河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1974号 上诉人（原审被告）：辛集市顺裕装饰材料超市，经营场所：辛集市市府街东段路南莱特花园门店2-3号。 经营者：翟岐顺。 委托诉讼代理人：牛春见，河北沧澜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：翟岐顺，男，1968年1月29日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：牛春见，河北沧澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜军龙，男，1945年5月15日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人:于建锋，河北新雨律师事务所律师。 上诉人辛集市顺裕装饰材料超市（以下简称装饰超市）、翟岐顺因与被上诉人杜军龙建设工程合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 辛集市顺裕装饰材料超市、翟岐顺上诉请求：撤销河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初1945号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误且程序不合法。一、被上诉人向一审法院提交的支款明细，是双方当事人对于工程总价款以及支取工程款的确认，而不是上诉人对拖欠剩余工程款债务的确认。一审法院以该支款明细为由，判令上诉人支付工程款属认定事实不清，适用法律错误。事实上，被上诉人完成主体框架工程以后，上诉人发现被上诉人交付的工程质量存在严重问题（二层楼板太薄，不符合设计要求，建筑物地面主体结构太薄、主墙体下沉等）。为此，上诉人多次要求被上诉人解决质量问题，但被上诉人总是推诿拒绝。由于被上诉人拒不解决工程质量问题，上诉人才拒绝支付剩余的工程款。既然一审法院已经认定上诉人与被上诉人双方建筑施工合同无效，那么依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程质量经竣工验收合格是上诉人按约定支付工程款的前提必备要件，而被上诉人没有任何证据证明涉案工程已经竣工验收合格。上诉人已在一审时明确提出了涉案工程质量不合格，为证明自己的主张也在举证期限内向一审法院提出了工程质量鉴定申请，但一审法院并未理睬，在没有任何证据证明的情况下，直接判令上诉人支付工程款明显缺乏理据。二、一审法院未区分诉讼主体与责任主体。依据民诉法的规定，起字号的个体工商户以字号为诉讼当事人，但依据民法总则的规定，判决时应当判决经营者承担责任。一审支持被上诉人追加翟岐顺为被告，在判决中既判决字号承担责任又判决经营者承担责任，明显不合法。三、一审判决第一项要求按6%年利率计算属于适用法律错误。按照建筑工程施工合同司法解释应当按照原人民银行同期同类贷款利率基准利率、现全国银行同业拆借中心公布的拆借利率计算，而这个拆借利率远远小于年息6%。 杜军龙答辩称，原审认定事实清楚，适应法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于工程质量问题。首先，涉案工程在2015年8月份施工完成后，双方已经进行了现场的验收工作，涉案工程造价百余万元不可能不进行竣工的验收程序，只是当时没有保存书面验收材料。工程开工后，上诉人陆续支付工程款，在工程交付使用后，工程尾款经被上诉人催要陆续支付到本案起诉。从支款的时间上来看，如果存在质量问题，上诉人还一直支付工程款，显然是不符合常理的，且也没有证据显示其主张过质量缺陷的维修权利。即使按照工程未经竣工验收处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，现在上诉人已经无权以质量不符合约定为由主张权利。其次，上诉人以质量不符合约定为由主张权利，应当在法律规定的期限内提起反诉，并且有明确具体的诉讼请求。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第38条的规定：“承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。”但是，在本案中上诉人没有在法律规定的期限内提起反诉，也没有明确具体的诉讼请求数额，其抗辩理由不能成立。再次，上诉人没有提交显示其工程质量缺陷抗辩主张的任何证据，其主张工程质量问题应提供关于工程质量问题的初步证据，如竣工验收记录、照片、现场勘察记录等。在没有初步证据的情况下，上诉人无法启动司法鉴定程序。上诉人所描述的质量问题没有证据支持，其所陈述的建筑地面、墙体开裂等问题属于设备安装和装修工程范畴，依据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，其保修期限为交付使用后2年，显然已过保修期限。即使是地基基础工程和主体结构工程的保修责任纠纷，上诉人也应当按照法律规定提起反诉或者另案起诉，一审法院已经尽到了释明义务，其质量鉴定申请理应不予支持。另外，上诉人提出工程质量缺陷问题，还存在一个主体不适格的情况。经被上诉人了解，上诉人已经不是涉案工程的产权人，其无权向被上诉人提起涉案工程质量问题的任何抗辩或者诉讼主张。因此，一审认定事实清楚，相关证据已经形成了完整、有效的证据链，足以证实案件事实。二、上诉人翟岐顺应当对辛集市顺裕装饰材料超市的债务承担连带责任。辛集市顺裕装饰材料超市系个体工商户，其经营者为翟岐顺。根据《民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。所以辛集市顺裕装饰材料超市的债务应由翟岐顺个人财产承担连带偿还责任。三、关于利息问题，在一审开庭的时候已经说明按年利率6%计算的依据是由于上诉人拖欠工程款，占用我方的资金，应当参照民间借贷的司法解释的规定适用年利率6%的规定，是有法律依据的。综上所述，上诉人的上诉请求没有法律和事实根据，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判，保护被上诉人的合法权益。 杜军龙向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款240000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年5月份，原告承包被告在辛集市新城镇新建三层门面房的施工工程，包工包料，工程造价1600000元。8月份，原告施工完毕，交付被告使用。被告陆续支付原告部分工程款，经核对被告于2017年10月12日为原告出具结算单，尚余工程款27万元，原告未支取。截止到起诉尚余240000元未结算。经原告多次催要一直未付清。现被告提出原告施工质量有问题，钢筋少于图纸设计要求，地面太薄，墙体下沉，要求进行鉴定，不同意给付原告余款240000元。以上事实，有原告提供的证据予以证实。 一审法院认为，被告装饰超市为原告出具了支款明细，并对剩余未付工程款数额进行了确认。现双方对于剩余款项是无争议的。原告杜军龙没有取得建筑施工企业资质，因此双方建设工程合同是无效的。建设工程施工合同被确认无效之后，已经履行的合同内容无法直接返还的，应当折价补偿。本案双方当事人在工程竣工之后通过双方肉眼察看的方式进行了简单验收，当时未发现明显质量问题，被告即为原告出具了支款明细以及工程款余额确认单。被告2015年开始使用该工程，现已使用多年，被告称使用过程中发现地基下沉、地面太薄、钢筋未按图纸施工等问题，一审法院认为属于隐性地基基础以及墙体结构问题，该问题属于施工方在建筑物使用寿命之内承担责任的范围，如确实存在该方面的质量问题，原告作为施工方应当承担修复责任。被告也可以自行委托其他施工单位进行修复，修复费用由原告承担。但本案双方已经进行了简单验收，未发现明显质量问题，双方对于工程款结算数额已经达成一致，且被告已对未付工程款予以确认，因此被告应当按照结算单给付原告工程款。被告所提出工程的隐性质量问题，另案处理。被告装饰超市性质属于个体工商户，民法总则规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。所以，翟岐顺应以其个人财产承担本案债务。双方未对利息进行约定，因此利息应当自原告起诉主张开始按照中国人民银行贷款利率计算。一审判决：一、被告辛集市顺裕装饰材料超市于本判决生效之日起十日内返还原告建设工程施工折价款240000元，并支付利息（利息自2019年7月3日起按6%年利率计算至实际给付之日止）。二、被告翟岐顺以其个人财产对以上债务承担连带清偿责任。案件受理费2450元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，杜军龙未取得建筑施工企业资质进行施工，违反法律规定，故杜军龙与上诉人之间的建设工程施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但杜军龙已实际施工，且将工程交付给上诉人，上诉人装饰超市于2017年10月12日为杜军龙出具了支款明细，显示“杜军龙截止到2017年8月30号已支款壹佰叁拾叁万元整，余款贰拾柒万元整。”故杜军龙请求参照合同约定支付剩余工程价款及逾期付款利息于法有据，应予支持。上诉人翟岐顺系装饰超市的经营者，应共同承担还款责任。案涉工程虽未经竣工验收，但双方在施工期间及工程交付时，上诉人未提出质量异议，上诉人对案涉工程进行了二次施工并自2015年开始使用至今，且上诉人在本案中未就质量问题提出反诉，故上诉人因工程质量问题拒付工程款的理据不足，本院不予采信。如案涉工程确实存在质量问题，当事人可另行解决。综上所述，辛集市顺裕装饰材料超市、翟岐顺的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人辛集市顺裕装饰材料超市、翟岐顺负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年四月二十九日 书记员 张佳丽 ——