福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民再98号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省科鑫房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙门镇新街002号龙门企管站综合大楼二层。 法定代表人：林文，该司执行董事。 委托诉讼代理人：吴烈豪，福建力涵律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：上海里坊建筑设计有限公司，住所地上海市崇明县新河镇新申路921弄2号C区301室（上海富盛经济开发区）。 法定代表人：殷星远，该司执行董事。 委托诉讼代理人：张建义，上海市百纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐静，该司财务总监。 再审申请人福建省科鑫房地产开发有限公司（以下简称福建科鑫公司）因与被申请人上海里坊建筑设计有限公司（以下简称上海里坊公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院(2018)闽08民终1895号民事判决向本院申请再审。本院于2020年3月31日作出（2020）闽民申635号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 福建科鑫公司申请再审请求：撤销福建省龙岩市中级人民法院(2018)闽08民终1895号民事判决，改判上海里坊公司向福建科鑫公司支付因上海里坊公司违约而发生的向闽地院支付的设计费782156元；上海里坊公司向福建科鑫公司支付违约金940454.4元；本案一审、二审的案件受理费由上海里坊公司承担。事实和理由：1.原审认定：“二审庭审中，双方当事人均确认上海里坊公司已向福建科鑫公司提交了方案设计报批文书”错误，福建科鑫公司原审中从未认可过这一事实。根据双方签订的《设计合同》附表2所载，上海里坊公司要完成的设计工作为：第一条、设计进度表：四个工作阶段和10项具体工作内容。一阶段为“修建性详细规划及方案设计”阶段，具体工作内容为：（1）甲方（即福建科鑫公司）提交设计所需的资料后，完成总体规划概念方案。（2）确认规划概念方案后，深化并完成总体修建性详细规划方案和单体概念方案。（3）确认单体概念方案后，深化并完成单体方案。（4）甲方确认所有方案后，完成所有规划及方案设计报批文本。二阶段为“初步设计”阶段，具体工作内容为：（5）甲方确认及获得方案批复文件后，完成提交给甲方设计院建筑初步设计交底文件。（6）完成提交给甲方设计院建筑初步设计交底文件后，完成深化和协调各种专业配合。（7）完成深化和协调各种专业配合之后，完成初步设计所需剩余图纸（剖面详图及节点详图）。三阶段为“施工图审查”阶段，具体工作内容为：（8）设计院完成施工图纸后，完成审核图纸工作。（9）专业设计公司完成施工图纸后，完成审核图纸工作。四阶段为“施工配合”阶段，具体工作内容为：（10）乙方有义务协助业主审核确定材料样板，赴现场进行其他现场服务工作至少20次。福建科鑫公司原审始终主张上海里坊公司仅完成上述四个阶段10项工作中第一阶段的前3项工作，但并未完成第一阶段的第4项工作（即方案报批工作，这是整个设计过程中最重要最关键的工作，因为只有通过了规划部门的审批，才表明上海里坊公司的产品方案得到了认并可以付诸实施）。至于第二阶段第5.6.7项工作、第三阶段第8.9项工作和第四阶段第10项工作上海里坊公司没做过。在二审庭审中，福建科鑫公司也从来没有承认上海里坊公司完成了方案报批工作，如庭审笔录第22页倒数第二行：“吴：方案产品完成了，但还有后续7项工作没有完成”。第23页第五行：“吴：是的，但还有七项工作内容没有完成”。该页第九行：“吴：有的，报批文本由上海里坊公司提供，闽地院只是盖章和签字，如果规划部门要求方案修改，这个修改工作是要上海里坊公司负责完成的，但上海里坊公司只是提供了第一次的报批方案”。第24页第一行：“上海里坊公司提交了第一次的报批方案，但是相关规划部门要求修改之后的相关报批方案没有提供给我们”。以上多次的陈述，都表明了福建科鑫公司的明确态度：上海里坊公司仅提供了设计产品（也就是设计合同及附件二约定的第一阶段的前3项工作），并没有完成后续的7项工作；对于最关键的第一阶段第4项工作即设计方案的报批，上海里坊公司只是提供了第1次的报批文本，在规划部门要求修改后，上海里坊公司并未提供后续的修改文本。因此，二审法院认定“上海里坊公司完成了《设计合同》附表2中第一条、设计进度表中第一阶段‘修建性详细规划及方案设计’的四项工作”，认定事实错误。2.二审法院认为上海里坊公司不承担违约责任错误。《设计合同》及附表2对上海里坊公司应完成的四个阶段10项工作的内容约定得非常明确，还对设计成果的交付形式、交付方式和时间都进行了约定。《补充协议》的附件清单中虽然分列了“已完成项目”、“未完成项目”和“未开始项目”，但根据《补充协议》第一、二条的规定，上海里坊公司只是“停止B1、B3地块及高尔夫会所、学校的设计工作，其他设计工作按原合同执行”，且“双方对原合同约定的费用结算按附表执行，其他双方合同约定内容不变”。可见，该《补充协议》及其附件并未认可上海里坊公司的设计工作已经完成，反而要求其要按原合同继续执行。二审法院认为《补充协议》及附表可以认定上海里坊公司已按设计合同、补充协议的约定完成了受托设计工作错误。上海里坊公司仅完成了第一个阶段的前3项工作，后续7项工作均未完成，且上海里坊公司没有举证证明其按照《设计合同》附表2第二条的约定向福建科鑫公司的设计部资料员交付了设计成果（包括方案设计图纸及报批文本、模型等）。退一步说，即便认定上海里坊公司提交了方案报批文本（即第4阶段工作），但其仍然没有完成第二、三、四阶段的第5-10项工作。因此，在上海里坊公司存在重大违约行为的情况下，福建科鑫公司有权根据《设计合同》7.3条的约定要求上海里坊公司承担设计费总额20%的违约金。3.二审法院认为闽地院所作的修改属于颠覆性修改，福建科鑫公司由此支出的782156元设计费应自行承担，认定事实不清，举证责任分配错误。闽地院的设计方案“把原方案真联排及叠拼户型改为类独栋户型，原部分类独栋户型的电梯及楼梯修改”不属于颠覆性修改。因为第一，《设计合同》4.3条约定：“乙方对设计成果文件中的遗漏或错误负责补充或修改，由于乙方设计深度、设计质量、设计配合等达不到本合同及各阶段合同、任务书的要求，乙方应无条件按甲方要求修改设计”。4.8条约定：“在施工过程中，如设计成果出现与实际情况不符或是不合理之处，乙方有义务对其设计进行调整和修改，对此不再收取任何费用”。本案中“把原方案真联排及叠拼户型改为类独栋户型”属于“与实际情况不符”的情形；“原部分类独栋户型的电梯及楼梯修改”属于“不合理之处的情形”，依照合同约定上海里坊公司均应无条件修改且不再收取任何费用。第二，从建设工程设计行业的惯例来看，在政府规划部门最终审批之前，无论是规划部门认为报批文本不符合要求将方案退回后的修改，还是在此过程中委托人出于其他原因（如市场定位、对设计成果不满意等），都是正常变更。只有在方案报批文本通过了政府规划部门审批后，委托人又要求设计人对设计文件进行修改，导致需要再次向政府规划部门送审报批的，才属于颠覆性修改。第三，退一步说，在双方对是否属于颠覆性修改有争议的情况下，对于这一专门性、技术性问题，人民法院应委托具有资质的鉴定机构出具鉴定意见，而不是擅自作出认定。根据“谁主张、谁举证”的原则，颠覆性修改的抗辩理由是上海里坊公司提出的，应由其进行举证，二审法院认为福建科鑫公司对不属于颠覆性修改举证不足，举证责任分配错误。第四，退而言之，即使认为A1-2方案设计中存在颠覆性修改，上海里坊公司不也能据此免除全部合同责任。从《设计合同》和《补充协议》的约定来看，上海里坊公司应当完成的设计范围包括了销售中心、体育馆、游泳馆、高尔夫打习场、B2地块地下室、A1地块别墅、A2地块别墅（A1、A2分别有联排、双拼和独栋三种类型的别墅）共计7个项目，其中A1又分为A1-1和A1-2两个小部分。即便A1-2这一小部分的内容存在颠覆性修改，销售中心、体育馆、游泳馆、高尔夫打习场、B2地块地下室、A1-1、A2等大部分设计项目未发生颠覆性修改，上海里坊公司仍然应当履行这些项目的四个阶段10项工作内容，但上海里坊公司并未完成，其仍然应当对其违约行为承担设计费总额20%（最多可将A1-2的设计费从中扣除）的违约责任。此外，根据福建科鑫公司与闽地院签订的《补充设计合同》，闽地院承担的是A1（Al-1、A1-2）、体育馆、游泳馆、销售中心的建筑方案设计报批审查工作，在第二条约定的四大块十几小项的设计内容中，双方争议的只是在第2.2.4条中约定的一个小项。因此，即使A1-2存在颠覆性修改，最多只能将其中A1-2的设计费从中予以扣除，其他福建科鑫公司支付给闽地院的设计费仍然应由上海里坊公司承担。但是，二审法院仅因为其中Al-2这一小部分存在争议，就不认定上海里坊公司应承担的其他大部分项目的违约责任错误。 上海里坊公司辩称：1.上海里坊公司按合同约定履行义务，并无违约行为。2014年11月19日福建科鑫公司向上海里坊公司发送的邮件，明确了福建科鑫公司自己持报批文件的文本打印提报就可以，没有关于修改报批文本，要配合完善意思表示，仅仅表示费用的问题。邮件中提到报批文本包括与文案设计有关的图纸资料是完整的资料，足以证明上海里坊公司履行完整的义务。福建科鑫公司认为方案需要应政府要求修改，没有事实及法律依据。2015年1月26日福建科鑫公司首次提出因政府的原因需重新设计的说法，但2015年1月5日福建科鑫公司邮件显示，福建科鑫公司早已要求重新设计，内容包含颠覆性修改。2015年1月28日科鑫公司与闽地院签约，2015年2月15日才出现修改函，从时间顺序说，福建科鑫公司按单方意愿进行修改，与上海里坊公司完成结算后，才与新的设计院签订新的合同。福建科鑫公司需要闽地院新的设计，不是因上海里坊公司存在设计不当或者错误，是福建科鑫公司单方变更设计图。福建科鑫公司新的设计意愿从未与上海上海里坊公司进行协商，新的设计意愿首次出现就在福建科鑫公司新的设计书及闽地院的报价中。双方签订的补充协议及结算清单可证明上海里坊公司履行了义务。根据设计合同6.1条款，设计费分8次支付，设计合同签署后8日支付定金。提交设计成果7日付款比例10%，交付设计成果7日付款比例15%。因此结合6.1条款约定，第一阶段的设计成果已完成，对未完成项目，结算清单为0至20%不等的设计费，未开始项目设计费为0。2.福建科鑫公司与闽地院设计合同，根据福建科鑫公司自已意愿而签署的，合同相对性原则与上海上海里坊公司无关联。合同5.1条款约定原设计内容需要重新设计，如由上海里坊公司来做，福建科鑫公司也需要向上海里坊公司付款设计费。福建科鑫公司与闽地院签订合同，上海里坊公司没参与。福建科鑫公司未举证上海里坊公司存在设计过错或违约行为。福建科鑫公司与闽地院合同总价达78万，与上海里坊公司无关。重新设计部分导致的设计费用已达到48万，闽地院其余报价是重新修改及图文制作，因福建科鑫公司委托重新制作，一套文本如有部分修改就要整体重新制作。3.2014年7月福建科鑫公司项目主体已施工，样本房已竣工。2015年1月福建科鑫公司却要重新设计修改户型，上海里坊公司已经提交设计成果，完成施工图纸审核及配合的义务。 本院再审认为，讼争双方对“原方案真联排及叠拼户型均改为类独栋户型，原部分类独栋户型的电梯及楼梯修改”是否属于颠覆性修改存在争议。原审法院对此认定缺乏依据。对该专业性问题，应委托专业机构出具专业性意见，以查清“颠覆性修改”的性质、在上海里坊公司设计工作中所涉的范围以及“颠覆性修改”的事实是否足以导致上海里坊公司不承担违约责任等问题。结合上述事实，原审法院应对上海里坊公司是否依约完成受托设计工作的事实予以查清。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销福建省龙岩市中级人民法院(2018)闽08民终1895号民事判决及福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初6590号民事判决； 二、本案发回福建省龙岩市新罗区人民法院重审。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  叶 锦