内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终167号 上诉人（一审被告）：太仆寺旗医院。 法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：包某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。 被上诉人（一审原告）：常某1，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：常某2（系常某1儿子），现住内蒙古自治区。 上诉人太仆寺旗医院因与被上诉人常某1健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2018）内2527民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太仆寺旗医院的委托诉讼代理人包某，被上诉人常某1及其委托诉讼代理人常某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人太仆寺旗医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误，应当予以撤销。本案应为被上诉人与案外人的侵权责任纠纷，而非上诉人与被上诉人的健康权纠纷，一审法院混淆案由，导致在审理中按照医疗行为引起侵权诉讼的举证规则作为定案依据，适用法律错误，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第七十五条下列事实当事人无需举证：（1）一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；被上诉人受伤结果系由他人殴打所致，与上诉人无关，上诉人不应承担相应的赔偿责任；二、上诉人与被上诉人之间并不存在实际的诊疗行为。医疗事故侵权构成的前提系医疗机构及医务人员有违法性，本案医院及医务人员没有违法性，在诊疗过程中没有出现过失等情形。根据《医疗事故处理条例》第二条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的医疗事故”。本案中被上诉人在就诊前就存在伤情，在上诉人处仅仅是进行了简单的治疗，未住院治疗，也不存在转院证明这一流程，被上诉人有充足的时间去其他医疗机构诊断或就医，医院履行医疗告知义务不能等同于医院具体医疗行为。因此，被上诉人的损害后果系其本人延误治疗所致。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，维护上诉人合法权益。 被上诉人常某1辩称，2005年7月6日上午，被上诉人被他人打伤左耳，下午到太仆寺旗医院就诊，耳科黄大夫给被上诉人进行了详细检查，确诊为左耳外伤性鼓膜穿孔，输液三天并开了口服药，7月26日，被上诉人去复诊又开了口服药，当时被上诉人要求多开药或输液，被上诉人总是头晕，左耳就像里边刮大风，总是冰凉的，黄大夫说不用输液，吃药就行，但是一定要注意感冒，防止耳朵进水，吃完药8月3日，被上诉人又去复诊，黄大夫检查完说：长肉芽了，不用服药了回去养着就行。太仆寺旗就一个医院，被上诉人家庭条件不好，只能去太仆寺旗医院进行治疗，当时医院不愿意给诊疗，每次去医院都说回去养着就行。医院就是救死扶伤的地方，仪器也有，但是就是不给被上诉人进行治疗。当时左耳已经听不清了，但是医院延误治疗，导致被上诉人病情加重的后果。被上诉人的病情加重与上诉人的延误治疗有因果关系。9月份，被上诉人又去医院要求复查，大夫检查后转院，从2015年7月6日到太仆寺旗医院治疗耳伤到8月3日，总共开药3次，总费用只花140元，在没办法的情况下，10月份被上诉人又去找大夫，要求转院复查，但主治医生黄大夫拒绝转院，找科主任、副院长、院长都被拒绝转院的情况下，被上诉人到内蒙古医学院附属医院耳科进行检查后，确诊为左耳鼓膜肉线穿孔，大夫说为什么不早来，现在已经过了最佳修复期，早做了鼓膜修补手术就好了，如果现在做手术，费用需要2至3万，但难保恢复听力，得配助听器；后又去北京协和医院检查，结果与内蒙古附属医院基本一致，检查完后，被上诉人请求太旗法院给予伤残鉴定，但太仆寺旗法院不予理睬，被上诉人无奈在锡盟找个律师，该律师领被上诉人到锡林浩特市人民医院司法鉴定所咨询，该鉴定所答复让被上诉人再去北京协和医院进行复查，将确诊结果拿回来就能做司法鉴定。所以被上诉人又去趟北京协和医院做了复查，将确诊材料拿给司法鉴定机关，后于2007年3月9日作出被上诉人左耳损失评定为八级伤残。被上诉人认为，左耳造成此种结果，是因为太仆寺旗医院对患者伤情不负责任，没有能及时予以治疗延误最佳治疗期，因而给被上诉人造成了这种伤害结果。对此上诉人太仆寺旗医院按法律有关规定应承担赔偿责任。伤残赔偿金是214020元、误工费79308元、精神损失抚慰金9000元，本案诉讼费由被上诉人承担。请求人民法院支持主张，维持原判。 一审原告常某1向一审法院起诉请求：1．被告赔偿医疗损害造成的各种损失302328元；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告常某1在2005年7月6日下午到太旗医院耳科治疗左耳，医生为其进行了检查并确诊为：“左耳外伤性鼓膜穿孔，”先为原告开药输液治疗3天，另开了部分口服药。2005年8月3日，太旗医院黄医生为原告进行了“左耳外伤性穿孔复诊”。复诊结果为：“鼓膜色泽正常、无充血，光锥标志清晰，穿孔周边有肉芽生长，治疗同前。”2005年11月17日，原告常某1到内蒙古医学院附属医院对其左耳进行检查、治疗，医师陈海燕为其诊检临床印象为：“左鼓膜内伤，穿孔导致左耳重度神经性失常。”处理意见为：“来我科反复检查左鼓膜内陷，穿孔部分看不清，好像位于四象限交前方，但反复做系统检查，左耳确定为穿孔，ABR等又证明左耳重度神经性耳聋，听力损失约71分贝左右。”2007年1月18日，原告常某1再次到北京协和医院就诊，门诊部医师杨华为其进行诊查，诊断及建议：2007－1－18听性诱发电位（ABR）检查报告：“左侧95db未引出反应，右侧反应阈40db”。门诊检查：“左鼓膜紧张部钙化斑沉积，导致：右C型曲线，左平坦未引出波形。”原告在北京协和医院进行听性诱发电位检查报告，检查印象：“右侧ABR反应阈升高，I波可疑延长，波I-X间期正常，左侧ABR95DB未引出反应”。2007年3月7日，原告常某1自行委托内蒙古锡林浩特市医院司法鉴定所对其左耳伤情进行了法医鉴定。2007年3月9日，内蒙古锡林浩特市医院司法鉴定所为其出具了内锡司法（2007）鉴字第30号《法医鉴定书》，鉴定结论为：“常某1左耳损伤评定为八级伤残。”原告于2007年12月27日诉至太仆寺旗人民法院，以被告太旗医院延误其伤情为由，要求太旗医院赔偿其医疗检查费共计234962.80元。太仆寺旗人民法院一审作出（2008）太民初字第28号民事判决，驳回原告的诉讼请求，原告常某1向锡林郭勒盟中级人民法院提起上诉，锡林郭勒盟中级人民法院受理后作出（2009）锡民一终字第89号民事判决书，驳回上诉，维持原判，原告常某1不服锡林郭勒盟中级人民法院（2009）锡民一终字第89号民事判决，向检察机关申诉，内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2017）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。内蒙古自治区高级人民法院作出（2017）内民抗53号民事裁定，提审该案，并于2017年12月28日作出（2017）内民再298号民事裁定书，裁定认为，一、二审法院认定事实不清为由，撤销一、二审法院判决，发回内蒙古太仆寺旗人民法院重审。2018年3月16日该院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，作出（2018）内2527民初343号判决书，原、被告均不服该判决，原、被告上诉于锡林郭勒盟中级人民法院，锡林郭勒盟中级人民法院于2018年8月16日作出（2018）内25民终1058号裁定书，裁定内容为，撤销内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2018）内2527民初343号判决书，发回内蒙古自治区太仆寺旗人民法院重审。 被告太仆寺旗医院于2018年10月19日向该院提出申请委托锡林郭勒盟中级法院对因果关系及过错损害程度进行鉴定，2019年6月10日锡林郭勒盟中级人民法院因缺少鉴定所需必要材料退回。被告又于2019年6月14日提出对因果关系及过错损害程度进行鉴定，经摇号选择法大法庭，因其超出该机构鉴定能力，不予受理，2019年7月22日退回该院。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告常某1提供证据证实其左耳鼓膜穿孔、内陷、钙斑沉积，导致左耳重度神经性耳聋，听力损失达95DB(分贝）以上，构成人体八级伤残的损害事实。根据《证据规定》第四条因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中被告在诉讼中没有举出能够证明原告的左耳损害不是被告治疗所为的确凿证据。依照法律规定，被告应承担举证不能的法律后果，故被告对原告损害承担相应的赔偿责任。 关于原告常某1的合理损失为：1.赔偿伤残赔偿金，原告主张214020元（35670×20年×30%），根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告受伤时间为2005年7月6日，原告经鉴定八级伤残，原告的主张，符合法律规定；2.误工费，原告主张79308元，未提供证据证明其主张，故该院不予支持。3.精神抚慰金，原告主张9000元，符合法律规定，该院予以支持。原告常某1的损失共计223020元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项，之规定，判决：一、被告太仆寺旗医院于该判决生效之日起十五日内赔偿原告常某1人民币共计223020元；二、驳回原告常某1其它诉讼请求。案件受理费1912元（原告申请缓交），由原告常某1承担502元，由被告太仆寺旗医院承担1410元。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人的诊疗行为与被上诉人的损害后果之间是否存在因果关系，上诉人在诊疗过程中是否存在过错，应否承担赔偿责任。根据法律溯及力的规定，新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事件和行为。本案被上诉人常某1起诉的时间为2007年11月12日，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日施行，故对本案的审理不能适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上诉人未能举出确凿证据证明被上诉人的损害后果不是由其诊疗行为所致，应承担举证不能的法律后果，应对被上诉人的损害承担赔偿责任。 综上所述，上诉人太仆寺旗医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4645.3元，由上诉人太仆寺旗医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二〇年四月二十七日 书记员 祁   鑫