河南省尉氏县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0223刑初17号公诉机关尉氏县人民检察院。被告人胡某某，女，1966年6月20日出生，汉族，中共党员，大学本科文化，2007年9月至案发时任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任；2008年6月至案发时兼任开封市城市建筑垃圾处理有限公司经理；2012年5月29日至案发时兼任市政管理处副处长，户籍所在地河南省开封市顺河回族区，住河南省开封市。因涉嫌贪污犯罪，经尉氏县人民检察院决定，于2016年8月11日被新乡市公安局纬五路分局执行指定居所监视居住；因涉嫌贪污犯罪，2016年9月9日经尉氏县人民检察院决定，被尉氏县公安局执行刑事拘留；因涉嫌贪污罪，经开封市人民检察院决定，2016年9月24日被尉氏县公安局执行逮捕。经本院决定,2019年1月18日被开封市公安局梁苑分局执行取保候审。2020年1月18日转为监视居住。辩护人朱新勇，河南智卓律师事务所律师。尉氏县人民检察院以尉检诉刑诉（2016）250号起诉书指控被告人胡某某犯贪污罪，经开封市中级人民法院指定管辖，尉氏县人民检察院于2017年1月10日向本院提起公诉，本院于2017年11月29日作出（2017）豫0223刑初33号刑事判决书，判决被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人胡某某不服，提起上诉，开封市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）豫02刑终50号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。尉氏县人民检察院指派检察员马仙礼出庭支持公诉，胡某某及辩护人朱新勇到庭参加诉讼。现已审理终结。尉氏县人民检察院指控:2013年9月，时任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任、开封市城市建筑垃圾处理有限公司（以下简称城建公司）经理的胡某某，利用建筑垃圾管理办公室和城市建筑垃圾处理有限公司对开封市顺达建筑垃圾处置有限公司（以下简称顺达公司）经营进行管理、指导、协助的职务便利，直接代表顺达公司与开封为民、中城、锦豪三家建筑垃圾清运公司签订委托收取建筑垃圾处置费协议，并在自己经手收取三家公司缴纳的100万元建筑垃圾处置费过程中，直接截留侵吞，交给其女婿陈某1用于投标保证金和工程款使用至今。2013年11月，时任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任的胡某某，依照市征收办文件，收取“开封水系二期”垃圾清运费148万元，采取收入不入账的方式，支付80万元给垃圾清运公司后，将剩余68万元占为己有，2016年6月又将其中50万元清运费收据在顺达公司账上报销后占为己有，至此胡某某共贪污垃圾处置费118万元。开封市城市建筑垃圾管理办公室清运部分垃圾后就不再继续清运垃圾，致使开发商河南建业集团长期向省市领导投诉，并在2016年初对“水系二期”的建筑垃圾又重新投资自行清运，对开封市的投资环境造成不良影响。提供的证据有：户籍证明，社区警务大队出具的证明，任职文件，胡某某个人简况，胡某某工作职责情况，开封市城管局党委会会议记录，开封市人民政府【2011】139号文件，开封市人民政府关于加强城市建筑垃圾管理的通告，城市建筑垃圾管理规定，开封市城市管理局汴城管（2012）41号文件，开封市城区建筑垃圾项目合同，开封市发改委汴发改费管（2011）669号、（2012）743号、（2014）548号，收费许可证，开封市城市管理局汴城管党（2012）7号、（2013）2号、（2014）52号、（2014）59号，顺达公司工商登记资料，银行转账凭证，开封市顺达建筑垃圾处理有限公司银行明细，开封市房屋征收办公室汴征概审字（2013）08—1号文、08—2号文证明建筑垃圾清运费，处置费由开封市城管局收取，水系二期及迎宾路项目建筑垃圾清运，装车和处置合同，进账单，发票，记账凭证，陈某4银行明细，元通公司银行明细，银行凭证，宋永民银行明细，顺达公司记账凭证，收到条，开封市建筑垃圾弃土处置费收取合同、转账凭证、收据，开封市金盛热力有限公司出具的证明，中国建设银行单位客户专用回单，收款收据，陈某1银行明细，证人王某1、陈某2、李某1、朱某、唐某、陈某1、王某2、耿某、刘某1、李某2、李某3、李某4、陈某3、陈某4、王某3、吴某、杨某、武某、王某4等人的证人证言,被告人胡某某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人胡某某身为国家机关工作人员，利用职务便利，截留、侵吞公款218万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人胡某某辩称，公诉机关指控的犯罪不属实，其只是行政管理行为，收费只是企业经营性收费，收费依据是发改委定的，借给陈某1使用的100万元没有故意隐瞒任何人。辩护人朱新勇辩护意见为，公诉机关对被告人胡某某犯贪污罪的指控，事实不清，主要证据不足，定性错误，指控不能成立。胡某某的行为不具备《刑法》三百八十二条第一款规定的构成贪污罪的主客观特征。具体理由如下：（一）本案涉及的垃圾清运费、处置费等款项属于顺达公司自主经营收取的费用，该款项系个人独资企业顺达公司的款项，不属于公款。1、企业法人营业执照、顺达公司股权转让协议、讯问胡某某的笔录及证人朱某、李某2等人的证言等证据均能证明顺达公司属于依法成立的自然人独资公司。顺达公司并不属于国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体，其财产也不是国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，且无证据证明胡某某涉案财产属于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。因而顺达公司的财产不能认定为公共财产。2、公诉机关指控被告人胡某某贪污的218万元，均是私营企业顺达公司收取的垃圾清运费与处置费，均签订了有偿服务的民事合同，而缴纳垃圾清运和处置费用的公司也均是私营公司，这些款项按照国家相关部门规章以及河南省、开封市等相关地方性法规的规定应当定性为私营公司的正常经营性服务收入，应属于顺达公司的财产而非公款。3、按照开封市城市管理局、开封市城市建筑垃圾处理有限公司、开封市顺达建筑垃圾处置有限公司三方签订的《开封市城区建筑垃圾项目合同》明确约定所收取的处置费归顺达公司所有。既然三方已经明确约定了顺达公司收取的费用归顺达公司所有，所涉款项系顺达公司收取的款项，不属于公款。4、支付给王某3清运费的收到条入到顺达公司账户上的这一事实也证明了是顺达公司借用了元通公司的资质，该笔清运费与城管局没有法律上关系。（二）城管局或渣土办从未委派被告人胡某某代管过顺达公司，胡某某没有利用其公务上的职务便利，而是胡某某为了帮朋友的忙以私人身份代为经营管理了顺达公司，这不符合贪污罪的客观构成要件。胡某某经营管理顺达公司与其本人的公务并无关联性。虽然胡某某具有一定的公务身份，但是其在实际经营管理顺达公司时，其并不是履行主管、负责、承办某项特定的公共事务的职权而是基于朋友关系代为管理顺达公司事务的民事行为，而非履行公务的行为。垃圾清运费、处置费属于顺达公司的经营服务性收入，顺达公司不具有主管负责、承办垃圾清运、处置的公共事务的职权，顺达公司收取城市垃圾清运、处置费用是基于民事合同关系收取的个体企业经营服务性收入。胡某某代管顺达公司的行为并没有利用其公务职权的便利。胡某某在本案中并没有利用其职务上的便利，其行为不符合贪污罪客观方面的构成要件。开封市水系二期的项目发生在2013年11月份，而渣土办的成立时间却为2014年8月5日。这两个时间点就能够证明胡某某、李某4、李某3三人在侦查机关所谈到的水系二期的垃圾清运和处置是以渣土办的名义承接的与客观事实不符。在2013年洽谈水系二期垃圾清运和处置合同时渣土办这个单位还没有成立，不可能以渣土办的名义承接水系二期的垃圾处置和清运。综上所述，辩护人认为本案涉及的款项不是公款，被告人胡某某也没有利用其职务上的便利，其行为不符合贪污罪的构成要件，不应认定为贪污罪，请求依法宣告被告人胡某某无罪。经审理查明，2012年3月20日，被告人胡某某招商引资濮阳市人朱某成立公司，朱某转给城建公司100万元的设备款。经开封市城市管理局同意，2012年6月14日，朱某注册成立顺达公司，注册资金101万元，自然人独资公司。朱某在经营该公司4个月后，因公司经营前景不好，返回濮阳市。后该公司一直由胡某某实际经营，2012年10-12月胡某某从顺达公司的银行账户上分三次转给朱某设备款100万元，补偿款16万元，共计116万元；2013年胡某某转给朱某公司使用费10万元。2012年11月2日，开封市城市管理局（甲方）、城建公司（乙方）、顺达公司（丙方）签订开封市城区建筑垃圾项目合作合同合同约定合作经营期限为三十年，顺达公司向城建公司缴纳一定的费用，经开封市城建管理局同意，开封市的建筑垃圾处置费由顺达公司按照开封市的有关文件收取。2014年2月28日，该公司转让给李某2(无书面交接协议，公司的资产和债权债务无交接)。2013年9月，时任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任、城建公司经理的胡某某，利用建筑垃圾管理办公室和城建公司对顺达公司经营进行管理、指导、协助的职务便利，直接代表顺达公司与开封市为民、中城、锦豪三家建筑垃圾清运公司签订委托收取建筑垃圾处置费协议，收取三家公司建筑垃圾处置费100万元。胡某某指使顺达公司的会计唐某采取不入账的方式，将这100万元建筑垃圾处置费转给其女儿的男朋友陈某1使用，陈某1至今未还。2013年11月，时任开封市城市建筑垃圾管理办公室主任的被告人胡某某，利用对城区建筑垃圾进行监管的职务便利，以开封市城市建筑垃圾管理办公室的名义借用开封市元通市政工程有限公司（以下简称元通公司）和顺达公司的资质与开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室签订水系二期及迎宾路北延项目建筑垃圾清运、装车和处置合同。开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室按约定把60%的清运费148万元转给元通公司，该公司扣除8.14万元的税费和管理费后，将剩余的139.86万元的清运费转给胡某某安排的陈某4和李巧华的银行卡上。胡某某在支付垃圾清运费80万元后，采取收入不入账的方式，将剩余59.86万元清运费占为己有。2013年12月6日和2014年1月22日开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室按约定分两次把60%的垃圾处置费562733.6元转给顺达公司。后胡某某安排顺达公司的会计唐某把其中50万元从顺达公司的账户上转到其个人控制的朱某的银行账户上，用于个人消费。2016年6月，胡某某安排会计唐某将支付给王某3的50万元清运费收据入到顺达公司账上，用于冲抵自己前期用朱某银行账户消费的50万元。上述事实，有下列证据证明：1.书证：（1）户籍证明、社区警务大队出具的证明材料证明被告人胡某某的年龄及无前科情况；（2）任职文件、胡某某个人简况、胡某某工作职责情况、开封市城管局党委会会议记录证明被告人胡某某的任职及职责情况；（3）开封市人民政府【2011】139号文件、开封市人民政府关于加强城建建筑垃圾管理的通告、城建建筑垃圾管理规定、开封市城建建筑垃圾管理规定证明垃圾处置管理的情况；（4）开封市城建管理局汴城管（2012）41号文件、开封市城区建筑垃圾项目合同、开封市发改委汴发改费管（2011）669号、（2012）743号、（2014）548号、收费许可证证明顺达公司成立的背景及建筑垃圾处置费收费的依据；（5）开封市城建管理局汴城管党（2012）7号、（2013）2号、（2014）52号、（2014）59号文件证明城管局领导分工情况；（6）顺达公司工商登记资料证明顺达公司的性质及工商登记情况；（7）银行转账凭证证明2012年5月15日朱某投资100万元，2012年5月29日又退验资款100万元的情况；（8）开封市顺达建筑垃圾处理有限公司银行明细证明胡某某占有顺达公司50万元的情况；（9）开封市房屋征收办公室汴征概审字（2013）08—1号文、08—2号文证明建筑垃圾清运费、处置费由开封市城管局收取；（10）水系二期及迎宾路项目建筑垃圾清运、装车和处置合同、进账单、发票、记账凭证、陈某4银行明细、元通公司银行明细、银行凭证、宋永民银行明细证明鼓楼区征收办将清运费148万转入元通公司账户及之后的资金流动情况；（11）顺达公司记账凭证、收到条证明将支付给清运公司的垃圾清运费50万元在顺达公司报销的情况；（12）开封市建筑垃圾弃土处置费收取合同、转账凭证、收据证明顺达公司同其他三家公司签订合同并收取100万元处置费的情况；（13）开封市金盛热力有限公司出具的证明、中国建设银行单位客户专用回单、收款收据、陈某1银行明细证明唐某按照被告人胡某某的安排将顺达公司收取的100万元处置费转给陈某1用于投标开封市金盛热力的工程的情况。2.证人证言（1）证人朱某的证言证明顺达公司成立及经营情况；（2）证人李某2的证言证明其从2014年9月份至今任顺达公司法定代表人；（3）证人杨某、焦某、武某、王某4的证言证明顺达公司经营情况；（4）证人唐某的证言证明被告人胡某某在顺达公司的经营过程中参与的情况；（5）证人李某4、李某3的证言证明水系二期的垃圾清运费、处置费由渣土办管理的情况；（6）证人王某5、石某、李某1、王某1、王某6、陈某2的证言证明被告人胡某某与顺达公司、渣土办的关系；（7）证人王某2、刘某2、耿某、刘某3、魏某的证言证明三家公司向渣土办缴纳承包费100万元的情况；（8）证人陈某1的证言证明其向被告人胡某某借款100万元用于金盛热力公司投标至今未还的情况；（9）证人陈某3的证言证明2013年被告人胡某某找陈某3帮忙借用元通公司的资质签订合同并走账的情况；（10）证人陈某4的证言证明被告人胡某某帮助陈某4完成其首创投资担保公司的投资任务的情况；（11）证人王某3的证言证明渣土办胡某某支付其水系二期的垃圾清运费80万元的情况；（12）证人吴某的证言证明2016年6、7月份被告人胡某某转给吴某20万元让支付王某3的清运费，后胡某某又安排吴某把清运费收据交给唐某入到顺达公司的账上的情况。3.被告人胡某某的供述与辩解证明其参与并实际控制顺达公司的经营，以及占有顺达公司的有关款项等情况。上述证据来源合法，内容客观真实且相互关联，可以作为本案的定案依据。本院认为，顺达公司是依法注册成立的自然人独资企业，有收费资质许可。开封市城市管理局、城建公司、顺达公司签订的开封市城区建筑垃圾项目合作合同约定，合作经营期限为三十年，顺达公司向城建公司缴纳一定的费用，其收取的垃圾处置费用归顺达公司所有。被告人胡某某以顺达公司的名义收取的垃圾处置费和清运费209.86万元，是基于顺达公司与开封市为民、中城、锦豪三家建筑垃圾清运公司签订的开封市建筑垃圾弃土处置费收取合同，以及顺达公司与开封市鼓楼区人民政府房屋征收管理办公室签订水系二期及迎宾路北延项目建筑垃圾清运、装车和处置合同而收取的垃圾处置、清运费，是民事合同产生的收益，是基于平等的民事主体之间签订的，故涉案的209.86万元资金，不是《刑法》第三百八十二条第一款规定的“公共款物”，不具备贪污罪的对象条件。胡某某是顺达公司的实际经营人，顺达公司的人员、资金由胡某某管理，顺达公司是个人独资企业，其不符合贪污罪的主体要件。胡某某作为开封市城市管理局的工作人员，在没有法定职权的情况下，擅自参与私营企业的经营，对其自身职务来讲，不仅是一种违纪、违规行为，而且是一种严重侵犯企业自主经营权的行为，但现有证据不能证明其行为属于刑法意义上的犯罪行为。综上所述，公诉机关指控被告人胡某某犯贪污罪，证据不足，本院不予支持。被告人胡某某的辩解意见及辩护人的辩护意见理由成立，予以采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项之规定，判决如下：被告人胡某某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  孙玉霞审 判 员  张 宇人民陪审员  王自豪二〇二〇年四月八日书 记 员  王沛沛