河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1250号上诉人（原审被告）：肖红运，男，1973年7月21日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：冯永军，驻马店市示范区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：牛斑，男，1976年12月7日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：廖立新，男，1967年8月15日出生，汉族，住河南省汝南县。上诉人肖红运因与被上诉人牛斑建设工程合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖红运的委托诉讼代理人冯永军，被上诉人牛斑及其委托诉讼代理人廖立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖红运上诉请求：1、依法撤销新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5692号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。该案的案由应当为建设工程合同纠纷，而不是保证合同纠纷。被上诉人不但全额领取了应退还的施工保证金，而且还多领了工程款项，原审判决应予撤销，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。1、上诉人承包了新蔡世纪神华7#、8#楼建设工程后，将劳务分包给被上诉人施工。双方为建设工程合同关系，而不是保证合同关系，原审确定案由为保证合同关系，案由错误，由此得出的结论也是错误的；2、上诉人与被上诉人的合同价款为1,440万元，加上被上诉人缴纳的80万元施工保证金，总价款为1,520万元，而被上诉人从上诉人及建设单位、开发商处领取的总款项为2077.1万元，严重超过了其应该领取的数额，按照双方合同约定的保证金也理所当然的已经退还。并且，被上诉人未施工的部分及应该缴纳的税款也没有扣除。而原审法院不去审查该项目的工程款数额是否清偿完毕就认定保证金未予退还，既违背常理，也不符合法律规定，应予以撤销；3、被上诉人隐瞒了保证金已随工程款全部退还的事实又提起诉讼，属于典型的虚假诉讼，原审法院无视此事实而错误判决，应予以纠正。牛斑辩称：1、上诉人的上诉无事实依据，一审法院认定事实和适用法律均正确。被答辩人对于工程价款支付情况在未提出反诉的情况下，可另行主张；2、在一审中，答辩人提交了向被答辩人交付的80万元保证金的证据，证明支付保证金的事实，故该案不存在所谓的虚假诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。牛斑向一审法院起诉请求：请求判令被告退还原告的工程保证金肆拾万元（400,000.00元）。一审法院认定事实：2014年12月3日安阳建设（集团）有限公司同河南世际神华节能科技发展有限公司签订《建设工程施工合同》后，未实际投入资金进行施工，而是将该工程整体分包给没有建筑工程施工资质的肖红运进行施工。2015年1月6日，原告牛斑同被告肖红运签订《建筑工程劳务发包合同》。主要约定：工程名称为河南省世际神华科技产业园二期，7号楼、8号号楼。承包方式为大清包，包人工费（含临时设施建设人工费），包施工机械，包周转材料，包耗材，包小材料，包质量、工期。负责工程的施工技术管理，配合材料试验。承办范围为除防水、门、窗、外墙漆、涂料、铁艺、钢结构、外墙干挂石材、外保温以外的所有土建工程施工的劳务（合同内含外保温）。合同约定工程牛斑向肖红运缴纳80万元质保金，单栋楼主体框架封顶无息退还40万元，两栋全部结束全额无息退还。原告牛斑、被告肖红运在合同后签名、捺印。另查明，河南省驻马店市中级人民法院于2018年2月28日作出（2016）豫17民初121号民事判决，该判决已生效。在该判决中认定：安阳建设（集团）有限公司同河南世际神华节能科技发展有限公司签订《建设工程施工合同》后，未实际投入资金进行施工，而是将该工程整体分包给没有建筑工程施工资质的肖红运进行施工。肖红运与安阳建设（集团）有限责任公司签订的建设工程施工合同应属无效合同。2016年12月12日河南世际神华节能科技发展有限公司7#、8#楼已经竣工验收合格。在河南省驻马店市中级人民法院的（2016）豫17民初121号案件中，牛斑出具领条8份，分别为2015年11月24日牛斑出具的20万元领条、2015年6月6日牛斑出具的70万元领条、2015年7月24日牛斑出具的100万元领条、2015年9月18日牛斑出具的三笔共计70万元领条、2016年2月7日牛斑出具的70万元领条、2017年1月24日牛斑出具的7万元领条、2016年12月8日牛斑出具的486万元领条、2016年12月8日牛斑出具的220万元领条。其中牛斑的2016年12月8日出具的486万元领条只领取450万元，未支付36万元。被告肖红运认可。2014年12月23日原告牛斑通过石喜妮的账户经中国银行转账给肖红运80万元。2015年2月10日被告肖红运向原告牛斑通过中国农业银行转账40万元，且于2015年2月10日，牛斑出具《收条》一份，载明：“收条今收到新蔡世纪神华8#楼保证金肆拾万元整（400,000元），2015年2月10号，牛斑”。一审法院认为，原告牛斑同被告肖红运签订《建筑工程劳务发包合同》，约定的工程名称为河南省世际神华科技产业园二期，7号楼、8号楼的清包工程，应为建设工程合同纠纷。因被告肖红运与安阳建设（集团）有限责任公司签订的建设工程施工合同是无效合同，皮之不存毛将焉附，故原告牛斑同被告肖红运签订《建筑工程劳务发包合同》亦属于无效合同。合同无效自始无效，因合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。故被告肖红运因其同原告牛斑签订《建筑工程劳务发包合同》取得质保金应当返还，故原告牛斑请求被告返还质保金，于法有据，应予支持。原告牛斑于2014年12月23日向被告肖红运交纳80万元，且被告肖红运认可，予以确认。原告牛斑于2015年2月10日出具的《收条》、转账手续，对被告肖红运于2015年2月10日退还原告牛斑40万元质保金的主张，予以采纳。相互冲抵后，被告肖红运应当返还原告牛斑40万元质保金。原告牛斑同被告肖红运签订《建筑工程劳务发包合同》虽然无效，但原告牛斑为被告肖红运所施工的工程，被告肖红运应当支付工程款。在河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民初121号案件中，被告肖红运认可牛斑的2016年12月8日出具的486万元领条只领取450万元，未支付36万元，而该36万元是否支付给原告牛斑，被告肖红运并未提供证据印证，故对被告肖红运主张未支付的40万元保证金已被扣除，工程款支付超额的辩解，不予采纳。在本案中原告牛斑未主张工程款，且被告肖红运未对工程款提起反诉，若被告肖红运认为其工程款支付超出应支付的金额，待其有证据后，可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：限被告肖红运于本判决生效后十日内返还原告牛斑工程保证金40万元。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,800元，财产保全费4,620元，原告牛斑负担8,210元，被告肖红运负担8,210元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人肖红运与被上诉人牛斑因无效建设工程合同，就牛斑给付肖红运的80万元质保金的归还问题。因肖红运与安阳建设（集团）有限责任公司签订的建设工程施工合同属无效合同，牛斑同肖红运签订《建筑工程劳务发包合同》亦属无效合同。合同无效，因合同取得的财产应当返还，故肖红运因无效合同取得质保金应当返还给牛斑。结合牛斑提供的收条、转账手续等证据相互印证，能够证明肖红运尚有40万元保证金未返还，因此，原审法院判决肖红运返还牛斑剩余40万元质保金于法有据，并无不当。对于上诉人肖红运提出其向牛斑超额支付了工程价款，理应包含了应当返还的质保金的意见，因未提供相应的证据予以佐证，本院不予支持。关于肖红运提出本案的案由问题，本院认为本案系建设工程合同纠纷，且一审法院在本院认为部分已认定该案为建设工程合同纠纷，但在原审判决书第一页将本案案由表述为保证合同纠纷，确有不当，现予纠正。综上所述，肖红运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,300元，由肖红运负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年四月二十八日书记员  陈淑丽