陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终802号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：榆林市榆阳区。负责人：赵智勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯雪涛，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐爱英，女，1944年3月7日出生，汉族，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：李春雷，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张锐，男，1994年9月10日出生，汉族，住榆林市榆阳区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司因与被上诉人徐爱英、张锐机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担保险金28000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、徐爱英的医疗费中包含非医保用药，根据保险条款应在诉请的医疗费中酌情扣减15%。二、鉴定程序及结果不合法，鉴定结论与事实不符，不应作为判决依据。经榆林市法律援助中心委托，陕西榆林科正司法鉴定中心作出徐爱英伤残的鉴定意见，该鉴定未通知上诉人参加，程序违法。上诉人申请重新鉴定，一审法院未予准许，但同时又准许徐爱英的重新鉴定申请，故陕西榆林正大司法鉴定中心作出的鉴定意见不应当作为证据认定。三、护理期、营养期均应从受伤之日起计算，一审在鉴定的三期上叠加住院期间，重复计算了护理期、营养期。四、鉴定费、精神损害抚慰金认定错误，上诉人不予承担。徐爱英辩称：一、上诉人认为应扣除非医保用药，不符合《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。二、两次鉴定均符合法律规定。三、护理期、营养期均从出院后计算。四、上诉人应承担鉴定费和精神损害抚慰金。综上，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐爱英向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费34122.32元；2、出院后的护理期90天、护理费变更为按照180天计算、护理费为18000元（按照护理人员每天工资100元计算）,住院期间的护理费变更为（按照护理人员每天工资100元）计算;3、后续治疗费变更为22000元。4、司法鉴定费1440元由二被告承担。二被告赔偿原告人身损害各项经济损失共计122971.32元。一审法院认定事实：2018年10月25日9时，被告张锐驾驶陕XXXXX哈弗牌小型轿车沿榆林市聚财路德安巷由西向东后倒车时，将在此步行的原告撞到致原告受伤。2018年11月7日，榆林市榆横工业园区交警大队作出榆公交榆横认字【2018】第0390号《交通事故认定书》认定：被告张锐承担此次事故全部责任，原告无责任。被告张锐所有的陕XXXXX小轿车的交强险和商业险投保于被告中国人民财产保险股份有限公司榆林分公司。原告受伤后，在榆林市星元医院住院治疗19天。诊断为：1、脑外伤综合症；2、全身多处软组织损伤；3、胸12椎体骨折；4、双内外侧半月板撕裂。出院后遵医嘱急需各科门诊治疗。原告住院治疗及出院后均由原告之子罗斌护理，至今医疗费共计34122.32元，医疗器具费1068元，此次交通事故给原告造成的经济损失共计104546.32元，被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司垫付医疗费10000元。经榆林市法律援助中心和榆林市中级人民法院司法技术室委托，陕西榆林科正司法鉴定中心，陕西正大法医司法鉴定所对原告的鉴定意见是：1、胸12椎体骨折属十级伤残；2、双膝关节韧带损伤应该继续康复功能锻炼，费用约22000元；3、护理期180天、营养期60天。就原告上述损失，原告与二被告协商未果。原告在城镇居住已满一年。一审法院认为，被告张锐驾驶车辆将原告徐爱英撞伤，造成原告受伤住院治疗，经交警部门认定被告张锐承担此次事故的全部责任的事实清楚、证据充分。对于原告因此而造成的损失，根据《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，本案被告张锐驾驶陕XXXXX小轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保有交强险和商业险，被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司依法应承担赔偿责任。原告的损失经确定为：1、医疗费33461.57元；2、护理期为199天，护理费为19900元（100元/天×19+180天×100元），住院伙食补助费950元，营养费1580元（20元/天×19天+60天×100元），医疗器具费1068元，后续治疗费22000元，鉴定费1440元，残疾赔偿金19991.4元（33319元×6年×0.1），精神抚慰金5000元，共计105390.97元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告徐爱英赔偿57421元，其余损失47969.97元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在商业保险限额范围内赔偿。被告张锐不再承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，判决如下:本判决生效后五日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告徐爱英赔偿57421元，在商业保险限额范围内赔偿47969元，共计赔偿105390元（被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司的医疗费10000元，理赔时扣除）。案件受理费1380元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担1170元。原告负担210元。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议的焦点：一、上诉人是否应当赔偿徐爱英非医保部分的医疗费；二、陕西正大法医司法鉴定作出的鉴定意见是否应予采信；三、护理期、营养期认定是否正确；四、上诉人是否应当承担鉴定费、精神损害抚慰金。上诉人认为，根据保险合同免责条款约定，其不赔偿非医保部分医疗费，但其未提交证据证明其已履行明确的说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生法律效力。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”之规定，该免责条款不产生法律效力，上诉人的该上诉理由不能成立。经徐爱英申请，一审法院通过本院司法技术室委托陕西正大法医司法鉴定作出徐爱英的护理期和后续治疗费的鉴定意见，鉴定机构、鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，且上诉人未提交鉴定意见明显依据不足的证据，故该鉴定意见依法应予采信。上诉人的该上诉理由不能成立。经鉴定，徐爱英的护理期为180天，营养期为60天，该期限包含住院期间，一审法院认定护理期199天，营养期为79天错误，二审依法予以纠正。上诉人的该上诉理由成立。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”之规定，鉴定费是为查明徐爱英伤残等级、今后治疗所需费用、误工期、护理期、营养期所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担。本次事故致徐爱英十级伤残，给其及其家人身心造成一定的伤害，一审判决精神损害抚慰金并无不当，二审依法应予支持。上诉人不承担鉴定费、精神损害抚慰金的上诉理由不能成立。综上，徐爱英的合理损失为：医疗费33461.57元、护理费为18000元（100元/天×180天）、住院伙食补助费950元、营养费1200元（20元/天×60天）、医疗器具费1068元、后续治疗费22000元、鉴定费1440元、残疾赔偿金19991.4元、精神损害抚慰金5000元，共计103110.97元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险限额范围内赔偿医疗费10000元、护理费18000元、医疗器具费1068元、残疾赔偿金19991.4元、精神抚慰金5000元，共计54059.4元；在商业三者险限额范围内赔偿医疗费23461.57元、住院伙食补助费950元、营养费1200元、后续治疗费22000元、鉴定费1440元，共计49051.57元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6362号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿徐爱英医疗费10000元、护理费为18000元、医疗器具费1068元、残疾赔偿金19991.4元、精神抚慰金5000元，共计54059.4元；在商业三者险限额范围内赔偿徐爱英医疗费23461.57元、住院伙食补助费950元、营养费1200元、后续治疗费22000元、鉴定费1440元，共计49051.57元；以上合计103110.97元（已付医疗费10000元）；三、张锐在本案中不承担赔偿责任；四、驳回徐爱英一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1380元，二审案件受理费500元，共计1880元，由徐爱英负担300元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担1580元。本判决为终审判决。审判长  李文龙审判员  贺金丽审判员  李佳悦二〇二〇年四月三日书记员  刘甜甜