福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终292号 上诉人（原审被告）：张振萍，女，1996年05月01日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：高丽强，周扬烽，福建品义律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：翁丽玉，女，1990年7月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：李国锋，福建思阳律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：林风珍，女，1985年4月18日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：谢国珍、陈韩钦，福建普阳律师事务所执业律师。 原审被告：胡震雄，男，1972年1月13日出生，汉族，住上海市宝山区。 原审被告：周秀梅，女，1981年5月4日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人张振萍、翁丽玉因与被上诉人林风珍、原审被告胡震雄、周秀梅追偿权纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张振萍上诉请求：1.请求依法判决撤销（2019）闽0302民初3545号《民事判决书》中的第二项判决，并改判驳回林风珍对张振萍的一审诉讼请求。2、请求依法判令林风珍承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.林风珍不是适格的诉讼主体，但一审法院认为本案中优优幼儿园实际系林风珍一人出资兴办，由林风珍作为原告起诉，主体适格，明显是错误的。涉案莆田市荔城优优幼儿园系经荔城区教育局和荔城区民政局共同审批、核准登记审理，其性质为民办非企业单位，虽不具备招生及办学资质但在诉讼中仍然可以作为组织或非法人组织进行诉讼，而本案原审各被告均是受聘于优优幼儿园，并非林风珍，故林风珍不具备诉讼主体资格。2.根据(2017)闽0304刑初781号刑事判决书及人民调解协议书，均可以确认赔偿的主体的为“荔城区优优幼儿园”，且该主体业已得到刑事判决书的确认，进一步证实林风珍并非适格的主体，故林风珍以自己名义起诉明显缺乏依据。3.一审判决已经认定事故发生于林风珍及优优幼儿园非法办学的违法经营活动过程中，但又认定可行使追偿权明显矛盾。根据法律规定，行使追偿权的前提是基于合法行为所导致的合法权益损失，但是本案中，林风珍及优优幼儿园所谓损失系因违法行为产生的违法所得损失，故林风珍及优优幼儿园均不具备向张振萍行使追偿权的条件，一审法院适用法律错误。根据侵权责任法规定，对于职务行为产生的侵权责任，没有明确规定用人单位可以行使追偿权，故林风珍的原审诉求没有法律依据。同时根据侵权责任法及相关司法解释，即使可以行使追偿权，但其前提是基于合法行为及经营活动而产生，而本案中根据林风珍提供的证据及教育局出具的证明可知，涉案优优幼儿园没有办学资质及招生资质，属于非法经营。一审法院予以支持，无异于变相鼓励违法活动及非法经营。优优幼儿园在出现事故后，将违法活动的经营风险转嫁给员工明显违背法律，张振萍仅是没有及时向死者郑智宇家长核实情况并不属于民法上的故意或重大过失，且行为没有超出法律赋予的职权或单位的授权范围，因此本案的追偿权没有法律依据。4.根据庭审林风珍自认的事实可知，优优幼儿园的非法经营活动主观目的是为获取商业利益，进而无视相关法律法规，非法办学、违法招生，同时违规招收3周岁以下、不宜入学的幼儿入学，产生的收入及商业利益均属于违法所得，故林风珍使用前述违法所得资金支付给郑智宇家属的赔偿金、医疗费等均属于违法所得的损失，并非合法权益的损失，不属于侵权责任法保护的合法权益。5.张振萍虽被追究刑事责任，但是相关刑事判决均未认定张振萍属于重大过失。对于郑智宇的死亡优优幼儿园、林风珍负有重大的责任及最终的责任。6.张振萍系与优优幼儿园成立劳动关系，而一审法院错误认定张振萍与林风珍成立雇佣关系，进而引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第九条变相赋予林风珍追偿权明显与法律事实不符，且与法相悖。7.根据《人民调解协议书》约定可知，本案所谓的“赔偿”，系是林风珍对于自身存在的过错而向郑智宇家属赔偿，故林风珍等人对于其赔偿款项不具备向张振萍追偿的资格。根据法律规定，林风珍等人对于办学及招生等，均应当投保校方责任险等险种，以保证被侵权人的权益及时得到保护。而本案中，林风珍等人均未向保险公司投保相关险种，导致无法向保险公司索赔，进而由自己负担赔偿责任，故该行为明显违反法律法规，产生的风险应由林风珍自行负担。8.张振萍虽系死亡学生的班主任，但是与学生死亡之间不具有直接的因果关系，不存在重大过失，不应成为追偿权的责任主体。本案学生死亡，系优优幼儿园的直接原因导致，张振萍及另一任课老师虽事发当天未向家长核实相关情况，但是该行为并不必然就导致结果发生，故张振萍在本案中不具有直接的因果关系，更不存在重大过失行为，不应当承担本案追偿的责任主体。但是原审法院认定存在重大过失，依据不足。9.退一步讲，一审法院认为郑智宇在莆田市区上幼儿园，其死亡赔偿金应按城镇居民的标准计算即死亡赔偿金没有法律依据的。涉案死者郑智宇的户籍所在地属于农村居民，其在事故发生前仅刚刚在幼儿园上学2个月，根据《民事诉讼法》司法解释第4条其没有达到连续居住在城镇生活满一年的条件，一审法院认定死者的郑智宇的死亡赔偿金应按城镇居民标准赔偿没有事实及法律依据。综上，张振萍依法向贵院提起上诉，恳请二审法院撤销原判决第二项，并改判驳回林风珍对上诉人的诉讼请求。 针对张振萍的上诉，上诉人翁丽玉辩称，同意张振萍的诉讼请求及事实与理由。 上诉人翁丽玉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回林风珍对翁丽玉的一审诉讼请求；（不服一审判决金额为104828.7元）。2.一、二审诉讼费用由林风珍承担。事实与理由：1.优优幼儿园在赔偿郑智宇家属损失后，在没有清算的情况，林风珍作为股东并不能代位行使追偿权，否则可能造成损害幼儿园债权人或其他股东利益，一审判决林风珍具有主体资格错误。2.林风珍不但应该承担因自身违规办学、违规招生、使用违规车辆非法接送幼儿的严重过失责任，还应该承担没有投保法定保险的责任。林风珍为幼儿园园长，一审没有判决其承担职责上的责任也是错误的。3.翁丽玉什么时候开始上班承担什么职务，一审法院没有查明，造成严重错判。4.翁丽玉不可能是幼儿园跟车教师，一审判决其承担两倍教师和司机的赔偿责任毫无依据。 针对翁丽玉的上诉，上诉人张振萍辩称，对翁丽玉上诉理由的第4点有异议，翁丽玉上诉状中所谓的按照规定，仅是优优幼儿园自己单方制作的幼儿园班主任岗位职责。并且该份岗位职责并没有对外进行任何公示。也就是说张振萍并不知晓该岗位职责，并且该岗位职责的第15小点仅陈述因病无故不来时，班主任应及时进行家访，而家庭访问的形式并没有规定班主任应当马上打电话向家长核实。 被上诉人林风珍针对上诉人张振萍及上诉人翁丽玉的上诉，合并答辩如下：1.本案林风珍作为行使追偿权的主体符合事实与法律，民办非企业成立需有关主管部门审核并登记，并领取民办非企业登记证书，民办学校需取得相应的办学许可证。而本案幼儿园虽于2014年6月6日取得民办非企业单位名称核准申请，但是并未取得相应的办学许可证，也没有领取民办非企业单位证书。幼儿园的申请是一个较长的过程。虽然林风珍努力完善相关手续，但自2016年本案事故发生后被取缔期间，手续并未完备，涉案幼儿园并非正式成立，只是一个名头而已。2.林风珍系优优幼儿园实际出资人，虽然林风珍原审提供的证据核准申请表显示有三个股东，但另两个股东系挂名股东。因此林风珍作为实际出资人，在幼儿园没有正式成立情况下，行使本案追偿权的主体适格。且城厢区法院刑事判决书中已经明确优优幼儿园是由林风珍开办的，在本案事故发生后与死者家属的调解协议，也是林风珍在甲方处签名，其赔偿的款项也是林风珍支付的。故张振萍、翁丽玉主张适格主体为优优幼儿园缺乏依据。3.张振萍、翁丽玉均应对自己未履行岗位职责而造成郑智宇死亡的后果承担相应的赔偿责任。4.法院刑事判决书已经明确本案幼儿郑智宇的死亡系因张振萍、翁丽玉及原审被告胡震雄没有履行岗位职责，该三人对郑智宇的死亡具有重大过失。张振萍、翁丽玉对以上事实均无异议。5.正是因为林风珍与郑智宇亲属达成了谅解协议，并实际赔偿了巨额赔偿金及医疗费，才使得张振萍、翁丽玉在刑事判决中被依法适用从轻处罚及缓刑。张振萍、翁丽玉通过林风珍的赔偿中实际已经获得巨大利益。因此，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 原审被告胡震雄未到庭，其提供书面答辩状辩称：1.根据《校车安全管理条例》第十四条明确规定校车的标准；第十八条规定禁止未取得校车标准的车辆提供校车服务；第三十条规定随车照管人员应当履行的职责，该条例并未规定驾驶员负有核对车上人员、及核实学生下车人数的义务。2.胡震雄应聘至优优幼儿园工作，并不知该幼儿园是无证经营办学，且校方人员并未告知车上小朋友需要本人照看，车上小朋友应由随车阿姨照管，有合同为证。优优幼儿园违法经营在先，发生事故后，将责任风险转嫁给员工是与法律相违背的。3.胡震雄未提起上诉，是因为本人现在社区矫正期，每周需到矫正中心报到、学习及劳动，无法正常上班，也无经济来源，没有能力打官司。请求二审法院依法判决。 原审被告周秀梅未到庭，也未提交书面答辩意见。 林风珍向一审法院起诉请求：依法判令张振萍、周秀梅、翁丽玉、胡震雄返还林风珍因郑智宇死亡而垫付的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计人民币911209.63元及该款自2016年11月10日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；本案诉讼费用由张振萍、周秀梅、翁丽玉、胡震雄承担。 一审法院认定事实：2014年6月6日，林风珍、林庆春、蔡小珊向有关部门申请在莆田市荔城区设立莆田市荔城区优优幼儿园。荔城区教育局和民政局虽然在申办人提交的《民办非企业单位名称核准申请表》上签署同意意见并加盖公章，但并未向该园颁发办学许可证。之后该园即开始招生，并聘请周秀梅为副园长，张振萍、翁丽玉为教师，胡震雄为校长司机。2016年10月8日8时30分许，胡震雄驾驶登记车主为冯新熙，车牌号为闽Ａ×××××号的普通面包车和跟车阿姨翁丽玉接郑智宇（2013年12月19日出生）等人到达优优幼儿园后，未核实上下车人数是否一致，学生下车后也没有上车检查学生是否已全部下车，将幼儿郑智宇遗忘在车上；胡震雄停放车辆时也没有检查车内是否有遗漏学生就锁上车门离开；张振萍作为幼儿郑智宇的班主任，早上点名发现郑智宇不在班级，没有按规定向其家长核实情况，查明原因，致郑智宇在车内死亡。同年11月9日，荔城区优优幼儿园（甲方，由林风珍在甲方处签名，未加盖幼儿园印章）与死者郑智宇家属（乙方）在有关部门的调解下，达成调解协议，双方约定甲方除支付给乙方死者的医疗费等外，再一次性支付给乙方死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失共计80万元，乙方对甲方的工作失误表示谅解等。同日，林风珍通过其银行账户支付给乙方赔偿款80万元。2018年1月10日，莆田市荔城区人民法院作出（2017）闽0304民初781号刑事判决，以过失致人死亡罪判处翁丽玉、胡震雄、张振萍各有期徒刑三年、缓刑四年。同年6月29日，一审法院作出（2018）闽0302民初2号刑事判决，该判决认定荔城区镇海街道工作人员吴某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。该判决同时认定，2013年8月，林风珍在莆田市荔城区开办优优幼儿园。后该园因整改不过关而始终未取得办学资格，但林风珍仍对外招生并违规使用闽Ａ×××××号商务车接送学生。2014年以来，莆田市荔城区政府多次下文要求区教育局、各镇街加强对非法民办学校、幼儿园的整改。2016年8月，莆田市荔城区人民政府向荔城区镇海街道办事处下发《荔城区无证民办学校非法营运学生接送车专项整治工作方案》，要求对辖区无证学校非法学生接送车进行摸底登记，但有关人员未采取有效措施制止优优幼儿园办学招生。 2015年6月30日，荔城区教育局作出荔教函[2015]12号文件《关于再次加强无证民办幼儿园、小学取缔工作的函》，要求镇海街道办事处对优优幼儿园等无证办学的幼儿园进行取缔。2016年10月9日，该局又发向镇海街道办事处发函请求取缔无证办学的优优幼儿园。同年10月31日，莆田市公安局镇海派出所向镇海街道办事处和荔城区教育局发函，告知其在辖区发现包括优优幼儿园在内的五家无证幼儿园。后优优幼儿园被取缔，园内学生被分流到其他幼儿园。 诉讼期间，林庆春和蔡小珊向一审法院提交《情况说明》说明其二人系优优幼儿园的挂名股东，该幼儿园的实际由林风珍个人出资兴办，林风珍行使本案追偿权与其二人无关。 一审法院认为，因荔城区优优幼儿园系无证办学，且现已被取缔，其另两个股东林庆春、蔡小珊又声明自己系挂名股东，幼儿园实际系林风珍一个出资兴办，本案由林风珍行使追偿权与其二人无关，故现由林风珍作为原告起诉，主体适格。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中因林风珍无证办学，未按规定配备接送幼儿的正规校车，雇用无校车驾驶资质的司机驾驶幼儿接送车，违规招收少于三周岁的幼儿入园，存在重大过错，故其应对幼儿郑智宇的死亡承担主要责任。跟车阿姨翁丽玉接郑智宇等人到达优优幼儿园后，未按常规核实上下车人数是否一致，学生下车后也没有上车检查学生是否已全部下车，将幼儿郑智宇遗忘在车上，也存在重大过失；司机胡震雄明知自己无驾驶校车资质，却受雇驾驶接送幼儿的面包车，且在停放车辆时也没有检查车内是否有遗漏学生就锁上车门离开，也存在重大过失；张振萍作为幼儿郑智宇的班主任，早上点名发现郑智宇不在班级，未按规定向其家长核实情况，查明原因，致郑智宇在车内死亡，同样存在重大过失。一审法院根据实际情况酌情确定由林风珍对幼儿郑智宇死亡造成的损失承担70%的责任；翁丽玉承担15%的赔偿责任；胡震雄和张振萍各承担7.5%的赔偿责任。周秀梅虽作为优优幼儿园的副园长，但其即使存在管理问题，也不属于重大过失，故依法不应承担赔偿责任。 虽然优优幼儿园与死者郑智宇家属达成的调解协议约定幼儿园除支付给死者家属死者的医疗费等外，再一次性支付给死者家属死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失共计80万元，但该赔偿的款项系幼儿园单方与死者家属达成的赔偿协议约定的，对翁丽玉、张振萍、胡震雄不具有约束力。死者郑智宇死亡造成的损失应按法定的标准（2016年度交通事故赔偿标准）计算赔偿。因郑智宇在莆田市区上幼儿园，其死亡赔偿金可按城镇居民的标准计算，即死亡赔偿金为33275元×20年=665500元，丧葬费29358元，处理丧葬事宜的误工费、交通费等酌定为4000元，精神损害抚慰金酌定为70000元，以上共计768858元。林风珍主张其还承担了郑智宇的医疗费用10多万元，但又未能提供医疗费发票等证据证明，故对其该主张，不予采纳。因翁丽玉、张振萍、胡震雄已被追究刑事责任，根据有关规定不应承担精神抚慰金，故其三人应在总赔偿额768858元-70000元=698858元的范围内承担相应的赔偿责任。根据上述分析翁丽玉应承担698858元×15%=104828.7元，张振萍、胡震雄各负担698858元×7.5%=52414.35元。因林风珍已支付给死者家属上述全部款项，故翁丽玉、张振萍、胡震雄应把自己应承担的赔偿款支付给林风珍。林风珍同时要求支付代垫款自其代垫的次日起即2016年11月10日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，因双方对林风珍是否有代偿权存在争议，且林风珍又未能提供证据证明其代垫款项后，曾向翁丽玉、张振萍、胡震雄主张过追偿权，故其要求翁丽玉、张振萍、胡震雄支付代垫款自其代垫的次日即2016年11月10日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，缺乏依据，不予支持。翁丽玉、张振萍、胡震雄依法应支付代垫款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。翁丽玉、张振萍、胡震雄辩解无理部分，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、翁丽玉应于判决生效之日起十日内支付给林风珍代垫的赔偿款104828.7元及该款自2019年7月16日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；二、张振萍、胡震雄应于判决生效之日起十日内各支付给林风珍代垫的赔偿款52414.35元及该款自2019年7月16日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；三、驳回林风珍的其他诉讼请求。案件受理费14313元，由林风珍负担12184.5元，翁丽玉负担1419元，张振萍和胡震雄各负担709.5元。 本院二审期间，各方当事人均无提供新的证据。 经审理查明，张振萍对一审法院认定的“张振萍作为幼儿郑智宇的班主任，早上点名发现郑智宇不在班级，没有按规定向其家长核实情况，查明原因，致郑智宇在车内死亡”有异议，认为张振萍没有相关义务，也没有规定明确要求张振萍需向家长核实，与幼儿死亡没有直接关系；对一审法院认定的其他事实没有异议；但认为一审法院遗漏认定：优优幼儿园被取缔之后至今未进行任何清算。翁丽玉对一审法院认定的幼儿园开办的时间有异议；对一审法院认定的聘请翁丽玉的时间及职务均有异议，认为大概在2016年5、6月份聘请的翁丽玉，翁丽玉是保育员，在幼儿园内部照顾孩子吃饭之类的；对一审法院认定的其他事实没有异议。林风珍对一审法院认定的事实没有异议。胡震雄、周秀梅未到庭，也未对一审法院认定的事实提出书面异议，视为对一审法院认定的事实没有异议。本院对一审法院认定的各方当事人均无异议的事实进行确认，对有异议的内容在下文一并分析。 本院认为，因荔城区优优幼儿园系无证办学，且现已被取缔，其另两个股东林庆春、蔡小珊亦向一审法院出具《情况说明》，声明其二人系挂名股东，幼儿园实际系林风珍一个出资兴办，本案由林风珍行使追偿权与其二人无关，林风珍依据与死者郑智宇家属达成的调解协议已支付了各项经济损失共计80万元，故现由林风珍作为追偿权纠纷的原告起诉，主体适格。张振萍、翁丽玉主张林风珍作为本案原告主体不适格理由不能成立，不予采纳。本案的争议焦点是林风珍在向郑智宇家属承担赔偿责任后能否向张振萍、翁丽玉、胡震雄追偿，因胡震雄未提起上诉则不予进一步分析。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”依据上述法律规定,雇主向雇员主张追偿权的条件是雇员因故意或重大过失致人损害,而雇主承担了连带赔偿责任。因此,张振萍、翁丽玉、是否构成故意或重大过失是本案的关键。张振萍、翁丽玉主观上对幼儿郑智宇的死亡并不存在故意，但因张振萍、翁丽玉未履行各自岗位职责，其二人对幼儿郑智宇的死亡存在重大过失，并已被追究刑事责任。一审法院根据雇主与雇员各自的过错程度，酌情确定由林风珍对幼儿郑智宇死亡造成的损失承担70%的责任；翁丽玉承担15%的赔偿责任；胡震雄和张振萍各承担7.5%的赔偿责任并无不当。因郑智宇在莆田市区上幼儿园，一审法按城镇居民的标准计算其死亡赔偿金、丧葬费等是正确的。张振萍主张应按农村居民的标准计算死亡赔偿金理由不能成立，不予采纳。 综上所述，张振萍、翁丽玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周秀梅经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、驳回张振萍上诉，维持原判。 二、驳回翁丽玉上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2128.5元，均由张振萍负担709.5元，翁丽玉负担1419元。 本判决为终审判决。 审判长  黄珊珊 审判员  陈利强 审判员  彭赵龙 二〇二〇年四月二日 书记员  林夏岚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。