山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再5号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：大同市一品贸易有限责任公司，住所地大同市云冈区。   法定代表人：杨连梅，该公司经理。   委托诉讼代理人：李晓冬，山西焦点律师事务所律师。   被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司，住所地大同市云冈区。   法定代表人：杨丛青，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李迎春，山西瑜亮律师事务所律师。   再审申请人大同市一品贸易有限责任公司（以下简称一品公司）因与被申请人山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司（以下简称小窑头公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终378号民事判决，向本院申请再审。本院提审后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人的委托诉讼代理人李晓冬、被申请人的委托诉讼代理人李迎春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   一品公司向一审法院起诉请求：判令小窑头公司给付合同违约金600万元及逾期付款利息1002.12万元，诉讼费由小窑头公司承担。   小窑头公司向一审法院提出反诉请求：判令一品公司支付违约金600万元并承担反诉费。   一审法院认定事实：2013年11月13日作为乙方的一品公司与作为甲方的小窑头公司签订《包销协议》一份，协议约定：甲方将其生产的煤炭全部包销给乙方;结算方式：乙方预付包销煤款1亿元，分二次付清，首付4000万，余款待甲方验收试运转正常后支付，款项打在山西煤炭运销集团大同有限公司账户；销售结算款先行用于抵销乙方预付款，预付款抵销清后，由乙方根据生产量以月计算再付给甲方；承包期从煤矿正式生产之日起，合作周期为三年，双方受益可顺延至下一个周期；甲方从2013年12月1日起试生产出煤；违约责任：乙方在履行合同过程中（指生产正常）不得拖欠甲方煤款，应及时支付，如出现拖欠甲方有权终止合同；由于一方的原因导致本协议不能履行，由违约方向对方支付预付款30%的赔偿金，如有政策性的因素，双方另行协商解决。本协议从2013年12月1日起生效。协议签订后，2013年12月10日一品公司将购煤预付款2000万元汇至小窑头公司指定账户。小窑头公司没有向一品公司出售煤炭。2016年9月至2017年10月小窑头公司分5次将预付款2000万元全部归还一品公司。   一审法院认为，法人之间依法成立的买卖合同对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。一品公司与小窑头公司之间所签订的《包销协议》系当事人双方的真实意思表示，符合法律的规定，系有效合同。一品公司举证的《包销补充协议》因不能提供原件质证，一审法院不予采信。《包销协议》约定小窑头公司从2013年12月1日起试生产出煤，但小窑头公司没有证据证实其实际按期生产；预付款属于价金支付义务的一部分，并且是提前履行部分债务，但从2016年小窑头公司开始向一品公司分期退还2000万元预付款至全部退回，佐证小窑头公司无法履行生产的煤炭全部包销给一品公司的协议约定；《包销协议》对首付4000万元预付款的付款时间约定不明，合同中关于“剩余款项待甲方验收试运行正常后支付”的约定，佐证小窑头公司不能按期生产交付煤炭所产生的法律责任与一品公司无关。“首付4000万元预付款”是当事人双方在《包销协议》的“结算方式”条款中的约定，不是小窑头公司作为出卖人能否履行给付煤炭标的物义务的前提条件，故小窑头公司以首付预付款不足主张行使抗辩权没有法律依据，一审法院不予支持。小窑头公司反诉主张一品公司违约在先、导致协议无法履行，承担违约责任的诉讼请求，小窑头公司未提供具有实质性证明力的证据证实，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。小窑头公司在收到一品公司提前给付买卖协议的价款2000万元预付款，始终没有向一品公司交付过煤炭，构成根本违约，应依约承担支付预付款30％的赔偿金600万元的违约责任。一品公司主张利息的请求，因当事人双方在协议中没有明确约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条的规定，判决如下：1.小窑头公司于本判决生效后三十日内支付一品公司赔偿金600万元；2.驳回一品公司的其它诉讼请求；3.驳回小窑头公司反诉的诉讼请求。如果小窑头公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117927元，减半收取58963元，其中的40974元由一品公司自行承担；余额17989元及反诉费26900元由小窑头公司承担。   原审二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，原审法院予以确认。一品公司申请原审法院调取《包销补充协议》，原审法院依法从（2018）晋0211刑初158号，小窑头公司原负责人葛聪忠贪污一案刑事卷宗中调取了该《包销补充协议》，原审法院调取的《包销补充协议》系复印件，但该复印件加盖有小窑头公司的骑缝公章。小窑头公司对该证据不予认可，原审法院认为该《包销补充协议》虽系复印件，但小窑头公司加盖了骑缝公章，所以该复印件应出自小窑头公司，故原审法院对该《包销补充协议》的真实性予以确认。   本案的争议焦点为，案涉《包销协议》履行过程中哪一方存在违约行为。   原审法院认为，本案所涉《包销协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效协议。双方当事人均应严格按照协议履行各自义务。该协议约定生效日期为2013年12月1日，其中第四条承包期限第1项约定：“承包期从煤矿正式生产之日起，合作周期为三年，甲（小窑头公司）乙（一品公司）双方合作愉快，在双方受益的情况下可以顺延至下一个周期、如甲方因政策性因素中途停产、停业，本协议期限继续顺延。”现双方当事人均未举证小窑头公司存在因政策性因素停业、停产的情形，故该协议的履行期限应为2013年12月1日至2016年12月1日。协议签订后一品公司于2013年12月10日将2000万元汇至小窑头公司指定账户，之后未再继续汇款。案涉《包销协议》第三条结算方式第1项约定：“本协议签订后，乙方（一品公司）预付包销煤款总计1亿元人民币，分两次付清，乙方先向甲方（小窑头公司）首付4000万元人民币，剩余款项待甲方验收试运转正常后支付，款项打在山西煤炭运销集团大同有限公司账户”。小窑头公司主张，一品公司未按照协议约定首期预付4000万元，其仅预付2000万元构成违约。原审法院认为，案涉协议第三条第1项虽约定了首期预付款的数额，但未约定预付款支付的时限，故一品公司可以选择在协议终止前付足4000万，但从2016年9月开始即在案涉协议的终止日期2016年12月1日前，小窑头公司分5次将该2000万元预付款退回了一品公司，一品公司亦接受了退款，故不能认定一品公司存在违约行为。另，案涉协议明确约定先由一品公司预付4000万元首期预付款，因此一品公司负有先履行合同义务的责任，小窑头公司在一品公司未完全付足4000万元预付款前，并不负有履行合同义务的责任，故也不能认定小窑头公司存在违约行为。现案涉《包销协议》已过双方约定的终止日期，且协议双方在合同履行期间内亦退还了预付款项，故本院对双方当事人互相主张对方违约并承担违约责任的请求均不予支持。综上所述，一品公司及小窑头公司的上诉请求均不能成立，原审法院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初604号民事判决；2、驳回一品公司的诉讼请求；3、驳回小窑头公司的反诉请求。一审案件受理费85863元，由一品公司负担58963元，由小窑头公司负担26900元。二审案件受理费175727元，由一品公司负担81927元，由小窑头公司负担93800元。   一品公司的再审请求：1、撤销大同市中级人民法院（2019）晋02民终378号民事判决并改判一品公司不承担还款责任；2、依法改判小窑头公司向一品公司支付合同违约金600万元及逾期付款利息1002.12万元；3、诉讼费用由一品公司承担。   事实与理由如下：   有新的证据，足以推翻原判决。   2013年11月13日，一品公司与小窑头公司签订了《包销协议》，协议约定：“甲方（小窑头公司）将其生产的煤炭全部包销给乙方（一品公司）；销售结算款先行用于抵销乙方预付款，预付款抵销清后，由乙方根据生产量以月计算再付给甲方；结算方式为：乙方预付包销煤款1亿元，分二次付清，首付4000万元，余款待甲方验收试运转正常后支付；甲方从2013年12月1日起试生产出煤；违约责任：由于一方原因导致本协议不能履行，由违约方向对方支付预付款30％的赔偿金。”2013年12月1日，一品公司与小窑头公司又签订了《包销补充协议》，协议第六条约定“小窑头公司在合同签订后一年内不能正常生产出煤，小窑头公司应当支付再审申请人损失费为全部预付款的30%，并按银行同期贷款利率的四倍向再审申请人归还全部预付款及利息。”   在本协议签订之后，一品公司于2013年12月10日向小窑头公司支付了2000万元预付款，己经履行了合同义务。但是，根据大同市煤炭工业局同煤规字[2015]79号文件显示“大同市煤炭工业局于2015年5月8日才同意小窑头公司通过竣工验收，并要求尽快完成环境保护专项验收。”同时，根据大同市环境保护局同环函（服务）[2016]76号文件显示小窑头公司是于2016年11月28日才通过的竣工环境保护验收。因此，小窑头公司在与一品公司签订《包销协议》、《包销补充协议》时根本不具备生产煤炭的条件，并且在收到预付款后1年也迟迟没有按照约定时间生产出煤，更没有向一品公司交付过煤炭，小窑头公司已经构成根本违约。小窑头公司明知自己没有生产资质还占有使用一品公司资金长达三年之久，具有明显过错，按照民间借贷也应支付相应利息。故小窑头公司应当按照协议约定向一品公司赔偿违约金600万元及逾期利息1002.12万元。   综上所述，一品公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审审申请人的合法权益。   小窑头公司答辩如下：   原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，申请人的再审请求不应得到支持。   1.关于主体问题，本案一品公司提出再审申请，但是我们对其公章提出异议。一品公司提出再审申请的公章与我们双方之间签订合同的公章从肉眼上可以看出不一致，我们认为对方的再审申请主体不成立。2.根据《包销协议》，一品公司的第一个法定义务，其必须预付包销煤款1亿元，分两次付清。但是合同签订后，一品公司只支付了2000万元，从来没有按照协议的约定将自己的先期履行义务进行履行，所以合同在一品公司没有完全履行自己义务的情况下，要求小窑头公司履行合同，完全没有事实依据，是其违约在先。   本院再审期间，一品公司提交的证据：   1.大同市煤炭工业局同煤规字[2015]79号文件。   2.大同市环境保护局同环函（服务）[2016]76号函。   证明：大同市煤炭工业局2015年5月8日同意小窑头公司通过竣工验收，并要求尽快完成环境保护专项验收。小窑头公司是于2016年11月28日通过的竣工环境保护验收。   小窑头公司质证意见：对两份证据的真实性没有异议。   本院对两份证据证明的事实予以确认。   付款、收款凭证及收据。   证明：2013年12月10日一品公司付小窑头公司2000万元。   2016年9月22日小窑头公司退还一品公司500万元。   2017年1月17日小窑头公司退还一品公司500万元。   2017年1月25日小窑头公司退还一品公司100万元。   2017年5月5日小窑头公司退还一品公司500万元。   2017年10月13日小窑头公司退还一品公司400万元。   小窑头公司质证意见：对一品公司的付款时间及数额、小窑头公司退款的时间及数额认可。   本院对双方付款、退款时间、数额予以确认。   盖有与《包销协议》一致的公章的再审申请书。   小窑头公司质证意见：是扫描件不是原件，不认可真实性。   庭后双方核对，一品公司提供了公章，故本院对一品公司的主体身份予以确认。   小窑头公司提供的证据：   1.工商登记信息   证明：一品公司不具备煤炭经营资质。   一品公司质证意见：小窑头公司提供的是最原始的营业执照，是1998年的，一品公司后来变更过相关的信息，且国家发改委也取消了对煤炭经营许可证的管理。   2.委托函   证明：因一品公司不具备煤炭经营资质，委托第三方大同市联顺煤业有限责任公司，与小窑头公司履行包销协议。   3.煤炭销售合同、增值税发票、销售情况统计表   证明：小窑头公司2014年销售给联顺煤业有限公司煤炭38694.2吨、2015年销售给联顺煤业有限公司煤炭67266.7吨、2016年销售给联顺煤业有限公司煤炭12000吨。共计117960.9吨。   一品公司质证意见：   针对证据2-3：这两份证据是小窑头公司第一次提供，需核实原件。该证据是复印件，真实性不认可，与联顺公司的合同与本案无关联。   由于小窑头公司在庭后的核对中未提供委托函的原件，故本院对该证据证明的事实不予确认。   本院对原审查明的事实予以确认。   另查明，2013年12月10日一品公司付小窑头公司2000万元，2016年9月22日小窑头公司退还一品公司500万元，2017年1月17日小窑头公司退还一品公司500万元，2017年1月25日小窑头公司退还一品公司100万元，2017年5月5日小窑头公司退还一品公司500万元，2017年10月13日小窑头公司退还一品公司400万元。小窑头公司于2015年5月8日通过竣工验收，于2016年11月28日通过竣工环境保护验收。   本院认为，关于一品公司的主体资格问题，小窑头公司在再审审查听证提出，一品公司提交的再审申请书加盖的公章与双方签订的《包销协议》不是同一枚公章，对一品公司的主体资格提出疑问，本次庭审中一品公司提交了与《包销协议》公章一致的再审申请书，小窑头公司认为再审申请书上公章是扫描件，对一品公司的主体资格不予认可。庭审结束后双方对公章进行了核对，虽小窑头公司对一品公司的主体资格还有异议，但由于一品公司已经提供了与《包销协议》一致的公章，故本院确认一品公司再审申请人的主体资格；关于小窑头公司是否构成违约的问题。双方签订《包销协议》后，虽小窑头公司未按协议约定将其生产的煤炭包销给一品公司，构成违约，但一品公司也并未依据《包销协议》完全履行其付款义务，也构成违约。由于双方在履行协议过程中都存在违约行为，故对一品公司请求小窑头公司支付违约金的请求本院不予支持；关于小窑头公司是否支付一品公司逾期付款利息及标准的问题。一品公司履行部分付款义务后，小窑头公司未履行将其生产的煤包销给一品公司，虽其抗辩一品公司没有经销煤炭的资格，但也未及时将一品公司预付的煤款退还给一品公司，故应按照中国人民银行同期贷款利率支付占用一品公司资金期间的利息。综上，原审判决认定事实有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终378号民事判决；   二、被申请人山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司于本判决生效之日起十日内按照同期贷款利率支付占用再审申请人大同市一品贸易有限责任公司2000万元资金期间的利息（其中2000万元自2013年12月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年9月22日；1500万元自2016年9月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月17日；1400万元自2017年1月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月25日；900万元自2017年1月26日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年5月5日；400万元自2017年5月6日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年10月13日）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费85863元，由再审申请人大同市一品贸易有限责任公司负担50000元、被申请人山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司负担38963元。二审案件受理费175727元，由再审申请人大同市一品贸易有限责任公司负担75727元，被申请人山西煤炭运销集团小窑头煤业有限公司负担100000元。   本判决为终审判决。   审判长 樊文霞   审判员 卞俊梅   审判员 谢红雯     二〇二〇年四月三十日   书记员 李 鹤