（2019）内0625民初1159号 原告：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：郭跃立，董事长。 委托诉讼代理人：白钦臣，内蒙古智武律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁波，内蒙古智武律师事务所律师。 被告：内蒙古久科康瑞环保科技有限公司，，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区诃额伦西辅路西与鄂托克街北交汇处联邦银座17层。 法定代理人：李战胜，董事长。 委托诉讼代理人：郝贵梅，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洋，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 原告林州二建集团建设有限公司与被告内蒙古久科康瑞环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，2019年7月24日因被告内蒙古久科康瑞环保科技有限公司提出管辖权异议而中止,本院作出驳回被告管辖权异议后,被告上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。现依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人白钦臣、袁波，被告内蒙古久科康瑞环保科技有限公司的委托诉讼代理人郝贵梅、李洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林州二建集团建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告给付原告工程款218590元（其中包含质保金117600元）;2.被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2015年9月19日，原、被告就杭锦旗亿嘉环境治理有限公司30m³/h废水零排放项目签订建筑工程施工合同，建设完主体工程后，因工程款未到位，工程被迫停工，后双方协商，于2016年2月21日解除建筑工程施工合同，并就已施工内容经独贵塔拉工业园区人社局调解达成决算协议，依据决算协议，被告需支付原告工程款286590元。后原、被告与案外人陈学智三方协商决定原告欠案外人陈学智工程款68000元由被告从剩余工程款286590元中扣除，被告尚欠原告工程款218590元。 被告内蒙古久科康瑞环保科技有限公司辩称：内蒙古久科康瑞环保科技有限公司（以下简称久科公司）与河南省林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案，久科公司做出如下答辩，被告久科公司不同意原告林州二建的全部诉讼请求，理由如下：一、林州二建作为合同义务的先履行方，在尚未履行向久科公司交付《关于久科环保与林州二建工程决算协议》（以下简称决算协议）中约定的19项资料的义务，久科公司有权拒绝支付工程款。双方签订的决算协议第5条明确约定：“在甲方（久科公司）付款前，乙方（林州二建）将所有施工图纸、资料（详见附表）交付于甲方，并保证资料完整、齐全、准确，符合业主方亿嘉公司的要求，资料未提交齐备前，甲方有权拒绝付款。”决算协议的附件一中明确罗列了原告林州二建应提供的19项资料清单，并注明：“以上资料、发票全部提交后，经甲方验收合格，三个工作日内将除质保金、借款、材料款外，一次性付清。”根据决算协议约定，被告久科公司付款的前提是林州二建先履行了交付所有施工图纸、资料并经久科公司对材料验收合格，现林州二建未履行在先交付合格资料的义务，无权要求被告久科公司支付欠付款项。二、合同约定质保金为工程总价款的7%，现该工程尚未验收，质保期还未开始计算，质保金部分不符合付款条件。原、被告双方签订的《杭锦旗亿嘉环境治理有限公司30M³/h废水零排放项目建设工程施工合同》中的《工程质量保修书》第四条约定：质保金为施工合同决算价的7%，在质保期满一个月后返回。现该工程至今尚未验收，质保期还未开始计算，质保金不具备合同约定的返还条件。三、在原告向被告提供全部约定资料并经验收后，被告应支付的工程款也并非原告主张的218590元，以下款项应予核减。1.根据决算协议第三条约定，陈学智向被告借款30000元，原告同意从被告应付原告工程款中扣除，该30000元应予扣除；2.原告在施工过程中于2015年11月底私自开挖破坏了杭锦旗库布齐水务有限公司排泥场土工膜防渗层，原告林州二建不及时修复，杭锦旗库布齐水务有限公司为了不影响生产自行进行了修复，发生费用共计42172元，上述费用杭锦旗亿嘉环境治理有限公司已从被告工程款中扣除。根据原被告双方签订的《安全管理协议书》第三条第五项的约定，该款项应由原告林州二建承担，被告有权从应付工程中直接扣除，且被告有权加倍处罚，既被告有权以此扣除原告款项84344元；3.被告代原告向鄂尔多斯市东胜区武业工程有限公司支付废水罐基础面找平工程款4000元，该工程包含在原告承包的工程内，该款项应由原告承担；4.被告一直明确表态在原告履行完在先义务的情况下同意向原告付款，原告拒不履行其在先义务，而是反复恶意对被告提起诉讼，造成被告委托律师等支出22370元，由此造成的损失应由原告承担。综上，原告的诉讼请求应依法驳回，被告将在举证过程中逐一证明其答辩事由。 原告为证明其主张提供证据如下： 出示证据一：关于久科环保与林州二建工程决算协议一份。证明目的：1.2016年7月13日经原告与被告结算，原告施工部分的工程总造价为1680000元，其中包含质保金为117600元，被告支付部分款项后，现被告下欠原告工程款及质保金共计218590元;2.蔺二为原告方代表，负责与被告签订合同、进行结算等事宜。。 被告质证称：证据真实性认可，对被告欠原告工程款及质保金218590元不认可，其余证明目的认可。 出示证据二：蔺国峰与被告资料员的通话录音、蔺国峰与陈学智的通话录音。证明目的：原告方的代表蔺二之子蔺国峰已将原告施工范围对应的施工图纸、资料全部交付给了被告，被告付款的条件成就。 被告质证称：对2份录音证据，真实性、合法性、关联性均不认可，理由如下，1.证据形式通话主体并不是原、被告双方当事人，如果作为证人，应出庭作证，以通话录音作证，形式不合法；2.从内容方面来说，没有明确表述与本案诉证事实有关联性，且录音中的所谓唐子涵的通话内容对被告久科公司有很多攻击性语言，也可以证明，该人并不能客观公立的反映案件事实，并且在通话内容中明确表示不同意出庭作证，其陈述内容中还称，即便资料曾经提交，也有可能由蔺国峰取回，故其表述事实也不确定。 出示证据三：周建平的证人证言视频。证明目的：周建平在2016年7月18日陪同蔺国峰向被告交付工程资料，周建平证明原告已将全部工程资料交付给了被告。 被告质证称：对于证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，理由如下，证人应出庭作证，接受双方当事人质询，以视频作证不符合法律规定。 出示证据四：证人蔺国峰就原告已经通过证人亲手将本案所涉全部工程资料交予被告出庭作证。 原告质证称：认可证人全部证言，另外强调，证人具有不可替代性，本案证人蔺国峰又是交付资料的直接参与人，虽然与实际施工人有利害关系，但与原告并无利害关系，其证言应当具有参考性。 被告质证称：对于证人证言不认可，从证人陈述可知，实际施工人为蔺二，证人与蔺二系父子关系，所以证人证言并不客观中立，相当于证人就是案涉的当事人一方。另外，证人阐述，由其亲自将全部资料交付于唐子涵，但对于其中一项见证取样记录有几份都不清楚，难以证明将全部决算协议中资料进行交付。 被告为证明其观点出示证据如下： 出示证据一：2019年9月19日，内蒙古久科康瑞环保科技有限公司与林州市二建集团建设有限公司签订了《杭锦旗亿嘉环境治理有限公司30m³/h废水零排放项目建设工程施工合同》一份38页，证明目的：1.《工程质量保修书》第四条证明质保金为施工合同决算价的7%，在质保期满一个月后返还，现工程为未验收，质保金不具备返回条件。2.合同31.3条证明承包人未按合同约定履行自己的义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可向承包人索赔。3.合同附件《安全管理协议书》第三条第五项的约定：“因安全生产、文明施工、环境保护未达标被建设方处罚的，一切损失费用由乙方承担，甲方有权在原基础上加倍处罚。 原告质证称：对证据真实性认可，证明目的不认可。理由如下，1.案涉工程被告已经使用，所以应视为验收合格，质保金应当返还；2.案涉工程已经于2016年7月13日双方已经进行了总决算，因此，原告第2、3证明目的不应当得到支持。 出示证据二：《关于久科环保与林州二建工程决算协议》一份4页。证明目的：1.关于久科环保与林州二建工程决算协议》第5条明确约定：“在甲方（即久科公司）付款前，乙方（林州二建）将所有施工图纸、资料（详见附表）交付于甲方（被告），并保证资料完整、齐全、准确，符合业主方亿嘉公司的要求，资料未提交齐备前，甲方有权拒绝付款。”被告久科公司付款的前提是林州二建先履行了交付所有施工图纸、资料的义务.2.决算协议的附件一《资料清单》中列明乙方（原告）应提供的19项资料清单，同时约定19项资料及发票全部提交后，经甲方（被告）验收合格，三个工作日内将除质保金、借款、材料款外一次性付清。3.质保金为工程款总额的7%，工程验收合格后返回。 原告质证称：对证据真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不认可。原告已经将案涉工程资料全部交与被告，案涉工程被告也已进行使用。 出示证据三：杭锦旗亿嘉环境治理有限公司向被告发送的《扣款通知》一份1页、杭锦旗库布齐水务有限公司与施工方签订的《施工协议》一份1页、《工程量确认单》一份1页、《发票联》一份1页。证明目的：原告在施工过程中于2015年11月底私自开挖破坏了杭锦旗库布齐水务有限公司排泥场土工膜防渗层，原告林州二建不及时修复，杭锦旗库布齐水务有限公司为了不影响生产，雇佣第三方进行了修复，发生费用共计42172元，上述费用杭锦旗亿嘉环境治理有限公司已从被告工程款中扣除，甲方有权在原基础上加倍处罚。根据原被告双方签订的《安全管理协议书》第三条第五项的约定，该款项应由原告林州二建承担，且被告有权加倍处罚，既被告有权以此扣除原告款项84344元。 原告质证称：对证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，理由如下1.被告没有提供原件；2.该组证据不能证明与案涉工程有关联；3.原被告双方于2016年7月13日已经就案涉工程的债权债务进行统一清算，而被告所举证据当中，施工协议书签订日期是在2016年4月1日，在双方决算之前。 出示证据四：《外部往来支付资金审批单》一份1页、《收据》一份1页。证明目的：被告代原告向鄂尔多斯市东胜区武业工程有限公司支付废水罐基础面找平工程款4000元，该工程包含在原告承包的工程内，该款项应由原告承担。 原告质证称：对真实性、合法性、关联性及证明问题均不认可。理由如下：1.该组证据支付时间也在双方最终决算之前；2.该组证据不能反映与原告具有关联性。 出示证据五：《民事诉状》一份2页、《民事裁定书》一份2页、《诉讼委托代理合同书》两份4页、《付款凭证》两份2页、《收据》一份1页。证明目的：被告一直明确表态在原告履行完在先义务的情况下同意向原告付款，原告拒不履行其在先义务，而是反复恶意对被告提起诉讼，造成被告委托律师等支出22370元，在蔺二诉被告案件里支出律师费10370元，在本案中被告支付12000元，由此造成的损失应由原告承担。 原告质证称：1.对民事诉状、民事裁定书的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可。理由如下：属于正常民事活动，与被告的待证目的不具有因果关系，并且原、被告之间在合同中并未约定律师费承担问题。2.在诉讼委托代理合同书、付款凭证、收据真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。理由如下：被告该组证据当中，付律师的凭证自相矛盾，有一笔62800元的律师费，与被告主张自相矛盾，另外，被告没有提供律师费发票，仅凭收据、转账记录不能证明被告的待证事实，同时，原、被告双方并未在合同中约定律师费的承担。 出示证据六：收据（票据号码2246521）及授权委托书一份。证明目的：被告向陈学智支付的68000元，是另行受原告委托支付，并不包含决算协议中约定的待扣陈学智30000元。 原告：对真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可。理由如下：1.68000元是在实际施工人蔺二2017年就此事起诉被告，被告才向陈学智代付的；2.该68000元，原告已经计算到前面所述的518780元（签订协议至今共付518780元，包含该68000元），该组证据也能说明，如不交资料，被告怎会代为付款？ 本院认证如下：原告出示证据一内容真实、来源合法、与本案具有关联性，予以采信。原告出示的证据二中蔺国峰与陈学智的录音与本案无关联性不予采信。原告出示的证据二中蔺国峰与资料员的通话录音中录制过程并没有侵犯证人合法权益具有合法性、内容完整且与本案具有关联性。原告出示证据三周建平的证人证言视频，内容真实、合法、与本案有关联性。原告出示证据四证人与本案具有利害关系，证明力小。 被告出示的证据一《杭锦旗亿嘉环境治理有限公司30M³/h废水零排放项目建设工程施工合同》内容真实，2016年7月13签订的决算协议已经将《杭锦旗亿嘉环境治理有限公司30M³/h废水零排放项目建设工程施工合同》解除，被告欲达到的证明目的无其他证据佐证，不予采信。被告出示证据二《关于久科环保与林州二建工程决算协议》内容真实、来源合法，与本案具有关联性予以采信。被告出示证据三未提供原件无法核实真实性，与案涉工程的关联性无其他证据佐证不予采信。原告出示证据四标注日期为2016年7月8日，2016年7月13签订的决算协议中是否已经从工程款中扣除无其他证据佐证，本院不予认可。出示证据五中《民事诉状》、《民事裁定书》、《诉讼委托代理合同书》真实、合法，2019年8月15日乌海银行股份有限公司出具的《付款凭证》与2019年8月15日收据数额不符，不予采信。2017年8月25日中国工商银行出具的付款凭证真实、合法，但是否有关联性无其他证据佐证，不予采信。被告出示的证据六收据、授权委托书内容真实、合法与本案具有关联性，且被告均予以认可，本院予以采信。 本案查明事实如下： 2015年9月19日,内蒙古久科康瑞环保科技有限公司与林州市二建集团建设有限公司签订了《杭锦旗亿嘉环境治理有限公司30m³/h废水零排放项目建筑工程施工合同》，2016年2月21日解除了合同。2016年7月13日双方签订了关于久科环保与林州二建工程决算协议，双方确定工程总价款1680000元，在决算协议签订前，被告支付原告600000元，被告依据决算协议第三条支付陈学智30000元，被告根据决算协议第七条支付案外人材料款312630元。在签订协议后被告依据决算协议第六项内容在独贵塔拉镇人社局工作人员高继彪协调监督下付款450780元用于支付工人劳务工资，原、被告双方协商一致，由被告向陈学智支付68000元，陈学智将挤密沙桩施工材料直接交付于被告，现被告欠到原告工程款及质保金合计218950元，其中工程款101350元、质保金117600元。 本院认为，原告林州二建集团建设有限公司与被告内蒙古久科康瑞环保科技有限公司签订的决算协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。双方争议焦点是原告是否按照约定向被告交付约定的19项工程资料，原告提供的证据中证人录音、视频资料、证人证言形成证据链，且结合案情，在双方签订决算协议后，被告实际支付两笔工程款项，足以认定原告履行了交付工程资料义务。故被告未给付原告的工程款101350元，被告应予以履行给付义务。决算协议中，双方约定“质保金为工程款总额的7%，工程验收合格后返还”，现工程未进行验收，未达到返还条件，对原告关于质保金的请求不予支持。因被告未提起反诉，本案不予以处理，可另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告内蒙古久科康瑞环保科技有限公司给付原告林州二建集团建设有限公司工程款101350元，本判决生效十日内付清； 二、驳回原告要求支付质保金117600元的诉讼请求。 案件受理费2290元，由原告林州二建集团建设有限公司负担1126元，由被告内蒙古久科康瑞环保科技有限公司负担1164元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审判员  单志敏 二〇二〇年四月二日 书记员  高昊霆 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。