云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终570号上诉人（原审被告）：江西省宏发路桥建筑工程有限公司（统一社会信用代码：91360100705547436Y），住所：江西省南昌市青山湖区民营科技园科技大道99号。法定代表人：黎霖，该公司董事长。委托代理人：许定虎，云南众选律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：夏科超，男，1988年4月11日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：朱乐周，云南百信法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。委托代理人：罗阳，云南百信法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。原审被告：杨鹏，男，1972年4月13日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，大专文化，系江西省宏发路桥建筑工程有限公司副总经理，住云南省昭通市昭阳区。上诉人江西省宏发路桥建筑工程有限公司与被上诉人夏科超、原审被告杨鹏劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初2199号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：杨鹏系江西省宏发路桥建筑工程有限公司副总经理，江西省宏发路桥建筑工程有限公司于2013年12月16日以赣宏路字[2013]386号文件任命了其副总经理职务，授权其签署相关文件及处理相关事务。2014年11月10日，江西省宏发路桥建筑工程有限公司中标省道S302彝良至镇雄公路改造工程施工招标（2标段）工程，工期为24个月。2014年12月22日，江西省宏发路桥建筑工程有限公司与杨鹏签订《工程内部承包合同》，由江西省宏发路桥建筑工程有限公司将本案争议的省道S302彝良至镇雄公路改造工程施工招标（2标段）工程发包给杨鹏。2017年3月，杨鹏以江西省宏发路桥建筑工程有限公司副总经理的身份，将省道S302彝良至镇雄公路改造工程施工招标（2标段）工程抗滑桩施工、交安工程（警示墙和护栏墙）及现浇钢筋混泥土护栏钢管治安工程的劳务口头承包给夏科超进行施工，由夏科超按照施工图纸要求进行施工；同时，双方约定现浇钢筋混泥土护栏钢管制安工程劳务费按变更单价，也即8082元/吨计算，杨鹏、江西省宏发路桥建筑工程有限公司只提起12%的管理费和税收，案涉工程的其于工程款均属夏科超所有。2017年4月份，夏科超组织施工队对案涉工程的警示墩、防护栏进行了施工，2018年5、6月份施工结束。夏科超完成工程后，江西省宏发路桥建筑工程有限公司共计向夏科超拨付了工程款8289483.54元，尚有镀锌管的相应费用未支付。另查明，因江西省宏发路桥建筑工程有限公司等公司在投标过程中的疏忽，未在投标过程中就镀锌管的用量、费用等进行计价。2018年3月15日，经昭通市彝镇公路建设指挥部讨论并形成《会议纪要》，载明：“会议认为：省道S302彝良至镇雄公路改造工程自2015年3月25日正式开工以来，工程建设在建设各方的共同努力下主体工程巳完成，但离市委市政府要求还有很大差距，尤其是交安工程一直进度缓慢，严重影响工程的整体形象及进度要求。彝镇公路设计示警墩、护栏均含有镀锌钢管，以加强安保设施与基础的整体稳定，这与以往的交安设施常规设计存在差异，两家施工单位投标过程中均疏忽了镀锌钢管的计价。实际实施中，两合同段单价均低于成本价，为此，两家施工单位多次提出请求对镀锌钢管进行计价，我部均认为这不符合有关规定一直未处理。彝镇公路控制价编制、审核以及施工合同谈判时指挥部所做的不平衡报价调整均疏忽了镀锌钢管的计价，以致两个标段的示警墩及护栏单价明显低于成本价。同时，为加强彝镇公路的安保防护设施，指挥部通过实地调查，增加了交通安全设施的工程量，施工企业的亏损加大。为切实落实审计局领导检查提出的要求，本着实事求是的原则，综合实际情况，确定具体可行的解决方案。会议要求:本项目建设工期紧，任务重，各单位要统一思想齐心协力，正视存在的问题，要充分吸取之前工作中的经验教训，积极与政府相关部门沟通配合，按时保质保量确保彝镇公路全面完成。会议决定:一、同意据实对示警墩、护栏镀锌钢管进行计价;二、镀锌钢管按新增子目单价进行计量，新增单价严格按投标文件的费率、材料价格等组价确定。”2018年7月6日，经昭通市彝镇公路建设指挥部讨论并再次形成《会议纪要》，载明：“省道S302彝良至镇雄公路改造工程自2015年3月25日正式开工以来，工程建设在建设各方的共同努力下已于2018年6月30通过交工验收。彝镇公路设计示警墩、护栏均含有镀锌钢管，以加强安保设施与基础的整体稳定，这与以往的交安设施常规设计存在差异，两家施工单位投标过程中均疏忽了镀锌钢管的计价。实际实施中，两合同段单价均低于成本价，为此，两家施工单位多次提出请求对镀锌钢管进行计价。指挥部在与市审计局充分沟通后于2018年3月14日召集彝镇公路建设相关人员在指挥部召开会议，同意镀锌钢管按新增子目单价进行组价计量。近期，指挥部与跟踪审计单位就该问题沟通讨论中，认为施工单位投标时疏忽考虑镀锌钢管计价属自身问题，业主及审计应视为施工单位已将其价格考虑到整个项目造价中，且指挥部所做的不平衡报价调整是在维持总价不变的前提下的单价调整。对安全防护设施工程中的镶锌钢管进行计量不符合招标文件及计量规范的相关规定。会议决定:一、取消安全防护工程示警墩、护栏中镀锌钢管计量:二、对于已计量的镀锌钢管，在工程后期计量中全部扣回处理。”因双方无法就镀锌钢管的费用支付达成一致意见，2019年4月8日，夏科超以劳务合同纠纷向原审法院起诉，请求：判决杨鹏、江西省宏发路桥建筑工程有限公司连带支付给夏科超劳务费人民币3008443.68元，并承担本案诉讼费。原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2017年3月，杨鹏以江西省宏发路桥建筑工程有限公司副总经理的身份将省道S302彝良至镇雄公路改造工程施工招标（2标段）工程抗滑桩施工、交安工程（警示墙和护栏墙）及现浇钢筋混泥土护栏钢管治安工程的劳务口头承包给夏科超进行施工，夏科超已经组织施工队对案涉工程的警示墩、防护栏进行了施工，江西省宏发路桥建筑工程有限公司就有义务向夏科超支付相应的款项。现因江西省宏发路桥建筑工程有限公司在投标过程中的疏忽，未在投标过程中就镀锌管的用量、费用等进行计价，这是江西省宏发路桥建筑工程有限公司的失误，并不是夏科超导致的，将江西省宏发路桥建筑工程有限公司未就镀锌管的用量、费用等进行计价的损失判由夏科超承担，这是显失公平的。因此，对于夏科超要求江西省宏发路桥建筑工程有限公司承担责任，支付其镀锌钢管费用的诉讼请求，原审法院依法予以支持。在本案的审理过程中，杨鹏、江西省宏发路桥建筑工程有限公司对夏科超提交的《清单支付报表》、《新增单价审批表》的真实性均予以认可，根据该二份证据材料记载，新增单价为8082元/吨，每根镀锌管重15.833公斤；庭审中，杨鹏认可夏科超施工的工程中镀锌管使用了18647.4324米。因此，镀锌管的款项计算为：8082元/吨×[（8134米+18647.4234米）×15.833公斤/根]=3427012.7元，在本案的审理过程中，夏科超主张了3008443.68元，这是夏科超对其民事权利的处分，原审法院依法予以支持。关于本案审理过程中杨鹏、江西省宏发路桥建筑工程有限公司均辩称自己不承担支付义务的辩论意见。通过审理查明，2014年12月22日，江西省宏发路桥建筑工程有限公司与杨鹏签订《工程内部承包合同》，由江西省宏发路桥建筑工程有限公司将本案争议的省道S302彝良至镇雄公路改造工程施工招标（2标段）工程发包给杨鹏。江西省宏发路桥建筑工程有限公司与杨鹏签订的是《工程内部承包合同》，系杨鹏、江西省宏发路桥建筑工程有限公司内部的协议，是否具有法律效力，本案中不予以认定；但江西省宏发路桥建筑工程有限公司于2013年12月16日以赣宏路字[2013]386号文件任命了其副总经理职务，授权其签署相关文件及处理相关事务。江西省宏发路桥建筑工程有限公司在本案的案涉合同中并未撤销杨鹏的职务；而在杨鹏与夏科超就本案争议工程达成的口头施工合同的过程中，杨鹏是以江西省宏发路桥建筑工程有限公司副总经理的身份与夏科超洽谈，杨鹏在案涉工程的行为应当视为职务行为。因此，对于夏科超所主张的诉讼请求，应当由江西省宏发路桥建筑工程有限公司予以清偿。江西省宏发路桥建筑工程有限公司清偿后，是否能够向杨鹏追偿、应当如何追偿系杨鹏、江西省宏发路桥建筑工程有限公司之间的问题。关于夏科超主张由杨鹏、江西省宏发路桥建筑工程有限公司负担本案诉讼费的诉讼请求。原审法院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以对于当事人如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此对于夏科超的此部分诉讼请求，原审法院依法不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，及国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决如下：一、由江西省宏发路桥建筑工程有限公司于本判决生效之日起60日内支付夏科超劳务费3008443.68元。二、驳回夏科超对杨鹏的诉讼请求。三、驳回夏科超的其他诉讼请求。案件受理费30868元，减半收取15434元，由江西省宏发路桥建筑工程有限公司负担。宣判后，江西省宏发路桥建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：将本案发回重审，或驳回被上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由：一、一审判决程序违法。1、一审判决遗漏当事人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人昭通市彝镇公路建设指挥部并没有作为本案当事人参加诉讼，一审判决遗漏当事人，属于程序违法。2、一审判决变更案由未进行释明。二、被上诉人的一审诉讼请求不能成立。首先，镀锌钢管是否计价不是被上诉人签订合同时的预期可得收益。1、在被上诉人与上诉人谈合同时，上诉人提供了涉案工程设计图和工程量清单，被上诉人明知该工程需要使用镀锌钢管，并且工程量清单的计价中并没有镀锌钢管的计价。2、2017年4月至2018年3月之间，发包人昭通市彝镇公路建设指挥部没有对镀锌钢管进行计费。3、《会议纪要》充分证明，2018年3月之前，镀锌钢管是否计价不是被上诉人预期收益。4、新增单价审批表是2018年4月底签订，但是将时间写成2015年4月。其次，发包人并未向上诉人支付镀锌钢管的费用。1、2018年7月发包人昭通市彝镇公路建设指挥部以《会议纪要》的形式取消镀锌钢管的计量。2、由于发包人昭通市彝镇公路建设指挥部未支付镀锌钢管的费用，应当由昭通市彝镇公路建设指挥部承担支付责任。被上诉人夏科超、原审被告杨鹏未作答辩。在二审中，上诉人对原审认定事实部分未提出异议,对原审认定的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、原判程序是否违法。2、原判江西省宏发路桥建筑工程有限公司支付夏科超劳务费3008443.68元是否恰当。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：一、关于原判程序是否违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款并未规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院必须追加转包人或违法分包人为案件当事人，上诉人认为昭通市彝镇公路建设指挥部是应当参加诉讼的必要当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人主张原审判决变更案由未进行释明的问题，被上诉人夏科超起诉时的案由为劳务合同纠纷，原审是以劳务合同纠纷为案由进行审理，原审判决载明的案由也是劳务合同纠纷。上诉人的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。二、关于原判江西省宏发路桥建筑工程有限公司支付夏科超劳务费3008443.68元是否恰当的问题。一审中被上诉人夏科超提交的《新增单价审批表》证实现浇钢筋混凝土护栏钢管制安工程新增单价为8082元每吨，该审批表中相关负责人签署审批意见的时间为2015年4月份。上诉人认为《新增单价审批表》是2018年4月底签署，为了资料闭合的需要故将审批时间写成2015年4月的上诉主张，因其未提交证据证实该上诉主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，该上诉主张本院不予支持。《新增单价审批表》所证实的内容，能够与《清单支付报表》、证人何某、代某所述的镀锌钢管是按照新增单价8082元每吨计价的证言相互吻合，能够认定省道Ｓ302彝良至镇雄公路改造工程现浇灌钢筋混泥土护栏钢管制安工程的新增单价为8082元／吨的事实。至于上诉人认为发包人昭通市彝镇公路建设指挥部未向上诉人支付镀锌钢管的费用，故被上诉人一审诉讼请求不能成立的问题，本院经审查认为，夏科超按照合同约定及施工图纸要求对省道Ｓ302彝良至镇雄公路改造工程施工招标（2标段）工程抗滑桩施工、交安工程（警示墙和护栏墙）及现浇钢筋混泥土护栏钢管治安工程进行施工。2015年4月份江西省宏发路桥建筑工程有限公司的相关负责人签署《新增单价审批表》，同意现浇钢筋混凝土护栏钢管制安工程新增单价为8082元每吨，案涉工程的警示墩、防护栏施工结束后，江西省宏发路桥建筑工程有限公司应当按照《新增单价审批表》载明的新增单价支付夏科超相应费用。江西省宏发路桥建筑工程有限公司在投标过程中疏忽，未在投标过程中就镀锌管的用量、费用等进行计价，最终导致昭通市彝镇公路建设指挥部未向其支付镀锌钢管相关费用属于其自身问题，上诉人江西省宏发路桥建筑工程有限公司因自身疏忽导致的损失与被上诉人夏科超之间不存在因果关系，将上诉人自身疏忽所导致的损失判决由夏科超承担，于理不合，于法无据。综上，上诉人认为夏科超一审诉讼请求不能成立的上诉请求，本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30868.00元，由上诉人江西省宏发路桥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 杨稳香二〇二〇年四月十六日法官助理罗丹书记员刘苗苗