广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终155号 上诉人（一审被告）：北海市第二建筑工程公司，住所地广西北海市东二巷4号。 法定代表人：吴一，总经理。 委托诉讼代理人：王光胜，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：严伟军，男，1966年4月4日出生，汉族，住广西岑溪市。 被上诉人（一审被告）：广西乐业旅游投资开发有限公司，住所地乐业县兴乐路县财政局前排办公楼。 法定代表人：李俊，经理。 委托诉讼代理人：李权锋，广西乐业旅游投资开发有限公司职工。 委托诉讼代理人：陈仁创，广西凌盛律师事务所律师。 一审被告：香卓宏，男，1975年7月6日出生，住广西南宁市青秀区。 一审被告：广西天冠投资管理有限公司，住所地南宁市长湖路长湖景苑6栋701号。 法定代表人：杜任荣，总经理 上诉人北海市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人严伟军、广西乐业旅游投资开发有限公司（以下简称旅投公司），一审被告香卓宏、广西天冠投资管理有限公司（以下简称天冠公司）劳务合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2019）桂1028民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人王光胜，被上诉人严伟军，被上诉人旅投公司的委托诉讼代理人李权锋、陈仁创到庭参加法庭调查、接受法庭询问、核对案件事实、调解，一审被告香卓宏、天冠公司未到庭。受新冠肺炎疫情影响，案件审理延期，依法扣除审限一个月。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：一、请求二审法院对乐业县人民法院（2019）桂1028民初606号民事判决第一项进行改判，依法判令旅投公司对上诉人的义务承担连带责任；二、准许本案二审中止审理；三、一、二审诉讼费由上诉人二建公司与被上诉人旅投公司共同承担。事实与理由要点：1.被上诉人旅投公司至今仍然拖欠上诉人工程款，旅投公司在庭审也承认，但一审法院对这一事实认定错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任，被上诉人严伟军是实际施工人，上诉人只欠被上诉人严伟军376760元，远远低于旅投公司尚欠上诉人的款额。现上诉人已向乐业法院起诉旅投公司，案号为（2019）桂1028民初889号。二审可待该案确认旅投公司尚欠总金额后依法判决。2.本案二审应中止审理。理由：上诉人与被上诉人旅投公司就工程款问题，上诉人已诉至乐业法院，法院于2019年11月4日受理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，请求中止本案审理。 旅投公司主要辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。同意上诉人申请二审法院对本案进行中止审理意见。 严伟军主要辩称，对上诉人请求二审判令旅投公司承担连带责任没有意见，但不同意本案二审中止审理。 香卓宏未到庭陈述意见。 天冠公司未到庭陈述意见。 严伟军向一审法院起诉请求：一、判令被告天冠公司、香卓宏、二建公司、旅投公司支付原告工人工资376760元，并按银行利率支付利息；二、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：被告二建公司通过招投标程序中标乐业县红七红八军会师旧址基础设施项目（马坪游客集散中心）Ｉ标段工程建设，业主为旅投公司，工程总价款为8506619.87元，被告旅投公司先后向被告二建公司支付工程款600多万元。2018年6月15日被告香卓宏代表被告二建公司与陈长勇、杨宗橙及原告严伟军签订《工程劳务款支付协议》，约定乐业县红七红八军会师旧址基础设施项目外墙装修的收尾工程由原告装修，由被告二建公司直接向原告严伟军支付工程款。工程交付使用后，经结算，原告所建工程总价款为446760元，被告二建公司已经支付了70000元，尚欠376760元。一审法院认为，合同具有相对性。本案中，原告是与被告二建公司签订《工程劳务款支付协议》，香卓宏代表的是公司，故香卓宏不是本案适格被告，不应当承担本案赔偿责任。天冠公司、旅投公司与原告并未发生实际上的劳务关系，故原告要求天冠公司、旅投公司承担本案赔偿责任无事实和法律依据。庭审中，被告二建公司对原告所提交的证据予以认可，根据原告与被告二建公司签订的《工程劳务款支付协议》，一审法院认为被告二建公司应当支付原告工程款376760元，利息一审法院不予支持。被告二建公司称是被告旅投公司没有向其支付工程款而导致拖欠原告的工程款，经查其辩称理由并不属实，故对其要求被告旅投公司承担赔偿责任一审法院不予支持。遂判决：一、被告北海市第二建筑工程公司于本判决书生效之日起十日内向原告严伟军支付劳务费376760元；二、驳回原告严伟军的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认，二审另查明，上诉人二建公司与被上诉人旅投公司建设工程施工合同纠纷一案，乐业县人民法院于2019年11月4日受理，案号为（2019）桂1028民初889号。二建公司与旅投公司存在全部建设工程未审计事实。本案一、二审期间，被上诉人严伟军未提交本人承揽工程所需的有效资质证明材料。2019年12月12日，乐业县人民法院作出（2019）桂1028民初606号之一民事裁定书，对2019年11月15日作出（2019）桂1028民初606号民事判决书落款合议庭成员进行补正。 经双方一致确认，本案的争议焦点为：一、被上诉人严伟军与上诉人二建公司签订的《工程劳务款支付协议》是否合法有效？二、本案是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定？三、被上诉人旅投公司应否对上诉人二建公司未支付给被上诉人严伟军的劳务费用376760元和逾期付款利息承担给付责任？四、上诉人二建公司申请本案中止审理是否有法律依据？ 本院认为，一、关于被上诉人严伟军与上诉人二建公司签订的《工程劳务款支付协议》是否合法有效问题。该协议虽名为劳务分包，但实属建设工程分包合同。《工程劳务款支付协议》约定的施工内容和范围不仅包含外墙装修工程，还包含本案所涉的工程造价，同时结合上诉人二建公司、被上诉人旅投公司当庭陈述的施工内容，应认定被上诉人严伟军与上诉人二建公司之间签订的是建设工程分包合同。被上诉人严伟军不具备相应施工资质，上述协议违反了建筑法和合同法的禁止性规定，应认定为无效。 二、本案是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2019年2月1日正式施行，该解释第二十六条第二款规定该解释施行后尚未终审之二审案件适用该解释；该条第四款明确，与该解释不一致之司法解释不再适用；而该解释第二十四条已对2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款进行变更。本案应依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定进行裁判。 三、关于本案的责任承担问题。本案所涉《工程劳务款支付协议》虽无效，但工程已实际施工完成并交付验收，被上诉人严伟军请求上诉人二建公司支付工程款，符合法律规定，应予以支持，但其请求一审被告香卓宏，一审被告天冠公司承担支付工程款义务依法无据，一审不予支持，本院认为并无不妥。同时，2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，依该规定，如发包人欠付违法分包人的工程款数额未能查明，则不得令发包人对违法分包人拖欠实际施工人的劳务费承担给付责任。被上诉人旅投公司将涉案工程发包予上诉人二建公司，工程迄今未能完成审计，旅投公司欠付二建公司工程款数额既未确定，况本案一审判令二建公司独力支付案涉劳务费，严伟军对此并未上诉，显见严伟军认可仅由二建公司承担本案债务于其权益不生损害。基此两点，二建公司诉请旅投公司承担本案债务，本院不予支持。被上诉人严伟军主张逾期付款利息，符合法律规定，一审法院判决不支持，未说明理由，但被上诉人严伟军未就此提出上诉，视为服判，本院照准。 四、上诉人二建公司申请本案中止审理是否有法律依据问题。上诉人二建公司主张应待其与被上诉人旅投公司之间关于工程款结算的民事诉讼判决后，再确定被上诉人旅投公司是否应承担给付责任的意见，本院不予采纳。理由：承前所述，实际施工人严伟军对由违法分包人二建公司独力支付本案债务已无异议，因而旅投公司与二建公司间建设工程施工合同纠纷案件的审理结果对本案再无影响。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项于本案并无适用余地，况如本案因建工案而生延宕，势必损及实际施工人请求付款之权益，故本案无中止审理之必要。 综上所述，上诉人二建公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6950元，由上诉人北海市第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周荣参 审 判 员 邓梅君 审 判 员 何双安 二〇二〇年四月三十日 法官助理 彭宝刚 书 记 员 钟牧成