四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终653号 上诉人（原审原告）：广安市鼎鑫金属科技有限公司，住所地四川省广安经济开发区新桥工业园区。 法定代表人：刘和清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李执，四川法雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋家英，女，1977年2月10日出生，汉族，住湖北省宜都市。 委托诉讼代理人：严光华，四川亚美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段小彗，四川亚美律师事务所律师。 上诉人广安市鼎鑫金属科技有限公司因与被上诉人宋家英劳动争议纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广安市鼎鑫金属科技有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判广安市鼎鑫金属科技有限公司与宋家英劳动关系存续；2.撤销原审判决第二项，改判广安市鼎鑫金属科技有限公司向宋家英支付工伤保险待遇38,480元；3.一、二审诉讼费由宋家英承担。事实和理由：1.原仲裁程序中，其在举证期限届满后提出解除劳动合同的仲裁请求，未给予广安市鼎鑫金属科技有限公司答辩期，严重违反仲裁程序法；2.宋家英工伤未达丧失劳动能力的条件，广安市鼎鑫金属科技有限公司未通知宋家英解除劳动关系，双方劳动关系应当存续。一审依据仲裁裁定，支持解除劳动关系错误。 宋家英辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。 广安市鼎鑫金属科技有限公司向一审法院起诉请求：1.广安市鼎鑫金属科技有限公司不应向宋家英支付拾级工伤待遇86,072.5元；2.本案的诉讼费由宋家英承担。 一审法院认定事实：宋家英与广安市鼎鑫金属科技有限公司于2018年10月17日签订了固定限期劳动合同，合同约定宋家英工作岗位为挤压后直，劳动合同期限从2018年10月17日起至2019年10月16日止。其中试用期为1个月，从2018年10月17日起至2018年11月17日止。实行计件工作制。月基本工资为3,800元，工资均为税前工资，但具体数值则按公司薪酬体系或财务核算的工资签收单上的数值为准，每月25-28日发放上月基本工资。双方同意根据工作需要以月为单位调整休息，广安市鼎鑫金属科技有限公司所提供的工资已经包含除每月2个休息日之外的所有加班工资。 2018年11月9日，宋家英在工作过程中受伤，受伤后在广安格瑞尔医院住院治疗15天，出院诊断为：1.左中指开放性骨折。2.左中指神经血管断裂伤。出院医嘱：1.保护患肢避免活动；2.继续预防感染治疗；3.术后两周复查；4.禁止主、被动吸烟；5.如有异常立即回院复查。2019年4月23日，广安市人力资源和社会保障局认定宋家英所受伤害性质为工伤。2019年7月10日，广安市劳动能力鉴定委员会评定宋家英伤残等级为十级。宋家英自受伤后，未返回广安市鼎鑫金属科技有限公司上班，广安市鼎鑫金属科技有限公司亦未通知宋家英上班。 2019年8月16日，宋家英向广安经开区仲裁委申请仲裁，请求裁决广安市鼎鑫金属科技有限公司向宋家英支付工伤待遇89,019.5元，其中：鉴定检查费400元、住院伙食费900元（15天×60元/天）、护理费1,627元（107.5元×15天）、交通费500元、停工留薪期工资11,400元（3×3,800元/月）、一次性伤残补助金26,600元（7×3,800元/月）、一次性医疗补助金和一次性就业补助金47,592.5元（10×4,759.25元/月）；仲裁费用由广安市鼎鑫金属科技有限公司承担。仲裁庭审中，宋家英提出解除双方劳动关系。广安经开区仲裁委员会于2019年10月30日作出广经开劳人仲案字[2019]30号仲裁裁决书，裁决解除双方的劳动关系，由广安市鼎鑫金属科技有限公司向宋家英支付费用为：一次性伤残补助金26,600元（3,800元/月×7月）、一次性医疗补助金和一次性就业补助金47,592.5元（4,759.25元/月×10月）、停工留薪期工资11,400元（3,800元/月×3月）、住院伙食费180元（12元/天×15天）、交通费300元，共计86,072.5元。 宋家英在广安市鼎鑫金属科技有限公司因实际上班时间未满一个月，广安市鼎鑫金属科技有限公司未向宋家英发放工资,亦未为宋家英缴纳工伤保险。广安市人民政府公布的广安市2018年度统筹职工月平均工资为4,759.25元。 一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十四条第二款的规定，停工留薪期待遇及一次性伤残补助金应以工伤职工受伤或患职业病前12个月平均工资为基数，且该平均工资须在统筹地区职工平均工资的60%—300%期间内。本案中，因宋家英从进入广安市鼎鑫金属科技有限公司工作到遭受工伤后离职不满一个月的时间，无法得出其12个月平均工资。双方劳动合同约定基本工资为3,800元，虽然为计件工作制，若宋家英不遭受此次工伤事故，其完全可以通过努力工作让工资待遇超出约定的基本工资3,800元。广安市鼎鑫金属科技有限公司主张以合同约定的基本工资3,800元作为计算工伤待遇的基数并要求以此基数计算一次性伤残补助金及停工留薪期待遇，该请求并不超出法律规定及本地审判实践的一般裁判标准，故予以支持。宋家英应享受的一次性伤残补助金为26,600元（3,800元/月×7个月）。 《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定赋予了工伤职工解除劳动合同的权利，在劳动合同终止或职工提出解除劳动合同时，用人单位就应承担向职工支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的义务。宋家英自受伤后，未返回广安市鼎鑫金属科技有限公司上班，广安市鼎鑫金属科技有限公司亦未通知宋家英上班。宋家英虽未在仲裁申请中提出解除劳动关系的仲裁请求，但在仲裁庭审中提出了解除劳动关系，视为宋家英在仲裁中提出了解除劳动关系的仲裁请求，故广安市鼎鑫金属科技有限公司应按法律规定向宋家英支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”的规定，宋家英应享受的一次性工伤医疗补助金为19,037元（4,759.25元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金为28,555.5元（4,759.25元/月×6个月）。 宋家英在工作期间遭受伤害，其性质为工伤，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在工伤治疗期间可享受停工留薪期待遇。宋家英受伤害部位为“左中指开放性骨折、左中指神经血管断裂伤”，其出院后尚需休息与康复，宋家英主张3个月符合广安市工伤职工停工留薪期管理办法的规定与宋家英伤情的实际，亦予以采纳。停工留薪期，即包含工伤职工的治疗期间，又包含院外休息以及再次治疗直至完全康复的合理期间，广安市鼎鑫金属科技有限公司对停工留薪期的理解过于片面，对其该辩称意见不予采纳。支持宋家英停工留薪期待遇为11,400元（3,800元/月×3个月）。 关于检查鉴定费，仲裁裁决未作出处理，宋家英对此未持异议，故不予处理。宋家英虽未提供治疗期间交通费发票，但因就医需要，必然发生相关交通费用，酌定支持300元。关于住院伙食费,仲裁裁决认定的标准及数额符合法律规定与本地实际，予以采纳。 综上，因宋家英在遭受工伤时，广安市鼎鑫金属科技有限公司未为宋家英参加工伤保险，故宋家英的工伤待遇应由广安市鼎鑫金属科技有限公司全额支付。宋家英在仲裁中提出解除劳动关系，现双方一致确认，宋家英至受伤后，一直未到宋家英处上班，对于宋家英提出的解除劳动关系的仲裁请求符合法律规定，予以支持。广安市鼎鑫金属科技有限公司应支付宋家英的工伤待遇为：一次性伤残补助金为26,600元、一次性工伤医疗补助金为19,037元、一次性伤残就业补助金为28,555.5元、停工留薪期待遇为11,400元、住院伙食费180元、交通费300元，以上共计86,072.5元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、解除广安市鼎鑫金属科技有限公司与宋家英的劳动合同；二、广安市鼎鑫金属科技有限公司支付宋家英工伤保险待遇86,072.5元；三、驳回宋家英的其他仲裁请求。上述支付履行义务，限履行义务人在判决生效后十日内支付，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内申请执行。案件受理费5元，由广安市鼎鑫金属科技有限公司负担。 二审中双方当事人均未举示新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。本案宋家英与广安市鼎鑫金属科技有限公司于2018年10月17日签订了固定限期劳动合同，依法建立劳动关系。后宋家英在工作过程中受伤，并经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府”的规定，因宋家英未参加工伤保险，其提出解除与广安市鼎鑫金属科技有限公司的劳动关系并要求广安市鼎鑫金属科技有限公司支付相应工伤保险待遇费用符合法律规定，一审对此认定正确，本院予以维持。广安市鼎鑫金属科技有限公司要求宋家英继续履行劳动合同，与其保持劳动关系，并不承担一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，广安市鼎鑫金属科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广安市鼎鑫金属科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  陈 萱 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  李竹琴 书 记 员  周甜甜