江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5057号上诉人（原审被告）：朱祥根，男，1964年4月10日生，汉族，户籍所在地江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：王军召，上海正源（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许群，女，1966年12月31日生，汉族，户籍所在地江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：石峰，江苏仁海方舟律师事务所律师。原审被告：陈友芬，女，1972年9月4日生，汉族，户籍所在地浙江省温州市鹿城区。上诉人朱祥根因与被上诉人许群、原审被告陈友芬民间借贷纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初9361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。朱祥根上诉请求撤销原审判决，发回重审，或者改判驳回许群在原审中对上诉人的全部诉请，一、二审诉讼费用全部由许群承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，陈友芬结欠许群的合法债权数额未查清。朱祥根无法联系陈友芬本人，经陈友芬亲属辗转告知，并提供了初步材料，还有以下10笔陈友芬向许群的还款，未经原审法院查明确认：1.2014年12月31日，陈友芬62×××74的银行账户向许群62×××19的银行账户归还的5万元；2.2015年2月17日，陈友芬62×××74的银行账户向许群62×××19的银行账户归还的5万元；3.2015年6月16日，陈友芬62×××88的银行账户向许群62×××46的银行账户归还的6400元；4.2015年8月21日，陈友芬62×××88的银行账户向许群62×××46的银行账户归还的6400元；5.2015年9月28日，陈友芬62×××88的银行账户向许群62×××46的银行账户归还的8400元；6.2015年10月28日，陈友芬62×××88的银行账户向许群62×××46的银行账户归还的9600元；7.2015年12月12日，陈友芬62×××60的银行账户向许群42×××49的银行账户归还的9600元；8.2016年1月12日，陈友芬62×××60的银行账户向许群42×××49的银行账户归还的9600元；9.2016年2月6日，陈友芬62×××60的银行账户向许群42×××49的银行账户归还的9600元；10.2017年4月份，陈友芬向许群归还的1万元(陈友芬亲属称陈友芬自己的账本有记载，可能是替许群还信用卡了，暂时找不到对应的银行还款明细)。另，许群自认朱祥根替陈友芬归还了1万元现金。陈友芬只收到了许群的44万借款本金，法院已经认定的陈友芬还款数额为148800元，遗漏认定的还款数额为159600元，加之朱祥根替陈友芬归还的1万元，计息标准远超法律允许的范围。二、原审判决认定事实错误。承诺书中“20万元由朱祥根归还许群”不是朱祥根的承诺，而是陈友芬向朱祥根和许群共同承诺2017年7月17日之前把12万元还清给许群之外的备注部分。“20万元由朱祥根归还许群”不是指朱祥根承诺向许群归还20万元，而是因为许群结欠朱祥根20万元，所以朱祥根和许群一致同意以此冲抵该20万元，许群在上、朱祥根在下的签字，表明对此一致予以确认。三、原审判决适用法律错误，2015年5月10日借条上朱祥根的签名，只是作为见证人的身份出现的，根据民间借贷司法解释21条规定，不应认定为其对继续承担担保责任的确认，而且在2015年10月10日期满后的6个月保证期间内，许群未要求朱祥根承担保证责任，朱祥根依法免除保证责任。被上诉人许群答辩称：原审判决正确。2015年5月10日借条金额32万，2017年5月17日承诺书三方确定金额也是32万元，其中陈友芬付12万元给许群，朱祥根归还20万给许群。一审中许群提交了银行凭证、对账单对借款金额予以佐证，朱祥根上诉主张的内容一审法院经查证缺乏相关依据，故未作认定。若按照二审中上诉人提交的还款金额可以印证借款为50万。上诉人所称涉及暴力讨债，但一审中朱祥根未出庭说明。原审被告陈友芬未发表答辩意见。许群向一审法院提出诉讼请求：依法判令许群、陈友芬立即归还所借人民币32万元并从2015年10月11日开始按银行贷款年利率24%计算至归还时止的借款利息；本案诉讼费由许群、陈友芬承担。事实和理由：陈友芬与朱祥根系朋友关系，许群与朱祥根原不认识，在2014年5月陈友芬通过朱祥根介绍与许群相识，并由朱祥根代陈友芬向许群提出借贷的意思表示，并介绍陈友芬经营有术，只是目前缺少一定的资金，如果许群愿意借款，其愿意当担保人。许群当时考虑到自己朋友的情面，并此借款用途正当(正常经营需要)，自己没什么不放心的。在此种情况下，就答应了借款。在2014年5月18日，许群以现金形式将50万元借给了陈友芬，朱祥根为陈友芬的担保人。借款期限为2014年5月18日-2014年11月18日止。但陈友芬在上述借款期满后尚余人民币32万元没有归还给，故多次找朱祥根、陈友芬催讨借款，经过协商，在2015年5月10日，二人表示愿意作为共同借款人向许群出具上述32万元的借条，并言明若逾期，则每天支付违约金3000元。许群考虑到陈友芬当时确系诉讼缠身，就同意了其请求，至此上述32万元成为朱祥根、陈友芬共同债务。此项借款期限为2015年5月10日至2015年10月10日。现陈友芬开始与许群失联了，朱祥根则表示要找到陈友芬之后才能给出具体还款方案。一审法院认定事实：2014年5月18日，陈友芬向许群出具借条一份，借条载明：“今向许群借到现金人民币为伍拾万元整(500000.00)。注明：利息按月算为贰分，借期按半年，2014年11月18日止归还，身份证号：。”朱祥根在见证人、担保人处签名署期。2015年5月10日，陈友芬向许群出具借条一份，借条载明：“今向许群处借到现金人民币为叁拾贰万元整(320000.00)。借款人：陈友芬。2015.5.10。注明：期限从2015.5.10-2015.10.10止，如到期不还，每天承担违约金叁仟元整。住址：徐州世茂广场钻石A座1001室、公司1012室”。朱祥根在上述内容后面签名署期。以上事实，由许群提交的2014年5月18日的借条、2015年5月10日的借条及当事人庭审陈述予以证实。许群针对其诉请主张，还向一审法院提交其尾号为6246的中国工商银行自2013年11月1日至2018年3月37日的交易流水，证明许群款项出借情况。根据该流水显示，许群分别于2014年5月17日、同年5月20日、5月21日通过该账户向陈友芬6222081106001419044账户转款347000元、36000元、57000元。另，陈友芬通过其尾号为9044的账户向许群尾号为6246的账户转款，具体包括：2014年10月31日、同年11月13日向许群该账户转款5万元。另，根据该流水显示，账号为62×××60账户多次向许群该账户转款，具体包括：2015年11月16日转款9600元、2016年5月13日转入9600元、2016年6月1日转入9600元、2016年9月30日转入5000元、2016年10月24日转入5000元、2017年1月25日转入10000元。许群表示，其认可陈友芬通过其尾号9044账户分别于2014年10月31日、同年11月31日向许群各转的5万元款项，系陈友芬归还的本金。而62×××60账户亦为陈友芬所有，其通过该账户向许群所转款项，许群认为系陈友芬向其支付的利息。朱祥根对该证据真实性无异议，但认为不能证明许群证明目的。朱祥根表示，答辩意见中陈述的陈友芬归还的款项也均是归还至许群上述工商银行账户。就上述两份借条形成经过、款项具体交付，许群陈述，其与朱祥根系十几年的朋友，通过其介绍认识了陈友芬。2014年5月份，朱祥根带着陈友芬找到许群，说陈友芬在徐州那边有工程要做，需要资金50万元，朱祥根打了好几次电话，也来了好几次，于是许群在2014年5月17日向陈友芬账户转了347000元，朱祥根说第二天把陈友芬带过来，到了第二天，朱祥根把陈友芬带到许群单位，许群当天找朋友凑了6万元现金给了陈友芬，现金是当天大家中午一起吃饭的时候给的。之后，许群又分别在5月20日、5月21日向陈友芬账户转了36000元、57000元，凑够了50万元。就具体找哪个朋友凑的，许群当庭表示，可能是黄丽琴。后来双方结算确认，陈友芬归还了18万本金，故重新出具了32万元的借条，朱祥根作为共同借款人签名确认了。朱祥根表示，其之所以在2015年5月10日的借条上签名，其仅是作为见证人，并非共同借款人。针对朱祥根上述答辩意见，许群还向一审法院提交了承诺书一份，承诺书载明：今陈友芬向朱祥根与许群承诺从2017.5.17日至2017.7.17之前把款项壹拾贰万元整还清给许群，分成每月还陆万元。其中贰拾万元由朱祥根归还许群。该承诺书落款承诺人签名为：陈友芬2017.5.17。最后有朱祥根签名署期并有许群签名。证明朱祥根确认其系共同借款人。承诺书是三方在相城区家乐福边的迪欧咖啡写的，是朱祥根让陈友芬写的，朱祥根签字确认的，承诺书上写朱祥根还20万、陈友芬还12万，我方是不认可这个还款方式的，当时因为朱祥根说一起签个字，许群担心不签一分也拿不到，就签了。当时朱祥根说把本金承诺一下，利息由许群跟朱祥根结算，所以当时承诺书就不涉及利息。朱祥根表示，承诺书是陈友芬写好让我签字的，签字的时候我看过内容的，承诺书中“贰拾万元由朱祥根归还许群”是指我借给许群20万，那么许群不用还给我这个我出借的20万，当我替陈友芬归还了20万，因为当时我借给许群20万，从2014年到现在一分利息都没算。另，针对许群主张的现金交付的6万元，一审法院要求其通知黄丽琴到庭说明情况，许群表示，其回忆后核实确认系蔡金琳，不是黄丽琴，并于2019年2月21日带蔡金琳来院，蔡金琳表示，其与许群是好姐妹，不认识陈友芬，见过朱祥根几次，大约在2014年5月份，许群曾问其有没有钱，其问许群要多少，许群说要6万，其手头正好有6万，就借给他了，当时许群没说要钱干嘛，其与许群关系好，从来没有借条的。朱祥根对该谈话笔录内容不予认可。一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。就许群与陈友芬之间的借款关系，许群向一审法院提交了2014年5月18日的50万元借条，就50万元借条对应的款项交付，其向一审法院提交了银行交易明细，一审法院依法核实对其转账支付的44万元予以确认。而就许群陈述的现金支付的6万元，根据其陈述，其在2014年5月17日转账支付给陈友芬后的第二天，从朋友那儿凑了6万元现金给陈友芬，后又于2014年5月20日、21日分别向陈友芬转账36000元、57000元，凑足了50万元。根据通常交易习惯，若双方存在现金、转账多种支付方式的情况下，在转账不足的情况下，再以现金一次性凑足借款，而本案许群表示，其在第一次转账后第二天凑了6万现金、后又再分两次转账支付，与通常交易模式不符，且一审法院庭上向其询问现金由来，其当庭表示是从其同事黄丽琴处借得现金，后又表示记错了，是从其朋友蔡金琳处借得现金，其陈述存在矛盾。另结合许群陈述，陈友芬在出具2015年5月10日的32万元结算的借条前，仅于2014年10月31日、2014年11月31日归还了两笔5万，合计10万元本金，另朱祥根归还过1万元，若如许群主张其出借本金为50万元，扣除其确认的陈友芬归还的10万本金，应当还余近40万元本金未还，许群同意以32万元结算，不符合常理，综上，一审法院对许群主张的现金给付的6万元不予认可，一审法院依法认定许群实际出借本金为44万元。在2015年5月10日32万元结算借条出具之前，除许群确认的陈友芬已归还的借款本金外，朱祥根表示，陈友芬分别于2014年12月31日、2015年2月17日分别向许群尾号为6246的工商银行账户转款5万元，合计10万元，一审法院依法核实许群该工商银行流水，未查到上述转款记录，对朱祥根该项抗辩不予采信，故结合庭审查明及双方庭审意见，一审法院依法对许群提交的2015年5月10日32万元结算借条予以确认，视为双方对截止到2015年5月10日陈友芬应归还许群的欠款本金金额的结算。而朱祥根在2015年5月10日的借条上的签名效力问题，一审法院认为，朱祥根在2014年5月18日的50万元借条上以担保人名义签名，在该借条约定的还款期限之日起6个月内即2015年5月17日前被告朱祥根在2015年5月10日的借条上再次签名：应当视为其对继续承担担保责任的确认。而就2017年5月17日的承诺书的效力，该承诺书形成于上述两份借条之后，应视为双方就本案借款的最终结算。虽然许群陈述该承诺书系陈友芬出具，其仅因担心一分钱都拿不到，朱祥根让其签名就签名了，但结合许群陈述，可知其在签名之前，对承诺书的内容是明知的，其签名应当视为对上述承诺内容的认可，而朱祥根也在该承诺书上签名，亦视为其对上述承诺内容的认可。根据该承诺书文意可认定，实际上双方最终结算欠款总金额为32万元，就32万元如何归还，三方予以分配，即由陈友芬归还12万元、朱祥根归还20万元。就该结算金额是否符合法律规定，根据许群陈述，在2015年5月10日借条形成以后、承诺书出具前，陈友芬通过其尾号为8360账户向原告尾号为6246的工商银行账户还款，具体包括：2015年11月16日转款9600元、2016年5月13日转入9600元、2016年6月1日转入9600元、2016年9月30日转入5000元、2016年10月24日转入5000元、2017年1月25日转入10000元，一审法院依法核实予以确认，而就朱祥根陈述的除许群确认的上述还款外，其还曾于2017年4月向许群该工商银行账户打款1万元，一审法院核实许群该工商银行流水，未查到该笔转款记录，朱祥根亦未提供相应的证据，一审法院对朱祥根该项抗辩不予采信。就上述还款性质，一审法院认为，根据2015年5月10日的借条，双方就逾期还款违约金予以约定，该约定过高，超过年息36%，故在2015年10月11日至2017年5月17日期间的逾期违约金支付，应以不超过年息36%为限，一审法院依法核算，许群确认的陈友芬支付的上述款项均在年息36%以内，应均视为许群支付的逾期违约金。故双方最终按32万元结算，符合法律规定，三方均应按照承诺书约定履行。承诺书中双方未对利息予以约定，应当视为未约定利息，但因未及时还款导致的利息损失，应当支付。综上，一审法院结合庭审查明及承诺书，依法认定陈友芬应归还许群借款本金12万元及利息损失（利息损失计算方式为：以12万元基数，自2017年7月18日起按照年息6%计算至实际还款之日止）；朱祥根应归还许群借款本金20万元及利息损失（利息损失计算方式为：以20万元为基数，自起诉之日即2018年10月9日起，按照年息6%计算至实际还款之日止）。陈友芬未到庭，视为其放弃相应的抗辩权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈友芬于一审判决生效之日起十日内归还许群借款本金12万元及利息损失(利息损失计算方式为：以12万元基数，自2017年7月18日起按照年息6%计算至实际还款之日止)；二、朱祥根于一审判决生效之日起十日内归还许群借款本金20万元及利息损失(利息损失计算方式为：以20万元为基数，自2018年10月9日起，按照年息6%计算至实际还款之日止)；三、驳回许群的其余诉讼请求。案件受理费6400元，公告费690元，合计7090元，由陈友芬负担3390元，由朱祥根负担3700元。二审中朱祥根提交以下证据：证据1.陈友芬书写的借款经过，证明陈友芬只收到了许群的44万元款项，而要求陈友芬书写50万元借条证明本案符合砍头息、套路贷特征，应该重新审查。证据2.陈友芬书写的归还许群的一部分款项明细，证明陈友芬的还款情况。证据3.对账清单一份、银行转账明细七页，证明上诉状中的10笔款项原审判决遗漏认定。证据1和证据2有原件，证据3的对账清单有原件，银行转账明细农业银行苏州园区分行出具的两张有原件，其余的为复印件。许群质证认为：证据1系当事人陈述不是证据，且形成于一审判决之后。证据2显示2014年10月31日至2015年2月17日期间一共有20万，该金额与双方2015年5月10日对账金额32万不符。证据3付款清单明细与证据2不符，不予认可；证据3七页银行转账明细真实性确认。本院经审查认为：证据1、2及3中的对账清单属于当事人陈述，本院结合在案其他证据认定其证明效力。对证据3银行转账明细经核对原件、且许群予以认可，本院认定真实性。二审经审理查明：2014年5月21日许群向陈友芬转账57000元后，账户余额194441.3元。2014年12月31日、2015年2月17日陈友芬尾号为4574的银行账户向许群尾号为4919的银行账户分别转账5万元；2015年6月16日、8月31日、9月28日、10月28日陈友芬尾号为6988的银行账户向许群尾号为6246银行账户分别转账6400元、6400元、8400元、9600元；2015年12月12日、2016年1月12日、2016年2月6日陈友芬尾号为8360的银行账户向许群尾号为1094的银行账户分别转账9600元。另查明：许群与常阳系夫妻关系。本院二审中向人民银行调取了许群、常阳个人信用报告。许群报告显示，其在中国建设银行股份有限公司苏州分行有一笔其他个人消费贷款，开立日期为2007年5月21日，借款金额50万，还款期数为299期（月），至2017年10月27日该笔贷款还清。常阳报告显示，其在江苏银行股份有限公司有一笔个人消费贷款，开立日期为2014年2月28日，金额为30万，还款期数为6期（月），至2014年8月28日还清。本院二审其余查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融结构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金。本案中，许群在出借涉案款项时，其及其配偶常阳均存在银行贷款，许群并未举证表明其出借资金并非来源于信贷资金，故本案中应当认定许群涉案的放贷行为构成高利转贷，涉案借款合同无效，朱祥根、陈友芬应当承担归还借款本金及相应借款期间资金占用利息的责任。经核算，至2014年5月21日许群共出借款项44万，以同期同档人民银行贷款基准利率5.6%核算利息，按照先扣利息再扣本金的方式，扣减陈友芬在本案中2014年10月31日、2014年11月13日、2014年12月31日、2015年2月17日归还的四笔共计20万，2015年6月16日至2017年1月25日归还的利息，截止2017年5月17日陈友芬、朱祥根尚结欠许群借款本金171761元、利息3019元。就陈友芬、朱祥根应承担的具体还款责任，二人在2017年5月17日的承诺书中明确作出了共同负担还款责任的意思表示，故自2017年5月18日起的本金和利息本院依照承诺书中比例判定陈友芬及朱祥根分别就借款本金64410元、107351元及相应利息承担还款责任。至于朱祥根上诉所主张承诺书中“20万元由朱祥根归还许群”系其与许群一致同意冲抵许群结欠朱祥根的20万元，其未提交证据证实且许群不予认可，该上诉主张本院不予采信。综上，鉴于本案二审中出现新的事实，本院对一审判决依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初9361号民事判决；二、陈友芬于本判决生效之日起十日内归还许群借款本金64410元及相应利息损失（计算至2017年5月17日的利息为1132元，之后的利息以64410元为基数，自2017年5月18日起计算至实际还款之日止，2019年8月19日之前按同期同档中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、朱祥根于本判决生效之日起十日内归还许群借款本金107351元及相应利息损失（计算至2017年5月17日的利息为1887元，之后的利息以107351元为基数，自2017年5月18日起计算至实际还款之日止，2019年8月19日之前按同期同档中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、驳回许群的其他诉讼请求。一审案件受理费6400元，由许群负担3167元，陈友芬负担1293元，朱祥根负担1940元；二审案件受理费6400元，由朱祥根负担3233元，许群负担3167元。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  丁 兵审判员  水天庆二〇二〇年四月二十三日书记员  朱雯俊