山东省泰安市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）鲁09刑终303号 原公诉机关山东省新泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘菲，男，1989年9月16日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月7日被新泰市公安局刑事拘留，同年3月21日被取保候审，2018年9月14日被新泰市人民检察院取保候审。经新泰市人民法院决定，2019年10月14日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人刘焕平，山东东岳远航律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人徐某1，女，1969年5月4日出生，汉族，初中文化，农民，住新泰市。 山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人刘菲犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人徐某1提起附带民事诉讼一案，于二O一九年十月十四日作出（2018）鲁0982刑初489号刑事附带民事判决。原审被告人刘菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰安市人民检察院和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。其间，本院于2020年2月17日裁定中止审理，同年4月13日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人刘菲家与被害人徐某1家有债务纠纷，被害人徐某1在新泰市经营鑫达超市。2016年8月18日8时许，刘菲在鑫达超市门口，遇见徐某1的对象杨某。刘菲因杨某家欠刘菲家工程款，而与杨某发生争执，继而相互抓住对方进行撕扯。徐某1见状上前用手抓挠刘菲脸部、脖子等部位，撕扯过程中刘菲将徐某1推开致使徐某1倒地受伤。经鉴定，徐某1左胫骨平台骨折并后遗膝关节功能障碍构成轻伤一级。刘菲颈部、体表软组织损伤、左手第一掌关节损伤为轻微伤。刘菲于2016年8月8日到侦查机关接受询问。 附带民事诉讼原告人徐某1伤后自2016年8月18日至2016年9月3日，在新泰市人民医院住院治疗16天，花费医疗费25484.30元。经泰安鲁新司法鉴定所鉴定，建议护理期为90日，住院期间二人护理，出院后一人护理；建议误工期为180日。护理人员王某2、刘云系原告人表姐。徐某1是个体工商户，从事批发、零售预包装食品等。 上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证明： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书，证实案件受案、立案情况。 2、户籍证明，证实刘菲的年龄身份等基本情况。 3、发破案经过、抓获经过，证实2016年8月18日8时许刘菲报警，8月5日刘菲经法医鉴定为轻微伤，9月20日，徐某1被鉴定为左胫骨平台骨折为轻伤二级。2017年3月7日，刘菲被传唤到案。 4、情况说明证实，侦查人员多次找刘某1作询问笔录，其说是乔关系，就不再作证。 5、工作说明证实，本案自案发后办案人员到案发地周围查看过有无监控录像，因有的涉及不到，有的没有保存功能，当时没有拷贝，后来办案人员又到了周围四个门头（农业银行、邮政、婴之爱店、姜某眼镜店），找门头的负责人记录了相关材料，证实了办案人员案发后调取过监控的情况。 6、新泰市人民医院住院病历、诊断书证实，被害人徐某1受伤后在新泰市人民医院骨三科住院治疗16天。 7、新泰市人民医院住院收费票据证实，原告人住院花费25484.30元。 8、营业执照、经营许可证、税务登记证证实，被害人徐某1属个体工商户，从事零售行业。 9、王某2、刘云身份证复印件及常住人口登记卡证实，二人系护理人员，均是城镇居民。 10、交通费、住宿费票据证实，被害人因重新鉴定到上海所花费的费用。 （二）鉴定意见 1、新泰市公安局刑事科学技术室（新）公（刑）鉴（伤）字[2016]0867号法医学人体损伤程度鉴定书，证实刘菲颈部、体表软组织损伤、左手第一掌指关节损伤为轻微伤。 2、新泰市公安局刑事科学技术室（新）公（刑）鉴（伤）字[2016]0966号法医学人体损伤程度鉴定书证实，徐某1左胫骨平台骨折为轻伤二级。 3、泰安鲁新司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐某1是外伤，被评定为十级伤残；建议护理期为90日，住院期间二人护理，出院后一人护理；建议误工期为180日。 4、司法鉴定科学研究院司鉴院[2019]临鉴字第1214号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人徐某1在与他人纠纷中受伤，若经查证其左膝损伤确系他人所致，则其左胫骨平台骨折并后遗膝关节功能障碍已构成轻伤一级。 （三）证人证言 1、证人杨某证实，2016年8月18日8时许，其在泉沟检察室门口准备开车走，刘菲不让其走，过来抓住其领子，从路西拉到路东，到了鑫达超市门口，其妻子徐某1从超市出来，上去抓刘菲衣领并挖刘菲脖子，刘菲说将其妻子摔倒在地上，刘菲这时捅其，其用手挡着没打着，刘菲又踢其，其就抓住刘菲的脚，刘菲一倒退到其妻子腿上就倒在地上，其岳父徐某2也上来踢刘菲，其妻子也上去挖刘菲，后来被人拉开就不打了，其妻子徐某1左膝盖被刘菲摔倒后受伤，刘菲脖子上有伤，手上有伤。 2、证人徐某2证实，2016年8月8日8时许，其在新泰市泉沟镇商业街鑫达超市帮忙时看到在泉沟检察室门口刘菲和杨某就互相抓住对方的衣领，有个买烟的，其就进超市给这个人拿烟，后其出去看到徐某1坐在地上，摸着腿喊着疼，其朝着刘菲的后背打了一耳光，刘菲也踢了其腿部一脚，后来就不打了。徐某1说是刘菲把她推打倒形成的，刘菲没有倒在地上。 3、证人石某（2017年7月31日）证实，2016年8月18日早上7点50分，石某到鑫达超市购买一条南京烟，出了超市门口看到超市的男老板杨某和一个小青年（后来知道叫刘菲）因为债务的事情互相指责对方并撕扯，这时徐某1看到后就过来拉仗，刘菲用胳膊往外一推打徐某1，徐某1就倒在地上，看到刘菲将徐某1推打倒的，就是用胳膊往外一摔打。 4、证人刘某1证实，2016年8月18日早7点多，其到鑫达超市北邻的小吃店买早点，看到刘菲和杨某不知什么原因两个人撑起架子在打仗，杨某的妻子徐某1怕杨某吃亏过去劝架，刘菲抓住徐某1摔倒在地，腿着的地，倒在地上起不来，看到她左腿上有伤，时间不长，泉沟镇派出所工作人员就来到现场。 5、证人徐某3证实，2016年8月18日8时许，其看到刘菲进了鑫达超市后听见争吵，随后都到了超市外面，杨某从路西赶了过来，开始徐某1和刘菲撕抓，刘菲用手顶住了培义的脖子，撑起了架子，杨某岳父徐某2上去抱住了刘菲的一条腿，杨某也抱住了刘菲的另一条腿，徐某1的手和刘菲的手没有分开，随后徐某1、刘菲都倒在地上，徐某1打刘菲的脸，徐某2抓住腿将刘菲拉到路边，后来被人拉开就不打了。当时是徐某1先倒在地上的，徐某1是被刘菲向外（huai）倒的，也就是向外推的，当时刘菲脸上有伤，脖子上也有伤。 6、证人王某1证实，2016年8月18日8时许，其正在门头卖早点，看到路西侧一个小青年抓住了杨某的衣领从路西拉到路东鑫达超市门口，也不知什么原因争吵起来，一回头的功夫徐某1倒在地上，小青年也倒在地上，杨某和徐某2上去打那小青年，没有看到杨某和小伙子怎么倒地，也没注意谁打的谁，倒地后，杨某三个人动手打小伙子来，后来徐某1在地上起不来，没有看清那个小伙子和徐某1是谁先倒在地上的。 7、证人李某证实，2016年8月18日8时许，其看到路西侧一个小青年抓住了杨某的衣领从路西拉到路东鑫达超市门口，他们两个争吵起来并换着打，杨某妻子也上来了，时间不长杨某妻子倒在地上，后来小青年也倒在地上，杨某上去踢那小青年，后来小青年打电话报了警。小青年的脖子有伤，徐某1左腿上有伤，拉杨某的妻子徐某1时，她疼不能动，是拖到车上拉走的。 8、证人徐某4证实，其是刘菲的母亲，2016年7月29日（左右）上午9时40分，其与徐某1因要账的事情发生争执，并被徐某1打了两耳光。 9、证人刘某2证实，其是刘菲的父亲。杨某欠其工钱1.4万元，听其妻徐某4说，2016年7月徐某4去找杨某妻子徐某1要钱，两人发生争吵，徐某4被徐某1打了两耳光。 10、证人徐某5证实，其在新泰市泉沟镇刘家牌村任文书。2016年10月份刚过去国庆节放假时间不长，泉沟派出所的工作人员到了村委想去给刘菲送传唤证，但是刘菲不在家，就将刘菲的传唤证给了其，后刘菲回来后，其告诉了刘菲派出所下了传唤证让刘菲去派出所一趟，传唤证在村委里放着，让刘菲去拿，下传唤证的事情村书记陈某、刘某2都知道。 11、证人刘某3证实，其店里的监控正常使用，能照到马路对面，但不能保存，其不知道2016年8月18日马路东边有人打仗的事情，2016年8月份到现在，没有人来到店里调取过关于打仗的监控。 12、证人张某1证实，邮政办公室有两个对外监控，派出所的人曾经过来调取过2016年8月份打仗的监控，当时看不到打仗的经过，就没有调取监控视频，2016年8月份的监控已经没有了，其没有看到2016年8月18日打仗的事情。 13、证人张某2证实，店里的监控正常，监控照不到对面的原鑫达超市，派出所的工作人员来调取过监控，因为看不清，就没有调取。 14、证人朱某证实，农行的监控都正常使用，照不着原鑫达超市，派出所的工作人员来调取过监控，但是因为照不着，就没有调取。 15、证人徐某6证实，刘某2找过其，让其去跟徐某1调解与刘菲打仗的事情，其和其他人去了两次没有调解成就没再去过。 （四）被害人徐某1的陈述 2016年8月18日早7时50分许，其正在鑫达超市里，刘菲进来指着其说小心点，他看到杨某在路西边，就过去抓住了他的衣领从路西拉到路东超市门前，其过去扒刘菲的手扒不开，又上去抓他的脸、脖子，抓衣领抓不着，刘菲用右胳膊将其甩倒后，其左腿膝盖先着地跪倒在地上，其父亲徐某2也从超市出来拉仗，刘菲倒退到其身上，他也倒在地上了，后来被人拉开就不打了。伤情就是刘菲将其甩倒后磕破形成的。 （五）被告人刘菲的供述和辩解 2016年8月18日上午8时许，其去新泰路过杨某的超市，因其母亲前几天到杨某超市要账的事情，与杨某及杨某妻子发生争执。其和杨某互相抓衣服，徐某1从超市里出来，上来就挖其脖子、脸、嘴，用左手抓他衣领，他也抓的衣领，这时杨某踢其，其用手挡他，徐某1又要上来挖，其将徐某1推倒在地，随后徐某2（杨某的老丈人）从背后搂住脖子将其摔倒了，徐某1在左边地上打其头，杨某在右边抓住其胳膊，徐某2抓住了腿，随后杨某从左边过来踢其前胸，后来被人拉开就不打了。后来多次辩解其没有打徐某1，徐某1的伤是怎么形成的不知道，可能是徐某2将其摔倒后，其将徐某1带倒在地上碰的。供述徐某1是其推到的是怕受影响，为了提前从看守所出去。 原审法院认为，被告人刘菲故意损害他人身体健康，致人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。被告人刘菲辩护人关于刘菲在新泰市看守所2017年3月13日、3月14日所做的两次供述，是在公安机关侦查人员引诱、欺骗下的供述，属于非法证据，应予以排除的意见，经查，被告人上述两次供述均不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》非法证据排除规则的情形，且被告人供述与证人杨某、徐某3及石某2017年7月31日的证言和被害人陈述的倒地过程相互印证。另外，被告人在取保候审期间的供述中对徐某1如何倒地并不一致。因此，被告人辩护人的上述意见，不予采纳。辩护人关于证人石某2016年9月27日的证言，通过监控录像看出取证过程不符合规定，应予排除的意见，经查，侦查人员对该证言的取证过程中只有一名民警在场，违反法定程序，因此，辩护人的该意见予以采纳。本案根据证人证言能够证实被害人徐某1与被告人刘菲曾发生争执并致徐某1左腿部受伤的事实；证人杨某、刘某1、徐某3及石某于2017年7月31日的证言与徐某1的陈述能够相互印证，均能证实刘菲与徐某1发生撕扯，刘菲将徐某1推倒后致徐某1倒地左腿部受伤不能站立起来的事实。综上，从上述证据可以看出，被告人刘菲主观上有对被害人徐某1伤害的故意，客观上也实施了伤害的行为，并致被害人轻伤一级。因此，被告人及其辩护人关于徐某1的伤与刘菲无关，刘菲不构成故意伤害罪的意见，不予采纳。但鉴于本案被害人对被告人刘菲进行抓挠、撕扯过程中，被告人致使被害人轻伤的后果，且被害人对被告人也实施了伤害，造成被告人轻微伤，因此，可对被告人酌情从轻处罚。 因被告人刘菲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的合理经济损失应予赔偿。附带民事诉讼原告人徐某1主张的医疗费25484.30元，有住院病历及收费票据予以证实，予以支持；主张的误工费，由于徐某1是个体工商户，从事批发、零售等行业，应按照同行业标准每天167.42元计算183天，共计30637.86元，主张过高部分，不予支持；主张的护理费7490.46元、伙食补助费应为480元，不违背法律规定，予以支持；交通费应限于本人，酌情支持2000元，上述费用过高部分，不予支持；主张的后续治疗费30000元、精神抚慰金100000元，未提交证据证实，不予支持；主张的伤残赔偿金73578元，不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款之规定，判决：（一）被告人刘菲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（二）被告人刘菲自判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人徐某1医疗费25484.30元、误工费30637.86元、护理费7490.46元、住院伙食补助费480元、交通费2000元，共计66092.62元。（三）驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。 宣判后，原审被告人刘菲以“一审审理中关于非法证据排除的决定程序违法、适用法律错误、决定错误；一审判决认定刘菲犯故意伤害罪，事实不清、证据不足；即使认定被害人是刘菲在被害人三人殴打的情况下推倒致伤的，刘菲的行为也属于正当防卫，不构成犯罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。 二审期间，泰安市人民检察院对本案提出如下意见：上诉人刘菲构成故意伤害罪，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；本案证据均系公安机关依法调取，不存在需要排除的非法证据；本案被害人在纠纷中亦有一定过错。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当，建议二审法院予以维持。 经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。 本院认为，上诉人刘菲故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。因刘菲的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失应当依法赔偿。 对于刘菲及辩护人提出“一审审理中关于非法证据排除的决定程序违法、适用法律错误、决定错误”的上诉理由、辩护意见，经查，刘菲于2017年3月13日、3月14日在新泰市看守所曾经做过两次有罪供述，供认被害人徐某1的伤是其推倒在地所导致，该两次供述系公安机关侦查人员依法讯问形成，均不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的非法证据排除情形，且该有罪供述与证人杨某、徐某3的证言及石某2017年7月31日的证言和被害人陈述的倒地过程相互印证。因此，原审判决对刘菲的上述两次供述不作为非法证据予以排除并无不当。关于证人石某2016年9月27日的证言，鉴于在该证言取证过程中只有一名侦查人员在场，违反相关办案程序规定，因此，原审判决对该证人的本次证言不予采信是正确的。原审法院一审期间关于非法证据排除问题的决定程序及适用法律等相关问题的处理并无不当，上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于刘菲及辩护人提出“一审判决认定刘菲犯故意伤害罪，事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，被害人徐某1的陈述能够证实刘菲与徐某1发生争执并致徐某1左腿部受伤的事实；证人杨某、刘某1、徐某3及石某于2017年7月31日的证言与徐某1的陈述能够相互印证，均能证实刘菲与徐某1发生撕扯，刘菲将徐某1推倒后致徐某1左腿部受伤的事实，且刘菲的有罪供述对上述事实亦曾予以认可。从上述证据可以看出，刘菲主观上有伤害他人的故意，客观上也实施了伤害行为，并致被害人轻伤。刘菲的行为符合故意伤害罪的构成要件，原审判决以故意伤害罪对其定罪处罚并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于刘菲及辩护人提出“即使认定被害人是刘菲在被害人三人殴打的情况下推倒致伤的，刘菲的行为也属于正当防卫，不构成犯罪”的上诉理由、辩护意见，经查，本案被害人徐某1与刘菲进行抓挠、撕扯过程中，刘菲致徐某1轻伤，徐某1致刘菲轻微伤，本案中双方均存在伤害对方的故意，均不存在正当防卫的情形，刘菲的行为不属于正当防卫，依法应当认定其行为构成故意伤害罪。鉴于在双方抓挠、撕扯过程中被害人亦导致刘菲轻微伤的情形，可以酌情对刘菲从轻处罚。上述关于刘菲的行为属于正当防卫、不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿正确。泰安市人民检察院提出的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年四月十七日 书记员  刘 岩