贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1032号上诉人（原审被告）：李洪勇，男，汉族，1974年02月12日生，贵州省正安县人，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：韩继华，正安县芙蓉法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：冯其逊，男，仡佬族，1962年09月29日生，贵州省正安县人，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。上诉人李洪勇因与被上诉人冯其逊建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李洪勇上诉请求：一、撤销贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初4098号民事判决，发回重审或依法改判；二、一二审诉讼费由冯其逊承担。事实与理由：李洪勇与冯其逊于2010年签订承包合同，由冯其逊承建中观镇晏溪村移民安置工程，该工程已于2011年底完工。2012年1月5日，结合冯其逊提出预支的全部费用后，双方列出结账清单，共同认可工程验收结算清楚，工程款全部结清，且有结算主持人吕昌进签字确认。2013年8月10日，冯其逊儿子冯浩因差桑坝移民搬迁工程的款项，向李洪勇借款19万元，因缺乏法律知识，冯浩写下收条但未注明是什么工程借款，由于冯浩借钱不还，2019年李洪勇起诉冯浩还款，冯浩以款项属于工程款抗辩，李洪勇撤诉。2019年10月，冯其逊以晏溪工程结账未支付完款项为由，将冯浩的领款作为晏溪工程款列入本案的支付项目，并起诉要求我方支付工程款102043元。故一审法院判决明显存在错误。一、2012年1月5日，双方共同认可工程价款已结清，冯其逊时隔7年未提出工程款未结清的问题；二、冯其逊拼凑数据，通过诉讼骗取不义之财。李洪勇借给冯浩的19万元，不能作为晏溪工程的支付款项；三、原审证人刘某、文某是结算晏溪工程账务的直接操作人，刘某是财务管理人，证人作证2012年1月5日结账后，双方已结清了工程款，冯浩的19万元收据是冯浩个人向李洪勇的借款；四、不能排除冯其逊隐瞒部分结账票据，达到获得102043元不义之财，同时抵扣19万元借款的险恶目的；五、根据举证规则，冯其逊提供冯浩的收据，不能证明李洪勇差欠工程款的结论。由于结账时间久远，且账务结清后没有保存结账依据的必要，李洪勇找不到结账依据符合情理；六、双方于2012年1月5日结清账务后，冯其逊长达七年多未向人民法院主张权利，已超过诉讼时效。综上，特提起上诉。被上诉人冯其逊辩称：双方未结清晏溪工程款是事实，冯其逊提起诉讼是在双方未结清工程款且李洪勇起诉冯浩的情况下发生，不存在贪图不义之财的情况，起诉工程款是通过总工程款的量得出。至于李洪勇提出的诉讼时效的抗辩，诉讼时效抗辩应当在一审时提出，二审不能提出抗辩。李洪勇在一审申请出庭作证的证人明确所有的财务资料已交给李洪勇，不存在举证不能的情况。请求驳回上诉、维持原判。被上诉人冯其逊向一审法院起诉请求：一、判令李洪勇支付冯其逊晏溪移民安置房工程款102043.00元；二、本案诉讼费由李洪勇承担。一审法院认定事实：2010年，李洪勇挂靠在正安县宏泰建筑工程有限责任公司承包了正安县中观镇晏溪村移民安置房的建筑工程，后李洪勇将部分建筑工程承包给冯其逊施工。2012年01月05日，李洪勇的管理人员吕昌进出具了“晏溪移民安置房冯其逊工程收方结算单”给冯其逊，该结算单据体现，应支付给冯其逊的工程总价款为2815957.61元。2013年08月18日，冯其逊之子冯浩出具了一份收款收据给李洪勇，收款收据载明金额为190000.00元。2019年09月24日，冯其逊以李洪勇在中观镇晏溪村移民安置房的建筑工程尚欠工程款292043.61元，扣除冯浩于2013年08月18日领取的190,000.00元，尚欠102,034.61元未支付为由向原审法院提起诉讼，要求李洪勇支付工程欠款。另查明，李洪勇与冯浩因190000.00元款项，李洪勇以双方系借款关系于2019年07月25日向原审法院提起诉讼，要求冯浩偿还借款190,000.00元，原审法院在审理过程中，作出（2019）黔0324民初3139号民事裁定书，认为案件须以另一案的审理结果为依据，裁定中止审理该案。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案如何定性；二、李洪勇欠冯其逊工程款能否确定。关于本案的第一个焦点问题。根据审理中查明的事实，冯其逊主张的涉案工程——正安县中观镇晏溪村移民安置房工程，建设单位系中观镇人民政府，李洪勇以正安县宏泰建筑工程有限责任公司对该工程进行施工，即李洪勇与正安县宏泰建筑工程有限责任公司之间是挂靠和被挂靠关系，正安县宏泰建筑工程有限责任公司是该工程的承包人，李洪勇挂靠该公司对涉案工程进行施工，而李洪勇又将该工程中的一部分工程承包给冯其逊施工，冯其逊对其承包的整个工程进行了施工，其得到的不仅是劳动力报酬和工人工资，而是整个工程的价款。因此，本案属建设工程施工合同纠纷而不是劳务合同纠纷或者承揽合同纠纷。根据上述认定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，李洪勇以正安县宏泰建筑工程有限责任公司的名义与中观镇人民政府签订的《建设工程承包合同》无效。李洪勇将该工程中的一部分承包给冯其逊施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，冯其逊本身系自然人，不具有劳务施工资质，因此，双方之间工程承包合同无效。关于本案的第二个焦点问题。双方之间的承包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，双方的工程款争议，因双方均未提出涉及发包人和承包人，且双方均认可涉案工程早已交付使用，视为验收合格，而且双方并没有提出发包人和承包人欠付工程款情况，即表明双方均认可发包人和承包人的工程款已经支付清楚，因此，本案未追加发包人和承包人参加诉讼。根据冯其逊与李洪勇认可的工程量决算清单，冯其逊完成的工程总价款为2815957.61元（包括李洪勇应当退还冯其逊的保证金20000.00元在内），李洪勇对此予以认可，即李洪勇应当支付冯其逊工程款为2815957.61元。本案的关键在于冯其逊的工程款是否已经支付完毕。根据冯其逊提供的28份收款收据，（其中包括冯其逊之子冯浩于2013年08月18日出具给李洪勇的金额为190000.00元的收据在内），总金额为2543494.00元，冯其逊自认另外已领取而没有出具收条的二笔工程款共计170000.00元，即冯其逊已领取的工程款为2713494.00元。因冯其逊从李洪勇手中领取工程款，冯其逊已出具了收款收据给李洪勇，而且冯其逊保管了收款收据一式二联中其中一联，李洪勇手中应当有冯其逊出具的收款收据，李洪勇认为自己已经支付清楚了冯其逊的工程款，对自己的该主张应当承担举证责任，但李洪勇在原审法院责令举证的期限内未提供证据证明，李洪勇申请的证人刘某的当庭证言，刘某系其聘请的财务管理人员，其陈述已经和冯其逊对领取的工程款核对结算清楚，没有签订结算清楚的相关依据，但自己已将冯其逊的收款票据和领款记录本交给了李洪勇，而李洪勇也未能向原审法院提供，因此，李洪勇对自己的辩解主张，未能提供证据证明，原审法院不予采纳。关于双方争议的冯其逊之子冯浩出具给李洪勇金额为190000.00元的收款收据，该收款收据上没有任何备注领取的是李洪勇支付给冯其逊某某工程的工程款，冯其逊自认系冯浩领取的冯其逊在本案涉案工程的工程款，冯浩对出具收据给李洪勇的事实予以认可，其陈述是受父亲冯其逊的委托代收的李洪勇支付冯其逊中观晏溪移民安置房工程的工程款，由于李洪勇不能举证证明除了这190000.00元外，已支付清楚了冯其逊在中观晏溪移民安置房工程的工程款，因此，对冯其逊认为该款是领取的中观晏溪移民安置房工程的工程款的主张，原审法院予以支持。综上，根据上述认定，冯其逊领取的涉案工程款为2713494.00元，李洪勇尚应支付冯其逊涉案工程款102463.61元（2815957.61元－2713494.00元），对冯其逊主张李洪勇支付工程欠款102043.00元的主张，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二条、第四条的规定，判决：由李洪勇于本判决生效后十日内支付冯其逊工程欠款102043.00元。案件受理费2340.00元，减半收取1170.00元，由李洪勇负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、李洪勇是否应承担向冯其逊支付工程款的责任；二、李洪勇提出的诉讼时效抗辩是否成立。针对争议焦点一，2010年，李洪勇挂靠正安县宏泰建筑工程有限责任公司承包了正安县中观镇晏溪村移民安置房的建筑工程，后李洪勇将部分建筑工程分包给冯其逊施工。该工程完工后，李洪勇与冯其逊已于2012年1月5日对工程价款进行结算，冯其逊施工完成的工程总价款为2815957.61元。至于李洪勇提出其已向冯其逊付清工程款的上诉意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，李洪勇应当举证证明向冯其逊付款的情况。本案中，李洪勇认可冯其逊每次领取工程款均向其出具了收款收据，其持有向冯其逊付款的凭证，但李洪勇以付款凭证遗失为由并未提交证据证明该其向冯其逊支付工程款的情况。根据冯其逊提交的证据及陈述，冯其逊自认已收到李洪勇支付的工程款2713494元，一审法院根据冯其逊自认领款的金额，判令李洪勇向冯其逊支付工程款102043并无不当。至于李洪勇提出2012年1月5日的结算单能够证明其已付清工程款的上诉意见，根据2012年1月5日结算单载明的内容，该结算单只能证明冯其逊施工完成的工程内容及应得工程价款，并不能证明李洪勇已付清工程款，故对该上诉意见本院不予采纳。针对争议焦点二，诉讼时效是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，诉讼时效抗辩应当在一审中提出，当事人在一审中未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。本案中，李洪勇并未在一审时提出诉讼时效抗辩，故对于其在二审中提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上所述，上诉人李洪勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人李洪勇负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年四月二十七日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇