福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3297号 上诉人（原审被告）：郑志龙，男，1973年3月13日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：唐建东、陈静，国浩律师（福州）事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：张明廉，男，1946年6月21日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：李峰石、黄庆良，福建攻略律师事务所执业律师。 原审被告：福建省大家乐商贸有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道十字社区胜利路大家乐生鲜超市，统一社会信用代码913503227318835485。 法定代表人：郑志龙，执行董事。 原审第三人：郑锋，男，1965年11月13日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 上诉人郑志龙因与被上诉人张明廉、原审被告福建省大家乐商贸有限公司（以下简称大家乐公司）、原审第三人郑锋债权人代位权纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院(2018)闽0322民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑志龙上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张明廉对郑志龙的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张明廉负担。事实和理由：一、行使代位权的前提条件之一是债权必须明确且到期。一审法院错误认定张明廉对郑锋的债权为700万元。张明廉对郑锋的债权不明确且未到期，其不能行使代位权。二、一审判决对本案争议焦点二“2014年9月24日结算时郑志龙尚欠郑锋的借款金额问题”所作出的分析判断，既附和了郑锋的撒谎，也犯逻辑混乱的错误，严重违背事实。结算形成的《协议书》《欠条》上的7000万元是本息，不是本金，郑志龙主张自己于2011年与郑锋经济往来，借款约定及支付的利息为月息4.5%-6%，结算的本息由此而来。郑锋主张虽然口头约定利率4.5%或6%，但本案《协议书》《欠条》上的金额系往来结转而来，期间利息按月利率2%计算，截止2014年10月2日郑志龙尚欠本金7000万元。三、一审法院以郑锋与郑志龙于2014年9月24日签订的《协议书》为依据，认定截止2014年10月2日郑志龙尚欠郑锋本息7000万元，既违背事实，也违反法律。事实上，根据事实和法律结算，截止《协议书》中账目结算截止日2014年10月2日，郑志龙实际上仅欠郑锋借款本金25927026.3元，利息3180381.9元，合计29107408.2元，而非《协议书》中所称的7000万元。四、案外人张明进针对郑锋对郑志龙的同一笔债权也在莆田市中级人民法院提起债权人代位权诉讼，案号为（2018）闽03民初492号，该案先于本案开庭，其请求代位清偿的数额已经超过郑志龙对郑锋所负的债务额；案外人陈国添针对郑锋对郑志龙的同一笔债权在莆田市中级人民法院也提起了债权人代位权纠纷，案号为（2018）闽03民初429号。 张明廉答辩称：一、张明廉与郑锋之间的债权债务明确，张明廉已于本案向郑志龙主张债权人代位权而无需就上述债权债务关系另行起诉。二、一审法院认定郑志龙尚欠郑锋本金7000万元事实清楚、证据确凿，郑志龙的上诉事实和理由没有依据。三、退一步来讲，即使本案存在郑志龙主张的交易内容，其在本案也不得行使抵销权。四、张明廉有权行使代位权，且郑志龙尚欠郑锋的债务金额足够共同抵偿另案张明进、陈国添代位权主张的债权金额，以及本案张明廉主张的债权金额。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 郑锋述称：一、郑锋与张明廉之间的债权债务关系明确，且合法有效。二、一审判决关于郑锋与郑志龙之间的债权债务的金额认定没有错误，郑志龙的上诉理由不能成立。三、郑锋对郑志龙的债权金额足够抵偿另案张明进、陈国添的债权，此外还足够抵偿本案张明廉主张的债权。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 大家乐公司未作陈述。 张明廉向一审法院起诉请求：1.判令郑志龙偿还张明廉借款本金700万元及该款自起诉之日起按年利率6%计至还清之日止的利息；2.大家乐公司对上述借款本息承担连带偿还责任；3.由郑志龙、大家乐公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：郑锋于2011年开始陆续向张明廉借款，并于2012年3月1日、2012年8月7日、2013年8月1日出具三份借款金额分别为4500000元、500000元、2000000元的借条给张明廉收执，三份借条均未对借款利息进行约定，也未规定借款期限。借款后，郑锋未归还借款本金。郑志龙曾向郑锋借款，由大家乐公司提供担保。2014年9月24日，郑锋（甲方）与郑志龙（乙方）签订《协议书》一份，该《协议书》内容：一、经双方在场核对往来账目确认截止2014年10月2日郑志龙共结欠郑锋借款本息人民币柒仟万元（7000万元）（立本《协议书》之日前郑志龙出具的借条、借据均由郑锋自行销毁作废，以本次双方核对确认数据为准），郑志龙另出具《欠条》在本《协议书》背面。二、双方议定，郑志龙应在2015年10月12日之前归还上述结欠郑锋借款本息64%比例的款项，余下借款本息郑志龙应在2016年4月12日之前还清，归还本息银行账户指定如下：户名：陈秋琴，开户银行工商银行、账号62×××07。三、双方议定，上述借款自2014年10月2日之后借款利率为1.5%/月，计付利息按照该次归还本金应计算的份额利息随同本金一并结清，无需按月支付利息。四、本《协议书》一式两份，郑志龙、郑锋各执壹份，本《协议书》自双方签订之日起生效。同日，郑志龙作为欠款人，大家乐公司作为欠款的担保单位向郑锋出具《欠条》一份，《欠条》内容为：累计至2014年10月2日止，共欠郑锋（含陈秋琴）人民币柒仟万元整（7000万元）。之后因郑志龙未按约还款付息，大家乐公司也未履行担保责任。张明廉以郑锋怠于行使到期债权为由向一审法院提起诉讼。 另查明，案外人陈国添、张明进也以郑锋怠于行使到期债权的行为给其造成损害为由，于2018年10月16日向莆田市中级人民法院提起债权人代位权诉讼。 本案的争议焦点为：一、张明廉与郑锋的债权确认问题。一审法院审查认为，合法的借贷受法律保护。郑锋共向张明廉借款本金计700万元，有张明廉提供的由郑锋出具的借条、银行转账往来及郑锋的当庭陈述予以证实，一审法院可予认定，因没有在案证据证明该借贷关系系非法，则郑锋应依法承担偿还借款700万元的责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，郑锋与张明廉并没有对借款的还款期限进行约定，故张明廉可随时要求郑锋还返借款。 二、2014年9月24日结算时郑志龙尚欠郑锋的借款金额问题。一审法院审查认为：本案郑志龙与郑锋之间的经济往来频繁，郑志龙汇给郑锋的款项多是汇给郑锋指定的银行账户。郑志龙主张的汇给案外人郭世旭、陈蔚、李萍、王金良、王剑辉、林玮、阮琳娜、刘梅妹、林俊斌等人账户及红星化工账户的款项也是返还给郑锋的款项，郑锋对此并不认可，郑志龙提供的证据也无法证实该些案外人均系郑锋指定的收款人。对该郑锋不予认可的部分，一审法院不予认定。郑志龙自认其仍结欠25927026.3元，加上该郑锋不予认可的52900000元，总金额已经超过70000000元，这与郑锋庭后向一审法院提供的结算表相对应，故郑锋主张的郑志龙结欠70000000元是合理的，可以认定郑锋与郑志龙于2014年9月24日结算时郑志龙尚欠郑锋70000000元。 三、大家乐公司的保证责任是否超过保证期间。一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，在合同约定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案《协议书》约定的最后的还款期限为2016年4月12日,未约定保证期间，故应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，张明廉未提供证据证实郑锋有在保证期间内要求大家乐公司承担保证责任，故其请求大家乐公司承担保证责任已超过保证期间，大家乐公司可免除保证责任。 四、张明廉可否行使代位权以及行使代位权的范围。一审法院审查认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第十一条规定:债权人依照合同法第七十三条的规定代为提起代位权诉讼,应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人的自身债权。第一，关于债权人对债务人的债权合法的问题。郑锋在庭审中陈述其与张明廉存在借贷关系，张明廉也向一审法院提供了借条、银行流水往来作为证据证实，因没有在案证据证明双方的借贷关系系非法的，故郑锋与张明廉之前的借款关系应是合法有效。第二，关于债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的问题。郑锋不履行其对郑志龙的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人郑志龙主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，且因郑锋怠于行使其对郑志龙的到期债权导致到期债权的诉讼时效临近届满，可以认定郑锋的行为对张明廉利益造成损害，故张明廉确有“保存”郑锋对郑志龙债权之必要而行使代位权。第三，关于债权到期的问题。郑志龙与郑锋之间约定的最后还款期限为2016年4月12日，郑志龙与郑锋之间的借款已经到期。第四，本案债务也并非系专属于债务人自身的债权，故张明廉可以要求郑志龙偿还借款。另案陈国添、张明进起诉请求代位清偿数额与本案张明廉请求代位清偿的数额总和并不会超过郑志龙尚欠郑锋的借款本息之和，张明廉可以以郑锋所欠其的全部债务要求郑志龙代位清偿。 综上所述，一审法院认为，张明廉请求由郑志龙代位清偿郑锋所欠债务具有事实和法律依据，对其请求由郑志龙代偿700万元及按年利率6%计算的利息，应予支持。因郑锋未在保证期间内要求大家乐公司承担保证责任，张明廉请求大家乐公司承担保证责任已超过保证期间，大家乐公司可免除保证责任，对张明廉请求由大家乐公司对上述债务承担连带清偿责任，不予支持。大家乐公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决:一、郑志龙应于本判决生效之日起十五日内偿还给张明廉借款本金7000000元及该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回张明廉的其他诉讼请求。案件受理费60800元，由郑志龙负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，到庭参加诉讼活动的郑志龙、张明廉对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，郑锋共向张明廉借款本金计700万元，有张明廉提供的由郑锋出具的借条、银行转账往来及郑锋的一审陈述予以证实，可以认定。郑锋与张明廉并没有对借款的还款期限进行约定，张明廉依法可随时要求郑锋还返借款，可以认定张明廉对郑锋之间的债权已经到期并且是确定的。郑志龙在一审中对《协议书》《欠条》的真实性没有异议，可以确认2014年9月24日的《协议书》《欠条》系双方结算而来。郑志龙主张系按月利率4.5%-6%来支付利息的，结算时超过法律保护的部分应予抵扣本金，郑锋对此不予认可，并出具《与志龙往来按2分结算》《与志龙往来按3分结算》两个结算表证明即使按照2%或3%月利率结算本金均超过7000万元。郑志龙与郑锋之间的经济往来频繁，郑志龙作为完全民事行为能力人，已书面确认其结欠郑锋7000万元债务，其虽提供按不同利率的结算情况表来反推，但尚不足以证明其相关主张。《欠条》系郑志龙对前期借款本息结算后重新出具的债权凭证，在案证据不足以证明前期借款利率超出法律保护的范围，故《欠条》上载明的金额可以认定为后期借款本金。《欠条》载明“累计至2014年10月2日止共欠郑锋（含陈秋琴）人民币7000万元”，结合《协议书》的内容，足以认定经过双方结算后截止2014年10月2日，郑志龙尚欠郑锋7000万元债务的事实。郑志龙主张其汇给郭世旭、陈蔚及福建省仙游县红星化工原料有限公司等案外人的款项即偿还郑锋的欠款，郑锋对此并不认可，郑志龙提供的证据不足以证实案外人系郑锋指定的收款人，且相关短信证明汇款时间均在2014年9月24日结算之前，按常理推断双方在结算时应对之前的经济往来一并予以结算。故郑志龙的相关主张不能成立，应不予支持。另外张明进起诉请求代位清偿数额及陈国添请求代位清偿的数额总和加上本案仍不会超过郑志龙尚欠郑锋的借款本息之和，故张明廉可以以郑锋所欠其的全部债务要求郑志龙代位清偿。综上所述，郑志龙的上诉请求不能成立，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费60800元，由郑志龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年四月十六日 书记员  黄慧萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。