浙江省金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初480号 公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 被告人余依林，男，1962年8月11日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，个体经营户，群众，户籍所在地浙江省义乌市。因本案于2018年8月22日被金华市公安局金华山分局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。 辩护人李晓阳，浙江宾虹律师事务所律师。 被告人江晓斌，男，1968年1月24日出生于广东省广州市天河区，汉族，中专文化，无职业，群众，户籍所在地广东省广州市天河区。因本案于2018年8月25日被金华市公安局金华山分局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。 辩护人陈平，浙江联浩律师事务所律师。 被告人余荣辉，男，1979年1月29日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，无职业，群众，户籍所在地浙江省义乌市。因本案于2018年8月22日被金华市公安局金华山分局刑事拘留，同年9月6日被变更强制措施为取保候审，2019年9月5日被本院决定继续取保候审。 辩护人王亦铭，金华市法律援助中心指派浙江凯大律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2019）474号起诉书指控被告人余依林、江晓斌、余荣辉犯非法经营罪一案，于2019年5月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。浙江省金华市婺城区人民检察院指派检察员朱远望出庭支持公诉。被告人余依林、江晓斌、余荣辉，辩护人李晓阳、陈平、王亦铭，到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省金华市婺城区人民检察院指控：2018年2月至8月中旬期间，被告人江晓斌受江某2（另案处理）的委托，6次向被告人余依林购买出口回流烟，被告人余依林为赚取中间差价，先后6次从他人处购买出口回流烟，再转卖给江晓斌。被告人余荣辉明知批量卷烟不能非法运输，却驾驶其浙Ｇ×××××小货车帮助余依林6次将卷烟运送至江晓斌指定的外贸公司。前5次贩卖的香烟已经运往国外，第6次贩卖的香烟被公安机关扣押。具体犯罪事实如下： 1.2018年2月初，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，将从他人处购得的卷烟1500条，其中红双喜（硬出口）1000条，红塔山（硬经典MM）500条，以总价9.55万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司出口至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，1500条卷烟的价格为28.81万元人民币。 2.2018年3月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟3000条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典MM）1000条，以总价22.16万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司出口至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3000条卷烟的价格为57.63万元人民币。 3.2018年4月初，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟3500条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典MM）1000条、玉溪（硬出口）500条，后以总价27.9万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司出口至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3500条卷烟的价格为67.23万元人民币。 4.2018年5月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人胡购得卷烟3100条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典MM）1100条，后以总价19.2万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司出口至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3100条卷烟的价格为59.55万元人民币。 5.2018年7月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟2700条，其中红双喜（硬出口）1400条，玉溪（硬出口）1300条，后以总价32.55万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司出口至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，2700条卷烟的价格为51.86万元人民币。 6.2018年8月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟6092条，其中红双喜（硬出口）499条，红塔山（硬经典MM）3099条、玉溪（硬出口）496条、红双喜（软）1998条，后以总价44.65万元转卖给江晓斌，并以200元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司出口至澳大利亚销售，2018年8月21日，该批卷烟在金华海关东阳监管点被查获。2018年08月29日，经浙江省烟草专卖局鉴定，该批卷烟系走私烟，鉴定价格为91.22万元人民币。 综上，被告人江晓斌共计非法向被告人余依林购买了156.01万元的出口回流烟。2018年8月21日，被告人江晓斌被公安机关抓获归案；2018年8月22日，被告人余荣辉被公安机关抓获归案；2018年08月22日，被告人余依林到向公安机关投案自首。 针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，并指控认为被告人余依林、江晓斌、余荣辉违反国家规定，非法经营走私卷烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。被告人余依林系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。被告人江晓斌、余荣辉系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。余荣辉系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请法院依法判处。 被告人余依林对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。 辩护人李晓阳为被告人余依林提出辩护意见：1.2018年2月至7月间指控被告人余依林涉嫌非法经营的证据不足。因期间的五次均没有实物予以佐证，仅凭被告人余依林等的口供和不能排除其他可能性的报关单等间接证据，无法形成完整的证据链，非法经营罪的数量在现有证据存疑情况下不应予以认定。2.被告人余依林的行为不宜认定为非法经营罪。（2011）刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李某华非法经营请示一案的批复》中规定：被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。被告人余依林持有零售许可证，销售的卷烟系真品卷烟，从非指定烟草专卖部门进行批发进货和批发销售的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。3.被告人余依林具有以下法定和酌定从轻、减轻处罚情节：（1）被告人余依林有自首情节。余依林系自动投案并如实交代自己的全部罪行，应减轻处罚。（2）被告人余依林积极协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人有立功行为，余依林积极向有关机关提供周某涉嫌犯罪的情况，应当认定为有立功表现。（3）被告人余依林有较好的认罪、悔罪态度，愿意退赃，悔改表现良好，可以依法从宽处理。（4）被告人余依林等行为社会危害性较低.余依林本身有烟草专卖零售许可证，且非法经营的卷烟为出口回流烟，社会危害性相对较低。（5）被告人余依林人身危险性较低。被告人余依林平时一贯遵纪守法、为人老实，社会表现良好，无前科，系初犯、偶犯。希望本着治病救人的原则，本着教育为主，惩罚为辅的精神，对被告人余依林依法适用缓刑。 被告人江晓斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。 辩护人陈平提出起诉书认定江晓斌构成非法经营罪事实不清，证据不足、定性不当。本案的证据只能证明江晓斌有向余依林购买香烟的事实，以及帮助江晓斌弟弟江某2发货到澳大利亚的事实，并无江晓斌销售香烟的证据。非法经营罪是指违反国家的法律规定，江晓斌只是帮江某2装箱并没有销售的行为，即使存在销售，也是江某2的销售行为，江某2作为一个澳大利亚国籍的人，在澳大利亚销售香烟的行为也应当由澳大利亚的法律进行调整。江晓斌与余依林之间无共同犯意，不成立共同犯罪。江晓斌受江某2委托，向余依林购买香烟的行为，属于民事范畴，一个买方一个卖方，两个人相对独立。法无明文规定不为罪，犯罪行为的界定种类构成条件都应当由法律加以规定。起诉书认定江晓斌非法向余依林购买香烟的行为，构成非法经营罪，依据我国刑法以及法理，香烟并不是违禁品，在涉及毒品以及枪支的法律中，也从未将购买毒品和购买枪支的行为单独列为一个罪名，更不会出现将购买毒品和枪支的行为和贩卖的行为定性为共同犯罪，至多定性为非法持有毒品和枪支。因此，起诉书认定江晓斌非法购买香烟没有任何法律依据。起诉书将余荣辉列为从犯，江晓斌列为主犯，也脱离了本案的事实和证据，江晓斌是长期受江某2指令在我国采购外贸物品，采购的货品的种类，以及数量，也都是由江某2委托、领取的，仅仅是一个劳务报酬，江晓斌自己也不会抽烟，也从未经营过烟草，其行为的作用和地位和余荣辉并没有本质区别。综上，本案被告人江晓斌既无香烟经营的经验，也无相应识别的经验，其受人委托在具有烟草经营许可证的正规烟店购买香烟，让其识别鉴定能否经营涉案香烟，实属强人所难。 被告人余荣辉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。2018年8月21日晚上，义乌烟草局的人到其家里，叫其去烟草局，过了一阵子，公安局的人过来把其带到派出所审讯。 辩护人王亦铭对公诉机关指控被告人余荣辉犯非法经营罪定性没有异议，但对起诉书部分犯罪事实认定有异议，具体如下： 1.被告人余荣辉并非被公安机关抓获归案，而是积极配合前往烟草专卖局调查，并在现场等待，归案后也如实供述犯罪事实，应认定投案自首。（1）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。被告人余荣辉仅在行政机关调查时，就主动配合到案，明知相关人员报案在现场等待，也不存在抓捕时拒捕的行为，并主动交代自己的罪行，应该认定为自首。2.量刑部分。被告人余荣辉具有以下从轻减轻处罚情节，建议判处缓刑：（1）被告人余荣辉归案后如实供述自己罪行，系坦白。（2）被告人余荣辉属于从犯，初犯，且自愿认罪。在此次共同犯罪中，被告人余荣辉属于从犯，被告人余荣辉一贯遵纪守法，有稳定的职业，之前没有任何的犯罪前科，属于初次犯罪，偶犯，庭审上自始至终表示认罪和悔罪。（3）被告人余荣辉主观恶性较小，获利较小，社会危害程度较小。被告人余荣辉一开始并不清楚运输的是香烟，之后碍于亲戚情面，才同意继续帮忙运送，获取的也是正常的报酬，并没有额外的好处。其没有参与其他犯罪事实，另外还曾劝说余依林不要做了。（4）被告人余荣辉愿意退赃并缴纳罚金。恳请对被告人余荣辉从轻判处并给予缓刑。 经审理查明，2018年2月至8月中旬期间，被告人江晓斌受江某2（另案处理）的委托，6次向被告人余依林购买出口的卷烟，被告人余依林为赚取中间差价，先后6次从他人处购买出口卷烟，再转卖给江晓斌。被告人余荣辉明知批量卷烟不能非法运输，却驾驶其浙Ｇ×××××小货车帮助余依林6次将卷烟运送至江晓斌指定的外贸公司。前5次贩卖的香烟已经运往国外，第6次贩卖的香烟被公安机关扣押。具体犯罪事实如下： 1.2018年2月初，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，将从他人处购得的卷烟1500条，其中红双喜（硬出口）1000条，红塔山（硬经典MM）500条，以总价9.55万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借以日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，1500条卷烟的价格为人民币28.81万元。 2.2018年3月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟3000条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典MM）1000条，以总价22.16万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借以日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3000条卷烟的价格为人民币57.63万元。 3.2018年4月初，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟3500条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典MM）1000条、玉溪（硬出口）500条，后以总价27.9万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借以日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3500条卷烟的价格人民币为67.23万元。 4.2018年5月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人胡购得卷烟3100条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典MM）1100条，后以总价19.2万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借以日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3100条卷烟的价格为人民币59.55万元。 5.2018年7月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟2700条，其中红双喜（硬出口）1400条，玉溪（硬出口）1300条，后以总价32.55万元转卖给江晓斌，并以150元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借以日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，2700条卷烟的价格为人民币51.86万元。 6.2018年8月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟6092条，其中红双喜（硬出口）499条，红塔山（硬经典MM）3099条、玉溪（硬出口）496条、红双喜（软）1998条，后以总价44.65万元转卖给江晓斌，并以200元运费的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借以日常用品名义报关，2018年8月21日，该批卷烟在金华海关东阳监管点被查获。2018年8月29日，经浙江省烟草专卖局鉴定，该批卷烟价格为人民币91.22万元。 综上，被告人江晓斌共计非法向被告人余依林购买了156.01万元的出口卷烟。2018年8月21日，被告人江晓斌被公安机关抓获归案后，如实供述了犯罪事实；2018年8月22日，被告人余荣辉被公安机关抓获归案后，如实供述了犯罪事实；2018年8月22日，被告人余依林到向公安机关投案自首。 在审理过程中，余依林退出违法所得50400元，余荣辉退出违法所得950元。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据和当事人当庭陈述证实：1.人口信息、侦破经过及抓获经过、烟草专卖品检验委托书、自首情节证明、情况说明、扣押决定书及照片、接受证据清单（从屠某处接受货物清单13张）、财产查询及冻结书、调取证据通知书、案件移送函及海关线索移送单、营业执照及烟草专卖零售许可证、金华海关调取证据报关单、江晓斌、余依林通话记录；2.卷烟质量检验报告、涉案烟草专卖品价格证明及情况说明、检验报告；3.辨认笔录、搜查笔录；4.证人唐某、屠某、潘某、何某、吴某1、江某1的证言；5.被告人江晓斌、余依林、余荣辉的供述与辩解。 其中，1.营业执照及烟草专卖零售许可证等证明，义乌市依林烟酒商行的负责人为余依林，2018年1月5日取得烟草专卖零售许可证。 2.金华海关调取证据报关单、接受证据清单（从屠某处接受货物清单13张）等证明，涉案的有关货物报关情况。 3.现场笔录、扣押决定书及照片等证明，扣押暂存在烟草专卖局中的红双喜499条（硬出口）、红塔山（硬经典MM）3099条、玉溪（硬出口）496条、红双喜（软）1998条；余依林的华为手机一只；江晓斌的三星手机1只、银行卡（招行尾号6868）1张；余荣辉的魅族手机1只。 4.鉴定意见书证明，扣押的红双喜（硬出口）499条为真品卷烟（授权生产）、红塔山（硬经典MM）3099条为真品卷烟（授权生产）、玉溪（硬出口）496条为真品卷烟（专供出口）、红双喜（软）1998条为真品卷烟（无“由中国烟草总公司专卖”字样）。在销目录外：红双喜（硬出口）499条，零售价192.11元/条，金额95862.89元；红塔山（硬经典MM）3099条，零售价192.11元/条，金额595348.89元；玉溪（硬出口）496条，零售价192.11元/条，金额95286.56元。红双喜（软）1998条，零售价62.96元/条，金额125794.08元。合计912292.42元等。 5.证人唐某的证言证明，2016年，其开了家公司经营进出口业务，主要业务在义乌代客户接收货物，同时代客户办理货物的出口业务，再按客户要求联系订舱报关事宜，将货物报关出口到客户指定的国外收货地，货物按时交货后，扣除海运费和物流费，其再收取一定的费用。江晓斌是其老客户，平均一个月有一个货柜要出口到澳大利亚墨尔本，都由其在义乌接货，联系订舱安排报关出口。2018年8月10日左右，江晓斌联系其帮他定一个8月23号货柜船舱，其就委托屠某帮忙订舱，过了两三天，其向江晓斌要国内采购货物的供货商订单。8月20日7点半左右，江晓斌在货柜订好后，通知送货人过来，货车司机就把货车上的货自己装到了集装箱里面，货装在集装箱货柜的最里面。8月20日下午2点左右，屠某和其说的货柜被查验，其在微信里面转告江晓斌，让他货物的真实清单告诉其，江晓斌发了一些图片，图片是制卡，还有扑克图片，其把图片转给了屠某。8月21日上午，屠某告诉其开始掏箱了，报关员把货物的照片转发给了屠某，屠某转发给了其，才知道江晓斌装柜的是香烟。其从2016年8月左右就开始帮江晓斌出口货物，帮江晓斌出口违禁物品都按普通物品的费用进行收费，其和他申明过，要有心理准备，如果被查到，该怎么处理就怎么处理，货可能被没收并罚款。虽然江晓斌没有和其直说，其以为是仿牌，类似仿货，侵权的，但是其没有想到是香烟。 6.证人屠某的证言证明，其在公司负责订舱、拖车报关业务。其和唐某以前是同事，他现在自己接外贸单子，他的报关手续都是让其帮他做。唐某私下找其做报关手续，每次报关给300元劳务费。2016年8月份开始，其私下帮唐某做报关手续，有出货到澳大利亚的江晓斌，2017年7月、8月、9月、10月每个月出了一次货，11月份出了2次货，2018年1月、2月、3月、4月、5月、7月、8月每个月出了一次货，出货清单上看一般是电脑桌、拖把桶、鞋垫、水晶工艺品这些货物，在2018年初，清单上多了一些纸卡纸盒类的货物，唐某告诉过其这些货物是江晓斌自带的，意思就是装柜的当天，自己带过来的货物，其他货物都是装柜之前都已经送到唐某那里的。唐某告诉其清单上标注是纸盒纸卡的箱子，里面装的是违禁品，但具体是什么物品不清楚。2018年2月自带了15箱纸卡，3月自带了30箱纸盒，4月自带了35箱纸盒，5月自带了31箱纸卡，7月自带了27箱纸卡，8月自带了61箱纸卡。 7.证人潘某的证言、辨认笔录证明，2018年春节前一天，余依林和一个男子开着一辆小货车将几十箱货物放到其家一楼客厅。过了几天后，自称余依林的外甥将其家中箱子运走。2018年春节最后一天，余依林叫了一个男子将几十箱货物送到其家一楼客厅暂存，过几天余依林外甥将货物拉走。潘某辨认出余依林的外甥是余荣辉。 8.证人何某的证言证明，2018年上半年，余依林打其电话说，有几箱东西放到其家，其不在家就让他自己把东西开门进去放。第二天，其回到家中客厅内堆了很多纸箱，不知道里面放什么东西。过了一个星期，他自己搬走了。 9.证人吴某2的证言证明，其和江晓斌系夫妻关系。江某2是江晓斌的亲弟弟，其去过澳大利亚，江某2在澳大利亚墨尔本有店铺卖日用品。江某2在澳大利亚采购货物及装柜不方便，江晓斌于2016年开始帮江某2办这些事情，一直以来，江晓斌都告诉其他到义乌帮江某2装柜及采购的是日用品类物品，江晓斌被抓后，才知道日用品里有香烟。 10.被告人余依林的供述与辩解证明，2016年，其在义乌工人西路经营烟酒店，叫添翼烟酒，江晓斌到其店内拿过烟草局批来一两箱香烟，每箱五十条。2017年5月份烟酒店搬到化工路，店名改为依林烟酒。2017年底时，江晓斌到依林烟酒店内购买香烟，其当时卖给江晓斌二十多箱香烟，每箱五十条，让其将香烟送到一家外贸公司，之后其叫外甥余荣辉开车把二十多箱香烟送过去。2018年4月份一天，江晓斌打电说要二十多箱香烟，其叫余荣辉将香烟运到外贸公司，之后6、7、8月份，江晓斌都通过电话和其联系购买香烟，其都让余荣辉开车送去。其中，4月份、6月份及7月份江晓斌购买的香烟都是二十多箱，最后一次2018年8月20日卖给江晓斌香烟61箱香烟，每箱香烟都有50条。其卖给江晓斌的都是出口香烟，主要有红双喜、红塔山和玉溪，香烟都是从周某那里买来。其每次向周某买香烟，都会让他将香烟送到岩口潘某家里或者余荣辉家里暂存，然后和江晓斌联系后，叫余荣辉将香烟送到江晓斌指定的外贸公司。其在余荣辉家里暂存香烟2次，在潘某家暂存香烟4次。香烟外面用纸箱装好，再装在蛇皮袋里。其没有告诉过潘某和余荣辉暂存他们家里的箱子是香烟，也不知道余荣辉会知道箱子里装的是香烟，其只记得余荣辉打过其电话，说不来运香烟，这种事情做不得。但是其觉得让余荣辉运香烟心里放心，一直让余荣辉帮运送香烟。其只给过余荣辉正常运输物品的运费，没有给过其他好处费，先后总计5次卖香烟给江晓斌，江晓斌每次都让香烟运到外贸公司装集装箱，他肯定是把香烟运到国外去卖的，具体卖到哪个国家不清楚。其卖给江晓斌的香烟，基本上每条香烟赚5块钱，每箱香烟赚250块钱左右，每次卖香烟给江晓斌能赚5000元左右，2018年8月20日赚了15250元左右，总共赚了35250元左右。第2次讯问笔录，其从周某处购买香烟，红双喜70元/条，红塔山60元/条，玉溪92元/条，每箱50条，一箱红双喜进价3500元，一箱红塔山进价3000元，一箱玉溪进价4600元。其卖给江晓斌红双喜70元/条，没有赚钱；红塔山65元/条，每条赚5元；玉溪以180元/条卖给江晓斌，每条赚88元。每卖给江晓斌一箱红塔山赚250元，卖给江晓斌一箱红塔山赚4400元。8月20日，其卖给江晓斌南洋双喜20箱，一箱大概赚150元，红双喜5箱，玉溪5箱，红塔山31箱，香烟大概价值30多万元，这次共获利32750元。从2017年底到8月20日，前四次每次赚5000元左右，8月20日大概赚了32750元，共获利52750元。之前其提到8月20日赚的钱不一样，是把8月20日这次赚的钱以平均每箱大概赚250元来算。其从周某处购买香烟以及将香烟卖给江晓斌大多通过现金交易，8月20日江晓斌在2018年8月16日左右通过银行转账的方式将钱打到其母亲陈桂妹的一张中国建设银行卡上20万元。8月19日，其跟江晓斌到银行取了尾款20来万元，存到其建行卡上。其从周某处购买后卖给江晓斌的香烟包装都是英文，专门用于出口，不能在国内销售，我们开烟酒店的人按照正常途径拿不到这种香烟。此后讯问笔录，其卖给江晓斌6次香烟，其都让余荣辉开车运到外贸公司：第一次，2018年2月份初，卖给江晓斌10箱红双喜香烟，5箱红塔山香烟，每箱香烟100条，总计1500条香烟，货款95500元；第二次，2018年3月份中旬，卖给江晓斌红双喜香烟20箱，红塔山香烟10箱，货款221000元，包装费600元；第三次，2018年4月份，卖给江晓斌红双喜香烟20箱，红塔山香烟10箱，5箱玉溪，货款27900元；第四次，2018年5月份，卖给江晓斌红双喜香烟20箱，红塔山香烟11箱，货款192000元（含包装费500元）；第五次，2018年7月份，卖给江晓斌红双喜香烟17箱，10箱红塔山香烟，货款325000元，包装费500元；第六次，2018年8月20日，卖给江晓斌红双喜香烟5箱，玉溪香烟5箱，南洋双喜香烟20箱，红塔山香烟31箱，货款446500元。总共香烟款1560100元。2018年2月至2018年7月，其前5次卖给江晓斌的红双喜、红塔山和玉溪香烟，都和2018年8月份被查获的这些香烟一模一样，都是用于出口的香烟，包装和国内不一样，上面很多英文。其问过周某香烟哪里生产，他没有回答，说保证是真香烟。2018年2月其向周某买香烟花了91000元，3月份买香烟花了215000元，4月份买香烟花了268000元，5月份买香烟用了137300元，7月份买香烟用了315700元，8月份买香烟用了431300元。向周某买香烟用了1508300元。其总共获利51800元。江晓斌说他国外一个客户要从国内拿香烟到国外去卖，但没有说过拿到什么国家。余荣辉帮其运香烟，是正常运费，有时现金，有时微信红包转账，每次150元或200元不等。2017年11月初，江晓斌打电话说他要13箱还是15箱能够放到国外卖的红双喜香烟，就让他先给打80000元定金，之后江晓斌就用银行账户给陈桂妹的建设银行账户打了80000元定金。后来，其找不到香烟，在义乌将80000元香烟定金以现金方式还给江晓斌。2018年1月份，江晓斌又打电话要买10箱红双喜香烟，这次让他将66000元香烟款先打到陈桂妹的建设银行账户上，之后因为年底香烟紧张，其又没有拿到香烟，在义乌将66000元香烟定金以现金方式还给江晓斌。 11.被告人余荣辉的供述与辩解、辨认笔录等证明，2018年1月底2月初，余依林打其电话说有几十箱货放其家里，余依林和开货车的驾驶员一起将20来箱香烟卸到其家客厅，余依林用带来的绿色蛇皮袋给每箱香烟外面套上。过了几天，余依林让其开车将那些箱子送到外贸公司。2018年3月份，余依林又打其电话说几十箱货物放其家里，其同意让他将货物放家里，和上次一样包装。过了几天，余依林让其将箱子送到外贸公司，并让开车到何某家去，把几只箱子一并运到外贸公司，这次总共帮余依林运了30来箱香烟，其也就在这一次才怀疑箱子里装的是香烟，其还打过电话给余依林，问他箱子里装的是什么货，但是他没有正面回答。2018年4月份，余依林又打电话说有几十箱货物放其家里，但是因为之前就怀疑箱子里装的是香烟，怕以后出事情自己受牵连，所以就拒绝。过了几天，余依林让其开车到岩口一个女人家里将那个女人家里的30来箱货物运到外贸公司，和余依林之前放在其家里的箱子一样。其在搬箱子的时候，根据箱子的体积重量以及气味，再加上余依林是做烟酒生意，还有自己之前卖过香烟，对香烟有一定的了解，其就知道箱子里装的是香烟。其打电话责问余依林箱子里是不是香烟，但是他没有回答，叫其只管运就行了，其他事情不要管。其就更加肯定箱子里是香烟。后来其还和他讲香烟的事情不能做的。2018年5月份，余依林又打电话让其到岩口那个女人家里运货，其碍于亲戚情面将30来箱香烟运到同一个外贸公司。2018年7月份，余依林又打电话让其到岩口那个女人家里运货，因其知道箱子里是香烟，开始不肯运，但是他一定要其运，其将她家的30来箱香烟运到同一个外贸公司。2018年8月16日，余依林直接带着一辆小货车到其家里，货车的拖斗上装了12箱香烟，余依林将箱子搬到其家客厅后，又用绿色蛇皮袋在每只箱子外面套上。第二天上午，余依林又运了11箱香烟放其家客厅里，箱子外面也是绿色蛇皮袋套着。2018年8月19日晚上，余依林打其电话，让其第二天将这些箱子都运到外贸公司，还说岩口那个女人家里还有30几箱箱子。2018年8月20日上午，其将先后放其家里的23箱香烟、那个女人家里38箱香烟运到同一个外贸公司。其运完货后，在外贸公司那里，余依林付给其三四百元，其只拿了200元现金当作运费。其先后总共帮余依林运了6次香烟。余依林都是按照正常的运费付给其，每次150元或者200元，除了2018年8月20日这次他用现金付200元运费，其余5次的运费都用微信红包发给其，有一次其忘记接收红包，被系统退回给余依林，也没有再向他要过运费。余依林的香烟卖给一个广东男子，那个广东男子运到国外去。因为其每次将香烟运到外贸公司去，都是一个广东男子在那里，其有时候看到这些香烟被外贸公司装到集装箱柜子里，集装箱一般都是出口，所以怀疑这些香烟是运到国外去。余荣辉辨认出买香烟的广东人是江晓斌。 12.被告人江晓斌的供述与辩解证明，2017年中时，其和弟弟江某2找到挂有烟草专卖、零售许可证的余依林的烟酒行，第二天其就到店里和余依林谈，在谈的过程中有和余依林说到其要的香烟是要卖到国外，余依林说可以，在店里余依林给其看了烟草的价格、烟的品质，之后我们就定下来了以后就从他这里进香烟，其买了香烟以后，找货代唐某，通过他把香烟运输到国外。其将香烟运送到澳大利亚，江某2说澳大利亚那边有客户需要香烟，让其帮他在国内买香烟，所以其才会在义乌买香烟再通过外贸公司运到澳大利亚去给江某2，他再将香烟卖给那些客户。其在义乌向余依林买了6次香烟，再通过唐某将这6批香烟运到澳大利亚去。2018年2月份至今，其向余依林买了6次香烟，每次都让余依林将香烟运到唐某的外贸公司门口，一般都是在装柜当天才会叫余依林将香烟运过来，香烟运过来之后马上就装入出口的货柜里的，每次帮余依林送香烟过来的都是同一个男子。2018年2月初，其向余依林买了红双喜香烟10箱，红塔山香烟5箱，香烟款107500元，用现金当面交给他。2018年3月中旬，向余依林买了30箱香烟，大约215000元香烟款，现金当面交给他。2018年4月份，向余依林买了35箱香烟，基本都是红双喜和红塔山香烟，其中有5箱玉溪香烟，总共付了余依林31万元左右香烟款，当面给的。2018年5月中旬，从余依林那里买了31箱香烟，也是红双喜香烟和红塔山香烟，当面付给余依林23万元左右香烟款。2018年7月中旬，向余依林买了27箱香烟，其中10箱玉溪香烟，红双喜香烟17箱，总共304000元香烟款，也是当面将香烟款付给余依林。最后一次2018年8月20日，向余依林买了61箱香烟，其中5箱红双喜香烟、20箱南洋双喜香烟、5箱玉溪香烟、31箱红塔山香烟，总共446500元香烟款，其中20万元香烟款在2018年8月16日下午在义乌的招商银行里转账给他，余依林让转账到一张户名是陈桂妹的建设银行卡里，2018年8月19日下午，其在义乌的招商银行里将246500元香烟尾款取出来，在银行里面将尾款交给余依林。用现金支付香烟款，是余依林要求，8月16日转账给余依林是其强烈要求的，因为这次香烟款多，怕现金放在身边不安全。其每次通过唐某的外贸公司出柜到澳大利亚，一个柜里都还有普通日用品，比如有拖把桶、电脑桌、玻璃杯、鞋垫、水晶工艺品这些货物，其每次都是要求余依林在装柜的当天再将香烟运过来，装柜时都将香烟装到柜子中间，这样能够防止被海关查到。唐某不知道其装到柜子里的货物是香烟，一般骗他说箱子里装的是纸卡或者纸盒，所以每次柜子装好后，唐某发给其核对的货物清单上备注的，都是纸卡或者纸盒，但装香烟的箱子数量标注的都是正确，他去报关的时候也是以纸卡或者纸盒的名义报关。余依林卖给其的香烟，都是用大纸箱包装好，大纸箱外面套一只绿色蛇皮袋，大纸箱里面又有两只小纸箱，每只小纸箱装50条香烟，一箱香烟100条。大纸箱外面套一只蛇皮袋，是其要求余依林加一层防水的东西，害怕香烟被雨淋到以及在海上受潮。香烟款都是其弟弟江某2转账给其，其帮江某2采购的不只有香烟，还有其他很多日用品的，每次帮他采购好一个柜子的货物，会给其2000元劳务费，其他住宿车旅费等费用都是按照实际给报销。2017年10月底，江某2打其电话，说澳大利亚那边要香烟卖，让其去买15箱红双喜装柜到澳大利亚，其打电话给余依林要15箱红双喜，2017年11月初其打给陈桂妹建行账户上打了80000元定金，后余依林拿不到以现金还给其。2018年1月初时，江某2又打其电话去买15箱红双喜装柜到澳大利亚，其打电话给余依林，余依林说可能只找到10箱红双喜，这次打了66000元定金，其拿烟时说年底了拿不到货，又以现金方式还其66000元。其帮江某2向余依林买成6次香烟，2018年2月份，买了红双喜10箱，红塔山5箱，香烟款95500元；2018年3月份，买了红双喜20箱，红塔山10箱，香烟款221600元；2018年4月份，买了红双喜20箱，红塔山10箱，玉溪5箱，香烟款279000元；2018年5月份，买了红双喜20箱，红塔山11箱，香烟款192000元；2018年7月份，买了红双喜14箱，玉溪13箱，香烟款325500元；2018年8月份，买了5箱红双喜，红塔山31箱，南洋双喜20箱，玉溪5箱，香烟款446500元。总共香烟款大约1560100元。向余依林买的红双喜、红塔山、南洋双喜、玉溪香烟都相同品种的香烟，等于说每次买的香烟都是一个品种，2018年2月、3月、4月、5月、7月那5次买的香烟都是和2018年8月20日被查到的香烟都一模一样。每次买香烟的钱都是江某2事先打到其老婆吴某1尾号6969的招商银行卡里，然后其将钱转到其尾号6868招商银卡里，每次江某2将钱转到吴某2银行卡，对手账户都是不认识的人。江某2每次转账，不单纯是转香烟款的钱，还有其他很多日用品及外贸公司的费用都是委托其去结算，所以他每次转账的钱，包含其他国内采购的日用品货款、香烟款、运费以及其辛苦费等费用。 上述证据经公诉人、辩护人，当庭质证并相互印证，具有证据的合法性、关联性、客观性要件，本院对证据证明力予以综合确认。 针对辩护人李晓阳提出认定被告人余依林未查获实物证据不足的辩护意见。经查，被告人余依林的供述证实其有向江晓斌出售6次香烟的行为，被告人余荣辉的供述证实其帮被告人余依林运输香烟6次，被告人江晓斌的供述证实其向余依林购买香烟6次，均以纸卡或纸盒的名义报关，以及证人屠某的证言、接受货物清单、报关单等证实，屠某为江晓斌代理相关货物的报关手续等情况，上述证据相互印证，涉案事实足以认定，辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 针对辩护人陈平提出指控被告人江晓斌构成非法经营罪缺乏销售香烟的证据。经查，被告人江晓斌的供述证实，其和同案犯江某2一起确定在余依林处购买香烟，江某2说澳大利亚有客户需要香烟；其和余依林商谈时说过香烟要卖到国外；被告人余依林的供述证实，江晓斌说他国外一个客户要从国内拿香烟到国外去卖；证人吴某2的证言证实，其去过澳大利亚，江某2在澳大利亚有店铺卖日用品，以及被告人江晓斌采购价值达一百五十万余元的香烟等情况，上述证据相互印证，足以认定被告人江晓斌购买的香烟系用于销售。辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 针对相关辩护人提出被告人余依林、江晓斌不构成非法经营罪的辩护意见。本院认为，被告人余依林虽取得烟草专卖零售许可证，但其批发销售的并非可在国内合法流通销售的卷烟，其行为严重扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。被告人江晓斌未经烟草专卖行政主管部门许可，在境内帮助同案犯江某2采购卷烟，并将卷烟走私到境外销售，其采购卷烟的行为本身就是经营活动的一个环节，故被告人江晓斌的采购卷烟行为属于非法经营行为，其行为严重扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。辩护人的上述辩护意见于法无据，不予采纳。 针对辩护人李晓阳提出被告人余依林提供犯罪嫌疑人周某犯罪的情况，属于立功表现的辩护意见。本院认为，被告人余依林供述其销售的香烟来源于周某，并无协助抓捕行为，属对本人犯罪事实的如实供述，不能认定为立功。辩护人的该辩护意见，于法无据，不予采纳。 针对辩护人王亦铭提出被告人余荣辉系投案自首的辩护意见。经查，被告人余荣辉到案，系在有关部门查获走私香烟后，通知其到案并接受调查，被告人余荣辉并非主动投案，不符合投案自首规定。该认定自首的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人余依林、江晓斌、余荣辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营并非可在国内合法流通销售的卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。被告人余依林在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人江晓斌受同案犯江某2委托从事国内采购卷烟、被告人余荣辉接受余依林安排从事运输卷烟，且二被告人均未从中获得利润分成等，在共同犯罪中起次要或辅助作用系从犯，应当减轻处罚。被告人余依林主动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，可依法从轻处罚。被告人江晓斌、余荣辉归案后如实供述犯罪事实系坦白，自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人余依林、余荣辉退出违法所得，可酌情从轻情处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害以及悔罪表现等，对被告人余荣辉依法适用缓刑。对各辩护人合理合法、从轻处罚的相关辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余依林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月22日起至2024年2月21日止。） 二、被告人江晓斌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月25日起至2022年8月24日止。） 三、被告人余荣辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后五日内缴纳。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 四、被告人余依林退出的违法所得人民币五万零四百元、被告人余荣辉退出的违法所得人民币九百五十元，上缴国库；继续追缴违法所得，上缴国库。扣押的卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。扣押的手机，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  包大进 人民陪审员  龙 霞 人民陪审员  贾俊英 ?二○二○年四月八日 代书 记员  卢梦青 附：判决引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一)犯罪情节较轻； （二)有悔罪表现； （三)没有再犯罪的危险； （四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。