湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终464号 上诉人（原审被告）：陈军，男，1968年6月8日出生。 上诉人（原审被告）：刘建栋，男，1979年5月29日出生。 以上二上诉人的共同委托代理人：曾环球，广东耀恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷勇，男，1982年10月18日出生。 委托代理人：刘家华（系雷勇之表叔），男，1962年6月1日出生。 原审被告：中核桂东风电有限公司。 法定代表人：周群，该公司董事长。 委托代理人：刘晓伟，该公司员工。 原审被告：明阳智慧能源集团股份公司。 法定代表人：张传卫，该公司董事长。 委托代理人：秦鹏，该公司法务。 原审被告：深圳市君鹏建筑工程有限公司。 法定代表人：李超，该公司董事长。 上诉人陈军、刘建栋因与被上诉人雷勇及原审被告中核桂东风电有限公司（以下简称中核公司）、明阳智慧能源集团股份公司（以下简称明阳公司）、深圳市君鹏建筑工程有限公司（以下简称君鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂东县人民法院（2019）湘1027民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人陈军、刘建栋的共同委托诉讼代理人曾环球，被上诉人雷勇及其委托诉讼代理人刘家华，原审被告中核公司的委托诉讼代理人刘晓伟、原审被告明阳公司的委托诉讼代理人秦鹏到庭参加了本院组织的调查询问。原审被告君鹏公司经本院传票传唤，无正当理由没有参加调查询问。本案现已审理终结。 陈军、刘建栋上诉请求：1．撤销原审判决，依法判决或驳回雷勇起诉或发回重审；2．一、二审诉讼费用由雷勇承担。事实和理由：一、一审事实认定不清。1.陈军、刘建栋与雷勇签订的《道路改造合同》，一审只对其真实性作出认定，未对合法性、效力等未作出认定，是认定事实不清。应对《道路改造合同》作出无效认定后，对雷勇所做工程量进行清算，但一审未对雷勇所做工程量进行审理，更是认定事实不清；2.一审认定《工程款支付承诺书》的有效性属于认定事实不清，但该承诺书是通过胁迫手段签订的，不是陈军的真实意思表示，且未征得陈军合伙人刘建栋的同意，刘建栋没有委托陈军办理如此重大的事项，也不会追认陈军的代理行为，该《工程款支付承诺书》对刘建栋无任何效力；3.《道路改造合同》明确约定，雷勇改造的道路必须满足设备安全顺利通过整改路段。一审法院在雷勇未完工并交付工程的情况下，判决陈军、刘建栋按合同支付工程款属认定事实不清；4.根据《工程款支付承诺书》的第一、二段内容，雷勇不可能在短短两个月不到完成工程，没有花一分钱，也未提交任何证据证明其完成的工程量。既然工程在2018年1月13日完成，为何第一次运送风机叶片上山的时间却迟至2018年11月11日，延迟了足足11个月，严重违背常理。说明陈军、刘建栋仍在做雷勇未完成的工程。且一审中君鹏公司提交了大量证据证明了陈军、刘建栋花了很多钱续做雷勇未完工的工程。雷勇和陈军、刘建栋没有就雷勇所做工程进行任何结算，因此雷勇所做工程的工程款无法确定，一审没有如此认定，是认定事实不清；5.关于雷勇所做工程量，根据陈军、刘建栋掌握的情况，雷勇制作了承包工程约三分之一的工程，工程款约为70万元（需结算才知准确数）。无论是雷勇代理人在法庭陈述其已完成承接工程中约三分之一的工程，还是在举证时说的五分之二，雷勇所完成的工程量不超过总工程量的二分之一，两者的比例大体相当，并无不妥，一审没有认定，是认定事实不清；6.雷勇在法庭上承认陈军、刘建栋已支付工程款1,106,300元，虽该数额与陈军、刘建栋主张的1,106,300元相差不大，但这与雷勇在起诉状中陈述的相差甚大，说明雷勇不尊重事实，其所说不可信。一审未如此认定事实，且在雷勇未提供任何证据证明其已做完工程的情况下，要求陈军、刘建栋按已做完工程来支付工程款，是事实认定不清。二、一审适用法律错误，且适用的结果是自相矛盾。1.由于雷勇并未取得建筑施工资质，因此雷勇与陈军、刘建栋签订的《道路改造合同》无效，但一审未确认该合同无效，适用法律错误；2.既然《道路改造合同》无效，那么一审根据合同法中的有效合同条款来审理当然也是错误的。且适用的结果与建设工程合同纠纷的相关司法解释规定是自相矛盾；3.一审法院既然适用合伙法的相关条款，那么刘建栋在没有委托陈军签《工程款支付承诺书》，更不会追认陈军该行为的情况下，一审法院认定《工程款支付承诺书》对刘建栋有约束力是适用法律错误;4.一审法院既然适用民事证据的相关规定，那么在陈军、刘建栋在诉讼中对双方工程量多少、工程是否完工有大量证据证明，但雷勇并未向法庭举证证明其完成的工程量及完工说明，依法应由雷勇承担不利后果，一审没有如此判决，是适用法律错误。三、鉴于雷勇提供的证据不足以证明其诉讼请求，请求二审法院依法驳回其诉讼请求，或发回重审。 雷勇辩称，请求法院依法驳回陈军、刘建栋的上诉，维持一审判决。事实理由：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。桂东县法院根据当事人提交的证据所确认的案件事实，清楚明了；二、一审判决程序符合法律规定。一审被告提出来管辖异议，致使开庭时间一改再改。现在陈军、刘建栋又提起上诉，无非也是想拖延判决生效时间而已，因为陈军、刘建栋把建设方早已支付的工程款用于其他开支了。财产保全中的担保费5092.25元应该由败诉方承担。 中核公司述称，本案与中核公司没有关系。 明阳公司述称，明阳公司与陈军、刘建栋、雷勇不存在合同关系，本案与明阳公司无关。一审判决书中错误认定了中核公司按约向明阳公司支付采购款，明阳公司认为该事实不正确，且不属于本案审理范围，侵犯了当事人的处分权。 君鹏公司未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。 雷勇向一审法院起诉请求：1.判令陈军、刘建栋支付工程款158万元、滞纳金23.7万元（计算至2019年5月31日止）。2.判令陈军、刘建栋支付2018年6月5日桂东扣车放行款10万元、律师费12万元。3.诉讼费由陈军、刘建栋承担。 一审法院认定事实：2017年8月23日，中核公司与明阳公司签订《中核汇能桂东牛郎山风电场48MW风力发电机组设备采购合同》，约定由中核汇能有限公司下属单位中核公司作为业主采购风力发电机组设备，接受明阳公司的投标。2017年11月16日，明阳公司与君鹏公司签订《道路改造合同》，约定由乙方君鹏公司为甲方明阳公司提供道路改造服务，项目名称为“中核汇能桂东牛郎山场外道路改造工程”，项目起始点即运输路线为“起点（桂东沙田高速出口）-新坊乡-X007-终点（风场新修道路入口）”，并约定乙方于首台主机设备起运前完成道路改造，签订合同后60天内场外道路具备运输叶片、塔筒、主机及轮毂设备的条件，道路改造总费用为485万元。该合同5.14项载明“本合同内容禁止转包或分包，一经发现甲方有权立即解除合同”。随后，君鹏公司将“中核汇能桂东牛郎山场外道路改造工程”项目口头转包给陈军、刘建栋。2017年11月17日，陈军、刘建栋（甲方）与雷勇（乙方）签订《道路改造合同》，约定由乙方为甲方提供在规定时间内指定路段的道路改造服务，项目名称为“中核汇能桂东牛郎山场外道路改造工程”，项目起始点为“桂东沙田高速出口-新坊乡-X007-终点（风场新修道路入口）”，乙方于2017年11月17日前开始正式施工，有效工作日为60天，具备运输风电设备的条件，道路改造费用为人民币253.98万元。2017年11月17日，雷勇组织人员及设备进场施工。2018年10月29日，陈军向雷勇出具《证明》，载明“猴子岭至1948原风电运输整改路段附加工程量，经协商计款壹拾肆万元整”，并在尾部签字落款。2018年11月11日，雷勇提供一张打印的《工程款支付承诺书》给陈军，陈军手写填充了承诺书，承诺书载明“……经双方确认甲方陈军、刘建栋应向乙方雷勇支工程款268万元。……至今甲方实际只支付了人民币73万元，还有工程款195万元未支付雷勇”，陈军在尾部承诺人处签字捺印。陈军已支付给雷勇工程款共计人民币108万元，雷勇提出被告尚欠付其158万元工程款及滞纳金，故诉至法院。 一审另查明，中核公司按约支付了采购款给明阳公司，明阳公司按约支付了道路改造费用给君鹏公司。“中核汇能桂东牛郎山场外道路改造工程”所涉道路已具备风电设备车辆通行条件并已实际进行风电设备运输。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、雷勇是否被欠付工程款以及尚需支付给雷勇的工程款、滞纳金数额；二、谁应承担向雷勇支付工程款、滞纳金的责任；三、雷勇所主张的桂东扣车放行款是否与本案有关；四、雷勇律师费由谁承担。 关于雷勇是否被欠付工程款以及尚需支付给雷勇的工程款、滞纳金数额问题。根据雷勇与陈军、刘建栋2017年11月17日签订的《道路改造合同》，雷勇实施“中核汇能桂东牛郎山场外道路改造工程”项目的道路改造费用为人民币253.98万元，尽管该条中注明“此费用属固定总包费用，合同签订后乙方（雷勇）不得以任何理由提出费用增加要求”，但该合同第6条第一项约定“本合同如有修改补充，经双方协商同意，可形成书面协议，与本合同具有同等的法律效力”，说明该道路改造费用并非绝对不能更改调整。又根据2018年10月29日陈军出具给雷勇的《证明》，原风电运输整改路段附加工程量经协商为14万元，该《证明》实际上是对2017年11月17日《道路改造合同》中道路改造费用的修改补充。2018年11月11日，陈军向雷勇出具《工程款支付承诺书》，其中载明的陈军、刘建栋应向雷勇支付的工程款为268万元，该金额跟双方《道路改造合同》中约定的费用253.98万元及2018年10月29日《证明》载明的费用14万元这两项的数额总和相互对应。故认可雷勇提出的总工程款为268万元的主张。关于陈军提出的《证明》和《工程款支付承诺书》系陈军个人作出，未经刘建栋同意，不能生效的意见，一审法院认为，陈军与刘建栋系个人合伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定“……合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，陈军作为合伙人之一，其向雷勇作出的承诺，由全体合伙人即陈军与刘建栋承担民事责任。关于被告提出的《工程款支付承诺书》系在雷勇阻工、言行威胁情况下被迫作出，依法应当无效的意见。一审法院认为，陈军对其提供的所谓“威胁”内容的聊天记录不能出示原件，且多项聊天内容的日期是在作出《工程款支付承诺书》之后，陈军未能提供充分证据证明其该项主张，此外，该《工程款支付承诺书》载明的工程款数额大致为此前《道路改造合同》及《证明》中两笔数额的总和，并无显著增加工程费的情形，君鹏公司主张陈军系“被迫”进行承诺无事实上的依据，对该意见不予采纳。关于陈军提出雷勇并未完成工程量的意见，一审法院认为，根据明阳公司物流部出具的《道路改造说明》所载明的“2018年11月2日，道路具备设备车辆通行条件。2018年11月7日，首套风电设备第一支叶片车辆顺利通过了改造路段”，以及陈军出具的《工程款支付承诺书》载明的“乙方（雷勇）已经于2018年元月13日按时完成了道路改造”，可体现雷勇按合同履行了道路改造责任，陈军提出雷勇仅完成部分工程量但并未能提供充分证据予以证明，对该意见不予采纳。陈军提出其支付了雷勇1,106,300元，但未能提供相应数额的支付凭证，其应承担举证不能的不利后果，结合雷勇自认收到108万元工程款，一审法院认定雷勇已获支付108万元工程款。则本案中雷勇尚被欠付工程款160万元（268万元-108万元），又因雷勇仅主张欠付158万元工程款，故一审法院认定尚需支付给雷勇的工程款为158万元。对于滞纳金的数额，因《工程款支付承诺书》中承诺的滞纳金标准过高，不予支持，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.35%将滞纳金调整为68,730元（暂计算至2019年11月12日，2019年11月12日以后的滞纳金按年利率4.35%计算至本判决生效之日止）。 关于谁应承担向雷勇支付工程款、滞纳金的责任的问题。一审法院认为，案涉工程系由陈军、刘建栋共同转包给雷勇，根据三人签订的《道路改造合同》及陈军出具的《证明》、《工程款支付承诺书》，雷勇已完成道路改造工程，陈军、刘建栋应依约向雷勇支付工程款、滞纳金。君鹏公司将案涉工程违法转包给陈军、刘建栋，对该工程款、滞纳金的欠付具有过错，应承担连带责任。明阳公司在与君鹏公司签订《道路改造合同》时明确约定了君鹏公司不得分包、转包，且明阳公司按约向君鹏公司支付了工程款，与本案欠付工程款事实没有关联，不负有支付责任。中核公司与明阳公司系买卖合同关系，且中核公司按约向明阳公司支付了采购款，与本案欠付工程款事实没有关联，不负有支付责任。 关于雷勇所主张的桂东扣车放行款是否与本案有关的问题。经查，雷勇主张的10万元扣车放行款并非“中核汇能桂东牛郎山场外道路改造工程”工程施工过程中产生的相关费用，不属于建设工程施工款，应属于其他的法律关系，本案中不予处理，雷勇可另案主张。 关于雷勇律师费应由谁承担的问题。一审法院认为，律师费并非发生纠纷产生的必然费用，雷勇主张的该项损失，是其自行扩大的损失，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条第一款、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告陈军、刘建栋于本判决生效之日起一个月内向原告雷勇支付工程款人民币1,580,000元及滞纳金人民币68,730元（滞纳金暂计算至2019年11月12日，2019年11月12日以后的滞纳金以本金1,580,000元按年利率4.35%计算至本判决生效之日止）；二、被告深圳市君鹏建筑工程有限公司应对上述判决第一项中被告陈军、刘建栋支付工程款及滞纳金的义务承担连带责任；三、驳回原告雷勇的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,096元，由原告雷勇负担4388元，被告陈军、刘建栋、深圳市君鹏建筑工程有限公司负担18,708元。申请诉讼保全费5000元，由陈军、刘建栋、深圳市君鹏建筑工程有限公司承担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、陈军、刘建栋与雷勇签订的《道路改造合同》是否有效；二、雷勇是否完成了合同的工程施工、附加工程施工，雷勇总共完成了多少工程量；三、雷勇应得的工程款是多少，已付多少，尚欠多少。 关于争议焦点一。雷勇作为自然人，并未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，因此雷勇与陈军、刘建栋签订的《道路改造合同》应属无效。一审已适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款和第二条进行判决，故上诉人陈军、刘建栋关于一审未确认合同无效，属事实认定不清，适用法律错误的上诉理由不能成立。陈军、刘建栋与雷勇签订的《道路改造合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,予以支持。”而本案案涉道路改造工程已具备风电设备车辆通行条件，首套风叶设备第一支叶片已经通过涉案道路运送上山，故案涉道路改造工程应视为竣工验收合格，雷勇请求支付工程价款,依法应予以支持。 关于争议焦点二。附加工程量部分，2018年10月29日陈军出具给雷勇的《证明》中载明雷勇完成了总计14万元的整改案涉路段附加工程量。关于合同约定的施工工程量，2018年11月11日陈军出具给雷勇的《工程款支付承诺书》中载明，陈军、刘建栋应向雷勇支付268万元工程款。该金额跟双方《道路改造合同》中约定的费用253.98万元及2018年10月29日《证明》载明的费用14万元这两项的数额总和相互对应，且该工程款总额远远小于明阳公司与君鹏公司签订《道路改造合同》约定的道路改造总费用485万元。故本案陈军出具给雷勇的《工程款支付承诺书》可以认定为双方对工程价款的结算依据，一审法院据此认定雷勇的总工程款为268万元，本院予以确认。 关于陈军、刘建栋主张该承诺书是雷勇通过胁迫手段签订的，不是陈军的真实意思表示的上诉意见。陈军并未提供充分的证据证明其是受胁迫而在《工程款支付承诺书》上签字，且陈军在签订该承诺书后，既未向公安机关报案说明自己受胁迫的情况，事后也未依法行使撤销权请求撤销该承诺书，故陈军、刘建栋的该上诉意见，本院不予采信。 关于上诉人陈军、刘建栋提出《工程款支付承诺书》未征得陈军合伙人刘建栋的同意，该《工程款支付承诺书》对刘建栋无任何效力的上诉意见。陈军与刘建栋系个人合伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定“……合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，刘建栋作为合伙人之一，应对陈军向雷勇作出的承诺共同承担民事责任，故对陈军、刘建栋称《工程款支付承诺书》对刘建栋无任何效力的上诉意见，本院不予采信。 关于上诉人陈军、刘建栋提出雷勇只完成部分工程量，已与雷勇口头解除合同，雷勇未完成的道路改造工程由陈军、刘建栋另行找了当地人完成的上诉意见，陈军、刘建栋就该主张未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对该上诉意见不予采纳。 关于争议焦点三。陈军提出其支付了雷勇1,106,300元，未能提供相应证据证实，雷勇自认收到108万元工程款。陈军、刘建栋并没有提供有效的证据推翻《工程款支付承诺书》的内容，一审法院依据《工程款支付承诺书》和已付工程款确定陈军欠付工程款的数额为160万元（268万元-108万元），又因雷勇仅主张欠付158万元工程款，故一审法院认定尚需支付给雷勇的工程款为158万元并无不当，本院予以认可。 综上所述，陈军、刘建栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,096元，由陈军、刘建栋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年四月七日 法官助理 徐 艺 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。