河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1930号 上诉人（原审被告）：于治中，男，汉族，1981年8月15日生，住沧县。 委托诉讼代理人：常蒙菁，龚珍珍，河北卓强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段建华，男，汉族，1972年8月13日生，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：张琳，河北傲宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州临港鑫昌涂料厂。住所地：临港开发区工业园。统一社会信用代码：92130931MA084HH519。 法定代表人：李艳昌。 被上诉人（原审被告）：梁付军，男，汉族，1980年3月3日生，住山东省东明县。 原审被告：梁付国，男，汉族，1973年8月18日生，住山东省东明县。 原审被告：段亮，男，汉族，1988年2月20日生，住山东省东明县。 上诉人于治中因与被上诉人段建华、沧州临港鑫昌涂料厂、梁付军、原审被告梁付国、段亮劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于治中上诉请求：1、依法撤销(2019)冀0921民初1226号民事判决书，改判上诉人不承担责任(164313.43元)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院认定上诉人与段建华之间是雇佣关系，未予以查明被上诉人段建华的过错责任，认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定沧州临港鑫昌涂料厂将中捷鸿运宾馆外墙刷漆的工程分包给陈宝利，陈宝利将工程转包给于治中，认定事实正确。认定于治中雇佣段建华认定事实错误，事实是于治中在陈宝利处转包了本案的涉案装饰装修工程后，将该工程以28元/㎡的价格转包给了梁付军，梁付军雇佣的段建华、梁付国、段亮，上诉人并不认识段建华、梁付国、段亮三人，上诉人与段建华、段亮、梁付国之间不存雇佣关系。关于本案工程的工程款，也是上诉人通过微信支付的方式支付给了梁付军。梁付军等人以自己的技术完成工作，其与上诉人之间属于承揽关系，梁付军雇佣人员的损害应当由梁付军承担雇主责任。在雇佣关系中，雇员所遭受的人身损害，由于雇员的过错造成的，雇员也应当承担过错责住，一审法院未予以查明，属于认定事实不清，适用法律错误。 第二、被上诉人沧州临港鑫昌涂料厂将涉案工程转包给无资质的陈宝利，被上诉人沧州临港鑫昌涂料厂及陈宝利均应承担赔偿责任，一审法院仅仅判决上诉人承担责任，适用法律错误。被上诉人沧州临港鑫昌涂料厂作为本案装饰装修工程的总承包人，将该工程转包给无资质的陈宝利，属于违法转包，陈宝利自身并不具备用工主体资格，沧州临港鑫昌涂料厂就应当承担用工主体责任。一审法院以“原告未提供证据证实沧州临港鑫昌涂料厂知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质”为由判决其不承担责任，属于适用法律错误。 第三、本案缺少必要共同当事人，一审法院未追加陈宝利为共同被告属于适用程序错误。本案工程由沧州临港鑫昌涂料厂转包给陈宝利，陈宝利又将该工程转包给上诉人于治中，陈宝利作为认定本案各方当事人之间的关键人物，一审法院不予以追加，就认定被上诉人沧州临港鑫昌涂料厂不承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误。 第四、一审法院认定赔偿数额错误。在被上诉人段建华住院期间陈宝利到医院看望，并为段建华交纳了几万元的医药费，一审对该事实未予以认定，属于认定事实错误。上诉人于治中通过微信方式向医院交纳了3000元的医疗费，并让被上诉人段建华代交了6000元的医疗费，一审法院也未予以认定，认定事实错误。 综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误，请依法改判或发回重审。 段建华答辩称，1、一审法院认定沧州临港鑫昌涂料厂承包涉案工程，后转包给于治中，于治中雇佣段建华、梁付军、梁付国、段亮为其提供劳务的事实，事实清楚，证据充分、适用法律正确。 2、于治中为雇主，段建华、梁付军、梁付国、段亮为其雇员提供劳务。于治中与段建华、梁付军、梁付国、段亮四人为雇佣关系，不是加工承揽关系，段建华与梁付军为工友关系。段建华曾为于治中在其他工程中提供劳务。上个工程结束后，于治中开车把段建华和梁付军、梁付国、段亮拉到中捷鸿运宾馆，并给他们在宾馆里安排了住宿。涂料由沧州临港涂料厂提供，抹子、铲刀、活动架、滚筒等使用的工具全部由于治中提供。墙面粉刷的尺寸和涂料由于治中与宾馆协商后确认，按照于治中的分配完成，在段建华等提供劳务的工程中于治中现场监督，认为不合格的墙面粉刷要求返工。于治中与中捷鸿运宾馆对接工程的有关事宜，监督工程的进度和质量，劳务报酬也由于治中发放。因此，于治中作为雇主，应当对段建华在为其提供劳务中遭受的人身损害承担赔偿责任。 3、段建华在涉案事故中没有过错。段建华是因为于治中提供的劳动工具活动架上的板子翻了导致其摔落受伤，且于治中应当提供而没有提供高空作业必须具备的安全带，段建华等雇员曾多次要求于治中提供，直至事故发生时也没有提供，因此雇主于治中应当承担全部过错。 4、对于段建华的人身损害，于治中应当承担全部赔偿责任，沧州临港涂料厂与于治中承担连带责任。沧州临港涂料厂将该项工程转包给他人时有义务对转包人是否具有资质进行审查，应转包给有资质的转包人，沧州临港涂料厂应当对不知道转包人无资质承担举证责任。因此，沧州临港涂料厂没有资质承包了涉案工程，并知道或者应当知道工程转包给没有相应资质的人，根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条和《建筑法》第二十九条第三款规定，于治中应当承担全部赔偿责任，沧州临港涂料厂与于治中承担连带责任。 5、对于医疗费的相关事实情况，我方已在一审中进行了说明。上诉人方一审没有提供证据证实其主张，一审判决对于该项认定无误。 沧州临港鑫昌涂料厂答辩称，我和于治中原本不认识，我没有把工程包给于治中。外墙粉刷我先给陈宝利，陈宝利和我们厂是合作关系，鸿运宾馆的粉刷费我也是支付给的陈宝利，和于治中没有任何关系。段建华受伤后，我们把医药费给了陈宝利，医药费支付了6万元，一共给了陈宝利7.8万元，有银行流水。我和于治中没有任何经济往来也没有任何其他关系。鸿运宾馆是民用房改成的宾馆，属于旧楼翻新，造价不到30万元的工程不需要施工资质。鸿运宾馆总造价是2.6万元，其中有8000元的涂料费，还有1.8万元的人工费。 粱付军答辩称，于治中让我们干的外墙粉刷，但一分钱都没给我。其他同一审判决。 粱付国答辩称，同意一审判决。 段建华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费210346.64元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告梁付军、梁付国、段亮系工友关系。被告于治中雇佣原告与被告梁付军、梁付国、段亮为中捷鸿运宾馆外墙刷真石漆。2017年10月26日上午，原告在给中捷鸿运宾馆外墙刷真石漆过程中从活动架上摔下受伤，受伤后立即送往中捷医院接受治疗，后又转入沧州中西医结合医院接受治疗。经沧州中西医结合医院诊断为：右髋臼骨折伴髋关节脱位。原告住院19天，住院时间为2017年10月26日至2017年11月14日，住院期间花费医药费56777.22元，后续治疗费924.6元。一审法院于2018年11月13日依法委托沧州市法医鉴定中心进行司法鉴定。2018年11月14日，沧州市法医鉴定中心作出沧州法鉴[2018]临鉴字第1576号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人段建华高处坠落伤致右髋臼骨折伴髋关节脱位手术治疗，伤残评为十级；误工期150-240日，护理期60-90日，营养期90-120日；护理人数评定为住院期间二人护理，出院后一人护理。” 另查明，山东省2018年农村居民人均可支配收入16297元，2018年农村居民人均生活消费支出11270元，山东省2018年道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资67182元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告为被告于治中提供劳务，并在提供劳务的过程中受伤，被告于治中主张原、被告不存在劳务关系以及自身疏忽大意造成受伤，原告不予认可，被告于治中不能证实其主张，故被告于治中应就原告在事故中的损失承担全部赔偿责任。被告沧州临港鑫昌涂料厂系涉案工程总承包方，后将工程轻工转包给陈宝利，对陈宝利后续将工程转包给于治中并不知情，原告未提交证据证实被告沧州临港鑫昌涂料厂知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主于治中没有相应资质或者安全事故条件，故被告沧州临港鑫昌涂料厂不承担责任。被告梁付军、梁付国、段亮与原告系工友关系，与原告不存在劳务关系，故被告梁付军、梁付国、段亮不承担责任。 原告主张医疗费58385.42元，原告住院19天，住院时间为2017年10月26日至2017年11月14日，住院期间花费医药费56777.22元，后续治疗费924.6元，有原告提交的票据予以证实，故一审法院确定医疗费为57701.82元（56777.22元+924.6元=57701.82元）。 原告主张住院伙食补助费1900元（19天×100元=1900元），原告住院19天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故一审法院确定伙食补助费1900元。 原告主张营养费6000元（120天×50元=6000元），沧州市法医鉴定中心的鉴定意见为：“营养期90-120日”，结合当地生活水平，一审法院酌定营养期为105天为宜，故一审法院确定营养费为5250元。 原告主张护理费24878.91元（300元×19天×2人+69293元÷365天×71天=24878.91元），沧州市法医鉴定中心的鉴定意见为：“护理期60-90日，护理人数评定为住院期间二人护理，出院后一人护理。”结合当地生活水平，一审法院酌定护理期为75天为宜，原告未提交护理人员收入证明，参照山东省2018年道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资67182元，故一审法院酌定护理费为17301.66元（67182元÷365天×19天×2人+67182元÷365天×56天×1人＝17301.66元）。 原告主张误工费72000元（240天×300元＝72000元），沧州市法医鉴定中心的鉴定意见为：“误工期150-240日”。原告未提交相应收入证明，参照山东省2018年道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资67182元，一审法院酌定误工期为195天，故一审法院酌定误工费为35891.75元（67182元÷365天×195天=35891.75元）。 原告主张伤残损害赔偿金32594元（16297元×20年×10%=32594元），沧州市法医鉴定中心的鉴定意见为：“被鉴定人段建华高处坠落伤致右髋臼骨折伴髋关节脱位手术治疗，伤残评为十级。”参照山东省2018年农村居民人均可支配收入为16297元，原告主张符合法律规定，故一审法院予以支持。 原告主张精神损害赔偿金6000元，沧州市法医鉴定中心的鉴定意见为：“被鉴定人段建华高处坠落伤致右髋臼骨折伴髋关节脱位手术治疗，伤残评为十级。”依据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第八条、第九条，故一审法院酌定精神损害赔偿金为5000元。 原告主张被扶养人生活费6574.2元（11270元×5年×10%÷3人+11270元×5年×10%÷3人+11270元×5年×10%÷2人=6574.2元），原告之父段新芳于1943年4月15日生，原告之母张春歌于1943年3月20日生，原告父母现由原告及其兄弟共3人扶养。原告之子段胜坤于2004年2月8日生，由原告及其妻子共2人抚养。参照山东省2018年农村居民人均生活消费支出11270元，原告主张符合法律规定，故一审法院予以支持。 原告主张鉴定费1600元，有原告提交的发票予以证实，故一审法院予以支持。 原告主张交通费及住宿费4000元，原告未提交相应证据予以证实，但原告在居住地与医院之间会产生交通费，故一审法院酌定交通费、住宿费为500元。 以上原告各项损失合计为164313.43元（含医疗费57701.82元，住院伙食补助费1900元、营养费5250元、护理费17301.66元、误工费35891.75元、伤残损害赔偿金32594元、精神损害赔偿金5000元、被扶养人生活费6574.2元、鉴定费1600元、交通费及住宿费500元）。 被告于治中、沧州临港鑫昌涂料厂主张原告在住院期间为原告垫付医药费，二被告未提交相应证据予以证实，故一审法院不予支持。 被告段亮经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等诉讼权利。 综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告于治中于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计164313.43元；二、被告沧州临港鑫昌涂料厂、梁付军、梁付国、段亮不承担责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2228元，由被告于治中承担1590元，原告承担638元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据： 证据一、2017年10月21日、10月23日微信截图两张。证明：于治中通过微信（账号：wxid_qm84wg3xssyt21，昵称：天天等你）先后将本案款项500元、8400元先期支付给梁付军（微信昵称：浮云人生）。 证据二、本案一审庭审视频一份，下载于庭审直播公开网，时间自50分21秒处。证明：被上诉人段建华在一审庭审时认可上诉人为其垫付医药费5万元，针对被上诉人就医药费认可的部分构成自认，我方无需举证证明，该数额在判决中应当予以扣除。 证据三、郝秀敏沧州银行交易流水、郝秀敏身份证、结婚证各一份，于治中向梁付军的微信转账记录截图5张。证明：1、于治中用其妻子名下银行卡为段建华缴纳手术费4万元。（虽然转账终端未能显示医院信息，但是其与沧州临港鑫昌涂料厂提供的10月30日向陈宝利的转账记录、陈宝利向郝秀敏转账时间、段建华手术时间相互吻合，而且段建华还自认由我方为其垫付医药费5万元。）2、2017年10月26日于治中缴纳3000元住院押金，截图显示商户全称：沧州市中西医结合医院，商品：段建华住院预交金3000元。2017年11月5日2000元、11月17日转2000元，11月14日2000元，11月19日1000元，共计四张向梁付军微信转账7000元。银行转账40000元+住院押金3000元+向梁付军微信转账7000元=50000元。 段建华质证意见，我是从2017年10月26日到11月14日住的院，这期间给我的钱我认可，给了我总共5万元。不在这期间给我的钱，我不认可。2017年10月21日给了500元，10月23日给了8400元，这钱给的是孟村的工资款，与本案无关。 沧州临港鑫昌涂料厂质证意见，2017年10月30日我给了陈宝利4万元，2017年11月30日给了陈宝利3.6万元，段建华受伤第二天，陈宝利在我这拿了7000元。对上诉人提交的证据我不知道。他们之间资金往来我不清楚。 梁付军质证意见，同意段建华的意见。 梁付国质证意见，同意段建华的意见。 二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，段建华为于治中提供劳务，并在提供劳务的过程中受伤，对提供劳务者在劳务过程中受到人身损害的赔偿问题，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定处理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，原审法院未依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定处理本案，错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应予纠正。具体到本案，段建华在给中捷鸿运宾馆外墙刷真石漆过程中从活动架上摔下受伤，其作为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人，在从事劳务活动中疏于对自身安全的防范，对造成自身的损害后果也应承担一定责任；同时由于段建华仅是未尽到安全谨慎注意义务，并非因故意或重大过失致自己受到伤害，于治中作为接受劳务一方不存在法定免责的事由，故于治中应对段建华的损失承担相应的赔偿责任。本院综合考虑事故形成的原因、段建华的过错程度，酌定于治中承担段建华损失的80%。原审判决于治中承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。经一审法院核实，段建华各项损失合计为164313.43元（含医疗费57701.82元，住院伙食补助费1900元、营养费5250元、护理费17301.66元、误工费35891.75元、伤残损害赔偿金32594元、精神损害赔偿金5000元、被扶养人生活费6574.2元、鉴定费1600元、交通费及住宿费500元）。综合全案，于治中应赔偿段建华各项费用为131450.74元（164313.43元×80%）。二审审理中，段建华认可住院期间收到上诉人款项50000元，该50000元应在于治中应赔偿段建华各项费用中扣除，故于治中还应赔偿段建华81450.74元（131450.74元-50000元）。上诉人提供的2017年10月23号微信转账8400元、2017年10月21日微信转账500元，段建华不认可，且该转账时间早于段建华住院时间，故于治中主张以此抵扣段建华赔偿款项的理由，本院不予支持。 于治中另主张，本案工程由沧州临港鑫昌涂料厂转包给陈宝利，陈宝利又将该工程转包给上诉人于治中，一审法院未追加陈宝利为共同被告属于程序错误。本院认为，因上诉人在一审中未申请追加陈宝利参加诉讼，上诉人如果认为陈宝利应承担相应的责任，可在其承担责任范围内另行主张权利。对于沧州临港鑫昌涂料厂应否承担责任问题，一审法院已就其判决详细阐明理由，本院对此不再赘述并予以认同。 综上所述，于治中的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1226号民事判决第二、三项； 二、变更河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1226号民事判决第一项为：于治中于本判决生效后十日内赔偿段建华各项损失共计81450.74元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2228元，由于治中承担863元，由段建华承担1365元。二审案件受理费3586元，于治中承担1778元，由段建华承担1808元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张兆阳 二〇二〇年四月三十日 书记员  徐菲菲