浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终86号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈冰冰，男，1993年1月2日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市新罗区。2009年8月31日因犯抢劫罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币八千元。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人何金雨，浙江德凡律师事务所律师。 原审被告人陈禄，男，1985年4月11日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人田新叶，曾用名田峻如，女，1998年6月11日出生于湖南省芷江侗族自治县，侗族，大专文化，无业，住湖南省芷江侗族自治县。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，2020年1月7日被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人吴丽梅，女，1996年6月22日出生于福建省龙岩市，汉族，大专文化，农民，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2020年1月23日被继续取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人谢竭炜，男，1996年1月10日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2020年1月23日被继续取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人陈文义，男，1987年9月11日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月31日被取保候审，2020年1月31日被继续取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人张玉华，女，1995年9月6日出生于福建省上杭县，汉族，大专文化，农民，住福建省上杭县。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2020年1月23日被继续取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人苏煌，男，1994年1月8日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2019年1月24日被取保候审，2020年1月23日被继续取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人林钻，男，1995年4月23日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市新罗区。2013年7月29日因犯抢劫罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年七个月，并处罚金人民币一千五百元。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2020年1月23日被继续取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人陈禄、陈冰冰、田新叶、吴丽梅、谢竭炜、陈文义、张玉华、苏煌、林钻犯诈骗罪一案，于2020年1月13日作出（2019）浙0602刑初931号刑事判决。原审被告人陈冰冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年11-12月期间，被告人陈禄、陈冰冰及陈焕奎结伙运营“奥迪国际”博彩赌博平台，并先后雇佣被告人田新叶、吴丽梅、谢竭炜、陈文义、张玉华等人作为拉手参与其中。在平台运营过程中，被告人陈禄、陈冰冰等人以虚假人设身份在网络社交平台添加被害人为好友，后在交往中引诱被害人至上述平台进行博彩交易，并对被害人的交易过程进行引导，以此方式占有被害人的钱财。现已查明，被告人陈禄、陈冰冰等人通过上述方式共计占有了被害人张某、李某1、刘某1、王某、李某2、刘某2等人的钱款共计人民币44万余元，被告人田新叶以拉手身份参与占有了被害人的钱款人民币97000余元，被告人吴丽梅以拉手身份参与占有了被害人的钱款人民币63000余元，被告人谢竭炜以拉手身份参与占有了被害人的钱款人民币10800余元，被告人陈文义以拉手身份参与占有了被害人的钱款人民币7000余元，被告人张玉华以拉手身份参与占有了被害人的钱款人民币3700余元。 案发后，被告人吴丽梅退缴了钱款人民币20000元，被告人张玉华退缴了钱款人民币4000元。 2018年12月期间，被告人苏煌、林钻分别作为“皇冠理财”、“天天理财”两个平台的主管、客服及拉手管理员，采用以虚假人设身份在社交软件上添加被害人为好友，后引诱被害人至上述两平台交易，并对被害人的交易行为进行引导，同时设置出金提现限制，以此方式占有被害人的钱财。现已查明，被告人苏煌、林钻等人通过上述方式占有了被害人宋某的人民币2850元以及被害人杨某的人民币4827元。案发后，被告人林钻退缴了钱款人民币10000元。 2018年12月24日，被告人陈禄、陈冰冰、田新叶、吴丽梅、谢竭炜、陈文义、张玉华及被告人林钻分别被警察抓获归案；2019年1月24日，被告人苏煌向公安机关投案自首。 在案件审理过程中，被告人田新叶家属协助退缴了钱款人民币20000元，被告人谢竭炜退缴了钱款人民币10840.1元，被告人陈文义退缴了钱款人民币7034.1元。 原审判决认为，被告人陈禄、陈冰冰、田新叶、吴丽梅、谢竭炜、陈文义、张玉华、苏煌、林钻的行为均已构成诈骗罪，且分别系共同犯罪。根据各被告人的犯罪情节及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈禄犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈冰冰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、被告人田新叶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人吴丽梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人谢竭炜犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人陈文义犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人张玉华犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；八、被告人苏煌犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人林钻犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；十、公安机关从被告人张玉华处扣押的人民币4000元，其中3791.3元作为赃款处理，余款抵作被告人张玉华的罚金；从被告人吴丽梅处扣押的人民币20000元，作为赃款处理；从被告人林钻处扣押的人民币10000元，其中人民币7677元作为赃款处理，余款抵作被告人林钻的罚金；被告人田新叶退缴的人民币20000万元、被告人谢竭炜退缴的人民币10840.1元、被告人陈文义退缴的人民币7034.1元，均作为赃款处理。公安机关扣押在案的手机、电脑主机、电脑、银行卡、U盘、硬盘，由扣押机关予以甄别，属作案工具的予以没收，与案件无关的发还给原持有人；笔记本1本作为证据保存；未追回的赃款人民币379297.3元继续向被告人陈禄、陈冰冰追缴。 原审被告人陈冰冰上诉及辩护人辩护称：1.原判定性不当，陈冰冰的行为系网络赌博，而非诈骗。2.原判犯罪金额认定不当，证据不足。3.原判认定陈冰冰为主犯不当导致量刑过重。请求二审依法改判。 二审经审理查明事实与原判同，并有经原审庭审质证、认证的被害人李某1、刘某1、王某、李某2、刘某2的陈述、账单记录、聊天记录截图、财务账单、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单；证人彭某、肖某的证言、被害人宋某、杨某的陈述、账单记录、聊天记录截图、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单；抓获经过、刑事判决书、户籍证明、执行、调解款票据、各原审被告人的供述、辨认笔录及照片等证据予以证实，足以认定。 关于上诉人陈冰冰及辩护人的意见，本院评判如下：1.关于定性。上诉人陈冰冰及各原审被告人的供述均证明，陈冰冰等人具有非法占有他人财物的目的及行为，相关行为应定性为诈骗。陈冰冰等人经营的“博彩”平台与客户系对赌关系，客户的亏损便是陈冰冰等人的盈利，在此前提下，陈冰冰等人未放任客户自行交易，而是对客户的赌博行为进行引导，以达到让客户输钱、非法占有客损的目的。2.关于犯罪金额。原判据以认定犯罪金额的证据为财物账单，该客观证据真实全面的反映了陈冰冰等人通过经营涉案平台所非法占有他人财物的数额。3.关于在共同犯罪中的地位作用。陈冰冰作为平台股东之一，参与平台日常管理，负责对“拉手”培训，且根据股份比例获取大量诈骗所得，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。综上，上诉人陈冰冰及辩护人的相关意见无事实与法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈冰冰、原审被告人陈禄、田新叶、吴丽梅、谢竭炜、陈文义、张玉华、苏煌、林钻以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中上诉人陈冰冰、原审被告人陈禄、田新叶、吴丽梅诈骗数额巨大，原审被告人谢竭炜、陈文义、张玉华、苏煌、林钻诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且分别系共同犯罪。上诉人陈冰冰、原审被告人陈禄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人田新叶、吴丽梅、谢竭炜、陈文义、张玉华、苏煌、林钻在各自的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人苏煌在案发后主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。根据各原审被告人的退赃情况，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，并已根据上述情节做出适当量刑。审判程序合法。上诉人陈冰冰求二审予以改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  楼小莉 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇二〇年四月三十日 书记员  任晓楠