福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民再19号 上诉人（一审原告、二审上诉人）：厦门市瑞隆建材有限公司，住所地厦门市思明区台东路161号1003单元。 法定代表人：林瑞龙，董事长。 委托诉讼代理人：李胜利，福建炼海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓萍，福建凌一律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司，住所地南宁市良庆区五象新区盘歌路8号大唐•国际中心1号楼23层。 负责人：傅鸿，经理。 委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘惠英，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄启政，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。 上诉人厦门市瑞隆建材有限公司（以下简称厦门瑞隆公司）与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司（以下简称广西一建第六分公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人厦门瑞隆公司委托诉讼代理人李胜利、黄晓萍，被上诉人广西一建第六分公司委托诉讼代理人周荣烈、潘惠英，广西一建委托诉讼代理人周荣烈、黄启政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门瑞隆公司上诉请求：撤销厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民再1号民事判决，维持（2015）翔民初字第2494号民事判决；本案的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系法院依职权启动的再审案件，原审法院将本案作为新立的第一审案件审理显然有悖法律规定。二、（2015）翔民初字第2494号民事判决不存在认定事实错误、适用法律错误的情形，原审判决予以撤销、改判违反法律规定。再审判决认定的事实与原审判决认定的事实一致，生效判决不存在认定事实错误的情形，判令本案被上诉人支付钢材款、加价款、逾期付款违约金及律师代理费，不存在适用法律确有错误情形，本案事实清楚、证据充分，判决正确。本案被上诉人在（2015）翔民初字第2494号案件并未申请调整违约金，判决后被上诉人并未提起上诉，被上诉人对生效判决是认可的。三、原审判决对当事人约定的加价款、违约金不予支持，有悖当事人意思自治原则、契约自由原则，违反法律规定，是错误的。原审法院驳回上诉人关于加价款的诉求，认定事实错误导致错误判决，原审判决对当事人约定的违约金进行调整有悖法律规定，原审法院将被上诉人在《还款计划书》中承诺的付款日期作为逾期支付货款的起算日有悖事实和约定，是错误的。 广西一建、广西一建第六分公司答辩称，一、原审法院按照一审程序审理，并根据答辩人“违约金过高的调整请求”作出判决，不存在有悖法律规定问题。首先，再审是按照一审程序审理，答辩人也就有权提出“违约金过高的调整请求”，再审判决支持答辩人该项抗辩请求，不存在有悖法律规定问题。其次，“违约金过高的调整请求”其立法宗旨是为了维护市场正常交易秩序。法官行使释明权的目的是为了减轻当事人诉累、节约司法资源。“违约金过高的调整请求”应当允许当事人在再审中提出。二、原审判决的确存在认定事实和适用法律错误，再审判决予以撤销、改判符合法律规定。首先，原审判决在答辩人没有到庭参加应诉的情况下，并没有按照要求上诉人计算出实际尚欠货款的金额，而是直接采信《还款计划书》中确认的截至2015年6月1日尚欠货款461.757658万元，该部分存在认定事实错误，尚欠金额不全是货款，还包含加价款。其次，如果“违约金过高的调整请求”法院不能依职权调整，那么原审判决在本院认为以及在判决主文中写到“上述钢材加价款及逾期付款违约金以国家法律、法规及司法解释规定的标准为限”，均属于适用法律错误；如果法院可以依职权调整违约金，那么原审判决主文只写到“…为限”，没有写明以哪一个标准为限，则属于“给付内容不明”，原审判决存在适用法律错误，再审判决予以改判是正确的。第三，答辩人没有上诉，与原审判决主文明确写到“上述钢材加价款及逾期付款违约金以国家法律、法规及司法解释规定的标准为限”有关，误导了答辩人没有上诉，并不是答辩人对原审判决的“认可”，更不是答辩人自愿放弃提起上诉请求调整违约金的权利。三、再审判决仅调整2015年6月1日之后的违约金，没有调整之前的违约金，应该说对上诉人有照顾，而上诉人仍不服上诉，明显不知足。综上所述，再审判决除了不支持撤销权和之前违约金调整请求外，其他方面事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予驳回上诉。 厦门瑞隆公司向一审法院起诉请求：1.广西一建、广西一建第六分公司立即向厦门瑞隆公司支付钢材款人民币4117576.58元（币种下同）及加价款（以599.61吨为基数按每吨每天加价10元从2015年6月1日起计算至实际付款之日止）、逾期付款违约金（自2014年12月29日起按逾期付款金额的每日千分之五计算至实际付款之日止）。2.广西一建、广西一建第六分公司立即支付厦门瑞隆公司律师代理费损失119000元。3.本案全部诉讼费用由广西一建、广西一建第六分公司承担。 一审法院认定事实：1.2011年8月25日，供方厦门瑞隆公司与需方广西一建第六分公司签订了一份编号为厦瑞材(合)字第S110707号的《钢材购销合同》，该份合同共有十个条款，供方栏加盖厦门瑞隆公司的公章及委托代理人罗龙华签名，需方栏加盖广西一建厦门分公司公章及项目负责人麦牛第签名。 2.《钢材购销合同》第一条约定“产品为线材、螺纹钢，型号为HPB235、HRB335、HRB400，规格为线材Ø6-10、二级钢Ø12-32、三级钢Ⅲ12-32，生产厂家为国产，计量为吨，数量合计≤7000吨”，在该条款中备注“货物到工地后，需方根据其在《确认书》选定的基准付款时段和对应货物价格结算支付货款。需方选择的付款方式为分时段付款，即货到工地后10日后付款，结算单价将按本协议第五条第2款的约定执行。若确认书对某批货物的基准付款时段予以变更，以确认书约定为准”。 3.《钢材购销合同》第五条第2款约定“考虑到钢材的行业特点及交易惯例，双方同意采取‘付款实时价格结算制’作为双方最终确定结算单价的方式，具体如下：①.《确认书》作为本协议之附件，附有‘分时段价格表’，规定不同付款时段的货物单价。②.双方根据需方的实际付款时间，对应‘分时段价格表’中的货物单价，作为该批货物的结算单价。如需方未按《确认书》中约定的付款时段付清货款，则未支付部分货款所对应的货物单价将适用‘分时段价格表’中相应付款时段的货物单价。③.根据上述结算方式，需方在准备支付货款时，应当按照如下公式自行计算应付货款金额：应付货款=货物数量×该付款时段所对应的货物单价。双方特别确认，本条款关于‘货物结算单价’的约定仅为货物的价格条款，非双方关于逾期付款违约责任的约定，不改变本协议第一条约定的付款时间，不免除需方的按时付款义务，也不影响需方逾期付款所应承担的违约责任”。 4.《钢材购销合同》第六条第3项约定“需方未按照约定的付款时段付清该批货款的，自逾期之日起，需方应按日向供方支付未付货款总额千分之五的违约金”，《钢材购销合同》第六条第4项约定“违约方还应承担守约方为实现债权而支付的诉讼费用、律师费用、差旅费用、调查费用、公证费用等”。 5.在实际供货过程中，双方在《确认书》中约定了各批货物的品牌、品名、规格、数量、货到工地之日起10日内价格及A、B、C、D时段价格，其中A时段为货到工地之日起30日内价格、提前付款每吨每日优惠2元，B时段为货到工地之日起31日至60日内价格、提前付款每吨每日优惠3元，C时段为货到工地之日起61日至90日内价格、提前付款每吨每日优惠5元，D时段为货到工地之日起91日至180日内价格、提前付款每吨每日优惠10元，付款时段起算日统一为“货到工地之日”。《确认书》中均有约定“经需方选择，确认以上分时段价格中的D项作为双方约定的该批货物的基准价格及基准付款时段；如需方未能按约定的付款时段付款，需方应按实际付款日所对应的分时段价格向供方支付货款，并另行按主合同的约定向供方支付违约金”。《确认书》备注栏备注“超过180天付款的按每天每吨加价10元计算”。 6.在厦瑞材(合)字第S110707号《钢材购销合同》的履行中，厦门瑞隆公司自2011年8月27日起至2014年7月2日止分批供应钢材共计7038.7174吨。广西一建第六分公司自2011年10月13日起至2015年2月12日止先后付款32笔共计33400000元（包含银行承兑汇票4笔10000000元）。 7.2015年6月10日，广西一建第六分公司向厦门瑞隆公司出具一份《还款计划》，载明“根据厦瑞材(合)字第S110707号《钢材购销合同》，自2011年8月27日至2014年7月2日，供方已供应钢材7038.7174吨，截至2015年6月1日，现经双方再核实确认尚欠货款4617576.58元。厦门瑞隆公司承诺我司若在2015年8月31日前付清4000000元，即放弃余下债权617576.58元，广西一建第六分公司、广西一建厦门分公司与厦门瑞隆公司债务关系即告终结。针对厦门瑞隆公司以上承诺，我司做出如下还款计划，1.2015年6月30日前付款500000元，2.2015年7月31日前付款2000000元，3.2015年8月31日前付款1500000元。我司按以上时间付款4000000元后，广西一建第六分公司、广西一建厦门分公司与厦门瑞隆公司债务关系即告终结。如未按上述期限、金额付款，则按我司合同约定及上述欠款金额算至付清款项日，超过180天付款的单价每天每吨加价10元来计算欠款金额，同时承担合同违约金。本还款计划一式两份，供、需双方各持一份”。广西一建第六分公司出具《还款计划》后，于2015年6月11日支付第一期款项500000元，其余两期未如期支付。厦门瑞隆公司遂于2015年8月31日向本院提起诉讼，厦门瑞隆公司因本案诉讼而支付的一审律师代理费119000元。厦门瑞隆公司起诉后，广西一建第六分公司于2016年1月6日付款3500000元。 另查，一审再审中本案双方当事人对于《还款计划》是否存在重大误解和显失公平的事实产生争议。 厦门瑞隆公司认为，《还款计划》的起草、计算、还款时间和数额都是广西一建第六分公司自己安排的，不存在重大误解和显失公平。《还款计划》确认尚欠货款4617576.58元，是少算而不是多算。厦门瑞隆公司在再审中提交的计算表，证明了广西一建第六分公司在2015年6月1日之前付款33400000元，扣除4笔银行承兑汇票的贴息和增值税共计375012.63元后，余款33024987.37元抵扣5845.9447吨钢材的货款30275956.58元（经优惠和加价调整后的价款）及违约金2749030.70元，截至2015年6月1日尚有1192.7727吨钢材的货款10038831.78元未付，厦门瑞隆公司保留追诉的权利。广西一建第六分公司提供的广西科桂司法鉴定中心出具的司法会记鉴定意见书〔科桂司鉴中心（2016）会鉴字第072号〕，总价款34782522.69元有计算优惠款而未计算加价款，已付款33400000元未扣除四笔汇票的贴息和增值税375012.63元，抵充货款未按还款时间顺序，逾期天数没有相应的来源和出处，得出的计算结论是错误的。不予立案告知书的内容，无法证明广西一建第六分公司曾经就撤销本案《还款计划》提交过起诉材料。广西一建第六分公司没有证据表明《还款计划》是在受到胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形下出具的，《还款计划》依法对广西一建第六分公司具有约束力。 广西一建、广西一建第六分公司认为，《还款计划》存在重大误解和显失公平的情形，其已在辩称中进行了陈述，并提供了相应证据加以证明。其中，1.广西科桂司法鉴定中心出具的司法会记鉴定意见书〔科桂司鉴中心（2016）会鉴字第072号〕，认定了钢材总价款34782522.69元，扣除已付款33400000元，未付货款1382522.69元，逾期付款部分按超过180天付款每天加价10元/吨计算至2015年6月10日的加价款3013733.44元，两项合计4396256.13元未付；证明了《还款计划》确认的尚欠货款4617576.58元中，仅有1382522.69元是未付货款，其余款项3235053.89元是违约金。2.广西公明司法鉴定中心笔迹鉴定意见书〔桂公明司法鉴（2016）第181号〕，证明了《确认书》备注栏手写“超过180天付款的按每天每吨加价10元计算”，不是其材料员陈康华所写笔迹，是厦门瑞隆公司事后擅自添加的。擅自添加的加价款加上《钢材购销合同》第六条约定的日千分之五违约金，两项并用相当于月利率20%，依此计算的结果是显失公平的。3.不予立案告知书，证明了其于2016年6月8日对《还款计划》提起撤销权诉讼，贵院以重复诉讼为由不予登记立案，不存在超过一年的撤销期限问题。因此，请求撤销《还款计划》。 一审再审认为，首先，关于《还款计划》是否存在重大误解的问题。1.在《还款计划》的行文中多处出现广西一建第六分公司以我司行文，如“厦门瑞隆公司承诺我司若在2015年8月31日前付清4000000元，即放弃其余债权617576.58元…，我司做出如下还款计划…，我司按以上时间付款4000000元后…，如未按上述期限、金额付款，则按我司合同及上述欠款金额算至付清款项日…，本还款计划一式两份，供、需双方各执一份”，广西一建第六分公司在落款的需方栏加盖公章。从行文格式和内容分析，这份《还款计划》是广西一建第六分公司起稿和发文的。2.在《还款计划》的实际履行情况中，也未因误解情形出现停止履行的情节。广西一建第六分公司在出具《还款计划》次日付款500000元，在收到起诉状副本及随附证据后于2016年1月6日再次付款3500000元，其行为表示与误解情形下的通常举动不相符。3.在原审中广西一建第六分公司未因误解情形的问题，申请撤销《还款计划》。原审判决后，也未因《还款计划》是否存在误解情形的问题，提起上诉。再审中，广西一建第六分公司提交的不予立案告知书，载明“厦门市翔安区人民法院不予立案告知书（民事），广西一建第六分公司，你（你单位）于2016年6月8日提交的起诉材料因存在重复诉讼的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项之规定，不予登记立案，你单位可依法申请再审，厦门市翔安区人民法院立案庭加盖印章，二〇一六年六月十五日，注：提交的材料已全部退回”的内容，无法证明不予登记立案的事项是广西一建第六分公司申请撤销《还款计划》。4.广西一建第六分公司主张其在《还款计划》上加盖公章，是在厦门瑞隆公司让利诱惑及未提供《确认书》给其核实数据的情况下所为，没有证据证明。从以上四个方面的因素综合认定，广西一建第六分公司主张其对《还款计划》存在误解的理由和依据不足，本院不予采信。 其次，关于《还款计划》是否存在显失公平的问题。1.广西一建第六分公司提供的广西科桂司法鉴定中心出具的司法会记鉴定意见书〔科桂司鉴中心（2016）会鉴字第072号〕，因鉴定材料未经双方质证，鉴定机构未经双方选定，该项鉴定结论不能采信，无法证明《还款计划》确认的尚欠货款4617576.58元包含未付货款1382522.69元及加价款3235053.89元，加价款过分高于造成的损失，显失公平。本案双方当事人各自计算得出的结论，因其计算项目、计算标准、计算方法未经对方认可，属于单方制作的证据，不能采信，无法证明《还款计划》显失公平。2.广西一建第六分公司提供的广西公明司法鉴定中心笔迹鉴定意见书〔桂公明司法鉴（2016）第181号〕，因鉴定材料未经双方质证，鉴定机构未经双方选定，该鉴定结论不能采信，无法证明《确认书》备注栏手写“超过180天付款的按每天每吨加价10元计算”是厦门瑞隆公司事后擅自添加，无法证明《还款计划》以《确认书》备注栏内容计算的结论错误。3.根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的‘新的证据’：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”，在再审中广西一建第六分公司申请对《确认书》备注栏内容与其材料员陈康华签字的形成时间先后进行笔迹鉴定，不属于再审的新证据。而且，在原审中广西一建、广西一建第六分公司已于2015年10月9日签收起诉状副本及随附的《确认书》等项证据，早已知晓《确认书》备注栏内容，其在原审举证期限内没有提出异议及申请鉴定，在签收原审判决后也没有因该项争议而提起上诉，视为在原审中自动放弃申请鉴定的权利。再者，《还款计划》第四自然段再次确认“超过180天付款的单价每天每吨加价10元来计算欠款金额”，厦门瑞隆公司系以此主张加价款，对《确认书》备注栏的内容也没有鉴定必要。故广西一建第六分公司主张《还款计划》存在显失公平，证据不足，不予采信。 综上，广西一建第六分公司于2015年6月10日向厦门瑞隆公司出具的《还款计划》，不存在广西一建第六分公司所述重大误解和显失公平的可撤销情形，应予认定该份《还款计划》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。 一审法院认为，广西一建第六分公司于2015年6月10日向厦门瑞隆公司出具的《还款计划》合法有效，前述已经认定。根据《还款计划》的内容认定，《还款计划》项下的截至2015年6月1日的尚欠货款4617576.58元，广西一建第六分公司若在2015年8月31日前付清4000000元，厦门瑞隆公司放弃其余债权617576.58元。但4000000元应分三期付清，即2015年6月30日前支付500000元，2015年7月31日前支付2000000元，2015年8月31日前支付1500000元。任何一期违约，则按双方签订的《钢材购销合同》约定及上述欠款金额算至付清款项日，超过180天付款的单价每天每吨加价10元来计算欠款金额，同时承担合同违约金。由于广西一建第六分公司未在2015年8月31日前付清4000000元，无法获得免除债务617576.58元，仍需清偿货款4617576.58元，扣除其在本案起诉之前于2015年6月11日付款500000元及在本案原审判决之后于2016年1月6日付款3500000元，其尚需支付货款617576.58元。广西一建第六分公司尚需支付的货款617576.58元自约定的分期清偿债务的截止日期即2015年8月31日起至今未支付，已经超过180天，按《还款计划》第四自然段的约定，应支付逾期付款期间的加价款和违约金，加价款按每天每吨加价10元计算，违约金按每日千分之五计算；但鉴于《还款计划》项下截至2015年6月1日未收回货款，已按每天每吨10元计算了加价款，相当于每月给予每吨300元的补偿，故不予支持再计算逾期付款期间的加价款的请求，予以支持计算逾期付款期间的违约金的请求。《还款计划》项下分三期清偿的款项，第一期款项，广西一建第六分公司提前于2015年6月11日完成支付，没有逾期支付，不需支付加价款和违约金；第二、三期款项，广西一建第六分公司迟延至2016年1月6日完成支付，第二期迟延159天支付，第三期迟延128天支付，逾期付款期间未超过180天，无需支付加价款，但需支付逾期付款期间的违约金。厦门瑞隆公司因本案诉讼而支付的一审律师代理费119000元，按《钢材购销合同》第六条第4项约定，应由广西一建第六分公司承担。 关于违约金计算标准问题，广西一建第六分公司主张违约金按日千分之五计算过高，请求予以调减。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。涉案钢材交易中，厦门瑞隆公司因货款未及时收回的损失是货款被占用期间产生的经营利润减少的损失，截至2015年6月1日未收回货款的损失，已按每天每吨10元计算了加价款，相当于每月给予每吨300元的补偿，结帐后的总欠款4617576.58元已在《还款计划》中进行了确认。2015年6月1日之后，因该项欠款迟延支付产生的违约金，按《还款计划》第四自然段规定，需按《钢材购销合同》第六条第3项约定每日按未付货款总额千分之五计算，相当于每月按未付货款总额百分之十五计算，在这种模式下计算出来的违约金，依照上述合同法解释（二）第二十九条第二款规定，应认定过分高于造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。广西一建第六分公司在再审中请求调减违约金，本院予以准许。关于违约金调减幅度，鉴于2015年6月1日前未收回货款的损失已按每月每吨300元进行补偿，2015年6月1日之后因未付货款和加价款逾期支付产生的违约金，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，将违约金的计算标准从每日按未付货款总额千分之五计算调减为按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率上浮50%计算。中国人民银行人民币贷款利率（年利率），六个月（含）为4.35，六个月至一年为4.35，一年至三年（含）为4.75。《还款计划》项下不同时段的逾期付款违约金，按中国人民银行人民币贷款利率（年利率）相同或相近时段的利率上浮50%计算。 关于违约金计算期限问题，根据《最高人民法院》第二十四条第一款规定“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”。本案中，《钢材购销合同》和《确认书》项下的付款期限，已在《还款计划》中对于截至2015年6月1日的未付货款和加价款总和的欠款4617576.58元的付款期限作出变更，该欠款4617576.58元产生的违约金的起算点即随《还款计划》对原合同的变更而变更。《还款计划》约定广西一建第六分公司在2015年6月30日前支付500000元，2015年7月31日前支付2000000元，2015年8月31日前支付1500000元，但广西一建第六分公司在本案起诉之前于2015年6月11日付款500000元，在本案原审判决后于2016年1月6日付款3500000元。第二期迟延159天付款，第三期迟延128天付款，按《还款计划》第四自然段的违约责任规定，应支付第二、三期的逾期付款期间的违约金，计算标准按中国人民银行人民币贷款利率（年利率）相同或相近时段的利率上浮50%计算，即按中国人民银行六个月期的人民币贷款利率（年利率）4.35%上浮50%计算。利率换算和计息公式，按中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知（银发[2005]129号）第三条关于“存贷款利率换算和计息公式(一)人民币业务的利率换算公式为：日利率(0／000)＝年利率(％)÷360”规定执行。其中，第二期款项的违约金为2000000元×（年利率4.35%÷360）×（1+上浮50%）×159天=57637.34元，第三期款项的违约金为1500000×（年利率4.35%÷360）×（1+上浮50%）×128天=34799.90元。广西一建第六分公司尚需支付的货款617576.58元自约定的分期清偿债务的截止日期即2015年8月31日起至今未支付，已经超过一年，应按中国人民银行一年至三年（含）期的人民币贷款利率（年利率）4.75%上浮50%计算违约金，计算期间自2015年8月31日起至判决确定还款之日止。 关于广西一建的责任问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，广西一建第六分公司的民事责任应由其开设单位广西一建承担。 综上所述，《还款计划》确认截止2015年6月1日应付货款4617576.58元，广西一建第六分公司未在2015年8月31日前付清4000000元，无法获得免除债务617576.58元，其应付货款4617576.58元扣除其已经于2015年6月11日付款500000元及2016年1月6日付款3500000元，其尚需支付货款617576.58元。因《还款计划》项下截至2015年6月1日未收回货款，已按每天每吨10元计算了加价款，相当于每月给予每吨300元的补偿，故尚需支付货款617576.58元因后期产生的逾期付款的违约责任，不予支持再计算逾期付款期间的加价款的请求，予以支持计算逾期付款期间的违约金的请求，该项违约金自约定的分期清偿债务的截止日期即2015年8月31日起至判决确定还款之日止按中国人民银行一年至三年（含）期的人民币贷款利率（年利率）4.75%上浮50%计算。《还款计划》项下第二期款项和第三期款项，广西一建第六分公司迟延至2016年1月6日完成支付，应支付第二期款项逾期159天付款的违约金57637.34元及第三期款项逾期128天付款的违约金34799.90元，这两期的违约金合计92437.24元。本案的诉讼系广西一建第六分公司没有按《还款计划》约定的期限付款所发生，根据《钢材购销合同》第六条第4项约定，因本案的诉讼所产生的诉讼费用和一审律师代理费用119000元，应由广西一建第六分公司承担。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款和第三款、第一百三十条、第一百五十九条第一款、第一百六十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决： 1、撤销本院（2015）翔民初字第2494号民事判决； 2、原审被告广西一建第六分公司、广西一建应向原审原告厦门瑞隆公司支付货款4117576.58元，扣除其已于2016年1月6日付款3500000元，尚需支付货款617576.58元，款项限于本判决生效之日起十日内付清； 3、原审被告广西一建第六分公司、广西一建应向原审原告厦门瑞隆公司支付逾期付款违约金，其中货款2000000元的逾期付款违约金自约定的付款之日即2015年7月31日起计算至实际的付款之日即至2016年1月6日止，货款1500000元的逾期付款违约金自约定的付款之日即2015年8月31日起计算至实际的付款之日即至2016年1月6日止，均按中国人民银行六个月期的人民币贷款利率（年利率）4.35%上浮50%计算，这两期的违约金合计92437.24元；货款617576.58元的逾期付款违约金自约定的分期清偿债务的截止日期即2015年8月31日起计算至判决确定还款之日止，按中国人民银行一年至三年（含）期的人民币贷款利率（年利率）4.75%上浮50%计算；款项均限于本判决生效之日起十日内付清； 4、原审被告广西一建第六分公司、广西一建应向原审原告厦门瑞隆公司支付律师代理费119000元，款项限于本判决生效之日起十日内付清； 5、驳回原审原告厦门瑞隆公司的其他诉讼请求。 本院二审审理查明，双方对一审再审查明的事实均提出异议。厦门瑞隆公司异议：1.原审判决书第11页“厦门瑞隆公司起诉后，广西一建第六分公司于2016年1月6日付款3500000元”这一事实应当是在原判决生效后才付款。2.判决书第10页第6点的金额有误，应是33024987.37元，笔数是27笔。3．判决书第14页“在收到起诉状副本及随附证据后再次付款3500000元”，这应当是在一审判决生效后的第二天支付。广西一建、广西一建第六分公司提出异议：1.判决书第10页：备注栏的内容是上诉人事后手写添加的。2.判决书第11页第二行：再审时我方有委托司法会计部门审计，超过部分三百多万元，纯粹是加价款，我方认为这一部分是违约金，不是真正的货款，双方的价格是明确的，超过的部分是属于违约金。3.判决书第10页第6点，我方认为笔数是27笔，金额33400000元是正确的。厦门瑞隆公司对广西一建、广西一建第六分公司上述异议认为，判决书第11页中的还款计划载明的内容与《还款计划》的内容是完全一致的，并无遗漏部分。同一份《确认书》上的数量、价款和备注栏的内容都是手写的，备注栏的内容不可能是事后添加的。广西一建、广西一建第六分公司对此认为，几百张的确认单均是一式一份的，由对方单独持有，还款计划书是对方制作好后拿过来说与我方确认，可以给我方优惠，我方也是基于对对方的信任才加盖的公章，因此这个数据是由对方计算出来的。 庭审中双方对一审再审判决第10页第6点先后付款的笔数32笔经双方确认均为27笔。双方除对上述事实提出有异议外，本院再审对没有异议的事实予以确认。 还查明，厦门瑞隆公司提交三份证据：1.翔安法院再审庭审笔录。证明：翔安区人民法院再审的审理范围、审查对象严重错误，把再审案件当成全新案件进行审理，其审理的结果必然是错误的。2.再审申请书、裁定书。证明：广西一建在本案的答辩理由与其在再审申请案件的理由一致，在厦门市中级人民院作出“事实清楚、适用法律正确、程序合法”的认定，并裁定驳回广西一建再审申请的情况下，原审法院依职权启动再审程序并作出改判的再审判决，存在严重的程序违法，应当撤销原审法院的再审判决，维持原生效判决。3.最高院公报案例最高人民法院作出的（2017）最高法民申2483号民事裁定书（王谦与卢蓉芳、宁夏建工房地产开发有限公司、第三人宁夏恒昌盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷案）。证明：佐证翔安法院依职权再审本案是错误的。 广西一建、广西一建第六分公司质证认为，1.这三份证据都不是法律规定的新证据。2.对方提供的材料，再审庭审笔录，法庭归纳三个争议焦点，包括原审判决对与错的问题，所谓上诉人要求增加焦点，实际上法院不予采纳是正确的。再审申请书和裁定书，我方在原审判决作出之后，没有上诉的原因是判决书中已经写明了上诉的违约金不得超过国家规定的法律标准，所以我方误以为是没有超过该标准的，但在执行过程中，法院算出的一千多万元的天价违约金，我方发现有问题所以申请再审，但是被驳回，再审裁定不存在严格意义上的对与错，作为上级法院驳回，并不意味下级法院根据检察院抗诉或依职权提起再审而改判，这是不同的程序，所以上诉人的理由是错误。3.最高院公报案例，摘要中已经写明了一审，要求法院予以维持，但本案不同是原判决已经存在问题，我方是被原审判决给误导没有提出上诉，案例与本案没有可比性。 另查明，厦门瑞隆公司在（2015）翔民初字第2494号案件，诉讼请求中加价款以599.61吨为基数按每吨每天加价10元计算至实际付款之日止，庭审时在广西一建、广西一建第六分公司未到庭的情况下，将上述599.61吨诉求变更为633.47吨。本案原一审判决生效后，厦门瑞隆公司申请强制执行，原审法院于2016年4月21日扣划广西一建账户一千余万元的执行款。 根据二审中双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点：1.本案一审再审依职权启动再审，是否违反法律规定。2.本案《还款计划》中尚欠货款逾期支付是否超过180天；是否支持加价款；是否允许被上诉人在一审再审中请求调整违约金以及调整违约金标准；违约金及加价款的起止时间。 本院认为，首先，上诉人厦门瑞隆公司提出一审再审程序未审查生效判决是否存在撤销、改判的法定事由，未就（2015）翔民初字第2494号民事判决的事实、内容进行任何评判，且未对生效判决结果作任何判断的情况下，径直在判决主文中载明“撤销（2015）翔民初字第2494号民事判决”，违反再审审理的要求。本案原一审判决生效后，因判决主文不明确，经原审法院依职权启动再审，按照一审程序进行审理并作出一审判决，符合法律规定。其次，《还款计划》经双方当事人再核实确认，截至2015年6月1日尚欠的货款4617576.58元。按照《还款计划》约定，如未按期限、金额付款，则按合同约定（即《钢材购销合同》自逾期之日起，需方应按日向供方支付货款总额千分之五的违约金）及上述欠款金额算至付清款项日，超过180天付款的单价每天每吨加价10元来计算欠款金额，同时承担合同每日千分之五违约金。《还款计划》虽系广西一建第六分公司出具，加盖广西一建第六分公司公章，但根据其内容表述“现经双方再核实确认”及厦门瑞隆公司依据该《还款计划》提出诉讼，以及一审再审中广西一建第六分公司、广西一建提出《还款计划》存在重大误解及显失公平情形，一审再审认为依据不足不予采信，本案二审被上诉人未就该问题再提出异议，故《还款计划》应视为双方当事人对讼争货款的确认，系双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力，应按约定履行。 鉴于广西一建第六分公司未在约定的2015年7月31日前支付200万元及2015年8月31日前支付150万元尚欠货款，而迟延至2016年1月6日支付，故逾期付款时间起算日分别为2015年7月31日及2015年8月31日，分别逾期159天及128天付款期间而未超过180天，无须支付加价款但应支付逾期付款期间的违约金。厦门瑞隆公司主张逾期付款的起算点为2014年12月29日，依据不足。原一审再审从2015年7月31日、2015年8月31日起计算违约金并无不当，但违约金计算标准应以《还款计划》引用《钢材购销合同》约定的每日千分之五为依据，原一审再审违约金计算依据不当，应予纠正。一审再审认定，《还款计划》项下截至2015年6月1日未收回货款，已按每天每吨10元计算了加价款，相当于每月给予每吨300元的补偿，故不予支持再计算逾期付款期间的加价款的请求不当，应予支持厦门瑞隆公司主张计算逾期付款期间的加价款及违约金的请求。由于广西一建第六分公司未按照《还款计划》付清400万元货款，无法获得免除债务617576.58元，故其尚需支付剩余货款617576.58元。从2015年8月31日逾期起至厦门瑞隆公司申请执行后，于2016年4月21日执行给付，已然超过180天实际为234天，逾期部分应按《还款计划》支付加价款及逾期违约金。前述逾期付款违约金中，200万元货款逾期付款违约金为1590000元（2000000×0.005×159天），150万元货款逾期付款违约金为960000元（1500000×0.005×128天），617576.58元货款逾期付款违约金为722565元（617576.58×0.005×234天）。按照厦门瑞隆公司的一审诉求，尚欠599.61吨货款为4117576.58元，则350万元货款为509.68吨，617576.58元货款为89.93吨，617576.58元货款对应的加价款为210436元（89.93吨×10元×234天）。 综上所述，厦门瑞隆公司上诉请求支付逾期付款违约金、加价款的理由部分成立，本院予以支持；对于支付逾期付款违约金、加价款的请求，在合理期间的部分予以支持，超出合理期间的部分本院不予采纳。逾期付款违约金、加价款的起算点应以《还款计划》约定的期限，分为两个不同时段即2015年7月31日及2015年8月31日分别计算，厦门瑞隆公司主张逾期付款的起算点以2014年12月29日起算，依据不足，本院不予支持；逾期付款违约金、加价款的计算截止日应为广西一建第六分公司、广西一建实际付款日即2016年1月6日及2016年4月21日。至于广西一建第六分公司、广西一建关于调整逾期付款违约金及不予支持加价款的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。一审再审关于准予广西一建第六分公司、广西一建调整逾期付款违约金及其调整依据不当，予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下： 一、维持厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民再1号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即第一项：撤销（2015）翔民初字第2494号民事判决；第二项：原审被告广西一建第六分公司、广西一建应向原审原告厦门瑞隆公司支付货款4117576.58元，扣除其已于2016年1月6日付款3500000元，尚需支付货款617576.58元，款项限于本判决生效之日起十日内付清；第四项：原审被告广西一建第六分公司、广西一建应向原审原告厦门瑞隆公司支付律师代理费119000元，款项限于本判决生效之日起十日内付清；第五项：驳回原审原告厦门瑞隆公司的其他诉讼请求； 二、变更厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民再1号民事判决第三项为：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应向厦门市瑞隆建材有限公司支付逾期付款违约金，按约定的每日千分之五计算，其中：货款2000000元的违约金自约定的付款之日即2015年7月31日起计算至实际的付款之日即至2016年1月6日止，货款1500000元的违约金自约定的付款之日即2015年8月31日起计算至实际的付款之日即至2016年1月6日止，货款617576.58元的违约金自约定的付款之日即2015年8月31日起计算至实际的付款之日即至2016年4月21日止，合计3272565元； 三、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应向厦门市瑞隆建材有限公司支付因逾期支付货款617576.58元的加价款为210436元。 上述第二、三项逾期付款违约金及加价款限于本判决生效之日起十日内付清。 本案一审案件受理费45106元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费40557元，由厦门市瑞隆建材有限公司厦门负担4867元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第六分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担35690元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （吴 琦） 审 判 员 （黄林华） 审 判 员 （袁爱芬） 二〇二〇年四月二日 书记员（ 陈琳 琳） 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。