云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终260号上诉人(原审被告)：元谋太阳城房地产开发有限公司，住所地：元谋县元马镇元达路中段，统一社会信用代码：915323280615841261。法定代表人：吴海斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王海程，浙江泽商律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地：昆明市五华区滇缅大道218号，统一社会信用代码：91530000216580104C。法定代表人：李劲松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈辉，北京市尚公（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人元谋太阳城房地产开发有限公司（以下简称太阳城公司）因与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太阳城公司的法定代表人吴海斌及其委托诉讼代理人王海程，被上诉人十四冶公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太阳城公司上诉请求：一、撤销云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初961号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误,从而导致判决结果错误,请二审法院在查明事实的基础上驳回被上诉人的诉讼请求。一、一审法院认为依据工程签证所载工程量及单价计算出的金额同双方认可支付给郑家中的工程款完全吻合,并结合郑家中和何昆的询问笔录,认定桩基工程系被上诉人施工，并判决上诉人支付工程款2545082.10元，属事实认定错误。1、《工程质量整改通知》、《工程签证》等资料上虽出现了被上诉人的名称,但并不能就此认定被上诉人就是工程承包方和施工方,上诉人在庭审中已陈述,因后期工程由被上诉人施工,为方便验收和备案的需要,在同被上诉人达成支付配合费、管理费的前提下，使用被上诉人的名称,但实际施工人系第三人云南兴红建筑工程有限公司及何昆。2、上诉人同郑家中发生经济关系是2015年2月13日、15日,上诉人共向郑家中支付了农民工工资760万元,该款项是郑家中施工的地上建筑达到1.2万平方米后,支付的款项,金额并非一审法院认定的2545082.10元，且工程款绝大部分都是支付给郑家中,而不是支付给被上诉人。如该桩基工程是郑家中施工,全部桩基工程于2014年10月就已完工,到2015年2月才一次性结算桩基工程款不符合常理。双方也未达成垫资施工的任何文件和口头协议,一个包工头垫资几百万元更不符合逻辑。3、上诉人同被上诉人发生经济关系是2014年10月9日,付款名称为预付工程款50万元,10月9日为双方正式签订一、二标段的《建设工程施工合同》的时间，此时，双方才正式就工程施工达成书面合意。退一万步讲,如果被上诉人对桩基工程进行了施工，为何从2014年3月进场施工到2014年10月桩基工程全部完工,被上诉人却一直未主张工程款,这也不符合常理。另外,被上诉人在2016年7月提起的诉讼中并未主张桩基工程款,而是主张工程配合费及补偿费，这也充分证明桩基工程并非被上诉人施工的事实。4、一审法院的《询问笔录》程序违法,不能作为证据使用。一审法院下发法律文书要求上诉人通知何昆出庭接受询问,按照法律规定,何昆身份系证人,其接受法庭询问时,其他同本案有利害关系的第三人应该回避。而在一审制作的该份笔录中,郑家中和张国平如果在本案中要证明某种事实的成立与否,应当要作为证人出庭作证或接受法庭的传唤到庭接受询问,而本案中，郑家中和张国平既不是证人又不是案件的当事人,而一审法院将他们陈述的内容作为断案的依据,违反了证人出庭作证的规则和程某，该《询问笔录》不能作为证据使用。5、一审法院认定上诉人邀请被上诉人进场为其项目进行试验性桩基工程及正式桩基工程施工工作，此认定错误。上诉人一审提交的证据以及何昆在中院的谈话笔录均已证实桩基工程并非系被上诉人施工。二、被上诉人自认桩基工程并非其施工。从被上诉人2016年7月15日向楚雄州中级人民法院提起的诉讼分析,其一,被上诉人要求上诉人支付的仅仅是地上工程的工程款,并不包括桩基工程,如果桩基工程系被上诉人施工,被上诉人没有理由将该工程款排除在结算范围之外;其二，被上诉人诉请中明确要求上诉人支付工程配合费及补偿费22万元。工程配合费是工程由第三方施工,需要被上诉人配合完成或支持而产生的费用。被上诉人与上诉人解除《建设工程施工合同》时，被上诉人的工程尚未结顶,地上配套工程均未进场施工,不存在地上工程配合的项目,自然不会发生地上工程的配合费，工程配合费只是桩基工程。被上诉人在起诉时表示桩基工程并非自己施工,才要求上诉人仅支付配合费。其三,如果工程是被上诉人承包,又将工程分包给郑家中，那么被上诉人要求上诉人支付工程配合费及补偿费就没有依据，因为工程均是自己施工不存在互相配合或者支持的可能。被上诉人在（2016）云23民初81号案件中,将《“润园”项目工程争议部分事项解决方案》（以下简称解决方案）作为证据使用,并要求上诉人支付工程配合费及补偿费，虽然该证据因被上诉人未签字盖章而未达成合意,但通过被上诉人依据该证据主张权利可以看出,被上诉人认可自己并非桩基工程的施工方。其一，该工程截止被上诉人退场时,只有桩基施工队进场施工,并没有其他施工队在场；其二，仅有桩基施工需要被上诉人配合和使用被上诉人的设备,因此，在《解决方案》的配合费事宜中载明：因第三方施工单位使用被上诉人的设备工具等发生的配合费,上诉人同意按照标准支付；其三，在《解决方案》的停工、窝工损失事宜中载明：桩基工程为人工挖孔桩,由第三方施工,为方便管理,被上诉人收取相关管理费及协调第三方对工程进行施工。因此,被上诉人在2016年提起诉讼时,明知自己不是桩基工程的施工人和承包人,故在起诉时只要求上诉人支付工程配合费及补偿费等。综上,虽在部分文件中施工方系被上诉人的名称,但从款项的支付对象和被上诉人提起诉讼的请求来看,均表达了被上诉人并非桩基工程的施工主体,故一审法院在未查明事实的基础上,错误认定本案基本事实,导致判决结果错误,请求二审法院在查明事实的基础上,依法予以改判。被上诉人十四冶公司辩称，1、上诉人主张12栋至18栋的人孔桩基工程是何昆施工。在发回重审的一审中，一审法院对何昆进行了询问，何昆陈述12栋至18栋的人孔桩基工程的挖孔和护壁部分是其和张国平承包和施工的，何昆收到被上诉人支付的工程款46万元。2、从证据方面来说，被上诉人提交了人工挖孔桩验收记录，该验收记录中有上诉人和被上诉人双方的签字，上诉人对该证据的真实性也无异议。被上诉人还提交了混凝土抗压强度检测报告，该检测报告中载明施工方是被上诉人。元谋县住房和城乡建设局发出的责令改正通知书，其中对桩基工程的整改通知部分是发给被上诉人。3、楚雄州中级人民法院(2018)云23民初81号案件中只涉及地上工程，不包括桩基工程。在上述案件中，上诉人提到其曾经向该项目的实际施工人十四冶公司昭通分公司的副经理郑家中支付了250多万元，被上诉人主张该款项为桩基工程的款项，上诉人主张该款项为地上工程进度款，而一、二审法院均将该款项认定为地上工程的工程款，并作为地上工程的已付款予以了扣除，才导致被上诉人针对桩基工程款提起本案诉讼。对于桩基工程，上诉人与被上诉人之间没有形成书面协议，因此，在地上工程纠纷过程中，被上诉人不可能将桩基工程一并起诉。综合上述事实和证据，可以认定本案所涉的人孔桩基工程是由被上诉人施工的，被上诉人向上诉人主张该工程的工程款符合法律规定。十四冶公司向一审法院起诉请求：1.判令太阳城公司支付给十四冶公司工程款4265142.64元、保全担保费25590.85元；2.确认十四冶公司对工程价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由太阳城公司承担。在重审法庭辩论终结前，十四冶公司将第一项诉讼请求变更为：判令太阳城公司支付给十四冶公司工程款2661589.10元、保全担保费25590.85元。一审法院认定事实：太阳城公司为开发建设元谋“太阳城润园”项目，在未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的情况下，邀请十四冶公司进场为其项目进行实验性桩基工程及正式桩基工程施工工作。十四冶公司按太阳城公司的要求实施了上述工程。具体工作涉及12栋、13栋、14栋、15栋、16栋、17栋、18栋六栋楼的人孔桩。桩基工程完工后，十四冶公司、太阳城公司双方于2014年10月9日签订了编号为元谋太阳城字第1404号、1405号两份《建设工程施工合同》，约定太阳城公司将“太阳城润园”一、二标段地上工程发包给十四冶公司施工。在施工过程中，太阳城公司曾向十四冶公司的实际施工人郑家中支付过桩基工程款2545082.10元，但在其后十四冶公司、太阳城公司双方为地上工程引发的诉讼中，太阳城公司却主张该款项为地上工程进度款而非桩基工程款，该主张为法院终审判决所采信，最终太阳城公司向郑家中支付的工程款2545082.10元被当作地上工程款抵扣。太阳城公司支付给郑家中的工程款与按《工程签证》所载工程量及单价计算出的12至18栋桩基工程款2545082.10元完全吻合。另查明，2018年3月29日，十四冶公司向一审法院申请诉前保全，一审法院于当日作出（2018）云2328财保2号民事裁定书，裁定对太阳城公司名下位于元谋县永武高速公路联络线北面的土地（土地使用证号：元国用2014第0139号、第0140号）予以查封，查封限额为4265142.64元。十四冶公司为保全支付财产保全费5000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，十四冶公司与太阳城公司虽未签订书面合同，但十四冶公司履行了义务，太阳城公司表示接受，应当认定十四冶公司、太阳城公司双方就桩基工程签订了一份口头合同，该口头合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应当确认其合法有效。按《工程签证》所载工程量及单价计算出的12至18栋桩基工程款为2545082.10元，与双方认可太阳城公司支付给郑家中的工程款2545082.10元完全吻合。且工程进度款计算到几元几角明显有悖常理，太阳城公司未能就该款系地上工程进度款作出合理的解释，由此可以认定如下事实：1.本案涉及的桩基工程为十四冶公司实施，且双方对该桩基工程单独进行过结算，结算总价款为2545082.10元；2.太阳城公司曾经按结算向十四冶公司的实际施工人郑家中全额支付了12至18栋桩基工程款（2545082.10元），但在其后十四冶公司、太阳城公司双方因地上工程引发的诉讼中，太阳城公司却主张其向郑家中支付的该笔款项为工程进度款而非桩基工程款，该主张为法院终审判决所采信，最终太阳城公司向郑家中支付的桩基工程款2545082.10元被当作地上工程进度款抵扣，造成桩基工程款实际未支付的事实。因此，太阳城公司应当向十四冶公司支付“太阳城润园”项目12至18栋桩基工程款，金额为2545082.10元。保全担保费实际是十四冶公司为财产保全而开支的保险费，不是其维护自身合法权益所产生的必要开支，故十四冶公司要求太阳城公司承担保险费的诉讼请求依法不能成立。十四冶公司要求确认其对工程价款享有优先受偿权的诉讼请求没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条规定，经合议庭评议并报经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由元谋太阳城房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付给中国有色金属工业第十四冶金建设公司桩基工程款2545082.10元；二、驳回中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费28298元，财产保全费5000元，共计33298元，由元谋太阳城房地产开发有限公司负担，限于判决生效后三十日内付清。中国有色金属工业第十四冶金建设公司向一审法院预缴了案件受理费40921元，因减少诉讼标的而多交的案件受理费12623元予以退还。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人、被上诉人对一审认定的事实均无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：太阳城公司应否向十四冶公司支付桩基工程款2545082.10元？本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同关系成立的事实承担举证责任。本案中，十四冶公司主张其与太阳城公司之间就太阳城润园项目12栋至18栋桩基工程存在建设工程施工合同关系，十四冶公司针对其主张提交了元谋县建设工程质量检测中心出具的混凝土立方体试件抗压强度检测报告，该检测报告中载明委托单位为十四冶公司。元谋县住房和城乡建设局出具的建设行政责令改正通知书，该改正通知书发放对象是十四冶公司。太阳城润园项目工程12栋至18栋人孔桩验收记录，该验收记录中载明施工单位为十四冶公司。太阳城润园项目工程12栋至18栋人孔桩工程签证单，该工程签证单中载明施工单位为十四冶公司。太阳城公司对十四冶公司提交的上述证据的真实性均无异议。太阳城公司主张太阳城润园项目12栋至18栋桩基工程是发包给云南兴红建筑工程有限公司，云南兴红建筑工程有限公司又将太阳城润园项目工程12栋至18栋桩基工程分包给何昆施工，太阳城公司针对其主张提交了其与云南兴红建筑工程有限公司签订的桩基础施工合同，该合同中载明工程名称为太阳城润园15号地块的人工挖孔桩工程，但从该合同的内容无法确定云南兴红建筑工程有限公司承包的工程中包含本案所涉的桩基工程。一审法院对何昆进行了询问，何昆陈述，本案所涉的桩基工程中人工挖孔和护壁部分是其和张国平施工的，张国平在工地现场负责。张国平陈述，本案所涉的桩基工程中人工挖孔和护壁部分是十四冶公司的郑家中分包给其和何昆的，郑家中支付了工程款46万元。综合本案证据，本院认定十四冶公司与太阳城公司就太阳城润园项目工程12栋至18栋桩基工程存在合同关系，现该工程已完工并进行了验收，故对十四冶公司要求太阳城公司支付桩基工程款2545082.10元的主张，本院予以支持。太阳城公司提交的现有证据不足以证明本案所涉的桩基工程是发包给云南兴红建筑工程有限公司，故对太阳城公司的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，元谋太阳城房地产开发有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28297元，由元谋太阳城房地产开发有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  李静平审判员  晋 芳二〇二〇年四月二十七日书记员  杨 杰