浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终39号 上诉人（原审原告）谈小芬，女，1976年3月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区卫生健康局。住所地绍兴市柯桥区群贤路1661号。 法定代表人傅超，局长。 出庭行政机关负责人张辉，副局长。 委托代理人吴菲，女，该单位工作人员。 委托代理人潘湘元，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区人民政府。住所地绍兴市柯桥区群贤路1661号。 法定代表人赵如浪，区长。 委托代理人鲁燕，女，该单位工作人员。 上诉人谈小芬因诉被上诉人绍兴市柯桥区卫生健康局（以下简称“柯桥卫健局”）卫生医疗行政处罚及被上诉人绍兴市柯桥区人民政府（以下简称“柯桥区政府”）行政复议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人谈小芬，被上诉人柯桥卫健局的行政机关负责人张辉及该单位委托代理人吴菲、潘湘元，被上诉人柯桥区政府的委托代理人鲁燕到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年7月31日，柯桥卫健局根据举报，对位于绍兴市柯桥区××村××头××号××9的出租房进行现场调查，该场所系原告谈小芬所租住，室内放有一台牙科综合治疗仪（型号：ＳＹ，生产地址：广州市××××号）；旁边一桌子上放有3张珠海市德冠义齿配制中心的单据（Ｎｏ.1559573，患者：杨明香；Ｎｏ.1565447，患者：王用均；Ｎｏ.1559561，患者：付玉莲）；桌下一纸箱内放有牙模若干。经现场确认，原告谈小芬在该场地进行诊疗活动。柯桥卫健局将现场器械、单据作为证据进行先行登记保存。经调查，原告谈小芬自2017年6月1日开始至2018年7月31日被查获期间，在未取得《医疗机构执业许可证》、未经医师注册取得执业证书的情况下，在绍兴市柯桥区××村××头××号××9的出租房开展洗牙、补牙等诊疗活动，诊疗收入无收费记录。其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定。另查，原告曾因非法行医于2014年1月21日受到柯桥卫健局行政处罚一次。柯桥卫健局依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定，同时参照《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》，对原告作出：一、没收无油空气压缩机1台、超声洁牙机1台；二、罚款人民币70000元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，于2019年1月15日向柯桥区政府申请行政复议。同月25日，柯桥区政府收到原告的行政复议申请书及相关材料，于同月28日予以受理。柯桥卫健局于2019年2月25日向柯桥区政府提交书面答复及相关证据。柯桥区政府经审查，提出意见，并经领导同意后，于2019年3月28日作出了绍柯政决字〔2019〕2号行政复议决定。原告仍不服，提起行政诉讼。 一审法院审理认为，《中华人民共和国执业医师法》第四条规定:“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”《卫生行政处罚程序》第六条第一款规定：“县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。”柯桥卫健局对违反卫生法律、法规、规章的案件具有查处职责。本案的争议焦点： 一、认定原告在未取得《医疗机构执业许可证》、未经医师注册取得执业证书的情况下，擅自行医的事实是否清楚。该院认为，柯桥卫健局认定的上述事实由对原告询问笔录、现场查获的物证牙科综合治疗仪、牙模，书证珠海市德冠义齿配制中心的单据、原告的“牙科免费咨询”名片等证据予以证实，上述证据能互相印证，已形成证据锁链，可以认定本案上述事实。 二、柯桥卫健局作出的行政处罚决定量罚是否适当。柯桥卫健局根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医生行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款”规定，同时结合《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》第三类，认定原告曾因非法行医被行政处罚，属于违法程度较重，裁量幅度为罚款70000-100000元，鉴于原告能积极配合执法，目前尚无证据表明原告的行为对他人造成伤害的从轻情节及并不具有减轻处罚的情节，柯桥卫健局给予原告“没收相关医疗器械、罚款七万元”行政处罚，符合法律、行政法规及规章的规定。原告请求减轻处罚理由不能成立。对于原告提出对其处罚应适用处罚较轻的《医疗机构管理条例》，而不应适用处罚较重的《中华人民共和国执业医师法》问题，该院认为，违法行为同时触犯不同法规的竞合违法行为，根据择一重断处的原则，柯桥卫健局适用《中华人民共和国执业医师法》对原告进行处罚并无不当。 三、柯桥区政府在复议期间未听取原告意见，是否构成程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”的规定，柯桥区政府听取原告意见非为必经程序，且原告的陈述申辩权在原告提起行政复议申请时就给予了保障，故原告据此提出柯桥区政府程序违法的意见，不予采纳。 综上，柯桥卫健局作出的被诉行政处罚决定及柯桥区政府作出维持的行政复议决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款之规定，判决驳回原告谈小芬的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告谈小芬负担。 上诉人谈小芬上诉称：1.一审认定事实与客观不符。上诉人于2013年2月份来柯桥务工，但因个人身体原因无法承受高强度工作。2014年1月份上诉人刚开洗牙店就被柯桥卫健局处罚，上诉人只能回安徽。因家庭困难，上诉人再次于2018年4月份来柯桥务工，租了3㎡房间作为洗牙店，从事洗牙、修牙等技术活，实际盈利很少。上诉人取得了《中华人民共和国职业资格证书》和宗言齿科颁发的结业证书，有十多年相关实践经验，从事的洗牙、修牙行为并非医师行医行为。2.一审适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条及《卫生行政处罚程序》第四条规定，行政处罚应当遵循合法、适当、公正、公开和处罚与教育相结合的基本原则。本案中，上诉人未造成社会危害后果，情节比较轻微，且积极配合执法人员，认错悔过态度较好，依法应当从轻或者减轻，柯桥卫健局处罚过重，应当适用《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款规定，对上诉人处以三千元以下罚款。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人柯桥卫健局答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。2.上诉人的上诉理由不能成立。（1）答辩人认定上诉人存在违法事实的原因是上诉人未取得《医疗机构执业许可证》、未经医师注册取得执业证书擅自开展诊疗活动的违法行为。答辩人接到举报后去上诉人诊疗场所进行现场勘查，发现的医疗器械、单据及询问笔录等证据能相互印证，形成完整证据链。上诉人取得的“职业资格证书”及结业证书并非“执业医师资格证书”，其未取得医师执业证书从事诊疗活动的行为属于非医师行医行为。（2）被诉处罚决定程序正当合法。接群众举报，答辩人两名执法人员于2018年7月31日进行现场检查，于当日立案调查，并制作现场检查笔录、询问笔录和卫生监督意见书，制作并张贴公告，拍摄现场照片，将现场器械、单据作为证据先行登记保存。2018年9月19日，该案调查终结，承办人出具调查终结报告，并作出行政处罚建议。同时，答辩人在处罚决定作出前，依法进行合议、处罚前事先告知、组织听证并延长办案期限一个月。2018年11月6日，答辩人进行集体讨论，后于2018年11月22日作出被诉行政处罚决定并送达上诉人。（3）被诉处罚决定适用法律正确。答辩人作出被诉处罚决定的主要依据是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条及《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》。关于上诉人主张的行政处罚法第四条、《卫生行政处罚程序》第四条规定，均属法律原则，通常情况下在有明确的法律规定可适用的情况下，并不能直接适用法律原则进行处罚。关于上诉人主张应当适用《医疗机构管理条例》问题，答辩人认为上诉人的违法行为性质属于“非医师行医”，且执业医师法属于法律，《医疗机构管理条例》属于行政法规，根据法律位阶，应当适用执业医师法的规定。4.被诉处罚决定处罚适当。虽然目前没有证据表明上诉人违法行为造成了人身伤害，但其行为破坏医疗市场服务秩序，事关人民群众身体健康和生命安全，在近年来严厉打击非法行医的背景下不应纵容。生活困难不是违法理由，上诉人从事无证诊疗活动时间远超三个月，且因非法行医已被行政处罚过一次，现仍未悔改继续从事违法活动，根据浙江省自由裁量相关标准，属于违法程度较重的情形，裁量幅度为罚款70000-100000元。答辩人已考虑申请人的配合程度、本案危害程度等实际情况，从轻给予70000元的处罚。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人柯桥区政府答辩称：1.上诉人违法行为事实清楚、证据确凿。上诉人称其取得了《中华人民共和国职业资格证书》和宗言齿科颁发的《结业证书》，但上诉人在未取得《医疗机构执业许可证》、未经医师注册取得执业证书的情况下，擅自行医，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款之规定。2.被诉行政处罚量罚适当，上诉人不属于处罚过重情形。上诉人曾因非法行医行为被行政处罚，不具有从轻或者减轻处罚的情节。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：一、被诉行政处罚决定认定事实清楚。关于上诉人是否从事医师执业活动问题。上诉人于2018年7月31日询问笔录中陈述“我给人家洗牙、补牙等，收个几十元、上百元，不固定”，针对执法人员关于“谈钰敏主治医师”名片问题陈述“谈钰敏是我的艺名，因为谈小芬这个名字不好听”，而该名片上载明镶牙、洗牙、补牙、矫正牙齿等多项内容，可认定谈小芬自认其从事洗牙、补牙等活动，结合现场检查发现的牙科综合治疗仪、超声洁牙机等医疗器械以及义齿配置中心单据等证据，柯桥卫健局对谈小芬行为内容的认定证据充分。同时，洗牙行为是通过消除堆积在牙齿上的可治病的牙石与菌斑，消除牙龈的炎症，保持健康的牙齿，是对牙周疾病的基础治疗，而补牙、镶牙等亦需要通过药物、器械、手术等方法，对牙齿疾病作出判断、改善功能，故柯桥卫健局将上诉人相关行为认定为从事医师执业活动并无不当。关于上诉人是否具备从事医师执业活动资格问题。《中华人民共和国执业医师法》第十三条第一款、第十四条第二款规定，国家实行医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。根据该法第十三条第三款规定，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。而本案中，上诉人提交的中华人民共和国人力资源和社会保障部印制的职业资格证书显然不属于前述法律规定的执业证书。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚。 二、被诉处罚决定适用法律正确，量罚得当。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，上诉人行为构成该条规定的“非医师行医”。同时，柯桥卫健局根据上诉人行为时间超过三个月、因同样行为受到过行政处罚等情节，参照《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》确定的裁量基准，对上诉人作出处罚，量罚得当。柯桥卫健局二审答辩中关于保护医疗市场服务秩序重要性的意见符合执法目的，应予支持。 三、被诉行政处罚决定程序合法，复议决定合法。柯桥卫健局行政处罚程序符合《卫生行政处罚程序》《浙江省卫生行政处罚程序》规定。柯桥区政府依法复议并作出复议决定。上诉人关于必须进行听证的意见于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人谈小芬负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 建 审判员 傅芝兰 审判员 范卓娅 二〇二〇年四月十五日 书记员 王雪莹