山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终495号 上诉人（原审原告）：东营顺通混凝土有限公司垦利分公司，住所地东营市垦利区东安镇东二路东侧(钻井五公司对面)，统一社会信用代码91370521MA3P7NKF60。 法定代表人：张宝玉，董事长。 委托诉讼代理人：于广涛，山东东曦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜德全，山东东曦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡军龙，男，1988年8月22日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：郭中政，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐霞，山东众成清泰（东营）律师事务所实习律师。 上诉人东营顺通混凝土有限公司垦利分公司（以下简称顺通垦利分公司）因与被上诉人胡军龙买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2019)鲁0505民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺通垦利分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,发回重审或改判支持顺通垦利分公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由胡军龙承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认为顺通垦利分公司在对账单上记载的不含运费价格313元不能作为计算本案货款的依据，属认定事实错误。本案中，顺通垦利分公司与胡军龙签订的《商砼供货合同》中明确约定了混凝土的规格型号及单价，C25型号价格为348元每立方，合同第六条第(二)款需方责任第6项约定“每车运输方量不足10立方，按10立方计算运费，运费每立方25元”，以上合同内容可看出，混凝土的运费约定的是每立方25元。顺通垦利分公司提交的对账单中已经写明不含运费价格为313元，每立方扣除运费35元，也高于合同约定的运费每立方25元。胡军龙的收料员在对账单上注明“价格扣税后另计”，说明双方对运费扣除35元无异议。顺通垦利分公司提交的《商砼供货合同》及对账单真实有效，上述证据可以证明混凝土总价款为335849元（1073方×313元每立方）。二、一审认定胡军龙于2019年5月31日向顺通垦利分公司支付的10万元系胡军龙支付的涉案商砼款，事实认定错误。1.孙龙龙在一审中出庭作证称，其与顺通垦利分公司存在商砼买卖合同关系，欠付顺通垦利分公司货款至今未付，且胡军龙没有替其支付商砼款。但胡军龙一审庭审中提交的其与顺通垦利分公司业务员董振群微信聊天记录显示，2019年10月10日9时25分，胡军龙发出“抽空去找孙龙姜经理把单子和钱对一下吧”。若胡军龙与孙龙龙均系涉案工地的独立施工人，当顺通垦利分公司向胡军龙索要欠款时，其应告知顺通垦利分公司向合同约定的姜经理进行对账，而不应出现去找孙龙龙进行对账的情况。2.胡军龙提交的与顺通垦利分公司业务员李青青微信聊天记录显示，李青青将孙龙龙的商砼供货合同发给了胡军龙，且孙龙龙在一审中连借用资质公司的名称都说不清楚，故可知孙龙龙实际是胡军龙的工作人员。3.胡军龙与孙龙龙实际是同一施工主体，孙龙龙是胡军龙的工作人员。顺通垦利分公司与孙龙龙签订的商砼供货合同约定的也是先付款后供货，胡军龙支付的10万元实际是支付的孙龙龙与顺通垦利分公司所签合同的商砼预付款，与本案无关。扣除胡军龙向顺通垦利分公司支付的20万元，胡军龙欠付货款数额应为135849元。三、一审认定胡军龙不构成违约，系认定事实错误。根据双方签订的《商砼供货合同》约定“如需方不按合同约定付款，每逾期一日，按欠款额的5‰赔偿供方损失。供方有权停止供货，并承担给供方造成的经济损失，包括欠款部分的货款利息，承担供方实现该债权的律师费、诉讼费等费用”“合同项下的工程因需方原因中途停工，导致需方停止使用供方的混凝土时，需方应在供方最后一批混凝土供货签单之日起3个月内付清未结货款”。从顺通垦利分公司提交的对账单中可以看出，最后一次供货时间为2019年5月31日，根据合同约定，胡军龙最晚应于2019年8月31日前付清所欠货款。顺通垦利分公司经多次追索欠款未果，故于2019年11月27日向法院起诉。胡军龙逾期支付货款已经构成违约，按照合同约定，胡军龙除应当支付顺通垦利分公司每日千分之五的违约金外，还应承担顺通垦利分公司实现债权的律师费、诉讼费等费用。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。 胡军龙辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分。一、根据双方签订的《商砼供货合同》约定，顺通垦利分公司负有将商砼运输到胡军龙所需工地上的义务。因顺通垦利分公司没有按照合同约定负责运输，导致胡军龙自己联系运输公司并支付运费。顺通垦利分公司在违反合同约定的情况下未与胡军龙协商扣除实际运费，更单方面制作出与实际不符的远低于市场运输价的对账单。顺通垦利分公司主张每立方米扣除35元运费，既无合同依据，也不符合实际情况。二、根据《商砼供货合同》第三条第2款、第六条第（二）款第2项的内容可知，需方指定的收料员为姜金伦，其作为收料员仅具有确认所供商砼混凝土方量的权利，对运费及合同价款并没有决定权，其无权在对账单上签字确认除方量之外的其他事项。事实上，姜金伦在对账单中也仅确认了方量无误，对单价、金额、不含运费价格均未予确认。三、胡军龙支付的10万系支付的涉案货款。根据合同的相对性，当案外人孙龙龙欠付货款时，顺通垦利分公司应当向合同相对人孙龙龙追索货款，而不应向胡军龙主张。一审中孙龙龙亦作为证人出庭说明了情况。事实上，顺通垦利分公司已就孙龙龙所欠款项向东营市垦利区人民法院提起诉讼，现又主张胡军龙应替其偿还，其目的是获得双重受偿。另根据胡军龙提交的与顺通垦利分公司董振群、李青青聊天记录可以看出，在收到顺通垦利分公司催款后，胡军龙随即向其公司业务员支付了10万元商砼款。顺通垦利分公司认为胡军龙应当替案外人孙龙龙支付货款，无事实依据。四、顺通垦利分公司主张胡军龙承担无事实依据的货款及多项不存在的损失，其为此支出的不必要的费用，胡军龙不应承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 顺通垦利分公司向一审起诉请求：1.胡军龙立即支付货款135849元，并以135849元为本金支付自2019年6月1日起至实际清偿之日按日千分之五计算的逾期付款违约金(暂计算至2019年10月31日为5万元，暂共计185849元)；2.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等由胡军龙承担。 一审法院认定事实：2019年5月21日，顺通垦利分公司与胡军龙签订了NO：STFGS2019-007《商砼供货合同》，顺通垦利分公司为供方、胡军龙为需方，合同约定：货物为预拌混凝土，工程名称地址及部位为垦利区2018年第三批耕地占补平衡项目路面，交货时间从2019年5月23日至2019年月日止(具体日期以供货送货单为准)，规格型号及单价分别为C15：328元、C20：338元、C25：348元、C30：358元，含票；混凝土运到指定地点后由需方指定的收料人签收，按需方签字的送货单上的混凝土数量作为结算依据；先付款、后发货、含税价；供方必须按合同和订单数量及时向需方供货，保证混凝土供应的连续性；需方指定收料员姜经理(手机号码：136××××4455)签收；如需方不按合同约定付款，每逾期一日，每日按欠款额的5‰赔偿供方损失，供方有权停止供货，并承担给供方造成的经济损失，包括欠款部分的贷款利息，承担供方实现该债权的律师费、诉讼费等费用。董振群作为供方顺通垦利分公司的委托代理人在合同尾部签名并加盖了顺通垦利分公司的合同专用章。 董振群、李青青均为顺通垦利分公司的业务员；上述《商砼供货合同》签订后胡军龙当日向顺通垦利分公司转账支付了商砼定金20万元(转账支付到了董振群指定的张莉的623130661600793963账户上)，在合同履行过程中胡军龙又于2019年5月31日向顺通垦利分公司转账支付了商砼款10万元(转账支付到了李青青指定的高雷雷的6217002180005498680账户上)。 2019年5月23日至5月31日，胡军龙共向顺通垦利分公司购买了规格型号为C25的商砼1073方；因顺通垦利分公司未按上述《商砼供货合同》的约定进行送货，胡军龙与东营市宏安运输有限公司签订《承揽运输协议》，雇用东营市宏安运输有限公司的车辆对上述商砼进行了运输，胡军龙为此向东营市宏安运输有限公司支付了运费59015元、交通罚款1350元。 2019年11月18日，顺通垦利分公司与山东东曦律师事务所签订《委托代理合同》，委托山东东曦律师事务所的律师代理其与胡军龙买卖合同纠纷一案，山东东曦律师事务所指派于广涛、杜德全作为顺通垦利分公司上述案件的一审代理人，顺通垦利分公司向山东东曦律师事务所支付了代理费1万元；2019年11月29日，顺通垦利分公司因申请诉讼财产保全向山东华和投资担保有限公司东营分公司支付了担保费600元。 庭审中，顺通垦利分公司要求胡军龙支付货款135849元，并以135849元为本金支付自2019年6月1日至实际清偿之日按每日5‰计算的逾期付款违约金以及担保费600元、律师费1万元，同时承担本案的诉讼费、保全费。经质证，胡军龙对顺通垦利分公司的上述诉讼请求均不予认可，认为其已经超额支付给顺通垦利分公司2680元。 诉讼过程中，一审法院根据顺通垦利分公司的申请于2019年12月2日冻结了胡军龙在东营银行股份有限公司垦利支行62×××33账户中的存款20万元。 一审法院认为，2019年5月21日，顺通垦利分公司与胡军龙签订的STFGS2019-007号《商砼供货合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。胡军龙未及时足额向顺通垦利分公司支付商砼货款是造成本案纠纷的原因，对此胡军龙应承担相应的法律责任。根据合同约定的价格每方348元计算，胡军龙向顺通垦利分公司购买的规格型号为C25的1073方预拌混凝土的货款总额为373404元，扣除胡军龙已经支付的货款30万元和运费59015元，胡军龙尚欠顺通垦利分公司的货款金额为14389元，对于顺通垦利分公司主张的其余货款依法不予支持。 对于顺通垦利分公司主张的逾期付款违约金及担保费、律师费，经审查，2019年5月21日顺通垦利分公司与胡军龙签订的《商砼供货合同》中明确约定了“先付款、后发货、含税价”、“含票”，合同签订后胡军龙于当日向顺通垦利分公司转账支付了商砼定金20万元，在合同履行过程中胡军龙又于2019年5月31日向顺通垦利分公司转账支付了商砼款10万元，之后双方并未进行结算。2019年11月9日，顺通垦利分公司与胡军龙进行对账时因价格等问题双方产生了争议，胡军龙指定的收料员姜金伦在对账单上明确注明了“方数1073方正确无误，价格需扣税另计”，顺通垦利分公司至今也没有向胡军龙开具发票，且顺通垦利分公司在提起本案诉讼后已申请冻结了胡军龙的银行存款20万元。综上所述，一审法院认为胡军龙不构成违约，对顺通垦利分公司主张的逾期付款违约金及担保费600元、律师费1万元依法不予支持。 对于胡军龙“因双方结算不需要开具发票，增值税及附加税共计5%的发票金额应当从总货款中予以扣除”的主张，一审法院认为，销售货物后应当依法开具发票，2019年5月21日顺通垦利分公司与胡军龙签订的《商砼供货合同》中明确约定了“含票”“含税价”，因此对于胡军龙的上述主张依法不予支持，对于发票的开具问题胡军龙与顺通垦利分公司如有争议可另寻其他途径予以解决。 对于胡军龙“顺通垦利分公司是东营顺通混凝土有限公司的分公司，领取的是营业执照，可以以自己的名义开展营业活动，但不能独立对外承担责任，不具有法人资格，不是适格的诉讼主体，其民事责任应当由东营顺通混凝土有限公司承担，因此应当驳回顺通垦利分公司的起诉”的抗辩主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”的规定，经审查，顺通垦利分公司的营业执照载明顺通垦利分公司类型为有限责任公司分公司，营业场所为东营市垦利区东安镇、东二路东侧（钻井五公司对面），经营范围包括混凝土生产、销售等。顺通垦利分公司作为依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼主体资格，对胡军龙的上述抗辩主张依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、胡军龙于判决生效之日起十日内向东营顺通混凝土有限公司垦利分公司支付货款14389元。二、驳回东营顺通混凝土有限公司垦利分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4017元，减半收取2008.5元，由东营顺通混凝土有限公司垦利分公司负担1853元，胡军龙负担155.5元；保全申请费1520元，由东营顺通混凝土有限公司垦利分公司负担1402元，胡军龙负担118元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，东营市宏安运输有限公司出具证明称，自顺通搅拌站运输至垦利区，运输单程45公里，运输费用20公里内收取每立方25元，超过20公里以外每立方每公里加收1.2元。涉案商砼运费共计59015元。 东营市工程建筑标准造价管理站及东营市工程建设标准造价协会主办的2017年1月出版的第179期、2017年7月出版的第185期及2019年8月出版的第210期《东营工程造价信息》，均记载商品混凝土含15公里运距的费用，15公里以外，每加1公里每立方米加1.5元。 另查明，2019年11月18日，顺通垦利分公司以孙龙为被告向东营市垦利区人民法院提起民事诉讼，案号为（2019）鲁0505民初3090号，诉请孙龙支付货款104432.5元及逾期付款违约金。因一审法院按照顺通垦利分公司提供的孙龙的送达地址没有找到孙龙，未能向其直接送达应诉材料；经执行网络查控系统查询，孙龙身份验证信息不一致；顺通垦利分公司提供的孙龙的个人身份信息不正确，孙龙身份不明确。一审法院裁定：驳回东营顺通混凝土有限公司垦利分公司的起诉。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案双方当事人争议的焦点问题为：一、涉案混凝土不含运费的单价是多少；二、胡军龙已经支付涉案货款的数额；三、一审法院未判令胡军龙支付违约金及律师费等费用是否正确。 关于焦点一，本院认为，双方签订的《商砼供货合同》约定，由顺通垦利分公司负责将商砼运至施工地点，故双方约定的商砼单价中均包括运费。但实际交易中，系由胡军龙联系运输公司将商砼运输至施工工地并向运输公司支付了运费。顺通垦利分公司主张其未运输的原因是胡军龙要用其熟悉的公司自行运输，而胡军龙则主张是顺通垦利分公司欠付运输公司运费导致运输公司拒绝为其运输。双方各执一词且均未提交证据。因合同约定顺通垦利分公司负责运输，而其未提供运输服务，故顺通垦利分公司应对未运输的原因承担举证责任，因其举证不能，本院认定系因顺通垦利分公司原因导致其未按合同约定提供运输服务。因此，胡军龙因运输支出的实际费用，应从合同约定的商砼单价中扣除。根据胡军龙提交的《东营工程造价信息》、运输公司出具的证明及商砼搅拌站到施工地点的实际距离综合判断，胡军龙支付的运费未超过市场价格。综上，一审法院每立方扣除运费55元，符合法律规定，本院予以维持。 关于焦点二，本院认为，胡军龙共计向顺通垦利分公司支付货款30万元，顺通垦利分公司认可胡军龙支付货款20万元，认为剩余10万元货款是胡军龙为孙龙龙与顺通垦利分公司之间的供货合同支付的货款。顺通垦利分公司上述主张的依据为其工作人员与胡军龙的微信记录。本院认为，胡军龙让顺通垦利分公司与孙龙龙对账，但未声明其支付的10万元货款是为孙龙龙支付的货款，在胡军龙尚欠顺通垦利分公司商砼款未付的情况下，该10万系胡军支付的涉案货款。且孙龙龙亦认可其与顺通垦利分公司存在商砼买卖合同关系，欠顺通垦利分公司货款不到20万元至今未支付。综上，顺通垦利分公司的上述主张无有效证据予以证明，本院不予支持。 关于焦点三，根据查明的案件事实，胡军龙与顺通垦利分公司交易总额为373404元，胡军龙欠付顺通垦利分公司14389元，欠付的主要原因是双方对扣除运费的数额及已经支付货款的数额存在分歧，胡军龙并未故意违约，故一审法院不予支持顺通垦利分公司对违约金及损失的诉请并无不当。 综上所述，上诉人顺通垦利分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4017元，由上诉人东营顺通混凝土有限公司垦利分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇二〇年四月十三日 法官助理马冰 书记员于燕