山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终561号上诉人(原审原告)：彭文荣，女，1981年8月28出生，汉族，住山西省大同市。被上诉人(原审被告)：山西佳家玛房地产开发有限责任公司，住所地大同市云冈区恒安新区B区83号，统一社会信用代码×××。法定代表人：朱加强，总经理。委托诉讼代理人：刁鸿婕，山西民仁律师事务所律师。上诉人彭文荣因与被上诉人山西佳家玛房地产开发有限责任公司（以下简称佳家玛房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭文荣，被上诉人佳家玛房产公司的委托诉讼代理人刁鸿婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭文荣上诉请求：一、撤销一审判决改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回一审法院重新审理。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对部分事实认定不清,进而作出悖于事实与法律的判决,失之公正。具体理由是:一、关于一审“第一个争议焦点”表述并以此驳回上诉人的一审请求,上诉人认为没有事实及法律依据。(一)一审以“在本案中,原告作为商铺的买受人,其在购买商铺、签订认购协议书时就应当知晓其所购商铺将让他人租赁经营的事实,并在房屋价款中已扣减了三年租金,因此被上诉人已经完成了交付，原告再次要求被上诉人交付商铺的诉讼请求没有事实及法律依据。”驳回了上诉人要求交付房屋的诉讼请求,显系主观臆断,歪曲事实。理由如下:1、认购协议里的已返三年租金已经顶付在房款里,也就是购房的总款是我们的实交价加三年租金,这三年的使用权归运营商,那么运营商用了三年的房子,租金给谁了?运营商和开发商进行的房屋交接,如果是运营商没有给开发商租金开发商不可能给运营商交房使用,所以开发商就是利用第三方包租返租,假使按一审法院推断的房款中扣减三年租金,那上诉人合同相对方也仅为被上诉人。2、在认购协议书中没有任何“他人”字样,也未标明“他人”是谁,就是由“他人”租赁也是开发商为了逃避包租返租的变相包租返租,因为这个三年收益人自始是开发商,这个“他人”假如存在的话也应在认购协议中明确告知上诉人,而在该认购协议中未有任何体现。而一审法院臆断出的“他人”直接排除了被上诉人请问为什么就不能是被上诉人呢?3、一审法院“已扣减三年租金,即推断出已完成交付”请问交了购房款,就能证明已经占有房子了吗?或就能证明房子交付到购房人手里了吗?显然是不成立的。交付房屋的条件必须办理交接的相关手续,而一审法院未就此关键问题查实,竟以一句未实际履行的“已返三年租金”的描述得出房屋已交付，实属荒唐。(二)关于一审陈述的“直接占有和间接占有的说法”及“间接占有是指买受人并非全部为自己使用房屋才为购买,所以也不是亲自占有行为，买受人直接要求出卖人将房屋交给第三人占有,而第三人可能是同买受人有某种法律关系,也可能是买受人委托的占有辅助人,此时买受人虽没有亲自占有,但是可以视为买受人已经有一种间接占有的行为,可以认定出卖人已经履行了交付使用义务。”这种说法不知是法律定义还是法官直接给”间接占有”下的定义,还由此推断出房屋已经交付完全违背事实。理由如下:1、本案上诉人虽然和京都商贸签订过租赁合同,但是该合同是开发商利用第三方变相包租返租销售未竣工商品房的返租形式，是违反建设部的强制性规定。2、上诉人只和被上诉人有买卖合同关系,假使因该合同中有“已返三年租金”这样字而推断存在租赁关系的话，也只可能和被上诉人构成租赁关系，绝对不可能和其他人构成租赁关系。在被上诉人未向上诉人交付房屋前,直接占有人应为被上诉人,而非第三人。二、关于一审的“第二个争议焦点”表述并以此驳回上诉人的一审请求,上诉人同样认为没有事实及法律依据,漏洞百出。一审以“原告、被告在双方签订的认购协议以及房屋买卖合同中均未对交付的房屋应该具备何种标准进行约定......该商铺系产权式商铺....本案的商铺系现实性产权性商铺,开发商以划线的方式对商铺进行划分....各商铺具有构造上的独立性.....本案的商铺系现实性产权式商铺....造成社会财富的极大浪费...根据权利衡量的思路和诚实信用的原则被上诉人通过划线的方式区分商铺该交付的物理形态是合适的。”看似好像说的有理有据,实则根本没有事实及法律依据,还会导致上诉人钱财两空。理由如下:1、交付房屋应该具备何种标准被上诉人作为开发商应具有告知或明释义务,被上诉人未告知系产权式商铺,其故意隐瞒房屋实际状况,应由其承担责任。且在案被上诉人出具的《商品房买卖合同》明确“系房屋，并有套内面积,并约定交接时出卖人需出示证明文件并签署房屋交接单”但被上诉人始终未与上诉人办理交接手续,未向上诉人交付房屋。根据《合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”被上诉人提供格式合同，导致出现两种以上不同的解释,按照规定应当作出不利于被上诉人的解释,即被上诉人应当向原告交付的是常人理解下的商品房:有墙有门、能够自由出入、不影响他人的独立空间。2、该陈述中的“构造上的独立性”并不能说明就有“使用上的独立性及排他性”也不能说明可以“独立经营”,地上划线怎么能有构造上的独立性，更没有使用上的排他性。3、设立隔断来区分商铺,才具有合理性,现实性,试想经营有隔断的商铺更合理还是每户站在自己的地板上经营合理?如站在无隔断的地板上经营的话明显不能分出此户或彼户,显然有隔断的更容易经营并具真正意上的有使用及构造上的独立性及排他性。一审法院的“物理形态是合适的”系有意规避，实质根本不合适。4、至于“产权式商铺”，这一表述在被上诉人的认购协议及商品房合同里未有任何描述,系被上诉人或一审法院主观臆断的产物。5、至于造成社会财富的极大浪费,这个财富显然是包括上诉人在内的1000多名业主的财富，是1000多名业主的血汗钱,如果按一审判决，结果是上诉人既得不到房也得不到钱,被上诉人却毫发未损,实则浪费的是包括上诉人在内的1000多户业主的几亿元资金。6、至于“权利衡量的思路和诚实信用的原则被上诉人通过划线的方式区分商铺该交付的物理形态是合适的”说法更是占不住脚的。《物权法》第二条明确(本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的。依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权）一审所谓的权利衡量是极不平衡的，是对业主有百害而无一利的，至于诚实信用原则,被上诉人多次承诺给广大业主交付有隔断的房屋，到现在也未交付,后引起此案。而一审法院竟然以系上诉人与被上诉人解决问题的方案与案件没有关联性，不予采信。在这个案子中是上诉人还是被上诉人违背了诚实信用原则,不言自明。三、本案一审法院认为上诉人只是为了获取收益,那么变相的说被上诉人不具有销售房产的真实内容,那被上诉人已涉嫌刑事犯罪,应以“非法吸收公众存款罪”追究被上诉人刑事责任。如被上诉人既不交房又不退还上诉人房款，望二审法院中止审理该案移交公安处理。2011年1月4日,最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第二条规定:“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，应当依据《刑法》第一百七十六条将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”望二审法院中止审理该案移交公安处理。四、本案通过一审可以查明被上诉人出售房屋是假，只是打着出售房屋名义,实质是以售后包租、返租的形式行非法集资之实,与上诉人签订的合同系无效合同。五、本案通过一审可以查明被上诉人出售房屋是假,只是打着出售房屋名义,实质是以售后包租、返租的形式行非法集资之实，与上诉人签订的合同系无效合同。售后包租、返租是指开发商一家售后包租、返租,也可以是开发商通过第三方售后包租、返租,无论是否通过第三方,并不影响售后包租、返租的性质,其后果应由开发商承担。开发商的行为扰乱了金融秩序、社会管理秩序,给社会造成了极大的不稳定，是国家禁止的行为。开发商未兑现交房及租金的承诺,把所有风险都转嫁给了业主。其违反了《合同法》52条:“有下列情形之一的,合同无效....(三)以合法形式掩盖非法目的的;(四)损害社会公共利益的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”其中《合同法司法解释二》第十四条合同法第五十二条第（五)项规定的强制性规定,是指效力性强制规定。第58条“合同无效或者被撤销后,应该取得的财产，应当予以返还;”。因此，如被上诉人无法交付合格房屋,其有义务退还上诉人房款,并承担占用资金期间的利息。六、上诉人在庭审中从未认可租赁合同中交付房屋的事实,如果这种情况也算交付的话,上诉人为什么还要申请诉讼要房。七、上诉人一审主张交付合格房屋及支付违约金有事实及法律依据。一审法院认定事实不清,适用法律错误,判决违反公平公正原则，损害了上诉人及广大业主的利益,导致社会矛盾增大及社会的不和谐，望二审法院查明事实真相,依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求,维护上诉人的合法权益不受侵害,维护社会的和谐稳定。佳家玛房产公司辩称，1、上诉人与被上诉人签订的买卖合同系双方自愿达成，商铺工程质量合格、各项手续齐备，不存在法律规定的无效情形；2、被上诉人已按照《商铺租赁合同》将商铺交付给案外人京都商贸公司，商铺占有人并非被上诉人，上诉人要求被上诉人交付商铺、支付违约金于法无据；3、被上诉人未实施变相包租返租及非法吸收公众存款行为，且被上诉人无义务交付有隔断、门的商铺。彭文荣向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告交付使用位于京都国际广场A座2层2242号房屋（该房需有隔断墙有门有独立使用功能且综合验收合格）；2、判令被告向原告支付违约交房逾期交接违约金31432.29元；（以基数191194元按每日万分之三的违约标准计算即从2018年5月1日起计算至2019年10月31日共计18个月，实际承担至交付房屋止）；3、判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，原告与被告签订《京都国际广场商铺认购协议书》。2016年10月28日，原告与被告签订《大同市商品房买卖合同》。上述协议约定被告将位于大同市恒安新区平喜路与和宁街交叉路口西北角“京都国际广场”项目商铺A座2层2242号商铺出售给原告，建筑面积18.63平方米，实际成交总房款为191194元。原告分别于2015年2月6日和2016年9月12日先后两次付清总房款191194元，被告向原告出具专用收款收据两份。2016年9月12日，原告的丈夫杨新天代原告与案外人大同市京都商贸有限公司签订《“京都国际广场”商铺租赁合同》，合同约定原告将上述商铺出租给案外人大同市京都商贸有限公司，租赁期限为三年（从2015年5月1日起至2018年4月30日），并约定原告全权委托案外人大同市京都商贸有限公司与被告办理商铺验收及交付等相关手续。以上事实，有原、被告提供的证据及原、被告当庭陈述予以证明。一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷，原、被告在双方签订的认购协议书与商品房买卖合同中均未对交付的房屋应该具备何种标准进行约定。纵观全案，原告购买的商铺属于商业综合楼的内置商铺，该商铺系产权式商铺，产权式商铺是开发商将大型商场分割成若干小部分出售，并承诺给予投资者一定年限内固定回报的商铺产品形式。产权式商铺有两种类型：一种是现实性产权式商铺，即开发商将商场进行物理形态上的实质分割，如以墙壁作为界限，或者没有墙壁间隔，但以地钉、划线等作为界限，确定四至，各商铺之间具有构造上的独立性；一种是虚拟性产权式商铺，即开发商只对商场进行概念上的面积分割，不确定四至。本案的商铺系现实性产权式商铺，开发商以划线的方式对商铺进行划分。本案争议商铺是其所在商场商铺的其中之一，各商铺面积狭小，位置集中，各业主难以单独经营，个体商铺的经营使用必然依托商场整体正常运营的条件。原告购买的商铺系商业性房产，取得商铺产权并不是原告购买的最终目的，其目的在于通过使用商铺取得收益，只有走整体运营的模式，才能实现全体业主的利益最大化。如果按原告的诉求设立隔断墙来区分各自商铺，将严重破坏商场现有的运营模式，造成社会财富的极大浪费。因此，一审法院认为根据权利衡量的思路和诚实信用原则，被告通过划线的方式区分商铺，该交付的物理形态是合适的。判决：驳回原告彭文荣的诉讼请求。案件受理费586元，减半收取计293元，由原告彭文荣承担。本院二审期间，被上诉人山西佳家玛房地产开发有限责任公司提交了业主选择商铺现场照片、商铺沙盘照片、商场实际照片及商铺交接书，欲证明业主购买的商铺是非独立空间的商铺，且被上诉人已将商铺按照《“京都国际广场”商铺租赁合同》出租给案外人大同市京都商贸有限公司。上诉人对业主选择商铺现场照片和商铺交接书不予认可。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审判决中双方均无异议的事实，本院予以确认。本案的主要争议焦点为：1、本案《大同市商品房买卖合同》是否有效。2、被上诉人是否应当交付商铺。3、被上诉人是否应当承担违约责任。关于合同效力的问题，本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，双方签订的《京都国际广场商铺认购协议书》和《大同市商品房买卖合同》意思表示真实，无违反法律强制性规定的情形，应当认定合法有效。上诉人主张被上诉人以出售房屋为名、行非法集资之实，双方签订的合同无效，但并未提供充分证据证明其主张，本院不予采信。关于是否应交付商铺的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有规定的除外。”本案中，上诉人与案外人大同市京都商贸有限公司于2016年9月12日签订了《“京都国际广场”商铺租赁合同》，约定将商铺出租给案外人大同市京都商贸有限公司，租赁期限为三年（从2015年5月1日起至2018年4月30日），并约定上诉人全权委托案外人大同市京都商贸有限公司与被上诉人办理商铺验收及交付等相关手续。被上诉人已按照约定将商铺交付给案外人大同市京都商贸有限公司，上诉人基于租赁合同法律关系已实际上对涉案商铺间接占有，被上诉人已履行了“房屋交付使用”的义务，故上诉人要求被上诉人再次交付涉案商铺的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约责任的问题，上诉人主张涉案商铺无隔断墙、无门、无独立使用性，故被上诉人应承担违约责任。本院认为，对于交付商铺应该具备何种标准，双方签订的认购协议书和商品房买卖合同中均未作出约定。且本案涉讼商场作为一个整体，在物理上虽没有隔断，但在法律上是完全能够划分为不同的单元空间并标明其具体所在区域位置的。这样的特点表明，每个产权单元虽无固定独立的构造予以实际隔断区分，但并不妨碍产权人采用简便的构造自行隔断区分，其在法律和物理上都存在独立使用性。故上诉人主张涉案商铺缺乏独立使用性，无事实和法律依据。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中上诉人在一审的诉讼请求中并没有主张返还购房款的内容，二审中提出此项请求被上诉人佳家玛房产公司也不同意调解，故上诉人的此项诉求应另行主张。综上，被上诉人已履行合同约定的交付义务，且交付的商铺形态合适，不存在违约行为，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，彭文荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费586.0元，由上诉人彭文荣负担。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 张 文 二〇二〇年四月二十六日书记员 王毅伟