江苏省泰州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)苏12行终10号 上诉人（原审原告）孙沐生，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人刘中满，兴化市楚天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）兴化市自然资源和规划局，住所地兴化市长安南路75号。 法定代表人包振琪，局长。 委托代理人杨雨明，江苏兴华人律师事务所律师。 原审第三人江苏银行股份有限公司兴化支行，住所地兴化市英武中路77号。 负责人王江，行长。 上诉人孙沐生因诉兴化市自然资源和规划局不动产行政登记一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202行初200号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 一审法院经审理查明，2015年12月21日，江苏银行股份有限公司兴化支行（以下简称江苏银行兴化支行）与孙玉华签订个人经营贷借款合同（额度版），孙玉华、蔡国元均在借款合同上借款人一栏后签名。同日，江苏银行兴化支行与兴化市浴盛陶瓷洁具销售中心（个体工商户、经营者孙沐生）签订最高额保证合同（个人经营贷额度版）一份，与孙沐生签订最高额抵押合同（个人经营贷额度版）一份，约定：孙沐生对孙玉华上述自2015年12月21日起至2018年12月20日期间借款的全部债务提供抵押担保，担保最高额为最高不超过601.12万元，抵押物为位于兴化市经济开发区开发村（××）的房产（兴房权证兴化字第××号、第××号）及兴国用（2015）第5685号土地使用权。同日，孙沐生在抵押物清单上进行了签字确认。后孙沐生填写了兴化市房屋抵押登记询问表、房地产抵押设立登记申请书、土地登记审批表，但均未载明日期，2015年12月29日原房地产管理处作出房屋抵押登记审批表，并发放了兴房他证兴化字第××号房屋他项权证。2015年12月30日原国土资源局发放兴他项（2015）第1891号土地他项权证。但孙沐生主张其系以个人身份为借款提供担保，不是以房产进行担保，其将房地产证件交付给江苏银行兴化支行是审查担保人资质，不是提供担保。孙沐生承认在抵押物未出租承诺书上签名，认可为抵押物购买保险的事实，又主张购买保险是为了审批贷款，并陈述承诺书上当时时间为空白，手写字迹还有打印内容均为后补。 2017年2月15日江苏银行兴化支行提起民事诉讼，兴化市人民法院于2017年4月22日作出（2017）苏1281民初1244号民事判决书，判决：孙玉华、蔡国元于本判决生效后十日内共同偿还江苏银行兴化支行贷款本金350万元及其利息、罚息、复利（按本金350万元，自2016年9月21日起至2016年11月20日按月利率4.35‰，自2016年9月21日起至本判决给付之日按月利率6.525‰，应付未付利息按月利率6.525‰计算复利）。孙玉华、蔡国元于本判决生效后十日内共同偿还江苏银行兴化支行本案律师代理费7.25万元。孙沐生对孙玉华上述给付义务在最高不超过350万元的额度内承担连带偿还责任，并在承担连带责任后有权向孙玉华追偿。江苏银行化支行对孙沐生抵押的位于兴化市经济开发区开发村（××）的房产（兴房权证兴化字第××号、第××号）和位于兴化市经济开发区、过境公路东侧面积6302.20平方米的土地使用权[兴国用（2015）第5685号]即抵押登记的兴房他证兴化字第××号房屋他项权证、兴他项（2015）第1891号土地他项权证所载房地产拍卖、变卖或折价所得款项享有优先受偿权。该判决已依法送达并进入执行程序。孙沐生称其在2019年6月法院张贴执行公告时才知道涉案房屋及土地办理他项权登记的情况，进而提起了本案诉讼，请求判令兴化市自然资源和规划局注销兴房他证兴化字第××号房屋他项权证、兴他项（2015）第1891号土地他项权证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十八的规定，行政诉讼的原告提起诉讼，既可以请求判决撤销或者变更行政行为，也可以请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务，还可以请求判决确认行政行为违法或者无效……不同的诉讼请求可能决定了诉讼类型的不同，不同的诉讼类型又决定了起诉条件、裁判标准和判决方式等的不同。在本案中，就存在究竟属于一个履行法定职责之诉，还是属于一个撤销之诉的判断问题。 孙沐生的诉讼请求是判令兴化市自然资源和规划局注销兴房他证兴化字第××号房屋他项权证、兴他项（2015）第1891号土地他项权证，从字面理解属于一个履行法定职责之诉。《不动产登记暂行条例实施细则》第二条规定，不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。该细则第二十八条规定，有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：（一）不动产灭失的；（二）权利人放弃不动产权利的；（三）不动产被依法没收、征收或者收回的；（四）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。不动产上已经设立抵押权、地役权或者已经办理预告登记，所有权人、使用权人因放弃权利申请注销登记的，申请人应当提供抵押权人、地役权人、预告登记权利人同意的书面材料。抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。物权法规定了抵押权消灭的情形：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。这些情形是登记机构无法了解及判断的，依照操作规范的规定，债权消灭或抵押权人放弃抵押权的，抵押权人可以单方申请注销登记，抵押人也可依生效法律文书确认的抵押权消灭的情形向登记机构单方申请，登记机构没有必要依职权注销。根据本案查明的事实，无论是抵押权人还是抵押人，均未向兴化市自然资源和规划局提出过办理抵押权的注销登记的申请，本案中亦不存在兴化市自然资源和规划局依职权主动注销登记的情形，即孙沐生未能提供被诉行政不作为存在的材料，其起诉不符合受理条件。 但根据庭审中的陈述，孙沐生提起本案诉讼的实质是主张其系以个人身份为借款提供担保，不是以房产进行担保，其将房地产证件交付给江苏银行兴化支行是审查担保人资质，不是提供担保，其虽然签署了担保以及办理抵押登记的相关手续，但其本人并未前往不动产登记部门亲自办理手续。即孙沐生认为行政机关违法为江苏银行兴化支行办理了抵押登记，要求消灭这种违法状况，这属于一个撤销之诉。不同的诉讼类型决定起诉期限会有所不同，也决定了起诉期限的起算点会有所不同。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《适用解释》）第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，孙沐生承认在抵押物未出租承诺书上签名，认可2015年12月29日为抵押物购买保险的事实，在该承诺书中对房地产抵押给江苏银行兴化支行作为贷款的抵押担保有明确的阐述，孙沐生提出的承诺书上当时时间为空白，手写字迹、打印内容均为后补等主张，无任何证据予以佐证，结合孙沐生主动将涉案房地产权利证书交出的事实，孙沐生关于办理涉案抵押登记不知情的辩解，明显不符合常理。另外，兴化市人民法院于2017年4月22日作出的（2017）苏1281民初1244号民事判决书，也明确载明了江苏银行兴化支行对孙沐生抵押的兴房权证兴化字第××号、第××号房产和兴国用（2015）第5685号土地，即抵押登记的兴房他证兴化字第××号房屋他项权证、兴他项（2015）第1891号土地他项权证所载房地产拍卖、变卖或折价所得款项享有优先受偿权。该法律文书已依法向孙沐生送达，孙沐生对上述登记情况理应知晓。孙沐生于2019年9月16日提起本案行政诉讼，已经超过法定起诉期限。 综上，一审法院遂依照《适用解释》第五十四条第一款第二项、第六十九条第一款第二项之规定，裁定：驳回孙沐生的起诉。 孙沐生不服，向本院提起上诉称：1.一审裁定援引政诉讼法的解释第68条规定，对上诉人的诉请是属于履行法定职责之诉,还是撤销之诉进行判断是错误的。当事人未能正确表达诉讼请求的，法院应要求其明确诉讼请求，而不是由法院代替当事人对诉讼请求进行明确。上诉人提出本案的诉请虽然用词是“注销”二字，但根据上诉人的事实与理由部分，能够表达并不是要求被上诉人履行职责，上诉人的本意是被上诉人的行政行为是违法的，而不是一审法院从字面上理解为履行法定职责之诉，从实质上理解为撤销之诉；2.一审诉讼程序违法。上诉人在立案时就提出申请，对在兴化市不动产登记处保管的兴房他证兴化字第××号房屋他项权证、兴他项（2015)第1891号土地他项权证项下的不动产权属证书、抵押合同、主债权合同、共同申请办理抵押登记中请书等登记信息的必要材料采取拍照、复制等证据保全措施。但一审没有采取，使得被上诉人作出妨害诉讼的措施。一审在本案争议的性质还没有明确、影响起诉期限的证据还没有举证完毕、上诉人还没有对是否超过起诉期限发表辩论意见的情况下就下发了裁定；3.一审在判断本案是一个撤销之诉中的有关事实和一年起诉期限的认定是错误的。上诉人办理抵押登记的相关手续是在第三人处签署的，不动产登记处的最高额抵押合同没有上诉人签名，不动产登记处的档案中也没有抵押合同，被上诉人在没有抵押合同情况下办理他项权证，违反实体法、程序法，故不能仅以撤销之诉来审查。上诉人没有去被上诉人处办理过他项权登记，第三人什么时候去办理他项权登记，被上诉人何时下发他项权登记证书，上诉人不知道，故不能适用一年的起诉期限。即使未出租承诺书被认定为真实的，也只能证明上诉人在第三人处有抵押的意思表示，也不能证明被上诉人下发他项权登记证书侵害了上诉人合法权益，上诉人知道或应当知道。上诉人没有到庭参加民事诉讼，法院根据第三人的固定格式合同上约定的送达地址送达。民事案件中的送达地址能否作为本案行政案件中行政行为的送达地址，法律没有明确规定，以此来证明上诉人知道或应当知道受侵害的事实是不合法的。若本案是撤销之诉，也应适用行政诉讼法的解释第62条、第65条规定的最长起诉期限。综上，一审驳回起诉的裁定错误，请求撤销一审裁定，指令一审继续审理。 被上诉人兴化市自然资源和规划局答辩称：1.原审裁定认定事实清楚、证据充分、适用法律准确，依法应予维持。原房地产管理处于2015年12月29日为孙沐生、江苏银行兴化支行办理了坐落于兴化市开发区开发村（××），房屋所有权证号为兴房权证兴化字第××号、兴房权证兴化字第××号非住宅抵押登记，核发了兴房他证兴化字第××号房屋他项权证，同日，孙沐生、江苏银行兴化支行持此房屋他项权证等材料在原国土资源局办理了上述房屋所在地、国有土地使用权证号为兴国用（2015)第5685号国有土地使用权抵押登记，领取了兴他项（2015)第1891号土地他项权证，同日，孙沐生向江苏银行兴化支行出具了抵押物未出租承诺书并为抵押物购买保险，该承诺书中载明上述房屋及国有土地使用权抵押登记内容。据此，孙沐生在2015年12月29日已明知讼争具体行政行为存在以及具体行政行为内容，但其却没有在法律规定的一年诉讼时效内行使自己的权利，直至2019年9月11日后才提起行政诉讼。依据《适用解释》第六十四条第一款的规定，应裁定驳回孙沐生的起诉；2.孙沐生的上诉理由和请求均不成立。孙沐生的诸项上诉理由，均无法否认、推翻上述事实，故其上诉理由和上诉请求均不能成立。请求依法驳回孙沐生的上诉请求。 原审第三人江苏银行兴化支行二审中未陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人孙沐生的起诉是否超过法定期限。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。原《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。2018年2月8日开始施行的《适用解释》第六十四条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过一年。《执行解释》与《适用解释》相关规定的不一致，如何适用将直接影响行政相对人诉权的行使，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三部分规定的“实体从旧、程序从新，并有利于行政相对人”的原则，对于发生在《执行解释》实施之后，《适用解释》实施之前的行政行为，应当从有利于保护行政相对人合法权益以及尊重长期存在的事实状态，维护公法秩序的角度综合考量选择司法解释予以适用。具体而言，应当从行政相对人知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算，如至2018年2月8日已经超过2年的，应当直接适用《执行解释》2年起诉期限的规定；如至2018年2月8日已经超过1年但尚未满2年的，应当继续适用《执行解释》之规定，起诉期限计算至满2年为止；如至2018年2月8日尚未满1年的，应当重新适用《适用解释》之规定，起诉期限自2018年2月8日起重新计算1年。 本案中，上诉人的诉讼请求虽是判令被上诉人注销兴房他证兴字第××号号房屋他项权证、兴他项（2015）第1891号土地他项权证，但其在事实与理由部分陈述：第三人私自在被上诉人处进行他项权登记，被上诉人处的最高额抵押合同没有上诉人的签名，其抵押合同与上诉人在第三人处签署的抵押合同不一致，上诉人认为被上诉人违法为第三人办理了抵押登记。再结合上诉人一审庭审中的陈述，上诉人系提起的撤销之诉。上诉人一审中承认抵押物未出租承诺书上的签名是其本人所签，同时认可2015年12月29日为抵押物购买保险的事实，该承诺书中明确载明上诉人以编号为兴房权兴化字第××号号、兴房权兴化字第××号号房产证和编号为兴国用（2015)第5685号土地证上载明的房地产抵押给江苏银行兴化支行作为贷款的抵押担保，再结合上诉人主动将涉案房地产权利证书交出的事实，可以认定上诉人在2015年12月底即已经知道办理涉案抵押登记的事实。即便上诉人关于办理涉案抵押登记不知情的辩解成立，兴化市人民法院于2017年4月22日作出的（2017）苏1281民初1244号民事判决书，也明确载明了江苏银行兴化支行对孙沐生抵押的兴房权兴化字第××号号第××号号房产和兴国用（2015）第5685号土地，即抵押登记的兴房他证兴字第××号号房屋他项权证、兴他项（2015）第1891号土地他项权证所载房地产拍卖、变卖或折价所得款项享有优先受偿权。该法律文书已依法向孙沐生送达，故孙沐生最迟于2017年4月知道或应当知道案涉抵押登记的情况。本案起诉期限从2017年4月起予以计算，因至2018年2月8日尚未满1年，故起诉期限应自2018年2月8日起参照适用《适用解释》之规定，重新计算1年期限至2019年2月7日止。上诉人于2019年9月提起本案诉讼，明显超过法定起诉期限，依法应不予受理，已经受理的应裁定驳回起诉。 关于上诉人称一审法院程序违法的问题，本院认为，根据一审查明的事实，能够认定上诉人提起本案诉讼已超过法定期限，上诉人所称程序问题不属于严重违反法定程序的情形，且对案件的处理结果没有影响。一审法院在今后的工作中应当注意改进。 综上，一审裁定驳回上诉人的起诉正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本案不需缴纳案件受理费。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹海霞 审判员  刘春生 审判员  蔡 鹏 二〇二〇年四月八日 书记员  王 蕊 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；…