贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终407号上诉人（原审原告）：朱琪，男，1972年10月2日生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：王建华，贵州大智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林谦，贵州大智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州雕梁画栋建筑装饰工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区北京路科技培训综合楼7层5-7-2号，统一社会信用代码：915203020827623900法定代表人：王文凯，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：王文凯，男，汉族，1991年8月30日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人朱琪因与被上诉人贵州雕梁画栋建筑装饰工程有限公司（以下简称雕梁画栋装饰公司）、王元凯装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱琪上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6410号民事判决，改判支持朱琪一审全部诉讼请求或者发回重审；二、一二审诉讼费由雕梁画栋装饰公司、王元凯承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决书第4页13行称“对于调解书第一项约定双方继续履行《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》，根据该合同约定，在被告雕梁画栋装饰公司木工开工前，原告应支付50741.1元第三期装修款，但原告未提交证据证明其己经履行了支付义务，存在违约，由此导致的损失应由其自行承担，对原告主张被告支付违约金的请求本院不予支持”。属于事实认定不清。1、因为雕梁画栋装饰公司屡次违约的恶劣行为，导致朱琪对其履行能力产生严重怀疑，不敢贸然向其付款。加之双方在调解时，对开工条件己经重新作了约定，并记载于《调解笔录》中，雕梁画栋装饰公司复工后进场的材料需要由朱琪签字确认，该约定实际是双方对于施工期限和方式的再约定，同时也是朱琪支付三期款的重要前提条件，但一审法院在审理时却忽略了双方纠纷产生的原因以及调解中双方对于施工条件、期限等的补充约定，片面地作出错误认定。并非是朱琪不履行义务，而是雕梁画栋装饰公司、王元凯在调解书作出后，依旧不履行义务，致使该工程仍然停留在泥水工作未完工的状态，且还出现生活阳台漏水等质量问题。也就是说，还未到付三期款之时。朱琪多次与雕梁画栋装饰公司联系，甚至亲自前往该公司查找，但发现该公司早己人去楼空，最终导致合同实际无法履行。以上事实朱琪在一审时己经提交了与王元凯的聊天记录等大量的证据加以证明，然而一审法院对此却置若罔闻。2、如前所述，既然《调解书》载明合同继续履行，那么雕梁画栋装饰公司拒不履行装修义务的行为就构成根本违约，理应适用双方所签订的《雕梁画栋建筑设计公司服务合同》第四大条第4小条“乙方（雕梁画栋装饰公司）按照约定时间施工，超出期限按200/天处罚”的违约责任条款。换言之,《调解书》生效时间为2019年3月21日，那么鉴于雕梁画栋装饰公司的再次违约，就应按照上述《服务合同》中的违约条款规定执行，即：从2019年3月22日起按200/天起算违约金，也就是朱琪提出的诉讼请求之一。但一审法院却未详细审查朱琪提交的用以证明雕梁画栋装饰公司违约的相关证据，简单粗暴的认为朱琪违约在先，不予支持该项诉请，此举严重错误。二、一审法院对于（2019)黔0303民初1610号《民事调解书》内容认识错误。1、朱琪与雕梁画栋装饰公司之间对于“合同继续履行，朱琪不再向雕梁画栋装饰公司支付任何费用”的真实意思为：雕梁画栋装饰公司继续为朱琪将房屋装修工程做完，朱琪不向其支付费用。这一真实意思表示从雕梁画栋装饰公司再次违约后通过短信向朱琪表示愿意支付20000元人民币作为补偿就可证明。但一审法院却认为调解书所指不再支付任何费用，仅仅是指雕梁画栋装饰公司向朱琪支付人民币30000元后，不再支付其他费用，前面产生的纠纷就此解决，这完全是对于双方真实意思的曲解。2、不仅如此，朱琪在第一次起诉雕梁画栋装饰公司、王元凯时就己经按照合同约定如期支付了装修进度款，是雕梁画栋装饰公司未按合同约定履行装修义务，擅自停工。基于此，朱琪才迫于无奈提起诉讼，在这个时间节点上，朱琪本身就起诉主张要求雕梁画栋装饰公司、王元凯返还自己装修款，而非雕梁画栋装饰公司、王元凯己经全面履行了装修义务，朱琪拖欠装修款引发纠纷。故此，调解书载明朱琪不再向雕梁画栋装饰公司、王元凯支付任何费用，只能指向的是在合同继续履行的基础上，朱琪后期不再支付任何费用。这一点从朱琪提交一审法院的聊天记录中就可以得到印证。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条明显不当。朱琪在一审时，己经向一审法院提交了包括聊天记录、装修合同等一系列证据来支持朱琪的主张，可一审法院却认为朱琪举证不能，此举严重错误。2、一审法院认为朱琪请求雕梁画栋装饰公司、王元凯支付房屋装修款的请求于法无据，其实恰恰相反。朱琪基于（2019)黔0303民初1610号民事调解书中双方的真实意愿表示，以及《中华人民共和国合同法》第八条和第一百零九条等相关民事法律之规定，雕梁画栋装饰公司、王元凯不履行装修义务，朱琪为了避免损失的进一步扩大，根据法律规定，采取自力救济，将烂尾工程装修完毕，履行了本该由雕梁画栋装饰公司履行的义务，所产生的费用理应由雕梁画栋装饰公司、王元凯承担。综上，特提起上诉。被上诉人雕梁画栋装饰公司、王元凯共同辩称：朱琪的陈述不属实，雕梁画栋装饰公司、王元凯一直按法院的调解书履行相关义务，请求驳回上诉，维持原判。上诉人朱琪向一审法院起诉请求：一、判令雕梁画栋装饰公司、王文凯支付朱琪装修款人民币153000.00元及违约金人民币42000.00元整（从2019年1月18日计算至8月18日，7个月，共计210天，每天按200元计算），两项共计人民币195000.00元整；二、诉讼费由雕梁画栋装饰公司、王文凯承担。一审法院认定事实：2018年11月7日，朱琪（甲方）与雕梁画栋装饰公司（乙方）签订《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》，该合同约定由乙方为甲方装修位于房屋，工程期限为70工作日，开工日期为2018年11月7日，竣工日期为2019年1月17日。合同第四条约定“预算成本价格：169138.35元。合作方案以Ｂ条进行”，合同第六条约定“工程款支付方式：Ｂ：《整装服务》协议签订后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：水电开工前，支付总款的30%，即50741.4元，作为一期款。泥工开工前，支付总款的30%，即50741.4元，作为二期款。木工开工前，支付总款的30%，即50741.4元，作为三期款。整体竣工后，支付总款的10%，即16913.8元，乙方出具保修单及收款证明”。朱琪在支付了一期、二期款后，雕梁画栋装饰公司、王文凯进行木工开工前，双方产生纠纷，朱琪于2019年3月4日诉至原审法院，诉讼请求为：一、判决解除朱琪与贵州雕梁画栋建筑装饰工程有限公司签订的《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》；二、判决雕梁画栋装饰公司、王文凯返还朱琪装修款人民币101482元。三、判决雕梁画栋装饰公司、王文凯赔偿朱琪因工程质量不合格导致返工、修复等经济损失共计人民币98000元（或以鉴定评估为准）；四、本案全部诉讼费用由雕梁画栋装饰公司、王文凯承担。经承办人查勘现场，朱琪房屋水电、泥工已完工，木工已进场施工，但系朱琪自己购买的木工材料并聘请的木工工人。经原审法院组织调解，朱琪与雕梁画栋装饰公司、王文凯双方达成调解协议，原审法院作出（2019）黔0303民初1610号民事调解书，调解内容为：“一、朱琪与贵州雕梁画栋建筑装饰工程有限公司继续履行双方于2018年11月14日签订的《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》；二、贵州雕梁画栋建筑装饰工程有限公司、王文凯于2019年3月28日前支付朱琪30000元。朱琪不再支付贵州雕梁画栋建筑装饰工程有限公司、王文凯任何费用”。后因朱琪与雕梁画栋装饰公司、王文凯双方未再继续履行合同，2019年5月23日，朱琪与遵义市鼎运达装饰工程有限公司签订《装饰装修施工合同》，朱琪主张为此支付装修费153000元。为此，朱琪诉至原审法院。一审法院认为，朱琪与雕梁画栋装饰公司签订的《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守。双方在装修过程中产生纠纷，经原审法院组织调解，双方达成调解协议，（2019）黔0303民初1610号民事调解书第二项就已经履行的合同部分进行了了结，即由雕梁画栋装饰公司、王文凯支付朱琪30000元，弥补因工期拖延、渗水、装修瑕疵给朱琪造成的损失；对于已经完工的部分（包含木工），朱琪无须再支付雕梁画栋装饰公司、王文凯任何费用。对于该调解书第一项约定双方继续履行《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》，根据该合同约定，在雕梁画栋装饰公司木工开工前，朱琪应支付50741.4元第三期装修款，但朱琪未提交证据证明其已经履行了支付义务，存在违约，由此导致的损失应由其自行承担，对朱琪主张雕梁画栋装饰公司、王文凯支付违约金的请求原审法院不予支持。对于朱琪为装修房屋支付的装修费，其要求雕梁画栋装饰公司、王文凯承担于法无据，原审法院不予支持。雕梁画栋装饰公司、王文凯经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理并判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回朱琪的诉讼请求。案件受理费2100元（已依法减半收取），由朱琪负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：在（2019）黔0303民初1610号案件调解过程中，雕梁画栋装饰公司、王元凯述称“通过法院调解，我们双方也私下经过协商，我希望和朱琪继续履行合同，后期使用的材料我都会经过朱琪签字确认后再施工，对于前期我施工给朱琪造成的损失，由我和公司共同返还朱琪3万元，朱琪不再支付我和公司任何费用”。朱琪述称“是的，我们双方是这个意见，我方要求雕梁画栋装饰公司在一个月之内完工，经双方对装饰装修的质量确认后交付给朱琪，对于雕梁画栋装饰公司前期做的水电工程，我要求雕梁画栋装饰公司另找两家装修公司一起承担整个工程质保问题”。雕梁画栋装饰公司、王元凯称“同意”。（2019）黔0303民初1610号民事调解书生效后，雕梁画栋装饰公司、王元凯曾向朱琪推荐柜体商家，朱琪在二审中称“王元凯找的柜体商家告知我，王元凯在其中拿回扣，同时我也找不到王元凯”。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、雕梁画栋装饰公司是否应承担违约责任；二、朱琪要求雕梁画栋装饰公司支付装修款153000元的理由是否成立。针对争议焦点一，根据原审法院于2019年3月21日作出的（2019）黔0303民初1610号民事调解书第一条的约定，朱琪与雕梁画栋装饰公司应当继续履行双方签订的《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》，即雕梁画栋装饰公司应继续履行装修义务。同时，根据该合同第六条工程款支付方式B《整装服务》中“协议签订后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：木工开工前，支付总款的30%，即50741.4元，作为三期款”之约定，朱琪也应当继续按约定向雕梁画栋装饰公司支付工程款。本案中，雕梁画栋装饰公司在（2019）黔0303民初1610号民事调解书生效后并未继续履行装修义务，朱琪亦未按约定向雕梁画栋装饰公司支付装修款，双方均存在违约行为。且朱琪已于2019年5月23日与案外人遵义市鼎运达装饰工程有限公司签订了《装饰装修施工合同》，其与雕梁画栋装饰公司签订的《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》已丧失履行的基础，故对于朱琪要求雕梁画栋装饰公司承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。至于朱琪提出根据（2019）黔0303民初1610号民事调解书第二条“朱琪不再支付雕梁画栋装饰公司、王元凯任何费用”之约定，其不负有支付装修款义务的意见，根据（2019）黔0303民初1610号民事调解书及调解笔录中双方当事人的陈述，该约定是指雕梁画栋装饰公司、王元凯对前期施工给朱琪造成的损失赔偿3万元，朱琪对于雕梁画栋装饰公司前期施工不再支付费用。该民事调解书并未免除朱琪支付后期施工费用的义务，如果双方继续履行《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》，朱琪仍应按照约定支付装修工程款，故对朱琪提出的该上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点二，朱琪与雕梁画栋装饰公司均未按照（2019）黔0303民初1610号民事调解书的约定继续履行《雕梁画栋建筑装饰设计公司服务合同》，朱琪为装修房屋另行与案外人遵义市鼎运达装饰工程有限公司签订《装饰装修施工合同》，其因履行《装饰装修施工合同》所支付的装修费与雕梁画栋装饰公司无关，其要求雕梁画栋装饰公司承担装修费153000元的理由不能成立。综上所述，上诉人朱琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人朱琪负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年四月八日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇