山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终608号上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地:太原市杏花岭区东华门街1号。法定代表人:祁立柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂宇博,北京大成(太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人：史沁亮，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山西大寨新型建筑材料有限责任公司，住所地:山西省晋中市昔阳县大寨镇高家岭邵家沟。法定代表人:贾峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵玉卿，山西至一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东，该公司副总。上诉人山西二建集团有限公司（以下简称“山西二建公司”)因与被上诉人山西大寨新型建筑材料有限责任公司（以下简称“大寨建材公司”)买卖合同纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2019）晋0724民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山西二建公司上诉请求：1.请求撤销原判；2.依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决认定的事实错误,判决书采纳的部分被上诉人证据,在双方没有对原件进行质证，甚至在法庭没有出示的情况下就予以认定，属于程序严重违法。1.一审庭审中,被上诉人在没有提前向法庭提交证据的情况下，在法庭举证质证阶段突然由旁听人员提交手机照片，即施工主体外景照片三张。首先该证据形式本身不合法，其次，该组证据无法证明本案标的项目已经竣工验收，或者发包人已经实际入驻的事实。在被上诉人无法提供充足证据，也没有申请法院调查取证的情况下，一审法院认定标的工程项目已经竣工验收,认定该工程项目已经实际使用，违背证据规则。事实上开庭前几日，上诉人还到标的工程项目处进行管道调试。且发包人只是对标的工程项目部分使用，并没有完全交付使用。2.判决书第二页载明的上诉人对“其他证据的真实性无异议”完全颠倒事实。首先，被上诉人举证时提交的证据均为复印件,上诉人明确提出要对原件进行质证，重新举证阶段也仅提交了少部分证据原件,上诉人至始至终仅对双方欠款金额予以认可。对于一审法院采纳的巩伯斌的录音内容，该录音虽然当庭播放，但是证据形式不合法，且不说是否为巩伯斌本人录音，即便是本人,录音时也早已不属于上诉人员工，其身份不能代表上诉人,另外该录音内容表述的观点模棱两可,根本达不到被上诉人的证明目的。另外，判决书多次提到的《工作联系单》证据，上诉人在庭审中完全没有见过，更没有对其质证，但是一审法院以该证据作为重要证据予以采纳，属于严重程序违法。3.一审法院适用法律错误，判决内容前后矛盾。一审裁判文书将争议焦点归纳于是否达到了合同约定的竣工验收条件，首先，竣工验收作为行业专业术语，且有法律明确解释，是对工程建设项目作出的整体性综合评价，部分工程没有竣工验收一说,且竣工验收作为一个工程进度费结算点,与发包人付款紧密联系,故一审认定“混凝土验收应早于整体工程”是错误的。另外一审判决书前后矛盾，前面以标的项目工程已实际使用视为竣工验收,根据合同约定，就应当以竣工验收日作为付款节点，后又合同约定的质保期于2018年6月14日届满作为节点计算利息前后矛盾。而且一审法院认定毫无法律和事实依据，合同第6.3.3.5明确约定,竣工验收后3个月内付款至95%，预留5%质量保证金一年内付清，说明质保期应当计算至竣工验收后一年，并非2018年6月14日。大寨建材公司辩称，一、关于原审证据认定。1、本案适用简易程序，当庭补充提供证据不违背举证的规则及期限。2、被上诉人开庭时带着原件，上诉人质证时并未提及。3、巩伯斌的录音内容真实可信，至今《山西二建第六工程公司管理人员联系名单》中有巩伯斌，且其是涉案合同上诉方的授权签名人，因此可作为定案证据。4、《工作联系单》于立案时便已提交法院。二、上诉方使用被上诉人方的商砼仅用于原合同约定的施工范围“施工图纸范围内部分部位”，即表3.0.12-3混凝土结构分部工程质量验收记录显示，各单位验收意见均为合格，负责人签名确认，可以看出上诉人一直强调未达付款条件的理由是拖延付款的借口。三、工程已于2017年交付使用，照片及影像资料可以证明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条第三项规定，上诉人早应向被上诉人支付完毕款项。四、违约金（利息）问题原审法院仅支持被上诉人部分请求，充分显示公平公正。五、上诉人为了拖延支付欠款，滥用诉权。大寨建材公司向一审法院起诉请求：判决山西二建公司支付大寨建材公司所欠水泥款490197.5元，利息127941.55元。一审法院认定事实：山西二建公司承建了位于昔阳县大寨镇厚庄村的山西昔阳国新热电有限公司的办公、宿舍、食堂等楼宇工程，并于2016年8月25日与大寨建材公司签订了《商品混凝土供应及机械施工合同》，向大寨建材公司购买商品混凝土用于其承建的楼宇主体结构的施工。2017年5月16日，大寨建材公司向山西二建公司供货完毕并向山西二建公司催收欠款990877.5元，山西二建公司于2017年5月25日向大寨建材公司以《工作联系单》的形式回函表示因山西昔阳国新热电有限公司付款缓慢导致山西二建公司资金紧张未按时向大寨建材公司付款,承诺于2017年6月15日前支付合同余款。截止目前，山西二建公司所承建山西昔阳国新热电有限公司工程已实际办公入住，山西二建公司仍欠大寨建材公司490197.5元货款未付。一审法院认为，双方本应按照签订的《商品混凝土供应及机械施工合同》履行各自义务，但在实际履行过程中山西二建公司因案外人山西昔阳国新热电有限公司向山西二建公司付款不及时,未能按期向大寨建材公司付款。现双方对欠款数额为490197.5元陈述一致，争议焦点为是否达到了合同约定的竣工验收付款条件。对此，该院认为,双方所签订的商品混凝土供应合同系用于山西二建公司所承建的山西昔阳国新热电有限公司办公宿舍食堂的楼宇的主体工程,其验收应早于该楼宇的整体工程;而山西昔阳国新热电有限公司的楼宇早已实际使用是社会公认的事实,依法应视为已经竣工验收，综合山西二建公司作出的《工作联系单》于2017年6月15日前支付合同余款的承诺,该院认定合同约定的质保期应于2018年6月14日前届满，山西二建公司应在2018年6月14日前全部支付欠款490197.5元。因双方合同中未约定利息计算标准，故该院依法参照中国人民银行同期贷款利率确定其利息按照每年5%计算，自2018年6月14日计息至2019年9月14日共15个月，数额为490197.5元×5%÷12×15=30637.34元。以上本息共计520834.84元。本案经调解无效，故依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四第四款之规定。一审法院判决：一、山西二建公司于本判决生效之日起十日内一次性向大寨建材公司支付所欠货款490197.5元、利息30637.34元，两项共计520834.84元。二、其它之诉不予支持。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990.7元,由大寨建材公司负担785.7元,由山西二建公司负担4205元，向该院缴纳。二审审理期间，上诉人于当庭陈述该工程在一审审理后已经验收。其余事实与一审查明一致。本院认为，根据双方的庭审陈述，对于《商品混凝土供应及机械施工合同》的真实性及欠款数额均予以认可。现被上诉人已经完成了合同约定的供货内容，且上诉人承建的山西昔阳国新热电有限公司办公、宿舍、食堂等楼宇工程项目的主体工程及内部装修已经完成，并开始实际使用，被上诉人据此向上诉人主张剩余货款具有事实依据，应予支持。关于利息的起算时间，上诉人在《工作联系单》确定的时间内并未向被上诉人支付款项，一审根据该《工作联系单》内容以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四第四款之规定，认定其就剩余款项支付利息并无不当，本院不予变动。综上所述，山西二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9008元，由山西二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  申子西审判员  刘青山审判员  王旭东二〇二〇年四月二十三日书记员  杨素珍