重庆市第五中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝05行终27号 上诉人（一审原告）应鹏，男，汉族，1979年8月23日出生。住址：四川省江安县。 委托代理人李美军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托代理人谭畅，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）重庆市九龙坡区应急管理局。住所地：重庆市九龙坡区杨家坪杨渡村13号。 法定代表人黎绍玉，局长。 上诉人应鹏因诉被上诉人重庆市九龙坡区应急管理局（简称九龙坡应急局）安监行政处罚一案，不服重庆市巴南区人民法院作出的（2019）渝0113行初207号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：2018年8月31日，应鹏向重庆合信石科技发展有限公司（简称合信公司）租赁位于重庆市九龙坡区九龙园区B区西部物贸中心8轴/11轴与A轴/D轴之间一层商铺（面积508.82平方米），作为拟开设的火锅店使用。2018年9月3日，应鹏与案外人吴地辉签订《工程承包合同》，约定由吴地辉承包室内强、弱电安装，包干价2.5万元。同年9月6日，吴地辉通过朋友介绍，雇请电工徐江进行施工。次日上午10时许，徐江站在脚手架上穿电线时，因脚踩滑，不慎摔倒在地（约2.3米高）受伤，吴地辉当即拨打120急救并将徐江送入重庆市九龙坡区第二人民医院治疗。2018年9月12日，徐江因重型颅脑损伤治疗无效死亡。2018年9月22日，吴地辉、应鹏（甲方）与徐江的父母、子女（乙方）达成协议，约定由甲方赔偿乙方丧葬费等共计77万元。当日，应鹏通过银行转账方式支付了乙方77万元整。 事故发生后，原重庆市九龙坡区安全生产监督管理局（简称九龙坡安监局，2019年1月机构改革后职能划归九龙坡应急局）成立了事故调查组，2018年11月21日，原九龙坡安监局制作（九）安监罚告〔2018〕17号行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，告知“应鹏火锅店”享有陈述、申辩、听证的权利。2018年12月17日，原九龙坡安监局制作（九）安监罚告〔2018〕17号行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，重新告知应鹏享有陈述、申辩和申请听证的权利。2018年12月25日，原九龙坡安监局作出（九）安监罚〔2018〕17号《行政处罚决定书》，决定对应鹏作出25万元罚款的行政处罚并邮寄送达给应鹏。应鹏不服，提起诉讼，请求撤销原九龙坡安监局作出的（九）安监罚〔2018〕17号《行政处罚决定书》。 应鹏一审诉称，应鹏与案外人吴地辉签订了工程价款2.5万元的《工程承包合同》，双方成立承揽合同关系。本案事故的死者系吴地辉的雇员，应鹏在事故发生时，尚不具备安全生产经营主体资格，原九龙坡安监局将应鹏认定为安全生产事故责任主体错误。根据法律不强人所难的原则，应鹏作为个体工商户，不可能为2.5万元的装修工程建立安全生产规章制度和安全操作规程，应鹏已经尽到安全管理责任。应鹏在与吴地辉签订的《工程承包合同》第五条第二款第二项中已经明确约定“（乙方）严格本班组自身的安全生产教育，每个工人入场时，都必须认真做好安全教育，提高工人的安全意识，保证不违反安全操作规程，避免发生安全事故，施工期间如发生安全事故的责任由乙方负责”。原九龙坡安监局适用《中华人民共和国安全生产法》第四十一条、第一百零九条第一项进行处罚错误，该法条的适用对象是生产经营单位的从业人员，而死者并非应鹏的从业人员。应鹏为了维护社会稳定并本着人道主义原则，已经代民事赔偿责任主体吴代辉支付了死者家属77万元，还要承担行政罚款25万元，该项处罚明显不符合法律的公平、公正原则。请求法院判令撤销对应鹏作出的行政处罚决定。 九龙坡应急局一审辩称，因机构改革规定，原九龙坡安监局的职责整合至九龙坡应急局。根据安全管理法之规定，原九龙坡安监局具备作出（九）安监罚〔2018〕17号《行政处罚决定书（单位）》的主体资格。作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，且程序合法。请求驳回应鹏的诉讼请求。 一审法院认为：原九龙坡安监局作为安全生产管理行政部门，对辖区内的安全生产事故具有行政管理职责。原九龙坡安监局对本案安全生产事故作出的行政处罚决定书，九龙坡应急局因机构改革，承继了原九龙坡安监局的职责，九龙坡应急局作为被告，主体适格。原九龙坡安监局受理本案安全生产事故后，向应鹏送达了行政程序方面的告知书，告知应鹏依法享有陈述、申辩和听证等权利义务，经调查核实，原九龙坡安监局对应鹏做出《行政处罚决定书》并依法送达，符合法律规定且程序合法。应鹏认为其不属于《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定中的生产经营单位，与客观事实不符，不予采纳。原九龙坡安监局所作《行政处罚决定书》，证据充分、程序合法、适用法律正确，应鹏的诉称理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第六十九条的规定，一审法院判决：驳回应鹏的诉讼请求。 应鹏不服，提起上诉，请求撤销一审判决、撤销涉诉《行政处罚决定书》。上诉理由：一、行政处罚决定违背行政处罚法的基本原则，建筑装修工程资质在2015年1月22日修订后的《建筑企业资质管理规定》已被取消，装修工程业主在对外发包时要建立安全生产管理制度，时刻派人监管是否按照安全操作规程施工，否则发生事故就是违反安全生产法，明显属于强人所难。二、应鹏不应当是被处罚的主体，被处罚的主体应当是吴地辉，应鹏与吴地辉之间签有《工程承包合同》，约定了安全生产方面的内容，徐江由吴地辉雇佣，应鹏仅与吴地辉承担连带民事赔偿责任，本案责任主体应当是吴地辉。三、一审判决没有对行政处罚所依据的事实和法律进行合法性评判。 九龙坡应急局未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。 二审根据应鹏是上诉理由，检索到有关装修资质的相关规定如下： 一、2007年9月1日起施行《建筑业企业资质管理规定》（失效）第二条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。” 二、2015年3月1日起施行《建筑业企业资质管理规定》（有效）第二条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。” 三、与《建筑业企业资质管理规定》（2015年3月1日起施行）同时实施的《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见〉的通知》（建市〔2015〕20号）之附件4-3：《专业承包资质修订情况对照表》载明：                            序号                       原专业承包资质类别                       修订情况                               1                       地基与基础工程                       保留                               2                       土石方工程                       取消                               3                       建筑装修装饰工程                       保留                               4                       建筑幕墙工程                       保留                               5                       预拌商品混凝土                       变更为“预拌混凝土专业承包资质”                               6                       混凝土预制构件                       取消                               共60项，以下略                三、《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第二十三条规定：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。” 本院认为，原九龙坡安监局具有对辖区内的安全生产事故进行行政管理职责，机构改革后，由九龙坡应急局承接原九龙坡安监局的职责，应鹏对原九龙坡安监局行政程序和本案诉讼主体资格等事项均无争议，一审法院对此已详细论述，本院不再作进一步的论证。 《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十八条指出：“本办法所称的生产经营单位，是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。”应鹏为自然人，拟开设火锅店，应鹏为拟开设火锅店的前期事项进行筹备所进行的活动，可以认定为生产经营活动，应鹏属于《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十八条中所规定的生产经营单位。应鹏关于其不应当是被处罚主体的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”本案的争议在于，应鹏将相关装修事宜发包给吴地辉的行为是否构成违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条的规定，应鹏上诉认为，建筑装修工程资质在2015年1月22日修订后的《建筑企业资质管理规定》已被取消，应鹏不存在将生产经营项目发包给不具备相应资质个人的行为。2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》第二条与此前的《建筑业企业资质管理规定》相比，确实删除了“装修工程的新建、扩建、改建等”，但根据与《建筑业企业资质管理规定》同时实施的《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见〉的通知》（建市〔2015〕20号）附件4-3中《专业承包资质修订情况对照表》的规定，“建筑装修装饰工程”资质属于保留项目。结合国务院《建设工程质量管理条例》（2017年修正版）第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，装修工程属于建设工程的一部分，一般情况下，建筑业企业包括了装修企业，没有必要在建筑业企业下再行列举装修企业。《建筑业企业资质管理规定》（2015年版）条文中删除“装修工程”的文字表述并不等于相关法规取消了装修资质要求。 《中华人民共和国建筑法》（简称《建筑法》）第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”另根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装等工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。应鹏拟开设火锅店的门面面积为508.82平方米，属于应当申领施工许可证的工程，这也表明，应鹏拟装修的工程，属于《建筑法》及其相关法规调整的工程，应当遵守《建筑法》以及相应法规中关于应当将工程发包给具有相应资质的单位和承包单位应具有资质证书的规定，应鹏将相关工程发包给吴地辉，违反了《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条的规定，构成违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条“将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”的情形。 本案还应当指出的是，应鹏拟开设的火锅店即便没有达到300平方米，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”的规定以及《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第二十三条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”、“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业”的规定，从法规层面而言，即便是300平方米以下门面或者纯粹的住宅，也没有规定可以由个人承接装修装饰工程。应鹏关于《建筑业企业资质管理规定》（2015年版）已经取消了装修资质、可以将工程发包给不具备装修资质个人的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”上述规定表明，生产经营单位将生产经营项目等发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人，即便没有发生安全责任事故，也应当承担行政法上的责任。发生安全责任事故的场合，还应当承担《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条规定的行政责任，《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；（二）发生较大事故的，处五十万元以上一百万元以下的罚款；（三）（四）项下略。”应鹏在拟开设火锅店的装修中导致一人死亡，发生生产安全事故，九龙坡安监局依据《中华人民共和国安全生产法》的相关规定进行行政处罚，符合法律法规的规定，一审法院所作驳回应鹏诉讼请求的判决处理正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由应鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张小明 审 判 员 应 禧 审 判 员 张华荣 二〇二〇年四月七日 法官助理 何小莉 书 记 员 唐 吉