江西省乐平市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0281民初2943号原告江西宏振机械科技有限公司，住所地：乐平市金山工业园区2号。统一社会信用代码：913602816883881XH。法定代表人汪细妹，经理。委托代理人汪立夫，江西护三农律师事务所律师。被告安庆市聚辉建筑材料有限公司，住所地：安徽省安庆市怀宁县洪铺镇黄山村。统一社会信用代码：91340822092876754U。法定代表人顾强，公司董事长。委托代理人顾建平，男，汉族，1975年12月27日出生，系公司员工。委托代理人李清，安徽安联律师事务所律师。原告江西宏振机械科技有限公司诉被告安庆市聚辉建筑材料有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原被告于2014年5月22日签订了一份《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程合同书》，原告根据被告的要求，为其工作并交付年产8000万-1亿（折标）窑炉工程，承包方式为包工包料（不含厂房、变压器、工程机械、水沟水塔、水泥路面）。但是由于被告未取得相关的土地审批手续，导致项目被叫停。原告后来得知，2018年12月18日安徽省安庆市中级人民法院就安庆市聚辉建筑材料有限公司与怀宁县人民政府行政合同及行政赔偿一案二审作出（2018）皖08行终123号行政判决书。根据该判决书，安庆市聚辉建筑材料有限公司系与不具有出让土地使用权的洪铺镇政府签订了出让土地使用权合同，并且案涉地块尚不符合用地条件，导致出让土地使用权合同无效，洪铺镇政府和安庆市聚辉建筑材料有限公司均存在过错。根据原被告签订的合同第四条第一款ｉ项，甲方（即被告）必须保证乙方人员的正常施工不受企业单位、政府机构或外界人员的干扰或伤害，否则给乙方造成的直接或间接损失由甲方承担。同时，根据该判决书，安庆市聚辉建筑材料有限公司获得了为建设页岩结砖项目的残存财物和工程已建部分的损失赔偿。根据该判决书和原被告双方的合同，可以得知项目停工完全是由于被告未能取得土地审批手续导致的，被告因此要承担合同约定的违约责任。根据合同第七条第一款ｄ项，签订合同后，甲方因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方支付实际发生费用外，还应向乙方支付合同总造价5%的违约金。合同约定的总造价为9880000元，因此原告主张494000元违约金有理有据。同时，原告已经完成了4655140元的工作量，但被告仅向原告支付了210万元，剩余2555140元尚未支付。原告向被告主张合同尾款和违约金，但双方未能达成一致。为维护原告的合法权益，1、请求法院依法调解或判决被告向原告支付合同尾款2555140元，违约金494000元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，1、被告坚持认为本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖，由安徽省怀宁县人民法院审理；2、原告未完全履行双方签订的合同，未完工即提前退场，原告所称的被告因土地审批手续问题发生在其违约之后。这一点从安徽省安庆市中级人民法院作出的终审判决【（2018）皖08行终123号《行政判决书》】查明事实部分能够清晰反映：2014年9月30日，安徽省人民政府批准怀宁县人民政府上报的土地方案，其中包括本项目的部分用地。判决书同时认定了被告2015年1月19日仍在支付土地测绘费4640元。据此可以看出，被告一直在与怀宁县人民政府就项目土地审批开展工作，原告退场后被告并未停工。被告保留追究原告违约责任的权利。3、针对原告前期已完工部分，被告已支付相应工程款，不存在拖欠工程款情形。原告现要求支付合同尾款，没有事实依据。4、退一步说，即使被告所称双方合同未能继续履行，也非因被告工程计划变更导致，系因政府违法行政导致，属于不可抗力，被告无需承担违约责任。5、原告2014年9月即提前退场，如其认为被告拖欠其工程款，应及时主张，即使其诉求有事实依据，本次起诉也因超过诉讼时效而不应支持。本次起诉前，原告从未主张过权利，其在诉状中所称的双方未达成一致没有事实基础。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、营业执照。证据二、工程合同书。证据三、（2018）皖08行终123号《行政判决书》。证据四、安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初1891号民事判决书，安庆市中级人民法院（2017）皖08民终624号民事判决书。证据五、技术方案及报价。证据六、照片一份。被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据一，没有异议。证据二的真实性无异议，原告在签订合同后并未完全履行本合同，而是提前退场，原告违反了双方合同的约定。证据三没有异议，该判决书认定了被告实际停工发生在2015年以后。关于证据四，系原告与案外人的诉讼，与本案没有关联性。证据五，该证据没有被告的盖章，被告不认可，同时这是一份报价方案，只是预算，不能按照此方案确定价格。证据六的三性均有异议。被告为支持其辩解，向本院提交了如下证据：证据一、身份信息。证据二、安徽省安庆市中级人民法院行政判决书、工程造价鉴定意见书。证据三、安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初1891号民事判决书，安庆中交混凝土有限公司收据，刘伯芝领条、收条五份，崔安明质量承诺书、证明、领条三份。证据四、年产8000万-1亿（折标）窑炉工程合同书，江西宏振机械订货合同。原告对被告提交的证据质证意见如下：对证据一没有异议。证据二没有异议，但鉴定的只是窑炉的部份，对设备没有鉴定，与原告有关的部份以该鉴定为准。关于证据三中的判决书原告也已提交；质量承诺书原告已全部完工，保证质量；刘伯芝原为原告公司的派出人员，后为被告所聘用，故证明及领条中的费用与原告无关，同时按照合同约定导致工期的拖延，被告应承担原告工作人员200元一天的赔偿。证据四与原告提交的证据一致。本院对原告提交的证据认证意见如下：证据一本院予以确认。证据二系原、被告之间所签订的合同，属于双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。证据三系生效的法律文书，本院应当作为认定案件事实的依据。证据四为安庆市宜秀区人民法院审理的江西宏振机械科技有限公司在承建安庆市聚辉建筑材料有限公司项目时向安庆中交混凝土有限公司购买混凝土，安庆中交混凝土有限公司起诉江西宏振机械科技有限公司支付货款的诉讼，安庆市宜秀区人民法院作出的判决为生效判决，事实认定部分应当作为本院审理本案的依据。证据五、六系原告单方出具，没有其他证据证实，本院不予确认。本院对被告提交的证据认证意见如下：证据一本院予以确认。证据二中的判决书与原告提交的证据三相一致，工程造价鉴定意见系对工程的造价进行鉴定，在证据二的判决书中被作为认定工程损失的依据，本院予以确认。证据三中的判决书与原告所提交的证据四相一致，本院予以确认；证项证据中的其余证据本院难以确认其真实性，故不予认可。证据四系原被告双方所签定的协议，属于当事人的真实意思表示，本院予以确认。本院依原告申请向吉安县祺家新型墙材有限公司调查取证，吉安县祺家新型墙材有限公司在谈话笔录中确认曾向被告公司购买了一台双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机。综上，本院结合当事人的陈述及证据认定事实如下，2014年5月22日，安庆市聚辉建筑材料有限公司因年产8000万-1亿（折标）窑炉工程的施工与安装作为甲方与乙方即原告签订《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包合同》（以下简称承包合同）及《江西宏振机械订货合同》（以下简称订货合同）。承包合同第二条承包方式和工程价款的支付与结算“1、年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包由乙方按（1）方式实行承包。（1）包工包料（不含厂房、变压器、工程机械、水沟水塔、水泥路面）。……3、年产8000万-1亿（折标）窑炉工程不含税总价人民币：玖佰捌拾捌万元整（￥9880000元）。”承包合同第七条违约责任与奖励“d)签订合同后，甲方因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方支付实际发生费用外，还应向乙方支付合同总造价的5%的违约金。”订货合同中对甲方向乙方购买的设备及价格均作了详细约定。订货合同第一条设备明细第二项成型设备为：1、箱式给料机5.2万；2、强力搅拌机8万；3、双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机价款78万元；4、自动切条机，5、自动切坯机，总价13.8万；6、码坯机组48万元；7、合计153万元。订货合同第一条第三项干燥、焙烧运转系统设备：1、送热风机2台，单价5.8万元，总价11.6万元；2、排潮风机4台，单价1.8万元，总价7.2万元。合同签订后，原告对工程进行了施工及部分设备的销售与安装，2014年8月29日，怀宁县国土资源局以安庆市聚辉建筑材料有限公司未经批准，非法占用怀宁县洪铺镇黄山村集体土地建厂房，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十七条的规定，作出怀国土洪执责停（2014）34号《停止违法行为通知书》，责令安庆市聚辉建筑材料有限公司立即停止上述违法行为，听候处理。2016年安庆市聚辉建筑材料有限公司依据与怀宁县人民政府签订的《2014年工业项目投资合同（聚辉建材）》为由，以怀宁县洪铺镇人民政府为被告，向怀宁县人民法院提起行政诉讼，怀宁县人民法院作出判决后，安庆市聚辉建筑材料有限公司不服判决，上诉到安庆市中级人民法院，安庆市中级人民法院认为“聚辉建材依约投入资金开工建设虽是基于对政府的信赖，但洪镇镇政府不具有出让土地使用权的职权且案涉地块尚不符合用地条件，聚辉建材对此亦应当知道，故导致合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。”在行政诉讼过程中，安庆市聚辉建筑材料有限公司申请了对已完成的工程项目进行鉴定，安徽独秀工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，经鉴定工程造价为：1、分部分项工程量清单计价合计3787686.14元；2、措施项目清单计价合计69847.95元；4、规费85180.87元；5、人工费调整277821.66元。其中第一项部分中：简易钢结构大棚造价1459409.70元；烧结窑生产线工程、混凝土及钢筋混凝土造价为2328276.44元。该鉴定意见书已在安庆市中级人民法院于2018年12月18日作出的（2018）皖08行终123号行政判决书中被作为认定损失的依据。另查明，被告向原告购买的双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机已被其转卖给吉安县祺家新型墙材有限公司。另有砖机及风机两台于2017年被被告转卖，但转卖去向被告不能详细陈述。“砖机”在订货合同中没有对应的设备名称及明确的解释。原告对“砖机”的解释为制砖设备的简称，即双方所签订的《江西宏振机械订货合同》第一条设备明细第二项成型设备中的除“双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机”之外的所有设备，砖机设备价格为85万元，两台风机为《江西宏振机械订货合同》第一条设备明细第三项干燥、焙烧运转系统设备中的“送热风机”及“排潮风机”，风机价格合计16万元。被告对“砖机”及“风机”所包含的设备未能作出明确的表述。但认可砖机价格为60万元，两台风机价格为10万元。被告已支付原告人民币210万元。上述事实有原、被告身份证明，江西宏振机械订货合同，年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包合同，工程造价鉴定意见书，安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初1891号民事判决书，安庆市中级人民法院（2017）皖08民终624号民事判决书，安庆市中级人民法院（2018）皖08行终123号行政判决书，谈话笔录，当事人陈述为证，应予认定。本院认为，被告安庆市聚辉建筑材料有限公司将年产8000万-1亿（折标）窑炉工程交由原告承建，双方签订《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包合同》，并就窑炉所需设备种类及价款等由双方作出约定并签订《江西宏振机械订货合同》，上述两份合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合同合法有效。本案中双方当事人争议的焦点在于：一、被告是否构成违约；二、被告应当向原告支付的款项组成金额；三、原告的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，根据安庆市中级人民法院（2018）皖08行终123号行政判决书中认定的事实“安庆市聚辉建筑材料有限公司依约投入资金开工建设虽是基于对政府的信赖，但洪镇镇政府不具有出让土地使用权的职权且案涉地块尚不符合用地条件，聚辉建材对此亦应当知道，故导致合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任”。虽在行政诉讼中，安庆市聚辉建筑材料有限公司存在部分责任，但就本案而言，2014年8月29日，怀宁县国土资源局出具《停止违法行为通知书》，致使工程停工，本案中的原告对被告未取得土地使用权并不知情，故原告不存在过错，其过错责任在于被告安庆市聚辉建筑材料有限公司未依法取得土地使用权。因此，被告应当依据合同第七条“签订合同后，甲方因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方支付实际发生费用外，还应向乙方支付合同总造价的5%的违约金”的约定承担违约责任，违约金为9880000×0.05=494000元。关于争议焦点二，1、设备部分，被告的经营范围为页岩和建筑废料烧结砖生产、销售。虽然原被告双方所签订的《江西宏振机械订货合同》没有砖机设备的名称，但依据被告的经营范围及双方所签订的合同，可以明确砖机应为制砖设备，系合同中的成型设备包括双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机在内的简称，该项设备总价为153万元，上述设备原告均已运送给被告。另如原告所称风机包含送热风机及排潮风机，风机的价格应为18.8万元，而不是原告所称的16万元，且原告未提供证据证实风机的类型，故其主张本院不予采纳。因此根据双方对风机陈述的数量及价格，本院确认风机为送热风机，价格11.6万元。2、工程部分，双方签订的《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包合同》对原告的承揽范围作了详细表述，即包工包料（不含厂房、变压器、工程机械、水沟水塔、水泥路面）。根据合同约定及工程造价鉴定意见书，可以明确烧结窑生产线工程系原告施工的项目，另混凝土及钢筋混凝土工程也在安庆市宜秀区人民法院及安庆市中级人民法院所作的民事判决书中得到确认，属于原告施工建设，上述费用合计2328276.44元。简易钢结构大棚系厂房部分，原被告也均认可属于他人建造。其余费用即鉴定意见中的第2、4、5项，原告称系其承建所发生的费用，但没有证据证实，本院不予采纳。综上，被告所欠原告的设备款及工程款合计为3974276.44元，扣除被告已付210万元，被告尚欠款项为1874276.44元。关于争议焦点三，被告在停工之后直至其于2016年提起行政诉讼时均未取得土地使用权，导致工程不能按合同的约定正常施工。且原、被告也未对已完成的工程及设备进行过结算，直至2018年12月18日安庆市中级人民法院作出判决确认了安庆市聚辉建筑材料有限公司的损失及过错责任，原告才明确其所完成的工程造价及责任主体。即使原告在2018年12月18日才明确知道其所受到的工程损失及责任主体，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第二款“诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”的规定，原告向本院起诉，也未超过诉讼时效的规定。因此，被告认为本案诉讼已过时效，本院不予采纳。综上，原告诉请理由成立，本院应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告安庆市聚辉建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西宏振机械科技有限公司工程款及设备款合计人民币1874276.44元。二、被告安庆市聚辉建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西宏振机械科技有限公司违约金计人民币494000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31193元，保全费5000元，合计36193元，由原告江西宏振机械科技有限公司承担9772元，被告安庆市聚辉建筑材料有限公司承担26421元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审判长  许生才审判员  王 斌审判员  朱宪勇二〇二〇年四月十七日书记员  徐知贤