四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1044号 上诉人（一审原告、反诉被告）：泸州市永泰建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳西路23号。 法定代表人：柯昌云，总经理。 委托诉讼代理人：徐国燕，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市开善路五建大厦。 法定代表人：罗启明，董事长。 委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 上诉人泸州市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）因与上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永泰公司的委托诉讼代理人徐国燕、陈锋云，上诉人欣茂公司的委托诉讼代理人涂五洋、徐江柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永泰公司上诉请求：1.将一审判决第一项退还履约保证金的计息标准变更为月利率2%；2.撤销一审判决第二、三、四项，改判欣茂公司支付工程款11983223.10元及利息（利息从2010年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）并承担迟延支付工程进度款的违约责任（赔偿利息损失663948.56元）；3.一、二审案件受理费由欣茂公司承担。事实和理由：1.双方签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》（以下简称《07施工协议》）时案涉工程的性质系小产权房，不需要招标投标。《07施工协议》并非双方实际履行的合同，案涉工程应以备案的中标合同即《建设工程施工合同》（以下简称《09备案合同》）作为结算依据，在行政机关没有认定招标投标不合法的情况下，人民法院直接认定招标投标程序不合法缺乏法律依据；2.一审鉴定程序违法，包括一审法院未通知永泰公司参与选定鉴定机构、鉴定机构自行组织现场勘验、鉴定机构和鉴定人员不具备司法鉴定资质、鉴定依据及鉴定方法（主要指以《工程计价表》而非工程竣工图计算工程量）明显错误等，因此四川成化工程项目管理有限公司（以下简称成化公司）作出的鉴定意见不应采信，欣茂公司对永泰公司不构成超付工程款；3.双方并未就欣茂公司超付工程款时永泰公司支付利息作出约定，一审法院判决永泰公司支付利息缺乏法律依据，即便永泰公司要支付利息，也应以本案判决生效之日而非欣茂公司提起反诉之日起计息；4.欣茂公司恶意占用永泰公司履约保证金达十年之久，客观上给永泰公司造成巨大的经济损失，一审法院判决按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息明显偏低；5.欣茂公司在施工过程中共计拖欠永泰公司工程进度款1500多万元，直至2009年6月下旬才付清，一审法院未支持永泰公司要求欣茂公司支付延付工程进度款的利息错误；6.永泰公司并未委托欣茂公司代缴税金，一审法院在未查清应当纳税金额、“营改增”后税率是否降低等问题的情况下，认定欣茂公司代缴的税金抵扣工程款并直接判决永泰公司向欣茂公司开具工程款发票错误；7.本案纠纷发生系欣茂公司拖延工程结算导致，同时第一次鉴定系一审法院决定将《09备案合同》作为鉴定依据，而发回重审后的第二次鉴定系欣茂公司提出申请，故一审法院判决永泰公司承担大部分的鉴定费和案件受理费极不公平。 欣茂公司辩称，案涉工程主体结构于2008年11月14日就通过验收，双方在工程即将完工时签订《09备案合同》是为了办理项目报建相关手续，永泰公司申请撤回投资购房及依据《07施工协议》制作结算书报送欣茂公司等事实，均可证明《07施工协议》才是双方实际履行的合同；永泰公司之所以未参加鉴定机构的选定，系永泰公司的委托诉讼代理人拒绝接听一审法院的电话通知所致，一审法院纪检组同志全程参与鉴定机构摇号选定过程，不存在程序违法问题；成化公司系四川省高级人民法院工程造价鉴定名册公司，具备相应资质；履约保证金的诉讼时效已届满，不属于本案工程款结算范围；永泰公司负有开具工程款发票的义务，欣茂公司垫付的税款应当在工程款中抵扣。 欣茂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项，改判驳回永泰公司的全部诉讼请求，支持欣茂公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由永泰公司承担。事实和理由：1.《西郡兰庭项目工程结算协议》（以下简称《11结算协议》）第十条约定内容系附条件终止条款，合法有效，由于所附条件已经成就，该结算协议应当终止执行。一审法院将该条约定内容认定为“合同效力附条件”，是对合同条款的误读，并采纳以此作为依据作出的补充鉴定意见，造成案涉工程造价金额错误；2.本案鉴定意见采用开工日期与竣工日期区间的材料价进行调差，明显违反《07施工协议》约定的“按开工当月成都市造价站信息价调差”，一审法院采纳鉴定意见造成案涉工程造价金额错误；3.《07施工协议》对履约保证金的退还期限作了特别约定，永泰公司怠于行使权利导致诉讼时效期间届满，一审法院支持其该项诉讼请求错误；4.欣茂公司在原一审中提供了永泰公司出具的欠条，证明欣茂公司对永泰公司的10万元罚款应当在工程款中扣除，永泰公司在原一、二审中也给予了认可，一审法院遗漏了欣茂公司的该项主张；5.永泰公司在原一审时执意要求以《09备案合同》作为案涉工程造价的鉴定依据，实质上是推翻《07施工协议》和《11结算协议》，企图获取更大的非法利益，由此产生的鉴定费应当全部由永泰公司承担。同时，因欣茂公司已超付工程款，引起本案纠纷发生完全系永泰公司造成，一审法院判决欣茂公司承担鉴定费用于法无据。 永泰公司辩称，欣茂公司在原一审判决后提交的上诉状中明确要求以《11结算协议》作为确定案涉工程造价的依据，现在又主张该结算协议应当终止执行，自相矛盾；《07施工协议》无效，该合同中关于材料调差的约定无效；永泰公司系一并主张工程款和履约保证金，履约保证金没有丧失胜诉权；欣茂公司没有罚款权，永泰公司不应支付10万元罚款。 永泰公司向一审法院起诉请求：1.欣茂公司支付工程款约21195963.30元（以人民法院委托鉴定和依法认定的结果为准）及利息（利息从2010年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；2.欣茂公司退还永泰公司242万元履约保证金并支付利息（利息从2009年12月30日起按月利率3%计至付清之日止，计算至起诉之日为542080元）；3.欣茂公司承担拖欠工程款从2009年12月30日起按（月利率）2%的标准计算利息损失的违约责任。 欣茂公司向一审法院反诉请求：1.永泰公司退还欣茂公司超额拨付的工程款5839691.15元及资金占用利息（约50万元）；2.永泰公司按工程造价结算金额开具合法税务发票。 一审法院认定事实：2007年6月6日，欣茂公司（甲方）与永泰公司（乙方）签订《07施工协议》，约定“一、工程概况：工程名称为西郡兰庭锦苑四期工程……二、工程承包范围：所有建施、结施图纸及设计变更所包括的建筑、结构、水电安装工装施工（不包括消防、电梯）……四、工程取费：1.工程造价按四川省建筑工程计价定额（SGD1-2000）四类工程三级Ⅱ档及相关配套文件执行，乙方按决算总造价让利3%给甲方。2.安全文明措施费按0.1%计取，劳动保险费取下限，临时设施费按50%计取，按有场地标准结算。五、材料价格：1.按规定需要调价的材料（水泥、木材、钢材、砂石、砖材）按开工时当月成都市造价站信息价调差；未计价材料，由承包方购材料时提前15天报送材料认价表，甲方到厂家、商家摸底了解后认定；中途若因材料价格涨跌超过5%时，由甲方重新认定价格。2.塑钢门窗、铝合金空调罩、防盗门、铁花栏杆、厨房、厕所防水材料、屋面保温及防水材料、外墙硅酸盐板、内外墙面涂料、梯间乳胶漆、梯间花岗石、地砖、通风管道、室内外给、排水管材、消防栓、消防箱、电线及配管、配电柜、配电箱等分项工程，承包方提前十五天报价，经甲方确定厂家或品牌后，甲、乙双方一次性认价直接进入本工程决算，并按执行定额计算相关费用。3.甲方完成红线以外的三通一平，提供水、电接口到红线，供应量应保证正常施工的需要。乙方进场后，甲、乙双方应及时做好临时水、电设施的移交手续，保证不影响施工进度。本工程施工用水、用电由乙方自行安装计量表，水、电价格按当地规定逐月按实计算，费用由乙方自理。六、合同工期：1.施工工期为总日历天数360天，开工时间2007年5月（具体开工时间以甲方通知为准）。2.因不可抗力的原因，由甲方签字认可工期顺延……十一、乙方承诺条款：1.乙方在完全直销该项目的具体情况下，决定投资购买该新居工程房屋60套。投资购房价格为该项目A区按2850元/㎡均价确定的每一套房屋的价格。2.乙方购房款的支付：每次甲方拨付乙方工程款时，乙方按所投资购房总额的30%支付投资购房款（直至扣清购房款为止），财务互换票据。具体另签投资购房协议，协议内容除价格以外应与甲方本项目其它投资购房协议内容基本一致。十二、工程变更及配合条款：1.在协议期限内如发生5000元以下（含5000元）的设计变更不作造价增减。如发生5000元以上的设计变更，由乙方提出书面申请，经甲方和设计部门同意出具书面通知后方可实施……十三、工程价款的支付：1.本工程所有的工程款发包人必须按承包人指定的银行账号转账支付……十四、工程履约保证金：本协议签订后五日内承包人必须按合同价款的10%向发包人缴纳履约保证金（否则合同自动失效）。履约保证金以转账方式存入甲方指定的银行账号。履约保证金在工程竣工验收合格后十五日内退还，不计资金利息”。 2007年6月6日、6月18日、7月13日，永泰公司通过现金存款、缪东良转账、成都金立奇商贸有限公司转账等方式，分别向欣茂公司账户内转入履约保证金10万元、132万元、100万元，合计242万元。欣茂公司向永泰公司开具履约保证金收据，金额合计242万元。 2007年7月11日，欣茂公司作为建设单位、永泰公司作为施工单位、四川康立项目管理有限责任公司作为监理单位在《单位工程开工报告》上加盖印章并签名，载明“锦苑四期B区2期第7标段”开工日期为2007年7月11日，竣工日期为2008年7月10日。 2008年7月24日，原四川省郫县人民政府（现为四川省成都市郫都区人民政府）召开常务会议并作出纪要，同意将锦苑四期项目在建和未建用地调整为居住和商业用地，按当年市场价70万元/亩的价格挂牌出让给欣茂公司，并按20万元/亩的价格返还给欣茂公司作为土地整治成本，同时还同意原该县犀浦镇回购锦苑四期项目15万平方米安置房用于城镇居民拆迁安置。2009年3月13日，欣茂公司取得原郫县规划局颁发的地字第510124200920016—510124200920019号四份《建设用地规划许可证》，用地项目名称为西郡兰庭，用地位置为原郫县犀浦镇龙吟村2、3社，用地性质分别为商业金融用地、二类住宅用地。同日，原郫县发展和改革局向欣茂公司发出《工程建设项目招标登记意见书》和《企业投资项目备案通知书》。2009年4月13日，原郫县规划局向欣茂公司颁发《建设工程规划许可证》。 2009年4月5日，欣茂公司向永泰公司发出《中标通知书》，载明内容为“永泰公司：欣茂公司拟建的西郡兰庭（B区4-1#楼15单元、4-2#楼19-22单元）商住楼工程施工招标已按《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定进行了招标，经评标、决标，由永泰公司中标。现办理中标手续，载明的中标价为83391000元，中标工期为400（日历）天”。当日，欣茂公司作为发包人与永泰公司作为承包人签订《09备案合同》并在建设行政主管部门对该合同进行了备案。《09备案合同》约定“一、工程概况。工程名称：西郡兰庭（B区4-1#楼15单元、4-2#楼19-22单元）商住楼工程，工程地点：郫县犀浦镇，工程内容：施工图范围内的全部内容（面积55594㎡）……二、工程承包范围。承包范围：土建、安装。三、合同工期。开工日期：2009年4月10日（以监理工程师下达的开工令为准），竣工日期：2010年5月12日（以竣工验收时间为准，但不能超出合同工期）。合同工期总日历天数400天……五、合同价款83391000元”。合同第二部分通用条款约定“13.工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期……14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。合同第三部分专用条款约定“二、双方一般权利和义务……7.项目经理，姓名：徐国燕，职务：项目经理……三、施工组织设计和工期……13.1双方约定工期顺延其他情况：除不可抗力因素外，工期不顺延……五、安全施工。1.严格按照省市相关规定要求作好安全防范措施和实施工作；2.安全文明施工措施费按川建发（2006）107号文件和成建委发（2006）701号文执行；3.本项目安全文明施工措施费为500万元，承包人与发包人签订施工承包合同后15日内支付250万元。六、合同价款与支付……23.合同价款及调整……23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：①按施工图计量；②按《四川省建设工程2000计价定额》中计算规则和现行计算规则计算工程量；③按《四川省建设工程2000计价定额》套价；④按《四川省建设工程2000计价定额》费用定额中叁级取费；⑤材料价格执行施工期间《工程造价信息》中相应单价和双方协定价格……24.工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：双方签订施工承包合同后15天内发包人向承包人支付合同价款总额的10%作为工程预付款，并向承包人支付安全文明措施费250万元……26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照当月实际完成的工程量产值的65%支付工程进度款，施工验收合格后累计支付至合同价款的85%，待双方竣工结算后60天内支付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金”。当日，欣茂公司与永泰公司还签署一份《说明》，载明“2009年4月5日双方签订的《09备案合同》仅用于西郡兰庭项目报建办理相关手续使用，合同条款对双方均无约束力”。 2009年4月16日，建设行政主管部门向欣茂公司出具《招标（备案）资料收讫通知书》，载明收到《非国家投资项目工程招标报告》《建设工程施工合同》《中标通知书》和《中标单位的安全生产许可证》等备案资料。 2009年12月14日，案涉工程由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位竣工验收，结论为合格。《竣工验收报告》载明开工日期为2007年7月11日，竣工日期为2009年12月14日。2010年12月30日，案涉工程取得《四川省建设工程竣工验收备案书》。 2010年1月30日，欣茂公司员工张祖国签收永泰公司提交的工程竣工决算资料。 2011年5月7日，欣茂公司印发2011年第12期《郫县犀浦西郡兰庭开发项目竣工结算工作会议纪要》，载明欣茂公司组织包括永泰公司等八个施工单位负责人统一召开西郡兰庭项目竣工结算会议；其中第7条议定严格遵照合约，按国家2000定额三级二档取费，同意按工程结算的总造价下浮3%。会议纪要尾部加盖欣茂公司和永泰公司印章，徐国燕代表永泰公司签名。 2011年10月13日，欣茂公司（甲方）与永泰公司（乙方）签订《11结算协议》，内容为“一、甲、双方一致认可，2007年6月6日双方共同签订的《07施工协议》各项条款的具体约定是双方真实意愿的具体体现，是本工程的结算依据。2011年5月6日，双方在印象茶楼所达成的结算工作会议纪要是工程结算工作的基础和前提。二、考虑到几年来双方友好合作，甲方同意在以下方面再作调整：1.在原施工协议约定的‘工程类别’上让步，同意本工程按2000定额三级二档二类工程取费。2.将原施工协议中‘乙方按决算总价让利3%给甲方’的这项约定予以取消，不再让利。3.住宅天棚的抹灰工程乙方未做，甲方同意按住宅天棚抹灰面积工程造价的30%给乙方计算该工程造价。三、双方一致同意，安全文明措施费按0.1%计取，劳动保险费取下限，临时设施费按50%计取，按有场地标准结算。四、关于铁码、垫铁的计算，同意按±0以上的建筑面积，每平方米按0.6公斤计算。五、关于资金利息的计算，同意按工程的实际结算价为计算依据，按合同约定的转款时间超拨了的部分（包括代支、代付款项等）按乙方委托甲方借款的利率执行，由乙方支付给甲方。反之，甲方未拨足的部分也按同口径计算给乙方。六、此次结算，是双方按照施工协议的各项约定以及各种经济签证、定价通知和各种函件以及本协议约定为依据进行的结算，是按双方已签字确认的工程量为结算依据。七、乙方保证：对所属工程的民工工资和原材料供应商的材料款全部结算清楚，因乙方拖欠民工工资和原材料款项而发生的一切民事和法律责任全部由乙方承担。八、本工程的相关税费，由双方各自按国家相关规定缴纳。九、本协议签订后10日内双方必须对结算结果进行确认，15日内完成结算工作。十、以上各条是双方真实意愿的表达，任何一方都不得再提出异议或反悔。如因一方提出异议或反悔，则此结算协议无效，将按2007年6月6日双方共同签订的《07施工协议》的各项约定执行。因反悔或诉讼引起的一切后果由反悔方负责。十一、本结算协议一式四份，双方单位盖章，负责人签字后生效，双方各持两份”。 经永泰公司申请，一审法院委托四川志和工程咨询管理有限公司（以下简称志和公司）对永泰公司已完工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，永泰公司提交《关于强烈要求按备案合同进行工程造价鉴定的申请》，以双方于2007年6月6日签订的《07施工协议》无效为由，要求按《09备案合同》进行鉴定。永泰公司为该次鉴定向志和公司缴纳鉴定费120万元。2015年12月10日，志和公司作出川志咨询（2015）0524号《工程造价鉴定意见书》，载明“（一）可确定的造价结论意见。依据当事人双方于2009年4月5日签订的《09备案合同》，按《四川省建设工程2000计价定额》计价方式的工程造价为63367868.67元。（二）无法确定部分项目的结论意见。1.安装工程中部分材料价格的计算方式不一致，鉴定人分别计算以下两种鉴定意见，供人民法院选择采信：（1）安装材料价格按欣茂公司向各标段发出的通知的价格计算，该部分工程造价为622101.32元。（2）安装材料价格按施工期信息价计算，该部分工程造价为733426.74元。2.安全文明施工措施费的鉴定意见：（1）依据当事人双方2009年4月5日签订的《09备案合同》关于安全施工的约定第二款无法计算本项目安全文明施工措施费；（2）依据当事人双方2009年4月5日签订的《09备案合同》关于安全施工的约定第三款，本项目安全文明施工措施费为500万元。3.栏杆、防水、涂料等项目的鉴定意见：（1）依据欣茂公司向各标段发出的通知，该部分工程造价为2398929.97元；（2）依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算，该部分工程造价为3852701.89元。4.地下室所有的腻子、涂料及乳胶漆的鉴定意见：（1）无法判定该部分工程内容的具体施工单位；（2）依据欣茂公司向各标段发出的通知，该部分工程造价为96854.45元；依据《四川省建设工程2000计价定额》组价计算，该部分工程造价为204401.15元。5.关于土石开挖、基坑护壁、消防、电梯、通风、弱电等双方未约定分包项目配合费计取方式的鉴定意见：（1）无法确定永泰公司是否对分包项目实施了配合；（2）无任何分包项目相关鉴定资料，无法确定分包项目造价，按类似工程指标估算法，分包项目配合费为378218.82元。6.关于施工用电电费调差的鉴定意见：（1）无施工用电实际用量相关鉴定资料，无法确定施工用电实际用量；（2）按类似工程指标估算法，电费调价合计183882.16元。7.关于工程造价信息中部分月份郫县无商品混凝土信息价的鉴定意见：（1）按第一种方式：无郫县信息价的月份，按成都市区信息价减去价差平均值计算，相对于第二种方式材料价金额较低，已计入可确定的工程造价金额。（2）按第二种方式：无郫县信息价的月份，参照成都市区信息价计算，相对于第一种方式材料价金额较高，作为无法确定的金额：在可确定的工程造价金额上应增加681255.76元”。 本案发回重审后，经欣茂公司申请，一审法院委托成化公司对永泰公司已完工程造价按《07施工协议》进行鉴定。欣茂公司为该次鉴定向成化公司支付鉴定费128万元。2018年6月15日，成化公司作出川成化价鉴（2018）006号《工程造价鉴定意见书》，载明“1.确定性意见。西郡兰庭锦苑四期3区（4-1#楼15单元、4-2#楼19-22、22`单元）商住楼工程按施工协议约定工期（含5·12地震顺延工期）确定性部分意见为61988449.64元。2.推断性意见。（1）工期影响鉴定意见。西郡兰庭锦苑四期3区（4-1#楼15单元、4-2#楼19-22、22`单元）商住楼工程工期延长498天的责任如由欣茂公司承担，则应增加造价131117.83元（不包含因工期延长引起损失费用，因永泰公司未提供相关证据，此费用无法计算）。西郡兰庭锦苑四期3区（4—1#楼15单元、4-2#楼19-22、22`单元）商住楼工程工期延长498天的责任如果由永泰公司承担，则应减少造价6179781.60元。（2）安全文明施工费影响鉴定意见。西郡兰庭锦苑四期3区（4-1#楼15单元、4-2#楼19-22、22`单元）商住楼工程按四川省建设厅川建发（2006）107号《关于印发〈四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法〉的通知》和《建设工程项目施工安全评价书》评分计算，安全文明措施费在确定性意见基础上应增加金额为903242.79元”。该《工程造价鉴定意见书》第六条“特殊事项说明”载明“1.本报告鉴定意见是建设工程造价鉴定意见，未考虑施工协议中第四条约定的乙方按决算总造价让利3%给甲方的造价下浮因素，如果人民法院判决适用该项约定，则减少本报告确定性意见金额1859653.49元。2.本鉴定结论未考虑施工合同约定的质量、安全等影响造价的因素。3.本鉴定结论未考虑施工协议第十一条约定的永泰公司以进度款购买欣茂公司房产的有关价款的约定，因该事项不属于工程造价鉴定内容。4.在本鉴定意见书出具之日后，如果本项目又出现新的鉴定资料，鉴定机构将根据委托人的要求出具补充鉴定意见”。 永泰公司对成化公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出如下书面异议：“成化公司没有计算工程量，用无法律效力的工程量单套定额，该鉴定书用的工程量是错误的，故不予认可。严重少套项目和少算工程量如下：1.电费调差183882.16元；2.土方开挖、基坑护壁（含降水）、消防、电梯、通风、高低压配电〔含低压柜到楼层、配电箱电缆、弱电（电视、电话包含穿线、弱电设备、插座）〕配合费378218.32元；3.1#车道设计变更施工时间先后出现的钢筋植筋21000元；4.土石方分部：独立基坑、各种基槽、电梯底坑下沉、排水沟等地下室挖出的土方要运出房子占地面积外、该土方没算外运。工程量少算，各种签证未算，该部分少算129000元；5.砖石分部：少算烧结空心砖71立方米、砼空心砖76.29立方米及相应的钢筋加固项目，该分部少算54500元；6.脚手架分部：少算脚手架6954.5平方米，单项脚手架4118.2平方米，该分部少算23万元；7.砼和钢筋分部：各种砼少算905.963立方米，各种型号钢筋少215吨，该分部少算255万元；8.抹灰分部：除了保湿外，外墙面抹灰没算4453.2平方米、砼墙柱面刮素水泥浆25607.1平方米，大面积抹灰5011平方米、现浇天棚打磨有签证的少算14800平方米，该分部少算400万元；9.其他工程分部：4台施工电梯没算安拆、基础、进出场费，从进场施工到竣工验收过程中的各种签证单没算37万元；10.地下室后浇带两边的橡胶止水带少算1018.68米，砖墙与砼墙连接的抹灰钢丝网少算7990.4平方米，该部分少算220400元。以上合计4516000.48元。” 永泰公司在向成化公司鉴定人员发问后，提出如下质证意见：“鉴定机构出具的鉴定意见书及鉴定过程不客观、鉴定依据缺失，鉴定程序违法，依法不能采信。理由：1.永泰公司未参与选定鉴定机构，对选定鉴定机构也不知情，未向当事人送达鉴定人员组成通知书，鉴定机构适用的鉴定规范错误、鉴定日期严重超期。欣茂公司提供的送审鉴定报告未经双方当事人质证，《工程量计价表》没有永泰公司法定代表人签字，合议庭未认定其效力。关于结算协议的效力，鉴定机构无权认定该协议是否有效。鉴定机构对永泰公司提供的证据只字未提，不符合法律规定。2.鉴定过程和鉴定结论明确错误。本案中双方本身对工程量有争议，首要的方法是依据竣工图进行计量，但鉴定机构并未依据竣工图进行计算。对于欣茂公司单方面通知的材料价格，双方若未达成一致应当按照信息价格认定，但鉴定报告看不出是如何计算的。鉴定人员在回答提问时称是按照其推算进行确定不符合法律规定。材料通知单双方并未一致认可，在此情况下应当经过合议庭认定其效力后才能作为鉴定依据。3.《07施工协议》是无效的，本案不属于四类工程，鉴定取费按照四类工程计算错误。永泰公司是二级企业，鉴定机构按照三级取费错误。税金按3.41%计算明显偏低，也是错误的。4.关于工期人工费调差问题,本案施工许可证取得时间是2009年4月22日，在未取得施工许可证之前施工是非法的。人工费、材料调差应当考虑由于欣茂公司未取得建设用地规划许可证、工程规划许可证和施工许可证的问题，该责任应由欣茂公司承担。5.永泰公司对颜鸿楼签字的真实性未提出鉴定，只是对其签字真实性无异议，不代表永泰公司认可其签字内容的真实性。” 欣茂公司对成化公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出如下意见：“一、《07施工协议》约定调价的材料按开工当月成都市造价站信息价调差，而鉴定机构采用的是开工日期到竣工日期区间的材料价进行调差，违背了合同的约定，请求一审法院责令鉴定机构就涉案工程需要调价的材料按开工时当月信息价进行调差作补充鉴定。二、要求鉴定机构对欣茂公司在征求意见中提出的意见进行复核和说明。”一审庭审过程中，欣茂公司的质证意见为：“1.鉴定机构系一审法院依法委托且具有鉴定资质。2.永泰公司提到鉴定机构未在30天内完成鉴定且适用新规范进行鉴定的说法与事实不符。导致鉴定延迟是由于永泰公司不认可委派人员签字确定的工程量。一审法院向永泰公司释明后其不申请鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见书采信的均是永泰公司的证据而非欣茂公司的证据。3.鉴定声明中没有任何人签字是事实，但在鉴定意见书中有三个注册造价师盖章，鉴定意见书没有不合法的问题。4.《工程计价表》有永泰公司委托的结算人员的签字认可，双方均未提供证据证明工程量有差错和遗漏，鉴定机构以此为基础是正确的。5.关于永泰公司提出分包零星工程的意见，鉴定机构是根据2011年6月9日永泰公司原法定代表人的授权委托确认的《工程计价表》进行鉴定的，本次鉴定的证据都经原一审双方举证和质证。6.关于永泰公司提出《07施工协议》第5.2条的问题，双方对于配合费达成了协议。鉴定机构的资质问题由一审法院认定，永泰公司没有证据证明颜鸿楼签字错误的证据。” 之后，一审法院向成化公司发出《补充鉴定函》，要求在已有鉴定意见的基础上，依据永泰公司、欣茂公司签订的《11结算协议》，对永泰公司已完工程造价进行补充鉴定。2018年9月19日，成化公司作出川成化价鉴（2018）006号补01的《工程造价鉴定意见书》，载明“对永泰公司施工的位于成都市郫都区′单元）商住楼工程，鉴定人按双方2007年6月6日签订的《07施工协议》、2011年10月13日签订的《11结算协议》的约定及相关鉴定材料，依据相关法律法规，作出以下补充鉴定意见：西郡兰庭锦苑四期3区（4-1＃楼15单元、4-2＃楼19-22、22′单元）商住楼工程补充鉴定的确定性部分造价为63496085.95元，在《工程造价鉴定意见书》确定性部分造价61988449.64元的基础上增加工程造价1507636.31元”。 质证时，永泰公司仍坚持鉴定机构作出鉴定意见所依据的工程量错误，没有按照竣工图、施工图确定工程量。欣茂公司则认为：1.本案不应当补充鉴定，即使作了补充鉴定也不应当采信；2.上次鉴定时欣茂公司已就砖彻体调差的问题提出异议，鉴定机构按开工日期至竣工日期区间的材料价格进行调差，与合同约定不符；3.关于水泥调价问题，非结构性的水泥不应当采用大厂的价格来调价；4.税金应当按2005年四川省建设厅115号文件规定的工程在城、镇的按3.37%计税。欣茂公司向一审法院提出书面申请，要求对涉案工程需要调价的材料进行补充鉴定，并要求鉴定机构对欣茂公司的意见进行回复、说明。 在本案重审过程中，永泰公司认可欣茂公司已付工程款为62418532.10元减去5万元（永泰公司委托欣茂公司付款100万元，欣茂公司实际只支付95万元）；欣茂公司则主张在上述款项62418532.10元的基础上，已付工程款还应包括：1.委托借款的利息336.66万元；2.为永泰公司代付的税金1906740元；3.水电费341023.53元；4.罚款21387元。 2008年8月29日，永泰公司西郡兰庭项目部向欣茂公司出具《工程付款委托》，委托欣茂公司向温江区茂盛沙石经营部付款100万元。欣茂公司提供的证据《中国建设银行转账支付存根》显示，2009年9月3日其代永泰公司向温江区茂盛沙石经营部转款95万元，欣茂公司未提供另行支付5万元的证据。 欣茂公司提供的四张2011年10月28日《中华人民共和国税收通用缴款书》上载明的缴款单位（打印）为永泰公司，下面手写注明欣茂公司，“品目名称”和“实缴金额”分别为“建筑业—建筑，金额1733400元”，“城建税—营业税（5%），金额86670元”，“营业税教育费附加，金额52002元”，“地方教育附加—营业税，金额34668元”，合计1906740元。永泰公司认可其未向欣茂公司开具发票，但认为开具发票不属于本案审理范围，且只有欣茂公司支付完毕全部工程款的情况下，永泰公司才能开具发票。 另查明：西郡兰庭项目原为锦苑四期工程。2008年8月29日，永泰公司向欣茂公司提交由徐国燕签名并加盖永泰公司西郡兰庭项目部印章的《申请》，载明“2007年6月6日永泰公司与欣茂公司签订的《07施工协议》第十一条约定，永泰公司投资购买该项目新居工程房屋60套。目前，由于永泰公司资金周转困难，房屋又一时无法售出，为解决永泰公司燃眉之急，特向欣茂公司申请，请收回按协议约定由永泰公司投资购买的新居工程房屋。永泰公司愿意承担协议责任”。 2010年8月18日，永泰公司向欣茂公司出具两份加盖印章并由徐国燕签名的《委托书》，载明永泰公司分别委托杨朝芳、颜洪楼为西郡兰庭锦苑四期15、19、20、21、22、22`单元土建工程结算核对代表人，陈升普为水电安装工程结算核对代表人，上述代表人与欣茂公司代表人核对后对无异议的内容签字后，经永泰公司法人代表审核签字后生效。2011年6月9日，颜洪楼在工程名称为“永泰工程量”的《工程计价表》尾部签署“工程量甲、乙双方已核对认可，可以在此基础上复查，若有误，允许调整”的意见。加盖有永泰公司公章的《四川省建设工程造价预（结）算书》载明建设单位为欣茂公司、施工单位为永泰公司，工程名称为西郡兰庭B区15、19-22单元（可确定部分造价），施工单位取费等级为三级取费II档，工程规模为56772.32平方米，工程造价为69400782.65元。 四川省建设工程造价管理总站向永泰公司颁发的《建筑企业取费许可证》载明2000年、2001年为三级，2002年、2003年为二级。 一审法院认为，一、关于以哪份合同作为结算依据。案涉工程为住宅工程，施工时间为2007年至2009年期间，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条和当时有效的2000年5月1日原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，属于必须招标的项目。欣茂公司在未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等相关审批手续，且未进行招标的情况下与永泰公司签订《07施工协议》，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，合同应为无效。虽然欣茂公司事后补办了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，但据此不能弥补必须招标而未招标所导致的合同无效情形，故《07施工协议》仍为无效。 招标投标作为建设工程中选择施工单位的法定程序，在案涉工程尚未取得合法审批手续的情况下，欣茂公司就将工程发包给永泰公司。永泰公司于2007年7月11日开工建设，在工程尚未竣工验收之前，欣茂公司于2009年3月陆续取得相应的审批手续，按照原郫县发展和改革局的文件要求对该工程进行邀请招标。欣茂公司陈述《09备案合同》是在未经招标投标情况下所签订，应以双方实际履行的《07施工协议》作为结算依据。永泰公司则陈述其通过合法招标投标程序中标，由其将工程继续施工完毕，故《09备案合同》合法有效，应以此作为双方结算工程价款的依据。一审法院认为，永泰公司的陈述并非完全不具有合理性，但该说法至少应当满足两个条件才能成立。一是在进行招标之前，欣茂公司与永泰公司应当终止《07施工协议》的履行，确认永泰公司已完工程量，为永泰公司不能中标的情况下进行工程价款结算打下基础；二是双方当事人能够提供招标、投标、开标、评标和中标等合法招投标的证据。从本案来看，永泰公司仅能提供欣茂公司发出的《中标通知书》和《工程建设项目招标登记意见书》，不能提供招标邀请书、招标文件、投标文件、开标、评标等相应资料，无法证实进行了合法招标投标程序。同时，也没有证据证明双方在招标前已终止《07施工协议》的履行，双方对已完工程量进行了确认。再结合双方在2009年4月5日签署的《说明》中关于“2009年4月5日甲、乙双方签订的《09备案合同》仅用于西郡兰庭项目报建办理相关手续使用，合同条款对甲、乙双方均无约束力”的内容，2009年4月5日的《中标通知书》和《09备案合同》系未经合法招标投标程序而产生，且仅用于在行政机关进行备案所需。《09备案合同》不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条条所称的“备案的中标合同”，不能当然作为结算双方工程款的依据。 《09备案合同》也系未经合法招标投标程序所签，其亦因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效。在《07施工协议》和《09备案合同》均无效，且工程已经竣工验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案应当以体现双方当事人真实意愿且实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据。从2019年4月5日《说明》、2011年5月7日结算工作会议纪要、《11结算协议》以及加盖永泰公司公章的《四川省建设工程造价预（结）算书》载明的取费等级等证据来看，本案中体现双方真实意愿和实际履行的合同应为《07施工协议》而非《09备案合同》，故本案应当参照该协议作为结算双方工程价款的依据。同时，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《11结算协议》是对《07施工协议》进行清理和结算的协议，属双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力不受《07施工协议》的影响，应为有效，对双方具有约束力。虽然该协议第十条约定有“以上各条是双方真实意愿的表达，任何一方都不得再提出异议或反悔。如因一方提出异议或反悔，则此结算协议无效，将按2007年6月6日双方共同签订的《07施工协议》的各项约定执行。因反悔或诉讼引起的一切后果由反悔方负责”的内容，但根据合同法的原理，合同可以附生效条件或者解除条件，不能对合同有效、无效附加条件，因为合同效力是人民法院或者仲裁机构代表国家对合同行为作出的评价，不以当事人的意志为转移，故不能以约定方式来确定合同效力。《11结算协议》在计价方式上对《07施工协议》进行了部分变更，成化公司根据一审法院补充鉴定要求所作出的川成化价鉴（2018）006号补01号《工程造价鉴定意见书》是结合《07施工协议》和《11结算协议》的内容所作出，且该鉴定机构具备相应的鉴定资质和鉴定能力，送鉴资料经过当事人质证，鉴定程序合法，其所作出的鉴定意见应予采信。 针对永泰公司对该份《造价鉴定意见书》所提出的异议，一审法院认为：1.关于工程量的问题。因永泰公司授权人员颜洪楼已在2011年6月9日的《工程计价表》上签字确认，虽然该《工程计价表》未按照《委托书》的要求由永泰公司法定代表人签字确认，但永泰公司并未提供证据证明《工程计价表》载明的工程量与实际不符，故一审法院对此异议不予采信。2.关于鉴定机构的选择问题。本案由一审法院审判业务庭审查决定启动鉴定程序后，将案件移送至一审法院信息技术室对外委托鉴定机构。信息技术室不管是通过当事人协商还是摇珠方式确定鉴定机构后，永泰公司均未提出过任何异议。成化公司作出《工程造价鉴定意见书》后，永泰公司实质是对鉴定结论有意见，进而提出鉴定机构选择不合法有违诚信原则，一审法院对此不予采信。3.关于鉴定的合同依据问题。《07施工协议》虽然无效，但并不影响其作为鉴定的参照依据。该合同约定按照四川省建筑工程计价定额四类工程三级二档取费，鉴定机构参照该约定确定工程价款具有相应依据。虽然永泰公司的《建筑企业取费许可证》载明2002年、2003年的企业取费级别为二级，但合同已经明确约定取费等级的情况下，该证不能改变合同的相关约定。4.永泰公司主张税金按3.41%计算明显偏低缺乏相应证据，一审法院亦不予采信。5.关于人工费调差问题。鉴定机构以施工期间人工费进行调差符合相关规定，永泰公司以《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》和《施工许可证》取得时间作为调差依据缺乏相应依据，不予采信。 对于欣茂公司提出的材料调差问题。《07施工协议》第五条约定“按规定需要调价的材料（水泥、木材、钢材、砂石、砖材）按开工时当月成都市造价站信息价调差”，成化公司在鉴定过程时采用开工日期与竣工日期区间的材料价进行调差虽与合同约定不符，但考虑到《07施工协议》本身是无效合同，而且导致合同无效的主要原因是欣茂公司引起，加之这种调差方法更有利于减少施工方购买材料的风险，故一审法院不再要求鉴定机构对此补充鉴定。至于欣茂公司提出的其他需要鉴定机构回复的问题，因在鉴定意见作出之前，成化公司已经书面征求了各方的意见，而且鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，《工程造价鉴定意见书》属于鉴定机构专业判断的问题，不应重复回复或者说明。 根据成化公司作出的川成化价鉴（2018）006号与川成化价鉴（2018）006号补01号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，西郡兰庭锦苑四期3区商住楼可确定部分造价为63496085.95元，一审法院予以确认。对于川成化价鉴（2018）006号《工程造价鉴定意见书》中推断性意见中的（1）工期影响鉴定意见的问题，没有证据证明工期延长498天是由施工方还是发包人的原因导致，故在此基础上既不增加也不减少工程造价；（2）安全文明施工费影响鉴定意见的问题，因为根据《11结算协议》的约定，双方已就安全文明施工费增加费达成了一致意见，该推断性意见已被鉴定机构撤销，不再需要一审法院对此作出认定。综上，案涉工程造价为63496085.95元。 关于欣茂公司已向永泰公司支付的工程款金额。永泰公司认为收到欣茂公司支付的工程款（包含代付款）为62418532.10元，而且还要扣减欣茂公司少向温江区茂盛沙石经营部转款的5万元。因永泰公司委托付款的金额为100万元，而欣茂公司实际转款仅为95万元，且未提供支付另外5万元的证据，故一审法院对永泰公司要求扣减5万元的主张予以支持。欣茂公司主张已向永泰公司支付的工程款为68032295.63元，包含双方有争议的四笔款项：1.委托借款的利息336.66万元；2.为永泰公司代付的税金1906740元；3.水电费341023.53元；4.罚款21387元。 对于双方争议的四笔款项，一审法院认定如下：1.关于欣茂公司主张应计入利息336.66万元的问题，由于借款关系与本案所涉的工程款支付不属于同一法律关系，而且欣茂公司就此也曾向四川省遂宁市船山区人民法院起诉后又撤诉，故应另外予以主张，一审法院对欣茂公司要求在工程款中抵扣的主张不予支持。2.关于欣茂公司主张代付税金1906740元的问题，欣茂公司提供了税收缴款凭证原件，因纳税主体为永泰公司，税票打印的缴税单位为永泰公司，欣茂公司人员在下面手写备注“欣茂公司”只是希望证明该税款由其代缴，永泰公司据此对该证据的真实性不认可缺乏依据。由于税票原件由欣茂公司持有，永泰公司既未抗辩该款项由其交纳，也无相关证据，故一审法院对该款项予以认可，应当在工程价款中予以扣除。3.关于欣茂公司主张扣减水电费341023.53元的问题，虽然合同约定施工期间的水电费由永泰公司负担，但欣茂公司主张的该笔费用无永泰公司签字认可，仅系其单方主张，故不应在工程款中扣除。4.关于欣茂公司主张扣减的21387元罚款，因欣茂公司不具有罚款的主体资格，且无永泰公司认可的证据，故该款项不应作为已付款。 综上分析，一审法院确认欣茂公司已向永泰公司支付的工程款为62418532.10元－5万元+1906740元=64275272.10元，欣茂公司尚欠永泰公司工程款为63496085.95元－64275272.10元=-779186.15元。因欣茂公司已超付工程款，故永泰公司要求欣茂公司支付工程款及承担利息的请求不成立。欣茂公司反诉要求永泰公司退还超付工程款的理由成立，予以支持。关于超付工程款的利息，因双方未提交付款明细，无法确定欣茂公司何时超付工程款，故以欣茂公司提起反诉的时间2013年7月22日作为利息的起算时间，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际退还之日止。 关于永泰公司请求欣茂公司退还保证金是否超过诉讼时效的问题。欣茂公司对收取永泰公司242万元保证金没有异议，仅认为永泰公司要求退还保证金的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法不应保护。一审法院认为，虽然《07施工协议》第十四条约定有“履约保证金在工程竣工验收合格后十五日内退还，不计资金利息”的内容，但要求退还履约保证金与请求支付工程款均是永泰公司基于《07施工协议》所享有的权利，符合诉的合并理论，完全可以在一个案件中一并予以主张。工程于2009年12月竣工验收后，欣茂公司与永泰公司一直就工程款结算存在争议，且不断进行沟通协调。永泰公司向欣茂公司主张结算工程价款实际也包含要求欣茂公司一并退还保证金的意思表示，此时不应视为永泰公司怠于行使要求退还保证金的权利。而且在双方友好协商的情况下，要求永泰公司对履行期限在先的履约保证金退还必须先行起诉未免过于苛刻，这也不符合我国传统诉讼文化。2011年10月13日永泰公司和欣茂公司专门达成《11结算协议》，至永泰公司2013年6月21日起诉时，未超过法定的诉讼时效期间，未丧失胜诉权。关于保证金利息，参照《07施工协议》的约定，永泰公司要求欣茂公司从2009年12月30日起支付资金利息的理由成立，予以支持。永泰公司请求按照月利率3%计算保证金利息缺乏合同依据，不予支持。保证金利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止。 关于欣茂公司要求永泰公司开具发票的请求是否成立的问题。承包人向发包人开具发票系基于建设工程施工合同所产生的协作义务，不以合同有约定为前提。永泰公司认可尚未向欣茂开具发票，且根据查明事实，欣茂公司已超额支付永泰公司工程款，故永泰公司应当向欣茂公司开具全部工程款6349085.95元所对应的发票。考虑到欣茂公司代永泰公司缴纳税款1906740元，且该款项已在永泰公司应得的工程款中予以扣除，为了避免重复征税，欣茂公司应将缴纳税款的相关票据提交给永泰公司后，永泰公司再履行开具发票的义务。 原一审时永泰公司支付鉴定费120万元，重审时欣茂公司支付鉴定费128万元。第一次鉴定所作的《工程造价鉴定意见书》因永泰公司坚持按《09备案合同》标准鉴定，与法律、司法解释的规定不符而未采信，永泰公司对此存在过错。欣茂公司作为发包人，在工程未取得合法审批手续的情况下就进行发包，而且不按规定进行招标，事后又签订假备案合同，导致当事人对适用合同标准产生争议，对该鉴定费的支出亦存在过错，一审法院确定第一次鉴定费由永泰公司承担80万元，欣茂公司承担40万元。第二次鉴定费系双方不能达成结算协议所产生，双方均有责任，应当各负担一半的鉴定费用。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、欣茂公司于判决生效之日起十日内向永泰公司退还履约保证金242万元及利息，利息计算方法为：以本金242万元为基数，从2009年12月30日起计算至判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算至判决确定的付款之日止。逾期未退还完毕的，上述利息计算至履约保证金本金付清之日止；二、永泰公司于判决生效之日起十日内退还欣茂公司超付的工程款779186.15元及利息，利息计算方法为：以本金779186.15元为基数，从2013年7月23日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至判决确定的给付之日止。若未按判决确定的给付之日退还超付工程款的，上述利息计算至超付工程款本金付清之日止；三、永泰公司在收到欣茂公司提供的代缴的1906740元税款的完税凭证后三十日内向欣茂公司开具金额为63496085.95元的发票；四、驳回永泰公司的其他诉讼请求；五、驳回欣茂公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费147779.82元，诉讼保全费5000元，合计152779.82元，由永泰公司负担122223.85元，欣茂公司负担30555.97元；一审反诉案件受理费28088.92元，由欣茂公司负担24156.47元，永泰公司负担3932.45元。欣茂公司向一审法院预交反诉案件受理费77851.44元，因其放弃部分反诉请求，多交的反诉案件受理费在判决生效后由一审法院予以退还。鉴定费248万元，由永泰公司承担144万元，欣茂公司承担104万元。 本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。 永泰公司对一审法院认定的原四川省郫县人民政府于2008年7月24日召开常务会议并作出纪要、永泰公司于2008年8月29日向欣茂公司提交由徐国燕签名并加盖永泰公司西郡兰庭项目部印章的《申请》以及欣茂公司代付税金1906740元的事实提出异议。经审查，上述事实有经过双方当事人质证的证据在卷佐证，永泰公司虽有异议，但未提供反驳证据，一审法院认定上述事实符合民事诉讼证据规则，本院予以确认。双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院亦予确认。 根据当事人的庭审陈述及经审查确认的一、二审证据，本院另认定如下事实：《07施工协议》约定“工程竣工验收合格备案后三十日内支付合同价款总额的90%；工程竣工，发包人收到竣工决算报告后三个月内办理完毕工程决算或提出意见，工程竣工决算完成后90天内支付决算价款总额的95%”。 永泰公司与欣茂公司签订《09备案合同》时，案涉工程主体已完工。 一审鉴定机构成化公司于2018年4月9日组织永泰公司、欣茂公司就案涉工程量核对达成的专题会议纪要载明，永泰公司认可安装部分工程量以2011年6月9日《工程计价表》为准，土建部分工程量以原一审鉴定机构志和公司鉴定的工程量为准；欣茂公司认可土建、安装部分工程量均以2011年6月9日《工程计价表》为准；永泰公司、欣茂公司应于2018年4月23日前提交相关证据，逾期不提交按无异议处理。 还查明，永泰公司于2013年6月21日提起本案诉讼，一审法院于2016年9月29日作出判决后，永泰公司、欣茂公司均不服向本院提起上诉。本院于2017年6月19日作出裁定，撤销原判，发回重审。 本院认为，招标投标程序作为市场经济条件下的一种交易模式，其实质是通过竞争的方式比价、选择交易，其目的是保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人以及保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。本案中，承包人永泰公司与发包人欣茂公司就同一工程签订了两份施工合同，分别是未经招标投标程序签订的《07施工协议》和经过招标投标程序签订的《09备案合同》。虽然《09备案合同》从形式上看履行了法定的招标投标程序，但永泰公司在《07施工协议》签订后即进场施工，至双方签订《09备案合同》时案涉工程的主体部分已完工。因此，结合《09备案合同》签订当日双方签署的《说明》及《11结算协议》所记载的内容，可以认定双方当事人在履行法定的招标投标程序之前已达成合意并实际履行《07施工协议》。该行为实质上是先行确定了工程承包人，双方后续进行的招标投标程序随之失去意义，违反《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，一审法院认定《09备案合同》无效及不属于法律规定的备案中标合同正确，本院予以维持。由于合同效力的审查属于人民法院的法定职权范围，永泰公司关于一审法院不能直接认定招标投标程序违法的上诉理由不能成立。 案涉工程性质为商品住宅，虽然按当时有效的法律规定系强制招标工程，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会发布施行的《必须招标的工程项目规定》，商品住宅不再属于强制招标工程范围。在此情形下，《07施工协议》虽未经招标投标程序签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或社会公共利益，因此参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，《07施工协议》现应认定有效，一审法院认定其为无效合同不当，本院予以纠正。 在案涉工程已竣工验收合格的情况下，欣茂公司应当按有效的《07施工协议》支付工程价款。《11结算协议》系双方在结算过程中达成的协议，不存在无效的法律情形，合法有效。结合鉴定机构成化公司作出的工程造价鉴定意见，《11结算协议》针对《07施工协议》约定的工程价款结算条款主要在工程类别取费标准、工程总价让利及天棚抹灰工程价款三个方面进行了变更，上述变更内容实际有利于永泰公司，在某种程度上亦可视为欣茂公司因双方长时间未办理决算而给予永泰公司的一定补偿。因此，《11结算协议》第十条虽然有任意一方反悔或提出异议，双方将执行《07施工协议》的约定，但是根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，体现在案涉工程价款结算上就是欣茂公司支付的价款金额应当与永泰公司提供的建设工程价值之间具有等值性，且欣茂公司收到永泰公司提交的工程决算资料以及签订《11结算协议》后，也确实未按《07施工协议》《11结算协议》约定的期限办理完毕工程决算，客观上会给永泰公司造成一定损失。因此，一审法院把《07施工协议》《11结算协议》一并作为案涉工程价款结算依据，基本上兼顾了双方当事人的利益平衡，处理结果大体上也符合公平原则，本院予以维持。欣茂公司关于《11结算协议》不应作为案涉工程价款结算依据（包括材料调差未按《07施工协议》约定执行造成工程造价金额错误）的上诉理由，本院不予采纳。 至于永泰公司、欣茂公司所持的其他上诉理由，本院认为，第一，永泰公司诉称一审鉴定程序违法缺乏证据支持，且与本案实际情况不符。其中，针对工程量是以《工程计价表》还是竣工图作为计算依据的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条规定，案涉工程土建部分工程量应当按施工过程中形成的书面文件进行确认。由于永泰公司委托授权的土建工程结算核对代表人颜洪楼已在《工程计价表》上签字确认工程量，且永泰公司在鉴定过程中也未提交证据证明该计价表载明的工程量与实际工程量不符，故鉴定机构按《工程计价表》确定工程量并无不当。第二，双方虽未就欣茂公司超付工程款时永泰公司应支付利息作出约定，但欣茂公司享有超付工程款的法定孳息，且参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项的规定精神，一审法院判决永泰公司按中国人民银行公布的同期同类贷款利率退还欣茂公司超付工程款的利息并从欣茂公司提起反诉之日计付利息并无不当。第三，一审法院对永泰公司是否丧失履约保证金的胜诉权及履约保证金利息标准的分析认定具有事实和法律依据，本院予以维持。第四，欣茂公司是否承担迟延支付工程进度款利息的问题，实际上已纳入确定案涉工程价款结算依据的综合考量因素范围之内，且永泰公司在一审中亦未就此提出独立的诉讼请求，二审依法不予审查。第五，欣茂公司代缴税金抵扣工程款、永泰公司开具发票的问题，一审法院的认定符合法律规定，本院予以维持。第六，根据民事诉讼证据规则，当事人自认的事实若与案件事实不符，人民法院不予确认。由于10万元罚款性质上并非工程款，在永泰公司不予认可的情况下，欣茂公司主张抵扣10万元工程款的理由不能成立。第七，鉴定费、案件受理费的分配属于人民法院决定事项，一审法院在综合全案情况后作出的分配决定并无不当，本院予以维持。 综上，永泰公司、欣茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170153元，由泸州市永泰建筑工程有限公司负担121038元，四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担49115元。 本判决为终审判决。 审判长  杨鲁静 审判员  刘小玫 审判员  林 薇 二〇二〇年四月十日 书记员  宋东洪