陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕06民终103号 上诉人（原审原告、原审被告）：张志雄，男，1972年1月16日出生，汉族，陕西省志丹县居民，住志丹县。委托诉讼代理人：曹林宜、李昕，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：中国农业银行股份有限公司延安分行。住所地：延安市宝塔区。负责人：申晓强，该分行行长。委托诉讼代理人：吉泽伟、张紫娟，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人张志雄因与上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行劳动争议纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2019）陕0625民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张志雄上诉请求：1、请求二审法院依法撤销志丹县人民法院作出的（2019）陕0625民初40号民事判决书第五项；2、维持志丹县人民法院作出的（2019）陕0625民初40号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项，判令被上诉人赔偿上诉人工资收入损失100%的赔偿金1089529.73元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人应当按照拖欠上诉人工资的百分之百向上诉人加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款、《陕西省企业工资支付条例》第三十七条第一款规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，因为被上诉人拒不履行与上诉人恢复劳动关系的生效裁决，上诉人一直积极向相关单位主张权利。2016年7月14日，志丹县信访局曾向志丹县劳动监察大队出具转办单，要求其对张志雄等人诉求恢复工作及工资补发的请求予以调查，可见张志雄已向劳动行政部门主张了权利。故根据上述规定，被上诉人不及时足额支付劳动报酬，应当按照拖欠上诉人工资的百分之一百向劳动者加付赔偿金。被上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行辩称，原审判决驳回被答辩人主张的“工资收入损失100%的赔偿金”之诉请符合法律规定，请求二审法院依法予以维持。被答辩人主张的“工资收入损失100%的赔偿金”之诉请的前提是答辩人存在未按劳动行政部门规定的履行期限履行向劳动者支付相关费用法定义务的事实，被答辩人在原审程序中对此未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且该诉请未经过仲裁前置程序，已超过一年的仲裁时效。上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行上诉请求：1、请求二审法院依法撤销志丹县人民法院作出的（2019）陕0625民初40号民事判决书，改判为驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用的劳办发[1997]15号《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》已被废止，原审法院据此判决上诉人补发张志雄工资津贴及奖金属于适用法律错误。二、原审法院在无任何证据的前提下虚构张志雄的工资基数，没有事实依据和法律依据，违反了同工同酬的基本原则。三、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，张志雄主张2018年1月至2019年3月工资津贴及奖金的诉请没有经过仲裁前置程序，法院不应受理。四、张志雄主张工资总额25%赔偿金的诉请，并未经过仲裁前置程序，不符合《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的法定情形，且已超过法律规定的一年仲裁时效。五、原审判决上诉人向张志雄支付二倍工资差额，适用法律错误。六、原审判决要求上诉人为张志雄安排工作岗位，违反了法律规定的平等自愿、协商一致原则。被上诉人张志雄辩称，一、原审判决要求上诉人补发张志雄工资津贴及奖金，恢复张志雄的工作并无不当。张志雄作为正式工于1994年10月入职中国农业银行志丹县支行顺宁营业所，1999年7月延安农行虽作出了开除张志雄公职的决定，但该决定已被生效的延劳仲案字第（1999）第22号仲裁裁决书撤销，双方的劳动关系继续存在，所以并不是上诉人所称的违反了用工自主权，而是延安农行严重损害了张志雄的劳动者就业权和取得劳动报酬权。二、原审判决并未虚构张志雄的工资基数，相反延安农行应承担对张志雄劳动报酬举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对因作出开除、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议负举证责任，可见延安农行对张志雄的工资标准负有举证义务，但延安农行并没有向法庭提供相关证据。三、张志雄主张2018年1月至2019年3月工资津贴、奖金及工资总额25%赔偿金的诉请程序合法，原审判决适用法律正确。延安农行不履行生效裁决确定的义务，张志雄至今仍在不断向农行省级领导、劳动监察大队、信访办等有关单位反映劳动权益被侵犯的问题，所以张志雄要求工资总额25%赔偿金的诉请并未超过仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，张志雄要求的诉请与本案属于同一事实、同一法律关系，不是独立的劳动争议，应当合并审理。上诉人张志雄向一审法院起诉请求：1、请求判决被告尽快安排原告上班，工资实行同工同酬，并参照同时期、同岗位、同性质人员工资标准支付原告工资；2、请求判决被告向原告支付从1999年7月至恢复原告工作期间的工资，并承担该欠款25%的赔偿费用（工资暂计至2019年3月底，1997年7月至2001年9月工资10616元、2001年10月至2007年12月31日工资总额145924.23元，2008年1月至2013年工资总额为589879.5元，2014年工资75360元、2015年工资63948元、2016年工资56896元、2017年工资62616元，2018年工资67432元，2019年1月至2019年3月31日工资16858元，以上合计1088539.73元，赔偿费用暂计272134.93元）；3、请求依法判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额251633.25元；4、请求判决被告赔偿原告工资收入损失100%的赔偿金1088539.73元；5、本案诉讼费由被告承担。上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不为被告办理并补缴自2018年1月起的养老、失业、医疗、工伤和剩余保险；2、依法判决原告不支付被告1999年7月至2017年12月份工资709431.97元，不为被告安排工作；3、依法判决原告不支付被告工资25%的补偿金177357.99元；4、依法判决原告不支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额59497.46元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张志雄于1993年12月份当兵复员后，1994年10月份被安排到中国农业银行志丹县支行顺宁营业所工作。1999年春天，被告所属志丹支行永宁营业所主任刘小兵携款外逃，原告张志雄被牵连。1999年，被告中国农业银行延安分行作出延农银党纪（1999）7号《关于志丹支行永宁营业所原主任刘小兵贪污挪用案件涉及人员的处理决定》，志丹县支行遂决定于1999年7月28日作出志农银党发（1999）03号《关于刘小兵等三十九人处理决定的通知》，通知明确对原告“给予行政开除公职，党内开除党籍处分”的处理决定。原告不服，于1999年9月27日向延安市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，延劳仲案字【1999】第22号裁决书裁决：一、撤销被诉人（原告张志雄）《关于志丹支行永宁营业所原主任刘小兵贪污挪用案件涉及人员的处理决定》（延农银党纪【1999】07号）中对申诉人“行政开除公职”的处理决定；二、申诉人要求支付夜班加班费，因没有事实依据，不予支持。该裁决书生效之后，被告未安排原告上班，也未给原告发工资，原告在此期间一直上访。2017年，原告向延安市劳动仲裁委员会申请仲裁，延安市劳动仲裁委员会于2017年12月19日作出延劳仲案字【2017】第113号裁决书裁定：一、由被申请人（被告）补发申请人（原告）1999年7月份至2017年12月份工资709431.97元并从2018年1月起安排申请人工作，工资实行同工同酬；二、由被申请人支付申请人上述工资25%的补偿金共计177357.99元；三、由被申请人支付申请人签订书面合同二倍工资59497.46元等。以上三项共计946287.42元，由被申请人在收到本裁定书之日起15日内一次性支付给申请人。该裁决书送达后，双方均不服向志丹县人民法院起诉，提出前列诉求。另查明：关于与原告同时因刘小兵被牵连处理的原志丹县支行职工姜某某与被告的劳动争议案件，延安市中级人民法院于2017年11月6日作出的（2017）陕06民再10号民事判决书认定，中国农业银行志丹县支行与原告张志雄同时期、同工龄、同岗位、同性质的职工有王新电、李建鸾、姜某某。王新电2001年至2007年12月31日工资总额为145924.23元。根据《李建鸾工资表（2001年1月-2015年8月）》中个人养老统筹及个人失业保险缴纳情况、《李建鸾住房公积金缴纳情况汇总表》及根据延安市XX房XX中心志丹县管理部出具的《关于李建鸾住房公积金缴费情况的说明》等证据相互印证、相互关联、客观真实，可以证实李建鸾2008年1月至2013年6月30日工资表分别为：137254.5元、138390元、146703元、46236元、63036元、58260元，共计560749.5元。2001年10月1日至2013年6月30 日工资额总计706637.73元。未签订劳动合同25%赔偿金176668.43元，双倍工资差额238268.25元，并按该事实予以判决。一审法院认为，被告中国农业银行股份有限公司延安分行虽曾作出对原告张志雄和姜某某等多人行政开除公职的处理决定，但该决定已被延安市劳动争议仲裁委员会于1999年12月27日作出的延劳仲案字【1999】第22号裁决书撤销，且该仲裁裁决书已经生效，当事人之间的劳动合同关系并未解除，应继续存在。故延安农行关于双方之间劳动关系早已解除之主张，不能成立。故对被告要求依法驳回原告的诉讼请求的答辩意见及不为张志雄补缴自2018年1月起的养老、失业、医疗、工伤和生育保险的诉求不予支持。延安市劳动争议仲裁委员会撤销了延安农行对张志雄的处理决定，双方的劳动关系继续存在，张志雄多年上访要求恢复工作及相关待遇，延安农行应当及时为张志雄安排工作支付劳动报酬，但延安农行既不安排张志雄上班，又不与其签订劳动合同、支付劳动报酬，无视生效仲裁裁决文书，蔑视法律法规，其行为明显违法。按照相关法律法规之规定，即使延安农行不与张志雄签订劳动合同，双方之间的劳动关系仍然存续，双方法律上的权利义务关系仍然存续。原告张志雄与其他在职职工一样应享有劳动就业权和取得劳动报酬权，此权利任何人无权剥夺，更不得违法阻挠。延安农行不履行生效法律文书义务，故意不安排其上班,导致张志雄不能履行劳动义务，同时也不能享受取得相应报酬之权利。延安农行对此具有过错且明显违法，应当承担相应民事法律责任。被告延安农行辩称提出，原告的工资等费不能参照他人的工资基数确定工资标准，本院认为，法释〔2001〕14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。按照以上规定，关于原告张志雄应得工资数额，负有举证责任的延安农行应当提供相关证据，但其未能提供证据或者所举证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。劳办发【1997】15号《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第二条规定：在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。按照有关法律法规之规定，原告张志雄的补发工资应当按照同岗位同工龄同职务在职职工的工资标准包括工资、奖金、津贴补贴等标准确定；经济赔偿金、双倍工资差额的计算应当以应得工资为基数。依据法律法规规定，张志雄有权依据同工同酬原则从延安农行获得与在岗职工工资待遇等同的劳动报酬。故张志雄要求补发1999年7月1日至安排工作止的工资奖金津贴等诉讼请求与法无悖，应予以支持。张志雄要求延安农行按同工同酬支付工资，符合有关法律法规之规定应当予以支持。延安农行的答辩意见没有事实及法律依据，依法不能成立，不予支持。延安农行违反规定解除劳动合同且不履行生效法律文书所确定的义务，违法拒绝与原告张志雄订立劳动合同，对原告张志雄造成损害，依法应当承担赔偿责任。延安农行违反规定解除合同后未与原告订立书面劳动合同，故依法应当赔偿张志雄工资收入损失25%的赔偿费用及应当向原告支付11个月二倍的工资。本案应参照延劳仲案字（2001）第19号裁判书裁决被告向姜某某支付1999年7月至2001年9月拖欠工资10616元的标准和《李建鸾工资表（2001年1月-2015年8月）》中个人养老统筹及个人失业保险缴纳情况、《李建鸾住房公积金缴纳情况汇总表》及根据延安市XX房XX中心志丹县管理部出具的《关于李建鸾住房公积金缴费情况的说明》等证据可以证实李建鸾2008年1月-2013年6月31日工资表分别为：137254.5元、138390元、146703元、46236元、63036元、58260元。合计560749.5元。结合白宏周的工资卡流水详单、白宏周《困难职工补助申请》等证据，此组证据相互关联相互印证客观真实。据此，综合以上证据可以认定：应补发张志雄1999年7月至2001年9月工资为10616元；2001年10月至2007年12月31日工资总额为145924.23元；2008年1月-2013年12月31日工资为589879.5元； 2014年工资75360元，2015年工资63948元；2016年工资为56896；2017年按社平工资计算62616元；2018年按社平工资计算67432元；2019年1-3月按社平工资计算16858元。以上共计1089529.73元；未订立劳动合同，造成劳动者工资收入损失25%的赔偿费用是272382.43元；双倍工资251633.25元；原告提出要求被告赔偿原告工资收入损失100%的赔偿金1088539.73元的诉求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（原告）中国农业银行股份有限公司延安分行于本判决生效后10日内安排原告（被告）张志雄上班，工资实行同工同酬，并参照同时期、同岗位、同性质人员工资标准支付张志雄工资津贴等福利待遇；二、被告（原告）中国农业银行股份有限公司延安分行于本判决生效后10日内补发原告（被告）张志雄从1999年7月至2019年3月份工资津贴及奖金1089529.73元；三、被告（原告）中国农业银行股份有限公司延安分行于本判决生效后10日内赔偿原告（被告）张志雄未订立劳动合同，造成劳动者工资收入损失25%的赔偿费用是272382.43元。四、被告（原告）中国农业银行股份有限公司延安分行于本判决生效后10日内支付原告（被告）张志雄二倍的工资差额251633.25元；五、 驳回原告（被告）张志雄、被告（原告）中国农业银行股份有限公司延安分行的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国农业银行股份有限公司延安分行负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张志雄主张被上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行应当按照拖欠上诉人张志雄工资的百分之百向其加付赔偿金。根据劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用。由此可知，原审判决中国农业银行股份有限公司延安分行向张志雄支付其工资收入损失25%的赔偿费用于法不悖。 上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行主张原审判决适用的劳办发[1997]15号《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》已被废止，原审法院据此判决上诉人补发张志雄工资津贴及奖金属于适用法律错误，且原审判决要求上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行为张志雄安排工作岗位，违反了法律规定的平等自愿和协商一致的原则。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。中国农业银行股份有限公司延安分行对张志雄作出除名和解除劳动合同后，经过延安市劳动争议仲裁委员会劳动仲裁，已生效的延劳仲案字[1999]第22号仲裁裁决书裁定“撤销《关于志丹支行永宁营业所原主任刘小兵贪污挪用案件涉及人员的处理决定》对张志雄给予行政开除公职的处理决定”。因此，双方之间的劳动关系继续存在，中国农业银行股份有限公司延安分行应当及时为张志雄安排工作，但中国农业银行股份有限公司延安分行却无视仲裁裁决，仍拒不安排张志雄上班，也不给张志雄发放工资，故即使中国农业银行股份有限公司延安分行不与张志雄签订劳动合同，双方之间的劳动关系仍然存续，且为无固定期限的劳动合同关系。张志雄与其他在职职工一样应享有劳动就业权和取得劳动报酬权，此权利任何人无权剥夺，更不得违法阻挠，中国农业银行股份有限公司延安分行拒不履行生效法律文书义务，导致张志雄无法履行劳动义务，同时其也无法享受取得相应报酬之权利，中国农业银行股份有限公司延安分行对此具有过错且明显违法，应当承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。依据上述法律规定，张志雄有权根据同工同酬原则从中国农业银行股份有限公司延安分行获得工资待遇等劳动报酬。据此可知，张志雄要求补发工资津贴及奖金符合法律规定，而原审法院引用已经作废的劳办发[1997]15号《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》的规定有欠妥当，应予以纠正。上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行主张原审法院在无任何证据的前提下虚构张志雄的工资基数，违反了同工同酬的基本原则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述法律规定，对于计算张志雄的工资数额，负有举证责任的中国农业银行股份有限公司延安分行未能提供相应证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。在此情况下，张志雄提供了相应证据证实了与其同时期、同岗位、同性质、同单位职工的工资待遇，原审法院结合上述证据，酌情认定张志雄的工资基数并无不当。上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行主张张志雄请求的2018年1月至2019年3月工资津贴及奖金的诉请，以及张志雄主张工资总额25%赔偿金的诉请，均没有经过仲裁前置程序， 且主张工资总额25%赔偿金的诉请也已超过仲裁时效。经查，张志雄2017年向延安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求“由中国农业银行股份有限公司延安分行支付张志雄1999年7月至恢复张志雄工作期间的工资、奖金并承担25%的补偿金”；张志雄一审主张的诉求为“请求判决中国农业银行股份有限公司延安分行向张志雄支付从1999年7月至恢复张志雄工作在此期间的工资，工资暂计至2019年3月，并承担该欠款25%的赔偿费用”。综上可知，张志雄对于上述请求在仲裁和一审时均依法提出了诉求，只不过随着程序的推进，更加具体且明确化；退一步讲，即使张志雄的诉请与之前表述有所不同，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定， 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。结合本案，张志雄的诉请也应一并予以处理。至于仲裁时效的问题，中国农业银行股份有限公司延安分行拒不履行已生效的仲裁裁决，侵犯了张志雄的合法权益，张志雄一直在向相关部门主张其权利，故该诉请并未超仲裁时效。上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行主张原审判决其向张志雄支付二倍工资差额，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，中国农业银行股份有限公司延安分行违反规定解除劳动合同后未与张志雄订立无固定期限劳动合同，应当向张志雄支付二倍的工资，故对于张志雄诉求支付因未签订劳动合同的二倍工资差额应依法予以支持。综上所述，上诉人张志雄、中国农业银行股份有限公司延安分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张志雄负担10元，由上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行负担10元。本判决为终审判决。   审  判  长    赵 正 卫审  判  员    冯 小 炯审  判  员    齐 进 飞   二〇二〇年四月七日  法官助理   侯 丽 媛书  记  员    高     静 1