四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11589号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川百事佳国际房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区临江东路36号1栋3层。 法定代表人：熊晓浪，董事长。 委托诉讼代理人：李淑蓉，四川炜烨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：付小兵，男，汉族，1975年2月10日出生，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：陈琳，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨双瑜，四川君合律师事务所律师。 原审第三人：中国银行股份有限公司成都开发西区支行，住所地：成都市青羊区青羊大道7号附13-24号。 法定代表人：王欢，行长。 委托诉讼代理人：杜斌，四川明之鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常莹，四川明之鉴律师事务所律师。 原审第三人：何义春，男，汉族，1966年1月7日出生，住成都市金牛区。 原审第三人：谢卓华，女，汉族，1972年11月16日出生，住成都市金牛区。 上诉人四川百事佳国际房地产开发有限公司（以下简称百事佳公司）因与被上诉人付小兵、原审第三人中国银行股份有限公司成都开发西区支行（以下简称中行成都开发西区支行）、何义春、谢卓华商品房预售合同纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百事佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一审本、反诉诉讼费用、上诉费用由付小兵承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。1.案涉合同系冯身健与付小兵签订的虚假合同。2018年8月8日，舒建（与冯身健签订虚假合同的另一当事人，该合同没有在本院认定冯身健诈骗卖房的犯罪事实中）使用虚假的百事佳公司印章到不动产登记中心办理过户手续，被百事佳公司发现并向公安机关报案。公安机关已于2018年8月12日以舒建涉嫌假造印章予以立案。说明在本院已经认定冯身健诈骗卖房的犯罪事实之外，还存在冯身健签订的虚假购房合同诈骗犯罪的事实。2018年9月，百事佳公司已向公安机关就冯身健被本院定罪之外的漏罪事实进行报案，武侯公安机关已经进入侦查阶段，百事佳公司员工周永萍先后两次配合公安机关调查。冯身健在2006年5月至2006年8月期间，隐瞒其已并非百事佳公司法定代表人的身份，并伪造百事佳公司的公章、财务章将百事佳公司已出售的锦江花园城多套房屋进行再次出售，以骗取受害人的购房款。在本院作出的（2012）成刑初字第86号刑事判决书中认定冯身健因合同诈骗罪涉545万余元犯罪金额，但545万余元的犯罪金额中，并不包括本案付小兵声称其支付的506240元，说明冯身健并未收到付小兵支付的款项，何况付小兵所声称其一次性支付房款，但并未出示任何转款凭证，仅有一张由冯身健盖章出示的《收据》，付小兵是否履行了合同义务支付款项存疑。且冯身健本就因涉嫌合同诈骗被本院定罪，其与付小兵签订的合同更是值得慎重审查。在案涉合同存在重大疑问的情况下，一审法院仅凭合同落款处加盖百事佳公司公章以及冯身健的个人章便认定案涉合同合法有效，太过草率。2.合同并非合法合同文本。案涉合同格式不一，没有房管部门所要求的备案登记号，且合法购房合同应当为买卖双方和房管部门各留存一份，但房管部门并没有案涉合同以及购房备案登记。付小兵应当向当时与其签订合同的冯身健主张权利，而不能依据一份不能确定真伪的合同要求百事佳公司办理案涉房屋的权属证书。二、一审法院程序严重违法，剥夺了百事佳公司鉴定的权利。百事佳公司对本案合同及收据存疑，提出要求鉴定本案合同及收据上的公章、财务章是否与百事佳公司同时期使用的公章、财务章一致，但一审法院未同意该鉴定申请，并以“在经营至今使用多套公章，案涉合同签订时所用公章与现实际使用公章不一致属于正常情况，不能否认当时印章的效力。即使公司公章不一致，当时作为法定代表人冯身健的印章百事佳公司并未提出异议，盖印章也能证明百事佳公司当时的法定代表人代表百事佳公司签订合同的行为”为由，否定了鉴定的必要性。百事佳公司认为一审法院的上述理由并不充分，要求的是将案涉合同所加盖的公章与同时期正常经营期间使用的公章、以及冯身健诈骗期间所使用的虚假公章进行对比来确认案涉合同签订的真实性。公章的真实性决定了案涉合同是否是冯身健所签订的虚假合同，鉴定结果对查清本案诉争事实非常重要。冯身健的诈骗事实已经被本院的生效判决所确认，基于此前提，一审法院应当慎重审查案涉合同的有效性以及合同上加盖的公章是否系伪造，但一审法院仅凭主观判断，便得出无论合同的签章是否一致都能认定案涉合同的有效性，于法无据。三、没有证据证明付小兵实际占有并使用房屋。2004年，成都市第一建筑工程公司（以下简称成都一建）因工程款申请一审法院将在建工程查封。同年，中行成都开发西区支行将百事佳公司未销售的房屋全部查封，中行成都开发西区支行因诉争房屋系其员工何义春贷款所购，百事佳公司担保还款，起诉要求百事佳公司承担担保责任并申请一审法院诉讼保全。后由四川省高级人民法院指定雅安市中级人民法院集中受理成都一建申请执行百事佳公司的系列案件。案涉房屋已经于2006年6月22日被雅安市中级人民法院查封，后一审法院又分别于2008年8月及2015年8月再次查封，门上被贴封条，且付小兵在一审中并未举出其实际占有案涉房屋的相关证据，例如缴纳水电费、物业管理费的票据，付小兵如何对该房屋进行占有处分？需要说明的是，冯身健在其涉嫌诈骗的案件中主动供述，付小兵是“自己几个知根知底的朋友”【见（2012）成刑初字第86号民事判决书P10第10-11行】，付小兵是与冯身健有共同利益的利害关系人，本案合同的真伪便更值得慎重审查。综上，虽然冯身健因合同诈骗罪被追究刑事责任，但其伪造公章所签订的合同目前仍然在用于办理锦江花园城小区的房屋过户登记，百事佳公司有充分的理由认为案涉合同应当是冯身健伪造百事佳公司公章签订的虚假无效合同。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，请求二审法院支持百事佳公司的上诉请求。另外，一审法院有四个事实没有查清，一是购房合同加盖的公章的真假，二是购房款的支付以及收据的真假，三是房屋的交付与使用，四是本案可能涉及诈骗或虚假诉讼，本案应当中止审理移送公安机关侦查。 付小兵辩称，一、一审法院认定基本事实正确，案涉房屋的《商品房买卖合同》（合同编号2××9）真实、合法、有效。1.本案所涉合同具有真实性、合法性、有效性，并不存在百事佳公司所称虚假合同的情形。首先，百事佳公司主张案涉合同系冯身健与付小兵签订的虚假合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，百事佳公司对其主张应当提供证据证明，但现在其根据的是与本案毫无关联的舒建一案而无端推测付小兵与冯身健之间合同的真实性、合法性与有效性，没有事实及法律依据。其次，对于冯身健从事违法活动的期间，双方均一致认定为2006年5月至2006年8月间，而本案合同签订时间为2006年4月17日，本案案涉合同并不属于冯身健的违法活动内容。百事佳公司称合同可能倒签，应该举出相应证据。根据（2012）成刑初字第86号刑事判决书，冯身健因合同诈骗所涉及的545万余元并不包括被付小兵支付的516160元，正好说明付小兵与百事佳公司于2006年4月17日签订的合同是合法有效的，上面有当时担任法定代表人的冯身健的签章，付小兵与冯身健之间当时是正常的合法交易，付小兵支付的款项是由百事佳公司收取。结合（2012）成刑初字第86号刑事判决书中公安机关的调查可知，本案并未被列入漏罪事实之列。再次，该合同系买房人付小兵与房屋销售方百事佳公司双方真实意思表示，且无违反法律法规强制性规定。根据2007年3月15日的《天府早报》以及同日《成都晚报》的公告内容显示，百事佳公司公告其公章、财务专用章、合同专用章和营业执照作废，冯身健不再担任法定代表人，以及在2006年5月1日后已全面停止了锦江花园城的房屋销售工作。而付小兵与百事佳公司签订涉案买卖合同是在2006年4月17日，故在其公告前，付小兵有理由相信冯身健的法定代表人身份以及公司公章、财务章的合法有效性。2.是否登记并不影响合同效力。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第九条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移”，百事佳公司主张房管部门没有案涉合同及购房备案登记，但是否登记只影响房屋的物权效力而不影响合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，付小兵已按约定支付了房屋购房款，而百事佳公司一直未按照约定履行自己的义务，为付小兵办理产权证。根据合同的相对性原则，在案涉合同中，加盖了百事佳公司公章和当时的法定代表人冯身健的印章，付小兵正能据此认定合同是真实合法有效的，理应要求百事佳公司办理案涉房屋的权属证书。而且，该合同是由四川省工商行政管理局、四川省建设厅监制的格式合同，对购房者具有公信力。二、一审法院适用程序正确，百事佳公司申请的鉴定没有必要。首先，根据百事佳公司提供的2007年7月22日的报纸可以得知，“四川百事佳国际房地产开发有限公司公章（5101000058032）、财务专用章（5101040005135），遗失作废，特此声明”。而遗失作废的公章和财务专用章才是付小兵与百事佳公司签订商品房买卖合同的印鉴。根据《印章销毁证（第0744594号）》，遗失作废的公章并不在此列，表明不存在检材。百事佳公司申请鉴定需要提供印章模板作为检材，如今不存在检材，自然也就没有鉴定的必要。其次，案涉合同是真实有效的合同，上述已详细阐述。再者，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，在案涉合同签订时，冯身健仍然为百事佳公司的法定代表人，故案涉合同双方当事人为付小兵与百事佳公司。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，百事佳公司要求鉴定的材料与本案合同效力的认定无关。三、付小兵现实占有并使用房屋，百事佳公司的上诉理由与一审诉求自相矛盾。根据成都信谊物业股份有限公司出具的缴费清单，付小兵自2008年至今一直在交纳案涉房屋的物业服务费、垃圾处置费等，足以表明其对该房屋行使了占有、使用、收益、处分的权利。百事佳公司在一审反诉状中请求“判令反诉被告付小兵赔偿反诉原告百事佳公司的损失（按租金计算自2006年4月至今）”，并主张付小兵将房屋对外出租、收取租金，要求进行赔偿。而在其上诉状中又称该房屋于2006年6月22日被雅安市中级人民法院以及一审法院查封并门上贴有封条，无法“占有、使用、收益、处分”。其观点自相矛盾，百事佳公司既承认了付小兵出租房屋的事实，却又主张房屋被查封无法进行占有、使用、收益、处分，因此付小兵对百事佳公司的上述矛盾的自述和理由均不予认可。另外，1.付小兵与百事佳公司签订购房合同时，主观上无过错，无论从法律规定以及合同约定，都没有规定付小兵应当去房管局查阅该房屋是否备案在其他人名下或者房屋存在其他瑕疵。根据一般购房人的常理来说，第一件事去查看房屋现状，而不是去看是否备案在其他人名下，而且当时房屋备案相关流程管控不严格，去实地查看的房屋没有其他人占有使用及有相应的证书，购房人付小兵有理由相信该房屋没有瑕疵，可以正常居住使用。并且虽然该房屋之前有备案登记，但是根据已经生效的判决文书已经认定购房合同属于无效，更能印证付小兵购房时不存在过错，付小兵属于正常购房人。2.百事佳公司一再提到本案涉嫌刑事案件，冯身健因为合同诈骗罪，在2006年5月卸任后是合同诈骗，但是本案冯身健当时还是百事佳公司法定代表人，即便是冯身健在本案存在涉嫌刑事案件，属于百事佳公司内部的法律关系，于对外购房人不矛盾，与本案民事审理不冲突。当时是现金交易，职务侵占是内部事情，冯身健是否把付小兵的购房款侵占，是属于百事佳公司内部追认的责任，与付小兵实际交付无关，本案应该继续审理，不应当发回重审。 中行成都开发西区支行述称，其对付小兵与百事佳公司的合同是否有效并不清楚。 何义春、谢卓华未发表陈述意见。 付小兵向一审法院起诉请求：1.判令百事佳公司立即协助付小兵办理位于武侯区（合同房号：）房屋的不动产权属证书；2.判令百事佳公司向付小兵支付违约金103.23元；3.请求撤销何义春（合同备案号6XXX7）的商品房买卖合同备案；4.诉讼费用由百事佳公司承担。 百事佳公司向一审法院反诉请求：1.确认冯身健以百事佳公司名义与付小兵签订的《商品房买卖合同》（合同编号：200610号）无效；2.判令付小兵赔偿百事佳公司的损失（按租金计算自2006年4月计算至提起反诉之日，租金按照2500元/月的标准计算，暂计370000元）；3.本案及反诉的诉讼费、鉴定费、评估费由付小兵承担。 一审法院认定事实：根据经成都市工商行政管理局对百事佳公司企业登记档案的查询：2005年9月9日，百事佳公司董事会决议同意由冯身健担任百事佳公司董事、董事长（法定代表人）职务。四川长江包装装潢设计有限公司于2005年12月19日出具了《关于更换董事长（法定代表人）和董事的通知》，载明委派冯身健为董事并出任董事长职务。四川长江包装装潢设计有限公司于2006年5月25日出具了《关于更换董事长（法定代表人）和董事的通知》，载明免去了冯身健原担任的董事长（法定代表人）职位，委派熊小峰为董事并出任董事长职务。百事佳公司于2016年6月13日申请法定代表人等变更登记。 2006年4月17日，付小兵与百事佳公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2XXX9）以及附件,约定付小兵以 516160元的价格购买百事佳公司开发武侯区住房一套，建筑面积为129.04平方米；于2006年4月17日前一次性付清房款；出卖人应当在商品房交付使用后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意不退房，出卖人按已付房款的0.02%向买受人支付违约金。该合同落款处，出卖人处加盖了百事佳公司公章和当时法定代表人冯身健印章，买受人处有付小兵签字并捺手印。同日，付小兵按约定支付全部购房款516160元，百事佳公司向付小兵出具《收据》一份，该收款收据上加盖了百事佳公司财务专用章。后百事佳公司按时将房屋交付给付小兵占有、使用，但付小兵至今未能取得案涉房屋的不动产权属登记。 根据案涉房屋的网签合同信息查询记录，案涉房屋位于武侯区，合同备案在何义春名下，备案号6XXX7，备案时间为2001年5月22日，载明的贷款信息为该合同备案时的商业贷款是中国银行成都市高新支行（后更名为中行成都开发西区支行）。 2018年2月5日，成都市公安局武侯区分局望江路派出所出具了《门（楼）牌号变更证明》（编号：0006265），载明：原武侯区变更为武侯区。 一审法院另查明，2008年，中行成都开发西区支行依据成都市成都公证处（2007）成证内经字第77791号执行证书，申请执行何义春、谢卓华公证债权文书一案，一审法院作出（2008）武侯执字第1481号民事裁定书，查封了合同备案在何义春、谢卓华名下的位于房屋即案涉房屋。该执行案件的案外人付小兵知晓该查封后，以自己享有该房屋所有权为由提起了执行异议申请。一审法院于2011年11月24日作出（2011）武侯执裁字第51号民事裁定，裁定对案涉房屋中止执行。后中行成都开发西区支行不服该裁定，以付小兵为被告，提起申请执行人执行异议之诉，要求判令对案涉房屋许可执行。后因中行成都开发西区支行未预交该案诉讼费，一审法院于2013年9月3日作出（2012）武侯民初字第452号民事裁定，该案按自动撤诉处理。 2015年6月12日，何义春以百事佳公司为被告、中行成都开发西区支行为第三人，向一审法院起诉商品房预售合同纠纷，请求确认何义春与百事佳公司于2001年3月20日签订关于案涉房屋的《成都市商品房买卖（预售）合同》（合同编号：2XXX9）无效等。一审法院于2015年9月9日作出（2015）武侯民初字第4863号民事判决书，判决确认何义春与百事佳公司于2001年3月20日签订的《成都市商品房买卖（预售）合同》（合同编号：2XXX9）无效。 2016年，何义春、谢卓华以中行成都开发西区支行为被告，以百事佳公司为第三人，向一审法院起诉金融借款合同纠纷，要求判令解除何义春、谢卓华与中行成都开发西区支行签订的2001高个贷412号《中国银行职工住房贷款借款合同》和2001高个抵412号《中国银行职工住房贷款抵押合同》等。该案中中行成都开发西区支行提出反诉，要求何义春、谢卓华、百事佳公司返还购房贷款本金517000元以及利息等。一审法院于2016年5月31日作出（2016）川0107民初1429号民事判决书，判决解除何义春、谢卓华与中行成都开发西区支行签订的2001高个贷412号《中国银行职工住房贷款借款合同》和2001高个抵412号《中国银行职工住房贷款抵押合同》，百事佳公司向中行成都开发西区支行返还贷款本金517000元并支付资金占用利息。 一审法院另查明，冯身健因合同诈骗罪被起诉，本院于2012年5月8日作出（2012）成刑初字第86号刑事判决书，其中查明冯身健在2006年5月至2007年8月间存在犯罪行为，将百事佳公司已经转让给他人的位于锦江花园城的15套房屋出售，但是并不包括本案案涉房屋。 一审法院认为，付小兵与百事佳公司于2006年4月17日签订了关于购买案涉房屋的《商品房买卖合同》（合同编号2XXX9）以及附件，该合同合法有效，付小兵支付了全部购房款，百事佳公司将案涉房屋交付付小兵占有、使用至今。按照合同约定，百事佳公司应当协助付小兵取得案涉房屋的不动产权属登记，百事佳公司未履行该合同义务，已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十四条之规定，付小兵要求其履行办证义务，并按照合同约定支付合同价款516160元的0.02%的违约金103.23元，有事实和法律依据，予以支持。出卖人协助买受人取得买卖商品房的所有权是商品房买卖合同性质决定的，是出卖人最基本的合同义务之一，现阶段法律规定不动产物权的取得以产权监理机关登记为准，故本案中百事佳公司应当协助付小兵办理案涉商品房的不动产权登记。 何义春、谢卓华经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对付小兵的诉讼请求及事实理由的答辩权，放弃对付小兵所举证据质证的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。案涉房屋上存在何义春的商品房买卖合同备案登记（备案号6XXX7），经（2015）武侯民初字第4863号民事判决，确认何义春与百事佳公司于2001年3月20日签订的《成都市商品房买卖（预售）合同》（合同编号：2XXX9）无效，故案涉房屋上的该合同备案没有合同依据，进行商品房买卖合同备案登记基础不成立，理应注销该登记。 百事佳公司认为该合同是付小兵与冯身健签订，与百事佳公司公司无关，并且反诉主张该合同无效。一审法院认为，该合同有效，对于百事佳公司的该请求不予支持，理由如下：第一，从合同落款盖章来看，加盖了百事佳公司和法定代表人冯身健的章，形式上是百事佳公司与付小兵签订的合同。第二，从合同签订的时间2006年4月17日来看，是在冯身健从2005年9月9日至2006年5月25日担任百事佳公司法定代表人期间，冯身健代表百事佳公司，即使是其个人签订的合同，付小兵也有理由相信其是代表百事佳公司。第三，百事佳公司主张合同上加盖的百事佳公司公章并非真实，百事佳公司在庭审中提交的2007年8月6日的《销毁印章证明》并不能否认签订合同时印章的效力，另外提交的关于印章的鉴定报告所鉴定的对象也与本案证据内容无关，故百事佳公司的该两项材料都与本案无关。第四，从冯身健的刑事判决书来看，本案合同签订的时间、案涉房屋出售给付小兵的情况，均没有被认定为冯身健的犯罪行为。第五，百事佳公司在庭审结束后申请对合同中加盖的百事佳公司公章和收据中加盖的财务专用章进行鉴定，但是百事佳公司主张的比对对象是其实际使用的公章，一审法院认为该鉴定并无必要，对于该印章鉴定申请，不予同意。理由是，百事佳公司在经营至今使用过多套公章，案涉合同签订时所用公章与现实际使用公章不一致属于正常情况，不能否认当时印章的效力。即使公司公章不一致，当时作为法定代表人冯身健的印章百事佳公司并未提出异议，该印章也能证明百事佳公司当时的法定代表人代表百事佳公司签订合同的行为。第六，付小兵占有、使用案涉房屋至今十余年，期间经历了执行异议等诉讼，百事佳公司明知付小兵占有案涉房屋并对房屋主张权利，但是百事佳公司从未对此提出异议或者主张自己的权利，对付小兵对案涉房屋的占有默示认可。 综上，一审法院认为该合同有效，百事佳公司主张合同无效，没有事实和法律依据而不予支持。同时，付小兵基于有效合同，合法占有案涉房屋，百事佳公司主张租金损失没有事实和法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百四十四条，《房屋登记办法》第八十条之规定，判决：一、百事佳公司于一审判决生效之日起三十日内，协助付小兵办理位于成都市武侯区（合同中房号：）房屋的不动产权属证书；二、百事佳公司于一审判决生效之日起十五日内，向付小兵支付违约金103.23元；三、在一审判决生效之日起十五日内，百事佳公司及何义春办理位于成都市武侯区买卖合同备案（备案号：6XXX7）的注销手续；四、驳回付小兵的其他诉讼请求；五、驳回百事佳公司的反诉请求。 二审中，百事佳公司提交以下新证据： （一）百事佳公司于2019年7月26日提交如下材料： 1.2011年12月13日，成都市公安局武侯区分局经侦大队出具的《冯身健涉嫌合同诈骗案受害人统计表》； 2.2015年4月10日，冯身健出具给闫登富的《关于锦江花园城钻石座27楼房屋的委托》，拟证明与付小兵类似的购房案件实际是虚假诉讼； 3.2018年3月8日，马景方给董文胜出具的《授权委托书》，拟证明该委托书与闫登富的委托书自相矛盾，涉及到百事佳公司购房的真实性； 4.2018年3月28日，董文胜与闫登富签订的《协议书》，拟证明其与马景方给董文胜出具的《授权委托书》相互印证。 经质证，付小兵对证据的三性均有异议，认为该组证据的形成时间均在一审庭审之前，并非因为客观原因在一审中未提交，故不应认定为新证据。且均系复印件，无法核实真实性，与付小兵及本案案涉房屋均没有关联性。中行成都开发西区支行认为，由本院依法认定，其不发表质证意见。何义春、谢卓华未发表质证意见。 经审查，该组证据均系复印件，真实性无法确认，即使证据属实，其上所载当事人并非本案当事人付小兵，与本案无关，本院不作为证据采信。 （二）百事佳公司于2019年7月30日提交如下材料： 《关于提供检材及鉴定内容的说明及附件复印件》，拟证明付小兵盖章时，百事佳公司加盖的财务章与付小兵出具的收据上加盖的财务专用章不一致。 经质证，付小兵认为百事佳公司的鉴定请求没有必要也不同意鉴定。百事佳公司提交的两份从公安局调取的印章并不具有唯一性，不排除百事佳公司在同时期使用多套印章。本案中，付小兵是从百事佳公司购买房屋并交付了相应款项，由百事佳公司向付小兵出具收据并加盖财务专用章，整个交易真实，不能以其备案的印章作为其是否对外真实缔结合同的唯一标准。通过之前的案例也可以看出百事佳公司存在同时期使用多套公章的情形，这种行为系百事佳公司自身管理混乱所致，付小兵不存在任何过错。且百事佳公司没有提供本案商品房买卖合同的检材，而付小兵调取的证据发现公章和财务专用章是存在的且作了遗失作废的公告。中行成都开发西区支行同意鉴定，但对检材的真实性、合法性、关联性请本院认定。何义春、谢卓华未发表质证意见。 （三）百事佳公司于2019年8月8日提交如下材料： 《关于印章样本及检材提取的说明》及附件，系对《关于提供检材及鉴定内容的说明及附件复印件》的补充意见。 经质证，付小兵认为因百事佳公司没有提供本案商品房买卖合同的检材，故鉴定请求没有必要也不同意鉴定。中行成都开发西区支行不发表质证意见，请本院依法认定。何义春、谢卓华未发表质证意见。 （四）百事佳公司于2019年9月20日提交如下材料： 1.2006年5月18日，严有泉与冯身健签订的《商品房买卖合同》； 2.2019年9月4日，严有泉与宋玲鋆签订的《房屋返还协议》。 该两份证据拟共同证明：案外人严有泉也持有与冯身健签订的《商品房买卖合同》，但严有泉甘愿退还房屋，并以此作为条件，请求宋玲鋆不再追究严有泉对该房屋的无权占用责任，严有泉退还房屋所依据的合同与本案情况一致。 经质证，付小兵对该组证据的三性均不认可，认为证据均为复印件，未举示原件，即使证据属实，所涉房屋也与本案房屋不是同一房屋，与本案处理没有任何关联性。且上述买卖合同上有冯身健的签字，而本案案涉合同上有百事佳公司的印章，对本案不具有参照性。中行成都开发西区支行不发表质证意见，请本院依法认定。何义春、谢卓华未发表质证意见。 经审查，本院认为，该组证据无原件，证据的真实性无法确认，即使证据属实，所涉房屋亦非案涉房屋，所涉合同的签订、盖章情况亦与案涉合同不完全相同。故，严有泉是否自愿退还房屋的事实，与本案中认定付小兵与百事佳公司所签合同是否合法有效之间，不具有关联性，本院对该两份证据不予采信。 （五）百事佳公司于2019年10月9日提交如下材料： 2019年9月20日，成都市公安局武侯区分局望江路派出所出具的《告示》，并将该《告示》张贴于房屋外的现场照片。拟证明：闫登富非法占有六套房屋，本案是系列虚假诉讼中的一件。 经质证，付小兵对该证据的真实性无异议，但不认可其关联性和证明力，认为受案登记表上载明的6套商品房不是本案案涉房屋，与本案无关。 经审查，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。但，百事佳公司关于闫登富因侵占房屋涉嫌刑事犯罪的案件并与本案属于同一事实、应作相同处理的主张，其并未提交有效证据佐证。故，闫登富与百事佳公司之间就其他房屋所产生的纠纷及处理情况，与本案无关，本院对该证据不予采信。 （六）百事佳公司于2019年10月23日提交如下材料： 1.《调取证据通知书》，拟证明案涉交易没有实际发生； 2.《请求移送案件申请书》，拟证明本案没有真实交易，但付小兵意图通过合法的方式获得非法的利益，涉及刑事案件，请求将该案移送公安机关处理； 3.一审法院（2018）川0107民初7091号民事裁定书，拟证明当时付小兵有两套房屋起诉，总价值约102万，付小兵称当时拿了102万元现金给冯身健不符合常理，其没有取款凭证予以证实。 经质证，对于《调取证据通知书》，付小兵认为没有看到百事佳公司作为开发商与付小兵签订的《商品房买卖合同》在武侯区派出所进行立案或者进行相应侦查，没有进入公安的侦查阶段；对于《请求移送案件申请书》上百事佳公司列明的合同是冯身健、付小兵串通等相应的主张均是百事佳公司的单方理由，百事佳公司至今都没有提供其举报案涉房屋涉嫌诈骗的相关材料，也没有公安机关对此予以立案的材料，故不能作为证据提供，且案涉房屋并不是属于冯身健所涉嫌刑事案件的房屋，恰好能够证明案涉房屋本身不属于涉嫌犯罪，是由付小兵与百事佳公司通过签订合法的房屋买卖合同而取得的；对于（2018）川0107民初7091号民事裁定书的真实性无异议，但该裁定书涉及的房屋与本案不是同一套房屋，且现在已经向检察院申请抗诉，正在走法律申诉途径。该案法拍房的产权人王飞向成华区人民法院起诉要求确权，因为王飞从2007年办理产权到起诉前从来没有行使对房屋的所有权，成华区人民法院根据法拍房确认所有权，生效判决判令付小兵将对该房屋多年取得的租金返还给法拍房的实际所有权人王飞。且该案撤诉并不是对实体权利的放弃，撤诉之后还可以再次起诉。该民事裁定书所涉及的房屋现在登记的产权人是王飞，付小兵在与王飞的诉讼中已向检察院提起检察建议，如果能够解决，就不需再向百事佳公司主张权利，如果在该案中不能解决，付小兵仍会要求百事佳公司承担相应的责任。当时一审法院建议待成华区人民法院的判决结果出来以后再处理，故该案撤诉。因此，该民事裁定书不能达到百事佳公司的举证目的，不能够说明付小兵购买的另一套房屋不是真实的合同关系。中行成都开发西区支行对三份证据的三性均予以认可，对于证明目的请本院依法认定。何义春、谢卓华未发表质证意见。 经审查，本院认为，公安机关对案外人闫登富是否涉嫌非法侵占百事佳公司房屋的刑事案件侦办情况，所涉房屋并不包含本案诉争房屋在内，该刑事案件调查形成的询问及讯问笔录，与本案中认定合同是否真实、有效之间，不具有关联性。故，对百事佳公司《调取证据通知书》中的调取证据申请，本院不予准许；《请求移送案件申请书》系百事佳公司单方制作的申请书，不能作为本案证据予以采信；一审法院（2018）川0107民初7091号民事裁定书与本案不具有关联性，本院不予采信。 （七）百事佳公司于2020年1月6日提交如下材料： 《关于百事佳公司系列购房合同案涉嫌犯罪的补充材料及情况反映》，拟证明百事佳公司与付小兵类似的没有实际交易的案件，涉及到刑事案件，已被相关公安机关立案侦查，且类似的已生效的案件已被检察院提起抗诉。 经质证，付小兵认为，该材料系百事佳公司对情况的陈述，不能作为证据。且百事佳公司提供的相关线索目录，证明的是与本案案情相同的另案原告闫登富、舒建，不涉及付小兵，与本案无关；对立案决定书的真实性认可，涉及到的相对方是闫登富，与本案无关；对蜀都公证处的复查决定书、房屋返还协议的真实性认可，但与本案不具有关联性。中行成都开发西区支行对三份证据的三性均予以认可，对于证明目的请本院依法认定。何义春、谢卓华未发表质证意见。 经审查，《关于百事佳公司系列购房合同案涉嫌犯罪的补充材料及情况反映》系百事佳公司单方制作的材料，且百事佳公司因“锦江花园城”项目已有若干涉诉案件，虽存在一定程度上的案情相似情况，但各案件相互独立，且具有个案特殊性。在百事佳公司对闫登富因侵占房屋涉嫌刑事犯罪的案件，以及舒建案件与本案属于同一事实、应作相同处理的主张没有提交任何证据佐证的情况下，百事佳公司与案外人之间就其他房屋所产生的纠纷及处理情况，与本案无关。故，本院对百事佳公司提交的该组证据不予采信。 二审中，付小兵提交以下新证据： 2007年3月15日《成都晚报》的公告，拟证明付小兵购房合同是合法有效的。 经质证，百事佳公司对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为这样的内容在2006年7月1日就发布过同样的公告，在2007年再发了一次，“凡在2005年11月以后购买的……核实手续”，付小兵是2006年4月签订的，是冯身健任法定代表人期间签订的，到百事佳公司2018年接到起诉状副本，这期间没有人到百事佳公司这里来办理手续。中行成都开发西区支行认为，对已经生效判决书认定的事实无异议，关于本案合同是否有效，请本院查明。何义春、谢卓华未发表质证意见。 中行成都开发西区支行、何义春、谢卓华均未提交新证据。 为查清事实，本院调取并向各方当事人出示已生效的（2012）成刑初字第86号刑事案件以及（2007）成行终自第115号行政案件卷宗。百事佳公司质证认为，对行政判决书无异议，证明了冯身健被免除法定代表人的事实。对刑事案件中询问笔录的真实性、关联性无异议。关于周永萍的询问笔录，百事佳公司销售锦江花园城，周永萍在2008年11月19日的笔录中说到，当时其任副总，锦江花园城楼盘销售时间是2000年10月到2004年初，之后就没有销售了，308户就销售完毕了。询问笔录、行政判决书和刑事判决书确认了冯身健法定代表人身份自2005年12月19日到2006年5月1日，接近5个月时间。周永萍在笔录中陈述，百事佳公司当时移交的章，2005年12月19日法定代表人变更冯身健后只移交了行政公章、合同专用章给冯身健，没有移交财务专用章，财务专用章一直由百事佳公司原财务人员保管。周永萍称2006年5月1日冯身健被免除法定代表人后，曾多次要求其交回印章但未交回。公安机关询问冯身健担任法定代表人期间财务人员有哪些，周永萍回答有四个人，冯飞燕、傅海川等，没有见到付小兵出示的证据中姓杜的人。对刑事判决真实性、关联性均无异议，证明付小兵购买这套房屋期间正是冯身健任法定代表人期间，付小兵合同上没有见冯身健的签字，刑事判决书也没有显示冯身健有关于案涉房屋买卖的事实，故本案可能涉及虚假诉讼。付小兵质证认为，对一二审行政判决书、刑事案件笔录和刑事判决书的真实性、合法性、关联性均予以确认。且行政判决书能够查明百事佳公司于2006年6月13日申请将法定代表人由冯身健变更为熊小峰，2006年6月13日是变更的时间。刑事案件笔录能够证明本案案涉房屋没有在刑事案件中涉案的房屋里面，而且刑事案件涉案时（2006年5月至2007年8月），冯身健已经不是百事佳公司的法定代表人。在刑事案件笔录第14页载明“被告人冯身健故意隐瞒自己已经不是百事佳公司法定代表人的事实，故意隐瞒……”，实际上冯身健当时不具有百事佳公司法定代表人的身份。在询问笔录中第一页周永萍称“1998年起至今一直在该公司工作……”，其中2005年12月至2006年5月没有在该公司工作。第2页“百事佳公司法人代表是谁？2005年12月19日至……变更为冯身健”。中国银行西区支行质证认为，对上述证据真实性、关联性无异议。何义春、谢卓华未发表质证意见。 因百事佳公司对案涉合同中所盖公章的加盖主体以及印章是否真实、收据中所盖财务印章的加盖主体以及印章是否真实、购房款是否实际支付以及支付方式、合同签订地点、款项收取地点、款项去向、冯身健是否认识付小兵、房屋是否已交付及如何交付等事实，均认为只能向冯身健本人核实方能查明，故本院工作人员于2019年9月24日前往浙江省第三监狱向冯身健就案涉合同签订、付款问题进行核实并作调查笔录。冯身健陈述其不认识付小兵，查阅相关合同及票据后，冯身健陈述案涉《商品房买卖合同》中的公章是百事佳公司的公章，案涉《收据》中的财务印章是百事佳公司真实印章，但没有使用个人私章，《收据》中“出纳处”书写的“杜”字是谁不清楚。 百事佳公司对此发表意见认为，该份调查笔录证明了以下几个事实：第一、冯身健否认与付小兵相识，语气非常肯定，说明其与付小兵素不相识，这与付小兵在二审前两次庭审中陈述其与冯身健相识并把购房款交给冯身健、冯身健把钥匙交给付小兵这一事实相矛盾；第二、冯身健否认了付小兵提供的财务收据上盖的个人印章，冯身健的说法是“我没有用过个人私章”，进一步说明收据系伪造；第三、冯身健否认了他的财务人员中有姓杜的人，进一步证明了付小兵提供的财务收据上经手人“杜”的虚假，从而证明收据的虚假；第四、冯身健没有印象与付小兵签过合同，系对合同予以否认；第五、冯身健说的“没有收过任何人现金，公司在中行是有开户银行，收的购房款都是通过转账支付”，故冯身健从未收过付小兵的现金；第六、冯身健说印章只有一套，在公安局备案，但冯身健又说“编号记不清楚了”，说明冯身健并不确认这个章就是当时他在任期间使用的公章，关于公章，百事佳公司也提出了鉴定申请，而该枚公章之后丢失，另一案件舒建涉嫌伪造该枚公章已被青羊分局刑事拘留。这份调查笔录最终证明付小兵没有实际与百事佳公司发生交易，没有签订合同，没有支付价款，更没有房屋交付的依据。 付小兵对此发表意见认为，虽然该份调查笔录由人民法院调查，对其合法性没有异议，但因冯身健本身就原系百事佳公司的法定代表人，严格来说该调查笔录属于百事佳公司的当事人陈述，故对其真实性以及其证明目的有异议。因冯身健基于自身利益的考量，会做出对付小兵不利的相关陈述，希望法院在审查该笔录的时候应当有所侧重。就本案中冯身健否认与付小兵认识，恰好证明冯身健与付小兵之间不存在恶意串通，付小兵是以正常程序到售楼部进行购买，并不是与冯身健有私人关系而恶意购买此套房屋。在百事佳公司的上诉状以及刑事判决书中提到，冯身健与几个耍得比较好的人做刑事判决书所涉的事情，而冯身健在调查笔录中陈述其与付小兵不认识，同时冯身健也提到其本人不收现金的事实，能够证明付小兵的相关款项是进入了百事佳公司，而不是由冯身健私人收取。冯身健认可商品房买卖合同上的章是百事佳公司的公章，也认可收据上的财务章是百事佳公司的财务章，关于经手人冯身健记不清楚，其表示没有收过任何人的现金，能够证明本案的商品房买卖合同是付小兵与百事佳公司签订的，公章是真实的，收据上的财务章是真实的。 中行成都开发西区支行对此发表意见认为，对其三性予以认可，证明目的请本院查明后予以认定。 何义春、谢卓华未发表质证意见。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院另查明，2011年7月26日，成都信谊物业有限公司出具的结算票据载明：锦江花园，2011年7月26日，N0:0004306，收到Z-25-B1付小兵6836元，收费项目分别为2008年10月1日-2011年6月30日物业服务费6524.76元、2011年5月31日-2011年7月31日水费39.9元、2008年10月1日-2011年7月31日272元（零头余额-0.66元）。 2011年6月14日，付小兵在向一审法院提交的《执行异议书》中述称，其于2008年10月10日装修入住，物管费、水电费等一直正常支付。 2015年1月20日，付小兵与案外人陈枫茂签订《房屋租赁合同》，约定案涉房屋租期为12个月，自2015年1月22日至2016年1月21日止。 百事佳公司向一审法院提起的判令付小兵赔偿百事佳公司损失的反诉请求的计算标准为按租金计算，理由为付小兵将属于百事佳公司的房屋擅自对外出租、收取租金，侵害了百事佳公司的利益并造成损失。 2018年11月5日，一审法院第一次开庭审理时，付小兵举出成都信谊物业有限公司出具的结算票据、《房屋租赁合同》，拟证明自2008年10月1日至今，案涉房屋早已交付付小兵占有、使用、收益、处分。百事佳公司发表质证意见，不认可其关联性。中行成都开发西区支行对此发表意见，对其真实性、关联性均不予以认可。何义春、谢卓华未发表质证意见。2018年11月13日，一审法院第二次开庭审理时，付小兵再次举出成都信谊物业有限公司出具的物业费缴费记录即成都信谊物业有限公司出具的结算票据，拟证明自2008年10月1日至今，案涉房屋一直由付小兵占有使用。百事佳公司发表质证意见，认可其真实性，但不认可关联性，认为仅能证明有以付小兵名义缴纳物业费的问题，不能证明付小兵实际占有使用房屋。中行成都开发西区支行、何义春、谢卓华未发表质证意见。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、关于一审法院在审理过程中是否存在程序违法的问题 关于百事佳公司申请的司法鉴定事项是否准予的问题。二审中，百事佳公司明确其申请进行司法鉴定的事项如下：1.案涉《商品房买卖合同》中加盖的“百事佳公司”的印章真实性；2.案涉《收据》中加盖的“百事佳公司财务专用章”的印章真实性。对此，本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，其代表职权来自于法律的明确规定，故其对外以法定代表人身份从事的民事行为即为法人行为，其法律后果由法人承担。根据庭审已查明的事实，案涉《商品房买卖合同》签订及《收据》出具时，冯身健系百事佳公司法定代表人，有权代表百事佳公司作出意思表示，其法律后果应由百事佳公司承担。故与付小兵建立商品房销售合同关系的相对方是百事佳公司，而非冯身健个人。而付小兵作为购房者，在签订合同及支付款项时，其对百事佳公司印章的审查应仅限于形式审查，鉴于合同及收据中的签章均显示为百事佳公司印章，付小兵已尽到该审查义务。根据本院向冯身健核实的情况，冯身健陈述案涉《商品房买卖合同》及《收据》上的印章均属实。故加盖百事佳公司印章的案涉《商品房买卖合同》及《收据》已产生约束百事佳公司的法律后果，印章的鉴定结论不影响本案中关于合同及收据真实、有效的认定，且缺乏必要性。基于此，本院对百事佳公司提出的鉴定申请，均不予准许。 案涉《商品房买卖合同》中，关于本案应否移送公安机关处理的问题。本院认为，在冯身健本人已确认案涉《商品房买卖合同》及《收据》上的印章属实的情况下，百事佳公司关于“付小兵并非实际支付购房款”的假设前提已不成立。因此，百事佳公司以付小兵可能涉嫌虚假诉讼罪或诈骗罪为由主张应将本案移送侦查机关处理的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。百事佳公司认为，如果冯身健确实收取了案涉购房款，则涉嫌诈骗罪漏罪的意见，实质上是主张冯身健可能将收取的案涉购房款据为己有；如果该假设成立，冯身健应当涉嫌构成侵占公司财产的犯罪，并不影响其对外签订的案涉合同的民事法律效力，除非有证据表明冯身健与付小兵共谋侵占或骗取公司财产，但百事佳公司没有提供与此相关的任何证据。且冯身健涉嫌合同诈骗罪的刑事案件，已经本院作出的（2012）成刑初字第86号刑事判决书进行审查认定，该生效刑事判决书中认定的犯罪事实，并不包含案涉房屋及对应《商品房买卖合同》《收据》。且，本案的关键在于认定冯身健的行为是否构成职务行为，而冯身健签订案涉《商品房买卖合同》、出具案涉《收据》是否构成合同诈骗罪，并不影响本案上述观点的认定。故，本案无须移送公安机关、亦无须中止审理。 据此，一审法院未准许司法鉴定申请、未将本案移送公安机关处理，审理程序并无不当。百事佳公司关于一审法院采信证据错误、违反法定审理程序的上诉主张不成立，本院不予支持。 二、案涉《商品房买卖合同》中，与付小兵建立商品房销售合同关系的相对方是否是百事佳公司，以及该合同的效力认定 依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，即在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，其代表职权来自于法律的明确规定，故其对外以法定代表人身份从事的民事行为即为法人行为，其法律后果由法人承担。根据庭审已查明事实，案涉《商品房买卖合同》签订及《收据》出具时，冯身健系百事佳公司法定代表人，其有权代表百事佳公司作出意思表示。 案涉《商品房买卖合同》中，虽然加盖“冯身健印”，但“出卖人”处载明为百事佳公司并加盖百事佳公司公章，故，冯身健并非以其个人名义签订合同。百事佳公司以其不知晓案涉交易、合同系冯身健已实际停止职务的情况下签订为由，上诉主张案涉合同中的出卖人是冯身健，该主张并无任何证据佐证，本院不予支持。因此，案涉《商品房买卖合同》的相对方为百事佳公司。百事佳公司未举证证明案涉《商品房买卖合同》存在法律、行政法规规定的无效情形，该合同合法、有效。 三、付小兵要求百事佳公司协助办理案涉房屋不动产权证的诉请能否成立 如前所述，案涉《商品房买卖合同》有效，双方应按照约定行使权利并承担义务。付小兵在一审中举证的成都信谊物业有限公司出具的结算票据，百事佳公司对其真实性无异议，虽然不认可其关联性，但认为其能证明有以付小兵名义缴纳物业费的问题。且该证据与付小兵于2011年6月14日向一审法院提交的《执行异议书》中的述称相互印证。故本院认为，付小兵自2008年10月1日起缴纳物业费即证明付小兵至少在2008年10月1日起已实际占有使用案涉房屋。且百事佳公司在一审反诉中主张付小兵将属于百事佳公司的房屋擅自对外出租、收取租金，侵害了百事佳公司的利益并要求付小兵按租金标准向百事佳公司赔偿损失。该反诉理由亦认可了付小兵已实际占有使用案涉房屋。且自付小兵与百事佳公司签订案涉《商品房买卖合同》至本案付小兵向一审法院提起本诉，百事佳公司从未向付小兵主张过未收到案涉购房款，二审期间其也没有证据证明曾向付小兵主张权利，故百事佳公司对付小兵已实际占有使用案涉房屋的事实应当知晓。结合《收据》以及本院向冯身健调查中其关于案涉《商品房买卖合同》中的公章是百事佳公司的公章以及案涉《收据》中的财务印章是百事佳公司真实印章的陈述，能够认定付小兵是支付了相应对价后占有案涉房屋。案涉《商品房买卖合同》签订前，百事佳公司就同一房屋虽与何义春签订《成都市商品房买卖（预售）合同》，但该合同已经一审法院于2015年9月9日作出的（2015）武侯民初字第4863号民事判决确认为无效合同，且一审法院对案涉房屋采取的查封措施已过期，查封法院并未续查封。在此情况下，一审法院对付小兵请求百事佳公司协助办理案涉房屋不动产权证的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。 综上，百事佳公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12388元，由上诉人四川百事佳国际房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  何广智 审判员  夏 伟 二〇二〇年四月三十日 书记员  胡晓红