河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1034号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司石家庄分公司住所地河北省石家庄市新华区中华北大街198号中储广场A座1层。 负责人：宋宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵秋辉，河北瑞亨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史增军，男，1969年12月26日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：孙雪娟，河北日星律师事务所律师。 原审被告：尹建刚，男，1977年11月23日出生，汉族，住平山县。 上诉人太平财产保险有限公司石家庄分公司（以下简称太平财险石家庄分公司）因与被上诉人史增军、原审被告尹建刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 太平财险石家庄分公司上诉请求：一、撤销（2019）冀0131民初2703号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案事故责任划分认定错误。本案事故中，原审被告驾驶车辆与被上诉人发生碰撞，而被上诉人所骑电动自行车位于机动车道内。但平山县公安交通警察大队出具的事故认定书中并未将该情况真实反映。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条、第五十七条，结合事故发生地点的实际情况，双向车道，机动车与非机动车道的标记标线清楚。因此在本事故中被上诉人在机动车道行驶是造成本事故的原因之一，也应承担相应责任。而一审认定该事故尹建刚为全部责任明显错误。二、一审法院未通知上诉人针对被上诉人的伤残等级及误工期、护理期、营养期的任何鉴定事项，上诉人申请的重新鉴定也不予准许，属于程序违法。在本案诉讼过程中，上诉人从未收到过被上诉人要求鉴定伤残等级及其误工期、护理期、营养期的通知，也未曾收到过参加选取鉴定机构的通知。上诉人对鉴定申请、事项、机构毫不知情的情况下由平山司法鉴定中心做出了司法鉴定意见书。因此该鉴定意见程序明显严重违法。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，上诉人向一审法院申请进行重新鉴定，一直未予回复，却直接出具了判决，程序明显违法。因此，司法鉴定意见书所作出的伤残等级及三期不应当采信，一审法院作出的误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金认定错误。三、被上诉人提交的主张误工费证据明显不具有真实性。从被上诉人提交的证据内容可以看出，其提交证据的目的是主张其与敬业集团存在劳动关系，但这与其提交的由平山县文祥装饰服务队开具的误工证明相矛盾。该工资卡显示原告10月、11月工资的发放标准远远超过纳税标准，但其也没有相应的完税证明，更加能够说明其证据的虚假性。另外所显示的每月工资金额浮动性较大，不符合劳动关系工资的稳定特性。结合其户籍及住院病案中所填写职业为农民，应当以农林牧渔业的行业标准计算误工损失。综上，一审判决事实认定错误、适用法律不当，望撤销原判，发回重审或依法改判。 史增军答辩称，2018年12月17日，平山县公安交通警察大队出具的事故认定书，认定的事实准确，划分的责任公平公正，反映了事故当时发生的具体情况。同时事故双方对事故认定书均未提出复议，因此该事故认定书合法真实有效。第二、根据相关法律规定申请法院鉴定。首先由双方协商，协商不成可指定法院对鉴定机构进行确定，本次事故中已知双方不能达成一致意见，因此我方申请法院指定鉴定机构。第三点关于误工费，在一审中我方提交了史增军在敬业集团有限公司工作证明及事故前三个月的工资发放流水，可证明史增军日工资为229.55元，因此一审法院认定的误工费是正确的。 史增军向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费30459.8元、误工、护理等损失共计141540.2元。 一审法院认定事实：2018年12月14日7时13分，被告尹建刚驾驶冀Ａ×××××小型客车，沿平山县敬业集团发展门道路自东向西行驶至平山县敬业集团发展门口左转弯时，与自南向北行驶的原告史增军所骑电动自行车碰撞，造成原告史增军受伤、两车损坏的交通事故。2018年12月17日平山县公安交通警察大队作出第130131420180001222号道路交通事故认定书，认定被告尹建刚负事故的全部责任，原告史增军无责任。原告史增军受伤后，被送往平山中山医院住院治疗22天，花医疗费30457.8元（被告尹建刚垫付1000元）、病历取证费52元。医院诊断：1、右足2-4跖骨骨折；2、右足第1近节趾骨基底骨折；3、右足背皮肤软组织损伤。出院医嘱：1、加强营养，继续右足高分子夹板固定半月；2、循序渐进进行肢功能锻炼；3、1月后复查，不适随诊；4、适时二次手术取出内固定物。2019年2月10日原告史增军复查诊断证明书载明：1、右足第2-4跖骨骨折；2、右足第1近节趾骨基底骨折。处理意见：术后50余天复查示骨折线模糊，内固定可靠。1、建议继续休养，扶拐下地不负重功能锻炼；2、1月后复查。2019年3月12日复查诊断证明书载明：1、右足第2-4跖骨骨折；2、右足第1近节趾骨基底骨折。处理意见：1、拔出外露克氏针；2、继续休养，部分负重，功能锻炼；3、1月后复查。2019年5月22日复查诊断证明书载明：1、右足第2-4跖骨骨折；2、右足第1近节趾骨基底骨折。处理意见：术后5个月复查，右足第2、4跖骨骨折愈合可，右足第3跖骨延迟愈合。休养，加强功能锻炼，定期复查。原告史增军在敬业集团有限公司工作，事故发生前三个月平均日工资（4965.55元＋7890.53元＋7803.52元）÷3个月÷30天＝229.55元。本院根据原告史增军的申请，委托平山司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行评定。2019年8月27日该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：原告史增军的右足趾功能丧失为九级伤残，误工期为150日、护理期60日、营养期90日。原告史增军支付鉴定费1700元。 另查明，被告尹建刚驾驶的事故车辆在被告太平保险石家庄分公司投保交强险一份、商业三者险30万元，附加不计免赔，事故发生在保险期限内。 上述事实，有原、被告陈述，道路交通事故认定书、保险单、行驶证、驾驶证、住院病历、诊断证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、敬业集团有限公司证明及工资发放流水等证据在案佐证。 一审法院认为，平山县公安交通警察大队所出具的第130131420180001222号道路交通事故认定书，认定被告尹建刚负本次事故的全部责任，原告史增军无责任，原、被告无异议，本院予以采信。被告尹建刚驾驶的事故车辆在被告太平保险石家庄分公司投保交强险一份、商业三者险30万元，附加不计免赔，事故发生在保险期限内。原告史增军合理合法的损失应由被告太平保险石家庄分公司首先在交强险各分项赔偿限额内承担，超出部分按事故责任比例划分和保险合同约定由被告太平保险石家庄分公司在商业三者险赔偿限额内承担。原告史增军的医疗费30457.8元（被告尹建刚垫付1000元），有医疗费票据、诊断证明书及病历记录等证据，应予认定。原告史增军住院22天，住院伙食补助费22天×100元/天=2200元。经本院委托，平山司法鉴定中心评定，原告史增军的伤残等级为九级，误工期、护理期、营养期分别为150天、60天、90天。被告太平保险石家庄分公司虽有异议，并提出重新鉴定，但未提供新证据，不予准许。原告史增军的出院医嘱载明加强营养，营养费90天×30元/天=2700元。原告史增军在敬业集团有限公司工作，事故发生前三个月平均日工资为229.55元，提供单位证明及工资发放流水，应予认定。误工费229.55元/天×150天=34432.5元。原告史增军为农村居民，事故发生在2018年12月14日，住院期间护理人员不固定，可按河北省2018年度居民服务业102.33元/天计算，出院后按河北省2018年度农林牧渔业64.07元/天计算。护理费102.33元/天×住院22天+64.07元/天×出院后38天（鉴定护理时间60天-住院22天）=4685.92元。原告史增军的伤残等级被平山司法鉴定中心于2019年8月27日评定为九级，伤残赔偿金按河北省2019年度农村居民人均年可支配收入14031元计算20年，即14031元/年×20%×20年=56124元。原告史增军因本次交通事故致九级伤残，精神受到损害，其主张精神损害抚慰金5000元，合理合法，予以支持。原告史增军住院、出院确需支付交通费用，交通费酌定650元。上述损失累计136250.22元，未超保险理赔限额，由被告太平保险石家庄分公司承担。病历取证费52元、鉴定费1700元，不属于保险理赔范围，根据事故责任划分，由被告尹建刚承担。被告尹建刚垫付款1000元与其应承担的1752元冲抵后，再付给原告史增军款752元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司石家庄分公司于判决生效后十五日内赔偿原告史增军经济损失136250.22元；二、被告尹建刚于判决生效后十五日内赔偿原告史增军经济损失752元；三、驳回原告史增军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3130元，减半收取为1565元，原告史增军承担45元，被告尹建刚承担1520元，判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，上诉人太平财险石家庄分公司提交了两张事故发生时的车辆照片，欲证实平山县公安交通警察大队所作出的事故责任认定书不真实；被上诉人质证称这两张照片只是局限能看出事故现场的路况，不能作为定案依据。二审经审理查明的案件其他事实与一审查明无异，本院予以确认。 本院认为，本案系尹建刚驾驶的小型客车与史增军驾驶的电动自行车相撞导致史增军受伤、两车受损而引发的机动车交通事故责任纠纷，根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、平山县公安交通警察大队作出道路交通事故认定书、平山司法鉴定中心出具的鉴定意见是否可以作为认定案件的依据；二、被上诉人史增军的误工费计算是否正确。 关于焦点一，平山县公安交通警察大队依据简易程序作出道路交通事故认定书，认定尹建刚驾驶小型客车沿平山县敬业集团发展门道路自东向西行驶左转弯时，与自南向北行驶的史增军所骑电动自行车碰撞，造成史增军受伤、两车损坏的交通事故，尹建刚负事故全部责任，史增军无责任。史增军和尹建刚均在该认定书上签字认可，且有处理该事故交通警察的签字盖章，且双方当事人并未在法定期限对该事故认定书提出异议。虽然上诉人在二审庭审中提交了事故发生时的两张照片，但仅依据该照片无法确定案件事故的发生经过，上诉人提交的新证据并不足以推翻责任平山县公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书。故一审法院据此来确定事故当事人之间赔偿责任并无不妥。 关于鉴定程序问题，为查明和确定史增军因事故造成的伤残及“三期”，被上诉人要求进行司法鉴定，不与上诉人进行协商选定机构，要求法院指定鉴定机构。一审法院指定平山司法鉴定中心对被上诉人史增军的申请事项进行鉴定。经审查，平山司鉴【2019】临残鉴字079号司法鉴定材料为史增军住院病历、诊断证明书、影像光片等，鉴定人亦具有相应鉴定资格，虽然上诉人申请重新鉴定，但并无提交予以推翻鉴定结果的相关证据材料，故一审法院采信鉴定意见作为确定被上诉人史增军伤残情况和误工期、护理期、营养期时间的依据并无明显不当。 关于焦点二，关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费用的数额取决于受害人的误工时间和收入状况。史增军提交的其在敬业集团有限公司安全生产部的证明、敬业集团职工工资卡和尾号为900018账号的工资发放明细等证据证实其有固定收入，故一审法院关于史增军的误工费并无不当。 综上所述，太平财产保险有限公司石家庄分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3130元，由太平财产保险有限公司石家庄分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王淑芳 审判员  张 楠 审判员  卢 亮 二〇二〇年四月三日 法官助理任晓刚 书记员王雅惠