福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终576号 上诉人（原审被告）：省广（福建）文化传播有限公司，住所地福州市鼓楼区五四路16号营业厅外贸中心大楼17层F区。 法定代表人：黄雪，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：许军，男，1971年8月11日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：魏斯文，福建大佳律师事务所律师。 原审被告：黄玉梅，女，1970年11月4日出生，汉族，住福州市晋安区。 上诉人省广（福建）文化传播有限公司（以下简称“省广公司”）因与被上诉人许军、原审被告黄玉梅民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 省广公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判为：黄玉梅只偿还借款本金、省广公司不承担保证责任。2、由许军承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。许军在起诉前，从未要求省广公司承担保证责任，至其起诉时，已经超过保证期间，省广公司依法应该免除保证责任。1.1许军借款给黄玉梅的合同中，省广公司以保证人的身份盖章，合同没有约定保证期间。根据《担保法》第26条，许军应该在主债务履行期届满之日起6个月内要求省广公司承担保证责任。许军未在保证期间内要求省广公司承担保证责任，省广公司依法应当免除保证责任。1.2在一审过程中，许军提出其与黄玉梅签订的借款合同没有约定还款期限，从而主张未过保证期间。一审据此认定未过保证期间，与法律规定不符。1.2.1许军与黄玉梅的合同未约定还款期限，不等于无期限，更不等于无需计算保证期间。根据《合同法》第62条，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据《合同法》第206条，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。1.2.2许军在起诉状中称：借款发生后，黄玉梅只按约定还了2个月的利息12000元，在许军多次催讨下，黄玉梅仅支付利息92000元。由此可以证明：除按约定偿还的12000元外，其他款项都是在许军要求还款后偿还。根据一审查明的事实，借款发生于2014年11月，黄玉梅于2014年12月17日、2015年1月12日各还款6000元，于2015年4月16日还款12000元，于2015年10月22日还款18000元，于2017年1月26日还款40000元，于2018年2月12日还款10000元。也就是说，许军在2015年4月16日前已经要求黄玉梅还款，黄玉梅在2015年4月16日履行宽限期届满日部分还款，按照《担保法》第26条，保证期间应该从2015年4月16日开始起算，到2019年4月8日许军提起诉讼要求省广公司承担保证责任，历时将近4年，在这近4年的期间内，许军从来没有要求省广公司承担保证责任。即使按照黄玉梅最后一次还款日（2018年2月12日）开始计算，至2019年4月8日起诉时，也已超过保证期间。因此，省广公司主张因超过保证期间而免责，事实充分、证据确凿，依法应当免除担保责任。而一审认定省广公司主张超过保证期间的依据不足，认定的事实前后矛盾，属于认定事实错误，依法应当予以纠正。二、一审法院未查清案件基本事实、对合同性质及效力认定错误，应当发回重审或者查清事实后改判。2.1借贷关系是否合法，不仅关系到担保人的切身利益，还关系到国家金融秩序的安全与稳定。一审法院不顾许军提供的银行流水已经证明其放贷资金来源于林峰的事实，也未对省广公司提交的追究林峰为第三人的申请进行处理，仅凭表面证据就认定许军与黄玉梅之间的民间借贷合同合法有效，不仅程序违法，而且导致对事实没有查清、对合同的性质及效力认定错误。2.1.1民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。这一要求明确出现在2019年11月15日最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第52项。第52项还明确要求法院要审查出借人的资金来源。出借人不是以自有资金放贷的，应当认定此类民间借贷行为无效。中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行于2018年4月16日印发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》【银保监发〔2018〕10号】第四项“规范民间借贷”也规定“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”本案中，许军提供的银行流水已经明确证明：其转借给黄玉梅的资金不是自有资金，而是来源于林峰。但一审法院未审查许军的资金来源，依然认定该民间借贷行为有效。不仅程序违法，而且结论错误。2.1.2最高人民法院于2019年11月15日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第53项还对职业放贷人做出规定：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，不论是许军还是林峰，都没有取得放贷资格。许军不以自有资金放贷，而是以多次反复从事有偿民间借贷行为的林峰的资金放贷，并获取高额利息收益，相关合同应当认定为无效。2.1.3最高人民法院于2019年11月15日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第53项还规定：民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。福建省属于民间借贷比较活跃的地方，福建省高级人民法院虽然没有明确作出关于职业放贷人的认定标准，但同属福建省的漳州市中级人民法院于2019年2月发布《关于建立“职业放贷人名录”制度，规定民间借贷诉讼行为的通知》规定“原告非实际出借人”也是认定职业放贷人的依据之一。许军在一审提供的银行流水已经证明其资金来源于林峰，被告黄玉梅在一审庭审陈述中也证实：许军带着林峰向她澄清,借给她的钱是林峰的钱，实际出借人是林峰。这些事实都可以证实：本案名为民间借贷、实为职业放贷行为，依法应当确定合同无效。2.2既然许军和黄玉梅之间签订的合同无效，许军要求支付高额利息的请求就不应当获得法律支持。在各项证据证实实际出借人为林峰的情况下，应当裁定驳回许军的起诉。一审判决黄玉梅支付高额利息、并判决省广公司对该高额利息承担连带责任，明显错误并违反法律规定。综上，恳请二审法院查明林峰借许军之名实施职业放贷的事实以及许军和林峰未在保证期间要求省广公司承担保证责任的事实，依法发回重审或者在查清事实后驳回许军的起诉或者驳回其诉讼请求，并由许军承担诉讼费用。 许军辩称：一、许军要求省广公司承担连带保证责任未超过法定保证期间，省广公司应承担连带还款责任。1、依据《担保法》第二十六条的规定，未约定保证期间的，连带保证人承担保证责任是从主债务履行期届满之日起六个月内，不存在中止、中断的情形，主债务履行期间届满之日则诉讼时效开始起算。因此，保证期间从何时开始计算，最重要的是明确诉讼时效的起算之日。2、省广公司错误地将许军的催款行为、原审被告黄玉梅的还息行为与法律规定的主债务履行期满及履行义务的宽限期届满画上等号。举例：许军于2018年2月12日向黄玉梅催款，黄玉梅说手头资金紧张，今天先还1万元利息，剩余的我尽快还，许军说那快点。那么不能以催款当日或还息当日，即2018年2月12日作为履行期届满诉讼时效起算之日，因为双方并未明确约定还款的具体期限。省广公司没有证据证明许军与黄玉梅之间就确定的还款期限进行了约定,因此诉讼时效及省广公司承担保证责任的期限应从许军起诉之日起计算,并未超过保证期间。二、省广公司与黄玉梅之间的借贷关系依法成立，合法有效，应受到法律保护。1、本案诉争借款是由许军出借给黄玉梅，从许军账户分七次转入黄玉梅账户，黄玉梅向许军出具借条，后向许军支付利息，双方之间形成合法有效的借贷关系。2、许军提到的所谓实际借款人林峰，现是省广（福建）装饰设计工程有限公司的项目经理，许军、林峰和黄玉梅十几年前曾是同事关系。试想，在三人均认识而且2014年借款时不存在职业放贷人认定的情况下，黄玉梅为何不直接向林峰借款，反而要通过许军，于情于理都说不通。且林峰从未从事放贷业务，本案诉争借款与林峰无关。3、从银行流水清单上可以看出，林峰与许军之间有多笔备注为“借款”的资金往来，首先，这些款项是项目资金，不是一般意义上的借款，从“林峰30万外借款入账”至省广（福建）装饰设计工程有限公司这笔转账记录可以看出；其次，多笔款项分布时间在黄玉梅借款之前和之后，而且金额在10万至40万元不等，与本案并无关联；再次，若说本案诉争借款系由林峰出借，为何在许军几乎支付完全部借款，只差一笔17000元时林峰才将30万元打入许军账户，许军有出借的资金为何不自己收取利息，还要给林峰赚取利息的机会，于理不通。4、《九民纪要》52条中提出审查出借人的资金来源的原因是为了规范民间借贷行为，禁止出借人使用信贷资金转贷他人获取高利。这里的“自有资金”与之相对的是“信贷资金”。而且本案中诉争借款是许军的自有资金，不存在转贷、转借的情况。综上，省广公司将许军与黄玉梅之间合法有效的借贷关系通过编造债权人身份，以断章取义，曲解法律规定的方式试图变为无效，并逃避保证责任，无任何事实和法律依据。恳请法院依法审查，判决驳回其上诉。 许军向一审法院起诉请求：1、1.判令黄玉梅偿还许军借款本金300000元及利息212000元（以上利息暂计至2019年1月31日，此后的利息以本金300000元为基数，按月利率2%计算至本息还清之日止）；2.判令省广（福建）文化传播有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年11月12日，黄玉梅向许军出具《借条》一份，载明“本人黄玉梅因做生意需要，向许军借款人民币30万元，月利率2%，利息每月底支付一次，担保人省广（福建）文化传播有限公司为黄玉梅的上述借款承担无限连带责任。”担保人省广公司在落款处加盖公司印章。许军分别于2014年11月11日、11月12日、11月14日、11月18日、11月21日以转账的方式向黄玉梅支付借款49000元、49000元、98000元、87000元、17000元，合计300000元。 借款后，黄玉梅分别于2014年12月17日、2015年1月12日、2015年4月16日、2015年10月22日、2017年1月26日、2018年2月12日还款6000元、6000元、12000元、18000元、40000元、10000元，合计还款92000元。 一审法院认为，许军与黄玉梅之间的借贷关系，合法有效，受法律保护。借款后，黄玉梅未按约定还本付息，已构成违约，故许军诉请判令黄玉梅偿还借款本息，于法有据，予以支持。许军主张按月利率2%计付利息，不违反法律规定，本院予以支持。双方约定省广公司对借款承担无限连带责任，故许军诉请要求省广公司承担连带保证责任，于法有据，予以支持。黄玉梅辩称2017年1月26日还款40000元、2018年2月12日还款10000元均为偿还本金，未提供相应证据予以证实，不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。因此，黄玉梅偿还的92000元均视为支付利息。省广公司主张本案超过保证期间及实际出借人为林峰，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄玉梅应于本判决生效之日起十日内偿还许军借款本金300000元并支付利息（以49000元为基数，按月利率2%计算，自2014年11月11日起计至借款还清之日止；以49000元为基数，按月利率2%计算，自2014年11月12日起计至借款还清之日止；以98000元为基数，按月利率2%计算，自2014年11月14日起计至借款还清之日止；以87000元为基数，按月利率2%计算，自2014年11月18日起计至借款还清之日止；以17000元为基数，按月利率2%计算，自2014年11月21日起计至借款还清之日止，上述利息应扣除已支付利息92000元）。二、省广（福建）文化传播有限公司对本判决第一项确认的债务承担连带偿还责任；省广（福建）文化传播有限公司承担保证责任后，有权向黄玉梅追偿。三、驳回许军的其他诉讼请求。 二审期间，当事人均未提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，许军在黄玉梅开始拖欠利息至2019年4月8 日起诉至法院期间多次向其催讨利息，但并未明确具体还款期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条的规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，催讨利息期间仍属于宽限期，2019年4月8日起诉时，保证期间开始计算，故省广公司承担连带保证责任未超过法定保证期间。另外，省广公司虽主张职业放贷人林峰借用许军之名实施放贷，但其提供的证据不足以证明林峰系职业放贷人，该上诉理由本院不予采信。 综上所述，省广（福建）文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8920元，由省广（福建）文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  甘力 审判员  林敏 审判员  林辉 二〇二〇年四月七日 法官助理许露明 书记员陈丽萍