重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1242号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1985年10月22日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人（原审被告）：朱成忠，男，1973年2月25日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审被告）：陈明强，男，1967年1月31日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张跃，重庆通安律师事务所律师。上诉人刘伟与上诉人朱成忠、被上诉人陈明强建设工程合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月8日进行了审理。上诉人刘伟，上诉人朱成忠，被上诉人陈明强及其委托诉讼代理人张跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1、撤销（2019）渝0120民初3890号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由朱成忠、陈明强负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、朱成忠及陈明强应按实际工作量支付1.969万元工程款。首先，因朱成忠隐瞒工程事实，上诉人进行施工后发现施工难度较大，遂要求增加工程价款。2019年4月8日，上诉人与朱成忠、陈明强达成协议，由上诉人继续施工，完工后以实际工作量支付工程款；其次，若仅按《劳务承包协议》约定的1万元继续施工不符合常理，上诉人在发现实际工程量远大于预期后，在未达成新工程价款协议情况下进行施工，上诉人将血本无归。2、陈明强应当在本案中承担支付责任。因上诉人系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，上诉人请求陈明强在欠付朱成忠工程款范围内承担支付责任有法律依据。并且，即便判决仅支持上诉人1万元工程价款，同时1万工程价款又系包干价而无需结算，一审判决以上诉人与朱成忠未办理结算为由判令陈明强不承担责任，系明显法律适用错误。朱成忠辩称，不同意刘伟的上诉理由，理由与我上诉状一致。陈明强辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判，被上诉人陈明强不承担支付工程价款的责任。朱成忠上诉请求：1、撤销（2019）渝0120民初3890号民事判决，并改判被上诉人陈明强支付被上诉人刘伟工程价款1万元；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人陈明强承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。1、2019年4月3日，上诉人与被上诉人陈明强签订了书面《劳务承包协议》，约定由上诉人修建重庆市璧山区丁家街道三五水库水坝条，包干价为2.4万元。后上诉人于2019年4月6日与被上诉人刘伟签订了协议，约定由被上诉人刘伟承建该水坝。然而，被上诉人刘伟到工地后只干了2个小时即停止作业，刘伟与上诉人约定的工程项目最终都是由上诉人独立完成，被上诉人刘伟并未实施施工，上诉人就与被上诉人刘伟实际解除了该协议。被上诉人刘伟施工的内容系被上诉人陈明强当场指挥实施的，两者之间形成了新的事实承建关系，其权利义务与上诉人无关。2、原审法院认定的2019年4月8日协商，由刘伟继续进行承建的事实不实。该争议工程项目段实际由上诉人于2019年4月10日实际施工完毕，而被上诉人陈明强所说的2019年4月13日施工完毕不属实。被上诉人刘伟实际施工的系被上诉人陈明强其他项目标段，刘伟施工的工程款应由被上诉人陈明强结算。刘伟辩称，不同意朱成忠的上诉理由，理由与我方上诉状一致。陈明强辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判，被上诉人陈明强不承担支付工程价款的责任。刘伟向一审法院起诉请求：1．判令朱成忠支付刘伟工程款1.969万元；2．判令陈明强在欠付被告一工程款范围内承担支付上述款项责任；3．本案诉讼费由朱成忠、陈明强承担。一审法院认定事实：2019年4月3日，陈明强作为甲方，朱成忠作为乙方，双方签订了《劳务承包协议》，约定“经甲、乙双方友好协商一致达成以下协议：承包内容：重庆市璧山区丁家街道三五水库修建提水坝一条，宽度为顶宽3米，长度以现场为准，高度以双方现场确定。承包费用：包干价：包括所有机械设备运输费，所有原材料和人工费用共计贰万肆仟元整（小写：2.4万元整）。承包费用支付：工程完工后现场验收合格后当日付款，如不付款视为违约，并向乙方支付违约金5000元一天。施工期限：2019年4月4日开工到2019年4月10日完工。如未完工或中途退场，视为违约，并向甲方支付违约金1万元一天。安全责任：施工现场所有安全责任均由乙方负责，出现安全事故，全部由乙方负责，甲方无任何责任。本协议一式两份，签字后立即生效。工程完工后合同自动失效。”该合同尾部甲方陈明强签名，乙方朱成忠签名。2019年4月6日，朱成忠作为甲方与刘伟作为乙方签订了协议，并约定：“经甲、乙双方友好协商一致达成以下协议：承包内容：重庆市璧山区丁家街道三五水库修建提水坝一条，宽度为顶宽3米，长度以现场为准，高度以双方现场确定（水面高一米）。承包费用：包干价：包括所有机械设备运输费，所有人工费用共计1万元，（大写壹万圆整）。承包费用支付：工程完工后现场验收合格后当日付款，如不付款视为违约，并向乙方支付违约金5000元一天。施工期限：2019年4月4日开工到2019年4月8日完工。如未完工或中途退场，视为违约，并向甲方支付违约金1万元一天。安全责任：施工现场所有安全责任均由乙方负责，出现安全事故，全部由乙方负责，甲方无任何责任。本协议一式两份，签字后立即生效。工程完工后合同自动失效。”2019年4月10日，陈明强出具《现场验收凭证》一张，载明“在2019年4月3日在三五水库堤坝工程（陈明强与朱成忠）劳务承包合同中的工程以完工，全部合格。现场预验收人：陈明强2019年4月10号”。刘伟雇佣张波驾驶挖掘机来修建该工程。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据法律规定，从事建筑活动必须具备相关资质，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。刘伟与朱成忠签订的《协议》，因双方不具备分包工程相关资质，二人之间的涉案工程系非法转包，故所订合同无效。本案中双方主要就刘伟是否完成了《协议》约定的工程内容、应付工程款的数额发生争议，现针对争议焦点，评述如下：一、刘伟是否完成了《协议》约定的工程内容。朱成忠举示了其与刘伟在2019年4月8日的通话录音显示刘伟在电话中向朱成忠表示其不再继续对案涉工程进行施工，且陈明强于2019年4月10日出具《现场验收凭证》对该工程进行了验收，以此以证明刘伟在签订《劳务承包协议》后并未对该工程进行施工。但根据刘伟举示的其雇佣来对该工程进行施工的挖机驾驶员张波的证言、张波在施工过程中与刘伟的微信聊天记录、陈明强的陈述可证明，2019年4月8日，刘伟因工程量等问题与朱成忠发生争议，但经陈明强、朱成忠、刘伟三方协商由刘伟继续对该工程进行施工，直至2019年4月13日将该工程施工完毕。关于朱成忠举示其与刘伟在2019年4月8日的通话录音可印证其与刘伟因工程量发生争议的事实；其举示的《现场验收凭证》，陈明强表示该验收只是对已修好的部分进行验收，该工程在2019年4月10日并未完工，且据刘伟与其挖机驾驶员张波的聊天记录中的照片与视频显示，该工程在2019年4月10日并未完工。故刘伟所举示的证据证明力较强，达到了证明刘伟系案涉工程实际施工人的目的。二、朱成忠应付给刘伟的工程价款的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。刘伟与朱成忠之间签订的《协议》无效，但刘伟作为实际施工人可参照合同约定要求朱成忠支付工程价款。根据刘伟与朱成忠签订的《协议》约定，该工程价款为1万元。刘伟举示了陈明强签字确认的《工程机械租赁确认签证单》拟证明其实际工作量价款为1.969万元。因陈明强不是《劳务承包协议》的相对方，其对工程量的确认无效。刘伟拟证明该工程的实际工程量为1.969万元的证据不足。朱成忠应按《协议》约定付给刘伟的工程价款1万元。将工程发包给刘伟的是朱成忠，且刘伟与朱成忠未对工程价款进行结算，刘伟要求陈明强承担支付工程价款的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告朱成忠于本判决生效之次日向原告刘伟支付工程价款1万元。二、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。本案案件受理费已减半收取146.12元，由被告朱成忠承担（此款原告已垫支，被告应随案款一并支付给原告）”。二审中，朱成忠举示案涉工程当地村民出具的证明一份，拟证明涉案工程由其施工完成。刘伟对前述证据的真实性、关联性都不认可，其称一审证据表明实际施工人是刘伟本人。陈明强对前述证据的真实性、合法性和关联性均不认可。首先，该证明系证人证言，证实人未出庭接受法庭质询；其次，证据内容违反日常生活经验法则，作为当地村民的证人不可能知道施工主体、施工时间以及施工机械的归属。其陈述其从进场到完工均在工地，且招募了很多当地人在现场做事，但证明书上的所有人我都不认识。朱成忠举示的证据中证明人身份无法核实，证人亦未出庭作证，且朱成忠未证明证人具有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条所规定不出庭作证的理由，此外证据内容也有违日常生活经验法则，综上，本院对该项证据不予采信。二审中，朱成忠申请证人廖某出庭，拟证明涉案工程由其施工。廖某陈述某年4月10日看到施工情形。刘伟不认可证人证言的真实性，陈明强部分认可其真实性。本院认为，证人廖某在陈述其个人身份信息时不能清楚地表明其身份证记载的出生年月日、身份证号码及家庭住址，却能清楚陈述在某年4月10日看到施工情形，且无客观证据相印证，其陈述显然不符合生活经验法则，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点在于涉案工程是否由刘伟施工完成；其应取得工程价款数额为多少。关于第一个焦点问题，正如一审所认定，刘伟举示其所雇佣挖机驾驶员张波的证言、张波在施工过程中与刘伟的微信聊天记录、陈明强的陈述，已达高度盖然性证明标准，能证明涉案工程由刘伟施工；朱成忠上诉称涉案工程由其自行施工完成，但举证的证据显然不能使刘伟的待证事实处于真伪不明的状态，故本院确认涉案工程由刘伟施工完成，朱成忠该项上诉理由缺乏事实依据，不能成立。关于第二个焦点。刘伟主张朱成忠应付工程款为1.969万元，其举示的证据为陈明强出具，因刘伟的合同相对人为朱成忠，而其举示证据未经朱成忠确认，朱成忠也不予追认；刘伟主张施工中存在工程量增加，陈明强和朱成忠不予认可，刘伟也未对此举证证明，故其主张朱成忠应付工程款为1.969万元，缺乏事实依据，本院不予支持。朱成忠应按合同约定向其支付工程款1万元。关于陈明强是否承担工程款支付连带责任的问题。陈明强与朱成忠所订立的合同虽为固定总价合同，但并不意味着此类合同无需结算，此外陈明强也不为案涉工程的业主。一审因陈明强与朱成忠就案涉工程未经结算，不予支持刘伟要求陈明强承担支付工程价款责任的诉讼请求并无不妥。综上所述，刘伟、朱成忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费292.24元，由刘伟、朱成忠各负担146.12元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二〇年四月二十三日法官助理  吴小忠书 记 员  陈 胜