湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民初4890号原告：余轶，男，汉族，1983年6月4日出生，住长沙市芙蓉区，系死者余忠之子。原告：刘立，女，汉族，1956年4月25日出生，住址同上，系死者余忠生前配偶。两原告共同委托诉讼代理人:汤杰，湖南荣湘律师事务所律师。被告：湖南东怡置业投资有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段266号弘林大厦1203房。法定代表人：李文宏，董事长。委托诉讼代理人：李含英，湖南麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘政雄，湖南麓和律师事务所律师。第三人：湖南湘邮置业有限公司，住所地长沙高新开发区玉兰路2号湘邮科技园研发大楼7楼703号。法定代表人：黄新华，董事长。委托诉讼代理人：李含英，湖南麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘政雄，湖南麓和律师事务所律师。原告余轶、刘立因与被告湖南东怡置业投资有限公司（以下简称东怡公司）、第三人湖南湘邮置业有限公司（以下简称湘邮公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。原告余轶、刘立的委托诉讼代理人汤杰、被告东怡公司及第三人湘邮公司的共同委托诉讼代理人刘政雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告东怡公司支付原告利润31737506.5元（具体数据以审计评估价格为准）；2.判令被告东怡公司按同期同类银行贷款利率，支付从起诉之日起至实际支付31737506.5元止的利息（暂按一年利率5.35%计一年为169.8万元）；3.判令被告东怡公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2006年，被告欲开发第三人所有的、位于长沙市天心区土地，需余忠与第三人协调相关的关系，故余忠、被告双方于2006年4月7日签订《协议书》（1），《协议书》（1）约定：甲方（被告）与乙方（余忠）经友好协商，就共同开发长沙市天心区土地一事达成下列共识，一、甲、乙双方一致同意以东怡公司的名义与湘邮公司合作开发长沙市天心区土地房地产项目。二、由东恰公司和湘邮公司进行合作，对合作中的项目进行开发，由李文宏、黄新华、余忠三人负责所需开发资金。四、余忠负责协调湖南湘邮置业有限公司的关系，其他对外关系处理由甲、乙双方共同负责。五、该项目产生的利润，除去所支出的成本外，交纳国家应交的税后进行分配,甲方占73%，余忠占27%。六、该项目办公室人员在甲方与湘邮公司签订合同之日起每月领取15000元工资，该项目完工之日起中止，所领取工资总额由今后项目分配各自利润中扣除，在该项目开始销售后，如急需个人用款在不影响与付工程款的前提下，经项目办公室三人共同签字方可领取，并在分配利润中扣除个人所借的用款。同日，黄新华与原告签订《协议书》（2），《协议书》（2）第二条约定：《协议书》（1）第二条提到的由李文宏、黄新华、余忠共同投资实际上是由黄新华一人所投，余忠不需实际投入资金。2006年4月11日被告与第三人签订《合作开发建设合同》，约定：双方共同开发长沙市天心区土地；该项目原则上采取第三人出土地，被告出资建设和经营的方式进行合作开发：项目建成后第三人分得该建筑物地上第一层、第二层每层各1000平方米共计2000平方米（指商业建筑面积）的房屋产权及相应的土地使用权，其余的房产（含地下室）均归被告所有；第三人分得的2000平方米房产固定数额，不因房屋规划变化而增减，也不承担该项目的经营风险。2007年8月8日，被告与第三人签订一份《合作开发建设补充协议》，约定：双方同意将共同开发的长沙市天心区宗地合并至相邻的碧沙湖公交停车场，进行统一规划、开发建设。2007年9月10日，被告与长沙市公共交通投资管理有限公司签订《碧沙湖公交停车场建设开发合同》；2008年7月3日被告与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，被告取得天心区金盆路99号宗地，该宗地范围包括被告与长沙市公共交通投资管理有限公司签订的《碧沙湖公交停车场建设开发合同》约定的宗地范围。2012年9月21日，长沙市国土资源局颁发“长国用（2012）051896号”《国有土地使用证》，该证载明：天心区书院路地号为030290251土地，权利人为被告和第三人，使用面积为13609.91平方米，其中被告分摊土地使用权面积为10513.72平方米，第三人分摊土地使用权面积为3096.19平方米。2012年9月27日，本案诉争所涉项目取得《商品房预售许可证》，该证载明：长沙市天心区书院路799号南湖东怡大厦商品房总建筑面积为115902.96平方米，批准预售建筑面积96793.85平方米，其中商业26432.75平方米。2014年4月30日，长沙市城乡规划局出具长规函（2014）297号《关于南湖一号相关规划审批情况说明的复函》，该函载明：该项目用地红线为被告和第三人共有，系该两家公司联合报建，其建筑基地总面积13609.91平方米，第三人有效用地面积为3096.19平方米，占总面积的22.75%；核定建筑底层面积4726.5平方米，建筑总面积112328.5平方米。原告认为其与被告共同开发的土地有效用地面积占涉案项目建筑基地总面积的22.75%，那么这块土地上的商品房面积也应占《商品房预售许可证》上载明商品房总建筑面积115902.96平方米的22.75%，即26367.92平方米，其中商业6013.45平方米（26432.75×22.75%），减去第三人湘邮公司应分得的2000平方米，实际的商业部分面积为4013.45平方米；住宅16007.15平方米；车位92个。同时，余忠根据涉案楼盘已销售的商业用房销售均价、住宅用房销售均价及车位的售价行情，减去余忠、被告共同开发部分应占的开发成本（开发总成本的22.75%），为余忠、被告共同开发部分的利润；再乘以余忠、被告约定的余忠应分得的利润比例27%，减去余忠的借款和已领取的工资，即为余忠现在应分得的实际利润。经余忠估算，该利润为31737506.5元（因无法得知涉案项目商业用房销售均价、住宅用房销售均价、车位的售价行情、开发成本的实际数据，故只能进行估算，具体数据以审计评估价格为准）。现本案所涉项目已开发完毕，其中余忠与被告东怡公司共同开发的、第三人湘邮公司所有的土地（即长沙市天心区土地）上的商品房早已于2014年10月基本售罄，余忠多次要求被告东怡公司与其结算并支付余忠应分得的利润，但被告东怡公司以种种借口推脱，至今仍不与余忠结算，更不向余忠支付其应得的利润，严重损害了余忠的合法权利。被告东怡公司辩称，一、案涉《协议书》（1）无效，案涉《协议书》（2）的主体并非东怡公司，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以全部驳回。1、东怡公司和第三人湘邮公司所签订的《合作开发建设合同》的性质实为“土地使用权转让合同”。湖南湘邮科技股份有限公司（简称湘邮科技公司）系国有控股上市公司，在上述合同签订时，湘邮公司系湘邮科技公司的子公司，案涉土地属于国有资产性质。而余忠为获得高额回报，利用其个人与湘邮科技公司和湘邮公司之间的特殊关系，致使湘邮公司转让案涉土地使用权没有遵循评估和公开程序进行，属于恶意串通损害国家和第三人的利益。故案涉《协议书》（1）系无效合同。2、在案涉《协议书》（2）签订时，黄新华既不是东怡公司的员工和股东，东怡公司也从未授权黄新华代表其与余忠签订案涉《协议书》（2），黄新华签订案涉《协议书》（2）并非代表东怡公司的职务行为，东怡公司并非案涉《协议书》（2）的主体，案涉《协议书》（2）对东怡公司没有约束力。二、即使认定案涉《协议书》（1）有效，案涉《协议书》（1）第五条的约定内容也明显违反公平原则，依法应予以调减。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，而本案中，余忠仅利用了与湘邮公司、湘邮科技公司的特殊关系，没有实际出资进行项目建设，也没有承担项目建设的任何风险。而作为土地出让方湘邮公司仅获得了3000万元的固定回报（实际仅获得了900万元），在此情况下，原告主张分配案涉项目27%的利润，明显违反公平原则。即使认定案涉协议有效，对原告可以分配的利润也应当根据公平合理原则，按照余忠的实际付出投入和风险承担情况予以调低。三、即使认定向余忠分配案涉项目利润，进行分配利润前也应当计提法定盈余公积和任意盈余公积，余忠已实际领取的现金和财物价值应予以扣减。1、根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，公司分配当年税后利润时，应提取利润的百分之十列入法定公积金。另外，根据东怡公司和湘邮公司的股东会决议，因案涉项目有大量物业未完成销售，为满足将来销售及管理需要，进行利润分配前，除需提取10%利润作为法定公积金外，还需提取10%利润作为盈余公积金。否则，将来发生的费用将由东怡公司和湘邮置业公司承担，明显不公。2、余忠因案涉项目实际已领走现金675.793万元、一套价值70.0896万元的房产和一台价值20余万元帕萨特汽车，上述财物应当直接从分配利润中直接予以扣减。3、因案涉项目车位销售非常困难，目前基本未销售出去（有244个车位未销售），将来也很难销售出去。即使认定余忠分配利润，该244个车位也应当按照比例分配，而不能将车位全部分配给东怡公司销售。四、在案涉项目不具备利润分配条件的情况下，原告就起诉要求分配利润。为便于本案公平公正处理，东怡公司申请法院委托对案涉项目未售物业的价值进行评估鉴定和对案涉项目利润进行审计鉴定，为此实际支付评估费56万元和审计费62.125万元，上述费用应当由原告全部承担，并直接从可分配的利润中予以扣减。综上所述，原告的诉讼请求严重缺乏事实和法律依据，恳请法院严格以事实为依据，以法律为准绳，驳回原告的诉讼请求，并判令原告承担本案全部评估费、审计费。第三人湘邮公司答辩意见与被告东怡公司答辩意见相同。本院经审理查明：2006年4月7日，东怡公司（甲方）与余忠（乙方）签订了《协议书》［以下称《协议书》（1）］一份，协议约定：一、甲、乙双方一致同意以东怡公司的名义与湘邮公司合作开发长沙市天心区土地房地产项目；二、由东怡公司和湘邮公词进行合作，对合作中的项目进行开发，由李文宏、黄新华、余忠兰人负责所需开发资金；三、该项目办公室由李文宏、黄新华、余忠所组成，由黄新华担任项目总经理，所有重大决策要求三人同意方可执行，如：项目方案、项目成本、销售价格；项目成本必须由甲、乙双方都认可的会计事务所核定；四、项目所有经营和操作由项目办公室负责，余忠负责协调湘邮公司的关系，其它对外关系处理由甲、乙双方共同负责；五、该项目产生的利润，除去所支出的成本外，交纳国家应交的税后进行分配，甲方占73%，余忠占27%；六、该项目办公室人员在甲方与湘邮公司签订合同之日起每月领取15000元人民币工资；该项目完工之日起中止，所领取工资总额由今后项目分配各自利润中扣除，在该项目开始销售后，如急需各用款在不影响与付工程款的前提下，经项目办公室三人共同签字方可领取，并在分配利润中扣除个人所借的用款；七、甲方承诺所付给居间合同的款项是作执行该合同的保证金，如果是由于湘邮公司方面的原因，居间合同的款项须退回，如果是甲方原因，居间合同款项作为保证金被居间合同人所有。该《协议书》甲方由黄新华签字并加盖了被告东怡公司公章。同日，黄新华与原告余忠签订《协议书》［以下称《协议书》（2）］，约定：一、此协议是对东怡公司与余忠所签共同开发长沙市天心区土地和共同开发长沙市芙蓉区韶山北路38号土地二份协议书的补充协议；二、以上二份协议书中第二条提到的由李文宏、黄新华、余忠共同投资实际上是由黄新华一人所投；余忠不需实际投入资金。上述协议签订后，余忠积极与湘邮公司及其母公司湘邮科技公司相关人员联系，黄新华亦参与其中。最终，湘邮公司同意与东怡公司合作开发，双方签订了《合作开发建设合同》，约定：双方采取湘邮公司出土地，东怡公司出资建设和经营的方式进行合作开发；该项目建成后，湘邮公司分得该建筑物地上第一层、第二层每层各1000㎡共计2000㎡（指商业建筑面积）的房屋产权及相应分摊的土地使用权，其余的房产（含地下室）均归东怡公司所有。之后，双方还签订了《合作开发建设补充协议》，约定：双方同意，将天心区金盆路附99号宗地合并至相邻的碧沙湖公交停车场，由东怡公司统一规划、开发建设。2012年9月21日，长沙市国土资源局颁发“长国用（2012）051896号”《国有土地使用证》，该证载明：天心区书院路地号为030290251土地，权利人为东怡公司和湘邮公司，使用面积为13609.91平方米，其中东怡公司分摊土地使用权面积为10513.72平方米，湘邮公司分摊土地使用权面积为3096.19平方米。2012年9月27日，本案诉争所涉项目取得《商品房预售许可证》，该证载明：长沙市天心区书院路799号南湖东怡大厦商品房总建筑面积为115902.96平方米，批准预售建筑面积96793.85平方米，其中商业26432.75平方米。2014年4月30日，长沙市城乡规划局出具长规函（2014）297号《关于南湖一号相关规划审批情况说明的复函》，该函载明：该项目用地红线为东怡公司和湘邮公司共有，系该两家公司联合报建，其建筑基地总面积13609.91平方米，湘邮公司有效用地面积为3096.19平方米，占总面积的22.75%；核定建筑底层面积4726.5平方米，建筑总面积112328.5平方米。在房屋建设和销售过程中，余忠参与了项目经营、操作和决策，东怡公司并未要求余忠投资。东怡公司先后支付余忠现金948.7930万元和一台帕萨特汽车（庭审中双方确认折价20万元），现金包括韶山路项目居间费273万元，涉案南湖路项目居间费318.7万元，借款161万元，费用15.793万元，工资180.3万元。东怡公司申请经本院委托湖南华运房地产土地评估咨询有限公司对长沙市天心区书院南路799号南湖东怡大厦涉案项目未售房地产公开市场价值进行评估，包括商业部分建筑面积17015平方米，住宅部分建筑面积3982.18平方米，车位数量244个，确定估价对象在价值时点2019年9月26日的市场价值为50522.97万元。东怡公司因此支付评估费56万元。东怡公司申请经本院委托湖南锦鑫恒润会计师事务所有限公司对长沙市天心区书院南路799号南湖一号项目即东怡公司与湘邮公司合作开发的涉案项目利润进行会计审计，未分配利润为220493773.66元。东怡公司因此支付审计费62.125万元。余忠于2019年5月23日因多器官功能衰竭死亡，余忠之子余轶，余忠生前配偶刘立作为第一顺序继承人申请参加本案诉讼。以上事实，有当事人陈述、《协议书》（1）、《协议书》（2）、《合作开发房地产项目合同》、《合作开发建设合同补充协议》、《合作建房分配协议》、长沙市规划局关于南湖一号规划审批情况说明的复函、规划审批单、湘邮科技公司工商信息、湘邮公司企业注册登记资料、《评估收费协议书》、《中信银行客户回单》、《中国银行国内支付业务付款回单》、《法院会计业务约定书》、《中信银行客户回单》、湘华运房评字（2019）第1202号房地产评估报告、湘锦鑫专审字（2019）SA1003号审计报告等证据予以证实，足以认定。本院认为，余忠与东怡公司签订的《协议书》（1）系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。余忠与黄新华签订的《协议书》（2）中明确该协议是对东怡公司与余忠所签共同开发长沙市天心区土地《协议书》（1）的补充协议，黄新华既是签订《协议书》（1）的代理人，又在签订协议书后参与余忠和湘邮公司、湘邮科技公司的谈判，东怡公司事后亦没有要求余忠投入资金，《协议书》（2）已实际履行，因此，黄新华签订《协议书》（2）应认定为代表东怡公司的职务行为。现余忠已按《协议书》（1）和《协议书》（2）的约定履行了负责协调与湘邮公司关系的义务，撮合东怡公司和湘邮公司签订了《合作开发建设合同》，项目进入开发后，余忠亦参与了经营、操作和决策，东怡公司应当按照约定向余忠支付利润。虽然余忠的居间行为明显是其利用了其个人与湘邮公司和湘邮公司之间的特殊关系，致使交易双方（即东怡公司和湘邮公司）进行民事法律行为，但不影响本案民事合同效力，故东怡公司辩称《协议书》（1）无效和不是《协议书》（2）的主体对其没有约束力的理由不成立，本院不予支持。本院委托的评估和审计机构均有相应资质，评估人员和审计人员亦有相应资格，评估程序合法，且双方亦未申请重新鉴定，故评估和审计结论均可以作为认定本案事实的根据，双方对评估和审计报告持有的异议不成立，本院不予采信。据审计结论涉案项目未分配利润为220493773.66元，东怡公司应按照协议书约定利润的22.75%的27%即1354.383万元支付给余忠，余忠死亡后，依法应支付给余忠的继承人余轶和刘立。东怡公司及湘邮公司辩称余忠因涉案项目实际已领走675.793万元、一套价值70.0896万元的房产和一台价值20余万元帕萨特汽车，经庭审核实，该房产并未过户到余忠名下，且已纳入审计范围；双方同意对帕斯特汽车作价20万元无异议，故本院确认余忠因涉案项目已实际领取695.793万元。关于居间费和利息是否应支付的问题。东怡公司以项目房产和车位尚有未售，利润不确定，但已有专业鉴定机构对项目利润进行审计，项目利润已确定，故对东怡公司的理由本院不予采信。东怡公司仍存在销售房产和车位的压力，且原、被告双方没有约定利息，故原告请求被告支付利息没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于评估费和审计费的承担。原、被告双方均要求对方承担，因协议书约定以项目利润提成方式支付居间费用，而项目工程庞大复杂，不经审计评估难以得出利润，双方应有预见，双方亦因此争执多年未果。因此，原、被告双方对项目利润多少均负有举证义务，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的谁主张、谁负担的原则，评估费和审计费以各自承担一半为宜。综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告湖南东怡置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告余轶、刘立利润6585900元；二、驳回原告余轶、刘立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费208978元，财产保全费5000元，由被告湖南东怡置业投资有限公司负担42154元，原告余轶、刘立负担171824元；评估费560000元，审计费621250元，共计1181250元，由原告余轶、刘立负担590625元，被告湖南东怡置业投资有限公司负担590625元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  孟庚秋人民陪审员  马春柳人民陪审员  李则云二〇二〇年四月二十六日书 记 员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。