四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终145号 上诉人（原审被告）：姜伟志，男，生于1970年2月8日，汉族，高中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：张剑，四川九朝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑章元，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈蓉（死者谭盛举之妻），女，生于1974年9月12日，汉族，初中文化，农民，住四川省南江县。 被上诉人（原审原告）：谭佩一（死者谭盛举之父），男，生于1946年2月12日，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。 被上诉人（原审原告）：谭崧太（死者谭盛举长子），男，生于1997年3月10日，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。 被上诉人（原审原告）：谭普及（死者谭盛举次子），男，生于1999年2月12日，汉族，在校学生，住四川省南江县。 原审原告：赵思秀（死者谭盛举之母），女，生于1949年10月12日，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。 上述四被上诉人和原审原告共同委托诉讼代理人：蒲仕军，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**学，男，生于1969年12月3日，汉族，小学文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王家国，巴中市巴州区巴州法律服务所法律工作者。 上诉人姜伟志因与被上诉人陈蓉、谭佩一、谭崧太、谭普及、**学、原审原告赵思秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜伟志及其委托诉讼代理人张剑、郑章元、被上诉人陈蓉、谭佩一、谭崧太、谭普及、原审原告赵思秀的委托诉讼代理人蒲仕军、被上诉人**学及其委托诉讼代理人王家国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人姜伟志上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清本案事实基础上，撤销一审判决，依法改判由被上诉人**学承担各项赔偿费用。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实基础上依法改判由被上诉人**学承担死者谭盛举的各项赔偿费用，上诉人不承担赔偿责任。上诉人认为，一审仅凭**学提供的杨菊华、谭某、何早学、**学等人的询问笔录、接处警登记表等证据即认定案件事实属于证据不足。上诉人认为其与**学之间形成了法律上的承揽关系，**学与谭盛举等工人之间形成雇佣关系。一审查明的关于**学等人结算劳务费用的情况与实际情况不符。另外，根据民事证据规则，本案中原一审判决审理过程中无任何一方当事人申请人民法院调查收集证据的情况下，法庭主动联系相关当事人核实证据，不符合民事证据相关规定。2.一审漏列诉讼主体，谭某应该作为被告或是第三人参与到诉讼中，请二审在查明事实的基础上将本案发回一审或是依法追加。一审中未追加谭某为被告属于漏列诉讼主体。3.本案伤者谭盛举自身存在一定的过错，结合本案的实际情况，其应承担至少30%的责任。4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。5.一审伤残赔偿金按20年时间计算过长，应当按4个月进行计算。房屋审批手续和房屋宅基地都是上诉人父亲的，是上诉人父亲在修建，上诉人只是代替做这些事情。综上所述，请求二审法院在查清本案事实的基础上，依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人陈蓉、谭佩一、谭崧太、谭普及、原审原告赵思秀辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律准确，程序合法，一审判决应予维持。本案自2018年诉讼至今，原先的伤者现在的死者谭盛举已经去世1年多，围绕本案责任承担问题上诉人一直纠缠，被上诉人家庭贫困，基于早日解决本案，事实上放弃了很多自己的权利，在本案由巴州区法院作出（2019）川1902民初156号判决之后，虽然知道自己承受了太多的损失也坚持没有上诉，目的是早日案结事了，家人能够回归正常的生活，在本案发回重审后，巴州区法院作出（2019）川1902民初4261号判决后，依然放弃了上诉的机会，希望能够早日结案，因此被上诉人认为自身和死者是没有过错的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人**学辩称：上诉人与被上诉人**学曾经签订合同属实，但后来在施工中以**学做的工程质量达不到上诉人的要求，而终止了合同，在终止合同的同时**学将建筑的辅材都归还了租赁公司，上诉人将建筑的辅材送到了**学的家，此时合同终止了，下余工程是上诉人自行施工，并且托谭某找的工人包括死者在内，施工的材料是用的木棒、竹棒搭的施工通道，终止合同后上诉人的个人行为与**学是没有关系的，在一审中有证据证明，这一事实在法院是审查审核了的，事实是清楚的，适用法律也是正确的。谭某在本案中只是因**学与上诉人终止合同后，上诉人修建工程找不到工人，帮忙找的工人而已，不存在对本案有责任。一审认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈蓉、谭佩一、赵思秀、谭崧太、谭普及向一审法院起诉请求：1.判决二被告共同赔偿原告残疾赔偿金190507.40元、医疗费148077.13元、住院伙食补助费2700元、后续医疗费13000元、误工费38794元、护理费38794元、营养费7140元、交通费2000元、精神抚慰金30000元，共计471012.53元。2.案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告姜伟志改建旧房，岳恩聪（姜伟志妻哥）打电话给杨菊华要求帮忙找人为其妹夫姜伟志修建房屋，杨菊华将其干亲家**学介绍给被告姜伟志。2017年6月26日，姜伟志与被告**学签订了《建房合同》，约定：姜伟志将住宅主体工程和部分附属工程以包工包辅助材料、周转材料、机械的方式给**学承建，**学组织劳务人员、提供施工技术、建筑施工所需材料、机具，安全防护用品（钢管、扣件、模板、木方、搅拌机、起吊设备、斗车、振动器、电线、辅助材料、铁钉、铁丝、扎丝、电焊条等安全防护用具），保险由**学负责；建设单价：按国家建筑标准计算面积，单价为232元/平方米。其单价包含安全措施、保险及安全管理费用。该房屋修建为三层，面积约为400平方米。 在合同履行中，被告**学之兄何早学为**学管理工地，**学找来曾口镇附近的民工做工，由于姜伟志认为**学的工人所做工程质量不好，要自己找人做，岳恩聪也给介绍人杨菊华打电话，称**学的活干得不好，姜伟志要自己找人做，姜伟志遂将钢筋工、砖工以及木工另行交付给岳恩聪等人完成。 2017年11月7日，姜伟志要求**学退场，**学将自己租赁的钢管、扣件等建筑材料拆除，由于岳恩聪要求**学结算工资，阻拦**学拉运材料而发生纠纷，巴中市公安局巴州区分局平梁派出所出警调解。尔后，姜伟志要求何早学等用姜伟志家的旧房木材另行搭建木架板桥用于后期装修。2017年11月24日晚上，姜伟志给何早学打电话告知后面的防水以及散工自己另找人做。 2017年11月26日晚上，姜伟志将**学的模板、方木等建筑辅助材料用车送到被告**学的老家曾口镇；由于姜伟志借用**学的搅拌机和吊车，当晚又要求何早学到他家为其操作吊车。证人谭某于2017年12月6日在巴州区安监局的调查笔录中证实：2017年11月25日，被告姜伟志联系做零工的我，要求帮忙联系几个民工做防水，我遂联系原告之亲属谭盛举、蒋亿邦等8位民工，当时姜伟志承诺给我电话费100元，承诺支付工人往返的车费，并约定工资为120元／天，由姜伟志直接发给民工；然后一个电话号码183××××8316打电话也催我去给姜伟志找7、8个人做防水。 2017年11月27日，谭盛举、蒋亿邦等8名民工到被告姜伟志家做工。上午大约11时许，做二楼防水时，谭盛举用手推车拉了一车混凝土，民工谭永询在后面推车，沿着从地面到二楼的木架板桥向二楼拉，当接近二楼时，由于脚下的木方断裂，导致谭盛举身体失去平衡摔下受伤。谭盛举当即被送到巴州红十字华龙医院检查，用去医药费299.70元，后转入巴中市中心医院住院治疗，出院诊断为：1.特急特重型颅脑损伤，弥漫性轴索损伤；双侧额叶脑挫裂伤；右侧额颞顶部硬膜下血肿；外伤性蛛网膜下腔出血；2.失血性休克；3.创伤性湿肺；4.双侧胸腔积液；5.鼻骨粉碎性骨折；6.上颌骨骨折；7.右侧眼眶外侧壁骨折；8.右侧动眼神经麻痹；9.右侧基底节区腔隙性脑梗塞；10.梗阻性脑积水。住院66天，好转出院，用去医药费122707.47元；2018年3月15日，谭盛举再次入住巴中市中心医院住院治疗，住院治疗24天，好转出院，用去医药费7899.38元，出院医嘱：1.院外换药；2.出院后一周来院行术口拆线；3.门诊随访，1月后复查头颅CT，关注头颅情况；4.如有不适，及时来诊。谭盛举出院后，多次到巴中市中心医院门诊治疗，共用去治疗费359.28元；2018年10月31日，谭盛举再次入住南江县黑潭乡卫生院，2018年11月1日死亡。住院期间，谭盛举用去人血白蛋白17150元。期间，被告姜伟志垫付18800元及住宿费550元，合计垫付19350元。 经谭盛举申请，2018年7月23日，四川明正司法鉴定所作出四川明正[2018]法临鉴字第259号鉴定意见书：谭盛举的损伤构成一个八级和一个十级伤残，后续医药费13000元，酌定误工、护理、营养期均从受伤之日起至伤残评定前一日。 同时认定：2018年1月13日，被告**学等人到被告姜伟志家要求结算劳务费用，与谭盛举一起做工的谭某、蒋亿邦等工人也到姜伟志家要求支付劳务费用。被告姜伟志与被告**学对劳务费用进行结算，姜伟志向**学书立《欠条》一张：今欠到**学劳务工程款22521元；尔后**学又给谭某、蒋亿邦书立《欠条》一张：今欠到打混凝土、防水层工作1950元。被告**学称该《欠条》系姜伟志以不予结算劳务费用为由强行要求其书立，并称谭某、蒋亿邦未在被告**学手下干活。 原审案件承办人休庭后向证人谭某核实情况，证人证实：1.2017年11月25日，姜伟志先电话要求联系民工做防水，自愿支付民工往来车费，支付谭某电话费100元；半小时后何老板也给我打了电话（经承办人拨打183××××8316电话机主不是**学也不是何早学）；2.2018年1月13日，**学找姜伟志结算劳务费时，姜伟志电话悄悄通知谭某、蒋亿邦；3.结算时姜伟志称他与**学签订了建房合同，所有项目和劳务都包含在合同内，浇筑混凝土和做防水的劳务费也应该在总合同价款中支付，如果**学不给谭某、蒋亿邦书立《欠条》，姜伟志就不给**学结算、也不给**学书立《欠条》，在这种情况下，**学给谭某和蒋亿邦书立了《欠条》。 一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身财产的，应当承担民事责任。本案争执的焦点：一、对谭盛举雇主的认定。一审法院认为，被告姜伟志虽然与被告**学签订了建房合同，但在合同履行中，被告姜伟志于2017年11月24日晚上电话告知被告**学的现场施工管理人员何早学，称最后防水和散工自己做，至此，二被告之间的权利义务关系自行终止。2017年11月25日，当姜伟志电话联系谭某，要求谭某找人做防水，谭某找到谭盛举、蒋亿邦等民工，谭盛举应允并于2017年11月27日上午前往姜伟志家做工时，姜伟志与谭盛举形成事实上的雇佣关系，姜伟志系谭盛举的雇主。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。故姜伟志系谭盛举的雇主，其应对谭盛举的受伤承担赔偿责任。 二、本案被告**学是否应对谭盛举的受伤承担赔偿责任。一审法院认为，原、被告向法庭提供的证据及法院调查证人谭某的电话调查笔录可以证实，由于被告姜伟志对被告**学的工作不满意，2017年11月24日晚上，被告姜伟志电话告知何早学（**学施工现场管理人员）最后防水和散工自己做，被告姜伟志于2017年11月26日晚上将**学的模板、方木等建筑辅助材料用车送到被告**学的老家曾口镇（由于姜伟志借用**学的搅拌机和吊车，当晚又要求何早学到他家为其操作吊车），此时，二被告之间签订的建房合同已经终止，权利义务关系终止。并且证人谭某证实，原告之亲属谭盛举是其受被告姜伟志委托，雇请谭盛举前往姜伟志家从事工程后续工作。故谭盛举的受伤与**学没有法律上的利害关系，**学不应对谭盛举的受伤承担赔偿责任。 三、关于谭盛举在此次事故中是否应当承担部分赔偿责任。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但由于雇员自身的故意或者重大过失而造成伤亡事故的，可以适当减轻赔偿义务人（雇主）的赔偿责任。结合本案原审及重审期间原、被告双方提供的证据及法院查明的事实，被告未提供原告亲属谭盛举在此次事故中存在故意或者重大过失的证据，根据民事诉讼证据规则的相关规定，谁主张，谁举证，由于举证不能，则由其承担举证不能的法律后果。故谭盛举在此次事故中不应当承担部分赔偿责任。 四、关于原告主张的各项费用如何认定。 1.医药费：谭盛举受伤住院产生的医药费148415.83元，但原告主张148077.13元，故认定其医疗费为148077.13元；同时后续医药费经鉴定为13000元，谭盛举从鉴定之日至死亡相距4个月，期间也进行过检查和治疗，故其后续费用酌定为5000元为宜，合计153077.13元，予以确认。2.误工费：谭盛举受伤到伤残等级鉴定前一天共计240天，故其误工费按照每天100元标准计算为24000元，予以确认。3.护理费：经鉴定谭盛举的护理时限为伤残鉴定前一天为240日，分段计算：谭盛举住院96天，按照每天120元的标准计算为11520元；出院后144天按照70%的系数计算为12096元，合计为23616元，予以确认。4.营养费：经鉴定谭盛举的营养时限为伤残鉴定前一天为240日，其标准按照每天30元计算为7200元，但原告主张营养费7140元，故营养费按7140元予以确认。5.住院伙食补助费：谭盛举住院96天，其标准每天为20元为1920元，予以确认。6.交通费、住宿费：由于谭盛举在巴中市中心医院住院治疗，故其交通费、住宿费酌定为2000元为宜。7.残疾赔偿金：谭盛举系农村户籍，且居住在农村，残疾赔偿金应当按照上一年度农村居民人均可支配收入的标准13331元（2018年标准）计算。本案原告之亲属谭盛举在为其雇主姜伟志从事雇佣过程中受伤，其伤残程度及伤残等级从伤害发生时就已经实际产生，由此产生的伤残赔偿金应当由雇主予以赔偿。就本案来看，谭盛举在伤残等级评定四个月后死亡，其残疾赔偿金究竟按四个月还是按二十年予以计算。一审法院认为，死者谭盛举的残疾赔偿金应按20年予以计算。其理由如下：该笔赔偿金是既得利益而不是可期待利益。因为可期待利益是一种基于现行签订的合同而得出的将来的合理预期利益。而预期利益的实现仅是一种可能性，只有按照合同约定的期限圆满、完全履行完毕后才能实现。同时可期待利益具有不确定性，该利益将来能否实现，转化为既得利益，是由多种因素决定的。结合本案实际，因为自死者谭盛举受伤时起其伤残程度及伤残等级就已经实际产生，至于谭盛举受伤后寿命的长与短，并不对其应得的既得利益产生实际上的影响。故死者谭盛举的残疾赔偿金应按20年予以计算，共计（133××××0×31﹪）82652.20元。8.精神损害抚慰金：酌定9000元为宜。9.被告姜伟志垫付的19350元，一并纳入本案处理。据此判决：一、被告姜伟志赔偿原告陈蓉、谭佩一、赵思秀、谭崧太、谭普及之亲属谭盛举医药费153077.13元、误工费24000元、护理费23616元、营养费7140元、住院伙食补助费1920元、交通费和住宿费2000元、残疾赔偿金82652.20元，合计294405.33元（含被告姜伟志已经垫付的19350元）。二、被告姜伟志赔偿原告陈蓉、谭佩一、赵思秀、谭崧太、谭普及精神损害抚慰金9000元。三、驳回原告陈蓉、谭佩一、赵思秀、谭崧太、谭普及的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点系死者谭盛举与上诉人姜伟志还是与被上诉人**学形成雇佣关系。上诉人姜伟志与被上诉人**学签订了建房合同，在合同履行中，上诉人姜伟志对被上诉人**学所做工程不满意，要求**学退场，2017年11月7日，**学退场时与岳恩聪因结算工资发生纠纷，2017年11月24日，上诉人打电话告知被上诉人**学的现场管理人员何早学后面的防水以及散工另外找人做。2017年11月26日晚上，姜伟志将**学的模板、方木等建筑辅助材料用车送到被告**学的老家曾口镇，此时，虽然上诉人姜伟志与被上诉人**学没有就案涉的房屋的劳务工资进行结算，但是姜伟志与**学之间的合同已经终止。2017年11月25日，上诉人姜伟志联系谭某，让谭某找人做防水，谭某找到谭盛举等人做防水，2017年11月27日，谭盛举在做工时受伤。从证据上看，谭盛举是在上诉人姜伟志与被上诉人**学合同终止后受谭某的邀约为姜伟志做防水，故，谭盛举与上诉人姜伟志形成事实上的雇佣关系。上诉人认为谭盛举与**学形成雇佣关系的上诉理由不成立，本院不予支持，上诉人姜伟志应当为谭盛举受伤承担赔偿责任。关于上诉人认为应当追加谭某为当事人的问题。本院认为，从本院查明的事实看，谭某只是按姜伟志的要求给其介绍做防水的工人，并不是法律意义上的雇主，上诉人申请追加谭某参与诉讼的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为谭盛举存在一定过错应当承担责任的问题。上诉人认为谭盛举操作不规范是导致事故发生，但是并未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。反而，从证据上看，谭盛举受伤的主要原因应当是木方断裂而并非谭盛举自身故意或重大过失引起，故，上诉人认为谭盛举操作不规范应当承担部分责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8360.00元，由上诉人姜伟志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 何奇林 审 判 员 袁 梅 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 张志民 书 记 员 魏廷桓