山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终505号 上诉人（原审原告）：济南市天桥区教育和体育局，住所地济南市天桥区无影山东路23号。 法定代表人：张萍，局长。 委托诉讼代理人：姜文明，山东辰静律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张啸宇，山东辰静律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中弘控股股份有限公司，住所地安徽省宿州市浍水路271号。 法定代表人：王继红，董事长。 委托诉讼代理人：王强，北京市时代九和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南弘业房地产开发有限公司，住所地济南市天桥区济南新材料产业园区梓东大道299号鑫茂齐鲁科技城2号楼302室。 法定代表人：何礼萍，执行董事。 委托诉讼代理人：孔祥合，男，该公司员工。 上诉人济南市天桥区教育和体育局（以下简称天桥教体局）因与被上诉人中弘控股股份有限公司（以下简称中弘控股公司）、济南弘业房地产开发有限公司（以下简称弘业房地产公司）委托代建合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1546号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 天桥教体局上诉请求：依法撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1546号之二民事裁定，发回重审；诉讼费用、鉴定费、律师费等由中弘控股公司、弘业房地产公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，天桥教体局与中弘控股公司、弘业房地产公司签订的代建协议是民事协议而非行政协议。双方签订的《2016-G123号宗地关联X2地块配套教育设施代建协议书》（以下简称《代建协议书》）中双方的权利义务明确，合同可以因乙方违约解除。从整个合同内容来看完全符合平等主体之间签订的民事合同的要素，不应归属于行政协议。其次，《代建协议书》应为独立的合同。二、一审法院适用法律错误。 天桥教体局向一审法院起诉请求：1．判令弘业房地产公司继续履行其与天桥教体局签署的《代建协议书》；2．判令弘业房地产公司赔偿天桥教体局损失暂计2757626.19元；3．判令中弘控股公司对损失承担连带赔偿责任；4．诉讼费、鉴定费、律师代理费等由中弘控股公司、弘业房地产公司负担。 一审法院经审查认为，本案系天桥教体局与中弘控股公司、弘业房地产公司因履行宗地编号为2016－G123的《国有建设用地使用权出让合同》《代建协议书》而产生的争议。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。”《山东省城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第九条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院和省人民政府的规定报批后，由市、县人民政府土地管理部门实施。有关部门和单位在制定、实施土地使用权出让方案时，必须严格遵守城市规划。”本案中，济南市国土资源局是济南市政府工作部门，主要承担保护和合理利用土地资源、矿产资源等自然资源的责任。天桥教体局系涉案项目所在地教育主管部门。济南市国土资源局与弘业房地产公司签订宗地编号为2016－G123《国有建设用地使用权出让合同》，天桥教体局与弘业房地产公司签订《代建协议书》，为济南市国土资源局、天桥教体局行使行政职权的行为，合同性质为行政协议。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第三项规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（六）请求解决行政协议争议。”《中华人民共和国民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”据此，人民法院民事诉讼受理平等主体的公民之间、法人之间及其他组织之间因财产关系和人身关系产生的纠纷；天桥教体局与弘业房地产公司、中弘控股公司因履行前述行政协议发生的争议，不属于人民法院民事诉讼案件的受案范围，应予驳回。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第十七条规定，“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”弘业房地产公司与济南市国土资源局签订的宗地编号为2016－G123的《国有建设用地使用权出让合同》中约定的仲裁事项超出了法定的仲裁范围，仲裁协议应为无效。弘业房地产公司、中弘控股公司所提双方存在仲裁条款的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回天桥教体局的起诉。 本院认为，二审争议焦点是：涉案的《国有建设用地使用权出让合同》《代建协议书》性质属于民事合同还是行政合同，本案应否作为民事诉讼案件予以审理。 首先，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百三十五条、第一百三十七条第一款的规定：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施；设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。《物权法》第一百三十八条对《国有建设用地使用权出让合同》的具体内容作出了规定，且合同内容是依据《中华人民共和国合同法》有关合同一般应具备的主要条款而做出的。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”故判断合同性质，应根据合同签订主体之间的地位、合同约定内容反映的法律关系性质等多方面综合予以认定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2005）5号]第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”国家将国有土地使用权出让给土地使用者，是国家作为国有土地所有权人将其所有权权能中的使用权分离出来让与土地使用者的一种权利移转方式，其实质是国家行使的对国有土地财产的处分权。土地使用者通过出让方式取得的土地使用权一经设定，即成为一种物权。在土地使用权存续期间，土地使用者在设定的权利范围内，不仅享有对土地的实际占有权，而且还享有对土地的使用权、转让权、抵押权、租赁权等民事权利。在国有土地使用权出让过程中，尽管国家具有国有土地管理者和国有土地所有人的双重身份，但是，国家作为出让方将国有土地使用权出让给受让方，主要是以国有土地所有人的身份行使处分权，所行使的是民法意义上的物权权利，并非以国有土地管理者身份履行社会、行政管理职能。市、县人民政府土地管理部门则作为国家的代表负责具体实施上述行为。出让国有土地使用权前期进行的法定的招拍挂程序，后期确定要约承诺各方的权利义务，直至签订合同、合同成立，均需要双方平等协商，围绕国有土地使用权的出让与取得的权利义务关系达成一致意思表示。这属于意思自治的民事法律行为，合同中关于权利义务主体、内容等体现出的是平等主体之间的民事法律关系。签订国有土地使用权出让合同的本质应为行政机关代表国家行使国有土地所有权中的处分权能，该行为的目的不能单纯理解为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定的“为实现公共利益或者行政管理为目标”。国家在土地使用权出让合同关系之外依法享有行使对土地利用的监督管理职权，但并不能因此改变国有土地使用权出让合同本身的民事合同属性。因此，建设用地使用权属于用益物权，以创设用益物权而订立的出让合同为民事合同，同时也表明了《国有建设用地使用权出让合同》的性质应属于调整物权关系的民事合同范畴。况且《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”本案中，济南市国土资源局与弘业房地产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，天桥教体局与弘业房地产公司签订《代建协议书》，双方就出让宗地用途、使用期限、出让价格、违约责任等内容进行了具体约定。因在合同履行过程中产生纠纷，应属于人民法院民事案件的受理范围。 综上所述，天桥教体局的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1546号之二民事裁定； 二、本案指令山东省济南市中级人民法院审理。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年四月十六日 书记员 郭玉淼