甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终400号上诉人（原审原告）：张毅，男，1977年3月6日生。被上诉人（原审被告）：甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省岷县岷阳镇北门街2-13号。法定代表人：何鹏，该公司经理。被上诉人（原审被告）：何建国，男，1966年10月4日生。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵伟东，甘肃合睿律师事务所律师。原审被告：甘肃乾丰建筑工程有限责任公司。法定代表人：朱志，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱田刚，男，该公司工程部经理。原审被告：漳县交通运输综合行政执法队（原定西市公路运输管理局漳县分局）。法定代表人：王小军，该执法队队长。委托诉讼代理人：毛君诚，男，该执法队职工。上诉人张毅因与被上诉人甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏通公司）、何建国、原审被告甘肃乾丰建筑工程有限责任公司（以下简称乾丰公司）、漳县交通运输综合行政执法队（以下简称漳县交运执法队）建设工程施工合同纠纷一案，不服漳县人民法院（2019）甘1125民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张毅上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审期间上诉人向法庭所举审计报告、增值税发票、工程变更签证单、工程总承包合同书、收据、现场照片等证据均能证实上诉人系实际施工人。而上诉人所举的被上诉人宏通公司于2018年3月16日出具的《承诺书》更能够直观地证实上诉人系实际施工人、被上诉人尚欠上诉人工程款等事实。一审判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。二、被上诉人何建国辩称与上诉人共同“开发”，但其未向法庭提交任何证据材料。而上诉人系实际施工人并独立完成项目工程的事实清楚，根据《建筑法》、《合同法》等规定，上诉人系工程款的受领主体。且本案《承诺书》明确记载宏通公司向上诉人给付工程款，何建国签字确认。乾丰公司违法转包工程，一审判决对实际施工人之外的主体受领工程款不作出否定评价显系违法裁判。乾丰公司、宏通公司、何建国、漳县交运执法队服判未提交书面答辩意见。张毅向一审法院起诉请求：1.判令被告乾丰公司、宏通公司、何建国立即给付所欠原告工程款455750元；2.判令被告漳县交运执法队在欠付第一被告工程款范围内承担连带给付责任；3.案件受理费由被告乾丰公司、宏通公司、何建国负担。庭审中，原告放弃对被告乾丰公司、漳县交运执法队的诉讼请求。一审法院认定的事实：2015年9月，经何建国联系，被告乾丰公司中标了定西市运输管理局发包的“2014年漳县、岷县地震后交通运输站恢复重建项目”漳县运政服务中心楼，后被告何建国让原告对该工程实际施工，原告与各被告均未订立书面合同。该工程于2017年3月31日审计完工并交付使用。根据审定结算价，该工程总造价1680523.38元，该笔工程款被告漳县运管执法队已全部给被告乾丰公司付清，乾丰公司扣除了60000元的管理费后，将其余工程款全部支付于被告何建国，何建国分多次向原告给付工程款1224773元。认定上述事实的证据有当事人陈述、建设项目工程总承包合同、定西市交通运输局定交发（2017）59号文件（附定西市道路运输站场建设项目验收合格证书）、漳县审计局漳审报（2017）73号审计报告、工程变更签证单、漳县购买水泥、五金、砖等的发票、收据、领据、转账记录等。一审法院认为，本案工程实质为被告何建国借用被告乾丰公司资质中标、而后被告何建国让原告张毅实际施工，漳县交运执法队（原定西市公路运输管理局漳县分局）为建设方，被告宏通公司没有涉及本案工程。庭审中原告撤回对被告乾丰公司、被告漳县交运执法队的起诉，不违背法律规定，应予准许。被告何建国与原告张毅对工程是合伙或转包约定不明，双方各执己见，但均无证据支持。我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，原告张毅未能提供证据证明其主张，应当承担举证不利的后果，对原告张毅的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告张毅的诉讼请求。案件受理费8136元，因适用简易程序审理减半收取4068元，由原告张毅负担。二审中，当事人未提交新证据。本院根据各方当事人陈述及一审中提交的证据补充查明，截至2016年7月7日，张毅向宏通公司出具4张领据，共领到案涉工程款77.2万元。2018年2月1日，何建国与张毅协商一致将到账的100000元工程款由宏通公司付给何建国，何建国又通过其名下甘肃银行的账户转账支付给张毅。2018年3月16日，宏通公司与何建国共同承诺张毅所负责施工漳县运政服务中心工程建设项目承诺保修金到宏通公司账后，及时支付给张毅。同日，宏通公司出具的证明写明“经张毅与何建国协商，同意将案涉工程款400523元全部转给何建国。”3月19日张毅在该份证明上签名捺印，何建国通过其名下甘肃银行的账户向张毅转账支付工程款352773元。至此，张毅共收到工程款1224773元。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉工程实际由张毅负责施工，还是张毅与何建国合作施工。本案中，张毅虽与案涉工程承包方乾丰公司及何建国未签订书面合同，但一审中张毅提交的证据能够证实案涉工程由张毅实际施工并已领取工程款1224773元，且张毅所完工程已经验收合格并交付使用，而何建国未举证证明其与张毅合作施工的事实，应由其承担举证不能的不利后果。关于何建国提出在案两份证明证实张毅同意将分别于2018年2月1日、3月19日到宏通公司账下的100000元、400523元工程款由宏通公司转给其后归己所有的辩解意见，既与何建国、宏通公司共同出具的承诺书印证案涉工程由张毅负责施工的事实不符，又与何建国向张毅已付工程款中包括何建国于2018年2月1日、3月19日分别通过其名下甘肃银行的账户向张毅转账支付100000元、352773元的事实相矛盾。故对其辩解意见，本院不予采纳。关于宏通公司、何建国认可乾丰公司扣除的60000元管理费，张毅表示不知情，但据张毅提交的施工现场照片等证据能够印证案涉工程挂靠于乾丰公司施工，故乾丰公司作为承建单位扣除工程款60000元作为施工管理费并无不当，本院予以确认，且在何建国应付张毅工程款中予以扣减。据此，何建国应付张毅剩余工程款为395750.38元。宏通公司未参与案涉工程建设，故在本案中不应承担责任。张毅在一审庭审中明确表示放弃对乾丰公司、漳县交运执法队的诉讼请求，因宏通公司、何建国无异议，并认可漳县交运执法队、乾丰公司均已付清相应工程款，故一审判决对此予以确认并不违背法律规定，本院予以认可。一审判决认为张毅未能提供证据支持其主张，应由张毅承担举证不利的后果，驳回张毅的诉讼请求，属认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，张毅的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销漳县人民法院（2019）甘1125民初1449号民事判决；二、由何建国于本判决生效后15日内向张毅支付剩余工程款395750.38元；三、驳回张毅的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8136元，因适用简易程序审理减半收取4068元，由张毅负担537元，何建国负担3531元；二审案件受理费8136元，由张毅负担1074元，何建国负担7062元。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  黄晓红审判员  南鹏飞二〇二〇年四月二十八日书记员  赵雯萱