济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初6330号原告：耿翠英，女，1968年10月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：祝春旺，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被告：山东味千餐饮管理有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：潘慰，总经理。被告：山东味千餐饮管理有限公司济南第一分公司，住所地济南市。负责人：杨强，经理。两被告共同委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：刘巧玲，山东千舜律师事务所律师。原告耿翠英与被告山东味千餐饮管理有限公司（以下简称味千公司）、被告山东味千餐饮管理有限公司济南第一分公司（以下简称济南第一分公司）劳动争议一案，本院于2019年11月1日立案后，味千公司及济南第一分公司在提交答辩状期间对本院管辖权提出异议申请。本院审查后裁定驳回了其对本院管辖权提出的异议。本院依法适用简易程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理，原告耿翠英的委托诉讼代理人祝春旺，被告味千公司及济南第一分公司的共同委托诉讼代理人孙才望、刘巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿翠英向本院提出诉讼请求：1.确认其与味千公司自2012年2月6日至2019年10月16日存在劳动关系；2.判决味千公司向其支付未签订劳动合同双倍工资37685.56元；3.判决味千公司向其支付解除劳动合同经济补偿金25694.70元；4.判决味千公司向其支付未休年休假工资9755.18元；5.判决味千公司给其补缴2018年11月至2019年10月期间的社会保险；6.判决济南第一分公司在上述请求事项2.3.4范围内承担连带责任；7.案件受理费由两被告承担。事实与理由：原告于2012年2月在味千公司处办理入职，根据味千公司的工作安排，将其安排至济南第一分公司工作，工作地点为济南，直至2019年8月其发现味千公司从2018年10月起未继续为其缴纳社会保险，未签订劳动合同。于是，其多次与二被告沟通要求补缴社会保险，二被告均态度强硬，置之不理。因此，原告于2019年10月14日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委做出不予受理的决定书，为维护自身合法权益，根据《劳动合同法》等相关法律法规，特向法院提起诉讼，请求法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，耿翠英明确其第2项诉讼请求中未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2018年11月至2019年10月，计算标准为2019年10月前12个月的月平均工资；第4项诉讼请求中的未休带薪年休假工资报酬的期间为2012年2月至2019年10月期间。味千公司与济南第一分公司共同辩称，1.原告与第一被告于2012年2月26日至2018年10月10日期间存在劳动关系。2018年10月11日经原告本人申请与第一被告解除劳动合同关系，2018年10月11日起原告已达到法定退休年龄，与第一被告之间不存在劳动关系，而是劳务关系。2.原告与第一被告2012年2月25日签订劳动合同，期限自2012年2月25日至2015年2月24日止，合同到期后双方未签订书面劳动合同。根据劳动争议仲裁法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因此原告诉求未签订劳动合同双倍工资已过仲裁时效，不应得到支持。3.原告与第一被告解除劳动合同是基于原告自己申请解除，因此原告主张解除劳动合同经济补偿金无法律依据，不应得到支持。4.经原告个人申请，原告与第一被告于2018年10月11日解除劳动合同，原告于2019年10月14日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，诉求年休假工资。根据劳动争议仲裁法的相关规定，原告该诉求已过仲裁时效，不应得到支持。5.2018年11月原告已超过50周岁，青岛市社保网无法缴纳社会保险，并且原告要求补缴社保的诉求不属于法院受理范围，应驳回其诉讼请求。综上所述，原告诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿翠英向本院提交了劳动合同、基本养老保险转接信息表、社会保险个人权益记录单、工资发放的银行交易记录、济槐劳人仲案字【2019】第1173号《仲裁决定书》，味千公司及济南第一分公司提交了《解除/终止劳动合同报告书》，双方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。由上述证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：耿翠英于2012年2月25日入职味千公司,在味千公司于济南市设立的分支机构从事餐饮服务员工作。入职后，耿翠英与味千公司签订劳动合同一份，约定劳动合同期限至2015年2月24日止。该合同到期后，双方续签劳动合同一份，约定劳动合同期限至2018年10月11日止。2012年5月至2018年10月期间，味千公司在青岛市为耿翠英缴纳了社会保险。2012年5月也为耿翠英首次参加社会保险的时间。双方劳动合同到期后，耿翠英继续在味千公司在济南市设立的餐饮门店工作至2019年9月16日，但双方未再签订书面合同。耿翠英于2019年9月16日以回家照顾老人为由，向味千公司请假一个月，味千公司批准其假期至2019年10月16日。耿翠英工作期间，味千公司未安排耿翠英带薪年休假，也未支付过未休带薪年休假工资报酬。2019年10月14日，耿翠英以味千公司及济南第一分公司为被申请人向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与味千公司存在劳动关系，要求味千公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、支付解除劳动合同经济补偿、支付未休年休假工资报酬、补缴社会保险并要求济南第一分公司与味千公司承担连带责任。该委审查后，作出济槐劳人仲案字【2019】第1173号《仲裁决定书》，以耿翠英的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，决定对其申请不予受理。耿翠英不服，向本院提起了本次诉讼。耿翠英提交的其发放工资的银行交易明细显示（当月发放上月工资）：2012年2月份至2012年12月份，耿翠英的实发工资分别为1401.84元、1847.97元、1710.19元、1561.22元、2301.43元、2236.20元、2236.20元、2329.95元、2611.20元、2236.20元、2470.60元，以上月份平均工资为2085.73元（22943元/11）。2013年耿翠英的实发工资分别为2355.52元、2787.86元、2393.43元、2586.33元、2363.55元、2354.14元、2213元、2213元、2593.93元、2683.45元、2213元、2843.68元，以上月份平均工资为2466.74元（29600.89元/12）。2014年耿翠英的实发工资分别为3282.86元、2660.59元、2901.01元、2786.79元、2872.01元、2929.36元、3042.51元、2786.60元、2877.63元、3113.50元、2786.60元、2786.60元，以上月份平均工资为2902.17元（34826.06元/12）。2015年耿翠英的实发工资分别为2960.39元、3001.77元、2786.60元、2938.88元、2960.94元、2725.54元、2757.70元、2757.70元、2845.98元、3150.53元、2757.70元、2757.70元，以上月份平均工资为2866.79元（34401.43元/12）。该年度交易明细显示自2015年5月14日（4月份工资）开始，耿翠英的工资由济南第一分公司实际发放。2016年耿翠英的实发工资分别为2909.98元、2954.11元、2757.70元、2809.98元、2652.18元、2783.68元、2631.40元、2631.40元、2783.68元、3089.58元、2631.40元、2631.40元，以上月份平均工资为2772.21元（33266.49元/12）。2017年耿翠英的实发工资分别为3078.67元、2631.40元、2631.40元、3162.31元、3358.67元、2849.40元、3005.40元、3005.40元、3005.40元、2308.37元、3005.40元、3005.40元，以上月份平均工资为2920.60元（35047.22元/12）。2018年耿翠英的实发工资分别为3177.54元、3237.12元、3005.40元、3177.54元、3177.54元、1492.48元、2981.50元、2981.50元、3166.88元、3579.84元、981.50元、2981.50元，以上月份平均工资为2828.36元（33940.34元/12）。2019年1月份至8月份工资分别实发为3190.05元、3396.12元、3181.50元、3413.22元、3413.22元、3413.22元、3500元、6325.50元，共计29832.83元。耿翠英称，味千公司在2019年10月12日为其发放了2019年9月份工资1550元左右，但未打印出该日的交易明细。按该金额核算，2019年1月至9月份其月平均工资为3486.98元（31382.83元/9），2018年10月至2019年9月其月平均工资为3243.81元（38925.67元/12）。耿翠英并称，其在味千公司于济南设立的济南第一分公司、第四分公司及第七分公司均实际提供过劳动，且其提供劳动的事实一直没有中断，其在达到退休年龄后也没有享受养老保险待遇，故其与味千公司劳动关系一直存续。因味千公司擅自停止为其缴纳社会保险，其在2019年9月份请假期间发现后，要求味千公司为其补缴社会保险，但味千公司拒绝为其补缴，其才提起了劳动仲裁申请。因其曾在济南第一分公司工作且由该分公司发放工资，故要求济南第一分公司与味千公司承担连带责任。味千公司及济南第一分公司认可耿翠英所提交银行交易明细所记载的发放工资的事实及金额。但称，耿翠英劳动合同到期后已经达到退休年龄，是耿翠英口头向其提出解除劳动关系后，味千公司才对耿翠英的社会保险进行的减员处理。虽然耿翠英仍在味千公司工作，但耿翠英已经达到退休年龄，味千公司已经无法再为其缴纳社会保险，双方之间已经转化为劳务合同关系。另，耿翠英在达到退休年龄后一直在其第七分公司工作，而非在济南第一分公司工作。为证明耿翠英在2018年10月主动申请解除劳动合同的事实，味千公司及济南第一分公司向本院提交青岛社会保险网上打印的《解除/终止劳动合同报告书》一份，载明味千公司与耿翠英解除/终止劳动合同日期为2018年10月11日，原因为“个人申请解除劳动合同”。其另提交青岛社会保险网上服务大厅网页截屏一份，显示其对耿翠英进行人员新增登记时页面提示“登记人员年龄为51，女性年龄需在16至50之间”，无法办理增员。耿翠英对上述两份证据的真实性均没有异议，但称其从未在2018年10月向味千公司主动提出过解除劳动合同，是味千公司擅自中断了其社会保险的缴纳。其在发现后才提起的劳动仲裁和诉讼，上述两份证据不能证明其与味千公司不再存在劳动关系。本院认为，本案双方争议的焦点问题为耿翠英在2018年10月11日达到退休年龄且劳动合同到期后，双方是否还存在劳动关系。劳动关系为劳动者作为用人单位的成员，在用人单位的管理下提供有偿劳动的法律关系，其具有人身性及财产性的双重法律关系特征，是保障社会稳定的基础性法律关系。如何认定劳动关系，需要结合劳动关系本身的特性及综合各劳动法律、法规以其他规范性法律文件的规定进行判断。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”此条法律规定对我国劳动者建立劳动关系的主体年龄资格进行了明确的限制性规定，即劳动者建立劳动关系的最低年龄为16周岁。另，按照我国有关退休年龄的规定，企业男职工退休年龄为60周岁，女职工为50周岁。但劳动者达到退休年龄后，是否不再具备劳动关系主体资格，现实中存有一定争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”按照上述法律法规的规定，劳动者开始享受养老保险待遇或达到退休年龄可以成为劳动合同终止的条件。同时，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”人力资源和社会保障部《实施若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年”第三条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。”按照上述规定，劳动者达到法定退休年龄时，因缴费年限问题不能享受基本养老保险待遇的，可以继续缴费至满十五年或转入社会养老保险统筹。综合以上的法律、法规及部门规章的规定可知，我国并未禁止已经建立的劳动关系，必然因劳动者达到退休年龄而终止。而是赋予了劳动者和用人单位的选择权。劳动者达到退休年龄后，用人单位有以下选择：一是，有权选择终止双方的劳动关系，完全终止用工；二是，继续用工，同时延续双方的劳动关系，并为劳动者继续缴纳基本养老保险；三是，继续用工，但与劳动者协商一致建立其他用工法律关系，并由劳动者决定申请将职工基本养老保险转为社会养老保险统筹或不再进行养老保险的转换，终止职工基本养老保险关系。作为用人单位，无论作出上述哪种选择，其有义务在劳动者达到法定退休年龄前的合理时间内，向劳动者履行告知义务，以便劳动者对其后续养老保险的缴纳、转换、新的用工关系的建立等问题进行选择。如果劳动者达到退休年龄时，尚不符合享受养老保险待遇的条件，在用人单位未向劳动者告知其选择，劳动者也未提出终止双方劳动关系的情况下，应当认定双方劳动关系延续。本案中，耿翠英与味千公司建立劳动关系的时间为2012年，在其工作至2018年10月达到退休年龄之时，其养老保险的缴费年限未满15年并不具备办理退休手续享受养老保险待遇的条件。在此情况下，按照法律规定，其养老保险具备继续缴费的条件。味千公司提交的无法缴纳社会保险的网页截图属于社保增员操作，并不能证明2018年10月份后，耿翠英社会保险无法续缴的事实。同时，味千公司提交的《解除/终止劳动合同报告书》系其向社会保险行政部门提交的报告，该报告记载的劳动关系解除的原因是否属实，应由味千公司继续举证证明。但味千公司并未能提交证据证明耿翠英曾在2018年10月向其主动提出解除劳动合同的意思表示，因此本院对该报告所记载的双方劳动关系因耿翠英申请而解除的事实不予采信。2018年10月耿翠英达到退休年龄后，其继续在味千公司工作，其基本养老保险也具备续缴条件，故其仍然具备建立劳动关系的主体资格。因此，双方劳动关系也并不必然因耿翠英达到退休年龄而终止。另，在耿翠英达到退休年龄时，其劳动合同也在该日到期。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同期满也符合劳动关系终止的条件。但是，此时双方已经连续签订了两次固定期限劳动合同，按照上述法律第十四条第二款第三项的规定，耿翠英已经符合与味千公司签订无固定期限劳动合同的条件。在此情况下，双方劳动合同到期也不必然导致双方劳动关系终止。因耿翠英在劳动合同到期后继续在味千公司工作，味千公司未能举证证明其基于耿翠英达到退休年龄而提出过终止双方的劳动关系或耿翠英主动提出终止双方劳动关系，且耿翠英符合延续劳动关系及签订无固定期限劳动合同的条件，故本院认定在此之后双方劳动关系继续存在。耿翠英实际在味千公司工作至2019年9月16日，之后请假至2019年10月16日。在请假期间，耿翠英于2019年10月14日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，该仲裁申请中包含了补缴社会保险及解除劳动关系经济补偿的请求，以该事实可以认定，耿翠英在该日以味千公司未依法为其缴纳社会保险为由提出了与味千公司解除劳动关系，而且自该日后其未再到味千公司提供劳动，双方劳动关系实际已于该日解除。故本院对耿翠英要求确认其与味千公司在2012年2月25日至2019年10月14日期间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。味千公司在2018年10月11日与耿翠英的劳动合同到期后，继续用工，其应当在2018年11月11日前与耿翠英续签劳动合同，逾期不签订的应当向耿翠英支付二倍工资，即味千公司应向耿翠英支付2018年11月11日至2019年10月14日期间的二倍工资差额。该期间的二倍工资差额并未超过仲裁时效期间，味千公司提出的有关超过仲裁时效期间的答辩意见，本院不予采纳。上述期间，耿翠英提交的有银行交易记录的工资发放分为2018年11月份至2019年8月份的工资981.50元、2981.50元、3190.05元、3396.12元、3181.50元、3413.22元、3413.22元、3413.22元、3500元、6325.50及其所称的2019年9月份的工资1550元，以上合计35345.83元。耿翠英要求按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算二倍工资差额没有法律依据，其二倍工资差额应以每月实际的工资数额为准。本院以上述期间实际发放的工资金额认定耿翠英未签订书面劳动合同二倍工资的差额为35345.83元，超过该金额的诉讼请求，本院不予支持。因耿翠英在劳动仲裁中以未依法缴纳社会保险的理由提出了与味千公司解除劳动关系，而味千公司确实存在未依法为耿翠英续缴社会保险的事实，故本院认定双方劳动关系因此解除，味千公司有义务向耿翠英支付解除劳动合同经济补偿。耿翠英2018年10月至2019年9月期间的月平均工资为3243.81元。双方劳动关系自2012年2月25日至2019年10月14日存续，耿翠英要求按照7.5个月计算经济补偿，系其对自己权利的自由处分，本院予以准许。经核算，味千公司应向耿翠英支付经济补偿24328.58元（3243.81元×7.5），耿翠英超过该金额的诉讼请求，本院不予支持。关于未休带薪年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”按照该规定，在耿翠英未举证证明其在入职味千公司前工作连续性的情况下，其自入职味千公司一年后，即2013年2月25日后至双方劳动关系解除的2019年10月14日期间均享有按每年5天标准计算的带薪年休假的权利。另未休带薪年休假工资报酬属于工资范畴，其仲裁时效自劳动关系解除起算一年。在味千公司未提交证据证明其为耿翠英安排了带薪年休假或支付了相应年度的未休带薪年休假工资报酬，耿翠英提出的有关2013年2月25日后的该项诉讼请求也均未超过仲裁时效期间的情况下，味千公司负有支付该项工资报酬的义务。经核算，耿翠英有权享有的带薪年休假天数除2013年度为4天，2019年度为3天外，其他年度均为5天。按照耿翠英每年度的平均工资核算，其2013年度其未休带薪年休假工资报酬应为907.31元（2466.74元/21.75天×4×200%）；2014年度为1334.33元（2902.17元/21.75天×5×200%），耿翠英主张1322元；2015年度为1318.06元（2866.79元/21.75天×5×200%），耿翠英主张1316.10元；2016年度为1274.58元（2772.21元/21.75天×5×200%）；2017年度为1342.80元（2920.60元/21.75天×5×200%）；2018年度为1300.40元（2828.36元/21.75天×5×200%）；2019年度为961.93元（3486.98元/21.75天×3×200%）。按照上述本院核定的金额，及耿翠英自认低于本院核定的金额核算，味千公司共计应向耿翠英支付未休带薪年休假工资报酬8425.12元。耿翠英超过该金额的该项诉讼请求，本院不予支持。耿翠英还要求济南第一分公司对味千公司应承担的给付责任承担连带责任。本院认为，耿翠英系与味千公司之间直接存在劳动关系，济南第一分公司仅是其在味千公司的安排下的提供劳动的一处场所。耿翠英在2012年入职后在味千公司在济南设立的多个分支机构实际提供过劳动，由味千公司为其缴纳社会保险，济南第一分公司也系在味千公司的安排下代为向耿翠英发放工资，因此耿翠英与济南第一分公司之间并不存在劳动关系。在耿翠英与济南第一分公司不存在劳动关系的情况下，耿翠英要求分公司对总公司的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院对其该项诉讼请求不予支持。耿翠英要求味千公司为其补缴2018年11月之后社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对其该项诉讼请求，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第一款、第二款第三项、第三十八条第一款第三项、第四十四条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第二款、第八十二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认耿翠英与山东味千餐饮管理有限公司在2012年2月25日至2019年10月14日期间存在劳动关系；二、山东味千餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向耿翠英支付未签订劳动合同二倍工资差额35345.83元；三、山东味千餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向耿翠英支付解除劳动关系经济补偿24328.58元；四、山东味千餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向耿翠英支付2013年度至2019年度未休带薪年休假工资报酬8425.12元；五、驳回耿翠英的其他诉讼请求；六、驳回耿翠英对山东味千餐饮管理有限公司济南第一分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东味千餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 张 斌二〇二〇年四月二十四日书记员 裴立红