江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终449号上诉人（原审原告）：简向明，男，1974年12月28日出生，汉族，江西省樟树市人，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：彭贵如，江西药都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘强，男，1963年3月23日出生，汉族，江西省樟树市人，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：兰新华，江西新青年律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：珠海同创兴电子科技有限公司，住所地：珠海市斗门区井岸镇新青二路5号10栋厂房西1、2、3楼。统一社会信用代码：9144040055917831XW。法定代表人：张宝华，系公司总经理。上诉人简向明因与被上诉人刘强、珠海同创兴电子科技有限公司（以下简称同创兴公司）债务转移合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初1333号民事判决，向本院提起上诉，本院依法受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。简向明上诉称：请求撤销（2019）赣0982民初1333号民事判决，依法改判刘强偿还上诉人借款128819.62元，支付利息78772.82元（利息自2015年12月8日起按年利率18%暂计算至2019年4月16日止），合计207592.44元，被上诉人同创兴公司承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一是一审判决要求以审计结果来确定被上诉人借款金额属认定事实错误。1、从被上诉人刘强向上诉人出具的《借条》来看，上面虽有以审计结果为准确数据的记载，但约定的借款期限为6个月，被上诉人刘强如果对被上诉人同创兴投资亏损债务分配明细表中的数据有异议应当在6个月之内进行审计，逾期没有新的审计数据则应当按约定金额向上诉人偿还借款本息。一审判决对借条仅认定以审计结果为条件，而对刘强承诺6个月视而不见，明显属于认定事实错误，否则，因两被上诉人原因不能得到审计结果，刘强偿还借款岂不是永远得不到支持？2、即使刘强与其他股东之间约定对各附件数据以“最终以审计结果为准”来确定各股东之间应承担的金额，该约定对上诉人也没有约束力。上诉人并非同创兴公司股东，无权决定或无法控制何时进行审计及如何审计，一审判决强求上诉人以审计结果确定金额再向刘强主张权利，明显不公。3、即便刘强认为各附件载明的数据部分有虚构，根据同创兴公司股东会决议及补充决议，刘强可以向经手股东要求承担民事赔偿责任和刑事责任，也可与同创兴公司重新计算，但据此为抗辩不承担偿还责任，缺乏事实和法律依据。二是一审判决认为上诉人与两被上诉人债务转移标的不确定属认定事实错误。根据上诉人提供附件一、附件二及附件四均载明“经股东签名确认为准”，没有以审计为准的表述，而刘强提供的则改为“最终以审计结果为准”，很明显这是被上诉人刘强与其他股东恶意串通所为。即使不是串通，则也仅是股东之间的约定，效力不及于上诉人。是否需要审计，刘强是认可各附件表中所确认的数据，一审判决认定标的不确定错误。三是同创兴公司也应对该转移借款标的承担连带清偿责任。被上诉人刘强辩称：一是一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、本案属于债务转移合同纠纷，上诉人系同创兴公司的债权人，该公司股东会决议及其四个附件，均注明债务具体金额最终以审计为准，当事人未提供经过审计确定的金额，债务转移标的金额不确定，一审判决驳回其诉讼请求适用法律正确。2、上诉人称一审法院要求以审计结果来确定被上诉人借款金额认定事实错误，这是强词夺理。首先，上诉人与被上诉人不属于借贷关系，不存在借款金额。其次，借条注明涉案数据以审计结果为准，简向明对此未提出异议，且股东会决议及四个附件均注明最终以审计为准，上诉人未提供经过审计确定的数据，没有证据或者证据不足以证明其主张，上诉人的上诉理由不能成立。3、上诉人称借款期限6个月，被上诉人应当在6个月之内进行审计，逾期没有新审计数据则应当按约定金额向上诉人偿还借款本息，这是错误的。该借款期限应该是债务履行期限。债务金额注明要以审计结果为准，表明债务金额不能确定。4、上诉人以被上诉人与同创兴公司相互串通、迟迟不予审计是枉顾事实。上诉人一直控制同创兴公司，因其是银行在编人员，股权由张宝华代持，该说法是有意歪曲事实。5、上诉人称“数据认为有虚构，可以向经手的股东要求承担责任或者与同创兴公司重新计算”，与“以审计数据为准”的约定不一致，属单方意思表示，对被上诉人不发生法律效力。6、上诉人称，一审法院提供的四份附件没有注明最终以审计为准的表述，被上诉人刘强提供四份附件则改为“最终以审计为准的表述”，自认为刘强与其他股东恶意串通，毫无道理。上诉人在一审期间并没有提供四份附件，四份附件在一审阶段是被上诉人提供给法院，现上诉人在明明知道债务金额要进行审计却没有审计情况下，还提起上诉，是滥用诉权。被上诉人同创兴公司辩称：1、在债务产生期间，刘强本人是同创兴的财务兼法人，我是后续同创公司重组以后承接的法人，这期间所有的债权债务都是刘强本人亲手经过的。2、债务认定期间，这就是说所有在场股东参与，这笔钱是向简向明借的，然后分摊到各个股东名下，这些债务因为是借款，是不需要审计的。如果明显不合理，则需要去审计。但审计费用过大，导致没有审计。现在同创兴公司资不抵债，各个股东应承担相应的借款债务。简向明向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决刘强向原告偿还借款128819.62元，并支付利息78772.82元（按年利率18%，从2015年12月8日暂计算至2019年4月16日）；2、案件受理费由刘强承担。一审法院经审理查明：2010年7月26日，简向明与付灵平系夫妻关系，第三人同创兴公司筹建期间，付灵平实际出资27万元，占注册资本25%，刘强实际出资21.6万元，占注册资本20%。第三人同创兴公司于2010年8月5日成立。2011年12月3日，付灵平将同创兴公司的25%股份转让给张宝华。2015年12月1日，同创兴公司股东张宝华、陈筠、杨杰、刘强、刘某开会协商表决公司股权转让事宜并形成决议，决议主要内容：“一、各股东一致同意将陈筠、杨杰、刘强、刘某所持公司62%股权全部转让给张宝华、黄栋，由受让方负责原股东偿还公司对外借贷产生的债务人民币1200万元（详见全体股东确认的明细即附件一）。公司超出附件一所列借款债务（详见附件二、三、四）由原股东按股权比例偿还。……。二、全体股东一致同意，共同委托审计机构对公司股权转让前的资产及债权债务（含应付利息）进行审计和清算，并根据审计的结果由原股东张宝华、陈筠、刘强、刘某按原股权比例承担超出附件一所列借款的偿还份额。如经审计清算发现有虚假账目（债务），虚假部分由经手人承担，其他股东不承担偿还义务，并由造假人负全部经济责任以及诈骗等刑事责任。”决议附件显示简向明（包括管雪芹、杨艳丽）给第三人同创兴公司借款327.4万元，刘强应承担公司亏损额为583514.08元，扣除刘强借给公司借款本息，刘强对同创兴公司欠款金额为128819.62元，但附件一、二、三、四均注明“以上附件明细表中数据，最终于审计结果为准，特此说明”字样。2015年12月28日，经工商部门核准，同创兴公司的股东变更为张宝华（出资64.8万元，占60%）、黄栋（出资43.2万元，占40%）。之后，各股东又签订补充决议，主要内容：“一、如经审计发现本次股权转让前公司经营期间，公司往来款项和公司（或通过股东）对外所借债务，如经审计有疑问又没证据证实或无法核实、核对是否真实存在的，由谁经手谁承担归还责任，其他股东为此有权要求经手人承担民事赔偿责任和刑事法律责任。二、股转后，禁止已转让股权的股东继续作为股转后公司的股东或隐名股东，如有证据证实存在上述情形之一，违反者应赔偿其他已转让股东的全部损失2000万元，并支付违约金200万元。……六、……”。2015年12月10日，刘强向简向明出具借条一张，借条主要内容“今借到简向明人民币128819.62元，期限6个月，利率年息18%。注明：以上借款是同创兴公司投资亏损债务分配明细表中数据，但最终以审计结果为准确数据，特此说明。”2019年4月17日，简向明以其代刘强向同创兴公司支付简向明出具借条载明金额为由，要求刘强向其偿还借款本息。诉讼过程中，简向明变更诉讼请求为：由刘强向简向明支付刘强应向同创兴公司承担的亏损额128819.62元及利息。一审法院认为，本案争议焦点有两个，一、本案属于民间借贷纠纷还是债务转移合同纠纷。二、刘强是否应该向简向明偿还借款本息或债务转移标的款。对于第一个争议焦点，简向明主张本案属于债务转移合同纠纷。刘强认为简向明变更案由，诉讼请求基础未固定，法院应该驳回原告诉讼请求，再由原告以债务转移合同纠纷另行立案。一审法院认为，原、被告之间未形成借款合意，且第三人同创兴公司答辩称第三人已将其对被告的债权（被告应向公司承担的亏损128819.62元）转让给原告。根据合同法相关规定，债务人转移义务的，应当经债权人同意。本案中，因简向明借款给第三人同创兴公司，第三人同创兴公司相对于简向明系债务人。因刘强作为第三人同创兴公司股东需要承担第三人同创兴公司亏损，第三人同创兴公司相对于刘强系债权人。根据本案案情可知，虽然刘强向简向明出具借条，但原、被告的真实意思表示不是民间借贷，而是债务转移，第三人同创兴公司以书面答辩状形式确认原、被告之间借贷行为系债务转移，即第三人同创兴公司基于对刘强的债权而将其的债务转移给简向明。根据刘强向简向明出具借条的事实，原、被告应该知道债务转移一事，视为简向明同意债务转移，故本案实际应为债务转移合同纠纷。至于刘强辩称简向明在诉讼中变更诉讼案由，法院应驳回原告诉请。一审法院认为，根据案件审理情况，法院可以基于案件基础性法律关系确认案由，且案件审理过程中亦将本案案由列为争议焦点。故该院对刘强该辩解不予支持。对于第二个争议焦点，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2015年12月1日，第三人同创兴公司各股东就股权转让事宜形成的公司股东会决议及其四个附件，四个附件均注明各附件数据最终以审计为准。简向明表示其不清楚各附件数据是否经过审计，且简向明未提供证据证明各附件数据经过审计。刘强辩称各附件数据未经审计，借条载明的金额尚不确定，其不应向其偿还。第三人同创兴公司未出庭亦未提供证据证明涉案债务转移合同标的额经过审计及数额确定。简向明应刘强要求出具借条，但刘强在出具借条时注明“借款”即涉案债务转移的数据最终以审计结果为准确数据，简向明当时对刘强在借条上所写注明内容即未提出异议。第三人同创兴公司书面答辩确认原、被告之间债务转移行为，债务转移已经完成，刘强相对于简向明系新的债务人。根据合同法相关规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。因原、被告及第三人同创兴公司之间债务转移的标的额不确定，简向明未提供证据证明债务转移标的额确定，刘强以涉案债务转移标的额不确定抗辩，于法有据。该院认为，原告起诉应该有具体确定的诉讼请求，现因涉案债务转移标的额不确定，且被告不接受调解，原、被告无法就涉案标的额等达成调解协议。因此，对于简向明请求由刘强支付刘强应向第三人同创兴公司承担的亏损额128819.62元及利息，该院不予支持。简向明可在证据充分的情况下再行主张自己的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回原告简向明的诉讼请求。案件受理费4413元，由原告简向明负担。二审审理时，简向明提交同创兴公司股东会决议及附件，该决议没有“以审计为准”表述，明确的金额经股东签名确认，五个股东均签名确认，转移金额就是清算金额，以信息明细表为准。被上诉人刘强质证认为，不属于新证据，我方一审提交的明细表在后，且与借条上注明的以审计数据为准相符合，应确认我方一审提交的证据。同创兴公司认为债务经过股东确认。简向明申请证人刘某、杨某，刘某、杨杰是同创兴公司原股东，陈述均承担了相应的债务。上诉人简向明认为各股东都确认股权转让清算的结果，没有审计是不愿意承担审计费用，也不需要审计，以清算表载明的金额为准。被上诉人刘强认为证人与简向明存在特殊关系，证人证言不能采信。即便证人向简向明支付有关债务款，也不能推定刘强放弃审计的权利。“以审计为准”是各方达成的一致协议条款，没有按约定审计应承担不利后果。同创兴公司法定代表人张宝华认为应该归还债务款项。本院审查后认为，上诉人简向明二审期间提交的同创兴公司股东会决议及附件形成于2015年12月1日，不属于二审期间新的证据，该证据与当事人一审期间提交同创兴公司股东会决议及附件内容除“审计结果为准”外，其他内容一致，在刘强书写的借条上亦书写“最终以审计结果为准确数据”，因此，对该证据的证明目的不予确认。对证人刘某、杨某的内容，刘某、杨杰均是原同创兴公司的股东，其作证承担亏损债务的内容，与股东会决议附件四珠海同创兴电子科技有限公司投资亏损债务分配明细表内容相印证，对证人证言依法予以采纳。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，二审争议的焦点是一审判决以审计结果确定借款金额是否合法，简向明的诉讼请求能否支持？首先，被上诉人刘强作为原同创兴公司的股东，需要承担同创兴公司的债务亏损，这是股东会决议的决定，当事人对亏损金额的承担，以股东会决议附件形式予以明确。刘强书写借条给简向明，自愿承担原同创兴公司亏损的分配，符合债务转移合同的特征。其次，刘强书写的借条及股东会决议附件“以审计结果为准”，但原同创兴公司股东对公司对外借款明细、应付本金、应付利息及亏损债务分配等均已统计计算，对总的亏损金额及各股东需要承担的亏损均予以明确。被上诉人刘强认为没有经过最终审计，不能确定最终金额为由不予承担责任，既有违股东会决议约定及借条的承诺，也不符合案件的实际情况。被上诉人刘强有证据证明股东会决议及其附件存在虚假数据、审计存在不同的情况，可以提供证据予以抵扣。上诉人简向明请求同创兴公司承担连带责任，因本案是债务转移合同，原同创兴公司股东商议自愿承担相关债务后再将股权转让给他人，债务已经转移，其请求同创兴公司承担连带责任没有事实依据，依法不予支持。对上诉人简向明诉讼请求的金额，借条虽然明确金额是128819.62元，期限6个月，年利率18%，但本案是股东承担同创兴公司债务亏损的金额，股东会决议对公司对外借贷应付本金、应付利息均已结算，在128819.62元基础上还计算利息，明显加重被上诉人刘强的负担，不符合当事人承担公司亏损债务的实际情况，因此，应确定被上诉人刘强应向上诉人简向明归还公司债务亏损分配的欠款128819.62元。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初1333号民事判决；二、被上诉人刘强在本判决生效之日起三十日内向上诉人简向明归还珠海同创兴电子科技有限公司亏损欠款人民币128819.62元；三、驳回上诉人简向明的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4413元、二审案件受理费4413元，合计8826元，由上诉人简向明负担3000元，由被上诉人刘强负担5826元。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年四月十七日书记员  吴晓琴