四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终876号 上诉人（原审原告）：四川西津物流有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区滨江西路南段22号嘉来华庭三楼，统一社会信用代码：91510703575293107T。 法定代表人：童华建,该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈小川，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵莎，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所地：河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。统一社会信用代码：91410300171072017D(1-18)。 法定代表人：韩松峰,该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾高峰，河南南云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张家红，四川天启律师事务所律师。 上诉人四川西津物流有限责任公司因与上诉人河南国安建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6196号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川西津物流有限责任公司的委托诉讼代理人陈小川、赵莎,上诉人河南国安建设集团有限公司的委托诉讼代理人贾高峰、张家红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 四川西津物流有限责任公司上诉请求：1.依法改判原判决第一项“违约金418239.61元”为“以货款4868749.21元为基数，按照年利率18%的标准，从2013年4月1日起至实际付清之日的资金占用率（暂计算至2019年7月1日，资金占用费为5555242.85元）”；2撤销原判决第二项，改判“河南国安建设集团有限公司向四川西津物流有限责任公司支付实现债权的律师费478000元”；3.本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院已经认定被上诉人应当承担钢材款清偿责任及违约责任，但《钢材销售合同》约定的违约金过低，被上诉人尚欠货款4868749.21元，距今已近7年，若按合同约定的违约金计算，远远低于其违约行为给上诉人造成的实际损失；二、双方签订的《钢材销售合同》明确约定了违约方需支付对方催收欠款所产生的费用（包括律师费），而一审法院在明确认定对方违约的情形下以“未提供支付依据”为由不予支持明显不当。 河南国安建设集团有限公司辩称，1.关于违约金的调整。虽然法律有规定，但必须满足有实际损失的基本证据事实，而且损失金额要满足应该调整的条件，一审中，上诉人并没有提供相应的证据，所以应予驳回；2.律师费，该主张不仅需要法律的规定，也需要事实证明，上诉人没有提供相关证据，应予驳回。 河南国安建设集团有限公司上诉请求：1.违约主体的认定及违约金计算基数的认定均有错误，应依法免除上诉人违约支付责任（免除41.82万元），或至多以实际未支付本金作为违约金计算基数；2.对原判决争议的合同双方约定的税票出具事项予以裁决；3.重新确定一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院程序错误，没有同意上诉人追加绵阳市投资控股（集团）有限公司为第三人的申请；二、原判事实认定不清,对于本案中没有支付的货款本金，上诉应该继续支付，但是本案中违约的是被上诉人，并不存在或也不需要上诉人承担除未支付本金以外的支付责任。即便认为上诉人违约，对违约金的基数应以486.8749万元计算；三、本案中，经由双方合意并载明于合同的权利义务事项后，税务出具义务是否履行，人民法院具有司法审查权。 四川西津物流有限责任公司辩称，1.违约金的问题，虽然签订了委托支付协议，但是当事人从未履行，即使应当按照约定由绵阳市投资控股（集团）有限公司支付，根据合同法第65条的规定，也可以认定被上诉人违约，双方拟定的还款协议也可以看出被上诉人从未否认违约，关于违约金基数，按照合同的约定，当然应该按照钢材合同的总价款进行计算，这样也远远低于这8年承担的资金利息，所以我们要求变更违约金计算方式。2.税务问题，合同中并未约定开具发票是上诉人付款的前提条件，且开票义务也并非主合同义务。3.捆绑销售的问题，本案不是捆绑销售，合同的三方都是独立的主体，且按照委托付款合同的约定，并没有约定我方每次收款需提供供货手续，且按照行业惯例，受委托方对外支付的每笔款项都应计入工程款，因此都应该取得上诉人的授权。4.是否超过诉讼请求的问题，我方本来就在起诉中要求上诉人欠付金额按照年息18%的标准支付资金占用费，资金占用费就是违约金的体现。 四川西津物流有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付水泥及钢材货款4868749.21元；2、请求人民法院依法判令被告以货款4868749.21元为基数，按照年利率18%的标准向原告支付自2013年4月1日起计算至全部货款实际付清之日止的资金占用费（暂计算至2019年7月1日为5555242.85元）；3、请求人民法院依法判令原告实现债权的律师费478000元由被告承担；4、请求人民法院依法判令本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2011年11月2日，原告作为供方(乙方)与被告绵阳嘉来置业三星小区二期3标段项目部(甲方)签订了《绵阳市三星小区二期3标段钢材销售合同》（以下简称《钢材销售合同》）(合同编号：XJWL-X-2011-035)，约定乙方向甲方供应钢材总量约1500吨，以实际供货量结算，合同第五条结算方式和金额约定：1，按实际供货数量结算，以银行转账方式付款。乙方必须提供相应金额的、符合国家规定的正式税务发票。2，结算金额的确定：……。3、货款支付，依据《绵阳市三星小区二期3标段材料款项委托支付协议》（以下简称《委托支付协议》）办理。第七条违约责任1、甲乙双方应恪守合同，否则违约方向对方支付总价5％的违约金。2、违约方除支付违约金以外，还需支付对方催收欠款所产生的费用(包括但不限于；诉讼费、律师费、差旅费等)。同日，双方还签订了《水泥买卖合同》(合同编号：XJWL-X-2011-036)，该合同第五条5.2条约定：货款(以实际供货数量，包括运输费用一并结算)按货到验收(包括票据验收)后，依据《委托支付协议》办理。 同日，被告绵阳嘉来置业三星小区二期3标段项目部(甲方)作为委托方与原告作为收款方(乙方)和绵阳市投资控股(集团)有限公司作为受托方(丙方)三方签订了《委托支付协议》，协议约定，1、丙方同意接受甲方委托，在丙方应支付甲方的工程款扣除建安税金后直接向乙方支付乙方向甲方供应的本项目材料款项。2、丙方代甲方向乙方支付的款项包括：乙方向甲方供应的本项目的钢材和水泥材料款。3、丙方按照乙方每批次供货时甲乙双方签字认可的收货手续和金额作为支付依据附件，在每月工程计量结算后申请付款30天内全额向乙方支付该批次货款。4、付款方式：丙方通过银行转账方式支付到乙方指定账户。乙方收到该款项后给丙方出具收款收据，给甲方出具国家正式税务发票。5、甲乙双方所签订的供货合同《钢材销售合同》(合同编号：XJWL-X-2011-035)；《水泥买卖合同》(合同编号：XJWL-X-2011-036)作为本协议的附件同时有效。6、本协 议仅作为甲方授权丙方进行材料借款年度支付委托。7、本协议一式九份协议三方各执三份、有同等法律效力。上列合同和委托支付协议签订后，原告按约将被告工程所需钢材和水泥送至绵阳三星小区二期3标段工地，原告共计向被告提供钢材1700.733吨，金额8364792.21元；水泥2533吨，金额803957元。被告向原告转账支付部分货款。庭审中，被告对原告主张的欠款金额4868749.21元予以认可，但对其主张的资金占用费和律师费以及诉讼费、保全费不予认可，称其并未违约，应按委托支付协议由其上级单位绵阳市投资控股(集团)有限公司付款。庭审还查明，原告系绵阳市投资控股(集团)有限公司全资子公司。原、被双方就欠款多次协商，但未达成一致。原告与四川道融民舟律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理费（含税）47.8万元，但未提供支付依据。 一审法院认为：原、被告在平等、自愿、协商一致基础上签订的《水泥买卖合同》和《钢材销售合同》以及原、被告与第三人绵阳市投资控股(集团)有限公司三方签订的《委托支付协议》，均合法有效。鉴于被告当庭对原告主张的欠款金额4868749.21元予以认可，故本院对原告主张的欠款金额予以确认。对于被告是否应承担清偿责任及违约责任的问题。本院认为，原、被告虽然与第三人绵阳市投资控股(集团)有限公司三方签订了《委托支付协议》，但三方并未明确表示将《水泥买卖合同》和《钢材销售合同》约定的债权债务予以转移，同时，原告方亦未明确表示同意被告不承担支付货款责任。第三人绵阳市投资控股(集团)有限公司其真实意思表示仅是同意在应支付被告工程款扣除建安税金后向原告支付本项目的钢材和水泥款，其目的是代被告向原告支付材料款，从而清结与被告之间的工程款债权债务关系。故《委托支付协议》并不能产生债权债务关系转移、债务加入、债务承担的法律效果。根据合同相对性原理，原告诉请被告承担清偿责任的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。鉴于原、被告在双方所签合同中已明确约定付款方式，故双方应按合同约定付款。虽然被告通过其公司账户向原告支付部分货款，但双方并未改变合同约定的付款方式，虽然原告未举证证明被告未履行《委托支付协议》所约定的义务的相关证据，｝但第三人绵阳市投资控股(集团)有限公司基于《委托支付协议》并未向原告付款，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，被告仍应就第三人未付款的行为承担违约责任。故原告主张被告承担违约责任的诉请，本院予以支持，但应按双方合同约定承担支付责任，《钢材销售合同》约定的“支付总价5％的违约金”计算违约金，即按钢材总价计算的违约金为8364792.21元×5％＝418239.61元。原告虽与律师事务所签订《委托代理合同》，约定了代理费，但并未提供支付依据。故原告主张的律师费，本院亦不支持。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南国安建设集团有限公司在本判决生效后五日内支付四川西津物流有限责任公司货款4868749.21元及违约金418239.61元;二、驳回四川西津物流有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取43606元，由河南国安建设集团有限公司负担24405元，由四川西津物流有限责任公司负担19201元。 本院二审期间，上诉人四川西津物流有限责任公司向本院提交了其与四川道融民舟律师事务所签订的《委托代理合同补充协议》一份，拟证明双方变更了合同的支付方式，现在是二审后支付。河南国安建设集团有限公司质证称，请求法院依法裁决，我方没有意见。本院对合同的真实性予以确认，但是否应支持上诉人主张的律师费，本院将在下文中具体评述。 本院认为，本案的上诉争议焦点：一、是否应当追加绵阳市投资控股（集团）有限公司作为本案的第三人；二、河南国安建设集团有限公司是否存在违约以及违约金的标准问题；三、四川西津物流有限责任公司主张律师费是否应支持；四、开具税票的问题。 关于是否追加第三人的问题，本案中《委托支付协议》仅是约定由协议第三人绵阳市投资控股（集团）有限公司向四川西津物流有限责任公司支付本项目材料款项，未反映出四川西津物流有限责任公司同意河南国安建设集团有限公司退出债务，河南国安建设集团有限公司是本案的适格被告，一审中四川西津物流有限责任公司未申请追加绵阳市投资控股（集团）有限公司，系对自身权利的处分，并不影响河南国安建设集团有限公司承担民事责任，故一审法院未追加绵阳市投资控股（集团）有限公司作为本案当事人，并无不当。 关于违约责任的问题，《水泥买卖合同》和《钢材销售合同》中虽约定按照《委托支付协议》进行支付，但根据《委托支付协议》第三条的约定，并不能明确究竟由哪一方向第三人提供支付依据附件，故不应归责由哪一方进行申报，且《委托支付协议》仅构成委托付款关系，不构成债务转移，本案中虽然签订了《委托支付协议》，但并不能够免除河南国安建设集团有限公司的付款责任。四川西津物流有限责任公司已按约完成了案涉工程所需钢材和水泥的供应，而绵阳市投资控股（集团）有限公司和河南国安建设集团有限公司的付款义务至今仍未履行，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”之规定,本案中不管是第三人还是债务人都没有按约履行债务，河南国安建设集团有限公司作为债务人应向四川西津物流有限责任公司承担违约责任。根据《水泥买卖合同》的约定，违约方向对方支付总价5%的违约金，一审法院根据合同约定判决河南国安建设集团有限公司承担总价5%的违约金并无不当，本院予以确认。四川西津物流有限责任公司上诉认为原合同约定的违约金标准过低，应予以调高，但其没有举证证明实际损失高于违约金的约定，故本院依法不予支持。 关于律师费用，根据《钢材销售合同》第七条关于违约责任的约定，“违约方除支付违约金以外，还需支付对方催收欠款所产生的费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、差旅费等）”，该约定是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行，四川西津物流有限责任公司为实现债权提起本案诉讼先后与四川道融民舟律师事务所签订了《委托代理合同》、《委托代理合同补充协议》，根据合同的约定，“自本案二审结案后10日内支付”，目前尚未实际支付律师费用，但律师费为根据约定所必须负担的成本，合同约定律师费为47.8万元，参照四川省发展和改革委员会、四川省司法厅下发的[川发改价格（2018）93号]《关于规范律师法律服务收费管理有关问题的通知》，将律师费调整为221609元。 关于是否开具税票，河南国安建设集团有限公司上诉主张四川西津物流有限责任公司应开具货物税票系合同约定的义务,经核实，合同中未约定付款和开具税务发票的履行顺序,实际经济交往中也存在先付款或者先开具发票的不同情形,故本院认为河南国安建设集团有限公司应向四川西津物流有限责任公司支付剩余款项,同时四川西津物流有限责任公司也应当向河南国安建设集团有限公司开具税务发票，若四川西津物流有限责任公司未履行向河南国安建设集团有限公司开具税务发票的义务，可另案主张要求四川西津物流有限责任公司承担相应的法律责任。 综上所述，四川西津物流有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持；河南国安建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6196号民事判决第一项，即“河南国安建设集团有限公司在本判决生效后五日内支付四川西津物流有限责任公司货款4868749.21元及违约金418239.61元”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6196号民事判决第二项，即“驳回四川西津物流有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、河南国安建设集团有限公司在本判决生效后五日内支付四川西津物流有限责任公司律师费221609元； 四、驳回四川西津物流有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43606元，由河南国安建设集团有限公司负担26405元，由四川西津物流有限责任公司负担17201元；二审案件受理费61606元，由四川西津物流有限责任公司负担51873元，河南国安建设集团有限公司负担9733元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈光明 审 判 员 左 迪 审 判 员 廖小军 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 何云乐 书 记 员 蒋思琪