广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂10刑终21号 原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林靠（曾用名林英华），男，1999年4月5日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，住广西靖西市。因涉嫌犯盗窃罪,于2019年7月16日被靖西市公安局刑事拘留，同月30日靖西市人民检察院决定不批准逮捕，次日被靖西市公安局取保候审。2019年12月26日被逮捕。2020年1月22日被取保侯审。 辩护人农耕干，广西冠益律师事务所律师。 广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人林靠犯盗窃罪一案，于2019年12月26日作出（2019）桂1081刑初474号刑事判决。原审被告人林靠不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭,于2020年3月19日进行公开开庭审理。百色市人民检察院指派检察员罗炳锋出庭履行职务，上诉人林靠及其辩护人农耕干到庭参加诉讼。经合议庭评议后，认为本案属于疑难复杂案件，报请本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 原判认定：2019年7月15日5时许，被告人林靠在靖西市“网娱网咖”网吧内时，发现一同在里面上网的林某1离开电脑桌前往吧台买饮料时，手机掉落在地上，被告人林靠发现后往手机掉落的方向靠近，趁周围的人不注意捡起手机后，发现林某1买饮料返回座位，被告人林靠赶紧拿着手机离开现场。林某1发现手机被盗后即向靖西市公安局报警。当日16时许，靖西市公安局民警在靖西市新靖镇城西路泰安旅馆203房间内将被告人林靠抓获，公安民警并从该房间内查获被盗手机。经靖西市价格认证中心认定，被盗手机在价格认定基准日的价值为2399.2元。被盗手机已发还被害人。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、查获经过、被害人林某1陈述、被盗现场方位图和现场照片、辨认现场笔录、指认现场照片、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及被盗手机照片、现场监控视频、接受证据材料清单及卓越通讯店手机保修单，发还清单、靖西市价格认证中心靖价认[2019]247号价格认定结论书和鉴定意见通知书、被告人林靠供述和辩解、户籍证明等证据证实，足以认定。 关于被告人和辩护人提出被告人的行为是捡拾行为，不构成盗窃的辩护意见，评判如下：本案中，从监控视频上可以看出，被害人林某1暂时离开其上网的机位前往吧台买到饮料后即回来，而被告人在发现林某1的手机遗落之后，即有意靠近窃取，在林某1返回之时，被告人刚控制其手机、藏匿、故意躲开，被告人的行为明显是为了非法占有手机。再者，被害人随身携带进网吧的物品，即使该物品掉落而没有及时捡起来也仍是属于在其可控制范围内，物品并没有遗失，也即本案中被害人林某1并没有将其手机弄丢，该手机不属于遗失物。被告人林靠主观上具有非法占有该手机的故意，客观上，其观察发现掉落在电脑桌下的手机后，实施了趁人不备将手机捡起后放入自己裤袋中据为己有的行为，该行为符合盗窃罪的犯罪构成。故对被告人及辩护人的上述辩解意见，应不予采纳。 一审认为，被告人林靠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额为2399.2元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人林靠的犯罪事实、情节，其法定的量刑档次为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人及辩护人提出被告人的无罪辩护意见，与本案查明的事实不符，应不予采信。被告人林靠实施犯罪行为之后，为逃避刑罚处罚拒不认罪，不影响其对其行为所造成的社会危害承担相应的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定,判决：被告人林靠犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。 林靠不服一审判决提出上诉称，1、本案的事实是，林靠于2019年7月15日晚来到网吧上网时，与被害人林某1不认识，也不知林某1在网吧一楼上网。2019年7月16日早晨5时许，林靠来到一楼网吧时，那里没有其他人。林靠看到电脑桌地面上丢有一部手机便捡起来，可以确定该手机是丢失物。2、一审判决所作的“林靠在地上捡到了手机，且林某1不在场”的认定符合事实，但认定的“林靠发现后往手机掉落的方向靠近，趁周围的人不注意捡起手机后，发现林某1买饮料返回座位”的事实，没有证据可证，与公安机关收集的现场摄像头拍照的录像不符。该现场录像可以证明，2019年7月15日早晨5时许，林某1的身影没有出现在73号电脑桌，电脑桌旁没有一部OPPO牌手机存在，更没有直接证据证明林靠在该时间段趁被害人离开电脑桌去吧台买饲料之机，盗走其放在电脑旁的手机。3、一审没有当庭播放现场摄像头拍下录像即市公安局已收集的证据，程序违法。4、公诉机关在法庭上所列举的证据都不能证明林靠犯有盗窃财产罪。一审认定的事实缺乏充分的直接证据。5、上诉人在公共场所捡到手机的行为只违背社会主义道德，不构成盗窃罪。一审判决把上诉人的行为定为盗窃罪，并且以丢失手机的价格2399.20元作为量刑依据而不是以造成被害人财产损坏后果作为判决依据，据此作出的上诉人有期徒刑六个月，罚金三千元的判决，缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人林靠无罪。 辩护人农耕干申请法庭播放了两段涉案现场的监控视频，提出该视频反映了林靠进到现场时，没有其他人在场。林靠蹲下从地上捡起手机，手机在地上而不是桌上。丢失的手机不是某某人的，全场任何人都可以是失主，手机在地上且在公共场合，林靠不能认定该手机是谁的。故该视频不能证明涉案手机是属于谁的，应认定为丢失物。 上诉人林靠认为，现场监控视频是公安机关选择性剪贴的，其在公安机关所看的不是该视频。 检察员对现场监控视频的证据三性没有异议。 百色市人民检察院的检察意见是，1、原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人林靠在网吧内趁被害人林某1离开电脑桌前往吧台买饮料之机，将被害人掉落在地上的手机捡起后离开的事实，有公安机关出具的案件接处警登记表、受案登记表、被盗现场方位图及照片、现场监控录像等证据证实，林靠对上述事实亦供认不讳，但辩称是捡而不是偷。2、原审判决定性准确，量刑适当。被害人是暂时离开前往吧台购买饮料，无论手机在桌面还是桌底，被害人都没有失去对手机的实际控制，林靠乘人不备，“顺手牵羊”的行为是秘密窃取的行为。林靠供述称其捡到手机离开那个位置的过程中遇到一名男子与其擦肩而过，看到那个男子往其捡手机的那个位置，当时其认为那个男子就是手机的主人，但认为那个手机挺好，自己拿来使用便没有归还手机，而且怕手机的主人打电话来找手机，所以就把手机给关机了。以上的事实可以证实林靠主观上有将手机据为己有的非法占有的目的，因此，林靠称手机是捡而不是偷的辩解与事实不符。3、林靠偷盗一部手机价值2399.4元，其行为构成盗窃罪，根据《广西高院量刑指导意见实施细则》相关规定，应在4个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。林靠无法定从轻、减轻处罚情节，且认罪态度较差，证明其在实施犯罪后不思悔改，故一审判决有期徒刑6个月，量刑适当。林靠的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 检察员当庭宣读了证人白某的证言，证实网吧内所有的电脑桌都是连体的，没有缝隙，放在台面上的东西不会掉到地面上。从73号机到前台买东西只需要3－5分钟。 林靠及其辩护人的质证意见是，该证人不是事发当天值的班，不能证实被害人的手机是放在台面上的，其证实的内容不真实，故不应采纳。 本院对辩护人申请播放的现场监控视频及检察员宣读的证人证言认证如下： 1对现场监控视频，结合辨认现场笔录、指认现场照片可证实林靠所取得的涉案手机是位于电脑桌底地面上，该内容与案件事实存在关联性，来源合法，故应予以采信。 2对证人白某的证言，该证言虽然不能证明被害人的手机事前放在电脑桌面上，但可反映网吧的现场概貌及环境，即使白某不是事发当天值班，其反映的内容也能与现场照片等证据相互印证，与案件事实有关联性，来源合法，故应予以采信。 二审经审理查明，从2019年7月13日晚上21时许至7月15日凌晨5时许，上诉人林靠在靖西市新靖镇绣球大道“网娱网咖”网吧的二楼167号机上网，后从网吧二楼下到一楼时，发现一楼73号机的电脑桌底的地面上有一部手机，便往手机掉落的方向靠近，趁周围的人不注意捡起手机，之后离开了网吧。其他的事实和证据与一审认定的一致。 对上诉人及其辩护人提出上诉理由及辩护意见，经查，关于涉案手机是否属于遗忘物的问题:1、上诉人林靠在网吧的电脑桌底下所获得的手机属于被害人林某1所有。综合林靠的供述、林某1的陈述及现场监控视频，可以认定林某1的电脑桌上还放置车钥匙，电脑显示器还开着，说明林某1并没有离开网吧。从林某1起身去买饮料，到他买了饮料回到原来的座位，前后不到五分钟，因此，不管他控制的财物放在桌面上还是不小心掉在地面上，都应认定仍受他支配控制的财物。2、即使林某1出去买饮料后不再回到网吧，他掉落在电脑桌底下地面上的手机也应由网吧的管理者代为保管，手机并不是无人看管之物。因此，涉案的手机不应评价为遗失物。 关于林靠的行为定性的问题，经查，林靠在网吧电脑桌底下的地面上获取的手机，属于林某1支配控制的财物，其将手机携带在身上回到酒店，直到被公安机关查处。因此，林靠客观上具有盗取他人财物的行为，主观上具有非法占有的目的，其行为符合盗窃罪的主客观构成要件。 本院认为，上诉人林靠以非法占有为目的，窃取他人财物，数额为2399.2元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但本案盗窃数额仅为2399.2元，且涉案手机已被追缴，社会危害性较小，原判对林靠的量刑过重，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 1撤销广西壮族自治区靖西市人民法院（2019）桂1031刑初474号刑事判决； 二、上诉人林靠犯盗窃罪，单处罚金3000元。 （所判罚金限于判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 欧阳广明 审判员 卢 荣 旗 审判员 黄 丽 研 二〇二〇年四月二十六日 书记员 陈  云