四川省犍为县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1123民初479号 原告：张茂惠，女，生于1959年2月20日，汉族，居民，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：叶欣，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈芳，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。 被告：杨祥，男，生于1983年11月20日，汉族，农民，住四川省宜宾县。 被告：犍为元生电子商务有限公司，统一社会信用代码：91511123MA691M052F，住所地：四川省犍为县玉津镇池壕沟街76号。 法定代表人：陈启元，该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：彭远方，四川耀阳律师事务所律师。 原告张茂惠与被告杨祥、犍为元生电子商务有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案（立案案由为机动车交通事故责任纠纷，因本案肇事车辆系电动自行车并非机动车故本案案由当庭予以变更），本院于2020年3月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月26日公开开庭进行了审理，原告当庭撤回了对中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的起诉，本院予以准许。原告张茂惠及其委托诉讼代理人叶欣、被告杨祥、被告犍为元生电子商务有限公司的委托诉讼代理人彭远方到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告张茂惠向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因机动车交通事故造成的各项损失共计117320.73元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月1日，杨祥驾驶电动自行车沿犍为县玉××镇滨江路从2号桥方向驶往翡翠城方向，当车行驶至玉××镇滨江路翡翠城大门路段时，该车侧滑与路边行人张茂惠相撞，造成张茂惠受伤的此次交通事故。后经犍为县公安局交通警察大队作出事故认定：杨祥负全责，张茂惠无责。张茂惠受伤后于2019年4月1日入犍为县人民医院住院治疗，于2019年5月30日出院，住院天数59天，出院医嘱：1、休息3月；2、住院期间及休息期间前一月需1人护理；3、择期取内固定。2019年9月8日经乐山市科信司法鉴定中心鉴定：1、十级伤残；2、取内固定1万元；3、营养期90天。杨祥系犍为元生电子商务有限公司员工，该起交通事故是杨祥上班送外卖途中发生的，系履行职务时造成的，所以犍为元生电子商务有限公司共同承担连带赔偿责任。 被告杨祥辩称，对原告的诉状及事故发生责任划分无异议，事故发生后我垫付原告医疗费22460.55元；还垫付了CT的费用。 被告犍为元生电子商务有限公司辩称，被告对本案交通事故基本事实及事故责任认定无异议，但对原告主张残疾的事实以及诉讼请求中有关请求事项有异议，被告对原告主张构成10级伤残不予认可，其向法庭提交的鉴定结论依法应不予采信，理由：该鉴定书是原告单方进行的鉴定，鉴定过程中没有告知过被告，被告也从未参与鉴定过程，对于鉴定本身是否具有客观性公正性存有异议，鉴定书本身和原告提交的病历，以及鉴定书对原告病情的描述存在冲突，依法不予采信，原告的病历中，原告被送到医院进行治疗，虽然有骨折，但是在医疗过程中，做了内固定手术，病历记载是对位情况良好，整个病历中没有任何原告存在功能障碍的描述，同时在原告提交的鉴定书第4页第4部分，明确表述左锁骨三分之一……内固定在内，骨折对内可，基于这一表述，鉴定结论功能性缺失25%是不成立的，司法鉴定书后所附的鉴定人相关资质，显示的不清楚，可以看出两位鉴定人没有任何一位属于专门的骨科医生，不能证明鉴定人具备鉴定资质；对原告诉讼请求中，营养费原告的主张没有合法依据，民法总则中没有公民身体健康受到损害后可以主张营养费，鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金原告提交的证据不足以证明原告在交通事故发生后构成10级伤残，护理费计算有误，按照法律规定，足月的部分应当按月工资计算，只有不足月的按日工资计算，本案中至少有91天只计算三个月月工资，剩下的按天计算；原告主张的误工费不应支持，理由：原告在发生交通事故时已超过法定退休年龄，原告已经领取退休工资，其误工费的主张不应成立；对续医费，如果保险公司同意将继续治疗费纳入保险公司赔付范围我们则无异议，如保险公司不同意，我们主张在本案中对该项诉讼请求不予支持，继续治疗尚未发生，需要在发生后且具体金额确定后再行作出处理；鉴于本案中保险公司作为第三人参加诉讼，我们需要说明，被告向保险公司投保了雇主责任险，按照被告和保险公司保险合同的约定，在雇主责任险范围内，保险公司应当对原告的医疗费，残疾赔偿金予以赔付，按照双方的约定，这个保险限额额度为医疗费加残疾赔偿金，死亡赔偿金合计不超过20万元，原告是否构成伤残，原告的医疗费和残疾赔偿金相加没有超过20万元赔偿限额，依法应由保险公司予以赔付，作为被告我们同意原告的伤残等级经过重新鉴定确实成立，同意将医疗费、残疾赔偿金直接支付给原告。 经审理查明，2019年4月1日，杨祥驾驶电动自行车沿犍为县玉××镇滨江路从2号桥方向驶往翡翠城方向，当车行驶至玉××镇滨江路翡翠城大门路段时，该车侧滑与路边行人张茂惠相撞，造成张茂惠受伤的此次交通事故。后经犍为县公安局交通警察大队作出事故认定：杨祥负全责，张茂惠无责。张茂惠受伤后于2019年4月1日入犍为县人民医院住院治疗，于2019年5月30日出院，住院天数59天，出院医嘱：1、休息3月；2、住院期间及休息期间前一月需1人护理；3、择期取内固定。2019年9月8日经乐山市科信司法鉴定中心鉴定：1、十级伤残；2、取内固定1万元；3、营养期90日。杨祥系犍为元生电子商务有限公司员工，该起交通事故是杨祥上班送外卖途中发生。原告遂诉来法院，要求判决如诉。另被告杨祥为原告垫付了22460.55元医疗费。被告犍为元生电子商务有限公司当庭提出重新鉴定的申请，因被告未提供足以反驳原告所举的乐山市科信司法鉴定中心鉴定结论的证据（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条），故本院当庭驳回了被告犍为元生电子商务有限公司的重新鉴定申请。 认定上述事实，有原告的身份证复印件、事故认定书，、入院证、出院证、病历、用药清单、司法鉴定意见书、医疗费、鉴定费、交通费发票、劳务合同、查询信息、雇主责任险保单、租赁合同、租金收据、证人敖某、龚某的证人证言、犍为元生电子商务有限公司公司营业执照复印件、垫付医疗费的发票及原、被告的当庭陈述为据。 本院认为，依据本案查明事实，原告身体权在本次事故中受到害侵害，且侵权人杨祥负事故全责（具有过错），因此原告的损失应获得赔偿。经计算原告的损失如下：医疗费22529.55元（22460.55元＋66元＋3元，其余医疗费票据不符合法律规定，本院不予确认）、住院伙食补助费25×59＝1475元、营养费本院结合原告系十级伤残、酌情认定1475元、续医费1万元（取内固定）、护理费39249÷12×2＋39249÷12÷21.75×29＝10902.5元、精神抚慰金3000元、残疾赔偿金33216×20×10%＝66432元、鉴定费2600元、交通费酌情认定300元。对原告起诉的误工费一项，因原告已年满60周岁且无证据证明其仍在进行劳动生产而因此次事故实际减少了收入（原告虽申请了2位证人为其证明其在进行茶馆经营，但某无营业执照也无缴税证明等相关证据与之相互印证以使本院形成对原告仍在进行劳动生产这一原告主张事实具备高度盖然性的内心确认，故原告现有证据不足以证明其仍在进行劳动生产而因本次事故减少了收入），故对原告误工费一项，本院不予支持。以上款项共计118714.05元，扣除被告杨祥已垫付22460.55元（杨祥垫付的医疗费未要求在本案中一并处理，可另案处理）。被告还应支付原告96253.5元。对原告起诉被告杨祥与犍为元生电子商务有限公司共同连带赔付其损失的问题，依据查明事实本次事故的发生系被告杨祥在履行被告犍为元生电子商务有限公司的职务时发生的，且杨祥是因为犍为元生电子商务有限公司履职而发生事故，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，应由被告犍为元生电子商务有限公司向原告承担侵权责任，被告杨祥不承担赔付责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告犍为元生电子商务有限公司在本判决生效后10日内赔付原告张茂惠人民币96253.50元； 二、驳回原告要求被告杨祥承担责任的诉讼请求； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1323元（已减半收取），由被告犍为元生电子商务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 员 冯旭宏 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 吴 剑 书 记 员 沈 卫 附：本判决书所适用的法律条文。 1、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。