福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终105号 上诉人（原审被告）：安徽汉马旅游集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道30号君悦华府24-25层。 法定代表人:赵水红，执行董事。 上诉人（原审被告）：龙岩长龙动物园管理有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙腾南路志高科技产业园7号楼一层。 法定代表人:王治国，执行董事。 委托诉讼代理人：卢锦汀，该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：龙岩志高动漫科技有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙腾南路志高动漫科技产业园2号。 诉讼代表人：张宝发，龙岩志高动漫科技有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：袁建斌，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程致远，福建力涵律师事务所律师。 原审第三人:龙岩幸福国旅游景区管理有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙腾南路志高科技产业园4号楼四层。 法定代表人:胡秀栋，经理。 上诉人安徽汉马旅游集团有限公司（以下简称“安徽汉马公司”）、龙岩长龙动物园管理有限公司（以下简称“龙岩长龙公司”）因与被上诉人龙岩志高动漫科技有限公司（以下简称“志高动漫公司”）、第三人龙岩幸福国旅游景区管理有限公司（以下简称“龙岩幸福国公司”）承包经营合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人安徽汉马公司的法定代表人赵水红、龙岩长龙公司的委托诉讼代理人卢锦汀、志高动漫公司的委托诉讼代理人袁建斌到庭参加诉讼，龙岩幸福国公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。 安徽汉马公司、龙岩长龙公司上诉请求：一、撤销（2019）闽08民初395号民事判决第一项中“自2018年11月13日起至款清之日止按月利率2%计算违约金”，改判为“自2018年11月13日起至2019年12月12日止按月利率2%计算违约金”；二、一审及二审案件受理费由志高动漫公司承担。事实和理由：（一）志高动漫公司违约在先。2016年1月31日双方签订《承包经营合同》，约定承包期限为8年，自2016年2月1日起至2024年1月31日止。同时志高动漫公司承诺安徽汉马公司、龙岩长龙公司承包经营期间的正常经营活动不受志高动漫公司经营或主题公园开发中产生的债务及民事责任事件所干扰。该合同第五条约定，任一方违约、毁约的，应当向对方承担违约金100万元。志高动漫公司因不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，导致债权人经常采取讨债措施，使安徽汉马公司、龙岩长龙公司的经营时常被干扰，甚至无法营业。2018年9月13日法院作出（2018）闽08破申14号民事裁定，受理志高动漫公司的破产清算申请，更是导致《承包经营合同》无法继续履行。（二）利息计算错误。鉴于志高动漫公司违约在先，即使付款条件已经成就，本案利息最多计算至一审判决之日，不应继续计算，不然显失公平。 志高动漫公司辩称，利息计算的起止时间与安徽汉马公司、龙岩长龙公司是否继续占用志高动漫公司的资金有关，只要安徽汉马公司、龙岩长龙公司没有还款，还存在继续占用资金的事实，安徽汉马公司、龙岩长龙公司就应当向志高动漫公司支付利息。2019年12月12日，龙岩中院作出判决后，由于安徽汉马公司、龙岩长龙公司未支付承包费2349530元且一直占用该资金，因此志高动漫公司有权要求安徽汉马公司、龙岩长龙公司支付违约金的截止时间至全部款项还清之日止。 志高动漫公司向一审法院起诉请求：判令安徽汉马公司、龙岩长龙公司立即向原告支付自2017年5月1日起至2018年6月28日止的承包费2349530元以及该款自2018年10月27日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金(暂计至2019年8月19日止为463640.59元)。 一审法院认定事实：2014年9月30日,志高动漫公司、志高实业（龙岩）有限公司为甲方与龙岩幸福国公司为乙方订立《承包经营合同》一份，主要约定：1、将主题公园及所有配套商业交由乙方承包经营；2、承包经营期限不少于二十年；3、乙方有权将承包经营项目进行合作经营、再承包管理，乙方有权委托甲方在乙方与第三方签订合作协议或再承包协议时以协议涉及资产所属公司与第三方签订。上述合同签订后，龙岩幸福国公司、志高动漫公司为甲方与安徽汉马公司为乙方于2016年1月31日签订《承包经营合同》，主要约定：1、承包项目地址位于福建省龙岩市中心新罗区，对外经营项目为“龙岩志高神州欢乐园”；2、承包期限为8年，自2016年2月1日起至2024年1月31日止；3、承包费用及支付方式:前5年(2016至2020年)的承包费为240万元/年，2016年5月底前支付第一年承包费尾款90万元，之后于每年12月支付下一年整年承包费；4、承包期间乙方负有依约定及时向甲方支付承包费的义务，如乙方未按时支付承包费，甲方按未支付的费用总额收取每日5‰的滞纳金。2016年7月15日，龙岩幸福国公司、志高动漫公司为甲方与安徽汉马公司为乙方就该承包经营项目签订《补充协议II》，约定2016年剩余的承包款从2016年8月1日起，乙方于每月25日前支付20万元给甲方。2016年8月31日，安徽汉马公司成立龙岩长龙公司。2017年5月20日，龙岩幸福国公司、志高动漫公司为甲方，龙岩长龙公司为乙方签订《补充协议书》，协议约定乙方需向甲方缴纳的承包款推迟，具体缴纳承包款时间变更为乙方投资的“熊猫馆”项目，运营盈利后收回投资成本及志高神州欢乐园所欠员工工资发完。后再与甲方协商，支付承包款或归还甲方经营。上述合同履行期间，安徽汉马公司、龙岩长龙公司实际向龙岩幸福国公司支付承包费至2017年4月30日，自2017年5月1日起，安徽汉马公司、龙岩长龙公司就未再向龙岩幸福国公司支付承包费。《补充协议书》中的“熊猫馆”项目馆体已建好，但至今未对外经营。 另查明，在上述合同签订前，志高动漫公司已于2013年5月13日将上述资产抵押给永丰公司，为志高动漫公司等向永丰公司借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。后因各借款人逾期未还款，永丰公司向龙岩市中级人民法院起诉，并由龙岩市中级人民法院作出判决。在判决执行过程中，经龙岩市中级人民法院组织评估、拍卖，龙岩市土地收购储备中心于2018年6月17日以最高价竞得，2018年6月28日，龙岩市土地收购储备中心与龙岩市中级人民法院签订(2018)闽08执网拍16号《拍卖成交确认书》。 又查明，志高动漫公司因不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，一审法院于2018年9月13日作出(2018)闽08破申14号民事裁定书，裁定受理志高动漫公司的破产清算申请。2018年9月20日，一审法院作出(2018)闽08破7号决定书，指定福建力涵律师事务所担任志高动漫公司管理人。管理人于2018年10月27日向安徽汉马公司发出《解除合同告知书》，决定解除《承包经营合同》及《补充协议II》，同日，管理人向龙岩长龙公司发出《解除合同告知书》，决定解除《补充协议书》，并要求安徽汉马公司、龙岩长龙公司支付所欠的承包费等款项；管理人于2018年10月27日向龙岩幸福国公司发出《解除合同告知书》，决定解除2014年9月30日签订的《承包经营合同》，庭审中，志高动漫公司确认涉案合同的解除时间为2018年11月13日。 再查明，安徽汉马公司、龙岩长龙公司就志高动漫公司的本诉，提出反诉，要求志高动漫公司支付违约金100万元，但安徽汉马公司、龙岩长龙公司于2019年11月12日向一审法院提出撤回反诉申请，一审法院予以准许，并另行制作（2019）闽08民初395号民事裁定书。 庭审中，安徽汉马公司认为其向龙岩幸福国公司支付承包费至2017年5月30日，但安徽汉马公司并未提供证据，亦未在一审法院指定的期限内（三天）与龙岩幸福国公司进行对账，且与龙岩幸福国公司向一审法院递交的《龙岩幸福国公司关于志高项目经营情况汇报》相悖。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、志高动漫公司是否具备本案主体资格？二、讼争合同是否应当解除？在合同履行中哪方存在违约？三、安徽汉马公司、龙岩长龙公司支付承包费的条件是否成就？对此，一审法院作如下分析认定。 一审法院认为，志高动漫公司、志高实业（龙岩）有限公司与龙岩幸福国公司签订的《承包经营合同》，龙岩幸福国公司、志高动漫公司与安徽汉马公司签订的《承包经营合同》、《补充协议II》、龙岩幸福国公司、志高动漫公司与龙岩长龙公司签订的《补充协议书》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应认定为合法有效。根据志高动漫公司、志高实业（龙岩）有限公司（甲方）与龙岩幸福国公司（乙方）签订《承包经营合同》“乙方有权委托甲方在乙方与第三方签订合作协议或再承包协议时以协议涉及资产所属公司与第三方签订”的约定，第三人对其承包项目进行转包时，其有权委托志高动漫公司作为产权人与龙岩幸福国公司签订协议，因此，安徽汉马公司、龙岩长龙公司、龙岩幸福国公司抗辩认为志高动漫公司不具备本案原告主体资格，与事实不符，一审法院不予采信。而安徽汉马公司、龙岩长龙公司与龙岩幸福国公司及志高动漫公司签订合同及协议时，志高动漫公司及龙岩幸福国公司均作为发包方参与合同、协议的签订，签订时，安徽汉马公司、龙岩长龙公司及龙岩幸福国公司并未提出异议，且至本案诉讼前，志高动漫公司亦与龙岩幸福国公司解除《承包经营合同》，龙岩幸福国公司已不具备原告主体资格。因此，志高动漫公司具备本案合同主体资格，其有权提出本案诉讼。一审法院已裁定受理志高动漫公司的破产清算申请，并指定福建力涵律师事务所担任志高动漫公司管理人，且讼争合同尚未履行完毕，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”的规定，管理人亦已通知安徽汉马公司、龙岩长龙公司及龙岩幸福国公司解除双方所签订合同、协议，因此，志高动漫公司认为其与安徽汉马公司、龙岩长龙公司签订的合同、协议已解除，具有法律依据，一审法院予以采信。安徽汉马公司、龙岩长龙公司未按其与志高动漫公司签订的《承包经营合同》“前5年(2016至2020年)的承包费为240万元/年，2016年5月底前支付第一年承包费尾款90万元，之后于每年12月支付下一年整年承包费”的约定，向原告缴纳2017年5月1日之后的承包费，已构成违约，其应继续履行，并承担违约责任。志高动漫公司将双方合同约定的“如乙方未按时支付承包费，甲方按未支付的费用总额收取每日5‰的滞纳金”调整为按月利率2%，系对其权利的处分，亦未违反法律规定，一审法院予以允许。因讼争标的于2018年6月28日已由龙岩市土地收购储备中心买受，因此，志高动漫公司主张安徽汉马公司、龙岩长龙公司支付自2017年5月1日起至2018年6月28日止的承包费（按240万元/年标准计算），一审法院予以支持。但诉讼中，志高动漫公司确认讼争合同的解除时间为2018年11月13日，因此安徽汉马公司、龙岩长龙公司未支付承包费的违约时间为2018年11月13日，安徽汉马公司、龙岩长龙公司应自该日起向志高动漫公司支付逾期付款违约金。龙岩幸福国公司、志高动漫公司为（甲方）与龙岩长龙公司（乙方）签订的《补充协议书》虽约定：乙方需向甲方缴纳的承包款推迟，具体缴纳承包款时间变更为乙方投资的“熊猫馆”项目，运营盈利后收回投资成本及志高神州欢乐园所欠员工工资发完，但龙岩长龙公司并未按该协议约定推动“熊猫馆”项目的运营（该项目至今并未对经营）因此，应认定龙岩长龙公司为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为该条件已成就；且一审法院已裁定受理志高动漫公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第十七条“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”的规定，安徽汉马公司、龙岩长龙公司作为志高动漫公司的债务人应当清偿其所欠债务，安徽汉马公司、龙岩长龙公司抗辩认为其付款条件并未成就，一审法院不予采信。 综上，志高动漫公司诉请具有事实和法律依据，予以部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第十八条的规定，一审法院判决如下：一、安徽汉马公司、龙岩长龙公司应于本判决生效之日起十五日内向志高动漫公司支付自2017年5月1日起至2018年6月28日止的承包费2349530元以及该款自2018年11月13日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金。二、驳回志高动漫公司的其他诉讼请求。案件受理费29305.3元，由志高动漫公司负担305.3元，安徽汉马公司、龙岩长龙公司负担29000元。 二审中，安徽汉马公司与龙岩长龙公司对一审判决查明的事实部分没有异议，但认为遗漏查明部分事实，如：“熊猫馆”并非安徽汉马公司和龙岩长龙公司不经营，而是因为对方的债务纠纷导致无法正常经营；志高动漫公司的管理人并非合同相对方，安徽汉马公司和龙岩长龙公司已经向第三人龙岩幸福国公司支付了承包费等。志高动漫公司对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议部分的一审查明事实本院予以认定。对于安徽汉马公司和龙岩长龙公司提出的遗漏查明部分事实，与其上诉请求并无关联，本院不予审查。 本院认为，根据《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案安徽汉马公司、龙岩长龙公司仅对一审判决应支付管理费利息计算的截止时间提出上诉，庭审中，安徽汉马公司、龙岩长龙公司主张承包费计算有误，并于庭后提交了部分转账凭证。因安徽汉马公司、龙岩长龙公司并未对承包费数额问题提起上诉，故对安徽汉马公司、龙岩长龙公司主张的承包费数额问题，本院不予审查。一审法院认定承包费利息计算至款清之日止，是基于安徽汉马公司和龙岩长龙公司持续占用志高动漫公司资金的事实，有相应的事实依据。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。安徽汉马公司、龙岩长龙公司主张因志高动漫公司违约在先，本案利息只能计算至一审判决之日，应当证明志高动漫公司存在违约行为，以及违约行为对利息计算期间影响的依据。安徽汉马公司、龙岩长龙公司未能提供证据证明改变利息计算期间的事实依据、合同依据和法律依据，应当承担不利的法律后果。 综上所述，安徽汉马公司、龙岩长龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。龙岩幸福国公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由安徽汉马旅游集团有限公司、龙岩长龙动物园管理有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  潘 磊