内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终850号   上诉人（原审原告）：王建忠，男，1967年12月5日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区。   委托诉讼代理人：王建成，男，1970年9月28日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区。   被上诉人（原审被告）：包头城建集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区。   法定代表人：刘江，该公司董事长。   委托诉讼代理人：韩建东，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨姝洁，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人王建忠因与被上诉人包头城建集团股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王建忠上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，采信证据不公从而导致错判。一审法院认定“被告2009年4月将企业改制事宜告知原告，原告收到后未与被告重新签订劳动合同，也未到被告处上班”的事实不清没有证据支持。事实上被告当时派人到过原告家中，仅是寒暄几句便走了，没有要求原告回单位上班。一审法院认定的事实仅是基于被告唯一的证人的陈述和没有原告签字的“到岗通知书”。该证人系被告公司在职员工，与被告有法律上的利害关系，且系孤证,依据证据规则相关规定，其证人证言根本不具有证明力,依法应予排除;而“到岗通知”仅是一份“情况说明”,并不能证明被告曾通知过原告让原告回单位上班，且这份“情况说明”上仅有被告公司的四位员工签字而没有原告签字,两份证据根本无法相互印证。2.一审法院适用法律错误。一审庭审过程中，被上诉人出示了其于2014年先行登报公告的报纸、内部会议纪要以及在2018年8月28日才进行邮寄的“顺丰快递单”，被上诉人欲证明其早在2014年便解除了与上诉人之间劳动关系。在“快递单上”并没有标明邮寄的物品名称，且根据劳办发（1995)179号劳动部办公厅关于通知新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函之规定，“企业对员工做除名处理的，必须以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属接收,确有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明接收的日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起经过30日即视为送达。能直接送达或邮寄送达而未用，直接用公告方式送达,视为无效。一审法院认为“本案被告实际为原告缴纳社保至2018年8月,并不能证明双方劳动关系仍然存续”的认定没有法律依据，完全是在袒护被上诉人。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，社保缴费记录完全可以证明双方存在持续而稳定的劳动合同法律关系,一审法院适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益。   包头城建集团股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应依法予以维持。根据劳动合同法以及关于确立劳动关系有关事项的通知的相关规定，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系应综合评定，劳动关系的隶属性应考虑人身隶属性、经济隶属性和组织隶属性，原单位转制后，王建忠既不来单位办理转制手续，也不服从单位的管理，不来单位上班，而是自行在外另谋职业，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，单位缴纳社保作为判定劳动关系的参考因素之一，并不具有唯一性和决定性，请求驳回上诉人的上诉请求。   王建忠向一审法院起诉请求：1.确认原告同被告存在劳动合同关系；2.解除原被告的劳动合同关系；3.判令被告向原告支付待岗期间工资1760元×132.5个月=233200元（2009年3月至2019年8月）；4.判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金21120元（1760×12个月）；5.判令被告向原告退还原告的股金以及原告支付2001年至今的股权分红（该项诉讼请求原告在一审诉讼中当庭放弃）。   一审法院认定事实：原告王建忠于1995年10月进入包头市政公路工程股份有限公司工作。2009年，包头市政公路工程股份有限公司进行企业改制，变更为被告包头城建集团股份有限公司，被告于2009年4月将企业改制事宜告知原告，原告收到通知后未与被告重新签订劳动合同，也未到被告处上班。被告于2014年5月27日在《包头日报》上刊登公告，内容为要求原告自公告之日起三十日内到单位办理相关手续，逾期不办理将与被告自动解除劳动关系。2017年12月12日，被告作出包城建股发（2017）64号文件，作出与原告王建忠解除劳动关系的决定。   另查明，被告为原告缴纳社会保险至2018年8月。   还查明，原告于2019年8月向包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1.确认王建忠与包头城建集团股份有限公司存在劳动合同关系；2.解除双方劳动合同关系；3.包头城建集团股份有限公司向王建忠支付待岗期间即2009年3月至2019年8月工资共计233200元（1760元×132.5个月）；4.包头城建集团股份有限公司向王建忠支付解除劳动关系经济补偿金21120元；5.被告包头城建集团股份有限公司退还其股金以及2001年至今的股权分红。包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院于2019年10月22日作出（2019）包开劳人仲案245号仲裁裁决书，确认双方劳动关系解除，驳回王建忠其他仲裁请求。原告王建忠不服该裁决，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，被告包头城建集团股份有限公司在2009年4月改制后已将改制事宜通知原告王建忠，并要求其到岗进行身份置换重新签订劳动合同，但原告于2019年才主张2009年3月后待岗工资，该项诉讼请求已逾仲裁时效，一审法院不予支持。原告收到被告到岗通知后始终未到岗，被告又于2014年5月27日再次刊登公告要求原告三十日到岗办理相关手续，原告直至2017年12月仍未到岗，被告以其违反公司规章制度于2017年12月12日作出《解除王建忠劳动合同关系的决定》并送达原告王建忠，该决定并不违反劳动合同法相关规定，故双方劳动关系已于2017年12月12日解除。被告虽实际为原告缴纳社会保险至2018年8月，但并不能以此证明双方劳动关系仍然存续，故原告主张被告向其支付解除合同经济补偿金并无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王建忠全部诉讼请求。案件受理费10元（原告王建忠已预交），由原告王建忠负担10元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人包头城建集团股份有限公司提交包头市社会保险个人参保缴费证明一份，证明从2001年开始王建忠的社会保险缴费单位是包头东方希望碳素有限公司，王建忠已经自行另谋职业；王建忠认为当时没有办法才去外面打工，是生活需要。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，王建忠原系包头市政公路工程股份有限公司职工，2009年包头市政公路工程股份有限公司进行企业改制，变更为被上诉人包头城建集团股份有限公司，王建忠未与包头城建集团股份有限公司签订劳动合同，未进行身份置换，也未到包头城建集团股份有限公司实际工作，2017年12月包头城建集团股份有限公司作出《解除王建忠劳动合同关系的决定》，不违反劳动合同法相关规定，双方劳动关系已经解除。虽然包头城建集团股份有限公司为王建忠缴纳社会保险至2018年8月，但仅以缴纳社会保险缴费证明不足以认定双方存在劳动关系，关键在于用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，故认定王建忠与包头城建集团股份有限公司之间存在劳动关系证据不足。王建忠要求包头城建集团股份有限公司支付2009年2019年期间待岗工资、解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   综上，上诉人王建忠的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人王建忠负担。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 高阿韬   审判员 张 宽     二○二○年四月十六日   书记员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。