重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终957号上诉人（原审原告）：余开兵，男，1975年3月24日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：卢俊，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴小娟，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华南城商业管理（重庆）有限公司，住所地重庆市巴南区东城大道292号附170号，统一社会信用代码91500113MA607YMRX7。法定代表人：陈卫国，副总裁。委托诉讼代理人：符萍，重庆广普律师事务所律师。上诉人余开兵因与被上诉人华南城商业管理（重庆）有限公司（以下简称华南城公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初15875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人余开兵的委托诉讼代理人卢俊、裴小娟，被上诉人华南城公司的委托诉讼代理人符萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。余开兵上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：余开兵在一审中举示的证据已经证明振中公司、华南城公司为关联公司，且能够证明余开兵非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，一审法院对此却未进行说理和认证。华南城公司答辩称：1.认可一审判决中事实认定和适用法律部分。2.余开兵无任何证据证明是非因其本人原因从原单位被安排到华南城公司。余开兵向一审法院起诉请求：华南城公司向余开兵支付违法解除劳动合同赔偿金65754元。一审法院认定事实：2016年7月5日，余开兵进入重庆振中房地产开发有限公司（以下简称振中公司）工作，签订期限从2016年7月5日至2019年7月4日止的劳动合同，该期间由重庆华南城有限公司通过银行转账向余开兵发放工资。2019年3月31日，振中公司作为甲方、余开兵作为乙方、华南城公司作为丙方签订劳动关系主体变更协议，约定:甲乙双方一致同意自2019年3月31日起，甲方与乙方之间的劳动关系终止，乙方收到甲方所有应付的款项（工资、加班费、经济补偿及其他全部费用）;甲乙双方以本协议作为终止劳动关系、工作交接清晰的依据，双方之间无任何劳动争议，乙、丙双方一致同意自甲乙双方劳动关系终止的次日起，乙、丙双方之间建立正式劳动关系，乙、丙双方无需立即重新签订劳动合同，原合同用人单位由甲方直接变更为丙方后由乙丙方继续履行，直至原劳动合同期限届满乙丙方再重新签订劳动合同。余开兵与华南城公司从2019年4月1日起建立劳动关系，从事招商销售类工作，工资由基本工资加绩效组成，按自然月计薪，每月15日发放上月工资，由华南城公司通过银行转账向余开兵支付。2019年5月17日，华南城公司向余开兵出具关于解除余开兵劳动合同的通知，该通知载明“根据员工手册第三章第十一条惩罚第6条日常管理类擅离职守或不服从工作安排，足以构成开除的，经公司研究决定，于2019年5月18日起对招商管理部招商二总监余开兵解除劳动合同”。余开兵于2019年5月17日收到该解除通知后停止在华南城公司处工作。余开兵2019年4月份的工资为9970.61元。2019年6月24日，余开兵向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决华南城公司支付违法解除劳动合同赔偿金84086元。2019年8月20日，该委作出巴南劳人仲案字[2019]第1253号仲裁裁决书确认华南城公司支付余开兵违法解除劳动合同赔偿金9970.61元。上述事实，有双方当事人陈述及余开兵提交的仲裁裁决书、解除劳动合同通知、劳动合同、劳动关系主体变更协议等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，振中公司、余开兵与华南城公司于2019年3月31日签订劳动关系主体变更协议，表明余开兵与华南城公司于2019年4月1日起建立劳动关系。华南城公司于2019年5月17日以余开兵存在员工手册第三章第十一条惩罚第6条日常管理类擅离职守或不服从工作安排等情形向余开兵作出解除劳动合同通知，华南城公司未举示证据证明其员工手册的制定经过民主程序和向员工公示及告知余开兵等情形，也未举示证据证明余开兵存在擅离职守或不服从工作安排等情形，故一审法院认为华南城公司解除与余开兵的劳动合同不符合法律规定。关于余开兵的工资标准问题，因余开兵与华南城公司建立劳动关系的时间为2019年4月1日至2019年5月17日，该期间双方均认可4月份工资为9970.61元，故赔偿金的标准应以月工资9970.61元计算为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，余开兵在华南城公司处工作不足6个月，华南城公司应向余开兵支付赔偿金9970.61元（9970.61元/月×0.5月×2）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：“一、被告华南城商业管理（重庆）有限公司支付原告余开兵违法解除劳动合同赔偿金9970.61元；二、驳回原告余开兵的其他诉讼请求。上述第一项，限被告华南城商业管理（重庆）有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院决定减半收取计5元，由被告华南城商业管理（重庆）有限公司负担，本院予以免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方的争议是华南城公司向余开兵支付赔偿金应否将其在振中公司的工作年限合并计算，以及余开兵的月工资数额。本院现具体评析如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新有答单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，余开兵主张将在振中公司的工作年限合并计算，应当举示证据存在前述条款中规定的相应情形。但根据已查明的事实，在振中公司与余开兵华南城公司签订的劳动关系主体变更协议中明确载明，余开兵收到振中公司所有应付的款项，具体包括工资、加班费、经济补偿及其他全部费用。即使振中公司与华南城公司确如余开兵所主张的为关联公司，或余开兵确系非因本人原因从振中公司被安排到华南城公司工作，因余开兵已收到了振中公司支付的经济补偿，华南城公司在支付赔偿金时无需再将此段工作年限合并计算。余开兵诉称未收到振中公司支付的经济补偿，但未提供充分证据予以证实，故本院对其上诉理由不予支持。关于余开兵的月工资数额问题，因余开兵在一审中明确表示对巴南仲裁委认定的其2019年4月工资为9970.61元没有异议，一审法院以此标准计算赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；余开兵的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余开兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月二十日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅