福建省平潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0128刑初31号 公诉机关平潭县人民检察院 被告人陈荣钊，男，1965年12月30日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，住平潭县。1998年4月28日因犯抢劫罪、盗窃罪被福州市中级人民法院判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，2006年12月27日刑满释放；2014年7月16日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元，2015年1月13日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人肖少清，福建伟洲律师事务所律师。 平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉[2020]26号起诉书，指控被告人陈荣钊犯职务侵占罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员卢萍英出庭支持公诉，被告人陈荣钊到庭参加诉讼。平潭县法律援助中心指派的辩护人肖少清出庭为被告人陈荣钊辩护。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年12月上旬，被告人陈荣钊与唐正飞（已判刑）经事先商议由唐正飞负责提供钢筋、承担车辆装运费用，由陈荣钊负责联系买家及装运车辆，二人4次到平潭县路段钢筋加工点，盗走福建纳博工程建设有限公司的福建三钢牌钢筋共计31捆，总重84.66吨，价值共计423880元（币种人民币，下同），均销赃给何某。公诉机关认为，被告人陈荣钊的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人陈荣钊曾因故意犯罪，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；陈荣钊曾犯抢劫罪、盗窃罪被判处刑罚，多次伙同他人实施职务侵占，酌情予以从重处罚。建议对其在有期徒刑三年至四年幅度内量刑。 被告人陈荣钊辩解其未与唐正飞共谋，其不知道唐正飞无权处置涉案财物。辩护人肖少清提出，本案前三次的涉案钢筋并非全新钢筋，而作为定案依据的价格结论是采用全新的价格鉴定，缺乏客观性，鉴定意见不能作为定案依据；被告人归案后认罪态度好，真诚悔过，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。 经审理查明，2017年12月1日至13日，被告人陈荣钊与唐正飞（已判刑）经事先商议由唐正飞负责提供钢筋、承担车辆装运费用，由陈荣钊负责联系买家及装运车辆，二人4次到平潭县路段钢筋加工点，盗走福建纳博工程建设有限公司的福建三钢牌钢筋共计31捆，总重84.66吨，价值共计423880元，均销赃给何某。具体事实如下： 1、2017年12月1日凌晨4时许，被告人陈荣钊与唐正飞到上述地点窃取纳博公司的钢筋4捆共计11.088吨（规格均为9米长25ｍｍ口径，每捆重2.772吨），以每吨3500元的价格销赃给何某，获得赃款38808元，后陈荣钊分得3308元。经鉴定，被盗钢筋价值55440元。 2、2017年12月4日凌晨3时许，被告人陈荣钊与唐正飞到上述地点窃取纳博公司的钢筋5捆共计13.632吨（其中规格：9米长22ｍｍ口径，4捆，每捆重2.682吨；12米长14ｍｍ口径，1捆，每捆重2.904吨），以每吨3500元的价格销赃给何某，获得赃款47712元，后陈荣钊分得4462元。经鉴定，被盗钢筋价值68740元。 3、2017年12月8日凌晨3时许，被告人陈荣钊与唐正飞到上述地点窃取纳博公司的钢筋10捆共计27.288吨（其中规格：9米长18ｍｍ口径，4捆，每捆重2.7吨；12米长18ｍｍ口径，2捆，每捆重2.88吨；9米长22ｍｍ口径，4捆，每捆重2.682吨），以每吨3500元的价格销赃给何某，获得赃款95392元，后陈荣钊分得16562元。经鉴定，被盗钢筋价值136440元。 4、2017年12月13日凌晨3时许，被告人陈荣钊与唐正飞到上述地点窃取纳博公司的钢筋12捆共计32.652吨（其中规格：9米长18ｍｍ口径，4捆，每捆重2.7吨；12米长18ｍｍ口径，2捆，每捆重2.88吨；9米长22ｍｍ口径，6捆，每捆重2.682吨），以每吨4000元的价格销赃给何某，获得赃款130608元，后陈荣钊分得27608元。经鉴定，被盗钢筋价值163260元。 2019年9月11日，被告人陈荣钊被平潭县公安局刑侦大队民警抓获。 另查明，2017年12月23日，被告人唐正飞退赔中华牌SY7160ESBAA小车1辆，次日退出赃款50000元。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据所证实： 1、证人林某（纳博公司员工）证言，证实他是纳博公司的施工员。2017年12月15日下午2时30分，他去平潭县芦山村委会对面的钢筋加工点盘点钢筋时，发现刚购买的福建三钢牌钢筋被盗12捆，价值合计174536元。具体如下：9米长18ｍｍ口径的钢筋4捆，每捆重2.7吨，每吨进价5370元，价值共计57996元；12米长18ｍｍ口径的钢筋2捆，每捆重2.88吨，每吨进价5370元，价值共计30931元；9米长22ｍｍ口径的钢筋6捆，每捆重2.682吨，每吨进价5320元，价值共计85609元。后发现该工地还有19捆福建三钢牌钢筋被盗，价值合计278208元。其中9米长25ｍｍ口径的钢筋4捆，每捆重2.772吨，每吨进价5370元，价值共计59542元；12米长14ｍｍ口径的钢筋1捆，每捆重2.904吨，每吨进价5370元，价值共计15594元；9米长22ｍｍ口径的钢筋8捆，每捆重2.682吨，每吨进价5320元，价值共计114145元；9米长18ｍｍ口径的钢筋4捆，每捆重2.7吨，每吨进价5370元，价值共计57996元；12米长18ｍｍ口径的钢筋2捆，每捆重2.88吨，每吨进价5370元，价值共计30931元。唐正飞是该施工工地的现场管理员。 2、证人曾某证言，证实她承包了平潭县坛西大道综合管廊及市政改造项目四标段四队的工程。唐正飞是施工工地的现场总负责人，主要负责工地的全面管理，包括技术、质量、人员、机械、安全等。林某是施工工地的技术员，负责钢筋进货量、加工等。施工工地的钢筋储存没有设专人管理。 3、证人何某证言及辨认笔录，证实他在平潭县翰英中学路口经营一家钢筋店。2017年11月30日下午3时许，陈荣钊电话联系他称一个工地快结束了，有剩余钢筋欲出售。当天下午4时许，他驾车到坛西大道××村路段，陈荣钊在路边接他去现场看钢筋，当时该钢筋加工点没有工人，只有几堆钢筋，他发现这些钢筋的表面已经氧化成红色，双方商定每吨钢筋价格3500元，待钢筋运到他的店里后，他就把货款转账到陈荣钊的银行账户。2017年12月1日凌晨3时许，他联系吊车到上述地点吊走4捆9米长25ｍｍ口径的钢筋共计11.088吨，他通过手机银行转账38208元给陈荣钊；同月4日凌晨3时许，他联系吊车到上述地点吊走4捆9米长25ｍｍ口径的钢筋、1捆12米长14ｍｍ口径的钢筋，共计13.632吨，他通过手机银行转账47112元给陈荣钊；同月8日凌晨3时许，他联系吊车到上述地点吊走10捆几种型号的钢筋，共计27.312吨，他通过手机银行转账94392元给陈荣钊；同月13日凌晨3时许，他联系吊车到上述地点吊走4捆9米长18ｍｍ口径的钢筋、2捆12米长18ｍｍ口径的钢筋、6捆9米长22ｍｍ口径的钢筋，共计32.652吨，因钢筋的行情上涨且该12捆是新钢筋，故以每吨4000元价格成交，他通过手机银行转账129608元给陈荣钊。经辨认照片，确认陈荣钊。 4、证人栗某、伍某证言及辨认笔录，分别证实2017年12月1日、4日、8日、13日的凌晨，栗某受何某雇佣，与伍某一同去平潭县芦山村对面的钢筋加工点吊运过四次钢筋，共计31捆。经栗某辨认照片，确认何某。 5、证人王某证言，证实她是唐正飞的妻子。前几年唐正飞在浙江宁波接手一个工程项目，亏损了一百多万元，她和公婆的身体都不好，儿子正在读大学，欠了很多外债。警方调查本案后，唐正飞告诉她偷卖钢筋的事情，她劝唐正飞去投案。投案前，唐正飞拿出40000元现金，并告知唐某银行卡上有10000元，让她交给公安机关或还给工地老板，她就将该50000元赃款交给公安机关依法处理。 6、扣押决定书、扣押清单、扣押车辆及赃款照片、指认现场照片、发还清单等，证实2017年12月23日，平潭县公安局刑事侦查大队从唐正飞处扣押到蓝色中华牌ＳＹ7160ＥＳＢＡＡ小车1辆；次日从王某处扣押到赃款50000元。同月24日，公安机关将赃款50000元发还给林某。 7、平潭综合实验区市场监督管理局岚市监价认[2018]70号价格认定结论书，证实涉案被盗福建三钢牌钢筋的价值共计423880元。 8、银行交易明细清单，证实何某与陈荣钊、陈荣钊与唐某的资金往来情况等。 9、现场方位图、现场照片及指认照片，证实案发现场及位置情况。 10、抓获经过，证实2019年9月11日，被告人陈荣钊被抓获到案。 11、身份证明，证实被告人陈荣钊的身份情况。 12、福建省平潭县人民法院（2014）岚刑初字第74号刑事判决书、前科查询证明、刑满释放证明，证实陈荣钊的前科情况。 13、福建省福州市中级人民法院（2019）闽01刑终35号刑事判决书，证实同案犯唐正飞因本案犯职务侵占罪被判处有期徒刑三年。 14、同案犯唐正飞供述，2017年5月开始，他在平潭县工作，工地在平潭县芦山村委会对面路边围挡内的一个钢筋加工点，他是该工地的现场管理员。工地上运输土石方的车队老板陈荣钊听说他家庭经济困难，便称可以利用他的管理员身份把工地的钢筋偷卖赚钱，他同意。经商量，由陈荣钊负责联系买家、吊车、商谈价格，抽取每吨300元的介绍费，他负责提供钢筋。2017年12月，他和陈荣钊先后四次到上述钢筋加工点，由他指挥吊车师傅吊装钢筋，共计吊走31捆钢筋，销赃给何某，前三次盗卖的钢筋价格为每吨3500元，最后一次盗卖的钢筋价格为每吨3800元。他向陈荣钊提供儿子唐某的工商银行账号，陈荣钊收到钢筋销赃款后扣除了抽成、吊车费用，便将余款转账到唐某的银行账户；最后一次的钢筋销赃款，陈荣钊给他现金112000元。经辨认照片，确认陈荣钊、何某。 关于被告人陈荣钊辩解其未与唐正飞共谋，其不知道唐正飞盗卖钢筋，经查，同案犯唐正飞指认陈荣钊与其共谋盗卖工地钢筋，陈荣钊负责联系卖家，后二人共同实施盗窃；证人何某证实，陈荣钊联系他称工地快结束，有剩余钢筋欲出售，并跟他商议价格；被告人陈荣钊作为涉案工地渣土项目的承包方应当知道工地并未结束，处置钢筋并不合理，且选择凌晨3、4时进行交易并不正常，综上，可以确认陈荣钊辩解其不知道唐正飞盗卖钢筋的意见不客观，结合同案犯唐正飞的指认及证人何某的证言，足以认定陈荣钊共谋窃取钢筋的事实，被告人上述辩解与查明的事实不符，不予采纳。 关于辩护人肖少清提出价格鉴定意见缺乏客观性，不能作为定案依据的意见，经查，平潭县综合实验区市场监督管理局接受平潭县公安局的委托，采用市场法对涉案钢筋在价格认定基准日的市场价格进行分析测算，鉴定程序合法，结论客观真实，可作为定案依据，辩护人上述意见无事实与法律依据，不予采纳。 本院认为，被告人陈荣钊以非法占有为目的，多次利用唐正飞作为现场管理员的职务之便，共同窃取单位财物价值共计423880元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。系共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。关于辩护人肖少清提出陈荣钊系从犯的意见，经查，被告人陈荣钊与唐正飞共谋窃取钢筋，而后联系买家，商谈价格，并从中抽取介绍费，行为积极，不属从犯，辩护人上述意见与查明事实不符，不予采纳。被告人陈荣钊多次职务侵占，酌情从重处罚。被告人陈荣钊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人陈荣钊犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2023年3月10日止。） 二、责令被告人陈荣钊与同案犯唐正飞共同退赔被害单位福建纳博工程建设有限公司人民币373880元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  姚朝芬 人民陪审员  林 青 人民陪审员  陈 琳 二〇二〇年四月十日 书 记 员  陈静怡 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。