广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终77号 上诉人（原审原告）：吴佩晓，女，1971年3月27日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：柯建新（系吴佩晓丈夫），住广西防城港市防城区。 上诉人（原审被告）：广西欣诺日化有限公司，住所地防城港市防城区白龙路，统一社会信用代码：91450600756508285T。 法定代表人：林汉秋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马丽驹，广西十环律师事务所律师。 上诉人吴佩晓因与上诉人广西欣诺日化有限公司（以下简称欣诺公司）劳动合同纠纷一案，均不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴佩晓的委托诉讼代理人柯建新，欣诺公司的委托诉讼代理人赖添荣到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 吴佩晓上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判第三项中赔偿金额，判令：1、欣诺公司支付吴佩晓2010年9月至2011年8月违法实行二次试用期，变相克扣工资赔偿金12240元；2、欣诺公司支付吴佩晓违法解除劳动合同赔偿金53730元；3、欣诺公司支付吴佩晓自2017年9月1日起至2018年4月止未依法续签无固定期限书面劳动合同二倍工资差额25916元；二、本案一、二审诉讼费用由欣诺公司承担。事实与理由：一、一审法院审理欣诺公司对吴佩晓实行二次试用期认定事实错误。（一）欣诺公司确实对吴佩晓实际履行了二次试用期管理。吴佩晓于2004年12月20日入职时，曾与欣诺公司口头约定履行过一次试用期；2010年8月22日吴佩晓复工时，欣诺公司不是恢复吴佩晓上岗工作（档期同岗位正常应得工资标准为1100元/月），而是直接以新聘用试用期员工（档期正常应得工资标准为800元/月）方式重新实行为期一年的试用期用工管理，对此欣诺公司辩称系因为吴佩晓复工是重新与欣诺公司建立劳动关系；欣诺公司篡改吴佩晓员工编号为新招员工编号，清除工资计算表中吴佩晓原有工作年限；重新以试用期工资标准800元/月计发吴佩晓的月薪，一年试用期满后才开始计发吴佩晓转正工资+第一年工龄工资，存在变相克扣吴佩晓工资的倾向。以上事实有据可查，材料由欣诺公司掌握管理。欣诺公司因改变了用工方式，减少吴佩晓劳动报酬、清除吴佩晓工作年限，应承担举证不利后果。（二）欣诺公司和吴佩晓已经签订期限为2010年9月1日至2017年8月31日的书面劳动合同，这个事实在前置劳动争议仲裁过程中以及一审审理过程中均得到欣诺公司的多次认可。欣诺公司以找不到为由故意隐藏拒不提供上述合同，不排除上述合同已经约定试用期条款和约定工资标准条款的情形，也不排除欣诺公司内部约定了对吴佩晓重新履行试用期的情形。且欣诺公司没有提供其他证据证明没有签订上述劳动合同亦未重新约定吴佩晓试用期，应承担举证不能的责任。以上事实，吴佩晓已经提供相应证据材料证明，这些材料全部由欣诺公司掌握管理，欣诺公司应承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、第八十三条，《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第九十五条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，由于欣诺公司没有证据证明其擅自改变支付吴佩晓工资标准管理合法，也没有提供其他证据证明其在未约定二次试用期情况下，可以对吴佩晓实行为期一年的二次试用期用工管理，进而克扣吴佩晓工资。因此，欣诺公司应当向吴佩晓支付2010年9月至2011年8月赔偿金12240元。二、吴佩晓认可一审判决中判令欣诺公司应支付违法解除劳动合同赔偿金给吴佩晓，但涉及支付赔偿金数额部分一审法院适用法律不当，计算方式、计算基数错误。（一）一审法院未按照吴佩晓在欣诺公司实际工作年限计算赔偿金，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条有关工作年限的规定不符，同时也与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条所规定的要按照当事人在用人单位实际工作年限进行赔偿金计算不符，因此一审法院作出的该项判决存在适用法律不当的情形。（二）欣诺公司提供的工资表显示吴佩晓每月应得工资数错误，并不包含吴佩晓被克扣的工龄工资、休息日加班工资、应休未休带薪年休假工资、停工工资以及未足额发放工作日延长工作时间加班工资差额，还有过半数月份发放的工资低于当地最低工资标准，甚至低于国家规定的非因劳动者原因企业停工期间应发放最低生活费的标准。涉案工资表提供的吴佩晓每月应得工资数明显偏低，是在克扣吴佩晓多项工资后做出的，用这样的工资表计算吴佩晓解除劳动关系前十二个月平均工资基数错误，应当按照吴佩晓的应发工资，综合欣诺公司长期克扣吴佩晓的工资进行计算。（三）按照国家有关规定，涉及2008年之前解除劳动关系经济补偿金的劳动争议纠纷，应适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条、第十一条第一款、第二款之规定，欣诺公司还应从吴佩晓入职之日起至2008年之前累计的工作年限计算，加付50%支付额外经济补偿金给吴佩晓。三、一审法院审理吴佩晓未续签无固定期限书面劳动合同认定事实错误。（一）一审法院认定吴佩晓没有提出或表示同意续订劳动合同错误。1、欣诺公司规定只有经公司领导审批同意能够签订劳动合同的员工，才可以享受缴纳五险一金。吴佩晓先后于2006年10月25日、2007年10月25日、2008年10月25日三次分别与欣诺公司签订或者续签过有效期各为一年的书面劳动合同；还于2010年9月1日与欣诺公司续签了一份有效期至2017年8月31日止的书面劳动合同。2、2006年9月至2018年4月，欣诺公司一直代吴佩晓缴纳入职后的社保。3、当2017年8月31日最后一份劳动合同期限届满后，吴佩晓继续在欣诺公司工作，欣诺公司没有表示异议，表明欣诺公司已经同意续签劳动合同。4、吴佩晓在欣诺公司连续工作已满12年9个月，且已连续签订二次以上固定期限劳动合同，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项以及第三项规定的情形。劳动合同期限届满后，欣诺公司应当与吴佩晓订立无固定期限劳动合同是欣诺公司的义务。（二）如前所述，双方签订过期限为2010年9月1日至2017年8月31日的书面劳动合同，这是事实已经得到欣诺公司认可；2018年4月1日欣诺公司向防城港市防城区社会保险事业局出具《终止（解除）劳动合同证明》，主要依据为上述合同的完成，证明了欣诺公司认可上述合同存在，具有法律效力，足以作为书面证据证明双方已经签订上述劳动合同的事实。自上述合同期限届满当日起至2018年6月1日吴佩晓提交劳动仲裁申请日止，并未超过一年劳动仲裁时效的规定。四、一审法院对有争议的证据认定错误。（一）对吴佩晓提交的证据8中的微信截图，一审法院没有提示吴佩晓要提供原始载体，认定该证据“真实性无法确定”错误。（二）吴佩晓提交的证据9中2010年员工工资管理规定表，没有欣诺公司的盖章，但能证明该证据由欣诺公司掌握，如果有异议应由欣诺公司举证；欣诺公司同时提交两份2012年不同的员工工资管理规定表，不能与2010年员工工资管理规定表相提并论，因此一审法院不认可吴佩晓提交的该项证据错误。（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，欣诺公司在自己主张期限为2010年9月1日至2017年8月31日书面劳动合同后，又不提交劳动合同文本，应当承担举证不能的后果；根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及第八十二条第二款之规定，欣诺公司未尽应当签订无固定期限劳动合同的法定义务，应当支付吴佩晓无续签无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额25916元。 欣诺公司辩称，吴佩晓在休产假离职后重新回到欣诺公司工作，与欣诺公司成立了新的劳动合同关系，其工资待遇与其他离职后重新回到公司就职以及新入职的员工待遇一样，即为工龄工资待遇。欣诺公司的该项工资制度公开透明。吴佩晓的丈夫柯建新作为吴佩晓的主管，同时也是公司中层领导，应当知道欣诺公司的工资结构。其二人一直未对吴佩晓的工资收入提出过异议，也没有主张过欣诺公司克扣其加班工资，反而在欣诺公司停产后，柯建新与欣诺公司产生矛盾才找各种理由向欣诺公司主张权利，其二人主张不成立。其他答辩意见与欣诺公司的上诉状一致。 欣诺公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回吴佩晓的诉讼请求；二、本案诉讼费用由吴佩晓承担。事实与理由：一、吴佩晓离职后于2010年9月再回欣诺公司上班，其工龄工资重新计算并得到足额发放，一审法院认定欣诺公司拖欠吴佩晓工龄工资与事实不符。欣诺公司的工龄工资实为对连续在公司工作的员工进行的奖励。对连续在公司工作满一年的员工，从次年起每月实发工资加100元，每增加工龄一年，每月实发工资再加20元（2012年5月开始调整为30元）。吴佩晓曾于2006年9月至2009年1月20日与欣诺公司存在劳动关系，此后吴佩晓因个人原因离开公司，时隔两年，于2010年9月21日再次回到欣诺公司工作，双方重新确立劳动关系。吴佩晓与其他离职又重新回来工作的员工一样，重新编排工号，工资待遇重新确定，工龄工资重新计算。吴佩晓自2010年9月重新入职至2018年吴佩晓解除劳动合同期间，对工龄工资从未提出异议，应视为其接受了新的薪酬标准。故吴佩晓认为欣诺公司欠发其工龄工资与事实不符，其要求从2006年起计算工龄工资没有事实和法律依据，亦过了诉讼时效。二、欣诺公司已足额发放工资给吴佩晓，并未拖欠吴佩晓2017年7月至2017年8月的工资。三、欣诺公司因停产造成经营困难而解除劳动合同，符合《劳动合同法》的规定，不属于违法解除劳动合同，不应承担支付经济赔偿金的义务。欣诺公司因被主管部门责令停产，自2016年11月开始停工，公司大部分职员相继离职自谋职业，吴佩晓亦在公司无稳定业务的情况下另谋工作。在生产经营发生严重困难的情况，欣诺公司除了留下部分高管人员及保安处理后续问题外，与其他职工妥善处理了解除劳动合同问题产生的纠纷，与吴佩晓也不存在继续保留劳动关系的基础，在多次通知吴佩晓回公司签署解除劳动合同手续及协商经济补偿金问题，吴佩晓未予以配合的情况下，欣诺公司不得不通知吴佩晓解除劳动合同。欣诺公司在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定情形下解除劳动合同，不属于违法解除合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金，而不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定承担经济赔偿金的责任。四、为吴佩晓缴纳社会保险不能作为认定存在劳动关系的依据，不应以缴纳社保的时长作为计算工作年限的依据。2008年10月21日至2010年9月期间，吴佩晓因个人原因离开公司，不受欣诺公司的管理，也没有从事欣诺公司安排的有报酬的劳动，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，应当认定双方不存劳动关系。在这一期间，欣诺公司考虑吴佩晓的丈夫在欣诺公司任中层管理人员，欣诺公司为吴佩晓缴纳单位应缴纳的社保，而吴佩晓个人缴交部分则从其丈夫工资里扣缴，欣诺公司明为吴佩晓缴纳社保，实为变相给吴佩晓的丈夫增加福利，一审法院以欣诺公司为吴佩晓缴纳社保为由认定双方在2010年9月前未解除劳动关系错误。综上，欣诺公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，请求二审法院支持欣诺公司的上诉请求。 吴佩晓辩称，一、欣诺公司的工资制度并非公开透明，该公司工资制度一向保密，只有公司核心管理人员才知晓。发放员工工资也没有提供工资清单，没有员工签名。二、自2004年12月至双方解除劳动关系止，吴佩晓一直处于欣诺公司的管理中，与欣诺公司从未解除过劳动关系，因此不存在重新建立劳动关系。吴佩晓在2018年10月25日已经与欣诺公司签订新的劳动合同情况下履行请假手续休了产前假、产假、哺乳假，吴佩晓不可能在签订劳动合同后，受国家法律保护下擅自离职。欣诺公司没有证据证明吴佩晓离职，应当承担举证不能的法律后果。三、吴佩晓丈夫柯建新与欣诺公司不存在矛盾。 吴佩晓向一审法院提出诉讼请求：一、判决欣诺公司支付吴佩晓以下各项经济损失：2010年9月至2011年8月违法实行二次试用期补偿金12240元，2010年9月至2018年4月被克扣的工龄工资16240元，2017年7月至8月被克扣的停工工资1999.34元，并支付赔偿金999.67元，单方解除劳动合同关系应支付的二倍经济赔偿金53730元，2017年9月1日至2018年4月30日止不续订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额25916元；二、欣诺公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2004年12月20日，吴佩晓到欣诺公司工作，之后历经车间松油计量岗位、仓库管理岗位、产品检验化验员岗位。2008年10月25日，双方签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为1年，从2008年10月25日起至2009年10月24日止，欣诺公司根据吴佩晓的出勤情况，以月薪形式支付工资,工资标准为每月600元。合同中未约定对吴佩晓实行试用期。2008年10月21日，吴佩晓因怀孕请假4个月并获得欣诺公司批准，请假时间为2008年10月21日至2009年2月21日。之后吴佩晓未上岗直至2010年9月，吴佩晓重新上岗，岗位是质检。2016年11月25日，防城港市环境保护局向欣诺公司作出一份《责令改正违法行为决定书》，称欣诺公司存在通过暗管排放水污染物，所排污水超过国家规定标准限值，不正常运行水污染物防治设施，未按规定设置水污染物排污口的违法行为，要求欣诺公司改正违法行为。之后，欣诺公司安排部分岗位停工。2018年2月2日起至今，吴佩晓未到欣诺公司上岗，欣诺公司分别于2018年4月10日及2018年4月23日电话通知吴佩晓的丈夫柯建新解除与吴佩晓的劳动合同关系，但未向吴佩晓出具解除劳动合同书面证明。2018年4月1日，欣诺公司向防城港市防城区社会保险事业局出具一份《终止（解除）劳动合同证明》，内容为：“姓名吴佩晓身份证号于2010年9月1日与我公司签订劳动合同，劳动合同期至2017年8月31日。因为劳动合同期满不再续签，于2018年4月1日起，终止（解除）劳动合同。特此证明。”2018年5月2日，欣诺公司向防城港市防城区社会保险事业局申报减少吴佩晓社会保险。吴佩晓提供的《个人月缴纳社会保险费明细表》显示，欣诺公司从2006年9月起为吴佩晓持续缴纳社会保险至2018年4月。 另查一，欣诺公司发放给吴佩晓的工资由综合工资、满1年工龄、工龄、满勤奖及日工资构成，并根据每月实际出勤天数计算工资。根据吴佩晓提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，从2016年11月30日至2017年10月31日，欣诺公司通过银行转账给吴佩晓的工资依次为：2443.53元、2094.3元、1591.22元、804.68元、2056.22元、1015.66元、1625.07元、1638.53元、750.07元、27.99元、463.11元、198.95元，共计14709.33元。根据欣诺公司提交的工资表显示，2017年3月至2018年2月，吴佩晓的应得工资依次为：2415元、1374.44元、1983.85元、1997.31元、1108.85元、386.77元、821.89元、557.73元、229.65元、98.42元、600.61元、442.56元，共计12017.08元，月平均工资为1001.4元。 另查二，2018年6月1日，吴佩晓向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求欣诺公司支付2010年9月至2011年8月违法实行二次试用期补偿金12240元，2010年9月至2018年4月被克扣的工龄工资16240元，加付赔偿金8120元，2017年7月至2017年8月31日被克扣的停工工资1999.34元，加付赔偿金999.67元，单方解除劳动合同关系二倍经济赔偿金53730元，2017年9月1日至2018年4月止未续订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额25916.48元。防城港市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月13日作出防劳人仲字〔2018〕第89-1号、89-2号仲裁裁决书，分别裁决欣诺公司向吴佩晓支付2010年9月至2018年4月所拖欠的工龄工资16240元，2017年7月至2017年8月31日拖欠的工资1999.34元，经济赔偿金25741.38元，并驳回吴佩晓的其他仲裁请求。欣诺公司不服上述〔2018〕第89-2号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，案号为（2019）桂0603民初719号，一审法院将该案与本案合并审理。 一审法院认为，一、关于吴佩晓请求欣诺公司支付2010年9月至2011年8月实行二次试用期补偿金12240元是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”吴佩晓于2004年12月20日到欣诺公司工作至2018年4月欣诺公司解除与吴佩晓的劳动关系，根据本案证据显示双方于2008年10月25日签订过一份书面劳动合同，但该份合同未约定对吴佩晓实行试用期，吴佩晓亦未有其他证据证明欣诺公司存在对吴佩晓实行二次试用期的情形。因此，对吴佩晓该项诉讼请求，一审法院不予支持。 二、关于吴佩晓请求欣诺公司支付2010年9月至2018年4月被克扣的工龄工资16240元是否有事实和法律依据的问题。2004年12月20日吴佩晓到欣诺公司工作至2018年4月欣诺公司解除与吴佩晓的劳动关系，期间吴佩晓向欣诺公司提供有偿劳动，欣诺公司应向吴佩晓按时足额支付劳动报酬。但欣诺公司于2010年9月开始未按规定给吴佩晓发放工龄工资，吴佩晓请求欣诺公司支付尚欠的工龄工资，合理有据，一审法院予以支持。根据欣诺公司员工工资管理规定表显示，工龄工资为员工工作每满一年加20元/月，2012年5月后调整为30元/月。经计算，2010年9月至11月欣诺公司欠发的工龄工资为300元（20元/年×5年×3个月），2010年12月至2018年4月欣诺公司欠发的工龄工资为14820元（20元/年×6年×17个月+30元/年×6年×71个月），以上合计15120元。因此，欣诺公司应支付给吴佩晓2010年9月至2018年4月欠发的工龄工资为15120元。对于吴佩晓请求超出的部分，一审法院不予支持。欣诺公司辩称，吴佩晓该项诉请已过仲裁时效，且欣诺公司不存在克扣吴佩晓工龄工资的情形，吴佩晓于2008年10月休产假后便擅自离岗，双方于2010年9月重新确立劳动关系，工龄工资应该重新计算。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”欣诺公司于2018年4月解除双方的劳动合同关系,吴佩晓于2018年6月1日申请劳动争议仲裁并未超过仲裁时效，且根据吴佩晓提供的考勤统计表显示吴佩晓在此期间为停工状态，欣诺公司从2006年9月起一直为吴佩晓持续缴纳社会保险至2018年4月，欣诺公司亦未提供证据证明双方于2010年9月前已经合法解除劳动合同关系，故一审法院对欣诺公司的上述抗辩意见不予采纳。 三、关于吴佩晓请求欣诺公司支付2017年7月至2017年8月被克扣的停工工资1999.34元及赔偿金999.67元是否有事实和法律依据的问题。欣诺公司庭审中陈述，2016年11月25日防城港市环境保护局责令欣诺公司改正违法行为，之后欣诺公司安排部分岗位停工，但吴佩晓并未停工。因此，欣诺公司应根据吴佩晓的出勤情况支付劳动报酬。欣诺公司对吴佩晓要求支付2017年7月至2017年8月被克扣的停工工资1999.34元虽有异议，但未提供该期间的考勤表、工资表等证据予以反驳，故一审法院对吴佩晓要求欣诺公司支付未发放的工资1999.34元的诉请予以支持。关于吴佩晓要求欣诺公司支付赔偿金999.67元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；（一）未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的：……。”现吴佩晓未提供证据证明劳动行政部门已作出有关责令通知，故一审法院对吴佩晓该项诉请不予支持。 四、关于吴佩晓请求欣诺公司支付单方解除劳动合同关系二倍经济赔偿金53730元是否有事实和法律依据的问题。2018年4月欣诺公司以劳动合同期满为由，解除与吴佩晓的劳动关系。但从本案证据来看，除欣诺公司提交的一份于2008年10月25日签订的合同期限为2008年10月25日起至2009年10月24日止的书面劳动合同外，双方均未能提供证据证明之后依法签订书面劳动合同的事实，合同期限无法确定，但实际吴佩晓一直在欣诺公司工作。故欣诺公司以劳动合同期满解除双方劳动关系的理由不能成立，应视为欣诺公司单方解除劳动关系的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”吴佩晓在2018年4月解除劳动合同前十二个月的平均工资为1001.4元，而防城港市2018年最低工资标准为1680元/月，因此赔偿金应按1680元/月工资标准计算。吴佩晓从2004年12月20日起到欣诺公司工作至2018年4月止共计13年3个月。因此，从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起至2018年4月双方解除劳动关系之日止，欣诺公司应支付给吴佩晓的赔偿金为35280元（1680元/月×10.5个月×2倍）。对于吴佩晓主张的超出部分，一审法院不予支持。欣诺公司辩称双方于2010年9月重新确立劳动关系，即使欣诺公司需要支付赔偿金，赔偿金应按吴佩晓在岗时间7年4个月计算。一审法院认为，欣诺公司从2006年9月起一直为吴佩晓持续缴纳社会保险至2018年4月，欣诺公司未提供证据证明双方于2010年9月前已经合法解除劳动合同关系，故一审法院对欣诺公司的该项抗辩不予采纳。 五、关于吴佩晓请求欣诺公司支付2017年9月1日至2018年4月30日止未续订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额25916元是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……。”及第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中没有证据证明吴佩晓曾向欣诺公司提出或者表示同意续订、订立劳动合同以及欣诺公司存在违反规定不与吴佩晓订立无固定期限劳动合同的情形，且从本案证据来看，除欣诺公司提交的一份于2008年10月25日签订的合同期限为2008年10月25日起至2009年10月24日止的书面劳动合同外，双方均未能提供证据证明之后依法签订书面劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”吴佩晓的该项请求亦已超过法定时效。因此，对吴佩晓请求欣诺公司支付未续订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额25916元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第十九条第二款、第四十七条、第八十二条第二款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、欣诺公司向吴佩晓支付2010年9月至2018年4月欠发的工龄工资15120元；二、欣诺公司向吴佩晓支付2017年7月至2017年8月欠发的工资1999.34元；三、欣诺公司向吴佩晓支付解除劳动合同赔偿金35280元；四、驳回吴佩晓的其他诉讼请求。案件受理费10元，由欣诺公司负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，《广西欣诺日化有限公司员工劳动合同签订花名册》显示欣诺公司与吴佩晓签订第1种合同，合同期限为1年，自2006年10月25日起至2007年10月24日止。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、欣诺公司应否支付吴佩晓2010年9月至2018年4月被克扣的工龄工资；二、欣诺公司应否支付吴佩晓2010年9月至2011年8月实行二次试用期补偿金12240元；三、欣诺公司应否支付吴佩晓2017年7月至2017年8月被克扣的停工工资1999.34元；四、欣诺公司应否支付吴佩晓单方解除劳动合同关系二倍经济赔偿金53730元；五、欣诺公司应否支付吴佩晓自2017年9月1日起至2018年4月止，未依法续签无固定期限书面劳动合同二倍工资差额25916.48元。 本院认为，本案现有证据能够证实欣诺公司与吴佩晓一共签订了三份劳动合同，第一份为欣诺公司花名册显示的合同期限为2006年10月25日起至2007年10月24日止的劳动合同；第二份为欣诺公司提交的2008年10月25日签订的合同期限为一年的劳动合同；第三份为2010年9月1日与吴佩晓签订的劳动合同，虽然欣诺公司和吴佩晓均没有提供第一份和第三份劳动合同，但从《广西欣诺日化有限公司员工劳动合同签订花名册》和从欣诺公司于2018年4月1日向防城港市防城区社会保险事业局提供的《终止（解除）劳动合同证明》可证实欣诺公司认可其与吴佩晓签订劳动合同的事实，该事实吴佩晓亦认可，因此本院予以确认。吴佩晓主张欣诺公司与其一共签订了4份劳动合同，除上述三份外，2007年10月25日与其签订了劳动合同，但由于双方均不能向提交该份合同，且结合本案现有证据并不能证实欣诺公司与吴佩晓签订了该份合同，故本院对此不予确认。是否签订劳动合同的证明责任并不属于劳动争议中特殊情形举证责任倒置即由用人单位举证的情形，应当适用“谁主张，谁举证”的一般原则，故吴佩晓以欣诺公司没有提交该份合同即应当认定双方签订了该份合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 一、关于欣诺公司应否支付吴佩晓2010年9月至2018年4月被克扣的工龄工资的问题。欣诺公司上诉主张与吴佩晓的劳动关系曾经于2009年1月21日以后终止，2010年9月21日重新与吴佩晓建立劳动关系，且2010年入职后一直没有对薪酬提出异议，因此不应当从2006年计算工龄工资，吴佩晓该项请求已经超过诉讼时效。首先，吴佩晓的该项诉讼请求并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年的仲裁时效期间的限制，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，一审法院认定欣诺公司于2018年4月解除与吴佩晓的劳动合同关系，吴佩晓于2018年6月1日申请劳动争议仲裁并未超过仲裁时效具有事实和法律依据，本院予以确认。其次，尽管吴佩晓因为生育原因于2008年10月至2010年9月初不在岗，根据本案的证据显示吴佩晓曾向欣诺公司请假4个月获得批准，吴佩晓主张继而又请哺乳假、产假等由于不能提供证据证明其主张，应承担不利后果。但欣诺公司提供的考勤统计表显示在此期间吴佩晓为停工状态，且欣诺公司从2006年9月起一直为吴佩晓持续缴纳社会保险至2018年，因此吴佩晓从入职后至2018年4月与欣诺公司的劳动关系并未终止过，欣诺公司的该项上诉理由不成立。欣诺公司主张其为吴佩晓缴纳社保是从吴佩晓丈夫柯建新工资扣除，并没有证据佐证，本院对该主张不予支持。一审法院支持欣诺公司支付吴佩晓克扣工龄工资15120元正确，本院予以维持。 二、关于欣诺公司应否支付吴佩晓2010年9月至2011年8月实行二次试用期补偿金12240元的问题。上已述及，欣诺公司和吴佩晓一共签订了三份劳动合同，双方仅能提交2008年10月25日签订的劳动合同，该劳动合同并未约定试用期，亦不能证实另外两份合同约定了试用期。吴佩晓认为欣诺公司未能提供上述书面合同不排除上述合同重新约定试用期的可能，应当由欣诺公司承担举证不能的后果。本院认为，吴佩晓主张约定二次试用期应当承担对基本事实的举证责任，且劳动合同当属劳动者和用人单位应当持有的劳动关系证明，吴佩晓亦有义务提交上述劳动合同，不能将该举证责任强加于欣诺公司，故本院不予支持吴佩晓该项上诉理由。吴佩晓上诉称从吴佩晓工资变化和员工新编号等能证实欣诺公司对其违法实行二次试用期没有事实和法律依据，本院亦不予认可。另，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，吴佩晓该项请求仲裁时效期间为1年，其签订第三份合同的时间应为2010年，吴佩晓于2018年6月提起劳动仲裁已过仲裁时效期间，故欣诺公司认为吴佩晓该项请求已过时效期间的抗辩成立，一审法院不予支持吴佩晓该项请求并无不当，本院予以维持。 三、关于欣诺公司应否支付吴佩晓2017年7月至2017年8月被克扣的停工工资1999.34元的问题。吴佩晓起诉请求欣诺公司支付其上述被克扣的工资1999.34元及赔偿金999.67元。一审判决欣诺公司支付其上述被克扣的工资1999.34元，吴佩晓针对该项未提起上诉，欣诺公司提起上诉，认为其已经足额发放工资给吴佩晓。经审查，欣诺公司并未提供吴佩晓上述期间的考勤表、工资表等证据予以反驳，且吴佩晓在上述期间正常工作，故欣诺公司应当承担举证不利的后果，欣诺公司的该项上诉不能成立。 四、关于欣诺公司应否支付吴佩晓单方解除劳动合同关系二倍经济赔偿金53730元的问题。上已述及，结合本案现有证据和庭审情况，应当认定欣诺公司与吴佩晓签订了三份劳动合同。最后一份劳动合同为2010年9月1日签订，尽管欣诺公司向防城港市防城区社会保险事业局出具证明，主张合同期限至2017年8月31日期满后不再续签，从2018年4月1日起终止劳动合同，但是上述合同期满后，吴佩晓继续在欣诺公司工作，欣诺公司一直为吴佩晓发放工资和缴纳社会保险，故一审法院虽然没有认定上述合同存在瑕疵，但其认定欣诺公司以劳动合同期满解除双方劳动关系的理由不能成立，应当依法支付吴佩晓单方解除劳动合同关系二倍经济赔偿金正确，本院予以确认。即便欣诺公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定“生产经营发生严重困难的”以及“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形需要解除劳动合同，但其并未提交欣诺公司已经提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员的相关证据，故欣诺公司主张其并非单方违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据查明的事实，欣诺公司发放给吴佩晓的工资由综合工资、满1年工龄、工龄、满勤奖及日工资构成，并根据每月实际出勤天数计算工资。一审法院根据欣诺公司和吴佩晓考勤表和工资表，查明欣诺公司解除劳动合同终止前十个月的平均工资为1001.4元低于防城港市2018年最低工资标准1680元/月，并按1680元/月计算赔偿金为35280元具有事实和法律依据，本院予以维持。 五、关于欣诺公司应否支付吴佩晓自2017年9月1日起至2018年4月止，未依法续签无固定期限书面劳动合同二倍工资差额25916.48元的问题。首先，欣诺公司和吴佩晓最后一次签订劳动合同为2010年9月至2017年8月31日，之后吴佩晓并未离开欣诺公司一直在欣诺公司工作，欣诺公司与吴佩晓并未续签劳动合同，故从2017年9月1日起吴佩晓知道或者应当知道其权利受到侵害，吴佩晓于2018年6月提起劳动仲裁并未超过仲裁时效，一审法院认为吴佩晓该项请求已经超过仲裁时效错误，本院予以纠正。无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了签订无固定期限劳动合同的三种情形，第一种是用人单位与劳动者协商一致；第二种是在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同；第三种是在用人单位自用工之日起满1年内不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。吴佩晓上诉主张欣诺公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及第八十二条第二款之规定支付其不续签无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额25916元，即吴佩晓认为其与欣诺公司符合订立无固定期限合同的第二种情形，第二种情形订立无固定期限合同的条件是需要劳动者提出或者表示同意续订，但是吴佩晓并未提交任何证据证明其曾经向欣诺公司提出或者表示同意续订劳动合同，因此一审法院未予支持吴佩晓该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，吴佩晓、欣诺公司的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实存在瑕疵，但适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人吴佩晓、广西欣诺日化有限公司均已预交10元），由上诉人吴佩晓负担5元，上诉人广西欣诺日化有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 黄玉霞 审 判 员 李丽莉 二〇二〇年四月十三日 法官助理 黄 颖 书 记 员 胡雅萍