$法院名称$  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2020）陕行终290号 上诉人（一审被告）：汉中市人民政府。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：方红卫，市长。委托代理人：刘杨，汉台区人民政府国有土地上房屋征收办公室工作人员。委托代理人：封卫宏，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：董锡祺，男，1939年9月22日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。委托代理人：董伟强，男，1972年9月9日出生，住陕西省汉中市汉台区。上诉人汉中市人民政府（以下简称汉中市政府）因被上诉人董锡祺诉其房屋行政征收一案，不服汉中市中级人民法院（2019）陕07行初83行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人汉中市政府的委托代理人刘杨、封卫宏，被上诉人董锡祺的委托代理人董伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年5月29日，中共汉中市委办公室、汉中市政府办公室室印发了《汉中兴元汉文化国家旅游休闲度假区规划建设实施方案》(汉办发[2012]19号)，决定：成立汉中兴元汉文化国家旅游休闲度假区的兴元新区管理委员会(简称“兴元新区管委会”)；该兴元新区管委会受汉中市政府的委托，对兴元汉文化度假区项目开发建设相关事宜实行全面管理；同时规定兴元汉文化度假区规划范围内，涉及国有土地上各类企事业单位用地的收回、搬迁、安置、补偿等工作，由兴元新区管委会负责；兴元汉文化度假区征地拆迁安置标准，按汉中市农用地转用和城中村有关政策执行，由汉台区XX区管委会制定具体的征地拆迁安置补偿方案上报批准后实施。2012年7月16日汉中市政府对兴元新区管理委员会作出《关于委托兴元新区管委会行使土地管理职能的批复》（汉政函[2012]54号）进一步明确了兴元新区管理委员会受汉中市政府委托依法行使兴元汉文化国家旅游休闲度假区范围内的土地管理职能，但明确要求上述职能的行使须分别以汉中市政府或汉中市国土资源局的名义作出。2012年9月18日，汉中市政府印发的《关于成立汉中市兴元新区管理委员会的通知》(汉政发[2012]45号)进一步明确了兴元新区管理委员会受市委、市政府委托，负责规划范围内各类土地的征收、补偿、拆迁、安置等工作。2012年12月6日，中共汉中市汉台区区委办公室、汉中市汉台区人民政府办公室印发了《关于成立汉台区兴元新区征地拆近安置工作指挥部的通知》(汉区办字[2012]57号)，决定成立“汉台区兴元新区征地拆迁安置工作指挥部”负责汉台区辖区内兴元新区土地征收补偿和房屋拆迁安置工作。2015年12月8日，兴元新区管委会印发《兴元新区范围内国有土地上房屋征收补偿方案》。2016年9月30日，汉中市汉台区人民政府印发了《关于汉江制药厂家属区国有土地上房屋征收摸底调查有关问题的通告》(汉区政通字[2016]13号)。2016年12月13日，兴元新区管委会更名为兴汉新区管委会，其职责任务仍是受市委、市政府委托，具体履行兴汉新区生态旅游示范区与开发建设等相关的行政管理职责。2017年2月20日，兴汉新区管委会印发了汉兴管发[2017]1号《关于征收陕西汉江药业集团股份有限公司家属区范国内国有土地上房屋的决定》（以下简称被诉征收决定），决定对陕西汉江药业集团股份有限公司家属区范围内国有土地上个人房屋实施征收。董锡祺在陕西汉江药业集团股份有限公司家属区拥有房屋一套，属于该征收范围内。2017年3月2日汉台区兴汉新区征地拆迁安置工作指挥部印发了汉区兴指发[2017]6号《关于陕西汉江药业集团股份有限公司家属区国有土地上房屋征收补偿安置有关问题的通知》(以下简称汉区兴指发[2017]6号文件)。2017年4月25日，王亚洲、胡彦春、侯海录、肖卫东4人向汉中市人民政府申请复议请求确认汉区兴指发[2017]6号文件违法，并予撤销。2017年9月1日汉中市人民政府决定驳回其复议申请。2018年1月19日，王亚洲等人以汉中市汉台区人民政府为被告向本院提起行政诉讼，请求确认汉区兴指发[2017]6号文件违法并予撤销，董锡祺并未实际参与该案诉讼。2019年7月21日，董锡祺提起本案诉讼。另查明，涉案房屋征收项目涉及原汉江制药厂家属区XX栋XX楼，涉及被征收的613户。截至2018年10月19日410户已签订协议，其中175户选择产权调换安置的已有67户。一审法院认为：首先，关于被告是否适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，行政机关委托的组织所做的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，被诉征收决定虽非汉中市政府作出，但兴汉新区管委会系汉中市政府决定成立的事业单位，且受汉中市政府的委托履行相关工作职责，故汉中市政府应承担本案被告主体责任。其次，关于原告起诉是否超过起诉期限。汉中市政府提交的证据并不能充分证明被诉征收决定于2017年2月21日进行了张贴。同时，经审查，董锡祺并未实际参与王亚洲等人针对汉区兴指发[2017]6号文件提起的有关行政复议及行政诉讼。因此，汉中市政府主张董锡祺起诉已过起诉期限的辩解理由，没有充分证据予以佐证，依法不予采纳。最后，关于被诉征收决定是否合法。经审查，被诉征收决定主要存在以下问题：一、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。本案中，被诉征收决定系兴汉新区管委会以自己的名义作出。而兴汉新区管委会系汉中市政府决定成立的事业单位，系受汉中市政府的委托，在兴汉新区范围内履行相关工作职责。因此，兴汉新区管委会作为受托组织，其以自己的名义作出被诉房屋征收决定，有欠妥当，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定。二、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条的规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府；市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，并将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。本案中，汉中市政府并未提交证据证明其就征收补偿方案征求了公众意见并将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应视为被告没有相应证据，被告应承担举证不能的不利后果。因此，被诉征收决定的作出违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条的规定。三、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。本案中，汉中市政府并未提交证据证明在作出被诉征收决定前，其进行了社会稳定风险评估，也未提交证据证明作出被诉征收决定前征收补偿费用已足额到位、专户存储、专款专用，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应视为被告没有相应证据，被告应承担举证不能的不利后果。因此，被诉征收决定的作出违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条的规定。综上，被诉征收决定存在如上所述的不符合法律规定的情形，依法本应予以撤销。但因涉案项目涉及原汉江制药厂家属区XX栋XX楼，涉及被征收的613户，截至2018年10月19日410户已签订协议，其中175户选择产权调换的已有67户安置。如撤销被诉房屋征收决定，可能会给国家利益、社会公共利益及他人合法权益造成重大损失，故为确保社会公共利益的实现，以及为避免损害他人合法权益，被诉征收决定不宜被撤销，依法应当确认违法。同理，董锡祺提出的停止征收行为的诉讼请求也无法得到支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决确认被诉征收决定违法。案件受理费50元由汉中市政府负担。上诉人汉中市政府上诉称：（一）董锡祺的起诉已过起诉期限。2017年2月20日，兴汉新区管委会印发了被诉征收决定，2017年2月21日，陕西汉江药业集团股份有限公司家属区范围内国有土地上房屋征收部门汉台区兴汉新区征地拆迁安置工作指挥部工作人员在汉江制药厂家属区域张贴了被诉征收决定，决定内容中告知了被征收人提起行政复议和行政诉讼的期限。因对汉台区兴汉新区征地拆迁安置工作指挥部作出的《关于陕西汉江药业集团股份有限家属区国有土地上房屋征收补偿安置有关问题的通知》（汉区兴指发[2017]6号)行政行为不服，肖卫东等人向其申请行政复议，请求撤销该通知，汉中市政府作出了汉政复决字[2017]23号行政复议决定，复议机关查明的事实中，就包括2017年2月21日在汉江制药厂家属区张贴被诉征收决定的事实，肖卫东等人于2017年9月3日收到汉政复决字[2017]23号行政复议决定书，该复议决定现已经发生法律效力。生效复议决定对当事人、其他行政机关和人民法院都有约束力。被诉征收决定涉及多人，一人提起复议或者诉讼，生效的复议决定和判决对其他被征收人均有拘束力，故董锡祺的起诉期限至迟应当从2017年9月3日起算。（二）《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记；人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”。一审法院采取逐案受理和裁判的传统审理方式，既不符合诉讼经济原则，也有可能造成同案裁判结果相左的后果，违反法定程序。另，本案大多数被征收人已签订安置协议，且部分协议已履行完毕，一审判决确认被诉征收决定违法，会导致征收项目难以继续进行。请求撤销一审判决，驳回董锡祺起诉；本案诉讼费由董锡祺负担。被上诉人董锡祺答辩称：（一）一审程序合法。一审程序符合《中华人民共和国行政诉讼法》及其他法律的规定，汉中市政府在一审判决后上诉是滥用诉权的表现。（二）一审法院认定事实清楚。本案属于汉中市政府的行政拆迁行为，2019年7月17日，汉中市政府在汉江药厂家属院张贴通知，董锡祺此时才知晓行政拆迁具体行政行为，一审法院认定该事实清楚。（三）一审法院对证据认定正确。一审法院对董锡祺原告资格及知道征收决定的事实认定正确，认为起诉未超过起诉期限正确。拆迁违法签协议人越多说明拆迁执行工作的受害群众越多，汉中市政府以签定安置协议人数的多少来认定被诉征收决定合法是错误的，依法保护群众利益是政府的职责。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明：一审查明事实属实，依法予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.董锡祺的起诉是否超过起诉期限；2.被诉征收决定是否合法；3、一审审判程序是否合法。（一）关于起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。市、县级人民政府作出房屋征收决定后及时予以公告并告知相对人复议、诉讼的权利及申请复议、提起诉讼的期限是作出征收决定行政机关的法定义务。本案上诉人汉中市政府提交的张贴被诉征收决定的照片等证据材料并不能证明张贴的时间和地点，故不能认定其于2017年2月21日公告张贴了被诉征收决定。至于汉中市政府上诉主张的汉政复决字[2017]23号行政复议决定已认定了2017年2月21日在汉江制药厂家属区张贴被诉征收决定的事实，肖卫东等人于2017年9月3日收到汉政复决字[2017]23号行政复议决定书，应认定董锡祺的起诉期限至迟应当从2017年9月3日起算的上诉理由，经查，在行政复议与行政诉讼制度的衔接上应当遵循司法最终解决原则，生效复议决定认定事实与人民法院经审理查明的事实不一致的，人民法院应对诉讼中查明的事实予以认定，而无需受复议决定认定事实的限制，故汉中市政府上述上诉理由不能成立。（二）关于被诉征收决定是否合法。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八、九、十、十一、十二、十三、十五、十九条的规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定；征收房屋的各项建设活动应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；棚户区改造、旧城区改建项目应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划；市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，征求意见情况和根据公众意见修改的情况应当及时公布；作出房屋征收决定前，应当进行社会稳定风险评估；作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用；房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布；市、县级人民政府作出房屋征收决定后，应当及时将征收决定内容予以公告;对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格;被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。本案中，经审理查明，被诉征收决定系兴汉新区管委会以自己的名义作出，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定；截止一审开庭时，汉中市政府并未提交证据证明作出被诉征收决定符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划、相应的征收补偿方案征求了公众意见并将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布，亦未提交社会稳定风险评估报告及作出被诉征收决定前征收补偿费用已足额到位、专户存储、专款专用。被诉征收决定不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》中作出征收决定的程序要求，属程序违法。考虑到涉案项目涉及被征收人人数较多，多数被征收人已经与征收单位达成协议，部分协议已经履行，如撤销被诉征收决定，可能会给国家利益、社会公共利益及其他已经达成协议的被征收人的权益造成重大损失，故为确保社会公共利益的实现，以及为避免损害他人合法权益，被诉征收决定不宜被撤销。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定确认被诉征收决定违法，并无不当。（三）关于本案诉讼程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条规定的代表人诉讼是为了诉讼经济和简便而确立的诉讼模式，上述条款为授权性条款而非强制性条款，法院受理裁判此类型案件可以选择适用而非必须适用，未适用上述规定审理此类型案件也不构成程序违法，故本案一审审判程序并无违法之处。综上，上诉人汉中市政府的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汉中市人民政府负担。本判决为终审判决。   审  判  长    肖宏果审  判  员    王  勇审  判  员    张安品   二〇二〇年四月二十四日 法官助理    孙  禄书  记  员    周怡玮1