安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终857号上诉人（原审原告）：中铁四局集团市政工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区宿松路1188号中铁科技大楼。法定代表人：董渊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡兴龙，该公司员工。被上诉人（原审被告）：干方为，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。上诉人中铁四局集团市政工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人干方为劳动争议纠纷一案，不服原安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初6357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1．撤销（2019)皖0225民初6357号民事判决第一、二项，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定被上诉人“在劳动过程中实际接受无为项目部的管理与监督，无为项目部向被告支付劳动报酬，被告与无为项目部已经形成事实上的劳动关系”，属事实认定严重错误。第一，上诉人和被上诉人之间不存在管理与被管理的隶属性关系。隶属性是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。首先，上诉人在一审中明确提出，被上诉人干方为经熟人介绍，在上诉人无为项目部从事驾驶劳务，被上诉人在无为项目部提供劳务期间受上诉人外聘人员计太芳管理，其考勤记录也由计太芳进行记录，在一审中，证人出庭作证充分证明了这一点，被上诉人亦未否认，故双方缺乏人身隶属性；其次，被上诉人在提供劳务期间，其劳务报酬的支付主体并非上诉人，而是由计太芳通过其个人银行账户发放，上诉人和被上诉人在一审中提交的银行短信通知充分证明了这一点。故双方缺乏经济隶属性；最后，被上诉人只需根据约定提供驾驶劳务，而上诉人制定的各项劳动规章制度并不适用于被上诉人，对其并不具有约束力，故双方缺乏组织隶属性。因此，双方并不存在劳动关系的隶属性，一审判决认定双方存在劳动关系及隶属性毫无事实依据。第二，如前所述被上诉人在提供驾驶劳务期间，接受无为项目部外聘人员计太芳管理，其劳务报酬也由计太芳发放，然，一审判决认定被上诉人“在劳动过程中实际接受无为项目部的管理与监督，无为项目部向被告支付劳动报酬”，属事实认定严重错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系毫无法律依据。本案焦点应当是确认双方是否存在劳动关系，应依照人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）。《通知》明确规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。第一，被上诉人干方为经其熟人介绍到上诉人中铁四局市政公司无为项目部从事驾驶劳务，双方对劳务报酬进行了明确约定，被上诉人也被明确告知双方为劳务关系。另，无为项目部系上诉人临时设立管理工程项目的机构，不具有劳动用工主体资格。且被上诉人并不是在上诉人公司提供劳务，而是在无为项目部提供劳务，故双方不具备《通知》第一条第一款规定的情形；第二，上诉人制定的各项劳动规章制度仅适用于无为项目部上诉人的员工，被上诉人并不是上诉人招用的劳动者，显然上诉人的各项规章制度并不适用于被上诉人，且被上诉人接受的是计太芳的管理，故双方不具备《通知》第一条第二款规定的情形;第三，上诉人无为项目部系工程管理职能，系在施工过程中对工程进行组织施工，确保安全生产。被上诉人提供的驾驶员劳务工作并不是无为项目部业务组成部分，也不是上诉人业务组成部分，故双方不具备《通知》第一条第三款规定的情形。因此，在以上三种情形未同时具备的情形下，一审判决认定双方存在劳动关系毫无法律依据。2.一审判决违反法律规定，未对上诉人证据是否采信予以必要的说明，公开判断的理由和结果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审判决中对于上诉人提交的证据的证明力不予釆纳，未依法公开判断的理由。另，上诉人在一审质证阶段明确提出，被上诉人提交的证据无原件核对，且考勤表、工资单也无上诉人公司印章或负责人签字，严重质疑其证明力，然一审未全面、客观地审核证据就对该证据予以采纳，同时未公开判断的理由，严重违反了法律规定。3.依据《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”，上诉人提出仲裁庭严重违法，并提交证据（即照片一张）予以佐证，一审对照片证明力采纳与否都应依法调取上诉人所无法收集的仲裁庭审录像予以查明，但一审在未进行查明的情况下就直接否认证据效力，严重违反了法律规定。干方为辩称，当时是计太芳打的电话，告知是中铁公司招人，并没有讲是劳务关系。当时还讲不能中途不干。计太芳是中铁公司聘用的人，代表中铁公司。上班后开车都穿工作服，后来还发了三套，工资都由计太芳转发。中铁公司向一审法院起诉请求：1.判决中铁公司不予承担19000元；2.本案费用由干方为承担。一审法院认定事实：无为县城乡一体化PPP污水处理项目部（以下简称无为项目部）系中铁公司在施工过程中对工程进行组织施工、确保安全生产的工程管理职能部门。2019年4月21日，干方为经熟人介绍进入无为项目部从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同，约定前二个月基本工资为每月4000元，第三个月工资为4200元，第四个月之后每月工资为4500元。干方为工资由中铁公司无为项目部聘用人员计太芳代为发放。2019年8月7日计太芳微信通知干方为月底离职。2019年8月29日干方为从无为项目部离职。干方为遂向无为县劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，经无为县劳动仲裁委无劳人仲案字[2019]第169号仲裁裁决，中铁公司不服，致讼。另查明，干方为离职前月平均工资为4240元〔（4000元/月+4000元/月+4200元/月+4500元/月+4500元/月）÷5个月〕。一审法院认为，劳动法上的劳动关系，指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动关系的本质特征是从属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。本案中，无为项目部系中铁公司临时设立管理工程项目的机构，虽不具有劳动用工主体资格，但其在劳动过程中所实施的各种行为皆是代表中铁公司所实施。中铁公司与干方为虽未签订书面劳动合同，干方为所从事的工作是由中铁公司派出机构无为项目部予以安排，在劳动过程中实际接受无为项目部的管理与监督，无为项目部向干方为支付劳动报酬，干方为与无为项目部已形成事实上的劳动关系，即与中铁公司形成了事实上的劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，干方为于2019年4月21日入职并于2019年8月29日离职，中铁公司应当支付未签订劳动合同双倍工资差额款15039.08元（5月份工资4000元÷21.75天×10天+6月份工资4200元+7月份工资4500元+8月份工资4500元）。中铁公司向干方为提出解除劳动合同并经双方协商一致解除劳动关系，中铁公司应当支付干方为经济补偿金2120元（4240元/月×0.5个月）。综上所述，中铁公司与干方为之间形成事实劳动关系，中铁公司要求不予承担仲裁裁决书确定的未签订书面劳动合同双倍工资及经济补偿金的主张，无事实及法律依据，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回中铁公司的诉讼请求；二、中铁公司于判决生效后五日内一次性支付干方为未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金计人民币17159.08元。案件受理费5元，由中铁公司承担。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为：干方为与中铁公司之间是劳动关系还是劳务关系。由本案一、二审庭审查明事实可知，中铁公司无为项目部为中铁公司在无为承建的“城乡一体化PPP污水处理工程”成立的临时机构，干方为经人介绍被中铁公司无为项目部聘用为驾驶员，其驾驶的车辆由无为项目部提供，其报酬按月由该项目部转给聘用人员计太芳发放。中铁公司以此主张干方为与计太芳之间存在劳务关系，由于计太芳为该项目部聘用人员，其按月发放给干方为的报酬也是该项目部转发，故计太芳对干方为的考勤及发放工资行为显然代表该项目部，并非其个人行为。而劳动关系与劳务关系的根本区别在于双方是否具有人身隶属关系，计太芳代表中铁公司无为项目部对干方为的工作进行考勤行为，即是作为中铁公司无为项目部对干方为工作是否遵守相关规章制度的一项监督措施的体现。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。干方为作为劳动者在中铁公司无为项目部从事的驾驶员工作由该项目部安排，并接受相关劳动制度的管理，且该驾驶工作显然属于该项目部开展业务的组成部分，虽然中铁公司无为项目部作为中铁公司成立的临时机构，不具有对外用工的主体资格，但其对外发生的所有法律责任均应由中铁公司承担，中铁公司与干方为均符合法律、法规规定的主体资格。故干方为在中铁公司无为项目部从事的工作性质符合上述事实劳动关系的特征。中铁公司提出的与干方为之间不存在劳动关系的上诉主张，因没有相应的证据推翻上述事实的存在，应承担不利后果，故本院对其上诉理由不予采信。一审法院根据查明的事实依据劳动合同法相关规定，确认双方存在事实劳动关系，判令中铁公司支付干方为相应的未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金计人民币17159.08元，事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁四局集团市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年四月二日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。