陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终607号上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省榆林市神木市。法定代表人：苗生军，系该矿副矿长。委托诉讼代理人：刘育田，男，1968年1月28日出生，汉族，该公司职工，住陕西省神木市。被上诉人（原审原告）：黄晓卫，男，1987年6月5日出生，蒙古族，工人，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿（以下简称石岩沟煤矿）因与被上诉人黄晓卫劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人石岩沟煤矿上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4378号民事判决第二项，改判上诉人无需支付经济补偿金、工资及放假期间生活费。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2018年12月上诉人因国家政策原因关闭，被上诉人黄晓卫自行离职再未工作，也未办理离职手续，其与上诉人的劳动关系已经解除，且属劳动者违法解除劳动合同情形，上诉人不应支付经济补偿金及放假生活费。即使计算经济补偿金，因被上诉人黄晓卫系计件工资，其工资不稳定，应以上年度社会职工平均工资的三倍上限为基数进行计算。此外，关于被上诉人黄晓卫2018年12月26日至2018年12月29日间的工资，上诉人已于2019年8月份支付完毕，不应再重复支付，一审判决要求支付该期间内的工资不当，应予撤销。被上诉人黄晓卫书面答辩称：应驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定2018年12月29日上诉人煤矿关停，答辩人等职工放假回家待岗，直至2019年8月上诉人恢复生产，上诉人再未通知答辩人复岗等事实清楚。答辩人非自行离职，而是因上诉人的政策性停产所致无工作岗位，且上诉人通知答辩人等放假回家待岗。因双方在劳动关系存续期间，上诉人未为答辩人缴纳各项社会保险，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者可以要求解除与用人单位的劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金。一审判决适用法律适当。上诉人所称经济补偿金支付标准应以上年度社会平均工资标准计算无法律依据。根据上诉人的自认事实及其提交的工资明细表等证据，充分证实上诉人在停产期间未为答辩人支付任何工资及生活费。故一审判决支持放假期间生活费符合法律规定。黄晓卫向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动合同；2、给付原告解除劳动合同的经济补偿金82500元；3、给付原告带薪休假工资34482元；4、为原告补缴劳动关系存续期间的养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而给申请人造成的损失183000元；5、赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给原告造成的损失73200元；6、赔偿因未给原告缴纳失业保险而给原告造成不能领取失业保险金的损失22680元；7、给付原告周末及法定假日加班费234480元；8、给付原告2019年1月至5月放假期间的生活费6720元；9、给付拖欠原告2018年12月26日至29日的工资和2019年1月20日至2019年1月27日的工资6000元及2018年度奖金22500元；合计665562元。一审法院认定事实：2014年4月份，原告黄晓卫到被告石岩沟煤矿工作，双方建立了劳动关系，原告依法履行了劳动义务，被告未给原告缴纳各项社会保险，双方未签订劳动合同。原告黄晓卫工资由被告石岩沟煤矿通过中国建设银行工资卡、长安银行工资卡发放。2018年12月29日，石岩沟煤矿停工关闭，原告等职工离职待岗，被告再未通知原告上岗工作，并将工资支付至2018年12月25日，该月26日至29日的工资至今未支付。原告离职前12个月即2018年1月至2018年12月，月平均工资为27032元。原告于2019年5月22日向神木市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日作出神劳仲案（2019）第90号不予受理通知书，主要理由是不在仲裁受案范围，随即原告向本院提起诉讼。一审法院判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告石岩沟煤矿自用工之日起满一年未与原告黄晓卫订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。2018年12月29日，被告停产放假，原告离职待岗，之后被告一直未通知原告返岗上班。因此，被告未向原告提供劳动条件侵犯了原告的劳动权益，且被告未给劳动者缴纳社会保险费，故原告可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定请求解除劳动合同，该诉讼请求一审法院依法予以支持，被告石岩沟煤矿应当支付原告黄晓卫经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限四年又八个月，按照离职前12个月的平均工资标准计算，原告请求的82500元未超出上述标准，一审法院予以支持。被告石岩沟煤矿停产放假期间，没有与原告解除劳动合同，亦未给劳动者安排工作，应当支付相应的生活费，故原告请求被告支付2019年1月至5月放假期间的生活费6720元符合法律规定，一审法院予以支持。被告对拖欠原告2018年12月26日至29日的工资这一事实予以认可，原告请求每天500元，被告未提出异议，且该请求未超出原告的平均工资，故一审法院予以支持，即500元×4天=2000元；原告请求的2019年1月20日至2019年1月27日工资，与其所诉2018年12月29日被告单位放假矛盾，且无其他证据佐证，故一审法院不予支持。原告请求2018年度的奖金，因原告提供的证据不能证明其符合奖金发放的条件，无事实和法律依据，故一审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿因被告未给其缴纳社会保险造成的损失及失业金的问题，根据法律规定，劳动者因用人单位未缴纳社会保险向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受必须符合一定的法定条件，具有时间上的限制。本案原告黄晓卫不能提供证据证明社保机构已不能补办社保手续及如不能补办所造成的损失额，且社会保险征缴机构应当依法强制征缴社会保险费（补缴非法院受案范围），加之用人单位为劳动者缴纳的社会保险费由全国或省级统筹，并非直接发放给劳动者，故原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付原告节假日加班工资及带薪休假工资的问题，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案原告未提交证据证明加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实，且双方约定劳动报酬为按量计算工资，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第十八条、第五十九条、第六十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、解除原告黄晓卫与被告神木县店塔镇石岩沟煤矿间的劳动合同。2、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告黄晓卫经济补偿金82500元、工资2000元、放假期间生活费6720元，共计91220元；3、驳回原告黄晓卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，依法予以确认。本院认为，本案双方当事人对于存在劳动关系的事实均无异议。本案争议焦点为，一审判决认定的经济补偿金、是否存在拖欠工资情况及要求上诉人支付放假期间生活费是否正确。石岩沟煤矿上诉主张系劳动者自行离职，其不应支付经济补偿金或以社平工资计算经济补偿金，根据双方一致陈述，2018年12月29日上诉人系因政策性原因停工停产，直至诉前亦未办理解除劳动关系的相关手续，因上诉人在劳动关系存续期间未为劳动者缴纳社会保险，故被上诉人请求解除劳动关系并要求支付经济补偿金的诉讼请求依法应予支持。上诉人石岩沟煤矿主张不需支付经济补偿金的上诉理由与法无据，不应予以支持。关于经济补偿金的计算标准，因一审期间被上诉人黄晓卫已提交其月工资收入的银行记录，上诉人虽有异议但未提供足以反驳的证据及理由，故一审判决按照劳动者月平均工资标准计算经济补偿金于法有据，且未超过统筹地区社会平均工资三倍的上限，并无不当。上诉人一审期间认可被上诉人黄晓卫要求支付2018年12月26日至2018年12月29日工资报酬的诉求，一审判决认定此期间内工资有事实依据，并无不当。对于上诉人停工期间未为被上诉人安排实际劳动，一审判决确定由上诉人支付相关生活费符合法律规定，上诉人主张不应支付生活费与法无据，依法不予支持。综上所述，上诉人石岩沟煤矿的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年四月二十七日书记员  李 炜