河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终937号 上诉人（原审被告）：石家庄双鸽圣蕴食品有限公司,住所地为河北省晋州市晋州镇十里铺村双鸽街1号。 法定代表人：高秋菊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尹海明，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘燕宁，河北牛聚强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李喜钗，女，1966年8月21日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：张素雨，河北九州之星律师事务所律师。 上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司（以下简称双鸽食品公司）因与被上诉人李喜钗经济补偿金纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 双鸽食品公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人的诉讼请求或发还重审；3.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审法院在认定事实上存在严重错误。1.一审认定“原告原系双鸽食品公司员工”认定事实不清，直接导致法官的错误判断。事实上，双鸽食品公司下辖若干企业，包括双鸽圣蕴公司、双鸽食品有限公司晋州分公司等企业，各企业均独立用工。2.一审认定“2011年5月30日至2018年10月24日在双鸽食品公司晋州分公司，原被告终止劳动关系”认定错误。3.一审认定“原告在被告双鸽食品公司上班期间多次在周六日及法定节假日加班，没有休息”一审认定毫无根据。4.关于一审认定的“按照原告提供的月工资为1940.25元除以30天得出每天64.68元”认定错误，一审法院如此计算毫无根据且计算错误，双方应当按照劳动合同约定来履行权利和义务。5.一审认定“2017年7月31日该委出具不予受理通知书”，时间认定错误工，劳动争议案件应当仲裁前置，被上诉人没有就增加诉讼请求部分履行仲裁前置程序。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用举证责任倒置属于对最高院司法解释的曲解，最高院关于劳动争议司法解释（一）中第13条规定的是用人单位做出的若干决定后而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任，本案中不适用：本案应当适用司法解释（三）中关于加班费主张权利时，原告应当就加班事实存在承担举证责任。2.关于仲裁时效一审认定错误。3.关于仲裁前置程序的适用。被上诉人主张的增加的诉讼请求与原来仲裁机关不予受理的裁决事项无关，一审本应裁定驳回起诉却进行了实体审理。 李喜钗答辩称，双鸽食品公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李喜钗向一审法院起诉请求：1.要求被告支付法定节假日及双休日加班工资56361.6元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告李喜钗原系双鸽食品公司员工。2011年5月30日至2018年10月24日在石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司，原被告终止劳动关系。但原告李喜钗在被告双鸽食品公司上班期间多次在周六日及法定节假日加班，没有休息周六日及法定节假日，原告在2011年5月30日至2018年10月24日期间，节假日加班61天，双休日加班748天。按照原告提供李喜钗月工资为1940.25元除以30天=64.68元/天，61天乘以64.68元/天=3945.48元乘以2倍=7980.96元。748天乘以64.68元/天=4838.64元，因被告已支付1倍工资，故还应支付原告节假日加班工资7980.96元，双休日加班工资4838.64元，共计56361.6元。被告双鸽食品公司未及时安排补休日，亦未按法律规定给付其加班费用，原告索要未果诉至晋州市劳动人事争议调解仲裁委员会，2019年7月31日该委员会出具不予受理通知书，故原告诉至法院。另查明，2016年10月29日，被告双鸽食品公司与原告签订劳动合同书。2016年12月1日石家庄双鸽圣蕴食品有限公司出具《石家庄双鸽圣蕴食品有限公司股东决定》一份。第二项载明“审议通过《关于接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的全部资产、债权债务及人员的议案》议案内容为因经营发展和进一步整合资源的需要，公司拟接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司划转的全部资产、债权债务及人员”。以上事实有庭审笔录及原被告所举证据予以证实。 一审法院认为，原告李喜钗与被告双鸽食品公司存在劳动关系，被告双鸽食品公司未提交原告李喜钗在2011年5月30日至2018年10月24日之间的出勤记录表、工资明细表。原告在2011年至2018年法定节假日加班共计61天、休息日为748天，2011年至2018年原告应休息而未休息日为61天+748天=809天。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原被告在2019年10月24日终止劳动合同前十二个月工资应为2018年10月至2017年11月份岗位工资总额共计23283元，23283元除以12除以30天=64.68元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“休息日安排劳动者工资又不能安排补休的，支付不低于百分之二百工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”被告双鸽食品公司称与原告2016年之前在石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司上班，不应支付加班费用，但双鸽食品公司于2016年10月28日成立，其在2016年12月1日《石家庄双鸽圣蕴食品有限公司股东决定》中，第二项载明“审议通过《关于接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的全部资产、债权债务及人员的议案》议案内容为因经营发展和进一步整合资源的需要，公司拟接收石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司划转的全部资产、债权债务及人员。”，本案原告起诉的加班费用应属其接收范围内，故对被告此项辩称，不予采信。被告称签订劳动合同时原告已超过法定退休年龄，应该按照劳务关系处理，本案原告1966年8月21日出生，2016年8月21日满50周岁，与被告双鸽食品公司签订合同时2016年10月29日已满50周岁，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案原告一直在被告公司上班，被告公司未给原告交纳养老保险，被告也未提交原告依法享受养老保险待遇或领取退休金，故本案原被告不应按照劳务关系处理，应属劳动关系，原告应享有休息休假等待遇。原告要求加班费的期间应为2011年5月30日至2018年10月24日其中休息日加班748天，法定节假日加班61天。因在原告上班期间，被告已给付1倍工资，61天乘以64.68元/天=3945.48元乘以2倍=7980.96元。748天乘以64.68元/天=4838.64元）共计56361.6元。故被告应支付原告各项加班工资共计56361.6元。被告在庭审中称加班费已在绩效里面包含，即使存在加班事实也已经超过仲裁时效，但最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款规定，“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能过证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案原告主张权利之日应为劳动争议发生之日。加班费的确认应通过用人单位提供考勤记录、工资支付凭证等予以认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位做出开除除名解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证”。本案被告未按要求提供证据，视为举证不能，故应以原告提交证据为准，对原告诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三)第七条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项之规定的规定，判决：被告石家庄双鸽圣蕴食品有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告李喜钗各项加班工资人民币56361.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告石家庄双鸽圣蕴食品有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人原系石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司员工，2016年上诉人双鸽食品公司接收了石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司划转的全部资产，并承接了全部的债权债务及人员安置。2016年10月29日，上诉人与被上诉人签订固定期限的劳动合同书，劳动报酬实行岗位+绩效工资制度，并执行最低工资保障制度。劳动合同期满后，被上诉人仍在上诉人处工作至2018年10月24日。被上诉人在终止劳动关系前月平均工资为1940.25元。二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人双鸽食品公司已于2016年接收了被上诉人原工作单位即石家庄双鸽食品有限责任公司晋州分公司的全部资产及债权债务和人员，并于2016年10月29日与被上诉人签订了劳动合同书，原审判决认定被上诉人系上诉人公司员工，并无不当。对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。被上诉人对此否认并称自己未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，上诉人也并未向被上诉人提供过终止劳动关系证明和改为劳务关系的通知，双方之间的劳动关系处于延续状态，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系终止于2018年10月24日，并无不当。被上诉人原诉讼请求与变更后的诉讼请求具有不可分性，一审法院对被上诉人增加后的诉讼请求进行实体审理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”和《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，劳动者在劳动关系终止后提起劳动仲裁，或向人民法院起诉主张劳动报酬的，同样可以追索在职期间的加班工资，但是由用人单位承担两年之内的加班费工资支付的举证责任，劳动者就主张的事实承担两年之前的用人单位未支付相关加班费工资报酬的举证责任。本案中，上诉人双鸽食品公司应对2016年10月24日至2018年10月23日期间被上诉人是否存在加班的事实承担举证责任，没有提供证据的，应承担给付被上诉人在此期间加班费的责任；被上诉人应对其主张的剩余时间段加班的事实承担举证责任，其未提供证据的，不予支持。一审法院认定被上诉人2011年5月30日至2018年10月24日存在周六日及法定节假日加班的事实，超出劳动部规定的用人单位保管劳动者有关工资及加班材料的时限，加大了用人单位的举证责任，系认定事实错误，适用法律不当，依法予以纠正。上诉人主张其发放的工资中已包含加班费用，但未提供相应充分有效证据加以佐证，故不予采信。被上诉人2016年10月24日至2018年10月23日期间周六日加班天数为208天，法定节假日加班天数为22天，加班费工资计算为64.68元/天×208天＋64.68元/天×22天×2＝16299.36元。综上所述，石家庄双鸽圣蕴食品有限公司的部分上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初3090号民事判决为：上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司于本判决生效之日起五日内给付被上诉人李喜钗加班工资人民币16299.36元； 二、驳回被上诉人李喜钗的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25元，由上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人石家庄双鸽圣蕴食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许毅鹏 审判员  王淑芳 审判员  张 楠 二〇二〇年四月八日 法官助理米华伦 书记员董冉 ——