湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终14号原公诉机关宜昌市葛洲坝人民检察院。上诉人（原审被告人）杜云虎，绰号“杜石头”，男，1972年1月1日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地枝江市，住宜昌市猇亭区。因犯寻衅滋事罪，于2017年12月14日被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因用拳头击打他人，于2015年5月29日被行政处罚，处以罚款人民币五百元。因阻碍公务人员执法工作，于2018年5月4日被行政拘留十日。因本案于2019年1月9日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人李凌，湖北楚贤律师事务所律师。葛洲坝人民法院审理葛洲坝人民检察院指控原审被告人杜云虎犯非法采矿罪一案，于2019年11月11日作出（2019）鄂0592刑初54号刑事判决，原审被告人杜云虎不服，提出上诉。本院依法受理后，经阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，为在长江河道开采砂石牟利，被告人杜云虎作为“宜昌118”号运输船主，与其同居女友刘某3（另案处理）商议，于2017年10月14日共同出资购买“宜都市机55号”无证采砂船一艘。自同年10月中下旬开始，被告人杜云虎伙同刘某3未经取得河道采砂许可证，安排向某、刘某4（均另案处理）在船上负责现场管理，雇请工人汤某驾驶“宜昌118”号运输船，刘某1驾驶“宜都市机55号”采砂船，共同在长江枝江星台水域非法采集鹅卵石。2018年1月至2018年4月，被告人杜云虎等人在长江河道共计非法采石18775.3吨，销售获款合计人民币229222元。原审同时查明，被告人杜云虎曾因犯寻衅滋事罪，于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，当月28日被取保候审。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1．“宜昌118”号运输船舶和“三无”采砂船照片证明：被告人作案使用的船只外形特征。2．杜云虎的人口基本信息证明：被告人杜云虎的基本身份情况。3．受案登记表证明：本案由宜昌市公安局环保支队和宜昌水利水电局在关洲水域巡逻检查发现犯罪事实而案发。4．扣押清单、发还清单证明：公安机关依法扣押向某银行卡五张、白色VIVO手机一部、刘某4华为荣耀手机一部、李某OPPO手机一部、银行卡五张，后将上述物品发还。公安机关还扣押了“宜昌118”号运输船和“三无”采砂船各一艘。5．枝江市张家场沙石场营业执照、沙石场毛石料记录24张证明：“宜昌118”号运输船从2017年11月28日至4月12日在罗家台码头有卸货过磅记录。6．碎石场购销台账证明：2018年2月1日至4月30日，根据沙石场记载，“宜昌118”号运输船供应石头总价合计121670元的情况。7．“宜昌118”船舶所有权登记证书等相关资料证明：“宜昌118”号运输船未办理过户手续。8．船舶买卖协议书证明：2017年10月14日，杜云虎在余某1的见证下，与“宜都市机55号”船主杨某的妻子胡兴玉签订船舶买卖协议书，以55万元价格购入该采砂船。9．刘某3大数金融贷款资料证明：刘某3在大数金融公司信用贷款389000元的情况。10．湖北省宜昌市猇亭区人民法院刑事判决书证明：杜云虎因犯寻衅滋事罪，于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，当月28日被取保候审，并于2017年12月14日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。11．行政处罚决定书二份证明：杜云虎因用拳头击打他人，于2015年5月29日被行政处罚，处以罚款人民币500元；因用言语威胁公务人员执行公务，于2018年5月4日被行政拘留10日。12．证人李某（采砂船工人）的证言证明：其于2018年3月初被杜云虎喊过来在采砂船上从事挖砂工作。13．证人刘某1（采砂船工人）的证言证明：2017年10月底，刘某1通过表哥刘德鹏的介绍到杜云虎的采砂船工作。“宜昌118”号船是杜云虎的，刘某4、向某帮杜云虎管理“宜昌118”号船。14．证人汤某（“宜昌118”号船船长）的证言证明：汤某2017年10月到“宜昌118”号运输船上开船，其工作就是按照刘某4的安排驾驶运输船和采砂船到江里采鹅卵石。15．证人邹某1（张家场沙石场法人代表）的证言证明：“宜昌118”号船的老板是杜云虎。“宜昌118”号船把石头卖到碎石厂，最开始也是杜云虎找邹谈的，后来“宜昌118”号船把石头卖到七星台张家场碎石厂，有几次结账也是邹给杜云虎银行卡打的钱。有几次为收石头杜云虎和邹闹的不愉快，杜云虎给邹打电话说收石头的价格低了，过磅的秤不准什么的。还有几次，杜云虎说船要加油没得钱了，要邹结算石头款。16．证人陈某（张家场沙石场副总）的证言证明：杜云虎事先和沙石场老板邹某1谈好石头销售价格后，向某将开采的石头运至码头并记录过磅吨数。17．证人徐某（张家场沙石场会计）的证言证明：杜云虎和沙石场老板陈某谈好石头买卖交易后，“宜昌118”号运输船把石头运到码头，后沙石场的人过磅并记录，徐某再将石头重量除水后的吨数报给向某。“宜昌118”号运输船卖石头到张家场沙石场有过磅记录，根据张家场沙石场碎石场购销台账记录，1-4月份“宜昌118”号运输船卖往沙石场的石头销售金额共计199772元的情况。18．证人杨某（“宜都市机55号”原船主）、余某1（杨某妹夫）的证言共同证明：杨某委托余某1代为出售“宜都市机55号”采砂船。2017年10月14日，余某1以55万的价格出售给杜云虎。19．证人余某2（电焊工）的证言证明：2017年11月初在“宜昌118”号运输船上修船，船由向某和刘某4负责，船老板为杜云虎。20．证人邓某（湖北水泽贸易有限公司员工）、裴某（湖北水泽贸易有限公司股东）的证言共同证明：2018年年初，湖北水泽贸易有限公司七星台赵家河码头打地坪需要用石头，便电话联系杜云虎购买，后“宜昌118”号运输船卸了700余吨石头到公司场地，共付款29450元。21．证人魏某（深圳前海大数金融服务公司宜昌分公司员工）的证言证明：2017年10月初，刘某3通过大数金融服务公司贷款389000元。22．证人刘某2（“宜昌118”号运输船原工人）的证言证明：“宜昌118”号运输船是杜云虎从湖南买来的，一直没有过户，船号是杜云虎自己喷的。2017年10月份，经刘某2介绍，杜云虎在宜都余某1处以55万的价格购买了一艘采砂船。应杜云虎要求，刘某2帮忙杜云虎找货船上的工人，其中包括船长汤某。23．证人张某、高某（二人均为荆州市荆州区水利局工作人员）的证言共同证明：2018年2月2日，荆州区水利局执法人员在长江马羊洲水域拆除“宜昌118”号船时，遭到船老板杜云虎的抵抗。24．宜昌市公安局网安支队《电子证据检查工作记录》证明：公安机关对“向某、刘某4等人非法采矿案”中依法扣押并移送的3部手机，依照法定程序进行电子证据检查。25．公安机关提取的杜云虎、刘某3、向某通过手机短信、微信交流记录证明：杜云虎、刘某3与向某3人之间日常就长江非法采石的事情进行交流，包括向某与刘某3沟通船舶管理、卸货事宜及生活琐事；向某向杜云虎短信汇报采石吨数及船舶管理事项。在向某与徐某的手机短信聊天中，向某在出售石头后会向徐某询问石头除水后重量等事宜。同时根据电子证据提取的向某账本照片显示，2018年1月至2018年3月19日，向某、刘某4等人共计从长江采集砂石吨数为16595.3吨，从杜云虎短信聊天记录可得出3月23日、3月24日采石1250吨，4月7日和4月12日分别采石470吨和460吨。本案中杜云虎等人采石吨数共计18775.3吨。26．另案被告人刘某3的供述证明：“宜昌118”号船是一条运输船，是杜云虎从外地买回来的。2017年，之前租“宜昌118”号船的租户不租了，就收回来了。为了在长江里采石赚钱，其与杜云虎商量并于2017年10月中旬共同出资贷款购买了“宜都市机55号”无证采砂船，两艘船共同作业，在长江里采石。前期由杜云虎经营并联系船上工人及联系销售石头事宜，2017年11月底杜云虎就交由其经营，由于刘某3怀孕便让其父母向某、刘某4在船上管理日常运转。开采石头后，向某将石头吨数分别报给刘某3和杜云虎。刘某3和杜云虎一起找沙石场结账，刘某3将工人工资及船上开支费用交给向某管理。年前给其父母向某、刘某4分红34000元。刘玉娥与杜云虎私下签订了“宜都市机55号”采砂船的转让协议，但是刘某3实际并没有支付20万的买船钱。27．另案被告人向某的供述证明：刘某3和杜云虎具体联系购买采砂船。刘某3让向某到船上负责，刘某4也留在船上帮忙。汤某、刘某1等船上的工人都是杜云虎招来的。从2017年10月14日晚上开始，“宜昌118”号运输船和无证采砂船到长江七星台水域采石头。采完后，“宜昌118”号运输船停在枝江七星台大埠街锚地，采砂船停在荆州的马羊洲。杜云虎联系谈好卖石头的事后，向某直接和沙场徐某联系，由向某将石头吨数记账并分别告诉刘某3和杜云虎，刘某3和杜云虎负责去沙场结账。刘某3和杜云虎给工人付工资，向某记账生活开支，并把开支情况都告诉刘某3和杜云虎。杜云虎2018年春节给向某34000元作为分红。28．另案被告人刘某4的供述证明：杜云虎于2017年9、10月份购买采砂船。杜云虎及刘某3安排向某、刘某4负责现场管理，雇请汤某、刘某1、李某等人参与采石，“宜昌118”号运输船和采砂船一直捆在一起在江里采石。29．被告人杜云虎的供述证明：杜云虎于2013年从湖南购买了“宜昌118”号运输船，但因政策原因，一直没有过户。买回来以后一直用于自己或租给别人搞长江货运。2017年10月从租户手里收回“宜昌118”号运输船，为了在长江里采石头赚钱，通过刘某2介绍，与刘某3共同出资购买了采砂船，将两条船绑在一起在长江里采石。2017年11月份将其将采石船交由刘某3管理，遇到问题时其帮忙处理，包括找船上的工人，联系船舶维修师傅，并联系购买石头的沙石场等。后来杜云虎和刘某3写了一个船舶买卖协议，其将采砂船作价20万卖给刘某3，但自己不会找刘某3要这20万的钱。原审法院认为，被告人杜云虎伙同他人违反国家矿产资源开发、利用、保护和管理的法律、行政法规的规定，未取得采矿许可证，擅自在长江河道采石，情节严重，其行为构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。本案是共同犯罪，杜云虎出资购买船只，组织谋划非法采石，起主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对于其辩护人提出杜云虎是从犯的辩护意见，不予采纳。对于杜云虎及其辩护人提出杜云虎不是“宜昌118”号运输船和“宜都市机55号”采砂船的船主，亦没有直接参与在长江非法采集砂石的辩解和辩护意见，经查，杜云虎虽辩称“宜昌118”号船和“宜都市机55号”船舶分别通过无偿赠予和协议转让的方式给了刘某3，但杜、刘某5系已生育二个子女的同居关系，刘某3并未实际支付相关款项，也未办理船舶过户手续，杜云虎仍是船舶的实际共有人，其在刘某3等人在长江非法采石的过程中，不仅安排向某、刘某4在船上负责现场管理，还负责召集采石工人，安排石头销路、参与收取货款和发生争议时的处理，向某更将每次采石、卖货、收取货款情况以及修船、日常生活等开支情况通报杜云虎，对于非法采石所得赃款，杜云虎不仅明知，而且与刘某3共同使用。在案的物证、书证、证人证言、电子数据检查笔录以及被告人的供述等证据足以证实杜云虎、刘某3、向某、刘某4等人非法采矿的活动，故对以上辩解和辩护意见，不予采纳。对于杜云虎及其辩护人的其他辩解和辩护意见，结合本案的事实、证据，综合予以认定。本案作案工具“三无”采砂船及“宜昌118”号运输船已在另案处理，故本案不再重复处理。杜云虎应与另案处理的同案犯共同退缴违法所得人民币二十二万九千二百二十二元。杜云虎在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，已被羁押期间可依法折抵相应刑期。综上，根据杜云虎的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第一款第一项、第四条第一款第一项、第十二条、第十三条第一款之规定，判决：一、撤销湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505刑初54号刑事判决书主文某对被告人杜云虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年的缓刑部分；被告人杜云虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、违法所得人民币二十二万九千二百二十二元，予以追缴，上缴国库。（被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杜云虎的刑期自2019年1月9日起至2020年11月14日止。所判罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）原审被告人杜云虎上诉认为：1、“宜昌118号”运输船和“宜都市机55号”采石船均已转让给刘某3，自己未参与两船的管理，未安排向某、刘某4二人非法采石，未共同使用非法采石所得赃款，因此不应认定为主犯。2、“宜昌118号”是运输船，不应判作作案工具予以没收。3、证人刘某2、邹某1、徐某、陈某的证词都不可信，不应当采纳，自己根本不认识证人余某2。4、案发地在荆州的马养洲水域，宜昌法院没有管辖权。5、一审对杜云虎撤销缓刑、数罪并罚错误，杜云虎因本案被刑事拘留的时间为2019年1月9日，此时杜云虎的缓刑考验期限已期满，不应该撤销缓刑、数罪并罚。6、杜云虎自身文化程度较低，未实际实施犯罪行为，系家庭经济支柱，应当从轻或者减轻处罚。经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杜云虎违反国家矿产资源开发、利用、保护和管理的法律、行政法规的规定，未取得采矿许可证，擅自在长江河道采石，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予刑罚处罚。本案是共同犯罪，同案犯刘某3、向某、刘某4已另案判决。杜云虎提出自己不是“宜昌118号”运输船和“宜都市机55号”采石船的船主，亦没有直接参与在长江非法采石的犯罪行为，不应认定为主犯。经查，杜云虎实际出资购买船只，杜云虎、刘某3二人系已生育二个子女的同居关系，共同居住生活，共同收支，刘某3并未实际支付转让船舶的相关款项，杜云虎在刘某3等人在长江非法采石的过程中，召集采石工人、安排石头销路、参与收取货款和处理船只经营期间的各种事宜，向某将每次采石、卖货、收取货款情况以及修船、日常生活等开支情况告知杜云虎，杜云虎对非法采石所得赃款明知且与刘某3共同开支。在案的物证、书证、采砂船工人的证言、同案犯向某等人的供述等证据足以证实杜云虎参与非法采石活动，且杜云虎在采石活动中起主要作用，应认定为主犯。杜云虎提出本案管辖问题，经审查，采石船工人李某、刘某1、同案犯向玉兰及杜云虎本人于2019年5月24日在公安机关的陈述均一致表明“宜昌118号”运输船和“宜都市机55号”采石船一起在长江枝江七星台水域采集石头，犯罪地点位于宜昌市范围内，因此本案管辖没有问题。本案作案工具“三无”采砂船及“宜昌118号”运输船已在另案处理，判定均属于犯罪工具，予以没收，本案不再重复处理。关于撤销缓刑的问题，杜云虎因犯寻衅滋事罪于2017年12月14日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，本案犯罪行为实施时间为2018年1月-2018年4月，属于缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。因此，上诉人杜云虎的上诉理由不能成立，原审法院根据杜云虎的犯罪事实、性质、情节，适用法律正确，定罪量刑适当。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十九条第一款、第二款，第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第一款第一项、第四条第一款第一项、第十二条、第十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年四月十六日书记员 彭先悦