河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终330号 上诉人（原审被告）：河北烨和祥新材料科技有限公司,住所地：衡水市冀州区永兴西路1099号，统一社会信用代码：91131181093068572R。 法定代表人：常贵锋，执行董事。 委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州市齐建晔商贸有限公司，住所地：苏州市姑苏区虎泉路888号29幢105室，统一社会信用代码：913205083019525667。 法定代表人：刘建刚，执行董事。 委托诉讼代理人：张忠慧，河北兴凯律师事务所律师。 上诉人河北烨和祥新材料科技有限公司（以下简称烨和祥公司）因与被上诉人苏州市齐建晔商贸有限公司（以下简称齐建晔公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北烨和祥新材料科技有限公司上诉请求:撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人价款671325.65元；撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失2210994.35元。事实及理由：一、原审认定上诉人支付被上诉人1054655元认定事实错误、适用法律错误；二、一审判决上诉人自2017年5月11日起至付清之日止，以1054655元为基数按月3%支付被上诉人违约金，认定事实错误、适用法律错误；三、原审未采纳[2019]冀科司鉴字第014号司法鉴定意见书，认定事实错误、适用法律错误；四、被上诉人应赔偿上诉人损失2210994.35元。 苏州市齐建晔商贸有限公司答辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，二审法院应驳回上诉、维持一审判决。 苏州市齐建晔商贸有限公司向一审法院起诉请求：依法判决被告支付原告货款1054655元及违约金（违约金以1054655元为基数，自2017年5月18日起按月3%计算至付清为止）。 河北烨和祥新材料科技有限公司反诉请求：1.责令反诉被告赔偿反诉原告损失2644857元及鉴定费82000元；2.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：自2016年9月份起，齐建晔公司与烨和祥公司签订多份钢材、管件购销合同，约定齐建晔公司向烨和祥公司供应管材、管件，需方先向供方预付合同总金额的30%订金，货到现场验收合格且供方提供金额17%增值税专用发票后付清余款，供方如不能按期供货，则每拖延一天供方向需方支付货款的0.1%作为违约金；如无其他问题且需方不能按约结算货款，则每日应支付不能结算部分货款的0.1%作为违约金，双方对其他事项进行了约定。合同实际履行过程中，齐建晔公司向烨和祥公司供货总价款3069696元，最后一次供货为2017年5月18日，烨和祥公司向齐建晔公司付款共计2015041元，尚欠价款1054655元。齐建晔公司已开具3065716元的增值税专用发票，尚有3980元价款未开具增值税专用发票，最后一次发票的开具时间为2017年5月10日。齐建晔公司多次催要未果，诉至法院，请求判令烨和祥公司给付价款1054655元，并自2017年5月18日始至付清之日止按月3%支付违约金。烨和祥公司反诉称齐建晔公司供应的产品存在质量问题，要求齐建晔公司赔偿损失。为证明其主张，烨和祥公司申请对产品质量进行鉴定并对产品价值、更换安装设备产品费用和停业损失项目进行评估。本院根据烨和祥公司的申请依法委托河北科技事务司法鉴定中心对齐建晔公司供应的不锈钢管、不锈钢卷绕废丝管等产品的材质、规格是否符合合同要求进行鉴定，该鉴定中心出具[2019]冀科司鉴字第014号司法鉴定意见书，鉴定意见为：据被告方代表指认，原告供应的部分不锈钢管的材质及不锈钢卷绕废丝管的规格不符合合同规定。根据烨和祥公司的申请本院依法委托河北燕翔资产评估有限公司对齐建晔公司供应给烨和祥公司的产品价值、更换安装设备产品费用和停业损失项目进行评估，该评估公司出具冀燕翔评报字（2019）第1016号资产评估报告，评估结论为：齐建晔公司供应给烨和祥公司不合格型号设备产品价值为859192元，更换安装不合格型号设备产品的费用为621614元，更换安装设备产品期间的停业损失为1164051元。根据该鉴定意见书及资产评估报告，反诉原告烨和祥公司要求反诉被告齐建晔公司赔偿损失2644857元，并承担鉴定费42000元。一审法院认为，原、被告双方对原告向被告供货总价款3069696元，被告共计付款2015041元的事实均无异议，予以确认。烨和祥公司未按合同约定向齐建晔公司支付价款，应立即支付拖欠价款1054655元，并承担违约责任。双方签订的合同上约定“如无其他问题且需方不能按约结算货款，则每日应支付不能结算部分货款的0.1%作为违约金”,现齐建晔公司要求烨和祥公司按月3%的标准支付违约金符合双方合同约定，应予支持。双方合同第六条约定：“货到现场验收合格且供方提供金额17%增值税专用发票后付清余款”，齐建晔公司尚有3980元价款未开具增值税专用发票，最后一次发票的开具时间为2017年5月10日，故烨和祥公司支付违约金的基数为（1054655元-3980元）1050675元，自2017年5月11日始至付清之日止。烨和祥公司反诉称齐建晔公司供应的产品存在质量问题，并申请对齐建晔公司供应产品进行质量鉴定，但鉴定过程中提取的检材由烨和祥公司代表指认，并没有齐建晔公司的标识，不能证明系齐建晔公司供应的产品，齐建晔公司亦不认可检材系其供应的产品，故[2019]冀科司鉴字第014号司法鉴定意见书不能证明齐建晔公司供应产品存在质量问题。因此，以该鉴定意见书的结论为前提条件作出的冀燕翔评报字（2019）第1016号资产评估报告便没有了事实基础，亦不能达到烨和祥公司的证明目的。烨和祥公司没有提供充分证据证明齐建晔公司供应的产品存在质量问题并给其造成了损失，故烨和祥公司的答辩理由及反诉主张均不能成立，对其反诉主张应予驳回。鉴定费共计42000元应由烨和祥公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告河北烨和祥新材料科技有限公司于本判决生效之日起三日内，支付原告苏州市齐建晔商贸有限公司价款1054655元，并自2017年5月11日始至付清之日止，以1050675元为基数按月3%向原告支付违约金；二、驳回反诉原告的反诉请求。案件受理费14292元，减半收取计7146元，保全费5000元，反诉费6900元，共计19046元均由被告河北烨和祥新材料科技有限公司负担。 本院二审除将一审事实认定中的“合同实际履行过程中，齐建晔公司向烨和祥公司供货总价款3069696元，最后一次供货为2017年5月18日，烨和祥公司向齐建晔公司付款共计2015041元，尚欠价款1054655元。齐建晔公司已开具3065716元的增值税专用发票，尚有3980元价款未开具增值税专用发票，最后一次发票的开具时间为2017年5月10日。”改为“合同实际履行过程中，齐建晔公司依约向烨和祥公司供货并出具了3013619.5元的发票。烨和祥公司已向齐建晔公司付款2015041元”外，对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人应付货款数额、违约金的认定及上诉人赔偿损失的主张是否成立是本案二审争议的焦点。 关于货款。一审中，齐建晔公司主张其供货总额为3069696元、开具发票总额为3065716元、已收货款总额为2015041元。烨和祥公司则在一审庭审中认可齐建晔公司已开发票数额为3013619.5元，已付货款总额为2015041元。鉴于烨和祥公司与齐建晔公司在案涉购销合同中明确约定了需方烨和祥公司预付订金，供方齐建晔公司提供发票后付清余款的付款方式，加之齐建晔公司在诉讼过程中并未提交相应的发票存根联佐证其主张，故本院将烨和祥公司认可的已开发票数额作为本次裁判的依据。如齐建晔公司认为还有其他未结算的货款，可待进一步收集证据后，另行主张。 关于违约金。案涉购销合同关于违约金的约定主要见于第（八）条，鉴于违约金兼具赔偿和惩罚的双重性质，一审根据烨和祥公司对违约金约定过高的抗辩主张，综合考虑合同约定、实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等多方面因素，酌情将违约金调整至自齐建晔公司自认的最近一次开票日之次日起，按月3%的标准支付违约金，相对公平合理。至于烨和祥公司上诉提到的超过法律保护民间借贷月2%利率上限的问题，本院认为，一审的处理并不违背《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条关于“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”的精神。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，即“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，案涉违约金的支付应以本案尚欠货款数额的30%为限。 关于烨和祥公司主张苏建晔公司赔偿损失的问题。烨和祥公司认为，【2019】冀科司鉴字第014号《司法鉴定意见书》应予采纳，苏建晔公司交付的货物存在质量问题，不符合双方合同约定，应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”和第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定和民事诉讼法及有关司法解释的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。而当事人不配合鉴定,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案【2019】冀科司鉴字第014号《司法鉴定意见书》系一审法院委托河北科技事务司法鉴定中心作出,该定机构具有相应鉴定资质,鉴定程序并无违法之处，苏建晔公司对鉴定意见虽有异议,但未能提交证据证明鉴定意见存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信或应重新鉴定的情形。此类鉴定均需要双方的配合，河北科技事务司法鉴定中心进行鉴定勘察时苏建晔公司的代表在场，苏建晔公司仅否认烨和祥公司提供的检材，却未另行指认检材，亦未提交充分有效的证据推翻《司法鉴定意见书》，按照民事诉讼证据规则,此时案涉产品质量问题的举证责任转移至苏建晔公司。根据本案实际情况,该意见书及冀燕翔评报字（2019）第1016号《资产评估报告》可以作为认定本案相关事实的依据。根据【2019】冀科司鉴字第014号《司法鉴定意见书》，案涉DN700钢管所使用的材质与购销合同附件约定的材质主料为304不锈钢不符；案涉DN25不锈钢卷绕废丝管与购销合同附件约定的“内抛光”处理工艺要求不符。由2019年9月19日、2016年12月8日购销合同报价单约定和冀燕翔评报字（2019）第1016号《资产评估报告》计算可知双方约定的DN700钢管材质与实际采用的材质价差为183838.45元（34686.5×15.3-34686.5×10=183838.45），双方约定的DN25不锈钢卷绕废丝管的约定价与实际价差为114865.04元（115696-37.771×22=114865.04）。上述差价由烨和祥公司承担明显不公平,应从本案欠付货款中予以扣除。至于评估报告中提到的管件拆装费、停业损失，因苏建晔公司的违约并不必然导致该费用的产生,故对此诉讼请求,本院不予支持。 综上所述，河北烨和祥新材料科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初509号民事判决第二项； 二、变更河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初509号民事判决第一项为：河北烨和祥新材料科技有限公司于本判决生效后十日内向苏州市齐建晔商贸有限公司支付货款699875元并支付违约金209962.5元； 三、驳回河北烨和祥新材料科技有限公司、苏州市齐建晔商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担按一审判决执行。一审鉴定费40000元、评估费32000元由河北烨和祥新材料科技有限公司负担36000元，由苏州市齐建晔商贸有限公司负担36000元。二审案件受理费29036元，由河北烨和祥新材料科技有限公司负担14518元、由苏州市齐建晔商贸有限公司负担14518元。一、二审诉讼费用及一审鉴定费于执行时一并清结。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年四月二十四日 书记员  高 舒 ——