山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终990号上诉人（原审被告）：董玉柱，男，1970年4月2日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：李保臣，茌平肖家庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：茌平县嘉宝装饰材料有限公司。住所地：茌平县翰林路1227-1号。法定代表人：刘多朋，总经理。委托诉讼代理人：刘善林，男，1990年5月17日出生，汉族，该公司副总经理，住茌平县。委托诉讼代理人:杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。上诉人董玉柱因与被上诉人茌平县嘉宝装饰材料有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董玉柱上诉请求：依法撤销原判决，予以改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院应用法律错误。（一）一审法院认定的“被告经陈伟要求当晚到原告压机车间从事压板生产工作，被告于当晚约7时到原告处，陈伟带着被告到工序附近，把原告的工作制度、安全条例、规章制度大概说了一下，上岗前不允许喝酒，上班时不允许抽烟；因为被告在其他地方也打过工属于熟练工，对于这个工序很熟悉，大约工作了一个小时，被告因为个子高，在工作中需要弯腰，被告担心晚上腰受不了，然后找陈伟问工作能不能协调下或者说离开公司，工钱不要了；后来经过协调，把被告调到后方检查质量，当时被告同意了，后期与此同时检查质量的人员协调把两人工作调换了一下，就叮嘱了被告后方工作的安全事项及产品质量说了--下”的事实，说明上诉人接受被上诉人(用人单位)的管理、服从其安排、遵守其规章制度，陈伟代表的是被上诉人，陈伟带着上诉人到工序附近，把被上诉人的工作制度、安全条例、规章制度大概说了一下，上岗前不允许喝酒，上班时不允许抽烟等等，就是要求上诉人来这里工作，就要接受被上诉人(用人单位)的管理、遵守被上诉人(用人单位)的规章制度；上诉人大约工作了一个小时，因担心腰受不了，找到陈伟，也是陈伟将上诉人调到后方检查质量，上诉人因身体原因不能从事当前工作岗位，被上诉人对上诉人的工作岗位进行了调换，这足以说明上诉人服从被上诉人的安排。所以，上诉人与被上诉人之间存在行政隶属关系，双方之间是一种不平等的关系，加上上诉人为被上诉人提供劳动以及被上诉人向上诉人支付报酬的事实是明确的，这符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发(2005)12号)文件明确规定的应同时具备劳动关系成立的三种情形中的第二种情形，即劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（二）上诉人和被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，这符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发(2005)12号)文件明确规定的应同时具备劳动关系成立的三种情形中的第一种情形和第三种情形。综上所述，上诉人与被上诉人之间完全符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发(2005)12号)文件明确规定的应同时具备劳动关系成立的三种情形，所以，上诉人与被上诉人存在劳动关系。综上，一审判决应用法律错误，故诉请二审法院予以纠正，以维护上诉人的合法权益。被上诉人茌平县嘉宝装饰材料有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，在本案中上诉人没有想成为被上诉人公司成员的做法，被上诉人也没有招录上诉人为公司成员的预期，上诉人只是根据与被上诉人公司陈伟的约定提供一次性劳务服务，被上诉人按照计件的方式支付其劳动报酬一种有偿性的服务的法律关系，上诉人与被上诉人之间只存在经济关系，不可能有行政隶属关系，只享受劳动报酬，没有保险等福利待遇，根据以上情况请二审法院依法驳回上诉人请求。茌平县嘉宝装饰材料有限公司向一审法院起诉请求：判决原、被告之间不存在劳动关系。事实与理由:（一）被告并非原告单位的职工，其与原告之间只存在财产关系、不存在劳动关系，仲裁机构认定原被告之间存在劳动关系属认定事实严重错误且证据不足；所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系,或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者；被告是公司临时缺人找的替班工人，没有经过公司的招工录用手续；其收入按件计酬，干就有报酬，不干就没有报酬，即时结清，体现出双方劳务价格按市场原则支付的基本特征；被告提供的劳动不具有连续性，存在任意性，不存在不履行或非法履行等所产生的民事或行政责任。被告给陈伟发微信说腰痛当晚就想离开工作岗位，是陈伟挽留干一晚上，除可以证实被告不受公司各项规章制度的约束，被告在公司只是替一个班，还可以看出当时车间主任陈伟和副总刘善林均不在工作现场，当时更没有说厂里有规定等，茌平县劳动人事争议仲裁委员会认定事实有误；被告与公司不存在隶属关系。综上,被告要求确认与公司具有劳动关系的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。茌平县劳动人事争议仲裁委员错误的根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12)规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中被告到公司打替班；按工作量计算劳动报酬即时结清的用工方式且双方约定服务期限只是一个班。虽被告提供的工作为公司工作的组成部分，但他与公司不存在隶属关系，工作不具有连续性，被告初次到公司，并未经过公司面试等程序，公司没有招录其为公司职工，仅是车间主任找的临时替班工人。原告不服茌平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月3日所做的茌劳人仲案字[2019]第54号裁决书,特向贵院提起诉讼。综上所述,茌平县劳动人事争议仲裁委员认定事实不清，适用法律法规不当，请求贵院依法判决原告与被告之间不存在劳动关系。一审法院认定：被告微信名“真诚”分别在压机精英团队、压机临时工人群、茌平县压机怡乐大家庭、压机主操作2群、茌平地板群、蓝天白云群等群中均注册；2019年4月19日下午4时余被告在“压机的精英团队”微信群中发布信息，内容为“今晚有空打替班，有缺人的联系（压机）”，原告车间主任陈伟因为有工人请假，所以在“压机的精英团队”微信群中发布因原告“今晚要开机一位”联系上被告，双方于是建立微信，协商相关事宜；陈伟和被告微信语音聊天中协商：被告说到有好搭档吗，陈伟说两角钱一张板子、一个班下来1000余张，被告说到怕出现压机坏或者停电等问题，陈伟承诺没有问题，并说干上一回就知道了，有这回没下回；并且约定：被告只是替班一个晚上，按件记酬，报酬即时结清，其他没约定什么。被告曾经在其他地方干长期工，后来不干了就一直打零工。被告经陈伟要求当晚到原告压机车间从事压板生产工作，被告于当晚约7时到原告处，陈伟带着被告到工序附近，把原告的工作制度、安全条例、规章制度大概说了一下，上岗前不允许喝酒，上班时不允许抽烟；因为被告在其他地方也打过工属于熟练工，对于这个工序很熟悉，大约工作了一个小时，被告因为个子高，在工作中需要弯腰，被告担心一晚上腰受不了，然后找陈伟问工作能不能协调下或者说离开公司，工钱不要了；后来经过协调，把被告调到后方检查质量，当时被告同意了，后期与检查质量的人员协调把两人工作调换了一下，然后就叮嘱了被告后方工作的安全事项及产品质量说了一下，陈伟向被告介绍上班前不宜喝酒的规定是怕发生安全事故；19点18分被告要求从岗位上退下来，微信中陈伟说“坚持一晚吧，老哥，这个点我也调不来人了，谢了”，第二天约5时30分被告因工作受伤。事故发生后，双方多次协商未果，被告于是向茌平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与原告存在劳动关系，茌平县劳动人事争议仲裁委员会确认原、被告存在劳动关系，原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证责任。本案中，被告为原告提供劳动以及原告向其支付报酬的事实是明确的，争议的核心是原被告形成的是劳动关系还是劳务关系。关于劳动关系与劳务关系。劳动关系是指劳动者作为用人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。劳务关系是指平等主体之间发生的一方为另一方提供劳务并获得对价的民事合同关系。从形式上来看，劳动关系与劳务关系都是由一方向对方提供劳动，并由对方支付报酬，具有很大的相似性，因而在实践中极容易混淆，劳务合同中双方是平等主体之间的契约关系，彼此之间没有从属性，不存在行政隶属关系，双方之间的权利义务均由协议确定。劳动合同双方除财产关系外还存在人身隶属关系，即劳动者成为用人单位的成员，双方之间是一种不平等的关系，劳动者除提供劳动外还要接受用人单位的管理、服从其安排、遵守其规章制度，如考勤、考核、处罚等，双方之间的权利义务主要依据劳动法律法规的规定来确定（当然在不违反上述法律法规规定的情形下，双方可就一些问题自行协商约定）。除此之外，在进行判断时，还可从劳动者与用人单位关系是否具有一定的稳定性、劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源等方面进行考虑，对于那些以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。本案中，被告并非由原告直接招用，是原告临时缺人找的替班工人，工作时间仅仅是一个晚上，干就有报酬，不干就没有报酬，即时结清，被告提供的劳动不具有连续性，存在任意性，工作性质不是日常的，而是临时的或应急的，体现出双方劳务价格按市场原则支付的基本特征；虽被告提供的工作为公司工作的组成部分，但其与公司不存在隶属关系，只存在财产关系，该工作主要取决于双方当事人意思表示。被告以自己的技能为原告提供劳动，双方之间的关系也不具备稳定性，双方均不存在对于建立长期稳定的劳动关系的预期，故双方之间的法律关系不符合劳动关系的性质，系平等主体之间建立的劳务合同关系。被告为原告提供了劳务，原告向被告支付相应劳务费用。参考劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，不具备劳动关系本质特征的，不应认定双方存在劳动关系；故原告的诉求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，原审法院判决如下：茌平县嘉宝装饰材料有限公司与董玉柱不存在劳动关系。案件受理费10元，由董玉柱负担。二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据诉辩双方主张，本案争议焦点为茌平县嘉宝装饰材料有限公司与董玉柱之间是否存在劳动关系。从上诉人到被上诉人处的过程看，本案系上诉人董玉柱在某微信群中主动提出“有空打替班”，被上诉人茌平县嘉宝装饰材料有限公司车间主任陈伟与其联系后，双方就用工时间、用工地点、工资计件等达成一致。用工前，公司车间主任陈伟告知董玉柱工作期间不能饮酒、吸烟等注意事项，用工中途，董玉柱因腰疼欲结束工作离开公司，公司车间主任陈伟因天晚难以找到其他工人为由进行了挽留，遂将董玉柱安排到其他岗位继续工作，后董玉柱受伤。从用工过程看，第一，从用工双方的关系看，本案中的用工具有偶然性、临时性，不具有连续性、稳定性，上诉人董玉柱也未接受被上诉人茌平县嘉宝装饰材料有限公司的考勤、考核等管理制度和人事安排，只是遵守简单的用工期间安全制度，并不具有劳动关系的管理约束与被管理约束、支配与被支配的隶属特征；第二，从支付报酬的形式看，本案属于当天用工，第二天下班通过微信即时结算工资，也不具有劳动关系的以工资方式定期支付的特征。一审根据以上事实确认上诉人董玉柱与被上诉人茌平县嘉宝装饰材料有限公司之间不存在劳动关系，并无不当。综上所述，上诉人董玉柱的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董玉柱负担。本判决为终审判决。审判长  王亚利审判员  邓秋英审判员  李令庆二〇二〇年四月九日法官助理张燕书记员冯新