江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终2048号上诉人（原审原告）：苏州慧眼通物联网科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区高铁新城南天成路88号天成信息大厦601-A021室。法定代表人：沈惟婧，副总经理。被上诉人（原审被告）：王晓国，男，1977年8月30日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：解善宇，江苏智融律师事务所律师。上诉人苏州慧眼通物联网科技有限公司（以下简称慧眼通公司）因与被上诉人王晓国劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。慧眼通公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：苏州嘉禄讯汇智能科技有限公司(以下简称嘉禄讯汇公司)、张家港市星恒电子节能科技有限公司（以下简称星恒公司）、慧眼通公司与王晓国签订的劳动合同均不是全日制劳动合同，而是非全日制劳动合同。王晓国至2019年上半年仍为苏州万旭光电通讯有限公司员工。慧眼通公司不应向王晓国支付赔偿金。王晓国2019年5月未履行工作义务，不应向其支付2019年5月的工资7010元，顶多支付2天的工资1869.47元。慧眼通公司向一审法院起诉请求：不需向王晓国支付赔偿金126189元，2019年5月工资7010元。一审法院经审理查明：2015年4月1日，王晓国（乙方）与嘉禄讯汇公司（甲方）签订了劳动合同，合同约定：合同自2015年4月1日至2017年3月31日止；甲方聘用乙方在硬件研发部门从事部门经理岗位工作，工作地点在苏州市范围内；甲方实行标准工作制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过16小时；甲方根据乙方现任职务和工作岗位，约定工资为10000元。该合同还约定了其他事宜。合同期满后，王晓国与嘉禄讯汇公司未续签劳动合同，但其一直在嘉禄讯汇公司工作。2019年4月1日，王晓国（乙方）与慧眼通公司（甲方）签订劳动合同，合同约定：期限自2019年4月1日至2020年4月1日止；工作内容为从事硬件工程师工作；工作时间为每周三天工作，经批准属于实行不定时工作制岗位，双方依法执行不定时工作制规定；工作岗位确定每月工资14800元；因乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订员工保密协议或竞业限制协议，作为本合同的附件；合同备注栏明确：该员工在嘉禄讯汇公司的工作年限计入本公司。该合同约定了其他事宜。2019年5月17日，慧眼通公司以王晓国拒签保密协议和竞业限制协议，以及自2018年以来工作态度消极、无法按时完成工作任务，导致公司重点项目无法推进，给公司造成损失为由，已构成严重失职且严重违反公司制度，向王晓国出具了《解除劳动合同通知书》，决定双方的劳动合同于2019年5月17日正式解除。为此，王晓国以慧眼通公司违法解除劳动合同为由向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金133200元,2019年5月1日至5月17日的工资7360.7元。2019年7月18日，该仲裁委作出相劳人仲案字[2019]第376号仲裁裁决书，裁决内容为：自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性向申请人支付赔偿金126189元,2019年5月工资7010元，合计133199元。慧眼通公司不服裁决，提起诉讼。一审审理中，慧眼通公司、王晓国双方确认：王晓国离职前十二个月平均工资为14021元。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、银行交易流水、明细清单，以及一审中的当事人的陈述予以证实。本案双方争议的焦点：一、关于慧眼通公司与王晓国解除劳动关系是否违法，应否支付赔偿金的认定。慧眼通公司认为，因王晓国拒绝签订保密协议和竞业限制协议，以及工作态度消极，无法按时完成工作任务，导致公司重点项目无法推进，王晓国的行为已构成严重失职，且严重违反公司规章制度，故作出了解除与王晓国的劳动关系，慧眼通公司无需向王晓国支付赔偿金。王晓国认为，虽慧眼通公司认为双方的劳动合同约定为不定时工作制，但未获得劳动行政部门的批准，即使实行不定时工作制仅能免除用人单位支付加班工资的义务，并不能免除用人单位支付违法解除的赔偿金，且其对慧眼通公司解除劳动关系的理由也不予认可，因保密协议及竞业禁止协议需要双方协商一致后签订的，慧眼通公司以此理由解除劳动关系违反法律规定，且慧眼通公司作出解除时未征求工会意见，程序上违法，故慧眼通公司解除与王晓国劳动关系的行为属于违法解除，应当支付赔偿金。一审法院认为，慧眼通公司以王晓国拒签保密协议和竞业限制协议，以及工作态度消极，无法按时完成工作任务并给公司造成损失为由作出解除劳动合同的理由是否成立。根据现有证据作如下分析：第一，虽慧眼通公司与王晓国在2019年4月1日签订的劳动合同中约定，因王晓国工作涉及慧眼通公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项，慧眼通公司可以事前与王晓国依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订员工保密协议或竞业限制协议，作为本合同的附件，但从王晓国提供的微信聊天记录可以看出，双方对签订保密协议或竞业限制协议进行了协商，只是就相关的具体事项未能达成一致意见，并不是王晓国拒绝签订保密协议或竞业限制协议，对此慧眼通公司也未提供证据证明，且双方在劳动合同中并未约定不签订保密协议或竞业限制协议属于合同解除或终止的情形。第二，慧眼通公司并未提供公司规章制度证明王晓国拒绝签订保密协议和竞业限制协议属于严重违反公司规章制度，慧眼通公司有权解除劳动合同。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者可以对在工作中的商业秘密和与知识产权有关的保密事项进行约定，但并未对此有强制性规定。第四，慧眼通公司未并提供证据证明王晓国在工作中存在工作态度消极，无法按时完成工作任务并给公司造成损失，已构成严重失职。综上，慧眼通公司对王晓国作出解除劳动合同的理由不能成立，且慧眼通公司在作出解除前未给予王晓国陈述申辩的权利，也未征询工会意见，程序违法，应认定慧眼通公司系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，王晓国应当支付慧眼通公司违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金数额的确定。虽王晓国在2019年4月1日之前与嘉禄讯汇公司建立劳动关系，而之后其才与慧眼通公司建立劳动关系，但从王晓国提供的微信聊天记录可以看出，王晓国与慧眼通公司在签订劳动合同之后，由孙浩元作为慧眼通公司代表要求王晓国签订保密协议及竞业限制协议并进行协商，对此慧眼通公司也予以认可，而孙浩元系嘉禄讯汇公司法定代表人，不排除嘉禄讯汇公司与慧眼通公司系关联公司的可能性，且王晓国与嘉禄讯汇公司、慧眼通公司建立劳动关系基本是连续的，因此，亦不排除系公司之间安排王晓国从嘉禄讯汇公司转入慧眼通公司处工作。事实上，慧眼通公司与王晓国签订的劳动合同亦明确约定，王晓国在嘉禄讯汇公司的工作年限计入慧眼通公司，且慧眼通公司与王晓国已于2019年5月17日解除劳动合同。据此，王晓国的工作年限应为4年一个月零16天，按4.5个月的二倍支付赔偿金为9个月工资。因王晓国离职前十二个月平均工资为14021元，故认定慧眼通公司应向王晓国支付违法解除劳动合同赔偿金为126189元(14021元×4.5个月×2)。二、关于王晓国2019年5月工资的认定。慧眼通公司认为，王晓国在2019年5月份存在想来就来，不想来就不来情况，且在工作过程中不配合打卡，没有履行工作义务，因此慧眼通公司不需要支付相应的工资。王晓国认为，其自2019年5月1日至5月17日上班六天，按照解除劳动合同前平均工资14021元，慧眼通公司应支付王晓国2019年5月工资为7010元。一审法院认为，虽慧眼通公司提供的刷卡记录表证实王晓国自2019年5月1日至5月17日实际上班天数为2天，但慧眼通公司在一审庭审中又否认王晓国5月份存在上班的事实，慧眼通公司的陈述与刷卡记录自相矛盾，且慧眼通公司于2019年5月17日在王晓国上班时提出解除劳动关系的，并将解除劳动合同通知书送达给王晓国的，这说明王晓国5月17日仍在上班，有理由相信王晓国实际上班至2019年5月17日被慧眼通公司解除劳动关系时止。综上，因双方的劳动合同约定王晓国的工作时间为每周三天，王晓国实际上班至2019年5月17日，且王晓国主张按半个月计算工资计7010元，因王晓国离职前平均工资为14021元，故认定王晓国2019年5月份工资为7010元（14021元×0.5个月）。一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：1、原告苏州慧眼通物联网科技有限公司支付被告王晓国赔偿金计人民币126189元；2、原告苏州慧眼通物联网科技有限公司支付被告王晓国2019年5月份工资计人民币7010元。上述第一、二项，原告苏州慧眼通物联网科技有限公司应于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币5元，由原告苏州慧眼通物联网科技有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据慧眼通公司与王晓国签订的劳动合同记载的内容及双方对王晓国工作情况的陈述，慧眼通公司与王晓国之间不是非全日制用工关系。慧眼通公司解除与王晓国的劳动合同既未事先通知其所在地工会，也未补正有关程序，王晓国以慧眼通公司违法解除劳动合同为由请求慧眼通公司支付赔偿金应予支持。一审依据法律规定，按照王晓国合并计算的工作年限和工资水平核算慧眼通公司应向王晓国支付的赔偿金金额正确。因慧眼通公司一审中提供的考勤记录与其在一审中的陈述不一致，且慧眼通公司2019年5月17日提出解除劳动关系时王晓国在上班，一审认定王晓国上班至2019年5月17日并无不当。一审并根据王晓国的工资水平和2019年5月的工作时间计算慧眼通公司应向王晓国支付的2019年5月的工资金额亦无不当。上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州慧眼通物联网科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年四月十四日书记员 郭婷婷