甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终263号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨佑斌，男，汉族，1970年6月3日生，住景泰县。委托诉讼代理人：韩贵林，甘肃赤辉律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：甘肃泓源水泥（集团）有限公司，住所地：景泰县。法定代表人：卢尚贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王奎，甘肃隆建律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王建宝，男，汉族，1963年9月11日生，住景泰县。原审第三人：甘肃善吉商砼有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区。法定代表人：杨家焱，该公司总经理。上诉人杨佑斌因与被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司、王建宝，原审第三人甘肃善吉商砼有限公司运输合同纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨佑斌、被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司委托诉讼代理人王奎到庭参加了诉讼。被上诉人王建宝、原审第三人甘肃善吉商砼有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。杨佑斌上诉请求:1、撤销原判，改判二被上诉人给付上诉人水泥运费371370.52元，并承担逾期给付利息（自2017年1月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至欠款付清日止）；2、由被上诉人负担一、二审诉讼费用及律师费。事实与理由：一、上诉人提交的“杨佑斌泓源公司运费”单据明确写明2015年256804.52元、2016年运费114566元，合计运费371370.52元，且二被上诉人认可371370.52元的核算单属实的情况下，没有举证证明向上诉人给付了该欠款，故被上诉人拖欠上诉人运费371370.52元的事实是清楚的。二、一审认定上诉人和被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司、第三人甘肃善吉商砼有限公司达成了以“混凝土款顶抵运费”的协议，没有事实根据，也没有证据支持。1.二被上诉人、兰州润洲混凝土有限公司及第三人没有一方能够证明上诉人和被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司达成过用混凝土款顶抵运费的协议。2.王建宝、周美成是被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司的会计和出纳，存在利害关系，王建宝的陈述和证人周美成的证言不能作为认定本案事实的依据。3.兰州润洲混凝土有限公司出具的“证明”不能作为认定本案事实的依据。甘肃泓源水泥（集团）有限公司与兰州润洲混凝土有限公司在2014年6月是否真正达成水泥买卖合同，上诉人对此并不知情。上诉人的行为与泓源公司的行为是独立的，泓源公司没有权利也没有资格处分属于上诉人的权利。被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司辩称：被上诉人确实不欠付上诉人的运费。因为当时上诉人说要和第三人结账，被上诉人的会计出具了核算单据，核算单据并不是欠条。上诉人已经从第三人处拿了21万元，该21万元包括在案涉运费中。上诉人、被上诉人与第三人三方之间达成了协议，是上诉人提出用商砼抵顶运费的。当时在兰州拉的时候，上诉人在现场，润洲公司也出具了证明，被上诉人的会计亦出庭作证证明顶账的事实，以上事实及证据证明债务已经转移了。被上诉人王建宝未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审第三人甘肃善吉商砼有限公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。杨佑斌向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告支付拖欠运费371370.52元及逾期支付期间的利息（从2017年1月1日起按银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与第三人甘肃善吉商砼有限公司原法定代表人杨佑吉系亲堂弟兄。原告在被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司从事水泥运输。被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司向兰州润洲混凝土有限公司供应水泥，部分水泥款以混凝土顶付。被告王建宝系被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司的会计。2014年6月，经原告、被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司原法定代表人卢和春及第三人甘肃善吉商砼有限公司原法定代表人杨佑吉协商，原告在甘肃泓源水泥（集团）有限公司从事运输所得的运费通过第三人使用兰州润洲混凝土有限公司顶付给被告的混凝土款顶付，由第三人向原告支付运费。2016年12月25日，王建宝以个人名义向原告出具了杨佑斌泓源公司运费2015年底256804.52元、2016年运费114566元，合计371370.52元的核算单据一份。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务；应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。在原告、被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司、第三人甘肃善吉商砼有限公司达成以混凝土款顶抵运费的协议之日起，对于原告来说，原告即丧失了向被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司主张运费的权利，应由第三人承担向原告支付运费的义务；对于第三人来说，因承担着向原告支付运费的义务，其享有的权利为获得与所支付的运费价值相等的混凝土，如果该权利被侵犯，即第三人获得的混凝土价值低于向原告支付的运费，第三人有权向被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司主张；对被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司来说，因其在达成以混凝土款顶付运费的协议履行过程中，既掌握着原告的运费数额，又承担着向第三人提供与原告的运费数额价值相等的混凝土的义务，故其在协议履行过程中处以主导地位，并因此承担着向案外人兰州润洲混凝土有限公司提供与原告的运费数额相等价值的水泥，以保证协议的正常履行。其对第三人及原告主张混凝土款项的数额应以原告的运费为限，即其在协议履行过程中有义务通知案外人以原告的运费为限向第三人提供混凝土，对案外人兰州润洲混凝土有限公司超过原告运费向第三人提供的混凝土款项，超出了协议内容，其无权向原告及第三人主张。案外人兰州润洲混凝土有限公司及第三人甘肃善吉商砼有限公司作为民事主体，不受原告、被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司、第三人甘肃善吉商砼有限公司达成以混凝土款顶抵运费的协议的约束，在涉案协议范围之外有权自主经营，对双方之间发生的业务往来，各自依法享有权利并承担义务。被告王建宝作为被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司的会计向原告出具了运费核算单，是履行职务的行为，不承担给付运费的义务。综上所述，原告要求被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司、王建宝给付运费371370.52元，其所提交的证据不足以证实二被告欠其运费并应承担给付义务的事实，应承担对其不利的法律后果，对其请求不予支持；被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司以案外人兰州润洲混凝土有限公司提供给第三人使用的混凝土价值448410元，顶抵原告运费371370.52元后，尚欠被告混凝土款77039.48元为由要求原告及第三人甘肃善吉商砼有限公司给付混凝土款77039.48元，其提交的证据不足以证实其主张，其请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、驳回原告杨佑斌的诉讼请求；二、驳回被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司的反诉请求。案件受理费3435元，由原告杨佑斌负担。反诉案件受理费863元，由被告甘肃泓源水泥（集团）有限公司负担。二审期间，上诉人提交录音光盘两张，拟证明：上诉人和王建宝的通话录音（一审开庭前）中，王建宝没有提及用商砼抵顶运费；2019年12月26日、2020年1月9日上诉人和卢和春的通话录音（一审判决后）中，卢和春主动打电话让上诉人不要上诉，完了就给钱，未提及用商砼抵顶的事。被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司质证认为：对两份通话录音证据的真实性没有异议，但是没有提及顶账的事并不代表顶账的事实不存在；被上诉人的意思是上诉人起诉第三人不方便的话，由被上诉人起诉第三人，要来钱后给上诉人。经审查，被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司对两份通话录音证据的真实性没有异议，对这两份通话录音证据的证明效力予以认定。二审查明，杨佑斌在甘肃泓源水泥（集团）有限公司从事水泥运输。王建宝系甘肃泓源水泥（集团）有限公司的会计。2016年12月25日，王建宝以个人名义向杨佑斌出具了“杨佑斌泓源公司运费，2015年底256804.52元、2016年运费合计114566元，合计371370.52元”的核算单据一份。本院认为，本案的争议焦点是：甘肃泓源水泥（集团）有限公司、王建宝应否支付杨佑斌运费371370.52元及利息的问题。一、一审中，甘肃泓源水泥（集团）有限公司提交证据：1.兰州润洲混凝土有限公司出具的证明；2.兰州润洲混凝土有限公司混凝土结算书；3.兰州润洲混凝土有限公司混凝土结算清单；4.证人周美成证言；5.发货单。拟证实上诉人、被上诉人及原审第三人协议以混凝土款顶抵运费及第三人使用的混凝土价值448410元，顶抵上诉人运费371370.52元后，尚欠被上诉人混凝土款77039.48元。被上诉人对上诉人主张的欠付运费数额予以认可，但主张因原审第三人欠付被上诉人水泥款，该运费已由水泥款抵销。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。”第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（三）债务相互抵销。”经审查，第一、兰州润洲混凝土有限公司出具的证明，内容为“2014年6月，甘肃泓源水泥（集团）有限公司（以下简称：泓源公司）与我公司达成水泥买卖合同，约定由泓源公司给我公司销售水泥，所供水泥由杨佑斌拉运给我公司。其间，泓源公司提出要用我公司商品混凝土顶付杨佑斌在泓源公司的水泥拉运费，要求我公司供给杨佑斌哥杨佑吉作为法定代表人甘肃善吉商品混凝土有限公司商品混凝土。协议达成后，泓源公司销售人员卢世春通知我公司（兰州润洲混凝土有限公司）由甘肃善吉商品混凝土有限公司的法定代表人杨佑吉到我公司协商商品混凝土c15单价为320元/方、c30单价为350元/方。之后我公司将448410.00元商品混凝土送到甘肃善吉商品混凝土有限公司，该公司保管萧生智、魏万建、雷恩堂在供货单上签收，以上商品混凝土由我公司下泓源公司水泥应付账款（款已下清），泓源公司下杨佑斌运输费用账。”首先，该证据系兰州润洲混凝土有限公司的自书材料，无上诉人的签字认可，对上诉人不产生约束力；其次，该证明内容显示被上诉人主张的以水泥款顶付上诉人运费的事实由被上诉人、兰州润洲混凝土有限公司与原审第三人协商进行，并不能证明上诉人知晓并同意该顶付方式。第二、兰州润洲混凝土有限公司混凝土结算书、兰州润洲混凝土有限公司混凝土结算清单、发货单等证据均是兰州润洲混凝土有限公司与甘肃善吉商品混凝土有限公司之间形成的供货、结算单据，合同当事人为兰州润洲混凝土有限公司与甘肃善吉商品混凝土有限公司，以上单据中均无上诉人的签章认可，不能证明上诉人同意以水泥款顶付运费。被上诉人虽陈述上诉人收到原审第三人给付的21万元，但未提交证据证明该主张。第三、证人周美成系被上诉人的出纳，与被上诉人有利害关系，且上诉人对证人证言有异议，故在无其他证据佐证的情形下，不能将证人周美成的证言作为认定案件事实的依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，被上诉人未提交直接有效证据证明上诉人同意以原审第三人欠付的水泥款抵顶被上诉人欠付上诉人的运费，应当承担举证不能的法律后果。二、因被上诉人对应付上诉人运费金额为371370.52元没有异议，且有被上诉人公司会计王建宝出具的运费清单予以证实，故对被上诉人欠付上诉人运费371370.52元的事实予以认可。因上诉人与被上诉人未约定运费支付时限，逾期利息以上诉人一审起诉时间，即2019年11月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王建宝系被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司会计，对上诉人的运费进行计算并出具条据的行为系职务行为，法律后果应由被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司承担，上诉人诉请由王建宝履行运费及逾期利息支付义务于法无据，本院不予支持。三、被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司在一审反诉请求上诉人杨佑斌和原审第三人甘肃善吉商砼有限公司在抵扣运费后返还77039.48元，但因其提交的证据不能证实几方形成债务转移，第三人甘肃善吉商砼有限公司在抵扣杨佑斌运费后欠付77039.48元，且原审第三人甘肃善吉商砼有限公司亦未出庭对该事实作出认可，故对被上诉人甘肃泓源水泥（集团）有限公司的一审反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初4095号民事判决；二、甘肃泓源水泥（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付杨佑斌运费371370.52元及逾期付款利息（自2019年11月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回甘肃泓源水泥（集团）有限公司的反诉请求。一审案件受理费3435元，反诉案件受理费863元,二审案件受理费6870元，均由甘肃泓源水泥（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陶作科审判员  王承林审判员  魏 茹二〇二〇年四月二十六日书记员  王 露