福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终204号 上诉人（原审被告）:福建宝锋电子有限公司，住所地福建省南安市霞美镇长福工业区。 法定代表人：王少峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈灿华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州凯利电子有限公司，住所地福建省南安市光电信息产业基地（霞美镇）。 法定代表人：洪永清，该公司经理。 委托诉讼代理人：庄智勇，福建力华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄桂利，福建力华律师事务所律师。 上诉人福建宝锋电子有限公司（以下简称宝锋公司）因与被上诉人泉州凯利电子有限公司（以下简称凯利公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，审理了本案。本案现已审理终结。 宝锋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回凯利公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由凯利公司承担。事实和理由：1.被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，一审判决对于被诉侵权产品与涉案专利的相同之处、不同之处的比较，没有进行充分审查，导致事实认定错误。（1）两者不同之处：第一，二者背面不一样（后视图）。被诉侵权产品背面带扣，在使用时可以扣在皮带或衣服上，便于携带和使用；涉案专利背面不带扣，其使用时是插在底部的基座上，导致二者使用状态不一样，有巨大视觉差别，拿在手上时会有明显手感差别。第二，被诉侵权产品正面边缘是双斜面，涉案专利是单斜面。第三，被诉侵权产品正面有巨大“BAOFENG”字样图案，涉案专利没有，构成二者正面整体视觉外观不一致。第四，被诉侵权产品主体正面有台阶式设计，涉案专利没有。第五，被诉侵权产品天线不带孔，不能配带、安装挂件，涉案专利的天线带孔。第六，二者底部（仰视图）完全不一样。第七，二者使用状态完全不一样。第八，二者左视图、右视图完全不一样，二者两侧功能不一样。被诉侵权产品的耳机盖为一体内扣盖，边缘与机身相连，涉案专利产品的耳机盖则为分别打开，中间部分与机身相连。第九，被诉侵权产品的正面麦克风处有MIC话筒标识，涉案专利没有。第十，被诉侵权产品使用USB功能插座充电装置，而涉案专利的机身侧面凹槽深切内有金属触片，为充电功能装置，二审使用状态不一样。（2）二者相同之处。第一，主体整体轮廓为长方形，但长方形是对讲机的通常涉及，是之前就已经存在的现有涉及，不是凯利公司创新设计，不具有设计空间。如宝锋公司一审提供的对讲机（TC-3000A）专利。第二，对讲机顶部的天线和旋钮形状及位置，天线和旋钮位置排列的设计没有太大空间，不是凯利公司创新设计，是现有设计，凯利公司的设计是抄袭他人在先设计。天线和旋钮形状也是现有设计。顶部的天线设计，天线是零件供应商生产设计的，凯利公司的设计之前就已经在市场有流通。2014年8月总第18期《应急通信》广告中的TC06、TC18、TD360等产品中都是使用相同天线，这都是公开的公众明知的，无须证据证明。第三，关于主体正面圆角矩形凹槽的横格形状及位置。主体正面圆角矩形凹槽的作用是扩声音的，内有孔，是听筒。这种形状及位置的设计，在宝锋公司一审提供的对讲机（TC-3000A）专利上便有使用，不是创新设计。第四，主体侧面按钮位置，是一些功能分布，这种位置的设计，在对讲机（TC-3000A）专利上有使用，不是创新设计。综上，二者相同的都不是创新设计，凯利公司不能独占使用这些普遍存在的现在设计。对于这些早已经存在的设计，认定为凯利公司的专利设计是不公平的，也违反诚实信用原则，凯利公司不存在创新。2.被诉侵权产品属于现有设计。（1）无线电对讲机产品一般均近长方体状，外形近似，各部分在整体中的位置也相似。被诉侵权产品从整体上是一种惯常设计。这一点在一审凯利公司提供的专利评价报告中有明确说明。（2）被诉侵权产品与对讲机（TC-3000A）专利进行比对，各个视图均构成近似，特别是主视图构成近似。（3）被诉侵权产品与2012年7月出版的《专用移动通信》、2013年6月出版的《通信资源》广告的TC-310对讲机进行比对，构成近似，其时间早于凯利公司的涉案专利。因此，被诉侵权产品属于现有设计，宝锋公司不构成侵权。3.如果构成侵权，本案赔偿50000元过高，缺乏依据。涉案产品价格低、销量低、利润低，这种低端制造业甚至会产生亏损。4.另外补充：被诉侵权产品正面的三横是凹槽，凯利公司的涉案专利是平的。被诉侵权产品顶部的天线是独立单元接收信号，是可以拆卸的，不是一体成型；凯利公司的涉案专利是连在一起，天线是内置不能拆卸。一审判决书的背面图有错误的，与被诉侵权产品实物不符，被诉侵权产品实物实际使用时背面有扣。被诉侵权产品侧面的边缘与专利产品在功能使用上有巨大差异，被诉侵权产品有USB充电口而专利产品没有，标志也不同。被诉侵权产品的分体天线与专利产品的一体天线生产是不同的，话筒标识也不同。 凯利公司辩称，1.宝锋公司所称的差异均属于细微差异，且有些属于功能性设计，不会对整体视觉效果产生显著影响。相反，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观专利的整体视觉效果基本相同，根据整体观察、综合判断的侵权判断规则，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，已构成侵权。2.被诉侵权产品的外观设计与宝锋公司所主张的现有设计外观具有明显的差异，二者不构成相同或实质性相同的设计。宝锋公司在天猫、京东、苏宁等各大平台均有销售被诉侵权产品，被诉侵权产品销售数量多、范围广。3.双方当事人同属于南安霞美镇区域的企业，且同属于同一行业协会成员，被诉侵权产品与涉案专利基本相同，难为巧合，显然宝锋公司具有侵权的主观恶意，应加重处罚，原审判赔合法合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 凯利公司向一审法院起诉请求：1.宝锋公司立即停止侵害原告的“对讲机（ＫＤ-Ｃ1）”（ＺＬ20163004××××.2）外观设计专利权，包括但不限于立即停止生产、许诺销售、销售侵权产品，回收销毁侵权产品、半成品、广告宣传册、广告牌及用于生产侵权产品的模具等；2.宝锋公司赔偿凯利公司经济损失及合理维权费用人民币10万元；3.本案的诉讼费由宝锋公司承担。 一审法院认定事实：凯利公司系名称为“对讲机（ＫＤ-Ｃ1）”，专利号为ＺＬ20163004××××.2的外观设计专利（以下简称“涉案专利”）的专利权人，该专利于2016年2月3日提出申请，并于2016年9月7日获得授权公告。涉案专利的授权文件的“简要说明”部分载明：“本外观设计产品的设计要点：整体形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片：立体图1”。在本案诉讼过程中，涉案专利处于有效状态。 凯利公司提交的由国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》载明： 从检索到的现有设计来看，无线对讲机类产品一般均近似长方体状，外形接近，各部分在整体中的位置大致相同，但产品各方面的具体形状、表面布局，各部件的形状、相对位置可以多种设计变化。对于对讲机类产品的一般消费者而言，其整体形状结构、各部分形状和结构等都会对外观设计的整体视觉效果产生显著的影响。本专利与现有设计在各表面的形状、各部件的形状及细节的具体设计上均存在较大差异。 初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2012年7月出版的公开出版物《专用移动通信》刊登了：1.案外人海能达通信股份有限公司的广告，该广告展示了型号为TC-310的“HYT时尚炫彩商用对讲机”（详见附图4）；2.案外人上海海伦通信设备有限公司的广告，该广告展示了“威泰克斯”型号为VX228、VX231、VX351的对讲机。 2013年6月出版的公开出版物《通信资源》刊登了案外人海能达通信股份有限公司的广告，该广告展示了“HYT”型号为TC-310的“轻巧型商用对讲机”。 2014年6月27日，案外人泉州市南安特易通电子有限公司向国家知识产权局申请“对讲机（TC-3000A）”，申请号为ZL201430207556.9，授权公告日为2014年10月15日。该专利简要说明部分载明“本外观设计产品的设计要点：在于产品的形状”，最能表明本外观设计的要点的图片在于：主视图。 2018年9月6日，凯利公司的委托代理人在福建省泉州市海峡公证处公证人员的现场监督下，使用该公证处计算机登录“淘宝网”，进入名为“宝锋对讲机店”的网络商店，选择了一款名为“新品宝锋R5对讲机无线酒店户外民用手台迷你超薄微型”的商品，进行下单、付款，并支付货款65元。2018年9月14日，该公证处出具了（2018）闽泉海证内字第3959号公证书，对上述过程予以确认。 2018年9月7日，凯利公司的委托代理人在福建省泉州市海峡公证处收到包装有该商品的包裹。经该公证处公证人员确认该包裹包装完好后进行了拆封，在拍照封存后交由凯利公司的委托代理人收执。2018年9月13日，凯利公司的委托代理人使用公证处的电脑，登录“淘宝网”账户后，进行了确认收货、查看订单详情、物流详情等操作。2018年9月14日，该公证处出具了（2018）闽泉海证内字第3960号公证书，对上述过程予以确认。 一审庭审中，凯利公司提交了前述购得的商品，即本案被诉侵权产品。经拆封、勘验，宝锋公司确认该产品系其制造的。 被诉侵权产品系对讲机，与涉案外观设计专利产品为相同产品。被诉侵权产品的主体轮廓近似长方体形，主体上方左侧为梯形天线，上方右侧为圆柱形旋钮，旋钮外部设有环状分布的竖槽；主体部分侧边设有圆弧形倒角，主体正面有台阶状设计，台阶内顶部“BAOFENG”字样，下方设有三个纵向排列的圆角矩形凹槽；主体左侧中上部从上至下依次设有圆角矩形、两圆形按钮，主体右侧中上部设有圆角矩形按钮，主体左右侧底部对称设置圆角矩形竖槽；主体背面上部设有两圆柱形槽。 认定以上事实的证据有：（一）凯利公司提交的《外观设计专利证书》及专利年费缴交发票、涉案专利的授权文件、《外观设计专利权评价报告》、（2018）闽泉海证内字第3959、3960号《公证书》；（二）宝锋公司提交的“对讲机（TC-3000A）”外观设计专利的授权文件、公开出版物《专用移动通信》和《通信资源》。 一审法院认为，凯利公司系涉案专利的专利权人，其专利权仍处于有效期内，对涉案专利享有的合法权益受我国法律保护。根据本案诉、辩双方的意见，本案一审的争议焦点并具体分析如下： （一）被诉侵权产品是否属于实施现有设计 根据《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”规定，“对讲机（TC-3000A）”的授权公告日为2014年10月15日，公开出版物的发行日均在涉案外观设计专利的申请日之前，构成涉案外观设计专利的现有设计。被诉侵权产品与“对讲机（TC-3000A）”（以下简称现有设计专利）相比，被诉侵权产品主体部分类对称长方体形且长宽高比例呈现较短、较薄状，该现有设计专利主体部分类梯形且长高比例呈现较长、较厚状；被诉侵权产品主体顶部设有梯形天线及一个旋钮，该现有设计专利主体顶部设置有旋钮两个呈左右、高低分布、且未设置天线；被诉侵权产品主体正面设置台阶，台阶内设置有三个圆角矩形凹槽，该现有设计专利主体正面未设置台阶，并设置有四个圆角矩形凹槽；被诉侵权产品主体侧面按钮未设置隆起，该现有设计专利主体侧面按钮设置有隆起。被诉侵权产品的外观与现有设计专利的外观差异明显，不属于相同或者实质性相同的设计。被诉侵权产品与TC-310、VX228、VX231、VX351型对讲机分别比较，两者在天线形状、旋钮形状、主体前部、主体侧边按钮等方面均不相同，也不构成实质相同，不属于相同或者实质性相同的设计。综上，被诉侵权产品不属于实施现有设计，宝锋公司的现有设计抗辩不成立，不予支持。 （二）被诉侵权产品的外观是否落入涉案外观设计专利权的保护范围 根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”及第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”之规定，经比对，宝锋公司制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品在主机的整体轮廓、天线和旋钮形状及位置、主体正面圆角矩形凹槽形状及位置、主体侧面按钮位置、主体侧面底部凹槽等方面设计，与涉案专利相应部位的外观设计基本相同，两者的不同之处在于：1.被诉侵权产品的主体正面设有台阶，涉案专利的主体正面没有台阶；2.被诉侵权产品的主体正面有“BAOFENG”字样图案，涉案专利的主体正面无此图案；3.被诉侵权产品的主体左侧两按钮为圆形，主体右侧按钮上设计有三个图案，涉案专利的主体左侧两按钮为圆弧形，主体右侧按钮上图案为两平行横线；4.被诉侵权产品的主体背面有两圆柱形槽，涉案专利无此设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。涉案专利的专利权评价报告中对区别设计特征的相应说明，可以作为认定涉案专利与现有设计的区别设计特征的参考。被诉侵权产品的外观设计在整体形状结构、各部分形状方面基本上采用了涉案专利外观设计区别于现有设计的设计特征，在判断二者是否为相同或近似的外观设计时，相同部分的设计特征对于整体视觉效果具有更为显著的影响。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”之规定，该类对讲机产品各方面的具体形状、表面布局，各部件的形状、相对位置可以多种设计变化，存在一定的设计空间，一般消费者通常不容易注意到被诉侵权产品与涉案专利外观上存在细部差异，上述差异对整体视觉效果没有显著影响。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”之规定，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计在细部上虽有所差异，但二者的整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。宝锋公司未经专利权人许可，擅自制造、许诺销售、销售落入专利权保护范围的产品，侵害了凯利公司对涉案专利享有的专利权。 （三）本案民事责任应当如何承担 宝锋公司应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。根据本案查明的事实，宝锋公司应当立即停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，销毁侵权产品及专用模具。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于凯利公司因侵权行为所受损失或宝锋公司获利的具体数额难以确定，根据涉案专利权的类别、侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及侵权主观态度，以及凯利公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定宝锋公司赔偿凯利公司经济损失50000元（包含合理费用）。 据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宝锋公司应于判决生效之日起，立即停止制造、许诺销售、销售侵害凯利公司的名称为“对讲机（ＫＤ-Ｃ1）”（专利号为ＺＬ20163004××××.2外观设计专利权的产品，并销毁侵权产品及专用模具；二、宝锋公司应于判决生效之日起十五日内赔偿凯利公司经济损失50000元（包含合理费用）；三、驳回凯利公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2300元，由凯利公司负担1000元，宝锋公司负担1300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝锋公司提交2014年8月出版的总第18期《应急通信》部分广告，证明被诉侵权产品的天线是独立单元，整个天线是接收信号的单元，可拆卸，不带孔，不能配带、安装挂件，与2014年8月出版的总第18期《应急通信》广告中的TC06、TC18、TD360产品中的天线是相同或相似，因此此类天线早于凯利公司的专利。凯利公司的专利在天线外壳的设计方面，因为有孔，天线是内置的，由孔来接收信号，天线的外壳与整个机身连成一体成型的，不是独立单元。凯利公司质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议，功能性设计对整体视觉效果不会产生显著影响，即使天线是相同或相似，被诉侵权产品与现有设计有明显区别，所以被诉侵权产品不属于现有设计。本院认证认为，对该证据的真实性予以认定，证明对象是否采信将在后文“本院认为”部分加以分析。 本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，予以确认。 本院另查明，2014年8月出版的总第18期《应急通信》封面及内页中刊载了TC06、TC18、TD360对讲机图片。 本院认为，凯利公司系涉案外观设计专利的专利权人，该专利尚处于有效期内，其相关权益应受法律保护。本案二审争议焦点为：（一）被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；（二）被诉侵权产品的外观设计是否属于实施现有设计；（三）一审判决赔偿金额是否恰当。 （一）被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。宝锋公司上诉主张被诉侵权产品的外观设计与涉案专利存在10项区别。经查，该10项区别中，第1项为被诉侵权产品背面有带扣，在使用时可以扣在皮带或人的衣服上，便于携带和使用。该项区别系主要由技术功能决定的设计特征，且系被诉侵权产品额外增加的功能设计特征。第7项为使用状态不一样；第10项为被诉侵权产品使用USB功能插座充电装置，而涉案专利机身侧面凹槽深切内有金属触片，因而使用状态不一样。使用状态和内部结构均非外观设计的保护范围，不影响被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利保护范围的判定。经比对，被诉侵权产品的外观设计虽然在主体正面是否有台阶、台阶是否有凹槽、主体正面是否有“BAOFENG”字样图案、主体左侧两按钮形状、主体右侧按钮上的图案、天线是否一体并带孔、正面麦克风处是否有MIC话筒标识等方面存在差异，但在主机的整体轮廓、天线和旋钮形状及位置、主体正面圆角矩形凹槽形状及位置、主体侧面按钮位置、主体侧面底部凹槽等方面的设计，与涉案专利相应部位的外观设计基本相同。该类对讲机产品在具体形状、表面布局，各部件的形状、相对位置可以有多种设计变化，存在一定的设计空间，上述差异对整体视觉效果没有显著影响。一审法院认为，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似外观设计，落入了涉案专利权的保护范围，并无不当。 （二）被诉侵权产品的外观设计是否属于实施现有设计 《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，宝锋公司在本案中提出被诉侵权产品的外观设计属于实施现有设计，其提交的对讲机（TC-3000A）外观设计专利的授权公告日为2014年10月15日，公开出版物的发行日为2012-2014年，均在涉案外观设计专利的申请日之前，构成涉案外观设计专利的现有设计。将被诉侵权产品的设计与对讲机（TC-3000A）外观设计专利相比，在主体部分形状及长宽高比例、主体顶部的设计及分布、主体正面是否设置台阶以及凹槽数量、主体侧面按钮是否隆起等方面外观差异明显，不属于相同或者实质性相同的设计。将被诉侵权产品设计与TC-310、VX228、VX231、VX351型对讲机的设计比较，在天线形状、旋钮形状、主体前部、主体侧边按钮等方面均不相同，也不构成实质相同，不属于相同或者实质性相同的设计。将被诉侵权产品设计与TC06、TC18、TD360型对讲机的设计比较，在主体顶部旋钮、主体前部、主体侧边按钮等方面均不相同，也不构成实质相同，不属于相同或者实质性相同的设计。故一审法院认为，被诉侵权产品的设计不属于实施现有设计，宝锋公司的现有设计抗辩不成立，并无不当。 （三）一审判决赔偿金额是否恰当。 《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，宝锋公司未经涉案专利权人凯利公司的许可，擅自制造、许诺销售、销售落入专利权保护范围的产品，侵害了凯利公司专利权，应当承担相应的民事责任。鉴于双方当事人均未提交专利权人因涉案侵权行为遭受的损失，或者侵权人因涉案侵权行为获得的利益，也未提交可供参考的专利许可使用费，本案应当适用法定赔偿。一审法院根据涉案专利权的类别、侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及侵权主观态度，以及凯利公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，判决宝锋公司赔偿凯利公司经济损失50000元（包含合理费用），并无不当。 综上所述，宝锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由福建宝锋电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 杨 审 判 员  林培阳 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年四月二日 书 记 员  王琦春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。