河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1622民初67号原告:张亚兵，男，汉族，1985年6月16日生，住西华县。委托诉讼代理人：李永超，河南五色石律师事务所律师。被告：西华县城建工程有限公司。法定代表人：王金柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建强，河南箕城律师事务所律师。原告张亚兵与被告西华县城建工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告张亚兵的委托代理人李永超，被告西华县城建工程有限公司的委托代理人张建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张亚兵向本院提出的诉讼请求：1、判决解除原被告之间的劳动关系；2、判决被告赔偿原告住院伙食补助费1000元、营养费400元、住院护理费2166元、停工留薪期待遇20700元、一次性伤残补助金48300元、一次性医疗补助金32076元、一次性伤残就业补助金32076元、鉴定费700元、交通费400元，合计137818元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年12月19日，原告在被告公司承建的志远学校教学楼工地拆模板锯钢管时砂轮碎裂打在脸上，造成原告脸部、颈部受伤，经认定原告受伤为工伤，伤情鉴定为十级伤残，停工留薪期为三个月，住院期间被告垫付了全部医疗费用。2020年1月2日，原告收到西劳人仲案字【2019】40号裁决书，裁决书部分错误，其中住院伙食补助费应当按照每天50元、营养费每天20元、护理费每天108.3元、张亚兵工作期间每天工资230元，停工留薪期3个月工资应当为20700元、一次性伤残补助金7个月应当为48300元、一次性医疗补助金6个月应为32076元、交通费每天20元，应为400元。原告张亚兵工作期间，被告未为原告交纳工伤保险，根据《社会保险法》、《工伤保险条例》等相关规定，被告理应支付以上工伤待遇，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：一、原被告不构成劳动关系。2018年12月，原告承包了被告承建的西华县志远学校教学楼拆模板工作，面积1100平方，每平方9元，被告支付了原告10000元，双方已经履行完毕，原告及其同伴当时就离开工地，双方是劳务关系，不是劳动关系。二、原告的《劳动能力初次鉴定结论书》未生效。1、原告于2018年12月19日在劳动过程中受伤，后原告进行了工伤认定，周口市劳动能力鉴定委员会于2019年7月1日作出《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：10级伤残、停工留薪3个月。周口市人社局于2019年7月3日通过快递向被告邮寄鉴定书，快递于2019年7月4日到达西华县邮政公司，邮递员接到邮件后在网上注明签收，但邮递员没有送达给被告。2019年8月2日被告派人到周口市人社局查询鉴定的送达情况时，查询到邮递员，当日中午邮递员才将该邮件送达给被告。《工伤保险条例》第26条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”该份鉴定也注明：“如对本鉴定结论不服的，可自收到之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”被告认为原告不构成伤残、不需要停工3个月，2019年8月5日向周口市人社局提出再次鉴定申请，周口市人社局不受理，被告无奈于2019年8月8日向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委员会当即受理，要求在15日之内提供相关资料，其中需要原告提供的有：近期免冠1寸照片3张、身份证复印件1份、医疗机构的诊断证明、原始病历（复印件需要加盖医疗机构公章）等诊断资料。被告于2019年8月9日向原告发出快递，函告被告享有申请再次鉴定的权利，并告知原告有配合再次鉴定的义务，需要原告提供相关资料。快递投递员于2019年8月10日13：30分发短信告知原告领取特快专递，原告的母亲陈秋玲在第二天即11日领取了该快递。原告没有提供有关资料，致使再次鉴定无法进行，无法由上级鉴定机构审查周口市的鉴定是否正确。因为原告未进行再次鉴定，周口市的初次鉴定没有生效。2、《工伤保险条例》第四十二条规定：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（二）拒不接受劳动能力鉴定的。”鉴定分为初次鉴定和再次鉴定，原告未接受再次鉴定。根据上述规定，原告应当停止享受工伤保险待遇。3、被告申请再次鉴定的15天的起始时间应当以被告实际收到鉴定的2019年8月2日为准，有被告法定代表人王金柱在快递上的签收时间来证明、有邮政公司出具的送达时间来证明。周口市劳动能力鉴定委员会、周口市人社局证明鉴定生效的“情况说明”不符合实际情况。西华县劳动仲裁委不能因为其上级出具了鉴定生效说明，就盲目听从上级的意见，应当根据被告收到鉴定的实际时间、被告是否在规定期限内提出再次鉴定申请、原告是否配合再次鉴定，来认定鉴定是否生效。因原告不配合再次鉴定，周口市的鉴定没有生效，应当停止原告的工伤待遇，被告不应当支付原告工伤赔偿金，请求驳回原告的诉讼请求。原告张亚兵向本院提供的证据材料有：一、西华县劳动人事争议仲裁委员会出具的西劳人仲案字【2019】40号仲裁裁决书一份。证明本案已经仲裁前置程序。被告质证意见：无异议。二、企业信用信息公示报告一份。证明西华县城建工程有限公司基本情况。被告质证意见：无异议。三、西华县人力资源和社会保障局出具的西人社工伤认字【2019】10号认定工伤决定书一份。证明张亚兵受伤为工伤，在申请仲裁前工伤认定已经生效。被告质证意见：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告承包了被告拆模板的工程，原被告构不成劳动关系，属于承包关系，不应享受工伤待遇。四、周口市劳动能力鉴定委员会出具的周劳鉴工字【2019】年3号《劳动能力初次鉴定结论书》一份。周口市劳动能力鉴定委员会、周口市人力资源和社会保障局工伤保险科共同出具的“情况说明”一份，邮政快递单及查询信息。证明：1、2019年7月1日周口市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，经鉴定张亚兵伤情为十级伤残，停工留薪期为三个月，张亚兵支出鉴定费700元。2、周口市人力资源和社会保障局向城建公司邮寄的鉴定结论书的时间是2019年7月3日，邮寄单有公司的详细地址及办公电话，也有法人王金柱的手机号码。周口市人力资源和社会保障局留档的邮政快递查询单据显示城建公司签收的时间是2019年7月4日16时18分。张亚兵劳动能力鉴定结论已经发生法律效力。被告质证意见：对鉴定书的真实性无异议，对证明目的有异议，鉴定结论没有生效，被告于2019年8月2号收到鉴定结论书后8号就重新鉴定了，被告不配合，致使重新鉴定没有进行；对周口市工伤科、周口市劳动能力鉴定委员会“情况说明”的质证意见：1、该“情况说明”不符合实际情况。公司收到邮件的时间不是周口市工伤科认定的2019年7月4日，而是2019年8月2日。有公司法定代表人在邮件上的签字、有邮政公司的证明为证。河南省劳动能力鉴定委员会受理了公司的再次鉴定申请，说明了河南省劳动能力鉴定委员会认为鉴定没有生效。2、周口市劳动能力鉴定委员会的职权是鉴定，没有参与送达，鉴定是否生效其不知情，不应该对是否生效进行说明。3、周口市工伤科在知道公司收到邮件的真实时间后，不应当再根据网上查询结果，出具不符合事实的“情况说明”。五、住院病历一份。证明张亚兵本次工伤受伤住院治疗20天。被告质证意见：病历显示存在挂床现象，只是2018年12月19日、20日、2019年1月8日在医院。挂床费用不应当赔偿。被告西华县城建工程有限公司向本院提供的证据材料有：一、证明一份、张亚兵与公司工地负责人张秀荣微信截屏二张。证明张亚兵是以10000元的价格承包公司的拆1100平方模板的劳务，双方不是劳动关系。原告质证意见：该证据与本案无关，且证明目的不能成立。在仲裁庭审理中城建公司明确表示对工伤认定书无异议。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。张亚兵在西华县城建工程有限公司承建的志远学校教学楼工地施工期间受伤，向西华县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，西华县人力资源和社会保障局作出了西（人社）工伤认字【2019】10号认定工伤决定书，认定张亚兵为工伤，该工伤认定决定书在法定期间内已送达双方，城建公司在法律规定的期限内既未提起行政复议也未提起行政诉讼，工伤认定已经生效，城建公司依法应当承担工伤赔偿责任。二、《劳动能力初次鉴定结论书》复印件、周口市人力资源和社会保障局邮寄给公司的《劳动能力初次鉴定结论书》的快递签收记录复印件、西华县邮政公司证明复印件。证明：1、公司于2019年8月2日收到《劳动能力初次鉴定结论书》；2、该鉴定告知公司：如对本鉴定结论不服，可自收到之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。原告质证意见：对《劳动能力初次鉴定结论书》无异议，其他均有异议。1、周口市人力资源和社会保障局向城建公司邮寄的鉴定结论书的时间是2019年7月3日，2019年7月4日到达西华县邮政局，邮政快递人员于当日12时31分第一次送达显示未妥投，下午再次送达显示公司签收的时间是7月4日16时18分，而公司提交的复印单显示收到的时间为2019年8月2日12时，此时距离寄出时间已经31天，严重违背事实和逻辑。2、周口市人力资源和社会保障局邮寄的鉴定结论书是向城建公司送达，公司任何人签收都视为公司签收，并不需要王金柱本人签收。3、城建公司提供的签收单其他字迹均清晰正常，只有王金柱三个字存在明显涂改，可以看出在王金柱签字之前其他人已经签字，因此该签收单存在弄虚作假嫌疑。4、周口市人力资源和社会保障局作为行政职能部门，其留档的邮政快递查询单据显示城建公司签收的时间是2019年7月4日16时18分。以此计算，张亚兵的劳动能力鉴定在2019年7月20日已经生效。5、邮政部门的证明不符合实际，不符合邮政快递的操作流程，邮寄单有收件公司的详细地址及办公电话，也有手机号码，还有寄件单位周口人社局的联系电话，不存在长达一个月无法送达的情况。按照常规邮寄单即使当日无法投送或者电话联系不上也应当于次日进行直接送达，且无法送达的也应当于3日内作出退回处理。该邮寄文件从未做退件处理。三、再次鉴定申请书、河南省劳动能力鉴定补正材料通知书复印件。证明2019年8月8日被告向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，省劳动能力鉴定委员会认定被告的申请没有超过15天期限，周口市的鉴定没有生效，受理了被告的再次鉴定申请，要求被告15日之内提交材料，其中需要原告提交的材料有：1、近期免冠1寸照片；2、身份证复印件1份；3、医疗机构的诊断证明、原始病历（复印件需要加盖医疗机构公章）等诊断资料。原告质证意见：1、该申请是存在虚假嫌疑的情况下获得受理的，且省人社厅对城建公司的再次申请鉴定并未受理。在申请之前也就是2019年7月20日张亚兵的劳动能力鉴定已经生效。2、河南省劳动能力鉴定委员会补正材料通知书是向城建公司下达，该补正材料是要求城建公司提供，而不是要求张亚兵提供，且所要求的病历、照片（包括电子版）、身份证复印件等材料张亚兵在申请工伤认定和劳动能力鉴定时都有提交，如果需要城建公司可以委托律师调取，也可以申请调取，城建公司作为申请人故意不申请调取，也不委托律师调取，由此产生的后果应当有城建公司承担。四、被告给张亚兵的信函一封复印件、河南省劳动能力鉴定补正材料通知书复印件、邮寄快递存根复印件。证明2019年8月9日，被告向张亚兵发出信函，告知张亚兵公司有权在15天之内申请再次鉴定，并且已经申请再次鉴定，需要张亚兵配合提供相关资料，否则，造成不利的后果由张亚兵自己承担。原告质证意见：1、该邮件张亚兵本人从未收到。2、城建公司及其代理人作为仲裁的相对方无权向张亚兵邮寄信函，无权让张亚兵配合，更无权让张亚兵承担不利后果，省劳动能力鉴定委员会从没有向张亚兵邮寄任何文件，也从未要求张亚兵提供任何材料。依据《河南省人力资源和社会保障厅河南省劳动能力鉴定委员会关于规范劳动能力鉴定有关问题的通知》：豫人社劳鉴[2011]1号第十二条，申请鉴定的用人单位或个人对统筹地区劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，应当在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，并按要求提交所需材料。为其作出初次鉴定的统筹地区劳动能力鉴定委员会应当向省级劳动能力鉴定委员会提供有关材料。按照该条规定，城建公司作为申请再次鉴定的用人单位，所需材料应当自己提供，不能提供的可以由其委托的律师调取，同时也可以向省鉴定委员会申请，由省鉴定委员会向统筹地区劳动能力鉴定委员出具公函要求提供。依照该规定第九条：用人单位提出鉴定申请的，由用人单位负责通知和带领被鉴定人在规定时间到指定的地点参加鉴定，被鉴定人有配合鉴定的义务。被鉴定人不配合鉴定的，视为拒不接受劳动能力鉴定。由于用人单位原因，未在规定时间带领被鉴定人到指定的地点参加鉴定造成无法鉴定的，视为放弃鉴定申请，退回申请材料。因此，张亚兵作为工伤人员，所需要配合的只有一项，就是在鉴定时，在城建公司提供交通工具的情况下，按时到场接受检查鉴定，其他事项张亚兵没有配合的义务。3、城建公司作为相对方，其邮寄的东西不能产生推翻行政单位证明的效力。4、城建公司向张亚兵邮寄信函时，西华县劳动人事争议仲裁委员会已经受理张亚兵的案件，并已经通知城建公司参加仲裁审理，如若认为需要再次鉴定，也应当有仲裁委员会通知张亚兵，城建公司作为仲裁相对方向张亚兵邮寄信函本身行为不合法。五、快递投递情况网上查询结果、西华县亨盛物流有限公司证明、投递员张剑侠的证明、公司的律师张建强与投递员的微信聊天记录截屏6张、公司律师与投递员2019年8月22日的微信聊天记录光盘一张、微信聊天录像笔录一份、微信聊天截屏5张。证明：1、张剑侠系韵达快递西华县田口乡投递员；2、张剑侠的微信注册电话为151××××2066；3、公司邮寄给张亚兵的快递于2019年8月10日到达韵达快递田口投递点，投递员是张剑侠，电话151××××2066。4、2019年8月22日公司律师张建强与投递员张剑侠微信联系，投递员经过查询于当天提过微信向律师发送了投递员向张亚兵发送的领取快递的短信，张亚兵的母亲陈秋玲领取邮件并签字的底单。5、2019年8月10日13点30分投递员张剑侠向张亚兵发出领取特快专递短信，第二天即11日张亚兵的母亲陈秋玲将特快专递领取。6、通过微信中张剑侠的表述，张剑侠此时不认识张亚兵的母亲。7、此时离再次鉴定到期还有2天，邮递员没有必要隐瞒、造假。原告质证意见：同第四组证据质证意见。六、张亚兵第一次申请劳动仲裁的庭审笔录复印件（见庭审笔录第5、6、7页划横线部分）。证明在庭审中张亚兵对邮递员给其发送领取快递的短信和陈秋玲领取快递签字底单证据的真实性没有提出异议，异议是其本人没有亲自收到该邮件、收件人不是他本人签字，没有否认陈秋玲是其母亲。原告质证意见：同第三、第四组质证意见。七、撤诉申请书复印件、周口市人社局和周口市劳动能力鉴定委员会的情况说明复印件、原告第二次起诉的劳动仲裁庭审笔录（见庭审笔录第3、4、6、7页划横线部分）。证明：1、张亚兵因为没有配合被告进行再次鉴定，张亚兵第一次提起的劳动仲裁于2019年9月9日被迫撤诉；2、张亚兵于撤诉后的第7天即2019年9月16日获得周口市人社局工伤科和周口市劳动能力鉴定委员会鉴定生效的证明；3、张亚兵在第二次起诉仲裁开庭中讲述没有配合鉴定的理由是：张亚兵在北京打工、公司没有支付路费、其母亲签收快递后是文盲、没有文化；4、对被告举证的投递员向张亚兵发送的取件短信、其母亲取件的签字等证据的真实性没有提出异议，异议是其本人没有收到邮件、邮件不是本人签收。原告质证意见：1、张亚兵因需要提供新的证据撤回仲裁是其合法权利。2、周口市劳动能力鉴定委员作为周口市人社局职能部门，其有权对作出的劳动能力鉴定结论是否生效出具证明，在没有任何证据能够推翻该证明的情况下，西华县劳动人事仲裁委员会据此作出裁决是完全正确的。3、所谓的工人在北京打工、公司没有支付路费、其母亲签收快递后是文盲、没有文化是仲裁时城建公司陈述。在任何情况下，张亚兵都没有义务，也不需要配合城建公司的不合法不合理要求。本院依职权调取的证据有：调查投递员胡慧涛笔录一份。原告的质证意见：对真实性无异议，但是对部分内容有异议，1、周口市人社局邮寄的邮件收件人是城建公司，而不是王金柱，城建公司作为法人邮件到达城建公司的时间，是邮件收到的时间。王金柱签收的时间，并不是邮件收到的时间。2、从该调查笔录可以看出，邮政工作人员存在严重失误，其在未送达的情况下，就在快递系统录入妥投，违反了邮政法相关规定，如果本案造成了被告的损失，应当由其向邮政公司主张，不应当由张亚兵承担不利的后果。被告质证意见：无异议。经审核，原被告提供的证据，及本院调查的证据均客观真实，形式合法，与本案相关联，本院确认为有效证据。经审理本院认定案件事实如下：2018年12月19日，原告张亚兵在被告城建公司承建的志远学校教学楼工地拆模板锯钢管时砂轮碎裂打在脸上，造成原告张亚兵脸部、颈部受伤，张亚兵受伤后在西华县人民医院住院治疗20天，期间的医疗费由被告垫付。2019年3月6日，原告张亚兵向西华县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月4日，西华县人力资源和社会保障局作出西人社工伤认字【2019】10号认定工伤决定书，经认定原告受伤为工伤。被告城建公司在法定期限内既未申请复议，也未提起行政诉讼，该工伤认定已发生法律效力。2019年7月1日，周口市劳动能力鉴定委员会对原告张亚兵的伤情鉴定为十级伤残，自受伤之日起停工留薪期三个月，并出具周劳鉴工字【2019】年3号《劳动能力初次鉴定结论书》。该鉴定结论书明确告知：对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。周口市劳动能力鉴定委员会于2019年7月3日向被告西华县城建工程有限公司的法定代表人王金柱邮寄该《鉴定结论书》，快递单号1006560124231，因其他原因，邮递员在没有向王金柱送达的情况下，在电脑系统内录入2019年7月4日他人收的妥投信息。而该快递件实际是2019年8月2日12时才向王金柱送达，由王金柱本人签收。2019年8月8日，被告城建公司向河南省劳动能力鉴定中心申请再次鉴定，河南省劳动能力鉴定中心于2019年8月8日受理，并向被告城建公司发出劳动能力鉴定补正材料通知书。2019年8月9日，被告城建公司的代理人张建强向原告张亚兵邮寄信函及劳动能力鉴定补正材料通知书，要求张亚兵配合提供鉴定所需的有关材料。2019年8月10日，邮递员向张亚兵发送领取邮件的短信，8月11日，张亚兵的母亲陈秋玲签字领取该邮件。后因原告张亚兵及被告城建公司均未向河南省劳动能力鉴定中心提供鉴定所需的相关材料，再次鉴定未进行。2019年9月16日，周口市人社局工伤保险科及周口市劳动能力鉴定委员出具“情况说明”，证明《劳动能力初次鉴定结论书》已送达当事人双方，该结论已经发生法律效力。河南省西华县劳动人事争议仲裁委员会依据该“情况说明”于2019年12月3日作出西劳人仲案字【2019】40号仲裁裁决书，收到仲裁裁决书后，双方均不服向本院提起诉讼。本院认为，原告张亚兵在被告工地工作时所受伤害已经西华县人力资源和社会保障局认定为工伤，被告对此未提起复议和行政诉讼，该工伤认定已发生法律效力，原告应享受工伤保险待遇。原被告对西华县劳动人事争议仲裁委员会裁决解除双方劳动关系均无异议，本院予以确认。但据以计算原告工伤保险待遇的生活护理费、一次性伤残补助金、停工留薪待遇、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金所依据的《劳动能力初次鉴定结论》，因被告在法定期限内申请再次鉴定且已被受理，从而不具有有效证据效力，所以，原告请求的上述费用因证据不足，本院不予支持。原告请求的交通费，因原告未提供相关证据，本院不予支持。请求的营养费不属于工伤待遇的项目，本院不予支持。原告请求的住院伙食补助费按每天50元，原告住院20天，共计1000元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告张亚兵与被告西华县城建工程有限公司之间的劳动关系；二、被告西华县城建工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张亚兵住院伙食补助费1000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  邓春玲审判员  王俊山审判员  刘冬梅二〇二〇年四月二十日法官助理何团书记员李文超