江西省抚州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)赣10民终343号上诉人（原审原告）：陈君，女，1974年10月21日出生，汉族，住上海市普陀区。被上诉人（原审被告）：危苏花，女，1969年10月16日出生，汉族，江西省抚州市人，住江西省抚州市。上诉人陈君因与被上诉人危苏花民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初2054号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈君上诉请求：1.撤销一审裁定，包括事实的描述和认定，将本案发回重审或依法改判危苏花偿还本息及律师费（12,000元）共计1,760,114元，一审诉讼费21,466元，律师咨询费108元，以上共计1,781,688元。2.一、二审诉讼费、律师费由危苏花承担。事实和理由：一、内容异议及诉讼主体异议。1.一审裁定认定“双方当事人对以下证据和事实没有异议，本院予以确认并在卷佐证”及之后的证据和事实1、2、4的内容不符合陈君的本意，不是事实。2.一审裁定认定“陈君在其诉状中自认，危红辉生前分别于2016年11月29日、12月3日、12月10日及2017年1月27日，通过银行转账方式共计向陈君清偿借款1,100,000元，除上述还款外，危红辉生前于2016年11月18日清偿陈君借款300,000元。上述还款不仅有银行转账凭证，同时还有危红辉生前与陈君之间的微信聊天记录证实。”事实上陈君当庭予以了否认，陈君只对微信聊天记录中的1,100,000元做了自认，何来对另300,000元进行自认？11月18日的300,000元还款实际是归还聊天记录中9月9日的借款。所谓微信聊天记录证实是子虚乌有。3.一审法院依据江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1029号黄勇起诉危苏花民事案件“陈燕山是实际出借人”的判定，认定陈君没有诉讼主体资格。但是黄勇诉危苏花案件本身就存在证据不合规不合法，以及调查程序不合规的问题。以一个错误的判定，作出下一个错误的判定，对前一个错误不认真理顺关系，实际侵害了陈君的权益，实为不妥。4.无论黄勇还是陈燕山，两人均否认了自己的实际出借人身份，案内仅剩下陈君为唯一债权主张方，因此陈君提起诉讼主张债权，合情合理。陈君的本意在裁定书中即未认定，也未体现。黄勇在刑侦大队询问笔录中的叙述完全是黄勇的主观判断，不具有真实性，不能作为客观事实。只有陈君与陈燕山的真实意思表示才具有实际意义。5.黄勇是一起恶意举报案件中的证人，举报人正是危苏花,举报案件的询问笔录不能作为证据使用。如果二审法院认为刑事询问得到的证据可以用于民事案件，为了公平，陈君请求二审法院向抚州市东乡区刑侦大队做同样的调查，调取陈燕山在同案中的询问笔录。陈燕山在询问笔录中明确说明了该笔借款实际借款人为陈君。同一案件中黄勇与陈燕山所述完全矛盾。如果连陈燕山本人都不能证明钱不属于自己，而非要根据一个不知情的第三人黄勇的笔录强行裁定这钱属于陈燕山自己，是极不合理的。6.根据相关法律规定，只要借款人实际取得了这笔款项，就应当负清偿义务。至于借款合同中的出借人与实际出借资金的人不相符合，不能成为借款人的抗辩理由。陈君当庭提交了大量证据证明自己是实际出借人，及陈燕山提交了《关于陈君诉危苏花民间借贷案的真实出借方的说明》的情况下，一审法院仍然裁定驳回起诉，明显与事实和法律不符。7.黄勇起诉危苏花的案件中，黄勇本人并未出庭，仅委托律师到庭，很多细节律师并不知情，法院也未向黄勇、陈燕山、陈君做任何询问，法院调查程序上有缺陷，认定的事实有瑕疵，将有瑕疵的裁定书作为证据使用，并不合理。8.危苏花自辩“通过银行转账方式共向陈君清偿借款1,100,000元”恰恰证明了实际出借人为陈君。既然危苏花一方是向陈君清偿借款，何来主体不合规的抗辩。9.陈君在一审当庭提交的《原告委托方意见》中提到的共10个方面的佐证以及当庭提交的微信聊天记录及微信语音，均能说明陈君是实际出借方。二、关于黄勇诉危苏花案件的补充说明。未经刑事审判的询问笔录不能作为民事案件的证据。该笔录未被人民法院作出的刑事判决作为证据使用，故而应依据民事诉讼法和证据规则的规定进行认证。上述笔录中的被调查人员并未到庭进行质证，亦无其他证据证明笔录所述内容，故而不能作为证据使用。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，利用刑事执法手段、侦查权为控告人收集证据等问题属于违规违法行为。1.从证据形式来看，刑事侦查笔录不符合民事诉讼证据形式，不属于书证，也不属于当事人陈述。2.从证据来源来看，刑事侦查笔录作为民事诉讼不合法。刑事侦查活动是国家权力机关为追究犯罪嫌疑人的刑事责任依法采取的严厉措施，是对公民人身自由最严厉的限制，应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料要严格保密，必须用于刑事案件。刑事诉讼法规定有权复印侦查笔录为有关机关及辩护律师。案外人如持有该证据，其来源应当是非法的，根据非法证据排除规则，该笔录不能作为证据使用，应当予以排除。3.从证据的效力来看，该侦查笔录的证明效力是及其微弱的。刑事诉讼法规定，只有被告人陈述，没有相关证据予以证实的，不能作为定案的依据。侦查笔录实质是黄勇的陈述，不能直接作为定案的依据。在刑事侦查过程中，被询问人处于被动、弱势的地位，其陈述可能并不反映其内心的真实意思。刑事侦查笔录的形成可能还存在黄勇为了避害，会作一些避重就轻的陈述，其陈述中以撇清自身与举报案的关系作为重点，并非把实际债权人作为重点，其陈述的真实性极不可靠。法院应对该证据的真伪结合其他证据予以确定，但该案中法院并没有其他证据证明实际出借人，黄勇的刑事询问笔录就是孤证。在民事诉讼过程中，法官不可能也无必要知晓整个刑事案件的所有事实，对该侦查笔录内容的真伪根本无法识别，如果把这种真伪不明的直接证据运用到民事诉讼中，那么得到的案件事实也只能是真伪不明的。在该案中，如果要以刑事案件认定的事实作为依据，必须是符合民事诉讼法规定的，经过法院的审理后认定的事，但该举报案并未提起公诉，也未经法院审理。因此，该刑事举报案中的笔录不符合证据原则。需要指出的是，危苏花是怎么得到的询问笔录？公权力介入私权纠纷破坏了民事诉讼当事人地位平等的原则，不符合证据规则。综上，（2019）赣1029民初1029号黄勇诉危苏花民事裁定从程序到证据都不合法，侵害了案外人陈君的合法权益。陈燕山与陈君之间虽为父女关系，但对第三方不构成利害关系人，他们谁是实际出借人，对本案既无因果关系，也无利益受损方，无论谁是出借方，危苏花均应履行还款义务。请二审法院依法支持上诉请求。危苏花辩称，一、抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1029号民事裁定已经发生法律效力，陈君提出的有关“该民事裁定从程序到证据都不合法不合规，侵害了案外人陈君的合法权益”的上诉主张，不能成立。1.该案件中黄勇的代理律师为特别授权代理，其在就黄勇的询问笔录进行质证过程中，并未对该证据提出任何异议，法院采信该证据符合法律规定。2.黄勇起诉所依据的主要证据材料由陈君提供，陈君对其起诉行为完全知悉。依照民事诉讼法第五十六条之规定，陈君认为其具有债权人资格，应当以第三人身份参加诉讼，其在不参加诉讼的情形下，主张该案裁定不合法不合规缺乏法律依据，不能成立。二、陈君提出的清偿借款本息的诉讼主张，严重背离现有生效民事判决认定的事实。1.江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民终181号民事判决认定，陈君与危红辉在2017年8月14日对双方在2017年8月14日前发生的借款及还款进行对账，并达成一致的结算意见。该判决已经生效，陈君在本案主张的借款已经全部清偿。2.陈君关于危红辉在2017年1月24日尚未清偿其2016年11月10日2,000,000元借款的诉讼主张，显然与其在（2019）赣10民终181号民事案件中的陈述及证据相矛盾，与主要事实相违背。3.危红辉生前通过转账及向案外人陈学标借款方式清偿了本案案涉借款。三、陈君涉嫌恶意诉讼。危红辉于2019年1月17日去世，危苏花作为家庭妇女，对相关事实根本不知情。在提起本案借款诉讼之前，陈君隐瞒事实，授意黄勇提起诉讼，以未清偿借款为由，向答辩人主张借款本息，一审法院裁定驳回黄勇起诉后，陈君再次隐瞒（2019）赣10民终181号民事判决认定的事实，向危苏花主张借款本息181万余元，其行为涉嫌恶意诉讼。请查清事实驳回陈君的全部诉讼请求。陈君向一审法院起诉请求：1.判令危苏花归还陈君借款人民币1,026,291元，截止2019年10月15日的利息721,823元，以后按月息2%计息，息随本清；2.为实现债权的诉讼费用、律师费（12,000元）、财产保险费、保全费、执行费等一切费用由危苏花承担。一审法院审查认为：1.2016年11月10日，以黄勇为出借方（甲方）、危苏花亲属危红辉作为借款方（乙方），陈燕山作为担保方签订了一份借款合同，合同约定乙方从事个体经营，需向甲方借贷一笔资金，为此订立本借款合同：一、借款金额：贰佰万元整，此款于签订本合同时已同时支付，乙方另行出具借条；二、从2016年11月10日起至2016年11月16日，计7天……，各方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，黄勇向危红辉账户转账1,960,000元，并由危红辉出具了借条一份，借条载明：“今借到黄勇人民币贰佰万元整（具体约定见双方签订的借款合同）。此据，借款人危红辉，担保人：陈燕山2016年11月10日”。2.2019年7月15日公安机关对黄勇就本案借款事实进行了询问，黄勇在询问笔录中陈述：2016年11月左右，陈燕山找到黄勇，说危红辉向其借钱，其与危红辉太熟悉怕其还起来会拖拉，想引荐黄勇向危红辉借钱，黄勇因和危红辉不熟悉拒绝借款。陈燕山提出2,000,000元由其负责出，以黄勇的名义借给危红辉。后陈燕山通过其女儿陈君的账户向黄勇转款1,960,000元，黄勇遂将此款借给危红辉，并签订了借款合同，出具了借条，危红辉是借款人，陈燕山是担保人。3.2019年1月17日危红辉因故死亡。危苏花系危红辉配偶。4.2019年5月17日黄勇就本案借款向一审法院起诉了危苏花及危凯、危圆、罗牡花、危法海。一审法院于2019年9月11日作出（2019）赣1029民初1029号民事裁定书，裁定书认为民间借贷系出借人和借款人的合意行为，黄勇在借款时并不认识危苏花亲属危红辉，当陈燕山要求其向危红辉借款时并不同意，故双方并无借款的合意。从资金往来看，黄勇向危红辉出借的资金来源于陈燕山的女儿陈君，黄勇并未实际提供借款，其仅是名义上的出借人，双方之间不存在真实的民间借贷关系，真实的借贷关系发生在陈燕山与危红辉之间，故黄勇并无本案原告的诉讼主体资格，其不能向危红辉的法定继承人即本案危苏花返还借款。裁定驳回黄勇的起诉。一审法院认为，一审法院于2019年9月11日作出的（2019）赣1029民初1029号民事裁定书已发生法律效力，具有法律约束力。该裁定书已明确认定了就本案的资金来源于陈燕山的女儿陈君，黄勇仅是名义上的出借人，真实的借贷关系发生在陈燕山与危红辉之间。该裁定书双方均作为证据提供，根据该已发生法律效力的民事裁定书认定的事实即该案涉借款是陈燕山与危红辉之间，故陈君并无本案原告的诉讼主体资格，其不能向危红辉的法定继承人即本案危苏花要求返还借款。故对陈君的起诉，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回陈君的起诉。一审案件受理费21,466.47元，退还陈君。本院认为，出借人和实际支出借款资金的人并不是同一概念，出借人系借款合同相对人，出借资金可以由出借人直接给付，也可以由出借人指示、委托他人给付，故而实际支出借款资金的人并不一定是借款合同中的出借人。一审法院（2019）赣1029民初1029号民事裁定书认定“从资金往来看，黄勇向危红辉出借的资金来源于陈燕山的女儿陈君，黄勇并未实际提供借款，其仅是名义上的出借人，双方之间不存在真实的民间借贷关系，真实的借贷关系发生在陈燕山与危红辉之间，故黄勇并无本案原告的诉讼主体资格，其不能向危红辉的法定继承人即本案被告要求返还借款”。该裁定书已经发生法律效力，其对涉案借款法律关系作出了明确认定，即涉案借款的资金来源于陈君，但借贷关系发生在陈燕山与危红辉之间。陈君主张其是出借人与生效裁定书认定的事实不符，本院对其上诉请求不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘长峰审判员  张 玲审判员  刘志军二〇二〇年四月七日法官助理王文婷书记员黄顽