江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终766号上诉人（原审被告）：扬州市班圣杰建筑工程有限公司，住所地在扬州市文昌中路28号。法定代表人：高广友，总经理。委托诉讼代理人：印兵，公司员工。委托诉讼代理人：周春松，江苏征远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐祥明，男，1962年8月1日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：许烽彬，江苏扬城律师事务所律师。上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司（以下简称班圣杰公司）因与被上诉人徐祥明建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班圣杰公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐祥明的诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。双方于2012年9月30日签订的调解协议第四条约定徐祥明在全面履行该协议第二、三、五条项下义务的前提下，班圣杰公司才支付徐祥明补偿款80万元。特别是协议第二条约定的724万元的账目和苏Ｋ×××××的面包车是徐祥明应按约主动履行的给付义务,亦是其主要合同义务。双方曾因该调解协议发生诉讼，广陵区法院（2016)苏1002民初4660民事判决和扬州市中级法院(2018)苏10民终847号民事判决均以班圣杰公司阻却了支付条件成就，应视为支付条件己经成就为由，判决支持徐祥明的诉讼请求。判令班圣杰公司支付徐祥明补偿款32万元，同时判决徐祥明履行调解协议第二、三、五项的全部义务。本案中班圣杰公司有充分证据证明徐祥明未全面履行调解协议约定的全部义务，支付补偿款的条件仍未成就，班圣杰公司可拒绝履行合同义务。班圣杰公司曾申请法院强制徐祥明履行上述判决确定的协议第二条项下的交付724万账目及面包车的给付义务，但徐祥明无法交出账目和车辆。本案一审法院混淆了合同先履行抗辩权与合同债权实现的关系。根据调解协议约定和法律规定只要徐祥明未按约先履行合同义务或履行不符合约定条件，班圣杰公司即可行使先履行抗辩权。综上所述，有迹象表明徐祥明有违诚实信用且无法交付账目和车辆的情况下，班圣杰公司的合同目的己无法实现。一审判决使班圣杰公司在协议中设定的支付条件毫无意义，损害了班圣杰公司的合法权益。徐祥明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。班圣杰公司在上诉状中提及的两个问题，关于苏Ｋ×××××车辆，在2018年11月到12月执行期间，执行法官多次沟通车辆如何交付，徐祥明和案外人钱戈也进行了沟通，已经要执行了，但班圣杰公司不予配合。关于账目移交问题，班圣杰公司对自己持有的账目拒不提供，生效判决已经表述清楚，其要将自己持有的账目提供。徐祥明向一审法院起诉请求：判令班圣杰公司给付徐祥明40万元工程补偿款。一审法院认定事实如下：2011年6月13日，兴化市银全置业有限公司（以下简称银泉公司）与班圣杰公司前身建苑公司（建苑公司于2015年4月1日名称变更登记为班圣杰公司，法定代表人由印兵变更登记为高广友）签订《建设工程施工协议》。约定：银泉公司将锦绣世家项目中61幢独立别墅工程发包给建苑公司施工；本工程采用固定单价的方式计算工程价款，每平方米的单价为1350元（含税价），本协议项下的61幢别墅每幢独立计算工程价款及付款，每个户型别墅的价款都为固定单价（总价为单价与每幢建筑面积的乘积，此价作为付款的依据）。协议还约定了其他事项。2011年6月17日，建苑公司与徐祥明签订《项目承包责任合同》。约定：建苑公司将锦绣世家项目发包给徐祥明；工程面积按实际决算时计量为准；工程总造价按实际决算时计量为准（最终以业主认可的工程审计决算价为准）；徐祥明作为建苑公司锦绣世家项目部负责人，对锦绣世家项目工程实行内部承包独立核算，并由徐祥明自筹资金，自负盈亏，在接受建苑公司统一管理并按约定缴纳相关费用后，经双方结算，徐祥明有权获得本合同约定的利益；徐祥明对本合同约定工程进行独立施工核算，工程垫资由徐祥明全权负责，所在工程建设资金均由建苑公司账户统一进行结算；建苑公司按建设单位拨款额度由建苑公司按照徐祥明的计划支付，并接受建苑公司的监督和管理；徐祥明按工程总价的1.3%向建苑公司上缴公司利润（按照建设单位付款比例分期上缴），并承担相应的税金；徐祥明承包上述工程，由建苑公司统一刻制项目部印章交于徐祥明使用；徐祥明承包施工期间需要购买材料、设备等，应当以建苑公司名义对外签订合同，经建苑公司审核并加盖建苑公司合同专用章后方能生效并履行；若因对外合同或对外协议的签订、履行产生争议而致建苑公司损失的，建苑公司的一切损失（包括主张权利的律师费用等）均由徐祥明承担；业主给付的有关工程款进入建苑公司账户后，在建苑公司扣除徐祥明应承担的价款、费用、人员工资、税费等及徐祥明应当预留的费用后，经双方结算后，其余获得的利润均归徐祥明享有。合同还约定了其他事项。2012年9月30日，建苑公司与徐祥明签订调解协议，协议约定：由于多种原因，致使双方对承包锦绣世家项目工程相关事宜产生了争议，双方协商后达成如下协议：一、本协议签订之日起解除双方于2011年6月17日签订的项目承包责任合同，徐祥明不再享有项目承包责任合同所约定的权利。二、双方直接往来账目结算。1、徐祥明确认在项目承包责任合同解除之前徐祥明或其指派人员从建苑公司领取的现金款项（包括现金、支票、汇票等）总计为724万元，徐祥明同意在本协议签订之日起三十个日历天由双方逐一核实，确认与移交，并由双方按本协议约定进行清理结算；2、根据上述约定，对于由徐祥明同意、申请、批准或认可等有关款项，若徐祥明无法就此款项全部用于锦绣世家项目工程并提供相应的依据（包括合同、协议、供货依据、工地使用事实等），且建苑公司无法最终确认的，徐祥明应当就此款项中不能证明用于锦绣世家项目工程的有关款项负责向建苑公司及时返还或赔偿。但前述款项中，未经徐祥明同意、申请、批准或认可的款项，徐祥明应当负责及时帮助建苑公司清理，不承担返还或赔偿责任；3、徐祥明用锦绣世家项目工程款项购买的金标面包车（苏Ｋ×××××）归建苑公司所有，车辆确为锦绣世家项目工程和建苑公司使用期间产生的合理费用（包括驾驶员报酬、汽油费、过路费、维修保养费等）由建苑公司承担，徐祥明应予配合。但车辆确由徐祥明个人使用期间产生的费用（包括驾驶员报酬、汽油费、过路费、维修保养费等），由徐祥明及时与建苑公司结算清结。徐祥明有义务协助建苑公司及时妥善解决此事并将车辆（包括与车辆有关的证照资料等）交于建苑公司或其指定人员验收交接。2012年1月至车辆移交给建苑公司这一期间，该车辆可能涉及的违章罚款等均由徐祥明承担。三、对外债务结算与承担。1、徐祥明负责本协议生效前所发生的对外债务（包括供应商、分包队组、机械塔吊、人员工资等）的清理，且应当在三十个日历天内向建苑公司提交对外债务已经清结的相关手续和证明文件。前述由徐祥明同意、批准、经手或认可的对外债务，由徐祥明负责清结。非经徐祥明同意、批准、经手或认可的对外债务，徐祥明应当及时帮助建苑公司或其锦绣世家项目部清理，但不承担返还或赔偿责任；2、锦绣世家项目部为妥善解决李志红承包关系而支付的48万元由建苑公司承担，李志红与钱忠平之间经由法院诉讼确认由建苑公司承担的全部款项，以及2012年春节前在张郭镇政府及相关部门协调下，经徐祥明同意而支付给李显仁等几人的7.5万元人员工资，均由徐祥明协助并配合建苑公司最终解决，直至由建苑公司向李志红等追偿全部损失；3、2011年6月20日徐祥明与姚绍平、徐桂武、徐忠、何跃进签订的锦绣世家项目部内部项目承包责任书所涉账务及责任分摊，以及建苑公司对锦绣世家项目工程所涉临时设施、围栏、道路等账务及责任分摊，均由徐祥明逐一核实确认并将有效依据移交给建苑公司。徐祥明未能理清的账务，由徐祥明向建苑公司承担赔偿责任。但徐祥明理清后建苑公司不予主张或不采取相应措施的，徐祥明不承担此责任；4、徐祥明以建苑公司、锦绣世家项目部及其负责人名义对外所发生或所认可的其他债务（指本协议未明确约定而遗漏的款项），由徐祥明负责及时解决，给建苑公司造成损失的，由徐祥明负责赔偿。四、徐祥明利益保障。在徐祥明全面履行本协议第二、三、五条项下全部义务的前提下，建苑公司同意按项目承包责任合同约定的工程造价（61幢别墅和小高层18+1）6200万元一定比例支付徐祥明应得款项80万元。对前述款项，在本协议生效后，建苑公司先行预付给徐祥明5万元，小别墅全部竣工银泉公司向建苑公司付款后，建苑公司及时再给付徐祥明15万元，建苑公司在2013年春节前银泉公司给付工程款后再给付20万元，前述余款，双方同意在按本协议结算后，按银泉公司在工程全部竣工后向建苑公司付款的比例分期给付徐祥明，银泉公司不向建苑公司付款的，徐祥明不得向建苑公司主张该比例付款的权利。五、其他。1、除本协议已确定的内容外，建苑公司（包括锦绣世家项目部）与徐祥明之间再无其他任何权利义务之争议；2、徐祥明未能及时向建苑公司办理移交或未能妥善处理好约定义务和责任的，徐祥明应当赔偿由此给建苑公司造成的一切损失（包括主张权利的费用），徐祥明赔偿建苑公司的损失，由建苑公司在徐祥明应得的80万元款项中直接扣除，直至扣完；3、徐祥明与其他人之间的关系（包括但不限于合伙、合作、借贷、中介服务等），由徐祥明负责处理，与建苑公司和锦绣世家项目部无涉，如因此造成建苑公司损失的，由徐祥明负责赔偿。但建苑公司单方愿意处理并给付钱款的，则与徐祥明无关；4、本协议生效后，若应由徐祥明负责处理或协助建苑公司处理的相关事宜，建苑公司不要求徐祥明配合或处理而由建苑公司单方面处理的，由此引起的责任与徐祥明无关。但建苑公司要求徐祥明处理或配合而徐祥明不予处理或配合的，由此引起的责任由徐祥明承担；5、本协议生效后，如徐祥明采取不适当方法影响建苑公司和锦绣世家项目部的正常经营秩序的，或擅自泄露、披露本协议内容而对建苑公司造成不利影响的，徐祥明自愿放弃本协议所约定的徐祥明应得的全部利益。调解协议生效后，建苑公司已分两次分别向徐祥明支付5万元、3万元。2016年10月8日，徐祥明曾起诉班圣杰公司，要求班圣杰公司先行给付工程补偿款32万元，余款40万元待班圣杰公司与银泉公司工程竣工结算纠纷在泰州法院结束后另行主张。诉讼中，班圣杰公司提起反诉，一审经审理作出（2016）苏1002民初4660号民事判决书，判决：一、班圣杰公司于判决发生法律效力之日起三十日内向徐祥明支付32万元；二、徐祥明于本判决发生法律效力之日起三十日内向班圣杰公司履行调解协议第二条、第三条和第五条约定的义务，班圣杰公司予以配合；三、驳回班圣杰公司要求徐祥明赔偿137万元及利息、律师费用6万元的诉讼请求。班圣杰公司不服，提起上诉，扬州市中级人民法院经审理，于2018年8月10日作出判决：驳回上诉，维持原判。现徐祥明就余款40万元提起本案诉讼。一审另查：班圣杰公司与银泉公司间的建设工程施工合同工程款纠纷经泰州市人民法院审理于2018年3月作出判决后，班圣杰公司不服，提起上诉，江苏省高级人民法院经审理于2019年4月28日作出终审判决。一审法院认为：徐祥明与班圣杰公司于2012年9月30日签订的调解协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合法有效，双方均应按约享有权利和履行义务。根据调解协议约定，徐祥明要求班圣杰公司给付剩余工程补偿款40万元并无不当，依法予以支持。审理中，班圣杰公司辩称的理由应在执行中予以解决，不能成为其对抗给付徐祥明工程补偿款的理由。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：扬州市班圣杰建筑工程有限公司于判决生效后十日内向徐祥明支付40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，由班圣杰公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：徐祥明要求班圣杰公司支付40万元补偿款的诉请能否支持？本院认为：徐祥明要求班圣杰公司支付40万元补偿款的诉请应予支持。理由：1、徐祥明与班圣杰公司前身建苑公司于2012年9月30日签订《调解协议》，约定：建苑公司在徐祥明全面履行协议第二、三、五条项下全部义务的前提下，同意按项目承包责任合同约定的工程造价6200万元一定比例支付徐祥明项80万元。调解协议签订后，建苑公司向徐祥明支付8万元，尚欠72万元；2、2016年10月8日，徐祥明曾起诉班圣杰公司，要求班圣杰公司先行给付工程补偿款32万元，该案中，班圣杰公司抗辩，根据调解协议约定，建苑公司向徐祥明支付32万元是附条件的，徐祥明主张32万元的付款条件未成就。对于付款条件是否成就问题，生效判决认定班圣杰公司认为调解协议约定的付款条件尚未成就的抗辩理由不能成立，生效判决认定付款条件已经成就，支持了徐祥明要求班圣杰公司支付32万元的诉讼请求；3、徐祥明提起本案的诉讼，要求班圣杰公司给付剩余40万元，班圣杰公司仍抗辩付款条件尚未成就，由于生效判决已经认定付款条件成就，且班圣杰公司的抗辩主张应在前案执行中予以解决，故班圣杰公司拒付徐祥明工程补偿款的理由不能成立。综上，徐祥明要求班圣杰公司支付40万元补偿款的诉请应予支持。综上所述，班圣杰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由班圣杰公司负担。（已交）本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇二〇年四月二十六日书记员  李菲菲