福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终1507号 上诉人（原审被告）：漳州百佳实业有限公司，住所地漳州台商投资区福龙工业园。 法定代表人：王小娥，该司执行董事。 委托诉讼代理人：刘一雄，福建将白律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）建发物流集团有限公司，住所地厦门市思明区环岛东路1699号建发国际大厦27层。 法定代表人：王志兵，该司董事长。 委托诉讼代理人：林静，该司职员。 委托诉讼代理人：林丹华，该司职员。 原审被告：何可宏，男，1957年5月20日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 原审被告：揭阳市东诚厂房开发有限公司，住所地揭阳市揭东经济开发区工业园西南侧。 法定代表人：何可宏，该司执行董事。 原审被告：王小娥，女，1958年4月13日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 上诉人漳州百佳实业有限公司（以下简称百佳公司）因与被上诉人建发物流集团有限公司（以下简称建发物流公司）、原审被告揭阳市东诚厂房开发有限公司（以下简称东诚公司）、何可宏、王小娥进出口代理合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百佳公司的委托诉讼代理人刘一雄，被上诉人建发物流公司的委托诉讼代理人林静、林丹华，原审被告何可宏同时作为原审被告东诚公司的法定代表人到庭参加诉讼，原审被告王小娥经依法传唤未到庭，本案现已审理终结。本案现已审理终结。 百佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回建发物流公司全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由建发物流公司承担。事实和理由:1.一审法院对“百佳公司和建发物流公司按批提货，提货前付款的结算方式”的事实未予认定。百佳公司按合同约定分批付款、分批提货，在每次提货前结算单批的货款、代理费、资金占用费利息及其他费用。分批提货、分批付款的结算方式下，无需支付建发物流公司主张的代垫代理费、银行费、资金占用利息、违约金等费用。2.一审法院认为建发物流公司在履约过程中未就部分大豆的货款单价达成折价合意错误。百佳公司和建发物流公司就2017年12月至2018年4月11日期间所提货物结算单价达成折价的合意。《进口代理合同》中约定百佳公司承担进口货物质量、数量、运输、仓储费用和风险，加重百佳公司责任、排除百佳公司主要权利，属于无效条款。一审法院未查清该建发物流公司免责条款约定有效与否的事实。3.一审法院认定建发物流公司尽到合理的代理人义务，未认定其应承担诉争大豆破损的违约责任适用法律和举证责任分配错误。应根据《粮食仓储管理办法》第二十六条规定：“一次事故造成1000吨以上粮食或200吨以上油脂损失的为特别重大储存事故”，建发物流公司代理进口的大豆于仓储过程中发生了特别重大储存事故，建发物流公司作为粮食经营者未能及时处置事故，履行法定义务。在举证责任的分配上违反了举证责任的分配规则。4.一审法院违反法定程序。百佳公司依法书面提出追加漳州招商局码头有限公司为第三人的申请，一审法院未准许，违反了法定程序。 建发物流公司辩称:1.根据合同约定百佳公司应于货物入库后90内即2017年10月9日前付清全部款项提取货物，为此建发物流公司对外支付了货款、关税、增值税、保险费。由于百佳公司逾期付款提货构成违约，建发物流公司多次要求百佳公司提货，百佳公司未履行。根据案涉合同第三条五项规定，无论是否分批提货，百佳公司要在入库后90天内结清含税货款，代理费及其他费用。此合同约定建发公司对代垫付相关款项可以向百佳公司收取资金占用利息，一审中建发公司对相关款项费用来款金额已举证，百佳公司未提出异议。本案中百佳公司共提取45710吨货物，来款134020000元，大部分款项于2017年10月9日后付款，均逾期。因此根据合同约定，百佳公司应向建发物流公司支付全部代垫费用，代理费、银行费、资金占用利息、违约金。2.百佳公司存在逾期付款提货的违约行为，一审法院认定违约事实清楚。一审法院判令百佳公司向建发公司付款的金额，认定事实清楚且于法有据。建发物流公司并未与百佳公司达成折价提货的合意，百佳公司仍应对低价提货部分的差价承担继续付款的义务。事实上，建发物流公司作为代理人，对非己方原因产生的进口货物质量本无需承担责任，根本不可能同意百佳公司折价提货而自担货物损失。百佳公司先按照较低价格提货，系考虑到案涉大豆已经变质，如不尽快提货，只会造成货物更加贬值产生更大损失，并不能因此认定先行提货价格就是最终结算价格。《代理进口合同》经双方盖章确认，内客符合法律规定，系双方真实意思表示，应为有效。3.一审判决适用法律正确，百佳公司主张应适用《粮油仓储管理办法》，无法律依据。建发物流公司依约履行合同义务，并不存在违约行为，一审适用法律并无不当。涉案货物质量问题是由货物自身品质导致，百佳公司知悉并同意保管方的倒仓操作，并非由于建发物流公司过错导致，百佳公司的上诉理由与客观事实不符。4.本案不存在严重违反法定程序的情形。百佳公司虽在一审诉讼过程中提出追加第三人的申请，一审法院经审查后，已经查明案涉货物的仓储、倒仓、质量贬损等事实，无需追加第三人，认为不符合追加的条件，并未违反法定程序。百佳公司申请追加的第三人与本案在法律上无直接利害关系，且不会影响案件的实体审理。 建发物流公司向一审法院起诉请求：1.百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下代垫款项人民币（币种下同，如无特指，币种均为人民币）22079646.6元（以建发物流公司垫付的货款、关税、增值税、保险费为本金，扣除百佳公司的来款、建发物流公司自行销售取得的销售货款后计算得出）；2.百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下物流费，物流费共计为200万元；3.百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下代理费共计1983615.61元；4.百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下银行费共计247951.95元；5.百佳公司立即向建发物流公司支付资金占用利息，按代理进口合同约定标准，以代垫款项、物流费为基数，自2017年8月31日起暂计算至2018年4月11日的资金占用利息为5085414.58元，其后以37207861.6元为基数，按照月息1.6%计算至实际付款日止；6.百佳公司立即向建发物流公司支付违约金，违约金按日万分之五的标准，以代垫款项、物流费、银行费、代理费为基数，自2017年10月10日暂计算至2018年4月11日的违约金为4838412.22元,其后以39439429.16元为基数，按照日万分之五计算至实际付款之日止；以上六项暂计36235040.96元，上述各项费用具体计算明细详见附件；7.何可宏对百佳公司的上述六项付款义务在2亿元的范围内承担连带保证责任；8.王小娥对何可宏的夫妻共同债务承担连带清偿责任；9.东诚公司对百佳公司的第一至第六项付款义务承担连带保证责任；10.本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由四被告共同负担。本案诉讼中，2018年6月8日建发物流公司变更其诉请为：1、变更原第一项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下代垫款项29207861.6元（以建发物流公司垫付的货款、关税、增值税、保险费为本金，扣除百佳公司的来款、建发物流公司自行销售预计取得的销售货款后计算得出）；2、变更建发物流公司原第二项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下物流费，物流费暂计为650万元，具体按照港口作业合同第4条约定的标准计算物流费用直至结算完毕之日止；3、变更建发物流公司原第五项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付资金占用利息，按代理进口合同约定标准，以代垫款项、物流费为基数，自2017年8月31日起暂计算至2018年4月11日的资金占用利息为5085414.58元，其后按照月息1.6%计算至实际付款日止，如实际取得转售的销售货款的，则应以扣除该实际销售货款后的代垫款项、物流费为基数，按照月息1.6%计算至实际付款日止；4、变更建发物流公司原第六项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付违约金，违约金按日万分之五的标准，以代垫款项、物流费、银行费、代理费为基数，自2017年10月10日暂计算至2018年4月11日的违约金为4838412.22元,其后按照日万分之五计算至实际付款之日止，如实际取得转售的销售货款的，则应以扣除该实际销售货款后的代垫款项、物流费、银行费、代理费为基数，按照日万分之五计算至实际付款日止。2018年9月12日建发物流公司变更其诉请为：1.变更建发物流公司原第一项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下代垫款项26011663.6元（以建发物流公司垫付的货款、关税、增值税、保险费为本金，扣除百佳公司的来款、建发物流公司自行销售预计取得的销售货款后计算得出）；2.变更建发物流公司原第二项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付案涉《代理进口合同》项下物流费，物流费暂计为6221247.59元，具体按照港口作业合同第4条约定的标准计算物流费用直至结算完毕之日止；3.变更建发物流公司原第五项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付资金占用利息，按代理进口合同约定标准，以代垫款项、物流费为基数，自2017年8月31日起暂计算至2018年7月10日的资金占用利息为6782070.51元，自2018年7月11日起以30811663.6元为基数，按照月息1.6%计算至实际付款日止；4.变更建发物流公司原第六项诉讼请求为：判决百佳公司立即向建发物流公司支付违约金，违约金按日万分之五的标准，以代垫款项、物流费、银行费、代理费为基数，自2017年10月10日暂计算至2018年7月10日的违约金为6529447.69元,自2018年7月11日起以33043231.16元为基数，按照日万分之五计算至实际付款之日止。其余诉讼请求不变。 一审法院确认如下事实：一、2017年2月9日，建发物流公司与百佳公司签订了编号为WS170204MT-BJ的《代理进口合同》，代理合同约定如下：“（一）约定由建发物流公司代理百佳公司进口巴西黄大豆，货值暂定单价为431.73美元/MTS，数量为58000MTS，货值暂定金额为美金25040340元。（二）代理方的权利义务：1、以代理方自己的名义代理委托方对外与外商COLUMBIAGRAINTRADINGINC.签订31999/A号《CGTICONTARACT》（以下简称“进口合同”），进口合同内容已由委托方确认，代理方因履行进口合同及其附件所产生的一切责任由委托方承担；……2、代理方代委托方办理有关货物的海运保险、报关、报检等进口手续；3、货物存放在代理方指定仓库；……（三）委托方的权利义务：……4、委托方承担所委托进口货物的交货、运输及仓储的费用及风险；5、无论是否分批提货，委托方应在货物入库后90日内结清货款、代理费、资金占用利息及其他费用并提货完毕，否则视为委托方违约。若委托方需分批提货的，应在每次提货前结清上述费用。若非因代理方原因致使货物无法报关放行或延迟报关放行的，委托方应在代理方通知后7日内结清上述款项，并承担货物无法报关放行或延迟报关放行的损失及费用；……9、委托方同意由代理方统一办理以代理方为被保险人的货物保险事宜，保险险种包括一切险，上述保险的相关费用由委托方承担；……（四）财务结算条款：……3、本合同所涉汇率暂按7.2计（若本合同签订后汇率高于暂定汇率，委托方应在收到代理方通知之日起两个工作日内按代理方要求补齐因汇率变化而产生的差额，否则视为委托方违约），如实际对外付款当日银行汇率发生变化，以实际汇率为准，多退少补。4、代理进口过程中产生的一切税费（包括但不限于海关保证金、因海关审价而增加的税费等）由委托方承担，委托方选择在缴费期限内由代理方垫付税款。5、委托方应于提货前结清所有货款及费用。分批出货时，结清该批次的货款及费用后方能提货。委托方应在第三条第六款结算期内付清货款并提货完毕。在委托方未付清货款及其他全部款先前，相应进口货物所有权益（包括但不限于货物所有权及其他权益，如保险权益）仍归代理方所有；6、代理方按进口合同总金额（或实际到货金额，两者以高者为准）的1%收取代理费，代理费不足1000元按1000元收取。委托方应于货物出清前将代理手续费一次性付给代理方。若合同执行过程中未按约定提货完毕，整个合同的代理费提高至1.2%，银行费用按进口合同总金额（或实际到货金额，两者以高者为准）的0.15%收取（不含改证、撤证及电报费等）；7、若代理方代垫货款或其他款项的，自代理方实际垫付之日起，货物入库后（若未实际入库则按货物到港后）30天内委托方按月息0.5%向代理方支付资金占用利息，若超过30天未付清的部分（第31-61天）按月息0.6%计算资金占用利息，超过60天的部分（第61-90天）按月息0.7%计算利息，若超过90天未付清的部分（第91-120天）按月息1%计算资金占用利息，超过120天的部分（第121-150天）按月息1.1%计算利息，超过150天的部分（第151-180天）按月息1.2%计算利息，180天以上的按月息1.6%计息；（五）违约责任：……2、若委托方未按本合同规定按时履行付款义务，除应按合同约定支付利息外，还应承担日万分之五的违约金，且委托方在未履行完付款义务前，不得提货。在委托方付清货款、代理费及代垫费用之前，相应货物的所有权归代理方所有。委托方违反本合同有关规定不能及时结清本合同约定款项或不提货或不按本合同约定追加保证金的，代理方有权没收委托方已付的保证金，同时委托方同意代理方自行处置货物，销售单价以代理方与下家实际结算为准，委托方赔偿代理方所遭受的全部损失；……4、在本合同项下，如一方违约，除依法依约应承担违约责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费”。二、上述《代理进口合同》签订后，建发物流公司于2017年8月31日向外商支付了货款共计147288304.1元【2017年8月31日对外支付美金22467704.24元（折合148318302.77元）-外商退回的美金货款152721.36元*汇率6.7443）】。另建发物流公司于2017年7月7日垫付了关税4573717.82元，增值税17273407.67元，于2017年11月7日垫付保险费92432元。货物仓储过程中共支付物流费用4921247.59元（其中200万元于2017年12月5日垫付，280万元于2018年6月12日垫付，121247.59元于2018年9月29日垫付），代理费1983615.61元（进口合同总金额美金25040340*汇率6.6014*0.012），银行费247951.95元（进口合同总金额美金25040340*汇率6.6014*0.0015）。三、2017年2月9日，何可宏、百佳公司与建发物流公司签订有《最高额保证合同》（合同编号：JFGEDB170204MT-BJ），合同约定何可宏就自2017年2月9日起至2022年2月9日期间百佳公司与建发物流公司交易不确定数量的大豆等而负担的全部债务承担连带保证责任，担保的最高债权数额为2亿元。保证担保范围包括但不限于前述连续交易项下所有货款本金、利息、违约金、赔偿金及建发物流公司为实现债权而支出的费用，此费用包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、通讯费。王小娥在该《最高额保证合同》首部“保证人配偶”一栏上签名。诉讼中王小娥对建发物流公司依据《最高额保证合同》主张王小娥知悉并认可担保事宜的证明对象并无异议。四、2017年6月1日，建发物流公司与漳州招商局码头有限公司签署《港口作业合同》【合同编号：ZCMP2017市场DD(002)】，2017年7月11日，建发物流公司将代理合同项下的货物共计55385.22吨交由漳州招商局码头有限公司仓储。截至2018年4月11日百佳公司共向建发物流公司支付134020000元，共提取货物45710吨。五、2017年7月26日，漳州招商局码头有限公司市场部向建发物流公司发送《大豆倒仓或提货确认函》，该函载明“兹贵司进口大豆……，放在我港方仓的大豆出现温度过高现象（现已达到35°）。为了避免贵司放在我港的大豆出现较大货损货差及防范安全事故，请贵司给予确认是否允许将大豆放在我港露天堆场上（露天堆存条件为：下面无铺垫，上面用篷布或蓝衣布苫盖），其中倒场费用由贵司承担……”。百佳公司于同日回函，该函载明“我司知悉并同意将大豆（船名：“泽诺/170601”轮）放在漳州招商局码头有限公司露天堆场（露天堆存条件为：下面无铺垫，上面用篷布或蓝衣布苫盖），倒场费用和因此产生的一切风险责任由我司承担”。六、2017年8月14日，漳州招商局码头有限公司市场部向建发物流公司发送《大豆倒仓或提货确认函》，该函载明“……为了避免贵司放在我港的大豆出现较大货损货差及防范安全事故，根据公司《筒方仓粮情管理规定》的要求，计划近期强制对1#3#方仓的大豆进行流程倒仓处理，每个方仓流程倒仓需要24小时，所需费用约10000元，后续4#5#6#方仓降温防板结的措施，待1#3#方仓流程倒仓完毕后视具体情况再行安排，其中倒仓费用由贵司承担”。七、2017年8月22日，漳州招商局码头有限公司市场部向建发物流公司发送《大豆倒仓或提货确认函》，该函载明“兹贵司进口大豆（船名：“泽诺/170601”轮）于2017年7月4日进我司仓储中心方仓，当前未提货大豆约为53098吨，此前我司对1#方仓与3#方仓的大豆进行互倒，对大豆的降温效果比较明显，温度降为31°，我司将对4#5#6#方仓大豆也进行降温防板结的措施，因4#5#6#方仓没有互倒功能，只能通过另一作业模式进行倒仓，倒仓的费用为6.5元/吨，该倒仓费用由贵司承担”。八、2017年10月13日，漳州招商局码头有限公司市场部向建发物流公司发送《大豆倒仓或提货确认函》，该函载明“兹贵司进口大豆（船名：“泽诺/170601”轮）于2017年7月4日进我司仓储中心方仓，由于存放时间已超3个月，进库时水分含量达12.73%，目前发现碳化进一步加重（详见附件）。为保障货物的安全，控制和降低货物的损耗，进行优先安排提货。以上请知悉并给予确认，尽快安排提货作业，也请贵司尽快支付该轮的装卸费用”。九、上述四份《大豆倒仓或提货确认函》，建发物流公司系通过邮件转发给百佳公司。十、2017年12月4日，百佳公司向建发物流公司出具《释放保证金申请》，申请释放约900万保证金用于提货3000吨，并承诺2017年12月31日前结清合同项下款项，东诚公司提供2处房产作抵押。 十一、诉讼中，建发物流公司提供落款时间为2017年12月7日的两份《担保函》，其中一份《担保函》约定：“……我司自愿对贵司与百佳公司签订的WS170204MT-BJ号《代理进口合同》项下债务人承担部分豆子3000吨合计780万元的责任”，该份担保函落款处加盖东诚公司的公章，何可宏在担保函上签字。另一份《担保函》则约定：“我司自愿对贵司与漳州百佳实业有限公司签订的WS170204MT-BJ号《代理进口合同》项下债务人的全部义务承担连带保证责任。保证担保的范围为贵司与债务人签订的主合同项下贵司对债务人的全部债权，包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金以及乙方为实现债权而支出的费用，此费用包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、通讯费，保证期间未主债务清偿期限届满之日起两年”，何可宏在担保函上签字。十二、2018年3月14日，百佳公司向建发物流公司发出《工作函》，该函载明“我司委托贵司代理进口的大豆货物，合同号：WS170204MT-BJ(31999/A)目前存放在漳州港口共剩余15319.81吨。其中碳化变质的大豆约8319吨，好坏参半的大豆月7000吨，我司计划在30-40天内将这批大豆提完，变质的8319吨大豆按照1100元/吨价格提货，7000吨按照2500元/吨提货，我司会根据出货情况付款提货。请贵司知悉并同意我司此次提出的提货计划，特此函告”。2018年3月15日，建发物流公司回函，函件载明：“来函已知！贵司在WS170204MT-BJ号《代理进口合同》项下自2017年10月8日开始逾期付款提货，已经严重违约。现请贵司于3月19日开始尽速来款提货，否则我司将按照《代理进口合同》约定自行处置货物并向贵司追偿全部违约责任。”十三、2018年3月20日、3月21日、3月22日、3月28日、3月30日、4月2日、4月3日、4月8日、4月11日，被告百佳公司共计向建发物流公司出具了11份《提货委托书》，该些《提货委托书》中均载明“……备注：申请暂按RMB1100元/吨单价提货，提货完毕后再协商解决”。十四、2018年4月3日，建发物流公司向百佳公司发出《履约催告函》，要求百佳公司于2018年4月10日之前付清款项并提清货物，否则建发物流公司将以不低于1000元的单价处理合同项下所有未提的货物，并保留向百佳公司追索相关损失的权利。十五、2018年4月11日，建发物流公司通过邮政快递方式向百佳公司发出《合同解除通知函》，通知与百佳公司解除双方签订的代理合同，并自行处置代理合同项下剩余货物，由此产生的全部损失依约向百佳公司追索。百佳公司于2018年4月12日收到《合同解除通知函》。十六、2018年6月4日，建发物流公司与案外第三人安徽省光明粮油工业有限公司签订了编号为MM170204MT-GM的《产品买卖合同》，实际向案外人交付了8360.18吨货物，共计取得销售款9196198元。十七、诉讼中：1、建发物流公司2018年10月19日提交计算表格一份，载明：截止2018年9月12日百佳公司所应支付的资金占用利息为7313853.73元，累计计息金额为37872601.75元；2、提供《说明函》一份，包括如下说明：“建发物流公司于2018年10月16日提供的《建发物流与漳州百佳代理纠纷案标的额计算说明》，系将百佳公司的全部来款先行冲抵货款本金计算得来，相较于合同约定以及2018年10月19日提交的《建发物流与漳州百佳代理纠纷案标的额计算说明》，对百佳公司更为有利；建发物流公司自愿放弃先行抵扣费用、利息或违约金、损失赔偿金的权利，同意按照2018年10月16日的《建发物流与漳州百佳代理纠纷案标的额计算说明》作为诉讼标的额”。十八、诉讼中，经建发物流公司申请，本院作出诉讼保全裁定，裁定：查封、冻结、扣押被申请人百佳公司、何可宏、王小娥、东诚公司的财产，价值以36235040.96元为限。 一审法院认为：一、讼争《代理进口合同》效力认定。建发物流公司与百佳公司签订的WS170204MT-BJ号《代理进口合同》系双方当事人的真实意思表示。百佳公司抗辩建发物流公司提供的《代理进口合同》存在免除其责任、加重百佳公司责任、排除百佳公司主要权利的情形、相关条款约定无效，对此，一审法院认为，代理进口合同经双方盖章确认，系双方真实意思表示，且建发物流公司与百佳公司之间形成的是委托代理合同关系，百佳公司作为委托人承担进口货物质量、数量、运输、仓储费用和风险实属正常，并未加重百佳公司责任、排除百佳公司主要权利。百佳公司关于合同条款无效的抗辩主张一审法院不予采纳。上述讼争合同内容合法有效，双方当事人均应依约履行。二、违约行为认定。（一）关于大豆质量问题。首先，根据代理进口合同第三条第2款的约定，委托方需自行承担进口货物的品质及数量风险，并不得以进口货物的质量及数量等问题而拒不付款提货或者不履行合同义务。本案中外商系百佳公司指定，产品指标亦由其确认，且百佳公司未能证明产品质量问题系因建发物流公司过错导致；其次，建发物流公司将进口大豆交由第三方漳州招商局码头有限公司进行仓储，且在收到仓储方的相关函件后及时转发给百佳公司，百佳公司也同意按照仓储方的建议进行倒仓等降温操作，在货物仓储过程中，建发物流公司亦尽到合理的代理人义务，综上，因进口大豆质量问题而产生的损失应由百佳公司承担。（二）在百佳公司未依约付款提货情况下，建发物流公司多次发函催告后，漳州百佳仍逾期履行，建发物流公司为避免损失扩大而自行处置货物符合合同约定，故主张建发物流公司存在过错而应自行承担所有损失的抗辩，不予采纳。（三）因百佳公司逾期付款提货行为已导致根本违约，2018年4月11日建发物流公司有权向百佳公司发出解除合同通知。三、《代理进口合同》解除后百佳公司相应违约责任认定。（一）建发物流公司是否同意百佳公司按照2600元、1100元/吨作为最终结算价。百佳公司抗辩在履约过程中经建发物流公司协商，建发物流公司自2017年12月8日以来默认许可百佳公司折价提货，故对已提货部分无需补足差额。对此一审法院认为，首先，根据建发物流公司提交的11份《提货委托书》中均备注的“申请暂按1100元/吨单价提货，提货完毕后再协商解决”内容可知，该提货价格并非最终结算价格，建发物流公司有权依据合同约定向百佳公司主张差额部分。其次，根据代理进口合同第八条约定，有关涉案合同的任何修改应经双方书面盖章后生效，百佳公司亦未能举证证明其与建发物流公司之间已就价格修改达成书面协议。据此，一审法院认定建发物流公司与百佳公司未就货物结算单价达成一致意见，建发物流公司并未同意将2600元/吨、1100元/吨作为最终结算单价。（二）建发物流公司依约代理百佳公司进口货物，并依约代垫相关款项，百佳公司未能依约付款提货，其行为构成违约，建发物流公司要求百佳公司承担代垫款项、物流费用、银行费、代理费、资金占用利息、违约金、保全费符合双方合同约定且于法不悖，予以支持。1.代垫款项认定。根据讼争的代理进口合同约定，百佳公司违反代理进口合同有关规定未能及时结清代理进口合同约定款项，百佳公司同意建发物流公司自行处置货物，销售单价以建发物流公司与下家实际结算为准，百佳公司应赔偿建发物流公司所遭受的全部损失。建发物流公司因履行代理进口合同为百佳公司代垫货款147288304.1元、关税4573717.83元、增值税17273407.67元、保险费92432元，以上合计169227861.6元，扣除百佳公司已支付的款项134020000元以及建发物流公司转售货物所得的货款9196198元，建发物流公司因此共计垫付款项26011663.6元，应由百佳公司依约承担。2.物流费用认定。建发物流公司主张涉案货物共产生物流费用6221247.59元，但诉讼中其仅举证其实际支付物流费4921247.59元，一审法院对此予以支持，建发物流公司主张的其余物流费缺乏事实依据，一审法院不予采纳。3.银行费、代理费认定。根据讼争代理进口合同约定，建发物流公司按进口合同总金额（或实际到货金额，两者以高者为准）的1%收取代理费，百佳公司应当在货物出清前将代理费一次性付给建发物流公司，若合同执行过程中未按约定提货完毕，整个合同的代理费提高至1.2%；银行费用按进口合同总金额（或实际到货金额，两者以高者为准）的0.15%收取。进口合同总金额为165301300元（美金25040340元*汇率6.6014），百佳公司依约应承担银行费247951.95元（165301300元*0.15%）、代理费1983615.61元（165301300元*1.2%）。4.资金占用利息认定。诉讼中建发物流公司主张的截止至2018年7月10日的资金占用利息6782070.51元，累计计息金额30811663.6元的计算方式均低于依据合同约定所计算金额，故一审法院对建发物流公司主张的资金占用费（自2017年8月31日起暂计算至2018年7月10日的资金占用利息为6782070.51元，自2018年7月11日起以30811663.6元为计算基数，按照月息1.6%计算）予以支持。5.违约金、保全费认定。（1）《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。讼争代理进口合同约定：百佳公司未按本合同规定按时履行付款义务，除应按合同约定支付利息外，还应承担日万分之五的违约金。建发物流公司主张以代垫款项（货款+关税+增值税+保险费-百佳公司每笔来款-建发物流公司转售货物每笔收款）、已支付的物流费用、银行费、代理费合计作为基数计算违约金，按照违约天数及每日万分之五的标准计算违约金，符合讼争代理进口合同约定，予以支持。（2）建发物流公司主张百佳公司支付其保全费5000元，符合讼争代理进口合同约定，予以支持。四、担保责任认定。1.何可宏签署的《最高额保证合同》系其真实意思表示，合同合法有效。何可宏应对百佳公司的上述债务在2亿元范围内承担连带保证责任，何可宏在承担连带保证责任之后，有权向百佳公司追偿。2.王小娥在《最高额保证合同》上担保人配偶一栏上签名，诉讼中王小娥对建发物流公司主张其知悉并认可担保事宜并无异议。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”，应认定王小娥认可担保责任系夫妻共同债务，王小娥应对百佳公司的上述债务在2亿元范围内承担连带保证责任，王小娥在承担连带保证责任之后，有权向百佳公司追偿。3.关于东诚公司的担保责任。建发物流公司主张东诚公司承担2017年12月7日《担保函》（该函中只有何可宏签名）项下担保责任，因何可宏系东诚公司的法定代表人，故建发物流公司主张何可宏的签名行为后果应由东诚公司承担，理由成立。东诚公司应对百佳公司的上述全部债务承担连带保证责任。东诚公司在承担连带保证责任之后，有权向百佳公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决：一、百佳公司在本判决生效之日起十日内向建发物流公司支付代垫款项26011663.6元、诉讼保全费5000元；二、百佳公司在本判决生效之日起十日内向建发物流公司支付物流费4921247.59元；三、百佳公司在本判决生效之日起十日内向建发物流公司支付代理费1983615.61元；四、百佳公司在本判决生效之日起十日内向建发物流公司支付银行费247951.95元；五、百佳公司在本判决生效之日起十日内向建发物流公司支付资金占用利息（暂计算至2018年7月10日的资金占用利息为6782070.51元，自2018年7月11日起以30811663.6元为基数，按照月息1.6%计算至本判决确定的还款之日止）；六、百佳公司在本判决生效之日起十日内向建发物流公司支付违约金（自2017年10月10日暂计算至2018年7月10日的违约金为6529447.69元,自2018年7月11日起以33043231.16元为基数，按照日万分之五计算至本判决确定的还款之日止）；七、何可宏、王小娥对百佳公司的上述债务在人民币2亿元的范围内承担连带清偿责任，何可宏、王小娥在承担连带清偿责任之后，有权向百佳公司追偿；八、东诚公司对百佳公司的上述债务承担连带清偿责任，东诚公司在承担连带清偿责任之后，有权向百佳公司追偿；九、驳回建发物流公司的其余诉讼请求。一审案件受理费280705元，由建发物流公司负担7637元，百佳公司、何可宏、王小娥、东诚公司共同负担273068元。 对一审查明的事实，各方当事人均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：1.百佳公司主张其向建发物流公司按批提货、提货前付款进行结算，无需向建发物流公司分项支付代垫款项代理费、银行费、资金占用利息、违约金是否成立。2.一审法院认定建发物流公司与百佳公司对2017年12月至2018年4月11日期间所提货物结算单价未达成折价的合意是否正确。3.一审法院未认定建发物流公司诉争大豆破损的违约责任法律适用、举证责任是否正确。4.一审法院未追加漳州招商局码头有限公司为本案第三人参加诉讼程序是否合法。对此，本院分析认定如下： 一、关于百佳公司主张其向建发物流公司按批提货、提货前付款进行结算，无需向建发物流公司分项支付代垫款项代理费、银行费、资金占用利息、违约金是否成立的问题 本院认为，2017年2月9日，建发物流公司与百佳公司签订的《代理进口合同》第三条约定：“无论是否分批提货，委托方应在货物入库后90日内结清货款、代理费、资金占用利息及其他费用并提货完毕，否则视为委托方违约。若委托方需分批提货的，应在每次提货前结清上述费用”。第四条财务结算条款约定：“委托方应于提货前结清所有货款及费用。分批出货时，结清该批次的货款及费用后方能提货。委托方应在第三条第六款结算期内付清货款并提货完毕”。根据上述约定，无论是否按批提货，百佳公司均应在货物入库（2017年7月11日入库）后90日内（即2017年10月9日前）结清货款、代理费、资金占用利息及其他费用并应将建发物流公司代理进口的55385.22吨大豆全部提货完毕。经一审法院查明，截至2018年4月10日，百佳公司仅分期支付13402万元（其中6948万均为2017年10月9日以后付款，存在逾期），仅提取货物45710吨。百佳公司未依约付款提货，经建发物流公司多次催促，百佳公司仍未履行付款提货义务，其行为构成违约，应依据合同约定承担相应的责任。一审法院认定建发物流公司依约可就其代垫的款项代理费、银行费、资金占用利息、违约金等向百佳公司主张权利，并无不当。 二、关于一审法院认定建发物流公司与百佳公司对2017年12月至2018年4月11日期间所提货物结算单价未达成折价的合意是否正确的问题 本院认为，百佳公司主张其与建发物流公司对2017年12月至2018年4月11日期间所提货物结算单价达成折价的合意，对已提货部分无需补足差额。《代理进口合同》第八条约定：“本合同如有未尽事宜须补充或修改的，应以书面提出并经双方盖章后生效”。百佳公司并未提交双方就提货价格达成折价合意的书面合同。相反，根据建发物流公司提交的11份《提货委托书》中均备注：“申请暂按1100元/吨单价提货，提货完毕后再协商解决”的内容，表明该提货价格仅是暂时的价格，并非最终价格。在百佳公司未证明双方已就价格问题最终协商一致的情况下，一审法院认定建发物流公司有权依据合同约定的价格向百佳公司主张差额部分，并无不当。《代理进口合同》经双方盖章确认，系双方真实意思表示，内客符合法律规定，为有效合同，百佳公司一审亦对合同的真实性予以认可。百佳公司作为委托人承担进口货物质量、数量、运输、仓储费用和风险，并未加重百佳公司责任、排除百佳公司主要权利。百佳公司关于上述免责合同条款无效及一审法院对此未予查清的主张，与事实不符。 三、关于一审法院未认定建发物流公司诉争大豆破损的违约责任法律适用、举证责任是否正确的问题 本院认为，《代理进口合同》第二条约定：“货物存放在代理方指定仓库”。第三条约定：“委托方的权利义务：2.委托方不得因进口货物的质量或数量问题而拒不付款提货或不履行本合同规定有关义务……4.委托方承担所委托进口货物的交货、运输及仓储的费用及风险”。建发物流公司将进口大豆交由第三方漳州招商局码头有限公司进行仓储，其在收到仓储方的相关函件后及时转发给百佳公司，百佳公司也同意按照仓储方的建议进行倒仓等降温操作，在货物仓储过程中，建发物流公司尽到合理的代理人义务。百佳公司主张建发物流公司承担诉争大豆破损的违约责任,与合同约定的责任承担主体不符，其亦未能证明产品质量问题系因建发物流公司过错导致，应承担举证不能的法律后果。此外，《粮油仓储管理办法》第二条规定：“中华人民共和国境内的粮油仓储单位从事粮油仓储活动，适用本办法”，该办法适用对象为粮油仓储单位，并非接受百佳公司委托代理进口案涉大豆的建发物流公司，一审法院法律适用并无不当。 四、关于一审法院未追加漳州招商局码头有限公司为本案第三人参加诉讼程序是否合法的问题 本院认为，本案诉争《代理进口合同》的主体为建发物流公司与百佳公司，建发物流公司系依据该合同约定向百佳公司主张权利。漳州招商局码头有限公司作为仓储方并非《代理进口合同》的主体，建发物流公司并未诉请其承担责任。漳州招商局码头有限公司与本案在法律上无直接利害关系，一审法院未追加其作为第三人参加诉讼，不影响本案的实体审理，程序合法。 综上所述，百佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费273068元，由漳州百佳实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  李秀英 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  叶 锦