鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0611民初2261号原告：鹤壁宏翔置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区华山路（原鹤壁职业技术学院图书信息中心）。法定代表人：邓建政，该公司经理。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。被告：关万众，男，1961年11月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。被告：河南天鹏建设工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区滨河大道东侧玉大厦十八层。法定代表人：黄超，该公司总经理。委托诉讼代理人：路晓云，河南明星律师事务所律师。原告鹤壁宏翔置业有限公司（以下简称宏翔公司）与被告关万众、河南天鹏建设工程有限公司（以下简称天鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，分别于2019年7月9日、2020年4月15日两次公开开庭进行了审理。2019年7月9日庭审原告宏翔公司的委托诉讼代理人康备战，被告关万众及其委托诉讼代理人刘士华，被告天鹏公司的委托诉讼代理人路晓云到庭参加诉讼。2020年4月15日庭审原告宏翔公司的委托诉讼代理人康备战，被告关万众及其委托诉讼代理人刘士华到庭参加诉讼。被告天鹏公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏翔公司向本院提出诉讼请求：要求二被告连带支付违约金4695612.19元。事实与理由：2013年8月16日，原告宏翔公司与被告天鹏公司签订建设工程施工合同书，合同约定被告天鹏公司承建书香铭苑5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程，后被告天鹏公司将部分工程分包给被告关万众施工。由于二被告在施工中未严格履行合同约定义务，故依约应承担违约责任，为此诉至法院。被告天鹏公司辩称：原告宏翔公司主张的涉案工程实际施工人是被告关万众，被告关万众于2013年3月份就进入工地进行施工，2013年9月份原告宏翔公司才与我公司联系，借用我公司名义进行施工，具体施工情况是由原告宏翔公司与被告关万众直接联系解决，我公司不承担任何合同责任及违约责任。被告关万众辩称：1、2013年3月我与原告宏翔公司达成了建设工程施工合同合意，并入场施工，后因原告不具备开工条件，致使工程延误数月，后经协商将工程竣工时间顺延至2015年10月；2、我实际进场是2013年3月，原告宏翔公司与被告天鹏公司签订建设工程施工合同的时间是2013年8月16日，被告天鹏公司与我签订施工合同的时间为2013年9月11日，从时间上看，实际开工时间迟于合同约定的开工时间，而且我参与涉案工程施工是直接与原告宏翔公司发生的合同关系，原告宏翔公司为了便于相关手续的办理，借用了被告天鹏公司的名义和资质，被告天鹏公司实际不享有合同的权利也不承担合同的义务；3、工程施工过程中，因原告宏翔公司未按合同约定的时间节点及时支付工程款，导致农民工多次上访，2019年春节农民工为讨薪仍然在上访，因此该责任的承担者为原告宏翔公司；4、涉案工程已经验收合格，未获得相关奖励工程是由于原告宏翔公司的原因而不是我的责任，因此原告宏翔公司的各项诉求缺乏事实及证据支持，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1建设工程施工合同，二被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据2竣工验收报告，能够证明涉案工程竣工验收的情况，本院予以采信；证据3鹤壁市农民工工作领导小组办公室农民工工资支付快报能够证明原告宏翔公司按照鹤壁市农民工工作领导小组办公室2018年2月2日会议纪要要求支付农民工工资的事实，本院予以采信；证据4竣工结算审核报告，不能证明原告主张，本院不予采信；（2019）豫06民终1289号民事判决书，系法院生效民事判决书，本院予以采信；创优文明汇编的真实性被告关万众无异议，对其真实性本院予以采信。被告关万众提交的证据1建设工程施工合同、证据3（2017）豫0611民初3638号民事调解书及鹤壁市安全文明工地荣誉证书的真实性原告宏翔公司无异议，本院对其真实性予以采信；证据2竣工验收备案表、竣工验收记录已经（2017）豫0611民初4214号生效民事判决确认其真实性，对其真实性本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月16日，原告宏翔公司（甲方）与被告天鹏公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告天鹏公司承建原告宏翔公司位于鹤壁市鹤煤大道西段路北的书香铭苑5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程，合同价款为暂定价1000元/㎡，合同专用条款第15.1条付款方式约定，“以本工程进度分阶段付款，乙方将工程施工到三层顶、十层顶、十八层顶、主体完工，共四个阶段支付工程款，每个阶段经监理、甲方和质检部门验收合格后，甲方分别在五日内付乙方总价款的15%（主体完工后付工程款共计60%），并退还乙方履约保证金的60%（不计息）;工程施工到墙体粉刷完工、安装工程达到50%后，经验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%；工程竣工验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%，并退还乙方履约保证金的20%（不计息）；工程竣工验收备案并完成工程决算交给甲方后，甲方付乙方工程暂定总价款的5%，并将剩余的20%合同履约金退还乙方（不计息）。其余工程款按本合同第二十条规定，乙方两个月内做出决算并交付甲方，甲方两个月内审核决算完毕确认总价款后，两个月内甲方按发票支付至决算总价款的95%。剩余5%为工程质量保证金（土建工程部分保修一年，期满付2%；水、暖、电保修两年，期满付2%；有防水要求的部位保修五年，期满付1%），保修期满未出现任何质量问题，剩余款两月内无息一次结清。保修期内如出现质量问题，乙方在2天内无条件安排人员维修完毕，逾期甲方将直接安排人员进行维修，费用从保修金中加倍扣除。”合同专用条款第11.2条约定质量标准：乙方负责的工程质量必须达到国家及地方要求的合格标准，争创市级优质结构工程。如乙方负责的单项工程获得市级质量奖项，甲方奖乙方该单项工程总价款的0.5%。否则甲方罚乙方该单项工程总价款的0.3%。专用条款第24.2条合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人自身原因造工期每延误一天承担承包人结算值万分之二的违约金及相应损失，如导致发包人向业主方逾期的违约责任由承包人承担，因承包人自身原因导致的返工返修等计入工期，费用自理。本工程若达不到约定量标准，承包人应承担采取返工、修补等补救措施使工程质量达到约定的质量标准所支的费用。甲方可委托有资质第三方维修，所有费用由承包人承担并向甲方承担总造价5%违约金的损失。双方约定的承包人其他违约责任：凡按工程计划进度乙方逾期两次；对材料商或他人违约，乙方影响甲方的；出现农民工上访一次；工地出现重大伤亡事故的。甲方均有权解除本合同。给甲方造成损失的，甲方有权在其责任目标履约保险金中扣除，甲方也有权扣除其生产资料（塔吊)等。甲方未解除合同的，如对甲方造成的损失，乙方应及时赔付甲方，甲方扣除保证金的，乙方应及时补足，另出现上述情况，甲方有权决算时，除让利9个点外再下浮2个点。2013年9月11日，关万众（乙方）与天鹏公司（甲方）签订《书香铭苑项目工程二标段施工合同》，约定由关万众负责组织施工书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程，合同“第十一、工程价款和付款方式”条款约定“工程价款暂定按建筑面积1000元/㎡，总价款暂定为4462.422万元（此总价款仅为预付工程款的依据），实际工程总价款为：待工程竣工验收合格后，乙方作出决算后，由甲方委托有关单位对工程决算进行审核后认定的价款。乙方让利后为本工程最终总价款”；约定的付款方式与2013年8月16日天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的“第15.1条付款方式”的内容一致；合同第十二条约定的结算方式与2013年8月16日天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的第21条竣工结算内容一致。关万众组织人员进行了实际施工，书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程于2015年12月31日竣工验收，2016年11月15日取得竣工验收备案证书。2015年6月涉案10#、11#、12#、13#楼工地被授予2015年第二批“鹤壁市文明安全工地”称号。涉案10#、11#、12#、13#楼未取得市级优质结构工程质量奖项。根据鹤壁市优质结构工程评审管理办法规定，创优结构工程的审报单位为施工企业。2018年1月份，涉案10#、11#、12#、13#楼工程因拖欠农民工工资导致民工上访，2018年1月19日，鹤壁市农民工工作领导小组办公室就欠薪案件的协调意见出具农民工工资支付工作快报一份。另，在原告关万众与被告鹤壁宏翔置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院经审理于2019年8月8日作出（2017）豫0611民初4214号民事判决书，该判决书确认10#、11#、12#、13#楼涉案总工程款为48912627.61元，并判决被告鹤壁宏翔置业有限公司支付原告关万众工程款3246618.13元及相应利息。根据《建设工程施工合同》专用条款第15.1条约定，原告宏翔公司应当于2015年12月31日涉案10#、11#、12#、13#楼竣工验收时按照合同约定支付涉案10#、11#、12#、13#楼工程款暂定价的80%即35699376元[（12975.3㎡+9327.06㎡+9346.56㎡+12975.3㎡）×1000元/㎡×80%=35699376元]，而原告宏翔公司在该案中提交的建筑安装工程费用清单显示，截止2015年12月31日原告宏翔公司实付工程款共计31635000元。本院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中,根据原告宏翔公司与被告天鹏公司双方签订的《建设工程施工合同》，双方在合同专用条款第11.2条约定对工程质量标准有明确约定，该条款中约定的罚款具有违约金性质，涉案10#、11#、12#、13#楼未取得市级优质结构工程质量奖项，被告天鹏公司作为申报单位应当承担违约责任。按双方合同专用条款第11.2条约定,被告天鹏公司应给付原告宏翔公司违约金146737.87元(48912627.61元×0.3%=146737.87元)。关于原告宏翔公司请求按照合同专用条款第24.2条约定支付延误工期违约金及因民工上访违约扣除让利2个点的诉请，根据《建设工程施工合同》专用条款第15.1条约定、本案查明事实及原告宏翔公司实际付款情况来看，截止2015年12月31日涉案10#、11#、12#、13#楼竣工验收时，原告宏翔公司应当按照合同约定支付涉案10#、11#、12#、13#楼工程款暂定价的80%即35699376元，而原告宏翔公司实付工程款金额为31635000元，上述事实说明原告宏翔公司未依约支付工程款，而未依约支付工程款对于工期延误、民工上访均会存在一定影响，故被告主张原告宏翔公司未依约支付工程款的抗辩理由成立，对原告宏翔公司要求按照合同专用条款第24.2条约定支付延误工期违约金及因民工上访违约扣除让利2个点的诉请，本院不予支持。关于原告宏翔公司要求被告关万众与被告天鹏公司承担连带责任的诉请，因被告关万众并非涉案《建设工程施工合同》的相对人，原告宏翔公司及被告天鹏公司均未对没有获得优质结构工程质量奖项的处罚与被告关万众进行约定，故原告宏翔公司要求被告关万众与被告天鹏公司承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。案经调解无效，经合议庭评议。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告河南天鹏建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告鹤壁宏翔置业有限公司违约金146737.87元；二、驳回原告鹤壁宏翔置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44365元，诉讼财产保全费5000元，共计49365元，由原告鹤壁宏翔置业有限公司负担47826元，被告河南天鹏建设工程有限公司负担1539元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  王丽芳审 判 员  温 丽人民陪审员  李国良二〇二〇年四月二十六日书 记 员  蒋俊歌