辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终498号上诉人（原审被告）：王福久，男，1970年1月9日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：王玉珠，辽宁帝法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁世济石膏有限公司，住所地灯塔市铧子镇吴家村。法定代表人：张鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡浩，辽宁杜金珏律师事务所律师。上诉人王福久因与被上诉人辽宁世济石膏有限公司劳动争议一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人王福久委托诉讼代理人王玉珠、被上诉人辽宁世济石膏有限公司委托诉讼代理人胡浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王福久上诉请求：一、判决维持（2019）辽1081民初2145号民事判决书（一）项判决；二、判决撤销（2019）辽1081民初2145号民事判决书（二）（三）（四）项判决，并依法改判；三、改判被上诉人支付拖欠工资7,500元；四、改判被上诉人支付经济补偿金39,880.75元；五、改判被上诉人赔偿上诉人因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失84,923.09元；六、改判被上诉人支付2018年带薪年假工资1,204元；七、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定王福久离职前十二月平均工资为3,583元，认定事实错误，应为6,135.5元。被上诉人与上诉人于2019年3月起解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”上诉人离职前十二月平均工资的计算期间为2018年2月28日至2019年3月1日，被上诉人在此期间给上诉人支付过6个月工资及上诉人妻子安华1月工资具体如下：（1）2018年5月28日，3,180.42元、（2）2018年6月27日，6,674元、（3）、2018年8月1日，7,421元、（4）2018年9月21日，5,153元、（5）、2019年1月29日，6777.5（6）2019年1月29日，6,270.7元；（1）安华2018年5月28日，1336.4元，以上合计36813.02元，平均工资应为6135.5元，一审法院关于上诉人离职前十二月工资认定错误。2、一审计算上诉人经济补偿金数额错误应为39880.75元。上诉人在被上诉人处工作6年2个月，经济补偿金的年限为6.5年，上诉人离职前12个月平均工资应为6135.5元，经济补偿金应为39880.75元。3、一审认定上诉人既主张补缴又主张赔偿损失，与上诉人诉讼请求不符。上诉人在一审诉讼请求中第四项内容为：“判令被告补交原告于2013年1月开始参保至2019年2月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）或被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失84923.09元”该项诉请并非既主张补缴又主张赔偿损失，一审对此认定与事实不符。二、一审法院认定应由上诉人承担提供拖欠工资、2018年带薪年假工资的举证责任，适用法律错误。依据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”被上诉人曾在一审中提供2019年7、8、9月工资表，被上诉人承认欠上诉人工资，一审判决按离职前十二个月平均工资计算拖欠工资适用法律错误。被上诉人未给上诉人支付2018年带薪年假工资也未给上诉人补休，由于工资表、考勤表均在被上诉人处，被上诉人并未提供，可以推定上诉人主张成立，一审认定上诉人承担举证责任适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审法院认定上诉人在劳动仲裁及一审期间，请求既主张补缴又主张赔偿损失，诉讼请求不明确，但一审法院并未依法对该项请求对上诉人进行释明，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请贵院依法支持上诉人的上诉请求，撤销或依法改判。辽宁世济石膏有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，应驳回上诉人上诉请求。辽宁世济石膏有限公司向一审法院起诉请求：一、撤销灯市劳人仲字（2019）第33号仲裁裁决；二、不予给付被告（同案原告）劳动合同的经济补偿；三、不予给付被告（同案原告）的养老保险费；四、判决由被告（同案原告）承担本案一切诉讼费用。事实与理由：王福久于2012年12月30日到公司工作，双方签署应聘人员登记表，王福久平均工资为3,504,91元。王福久在公司工作至2019年2月，后因个人原因主动不来单位工作，而后又以仲裁的形式请求离职，并未被我方辞退。故与灯市劳人仲字（2019）第33号仲裁裁决书所确认的双方之间确立劳动关系的时间错误，现提起诉讼，请求法院依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，支持原告（同案被告）的诉讼请求。王福久向一审法院提出的诉讼请求：一、原告（同案被告）支付被告（同案原告）因未与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者支付二倍的工资，即11个月双倍工资差额63,983,15元；二、原告（同案被告）支付被告（同案原告）拖欠一个月工资7,500元；三、原告（同案被告）支付解除劳动合同给原告经济补偿37,808.23元；四、原告（同案被告）补交被告（同案原告）于2013年1月开始参保至2019年2月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）或原告（同案被告）赔偿被告（同案原告）因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失84,923,09元；五、原告（同案被告）赔偿被告（同案原告）失业金损失16,900元；六、原告（同案被告）向被告（同案原告）支付2018年带薪年假工资1,337元；七、原告（同案被告）向被告（同案原告）支付休息日双倍工资差53,486元；八、本案全部诉讼费由原告（同案被告）承担。事实与理由：王福久于2018年3月4日向灯塔市劳动人事争议仲裁院提起仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院做出灯市劳人仲字（2019）33号裁决书。原告认为该裁决认定事实不清、适用法律错误，裁决不符合法律规定，理由为王福久于2013年1月到被告处从事井下岩工(放炮、打眼)工作至今，平均工资为5，705元。世济石膏公司一直未与原告签订劳动合同，也未给王福久交纳社会保险，没有休息日，休息日工作不支付双倍工资。世济石膏公司现尚拖欠王福久一个月工资7，500元未付。安华系王福久妻子，安华不在世济石膏公司处工作，世济石膏公司将王福久应发工资分别支付在自己及安华名下，王福久及安华两人工资合计为其实际应发工资。根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”和“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”劳动法也明文规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。同时既然劳动者与用人单位形成了劳动关系，用人单位就应当签订劳动合同，未签订劳动合同的，用人单位就必须支付劳动者双倍工资。休息休假和加班情况及工资发放应当由用工单位举证，应适用举证责任倒置，而仲裁院将举证责任转嫁于劳动者而不予支持的认定是错误的。用人单位应为职工缴纳社会保险，因用人单位未给职工缴纳社会保险费，造成职工无法领取失业保险金，用人单位应予赔偿。根据《劳动法》和《劳动合同法》相关规定，“工资应当以货币形式，按月支付，未及时足额支付劳动报酬的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬并应当向劳动者支付经济补偿金。”休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。”未支付加班工资的，除支付加班工资的，还应当向劳动者加付赔偿金。未签订劳动合同应当向劳动者支付二倍工资，同时被告（同案原告）在原告（同案被告）工作期间也未给劳动者办理社会保险，应为劳动者补缴社会保险，而非仅补缴养老保险。综上所述，基于以上事实，根据劳动合同法相关法律法规，为维护劳动者的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院作出依法公正判决，维护劳动者的合法权益。一审法院认定事实：2013年1月，被告（同案原告）王福久到原告（同案被告）世济石膏公司从事井下岩工工作，双方未签订书面劳动合同，原告（同案被告）世济石膏公司未为被告（同案原告）王福久缴纳社会保险，月平均工资为3,583元。原告（同案被告）世济石膏公司于2018年11月份开始为被告（同案原告）王福久放假。2019年3月初，被告（同案原告）王福久因原告（同案被告）世济石膏公司拖欠其工资、未为其缴纳社会保险而离职。原告就与被告之间的劳动争议向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2019年5月4日作出灯市劳人仲字（2019）第33号仲裁裁决书，裁决：一、自2019年3月4日起，王福久与世济石膏公司之间劳动关系终止；二、由世济石膏公司自裁决书生效之日起三日内一次性支付王福久经济补偿人民币33,208.76元；三、由世济石膏公司为王福久补缴工作期间的养老保险，时间：2013年2月-2019年2月，并承担企业应承担部分。其它诉求不予支持。双方均不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查，2018年度灯塔地区最低工资标准为1，300元/月。上述事实，有当事人陈述、身份证明、营业执照、结婚证复印件、灯市劳人仲字（2019）第33号仲裁裁决书及送达信息、工牌、辽阳银行客户对账单、工资明细表等证据在卷佐证。一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中所建立的经济社会关系，是劳动者主张权利、承担义务的基础法律关系。原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。现原告（同案被告）由于未为被告（同案原告）缴纳社会保险，且于2018年11月起开始给被告（同案原告）放假，放假期间未发放工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，被告（同案原告）主张与原告（同案被告）解除劳动关系的请求，本院予以支持。关于被告（同案原告）王福久要求原告（同案被告）世济石膏公司给付未签订劳动合同双倍工资的主张，因原告（同案被告）自用工之日起超过一年未与被告（同案原告）签订劳动合同，而被告（同案原告）亦未就此向原告（同案被告）主张权利。因此，应视为被告（同案原告）已同意与原告（同案被告）订立无固定期限的劳动合同，故对被告（同案原告）此项诉请，本院不予支持。关于被告（同案原告）王福久要求原告（同案被告）世济石膏公司给付拖欠2018年10月份工资的主张，依照《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，被告（同案原告）主张原告（同案被告）给付拖欠的工资，本院予以支持。对于拖欠工资的数额，原告（同案被告）世济石膏公司自2018年11月开始为被告（同案原告）王福久放假。2018年10月期间，被告（同案原告）仍在原告（同案被告）处正常工作，其为被告（同案原告）提供了正常劳动。因被告（同案原告）并未提供证据证明该月拖欠工资的具体数额，可按照其离职前12个月平均工资3,583元予以计算，本院认定拖欠工资数额为3,583元。关于被告（同案原告）王福久要求原告（同案被告）世济石膏公司给付经济补偿金的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，被告（同案原告）在原告（同案被告）处工作6年2个月，经济补偿的年限为6.5年。被告（同案原告）离职前12个月平均工资为3,583元，其经济补偿金为23,289.5元（3,583元/月×6.5个月）。关于被告（同案原告）王福久要求原告（同案被告）世济石膏公司补缴社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）或赔偿未办理社会保险造成的损失及赔偿其失业金的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费是用人单位应当承担的法定职责，如果用人单位没有按照法律规定为劳动者建立社保关系，缴纳社会保险费，劳动行政主管部门和社保管理部门可依法纠正、处罚并强制征缴。社会保险的缴费基数和缴费年限也由社保管理部门依法确定。社保关系不仅仅是劳动者和用人单位之间的劳动用工关系，同时也是劳动行政部门和社保管理部门主导的行政管理关系。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。现原告（同案被告）作为用人单位未为被告（同案原告）办理社会保险手续，被告（同案原告）要求原告（同案被告）为其补缴社会保险费，该请求不在法院民事诉讼受案范围。被告（同案原告）无论在劳动仲裁期间还是在本案中，其请求既主张补缴又主张赔偿损失，其诉讼请求不明确，且其并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办，故其应当在证明社会保险经办机构无法补办及明确请求事项后，另行申请劳动仲裁。关于被告（同案原告）王福久要求原告（同案被告）世济石膏公司支付2018年带薪年假工资及休息日双倍工资的主张，纵观本案全部证据，其作为承担举证责任一方，未提供任何证据证明原告（同案被告）世济石膏公司未安排其休假、未支付休假工资及休息日加班未安排补休这一事实，故对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第六十二条、第六十三条、第八十四条、第八十六条、《国务院社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告（同案被告）辽宁世济石膏有限公司与被告（同案原告）王福久于2019年3月起解除劳动关系；二、原告（同案被告）辽宁世济石膏有限公司于本判决生效后十日内给付被告（同案原告）王福久2018年10月份工资3,583元；三、原告（同案被告）辽宁世济石膏有限公司于本判决生效后十日内给付被告（同案原告）王福久经济补偿金23,289.5元；四、驳回原告（同案被告）辽宁世济石膏有限公司、被告（同案原告）王福久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告（同案被告）辽宁世济石膏有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。关于王福久工资数额问题，王福久上诉提出被上诉人向其发放工资是分两张卡（王福久及妻子安华）发放，对于上诉人上诉状提出的离职前六个月工资数额，被上诉人庭审中亦予以认可。因此本院认定上诉人离职前平均工资为6135.5元。本院认为，王福久离职前十二个月平均工资为6135.5元，经济补偿年限为6.5年，经济补偿金应为39880.75元。关于王福久提出其确认要求被上诉人赔偿其因未办理社保及缴纳保险费造成的经济损失，因其未提供证据证明社会保险经办机构不能补办，该项诉请一审未予支持并无不当。关于王福久提出被上诉人拖欠其一个月工资的请求，被上诉人认可其尚欠王福久一个月工资，因双方均无法证明已经发放的六个月工资具体是哪个月的，本院按照其离职前十二个月平均工资6135.5元予以支持。关于王福久提出带薪年假工资的问题，因其一直处于放假状态，其要求带薪年假工资无事实依据，本院不予支持。综上所述，王福久的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2145号民事判决第一项：辽宁世济石膏有限公司与王福久于2019年3月起解除劳动关系；二、撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2145号民事判决第二项、第三项；三、辽宁世济石膏有限公司于本判决生效后十日内给付王福久工资6135.5元及经济补偿金39880.75元。四、驳回辽宁世济石膏有限公司、王福久的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被上诉人辽宁世济石膏有限公司负担。二审案件受理费10.00元，由被上诉人辽宁世济石膏有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 娜审判员 曹丽娜审判员 艾德玲二〇二〇年四月二十八日法官助理李雪书记员徐智源