甘肃省定西市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)甘11民终552号上诉人(原审原告)：邱春慧，男，汉族，1974年10月2日出生，现住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：王力，甘肃王力律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红艳，甘肃王力律师事务所律师。上诉人(原审原告)：贵州涵源健康产业有限公司，住所贵州省贵安新区党武镇龙津村村民委员会办公室，统一社会信用代码91520900MA6DL32569。法定代表人：曹虹，系该公司董事。委托诉讼代理人：王力，甘肃王力律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红艳，甘肃王力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：甘肃扶正药业科技股份有限公司，住所甘肃省定西市安定区巉口工业开发区,统一社会信用代码91620000739649852R。法定代表人：包正学，系该公司董事兼总经理。上诉人邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司因与被上诉人甘肃扶正药业科技股份有限公司委托合同纠纷一案，不服安定区人民法院于2019年1月9日作出的（2019）甘1102民初5382号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理或移送有管辖权的法院。事实与理由：一、一审法院进行实体审理或移送管辖。本案定西市安定区人民法院已于2019年11月19日立案受理，2017年1月18日兰州扶正医药营销有限公司与邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司签订《销售业务外包协议书》，协议约定“对协议履行过程中出现的争议，甲乙双方应友好协商解决。若无法协调，则通过正常的法律途径解决，受理法院为甲方所在地人民法院。”但是现甲方兰州扶正医药营销有限公司已经注销，其债权债务的承受人和注销前的唯一股东为上诉人甘肃扶正药业科技股份有限公司，协议约定的当事人是甲方（兰州扶正医药营销有限公司）与乙方（上诉人），现在本案当事人是乙方（上诉人）与丙方（被上诉人），合同具有相对性，合同约定对相对方有约束力，丙方虽然概括承受了甲方的全部债权债务，但丙方不是合同相对方，故本案不应当适用该约定管辖，一审法院定西市安定区人民法院对本案有管辖权。一审法院驳回裁定违反《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百二十七条第二款规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条规定“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院”本案中上诉人于2019年12月11日收到开庭传票，被上诉人在答辩期内未提出管辖权异议，上诉人与被上诉人均按时出庭，被上诉人向上诉人出示了证据原件复印件，并就案件事实问题进行答辩，且本案管辖并不违反级别管辖和专属管辖，故一审法院有管辖权。即使本案适用该约定管辖，一审法院已经立案，依据《中华人民共和国民事诉讼法（2017午修正）》第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十一条“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院”。因此一审法院应当将案件移送至有管辖权的法院。二、本案不属于法院审理民事案件裁定驳回起诉的情形。驳回起诉适用于不符合民事诉讼法第119条规定的4项起诉条件或属于第124条所列7种情形。民事诉讼法第124条第4款规定是对于法院尚没有立案受理的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉，但本案已经立案，应当移送管辖。被上诉人甘肃扶正药业科技股份有限公司未答辩。邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付销售佣金1389461.80元；2、判令被告承担未支付销售佣金逾期利息损失139882.14元(2017年10月1日暂计算至2019年11月14日)，此后逾期利息损失按人民银行同期贷款利率计算至实际付款日，上述共计1529343.94元；3、本案诉讼费、财产保全费、担保费由被告承担。事实和理由：2016年11月1日，兰州扶正医药营销有限公司向原告邱春慧出具了《关于员工内部承包试点销售意见》，意见中明确变更原来的市场营销代理模式为公司内部员工中推广公司“CSO”营销项目，依据“CSO”营销项目规定，以浙江省区域为试点区域，拟以公司员工身份与公司签订销售业务外包协议。后兰州扶正医药营销有限公司同意原告邱春慧借用原告贵州涵源健康产业有限公司的资质，在2017年1月18日原告与兰州扶正医药营销有限公司签订《销售业务外包协议》来推行被告“CSO”营销项目。协议中约定由原告负责2017年1月1日至2017年12月31日期间浙江省内该合同项下药品销售。2017年9月，在合同履行过程中兰州扶正医药营销有限公司违反合同义务，在未与原告商议的情况下，将合同项下的销售业务承包给他人，导致原告无法开展销售业务。现兰州扶正医药营销有限公司尚拖欠原告合同履行中产生的佣金1389461.80元。2019年8月23日兰州扶正医药营销有限公司注销，清算报告中明确兰州扶正医药营销有限公司债权债务由被告甘肃扶正药业科技股份有限公司承担，且被告为兰州扶正医药营销有限公司存续期间的唯一股东。因此原告将被告诉至法院。一审法院经审查认为，2017年1月18日，甘肃扶正药业科技股份有限公司控股的兰州扶正医药营销有限责任公司与原告邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司签订《销售业务外包协议书》一份，其中有发生纠纷时约定管辖的条款，协议第10.4款约定“对协议履行过程中出现的争议，甲乙双方应友好协商解决。若无法协调，则通过正常的法律程序解决，受理法院为甲方所在地人民法院。”因协议书中甲方兰州扶正医药营销有限责任公司所在地为甘肃省兰州市城关区，故本案应由兰州市城关区人民法院管辖。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十二条“管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。”被告甘肃扶正药业科技股份有限公司本身不是合同当事人，是在兰州扶正医药营销有限责任公司历经公司注销后概括承受了兰州扶正医药营销有限责任公司的全部债权债务。原告邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司提起本次诉讼主张权利，是要求被告作为公司股东在公司注销后承担未清算的债务，也是对《销售业务外包协议书》权利、义务的继承，处理本案纠纷不能脱离原协议书，故原、被告同样应受到该协议约定管辖条款的约束。综上所述，本院对该案没有管辖权，该案属于《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》第一百二十四条第（四）款规定的情形“对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；”依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条“……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”现依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》第三十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十九条、第三十二条、第二百零八条之规定，裁定：驳回原告邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司的起诉。案件受理费18564元，退还原告邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司。本院认为，上诉人邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司诉被上诉人甘肃扶正药业科技股份有限公司委托合同纠纷一案，安定区人民法院已于2019年11月19日受理，且于2019年12月11日向上诉人邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司发出开庭传票时(开庭时间：2019年12月23日10时)已过答辩期，但该案卷内没有装订开庭传票及送达回证等相关法律文书，但被上诉人甘肃扶正药业科技股份有限公司在答辩期内未提出管辖权异议，且在开庭时间过后于2020年1月9日却以对本案无管辖权裁定驳回起诉明显错误，应予以纠正。上诉人邱春慧、贵州涵源健康产业有限公司的部分上诉理由成立，上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销安定区人民法院（2019）甘1102民初5382号民事裁定；二、本案指令安定区人民法院审查。本裁定为终审裁定。审判长  焦茂荣审判员  王加列审判员  李爱勤二〇二〇年四月二十七日书记员  汪 姣