吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3150号上诉人（原审被告）：姜越，女，汉族，1994年5月7日生，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：孟健，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省慕悦传媒有限公司。住所：长春市南关区。法定代表人：姜柏洋，总经理。委托诉讼代理人：沈晓琳，公司员工。上诉人姜越因与被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司（以下简称慕悦传媒）合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜越的上诉请求：一、撤销（2018）吉0193民初2216号民事判决中的第二项并依法发回重审；二、本案上诉费用由慕悦传媒承担。事实和理由：一、一审法院对违约金计算方式依据的事实不清，证据不足，计算方式有误。《演艺经纪合同》约定，慕悦传媒根据其为姜越安排参加演艺活动的收入按比例向姜越支付演艺酬金，在实际履行过程中，慕悦传媒并未安排姜越从事任何演艺活动，而是要求姜越通过网络直播的方式为其销售产品，根据姜越“粉丝”购买的产品金额计算销售提成作为姜越的收入。因此，从网络直播为不固定收入的职业性质以及“粉丝”购买产品数量存在不确定性的角度出发，一审法院不应以月均收入估算上诉人的收入总额，并按《演艺经纪合同》中确定的90%：10%的比例估算姜越的实际收入。另外，在双方实际合作过程中，姜越并未从事演艺活动，双方也并未按照合同约定的比例分成。通过姜越向慕悦传媒发送的每日报单可以看出其业绩共计2,245,501.85元，而慕悦传媒共计向姜越支付的报酬为701,953.94元。据此推算，双方在产品销售过程中计算慕悦传媒销售分成的比例为31%，并非10%。二、关于违约金数额及计算方式应属于慕悦传媒的举证责任，慕悦传媒在一审过程中并未提供实际损失的证据，故一审直接据此裁判调整违约金属法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。由此可知，人民法院在计算违约金数额时，应以慕悦传媒提供有证据证明的实际损失为基础，才能进行估算。慕悦传媒在二审辩称，一审判决关于违约金的事实认定及法律适用正确，应予以维持。一审中慕悦传媒举证证明，公司产生的实际损失，证据包括争议双方分成的明细，如果姜越主张违约金高于实际损失，举证责任应当由姜越承担。违约金确定的原则及标准应当以补偿为主惩罚为辅，故违约金的确定应考虑实际损失，也应兼顾合同履行情况。当事人过错、预期利益等综合确定。本案中姜越系违约方，停止为慕悦传媒工作后，对慕悦传媒进行了恶意评价，应当属于过错方，而且慕悦传媒为姜越进行了职业规划相关的包装，付出了巨大的成本，根据姜越的计算其在13个月内获取报酬70余万元，也可以反向印证慕悦传媒在未来的10年内可能会产生巨大的预期利益，故违约金应综合上述因素确定。慕悦传媒向一审法院起诉请求：一、判令解除慕悦传媒与姜越于2017年12月7日签订的《演艺经纪合同》；二、判令姜越立即向慕悦传媒支付违约金人民币400万元；三、姜越终身不得从事合同约定的任何相关工作，包括微商、电商、社交电商等新媒体运营。姜越不得发表任何损害甲方作为职业演绎经济公司的声誉言论。四、本案诉讼费用由姜越承担。一审法院认定事实：2017年4月17日，慕悦传媒（甲方）与姜越（乙方）签订《演艺经纪合约书》，约定：姜越加盟慕悦传媒公司，成为公司全职范围合约艺人，合约所称演艺是指一切有关形象、声音、舞蹈等活动（其中包括但不限于舞台、电影、电视、广播、电视剧、网络直播、现场演出、录音、音像制品及相应的广告制作、表演、剪彩及清点、品牌推广及上述媒介活动的代理、拍摄、表演、商业推广、娱乐场所、出席嘉宾活动）等全部形式。合约期限为10年，自2017年4月17日至2027年4月17日，酬金支付方式为按照“演艺总收入利润提成”，比例为公司90%、个人10%，乙方自行拓展或通过他人居间介绍的项目，甲方演艺总收入利润提成比例85%，乙方为15%。在合约期内，姜越全部演艺事宜及报酬均由公司负责洽谈、安排和决定，公司根据乙方个性特征、擅长及可能，每年尽力安排参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目等活动，乙方应服从甲方的安排，未经甲方书面允许，不得出席或参加任何有偿或无偿的，商业性或非商业性演艺或广告、宣传类等各项演艺活动。“违约责任部分”约定：在合约期满以前，乙方提出解除本合约或因乙方过错甲方提出终止合约的，乙方应当支付违约金，违约金支付详见附表，如违约金不足以弥补甲方损失的乙方还应赔偿因此给甲方造成的全部损失。违约金赔偿明细按照粉丝数量进行计算，分数数量50万以下，违约金为200万元；50-100万，违约金400万元。粉丝数量按照乙方最高粉丝量媒体平台计算。姜越在“快手”视频平台粉丝量为65.9万，抖音视频平台粉丝数量为17.6万。双方签订合同后，慕悦传媒公司工作人员对姜越进行演艺包装，由姜越在“快手”“抖音”等视频播放平台中宣传由慕悦传媒公司代理推广吉林省颜琪生物科技有限公司销售的化妆品，品牌为“DiuDiu”，至慕悦传媒起诉，慕悦传媒按照合同约定委托他人向姜越支付酬金，一审庭审中姜越自认收到薪酬六十余万元，经审查，慕悦传媒公司在合同履行期间委托杜某某、金某某、张某一、张某二、沈某、沈某某等通过微信、银行卡等支付姜越共计人民币701,953.94元。后姜越提出因慕悦传媒宣传产品存在质量问题，即不再为该产品提供宣传，并与公司负责人发生争议，不再按慕悦传媒指示发布宣传视频。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一、关于《演艺经纪合约书》的效力与性质。慕悦传媒与姜越签订的《演艺经纪合约书》系双方当事人的真实意思表示，姜越作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在签订合约书时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。慕悦传媒草拟的合同中虽对于姜越的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时慕悦传媒作为演艺公司，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。二、合同是否因姜越违约应予解除。涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除姜越解除合同的主要权利，姜越在与慕悦传媒公司工作人员沟通时明确不再接受工作安排，姜越现对不再继续为公司工作不予否认，但姜越拒不工作的理由为公司安排其宣传产品存在质量问题，但并未提出证据证实该产品确系存在质量问题，在合同有效期内，姜越无正当理由拒绝工作违反合同约定，构成违约。现慕悦传媒要求解除合同，一审法院予以支持。三、关于违约责任的承担。因姜越以其行为表示不再履行合同义务，不再为公司提供工作，慕悦传媒主张姜越承担违约责任应予支持。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于慕悦传媒要求姜越支付违约金，姜越抗辩未给慕悦传媒造成损失，一审法院认为，姜越在网络平台宣传产品，在慕悦传媒向姜越支付相应报酬、营业额分成的同时，姜越直播行为也给姜越带来了用户点击率、人气知名度等收益，在姜越违约后，慕悦传媒必然会减少前述利益，慕悦传媒另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，姜越主张未造成慕悦传媒损失不符合事实，一审法院不予采信。另，违约金条款是当事人意思自治的结果。姜越理应对行业具有相当的认知水平，姜越在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果慕悦传媒公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，姜越完全可以放弃签约。姜越签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取慕悦传媒公司的培养和自身的发展机会。其次，慕悦传媒、姜越之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。违约金的约定也是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。姜越在成为“网红”主播之前，慕悦传媒公司投入大量的人力、物力、财力对其进行宣传包装，姜越正是在这样条件下积攒人气、获得高额回报。现姜越违约，势必对慕悦传媒造成巨大的损失，理应予以赔偿。四、关于违约金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。合同附件中已经约定按照姜越粉丝量计算违约金的方式，但慕悦传媒并未提供实际损失的证据。姜越提出违约金400万元明显过高的问题，结合合同的期限，以及姜越履行合同过程自2017年4月起至2018年10月即有701,953.94元的收入情况，计算姜越月均收益约38,997.44元，按照合同约定的甲方90%、乙方10%的收益比例计算，慕悦传媒月均收益约为350,976.96元。一审法院综合考虑合同履行期限、公司前期对姜越网络发展的培养投入、发展前景、姜越实际收入以及可能给慕悦传媒公司带来的收益等因素，酌情对违约金105万元予以支持。另，关于慕悦传媒提出姜越在解除合同后不能从事相应行业的问题，虽然合同有该禁止性约定，但不符合“竞业限制”的法律情形，慕悦传媒该部分主张不予支持。关于慕悦传媒要求姜越不得发表损害慕悦传媒声誉的言论问题，现并未发生，如姜越确实在后期生活中发表，造成慕悦传媒不良影响或损失的，可就事实情况慕悦传媒另行主张。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除吉林省慕悦传媒有限公司与姜越于2017年4月17日签订的《演艺经纪合约书》；二、姜越于判决生效后立即向吉林省慕悦传媒有限公司支付违约金人民币105万元；三、驳回慕悦传媒吉林省慕悦传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38,800元，由慕悦传媒吉林省慕悦传媒有限公司负担28,712元，姜越负担10,088元。经二审审理查明后对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于姜越是否构成根本违约及其应否向慕悦传媒支付违约金的问题。1.关于是否违约一节。《演艺经纪合同》约定慕悦传媒与姜越的合作期限为十年，该协议系双方真实意思表示，各方均应依约履行。现姜越未按双方订立的合同约定履行从事演艺活动的义务，已构成违约，一审于此认定并无不当。2.关于违约金数额一节。姜越主张《演艺经纪合同》约定400万元违约金过高，同时一审法院参照其已获得收益将违约金调减为105万元后仍然过高，请求二审法院予以进一步调减。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院在调减违约金时应当考量个案的客观情况，以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决。具体到本案中，首先，从合作方式上看，《演艺经纪合同》中虽约定慕悦传媒为姜越演艺事业全球范围内的独家全权代理经纪公司，并每年内尽力安排姜越参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目、演艺、音乐、广告、推广宣传活动，但在实际履行过程中，截至目前，双方的合作模式仅限于由姜越在“快手”等网络平台上通过拍摄小视频的方式吸引粉丝、宣传产品进而销售货物；其次，从合作期限上看，《演艺经纪合同》中约定合作期限是十年，慕悦传媒所主张的成本的投入方式并非前期一次性投入而具有持续性投入的特点，现姜越违约行为发生在合同履行期间的前期，慕悦传媒虽然受有损失，但其所投入的成本与合同履行完毕时累计投入成本相比亦属明显较小；再次，从损失表现形式上，慕悦传媒并非传统企业通过提供生产、贸易、服务等方式直接获取利润，姜越的违约行为给其造成的损失难以量化，且慕悦传媒所主张的各项损失亦未提交证据证明，尤其慕悦传媒所主张的其派公司“大主播”帮助姜越拍摄视频以提升知名度与姜越的粉丝数量增加有无关联及多大关联亦无法衡量。由此，在各方均无法提交证据证明姜越的违约行为给慕悦传媒造成何种损失及损失数额的情况下，一审参考双方合作期间姜越平均获得的月收益38,997.44元，并在此基础上酌定违约金数额的裁判方法具有一定合理性。但应注意的是，风险和收益通常并存，姜越未来演艺事业的发展具有不确定性，现在无法预知其未来发展状况；且双方取得收益的主要方式为“网络直播带货”取得的销售分成收入，而“网络直播带货”的销售总收入并非完全取决于姜越和慕悦传媒的直播演艺行为，亦受包括商品自身具体情况、市场形势如何等在内的各种因素影响；同时，一审推算的慕悦传媒公司月均收益350,976.96元中亦包含了成本，若完全按此金额调整，亦难称准确。另外，违约金数额的确定一般应考虑补偿性为主，惩罚性为辅的基本原则。综合以上，结合姜越在全部合同履行期间获益701,953.94元的事实，本院认为姜越向慕悦传媒公司支付违约金的数额以750,000元为宜。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律略有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定：判决如下：一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2216号民事判决第一项；二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2216号民事判决第二项、第三项；三、上诉人姜越于本判决生效后立即向被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司给付违约金人民币750,000元；四、驳回被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38,800元，由上诉人姜越负担10,000元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担28,800元；二审案件受理费14,250元，由上诉人姜越负担10,250元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担4,000元。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王忠旭审判员  张兴冬二〇二〇年四月二十一日书记员  王 杨