湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑终88号 原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。 上诉人（原审被告人）付建林，男，1979年5月26日出生，汉族，住武冈市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年9月26日变更为监视居住，2019年3月26日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。 上诉人（原审被告人）付佐钦，男，1983年7月29日出生，汉族，住武冈市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年9月26日变更为监视居住，2019年3月26日被取保候审。同年12月26日变更为监视居住，现在家。 上诉人（原审被告人）朱明君，曾用名朱魁光，男，1967年12月4日出生，汉族，住洞口县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年9月26日变更为监视居住，2019年3月26日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。 上诉人（原审被告人）李洪梅，女，1970年6月21日出生，汉族，住洞口县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年9月26日变更为监视居住，2019年3月26日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 原审被告人刘谋增，男，1976年1月29日出生，汉族，住武冈市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年10月31日被刑事拘留，2018年11月21日被捕。现羁押于洞口县看守所。 湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控原审被告人付建林、付佐钦、朱明君、李洪梅、刘谋增犯非法经营罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）湘0525刑初88号刑事判决。原审被告人付建林、付佐钦、朱明君、李洪梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人付建林、付佐钦、朱明君、李洪梅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院判决认定，2017年4月份开始，被告人付佐钦、付建林、刘谋增和同案人刘坤（现在逃）四人想合伙做假烟生意，四人约定各出资二万元用于进购伪劣卷烟和运输车辆（刘谋增负责开车实际出资一万元），并由付佐钦联系上线廖银坤（另案处理，系被告人付佐钦的内弟）在福建省云霄县进购假烟。被告人付建林联系下线进行假烟销售，被告人刘谋增负责提供存货仓库并收货，刘坤负责收付货款并管账。廖银坤先后九次从福建省发货将假烟卖给付佐钦、付建林、刘谋增、刘坤四人，廖银坤用物流快递或安排专人用商务车、小车运送的方式将伪劣卷烟运送至洞口县境内与付建林等人进行交易，后付建林等人将伪劣卷烟以每条高于进购价5至10元的价格销往洞口、武冈等地的商店或农村办红白喜事的客户，主要销售给被告人朱明君和李洪梅。廖银坤共计销售给付佐钦四人假冒伪劣卷烟128件35条，销售价格合计人民币337250元，被告人付建林、付佐钦、刘谋增合计非法获利7.2万余元。被告人刘谋增与刘坤因为在进行伪劣卷烟交易过程中与同案人产生矛盾，刘谋增仅参与四次贩烟，进购伪劣卷烟38件，共付款14万余元，从中获利1万余元，非法经营数额达19万元。2017年9月开始，被告人朱明君、李洪梅商量合伙做销售伪劣卷烟生意，两人约定李洪梅负责管钱管账，朱明君负责联系上线进购运输保管假烟和联系销售客户。两人从上线付建林四人处进购伪劣卷烟100余件，支付购烟款27.9万余元。两人通过微信联系另一上线广州的张老板（未查实）进购伪劣卷烟，2018年1月至3月期间，朱明君通过微信共支付广州的张老板购烟款人民币76150元。被告人朱明君、李洪梅将进购的伪劣卷烟先后销往洞口、武冈、绥宁等地的商店或农村办红白喜事的客户，具体销售给邓某110840元、付某15000元、谢某13605元、邓某211880元、曾某119600元、周某16250元，另向欧某、刘某1、刘某2、张某、邓某、肖某、罗某等人销售伪劣卷烟。被告人朱明君、李洪梅共非法获利8万余元，非法经营数额达35.5万余元。2018年7月19日13时许，被告人付佐钦、付建林收到从廖银坤处购买并安排专人驾驶湘ATXXXX本田商务车送至洞口县高沙镇的卷烟24件35条，两人将该批卷烟送至洞口县高沙镇石榴村唐家组的被告人朱明君家。洞口县烟草专卖局行政执法人员联合洞口县公安民警当场将搬卸完卷烟的付佐钦、付建林和朱明君三人抓获，并在现场查获卷烟1589条、赃款人民币79000元。经湖南省烟草质量监督检测站抽样检验认定，该批现场查获的1589条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经洞口县烟草专卖局核价，该批现场查获的1589条卷烟价值人民币242330元。案发后，被告人李洪梅于2018年7月20日主动投案并如实供述了自己的犯罪事实。侦查机关追缴被告人付佐钦违法所得人民币129000元、被告人付建林违法所得人民币40000元、被告人李洪梅违法所得人民币40000元、被告人朱明君违法所得人民币40000元。原审法院采信经庭审质证且查证属实的提取笔录、欠条、送货单、发还物品清单、扣押决定书、扣押物品、文件清单、作案车辆及车牌照信息、查获现场的照片、微信交易截图、微信转账流水账单、银行交易流水账单、呈请没收违法所得报告书、呈请追缴违法所得报告书、湖南省非税收入一般缴款书、辨认笔录、卷烟鉴别检验委托书和报告、涉案烟草专卖品核价表、烟草专卖局证明、烟草专卖零售许可证、刑事判决书、到案经过、户籍资料，证人欧某、刘某1、邓某1、付某1、谢某、邓某2、刘某2、张某、周某、曾某1、邓某、肖某、罗某、廖某、薛某、曾某2、伍某、杨某、付某2、付某3、付某4、付某5、付某6的证言，被告人付建林、付佐钦、刘谋增、朱明君、李洪梅的供述和辩解等证据认定上述事实。 原审法院认为，被告人付建林、付佐钦、朱明君、李洪梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人付建林、付佐钦共同参与非法经营数额达40万元，被告人朱明君、李洪梅共同参与非法经营数额达35万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘谋增违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，参与非法经营数额达19万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。据此，对被告人付建林、付佐钦、朱明君适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款；对被告人李洪梅适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款；对被告人刘谋增适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人付建林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；（二）被告人付佐钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；（三）被告人朱明君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；（四）被告人李洪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；（五）被告人刘谋增犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 上诉人付建林上诉提出，原判认定事实错误，第九次所有货物全部没收，没有流入社会，属未遂，金额不应累计，认定犯罪金额错误；定性不准，只构成销售伪劣产品罪；没有起主要作用；量刑畸重；请求从轻处罚。 上诉人付佐钦上诉提出，原判认定事实错误，第九次所有货物全部没收，没有流入社会，属未遂，金额不应累计，认定犯罪金额错误；定性不准，只构成销售伪劣产品罪；没有起主要作用；量刑畸重；请求从轻处罚。 上诉人朱明君上诉提出，原判认定事实和部分金额错误，朱明君与李洪梅是合伙关系，李洪梅于2013年11月办理烟草许可证，应核减有证前销售金额12.6万元；定性错误，导致适用法律错误；量刑畸重；请求依法改判。 上诉人李洪梅上诉提出，原判认定事实和部分金额错误，李洪梅于2013年11月办理烟草许可证，应核减有证前销售金额12.6万元；定性错误，导致适用法律错误；量刑畸重；请求依法改判。 本院经审理查明的事实和证据与原审审理查明的事实和证据一致，予以确认。 本院认为，上诉人付建林、付佐钦、朱明君、李洪梅和原审被告人刘谋增违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。其中上诉人付建林、付佐钦共同非法经营数额达40万元，上诉人朱明君、李洪梅共同非法经营数额达35万元，情节特别严重，原审被告人刘谋增非法经营数额达19万元，情节严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原审以非法经营罪对上诉人付建林、付佐钦、朱明君、李洪梅定罪处罚正确，本院对其上诉提出“定性不准，只构成销售伪劣产品罪”的理由不予采纳。上诉人付建林、付佐钦第九次将伪劣烟交付给李明君并当场收取了烟款人民币7.9万元，交易已经完成，属犯罪既遂，付建林、付佐钦提出“第九次销售属未遂、犯罪金额计算错误”的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李洪梅虽然于2013年11月办理了烟草许可证，但其与上诉人朱明君合伙购买伪劣烟草进行销售，其行为同样违反了法律的规定，其上诉提出“应核减有证前销售金额”的理由，本院不予采纳。付建林、付佐钦合伙销售伪劣烟草，朱明君、李洪梅合伙销售伪劣烟草，均分工合作，作用相当，在犯罪中均起主要作用，对各上诉人提出“没起主要作用”的理由，本院不予支持。原审根据各上诉人和原审被告人的犯罪性质、情节、社会危害性以及认罪悔罪表现，对各上诉人量刑适当，其上诉提出“量刑畸重”的理由不能成立，本院对各上诉人“从轻处罚”的请求不予支持。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人付建林、付佐钦、朱明君、李洪梅的上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  廖高飞 审 判 员  王彦懿 审 判 员  钟抗迪 二〇二〇年四月二十八日 法官 助理  王星星 代理书记员  彭凡品 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； ……