云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终383号上诉人（原审原告）：李胜余，男，1968年3月9日生，汉族，小学文化，楚雄市人，农民。被上诉人（原审被告）：李胜平，男，1972年10月21日生，汉族，小学文化，楚雄市人，农民。委托诉讼代理人：夏古华，云南昆楚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李胜余与被上诉人李胜平物权保护纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4468号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。上诉人李胜余，被上诉人李胜平及其委托诉讼代理人夏古华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李胜余的上诉请求：一、请求撤销原判第二项：即“由李胜余于本判决生效之日起三十日内支付李胜平经济损失10000元。”改判李胜余无需支付李胜平任何款项；二、二审诉讼费由被上诉人李胜平承担。事实与理由：一、一审事实认定有遗漏。1、李胜平借用承包地建盖烤烟房是为了建筑面积能通过相关部门验收，获得政策补贴的事实；2、李胜平在借用土地时约定只要李胜平建盖的烤烟房通过验收便立即将借用的承包地归还李胜余的事实。二、一审法院认定李胜平的损失共计26000元缺乏依据，判决不公。首先，李胜平在李胜余的承包地上建盖烤烟房的行为违法，该建筑物属于违章建筑，李胜平应无条件拆除建筑物并将土地恢复原状，现一审判决李胜余补偿李胜平10000元缺乏依据；其次，一审认定李胜平的烤烟房的价值时仅仅依据当事人口头陈述，李胜平没有任何证据证实烤烟房的实际价值，其应当承担举证不能的责任。最后，一审根据过错划分责任时判决李胜余承担了约40%的责任明显过高，本案中李胜平存在重大过错，李胜余仅有轻微过错，一审判决李胜余承担的责任过重，判决不公平。李胜平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案不存在上诉人所说的借用土地。本案中被上诉人所说的这块土地要么是转让要么是互换，因为借用土地不符合交易习惯及交易规则。如果是双方互换这块土地，这个合同是有效的，是可以继续履行的。如果本案按照合同无效来处理的话，结果双方都不满意。可以由李胜平从自己承包的土地中划一块给李胜余。李胜余起诉请求：一、判令李胜平立即拆除占用李胜余位于楚雄市中山镇蚂蚁村委会学房地村民小组、地名为旧庙房大田上的烤烟房；二、判令李胜平立即将位于楚雄市中山镇蚂蚁村委会学房地村民小组、地名为旧庙房大田的承包地（约1.1亩）返还李胜余；三、诉讼费由李胜平承担。一审认定的事实：李胜余与李胜平系同村村民，且系堂兄弟关系。李胜余有一承包地位于楚雄市中山镇妈蚁村民委员会学房地村民小组，地名为“旧庙房岭岗大田”，四至界限：东与李胜远家的相邻，南与李勤国家的相邻，西至山水沟，北与李勤国、李胜平两家相邻。2013年，李胜平因建盖烤烟房等占用了李胜余的上述部分承包地。当时李胜平占用承包地已取得李胜余的同意，但双方没有签订书面土地流转合同，且未经发包方即村民小组同意，也未向发包方备案。现李胜余要求李胜平拆除建筑并返还承包地。另外，一审法院到现场查看，当天，双方对占地面积进行了测量，占地面积分为两部分，围墙围起来的部分（院子）成一个长方形，长为19.66米，宽为10.26米，挡墙及房屋占地部分成一个直角三角形，长直角边长14.6米，短直角边长3米，斜边长15米。上述总占地面积为223.6平方米。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害囯家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”本案中，李胜余与李胜平双方没有签订书面土地流转合同，也没有约定具体的流转方式，土地流转未经发包方同意，也未向发包方备案。李胜平实际使用李胜余的承包地后，未经任何审批手续，便在该承包地上修建了房子、围墙等，改变了承包地的农业用途。综上，双方之间的土地流转未按法定程序签订书面土地流转合同，未经发包方同意，而且土地流转后，李胜平改变了土地的农业用途，违反了法律强制性规定，故一审法院认定双方之间的土地流转合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方的土地流转合同无效，那李胜平所占用李胜余的位于楚雄市中山镇妈蚁村民委员会学房地村民小组，地名为“旧庙房岭岗大田”的承包地223,6平方米，应当返还李胜余。从2013年到2019年，李胜平占用该土地6年,李胜余称该承包地每年每亩耕作收入1000元左右，李胜平称800元左右，本院酌情按每亩地每年耕作收入900元计算，李胜平占用面积223,6平方米，应当补偿李胜余1836元。因在上述承包地上修建了挡墙、围墙、房屋，返还土地后应当将土地上的建筑予以拆除，拆除建筑会造成李胜平相应的损失，但李胜平未能提交证据证实其具体损失。根据双方的庭审陈述，李胜平修建挡墙的造价，李胜余称7000元左右，李胜平称12000元左右，一审法院酌情计算8000元；李胜平修建围墙的造价，李胜余称5000元左右，李胜平称24000元左右，一审法院酌情计算12000元；李胜平在占用土地上修建的房屋造价，李胜余称5000元左右，李胜平称32000元左右，李胜平修建的房屋实际只有半格占用了李胜余的土地，而且只是简单的砖墙框架，没有进行任何装修，一审法院酌情计算6000元。综上，李胜平的损失共计26000元。对于李胜平的上述损失，李胜平没有按法定程序进行土地流转且没有任何审批手续的情况下就在该土地上修建建筑，应承担主要责任，李胜余当时同意让李胜平使用该土地，且参与了修建工程，又没有按法定程序进行土地流转，也应承担相应的责任。故李胜平的损失26000元，由李胜余承担10000元，其余损失由李胜平自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第三十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由李胜平于本判决生效之日起三十日内返还李胜余位于楚雄市中山镇蚂蚁村民委员会学房地村民小组，地名为“旧庙房岭岗大田”的承包地223,6平方米，并拆除该承包地上的建筑（围墙成长方形：长为19.66米，宽为10.26米；挡墙及房子占地成直角三角形：长直角边长14.6米，短直角边长3米，斜边长15米），同时由李胜平支付李胜余2013年至2019年的土地使用费1836元；二、由李胜余于本判决生效之日起三十日内支付李胜平经济损失10000元。案件受理费50元（已减半收取），由李胜平负担（未交，限于本判决生效之日起三十日内缴纳，款交一审法院）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：李胜余是否应当支付李胜平经济损失。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条第一、三款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，农村土地承包经营权证、现场照片以及李胜余在起诉状中的陈述和李胜平在一、二审中的答辩意见能够相互印证证实，2013年，李胜平为了在本村集中连片建盖烤烟房，向同村人李胜余借用承包地，双方达成承包地口头借用合同后，李胜余把自家承包的，地名为“旧庙房岭岗大田”的223.6平方米土地借给李胜平建盖烤烟房及其附属设施。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，李胜余和李胜平本应签订书面承包地借用合同并报发包方楚雄市中山镇蚂蚁村委会学房地村民小组备案，由于李胜余和李胜平是同村人，且李胜平借用承包地时担任本村村民组长，故双方未签订书面合同，也未完善备案手续。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，李胜余将案涉土地交给李胜平后，李胜平在案涉土地上建盖了烤烟房及其附属设施并使用多年，故李胜平和李胜余订立的口头借用承包地合同并未违反法律禁止性规定而为有效。《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，因双方对借用案涉土地的期限约定不明，李胜余依法可以随时提出收回案涉土地的主张，故李胜余提出要求李胜平归还案涉土地的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。由于双方订立口头合同时对李胜平归还案涉土地时所产生的经济损失如何处理未约定，且李胜平在案涉土地上建盖的烤烟房已使用多年，产生了一定的经济收益，故李胜平提出应由李胜余支付其经济损失的抗辩主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李胜余的上诉请求成立，应予支持；原判认定事实部分不清，适用法律不当，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四十四条、第六十二条第(四)项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4468号民事判决；二、解除李胜余与李胜平之间的承包地借用合同；三、由李胜平于本判决生效之日起三十日内拆除位于楚雄市中山镇蚂蚁村委会学房地村民小组，地名为“旧庙房岭岗大田”李胜余户承包的223.6平方米土地上的房屋、挡墙和围墙，将该土地归还李胜余。一审案件受理费50元，由李胜平负担（未交）。二审案件受理费100元，由李胜平负担（未交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年四月二十四日书记员  王 力