浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终576号 上诉人（原审原告）：台州滔天智承房地产营销策划有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区巨鼎广场503号。 法定代表人：孙荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍敏聪，浙江飞呈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江悦成旅业集团有限公司。住所地：浙江省杭州市清泰街507、509号富春大厦1005室。 法定代表人：蔡伯权，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：蔡伯权，男，1963年5月5日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢锐飞，浙江天册律师事务所律师。 上诉人台州滔天智承房地产营销策划有限公司（以下简称“滔天智承公司”）因与被上诉人浙江悦成旅业集团有限公司（以下简称“悦成旅业公司”）、蔡伯权服务合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滔天智承公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法发回重审或改判被上诉人悦成旅业公司支付上诉人违约金（以600万元为基数按日千分之一计算至实际履行之日止，其中300万元自2018年8月7日起计算，另外300万元自2018年8月8日）；2.撤销原审判决第三项，依法发回重审或改判被上诉人悦成旅业公司赔偿上诉人损失145931.72元（其中员工工资116820.72元、售楼处租金14000元、公证费用15111元）；3.发回重审或判决被上诉人蔡伯权对悦成旅业公司应支付的款项承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、案涉补充协议未产生效力，该协议第5条明确约定“本协议自各方盖章之日起生效”，上诉人作为乙方并未在协议上盖章，江玲洋系公司员工，未取得公司的合法授权，不能凭其有权在《代理销售合同》上签字就认定其有权代理上诉人在补偿协议上签字，此外，补充协议中以两套联排房源草签给上诉人的约定也没有实际履行，这也能印证补充协议未生效的事实；二、违约金金额问题，一审法院根据尚未生效的补充协议确定违约金为20万元，缺乏事实依据，事实上，无论根据《代理销售合同》还是补充协议，双方均明确约定逾期返还保证金按照日千分之一的标准支付违约金，而补充协议中约定的“其他违约行为”赔偿违约金20万元，这个“其他违约行为”是指《代理销售合同》中约定的违约行为之外的违约行为，此外，从公平角度出发，上诉人于2018年8月缴纳了600万元保证金，按照月利率2%计算，每月的资金成本也超过12万元，在起诉之日已经达到165万，而一审法院仅仅支持了20万元，显然低于上诉人的实际损失，对上诉人显失公平；三、法院应当支持上诉人员工工资116820.72元、租金14000元的损失，《代理销售合同》签订后，上诉人未履行销售义务，必须雇佣员工开展销售，从上诉人提交的中国建设银行工资代发汇总清单看，上诉人的员工最多的时候是7人，这个时间段，上诉人代理销售的只有这个项目；房租方面，上诉人在一审提交的租赁合同、付款凭证等能够证明上诉人承租了该处房产，该房产位于君临雅苑商铺，是为了履行案涉代理销售合同而承租，虽然合同约定场地租赁费用、员工工资等费用均由上诉人承担，但是这份合同系在双方均按约履行各自义务的情况下各自承担费用，目前被上诉人违约在先，根据《合同法》第一百零七条规定，应当由被上诉人承担这部分的损失赔偿责任；四、被上诉人蔡伯权应对悦成旅业公司的应付款承担连带赔偿责任，《代理销售合同》第十一条明确约定，被上诉人对悦成旅业公司违反合同约定承担连带责任，但因为上诉人的一审代理人并非法律专业人士，表述为共同承担付款责任，错误表述，为减少讼累，降低诉讼成本，请求二审法院对此发回重审或依法改判。 悦成旅业公司、蔡伯权辩称，一、《房屋转让预合同书》已经过公证，其效力高于《代理销售合同》，一审法院依据《代理销售合同》判决被上诉人还款600万元，缺乏事实依据，后签订的《房屋转让预合同书》显示周德府等人作为委托人，委托上诉人销售房屋，上诉人支付的600万元是房屋转让款，上诉人的盈利模式是通过买断房产来赚取市场差价，而非赚取代理费；二、被上诉人未按照《代理销售合同》交付房屋，实际并不影响上诉人销售，未导致合同目的不能实现，因为上诉人与房主本人约定的也是预约购房，上诉人预购房屋的目的就是趁市场低迷购入房源，此时房屋实际未交付，被上诉人是否按时交房与上诉人实现合同目的没有因果关系，一审法院关于没有办理产权登记的房产不得转让，与上诉人至今没有办理交房手续致使合同目的不能实现的结论，明显错误；三、一审法院判非所请，程序不当，若讼争代理销售合同及补充协议成立生效，一审判决之日仍在合同约定的合作期限内，上诉人没有通知上诉人解除合同，也没有在本案中请求解除合同，本案双方签订了《补充协议》显然是要求继续履行合同，一审判决上诉人归还全额合同保证金，显然隐含合同无效或合同解除的前提条件，与上诉人的请求相矛盾，此外，上诉人的盈利模式是买断包销售，上诉人没有销售业绩是正常的商业风险，应由其自身承担亏损风险；四、本案应当追加周德府等房东为第三人，因为《房屋转让预合同书》是原房东与上诉人签订的，本案实体处理将影响案外人。至于被上诉人蔡伯权的保证责任问题，被上诉人一方认可按照有效的合同履行。 滔天智承公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告包销保证金6000000元，并支付违约金及利息，利息以6000000元为基数按日千分之一计算至实际履行之日止，其中3000000元自2018年8月7日起计算至2019年9月15日止计1215000元，另外3000000元自2018年8月8日起计算至2019年9月16日止计1212000元，以上共计8427000元；2、被告支付原告为代理本项目造成的损失，其中员工工资116820.72元，售楼处租金14000元，公证费用15111元；3、本案律师代理费由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月26日，原告滔天智承公司与被告悦成旅业公司签订《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同》，被告蔡伯权作为被告悦成旅业公司的大股东，为被告悦成旅业提供担保。合同内容如下：第二条、被告悦成旅业公司指定原告滔天智承公司独家代理销售委托房源，委托销售房源位于三门县滨海新城。第三条、本合同代理期限共6个月，自2018年8月1日起至2019年1月31日止。第四条①.本合同签订后，在被告悦成旅业公司保证此次委托有效性并协调整合的已网签的老业主与原告签订房屋转让协议及准许原告二次销售协议并办理公证手续（或与被告悦成旅业公司控股的开发公司签订商品房买卖合同）不少于2套后，原告在1个工作日内支付原网签老业主房款600万元；②.合同签订15天内，在被告悦成旅业公司保证此次委托有效性并保证实际委托销售套数达到或超过9套，且由被告悦成旅业公司协调整合的已网签的老业主与原告签订房屋转让协议及准许原告二次销售协议并办理公证手续（或与被告悦成旅业公司控股的开发公司再签订商品房买卖合同）不少于2套，累计不少于4套后，原告支付原购房户300万元……第八条、被告悦成旅业公司承担销售及过户转让中产生的相关税费，协调并承担撤销解除合同的有关政府公关费用、审批费用及销售网签过程中产生的耗材费用。合作期内，所有营销推广费用由原告承担（销售场地租赁、物料设计制作、带看车费），原告营销团队底薪及佣金的费用，发展的下线佣金费用均由原告承担。第九条、被告悦成旅业公司保证房屋的质量和交房日期，交付日期2019年1月1日前，取得权属登记日期2019年6月30日前，如有逾期则向原告及新认购业主支付每日千分之一的违约金及利息，分别直至交付及办理权属登记手续止……第十一条、被告蔡伯权作为被告浙江悦成旅业的大股东，承诺并担保被告悦成旅业公司所委托事宜的真实可靠性，并愿意承担因被告悦成旅业公司违反合同约定相关连带责任。2018年8月2日，台州悦成置业有限公司出具《同意书》，同意两被告将其所有的三门悦成御园项目部分已网签房源委托原告销售并办理相关手续。当前委托房源为46-1、60-1、60-2、62-2、17-1、16-2、40-1、30-1、37-2、57-1、57-2、61-2、61-1、62-1、39-1、56-1、30-2、56-2、40-2，同时认可被告蔡伯权与原告达成的相关协议。同意配合原告积极办理网签及后续权属登记证书等相关手续。同日，被告悦成旅业公司出具《承诺书》，承诺对网签业主与原告签订的《房屋转让预约合同》做担保，如因公证导致的纠纷及损害原告利益的，被告公司承担相关赔偿责任。2018年8月3日，原网签业主林竹、王恩福、郭冰静、张瑞华、胡安东、王奎永、王云香、周德府、卢秀娟分别与原告签订《房屋转让预约合同书》，并签订《委托协议》，共计委托房源6套，原告领取到了其中3套房源的房屋转让预约合同书的公证书，共计支付公证费15111元。原告于2018年8月7日向原网签业主周德府转账300万元，于2018年8月8日向原网签业主王奎永转账300万元，共计保证金600万元，周德府、王奎永分别向原告出具收据一份。2018年12月13日，原告向两被告发送《督促函》一份，催促被告按约于2019年1月1日前达到交房条件，抓紧落实办理综合验收手续，具备交付条件，若不能达到将构成重大违约，应当按照合同承担违约责任，支付违约金外还应赔偿原告的损失，被告蔡伯权承担连带担保责任，原告将视情况决定是否解除代理合同。2019年1月16日，原告再次发函给两被告，告知因当前悦成御园项目还未达到交付条件，亦无法确定具体交付时间，已经严重影响原告销售，且代理合同已临近到期，要求两被告在代理合同到期后十日内全额退还原告交付的保证金，并按合同约定支付原告违约金、赔偿损失。2019年3月15日，原告滔天智承公司与被告悦成旅业公司、蔡伯权及台州悦成置业有限公司四方签订《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同补充协议》，补充如下：为保证原告600万元保证金安全，台州悦成置业有限公司同意将公司名下的悦成御园项目的47-1、47-2两套联排房源草签给原告作为担保，原代理合同合作期限延期至2020年1月31日。约定悦成御园项目于2019年7月31日前完成交房手续，并于2019年7月31日前解封监管账户，可正常办理网签手续。如双方有其他违约行为的支付对方20万元违约金。本协议与原合同不一致的，以本补充协议为准，原合同其他条款继续有效。另查明，涉案委托的所有房源至今尚不具备交房条件，亦无法办理权属登记证明。被告名称于2019年4月17日由浙江悦成旅业有限公司变更为浙江悦成旅业集团有限公司。 一审法院认为，原、被告签订的《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，自愿合法，对双方均具有约束力。根据合同第三条约定，合同的委托管理期限为2018年8月1日至2019年1月31日，根据合同第九条约定，被告保证房屋质量和交房日期，交付日期为2019年1月1日前。因被告未在约定日期达到房屋交付条件，原、被告及房地产开发商又签订代理销售合同补充协议，将合作期限延长至2020年1月31日，并承诺涉案项目于2019年7月31日前完成交房手续，然被告委托原告销售的房屋至法庭辩论终结前均未能办理交房手续，虽被告抗辩称是否可以办理交房手续对原告销售涉案房屋没有影响，被告委托原告销售的房屋系已经进行预登记的房源，即涉案房屋为二次销售，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，故涉案房屋因尚未办理权属登记不得进行转让，会影响原告销售房屋，被告委托原告销售的房屋至今未完成交房手续，致使原告不能实现合同目的，故确定系因被告的行为导致合同无法履行即被告存在违约行为。被告另抗辩称原告未履行合同约定的义务，即未支付后续600万元保证金，亦构成违约行为，原告履行该义务的前提应是被告委托销售的房屋可以进行销售，被告至今未履行先合同义务，原告无法履行后合同义务，故对被告的该项抗辩不予采纳。因合同无法履行，原告要求返还600万元保证金的诉讼请求，合法有理，予以支持。原告要求被告以600万元为基数按日千分之一计算违约金及利息，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原、被告签订的补充协议第四条约定：如双方有其他违约行为的支付对方20万违约金；第五条约定：本协议与原合同不一致的，以本补充协议为准，原合同其他条款继续有效。故被告违约,应当根据补充协议约定向原告支付违约金20万元，对原告主张以600万元为基数按日千分之一计算违约金及利息的诉讼请求，不予支持。原告主张被告赔偿因代理本项目经济损失145931.72元，其中员工工资116820.72元，因证据不具有证明效力，难以采信，不予支持。原告主张的售楼处租金14000元，根据合同第八条约定，应由原告承担，不予支持。原告主张的公证费用15111元，根据合同第八条约定，应由被告承担且已实际发生，予以支持。原告要求被告承担本案律师代理费，因原告未委托律师代理，代理费未实际产生，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告浙江悦成旅业集团有限公司于判决生效后一个月内归还给原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司保证金6000000元；二、由被告浙江悦成旅业集团有限公司于判决生效后一个月内支付给原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司违约金200000元；三、由被告浙江悦成旅业集团有限公司于判决生效后一个月内支付给原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司公证费15111元；四、驳回原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70790元，减半收取35395元，由原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司负担9645元，由被告浙江悦成旅业集团有限公司负担25750元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同》（以下简称代理销售合同）系双方真实意思表示，内容合法，应为有效。上诉人员工江玲洋作为上诉人公司的代理人在代理销售合同上签字，该合同还加盖了上诉人公司印章，可见江玲洋系上诉人在案涉房屋销售事务中的代理人，故即使2019年3月15日的补充协议上缺少上诉人公章，被上诉人凭江玲洋的签字，亦有理由相信江玲洋能够代表上诉人签订合同，案涉补充协议对上诉人具有约束力。根据已查明的事实，被上诉人悦成旅业公司未按照约定日期办理交房手续，构成违约，被上诉人悦成旅业公司应就上诉人的损失承担赔偿责任。本案二审的争议焦点系被上诉人应承担的违约金金额问题。从代理销售合同第四条第2款“保证金退还”的字面内容看，悦成旅业公司不能向上诉人及时支付第七套房屋销售款溢价部分时，应承担欠款金额千分之一的滞纳金及月利息1分的违约责任，但房屋实际未按期交付，上诉人至今亦无销售业绩，故该违约责任条款的适用条件尚未成就，案涉补充协议第3、4条约定的违约金并非明确针对本案违约行为而设，故在双方针对案涉违约行为的违约金约定不明，或约定的违约金金额明显低于或高于守约方实际损失的情况下，本院参考违约方给守约方造成的实际损失确定违约金。违约金具有惩罚性和补偿性的双重功能，上诉人为履行本案合同，交付了案涉600万元款项，从款项交付之日起上诉人就开始遭受利息损失，故本院确定从2018年8月9日起，以600万元为基数，按照同期银行贷款利率计算本案违约金，一审法院认定的20万元违约金显著低于上诉人的实际资金损失，本院对此予以调整。上诉人要求被上诉人支付员工工资116820.72元和租金14000元的损失，员工工资方面，上诉人未举证证明员工与本案项目的对应性，而房屋租金方面只有书面租赁合同，缺乏其他证据予以佐证，故上诉人关于员工工资和房屋租金的损失，举证不足，本院不予支持。上诉人在一审要求两名被上诉人承担共同还款责任，但根据代理销售合同第十一条，被上诉人蔡伯权对被上诉人悦成旅业公司违反合同约定承担的是连带保证责任，上诉人在二审变更请求，两被上诉人对被上诉人蔡伯权承担连带担保责任并无异议，故对上诉人的该节主张，本院予以支持。 综上所述，滔天智承公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，又因被上诉人在二审所作的自认，本院对一审判决部分内容一并予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初3953号民事判决第一、三项； 二、撤销浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初3953号民事判决第二、四项； 三、被上诉人浙江悦成旅业集团有限公司于本判决生效后一个月内向上诉人台州滔天智承房地产营销策划有限公司支付违约金，违约金按照以6000000元为基数，自2018年8月9日起至生效判决确定的履行之日止的利息标准计算（2019年8月19日前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、被上诉人蔡伯权对被上诉人浙江悦成旅业集团有限公司的上述债务承担连带保证责任； 五、驳回上诉人台州滔天智承房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70790元，减半收取35395元，由上诉人台州滔天智承房地产营销策划有限公司负担9645元，由被上诉人浙江悦成旅业集团有限公司负担25750元。二审案件受理费26400元，由上诉人台州滔天智承房地产营销策划有限公司负担6336元，由被上诉人浙江悦成旅业集团有限公司、蔡伯权负担20064元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  戴莹莹 审 判 员  张妙君 二〇二〇年四月二十七日 代书记员  王煜涵