山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终158号上诉人(原审被告):尹某，女，1983年6月14日，汉族，住忻州市代县。委托诉讼代理人：郭某，山西仁鑫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司，住所地：忻州市忻府区利民西街北三巷33号。法定代表人：薛某，任总经理。被上诉人（原审原告）：定襄县协通加油站管理服务有限公司，住所地：忻州市定襄县忻阜路49号。法定代表人：李某，任总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：史某，山西民典律师事务所律师。上诉人尹某因与被上诉人中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司、定襄县协通加油站管理服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院(2019)晋0902民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人尹某及其委托诉讼代理人郭某，被上诉人中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司、定襄县协通加油站管理服务有限公司共同委托诉讼代理人史某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尹某的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判自2019年3月1日起，上诉人与被上诉人中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司解除劳动关系；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司支付给上诉人解除劳动关系经济补偿金40643.55元；3、撤销一审判决第三项，改判被上诉人中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司支付上诉人待岗期间的生活费53376元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司承担。事实与理由：一、一审法院援引法律日期先后混淆不清。一审法院援引《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》的公布日期为2012年12月28日，而二被上诉人签订的《劳务派遣协议书》日期为2013年1月1日。一审法院竟然认定二被上诉人签订《协议》于《决定》公布之前。二、一审法院据此认定二被上诉人签订的《劳务派遣协议书》有效之后的论述均属错误。二、被上诉人之间于2013年1月1日签订的《劳务派遣协议书》及与被告尹某于2013年11月1日所签订的《劳动合同》因违反法律、法规的禁止性规定，属无效合同。二被上诉人签订《协议》的时间为2013年1月1日，不符合上文中《决定》的规定，而定襄县协通加油站管理服务有限公司（以下简称协通公司）直至2014年11月才有了劳务派遣资质，在此之前，其不得经营劳务派遣业务。根据《劳动合同法》第57条第2款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”协通公司在2013年1月至2014年11月期间，并未取得劳务派遣的许可，不得经营劳务派遣业务，此条款系法律规定的禁止性条款，违反则为无效。细数二被上诉人所谓的劳务派遣业务中存在诸多的违法问题。1、属于逆向派遣。虽然协通公司并非忻州石油公司设立，但忻州石油公司对上诉人的雇用显然是长期的，且上诉人也实际系忻州石油公司自己招用。忻州石油公司这种通过派遣单位将本单位职工再派遣至本单位的派遣的行为，与《劳动合同法》中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，均为通过假派遣损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为。2、中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司（以下简称忻州石油公司)使用劳务派遣工未经讨论、公示。根据《劳务派遣暂行规定》第3条第3款规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”但忻州石油公司在一审中并未能举证证明。3、上诉人的工作岗位不属于临时性、辅助性、替代性岗位。上诉人在忻州石油公司所从事的业务从未发生过变化，《劳动合同》中约定的岗位为技能操作加油站岗位工作，此岗位系忻州石油公司的主营业务岗位。而临时性、辅助性、替代性岗位的具体含义，根据《劳动合同法》第66条第1、2款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。上诉人自2001年便在忻州石油公司下属加油站工作，上诉人认为根据上述法律规定，上诉人所从事的岗位是忻州石油公司主营业务岗位，《劳动合同法》第66条对劳务派遣岗位做出了明确规定，在不符合“三性”要求的岗位使用劳务派遣，违反了法律的强制性规定，应属无效。二被上诉人串通将自有主营业务岗位变为劳务派遣工违背了《劳动合同法》的立法宗旨，损害了国家利益和社会公共利益，将我国的劳动合同用工基本形式变为名存实亡。4、协通公司并未将其与忻州石油公司签订的《劳务派遣协议》以及派签劳动合同的内容告知被派遣劳动者。根据《劳动合同法》第60条第1款规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”但是协通公司未履行过此义务，上诉人从不知晓二被上诉人之间所签订的《劳务派遣协议》的内容。且签订派遣劳动合同之时，系加油站站长持空白合同让上诉人签字，并非协通公司员工。5、忻州石油公司使用劳务派遣工的比例超过10%。《劳动合同法》第66条第3款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”《劳务派遣暂行规定》第4条第1款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过共用工总量的10%。”第28条规定：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。”《劳务派遣暂行规定》系2014年3月1日施行，而通过二被上诉人于一审中所举2016年6月薪酬发放表可知各加油站使用劳务派遣工的情形，每个加油站均独立注册的有限责任公司分公司，一个加油站总共也没有几个人，而二被上诉人将各下属加油站员工全部使用劳务派遣的方式，已经远远超过了10%。三、一审法院故意回避上诉人社会保险缴纳单位问题。一审当中双方均提交了《山西省社会保险在职参保证明》，但其上并未体现缴纳单位，且二被上诉人代理人当庭称上诉人的社保系由协通公司缴纳，针对于此，一审中上诉人提交了社保窗口查询电脑页面拍摄的照片，显示上诉人的社会保险缴纳单位为振忻加油站管理服务有限公司，并非涉案二被上诉人中的其中一个，协通公司也未履行其作为“用人单位”为员工缴纳社保的义务，忻州石油公司也没有履行为上诉人缴纳社会保险的义务。此充分说明，所谓的“《劳务派遣协议》以及《劳动合同》”系二被上诉人为应付检查而伪造的，又因违反法律的强制性规定，应属无效。四、既然一审法院认定上诉人与协通公司2015年10月31日便劳动关系终止，为何根据协通公司所提供的薪酬发放表显示，2016年6月还要给上诉人发放工资呢?一审法院却避而不谈！五、一审法院回避了上诉人与忻州石油公司之间的无固定期限劳动合同关系。1、一审法院认定上诉人自2001年便开始一直在忻州石油公司工作，双方未签订劳动合同，那么上诉人与忻州石油公司之间便被法律视为无固定期限劳动合同关系。《劳动合同法》自2008年1月1日起生效，其第97条第2款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”以及第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定可知，上诉人与忻州石油公司之间的关系视为已订立无固定期限劳动合同，因此，双方无固定期限劳动合同关系一直存续。双方在已经建立无固定期限劳动合同的基础上，忻州石油公司与上诉人解除劳动关系时，根据《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具或者终止劳动合同的证明”第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。忻州石油公司需向上诉人出具终止劳动合同的证明，但忻州石油公司从未履行法律规定的义务，上诉人一直在忻州石油公司的岗位上工作至2015年8月，后因忻州石油公司的原因安排上诉人待岗，双方的无固定期限劳动合同一直存续。六、在劳务派遣关系不成立的情况下，上诉人一直与忻州石油公司系无固定期限劳工合同关系，上诉人系2019年3月1日申请劳动仲裁，因此，上诉人与忻州石油公司终止时间为2019年3月1日。七、一审法院计算经济补偿金数额错误。一审法院以14个月计算经济补偿金错误，上诉人自2001年至2019年一直与忻州石油公司构成无固定期限劳动合同关系，共计18年，应当计算18个月的经济补偿金。而平均工资，二被上诉人仅提供由协通公司制作的表格显然真实性无法保证，应当依据上诉人提供的银行流水计算，而流水显示8个月的工资，月平均工资为2257.975元，因此，忻州石油公司应当支付上诉人的经济补偿金为40643.55元。八、一审法院计算待岗生活费金额错误。一审法院已经查明“2018年8月，因代县东关加油站停业，被告尹某待岗”，非上诉人原因，应当支付待岗生活费。而期限应自2015年8月至双方劳动关系解除之日止，即2019年3月1日止共计43个月的待岗生活费53376元。综上，原审判决系建立在混淆日期先后的基础上作出，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道。中国石化销售股份有限公司山西忻州市石油分公司与定襄县协通加油站管理服务有限公司答辩称：一、二答辩人签订的劳务派遣协议以及定襄协通公司与上诉人签订的劳动合同应为有效。1、全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，实施时间为2013年7月1日，二答辩人签订的《劳务派遣协议书》的时间是2013年1月1日，当时实施的是未经修改的劳动合同法（2008年1月1日开始实施），在未经修改的劳动合同法当中并没有规定从事劳务派遣必须取得相应资质，更没有规定不具有劳务派遣资质签订的劳务派遣协议无效。2、关于逆向派遣问题。《劳动合同法》第六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”所谓逆向派遣在法律方面只有这一规定。定襄县协通加油站管理服务有限公司并非答辩人中石化忻州石油公司设立的劳务派遣单位，因此本案中不存在法律规定的逆向派遣问题。退一步讲，即使属于逆向派遣，也没有法律、行政法规规定逆向派遣属于无效民事行为。3、关于使用劳务派遣工的公示与告知问题。《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法》关于使用劳务派遣工应当进行公示和告知劳动者本人相关内容的规定属于管理性规范而不是效力性规范，违反上述规定产生不了导致劳务派遣协议或者劳动合同无效的法律后果。4、关于使用劳务派遣工比例的问题。《劳务派遣暂行规定》第四条规定，“用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%，用工总量是指用工单位订立的劳动合同人数与使用的被派遣的劳动者人数之和。”本案的用工单位是中石化忻州石油公司而不是上诉人所在的加油站，加油站只是工作地点，衡量是否超过用工总量10%应当是在中石化忻州石油公司的用工总量基础上，上诉人并没有证据证实中石化忻州石油公司使用劳务派遣工超过了用工总量的10%。5、加油员岗位在中石化忻州石油公司属于辅助性工作岗位。综上，涉案的《劳务派遣协议书》、《劳动合同书》并不存在法定的无效事由，且上诉人所引用的《劳务派遣暂行规定》属于部门规章并非法律、行政法规，不是能够导致民事行为无效的法律依据。二、定襄协通公司与上诉人签订的劳动合同于2015年10月31日期限届满，根据劳动合同法的规定，劳动合同期限届满即终止。且在此之前，由于上诉人所在加油站停业，上诉人于2015年8月离岗，之后再未给二答辩人提供过任何劳动，因此上诉人的劳动合同终止时间应当是2015年10月31日，不存在答辩人违法解除的问题。至于2016年6月代县加油站工资表上显示还有上诉人一个月的工资，事实上另有原因，用人单位或者用工单位不可能在劳动者无正当理由未提供劳动的情况下支付其工资，且上诉人自己也陈述此前根本不知道有该所谓工资。因此不能仅凭此认定在劳动合同期限届满后双方仍存在事实劳动关系。综上，一审判决答辩人定襄县协通加油站管理服务有限公司支付上诉人终止劳动关系经济补偿金28059.22元以及生活费3723.91元，认定事实正确，适用法律准确，应予维持。中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司、定襄县协通加油站管理服务有限公司一审的诉讼请求：1、判令确认原告定襄协通公司与被告尹某劳动关系于2015年10月到期终止；2、判令忻州石油公司与协通公司无需支付被告尹某解除劳动关系经济补偿金40643.55元；3、判令原告无需支付被告尹某待岗期间生活费53376元。事实和理由：一、被告尹某从2001年开始在原告忻州石油公司下属的代县加油站工作，忻州石油公司与协通公司于2013年1月1日签订《劳务派遣协议书》。原告定襄协通公司与被告尹某签订了劳动合同，期限为2013年11月1日至2015年10月31日，在此期间，因被告尹某与原告定襄协通公司签订劳动合同，被告尹某被派遣到原告忻州石油公司下属的代县东关加油站工作，因加油站没有危化证停业后，被告尹某于2015年8月1日主动离职，便不再为原告忻州石油公司提供劳动。被告尹某因与忻州石油公司与协通公司之间的劳动经济补偿问题向忻州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委裁决：1、自2019年3月1日起忻州石油公司与协通公司与被告尹某之间解除劳动关系；2、忻州石油公司与协通公司支付被告尹某解除劳动关系经济补偿金40634.55元和待岗期间的生活费53376元。忻州市劳动人事争议仲裁委认定，因原告定襄协通公司不具有劳务派遣资质等原因致忻州石油公司与协通公司所签劳务派遣协议无效。事实上，原告定襄协通公司自2014年11月至2017年11月期间是具有劳务派遣资质的，且被告尹某所在岗位属于可替代性岗位，忻州石油公司与协通公司之间签订的劳务派遣协议是有效的。被告尹某于2015年8月离职，虽未办理书面离职手续，但被告尹某与原告定襄协通公司签订的劳动合同于2015年10月31日期限届满，双方劳动关系至迟在2015年10月31日期限届满后自动终止。即使按照仲裁委认定，忻州石油公司与协通公司所签的劳务派遣协议无效，被告尹某与原告忻州石油公司形成事实劳动关系，也因被告尹某的离职而自行终止。因此，不论被告尹某与哪个原告存在劳动关系，其终止劳动关系经济补偿金的年限均不应计算至2019年3月。二、因原告与被告尹某的劳动关系从2015年8月终止，故原告无需支付被告尹某待岗生活费。一审法院认定事实：2001年6月，尹某到原告忻州石油公司下属的加油站工作，2001年在代县枣林加油站担任加油员，2006年调入城关加油站担任加油员兼记账员、计量员，2012年调入阳明堡加油站。2013年1月1日，忻州石油公司与协通公司签订《劳务派遣协议书》，约定从2013年1月1日起至2017年12月31日止，原告忻州石油公司使用原告定襄协通公司派出劳务人员，劳务人员的劳动、社会保险等关系属于原告定襄协通公司。2013年11月1日，尹某与原告定襄协通公司签订《劳动合同书（劳务派遣）》，约定合同期限2年，从2013年11月1日起至2015年10月31日止。尹某从2013年11月1日起在原告忻州石油公司下属的代县东关加油站工作。2015年8月，因代县东关加油站停业，尹某待岗。2019年3月1日，尹某以原告忻州石油公司为被申请人向忻州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁定纠正被申请人违反劳动合同法擅自解除劳动合同，按规定给予经济补偿；2、补发从2015年8月至2018年11月期间的工资待遇88000元。忻州市劳动人事争议仲裁委员会追加原告定襄协通公司为被申请人，并于2019年6月25日作出市劳仲裁字[2019]13号裁决书，裁令，一、自2019年3月1日起，忻州石油公司与协通公司与尹某解除劳动关系，二、忻州石油公司与协通公司支付尹某解除劳动关系经济补偿金40643.55元，三、忻州石油公司与协通公司支付尹某待岗生活费53376元。忻州石油公司与协通公司不服该裁决书，向本院提起诉讼。一审法院院认为，本案的争议焦点为：一、忻州石油公司与协通公司签订的《劳务派遣协议书》是否有效；二、原、被告劳动关系终止时间；三、原告是否为尹某支付解除劳动关系经济补偿金40643.55元；四、原告是否为尹某支付待岗生活费53376元。关于焦点一，忻州石油公司与协通公司签订的《劳务派遣协议书》是否有效，依据《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》载明：本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。忻州石油公司与协通公司签订《劳务派遣协议书》于上述决定公布之前，依据该决定，忻州石油公司与协通公司签订的《劳务派遣协议书》应为有效，尹某与原告定襄协通公司签订的劳动合同和忻州石油公司与协通公司签订的劳务派遣协议应继续履行至期限届满。关于焦点二，原、被告劳动关系终止时间，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日，劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。尹某从2001年开始一直在原告忻州石油公司工作，双方未签订劳动合同。2013年11月1日，尹某与原告定襄协通公司签订《劳动合同书（劳务派遣）》，尹某被原告定襄协通公司派遣到原告忻州石油公司工作，约定劳动合同期限2年，2015年10月31日合同终止。之后再未续签。故尹某与原告定襄协通公司的劳动关系因劳动合同期满终止。关于焦点三，原告是否为尹某支付解除劳动关系经济补偿金40643.55元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。据此，原告定襄协通公司应支付尹某14个月工资的经济补偿，月工资以双方提交的离岗前12个月的平均工资2004.23元计算。关于焦点四，原告是否为尹某支付待岗生活费53376元。劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第五十八条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。据此，原告定襄协通公司应支付尹某从2015年8月至2015年10月待岗期间的生活费，标准不得低于本地最低工资标准的百分之八十。一审法院依照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第五十八条、《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第八条规定，判决：一、原告定襄县协通加油站管理服务有限公司与尹某于2015年10月31日解除劳动关系；二、原告定襄县协通加油站管理服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付尹某解除劳动关系经济补偿金28059.22元；三、原告定襄县协通加油站管理服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付尹某生活费3723.91元。如果原告定襄县协通加油站管理服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告定襄县协通加油站管理服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人尹某向本院提交了新证据，证据1、忻州市振忻加油站管理服务公司企业公示信息，证明忻州市振忻加油站管理服务公司与忻州石油公司是同一个地址同一个电话。而一审当中所显示的上诉人的保险2009年1月至2015年12月均是有忻州市振忻加油站管理服务公司交纳的养老保险。即便协通公司举证的2013年劳动合同签订之后，协通公司也一直未履行过为上诉人缴纳社会保险业务。证据2、社保查询结果，证明自2014年1月-2015年12月上诉人的工伤保险的参保单位为中国石化销售有限公司山西忻州代县石油分公司。综合以上证据，振忻加油站是为忻州石油公司员工缴纳养老保险的公司，忻州石油公司及下属分公司系为员工缴纳工伤保险的单位，而协通公司仅仅是有一纸合同发生争议后背锅的单位。上诉人进入石油公司是2001年6月-2015年8月，因为所在的代县东关加油站因证件问题停业，被通知待岗一直至2019年3月1日。上诉人在工作期间，2001年在代县枣林加油站，担任加油员。2006年调入城关加油站，担任加油员兼记账员、计量员。2012年调入阳明堡加油站担任计量员、记账员。从2001年-2019年上诉人一直在忻州石油公司由其安排到加油站工作，虽然双方没有书面的劳动合同但是已经被法律认定为无固定期限劳动关系。被上诉人中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司、定襄县协通加油站管理服务有限公司质证意见：关于证据1的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，上诉人尹某说的振忻加油站电话和地址与忻州石油公司相同，证明不了两个单位是同一个单位。对方交费的查询结果证明不了石油公司与上诉人存在劳动关系，而且该证据与本案无关，上诉人主张权利仅仅是补偿问题，没有提到社保的问题。关于证据2，代县石油分公司为上诉人缴纳工伤保险也并不能证明忻州石油公司与上诉人存在劳动关系。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、上诉人与二被上诉人是否建立劳动关系；二、上诉人与二被上诉人解除劳动关系的时间以及计算经济补偿金、待岗期间生活费的时间和标准。关于第一个焦点，上诉人认为其自2001年开始在中国石化销售股份有限公司山西忻州石油分公司下属的代县加油站工作，故其认为是与中国石化忻州石油分公司建立了劳动关系，被上诉人认为上诉人尹某于2013年11月1日与定襄协通公司签订了劳动合同书，故尹某与定襄协通公司建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。尹某于2001年与中国石化忻州石油分公司建立了事实劳动关系，但是在2013年11月1日与定襄协通公司签订劳动合同书时即等于同原单位中国石化忻州石油分公司解除了劳动关系，而与定襄协通公司建立了新的劳动关系，故上诉人认为其与中国石化忻州石油分公司建立了劳动关系的上诉请求不能成立。关于中国石化忻州石油分公司与定襄协通公司签订的劳务派遣协议以及定襄协通公司与上诉人签订的劳动合同是否有效的问题，《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》实施时间为2013年7月1日，二被上诉人签订的《劳务派遣协议书》的时间是2013年1月1日，当时实施的是未经修改的劳动合同法（2008年1月1日开始实施），在未经修改的劳动合同法当中并没有规定从事劳务派遣必须取得相应资质，故忻州石油公司与定襄协通公司签订的《劳务派遣协议书》应为有效，尹某与定襄协通公司签订的劳动合同和忻州石油公司与协通公司签订的劳务派遣协议应继续履行至期限届满。尹某在二审中提供的忻州市振忻加油站管理服务公司企业公示信息，其并不能证明该加油站与忻州石油公司的关系，故本院对该证据不予采纳。关于第二个焦点，尹某与定襄协通公司签订的劳动合同书约定，合同期限2年，从2013年11月1日起至2015年10月31日止，故双方终止劳动合同关系的时间为2015年10月31日。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。尹某与中国石化忻州石油分公司解除劳动合同关系时，中国石化忻州石油分公司未支付经济补偿金，故经济补偿金应从2001年起计算至2015年10月，月工资以双方提交的离岗前12个月的平均工资2004.23元计算；2018年8月，因代县东关加油站停业，尹某待岗，非本人原因，故应当支付待岗生活费。计算期限应自2015年8月至2015年10月。综上，上诉人尹某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人尹某负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  何蔚英审判员  李小荣二〇二〇年四月十五日书记员  王娅婕