浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初15868号 原告：周奕晓，男，1990年6月25日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：张森吉,浙江圣港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏伟,浙江圣港律师事务所律师。 被告：浙江萧然工贸集团有限公司，住所地杭州市萧山区通惠中路218号五楼519室（浙江金马饭店内）。 法定代表人：徐建初。 被告：徐建初，男，1948年7月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。 两被告的共同委托诉讼代理人：阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。 两被告的共同委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。 原告周奕晓与被告浙江萧然工贸集团有限公司（以下至判决主文前简称萧然工贸公司）、徐建初股权转让纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序审理。后因案情疑难复杂，本院将本案转为普通程序，并组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告周奕晓的委托诉讼代理人张森吉、夏伟，被告萧然工贸公司、徐建初的共同委托诉讼代理人阮梅珍到庭参加诉讼。后因新冠××疫情关系，本案于2020年1月23日中止审理，并于2020年3月23日恢复审理。本案现已审理终结。 周奕晓向本院提出诉讼请求：1.判令萧然工贸公司返还周奕晓补偿款13904447.79元；2.判令萧然工贸公司支付周奕晓损失984898.38元（计算至2019年8月30日，从2019年9月1日起以13904447.79元为基数，按年利率4.25%计算至实际支付之日止）；3.判令萧然工贸公司支付周奕晓因本案支付的律师代理费25万元；4.判令徐建初对上述债务承担连带责任。审理中，周奕晓明确第2项诉讼请求为：判令萧然工贸公司支付周奕晓以13904447.79元为基数自2018年1月1日起至款付清之日止按照银行同期贷款基准利率（年利率4.25%）计算的损失。事实与理由：周奕晓与萧然工贸公司、徐建初于2015年3月25日签署了《股权转让协议》，该协议约定萧然工贸公司将自己所持有的浙江吉华集团股份有限公司（以下至判决主文前简称吉华集团）1%的股份即对应200万股转让给周奕晓，股份转让价格为人民币6000万元整，但该股权转让价格的实现需以转让方保证实现《股权转让协议》第五条所约定的事项为基础。其中在《股权转让协议》第5.1.1条明确约定：“转让方承诺，目标公司2015年度扣非后净利润不低于9.5亿元人民币(扣非后净利润以双方认可的年度审计报告为准)。若2015年未达到上述利润目标，转让方需对受让方以现金的方式进行补偿。补偿公式如下：需补偿的现金=0.6亿元-0.6亿元×目标公司2015年度扣非后净利润÷9.5亿元”，在该条款中还就该股权转让价格的实现约定了其他条件。另外，各方在该协议中还就其他合同条款作了约定。《股权转让协议》签订后，周奕晓于2015年3月30日向萧然工贸公司支付了股权转让款1200万元整，又于2015年4月14日向其支付了股权转让款4800万元整，依约履行了自己的合同义务。后因目标公司吉华集团2015年度的扣非后净利润未达到双方在《股权转让协议》中约定的9.5亿元的要求，故周奕晓与萧然工贸公司、徐建初于2016年3月30日签订了《浙江萧然工贸集团有限公司与徐辉关于浙江吉华集团股份有限公司股权转让补偿之协议》(以下简称《补偿协议》)，《补偿协议》明确约定，萧然工贸公司应向周奕晓补偿现金13904447.79元，萧然工贸公司以其所持有的吉华集团109万股股份替代对周奕晓的现金补偿，因考虑到目标公司IPO申请材料已被证监会受理，周奕晓所获得的股份暂时不进行工商变更登记，由萧然工贸公司代为持有，另外各方在协议中还就各方的权利义务、合同履行的担保、违约责任及争议的解决方式等作了明确约定。考虑到吉华集团已上市，上市公司隐名代持在法律的效力上存在问题，且2018年6月21日萧然工贸公司在未告知周奕晓的情况下，已将合同约定周奕晓所有的由萧然工贸公司代持的吉华集团109万股股份质押给他人，且萧然工贸公司现对外所欠巨额债务无力清偿，并已被最高院列入失信名单，致使补偿协议的合同目的无法实现，后双方协商未果，为维护合法权益，遂起诉，望判如所请。 萧然工贸公司、徐建初辩称，本案不在诸暨法院的管辖范围内，周奕晓主张由萧然工贸公司、徐建初支付现金补偿并赔偿损失，是以推翻《补偿协议》为前提，并根据《股权转让协议》的约定主张权利。而根据《股权转让协议》约定，有管辖权的法院是协议签订地，即杭州市萧山区人民法院。如法院认为应继续对本案进行审理，萧然工贸公司、徐建初认为周奕晓所提诉请无事实和法律依据，应当全部予以驳回，理由如下：1.依法成立的合同对当事人具有拘束力，案涉《补偿协议》是周奕晓根据协议签署时的实际情况，基于对股票走向的判断作出了以109万股股票在解禁后由萧然工贸公司按照其指定的时间、价格出售并以出售所得代替现金补偿13904447.79元的选择，双方签署并成立合同，对双方具有法律约束力，由选择随之而来的利益和风险也理应由周奕晓享有或承担。2.因企业经营环境变化，萧然工贸公司对案涉股票做了质押，但这不影响《补偿协议》下周奕晓利益的实现，也不影响合同目的的实现。《补偿协议》约定：如果目标公司IPO成功，在该代持股份解禁之日起，乙方（周奕晓）有权指定该代持股份的出售时间以及价格，根据乙方书面要求出售完毕后3天内甲方（萧然工贸公司）需将出售所得转至乙方指定的银行账户。由此可见，周奕晓在签署《补偿协议》时并非以取得股份的所有权或实际持有的权利为目的，并不要求把股份过户到自己名下，而是继续由萧然工贸公司持有，并根据原告的指令将它出售以后来结算补偿价款。双方仍然可以根据《补偿协议》的约定，在股票解禁期满(2020年6月14日)以后，根据周奕晓确定的日期及对应的股票价格，来确定补偿的额度。补偿额度可能比签署协议时计算的现金额度低，但此风险应该由原告承担。而随着资本市场的回暖，也不排除解禁后股票补偿额度大于签署协议时计算的金额，而此利益也当归于原告。3.周奕晓试图以补偿协议涉及上市公司股票代持为由主张补偿协议无效却又不提出确认无效的请求，针对这一主张，萧然工贸公司、徐建初认为，合同的效力应当按照合同签署成立时的状态来进行判断，案涉补偿协议签署时，目标公司尚未上市，补偿协议并不涉及上市公司股票代持事项。另，从补偿协议的内容可以确认，双方约定的并不是上市公司股票的代持事项，而是约定按照上市公司股票在特定时间的特定价格为依据折价计算补偿价款。故案涉补偿协议合法有效，也不存在法律规定的解除事由，补偿协议应当继续履行，原告的诉请违反协议的约定，应予驳回。此外，周奕晓提起本案诉讼违反了补偿协议的约定，虽因此支出律师费，但该律师费应当由其自行承担，无权要求答辩人支付。 周奕晓为证明其诉讼主张，向本院提交了《股权转让协议》、《浦发银行个人行内汇款汇出回单》、《吉化集团审计报告及财务报表》、《补偿协议》、《法律服务委托合同书》、律师费发票。经质证，萧然工贸公司、徐建初对上述证据的真实性均无异议，但对《股权转让协议》、《浦发银行个人行内汇款汇出回单》、《吉华集团审计报告及财务报表》，认为所涉案情不在本案审理范围内；对《补偿协议》，认为不能达到周奕晓的证明目的，双方签订的《补偿协议》真实有效，且双方的合同目的不是股权代持，而是在股权解禁后的特定时间的股票价格来折价计算补偿款；对《法律服务委托合同书》、律师费发票，认为本次诉讼系因周奕晓的违约行为产生的律师费，应当由其自己承担。萧然工贸公司、徐建初为证明其辩称，向本院提交了《首次公开发行股票上市公司书暨2017年第一季度财务会计报告（节选）》、2019年4月10日吉华集团股票走势图。经质证，周奕晓对其真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。 经审理，本院查明如下事实： 2015年3月25日，周奕晓与萧然工贸公司、徐建初签署股权转让协议，约定萧然工贸公司将其持有的吉华集团1%的股权（对应200万股）以6000万元的价格出让给周奕晓，并约定：如吉华集团2015年度扣非后净利润未达到9.5亿元（扣非后净利润以双方认可的年度审计报告为准）的目标，萧然工贸公司需对周奕晓以现金的方式进行补偿，补偿公式如下：需补偿的现金=0.6亿元-0.6亿元×目标公司2015年度扣非后净利润÷9.5亿元。协议8.6.7条约定：双方在支付上述违约金的基础上，违约方还需向守约方支付为追索债权而支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等所有费用）。徐建初为股权转让协议的担保人。协议签订后，周奕晓向萧然工贸公司转账支付了合同约定的6000万元转让金及相应的印花税款。 2015年度，吉华集团扣非后净利润未达到9.5亿元。2016年，萧然工贸公司（甲方）与周奕晓（乙方）、徐建初（丙方）签订了《补偿协议》，约定：“鉴于……3、丙方自愿为甲方在《股权转让协议》中所作出的承诺、保证、股权回购、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等）所有责任和义务向乙方承担连带责任担保”。还约定：“一、甲方需向乙方补偿的现金为：0.6亿元-0.6亿元×729846243.26元÷9.5亿元=13904447.79元；二、甲、乙、丙三方确定甲方需向乙方补偿的13904447.79元，现转换成甲方将其持有目标公司其中109万股股权（对应目标公司总股本为4亿股）转让给乙方，转股价款为甲方需向乙方补偿的现金13904447.79元，受让的该股权的权利义务甲、乙、丙三方按2015年3月25日签署的《股权转让协议》中约定履行。本次股权转让乙方无需向甲方支付转股价款，即乙方以应取得的补偿现金充抵需向甲方支付的转股价款。三、由于目标公司IPO申请材料已被证监会受理，乙方受让的股权暂不进行工商变更登记，由乙方委托甲方代为持有该股权，甲方在代持期间应遵守以下约定：1.自本协议签署之日起，乙方作为该代持股份的实际出资者，对目标公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；甲方仅以自身名义代乙方持有该代持股份所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权(包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为)。2.甲方承诺将其未来所收到的因代持该股份所产生的任何全部投资收益(包括现金股息、红利或任何其他收益分配)在扣除相应税款和费用后均全部转交给乙方，并承诺将在获得该等投资收益后3日内将该等投资收益划入乙方指定的银行账户。……3.如果目标公司IPO成功，在该代持股份解禁之日起，乙方有权指定该代持股份的出售时间以及价格，在根据乙方书面要求出售完毕后3天内甲方需将出售所得转至乙方指定的银行账户(账户另行书面通知)。四、丙方对甲方以上的行为承担连带担保责任。” 2017年6月1日签署的吉华集团《首次公开发行股票招股说明书》【声明及承诺】部分载明，发行人及全体董事、监事、高级管理人员承诺招股说明书及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性、及时性承担个别和连带的法律责任。【重大事项提示】部分载明，萧然工贸公司承诺：自公司首次公开发行股票并在证券交易所上市之日起三十六个月内，其不转让或委托他人管理公司首次公开发行股票之前其直接或间接持有的任何公司股份（根据公司股东大会决议于公司首次公开发行股票时公开发售的股份除外），也不由公司回购该部分股份”。【发行人的股本形成、变化及重大资产重组情况】部分载明，“自2015年5月增资完成后至2017年6月1日，发行人股本未发生其他变化。”2017年6月15日，吉华集团在上海证券交易所交易上市。 通过查询吉华集团在上海证券交易所信息平台公开披露的公告可知：1.吉华集团上市发行1亿股后，其股本由4亿股增为5亿股。2019年4月30日，吉华集团又以总股本5亿股为基数，向全体股东每10股转增4股。故《补偿协议》所涉的109万股股份（总股本4亿股）已经增为152.6万股（总股本7亿股）；2.截至2018年10月19日，萧然工贸公司累计质押吉华集团股票数占其所持有吉华集团股权数的99.997%，该质押目前仍有效；3.截至2020年4月7日，萧然工贸公司持有的吉华集团的股权累计100%被司法冻结。 本院认为，本案的争议焦点是：一、《补偿协议》中周奕晓和萧然工贸公司的约定是否构成上市公司股权代持，其效力如何？二、如认定《补偿协议》关于股权代持的约定无效，则双方如何返还，由此产生的损失/收益如何分配？三、周奕晓因本案支出的律师代理费是否应当支持？ 一、《补偿协议》中周奕晓和萧然工贸公司的约定是否构成上市公司股权代持，其效力如何？ 《补偿协议》约定：萧然工贸公司将其持有的吉华集团的109万股股权（对应总股本4亿股）转让给周奕晓以冲抵13904447.79元补偿金；上述109万股的股权暂不进行变更登记，而由萧然工贸公司代持并约定了代持期间各自的权利义务及吉华集团IPO成功，代持股份解禁后109万股股权的处理方案。本院认为，萧然工贸公司将其持有的109万股股份转让给周奕晓以充抵需支付的补偿金，系当事人真实意思表示，股权转让协议签订后，双方应当将案涉的109万股股份从萧然工贸公司变更登记至周奕晓名下以完成股权实质交割，但因吉华集团已经进入IPO证监会过会阶段，遂双方当事人未进行股权转让的变更登记，而是约定由萧然工贸公司代持，且在吉华集团《首次公开发行股票招股说明书》中未披露案涉的109万股股权转让的事实。公司上市后，案涉的109万股股份仍然由萧然工贸公司名义持有，并约定由周奕晓享有全部股东权利及义务，上述事实已经构成上市公司股权之代持。 《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。”公序良俗包括公共秩序和善良风俗。不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。《中华人民共和国证券法》是我国证券市场的基本法律，其第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实、准确、完整披露股东信息，不得隐匿真实股东，申言之，上市公司股权不得隐名代持。本案中，萧然工贸公司在吉华集团上市前，将109万股股份转让给周奕晓，并由萧然工贸公司代持，且未在上市过程中披露，隐瞒了真实的股权构成状况，违反了发行人真实、准确、完整的信息披露义务，为上述规定明令禁止。另，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股权结构、股东身份都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管任职回避等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，进而损害到社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……”，故萧然工贸公司、周奕晓、徐建初约定股权转让给周奕晓后由萧然工贸公司代持，违反法律及经授权的法规、规章关于公司上市系列监管规定，应认定无效。 二、认定《补偿协议》关于股权代持的约定无效，双方财产如何返还，损失如何分担？ 系争的《补偿协议》中关于股权代持的约定无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本院因损害社会公共利益而确认补偿协议中关于股权代持的约定无效而非因双方意思表示瑕疵。这不意味着否认双方当事人关于用萧然工贸公司持有的109万股股份充抵13904447.79元业绩补偿款的协议无效。故本案双方关于股权代持的协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形。萧然工贸公司应当折价补偿周奕晓，因代持而产生的收益或损失应当根据各自过错及作出的贡献来进行公平的分割。按照上述原则，首先，案涉109万股的股权仍然归萧然工贸公司所有，萧然工贸公司作为吉华集团的股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效；其次，本案考虑到以下情况：1.周奕晓、萧然工贸公司作为拟上市公司的股东，均应当知道上市公司股东如实披露持股情况的要求，在签订代持协议时的过错相当；2.在风险和利益享受方面，双方约定代持期间周奕晓享有实际的股东权利，获得全部的额投资收益，且109万股的投资款系周奕晓所出，而周奕晓知晓案涉的股票在公司上市3年内禁止交易，即股票没有流动性，故应当由周奕晓来承担主要的投资收益和风险；3.109万股股权在萧然工贸公司持股期间因萧然工贸公司自身经营问题被质押或冻结，在实质上未保障周奕晓享有全部的股东权益，且该行为可能对股票价值产生较大影响，应当承担投资亏损的责任，故酌情确定周奕晓、萧然工贸公司对投资盈利或亏损分别享有或承担60%和40%。至于盈利或亏损价值的确认，本院认为应当以13904447.79元-本判决生效之日吉华集团每股股票的开盘价×152.6万股为准。 三、本案周奕晓支出的律师代理费是否应当支持？ 《股权转让协议》中，各方当事人约定“双方在支付上述违约金的基础上，违约方还需向守约方为追索债权而支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等所有费用）”，《补偿协议》中约定：“本协议的签订不能取代取消甲、乙、丙三方于2015年3月25日签署的《股权转让协议》中约定由甲方承担的责任及丙方的担保责任。”由此可见，当存在一方违约而另一方守约的情况下，守约方才能向违约方主张为追索债权产生的费用。而本案周奕晓主张权利的基础是合同无效而非违约，故周奕晓在本案中主张为追索债权而支出的律师费无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，《补偿协议》中关于股权代持的约定无效，案涉的109万股股权（现已增为152.6万股）归萧然工贸公司所有，由于其股权价值目前与实际投资的13904447.79元不相等，对于盈利或亏损的价值由周奕晓、萧然工贸公司各自享有和负担60%和40%，故萧然工贸公司应当折价支付周奕晓相关款项，应当支付的款项=13904447.79元±盈利/亏损的价值×60%。周奕晓主张以13904447.79元为基数的利息损失，但周奕晓用13904447.79元购买109万股股份后，补偿款已转为投资款性质，因而主张利息损失无事实和法律依据，本院不予支持。徐建初作为上述债务的连带担保保证人，应当承担连带清偿责任。萧然工贸公司、徐建初抗辩称本院对本案无管辖权，本院认为《补偿协议》约定的管辖权为本院，且萧然工贸公司、徐建初未在答辩期内主张管辖权异议，故对该辩称不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下： 一、被告浙江萧然工贸集团有限公司应支付原告周奕晓投资款，具体金额的计算公式为13904447.79元+[本判决生效之日浙江吉华集团股份有限公司152.6万股股票（总股本7亿股）的开盘市值-13904447.79元）]×60%，款限本判决生效之日起五日内支付； 二、被告徐建初对上述第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告周奕晓的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费112636元，由原告周奕晓负担50000元，由被告浙江萧然工贸集团有限公司、徐建初共同负担62636元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审  判  长 叶 剑 人民 陪 审员 楼长春 人民 陪 审员 徐 洁 二〇二〇年四月七日 书记员（代） 郭芳琼