内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终838号   上诉人（原审原告）：内蒙古中等职业技术学校。   法定代表人：许东伟。   委托诉讼代理人：庄海涛，内蒙古承达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贺亚琼，内蒙古承达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：邹博媛，女，1997年5月1日出生，住包头市。   委托诉讼代理人:李强，内蒙古乔尊律师事务所律师。   上诉人内蒙古中等职业技术学校因与被上诉人邹博媛劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初7291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人内蒙古中等职业技术学校的委托诉讼代理人庄海涛、贺亚琼，被上诉人邹博媛的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   内蒙古中等职业技术学校上诉请求：一、请求依法撤销(2019)内0203民初7291号民事判决书的第一至四项判决。二、请求依法改判：(一)上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；(二)上诉人无须支付被上诉人工资4565元；（三)上诉人无须支付被上诉人经济补偿金2461元。三、请求依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院仅依据被上诉人提供银行流水记录及受上诉人指派提供劳务就认定双方之间存在劳动关系，认定事实依据存在明显缺陷，导致裁判错误。首先，2018年4月1日被上诉人为上诉人开始提供招生服务，且约定按照招生数量结算劳务费，劳务期间基于被上诉人提供的招生宣传推广服务支付一定数额的基础费用，如未招到学生，则不予支付招生费。上诉人与被上诉人之间仅是经济关系，双方各自独立、地位平等，彼此之间的工作属于劳务关系，双方不存在管理控制和行政隶属关系。其次，根据2005年5月25日施行的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，确认事实劳动关系成立的情形，必须同时具备双方符合法律、法规规定的主体资格、双方具有隶属关系(即劳动者是否接受用人单位的管理)所提供劳动为用人单位业务的组成部分。评价是哪种关系必须综合以上各因素，而不能单因素评价，不能从表现形式上由自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬即认定是劳动关系。一审判决认定的依据并不足以认定本案就是劳动关系。本案中，被上诉人所提供的招生宣传推广服务，并不是上诉人学校业务的组成部分，该项工作具有临时性和外包属性，不符合确认事实劳动关系的认定要素。综上所述，一审判决错误，缺乏事实和法律依据。   邹博媛辩称，邹博媛与内蒙古中等职业技术学校存在劳动关系。2018年4月1被上诉人受雇于内蒙古中等职业技术学校，岗位为招生老师，双方口头约定工资每月3000元-5000元，工作内容包括但不限于在定点区域内发布招生信息、与毕业院校打通招生渠道、组织招生宣讲、收集学生信息等。工作期间受用人单位指派，从事定点招生，接受用人单位管理，薪酬每月初由上诉人发放，双方具有人身依附关系和隶属关系。被上诉人所做的是用人单位安排的工作，招生工作是学校工作不可分割的一部分,故双方存在劳动关系，但上诉人未给被上诉人缴纳社会保险费，寒假期间也未按照包头市最低工资发放工资。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   内蒙古中等职业技术学校向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告无须支付被告工资4565元；3、判令原告无须支付被告经济补偿金2461元；4、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告系民办院校，生源主要为无法考入其他初高中的学生。2018年4月1日，被告入职原告处从事办公室工作，同时负责招生，双方未签订书面劳动合同，原告没有为被告参加和缴纳社会保险。被告根据原告学校的专业、生源等基本情况为原告处进行招生工作.被告工作期间，原告向被告发放了2018年4月份工资1155元、5月份工资2100元、6月份工资2500元、7月份工资2500元、8月份工资2500元、9月份工资3450元、10月份工资1180元、11月份工资2500元、12月份工资140元、2019年1、2月工资2647.62元、3月份工资2614.4元、4月份工资2640元、5月份工资2678元、6月份工资2630元。原告未向被告发放2019年7月份的工资。2019年8月16日，被告作为申请人向包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，以内蒙古中等职业技术学校曾于2019年8月8日以降低工资强迫其离职，未为其缴纳各项社会保险为由，请求裁决：“1、确认申请人与被申请人自2018年4月1日起建立劳动关系至2019年8月16日；2、被申请人向申请人支付所欠工资6757.38元；3、被申请人向申请人支付经济补偿金2461元(一个月工资)；4、被申请人向申请人支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应向劳动者每月支付二倍工资52768.8元。”包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院作出(2019)包昆劳人仲案438号仲裁裁决书，裁决结果为：“1、申请人邹博媛与内蒙古中等职业技术学校于2018年4月1日起建立劳动关系，于2019年8月16日终止；2、被申请人内蒙古中等职业技术学校支付申请人邹博媛工资4565元；3、被中请人内蒙古中等职业技术学校支付申请人邹博媛经济补偿2461元；4、驳回申请人其他仲裁请求。”仲裁作出后，原告不服向法院提起诉讼,被告未向法院提起诉讼。本案庭审中，被告当庭表示认可仲裁裁决结果，并要求原告按照仲裁裁决给付。另查明，从2017年8月1日起，包头市昆都仑区最低工资标准调整为1760元。   一审法院认为，本案的争议焦点是：第一，原、被告之间是否存在劳动关系；第二，原告应否向被告支付工资及经济补偿和具体金额。针对本案争议焦点，一审法院分析如下：首先，关于劳动关系成立与否的争议。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动的，双方劳动关系成立，相关工资支付凭证或记录可以作为参照凭证。根据本案查明的事实，被告为原告处从事定点招生工作，具体招生工作受到原告的指派和管理，原告按月向被告提供劳动报酬，故应当认定原、被告之间已形成事实劳动关系。原告未能提供证据否定双方的劳动关系，对其认为双方不存在劳动关系的理由，一审法院不予采纳。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方未签订劳动合同，根据法律规定，被告的入职时间应当由用工单位举证证明，用工单位未举证，由其自行承担举证不能的不利后果，一审法院按照被告认可的时间认定，即2018年4月1日起被告到原告处参加工作，双方自2018年4月1日起建立劳动关系。被告因原告未给其缴纳各项社会保险等提起劳动仲裁，故从其提起劳动仲裁之日起应视为其主张与本案原告解除劳动关系，双方劳动关系应从申请仲裁之日即2019年8月16日起解除。其次，关于未付工资问题。根据庭审查明的事实，原告存在未支付被告2019年7月份的工资的情形，其发放给被告2018年4月、10月、12月、2019年2月的工资也低于最低工资标准，故被告主张按照仲裁裁决的金额标准支付其未付工资于法有据。一审法院结合被告的主张，支持原告支付被告欠付工资4565元。第三，关于经济补偿金。原告没有依法给被告缴纳各项社会保险，被告以原告未为其缴纳社会保险为由提起劳动仲裁解除劳动关系并支付经济补偿金于法有据，按照被告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，结合被告的请求，原告应当向被告支付经济补偿金2461元(具体计算为(2500+2500+2500+3450+1760+2500+1760+2647.62+2614.4+2640+2678+2630)÷12个月)。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款(三)、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条(二)规定，判决：一、驳回原告内蒙古中等职业技术学校的全部诉讼请求；二、原告内蒙古中等职业技术学校与被告邹博媛于2018年4月1日起建立劳动关系，至2019年8月16日终止；三、原告内蒙古中等职业技术学校支付被告邹博媛工资4565元，于本判决生效之日起十日内付清；四、原告内蒙古中等职业技术学校支付被告邹博媛经济补偿金2461元，于本判决生效之日起十日内付清。如杲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的偾务利息。案件受理费10元(原告内蒙古中等职业技术学校已预交)，由原告内蒙古中等职业技术学校负担。   二审期间，双方当事人均未提交新的证据。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人内蒙古中等职业技术学校与被上诉人邹博媛之间是否存在劳动关系。第一，劳动合同的成立需要用工单位和劳动者遵守合同订立的基本原则和程序，采取要约、承诺的方式订立，而招生简章是向社会上不特定的人发出的，属于要约邀请，因其不具备要约的基本构成要件，故不能以上诉人内蒙古中等职业技术学校发布了招生简章即认定双方存在劳动关系。第二，邹博媛并未通过内蒙古中等职业技术学校的正规招聘流程入职，双方亦未签订书面劳动合同。邹博媛的主要工作内容系在内蒙古博奥职业技术学校负责接待学生家长、收集整理其他招生老师的招生信息，故邹博媛的工作并不能认定是由内蒙古××校的，故一审法院认定双方存在事实劳动关系属于认定事实错误。第三，因内蒙古中等职业技术学校与邹博媛之间不存在劳动关系，故邹博媛基于劳动关系存在所主张的欠付工资、经济补偿金等诉讼请求均无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人内蒙古中等职业技术学校的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初7291号民事判决;   二、上诉人内蒙古中等职业技术学校与被上诉人邹博媛不存在劳动关系;   三、上诉人内蒙古中等职业技术学校无需支付被上诉人邹博媛工资4565元；   四、上诉人内蒙古中等职业技术学校无需支付被上诉人邹博媛经济补偿金2461元。   二审案件受理费10元（上诉人内蒙古中等职业技术学校已预交），由被上诉人邹博媛负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 冯 渊   审 判 员 高阿韬   审 判 员 张 宽     二○二○年四月二十八日   法官助理 何 欢   书 记 员 梁 晶   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。