甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1573号上诉人（原审原告、反诉被告）：开封黄河工程开发有限公司，住所地河南省开封市东环城路北路2号。法定代表人：吴同岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王德军，河南盛意律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：龚启云，男，1971年3月21日生，汉族，农民，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：刘强，四川孟鸣律师事务所律师。上诉人开封黄河工程开发有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人龚启云建设工程施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2019）甘1121民初1470号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄河公司的委托诉讼代理人**、王德军，被上诉人龚启云及其委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。黄河公司上诉请求：1.依法撤销原判；2.依法撤销上诉人与被上诉人于2018年4月24日、2019年5月6日签订的两份协议；3.依法判决被上诉人返还上诉人超付的工程款8675293.47元；4.依法驳回被上诉人的反诉请求；5.一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中，黄河公司变更第三项上诉请求为：依法判决被上诉人返还上诉人钢材款2748167.8元。事实和理由：一、一审认定龚启云、冷云华、柳虎英是三个独立的施工队错误。黄河公司中标涉案工程后，以降价17%和龚启云交纳80万元管理费的价格，将整个工程发包给了龚启云，龚启云雇佣冷云华、柳虎英两个施工队进行施工。黄河公司与冷云华、柳虎英没有直接合同关系，所以黄河公司支付给冷云华、柳虎英的款项应计入已付龚启云的工程款中。二、一审判决认定，龚启云与柳虎英于2018年4月24日、2019年5月6日签订的两份协议是双方真实意思的表示错误。（一）签订两份协议时，龚启云对黄河公司实施了欺诈和胁迫行为。在签订2018年4月24日的协议时，龚启云隐瞒了偷卖539吨钢材的事实，并且纠集数人多次无理上访，并对黄河公司分公司的负责人杨骐铭进行侮辱、谩骂、威胁。上诉人迫于业主、主管机关及政府部门等方面的压力，在没有结算的情况下草草签订了2018年4月24日的协议，以求尽快平息龚启云继续上访闹事。（二）2019年初，黄河公司得知龚启云在施工过程中偷卖了工地539吨钢材，暂停了给龚启云的付款，要求龚启云与黄河公司进行算账，而龚启云拒不承认偷卖钢材之事，于2019年4月再次带人到黄河公司闹事，日夜吃住在黄河公司，严重干扰了黄河公司的办公秩序，并且还到黄河公司主管单位、开封信访办、中央巡视组等部门无理上访。上诉人报警后，公安机关以经济纠纷为由，不予受理。迫于无奈2019年5月6日黄河公司又与龚启云签订了付款协议。协议签订后，黄河公司着手调查龚启云倒卖539吨钢材的事实。经调查核实，龚启云确实倒卖了539吨钢材，价值2748167.8元。这些钢材款业主方与黄河公司结算时，已从黄河公司的工程款中扣除，但黄河公司给龚启云支付时未扣除。（三）目前黄河公司已给龚启云支付工程款20653609.6元，已超付8675293.47元。黄河公司与业主对已完工程的结算价为17851342.46元，占总工程价款的36.45%。因这些工程均由龚启云施工，按约定龚启云应给黄河公司交付的费用为17851342.46元×17%+800000×36.45%＝3326328.22元。黄河公司应付龚启云的工程款为17851342.46元-3326328.22元-5421176.50元（业主代扣材料费）＝9103837.74元，加上龚启云投入的价值2874478.39元的机械、器具等，黄河公司应付龚启云11978316.13元。黄河公司实际已给龚启云支付20653609.6元，已超付8675293.47元，比业主应付黄河公司的总工程款还多付2802267.14元。黄河公司给龚启云多付工程款的事实证明，两份协议不是黄河公司真实意思的表示，故该两份协议应依法予以撤销。三、龚启云的反诉请求没有任何依据。龚启云服判并答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、黄河公司提出龚启云转包了整个工程，与事实不符。龚启云提交的2017年1月10日黄河公司与冷云华签订的《补充协议》，2018年4月24日黄河公司与冷云华签订的《和解协议》、与龚启云签订的《劳务结算协议》，2019年5月6日黄河公司与冷云华签订的《和解协议》，足以证明龚启云与冷云华分别分包了案涉工程的部分劳务。二、黄河公司提出在签订两份协议时，龚启云对其实施了欺诈、胁迫与事实不符。（一）一审提交的《甲控材料价差清单表》、《主材核算用量汇兑表》、《甲控材料进场货款清单表》等证据证明，黄河公司与业主在每月结算的资料中，已详细载明了甲控材料价差、代扣甲控材料价款、工程每月用钢材量，黄河公司作为总承包方应清楚，龚启云不可能对其欺诈。（二）龚启云与黄河公司均认可钢材属甲控材料（即业主指定材料），且2018年4月24日的《劳务费结算协议》约定，劳务费包含农民工工资、材料费、机械费以及外欠费用和所有乙方在该项目购置的机械设备及小型配件。2019年5月6日的协议约定，工程施工过程中产生的所有问题及纠纷，由乙方负责处理，由此产生的债权债务由乙方独自承担。由此证明，龚启云与黄河公司系包工包料。（三）在签订两份协议时，均表述为双方自愿签订，证明黄河公司对结算的钢材等材料款、工人工资等应付龚启云的费用是明知的。（四）龚启云对黄河公司没有胁迫行为。两份协议是双方共同拟定，是双方真实意思的表示，且有见证人签字，不存在欺诈、胁迫的情形。三、黄河公司称多支付了龚启云工程款，与事实不符。黄河公司是分别向龚启云、冷云华、柳虎英等施工队付款的，黄河公司将其支付的全部款项算作支付给龚启云的与事实不符。黄河公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销原、被告2019年5月6日签订的协议书；2.依法判决被告赔偿原告的经济损失2748167.8元；3.判令本案的诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求：撤销双方于2018年4月24日、2019年5月6日签订的两份协议，被告返还超付的8675293.47元。龚启云向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告立即支付反诉原告工程款2502847元及利息；2.判令反诉被告支付反诉原告追索工程款所发生的交通费和生活费共计160000元；3.反诉费用由反诉被告承担。一审法院查明的事实：原告黄河公司中标了甘肃省水务投资有限责任公司（以下简称甘肃水投公司）发包的甘肃省引洮供水二期工程，双方于2016年4月22日签订了《合同协议书》，协议书约定：合同总价为48969652.13元，不准将中标项目转让（或分解后转让）他人，不准将主体工程、关键性工程分包他人。《甘肃省引洮供水二期主体工程施工第36标段合同谈判纪要》载明：“发包人已通过公开招标选择了本工程供货商，中标人应分别与供货商签订钢材水泥供货合同，由供货商负责向中标人供应钢材、水泥，中标人向供货商支付材料款；中标人同意由发包人在中标人工程进度结算款中代为扣除相应的材料款的，向供货商代为支付”。后原告将部分工程以降价17%和收取80万元转让费的形式转包给了被告龚启云，被告龚启云没有建筑施工资质。据原告称：其将工程的部分劳务分包给了被告，签订了合同，但合同找不到了。据被告称：该工程起先原告发包给了广元施工队和其他施工队，由于施工队无力进行施工，通过中间人的介绍由龚启云、冷云华等几个施工队进行承接转包，并分别与原告签订了转包合同，转包了原告和业主签订合同的全部施工内容，只是建筑材料由业主指定，定点供应。双方签订了合同，但合同在与原告进行结算时退还给了原告。合同签订后，被告龚启云投入设备于2016年7月进场施工，2017年10月停工。2018年4月24日原告项目部与被告签订了《劳务费结算协议书》，该协议书确定被告施工内容为引洮二期供水工程主体施工的6号、7号隧道开挖与支护。结算原因为材料费用等的增加及施工难度加大导致无法正常施工，结算劳务费共计446万元，该费用中包括农民工工资、材料费、机械费以及外欠费用，和所有被告在该项目中购置的机械设备及小型配件。原告于2018年1月29日致函发包方甘肃水投公司，请求终止引洮供水二期主体工程施工第36标段合同的履行，2018年12月27日双方签订了终止协议。经双方确认，完成的工程价款共计17851342.46元（含合同变更及补充费用1616123.05元），已结算17315802.19（含代扣代付的材料费5421176.50元），其余535540.27元为扣留的质保金。由于原告违约，发包人划扣履约保证金2938180元，优先偿还发包方超付的工程款1388781.49元及支付该项目拖欠的农民工工资等。经评估及折旧，原告修建的房屋建（构）筑物和原告所有的机器、小型器具、存货价值3161926.23元（含税金）。2019年5月6日，原、被告双方就拖欠工程款再次签订协议书，协议书确认原告截止2019年5月6日共计支付被告1957153元，剩余2502847元未付，原告于2019年6月6日前支付下欠的工程款，并约定了双方的违约责任。另查明，被告龚启云在施工过程中，卖掉了部分钢材用于资金周转，但该钢材款业主在工程款中已经抵扣。被告龚启云于2019年5月6日借到原告现金5000元，同年5月7日原告给被告转账5000元，同年8月6日原告给被告转账10000元，同年7月17日被告之妻陈秀兰向原告的委托代理人借55000元，被告及其妻共计收到原告支付的75000元，同意在工程款中扣除。一审法院认为,原告黄河公司对自己提出的诉讼请求，应当向法庭提交证据证明，但原告提交的证据不足以证明其主张，且本案的关键证据原、被告签订的转包合同原告以找不到为由没有提交，原告把自己中标承建的工程转包他人，其行为明显不符合法律规定和合同的约定。其次原告黄河公司与被告龚启云于2018年4月24日、2019年5月6日签订的两份协议，是双方的真实意思表示，原告诉称被告存在隐瞒、胁迫、欺诈行为，但从提交的证据本院无法判定，故要求撤销两份协议的诉讼请求，不符合法律规定和本案基本事实，本院不予采纳。关于原告要求被告赔偿经济损失2748167.80元，在庭审时增加诉讼请求要求被告返还超付的8675293.47元，提供的证据也不足以证明该主张，故该请求本院不予支持。原告应当遵循诚实信用原则，严格按照双方的约定支付工程款，故被告反诉请求成立，本院予以支持，但原告在2019年5月6日后给被告及其妻支付的75000元，应当予以扣减。关于利息的请求本院酌情按照资金占用率年利率6%计算，时间从第二次协议确定的履行时间届满之日起计算至还清之日。关于被告反诉要求原告支付追索工程款所发生的交通费及生活费16万元的反诉请求，被告没有提交证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）开封黄河工程开发有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）开封黄河工程开发有限公司支付被告（反诉原告）龚启云工程款2427847元，并支付从2019年6月7日起至款付清之日的利息，利率按年利率6%计算，限判决生效后10日内履行；三、驳回被告（反诉原告）龚启云的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36263.5元，因适用简易程序审理已减半收取，由原告（反诉被告）开封黄河工程开发有限公司负担。反诉案件受理费13400元，因适用简易程序审理已减半收取，由被告（反诉原告）龚启云负担3400元，由原告（反诉被告）开封黄河工程开发有限公司负担10000元。二审中，黄河公司提交了如下证据：1.2016年6月15日黄河公司项目部与龚启云签订的《工程劳务合同》1份。证明目的：黄河公司与龚启云是劳务分包关系，包工不包料，主材由黄河公司提供，费用由黄河公司承担，材料消耗在设计用量限额内的部分，不扣除材料款；2.冷云华的一封信。这封信是给开封黄河河务局胡局长及黄河公司经理刘茂魁的信，信的主要内容为黄河公司在涉案工程中侵吞国家专项资金3618511.36元，如果纪监委介入，后果严重。龚启云是个弱势群体，黄河公司不要再扩大事态，激化矛盾。证明目的：冷云华是龚启云的施工队。一审判决下来后，冷云华威胁黄河公司，意图阻止黄河公司上诉；3.钢材供货结算签认单（甲控）（提货单）及龚启云施工队工资表。证明目的：36标工程所用钢材，全部由龚启云及其委派的人员拉运，李宁宁为龚启云施工队人员，提货单上有李宁宁的签字。经质证，龚启云对《工程劳务合同》的真实性无异议，对证明目的有异议。其称，黄河公司中标案涉工程后，经过多次转包后才到其手中，工程实际没有按合同约定履行。黄河公司将8号洞转包给了冷云华，将8号1支洞转包给了柳虎英，其施工的是6号洞和7号洞。对冷云华的信的真实性及证明目的有异议，即使真实，也是冷云华的个人行为，与龚启云无关。对提货单及工资表，其称，提货单上有龚启云、李宁宁签字的认可，其他的不认可。钢材由项目部负责提货，其只经手了一部分。本院对上述证据的认定：对《工程劳务合同》、工资表及部分提货单的真实性龚启云无异议，本院对该证据的证明力予以认定。对其他提货单结合其他证据综合认定。对冷云华的信，真实性无法确认，本院不予认定。龚启云提交了如下证据：1.2017年1月10日黄河公司项目部与冷云华签订的《补充合同》、2017年3月16日黄河公司项目部与柳虎英签订的《工程劳务合同》；2.2018年4月23日黄河公司与柳虎英签订的《劳务费结算协议书》，2018年4月24日、2019年5月6日黄河公司与冷云华达成的和解协议；3.黄河公司起诉冷云华的民事起诉状、冷云华答辩状、反诉状、一审裁定各1份；4.冷云华、柳虎英书面证明各1份。证明目的：冷云华、柳虎英是独立的施工队，与龚启云无关。经质证，黄河公司对冷云华、柳虎英的书面证明有异议外，对其他证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，冷云华、柳虎英是龚启云的施工队，该两人与黄河公司不存在劳务分包关系。黄河公司与龚启云、冷云华、柳虎英签订结算协议时，对工程价款没有结算，是在受到欺诈、胁迫的情况下签订的，该协议是可撤销的。一审裁定是撤诉裁定，对案件事实没有认定。本院对上述证据的认定：对冷云华、柳虎英的书面证明，因其未出庭接受质询，故对其书面证明不予认定。黄河公司对诉讼材料的真实性无异议，本院对该证据作为认定案件事实的证据予以认定。对黄河公司项目部与冷云华、柳虎英签订的合同及黄河公司与冷云华、柳虎英签订的协议的认定：2016年6月15日黄河公司项目部与龚启云签订的《工程劳务合同》、2017年6月12日甘肃水投公司给黄河公司的函、龚启云给开封市黄河河务局领导就两份协议的由来及相关事实的说明、龚启云给黄河公司提交的要求解决该项目给其造成巨额损失的书面材料等证据证明，2016年6月15日龚启云转包了引洮供水二期主体工程第36标段全部工程，即6号洞、7号洞、8号洞、8号1支洞的施工。中标通知书证明，黄河公司指定的项目负责人是黄文彦。2017年1月10日、3月16日黄河公司项目部分别与冷云华、柳虎英签订《补充合同》和《工程劳务合同》时，案涉工程在龚启云实际管理、控制中，高云霓不是黄河公司指定的项目经理，也没有黄河公司的授权，其不能代表黄河公司，且龚启云在一审庭审中陈述，黄河公司将工程转包后，根本没有管理过工程，由此证明，高云霓是龚启云在案涉项目上的管理人员，高云霓代表龚启云与冷云华、柳虎英签订了合同，将案涉工程的8号隧洞、8号1支洞分别转包给了冷云华、柳虎英。龚启云称冷云华、柳虎英是单独的施工队，与本院查明的事实不符，故本院对该证据的证明目的不予认定。二审查明的事实：2016年4月13日黄河公司中标引洮供水二期主体工程施工第36标段，项目负责人为黄文彦。2016年4月22日甘肃水投公司与黄河公司签订《合同协议书》，由黄河公司承建引洮供水二期主体工程施工第36标段。双方在合同专用条款中约定：发包人提供的钢材、水泥固定不变单价为钢筋2500元/t,型钢2800元/t。承包人以此固定价作为钢材、水泥的原价进行报价。因承包人原因引起钢材、水泥实际用量超出定额的风险由承包人承担。钢材、水泥款由发包人从承包人进度结算款中代扣代付给材料供应商。2016年6月15日高云霓代表黄河公司项目部（甲方）与龚启云（乙方）签订了《工程劳务合同》，黄河公司将第36标段工程，以包不包料的形式转包给了龚启云。工程内容为：6号隧洞出口、7号隧洞、8号隧洞、1号支洞的施工。承包方式为单价承包（合同后附承包单价明细表）。工程所用钢材、水泥、砂石料等由发包人组织供应或指定供货商的材料及地材，由甲方按材料设计用量限额供应，甲供材料交货地点为甲方料库或料场，乙方依据材料计划及甲方材料管理程序办理领料手续。甲供材料费由甲方承担，不包含在合同单价中。材料消耗在设计用量限额内的部分，不扣除材料款。2017年1月10日高云霓代表黄河公司项目部（乙方）与冷云华（丙方）签订了《补充合同》，约定乙方将8号隧洞四分之三的工程量和1号、2号辅助支洞交给丙方承担。2017年3月16日高云霓代表黄河公司项目部（甲方）与柳虎英（乙方）签订了《工程劳务合同》，将8号隧洞主洞及1支洞转包给了柳虎英，约定乙方承担合同项目所有人工费、材料费、机械费等其他一切费用。工程所用钢材、水泥等主工材料由甲方按固定不变价供应，甲方负责运到乙方工地，运费、材料费从乙方的当月结算中扣回。2017年6月21日甘肃水投公司给黄河公司发函：你公司中标承建的甘肃省引洮供水二期工程主体施工第36标段，主要承担引洮供水二期工程四干渠锦屏水库输水渠6号隧洞、7号隧洞、8号隧洞的建设任务，于2016年4月开工建设，截止2017年6月20日，历时14个月，完成隧洞掘进和支护仅占主洞长度的27.2%。我公司已于今年3月1日，就第36标段未按合同约定配置管理人员、现场施工组织混乱、安全隐患突出等问题，约谈了你公司法定代表人，但整改效果不显著，仍然存在进度严重滞后、人员配置不符合合同约定，工程质量安全意识差，施工现场管理混乱、安全隐患突出，严重影响了建设任务的完成。为此，你公司法定代表人务必于6月30日前来我公司商榷第36标段合同履行事宜。2018年3月20日黄河公司向通渭县人民法院起诉冷云华，请求确认其项目部与冷云华签订的《补充合同》无效。理由是冷云华未经黄河公司同意，通过私人关系与黄河公司未授权的项目部签订补充合同。索要了216万元的工程款。黄河公司经核对，发现超付工程款377459.73元。冷云华提出反诉，要求黄河公司给其支付各种费用3722896.9元。2018年4月26日双方撤回本诉、反诉。通渭县人民法院于同日作出（2018）甘1121民初427号准予撤诉的裁定。2018年4月23日杨骐铭代表黄河公司项目部与柳虎英签订《劳务费结算协议书》，经结算8号1支洞的劳务费为65万元，该费用包含农民工工资、材料费、机械费、外欠费用及乙方在该项目上购置的机械设备和小型配件。2018年4月24日黄河公司与冷云华签订和解协议：冷云华承建的第36标8号隧洞的最终结算金额为133万元，与业主结算结束后，甲方一次性付清。（该款已于2019年6月6日付清。）2018年12月20日黄河公司项目部、监理部门、甘肃水投公司对第36标段已完工程主材核准用量进行了核算和汇总，主材核算汇总表载明：第36标段已完工程钢材核准用量为687.246吨，其中：工字钢用量为408.922吨，其他钢材用量为206.324吨。根据《合同协议书》约定，钢筋不变单价为2500元/t,型钢为2800元/t，故工字钢的价款为408.922吨×2800元＝1346581.6元，其他钢材的价款为206.324吨×2500元＝515810元，已完工程核定钢材总价为1346581.6元+515810元＝1862391.6元。甲控材料进场清单载明，实际进场的钢材是1227.026吨，价款为4610559.40元。经计算：钢材超定额用量539.78吨（1227.026吨-687.246吨），价值2748167.8元（4610559.40元-1862391.6元）。另查明，龚启云给黄河公司出具的工程收支情况载明：6号洞、7号洞、8号洞进出口及1支洞施工收支情况，其中2016-2017年黄河公司共给其支付了9539133元。2019年7月29日龚启云给开封市黄河河务局领导就两份协议的由来及相关事实进行说明和澄清的材料载明：2016年6月黄河公司项目部与龚启云达成协议，以降价17%，交纳80万元转让费的条件，将该项目转包给了龚启云，2016年7月龚启云施工队进场施工。施工期间，因黄河公司付款不及时，龚启云变卖300多吨钢材，用于工程资金周转，2017年10月黄河公司与业主解除合同，龚启云施工队被迫停工退场。2018年4月24日劳务费结算协议签订后，黄河公司未能履约，龚启云多资催要未果，于2019年4月下旬带上该项目的另3位投资人到黄河公司驻地讨要，于2019年5月6日二次签订协议。二审中，龚启云陈述：因黄河公司付款不及时，多申报了钢材，多申报的钢材用于解决工程欠款。另，黄河公司与龚启云均认可，2018年4月24日签订结算协议时，对工程价款没有具体结算，是在讨价还价的基础上形成的。认定上述事实的证据有甘肃水投公司与黄河公司签订的《合同协议书》、黄河公司项目部与龚启云签订的《工程劳务合同》、甘肃水投公司给黄河公司的关于第36标段合同履约等有关事宜的函、龚启云就两份协议的由来及相关事实进行说明和澄清的书面材料、第36标段主材核算用量汇总表、第14期甲控材料进场货款清单表、劳务费结算协议、和解协议、黄河公司与冷云华之间的诉讼材料及当事人陈述等。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、黄河公司请求撤销2018年4月24日、2019年5月6日其与龚启云签订的两份协议是否符合法律规定；二、黄河公司请求返还钢材款2748167.8元能否得到支持。关于黄河公司要求撤销两份协议是否符合法律规定的问题，虽然2018年4月24日黄河公司与龚启云签订协议时，对已完工程的钢材核定用量不知道，但2018年12月20日甘肃水投公司与黄河公司结算时，已完工程的钢材核定用量已确定，2019年5月6日黄河公司在与龚启云签订协议时，其已知道龚启云倒卖钢材的事，但其又与龚启云签订了付款协议，该协议是在2014年4月24日协议的基础上签订的，是对未付款数额的确认，黄河公司提交的证据不足以证明其在签订协议时受到了欺诈、胁迫，故其请求撤销两份协议的理由不足。关于黄河公司要求返还钢材款2748167.8元的问题，黄河公司在一审中将赔偿钢材款损失2748167.8元的请求变更为返还超付的工程款8675293.47元，二审中又变更为返还钢材款2748167.8元。因其在一审时放弃了返还钢材款2748167.8元的请求，二审又请求返还钢材款，该请求属新增加请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，应另行起诉。综上所述，黄河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72527元，由开封黄河工程开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  黄晓红二〇二〇年四月十日书记员  王莉莉