江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2723号上诉人(原审原告)：崇川区启福堂美容养生会所，住所地江苏省南通市崇川区静海街6幢01室。经营者：成兰芳。委托诉讼代理人：姜若娴，江苏显允律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广涛，江苏显允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州加旻科贸易有限公司，住所地江苏省苏州高新区塔园路379号，现住苏州市相城区聚元街604号。法定代表人：吴启华。原审第三人：杨春霞，女，1981年3月19日出生，汉族，住江苏省通州市。上诉人崇川区启福堂美容养生会所（以下简称启福堂会所）因与被上诉人苏州加旻科贸易有限公司（以下简称加旻公司）合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。启福堂会所上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持启福堂会所的诉讼请求；2.加旻公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)一审法院推定启福堂会所已经享受所有产品一事与事实不符。启福堂会所仅仅从加旻公司处收到过100瓶鸸鹋油，此外并未收到其他任何产品或抽奖赠品。启福堂会所基于买卖合同购买的VIP卡片本身不是产品，购买的是加旻公司随卡提供的抽奖服务及附赠的产品。根据双方约定，抽奖活动由加旻公司定期到启福堂会所店内举办，由加旻公司开奖，附赠的产品是在抽奖活动时由启福堂会所直接提供给客户，而非将所谓产品提供给启福堂会所。启福堂会所购买的VIP卡仅售出了87张，加旻公司共举办过两次抽奖活动，启福堂会所无法享受到1000张VIP卡附属的全部产品及价值。再者，假设100瓶鹂鹋油属于案涉合同附属产品，虽然加旻公司自述其成本价约100元/瓶，但据启福堂会所了解类似产品在网络平台的零售价尚且未达到百元；即使按照加旻公司所述的成本价进行计算，100瓶鹂鹋油的价值也远远低于加旻公司所称的价值14万余元的产品。启福堂会所无法自证未收到的产品，应由加旻公司举证证明己向启福堂会所交付其所述的产品，然而加旻公司在庭审中已经陈述并无任何证据可证明产品交付及启福堂会所签收的情况。(二)启福堂会所实际支付的合同款为68000元，而非62000元。加旻公司举办培训活动的当天，启福堂会所以自己的名义购买了1000张VIP卡，单价68元/张，合同总价款68000元，启福堂会所刷卡支付62000元，因资金不够由杨春霞代付6000元。二、一审法院裁判有失公允。(一)加旻公司的经营模式就是以盈利为目的开展、举办与本案相同或类似的营销及抽奖活动，而加旻公司有奖销售的经营模式违规违法，正是这种违规违法的有奖销售行为导致案涉合同无法继续履行，导致在启福堂会所购买VIP卡后不久便被当地主管部门勒令停业整顿。加旻公司在案涉合同之后，还继续进行上述违规违法的有奖销售行为，已经受到苏州市相城区市场监督管理局的处罚。在案涉合同项下，即使启福堂会所同意加旻公司继续提供抽奖服务，违规违法的有奖销售行为也无法继续，合同目的己然无法实现。加旻公司在与启福堂会所合同的订立及履行过程中的过错明显，应当对合同履行不能承担主要责任。(二)一审法院虽认定VIP卡片本身没有价值，但双方合同的基础是VIP卡片所对应的价值，加旻公司应当提供的抽奖服务及附赠的产品就是VIP卡片的价值附属。抽奖服务原约定在每月的10、20、30号进行，在启福堂会所被主管部门勒令停业整顿前，在1000张卡片销售了87张的情况下，加旻公司也仅仅在2017年4月20及5月1日开展了两次抽奖活动，在合同无法继续履行之前就已经怠于履行提供抽奖服务等义务。如按照加旻公司提供服务的情况进行类推，加旻公司如需履行完所有义务，全少需提供二十余次的抽奖服务，历时8至10个月的时间，加旻公司已提供的抽奖服务也仅占合同全部义务的十分之一。结合上述所有情形，一审判决根据案件情况及双方过错程度确定加旻公司返还20000元，以合同总价款68000为基数，相当于由启福堂会所承担60%-70%的责任，明显有失公允。(三)加旻公司的违约行为给启福堂会所造成了损失，启福堂会所多次往返于经营地、加旻公司所在地及管辖法院所在地，也实际产生了相应的费用，加旻公司应当在合理范围内予以赔偿。加旻公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回启福堂会所的上诉请求，维持原判。原审第三人杨春霞未作陈述。启福堂会所向一审法院起诉请求：1.判令加旻公司退还启福堂会所人民币68000元；2.判令加旻公司承担启福堂会所负责人成兰芳来回车旅费1500元；3.判令加旻公司承担本案一切诉讼费用。一审庭审中，启福堂会所增加一项诉讼请求：加旻公司赔偿启福堂会所精神损害损失68000元。一审法院认定事实：2017年3月29日，加旻公司向启福堂会所和杨春霞出售了1000张VIP促销卡，价格合计68000元。其中，启福堂会所向加旻公司支付62000元，杨春霞向加旻公司支付6000元。加旻公司承诺将对每500张卡附赠包括鸸鹋油等在内价值73228元的商品，共计146456元的商品，同时承诺在启福堂会所售出促销卡后组织抽奖活动，奖品包括2名特等奖价值60万豪车、5名特二等奖价值30万豪车、10名一等奖价值20万豪车等。2018年4月2日，苏州市相城区市场监督管理局针对加旻公司违法有奖销售行为，作出了相市管案【2018】00273号处罚决定，对加旻公司罚款2.1万元。一审庭审中，启福堂会所陈述：其与杨春霞在销售上述促销卡时各自独立经营门店，购买促销卡后不久在加旻公司劝说下合伙经营；启福堂会所收到了加旻公司交付的鸸鹋油100瓶，已经使用完毕，成兰芳未收到加旻公司所陈述的其他产品，至于杨春霞及其他员工有无收到，成兰芳不清楚；启福堂会所购买的促销卡为1000张，已经售出了87张，出售价格为68元每张；成兰芳与杨春霞的门店已经歇业，杨春霞所支付的6000元尚未归还，也无力归还。一审法院认为，加旻公司向启福堂会所出售促销卡，并随卡附赠商品和提供抽奖服务，双方之间实际构成了买卖合同法律关系。启福堂会所基于买卖合同关系所取得的权益，包括附赠的商品和对促销卡售出后客户取得的抽奖资格。启福堂会所虽否认加旻公司向其交付了除鸸鹋油100瓶之外的产品，但并未否认其合伙人杨春霞及其他门店员工收到上述产品，故启福堂会所基于买卖合同享有的取得产品的权益，依照现有证据及当事人陈述，应当认定为已经享受。加旻公司承诺对促销卡将来进行抽奖，但因行政处罚的存在即抽奖活动本身的违法性，已经不能继续进行，故加旻公司的合同义务尚有部分未能履行。启福堂会所主张62000元系自身支付，另6000元系杨春霞代为支付，杨春霞未应诉也未作任何陈述，上述6000元是否代启福堂会所支付，本案中无法查明，但能够认定启福堂会所实际支付了62000元给加旻公司。加旻公司坚持认为启福堂会所仅为自身权益支付了34000元，其余28000元系为杨秋霞代付，同样无证据印证。启福堂会所向加旻公司基于促销卡买卖的法律关系，实际支付了62000元，但加旻公司仅提供产品，无法继续按照承诺提供抽奖服务。一审法院根据案件实际情况及当事人之间的过错程度，酌情确定加旻公司向启福堂会所返还20000元。加旻公司提供的促销卡，本身无实际价值，启福堂会所在本案中无需向加旻公司返还。加旻公司已经提供的产品，启福堂会所已经支付了相应对价，也无需向加旻公司返还。本案案由为合同纠纷，启福堂会所在本案中主张精神损害赔偿，于法无据，一审法院不予支持。启福堂会所还诉请了车旅费损失，未提供证据证明，也无法律根据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、加旻公司应于判决生效之日起十日内向启福堂会所返还人民币20000元；二、驳回启福堂会所其他诉讼请求。案件受理费人民币3050元，由加旻公司负担1050元，启福堂会所自行负担2000元。本案二审期间，启福堂会所申请证人杨某出庭作证，杨某为成兰芳的上一级代理商，拟证明附赠商品部分加旻公司仅交付鸸鹋油100瓶。杨某陈述的主要内容：其知悉本案双方当事人的交易过程，附赠商品部分加旻公司仅交付鸸鹋油100瓶，加旻公司陈述其已经全部交付所有附赠商品并不属实。加旻公司质证认为，杨某发展了成兰芳参与VIP卡销售活动，杨某的证人证言不符合事实。本院认证意见：因杨某和启福堂会所存在利害关系，且加旻公司对杨某的证言存在异议，故杨某的证言不能单独作为认定事实的依据。加旻公司向本院提交其公司加盟店店主个人说明5份，主要内容为每名店主可购买VIP卡500张，加旻公司按约交付了全部赠品，拟证明附赠商品部分加旻公司已全部交付。启福堂会所经质证认为，对5份个人说明的真实性均不予认可，且认为该组证据与本案事实缺乏关联性。本院认证意见：该5名加盟店店主非本案当事人，其陈述收到加旻公司的全部附赠商品，无法证明本案中启福堂会所当然收到全部附赠商品，故该5份材料与待证事实无关联。二审另查明，一审审理过程中，加旻公司提交答辩状一份，载明：每500张VIP卡对应价值73228元的附赠商品，包括鸸鹋油100瓶（单价198元）、黄金棒10盒（单价198元）、麦街情缘七件套3件（单价2980元）、能量水36瓶（单价218元）、麦街情缘面膜60盒（单价289元）、小瓶沐浴露120瓶（单价24元）、茶叶5盒（单价400元）、床上四件套5套（单价200元）、床上鸭绒四件套5套（单价200元）、床上精品四件套5套（单价1980元）。2019年11月25日的一审庭审过程中，启福堂会所陈述加旻公司将1000张VIP卡交付给启福堂会所。2019年12月20日的一审庭审过程中，启福堂会所陈述案涉买卖合同价款的支付是由启福堂会所经营者成兰芳刷银行卡支付62000元，因资金不够，杨春霞借给成兰芳6000元支付了剩余的价款。2019年11月25日的一审庭审过程中，加旻公司陈述分别向成兰芳、杨春霞出售500张VIP卡，价款均为34000元，其收到的68000元款项为启福堂会所经营者成兰芳支付34000元，杨春霞支付6000元，成兰芳代杨春霞支付28000元。二审审理中，加旻公司陈述其通过送货和快递的方式向启福堂会所交付了所有附赠商品，价值146456元，但未留存交付货物的相关凭证、快递单据等。苏州市相城区市场监督管理局作出的相市监案字【2018】00273号行政处罚决定书载明的主要内容：加旻公司在向各地加盟店销售产品时，附送“启福堂筋骨美容养生会所全国连锁68元VIP卡”及抽奖说明：让购买产品的顾客能体验两次价值98元的专家理疗及参与加旻公司组织的全国连锁十万张抽奖活动，该活动采用了抽奖式的有奖销售，共设：特等奖两名，奖品为价值60万豪车；特二等奖五名，奖品为价值30万豪车；一等奖十名，奖品为20万元豪车；二等奖100名；三等奖500名；开运奖1000名；转运奖2000名；幸运奖若干名。该活动的最高奖的金额超过了5000元，违反《反不正当竞争法》第十三条第（三）项之规定，苏州市相城区市场监督管理局以加旻公司在广告中在抽奖式有奖销售中最高奖金额超过法定限额为由，对加旻公司处以20000元罚款。一审审理过程中，杨春霞出具说明一份，说明的主要内容是加旻公司于2017年4月20日、5月1日各组织抽奖活动一次，两次抽奖活动的具体奖品包括洗漱用品、化妆品等。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于案涉合同相对人认定。首先，启福堂会所认为其向加旻公司支付价款68000元，其中6000元是因资金不够而向杨春霞借款，加旻公司主张启福堂会所向其支付的62000元中有启福堂会所代杨春霞支付的28000元，但加旻公司未提供证据证明启福堂会所存在代他人支付款项的意思表示，故加旻公司无权对启福堂会所的付款性质单方作出分割；其次，从合同履行情况来看，加旻公司在收到款项后向启福堂会所交付了1000张VIP卡，且加旻公司未能举证证明其在交付附赠商品、开展抽奖活动过程中存在向启福堂会所、杨春霞二者分别履行的情形，应当承担举证不能的法律后果。因此，本院认定案涉合同为加旻公司与启福堂会所之间订立，至于启福堂会所与杨春霞之间关于6000元款项的结算关系，应由其内部处理。关于诉争合同的履行，启福堂会所已支付68000元价款，加旻公司应当交付1000张VIP、价值146456元的附赠商品并提供抽奖服务。启福堂会所确认收到VIP卡1000张，已经以68元的价格对外销售87张。关于价值146456元的附赠商品，加旻公司陈述已全部交付，包括鸸鹋油200瓶（单价198元）、黄金棒20盒（单价198元）、麦街情缘七件套6件（单价2980元）、能量水72瓶（单价218元）、麦街情缘面膜120盒（单价289元）、小瓶沐浴露240瓶（单价24元）、茶叶10盒（单价400元）、床上四件套10套（单价200元）、床上鸭绒四件套10套（单价200元）、床上精品四件套10套（单价1980元）。但是启福堂会所陈述只收到加旻公司交付的鸸鹋油100瓶。加旻公司是履行义务一方，其应当承担其实际履行交付价值146456元的附赠商品的证据，但其未能提供相应证据对其交货义务的履行予以证明，应当承担举证不利的法律后果。因此本院确认加旻公司实际仅交付鸸鹋油100瓶，价值19800元的附赠商品。关于加旻公司应当提供的抽奖服务，根据杨春霞一审出具的说明，加旻公司于2017年4月20日、5月1日各组织抽奖活动一次，而根据苏州市相城区市场监督管理局作出的相市监案字【2018】00273号行政处罚决定书，加旻公司组织的抽奖活动的最高奖的金额超过了5000元，违反《反不正当竞争法》第十三条第（三）项之规定，苏州市相城区市场监督管理局以加旻公司在广告中在抽奖式有奖销售中最高奖金额超过法定限额为由，对加旻公司处以20000元罚款。故诉争合同中加旻公司事实上无法履行提供豪车抽奖活动的义务。启福堂会所向加旻公司购买VIP卡的主要目的在于借助加旻公司所提供的完整的促销模式，以购买68元VIP卡可赠送理疗、赠送商品并且可以抽豪车大奖吸引、招徕消费者成为启福堂会所的客户。现加旻公司未实际交付大部分赠品、抽豪车大奖的有奖销售模式因违法违规被行政机关禁止，启福堂会所的合同目的已无法实现，故本院确认案涉买卖合同因加旻公司根本违约而构成解除。加旻公司应当返还68000元价款中扣减已销售VIP卡（87*68=5916元）、已交付鸸鹋油（100*198=19800元）的价款的剩余部分，计42284元。关于启福堂会所主张的交通费、精神损害损失赔偿，均不符合加旻公司因违约而承担损失的可预见范围，一审法院未予支持并无不当。综上，启福堂会所的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初5709号民事判决；二、苏州加旻科贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日返还崇川区启福堂美容养生会所42284元；三、驳回崇川区启福堂美容养生会所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3050元，由崇川区启福堂美容养生会所负担2192.9元，由苏州加旻科贸易有限公司负担857.1元。二审案件受理费2000元，由崇川区启福堂美容养生会所负担1142.9元，由苏州加旻科贸易有限公司负担857.1元。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年四月二十八日法官助理 许嘉云书 记 员 王子悦法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。