湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂13刑终18号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕华进，男，1956年2月10日出生，汉族，高中文化，随州市特种帆布厂原厂长，住湖北省随州市曾都区。因本案于2018年5月14日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年6月19日经随州市曾都区人民检察院批准逮捕，次日由随州市公安局曾都区分局执行。现羁押于随州市看守所。辩护人叶波，北京盈科律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理湖北省随州市曾都区人民检察院指控原审被告人吕华进犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2019年11月22日作出（2019）鄂1303刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人吕华进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：随州市特种帆布厂（以下简称帆布厂）系随州市曾都区西城办事处双龙寺居委会下属集体企业。1992年2月至2018年1月，原审被告人吕华进在任帆布厂厂长期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币262.4934万元归个人使用不退还；采取收入不入账手段，将本单位资金60万元非法占为己有，用于偿还个人债务。（一）2007年5月，吕华进与李某1商议，吕华进以52万元将帆布厂所属位于随州市解放路176号综合楼下两间门面房（7-8间）卖给李某1。2007年5月25日，李某1、李某2明与帆布厂（吕华进作为代表签字）签订《购房协议》。后李某1陆续将购房款付给吕华进，2007年9月26日，吕华进向李某1出具收到52万元购房款的“白条收据”，并协助李某1、李某2明将上述房产过户至二人名下。经审计，吕华进未将52万元房款入帆布厂单位账。2005年，吕华进以帆布厂缺钱为由，向胡某2明借款，并称可将帆布厂所属位于随州市解放路176号综合楼二楼出售给胡某2明。2005年2月8日，胡某2明与帆布厂（吕华进作为代表签字）签订《购房协议》，约定帆布厂因资金困难，经集体研究决定，以140万元将所属位于随州市解放路176号综合楼二楼出售给胡某2明。后胡某2明陆续将140万元购房款交给吕华进，2005年2月8日、2010年11月15日，吕华进分别向胡某2明出具收到100万元、40万元购房款的“白条收据”。2011年2月8日，胡某2明与帆布厂（吕华进作为代表签字）签订《购房协议》，约定帆布厂为改善职工待遇，经职代会研究报上级主管部门同意，以100万元将所属位于随州市解放路176号一栋一单元一层111-112号两间口面房出售给胡某2明。后胡某2明陆续将100万购房款交给吕华进，2012年2月8日，吕华进向胡某2明出具收到100万元购房款的“白条收据”。后吕华进伪造帆布厂职代会决议，协助胡某2明将上述两处房产过户至胡某2明名下。经审计，吕华进未将240万元购房款入帆布厂单位账。综上吕华进共收入292万元房款未入单位账，扣减帆布厂2017年1月至2018年1月支出的29.5066万元，吕华进共计挪用262.4934万元未归还。（二）2012年，吕华进找到湖北中兴食品有限公司（以下简称中兴公司）董事长舒某1，称想从其处承接工程。二人商定，中兴公司使用帆布厂固定资产在农业银行作抵押贷款，贷款批下来后，借200万元给吕华进。2012年4月18日，二人签订《项目合作协议》，甲方为湖北中兴食品有限公司（法定代表人舒某1签字），乙方为随州市特种帆布厂（法定代表人吕华进签字），约定乙方用部分房产及土地用于银行担保期限三年，甲方每年支付乙方抵押担保金60万元，并约定该60万元实为给帆布厂的担保费用。乙方优先承接甲方投入的新建厂房。2012年5月11日，帆布厂、中兴公司、中国农业银行股份有限公司随州丰汇支行（以下简称农行随州丰汇支行）三方签订《最高额抵押合同》，由帆布厂为中兴公司担保债权最高额2000万元。2012年6月8日，农行随州丰汇支行向中兴公司发放贷款1800万元。随即，舒某1、吕华进于同日签订《借款协议》，甲方为湖北中兴食品有限公司（舒某1签字），乙方为吕华进（吕华进签字），2013年6月3日、6月4日、9月30日，吕华进个人分别向中兴公司借款200万元、10万元、20万元。2013年12月24日，经吕华进与舒某1清算，吕华进应归还中兴公司本金及利息共计2379781.91元。吕华进遂决定减去中兴公司应付给帆布厂60万元抵押费用及剩余工程款，于2014年1月3日以其妹妹吕小凤名义向中兴公司汇款1779781.91元，至此吕华进欠中兴公司2379781.91元全部结清。吕华进将60万元单位收入未入单位账而用于归还个人借款。至此，吕华进侵占60万元。经佰盛会计师事务所对随州市特种帆布厂会计凭证及总分类账等财务资料进行了审计，结论：1.将帆布厂一楼107、108号两间门面房转让给李某2明，经审计，未在帆布厂提供的会计账册中发现此房屋转让款的入账记录；2.将帆布厂一楼111、112号两间门面房、二楼全部14间房屋转让给胡某2明，经审计，未在帆布厂提供的会计账册中发现此房屋转让款的入账记录。2018年5月14日9时许，随州市公安局曾都区分局民警通知吕华进到公安机关接受讯问，后被刑事拘留。认定上述事实，有以下经一审庭审核实的证据予以证实：1.书证（1）受案登记表，立案决定书。随州市曾都区西城办事处双龙寺居委会、随州市特种帆布厂报案材料。证实：程义翠于2018年3月30日向曾都区公安分局报案，曾都区公安分局于当日决定对吕华进涉嫌职务侵占案立案侦查。（2）随州市人民政府办公室随政办函【1992】5号文件——市人民政府办公室关于成立随州市特种帆布厂、随州市民族工艺美术厂的批复；随州市西城区委文件随西发【1992】4号文件；随州市曾都区西城办事处文件西政【2002】12号文件。证实：1992年随州市特种帆布厂成立，吕华进任厂长。（3）胡某1与随州市特种帆布厂的购房合同。证实：2005年2月8日吕华进以随州市特种帆布厂的名义与胡某1签订购房合同，将解放路六层房屋的第二层（圆园圆茶坊）以140万元卖给胡某1；2011年2月8日，吕华进以随州市特种帆布厂的名义与胡某1签订购房合同，将解放路176#一栋一单元一层111-112号口面房两间以100万元出售给胡某1。（4）收条。证实：吕华进于2012年2月8日、2010年11月15日、2005年2月8日分别收到胡某1购房款100万元、40万元、100万元。（5）购房协议及收条。证实：2007年5月25日吕华进以市特种帆布厂的名义与李某1、李某2明签订购房协议，将解放路176#综合楼下口面房两间以55万元的价格出售给李某1、李某2明。吕华进于2007年9月26日出具收条，收到李某1、李某2明52万元购房款。（6）借款协议、电汇凭证、借款单。证实：2012年6月8日吕华进与湖北中兴食品有限公司达成借款协议，湖北中兴食品有限公司用特种帆布厂的房产及土地向农行质押进行融资1800万元，再将农行融资的一部分资金200万元转借给吕华进使用。（7）最高额抵押合同。证实：吕华进以随州市特种帆布厂西城双龙寺三组解放路176号房屋担保债权最高余额2000万元。（8）湖北中兴食品有限公司借款利息清算表。证实：吕华进于2013年6月3日向该公司借款2082680元，利息93168.69元，于2013年9月30日向该公司借款200000元，利息3933.22元，本息合计2379781.91元。（9）西城双龙寺三组解放路176号1层111-112房屋（自西向东11、12间）的不动产变更资料。（10）西城双龙寺三组解放路176号1层两间房屋（自西向东7、8间）的不动产变更资料。（11）湖北中兴食品有限公司关于吕华进结算表的情况说明。证实：2013年，吕华进承包了该公司的一项土建工程项目，总合同造价132万元，公司已支付1302680元，剩余17320元未直接支付；2013年6月3日，吕华进向该公司借款200万元整，2013年6月4日，吕华进向该公司借款10万元整，2013年9月30日，吕华进向该公司借款20万元整，共计230万元整。经两方商议，从其与该公司的借款中扣，即借款少归还12320元，其借款共计2282680元。截止2014年1月，该公司与吕华进所有业务往来结清。（12）双龙寺社区居委会、随州市双龙工贸支公司与随州市特种帆布厂签订的承包合同，证实：吕华进作为随州市特种帆布厂厂长，曾经于1992年至1994年、1997年、2000年、2005年、2010年多次与该二单位签订企业承包合同。2.证人证言（1）证人胡某1证言，主要内容为：我和随州市特种帆布厂是2005年签订的购房合同，二楼一层的房子当时谈的价钱是140万元，办房屋过户手续、税等，最后还是我付的。这140万元购房款，我分多次付款，到2010年才付清。购买这两处房产我还另外交了土地出让金120万元左右。所有房屋过户需要的手续都是吕华进提供的。（2）证人李某1证言，主要内容为：2007年5月25日我和吕华进商定以我和我哥哥李某2明的名义和随州市特种帆布厂签订购房协议，门面地址在随州市综合楼下口面房两间（7-8间），当时协商的价格是两间口面房定价为55万元整，我和吕华进商量少了3万元购房款，作为过户费用，吕华进在收到购房款后给我和我哥哥李某2明写了一张52万元的总收条。购房协议是我和我哥哥李某2明一起和吕华进签订的，因为当时特种帆布厂的土地使用证及房产证都押在信用社作贷款抵押，贷款要到期了，所以吕华进就把门面卖两间将贷款还完，好将土地使用证及房产证抽出来。（3）证人张某1证言，主要内容为：1992年成立随州市特种帆布厂，吕华进任厂长、法人，从1992年到2008年底我退休一直在厂里任主管会计，我退休以后王某1接手任主管会计，但王某1不会做账，2010年至2014年，王某1又请我到她家做随州市特种帆布厂的会计账，2009年的账以及2014年以后的账不是我做的。银行贷款这方面我也不清楚，很多情况他都不进账。从外面的借钱融资，账上有的我就记了，没有的我就不知道了。每年就是发工资、交社保的时候，他交一点钱我就进账了。随州市特种帆布厂的房子、地皮都是双龙寺居委会的，属于集体企业，应该是属于居委会管。纸塑制品分厂听说过，这个厂的账没有在随州市特种帆布厂做过，在做帆布厂的账其他应收款上有纸塑制品分厂用的钱，速冻食品有限公司、随州市特布科技有限责任公司这两个我不知道。随州市特种帆布厂在我任职期间，就没有银行账户。（4）证人王某1证言，主要内容为：2009年我上班的时候听说有个纸塑分厂，但是我没有去过，也不知道建纸塑分厂的情况。我只知道速冻食品厂是出租给别人在做雪糕批发，特种帆布厂收取租金。我没听说特种帆布厂经营过花卉市场。特种帆布厂是否经营过鲜鱼市场我不太清楚，我记得当时我在家带孩子，只知道涢水商场后面的院子里在卖鱼。后来鲜鱼市场合并到南郊菜场了，特种帆布厂还安排了三个人在那边上班。解放路改造是谁出资的我不清楚。特种帆布厂后面建的房子是由哪个单位出资的我不知道，我十几年没有上班。特种帆布厂的老旧设备在处理的是否进账我不清楚。2000年左右，特种帆布厂就没有营业了，房租收入。2009年我上班后担任特种帆布厂的会计，做的账涉及的收入就是房租，支出的就是工人工资及养老保险。（5）证人张某2证言，主要内容为：我是2004年8、9月份至2008年7月份在纸塑分厂上班，厂长是吕华进，我主要从事将票据回来夹在一起，进行整理，收钱支钱，在我收支过程中，我收的票据都是有正规的收据，没有白条入账的情况。如2008年1162375.1元，152428.7元，223162.8元，在我印象中，没有上述支出。（6）证人舒某1证言，主要内容为：吕华进用随州市特种帆布厂的固定资产贷过款。2012年上半年，吕华进找到我，想在我公司做工程，但是他又没有资金。后来我们谈到用随州市特种帆布厂的所有固定资产做抵押在农行贷款，贷款下来后借200万元给吕华进作为工程款。2012年6月8日，从农行贷了1800万元后，我公司财务往吕华进信用社账户汇款200万元作为借款并签订了《借款协议》。后来我洪山茶场的一个大约200余万元钢构土建工程由吕华进承建，但是他一直没有归还借我的200万元，我就又和吕华进协商，我用随州市特种帆布厂的固定资产在银行贷款，每年给吕华进所在的随州市特种帆布厂60万元费用，我们之间还签订的有协议，准备用三年的，一年后，吕华进洪山的工程结束了，我也把他的工程款结清，但是他没有归还我的200万元借款。吕华进提出把农行贷款的抵押物抽回去，我找吕华进催要我的200万元借款，吕华进往我的个人账户汇款1779781.91元（从哪里汇过来的我不清楚），再加上一年60万元的费用，总共是230余万元，作为还银行的本金和利息。这些过程我们之间都签订的有协议。还款以后我也把农行的1800万元贷款还清了，之后，农行随州丰汇支行就把随州市特种帆布厂的房产证退还给吕华进了。我以前在我的笔录里说的给随州市特种帆布厂60万元费用也是就是该项目合作协议中的60万元的抵押担保金，只是在项目合作协议中无法表达成费用。这边60万元连同吕华进往我账上汇的170余万元，共230余万元作为还吕华进从我这里借的200万元的本金及利息（用了一年的利息）。3.被告人吕华进的供述与辩解：1998年左右成立速冻食品有限公司，法人是我，经营时间两三年左右；1996年左右成立鲜鱼批发市场，经营时间到2000年，后来和南郊合作，改名叫擂涢水产品批发市场；2003年左右在东城铸造厂成立随州市特种帆布厂纸塑分厂，经营时间4年左右，后搬家到南郊和平砖瓦厂，大概到2013年停止生产；2013年左右成立随州市特布科技有限公司，我是监事，王某2是法人，经营至今；2000年成立中国华威集团随州市分公司卫生巾厂和灯具市场，经营时间大概4年左右；2002年左右组建随州市花卉市场，还没有开始经营，就拆了。速冻食品有限公司是我自己决定成立的；鲜鱼市场是由随州市政府批准的；纸塑分厂是我自己本人决定成立的；随州市特布科技有限公司是办事处批准的；中国华威集团随州分公司卫生巾厂和灯具市场是政协引进、西城办事处批准的；随州市花卉市场是西城办事处批准的，随州市政府有会议纪要。成立的这些分厂或下属公司，都是随州市特种帆布厂的分支机构，都有账目，1992年组建这些企业的时候，那些账目不知道被会计弄哪里去了。纸塑分厂、鲜鱼市场的账目在我这里，随州市花卉市场的账目在随州市特种帆布厂，其他企业的我都不知道在哪里，2018年1月13日我被免职后，王某1任随州市特种帆布厂厂长，其他账目要问她在哪里。随州市特种帆布厂处置了两处固定资产：大概2000年处置了解放路176号临街门面2间，卖给李某2明，作价50万元左右，分两笔转到烈山信用社，用来还农商行的贷款了（贷款用来干什么了我记不清了，但是都是用于厂里了），解放路改造时，随州市特种帆布厂向胡某1融资100万元（也可能是140万元，因为胡某1在那里接了2楼装修工程，他实际没有拿出那么多钱，具体到账多少钱我忘记了，账目在随州市特种帆布厂的总账里面），这部分钱一部分用来抵胡某1的工程款，还有一部分用来还以前融资的钱了，胡某1后来起诉我，我就把解放路2楼700余平方米和一楼两间门面抵给胡某1，目前过户给他了，但是我们还在收取租赁费，我和胡某1口头协议到2030年（也可能是2020年）向胡某1交房。刘一手楼上（第二层）卖给胡某1，协议是140万元，具体收了多少钱我不记得了；一楼的两间门面（第11、12间）卖给胡某1，大概是100万元，时间长了我不记得了。上述的240万元以及第7、8间门面卖给李某2明的59万元，我自己花了一部分，抵账抵了一部分，所以没有入账。2012年，我用随州市特种帆布厂的固定资产作抵押，在农行为中兴食品有限公司的老总舒某1抵押贷款1800万元，作为回报，由我承建中兴食品公司随县200亩钢构车间工程，他给了我200万元作为流动资金（汇款到我农行账户上），当时签订的有借款协议。后来因为社区不同意用特种帆布厂的固定资产作抵押，舒某1又找了其他人合作，这笔200万元借款，农商行的倪传军帮我的妹妹吕小凤借高息还了170余万元（从我妹妹账户转到舒某1账户上），剩下的怎么还的款我记不清了，另外按照银行贷款利率支付了利息，利息具体是多少、怎么还的，我都不记得了，总之这200万元已经结清了。舒某1给我出具了一张承诺书，承诺给我10万元现金，到现在也没有兑现。我不记得舒某1是否给了我好处费，以舒某1说的为准。原审法院认为，原审被告人吕华进在任随州市特种帆布厂厂长期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还；以非法占有为目的，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成挪用资金罪、职务侵占罪。被告人吕华进犯挪用资金罪、职务侵占罪，应当数罪并罚；其违法所得，应当责令退赔和追缴，并返还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕华进犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。决定执行有期徒刑六年；二、责令被告人吕华进退赔262.4934万元，并继续追缴其违法所得60万元，返还被害单位。上诉人吕华进上诉称：1.原判认定上诉人犯挪用资金罪事实不清，证据不足，无法排除上诉人将大部分售房款用于特种帆布厂改造和建设的合理怀疑；2.原判所认定职务侵占的60万元是上诉人的合法收入，上诉人的行为不构成职务侵占罪。请求二审法院查清事实后，对上诉人改判无罪。上诉人吕华进的辩护人发表的辩护意见为：1.原判对被告人吕华进犯挪用资金罪量刑畸重，应判处两年以内有期徒刑；2.原判认定的60万元系吕华进合法的租赁收入，不构成职务侵占罪。经审理查明，原审判决认定的事实属实。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为：上诉人吕华进在任随州市特种帆布厂厂长期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还；以非法占有为目的，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成挪用资金罪、职务侵占罪。关于上诉人称原判认定其犯挪用资金罪事实不清，证据不足的理由，经查，上诉人吕华进处置单位不动产所得资金262.4934万元归个人使用且未归还的事实，不仅有购房者的证言还有相关书证和其他证人证言相印证，而其辩称大部分售房款用于特种帆布厂改造和建设，并无相关证据证实，且与已查明的事实不符，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人的辩护人称原判对上诉人吕华进犯挪用资金罪量刑畸重的意见，因上诉人挪用本单位资金数额较大不退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判三年六个月并无不当，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采信。关于上诉人及辩护人均称原判所认定职务侵占的60万元是上诉人的合法收入，上诉人的行为不构成职务侵占罪的理由和意见，经查，上诉人将特种帆布厂的固定资产抵押给银行为舒某1的中兴公司贷款，舒某1承诺的60万元抵押担保金应系随州市特种帆布厂的单位收入，而上诉人直接将该60万元用于抵销个人借款，该行为应构成职务侵占罪，上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年四月二十七日书记员邓议牧