河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1102民初845号原告曹祥生，男，汉族，1948年3月24日生，住河南省漯河市源汇区。委托代理人：杨雷，漯河市源汇区华安法律服务所法律工作者。被告漯河市公共交通有限责任公司，住漯河市郾城区嵩山路521号。统一社会信用代码91411100060048006U。法定代表人**喜，系该公司董事长。委托代理人王文学，河南强人律师事务所律师。委托代理人赵鹏，男，1992年10月16日出生，住召陵区，该公司员工。被告渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所地商丘市睢阳区平原路东宜兴路北路桥景苑A1-A6三区107铺。统一社会信用代码91411400675375089B。负责人尉新俐，该公司总经理。委托代理人顿永强，男，汉族，1976年8月14日出生，住本区，该公司员工。原告曹祥生诉被告漯河市公共交通有限责任公司（以下简称“公交公司”）、渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称“渤海保险”）运输合同纠纷一案，本院2019年12月19日作出（2019）豫1102民初4502号民事判决书，经上诉，漯河市中级人民法院于2020年3月12日作出（2020）豫11民终505号民事裁定书，撤销原判发回重审。本院于2020年4月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原被告均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告曹祥生向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金以及精神抚慰金等各项合计134255.7元;2、本案诉讼费用由被告负担。事实及理由:2018年9月18日，原告乘坐豫Ｌ×××××号宇通牌中型客车沿逍白330省道自西向东行驶至漯河市源汇区空家郭寺西杨村路口西50米处时，与相对方向行驶的岳平伟驾驶的豫Ｌ×××××号华菱之星重型半挂牵引车发生碰撞，致使相关人员死亡以及原告受仿的重大交通事故。经过漯河市公安局阴阳赵分局交管巡防大队事故处理认定，车辆豫Ｌ×××××无事故责任，原告作为乘坐人也无责任。事故发生后，原告随即被送往漯河市中心医院接受治疗，由于原告的伤情严重，多处身体骨折以及颅脑损伤等，经过抢放治疗原告脱离了生命危险。经查，原告乘坐车辆为第一被告车辆，并在第二被告处投保有交强以及商业险乘客险等险种。现在由于原告已经出院并一直在家疗养休息，为了维自身的合法权益，现依法诉讼至贵院，望贵院支持原告的诉讼请求。被告公交公司辩称，1、事故属实，我公司在本次事故中不负责任，建议原告方以侵权案由起诉事故责任方以及保险公司，如执意以道路运输合同纠纷就本案继续诉讼，精神抚慰金不属于道路运输合同纠纷的赔偿范围，不应支持。2、原告方乘坐我公司的公交车在渤海公司投有客运承运人责任险，原告的合理损失应当由保险公司承担；3、事故公交车的实际车主是陈豪，公司只是登记的名义车主，不是车辆运营的受益人，不承担本案的诉讼费、鉴定费；4、原告的部分诉求过高，没有合法有效支持的部分请依法驳回。被告渤海保险辩称，一、该案经交警队认定，我司承保车辆豫Ｌ×××××无责，我司不应该赔付。1、本案属于道路交通事故，按照我国法律适用的原则和规定，只能适用道交法、侵权法等法律进行起诉和审判；2、侵权主体是货车一方，客运运输合同的承运主体是承运人，此种情况显然不属于《合同法》第一百二十二条规定的违约与侵权竞合的情况，原告没有选择法律的权利；3、承运人在无责的情况下，既没有违反运输合同的约定，也没有其他过错，对第三人造成的损失没有赔付义务，保险人也没有赔偿义务；4、即使承运人有合同责任，按照保险合同条款的约定，保险人对“在无合同关系时不存在的合同责任”不承担赔付责任。该案件应按照《道交法》、《侵权法》等法律规定和司法解释审理并判决。同时，根据民事诉讼法以及保险法规定，本案原告应该起诉事故双方公司、双方驾驶员以及对应保险险种的保险公司。法院判决时应该首先使用交强险部分的赔偿，再使用商业险部分，仍有不足的，由事故双方按照各自的责任比例赔偿。投保有承运人责任险的事故方所承担的责任可以在承运人责任险范围内进行赔付。即其顺序应该为：先交强后商业再承运人责任险。该案原告没有起诉肇事方以及肇事方所在公司，以及没有让侵权方承担任何赔偿责任，显然是违背有关法律规定的。在承运人自己对交通事故承担全责的情况下，即违反运输合同约定给乘客造成损失，又给乘客造成人身伤害和财产损失，这种情况下才存在竞合的问题，乘客作为合同一方可以选择侵权或者合同关系要求承运人赔偿。但是在本案中，承运人没有违约行为，在交通事故中无责，没有侵权行为，真正的侵权行为人是第三人岳平伟。乘客和承运人之间的合同关系与乘客与货车一方之间的侵权关系不可能存在法律关系竞合问题。一项损失只能由一个义务主体承担，在侵权人单独承担全部责任的情况下，如果原告起诉承运人获得胜诉，就会出现基本的法律关系错误，即原告的一份权利可以合法的得到两份赔偿，即侵权人赔偿一份、承运人赔偿一份。这样的结果是明显错误的。虽然实际上不会出现这种情况，但是从法律逻辑关系来看，原告对实际侵权人的权利并没有丧失。该案承运人在无责的情况下承担全部责任，同《道交法》、《侵权法》的基本规定和《合同法》关于承运人责任的规定相矛盾，同《民法通则》关于民事行为无过错不承担责任（法律规定的除外）的基本法律原则冲突。按照侵权法的规定，在承运人无责的情况下，所有侵权行为损害后果是由于第三方造成。承运人没有过错，没有法律规定要求承运人在此情况下承担侵权责任。《侵权法》规定：第六条、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条、行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。《合同法》第291条规定并没有要求承运人在此情况下承担责任。从客观道理来讲，承运人也不应该承担责任。《合同法》第291条：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”。但是《合同法》该条以及其他条款没有规定在有第三人侵权情况下承运人也要承担合同责任。从客观情况来说，承运人仅仅是收取客票对价的运送人，而不是旅客的专职保镖。承运人收取的票价中并不包括在任何情况下都要对对旅客的人身安全负有专门的保护义务的对价，比如对于地震、自然灾害、战争行为造成的乘车人员的损失，显然不能依据该条款要求承运人承担赔偿责任。同理，对于第三人直接侵害旅客人身财产（第三方全责交通事故、同车人员的犯罪行为、车外人员的犯罪行为）导致的乘客的损失，承运人不应按照承运人合同承担赔偿责任。在承运人没有违约和违法的前提下，原审判决根据此条规定要求承运人承担责任属于没有法律依据，且明显与客观道理相悖。承运人已经尽到了运输合同附随的安全保障义务，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。本案中，事故发生是因为第三人侵权造成的，且承运人没有过错。承运人保障了乘客不受来自车内的、车辆行驶行为产生的侵害，但是来自车辆以外的、非承运人原因的侵害不是承运人能够完全客服并避免的。承运人对此类损失不承担基于运输合同附随的安全保障义务而产生的责任。综上所述，该案我司不应该承担任何赔偿责任。二、诉讼主体不对。承运人责任险属保险合同纠纷范畴，我司只与漯河市公共交通有限责任公司签订了合同，该案与交通事故赔偿是两个法律关系，交通事故赔偿基于侵权法律关系产生，而保险公司并非侵权人，且无责，应驳回原告曹祥生对我司的诉讼请求。三、精神抚慰金我司不应该赔偿。承运人责任险的合同之债的性质决定了保险公司不承担赔偿精神抚慰金的责任。承运人责任险是弥补被保险人的损失，具有很强的合同相对性。本案中，承运人责任险的合同条款明确约定精神抚慰金是承运人责任险的责任免除部分，该项赔偿都不应由承保道路客运承运人责任险的保险公司进行赔偿。四、该案我司已经如实履行告知义务，保单上已经明确提醒。每次事故每人绝对免赔为保险人核定损失的10%或300元，以高者为准。五、应追加直接侵权人以及侵权人所在的保险公司为第一被告。依据道路交通安全法有关规定，为保证第三者能够及时获得赔偿，设定了交强险保险公司的先行赔偿义务，这属于法定义务。承运人虽有承运合同约定的保证乘客安全义务但属于约定义务，其履行了约定义务，且无任何责任，因此应追加直接侵权人以及侵权人所在的保险公司为第一被告。经审理查明：2018年9月18日14时，岳平伟驾驶豫Ｌ×××××号重型半挂牵引车沿逍白330省道由东向西行驶至漯河市源汇区空冢郭镇寺西杨村路口西50米（S330线54公里200米）处时，与相对方向行驶的由陈豪驾驶的豫Ｌ×××××号中型普通客车相撞，造成豫Ｌ×××××号中型普通客车驾驶人陈豪死亡、售票员冯文娟、乘客杨柳、夏宏江、曹祥生及豫Ｌ×××××号重型半挂牵引车驾驶人岳平伟等人受伤，两车不同程度损坏的交通事故。漯河市公安局阴阳赵分局交警巡防大队出具道路交通事故认定书，认定岳平伟负本事故的全部责任，冯文娟、杨柳、夏宏江、曹祥生于此事故无责任。豫Ｌ×××××号中型普通客车的所有人为漯河市公共交通有限责任公司，该车在被告渤海保险投保有承运人责任险，保险期间为2018年5月23日至2019年5月22日，保险限额为40万元/座。事故发生后，原告曹祥生在漯河市中医院进行治疗，诊断意见为右外踝骨折、多发软组织损伤、左肘关节骨折、左肘关节内外侧副韧带损伤、左肘关节节腔积液、左侧第6、7肋骨骨折、L3椎体横突骨折，住院36天，花费医疗费16407.05元。2018年12月3日至2018年12月13日原告在漯河市中心医院进行继续治疗，诊断意见为双侧额颞顶枕部慢性硬膜下血肿，住院10天，花费医疗费25944.25元，其中自费7930.73元，医保统筹支付18013.52元。2018年12月17日至2019年8月8日，原告曹祥生相继在漯河市中心医院门诊处花费检查费和药费共计2672.2元。经原告申请，受本院委托，漯河民声法医临床司法鉴定所于2019年8月16日出具漯民声司鉴所（2019）临鉴字第135号临床司法鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残。原告支付了鉴定费700元，检查费455.6元。另查明，原告系退休人员，原告诉称退休后在漯河市利通置业有限公司当保安，月收入为3000元，提供有漯河市利通置业有限公司出具的工作和误工证明一份。原告诉称住院期间的护理人员为女儿曹江玲和儿子曹江明，曹江玲系召陵区艺人理发店的经营者，经营范围为理发服务，营业执照的登记日期为2015年6月30日。又查明，被告渤海保险提供了保险条款内容确认函一份，经查，确认函中未注明被保险人名称和投保险种，条款内容、保险责任、责任免除等是否理解后未备注是或者否，确认函尾部保险人未加盖印章，被保险人处加盖有被告公交公司的印章。被告渤海保险提供了道路客运承运人责任保险条款一份，第七条规定：“下列损失、费用和责任，保险人也不负责赔偿：……（四）精神损害赔偿；”被告提供了保单一份，保单中特别约定“每次事故每人绝对免赔为保险人核定损失的10%或300元，以高者为准。”以上事实，有当事人提供的事故处理认定书、医疗费票据、住院病历、诊断证明书、出院证、工作证明、身份证明、营业执照、户口簿、行车证、保险单、保险条款、保险条款确认函、车票等证据及各方当事人的当庭陈述等在卷佐证。本院认为，原告曹祥生与被告公交公司系客运服务合同关系,被告公交公司应承担将原告安全送达目的地的义务。被告公交公司在履行公路旅客运输合同过程中,因交通事故致曹祥生受到伤害,属违约行为,应承担违约赔偿责任。被告渤海保险辩称主体不适格，本院认为，原告曹祥生是在乘坐公交车的途中发生的交通事故,此时发生侵权责任和违约责任的竞合,原告既可以选择按合同纠纷起诉,也可以选择按侵权纠纷起诉,本案中原告选择按合同纠纷起诉,只列公交公司、保险公司为被告并无不当。被告公交公司为豫Ｌ×××××号车辆在被告渤海保险商丘支公司投保有承运人责任险，且事故发生在保险期限内，故被告渤海保险作为承保人应当在保险限额内对原告的合理损失承担赔偿责任。被告渤海保险辩称，即使承运人有合同责任，按照保险合同条款的约定，保险人也不应承担赔付责任。本院认为，公交公司作为承运人承担的法律责任主要是客运合同责任,渤海保险在免责条款中约定对“被保险人应该承担的合同责任”不负责赔偿,实际是以格式条款的形式免除其应当承担的主要责任,根据《中华人民共和国保险法》第十九条和《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定,该条款无效。关于原告的损失：1、原告诉请医疗费44494元（16407.05元＋18013.52元＋7930.73元＋255.3元＋255.3元＋277.5元＋222元＋277.5元＋355.6元＋277.5元＋222元），提供有住院票据、门诊收费票据、病历和诊断证明等，对此本院予以认定；2、营养费为920元（46天×20元/天）；3、住院伙食补助费为2300元（46天×50元/天）；4、原告主张护理人数为2人，未提供医嘱，本院不予认定，按1人计算为宜。原告诉请护理费按照100元/天计算，未超出上一年度居民服务业平均收入标准，本院予以支持。护理费为4600元（100元/天×46天）；5、残疾赔偿金为28687元（31874.19元/年×9年×10%）；6、交通费酌定为920元（20元/天×46天）；7、鉴定费700元，检查费455.6元，原告提供有相应票据，本院予以认定。原告诉请误工费按照100元/天计算，提供有工作证明，虽然未能提供银行流水等其他证据，但鉴于原告年龄因素应为与所在单位存在劳务关系，相关收入的给付可以采取灵活方式，并非必须通过银行发放，故本院予以支持；但原告诉请误工费按照365天计算未能提供充分证据，本院不予采信，应当自事故发生之日计算至定残之日止共计302天，本院计算原告的误工费为30200元（100元/天×302天）。原告诉请精神抚慰金，符合法律规定，本院予以支持，但原告诉请金额10000元过高，本院酌定为5000元为宜。因被告渤海保险提供的保险条款内容确认函中未注明被保险人名称和投保险种，条款内容、保险责任、责任免除等是否理解后未备注是或者否，确认函尾部保险人未加盖印章等情况，不能认为被告渤海保险履行了明确说明了投保人不负责赔偿精神损害赔偿的义务，应由被告渤海保险承担相应的不利后果，本院对被告渤海保险该项辩称不予支持。原告各项损失经计算共计118257.66元，应由被告渤海保险在豫Ｌ×××××号车辆投保的承运人责任险限额内承担连带责任。本案系被告公交公司怠于赔偿、被告渤海保险怠于履行保险责任酿成，故诉讼费不能免除二被告的责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告漯河市公共交通有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告曹祥生赔偿各项损失118257.66元。二、被告渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司在投保承运人责任险范围内对判决第一项漯河市公共交通有限责任公司的赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告曹祥生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2990元，由原告曹祥生承担360元;由漯河市公共交通有限责任公司承担2630元，被告渤海财产保险股份有限公司商丘中心支公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审 判 长  金 立审 判 员  张 宇人民陪审员  陈海发二〇二〇年四月二十四日书 记 员  黄 晨