吉林省敦化市人民法院民事判决书（2019）吉2403民初2399号原告：张凯龙，男，1989年2月28日出生，汉族,无职业，住敦化市。委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。被告：敦化长德商贸物流开发有限公司，住所敦化市丹江街长德物流园。法定代表人：王长利,董事长。委托诉讼代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。原告张凯龙与被告敦化长德商贸物流开发有限公司(以下简称“长德商贸公司”)及保证合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张凯龙及其委托诉讼代理人葛宏刚、被告长德商贸公司的委托诉讼代理人窦玉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凯龙向本院提出诉讼请求：一、判令长德商贸公司对借款230万元及利息（从借款日期起到还款日为止，月利2分）承担抵押担保责任；二、长德商贸公司承担诉讼费用。事实与理由：田玉君向张凯龙借款，张凯龙分别于2016年10月13日向田玉君转款130万元、2016年10月17日转款50万元、2016年11月31日转款30万元，以上三次共计230万元已经交付给田玉君，在借款之前即2016年10月11日长德商贸公司以签订5份商品房买卖合同的形式为田玉君的借款担保。现田玉君拒不履行还款义务，长德商贸公司也没有在担保房屋的价值范围内承担担保责任。为维护张凯龙的合同权利提起诉讼。长德商贸公司辩称：张凯龙主张由长德商贸公司承担抵押担保责任偿还借款本金及利息没有事实根据及法律依据。本案张凯龙应起诉借款人田玉君，只有田玉君到庭才能查清其与张凯龙之间是否存在借款关系以及借款金额，是否已经偿还了部分借款，以及偿还的金额，还应查清张凯龙与田玉君之间是否存在以房抵债的事情，田玉君不到庭原告承担不利后果。（2019）吉2403民初242号案件中，田玉君已经举证证明其用三套房屋已经向张凯龙顶抵了部分借款。张凯龙与田玉君在2017年5月1日签订了一份以房抵债协议书，该协议书中约定田玉君用长德商贸物流城5套商业用房顶抵双方的借款，需要说明的是，该5套房屋并非是本案所涉的商品房买卖合同中的房屋。我公司不应承担抵押担保责任，我公司未签订过任何抵押担保合同，也没有证据证明我公司为涉案借款承担抵押担保责任，所以张凯龙的主张抵押担保责任不成立。张凯龙在事实与理由中提出的5套商品房买卖合同已经被法院认定为无效，并且在5份商品房买卖协议以后，又签订了以房抵债协议书，5份商品房买卖合同已经确认作废，说明该5份合同是没有任何法律效力的。张凯龙再次以5份合同主张权利，没有法律依据的。张海龙提供的五份商品房买卖合同。经过核实，在2016年11月期间，我公司所出售的房屋均是机打商品房买卖合同，没有手写的，并且必须有法人的名章或经手人的签字。但是张凯龙所举的合同中并没有经手人或法人的盖章，故张凯龙提供的五份商品房买卖合同，不具备合同成立的要件，我公司对该五份合同不予认可。根据民法通则相关规定，民事法律行为生效，必须意思表示要真实，而本案中没有证据或事实证明我公司具有担保的真实意思表示。张凯龙在本案诉讼前，从主张与我公司之间系买卖合同关系，被人民法院认定无效后，又主张双方系担保法律关系，且不说张凯龙违反诉讼法的禁止反言的原则，就实体而言张凯龙的主张亦缺乏相关事实基础，我公司未与张凯龙签订过抵押担保合同，也未对抵押范围、抵押期限等内容进行约定，说明双方不存在抵押担保法律关系。综上，请求驳回张凯龙的诉求。本院经审理认定事实如下：张凯龙持有5份出卖方为长德商贸公司，签订时间为与2016年10月11日的商品房买卖合同。并于2016年10月12日，与借款抵押人（甲方）案外人敦化市宏佳商砼有限责任公司（以下简称宏佳商砼公司）签订抵押借款合同，合同约定宏佳商砼公司向张凯龙借款200万元，借款期限自2016年10月12日至2017年10月12日，月利率2%，按月结息，甲方应每月按时偿还利息，借款到期时还清本息。宏佳商砼公司用敦化长德物流园区商品房作抵押，抵押物总价值335万元。乙方对甲方交来抵押物契据证件妥善保管，不得遗失、损毁，甲方到期还清贷款后将抵押物的全部契据证件完整交还甲方。甲方保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。乙方如不按合同规定支付借款，给甲方造成经济损失，乙方应负责违约责任。甲方如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权终止借款，并要求甲方提前归还已借的本息，违约金按每天借款利率的双倍计算。甲方如不按期付息还本，甲方抵押物归乙方所有，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方追偿，直至甲方还清乙方全部借款本息为止。2016年10月13日，张凯龙以银行转账的方式转给田玉君150万元，2016年10月17日张凯龙再次以银行转账的方式转给田玉君50万元，2016年11月30日张凯龙的母亲田玉英以银行转账的方式转给田玉君30万元。2017年5月1日，债权人张凯龙与债务人宏佳商砼公司签订以房抵债协议，协议约定至2017年5月1日债权人享有对债务人的债权258.6万元，其中本金230万元，利息28.6万元，债权人同意债务人以五套商业用房顶抵其所欠258.6万元。五套商业用房坐落于敦化市长德商贸物流城，G-2-04，93.8平方米；G-2-05，140.7平方米；G-2-06，93.8平方米；G-2-07，140.7平方米；G-2-08，93.8平方米。债务人在2017年5月3日前将五套商业用房交付给债权人，在2017年10月12日前将顶抵给债权人的五套商业用房的产权变更登记至债权人名下，债权人按一手房的标准支付费用，多余部分由债务人承担。在债务人将产权变更登记至债权人名下前，债权人持有的与长德商贸公司签订的商品房买卖合同及该公司出具的收据应该交给债务人，其对该公司享有的一切权利无偿转让给债务人。债务人保证五套商业用房的产权在变更登记前不存在任何争议，如果争议导致本协议的目的不能实现，债务人自本协议生效时向债权人支付258.6万元的利息，月利率为2%，至本息结清时止，债务人的法定代表人与其承担连带责任。宏佳商砼有限公司于2017年11月21日注销。认定上述事实的证据有：张凯龙、长德商贸公司庭审陈述及张凯龙提交的商品房买卖合同、中国农业银行银行卡交易明细清单、注销登记审核、以房抵债协议书、抵押借款合同、（2019）吉2403民初242号民事裁定书、（2019）吉24民终835号民事判决书。本院认为，张凯龙持有5份商品房买卖合同，要求长德商贸公司承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，张凯龙与长德商贸公司未签订书面抵押合同亦未办理抵押登记。2016年10月12日，张凯龙与案外人宏佳商砼公司签订抵押借款合同时，长德商贸公司亦未作为抵押人在合同上签字或盖章。2017年5月1日，张凯龙与宏佳商砼公司签订以房抵债协议亦约定，在宏佳商砼公司将产权变更登记至张凯龙名下前，张凯龙持有的与长德商贸公司签订的商品房买卖合同及该公司出具的收据应该交给宏佳商砼公司，其对长德商贸公司享有的一切权利无偿转让给宏佳商砼公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，张凯龙与宏佳商砼公司在2017年5月1日协商一致，对合同进行了变更。张凯龙持以5份商品房买卖合同，要求长德商贸公司承担抵押担保责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条；《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回张凯龙的诉讼请求。案件受理费25200元，由张凯龙负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长 滕百茹人民陪审员 郑亚慧人民陪审员 董 莉 二〇二〇年四月一日书 记 员 何宇婷