江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终235号上诉人（原审原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市吴窑4镇鲁班路18号，统一社会信用代码91320682138413887X。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晨曦，江苏元封律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武宁县城市建设投资开发有限公司，住所地武宁县沙田新区武陵岩大道财政局大楼二楼，统一社会信用代码91360423662034189A。法定代表人：方文平，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗敏菁，江西浔博律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗放，江西一博律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称“江苏江中集团”）因与上诉人武宁县城市建设投资开发有限公司（以下简称“武宁城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。江苏江中集团上诉请求：1、请求依法改判武宁城投公司给付江苏江中集团2826113.5元工程款，并自2014年1月1日起按年利率6%计算利息自武宁城投公司实际给付之日止；2、本案一、二审诉讼费用由武宁城投公司承担。事实和理由：一审法院认定水电费49102元由江苏江中集团支付判决错误；一审法院没有支持江苏江中集团工程款利息存在错误，请求二审法院予以改判。武宁城投公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，改判武宁城投公司支付给江苏江中集团工程款2527395元；2、二审诉讼费用由江苏江中集团承担，一审诉讼费由江苏江中集团承担19346元。事实和理由：1、原审混淆了建设工程结算审核与决算审计的概念，导致本应由被上诉人承担的初审费由上诉人承担属于认定事实错误。建设工程决算审核一般是指对建设工程的发包合同、承包合同价款进行约定和由合同该约定进行工程竣工价款借宿那审核。而政府审计是指国家审计机关对政府投资和以政府投资为主的工程项目中建设单位如何使用财政资金或国有资金，对建设项目的竣工决算进行审计监督，这是两个不同的概念。本案建设工程价款应先经初审再经政府审计。双方于2015年1月22日就建设工程结算审核初审费用的承担进行了明确约定。初审后，工程造价核减额超过10%，则初审费用由江苏江中集团承担，并在工程款支付时代扣。本案中的初审费用是指武宁城投公司委托第三方由资质的工程造价咨询企业进行结算审核产生的费用，从《建设工程决算审核阶段性定案表》中可以看出68947449.79元是被上诉人送呈给武宁城投公司的工程价款结算审核价，双方最终定下的送审价为58094510.9元（其中有2203003.38元存在争议，暂未扣除，移交审计局定），那么核减率的计算应当为15.74%，超过了10%，显然该初审费用249617元应当由江苏江中集团承担。2、一审查清是江苏江中集团的原因不来办理领款手续，从而不支持其逾期利息损失的诉请，897292元的诉讼费不应该由武宁城投公司承担。一审法院保全了1145000元，武宁城投公司不存在过错，因此该笔诉讼费也不应该由武宁城投公司承担。江苏江中集团与武宁城投公司签订的合同价款包含了税金，因此武宁城投公司要求保留部分工程款作为税费。4、本案工程存在严重质量问题，江苏江中集团拒不修复，质保金应用于修复存在的瑕疵。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。武宁城投公司辩称，双方在《武宁县第三中学工程建设合同（一标）》就工程的支付进行了明确约定，答辩人付至工程款90%的条件是要同时满足工程竣工验收合格并且通过了结算审计，审计报告于2017年1月23日出具，武宁城投公司在审计后已经支付工程节点95.12%，余款江苏江中集团一直未来办理。经武宁城投多次催告，2018年2月13日夏宏权持有真伪不明的授权委托书复印件办理催款手续，但同时注明需要其项目经理朱柏林共同签字，朱柏林早已联系不上。此种情形下，武宁城投公司书面告知江苏江中集团依规办理领款手续，上诉人一直未予办理。因此剩余工程款未领取的过错完全在江苏江中集团，应由其自己承担利息损失。另，关于49102元水电费用属于工地建设水电费，当时使用武宁县第一中学同意帮江苏江中集团垫付并在应付工程款中扣还。江苏建中集团辩称，1、关于初审费用承担问题江苏江中集团认可一审认定，该费用的计算中在2017年第30号审计报告中明确记载，武宁城投公司所称的理由只是一种理解。2、诉讼费分担符合规定，根据一审判决武宁城投公司一方支付相关费用，虽然在上诉状中武宁城投公司有所辩解，但该辩解不能回避判决认定的支付费用这一事实。3、税金质保等问题与本案无关联。原告江苏江中集团向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付工程款2826114元（具体以审计、对账为准）；2.判令被告支付原告工程款逾期支付利息，自2014年1月1日起，以欠付工程款为基数按年利率6%计算至被告实际给付之日止（暂算至2019年3月15日为897292元）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年3月22日，原、被告签订《武宁县第三中学工程建设合同（一标）》，约定由原告江苏江中集团承建武宁县沙田新区第三中学一标工程，承包范围为：1.招标文件所约定的所有工作内容及范围；2.除主体结构工程外的施工项目，发包人有有权利根据项目建设需要或承包人履约情况将其确定为共同分包项目或独立承包项目，交由其他专业施工单位施工。开工日期为2012年4月1日（以开工令为准），竣工日期为2012年12月15日，合同工期总日历天数259天（如开工时间推迟，工期相应顺延）。工程质量标准约定为：所有工程必须达到合格，其中高中部教学楼要求获得省级优良工程奖。合同价款金额为55801547.7元。工程款（进度款）支付约定为：本合同不设置工程预付款，按工程进度付款。依次按照完成正负0.00、每层楼面、主体封顶支付实际完成合格工程量的65%，工程完工支付实际完成合格工程量的80%，竣工验收合格且结算审计后付至工程结算价的90%，余款10%质保期（1年）满后付清。原告江苏江中集团聘任案外人朱柏林为该建设项目负责人。2014年1月16日，武宁县第一中学请求被告代扣其为江苏江中集团垫付水电费等费用共计49102元。2015年1月22日，原、被告签订《协议书》，双方就武宁县第三中学（一标）工程决算初审的有关事项作出约定，约定由被告武宁城投公司聘请第三方有资质中介机构进行决算初审，原告江苏江中集团必须按要求及时提供齐全的决算初审资料，如决算初审资料提供不齐全的被告有权不予初审，因此延误工程初审所造成的损失由原告负责。原告必须确保送审工程决算资料的真实性，如经中介机构初审后，工程造价核减额超过10%的，则初审费用由原告承担，并在工程款支付时由被告代扣。被告聘请江西银信工程造价咨询有限公司的初审费用为249617元。2017年1月23日，武宁县审计局武审报[2017]30号审计报告中载明“该工程送审总金额58587226.68元（含漏项少计补送工程金额492715.78元），审定金额52776119.50元，核减金额5811113.18元。”被告向原告原告共计支付工程款49950000元，2018年2月13日，原告向被告出具委托书，委托夏宏全对欠付工人工资进行确认，由被告代为发放，且注明夏宏全确认的支付款项应由朱柏林共同签字后方能支付。被告以原告出具委托手续不合规定为由拒绝向夏宏全支付工程款，故原告诉至本院，要求被告支付工程款并支付逾期付款利息。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告签订的《武宁县第三中学工程建设合同（一标）》系双方真实意思表示且合法有效，双方均应依约严格履行。原、被告在庭审中均认可被告已向原告支付工程款49950000元。关于是否应在未付工程款中扣除初审费用、一审法院裁定冻结款项及武宁一中代原告垫付的水电费等问题。原、被告在2015年1月22日签订的《协议书》中第3条约定：“乙方必须确保送审工程决算资料的真实性，如经中介机构初审后，工程造价核减额超过10%的，则初审费用由乙方承担，并在工程款支付时由甲方代扣。”根据原、被告均认可的《武宁县审计局审计报告（武审报[2017]30号）》中载明的“该工程送审总金额58587226.68元（含漏项少计补送工程金额492715.78元），审定金额52776113.50元，核减金额5811113.18元。”故一审法院工程造价核减金额未超过10%（5811113.18÷58587226.68≈9.919%），被告主张该笔初审费用249617元由原告承担的依据不足，在本案中不予认定。对于一审法院在其他案件中裁定冻结朱柏林、江苏江中集团在武宁城投公司的工程款，不能羁束本案对被告应付原告工程款数额的认定，故对被告主张应扣除一审法院裁定冻结的1145000元工程款的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于武宁一中代原告垫付的水电费49102元，因该事实已经一审法院生效判决中予以认定，一审法院予以确认，为避免诉累，该笔费用可由被告在原告工程款中予以代扣。对被告主张的有关工程质量问题，因其在本案中提交的证据不足以证明该抗辩意见，一审法院不予认定。对被告主张的双方在实际办理工程款时达成口头约定，所有工程款应由原告开具建筑业统一发票交由被告后，被告才拨付工程款的抗辩意见，被告未提交充分证据，且无法律依据，一审法院亦不予认定。故被告应付原告工程款2777011.5元（2826113.5元-49102元）。关于原告主张的逾期付款利息问题。原、被告签订的《武宁县第三中学工程建设合同（一标）》中约定按工程进度支付工程款，工程竣工验收合格且结算审计后付至工程结算价的90%，余款10%质保期（1年）满后付清。该工程于2017年1月23日出具审计报告，被告在审计后亦支付至工程结算价的94.645%（49950000元÷52776119.50元），余款于2018年2月13日由原告出具委托书委托夏宏全前往被告处办理，委托书中明确应当由朱柏林共同签字被告才能支付工程款，但因该委托书并非原件，且朱柏林未能共同签字，故被告拒绝支付工程余款的原因不能归于被告过错，对原告要求被告支付逾期付款利息的主张，一审法院不予支持。综上，对原告的诉讼请求，一审法院在法律规定的范围内予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用》的解释第九十条之规定，判决：一、被告武宁县城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江苏江中集团有限公司工程款2777011.5元。二、驳回原告江苏江中集团有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人武宁城投公司提交两组新证据，第一组证据武宁县人民法院传票复印件一份、民事起诉状一份，证明本案工程存在转包、违法分包情形；第二组证据：付款凭证四张，证明：武宁城投公司付款给江苏江中集团均是通过银行转账的方式将工程款支付到江苏江中集团公账，双方以行为达成了一致，不存在违规支付给其他第三人情形。江苏江中集团质证称，该两组证据与本案无关。本院认为，第一组证据与本案的争议焦点无关，本院不予认定。对第二组证据，双方对该项目工程款支付给江苏江中集团公司公账的事实，双方并无异议。本院认为，本案争议焦点：1、初审费用由谁承担？2、工程水电费由谁承担？3、本案工程款是否应该计算利息？对于争议焦点1，本案中，根据武宁县审计局审计报告中记载：“该工程由施工单位编制的结算金额为68947449.79元，经建设单位委托江西银信工程造价咨询有限公司进行内部审计的审定金额为58094510.9元……，该工程送审总金额58587226.68元（函漏项少计算不送工程金额492715.78元，审定金额52776113.5元……）”可得知，江苏江中集团报送给武宁城投公司的结算金额为68947449.79元，经江西银信工程造价咨询有限公司审定的价格为58094510.9元，审定金额也有江西银信工程造价咨询有限公司、江苏江中集团有限公司、武宁县城市建设投资开发有限公司三方盖章确认的《建设工程决算审核阶段性定案表》确定。根据双方在2015年1月22日订立的《协议书》第一条约定：“由甲方聘请第三方有资质中介机构进行决算初审。”第三条约定：“乙方必须确保送审工程决算资料的真实性，如经中介机构初审后，工程造价核减额超过10%的，则初审费用由乙方承担，并在工程款支付时由甲方代扣。”因此，协议约定的决算初审应为武宁城投公司委托江西银信工程造价咨询有限公司对本案工程款进行鉴定，而非审计部门进行审计。因此《协议书》中约定的工程核减金额应为江苏江中集团报送的结算金额为68947449.79元减去江西银信工程造价咨询有限公司审定价格58094510.9元，即10852938.89元，核减率为15.74%，根据双方《协议书》第三条约定，该笔初审费249617元用由江苏江中集团承担。江苏江中集团公司认为根据武宁城投公司与江西银信工程造价咨询有限公司签订的协议书中约定，核减金额超过5%不收取鉴定费用的抗辩理由，本院认为，武宁城投公司在一审中提交了向江西银信工程造价咨询有限公司支付鉴定咨询服务费用的发票，武宁城投公司已经实际支付了该笔初审费用，且武宁城投公司与江西银信工程造价咨询有限公司之间的约定，其效力仅对武宁城投公司、江西银信工程造价咨询有限公司有效，与江苏江中集团无关，对于武宁城投公司此项上诉理由，本院予以支持，对江苏江中集团的抗辩理由，本院不予采纳。对于争议焦点2，关于本案工程水电费，武宁城投公司在一审中提交了武宁县第一中学《关于承建单位欠武宁一种维修材料款水电费等费用的情况说明》、《关于请求代扣新校区工程施工水电及整改维修等费用》，且（2019）赣0423民初393号民事判决中对于武宁一中垫付江中集团水电费等费用4.91万元予以认定。江苏江中集团在二审中也未提交证据来反驳该笔费用，因此，对江苏江中集团不支付水电等费用的上诉请求，本院不予支持。对于争议焦点3，双方在《武宁县第三中学工程建设而合同(一标)》第六条26款中约定：“本工程不设置工程预付款，案工程进度付款。依次按照完成正负0.00、每层楼面、主体封顶支付实际完成合格工程量的65%，工程完工支付实际完成合格工程量的80%，竣工验收合格且结算审计后付至工程结算价的90%，余款10%质保期（1年）满后付清。”2017年1月23日，本案工程出具了审计报告，武宁城投公司付至工程结算价的94.645%，2018年2月13日，夏宏全持有委托书至武宁城投公司要求支付工程款，但是委托书中明确注明需由朱柏林共同签字确认，武宁城投公司以无法核对委托书真伪及无朱柏林签字为由，未给付工程款，并无过错，江苏江中集团要求支持逾期支付工程款利息的上诉请求，本院不予支持。另，武宁城投公司上诉要求扣留部分工程款，在江苏江中集团开具发票后再行给付，但武宁城投公司并未举证证明双方对此有约定，本院不予支持。武宁城投公司上诉主张维修费，其在一审未提出反诉请求，不属于本案二审的审理范围，本院不予审理。关于一审诉讼费用承担，本院认为，诉讼费用的承担属于一审法院依职权进行分配，不属于上诉范围，本院不予审理。综上所述，江苏江中集团的上诉请求不能成立，武宁城投公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初798号民事判决第二项。二、变更江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初798号民事判决第一项：上诉人武宁县城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人江苏江中集团有限公司工程款2527394.5元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36587元，二审案件受理费19595元，一、二审案件受理费合计56182元，上诉人武宁县城市建设投资开发有限公司负担38135.5元，上诉人江苏江中集团有限公司负担18046.5元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  刘克曙审判员  张欢欢二〇二〇年四月三十日法官助理晏晨思书记员陈沁榕