黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终212号上诉人（原审被告）：田力，男，1986年10月2日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省鹤岗市。委托诉讼代理人：王贺心，黑龙江吉相律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋春香，女，女，1963年10月20日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：孙基德，黑龙江东援律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕国江，黑龙江东援律师事务所律师。上诉人田力因与被上诉人宋春香买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2019）黑0811民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田力上诉请求：1、依法撤销黑龙江省佳木斯市郊区人民法院作出的（2019）黑0811民初24号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误且互相矛盾，具有明显的倾向性。1、2011年5月24日宋春香与田升刚签订的红砖买卖《协议书》，乙方处明确加盖了鹤岗市天恩房地产开发有限责任公司（以下简称“天恩公司”）的公章以及田升刚的签字。该份证据是宋春香向法庭提供，宋春香在法庭上证明了向田升刚、田力运送红砖，从而拖欠宋春香红砖款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该份证据的法律意义在于宋春香自认双方履行了该协议。但一审法院却认为没有宋春香签字，协议书就没有法律效力。况且根据《合同法》约定合同是否签字不是合同生效的必要条件，本案中田升刚、天恩公司与宋春香实际履行了买卖红砖的协议书。宋春香实际提供了红砖，田升刚、天恩公司也实际使用了红砖，并且双方已经结算。所以该协议已经实际生效。2、田力于2011年11月1日出具《欠人工费条》的初衷为：因木斯市郊区四丰山工程开发商马长园拖欠田升刚的工程款，并且田升刚已经去世，宋春香无处索要工程款，宋春向马长园索要欠款，田力才为宋春香出具该条。欠条中也明确写明了：望马长园董事长可以解决此账，落款处明确写明了“田升刚（田力代）”。该条中田力明确表达了田力不是欠款人，田力只是代其父亲签订该欠条。一审法院却以此认为是田力拖欠宋春香红砖款。一审法院在事实部分中并未认定是田力和田升刚共同施工了佳木斯市郊区四丰山工程，但却在判决书第7页本院认为中认定田力和田升刚共同施工了佳木斯市郊区四丰山工程，明显错误。二、一审法院程序错误。本案一审立案时间是2019年1月3日，2019年3月4日第一次开庭审理，审理中原告提供的证据均是在庭审中提供，该行为违反《民诉法》当事人应当在举证期限内提供证据的规定，属于证据偷袭，而一审法院未根据《民诉法》的规定对宋春香进行训诫和罚款。2019年3月27日，一审法院短信通知田力，内容为：因其他扣除审理期限，自2019年3月22日起不计入案件审理期限，待法定原因消除后，案件审理期限继续计算。田力至今都不知道一审法院所谓的“其他”法定原因是什么原因，田力也从未同意过延长审限。2019年11月27日，一审法院通知第二次开庭，庭审中宋春香向法庭提交了新证据，此行为再次违反《民诉法》关于举证期限的规定。本案中法官适用的简易程序独任审理，宋春香起诉到法院直到田力取到判决书已经一年。一审法院为了让宋春香胜诉，故意拖延审限，违反法律程序。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、法律程序错误，故意倾向宋春香。恳请二审法院查实案件真相以及一审存在的违法问题，维护田力的合法权益。被上诉人宋春香辩称，1、被上诉人与上诉人之间存在债权债务关系，2011年5月24日被上诉人与上诉人父亲田升刚签的协议，被上诉人为上诉人父亲及上诉人送红砖，协议上有上诉人父亲及上诉人的签名、电话号码，协议明确了红砖的数量、价格、付款时间要求。从2011年5月开始，被上诉人开始给上诉人方送红砖，被上诉人按约定履行了交付红砖义务，但上诉人一方并没有按约定给付货款。2011年11月1日，上诉人为被上诉人出具欠据，欠款金额为232500元，之后上诉人向被上诉人偿还32500元，并将欠据上金额改为200000元，由此证明，被上诉人与上诉人之间存在债权债务关系。2、上诉人应依法履行还款义务，2012年9月3日上诉人父亲去世后，被上诉人找上诉人索要欠款，上诉人承诺偿还欠款，并答应工程款回来后第一个就偿还被上诉人的欠款，2014年10月9日上诉人给被上诉人出具欠人工费条一份，继续承诺偿还欠款，后上诉人欠款一直不能偿还，而债权人一直向被上诉人主张债权，无奈之下被上诉人选择信访和诉讼，上诉人在诉讼中否认欠款事实，进而提起无理上诉，让被上诉人无法接受。3、在一审中也是二位代理人为被上诉人代理，上诉人也当庭表示自己同意代为偿还，并且送砖事宜是父子共同同意的。4、一审判决客观公正，请二审法院驳回上诉，维持原判。宋春香向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付剩余砖款200000元，并从欠款之日起至还款日止按中国人民银行贷款利率标准向原告支付违约金；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：田升刚（已去世）与被告系父子关系。2011年5月24日，田升刚为原告出具协议1份，协议中的卖方（甲方）为宋春香，买方（乙方）为田升刚，协议内容为“甲方宋春香将红砖加运费0.48元卖给乙方（开发商）田升刚，大约用砖壹佰万块，乙方同意砖款在2011年6月末全部付清。如超出规定时间（两个月外）每块砖按照0.50元计算。此协议望双方遵守，签字后生效。”该协议落款处甲方原告未签字确认，乙方为田升刚签字，并加盖了天恩公司的公章。2011年11月1日，原、被告经结算，被告为原告出具欠据1份，欠款单位为“四丰山回迁房四标”，欠款金额为232500元，欠款事由为红砖款及运费。此后，被告给付原告红砖款及运费32500元，并将欠据中欠款金额修改为欠款200000元。2012年9月3日，田升刚去世。2014年10月9日，被告为原告出具欠人工费条1份，其内容为“今田升刚在佳木斯四丰山工地宋春香人工费和砖款共计贰拾万元整（200000元），望马长园董事长可以解决此帐。”落款处签名为田升刚（田力代）。由于被告与案外人马长园均未给付原告该笔红砖款及运费，故原告诉至法院。一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。本案争议的焦点为宋春香为佳木斯市郊区四丰山回迁房四标段运送红砖及运费的款项应当由谁支付。针对该争议焦点，法院认为，2011年5月24日协议的卖方（甲方）为原告宋春香，买方（乙方）为田升刚，且协议中约定“此协议望双方遵守，签字后生效”。虽然该协议落款处乙方由田升刚签字，并加盖了天恩公司的公章，但原告并未在甲方处签字确认，被告亦未向法庭提供证据证明天恩公司承包了佳木斯市郊区四丰山回迁房四标段工程，且本案在庭审中，被告自述其父亲田升刚于2011年6、7月份与桐庐富春建工集团有限公司签订了佳木斯市郊区四丰山回迁房四标段工程承包协议，故2011年5月24日的协议系田升刚的单方行为，根据协议内容，该协议未经原告签字确认，故对原告不具有法律约束力。被告的原告红砖款及运费应当由天恩公司偿还的辩解意见，因无事实依据及法律依据，法院不予支持。被告的其于2011年11月1日为原告出具的欠据仅证明其作为收货人收到了原告运送的红砖，而被告不是欠款人的辩解意见，因庭审中被告自述田升刚系于2011年6、7月份开始佳木斯市郊区四丰山回迁房四标段工程施工，被告于2011年11月1日与原告结算，并为原告出具了欠据，后被告又将欠据中的欠款金额由原来的232500元修改为200000元，可以认定佳木斯市郊区四丰山回迁房四标段工程系被告与其父亲田升刚共同施工。虽然被告称其未向原告偿还32500元红砖款，但被告并未向法庭提供证据证明该32500元红砖款系由其他人或单位给付原告，且被告亦未向法庭提供证据证明其系代表天恩公司收取原告运送的红砖，故根据2011年11月1日欠据记载情况，可以认定其中的32500元红砖款系由被告给付原告，法院对被告的其仅代表田升刚或天恩公司收取红砖的辩解意见不予支持。被告的其于2014年10月9日为原告出具的欠人工费条系代田升刚出具，原告可持该欠人工费条向马长园主张债权的辩解意见，因根据合同相对性原则，原告将红砖运送到被告与其父亲田升刚共同施工的佳木斯市郊区四丰山回迁房四标段工地后，田升刚于2012年9月3日去世，现原告诉请被告给付红砖款及运费200000元符合法律规定，故法院对被告的该辩解意见不予支持。关于欠款违约金问题，法院认为，原告诉请被告从欠款之日起按照中国人民银行贷款利率标准计算给付欠款违约金，因原告未向法庭提供证据证明原、被告之间约定给付欠款违约金事项，故该欠款违约金应从原告向法院主张权利之日，即从2019年1月28日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至欠款实际给付之日止，对原告诉请中超出的部分法院不予支持。综上所述，被告应给付原告红砖款及运费200000元，并支付违约金，违约金的计算方法为以200000元本金为基数，从2019年1月28日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至欠款实际给付之日止，对原告诉请中超出的部分法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告田力于本判决生效后十日内给付原告宋春香红砖款及运费200000元，并支付违约金（违约金的计算方法为：以200000元本金为基数，从2019年1月28日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至欠款实际给付之日止）；二、驳回原告宋春香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4402元，减半收取2201元，由被告田力负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提出新证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人田力举示证据一、短信截图一份，意在证明：一审适用简易程序审理本案近一年，违反民诉法第135条、136条、146条、170条的规定，一审违反法定程序，本案应当发回重审或改判。证据二、《企业信用信息公示报告》一份，意在证明：田力的父亲田升刚为天恩公司的总经理、执行董事。2011年5月24日与宋春香签订协议田升刚履行了职务行为，实际用砖人为天恩公司，否则不会在乙方处签字加盖公章。协议书正文中（开发商）田升刚也足以证明宋春香是给天恩公司或田升刚运送的红砖，与上诉人没有任何法律关系。被上诉人宋春香经质证，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，因一审法院联系不到上诉人，无法确定第二次开庭时间，一审法院才依法扣除了寻找田力的时间，所以没有超出审限。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，因田升刚已去世，不能再列入股东名单中。被上诉人宋春香举示证据一、宋春香与田力的通话录音（当庭播放），意在证明：被上诉人向上诉人多次索要欠款200000元，上诉人承诺向其他人要款后第一份就偿还欠被上诉人的款项200000元。证据二、上诉人田力于2013年2月1日出具的便条一份，意在证明：上诉人亲手书写承认欠宋国有（宋春香丈夫）200000元的事实。上诉人田力经质证，对证据一的真实性无异议，但认为该通话录音中没有体现上诉人田力欠被上诉人的钱，也没有体现任何数额，只是说款项下来少不了你的，因为马长园拖欠田升刚工程款，田升刚及天恩公司拖欠被上诉人工程款，所以马长园偿还田升刚及天恩公司工程款后当然少不了被上诉人的红砖款。对证据二的真实性有异议，认为不是上诉人本人书写，并且该证据不是新证据，合法性也有异议，该文书中没有体现被上诉人的任何字样，写的是地基承包人工费，而不是红砖款，关联性也有异议，另外该文书中在时间处有修改的痕迹。本院审查认为，上诉人田力举示的证据一是12368司法公务平台发送的短信信息，证据二是政府部门公示信息，故本院对该两份证据的真实性予以确认。上诉人田力认为一审法院适用简易程序审理本案超审限，应发回重审或改判，没有法律依据。《企业信用信息公示报告》虽能证明天恩公司诉讼主体适格，但不能证明其是否应当作为本案的诉讼主体。故对上诉人田力举示的该两份证据本院不予采信。被上诉人宋春香举示的证据一，因上诉人田力对通话录音的真实性没有异议，本院对该通话录音的真实性予以确认。该通话录音能够证实上诉人田力愿意用向其他人要回的款项，首先偿还2014年由其向被上诉人宋春香出具欠条上的款项200000元，被上诉人宋春香未在一审程序中举示该证据，本院当庭予以训诫，该证据能够与2014年10月9日的《欠人工费条》相互印证，与本案具有关联性，故本院予以采信。被上诉人宋春香举示的证据二，上诉人田力对真实性有异议，且便条中没有体现与本案是否是同一笔欠款，缺乏关联性，故对该证据本院不予采信。经二审审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，田升刚去世后，被上诉人宋春香多次向上诉人田力催要红砖款，上诉人田力亦多次明确承诺，愿意偿还其父亲生前拖欠被上诉人宋春香的红砖款，即其于2014年为被上诉人宋春香出具欠条中的欠款200000元。本院认为，被上诉人宋春香与田升刚于2011年5月24日签订的《协议》，被上诉人宋春香虽未在落款甲方处签字，但双方已经按《协议》约定实际履行，应认定该《协议》有效，一审判决认定该《协议》对宋春香不具有法律约束力不当。上诉人田力提出其不是案涉红砖的欠款人，不应承担偿还责任，被上诉人宋春香应当向田升刚及天恩公司索要欠款的主张。案涉《协议》明确约定买方（乙方）为田升刚，落款处虽盖有天恩公司印章，但被上诉人宋春香有权选择由田升刚或者天恩公司或者二者共同承担偿还义务。因田升刚意外去世后，被上诉人宋春香多次向上诉人田力讨要案涉红砖款，上诉人田力亦多次明确承诺愿意代替其父亲田升刚偿还田升刚生前的案涉欠款，应视为上诉人田力与被上诉人宋春香达成案涉债务转移的合意，即由上诉人田力偿还其父亲田升刚生前案涉欠款，双方已达成口头债务转移合同，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。现被上诉人宋春香选择由田升刚的承债者上诉人田力承担案涉欠款偿还责任并无不当，故上诉人田力的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人田力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4402元，由上诉人田力负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  荆献龙审判员  王首佳二〇二〇年四月二十八日书记员  王 娇