山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1772号上诉人(原审原告）：徐茂伟，男，汉族，1983年9月28日出生，住济南市。委托诉讼代理人：王庆峰，山东鲁浩律师事务所律师。上诉人（原审被告)：张立强，男，汉族，1969年2月27日出生，现住辽宁省营口。上诉人徐茂伟因与上诉人张立强健康权纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐茂伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持徐茂伟的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由张立强承担。事实与理由：徐茂伟认为一审法院判决程序违法、判决不当。一、一审法院程序违法。徐茂伟认为一审法院委托莱芜弘正司法鉴定所出具的伤残鉴定结论错误。莱芜弘正司法鉴定所出具的鉴定意见书所依据的《人体损伤致残程度分级》5.8.2.7)条款是“一眼盲目4级”，而根据《人体损伤致残程度分级》附录8器官功能分级判定基准及使用说明，第19条，视力损害分级，无光感属于盲目5级。而徐茂伟的右眼已经无光感，这一点徐茂伟病历中记载明确。可见徐茂伟伤情重于八级伤残标准。而根据《人体损伤致残程度分级》5.6.2.5)一眼球缺失、萎缩或者盲目5级，另眼视力≤0.5，构成六级伤残。由此条可见，盲目5级与一眼球缺失、萎缩是相等的。而根据《人体损伤致残程度分级》5.7.2.4)规定，一眼球缺失或者萎缩构成七级伤残。可见，徐茂伟一眼盲目5级，完全符合七级伤残标准。何况，徐茂伟右眼球本已萎缩，只是因为植入人工晶体，才得以保留外观上的类似正常状态，实际仅起到一个义眼的功用，但对于眼的器官功能来说，其与眼球缺失及萎缩是相同的。另外，徐茂伟鉴定检查时间是在2019年8月28日，鉴定报告出具时间是2019年9月l0日。但2019年9月23日，徐茂伟到莱芜中西医结合医院复查，病历中明确记载，徐茂伟右眼视同萎缩。这是鉴定结论作出后，徐茂伟取得的新的可能影响鉴定结论的材料。徐茂伟为申请补充鉴定，当庭将病历提交了法庭。根据《司法鉴定程序通则》第三十条第(二)项的规定，符合补充鉴定的条件。一审法院应当准许上诉人的补充鉴定申请，但一审法院既未准许，也未事前告知不予准许的理由，而直接判决，程序违法，并直接影响徐茂伟的实体权利。导致本应按照七级伤残获赔，却仅得八级伤残赔偿判决。二、徐茂伟认为一审判决张立强承担责任比例偏低。徐茂伟认为张立强操作过急，加油太大、太急，是导致本次事故的直接原因，徐茂伟已经安排张立强将发动机提到2000转，如果张立强按照该要求操作是不可能发生本次事故的。因此张立强应当承担70％以上的赔偿责任。三、一审法院判决赔偿数额偏低。1.误工费应当参照维修服务业标准。不论徐茂伟之前是否办理营业执照，但徐茂伟受伤时一直从事汽车修理工作，这一点是确定无疑的，否则徐茂伟也不会遭受本次事故。而修理服务业平均工资标准，只是统计的此类行业的一般从业人员的收入情况，而不是此类行业中的管理人员或投资经营人员、个体老板的平均收入。营业执照能够证明徐茂伟是个体老板，其实际减少收入肯定要比同行业职工收入高。但徐茂伟并未按照个体老板的标准主张误工收入，提交营业执照也只是进一步印证徐茂伟的工作行业而己。法院应当参照同行业职工收入标准计算徐茂伟误工费用。2.护理费，护理人员均居住于城镇，应当参照城镇居民平均收入计算护理费。3.交通费过低。通过徐茂伟提供的病历可以证实，徐茂伟是在济南住院治疗，且仅复查就往返九次。即便拼车，徐茂伟及妻子往返一次也至少140元，仅复查就需要l260元。加上住院三次，共计28天，实际花费交通费在2000元以上，徐茂伟诉请赔偿2000元，应当得到支持。4.律师代理费，因本案涉及较为专业的法律问题。而张立强拒不赔偿损失，为维护自己合法权益，徐茂伟聘请律师花费5000元，是必要的、合理的花费，也是因本次事故导致的损失，张立强应予赔偿。5.精神抚慰金5000元过低。本次事故直接导致徐茂伟一眼失明，给徐茂伟造成极大的心理痛苦，应当加大赔偿数额。张立强未出具书面答辩意见。张立强上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判驳回徐茂伟的诉讼请求，张立强不承担赔偿责任。三、一、二审诉讼费用全部由徐茂伟承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当。一、一审法院认定徐茂伟存在过错，并应当承担60％的赔偿责任，这是完全错误的。具体理由如下：1.张立强未提供证据和可信的理论依据证明汽车“风扇"会在汽车发动机转速超过2000转时自动破碎。一审法院判决徐茂伟承担责任的事实依据是“被告在原告要求将发动机转速提至2000转时，操作过急，导致汽车风扇破碎，致使原告右眼受伤，具有因果关系”。经张立强咨询正规的汽车制造企业、汽车维修企业并在网上搜寻各种信息，风扇在发动机转速超过2000转时自动破碎的情形从未发生。发动机转速提高的幅度与风扇转速提高的幅度并不同步。2.徐茂伟未提供证据证明张立强“操作过急”将发动机转速提高到2000转以上。维修现场只是张立强与徐茂伟两人，无其它证人。出庭作证的证人也只是陈述在远处听到了发动的声音，根据声音判短发动机转速超过2000转，这种判断根本不客观，证据根本就不应该采信。张立强的录音中也从未承认“操作过急”转速超过2000转。在这种情况下，一审法院认定“操作过急"显然是错误的。3.风扇在发送机2000转以内不破碎，在2000以上就破碎的说法无任何依据。本案中法院是根据什么确定风扇是在转速超过2000转以上时破碎的?法院区分和判断的依据是什么?4.张立强依据徐茂伟的指示，将发动的转速提高到2000转，张立强在操作过程中没有‘操作过急’，没有将发动机转速提高到2000转以上，这是徐茂伟陈述的事实。一审中徐茂伟提交的证据无法推翻这个事实。一审中张立强也已明确表达，举证责任应由徐茂伟承担，这也是法律的明确规定，一审法院在没有合法有效证据的情况下认定张立强“操作过急”把发动机转速提高到2000转上显然是错误的。5.徐茂伟是农村居民，即便赔偿，人民法院也应当按照农村居民的标准计算赔偿数额。二、本案当事人之间的法律关系。本案双方的法律关系如何定性，是裁判本案的关键。张立强认为，本案有两层法律关系：汽车维修服务合同关系和义务帮工关系。张立强到徐茂伟处修车，形成了汽车维修服务合同关系，在履行服务合同过程中，徐茂伟要求张立强协助，提高发动机转速，这是义务帮工关系。三、张立强无任何过错。张立强按照徐茂伟的要求将发动机转速提高，不存在“操作过急”的情形。且无证据证明“操作过急”，转速也从未提高到2000转以上。基于错误的事实，基于错误的法律，一审法院作出了错误的判决。徐茂伟未出具书面答辩意见。徐茂伟向一审法院起诉请求：1.责令张立强赔偿徐茂伟医疗费67980.74元，误工费48595.15元，护理费9534.99元，伙食补助费3000元，交通费2000元，鉴定费2080元，营养费3000元，残疾赔偿金316392元，精神抚慰金50000元，律师代理费5000元，以上共计507382.88元×70%，计355168元;2.本案案件受理费由张立强承担。一审法院认定事实：2018年6月28日下午，张立强到徐茂伟处修车，称空调不凉了，徐茂伟站在车前为其检查，要求张立强上车将发动机转速提至2000转，张立强踩下，发动机急速转动，汽车风扇突然碎裂，导致徐茂伟右眼眼球损伤。事故发生后，徐茂伟经莱芜市人民医院急救后转院至山东省眼科医院住院治疗三次，共住院28天，出院诊断：1.右眼浅前房，2.右眼硅油眼，3.右眼无晶体眼，4.右眼虹膜缺如，5.右眼玻璃体切除术后，6.右眼眼球破裂伤缝合术后。出院医嘱：1.注意休息，保持眼部清洁；2.服用相关药品；3.一周原公强主任门诊复诊，根据情况摘除或更换角膜接触镜，不适随诊。根据住院收费票据和门诊收费票据，徐茂伟自己花费医疗费67980.74元，徐茂伟主张由妹夫张向源、妻子于绍红护理。2019年9月19日，莱芜弘正司法鉴定所出具鉴定意见书，载明徐茂伟伤残评定为八级，误工时间210日，护理期限60日（住院期间需二人护理，其余时间一人护理），营养时限60日。徐茂伟花费鉴定费2080元。对该伤残鉴定报告，徐茂伟认为伤残评定过低，应为七级伤残，因此申请法院委托莱芜弘正司法鉴定所补充鉴定。张立强质证认为徐茂伟当庭要求法庭补充鉴定，且计算赔偿数额时并未依据该鉴定书的结论，对于该鉴定徐茂伟认可其效力后张立强再发表质证意见。徐茂伟提交房屋租赁合同四份、中介收费一份、租赁费转账凭证一份、燃气设施安全隐患检查整改通知单三份、燃气收费单据13张、水电收费单15张。证明徐茂伟自2011年就在莱芜租房经营、居住，其残疾赔偿金应当按照城镇居民平均收入计算。一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害，应当依法承担赔偿责任。本案的争议焦点为徐茂伟应否承担相应的过错责任，张立强应否承担赔偿责任及过错程度。徐茂伟在为张立强修理汽车时，提出要求张立强上车将发动机转速提至2000转，但是张立强将转速提至2000转以上，导致风扇碎裂伤到徐茂伟眼睛。证人郝振东陈述其自2002年进入汽车行业，对业务很熟悉，在车辆正常情况下发动机突然达到转速2000转以上，新车不会出现风扇碎裂的情况，但是年限长的车可能出现。徐茂伟作为汽车修理人员，对车辆部件的修理、更换等项目应当是熟练的。徐茂伟在庭审中陈述张立强的车辆是2006年、2007年左右的车，徐茂伟在修理时对车况是了解的，且在修理时徐茂伟并未拿着工具，对车辆可能出现的风险并未尽到注意义务，应对自己的损失承担40%的过错责任。张立强作为鲁SMV725奥迪牌轿车的车主，对车辆可能造成的损失应当承担赔偿责任。张立强在徐茂伟要求将转速提至2000转时，操作过急，导致汽车风扇碎裂，致使徐茂伟右眼受伤，具有因果关系，其应当承担相应赔偿责任。综合本案情况，应承担60%的过错责任。关于徐茂伟损失情况，徐茂伟在庭审中主张鉴定报告伤残评定过低，应为七级伤残，因此申请法院委托莱芜弘正司法鉴定所补充鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案徐茂伟主张认为其构成七级伤残，鉴定机构认定其构成八级伤残过低，故要求补充鉴定。司法部《司法鉴定程序通则》第三十条规定：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。徐茂伟以鉴定伤残等级过低为由，申请补充鉴定，于法无据，不能成立。对于损失，一审法院依法核定如下:（一）医疗费67980.66元。由医疗机构医疗费单据在案证实，且与事故发生造成的损失具有关联性，一审法院予以支持。（二）误工费22753.50元。根据鉴定报告，徐茂伟的误工时间为210天。徐茂伟提供交房屋租赁合同四份、中介收费一份、租赁费转账凭证等证实徐茂伟的经常居住地为莱芜，徐茂伟主张其系从事修理服务业，但案发时并无营业执照，而是于2019年10月22日登记办理，故徐茂伟应当按城镇居民人均可支配收入标准计算相关赔偿金。误工费为108.35元/天×210天=22753.50元。（三）护理费7040元。根据鉴定报告，徐茂伟的护理期限为60天，住院期间两人护理，出院后一人护理。徐茂伟主张护理人员为张向源、于绍红，一审法院按照护工标准每天80元予以计算。徐茂伟主张的护理费为（80元/天张向源+80元/天于绍红）×28天+80元/天×32天（60天-28天）=7040元。（四）住院伙食补助费2800元。徐茂伟住院28天，按照每天100元计算，徐茂伟的住院伙食补助费为2800元。（五）伤残赔偿金237294元。经鉴定，徐茂伟伤残评定为八级，其伤残赔偿金系数按城镇标准予以计算。徐茂伟的伤残赔偿金为237294元（39549元×20年×30%）。（六）交通费600元。徐茂伟主张的交通费，一审法院予以酌情支持600元。（七）营养费2400元。徐茂伟主张的营养费，按照徐茂伟伤情和鉴定报告，一审法院支持2400元（40元/天×60天）。（八）鉴定费2080元。由鉴定费发票予以证实，且与本案具有关联性，一审法院予以支持。（九）精神抚慰金5000元。本次事故造成徐茂伟伤残八级，右眼损伤，面貌受到影响，给徐茂伟带来非常大精神损失，徐茂伟要求的精神抚慰金一审法院支持5000元。徐茂伟要求律师代理费5000元，于法无据，一审法院不予支持。上述各项损失共计347948.16元。张立强应在过错范围内赔偿徐茂伟损失208768.89元（347948.16元×60%），剩余损失由徐茂伟自行负担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定判决：一、张立强于判决生效之日起三日内赔偿徐茂伟医疗费等各项损失共计208768.89元。二、驳回徐茂伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3314元，由张立强负担2216元，徐茂伟负担1098元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。原审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院，本院对各方提交证据均进行了全面审查。经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。二审中另查明，2019年5月31日徐茂伟向一审法院提起诉讼，其于2019年7月17日向一审法院自愿申请对其伤残等级等事项委托司法鉴定。2019年8月28日莱芜弘正司法鉴定所接受司法鉴定委托后，以徐茂伟提供的其在山东省眼科医院住院病历等检材为依据于2019年9月19日作出司法鉴定结论。本院认为，首先，《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，张立强系涉案车辆的车主，对自己车辆的驾驶年限及使用情况是明知的，其在将发动机转速提至2000转的操作时应有必要的谨慎注意义务，张立强亦自认风扇在发动机2000转时并不必然会破碎，在电话中也承认操作时踩的可能急点，故一审法院认为由于张立强的不当操作导致损害结果的发生并无不当。而徐茂伟作为汽车修理人员，对需维修车辆的情况应有更专业的认识，检查修理中更应注意对自身安全的保护，一审法院在综合车辆使用时间及人员操作情况，认定双方过错比例亦无不当。其次，徐茂伟并不以务农为主要收入来源，但案发时其并未取得修车营业执照，一审法院按城镇居民人均可支配收入标准计算相关赔偿金符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。徐茂伟并未提交证据证明护理人员的收入情况，一审参照当地护工标准计算并无不当。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据徐茂伟的病情及其提交的证据酌定600元亦无不当。本案系健康权纠纷，徐茂伟主张律师代理费无法律依据，本院不予支持。徐茂伟因受伤致残，经历了治疗上的痛苦，其精神受到了伤害，但其主张精神抚慰金明显过高，一审法院根据徐茂伟的伤情，酌情支持5000元较为合理，本院予以维持。本案系因张立强侵权行为导致的纠纷，一审适用法律并无不当。另，人身损害的司法鉴定一般是司法鉴定机构根据当事人的申请在受害人自认为病情稳定的情况下进行实施。本案中，徐茂伟于2019年7月17日向一审法院自愿申请委托鉴定伤残等级，应视为其确认自身伤情稳定，已具备了鉴定条件。2019年9月19日莱芜弘正司法鉴定所出具鉴定意见后，徐茂伟又对该鉴定提出异议，主张补充鉴定，认为其伤情应按照七级伤残获赔。经审查，徐茂伟在申请伤情鉴定时已提供了与此次伤情事故相关的全面的医学诊断资料，莱芜弘正司法鉴定所亦是在全面分析徐茂伟提供检材基础上作出了专业性判断，现徐茂伟以伤残等级过低为由主张补充鉴定，其主张实质系推翻原鉴定意见所认定的八级伤残，对其伤情进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。徐茂伟的主张并不符合重新鉴定的条件，莱芜弘正司法鉴定所鉴定程序并无违法之处，故一审法院采用该鉴定机构出具的鉴定结论，认为其伤残等级为八级，并无不当。综上所述，张立强、徐茂伟的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13256元，由徐茂伟负担6628元，张立强负担6628元。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年四月一日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗