湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终48号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）万小锋，男，1979年12月15日出生于湖南省沅陵县，苗族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省沅陵县，住沅陵县。曾因犯贩卖毒品罪于2014年11月13日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；因犯容留他人吸毒罪于2018年4月3日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2018年7月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。辩护人张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨帆，男，1987年5月27日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业，住沅陵县。曾因犯寻衅滋事罪于2004年4月1日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑二年；因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年8月4日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，2016年5月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。原审被告人何一名，男，1990年6月7日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业，住沅陵县。曾因犯抢夺罪于2008年5月5日被湖南省张家界市永定区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。原审被告人姚玉沅，男，1985年12月28日出生于湖南省沅陵县，苗族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省沅陵县，住沅陵县。曾因犯贩卖毒品罪于2008年5月16日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；因犯贩卖毒品罪于2013年6月5日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元，2015年7月31日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人何一名、万小锋、姚玉沅、杨帆犯贩卖毒品罪一案，于二0一九年十一月二十七日作出（2019）湘1222刑初180号刑事判决。原审被告人万小锋、杨帆不服，提出上诉。根据有关规定，本院通知怀化市法律援助中心指派律师为原审被告人万小锋提供辩护，怀化市法律援助中心指派律师张雅婷为原审被告人万小锋提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人杨帆申请撤回上诉。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定，2019年4月29日至6月18日期间，被告人万小锋、姚玉沅、杨帆、何一名四人以贩养吸，相互之间多次买卖毒品海洛因。其中，万小锋贩卖毒品海洛因两次，获款357元；姚玉沅贩卖毒品海洛因一次，获款200元；杨帆贩卖毒品海洛因一次，获款200元；何一名贩卖毒品海洛因三次，获款360元。具体分述如下：1、2019年4月29日凌晨，被告人杨帆在沅陵县维多利亚酒店门口向何一名贩卖一个毒品海洛因包子，获款200元。2、2019年5月初，被告人万小锋在沅陵县中医院门口附近的的士车上向姚玉沅贩卖一个毒品海洛因包子，获款160元。3、2019年5月2日，被告人何一名在沅陵县电信局附近九天宾馆路口向杨帆贩卖半个毒品海洛因包子，获款120元。4、2019年5月28日，被告人何一名在沅陵县双环宾馆206房间内向姚玉沅贩卖一个毒品海洛因包子，获款100元。5、2019年5月29日，被告人何一名在沅陵县商贸城附近向唐某贩卖一个毒品海洛因包子，获款140元。6、2019年6月18日，被告人万小锋在沅陵县渔池溶向何一名贩卖一个毒品海洛因包子，获款197元。7、2019年6月18日，被告人姚玉沅在沅陵县菜市场附近向何一名贩卖一个毒品海洛因包子，获款200元。2019年6月19日，被告人何一名在沅陵县五强溪镇蒋家溪村村委会附近被公安机关抓获归案；后何一名又主动协助公安机关于次日将被告人万小锋、姚玉沅、杨帆抓获到案。同时，公安机关在抓获万小锋时，从其身上当场搜查到毒品海洛因疑似物0.32克。后经鉴定，该被扣押的毒品海洛因疑似物中含有海洛因成分。上述事实，原公诉机关宣读和出示了提取笔录、称重笔录、物证照片、检验笔录；现场勘验笔录、示意图、现场指认笔录；公安机关出具的到案经过及情况说明，常住人口信息，刑事判决书及刑满释放证明；证人唐某、邓某的证言；原审被告人的供述等证据。原审法院认定被告人何一名、万小锋、姚玉沅、杨帆的行为构成贩卖毒品罪。被告人何一名被抓获后，主动配合公安机关将被告人万小锋、姚玉沅、杨帆抓获，有立功表现，可依法减轻处罚，被告人何一名有前科，可酌情从重处罚。被告人万小锋、姚玉沅曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人杨帆曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人万小锋在审理期间主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人何一名、万小锋、姚玉沅、杨帆到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以依法从轻处罚。判决：一、被告人何一名犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人万小锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。三、被告人姚玉沅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人杨帆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。五、对公安机关扣押的海洛因1包0.32克予以没收，由扣押机关负责处理。原审被告人万小锋不服，上诉辩称原判量刑过重。辨护人提出上述相同的辩护意见。原审被告人杨帆不服，上诉辩称原判量刑过重，请求从轻从罚。经审理查明：上诉人万小锋、杨帆及原审被告人何一名、姚玉沅均系吸毒人员，并相互购买毒品吸食。2019年4月至6月期间，上诉人万小锋、杨帆及原审被告人何一名、姚玉沅为以贩养吸先后分别贩卖毒品海洛因给他人。其中何一名贩卖毒品海洛因小包子三次，万小锋贩卖毒品海洛因小包子两次，姚玉沅贩卖毒品海洛因小包子一次，杨帆贩卖毒品海洛因小包子一次。具体事实分述如下：1、2019年4月28日晚，上诉人杨帆接到原审被告人何一名打来电话称要购买毒品，何一名并用微信给杨帆转帐200元。次日凌晨，杨帆在沅陵县维多利亚酒店门口给何一名毒品海洛因包子一个。2、2019年5月2日上午，上诉人万小锋接到原审被告人姚玉沅打来电话称要购买毒品。万小锋乘坐出租车来到沅陵县中医院门口，姚玉沅上车后在的士车上万小锋给向姚玉沅毒品海洛因包子一个，姚玉沅给万小锋现金100元、微信转帐60元。3、2019年5月2日下午，原审被告人何一名得知上诉人杨帆要购买毒品后，在沅陵县电信局附近九天宾馆路口向杨帆贩卖毒品海洛因包子半个，杨帆用微信给何一名转帐120元。4、2019年5月28日，原审被告人何一名得知原审被告人姚玉沅要购买毒品后，在沅陵县双环宾馆206房间内向姚玉沅贩卖毒品海洛因包子一个，得现金100元。5、2019年5月29日，原审被告人何一名接到吸毒人员唐某打来电话称要购买毒品，在沅陵县商贸城附近何一名向唐某贩卖毒品海洛因包子一个，得现金140元。6、7、2019年6月18日中午，上诉人万小锋接到原审被告人何一名打来电话称要购买毒品，何一名并用微信给万小锋转帐197元。当日下午，何一名见到原审被告人姚玉沅欲购买毒品，并给姚玉沅现金200元。姚玉沅取来毒品海洛因包子一个并在沅陵县菜市场对面渔池溶路口地段交给何一名。二人来到附近一栋在建楼房二楼吸食时，何一名接到万小锋电话并要姚玉沅下楼去取毒品，万小锋交给姚玉沅毒品海洛因包子一个。2019年6月19日，原审被告人何一名在沅陵县五强溪镇蒋家溪村村委会附近被公安机关抓获，何一名主动协助公安机关于次日将上诉人万小锋、杨帆及原审被告人姚玉沅抓获。在抓获万小锋时从其身上当场搜查到毒品海洛因疑似物0.32克，经鉴定，该被扣押的毒品海洛因疑似物中含有海洛因成分。上述事实有下列经原审法院庭审质证、认证并查证属实的证据予以证明：1、沅陵县公安局出具的到案经过、情况说明，证明2019年6月19日20时许，沅陵县公安局五强溪派出所接到举报抓获以贩养吸的何一名。何一名交代了毒品上线和贩卖毒品的事实。次日，何一名主动配合公安机关抓获万小锋、姚玉沅、杨帆。在抓获万小锋时，从其身上当场搜查到毒品海洛因疑似物0.32克。2、沅陵县公安局制作的提取笔录、称量笔录及照片、怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的怀公物鉴（理化）字〔2019〕0091号检验报告，证明公安机关抓获万小锋时从其身上搜出毒品海洛因疑似物并提取，经称量净重0.32克，经鉴定该毒品海洛因疑似物中含有海洛因成分。3、公安机关制作的指认现场勘验笔录、现场示意图及指认现场照片，证明公安机关抓获何一名、万小锋、姚玉沅、杨帆后分别在上述四人的引领下对贩卖毒品的现场进行指认，公安人员对现场进行了勘验、拍照并制作了示意图。4、公安机关制作的辨认笔录，证明经公安机关组织辨认，何一名从公安机关提供的多组12张不同男性正面免冠照片中分别指认出万小锋、姚玉沅、杨帆；万小锋从公安机关提供的2组12张不同男性正面免冠照片中分别指认出何一名、姚玉沅；姚玉沅从公安机关提供的多组12张不同男性正面免冠照片中分别指认出何一名、万小锋、杨帆；杨帆从公安机关提供的2组12张不同男性正面免冠照片中分别指认出何一名、姚玉沅；唐某从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中指认出何一名。5、证人唐某、邓某的证言，唐某的证言证明2019年5月底的一天，唐某在沅陵县商贸城附近从何一名手中花140元购买海洛因包子一个，当时何一名和邓某在一起。邓某的证言证明2019年5月下旬的一天，在沅陵县商贸城附近见何一名卖给唐某海洛因包子一个，得现金140元。6、公安机关制作的提取笔录、转帐记录信息照片，证明案发后公安机关将何一名、万小锋、姚玉沅、杨帆微信转帐记录信息予以提取并拍照，信息内容证载上述四人相互间转帐的时间、金额等。7、湖南省张家界市永定区人民法院（2008）张定法刑初字第89号刑事判决书、湖南省沅陵县人民法院（2008）沅刑初字第60号、（2013）沅刑初字第55号、（2014）沅刑初字第80号、（2014）沅刑初字第157号、（2018）湘1222刑初43号刑事判决书及刑满释放证明，证明何一名、万小锋、姚玉沅、杨帆的前科情况。8、公安机关出具的户籍证明，证明上诉人万小锋、杨帆及原审被告人何一名、姚玉沅犯罪时已达完全刑事责任年龄。9、上诉人万小锋、杨帆及原审被告人何一名、姚玉沅的供述，上诉人万小锋、杨帆及原审被告人何一名、姚玉沅对其各自贩卖毒品的事实均供认不讳。本院认为，上诉人万小锋、杨帆及原审被告人何一名、姚玉沅以贩养吸，向他人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人何一名多次贩卖毒品海洛因，情节严重。原审被告人何一名被抓获后，主动配合公安机关将上诉人万小锋、杨帆及原审被告人姚玉沅抓获，有立功表现，可以减轻处罚。上诉人万小锋、杨帆及原审被告人何一名、姚玉沅到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，上诉人万小锋主动缴纳罚金，可以从轻处罚。上诉人万小锋、杨帆及原审被告人姚玉沅曾因犯贩卖毒品、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚，原判不认定杨帆系毒品再犯不当，应予纠正。上诉人杨帆在本院二审期间申请撤回上诉，经查符合法律规定，应当予以准许。上诉人万小锋及其辩护人辩称原判量刑过重的理由，经查原审法院根据上诉人万小锋贩卖毒品的事实、量刑情节，已作出恰当判决，上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人杨帆撤回上诉；二、驳回上诉，维持原判。湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222刑初180号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁忠泽审 判 员  龚俊利审 判 员  陈燕琳二〇二〇年四月八日代理书记员  杨雅淇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者无罪判为有罪、轻罪重判，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第二审人民法院裁定准许的，第二审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。