山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3456号 上诉人（原审原告）：中国石化山东泰山石油股份有限公司，住所地泰安市东岳大街369号。 法定代表人：岳祥训，董事长。 委托诉讼代理人：徐亚生，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王永全，男，1966年1月11日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人中国石化山东泰山石油股份有限公司(以下简称泰山石油公司)因与被上诉人王永全劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人泰山石油公司的委托诉讼代理人徐亚生，被上诉人王永全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰山石油公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4769号民事判决，改判上诉人不承担王永全生活费用10381.55元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用《工伤保险条例》第六十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，以上诉人没有给王永全缴纳工伤保险为由判决上诉人承担责任属于适用法律错误。王永全于2001年7月31日与上诉人解除劳动关系，在王永全与上诉人解除劳动关系时，《工伤保险条例》、《中华人民共和国职业病防治法》尚未颁布施行，颁布施行在后的法律、法规对在先的行为没有溯及力，上诉人在《工伤保险条例》实施前未给王永全缴纳工伤保险并不违法，上诉人在本案中不属于应当参加工伤保险而未参加的情形，由此上诉人也不应当承担王永全的工伤保险待遇。二、在王永全的劳动能力障碍程度确定为九级且王永全的后续治疗既不属于工伤康复也不属于工伤复发的情况下，依据工伤保险相关规定上诉人没有支付王永全重复治疗期间产生的生活费的义务，一审判决上诉人承担王永全生活费用错误。1.王永全自2015年8月被鉴定为劳动能力障碍程度九级后，其噪声聋病情并未发生变化，王永全本次仲裁涉及的治疗不属于《工伤保险条例》第三十八条所规定的因工伤复发进行的治疗，王永全本案住院治疗不属于工伤复发进行的治疗，上诉人没有支付王永全本案住院治疗产生的生活费的义务。2.依据《山东省工伤康复管理办法》第四条规定，工伤康复工作坚持“医疗与康复并重、先康复治疗后鉴定补偿”的原则，康复治疗系可列入康复对象范围的工伤职工进行劳动能力鉴定的前置程序，王永全经劳动能力鉴定前的治疗其噪声聋病情未发生变化，王永全本案住院期间的治疗不属于康复治疗，上诉人没有支付王永全本案住院治疗产生的生活费的义务。3.依据《山东省人力资源和社会保障厅关于转发人社部发[2013]34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》（鲁人社发[2013]39号）第五条规定，在王永全劳动能力障碍程度等级明确及双方不存在劳动关系的情况下，上诉人对王永全工伤待遇支付的义务仅限于《工伤保险条例》第三十七条所规定的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，上诉人没有支付王永全本案住院治疗产生的生活费的义务。三、根据王永全多次就医治疗噪声聋的治疗效果来看，王永全听力并无任何改善，王永全持续治疗噪声聋不具有合理性，国家卫生和计划生育委员会《职业性噪声聋的诊断》“处理原则”应予采信，王永全单方进行不合理治疗产生的一切费用应由其自行承担。王永全2014年5月14日至2014年5月28日在山东中医药大学第二附属医院住院治疗噪声聋、2015年2月15日至2015年5月11日在山东省职业病医院住院治疗噪声聋、2016年8月25日至2016年10月24日期间在山东中医药大学第二附属医院再次住院治疗噪声聋以及本案所涉2017年12月26日至2018年4月8日期间在山东中医药大学第二附属医院住院治疗103天，王永全的治疗结果均为听力没有任何改善。现行《职业性噪声聋的诊断》（GBZ49-2014）标准“处理原则”规定，不论任何程度的噪声聋患者的处理原则均为调离噪声工作场所或配戴助听器，或进行劳动能力鉴定，没有规定噪声聋的治疗原则或方法。通过与其它职业病诊断标准中“处理原则”的对比，可见凡需要进行治疗的职业病，该职业病诊断标准中均明确规定了进行用药或进行其他治疗的治疗方法，对《职业性噪声聋的诊断》处理原则中未规定治疗原则及治疗方法，应依法认定为治疗不具有合理性。从王永全虽经多次治疗但听力没有任何改善的客观事实来看，《职业性噪声聋的诊断》处理原则应予采信，即噪声聋没有康复的可能，不存在治疗的合理性，因此王永全单方不合理医疗产生的费用应由其自行承担。四、王永全违反《工伤保险条例》规定在济南市医疗机构就医，其产生的费用应当由其个人自行承担。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行；《工伤保险条例》第三十条规定，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医。王永全工伤认定的用人单位为泰山石油公司，泰山石油公司签订的职业病的机构为泰安市职业病医院，即使王永全经鉴定确需治疗，王永全也应当在泰安市职业病医院进行治疗。在王永全提起的泰劳人仲案字[2016]第72号劳动仲裁案中，泰山石油公司就明确告知王永全即使需要治疗也应到泰安市职业病医院治疗。王永全故意规避、拒不到泰安市职业病医院治疗，多次谎报出生地为山东济南市，骗取在济南市医疗机构进行治疗，王永全违反法律规定在济南市医疗机构治疗所产生的生活费用应由其自行承担。五、王永全在劳动能力障碍程度未发生变化的情况下多次长期进行重复无效治疗，一审判决支持王永全重复治疗产生的费用有悖于《工伤保险条例》中劳动能力鉴定制度设立的目的。综上，一审判决适用法律错误，判决结果错误。 王永全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持，泰山石油承担全部费用。 泰山石油公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不承担被告住院期间的生活费10381.55元；2.被告承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：被告王永全原为原告泰山石油公司的职工，劳动关系存续期间，原告泰山石油公司未给被告王永全缴纳工伤保险，2001年7月30日，原被告双方签订解除劳动合同协议书，双方解除劳动关系。 2013年4月王永全向一审法院提起诉讼，主张因泰山石油公司未按国家相关规定在其离岗前进行职业健康检查，要求：1.恢复原被告的劳动关系，签订无固定期限劳动合同。2.补发自2001年7月至今的工资、其他费用即补交社会保险费，并按规定赔偿。3.诉讼费由败诉方承担。2013年7月24日，一审法院作出（2013）泰山民初字第915号民事判决驳回王永全的诉讼请求。王永全不服该判决，上诉至泰安市中级人民法院，2013年10月12日泰安市中级人民法院作出（2013）泰民四终字第240号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2014年5月28日山东中医药大学第二附属医院出具编号为2014-009的职业病诊断证明书，王永全被诊断为职业性噪声聋（轻度）。后泰山石油公司申请山东省卫生计生委责令山东中医药大学第二附属医院收回或废除编号为2014-009的职业病诊断证明书。2014年8月26日山东省卫生计生委作出《答复意见》，告知被告：一、山东中医药大学第二附属医院受理王永全职业病诊断申请符合《职业病防治法》有关职业病诊断地域管辖的规定；二、职业病诊断的职业史认定没有问题；三、职业病诊断纠纷可通过法律程序解决。泰山石油公司不服该意见，向中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会申请行政复议。2014年12月15日，中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会作出国卫复决[2014]54号行政复议决定书，决定维持山东省卫生计生委2014年8月26日作出的《答复意见》。 2015年1月13日，泰安市人力资源和社会保障局作出泰人社工伤决字[2014]第355号认定工伤决定书，决定书载明“……王永全于1983年4月-1985年4月在青海西宁钢厂锻钢车间任汽锤工。1988年-1993年在石油公司下属的山东省泰安油库设备制造安装公司机加工车间从事钳工，1994年、1997年锅炉房司炉工。均在工作中接触噪声。2014年5月28日经山东中医药大学第二附属医院诊断为：‘职业性噪声聋（轻度）’……王永全同志患职业病，符合《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，现予以认定为工伤”。2015年8月28日泰安市劳动鉴定委员会作出泰劳鉴字[2015]第815号劳动能力鉴定结论通知书，该通知书载明王永全劳动能力障碍程度为玖级，无护理依赖。 2016年王永全作为申请人，以泰山石油公司为被申请人向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付申请人因工伤职业病治疗费用37005.67元、伙食补助费1605元、诊断费500元、检查费659.5元、路费951.5元、鉴定费350元、职业病检查、住院、医疗期间的生活费用15337元。2016年6月6日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2016]第72号仲裁裁决书，裁决内容如下：一、被申请人一次性支付申请人2014年5月14日至2014年5月28日在山东中医药大学第二附属医院住院治疗费用4029.4元，2015年2月15日到2015年5月11日在山东省职业病医院住院治疗费用26110.57元；二、被申请人一次性支付申请人职业病诊断、检查费用1155元；三、被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费350元；四、被申请人一次性支付申请人住院伙食补助费1485元；五、被申请人一次性支付申请人住院期间的生活费用14189.67元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。2016年7月4日，泰山石油公司不服该仲裁裁决，诉至法院，2016年9月2日，一审法院作出（2016）鲁0902民初2263号民事判决书，判决泰山石油公司支付王永全在山东中医药大学第二附属医院住院费4029.40元、在山东省职业病医院住院费20386元、检查费1155元、住院伙食补助费1485元、停工留薪期工资7926元、劳动能力鉴定费350元。二审予以维持。 2016年12月29日，王永全作为申请人，以泰山石油公司为被申请人再次向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.恢复申请人在被申请人单位的劳动关系；2.被申请人补发申请人工资619081.25元；3.被申请人向申请人支付一次性伤残补助金43647.75元，残疾赔偿金126180元，并承担高血压治疗费用1724.2元；4.被申请人支付申请人诊断职业病期间被被申请人扣发福利待遇帮扶金11560元。2017年1月4日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2017]第7号不予受理通知书，决定不予受理。王永全不服该决定，诉至一审法院。一审法院作出（2017）鲁0902民初404号民事判决，判决泰山石油公司支付王永全一次性伤残补助金10800元，并驳回王永全其他诉讼请求。2017年12月1日，泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终2738号民事判决，维持原判。 2016年8月25日至2016年10月24日期间，王永全在山东中医药大学第二附属医院住院，入院、出院科别均为职业病科二区，住院60天。针对该次住院的相关费用，2017年王永全作为申请人，以泰山石油公司为被申请人向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付申请人住院治疗费14780.2元，生活费5591元，伙食补助费900元，共计21271.2元。2017年11月13日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2017]第145-2号仲裁裁决书，裁决被申请人一次性支付申请人住院期间的生活费用5185.48元。泰山石油公司不服，诉至一审法院。一审法院作出（2017）鲁0902民初5264号民事判决书，判决泰山石油公司于本判决生效之日起十日内向被告王永全支付生活费用5185.48元，宣判后泰山石油公司不服，提起上诉，泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09民终3761号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2017年12月26日至2018年4月8日，王永全又到山东中医药大学第二附属医院职业病科住院治疗103天，入院、出院中医诊断为：肝肾两虚症，西医诊断为：职业性轻度噪声聋。住院治疗费用为16518.8元，医药费299.7元，在泰安市职业病医院泰安中心医院分院治疗医疗费1057.24元。2018年王永全作为申请人，以泰山石油公司为被申请人向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被申请人支付申请人住院治疗费及药费17878.74元，生活费10381.55元，伙食补助费1545元，共计29802元。2.裁决被申请人先予执行支付申请人住院治疗费用及药费、生活费、伙食补助费。3.裁决被申请人依法支付后续每次治疗职业病的费用。2017年9月18日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2018]第76-1号及[2018]第76-2号仲裁裁决书，[2018]第76-2号仲裁裁决书裁决被申请人泰山石油公司一次性支付申请人王永全住院期间的生活费用10381.55元。裁定书送达后，泰山石油公司不服，在规定的期限内诉至一审法院。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。本案中，王永全于2015年确认患职业病，且泰山石油公司未给王永全缴纳工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条规定“用人单位按照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条之规定:“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担”。因此，王永全住院治疗所造成的误工损失应当由泰山石油公司承担。王永全按照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算生活费用符合法律规定，一审法院予以支持。故泰山石油公司应向王永全支付生活费用为10381.55元（36789元÷365天×103天）。 综上所述，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第六十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告中国石化山东泰山石油股份有限公司的诉讼请求。二、原告中国石化山东泰山石油股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王永全支付住院期间的生活费用10381.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国石化山东泰山石油股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。本案中，王永全原为上诉人的职工，劳动关系存续期间，上诉人未给王永全缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条和《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条之规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其应当享受的工伤保险待遇由该用人单位承担。上诉人主张，双方于2001年7月就解除了劳动关系，而《工伤保险条例》是2004年1月1日才开始实施的，本案不应适用《工伤保险条例》第六十二条的规定。对此，本院认为，根据《工伤保险条例》第六十七条规定，本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工，尚未完成工伤认定的按本条例的规定执行。王永全于2014年认定工伤，故一审判决适用《工伤保险条例》第六十二条的规定并无不当。 上诉人主张，王永全违反《工伤保险条例》第三十条规定，在济南市医疗机构就医，产生的费用应由其个人负担。因王永全的职业病诊断和前期治疗是在山东中医药大学第二附属医院进行的，且其前期治疗费用已由生效判决认定由上诉人负担，本案中，王永全在山东中医药大学第二附属医院的治疗也是针对其同一职业病进行的，在上诉人无其他新证据的情况下，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。 上诉人提出的王永全多次就医治疗噪声聋、但其听力无任何改善、其持续治疗不具有合理性以及王永全仅应享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的两项上诉理由均于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国石化山东泰山石油股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年四月二十七日 书记员  赵思敏