贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终869号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈应武,男,汉族,1974年4月5日出生，住四川省叙永县。委托诉讼代理人（特别授权）：彭书榕，毕节经济律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节明钧玻璃股份有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区海子街镇海子街村与石榴口村。统一社会信用代码91520500596375099Y。法定代表人：王华，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：罗凤兰，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。上诉人毕节明钧玻璃股份有限公司（以下简称明钧公司）与上诉人陈应武买卖合同纠纷一案，双方均不服贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2019）黔0502民初4093号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。陈应武上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4093号民事判决书中关于评估费的判项，改判为明钧公司承担评估费2万元；2、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2019）黔0502民初4093号民事判决书第二项，改判为由明钧公司支付违约金100万元；3、一二审案件受理费由明钧公司负担。事实及理由：1、一审判决第一项中对于石灰余款的判决，陈应武无异议，但评估费2万元由陈应武承担不公平。首先，评估费属于维权费用，该费用作为维权成本理应由败诉方承担，评估费的性质相当于鉴定费，该费用的分担理应按照诉讼费的分担方式进行判决。其次，本案评估费的产生是因明钧公司过错导致，应由过错方承担。双方在合同履行过程中已经达成协议，“不合格”石灰部分按每下降一个百分点扣除4元计算，2016年4月起明钧公司也是按照该约定支付货款的，但2016年7月明钧公司又反悔并将以前支付的款项扣除。双方订立的是长期合同，在合同履行过程中自然会出现一些问题，这些问题可以通过协商方式解决，而协商的结果也相当于补充合同，与主合同具有同等效力，但明钧公司无视约定，最终导致本案产生，诉讼产生的过错在明钧公司一方。另外，在诉讼过程中，一审法院就石灰余款部分组织双方调解，陈应武同意按每下降一个百分点扣除4元的方式计算货款，但明钧公司不同意，陈应武最终同意按每下降一个百分点扣除10元的方式计算，明钧公司依然不同意，陈应武才被迫申请评估，因此，评估费用的产生是明钧公司原因导致，应由其承担全部评估费用，陈应武不应当承担评估费用。2、按照双方订立的合同第九条、第十三条、第十四条、第十五条的约定，明钧公司违约，应当按照合同约定支付违约金100万元。首先，明钧公司未按合同约定支付价款。就算双方在氧化钙含量低于75%部分的石灰价格有争议，但2016年10月的石灰是完全达到合同要求的，明钧公司也有79593.5元未支付。明钧公司称其多支付了22万元与事实不符，明钧公司之所以在2016年9月份多支付了30万元，是双方同意对于钙含量低于75%部分的石灰先支付30万元，这是双方达成的新协议，不是预付款，正常价款都不支付的明钧公司，不可能预付，且如果是预付款，应该在10月予以扣除，但此时明钧公司已经不再要陈应武供应石灰，更不可能让预付款留在陈应武处；其次，2016年8月起，煤炭价格大幅上涨，陈应武多次向明钧公司提出按照合同约定重新协商石灰价格，但明钧公司一拖再拖，最后在协商五次后，双方达成石灰价格上调50元／吨的协议，但公司法定代表人王华拒绝签字，并于2016年10月21日单方毁约，不再要陈应武供应石灰，此后，陈应武向明钧公司发出了书面通某，要求协商确定石灰价格，明钧公司拒绝协商，在陈应武发出《履约催告函》后，明钧公司也不予理睬；第三，明钧公司向第三方购买石灰是客观事实，2016年10月21日并不是陈应武不供应石灰，而是明钧公司不再要陈应武供应，明钧公司生产需要石灰，如果不是已经有第三人供应的情况下是不会要求陈应武停止供应的，且如陈应武要单方停止供应，早在8月煤炭价格上涨时就可因对方不同意上调石灰价格而停止供应，没必要继续亏本供应两个月才停止供应；第四、为了履行案涉合同，陈应武作了大量投入，现因明钧公司违约，陈应武不仅没有了利润，还要承受前期投入的损失，从合同违约补偿的原则出发，明钧公司赔偿100万元违约金都不足以弥补陈应武的损失。本案中，除了证人证言外，陈应武还提供了《通某》和《履约催告函》证明要求明钧公司履行合同，但明钧公司对此置之不理的事实，另外，陈应武提供的经过双方多次协商而王华拒绝签字的协议也可以充分说明明钧公司单方毁约，证人所述客观真实。综上，评估费应当由明钧公司全部承担，同时，因明钧公司单方毁约导致陈应武重大经济损失，特别是明钧公司拒绝按合同约定重新协商石灰价格并向第三方购买石灰的行为，导致陈应武合同期待李毅的损失以及前期投入无法收回，明钧公司应为此承担100万元违约金。请求二审法院秉持公平公正原则，依法改判支持陈应武上诉请求。明钧公司上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4093号民事判决书第一项、第三项，查明事实后依法改判或发回重审。事实及理由：1、一审中所作评估报告，因评估机构、评估人员不具备资质以及降价处理严重缺乏客观依据，不应被采信。皓天评估集团有限责任公司作出的评估报告存在以下鉴定人员不具备资质以及评估报告缺乏客观性等问题，一审中，明钧公司已就前述问题提出异议并要求重新鉴定，但一审法院未予准许并依据该评估报告作出判决实无合法依据；2、涉案买卖合同履行期间，陈应武供应的石灰存在大量不合格的情形，同时，2016年9月，陈应武在单方向明钧公司提出提高单价、双方未达成一致补充协议、原合同仍有效的情况下，停止供货造成双方买卖合同终止，违约方是陈应武，其应当依约赔偿明钧公司100万元违约金。根据合同约定，陈应武供应的石灰含量标准必须在75%以上，但陈应武自2016年1月供应石灰以来，多次出现供货质量严重不合格的情形，从2016年7月、8月、9月情况来看，陈应武供应的石灰近一半质量不合格，已经严重违约，因陈应武供应的石灰质量问题，导致公司不得不增加石灰用量，用量增多必然导致人工成本、脱硫废石灰处理费用的增加以及机械、设备损耗增大，另外，陈应武要求上调合同单价但双方未协商一致的情况下，陈应武便发函单方停止供货，在双方原合同依然有效的情况下，陈应武单方停止石灰供应直接导致双方签订的买卖合同终止，并导致明钧公司遭受损失，陈应武应当承担违约责任。总而言之，首先，案涉《买卖合同》合法有效，陈应武应当依约全面履行供应石灰的合同义务。在合同履行过程中，陈应武供应的石灰多次出现质量不合格情形，且不合格数量巨大，已经严重违反合同约定，明钧公司在陈应武严重违约情况下，仍然接受其继续履行合同，不代表陈应武可免除违约责任。其次，合同虽然约定因煤价上涨或下调双方可另行协商石灰价格，即便2016年煤炭价格上涨是众所周知的事实，但陈应武应就煤炭上涨的幅度、上调单价幅度等提供合法客观的依据，这是属于主张变更合同一方应当履行的附随义务。再者，陈应武可以根据情势变更原则向法院请求解除或变更合同，但其并未向明钧公司提供上调石灰单价的依据，也未通过法律途径解除或变更合同，则双方签订的买卖合同依然有效。最后，明钧公司并未回复陈应武不同意涨价，而是告知其提供上调单价的依据后双方再做协商，一审认定称明钧公司口头回复不同意涨价不属实。综上，陈应武的行为严重违反合同约定，明钧公司有权要求陈应武继续履行合同并承担支付100万元违约金的违约责任，一审判决驳回明钧公司反诉请求无事实及法律依据，请求二审法院查明事实后依法支持明钧公司上诉请求。陈应武答辩称：1、关于评估报告的问题。首先，2016年《国务院关于取消13项国务院部门行政许可事项的决定》取消了价格鉴证师注册核准和甲级价格评估机构资质认定，充分说明原由政府行政部门认证和办法的价格鉴证师和价格评估机构资质认定方面的行政许可不再有行政机关进行，变为行业协会进行管理和发放相关资质许可，而鉴定机构及鉴证师都从中国价格协会取得了相应资质，不存在没有资质的说法；其次，评估机构的选定是一审法院组织双方共同选定，如果明钧公司认为该机构不具备资质，选择的时候可以提出来；第三、我方认为评估价格较低，在双方履行合同的过程中，曾经对该部分石灰的价格进行过协商，按每低一个百分点降4元处理，并已经执行了一段时间，后明钧公司反悔才未执行下去，并且在2016年9月明钧公司也就该部分石灰支付了30万元，既然是一审时我方也同意选择这个机构，尽管亏点，为减少诉累也认可该评估报告。2、关于明钧公司认为陈应武违约的问题。首先，供应石灰的质量问题，石灰的检验是明钧公司单方进行，都是每个月月底才将检验结果通过表格告知陈应武一方，而这个时候石灰早已用完，无法找第三方检验，明钧公司也就是通过这种方式赚取合同向对方利益，正如明钧公司所言，数量还不少，由于陈应武长期受损，在履行合同过程中双方就此重新协商，从2016年10月起，所供应的石灰由双方取样保存，有异议时找第三方检验，从2016年10月石灰结算汇总表看出，十月供应的石灰都全部达到氧化钙含量75%，这充分说明了两个方面的问题，一方面所谓的不合格系明钧公司单方制造，借此赚取陈应武方应得利益，另一方面，也是因为以后不可能再这样作假，从而明钧公司单方毁约，不再让陈应武供应石灰；其次，对按合同约定煤炭价格上涨或下调双方可另行协商石灰价格，陈应武应当提供煤炭价格上涨的幅度、上调石灰单价幅度等提供合法客观的依据，这是属于主张变更合同一方当事人的附随义务的问题。对此，煤炭价格上涨明钧公司也认可是众所周知的事实，既然是众所周知的事实，诉讼中都可以不须举证，何况是合同双方。事实上，明钧公司也是了解市场情况的，双方经过不低于五次的协商，最后达成了《补充协议》约定从2016年10月1日起石灰价格上调50元每吨，但该协议遭到明钧公司董事长拒绝，并在陈应武方于2016年10月21日运输石灰到明钧公司后被告知以后不再收货，充分说明明钧公司单方拒绝协商调价并单方撕毁原合同。第三，陈应武方停止供应石灰还是明钧公司拒绝陈应武方继续供应石灰的问题，因煤炭价格从2016年8月起一直上涨，陈应武继续按原来的价格供应石灰便处于亏损状态，要求明钧公司按合同约定协商调价，明钧公司也通过对市场了解安排工作人员与陈应武协商，但双方拟定了《补充协议》后王华又拒绝签字，不仅如此，还拒收陈应武供应的石灰，陈应武联系明钧公司，说厂上还有两车货，实在以后不受，也请求把这已经备好的货收了，明钧公司也不答应，由以上情形就可知，违约方系明钧公司。综上，明钧公司的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。原审原告、反诉被告陈应武向一审法院提出诉讼请求：1、判令明钧公司支付石灰粉款人民币440,506元,并按合同约定支付违约金1,000,000元；2、本案诉讼费用由明钧公司承担。原审被告、反诉原告明钧公司提出反诉请求：1、判决陈应武继续履行与明钧公司于2016年1月16日签订的《买卖合同》；2、判决陈应武赔偿明钧公司违约金100万元。一审法院认定事实：22016年1月16日，以明钧公司为买方、陈应武为卖方签订《买卖合同》，约定陈应武向明钧公司供应生产脱硫所需的石灰，合同第一、三条约定了买卖标的物石灰中ＣａＯ的含量标准在75%以上、粒度小于1ｍｍ及含量75%以上石灰的不同单价；第二条约定：“交货时间及数量：根据买方一期生产线和二期生产线实际用量吨位由卖方全部供应，（长春堡石灰厂）”；合同第八条就验收标准、方法及提出异议期限约定：“按买方验收程序进行，如有异议，应在货到后两天内提出，并向毕节七星关技术监督局或省部级质量检验机构提出复检申请；货到验收、买、卖双方共同确认签字”；第九条结算方式及期限为：“货到验收合格后，根据买方企管部质量验收报告结算为依据，每月月底结算一次，次月10号前结算完全部货款”；合同第十三条约定：“本合同期限从2016年1月16日至2021年1月17日终止”；第十四条载明：“其他约定：1、买方不得向第三方采购石灰，否则买方按违约责任赔偿卖方违约金壹佰万元整（1000000.00）。2、卖方若不能按本合同约定实际用量吨位供应买方石灰，影响买方正常生产将全部损失由卖方按违约责任赔偿买方违约金壹佰万元（1000000.00），3、因煤炭价格上调800元／吨或下调500元／吨，发热量6500大卡、硫含量≤0.5%。若煤价变动，石灰价格另行协商”第十五条约定：“违约责任：1、若任何一方违约，应赔偿守约方违约金人民币壹佰万元整（1000000.00）。2、由于战争、台风、洪水、地震或经双方同意的任何不可抗力因素，任何一方不承担违约责任”；合同还约定了其他相关事项。合同签订后，陈应武向明钧公司供应石灰，根据后来庭审中双方一致认可的结算明细表数据，自2015年7月至2016年10月21日，陈应武共供货13653.53吨，其中合格的有11386.30吨，不合格或不符合合同约定含量的有2267.23吨，除去陈应武供货中上述不合格或不符合合同约定含量的2267.23吨，明钧公司应支付符合合同约定货款3312130.60元，明钧公司实际共支付陈应武款项3532537元，明钧公司报表和结算显示多付220406.50元。2016年9月起，陈应武以煤炭大幅涨价为由向明钧公司提出上调合同单价，双方未能就上调石灰单价协商达成一致意见，陈应武于2016年10月21日向明钧公司发出书面《通某》，该通某载明：“毕节明钧玻璃厂：我厂于2016年元月与贵厂签订石灰供应合同，原合同约定如因煤炭价格变动石灰价格也随之变动（签订合同时的中块煤8公分含硫0.5以内，固定碳80以上，发热量6500大卡以上，煤价为580元—600元／吨），现从9月中旬起，煤价大幅度上涨，已经涨到820元—850元／吨，运费由50元／吨涨到80元／吨，综上我厂于9月23日起正式向贵厂采购部提出从10月1日起石灰价格每吨上涨50元，多次电话或本人亲自来贵厂要求对石灰涨价一事进行协商，至今贵厂未给予我厂一个明确答复，已严重影响我厂正常生产经营，故我厂不能按合同约定正常供应贵厂石灰，由此造成双方的一切损失由贵厂全权承担！特此通某贵厂于2016年10月21日给予我厂明确答复，否则因煤炭价格大幅度上涨导致我厂亏损我厂将决定暂时停止对贵厂供应石灰”，发出此通某后，明钧公司有关人员口头答复不同意涨价，陈应武遂停止向明钧公司供应石灰。2016年12月5日，陈应武向明钧公司发出《履约催告函》，要求明钧公司履行合同义务及结算相应货款等事项。因双方未就相关事宜协商一致，陈应武遂提起本案诉讼、明钧公司亦提出前述反诉。诉讼过程中，双方对所争议的不符合合同要求的共2267.23吨石灰不同含量及数量予以认可，因双方不能就该石灰价款达成一致意见，经陈应武申请，一审法院依法委托鉴定评估机构对涉案石灰价款进行评估鉴定，评估机构皓天评估集团有限责任公司于2019年9月17日作出编号为（2019）皓评字第268号《关于2267.23吨氧化钙含量低于75%的石灰的价格评估报告》，价格评估意见为涉案的氧化钙含量低于75%的石灰2267.23吨在评估基准日（2016年4月—10月）的评估总价格为564488元，陈应武为此次评估支付评估费用20000元。上述事实，有双方提供的买卖合同、结算表及汇总表、汇款支付凭据、通某、照片、价格评估报告和发票及双方陈述等证据材料为证，可以采信。一审法院认为，本案的争议焦点：一是买方应否支付涉案氧化钙含量低于75%的2267.23吨石灰的价款、以及对价款评估报告应否采信？二是当事人双方是否存在违约行为及应否承担违约责任？一审法院认为，陈应武与明钧公司签订的石灰《买卖合同》是双方的真实意思表示，合同依法成立并生效，双方均应按合同约定履行合同义务。本案《买卖合同》中双方对氧化钙含量75%及以上的石灰价格作了明确约定，对陈应武向明钧公司供应的氧化钙含量低于75%的2267.23吨石灰固然不符合双方合同约定的含量要求，作为买受人的明钧公司可以选择退货或解除合同、也可以在协商价格一致后接受货物等，但明钧公司在双方未能达成一致意见下已实际全部使用了涉案石灰，依法应向出卖方支付相应价款。该价款可以双方协商，但在双方未能就价款协商达成一致意见时，只能委托相关司法鉴定评估机构对涉案石灰价格进行评估而确定相应价款。对明钧公司称因使用该不合格石灰造成明钧公司经济损失不应支付款项的抗辩意见，首先明钧公司未提供其因使用该石灰造成其损失或费用等增加的证据，其次，陈应武向明钧公司供应上述75%含量以下不符合合同约定的石灰时间为2016年4—9月，在长达半年时间内并无证据显示明钧公司要求退货或赔偿所造成的损失及增加的费用，除了要求减少价款双方未能协商一致外，明钧公司仍然使用该涉案的75%氧化钙含量的石灰。因该石灰已被明钧公司所实际使用，故明钧公司理应向供应方即陈应武支付相应价款，故对明钧公司该抗辩主张不予采纳。关于对评估机构皓天评估集团有限责任公司所作《关于2267.23吨氧化钙含量低于75%的石灰的价格评估报告》应否采信问题。对上述价格评估报告，明钧公司提出异议，认为该评估机构及人员不具备资质、以及价格评估缺乏依据，该机构对此作了书面《异议回复》。一审法院审查认为，明钧公司所提该异议不成立，对该价格评估报告应作为证据予以采信，理由如下：一是该鉴定评估机构是双方当事人对涉案石灰价格协商不一致后共同选定的鉴定评估机构。二是该价格评估机构具备相应价格评估资质，在评估机构皓天评估集团有限责任公司提供的发证单位为中国价格协会、证书编号为“中Ｊ240006”《价格评估机构资质登记证书》中载明：“该机构曾经国家发展改革委员会批准，取得价格评估机构综合涉诉讼类甲级资质证书，证书号：国Ｊ2400003。根据《价格法》、《资产评估法》规定，该机构具有从事在生产经营、合同签订、抵押索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审计、工程造价、清产核资同、经济纠纷、法律诉讼、司法鉴定公证中所涉及的土地、房地产、资源性资产、应税物、走私物、车辆及车损、股票、证券、有形资产、无形资产等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质”、鉴定人员亦具有相应资质。需要说明的是，该资质以前均是由国家发改委认定和核准，在《国务院关于取消13项国务院部门行政许可事项的决定》（国发［2016］10号）取消“价格鉴证师注册核准”、“甲级价格评估机构资质认定”之后，改为由中国价格协会（其主管部门为国家发改委）以国家发改委之前颁发的资质证书为依据重新登记颁发，这是一个将行政许可事项变为行业协会管理事项的做法，是国家行政机关“简政放权”的体现，并非取消“价格鉴证书”资质和“甲级价格评估机构”资质。三是评估机构根据现有条件、涉案石灰含量虽低仍有使用价值、参照双方当时签订的《买卖合同》价格、以及当时市场价格及经验等作出评估意见，并未有不当之处。故一审法院对该价格评估报告予以采信，对明钧公司所提异议不予采纳。依据该价格评估报告，涉案氧化钙含量75%以下2267.23吨石灰评估价为564488元，扣减明钧公司预付或超付款220406.50元，明钧公司还应向本诉原告（反诉被告）陈应武支付所有供应石灰余款344081.50元。对因评估石灰价格所产生的评估费用20000元，因供应未达到氧化钙含量75%以上石灰首先系因陈应武行为所引起，双方合同中未对此含量石灰价格加以约定，其次明钧公司发现陈应武供应了含量不足约定标准的石灰后，在长达半年时间内双方未协商好价格情形下仍然使用完该不符合双方约定标准的产品，双方对涉案氧化钙含量75%以下石灰所开支的确定交易产品价格支出费用均负有不可推卸的责任，综合全案考虑双方的过错，以双方对此鉴定评估费用各50%即各承担10000元评估费用较为符合本案实际。关于当事人双方是否存在违约行为及应否承担违约责任问题，分为两个方面论述：一、关于本诉中明钧公司是否存在违约的问题。本诉原告陈应武认为本诉被告明钧公司在2016年下半年煤炭价格上涨情形下拒绝调价属于单方毁约、未在全部约定合同履行期限向原告购买石灰等构成违约的主张不成立，理由是：首先双方订立的《买卖合同》第十四条第3项约定为“若煤价变动，石灰价格另行协商”,并未约定若对价格协商不一致时如何处理的方法，现因双方就上调石灰价格未能协商一致，作为供应方的陈应武有权在购买方不增加价款时停止向购买方供应石灰，作为购买方的明钧公司亦有权在双方未能协商一致情形下拒绝接受供应方要求上涨价格的供货要求。其次，双方约定的履约期限是在履约各项要求具备情形下的时间期限，不能限制因双方价格变动不能达成一致意见情形下，购买方仍然需要履行合同义务即不向其他卖方等采购生产所需原材料等。三是明钧公司在支付符合双方约定的氧化钙含量75%以上石灰货款方面不存在根据违约，根据明钧公司提供的双方认可的《陈应武石灰结算明细》表显示，明钧公司在支付本案中货款方式基本为下月支付上月结算的石灰款项符合合同约定，双方的分歧在于2016年9月所支付的石灰款项575480元的性质双方各执一词，但结合全部支付石灰款项情况，应能认定明钧公司至少已经全部支付完毕经双方验收合格的石灰款项，至于陈应武辩称的30万元为预付未达约定标准的石灰款项、另有79593.50元款项为明钧公司差欠陈应武的合格石灰款的主张，应结合全案中陈应武提供的氧化钙含量75%以下的石灰双方未能妥善协商一致全盘考虑，明钧公司在涉案大部分时间均按合同约定支付货款情形下，双方因存在的争执就即便是少部分货款（且该少部分货款亦因对方原因在先）而不应认定为明钧公司违约支付合格产品石灰货款。四是陈应武主张系明钧公司提前通某不再接收供应石灰单方毁约缺乏有力证据支持，陈应武虽然申请证人赵某、潘某出庭作证，但因该二位证人系为陈应武运输石灰的驾驶人员、其与陈应武之间可能存在利害关系，陈应武并无其他证据加以辅助证明，且证人所陈述的当天陈应武即向明钧公司送达了停止供应石灰的《通某》，故该证人证词不能作为原告本案陈应武主张的明钧公司单方撕毁合同的依据，应由陈应武承担举证不力的不得法律后果。五是在陈应武停止向明钧公司供应石灰前，未有证据显示明钧公司向其他单位或个人采购石灰，故本诉原告陈应武主张的明钧公司违约合同约定构成违约应承担违约责任不成立，应驳回陈应武该本诉请求。二、对明钧公司反诉请求陈应武是否构成违约问题。前已述及，陈应武虽然向反诉原告明钧公司提供了不符合合同约定的氧化钙含量75%以下的石灰2267.23吨，但因明钧公司在明知对方含量不符合合同约定、且未经双方协商一致情况下，依然使用该部分产品，在诉讼过程中也未举证证明该涉案石灰对其造成的影响和损失程度等，只能视为供应方提供了不能完全达到合同要求的瑕疵产品而应另由双方协商价格或其他方式确定价格等不能视为对方根本性违约。对反诉原告明钧公司主张的陈应武擅自提价构成违约问题亦不成立，理由如下：一是2016年下半年煤炭价格上涨是众所周知的事实，该事实通过网上搜索即能搜索到该有关信息。二是在陈应武于2016年10月21日向明钧公司送达有关停止供应石灰的《通某》后，明钧公司未作回复，应视为其在陈应武所称煤炭价格大幅度上涨下明钧公司拒绝对石灰价格作出令双方均双方均能接受的协商处理。三是明钧公司所举向案外人采购同等含量标准的石灰中扣除相关费用后价格高于其与陈应武气订立价格、且订立合同后又应煤炭上涨重新提高石灰价格的相关证据，结合陈应武所申请出庭证人郭某证言，能证明2016年至2017年初煤炭价格上涨的客观事实主。四是明钧公司未提供同期煤炭价格未上涨的证据材料。结合上述案情分析，本案中在煤炭价格上涨达到双方约定的调价临界点后因双方未能就新价格达成一致意见，从而根据合同约定各自作出选择，双方均未违约订立的《买卖合同》约定，从而也不应承担违约责任，故对反诉原告明钧公司要求判令陈应武承担违约责任的主张不予支持，同时，因陈应武在2016年10月21日发出停止供应石灰《通某》后，双方未能达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项规定的“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”，故双方已经以实际行为表示终止涉案《买卖合同》，且在反诉原告明钧公司提出要求后，陈应武明确予以拒绝，故反诉原告明钧公司诉请继续履行《买卖合同》的主张已无存在的事实和法律依据，依法应予以驳回该诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条，第九十一条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）毕节明钧玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陈应武石灰余款344081.50元、评估费10000.00，合计共向陈应武支付人民币354081.50元。二、驳回本诉原告陈应武的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告毕节明均玻璃股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8882.00元，由被告毕节明钧玻璃股份有限公司负担2182.00元，由原告陈应武自行负担6700.00元；反诉案件受理费6900.00元，由反诉原告毕节明钧玻璃股份有限公司自行负担。二审中，各方均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，2016年1月16日，明钧公司与陈应武签订《买卖合同》，约定由陈应武向明钧公司供应石灰，明钧公司在次月10号前结算上月货款，明钧公司不得向第三方采购石灰，陈应武应按合同约定供应足量石灰，若煤炭价格变动，石灰价格要另行协商,合同还约定了其他事项。在合同履行过程中，陈应武供应的部分石灰未达合同约定的钙含量75%以上的要求，明钧公司虽接收了该部分石灰并使用，但未足额支付该部分石灰货款。后陈应武以煤炭价格上涨为由要求明钧公司上调石灰价格，双方就调价问题最终未能协商一致，陈应武向明钧公司发出《通某》，要求明钧公司对上调石灰价格一事予以明确答复，否则将停止供应石灰，后又发出《履约催告函》，要求明钧公司履行合同。明钧公司认可收到上述两份材料，双方均认可在2016年10月21日之后就未再继续履行合同，2016年11月28日，明钧公司与案外第三方签订合同。以上事实，双方均无异议，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：1、陈应武是否存在违约行为，应否承担违约责任；2、明钧公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；3、皓天公司所作评估报告应否作为本案判决依据；4、评估费用应如何承担。关于焦点1、明钧公司主张陈应武违约的理由有二，一是陈应武供应的石灰未达合同要求，二是陈应武在双方就石灰价格未协商一致情况下便擅自中止合同。经本院审查，首先，案涉合同中对75%以上钙含量的石灰，不同的钙含量约定了不同的价格，但对于未达75%钙含量的石灰价格未作约定。对于陈应武供应的石灰中未达75%钙含量的部分，明钧公司已经收货入库并使用完毕，从本案合同约定来看，对货品的检验可在使用前完成，明钧公司在连续几月均检验出货品不符合合同要求情况下依然接受陈应武提供的货物并使用，双方也未就未达75%钙含量的石灰如何处理作出补充协议，仅就该部分石灰价款问题进行过协商，因此，原判认为陈应武供应的石灰中部分未达到75%钙含量仅为产品瑕疵，不能视为根本性违约的观点正确，本院予以确认。其次，案涉合同约定，若煤炭价格变动，石灰价格另行协商。陈应武基于煤炭价格上涨要求明钧公司上调石灰价格，在双方未达成一致协议情况下，陈应武向明钧公司发出了《通某》，要求明钧公司与其协商调价事宜，否则将停止供货，而明钧公司收到《通某》后未作正面回应，并在次月便与第三方签订买卖合同，以上双方的行为应视为以实际行动终止案涉合同，而终止合同系因情势变更情形下双方就合同价款未能协商一致所致，非因合同当事人违约，因此，陈应武停止供货行为不能认定为违约。综上，明钧公司要求陈应武承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点2、陈应武主张明钧公司违约的理由有三，一是明钧公司未按照合同约定按期足额支付货款，二是明钧公司未按合同约定与其协商调价事宜，三是明钧公司在合同未解除的情况下与第三方签订采购合同。本院认为，首先，陈应武主张双方协商一致，明钧公司先支付30万元作为钙含量未达75%的石灰价款，但明钧公司对此并不认可，陈应武亦未能提供其他证据证明该主张成立，故，对于陈应武主张明钧公司所付款项中的30万系支付钙含量未达75%石灰货款的理由不能成立，本院不予采纳。既然该30万元不能认定为支付钙含量未达75%的石灰货款，根据双方合同履行情况，明钧公司支付的货款已经超过经双方检验合格的石灰所对应的货款，因此，明钧公司不存在违约支付货款的行为，陈应武认为明钧公司未按期足额支付货款属违约的主张无事实依据，本院不予支持。其次，案涉合同中约定，若煤炭价格变动，石灰价格另行协商，但并未约定未协商一致时作何处理。结合合同上下文理解，所谓另行协商，应指在发生合同约定的情况出现时，双方可就合同价款重新作出意思表示，该约定赋予了双方在煤炭价格变动情况下选择的权利，并不代表合同一方当事人对另一方提出的价格变动必须同意。对于陈应武提出的调价要求，明钧公司有权同意或拒绝，故，明钧公司对陈应武提出的调价要求不作回应并非违约行为。第三，前已述及，2016年10月21日，陈应武发出通某明确告知若不协商调价事宜将停止供货后，明钧公司没有与陈应武进行协商，双方的行为应视为以实际行为终止了案涉合同，而明钧公司与第三方签订买卖合同发生于2016年11月，该合同签订于双方合同终止之后，合同既已终止，便不存在违约的问题，故，陈应武认为明钧公司与第三方签订买卖合同属违约的上诉理由不能成立。综上，陈应武主张明钧公司违约的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点3、对于皓天评估集团有限责任公司所作出的评估报告应否采信的问题，一审判决已经进行了充分说理，论述清晰、理据充分，本院予以确认，不再赘述。关于焦点4、根据《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定，鉴定费用应根据谁主张、谁负担的原则处理，本案中，双方在合同中对于未达75%氧化钙含量的石灰单价未作约定，陈应武主张氧化钙含量75%以下的石灰按照每下降1%扣减4元/吨进行结算，但明钧公司不同意，结合明钧公司在2016年4月-5月石灰结算汇总表中明确“经协商石灰氧化钙含量75%以下，氧化钙含量每下降1%结算单价按4元/吨进行扣减”及双方均认可2016年4月-5月的价款是按照该方案进行结算的情况，现明钧公司不同意按照该单价进行结算，应当由明钧公司对钙含量未达75%的石灰单价进行举证，因此，本案评估费用应当由明钧公司承担。陈应武认为评估费用应由明钧公司承担的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人明钧公司的上诉请求均缺乏充分的事实和法律依据，应予驳回；上诉人陈应武的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条，第九十一条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4093号民事判决；二、毕节明钧玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈应武石灰余款344081.50元、评估费20000.00元，合计共向陈应武支付人民币364081.50元；三、驳回陈应武的其他上诉请求和其他一审诉讼请求；四、驳回毕节明钧玻璃股份有限公司的上诉请求和一审反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8,882.00元，由毕节明钧玻璃股份有限公司负担2,182.00元，由陈应武负担6,700.00元；一审反诉案件受理费6,900.00元，由毕节明钧玻璃股份有限公司负担。二审案件受理费29762.00元，由毕节明钧玻璃股份有限公司负担17180.00元，由陈应武负担12582.00元。本判决为终审判决。审 判 长 田川审 判 员 张雄审 判 员 殷勇二〇二〇年四月二十八日法官助理 代珊书 记 员 刘佳