山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终757号 上诉人（原审被告）：**征，男，1966年3月23日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：王菁，泰安岱岳泰汶法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：肥城市桃园镇南僧台村民委员会。 法定代表人：**献，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：郭庆钊，肥城桃园法律服务所法律工作者。 上诉人**征因与被上诉人肥城市桃园镇南僧台村民委员会（以下简称南僧台村委会）农业承包合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **征上诉请求：撤销原判，改判驳回南僧台村委会的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。**征不存在一直未付承包费从而违约的情形。2013年南僧台村委会欠**征工程款55114元，数额显然大于自2012年10月16日至今的土地承包费。**征享有抵销权，多次通知南僧台村委会主张抵销权，且已达成抵顶的合意，原村干部已出庭作证。2.一审判决适用法律错误。**征无逾期交纳承包费的违约情形，退一步讲，即使**征违约，双方合同中亦无可据此解除合同的约定。根据合同法第九十四条的规定，即便**征一方迟延履行主要债务，如经催告后在合理期限内仍未履行的，南僧台村委会才可行使解除权，本案中，南僧台村委会从未履行催告义务。 南僧台村委会辩称：1.一审判决认定事实有部分错误。一审法院对涉案现场勘验时，制毒现场已被破坏，无法确认制毒的具体位置。因此，对桃园派出所出具的证明，并认定肥城市公安局查处的非法制毒场所不在承包地范围内，对该组证据不予认定确实有误。2.关于**征提到的55114元工程款相抵问题，双方从未就抵顶达成书面协议，且自2013年2月6日至2014年1月29日南僧台村委会已向**征支付工程款49800元。2015年12月13日因维修机井，南僧台村委会为**征垫付维修费19366.5元，根据合同约定，要求**征向南僧台村委会支付，南僧台村委会请求二审法院支持。 南僧台村委会向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人于2012年10月16日签订的《山地片承包合同》，并返还承包的所有地块；2.判令**征立即支付拖欠的土地承包费3500元。 一审法院认定事实：**征、于科芳均系南僧台村委会村民。2012年10月16日，南僧台村委会（甲方）与**征、于科芳（乙方）签订《山地片承包合同》一份，约定为增加村集体经济收入，经村两委研究、村民同意，将村东大红山进行承包；承包期限为20年，自2012年10月16日至2032年10月16日；四至为东临虎门山界，西至大磨山东边上下山小路，南至大红山顶中间，北至二组承包地；每年交承包费1000元，于每年11月30日前付清，过期按5%交纳滞纳金，或酌情况依法收回承包权。后**征一直单独使用该承包土地至今，从未向南僧台村委会交纳过承包费。2017年12月17日，肥城市公安局桃园派出所配合肥城市公安局刑警大队在南僧台村东山地上查处一起非法制毒案，案发地在**征承包的南僧台村东山地养殖场内。一审庭后，于科芳自愿向南僧台村委会支付承包费3500元，并同意解除双方签订的《山地片承包合同》。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.南僧台村委会提交肥城市公安局桃园派出所证明一份、照片七张，欲证实**征在承包地内进行违法活动，构成违约。经一审法院现场勘验，肥城市公安局查处的非法制毒场所并不在承包地范围内，对该组证据，一审法院不予认定。 2.**征提交现金收入凭单一份以及证人王某出庭作证的证人证言一份，欲证实其未交纳承包费系因南僧台村委会欠其工程款，以此两相抵顶。一审法院认为，王某在出庭作证时陈述村委会曾向**征催要过承包费，**征与南僧台村委会之间从未就款项抵顶一事达成书面协议，仅王某和**征的陈述以及现金收入凭单无法证实**征的主张。 3.**征提交协议书及王其明出庭作证的证人证言各一份，欲证实其除承包南僧台村委会的山地外另承包有其他村民的地。该组证据与本案不具关联性，一审法院不予采纳。 一审法院认为：南僧台村委会与**征、于科芳签订的《山地片承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，予以确认。**征、于科芳应按合同约定支付承包费但一直未支付，已构成根本违约。南僧台村委会有权要求解除合同并要求**征、于科芳支付下欠承包费7000元。因于科芳已自愿交纳承包费3500元，南僧台村委会要求**征支付另一半承包费3500元，符合法律规定和合同约定，予以支持。合同解除后，已经履行的，当事人有权根据履行情况要求恢复原状、赔偿损失等，故**征作为涉案承包地实际使用人有义务在合同解除后向南僧台村委会返还承包地。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除肥城市桃园镇南僧台村民委员会与**征、于科芳2012年10月16日签订的《山地片承包合同》；二、**征于一审判决生效之日起十日内，支付肥城市桃园镇南僧台村民委员会承包费3500元；三、**征于一审判决生效之日起三十日内，返还《山地片承包合同》中约定的承包地。案件受理费50元，减半收取计25元，由**征负担。 二审中，**征提交书面证明一页，主张系南僧台村委会原两委成员王洪明于2020年2月所出具，用以证明**征承包费直接从南僧台村委会所欠工程款中扣除，与一审中原村书记证人证言一致，证实**征已交土地承包费。南僧台村委会对证明有异议，认为双方没有形成抵销协议，账目上也没有体现抵销处理。本院审查认为，证人应当出庭作证，**征主张的证人并未出庭作证，亦未证明存在不能出庭的情形，本院对书面证明不予采信。 南僧台村委会提交了以下证据：一、收到条三份、证明一份，用以证明南僧台村委会欠**征的55114元工程款，南僧台村委会已向**征支付了大部分，即49800元，因此不存在相抵问题；二、发票、付款凭证、材料明细、证明共四页，照片四张，用以证明2015年12月13日，因维修涉案范围内的机井，南僧台村委会为**征垫付维修费用19366.5元，此款应由**征承担，请求二审判决**征向南僧台村委会支付；三、（2018）鲁0983刑初373号判决一份，用以证明制毒场所在本案承包合同范围内。 **征对证据一中2013年11月28日9600元的收条有异议，认为收款人签字不是**征所签，**征没有收到该笔款项，对其余40200元无异议，**征虽收到了40200元，但南僧台村委会欠**征55114元，自2012年租赁，一审第一、二次开庭期间于科芳已交3500元，即使**征收到了40200元，南僧台村委会还欠**征4144元，因此，**征不欠承包费，且涉案荒山上已建了光伏发电设施，光伏发电所有租赁费都被南僧台村委会扣留，大约有20000多元，因此，**征不欠南僧台村委会任何费用，双方应共同清算，清算后如**征需要交纳承包费，**征同意支付；对证据二真实性无异议，但认为与本案无关；对证据三真实性无异议，但认为与本案无关，刑事案件所体现的场所与本案涉案土地无关，不在涉案土地内。 本院审查认为，关于证据一，南僧台村委会偿还工程款与本案**征是否已通知南僧台村委会抵销并无关联，不能作为本案定案依据。关于证据二，南僧台村委会据此主张为**征垫付维修费用19366.5元，二审中请求判决**征予以支付，属二审中增加独立的诉讼请求，**征不同意调解，亦不同意本院一并审理，南僧台村委会可另行起诉，因此，证据二与本案无关，本院不予采信。关于证据三，南僧台村委会亦认可判决并未显示制毒场所在涉案承包范围内。证据三并不能证实南僧台村委会的主张，不能作为本案定案依据，本院不予采信。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于**征上诉主张的抵销问题，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，**征主张已多次通知南僧台村委会以其对南僧台村委会享有的工程款抵销承包费，仅于一审中申请证人王某出庭作证，并未提供其他证据。**征对其主张并未提供充分证据证实，一审法院认定**征、于科芳未按约定支付过承包费正确。关于**征上诉主张的南僧台村委会从未履行催告义务而不可行使解除权问题，涉案合同对未按时支付承包费情况下的合同解除亦有约定，**征、于科芳未支付过承包费，一审法院判决解除涉案合同正确。综上所述，**征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由**征负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年四月三十日 书记员 王 琳