贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终541号上诉人（一审本诉被告，反诉原告）：贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9152263158068812X4。法定代表人：叶秀，女，该公司董事长。地址：贵州省黎平县。委托诉讼代理人：陈梓烽，男，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告，反诉被告）：贵州开源建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：91522628741138752C。法定代表人：欧儒林，男，该公司董事长。地址：贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：罗鹏，男，贵州黔桂律师事务所律师。上诉人贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司（以下简称“鸿业公司”）因与被上诉人贵州开源建筑工程有限责任公司（以下简称“开源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿业公司上诉请求：1、上诉人不服一审判决的部分判决内容，请法院改判为支持鸿业公司一审提出的如下请求：（1）开源公司立即向鸿业公司补开、交付已经领取的工程款1635098.96元的建筑业统一发票。（2）改判开源公司立即将“侗族风情园9#、10#、14#、15#”楼修复、整改至符合《建设工程施工合同》约定、2018年8月29日黎平县住建局主持召开的《关于侗族风情园小青瓦脱落存在安全隐患协调会》要求、法律法规规范性文件的规定，并通过国家相关部门验收合格，包括但不限于小青瓦脱落、外墙仿古木装饰条脱落、屋面、厨、厕、阳台、外墙等开裂沉降、防水渗漏等存在的严重安全、质量隐患等问题。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审判决第11页第3段认定适用法律错误。（一）鸿业公司诉请开具发票的请求有明确法律规定。根据最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”以及类似判决和双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.11条“乙方在领取工程款时应及时全额开具合法有效的正式发票”的约定，鸿业公司要求开源公司向其开具发票于法有据。二、一审判决第10页第3段认定事实不清，适用法律错误。（一）通过竣工验收合格不能对抗实际客观存在的质量问题。竣工验收是对工程整体、大概的验收，不一定对隐蔽工程进行了验收，验收时没有发现开源公司施工偷工减料，通过竣工验收合格不能对抗实际客观存在的质量问题。目前产生的问题是主体结构问题，不适用一般质量保修的范围，而应根据建筑的使用年限终身负责。若不整改，小青瓦脱落砸伤行人等安全问题的后果由开源公司承担全部责任。（二）楼盘的小青瓦出现安全隐患的根本原因是开源公司没有按照设计图纸要求施工。（三）2018年8月29日《关于侗族风情园小青瓦脱落存在安全隐患协调会》的会议纪要精神与一审法官认定不符。政府主管部门确定了工程存在质量问题主要因为开源公司未按图施工，开源公司也确认存在该情况并同意维修、承担费用，则开源公司应该按照协调会形成的会议纪要的内容履行其义务。（四）合同约定的防水质保期尚未届满，开源公司有义务对漏水、渗水问题进行维修；案涉工程全部由开源公司负责施工且墙体开裂、基础下陷等问题属于主体结构问题，无需经第三方机构鉴定，再者根据《房屋建筑工程质量保修办法》及《建设工程质量管理条例》的规定，案涉工程出现的质量问题应由开源公司负责。综上所述，请二审法院判如所请。被上诉人开源公司未向本院提交答辩意见。开源公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告支付给原告黎平侗族风情园A地块一期9#、10#、14#、15#楼的工程建设的工程款计人民币2843777.10元。二、依法判决被告按照合同约定与原告将黎平侗族风情园A地块一期9#、10#、14#、15#楼建设工程进行工程竣工结算。三、诉讼费用由被告承担。鸿业公司向一审法院反诉请求：1、判决开源公司立即向鸿邺公司支付“侗族风情园9#、10#、14#、15#”楼逾期竣工的违约金4988576元。2、判决开源公司立即向鸿邺公司支付“侗族风情园9#、10#、14#、15#”楼质量不符合约定的违约金1184596元。3、判决开源公司立即将“侗族风情园9#、10#、14#、15#”楼修复、整改至符合《建设工程施工合同》约定、2018年8月29日黎平县住建局主持召开的《关于侗族风情园小青瓦脱落存在安全隐患协调会》要求、法律法规规范性文件的规定，并通过国家相关部门验收合格，包括但不限于小青瓦脱落、外墙仿古木装饰条脱落、屋面、厨、厕、阳台、外墙等开裂沉降、防水渗漏等存在的严重安全、质量隐患等问题。4、判决开源公司立即向鸿邺公司支付房屋修复、整改已垫付费用18375元，后面新发生的196020元，20%的管理费。并支付资金占用期间的利息，以18375元本金，加196020元，另加20%的管理费。按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自垫付之日支付至付清本金之日止。5、判决开源公司立即向鸿邺公司补开、交付已经领取的工程款1635098.96元的建筑业统一发票；6、本诉、反诉的诉讼费用由开源公司承担。一审法院审理查明的事实：开源公司与鸿业公司于2012年11月3日签订《建设工程施工合同》，由开源公司负责承建黎平侗族风情园小区9、10、14、15号商住楼建设，工程价款为2200万元，合同工期9、10号楼开工日期2012年11月10日，竣工日期2013年7月8日；14、15号楼工期240天具体开工日期发包人根据征地拆迁进度确定的开工日期为准。同时还就双方在合同工程概况、工程承包范围、工期、工程质量、工程验收结算、付款方式及时间等内容都作出了详细的约定。开源公司在施工过程中，因鸿业公司未完成征地拆迁等相关事宜，导致该工程未能按期竣工，工程完工后双方于2015年9月进行了竣工验收，2018年4月14日办理了全部工程款结算，因开源公司修建的9、10、14、15号楼各栋楼存在小青瓦脱落，外墙仿古条装饰松动、翘曲等问题，2018年8月25日鸿业公司向开源公司发出整改通知，并于2018年8月29日由黎平县住建局组织各方召开安全隐患协调会，会议最终商定：1、立即对该小区小青瓦进行拆除处理，2018年9月3日前必须进场动工开始拆除工作；2、小青瓦拆除后采用环保漆或环保涂料绘画成小青瓦状；3、由鸿邺公司拟定整改方案，请具有资质能力的单位进行组织报价施工，报价同时报送施工单位，资金先由鸿邺公司垫付，各施工单位同意在工程结算款项中扣除。2018年9月15日鸿业公司向开源公司发出整改通知书，9月16日开源公司复函答应在鸿业公司支付拖欠的工程款的前提下立即完成小区内小青瓦脱落的安全隐患整改工作。期间因小区部分业主房屋发生渗漏、内外墙体、梁板开裂，导致鸿业公司垫付维修款18375元。支付的工程款1635098.96元至今未开具建筑业统一发票。为此鸿业公司认为开源公司逾期完工，致使大量购房户诉至法院导致鸿业公司支付逾期办证和逾期交房违约金300多万元，开源公司的违约行为给鸿业公司造成巨额经济损失，鸿业公司特提出以上反诉请求。庭审过程中，开源公司就本诉当庭提出撤诉申请，开源公司撤回起诉是在法律许可的范围内对自己权利的处分，且符合法律规定，予以准许。故对开源公司提出的诉请不予审查。同时查明，鸿业公司于2013年5月13日向开源公司发函将14、15号楼的开工时间确定为2013年5月14日，竣工时间确定为2014年1月8日。一审法院认为：开源公司与鸿业公司于2012年11月3日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，因此，依法成立的合同自成立时生效，应受法律保护。本案中由开源公司负责承建黎平侗族风情园小区9、10、14、15号商住楼建设，其中，双方就承建的9、10号楼约定的总工期为240天即从2012年11月10日开工至2013年7月8日竣工，承建的14、15号楼开工和竣工时间由鸿业公司方视施工用地的土地征地拆迁进度确定。开源公司进场施工后，因9、10、14、15号楼地块，有相当数量的民宅分布，政府部门在征地拆迁移民安置方面耗用了大量的人力，但拆迁力度仍然十分缓慢，致使开源公司的工程进度无法如期进行，该事实的存在从而导致开源公司如期竣工变得不可能，为此，鸿业公司因逾期交房、逾期办证等事宜被9、10、14、15号楼部分购房业主诉至该院，其在应诉答辩过程中均亦提出“因政府征地不到位造成消防通道不能贯通影响了消防验收导致逾期交房”的抗辩理由，正好证明鸿业公司在征地拆迁等工作方面，没有达到满足该项目的开工建设的要求，鸿业公司对该开发地块尚未合法占有应当是明知的，且完成征地、拆迁协调各部门做好该地块的征地、拆迁满足该项目开工建设要求不仅是鸿业公司在与开源公司签订《建设施工合同》前应当完成的事项，也是鸿业公司进行商品房开发的前提条件。因此，在该条件未成就的情况下，该楼盘的竣工时间处于无法确定的状态，结合双方当事人在履行合同过程中陆续转付工程进度款、进行工程竣工验收备案和整个工程款结算等重要环节来看，鸿业公司对开源公司因征地拆迁导致工程延期竣工应当是认可的，且鸿业公司未对开源公司是否逾期竣工提出任何异议，而鸿业公司亦未向本院提交该开发地块何时开始进行征地拆迁到何时结束完成的有关证据，故鸿业公司提出要求开源公司支付“侗族风情园9#、10#、14#、15#”楼逾期竣工的违约金4988576元的诉请没有事实和法律依据，不予以支持。关于鸿业公司要求开源公司立即支付“侗族风情园”9、10、14、15号楼质量不符合约定的违约金问题。本案中，开源公司修建的9、10、14、15号楼工程完工后，双方当事人于2019年9月进行了工程竣工验收，工程设计单位、施工单位、监理单位和建设单位对此工程均认定为合格工程，鸿业公司向业主交付房屋后陆续发生开源公司所建房屋出现卫生间漏水、阳台、厨房漏水等质量瑕疵，但并未导致该工程质量不合格，鸿业公司也没有证据证明该工程因质量不合格造成损失的存在。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，鸿业公司提出的该项反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。关于“侗族风情园”9、10、14、15号楼包括但不限于小青瓦脱落、外墙仿古木装饰条脱落、屋面、厨、厕、阳台、外墙等开裂沉降、防水渗漏等存在的严重安全、质量隐患等问题修复、整改至符合《建设工程施工合同》约定并通过国家相关部门验收合格的问题。开源公司承建的9、10、14、15号楼房屋系遵照鸿业公司提供的施工图纸进行的，整个施工过程均由施工监理在场监督，竣工验收时，相关部门并未就楼层外墙檐口安装小青瓦设计不合理存在安全隐患等事宜提出异议，鸿业公司在向业主交付房屋近三年后，才发现该设计存在安全隐患，2018年8月29日黎平县住建局组织开源公司、鸿业公司及相关部门召开整改协调会议，责令鸿业公司限期整改，鸿业公司经函告，开源公司复函同意将存在安全隐患的小青瓦进行整改，费用由开源公司自行承担。庭审中开源公司抗辩已按照要求整改完成。楼盘小青瓦存在安全隐患系施工图纸自身存在设计缺陷，与开源公司施工没有任何法律上的因果关系，小青瓦是否存在安全隐患并已排除，外墙开裂沉降、渗水等质量问题，应当由具有相应法定资质的第三方机构进行界定，而鸿业公司并未向本院提交相关证据进行佐证，因此鸿业公司的该项诉请证据不足，不予支持。关于开源公司立即向鸿业公司支付房屋修复、整改已垫付费用18375元，和新发生的196020元，20%的管理费，并支付资金占用期间的利息，以18375元本金，加196020元，另加20%的管理费的问题。9、10、14、15号楼工程于2015年9月进行了竣工验收和备案后，2016年至2017年两年期间因房屋自身存在个别楼层卫生间渗水问题，致使鸿业公司修缮房屋为业主垫付维修款18375元，遵照双方合同约定，房屋渗水的保质期为五年，且已实际发生，因此对该项费用应当由开源公司支付，对于新将产生的196020元房屋维修费，因系鸿业公司为维修房屋暂作的工程概算，该整改通知只能证明开源公司修建的房屋可能存在质量问题这一事实，不能证明已实际发生维修费196020元并上浮20%的事实，因此，对该项诉请缺乏有效证据证明，不予支持。关于开源公司立即向鸿业公司补开、交付已经领取的工程款1635098.96元的建筑业统一发票问题。工程完工后，双方当事人于2018年4月14日对整个工程进行了结算，鸿业公司尚欠开源公司工程款792602.56元未支付，而开源公司领取的工程款中尚有1635098.96元未向鸿业公司开具国家规定的建筑业统一领款发票，由于该发票具有纳税性质，依法纳税是企业应尽的责任，而对于该项行政征收行为并不属于民事法律调整范围，故对该项诉请本院不予支持。鸿业公司可以就该付款行为向相关税务部门反映。综上，据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）贵州开源建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司房屋维修费18375元，此款限原告（反诉被告）贵州开源建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内付清，利息自判决生效之日起计算至实际支付全部款项止；二、驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29550元，减半收取14775元，由原告贵州开源建筑工程有限责任公司负担。反诉费22002.89元，由被告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担21842.89元，原告贵州开源建筑工程有限责任公司负担160元。二审期间，鸿业公司与开源公司均未向本院提交任何证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本案二审的争议焦点为：1、开源公司是否需要向鸿业公司补开、交付已经领取的工程款1635098.96元的建筑业统一发票？2、鸿业公司要求开源公司将“侗族风情园9、10、14、15号”楼修复、整改至符合《建设工程施工合同》约定以及2018年8月29日协调会会议要求，并通过国家相关部门验收合格、符合法律法规规范性文件，能否得到支持？本院认为，鸿业公司与开源公司在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.11条中明确约定“乙方（指开源公司）在领取工程款时应及时全额开具合法有效的正式发票”，由此可见，双方当事人基于自身利益的考量对于工程款开具发票的问题已经在合同中做了约定，且该约定并未违反相关法律、行政法规的规定，根据意思自治和诚实信用原则，开源公司也应按照约定履行开具发票的义务,其对于已经领取的工程款拒不开票行为将会造成鸿业公司需另行纳税的损失，鸿业公司对此具有诉的利益，不能仅从发票的纳税性质来限制鸿业公司对此起诉的权利。故，鸿业公司要求开源公司开具已领取的工程款1635098.96元的建筑业统一发票的主张本院予以支持。对于鸿业公司在上诉理由中陈述的竣工验收时没有发现开源公司偷工减料且未按照图纸施工等，导致房屋出现质量问题和安全隐患，应由开源公司承担相应的修复、整改责任的主张，因鸿业公司并未向法院提交证据证明开源公司确实存在上述行为，且根据2018年8月29日召开的协调会会议纪要来看，会议只确定了对小青瓦进行拆除后采用环保漆或环保涂料绘画成小青瓦形状，并未确认工程存在质量问题系开源公司没有按图施工所致。现鸿业公司认为开源公司承建的工程产生了墙体开裂、基础下陷等主体结构不合格问题，也需通过具有法定资质的第三方鉴定机构界定工程的隐患原由之后才能得以确认，单凭双方当事人自身对于工程问题的归责不足以认定应由开源公司或鸿业公司承担主要责任，故鸿业公司要求开源公司将“侗族风情园”9、10、14、15号楼包括但不限于小青瓦脱落、外墙仿古木装饰条脱落、屋面、厨、厕、阳台、外墙等开裂沉降、防水渗漏等存在的严重安全、质量隐患等问题修复、整改至符合《建设工程施工合同》约定并通过国家相关部门验收合格的问题，因鸿业公司没有相应的证据支撑，本院不予支持。待鸿业公司收集相应证据后可另行诉讼。综上所述，上诉人鸿业公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黎平县人民法院（2019）黔2631民初930号民事判决第一项及案件受理费。二、撤销黎平县人民法院（2019）黔2631民初930号民事判决第二项。三、贵州开源建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司开具已领取的工程款1635098.96元的建筑业统一发票。四、驳回贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费60元，由贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司负担40元，由贵州开源建筑工程有限责任公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年四月九日法官助理陆羽婕书记员杨绍鑫