陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终908号上诉人（原审被告）：西安市政一路桥建设有限公司，住所地：西安市环城南路17号。法定代表人：张力，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑晓芬，女，该公司人事专员。委托诉讼代理人：李超，男，该公司人事专员。被上诉人(原审原告)：刘亚利，女,1968年9月13日出生，汉族，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：任振东，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人西安市政一路桥建设有限公司（以下简称“市政一公司”）与被上诉人刘亚利劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初9162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年4月刘亚利入职市政一公司，在该公司下属的机械队担任厨师，先后在该部门承接的丈八宾馆、西郊皂河桥等项目工作。在职期间市政一公司未为刘亚利办理社会保险，也未与刘亚利签订书面劳动合同。2019年1月市政一公司与西安同辉劳务有限公司签订劳务派遣协议，拟将包括刘亚利在内的聘用人员的劳动关系变更为由同辉公司统一以劳务派遣的形式派遣至市政一公司工作的形式。为此市政一公司将与同辉公司的劳动合同交给刘亚利，要求刘亚利签字后交回。刘亚利经咨询律师后，因不同意变更劳动关系，未将该合同交回市政一公司。此后，刘亚利一直在原工作岗位上班至双方劳动关系解除。2019年5月28日刘亚利委托律师向市政一公司发出了律师函，通知市政一公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第三款规定的未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。刘亚利自2019年6月1日起，同市政一公司解除劳动合同。2016年6月11日刘亚利向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决市政一公司：1、补缴刘亚利2004年4月至2019年5月的社会保险费；2、支付解除劳动关系经济补偿金32835元；3、支付2018年6月至2019年5月期间双倍工资24079元；4、支付周六日以及节假日加班费20000元。2019年6月14日西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2019）第894号不予受理案件通知书，对刘亚利仲裁申请决定不予受理。刘亚利不服仲裁结果，诉至原审法院，本案审理中，刘亚利提供的证据可以证明刘亚利在2019年4月21日、5月1日、5月2日、5月4日在市政一公司加班，上述加班中包括休息日3天、法定节假日1天。原审法院认为，刘亚利自2004年入职以后，一直在市政一公司工作至双方劳动关系解除。在此期间虽然市政一公司曾在2019年1月拟将包括刘亚利在内的聘用人员的劳动关系变更为由同辉公司统一以劳务派遣的形式派遣至市政一公司工作的形式，并将与同辉公司的劳动合同交给刘亚利签字，但因刘亚利不同意变更劳动关系，未将该合同交回市政一公司，双方之间劳动关系的变更并未完成。应认定双方之间劳动关系持续至双方劳动关系解除。市政一公司关于其与刘亚利之间劳动关系已经终止的主张，与事实不符，原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。本案中双方自2004年已经建立劳动关系，并且刘亚利并未依法享受养老保险待遇或领取退休金。市政一公司关于双方劳动关系因为刘亚利已满50周岁终止的意见不能成立。市政一公司在双方劳动关系存续期间，未为刘亚利缴纳社会保险，刘亚利据此解除双方劳动关系，市政一公司应依法向刘亚利支付经济补偿金。对于刘亚利要求市政一公司支付经济补偿金的请求，依法应予支持。因为双方劳动关系解除前12个月工资中的其中8个月工资以现金形式发放，但市政一公司经法院要求后未提供刘亚利已领取工资的工资表，导致刘亚利的平均工资无法计算，市政一公司应承担不利法律后果。对于刘亚利离职前12个月的平均工资，原审法院按照刘亚利主张的2189元予以确定。社会保险的缴纳，不属于人民法院民事案件的受理范围，对于刘亚利的要求市政一公司为其缴纳社会保险的请求，原审法院不予处理。双方劳动关系成立于2004年。根据法律规定，用人单位自用工之日起满一个月、不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，应向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。刘亚利请求市政一公司支付2018年6月至2019年5月的未签订书面劳动合同双倍工资，无法律依据，原审法院不予支持。刘亚利已经举证证明其2019年4月21日、5月1日、5月2日、5月4日在市政一公司加班的事实，对于刘亚利请求的加班费应依法确认并由市政一公司支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、本判决生效后十日内西安市政一路桥建设有限公司支付刘亚利解除劳动合同经济补偿金32835元；二、本判决生效后十日内西安市政一路桥建设有限公司支付刘亚利解除劳动合同加班费905.79元；三、驳回刘亚利其余诉讼请求。案件受理费10元，由西安市政一路桥建设有限公司负担（此款刘亚利已经预交，由西安市政一路桥建设有限公司在本判决生效后十日内支付刘亚利）。宣判后，市政一公司不服原审判决提起上诉称，1、自2009年2月份，被上诉人的工资由西安同辉劳务有限公司发放，上诉人与西安同辉劳务有限公司是独立主体，因此，被上诉人发律师函解除劳动关系时，上诉人与被上诉人之间早已不存在劳动关系。2、即便不考虑上述事实，被上诉人于1968年出生，于2018年已满五十周岁，达到了法定退休年龄，上诉人与被上诉人之间的劳动关系最晚也应于2018年因法定事由终止，故原审法院认定双方之间的劳动关系存续到2019年5月份，与客观事实严重不符。3、被上诉人发律师函时双方不存在劳动关系，故不应支付经济补偿金。综上，上诉请求：1、维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判不予支付经济补偿金；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。刘亚利辩称，1、在答辩人离职前12个月中，8个月工资采取了现金发放形式，其后4个月工资由第三方同辉公司代发，代发部分银行流水被上诉人已于庭后提交给了法官，已完成平均工资初步举证，但上诉人并未向法院提交工资发放记录表，应承担不利后果。2、被答辩人在双方已经建立劳动关系15年的情况下，要求答辩人与同辉公司签订劳务派遣合同，属于借用劳务派遣规避法律责任。答辩人自始至终未同意与同辉公司订立劳动关系，截止劳动关系解除前，被答辩人同答辩人之间的劳动关系并未解除或者变更，应当认定劳动关系存续至2019年6月1日。被答辩人关于答辩人已满50周岁，劳动关系已经解除的观点不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，二审中双方当事人均确认，原审判决查明的事实中：1、刘亚利向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时间“2016年6月11日”存在笔误，应为2019年6月11日。2、“先后在该部门承接的丈八宾馆、西郊皂河桥等项目工作”有误，应为：“先后在该部门承接的丈八路项目部、西郊皂河桥等项目工作”。原审判决查明的事实，除上述事实外，其余事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，刘亚利自2004年入职以后一直在市政一公司担任厨师工作，2019年1月市政一公司拟对刘亚利进行劳务派遣，要求刘亚利与同辉公司签订劳动合同，刘亚利并未同意与同辉公司签订劳动合同，而一直在其岗位工作至双方解除劳动关系，刘亚的用人单位即劳动关系主体为市政一公司未发生过变化。因刘亚利入职时尚未超过法定退休年龄，市政一公司未为刘亚利缴纳社会保险，应认定刘亚利与市政一公司双方事实劳动关系一直存续，故市政一公司上诉主张刘亚利达到法定退休年龄50周岁时劳动关系终止的上诉理由不能成立。由于市政一公司未给刘亚利缴纳社会保险，符合劳动者提出解除劳动关系由用人单位支付经济补偿金的法定情形，原审判决支持刘亚利该项诉请并无不当，关于刘亚利离职前12个月的月平均工资标准，因用人单位对工资的发放负有举证责任，但市政一公司未向原审法院提供关于工资数额的证据，故原审法院采信个人关于工资数额的主张计算，判决市政一公司支付刘亚利解除劳动关系的经济补偿金32835元并无不当。关于原审判决第二项，双方当事人均无异议，应予维持。综上，市政一公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人西安市政一路桥建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇二〇年四月十六日书记员  李博文