广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂06行终4号 上诉人(原审原告)许志卓，女，1967年11月7日出生，汉族，住防城港市防城区。 上诉人(原审原告)廖锦航，男，1988年7月16日出生，汉族，户籍所在地防城港市防城区，现在广东省广州市务工。 被上诉人(原审被告)防城区扶隆镇人民政府，住所地：防城区扶隆镇振扶路278号。 法定代表人陈设，镇长。 原审第三人朱俊佳，男，1949年9月9日出生，汉族，住防城区。 上诉人许志卓、廖锦航因不履行法定职责纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，许志卓与廖世权是夫妻关系，廖锦航与廖世权是父子关系。廖世权的父亲去世后，其母亲于1944年与第三人朱俊佳的父亲结婚，1949年生育朱俊佳，即廖世权与朱俊佳是同母异父的兄弟。同年，朱俊佳的母亲才将廖世权带到防城区扶隆镇教良村朱屋组，与朱俊佳一家人生活。1956年，廖世权到原那勤畜牧场工作。1958年，转到那勤蓝山林场工作。1986年，廖世权与原告许志卓结婚，一直在那勤蓝山林场居住生活。1993年，廖世权病故。期间，1981年，在落实农村家庭联产责任制时，第三人朱俊佳以一户8人（其中朱俊佳一家7人占7份，廖世权1人占1份）为单位，在朱屋组××、××王××、××、××、角王户，共承包林地35亩，承包后廖世权及两原告从未经营管理。1993年廖世权死后，两原告要求第三人按份额从5岭中划出1.94亩给原告母子经营管理，第三人不同意。2018年1月11日，原告向防城区信访局提起信访，反映廖世权山林土地被占用的事项，要求处理原告与第三人之间的山林土地被占用的纠纷。2018年1月25日，由扶隆镇综治办、林业站、教良村委会组成工作组，对原告提起的事项进行调查，调查后被告于同日作出《关于许志卓反映教良村朱屋组廖世权山林土地被占用的信访事项答复》，建议两原告与第三人朱俊佳协商解决山林问题。原告对被告作出的答复不服，于2018年2月9日向防城区人民政府申请复查。2018年4月26日，防城区人民政府作出防区信查字[2018]2号《防城港市防城区人民政府关于许志卓信访事项的复查意见》，维持被告扶隆镇人民政府作出的答复。2019年1月16日,原告向被告提出要求被告从第三人的5岭中划分1.94亩给原告的申请。2019年2月份起，被告组成工作组多次深入教良村朱屋组了解核实情况，并与教良村委会、第三人、原告许志卓到该片土地进行四至边界确认。另查明，于2019年9月1日，第三人朱俊佳在防城区扶隆镇政府和防城区扶隆镇教良村民委员会的调处下，写下一份声明，其中表明“按本人1981年户口人口计，本人同母异父兄弟廖世权（许志卓的前夫，1994年去世）应分得1.94亩林地。按照集中连片，便于管理的原则，本人自愿把扶隆镇人民政府组织相关人员测量的1.99亩林地转交教良村朱屋组处理，由朱屋组转交给廖世权之子廖锦航进行经营管理。林地移交后，本人永不再经营管理该处山林，如有违反，愿意接受相关法律法规处理。让出山林地点为：那鸡山蚂蟥湖。四至界至为：东至低横路朱俊佳山；南至朱俊佳山；西至高横路朱秀伟山交界；北至碳窑老屋组唐上九山交界。林地上现有少量小玉桂树、八角树留给廖锦航管理收益。”原告对该份声明不予认可，要求被告下发一份山林确权书，确认上述山林归其管理使用。但被告认为，争议的林地属于朱屋组集体所有，须经朱屋生产组同意发包后，才能确认。据此拒绝了原告的要求。许志卓不服，遂于2019年1月11日向本院提起民事诉讼，于2019年1月23日本院作出（2019)桂0603民初88号民事裁定书，驳回原告许志卓的起诉。2019年1月31日，原告许志卓上诉至防城港市中级人民法院，防城港市中级人民法院于2019年3月15日作出（2019）桂06民终322号民事裁定书，认为，此纠纷不属民事处理范畴，驳回原告上诉，维持原判。二原告于2019年8月29日向本院提起行政诉讼。再查明，原告许志卓在与廖世权婚后一直居住在防××那良镇，原告廖锦航同样跟着其母亲居住在防城区那良镇××号，二人均是非农业户口。 原审认为，根据原、被告诉辩意见及第三人的陈述，本案归纳争议焦点为：1.被告是否履行行政行为职责或行政行为。2.原告请求被告从第三人承包的5岭处划1.94亩林地给原告是否有法律依据。该院认为，一、关于原告与第三人争议的山林，请求被告处理，被告是否履行职责和作为的问题。原告曾要求第三人在上述山岭中划出1.94亩给其经营，但第三人不同意以致发生纠纷。2018年1月9日，原告向防城区信访局提出书面报告，要求处理原告与第三人之间的山林土地争议问题。2018年1月25日，被告作出《关于许志卓反映教良村朱屋组廖世权山林土地被占用的信访事项答复》，建议原告与第三人协商解决。原告不服，于2018年2月29日向防城区人民政府提交复核。2018年4月26日，防城区人民政府作出《防城港市防城区人民政府关于许志卓信访事项的复查意见》，维持被告作出的答复意见。2019年6月-9月内，扶隆镇人民政府组成联合工作组组织原告、第三人多次调解，第三人也同意在其承包的35亩山林中给1.94亩给本生产组处理。但原告要求被告下文予以确认。被告认为，发包土地山林是教良村朱屋组的权利，其无权发包，须经朱屋组同意发包后，才能颁证，因此拒绝颁发山林权证书。综上所述，在原告申诉过程中，被告经立案、对当事人进行询问、调解、调取证据、现场勘验等，已履行了具体行政行为的职责。原告诉称，被告不履行职责和不作为，与事实不符，故本院不予认定，对原告的主张，本院予以驳回。二、关于原告请求被告以及第三人从35亩山林划出1.94亩山林给原告母子两人管理经营是否有事实及法律依据。原告与第三人争议的1.94亩承包林地，虽然原告的丈夫（父亲）廖世权在第三人户下有八分之一的承包林地份额，但廖世权死后，根据相关法律规定，原告依法有继承承包的权利，教良村朱屋组也依法有权收回。且原告与第三人争议该林地时，第三人已明确将该争议的1.94亩林地交回教良村朱屋组处理，因此，第三人与原告不存在林地争议。鉴于原告是否继承承包或朱屋组发包，应当依照法律法规规定，以及发包方朱屋组的同意下，原告才能承包。《中华人民共和国土地管理法》第十条的规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；……”据此，第三人返回的1.94亩林地，应由朱屋组行使发包等权利。又根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”、第十六条“家庭承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”原告是非农业人口，也不是朱屋组的集体经济组织成员，依据上述法律规定，原告无权承包资格。被告也无职权将朱屋组集体的土地划给原告。综上所述，原告请求被告从第三人的5各山岭划出1.94亩林地给原告经营管理，依法无据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告许志卓、廖锦航的诉讼请求。 上诉人许志卓、廖锦航上诉称，被上诉人称在2019年1月底，第三人朱俊佳写有一份声明，将上诉人的1.94亩山给朱屋组处理，上诉人未见该声明，被上诉人、第三人和上诉人是去过量山，当时第三人不肯在协议书签字，上诉人希望被上诉人正式下文，并不是要什么林权证。防城区法院查明被上诉人在2019年2月完成且核实争议山，与事实不符。第三人朱俊佳在2019年9月1日写有一份声明，可是上诉人不同意，与事实不符。在10月9日法庭上，上诉人怕声明作假，于是不接受第三人的声明，也没看该声明。上诉人一家一直到1993年都是住在那勤南山林场，当时有扶隆镇钟广兰生产队的钟明昌、有新屋组卢日辉和他妻子、有水口里组李世余可作证，上诉人也从来都不是非农业人口，一审判决查明错误。上诉人认为，上诉人是继承其丈夫的山，不是承包的。上诉请求：防城港市中级人民法院撤回防城港市防城区人民法院的（2019)桂0603行初14号行政判决书，要求防城港市中级人民法院重新审查该案诉请的行政行为。 经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，首先，上诉人集体成员资格的判断，应在尊重村民自治的前提下，结合户籍因素和生活保障基础作综合考量，取得非农业户口并不必然享有城市居民的基本生活保障，即不必然丧失集体经济组织成员资格，应考虑其取得非农业户口后是否仍需以集体经济组织农村土地保障其基本生活等要素，一审关于上诉人并非集体经济组织成员的相关论述缺乏事实依据。 其次，关于案涉争议是承包经营权纠纷还是土地使用权纠纷的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定，承包人应得的承包收益及承包期内的林地可以作为遗产进行继承。鉴于该法条规定了承包收益却未对承包经营权本身作出规定，故应当理解为农村土地承包经营权不能作为遗产进行继承。因此，原审未将上诉人主张的土地承包经营权作为被继承人的遗产进行分割，并无不当。但是，许志卓曾于2019年1月11日向防城区人民法院提起民事诉讼，于2019年1月23日该院作出（2019)桂0603民初88号民事裁定书，驳回原告许志卓的起诉。2019年1月31日，原告许志卓上诉至本院，本院于2019年3月15日作出（2019）桂06民终322号民事裁定书，认为，上诉人许志卓起诉主张的1.94亩山地林木权属的归属问题，应由当地人民政府先行予以确权处理，本案尚不属于人民法院受理民事诉讼的范围，遂驳回原告上诉，维持原判。纵观全案，本案案涉争议应为林地使用权纠纷，至于上诉人是否存在案涉土地的使用权，以及进一步应有承包经营权等问题的解决，有赖于本次确权结论。 其三，关于被上诉人是否存在不作为的情况的问题。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。可见，政府在处理山林使用权纠纷时，如无法协商解决的，应当作出正式处理决定。虽然扶隆镇人民政府组成联合工作组组织原告、第三人多次调解，完成了前期调处工作。第三人也声明同意在其承包的35亩山林中给1.94亩给本生产组处理，但是上诉人并不同意该声明，且扶隆镇教良村朱屋组也并未参与本次调处，未在该声明上签字同意。依照《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十四条的相关规定，山林水利权属纠纷各方当事人经协商达成一致的，应形成书面调解协议，并经各方当事人签名、盖章或者按指印，既然上诉人已正式向被上诉人提起确权申请，而第三人经调处出具之声明并非正式调解协议，上诉人也未同意签字，调解未完成。根据上述法律规定，被上诉人如不能协商处理本案案涉土地使用权，其仍应作出正式处理决定以终结争议，故被上诉人仍未能履行完毕其调处职责。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、八十九条第一款第（二）的规定，判决如下： 撤销防城港市防城区人民法院（2019）桂0603行初14号行政判决； 责令被上诉人防城区扶隆镇人民政府继续履行土地行政调处职责，在法定期限内做出行政处理决定。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇二〇年四月十五日 书记员  莫骐祯