湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9806号上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期Ｂ4栋19层01室。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李靖，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张福海，男，1988年12月26日出生，汉族，居民身份证住址湖南省怀化市鹤城区。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区Ｂ-1栋28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与被上诉人张福海，原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鱼行天下公司的委托诉讼代理人胡泊、李靖到庭参加诉讼。被上诉人张福海、原审第三人虎牙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，公告的期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。上诉人鱼行天下公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并依法改判张福海向鱼行天下公司支付违约金100万元；2、判令张福海继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；3、判令张福海立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；4、判令张福海在2021年6月30日止之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；5、张福海承担本案一、二审全部诉讼费和公证费。事实与理由：一、一审判决张福海赔偿违约赔偿金216000元，不足以涵盖鱼行天下公司因张福海违约而产生的直接损失、预期可得利益。张福海是热门游戏“英雄联盟”的知名主播，张福海与鱼行天下公司所签订的《解说合作协议》约定的违约条款体现了双方对违约造成损失的合理预见，合法有效。张福海称涉案合同约定的违约金过高，但张福海在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，而是与合同其他当事人协商一致约定了违约责任条款。可见张福海是认可该违约条款的效力的，在本案中也没有提交有效的理据论证违约金过高，其调减违约金的请求不应得到支持。张福海作为英雄联盟游戏的知名主播，鱼行天下公司独家签约张福海为其投入了人力、物力、财力，为其提供推广宣传，集聚人气。张福海已在协议中确认鱼行天下公司所支付的技术支持、带宽服务、宣传推广等全部物质成本及劳务成本不低于500万元。事实上，鱼行天下公司为张福海提供的斗鱼平台英雄联盟区置顶推荐和带宽投入就高达14848254元。张福海违约在与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播导致鱼行天下公司的巨额投入化为乌有，各项收益受到损失。张福海明知合同订立了违约金计算方式，且知晓虎牙平台播名列在合同约定的第1.20条排他条款，仍然违约去虎牙平台直播，其违约的故意明显，恶意显著，对鱼行天下公司造成了影响和损失显著。二、张福海应当停止其违约行为，履行合同约定的不作为义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的《解说合作协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，张福海作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，对直播行业具备相当的认知水平，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有法律约束力，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。现涉案合同仍然有效，对鱼行天下公司和张福海均仍具有法律拘束力，双方均应恪守诚信，按约履行。双方签署的涉案合同明确约定张福海作为斗鱼平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。张福海在合同未解除的情况下单方面更换直播平台，在虎牙平台进行直播活动，行为明显违反涉案合同的约定，故应承担继续履行的违约责任，遵守合同约定停止为虎牙平台提供直播服务或类似直播活动直至涉案合同解除或到期终止。根据案件所涉合同第11.15条，因涉案合同纠纷产生的诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，而不是张福海违约造成的直接损失，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由张福海承担。被上诉人张福海未进行答辩。原审第三人虎牙公司未陈述意见。鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、张福海继续履行与鱼行天下公司2018年1月1日签订的解说合作协议；2、张福海向鱼行天下公司支付违约金1000000元；3、诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由张福海承担。诉讼中，鱼行天下公司在法定期限内将诉讼请求变更为：1、张福海继续履行与鱼行天下公司签订的解说合作协议；2、张福海立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、张福海在2021年6月30日止之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、张福海向鱼行天下公司支付违约金1000000元；5、张福海承担案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。一审法院审理查明：张福海和鱼行天下公司在2016年6月开始合作，双方于6月30日签订一份《解说合作协议》，约定张福海作为鱼行天下公司的独家合作主播，合作期限为2016年7月1日至2021年6月30日，合作费用为每月8000元（税前），要求每月有效直播时长（直播人气不低于15000人次）不低于120小时，协议还对其他相关事项进行了约定。协议签订后，张福海作为其网络主播在其斗鱼直播平台进行了直播，鱼行天下公司按照直播时长等情况按月支付相应的合作费用。2018年8月1日，鱼行天下公司与张福海再次签订一份《解说合作协议》，约定张福海作为鱼行天下公司的独家合作主播，合作期限为2018年1月1日至2021年6月30日，合作费用为每月6000元（税前），要求每月有效直播时长（直播人气不低于6000人次）不低于120小时；协议11.11条同时约定张福海均不得违反协议第5条约定的独家授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约，或在第三方平台直播（包括露验开播或以会众所熟知的推广用名不露开开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。若张福海违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼行天下公司有权解除本协议并要求张福海承担如下一种或多种违约责任，包括一次性支付违约金3000万元、向鱼行天下公司返还可得所有收益的36倍作为违约金等，并承担鱼行天下公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。《解说合作协议》还对其他相关事项进行了约定，并约定此协议取代以往签订的所有协议、备忘录等。《解说合作协议》签订后，张福海继续在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足120小时，鱼行天下公司按比例支付了合作费用。2018年7月，张福海停止在斗鱼平台进行直播。2018年7月30日，张福海在微博中宣称“换虎牙了”。鱼行天下公司发现后与张福海协商未果，提起本案诉讼。诉讼中，鱼行天下公司陈述其因张福海解除合同而受的损失包括：张福海违约到鱼行天下公司的主要竞争对手虎牙直播平台进行直播，导致鱼行天下公司的部分用户或流量流入他方平台，作为互联网公司，用户和流量是鱼行天下公司的生命线及核心价值，这部分损失对鱼行天下公司是严重的。此外，鱼行天下公司对张福海的长期投入、培养也因其违约而化为泡影，合同未履行期间的预期利益也无法获得。一审法院认为，鱼行天下公司和张福海签订的《解说合作协议》是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。合作协议约定了张福海为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但张福海在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，张福海应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。第一，关于违约责任承担方式。因张福海已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年7月30日终止，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持，但张福海应当支付违约金，以弥补因其离开给鱼行天下公司带来的经济损失。第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以双方约定的基础费用标准（6000元/月）作为损失计算基准，酌定张福海向鱼行天下公司支付违约金216000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，张福海支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。一审判决：一、张福海于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金216000元；二、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求。如果张福海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，适用简易程序减半收取6900元，由鱼行天下公司负担5520元，张福海负担1380元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，张福海经本院传票传唤，不到庭质证，视为其对前述诉讼权利的放弃。经本院核对，对鱼行天下公司提交的符合法定形式要件的证据，本院予以确认并在卷佐证。是否能够达到其证明目的，在本院认为部分再进行论述。一审查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明，2019年7月31日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的远程会议功能，对其桌面操作的全过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2019年8月12日出具（2019）厦鹭证内字第57963号公证书。2019年9月26日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的远程会议功能，对其桌面操作的全过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2019年10月12日出具（2019）厦鹭证内字第80599号公证书。二审还查明，2019年9月26日，鱼行天下公司委托北京名牌资产评估有限公司作出京名评报字（2019）第1029号《武汉鱼行天下文化传媒有限公司委托的斗鱼主播张福海合同期内转换至虎牙直播平台造成斗鱼经济损失价值评估报告》，该报告载明，根据以上评估工作，得出如下评估结论：在评估基准日2018年7月30日，武汉鱼行天下文化传媒有限公司委托的斗鱼主播张福海（十八佳）合同期内转换至虎牙直播平台造成斗鱼经济损失价值的评估结果为人民币964万元。本院认为，鱼行天下公司与张福海于2018年8月1日签订的《解说合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行相应的义务。张福海已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行本案协议。一审法院驳回鱼行天下公司要求张福海继续履行协议、停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动等诉讼请求，处理得当。但张福海不能免除其他违约责任，其应当按照合同约定，向鱼行天下公司支付违约金，以弥补因其离开给鱼行天下公司带来的经济损失。双方在《解说合作协议》中约定，若张福海违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼行天下公司有权解除本协议并要求张福海承担如下一种或多种违约责任，包括一次性支付违约金3000万元、向鱼行天下公司返还全部可得所有收益的36倍作为违约金等，并承担鱼行天下公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。违约金兼具补偿和惩罚性质，并达到惩罚违约方的违约行为的目的。该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。本案中，因张福海的违约行为导致斗鱼直播平台固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司、斗鱼直播平台造成损失。案涉《解说合作协议》虽然明确约定了张福海如违反合同约定，应向鱼行天下公司支付违约金的数额及计算方法，但该约定显然高于张福海违反合同约定给其造成的损失。鱼行天下公司仅起诉要求张福海向其支付违约金1000000元，是其自身处分自己的权利。二审中，鱼行天下公司已向本院提交了《武汉鱼行天下文化传媒有限公司委托的斗鱼主播张福海合同期内转换至虎牙直播平台造成斗鱼经济损失价值评估报告》，证明因张福海违约，给鱼行天下公司造成的损失数额。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，虽然该评估报告是鱼行天下公司单方委托北京名牌资产评估有限公司作出的，但张福海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了质证和答辩的权利。斗鱼平台及鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，因张福海违约所导致损失的确切数额难有直接证据进行核算。本院综合考虑鱼行天下公司行业特点、鱼行天下公司向本院提交的评估结论、其受到的实际损失情况和张福海实际收入标准，结合张福海解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定张福海向鱼行天下公司赔偿包括公证费在内的损失1000000元。鱼行天下公司请求的公证费系因张福海违约而产生的履行合同的损失，并非诉讼费用，判决张福海承担的违约金金额已经涵盖了鱼行天下公司的损失，对鱼行天下公司要求张福海另行承担公证费用的主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，鱼行天下公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1520号民事判决；二、张福海于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司支付违约金1000000元；三、驳回武汉鱼行天下文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由张福海负担。二审案件受理费13800元，由张福海负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 吴伶俐审判员 任 文二〇二〇年四月二十七日法官助理黄旭东书记员程玉