广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2746号 上诉人（一审被告）：广西转喜科技有限公司，住所地：广西南宁市青秀区新民路4号华星时代广场名仕阁15层1510、1512号。 法定代表人：陈峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：覃其辉，广西桂百律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：百色市右江区人民医院，住所地：广西百色市右江区太平街106号。 法定代表人：李维干，该院院长。 委托诉讼代理人：钟肖莲，该院医务科副科长。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人广西转喜科技有限公司与被上诉人百色市右江区人民医院买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人广西转喜科技有限公司的法定代表人陈峰及委托诉讼代理人覃其辉，被上诉人百色市右江区人民医院的委托诉讼代理人钟肖莲、李志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西转喜科技有限公司上诉请求：撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定德国徕卡脱水机ASP200S设备不是纯中文软件属于违约行为没有事实和法律依据。首先,上诉人仅在合同中承诺设备全中文操作界面,并未承诺提供中文输入功能;其次,该设备所有操作均在彩色液晶触摸屏上进行操作,有关按钮均为中文或图形显示,被上诉人所反映情况的实际上是用户设定不能设定与输入中文程序名。二、上诉人法定代表人陈峰并没有签字确认,“陈峰”的名字是他人冒名签字并非本人所签,故德国保卡ASP200S脱水机的参数是符合合同约定的。一审法院认定脱水机通风柜和染色机能风柜设备没有紫外光源属于违约行为没有事实与法律依据。三、本案轮转切片机生产时间为2014年,生产时间处于许可有效期内，生产时间为医疗器械注册证新、旧证交接期间,德国工厂工人人为贴错标签,该错误不影响产品本身的市场准入资质和质量,故德国徕卡RM2245轮转切片机的交付符合合同约定，不存在违约行为。四、一审法院认定蔡司生物显微镜原产地为中国,注册证超出有效期是错误的。首先,关于设备进口关单显示设备产地为中国,实际上按照国际贸易原产国标注规定,以产品部件价值占比大者作为设备原产国。蔡司AxioLab.A1生物显微镜整机机架部分产于中国,但核心部件物镜产于德国,也在德国进行组装与调试,在全球化生产过程中,此种情况实属正常;其次,该设备不存在医疗器械注册证超出有效期的问题,上诉人提供的医疗器械注册证足以证明,所以没有被上诉人所说的无法提供医疗器械注册证的情况，故蔡司生物显微镜的交付也是符合合同约定,不存在违约行为。五、一审法院以百色市食品药品监督管理局的复函来认定上诉人存在违约行为是错误的。首先,百色市食品药品监督管理局不是专业的鉴定机构,不具备相应的鉴定资质,作出的认定结果没有法律效力;其次,本案是民事纠纷,百色市食品药品监督管理局出具复函的行为属于行政干涉,不能作为本案的定案依据。六、医疗设备能否使用应当由上诉人主管监管部门即南宁市食品药品监督管理局做出决定。南宁市食品药品监督管理局依法进行调查后,既不对医疗设备是否符合使用标准做出结论,也未对上诉人进行行政处罚,南宁市食品药品监督部门不认同被上诉人反映的设备存在瑕疵的情形,上级监管部门没有对医疗设备做出禁止使用的决定,证明上诉人提供的医疗设备符合通常使用标准。如上所述,上诉人并不存在违约行为,特别是核心设备的交付完全符合合同约定的,只是在履行合同过程中,上诉人提供的自动包埋机和烘烤片机的温度设置存在一点小瑕疵,但这两个设备只是全套设备中次要设备、从属设备,部分价值低值的设备存在的非质量问题不影响病理检查的进行,可以通过更换等方式继续履行合同。其次,上诉人也没有违反《医疗器械监督管理条例》的强制性规定,因为上诉人所提供的医疗设备均有合格证明文件,也不是过期的医疗器械。在合同第五条第四款明确约定,甲方应当在到货后七个工作日内进行验收,逾期不验收的,视为验收合格。七、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失164298元,并支付被上诉人违约金29990元是错误的。首先,上诉人在履行合同过程中并没有违约，其次,被上诉人要求支付违约金又要求赔偿经济损失属于重复请求，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失没有事实和法律依据。 被上诉人百色市右江区人民医院同意一审判决。 当事人百色市右江区人民医院向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的《采购合同书》，判令被告自行取回交付后存放在原告处的病理科设备货物；二、判令被告支付原告违约金29990元及赔偿原告经济损失363755元。 一审法院认定事实：原告通过政府采购招投标程序，将其需要采购的病理科设备对外公开进行招投标。2015年8月间，原告委托广西鑫磐工程项目管理有限责任公司对其病理科设备采购项目（编号为GXBSZC2015-J1-007-XP）进行招标，招标项目采购设备为双目生物显微镜1台，病理图文报告系统1套，多功能病理取材台1台，生物组织智能脱水机1台，多功能排毒通风柜2台，标本冷藏柜1台，石蜡包埋机1台，生物组织智能染色机1台，石蜡切片机1台，摊片烤片机1台，蜡块柜1组，玻片柜1组，晾片柜1组。2015年9月间，被告向原告竞标报价的设备名称、参考品牌、规格型号、技术参数与原告采购设备项目相符，总报价778000元。被告中标后于2016年1月31日与原告签订《采购合同书》。该合同约定由被告向原告供货，供货祥见投标文件货物配置清单及被告相关承诺；合同标的金额为599800元，被告所提供的货物型号、技术规格、技术参数等质量必须与招投标文件及被告承诺一致；被告所提供的货物必须是全新、未使用的原装产品；交货时间除显微镜以外的货物标的，自签订合同之日起30日内交货，显微镜货物标的自签订合同之日起60日内交货；被告提供不符合招投标文件及被告承诺和本合同规定的货物，原告有权拒绝接受；付款方式，交货验收合格后原告在60日内一次性支付给被告95%货款，剩余5%货款作为质保金在质保期结束后由原告支付给被告；验收时必须同时验收所提供货物的“三证”及其其他相关证件，不齐全或有其他问题，视为不合格；其它违约行为按违约货款额5%收取违约金并赔偿经济损失等条款。该合同签订后，被告没有依约履行合同义务，存在以下违约事实：一、被告向原告提供的病理设备规格型号、技术参数与合同的约定不相符。1、德国徕卡脱水机ASP200S设备要求为纯中文软件，任何界面下全部中文显示。而被告向原告提供的脱水机设备不是纯中文软件（陈峰签字确认除程序名、试剂名外，所有操作按钮为中文或图象显示）。2、脱水机通风柜和染色机通风柜设备要求内置照明和紫外光源，而被告向原告提供的脱水机通风柜和染色机通风柜设备没有紫外光源（陈峰签字确认无紫外光源）；3、NP-B型生物组织自动包埋机设备技术参数要求蜡缸、保温盒、工作台的温度范围为室温至990C，功率为900W，而被告向原告提供的生物组织自动包埋机蜡缸、保温盒、工作台的温度仅为300C-850C，功率仅为800W（厂家工作人员李先波签字确认）；4、NP-P3生物组织摊烤片机设备技术参数要求摊片、烤片、烘片的温度为室温至990C，而被告向原告提供的生物组织摊烤片机设备摊片、烤片、烘片的温度仅为300C-850C（厂家工作人员李先波签字确认）。二、被告向原告提供的徕卡RM2245轮转切片机的外包装标识为广州越秀金信贸易有限公司提供、产地为德国、注册代理公司为徕卡显微系统（上海）贸易有限公司、注册号为国食药监械（进）字2012第1414846号，进口产品注册标准YZB/GEM6435-2012《轮转切片机》，产品名称轮转切片机，产品型号RM2245，产品序列号见产品铭牌。而被告向原告提供的徕卡RM2245轮转切片机机身外部贴有两块产品铭牌标签，一块标签标示注册证号为国食药监械（进）字第2009第1410900号，进口产品注册标准YZB/GEM0553-2009《轮转切片机》，产品名称轮转切片机，产品型号RM2245，产品序列号见产品铭牌。而另一块标签标示RM2245，生产日期为2014-03。经百色市食品药品监督管理局现场检查，认为该徕卡RM2245轮转切片机的外包装标识注册证号为国食药监械（进）字2012第1414846号的注册批准日期为2012年12月31日，生产日期为2014年3月，但所贴标签标示的注册证号为国食药监械（进）字第2009第1410900号的注册批准日期为2009年4月15日，有效期至2013年4月14日，依据中华人民共和国国务院令（第２７６号）《医疗器械监督管理条例》第十四条“医疗器械产品注册证书有效期４年”的规定，该注册证已经过期。三、被告向原告提供的标签标示为德国进口，注册代理为蔡司光学仪器（上海）国际贸易有限公司北京分公司，注册证号为国食药监械（进）字第2011第2223098号（更）的生物显微镜设备，该设备海关报关单显示原产国为中国。经百色市食品药品监督管理局现场检查，认为该设备的注册证号的批准日期为2011年9月29日，有效期至2015年9月29日，而被告提供的纸质注册证的批准日期2012年9月29日，有效期至2015年9月29日，纸质注册批准日期与注册证号批准日期不相符，该设备的注册证已超出有效期，且被告无法提供有效的《医疗器械注册证》。据此，百色市食品药品监督管理局于2016年12月9日书面答复原告，上述医疗器械不符合相关规定，请勿使用。 另查明，因被告向原告提供的病理科医疗器械设备不能使用，导致原告自2016年4月至2017年12月间向右江民族医学院附属医院外送病理标本检验而支出的检查费共计328597元。 一审法院认为，原、被告签订的《采购合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的规定，该合同为合法有效，应受到法律的保护，且对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照合同的约定享有各自的权利和履行各自的义务。然而，被告在履行合同过程中并未按照合同的约定履行自己的义务，存在以下违约行为：被告向原告提供的病理设备规格型号、技术参数与合同的约定不相符。1、德国徕卡脱水机ASP200S设备要求为纯中文软件，任何界面下全部中文显示。而被告向原告提供的脱水机设备不是纯中文软件。被告抗辩只承诺设备全中文操作，英文用户名输入问题并不影响脱水机正常使用的理由与合同的约定不相符，一审法院不予采纳。2、脱水机通风柜和染色机通风柜设备要求内置照明和紫外光源，而被告向原告提供的脱水机通风柜和染色机通风柜设备没有紫外光源。被告抗辩紫外光源已外挂安装并不构成产品瑕疵的理由与合同的约定不相符，一审法院不予采纳。3、NP-B型生物组织自动包埋机设备技术参数要求蜡缸、保温盒、工作台的温度范围为室温至990C，功率为900W，而被告向原告提供的生物组织自动包埋机蜡缸、保温盒、工作台的温度仅为300C-850C，功率仅为800W。4、NP-P3生物组织摊烤片机设备技术参数要求摊片、烤片、烘片的温度为室温至990C，而被告向原告提供的生物组织摊烤片机设备摊片、烤片、烘片的温度仅为300C-850C。 被告除了存在上述违约行为外，在向原告提供的医疗器械核心设备方面也存在以下违约行为，即被告向原告提供的徕卡RM2245轮转切片机的外包装标识为广州越秀金信贸易有限公司提供、产地为德国、注册代理公司为徕卡显微系统（上海）贸易有限公司、注册号为国食药监械（进）字2012第1414846号，进口产品注册标准YZB/GEM6435-2012《轮转切片机》，产品名称轮转切片机，产品型号RM2245，产品序列号见产品铭牌。而被告向原告提供的徕卡RM2245轮转切片机机身外部贴有两块产品铭牌标签，一块标签标示注册证号为国食药监械（进）字第2009第1410900号，进口产品注册标准YZB/GEM0553-2009《轮转切片机》，产品名称轮转切片机，产品型号RM2245，产品序列号见产品铭牌。而另一块标签标示RM2245，生产日期为2014-03。经百色市食品药品监督管理局现场检查，认为该徕卡RM2245轮转切片机的外包装标识注册证号为国食药监械（进）字2012第1414846号的注册批准日期为2012年12月31日，生产日期为2014年3月，但所贴标签标示的注册证号为国食药监械（进）字第2009第1410900号的注册批准日期为2009年4月15日，有效期至2013年4月14日，依据中华人民共和国国务院令（第２７６号）《医疗器械监督管理条例》第十四条“医疗器械产品注册证书有效期４年”的规定，该注册证已经过期。被告抗辩该标签标示的注册证号系德国工人贴错标签并无证据予以证实，一审法院对其抗辩理由不予采纳。此外，被告向原告提供的标签标示为德国进口，注册代理为蔡司光学仪器（上海）国际贸易有限公司北京分公司，注册证号为国食药监械（进）字第2011第2223098号（更）的生物显微镜设备，该设备海关报关单显示原产国为中国。经百色市食品药品监督管理局现场检查，认为该设备的注册证号的批准日期为2011年9月29日，有效期至2015年9月29日，而被告提供的纸质注册证的批准日期2012年9月29日，有效期至2015年9月29日，纸质注册批准日期与注册证号批准日期不相符，该设备的注册证已超出有效期，且被告无法提供有效的《医疗器械注册证》。 医疗器械为特殊商品，国家专门出台《医疗器械监督管理条例》规定由县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门负责对本行政区域内从事医疗器械的研制、生产、经营、使用活动进行监督管理工作。根据2014年2月12日国务院第39次常务会议修订通过的《医疗器械监督管理条例》第四十条“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”的规定，被告向原告提供的上述医疗器械设备违反了《医疗器械监督管理条例》的强制性规定。百色市食品药品监督管理局向原告作出上述医疗器械不符合相关规定，请勿使用的书面答复，是其依职权履行监督检查和告知义务，并非医疗器械产品质量鉴定。被告主张原告请求百色市食品药品监督管理局委派专家对设备进行鉴定，而该局不具备鉴定资质，所作出的答复内容属于行政干涉的辩解，与本案争议事实不相符，一审法院对其主张不予采纳。 综据上述理由，被告在履行合同过程中未按合同约定履行义务，且提供给原告的医疗器械设备与合同约定的设备规格型号、技术参数不相符，所提供给原告的医疗器械核心设备的医疗器械注册证已经过期或超出有效期，且无法提供有效的医疗器械注册证，违反了《医疗器械监督管理条例》的强制性规定。被告向原告提供的13件医疗器械设备中有7件重要设备不合格，被告存在根本性违约行为，导致双方合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四项）：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行合同或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原、被告签订的《采购合同书》应当予以解除，并由被告于本案判决生效之日起十日内自行取回存放在原告处的病理科医疗器械设备。因被告向原告提供的病理科医疗器械设备不能使用，导致原告自2016年4月至2017年12月间向右江民族医学院附属医院外送病理标本检验而支出的检查费共计328597元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，被告应当承担由此造成原告经济损失的赔偿责任，即赔偿原告可得利益损失（利润损失）164298元（328597元×50%）。原告请求利润损失数额过高，一审法院予以调整。因被告在履行合同过程中存在违约行为，依据合同约定的其它违约行为按违约货款额5%收取违约金并赔偿经济损失的条款，被告应向原告支付违约金29990元（599800元×5%）。被告辩解原告请求支付违约金和赔偿经济损失没有事实和法律依据与本案事实不相符，理由不充分，一审法院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、确认原告百色市右江区人民医院与被告广西转喜科技有限公司签订的《采购合同书》于2019年11月19日予以解除；二、由被告广西转喜科技有限公司于本案判决生效之日起十日内自行取回存放在原告百色市右江区人民医院处的病理科医疗器械设备；三、由被告广西转喜科技有限公司赔偿原告百色市右江区人民医院可得利益损失164298元，并支付原告百色市右江区人民医院违约金29990元，两项共计194288元；四、驳回原告百色市右江区人民医院其他诉讼请求。案件受理费7206元，由被告广西转喜科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对与一审相同的证据不再重新认证。确认百色市市场监督管理局2020年3月9日作出的撤回《关于百色市右江区人民医院请求委派专家对设备进行鉴定的复函》（百食药监函[2016]21号）的《复函》为本案证据。 根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人履行合同是否违约？违约金如何计算？二、被上诉人是否存在可得利益损失？ 关于焦点一。本院认为：本案为医疗器械买卖合同，医疗器械研制、生产、经营、使用应当遵循国务院《医疗器械监督管理条例》的规定，医疗器械的经营者必须严格按照书面医疗器械买卖合同约定设备指标向使用单位提供依法注册、有合格证明文件、未过期、失效、淘汰的医疗器械。本案中，上诉人提供的医疗器械与合同约定指标不符如下：1、德国徕卡脱水机ASP200S设备应为纯中文软件，任何界面下全部中文显示。上诉人提供的脱水机设备不是纯中文软件，与合同文本约定产品指标要求不符；2、脱水机通风柜和染色机通风柜设备要求内置照明和紫外光源。上诉人提供的脱水机通风柜和染色机通风柜设备没有紫外光源，该产品紫外光源需外挂安装，与合同的约定不相符；3、NP-B型生物组织自动包埋机设备技术参数要求蜡缸、保温盒、工作台的温度范围为室温至990C，功率900W。上诉人提供的生物组织自动包埋机蜡缸、保温盒、工作台的温度300C-850C，功率800W，与合同约定不符。4、NP-P3生物组织摊烤片机设备技术参数要求摊片、烤片、烘片的温度为室温至990C，而被告向原告提供的生物组织摊烤片机设备摊片、烤片、烘片的温度300C-850C，与合同约定不符。此外，上诉人提供的徕卡RM2245轮转切片机的外包装标识为广州越秀金信贸易有限公司、产地为德国、注册代理公司为徕卡显微系统（上海）贸易有限公司、注册号为国食药监械（进）字2012第1414846号，进口产品注册标准YZB/GEM6435-2012《轮转切片机》，产品名称轮转切片机，产品型号RM2245，产品序列号见产品铭牌。而上诉人向被上诉人提供的徕卡RM2245轮转切片机机身外部贴有两块产品铭牌标签，一块标签标示注册证号为国食药监械（进）字第2009第1410900号，进口产品注册标准YZB/GEM0553-2009《轮转切片机》，产品名称轮转切片机，产品型号RM2245，产品序列号见产品铭牌。而另一块标签标示RM2245，生产日期为2014-03。时经百色市食品药品监督管理局依职权在现场取证，徕卡RM2245轮转切片机的外包装标识注册证号为国食药监械（进）字2012第1414846号的注册批准日期为2012年12月31日，生产日期为2014年3月，但所贴标签标示的注册证号为国食药监械（进）字第2009第1410900号的注册批准日期为2009年4月15日，有效期至2013年4月14日，依照国务院《医疗器械监督管理条例》第十四条“医疗器械产品注册证书有效期４年”的规定，该注册证已经过期。上诉人上诉认为该标签标示的注册证号错误系德国原厂工人贴错标签所致，无证可查，实为无稽之言。上诉人提供的标签标示为德国进口，注册代理为蔡司光学仪器（上海）国际贸易有限公司北京分公司，注册证号为国食药监械（进）字第2011第2223098号（更）的生物显微镜设备，该设备海关报关单显示原产国为中国。时经百色市食品药品监督管理局依职权在现场取证，该设备的注册证号的批准日期为2011年9月29日，有效期至2015年9月29日，而被告提供的纸质注册证的批准日期2012年9月29日，有效期至2015年9月29日，纸质注册批准日期与注册证号批准日期不相符，且上诉人未能提供有效的《医疗器械注册证》。综上，上诉人未能依照《采购合同书》质量指标及要求提供参数精准的医疗器械构成违约。鉴于被上诉人于2016年8月17日向上诉人发出《关于要求办理退标手续的函》要求上诉人到百色市右江区政府采购部门办理病理科设备退标相关手续，被上诉人亦未向上诉人支付货款，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，本案《采购合同》有效，但因被上诉人拒收产品拒付货款致合同未生效，故，上诉人不需向被上诉人支付违约金。 关于焦点二。被上诉人主张可得利益损失源于本案病理科医疗器械设备不能使用，导致被上诉人自2016年4月至2017年12月间向右江民族医学院附属医院外送病理标本检验而支出的检查费共计328597元。本院认为，本案合同已确认解除，解除时限溯至2016年8月17日《关于要求办理退标手续的函》之时，且，被上诉人向右江民族医学院附属医院外送病理标本检验而支出的检查费共计328597元因患者医疗而起，费用最终由患者支付，被上诉人于本案亦无举证证明可得利益损失（2016年8月17日为限）的评估结论，本院对被上诉人起诉要求赔偿经济损失363755元的诉讼请求不予采纳。 综上所述，上诉人上诉认为不构成违约的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但判决第三项有误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3212号民事判决第一、二、四项； 二、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3212号民事判决第三项。 二审案件受理费4185元，由上诉人广西转喜科技有限公司负担3385元，由被上诉人百色市右江区人民医院负担800元。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇二〇年四月十六日 书记员  莫礼容