新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民事判决书     （2019）兵民终47号     上诉人（原审原告、反诉被告）：薛偕茂，男，1981年9月17日出生，汉族。   委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   法定代表人：魏亚，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙海涛，新疆志通律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王伟涛，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人薛偕茂因与上诉人乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司(以下简称天正顺达公司)合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院于2018年10月22日作出（2017）兵11民初10号民事判决，薛偕茂与天正顺达公司不服，均向本院提起上诉，本院于2019年4月28日作出（2019）兵民终3号民事裁定，撤销原判，发回重审。新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院于2019年5月23日受理后，于2019年10月14日作出（2019）兵11民初7号民事判决，薛偕茂与天正顺达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛偕茂的委托诉讼代理人管忠，上诉人天正顺达公司委托诉讼代理人孙海涛、王伟涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   薛偕茂上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并改判天正顺达公司赔偿违约金700万元，偿付因追款诉讼发生的律师代理费611000元；2.天正顺达公司承担一、二审诉讼费及送达费用。事实与理由：一、一审“上诉人、被上诉人双方均有过错、双方均有违约”事实认定错误。（一）依据2014年5月8日兵团第十二师公安局消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》、2014年5月9日兵团第十二师安监局出具的《危险化学品建设项目试生产（使用）方案备案告知书》以及双方签订的《和解协议书》可以证明上诉人按合同约定履行了义务。一审法院即认定了上述证据的证明效力，又认为“双方均有过错、均有违约行为”，相互矛盾。（二）天正顺达公司反诉称：“积极履约，但薛偕茂拒不配合，导致加气站未能通过验收”与事实不符， 2016年9月2日《交接加气站设施设备文件目录》、2016年11月21日《兵地融加气站设备设施清单》可以证明：薛偕茂已按照《和解协议书》完成了验收前的整改工作，已办理加气站设备及资料移交，部分没有移交系被天正顺达公司原因所致。依据《和解协议书》第七条第三款约定：“薛偕茂采购的各项设备均应包含在鉴定范围内”，天正顺达公司推翻验收范围没有合同依据，其反诉请求没有事实依据和合同依据，不能成立。（三）依据2014年8月份现场照片、2017年1月9日鑫盛达案例技术咨询公司出具《专家现场核查意见表》、2012年6月28日住建部、质量监督总局联合发布的《汽车加油加气站设计与施工规范》以及兵团第十二师中级人民法院在调解本案执行中所作的三次笔录可以证明，加气站部分设施、设备不能按期完成验收，主要原因是天正顺达公司违规建设地下室、没有完成验收所需的整改项目、不同意法院委托鉴定所致。《和解协议书》第7条明确约定：“在对加气站验收同时，双方应在十个工作日内就加气站设备设施及价格协商，如未达成一致，则申请法院委托有鉴定资格的机构进行评估鉴定，对该价格双方无条件认可”，而天正顺达公司却在价格协商未达成一致的情况下，拒绝评估鉴定，拖延向薛偕茂的款项返还及赔偿，已构成严重违约。（四）如果天正顺达公司能够按2013年5月6日《租赁协议》履行义务，兵地融加气站每年利润不低于400万元，从2014年至2016年四年多时间导致薛偕茂的应得收益损失1600万元以上，天正顺达公司通过各种方式又拖延了两年时间，导致薛偕茂损失扩大。依据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获利的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，薛偕茂依据合同约定主张的700万元违约金，并未超过法律规定的“合同履行后可以获利的利益”，且有事实依据和法律依据。（五）一审法院既然适用了《合同法》第六十条之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”对上述事实中天正顺达公司违约的事实已认可，其并未全面履行义务，而其反诉提出上诉人违约的事实无任何事实依据和法律依据，就不应认定“双方均有过错和违约”，本案事实是只有天正顺达公司单方过错和单方违约，薛偕茂没有过错和违约，一审法院不应各打五十大板，有失法律的公平公正。一审法院应根据双方过错的大小、违约责任的轻重作出判定，不应判定双方承担同等责任，而且相互抵消。薛偕茂依据《和解协议书》第15条规定主张的违约金，应当得到法院支持。二、一审“双方均有违约，律师代理费各自承担”事实认定错误。（一）《和解协议书》第十五条规定：“引发诉讼而产生的诉讼费、保全费、律师代理费等由违约方承担”，天正顺达公司存在单方违约，导致薛偕茂重大经济损失，由此产生的611 000元律师代理费，应当由天正顺达公司承担。（二）依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，保全当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”规定，天正顺达公司故意拒绝评估鉴定属于滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的明显不当行为，薛偕茂作为无过错方，请求法院依法判令天正顺达公司承担律师代理费有法律依据和事实依据。（三）依据2016年3月1日乌鲁木齐市律师协会发布的《乌鲁木齐市律师服务收费指导标准》和翔瑞律师事务所开具的发票，可以证明薛偕茂主张的律师代理费611 000元符合相关收费标准。   天正顺达公司辩称，首先，在《和解协议书》中天正顺达公司的主要义务是：设施设备验收后，经作价由天正顺达公司受让，而受让的前置程序是“验收”和“作价”。在薛偕茂提起诉讼前根本没有完成“验收”和“作价”，不具备“受让”的条件，完全是薛偕茂一方恶意阻止条件成就造成的，天正顺达公司无违约事由不应承担违约责任。其次，薛偕茂请求的700万元违约金明显过高。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》显示，合同当事人没有约定逾期还款或付款违约金标准的，可以要求违约金，该违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，但不得超过中国人民银行贷款利率的4倍。若未约定贷款利率的，在中国人民银行发布的同期贷款利率的水平上加收30%-50%。本案《和解协议书》未约定逾期付款违约金，而约定的30%违约金明显过高，应当按照“中国人民银行发布的同期贷款利率的水平上加收30%-50%”计算逾期付款违约金。薛借茂请求的700万元违约金是按照双方已解除的《租赁协议》来计算的。《合同法》第九十七条规定：合同解除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补求措施，并有权要求赔偿损失。所以薛偕茂按照已解除的《租赁协议》来计算违约金无法律依据，无无事实依据。薛偕茂支出的律师代理费，是随意提起高诉讼标的、滥用诉权的恶意诉讼。二是《和解协议书》第15条约定：由违约引发诉讼产生的诉讼费、保全费、律师代理费等相关费用由违约方承担。因薛偕茂恶意违约导致《和解协议书》无法正确履行，其无权要求守约的天正顺达公司承担律师代理费。   天正顺达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判我方向薛偕茂支付加气站设施、设备款4078805.27元（比原判减少1932840.06元）；2.撤销一审判决第三项，改判由薛偕茂支付保全费用5000元；3、撤销一审判决第五项，支持我方反诉请求，改判薛偕茂支付天正顺达公司违约金120万元、律师代理费30万元。事实与理由：一、一审判决部分超越双方签订的《和解协议》条款内容，部分无事实依据，部分无法律依据。（一）本案涉及的是诉讼双方关于解除租赁经营关系后如何处理《和解协议书》的法律问题。之所以形成诉讼是因为双方都认为对方履行《和解协议书》不当，对协议本身双方没有异议。所以本案应以《和解协议书》相关条款确立双方权利义务。《和解协议书》的核心条款解除双方之间的租赁经营关系，薛偕茂投资建设的加气站的设施设备，经验收通过后，作价转让给天正顺达公司，并约定了履行方式和违约责任。所以，协议的本质是加气站设施设备的转让，而不是加气站建设费用的转让，不是建设加气站的所有投资款。一审判决第一项的“资产投资款”超出了“设施设备”的范畴。（二）一审判决第一项中的给付款项的组成是：诚成公司鉴定结论一《现场勘查记录》项目内容鉴定造价1163812.27元，加上结论三“资料不全项目”中包括的电费458865.31元、加油费45537元、挖机人工费48800元、土方回填24934.98元，再加上国立公司资产评估结论价值4572674.77元，减去两个结论中重复的部分402979元。此价款认定有如下问题：一是资料不全，项目造价合计578137.29元（诚成公司《工程造价鉴定意见书》结论三），无证据证实属于加气站所属的“设施设备”。前述电费458865.31元，加油费45537元，挖机人工费48800元，土方回填24934.98元的内容，系薛偕茂自行向鉴定机构提供，天正顺达公司从未认可，薛偕茂也未提交相应证据这些费用属于加气站所属的“设施设备”，鉴定机构诚成公司仅摘抄了薛偕茂提供的项目及金额，并明确指出鉴定时该部分“资料不齐”，但判决书未见相应证据支持，就直接认定该部分费用，显然即无事实依据，也无合同依据，更无法律依据。二是配电室土建工程部分13900元（见诚成公司《工程造价鉴定意见书》）和电力系统60万元（见国立公司《资产评估报告书》第22项）的所有权属天正顺达公司所有，薛偕茂并无处分权。双方在2013年12月12日签订的《加油加气站配电房施工方案》中已明确约定:配电房建成后，所有权归天正顺达公司。该约定是基于建设配电房给天正顺达公司造成的损失：建设该配电房时，拆除了天正顺达公司已建成投入正常使用的小功率配电房；在建设周期内，天正顺达公司先行建成且已投入经营的加油站被迫停业。双方在与配电房建设方签订的《补充协议》中再次明确，配电房的所有发票开至天正顺达公司名下，而建设方在工程结算时已将发票开在天正顺达公司名下,因此，配电房及其设备的所有权在建成后已归天正顺达公司所有。薛偕茂只有依法用电的权利没有所有权。薛偕茂从未提出产权归属问题，也从未在除斥期间要求法院变更或撤销，其变更撤销权已消灭。一审不应径行适用“公平”原则，来再次确定确所有权的财产的权属。三是所谓“外网建设工程”费用事实不清，证据不足。薛偕茂给设备评估单位提供了一份“进账单”复印件和一份“加气站外网建设施工合同”复印件，证明其为“外网建设工程”向燃气公司支付了61万余元工程款，而评估单位据此认可了其主张，评估“外网工程”价值为61万余元，此结论明显依据不足。《证据规则》明确规定，“复印件不能单独作为认定案件事实的依据”。而价格评估作为民事诉讼的一个环节，无疑也应当遵循这一规定。而且评估公司依据的两份复印件的内容与事实严重不符：其一，缴款单复印件中交款日期为2013年10月9日，款项来源为工程款，交款部门账号为：31×××56，与天正顺达公司无关；付款当日涉案外网建设尚未取得规划许可，工程并不存在，该账户向燃气公司缴纳的款项与本案没有联系。其二，燃气外网建设合同签订日期为2013年12月20日，比交款时间晚71天之久，显然违反常理。其三，天正顺达公司收购资产，最终应取得该资产的所有权，但以薛偕茂所提交的上述资料，天正顺达公司根本无法确定和取得产权。根据乌鲁木齐市政府乌政通［2000］9号通知第一条第2款之产权界定：“管道天然气公用管线与用户或单位个人庭院管线和入户管线的产权，以城市规划红线依据予以界定。在用户单位或个人规划红线范围内的区域和居民楼的管线为庭院管线和入户管线，其产权归用户单位或个人所有。具体为：城市主要道路及巷道燃气管线，门站高中压、调压站主干线阀门井为城市管网。巷道支管线接口阀井至庭院调压箱前部分为单位庭院管线。”本案所谓“外网建设工程”全部在加气站建设规划红线范围外，按政府强制性规定，产权应属公司所有即“外网建设工程”属于国有资产。薛偕茂这一主张，除上述复印件外欠缺所有特种设备建设工程应当具备的材料，也没有验收通过的证明。薛偕茂的证据既不能证明所谓“外网建设工程”的真实情况，也不能证明其具备转让“外网建设工程”所有权的资格，更不能证明如果天正顺达公司支付了外网工程的价款后，可以取得外网工程的产权。所以，一审判决支持该项请求无异于让天正顺达公司付出61万元巨款收购了两张复印件，而薛偕茂却得以把国有资产“合法转让”给了天正顺达公司。需要明确的是，不论是工程造价还是资产评估结论，都只是民事诉讼的一类证据，不是物权确认的法律文书。一审判决完全依据造价评估来确认物权，显然没有事实依据和法律依据。二、判决天正顺达公司承担保全费用5000元，与本案事实不符。本案实际财产价值400余万元，为确保《和解协议》的履行，天正顺达公司已预先存入乌鲁木齐垦区法院案件款660万元，减去已支付160万元，尚余500万元，足以支付本案案款，薛偕茂根本没有诉讼保全的必要。薛偕茂起诉标的为1500余万元，一审仅支持6311645.14元，占诉讼请求的42%，判决天正顺达公司承担全部诉讼保全费用于法无据。三、一审判决认定的“双方均有违约行为”与事实不符。一审中天正顺达公司已充分举证证实本公司已按约定全面履行了《和解协议》义务，且为对方履行合同义务创造条件。根据和解协议第3条，天正顺达公司已支付薛偕茂160万元；依据同条第二款，天正顺达公司已给薛偕茂出具了9万元施工保证金的退款授权委托书；根据和解协议第5条向验收机构提交验收申请；根据和解协议第7条已与薛偕茂现场确认了评估范围；根据和解协议第14条向乌鲁木齐垦区人民法院交付660万现金。所以天正顺达公司没有任何违约情形。相反，薛偕茂却没有全面履行约定义务，且恶意违约。《和解协议书》第5条约定，本协议生效之日起十日内，乙方（薛偕茂）将加气站建设项目有关的资料原告…移交甲方，但时至今日薛偕茂仍未进行移交；《和解协议书》第10条约定，若加气站验收未能过且经整改后仍未通过验收系乙方原因造成的（期限自首次验收之日3个月，最长不过半年），乙方应承担违约责任。天正顺达公司于2016年9月申请验收，至2017年5月验收仍未通过，其中重要原因系薛偕茂一方未能清除明火设施及生活设施所至。天正顺达公司已多次通知薛偕茂代理人要求及时整改，但薛偕茂一直置之不理，坚持留守人员在加气站生活，故意导致验收工作停顿（见双方代理人的短信记录），属恶意违约。直到2017年7月在一审法院主持下双方进行了交接，薛偕茂撤出了留守人员，加气站才得以在同年8月验收通过，而此时已是申请验收后的11个月，远远超出薛偕茂在和解协议第10条承诺的验收期限。期间，由乌鲁木齐垦区法院法官按《和解协议》的约定，主持双方对要进行价格评估的相关财产做了现场确认，次日双方完成现场确认并签字，但因薛偕茂又反悔，导致评估工作未能实施（详情见乌垦院邹永梅法官现场笔录），所以薛偕茂的行为已构成严重违约，需承担天正顺达公司支出的律师费用30万元。   薛偕茂辩称，一、配电房与电力设备认定问题。天正顺达公司引用2013年12月双方签订的施工方案，但天正顺达公司代理人称双方签订的租赁协议已经作废，则该方案作为补充条款也属作废条款，否则和解协议中就不应约定将乙方投资的设备作价受让给天正顺达公司，因此天正顺达公司是用已经作废的条款来主张配电房与电力设备无事实与法律依据，一审判决正确。配电房在租赁协议中就明确约定由薛偕茂进行建设，要安装八百至一千变压器一台，即电力设施与配电房需要重新建设，十二年租期后全部归天正顺达公司所有，即这份名为租赁协议，实为合作建设加油加气站的内容，是双方的真实意思。天正顺达公司对该部分的上诉请求显然不能成立。二、外网建设问题。外网建设的合同，是天正顺达公司与新疆燃气集团有限公司自行签订的，在上诉状中天正顺达公司说这是国有的设施，薛偕茂占用的国有设施是卖给了天正顺达公司，这个显然是没有事实和法律依据。在所有的施工过程中所签订的合同，都是天正顺达公司与燃气集团签订的，而不是与薛偕茂签订的，所以一审法院判决无误。三、保全费用问题。为了保障案件最终能够执行，保全是必要的诉讼措施，根据本案的多次审理，可以证明薛偕茂提出财产保全是有事实法律依据和必要的。我们申请了财产保全后，天正顺达公司公司多次要求乌鲁木齐垦区法院将所收取的案件款剩余的500多万退还，所以我们多次采取了续保的措施，原审卷有证可查。所以保全措施才能保证薛偕茂投资的款项最终能够通过法院的程序取得，而且通过一审的判决可以看到判决了600多万，而存在垦区法院的只有500万，显然不足以偿付法院所认定的薛偕茂所投资的加气站设施设备的款，所以保全措施更有必要。四、天正顺达公司要求支付违约金和律师代理费的反诉请求不能成立。《和解协议书》第4条约定，加气站验收合格通过前继续由乙方负责加气站及所属设施设备的看护管理工作，甲方予以配合。这就是薛偕茂在没有完成交接前所尽的合同的义务。2016年9月2日双方办理的资料交接，2016年11月21日办理的设备设施交接，2011年11月21日只交接了19项，对于附属设施天正顺达公司拒绝接收，包括2017年的5月4日、2017年5月5日在乌鲁木齐垦区法院所主持下进行盘点所做的移交记录，可以证明违约方是天正顺达公司。正因为天正顺达公司不接收，所以才导致未通过验收，过错方是天正顺达公司，故其主张的违约金和代理费均应自行承担。   薛偕茂向一审法院起诉请求：1.请求法院判令天正顺达公司向薛偕茂支付加气站设施、设备及资产投资款700万元；2.请求法院判令天正顺达公司向薛偕茂赔偿违约金700万元；3.请求法院判令天正顺达公司向薛偕茂退还施工保证金9万元；4.请求法院判令天正顺达公司向薛偕茂支付利息折抵款30万元；5.请求法院判令天正顺达公司向薛偕茂赔偿保全费5 000元；6.请求法院判令天正顺达公司向薛偕茂偿付因追款诉讼所发生的律师代理费611 000元；7.请求法院判令天正顺达公司承担本案诉讼费及送达费用。   天正顺达公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告薛偕茂支付违约金120万元；2.判令反诉被告薛偕茂向反诉原告天正顺达公司给付因诉讼产生的代理费30万元；3.诉讼费用由薛偕茂承担。   一审法院认定事实： 2013年5月6日, 被告天正顺达公司作为甲方，与乙方原告薛偕茂签订《租赁协议》一份，协议主要约定：甲方将位于苏州路西延、街坊编号为25 738的土地，用于新建加油加气站，甲方将加气站交给乙方经营。租赁期为12年，自加油加气站开业之日起计算，年租金为：每年60万元，5年后租金增加为每年80万元，10年后每年1 00万元，12年后此协议终止。因该加气站属于新建，产权属于甲方，乙方在租赁12年经营期满后，乙方所有的加气站固定资产投资属于甲方，双方对出资方式作出了明确约定，由乙方出资700万元投资加气站设备，甲方负责加油加气站的雨棚、地面、路口、房屋，使油气站能正常营业。同时协议约定了各自的权利义务及违约责任。协议签订后，原告按约支付了保证金60万元。后因经营手续不能正常办理，加气站未能投入使用。原、被告因此分别向法院提起诉讼，经调解双方于2016年8月18日达成和解协议。该协议主要约定：双方同意解除2013年5月6日签订的租赁协议，乙方薛偕茂退出加气站的经营活动，已建成的加气设施经验收通过后，作价由甲方天正顺达公司受让。双方同意共同抽签选定三家价格评估机构对加气站设施设备的价格分别进行评估鉴定，最后以三个鉴定结论中的中间价格作为甲方支付乙方设施设备款的依据。双方对无需评估鉴定即可确认的资产部分的价格，以双方确认的价格为准。价格评估的基准日确定为2014年5月28日（不存在折旧）；第4条约定，协议书签订后至加气站验收合格通过前，继续由乙方负责加气站及所属各项设施的看护、管理工作，甲方予以配合；第5条约定，双方上述移交工作完成后十个工作日内，乙方配合甲方向行业职能部门等相关部门申请对加气站进行验收，直至验收合格加气站具备营业条件；第7条约定，甲、乙双方应在十个工作日内就加气站设施设备的范围及价格进行协商，如协商一致，由甲方按双方商定价格向乙方支付；第9条约定，乙方应向甲方支付的租赁费与甲方同意向乙方支付的利息经冲抵后，甲方向乙方支付30万元；第15条约定，由此引发诉讼而产生的诉讼费、保全费、律师代理费用等相关费用由违约方承担。后双方对于原告投资的部分设施设备的价值及移交范围不能达成一致，原告拒绝移交加气站设施，双方产生纠纷，原告遂诉至法院。   案件审理过程中，经原、被告申请，新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）对涉案加气站工程部分进行了造价鉴定，结论为：（一）对薛偕茂与天正顺达公司纠纷一案中涉案的房屋、水泥地坪、变电箱等按《现场勘查记录》的项目内容鉴定造价为1 163 812.27元；（三）资料不全项目造价为1 214 311.59元。新疆国立资产评估有限责任公司（以下简称国立公司）对涉案加气站设施设备部分进行了资产评估，结论为：截止评估基准日2014年5月28日，委估资产市场评估价值为4 672 674.77元。经质证，双方当事人对于两份鉴定报告中部分内容提出异议，认为存在重复鉴定的情形，对此，诚成公司、国立公司经核实，认可内网建设中的电缆工程、砖砌管沟、检测罐和空压机基础、4个加气岛基础、加气机16个阀门、设备间2个防爆灯及电照线路在两家鉴定报告中均有列示，诚成公司认定该部分施工内容造价为402 979元。国立公司对该部分内容也作出书面补充说明。   2017年8月23日，十二师建设局出具证明，涉案兵地融加油加气站项目土建工程已竣工验收，加气项目安全评价已验收整改到位，符合项目试运行标准。至本案开庭前，该加气站未投入运营。   2019年9月2日，天正顺达公司协助薛偕茂从乌鲁木齐经济技术开发区市政环保局退还其交纳的9万元道路开挖押金。   一审法院认为， 双方当事人2016年8月18日达成《和解协议书》，系双方当事人自愿合意达成，均应按照协议履行各自的义务。第一，关于薛偕茂主张天正顺达公司支付加气站设备投资款700万元的问题。原一审审理期间双方申请法院委托诚成公司与国立公司分别对涉案加气站的工程部分及设施设备进行了鉴定。其中工程部分鉴定造价为1 163 812.27元，设施设备部分价值为4 672 674.77元，双方均认可两份鉴定内容中有402 979元的重复部分，本院对该部分从工程鉴定造价中予以扣除。对于“资料不全项目造价”部分，本院认为，其中阀门、线缆、安全阀造价455 225.3元，安全生产服装造价金额3 600元，消防设备造价7 650元，安保设备造价2470元，闭路监控造价13 000元，办公设备造价18 350元，总计500 295.3元，与国立公司对设施设备的造价鉴定项目重合，不应在工程鉴定造价中重复计算，本院不予认定；对建设期间加油费7 879元，杂活费8 000元及看护工资12万元，总计135 879元，原告薛偕茂未出具证据予以证实，不予认定；对电费458 865.31元、租赁发电机、加油45 537元、挖机人工费用48 800元、原2米深坑土方回填24 934.98元，总计578 137.29元，结合双方《租赁协议》约定及薛偕茂对加气站土建项目建设的范围，证实以上费用已实际发生，予以认定。第二，对于电力系统工程造价60万元，在国立公司对设施设备鉴定项目中已计算在内，不应在工程鉴定中重复计算，对此不予认定。综上，应认定涉案加气站工程部分造价为1 338 970.56元（1 163 812.27元-402 979元+578 137.29元）。第三，天正顺达公司抗辩外网建设、配电房及电力系统不属于薛偕茂所有，应从鉴定造价中扣除。双方订立的《和解协议书》是基于对原《租赁协议》的协商处理，《租赁协议》中约定天正顺达公司将其所属的“兵地融加油加气站”之加气站部分交由薛偕茂建设并承包，双方达成和解协议前薛偕茂亦完成了对加气站的建设，并且外网建设和电力系统设备及安装是加气站内网设备正常运行使用的前提。天正顺达公司虽抗辩薛偕茂在鉴定时仅提供了外网建设合同和进账单复印件，但对该笔费是由何方支付亦没有提供证据予以证明，故可以证实薛偕茂支出了外网建设和电力设备的费用。对于配电室的建设，天正顺达公司认可是薛偕茂出资建设的，但抗辩因薛偕茂擅自拆除原配电房给其造成损失，不应包含在鉴定作价的范围内，但未出具证据证实损失的存在和具体价值，故按照双方《和解协议书》约定，对薛偕茂出资建设的配电站应包含在转让作价范围内，天正顺达公司的抗辩理由不予采纳。第四，薛偕茂诉称对设备设施评估作价部分有异议，明显低于其向厂家购买设备价格。国立公司在资产评估报告已明确是在综合原告报价、市场价格、现场勘验的基础上对评估范围内的设备设施进行的评估，薛偕茂亦未提供其他有效证据足以推翻鉴定报告的结论，故对国立公司设备、设施资产评估价值为4 672 674.77元的结论本院予以确认。综上，应认定原告薛偕茂投资建设的“兵地融加气站”项目设施、设备价值为6 011 645.33元（1 338 970.56元+4 672 674.77元），对于该部分价值应按照双方订立的《和解协议书》约定，由被告天正顺达公司向原告薛偕茂支付，对原告薛偕茂该部分诉讼请求予以支持。第五，关于原告薛偕茂主张的利息折抵款30万元，双方在《和解协议书》中已明确约定由被告天正顺达公司支付，被告在庭审中亦予以认可，予以支持。对于保全费5 000元，系原告薛偕茂为保障其诉讼权利得以实现而向法院交纳的诉讼费用，其申请财产保全价值与本院支持其诉讼请求范围相当，故应由被告天正顺达公司承担。原告薛偕茂主张的道路开挖押金9万元，在本案审理过程中已从乌鲁木齐经济技术开发区市政环保局退还。   关于双方均主张对方违约并要求支付违约金、律师代理费的请求是否成立的问题。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《和解协议书》第4条、第5条及第7条对设施设备范围及价格的约定，说明对顺利完成设备设施交接、协商价格、通过验收合格，双方互负义务，均应互相配合。但在履行过程中，从相关部门出具的验收评价报告及法院的笔录中证实，未能完全履行《和解协议书》的约定，既有薛偕茂不配合验收整改的原因，也有天正顺达公司变更受让设施设备范围，不配合交接的原因，双方均有过错，均应对协议的无法履行承担违约责任，综合现有证据双方过错责任相当，故对于原告主张被告赔偿违约金700万元，被告反诉原告赔偿违约金120万元的请求，均不予支持。对于双方均主张的律师代理费的请求，虽有《和解协议书》约定的依据，但导致《和解协议书》无法履行而引发诉讼，双方均存在违约责任，故双方主张的律师代理费用应由各自承担。   一审法院对原告薛偕茂的诉讼请求部分予以支持，对反诉原告天正顺达公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告薛偕茂支付加气站设施、设备及资产投资款6 011 645.33元；二、被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告薛偕茂支付利息折抵款30万元；三、被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告薛偕茂支付保全费用5 000元；四、驳回原告薛偕茂的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司的反诉请求。案件受理费111 836元，由原告薛偕茂负担64 864.88元，被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司负担46 971.12元，反诉受理费18 300元，由被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司负担。   本院二审期间，上诉人天正顺达公司提交一份新证据，为新疆燃气集团有限公司城市管道燃气供应合同（空白）。天正顺达公司认为该格式合同可以证明外网建设项目部分属于燃气公司所有，是国有资产。   上诉人薛偕茂对新证据的关联性有异议，一是新证据为空白合同，二是本案中涉及的外网管道是按照天正顺达公司与燃气公司签订施工合同进行安装的，该合用有天正顺达公司盖章和薛偕茂签名，故该证据不能证明与本案有任何联系。   本案查明的基本事实与一审查明事实一致。   本案争议焦点为：1.天正顺达公司向薛偕茂支付加气站设施、设备及资产投资款的数额6 011 645.33元是否正确；2.薛偕茂主张天正顺达公司赔偿违约金700万元、支付律师代理费611 000元是否成立；天正顺达公司主张薛偕茂支付违约金120万元、支付律师代理费30万元是否成立；3.天正顺达公司承担保全费用5000元是否正确。   本院认为，上诉人天正顺达公司与上诉人薛偕茂于2016年8月18日达成的《和解协议书》，是双方当事人真实意思的表示,该协议合法有效，双方当事人应当按照协议履行各自义务。   焦点一。一、关于资料不全项目的造价认定问题。（一）2017年11月5日，由鉴定机构新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）所作的《工程造价鉴定意见书》中，确定了13项资料不全项目的造价。经查，“资料不全”的13个项目，系由薛偕茂向诚成公司提供，天正顺达公司未予认可。2019年4月15日，鉴定人诚成公司造价工程师张某某在本院审理本案时作证称：“资料不全”的13个项目，是由薛偕茂提供给鉴定机构的申请项目，但经我方多次要求，薛偕茂一直没有提供这些项目相关的鉴定资料，我方无法认定这些费用，只按照这些提交项目的费用进行列示。鉴定人的上述证词证实，所谓资料不全项目，即缺少充分必要鉴定资料的项目，由此“列示”出来的项目价款，缺乏真实性、可信性，不能作为当事人主张权益的合法依据。（二）《和解协议书》第1条约定：“自本协议生效之日起，解除双方于2013年5月6日签订的《租赁协议》，乙方（薛偕茂）退出‘兵地融加油加气站’之加气站的经营活动。乙方已建成的加气设施设备，经国家行业职能部门验收通过后，经作价由甲方（天正顺达公司）受让。”该约定明确了受让的标的物是“设施设备”，而上述项目中的电费458 865.31元，租赁发电机、加油费45 537元，挖机人工费用的48 800元及原2米深坑土方回填费用24 934.98元，应当不属于“设施设备”的范畴。一审法院确定上述项目作价款共计578 137.29元由天正顺达公司支付给薛偕茂，超出了双方当事人约定的范围，且与一审对其他证据不足项目价款不予认定的裁判相矛盾。因此，天正顺达公司就上述项目所提出的抗辩理由成立，本院予以支持。二、关于配电室及电力系统相关费用的认定问题。根据查明事实，薛偕茂依据双方签订的租赁协议，对其承包经营的加气站的部分设施进行了建设施工，其中对原有的小型配电室进行了升级改造，对加气站的电力系统也进行了相应的施工建设。配电室土建工程部分139 820.08元（诚成公司鉴定结论）和电力系统设备及安装60万元（国立公司评估结论），系由薛偕茂投资建设的设施设备，属于《和解协议书》约定加气站设施设备作价让与的范围。其一，上述设施设备的权属问题，与薛偕茂是否取得该设施设备的价款并无直接关联，薛偕茂只是按协议移交设施设备，并不涉及产权归属问题，天正顺达公司在受让后支付给薛偕茂相应的款项，亦不会成为确定财产所有权的根本依据。天正顺达公司以己方是上述设施设备所有权人、薛偕茂无权处分为由，不同意承担上述费用，其抗辩理由与事实不符，本院不予支持。其二，薛偕茂在租赁承包加气站后，对原有的配电室进行升级改造，是经营加气站的必要举措，薛偕茂在投资建设配电室土建工程时，是否存在擅自拆除原配电房设施、给天正顺达公司造成损失的事实，天正顺达公司并无确实充分的证据予以证实，故其抗辩理由本院不予采纳。一审法院就上述项目作出的判决并无不当。三、关于燃气外网工程费用的认定问题。从本案查明的事实来看，“兵地融加油加气站”的燃气“外网工程项目”，是与其燃气内网相联系、进行生产经营的必要环节。2014年8月16日，天正顺达公司与薛偕茂达成的《补充协议》中约定：“公司同意薛偕茂接通水电和暖气，费用由薛偕茂承担并需要和公司商谈怎么付费。”由此可见，天正顺达公司同意薛偕茂接通加油加气站外网暖气，且以天正顺达公司的名义与新疆燃气（集团）有限公司订立了相关合同。虽然燃气“外网建设工程”在加气站建设规划红线范围外，但仍应属于《和解协议书》约定的加气站设备、设施移交范围。在评估燃气外网工程建设费用时，薛偕茂仅提供了该外网建设合同和进账单复印件，但从2016年9月2日《交接加气站设施设备文件目录》、以及天正顺达公司《兵地融加气站设备设施清单（已接收）》的内容综合判断，可以认定加气站燃气外网工程项目属薛偕茂出资建设。与前述同理，薛偕茂向天正顺达公司移交加气站燃气外网工程所属设施、设备，并取得该设施、设备的相应对价，该行为并不涉及移交设施、设备的所有权属问题。因此，一审法院就该部分的裁判理由并无不当，应予维持。天正顺达公司该部分的上诉理由，本院不予支持。综上，天正顺达公司应向薛偕茂支付加气站设施、设备受让款5 433 508.04元（工程部分鉴定造价款1 163 812.27元+设施、设备资产评估价款4 672 674.77元-重复鉴定部分价款402 979元）。   焦点二。《和解协议书》第10条约定，若加气站验收未通过且经整改后仍未通过验收系因乙方原因造成的，乙方应承担违约责任。《和解协议书》还约定，双方应就加气站设施设备的范围及价格进行协商，并确定了达不成一致意见时的处理方式。但该协议在实际履行中，由于双方当事人对加气站设施、设备的范围和价格等问题存在较大分歧，因而在设施、设备的验收过程中，双方当事人没有严格按照协议约定，对相关问题的处理进行充分的协商、协调和配合，由此造成验收不畅、时间拖延等问题，阻碍了《和解协议书》的全面履行。在本案审理过程中，双方当事人虽然提供了部分证据，以证明对方在履行协议中的违约行为，但相关证据不足以充分证明是纯属一方的“拒绝”、“拖延”、“不配合”行为造成履约不能及责任大小，也不足以证明己方不存在过错责任。故从本案事实判断，在履行协议过程中，双方均有违约行为，应当各自承担违约责任。因此，双方当事人就此提出的上诉请求，本院不予支持。一审法院对双方违约责任的分析认证并无不当，由此作出不支持双方当事人分别提出由对方赔偿违约金、承担律师代理费的裁判正确，符合双方《和解协议书》第15条的约定，本院予以维持。   焦点三。保全措施是为依法保护当事人、利害关系人的合法权益所采取的法律手段。当事人申请财产保全，是为了保证自己的合法权益能够得以实现。就本案，双方当事人于2016年8月18日达成和解协议后，同年8月22日，天正顺达公司虽然按协议约定在乌鲁木齐垦区人民法院预存案款660万元，但该款项并非天正顺达公司实际应当支付的设施、设备款，且薛偕茂的一审诉讼标的远大于此，故薛偕茂依法向人民法院提出财产保全申请正当合理，由此产生的保全费用5000元由被保全人天正顺达公司负担并无不当。天正顺达公司的该项上诉请求，本院不予支持。   综上所述，薛偕茂的上诉请求不能成立；天正顺达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2019）兵11民初7号民事判决第二项：被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告薛偕茂支付利息折抵款30万元、第三项：被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告薛偕茂支付保全费用5 000元；   二、撤销新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2019）兵11民初7号民事判决第四项、第五项；   三、变更新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2019）兵11民初7号民事判决第一项即被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告薛偕茂支付加气站设施、设备及资产投资款6 011 645.33元为：上诉人乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人薛偕茂支付加气站设施、设备受让款5 433 508.04元；   四、驳回上诉人薛偕茂的上诉请求；   五、驳回上诉人乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司的其他上诉请求。   一审案件受理费111 836元，由原告薛偕茂负担64 864.88元，被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司负担46 971.12元；反诉受理费18 300元，由被告乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司负担。二审案件受理费99 380元（薛偕茂交纳65 077元, 天正顺达公司交纳34 303元），由上诉人薛偕茂承担70 908.51元；由上诉人乌鲁木齐天正顺达贸易有限责任公司负担28 471.49元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。     审判长  唐志军   审判员  黄华   审判员  黄婷婷     二〇二〇年四月十日     书记员  田晓玲       1