贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1182号上诉人（原审被告）：周志鸿，男，汉族，1992年9月10日出生，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李国政，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐锋，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州拾聚壹泰商贸有限公司。住所地贵州省遵义市播州区遵南社区遵义大道南段东侧睿创世纪广场1栋13-2，统一社会信用代码91520321MA6GRWA00G。法定代表人：向洪，系该公司经理。委托诉讼代理人：周菁菁，贵州舸林律师事务所律师。上诉人周志鸿因与被上诉人贵州拾聚壹泰商贸有限公司（以下简称拾聚壹泰公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初7141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周志鸿上诉请求:1.撤销遵义市汇川区人民法院作出的（2019）黔0303民初7141号民事判决，发回一审法院重审;2.诉讼费用由被上诉人拾聚壹泰公司承担。事实和理由：1.一审程序违法，遗漏当事人。上诉人周志鸿自2016年1月起，就职于遵义江月商贸有限公司（以下简称江月公司）；2016年6月6日，江月公司法定代表人余远江安排周志鸿与拾聚壹泰公司职工汤某协商购买水泥事宜，经余远江与汤某电话确认后，周志鸿开始代表公司从拾聚壹泰公司购买水泥。因此周志鸿在履行合同过程的行为产生的法律效果应当及于江月公司，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。2.一审认定事实不清。首先，应当由江月公司承担付款义务；其次，尚欠的货款为75480元，一审仅凭微信聊天记录认定尚欠货款120970元，与客观事实不符。3.由于拾聚壹泰公司未按照约定向江月公司开具发票，导致垫付较大税费，拾聚壹泰公司存在违约情形。拾聚壹泰公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一、本案的合同关系，不涉及第三方，拾聚壹泰公司并未与江月公司建立买卖合同关系。二、一审认定事实证据充分，由物资过磅单、短信、微信记录等足以认定周志鸿差欠拾聚壹泰公司水泥款120970元。拾聚壹泰公司向一审法院起诉请求：1.判令向拾聚壹泰公司支付拖欠的水泥款共计120970元，并以此为基数从2018年7月21日起按照年利率6%支付资金占用费直到货款付清为止（截止到2019年10月10日共产生资金占用费8888元），上述暂共计129858元；2.本案的诉讼费用由周志鸿承担。一审法院认定事实：汤某系拾聚壹泰公司的销售人员，负责对外销售水泥，销售的方式包括但不限于微信方式。2018年6月，周志鸿与汤某成为微信朋友。周志鸿因需要水泥通过微信（微信号：×××）与汤某（微信号：×××）联系。在微信上，周志鸿告知汤某所需水泥的吨数、运输车辆的号牌、运输的目的地、运输时间等，并通过微信向汤某转账；而汤某告知供应的水泥吨数、型号、提货的客户号、提货密码等，并收取前述微信转账。2018年6月6日-2019年9月6日期间，双方之间存在频繁的微信联系情况，载明有相应的内容。其中，2018年6月6日，周志鸿问“贵Ｃ×××××，18吨”，汤某答“可以开了”；周志鸿问“贵Ｃ×××××，20吨，一样的拉在新蒲”，汤某答“可以了，马上给你发计划”。2018年6月10日，周志鸿问“贵Ｃ×××××，20吨”，汤某答“收到”；周志鸿问“下了我还要来一车，一会我再给你转，麻烦你了”，汤某答“好的”；周志鸿问“贵Ｃ×××××，20吨，2018年6月11日计划，过了12点他就来装。42.5的钱”，汤某答“收到”。2018年6月21日，周志鸿问“今天这车钱”，汤某答“收到，你刚才发的23号？”，周志鸿答“明天的计划，过了12点去装，这两天我就从习水回来一趟，跟你对账，付款给你”，汤某答“嗯，好的。明天我发张对账单给你”。2018年6月26日，周志鸿问“贵0550852你看可以装吗，没的ＧＰＳ。可以的话，我喊他转钱过来”，汤某答“哟先查下。可以装”；周志鸿问“我下午一点把前天拉的那车现金转过来”，汤某答“嗯，还有其他的货款”；周志鸿答“我记着的，放心好，汤哥”，汤某答“好的，谢谢”。2018年6月27日，周志鸿问“先转5000过来行吗。装20吨。他微信限额的一天只能转一万。喊我剩余的去拿现金。你看行不。可以的话，我喊他转钱过来。”，汤某答“剩下的什么时候转，嗯，好”；周志鸿问“贵Ｃ×××××，20吨，运到新蒲。暂时差2800，我一会就去给你拿现金。我一个朋友要的水泥”，汤某答“好”。2018年6月29日，汤某问“今天一定要打钱给我付了哟，还有那车火车站的货款，不能再推了哈，我都要断货了”，周志鸿答“汤哥，你发一个公司账户给我。项目上的财务总监周1整好了。你先发给我。”，汤某答“私人账户还是公司账户”，周志鸿答“公司，你先发给我。整的我都不好意思。答应你的200一结的。抱歉，汤哥”，汤某答“公司名称：拾聚壹泰公司，开户行贵州银行股份有限公司遵义播州支行，账号：02×××93”，周志鸿答“做生意最重要的就是诚信，这几天我天天追到公司等项目部的人。收到”，汤某答“嗯，尽快处理，谢谢”。2018年7月1日，周志鸿问“汤哥，安排一车水泥到火车站不，水泥拉到了，他付现金”，汤某答“安排不到，前面车说的现金现在都没付”；周志鸿问“我喊他先转钱过来”，汤某答“前面车的呢？”，周志鸿答“明天一定付款过来”，汤某答“先转款，再发货哈”。2018年7月2日，周志鸿问“贵Ｃ×××××，ＰＣ3袋22吨，渝Ｄ×××××，ＰＣ32.5,19吨，7月2日计划，运到新蒲”，汤某答“应该可以开了”。2018年7月7日，周志鸿问“汤哥，我朋友这边要车水泥，我转钱过来。贵Ｃ×××××，ＰＣ3袋25吨7月8日计划，运到新蒲，密码你发给我”，汤某答“运往拾聚壹泰两城区工程代理（运至），袋ＰＣ32.5Ｒ数量25Ｔ，物流计划已经完成，提货密码14931887三岔工厂”。2018年7月8日，周志鸿问“他还要，贵Ｃ×××××，ＰＣ3袋23吨,7月8日计划，运至新蒲”，汤某答“运往拾聚壹泰两城区工程代理（运至），袋ＰＣ32.5Ｒ数量23Ｔ，物流计划已经完成，提货密码11303994三岔工厂”；周志鸿问“贵Ｃ×××××，ＰＣ3袋21吨，7月8日计划，运到新蒲。我一个兄弟他们工地要，就是那晚上给你电话说的那个”，汤某答“运往拾聚壹泰两城区工程代理（运至），袋ＰＣ32.5Ｒ数量21Ｔ，物流计划已经完成，提货密码12556808三岔工厂”。2018年7月10日，周志鸿问“汤哥，我转一车水泥款过来，我朋友要一车，但是现在暂时只可以转4000.下午转剩余的”。2018年7月20日，周志鸿问“贵Ｃ×××××，ＰＣ3袋25吨，7月21日计划，运到新蒲”，汤某答“运往拾聚壹泰两城区工程代理（运至），袋ＰＣ32.5Ｒ数量25Ｔ，物流计划已经完成，提货密码94325728三岔工厂,12点以后装”。2019年3月1日，周志鸿问“你收这个承兑吗”，汤某答“这个不收，厂里也不收，电子汇票可以。其他有人收，要给你问哈不，要扣几个点”，周志鸿答“问一下嘛”。2019年5月21日，汤某问“周志鸿如何了，你们商量好没，欠我的120970的货款什么时候付”，周志鸿答“商量好了，一会给你回复，在开车”。汤某问“怎么付？什么时候付”。2019年5月23日，汤某问“周志鸿，你开了两天车，还没有停下来，你给我的回复呢”，周志鸿答“商量的是，6月一定给你解决，不然就打张字条。到时间”，汤某答“现在写个承诺书给我，6月付清欠我水泥货款120970,6月30日前我不追你。回个话，如何，我去找你。这个是你应履行的责任”，周志鸿答“6月份，没有解决就写给你。商量出来的”；汤某问“我不是和你谈条件，你说6月没问题，但你现在必须先把承诺书写给我。这个是最低要求。120970元的货款给你垫了1年了，也不要得寸进尺。现在去找你，还是明天。把这个事完善了，就等你承诺的时间。问你，6月过了还有7月。我还怎么相信你，面都不敢见，你说过的话什么时候兑现过的？现在写下来，一直到整个6月我不会追你支付欠款。”，周志鸿答“商量好了的，6月”；汤某问“既然都商量好了19年6月支付，给我写张承诺书又有什么关系，写了大家都不麻烦。时间没有到我也不会追问你。”。2019年6月，汤某问“周志鸿你什么意思，电话也不接。款什么时候付，你自己承诺的6月付，现在6月也完了。准备什么时候付。”，周志鸿答“这两天”。前述微信聊天记录还载明汤某向周志鸿发送水泥送货情况表，约定有供应水泥的具体情况。在实际中，周志鸿通过微信转账方式于2018年向汤某转账的情况如下：6月6日6480元、6月10日7200元、6月16日8470元、6月21日8000元、6月26日7020元、6月27日5000元、6月29日2800元、7月2日15990元、7月7日9750元、7月8日8970元、7月8日8190元、7月20日9750元。另外，拾聚壹泰公司认可周志鸿通过现金方式于7月5日支付8970元。前述款项合计106590元。在诉讼过程中，拾聚壹泰公司提供《遵义三岔拉法基水泥有限公司物资过磅单》24张，载明贵Ｃ×××××号车辆、贵Ｃ×××××号车辆、贵Ｃ×××××号车辆、渝Ｄ×××××号车辆、湘Ｄ×××××.贵0550852号车辆、贵Ｃ×××××号车辆通过运输商自提的方式在遵义三岔拉法基水泥有限公司提取拾聚壹泰公司等客户的水泥。而周志鸿对前述证据的真实性并无异议。在诉讼过程中，拾聚壹泰公司申请证人汤某出庭作证，其证言载明我是拾聚壹泰公司的销售经理；提货的驾驶员是周志鸿安排的；周志鸿通过电话、微信、短信方式向我方要求发货；我是代表公司发货并收取周志鸿的货款等内容。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。通过拾聚壹泰公司提供的微信记录、录音资料、《遵义三岔拉法基水泥有限公司物资过磅单》、证人证言可知，周志鸿向拾聚壹泰公司发出需要相应规格水泥的要约，如“贵Ｃ×××××，20吨，一样的拉在新蒲”、“汤哥，我朋友这边要车水泥，我转钱过来。贵Ｃ×××××，ＰＣ3袋25吨7月8日计划，运到新蒲，密码你发给我”、“贵0550852你看可以装吗，没的ＧＰＳ。可以的话，我喊他转钱过来”、“贵Ｃ×××××，ＰＣ3袋21吨，7月8日计划，运到新蒲。我一个兄弟他们工地要，就是那晚上给你电话说的那个”等，而拾聚壹泰公司对此作出相应的承诺，如“可以了，马上给你发计划”、“运往拾聚壹泰两城区工程代理（运至），袋ＰＣ32.5Ｒ数量25Ｔ，物流计划已经完成，提货密码14931887三岔工厂”、“哟先查下。可以装”、“运往拾聚壹泰两城区工程代理（运至），袋ＰＣ32.5Ｒ数量21Ｔ，物流计划已经完成，提货密码12556808三岔工厂”等。该承诺也通过微信等方式及时到达周志鸿处。故基于承诺生效时合同成立，双方之间实际已形成事实上买卖水泥的买卖合同关系。虽然双方未签订书面的合同，但未签订合同不影响买卖合同关系的成立。双方之间的买卖合同关系是当事人真实意思的表示，符合法律的规定，双方当事人应恪守。周志鸿辩称其仅是中间人，为拾聚壹泰公司及实际买方介绍业务，提供买卖信息。对此，一般情况下，中间人无需向合同双方支付款项，而周志鸿不但直接向拾聚壹泰公司提出所需水泥的具体要求，还向拾聚壹泰公司直接支付相应的水泥款项。同时，周志鸿对自己的抗辩并未提供证据证明。因此，原审法院对于周志鸿的该抗辩理由不予采信。周志鸿辩称，拾聚壹泰公司提供多少水泥，是否交付水泥，具体的单价、总价不清楚。对此，周志鸿将所需水泥的吨数、型号、时间、目的地及运输的车辆号牌告知汤某，而汤某通过微信等也告知周志鸿水泥的提货密码，周志鸿陆续向汤某微信转账12笔水泥货款。同时，汤某还向周志鸿发送过相应的送货情况表。另外，周志鸿对于汤某所主张的欠款数额120970元也在微信上予以认可。再有，周志鸿对自己的抗辩并未提供证据证明。因此，原审法院对于周志鸿的该抗辩理由不予采信。周志鸿辩称系拾聚壹泰公司一直未找实际的买家。对此，本案中，拾聚壹泰公司并未认可除了周志鸿还存在其他的买方；况且，周志鸿也未提供证据证明其并不是买卖合同关系的买方。因此，原审法院对于周志鸿的该抗辩理由不予采信。关于尚欠水泥款。拾聚壹泰公司通过其销售人员汤某向周志鸿供应水泥，周志鸿通过汤某向拾聚壹泰公司支付相应的货款。本案中，通过微信聊天记录、录音资料等证据足以证明周志鸿认可于2019年6月付清尚欠拾聚壹泰公司的水泥款120970元，但周志鸿并未按期足额支付，故依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，周志鸿依法应向拾聚壹泰公司支付拖欠的水泥款120970元。关于资金占用费。因周志鸿未按期足额支付拖欠的水泥款构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于周志鸿拖欠水泥款客观上造成拾聚壹泰公司的资金损失，结合拾聚壹泰公司的主张，周志鸿依法应向拾聚壹泰公司支付相应的资金占用费。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，拾聚壹泰公司所主张的年利率6%不违反前述法律的规定。因此，周志鸿依法应以前述尚欠水泥款为基数，从2019年7月1日起，按照年利率6%向拾聚壹泰公司支付资金占用费至水泥款付清为止。综上所述，原审法院对于拾聚壹泰公司的其余诉讼请求不予支持，对于周志鸿的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、周志鸿于本判决生效后十日内向贵州拾聚壹泰商贸有限公司支付拖欠的水泥款120970元，并支付相应的资金占用费（以前述尚欠水泥款为基数，从2019年7月1日起，按照年利率6%计算至水泥款付清之日止）；二、驳回贵州拾聚壹泰商贸有限公司其余的诉讼请求。案件受理费1450元（依法减半收取），由贵州拾聚壹泰商贸有限公司负担150元，周志鸿负担1300元。本院二审期间，周志鸿申请江月公司法定代表人余远江到庭作证。余远江当庭陈述：因水泥销售指标不够用，余远江安排周志鸿与拾聚壹泰公司汤某对接去购买水泥，由于对方没有出具发票，故没有支付水泥款；周志鸿报的是江月公司的买卖则均是公司行为，但是不能保证周志鸿和拾聚壹泰公司有其他私下交易。如果账目出现问题，应当是拾聚壹泰公司找江月公司核对。对余远江的陈述，周志鸿不持异议；拾聚壹泰公司对上述证言的真实性和关联性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审是否遗漏当事人，是否程序错误；2.应支付的货款是多少。关于焦点1。首先，周志鸿主张拾聚壹泰公司汤某与江月公司法定代表人余远江通过电话确认周志鸿系江月公司的员工身份后，双方才开始交易；但周志鸿未能提交证据证明电话内容，即无法证明余远江与汤某约定由周志鸿代表江月公司与拾聚壹泰公司对接买卖水泥事宜;其次,周志鸿未提交证据证明其所有的买卖行为都向汤某披露了用货方为江月公司，也未提交证据证明其采购水泥的货款来源均为江月公司;且从周志鸿与汤某的微信往来看，2018年7月8日下午12:15，周志鸿向汤某发送微信消息“我一个兄弟他们工地要（水泥），就是那晚上给你打电话说的那个”；2018年7月10日上午8:58，周志鸿再次向汤某发送消息“汤哥，我转一车水泥款过来，我朋友要一车……”，结合余远江在二审庭审中“不能保证周志鸿与拾聚壹泰公司有私下交易”的陈述，周志鸿关于其采购水泥系职务行为的主张，证据不足，一审认定买卖关系的双方是周志鸿与拾聚壹泰公司公司并无不当。关于焦点2。一审中，周志鸿当庭认可被上诉人提交的过磅单的真实性，汤某也向周志鸿发送了送货情况表，周志鸿在与汤某沟通中也认可了尚欠货款数额为120970元，故一审认定欠付水泥款120970元，事实清楚，证据确实充分。对周志鸿提出欠付货款为75480元的上诉理由，本院不予采信。综上所述，周志鸿未提交证据证明其诉讼请求，应当自行承担举证不能的法律后果，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由周志鸿负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年四月九日法官助理邹波书记员胡邦邦