山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1518号 上诉人（原审原告）：青岛西海岸齐兴体育发展有限公司，地址：青岛市黄岛区相公山路88号。 法定代表人：刘永武，经理。 委托诉讼代理人：尹瑞花，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1987年4月18日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘新丽，山东雅圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫超，山东雅圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛大刚砼业有限公司，地址：青岛市黄岛区滨海街道办事处琅琊台南路682号。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：刘新丽，山东雅圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫超，山东雅圣律师事务所律师。 原审第三人：青岛市黄岛区滨海街道瓦屋村民委员会，地址：青岛市黄岛区滨海街道瓦屋村。 法定代表人：付延祥，男，1959年6月30日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区，系该村村主任。 委托诉讼代理人：孙学明，青岛西海岸大珠山法律服务所法律工作者。 上诉人青岛西海岸齐兴体育发展有限公司（以下简称齐兴体育）因与被上诉人**、青岛大刚砼业有限公司（以下简称大刚砼业）、原审第三人青岛市黄岛区滨海街道瓦屋村民委员会（以下简称瓦屋村委会）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 齐兴体育上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2019）鲁0211民初10241号民事判决书或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人**签订的《土地承包经营权转让协议》（以下简称《转让协议》）中约定的土地转让费是否包含向第三人支付的承包费存在争议，该争议构成对协议条款的重大误解，进而导致第三人无法行使审批手续，合同无法生效以及继续履行属于事实认定不清，法律适用错误。《转让协议》的第3条中明确载明，土地转让费为258万元，该条款中未注明258万元土地转让费中包含向第三人缴纳的剩余年限承包费，根据其字面含义及社会交易习惯，未明确写明的内容即视为没有约定，该258万元仅仅是土地转让费而不包括后续应当向第三人缴纳的承包费。其次，《转让协议》在性质上属于土地承包经营权的转让，既为“转让”，那么自上述转让协议签订之日，该土地上剩余年限的土地承包经营权及上诉人承担的权利和义务等一并转让给被上诉人，上诉人与第三人的土地承包关系自行终止，不再享有相应的权利，不再承担相应的义务，缴纳承包费的义务由被上诉人继受。即使认定双方对土地转让费的约定不明确，且在双方无法达成补充协议或协商一致的情况下，仍然可以依照合同条款、交易习惯和《合同法》的有关规定予以确认。根据一般交易规则和《合同法》第六十一条、第六十二条之规定，履行费用应由履行义务一方负担。因此，在本案中，承包费应由承担义务的一方即被上诉人负担。协议双方意思表示真实，自愿达成《转让协议》，协议中关于土地转让费的约定不符合重大误解的构成要件，不属于重大误解，土地转让费以及剩余期间的土地承包费都应当由被上诉人负担。二、一审法院认定事实错误。第三人在一审中表示，上诉人就涉案土地转让事宜已向第三人提出申请，第三人也同意转让。报批只是一种行政管理手段，属于管理性规范而不是效力性规范，并不影响当事人之间权利义务的约定，不是合同生效要件，因而不能以未经报批为由而否定《转让协议》的效力。上诉人与第三人并未约定“报批”为合同的生效要件，是否经报批并不影响《转让协议》的效力，《转让协议》已经成立并生效，被上诉人应当按照协议约定履行给付土地转让费的义务。协议本身并没有违反法律强制性规定，自《转让协议》签订之日，上诉人就把涉案土地交付给被上诉人，而被上诉人在支付部分土地转让费后拒绝支付剩余费用。被上诉人拒绝支付剩余土地转让费是导致第三人无法履行审批程序的主要原因。被上诉人的违约行为已经严重损害上诉人和第三人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院依法公正审理，全面客观查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 二被上诉人共同辩称，一、涉案合同因违反法律强制性规定而归于无效。上诉人与第三人签订的《土地承包合同》第五条明确要求上诉人流转涉案土地时，应征得第三人的书面同意。涉案合同自签订时至今已经两年之久，上诉人未取得第三人的书面同意，第三人未予书面追认，合同无效。上诉人与被上诉人都非第三人村集体成员，上诉人将土地承包经营权转让给被上诉人，必须要经过上述民主程序。第三人明确表示涉案土地承包经营权的转让，没有进行到召开村民会议或村民代表会议进行讨论的程序。二、因涉案合同无法完成审批手续、加盖第三人公章，合同履行陷入僵局，被上诉人拒绝支付剩余土地转让费是为了维护自己的合法权益，行使不安抗辩权。被上诉人在案外人滨海街道办事处核实后被告知：滨海街道办认为上诉人承包的涉案土地承包费仅为1800元/亩，而转让给被上诉人的费用却高达15万/亩，明显高于涉案土地的市场价格，也高于2019年滨海街道办执行的7万元/亩征地补偿标准。而且涉案土地目前已经列入征收范围，如此高的土地转让费会扰乱土地市场，影响后续的征收补偿工作的开展，最终影响的是第三人集体村民的利益。涉案土地是农用地，上诉人并非第三人村集体成员，在未取得第三人书面同意的情况下，便以高价转让给同样非第三人村集体成员的**，**并非是从事农业生产经营的农户，主体不适格。三、上诉人诉称的“报批”只是一种行政管理手段，不影响当事人之间的权利义务，要求上诉人按照协议约定继续支付剩余土地转让费既无事实及法律依据也违反公平原则。四、被上诉人签订涉案合同的目的是为了取得土地承包经营权，上诉人有义务保证其转让的土地承包经营权是清洁的权利、无瑕疵的，被上诉人所期待的合同目的已经无法实现。因此，被上诉人有权要求解除合同，并要求上诉人返还已交土地转让费并赔偿损失。五、青岛大刚砼业有限公司在本案中不应承担责任，本案与被上诉人青岛大刚砼业有限公司并无关联。 原审第三人述称，根据上诉人与被上诉人签订的土地承包合同约定和法律规定，上诉人转让土地承包经营权应经过第三人同意。上诉人应先向第三人提出申请，第三人召开村两委会，报办事处批准，最后经村民和党员代表会议通过。上诉人法定代表人刘永武于2018年12月14日向第三人提出了申请，村两委会研究同意转让，上诉人和被上诉人未向第三人提交关于由谁履行剩余年限合同权利义务的转让协议，后面报办事处批准、经村民和党员代表会议程序无法进行。 齐兴体育向一审法院起诉请求：请求判令被告支付给原告土地承包经营权转让费128万元及相应利息；本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2017年5月29日，原告与第三人签订《土地承包合同》一份，合同约定第三人将位于巍巍玻璃钢厂西、相公山路南、月牙河北边的16.01亩土地使用权给原告使用，从事建设经营。该土地上的附着物及青苗赔偿，以实际清点为准，按实际清点数结算，该补偿款于签订合同之日由原告一次性交纳，共计743000元。原告承包本宗土地的使用年限为自2017年5月29日起至2036年5月28日止。原告每年每亩土地向第三人交纳承包费1800元，年交费共计28818.00元，以后承包费按每5年递增10%。合同约定原告不得擅自转包本宗土地的使用权，如需进行转包，应征得第三人书面同意，否则第三人有权收回土地使用权，终止合同。合同还约定了其它事项。原告与第三人签订《土地承包合同》已经经第三人的村两委开会通过，经村民大会通过，并报街道办事处审批通过。二、2018年1月20日，原告的法定代表人刘永武与被告**签订《土地承包经营权转让协议》一份，该协议约定：刘永武将涉案土地转让给被告**，转让期限为原告与第三人签订的《土地承包合同》约定的剩余年限。转让费用及缴纳办法：每亩150000元，共计2580000元，协议签订之日被告**支付400000元作为定金，余款按实际测量面积，第三人签订转让合同认定面积为准。被告**2018年2月10日付清，若被告**到期不付转让款，本协议解除，刘永武不退还被告**所付定金。被告**付清全部转让款后，刘永武与被告**一起到滨海街道办事处瓦屋村委会变更土地承包协议，变更后，由被告**与第三人形成土地承包合同关系。三、《土地承包经营权转让协议》签订后，案外人王小燕于2018年1月20日向原告法定代表人刘永武的个人账户转账400000元，被告通过**于2018年4月27日向原告法定代表人刘永武的个人账户转账300000元，被告还以承兑方式给付原告60万元，共计130万元。四、第三人到庭陈述，原告法定代表人刘永武与被告**签订的《土地承包经营权转让协议》应先向第三人申请，第三人需召开村两委会、报办事处批准、经村民和党员大会同意。2018年12月14日，原告法定代表人刘永武申请，村委会研究同意转让，原告后来未向第三人提交详细转让协议条款，后面的报办事处批准、经村民和党员大会决定的程序无法进行。原告法定代表人刘永武与被告**签订《土地承包经营权转让协议》未经第三人书面同意。 对原、被告有争议的事实和证据，一审法院作分析认定如下：关于原告法定代表人刘永武与被告**签订的《土地承包经营权转让协议》的合同主体问题，一审法院认为，协议签订的双方系刘永武个人和被告**个人，协议中没有任何与原告以及与被告大刚砼业有关的表述，因此，正常情况下，一审法院应予认定该协议的签约方就是刘永武与被告**，本案中，鉴于原告明确追认刘永武签署协议的事实，一审法院确认原告系该协议的签署主体，具有诉讼主体资格。关于被告大刚砼业的协议主体，一审法院认为，协议中并没有关于大刚砼业的表述，本案诉讼过程中被告大刚砼业主张其非协议主体，原告也没有提交证据证明被告**签署协议系作为被告大刚砼业法定代表人的职务行为，因此，一审法院认定，该协议的签署方系原告与被告**的个人行为。 关于原告与被告**签署的《土地承包经营权转让协议》的效力问题，根据原告与第三人签订的《土地承包合同》，原告将涉案土地转包应经第三人书面同意，但直至本案庭审结束，涉案的《土地承包经营权转让协议》因原告与被告**的争议一直未得到第三人的书面同意，且因该争议的发生第三人也没有办法行使审查报批程序，因此，该协议属于效力待定协议。 关于涉案土地原告是否交付被告**的问题。一审法院认为，原告对此只提交照片四张，主张涉案土地已经交付被告大刚砼业，被告**对此不予认可，主张原告没有交付涉案土地，涉案土地也一直处于荒芜状态。经一审法院核实，原告没有陈述其如何能够证明其主张，只主张如果涉案土地没交付，被告不可能一次次交钱给原告。一审法院仅凭原告提交的证据无法确认涉案土地交付被告的事实，因此，一审法院对原告主张不予采信。 一审法院认为，原告法定代表人刘永武与被告**签订《土地承包经营权转让协议》因需第三人报批未生效，属于效力待定的合同。原告与被告**就协议中约定的转让费是否包含原告与第三人签订的应由原告交付第三人的承包费产生争议，双方均无证据证明其主张。经一审法院审查，协议中对此确无明确约定，经一审法院多次核实，原、被告双方对此均无法达成一致意见。一审法院认为，原、被告双方签订的协议最主要的内容就是原告交付土地，被告支付土地使用费，现原、被告争议的内容为被告支付土地使用费的问题，该争议构成对协议条款的重大误解。该重大误解导致原告与被告**之间产生重大分歧，从而导致第三人无法行使审批程序，该合同无法生效，合同无法继续履行。鉴于原告及被告**均未提出变更或撤销该《土地承包经营权转让协议》的诉讼请求，一审法院对此不予处理，但原告的诉讼请求因该《土地承包经营权转让协议》无法履行，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告青岛西海岸齐兴体育发展有限公司的诉讼请求。本案案件受理费16320元，减半收取8160元，由原告青岛西海岸齐兴体育发展有限公司承担。保全费5000元，由青岛西海岸齐兴体育发展有限公司承担。 本院二审期间，二被上诉人提交证据《函告》2份，《解除合同通知书》1份,EMS快递单3份，EMS回执3份，EMS退回件1份。证明被上诉人自始至终都在积极履行涉案合同，愿意为涉案合同继续履行作出巨大让步，配合上诉人行使审批权。鉴于上诉人拖延和不配合态度，给被上诉人造成巨大损失，被上诉人有权要求解除合同，上诉人应返还被上诉人已交土地转让费。 上诉人质证称，对函告的真实性不认可，上诉人没有收到，在第三人已经同意流转的情况下，无法完成合同变更登记备案系被上诉人未付清款项，怠于履行义务所致，并非第三人原因，合同生效也与审批无关，上诉人要求继续履行合同，详细意见见代理词。因此该组证据完全是被上诉人为其进一步违约的行为继续制造假象。 原审第三人质证称，对被上诉人2020年3月9日发给第三人的函有意见，上诉人和被上诉人因为向第三人缴纳土地使用费未达成一致意见，涉及到第三人村民利益的问题，第三人不能按照被上诉人函的要求进行报批和进行后面党员、村委代表的会议程序。 一审法院查明的其他事实属实。 本院认为，一审法院认定上诉人青岛西海岸齐兴体育发展有限公司法定代表人刘永武与被上诉人**签订的《土地承包经营权转让协议》效力待定基本正确，一审法院驳回青岛西海岸齐兴体育发展有限公司的诉讼请求基本正确。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16320元，由上诉人青岛西海岸齐兴体育发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇二〇年四月三十日 书记员  肖若男