河南省确山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1725民初2483号原告：李红生，男，汉族，1970年7月19日生，住所地：河南省平舆县。委托诉讼代理人：刘克成，河南忠良律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：丁大争，男，汉族，1975年3月29日生，住河南省确山县。委托诉讼代理人：杨春生，河南华珠律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：郭利，男，汉族，1979年11月2日生，住河南省驻马店市驿城区。第三人：孙明太，男，汉族，1962年3月12日生，住河南省平舆县。第三人：孙小琴，女，汉族，1970年11月24日生，住河南省驻马店市驿城区。第三人共同委托的诉讼代理人：陈翀，河南精锐律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告李红生诉被告丁大争建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，适用简易程序,于2019年8月5日公开开庭进行了审理。后因需要委托鉴定转入普通程序于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告李红生及其委托诉讼代理人刘克成、被告丁大争的委托诉讼代理人杨春生、第三人委托诉讼代理人陈翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李红生向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付原告工程款及其他费用共计300万元（以评估为准）；二、诉讼费由被告承担；三、当庭增加诉讼请求，要求被告支付评估费41000元，以评估的造价为准支付从2018年11月1日起的利息。事实与理由：2014年4月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订工程施工承包协议，约定原告承包被告开发的天目山新村小区20号楼，建筑面积7542平方，底层框架，2-5层砖混，承包价格为每平方650元，并约定乙方按协议内容完工经甲方验收合格后1个月内付乙方工程款95%，剩余工程款1年保修期到期付清，原告将该工程款做到四层完工，甲方无故不再让原告施工，另找他人施工，现该工程已全部施工完毕，但被告不将原告施工部分的工程款支付给原告，侵犯了原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。被告丁大争辩称，原告要求支付工程款利息没有法律依据。按照合同约定，原告完工后才能主张工程款，原告仅完成工程的48.2%，不符合付款时间节点的要求。鉴定报告工程总造价492795.33元中包含税收84078.93元和间接费用380652.33元，而税金及间接费用属于具备施工资质的法人企业才能取得的费用，本案原告属于自然人，没有相应的施工资质，不该收取相关费用，这两项费用应从总工程造价中扣除，剩余部分按照完工量48.2%计算工程量，应为2151272.522元。第三人申请参加诉讼，要求被告向第三人支付工程欠款，具体数额以评估结论为准。第三人认为他们在原告完成20号楼三层的基础上继续施工至四层封顶，他们参加诉讼有利于查清案件事实，核实原告完工工程量，同时也能保障他们的合法权益。第三人对原告诉讼请求的辩解意见与被告一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了下列证据：1、工程承包施工协议；2、丁大争书写的说明；3、孟磊和王亚两份证人证明。4、评估费交款证明一份。被告和第三人对证据1、2、4无异议，对证据3不认可。对本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对诉争工程作出的鉴定结论，原告无异议，被告和第三人坚持在答辩中所述的意见。本院经审查认为，原告提交的证据1、2、4和鉴定报告，符合实际情况，本院予以采信。被告和第三人对鉴定报告提出的异议，只是工程预算项目及费用怎样取舍的问题，不影响该报告的证明作用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2014年4月19日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份工程施工承包协议，约定原告承包被告开发的天目山新村小区20号楼，原告包工包料，责任范围包括：所有机械、人工费、管理费、水电。不包括以下4点：1、外层保温；2、底层门面卷闸门，二层以上住户进户门；3、弱电和消防；4、税收、试验费、资料费。建筑面积7542平方，底层框架，2-5层砖混，承包价格为每平方650元，自协议签订之日起，至2014年12月31日止结束，拖后一天罚款1000元。付款方式：乙方按协议完工后，经甲方验收合格后一个月内付乙方工程款95%，剩余工程款1年保修期到期付清。如乙方施工期间使用塔吊设备，甲方每台补助一万元。关于违约责任，双方约定：1、甲方应按照合同规定支付工程款，若有逾期，甲方应向乙方支付违约金（按银行同期贷款利率计算支付利息）；2、因非甲方造成的原因、人力不可抗拒的原因，乙方未按期完成工程内容，按约定进行处罚，超过1个月，甲方有权解除本协议。原告入场施工后，按照约定全额垫资，后双方产生矛盾，原告停工。2018年10月，双方矛盾激化，被告另找他人施工，实际施工至四层封顶。经本院委托鉴定，驻马店市正泰工程管理有限公司于2020年3月17日作出驻正泰工程价鉴字[2019]第57号确山县石滚河镇天目山新村小区20号楼工程造价鉴定意见书，载明该工程实际建筑面积7863.04平方米，合同约定范围内工程预算造价为5223255.49元，其中间接费用预算380652.33元。原告完成工程预算造价为2517445.02元，其中间接费用预算164403.62元。原告已完成工程预算造价占合同约定图纸范围内工程预算造价的比例为48.20%。原告实际完成合同约定工程造价为2463490.43元（税前造价），应缴税款84078.93元，租用塔吊费用10000元。关于确山县石滚河镇天目山新村的建设情况，原、被告都没有提交证据证明施工工程占用的土地性质及审批等问题。经调查，可以确定石滚河镇天目山新村占用范围的土地经过审批由农用地改为集体建设用地，系政府主导的新农村建设项目。新村内建设规模较大，已开工建设多年，施工工程没有办理施工许可证，很多房屋已经出售并交付使用，镇政府职能部门不认为该新村内的建筑系非法建筑。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条明确规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。被告丁大争建设六层商住楼，至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续，原告没有相应施工资质却承建六层商住楼，均违反了法律的强制性规定，双方签订的《工程施工承包协议》应当认定为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就本案建设工程施工合同而言，被告取得的财产是承包人将劳务就建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效后，发包人取得的财产实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料，无法返还。涉案建筑虽然没有施工许可，但是相关部门没有将该处建筑作为非法建筑对待，该新村内部分完工建筑已经实际出售并交付使用，说明该建筑仍有使用价值，被告占有涉案建筑物，原告的实际损失应由被告方折价补偿。关于过错责任问题，从造成合同无效的原因分析，被告作为建设方，负有办理建设工程相关审批手续的义务，因被告未取得相关审批手续，对导致合同无效负有重大过错，应承担主要责任。原告没有承建六层楼房的资质，又未在施工前依法对相应的施工许可证进行审查核实，对合同无效也应承担相应的责任。同时，该建筑施工中没有聘请质量监理，工程质量是否符合要求不明，是否对此也应各自承担相应责任。根据本案的实际情况，本院确定原告承担20%的责任，被告承担80%的责任。关于损失数额问题，涉案建筑物是原告全额垫资建设的，按照合同约定单价计算原告实际垫资费用较为妥当。原告主张按照预算造价计算损失的意见，不符合双方缔约时的心理预期，本院不予采纳。鉴定意见是在对原告完成工程量和按图纸施工完毕的工程量进行预算造价后，计算出已完成工程量在总工程量的占比进而再按合同约定单价计算出已完工部分的价款，间接费对计算已完成工程量在总工程量的占比没有影响。本院已采用以合同约定单价计算损失的方法，再扣除间接费不符合双方缔约时的心理预期。因此，被告代理人提出的扣除间接费的意见本院不予采纳。驻正泰工程价鉴字[2019]第57号鉴定意见书载明：合同约定范围内原告已完成工程价款为2463490.43元（税前造价），按照合同约定，缴税问题不在原告责任范围内，因此，本院确定原告损失数额为2463490.43元。另外建设过程中使用一台吊塔，被告应补助10000元。两项合计2473490.43综上,本院确定被告丁大争须补偿原告李红生的损失为1978792.34元(2473490.43元×80%)。对于原告请求被告支付从2018年11月1日起的利息的问题，由于原告系全额垫资，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，同时考虑到双方当事人对合同无效均存在过错，成本损失中不应包括利息，故对原告该项主张，本院不予支持。关于第三人的请求，在鉴定前，原告主张的工程完工部分与第三人有厉害关系，但鉴定过程中，三方已经明确区分了各自施工的范围，对鉴定意见中确定的各自施工的范围无异议，因此，就原告本案提出的诉讼请求，处理结果与第三人没有厉害关系，第三人的请求，本案不再处理，第三人可以另行主张权利。依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告丁大争于本判决生效之日起十日内补偿原告李红生损失1978792.34元；二、鉴定费41000元，由被告丁大争负担32800元，原告李红生负担8200元。三、驳回原告李红生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，财产保全费5000元，由被告丁大争负担27609元，原告李红生负担8191元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  李军人民陪审员  **人民陪审员  刘光二〇二〇年四月二十三日法官助理王莉书记员刘洋洋