河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民再166号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省诺源房地产开发有限公司，住所地：河南省光山县城海营街东城二环路口。法定代表人：曾涛，该公司经理。委托诉讼代理人：李芳芳，河南金纬律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：光山县宏源建筑工程有限公司，住所地：河南省光山县城牌坊路幸福村60号。法定代表人：**勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴振海，该公司项目经理。委托诉讼代理人：易承爽，河南信申律师事务所律师。再审申请人河南省诺源房地产开发有限公司（以下简称诺源公司）因与被申请人光山县宏源建筑工程有限公司（以下简称宏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫15民终2416号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。2019年9月26日，河南省高级人民法院作出（2018）豫民申10390号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人诺源公司的委托诉讼代理人李芳芳、被申请人宏源公司的委托诉讼代理人吴振海、易承爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。再审申请人诺源公司再审请求撤销本院二审民事判决书第二项，依法改判驳回宏源公司该项诉讼请求，并由宏源公司承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）生效判决依据的司法鉴定意见书系依据宏源公司单方提出的工程量作出的。一审法院委托鉴定机构时，并未邀请诺源公司对增加的工程量予以确认，将不属于宏源公司施工的工程量纳入了鉴定范围，导致工程量增加。（二）二审法院滥用自由裁量权作出判决。二审法院依据司法鉴定意见的结果，在判决书中以“酌定对鉴定报告审核确定的增加工程量的工程款按鉴定报告审核确定价款的80%计取”属于滥用自由裁量权。（三）部分增加的工程量不属于宏源公司所建。1.包括变压器基座在内的电力工程整体发包给了案外人詹某，不在宏源公司施工范围内。2.合同约定垫层以上所有子目均由宏源公司施工，且包含在合同单价中，垫层以下由诺源公司自己施工。曾某、张某证明不存在增加工程量的问题。（四）楼层加高确实增加了工程量，但双方协商一致加高不加价。宏源公司七号楼项目经理项海涛提供了书面证明予以佐证。（五）化粪池确属增加的工程量，但双方口头约定：大化粪池单价23000元，小化粪池单价18000元。（六）8＃楼超支工程款63489元，一、二审均认定上述事实，但在应付的工程款中未予以扣除，属于认定事实错误。为支持其再审请求，再审申请人诺源公司当庭出示证人曾某、张某、詹某的证明。曾某、张某证明：不存在增加工程量的问题。詹某证明：包括变压器基座在内的电力工程整体发包给了案外人詹某，不在宏源公司施工范围内。合同约定垫层以上所有子目均由宏源公司施工，且包含在合同单价中，垫层以下由诺源公司自己施工。被申请人宏源公司辩称：（一）诺源公司已经认可楼层增高、增加化粪池、变压器基座工程量的事实，上述工程量已经经过权威鉴定机构作出鉴定，诺源公司无证据推翻该鉴定报告，应予以采信。（二）关于厕所9010元宏源公司已经放弃该主张。关于楼层增高问题，客观上增加了宏源公司的工作量，加高不加价是诺源公司要求添加上的，该证明宏源公司已经撤回，承诺不存在。关于变压器的问题，詹某没有承建变压器，是由宏远公司承建。关于垫层以下工程量，诺源公司的申请理由没有证据证明，不能成立。吴基堂出具证明，是为了9＃楼尽快结账。关于垫层，合同和基槽验收记录足以证明由宏源公司施工，另外垫层有签证。（三）詹某没有出庭作证，证明内容不是事实，且没有提供证明原件。曾某、张某的证明文件上都不是其本人签字，与诺源公司具有利害关系，不应采信。综上，生效判决认定事实清楚，应驳回诺源公司的再审请求。针对诺源公司提供的证据，被申请人宏源公司质证认为证人证人曾某、张某系其它楼栋的经理，其施工范围与被申请人不完全一致，同时二人与申请人法定代表人曾涛有亲属和朋友关系，该二人依旧跟着曾涛做工程。詹某未出庭作证，其证言与客观事实不符，建议不予采信。宏源公司向一审法院起诉请求：被告给付拖欠的工程款1389771.00元及利息并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月1日，原告宏源公司与被告诺源公司（原光山县诺源房地产开发有限公司）签订《工程承包合同》，诺源公司将好日子3＃楼、6＃楼、8＃楼及9＃楼工程以包工包料形式一次性承包给宏源公司施工。该四栋楼的施工单价不同，分别为：3＃楼与6＃楼是440元／平方米（6＃楼虽无《工程承包合同》，但原告称与3＃楼一致，被告亦表示认可），8＃楼是447元／平方米，9＃楼是518元／平方米。除此之外，合同的其他条款基本一致，施工内容及范围为：依图纸施工，垫层以上（含）的所有子目。以国家规范及地方条文作施工标准（室内门不作）。强弱电（室内灯具不装）、水（消防及给水到户、排水预埋）、燃气部分，所有管路、线路，必须按图纸予埋。开关、插座必须安好。双方合同成立后，施工期间的所有原材料，甲乙双方不得因市场价格的掉涨而减增工程款，双方合同价格为结算价格。付款办法：开工基础不付款，±0.000及主体每一层完成时付本工作量的60%，即结顶付齐总款的60%，外装修完成付10%，内装修及窗安装验收付10%，工程竣工验收合格一次付齐总款的97%，工程交工一年后无质量问题一次付清余款。（合同终止前，1%的工程款必须通过宏源公司账号结算）。但工期的要求不同，3＃楼、6＃楼、8＃楼的工期为：以垫层施工为开工日期。竣工验收合格为完工日期：主体140天，装修60天，水电安装清理40天，计总工期限为240天。每提前10天交工，奖5000.00元。每晚交10天，罚款5000.00元。9＃楼的工期为：以垫层施工为开工日期。竣工验收合格为完工日期：主体90天，装修20天，水电安装清理20天，计总工期限为130天。每提前10天交工，奖5000.00元。每晚交10天，罚款5000.00元。后原告宏源公司按照被告诺源公司的要求履行了全部合同义务，3＃楼于2008年3月28日经验收合格，6＃楼于2008年6月20日经验收合格，8＃楼于2008年1月26日经验收合格，9＃楼于2008年1月25日经验收合格，双方对工程完工并已使用没有异议，但在结算工程款时发生争议，被告对原告诉称的建筑面积及增加工程量不予认可，只认可尚欠原告10%左右的工程款，因未取得建安发票，余款尚未结算。由于双方对工程面积及变更工程价款均有异议，原告申请对好日子住宅小区3＃楼、6＃楼、8＃楼的相关工程价款进行司法鉴定，经一审法院委托，2017年11月15日河南世纪工程造价咨询有限公司对好日子住宅小区3＃楼、6＃楼、8＃楼进行工程造价鉴定，鉴定3＃楼合同内工程建筑面积为3646.89平方米，单价每平方440元，合计价款1604631.60元，合同外增加工程价款85500.44元，3＃楼的工程总造价为1690132.04元，原告为此项鉴定支出鉴定费18900元；鉴定6＃楼合同内工程建筑面积为5584.16平方米，单价每平方440元，合计价款2457030.40元，合同外增加工程价款256803.06元，6＃楼的工程总造价为2713833.46元，原告为此项鉴定支出鉴定费26400元；鉴定8＃楼合同内工程建筑面积为4909.444平方米，单价每平方447元，合计价款2194521.47元，合同外增加工程价款249413.41元，8＃楼的工程总造价为2443934.88元，原告为此项鉴定支出鉴定费21900元。被告对鉴定的建筑面积及合同价款没有异议，对增加工程量不认可，要求原告出示被告签字认可的变更手续方认可。被告认为9＃楼的建筑面积应是3830平方米，单价每平方518元，合同价款1983940元，原告也表示认可。又查明，在工程施工过程中，被告诺源公司已经分11次向原告宏源公司共计支付了工程款3562000元，好日子住宅小区项目9栋楼总计分摊3086506元，替诺源公司交质检费90000元，付宏源公司管理费30000元，付外墙瓷砖款150000元，余款175494元作为9＃楼工程款。其中3＃楼分得236281元；6＃楼分得366424元、8＃楼分得333546元、9＃楼分得290280元。同时被告还向各栋楼项目经理分别支付部分工程款，分别是：3＃楼1203513元，6＃楼1778981元，8＃楼1736360元，9＃楼1146875元。另查明，被告诺源公司已向防盗门销售商支付防盗门款181600元，其中3＃楼应为16000元,6＃楼应为24000元，8＃楼应为28800元。向瓷砖销售商和塑钢窗销售商支付了部分货款，但没提供证据证明已付具体数额，原告宏源公司认可应付瓷砖款分别为：3＃楼45000元，6＃楼70000元，8＃楼62000元，9＃楼45989.70元。认可应付塑钢窗款分别为：3＃楼62151元，6＃楼114535.06元，8＃楼97304.80元，9＃楼65897.85元。该两部分款项原告宏源公司同意被告诺源公司从应付各栋楼的工程款中扣减，由诺源公司直接付给瓷砖和塑钢窗销售商，如有不够部分，由瓷砖和塑钢窗销售商再直接与宏源公司结算。还查明，应被告诺源公司要求，原告宏源公司为3＃楼开工程款发票两张，一张数额为630376元，另一张为1302220.44元，合计1932596.44元，比3＃楼应付工程款1604631.6元，多出327964.84元，应多缴税款17480.52元，应当由被告诺源公司承担。一审法院认为，原、被告双方签订了建筑施工合同，原告按照合同约定履行完施工义务，被告理应支付所欠工程款。关于合同单价外增加的工程量，原告并未就上述增加工程量提供经过被告认可的证据，鉴定仅凭单方提供材料，被告不认可，不予采信；关于宏源公司提供的9栋楼工程款项分配表，各栋楼的工程承包人均未对此分配表提出异议，视为其内部意见一致，对此予以采信；关于应付工程款的数额，根据鉴定，3＃楼应付工程的总数为1604631.60元，原告已经支取工程款1203513元，《宏源公司好日子项目费用分配表》显示3＃楼的分配费用为236281元，减去入户门款16000元、瓷砖款45000元、塑钢窗款62151元，被告仍应支付原告3＃楼工程款41686.60元，加上被告应承担的多缴税款17480.52元，被告应支付原告3＃楼工程款为59167.12元；6＃楼应付工程的总数为2457030.40元，原告已经支取工程款1778981元，《宏源公司好日子项目费用分配表》显示6＃楼的分配费用为366424元，减去入户门款24000元、瓷砖款70000元、塑钢窗款114535.06元，被告仍应支付原告6＃楼工程款103090.34元；8＃楼应付工程的总数为2194521.47元，原告已经支取工程款1736360元，《宏源公司好日子项目费用分配表》显示8＃楼的分配费用为333546元，减去入户门款28800元、瓷砖款62000元、塑钢窗款97304.80元，原告超支8＃楼工程款63489.33元；9＃楼应付工程的总数为1983940元，原告已经支取工程款1322369元（含分摊余额175494元），《宏源公司好日子项目费用分配表》显示9＃楼的分配费用为290282元，减去入户门款0元、瓷砖款45989.70元、塑钢窗款65897.85元，被告仍应支付原告9＃楼工程款259401.45元；关于利息，根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；关于利息的起算时间，根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，本案中原告提交了工程竣工验收备案表，显示3＃楼验收合格时间是2008年3月28日，6＃楼验收合格时间是2008年6月20日，8＃楼验收合格时间是2008年1月26日，9＃楼验收合格时间是2008年1月25日，予以采信；关于工程的质保金，原、被告在《工程承包合同》第四条约定，工程竣工验收合格一次付齐总款的97%，工程交工后一年无质量问题一次付清余款，说明余款应为总价款的3%，即3＃楼应为48139元（1604631.60元×3%），6＃楼应为73711元（2457030.40元×3%），8＃楼已超支，不存在余款，9＃楼应为59518元（1983940元×3%），该款应在一年后开始计息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决：一、被告河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区3＃楼工程款59167.12元及利息，利息按同期同类银行贷款利率计算，其中11028.12元从2008年3月28日开始计算至实际支付之日，其中48139元从2009年3月28日开始计算至实际支付之日；二、被告河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区6＃楼工程款103090.34元及利息，利息按同期同类银行贷款利率计算，其中29379.34元从2008年6月20日开始计算至实际支付之日，73711元从2009年6月20日开始计算至实际支付之日；三、被告河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区9＃楼工程款259401.45元及利息，利息按同期同类银行贷款利率计算，其中199883.45元从2008年1月25日开始计算至实际支付之日，59518元从2009年1月25日开始计算至实际支付之日；四、驳回原告光山县宏源建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17308元，原告光山县宏源建筑工程有限公司承担7308元，被告河南省诺源房地产开发有限公司承担10000元；鉴定费74400元，原、被告各承担37200元。本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。本院二审对一审部分数字书写笔误予以更正：一审判决书第七页倒数第五行……8＃楼应付工程的总数为“21945.47元”应为2194521.47元；第七页倒数第二行，减去入户门款“24000元”应为“28800元”。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本案二审争议焦点是：上诉人承建的3＃楼、6＃楼、8＃楼工程是否增加了工程量，增加工程款是否为591716.91元，该款及利息被上诉人是否应当支付。本院二审认为，双方签订的《建筑施工合同》，对施工范围、内容、合同价款、付款办法、工期及违约责任等进行了明确约定。其中，合同主文约定工程以包工包料形式一次性包给乙方施工；第一条第2项对非施工内容也进行了约定，即图纸以外的变更及为施工服务的水通、电通、路通，由甲方另给付变更工程款。该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，双方应当恪守履行。上诉人宏源公司按照合同约定履行完施工义务，被上诉人诺源公司理应据实结算并支付所欠工程款。双方对合同内工程款总额、支付工程款数额及下欠工程款数额均不持异议，本院二审予以确认。关于合同范围之外增加的工程量的工程款是否应予支持问题。本院二审认为，建设工程施工过程中，承包方是否实际增加了工程量，应当以发包方与承包方在履行合同过程中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认或对工程量的鉴定结论为依据。若发包方的施工现场负责人出具书面证明或承包人提出的签证文件虽然没有发包人的签字，但有监理单位或者设计单位的签字盖章和其他附件证明，或施工方是依据变更后的图纸进行施工的，并非承包方擅自增加工程量，则发包方不得以其没有签字、签证为由而否定承包方施工过程中实际增加的工程量，对于该增加的工程量的工程款，发包方应当支付。一审诉讼中，上诉人宏源公司为证实增加工程量的工程款，书面申请法院委托进行鉴定，经一审法院委托，河南世纪工程造价咨询有限公司对上诉人宏源公司承建的3＃楼、6＃楼、8＃楼增加的工程量进行了鉴定，并出具了鉴定报告，虽然被上诉人诺源公司对该报告不予认可，但没有提交充分证据予以反驳，故对该鉴定报告依法予以采信。该鉴定报告对增加工程量及价款合理部分可以作为认定本案事实的依据。经庭审查明，3＃楼、6＃楼、8＃楼的2-6层在实际施工中均增加了20公分的高度，虽无变更签证，但楼层增高势必增加工程量和材料费等，且被上诉人诺源公司没有证据证明双方曾有“增高不加价”的约定，故对楼房增高部分的工程款应予认定；6＃楼、8＃楼均增建2个化粪池，并进行了基础变更，其中8＃楼还增加排水沟和变压器基座等设施。上述增加的工程系小区建设必需的配套设施，其增加工程量款应当计入工程施工成本。而施工中增建的临时厕所一座（鉴定价款为9010元），系小区各方施工人员方便生活必需的临时公用设施，既不属合同约定的施工范围，也没有给发包方带来经济利益，该项费用不应计入工程价款的成本；而基础隐蔽工程等其他附属工程，部分没有发包方、监理和设计单位签字，有些工程设计变更签证手续不完善，对此，上诉人宏源公司自身存在管理疏漏和施工不规范，其对增加工程量产生分歧存在过错，且鉴定取费标准可能与合同约定存在不完全一致等情形，综上以上事实分析，应当对鉴定报告中增加工程量的价款予以调减。根据全案实际，本院二审酌定对鉴定报告审核确定的增加工程量的工程款按鉴定报告审核确定价款的80%计取，其余增加工程款20%部分由上诉人宏源公司自行负担。依据鉴定报告，3＃楼、6＃楼、8＃楼工程量增加部分工程款分别为85500.44元、256803.06元、249413.41元，共计591716.91元，扣除临时厕所9010元，共计466165.53元［（591716.91元-9010元）×80%］，由被上诉人诺源公司支付；上诉人宏源公司请求支付增加工程款的上诉理由成立，予以支持，被上诉人诺源公司关于增加的工程量没有其签字确认，依法不应支持的辩解理由于法无据，本院二审不予采信。由于增加的工程量的工程款未经鉴定前无法确定，合同对付款时间也没有明确约定，不能认定被上诉人诺源公司未按约定支付增加工程量的工程款，故上诉人宏源公司要求被上诉人诺源公司支付增加工程量的工程款利息的请求，本院二审不予支持。综上所述，宏源公司关于增加工程量的工程款的上诉请求部分成立，予以支持；其他上诉请求与查明事实及相关法律相悖部分，不予支持；一审对增加工程量的工程款不予支持系适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，如下：1、维持光山县人民法院（2017）豫1522民初2645号民事判决第一、二、三、四项及诉讼费、鉴定费承担部分；2、被上诉人河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区3＃楼、6＃楼、8＃楼增加工程量的工程款466165.53元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17308元，上诉人光山县宏源建筑工程有限公司负担7308元，被上诉人河南省诺源房地产开发有限公司负担10000元。再审查明案件事实与二审相同。本院再审认为，诺源公司与宏源公司签订的《建筑施工合同》，并不违反法律法规的规定，应为有效合同，双方应当恪守履行。宏源公司按照合同约定履行完施工义务，诺源公司理应据实结算并支付所欠工程款。双方对合同内工程款总额、支付工程款数额及下欠工程款数额均不持异议，诺源公司应依据合同支付宏源公司下欠工程款。关于合同范围之外增加的工程量的工程款是否应予支持问题，本院再审认为，施工中增建的临时厕所一座（鉴定价款为9010元），因被申请人再审中已明确放弃主张权利，本院不再处理。根据全案实际，本院二审酌定对鉴定报告审核确定增加工程量的工程款按鉴定报告审核确定价款的80%计取，其余增加工程款20%部分由宏源公司自行负担，符合本案实际，且不违反相关法律法规，再审予以确认。由于增加的工程量的工程款未经鉴定前无法确定，合同对付款时间也没有明确约定，增加工程量的工程款亦不应支付利息。一、二审判决均认定了8＃楼工程价款诺源公司已经超支63489元的事实，但对该款项未予扣除，再审应予纠正。因2008年1月26日8＃楼工程款进行了结算，2008年1月25日9＃楼工程款进行了结算，故8＃楼超支63489元可以从9＃楼欠付工程款中予以扣除，诺源房公司应向宏源公司支付好日子住宅小区9＃楼工程款195912.45元（259401.45元－63489元）及利息，利息按同期同类银行贷款利率计算，其中136394.45元从2008年1月26日开始计算至实际支付之日，59518元从2009年1月26日开始计算至实际支付之日。申请人关于垫层以下工程并非由宏源公司施工和部分增加的工程量不属于宏源公司所建的再审理由，因其未提供充分证据予以证明，本院不予支持。原一、二审认定部分事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫15民终2416号民事判决和光山县人民法院（2017）豫1522民初2645号民事判决；二、河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区3＃楼工程款59167.12元及利息，利息按同期同类银行贷款利率计算，其中11028.12元从2008年3月28日开始计算至实际支付之日，48139元从2009年3月28日开始计算至实际支付之日；三、河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区6＃楼工程款103090.34元及利息，利息按同期同类银行贷款利率计算，其中29379.34元从2008年6月20日开始计算至实际支付之日，73711元从2009年6月20日开始计算至实际支付之日；四、河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区9＃楼工程款195912.45元及利息，利息按同期同类银行贷款利率计算，其中136394.45元从2008年1月26日开始计算至实际支付之日，59518元从2009年1月26日开始计算至实际支付之日；五、河南省诺源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向光山县宏源建筑工程有限公司支付好日子住宅小区3＃楼、6＃楼、8＃楼增加工程量的工程款466165.53元；六、驳回光山县宏源建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17308元，光山县宏源建筑工程有限公司承担7308元，河南省诺源房地产开发有限公司承担10000元；鉴定费74400元，双方各自承担37200元。二审案件受理费17308元，光山县宏源建筑工程有限公司负担7308元，河南省诺源房地产开发有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年四月七日法官助理熊涛书记员朱婧