河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终644号上诉人（原审原告）：泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司。住所地：河南省泌阳县人民路北段西杨庄。法定代表人：禹全业，任经理。委托诉讼代理人：吕富芳，该公司员工。委托诉讼代理人：杜春亭，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泌阳盘古远航实业有限公司。住所地：河南省泌阳县团结路中段与古城路西段交叉口。法定代表人：杨西安，任经理。委托诉讼代理人：赵贵发，河南盘古律师事务所律师。上诉人泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司（以下简称纽恩泰公司）因与被上诉人泌阳盘古远航实业有限公司（以下简称盘古公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院(2019)豫1726民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纽恩泰公司的诉讼代理人吕富芳、杜春亭，被上诉人盘古公司的诉讼代理人赵贵发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纽恩泰公司上诉请求：一审适用程序不当，认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院维持原审判决第一项，撤销第二项及诉讼费负担部分，改判被上诉人支付已经完成一楼中央空调室内工程工程款317313.5元，改判被上诉人支付违约金30万元或发回重审；一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人的诉讼请求没有进行全部审理，违反法定程序，适用简易程序审理违背程序规定。二、一审判决对上诉人提交的证据没有认定，没有依据客观事实进行判决。一审已经查明上诉人对一楼的空调进行安装，上诉人一审中提交了双方签订的《通风空调施工合同》及经过双方盖章确认的《北楼一层平面图》、《北楼二层平面图》、《空气源中央空调报价书》。以上证据证明上诉人的中央空调室内安装工程两层价款为634627元，上诉人已经安装了一楼的空调，两次庭审双方对上诉人完成的工程量没有异议，上诉人已经完成的工程价款应为317313.5元，盘古公司除了支付12万元（扣除5万元定金）仍欠197313.5元，被上诉人应当按照上诉人实际施工的工程量支付工程价款并承担违约责任，一审判决驳回上诉人的诉讼请求明显不当。三、被上诉人至今仍没有按合同约定付款，存在明显违约行为，应当判决被上诉人向上诉人支付违约金。四、一审判决认定原告所提供材料不符合约定没有证据支持，认定被上诉人并未无故终止合同没有依据。五、盘古公司将房屋租赁给王大涛开办商场，王大涛将中央空调变更为室外挂机空调，造成合同不能履行。盘古公司答辩称:一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、本案关键是谁有违约行为，根据双方的合同约定和上诉人提供的原材料、产地、厂家品牌名称，在实际安装中大部分都与合同约定不符，被上诉人未同意更换。二、被上诉人发现上诉人用不合格产品代替而停止向上诉人拨款，并无违约行为，是上诉人违约在先，被上诉人并非无故终止合同。三、一审法院征求双方意见按实际工作量和数量进行结算，但上诉人坚持要违约金，上诉人不诚信。四、上诉人向被上诉人交的定金属实。综上，本案事实上双方均存在违约行为，应本着事实结算，以工程和所用材料为准。纽恩泰公司向一审法院起诉请求：1.请求确认《通风空调施工合同》为有效合同；2.请求被告立即偿还通风空调施工合同欠款1200000元；3.被告承担违约金600000元;4.承担该支付工程款而不还款逾期利息;5.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月22日，原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司与被告泌阳盘古远航实业有限公司签订《通风空调施工合同》，合同主要约定内容为：“发包方：泌阳盘古远航实业有限公司（简称甲方）承包方：泌阳纽恩泰节能环保家电有限公司（简称乙方）一、工程概况1、工程名称：泌阳盘古国际商城2、工程地点：盘古国际商城北楼二、承包范围、承包方式及内容：1、设备情况：产品名称规格型号单位数量（详见附件）2、承包范围：工程施工图内所有的通风空调系统、设备供货及安装、管道制作及安装、系统调试等。3、承包方式：包工包料（包括：包质量、包工期、包安全、包验收、包服务、包维修等所有与本工程相关的一切工作内容），辅助甲方进行该部分工程的验收。4、工程内容及界面：1）图纸范围内的通风管道、各种风盘、诱导器、风口、调节阀、消声器、刷漆、保温等相关的材料和设备供应、安装、调试、验收等工作；…三、工期：本工程暂定开工日期为2017年8月30日，暂定竣工日期为年月日，具体开工日期以甲方书面通知为准；…五、合同（固定）总价为人民币（大写）壹佰贰拾万元整万元（￥：1200000元）；…七、付款方式：1、本合同价款为双方约定方式支付安装工程款（固定价款）。2、本合同工程安装总价款为人民币：壹佰贰拾万元整（￥：1200000元）1）合同签订后7日内，甲方支付乙方（第一期工程款）人民币（占合同总金额的20%）贰拾肆万元整（￥240000）…八、违约责任1、乙方责任…4)由于安装不和质量要求，造成的责任及损失由乙方负责。…2、甲方责任…4)甲方中途无故终止合同，应向乙方偿付合同款的50%的违约金。…发包方：杨西安泌阳盘古远航实业有限公司（印章）承包方：吕富芳泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司（印章）2017年8月22日”。合同签订后，原告方已按合同约定对三层楼中的第一层施工安装完毕，被告泌阳盘古远航实业有限公司未按照合同约定于合同签订后7日内按期支付第一期工程款240000元。原告方证人证实在开工后因工程材料和合同约定不符合，导致开工十几天后停工一个月，后一楼工程完工。自合同签订后，被告共向原告支付工程款170000元。原审法院认为，原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司与被告泌阳盘古远航实业有限公司签订的《通风空调施工合同》系缔约双方真实意思表示,合同内容未违反国家法律和行政法规的禁止性规定,依法确认该合同有效，对原告该请求予以支持。对原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司请求被告泌阳盘古远航实业有限公司偿还工程欠款及逾期利息的请求，因原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司认可并未完成合同约定的全部工程，仅对一楼部分进行了空调安装，原告未提交已完成的工程总量及相应价值的相关证据，现原告要求被告泌阳盘古远航实业有限公司按照合同总价款1200000元偿还证据不足，请求的逾期利息也无法进行相应计算，原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司可待条件成就时就该两项请求另行主张权利。对原告要求被告泌阳盘古远航实业有限公司承担违约金600000元的请求，虽然被告未按合同约定在合同签订后七天内支付第一期工程款240000元，应视为违约行为，但根据双方合同约定，甲方（被告）违约责任部分仅约定甲方中途无故终止合同时，应向乙方（原告）偿付合同款的50%的违约金。综合考虑原告方存在所提供的材料和合同不符情况，且被告虽未按期支付第一笔工程款但仍配合原告方进场施工直至一层工程完工，应认定为甲方未按期支付第一期工程款的行为并未导致合同终止，被告方并未无故终止合同，即原告方按合同约定请求被告承担相应违约责任的理由不足，对原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司的该项请求不予支持。综上所述,原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司的请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、确认原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司与被告泌阳盘古远航实业有限公司2017年8月22日签订的《通风空调施工合同》有效；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21000元，减半收取计10500元，由原告泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司负担。二审中，纽恩泰公司提交一组新证据，鑫鑫购物广场室内、室外、门头、广告照片，室外空调挂机照片，泌阳县诚鑫购物广场营业执照，拟证明2017年底盘古公司将本案涉及的“泌阳盘古国际商城”出租给了王大涛设立超市，合同指向的施工地已经变成了泌阳县诚鑫购物广场“鑫鑫购物广场”，超市已经安装了室外单个空调挂机系统，装修完工并正常营业。盘古公司已经实际上终止了合同履行，应当按照约定向上诉人支付违约金。盘古公司的质证意见为，上诉人提交的以上证据均不符合新证据的规定，不能作为新证据使用。原审已经查明上诉人与被上诉人是2017年8月签订的合同，由于上诉人的违约行为不按合同规定施工和使用材料，在被上诉人多次提出要求改正的情况下仍未改正。本项目是政府指定工程，必须开业，被上诉人是在上诉人违约和提出不合理要求的情况下，在2018年8月签订了租赁房屋合同，出租时整个装修发包给了租赁户，不是装修好后租赁。本院经审查认为，双方对合同指向的施工地已经出租用于经营鑫鑫购物广场，超市已经安装了室外单个空调挂机系统，装修完工并正常营业这一事实不持异议，本院予以采纳。本院二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。另查明，盘古公司将本案涉及的空调安装施工地“泌阳盘古国际商城”出租给了王大涛设立超市，用于经营“鑫鑫购物广场”，超市营业执照登记名称为泌阳县诚鑫购物广场，经营者王大涛，注册日期2018年10月10日。该超市已经在二楼安装了室外单个空调挂机系统，现正常营业中。本院认为，上诉人纽恩泰公司与被上诉人盘古公司签订的《通风空调施工合同》系缔约双方真实意思表示,合同内容未违反国家法律和行政法规的禁止性规定,为有效合同。现合同中约定的空调安装施工地已经出租用于超市经营，超市已自行安装空调设施，案涉合同已经根本上不能履行，双方在二审庭审中均同意终止该合同，对己完成的工程量进行结算，系双方对权利的处置，本院予以支持。根据双方签订的《通风空调施工合同》以及合同附件《北楼一层平面图》、《北楼二层平面图》、《空气源中央空调报价书》，证明上诉人的中央空调室内安装工程共计两层，价款为634627元。两次庭审中双方对上诉人已经安装了一楼的空调，现该空调由超市正常使用这一事实没有异议，即双方对上诉人完成了合同约定的中央空调室内安装工程量的50%这一事实没有异议。按照合同附件报价书约定的中央空调室内价款634627元的50%计算，上诉人已经完成的工程价款应为317313.5元，盘古公司已支付17万元，上诉人主张其支付给被上诉人的工程定金5万元应从被上诉人已支付的17万工程款中予扣减，被上诉人对定金的事实予以认可，本院予以支持，综上，盘古公司仍应支付上诉人工程款197313.5元。上诉人主张盘古公司支付违约金30万元，因双方合同约定盘古公司违约责任仅限于盘古公司无故终止合同时，本案中双方签订合同后进场施工时就因上诉人所用部分材料与合同约定不符而产生纠纷导致中途停工，双方均存在违约行为，被上诉人并非无故中止合同，上诉人请求被上诉人支付违约金理由不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决程序合法，但认定部分事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省泌阳县人民法院(2019)豫1726民初5008号民事判决第一项，即确认泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司与被告泌阳盘古远航实业有限公司2017年8月22日签订的《通风空调施工合同》有效；二、撤销河南省泌阳县人民法院(2019)豫1726民初5008号民事判决第二项；三、变更河南省泌阳县人民法院(2019)豫1726民初5008号民事判决第二项为，泌阳盘古远航实业有限公司于本判决生效后十日内支付泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司工程款197313.5元；四、驳回泌阳盘古远航实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10500元，由泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司负担7500元，泌阳盘古远航实业有限公司负担3000元。二审案件受理费21000元，由上诉人泌阳县纽恩泰环保节能家电有限公司负担10000元，被上诉人泌阳盘古远航实业有限公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长  肖萌菊审判员  翟冰冰审判员  许卫卫二〇二〇年四月二十四日书记员  李佳蔚