四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1621民初3227号 原告：岳池县输变电协会，住所地四川省广安市岳池县九龙大街305号，统一社会信用代码51511621MJR168872A。 法定代表人：周益文，该协会会长。 原告：岳池弘源房地产开发有限公司，住所地四川省广安市岳池县九龙镇吴雪艺术中心一号楼，统一社会信用代码91511621083391253K。 法定代表人：范自元，该公司执行董事长。 二原告的委托诉讼代理人：马秀恒，四川丘山律师事务所律师。 被告：成都智鉴企业管理咨询有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段11号1幢3楼309号，统一社会信用代码91510107698881996L。 法定代表人：易维青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。 原告岳池县输变电协会（下称输变电协会）、岳池弘源房地产开发有限公司（下称弘源公司）与被告成都智鉴企业管理咨询有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，被告在答辩期间提出了管辖异议。本院经审查，于2019年11月12日作出了驳回被告管辖异议的民事裁定。被告不服该裁定，提出上诉。广安市中级人民法院以（2020）川16民辖终5号裁定驳回了被告的上诉，维持原裁定。2020年4月9日，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告输变电协会、弘源公司的委托诉讼代理人马秀恒，被告的委托诉讼代理人李攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告输变电协会、弘源公司向本院提出诉讼请求：１．判令被告返还原告超支付的佣金（服务费）1,194,688元；２．判令被告向原告支付违约金50万元；３．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月16日，输变电协会与被告签订《四川省电力技能培训中心项目营销策划、营销代理、地下超市及主力店招商代理合同》，合同约定输变电协会委托被告负责该项目前期策划、销售策划、营销策划、广告策划、销售代理、地下超市及主力店招商（租）等工作，输变电协会按照约定支付被告销售代理服务费。在合同履行过程中，被告单方违约终止销售代理行为，导致双方签订的合同于2016年1月26日已经解除。合同履行过程中，二原告以借支、前期预支款等方式支付了被告190万元。2018年10月30日，被告以二原告违约为由向岳池县人民法院起诉。该案一审判决后，被告向广安市中级人民法院提起了上诉。现该案的一、二审判决即（2018）川1621民初3592号民事判决和（2019）川16民终263号民事判决均已发生法律效力。（2018）川1621民初3592号民事判决确认：双方签订的销售代理合同已经于2016年1月26日解除，该项目东区合伙建房款140,955,000元不属于合同约定的计提佣金范围，被告应计提佣金的部分为已销售商业房屋收到款项64,119,234元，按照1.1%计算佣金，被告应收取的代理佣金为705,312元。被告从二原告处预支和借支的服务费190万元，已经超过被告应收取的佣金，超支金额为1,194,688元。（2019）川16民终263号民事判决确认：被告停止对合同约定的可销售物业的代理行为是违约行为，二原告是守约方，有权依照《合同法》第九十四条规定单方解除合同，并可根据《合同法》第四百一十条，要求违约方（被告）承担赔偿损失的责任。故被告所交的履约保证金50万元，应当用于向原告支付违约金。 二原告认为，１．弘源公司在本案中有诉讼主体资格。２．二原告陆续支付被告190万元，依据生效法律文书及案件事实，被告可以计提佣金的金额为705,312元，被告超领金额1,194,688元，这些案件事实已被三级法院生效法律文书所确认，被告依法应当返还。３．被告缴纳的履约保证金其目的是保证合同全面履行，原告尚未退还的保证金50万元依照合同约定应当在完成全部销售任务后再退还。由于被告单方违约停止可销售物业的销售活动，导致合同已于2016年1月26日解除，尚未完成的销售任务已实际不能完成，因此，依照合同约定剩余的履约保证金50万元不应退还。第四、合同中明确约定了违约金条款，生效法律文书也确认了被告的违约行为，依照（2019）川16民终263号民事判决及合同约定，原告依法可以主张违约金；原告对合同中约定的100万元违约金做了适当调减，仅主张50万元；被告停止销售可售物业的行为，导致原告的营业房错过了年底销售高峰，其损失不止50万元，但目前没有书面的证据证实损失的金额。综上，请求法庭支持原告的诉讼请求。 被告成都智鉴企业管理咨询有限公司辩称，１．关于本案原告主体的问题，本案是销售代理合同纠纷，案涉合同当事人是输变电协会和被告，弘源公司既不是合同当事人，也不是必要的共同诉讼人，其依法不具有参加本案起诉的资格。２．本案是原被告间关于合同解除后的清结算争议案件，故本案的收入、支出、违约金、履约保证金等均应当在本案中一并处理。３．原告称其主张的违约金已经调减，其观点不能成立。原告不仅没有退还被告提交的50万元履约保证金，还在本案中另行向被告主张50万元违约金，其金额共计为100万元，明显高于本案可能造成的实际损失，且原告未提交任何实际损失的证据，其违约金的主张理应不予支持。４．原告在诉状中记载的事实严重不符合客观实际，表现在：（1）案涉合同并非被告的原因导致合同解除。被告按照合同的约定以及原告的指示对案涉项目东区住宅对外销售完毕后，原告以虚构的集资建房为由告知被告不属于合同的销售范围，并以此拒绝向被告计提和支付相应的拥金和服务费，并拒绝向被告提供办公场所，致使被告无法继续从事代理工作。原告的行为构成了根本违约，是违约方，解除合同是原告的行为所导致，被告没有任何的违约行为。（2）原告在诉状中载明原告以借支、前期预支等方式支付了被告190万元，认为超过了被告应收取的佣金，这与客观事实严重不符。原被告的银行交易流水记载了2013年输变电协会向被告转款50万元，其备注为：前期预付费用，而该费用在合同中明确约定是作为被告销售工作的前期成本，而非预支的佣金或服务费，明显不应当作为预支的佣金进行抵扣。被告在长达3年的销售代理过程中，销售成本远远不止原告向被告支付的前期服务费50万元，原告在前期市场调研、方案策划、平面设计、营销策划、广告等费用的投入已高达100余万元，整个项目被告在前述费用的投入已高达200余万元。（3）原告诉状中称，按已销售商业房屋收到款项的1.1%计提佣金，明显和合同约定不符。根据代理合同约定，被告应收佣金应当按其已完成销售任务的东、西区全部房屋总价款乘以1.1%来计算。东区已销售住宅不属于合同约定的计酬佣金范围，严重违背合同约定和客观事实。根据原被告往来函件可以证实，被告在东区销售过程中是付出了巨大的人力、财力和物力成本的，原告仅以其所谓的集资合伙建房便不给予被告计提佣金，明显违背合同约定，故案涉项目东区住宅销售范围应当作为被告计提佣金的依据。（4）案涉所谓的合伙建房，纯属原告虚构。案涉东区项目，系原告借用合伙建房之名进行的商品房开发销售，谋取利益，东区合伙建房没有相应的证据证实，且明显与现实情况不符。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 二原告围绕诉讼请求依法提交了本院（2018）川1621民初3592号《民事判决书》、广安市中级人民法院（2019）川16民终263号《民事判决书》、四川省高级人民法院（2019）川民申7209号《民事裁定书》，《四川省岳池电力技能培训中心项目营销策划、营销代理、地下超市及主力店招商代理合同》，中国建设银行单位人民币结算卡《业务凭证》、中国工商银行《网上银行电子回单》、《借条》及银行回单；被告提交了《岳池输变电技能培训中心项目协议书》、《国有建设用地使用权出让合同》及《四川省输变电工程公司及680个自然人联合竞买YCP-2012-8号地块花名册》、《输变电职工个人合伙建房人员表》、来访人员登记名册、回函、通知、商榷函、复函及文件往来签收表，东区住宅户型图、《合伙建房购买登记表》、来访客户登记本、东区个人合伙建房人员表，《收据》、《业务凭证》、《对账单》、《活期存款明细账》等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原被告提交的证据，本院认定本案事实如下： 2012年9月3日，岳池县人民政府为了发展输变电建筑产业，与四川省输变电工程公司签订了意向性的建设“岳池输变电技能培训中心”协议，分A地块（商服）和B地块（商服及住宅）。岳池县输变电技能培训中心项目B地块包括西区1、2号楼建设工程即一期工程，东区5至19号楼输变电职工合伙建房工程即二期工程。西区土地用途为商服用地，取得了国有土地使用权，其权利人为四川省输变电工程公司；东区土地用途为商服及住宅用地，取得了国有土地使用权，其权利人为岳池县输变电680个自然人，后因规划建设的住宅不足，其合伙建房的自然人减少至481人。合伙建房人订立了《岳池县输变电职工个人合伙建房委员会章程》。章程规定，合伙人同等出资、平等享受合伙利益，风险共担，对债务及税费承担连带责任；住房分配按抓阄方式分两轮产生，车位（库）先在合伙人内部拍卖，余下的公开拍卖，门市面向社会拍卖，房屋价格由土地价格、房屋及相关附属物建筑总成本、相关税费确定；若修建房屋套数多于合伙人数，多余部分按市场价出售，收益由合伙人分配等内容。 2013年4月16日，输变电协会与被告签订《四川省岳池电力技能培训中心项目营销策划、营销代理、地下超市及主力店招商代理合同》。该代理合同约定：输变电协会委托被告负责本项目前期策划、销售策划、营销策划、广告策划、销售代理、地下超市及主力店招商（租）等工作。期限自签订合同之日起3年内；委托范围包括输变电协会在本项目开发的、除办公楼15,000平方米外的其余全部商铺、办公室、住宅、地下商场、地下车库、地上车库等可销售物业前期策划、销售策划、营销策划、广告策划、销售代理、地下超市及主力店招商（租）等工作，被告总体销售目标是本项目可销售面积的100%（所有面积以实际销售金额为准）。双方责任与权利包括，输变电协会负责收取定金、购房款，负责合同登记备案，银行按揭审批手续及办理产权；负责展示厅白天保安及相应固定办公设施（指沙盘、办公桌椅）；被告负责前期策划、营销策划、广告策划、销售代理并成立项目部；被告自行负责项目部的办公费用及其人员工资等各项开支，有权按合同约定如期收取代理费。服务费收费标准及支付方式，输变电协会同意被告按本项目商铺、住宅、酒店、办公楼、车库、地下商场等销售总额的1.1%收取服务费；成交金额以客户签订的《商品房买卖合同》上的金额为准；被告交纳履约保证金10天内，输变电协会同意支付前期服务费50万元作为预付款，随后按工作进度付款；正式开盘销售后，服务费按月结算；在购房者与输变电协会签订《商品房买卖合同》并支付定金，即视为被告销售代理成功，并计入销售目标考核业绩；输变电协会收到购房者支付的首期购房款（不低于合同总额的50%，银行按揭以满足银行规定为准）时，即可进行服务费结算，结算金额按实收金额进行计算。被告向输变电协会交纳履约保证金200万元，输变电协会在一周内退还保证金100万元；销售完成20%过后，退还保证金50万元；完成全部销售任务后，退还剩余保证金50万元。违约责任及合同终止，若因输变电协会原因导致被告代理服务工作无法进行或完成，应一次性支付100万元作为补偿金；若因被告违约导致合同提前终止或不能完全履行，也一次性支付100万元作为补偿；在代理服务期间，若被告连续两期（连续两个销售阶段）未能完成预定的销售目标，输变电协会有权终止合同；被告如未能按销售进度完成销售，被告向输变电协会支付履约保证金50%的违约金等内容。合同尾部由被告和输变电协会分别加盖公章，法定代表人签了名。 2013年11月18日，四川华兴建设有限公司、四川省岳池送变电工程公司、四川省岳池县石垭建安总公司、四川腾烽电力工程有限公司、四川省岳池电力建设总公司、四川省输变电工程公司作为股东组建了弘源公司。弘源公司成立后，岳池县输变电技能培训中心东区、西区的《建设工程规划许可证》载明的建设单位均变更为弘源公司。 代理合同履行过程中，被告向输变电协会交纳履约保证金200万元，输变电协会已退还被告履约保证金150万元，尚欠履约保证金50万元未退还。被告按代理合同约定实际代理销售商业用房金额64,119,234元，应计提代理佣金705,312元（64,119,234元×1.1%）；岳池县输变电职工个人合伙建房委员实际收取合伙建房人资金14,095.5万元。输变电协会于2013年6月19日向被告支付了售房前期预支款50万元，2013年10月21日向被告支付处理2号楼解除合同事宜补偿佣金20万元；弘源公司分别于2014年6月12日、2014年12月31日、2015年2月15日向被告借支咨询费100万元、20万元、20万元。 2015年10月，被告与输变电协会就东区合伙建房部分是否属于代理合同中约定的应当计提佣金的房屋销售发生争议并进行协商，但未达成一致意见而停止代理活动。2016年1月26日，输变电协会以被告撤走销售人员，停止日常工作，经催告仍未按要求报送销售方案，也未恢复销售工作为由向被告发出《解除合同通知书》，被告于当日收到该通知。 2018年10月30日，被告向本院提起诉讼，请求判令二原告共同退还被告保证金50万元；判令二原告共同支付被告代理销售服务费355,817元；判令二原告向被告一次性支付违约补偿金100万元。该案庭审中，各方当事人均认同代理合同已于2016年1月26日解除，但未就合同解除后的清理、结算达成一致意见。本院遂于2019年1月7日以（2018）川1621民初3592号民事判决书做出了判决。该判决认为，第一、弘源公司已与被告建立代理合同关系，其权利义务的具体内容与代理合同一致。弘源公司与输变电协会属代理合同一方当事人。第二、被告与输变电协会签订的代理合同，是被告与输变电协会的真实意思表示，弘源公司也以自己的行为表明其认可代理合同约定的内容；且代理合同的内容不违反法律行政法规强制性规定，因此，代理合同属有效合同，被告以及输变电协会和弘源公司均应接受代理合同的约束。东区住宅不符合代理合同有关委托范围的约定。东区住宅系输变电协会和弘源公司所属企业职工合伙建房，该部分住房输变电协会以及弘源公司未从合伙建房人处取得利润，合伙建房人也未支付购房款，因此，输变电协会和弘源公司与合伙建房人之间不存在商品房买卖关系，合伙建房中的住宅部分不属可销售物业，合伙人合伙建房款140,955,000元不应计提佣金。履约保证金具有保证代理合同履行，并于合同终止时结算返还的性质。被告借支服务费超过了实际应当收取的额度，其超过部分应当从履约保证金中扣除。代理合同已于2016年1月26日解除，原被告间有关代理合同的相关费用应当进行结算。第三、因东区住宅不属代理销售范围，不符合代理合同约定的计提佣金的前提条件，不应计提代理销售佣金，被告以输变电协会未支付该部分佣金而停止代理活动的行为属违约行为。经催告，被告仍未恢复代理活动，致使输变电协会和弘源公司合同目的不能实现，输变电协会发出《解除合同通知书》，致代理合同于2016年1月26日解除的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。据此，本院判决驳回被告的诉讼请求。 被告不服，向广安市中级人民法院提出了上诉。广安市中级人民法院经审理，对本院一审判决认定的事实予以了确认，并认为，第一、岳池县国土资源局在出让案涉宗地过程，出让人与受让人法律手续虽然不尽完善，双方也未提交680名自然人支付土地出让金的证据，但综合双方提交案涉宗地的权属证书、规划许可以及双方的函件，个人建房委员会的成立及章程，后期实际参予合伙建房的协议、付款情况，合伙建房人与输变电协会会员单位的劳动关系等，一审认定东区住宅为输变电协会会员单位职工个人或后来弘源公司股东单位职工个人合伙建房是正确的，一审认定东区住宅不属代理销售合同范围，符合合同法第一百二十五条第一款的规定。第二、履约保证金是对合同履行行为具有担保性质金钱保证，是否退还，首先需确认被告是否履约，是否存在违约行为。在合同履行中，因东区住宅是否是代理销售合同范围发生分歧，被告停止对东区住宅相关工作应是合法的抗辩行为，但被告同时停止对合同约定其他可销售物业的代理销售行为，应是违约行为。在此事实下，输变电协会、弘源公司根据合同法第九十四条的规定具有守约方的单方解除权。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”的规定，有效合同解除后，守约方可要求适用违约金条款赔偿损失。被告主张输变电协会、弘源公司存在违约行为与事实不符。本案中，被告停止对东区住宅外其他可销售物业代理销售行为违约。据此，广安市中级人民法院于2019年4月23日以（2019）川16民终263号民事判决书，判决驳回被告的上诉，维持原判决。 被告不服二审判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院再审审查认为，第一、合同约定委托范围为可销售物业，案涉东区住宅系输变电协会和弘源公司所属企业职工合伙建房，该部分住宅输变电协会以及弘源公司未从合伙建房人处取得利润，合伙建房人也未支付购房款，因此，输变电协会和弘源公司与合伙人之间不存在商品房买卖关系，合伙建房中的住宅部分不属可销售物业，不符合代理合同约定的计提佣金的前提条件，被告称对该部分物业应计提代理销售佣金的意见不成立。第二、输变电协会和弘源公司预付和借支的服务费已超过被告应收取的佣金，被告借支服务费超过了实际应当收取的额度，其超过部分应当从履约保证金中扣除。代理合同已于2016年1月26日解除，双方当事人间有关代理合同的相关费用应当进行结算。被告称输变电协会和弘源公司应退还履约保证金50万元的意见亦不成立。第三、东区住宅不属代理销售范围，不符合代理合同约定的计提佣金的前提条件，不应计提代理销售佣金，被告以输变电协会和弘源公司未支付该部分佣金而停止代理活动的行为属违约行为。据此，四川省高级人民法院于2020年3月3日以（2019）川民申7209号民事裁定书，裁定驳回被告的再审申请。 本院认为，本案争议的焦点问题有：１．弘源公司是否是本案适格的原告；东区住宅是否应当计提佣金；被告是否存在违约行为，其缴纳的履约保证金是否应当退还；２．被告是否应当返还原告佣金1,194,688元；３．被告是否应当承担违约金50万元。 关于弘源公司是否是本案适格的原告，东区住宅是否应当计提佣金，被告是否存在违约行为，其缴纳的履约保证金是否应当退还的问题。省、市、县三级人民法院已经发生法律效力的民事裁判文书对以下事实予以了确认：代理合同属有效合同。弘源公司与被告建立了代理合同关系，弘源公司与输变电协会属代理合同一方当事人，其权利义务的具体内容与代理合同一致。东区住宅系输变电协会和弘源公司所属企业职工合伙建房，该部分住房输变电协会以及弘源公司未从合伙建房人处取得利润，合伙建房人也未支付购房款，输变电协会和弘源公司与合伙人之间不存在商品房买卖关系，东区住宅不符合代理合同有关委托范围的约定，不属可销售物业，不符合代理合同约定的计提佣金的前提条件。东区住宅是否属代理销售合同范围发生分歧时，被告停止对合同约定的其他可销售物业的代理销售行为是违约行为；输变电协会、弘源公司根据合同法第九十四条的规定具有守约方的单方解除权；代理合同已于2016年1月26日解除，原被告间有关代理合同的相关费用应当进行结算，被告借支服务费超过了实际应当收取的额度，其超过部分应当从履约保证金中扣除。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定，本院认定，弘源公司是本案适格的原告，东区住宅不应当计提佣金，被告存在违约行为，其缴纳的履约保证金50万元应用于抵扣超额借支服务费，而不应当用于向原告支付违约金。 关于被告是否应当返还原告佣金1,194,688元的问题。输变电协会、弘源公司共计向被告借支了服务费190万元。按代理合同约定，被告实际代理销售商业用房金额64,119,234元，应计提代理佣金705,312元。输变电协会、弘源公司尚有履约保证金50万元未退还给被告，该款应用作扣除超额借支的款项。因此，被告应返还输变电协会、弘源公司超额借支款项694,688元。原告诉请判令被告返还原告超支付的佣金（服务费）1,194,688元，其超过694,688元的部分，本院不予支持。 关于被告是否应当承担违约金50万元的问题。代理合同属有效合同。根据合同法第九十八条，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，代理合同虽然已经解除，但代理合同中有关违约金的约定仍然有效。原告不存在违反代理合同约定的行为。被告存在违反代理合同约定的行为，并导致原告方单方按照代理合同约定行使解除权而解除合同，被告应按照代理合同的约定承担违约责任。代理合同约定，若因被告违约导致合同提前终止或不能完全履行的，一次性支付100万元作为补偿；被告如未能按销售进度完成销售，被告向输变电协会支付履约保证金50%的违约金等，这些约定均属违约金条款，被告应当按照该约定承担支付违约金的民事责任。被告辩称原告主张的违约金明显高于本案可能造成的实际损失，可以视为被告主张了调减违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，输变电协会、弘源公司主张的违约金50万元虽未超过约定的数额，但仍应结合被告违约给输变电协会和弘源公司造成的实际损失等情形，在超过实际损失的30%以内认定被告应当承担的违约金数额。违约金具有弥补违约导致的损失和对违约行为进行惩罚的双重功能。输变电协会、弘源公司未提交证据证明被告停止销售可售物业的行为对其造成的损失的范围和具体数额，因此，本院兼顾代理合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定被告应当支付输变电协会、弘源公司惩罚性违约金5万元。输变电协会、弘源公司诉请判令被告支付违约金50万元，其超过5万元的部分，本院不予支持。 被告辩称，本案是原被告间关于合同解除后的清结算争议，其收入、支出、违约金、履约保证金等应在本案中一并处理，且原告主张的违约金明显高于本案可能造成的实际损失，理由充分，本院予以支持。被告的其他辩称与查明的事实不符，本院不予认定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告成都智鉴企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内返还原告岳池县输变电协会、岳池弘源房地产开发有限公司超额借支款项694,688元； 二、被告成都智鉴企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告岳池县输变电协会、岳池弘源房地产开发有限公司违约金5万元； 三、驳回原告岳池县输变电协会、岳池弘源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20,052元，由原告岳池县输变电协会、岳池弘源房地产开发有限公司共同负担11,229.12元，被告成都智鉴企业管理咨询有限公司负担8,822.88元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  黄 轲 人民陪审员  尹朝晖 人民陪审员  尹瑞生 二〇二〇年四月二十一日 书 记 员  李 妮