江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏行终1618号 上诉人（原审被告）如东县人民政府,住所地如东县掘港镇富春江中路1号。 法定代表人陈慧宇，该县县长。 委托代理人王春荣，该县司法局副局长。 委托代理人刘燕来，南通市交通运输综合行政执法支队如东执法大队环境执法中队中队长。 被上诉人（原审原告）如东大成广告设计部,住所地如东县马塘镇七里镇村9组。 经营者蔡萍,女，汉族，住如东县。 原审被告如东县马塘镇人民政府,住所地如东县马塘镇建设路8号。 法定代表人杨雪松，该镇镇长。 委托代理人陆亚云，该镇政府政法委员。 委托代理人顾海鹏，该镇司法所所长。 上诉人如东县人民政府（以下简称如东县政府）因如东大成广告设计部（以下简称大成广告）诉如东县政府、如东县马塘镇人民政府（以下简称马塘镇政府）限期拆除通知一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人如东县政府的委托代理人王春荣、刘燕来，被上诉人大成广告的经营者蔡萍，原审被告马塘镇政府的委托代理人陆亚云、顾海鹏到庭参加诉讼。因补充调取相关卷宗材料，扣除了本案审理期限。本案现已审理终结。 一审法院认定，2013年5月14日，大成广告与马塘镇政府签订协议，约定马塘镇政府将新S334线马塘段公路南侧共10处，租给大成广告制作单立柱双面高炮，高炮广告由大成广告投资制作，产权归大成广告所有，协议有效期为15年。协议同时约定，协议期内该段区域政府不再承批其他公司设置广告类高炮。协议第十条还约定，协议有效期内，如遇公路拓宽，城建规划调整等需要拆迁，大成广告服从大局，双方互不承担违约责任，租金按实结算，广告拆迁补偿费归大成广告。协议还对其他事宜进行了约定。此后，大成广告陆续在新S334线沿线设置了七处高炮广告，并向马塘镇政府缴纳租金20万元。 2017年2月25日，江苏省人民政府办公厅发出苏政办发[2017]31号《省政府办公厅关于印发全省交通干线沿线环境综合整治五项行动方案的通知》（以下简称31号通知），通知提出，到2019年，交通干线沿线影响环境的“脏、乱、差”问题得到全面整治，违法设施（含广告）得到全面清理，普通国省道路面、公路用地和建筑控制区无违法非公路标志及广告。同年6月29日，如东县人民政府办公室作出东政办发[2017]106号《县政府办公室关于印发如东县交通干线沿线环境综合整治实施方案的通知》（以下简称106号通知），就如何落实江苏省人民政府、南通市人民政府关于交通干线沿线环境综合整治行动提出了具体时限及工作要求，明确全面拆除S334线省道公路路面外缘起50米范围内高位广告、大型平面广告等各类违法广告设施。通知同时对拆除高位广告的补助经费和奖励经费予以了明确。此后，马塘镇政府就案涉高位广告拆除补偿事宜与大成广告进行协商，但未能达成一致意见。2017年12月16日，如东县交通干线沿线环境综合整治工作领导小组办公室和马塘镇政府联合下发《通知书》，主要内容为：根据省、市政府关于交通干线沿线环境综合整治五项行动和如东县政府《如东县交通干线沿线环境综合整治实施方案》，大成广告在S334线沿线设置的7处高位广告（含未完成1处）在整治范围内，需要拆除。2013年5月14日，大成广告与马塘镇政府签订了广告设置协议，大成广告依协议内容设置了高位广告。协议第十条约定，如遇公路拓宽、城建规划调整等需要拆迁，大成广告服从大局，双方互不承担违约责任。为了加快推进全县交通干线沿线环境综合整治工作，优化生态环境，提升对外形象，改善投资环境，创建美好家园，请大成广告积极响应如东县委县政府的号召，在2018年1月10日之前自行拆除上述高位广告，为建设“强富美高”新如东作出应有的贡献。逾期不拆除的，将在2018年1月10日后安排帮助拆除，相关费用由大成广告承担。大成广告不服，诉至法院，请求确认如东县政府、马塘镇政府作出的限期拆除广告的行政行为违法。 一审法院另查明，如东县交通干线沿线环境综合整治工作领导小组办公室系如东县政府设立的临时性机构。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个方面：一是被诉通知是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。二是如东县政府、马塘镇政府所作被诉通知依据是否充分、是否侵犯大成广告的合法权益。 关于被诉通知是否属于人民法院行政诉讼受案范围的问题。 一、被诉通知是民事行为还是行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。上述规定中的行政行为，是指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的行为。本案中，马塘镇政府主张该通知系终止民事合同的民事行为。一审法院认为，马塘镇政府的该点辩解理由不能成立。首先，从签订协议的主体来看，一方系具有行政管理职权的行政机关马塘镇政府，一方为大成广告。其次，从协议内容看，马塘镇政府只有基于基层行政管理者的身份才享有与大成广告签订将新S334线马塘段公路南侧租由大成广告经营高位广告的权力，协议的签订是马塘镇政府行使行政权力的结果。应当认定马塘镇政府与大成广告签订的协议属行政协议，马塘镇政府单方作出的终止协议的通知行为系马塘镇政府在履行行政合同中行使的行政优益权，当属行政行为。 二、被诉通知是否属于指导性行政行为、是否具有强制执行力。从通知内容看，通知设定了大成广告自行拆除高位广告的期限，大成广告逾期不拆除的，还将安排帮助大成广告拆除并由大成广告承担相关拆除费用。该通知既对大成广告设定了拆除高位广告设施的义务，且设定了不履行该义务将产生的不利后果。通知行为明显不具有建议、劝告的性质，且具有强制执行的内容。如东县政府认为被诉通知属号召性通知，仅是对大成广告自行拆除案涉高位广告的指导行为，不具有强制执行力的理由不能成立，法院不予采信。 综上，如东县政府、马塘镇政府作出的通知行为对大成广告的权利义务产生实际影响，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围。 关于如东县政府、马塘镇政府所作被诉通知依据是否充分、是否侵犯大成广告合法权益的问题。从本案查明的事实可见，本案被诉通知行为的作出是基于全省交通干线沿线环境综合整治行动的背景，如东县政府、马塘镇政府具有贯彻落实的职责。但并不因此意味着如东县政府、马塘镇政府可以置现行法律以及此前马塘镇政府与大成广告签订的协议于不顾，随意而为。首先，对于如东县政府、马塘镇政府在答辩中提出的由于案涉高位广告未履行任何审批手续应当视为违法建筑予以拆除的问题。《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》对于违法建筑的处罚主体、应当履行的拆除程序等均作出了明确规定，如东县政府、马塘镇政府以大成广告所设高位广告属违法构筑物即对大成广告作出限期拆除的通知，缺乏法律依据。其次，本案中，马塘镇政府与大成广告以协议的方式将案涉地段租赁由大成广告设立高位广告，并由大成广告向马塘镇政府交纳相应的租金。马塘镇政府在作出被诉通知前亦与大成广告就损失补偿问题进行了协商，在双方未能就补偿问题达成一致的情形下，马塘镇政府单方行使解除权时当然应当考虑大成广告因合同解除所造成的损失。被诉通知仅为大成广告设定拆除高位广告义务而未对大成广告因合同解除造成的损失作出任何安排，明显侵犯大成广告的合法权益。 综上，大成广告提起本案诉讼符合受理条件，如东县政府、马塘镇政府所作被诉通知依据不足，侵犯了大成广告的合法权益，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项规定，判决撤销如东县政府、马塘镇政府于2017年12月16日对大成广告作出的通知书。 上诉人如东县政府上诉称：1、被诉行政行为属行政指导，不属行政诉讼受案范围。被诉《通知书》没有强制力，《通知书》的执行完全依赖于被上诉人的自主行为，即便是《通知书》所称的帮拆，也须征得被上诉人的同意方可进行。事实上被上诉人未听从《通知书》的建议配合整治，被上诉人所建的高位广告到目前为止并未主动拆除，更没有被帮拆，被上诉人也没有因《通知书》承担不利后果。2、被诉《通知书》依据充分。被诉《通知书》是依据31号通知和106号通知的规定作出，不存在行政处罚和行政强制的情况，也不存在增加被上诉人义务或限制被上诉人权利的情形，反而可能使被上诉人受益，因此不需要有明确的法律规定，只要有政策依据即可。综上，被诉《通知书》属行政指导，没有强制效力，且符合政策要求，不属于人民法院行政诉讼受案范围。请求本院撤销一审判决，依法驳回大成广告的起诉。 被上诉人大成广告未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。 原审被告马塘镇政府亦未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中除表示同意如东县政府的上诉意见外，还提出被诉《通知书》不具备行政强制执行效力，没有对被上诉人产生不利后果。 上诉人如东县政府上诉后，一审法院已将各方当事人在一审中提交的证据材料随案移送本院。 本院庭审中，各方当事人对一审判决认定的案件事实的客观真实性均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，大成广告对如东县政府和马塘镇政府联合下发的《通知书》提起诉讼，本案的核心争议是该《通知书》是否属于人民法院行政诉讼的受案范围；如东县政府和马塘镇政府作出的《通知书》是否具有事实根据和法律依据。 一、关于《通知书》是否属于人民法院行政诉讼的受案范围问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。从《通知书》的内容看，该通知设定了大成广告自行拆除高位广告的期限，大成广告逾期不拆除的，将安排帮助拆除并由大成广告承担相关拆除费用。该通知对大成广告设立了自行拆除高位广告设施的义务，并设定了不履行该义务将产生的不利后果。《通知书》具有公定力和约束力，已对大成广告的权利义务直接产生了实质性的影响。故如东县政府和马塘镇政府所作《通知书》具有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围。关于上诉人如东县政府提出的被诉行政行为属行政指导，不具有强制力，不属行政诉讼受案范围的主张。本院认为，行政指导是行政机关在其管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导对相对人不具有强制执行力，相对人不听从建议或劝告的，不会因此承担不利后果。本案《通知书》明显不具有建议、劝告的性质，且具有强制执行的内容，不属于行政指导行为。故对如东县政府的上述主张，本院不予支持。 二、关于如东县政府和马塘镇政府作出的《通知书》是否有事实根据和法律依据的问题。 依法行政是行政机关履行职责应当遵循的基本原则。本案《通知书》的作出是基于全省交通干线沿线环境综合整治行动的背景，如东县政府、马塘镇政府具有贯彻落实的职责，但并不意味着如东县政府、马塘镇政府可以置现行法律、法规以及此前马塘镇政府与大成广告签订的协议于不顾，随意而为。如东县政府、马塘镇政府提出其作出《通知书》依据充分，大成广告设置案涉高位广告未履行任何审批手续，应当视为违法建筑予以拆除。《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》对于违法建筑的处罚主体、应当履行的拆除程序等均作出了明确规定。而如东县政府、马塘镇政府所作责令大成广告限期拆除涉案高位广告的《通知书》，未认定违法事实、未适用具体法律条款，亦未告知大成广告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求，故如东县政府、马塘镇政府所作《通知书》缺乏事实根据和法律依据。一审法院据此判决撤销如东县政府、马塘镇政府作出的《通知书》并无不当。 综上，上诉人如东县政府的上诉理由和请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人如东县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 霞 审判员 张松波 审判员 张 静 二〇二〇年四月二十七日 书记员 陈 晨 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；