贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终790号上诉人（原审被告）：李宗树，男，1964年8月12日出生，汉族，住贵州省岑巩县。上诉人（原审被告）：黄玉琴，女，1962年8月12日出生，侗族，住贵州省岑巩县。上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司凯里分行。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市韶山南路6号。负责人：高超，该行副行长。委托诉讼代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所执业律师。特别授权代理。原审被告：贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市友庄路（国安局大楼对面）。法定代表人：任庆春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨荣钦，男，1985年7月27日出生，苗族，住贵州省凯里市，系公司办公室主任。特别授权代理。上诉人李宗树、黄玉琴因与上诉人中国银行股份有限公司凯里分行（以下简称“中国银行凯里分行”）以及原审被告贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司（以下简称“洪森房地产公司”）借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初5636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李宗树、黄玉琴上诉请求：1.撤销（2018）黔2601民初5636号民事判决；2.李宗树、黄玉琴与中国银行凯里分行于2009年12月24日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（合同编号：2009年凯中银个按字第1734号）继续履行。事实与理由：一、李宗树、黄玉琴购买位于凯里市，贷款期限为240个月，还款是按月期数还款，住房贷款25万元，还欠多少贷款李宗树、黄玉琴并不清楚是事实。中国银行凯里分行起诉称李宗树、黄玉琴连续逾期还款，无法理解，也不知逾期不逾期，因李宗树、黄玉琴在还款期数存款时，同时，有多期超额存款由中国银行凯里分行自由扣出，在中国银行凯里分行提交的《贷款已还款明细清单》中，没有发现逾期，每期有还款的记录事实。望请法院审查。二、从打印全部的《贷款已还款明细清单》计算合计174936.13元，有李宗树、黄玉琴的期数还款记录，并在全部《贷款已还款明细清单》中显示，有1、2期还款银行未有打印全，而且又扣了洪森房地产公司34881.93元，合计就是209818.06元，再加上1、2期3017.7元，未有打印还款金额及《贷款已还款明细清单》，与中国银行凯里分行起诉逾期不符。中国银行凯里分行上诉请求：1.撤销（2018）黔2601民初5636号民事判决第四项、第五项；2.改判李宗树、黄玉琴于判决生效之日起十日内支付上诉人律师费17913元；3.改判中国银行股份有限公司凯里分行对抵押物（凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号房屋）享有优先受偿权；4.本案一、二审诉讼费用由李宗树、黄玉琴承担。事实与理由：一、李宗树、黄玉琴逾期还款是事实，已违反合同约定，上诉人请求解除《个人一手住房贷款合同》有合同依据，一审判决“解除《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（2009年凯中银个按字1734号）”正确。二、一审法院判决李宗树、黄玉琴支付上诉人律师费6000元属判决错误，应改判支付上诉人律师费17913元。三、一审认定事实错误，中国银行凯里分行对抵押物享有优先受偿权。洪森房地产公司答辩称：一、撤销贵州省凯里市人民法院作出的（2018）黔2601民初5636号民事判决第三项，因为，在对抵押房产完全清偿欠款的前提下，要求保证人先行承担连带清偿,违背了法律规定；二、按照三方签订的《中国银行股份有限公司个人一手房住房贷款合同》关于费用的约定，本案所产生的律师费、诉讼费等一切费用均应该由李宗树、黄玉琴承担；三、关于我公司保证金账户被扣34881.93元至李宗树贷款账户还款，其中2017年被扣划5318.58元，2018年被扣划8968.60元，2019年被扣划20594.75元，要求上诉人李宗树、黄玉琴归还该款。中国银行凯里分行向一审法院起诉请求：1.判决解除中国银行凯里分行与李宗树、洪森房地产公司于2009年12月24日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2009年凯中银个按字第1734号）；2.由李宗树、黄玉琴偿还中国银行凯里分行贷款本息共计179134.16元（利息、罚息暂算至2018年6月26日，应计算至实际清偿贷款本息之日）；3.确认中国银行凯里分行对抵押物（凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号房屋）享有优先受偿权；4.由洪森房地产公司对前述贷款本息（含罚息）承担连带清偿责任；5.中国银行凯里分行因诉讼产生的律师费17913元，由李宗树、黄玉琴承担；6.本案案件受理费用由李宗树、黄玉琴承担。一审法院认定事实：李宗树、黄玉琴系夫妻关系。2009年11月17日，李宗树、黄玉琴向原告中国银行凯里分行申请商业银行贷款，在《个人住房（商业用房）贷款申请审批表》申请人处签字并捺手印。2009年11月28日，李宗树、黄玉琴向洪森房地产公司购买了位于贵州省凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号的房屋并签订了《商品房买卖合同》。2009年12月24日，以被告李宗树为借款人、原告中国银行凯里分行为贷款人、洪森房地产公司为保证人签订一份《个人一手住房贷款合同》（编号：2009年凯中银个按字第1734号）。合同主要内容：“1、贷款金额为人民币（大写）贰拾伍万元整，（小写）250000元。贷款期限为20年／240个月，自贷款人实际放款日起算；若为分期放款，则自第一个实际放款日起算。2、贷款用途为借款人支付其购买坐落于凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号房屋的购房款。3、贷款的偿还方式为按月等额本息还款，约定还款日为每月的15日。4、担保。借款人以本合同项下贷款所购房屋（下称“抵押物”）向贷款人提供抵押担保，抵押期间从抵押登记之日起至本合同约定的主债务还款期限届满之日起两年止，即从2009年12月24日起至2031年12月24日止。所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后5日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后45日内办理正式抵押登记。所购房屋为现房的，借款人应在取得房屋所有权证书后30日内与贷款人到有关登记部门办理抵押登记。保证人（开发商）提供全程连带责任保证……”。合同还对贷款的发放、贷款的偿还、争议解决等事项进行了约定。李宗树、黄玉琴作为抵押人在抵押物清单上签字并捺手印。2009年12月29日，中国银行凯里分行作为房屋他项权利人、李宗树作为房屋所有权人、黄玉琴作为共有人在凯里市房地产管理局对涉案上述房屋办理了抵押权预告登记。合同签订后，中国银行凯里分行依约向李宗树发放贷款250000元，在合同履行的过程中，李宗树、黄玉琴偿还了94期贷款本息，至起诉时已逾期六期。庭审中，原告特别授权的代理人自认从被告洪森房地产公司的保证金账户扣除了保证金34881.93元，其中2017年12月20日扣5318.58元，2018年6月27日扣8968.6元，2019年9月27日扣了20594.75元。截止2019年10月10日，被告尚欠的贷款本息为155018.95元。2018年8月23日，中国银行凯里分行与贵州贵信律师事务所签订法律服务委托协议，约定贵州贵信律师事务所指派律师李立、陆淼为中国银行凯里分行与李宗树、黄玉琴、洪森房地产公司借款合同纠纷一案提供一审阶段的法律服务，代理权限为代为变更、放弃诉讼请求，代为和解，代为上诉，代签法律文书等，律师代理费为17913元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。中国银行凯里分行与李宗树、洪森房地产公司之间签订的《个人一手住房贷款合同》是在平等自愿基础上签订的，合法有效，予以确认。中国银行凯里分行已履行贷款义务，李宗树就应按照合同约定在规定的时间内履行还款义务。李宗树未按约定履行还款义务的行为已构成违约。原告与李宗树、洪森房地产公司签订合同的目的为按月收回贷款本息，现李宗树、黄玉琴未按约定期限偿还贷款本息，其行为导致原告的合同目的无法实现，且符合双方合同中关于解除合同的约定，故原告有权要求解除合同。合同解除后，中国银行凯里分行要求李宗树立即偿还尚欠的借款本金及利息（含罚息），于法有据，应予支持。因在本案审理过程中，原告已扣划被告洪森房地产公司保证金，该部分款项应予扣减，故支持截止2019年10月10日尚欠的贷款本息155018.95元。涉案借款发生在李宗树、黄玉琴夫妻关系存续期间，借款用途为双方共同购买房屋，黄玉琴亦未提交证据证明存在免责情形，故认定诉争借款为李宗树、黄玉琴的夫妻共同债务，应由李宗树、黄玉琴共同偿还。被告洪森房地产公司作为保证人，在借款人不履行还款义务的情况下，依法应当在约定的保证范围内承担连带清偿责任。担保人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告李宗树、黄玉琴所有的位于贵州省凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号房屋虽已经办理了抵押权预告登记，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条规定，预告登记并不等同于抵押登记，其只是保障将来实现抵押权的一种临时性登记措施。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此，原告中国银行凯里分行的抵押权并未设立，其要求以案涉商品房拍卖、变卖款优先受偿的理由不成立，不予支持。对于中国银行凯里分行主张的律师费17913元，结合本案的实际情况，参照本案案件受理费的金额，酌情支持6000元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司凯里分行与被告李宗树、贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司2009年12月24日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（合同编号：2009年凯中银个按字第1734号）；二、被告李宗树、黄玉琴在本判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司凯里分行截止2019年10月10日尚欠的贷款本息155018.95元及支付2019年10月11日至借款本息清偿之日止的利息、罚息（利息、罚息按上述《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》载明的标准计算）；三、被告贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司对被告李宗树、黄玉琴上述应偿还的贷款本息承担连带清偿责任，贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司在承担保证责任后有权向李宗树、黄玉琴追偿；四、被告李宗树、黄玉琴于本判决生效之日起十日内支付中国银行股份有限公司凯里分行律师费6000元；五、驳回中国银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2120元，由被告李宗树、黄玉琴负担。本院二审期间，上诉人中国银行凯里分行提交的证据有凯房他证凯里市字第××号房屋他项权证原件，拟证明中国银行凯里分行对位于贵州省凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号的房屋享有优先受偿权。上诉人李宗树、黄玉琴以及原审被告洪森房地产公司对该份证据均无异议，本院予以确认。上诉人李宗树、黄玉琴提交的证据有中国银行凯里分行打出的流水账单，拟证明上诉人李宗树、黄玉琴没有逾期的情况。上诉人中国银行凯里分行质证称，对该份证据真实性无异议，对证明目的有异议，因为上诉人李宗树打印这份流水账单之前，有扣划洪森房地产公司的保证金，也有之后补交钱的情况，但是截止一审起诉时，李宗树确实有多次逾期的情况，并且，截止二审质证当天又有逾期情况发生。本院对该份证据的真实性予以确认，对其拟证明不存在逾期还款情况，本院不予采信。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。另补充查明，合同附件一通用条款中第三条第一款第2项约定：借款人出现未按期归还贷款本息，构成或视为违约。第二款第2项约定：出现违约事件时，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；第6项约定：终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同。第四条第5款约定：双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。第七条约定：除依法另行确定或当事人另有的约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费）由借款人承担。还查明，2012年2月15日，中国银行凯里分行作为房屋他项权利人、李宗树作为房屋所有权人在凯里市房地产管理局对李宗树购买所有的坐落于凯里市房屋，已办理了抵押权登记，抵押期限为2009年12月24日至2029年12月24日。本院认为，本案二审争议焦点为：1、中国银行凯里分行与李宗树、洪森房地产公司于2009年12月24日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2009年凯中银个按字第1734号）是否符合解除条件；2、李宗树、黄玉琴是否应支付律师费，以及支持6000元律师费是否正确；3、中国银行凯里分行是否对位于凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号房屋享有优先受偿权。关于涉案合同是否符合解除条件的问题。本案中，中国银行凯里分行已履行贷款义务，李宗树明知自己在中国银行凯里分行有按揭贷款的情况，理应按照贷款合同的约定，在规定的时间内履行相应的还款义务，从2017年以来，李宗树、黄玉琴多期未有履行归还贷款义务，导致中国银行凯里分行多次从洪森房地产公司的保证金专户扣款，为其归还贷款，扣划保证金为李宗树、黄玉琴归还贷款达34881.93元，李宗树、黄玉琴已严重违反了应按期归还贷款的合同约定，中国银行凯里分行主张解除合同，符合双方的合同约定。李宗树、黄玉琴辩解称，自己不知道有逾期的行为，没有收到任何人的催款通知，其辩解不能作为抗辩的理由，李宗树、黄玉琴对自己的按揭贷款以及每月需要归还的贷款情况是清楚的、明知的，其以不知道有逾期，没有收到催款通知，有违履行合同诚实信用原则。李宗树、黄玉琴未按约定履行还款义务的行为已构成违约，符合双方对不按期归还贷款解除合同的约定。李宗树、黄玉琴上诉认为其不存在逾期归还贷款，不符合解除合同条件，要求改判驳回中国银行凯里分行的诉讼请求，继续履行涉案合同，事实理由不充分，本院不予支持。关于李宗树、黄玉琴是否应支付律师费，以及支持6000元律师费是否正确的问题。因李宗树、黄玉琴违反合同约定未如期归还借款，引发本案诉讼，责任在李宗树、黄玉琴一方，双方在合同附件一第七条中约定，因本合同履行及争议解决发生的费用（包括律师费）由借款人承担。因此，中国银行凯里分行主张律师费，有事实依据，符合双方合同约定，一审支持6000元，并无不当。中国银行凯里分行上诉要求改判支持律师费17913元，理由不成立，本院不予采纳。李宗树、黄玉琴上诉认为不应支持律师费，不符合双方合同约定，理由不充分，本院亦不予采纳。关于中国银行凯里分行对位于凯里市南侧御泉居6号楼18层1802号房屋是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，李宗树因购买涉案房屋贷款，已将该房作为贷款抵押，并办理了抵押权登记，中国银行凯里分行取得了涉案房屋抵押他项权证，其主张享有优先受偿权，有事实依据，符合法律规定，一审判决驳回其该项请求，理由不充分。中国银行凯里分行上诉认为一审驳回其对涉案房屋享有优先受偿权，判决不当，要求改判支持该项诉讼请求，有事实依据，于法有据，理由充分，本院应予支持。洪森房产公司未有提出上诉，对其在二审答辩中，提出的问题，不属于二审审理的范围，本院不予采纳。综上所述，李宗树、黄玉琴的上诉请求不成立，应予驳回；中国银行凯里分行上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初5636号民事判决第一、二、三、四项即“一、解除原告中国银行股份有限公司凯里分行与被告李宗树、贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司2009年12月24日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（合同编号：2009年凯中银个按字第1734号）；二、被告李宗树、黄玉琴在本判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司凯里分行截止2019年10月10日尚欠的贷款本息155018.95元及支付2019年10月11日至借款本息清偿之日止的利息、罚息（利息、罚息按上述《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》载明的标准计算）；三、被告贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司对被告李宗树、黄玉琴上述应偿还的贷款本息承担连带清偿责任，贵州省凯里洪森房地产开发有限责任公司在承担保证责任后有权向李宗树、黄玉琴追偿；四、被告李宗树、黄玉琴于本判决生效之日起十日内支付中国银行股份有限公司凯里分行律师费6000元”；二、撤销贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初5636号民事判决第五项即“驳回中国银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求”；三、中国银行股份有限公司凯里分行对李宗树位于凯里市的房屋，在上述贷款及利息的债权范围内享有优先受偿权；四、驳回中国银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2120元，由李宗树、黄玉琴负担1600元，中国银行股份有限公司凯里分行负担520元，二审案件受理费4338元，由中国银行股份有限公司凯里分行负担98元，由李宗树、黄玉琴负担4240元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年四月二十三日法官助理谢杰凰书记员龙欢