江苏省南京市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏01刑终49号 原公诉机关南京市玄武区人民检察院。 上诉人(原审被告人)盛亚东,男,1995年10月3日出生，南京珍宝舫前厅主管，住南京市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年5月18日被南京市公安局玄武分局取保候审,2019年4月24日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年12月2日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。 辩护人李清富，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)倪保虎,男,1998年1月24日出生于江苏省淮安市,居民身份证号码320830199801240256,汉族,中专文化,南京珍宝舫领班,户籍地江苏省淮安市洪泽区老子山镇温泉路1号13幢一单元402室，住南京市天妃巷178号702室。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年5月18日被南京市公安局玄武分局取保候审,2019年4月24日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年12月2日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。 指派辩护人单艳，江苏博事达律师事务所律师。 指派辩护人姚娅，江苏博事达律师事务所实习律师。 原审被告人李海波(曾用名:李俊虎)，男，1998年1月16日出生，苏州和泉电子厂员工，住南京市秦淮区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年5月18日被南京市公安局玄武分局取保候审，2019年4月24日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审，同年8月28日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年9月9日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。 原审被告人房志伟,男,1999年3月24日出生，南京珍宝舫前厅主管，住南京市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年5月18日被南京市公安局玄武分局取保候审,2019年4月24日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审。2019年12月2日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。 南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月2日作出（2019）苏0102刑初654号刑事判决。原审被告人盛亚东、倪保虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定，2018年4月8日凌晨，被告人李海波、倪保虎在南京市玄武区曼度广场附近与张驰（另案处理）等人发生纠纷，后被告人李海波、倪保虎、房志伟与对方发生冲突。之后，被告人房志伟纠集被告人盛亚东，被告人盛亚东到达现场后，四被告人又与对方发生斗殴，被告人李海波手持酒瓶砸向斗殴人群，被告人盛亚东手持酒瓶企图砸向对方被阻止，被告人倪保虎与对方互殴，过程中被告人盛亚东受伤。经鉴定，被告人盛亚东的损伤程度为轻微伤。2018年5月17日，被告人李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎经公安机关电话传唤主动到案，归案后如实供述了犯罪事实。 上述事实，被告人李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎在侦查及原审庭审过程中均供认不讳。另有经原审庭审举证、质证的常住人口基本信息、到案经过、监控截图、病历、监控说明等书证，证人张驰、杨某、张某、徐某、王某、崔某、顾某等人的证言，南京市公安局玄武分局物证鉴定室出具的检验报告，指认现场笔录、辨认笔录，现场监控视听资料等证据证实。 原审法院判决认为，被告人李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎持械聚众斗殴,其行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎具有自首情节，认罪认罚，悔罪态度良好，依法予以减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，认定被告人李海波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人房志伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人盛亚东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人倪保虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。 上诉人（原审被告人）盛亚东的上诉理由：其没有动手参与打架，其被别人打了，是受害者。 上诉人盛亚东的辩护人对本案聚众斗殴罪的定性不持异议，就本案的量刑提出以下主要辩护意见：1.对方张驰等人有过错在先，应当减轻盛亚东的责任；2.盛亚东在本案中所起的作用是辅助的，次要的，应当为从犯；3.盛亚东具有自首情节，认罪认罚，悔罪态度良好，系初犯、偶犯，一贯表现良好，建议二审改判缓刑。 上诉人（原审被告人）倪保虎的上诉理由：1.其并不是主动积极动手，是被对方打后被迫动手的；2.原审判决量刑过重，请求二审改判缓刑。 上诉人倪保虎的辩护人对本案聚众斗殴罪的定性不持异议，就本案的量刑提出以下主要辩护意见：1.一审判决认定李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎持械有失偏颇，倪保虎未持械，应予以区别评判；2.倪保虎具有自首情节，认罪认罚，悔罪态度良好，此次聚众斗殴后果不严重，双方就民事部分达成和解，系初犯，之前无前科劣迹，建议二审改判缓刑。 本院经审理查明的上诉人盛亚东、倪保虎、原审被告人李海波、房志伟犯聚众斗殴罪的事实与原审判决一致。二审期间上诉人及辩护人没有提供新的证据，本院对原审认定的证据予以确认。 本院认为，上诉人盛亚东、倪保虎、原审被告人李海波、房志伟持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎具有自首情节，认罪认罚，悔罪态度良好，依法予以减轻处罚。 关于上诉人盛亚东提出“其没有动手参与打架，其被别人打了，是受害者”，上诉人倪保虎提出“其并不是主动积极动手，是被对方打后被迫动手”的上诉理由，经查，盛亚东、倪保虎及原审被告人李海波、房志伟的供述，证人张驰、杨某、张某、徐某、王某、崔某、顾某等人的证言，现场监控视频等证据，充分证实李海波、倪保虎与张驰等人发生纠纷，后张驰、杨某等人先后对李海波、倪保虎及房志伟进行围追殴打，致三人轻微伤。盛亚东到达现场之后，四人为了报复对方，与对方发生斗殴，盛亚东、倪保虎均动手实施了斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人盛亚东的辩护人提出“对方张驰等人有过错在先，应当减轻盛亚东责任”的辩护意见，经查，盛亚东一方的李海波在本案的起因上有不当之处，之后张驰等人的随意殴打他人的行为也承担了相应的刑事责任。盛亚东等人聚众斗殴的行为是发生在寻衅滋事之后，应当为此行为承担相应的刑事责任。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人盛亚东的辩护人提出“盛亚东在本案中所起的作用是辅助的，次要的，应当为从犯”的上诉理由，经查，盛亚东在聚众斗殴犯罪中，行为积极，除直接与对方动手外，还持酒瓶准备用于斗殴，其行为不应认定为从犯。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人倪保虎的辩护人提出“一审判决认定李海波、房志伟、盛亚东、倪保虎持械有失偏颇，倪保虎未持械，应予以区别评判”的辩护意见，经查，本案的四名被告人构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，四人在犯罪中均有犯意沟通和联络，倪保虎直接参与了与对方的斗殴，当看到李海波和盛亚东拿酒瓶时，其也产生了拿酒瓶的想法。此外一审判决已经根据倪保虎在聚众斗殴中的具体行为，在量刑时已经与其他三名被告人进行了区别评判。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人倪保虎及二上诉人的辩护人均提出原审判决量刑过重，请求二审改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已经考虑到盛亚东、倪保虎具有自首情节，认罪认罚，悔罪态度良好等情节，对二人在量刑时已经减轻了处罚。本案中，四人参与聚众斗殴犯罪，参与人数多，影响大，对被告人不适宜宣告缓刑。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李忠强 审 判 员  李 涛 审 判 员  顾岚岚 二〇二〇年四月十七日 法官助理  邵 研