甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终293号上诉人（原审原告）：杨欣蓉，女，1990年10月18日出生，汉族，住四川省广安市广安区。被上诉人（原审被告）：李杰，男，1992年1月29日出生，汉族，户籍地甘肃省通渭县。上诉人杨欣蓉因与被上诉人李杰民间委托理财合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2019）甘1121民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨欣蓉到庭参加诉讼，被上诉人李杰经未到庭，本案现已审理终结。杨欣蓉诉讼请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院的判决程序违法，遗漏重要诉讼参与人，认定事实错误，法律适用错误。第一，在原审中，上诉人已经在庭审过程中充分阐述其将案涉33000美元（折合人民币约224400元）的款项因受到被上诉人李杰的欺骗投入第三方即香港国泰金业有限公司的账户，并经过被上诉人李杰的违规造作和频繁操作导敢上诉人的所投资金全部亏损。第二，上诉人也在开庭前和庭审中向法院提出了由香港国泰金业有限公司向上诉人提供的被上诉人李杰的个人信息以及李杰系其公司代理商的通话录音和李杰违规操作的官方邮件截图等材料，上述证据足以证明被上诉人李杰与香港国泰金业有限公司的代理关系。一审未通知该公司出庭参与诉讼，或者启动必要的取证程序，属于程序违法，遗漏重要诉讼参与人。二、原审判决事实认定不清，法律适用错误。第一，就案涉款项的“性质”认定上，根据《合同法》和《最高人民法院关于审理委托理财案件若干问题的司法解释》的相关规定，上诉人与被上诉人之间已经成立事实委托理财关系。就案涉的投资项目，上诉人从未接触过黄金投资交易，也不会操作，所以上诉人是基于对被上诉人的信任，才在被上诉人李杰的诱导下，在香港国泰金业有限公司的平台上注册了账户。并且在李杰指导下，将案涉金额分四次打入该账户。李杰是账户的实际操控者，并且在操作期间多次频繁操作，直至账户款项全部亏损时，产生了高达l7万余元的手续费（该情况也由香港国泰金业有限公司的官方邮件回复予以确认）。因李杰与香港国泰金业有限公司的代理关系，足以合理推断，李杰在其违规操作和频繁操作下必然会获得高额的利润和报酬。第二，就李杰应当承担案涉款项的全部返还义务。因李杰在与上诉人建立委托理财关系时，事先故意隐瞒其作为香港国泰金业有限公司代理商的身份，同时利用上诉人对案涉投资事宜的不熟悉，骗取上诉人的信任，使得上诉人产生错误认识，以为投资案涉项目可以稳赚不赔，导致上诉人将案涉款项全部投入香港国泰金业有限公司的账户。同时李杰向上诉人多次表述：相信他，不会亏损的。诱骗当事人将账户交由李杰全权操作。使得李杰在完全掌控账户的情况下，不顾上诉人的实际利益，在完全可以掌控账户的情况下，多次、频繁，违规操作，在产生巨额手续费的情况下，直接导致上诉人的投入金额全部亏损。故李杰在整个委托过程中，已经构成根本违约，应当对其违约行为所造成上诉人的全部实际损失承担全额赔偿责任。三、关于举证责任的分配。就李杰与香港国泰金业有限公司的关系以及相关书面证据，上诉人已经向法院提供了证据线索，就应该由法院行使其职能，向香港国泰金业有限公司进行证据调取和核实。但是一审法院却无视上诉人提交的证据和证据线索，单纯以证据不足为由，驳回了上诉人的全部诉讼请求。此行为明显不符合立法的原则和法律规定。四、就一审法院在整个案件审理过程中，对上诉人提交的证据均未予以认可，同时就涉及香港国泰金业公司的证据材料也并未采取必要取证手段，单方以证据不足驳回上诉人的全部诉讼请求，上诉人认为原审法院有可能涉及地方保护的问题，对本案未进行公平公正的审理。杨欣蓉向原审提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告资金224400元,并支付从2018年3月起至款清之日止同期银行贷款利息;2.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中增加诉讼请求：由李杰赔偿原告因维权产生的损失3501.02元。原审经审理认定事实如下：2018年，原被告通过微信认识，被告用微信向原告推荐黄金理财产品。随后原告在被告指导下在香港国泰金业有限公司的黄金交易平台开设账户，并将投资款项汇入该账户。后原告向被告告知账户、密码，由被告在原告开设的黄金交易账户内进行交易。后资金全部亏损。原判认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人未订立合同的，双方之间不发生合同权利义务关系。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。民间委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。本案中原告与被告未约定收益比例的分配，原告未将资金直接交付给被告，双方也没有签订书面理财合同，故双方之间未成立民间委托理财合同，不发生民间委托理财合同的权利义务。黄金交易投资具有一定风险，原告基于盈利的目的，自己在香港国泰金业有限公司的黄金交易平台开设账户、注入资金，后在操作过程中向被告告知了账户和密码，将交易权交给了被告，未有效防范交易可能出现的风险，故投资风险应由投资人自行承担。关于原告要求返还投资款的数额、被告是否系香港国泰金业有限公司的合作代理商的问题，原告提交的证据无法确定其主张，本院不作认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告杨欣蓉的诉讼请求。案件受理费2333元，由原告杨欣蓉负担。除一审查明的事实，二审还查明审以下事实：根据杨欣蓉提交的证明，杨欣蓉在香港国泰金业有限公司的平台上注册了账户，将案涉金额33000美元（折合人民币224400元）分四次打入该账户。初期杨欣蓉在李杰的指导下操作，后杨欣蓉将自己的账户密码发送给了李杰，李杰实际操该账户。李杰承诺能获取高额回报，对涉案账户频繁操作，直至账户资金几乎全部亏损（截至2018年7月10日，杨欣蓉账户资金仅剩17美元），且产生了高达l7万余元的手续费。杨欣蓉与李杰通过电话协商解决此事时，李杰同意赔偿杨欣蓉174000元，但李杰一直未兑现。后杨欣蓉向香港国泰金业有限公司投诉，香港国泰金业有限公司投诉处理组回复：“经我公司核查您的投诉内容，该名代理商（李杰）确实存在违规操作情况，我司亦一直积极尝试联系该代理商协商处理……”同时，杨欣蓉向成都市公安局天府新区分局报案，该局以该案无犯罪事实，黄金交易行为系个人投资行为为由，决定不予立案。上述事实，有杨欣蓉提交的起诉状、上诉状、一审庭审笔录、二审询问笔录、《香港国泰金业有限公司官网-优质正规黄金交易平台黄金投资交易明细》、《香港国泰金业有限公司投诉处理组回复》、成都市公安局天府新区分局《不予立案通知书》等证据证实。本院认为:本案系委托理财纠纷。委托理财是指因委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。本案中,李杰与杨欣蓉之间虽未签订书面合同,但根据杨欣蓉陈述、通话录音、微信截屏及《香港国泰金业有限公司官网-优质正规黄金交易平台黄金投资交易明细》、《香港国泰金业有限公司投诉处理组回复》等,可以认定李杰向杨欣蓉介绍了投资项目并承诺“保赚”,李杰实际接收了杨欣蓉的投资委托，并对账户中的款项频繁违规。上述行为足以视为双方针对委托理财达成合意,该合意是双方的真实意思表示,未损害国家、集体、第三人的合法权益,亦未违反法律、法规的强制性规定,依法予以认定。结合本案的情况,李杰接受杨欣蓉委托理财时,未尽到合理谨慎的义务,对理财产品管理不当,造成投资损失,构成根本违约,对杨欣蓉的本金224400元应予返还。关于杨欣蓉请求李杰赔偿同期银行存款利息及差旅费费的问题，因投资理财具有一定的风险，杨欣蓉对造成的损失亦应承担相应的责任，故对该项请求不予支持。李杰经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利。杨欣蓉的部分上诉理由成立，部分上诉请求应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下:一、撤销通渭县人民法院（2019）甘1121民初891号民事判决；二、李杰于判决生效后十日内赔偿杨欣蓉投资款项224400元;三、驳回杨欣蓉的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2333元，二审案件受理费4666元，均由李杰负担，限本判决生效后十日内交纳，逾期由人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  吴善善审判员  张建文二〇二〇年四月二十六日法官助理梁莉娟书记员王莉莉