湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终74号上诉人（一审被告）：明国辉，男，生于1976年2月12日，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：张念鹏，湖北郧和律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷明辉，湖北郧和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陶建爱，男，生于1986年1月20日，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（一审原告）：常建芬（系陶建爱妻子），女，生于1988年1月1日，汉族，住湖北省十堰市张湾区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡锦秋，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：赵杰，女，生于1984年5月11日，汉族，住湖北省丹江口市均县。一审第三人：章玉球，男，生于1970年1月19日，汉族，住湖北省丹江口市。上诉人明国辉因与被上诉人陶建爱、常建芬、赵杰、一审第三人章玉球案外人执行异议之诉一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称：一审法院）（2019）鄂0381民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明国辉上诉请求：1、撤销一审法院（2019）鄂0381民初571号民事判决；改判许可对本案标的（位于湖北省十堰市××阳光××室，不动产单元号为420303006008GB70159F00100008的房屋）予以保全。2、本案诉讼费用由陶建爱、常建芬、赵杰负担。事实和理由：1、案涉不动产现登记在开发商名下，赵杰只是预告登记权利人。预告登记不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权。因此案涉房屋不属赵杰所有，不能满足适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：《执行异议复议规定》）第28条的条件。2、陶建爱、常建芬与赵杰虽签有《房屋买卖协议》，但不符合买卖合同的特征。陶建爱、常建芬按约定支付价款，赵杰将其对开发商将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权转移给陶建爱、常建芬，双方转移的是对开发商债权而非不动产物权。《房屋买卖协议》还约定双方需到开发商处办理转签合同，这个转签合同才是买卖合同，但是并没有签订。3、明国辉口头补充上诉：明国辉2018年11月5日，申请一审法院对案涉房屋进行查封，一审法院于同年11月6日作出查封裁定，一审法院应当在48小时内查封案涉房屋。赵杰与陶建爱、常建芬签订合同的时间是同年11月8日，恰好在裁定后法院查封前，一审法院违反法律的规定，责任不应由明国辉承担。因为一审法院在2018年11月6日保全裁定就作出，在同年11月8日赵杰就已经知道案涉房屋被保全，仍然与陶建爱、常建芬签订合同存在欺诈，根据民法总则欺诈的民事行为无效。由于双方之间的合同无效，一审法院适用《执行异议复议规定》第28条的前提不存在。陶建爱、常建芬辩称，1、赵杰不仅是争议房屋的预告登记权利人，而且其付清全部购房款。陶建爱、常建芬也支付了购房款并帮助其还清全部银行贷款，开发商已将房屋买卖的全部手续连同房屋钥匙交付赵杰（后赵杰交付给陶建爱、常建芬），赵杰对案涉房屋享有完全的排他的物权期待权利，其有权对该实体权利进行处分。陶建爱、常建芬通过买卖方式受让该权利后取得不动产物权是可以预期的，必然的。2、尽管明国辉称在2018年11月6日一审法院作出保全裁定，但保全的效力是在送达并在不动产登记簿记载后生效，故陶建爱、常建芬与赵杰的买卖合同签订在查封生效之前。一审法院查封裁定是否向赵杰送达并不确定，且赵杰即便存在知情，存在恶意，但陶建爱、常建芬是善意取得。另外欺诈行为也不构成合同无效。赵杰未提交书面答辩意见。一审第三人章玉球未提交书面答辩意见。陶建爱、常建芬向一审院提出诉讼请求：1.撤销（2018）鄂0381财保55号民事裁定第二项，即不得对十堰市××××号阳光栖谷40幢1-3-2号房屋查封（保全），解除查封（保全）措施；2.诉讼费由明国辉承担。一审法院认定事实：明国辉因与第三人赵杰、章玉球之间民间借贷纠纷，于2018年11月5日向一审法院申请诉前财产保全。一审法院于2018年11月6日作出（2018）鄂0381财保55号民事裁定书，裁定：一、查封第三人赵杰所有的位于湖北省十堰市××阳光××室房屋一套（不动产单元号：420303006008GB70248F00150015），查封期限为三年；二、查封第三人赵杰所有的位于湖北省十堰市××阳光××室房屋××套（不动产单元号：420303006008GB70159F00100008），查封期限为三年；三、扣押被申请人章玉球所有的的猎豹牌小型普通客车（车牌号：鄂Ｃ×××××）一辆，扣押期限为二年。上述查封限于保全金额100万元。2018年11月12日，一审法院执行机构依据上述裁定，到十堰市不动产登记中心依法查封了第三人赵杰所有的位于湖北省十堰市××阳光××室房屋一套（不动产单元号：420303006008GB70248F00150015）及赵杰所有的位于湖北省十堰市××阳光××室房屋××套（不动产单元号：420303006008GB70159F00100008），查封期限均为三年。另查明，2018年11月5日，陶建爱、常建芬通过十堰玺阁房地产经纪咨询有限公司（以下简称：玺阁公司）经理黄青、富贵家信息公司经理刘玲介绍，得知第三人赵杰所有的一套位于十堰市张湾区××阳光××室××套房屋（不动产单元号：420303006008GB70159F00100008）欲售卖，双方经现场查看了解该房屋情况后，2018年11月8日，陶建爱、常建芬（甲方）与第三人赵杰（乙方）及玺阁公司（丙方）签订《房屋买卖协议》，约定：第三人赵杰将其位于十堰市××××号阳光栖谷40幢302号，建筑面积为96.48平方米的一套房屋转让给陶建爱、常建芬，房屋交易价格为64.7万元，签订本协议的当日支付定金3万元，其余房款支付方式为：2018年11月15日前支付购房首付款45万元，用于帮第三人赵杰偿还银行贷款，银行贷款还清解除抵押后，在2018年11月30日前在房地产开发商处转签合同的当日支付余款16.7万元，房款付清的当日将房屋交付给陶建爱、常建芬。协议签订的当日，陶建爱、常建芬支付第三人赵杰购房款41万元（含3万元定金），第三人赵杰收到此房款立即偿还了争议房屋的银行按揭贷款，并在当日将该房屋原商品房买卖合同、发票、及房门钥匙交付给了常建芬，同时约定剩余购房款23.7万元待合同转让当日一次性支付。2018年11月14日，陶建爱、常建芬及第三人赵杰在银行解除按揭贷款抵押手续去不动产登记中心办理房屋过户手续时，发现该房屋已于2018年11月12日被法院查封。2019年1月17日，陶建爱、常建芬对一审法院作出的（2018）鄂0381财保55号民事裁定书提出书面异议，要求依法撤销（2018）鄂0381财保55号民事裁定书第二项。一审法院经审查认为，陶建爱、常建芬虽然在法院查封前与第三人赵杰签订了房屋买卖协议，但该协议不是房屋买卖的规范合同，未在相关部门备案，无法确认其真实性。同时，陶建爱、常建芬既没有付清全部房款，也没有在法院查封前实际占有涉案房屋。陶建爱、常建芬提出的已得到房屋的钥匙、原始购房合同、发票及已支付大部分房款就已取得该房屋的实际控制权等理由不符合上述规定，其异议理由不能成立，不予支持。于2019年1月25日，作出（2019）鄂0381执异11号执行裁定书，裁定：驳回陶建爱、常建芬的异议请求。陶建爱、常建芬不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《执行异议复议规定》第28条的规定，陶建爱、常建芬在一审法院查封前已就涉案房屋与第三人赵杰签订了《房屋买卖协议》。并在签订《房屋买卖协议》的当日支付了大部分房款，对下欠23.7万元的房款在本案诉讼期间于2019年7月18日自愿提存到一审法院标的款账户；第三人赵杰亦在双方签订《房屋买卖协议》的当日将涉案房屋的钥匙、原始购房合同、发票均交付给了陶建爱、常建芬，陶建爱、常建芬及家人在本院查封前实际占有涉案房屋，目前陶建爱、常建芬已对涉案房屋进行了装修入住。涉案房屋没有办理过户手续亦非买受人的原因。故对陶建爱、常建芬涉案房屋享有足以排除强制执行行为的民事权益，陶建爱、常建芬的异议理由成立，予以支持。明国辉的辩解理由不成立，不予采纳，第三人赵杰辩解理由成立，予以采纳。第三人章玉球经法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩权和对其他当事人所提交证据进行质证的权利，本案可依法缺席判决。据此作出（2019）鄂0381民初571号民事判决，判决：一、不得对第三人赵杰所有的位于湖北省十堰市××阳光××室××套房屋（该房屋的不动产单元号为：420303006008GB70159F00100008）予以查封；二、一审法院（2019）鄂0381执异11号执行裁定于本判决生效时自动失效；三、驳回陶建爱、常建芬的其他诉讼请求。案件受理费100元，由明国辉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明本案事实与一审法院认定一致。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：陶建爱、常建芬对案涉标的是否享有排除人民法院采取保全查封措施的民事权益。本院认为，《执行异议复议规定》第28条特指“登记在被执行人名下的不动产提出异议”。本案案涉房屋登记在开发商十堰和瑞阳光房地产开发有限公司名下，赵杰只是预告权利人。因此，一审法院适用《执行异议复议规定》第28条不当。明国辉该项上诉理由成立，本院予以采纳。虽然案涉房屋未登记在赵杰名下，但赵杰与开发商十堰和瑞阳光房地产开发有限公司签订有《商品房买卖合同》；支付了购房款（按揭）；接收了案涉房屋；办理案涉房屋预告登记等事实，能够证明赵杰对案涉房屋享有物权期待权。后赵杰将该权利转移给陶建爱、常建芬，并签订《房产买卖协议》。该协议内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。陶建爱、常建芬在本案一审诉讼期间向法院提存案涉房屋剩余购房款，可视为陶建爱、常建芬已经支付案涉房屋全部价款。明国辉上诉称赵杰明知一审法院查封案涉房屋，仍与陶建爱、常建芬签订《房产买卖协议》构成欺诈，双方的房屋买卖民事行为无效的理由。因明国辉未举证证明一审法院向赵杰送达（2018）鄂0381财保55号民事裁定的时间，亦未能提交证据证明陶建爱、常建芬在2018年11月8日与刘杰签订《房产买卖协议》时明知案涉房屋已被法院查封的证据。因此，不能达到证明赵杰构成欺诈，陶建爱、常建芬存在过错的事实。明国辉该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，一审法院判决不得查封、扣押、冻结案涉房屋的结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费100元，由明国辉负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王 涛二〇二〇年四月二日书记员 江 澜