广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终459号上诉人（原审被告）：瑞华建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区*********自编201房，统一社会信用代码914***********121T。法定代表人：郑耀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐旭丝，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市科信网络工程有限公司，住所地广东省中山市西区********卡，统一社会信用代码914************170。法定代表人：王征宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊新建，广东洋三律师事务所律师。原审被告：中山市海雅投资有限公司，住所地广东省中山市*********海雅君悦花园商业之二2-1，统一社会性用代码914***********425B。法定代表人：叶左宏，该公司总经理。上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）因与被上诉人中山市科信网络工程有限公司（以下简称科信公司）以及原审被告中山市海雅投资有限公司（以下简称海雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。瑞华公司上诉请求：撤销一审判决第一判项的部分内容，改判瑞华公司只需向科信公司支付工程款380990元。事实和理由：一、瑞华公司未收取科信公司任何保证金，且其已支付科信公司工程款1770000元，仅欠付380990元，故一审判令瑞华公司需支付工程款430190元错误。涉案合同是科信公司与分包人陈华签订，瑞华公司并非合同相对方，其未与科信公司约定并收取5万元保证金，故无需退还该保证金，也无需承担合同约定的逾期付款违约金。科信公司未提供支付保证金的银行转账记录，无法证明其曾向瑞华公司支付保证金，也无证据证明瑞华公司曾委托他人收取保证金，科信公司主张瑞华公司支付的1770000元工程款中含退还5万元保证金或者要求瑞华公司退还保证金没有事实依据。二、如科信公司确实向分包人陈华支付保证金，该保证金也应由陈华退还，科信公司与瑞华公司不存在合同关系，瑞华公司仅在欠付工程款范围内承担责任，科信公司要求瑞华公司退还保证金没有法律依据。科信公司辩称，一、请求维持原判。二、瑞华公司的梁棉生安排科信公司在2014年缴纳5万元保证金，2015年1月23日梁棉生安排向科信公司伍开新的账户支付25万元，其中5万元是保证金。瑞华公司于2015年1月24日给梁棉生出具两张收据，分别是预付工程款20万元和退回押金5万元。后来瑞华公司负责人变更为陈华，其代表瑞华公司与科信公司签订合同。海雅公司二审期间未到庭接受调查询问，也未提交书面意见。科信公司向一审法院起诉请求：1.瑞华公司向科信公司支付工程款430190元及利息（以430190元为基数，按照银行同期贷款利率，从2017年12月2日起计算至清偿之日止，暂计至起诉之日为810元）；2.海雅公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年5月28日，海雅公司与瑞华公司签订编号分别为ZSHY-20140528-01、ZSHY-20140528-02的《广东省建设工程标准施工合同》2份，约定海雅公司将其中山海雅广场商住楼工程第一标段、第二标段发包给瑞华公司承建。2014年6月8日，海雅公司与瑞华公司就前述工程项目又签订《海雅广场商住楼建设工程总承包施工工程补充协议》（以下简称补充协议）1份，双方确定本补充协议为前述施工合同的必要组成部分，若补充协议与施工合同、招标文件以及招标答疑的条款有不同或抵触之处，则应以补充协议为准。补充协议确定涉案工程总价款46000万元，总价款为固定总价，除合同另有特殊约定的情况外，不因实际工程量以及人工、材料和设备的市场或政府指导价的增加而作任何增加，承包人承诺并确认合同价款不低于其成本价并已包含合理利润。补充协议另约定如下：1、合同实行固定总价包干，即包括合同约定工程范围内的所有施工内容，造价工程量少算、漏算或造价不合理等由瑞华公司承担，总价不再因实际工程量进行调整，即不再增加造价及工期；2、工程按形象进度付款，承包人以当月实际完成的工程量为依据按发包人要求格式编制工程计量计价报表于每月25日报送监理单位及发包人，发包人初步审核完毕后，在审核当月15日前按发包人初审额70%支付工程进度款。工程竣工验收合格后1个月内，累计支付至合同总价的80%。工程竣工验收合格，成功通过政府相关部门验收合格且竣工结算完成后1个月内，累计支付至结算总价的95%。工程竣工结算价款的5%留作工程质量缺陷保修金，待工程竣工验收合格后，无任何质量问题且承包人无欠付材料款、设备款、工人工资等，并交付发包人使用之日起满2年后第14天内，扣除防水工程总造价的5%后全部退还承包人，防水工程保修金待防水工程保修期满5年后第14天内支付完毕；3、双方于工程竣工验收合格，承包人竣工备案手续全部完善并移交所有现场有关资料，且承包人按照政府部门要求移交档案资料后，承包人将所有资料移交给发包人且承包人将全部施工机械设备、材料、施工人员及一切临时设施等全部撤离施工现场，并清洁干净施工现场后承包人方可报送竣工结算书及结算资料，发包人在收到前述资料后60天内按合同约定对承包人提交的竣工结算书进行审核确认。2016年1月27日，海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局、各施工班组签订《四方协议书》1份，各方确认工程合同总造价4.6亿元，截止至2015年12月25日完成工程造价2.98亿元，按合同及补充协议约定支付70%即应付进度款2.086亿元，截止至2015年12月28日海雅公司实际支付工程款2.4218亿元，超额支付进度款3358万元。各方另确认因瑞华公司拖欠工资及供应商货款的单方原因导致施工现场出现工人罢工、工程停工、工期严重超期等。各方现就施工人员工资支付达成协议如下：1、海雅公司同意提前向瑞华公司支付部分工程进度款30000127.45元，瑞华公司委托海雅公司将前述工程款直接支付至各施工班组指定账户，施工班组收到海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到工程款；2、各施工班组承诺自收到海雅公司支付款项之日起严格按照合同及补充协议约定，按时保质保量完成各项工程，不得无故停工、聚众闹事；3、各施工班组按照《各项工程施工进度计划》按期完工，经海雅公司、瑞华公司、工程监理单位通过竣工验收结算完毕，瑞华公司委托海雅公司按照《各项工程施工进度计划》列明的工程款安排计划直接支付至相应施工班组，瑞华公司应在委托海雅公司付款的同时将相应的工程费发票交付海雅公司，海雅公司收到瑞华公司委托付款书及工程发票后7天内向施工班组或供应商支付工程款。施工班组或供应商收到工程款视为瑞华公司收到工程款。2016年10月，海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局、各施工班组又签订《四方协议书（二）》1份，各方确认截止至2016年10月13日完成工程造价4.05亿元，按合同及补充协议约定支付70%即应付进度款2.835亿元，截止至2016年10月13日海雅公司实际支付工程款4.1776亿元（已付4.15697亿元、代付水电费0.02063亿元），超额支付进度款1.3426亿元。各方又确认工程项目合同造价4.6亿元，海雅公司已付工程款总金额4.1776亿元，扣除工程质保金0.23亿元，剩余未付工程款金额0.1924亿元。各方现就施工人员工资支付达成协议如下：1、各施工班组根据会议记录实际完成工程量对应的工程款，由海雅公司代瑞华公司支付，施工班组收到海雅公司的工程款视为瑞华公司收到海雅公司支付的工程款。如果海雅公司支付完剩余工程款0.1924亿元仍有工程未完工或未支付工程款，则由瑞华公司自行支付给各施工班组或者材料供应商；2、若瑞华公司未按时支付各施工班组或供应商上述款项的，则海雅公司有权根据不可撤销履约保函获得索赔款，且瑞华公司同意对海雅公司上述索赔原因和索赔金额不存在任何争议、异议，不得就上述索赔向人民法院提起诉讼；瑞华公司委托海雅公司将前述工程款直接支付至各施工班组指定账户，施工班组收到海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到工程款；3、瑞华公司承诺并保证：自签订协议之日起至2016年12月15日止，瑞华公司保证所有工程全部完工并准备相应的工程验收备案资料，积极配合海雅公司、政府部门进行工程验收，保证在2017年1月20日前完成工程验收备案及工程结算。瑞华公司严格按照其与各施工班组签订的合同对施工班组已完成工程量进行结算和支付工程款，瑞华公司与各施工班组的结算与海雅公司无关；4、瑞华公司与各施工班组确认：协议签订之前瑞华公司和各施工班组已经拖欠的工人工资、供应商货款，全部由瑞华公司及各施工班组自行承担，与海雅公司无关。2017年1月23日、4月12日，海雅公司、瑞华公司、中山市南头镇住房和城乡建设局签订《三方协议书》2份，双方确认为解决瑞华公司拖欠施工人员工资等，海雅公司向瑞华公司出借款项1000万元、3300万元用于瑞华公司支付拖欠施工人员工资及部分材料款等，上述款项由海雅公司直至支付至施工班组、供应商指定的银行账户，施工班组、供应商收取海雅公司支付款项则视为瑞华公司收到海雅公司借款，瑞华公司在签订协议后按约编制完善竣工验收资料，并承诺保证在2017年完成竣工验收。海雅公司自2014年11月至2017年2月期间向瑞华公司或其指定收款施工班组、材料供应商等支付款项累计449387703.22元，于2017年1月至2018年3月向瑞华公司指定收款施工班组、材料供应商支付款项44992006.90元（《三方协议书》约定借款）。海雅公司、瑞华公司双方确认工程已经竣工验收并交付使用，但工程造价结算尚在进行中。2015年8月4日，陈华代表瑞华公司作为发包人（甲方）与科信公司作为承包人（乙方）签订《防雷安装工程承发包合同》，约定科信公司承包座落于中山市******海雅广场商住楼项目防雷工程；工程规模为275768.45平方米；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包报建验收、包验收合格、包资料及其他所有防雷工程内容等全包形式，实行固定大包干综合单价承包；工程大包干综合单价为7.8元/㎡（不含税，含报建、验收等各项费用），工程量按乙方施工完成的建筑面积计算，该单价包含但不仅限于人工费、材料费、材料试验检验费、施工用机械设备费等完成防雷工程所有工序等一切费用，在合同履行期间，不受市场价格因素或其他任何因素变化及政策调整而调整；合同总造价2150990元（总造价应以乙方完工建筑面积，按前述大包干综合单价计算为准）；合同签订后，乙方缴纳5万元保证金给甲方，乙方施工人员、材料进场开工后，甲方返还保证金5万元给乙方；土建±0.00完成后，甲方支付至该合同总造价的35%；天面避雷带完成后，甲方支付至该合同总造价的80%；工程竣工后，经中山市防雷检测所验收合格并发放《广东省防雷装置合格证》，双方竣工结算并且乙方提交完成的所有工程资料给甲方后，待该项目竣工验收后，甲方支付至工程总造价的100%；甲方不按期支付工程款的，从逾期次日起，每逾期一天，按照银行同期贷款利率向乙方偿付拖欠数额的违约金。合同中还约定了其他事项。科信公司实际于2014年5月进场施工，工程于2017年11月竣工，并通过验收交付使用。2017年12月1日，科信公司将涉案工程《防雷装置验收意见书》、《新建防雷装置检测报告》、《防雷装置竣工检测申请表》等资料交给瑞华公司。科信公司、瑞华公司、海雅公司确认涉案工程规模为275768.45平方米，总造价为2150990元。瑞华公司认为已付工程款1770000元，且认为涉案合同由陈华与科信公司签订，该合同对瑞华公司不具有约束力，双方亦未在合同中对逾期付款利息及违约金进行约定，故科信公司主张逾期利息没有依据。科信公司确认已收取1770000元，但认为其中50000元为瑞华公司退回的保证金，瑞华公司实际支付工程款为1720000元，故瑞华公司尚欠工程款430190元。科信公司为证明瑞华公司所支付的50000元为退回保证金，提交了银行流水一份及2015年1月24日的收据两张。瑞华公司对上述两张收据不予确认，认为是科信公司单方制作，没有其签名或盖章。一审法院再查明，一审法院（2016）粤2072民初9790号民事判决书已经发生法律效力，该案在审理过程中查明陈华在海雅广场商住楼工程中作为瑞华公司的签约代表及收款人与广州科霖装饰工程有限公司达成门窗、幕墙工程设计及施工合同。一审法院认为，虽涉案《防雷安装工程承发包合同》由科信公司与陈华签订,但海雅广场商住楼工程由瑞华公司承建,生效判决亦认定陈华系瑞华公司签约代表，现瑞华公司未能提供有效证据证实其与陈华之间另有承包或挂靠经营等情形，故陈华的签约行为属履行瑞华公司的职务行为,由此产生的权利义务应由瑞华公司承担。《防雷安装工程承发包合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。科信公司、瑞华公司、海雅公司对涉案工程规模为275768.45平方米，总造价为2150990元并无异议，一审法院依法予以确认。科信公司确认已收取工程款1720000元，另收到瑞华公司退回保证金50000元，故瑞华公司尚欠工程款为430190元（实际应为430990元，即2150990元-1720000元），但瑞华公司否认收到科信公司支付的保证金50000元，故认为实际支付工程款为1770000元。对此，一审法院认为，首先，虽然科信公司没有提交向瑞华公司支付50000元保证金的收据，但其确认瑞华公司于2015年1月23日支付的250000元中包含50000元保证金，故其于2015年1月24日向瑞华公司开具上述收据时，瑞华公司收回保证金收据，符合常理，一审法院予以采信。其次，根据科信公司与瑞华公司签订的《防雷安装工程承发包合同》约定，保证金50000元在科信公司施工人员、材料进场开工后返还，故瑞华公司后期所支付的款项中应先退还保证金。综上，科信公司认为瑞华公司所支付的50000元为退还保证金，一审法院予以支持。至此，瑞华公司尚欠科信公司工程款430990元，科信公司起诉要求瑞华公司支付工程款430190元，属对其民事权利的处分，一审法院依法予以支持。因瑞华公司与科信公司约定工程竣工验收后付清工程款，逾期付款则从逾期次日起，每逾期一天，按照银行同期贷款利率向科信公司偿付违约金，故科信公司起诉要求瑞华公司以所欠工程款为基数，按银行同期贷款利率，从2017年12月2日起计付利息损失至实际清偿之日止，理据充分，一审法院予以支持。海雅广场商住楼小区工程由海雅公司发包给瑞华公司承建，涉案防雷工程项目则由科信公司实际施工，海雅公司与瑞华公司确认双方工程尚在工程造价结算之中，故海雅公司确实应在欠付工程价款范围内对科信公司承担责任。海雅公司认为科信公司与瑞华公司之间的合同合法有效，科信公司不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，其无需对欠付工程款承担连带清偿责任，一审法院不予支持。但因海雅公司与瑞华公司之间建设工程施工合同约定工程固定包干总价4.6亿元，海雅公司、瑞华公司于2016年1月27日、2016年10月签订的《四方协议》、《四方协议书（二）》以及2017年1月23日、4月12日签订的《三方协议书》等均确认海雅公司已超额支付工程进度款，现有事实查明海雅公司已支付工程款449387703.22元及提供借款44992006.90元给瑞华公司，可见，海雅公司现实际给付款项已超过合同约定造价。因此，基于诚实信用、公平合理、等价有偿等商业交易原则，为保证各方利益得到合理保护出发，科信公司等诉请海雅公司在欠付工程价款内承担责任的前提条件应在海雅公司与瑞华公司工程结算后若确实发生欠付工程价款的情形方可向海雅公司主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条的规定，判决：一、瑞华公司于一审判决生效之日起三日内向科信公司支付工程款430190元及利息（以实欠工程款数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2017年12月2日计算至实际清偿之日止）；二、海雅公司在欠付工程价款范围内对瑞华公司前述债务承担付款义务（该付款义务须在瑞华公司与海雅公司就工程总造价结算后且确实发生欠付工程价款的情形方可主张权利）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7766元，减半收取3883元，诉讼保全费2675元，合计6558元，由瑞华公司负担。二审中，各方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.涉案《防雷安装工程承发包合同》载明的发包方为瑞华公司海雅花园工程项目部，发包方签约代表为陈华。2.一审诉讼中，科信公司主张其已收取瑞华公司支付涉案工程款共计1770000元，并提交伍开新名下的工商银行账户交易流水佐证其该主张，瑞华公司对该银行流水的真实性、合法性及关联性均予确认。3.二审庭审中，瑞华公司确认：其系涉案工程的总包方，涉案防雷工程系由科信公司实际施工，该工程在瑞华公司总包工程的范围内；开始时，陈华借用瑞华公司的施工资质承接海雅花园的工程项目，2015年6月后，瑞华公司发现陈华管理施工的水平不行，遂逐步接管施工项目。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据瑞华公司的上诉请求以及所依据的事实理由，本案二审的争议焦点为：一审判决确定瑞华公司应支付的欠付工程款是否妥当。对此，本院作如下分析：第一，瑞华公司上诉主张：其并未与科信公司签订涉案《防雷安装工程承发包合同》，涉案合同系科信公司与陈华所签订，其亦未收取科信公司支付的保证金50000元，因此即使科信公司确已向陈华支付了保证金50000元，该款亦应由陈华负责退还，瑞华公司无须承担返还责任。本院认为，一审法院根据另案生效判决认定的事实，认定陈华与科信公司签订涉案合同属于职务行为，并据此判决瑞华公司向科信公司承担清偿责任。而瑞华公司主张陈华与科信公司签订涉案合同的行为不属于职务行为，陈华系借用其施工资质承接涉案工程。但因陈华系以瑞华公司的名义与科信公司签订涉案合同，陈华的行为符合表见代理的情形，故无论陈华系依据其与瑞华公司之间存在的职务关系还是挂靠关系与科信公司签订涉案合同，瑞华公司均应对科信公司在涉案合同中享有的债权承担清偿责任，瑞华公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。第二，科信公司主张其已向瑞华公司支付保证金50000元、瑞华公司支付的工程款包含了应退还的保证金50000元。为此，科信公司提交了由科信公司员工伍开新于2015年1月24日开具的两张收据及银行交易流水等证据佐证其该主张。经查，科信公司提交的银行交易流水所涉收款账号为伍开新名下的银行账户，故相关收款收据由伍开新出具亦符合常理。同时，结合涉案《防雷安装工程承发包合同》关于科信公司在合同签订后即应向瑞华公司缴纳保证金50000元、该保证金应在科信公司施工人员、材料进场开工后返还的约定，以及科信公司已实际完成约定工程的事实，亦能推定科信公司已实际向瑞华公司支付保证金50000元、瑞华公司已支付款项包括应退还的该50000元的保证金，否则瑞华公司不可能允许科信公司进场施工而一直不提出异议。此外，瑞华公司作为已向科信公司支付相关款项的付款方，其应留存有相应的收款收据等付款凭证，但其一方面对科信公司提交的该两份收据的真实性不予确认，另一方面又未能提供付款凭据等反证佐证其抗辩主张，故瑞华公司应承担举证不能的不利法律后果。一审法院据此认定瑞华公司已付工程款1770000元包含其应先行向科信公司退还的保证金50000元，瑞华公司应向科信公司支付欠付工程款430190元［总造价2150990元-（1770000元-50000元］，并无不当，本院予以维持。对各方未上诉的部分，本院不作审查。综上所述，瑞华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1030元，由上诉人瑞华建设集团有限公司负担（瑞华建设集团有限公司已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年四月十四日书记员  杨俊彦