河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终127号 上诉人（原审原告）：郭春晓，男，1967年8月15日出生，汉族，住深州市。 委托诉讼代理人：樊瑞超，河北冀和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝国辰，河北冀和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北兴奥建筑安装工程有限公司，住所地：故城县康宁西路新开区1号。 法定代表人：刘汉桢，执行董事。 委托诉讼代理人：吴宝磊，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵虎，男，1986年10月10日出生，汉族，住枣强县。 上诉人（原审被告）：刘国彬，男，1976年3月11日出生，汉族，住枣强县。 委托诉讼代理人：赵虎，男，1986年10月10日出生，汉族，住枣强县。 被上诉人（原审被告）：范义胜，男，1982年10月25日出生，汉族，住枣强县。 上诉人郭春晓及其委托诉讼代理人因与上诉人河北兴奥建筑安装工程有限公司（以下简称兴奥公司）、上诉人赵虎、上诉人刘国彬及被上诉人范义胜建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2019）冀1182民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭春晓及其委托诉讼代理人郝国辰、上诉人兴奥公司委托诉讼代理人吴宝磊、上诉人赵虎（同时代理刘国彬）、被上诉人范义胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭春晓上诉请求：判令赵虎、刘国彬、范义胜共同给付郭春晓工程款405000元及逾期利息，兴奥公司承担连带给付义务。即在一审判决的基础上增加3万元，并由范义胜承担共同给付的义务。事实和理由：一、封羽飞收到兴奥公司的3万元不能在给付郭春晓的工程款中扣除。郭春晓承包的是河北泉源金属制品有限公司（以下简称泉源公司）西楼建设工程，而封羽飞承包的是东楼的电工施工工程。封羽飞既不是郭春晓的工人，也没有与郭春晓一起合作施工，与郭春晓没有任何法律关系。兴奥公司是否给付封羽飞工程款，给付多少工程款，与郭春晓没有关系。一审法院不能以兴奥公司向封羽飞支付出万元为由就少支付给郭春晓3万元。二、范义胜有共同给付上诉人工程款的义务。兴奥公司在施工过程中的实际负责人是范义胜、赵虎和刘国彬三人，范义胜还在现场指挥施工，所以说范义胜也是发包主体，也应当与赵虎、刘国彬一起共同承担给付工程款的义务。 兴奥公司辩称：泉源公司与我公司签订建筑施工合同之后，案涉工程由我公司全额垫资，经衡水市中级人民法院审理之后作出生效判决，目前正在贵院执行之中，至今泉源公司未支付我公司分文。因此根据河北省高院建设工程施工合同审理指南第31条，郭春晓应向合同的相对方主张权利，我公司不应当承担支付义务，且我公司也已支付刘国彬、赵虎全部工程款项。 赵虎、刘国彬辩称：郭春晓给我们做工程已经打了条，一共是165万的收条，而且工程还有未完工部分，在监察大队打条的时候没有经过对账。封羽飞的3万元应该算，他是郭春晓的工人。 范义胜辩称：我是兴奥公司的现场指挥，是一种职务行为，是兴奥公司指派我去的，我不该承担责任。 兴奥公司、赵虎、刘国彬上诉称请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回郭春晓的诉讼请求，二、本案诉讼费用由郭春晓承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。2015年1月12日，刘国彬虽然在深州市向郭春晓出具了尚欠款50万元的书面材料，但是当时刘国彬并未与赵虎进行核算账目，后经二人及公司对账，被上诉人及其工人在未完工前提下已经领取了170万余元的工程款项，郭春晓也自认工程款项共计169万余元，因此对案涉工程的相关款项，刘国彬与赵虎已经超额支付给了郭春晓。一审法院对郭春晓提交的其本人及工人出具的收条并未全部予以认定，属于事实查明不清。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条，仅仅约定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但明确规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担贡任。无论兴奥公司是合法分包还是违法分包都不能影响其分包人的身份，法律并没有明文规定违法分包人不适用“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。兴奥公司已经足额将案涉工程款支付给了刘国彬、赵虎，因此即使刘国彬、赵虎目前尚拖欠郭春晓工程款，不应再承担向郭春晓支付工程款的义务。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤并依法改判。 郭春晓辩称：一、关于工程款数额的问题。通过刘国彬和赵虎为郭春晓出具的结算单可以证实，双方已经就没有争议的施工部分的款项进行了核算，价款是50万元。还有一部分没有核算，没有具体核算的工程款大约是1691760-1140000-500000=51760元。对此，我们可以根据计算单的表述来理解，结算单上还有一句话:其余几万元最后结算"，根据上下文的表述可以看出，后面还有几万元的工程没有测算，前面的50万元是已经计算完毕、完全确定的事情了。由于兴奥公司不配合测算工程量，为了不过分拖延诉讼，在一审时，原告放弃了主张这一部分的诉讼权利。二、兴奥公司和范义胜也应当承担给付工程款的义务。第一，兴奥公司在一审时提交了工程分包协议，有应付本案诉讼而后补的嫌疑，因为兴奥公司只是在一审庭审当天提交分包协议，而没有在举证期限内提交。转账记录也不能反应是履行分包协议时的转账过程，转账数额也无法核实。第二，兴奥公司和范义胜、赵虎、刘国彬三人属于利益共同体，可以策划多种说法来应付本案诉讼，其目的就是想让没有能力的赵虎和刘国彬来对外承担给付义务，以逃避公司的法律责任。所以说，兴奥公司未必与赵虎、刘国彬之间存在真实的分包关系。第三，更为重要的是，一审时赵虎和刘国彬当庭提交了16张收条，其中封羽飞、王运乾、郭永卿、王占友、孙青义等人的工资收到条，均明确显示这些人收到的工资是兴奥公司支付的，而不是赵虎和刘国彬支付的。假如赵虎与刘国彬于2013年10月1日签订的承包合同是真实的话，假如兴奥公司将工程转包给赵虎，赵虎又转包给刘国彬的话，在支付工人工资时有必要以兴奥公司的名义支付吗？这足以说明与郭春晓存在合同关系的是兴奥公司，而不是赵虎、刘国彬二人。第四、退一步，即便如兴奥公司所说，公司将部分工程项目分包给了赵虎和刘国彬二人，但是赵刘二人不具有劳务作业的法定资质，没有资格承揽建筑施工合同，根据《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，可以确定其分包是无效的。参照《江苏省高院关于审理建设工程施工合用纠纷案件若干问题的意见》第23条的规定(建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对土程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。兴奥公司也应当对赵虎、刘国彬的给付义务承担连带责任。 范义胜述称：同意兴奥公司、赵虎、刘国彬的上诉意见。 郭春晓向一审法院起诉请求：1、判令兴奥公司、赵虎、刘国彬、范义胜连带给付郭春晓劳务费用557680元及逾期付款利息；2、兴奥公司、赵虎、刘国彬、范义胜承担本案诉讼费用和保全费。事实和理由：2013年，兴奥公司承包了泉源公司的办公楼建设工程，兴奥公司在施工过程中的实际负责人和代理人是范义胜、赵虎和刘国彬，该公司把办公楼主体工程中的劳务分包给郭春晓，并由刘国彬出面与郭春晓签订了建筑施工劳务承包合同，郭春晓按照四被告的要求完成了施工，该办公楼主体工程经验收合格。施工完毕后，经核算，兴奥公司应当支付郭春晓劳务费用1697680元，赵虎代表该公司向郭春晓支付了1140000元，尚欠郭春晓557680元未支付，刘国彬、赵虎代表该公司与郭春晓就相关费用进行了书面确认。后郭春晓多次向四被告催要上述剩余款项，但四被告以种种理由推拖，四被告的行为侵害了原告的合法权益。故郭春晓据理起诉，望人民法院依法支持郭春晓的诉讼请求。 一审法院认定事实：2013年10月1日，兴奥公司与泉源公司签订《河北省建设工程施工合同》，由兴奥公司承建泉源公司办公楼。同日，兴奥公司给范义胜出具授权委托书，由范义胜负责该工程。2013年10月2日，兴奥公司与赵虎、刘国彬签订《工程分包协议》，由赵虎、刘国彬分包办公楼混凝土浇筑、钢筋绑扎、砌体砌筑、内外墙抹灰、外墙保温、楼梯、散水、采暖、给排水、室外电缆、弱电箱、弱电管及电气照明工程。后刘国彬（甲方）又与郭春晓（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同》，约定郭春晓承建的工程范围：大包清工图纸所注的一切（土建及二次砌砖、内外墙、抹灰、房顶、保护层打灰、水、电预留安装备注：水通、电通、不管卫浴、灯具安装、外卫散水、台阶）甲方提供一切原材料及工具。承包价款，按实际竣工面积每平米318元（如有变更发生的经济费用由甲方支付）；付款方式为，三层封顶付一、二、三层建筑面积的总工程款的50%，六层封顶后付四五六层建筑面积的总工程款的50%。七层模板拆除后付七层建筑面积的总工程款的50%，后砌墙三层砌完后付一二三层建筑面积的总工程款的30%。四五六层砌完后付四五六层建筑面积的总工程款的30%，七层砌完后付七层建筑面积的总工程款的30%，（主体完工后付至总工程款的80%），内外墙抹灰完工后付至总工程款97%。总体完工后付至总工程款的97%。余款3%，大水、电完工后15天内付清全部工程款。之后郭春晓按约定进行了施工。2014年6月12日，该工程经泉源公司验收合格。2015年1月12日，郭春晓因被告拖欠工程款投诉到深州市。经协商刘国彬给郭春晓出具涉案工程总工程款已付款、尚欠款的书面材料，写明总工程款1691760元，水暖2600元，扣2000元，余600元，电工5320元。现已支付1140000元，尚预欠50万元，其余几万最后决算。2015年2月11日和2月16日，郭春晓工作人员王运乾、郭永卿、王占友、孙青义、封羽飞共计支取工程款125000元，2017年1月15日，赵虎又进行了签字确认。现被告实际拖欠郭春晓工程款375000元。 一审法院认为：兴奥公司承建了泉源公司的建设项目，双方签订合同，形成了建设工程的权利义务关系。兴奥公司又把该工程分包给赵虎、刘国彬，他们之间形成了转包关系，赵虎、刘国彬把其中部分工程分包给郭春晓，双方之间形成分包关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，兴奥公司将工程转包给没有建筑资质的赵虎、刘国彬，违返了法律强制性规定，该承包合同无效。赵虎、刘国彬将部分工程分包给郭春晓，亦违反法律强制性规定，该分包合同无效。作为无效合同当事人的郭春晓是本案施工项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，作为实际施工人的郭春晓有权要求转包人、违法分包人承担民事责任。故对郭春晓要求兴奥公司、赵虎、刘国彬给付工程款的请求予以支持。赵虎、刘国彬是合同的直接相对人，应当直接承担给付责任。兴奥公司违法转包，应承担连带给付责任。郭春晓要求范义胜给付工程款的请求，因范义胜在合同履行中系职务行为，故对郭春晓要求范义胜给付工程款的请求不予支持。庭审中郭春晓要求将所欠工程款按500000元计算，经综合考虑郭春晓因被告拖欠工程款投诉到深州市后，经双方协商刘国彬在书写书面材料中写明“尚预欠50万元，其余几万最后决算”的情况，故对郭春晓现按500000元计算工程款请求，予以支持。但应扣除之后已给付的工程款项。郭春晓诉称封羽飞不是其工人，其所支取的30000元是东楼的工程款，无证据证实，不予采信。对郭春晓要求按银行五年贷款利率支付利息的请求过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对兴奥公司、赵虎、刘国彬所辩，不予支持。 综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、于本判决生效后三日内，被告赵虎、刘国彬共同给付所欠原告郭春晓工程款375000元及逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年6月12日起至给付清之日止）；二、被告河北兴奥建筑安装工程有限公司对被告赵虎、刘国彬的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郭春晓要求被告范义胜给付工程款的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9377元，减半收取计4689元，保全费3320元，两项合计8009元，由原告郭春晓负担1226元；被告赵虎、刘国彬共同负担6783元，被告河北兴奥建筑安装工程有限公司对被告赵虎、刘国彬应负担的上述费用负连带责任。 二审查明：2013年10月1日，兴奥公司与泉源公司签订《河北省建设工程施工合同》，由兴奥公司承建泉源公司办公楼。同日，兴奥公司给范义胜出具授权委托书，由范义胜负责该工程。2013年10月2日，兴奥公司与赵虎、刘国彬签订《工程分包协议》，由赵虎、刘国彬分包办公楼混凝土浇筑、钢筋绑扎、砌体砌筑、内外墙抹灰、外墙保温、楼梯、散水、采暖、给排水、室外电缆、弱电箱、弱电管及电气照明工程。后刘国彬（甲方）又与郭春晓（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同》，约定郭春晓承建的工程范围：大包清工图纸所注的一切（土建及二次砌砖、内外墙、抹灰、房顶、保护层打灰、水、电预留安装备注：水通、电通、不管卫浴、灯具安装、外卫散水、台阶）甲方提供一切原材料及工具。承包价款，按实际竣工面积每平米318元（如有变更发生的经济费用由甲方支付）；付款方式为，三层封顶付一、二、三层建筑面积的总工程款的50%，六层封顶后付四五六层建筑面积的总工程款的50%。七层模板拆除后付七层建筑面积的总工程款的50%，后砌墙三层砌完后付一二三层建筑面积的总工程款的30%。四五六层砌完后付四五六层建筑面积的总工程款的30%，七层砌完后付七层建筑面积的总工程款的30%，（主体完工后付至总工程款的80%），内外墙抹灰完工后付至总工程款97%。总体完工后付至总工程款的97%。余款3%，大水、电完工后15天内付清全部工程款。之后郭春晓按约定进行了施工。2014年6月12日，该工程经泉源公司验收合格。2015年1月12日，郭春晓因被告拖欠工程款投诉到深州市。经协商刘国彬给郭春晓出具涉案工程总工程款已付款、尚欠款的书面材料，写明总工程款1691760元，水暖2600元，扣2000元，余600元，电工5320元。现已支付1140000元，尚预欠50万元，其余几万最后决算。 本院认为,关于已完工部分应结算工程款数额问题。在刘国彬向郭春晓出具的欠款证明中，记载有按协议总工程款1691760元、水暖2600元，扣2000元，余600元，电工5320元等内容，据此计算工程款数额应为1697680元；关于未完工部分的工程款，郭春晓主张为51760元，并同意不再主张该款项，赵虎、刘国彬一方主张已完工部分仅150万元左右，但未能提供证据予以证实，且该主张与“其余几万元最后决算”明显矛盾。鉴于双方均未提起对未完工部分工程量进行司法鉴定，本院采纳郭春晓的主张，认定已完工部分应结算的工程款数额为1645920元。 关于已付工程款数额问题。鉴于刘国彬为郭春晓出具欠款证明是在郭春晓向劳动监察大队投诉之时，情况特殊，在赵虎、刘国彬能够提供郭春晓方所出具的收款条进行双方对账的情况下，本案不宜直接以欠款证明上记载的“预欠50万元”作为欠款数额的依据。经二审质证，郭春晓对其曾收到100000元其他费用、2014年3月20日收款210000元、2014年4月21日收款350000元、2014年7月10日收款220000万元、2014年7月21日收款261300元、2015年2月16日郭永卿收款30000元、王运乾收款20000元、王占友收款20000元以及孙青义收款25000元无异议，本院予以确认，以上共计123.63万元。郭春晓认可其曾于2014年1月2日收到157000元、2014年1月8日收到90000元，同时主张该两笔款项系其所施工泉源公司办公楼东楼木工单项的工程款，对此主张，郭春晓未能提供东楼木工单项的施工合同等证据予以佐证，其主张证据不足，本院不予采纳，该247000元款项应自欠款中扣除。郭春晓不认可的收款包括：2013年12月10日张延津收款10万元、2013年12月10日刘礼仲、孙青义收款50000万元、2014年1月2日刘礼仲收款79000元、2014年1月2日曹建深收款37000元、2014年1月2日张延松收款10000元、2014年1月14日张延松收款4000元、2014年1月8日刘礼仲收款50000元。对于前述款项的支款人，在郭春晓提供给赵虎、刘国彬的工人工资表中，有孙青义、张延松的名字，郭春晓辩称孙青义、张延松是其雇工的同时也是东楼承包人李辉的雇工，二人所支取款项系东楼的工程款，对此主张，郭春晓同样未能提供相应证据予以证实。故孙青义、张延松所支取的50000元、10000元、4000元共计64000元应自欠款中扣除。关于封羽飞2015年2月11日支款30000元，赵虎、刘国彬方无证据证明封羽飞系郭春晓方雇工，故该款项不应自欠款中扣除。综上，赵虎、刘国彬尚欠郭春晓工程款数额为1645920元-1236300元-247000元-64000元＝98620元；如郭春晓确曾施工泉源公司办公楼东楼木工单项工程，且工程款存在纠纷，其可另行主张权利。 关于兴奥公司应否承担民事责任问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，兴奥公司将工程转包给没有建筑资质的赵虎、刘国彬，违返了法律强制性规定，应认定承包合同无效。赵虎、刘国彬又将部分工程分包给郭春晓，亦应认定分包合同无效。郭春晓是本案诉争施工项目的实际施工人，其根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，有权要求转包人、违法分包人承担民事责任，故一审法院判决兴奥公司对赵虎、刘国彬给付工程款承担连带责任并无不当。 关于范义胜应否承担民事责任问题。郭春晓在民事诉状中认可范义胜系兴奥公司所承建案涉工程的负责人，从郭春晓就案涉工程所签合同看，范义胜亦非合同主体，故郭春晓要求范义胜承担民事责任与法不合，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定的赵虎、刘国彬尚欠郭春晓工程款数额有误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销河北省深州市人民法院（2019）冀1182民初188号民事判决； 二、于本判决生效后三日内，上诉人赵虎、刘国彬共同给付上诉人郭春晓工程款98620元及逾期利息（利息以98620元为基数、自2014年6月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、上诉人河北兴奥建筑安装工程有限公司对上诉人赵虎、刘国彬的上述给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人郭春晓要求被上诉人范义胜给付工程款的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9377元，减半收取计4689元，保全费3320元，两项合计8009元，由郭春晓负担6568元；赵虎、刘国彬共同负担1441元，河北兴奥建筑安装工程有限公司对赵虎、刘国彬应负担的上述费用负连带责任；二审案件受理费7475元，由郭春晓负担5681元；赵虎、刘国彬共同负担1794元，河北兴奥建筑安装工程有限公司对赵虎、刘国彬应负担的上述费用负连带责任。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇二〇年四月二十九日 书记员  李 珺