江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0303民初2131号 原告：王科建，男，1995年6月29日生，汉族，住徐州市。 委托诉讼代理人：吴明慧（原告妻子），女，1995年6月1日生，汉族，住徐州市。 被告：康毅，男，1988年5月21日生，汉族，住湖南省新化县。 被告：唐振祥，男，1963年10月16日生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 原告王科建与徐州怀茅商贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，徐州怀茅商贸有限公司在诉讼期间办理注销登记。原告申请追加康毅、唐振祥为被告参加诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王科建、被告康毅到庭参加诉讼。被告唐振祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王科建向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金3000元（月基本工资3000元）；2、被告向原告支付2019年2月工资3000元及提成300元，2019年3月工资800元及提成50元，共计4150元；3、被告向原告支付2018年11月30日至2019年3月8日期间加班费共6182元（其中延时工作时间加班费3000元/21.75天/8小时*150%*53小时=1371元，休息日加班费3000元/21.75天/8小时*200%*11天*9小时=3414元，元旦节加班费3000元/21.75天/8小时*300%*9小时*3天=1397元）；4、被告支付原告拖欠劳动报酬、拒不支付加班费的赔偿金10332元；5被告支付原告2018年12月30日至2019年1月31日期间应当为原告缴纳的社会保险费2000元。 事实和理由：原告于2018年11月30日进入徐州怀茅商贸有限公司（以下简称怀茅公司）工作，任电话销售一职至2019年3月8日。2018年12月1日，双方签订了劳动期限为2018年12月1日至2020年11月30日的劳动合同，约定按照国家标准工时制，每日工作不超过8小时。但事实上，原告除每周正常工作5天，每天正常8小时之外，怀茅公司还要求每天额外加班1小时以上，每周六、日正常上班，每周根据情况最多仅调休一天。根据原告估计，除去中午吃饭和休息时间1.5个小时，平均每日延长工作1小时以上，具体时间以公司保管的打卡记录为准。原告加班，但怀茅公司却没有按劳动法的规定另行安排补休，也没有按规定支付加班费。年后工作中，怀茅公司经常强制原告及其他员工加班至19:30时才能下班，且在怀茅公司处请假也特别困难，2019年3月，原告因婚事请假三天，但怀茅公司不准许，原告不得已只能自己离岗处理家事，但怀茅公司给原告回复擅自离岗一天罚两天工资。至离岗第四天，怀茅公司回复原告离职满三天算自离，合同已经解除，让原告不用来了，且不再支付前期未发的所有工资。怀茅公司解除合同，恶意克扣原告工资的行为违反法律规定，且严重侵犯原告合法权益，应当支付赔偿金，经多次协商未果，故诉至法院，请求依法判决。因怀茅公司已经注销，故要求被告康毅、唐振祥承担怀茅公司对原告所负责任。 被告康毅辩称，1、我公司工资构成为基本工资无责任底薪2000元+全勤奖200元+住宿补贴200元+绩效补贴400元（当月业绩达到18000元才发放）+成功率考核奖金（以订单率为考核标准，金额200-400不等，最低80%最高85%）+提成(业绩18000元以下为营业额2%，18001元-30000元为4%，30001元-40000元为6%，40001元-60000元为8%，60001元以上是10%)，原告主张的3000元没有依据。1月16日-2月13日是停工的，公司2月4日-10日为公司年假，是带薪假期，所以2月工资综合为1678.57元，社保扣除原告个人部分328.13元，再扣除原告旷工一天，公司规定旷工一天罚两天工资，一共扣152.6元，应发1197.84元，2月营业额是3900元，提成为2%，共计78元，故底薪+提成应发工资为1275.84元。3月在职18天，扣除社保个人承担328.13元，扣一天事假工资64.52元，扣迟到10元，虽然原告3月没有上完整月，但是公司买了整月社保，原告应承担934.38元，一共扣除1337.03元，3月底薪应发负820.9元，营业为1440元，提成为28.8元，2月+3月工资为483.74元，如果原告不能提供证明，会告原告恶意敲诈。 2、违法解除劳动合同的问题，原告无故旷工3天，我公司根据劳动合同法39条第2款规定解除合同，按本公司劳动合同中第13条第2款第10项规定，一个月内迟到早退超过3次或累计10次，一年内连续旷工2天或累计旷工3天公司可以单方解除劳动合同，不支付经济补偿金。根据公司考勤管理制度第2章第3款第8项，连续旷工3天做自动离职处理，无薪解雇，原告已签字确认，有旷工证明。 3、加班费的问题，没有硬性加班规定，双方签订劳动合同中是每日工作不超过8小时，超出部分属于自身原因的自愿加班，原告正常工作天数为99天，实际上岗时间为69天，考勤记录显示7:30之前打卡为55天，7:30之后为14天，但原告却说每天加班1小时以上，没有依据。元旦公司已经补发两天工资，原告诉请3天无依据，1月26日补休一天。 4、被告没有收到原告任何联系。 被告唐振祥未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：2018年12月1日，原告王科建与怀茅公司签订固定期限劳动合同一份，约定：劳动期限2年，自2018年12月1日起至2020年11月30日止，其中试用期2个月；原告的工作内容为电话销售；工作时间实行国家标准工时制，平均每日工作时间不超过8小时，鼓励在工作时间内完成工作任务，加班须经公司主管领导批准，否则不视为加班，因个人工作能力等原因未按时完成工作任务自愿超时工作的不视为加班；因从事行业的特殊性，在国家法定节假日需要休假的必须事先征得公司同意，否则无故不到的按旷工处理；有特殊情况需要请假的，应提前三天提出书面申请，公司可根据实际营业情况合理安排，未经批准擅离岗位的按旷工处理；公司可根据工作需要，有权对工作时间和休息日期进行合理调整和安排，对在国家法定节假日未休假的进行调休或补休；工资不得低于徐州市政府公布的当年度最低工资，但如果上班期间为工作满整月即离职的不受此限制；每月30日前发放上月工资；公司实行全员目标管理制，对每个岗位设定工作目标和职责，并制定与岗位目标责任相对应的奖金、提成分配制度，奖金或岗位津贴等已经包含了完成岗位目标责任工作可能超时的加班工资，另外加班必须经公司同意并履行相关手续；一个月内迟到早退超过三次或者累计超过十次的，一年内连续旷工两天或者累计旷工满三天的，公司可以单方立即解除劳动合同，不支付经济补偿金。 被告康毅称怀茅公司的上班时间为早上9点至12点半，下午2点至6点半，一周上班六天，每周都安排调休，调休与正常休息的一天重叠，每月上班26天，2019年元旦上班，支付了一天的双倍工资。根据被告提供的考勤记录记载，原告自2018年11月30日至2019年3月8日在怀茅公司上班，12月7日、15日、22日、29日未考勤，2019年1月5日、12日、13日、26-31日未考勤，2月1-13日、17日、23日未考勤，3月1日未考勤，3月6日迟到，其余日期全勤，共有14天在19:30时及之后签退,22天在19：00时至19:30时期间签退，其余签退时间均在18:30时后至19:00时前。 被告提供的原告工资底薪及提成明细如下： 1、2018年12月底薪2000元，工资2000元，全勤奖金300元，房补300元，餐补200元，补款116.67元，提成348.56元，合计3265.23元； 2、2019年1月底薪2000元，工资1677.42元，房补251.61元，餐补167.74元，提成790.84元，合计2887.61元； 3、2019年2月底薪2000元，工资1571.43元，房补107.14元，扣社保328.13元，旷工扣款152.6元，提成78元，合计1275.84元； 4、2019年3月底薪2000元，工资516.13元，事假扣款64.52元，迟到扣款10元，未注明原因扣款934.38元，提成28.8元，合计-792.1元。 2019年2月28日，原告找到康毅请假三天，理由是办结婚登记，康毅以原告已经提出离职为由不欲批准，原告强调离职和婚假不冲突，后原告请假1天（2019年3月1日）获批。 2019年3月9日，原告未上班，怀茅公司员工联系其，其称有急事，认可旷工一天。至2019年3月12日，原告仍未上班，怀茅公司员工告知其“不要来了，旷工3天算自离了”。此后原告未再回岗上班。怀茅公司亦未发放原告2019年2月之后的工资。 被告提供《徐州分公司考勤管理制度》一份，据此主张怀茅公司正常所有假期都是按章执行，不存在请假难的问题，员工旷工三天无薪解雇。原告质证称其在职期间未见过该制度。被告亦未提供向原告送达该规章制度或其他履行公示、告知程序的证据。 原告申请证人王某,4出庭作证，证人到庭作证称其2018年3月至2019年3月在怀茅公司工作，职务是销售岗位业务员，所有人底薪自2018年5、6月份均变更为2800元，公司强制拖班最少一小时，每月休息4天。 另查明，徐州市云龙区市场监督管理局工商登记档案显示，怀茅公司成立于2018年2月5日，注册资金100万元，股东为康毅、唐振祥，法定代表人为康毅。2019年5月20日，康毅、唐振祥出具“全体投资人承诺书”，内容为，现向登记机关申请怀茅公司的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。2019年7月9日，怀茅公司被注销。 2019年3月20日，原告向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会就诉请事项申请仲裁，该委于2019年4月3日作出徐云劳人仲不字〔2019〕第54号不予受理通知书，以申请人提供证据不完整为由决定不予受理。 本院认为，原告王科建于2018年12月1日与被告怀茅公司签订书面劳动合同，双方建立了劳动关系并实际履行，双方权利义务受劳动法律法规的保护和调整。 我国劳动法规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，企业因生产特点不能实行上述规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中，原告与怀茅公司之间劳动合同中约定的工时为标准工时制，应按上述法律规定的工时制执行。但怀茅公司执行每日工作8小时，每周上班6天的工时制度，实际平均每周工作时间为48小时，超出法律规定平均每周四十四小时的工时制度，故超出部分应算作加班。虽然2019年1月、2月原告有较多未考勤天数，被告称系停工和带薪休年假，但停工和休年假应照常发放工资，而怀茅公司同时扣减了原告当月工资，再结合2019年2月包含春节假期、原告在怀茅公司工作未满一年不享有带薪休假的待遇等事实，故上述原告未考勤的天数不能算作调休，怀茅公司应支付原告加班工资。2019年元旦是法定休假日，原告在当天工作应发放三倍工资，被告辩称已经补发2倍工资，但在原告当月工资结构中并未体现，本院不予采信，故怀茅公司仍应依法向原告发放当天的加班工资。原告主张其每天均延长工作时间至少一小时，虽提供证人证言，但被告提供的考勤记录显示原告该主张并不属实，原告对该考勤记录的真实性无异议，再结合双方劳动合同约定“加班须经公司主管领导批准”，故原告未能举证其在工作日延长工作时间已受批准，不能算作加班时间。综上，按照原告实际工作时间折算，原告实际加班天数为休息日加班6天（平均每周加班4小时，正常上班共12周，加班合计48小时，按每天8小时工作时间计算为6天）、法定休假日加班1天。 关于加班工资的计算基数问题。原告提供的证人作证称工资底薪为2800元，与被告康毅所称“基本工资无责任底薪2000元+全勤奖200元+住宿补贴200元+绩效补贴400元”的数额相符，更与被告提供的原告2018年12月工资明细中的“工资2000元，全勤奖金300元，房补300元，餐补200元”相符。因原告2019年的工资中均有因上班时间不足而产生的扣款，该扣款实无法律依据，故本院确认原告的基本工资为2800元，应当作为加班工资发放的计算基数。据此计算，原告的加班工资应为1931.04元（2800元/21.75天*6天*2+2800元/21.75天*1天*3）。 原告在怀茅公司工作期间，2019年2月和3月的正常工作时间内提供了劳动，怀茅公司应正常支付工资。怀茅公司以原告旷工为由单方解除劳动合同，并依其管理制度扣发未发的工资，其扣发工资行为并无法律依据，故应补发原告正常工作期间的未发工资。其中2019年2月工资应为2800元，2019年3月工资应为891.15元（扣除3月1日事假工资1天和3月6日迟到扣款10元）。原告主张的该2个月的提成款，根据其工资结构明细显示2月提成78元、3月提成28.8元，因该提成款与销售业绩挂钩，原告未举证证明其主张的300元和50元符合按其销售业绩核算应提数额，故超出部分本院不予支持。因被告提供的管理制度并无证据证明已经通过公示程序向劳动者明示，且其中部分扣发工资事项无法律依据，故其按该管理制度规定扣除原告的应发工资部分，不能作为计算原告应得工资的依据。 原告与怀茅公司之间劳动合同明确约定累计旷工满三天的，公司可以单方立即解除劳动合同，原告自2019年3月9日至12日未上班，已构成旷工三天的情形，符合用人单位单方解除劳动合同的情形。但是，怀茅公司在作出解除决定之前未履行通知工会的义务，亦未通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，违反劳动合同法第四十三条的规定，属违法解除，依法应当向原告支付赔偿金。根据原告在怀茅公司工作年限及其解除劳动合同之前的平均工资（含加班工资）计算，原告主张的3000元未超过怀茅公司依法应向其支付的经济赔偿金数额，本院依法予以支持。 关于原告主张的拖欠劳动报酬、拒不支付加班费赔偿金10332元，因原告未举证证明符合劳动行政部门已责令怀茅公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，用人单位逾期仍不支付的情形，故该诉讼请求，本院依法不予支持。 原告主张的社会保险费2000元，因劳动者与用人单位因办理社会保险登记、补缴社会保险费、缴纳住房公积金发生的争议均不属于劳动人事争议受理的范围，故本院对原告该项诉讼请求不予支持，原告可向社会保险经办机构或相关行政部门申请解决。 原告主张的各项费用本应由怀茅公司承担，怀茅公司未经清算即注销。怀茅公司注销登记时，未经清算，股东康毅、唐振祥出具承诺书，承诺承担相应的法律后果和责任，该承诺既符合法律规定，也是两被告自愿承担民事责任的意思表示，故两被告应对原告主张的费用承担责任。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十日内，被告康毅、唐振祥支付原告王科建拖欠的2019年2月工资2800元及提成78元、2019年3月工资800元及提成28.8元； 二、本判决生效之日起十日内，被告康毅、唐振祥支付原告王科建违法解除劳动合同赔偿金3000元、加班工资1931.04元； 三、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告康毅、唐振祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  梁 征 人民陪审员  杨云霞 人民陪审员  刘 兰 二〇二〇年四月六日 书 记 员  段文斐