云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终515号上诉人（原审被告）：大姚平安医院有限责任公司，住所地：大姚县金碧镇百草岭大街，统一社会信用代码：915323265600591318。法定代表人：卯昌立，职务：董事长。委托诉讼代理人：卯昌波，云南华熙律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王黎明，系该院医调科主任，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：温田昌，男，1963年5月24日生，汉族，农民，住牟定县，现住大姚县。委托诉讼代理人：温显科，男，1956年3月5日生，汉族，农民，住牟定县，系温田昌叔叔，代理权限：特别授权代理。上诉人大姚平安医院有限责任公司（以下简称大姚平安医院）因与被上诉人温田昌医疗损害责任纠纷一案，不服大姚县人民法院（2019）云2326民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人大姚平安医院的委托诉讼代理人卯昌波、王黎明，被上诉人温田昌及其委托诉讼代理人温显科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安医院上诉请求：改判在一审判决支付232355.64的基础上减少154884.17元，即只向被上诉人支付77471.47元；上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对《医疗事故技术鉴定书》和《司法鉴定意见书》结论存在明显瑕疵视而不见，进而错误采信，导致判决上诉人赔偿费用畸高，依法应予纠正。1、2018年10月10日楚雄州医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》存在明显瑕疵，对本案病例作出的“三级丙等医疗事故”结论不符合《医疗事故分级标准（试行）》第三条（三）的规定，依法应予纠正。《医疗事故分级标准（试行〉》第三条（三）规定的原文是：“三级丙等医疗事故器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。例如造成患者下列情形之一的：……33，双下肢长度相差4cm以上；”而《医疗事故技术鉴定书》七、（一）条，本身也确认温田昌现状是“右下肢短缩3.50cm左右”，另根据《司法鉴定意见书》五（一）载明“右下肢较左下肢短缩，显然均没有达到4cm以上，依法不应确认为三级丙等医疗事故，而应降一档为三级丁等医疗事故。为此上诉人将另行书面申请在二审中补充鉴定、通知鉴定人出庭作证或请求庭审查明的实际情况后依法改判。2、2019年7月18日昆明医科大学司法鉴定中心根据法院委托作出的《司法鉴定意见书》结论（二）、（三）中的后期治疗费和误工期均明显畸高，不符合实际后续医疗费情况和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，依法应予纠正。关于后续治疗费，鉴定书评估认为需要25000元，费用远高于实际需要费用，根据上诉人了解的实际情况，被上诉人所需进行的后期治疗并不属于技术难度高的特殊治疗，相应的治疗费用在二级医院仅需4000-6000元，即使是三级医院也仅需8000-12000元，实际上被上诉人在广福医院的费用中也包括了内固定取出费用，并未超过10000元，而评估费用比实际费用翻了一倍多。对此，上诉人仅认可12000元。另外被上诉人二次手术后已近一年，按出院医嘱可在复查后进行内固定取出术，上诉人愿意按实际发生数额予以相应承担。上诉人认为被上诉人不应在后期治疗中由于评估不当的原因获取多余利益。关于误工期和护理期的鉴定结论均为24个月，这也违反了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，相关规定原文为：“10.2.10股骨干骨折【572.301】：…的手术治疗：误工90〜300日，护理60〜120日，营养60〜90日。附录15对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月。”从中我们可以看到，正常的误工期上限300日，护理期上限120日，同时已进入诉讼程序的上限是定残日前一日，原则上不超过24个月。在本案中，被上诉人的误工损失只能最多计算到定残前一日，因为定残后的损失已通过残疾生活补助费得到了赔偿，依法不应获得双重赔偿。那定残前一日就是楚雄州医学会作出医疗事故鉴定的前一日，即2018年10月9日。因此，误工期应从2017年7月29日第一次出院计算至2018年10月9日止共457天。至于护理期，因为《医疗事故处理条例》规定的陪护费特指住院期间陪护费用，并未规定应赔偿出院后陪护费，被上诉人出院后仅有轻微功能障碍且生活能自理，故依法不应获得赔偿。对一审判决确定的上诉人承担的主要责任比例为70%无异议，但对精神抚慰金不考虑等级系数而顶格按100%计算有异议，应按九级伤残的等级系数20%计算。被上诉人温田昌答辩称：对一审判决没有意见，但有两个小问题：1、我去昆明复查的伙食费、生活费，平安医院没有给我。2、平安医院只是送我去昆明，没有接回，判决的交通费不够支付。温田昌一审诉讼请求：一、请依法判令被告赔偿原告各项经济损失127627.80元；二、本案诉讼费用由被告承担。审理中，温田昌将第一项诉讼请求变更为416162.38元，其中：医疗费9486.98元、住院及就医生活补助费8171元、营养费21900元、护理费116982.50元、误工费116982.50元、残疾生活补助费82107元、后续治疗费25000元、交通费2377元、精神抚慰金27369元、鉴定费3600元、鉴定产生的相关费用2186.40元。一审法院确认本案法律事实如下：2017年7月6日温田昌因“高处致右大腿畸形6小时”，到大姚平安医院外二科住院治疗，诊断为：1、右股骨上段粉碎性骨折；2、前额部、左肘部开放性损伤。2017年7月19日，大姚平安医院给温田昌行右股骨上段粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术及植骨治疗。2017年7月22日复查X片示：“右股骨上段粉碎性骨折内固定术后”复查：现右股骨上段原折端对位对线好，骨折线清晰，折断周围内固定稳定，未见明显断裂、分离及移位，右髏关节在位，周围软组织未见明显异常，肿胀疼痛消退，切口愈合，于2017年7月29日温田昌办理出院。因温田昌的损伤长期不能康复，温田昌于2018年8月27日到楚雄州中医院X片复查示：右股骨上段粉碎性骨折术后复查，折断主体对合可，骨折线可见，内侧骨片分离，局部见骨痂生长，余骨质未见明确损伤征象，关节对应关系可。随后温田昌向大姚县卫生和计划生育局申请进行医疗事故鉴定，后楚雄州医学会作出了楚雄医鉴字【2018】16号医疗事故技术鉴定，认定“本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任”，并建议再次手术治疗。2018年11月温田昌到昆明广福老年病医院住院治疗后又转回大姚平安医院住院治疗。2019年3月26日温田昌以医疗损害责任纠纷为由提起诉讼，诉讼过程中温田昌申请对医疗过失造成的后续康复治疗费、“三期”进行了评定，经昆明医科大学司法鉴定中心评定，温田昌的后期治疗费为25000元，误工期24个月、护理期24个月、营养期24个月。大姚平安医院支付了医疗事故鉴定费2000元、广福医院住院费51209.01元、矫形器具费3000元、救护车费1684元、预支给温田昌人民币30000元，大姚平安医院第二次住院费3422.20元，合计支付91315.21元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。庭审过程中双方当事人均认可本案适用《医疗事故处理条例》相关规定处理。根据楚雄州医学会“本病例属于三级丙等医疗事故、医院方应承担主要鉴定过错责任”的认定，确定由大姚平安医院承担70%的责任，温田昌自行承担30%的责任。针对温田昌诉求所主张的各项费用是否应当得到支持的问题。根据《医疗事故处理条例》第五十条规定：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、交通费、住宿费、精神抚慰金。因此温田昌的以上诉求在合理范围内应得到支持。1、医药费。按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。温田昌第一次住院治疗的费用应视为治疗原发病，费用不应计入医疗事故赔偿范围；后期治疗费25000元应计入医药费范围计算。根据温田昌提交的有效医药费单据，能认定门诊费以及住院期间的费用1197.18元，其余温田昌提交的自行到药店购药以及住院区间购买物品的小票不符合法律的规定，不予认定。认定温田昌的医药费为：温田昌支付的门诊费1197.18元、昆明广福医院的住院费71209.01元、第二次在大姚平安医院的住院费3422.20元、后期治疗费25000元，以上合计100828.39元。2、误工费。患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算。无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。本案中温田昌户口性质属于农民，应按照云公交56号文件中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算。根据鉴定意见，温田昌的误工期是24个月，即116982.50（730天×160.25元＼天）。3、住院伙食补助费。按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。根据大姚县国家机关和事业单位工作人员出差伙食补助标准，温田昌的住院伙食补助费认定在昆明每天80元，大姚每天30元为宜，即3130元〔2800元（35天×80元＼天）十330元（11天×30元＼天）〕。4、陪护费。患者住院期间需要专人陪护的。按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。本案根据鉴定，温田昌的护理期是24个月，即116982.50元（730天×160.25元＼天。5、残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年，即82107元（9123元＼年×30年×30%）。6、残疾用具费。因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。根据双方提交的证据，温田昌花费了1660元，大姚平安医院支出了3000元，计币4660元。7、交通费、住宿费。按照患者实际交通费用计算，凭据支付。温田昌到昆明广福医院住院治疗是大姚平安医院方用救护车接送，救护车费用为1684元。温田昌从牟定到昆明为本案诉讼准备材料所产生的交通费、住宿费，不予认定。8、精神抚慰金。按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过六年。造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过三年，即27369元（9123元×3年）。9、三期鉴定费3600元以及用于三期鉴定的费用2186.40元，合计5786.40元，属于合理的实际开支，并有支付票据，予以认定。医疗事故鉴定费2000元，根据《医疗事故处理条例》规定“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付”。因此医疗事故鉴定费2000元由大姚平安医院承担。温田昌诉求中请求的营养费，因在《医疗事故处理条例》中并无该项赔偿项目，因此对该请求不予支持。同时在庭审过程中大姚平安医院提出了温田昌的三期评定中包含了原发病的三期，大姚平安医院只应对医疗过错造成的三期进行赔偿的抗辩理由。对该抗辩理由，已按过错责任进行了划分，由大姚平安医院承担70%的过错责任，大姚平安医院只针对过错责任比例进行赔偿，并非全额赔偿；对温田昌第一次在大姚平安医院住院产生的医药费以及住院伙食补助费认定为对原发病的治疗，也未认定在本案的损失范围。温田昌的合理经济损失为：医药费100828.39元；误工费116982.50元；住院伙食补助费3130元、陪护费116982.50元、残疾生活补助费82107元、残疾用具费4660元、交通费1684元、精神抚慰金27369元、医疗事故三期鉴定费以及鉴定开支5786.40元，合计459529.79元，以上各项按照责任比例，由大姚平安医院承担70%的责任，即321670.85元，大姚平安医院支付了广福医院住院费51209.01元、矫形器具费3000元、救护车费1684元、预支给温田昌30000元，大姚平安医院第二次住院费3422.20元，合计支付89315.21元。同时大姚平安医院支付了医疗事故鉴定费2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第六项、第二十六条、第五十四条，《医疗事故处理条例》第五十条之规定，判决：一、由大姚平安医院有限责任公司赔偿温田昌各项经济损失321670.85元，扣减垫支的89315.21元，还应给付232355.64元，限本判决生效后立即执行；二、医疗事故鉴定费2000元，由大姚平安医院有限责任公司负担（已付）；三、驳回温田昌的其余诉讼请求。案件受理费2281元，由温田昌负担686元，由大姚平安医院有限责任公司负担1595元。二审庭审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人大姚平安医院对医疗事故技术鉴定书及昆明医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定的后期治疗费、“三期”鉴定期限有异议，对原判认定的其余事实无异议。被上诉人对一审法院认定的救护车费1684元有异议，对其余事实无异议。故对一审法院认定的双方当事人均无异议的本案法律事实，本院予以确认。针对上诉人提出的上述异议，本院将结合本案的争议焦点予以评述。对被上诉人温田昌提出的异议，因其在诉讼中未提交证据予以证实，该项异议不能成立。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：一、医疗事故技术鉴定书是否能够作为认定案件事实的依据，一审法院对残疾生活补助费的认定标准是否恰当。二、司法鉴定意见书中对后期治疗费、误工期、护理期的鉴定意见是否应予采信，原判对精神抚慰金、鉴定费的判处是否恰当。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，楚雄彝族自治州医学会出具的医疗事故技术鉴定书分析意见一项载明“温田昌现状：目前患者髋内翻畸形，骨折不愈合，右下肢短缩3.5CM左右，内固定松动”，后作出了三级丙等医疗事故的认定，该认定系根据温田昌到大姚平安医院医治后的现状作出的综合认定，且作出医疗事故技术鉴定书后又向大姚平安医院告知其不服鉴定结论，可自收到本鉴定书之日起15日内，向医疗机构所在地卫生局提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托云南省医学会组织再次鉴定。大姚平安医院在收到鉴定书后未申请再次鉴定，视为对鉴定结论的认可，并且，在诉讼未向法院申请重新鉴定，故楚雄彝族自治州医学会出具的医疗事故技术鉴定书可以作为认定案件事实的依据，一审法院根据事故技术鉴定书认定被上诉人温田昌的残疾生活补助费的认定标准恰当。上诉人大姚平安医院上诉主张温田昌应降低等级认定其残疾生活补助费不具有事实及法律依据。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，昆明医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中对后期治疗费、误工期、护理期的鉴定意见，从鉴定资质、选择程序、鉴定材料等方面均符合真实性、关联性、合法性之要求，上诉人大姚平安医院认为该鉴定意见书的鉴定意见与客观事实不符，但未提交证据证实该主张，其上诉主张缺乏事实及法律依据，不能成立。关于精神抚慰金的认定问题，根据《医疗事故处理条例》第五十条规定：“……（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。”，一审法院根据上述法律规定认定精神损害抚慰金并无不当，上诉人上诉认为对该费用的判处应考虑伤残系数的主张不具有法律依据，其上诉主张不能成立。关于鉴定费的分担问题，因温田昌主张的营养费一审法院未予以支持，上诉人大姚平安医院主张对应的鉴定费不应由其承担，鉴定费的产生系因此次医疗事故，原判根据《医疗事故处理条例》的规定确定鉴定费由上诉人承担并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人大姚平安医院有限责任公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由大姚平安医院有限责任公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二〇年四月十日书记员  潘丽萍