河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫民终763号 上诉人(原审被告)：栾川县陶湾镇人民政府。住所地：河南省栾川县陶湾镇陶湾街。 法定代表人：聂艳玲，该镇镇长。 委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：河南建总国际工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水路101号。 法定代表人：赵鹏飞。 委托诉讼代理人：徐宪法，该公司员工。 委托诉讼代理人：常江波，洛阳市栾川县蓝天法律服务所法律工作者。 上诉人栾川县陶湾镇人民政府（以下简称陶湾镇政府）因与被上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总国际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶湾镇政府的委托诉讼代理人李宗虎、李理博，被上诉人建总国际公司的委托诉讼代理人徐宪法、常江波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶湾镇政府上诉请求：撤销洛阳市中级人民法院(2015)洛民环初字第36号民事判决,将本案发回重审。事实与理由:（一）原审判决违反法定程序,且遗漏案件当事人,依法应予撤销并发回洛阳市中级人民法院重新审理。原审判决系没有进入法官员额的法官承办,违反法定程序。原审诉讼过程中不允许陶湾镇政府复制对方举证的签证单、隐蔽工程验收记录、结算书等证据,严重影响陶湾镇政府依法进行辩论的诉讼权利。本案系没有施工资质的张红照个人以建总国际公司的名义与陶湾镇政府签订并履行《建设工程施工合同》,该合同依法无效。实际施工人张红照没有作为案件当事人参加诉讼属于遗漏案件当事人。（二）原审判决认定案件基本事实不清、证据不足,依法应予撤销并发回洛阳市中级人民法院重新审理。1.栾川县审计部门没有出具审计结论的原因和责任完全在于建总国际公司不向审计部门提交与工程竣工决算审计有关的全部资料,不配合审计部门进行审计,不能损害陶湾镇政府合法的合同权利,即通过审计部门认定工程竣工决算价格的权利。本案完全应当依法判决建总国际公司配合审计部门进行审计,以审计结论作为认定工程竣工决算价格的依据。2.原审判决依据的鉴定结论,违反了合同内容和中标造价,违反法律规定,不能作为认定工程竣工决算价格的依据,依法应重新审计或重新鉴定。原审法院委托鉴定的目的和要求,不符合双方合同的约定,司法鉴定程序违法。原审法院委托鉴定的目的和要求笼统地要求对被上诉人施工的工程造价进行鉴定,没有明确要求按双方合同约定和中标造价进行鉴定,导致鉴定结论的错误。原审鉴定过程中没有进行现场勘验,没有对所谓增加的工程量工程实体是否存在,是否存在相关的痕迹,没有对现场实际施工的工程量及工程的现状进行核实。原审鉴定结论没有依据施工合同的条款和中标造价,违反了合同约定和法律的规定。双方合同第1.5条、第17条、第22条、第36.2条约定,除了设计变更,合同价款303.9万元,不进行调整,设计变更必须经甲方、乙方、监理、财政四方共同认定,并由设计单位出具设计变更单,而原审鉴定结论所依据的鉴定材料并不符合该条款的要求,不能作为认定工程量的依据,原审鉴定结论不管是否符合该条款的约定,统统进行结算,显然是错误的。中标造价不得进行变更,否则就违反了《招标投标法》第46的明文规定。原审鉴定认定的工程量严重不属实,内容不真实的隐蔽工程验收记录不能作为认定工程量的依据。原审鉴定认定的工程量的依据没有按合同约定经四方确认,没有图纸、没有设计变更单,是不能认定相关工程量的。有关工程并不是建总国际公司自己施工,而是由该公司转包给其他施工队进行施工,建总国际公司与其他施工队之间的合同、结算单、付款凭证完全可以认定实际的工程量是否发生、发生的多少,而原审诉讼中都没有进行进一步的举证和核实,原审鉴定认定的工程量严重不属实。原审鉴定依据的隐弊工程验收记录等内容与工程实际严重不符,相关工程量根本不存在,系相关人员恶意串通损害国家利益的无效行为,不能作为认定工程量的依据。原审鉴定依据的隐蔽工程验收记录内容即使部分存在,也仅属于施工措施,不属于实体工程,不应作为计算竣工决算价款的依据。原审鉴定结论的计算过程不符合合同约定及相关定额文件的规定，中标造价范围内的工程造价不应当重新计算。合法、真实的设计变更部分的工程造价应以招标预算书中的价格为基准价格并考虑投标优惠率计算,不应以施工期间的材料价格为依据,原审鉴定结论的计算过程根本不符合合同约定及相关定额文件的上述规定。（三）原审判决计算利息时间的起点错误。根据双方合同第19.2条约定,95%的工程款应在决算审计后支付,不应当在2008年9月28日开始计算利息。5%的工程款按约定应在保修期满后支付,由于建总国际公司一方原因导致审计部门无法出具审计结论,5%的工程款也应在决算审计后支付。原审判决没有对工程竣工验收合格的时间进行认定,即使按建总国际公司一方的证据,也是在2008年12月25日通车,一年后保修期满,也完全不应在2008年9月28日开始计算利息。（四）原审判决的违约金事项错误，该项应予撤销。由于双方签订的《建设工程施工合同》无效,违约金条款当然也无效,不应判决支持违约金的款项。退一步讲，即使按双方合同第19.3条,未按期付款按欠额1%加罚违约金,原审判决显然是针对未按期付款的违约责任作出的判决,应当适用该条款,并且逾期付款的违约金和逾期付款利息是重复内容,也不应重复计算。双方合同第27条有关,“依照经济合同法,由违约方承担合同总价20%的违约金的内容,”是针对合同签订后双方拒绝履行合同的违约情形,本案工程已施工完毕,不属于该条款约定的违约情形,原审判决明显错误。 建总国际公司辩称，（一）原审是否不允许复制证据而违反法定程序，陶湾镇政府应对此负举证责任，否则该主张因滥用上诉权而不能采信。（二）张红照系建总国际公司原工地协调员，因陶湾镇政府长期拖延不予结算，建总国际公司委托张红照代为协调相关问题，一审亦不存在遗漏当事人。且该主张陶湾镇政府在一审始终没有提及，陶湾镇政府对此应负举证责任。（三）关于司法鉴定及效力问题。栾川县审计局出具有明确意见:即审计是公开、公正的,双方都同意才能出审计结论。进入司法程序后,审计局作为政府机关不再介入,由社会鉴定机构作出结论即可。《审计法》规定政府工程要经过政府审计，系《合同法》规定的“管理性、效力性”规定，不违反强制性、效力性规定，合同有效。故不经过政府审计,不影响合同的效力和鉴定结论的效力。一审中，建总国际公司提供了大量证据，证明建总国际公司及时将结算报告、竣工资料等报送陶湾镇政府，但陶湾镇政府却以种种理由一再拖延,拒不按程序进行。由于栾川县审计局绝对“服从”陶湾镇政府且完全按照其意见进行,双方意见悬殊太大，导致审计程序无法进行。陶湾镇政府不认可隐蔽工程记录，认为相关工程量根本不存在。未说明哪些工程量不存在?哪些是相关人员恶意串通的无效行为?认为“隐蔽工程即便部分存在，也仅属于施工措施，不属于实体工程”错误。最高院《关于建设合同中决算价款与审计部门的价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》明确指出“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力”，工程结算是产生于平等主体之间的民事法律关系,适用《合同法》和《民法》的调整。而政府审计是国家对建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及约定。合同中常见的工程“审计”表述在不涉及政府的施工合同中亦常有此约定，日常生活中普通社会主体习惯性将鉴定表述为“审计”，审计部门的造价审计是政府部门的一种行政监督行为，对承包人不发生直接的法律约束力。本案由人民法院依法委托，鉴定机构根据图纸、隐蔽工程记录、签证等所有施工资料，对建总国际公司总工程量的实际造价作出的司法鉴定结论即为真实、有效的结论。鉴定部门具备相应的司法鉴定资质,鉴定机构合法,所作出的鉴定结论当然合法有效。本案系产生于平等主体之间的民事法律关系纠纷，应无可非议接受社会鉴定，而非政府审计。（四）关于利息问题。《建设工程司法解释》第17条规定:“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，从约定;没有约定的，按人民银行发布的同类贷款利率计息”。由此可见，支付工程款及欠付工程款利息是发包人法定义务或合同义务。涉案工程竣工后,双方共同开会对付款节点进行协商并达成共识，共同确定2008年9月28日前至少付至95%，但上诉人仍拖延至今。故依上述规定判付利息并无不妥。（五）违约金问题。《建设工程施工文本合同》第24条约定，任何一方违约，应按合同总价款的20%向对方承担违约金。本案被告从2008年起,历时十一年以种种理由拖延至今,不按约定验收、决算、付款,给被上诉人造成巨额损失，已构成严重的根本违约。故应按上述约定承担违约金。综上所述，敬请驳回上诉，维持原判。 建总国际公司向一审法院起诉请求:1.要求陶湾镇政府承付工程款按鉴定计算2907768.88元;2.判令陶湾镇政府承付利息损失2714958.64元;3.判令陶湾镇政府承担违约金1280360.16元;4.本案一审诉讼费等费用由陶湾镇政府承担。 一审法院认定事实：2008年5月30日，建总国际公司与陶湾镇政府签订《建设工程施工合同》，由建总国际公司承建陶湾镇政府北环路伊河中桥和陶西中桥建设工程。合同约定工期102天，中标造价307.9万元，允许工程量据实增减，工程竣工以实结算，最终以合法的审计部门审计结论为准。任何一方违约，则按合同总造价价款的20%承担违约金。 合同签订后，建总国际公司按期完成工程，并交付陶湾镇政府使用。此后，双方曾到栾川县审计部门对工程款进行审计，因双方对工程决算意见分歧很大，栾川县审计部门对此工程款不作审计结论。经鉴定，总工程款为5957768.88元，除已付3050000元外，陶湾镇政府以按照合同约定结算须经审计部门而建总国际公司不到有关部门审计为由，拒绝向建总国际公司给付下余工程款。 一审法院认为，建总国际公司与陶湾镇政府签订《建设工程施工合同》后，双方应按合同约定全面履行所规定的义务。建总国际公司按照合同约定及以后的变更协议，履行了施工义务，陶湾镇政府只履行了部分给付价款的义务，而对剩余工程款和双方同意增加和变更的工程款没有支付，属于违约，应承担违约责任。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建总国际公司与陶湾镇政府虽然在签订的合同中约定结算须经审计部门审计，但是在栾川县审计部门不作审计结论的情况下，陶湾镇政府不能以没有进行审计为由，拒绝给付下余工程款。故建总国际公司所诉有理，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百三十条之规定，判决：一、栾川县陶湾镇人民政府于一审判决生效之日起十日内偿付所欠河南建总国际工程有限公司2907768.88元工程款及利息（从2008年9月28日计算至一审判决确定之日止，利率以中国人民银行同期贷款的利率为准）；二、栾川县陶湾镇人民政府于一审判决生效之日起十日内向河南建总国际工程有限公司支付违约金581553.78元；三、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费63230元，鉴定费40000元，共计103230元，由河南建总国际工程有限公司负担18000元，栾川县陶湾镇人民政府负担85230元。 本院二审期间，陶湾镇政府围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据和争议的事实，本院认定如下：（一）陶湾镇政府提交的第一组证据：河南省栾川县企业职工基本养老保险个人账户查询单2张、洛阳市机关事业单位工资制度改革个人审批表等6页，证明张红照、徐宪法不是建总国际公司的职工，涉案工程款全部转入张红照个人账户，张红照借用建总国际公司资质承揽涉案工程，徐宪法作为主要工程管理人员在隐蔽工程验收记录等资料上签字。建总国际公司对该组证据的真实性无异议，对获取来源及途径有异议，称张红照、徐宪法系该公司聘用人员，作为工地代表和负责技术，张红照协调将工程款转入其个人账户用于支付工人工资，不能证明其是实际施工人。对该组证据的真实性本院予以确认，虽然能够证明张红照、徐宪法不是建总国际公司的职工，但不足以证明张红照借用建总国际公司资质承揽了案涉工程。（二）陶湾镇政府提交的第二组证据：施工招标文件、投标书，证明招标文件、中标通知书和投标书对建总国际公司有约束力，投标书中项目经理没有进场组织施工，投标优惠率为7.846%，建总国际没有对标的预算价中的材料价格提出异议，按投标书的施工组织设计，空心板的预制制作、吊装就位等工作，工程基础进入岩石层不小于0.2米，空心板等预制构件安排在现场附近区域制作。建筑国际公司对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，认为按照惯例，项目经理在隐蔽工程等文件上不需要签字，只需技术负责人签字。本院对该组证据的真实性予以确认。（三）陶湾镇政府提交的第三组证据：陶湾北环路建设一、二、三标工程审计报告、一标段建设工程竣工决算审计汇总表及结算书、三标段决算审计认定征询表及工程预算书、四标段决算审计认定表。证明涉案四个标段工程以总价优惠率中标，审计对超出原预算15%以上部分进行调整，签证内容夸大、失实，一、二、三标段审减率为36%，一、三标段审计结论按合同价加变更签证方式进行结算，一标段变更签证价款计取投标让标7.7%，三标段计取了投标让标6.6%，四标段审计认定造价为3298919.49元，由于建总国际公司不配合导致未出具审计结论。建总国际公司认为审计报告是陶湾镇政府单方委托，不是由人民法院同意委托产生，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对一、二、三标工程审计报告、一标段建设工程竣工决算审计汇总表及结算书、三标段决算审计认定征询表及工程预算书的真实性予以确认，四标段决算审计认定表涉及本案争议工程，但不是最终审计结论，对建总国际公司没有约束力。 本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致外，另查明，陶湾镇政府向本院提交现场勘验和司法鉴定申请各一份，申请对案涉工程现场勘验并重新审计或司法鉴定。 本院认为，根据一审判决、陶湾镇政府的上诉请求以及建总国际公司的答辩意见，本案的主要争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同》是否有效；2.一审程序是否合法；3.工程价款如何认定，鉴定结论能否作为定案依据；4.对违约金应否支持，一审对欠付工程款的利息起算时间是否正确，欠付工程款利息能否与违约金同时适用。 （一）关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。对借用资质的实际施工人的认定，主要根据其是否存在实际施工行为，是否参与合同的签订与履行，是否存在投资或收款行为等情形综合判断。建总国际公司称张红照系该公司聘用的工地代表，张红照协调将工程款转入其个人账户用来支付工人工资。陶湾镇政府提供的证据仅能证明张红照不是建总国际公司的职工和存在收款行为，但未提供其他证明张红照实际施工、投资、签订履行合同等证据，不足以证明张红照系借用建总国际公司资质的实际施工人，且张红照也未参加诉讼主张权利。本案不存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，建总国际公司与陶湾镇政府经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 （二）关于一审程序是否合法问题。经审查，陶湾镇政府在一审中未申请相关审判人员回避，在二审中没有提供证据证明一审法院拒绝其复制证据材料，主张张红照为借用资质的实际施工人的证据不足。故本案不存在遗漏当事人或者审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、违法剥夺当事人辩论权利等严重违反法定程序应当发回重审的情形。 （三）关于工程价款的认定问题。建总国际公司与陶湾镇政府签订的《建设工程施工合同》约定，工程总造价303.9万元，允许工程量据实增减，工程竣工结算以实调整，最终以合法的审计部门审计结论为准。后因双方对工程决算意见分歧严重，审计部门对工程价款无法做出审计结论。而审计是国家对建设单位的一种行政监督，并不影响合同效力，在长期无法作出审计结论的情况下，建总国际公司在诉讼中可以通过申请对工程造价进行司法鉴定来举证，一审法院启动鉴定程序符合法律规定。河南捷信工程造价咨询有限公司接受一审法院委托后，陶湾镇政府没有提供鉴定资料，拒绝对建总国际公司提供的鉴定资料进行质证，不配合鉴定工作，河南捷信工程造价咨询有限公司依据施工图纸、工程决算书、工程量计算书（隐蔽记录）、施工期间《栾川工程造价管理》、《河南省市政工程单位综合基价》（2002）、省市有关基本建设工程造价文件等鉴定资料作出了鉴定意见，陶湾镇政府在收到鉴定意见后并未向该公司提出书面异议。陶湾镇政府上诉称隐蔽工程验收记录存在矛盾，但该记录加盖有建总国际公司和陶湾镇政府印章，有监理单位和陶湾镇政府工作人员签字，符合证据的三性原则，可以作为鉴定依据。陶湾镇政府上诉所主张的投标让利系根据标底价和投标报价的差额推算得出，双方在合同中并未作出约定。河南捷信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见取费标准符合合同约定，鉴定程序合法，鉴定结果真实、合法、有效，可以作为认定案件事实的依据。陶湾镇政府二审中申请勘验现场并重新鉴定却非必要，本院不予准许。故一审根据鉴定意见认定案涉工程的总价款并无不当，陶湾镇政府主张应按审计结论认定竣工决算价格及鉴定程序违法、鉴定结论违反法律规定的上诉理由不能成立。 （四）关于利息和违约金问题。关于利息起算时间。案涉工程未经竣工验收，双方对工程价款也未结算，一审认定的逾期支付工程价款的利息起算时间“2008年9月28日”缺乏证据证明，陶湾镇政府不予认可，本院予以纠正。双方在一审庭审中均认可案涉工程于2008年12月25日通车，该时间可以认定为建设工程实际交付之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案逾期支付工程价款的利息应自2008年12月25日起算，并应根据合同关于质保金额和保修期限的约定分段计算。另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此，人民法院裁判贷款利率利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故，本院对一审判决关于利息起算时间和部分计算标准予以变更。关于违约金。案涉《建设工程施工合同》有效，陶湾镇政府主张违约金条款无效的理由不能成立。合同中“未按期付款欠额1%加罚违约金并顺延工期”系对支付工程进度款违约责任的约定，陶湾镇政府主张退一步应适用该条款不符合合同约定。合同违约条款部分约定的违约责任为“由违约方承担合同总价20%的违约金”，一审按照未付工程价款数额的20%判决陶湾镇政府向建总国际公司支付违约金，并未加重陶湾镇政府的违约责任。经本院二审释明，陶湾镇政府提出如不支持其免责抗辩则请求对违约金予以调减，但未提供约定违约金过分高于实际损失的证据。在建总国际公司没有提供存在其他损失证据的情况下，该公司主要损失为未付工程价款部分的利息损失，一审认定的违约金并未超过利息损失的30%，不属于过分高于损失的情形，故本院不予调整。本案逾期支付工程价款的利息和违约金之和并未过分高于实际损失，可以一并适用，陶湾镇政府主张重复计算的上诉理由不能成立。 综上所述，陶湾镇政府的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第36号民事判决第二项； 二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第36号民事判决第三项； 三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第36号民事判决第一项为栾川县陶湾镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付河南建总国际工程有限公司2907768.88元工程价款及利息（以2609880.44元为基数，自2008年12月25日起至2009年12月25日按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算；以2907768.88元为基数，自2009年12月26日按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。）； 四、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费63230元，鉴定费40000元，共计103230元，由河南建总国际工程有限公司负担19000元，由栾川县陶湾镇人民政府负担84230元；二审案件受理费63230元，由河南建总国际工程有限公司负担1000元，由栾川县陶湾镇人民政府负担62130元。 本判决为终审判决。 审判长  王春娥 审判员  蒋瑞芳 审判员  辛季涛 二〇二〇年四月二十日 书记员  武雅星