吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终448号上诉人（原审被告）：吉林省杜拉美网络科技有限公司。法定代表人：于某。委托诉讼代理人：胡某，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖某，现住吉林省珲春市。上诉人吉林省杜拉美网络科技有限公司（以下简称杜拉美公司）因与被上诉人盖某劳动争议纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜拉美公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回盖某的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由盖某承担。事实与理由：1.杜拉美公司与盖某之间不存在事实劳动关系。公司刚成立不久，公司所有人员包括盖某在内都是以创始人身份从事各项事务，并未与任何人建立劳动关系或存在事实上的劳动关系，也没有劳动报酬。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系的成立需要同时具备的情况予以规定。盖某虽在杜拉美公司处理相关事务，但杜拉美公司未向盖某支付过报酬，盖某也未曾索要过劳动报酬，盖某所从事的并不是有报酬的劳动，双方不具备劳动关系成立的要件。2.一审判令杜拉美公司按照吉林省社平工资标准支付盖某工资及双倍工资错误。杜拉美公司提交的证据均证明，盖某系杜拉美公司的创始人之一，并非杜拉美公司聘用的人员，基于此盖某无法证实有劳动报酬。无偿提供劳动的情形也存在于公司企业中，法律对此也并无禁止性规定。因此，一审在双方不存在劳动关系，没有劳动报酬约定的情形下，判令杜拉美公司以社会平均工资向盖某支付劳动报酬错误。盖某辩称，1.杜拉美公司于2018年9月17日成立，一审中杜拉美公司也承认，盖某于2019年3月1日入职，之前双方都不认识对方，盖某入职与公司成立相隔半年，足以证明盖某不是公司创始人。且杜拉美公司系自然人独资公司，公司归于某一人持有，杜拉美公司主张公司有包括盖某在内的多名创始人无道理。2.杜拉美公司主张盖某从事的并不是有报酬的劳动，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条中的第二个要件，也就是说杜拉美公司认可双方符合劳动关系成立的主体资格及盖某提供的劳动是杜拉美公司必要的组成部分，即劳动关系成立的另两个要件。一审中杜拉美公司及证人均承认，盖某系公司的技术经理，的确付出了劳动，但公司一直拖欠工资并不代表没有工资，故第二个要件也成立，双方之间存在劳动关系。3.一审基于2018年社平工资标准计算出的数额及赔偿金，比较合理。依据《劳动合同法》第八十二条，从第二个月起，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应支付双倍工资之规定，一审认定事实清楚，于法有据。盖某向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认在2019年3月1日至2019年8月12日期间与杜拉美公司存在劳动关系；2.要求杜拉美公司支付欠付工资26833元（五个月零11天，按每月工资5000元计算）；3.要求杜拉美公司支付未签订书面劳动合同双倍工资21833元（自2019年4月1日至2019年8月12日止）。事实与理由：2019年2月27日，盖某通过网络了解杜拉美公司招聘技术开发经理的招聘信息，通过电话联系后与于某见面。他了解盖某的工作经验并告知杜拉美公司未来发展方向，交代负责的工作内容，如果是经理级别的月工资按照5千元，或者3000元工资加股份作为报酬。3月1日盖某到杜拉美公司任程序开发部经理。工作至2019年8月12日，期间一直没有开支经与于某协商并交接后离开公司。一审法院认定：杜拉美公司于2018年9月17日注册成立，企业类型为自然人独资，经营范围为软件开发、计算机技术咨询、技术服务、技术转让、互联网信息服务等项目。2019年3月1日，盖某通过杜拉美公司法定代表人于某在网络发布的招聘技术人员信息到杜拉美公司工作，任技术开发部负责人，未签订书面合同。2019年8月12日，盖某辞职，工作期间杜拉美公司未支付劳动报酬。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。杜拉美公司通过网络发布信息的形式招聘盖某到该公司任技术开发部负责人，虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的主体要件，双方形成事实劳动关系。盖某为杜拉美公司提供劳动，杜拉美公司作为用人单位应当支付其劳动报酬。杜拉美公司陈述并提供证人到庭作证证实盖某等均为杜拉美公司的创始人没有利润不进行分红，但不能据此否定盖某与杜拉美公司之间存在劳动关系的事实。杜拉美公司的抗辩意见本院不予采信。针对本案第二争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。盖某与杜拉美公司于2019年3月1日建立劳动关系，杜拉美公司应当按照法律规定支付给盖某劳动报酬。双方建立劳动关系时未约定工资标准，盖某主张按照月工资5000元标准支付其工资的诉讼请求没有证据予以证实，本院不予支持。本院认为，盖某与杜拉美公司未约定工资且没有本公司同岗位工资标准予以参照，本院参照吉林省2018年社会平均工资标准3898元予以确认。本院确认杜拉美公司应当支付给盖某欠付工资21461.40元（3898元*5个月＋3898元/21.75天*11天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杜拉美公司未与盖某签订书面劳动合同，应当自用工次月起（即2019年4月1日）向根据支付二倍工资，即17563.40元（3898元*4个月＋3898元/21.75天*11天）。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条第一款的规定，判决：吉林省杜拉美网络科技有限公司于本判决发生法律效力后，立即支付给盖某欠付工资21461.40元、未签订书面劳动合同二倍工资17563.40元，合计39024.80元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吉林省杜拉美网络科技有限公司负担。二审中，杜拉美公司为证实自己的主张申请证人蔡某出庭。证明：盖某以创始人身份加入公司，公司各创始人都没有工资。盖某质证：对证人证言的真实性有异议。蔡某称盖某是以创始人身份加入公司，但盖某于2019年8月12日离职，而蔡某于2019年4月1日离职，其离职时间在盖某之前，离职后发生的事情蔡某并不清楚，据盖某所知，蔡某与穆慧君对公司是有资金投入，且占据着股份，跟杜拉美公司有着利益关系。本院认为，盖某对蔡某的证言真实性提出异议，该证人证言无其他证据予以佐证，本院无法核实该证人证言的真实性，故本院不予采纳。经二审审理，本院对一审法院判决认定的事实予以确认。另查明，盖某因未签订书面劳动合同的双倍工资纠纷将杜拉美公司诉至珲春市劳动人事争议仲裁委员会，珲春市劳动人事争议仲裁委员会作出珲劳人仲字（2019）184号裁决书，驳回了盖某的全部仲裁请求，盖某不服上述裁决诉至珲春市人民法院，珲春市人民法院作出（2019）吉2404民初3312号民事判决书。再查明，盖某在杜拉美公司工作期间，任杜拉美公司技术开发部负责人，从事与程序开发有关的工作。盖某在杜拉美公司设定的考勤软件上进行了签到操作。杜拉美公司为盖某提供工作所需办公条件。本院认为，杜拉美公司与盖某虽未签订书面劳动合同，但杜拉美公司通过网络发布信息的形式招聘盖某到该公司任技术开发部负责人，为其从事公司所涉程序开发相关工作提供所需办公环境，且盖某通过签到等形式接受杜拉美公司的管理或监督等因素综合认定，双方形成事实劳动关系。杜拉美公司主张盖某为公司创始人无需支付劳动报酬，但其未能提供充分的证据予以证明，故对该主张不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杜拉美公司与盖某未签订书面形式的劳动合同，且未就劳动关系期间工资作出明确约定的情况下，一审法院参照吉林省2018年度社会平均工资标准作为计算欠付工资及未签订书面劳动合同二倍工资的标准，未违反法律规定。综上所述，吉林省拉美网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省杜拉美网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  赵 颖审判员  全贞姬二〇二〇年四月二十日书记员  李亚男