贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔23刑终75号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）柯昌琼，女，1979年3月11日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省兴义市，现住兴义市。因犯贩卖毒品罪于2006年11月7日被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑八年，2012年11月6日刑满释放；因吸食毒品于2016年3月17日被兴义市公安局行政拘留十五日；因吸食毒品于2017年3月22日被兴义市公安局行政拘留十日，同日被兴义市公安局决定责令社区戒毒三年；因吸食毒品于2017年9月8日被兴义市公安局行政拘留十五日，同年9月24日被兴义市公安局决定责令社区戒毒三年；因吸食毒品于2018年3月23日被兴义市公安局责令社区戒毒三年；因吸食毒品于2018年6月20日被兴义市公安局行政拘留十五日，同年6月25日被兴义市公安局决定责令社区戒毒三年。因涉嫌犯盗窃罪于2019年2月27日被兴义市公安局取保候审，同年6月24日被兴义市人民检察院取保候审，同年12月19日被兴义市人民法院取保候审。 指定辩护人金志娟，贵州晶正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）贺德欢，女，1996年1月12日生于贵州省兴义市，布依族，初中文化，农民，户籍地贵州省兴义市，现住兴义市。因吸食毒品于2015年10月4日被兴义市公安局行政拘留十日，同年10月12日被兴义市公安局责令社区戒毒三年；因吸食毒品于2016年5月24日被兴义市公安局行政拘留十五日，同年6月8日被兴义市公安局强制隔离戒毒二年，2017年8月10日被兴义市公安局责令社区康复三年。因涉嫌犯盗窃罪于2019年2月22日被抓获，同年2月27日被兴义市公安局取保候审，同年6月24日被兴义市人民检察院取保候审，同年12月19日被兴义市人民法院取保候审。 指定辩护人徐瑞坤，贵州铮斟律师事务所律师。 原审被告人张勇，曾用名张吉才，男，1989年9月28日生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，无业，住兴义市。因犯盗窃罪于2017年3月15日被贵州省兴义市人民法院判处拘役五个月，2017年4月8日刑满释放；因吸食毒品于2017年6月27日被兴义市公安局行政拘留十五日，同年7月9日被兴义市公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯本案盗窃罪于2019年2月22日被抓获，因吸食毒品于2019年2月23日被兴义市公安局决定行政拘留十五日，同日被兴义市公安局决定强制隔离戒毒二年，因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2020年3月20日被释放。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人张勇、柯昌琼、贺德欢犯盗窃罪一案，于2020年1月8日作出（2019）黔2301刑初1040号刑事判决。原审被告人柯昌琼、贺德欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人柯昌琼、贺德欢，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年2月19日19时许，被告人张勇、柯昌琼到兴义市，将被害人尤某一部价值人民币1100元的ＯＰＰＯ牌Ａ5型手机盗走。后又到兴义市中国工商银行门口，将被害人胡某一部价值人民币400元的ＯＰＰＯ牌Ａ33型手机盗走。当日21时许，被告人张勇破解了盗窃的被害人尤某手机微信支付密码后，伙同被告人贺德欢分别到朱益波、李兴伟、缪琼林等人经营的商店，通过使用尤某的手机微信支付购买的香烟、兑换现金等方式，将尤某微信里的6987元盗走。购买的香烟、兑换的现金，张勇、柯昌琼、贺德欢进行了共同分赃。 另查明，案发后，被盗的ＯＰＰＯ牌Ａ5型手机、ＯＰＰＯ牌Ａ33型手机已追回发还尤某、胡某。从柯昌琼、贺德欢处扣押的遵义牌香烟（硬遵）二条零七包、大重九牌香烟一条零八包、现金5000元已发还尤某。2019年2月22日12时许，民警在兴义市贺德欢抓获，同日民警电话通知柯昌琼到兴义市投案，柯昌琼接通知后到案，三被告人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，且签署具结书。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决： 一、被告人张勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。 二、被告人柯昌琼犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。 三、被告人贺德欢犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。 宣判后，原审被告人柯昌琼不服，以“其有自首情节；案发后主动将赃款赃物清退，弥补犯罪造成的损害，原判量刑过重，请求改判缓刑”为由，提出上诉。 其辩护人提出“柯昌琼犯罪情节轻微，危害后果小；有自首情节，认罪悔罪，请求改判缓刑”的辩护意见为上诉人柯昌琼辩护。 原审被告人贺德欢不服，以“其未参与盗窃，对盗窃行为不知情，与张勇去买烟和套现的行为是夫妻之间的日常活动习惯，不具有犯罪的期待可能性，请求改判无罪；如果属于犯罪行为，其有坦白等情节，家里小孩无人抚养，请求改判缓刑”为由，提出上诉。 其辩护人提出“贺德欢系从犯；有坦白情节；赃款赃物已追回发回被害人；自愿认罪认罚，请求改判缓刑”的辩护意见为上诉人贺德欢辩护。 经审理查明，原判认定2019年2月19日19时许，原审被告人张勇伙同上诉人柯昌琼到兴义市中国工商银行门口，将尤某一部价值人民币1100元的ＯＰＰＯ牌Ａ5型手机、胡某一部价值人民币400元的ＯＰＰＯ牌Ａ33型手机盗走，张勇破解了尤某手机微信支付密码后，伙同上诉人贺德欢分别到朱益波、李兴伟、缪琼林等人经营的商店，通过使用尤某的手机微信支付购买香烟、兑换现金等方式，将尤某微信里的6987元盗走，三人共同分赃的事实清楚。据以认定事实的证据已在一审判决书中分项列述，并经庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。在本院二审中，上诉人柯昌琼及其辩护人未提出新的证据，上诉人贺德欢及其辩护人提交一份《出身医学证明》复印件，证实贺德欢与原审被告人张勇于2018年6月29日生于一女张茗馨，经查，该《出生医学证明》与本案无关联系性，本院不予采信。 本院认为，上诉人柯昌琼、贺德欢及原审被告人张勇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，柯昌琼、张勇涉案数额8487元，贺德欢涉案数额6987元，均属数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。在共同犯罪中，张勇、柯昌琼共谋盗窃后，张勇负责实施扒窃，柯昌琼负责遮挡被害人视线、掩护，二人均积极实施盗窃行为，均起主要作用，系主犯；贺德欢在明知张勇等人盗窃得手机并破译被盗手机微信支付密码后，与张勇共同到商店购买物品、套取现金、参与分赃等，起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张勇、贺德欢归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；柯昌琼经公安民警电话通知后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚。本案赃款赃物已追回发还被害人，可酌情从轻处罚；一审中，三人均自愿认罪认罚，可从宽处理。应综合以上量刑情节，对柯昌琼、贺德欢、张勇进行处刑。 对于上诉人柯昌琼所提“其有自首情节；案发后主动将赃款赃物清退，弥补犯罪造成的损害”的上诉理由及辩护人所提“有自首情节，认罪悔罪”的辩护意见，上诉人贺德欢所提“有坦白情节”的上诉理由及辩护人所提“贺德欢系从犯；有坦白情节；赃款赃物已追回发回被害人；自愿认罪认罚”的辩护意见，一审法院予以认定，并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价。 对于上诉人贺德欢所提“其未参与盗窃，对盗窃行为不知情，与张勇去买烟和套现的行为是夫妻之间的日常活动习惯，不具有犯罪的期待可能性，请求改判无罪”的上诉理由，经查，贺德欢明知张勇扒窃得他人手机，并破译了被盗手机的密码后，伙同张勇共同窃取他人手机内存储的资金，到多家商店扫码消费、套现及分赃，其行为构成盗窃罪，应按照其参与实施的犯罪行为承担刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 原判根据柯昌琼、贺德欢、张勇的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪悔罪表现判处刑罚，量刑并无不当；柯昌琼伙同张勇当众扒窃他人财物，社会影响恶劣；柯昌琼、贺德欢曾因多次吸食毒品多次被公安机关行政处罚；且柯昌琼有犯罪前科，二人均不符合宣告缓刑的条件。故柯昌琼所提“原判量刑过重，请求改判缓刑”及其辩护人所提“柯昌琼犯罪情节轻微，危害后果小；请求改判缓刑”，贺德欢及其辩护人所提“请求改判缓刑”的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张黔川 审判员  陈昌泽 审判员  高华育 二〇二〇年四月十三日 书记员  吴 斌