湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终74号原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：雷甲，男，1995年8月26日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年2月26日由蓝山县公安局决定对其刑事拘留，因其手术后生活不能自理，2019年2月26日蓝山县公安局决定对其取保候审。现在家。辩护人：李青松，湖南昱众律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：彭某甲，男，1982年3月15日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，无业。2002年3月5日因犯盗窃罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金两千元；2005年4月6日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金九千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年2月15日被蓝山县公安局刑事拘留，于2019年2月28日经蓝山县人民检察院以涉嫌犯聚众斗殴罪批准逮捕，2019年3月2日由蓝山县公安局执行逮捕。现羁押于永州市特殊人群收治中心。湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人雷甲犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、彭某甲犯聚众斗殴罪一案，于二○一九年十一月二十七日作出（2019）湘1127刑初279号刑事判决。宣判后，原审被告人雷甲、彭某甲不服，分别于2019年12月10日、12月18日向本院提出上诉。蓝山县人民法院于2020年1月13日向本院移送案卷材料，本院于2020年3月10日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人雷甲与同案人陆甲、陆乙、成某甲、钟某甲、陈某甲、李某甲、龙某甲（均已判刑）等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在蓝山县内多次实施聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪活动。为非作恶，扰乱正常的社会秩序，造成了较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：同案人成某甲的供述、陆甲、龙某甲的供述、被告人雷甲的供述、刑事判决书。被告人雷甲、彭某甲的犯罪事实如下：一、寻衅滋事、聚众斗殴（一）寻衅滋事：2017年12月25日凌晨，陈某乙（已起诉）和黄某甲（另案处理）在蓝山县尚城天域网吧玩耍时，陈某乙在蓝山县尚城天域网吧因接一名女子的电话时与被害人邱某甲发生争执，后邱某甲等人到尚城天域网吧找到陈某乙，邱某甲朝陈某乙的头部打了一拳，后陈某乙立即打电话叫人帮忙，后陈某乙和黄某甲与被害人邱某甲等人下到蓝山县尚城KTV门前余坪处理此事。没过多久，陈某乙叫来的被告人雷甲等十多人来到现场，之后陈某乙和黄某甲要被害人邱某甲跪在地上，陈某乙以及被告人雷甲等人一起殴打被害人邱某甲，整个过程持续十多分钟，导致被害人邱某甲全身多处软组织挫伤，牙齿被打断一颗。被害人邱某甲的亲属到达现场后报警，蓝山县公安局城南派出所出警后将陈某乙和被害人邱某甲带到派出所询问。（二）聚众斗殴：当晚凌晨左右，陆甲（已判刑）在蓝山县东门口夜宵摊吃夜宵，突然接到被告人雷甲的电话被告知雷甲在尚城KTV门口跟人打架，陆甲驾驶湘M6Exxx小车前往蓝山县尚城KTV门口处理。后陆甲与成甲（已判刑）双方发生口角并发生了打斗，双方均不服气，约定在蓝山县永连公路与东方大道交叉路口斗殴，随后陆甲电话纠集人员。当晚2时许，陆甲纠集被告人雷甲、彭某甲和钟某甲、陈某甲、成某甲（均已判刑）等人，成甲纠集成某乙、成某丙、成乙、成某丁、成某戊（均另案处理）等人开车至永连公路与东方大道交叉路口，双方持梭镖、刀具等凶器相互斗殴。在打斗过程中，成甲方开车将雷甲、彭某甲、陈某甲、钟某甲撞伤，其中成某乙开车将雷甲右小腿撞断。经鉴定：雷甲右小腿中上段处完全离断伤并行断肢再植术，评定为重伤贰级，腰1-3椎体左侧横突骨折评定为轻伤壹级；彭某甲的损伤程度定为轻伤一级；陈某甲的损伤程度定为三个轻伤二级；钟某甲的损伤程度定为轻微伤。另查明，彭某甲因犯盗窃罪于2002年3月5日被蓝山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金两千元；因犯盗窃罪于2005年4月6日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金九千元，2012年1月30日刑满释放。上述事实，并有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：1.涉案物证照片若干；2.户籍资料、抓获经过、情况说明、住院病历、手机号码151xxxx6167（成甲）、151xxxx8035（成某乙）、153xxxx3315（钟某甲）的用户信息及2017年12月24日至25日的语音通话记录、刑事判决书、永州市特殊人群涉毒人员收治审批表（彭某甲）、收治协议书、CT检查报告单、DR诊断报告书、检查报告单、出院证等、刑事判决书，释放证明等书证；3.证人曾某甲、成某己、蒋甲、杨甲、成乙、袁某甲、彭某乙、雷某甲、封甲、蒋某甲、汪甲、曾某乙、雷某乙的证言；4.被告人雷甲、彭某甲的供述与辩解；5.另案处理人员成某乙、陆甲、成某甲、陈某甲、钟某甲、白某甲、陆丙、成甲的供述与辩解；6.郴州市科诚司法鉴定所出具的郴科诚司鉴所[2017]临鉴字第1505号的鉴定意见、永州市三蓝司法鉴定所出具的永蓝司鉴所[2018]临鉴字第6号的鉴定意见、永州市三蓝司法鉴定所出具的永蓝司鉴所[2018]临鉴字第2号的鉴定意见、永州市三蓝司法鉴定所出具的永蓝司鉴所[2018]临鉴字第10号的鉴定意见；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录及现场勘查照片若干。二、寻衅滋事2017年3月初的一天，陆乙、陆甲（均已判刑）对被告人雷甲和龙某甲等人说要将位于蓝山县塔峰镇广新街的“张某某”槟榔店砸毁，陆甲还安排被告人雷甲去购买作案用的摩托车。2017年3月10日晚，陆甲、成某甲、龙某甲、成某庚（另案处理）和被告人雷甲等人一起商量砸槟榔店的事，并商定于次日凌晨3点半去砸。后龙某甲把被告人雷甲和陆甲、成某甲、成某庚等人各自送回家休息，自己再开车返回广场附近等待。3月11日3时许，龙某甲接到陆乙的电话后分别电话通知被告人雷甲和成某甲、成某庚等人，又开车去接陆甲、成某甲、成某庚等人，并在陆甲家将作案用的锄头和帽子装在车上一起去蓝山县工业大道路边的一条巷子内。到达巷子内后，陆甲、成某庚、成某甲与被告人雷甲分别乘坐两台摩托车从工业大道出发到达“张某某”槟榔店，到达后成某庚和雷甲在旁边等候，陆甲与成某甲持锄头将“张某某”槟榔店的卷闸门砸了几锄头，砸完后陆甲与成某庚、成某甲与被告人雷甲乘摩托车返回工业大道，龙某甲驾车跟随其后。成某甲与被告人雷甲将乘坐的摩托车丢弃在工业大道附近的巷子内，龙某甲接起成某甲与被告人雷甲后又去东方大道七里江桥附近接起陆甲与成某庚返回家中。期间，龙某甲及时将槟榔店砸损一事电话告知陆乙。经物价部门鉴定，2017年3月11日“张某某”槟榔店被损的物品及修复价格为人民币6229元。2017年3月11日下午，陆乙又叫龙某甲再去把“张某某”槟榔店砸一次，龙某甲当天晚上未去。次日，陆乙从澳门回到蓝山，3月13日傍晚，陆甲叫龙某甲去接被告人雷甲，龙某甲与陆甲接上雷甲后一起到了陆乙家中吃晚饭。3月14日凌晨，陆乙驾车将陆甲、成某甲和被告人雷甲送到蓝山县塔峰镇花果园去骑摩托车，陆甲、成某甲、雷甲三人骑乘一台男式摩托车从花果园到达“张某某”槟榔店，三人将“张某某”槟榔店的卷闸门、玻璃门、广告牌、灯箱等物品损毁后骑摩托车离开现场，后将摩托车丢弃在蓝山县东方大道七里江桥附近，随后陆乙开车到东方大道七里江桥附近接起陆甲、成某甲、雷甲三人。后陆乙、陆甲、龙某甲、雷甲逃到澳门躲避。经物价部门认定，2017年3月14日“张某某”槟榔店的卷闸门、玻璃门、广告牌等物品被损及修复价格为人民币16,832元。上述事实，并有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、接报案登记表、受案登记表、立案决定书、通话记录等书证；2、证人谭甲的证言；3、被害人何甲的陈述；4、同案人陆甲、陆乙、成某甲、龙某甲的供述和辩解；5、被告人雷甲的供述和辩解；6、价格认定结论书；7、现场勘验、辨认等笔录、现场方位示意图、现场照片；8、视听资料、电子数据等证据证明。原判认为：被告人雷甲与同案人陆甲、陆乙、成某甲、钟某甲、陈某甲、李某甲、龙某甲（均已判刑）等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在蓝山县内多次实施聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪活动，为非作恶。被告人雷甲等人的犯罪活动，扰乱了正常的社会秩序，造成了较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。被告人彭某甲提出其不存在参与共同犯罪团伙的辩护意见，经查，彭某甲虽与陆甲、雷甲、钟某甲等人认识并有来往，但他们以及其他成员也没有供述彭某甲是圈子中的人，在聚众斗殴的事发当晚，彭某甲与钟某甲、陈某甲在一起，随后与钟某甲、陈某甲参与聚众斗殴，其参与聚众斗殴具有偶然性，公诉机关指控彭某甲系陆乙、陆甲等人恶势力成员的证据不足，不予支持，对彭某甲的辩护意见予以采纳。根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发[2018]1号）（以下简称《意见》）第15条的规定，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员、有明显的首要分子，重要成员较为固定且经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。而本案不具备上述特征，虽然被告人雷甲与同案人陆甲、陆乙、成某甲犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等，但不能确定谁是首要分子和骨干分子，组织成员也不明确，证明他们有共同的目的、计划及成员间分工情况的证据也不足。因此，现有证据不能认定是恶势力犯罪集团，但被告人雷甲与同案人陆甲、陆乙等人属于恶势力犯罪团伙。被告人雷甲、彭某甲与同案人陆甲、成某甲、钟某甲、陈某甲等人持械与他人聚众斗殴，被告人雷甲、彭某甲的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人雷甲、彭某甲积极参加聚众斗殴，是积极参与者，是从犯，依法应当从轻处罚。二被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，且当庭表示认罪，可以从轻处罚。被告人彭某甲曾因犯盗窃罪两次被判处有期徒刑，有前科，酌情从重处罚。被告人雷甲与同案人陆甲、陆乙、成某甲、龙某甲等人两次随意砸损他人槟榔店门面，情节严重；被告人雷甲伙同他人在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱，情节恶劣，被告人雷甲的行为已构成寻衅滋事罪。在三起寻衅滋事的共同犯罪中，分别由陆甲、陆乙和陈某乙纠集，陆甲、陆乙和陈某乙均起主要作用；被告人雷甲积极参与，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人雷甲到案后如实供述了寻衅滋事的全部犯罪事实，且当庭表示认罪，可以从轻处罚。被告人雷甲一人犯数罪，应当数罪并罚。雷甲在聚众斗殴过程中被对方人员开车撞断右小腿，造成右小腿中上段处完全离断伤，至今不能行走，在处理时酌情予以考虑。综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人雷甲同时适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三项、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第六项、第四条第一项之规定，判决：一、被告人雷甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；二、被告人彭某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。一审宣判后，原审被告人雷甲、彭某甲不服，向本院提出上诉。原审被告人雷甲上诉及其辩护人辩护提出：一、关于寻衅滋事罪，一审判决部分事实认定明显错误；二、关于聚众斗殴罪，一审判决量刑过重。原审被告人彭某甲上诉提出：一、其不属于恶势力团伙，但在量刑时并未与黑恶势力区别开来；二、系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；三、其犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻或减轻处罚；四、其在此次犯罪中根本不知情，主观上没有故意犯罪，属于被动参与。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人雷甲伙同他人在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱，情节恶劣，伙同他人任意损毁他人槟榔店门面，情节严重；上诉人雷甲、彭某甲持械聚众斗殴，上诉人雷甲构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，上诉人彭某甲构成聚众斗殴罪。上诉人雷甲上诉及其辩护人辩护提出“一、关于寻衅滋事罪，一审判决部分事实认定明显错误；二、关于聚众斗殴罪，一审判决量刑过重”的意见，经查，上诉人雷甲在第一起寻衅滋事中，在蓝山尚城KTV门前余坪随意殴打被害人邱某甲，造成公共场所秩序严重混乱，且该起寻衅滋事已被本院（2020）湘11刑终13号判决认定；在第二起寻衅滋事中，两次任意砸毁“张某某”槟榔店，且损毁的财物价值达到二千元以上,符合寻衅滋事罪的构成要件。上诉人雷甲系从犯，当庭认罪认罚，且在聚众斗殴案中受伤较重，至今不能行走，但一审法院在量刑时已予以充分考虑，二审不再重复评价。上诉人彭某甲上诉提出“一、其不属于恶势力团伙，但在量刑时并未与黑恶势力区别开来；二、系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；三、其如实供述自己的犯罪事实，可以从轻或减轻处罚；四、其在此次犯罪中根本不知情，主观上没有故意犯罪，属于被动参与”的意见，经查，上诉人彭某甲系从犯，如实供述自己的犯罪事实，持械聚众斗殴的起点刑为三年，一审法院根据其犯罪事实和量刑情节，对其判处三年有期徒刑量刑适当。故对上诉人雷甲的上诉意见及其辩护人的辩护意见、上诉人彭某甲的上诉意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 勇审 判 员  蒋胜毅审 判 员  黄 宁二〇二〇年四月二十七日法官助理  郑 琳书 记 员  朱 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。