浙江省宁波市鄞州区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0212行初251号 原告陈小萍，女，1975年9月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 原告陈小萍的委托代理人暨原告董华平，系原告陈小萍丈夫，1977年1月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处，住所地浙江省宁波市鄞州区日丽中路555号华茂总部壹号17楼。 法定代表人刘刚，主任。 出庭应诉负责人钱俊军，副主任。 委托代理人徐金燕、蒋珂莹，浙江红邦律师事务所律师。 2019年8月6日，被告组织工作人员将两原告在宁波市鄞州区××街道天××单元房屋前车库上方加建的混凝土顶棚予以强制拆除。 原告董华平以宁波市鄞州区人民政府为被告于2019年8月8日向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，因原告所列的被告主体错误，经宁波市中级人民法院释明后，原告同意变更被告为宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处（以下简称首南街道）并同意本案由本院审理，故宁波市中级人民法院将案件移送至本院。本院经对本案进行诉前调解未果后，于2019年11月19日立案受理本案，因陈小萍与原告董华平系涉案房屋的共有权人，本院依法通知其作为共同原告参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2020年3月18日组织原、被告双方进行证据交换，后于2020年3月27日公开开庭审理了本案。原告陈小萍的委托代理人暨原告董华平、被告首南街道的出庭应诉负责人钱俊军及委托代理人徐金燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董华平、陈小萍起诉称：两原告于2019年4月10日取得鄞州区天童南路1518号36单元房屋的不动产权属证书，6月24日在小区物业宁波中建物业管理有限公司（以下简称中建物业）处办理房屋装修手续后开始装修，6月27日向行政服务中心宁波市自然资源和规划局鄞州分局窗口咨询，对方口头答复搭建车库前雨棚设施是不需要办理建设工程规划许可证，中建物业也同意两原告按照同排10户雨棚结构和样式建设。7月19日，施工人员蔺红架模板施工，22日-24日钢筋扎丝，在此期间中建物业每日巡查施工现场，25日-26日在车库原有护墙基础之上进行混凝土现浇，建成雨棚。7月26日，首南街道城管中队4名执法人员巡查施工现场，并未提出任何意见。7月30日，中建物业赵敏主任微信告知已将原告的建设行为上报作为违章信息。7月31日，被告指派城管中队执法人员徐俊、王磊在原告门前张贴编号为019060056的《宁波市鄞州区综合行政执法局接受调查处理通知书》（以下简称《接受调查通知》）和编号为019060090的《宁波市鄞州区综合行政执法局责令停止违法行为通知书》（以下简称《责令停止通知》）各1份。8月1日，原告到被告处进行沟通，被告告知待请示领导后决定。8月2日下午，中建物业赵敏主任告知原告，被告将于8月6日组织城管、公安等人员来拆除雨棚。8月6日，被告组织城管、公安、特勤等人员，在中建物业的见证下，将原告的雨棚设施强制拆除。两原告认为，被告所实施的强制拆除行为存在如下违法之处：一是认定事实错误。护墙区域具有构造、使用上的独立性，两原告对此享有专有部分的单独所有权，而雨棚设施在原有24公分厚、高2米砖混结构护墙基础上搭建，无碍小区公有部分使用，也无外伸侵占公用区域及道路。且城管部门对同排同款式10户已建雨棚核查过，都是基于区域所有权建设，都没有办理审批手续，因此，被告所实施的行为严重侵犯了原告的财产所有权。二是法律依据不足。雨棚设施依照《宁波市城乡规划实施规定》第十四条的规定是不需要办理建设工程规划许可证的。三是违反法定程序。被告无论是在调查时，还是在强制拆除时，从未表明身份，也没有给两原告陈述和申辩的机会，没有告知具体执法依据、理由及救济措施等，程序违法。四是滥用职权。对于由混凝土浇成的楼顶阳光房、门前雨棚在建和建成有48户类似情况，两原告要求类似情况类似处理，但被告至今未采取过实质性行动。五是社会效果是负面的。综上，两原告请求人民法院判决确认被告拆除两原告雨棚设施的行为违法。 原告陈小萍、董华平向本院提交了以下证据材料： 1.浙（2019）宁波市鄞州不动产权第0130945号《不动产权证书》，用以证明涉案位于宁波市鄞州区××街道天××单元的房屋为两原告所有的事实； 2.原告与中建物业赵敏的微信聊天记录截图1张，用以证明拆除行为是被告实施的，且两原告的建设行为是经过物业同意的事实； 3.建筑被拆除前后的照片各1张，用以证明被拆建筑建造于两原告具有单独所有权范围内，在构造上和使用上都是独立的； 4.电话清单及照片共5张，用以证明两原告曾向城管举报过其他违法建设行为，但是被告并未予以处理，存在选择性执法； 5.《责令停止通知》和《接受调查通知》各1份，用以证明被告在城管部门对本案进行处理过程中，尚没有作出处理决定的情况下即实施了拆除行为的事实； 6.原告陈小萍与首南街道城管中队许荣盛聊天的录音光盘及文字资料、原告陈小萍与孙巧雄聊天的录音光盘及文字资料、原告董华平与赵敏的聊天记录各1份，用以证明两原告所居住小区整体均存在此类搭建，且小区物业和城管部门对此类建设行为是知情且默许的； 7.同排同款雨棚设施视频、小区类似混凝土图片19张、其他混凝土及雨棚设施的视频材料，用以说明用混凝土搭建雨棚是普遍现象，且不需要办理建设工程规划许可证； 8.原告董华平与城管部门工作人员的信访答复录音资料及其文字记录、原告董华平与智慧城管工作人员的信访录音及文字记录各1份，用以证明城管部门认为两原告所搭建的涉案雨棚是不落地雨棚，无需办理建设工程规划证的事实。 被告首南街道答辩称：一、两原告未办理建设工程规划许可证就进行工程建设，其搭建的建筑物系违法建筑，依法应予拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，据此，两原告在搭建涉案建筑物前应当依法办理建设工程规划许可证。但在本案中，两原告未经任何审批手续就擅自在车库前进行建设，显属违法，其所建建筑物系未批先建违法建筑，依法应当予以拆除。二、两原告在收到《责令停止通知》和《接受调查通知》后仍继续进行违法搭建，被告为阻止不法行为，只能对涉案违法建筑予以拆除。2019年7月31日，宁波市鄞州区综合行政执法局首南中队接到违法建筑的举报后，执法人员于当日到格兰春天小区36单元进行现场勘查，发现该住宅车库前有新搭的建筑物，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，遂制发《责令停止通知》和《接受调查通知》。综上，被告认为两原告所主张的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 被告首南街道为证明被诉行政行为合法，在举证期限内向本院提交了以下证据材料和法律依据： 1.《现场检查（勘察）笔录》、《现场检查（勘察）照片》、《现场检查（勘查）图示》、不动产登记申请书各1份以及调查笔录2份，用以证明两原告涉嫌未批先建违法建筑以及2019年7月31日违法建筑的状况； 2.《责令停止通知》和《接受调查通知》各1份，用以证明宁波市鄞州区综合行政执法局告知两原告应停止违法行为并接受调查处理的事实； 3.宁波市自然资源和规划局鄞州分局作出的《关于建筑物合法性认定的回函》1份，用以证明相关职能部门认定涉案建设行为未办理过建设工程规划许可证的事实； 4.拆除现场视频光盘及照片若干，用以证明被告于2019年8月6日所实施的拆除过程以及违法建筑状况，且在发送责令停止通知后，两原告继续进行了搭建的事实。 法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条。 对原、被告提交的上述证据材料，各方当事人的质证意见以及本院的认证意见如下： 对两原告提交的证据材料1，被告无异议，本院对此予以认定。对两原告提交的证据材料2，被告对其真实性表示不清楚，认为不能证明两原告的建设行为是经物业同意的，更不能证明该建设行为系合法的，但对该强制拆除行为由被告实施不持异议。因被告对涉案强制拆除行为由其实施不持异议，本院对该事实予以认定，对该组证据材料的其他证明对象本院不予采信。对两原告提交的证据材料3，被告对其真实性无异议，但对其证明对象有异议，认为两原告的加建部分并不在涉案房屋原有范围内，属于违法建设行为。本院对该组证据材料的真实性予以确认，但认为该组证据并不能证明两原告所实施的搭建行为合法，故对该证明对象不予认定。对两原告提交的证据材料4，被告认为两原告确存在举报他人违法建设的行为，但认为该事项与本案不具有关联性。本院认为，被告的质证意见成立，故对该组证据材料不予认定。对两原告提交的证据材料5，被告对真实性无异议，但认为因两原告接到该通知后仍继续实施搭建行为，故被告实施了强制拆除。本院对该组证据材料的真实性予以认定。对两原告提交的证据材料6，被告对其中原告陈小萍与孙巧雄通话录音的真实性表示不清楚；对于原告陈小萍与许荣盛的聊天录音记录，被告对许荣盛作为城管中队中队长的身份无异议，但对其聊天内容的真实性无法确认，且认为即使该组证据材料内容真实，从对话内容来看，城管部门从未认可过两原告所实施的建设行为是合法的；而对于原告董华平与物业公司工作人员的录音，因物业公司无权对相关建设行为是否合法进行判断，故该份录音并不具有证明力。本院认为，两原告提交的该组证据材料无法证明其所实施的加建行为合法，故对该证明对象不予认定。对两原告提交的证据材料7，被告对其真实性表示不清楚，且认为即使真实亦不能说明原告所建造的为雨棚，不需要审批，此外对于小区内的违法建筑，行政机关一般也是接到群众举报后再根据工作安排逐步进行执法，该组证据材料与本案也缺乏关联性。本院认为，被告的质证意见成立，故对该组证据材料不予认定。对两原告提交的证据材料8，被告对其真实性不持异议，但认为该对话中城管工作人员并没有对两原告所实施的加建行为进行合法性评价，认为无法证明两原告的待证事实。本院认为，该两份录音通话并不能证明两原告的加建行为属合法的建设行为，故对此不予认定。 对被告提交的证据材料1，两原告对其中的不动产登记申请书无异议，本院予以认定；对《现场检查（勘察）笔录》、《现场检查（勘察）照片》、《现场检查（勘查）图示》、2份调查笔录中所载工作人员的签名时间均有异议，认为这些材料均非当时制作，而是后补的；但对笔录中所述的加建构筑物的尺寸和规模以及照片反映的情况，两原告认为与客观情况基本相符。本院认为，《现场检查（勘察）笔录》、《现场检查（勘察）照片》、《现场检查（勘查）图示》与2份调查笔录中的内容相互吻合，且两原告对其中所载的加建内容不持异议，故本院对此予以认定。对被告提交的证据材料2，两原告认为该两份通知没有载明具体的法律条文，在通知作出前并未与两原告进行沟通，且被告在通知作出后尚未对两原告的行为作出最终认定前就实施了拆除行为是违法的。本院对该组证据材料的真实性予以认定。对被告提交的证据材料3，两原告对该份证据的出具时间有异议，认为并非2019年8月2日出具，且对其内容亦有异议，认为原告所建造的雨棚是不需要办理建设工程规划许可证的。本院认为，被告提交的该份证据材料在形式上真实合法，且与本案具有关联性，故予以认定。原告认为该份材料的出具时间并非2019年8月2日，但并未提供反驳证据，故对该陈述本院不予采信。对被告提交的证据材料4，两原告对其真实性无异议，但认为2019年7月31日之后只是将后面的栏杆装到前面，且认为该建设行为均在自己房屋范围内实施，不属于城管管辖范围。本院认为，该视频资料和照片能反映出房屋拆除现场的情况，故予以认定。对被告提交的法律依据，两原告认为根据《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项的规定，建筑外墙空调架、雨棚、防盗窗、太阳能设备等设施不需要办理建设工程规划许可，因两原告所搭建的是雨棚，不属于需要办理建设工程规划许可证的情形。本院认为，因两原告涉案房屋所在区域为城市规划区，故对被告适用的法律予以认定，且因两原告所加建的构筑物并不符合《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项所规定的雨棚范畴，故对两原告所提出的反驳意见不予采纳。 经审理查明：原告陈小萍、董华平系宁波市鄞州区××街道天××单元房屋的所有权人。两原告于2019年4月购入该房屋时，该房屋外的地下车库下坡通道左右两侧均有高约2米的护墙，护墙上方并没有顶。2019年7月，两原告在向管理该小区的中建物业相关人员询问后，即开始在该护墙上加建混凝土顶棚。2019年7月31日，宁波市鄞州区综合行政执法局工作人员在对两原告所实施的加建行为进行现场勘查时发现，该加建的顶棚位于护墙上方的一侧，长度约为3.5米、顶棚宽度为5.4米且与两原告房屋原有的平台相连接、顶棚厚度约为0.25米。此外，为与房屋原有平台平齐，两原告在顶棚下四角处均用混凝土垫高。对此，宁波市鄞州区综合行政执法局于同日向两原告作出《责令停止通知》和《接受调查通知》，其中《责令停止通知》载明“经查，你（单位）于2019年7月31日在格兰春天36单元进行未取得建设工程规划许可进行建设，该行为涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。现责令立即停止违法行为，听候处理”；《接受调查通知》载明“你（单位）于2019年7月31日14时在格兰春天36单元实施了未取得建设工程规划许可进行建设的行为。上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。现本机关对你（单位）涉嫌的违法行为依法开展调查。请你（单位）务必于2019年8月6日16时之前，携带相关材料，到首南街道××队××室接受询问。本机关调查终结后，将依法对你（单位）涉嫌的违法行为作出处理”。 此后，两原告继续在该加建的混凝土顶棚上安装了防护栏杆。2019年8月2日，宁波市自然资源和规划局鄞州分局向被告作出《回函》，内容为“根据贵单位《关于对建筑物合法性认定的函》，贵局经调查发现，当事人陈小萍、董华平于2019年7月24日在鄞州区××街道××春天小区××单元车库前建设了一个建筑物，长约3.5米，宽约5.4米，厚度约0.25米，面积约18.9平方米（详见材料）。经我分局核查，上述建设行为未办理过建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”2019年8月6日，被告首南街道组织工作人员采用挖掘机破碎锤将两原告加建的混凝土顶棚及顶棚下的支撑角进行了强制拆除。原告对此不服，现诉至法院。 另查明，两原告所有的位于宁波市鄞州区××街道天××单元的房屋属于城市规划区范围内。 本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，两原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在其房屋前的车库护墙上方进行混凝土顶棚加建行为，增加了原建筑高度，改变了原建筑形态，该加建部分属于违法建筑，被告就此所认定的事实并无不当。两原告认为其所作的该加建部分属于雨棚，且认为根据《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项的规定，属于不需要办理建设工程规划许可的情形。对此，本院认为，根据《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项所规定的“建筑外墙空调架、雨棚、防盗窗、太阳能设备等设施”这一法律条文来看，不需要办理建设工程规划许可的“雨棚”应与本条中的“建筑外墙空调架、防盗窗、太阳能设备”等同属于设立且依附于建筑外墙的简易结构设施，而本案中两原告所加建的顶棚在建筑结构上为混凝土浇筑、在建筑面积上约达18.9平方米、且在外观上对原护墙进行了明显加高和外立面改变，明显不属于《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项所规定“雨棚”，故对两原告的该陈述本院不予采纳。至于两原告所称的同一小区内以及其他区域内均存在着大量类似的建设行为，故其行为并不违法的主张。本院认为，该主张明显不能成立，本院不予采信。因两原告未经城市规划行政主管部门规划批准，擅自搭建、改建的行为违反城乡规划法的规定，且城市规划行政主管部门表示该情形属于“不可采取改正措施消除对规划实施的影响”，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，属于应当限期拆除的情形。但在进行强制拆除时，亦应当按照法律规定进行。 关于违法建筑的处罚和拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，被告首南街道在未取得县级以上地方人民政府责成文件的情况下实施被诉强制拆除行为，属超越职权。而关于强制执行的程序，《中华人民共和国行政强制法》第三十四规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”；第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告首南街道在未作出强制执行决定，亦未事先进行催告的情况下，即对两原告加建的混凝土顶棚予以拆除，程序违法。因此，对于两原告提出的要求确认被告实施的强制拆除行为违法的诉讼请求，本院予以支持。 综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下： 确认被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处于2019年8月6日强制拆除原告陈小萍、董华平搭建于宁波市鄞州区××街道天××单元房屋车库上方的混凝土顶棚的行为违法。 案件受理费50元，由被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  徐小娟 人民陪审员  严云飞 人民陪审员  唐伟英 二〇二〇年四月二十七日 代书 记员  孙柳静 附：本案适用的法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。