北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)京民终1495号上诉人（原审原告）：北京朗华恒信科技开发有限公司，住所地北京市海淀区香山路88号二层A199室。法定代表人：杨帆，总经理。委托诉讼代理人：干文淼，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐森，北京德和衡（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛高科技工业园山东头房地产开发公司，住所地山东省青岛市高科技工业园山东头。法定代表人：李发友，经理。委托诉讼代理人：郝振刚，北京市华博金隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝胤雅，北京市华博金隆律师事务所实习律师。原审被告：北京合生伟业置业有限公司，住所地北京市东城区后永康胡同17号10号楼1层109A室。法定代表人：陆华恩，执行董事。上诉人北京朗华恒信科技开发有限公司（以下简称朗华恒信公司）与被上诉人青岛高科技工业园山东头房地产开发公司（以下简称山东头开发公司）、原审被告北京合生伟业置业有限公司（以下简称合生伟业公司）企业借贷合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2017）京03民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朗华恒信公司的上诉请求：1、请求依法撤销（2017）京03民初21号民事判决书第三项；2、请求依法改判山东头开发公司对合生伟业公司在（2017）京03民初21号民事判决第一、二项的范围内承担连带保证责任；3、请求判令由山东头开发公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。（一）一审判决第23页认为“现无法从协议的签订过程看出该协议是否系山东头开发公司的真实意思表示”，一审判决上述内容属于认定事实错误。朗华恒信公司虽然不知《和解协议》的实际签订过程，但合生伟业公司将《和解协议》中提到的青崂国用（2004）第005号土地使用权证原件一并交由朗华恒信公司保管，由此朗华恒信公司有理由相信签订《和解协议》是山东头开发公司的真实意思表示。山东头开发公司盖章并将土地使用权证原件交出的行为已经能够证明山东头开发公司有提供担保的真实意思表示。（二）一审判决第26页认为，山东头开发公司在《和解协议》上加盖印章不构成表见代理，属于认定事实错误。1、朗华恒信公司虽然没有审查签订《和解协议》的人员身份，但是山东头开发公司盖章并将土地使用权证原件交出的行为已经足以令朗华恒信公司相信山东头开发公司签订《和解协议》是其真实意思表示，要求朗华恒信公司核查盖章人员身份是强人所难且没有实际意义。2、在签署《和解协议》时，朗华恒信公司没有能力对山东头开发公司公章已经被执行公告作废予以注意。3、《和解协议》签订时，工商登记的被上诉人的名称仍为“山东头开发有限公司”（即青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司，以下简称山东头开发有限公司），朗华恒信公司没有理由怀疑《和解协议》上的公章已经作废。4、一审法院不应将审查提供担保的内部决议的义务强加给朗华恒信公司。5、《和解协议》约定的是用项目的开发权及收益提供担保，并非用土地使用权提供抵押担保，故并非必须做抵押登记。二、一审判决适用法律存在错误。根据规定，即使不构成表见代理，担保合同无效，山东头开发公司也应承担连带赔偿责任，而不是免除所有责任。综上，请求依法改判。山东头开发公司口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2014年5月28日担保方是山东头开发有限公司，本案被上诉人是山东头开发公司，不是同一个公司。山东省青岛市崂山区法院的行政判决书，也可以证明二者不是同一主体，我方不是本案适格的被告。且2011年12月12日，青岛市中级人民法院判决已经确认山东头开发有限公司的公章已经作废，故本案应驳回朗华恒信公司的上诉请求。合生伟业公司未进行答辩。朗华恒信公司向一审法院起诉请求：1、合生伟业公司向朗华恒信公司返还借款本金30000000元、利息23434520.55元（利息按照24%/年，自2013年10月17日起计算，暂计算至2017年1月16日，应计算至实际支付之日）；2、山东头开发公司对合生伟业公司在朗华恒信公司的第1项诉讼请求范围内承担连带保证责任；3、诉讼费用由合生伟业公司、山东头开发公司承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、朗华恒信公司与合生伟业公司之间《借款协议》的签订及履行。2013年10月15日，合生伟业公司作为甲方（借款人）与朗华恒信公司作为乙方（出借人）签订《借款协议》中载明：“第一条借款金额：本借款金额为人民币大写：叁仟万元整（￥30000000元）。上述款项打入甲方指定账户：×××，户名：北京合生伟业置业有限公司，开户银行：北京银行魏公村支行。第二条借款用途：本借款用于乙方资金周转。第三条借款期限：本借款期限为壹拾天，自2013年10月15日至2013年10月25日。实际借款期限自借款全部到达甲方指定账户之日起算。甲方可提前还款，但该借款最短计息日为伍天。第四条借款利息：本协议项下的借款利率为：日利率为千分之二。第五条还款方式：借款人应在本协议约定的到期日当日将本协议项下的借款本息付至出借人指定的账户：×××；户名：北京朗华恒信科技开发有限公司；开户银行：兴业银行北京中关村支行。逾期未还清的，每逾期一天（含到期日当日），按应还未还金额的千分之叁计算罚息；逾期每超过一个月，在上一个月罚息基础上每日加收千分之叁的罚息，直至还清为止。甲方在上述借款到期日起五日内归还乙方借款的，不另计罚息，逾期超过五日的，按照协议约定收取相应利息及罚息。”根据朗华恒信公司提交的电子银行业务回单显示：2013年10月17日，朗华恒信公司通过其兴业银行账户×××向合生伟业公司北京银行账户×××汇款3笔10000000元，共计30000000元，用途均为借款。一审庭审中，朗华恒信公司主张合生伟业公司从未归还上述借款的本金及利息。合生伟业公司未提交证据证明还款情况。二、朗华恒信公司与合生伟业公司、山东头开发有限公司之间《和解协议》的签订及履行。根据朗华恒信公司提交的《和解协议》显示，2014年5月28日，朗华恒信公司作为甲方（出借人）与合生伟业公司作为乙方（借款人）、山东头开发有限公司作为丙方（担保人）签订了《和解协议》，载明：“协议签订背景：2013年10月15日甲、乙双方签订《借款协议》，甲方出借给乙方人民币叁仟万元，用于乙方资金周转，借款期限10天。协议签订后甲方于2013年10月17日向乙方支付上述款项。但因乙方投资失败，导致经营状况严重恶化，无力按时偿还借款。2013年12月甲方向北京市东城区人民法院申请乙方破产，东城法院亦已经受理甲方提出的破产申请。为便于甲乙双方纠纷最终解决，签订协议如下：一、三方确认：乙方按照甲乙双方原《借款协议》约定在本协议签订之日起四个月内还本付息（含本金、利息及罚息）。具体操作如下：1.乙方应在2014年7月28日前向甲方归还借款本息总额的50%，甲方向北京市东城区人民法院书面撤回对乙方的破产申请。2.2014年9月28日前，乙方应向甲方付清借款本息总额的剩余50%。上述款项还清后，双方争议解除。二、丙方自愿为上述乙方借款本息总额提供连带责任保证担保，并用丙方名下颐惠园项目（土地使用权证号：青崂国用（2005）第096号）、山东头办公楼项目（土地使用权证号：青崂国用（2004）第005号）及其他项目开发权及收益为上述借款本息总额提供担保。如乙方在本协议签订之日起一年内未还清借款本息总额，则丙方名下持有的上述项目权益归甲方所有，在符合法律规定的情况下，丙方应无条件为甲方办理上述项目的权属变更手续。上述项目仍未能还清借款本息总额的，丙方仍应继续承担担保责任。担保期限自主债务履行期限届满之日起3年，担保范围包括借款本金、利息、罚息及甲方因主张债权可能产生的一切费用。”落款处签章为：在甲方（出借人）处加盖朗华恒信公司公章；在乙方（借款人）处加盖合生伟业公司公章；在丙方（担保人）处加盖“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”印章。一审庭审中，朗华恒信公司称，上述《和解协议》签订后，各方未就土地使用权证号：青崂国用（2005）第096号、土地使用权证号：青崂国用（2004）第005号的土地使用权办理抵押登记，合生伟业公司、山东头开发公司未偿还《和解协议》中款项。合生伟业公司未提交证据证明还款情况。山东头开发公司称其对上述《和解协议》不知情，“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”印章已作废。三、山东头开发公司与山东头开发有限公司关系。山东头开发公司是青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会出资2000万元设立的集体企业。2006年6月20日，青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会、青岛市崂山区中韩街道山东头股份经济合作社与青岛美丰置业有限公司、青岛亚星实业有限公司签订《青岛高科技工业园山东头房地产开发公司企业产权转让协议书》约定青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会、青岛市崂山区中韩街道山东头股份经济合作社将山东头开发公司企业产权整体转让给青岛美丰置业有限公司。2006年6月30日，山东头开发公司进行了工商变更登记，股东变更为青岛美丰置业有限公司和青岛亚星实业有限公司，公司名称变更为山东头开发有限公司。2010年5月4日，山东省青岛市中级人民法院做出（2008）青民二商初字第14号民事判决：一、青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会、青岛市崂山区中韩街道山东头股份经济合作社与青岛美丰置业有限公司、青岛亚星实业有限公司于2006年6月20日签订的《青岛高科技工业园山东头房地产开发公司企业产权转让协议书》及《青岛高科技工业园山东头房地产开发公司企业产权转让协议附件一》无效。二、青岛美丰置业有限公司和青岛亚星实业有限公司协助青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会、青岛市崂山区中韩街道山东头股份经济合作社将现青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司的工商登记变更至《青岛高科技工业园山东头房地产开发公司企业产权转让协议书》签订前的工商登记状态。三、青岛美丰置业有限公司和青岛亚星实业有限公司按照鲁东会评字（2006）第24号资产评估报告将净资产返还青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会、青岛市崂山区中韩街道山东头股份经济合作社。四、青岛美丰置业有限公司将2006年7月17日及2006年7月26日收到的全部资料返还青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会、青岛市崂山区中韩街道山东头股份经济合作社。五、青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会将收到的40000000元返还青岛美丰置业有限公司。青岛美丰置业有限公司、青岛亚星实业有限公司不服上述民事判决，提起上诉。山东省高级人民法院于2010年10月26日作出（2010）鲁商终字第188号民事判决：驳回上诉，维持原判。2011年12月15日，山东省青岛市中级人民法院在青岛日报上刊登（2010）青执字第334号公告：“我院（2008）青民二商初字第14号民事判决书已经发生法律效力。执行过程中，由于被执行人青岛亚星实业有限公司、青岛美丰置业有限公司拒不履行该判决确定的法律义务，为保护申请执行人青岛市崂山区中韩街道山东头社区居委会、青岛市崂山区中韩街道山东头股份经济合作社的合法权益，现公告如下：本院上述判决书中青岛高科技工业园山东头房地产开发公司，经查询已经更名为‘青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司’，本院确认该判决书中应由被执行人交付的‘青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司’的公章、合同章、财务章均予以作废。”由此，2011年12月15日，“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”字样的公章、合同章、财务章已经作废。青岛美丰置业有限公司、青岛亚星实业有限公司不服上述（2010）鲁商终字第188号民事判决，提出再审申请。山东省高级人民法院于2013年9月3日作出（2013）鲁民再字第15号民事判决：维持山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第188号民事判决。2014年10月22日，青岛市崂山区工商行政管理局在青岛晚报上刊登公告：“根据山东省高级人民法院（2013）鲁民再字第15号判决书、济南铁路运输中级法院（2012）济铁中执字第223号执行裁定书和协助执行通知书、青岛市中级人民法院（2014）青执字第457号函，青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司的工商登记已于2014年10月14日恢复至2006年7月14日改制登记之前的登记状态，原青岛市工商行政管理局崂山分局2010年6月23日核发的青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司（注册号370212228084435）营业执照已作废。”上述事实，有《借款协议》、电子银行业务回单（付款）、山东省青岛市中级人民法院（2008）青民二商初字第14号民事判决书、山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第188号民事判决书、山东省高级人民法院（2013）鲁民再字第15号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2010）青执字第334号公告和当事人陈述意见等在案佐证。一审法院认为，一、关于合生伟业公司是否应当偿还借款本息一项。朗华恒信公司主张，根据《借款协议》、电子银行业务回单载明，朗华恒信公司向合生伟业公司出借30000000元，合生伟业公司未依约偿还借款本息，此后三方签订《和解协议》约定合生伟业公司应当偿还借款本息，故根据上述协议约定，合生伟业公司应当偿还案涉借款本息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，合生伟业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提供书面答辩意见，视为其放弃了答辩和质证的权利。另，山东头开发公司称上述协议及还款义务与其无关。对于朗华恒信公司该项主张，应核实以下两个方面：一是关于合生伟业公司是否应当偿还借款的问题；二是关于合生伟业公司应当偿还借款本息数额的问题。（一）关于合生伟业公司是否应当偿还借款的问题。第一，关于合同约定。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”本案中，朗华恒信公司与合生伟业公司于2013年10月15日签订的《借款协议》，约定了当事人的名称、住所、借款金额、借款用途、借款期限、借款利息、违约责任、争议解决的方法等合同内容，以上内容组成了借贷双方之间的权利义务的内容。现，合生伟业公司未对上述《借款协议》的真实性提出异议，故，一审法院对朗华恒信公司所提交的上述《借款协议》的真实性予以确认。上述《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。第二，关于案涉《借款协议》项下的出借款项情况。根据《借款协议》的约定，朗华恒信公司向合生伟业公司出借30000000元。同时，朗华恒信公司提交电子银行业务回单用以证明其已于2013年10月17日向《借款协议》中约定的合生伟业公司的收款账户转账30000000元，已实际支付案涉借款即履行了出借义务。现无证据证明朗华恒信公司于2013年10月17日向合生伟业公司转账30000000元非本案《借款协议》项下款项。对于是否收到朗华恒信公司上述30000000元的转账及该转账性质是否为案涉《借款协议》项下的借款，合生伟业公司未否认亦未提交反证。故，根据现有证据，一审法院对朗华恒信公司所主张的已于2013年10月17日实际履行案涉《借款协议》项下出借30000000元款项的义务，予以采信。第三，关于案涉《借款协议》中对于还款的约定。《借款协议》中载明：“还款方式：借款人应在本协议约定的到期日当日将本协议项下的借款本息付至出借人指定的账户：×××；户名：北京朗华恒信科技开发有限公司；开户银行：兴业银行北京中关村支行。逾期未还清的，每逾期一天（含到期日当日），按应还未还金额的千分之叁计算罚息；逾期每超过一个月，在上一个月罚息基础上每日加收千分之叁的罚息，直至还清为止。甲方在上述借款到期日起五日内归还乙方借款的，不另计罚息，逾期超过五日的，按照协议约定收取相应利息及罚息。”朗华恒信公司主张因合生伟业公司未按照上述约定偿还借款本息，故其曾向北京市东城区人民法院申请合生伟业公司破产，继而于2014年5月28日与合生伟业公司签订《和解协议》。《和解协议》中载明：“乙方按照甲乙双方原《借款协议》约定在本协议签订之日起四个月内还本付息（含本金、利息及罚息）。具体操作如下：1.乙方应在2014年7月28日前向甲方归还借款本息总额的50%，甲方向北京市东城区人民法院书面撤回对乙方的破产申请。2.2014年9月28日前，乙方应向甲方付清借款本息总额的剩余50%。上述款项还清后，双方争议解除。”现，朗华恒信公司主张合生伟业公司亦未按照《和解协议》约定偿还借款本息，至今未偿还案涉任何款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，在证据不足的情况下，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据上述规定，在借贷关系中，是否已经偿还借款应当由承担还款义务的借款人承担举证责任。本案中，合生伟业公司作为借款人应当对是否已经偿还借款本息承担举证责任。现，合生伟业公司就是否履行了还款义务，未提交任何证据证明，应当由其承担举证不能的不利后果。故，根据现有证据，对于朗华恒信公司主张的合生伟业公司至今未按照《借款协议》、《和解协议》偿还任何款项，一审法院予以采信。第四，关于合生伟业公司的意思表示。在本案答辩期内，合生伟业公司曾于2017年4月12日向一审法院提出过管辖异议申请，其中写明，因合生伟业公司经营状况十分困难，确实无力还款，朗华恒信公司据此曾向北京市东城区人民法院提出破产申请，后双方达成和解，本案标的为30000000元，双方在破产程序中签署《和解协议》。综上，朗华恒信公司以合生伟业公司未依约偿还借款为由主张合生伟业公司偿还案涉借款本息，存在事实和法律依据，一审法院予以支持。（二）关于合生伟业公司应当偿还借款本息数额的问题。朗华恒信公司诉请合生伟业公司向朗华恒信公司返还借款本金30000000元、利息23434520.55元（利息按照24%/年，自2013年10月17日起计算，暂计算至2017年1月16日，应计算至实际支付之日）。第一，关于合生伟业公司应偿还本金数额。如上所述，在借贷关系中，是否已经偿还借款应当由承担还款义务的借款人承担举证责任。本案中，合生伟业公司作为借款人应当对是否已经偿还借款本息承担举证责任。现，合生伟业公司就是否履行了还款义务，未提交任何证据证明，应当由其承担举证不能的不利后果。根据《借款协议》、《和解协议》、电子银行业务回单可知，朗华恒信公司已于2013年10月17日实际履行案涉《借款协议》项下出借30000000元的义务。朗华恒信公司对借款本金数额未提出任何反证。故，根据现有证据，一审法院认定本案项下借款本金数为30000000元。合生伟业公司未举证证明其偿还本金情况，故，对于朗华恒信公司以合生伟业公司未还款为由要求合生伟业公司偿还借款本金30000000元的主张，存在事实和法律依据，一审法院予以支持。第二，关于合生伟业公司应偿还利息数额。根据《借款协议》约定：“第三条借款期限：本借款期限为壹拾天，自2013年10月15日至2013年10月25日。实际借款期限自借款全部到达甲方指定账户之日起算。甲方可提前还款，但该借款最短计息日为伍天。第四条借款利息：本协议项下的借款利率为：日利率为千分之二。第五条还款方式：借款人应在本协议约定的到期日当日将本协议项下的借款本息付至出借人指定的账户：×××；户名：北京朗华恒信科技开发有限公司；开户银行：兴业银行北京中关村支行。逾期未还清的，每逾期一天（含到期日当日），按应还未还金额的千分之叁计算罚息；逾期每超过一个月，在上一个月罚息基础上每日加收千分之叁的罚息，直至还清为止。甲方在上述借款到期日起五日内归还乙方借款的，不另计罚息，逾期超过五日的，按照协议约定收取相应利息及罚息。”根据上述约定，朗华恒信公司于2013年10月17日实际出借30000000元款项，日利率为千分之二，逾期利息高于千分之二。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据上述规定，出借人主张逾期利息等总计不得超过年利率24%。本案中，根据《借款协议》约定，日利率为千分之二，逾期利息高于千分之二，即其年利率明显超过24%。因此，对于超过年利率24%的部分，法院不应支持。现，朗华恒信公司仅主张合生伟业公司按照年利率24%支付利息，不高于法定标准，一审法院予以支持。综上，根据《借款协议》约定，在合生伟业公司未提交证据证明其偿还利息情况时，合生伟业公司应当按照年利率24%偿还利息。二、关于山东头开发公司是否应当承担连带清偿责任一项。朗华恒信公司依据《和解协议》的约定主张山东头开发公司对合生伟业公司所欠本息承担连带清偿责任。对此，山东头开发公司不予认可，其称该《和解协议》并非其所签订，《和解协议》中所加盖的“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”已作废，其非协议一方主体，不应承担《和解协议》中的保证责任，对此其提交山东省青岛市中级人民法院（2008）青民二商初字第14号民事判决书、山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第188号民事判决书、山东省高级人民法院（2013）鲁民再字第15号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2010）青执字第334号公告等用以证明。朗华恒信公司称，“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”为山东头开发公司的曾用名，在《和解协议》签订时，山东头开发公司工商登记中的名称仍然为“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”，对于“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”印章作废其并不知情，根据现有证据不能证明《和解协议》非真实有效，山东头开发公司应承担保证责任。《和解协议》中载明：“二、丙方自愿为上述乙方借款本息总额提供连带责任保证担保，并用丙方名下颐惠园项目（土地使用权证号：青崂国用（2005）第096号）、山东头办公楼项目（土地使用权证号：青崂国用（2004）第005号）及其他项目开发权及收益为上述借款本息总额提供担保。如乙方在本协议签订之日起一年内未还清借款本息总额，则丙方名下持有的上述项目权益归甲方所有，在符合法律规定的情况下，丙方应无条件为甲方办理上述项目的权属变更手续。上述项目仍未能还清借款本息总额的，丙方仍应继续承担担保责任。担保期限自主债务履行期限届满之日起3年，担保范围包括借款本金、利息、罚息及甲方因主张债权可能产生的一切费用。”根据两方诉辩意见，对于朗华恒信公司该项主张，主要争议的问题在于两个方面：一是《和解协议》是否为山东头开发公司真实意思表示的问题；二是关于《和解协议》中“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”盖章是否构成表见代理的问题。（一）《和解协议》是否为山东头开发公司真实意思表示。第一，山东头开发公司与“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”的关系。首先，经查，2006年6月30日，山东头开发公司进行了工商变更登记，公司名称变更为青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司。其次，2011年12月15日，山东省青岛市中级人民法院刊登（2010）青执字第334号公告：“我院（2008）青民二商初字第14号民事判决书已经发生法律效力。本院上述判决书中青岛高科技工业园山东头房地产开发公司，经查询已经更名为‘青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司’，本院确认该判决书中应由被执行人交付的‘青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司’的公章、合同章、财务章均予以作废。”再则，2014年10月22日，青岛市崂山区工商行政管理局刊登公告：“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司的工商登记已于2014年10月14日恢复至2006年7月14日改制登记之前的登记状态，原青岛市工商行政管理局崂山分局2010年6月23日核发的青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司（注册号370212228084435）营业执照已作废。”故，山东头开发公司曾经于2006年变更名称为“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”；此后经过另案判决及执行，2011年，“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”公章已作废；2014年10月14日，山东头开发公司的工商登记恢复至2006年变更名称前的状态。因此，“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”为山东头开发公司的曾用名，2011年，“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”公章已作废。第二，《和解协议》是否为山东头开发公司实际签订。本案中，山东头开发公司称该《和解协议》并非其签订，其对该协议不知情。经查，首先，《和解协议》签订日期为2014年5月28日，其中丙方仅加盖的印章为“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”字样的公章；而该“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”字样的公章已于2011年12月15日被执行公告作废。其次，一审庭审中，朗华恒信公司称该协议系由合生伟业公司拿回去签署后交回给朗华恒信公司的，对于山东头开发公司的实际签订过程，朗华恒信公司不知情。经一审法庭反复释明，朗华恒信公司至今未提交其他证据佐证该《和解协议》系山东头开发公司签署的，即系山东头开发公司的真实意思表示。因此，现无法从协议的签订过程看出该协议是否系山东头开发公司的真实意思表示。故，根据现有证据，朗华恒信公司以《和解协议》中加盖了“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”字样印章为由主张该《和解协议》系山东头开发公司的真实意思表示，缺乏事实依据，一审法院难以采信。（二）关于《和解协议》中“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”盖章是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。根据上述规定，表见代理的构成要件包括：其一，无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为。其二，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，包括两个方面:1.存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实；2.相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。其三，须相对人与无权代理人实施了民事法律行为。其四，须是相对人善意且无过失，即相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。本案中，虽然2014年5月28日签订《和解协议》时，山东头开发公司的工商登记记载名称仍为“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”。但，在以下方面存在并不足以证明朗华恒信公司有理由相信行为人有代理权的情形：一是，在签订协议时，对签订《和解协议》的人员未审查身份。一审庭审中，朗华恒信公司称该协议系由合生伟业公司拿回去签署后交回给朗华恒信公司的，对于山东头开发公司的实际签订过程，朗华恒信公司不知情。即对于《和解协议》中所加盖的“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”印章是否由有权代表山东头开发公司的人员加盖，其并未审查。同时，朗华恒信公司称该协议系由合生伟业公司拿回去签署后交回给朗华恒信公司，若印章系由合生伟业公司加盖的，那么对于合生伟业公司是否有权代表山东头开发公司加盖印章签署协议，其亦未提交证据证明其已审查。故，从签订过程无法证明签订人具有代理权限。二是，在签署协议时，对山东头开发公司的实际情况未注意。《和解协议》签订日期为2014年5月28日，该“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”字样的公章已被生效判决认定无效并于2011年12月15日被执行公告作废。朗华恒信公司在签订协议时未予适当的注意。三是，在签署协议时，对山东头开发公司是否形成公司内部决议未审查。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据上述规定，公司对外提供担保应当经过内部决议。本案中，经法庭反复释明，朗华恒信公司未提交证据证明其对山东头开发公司提供担保的内部决议进行过审查。四是，根据《和解协议》中的约定：“二、丙方自愿为上述乙方借款本息总额提供连带责任保证担保，并用丙方名下颐惠园项目（土地使用权证号：青崂国用（2005）第096号）、山东头办公楼项目（土地使用权证号：青崂国用（2004）第005号）及其他项目开发权及收益为上述借款本息总额提供担保。”即本案中，若《和解协议》真实有效，则山东头开发公司不仅应承担保证责任，还需要以相关财产承担担保责任，但是，实际在《和解协议》签订后，双方并未做抵押登记，即协议中物的担保权利的设定并没有实际实施。由此，签订案涉《和解协议》的人员是否实际有权对山东头开发公司及其财产设定担保义务仍存疑。根据现有证据并不足以证明朗华恒信公司其有理由相信行为人有为山东头开发公司设定保证义务的代理权限，因此，该《和解协议》上加盖“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”字样印章不构成表见代理。综上，朗华恒信公司以《和解协议》系山东头开发公司的真实意思表示、加盖“青岛高科技工业园山东头房地产开发有限公司”字样印章构成表见代理为由主张山东头开发公司对合生伟业公司所欠借款本息承担连带清偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，朗华恒信公司请求合生伟业公司偿还借款本金和相应利息，于法有据，一审法院予以支持。朗华恒信公司请求山东头开发公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决：一、合生伟业公司于判决生效之日起10日内偿还朗华恒信公司借款本金30000000元；二、合生伟业公司于判决生效之日起10日内偿还朗华恒信公司利息（自2013年10月17日起至实际清偿之日止，以30000000元为基数，以每年24%的利率计算）；三、驳回朗华恒信公司的其他诉讼请求。如果合生伟业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人没有提交新的证据，亦对一审查明事实并无异议。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于朗华恒信公司与合生伟业公司之间的借款关系，双方之间并无异议。朗华恒信公司依据《借款协议》及付款凭证向合生伟业公司主张本金及利息，有事实和证据支持。合生伟业公司在一审及二审中未出庭参与诉讼，自动放弃了抗辩权利，应承担相应的后果。一审法院依据现有证据，认定朗华恒信公司与合生伟业公司之间的借款本金及利息，有事实和证据支持，本院予以支持。关于山东头开发公司是否承担担保责任成为二审争议的焦点问题。朗华恒信公司、合生伟业公司及山东头开发有限公司签订的《和解协议》是山东头开发公司是否承担担保责任的主要合同依据。在该《和解协议》中，无论是对于担保方的公司名称描述，还是在《和解协议》上加盖公章的印章来看，签署该协议的均是山东头开发有限公司。各方当事人均认可山东头开发公司与山东头开发有限公司并不一致，且经过青岛市中级人民法院及山东省高级人民法院一系列案件的判决和认定，也可以看出山东头开发公司与山东头开发有限公司是完全不同的两个公司。虽然两公司之间存在联系和传承，但无论是企业性质还是公司股东构成上，两公司均存在明显的不同。在朗华恒信公司无法证明在《和解协议》上签字盖章的山东头开发有限公司即是山东头开发公司的情况下，山东头开发公司不应对山东头开发有限公司的担保责任承担民事责任。虽然朗华恒信公司持有山东头开发公司的土地使用权证书，但其无法证明该证书的取得是山东头开发公司进行的交付，也无法证明是山东头开发公司承担担保责任的意思表示，且山东头开发公司业已重新获得了新的土地使用权证书，故朗华恒信公司以此证明山东头开发公司应承担担保责任或赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。在山东头开发公司与山东头开发有限公司之间存在一系列纠纷，也存在明确声明山东头开发有限公司的公章作废的情况下，山东头开发公司与山东头开发有限公司之间不存在表见代理的可能。一审法院认定《和解协议》不是山东头开发公司的真实意思表示，两公司之间不构成表见代理的认定是正确的，本院予以支持。综上所述，朗华恒信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费308973元，由北京朗华恒信科技开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李淑莱审 判 员 张 力审 判 员 王 肃二〇二〇年四月十四日法官助理 李广顺书 记 员 张秋实