福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1304号 上诉人（原审被告）：厦门野山谷生态乐园有限公司，住所地厦门市同安区莲花镇小坪村。 法定代表人：蔡景文，执行董事。 委托诉讼代理人：洪和木，福建君守律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司，住所地长沙市雨花区振华路579号康庭园1栋101号。 法定代表人：廖从荣，执行董事。 委托诉讼代理人：黄斌全，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦斌，公司员工。 上诉人厦门野山谷生态乐园有限公司(以下简称厦门野山谷公司)与被上诉人中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司（以下简称长沙勘设院公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人厦门野山谷公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回长沙勘设院公司的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由长沙勘设院公司承担。主要事实和理由:一、一审法院未经质证采用长沙勘设院公司提供的证据违反法定程序。一审法院在判决书中载明“上述事实，有长沙勘察设计院公司提供的营业执照、《地质灾害工程施工单位资质证书》......等证据证实，本院予以确认。”而《地质灾害工程施工单位资质证书》这一证据对于认定本案建设工程合同是否有效起至关重要的作用，该证据长沙勘设院公司庭审时并未提供，厦门野山谷公司也未收到该证据并对该证据进行质证。即使长沙勘设院公司提供了该证据也属于庭后提供，一审法院也应进行第二次开庭让长沙勘设院公司当庭出示并由厦门野山谷公司予以质证。一审法院未经开庭质证而直接予以认定证据显然违反了法定程序。二、一审认定双方签订的《协议书》有效系认定事实及适用法律错误。长沙勘设院公司并不具备水坝工程施工的资质，其并未提供相关证据证明其符合水坝工程施工的资质要求。《地质灾害治理工程施工单位资质证书》属于地质灾害治理施工资质，长沙勘设院公司即使合法持有《地质灾害治理工程施工单位资质证书》，也同样不具备水坝工程施工资质。而且该资质证书的有效期截止2013年1月10日。长沙勘设院公司在一审中陈述“1#水坝、2#水坝加固工程分别在2012年6月8日、2013年11月24日完工”（判决书第3页倒数7至6行），按照《协议书》约定工期60天计算，2#水坝施工时长沙勘设院公司实际已丧失了仅有的地质灾害治理工程施工资质，双方签订的《协议书》依法应认定无效。三、长沙勘设院公司承建的2#水坝工程未经竣工验收且存在严重的质量问题，厦门野山谷公司依法不应支付其工程价款。四、一审法院认定厦门野山谷公司实际使用了2#水坝系认定事实错误。长沙勘设院公司主张2#水坝厦门野山谷公司实际使用依法应由其承担举证责任，但其并未就此主张提供相关证据，应承担举证不能的后果。其提供的《关于野山谷景区2#水坝下游禁止人员进入的紧急通知》中的相关内容并不能佐证厦门野山谷公司实际使用了2#水坝。五、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定作为厦门野山谷公司应当支付工程价款的法律依据，系适用法律错误。六、本案已超过诉讼时效，一审法院适用《民法总则》第188条之规定系适用法律错误。七、一审法院认定厦门野山谷公司还应支付工程价款301237元系认定事实错误。1#、2#水坝因质量达不到合格标准，长沙勘设院公司无法提供验收报告予以验收，依此约定，双方结算的工程价款应是总工程价款951237元的80%即760989.6元，扣除已实际支付的65万元，剩余结算价款为110998.6元。一审法院完全按照长沙勘设院公司的诉求认定还应支付工程价款301237元，显然认定事实错误。 被上诉人长沙勘设院公司辩称：一审法院并未违反法定程序，一审法院认定《协议书》合法有效是正确，厦门野山谷公司的上诉理由不能成立；一审法院认定厦门野山谷公司实际使用2#水坝正确，其不支付2#水坝工程加固的工程价款不能成立，工程出现渗漏等质量问题系他人施工所致，长沙勘设院公司加固施工后将工程交付，厦门野山谷公司对2#水坝景区开放游客游玩、观赏而收取门票，实际使用该工程却对工程迟迟不进行验收也不结算及支付工程款，其从未对工程质量提出异议，现2#水坝被强制拆除，其才以未经验收为由而不支付工程款；2#水坝被认定为不合格系因厦门野山谷公司将工程承包给无施工资质企业施工所致，且2#水坝工程设计单位也无资质，施工过程中也没有委托监理进行质量监督，才会存在裂缝、渗漏；本案并未超过诉讼时效，加固工程虽在2013年11月24日完工但双方并未结算，诉讼时效尚未开始计算，厦门野山谷公司法定代表人丁展峰在2017年8月5日对1#、2#水坝加固工程进行结算确认工程款为951237元，长沙勘设院公司于2019年1月2日向一审法院主张权利并未超过诉讼时效；双方结算后，扣除其已经支付的650000元，厦门野山谷公司尚欠301237元，一审法院认定事实清楚，判决正确。 长沙勘设院公司向一审法院起诉请求：1.判令厦门野山谷公司立即偿付工程款301237元及赔偿经济损失（自2017年8月5日起至还清款日止按国家银行贷款利率计付）；2.本案的诉讼费用由厦门野山谷公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月23日，甲方厦门野山谷公司与乙方中国有色金属工业长沙勘察设计研究院签订一份《协议书》。该协议约定：工程名称为厦门野山谷生态乐园1#、2#坝加固工程，工程以包工包料形式发包给乙方施工。关于工程价款，1#、2#坝钻孔灌浆大约1814米，每米合计495.4元，工程总价款898655.6元，具体按附表中项目的综合单价结算。关于工程质量与验收，符合《工程施工质量验收规范》合格以上，若经现场验收无法达到合格标准时，所造成的一切经济损失，由乙方负责，当质量达不到合格标准时，则按分项单价的80%结算。关于付款办法，甲方以每月30日截止计算乙方完成工程量，并按乙方当月完成合格工程量的80%拨付工程进度款，验收后甲方支付合同总额的95%，留5%工程款作为保修金，待一年保修期满后10天内付清。关于施工工期，总工期为60天，2011年5月10日-2011年7月10日完成，停水、停电、自然灾害及风雨顺延。该协议上有甲乙双方盖印，其中乙方盖有“中国有色金属工业长沙勘察设计研究院”及“中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司”两枚印签。协议上还有甲方代表人丁展峰、乙方代表人王锦斌签字，乙方签字日期是2011年5月6日，甲方签字日期是2011年8月23日。协议附表显示的综合单价是：机械钻孔、大小孔综合价310元/m；注浆工资120元/t；水泥500号620元/t；钢管搭架20元/㎡；税收10%。协议签订后，长沙勘设院公司开始对厦门野山谷生态乐园1#、2#坝加固工程进行承建。庭审中，长沙勘设院公司称1#坝、2#坝加固工程分别在2012年6月8日、2013年11月24日完工；厦门野山谷公司称1#坝、2#坝加固工程分别在2012年年初、2013年左右完工。此外，长沙勘设院公司、厦门野山谷公司均确认1#坝、2#坝加固工程没有经过竣工验收，对其原因，长沙勘设院公司称是水坝原属违建，没有经过审批；厦门野山谷公司称是长沙勘设院公司未提供竣工验收资料和报告。长沙勘设院公司认可其未提交书面验收报告，但已把工程交付给厦门野山谷公司使用。 另查明，2017年8月5日，丁展峰签名确认的《1、2#坝的工程量》记载：1.机械钻孔量2339.31米（1#坝543.36米，2#坝1795.95米），2339米×310元/米=725090元；2.搭钢管919平方米（1#坝319平方米，2#坝600平方米），919平方米×20元/平方米=18380元；3.水泥注浆量266.5吨（1#坝56吨，2#坝210.5吨）A.乙方买的水泥147吨（按合同价620元/吨，注浆过程中损坏2.9吨）（147吨-2.95）×620元/吨=89311元；B.注浆工资266.5吨×120元/吨=31980元；4.合计864761元×1.1（10%的税收）=951237元。庭审中，长沙勘设院公司对厦门野山谷公司已向其支付工程进度款650000元未提出异议。 再查明，2016年5月13日，厦门市同安区人民政府防汛抗旱指挥部作出同防〔2016〕5号《关于野山谷景区2#水坝下游禁止人员进入的紧急通知》，载明2#水坝为无资质设计、无资质施工、无质量监督的水坝，2016年4月8日下午被检查出坝体出现渗漏，2016年5月12日下午被发现大坝底部局部块石脱落、变形，坝体形成贯穿的通道，漏水非常严重，属于危坝，存在重大安全隐患，严重威胁下游人员和设施安全。该通知要求：一、野山谷景区2#水坝下游河谷暂时封闭，即日起禁止一切人员（包括管理人员）进入，2#水坝坝顶禁止人员通行……二、厦门野山谷公司应立即撤离野山谷景区2#水坝下游河谷管理人员，设置2#水坝坝顶禁止人员通行，下游河谷禁止人员进入的隔离、围挡、警示等安全防范设施，以及游客的告知和劝导，确保撤离该河段的一切人员……。2017年7月16日，厦门市同安区水利局、厦门市同安区财政局作出同水利指〔2017〕7号《关于下达野山谷2号坝拆除补助经费的通知》显示，野山谷景区2号坝在防抗2016年14号台风“莫兰蒂”期间暴露出重大安全隐患，为确保安全需要进行拆除。根据项目开展情况，现下达拆除补助经费12万元。……请确保专款专用。庭审中，厦门野山谷公司称1号坝还在使用，2号坝在“莫兰蒂”台风来到之前已被拆除。 还查明，中国有色金属工业长沙勘察设计研究院成立于1964年，2008年1月10日取得中华人民共和国国土资源部颁发的《地质灾害治理工程施工单位资质证书》，为地质灾害治理工程甲级施工单位，2011年4月25日变更为中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.双方签订的《协议书》的效力问题；2.厦门野山谷公司尚欠长沙勘设院公司工程款数额及应否支付问题。关于《协议书》的效力，该《协议书》系双方当事人自愿签订，内容未违反法律或行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效合同。厦门野山谷公司辩称长沙勘设院公司签订合同时不具备相应的资质，双方所签的《协议书》应认定无效的意见，与长沙勘设院公司在协议签订前已取得《地质灾害治理工程施工单位资质证书》，具备相应的施工资质的事实不符，一审法院不予采纳。关于厦门野山谷公司尚欠长沙勘设院公司的工程款数额，厦门野山谷公司法定代表人丁展峰已于2017年8月5日签字确认案涉1、2#坝的工程量折款合计951237元，在扣除厦门野山谷公司已支付的650000元之后，一审法院认定厦门野山谷公司未付长沙勘设院公司工程款301237元。关于厦门野山谷公司是否应向长沙勘设院公司支付该未付工程款，厦门野山谷公司主要提出两个拒付的理由，一是2#水坝加固工程尚未验收合格，存在质量问题；二是长沙勘设院公司的诉讼请求超过诉讼时效。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案水坝加固工程，按照双方的陈述可以认定已在2013年完工，同时双方均确认工程未经竣工验收，一审法院亦予认定。长沙勘设院公司述称加固工程完工后的水坝已被厦门野山谷公司使用，有《关于野山谷景区2#水坝下游禁止人员进入的紧急通知》载明的内容佐证，一审法院予以采信。案涉水坝工程虽未经竣工验收，但厦门野山谷公司在工程完工后已实际使用，且在2016年4月8日被发现坝体出现渗漏前，该公司并未举证证明有向长沙勘设院公司提出过质量异议。因此，厦门野山谷公司在擅自使用案涉工程后，又以案涉工程未经竣工验收及质量不合格为由拒付工程款，一审法院不予支持。2#水坝在2016年防抗台风中被拆除后，厦门野山谷公司的法定代表人丁展峰，仍于2017年8月5日按照协议所附工程单价表，向长沙勘设院公司签字确认了包括1#水坝、2#水坝全部工程量及合计的工程款，故长沙勘设院公司于2019年1月2日向一审法院提起诉讼，其诉讼请求并未超过法定的诉讼时效。厦门野山谷公司以长沙勘设院公司以超过诉讼时效为由，提出拒付工程款的主张，一审法院不予采纳。需要指出的是，根据《关于野山谷景区2#水坝下游禁止人员进入的紧急通知》的记载，2#水坝原本就是无资质设计、无资质施工、无质量监督的水坝，留下了安全隐患，长沙勘设院公司对该水坝的拆除并无过错。综上，长沙勘设院公司要求厦门野山谷公司支付未付工程款301237元及利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：厦门野山谷生态乐园有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司工程款301237元及利息（利息以301237元为本金，自2017年8月5日起至款项清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 本院二审期间，双方未提交新证据。 除厦门野山谷公司在上诉状中提出的异议外，其还在庭审中提出如下异议：一审法院判决书第3页第8-9行“其中乙方盖有…及…两枚印签”是错误的，双方协议书仅仅加盖了研究院的印章；该判决书第5页第2段，一审法院认定该段事实是基于未经质证的资质证书，而该事实不存在；3、该判决书第5页第3段，长沙勘设院公司提交的资质证书未经质证，不应列为证据。此外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议。对双方无异议的事实，本院依法予以确认。 厦门野山谷公司与长沙勘设院公司签订《协议书》后，因长沙勘设院公司名称于2011年4月25日由此前的中国有色金属工业长沙勘察设计研究院变更为中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司，长沙勘设院公司在《协议书》已加盖中国有色金属工业长沙勘察设计研究院印章的基础上，再补盖了中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司之印章。1#水坝、2#水坝为上下游关系，厦门野山谷公司在2#水坝加固完工后未设置隔断、禁止游客通行标识等。 本院认为，讼争《协议书》系双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应依照诚实信用的基本原则严格履行各自义务，长沙勘设院公司有义务完成讼争工程并交付厦门野山谷公司验收、使用，厦门野山谷公司有义务支付对应的工程款。结合在案证据，讼争水坝加固工程虽未经双方进行竣工验收，但已于2013年完工并实际交付厦门野山谷公司。2#水坝与1#水坝为上下游关系，属同一景区，厦门野山谷公司自认未设置禁止游客进入的标识，结合同安区人民政府防汛抗旱指挥部作出的同防（2016）5号《关于野山谷景区2#水坝下游禁止人员进入的紧急通知》内容，一审法院认定2#水坝已实际使用并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。厦门野山谷公司将讼争工程投入使用，至2#水坝在2016年4月被有关部门检查出坝体渗水、在2016年“莫兰蒂”台风到来前被拆除，均未向长沙勘设院公司主张过质量问题，一审法院认定厦门野山谷公司应支付工程款并无不当。厦门野山谷公司法定代表人丁展峰于2017年8月5日签字确认案涉1、2#坝的工程量折款合计951237元，扣除已支付的650000元之后，一审法院认定厦门野山谷公司未付长沙勘设院公司301237元工程款的事实准确，本院予以确认。至于厦门野山谷公司提出的诉讼时效问题，因丁展峰于2017年8月5日向长沙勘设院公司签字确认了包括1#水坝、2#水坝全部工程量及合计的工程款，故长沙勘设院公司于2019年1月2日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。 此外，厦门野山谷公司主张一审法院未经质证而采用长沙勘设院公司提供的《地质灾害治理工程施工单位资质证书》违反法定程序。而长沙勘设院公司则主张其提交该证书后经一审法院组织进行质证而厦门野山谷公司未到庭发表意见。本案庭审中，本院组织双方对《地质灾害治理工程施工单位资质证书》发表质证意见。虽然一审法院在该证据质证问题上存在瑕疵，但该问题在本院审理过程中已经进行纠正，且该瑕疵不足以影响案件结果，本院对厦门野山谷公司的该项主张不予采信。 综上所述，厦门野山谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6119元，由上诉人厦门野山谷生态乐园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （柯雅玲） 审 判 员 （孙 仲） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年四月二十八日 书记员（ 龚 妍 ） 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。