吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终447号上诉人（原审原告）：杨某，现住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：刘某1，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈某，现住吉林省珲春市。被上诉人（原审被告）：王某，现住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：朴某，吉林由正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珲春新弘房地产开发有限公司，住所地：吉林省珲春市新安街春园小区。法定代表人：金某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：崔某，女，1966年10月8日出生，朝鲜族，该公司办公室主任，现住吉林省珲春市靖和街龙虎小区2栋3单元501室。上诉人杨某因与被上诉人沈某、王某、珲春新弘房地产开发有限公司（以下简称新弘房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨某上诉请求：一、依法改判王某在房屋抵押价值范围内对沈某借款本息承担担保责任；二、依法改判新弘房地产公司在房屋抵押价值范围内对沈某借款本息承担担保责任；三、案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实和适用法律错误，判决王某和新弘公司不承担担保责任错误。一审根据延边州中院（2018）吉24民初491号民事判决认定2016年12月25日、2017年6月15日王某将涉案房屋转让给沈某，2016年10月8日没有认定王某将涉案房屋转让给沈某，王某仍是涉案房屋的权利人，一审法院认定王某已不是《馨弘花苑小区楼预定书》的权利人，不能设定抵押错误。2.因2016年10月8日新弘房地产公司开发的馨弘花苑小区没有竣工验收，无法办理房屋抵押登记。王某在不能办理抵押登记的情况下，用涉案房屋为沈某的借款提供担保，杨某才将钱借给沈某。新弘房地产公司经宋良庆（王某）同意，将《馨弘花苑小区楼预定书》更名为杨某时，应认定为王某用涉案房屋为沈某的借款提供抵押担保，王某用涉案房屋为沈某借款的抵押担保合同受法律保护。因担保合同未登记，债权人不享有优先受偿权。3.2017年6月20日王某与沈某签订《房屋购买权转让协议》中约定，沈某不履行合同义务，王某有权请求新弘房产公司解除《馨弘花苑小区楼预定书》，后沈某并未交付全额房款，未能取得房屋的购买权利。4.2017年6月20日签订《房屋购买权转让协议》后，杨某并未与新弘房地产公司签订新的《馨弘花苑小区楼预定书》，因此该协议中的抵押明细不是2017年6月20日新设定的抵押担保，应为王某于2016年10月8日设定的抵押担保的延续，王某签订该协议是其对2016年10月8日预定书中抵押担保的认可。一审认为无证据证明王某为沈某的借款提供了抵押担保错误。5.涉案房屋未经验收，无法办理房屋登记，其所有权仍属于新弘房地产公司。新弘房地产公司经王某同意将《馨弘花苑小区楼预定书》中的宋庆亮变更为杨某，应承担担保责任。6.一审认为王某不承担担保责任，那么涉案房屋所有权人是新弘房地产公司，所以新弘房地产公司应当承担担保责任。沈某未出庭答辩。王某辩称：王某对杨某与沈某的借贷关系并不知情，且没有做过任何的担保意思表示，也未签订过书面合同，亦未到相关部门登记。应依法驳回杨某对王某的诉讼请求。新弘房地产公司辩称：新弘房地产公司辩称，馨弘花苑小区由王某进行施工，新弘房地产公司支付工程款方式有现金支付、以房屋抵顶工程款两种。新弘房地产公司仅负责更名。新弘房地产公司已取得商品房预售许可证，新弘房地产公司可以出售馨弘花苑小区房屋并办理抵押登记，与王某签订《馨弘花苑小区楼预定书》时，王某就已经有了房屋所有权，新弘房地产公司不享有涉案房屋所有权。新弘房地产公司经王某同意将《馨弘花苑小区楼预定书》中宋庆良更名为杨某，杨某凭预定书来办理备案，即办理商品房买卖合同，新弘房地产公司只负责协助备案。杨某向一审法院起诉请求：一、判令沈某立即偿还借款本金100万元及利息（利息计算标准及方式:以100万元为本金为基准，年利率6%，从2016年10月10日起至实际偿还全部本息之日止);二、判令珲春新弘房地产开发有限公司对上述借款本息承担担保责任（新弘花园3栋7号门市房价值范围内承担保证责任);三、王某对上述借款本息承担担保责任（新弘花园3栋7号门市房价值范围内承担保证责任);四、判令案件受理费、保全费由王某、新弘房地产公司、沈某承担。庭审中杨某变更第一项诉讼请求，要求偿还借款本金94万元，并要求从2017年1月11日起按年利率6%支付利息。事实和理由：2016年10月10日，杨某与沈某签订借款合同，合同约定沈某向杨某借款100万元，没有约定利息。沈某、王某、新弘房地产公司将坐落在珲春新弘房地产开发有限公司开发的××苑房作为抵押物已过户给杨某，沈某在合同约定内按时还款后，杨某把该房屋再过户给沈某；沈某未能还款，该房屋归杨某所有。同日，在王某的协助下，珲春新弘房地产开发有限公司与原告签订《馨弘花苑小区楼预定书》。王某、新弘房地产公司为了担保沈某债务的××苑房为沈某的借款提供担保，并向杨某出具购房款收据。一审法院认定：因沈某多次向杨某借款，双方于2016年10月10日对之前的借款汇总后，由沈某为杨某出具借条一份，内容为“今沈某向杨某借人民币壹佰万元整￥1000000元整，用于工程建筑”。沈某在欠款人处签名并捺印。但因该100万元组成中，有6万元为预先扣除的利息，故实际借款本金为94万元，杨某亦主张按94万元本金主张。签订借条后，沈某按月利率3%向杨某支付3个月的利息。2016年10月8日，新弘房地产公司与杨某、王某签订《馨弘花苑小区楼预定书》，约定将馨弘花苑小区3栋7号门市由宋良庆更名为杨某。新弘房地产公司将2016年5月16日为宋良庆开具的××苑市购房款的收据交付给杨某。2017年6月20日，王某（协议甲方）与沈某（协议乙方）签订《房屋购买权转让协议》，主要内容为：鉴于宋良庆与甲方系（合作关系），甲方已与新弘房地产公司签订了包括本案涉案房屋（珲春市馨弘花苑小区3栋7号门市）在内的××苑市的房屋买卖合同”），其中，7号门市的房屋买卖合同，甲方是以"宋良庆"的名字进行签署的，上述6套房屋的买卖合同均由甲方亲笔签署，故甲方系实际权利人，有权将上述6套房屋的购买权转让给乙方。双方就上述6套房屋的购买权转让事宜，达成以下协议：第一条、转让标的：包括涉案房屋在内的上述6套房屋，其中涉案房屋的具体情况为房号珲春市××苑市，房屋所有权人珲春新弘房地产开发有限公司，建筑面积250.84平方米，单价每平方米7000元（转让标的部分原文为表格，为表述方便转化为文字）。甲方已享有上述转让标的的购买权利，同意按本协议约定将上述6套房屋的购买权利转让给乙方。第二条、转让价格：甲、乙双方约定上述6套房屋购买权的转让价格为人民币10556000.00元整（大写：壹仟零伍拾伍万陆仟圆整）。第三条、付款方式：3.1乙方应向甲方支付200万元（大写：贰佰万圆）定金。3.2乙方应于本协议签订后3个月内向甲方支付400万元（大写：肆佰万元整）。3.3乙方应于2017年12月20日前向甲方支付4556000元尾款（大写：肆佰伍拾伍万陆仟圆整）。乙方将上述款项全部支付完毕后即享有上述转让标的的购买权利，如乙方未按本协议约定支付上述任意一期款项，甲方有权保留上述6套房屋的购买权利，乙方或乙方指定的第三人与开发公司签订的涉及上述转让标的的任何协议或合同，甲方有权请求开发公司配合解除相关合同或协议，乙方亦应予以配合。第四条、转让标的存在的瑕疵及风险：包括但不限于以下瑕疵及风险：4.1上述6套房屋已被开发公司抵押给银行，开发公司无法给甲方办理产权变更（过户）手续，甲方暂不享有上述6套房屋的所有权，甲方仅享有上述6套房屋的购买权。4.2如开发公司不能及时偿还上述6套房屋贷款时，存在银行"收房"的风险，银行如向法院申请拍卖上述6套房屋，银行享有优先受偿权，存在乙方无法取得房屋所有权及购买权的风险。4.3上述转让标的交付给乙方前可能拖欠的各项费用（包括但不限于水、电、煤气、物业、暖气费、专业设施入网费、通讯费、房产税、土地使用税等）均需由乙方承担。4.4上述转让标的可能存在办理多项产权变更（过户）手续的风险【包括但不限于从开发公司名下变更（过户）至甲方名下的手续及由甲方名下变更（过户）至乙方或乙方指定第三人名下的手续】；若乙方需要办理产权变更（过户）手续的，应由乙方自行与开发公司沟通办理流程并需由乙方自行出面办理，需要甲方配合协调时，甲方仅作为中间方进行协商，甲方既不负责办理任何手续，也不参与任何沟通。乙方已知悉上述转让标的存在及可能存在的瑕疵和风险，乙方愿意承担上述转让标的存在的所有瑕疵及由此产生的各项风险，乙方不得以房屋存在瑕疵为由解除、撤销本协议或向任何机关或部门主张本协议无效。无论开发公司能否及时偿还上述6套房屋的抵押贷款，均与甲方无关，甲方对以上所有瑕疵、可能出现的瑕疵及可能产生的一切风险不承担任何责任。第五条、税费及转让标的变更费：………。第六条、违约责任：………。第七条、其他：因乙方共欠第三人杨某、李某1、纪某、刘某22、、刘某22、、刘某22、、刘某22、、刘某22、张某、赵超男（系沈某爱人）人民币万元（大写：），乙方需要将上述转让标的抵押给第三人杨某、李某1、纪某、刘某22、、刘某22、、刘某22、、刘某22、、刘某22、张某、赵超男6人，乙方要求甲方将上述转让标的分别更名至6人名下，即分别以6人的名字与开发公司签订"馨弘花苑小区楼预定书"。抵押明细中包括涉案房屋即珲春市馨弘花苑小区3栋7号门市抵押给杨某，即由杨某出面与开发公司签订"馨弘花苑小区楼预定书"。待乙方支付本协议约定的定金后，甲方同意按乙方提出的上述要求履行更名义务，若乙方未能按本协议约定履行相关义务的，甲方有权依据本协议第二条之约定，请求开发公司配合解除第三人杨某、李某1、纪某、刘某22、、刘某22、、刘某22、、刘某22、、刘某22、张某、赵超男（划掉改为李某2）与开发公司签订的6份"馨弘花苑小区楼预定书"。第八条、争议的处理：………。2018年9月2日，王某（协议乙方）与新弘公司（协议甲方）签订《顶帐协议书》一份，主要内容为：一、2014年乙方为甲方开发的珲春市××苑"进行施工，施工范围为3、4、5号楼及地下室。2016年5月16日甲方将珲春市馨弘花苑小区3栋的7号门市在内的6套房屋顶帐给乙方，鉴于上述6套房屋在银行有贷款，甲方承诺银行贷款利息由甲方进行偿还，贷款到期后由甲方偿还全部银行贷款。上述6套房屋顶帐工程款金额为10556000元。甲方顶帐给乙方后，乙方有权对外进行出售，收取购房款，甲方配合乙方办理相关手续。二、乙方本人指定将馨弘花苑小区3栋的7号、8号、9号、10号四套门市房给宋良庆。三、乙方名下的门市房经本人同意，将3栋1号门市房，于2017年7月7日更名为刘某22。3栋2号门市房，于2017年7月21日更名为张某。宋良庆名下的四套门市房经本人同意，将3栋7号门市房，于2016年10月8日更名为杨某。3栋8号门市房，于2016年9月20日更名为李某1。3栋9号门市房，于2016年10月13日更名为李某2。3栋10号门市房，于2016年10月8日更名为纪某。四、本协议为甲方与乙方于2016年5月16日签订"馨弘花苑小区楼预定书"的补充协议。五、本协议一式三份，甲方两份，乙方一份。本协议自签订之日起生效。新弘房地产公司在协议甲方处盖章，王某、宋良庆在协议乙方处签字、摁手印。2018年12月21日，新弘房地产公司与杨某签订《商品房买卖合同》，约定新弘房地产开发公司将位于珲春市××街房屋出售给杨某。另查明，因王某与沈某就包括涉案馨弘花苑3栋7号门市房在内的6套房屋转让问题产生纠纷，王某与宋良庆于2018年10月26日以沈某未能按协议约定支付剩余转让款为由诉延边朝鲜族自治州中级人民法院，要求沈某继续履行合同、支付剩余转让款，新弘房地产公司作为第三人参加诉讼。该案经延边朝鲜族自治州中级人民法院审理后认为：王某、宋良庆就新弘房地产公司抵付其工程款取得的包括珲春市××苑市在内的6套门市，分别于2016年12月25日、2017年6月15日由王某与沈某签订的《合同书》，将上述6套房屋的权利转让给沈某，因此形成的合同系双方当事人的真实意思表示，且已得到房屋所有权人新弘房地产公司的认可，合同合法有效。合同在履行过程中，经当事人协商一致，可以变更合同。2017年6月20日，王某与沈某针对上述6套房屋买卖合同的转让事宜签订《房屋购买权转让协议》，将上述6套房屋的购买权转让给沈某，该协议系对前述两份合同的变更，双方当事人应当按照该协议的约定履行各自的义务。王某已经按照协议约定将6套房屋的买卖合同更名至案外人刘某22、张某、杨某、李某1、李某2、纪某名下，沈某亦应按照协议约定履行支付相关转让价款的义务。沈某在庭审中抗辩称王某没有取得涉案6套房屋的所有权，故不同意解除合同也不同意继续支付剩余转让价款，因双方在2017年6月20日的协议中已就该房屋存在的瑕疵予以明确说明，且该协议并非一般房屋买卖合同，系王某（宋良庆）将自新弘公司抵帐取得的合同（房屋）债权转让给沈某，双方之间形成的合同关系是房屋买卖合同的概括转让关系，故沈某的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。并于2019年1月10日作出（2018）吉24民初491号民事判决，判决：一、沈某于本判决发生法律效力后立即向王某、宋良庆支付剩余转让款8368080元及律师代理费200000元，合计8568080元；二、驳回王某、宋良庆的其他诉讼请求。该案在审理中，因王某、宋良庆申请保全了登记在新弘房地产公司名下的××苑房在内的6套房屋。杨某以案外人名义提出异议称：延边州法院作出的（2018）吉24执保97号民事裁定，查封了第三人新弘房地产公司名下的位于吉林省珲春市××园(不动产权证号：吉（2018）珲春市不动产权第XXXX号，面积250.84平方米)房屋。该房屋于2016年10月8日已经由第三人沈某抵债给异议人杨某。抵债时已经向新弘房地产办理了过户手续，当时因房屋存在贷款，故没有到珲春市不动产登记中心办理备案手续。2018年12月21日，上述房屋贷款已经偿还完毕，新弘房地产公司经珲春市不动产登记中心办理了登记备案手续，按照异议人杨某与新弘房地产公司买卖合同备案登记在异议人杨某名下，故上述房屋所有权应属于异议人杨某所有，请法院立即解除对该房屋的查封。延边朝鲜族自治州中级人民法院经审查后认为，珲春市馨弘花园小区3栋107号系由王某、宋良庆从新弘房地产公司抵顶工程款取得后，又通过协议转让给沈某，沈某将该房屋抵顶其与案外人杨某的债务。案外人杨某是该房屋的抵债受让人，且在本院诉讼保全前并未进行不动产权转让登记。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条赋予了符合法律规定条件的买受人在符合一定条件下，买受人的权利具有排除执行的效力。案外人杨某并非该商品房的买受人，其受让争议商业用房的方式为抵债受让，而案外人与开发商没有买卖的合意，案外人希望实现的是金钱债权，争议房屋的交付占有只是金钱债权履行的替代手段，不能产生对物的交付的法定期待权，故不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定。案外人杨某的异议请求不能成立，本院不予支持。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）吉24执异61号执行裁定驳回了杨某的异议请求。现（2018）吉24民初491号民事判决已生效，案件在延边朝鲜族自治州中级人民法院执行程序中。一审法院认为：2016年10月10日，杨某与沈某对双方多次发生的借款进行汇总后，由沈某为杨某出具100万元借条，双方的借贷关系依法成立并合法有效，沈某作为借款人应履行还款义务。关于借款本金，杨某自认100万元组成中，有6万元为预先扣除的利息，故其按94万元本金主张符合法律规定，本院予以确认。关于借款利息，因双方未在借条中既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，现杨某主张对借款本金按年利率6%支付利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定。故本院对杨某的该项请求予以支持。关于利息起算时间，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案中，双方未约定还款时间，庭审中杨某主张在双方签订完100万元的借条后，沈某按月利率3分向杨某支付了3个月的利息，此后未再支付，故主张利息起算时间应为2017年1月11日。本院认为，按照上述法律规定，应以杨某向沈某主张还款时间来确定还款期限。现杨某未能证明其在向本院提起诉讼前向沈某主张过还款，故应以杨某向本院提起诉讼时视为向沈某主张返还借款时间。即沈某应于2019年9月10日起以96万元为基数，按月利率6%向杨某支付资金占用期间的利息。关于王某是否应承担担保责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。如果要求王某承担担保责任，一种情形是王某系保证人，承担保证责任；另一种情形是王某系担保物的权利人，以担保物为债权人设定抵押、质押、留置、定金或让与担保等方式进行担保，以保障债权人的债权实现。根据本案查明的事实，王某就其从新弘房地产公司抵付工程款所得的××园房于2016年10月8日与新弘房地产公司、杨某签订了“馨弘花苑小区楼预定书”，将原合同从王某的合伙人宋良庆的名下变更为杨某。王某与新弘房地产公司协议以房抵付工程款，其目的是为了消灭金钱债务，而房屋的交付仅为抵消债务的履行方式，以房抵工程款协议与基于房屋买卖而产生的物权期待权完全不同。基于以房抵工程款而约定的房屋受让人，在完成房屋过户的法定登记前，该以房抵债协议不能产生交易不动产的物权期待权，其权利范围仍是债权。简言之，王某以工程款抵付新弘房地产公司的房屋，其并未取得所抵付房屋的所有权，仅是取得了期待通过交付房屋来偿付工程款的债权请求权。鉴于以上，判断王某是否应承担担保责任，应认定2016年10月8日与新弘房地产公司、杨某签订了“馨弘花苑小区楼预定书”，将原合同从王某的合伙人宋良庆的名下变更为杨某是否构成担保及构成何种担保。具体到本案，王某将其以交付房屋来抵偿工程款的合同债权由宋良庆变更至杨某名下的形式，可以排除此种行为不属于保证。根据延边朝鲜族自治州中级人民法院的（2018）吉24民初491号民事判决认定的事实“王某（宋良庆）将自新弘公司抵帐取得的合同（房屋）债权转让给沈某，双方之间形成的合同关系是房屋买卖合同的概括转让关系”。即王某（宋良庆）从新弘房地产公司抵账取得的交付房屋的合同债权已转让给沈某，王某已不是涉案合同债权的权利人，就该合同债权王某已不可能成为通过折价或者变卖、拍卖等方式来保障债权实现的承担担保责任主体。且现有证据不能证明王某于2016年10月8日与新弘房地产公司、杨某签订的《馨弘花苑小区楼预定书》系为沈某的债务担保。故杨某要求王某承担担保责任没有依据，本院不予支持。关于新弘房地产公司是否应承担担保责任的问题。本院认为，王某从新弘房地产公司通过抵账取得了以交付房屋的方式来抵顶工程款的债权合同后，新弘房地产公司仅是应王某的要求，协助王某在“馨弘花苑小区楼预定书”中盖章，并与杨某签订《商品房买卖合同》。现有证据不能证明其有为沈某的债务提供担保的意思表示。根据物权法定原则，担保物权的种类及内容均有法律规定，当事人不得创设担保物权种类，亦不得改变担保物权内容。虽然涉案的房屋系新弘房产地开发，但本案争议的标的是通过交付房屋来偿付工程款的债权请求权，新弘房地产公司仅是房屋所有权人，但不是上述债权请求权的权利人。综上，新弘房地产公司的上述行为不能认定系担保，亦不是争议标的的权利人。故杨某要求新弘房地产公司承担担保责任没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、沈某在本判决生效后即向杨某偿还借款96万元，并于2019年9月10日起以96万元为基数，按月利率6%支付资金占用期间的利息；二、驳回杨某的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900，财产保全申请费5000元，由沈某负担。二审中各方均未提交新证据。本院认定事实与一审判决查明事实一致。杨某上诉请求中主张的要求王某、新弘房地产公司在房屋抵押价值范围内对沈某借款本息承担担保责任的××苑房。本院认为：主审人认为，杨某基于其与王某、新弘房地产公司签订的《馨弘花苑小区楼预定书》要求王某、新弘房地产公司承担担保责任，但该预定书中未明确约定在沈某到期不履行债务的情况下，王某、新弘房地产公司将涉案房屋转让至杨某名下或其可对涉案房屋拍卖、变卖、折价偿还债权，即预定书内容不能体现王某、新弘房地产公司为沈某的借款提供担保的意思表示。另，根据王某与沈某签订的《房屋购买权转让协议》及王某与新弘房地产公司签订的《顶帐协议书》内容可以看出，涉案房屋系沈某为其借款向杨某提供的担保，王某作为涉案房屋转让人，新弘房地产公司作为涉案房屋的开发商仅负有协助办理相关手续的义务。综上，关于杨某主张王某、新弘房地产公司应在××苑房抵押价值范围内对沈某借款本息承担担保责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由杨某负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  赵 颖审判员  全贞姬二〇二〇年四月二十一日书记员  李亚男