湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂28刑终218号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）方金松，男，汉族，1972年8月5日出生于浙江省浦江县，大学文化，中共党员，武汉金普建筑装饰工程有限公司原总经理，户籍地武汉市武昌区，住武汉市。因涉嫌犯行贿罪，于2017年6月22日被恩施市公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。辩护人廖月中，湖北图盛律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人方金松犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2019年5月23日作出（2019）鄂2801刑初260号刑事判决。原审被告人方金松不服，提出上诉。本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，审查原审被告人方金松的上诉理由，合议庭认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人方金松，听取辩护人的辩护意见，合议庭核实了全案证据，对原判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案现已审理终结。恩施市人民法院审理查明：一、贪污事实2009年5月，时任中煤科工集团武汉设计院有限公司（以下简称武汉设计院）副院长的林某1（另案处理）借用其胞妹杨某、妻妹陈珉名义与被告人方金松成立武汉金某建筑装饰工程有限公司（以下简称金某公司），林某1占股60%，系公司的实际负责人，方金松占股40%，任公司总经理，负责公司日常经营管理活动。2009年7月，武汉设计院EPC总承包了郑煤集团新郑精煤有限责任公司（以下简称新郑精煤公司）赵家寨选煤厂工程项目，林某1系该项目负责人，高某任项目经理。2010年2月27日，武汉设计院将赵家寨选煤厂项目中的办公楼外装饰幕墙工程、食堂浴室联合建筑内装饰工程发包给河南锦源建设有限公司（以下简称河南锦源公司）承建。同年3月，经林某1安排，河南锦源公司以内部承包的方式将该工程发包给方金松，方金松给锦源公司上缴1%的管理费。随后，武汉金某公司借用河南锦源公司名义施工。2010年6月20日，武汉金某公司以河南锦源公司名义向武汉设计院申请结算前述工程款768.798734万元，林某1要求武汉设计院工程部费控员谢某（另案处理）对武汉金某公司结算审计予以关照。经委托北京东方华太工程咨询有限公司对该工程进行初审，工程价款为500余万元，林某1认为初审价格太低，遂要求谢某调高价格，并安排方金松与谢某协商调价。谢某遂要求北京东方华太工程咨询有限公司造价员王某提高审计价格，王某未经核实工程量，并以冒用的进口石材和玻璃询价进行定价依据将该工程造价虚增至612.4421万元，林某1对此认可并签批分四次将工程款612.4421万元支付给河南锦源公司，河南锦源公司在扣除管理费和税金后，将工程款全部支付给金某公司。经武汉宏信工程造价咨询有限公司鉴定，新郑精煤公司选煤厂办公楼外墙装饰、食堂浴室联合建筑内装饰工程造价为416.676203万元。被告人方金松伙同林某1共同骗取国家资金人民币195.765897万元。2018年4月3日，方金松近亲属向武汉设计院退款人民币5万元。二、职务侵占事实2009年8月至2016年8月期间，被告人方金松多次利用其担任金某公司总经理的职务便利，通过编造虚假的工程项目或业务开支的方式从金某公司报销费用，累计将金某公司57万元人民币非法据为己有，供其挥霍。具体犯罪事实如下：1．2009年8月25日，方金松以“恭启福项目业务费”为名在金某公司报销人民币3.5万元，以“省公会项目开发费（经营费）”为名报销人民币1万元，共计人民币4.5万元；2.2010年9月25日，方金松以“郑州项目业务费”为名在金某公司报销人民币4万元；3.2010年11月23日，方金松以“郑州项目业务费（咨询费）”为名在金某公司报销人民币5万元；4.2011年3月24日，以“奥山世纪城业务费（咨询费）”为名在金某公司报销人民币4万元；5.2012年7月，方金松以“宜昌CBD业务费”为名在金某公司报销人民币1万元，以“农业科技实验楼业务费（武湖项目验收业务费）”为名在金某公司报销人民币1万元，以“山西太原祥升矿项目业务费”为名在金某公司报销人民币1万元。共计人民币3万元；6.2012年12月，方金松以“湖北省农业科技实验楼项目业务费（咨询费）”为名在金某公司报销人民币10万元；7.2013年5月19日，方金松以“交通战略研究院业务费（规划局项目业务费）”为名在金某公司报销人民币1.5万元；8.2013年8月10日，方金松以“交通战略研究院业务费（三阳路业务费）”为名在金某公司报销人民币3万元冲抵借支；9.2015年3月5日，方金松以“春节项目咨询费开发费用”为名在金某公司报销人民币12万元；10.2016年8月8日，方金松以“九全嘉项目业务费”为名在金某公司报销人民币10万元。原判决认定上述事实的证据如下：方金松户籍证明一份、林某1户籍信息、任职文件一组、林某1、陈某1户口簿、婚姻状况证明、金某公司营业执照、工商登记资料一组、费用报销单、记账凭证各一组、郑煤集团新郑精煤选煤厂办公楼外墙及食堂浴室装修工程结算审核报告（华太审字（2010）07040号）、郑煤集团新郑精煤有限责任公司选煤厂EPC总承包合同及附件一组、建设工程施工合同（GF-1999-0201）一份、建设工程施工内部承包协议书一份、建筑工程造价编审确认表一份、武汉设计院提供的新郑精煤选煤厂变更、新增工程汇总表一组、新郑精煤有限责任公司会议纪要一组、新郑精煤有限责任公司给湖北省检察院的情况说明一份、武汉设计院转账凭证及项目付款审批表一组、委托书、付款委托书、转账凭证、转账通知书及相关财务资料一组、玻璃销售合同、记账凭证等财务资料一组、材料采购合同、记账凭证、报销单据、情况说明等财务资料一组、中煤科工集团武汉设计研究院有限公司营业执照、工商注册变更资料、情况说明一组、武汉宏信工程造价咨询有限公司关于郑煤集团新郑精煤选煤厂办公楼外墙及食堂浴室装修工程造价的司法鉴定意见书一份、搜查笔录等书证；证人林某1、谢某、高某、徐某、吴某、陈某1、杨某、唐某、姚某、卢某、潘某、黎某、王某、李某1、殷某、杜某、李某2、屈某、任某、陈某2、张某的证言；被告人方金松于2017年6月22日、6月24日、6月27日、7月6日、8月2日、8月29日、8月30日、11月24日的多次供述与辩解（附同步录音录像光盘）。恩施市人民法院认为，被告人方金松与国家工作人员相勾结，伙同他人弄虚作假，以虚增工程价款的方式非法占有公共财物人民币195.765897万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用担任金某公司总经理的职务便利，将金某公司的人民币57万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人方金松应承担刑事责任。关于被告人方金松及其辩护人提出方金松在贪污罪中系从犯及自首的意见。经查，本案中，林某1利用具体负责管理新郑精煤选煤厂工程的职务便利，授意并安排武汉金某公司具体承建项目中的办公楼外墙装饰、食堂浴室联合建筑内装饰工程，并在工程结算时，指使他人提高结算价格，虚增工程款人民币195.765897万元，达到非法占有的目的，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人方金松按照林某1的安排完成工程并配合工程竣工结算，其在共同犯罪中起到次要的作用，应当认定为从犯。故辩护人提出的上述辩护意见成立，予以采纳。被告人虽然是以行贿罪被采取的强制措施，但侦查机关已经掌握了其主要犯罪事实，其到案后虽如实供述，属于坦白，但不构成自首。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人方金松及其辩护人提出方金松系金某公司的股东，与公司存在债权债务关系，其在公司支取现金是业务发展的需要，且已全部冲抵其给公司的借款，其没有利用职务上的便利非法占有公司的财物，不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，从证人林某1、陈某1、公司会计潘某的证言来看，林某1、陈某1在公司财务上均没有能够实际监督方金松，其并不需要经过陈某1同意就可以在公司开支，但开支具体如何、是否用于公司项目支出并不清楚，而方金松在侦查机关亦多次供述，其在金某公司用白条核销的费用，基本上都是用于了自己的高消费和赌博。虽然辩护人提交了金某公司的外借原始凭证清单、费用报销凭证和借款明细表等证据，以证实方金松支取的资金已经冲抵了公司的借款，但方金松在侦查机关的多次供述均未提到与公司具有借款关系，而金某公司的借款明细系自行打印而成，并无其他证据佐证，且与公司其他人员的证言并不一致，故不能作为定案的依据，不予采信。因此，金某公司作为有限责任公司，股东向公司注入资金后资金不再系股东个人所有，系公司财产，股东除通过合法分红取得收益外，擅自、随意将公司财产据为己有是违法行为，这种行为不仅损害了其他股东的利益，也损害了整个公司员工及公司债权人的利益，被告人方金松的行为依法构成职务侵占罪。故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，被告人方金松及其辩护人关于方金松在贪污罪中系从犯的辩护意见成立，予以采纳；辩称系自首和不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立，不予采纳。在贪污一罪中，被告人方金松归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且已部分退赃，系从犯，应对其从轻处罚；在职务侵占一罪中，被告人方金松对事实不予否认，其对行为性质的辩解并不影响其如实供述的认定，亦应对其从轻处罚。被告人方金松一人犯数罪，依法应当并罚。违法所得应当予以追缴或责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第三款第二项、第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人方金松犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，合并后，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；二、追缴被告人方金松和另案被告人林某1共同违法所得人民币195.765897万元（已追缴5万元），予以没收，上缴国库；三、责令被告人方金松退赔武汉金某建筑装饰工程有限公司经济损失人民币57万元。原审被告人方金松上诉称：与武汉金某建筑装饰工程有限公司之间存在债权债务关系，其行为既不符合职务侵占罪主观上的故意，客观上也未侵犯普建公司的财产利益，不构成职务侵占罪。原判决认定其构成职务侵占罪属认定事实有误；一直遵纪守法，系初犯，从犯，有自首情节，并主动退款50000元，原判决量刑过重；具有多个法定、酌定的量刑情节，应减轻处罚，请求本院对其适用缓刑。辩护人提出：上诉人方金松不具有侵占武汉金某建筑装饰工程有限公司财产的主观故意，实质上也并未侵犯该公司的财产权益，不构成职务侵占罪；方金松既不是共同贪污犯意的提出者，也不是共同贪污行为的主要实施者，仅起了次要作用，是从犯；方金松系初犯、偶犯，且在被采取强制措施期间如实供述了司法机关尚未掌握的其他罪行，属于自首；方金松归案后认罪认罚，通过家属主动退款。综上，方金松具有从犯、自首、初犯等法定、酌定量刑情节，应减轻处罚，并在三年以下有期徒刑考虑量刑，原判决量刑过重，请求本院依法改判方金松职务侵占罪不成立，并对其适用缓刑。经二审查明，原判决认定原审被告人方金松犯贪污罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证。经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人方金松与国家工作人员相勾结，伙同他人弄虚作假，以虚增工程价款的方式非法占有公共财物人民币195.765897万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用担任金某公司总经理的职务便利，将金某公司的人民币57万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。方金松犯贪污罪、职务侵占罪，应依法惩处，并数罪并罚。在贪污共同犯罪中，方金松起次要或者辅助作用的，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；方金松归案后，能够坦白认罪，依法可从轻处罚；方金松已部分退赃，亦可从轻处罚。原判决依据方金松的上述量刑情节，对其从轻处罚，量刑并无不当。方金松及其辩护人二审再以其系从犯、有退赃情节为由请求本院从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人方金松及其辩护人所提方金松在贪污罪中系自首，以及方金松的行为既不符合职务侵占罪主观上的故意，客观上并未侵犯普建公司的财产利益，不构成职务侵占罪的上诉和辩护意见。经审查，上诉人方金松及其辩护人在原审时即提出了同样的辩解和辩护意见，原判决已对其该辩解和辩护意见作了详尽的评判，本院支持原判决的意见，不再重复评判。关于上诉人方金松及其辩护人所提方金松具有多个法定、酌定的量刑情节，应减轻处罚，请求本院对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经审查，方金松贪污数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；方金松将本单位财物非法占为己有，数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。其犯罪不属《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的“犯罪情节较轻”，不符合适用缓刑的法定条件，不宜宣告缓刑。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年四月八日法官助理田永松书记员李敏