福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3102号 上诉人（原审第三人）：莆田市荔城区凯斯幼儿园有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道延寿路365号东城一号小区19号楼，统一社会信用代码91350304MA31WWF6X6。 法定代表人：张武，总经理。 委托诉讼代理人：黄金苍、林灯清，福建普阳律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：莆田市荔城区延寿北街356号小区业主委员会，住所地福建省莆田市荔城区延寿北街356号。 负责人：曾世宁，主任。 委托诉讼代理人：陈冬霞、蔡娴，福建百中律师事务所执业律师。 原审被告：莆田市华港房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区新度镇新度村（莆田市日山饲料有限公司综合楼二层），统一社会信用代码9135030079375651XU。 法定代表人：林华清，总经理。 上诉人莆田市荔城区凯斯幼儿园有限公司（以下简称凯斯幼儿园）因与被上诉人莆田市荔城区延寿北街356号小区业主委员会（以下简称356号小区业委会）、原审被告莆田市华港房地产开发有限公司（以下简称华港房地产公司）排除妨害纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 凯斯幼儿园上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回356号小区业委会的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏认定宗地分割的事实，导致错判。1.一审判决遗漏认定宗地分割，剩余2350.87平方米预留给幼儿园的事实。2.一审遗漏认定凯斯幼儿园在办学后，向莆田市规划局申请围墙放样坐标测量，华港房地产公司根据测量结果进行设置栏杆、围墙。二、一审判决采用业主产权证所附的宗地图来认定栏杆架设的位置，显然没有认真调查，现状与附图明显不符。1.一审判决据以认定宗地图的面积已经发生变更，但是宗地图并没有随之更正，一审判决没有根据实际情况进行认定。2.宗地图的栏杆位置与实际情况不一致，一审法院没有实地勘查、测量便认定，明显与事实不符。三、一审法院认定356号小区业委会有权提起本案诉讼权利是错误的，356号小区业委会主体资格具备，但是权利来源存在明显无权的情况。四、华港房地产公司架设栏杆、围墙是履行与凯斯幼儿园之间的合同约定，凯斯幼儿园也是依法完成幼儿园的办学必备条件。五、凯斯幼儿园目前的占地面积未超过莆国用（2008）第N2008267号土地使用权证分割出来的宗地面积。涉案栏杆的架设，系对幼儿园活动场地的合理使用，不存在妨害他人的行为。保障幼儿园活动场地的存在，是国家对于幼儿园办学的要求，是幼儿园得以继续运营的必要因素。 356号小区业委会答辩称：一、356号小区业委会作为一审原告主体适格。1.本案业委会有权直接根据法律规定起诉侵权人排除妨害。根据《物权法》第八十三条第二款及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，业委会对侵占小区共有土地的行为，有权直接起诉。2.业委会召开业主大会进行追认授权，意在完善诉讼程序。二、本案讼争铁栏杆应予拆除。1.铁栏杆所包围土地的使用权属于业主。根据业委会所提供的土地证所附的宗地图，可以证实该图上界址点J1-J23形成封闭地块的使用权属于业主。宗地图是不动产权证的组成部分，经行政机关确认，具有法律效力。华港房地产公司、凯斯幼儿园架设的铁栏杆全部位于上述业主拥有土地使用权的地块上，华港房地产公司、凯斯幼儿园的该行为属于擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动行为。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，华港房地产公司、凯斯幼儿园在业主土地上架设铁栏杆的行为已经严重侵犯业主的合法权利，依法应判决拆除。2.华港房地产公司提供的总平图、规划图的部分内容已经失效。华港房地产公司提供的土地证中的土地变更事项登记时间为2012年2月27日，华港房地产公司提供的总平图、规划图的时间均在此之前，原规划幼儿园活动产地的内容被后来的变更登记所取代。业委会对凯斯幼儿园二审提供的测绘图的三性均存在异议，不应予以认可。3.凯斯幼儿园违法侵占小区业主共有部分架设铁栏杆之前已开办近一年，且原来已有铁栏杆与住宅区隔离。后凯斯幼儿园为扩大办园规模，为一己私利而将铁栏杆的位置扩大到业主的土地上。讼争铁栏杆拆除后，华港房地产公司、凯斯幼儿园在不侵犯业主权利的情况下，可在其自有使用权的土地范围内架设围栏。三、凯斯幼儿园与华港房地产公司应共同承担侵权责任。侵占小区业主共有部分架设铁栏杆虽为华港公司所为，但其是为了凯斯幼儿园扩大办园规模而为，涉及到买卖双方的经济利益所得，故凯斯幼儿园与华港房地产公司应共同承担侵权责任。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 华港房地产公司未作陈述。 356号小区业委会向一审法院起诉请求：一、判令华港房地产公司、凯斯幼儿园立即拆除位于荔城区华港小区幼儿园房屋北侧周长70.73米，高度2.29米的隔离栏杆（隔离栏杆按业主产权证后面的宗地图上的J11J12J13向北面围成）；二、判令华港房地产公司、凯斯幼儿园立即将栏杆处的土地恢复为草地原状；三、本案的全部诉讼费用由华港房地产公司、凯斯幼儿园承担。 一审法院认定事实如下：2006年10月13日，华港房地产公司以出让方式取得位于莆田市宗地编号为拍-2006-5号的地块的土地使用权。[国有土地使用证号为莆国用（2008）第N2008267号]。华港房地产公司经批准，在上述地块上建设商品房，定名华港小区。建设工程规划许可证号为莆规荔建2007-218，施工许可证号为荔建管证2008-009号，商品房预售许可证号为（2008）莆房许字第58号。2008年9月2日，华港房地产公司取得莆田市延寿路东侧（地块四）土地使用权证［莆国用（2008）第N2008267号］，使用面积为8289.90平方米。2009年起，华港房地产公司陆续将华港小区商品房销售给356号小区各业主。 2017年6月16日，凯斯幼儿园法定代理人张武与华港房地产公司签订《房屋转让协议书》，约定：华港房地产公司开发建设的东城一号配套幼儿园，总建筑面积为1975.25平方米，占地面积约平方米（房屋及周界详见协议附件：幼儿园总平面图、包括操场红线图另靠延寿路第一坎店面包括此次协议面积之内，此坎店面为有产权房产）。华港房地产公司以9540457元转让给张武用于创办幼儿园。2018年6月21日，凯斯幼儿园取得位荔城区校办学许可证。凯斯幼儿园在未取得办学许可证前即于2018年5月间，与华港房地产在幼儿园房屋北侧外的356号小区草地上搭建三面隔离栏杆（隔离栏杆按业主产权证后面的宗地图上的J11J12J13向北面围成，周长70.73米、高度2.29米）。2018年10月29日，华港房地产公司取得幼儿园房屋不动产权证书［闽（2018）莆田市不动产权第LC907802号］。房屋建筑面积2473.58平方米。现356号小区业委会认为华港房地产公司及凯斯幼儿园在幼儿园房屋周围搭建的隔离栏杆侵犯了业主的合法权益，致讼。 另查，2018年1月22日，356号小区业主郭俊杰以356号小区业委会及356号小区业主大会成立不合法及作出的决定侵害其合法权益为由向一审法院提起撤销权诉讼。莆田市荔城区人民法院认为356号小区业主大会筹备组成立、选举业主委员会以及业主大会作出的业主大会议事规则，业主管理规约的决定以及业主委员会作出的章程均是在莆田市住房和城乡建设局以及荔城区拱辰街道办事处的指导、协调以及监督下完成的，并经莆田市荔城区人民政府拱辰街道办事处备案，程序合法，未侵害郭俊杰的合法权益，且郭俊杰的配偶也在首次业主委员会申请人审核表上签字申请成立业主委员会，郭俊杰填写业主大会选举、表决投票委托书，将业主大会选举表决权委托其他业主行使，已经充分行使其作为业主的权利。2018年7月11日，一审法院作出（2018）闽0304民初821号民事判决，判决驳回郭俊杰的诉讼请求。郭俊杰不服该判决向莆田市中级人民法院提起上诉。莆田市中级人民法院认为，一审判决并无不当，于2019年3月6日作出（2018）闽03民终2420号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，业主对小区公共区域内涉及自身利益的侵权行为享有自我保护的权利。业主委员会作为业主大会的执行机构对涉及全体业主共有和共同管理的权利的重大事项有权代全体业主行使诉讼权利。本案356号小区业主委员会成立合法且其起诉的事项不超出业主委员会管理的公共事务范畴，因此，356号小区业委会具备本案的诉讼主体资格。关于讼争场地，356号小区业委会提供的《宗地图》与华港房地产公司提供的莆国用（2008）第N2008267）号土地使用权证证明讼争场地位于356号小区公共范围内。一审法院认为，该《总平面图》中幼儿园的占地面积已经随着（地块四）《土地使用权证》变更等级发生变化。华港房地产公司及凯斯幼儿园辩称围栏处土地性质为幼儿园活动场所，但华港房地产公司及凯斯幼儿园未提供相反证据予以证明讼争土地使用权属于华港房地产公司所有，故对华港房地产公司及凯斯幼儿园的主张一审法院不予采信，一审法院确认讼争场地在356号小区内。根据物权法相关规定，讼争场地非建筑物专有部分是356号小区的公共场所，为业主共有。华港房地产公司无权处分业主共有部分，华港房地产公司与凯斯幼儿园未经356号小区业委会同意，无权自行在356号小区公共场所自行添置三面隔离围栏。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。华港房地产公司和凯斯幼儿园擅自在356号小区草地上设置铁栏杆扩大幼儿园的活动场所，侵害了356号小区业主的合法权益。现356号小区业委会要求华港房地产公司及凯斯幼儿园立即排除妨害、恢复原状即拆除幼儿园房屋北侧外的三面隔离栏杆（周长70.73米、高度2.29米），并恢复草地原状，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十六条、第七十条规定，判决：一、莆田市华港房地产开发有限公司、莆田市荔城区凯斯幼儿园有限公司应在本判决生效之日起十日内拆除位荔城区路华港小区幼儿园房屋北侧周长70.73米，高度2.29米的隔离栏杆（隔离栏杆按业主产权证后面的宗地图上的J11J12J13向北面围成）；二、莆田市华港房地产开发有限公司、莆田市荔城区凯斯幼儿园有限公司应在本判决生效之日起十日内将隔离栏杆内的土地恢复草地原状。案件受理费100元，由莆田市华港房地产开发有限公司、莆田市荔城区凯斯幼儿园有限公司负担。 本院二审期间，356号小区业委会、华港房地产公司没有提交新证据。凯斯幼儿园向本院提交如下证据：1.围墙放样坐标成果表、活动场地坐标图，用于证实华港小区、幼儿园经依法规划的活动场地面积为2430平方米；2.仙游县精广测绘有限公司出具的凯斯幼儿园目前的围墙和操场占地情况，用于证实凯斯幼儿园占地面积为995.1平方米，操场占地面积为859.9平方米，全部占地面积2174平方米；3.教育局认定凯斯幼儿园为普惠性民办幼儿园，用于证实凯斯幼儿园系符合国家政策的幼儿园，幼儿园的创办对华港小区及周边适龄儿童的就学问题提供了贡献。356号小区业委会质证认为：1.对坐标图的三性均有异议，事实上也并未有城厢区勘测研究院的作图依据，且活动场地坐标图中显示面积为2430平方米，与凯斯幼儿园主张的859.9平方米自相矛盾；2.测绘报告系凯斯幼儿园单方委托制作，356号小区业委会对该测绘图的三性均有异议；3.证据三与本案无关。本院经审查认为，第一组证据能够与华港房地产公司一审提供的总平图相印证，可以证实小区幼儿园规划用地情况，予以采信。第二组证据系有测绘资质的机构出具的，能够证实凯斯幼儿园现用地情况，予以采信。第三组证据来源于政府网站，真实性、合法性可以确认，可以证实凯斯幼儿园被评估定级为普惠性民办园的事实，对该证据同样予以采信。 经审理查明，凯斯幼儿园对一审认定的事实中“凯斯幼儿园在未取得办学许可证前……搭建三面隔离栏杆……周长70.73米、高度2.29米）”有异议，认为栏杆不是凯斯幼儿园架设的，没有任何证据证明宗地图上J11J12J13三点即是三面栏杆的涉案状况，一审法院认定的周长及高度的数值也未有任何测量数据予以证实。356号小区业委会对一审认定的事实没有异议。本院对到庭参加诉讼的双方当事人对一审认定的均无异议的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”的规定，356号小区业委会有权对侵占小区公共场地的行为直接提起诉讼，其作为原告的主体是适格的。关于华港房地产公司在讼争地块上设置的隔离围栏是否侵权的问题。根据356号小区业委会提交的小区业主的国有土地使用证中“翁木英等户”的宗地图的记载，华港房地产公司设置的围栏的确在其宗地图上的J11J12J13北面，即在该宗地图的范围之内。但根据华港房地产公司提供的包括小区业主及幼儿园在内的国有土地使用证中“记事”一栏却标注“该宗地分割5939.03㎡转让给翁木英等户，现剩余2350.87㎡”，可见小区业主的宗地图中未为幼儿园预留了足够的国有土地使用权面积，关于涉案土地的实际权利归属是存在争议的。但不管涉案土地的权利归属哪一方，在规划部门未对涉案土地的土地用途进行变更的情况下，对于涉案土地的用途仍应根据规划审批的用途进行确定。华港房地产公司建设的幼儿园系华港小区配套建设的项目，系华港小区的一部分，根据经原莆田市城乡规划局审批的莆田市华港小区总平面规划图对涉案土地用途的绘制情况，涉案土地应为规划建设的幼儿园的活动场地用地。故可以认定华港房地产公司在涉案土地上设置隔离围栏并不违反规划审批要求，实际上也不侵害业主的权利。并且该建设的幼儿园建筑面积有2000平方米左右，能够承载一定的办园规模，对幼儿园的活动场地具有一定的要求。凯斯幼儿园利用该建设的幼儿园举办了普惠性民办幼儿园，也为包括整个小区在内的业主提供了幼儿的保育教育的场所，幼儿园配备符合幼儿园建设要求的场地，实际上也符合整个小区业主的利益。综上所述，凯斯幼儿园的上诉请求成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初4210号民事判决； 二、驳回莆田市荔城区延寿北街356号小区业主委员会的一审诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由莆田市荔城区延寿北街356号小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年四月二十日 书记员  黄慧萍 附注：引用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。