严金宏在海安肿瘤医院住院治疗，2018年10月28日出院，出院诊断为双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、高血压2级，医疗费合计4542.25元。3.严金宏于2014年7月从江苏普洛斯普机械有限公司退休，退休后仍在江苏普洛斯普机械有限公司工作。2018年1月至9月平均月工资计2880元。4.经一审法院委托，兴化市第三人民医院司法鉴定所于2019年7月8日作出司法鉴定意见：严金宏因2018年10月18日外伤致右侧第2、3、4、5、6、7、10、11及左侧第5、6、7肋骨骨折，构成十级伤残；伤后误工期以120日为宜，护理期以60日为宜，护理人数1人，营养期以60日为宜。严金宏因鉴定支付2403.1元。5.案涉工程由万昌公司在紫金保险公司投保建筑工程一切险，其中包含第三者责任险：每次人身伤亡赔偿限额50万元（意外医疗赔偿限额2万元），在合理用药范围内，按照医保标准扣除100元绝对免赔额后按照80%的比例给付医疗保险金。保险期间自2018年1月6日至2020年7月5日。保险单另载明：该保险标的是由紫金保险公司和都邦财产保险股份有限公司泰州中心支公司共保，紫金保险公司为主保，承保54.04%的共保份额。万昌公司未与都邦财产保险股份有限公司泰州中心支公司签订保险合同。一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，万昌公司在施工中挖断路面，未在周边设置明显标志或采取安全措施，致严金宏受伤，相应人身损害后果应由万昌公司赔偿。万昌公司辩称严金宏存在过错，依据不足，一审法院不予采信。一审法院对严金宏主张的损失审核如下：            序号              项目              严金宏主张              法院审核              审核理由                  1               医疗费              4542.25               4542.25               有医疗费票据证明                  2               住院伙食补助费              140.00               140.00               严金宏主张住院7天*20元/天，予以照准                  3               营养费              1200.00               1200.00               鉴定建议60天*20元/天                  4               护理费              6000.00               6000.00               参照鉴定建议的60天，按当地护工平均报酬100元/天计算                  5               误工费              11520.00               11520.00               参照鉴定建议的误工期120天, 严金宏主**均月收入2880元，一审法院照准                  6               残疾赔偿金              70800.00               70800.00               严金宏从事制造业，可按2018年江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元计算；十级伤残对应赔偿系数10%，鉴定时严金宏年满65周岁，赔偿年限计15年。47200*15*10%                  7               精神损害抚慰金              5000.00               5000.00               根据伤残等级酌定。                  8               交通费              300.00               300.00               严金宏主张与实际治疗需要大致相当，予以支持。                  9               鉴定费              2403.10               2403.10               有相应票据证明                                  合计              101905.35               101905.35                      万昌公司在紫金保险公司投保了第三者责任险，依照保险法和保险合同规定，万昌公司赔偿的损失应由紫金保险公司在第三者责任险限额范围内予以赔偿。第1项扣除绝对免赔额100元，紫金保险公司赔偿80%计3553.8元{（4542.25-100）*80%}。另988.45元（4542.25-3553.8）由万昌公司赔偿。第2-9项合计97363.10元，由紫金保险公司赔偿。鉴于万昌公司未与都邦保险公司签订保险合同，有关共保的约定只能视为紫金保险公司与都邦保险公司的内部约定，紫金保险公司应按第三者责任保险条款对外承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第九十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定。判决：一、无锡万昌交通工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿严金宏988.45元；二、紫金财产保险股份有限公司泰州中心支公司于本判决生效后五日内赔偿严金宏100916.9元（3553.8元+97363.1元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费910元，减半收取计455元，由万昌公司负担（严金宏已预交，其同意由万昌公司向其直接支付，万昌公司于本判决生效后五日内向严金宏支付455元）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审所查明的事实有当事人陈述以及相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。万昌公司作为施工人在施工过程中挖断路面，没有设置明显标志和采取安全措施造成严金宏损害，其应当承担侵权责任，赔偿严金宏因此造成的损失。鉴于万昌公司在紫金保险公司投保了第三者责任险，故而应当由紫金保险公司在投保范围内承担赔偿责任。一审法院根据双方约定判决紫金保险公司承担相应的赔偿责任，符合法律规定和合同约定。关于紫金保险公司辩称应当扣除非医保用药的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。首先，紫金保险公司未能举证证明就其所主张的扣除非医保用药条款的内容、后果履行提示及明确说明义务，其次紫金保险公司亦未能举证证明所支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准以及医保范围中是否存在同种类或者同功能可替代药品，故而紫金保险公司的上述上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。紫金保险公司辩称严金宏在事故中存在过错亦无证据予以证明，本院亦不予采信。综上，紫金保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由紫金保险公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二〇年四月二十一日书记员 朱 菁