山西省清徐县人民法院刑事判决书（2020）晋0121刑初7号公诉机关清徐县人民检察院。被告人刘德明，小名黑头，男，1959年3月31日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，现任春光工贸公司董事会副董事长，住山西省清徐县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年12月1日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金25000元。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月26日被清徐县公安局监视居住。2019年6月13日被本院取保候审。指定辩护人詹宝国，山西邦宁（清徐）律师事务所律师。被告人庞志刚，男，1971年8月6日出生，山西省清徐县人，汉族，大专文化，原清徐县化肥厂工人，住山西省清徐县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月16日被清徐县公安局监视居住。2019年2月13日被清徐县人民检察院取保候审。2019年6月13日被本院取保候审。指定辩护人马银霞，清徐县法律援助中心律师。清徐县人民检察院以清检刑刑诉[2019]90号起诉书指控被告人刘德明、庞志刚犯非法经营罪，于2019年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2019年8月26日作出（2019）晋0121刑初116号刑事判决。被告人刘德明、庞志刚提出上诉，太原市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019）晋01刑终1091号刑事裁定：撤销原判，发回重审。在本案审理过程中，清徐县人民检察院补充侦查一次。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。清徐县人民检察院检察员王诚、被告人刘德明及其指定辩护人詹宝国、被告人庞志刚及其指定辩护人马银霞等到庭参加诉讼。现已审理终结。清徐县人民检察院指控，2018年以来，被告人刘德明伙同庞志刚，未经任何部门批准和许可，租赁清徐县清源镇西范庄村恒达养殖场内一封闭车间，购置生产设备及原料，雇佣工人生产危险化学品二硫化碳并以每吨3800元至4200元不等的价格销售获利。2018年6月28日，清徐县环保局执法人员对该封闭车间突击检查，发现现场有10米窑炉1座，冷却池1个，燃煤蒸汽锅炉1台，蒸馏塔1座、大小成品罐5个、硫磺25.28吨。截至2018年6月28日，被告人刘德明、庞志刚分别向吉某、张某、杨某、邢某共计销售364吨二硫化碳（13车次、每车约28吨），非法经营额为1457640元，非法获利约109200元。针对上述事实，公诉机关提交常住人口信息、银行流水单等书证，证人吉某等人的证言，被告人刘德明、庞志刚等人的供述与辩解、现场照片等证据，公诉机关认为被告人刘德明、庞志刚未经任何部门的批准和许可，非法生产并出售危险化学品二硫化碳，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘德明具有自首，未退缴违法所得，生产的危险化学品对环境有一定影响，有前科等量刑情节，建议判处被告人刘德明五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人庞志刚具有坦白，无前科劣迹，未退缴违法所得，生产的危险化学品对环境有一定影响等量刑情节，建议判处被告人庞志刚五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人刘德明对起诉书指控的罪名无异议，并辩称其每吨二硫化碳挣取的利润是70多元，对其他犯罪事实均无异议。被告人刘德明的辩护人提出的辩护意见：对公诉机关指控被告人刘德明犯非法经营罪不持异议，但被告人刘德明有以下从轻、减轻情节：1、被告人刘德明自动投案，自愿如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属自首、当庭自愿认罪，可以减轻处罚。被告人刘德明的辩解，不影响认定其自首、当庭自愿认罪。2、起诉书关于非法获利是以每吨300元计算的，但仅有被告人刘德明口供(第二、三次讯问笔录中所说)这一孤证，未委托司法会计鉴定、未调取相关行业平均利润资料等客观依据，不能作为定案依据。被告人刘德明第五次讯问笔录作了更正，处于试产阶段，非法获利每吨应为70元至80元。生产每吨二硫化碳，需要原料硫磺1200元/吨×1.2吨＝1440元，焦粒1500元/吨×1.2吨＝1800元，无烟碳520元/吨×1.32吨＝686.4元，仅此三项成本就为3926.4元，即使每吨二硫化碳卖价按4000元计算，每吨利润也仅73.6元。另外，成本还尚未计算场地租赁费一年60万元，工人工资每月9万元，水电费每月2万元，建厂投资的厂房、流水线、罐等设备损耗每月3万元，以及原材料变动价格。处于试产阶段，生产时间较短，实际没有产生利润。3、对二硫化碳非法经营“情节特别严重”的具体情形，没有明确具体的标准。根据“有利于被告人”的原则，不应对被告人刘德明在五年以上有期徒刑量刑。4、被告人刘德明愿退缴违法所得、愿缴纳罚金。5、被告人刘德明悔罪表现好，今后愿改过自新，约束自己的行为，不再走上犯罪道路，愿做守法公民，没有再犯罪的危险。综上所述，恳请法庭对被告人刘德明减轻处罚并宣告缓刑。被告人庞志刚对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人庞志刚的辩护人提出的辩护意见：对公诉机关指控被告人庞志刚犯非法经营罪不持异议，一、本案涉案土地的是刘德明，购置的生产设备与原料的资金来源也为刘德明个人投资，所雇佣的工人工资也是刘德明给付，经营所得到的利润也是刘德明所有。庞志刚参与了非法经营活动其中销售及结算款的行为，是因为刘德明年龄大，不会操作银行卡，被告人庞志刚就用其妻子的银行卡给予结算等，但庞志刚没有获得经营利润。二、庞志刚除参与侯某、邢利敏、吉某销售二硫化碳协助汇款外，但杨某的三车只参与了所欠的一车，用其妻的卡结算，另张某的两车没有参与。应该从总量中扣减4车，非法金额为1020146元，不应认定1457640元。三、非法所得利润不能仅凭刘德明在公安机关供述300元利润来定非法所得，没有其他证据加以佐证，同意刘德明对此点的辩护意见。四、被告人庞志刚在本案中属于从犯，根据刑法27条的规定，比照主犯应从轻、减轻或免除处罚。因为刘德明是老板，庞志刚是受刘德明的雇佣，主要工作是缺了东西买些东西，刘德明打电话让去就去，刘德明不会操作银行卡庞志刚用其妻的银行卡结算。二硫化碳是啥也不清楚，就是想挣工资。两被告人之间是雇佣关系不是合伙经营。五、被告人庞志刚主观恶性不深。对法律、对事情的识别能力有限，在不知刘德明的厂子有无营业执照的情况下，就去打工干活，应吸取教训。六、庞志刚没有前科劣迹，希望法庭在量刑时予以考虑。七、被告人庞志刚认罪悔罪，一定要吸取教训，做守法公民，建议法庭宣告庞志刚缓刑。经审理查明，2018年以来，被告人刘德明伙同被告人庞志刚，未经任何部门批准和许可，租赁原清徐县清源镇西范庄村恒达养殖场内一封闭车间，购置生产设备及原料，建造炉窑，雇佣工人生产危险化学品二硫化碳，并以每吨3800元至4200元不等的价格销售获利，每吨获利73.6元。2018年6月28日，清徐县环保局执法人员对该封闭车间突击检查，发现现场有10米炉窑一座，冷却池一座，燃煤蒸汽锅炉一台，蒸馏塔一座、大小成品罐5个、硫磺25.28吨。截至2018年6月28日，被告人刘德明、庞志刚分别向吉某、张某、杨某、邢某共计销售364吨二硫化碳（13车次、每车约28吨），非法经营额为1457640元，被告人刘德明非法获利26790.4元，被告人庞志刚非法获利4500元。案发后，清徐县清源镇人民政府已于2018年7月22日前取缔上述非法土炼二硫化碳生产点。侦查机关扣押了工业硫磺25.28吨（特征：陕西延长石油榆林煤化有限公司生产，暂存放环卫局垃圾厂）及被告人庞志刚的金立手机一部。（未移送）被告人庞志刚于2018年8月15日被清徐县公安局食品药品和环境犯罪侦查大队抓获。被告人刘德明于2018年12月25日到清徐县公安局食品药品和环境犯罪侦查大队投案。另查明，被告人刘德明曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年12月1日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金25000元。上述事实，被告人刘德明、庞志刚在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经法庭质证、认证的清徐县公安局清公受案字[2018]第000011号《受案登记表》、清公立字[2018]000508号《立案决定书》、清徐县环境保护局《关于西范庄村非法炼二硫化碳生产点涉嫌污染环境罪的调查报告》、清徐现环境保护局现场检查笔录、调查询问笔录、占地合同书、清徐县环境保护监测站清环监（令监）字[2018]第064号《检测报告》、《过磅单》、清徐县环境保护监测站《资质认定证书》、太原市人民政府办公厅并政办发[2018]31号《太原市人民政府办公厅关于印发太原市水污染防治2018年行动计划的通知》、清徐县环境保护局文件清环字[2018]62号《关于对涉水企业废水治理设施进行提标改造的通知》、清徐县排污许可证载明外排水企业名单、证人侯某、吉某、原某、杨某、邢某、张某、刘某等人的证言、被告人庞志刚手机微信聊天记录截图、邢某的银行明细、被告人刘德明、庞志刚的农业银行业务凭证、2018年6月28日清徐县西范庄村环境污染案现场方位示意图、现场平面图、扣押清单、扣押照片、清徐县清源镇人民政府《清源镇关于取缔非法土炼二硫化碳生产点的情况说明》、清徐县公安局食品药品和环境犯罪侦查大队出具的《犯罪嫌疑人刘德明到案经过》、《犯罪嫌疑人庞志刚的到案经过》、嫌疑人员前科劣迹调查表、清徐县安全生产监督管理局《情况说明》、清徐县公安局《情况说明》、清徐县自然资源局出具的《证明》、吸毒现场检测报告书、常住人口基本信息、（2008）清刑初字第256号《刑事判决书》、被告人刘德明、庞志刚的供述与辩解等证据证实，足以认定。又查明，在本案审理过程中，本院依法对被告人刘德明、庞志刚所居住地的司法局发出委托调查函，就被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和拟禁止的事项等进行调查了解，被告人刘德明、庞志刚居住地的司法局评估同意对被告人适用社区矫正。本院认为，被告人刘德明、庞志刚未经任何部门批准和许可，非法生产并出售危险化学品二硫化碳，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人刘德明在案发后主动到公安机关投案，能基本供述主要的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人庞志刚能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。被告人刘德明、庞志刚已退缴非法所得，生产的危险化学品对环境有一定的影响，被告人刘德明有前科，被告人庞志刚无前科劣迹，量刑时予以考虑。关于被告人刘德明的辩护人提出的被告人刘德明的非法获利每吨利润为73.6元，不应该以每吨300元计算的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人刘德明非法获利每吨300元仅有被告人的供述，但被告人当庭供述称当时是粗略估算，未详细计算，经其辩护人详细计算，扣除原料成本每吨利润为73.6元，从有利于被告人的原则，应认定被告人获利为73.6元×364吨=26790.4元较为合理。关于被告人刘德明的辩护人提出的被告人刘德明非法经营不属于“情节特别严重”的具体情形，不应对被告人刘德明在五年以上有期徒刑量刑的辩护意见，经查，本案公诉人指控被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条且系情节特别严重，但司法实践中对本案非法经营行为无相关司法解释，被告人的行为属于“情节严重”的情节，故辩护人的意见本院予以采纳。关于被告人庞志刚的辩护人提出的被告人庞志刚没有参与全部经营活动，是从犯的意见，经查，现有证据中证人侯某、吉某、原某的证言以及被告人庞志刚与刘壮根、侯某的微信聊天记录截图能够相互印证，被告人庞志刚参与二硫化碳的销售，并用其妻子庞利云的银行账户结算二硫化碳的销售款。被告人庞志刚在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名亦无异议，被告人刘德明与被告人庞志刚作用相当，本案不宜区分主从犯，故对该辩护意见不予支持。关于被告人庞志刚的辩护人提出的其他辩护意见，量刑时予以考虑。综上，被告人刘德明、庞志刚确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且其所居住的社区亦愿意对其进行社区矫正等情况，可以对被告人刘德明、庞志刚宣告缓刑。对被告人刘德明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，对被告人庞志刚依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘德明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币53580.8元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。二、被告人庞志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。三、被告人刘德明非法所得26790.4元，被告人庞志刚非法所得4500元予以追缴，侦查机关扣押的工业硫磺25.28吨予以没收，扣押的被告人庞志刚的金立手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘志家人民陪审员 赵启珺人民陪审员 焦 阳 二〇二〇年四月二十八日书 记 员 吴 虹