福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3219号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区营销服务部，住所地福建省平潭万宝路金洋小区C座301室，统一社会信用代码91350128MA3475J5XK。 负责人：凌祥华。 委托诉讼代理人：陈燕玲，福建远见律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄志海，男，1985年12月22日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：曾建峰、邱雪娥，福建众益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝云旺，男，1976年8月5日出生，汉族，住河南省上蔡县。 被上诉人（原审被告）：福建青大物流有限公司，住所地福建省福州市闽侯县青口镇祥宏南路803号第一层，统一社会信用代码91350121567326335M。 法定代表人：郑宝娟。 上诉人天安财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区营销服务部（以下简称保险公司）与被上诉人黄志海、郝云旺、福建青大物流有限公司（以下简称青大物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初3620号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 保险公司上诉请求：请求依法撤销涵江区人民法院（2019）闽0303民初3620号判决书，并依法启动对黄志海的伤残等级进行重新鉴定之后依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定黄志海的残疾赔偿金为84242元、被扶养人生活费为39403元明显不当。首先，福建科胜司法鉴定所对黄志海所作伤残等级鉴定有误，黄志海不构成十级伤残，具体理由如下：①根据黄志海提供的医疗材料记载的其伤情为：“右侧桡骨骨干骨折（右侧、闭合性）”。《鉴定报告》上记载体格检查：“被鉴定人黄志海……右前臂掌侧中断10ｃｍ及外侧10.5ｃｍ均为皮肤手术切口疤痕”。据此可以确认，黄志海骨折的位置为右尺桡骨干骨折，即右尺桡骨中段骨折，并不靠近关节的位置，不累及关节面，桡骨中段位置骨折根本不会影响右腕关节的活动度。②原鉴定机构查体时仅测量主动活动度，未测量被动活动度，根据《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章“脊柱、骨盆与四肢损伤”的检验方法所载，关于活动度的测量必须是在给力情况下进行的，即应当选取被动活动度。鉴定机构仅以黄志海主动活动情况测评即认定其右腕关节功能丧失25%以上是不符合鉴定规则的。③开庭当天可知黄志海右腕关节活动自如，不存在鉴定报告体格检查所述的右上肢旋外受限，右腕关节活动受限，背伸35°，掌屈35°，桡偏25°，尺偏20°的活动受限情况（具体可参见中国庭审公开网上莆田市涵江区人民法院关于黄志海与郝云旺、福建青大物流有限公司、天安财产保险股份有限公司福建省分公司机动车交通事故责任纠纷庭审直播视频）。综上，应当依法准许保险公司对黄志海的伤残等级进行重新鉴定申请，待伤残等级重新鉴定之后再确定残疾赔偿金及被抚养人生活费。而一审法院未予准许委托重新鉴定，明显不当。其次，黄志海的户籍性质为农村，现有证据无法证明其在事故发生前一年主要收入来源于城镇，退一步讲，即使按照一审证人郑某的证言，其一日三餐均回家吃，居住在自己户籍地的家中，可以确认其主要生活居住、消费地均是在农村，而残疾赔偿金是对未来20年的赔偿，因此，残疾赔偿金和被扶养人生活费只能按照农村标准计算。二、一审判决认定黄志海误工费计算到定残前一天165元，误工费为29150元，属于认定事实不清、适用法律不当。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。在案证据无法证明黄志海事故发生前的收入为5300元／月，其没有提供劳动合同、完税证明、社医保证明、银行发工资的流水等加以佐证，无法证明其有固定收入，也未能举证证明其因本次交通事故存在收入减少以及减少情况，应属于无固定收入人员。退一步讲，即使黄志海因本案交通事故存在误工损失，那误工天数也只能计算住院16天加出院后的90天（即三个月），合计106天。三、一审判决认定黄志海的护理费为9545.4元存在不当。1、黄志海就诊的医疗机构并未医嘱其出院后需要专人继续护理，因此，其不存在出院后专人继续护理的需要。其桡骨中断骨折，不累及关节面，对吃饭、行走、洗澡等基本生活能力没有重大影响。2、退一步讲，即使黄志海出院后需要他人继续护理，也不应当是完全护理依赖，护理依赖是伤后需要他人进行生活上的护理、帮助。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）的规定：按日常生活活动能力十个项目分别评分，每项10分，总分值100分。总分值在61分以上，日常生活活动基本自理，为不需要护理依赖。总分值在60分以下，为需要护理依赖。护理依赖程度总分值在60分～41分，为部分护理依赖。总分值在40分～21分，为大部分护理依赖。总分值在20分以下，为完全护理依赖。包括：（1）进食；（2）、翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。护理依赖的程度分三级：（1）完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。（2）大部分护理依赖指生活大部分不能自理，上述五项中三项需要护理者。（3）部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。因此，黄志海出院后的护理依赖应当是部分护理依赖，不是完全护理依赖。原审判决按照完全护理依赖计算明显不当，应当按照住院16天×159.09元＋出院后（60天-16天）×159.09元×40%护理依赖＝5345.42元。三、一审未依照惯例支持上诉人扣除非医保费用明显不当。保险公司虽然未申请对黄志海医疗费中的非医保药品进行鉴定，但是，非医保是必然产生且必然存在的费用，因此，应依据保险合同约定予以扣除。庭上补充事实和理由：根据原告一审当中提供的录音记录，以及出院记录均可以证明原告腕关节功能恢复情况，且骨折端对位视线良好所以手术后既然良好就不存在错位或者畸形愈合的情况，，并且中断骨折并非延段骨折，根本不影响腕关节的活动度，按照人身伤害致残程度分级以及司法鉴定通则的规定如果以功能活动度来评定伤残的话，他的鉴定时机须满六个月之后，也就是说至少要恢复半年以上才可以做鉴定，故我方认为原鉴定结论评残时机不足，病理基础不足。 黄志海答辩称：1、原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，保险公司的上诉理由不能成立。黄志海因为事故造成十级伤残，其受伤骨折的部位是骨折部位偏下，若骨折部位偏下的话就会影响正常活动功能，因而科胜鉴定所做出的鉴定结论符合客观事实，一审予以采信重新鉴定的申请并无不当，保险公司的上诉系主观臆断。其提供的原审庭审直播照片不能作为证据，应当根据法医的现场查体测量，仅凭几张视频截图不能证实黄志海手腕的真实活动情况，因此在保险公司未能提出相反证据证明黄志海伤残等级不能构成的情况下，原审未予以重新鉴定程序合法。2、关于保险公司主张的认为黄志海的误工费判决不当的理由不能成立，根据相关法律规定，误工费的计算可以计算至定残前一天，黄志海受伤的部位导致其腕关节活动能力障碍，将导致正常生活不能自理和工作，需要较长的恢复期，一审认定正确符合客观事实；3、根据黄志海在一审提供的科胜鉴定所的鉴定意见书对于黄志海的护理期综合评定为60日，除黄志海在医院的相应护理外出院也需要护理，原审支持护理期为60天并无不当；4、原审保险公司未能提供相应证据证实本案非医保部分的费用且未能提供双方关于非医保部分的合同以及免责的证据，一审在保险公司举证不能的情况下未扣除非医保部分判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 郝云旺、青大物流未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。 黄志海向原审法院提出诉讼请求：依法判令郝云旺、青大物流公司、保险公司共同赔偿黄志海因本事故造成的各项经济损失合计221109元。 一审法院认定事实：2019年2月25日6时8分许，郝云旺驾驶闽Ａ×××××号重型半挂牵引车沿莆田市涵江区荔涵大道自梧塘镇往江口镇方向行驶至荔涵大道与新涵街交叉路口时，与黄志海驾驶的01Ｇ6831号电动自行车发生碰撞，造成黄志海受伤及车辆损坏的交通事故。2019年3月19日，莆田市公安局涵江分局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定郝云旺负事故全部责任，黄志海无责任。事故发生后,黄志海即被送往莆田市涵江医院住院治疗，同年3月13日出院，住院16天，共花去医疗费25949元。出院诊断为：1.尺桡骨干骨折（右侧、闭合性）；2.右肩部挫伤；3.右小腿挫伤。出院医嘱：建议休息五个月，门诊随访，患肢功能康复性锻炼，一年后返院取出内固定装置（费用约8000元）。经黄志海申请，2019年8月9日福建科胜司法鉴定所对黄志海的伤残程度等作出鉴定,结论为:1.黄志海的伤残程度属十级；2.黄志海的损伤综合评定误工期为180日、护理期为60日；3.黄志海的后期医疗费用共计约12000元。黄志海为此支出鉴定费2600元。另查明，号牌为闽Ａ×××××号重型半挂牵引车登记所有人为青大物流公司，该车在保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及限额为150万元的商业三者险（附加不计免赔），本事故发生在保险期间。庭审期间，黄志海变更后续治疗费按8000元主张。再查明，黄志海事发前在莆田市涵江区鸿振水产商行上班，事故前月平均工资为5300元。根据黄志海的诉请及提供的证据，原审法院确定的赔偿范围与数额如下：1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明，确定医疗费为25949元；2.营养费2500元（按医疗费的百分之十酌定）；3.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定，住院伙食补助费为800元（50元／天×16天）；4.交通费320元（20元／天×16天）；5.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期经鉴定为60天，护理费标准参照福建省农林牧渔业平均工资标准计算，该项为9545.4元（159.09元／天×60天）；6.误工费，根据黄志海的误工时间和收入状况确定，结合黄志海损伤治疗及恢复情况，原审法院确定黄志海误工期可计算至定残前一日即165天，事故前一年黄志海的月平均工资为5300元，该项为29150元（5300元／30天×165天）；7.残疾赔偿金，按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，结合黄志海十级伤残的事实，该项为84242元（42121元／年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节确定，鉴于郝云旺负事故全部责任，精神损害抚慰金酌情确定为6000元；9.鉴定费2600元；10.后续治疗费，黄志海因本事故损伤在医院行“右尺桡骨骨折切开复位钢板内固定术”，骨折愈合后取出内固定物必然会发生后续治疗费用，结合医嘱建议，黄志海主张后续治疗费8000元，原审法院予以支持；11.被扶养人生活费，黄志海及其妻子张丽群共育有三子女，长女黄嘉敏出生于2011年1月5日，扶养年限按10年计算，次女黄嘉欢出生于2014年8月13日，扶养年限按13年计算，儿子黄嘉城出生于2016年3月10日，扶养年限按15年计算，事故发生时，黄志海的父亲黄元坤（出生于1960年6月18日）、母亲黄爱玉（出生于1960年5月5日）均未满60周岁，黄志海主张黄元坤、黄爱玉的被扶养人生活费不予支持，本案被扶养人生活费为39403元（28145元／年×13年×10%＋28145元／年×2年×10%×1／2）。以上费用合计208509.4元。事故发生后，青大物流公司垫付给黄志海20000元。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险责任限额的部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍然不足部分，由双方按责任分担。本案中，郝云旺负事故全部责任，鉴于其驾驶的闽Ａ×××××号重型半挂牵引车在保险公司处投保交强险和保额为150万元的商业第三者责任险（不计免赔），保险公司应按照法律规定及合同约定履行赔偿义务，即保险公司应赔偿黄志海各项经济损失208509.4元。青大物流公司垫付款20000元可折抵保险公司承担的赔偿款（折抵款项可依照保险法及保险合同约定向保险公司理赔），扣减青大物流公司垫付的20000元，保险公司实际应赔偿黄志海188509.4元（应赔208509.4元-青大物流公司垫付20000元）。鉴定费是查明和确定案件事实所支付的必要的、合理的费用，保险公司主张不承担该费用依据不足，原审法院不予支持。综上，黄志海合理的诉讼请求予以支持，不合理的诉讼请求予以驳回。郝云旺、青大物流公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区营销服务部于本判决生效之日起五日内赔偿黄志海医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费合计208509.4元，扣减福建青大物流有限公司垫付的20000元，尚应给付188509.4元；二、驳回黄志海的其他诉讼请求。案件受理费1456元，减半收取计728元，由天安财产保险股份有限公司福建自贸试验区平潭片区营销服务部负担600元，黄志海负担128元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保险公司提供如下证据：证据一、中国庭审公开网上莆田市涵江区人民法院关于黄志海与郝云旺、青大物流、保险公司机动车交通事故责任纠纷庭审直播视频，欲证明：一审庭审直播视频的1分30秒到34秒右手腕活动自如、23分15秒到30秒右手腕活动自如、31分50秒左右、41分有两手互搓手的动作、54分左右手腕活动自如，据此可以确认开庭当天黄志海右腕关节已活动自如，背伸、掌屈、桡偏、尺偏的活动度良好，不存在鉴定报告体格检查所述的右上肢旋外受限、右腕关节活动受限的情况；证据二：庭审直播视频截图照片，欲证明一审庭审视频截图可以确认开庭当天黄志海右腕关节活动自如，背伸、掌屈、桡偏、尺偏的活动度良好，不存在鉴定报告体格检查所述的右上肢旋外受限、右腕关节活动受限的情况；证据三、《福建正中信息咨询有限公司2019年第TA001号函》，欲证明根据黄志海的医疗材料及CT影像远程会诊报告等，分析认为，黄志海受伤后，经过治疗，虽有损伤，但不能满足《人体损伤致残程度分级》条款的基本要求，所提供的病历资料未见有伤者右侧腕关节、肘关节损伤、骨折等诊断记载，也直接证明了黄志海的损伤并未累及右腕关节面，并不影响右腕关节的活动度。黄志海质证认为：对证据一、证据二的真实性由法庭依法审查，对证明对象有异议，视频以及视频截图的照片均是通过非现场的方式观看，有角度的偏差，无法证实个体的腕关节活动的真实情况，也与法医学上的鉴定相悖，因此该证据不能作为黄志海腕关节是否活动自如的标准，应不予采信，证据三的真实性由法院依法审查，合法性不予认定，首先无法确认该公司是否具有相应的法医学鉴定资质，其次该分析材料没有相应的具有资质的分析人员的签字，只有一个公章，同时鉴定所所依据的仅仅只是书面材料，而每个人的身体素质均不相同，可能造成的损害后果都会有一定的差别，未进行查体而仅根据书面材料所作的分析是不具有客观性，同时启动重新鉴定的程序有：鉴定人不具有鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足，本案黄志海委托鉴定程序合法，鉴定人员具有资质，无证据显示依据不足，不符合可以启动重新鉴定的情况，保险公司提供的分析材料不足以证实原鉴定意见明显依据不足；本院审查认为，对上述证据的真实性予以确认，是否采信待下文分析。 本案的争议焦点：1、一审未准许对黄志海的伤残进行重新鉴定是否存在不当；2、原审对黄志海的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、非医保费用的认定是否存在不当？ 本院认为，就保险公司上诉所称的黄志海右尺桡骨中段骨折、不累及关节面、不会影响右腕关节的活动度及以黄志海主动活动情况测评右腕关节功能丧失25%不符合鉴定规则问题，本院庭后函询福建科胜司法鉴定所，该所回函本院称：根据人体解剖结构来看，如果没有损伤构成桡腕关节面的骨构，是不会造成腕关节功能丧失的后果；从2019年7月31日（委托鉴定的第二天）X线片复查来看，其右尺桡股中段骨折内固定术后出现畸形愈合，必然影响远端桡腕关节面结构改变，造成腕关节功能丧失，故不能单纯以关节面损伤为标准判断其功能丧失程度，且当时检验是以被鉴定人黄志海的被动活动度为评残依据。上述回函较为客观、专业，已经就保险公司所涉的异议问题作出回应，本院不予赘述；同时保险公司二审期间提供原审庭审视频及照片欲证明黄志海右手腕关节活动自如、不存在活动受限情形，该判断为其主观视觉观察，无法直接推断黄志海的伤情是否达到伤残标准；另，其提供的《福建正中信息咨询有限公司2019年第TA001号函》作出结论的依据为黄志海的部分就医记录和部分报告（均为黄志海前期就医医学影像报告且最迟一份报告为鉴定前三个月），该函并未结合黄志海鉴定前恢复情况的相应报告、也未有相应的体格检查，该依据较为单薄，不足以对抗福建科胜司法鉴定所的鉴定结论，故本院对该证据不予采信。福建科胜司法鉴定所的鉴定报告依据黄志海事故后就医诊疗资料、鉴定前受伤部位恢复情况的医学诊断报告并结合现场的体格检查进行专业测算作出，鉴定依据详实，且保险公司并未提供证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术手段的科学性、论证的科学逻辑性等方面对鉴定结论作出反驳，故保险公司上诉称应对黄志海的伤残等级进行重新鉴定的上诉理由不能成立，不予支持；因经过鉴定黄志海构成十级伤残，故应予以支持其残疾赔偿金、被扶养人生活费，同时黄志海一审期间提供其就职的地点的工作证明及相应的证人证言，可以证实其收入并非来源于农业生产，故原审按照城镇居民标准认定其残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。即并无法律规定定残前需要结合护理依赖程度进行护理费核算，因事故时间为2019年2月5日、黄志海定残日为2019年8月9日，而黄志海委托的福建科胜司法鉴定所的鉴定意见认定护理期限60日（含住院天数13日）并未超过定残日，故保险公司主张对黄志海出院后的护理费应不予支持及即使支持应按照部分护理依赖计算其出院后的护理费的理由不能成立，不予支持；因黄志海一审期间提供其就职的地点的工作证明及相应的证人证言证明其收入损失情况，原审据此认定其月工资为5300元并无不当，另外经过福建科胜司法鉴定所鉴定黄志海的误工期为180日，原审结合黄志海的定残情况认定黄志海的误工期至定残日前一天（165日）并无不当，保险公司主张应不予支持其出院后的误工费的理由不能成立，不予支持；保险公司并未申请对黄志海医疗费中的非医保费用进行鉴定，也无提供其他证据证明非医保费用的具体数额，故其主张应当按照惯例扣除非医保费用缺乏依据，不予支持。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费1456元，由天安财产保险股份有限公司福建自贸实验区平潭片区营销服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二〇年四月一日 书记员  周丽禹 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；