广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11242号 上诉人（一审被告）：廖禄永，男，1981年10月29日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：韦凤巧，广西铭荟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：南宁市国凯物业服务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区白沙大道17号金沙湾花园一期6号楼五号商铺。 法定代表人：张智宁，该公司董事长。 上诉人廖禄永因与被上诉人南宁市国凯物业服务有限责任公司（以下简称国凯公司）物业服务合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人廖禄永上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回国凯公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由国凯公司承担。事实和理由：一、国凯公司无证据证明2014年5月至2016年1月期间其已实际向廖禄永提供物业服务，应承担举证不能的法律后果，一审认定国凯公司已提供物业服务属于事实认定错误。二、2013年11月22日，南宁市人民政府下发对案涉物业的征收公告，因此，廖禄永与国凯公司之间的物业服务合同已于2013年11月22日终止。合同终止后，廖禄永停止在案涉物业的经营活动，不应由其继续承担物业费。且政府给廖禄永的停产停业补偿费期限仅为6个月，要求廖禄永承担超出补偿期限即2014年5月30日之后的物业费明显不公。 被上诉人国凯公司未作答辩。 国凯公司向一审法院起诉请求：1、廖禄永支付国凯公司自2014年9月至2016年1月止物业管理费42563.4元；2、廖禄永赔偿国凯公司2014年9月至2016年1月期间物业费损失（损失计算:以2503.73元/月为标准，自2014年9月起，按照同期中国人民银行规定的金融机构一年以上人民币贷款基准利率，每月依次计至付清本息时止）;3、廖禄永赔偿国凯公司2014年9月至2016年1月期间的物业服务费违约金;（违约金以2503.73元/月为标准，自2014年9月起，按照每日3‰标准，每月依次计至付清本息为止）；4、诉讼费用由廖禄永承担。 一审法院认定事实：1999年8月6日南宁市国凯物业管理有限责任公司成立。2010年1月14日南宁市国凯物业管理有限责任公司取得从事物业管理业务的资质证书，资质等级为二级。后南宁市国凯物业管理有限责任公司名称变更为南宁市国凯物业服务有限责任公司。2010年10月29日南宁市国凯实业有限责任公司第四分公司（甲方）与廖禄永（乙方）签订《10+1商业大道商铺租赁合同》，合同主要约定：乙方向甲方承租位于南宁市江南区亭洪路10+1商业大道A区10栋二层45-67号和三层97-119号面积为1564.83平方米的商铺；租赁期限从2010年11月1日至2015年12月31日止；乙方应当及时到各有关部门办理营业所需的审批登记等手续，并在办妥上述手续之次日起三日内，将有关证照文件的复印件交给甲方；本合同自双方签字盖章之日起生效。南宁市歌帝茶庄于2011年9月29日成立，经济性质为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为廖禄永，经营场所位于南宁市江南区亭洪路10+1商业大道8栋第二、三层和10栋第二、三层。2012年1月21日南宁市歌帝茶庄经营者廖禄永委托员工秦万海（乙方）与南宁市国凯物业管理有限公司（甲方）签订《前期物业管理服务协议》，合同主要约定：国凯公司为廖禄永承租座落于10+1商业大道10栋二层及三层总面积为1564.83平方米的商铺提供物业服务；其交费标准为商铺按建筑面积每月每平米1.60元；每次交纳费用时间为在费用到期前五天交纳；乙方在出租、转借物业时，如与使用人约定由使用人交纳物业管理服务费用的，从其约定，但使用人不按约定交纳物业管理服务费用的，由业主承担违约责任；乙方不按本协议约定的收费标准和时间交纳管理费的，甲方有权要求乙方限期补交并从逾期之日起按欠费总金额每天3‰的标准交纳违约金。另查明，2013年11月23日南宁市人民政府作出《关于对南宁糖业亭洪片区旧城改建项目实施房屋征收决定的公告》（南征[2013]33号），本案涉案商铺被列入房屋征收范围。2015年9月23日南宁市歌帝茶庄（乙方）与南宁市江南区人民政府（甲方）签订《南宁市国有土地上房屋征收承租户搬迁补偿协议书》，主要约定：乙方承租房屋位于南宁市江南区亭洪路10+1商业大道8栋第二、三层和10栋第二、三层；乙方应在本协议生效后七日内自行与有关部门结清房租、水电，卫生等费用并搬迁完毕，与甲方办理房屋交接手续。2016年1月18日南宁市江南区人民政府作出关于南宁糖业亭洪片区城区改建项目（二期）用地范围内南宁市歌帝茶庄承租户搬迁补偿协议书核准的批复。至2016年6月3日涉案商铺一直由廖禄永占有，且涉案商铺尚未拆除。自2014年9月至今，廖禄永未向国凯公司交纳物业费。 一审法院认为，廖禄永与南宁市国凯实业有限责任公司第四分公司签订的《10+1商业大道商铺租赁合同》期限为2010年11月1日至2015年12月31日，但至2016年6月3日，涉案商铺一直由廖禄永占有使用。合同期满之后，廖禄永未将涉案商铺交付给南宁市国凯实业有限责任公司第四分公司。依据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。故廖禄永与南宁市国凯实业有限责任公司第四分公司签订的《10+1商业大道商铺租赁合同》继续有效，但自2016年1月1日起为不定期。涉案商铺由廖禄永承租，廖禄永是否用涉案商铺经营南宁市歌帝茶庄系廖禄永行使权利的自由，但在涉案商铺由廖禄永占有使用期间，国凯公司提供公共区域的保洁、维护秩序以及日常公共设施的保养修缮等服务，廖禄永未向国凯公司支付物业费的行为构成违约。国凯公司与廖禄永于2012年1月21日自愿签订《前期物业管理服务协议》，双方均具有缔约能力，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款，是合法有效的条款。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故廖禄永应向国凯公司支付物业费。2013年11月23日南宁市人民政府作出《关于对南宁糖业亭洪片区旧城改建项目实施房屋征收决定的公告》（南征[2013]33号），本案涉案商铺被列入房屋征收范围，但并没有具体实施拆迁的日期。2015年9月23日廖禄永成立的南宁市歌帝茶庄（乙方）与南宁市江南区人民政府（甲方）签订《南宁市国有土地上房屋征收承租户搬迁补偿协议书》。2016年1月18日南宁市江南区人民政府作出《关于南宁糖业亭洪片区城区改建项目（二期）用地范围内南宁市歌帝茶庄承租户搬迁补偿协议书核准的批复》。即《南宁市国有土地上房屋征收承租户搬迁补偿协议书》于2016年1月18日经南宁市江南区人民政府核准盖章后才发生法律效力。廖禄永应在补偿协议书生效后七日内搬迁完毕，并办理房屋交接手续。廖禄永在2016年1月18日之前是否经营南宁市歌帝茶庄是其权利，但廖禄永不能以未享受或无需接受相关物业服务为拒不交纳物业费的抗辩理由。廖禄永应支付的物业费的期间为2014年9月1日起至2016年1月17日止。按照双方的约定，物业服务费的计费标准1.6元/㎡/月，则廖禄永应向国凯公司支付物业服务费41478元（1564.83㎡×1.6元/㎡/月×16个月＋1564.83㎡×1.6元/㎡/月×17天÷30天）。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。国凯公司与廖禄永在《前期物业管理服务协议》中约定廖禄永不按时交费的，从逾期之日按欠费总额每天3‰交纳违约金。廖禄永主张按欠费总额每天3‰过高。双方约定的每天3‰超过造成损失的百分之三十，可以认定过分高于造成的损失。以国凯公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等综合考虑，应按年利率7%计算为宜。国凯公司与廖禄永在《前期物业管理服务协议》中约定物业服务费具体交款时间为“费用到期之日前五天”，则应在当月26日开始计算违约金损失为宜。综上所述，对国凯公司合理合法的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、廖禄永向国凯公司支付物业服务费41478元；二、廖禄永向国凯公司赔偿2014年9月1日至2016年1月17日期间的物业服务费的违约金（违约金以2503.73元/月为标准，自2014年1月26日起，按照年利率7%标准，每月依次计至本判决规定的履行期限最后一日止）；三、驳回国凯公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1456元，由廖禄永承担1300元，国凯公司承担156元。 双方当事人在二审中除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。一审判决查明事实属实，本院直接予以确认。 本院认为，廖禄永与国凯公司于2012年1月21日签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应恪守履行。 关于物业服务合同的终止时间问题。廖禄永主张双方之间的《前期物业管理服务协议》应于《关于对南宁糖业亭洪片区旧城改建项目实施房屋征收决定的公告》（南征[2013]33号）记载的拆迁期限起始日，即2013年11月22日终止。然而，廖禄永上述主张所依据的南征[2013]33号公告并没有明确案涉物业实施拆迁的日期。根据已查明的事实，廖禄永成立的南宁市歌帝茶庄直至2015年9月23日才与南宁市江南区人民政府签订《南宁市国有土地上房屋征收承租户搬迁补偿协议书》，且该协议书于2016年1月18日经南宁市江南区人民政府核准盖章后才发生法律效力。因此，一审判决认定双方签订的《前期物业管理服务协议》于2016年1月17日终止是正确的。廖禄永的该项主张，与事实不符，本院不予采纳。 关于物业服务费及违约金的承担问题。虽然国凯公司诉请的物业服务费的计算期间是在案涉合同有效期内，但国凯公司未能提交证据证明其在2014年9月1日至2016年1月17日期间已履行协议约定的房屋管理及维修养护、共用设施设备维修养护、绿化养护等物业管理服务，应由其承担举证不能的不利后果。因此，对于廖禄永提出的不应由其向国凯公司支付物业服务费、赔偿违约金的主张，本院予以支持。 综上所述，廖禄永的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决虽然认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 撤销南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初705号民事判决； 二、驳回被上诉人南宁市国凯物业服务有限责任公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费1456元，由被上诉人南宁市国凯物业服务有限责任公司负担。二审案件受理费1456元（上诉人廖禄永已预交），由被上诉人南宁市国凯物业服务有限责任公司负担。本院退回上诉人廖禄永1456元。 本判决为终审判决。 审 判 长  耿 莉 审 判 员  陈 健 审 判 员  陆 敏 二〇二〇年四月十五日 法官助理  陆琪珏 书 记 员  黄茜铭