山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终659号上诉人（原审被告）：潘立波，男，1979年9月16日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）：杨新元，男，1972年2月18日出生，汉族，农民，住山东省冠县。委托诉讼代理人：刘雪，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。上诉人潘立波因与被上诉人杨新元建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘立波上诉请求：1.撤销一审判决，驳回杨新元的诉讼请求；2.退回多付款项共计18018.4元；3.一、二审诉讼费用由杨新元负担。事实与理由:一、一审法院认为,杨新元、潘立波签订的协议虽为无效协议,但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，一审法院予以支持。对此,潘立波持有不同意见,该司法解释第二条规定全部内容为：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”杨新元没有取得任何验收合格的手续，不应该断章取义,故法院不应该支持杨新元的请求。二、潘立波与杨新元共计有两份协议,第一份签订时间为2014年7月3号,第二份签订时间为2014年8月14日。两份协议的主要区别在于，第一份协议价格为每平方米4.5元,没有要求使用资质证书；第二份协议的价格为每平方米8.5元,要求使用资质证书。第二份协议明确约定杨新元使用资质证书,而杨新元没有使用,根据《中华人民共和国合同法》第107条规定,杨新元的行为属于履行合同义务不符合约定,杨新元应该承担违约责任。考虑到以上实际情况,第二份协议的承包价格以每平方米4.5元计算应该说是公平合理的。三、第一份承包协议总面积为(55.44米楼长+1.6米加深米数+11.94米楼宽)×2面×17.72米楼高×2个楼=4889.3024平方米。价款为4889.3024平方米×4.5元=22001.8608元。第二份承包协议总面积为9995.4976平方米,价款为9995.4976×4.5=44979.7392元。其中，1号楼(64.24米+1.6米+12.78米)×2面×17.72米高度=2786.2928平方米，2号楼(63.80米+1.6米+13.58米)×2面×17.72米高度=2799.0512平方米，3、4号楼(47.04米+1.6米+13.58米)×2面×17.72米高度×2栋楼=4410.1536平方米。增加变更价款8000元，结算价款为74981.6元（22001.8608+44979.7392+8000）。四、截止目前潘立波及管理人员共计支付给杨新元93000元，其中(9100元+10000元+14900元+10000元+25000元)由潘立波的管理人员支付给杨新元,23000元由潘立波直接支付给杨新元。五、杨新元应退款项为:93000-74981.6=18018.4元。六、潘立波之所以出具“说明”条,是为了让杨新元完成施工任务而写,当时并未结算，这也符合交易习惯。“说明”条上所写的合同价款、已付款项、余款都不对,此条应视为无效说明条，不应作为主要依据。请二审法院支持潘立波请求。被上诉人杨新元辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果合理合法，请求二审法院维持原审判决，驳回潘立波的上诉请求。杨新元向一审法院起诉请求：1.依法判令潘立波给付杨新元工程款68000元及利息，利息自2016年11月29日起按同期贷款利率计算至偿还之日止；2.诉讼费用由潘立波承担。一审法院认定事实：2014年8月14日，杨新元、潘立波签订了《外架清工协议》，约定：承包性质为清工；承包价格为每平方米捌元伍角；结算方式为以外架立体面积单面计算，四栋同算；付款方式：以进度付款，扎完三层标准层付壹万捌仟元，全部安装完付壹万捌仟元，完全拆除后在一个月内付清。2014年8月30日，潘立波在一份证明条上签名，证明补助原扎的钢板及改装、钢筋保护棚、牌架子的安装费用共计8000元。协议签订后，杨新元按协议进行了施工，后潘立波为杨新元出具证明条，主要内容：“外架合同款计玖万元，已付贰万叁仟元，余款年前付清。潘立波，11.28号”。对于该证明条的出具时间双方存在争议，潘立波称是2014年11月28日，杨新元称是2016年11月28日，对此原、被告双方均未提交证据予以佐证。潘立波于2014年9月19日付款9100元，2014年10月7日付款10000元，2014年12月2日付款14900元，2016年2月5日付款10000元，以上共计44000元。另有证明条中提到的已付款23000元，总计已付款67000元。杨新元异议称除了证明条中的23000元外，其余付款均是发生在出具玖万元证明条之前。杨新元未取得相应的施工资质。一审法院认为：杨新元、潘立波双方于2014年8月14日签订了外架清工协议，承包方式为清工，该协议虽系双方的真实意思表示，但杨新元不具备相应的施工资质，违反了法律法规的强制性规定，应属无效协议。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，杨新元依据协议的约定请求潘立波支付工程价款，符合法律规定，法院予以支持。对于玖万元证明条的出具时间原、被告存在争议，潘立波称是2014年11月28日，杨新元称是2016年11月28日。对于出具时间杨新元应负举证义务，但杨新元无证据证明出具时间为2016年11月28日，故法院认定出具时间为2014年11月28日。潘立波辩称的2014年9月19日付款9100元，2014年10月7日付款10000元，均发生在出具证明条之前，不应在90000元中冲减。潘立波辩称的2014年12月2日付款14900元，2016年2月5日付款10000元，均发生在出具证明条之后，应在90000元中冲减。证明条中载明的“已付贰万叁仟元”亦应在90000元中冲减。综上，潘立波尚欠杨新元的工程款为50100元（90000元+8000元-14900元-10000元-23000元）。关于欠款利息问题。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”依据上述法律规定，潘立波应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息，具体计算如下：以75000元（90000元+8000元-23000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年11月29日起计算至2014年12月2日；以60100元（90000元+8000元-23000元-14900元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年12月3日起计算至2016年2月5日；以50100元（90000元+8000元-23000元-14900元-10000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年2月6日起计算至付清之日止。潘立波辩称杨新元未按协议施工，因杨新元违约导致其另找他人施工，造成了损失，均未提交证据予以佐证，其辩称理由不成立，不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告潘立波支付原告杨新元工程款50100元；二、被告潘立波支付原告杨新元工程款利息[以75000元（90000元+8000元-23000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年11月29日起计算至2014年12月2日；以60100元（90000元+8000元-23000元-14900元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年12月3日起计算至2016年2月5日；以50100元（90000元+8000元-23000元-14900元-10000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年2月6日起计算至付清之日止。三、驳回原告杨新元的其他诉讼请求。上述第一、二项均于本判决生效后十日内付清。案件受理费1474元，减半收取737元，由原告杨新元承担149元，被告潘立波承担588元。二审中，潘立波提交以下证据：证据一、支款条一张，载明“2014年10月22日，架子工杨新元支25000元”，拟证明杨新元支取2.5万元，加上一审提交的收到条其共计收到9.3万元。证据二、“东昌府区郑家镇小屯社区7-14#楼施工图纸”一宗，拟证明第一份协议的承包面积为4889.3024平方米。证据三、“东昌府区梁水镇张庄秦铺新村”部分楼房施工图纸三份，拟证明第二份协议的承包面积为9995.4976平方米。证据四、《架子工种（程）承包协议》即第一份协议一份。证据五、《外架清工协议》即第二份协议一份。证据四、证据五共同拟证明第二份协议的付款价格应该按4.5元每平方米计算。证据六、第三份协议即钢筋棚制作协议8000元（一审已提交），拟证明总结算价款。杨新元质证称，证据一上的“杨新元”并非本人所签，且本案起诉的是秦铺小区工程，并非小屯工程；证据一、二、四与本案无关联；对证据三的平方面积认可；证据五质证内容同第四份证据，不认可按每平方米4.5元计算，应按原审法院判决结果为依据；证据六与本案无关联性。本院认为：在建设工程中，“外架”是为建筑施工搭设的临时结构架。本案中，杨新元搭设的外架已经施工完毕，后基于建设需要已拆除。故该工程虽然未经竣工验收，但涉案楼房已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，使用之日应视为竣工日期。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条支持由潘立波支付工程款的主张，并无不当。潘立波主张案涉工程的单价为4.5元，其理由为杨新元未按合同约定使用资质证书。本院认为，潘立波与杨新元在案涉工程之前已有合作，潘立波对杨新元不具备施工资质事先应是知情的。第二份协议约定单价为8.5元，签订的时间为2014年8月14日，晚于2014年7月3日签订的第一份协议，故潘立波上诉请求按照第一份协议约定的单价4.5元计算工程款，一审法院不予支持，亦无不当。关于已支付工程款，虽然二审中潘立波提交了“2014年10月22日架子工杨新元支25000元”的新证据，但在杨新元对签名及对应的施工工程提出异议的情况下，加之该支款时间发生在潘立波向杨新元出具“证明”条的2014年11月28日之前，故对潘立波要求在本案中扣除该笔款项，不应支持。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。潘立波称其书写“证明”条的目的只是为了让杨新元施工、证明条上的数额均不对；本院认为，现有证据不能证实“证明”条存在无效的情形，潘立波作为完全民事行为能力人，应当对自己书写的“证明”条内容负责。综上所述，潘立波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元，由上诉人潘立波负担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 郭召勇审判员 孔繁奎二〇二〇年四月三十日法官助理李志新书记员刘琦萌