福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3119号 上诉人（原审原告）：方亚华，男，1952年6月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：陈建洋，福建大涵律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄毅，福建大涵律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：张玉妹，女，1974年6月21日出生，汉族福建省莆田市涵江区号。 委托诉讼代理人：张金水，福建八闽律师事务所执业律师。 原审被告：江兰华，男，1974年9月30日出生，汉族，福建省莆田市城厢区号。 原审被告：张玉秀，女，1976年10月21日出生，汉族，福建省莆田市涵江区号。 上诉人方亚华因与上诉人张玉妹、原审被告江兰华、张玉秀民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方亚华及其委托诉讼代理人陈建洋、黄毅、上诉人张玉妹及其委托诉讼代理人张金水到庭参加诉讼。原审被告江兰华、张玉秀未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方亚华上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，改判张玉妹应对上述借款本息承担连带偿还责任，其承担偿还责任后有权向江兰华追偿。2、诉讼保全费3020元，由江兰华、张玉秀、张玉妹承担。二审审理过程中，方亚华撤回第二项上诉请求。事实和理由：一审未认定张玉妹对借款的利息承担连带偿还责任是明显错误的。本案借条中已经明确写明：“担保人愿对借款人张玉秀的上述借款及约定的利息承担连带清偿责任……”，也就是张玉妹对借款有约定利息这一事实是明知的。一审对张玉秀已经认定判决对上述债务的利息承担连带偿还责任，张玉妹同为担保人，在本案借款担保的地位上应是统一的，因此也应当对利息一并承担。而且从借款的第一个月之后（2013年11月7日）开始，便已经按月利率1.5%按时每月支付利息，从2014年1月7日开始按月利率2%支付利息，从2015年9月8日开始重新开始按月利率1.5%支付利息，也就是说，本案虽然过程中利息有变化，但是最低的月利率只有1.5%，因此方亚华按月利率1.5%起诉支付利息是完全正确的，并未加重了张玉妹的责任，一审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，明显是错误的。 针对方亚华的上诉，张玉妹辩称：一、张玉妹提供担保的本案借款50万元，借款人江兰华已于2014年11月28日还清了借款本息51万元。因此，方亚华对张玉妹的上诉请求及其所谓的“上诉理由”，与已经还清借款的事实不符，不能成立。二、方亚华认为江兰华利息只付至2016年5月9日止就不再支付并多次向张玉妹、江兰华、张玉秀催讨的主张，没有事实依据，实际并不存在方亚华所主张的情况。方亚华于2013年10月7日向江兰华出借50万元，张玉妹虽然对本案的借款提供了担保，但已经还清本案借款的事实证实了张玉妹已经免除了担保责任。因此，方亚华的上诉请求不能成立。张玉妹的其它答辩理由，与其上诉状一致。 张玉妹上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回方亚华的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审通过庭审，张玉妹已经提供的证据和方亚华提供的全部银行流水，能够相互印证，足以证实张玉妹提供担保的本案借款50万元，江兰华已经于2014年11月28日还清借款本息51万元的事实。因此，方亚华的诉讼请求，与事实不符，没有事实依据和法律依据，不能成立。但一审判决却以张玉妹未能提供其他证据予以证明为由，认定张玉妹举证不能，并以方亚华提供的证据证明力明显大于张玉妹提供的证据证明力为由，对张玉妹依据事实抗辩本案借款50万元已经偿还的主张，不予采信和支持，认定事实错误，以致判决结果错误。1、张玉妹提供的手机短信截图和银行流水，方亚华对真实性没有异议，能够证实方亚华于2014年9月24日向张玉妹发送了自己的建设银行卡号43×××28（因张玉妹对本案借款50万元提供了担保，便认为张玉妹负有催款责任），通过张玉妹向江兰华催讨张玉妹有担保的本案借款50万元，接着江兰华通过筹款准备后于2014年11月28日向方亚华提供给张玉妹转告的上述指定的银行卡号偿还了借款本息51万元的事实。这个由方亚华提供账户卡号接着由张玉妹转告并由江兰华按照指定的该银行卡号还本付息的事实，客观存在，实实在在，不容否认！而张玉妹有提供担保的借款，只有本案的这笔借款。因此，本笔还款，不可能用于偿还本案借款以外的其它借款。方亚华诉求本案借款尚未还清的主张，与事实不符，不能成立。2、即便按照方亚华所主张的本案借款有约定利息的观点，也能够从另一方面证实本案借款已经于2014年11月28日还清的事实。本案借款的借条出具时间是2013年10月7日，银行转款时间亦是2013年10月7日。而方亚华提供的全部银行流水和制作的《原审被告张玉秀给被上诉人方亚华汇利息等情况表》，能够证实2014年11月28日还款前的月份里，确有每月7日支付利息记录，但在2014年11月28日还款后的月份里，根本没有每月7日的支付利息记录。因此，即便按照方亚华所主张的本案借款有约定利息的观点，这恰恰能够从另一方面证实本案借款已经还清而当然地在之后的时间里根本就不会有任何的支付利息记录。2014年11月28日之后的每月7日中没有任何付息记录，正是本案借款已经还清的最好证明和铁证事实！3、而实际上，按照方亚华提供的全部银行流水（包含证据二和证据四、证据五），可证实方亚华曾于2012年10月25日向江兰华转款50万元、2013年4月5日转款76万元、2013年6月6日转款38万元、2013年10月7日转款50万元、2014年4月8日转款49万元（方亚华自述现金交付1万元，共计50万元）、2014年9月20日50万元、2014年9月21日33.5万元，共计347.5万元。但按照方亚华接受发问时的明确回答“所有出借款均有约定月息1.5%或2%利息”和方亚华制作的《原审被告张玉秀给被上诉人方亚华汇利息等情况表》，是无法得出借款之本与支付利息一一对应关系和均有月息1.5%或2%的结论；银行流水中体现的每月7500元到30000元的不等金额且不同时间点上的付息情况，更无法对应于总金额347.5万元的应有利息。如果按照方亚华主张的每笔都有约定利息的观点，则月息在0.216%到0.863%之间，显然，要么月息不是1.5%或2%，要么不是全部都有约定利息。因此，方亚华的该项陈述，显然是虚假陈述，缺乏事实依据。但一审判决却认定方亚华与一审被告不但有约定利息，而且还是按照月息1.5%或2%的标准支付利息，显然是错误认定，缺乏事实依据。4、根据方亚华提供的证据三（另案诉求2014年4月8日借款50万元、2014年11月21日借款35万元），恰恰证实方亚华提供的全部银行流水中有关每月8日的还息应属于该笔付息，而与本案无关，尤其是2014年11月28日之后的情况，更与本案借款无关，本案借款已经还清的事实更加清楚。因此，一审判决认定本案借款尚未还清，显然认定事实错误。二、如上所述，方亚华提供的证据并不能否认江兰华于2014年11月28日为本案50万元借款而连本带息还清51万元的事实。张玉妹所担保的本案借款因已经还清而免除了担保责任。因此，方亚华的诉讼请求不能成立。但一审判决仍认定张玉妹还应承担连带偿还责任，显然是不顾事实的错误认定和判决。三、即便按照方亚华所认为的江兰华利息只付至2016年5月9日止就不再支付，那么，根据法律所规定的不安履行抗辩权和合同的法定解除权（合同法第68条、第69条、第94条），即便如方亚华所认为的江兰华的本案借款尚未还款，也应视为本案借款已经到期，江兰华就应当还本付息，那么，从这一天开始张玉妹的两年担保责任也就开始进行计算，在两年过后的2018年5月10日后张玉妹的所谓担保责任因借款清偿期限届满之日起满了两年的担保期限已经结束而免除了担保责任。因此，退一万步来说，即使按照方亚华的事实描述，方亚华没有在2018年5月10日前向张玉妹主张担保责任，根据《担保法》第26条第2款规定，也免除了张玉妹的担保责任。且根据法律规定（《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第31条），两年的担保责任，并不存在时效中止或中断的情况，即保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，也即有关时效规定并不适用于两年的担保期限。因此，方亚华对张玉妹的诉讼请求亦不能成立，亦应当依法驳回。四、再退一步说，就如方亚华所主张的曾多次催讨，庭审中方亚华描述的第一次催讨时间，也即产生了本案借款到期的法律效果。那么，从这一天开始，即为本案借款清偿期限已经届满，从届满之日起即已开始计算两年的担保期限，从这一天开始的两年期限内，方亚华并没有向张玉妹主张权利，而是于2019年1月3日才向法院起诉。因此，也早已过了担保期限，同样根据《担保法》第26条第2款规定的免除责任，张玉妹也无需承担担保责任。且同样根据法律规定（《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第31条），两年的担保责任，并不存在时效中止或中断的情况，即保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，也即有关时效规定并不适用于两年的担保期限。因此，方亚华对张玉妹的诉讼请求亦不能成立，亦应当依法驳回。 针对张玉妹的上诉，方亚华辩称：一、本案的借款尚未还清，理由如下：1、本案的50万元借款并未还清，本案的借款时间是2013年10月7日，对应的利息（无论是2%还是1.5%）均是每个月的7日左右，从还款的利息汇总中可以看出，2013年11月7日其至2016年5月9日，均是每月的7日左右按2%或者1.5%归还利息（其中另案借款50万元是于2014年4月8日出借的，故从2014年5月7日开始是以本金100万元按月利率2%或者1.5%归还利息），因此从归还利息的规律性上来看，本案的借款50万元未归还。2、2014年11月28日的转账51万元是归还2012年10月25日向方亚华借款50万元并由张玉妹担保的借款本息，该笔借款从2012年10月25日出借后，刚开始约定利息是1.5%，其后约定的利息是2%，均是每月25日支付利息，每月归还都呈现规律性，至2014年11月28日张玉秀归还51万元借款本息后，每月的25日均没有归还任何利息，因此，该笔51万元就是归还2012年10月25日的借款本息。3、从张玉妹提供的微信聊天记录及在法院调解的偷偷录制的音频可以看出，张玉妹始终在协调如何归还本案借款及商讨担保人免责等事宜，并未强烈主张本案的借款已归还，因此，从张玉妹提供的新的证据可以看出，本案的借款尚未归还。4、依据方亚华在一审中提供的全部银行流水材料看，自2012年10月25日至2014年11月21日，方亚华共汇款给张玉妹分别为2012年10月25日50万元、2013年4月5日76万元、2013年6月6日38万元，2013年10月7日（即本案50万元）、2014年4月8日49万元（另案起诉）、2014年9月20日50万元、2014年9月21日35万元（另案按35万元起诉），民间交易习惯为每归还借款，借款人就收回借条，目前本案的借条原件正在方亚华手中，如果张玉妹主张借款已经还清，应当及时向方亚华催讨借条，但本案中张玉妹并未及时催讨借条，也并未向有关部门报案，足以说明本案的借款并未还清。二、本案的保证期间并未超过。张玉妹主张2016年5月9日不再支付款项就是还款期限届满没有事实及法律依据。根据担保法解释第33条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，方亚华从2018年年底开始向张玉妹催讨，双方并没有约定宽限期，借条中约定担保期间是两年，因此无论从2018年年底开始计算还是从起诉开始计算，保证期间均未超过，因此，张玉妹仍应承担保证责任。张玉妹提出的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，应予驳回。 针对方亚华、张玉妹的上诉，江兰华、张玉秀均未作陈述。 方亚华向一审法院起诉请求：1.判令江兰华偿还借款50万元及该款自2016年5月10日起至还清之日止按月利率1.5%计算的利息；2.判令张玉秀、张玉妹对上述借款本息承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：江兰华与张玉秀系夫妻关系。江兰华于2013年10月7日向方亚华借款50万元。同日，方亚华向张玉秀银行账户转账50万元。江兰华在张玉秀、张玉妹的担保下出具借条一份交方亚华收执。借条的主要内容为：“借条兹有借款人江兰华（按手印）向方亚华借款人民币伍拾万（按手印）元整（￥500000.00元整）（按手印），借款期限＿（天、月）。担保人愿对借款人张玉秀（按手印）的上述借款及约定的利息承担连带清偿责任，担保期限为上述借款清偿期限届满之日起两年。借款人签字：江兰华（签名并按手印）担保人签字：张玉秀（签名并按手印）张玉妹（签名并按手印）2013年10月7日”。借款后，张玉秀自2013年11月7日起至同年12月8日止按月利率1.5%每月通过银行向方亚华支付利息7500元；2014年1月7日向方亚华支付利息10000元；同年1月26日向方亚华支付利息10000元；自2014年3月7日起至2015年8月10日止按月利率2%每月向方亚华支付利息10000元；自2015年9月8日起至2016年5月9日止按月利率1.5%每月向方亚华支付利息7500元。借款及余下利息，方亚华经多次催讨未果，遂于2019年1月3日诉至一审法院，提出上述诉求。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。方亚华与江兰华、张玉秀、张玉妹间的借贷、担保关系，有方亚华、张玉妹的陈述，江兰华、张玉秀、张玉妹出具的借条及银行历史流水清单为凭，该借贷、担保关系合法有效，应予认定。借款未约定借款期限，方亚华可以随时要求江兰华偿还借款，现方亚华诉请江兰华偿还借款50万元，于法有据，予以支持。张玉妹抗辩江兰华已偿还讼争借款，证据不足，不予支持。方亚华与江兰华双方另行约定的借款利息未超过法律保护范围，现方亚华主张江兰华支付该借款自2016年5月10日起至还清之日止按月利率1.5%计算的利息，于法有据，予以支持。张玉秀、张玉妹以担保人的身份在借条上签名，约定为借款提供连带保证责任，虽借款利息系方亚华与江兰华双方另行约定，未在借条中明确载明，但借款后张玉秀按约定通过其银行账户向方亚华支付借款利息，应视为其同意诉争借款利息的约定，故其应对上述借款本息承担连带保证责任。方亚华主张张玉妹对借款利息承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，不予支持，张玉妹对借款本金承担连带保证责任，其承担保证责任后有权向江兰华追偿。江兰华、张玉秀经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。判决：1、江兰华应在判决生效之日起五日内偿还方亚华借款50万元及该款自2016年5月10日起至还清之日止按月利率1.5%计算的利息；2、张玉秀应对上述借款本息承担连带偿还责任，其承担偿还责任后有权向江兰华追偿；3、张玉妹应对上述借款本金承担连带偿还责任，其承担偿还责任后有权向江兰华追偿。 二审审理期间，张玉妹提供了张玉妹与方亚华之间的短信记录一张、张玉妹与方亚华微信聊天记录一份、电话通话录音2页及一审法院现场调解的录音一份，欲共同证明：本案诉讼是虚假诉讼，钱已经还清了。 方亚华的质证意见为，对短信记录的真实性没有异议，但内容与本案无关；对微信聊天记录的真实性没有异议，但无法证明钱已经还清，反而可以证明对方钱未还；对电话通话录音的真实性没有异议，内容是让方亚华去撤诉，也不能证明钱已经还清；一审法院现场调解录音来源不合法，也不能证明钱已经还清。 本院经审查认为，方亚华对上述证据的真实性没有异议，故对这些证据的真实性予以确认。 二审查明的基本事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张玉妹对本案50万元借款的事实没有异议，但认为已于2014年11月28日还清本息51万元，该借款已经还清了，故其应对还清借款的事实承担举证证明责任。经审查，张玉妹在一审为证明本案借款已还清的主张，虽然提供了2014年11月28日的51万元银行流水及2014年9月24日的短信截图各一份，但是在2014年11月28日之前，方亚华与江兰华、张玉秀之间还存在多笔的借款往来，方亚华通过短信也只是向张玉妹发送了其建行的卡号，故在方亚华主张上述51万元是偿还另外一笔借款的情况下，张玉妹应进一步提供证据来证明其主张。从张玉妹二审提供的证据来看，其与方亚华在2019年1月9日的微信聊天内容显示：在张玉妹问“我是什么时候担保的都忘记了”。在方亚华提示是2013年10月7日时，张玉妹就问方亚华“你有没照片发给我看一下”。方亚华根据张玉妹的要求发了借条后，表示“你可以请教律师担保期过去了否有问题”，张玉妹表示“你们后面都交易那么多怎么还会有我担保条子没有处理，你这样也把我告了我能怎么办？”。从双方的该聊天内容可以看出，张玉妹对本案借款是否已还清并不清楚。根据张玉妹提供的双方通话录音内容也可以看出来，张玉妹一直要求方亚华撤回对张玉妹的起诉，在整个通话过程中其并未提到本案借款已经还清的事实。张玉妹二审提供的其他证据也无法证明其借款已还清的主张。张玉妹自认张玉秀于2014年11月28日还清本案借款之后就已告知其该事实，但是在这之后方亚华与其多次联系谈到本案借款时，张玉妹均未主张借款已还清，这明显不符合常理。相反，方亚华现仍持有借条原件，且能够对其与江兰华、张玉秀之间的经济往来作出合理解释。因此，张玉妹目前提供的证据还不足以证明其主张，应承担对其不利的后果。关于张玉妹对本案借款本息是否要承担担保责任的问题。本案借款未约定借款期限，借条上约定担保期限为该借款清偿期限届满之日起两年，而且方亚华主张其第一次向张玉妹催讨还款是在2018年年底，张玉妹对此也没有提出异议，故张玉妹主张其对本案借款的担保责任已免除，依据不足，不予支持。由于张玉妹所担保的借款借条上没有明确约定借款利息，方亚华也没有证据证明张玉妹在提供担保时知道借款存在利息的事实，故方亚华请求张玉妹对借款利息承担担保责任，没有事实依据，不予支持。方亚华在二审审理期间已放弃要求江兰华、张玉秀、张玉妹承担诉讼保全费3020元的诉讼请求，故二审对该请求不再审查。 综上，方亚华、张玉妹的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13692.6元，由方亚华负担4892.6元，张玉妹负担8800元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  陈 凡 二〇二〇年三月二十七日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。