河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终547号 上诉人（原审原告）：刘玉小，男，1958年1月19日出生，汉族，住河北省邢台市内邱县。 委托诉讼代理人：李琴，河北**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘春兴，男，1970年7月25日出生，汉族，住河北省邢台市内邱县。 委托诉讼代理人：张晓燕，河北张舰律师事务所律师。 上诉人刘玉小因与被上诉人刘春兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2019）冀0523民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘玉小及其委托代理人李琴，被上诉人刘春兴及其委托代理人张晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘玉小上诉请求：撤销原判并改判。事实和理由：一审认定部分事实错误。一审已查明上诉人医疗费45600元，医疗费和住院伙食补助费由被上诉人支付，一审将垫付费用从被上诉人应承担的赔偿数额中扣除错误；上诉人的伤残等级不符合受伤情况，上诉人申请对伤残重新鉴定；一审判决上诉人承担30%责任过大，上诉人受伤是因机器存在安全隐患，上诉人存在一定过错但达不到30%。事发后，被上诉人支付了5万多元，当时双方协商该费用是医疗费和吃饭的费用，所以没有主张。请求二审查明事实，支持其上诉请求。 刘春兴庭审辩称：一审认定事实清楚，判决上诉人承担30%责任正确，上诉理由不成立。上诉人原审庭审未提交医疗费票据，对医疗费未主张，一审不予认定正确；一审我方提交的视频足以证明上诉人对事故发生存在重大过错；要求重新鉴定没有法律依据，鉴定是上诉人申请作出并作为证据在一审提交，如对鉴定不服，应在一审庭审结束前提出，不符合重新鉴定条件。请求驳回上诉，维持原判。 刘玉小向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其各项费用共计50000元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘玉小受雇于被告刘春兴。2018年9月28日14时30分许，原告在工作过程中被机器挤伤右手。随后入住冀中能源邢台矿业集团总医院进行治疗。原告住院期间，被告为原告垫付56458.72元。 经原告申请，法院委托邢台正和司法医学鉴定中心于2019年10月27日出具邢司医鉴［2019］临鉴字第916号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人刘玉小，右手挤压伤术后，遗留右手示指、中指近远侧指间关节僵直，环指、小指缺失，为九级残。2、被鉴定人刘玉小，误工期为110日，护理期为70日，营养期为60日。 一审法院认为，该案是提供劳务者受害责任纠纷，涉及到以下几个问题：一、原告经济损失的项目和数额及计算方法；二、被告应承担的赔偿责任。 一、原告的经济损失的项目及数额 1、营养费，参照鉴定结论，按每天30元，计算60天，计1800元。 2、误工费，被告称原告在被告处每天工资90元，原告认可，参照鉴定结论，原告的误工期110天，计算为9900元。 3、护理费，根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。原告虽提供了其子女的误工证明，但其女刘立娟的误工期为2018年10月1日-11月30日，共60天，其子刘章立的误工期为2018年9月27日-12月30日，而原告受伤时间是2018年9月28日，且鉴定结论并没有认定二人护理，故原告的护理人数应为一人，按照居民服务业标准39947元/年，计算70天，为39947元÷365天×70天=7661元。 4、残疾赔偿金，原告的伤残等级为九级，计算为140××××0×20%＝56124元。 5、精神损害抚慰金，因本次事故给原告造成九级伤残，给原告造成了严重的精神损害，法院酌定10000元。 6、交通费，原告虽未提交交通费票据，但原告及护理人员因原告就医必然会产生交通费用，法院酌定800元。 7、鉴定费1745元。 以上共计88030元。 二、被告应承担的赔偿责任 本案中，原告刘玉小与被告刘春兴是劳务关系，双方认可，法院确认。被告提供的机器存在安全隐患，导致原告受伤，对本次事故的发生应承担主要责任；原告在劳务活动中忽略自身安全，没有尽到安全注意义务，对事故的发生也有一定的过错，对自己的损失也应当承担部分责任。 本案是关于提供劳务者受害责任纠纷，原告所主张的工资不是本案审理范围，原告可另案起诉；因原告未提供医疗费票据、也未请求医疗费及住院伙食补助费，故不予判处。 综上所述，被告刘春兴对原告的损失承担70%的赔偿责任，即88030×70%=61621元，被告已给付原告56458.72元，再给付原告5162.28元。剩余损失原告自己负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审判决：一、被告刘春兴自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告刘玉小各项经济损失5162.28元；二、驳回原告刘玉小的其他诉讼请求。案件受理费817元，减半收取408.5元，由被告刘春兴负担。 本院二审期间，刘玉小庭审提交了住院费票据二张，合计为45783.32元，刘春兴无异议，本院应予确认，其中在邢台矿务局集团总医院住院47天，内丘县人民医院住院5天，住院伙食补助费参照当地差旅补助补助应为52天×50元=2600元。刘春兴质证认为保险保险部分应当扣除的意见，本院不予采信。社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险而减轻或免除。二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对损害的发生存在故意或过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。据此，原判适用法律正确。上诉人刘玉小在刘春兴处从事该工作数月，自身未尽到必要安全注意义务，对损害的发生存在过失，上诉认为自己承担责任比例过高理据不足，本院不予采信。 关于刘玉小上诉所提伤残重新鉴定问题，经查该鉴定系本人申请一审法院委托作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对该鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当符合该条款规定的法定条件。现申请重新鉴定的理由与鉴定报告所依据的事实基本一致，没有证据证明鉴定所依据的证据错误，故要求重新鉴定本院不予准许。对于其庭审所述事后发现还有肩部骨折、韧带损失等事实，可另行处理；关于刘玉小各项损失。刘玉小庭审所述刘春兴垫付费用包括医疗费和伙食补助费，是双方协商好的，所以一审没有主张该损失。因双方没有书面协议，为公平处理双方纠纷，二审一并予以核算。刘玉小的损失包括住院费45783.32元，住院伙食补助费为2600元，其他损失有营养费1800元，误工费9900元，护理费7661元，伤残赔偿金56124元，交通费800元，鉴定费1745元，精神损害抚慰金10000元。按照双方责任比例，扣除已垫付费用，刘春兴应再支付刘玉小各项损失为126413.32元×70%+10000元（精神损害抚慰金）-56458.72元=42030.6元。 综上所述，刘玉小的上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，计算数额有误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省内邱县人民法院（2019）冀0523民初1213号民事判决第二项，即“驳回原告刘玉小的其他诉讼请求”； 二、变更河北省内邱县人民法院（2019）冀0523民初1213号民事判决第一项为“被告刘春兴自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告刘玉小各项经济损失42030.6元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费100元，由上诉人刘玉小负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨拥军 审判员  张庆安 审判员  郭宏平 二〇二〇年四月十六日 书记员  李晓敏 ——