安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终392号上诉人（原审原告）：张兵，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：万灵枝，安徽新弋达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：弋江区庄园大酒店，住所地安徽省芜湖市弋江区澛港新区峨山路120号。经营者：邹德英，女，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：秦梦甜，安徽仝人律师事务所律师。上诉人张兵，上诉人弋江区庄园大酒店因劳动争议一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张兵上诉请求:1.依法改判被上诉人向上诉人支付9个月未签订劳动合同双倍工资赔偿金45000；2.依法改判被上诉人向上诉人一次性赔偿自2008年4月至2019年5月134个月未给上诉人缴纳社保单位应承担部分共计159460元。事实与理由:一、本案基本事实清楚,2004年4月1日,上诉人进入被上诉人单位工作,未签订劳动合同,月工资5000元,上诉人提交了大量有关工作记录、合同等者证据,被上诉人未提交有关证据。二、原审判决认定事实清楚,但适用法律错误。首先,经庭审查明,被上诉人虽然源自原芜湖庄园大酒店,自2018年8月20日成立,但作为独立的用工主体,应当承担相应的民事法律责任。根据劳动合同法的有关规定,应当自成立之日起,就应该承担与之相应的法律责任,劳动合同法对于用工单位违法不与劳动者签订劳动合同双倍工资赔偿是一种惩罚性赔偿。虽然芜湖庄园大酒店的时效经过,但弋江庄园大酒店作为独立的用工主体,也应当承担相应的违法责任,被上诉人不与上诉人签订劳动合同的违法行为,一年仲裁时效并未经过。其次,被上诉人与其前身原芜湖庄园大酒店,自用工之日起,一直违反劳动法的强制性规定,不给上诉人缴纳社保。上诉人在原审诉请中,明确请求被上诉人一次性赔偿因为没有给缴纳社保而给上诉人造成的损失,而并非要求被上诉人补缴社保,原审判决错误认定上诉人的诉请为补缴社保,从而认定该诉请不属于人民法院的受案范围,是对上诉人诉讼请求的曲解和误判。根据劳动合同法解释三的规定,被上诉人违法不给上诉人缴纳社保,导致当事人无法享受社保待遇,当事人要求用人单位赔偿损失的,属于人民法院的受案范围。而且该司法解释是对劳动合同法司法解释一第1条第3款的受案范围的扩大,不再将受案范围限定在劳动者退休后,充分体现了立法者对处于弱势群体劳动者的关怀和保护。目前,社保机构已经明确不再给未缴纳社保的劳动者进行补缴,对于用人单位的违法侵害劳动者权益的行为,给劳动者造成的损失已经形成,劳动者退休后肯定无法享受原本应该享有的社保待遇。所以,针对被上诉人的违法行为,上诉人将赔偿金额以用人单位违法获益为限,要求赔偿该违法行为造成的损失,合情合理,也符合民事侵权赔偿的损害填平规则。弋江区庄园大酒店答辩称,张兵的上诉请求没有法律依据，应予驳回。弋江区庄园大酒店上诉请求：1.依法改判第一项判决为给付被上诉人双休日及法定休假日加班工资共计19514元;2.请求贵院依法撤销原审判决书中第三项判决(内容:上诉人弋江区庄园大酒店于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人张兵经济补偿金55000元),依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人对弋江区人民法院(2019)皖0203民初3880号民事判决书不服,特提起上诉。上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误。被上诉人在原仲裁、第一审民事案件审理时提供的《消费协议》、《工作日志》等证据材料均系复印件,上诉人对其真实性不予认可,且上述证据材料并不能与其他证据相互佐证,达不到被上诉人自2008年4月即入职芜湖市庄园大酒店工作的证明目的;同时,被上诉人更不能证明其自2008年4月至2017年5月一直在芜湖市庄园大酒店持续、稳定、不间断的工作。被上诉人提交的上诉证据均系复印件,不能单独证明案件事实,而是必须与其他证据结合发生证明作用,没有其他证据相互印证的,其不能作为认定案件事实的依据。原审法院仅依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定,因用人单位作出的开除,除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作期限等决定而发生的争议,用人单位负举证责任这一条,即将举证责任倒置,转移给上诉人系适用法律错误。本案,从仲裁程序、一审程序的启动均系被上诉人张兵自行提起,上诉人作为用人单位并没有主动对被上诉人作出诸如开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定,而是被上诉人自行离职后提起的仲裁、诉讼程序,上诉人并没有作出上述决定,不应当承担相应的举证责任,本案的举证责任仍应由被上诉人承担。且在仲裁审理时,上诉人作为用人单位已应按照仲裁委的要求、按照法律规定,主动提交了2017年5月至2019年5月两年间的考勤记录,已经完成相应的举证责任,证明被上诉人系从2017年5月进入上诉人处工作。上诉人认为原审法院判决上诉人一次性给付被上诉人经济补偿金55000元没有事实与法律依据。在仲裁程序时,被上诉人很明确地提到其自行离职的原因系“法人讲话让自己没办法工作”、“自己有没有自己都行”、“我觉得被告不需要我了”等原因,可见被上诉人离职完全系其个人原因,且在离职之时并未向上诉人提交任何书面离职申请,而是一声不响就离开了自己的工作岗位,上诉人也不存在着开除被上诉人、主动找被上诉人要求解除与其劳动关系的情形。《劳动合同法》第38条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形,应理解为劳动关系存续期间,劳动者发现用人单位有《劳动合同法》第38条所规定的情形之一的,可以无须征求用人单位的意见,随时提出解除劳动合同,同时依据《劳动合同法》第46条规定,要求用人单位支付经济补偿金。此时的经济补偿金,是针对劳动者在履行合同期间因用人单位违反《劳动合同法》第38条规定的情形之一为由解除劳动合同的,而不是劳动者单方自行离职、单方解除劳动合同后,劳动者又以用人单位未依法缴纳社会保险费为由要求补偿。本案中被上诉人自行离职后,又以上诉人未依法缴纳社会保险费为由要求支付经济补偿金,根据《劳动合同法》第46条第2项规定,协商一致解除劳动合同的情形下,仅有用人单位向劳动者提出解除劳动合同的,用人单位才应支付经济补偿金,被上诉人的情形显然不符合上述法律规定。劳动者有依法行使选择解除劳动合同的权利,一旦选择了解除权,应当遵守诚实信用原则,不得再已其他理由主张权利,否则,同一个劳动合同关系出现两个解除理由,就会造成劳动关系处理的随意性、法律的权威无从体现。张兵答辩称,弋江区庄园大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。张兵向一审法院起诉请求:1、判令被告向申请人支付9个月未签订劳动合同双倍工资赔偿金45000元；2、判令被告给张兵一次性补偿2008年4月至2019年5月134个月应缴未缴社会保险费单位应承担部分159460元；3、判令被告向张兵支付法定节假日加班三倍工资不足部分2758.68元；4、判令被告向申请人支付解除劳动合同11个月经济补偿金55000元。一审法院查明：2007年8月17日，芜湖市庄园大酒店注册成立，于2018年8月16日核准注销，经营者为邹忠平。2018年8月20日，邹德英（邹忠平之女）在原址注册成立弋江区庄园大酒店，原芜湖市庄园大酒店员工转入弋江区庄园大酒店处工作。2018年8月20日，张兵亦转入弋江区庄园大酒店处工作。2019年5月24日，张兵因工作中无法接受老板讲话，双方合作不愉快，感觉无法继续工作提出离职。2019年6月5日，张兵向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求如下：1、裁决弋江区庄园大酒店支付张兵9个月未签订书面劳动合同双倍工资45000元；2、裁决弋江区庄园大酒店一次性补偿张兵2008年12月至2019年5月社会保险费单位应承担部分共计159460元；3、裁决弋江区庄园大酒店支付张兵2018年8月20日至2019年5月24日期间周末加班双倍工资25920元；4、裁决弋江区庄园大酒店支付张兵未休年休假工资2400元；5、裁决弋江区庄园大酒店支付张兵法定节假日三倍加班工资4320元；6、裁决弋江区庄园大酒店支付张兵经济补偿金55000元。2019年7月17日，芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会作出［2019］弋劳人仲第099号仲裁裁决，裁决如下：一、弋江区庄园大酒店支付张兵休息日及法定休假日加班工资共计26997.51元；二、弋江区庄园大酒店支付张兵未休年休假工资1839.08元；三、驳回张兵其他仲裁请求。仲裁裁决后，张兵不服仲裁裁决，提起本案之诉。另查明，张兵自2017年12月至2019年4月就职于被告处时月工资为5000元，被告支付张兵2018年8月20日至2019年5月24日加班工资为2883元。一审法院认为：一、关于张兵诉请的双倍工资赔偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十一条规定，劳动者主张下列情形的双倍工资，人民法院不予支持：（三）劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与新用人单位未签订书面劳动合同的，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内，劳动者主张在新用人单位工作期间的双倍工资。本案中，双方均认可张兵在芜湖市庄园大酒店权利义务由弋江区庄园大酒店承继，但对张兵入职芜湖市庄园大酒店时间存在争议。据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现张兵提交了消费协议及工作日志等证据初步证明了自2008年4月起张兵可能就职于芜湖市庄园大酒店，弋江区庄园大酒店虽对此否认，但亦无合理解释，且无其他确切证据证明张兵准确的入职时间，对此应承担举证不能的法律后果。故对张兵主张自2008年4月1日入职芜湖市庄园大酒店一直工作至今的事实予以采信。张兵入职后，双方未签订书面劳动合同，而张兵2019年5月28日才向弋江区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，张兵主张弋江区庄园大酒店支付双倍工资补偿已过仲裁时效，故对张兵该项主张不予支持。二、关于社会保险费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。即对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补交手续导致劳动者无法享受社会保险待遇，由此产生的赔偿损失纠纷，属于人民法院受案范围。依法为劳动者办理社会保险手续并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。我国《社会保险费用征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，且根据该条例的规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，用人单位如不按规定为劳动者交纳社会保险金，社保管理部门可依法强制征缴。因此，张兵要求弋江区庄园大酒店为其补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件受案范围。三、关于周末加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资。弋江区庄园大酒店与张兵之间存在劳动关系，弋江区庄园大酒店应支付张兵的加班工资天数双方均无异议，本案争议的焦点在于张兵加班工资的计算标准。现有证据已能证明弋江区庄园大酒店每月支付张兵的工资为5000元，根据法律规定，故张兵的日工资标准应为229.88元（5000元÷21.75天），应以此标准计算弋江区庄园大酒店给付张兵的休息日和法定休假日加班工资。故弋江区庄园大酒店应支付张兵的休息日加班工资为24827.58元（5000元÷21.75天×54天×200%），法定休假日加班工资4137.93元（5000元÷21.75天×6天×300%），弋江区庄园大酒店已支付给张兵的加班工资2883元应予扣减，故弋江区庄园大酒店尚应给付张兵的加班工资为26082.51元。原、弋江区庄园大酒店对弋江区劳动人事仲裁委员会关于张兵未休年休假工资的认定均未提出异议，故本院对该项裁决予以维持。四、关于经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除与用人单位的劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。根据已查明的事实，弋江区庄园大酒店未依法为张兵缴纳社会保险费，其应当向张兵支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。弋江区庄园大酒店应支付张兵经济补偿金55000元（5000元/月×11个月）。综上，该院《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十四条、第三十八条、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、弋江区庄园大酒店于判决生效后十日内一次性给付张兵双休日及法定休假日加班工资共计26082.51元；二、弋江区庄园大酒店于判决生效后十日内一次性给付张兵未休年休假工资1839.08元；三、弋江区庄园大酒店于判决生效后十日内一次性给付张兵经济补偿金55000元；四、驳回张兵其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由弋江区庄园大酒店负担。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：一、关于张兵入职芜湖市庄园大酒店的时间。据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张兵提交了消费协议及工作日志等证据初步证明了自2008年4月起张兵就职于芜湖市庄园大酒店，弋江区庄园大酒店虽对此否认，但亦无合理解释，且无其他确切证据证明张兵准确的入职时间，对此应承担举证不能的法律后果。故本院对张兵主张其自2008年4月1日入职芜湖市庄园大酒店的事实予以采信。二、关于社会保险费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。即对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补交手续导致劳动者无法享受社会保险待遇，由此产生的赔偿损失纠纷，属于人民法院受案范围。本案中，弋江区庄园大酒店虽未为张兵办理社会保险，但张兵亦未自行缴纳社会保险，现张兵主张弋江区庄园大酒店一次性补偿2008年12月至2019年5月社会保险费单位承担部分，不符合上述法律规定的受案范围，故本院不予处理。三、张兵、弋江区庄园大酒店对弋江区劳动人事仲裁委员会关于张兵未休年休假工资的认定均未提出异议，故一审判决对该项裁决项依法予以确认并无不当。一审判决根据查明的事实对张兵的周末加班工资及法定节假日加班工资的认定符合法律规定。弋江区庄园大酒店应给付张兵的加班工资为26082.51元。弋江区庄园大酒店上诉主张其应给付张兵双休日及法定休假日加班工资为19514元，并无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除与用人单位的劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。根据已查明和认定的事实，张兵自2008年4月1日入职芜湖市庄园大酒店，弋江区庄园大酒店与芜湖市庄园大酒店弋江区为承继关系，庄园大酒店及弋江区庄园大酒店未依法为张兵缴纳社会保险费，依法应当按张兵在芜湖市庄园大酒店及弋江区庄园大酒店的年限，由弋江区庄园大酒店支付张兵经济补偿金55000元（5000元/月×11个月）。弋江区庄园大酒店主张不予支付张兵经济补偿金55000元，其事实和理由不能成立，本院不予支持。五、关于张兵诉请的双倍工资赔偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十一条规定，劳动者主张下列情形的双倍工资，人民法院不予支持：（三）劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与新用人单位未签订书面劳动合同的，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内，劳动者主张在新用人单位工作期间的双倍工资。本案中，双方均认可张兵在芜湖市庄园大酒店权利义务由弋江区庄园大酒店承继，根据前述认定，张兵的入职时间为2008年4月，双方未签订书面劳动合同，而张兵于2019年5月28日才向弋江区劳动人事仲裁委员会就未签订劳动合同双倍工资申请劳动仲裁，已过仲裁时效。张兵在本案中请求经济补偿金时主张弋江区庄园大酒店与芜湖市庄园大酒店是承继关系，其经济补偿金应从2008年4月开始计算，然其又以其于2018年入职弋江区庄园大酒店，弋江区庄园大酒店与芜湖市庄园大酒店是相对独立的用工主体为由主张未签订劳动合同双倍工资，该两项主张相互矛盾，不能同时成立。对于张兵主张的经济补偿金本院依法予以支持。对于张兵主张的未签订劳动合同双倍工资，基于上述理由，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，弋江区庄园大酒店和张兵上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张兵负担10元,上诉人弋江区庄园大酒店负担10元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年四月七日书记员  李 璇书记员  曹 慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。