河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2091号 上诉人（原审被告）：王凯登，男，1976年6月27日出生，汉族，住赞皇县。 委托诉讼代理人：赵胜杰，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高爱明，男，1974年1月14日出生，汉族，住赞皇县。 委托诉讼代理人：马印朋，河北晟舜律师事务所律师。 原审被告：赵丽辉，女，1978年7月3日出生，汉族，住赞皇县。 上诉人王凯登因与被上诉人高爱明、赵丽辉租赁合同纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王凯登及其委托诉讼代理人赵胜杰、被上诉人高爱明及其委托诉讼代理人马印朋到庭参加诉讼，原审被告赵丽辉经法庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 王凯登上诉请求：1、请求依法撤销赞皇县人民法院（2019）冀0129民初806号民事判决书，依法改判驳回被上诉人高爱明对上诉人的起诉。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认可上诉人与被上诉人在2016年11月13日所签订的协议，但认定该房屋系双方设定抵押担保，属事实认定错误。该协议签订的背景系被上诉人在上诉人与李增良的借贷行为中为李增良承担连带保证责任。借款到期后，李增良未还款，作为担保人的被上诉人自愿承担保证责任。承诺一年后，若李增良不能偿还上诉人的借款，被上诉人自愿以其对上诉人享有的债权及房屋一套抵顶李增良的欠款。该协议系附期限的合同，其真实意思是约定的期限到来后，保证人愿用自己的债权及财产抵项李增良的欠款，承担保证责任。2、上诉人已经合法占有该房屋，上诉人占有该房屋是得到被上诉人同意的，协议到期后，房屋已经由上诉人合法占有，协议也得到履行。被上诉人一直没有表示异议。上诉人现在否认该协议，并称系夫妻共同财产，未得到夫妻双方同意的行为违反诚实信用原则。3、本案遗漏必要共同诉讼人，程序违法。被上诉人称该房屋系夫妻共同财产，未得到其妻子同意。但一审法院未对此事实查明，也未通知其参加诉讼，属程序违法。综上所述。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实基础上，依法改判。 高爱明答辩称：一、被答辩人提供的2016年11月13日的协议，约定答辩人用争执的房屋作为李增良的借款担保，期限1年，如到期不还，房屋归被答辩人所有。根据《中华人民共和国担保法》第四十条，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。另外其房产抵押行为也没有依法办理抵押登记，因此协议中房屋抵押条款不能成立，不具有法律效力。被答辩人称是抵顶贷款不能成立，签订协议时双方约定的履行期限没有到期，也没有对房屋进行评估作价，并不是在公平、公正的情况下进行的抵账行为。二、被答辩人称已经合法占有房屋不是事实。因被答辩人和答辩人是朋友关系，2014年被答辩人夫妇要求暂时居住，并答复给付租金，答辩人同意后入住至今。担保协议是2016年11月13日签订，到期日是2017年11月12日，从时间上可以看出被答辩人入住并非答辩人按照协议进行的交付，况且以上提到协议不符合法律规定，不受法律保护。三、争执的房产虽然是答辩人的夫妻共同财产，但是答辩人同意被答辩人居住，也是答辩人交付给被答辩人，因此答辩人提起诉讼并无不妥，不存在遗漏当事人问题。王凯登的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵丽辉未到庭未答辩。 高爱明向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告的口头房屋租赁关系；2、依法判令被告搬出赞皇县（包括车库）内被告的物品，将该房屋交还原告；3、判令被告给付原告租赁费48000元；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告高爱明与被告王凯登系朋友关系，2009年原告高爱明购买天和嘉园小区2号楼东单元201室，2014年原告将该房屋交给被告王凯登及其妻子赵丽辉居住。2016年4月1日案外人李增良向被告王凯登借款105万元并向被告王凯登出具借条，原告高爱明作为担保人在借条上签字，2016年11月13日，原告高爱明与被告王凯登签订协议，载明：“就高爱明为李增良借王凯登借款一事做为担保人，经双方协商，达成以下协议：一、高爱明愿以倒贷出资30万、老郭处借款20万、投资中医院买地股份20万、西雅小区门市房租15万、粮食局加工厂单元房房产壹套（含车库）做为担保；二、如李增良偿还王凯登借款壹佰伍拾万后，王凯登需退还高爱明以上担保；三、本协议期限为壹年，如到期后，房产产权归王凯登所有，所有借款计85万元王凯登不用偿还高爱明。证人：殷立军马英朝2016.11.13”，2017年11月13日该协议约定期限到期。被告王凯登、赵丽辉自2014年起在涉案房屋天和嘉园小区2号楼东单元201室居住至今，现原告高爱明诉至本院，要求二被告支付租金48000，并解除原被告口头房屋租赁关系，将房屋交还原告。以上事实有原被告陈述一致、原告提交的2009年10月31日收据、2011年9月10日收据、被告提交的借条及协议证实。审理中，原告称与二被告系租赁关系，口头将房屋租给二被告居住，但未提交相关证据予以证实，二被告对此不予认可。被告王凯登辩称，原告高爱明为案外人李增良的借款提供的担保，现2016年11月13日协议已到期，李增良未偿还105万元借款，按照协议约定，涉案房屋天和嘉园小区2号楼东单元201室已归其所有，并提交了借条及协议证实。原告称签订该协议时未向李增良核实，不是原告真实意思表示，且涉案房产属被告夫妻共同财产，未经原告妻子同意，无权提供担保；另该房产没有办理产权登记，不能抵押，该抵押行为没有登记，不受法律保护，该抵押受让行为违反担保法第四十条禁止性规定，属于流押。 一审法院认为，对于涉案房屋天和嘉园小区2号楼东单元201室系原告高爱明所购买，原、被告均无异议，并有原告提交的2009年10月31日、2011年9月10日两份收据予以证实，本院予以确认。关于二被告在原告所购买的天和嘉园小区2号楼东单元201室居住这一事实，原告称系双方口头约定的房屋租赁关系，被告对此否认，并称双方是朋友关系，在原告处居住系借住，原告未能提供有效证据予以证实，对此本院不予采信，故对原告请求二被告支付48000元租金，本院不予支持。审理中，被告王凯登称自2017年11月13日起，原被告2016年11月13日所签的协议到期后，该涉案房屋所有权已归其所有，依据担保法第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人与抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，故原被告在协议中约定的“三、本协议期限为壹年，如到期后，房产产权归王凯登所有，所有借款计85万元王凯登不用偿还高爱明”违法担保法的禁止性规定，该内容无效；又据担保法、城市房地产管理法的相关规定，以房屋抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效，本案中涉案房屋尚未办理产权登记，也未进行抵押登记，故该押合同并未生效，综上，涉案房屋天和嘉园2号楼东单元201室房屋所有权仍由原告高爱明享有。依照《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条，第五十四条，第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《关于适用若干问题的解释》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内被告王凯登、赵丽辉搬出天和嘉园小区2号楼东单元201室（包括车库），并将房屋交还原告高爱明。二、驳回原告高爱明的其它诉讼请求。案件受理费1100元，减半收取计550元，由被告王凯登负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审法院认定事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人王凯登与被上诉人高爱明签订《协议》，约定被上诉人高爱明为李增良借王凯登借款一事作为担保人，其中第一条约定以案涉房产为借款提供担保，但未进行抵押登记。根据《物权法》第一百八十七条规定，以不动产作抵押时，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此该房屋并未设立抵押权。《协议》第三条约定“本协议期限为壹年，如到期后，房产产权归王凯登所有。”根据《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”因此协议虽然为双方真实意思表示，但第三条约定因违反法律禁止性规定而无效。因此，上诉人主张借款到期后，债务人未偿还借款而拥有房屋的所有权于法无据，被上诉人高爱明拥有房屋所有权的事实本院予以认定。因房屋的抵押权未设立，被上诉人高爱明妻子并非本案必要共同诉讼人，上诉人主张原审法院程序违法的主张不成立。综上所述，王凯登的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1100元，由上诉人王凯登承担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 岳桂恒 审判员 李 莉 二〇二〇年四月三十日 书记员 默朋立