山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3668号上诉人（原审被告）：孙中洪，男，1965年1月15日出生，汉族，住峄城区。委托诉讼代理人：王玉国，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：褚洪慈，男，1974年12月23日出生，汉族，住峄城区。委托诉讼代理人:王秀建,山东诺诚律师事务所律师。原审被告：孙中伟，男，1969年11月12日出生，汉族，住峄城区。上诉人孙中洪因与被上诉人褚洪慈及原审被告孙中伟民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2017）鲁0404民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙中洪上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回褚洪慈对孙中洪的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院仅根据上诉人与被上诉人之间的录音片段，得出上诉人认可借款的事实，是错误的。上诉人与被上诉人2017年9月25日的通话录音，时长近10分钟，被上诉人仅挑选了对其有利的通话内容进行书面整理，取舍加工。在该录音中，上诉人明确表述并没有借款，亦没有使用借款，被上诉人亦认可该事实。且被上诉人也自认实际借款人和使用人均是孙中伟。其打电话找上诉人的目的是让上诉人帮忙找孙中伟，并协助其能否处理孙中伟的房屋，要回借款。上诉人明确表示了愿意给一半的前提条件是褚洪慈告赢了。换句话说，如果告不赢，上诉人不会还款的。本案借款是由被上诉人送到孙中伟家中，虽然上诉人在场，但并没有拿钱，被上诉人自认是孙中伟用了他的钱。2.一审中，被上诉人已经举证证明，该笔借款的借款人是孙中伟，不是上诉人孙中洪。被上诉人在一审中提交了其调取的农商银行阴平营业厅出具的户名为褚洪慈，卡号为62×××51的一本通、绿卡通交易明细三张，该证据中有被上诉人用笔标明的汇入人名字，均为孙中伟，甚至借款当日孙中伟即向其归还了1500元。该证据足以证实，被上诉人从出借款项之日即非常清楚借款人和实际用款人是孙中伟，并不是孙中洪。因此，一审判决未对证据全面审查，仅根据借条认定孙中洪是借款人，明显与事实不符。二、一审判决适用法律错误。1.根据一审庭审中被上诉人与上诉人的自认能够认定，被上诉人实际借款给孙中伟使用，款项实际支付给孙中伟，被上诉人主张还款也是向孙中伟主张的。上诉人是孙中伟向被上诉人借款的见证人，没有自己借款的意思表示，借条中的签名是上诉人当时因吃药且喝了酒，头疼头晕，孙中伟将借款人三个字遮住了，上诉人没仔细看就签字了，该借款法律关系无效。2.一审中已经查明涉案10万元借款实际使用人是孙中伟，最终却认定孙中洪借款是给孙中伟用的，显然证据不足，适用法律错误。孙中伟是被上诉人的亲姨哥，其对孙中伟的家庭条件，经济能力很了解，而被上诉人并不认识上诉人，不了解上诉人的经济情况，没有理由让孙中伟找到上诉人以上诉人的名义借款，被上诉人没有任何证据证明孙中洪是替孙中伟借款。3.一审既然认定孙中洪是实际借款人，且查明10万元借款支付给了孙中伟，孙中洪即没有收到借款，也没有使用借款，就应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。4.一审已经查明涉案借款已经归还了23笔3万多元，本案借款没有约定利息，已还款项在判决中不予扣减是错误的。5.应依法确认被上诉人与孙中伟之间形成了借款合同关系，应由孙中伟承担还款责任，一审判决上诉人承担还款责任，适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。褚洪慈辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人作为完全民事行为能力人，完全清楚在借条上签字所负的法律后果。一审已经查明，关于利息双方是口头约定的，一审中上诉人是认可的，之前的利息由担保人支付，被上诉人自愿放弃起诉之后的利息，不影响借款合同关系的成立。一审已查明被上诉人已实际支付借款，借贷关系依法成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。孙中伟未应诉陈述意见。褚洪慈向一审法院起诉请求：1.请求判决二被告偿付原告借款10万元及利息;2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：关于借条是否为二被告所出具。原告提供的借条载明“今有孙中洪欠褚洪慈人民币100000元，还款日期一年还清。借款人孙中洪，保人孙中伟。2015年10月12日”。被告孙中洪否认借条上的签名系本人书写。原告向法庭提出鉴定申请，因未提供与检材同时期的孙中洪书写签名笔迹作为对比样本，该院向原告及被告孙中洪发出限期提供检材通知书。在该期限届满后，原告和被告孙中洪均未提供相应的检材，该案终止委托鉴定。原告申请对被告孙中洪书写的笔迹进行鉴定已经尽到举证责任，提供同时期孙中洪书写的签名笔迹检材的举证责任应分配给被告孙中洪，被告孙中洪未按照法院指定的期限提供相应的检材，应承担举证不能的法律责任，从而不能否定欠条中借款人处签名为孙中洪。2017年9月25日，原告和被告孙中洪的通话中，被告说“你（指原告，下同）要是那样吧，你要是告赢了，红伟（指被告孙中伟）要是能认一半，我能给你认一半，我能补上你的钱”证明被告孙中洪亦认可借款的事实。综上，法院认定借条为二被告所出具。一审法院认为，原告褚洪慈与被告孙中洪、孙中伟达成的借贷、担保协议不违反法律规定，法律保护合法的民间借贷。原告在被告孙中伟家中已经履行出借义务，且被告孙中伟在借款后支付给原告部分利息，被告孙中洪亦认可原告将钱送到被告孙中伟家中，被告孙中洪应当约定偿还原告的借款，原告的诉讼请求应予以支持。被告孙中伟自愿提供担保，应当承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向被告孙中洪追偿。被告孙中洪辩称其只是见证人、不是借款人、也未使用该借款，根据电话录音中被告孙中洪认可给原告一半的款项的许诺，加之其在借款人签名，证明被告孙中洪不是见证人，借款人和借款实际使用人也并非必然具有同一性。对于被告孙中洪的辩称，不予采纳。原告在庭审中自愿放弃利息的请求，是其正当行使诉讼权利，应予以支持。被告孙中伟经传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告孙中洪偿还原告褚洪慈借款100000元，于判决生效后十日内付清；二、被告孙中伟对上述第一项内容承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后有权向被告孙中洪追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告孙中洪、被告孙中伟负担。公告费560元，由被告孙中伟负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人认可本案借条中借款人处的签名是其本人所为，但称其应为见证人，是受孙中伟的欺骗所签。对此本院认为，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道在借条中借款人处签名的法律后果。其称是被欺骗所签，但未提供证据证明，该主张不能成立，应认定本案借条的出具是上诉人的真实意思表示。上诉人及被上诉人均认可款项的交付是在孙中伟家中，证明被上诉人已实际履行了出借款项的交付义务，借贷事实成立。但上诉人是否是本案借款的实际使用人，是上诉人与孙中伟之间的另一法律关系。而对于被上诉人褚红慈而言，本案借条中已经明确孙中洪为借款人，孙中伟为担保人，上诉人以其不是实际用款人为由主张其不承担还款责任，显然不能成立。对本案借款是否约定利息的问题，借条中虽未注明利息，但在一审中褚红慈称双方口头约定利息是月息一分五，孙中洪也称听说过孙中伟给过褚红慈利息，褚红慈提交的银行交易流水中也能证实利息是按月息一分五支付。因此，能够认定本案借款约定利息为月息一分五。上诉人主张将孙中伟已支付的利息抵扣借款本金，无事实和法律依据，不能成立。综上所述，上诉人孙中洪的上诉请求及理由均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人孙中洪负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  金颖二〇二〇年四月三十日书记员  杨丽