重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1235号上诉人（原审被告）：重庆琪渡建设工程有限公司，住所地重庆市江北区观音桥步行街5号19-8，统一社会信用代码9150010569122239XN。法定代表人：陈勇胜，总经理。被上诉人（原审原告）：重庆首科实业有限公司，住所地重庆市北部新区大竹林镇楠竹路5号3幢2-6-1号，统一社会信用代码91500000774888699F。法定代表人：李桂云，总经理委托诉讼代理人：胡永阳、李阳炳，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人重庆琪渡建设工程有限公司（以下简称琪渡公司）因与被上诉人重庆首科实业有限公司（以下简称首科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（以下简称一审法院）(2019)渝0120民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人琪渡公司的法定代表人陈勇胜、被上诉人首科公司的委托诉讼代理人胡永阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。琪渡公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回首科公司的全部诉讼请求；2.首科公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院程序违法，适用简易程序审理超过审理期限。二、首科公司的诉讼请求不具体，诉请琪渡公司对施工的沥青路面进行重做，但没有材料、时间、面积、工期等具体要求，不符合民诉法第一百一十九条第三项的规定。三、一审鉴定程序严重违法，鉴定材料不合法不真实，违反司法鉴定的程序规则。四、一审判决事实认定错误，适用法律错误，剥夺了琪渡公司正当的诉讼权利。建设工程投入使用即是合格，施工方承担的法定责任只是保修责任，不再承担主体缺陷责任，而一审判决琪渡公司承担主体缺陷责任，不合法。本案没有任何证据证明工程有质量问题，生效判决足以证明保修期内没有任何维修费用产生，而一审在工程投入使用两年后进行取材鉴定，得出厚度不合格的结论不合法、不真实。鉴定机构在一审庭审中明确，检测结果是2019年7月24日的状态，不能代表2018年1月20日投入使用时的真实厚度，一审判决结果错误。五、一审法院采信的鉴定报告非法，琪渡公司已经提交鉴定异议书，向司法局对鉴定违法行为进行了投诉并经受理。六、一审承办法官违背回避制度，剥夺琪渡公司的权益。首科公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院及鉴定是按照法定程序进行，琪渡公司拒不参加鉴定，阻碍审判，是错误的。二、另案判决结果仅是首科公司不得以质量不合格为由要求拒不支付工程款，是认定不支付工程款的抗辩事由不成立，并非认定工程质量合格。三、在双方合同第四条双方职责明确约定了工程保修期限，第六条约定如施工不合格，首科公司可以要求重做。即使在交付使用后，也不应当免除上诉人的保修义务和违约责任。首科公司向一审法院起诉请求：1.判令琪渡公司对其施工的沥青路面进行重做，使其达到合同约定（路面平整不积水、石子不脱落、厚度为5cm）；2.如果琪渡公司不重做，则请求判令首科公司按琪渡公司实际施工厚度3.75cm支付工程尾款58512元；3.请求判令琪渡公司支付违约金（按厚度5cm计算合同价款，总额为25400元）；4.本案诉讼费、律师费500元、鉴定费35000元由琪渡公司承担。一审庭审中，首科公司自愿撤回了第2项、第3项诉讼请求，一审法院当庭裁定准予撤诉。一审法院经审理查明：2017年11月6日，首科公司作为甲方与琪渡公司作为乙方，双方签订《合同书》，约定：一、工程概况。1.工程名称：建筑材料生产项目厂区内路面铺设沥青；2.工程地址：重庆璧山区。二、施工工期。本项目施工工期2个工作日（以进场之日为准），若因甲方或乙方不可抗因素影响工期，则工期顺延；如因乙方的原因影响工期，逾期一天按总工程款的5‰支付违约金。如因天气原因除外。具体进场时间以甲方通知为准。三、价格及付款方式。在本项目中甲方指定位置，新铺设约5500平方米沥青混合料路面。该项目做ＡＣ-10，5公分，加洒油等，单价48元／平方米，总价264000元。此价格包含人工、材料、机具入场后施工方甲方预付总造价的50%作为材料款，金额13万元正，自工程完工验收合格后20日内付清至95%工程款，余5%质保金一年后支付。四、双方职责……（二）乙方1.乙方施工的沥青砼必须严格按照国家《公路沥青路面施工技术规范》及相关工艺要求进行施工，确保原材料和成品料的质量达到规范和设计的要求……3.乙方在1年内负责维修因工程质量产生的沥青路面病害，如因甲方认为造成的沥青路面病害，乙方不为其负责。（五）质量控制。提出质量异议的期限。对原材料有质量异议的，甲方需在产品拌和前以书面形式向乙方提出；对产品成品的质量异议，需在产品使用前提出。乙方应严格按照其所提供的施工方案进行施工。（六）违约责任……2.甲、乙双方任何一方违约，则违约方按本合同总额的10%支付对方违约金。3.如因乙方施工或材料质量问题，引起路面开裂、起鼓坑洼积水等，乙方应无条件返工重做……2018年1月10日，涉案工程完工并交付使用。2018年11月24日，首科公司向琪渡公司邮寄了《催告函》，载明琪渡公司在2018年1月10日施工完毕后，至今为向首科公司出具质量合理汇报文件，首科公司发现路面坑洼不平，大量积水、泛石子，且未达到合同约定厚度，要求琪渡公司在收到函件后10日内对工程进行整改。该邮件于2018年11月26日被退回。2018年12月3日，首科公司在《重庆商报》上刊登《声明》，要求琪渡公司在登报之日起十日内整改完毕。一审法院另查明，2018年11月26日，琪渡公司向一审法院起诉，要求首科公司支付工程价款及利息。一审法院于2019年1月28日作出（2018）渝0120民初8363号《民事判决书》，判决首科公司自该判决生效之日起三日内支付琪渡公司工程款109315.2元，及以109315.2元为基数，自2018年2月20日起之款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。首科公司不服该判决，提起上诉。2019年4月10日，本院作出（2019）渝01民终2018号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。该判决书载明：“因琪渡公司明确表示其没有对涉案工程施工的相应资质，双方建立的建设工程施工合同关系无效……虽然涉案工程没有进行竣工验收，但由于已经交付使用，应当认定首科公司占有使用涉案工程之日作为涉案工程竣工之日，首科公司现提出涉案工程质量不合格而抗辩工程款的支付明显于法不符，故首科公司提出涉案工程质量不合格的理由明显不能成立。如果交付使用后涉案工程确实存在质量问题，其可以另案主张权利。”一审庭审中，首科公司举示了重庆交大建设工程质量检测中心有限公司于2018年5月28日出具的《检测报告》，载明：“检测结论：所检区域各路段共随机钻取6个芯样；测点1平均值28mm，偏差-22mm；测点2平均值24mm，偏差-26mm；测点3平均值53mm，偏差+3mm；测点4平均值47mm，偏差-3mm；测点5平均值31mm，偏差-19mm；测点6平均值42mm，偏差-8mm。”琪渡公司质证称，该检测报告系首科公司单方委托，琪渡公司不予认可，（2018）渝0120民初8363号民事判决书中也认定该证据不符合证据构成要件，不予采信。2019年4月28日，首科公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，要求对涉案工程沥青路面实体厚度及路面外观质量进行司法鉴定。一审法院委托重庆重大建设工程质量检测有限公司对该项目进行了鉴定，2019年7月24日，该公司前往涉案工程现场检测，在沥青路面随机抽取10个部位取样，检测出该沥青路面厚度代表值为26ｍｍ。2019年9月5日，该公司作出重大质检（委）字第Ｓ2019010号《司法鉴定意见书》载明：“鉴定意见与建议：按照约定的鉴定内容，对重庆首科实业有限公司厂区沥青路面的鉴定意见如下：（1）璧山区塘坊西五路6号重庆首科实业有限公司厂区沥青路面厚度小于设计值，偏差不满足标准要求，实体路面厚度不合格。（2）该路面平整度合格。（3）委托鉴定路面积水严重，路面外观质量不符合标准要求。”首科公司为此支付了鉴定费用35000元。经一审法院通知，鉴定人赵某庭对鉴定意见作出说明，称该鉴定意见鉴定人所做的现场检测工作是针对实体结构在检测时的状态，不能代表之前竣工时的状态。去现场检测时打电话通知琪渡公司，然后琪渡公司告知鉴定非法，琪渡公司不参与现场鉴定。鉴定结果是2019年7月24日的状态。所以鉴定意见结论都是通过对检测数据进行分析之后做出的，依据就是鉴定人的现场检测数据。5ｃｍ这个依据，是根据首科公司和琪渡公司于2017年11月6日签订的合同。代表值偏差是-5ｍｍ，合格值偏差-10ｍｍ。外观是根据规范的规定做出的。对该《司法鉴定意见书》首科公司质证称，对该意见书的三性无异议，请法院予以采纳，鉴定费用应由琪渡公司承担。琪渡公司质证称，鉴定结果不合法。1.璧山区人民法院作为委托人委托鉴定机构进行鉴定，主体不合法，违反《司法鉴定通则》第13条，委托人应当向鉴定机构提交充分的鉴定材料，并向本鉴定负责，此材料明显不真实。鉴定材料已经磨损2年，鉴定结果已经不能证明投入使用时的真实厚度。2.璧山区法院程序严重违法，有争议的鉴定材料，应该经过双方当事人质证，质证后的鉴定材料才是鉴定意见的依据，璧山区人民法院强行鉴定，没有通知有争议双方对鉴定意见进行质证。3.鉴定程序严重违法，违反了《司法鉴定通则》第13条，对委托人提供的鉴定材料不完整，不充分的应要求委托人补充，但他没有。违反了《司法鉴定通则》第27条，因鉴定材料不充分，不完整，司法鉴定机构应终止鉴定。委托人不补充提供鉴定材料的，鉴定机构没有书面通知委托人，这就是程序严重违法。4.鉴定结果不合法不真实不认可。一审法院认为，首科公司与琪渡公司之间的建设工程施工合同关系已经由生效裁判文书认定为无效，现双方的争议焦点为涉案工程是否存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款：“建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”因涉案工程在施工完毕后未进行竣工验收，琪渡公司也未能提供符合国家相关“工程建设项目施工验收规范”标准的竣工验收资料，使得首科公司与琪渡公司双方未能对涉案工程在竣工时是否符合双方约定的质量标准进行确认。但双方在合同中约定由琪渡公司承担该厂区道路的铺设工程，琪渡公司应当保证所做工程符合双方合同约定的规格。虽然首科公司在2018年1月20日铺设好路面的次日就立即投入了使用，但并不表示琪渡公司不再履行验收合格的义务，且琪渡公司对首科公司将道路投入使用的情况是知晓的。双方约定的质量保修期虽然已经届满，但在保修期内，首科公司已经对工程的质量问题提出异议，并且书面催告琪渡公司进行整改，但琪渡公司一直拒不整改。首科公司为此于2018年5月委托重庆交大建设工程质量检测中心有限公司对涉案路面进行了质量检测，又于2019年4月28日向一审法院申请了司法鉴定。《检测报告》和《司法鉴定意见书》均显示涉案工程未达到双方合同约定的标准。虽然两次检测均是在涉案工程已经投入使用之后，不能完全体现涉案工程竣工时的质量标准，但是结合涉案道路的使用时间、鉴定意见以及双方约定的道路厚度来判断，能够证明涉案工程确实存在质量问题。故，对首科公司要求琪渡公司对涉案工程进行重做，以达到双方合同约定的厚度5厘米，路面平整不积水、石子不脱落的诉讼请求，一审法院予以支持。对琪渡公司抗辩称，鉴定程序不合法、鉴定意见应不予采信等意见，缺乏相应依据，一审法院不予采信。对首科公司请求的律师费500元，缺乏相应依据，一审法院不予支持。对首科公司要求琪渡公司承担鉴定费35000元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告重庆琪渡建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内对重庆市璧山区塘坊西五路6号重庆首科实业有限公司厂区沥青路面进行重做并达到厚度5cm、路面平整不积水、石子不脱落标准。二、限被告重庆琪渡建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告重庆首科实业有限公司鉴定费35000元。三、驳回原告重庆首科实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1772元，保全费1170元，由被告重庆琪渡建设工程有限公司负担。二审询问中，琪渡公司以一审法院认定事实和适用法律错误为由提出本案二审应当开庭审理，并向本院提交以下证据：1.一审法院（2018）渝0120民初8363号民事判决书、本院（2019）渝01民终2018号民事判决书，拟证明生效判决查明案涉合同无效，项目已经投入使用，而投入使用的前提是工程合格；2.一审法院（2018）渝0120民初1594号民事判决书，拟证明生效判决查明案涉工程投入使用在保修期内，没有进行任何维修，未产生维修费用，结合双方合同第五条的约定，琪渡公司没有任何质量责任；3.照片两张，拟证明施工完成一年后，工程质量仍得到首科公司员工认可。首科公司对本案二审采用询问方式审理无异议，对上述证据质证认为，1.对三份民事判决书真实性无异议，但不能达到琪渡公司证明目的；工程是否质量合格应以鉴定报告为准；没有产生维修费用是因为首科公司于2018年要求琪渡公司对不合格工程进行维修、重做，琪渡公司拒不履行，首科公司不能私自维修。2.两张照片只能证明拍摄于首科公司厂区，工程质量是否合格，从照片上无法认定。针对琪渡公司举示的上述证据，本院认证如下：1.在一审法院对本案第一次庭审中，琪渡公司已经举示了（2018）渝0120民初8363号民事判决书；在第二次庭审中，首科公司亦举示（2019）渝01民终2018号民事判决书,故两份判决书均已在一审庭审中举示，属于一审证据，不属于二审新的证据；两份判决书中并没有查明或者认定案涉工程质量合格的内容，该案判决首科公司向琪渡公司支付工程款的理由也不是案涉工程质量合格，故达不到琪渡公司的证明目的，本院不予采信。2.首科公司认可案涉工程在保修期内未进行过维修的事实，但是没有进行过维修并不能证明工程质量合格，故（2018）渝0120民初1594号民事判决书不能达到琪渡公司的证明目的，本院不予采信。3.琪渡公司举示的照片仅是对厂区道路的拍摄，不能反映质量是否合格的事实，本院不予采信。关于琪渡公司二审开庭审理的要求，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”结合本案二审中的诉辩情况，当事人并未提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，故本案二审不开庭审理。二审询问中，琪渡公司提出，一审法院第二次庭审笔录中关于首科公司撤回第三项诉讼请求的记录是庭审后添加，庭审中并无此内容，琪渡公司在查阅笔录并签字时并无此处添加内容，是庭后或者琪渡公司上诉后才添加。本院二审查明：本案一审于2019年1月15日立案，于2019年12月23日结案。期间，琪渡公司于2019年3月1日书面申请庭外和解期限57天，于2019年10月24日书面申请庭外和解期限54天，均由其法定代表人陈勇胜签名。之后，2019年4月29日至9月17日期间，因司法鉴定扣除审限。本案一审于2019年10月23日组织的第二次庭审中，琪渡公司当庭以本案不能因质量问题进行反诉，承办法官违法对工程厚度组织司法鉴定，无视琪渡公司提交的鉴定异议书，明显违反相关法律法规为由申请承办法官回避。其回避申请当庭被驳回，并告知申请复议的权利。根据该次庭审笔录的记载，首科公司在法庭调查中口头申请撤回第3项诉讼请求，一审法院口头裁定准予其撤回第3项诉讼请求。该过程在庭审笔录中系手写添加，由首科公司一审特别授权的委托诉讼代理人签字捺印。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程是否存在质量问题；二、琪渡公司是否应当对案涉工程进行重做；三、本案一审是否存在程序严重违法的情形。一、关于案涉工程是否存在质量问题本案一审审理过程中，经首科公司申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为实体路面厚度不合格，路面平整度合格，路面外观质量不符合要求。琪渡公司对鉴定程序提出异议。首先，关于鉴定程序的启动。司法鉴定，是法官在案件审理过程中对相关专门性问题缺乏判断和认定的专业知识时，通过委托相关鉴定机构通过科学的方法和手段查明该专门性问题相关事实的辅助手段。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”案涉工程是否存在质量问题是本案的争议焦点，且属于专门性问题。一审法院依当事人申请启动鉴定程序，符合法律规定。其次，关于鉴定过程。根据一审法院查明的事实，鉴定机构检测时已经通知琪渡公司，琪渡公司拒绝参与现场鉴定系对自身诉讼权利的处分，不影响现场检测数据的合法性。最后，关于鉴定意见的采信。虽然案涉工程于2018年1月10日即交付使用，而鉴定结果是案涉工程于2019年7月24日的状态，不能完全体现工程竣工时的质量标准。但是，结合涉案工程的使用时间、鉴定意见中路面厚度与约定标准之间的差距等情况，能够证明涉案工程确实存在质量问题。一审法院采信该鉴定意见并判令琪渡公司承担鉴定费用，并无不当。二、关于琪渡公司是否应当对案涉工程进行重做首科公司与琪渡公司之间的建设工程施工合同关系因琪渡公司缺乏承建案涉工程的资质而无效。因琪渡公司已经施工完毕且交付使用，首科公司经生效判决判令其参照合同约定向琪渡公司支付相应的工程款并返还质量保证金。根据权利义务对等的基本原则，首科公司已经参照合同约定支付了对价，琪渡公司理由向首科公司交付质量合格的工程并按照合同约定或法律法规的规定承担质量保修责任。琪渡公司关于其不应承担质量保修责任的上诉理由不成立。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”因琪渡公司缺乏案涉工程相应的建设资质，由其本人履行质量保修义务有违建筑法对建设资质的要求，故在质量保修责任的履行方式上应由有资质的第三人维修后，琪渡公司承担维修费用的方式履行。一审法院判令琪渡公司对案涉工程进行重做，属于适用法律不当，本院予以纠正。对首科公司关于判令琪渡公司对其施工的沥青路面进行重做达到合同约定的诉讼请求，本院不予支持。三、关于本案一审是否存在程序严重违法的情形（一）是否违法超审限的问题。本案一审于2019年1月15日立案，于2019年12月23日结案。期间，琪渡公司于2019年3月1日书面申请庭外和解期限57天，于2019年10月24日书面申请庭外和解期限54天，均由其法定代表人陈勇胜签名。之后，2019年4月29日至9月17日期间，因司法鉴定扣除审限。因此，扣除当事人庭外和解和司法鉴定的期限，审理天数并未超过法定审理期限，不存在违法超审限的情况。（二）是否违反回避制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条对审判人员应当回避的情形作出了明确的规定，琪渡公司在一审庭审中陈述的申请回避的理由，明显不符合法律规定，其关于一审法院违反回避制度的上诉理由不成立。（三）首科公司撤回部分诉讼请求的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”撤诉权属于当事人的处分权，首科公司在宣判前申请撤回部分诉讼请求系其行使处分权的行为，于法有据，且是否准许应由一审法院裁定。其次，琪渡公司依据此部分庭审记录系手写添加为由主张首科公司是在庭审之后才申请撤回部分诉讼请求。但即便如此，首科公司只要是在案件一审宣判前申请撤回部分诉讼请求，仍然符合上述规定。《最高人民法关于适用的解释》第二百三十八条第二款规定：“法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。”虽然上述规定对原告的诉讼程序处分权进行了限制，但最终的裁决权仍然在人民法院。《最高人民法关于适用的解释》第三百二十五条对民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形作出了明确的规定，一审法院对首科公司于法庭辩论终结后撤回部分诉讼请求未询问琪渡公司的意见，在程序上存在不当，但不属于上述法律规定的严重违反法定程序的情形，不影响本案的实体处理结果。最后，琪渡公司上诉认为庭审笔录中此手写添加部分系其上诉后才添加，缺乏充分证据。综上所述，琪渡公司的上诉请求部分成立;一审法院认定事实正确，适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初634号民事判决第二项；二、撤销重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初634号民事判决第一、三项；三、驳回重庆首科实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费948.9元，由重庆首科实业有限公司负担273.9元，由重庆琪渡建设工程有限公司负担675元；一审保全费1170元，由重庆琪渡建设工程有限公司负担；二审案件受理费755元，由重庆首科实业有限公司负担80元，由重庆琪渡建设工程有限公司负担675元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年四月二十三日法官助理  傅典模书 记 员  李白露