云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终101号上诉人（原审被告）：范贤润，女，1968年10月8日生，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市镇雄县。上诉人（原审被告）：涂云飞，女，1938年1月15日生，汉族，文盲，农民，住云南省昭通市镇雄县。上诉人（原审被告）：吴正，男，1993年1月20日生，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市镇雄县。上诉人（原审被告）：吴浪，男，1994年1月30日生，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市镇雄县。上诉人（原审被告）：吴义洪，女，1995年4月9日生，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市镇雄县。五上诉人共同委托诉讼代理人：李洁，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。五上诉人共同委托诉讼代理人：杨辉玲，云南兴彝律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南联涛建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区江东华龙人家B座3单元102号，统一社会信用代码：91532621099962989C。法定代表人：伙卫帮，该公司董事长。委托诉讼代理人：时伟，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪因与被上诉人云南联涛建设工程有限公司（以下简称“联涛公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人范贤润、吴正及范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪的共同委托诉讼代理人李洁、杨辉玲，被上诉人联涛公司的委托诉讼代理人时伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪上诉请求：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初3782号民事判决，依法改判吴杰与联涛公司之间存在劳动关系。2、本案一、二审诉讼费用由联涛公司承担。事实和理由：一、本案中吴杰是受联涛公司聘请到楚雄市“鹿鸣花园小区”水电项目工作，在工作中期间接受联涛公司统一的安排、管理，并听从联涛公司的指示工作，吴杰与联涛公司系劳动关系。2018年11月吴杰因哥哥吴某的介绍到联涛公司承建的楚雄市“鹿鸣花园小区”从事水电安装工作，工作期间吴杰一直接受联涛公司的规章制度管理，按照联涛公司的要求工作，以联涛公司员工的身份参与联涛公司召开的各项会议，工资也是由联涛公司按照年薪的方式支付。2018年12月因为联涛公司的原因“鹿鸣花园小区”时常处于停工状态，吴杰与案外人万某等人一直留守在工地，联涛公司在停工期间从未张贴或者下发过任何的停工离场的通知。在仲裁阶段中，范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪申请与吴杰共同留守在工地的证人万某出庭说明情况，证人万某清楚的陈述工地停工后，工地上仍然放置有施工需要的机器及设备材料。正因为工地上留有联涛公司施工的机器及设备材料，联涛公司才指派吴杰留守在工地上看管材料。联涛公司在一审中一再陈述，停工之后已经委托了云南振远保安服务有限公司楚雄分公司指派保安看守工地材料。但从联涛公司提交的与云南振远保安服务有限公司楚雄分公司签订的《保安服务合同》的签订时间来看，云南振远保安服务有限公司楚雄分公司2019年1月16日才成立，如何在2018年12月5日同联涛公司签订《保安服务合同》。且《保安服务合同》中约定的保安人数2人，每人每月支付3500元的工资，联涛公司在庭审中陈述保安公司的保安从2018年12月5日就进入工地巡逻，相应的保安交接入场的交接记录、保安每天巡逻的巡逻记录、联涛公司按合同约定按月支付工资的银行流水记录却无法向法庭未提交。《保安服务合同》在本案中系孤证，孤证是不能作为认定案件事实的依据。一审法院仅凭借一份无任何证据相互印证的孤证，认定保安公司保安自联涛公司停工后就入场，与事实不符。吴杰作为联涛公司的员工，若不是因为受到公司的指派，吴杰为什么要留守在施工工地。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”及劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案吴杰自2018年11月起就一直在联涛公司中标的“鹿鸣花园小区”从事水电安装工作，一直受公司的规章管理制度的约束，听从联涛公司的工作安排，为其提供劳动。联涛公司与吴杰之间实质是管理与被管理的关系，联涛公司作为用工单位接受了吴杰的劳动，实际与吴杰之间形成了劳动关系。二、一审法院未考虑吴某与联涛公司之间的经济利害关系，将吴某所做的虚假陈述作为认定吴杰与联涛公司之间不存在劳动关系的主要证据与事实不符，依法应当予以改判。证人吴某系吴杰同胞兄弟，本案事发后，吴某一直在积极的帮助吴杰家属向联涛公司追讨赔偿，但在范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪申请仲裁之后，证人吴某就一直故意躲避范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪。一审审理之前，范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪曾向一审法院申请吴某作为证明吴杰受聘于联涛公司，并为联涛公司提供劳动的证人，吴某也表示同意出庭作证。但在一审开庭之前，吴某突然就不再接听范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪电话，也不与范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪一家见面。无奈下，范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪只能撤回证人出庭作证申请，而吴某却又突然成为联涛公司的证人，出现在庭审中作出了吴杰系其雇佣的员工、其通知过吴杰离开工地的证人证言。吴某作为吴杰的同胞亲哥，却在庭上做出不利吴杰的虚假陈述，其原因是联涛公司扣留了吴某承包工程100多万的工程款。吴某本人也在一审中对这一事实予以认可。同时，因为吴某与联涛公司签订的《水电施工合同》第八条第5款中约定了吴某与联涛公司在发生工地安全事故，吴某需承担60%的责任，而证人吴某为了规避自身责任，且有高于100万元的工程款被联涛公司扣留的情况下隐瞒了客观事实，并受联涛公司的指示出庭作证，在一审庭审中虚假陈述。证人吴某的证人证言，在与联涛公司存在经济利益关系的前提下，联涛公司及证人吴某均无法提交吴某支付工钱给吴杰的银行流水、吴杰收取报酬的收条、吴某与吴杰雇佣关系的书面合同、吴某声称微信及电话管理、指派吴杰的记录、通知吴杰离开工地的短信或微信记录。吴某的证人证言均是其在联涛公司的指示下所作出的单方陈述，是没有其他证据予以佐证，吴某的证人证言系孤证。因吴某与联涛公司之间的经济利益关系，该证人证言依法应当排除，不应作为本案的定案依据。三、联涛公司将“鹿鸣花园小区”水电安装工作违法分包给没有相应建筑资质且不具备用工主体的吴某，依法应当承担用工主体责任。根据劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，本案中，一审法院既没有认定吴杰与联涛公司之间的劳动关系，且对吴某与吴杰之间的关系也未予评判。而就以吴某的证言认定吴杰与联涛公司之间不存在劳动关系。那么根据上述规定，吴某显然不具备用工主体资格，联涛公司违法将“鹿鸣花园小区”水电安装工作分包给没有相应建筑资质且不具备用工主体的个人吴某，联涛公司依法应当对作为劳动者的吴杰承担用工主体责任。四、依据谁主张，谁举证的原则，联涛公司在一审中对其主张的事实未提交相应的证据予以佐证，其应承担了举证不利的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，联涛公司至今都未提交保安公司入场巡逻、交接及支付保安公司员工工资等证据证明在停工后工地是由保安公司看管，也没有提交催告吴杰等员工离场的证据，更加没有提供吴杰系吴某雇佣的书面证据材料，故联涛公司应承担举证不利的法律后果。综上所述，一审认定案件事实不清，适用法律不当，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销一审判决，改判吴杰与联涛公司之间存在劳动关系。联涛公司辩称，范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪在向仲裁庭及一审法院申请的证人所做的证据材料均可以证明吴杰与联涛公司之间不存在劳动关系。其次，范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪多次提到劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中用工主体责任并不必然地指向劳动合同法上的用人单位，而在本案当中结合一审以及仲裁庭相关的调查情况均可以证明吴杰系案外人吴某个人雇佣的，并是接受吴某的管理，工资也是由吴某进行发放的。而且吴杰的妻子范贤润在仲裁阶段也已经明确表明过吴杰是跟随吴某做工，而且工资也是由吴某发放。仲裁庭的庭审笔录在一审时已经向一审法庭提交过。综上所述，联涛公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。联涛公司向一审法院起诉请求：1.判令联涛公司与吴杰不存在劳动关系；2.本案诉讼费由范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪承担。一审法院认定事实：吴某与吴杰系亲兄弟关系，涂云飞系吴某、吴杰之母。吴杰与范贤润系夫妻关系，吴正、吴浪、吴义洪系二人的子女。2018年11月5日，联涛公司为甲方（总承包方）,吴某为乙方(分包方)，双方签订了水电施工合同，联涛公司将鹿鸣花园小区6#楼地下室及楼层水、电和人防电工程，施工现场临时水电分包给吴某施工。吴杰系吴某雇佣的工人，吴杰从2018年11月开始到鹿鸣花园小区6#楼从事水电施工管理工作。吴杰由吴某进行管理，工资由吴某发放。2018年12月份，鹿鸣花园小区项目停工，保安公司人员进入该项目工地进行看管后，工人就放假回家了，但吴杰与另一名工人一直留在该项目工地上。2018年12月24日，吴某通知吴杰离开工地回家，但吴杰称要找其他事情做而未离开该项目工地。2019年1月1日，吴杰被工友发现昏迷在鹿鸣花园小区6#楼地面上，经送楚雄州人民医院抢救，因脑干出血导致中枢性呼吸循环衰竭于2019年1月1日22：05分抢救无效死亡。2019年7月31日，范贤润等人申请确认吴杰从2018年11月5日至2019年1月1日期间与联涛公司存在劳动关系。2019年9月2日，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会作出楚市劳人仲案字（2019）第45号仲裁裁决书，裁决确认吴杰与联涛公司劳动关系成立。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用工单位应当建立职工名册备查。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成的部分。本案中，联涛公司与吴杰均系符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。根据范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪提交的吴某与联涛公司签订的水电施工合同，吴某承包了鹿鸣花园小区6#楼地下室及楼层水、电和人防电工程及施工现场临时水电工程。在庭审中，联涛公司申请吴某出庭作证，其证实吴杰系其雇佣到该工地从事水电施工管理工作的工人，工资由其进行发放，并由其进行管理，且在该工地停工后，保安公司的人员进入工地后，已经通知吴杰回家，但吴杰因其他事情未离开该工地。因此，在本案中，根据在案证据足以证实，联涛公司未对吴杰的工作进行安排，也没有对吴杰的工作进行管理，双方未形成管理与被管理的隶属关系，吴杰在上述工地做工期间，与联涛公司未形成劳动关系。综上，吴杰生前与联涛公司之间不存劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认吴杰生前与云南联涛建设工程有限公司之间无劳动关系。案件受理费10元，由范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪负担（未交，限判决生效之日起十日内交纳，款交云南省楚雄市人民法院）。二审中，双方当事人均无新证据提交。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪提出以下异议：1、一审认定“吴杰系吴某雇佣的工人”是错误的，认为吴杰是由吴某介绍之后到联涛公司工地做工的；2、一审认定“吴杰由吴某进行管理”是错误的，认为在一审吴某的证人证言中，陈述了其与吴杰是在联涛公司进度会议的指挥之下进行施工的；3、一审认定“2018年12月24日，吴某通知吴杰离开工地回家，但吴杰称要找其他事情做而未离开该项目工地”是错误的，认为实际情况是吴某从未通知吴杰离开工地回家，而是当时工地停工之后工地上存放有施工材料及设备，为了看管这些设备材料及设备，吴杰只能留守在工地上继续看管；4、遗漏认定联涛公司提交的保安服务合同中保安服务公司楚雄分公司是2019年1月才成立的，但联涛公司提交的合同的签订日期却为2018年12月。联涛公司对一审认定的事实无异议。对于范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：吴杰生前与联涛公司之间是否存在劳动关系？本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：1、用人单位与劳动者未定立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。第二条规定：用人单位与劳动者未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其它劳动者证言。其中1、3、4由用人单位举证。本案中，吴杰与联涛公司并不是通过填写招工招聘登记表、考试招录等方式进行聘用，而是经由吴某介绍到鹿鸣花园小区6#楼从事水电施工管理工作。在此期间，吴杰的劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等内容都并未与联涛公司进行过协商约定，而吴杰的工资是由吴某进行发放而非联涛公司。吴某是鹿鸣花园小区6#楼地下室及楼层水、电和人防电工程及施工现场临时水电工程的承包人，并非联涛公司的职工。其次，吴杰在上述工地做工期间，联涛公司并未对其进行过考勤管理，双方也未形成管理与被管理、支配与被支配为特征的人身依附权利义务关系，而且吴杰出事时该工地已经停工。因此，吴杰生前与联涛公司之间并不存在劳动关系。综上，范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《劳动和社会保障部》第一条、第二条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范贤润、涂云飞、吴正、吴浪、吴义洪负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长 李静平审 判 员 晋 芳审 判 员 刘 莹二〇二〇年四月十日法官助理 粟立海书 记 员 曾琳媛