河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终473号 上诉人（原审被告）：提恩领，男，汉族，1975年8月13日生，住沧州市沧县。 被上诉人（原审原告）：贾洪森，女，汉族，1972年5月10日生，住沧州市沧县。 委托诉讼代理人：王东元，河北建平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州市交换空间装饰工程有限公司。 住所地：沧州市运河区凤凰城C区9-11号门市二楼。 法定代表人：闫子健，执行董事。 上诉人提恩领因与被上诉人贾洪森、沧州市交换空间装饰工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 提恩领上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，泊头市童雅幼儿园的装修工程系被上诉人沧州市交换空间装饰工程有限公司承包并施工，而上诉人仅是被上诉人沧州市交换空间装饰工程有限公司在涉案工程的委托现场负责人，上诉人在施工现场只是负责管理，因此上诉人与被上诉人贾洪森之间并不存在雇佣关系，对此，上诉人已经向一审法院提交施工承包合同予以证实，但一审法院却视而不见，主观认定雇佣关系，从而严重损害了上诉人的合法权益。其次，一审法院委托作出的人身损害鉴定结论并未通知上诉人参与，上诉人对被上诉人贾洪森委托鉴定评定伤残一事并不知情，因此，一审法院鉴定程序违法，该鉴定结论不能作为证据使用，且一审法院委托作出的被上诉人贾洪森鉴定结论等级过高，故上诉人认为，一审法院所依据的证据不充分。最后，被上诉人贾洪森自认其伤系案外人石同升所致，且其起诉状也明确写明，上诉人认为一审法院有义务追加实际致害人石同升参加诉讼以查明案件事实，但一审法院对双方均认可的事实视而不见，主观断定，妄加裁判，以致一审判决认定事实不清，损害上诉人合法权益。综上，恳请二审法院依法支持上诉人之上诉请求。 贾洪森辩称：1、被上诉人贾洪森在一审中已经提交上诉人出具的证明，证实童雅幼儿园装修工程是上诉人承揽，且其自认贾洪森是给上诉人干活，证人证言证实了同样的事实，上诉人否认上述事实是在推卸责任，上诉人在一审中提交的承包合同未提交原件，一审法院未予以认定是正确的。2、一审中认定的人身损害鉴定结论是由贾洪森申请一审法院委托鉴定机构作出的，符合法律程序可以作为定案依据。3、本案案由是劳动争议，按照人身损害赔偿解释第十一条第一款规定作为雇主的上诉人应当首先承担被上诉人的责任，如其认为石同升是实际侵权人可以再行追偿。综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。 贾洪森向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告的各项损失103966.68元。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告提恩领雇佣原告干油工活。原告自述：2018年7月6日，原告在泊头市童雅幼儿园干油工活，原告在工作期间被石同升驾驶翻斗车撞塌架子摔落受伤。被告提恩领亦认可原告受伤的事实和过程。原告于当日在沧州市中西医结合医院住院进行治疗，经该院诊断为：腰1、2椎体压缩性骨折。原告住院31天，住院期间花费医药费12999.68元。被告提恩领在原告在中西医结合医院住院期间为其垫付医药费4000元。本院根据原告的申请于2018年11月20日依法委托沧县司法医学鉴定中心进行司法鉴定。2018年12月3日，沧县司法医学鉴定中心作出沧县司鉴[2018]临鉴字第CXSJZX2018836号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、贾洪森之伤残评定为九级；2、贾洪森之误工期限45-150日，护理期限45-60日，营养期限45-60日；3、贾洪森之住院期间两人护理，出院后一人护理”。 另查明，河北省2018年道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资23384元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提恩领于2018年7月20日为原告出具证明一份，该证明载明：“证明，2018年7月6号，贾洪森在泊头给我承包装修的童雅幼儿园干油工活。……”庭审中，被告提恩领主张涉案工程系被告交换空间承包并提交装饰工程合同书复印件一份，原告不予认可，且被告认可其出具的证明，故被告提恩领雇佣原告干活的事实成立，被告提恩领应就原告在事故中的损失承担全部赔偿责任。原告主张医疗费13143.68元，有原告提交的医疗住院收费票据予以证实，一审法院予以确认。原告主张住院伙食补助费1550元（31天×50元＝1550元），原告住院31天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张符合法律规定，故一审法院予以支持。原告主张营养费1800元（60天×30元＝1800元），沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“营养期限45-60日。”结合当地生活水平，一审法院酌定每天营养期为53天为宜，故本院确定营养费为1590元。原告主张护理费14493元（31天×102元+31天×188.85元+29天×188.85元＝14493元），沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“护理期限45-60日”、“贾洪森之住院期间两人护理，出院后一人护理。”原告未提交护理人员收入证明，因此参照2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资23384元计算，本院酌定护理期限为53天，原告住院期间护理费为3972元（23384元÷365天×31天×2人＝3972元），原告出院后护理费为1409元（23384元÷365天×22天×1人＝1409元），故本院酌定护理费为5381元（3972元+1409元＝5381元）。原告主张误工费9600元（150天×64元＝9600元），沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“误工期限45-150日。”原告未提交其收入证明，因此参照2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资23384元计算，本院酌定误工期为97天，故一审法院酌定误工费为6214元（23384元÷365天×97天＝6214元）。原告主张伤残损害赔偿金51524元（12881元×20年÷10×2＝51524元）沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“贾洪森之伤残评定为九级。”原告主张符合法律规定，故一审法院予以支持。原告主张精神损害赔偿金12000元，沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“贾洪森之伤残评定为九级。”依据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第八条、第九条，故一审法院酌定精神损害赔偿金为10000元。原告主张鉴定费1951元，由原告提交的票据及发票予以证实，故一审法院予以支持。以上原告各项损失合计为91353.68元（含医疗费13143.68元、住院伙食补助费1550元、营养费1590元、护理费5381元、误工费6214元、伤残赔偿金51524元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费1951元）。被告提恩领主张原告住院期间为原告垫付医药费4000元，原告予以认可，应予以扣除，故被告提恩领在赔偿原告各项损失87353.68元。被告沧州市交换空间装饰工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等诉讼权利。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告提恩领于本判决生效后十日内赔偿原告贾洪森各项损失共计87353.68元；二、被告沧州市交换空间装饰工程有限公司不承担责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1190元，由被告承担900元，原告承担290元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院认定一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。上诉人提恩领上诉称其是被上诉人沧州市交换空间装饰工程有限公司的现场负责人，其与被上诉人贾洪森之间不存在雇佣关系，并在一审中提交泊头童雅幼儿园与被上诉人沧州市交换空间装饰工程有限公司签订的《装修施工合同》予以证实。上诉人提交的装饰施工合同为复印件，无法核实真伪，上诉人亦未提交其是被上诉人沧州市交换空间装饰工程有限公司职员或公司授权其为施工现场负责人的相关证据。因上诉人未提交充足的证据证实其主张，应由其承担对其不利的法律后果。因被上诉人贾洪森在工作期间受伤，上诉人提恩领为贾洪森出具证明，该证明中认可贾洪森为其工作。故一审法院认定上诉人提恩领与被上诉人贾洪森之间存在雇佣关系，提恩领对贾洪森承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。关于贾洪森的司法鉴定意见书系原审法院委托具有资质的鉴定机构作出的，程序合法，结论客观真实，依法应予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，上诉人提恩领在承担赔偿责任后，若认为被上诉人贾洪森受伤系案外人石同升造成，其可向案外人石同升追偿。 综上所述，上诉人提恩领的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1983.85元，由上诉人提恩领负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年四月八日 书记员 于雪纯