广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终302号 上诉人（原审原告）：广西靖西保兴佳物业管理有限公司，住所地：广西靖西市新靖镇（邮政局院内）4栋3楼。 法定代表人：孙康，该公司总经理。 被上诉人（原审被告告）：廖晓忠，男，1963年8月23日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：马浩琼，广西锐州律师事务所律师。 原审被告：百色市第五中学，住所地：广西百色市右江区竹洲大道竹洲桥西。 法定代表人：蒙龙，该校校长。 委托诉讼代理人：黄光铭，广西桂百律师是事务所律师。 上诉人广西靖西保兴佳物业管理有限公司（以下简称保兴佳物业）因与被上诉人廖晓忠、原审被告百色市第五中学（以下简称百色市五中）劳动争议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月14日召集各方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。被上诉人廖晓忠的委托代理人马浩琼到庭，上诉人保兴佳物业、原审被告百色市第五中学经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加庭询，本院缺席审理了本案，现已审理终结。 保兴佳物业上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金、失业赔偿金、加班工资等共计26519.33元。事实与理由：一、2019年1月31日,上诉人与被上诉人合同到期后,上诉人向被上诉人发出通知,让被上诉人报名到靖西或德保工作,但被上诉人不同意安排且不报名,并自动离职。二、2018年6月27日,上诉人与被上诉人签订了《关于自愿放弃缴交社保的协议书》,该协议书约定:被上诉人自愿放弃由上诉人为其缴纳社会保险,由上诉人给予其一定的社保补贴,每月随工资一同发放。该协议是双方在协商一致基础上签订,系双方的真实意思表示。三、双方约定的月工资为2100元,该工资是包干形式,已经包含加班费。在过年过节时,上诉人通过发现金或转账方式发放过节费。综上,上诉人认为本案的发生是被上诉人自动离职、自愿放弃缴纳社保费用而引发,上诉人不存在过错。所以,上诉人认为原审法院认定事实错误,适用法律不正确，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 廖晓忠辩称，被上诉人对一审判决上诉人的部分没有异议，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持对上诉人部分的判决。 百色市五中提交书面陈述意见，称上诉人的上诉请求及事实、理由是否成立，由合议庭依据事实和法律决定，上诉人的上诉请求未要求百色市五中承担经济补偿金及赔偿金，故百色市五中与本案二审无关，请法院依据事实和法律判决。 保兴佳物业向一审法院起诉请求：1.判令原告不应支付给被告终止劳动关系经济补偿金6236.25元；2.判令原告不应支付给被告失业赔偿金9072元；3.判令原告不应支付给被告自2018年1月至2019年1月休息日加班工资9837.25元、法定节假日加班工资1418.83元，两项合计11256.08元。 廖晓忠向一审法院起诉请求：1.被告百色市五中向原告支付失业赔偿金9072元；2.被告百色市五中赔偿原告2年的养老保险和医疗保险损失共16000元。 一审法院认定事实：2016年4月12日，廖晓忠进入百色五中从事保安员岗位工作，廖晓忠在学校工作期间，百色五中没有与廖晓忠签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险费。2018年1月1日，保兴佳物业与廖晓忠签订了2018年1月1日至1月31日的《试用期合同》，试用期工资1800元。试用期满后，双方签订2018年1月31日至2018年12月31日的《聘用合同》，合同约定廖晓忠担任安保一职，月工资标准为2100元。2018年6月27日，廖晓忠与保兴佳物业签订了《关于自愿放弃缴交社保的协议书》，约定廖晓忠因考虑从工资中扣除个人承担的缴交社保部分会影响工资收入，因而主动放弃由保兴佳物业为其缴纳社会保险，由保兴佳物给予廖晓忠一定的社保补贴，并每月随工资一同发放给廖晓忠。2018年12月31日，双方劳动合同到期后，又签订了一份为期一个月的劳动合同，2019年1月31日之后，保兴佳物业停止接管百色五中的后勤物业服务业务，保兴佳物业没有再安排廖晓忠工作。此外，保兴佳物业没有为廖晓忠缴纳相关社会保险费用。 一审法院认为，关于经济补偿金问题。2016年4月至2019年1月期间，廖晓忠先后与百色五中、保兴佳物业建立了劳动关系。因保兴佳物业和百色五中都各自具有独立的法人主体资格，是不同的民事主体。而廖晓忠没有证据证明在这期间其与保兴佳物业及百色市五中同时建立了双重劳动合同关系或存在《劳动合同法》第九十一条、第九十二条关于用人单位或劳务派遣单位及用工单位应当承担连带赔偿责任情形的，因此，对于廖晓忠要求百色五中及保兴佳物业连带支付经济补偿金6300元的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2019年1月31日，保兴佳物业停止接管学校的后勤物业服务业务后曾与廖晓忠协商调整工作地点，但双方来能达成一致辞意见，虽然保兴佳物业与廖晓忠未办理解除或终止劳动关系手续，但从2019年2月起，保兴佳物业不再安排廖晓忠工作，也没有继续向廖晓忠发放劳动报酬等，双方已不存在继续履行劳动合同或继续保留劳动关系的前提和基础，保兴佳物业与廖晓忠之间的劳动关系至2019年1月31日也已实际解除。据《劳动合同法》第十四条的规定，2018年1月至2019年1月期间，因廖晓忠与保兴佳物业连续签订了两次固定期限劳动合同，从2019年2月起，双方满足签订无固定期限劳动合同的法定条件。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释[2001]14号)第十三条关于用人单位作出的开除、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而引发的劳动争议，用人单位负举证责任的相关规定，本案庭审过程中，由于保兴佳物业没有证据证明双方协商一致解除劳动关系，也没有证据证明廖晓忠存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、《劳动合同法实施条例》第十九条等关于用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，再者保兴佳物业没有证据证明其解除双方劳动关系的程序，符合《劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》)(法释〔2013〕4号)第十二条关于用人单位可以单方解除劳动合同的法定程序，应由保兴佳物业承担举证不利后果因此，对于保兴佳物业关于廖晓忠属于自动离职，单位未主动解除双方劳动关系的答辩意见，没有事实和法律依据。综上，2019年1月31日，保兴佳物业单方与廖晓忠解除劳动关系的行为，属违法解除。因此，对于廖晓忠要求保兴佳物业支付解除劳动关系经济补偿金的请求，一审法院予以支持。2016年4月至2019年1月，廖晓忠先后与百色五中、保兴佳物业建立劳动关系期间，由于廖晓忠一直在原工作场所、工作岗位工作，且百色五中从未支付廖晓忠经济补偿。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第(一)项的规定，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，廖晓忠在百色五中处的工作年限1年9个月应合井计算为保兴佳物业处工作年限。经测算，廖晓忠被终止劳动关系前12个月的月平均工资为2078.75元，因此，根据《劳动合同法》第四十七条，保兴佳物业应支付廖晓忠终止劳动合同经济补偿金6236.25元(2078.75元/月×3个月)。 关于失业赔偿金问题廖晓忠与保兴佳物业建立劳动关系期间，保兴佳物业与廖晓忠签订的《关于自愿放弃缴交社保的协议书》中关于廖晓忠自愿放弃由保兴佳物业为其办理社会保险，社会保险费补贴随工资发放给廖晓忠的约定，已违反《社会保险法》第六十四条和《社会保险费征缴暂行条例》第四条“社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用”的强制性规定，根据《劳动合同法》第二十六条的规定可知，双方的上述协议属无效协议由于保兴佳物业没有为廖晓忠缴纳失业保险费，根据《社会保险法》第四十六条、第四十七条、《广西壮族自治区关业保险办法》第十八条、第二十条第二款、第三十六条，广西壮族自治区人民政府“关于调整全区职工最低工资标准的通知》(桂政发[2018)6号)、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于开展失业保险支持扶贫攻坚工作攸关问题的通知》(桂人社规[2018325号)的规定，保兴佳物业应当支付廖晓忠失业赔偿金损失9072元(1680元/月×90%×3个月×2倍)。 《社会保险法》第四十八条的规定，失业人员在领取失业保险金期间应当缴纳的基本医疗保险费从社保基金中支付，但此期间的基本医疗保险费是缴纳到失业人员的基本医疗保险账户，属于社会保险基金，而不是支付给失业人员本人。因此，若廖晓忠因支付失业期间的基本医疗保险费产生了损失，应向保兴佳物业追偿，现廖晓忠就其损失未提供证据证实，因此，对于廖晓忠要求保兴佳物业支付医疗保险费损失1506.3元的请求，一审法院不予支持。 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵之日起计算2017年12月31日:百色五中与廖晓忠解除劳动关系时廖晓忠就已经知道或应当如道，由于百色五中未按规定为其徽纳失业保险费，将导致其失业保险待遇损失的事实。但直到2019年4月11日，廖晓忠才提起劳动仲裁申请向百色五中主张权利，已超过仲裁时效。庭审中，廖晓忠主张与百色五中解除劳动关系时并未失业，因此失业赔偿金的请求未超过仲裁时效根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第十九条的规定，失业保险费的缴费年限是累计计算制，即使廖晓忠当时无法申领失业赔偿金，但百色五中应为其缴纳的失业保险费年限会一直保留在其个人账户，作为其失业时计算领取失业保险金月数的依据。因此，失业保险金作为廖晓忠的既得利益，应该在其未能累计缴费年限或申领失业保险金时就开始计算仲裁时效。因此，对于廖晓忠要求百色五中支付失业赔偿金及失业期间医疗保险费损失的请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。 关于养老保险和医疗保险损失问题。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》等相关劳动保障法律法规已明确规定，为劳动者缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务。廖晓忠先后与保兴佳物业、百色五中建立劳动关系期间，两用人单位未依法为廖晓忠办理缴纳养老保险和医疗保险的行为，已经违反《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第十条、第二十三条的强制性规定，应予以纠正。《社会保险法》第六十一条、第六十二条、第六十三条，第七十四条等规定，社会保险费的征收管理等属于社保经办机构的具体行政职能；其次，廖晓忠未达到法定退休年龄，社保经办机构能否补办社会保险手续，是否因无法补办而导致损失，廖晓忠并未提供相应证据佐证，因此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，廖晓忠以保兴佳物业、百色五中没有依法为廖晓忠缴纳社会保险费为由，要求保兴桂物业赔偿2018年1月至2019年1月共计13个月养老保险和医疗保险损失10000元、百色五中赔偿廖晓忠2016年4月至2017年12月共计2年的养老保险和医疗保险损失16000元的请求，一审法院不予审理。 关于休息日和法定节假日加班费问题。本案中，廖晓忠进入保兴佳物业单位后，所从事的保安员工作岗位，实行每班8小时，每月休息四天工作制。根据《国务院关于职工工资时间的规定》第二条、第三条、第九条等规定，经测算，2018年1月至2019年1月期间，廖晓忠在休息日加班52天。另，从廖晓忠提交的2018年一月份、寒假、五一、端午值班安排表可以证实，2018年1月至2019年1月期间，廖晓忠在法定节假日加班5天，由于保兴佳物业没有证据证明，已经进行相应的调休或足额支付加班工资的，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条关于举证责任的相关规定，应由保兴佳物业承担举证不利的后果。根据《工资支付暂行规定》第六条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发[2003]142号)第十四条的规定，工资支付凭证等属于用人单位掌握的证据材料，用人单位必须书面记录，并保存两年以上备查。因保兴佳物业未能提供2018年1月至2019年1月期间廖晓忠的具体工资收入情况，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发[2003]142号)第十五条的规定，应以廖晓忠应发工资总额作为计算标准。根据廖晓忠提供的《中国银行交易流水明细清单》、《农村合作银行活期存款历史明细查询》，经测算，2018年1月至2019年1月期间廖晓忠的月平均工资为2057.31元。因此，根据《劳动法》第四十三条、第四十四条、《劳动合同法》第三十一条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条的规定，被廖晓忠应支付廖晓忠2018年1月至2019年1月期间休息日加班工资9837.25元(2057.31元/月÷21.75天×4天/1月×13个月×200%)，支付2018年1月至2019年1月期间法定节假日加班工资1418.83元(2057.31元/月÷21.75天×5天×300%)，以上两项合计11256.08元。 综上，根据《劳动合同法》第十四条、第二十六条、第三十一条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十七条、第九十一条、第九十二条、《劳动法》第四十三条、第四十四条、第七十二条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《社会保险法》第十条、第二十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十四条、六十一条、第六十二条、第六十三条、第七十四条、《劳动合同法实施条例》第十条、第十九条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《国务院关于职工工资时间的规定》第二条、第三条、第九条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第(一)项、第十二条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第十九条第二十条第二款、第三十六条、、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、第十五条、《广西壮族自治区人民政府“关于调整全区职工最低工资标准的通知》规定，判决：一、原告广西靖西保兴佳物业管理有限公司应当自支付廖晓忠终止劳动关系经济补偿金6236.25元；二、原告广西靖西保兴佳物业管理有限公司应当支付廖晓忠失业赔偿金9072元；三、原告广西靖西保兴佳物业管理有限公司应当自支付廖晓忠2018年1月至2019年1月休息日加班工资9837.25元，法定节假日加班工资1418.83元，以上两项合计11256.08元；四、驳回原告广西靖西保兴佳物业管理有限公司、被告廖晓忠其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西靖西保兴佳物业管理有限公司、被告廖晓忠各负担5元。 二审期间，双方没有提交新证据。经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审审理的焦点为：上诉人的上诉理由有否事实和法律依据？ 首先，关于上诉人提出被上诉人属于自动离职，上诉人不存在过错，不应支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（即劳动合同期满的）终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，劳动合同到期后，因上诉人将安排员工到靖西、德保各校管理处工作，被上诉人未报名续签合同，双方未能达成一致意见，在劳动合同期满后，劳动合同关系终止。上诉人未提供证据证实其维持或者提高劳动合同约定条件续签合同，应当向被上诉人支付经济补偿金。支付经济补偿金不以用人单位存在过错为前提，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 其次，关于上诉人认为与被上诉人签订的《关于自愿放弃缴交社保的协议书》属于双方真实意思表示，故不应支付失业赔偿金的问题。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的协议无效。保兴佳物业与廖晓忠签订的上述协议已违反《中华人民共和国社会保险法》第六十四条及《社会保险费征缴暂行条例》第四条中关于社会保险基金专款专用，任何单位和个人不得挪用的强制性规定，无论该协议是否双方自愿签订，均属于无效的协议。一审依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第二款、第三十六条，参照《广西壮族自治区人民政府“关于调整全区职工最低工资标准的通知》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于开展失业保险支持扶贫攻坚工作有关问题的通知》等规定，判决保兴物业支付廖晓忠失业赔偿金损失并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 最后，关于上诉人提出双方约定的2100元工资已包含加班费，不应再支付加班费的问题。按照劳动合同法的规定，只要单位安排用工加班，就应当依法支付加班费，加班费是劳动者的法定报酬之一，有明确的支付标准，用人单位不得以任何形式予以克扣或变相克扣。本案中，经查明，在2018年1月至2019年1月期间，被上诉人在休息日加班52天，法定节假日加班5天，现上诉人未能提供证据材料证明2018年1月至2019年1月期间被上诉人具体工资收入明细、加班调休情况及加班费用发放情况，应承担举证不能的法律后果，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其主张本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广西靖西保兴佳物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄春雷 审 判 员 张 莉 审 判 员 许彩乐 二〇二〇年四月二十日 法官助理 劳 珍 书 记 员 冯天军