江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终436号上诉人（原审被告）：余永键，男，汉族，1982年10月28日出生，住彭泽县。被上诉人（原审原告）：姚兵，男，汉族，1983年12月15日出生，住彭泽县。委托诉讼代理人：阳大进，彭泽县城关法律服务所法律工作者。原审被告：谌冬良，男，汉族，1969年11月18日出生，住彭泽县。原审被告：刘的应，男，汉族，1964年2月12日出生，住彭泽县。二原审被告共同委托诉讼代理人：许文城，彭泽东升法律服务所法律工作者。上诉人余永键因与被上诉人姚兵、原审被告谌冬良、刘的应健康权纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2019）赣0430民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余永键上诉请求：1.撤销原判第一项，并予以改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1.被上诉人姚兵曾于2009年摔伤头部、膝盖，并做了手术，2016年肩部做了手术，脑部、肺部抽了积水，本次伤残结果是两次摔伤共同作用下形成的，江西九江司法鉴定中心的鉴定意见对此未作出鉴定和说明，应对伤残成因重新鉴定；2.上诉人和张启林、胡生明系个人合伙关系，是共同侵权人，赔偿责任应由三人共担。姚兵辩称：1.上诉人称其之前受伤情况不符合事实，上诉人也不能提供相关证据证明，一审中也未申请重新鉴定；2.上诉人在一审中从未提出与张启林、胡生明系合伙关系，亦无证据证明。谌冬良、刘的应对一审判决无异议。姚兵向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告人身损害赔偿款180559.75元，庭审中原告以误工费标准应为350元/天为由增加误工费36000元，故诉请总额变更为216559.75元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年上半年被告刘的应将所承接的彭泽县龙城镇爱国村董家坞组新农村建设工程中的外墙粉刷工作以3元/平方米、包工不包料的方式发包给被告余永键，被告余永键又以350元/天的价格雇请原告等人施工。2019年3月15日下午原告在粉刷外墙时，自带并自系的吊绳因所接触的外墙栏杆倒塌、吊绳晃动,致使坐在吊绳木板上的原告摔下地面受伤。原告受伤后即先后被送往彭泽县人民医院、九江学院附属医院住院治疗，共住院25天，共用去医疗门诊费47826.33元。事发后被告刘的应支付了医疗费和部分护理费共计55110元。2019年9月30日原告伤情经彭泽仁杰司法鉴定中心鉴定：1.伤残等级评定为八级；2.误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为90日；3.后续治疗费约1.5万元。庭审中被告刘的应对上述鉴定意见提出异议，并书面申请重新鉴定。一审法院依法委托双方选定的江西九江司法鉴定中心进行重新鉴定，结论为：1、伤残等级评定为八级；2、后续治疗费评定为1.5万元；3、误工期评定为150日、护理期评定为60日、营养期评定为60日。原告姚兵夫妇育有一子姚某，生于2012年1月30日；原告父亲姚佐贵生于1957年8月18日，育有二子。原告受伤前从事建筑相关行业，如油漆工、泥瓦工。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告姚兵按照被告余永键的安排提供劳务，被告余永键向原告按天支付报酬的行为，应认定二人之间形成雇佣关系。现原告在提供劳务即粉刷外墙的过程中致伤，作为雇主被告余永键依法应承担赔偿责任。然而原告在作业过程中，对自己提供并由自己所系的吊绳是否安全未尽到审慎检查注意义务，存在重大过失，故原告自身亦应承担相应责任，承担责任比例以40%为宜。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《最高人民法院》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中被告刘的应将新农村粉刷外墙工作以包工不包料的方式发包给被告余永键，被告余永键完工交付工作成果后，刘的应按照3元/平方米的价格支付余永键报酬，二人之间构成承揽关系。现原告在完成工作中造成自身损害，被告刘的应作为定作人不承担赔偿责任。但是本案中被告刘的应在安全生产监督管理方面存在疏忽，故对原告损失依法亦应承担相应赔偿责任。鉴于被告刘的应事发后已经积极支付了医疗费和部分护理费共计55110元，故被告刘的应不需再承担赔偿责任。关于被告谌冬良辩称其没有承揽爱国村工程也不认识原告，其作为被告主体不适格的意见。经查，涉案工程系被告刘的应承包，原告受伤后的费用也是刘的应支付。谌冬良只是给被告刘的应帮忙。故对被告谌冬良的该辩称予以采信。关于原告的误工费，原告诉请按照350元/天计算过高，庭审查明原告受伤前长期在建筑工地务工，故原告误工费标准应按2018年度建筑业就业人员年平均工资计算，应为157元/天。关于原告的护理费，经查原告受伤后确实雇请护工护理，故护理费标准应按照2018年度服务业就业人员年平均工资计算，应为134.23元/天。关于原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期以及后续治疗费，以江西九江司法鉴定中心鉴定意见为依据，予以确认。关于原告的精神抚慰金，结合原告的伤情以9000元为宜。结合本案案情及相关法律规定，原告的合理损失应为：医疗费47826.33元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费500元（20元/天×25天）、营养费1200元（20元/天×60天）、护理费8053.8元（134.23元/天×60天）、误工费23550元（157元/天×150天）、残疾赔偿金134109.75元{残疾赔偿金86760元（14460元/年×20年×30%）+被扶养人生活费47349.75元【父亲29389.5元（10885元/年×18年×30%÷2人）+儿子17960.25元（10885元/年×11年×30%÷2人）】}、精神损害抚慰金9000元、交通费1500元、鉴定费2000元，共计242739.88元。由被告余永键承担90534元（242739.88×60%-55110元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决：一、被告余永键于本判决生效之日起五日内赔偿原告姚兵各项损失共计90534元；二、驳回原告姚兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1955元,由原告姚兵负担1142元、由被告余永键负担813元。二审期间，上诉人提交了4份共同务工人员的证明，拟证明其与张启林、胡生明系个人合伙关系。被上诉人质证认为：其中3份证明与本案的外墙粉刷工作无关，1份不能确定是否与本案的外墙粉刷工作相关，不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的上述证明仅能证明三人曾经承揽过类似的外墙粉刷工作，但不能证明其承揽的本案外墙粉刷工作中三人系个人合伙关系。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审判决确定的本案当事人应承担的侵权责任符合法律规定，阐述的理由，本院予以认同，不再赘述。其中上诉人对被上诉人的全部合理损失承担责任的实际比例约为37%，并无不当。关于上诉人就鉴定意见提出的上诉意见。经查，一审法院已将江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书送达给了上诉人，上诉人已知悉该鉴定意见书的内容，上诉人对该鉴定意见未提出异议，在一审庭审过程中，上诉人就该鉴定意见发表了质证意见，亦未申请重新鉴定。一审经质证审查后对该鉴定意见予以采信并无不当。上诉人称被上诉人之前曾受伤，但不能提交相关证据证明，亦不能说明与被上诉人伤残结果之间具有关联性。上诉人在一审过程中，放弃申请重新鉴定的诉讼权利，现上诉要求对伤残成因进行重新鉴定，不予准许。关于上诉人提出其与张启林、胡生明系个人合伙关系，赔偿责任应由三人共担的上诉理由。经查，该理由是上诉人在二审中新提出的，但上诉人不能提交相关合伙协议或张启林、胡生明的证言，其提交的证据不能证明其与张启林、胡生明在本案中系个人合伙关系。该上诉理由，不予采纳。综上，上诉人余永键的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3910元，由上诉人余永键负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年四月二十日书记员  李 美