吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终334号 上诉人（原审原告）：大连汇禾粮油经贸有限公司，统一社会信用代码：91210202751560930X。 法定代表人：赵海波，系公司总经理。 委托诉讼代理人：田雄英，系辽宁贤齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白城市大成生猪养殖有限公司，统一社会信用代码：91220800316669843M。 法定代表人：邢成林，系公司经理。 委托诉讼代理人：赵明，系吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢成林，男，汉族，1957年9月26日生，住吉林省长春市朝阳区。 上诉人大连汇禾粮油经贸有限公司（以下简称汇禾粮贸公司）因与被上诉人白城市大成生猪养殖有限公司（以下简称大成养殖公司）、邢成林合伙协议纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连汇禾粮油经贸有限公司委托诉讼代理人田雄英，被上诉人白城市大成生猪养殖有限公司的法定代表人邢成林及其委托诉讼代理人赵明，被上诉人邢成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大连汇禾粮油经贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，合伙事务经营模式是本案的焦点之一，经营模式为：大成公司买入、销售反复多次循环，每次买卖业务结束后向汇禾公司支付利润，大成公司多次支付汇禾公司利润款可以印证以上观点。一审中大成公司提交的购销合同只是部分买入、销售合同。一审认定为买入、销售单一经营模式，认为大成公司买入玉米合计6807.42吨，总价款10110739.6元，销售玉米合计6807.42吨，总价款11036956.2元，与事实不符。根据合伙协议，大成公司和汇禾公司各投资300万元，合计600万元，大成公司购买玉米总价款1000余万元，大成公司多出资400多万元，从未要求上诉人补缴投资款，反而累计向上诉人支付2335000元，大成公司的主张显然不符商业逻辑。二、大成公司向汇禾公司付款2335000元，性质未予认定该款项的性质，应当是本案的焦点之一，一审只简单地记载大成公司已向汇禾公司支付233500元，款项性质未予认定。一审大成公司开始辩称是返还保证金，后来又改称是返还投资款，前后自相矛盾，实际上该款项是利润款。《合作协议》中有“保证金”字样，但签订合同后至今，大成公司从未要求汇禾公司给付保证金，除投资款300万元，汇禾公司也从未交付过所谓的保证金，不存在返还保证金的情形。大成公司反复循环的买入、销售，每次买卖后的利润，大成公司支付给汇禾公司，因此大成公司支付汇禾公司十余笔利润款合计233500元。《合作协议》第七条约定:业务结束后，大成公司收到买受方回款后，及时将货款保证金及利润汇到乙方指定账户。根据合伙协议履行情况，该条款的意思是每次买卖业务结束后大成公司及时将利润汇到汇禾公司指定账户，大成公司多次汇款可以印证，而非一审认定的清算以后才能结算利润。本案并非登记注册的合伙企业，没有法律规定只有合伙关系终结后才能分配利润，分配合伙协议履行过程中已经形成的利润不违反法律规定。一审主要以合伙未清算驳回诉讼请求，属于适用法律错误。二、录音关联性认定错误。汇禾公司多次要求大成公司支付已形成的利润，大成公司多次推诿，这次是大成公司主动致电汇禾公司，通话内容简短但非常清晰，能回款百八十万，先给800000元，后给200000元。录音的确未提及该款与合伙事务有关，但双方已确认无其他债权债务，只存在合伙关系，应当认定与合伙事务有关。一审中大成公司主张，录音是汇禾公司法定代表人的父亲生病，向其借款。汇禾公司认为该理由极为荒谬，借款100万，先借80万，后再借20万，而且是口头借款高达百万元，还没有利息，该主张与日常生活经验严重不符。大成公司陈述：“有一笔款，好像今天五点之前能回过来”，“进来的话我早给你了”，“我就先把你都给你整了”，上诉人问“叔啊，能给我多少”，大成公司回答：“给你个七八十万呗，先给你八十万，留二十万到时候再给你整，行不行”,根据《证据规定》第六十三条，法官应当运用逻辑思维和日常生活经验，对证据进行判断。根据对话内容和法律规定，显然不能认定是借钱的对话，是否借款一审判决予以回避，只是认定录音未提及合伙事务而不予采纳。综上，汇禾公司与大成公司合伙经营玉米，大成公司实际经营，大成公司买入、销售反复循环，进行了多次买卖业务，每次买卖业务结束后向上诉人支付利润，累计支付2335000元，2019年5月17日大成公司承诺向汇禾公司支付利润800000元未支付，汇禾公司诉至法院，希望二审法院依法判决。 大成养殖公司、邢成林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回，答辩发表完毕。 大连汇禾粮油经贸有限公司向一审法院起诉请求：1．判决被告大成养殖公司立即给付利润800000元及利息（以800000元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月18日起至债务清偿之日止）；2．判决邢成林与大成养殖公司承担连带责任，给付原告利润800000元及利息。 一审法院认定事实：2017年5月22日，大成养殖公司与汇禾粮贸公司签订《合作协议》，大成养殖公司法定代表人邢成林、汇禾粮贸公司法定代表人赵海波分别在合同中签字确认。双方就国家临时储备玉米竞价销售一事达成协议，约定：“一、甲方以白城市大成生猪养殖有限公司进行竞价拍卖，甲乙双方各出资人民币叁佰万元。…四、销售以甲方为主，乙方为辅。销售价格双方透明。甲方以白城大成生猪养殖有限公司与中国粮食贸易有限公司销售合同价为准。粮食购买价以国家粮食交易中心竞价拍卖为准。五、风险双方共同各占50%。利润分红：除去费用、利息后所得的利润乙方得50%，甲方得50%。七、违约责任：…2、业务结束后，甲方收到买受方回款后，需及时将货款保证金及利润汇到乙方指定帐户。如甲方不按规定将保证金及利润汇款至指定帐号，甲方承担法律责任。”2017年5月23日，汇禾粮贸公司将3000000元出资款通过唐学庆银行帐户转入邢成林银行帐户。大成养殖公司已向汇禾粮贸公司支付2335000元。以上事实有《合作协议》、银行转帐凭证以及双方当事人自认予以证明，故本院予以确认。双方签订《合作协议》后，大成养殖公司按照协议约定向中国储备粮管理总公司竞拍玉米，并进行了销售，现买卖行为已经完成，但至本案诉讼期间双方未进行合伙清算，经庭审释明，汇禾粮贸公司未申请法院委托专业机构进行清算。大成养殖公司出示与中国储备粮管理总公司签订八份《粮食竞价交易购销合同》，卖方为中国储备粮管理总公司，买方为大成养殖公司。品种均为玉米，2017年5月25日两笔，分别为1223吨，价款1699970元；1183吨，价款1632540元；2017年7月14日两笔，分别为813吨，价款1178850元；800吨，价款1160000元；2017年9月1日四笔，分别为969吨，价款1414740元；954吨，价款1392840元；760吨，价款1102000元；956吨，价款1386200元，以上合计7658吨，价款10967140元。汇禾粮贸公司主张大成养殖公司为合伙事务还竞价取得了其他货物，但其未提交相关证据，并且未申请法院委托专业机构进行清算，故对其该项主张本院不予确认，对大成养殖公司出示的证据予以确认。大成养殖公司提交吉林云天化农业发展有限公司确认单，主张竞价取得上述玉米的水分扣量比例为3%，杂质扣量比例为0.75%，玉米实际出仓7428吨。经庭审询问，汇禾粮贸公司对确认单的真实性无异议，但主张竞拍玉米都是质量合格产品，不应扣除水分和杂质。本院认为，按照《国家临时存储粮食（东北玉米）竞价销售交易细则》第三十三条：“出卖人出库的粮食品种以交易合同为准。具体质量指标按照国家有关规定执行。对水分、杂质等与规定有差异的，按照国家发展和改革委员会、国家粮食局、财政部、国家质量监督检验检疫总局《关于执行粮油质量国家标准有关问题的规定》（国粮发[2010]178号）第4.2.1、4.2.2等款规定执行。为便于验收核算，以国标规定的标准水分、杂质作为结算标准数量（即按竞价销售成交价结算货款的数量），实际出库粮食水分、杂质等高于或低于国标规定标准的，要在实际出库粮食数量基础上实行增减量的办法确定结算标准数量。买受人与出卖人承储库点要当场签署《验收确认单》，需注明实际出库粮食的数量、水分、杂质等，同时要注明按照国标规定的水分、杂质折算后的粮食数量（即为结算标准数量）。”规定，大成养殖公司竞拍合同中的玉米数量虽为7658吨，但实际出库数量、水分、杂质应以确认单为准，吉林云天化农业发展有限公司在确认单中载明水分扣量比例为3%、杂质扣量比例为0.75%，符合国家规定及行业规则，故本院对汇禾粮贸公司的辩驳主张不予支持，对大成养殖公司的上述主张予以确认。扣减水分、杂质后，应实际出仓7370.825吨（7658吨－7658吨X3.75%），大成养殖公司确认实际出仓7428吨，高于应实际出仓数量，故本院确认大成养殖公司以10967140元价格实际购得米玉7428吨。大成养殖公司分别与北京京粮绿谷贸易有限公司、中国粮食贸易有限公司、通辽市大仓粮食贸易有限责任公司签订《玉米采购合同》，将上述竞拍取得的玉米销售给上述三家公司，其中销售给北京京粮绿谷贸易有限公司4958.48吨，价款为8032737.60元；销售给中国粮食贸易有限公司1073.4吨，价款为1771110元；销售给通辽市大仓粮食贸易有限公司775.54吨，价款为1233108.60元，合计销售6807.42吨，价款为11036956.20元。汇禾粮贸公司对上述证据真实性无异议，对证据的关联性、合法性也未提出异议意见，故本院对上述证据予以确认。剩余620.58吨因未能销售，所以未从出货方吉林云天化农业发展有限公司提货，未向吉林云天化农业发展有限公司支付上述数量玉米的货款856400.40元（620.58吨X1380元/吨）。通过以上事实可以确认，大成养殖公司实际购买玉米6807.42吨（7428吨－620.58吨），支付价款10110739.60元（10967140元－856400.40元），销售玉米6807.42吨，取得价款11036956.20元。大成养殖公司出示账簿、发票、银行回单等证据，证明合伙事务支出出库费229740元，白城至营口港绥中港的短运费816890.40元。本院认为，账簿是大成养殖公司自行记载，故本院不予确认。出仓费票据销售方为中央储备粮洮南直属库、装卸服务费票销售方为吉林云天化农业发展有限公司，与《粮食竞价交易购销合同》中的承贷库相符，可以确认是基于双方合伙竞价事务而产生的出库费。依据《国家临时存储粮食（东北玉米）竞价销售交易细则》第十八条：“竞价交易成交价格为出卖人承储库仓内交货价，不含包装，包装物费用按第二十九条规定执行。如需要在库内汽车（船）板交货的，汽车（船）板前费用为30元/吨，由买受人负担。汽车（船）板前费用是指粮食出库到装车（船）所发生的正常合理费用，具体包括：散装出库时，包括装车、过磅（包括确需库外过磅的）等费用；包装出库时，还包括灌包、标包、封口、口绳、装车等费用。出卖人承储库收取汽车（船）板前费用30元/吨后，应开具发票。”规定，中央储备粮洮南直属库、吉林云天化农业发展有限公司收取上述费用符合规定，并且已出具发票，该费用应予确认。大成养殖公司从中央储备粮洮南直属库应出库玉米3639吨，扣除水分、杂质3.75%，实际出仓3502.5375吨，出库费应为105076.13元（3502.5375吨X30元/吨）。从吉林云天化农业发展有限公司应出仓玉米2406吨，扣除水分、杂质3.75%，实际应出仓2315.775吨，后因未全部销售，有620.58吨未提货，实际出仓1695.195吨，出库费应为50855.85元（1695.195吨X30元/吨）。以上共支出出库费合计155931.98元。大成养殖公司未提交吉林白城国家粮食储备库出具的出库费票据，无法确认该款是否已经实际支出及支出金额，故本院对其主张的出库费229740元不予支持，依据现有证据可以确认大成养殖公司已支出出库费155931.98元。短运费电子回单，收款方均为马国峰等个人，粮食买售过程中确实会产生短运费等相关费用支出，但因大成养殖公司本身也从事粮食销售行业，其支付给马国峰等人的短运费是否与合伙事务相关、有多少款项与合伙事务相关无法确认。 一审法院认为，大成养殖公司为合伙事务共支出玉米价款10110739.60元、出库费155931.98元，合计支出10266671.58元，取得玉米价款11036956.20元，两项相减，尚余770284.62元（11036956.20元－10266671.58元）。因吉林白城国家粮食储备库的出库费、粮食买售过程产生的短运费等相关费用确为合伙事务应当支出的合理费用，但上述费用金额不清。尚余金额与上述应当产生的合理费用相差多少，即实际是否还有利润、利润是多少，依据现有证据本院无法确认。并且汇禾粮贸公司未申请法院委托专业机构进行清算，因双方未进行清算，依据现有证据无法确认双方就合伙事务是否存在利润，汇禾粮贸公司要求分配利润款证据不足，本院不予支持。汇禾粮贸公司出示电话录音，证明邢成林承诺给付汇禾粮贸公司800000元，留200000元以后再给。本院认为，该录音中双方均未提及该款与合伙事务有关，未提及该款是合伙利润分配款，故本院对汇禾粮贸公司的该项主张不予确认。综上所述，为维护当事人合法权益。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告大连汇禾粮油经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费5900元，由汇禾粮贸公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，2017年5月22日，汇禾粮贸公司与大成养殖公司双方就国家临时储备玉米竞价销售一事达成“合伙协议”，现汇禾粮贸公司要求大成养殖公司给付利润80万元及利息，本案成诉。双方合作结束后，未进行清算，无法认定盈亏，且汇禾粮贸公司在一审提交的电话录音，未提及相关款项与双方合作事宜有关联，亦非清算。故一审认定汇禾粮贸公司提供的证据不足以支持其主张，驳回汇禾粮贸公司的诉讼请求并无不当。双方相关合作的权利义务待清算或者证据充分时，可另行主张。 综上所述，大连汇禾粮油经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800.00元，由大连汇禾粮油经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  李 瑞 审判员  **超 二〇二〇年四月二十八日 书记员  张 琨