内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终293号 上诉人（原审被告）：赤峰巨恒建筑工程有限责任公司。 法定代表人：李某，职务董事长。 委托诉讼代理人：王某，住黑龙江省桦南县。 委托诉讼代理人：高某，内蒙古奥星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某，现住内蒙古自治区阿尔山市。 委托诉讼代理人：白某，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闫某，现住内蒙古自治区赤峰市。 原审被告：东乌旗住房和城乡规划建设局。 法定代表人：包某。 原审被告：东乌旗兴泰置业有限公司。 法定代表人：刘某。 上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司（以下简称巨恒公司）因与被上诉人陈某、被上诉人闫某、原审被告东乌旗住房和城乡规划建设局（以下简称东乌旗住建局）、原审被告东乌旗兴泰置业有限公司（以下简称兴泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，被上诉人（原审原告）陈某向法院申请撤回了对原审被告徐建文的起诉。本案现已审理终结。 巨恒公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院做出的（2019）内2525民初1243号民事判决，改判驳回被上诉人陈某对上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。2016年9月20日，被上诉人陈某与所谓的“巨恒公司”签订了《房屋买卖合同》，2017年12月12日，闫某交付房屋。上诉人与闫某之间只是借用资质的关系，并未授予其出售房屋的权利，其私刻公章进行非法行为这一事实是公安机关予以确认的，申请人在本案案涉房屋的所谓买卖合同中并没有作为主体出现，因此被上诉人陈某与被上诉人闫某签订的房屋买卖合同不能约束上诉人。另外闫某借用资质、私刻公章，被上诉人也是知情的，对上诉人亦不能构成表见代理，虽然一审法院认定闫某与被上诉人签订的房屋买卖合同有效，但合同的任意一方当事人均非上诉人，因此一审法院认定事实不清。二、被上诉人是基于郭彬、张美兰的债权而取得了该房屋，该房屋的房款也是为了抵顶工地材料款，因此不符合最高法院关于商品房买卖合同规定的条件，本案案由不应为商品房买卖合同，整个案件中被上诉人只享有债权而未取得物权。三、本案漏列了当事人，因为本案中赤峰巨恒、闫某并未使用原告的木材，而是张美兰、郭彬欠原告的，徐建文又欠张美兰、郭彬的，该房屋只是为了抵顶该债务，因此债权的转让双方并没有达成相应的书面合同，因此作为本案的案外人，郭彬、张美兰、徐建文应当列为本案被告；因不属于商品房买卖合同，被上诉人的诉讼请求不能成立，应当根据买卖合同中拖欠货款来确定损失和利息；通过被上诉人陈述，是徐彦霞以赤峰巨恒的名义同意偿还欠款，方式是以楼房抵顶，因此应按照最基本的法律关系来审查，而不能按照本案商品房买卖合同纠纷进行审查，原告的诉讼请求存在瑕疵。 陈某辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案基本事实：答辩人陈某在阿尔山市经营木材生意，郭彬、张美兰夫妇在东乌旗经营木材等建筑材料生意。2014年前后，郭彬、张美兰多次从陈某处购买木材，2016年5月11日经双方结算，郭彬、张美兰共欠陈某木材款29万元。2015年东乌珠穆沁旗思赫腾步行街在建设时，郭彬、张美兰向实际施工人徐建文提供建筑材料，在结算时徐建文以赤峰巨恒建筑工程有限公司第二项目部的名义用住宅楼6号××元抵顶建材款219120元。2015年12月9日双方签订了《房屋买卖合同》，徐建文以赤峰巨恒建筑工程有限公司第二项目部名义将该房屋出售给张美兰。张美兰与陈某协商用该抵账的楼房抵顶其所欠陈某木材款，答辩人同意后，2016年9月20日，徐彦霞（闫某妻子）以赤峰巨恒公司名义与陈某签订了《房屋买卖合同》，于2016年9月30日陈某与巨恒公司签署《商品房买卖合同》（房产局网签），该房屋总价款263568元。2017年12月12日，闫某交付该房屋时，陈某委托张美兰交纳了3100元取暖费，2018年1月17日交纳了47.85元水费。该房屋交付使用后，该房屋的另一买受人郑某强行占有了该房屋。后来郑某就该房屋的交付问题起诉到东乌旗人民法院，经一审、二审后，认定涉案房屋巨恒公司已经出售给郑某。巨恒公司将涉案房屋一房二卖。二、徐建文对外以巨恒公司的名义出售楼房的民事行为构成表见代理。生效的法律文书，东乌法院（2018）内2525民初760号民事判决及锡盟中院（2019）内25民终483号民事判决均认定，涉案楼房的实际施工人徐建文对外以巨恒公司的名义出售楼房的民事行为构成表见代理。三、根据《民事案件案由规定》第四部分第82条第（3）项的规定应当认定本案案由为商品房销售合同纠纷，一审法院未精准认定本案案由未全面保护答辩人的合法权益，巨恒公司应为其一房二卖的行为承担相应的法律责任。 东乌旗住建局述称，一、一审判决认定事实清楚。郭彬、张美兰夫妇2014年前后多次从陈某处购买木材，截止到2016年5月11日经双方结算，郭彬、张美兰共欠陈某木材款29万元。2015年东乌旗思赫腾步行街建设期间，郭彬、张美兰向实际施工人徐建文提供建筑材料，在结算时徐建文以上诉人第二项目部的名义用住宅楼一套抵顶建材款219120元。2015年12月9日双方签订了《房屋买卖合同》，徐建文以上诉人第二项目部名义将该房屋出售给张美兰。张美兰与陈某协商用该抵账的楼房抵顶其所欠答辩人木材款。经陈某同意，2016年9月20日，徐彦霞（闫某妻子）以上诉人名义与陈某签订了《房屋买卖合同》，于2016年9月30日陈某与上诉人签署了《商品房买卖合同》（房产局网签），该房屋总价款263568元。2017年12月12日，闫某交付该房屋时，陈某委托张美兰交纳了3100元取暖费，2018年1月17日交纳了47.85元水费。该房屋交付使用后，该房屋的另一买受人郑某强行占有了该房屋，后来经东乌旗人民法院一审、锡盟中级法院二审后，认定涉案房屋已经出售给郑某。二、徐建文对外以赤峰巨恒建筑工程有限公司的名义出售楼房的民事行为构成表见代理。生效的法律文书即东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初760、763、765号民事判决及锡林郭勒盟中级人民法院（2019）内25民终483、484、485号民事判决均认定，涉案楼房的实际施工人徐建文对外以上诉人的名义出售楼房的民事行为构成表见代理。综上所述，东乌旗住建局认为一审判决认定事实清楚，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 陈某向一审法院起诉请求：1、要求解除原告与被告赤峰巨恒于2016年9月20日签订的《房屋买卖合同》；2、要求被告闫某、被告赤峰巨恒返还原告购房款263568.00元及利息（从2016年10月1日至实际给付之日，按银行逾期贷款利率计算）；3、要求被告闫某、赤峰巨恒返还原告取暖费3100.00元、水费47.85元，两项合计3148.95元及延期付款利息（从2018年1月1日至实际给付日按银行逾期贷款利率计算）；4、要求被告闫某、被告赤峰巨恒赔偿原告经济损失263568.00元；5、要求被告闫某、被告赤峰巨恒承担本案诉讼费用；6、要求被告住建局、被告兴泰置业对第2、3、4、5项诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年8月12日，被告住建局为解决思赫腾步行街项目前期开发商遗留的回迁问题，借用被告兴泰置业的开发资质，于2014年5月16日与被告赤峰巨恒签订了《建设工程施工合同》。后被告闫某借用被告赤峰巨恒的建设施工资质，分别于2014年5月27日、2014年9月同被告住建局签署了《东乌旗步行街6号商住楼开发建设合同》、《东乌旗步行街6号商住楼建设补充合同》，上述两份合同约定赤峰巨恒承包住建局发包的思赫腾步行街6号商住楼建设工程，工程造价以审计决算为准，施工费用现房抵顶。徐建文系思赫腾步行街6号商住楼建设工程实际施工人，徐建文在施工中将位于××街于2014年12月29日出售给郑某，徐建文于2015年12年9日又将该楼房出售给郭彬、张美兰用以抵顶其赊欠的建材款219120.00元，因郭彬、张美兰又欠原告陈某木材款，郭彬、张美兰与原告陈某协商用该顶账的楼房抵顶欠原告木材款中的263568.00元，原告陈某同意后，2016年9月20日徐彦霞以被告赤峰巨恒名义与原告签订《房屋买卖合同》，同月30日，原告陈某与该6号楼的被告挂靠开发商即被告兴泰置业签订了网签合同，原告最终完成了债务自郭彬、张美兰至被告赤峰巨恒的转移、成为涉案楼房的购买人，以上事实由庭审中原告提交的已生效的内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初760号民事判决及锡林郭勒盟中级人民法院（2019）内25民终483号民事判决认定，同时两份判决还认定：涉案楼房的实际施工人徐建文对外以被告赤峰巨恒名义出售楼房的民事行为构成表见代理，被告赤峰巨恒与案外人郑某及原告签订的两份《房屋买卖合同》均有效，涉案楼房归郑某所有、原告可以通过解除合同等途径解决纠纷。 一审法院认为，鉴于本案事实，涉案楼房已被生效的判决认定系案外人郑某所有，显然原告与被告赤峰巨恒的《房屋买卖合同》无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，原告要求解除其与被告赤峰巨恒签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被告赤峰巨恒应返回原告陈某《房屋买卖合同》约定的购房款263568.00元，并赔偿该房款占用期间利息损失。原告主张损失自合同签订后，即2016年10月1日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算适当合理，其相应诉讼请求应予支持。鉴于涉案房屋性质系流通中的普通抵账房而非商品房开发企业出售的商品房，故原告要求根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定赔偿经济损失263568.00元的诉讼请求无事实及法律依据本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，原告未向法庭提交证据证明有约定承担连带责任的事实，故原告陈某要求被告兴泰置业与被告住建局承担退还房款及损失的连带责任无事实及法律依据应予驳回。对于原告陈某主张返还的水费、电费与本案不属同一法律关系，可另行处理。被告住建局及被告兴泰置业经传票传唤未到庭亦未作任何形式的答辩，视为放弃相应诉讼权利。综上所述，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告陈某与被告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司签订的《商品房买卖合同》；二、被告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告陈某263568.00元及利息（自2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4551.00元（原告陈某已付2650.00元），由被告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司负担2650.00元、由原告陈某负担1901.00元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、闫某以巨恒公司名义出售房屋是否构成表见代理；2、本案案由确定为房屋买卖合同纠纷是否正确；3、本案是否遗漏当事人。 一、关于闫某以巨恒公司名义出售房屋是否构成表见代理的问题。从本案查明的情况来看，闫某借用赤峰巨恒公司的建设施工资质承建涉案工程后，其对外是以赤峰巨恒公司名义从事民事活动的。闫某以巨恒公司的名义与陈某签订《房屋买卖合同》、办理网签手续，并没有征得巨恒公司的同意和授权，但依据上述签约和履约的诸多案件事实和相关背景情况分析，闫某的该民事行为符合表见代理表象特征。对于陈某来说，在本案中，已尽到了合理的注意义务，其有理由相信承建涉案工程的闫某对涉案房屋有处分权，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理，故闫某在本案中实施的民事法律行为所产生的后果，依法应当由赤峰巨恒公司承担。对于闫某私刻赤峰巨恒公司公章一事，究其根源在于赤峰巨恒公司违规出借建筑资质，致使其有可乘之机，赤峰巨恒公司在本案中有不可推卸的责任，应承担相应的民事责任。对闫某涉嫌犯罪问题如何处理，并不影响本案民事部分的审理。一审判决对合同效力的认定是正确的。巨恒公司认为闫某借用资质、私刻公章，对巨恒公司不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案案由确定为房屋买卖合同纠纷是否正确的问题。本案是基于2016年9月20日巨恒公司与陈某订立的《房屋买卖合同》不能履行产生的纠纷，陈某与巨恒公司订立《房屋买卖合同》时，双方协商一致以郭彬、张美兰的债权冲抵陈某的购房款，合同成立后，陈某与郭彬、张美兰之间的债权债务，郭彬、张美兰与巨恒公司之间的债权债务同时消灭，巨恒公司与陈某之间成立新的房屋买卖合同法律关系，双方应按照已成立并生效的《房屋买卖合同》履行各自义务。因涉案房屋被巨恒公司另出售给案外人郑某，且被生效的判决认定系案外人郑某所有，致使陈某与巨恒公司签订的《房屋买卖合同》目的不能实现，巨恒公司构成违约，陈某有权根据新的法律关系向巨恒公司请求解除合同，主张违约责任。故本案案由确定为房屋买卖合同纠纷是正确的，一审法院判决巨恒公司按照合同约定的房屋价款返还陈某并无不当，本院予以确认。三、关于本案是否遗漏当事人的问题。本案案由为房屋买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，郭彬、张美兰、徐建文在房屋买卖合同法律关系中不承担法律责任，不应当列为本案被告，因此本案不存在遗漏当事人的情形。 综上所述，赤峰巨恒建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5300.00元，由赤峰巨恒建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年四月三日 书记员  王 磊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。