广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1043号上诉人（原审原告）：骆业勇，男，1976年3月14日出生，汉族，身份证住址广西陆川县平乐镇长旺村上孔队58号，身份证号码452527197603141238。委托诉讼代理人：江秋霞，广东敏翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市祥祥酒店管理有限公司，住所地湛江市霞山区人民大道中10号香槟花园商业大厦6层601房，统一社会信用代码91440800MA4W8Y3J43。法定代表人：陈斌，董事长。委托诉讼代理人：张金旺，男，1974年8月19日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区建设路140号大院2号203房，现住广东省湛江市霞山区人民大道中10号香槟花园4栋1105房，身份证号码440902197408193615。上诉人骆业勇因与被上诉人湛江市祥祥酒店管理有限公司（以下简称祥祥酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2785号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骆业勇及其委托诉讼代理人江秋霞，被上诉人祥祥酒店的委托诉讼代理人张金旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆业勇上诉请求：一、撤销霞山区人民法院（2019）粤0803民初2785号民事判决，依法改判祥祥酒店支付骆业勇承揽工程款27350元；二、本案全部诉讼费用由祥祥酒店承担。事实与理由：骆业勇是广西来湛辛勤劳作的农民工，2017年7月，骆业勇与祥祥酒店书面合同约定，骆业勇承揽祥祥酒店管理的维也纳国际酒店中的工程业务，将酒店六楼23间房及1楼阁楼董事长办公室增设开窗户改造安装，承揽工程为骆业勇包工包料，共10400元。骆业勇为祥祥酒店提供上述承揽安装的同时，祥祥酒店又要求骆业勇包工包料继续为其提供其他承揽服务，包括：整栋楼窗口补打玻璃胶3500元，二楼阳台门换锁200元，插座补打玻璃胶1000元，消防口、出风口5000元，电梯装饰封玫瑰金边7600元，电梯扶手3400元，六楼弧形窗口封边6650元，全部承揽业务共计价款为37750元，但祥祥酒店仅支付10400元，尚拖欠27350元未支付。祥祥酒店一直否认并拒绝支付工程款27350元给骆业勇，明显违反诚实信用原则，欺负一个在他乡劳作的农民工，骆业勇在一审时提交的证人证言、祥祥酒店员工周姐的录音资料以及收据已能证实骆业勇为祥祥酒店另外承揽了祥祥酒店的工程业务，工程数额为27350元。综上所述，请二审法院判如所请。被上诉人祥祥酒店答辩称，同意一审判决。一、祥祥酒店与骆业勇于2017年签订的《玻璃窗户承包合同》已经按照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条竣工验收并按照约定支付价款执行完毕。二、骆业勇起诉要求支付的工程款事项不属实，而且没有法律依据。骆业勇未提供证据证明其实际施工，骆业勇在购买材料及施工都没有经过祥祥酒店公司的相关工程人员确认。在结算时，骆业勇也没有提供这些工程款事项的施工合同和竣工签字验收确认等证据，无法确认骆业勇有施工事实。综上所述，骆业勇的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。祥祥酒店在酒店装修期间，有聘请了若干名临时小工做杂工，都是以现金结算，每几天结算一次，楼层的窗口补打玻璃、酒店门锁的维护或更换、楼层弧形窗口封边等都是他们做的，有的是开发商原来已经做好的。此外，陈武等人在酒店装修工程完成后已经离开了祥祥酒店，无法与他联系。骆业勇向一审法院起诉请求：１.判令祥祥酒店支付骆业勇承揽工程款27350元；２.判令祥祥酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：祥祥酒店（甲方）与骆业勇（乙方）于2017年7月签订《玻璃窗户工程承包合同》，约定：甲方将湛江市霞山区人民大道中10号香槟花园商业楼维也纳酒店六楼23间房及1楼阁楼董事长办公室增设开玻璃窗户改造及安装承包给乙方，乙方于2017年11月30日前完成改造，要求窗户改造按粤G蠔样板改造，推开窗户玻璃周边为8MM普通玻璃，需贴防爆膜，推开窗户玻璃为8MM钢化玻璃需贴上防爆膜，做好拉手并限位在15CM内，整体要求密封窗框做好防水等工作。单个窗户造价为400元。付款方式为合同签订货到付款50%订金，按合同完成施工安装验收后付50%尾款。合同签订后，祥祥酒店向骆业勇支付5000元定金,骆业勇依约进场施工。2019年8月8日，骆业勇、祥祥酒店对骆业勇施工的工程进行验收结算，确认骆业勇完成酒店六楼、1楼阁楼玻璃窗户改造，验收合格，并由祥祥酒店通过银行转账方式向骆业勇支付工程款尾款5400元，以结清《玻璃窗户工程承包合同》的工程款项。骆业勇认为其在上述工程施工期间根据祥祥酒店的要求增加对整栋酒店的窗口、房间插座补打玻璃胶、换二楼阳台门锁、安装消防口、出风口、电梯扶手等工程量的施工，要求祥祥酒店一并结算，支付增加工程款项27350元，祥祥酒店不予认可，由此双方产生纠纷。2019年11月13日，骆业勇遂诉至一审法院。庭审中，骆业勇主张增加的工程是由祥祥酒店工作人员陈武、黎水信与其口头协议约定，却未能充分举证予证明增加的工程已经陈武、黎水信验收确认，且骆业勇、祥祥酒店均未提供陈武、黎水信的个人身份信息，以便法院核查。由于涉案增加的工程量及工程造价存在争议，需要鉴定确认。经向骆业勇释明，骆业勇未在规定的期限内向一审法院申请司法鉴定。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。骆业勇、祥祥酒店签订《玻璃窗户工程承包合同》已履行完毕，骆业勇、祥祥酒店均无异议，一审法院予以确认。骆业勇主张在《玻璃窗户工程承包合同》履行期间，祥祥酒店工作人员陈武、黎水信与其口头协议约定另增加整栋酒店的窗口、房间插座补打玻璃胶、换二楼阳台门锁、安装消防口、出风口、电梯扶手的工程施工，但骆业勇提供的证据不足以证明骆业勇增加施工的工程已经验收结算，且祥祥酒店不予认可。由于涉案增加的工程量及工程造价存在争议，需要鉴定确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，骆业勇对其主张的工程造价负有举证责任，经一审法院释明，骆业勇未在规定的期限内向一审法院申请司法鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。骆业勇请求祥祥酒店支付工程款27350元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回骆业勇的诉讼请求。案件受理费241.88元，由骆业勇负担。本院二审期间，骆业勇提交了一份《收据》，用以证明双方约定祥祥酒店安装改造工程后，骆业勇就祥祥酒店的需求购买材料后向佛山加工厂进行加工，加工工艺是把玫瑰金边拉弯，湛江的工厂不支持该工艺，加工后的金边已为祥祥酒店安装进去了，拉弯的金边是19个窗的弧形条。祥祥酒店质证认为，对该《收据》的三性有异议，这收据没经祥祥酒店方确认，买的东西谁都可以买，这收据不能说明就是帮祥祥酒店做的工程。祥祥酒店没有新证据提交。本院经审查认为，骆业勇的《收据》不能证明所主张的增加工程，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对骆业勇上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据骆业勇的上诉理由以及祥祥酒店的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：能否判令祥祥酒店支付工程款27350元给骆业勇。骆业勇与祥祥酒店签订《玻璃窗户工程承包合同》已履行完毕，骆业勇、祥祥酒店均无异议。2019年8月8日，骆业勇、祥祥酒店对《玻璃窗户工程承包合同》项下的工程进行验收结算，验收合格，并支付5400元以结清《玻璃窗户工程承包合同》的工程款项。骆业勇主张在《玻璃窗户工程承包合同》履行期间，祥祥酒店工作人员陈武、黎水信与其口头协议约定另增加整栋酒店的窗口、房间插座补打玻璃胶、换二楼阳台门锁、安装消防口、出风口、电梯扶手的工程施工，但骆业勇没有证据证明陈武、黎水信与其有约定，亦没有证据证明施工后有祥祥酒店方工作人员的验收确认，且祥祥酒店不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，骆业勇应承担举证不能的法律后果。另外，由于涉案增加的工程量是否存在以及工程造价存在争议，需要鉴定确认，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，已向骆业勇释明需对其主张的工程造价负有举证责任，需进行造价鉴定，但经法院释明，骆业勇未在规定的期限内向一审法院申请司法鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回骆业勇请求祥祥酒店支付工程款27350元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。骆业勇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241.88元，由骆业勇负担（骆业勇已缴交二审案件受理费241.88元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 刘 芳审 判 员 梁子轩二〇二〇年四月十五日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附:相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。