贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终396号上诉人（原审原告）：吴国华，女，1970年4月15日出生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张海，贵州民族律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州玲珑网络科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区麦架镇幸福路，统一社会信用代码：9152011374572568XX。法定代表人：颜庆林。上诉人（原审被告）：颜庆林，男，1978年3月10日出生，住所地：广东省普宁市。共同诉讼代理人：李宾，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭梅，女，1969年5月26日出生，汉族，现住贵阳市观山湖区。上诉人贵州玲珑网络科技有限公司（以下简称：玲珑科技公司）、颜庆林、吴国华因与被上诉人谭梅股权转让纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院(2019)黔0113民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了书面审理，现已审理终结。上诉人贵州玲珑网络科技有限公司、颜庆林的上诉请求：1、撤销贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4563号判决第一项；2、依法改判违约金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；3、一审、二审诉讼费依法承担。事实及理由：一审法院判决适用法律错误，判决有失公允，请二审法院依法改判。1、《支付协议》应认定无效，其本质是有限责任公司股权回购，非有限责任公司股权转让。《支付协议》违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应认定无效。2、一审法院认定《支付协议》有效使用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题（二）第五条规定的是人民法院审理解散公司诉讼案件，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）规定的是法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件、均非本案审理案由及查明案件事实。二、违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算。上诉人作为民营企业，其主营业务网吧，由于市场及移动网络的发展，经营业绩严重下滑，这也是上诉人吴国华退出公司的原因之一。股权转让不是民间借贷，一审法院按年利率24%计算违约金，变相增加公司负担，有失公允。上诉人吴国华的诉讼请求：1、请求撤销白云区人民法院（2019）黔0113民初4563号民事判决第三项，并依法改判被上诉人玲珑科技公司对上诉人的股权转让款和违约金承担连带责任；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：在：《支付协议》第三条和第四条中，约定被上诉人应为玲珑科技公司的股权转让款和违约金承担连带责任。玲珑科技公司履行最后一期债务时间是2017年10月15日，为此上诉人一直不断主张权利，被上诉人也一直认可承担责任，而上诉人原有的股权份额实际上是全部转让给颜庆林个人并由颜庆林转让给他人。一审中，被上诉人未以担保期限作为抗辩理由，法院也未对此进行释明，一审未将担保期限作为审理事实进行审理，上诉人丧失抗辩权。请二审法院依法改判被上诉人承担连带责任。上诉人玲珑科技有限公司、颜庆林答辩称，根据《中华人民法院担保法》第二十六条规定，玲珑科技公司履行最后一期债务时间是2017年10月15日，吴国华起诉是2019年6月20日，距离2019年10月15日已经超过六个月，依据担保法规定，颜庆林不承担担保责任。吴国华向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带支付原告股权转让款1090269元及违约金511115元，共计1601384元。2019年6月13日之后的违约金以1090269元为基数按每日3‰计算至付清之日止；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，如下吴国华、颜庆林、谭梅系玲珑网络的股东，2017年3月全体股东协议并同意吴国华退出，吴国华从2017年3月16日起接手经营玲珑网络名下浪潮店和水立方店（含水吧，下同），收益由吴国华享有，2017年3月16日至2017年3月31日期间浪潮店和水立方店共计收入109454.5元（原告称颜庆林的妹妹向其经营的浪潮店和水立方店的员工送餐，3月、4月、6月的餐费共计3385元应扣除，故原告诉请陈述2017年3月16日至2017年3月31日期间被告应向其支付的经营额为106069.5元），该款工作人员按惯例支付给了玲珑网络以颜庆林的名义开户的银行账户内，2017年4月1日起的收益工作人员已直接支付给吴国华。2017年5月5日，玲珑网络（甲方）、颜庆林（乙方）、谭梅（丙方）、吴国华（丁方）签订《支付协议》，约定全体股东一致确认甲方资产价值1065万元，丁方实际持有甲方29.297647%的股份折合3120199元，甲方全体股东同意丁方退出且其他股东均不受让丁方股份，由甲方用其浪潮店和水立方店作价190万元抵给丁方经营，另外1220199元甲方于2017年5月10日前支付52万元，2017年5月15日起至2017年9月15日期间每月15日支付12万元，剩余100199元2017年10月15日付清。《支付协议》第三条“债务连带责任”约定，“乙方、丙方自愿为甲方债务向丁方作为担保人清偿债务，承担连带责任”；第四条“逾期履行债务”约定，“如甲方未按本协议第三条约定支付丁方相应款项，每逾期一日按3‰违约金，直至还清时止。乙方、丙方仍然承担连带责任清偿债务”；第五条“违约责任”约定，“本协议四方协商一致同意签订，如甲方未能按本协议时间支付或超期支付应承担违约责任，超期1年的支付双倍违约金（逾期每日3‰）。同时丁方可向乙方、丙方追索直至还清”。玲珑网络公司的部分门店使用了吴国华的身份信息注册的家庭宽带（网吧ＷＩＦＩ使用）和公司员工李洪玉的身份信息注册的光纤（网吧运营用），各门店下月缴纳上月使用的光纤、宽带费用。原告2017年3月16日起接手经营浪潮店和水立方店后，玲珑网络为其支付了23.6万元房租，原告认可玲珑网络、颜庆林为其支付了2017年3月16日至2017年9月期间的各项费用（含电费、量子服务费、光纤、饮用水、疏通费、烟等）共计17426.91元和玲珑网络2017年10月至2019年7月为原告垫付的8316元（浪潮店和水立方店每个店每月189元）光纤费用（以吴国华身份信息注册的供网吧ＷＩＦＩ使用的宽带）。因2017年9月相关主管部门清理网吧多线接入、禁止网吧接入ＡＤＳＬ（本案即为以李洪玉的身份信息注册的运营用光纤，下同），原告2017年11月即对运营光纤增容并变更为联通（此前为电信），原告称其已要求公司注销并已不再使用该光纤，但公司一直缴费并于2019年7月31日才注销，因此2017年11月1日至2019年7月31日期间该光纤产生的费用吴国华不同意支付，但2017年10月玲珑网络为原告经营的浪潮店支付的该项光纤费为398元。2017年1月4日、1月11日、1月19日，颜庆林62×××55的邮政银行卡分别转款3万元、2万元、1万元给吴国华，附言备注“付吴国华费用（股份）”。陈朝龙原系玲珑网络员工，其在贵阳银行开立62×××91的银行卡和在中国工商银行开立62×××55的银行卡由玲珑网络持有、使用，前述卡号先后于2018年9月12日、2018年10月11日、2018年11月20日、2019年1月1日、2019年3月5日分别向原告转账4万元、2万元、1.8万元（原告认可该次付款为2万元，一审法院从其自愿）、2万元、1万元，备注的付款性质分别为“还款吴国华”、“还吴国华退股费用”、“支付吴国华退股费用”、无备注信息、“付吴国华退股费用”。被告提交的《吴国华明细分类账》中，将玲珑网络2017年5月31日代吴国华支付的2017年4月1日至4月30日期间的光纤费统计入应扣减的金额中。另外，玲珑网络各股东曾向玲珑网络以借支的形式分配利润，吴国华在签订《支付协议》前借支了5万元，吴国华主张根据各股东的借支总额及其占股比例计算，其应分得利润17万余元，故签订协议后收到的前述17万元是分红款而非退股款，不应扣减。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方签订的《支付协议》即玲珑网络回购原告股份是否有效；二、双方签订的《支付协议》实际从何时开始履行，原告诉请玲珑网络支付其2017年3月16日至3月31日期间的经营收益应否支持；三、玲珑网络代原告支付的各项费用及从颜庆林、陈朝龙账户支付给吴国华的17万元应如何扣减，吴国华诉请违约金有无依据，违约金应如何计算；四、吴国华诉请颜庆林、谭梅承担连带责任应否支持。一、对双方签订的《支付协议》即玲珑网络回购原告股份是否有效的问题。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十五条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”，“抽逃出资”，应当是指以逃避债务为目的的非法行为，其结果是导致公司法定资本的绝对减少和对公司债权人利益的损害。公司法第七十四条第一款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”，该条款赋予股东于特定情况下请求公司收购股权的权利，同时，该条并未为公司和股东在规定情形外设定不作为义务，即没有禁止公司与股东之间在其他情况下达成收购股权的合同行为。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第五条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人”，该司法解释的意旨在于：一方面，法律允许公司与其股东之间以协议方式收购股权；另一方面，在收购的股份转让或注销之前，股东不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。2019年4月29日起施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(五)》第五条也规定，“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份……”，因此现行公司法并非绝对禁止有限责任公司设立后股东以合法方式收回资本退出公司，而是禁止以逃避债务为目的、造成债权人利益受损的方式抽逃资本。本案《支付协议》缔约时没有以损害债权人利益为目的，且根据前述司法解释的规定，受让股权的公司有义务在合理期限内将收购的股权及时转让或者办理减资手续，股份转让或者注销之前，股权出让人不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人，客观上不会对玲珑网络债权人的利益造成损害，且该《支付协议》双方已经实际履行，公司法第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份，该法律条文是对股份有限公司关于股份的发行和转让的规定，并不适用于有限责任公司。而本案中的玲珑网络是经工商部门登记注册的有限责任公司，对于该有限责任公司与股东签订的股权转让协议的效力，在公司法中并没有关于对其应认定为无效的禁止性规定，因此，遵循合同解释中的有效解释和促进交易原则应当认定本案《支付协议》有效。二、对双方签订的《支付协议》实际从何时开始履行，原告诉请玲珑网络支付其2017年3月16日至3月31日期间的经营收益应否支持的问题。一审法院认为，吴国华及谭梅均陈述双方系2017年3月16日已经达成协议并开始履行退股约定，但三个股东2017年5月5日才共同抽时间补充签订了《支付协议》，结合玲珑网络提交的其制作的《吴国华明细分类账》将玲珑网络2017年5月31日代吴国华支付的2017年4月1日至4月30日期间的光纤费统计入应扣减金额的主张，一审法院对原告的陈述予以采信，即各方签订的《支付协议》实际从2017年3月16日开始履行，吴国华诉请玲珑网络支付其2017年3月16日至3月31日期间的经营收入106069.5元（109454.5元经营收入-吴国华认为应扣减的3385元餐费）应予支持，但该金额未约定付款期限，原告主张计付违约金没有依据，一审法院不予支持。三、对玲珑网络代原告支付的各项费用及从颜庆林、陈朝龙账户支付给吴国华的17万元应如何扣减，吴国华诉请违约金有无依据，违约金应如何计算问题。一审法院认为，庭审中原告认可玲珑网络代其支付的23.6万元房租、2017年3月16日至2017年9月期间的各项费用（含电费、量子服务费、光纤、饮用水、100元疏通费、烟）共计17426.91元和2017年10月至2019年7月光纤费8316元（指以吴国华身份信息主持的供网吧WIFI使用的家庭宽带）应扣减，一审法院予以确认；因2017年9月相关主管部门已通知禁止网吧接入ADSL，玲珑网络应及时进行注销，但玲珑网络迟至2019年7月31日才注销，鉴于吴国华认可浪潮店使用该光纤至2017年10月31日，因此玲珑网络为浪潮店支付的2017年10月的光纤费398元应由吴国华承担并进行扣减，2017年11月1日起玲珑网络再为浪潮店缴纳该已禁止使用的光纤费用不应由吴国华承担。玲珑网络主张其为吴国华垫付了250元律师代书费，但庭审中玲珑网络未陈述该代书费的来源及支付依据，吴国华又不认可，故对玲珑网络的该主张一审法院不予采纳。对从颜庆林、陈朝龙账户支付给吴国华的17万元是何性质、应否扣减，一审法院认为，该17万元的付款备注大多注明付吴国华退股款，未注明系支付给原告的利润分红，且该两项款项没有付款时间的先后约定，玲珑网络主张系支付吴国华退股款一审法院予以采纳并进行扣减，至于玲珑网络或颜庆林是否应支付吴国华利润分红及如何支付，吴国华可另行主张权利。关于违约金，双方签订的《支付协议》约定了付款时间及逾期付款的违约责任，现玲珑网络未按约定支付款项，应当向原告承担违约责任，但双方约定的违约金每日3‰过高，一审法院调减为月利率2%即年利率24%。同时，玲珑网络已代吴国华支付的房租、光纤费等费用共计262140.91元(23.6万元+17426.91元+8316元+398元）应在第一期应付款金额中予以扣减，结合双方约定的付款时间，2017年5月11日至2017年5月15日应按本金257859元（52万元-262140.91元）计算，违约金为859元；2017年5月16日至2017年6月15日按本金377859元计算，违约金为7557元；2017年6月16日至2017年7月15日按本金497859元计算，违约金为9957元；2017年7月16日至2017年8月15日按本金617859元计算，违约金为12357元；2017年8月16日至2017年9月15日按本金737859元计算，违约金为14757元；2017年9月16日至2017年10月15日按本金857859元计算，违约金为17157元；2017年10月16日至2018年1月4日按本金958058元计算，违约金为50458元。2018年1月4日、11日、19日、9月12日、10月11日、11月20日、2019年1月1日、3月5日玲珑网络分别支付了3万元、2万元、1万元、4万元、2万元、2万元、2万元、1万元，因此2018年1月5日至1月11日按本金928058元计算，违约金为4331元；2018年1月12日至1月19日按本金908058元计算，违约金为4843元；2018年1月20日至9月12日按本金898058元计算，违约金为140097元；2018年9月13日至10月11日按本金858058元计算，违约金为16589元；2018年10月12日至11月20日按本金838058元计算，违约金为21789元；2018年11月21日至2019年1月1日按本金818058元计算，违约金为22906元；2019年1月2日至3月5日按本金798058元计算，违约金为33518元。2019年3月6日起按本金788058元计算，暂计算至9月5日，违约金为94567元。前述违约金共计450932元。四、对吴国华诉请颜庆林、谭梅承担连带责任应否支持的问题。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案双方未约定保证期间，保证人颜庆林、谭梅的保证期限为六个月，主债务最后一期履行期限届满是2017年10月15日，至吴国华2019年6月20日起诉，已超过六个月，因此吴国华诉请颜庆林、谭梅承担连带支付责任一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州玲珑网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告吴国华股权回购款788058元及违约金（截止2019年9月5日的违约金共计450932元，2019年9月6日起继续以所欠本金为基数、年利率24%计算至款项付清为止）；二、被告贵州玲珑网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告吴国华经营所得106069.5元；三、驳回原告吴国华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9606元（已减半，原告已预交），由吴国华负担1150元，由负担贵州玲珑网络科技有限公司8456元。二审审理期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实基本一致，且有一审法院的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本案的主要焦点为：1、《支付协议》是否有效？2、违约金是否过高？3、担保人颜庆林、谭梅的担保期限是否已过？关于《支付协议》效力问题。本案中，从《支付协议》的内容来看,该协议约定的是玲珑科技公司与股东之间的股权转让，实质上是公司回购股东股权。而根据《公司法》对于有限责任公司主动回购股东股权的行为并无明确的规定,但按照私法“法不禁止即可为”的原则,原则上不应当禁止有限责任公司回购股东股权。根据《支付协议》的内容，其是双方当事人真实的意思表示，双方当事人也按照约定履行了《支付协议》的相应义务，在股权回购后玲珑科技公司也完成了工商信息变更登记手续。根据当事人对《支付协议》的履行情况，该协议属于当事人的意思自治，应尊重当事人的自愿。本院认为，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身,而在于谋求股东利益最大化,合理利用公司回购股东股权的方式能够有效实现股东和公司权益最大化,在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下,不应当参照股份有限公司的规定过分限制有限责任公司回购股东股权的权利。但是,有限责任公司回购股东股权的权利不得滥用,公司回购股东股权必须基于一定的前提,除不得违反法律、行政法规强制性规定之外,还应当坚持资本维持原则,并同时不得侵害其他股东和公司债权人利益。综上，该《支付协议》并不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，故对上诉人玲珑科技公司、颜庆林的诉请不予支持。关于违约金是否过高的问题。从上述可知该《支付协议》合法有效，是双方当事人的真实意思表示，双方约定的违约金是按每日3‰计算，一审中玲珑科技公司与颜庆林认为违约金过高，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中，根据约定计算违约金确实过高，一审法院酌情调整为月利率2%即年利率24%，并无不妥，故对上诉人玲珑科技公司、颜庆林的诉请不予支持。关于颜庆林、谭梅承担保证责任问题。根据《支付协议》对债务连带人的约定，担保人颜庆林要承担担保责任，一审中颜庆林的代理人在提交的代理词中抗辩已过担保期间，不应该承担担保责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，颜庆林、谭梅的担保期间已过，其抗辩理由成立。至于，上诉人吴国华俗诉称其一直向颜庆林、谭梅主张权利，上诉人对自己提出的主张应提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故，对上诉人吴国华要求颜庆林、谭梅承担保证责任的诉请，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费用27275元，由上诉人贵州玲珑网络科技有限公司、颜庆林负担8063元，由上诉人吴国华负担19212元。本判决为终审判决。审判员  余长智二〇二〇年四月七日书记员  丁星佑