吉林省通化市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉05民终352号1 上诉人（原审被告）：陈贺忠，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：薛爱民，通化市法律工作者协会法律工作者。 被上诉人（原审原告）：毛微，住吉林省通化市东昌区。 上诉人陈贺忠因与被上诉人毛微民间借贷纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈贺忠上诉请求：依法改判，借款金额由原判决33万元改判为32.25万元并驳回毛微主张利息的请求。事实和理由：上诉人于2012年12月初和2013年3月27日共向案外人管某借款20万元。截止于2014年1月29日，上诉人支付给管某利息6.7万元。因上诉人与案外人史某以《合作协议》约定，上诉人向史某出资600万元由其2人共同处分通化开得房地产公司的折现房屋，共同实现史某竞拍取得其对开得公司的资产债权2,000余万元，2014年3月9日，上诉人应管某的要求以25万元借款和此前所欠利息之和以及此后不再发生利息为条件，管某以此借款为购房款向史某丈夫徐某要房子，上诉人与管某将此借款确定为32.25万元的购房款，并应管某的要求将名字改为毛微，于当日出具了房屋抵转证明。2014年10月27日上诉人在管某写好的33万元借条上签字是错误的重复出具借据。 毛微辩称：毛微与陈贺忠之间案涉债务原以房屋抵账的方式结清，但因陆某提起的申请人执行异议之诉，法院判决许可陆某执行案涉房屋，毛微在得不到该房屋的情况下才提起了本案诉讼。现因毛微向吉林省高级人民法院申请再审，且该院已提审，故申请撤回对本案的起诉。 毛微向一审法院提出诉讼请求：要求判令陈贺忠偿还借款33万元，并承担该款自2014年10月28日起至实际执行终结之日的利息，利率按照月息2分计算。 一审法院认定事实如下：陈贺忠与管某之间原存在债权债务关系，后管某将其对陈贺忠的债权转让给毛微，故陈贺忠于2014年10月27日为毛微出具借条一份，借款金额为33万元。2014年3月9日，陈贺忠给毛微出具证明，内容为“本人陈贺忠因和史某合作拍卖开得房地产公司八中上债权，收到毛微个人买房款，大写叁拾贰万贰任伍佰元整。本人同意毛微去开得公司（史某、徐某）处，联系本人房屋抵转手续。”后毛微取得与通化开得房地产开发有限公司的商品房买卖合同，主要内容是毛微以每平方米3,500元，购买位于通化市山水佳苑2号楼车库69.21平方米，产籍号为220-930／378-117-5、建筑面积的。2017年，案外人陆某因与陈贺忠有债权债务纠纷，二人在一审法院达成（2017）吉0502民初155号民事调解，陈贺忠需要向陆某偿还借款本金35元（应为35万元）及利息。该案在执行过程中，一审法院依法查封了案涉车库。后毛微提出执行异议，一审法院依法作出（2019）吉0502执异9号执行裁定，中止了对上述房屋的执行。陆某不服提起异议之诉，一审法院作出（2019）吉0502民初1088号民事判决，支持了陆某的诉讼请求，准予对上述房屋继续执行。后毛微不服，提出上诉，二审法院于2019年9月9日作出（2019）吉05民终962号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决“一审法院认为”中载明“……3．因陈贺忠与毛微未成立合法有效的以涉案房屋抵债的协议，更未实际履行，该双方债权债务仍然存在，毛微不存在以原债权抵付房款的事实。” 一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利入知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，二审法院于2019年9月9日作出的判决中认定毛微与陈贺忠之间的以房屋抵债协议未成立，同时也未履行，至此，毛微不能通过以物抵债方式获得（应为实现）债权，诉讼时效应从此时起算，至本案起诉时，并未超过诉讼时效。其次，根据二审法院作出的（2019）吉05民终962号民事判决书，能够认定陈贺忠与毛微之间仍存在债权债务关系，对陈贺忠主张将该笔债务转让给史某、徐某，并没有提交证据证明该转让行为的存在，亦无证据证明该转让取得了债权人毛微的同意，因此毛微与陈贺忠之间仍存在债权债务关系，陈贺忠应当向毛微偿还借款。再者，因毛微对陈贺忠的债权系案外人管某转让而来，陈贺忠对此无异议，且重新为毛微出具了借条，双方之间形成了新的债权债务关系，陈贺忠应当偿还毛微借款本金33万元。另陈贺忠承认口头约定利息3分，但未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”陈贺忠应当偿还毛微自2014年10月28日起至偿清时止的利息，利率按照月息2分计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，遂判决：陈贺忠于本判决生效之日起立即偿还毛微借款本金33万元，并承担该款自2014年10月28日起至偿清时止的利息，利率按照月息2分计算。 本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，案涉车库款32.25万元与陈贺忠为毛微出具的借据中记载的33万元系同一笔款项，毛微受让的债权中，包括陈贺忠借款本金为25万元，按月利率3分计算的利息3万元，其余款为陈贺忠自愿添附。案外人陆某就案涉房屋提出申请人执行异议之诉时，毛微提出抗辩，认为案涉房屋归其所有。毛微在其抗辩主张均未得到一、二审判决支持的情况下，提起了本案诉讼，并继续对案涉执行异议之诉一案申请再审。本案审理期间，吉林省高级人民法院作出（2020）吉民申340号民事裁定，由该院提审案涉执行异议之诉一案。据此，毛微申请撤回对本案的起诉，但陈贺忠不同意。 本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。”因毛微在二审期间申请撤回起诉，陈贺忠不同意毛微撤回起诉，故本案无法按照撤回起诉处理。毛微在提起本案诉讼的同时，对案涉执行异议之诉申请再审，意图通过两种不同的诉讼方式实现其权利。因毛微只能选择其中一种诉讼解决案涉纠纷，且选择了另案执行异议之诉，根据一事不再理的原则，本案不应继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2779号民事判决； 二、驳回毛微的起诉。 一审案件受理费4,300元，退还毛微；上诉人陈贺忠预交的二审案件受理费1,238元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 凤 审判员 崔红霞 审判员 黄智慧 二〇二〇年四月十日 书记员 单铄然