江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终107号 原公诉机关赣州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂慧芳，女，1988年10月19日出生，汉族，初中文化程度，经商，出生地江西省赣州市赣县区，户籍所在地江西省赣州蓉江新区。因涉嫌犯招摇撞骗罪，于2018年3月20日、2019年3月13日、2019年9月2日被取保候审，2019年12月25日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人刘海华，江西一泓律师事务所律师。 赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人聂慧芳犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣0791刑初289号刑事判决。原审被告人聂慧芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，赣州蓉江新区潭东镇天子印公墓区系公益性墓地，经国有土地征收程序后交潭东镇政府管理，之后依次交由赣州经济技术开发区管委会农办及社会事务管理局管理，具体由该局成立的墓区建设管理工作领导小组办公室(以下称墓区办）负责墓区建设和管理工作，2016年4月交由赣州蓉江新区政府部门管理。 2016年1月至2018年1月，被告人聂慧芳在天子印公墓区建有一个厂棚，并在厂棚外墙印了“公墓区联系电话152××××0871”（聂慧芳本人电话），虚构自己是天子印公墓区工作人员，未经墓区管理机关允许，在天子印公墓老墓区雇佣聂某等人私自建造并向王永锋、龙某等32人出售共81穴墓地，每人收取人民币9600元至73000元不等，尔后向被害人出具私自印制的有“天子印公墓区收款凭证”抬头字样的收据。经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，所送检材（天子印公墓区收款凭证上收款人处签名“聂慧芳”签名笔迹）与样本（聂慧芳本人书写的签名笔迹）是同一人所写。经江西赣州司法鉴定中心鉴定，王永锋等32人购买坟墓所支付给聂慧芳的金额为1025410元。 2018年3月18日，公安人员在赣州蓉江新区聂慧芳家中将其抓获，并扣押天子印公墓区收款凭证、账本、造坟协议等涉案物品。案发后至今，聂慧芳未退缴违法所得。 原审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：1.物证：机动车登记证书1本、账本1本、赣州市商品房买卖合同2本。2.书证：受理案件登记表、立案决定书，常住人口信息、证明，抓获经过，扣押决定书、扣押清单，赣州蓉江新区社会事务管理局出具的证明，迁坟协议、墓地租赁合同、建筑钢材下料分析表、天子印公墓区收款凭证，墓区征地的相关材料，关于赣州蓉江新区天子印公墓区项目可行性研究报告的批复，国务院殡葬管理条例、公墓管理暂行办法、江西省殡葬管理办法、关于印发《赣州蓉江新区天子印墓区殡葬安置实施办法》的通知，关于提取公墓办真实收款凭证等相关证据的情况说明、火化安置证明（存根）、安置迁坟通知书、迁坟安置通知书、现金交款单、骨灰安置通知书、情况说明，汽车买卖合同、机动车销售统一发票、支付凭证，情况说明三份（由赣州市公安局蓉江新区分局刑侦大队出具），调取证据材料通知书及材料清单（由赣州经济技术开发区社会事务管理局民政处出具），傅芳伟的刑事判决书，情况说明2份，土地租赁协议及土地流转协议各一份，聂慧芳孕检记录及韩某的出入院记录、小孩的出生证。3.辨认笔录。4.勘验检查笔录。5.鉴定意见。6.证人傅某1、李某2、聂某、傅某2、张某、卢某1、黄某4、袁某1、陈某5、卢致峰、傅某3、袁某2、袁某3、罗某2、刘某、郭某、阳某2、廖某、陈某6、傅某4、罗某3、卢某2、傅某5、陈某7、傅某6、韩某、李某3的证言。7.被害人王某1、龙某、林某1、谢某、周某、宗某、曾某1、朱某1、邹某、肖某1、黄某1、黄某2、陈某1、范某、朱某2、李某1、方某、程某1、王某2、程某2、何某、叶某、陈某2、王某3、阳某1、肖某2、陈某3、林某2、曾某2、黄某3、罗某1、陈某4的陈述。8.被告人聂慧芳的供述和辩解。 原审法院认为，被告人聂慧芳以非法占有为目的，虚构事实骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人聂慧芳所犯罪名成立，予以支持。对公诉机关建议对被告人聂慧芳判处有期徒刑十一年至十二年，并处罚金四万元至五万元的量刑建议，予以采纳。对辩护人提出的聂慧芳未虚构自己是天子印公墓区负责人身份，其行为构成招摇撞骗罪以及有自首情节等辩护意见，原审法院认为，被告人聂慧芳虚构自己是天子印公墓区的管理人员，冒充天子印公墓区的国家工作人员，在赣州蓉江新区天子印公墓区范围内为他人建造坟墓，收取被害人修建坟墓的钱款，并向被害人出具印制有“天子印公墓区收款凭证”的收据，其行为同时构成了诈骗罪和招摇撞骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。聂慧芳诈骗的数额为1025410元，按照诈骗罪处罚，其法定刑为十年以上有期徒刑，并处罚金；按照招摇撞骗罪处罚，其最高刑罚为十年有期徒刑，因此对聂慧芳应当按照诈骗罪对其定罪量刑。在庭审中，被告人聂慧芳向法庭提交了陈某4等十二名被害人所出具的情况说明，上述情况说明说明这些被害人并不知道聂慧芳是天子印公墓区负责人。经法庭讯问，聂慧芳供述上述情况说明是各被害人按其要求的内容出具的，且这些情况说明证实的“不知道聂慧芳是天子印公墓区负责人”这些事实，与这些被害人在公安机关调查时证实“聂慧芳自称是天子印公墓区负责人”的事实不一致，因此对这些情况说明不予认定。同时，现有证据材料所查明的事实证实聂慧芳系被抓获归案，其不具有自首情节。综上，对辩护人的上述辩护意见，不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决：一、被告人聂慧芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金五万元；二、继续追缴被告人聂慧芳的违法所得1025410元予以没收，上缴国库。 上诉人聂慧芳及其辩护人提出其行为不构成诈骗罪或招摇撞骗罪，应以非法经营罪定罪；上诉人系自动投案，具有自首及其他量刑情节，希望二审法院从轻处罚。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。 关于上诉人聂慧芳及其辩护人提出其行为不构成诈骗罪或招摇撞骗罪，应以非法经营罪定罪的意见。经查，上诉人聂慧芳未经墓区管理机关允许，虚构自己是天子印公墓区工作人员，通过在公墓区厂棚外墙印制其联系电话或由别人介绍等方式承接墓穴出售业务，私自建造墓穴，出售墓地，并出具印有“天子印公墓区收款凭证”的收据，其行为同时符合诈骗罪和招摇撞骗罪构成要件，属于法条竞合。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该案诈骗的数额为1025410元，按照诈骗罪处罚，其法定刑为十年以上有期徒刑，并处罚金；按照招摇撞骗罪处罚，其最高刑罚为十年有期徒刑，因此对上诉人聂慧芳应当按照诈骗罪对其定罪量刑。非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，该罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。而在本案中，上诉人是以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法将其没有处分权的公墓区墓穴私自出售，骗取他人财产，上诉人的行为侵犯的客体是公私财产所有权，故根据刑法主客观相一致原则，上诉人的行为不构成非法经营罪，对上诉人及其辩护人的该点意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人聂慧芳以非法占有为目的，未经墓区管理机关允许，虚构自己是天子印公墓区工作人员，私自建造墓穴、出售墓地，骗取他人财物，其行为同时符合诈骗罪和招摇撞骗罪构成要件，属于法条竞合。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该案诈骗的数额为1025410元，按照诈骗罪处罚，其法定刑为十年以上有期徒刑，并处罚金；按照招摇撞骗罪处罚，其最高刑罚为十年有期徒刑，因此对上诉人聂慧芳应当按照诈骗罪对其定罪量刑。关于上诉人聂慧芳提出其系自首的意见，经查，上诉人聂慧芳是公安机关在其家中搜查时抓获归案，抓获过程有公安机关出具的《关于聂慧芳的归案情况说明》为证，故对上诉人聂慧芳认为其构成自首的意见，没有事实和法律根据，本院不予采纳。原审法院根据上诉人聂慧芳的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾小育 审 判 员  张慧珍 审 判 员  刘雁翔 二〇二〇年四月二十一日 代理书记员  邓慧珍