山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终920号 上诉人（原审原告、反诉被告）：临清市天源建设有限责任公司第一分公司，住所地山东省聊城市临清市新华办事处果园街880号。 主要负责人：王钧，经理。 委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严玫，山东众英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鲁发碳纤维复合材料有限公司，住所地山东省济南市天桥区药山办事处外环北路南侧、创业路西侧。 法定代表人：鲁跃华，执行董事。 委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘桂华，山东环周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲁跃华，男，1962年1月8日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宗玉英，女，1963年10月20日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。 上诉人临清市天源建设有限责任公司第一分公司（以下简称“天源分公司”）因与被上诉人山东鲁发碳纤维复合材料有限公司（以下简称“鲁发公司”）、鲁跃华、宗玉英合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天源分公司上诉请求：1.依法撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2603号民事判决第一、二、三、四、五、六项，发回重审或改判支持天源分公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鲁发公司、鲁跃华、宗玉英承担。事实和理由：一、天源分公司对（2018）鲁01民初2603号民事判决第七、八、九项没有异议，应予维持。二、一审判决驳回天源分公司要求解除《碳纤维复合材料导线芯棒产业化项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）及《补充协议》、返还或支付投资款、赔偿经济损失的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，应当依法予以纠正。（一）鲁发公司在双方合作期间故意隐瞒再次以合作项目用地抵押贷款2200万元的事实，不仅违反合同约定，而且构成恶意欺诈。《合作协议书》签订前，鲁发公司于2013年12月23日已将双方合作项目用地向山东济南润丰农村合作银行天桥支行（以下简称“润丰银行天桥支行”）抵押贷款3000万元，根据《合作协议书》第三条第（一）项的约定，鲁发公司承诺于2016年12月底前解除该宗土地的抵押，如到期甲方（鲁发公司）不能解除合作项目用地的土地抵押，则向乙方（天源分公司）支付约定出资总额（5250万元）15%的违约金。根据一审提交的证据足以认定，鲁发公司于2016年10月12日确实办理过合作项目用地上述抵押的注销；但在同日，鲁发公司又以合作项目用地作为抵押物向济南农村商业银行股份有限公司天桥支行（以下简称“农商银行天桥支行”）贷款2200万元，2016年10月13日注销以上抵押后，又于2016年10月14日以该宗土地使用权为抵押物再次向农商银行天桥支行贷款2200万元。在长达两年八个月的时间里，鲁发公司始终故意隐瞒、未告知天源分公司在解除原抵押之后以合作项目用地又发生两次贷款抵押的事实，天源分公司直到起诉立案后，在法院保全过程中才知晓鲁发公司的上述行为，鲁发公司在诉讼过程中法院开过四次庭之后才于2019年6月17日注销抵押。涉案《合作协议书》约定的双方合作方式是天源分公司出资，鲁发公司出地，并且鲁发公司在《合作协议书》中明确承诺合作项目用地没有“纠纷”和“瑕疵”，也即鲁发公司明知其以土地使用权作为出资，如果将作为出资部分的土地使用权抵押，将会严重影响到涉案《合作协议书》的履行及天源分公司的合法权益，却故意隐瞒真相，擅自将作为出资的土地使用权又重新进行二次抵押分别获得2200万元贷款并挪作他用，鲁发公司的此种行为，不仅严重违反了《合作协议书》约定，属于根本性违约行为，也违背了最基本的合作诚信原则，不仅导致天源分公司承担了巨大的投资风险，也使双方《合作协议书》继续履行的信任基础不复存在，继续友好合作难以进行，合同目的将无法实现。一审判决仅以“目前亦不存在鲁发公司将出资的涉案土地用于抵押，导致双方合作建成的房屋可能出现被抵押权人对该宗土地行使抵押权而影响双方继续合作的情形”为由，即对鲁发公司的根本性违约行为不予认定，同时对天源分公司要求解除《合作协议书》的诉求不予支持，显然有失公允。（二）在《补充协议》已经明确分期建设的北地块23000平方米左右建设项目由乙方（天源分公司）为总承包施工单位的情况下，鲁发公司却为一己私利擅自在招标中设置以其实际控制的关联公司山东鲁发红木有限公司（以下简称“鲁发红木公司”）的红木家具和存在产权瑕疵的自有住宅抵顶工程款为承包施工的前提条件，使得招标总价为2611万元的工程，按照进度付款70%，扣除甲供材全款，扣除抵顶的红木家具和房屋款1200万元后，进度工程款实际为负值，这样的话二期工程根本无法正常施工，更不可能有施工利润。作为天源分公司来讲，签订《合作协议书》和《补充协议》的目的，不仅是通过按实际出资比例获得一期工业用地性质的房屋所有权和二期联营建房合作权的利益，还包括以投资换取二期工程的总承包施工权获得施工利润以及二期工程建设的商业房增值而受益。鲁发公司为一已私利违反约定，置《合作协议书》中约定的合作伙伴天源分公司的总承包施工权于不顾，并且一直拖延不与天源分公司签订二期施工总承包合同将使天源分公司通过二期工程的总承包施工权获得施工利润等收益的合同目的无法实现。（三）鲁发公司私自与山东津单幕墙有限公司（以下简称“津单公司”）签订阴阳施工合同，两份合同的工程款价格相差近400万元，并在工程价格高的合同中约定将30%的工程款抵顶鲁发公司及其股东实际控制的鲁发红木公司经营的红木家具。使减少的造价由鲁发公司据为己有（鲁发公司的该种行为使其单方面提前高额受益，损害了天源分公司的利益，违背了合作的初衷和目的），而天源分公司不仅因此而减少投资收益还要承担幕墙施工单位为此而采取偷梁换柱、减少造价所带来的严重质量问题的质量瑕疵风险。鲁发公司及鲁跃华、宗玉英的行为实质上侵害了天源分公司的权益。而且鲁发公司未经天源分公司同意，故意规避由双方工作人员“双密钥”共同管理共管账户的约定，通过柜台办理的方式，绕开天源分公司工作人员的监管，擅自动用共管款项，支付了400万元幕墙工程款。虽然在天源分公司提出异议后，鲁发公司已将款项返回共管账户，但鲁发公司在已经明确约定支付共管款项需双方工作人员“双密钥”支付的情况下，其单方擅自采取柜台支付款项的行为，已经构成违约。除此之外，鲁发公司还存在混淆款项用途，挪用共管账户的资金自己使用的违约行为。（四）根据《补充协议》第三条约定，北地块单身宿舍楼总建筑面积22092.66平方米和1栋地下车库建筑面积6000平方米的工程，因政府政策原因按照政府要求调整为建设23000平方米左右的六层和五层商业房，虽然鲁发公司办理了二期工程单体楼“建设工程修建性详细规划建设手续”，但自《补充协议》签订以来三年多时间，鲁发公司至今未办理建设商业房的手续，这将导致天源分公司通过投资获取更大商业利益的合同目的无法实现。综上，天源分公司与鲁发公司签订《合作协议书》及《补充协议》，投入巨额资金进行商务合作是建立在双方之间相互信任、相互配合的基础上的，而鲁发公司违背诚信原则、损害合作伙伴利益的种种违约行为，均严重损害了天源分公司的合法权益，并使天源分公司通过投资获得《合作协议书》及《补充协议》约定利益的合同目的无法实现。因此根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，《合作协议书书》与《补充协议》应当予以解除。鲁发公司应当返还天源分公司的投资款并赔偿其经济损失。三、一审判决驳回天源分公司要求鲁发公司支付总包服务费72272元的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，应当依法予以纠正。天源分公司主张的总包服务费72272元，并非基于综合办公楼的总承包单位而主张，而是属于综合办公楼施工前期费用中的一部分。天源分公司一审时提交的证据九“山东鲁发碳纤维复合材料导线芯棒产业化项目综合办公楼施工前期费用签证单”上有鲁发公司法定代表人鲁跃华对此进行的签字确认；同时，双方在《合作协议书》第三条第（二）项“甲乙双方合作建设北地块的相关事宜”中，对《合作协议书》签订前的工程施工和费用也做了相关约定。因此，一审法院以天源分公司在判决前未提供证据或证据不足以证明其事实主张为由驳回天源分公司要求鲁发公司支付总包服务费72272元的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，应当依法予以纠正。四、一审判决驳回天源分公司要求鲁发公司支付违约金的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，应当依法予以纠正。一审判决认为2018年10月31日形成的《会议纪要》中已经明确双方均不算投资违约，据此对天源分公司要求支付违约金的诉求予以驳回，明显违反事实。天源分公司签订该《会议纪要》的时间为2018年10月31日，此时天源分公司对鲁发公司已将作为出资的土地使用权在注销了《合作协议书》约定的贷款抵押后又擅自进行了两次抵押的情况完全不知情，鲁发公司则是在明知情况下故意隐瞒实情。直到一审立案后，天源分公司在人民法院保全过程中才知晓了鲁发公司的这一违约行为，且请求国土主管部门出具了抵押证明。天源分公司在发现该情况后，才又向人民法院提请了增加诉讼请求，要求鲁发公司承担约定的违约责任。《会议纪要》中的“双方不算投资违约”，是对双方当时均已知晓的违约行为的处理，不可能包含天源分公司尚不知情的土地再次被抵押违约情况的处理。所以，一审判决的这一认定证据不足，事实有误。同时，鲁发公司在故意隐瞒天源分公司的情况下擅自将作为出资的土地使用权进行抵押获得2200万元贷款并挪作项目之外的用途，是将双方的财产进行处置而单方获利的违约行为，在《合作协议书》中对该种违约行为有明确约定的情况下，对此不进行认定和惩戒有违法律规定和协议约定，天源分公司的该项诉讼请求理应得到支持。五、一审法院驳回天源分公司请求鲁跃华、宗玉英承担连带责任的诉求，存在明显错误，应当依法予以纠正。据工商登记显示，鲁跃华与宗玉英为鲁发公司的股东，且两人为夫妻关系，占100%股权。在项目合作过程中，鲁发公司自身不经营红木家具但其法定代表人鲁跃华屡次要求以其与宗玉英实际控制的鲁发红木公司经营的红木家具抵顶施工款项，且鲁发公司账户与宗玉英、鲁跃华账户有密切资金往来。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，鲁跃华、宗玉英与鲁发公司财产混同，应该对鲁发公司的债务承担连带责任。一审判决认定无关联关系，与事实不符。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。 鲁发公司辩称，一、涉案协议并不存在法定解除事由，应当继续履行。2016年3月4日、24日，鲁发公司与天源分公司签订《合作协议书》及《补充协议》，约定合作建设“碳纤维复合材料导线芯棒产业化项目”（分两个阶段实施）。第一阶段合作建设北地块，由鲁发公司以已取得的项目建设手续、及已缴纳的费用、项目建设用地使用权作价出资，天源分公司则需出资4000万元，用于支付工程款等各项费用，北地块项目竣工时间为2018年5月31日。合作协议生效后，鲁发公司按约履行合同义务，但天源分公司一度因资金紧张而未能及时支付相关款项，为尽快推动项目的完成，鲁发公司负责人多次代垫费用达500余万元。2018年8月，天源分公司的未到位资金缺口近千万。2018年9月10日，天源分公司突然发函主张其4000万元出资已完成，对此鲁发公司回函予以否认并作出相关说明。至同年10月21日，双方往来函件达9份之多，合作协议履行过程中的意见包括天源分公司补充出资事项基本达成一致，于是在项目施工单位济南四建公司的参与下，双方于10月31日签订会议纪要，以保障涉案项目的进行。鲁发公司经理宗玉英（鲁发公司法定代表人鲁跃华的配偶）在双方合作过程中一直负责处理与天源分公司王钧经理的对接协调工作，因宗玉英需要做一台肺部大型手术，为实现有效沟通，宗玉英特意将手术安排在会议纪要签订后的11月5日，并拜托天源分公司王钧经理全力推进项目的进展。就在鲁跃华为宗玉英的手术在医院忙成一团时，天源分公司突然提起诉讼。而在双方10月31日签订会议纪要至天源分公司11月7日起诉解除合同期间，并未出现任何导致合同不能履行的情形。上述事实表明，双方在合作协议履行过程中所涉及的出资、付款等问题，已通过往来函件、会议纪要等方式予以协调处理，天源分公司在一审中提出的解除合同的事由全部包含其中。显然，涉案合同并不存在法定解除事由，一审判决驳回天源分公司解除合同的诉请，认定事实清楚，正确。二、涉案项目建设进入关键节点，因疫情影响资金压力骤增，《合作协议书》应继续履行，以保障项目尽早完工。涉案项目为天桥区重点关注的高新技术项目，该项目南地块已由鲁发公司独立建设完毕，因投入成本太高，建设资金紧张，后天源分公司王钧经理经人介绍主动找到鲁发公司鲁跃华商谈项目北地块合作事宜。即，双方在合作之初就已根据各自需求达成了一方出地，一方出资的联建模式。鲁发公司的现金流并不充裕。根据《合作协议书》约定，涉案项目应于2018年5月31日前全部竣工。虽然天源分公司依据10月31日会议纪要将760万元汇入共管账户，但却坚决不同意支付项目建设费用，并通过诉讼保全冻结了共管账户。为了减少双方损失，涉案项目不因诉讼而全面搁置，在诉讼过程的一年多时间里，鲁发公司四处筹款进行项目建设，但仍因资金问题而使得施工缓慢。现又因疫情影响，复工后各施工节点面临付款，项目建设资金压力骤增。若合同一旦解除，鲁发公司将无力继续推进工程进行，项目建设可能会导致烂尾。显然，在工程收尾阶段，解除合同的成本、损失及负面影响远远大于合同履行，涉案项目应当继续履行。三、鲁发公司并未构成根本违约，天源分公司以此主张合同目的不能实现应解除合同的上诉理由不能成立。（一）天源分公司知晓并认可涉案合同项下土地的抵押状况，并通过会议纪要豁免投资违约，且涉案土地抵押已经解除，鲁发公司并不构成根本违约。天源分公司主张违约金并解除合同的上诉事项不应支持。1.《合作协议书》仅约定项目用地抵押应支付违约金，并未约定其属于合同解除的情形。根据《合作协议书》第3条约定：“鲁发公司已于本协议签订有，将双方合作项目用地抵押贷款。甲方承诺于2016年12月底前解除该宗土地的抵押。如到期甲方不能解除合作项目的土地抵押，则向天源分公司支付约定出资总额15%的违约金”，天源分公司在协议签订前已知土地抵押，并且预见到项目土地不能解除的后果，并在合作协议中约定了支付违约金的违约责任承担，但未约定解除合同。这足以表明，天源分公司很清楚，涉案项目用地的抵押状态并不会导致其合同目的不能实现。且天源分公司之所以认同土地抵押的事实并签订合同，是因为用于抵押的土地既包括双方合作的北地块，又包括鲁发公司独立建设完成的南地块（可用地面积大于北地块），整个地块的市值近2个亿，而土地抵押的款项只有2000余万元，即使是南地块便可以单独实现抵押担保。天源分公司作为专业的项目建设公司，早已对此做出相应判断，涉案土地抵押并不影响项目建设及合作。2.双方签订的会议纪要已经豁免投资违约。2018年10月31日，鲁发公司与天源分公司签订会议纪要，明确约定：“项目中的电缆材料由天源分公司供货，按140万元包死价计入投资额，并于3日内把款项投入鲁发公司公共账户760万元后，暂定天源分公司4000万元到位，双方不算投资违约”。根据该纪要可知，双方经过充分谅解，已经达成继续履行合同的合意，并对双方的投资违约行为予以豁免，该豁免指向的是“双方”，而不是仅指天源分公司的违约投资行为。这进一步表明，鲁发公司不需对涉案土地抵押的行为支付违约金，该抵押情形亦不会导致合同目的不能实现。3.天源分公司对于涉案合同项下土地抵押是明知并且认可的。首先，合作协议约定，天源分公司出资4000万元后，后续资金通过共同融资解除，包括银行贷款等。因此，为保持授信，天源分公司知道且同意土地继续抵押，以便解决后期的融资需求。在一审庭审后及双方调解中，天源分公司王钧对此事实均未否认，可从一审法院庭审视频中查实。其次，鲁发公司于2016年10月12日解除土地抵押的行为符合合同关于12月底前解除抵押的约定，并无违约。而双方会议纪要明确约定的“双方不算投资违约”，所指向的就是双方签订会议纪要时涉案土地仍处于抵押状态的违约。显然，天源分公司对于涉案土地的抵押情况是明知的。总不能会议纪要中约定的“双方”不算投资违约仅解释为豁免的只是天源分公司，而排除鲁发公司。4.涉案土地已经解除抵押，天源分公司在一审庭审中亦自认并未给其造成损失，对合同继续履行更不产生任何影响。5.天源分公司在起诉解除合同的事由中并未提及土地抵押会影响合同履行，即使在后期增加诉讼请求时，也仅依据涉案土地抵押情形主张了违约金。也就是说，天源分公司认为涉案合同具备解除条件并提起诉讼时，并不认为涉案土地抵押会导致合同解除。而是在后期诉讼庭审过程中，考虑到其坚持主张的解除合同事由不能成立时，转而指向土地抵押问题。因此，涉案土地抵押、解押的事实本身并不会导致合同解除，天源分公司是为了完成诉讼而提出的主张。综上，天源分公司以涉案土地抵押、解押为由主张违约金及解除合同没有依据，依法不应支持。（二）鲁发公司一直依据《补充协议》约定与天源分公司协商二期工程施工问题，并未排除其施工权利。1.鲁发公司在函件中已告知天源分公司与其签订二期施工合同，并未排除其施工权。双方签订的《补充协议》第3条约定，合作协议中北地块尚未批建的23000平方米左右的建设项目（以下简称“二期工程”）由天源分公司为总承包施工单位，总承包工程款通过招标后另行确定。据此，二期工程于2017年6月17日即已开标确定价格，天源分公司王钧经理全程参与招投标过程，并未提出异议。2018年7月29日，双方签订会议纪要约定一个月内商定二期的具体工作打算。鲁发公司在9月14日的回函中亦告二期工程的规划、设计、图审手续早已办理完毕，具备开工条件，可以按照2017年6月17日中标单位的相同标准和条件与天源分公司签订施工合同。上述事实表明，二期工程已具备开工条件，且鲁发公司一直认可天源分公司的施工单位主体资格，同意与其签订施工合同，并无天源分公司上诉状中所述排除其施工权利的行为。2.投标单位均同意红木抵顶部分工程价款，并不违反法律规定。二期工程系采取公开竞价的方式确定中标的，投标人在投标过程中均给予红木抵顶部分工程价款的优惠条件，并最终确定中标价格为2611万元，该价格系投标人自愿的投标价格，并非鲁发公司的强行定价。而以红木家具抵顶部分工程价款的付款方式并不违反任何法律规定，亦有鲁发公司以红木家具抵顶天源分公司渣土款的合同约定，对此天源分公司均予同意。因此不可能存在天源分公司上诉状中所谓的因此无法正常施工情形，否则便不会有投标人投标。至于施工利润，每个施工单位都有独立的测算标准，二期工程既然有施工单位投标，天源分公司就不能当然的认定二期工程没有施工利润。对于施工价款的确定双方已在补充协议中作出约定，之后并未变更条件，天源分公司在签订合同时对其合同目的的实现路径是很清晰的，且在诉讼前仍要求与鲁发公司协商二期工程的施工，现却在诉讼阶段以施工价款影响利润主张合同目的不能实现显然没有依据。3.双方在2018年9月的往来函件中已就该问题进行协商并达成一致，如果天源分公司认为该事项导致其合同目的无法实现，就不会于10月31日与鲁发公司达成合同继续履行的会议纪要。（三）鲁发公司并无签订签订幕墙施工阴阳合同，擅自动用共管款项的行为，天源分公司作为解除合同事由的上诉主张不能成立。1.鲁发公司并未签订阴阳施工合同。涉案项目的幕墙装饰工程招标时，天源分公司全程参与，最终确定中标人为津单公司。天源分公司提交的证据也能够证实，王钧经理当时已经签收了幕墙施工合同并予以认可，鲁发公司并无与津单公司签订阴阳合同的情形。而此后在幕墙施工过程中，鲁发公司提交的2018年5月11日的会议纪要及与天源分公司经理张爱红的微信聊天记录均显示，天源分公司参与了批价、确定材料款等工作，在长达近两年的时间里，均未对施工合同提出异议。2.招标产生的差价款55万元已处理完毕。鲁发公司与津单公司签订的《建设工程分包合同》第六条结算方式明确约定：“按实际完成工程量结算”。而该合同中的合同价款12374211.91元仅是暂估价、预算价，最终需按照实际结算为准，因此并不存在工程款的价差问题。而鲁发公司在一审提交的9月14日、10月13日的回函显示，该差价是招标过程中招标单位的差价，而非阴阳合同的差价，且差价款55万元已由两公司的法定代表人签字处理完毕，双方对该合同价款的确定已无争议。3.双方均同意支付幕墙施工款400万元，鲁发公司未擅动共管款项。鲁发公司一审提供的3-2济南四建公司证明和鲁跃华与四建公司项目经理卢道义通话录音证据及会议纪要能够证明，双方于2018年10月31日达成的继续履行合同的会议纪要，所约定的天源分公司应支付的760万元款项就包括幕墙工程款，天源分公司实际已同意支付幕墙工程款400万元，因此鲁发公司不存在擅自动用共管款项的行为。而对比天源分公司于2018年11月7日提起诉讼率先违约，鲁发公司在完全不知情的情况下，于11月8日从共管账户中支付幕墙款，11月12日通过借款将与幕墙款同等金额返回共管账户的事实，则进一步表明鲁发公司不想激化矛盾，继续履行合同的诚意。4.天源分公司依据招标图纸主张幕墙工程质量问题没有依据。幕墙节点工程已经监理单位组织验收通过，幕墙工程是依据图审后的图纸施工的，而不是依据招标图纸施工的。天源分公司依据招标图纸主张质量问题明显没有依据。综上，天源分公司上诉状中所述鲁发公司构成根本违约情形并不存在，且相关问题在2018年9、10月份的往来函件中均已协商一致，并于10月31日达成继续履行合同的会议纪要，显然这些问题并不能成为合同解除的法定事由，天源分公司的主张不应支持。四、天源分公司为涉案项目的合作建设单位，并非工程施工单位，双方并无总包服务费的约定，且其提交的证据均为复印件，其所主张72272元服务费没有依据，不应支持。综上，天源分公司的上诉请求依法不能成立，不应支持。一审判决驳回其解除合同、返还投资款、支付违约金、赔偿损失等全部诉讼请求，判项正确，依法应予以维持。 天源分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方所签订的《合作协议书》《补充协议》及双方其它有关合作协议；2.判令鲁发公司返还或支付天源分公司投资款（包括材料费用）、施工费用、审计费、其它费用等共计42121662.03元；3.判令鲁发公司赔偿天源分公司经济损失暂定1000万元，待鉴定后再确定具体数额；4.判令鲁发公司承担合同违约责任，向天源分公司支付违约金7875000元；5.判令鲁发公司向天源分公司支付综合办公楼施工总包服务费72272元；6.判令鲁跃华、宗玉英对上述二、三、四、五项诉讼请求承担连带责任；7.判令鲁发公司、鲁跃华、宗玉英承担本案的诉讼费用。开庭审理中，天源分明确诉讼请求第1项为：判令解除双方所签订的《碳纤维复合材料导线芯棒产业化项目合作协议书》《补充协议》。 鲁发公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天源分公司继续履行《合作协议书》《补充协议》；2.判令天源分公司向鲁发公司支付违约金600万元；3.判令天源分公司向鲁发公司支付工程逾期竣工损失暂计603万元（暂计算至2018年12月31日），其它至工程实际竣工验收之日止的损失按合同约定支付；4.判令天源分公司赔偿鲁发公司经济损失暂计939万元（暂计算至2018年12月31日），其它至工程实际竣工验收之日止；5.判令天源分公司共同承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年3月4日，鲁发公司作为甲方与天源分公司作为乙方签订《合作协议书》，约定：双方经协商一致，同意合作建设“碳纤维复合材料导线芯棒产业化项目”（分两个阶段实施），并就相关事宜达成如下协议由双方共同遵守：第一阶段：合作建设北地块：一、项目总用地面积44997平方米（折合67.5亩），使用权面积2944扩平方米（折合44.17亩）。己于2011年8月30日取得《国有土地使用证》天桥国用（2011）第0400036号。以厂房一北临道路中心线为界，分为北地块、南地块（详见附图）：北地块总用地面积约23185平方米（折合约35亩），可用地（使用权面积）约12193平方米（折合l8.29亩）;南地块总用地面积约21812平方米（折合约32.5亩），可用地（使用权面积）约17250平方米（折合25.88亩）（此地块不在双方第一阶段合作项目之内）。南北地块分割面积暂按图纸估算，以国土局测绘为准。二、北地块规划方案总建筑面积60258.95平方米，分期建设：（一）北地块已经取得《山东省建设项目登记备案证明》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《济南市建设工程施工图设计文件审查合格书》《济南市工程建设项目备案登记证》的建设工程总面积为32166.29平方米，其中：1栋综合办公楼总建筑面积28729.04平方米（地上25层27794.94平方米，地下一层建筑面积934.1平方米）；1栋中试车间一（地上5层）建筑面积3437.25平方米。（二）北地块尚未办理批建手续的建设工程位于北地块西北角，拟申报总建筑面积28092．66平方米，其中：1栋单身宿舍楼总建筑面积22092．66平方米（地上20层建筑面积20292.66平方米，地下2层1800平方米）。在已办妥的《建设工程规划许可证》附件“山东省城镇建筑设计院建筑设计方案”中，己涵盖宗地西北角规划建设1栋单身宿舍楼的内容。该楼尚未有建筑施工图设计，尚未申办建设手续。l栋地下车库建筑面积6000平方米，前期批建手续无此项目。三、甲乙双方共同出资，合作建设北地块（一）甲乙双方出资总额暂按9250万元计算，其出资方式为：1.甲方将已取得的项目建设手续（详见附件）及已缴纳的费用、项目建设用地使用权，按照北地块总用地每亩150万元（单价固定不变），总用地面积约35亩（暂按附后《南北地块分割面积图示》约计），折算甲方出资额约为5250万元，约占双方出资总额的57％。（甲方实际出资比例，按照单价不变原则，根据国土局测绘面积据实调整）。同时双方约定，甲方对合作项目出资的建设手续和土地利用状况以本协议签订之日的现状为准（已经取得政府建设手续的费用己缴纳，不欠费用）。此后合作项目所需要缴纳的其它建设报批费用及政府应收取的城建配套费、规划部门收取的设计费等与项目有关的费用，在本协议签订后由甲乙双方共同融资解决或按照出资比例分担。甲方己于本协议签订前，将双方合作项目用地抵押贷款。甲方承诺于2016年12月底前解除该宗土地的抵押。如到期甲方不能解除合作项目用地的土地抵押，则向乙方支付约定出资总额（5250万元）上15％的违约金。在双方合作过程中若因甲方未履行到期债务而被抵押权人对该宗土地行使抵押权而影响双方继续合作，或因此给乙方造成相关经济损失时，则由甲方赔偿乙方相应的经济损失。甲方承诺双方合作的项目用地无转让、无出租、无出资入股等他项权利，没有因土地权益的经济纠纷，没有被依法查封等瑕疵。北地块建成房屋后如果通过甲乙双方申请和办理，政府能够允许合法合规对外销售，并可为购房业主按套办理不动产权证时，则以甲方名义直接过户给购房业主，并由甲乙双方和购房业主按照国家规定各自缴纳有关税、费。……2.乙方以承担综合办公楼、中试车间一总建筑面积32166.29平方米的结构工程施工费用作为乙方出资。暂按综合办公楼、中试车间一的结构工程造价估算乙方出资额约为4000万元，约占双方出资总额的43％。（乙方实际出资比例，按照综合办公楼、中试车间一的结构工程结算造价确定，在双方同意后据实调整）。3.甲乙双方按照实际出资比例分配北地块不动产权益（包括：土地使用权、房屋所有权、在建工程处置后的收益分配权等），承担北地块项目的盈亏以及债权债务等责任义务。任何一方未按约定出资（包括未履行承诺义务），需要向另一方承担违约责任。4.综合办公楼及中试车间一的结构工程结算造价未达到4000万元时，乙方将剩余款项用于综合办公楼及中试车间一的内外装饰工程和配套设备购置安装等工程费用的支出。乙方己实际投入4000万元，而综合办公楼及中试车间一的结构工程尚未完工，且内外装饰工程及配套设备购置安装等工程费用需要继续投入资金时，则由甲乙双方共同融资解决，如：通过银行贷款、企业拆借、个人借款、出售合作项目房产、预收合作项目房产出租收益等方式予以解决。5.甲乙双方合作建设的北地块房屋进行出售出租的收益、与第三方合作所取得的收益，按照甲方乙方实际出资比例分别享受权益。6.甲、乙方任何一方，主张分割建成房屋物业产权时，另一方应当给予配合，双方按照实际出资比例，公平合理的分割物业产权。双方协商同意在以甲方名义取得合作项目物业产权大证后再按甲、乙双方实际出资比例分割物业产权。分割物业产权产生的相关税费各自承担。如果政府和政策允许直接将物业产权证可以按照双方出资比例分别办理不动产确权登记时甲方予以积极配合，并由双方各自承担相应的相关税费。如果双方认为无需办理分割物业不动产确权过户登记手续或者政府部门不允许双方分割物业产权时，则双方依据本协议以最终确定的分配比例对合作建设的物业产权按份共有。各方对自己享有的产权有处置的权利，但在同等条件下另一方有优先受偿权。各方在享受权益时所产生的相关税费，由双方各自承担。双方于2016年3月24日签订《补充协议》，约定：一、双方同意就合作协议中1栋综合办公楼总建筑面积128729.04平方米（地上25层27794.94平方米，地下一层建筑面积934.1平方米）的建设总包单位由四建公司承建施工。乙方按照甲方与四建公司的施工合同中规定的形象进度陆续拨付工程款。二、甲乙双方商定以甲方名义和四建公司正式签订《建设工程施工合同》后五天内乙方向双方合作成立的合作项目部之共管账户内汇入现款人民币400万元。其中200万元作为合作项目部的流动资金用于项目的支出。另外200万元支付合作项目桩基款和其它零星工程款。此后甲乙双方制定月供资金计划，乙方根据计划要求陆续投入。另外，乙方需在四建公司施工的综合楼项目建成正负零之后开始准备缴纳办理施工许可证的相关费用，如配套费、人防费、劳保金等费用。此费用算作乙方4000万元之内的合作项目投资费用。三、原合作协议中双方约定分期建设的北地块尚未办理批建手续的建设工程位1栋单身宿舍楼总建筑面积22092.66平方米（地上20层建筑面积20292.66平方米，地下2层1800平方米）和1栋地下车库建筑面积6000平方米的工程，因政府政策原因现双方同意按照政府要求调整为建设23000平方米左右的六层和五层商业房（具体规划建设面积以规划局的规划为准）。该23000平方米左右建设项目（即二期工程）由乙方为总承包施工单位，总承包工程款通过双方招标后另行确定。四、双方商定双方合作建设的全部项目，包括四建公司建设的综合办公楼和乙方建设的该23000平方米（即二期工程）商业楼六层以下（包含六层）不得抵顶工程款。合作项目的全部工程需要以合作项目抵顶工程款时均抵顶综合办公楼六层以上（不含六层）的楼房面积。另外不论对谁抵顶工程款，抵顶价款都不得低于每平方米5600元。抵高不限。天源分公司向鲁发公司账户（即双方设立的共管账户）汇款情况：2016年4月21日汇款400万元，鲁发公司于2016年4月28日出具收据；2016年11月4日汇款100万元，鲁发公司于2016年11月4日出具收据；2017年1月18日汇款20万元，鲁发公司2017年1月18日出具收据；2017年1月19日汇款200万元，鲁发公司于2017年1月19日出具的收据；2017年3月8日汇款50万元，鲁发公司于2017年3月8日出具收据；2017年3月22日汇款50万元，鲁发公司于2017年3月22日出具收据；2017年4月13日汇款400万元，鲁发公司于2017年4月13日出具收据；2017年5月23日汇款300万元，鲁发公司于2017年5月23日出具收据；2017年8月21日汇款75万元，鲁发公司于2017年8月21日出具收据；2017年10月26日汇款150万元，鲁发公司于2017年10月26日出具收据；2018年2月8日汇款100万元及2018年11月1日汇款760万元，鲁发公司未出具收据。综上，2016年4月21日至2018年11月1日期间，天源分公司向双方设立的共管账户中转账汇款26050000元（2605万元）。鲁发公司与四建公司于2016年3月26日签订《建设工程施工合同》载明，开工日期2016年3月26日，竣工日期2017年12月31日，合同价款：51866788.52元。并约定了施工组织设计和工期、违约责任等内容。鲁发公司与天源分公司之间的往来函件载明，双方对投资款确认、施工材料供应、幕墙工程施工合同及工程验收、二期工程施工合同签订等事宜进行过协商：其中2018年8月11日鲁发公司向天源分公司发出的《工作联系回函》（鲁发公司的证据4-1内容）载明：“……1.关于协商函第一条，你公司提供钢材总量数据为1988.834吨，实际钢材数量为1987.138吨（依据四建实际收料单，已与四建材料员王振、监理陶建新共同核对确认）：你方提供的全部货款为6852052.46元，但经我方确认全部货款应为6038548.56元……，我方认可此6038548.56元为你方实际投资数额。若有异议，请三日内安排专人到施工现场协商解决……。2.关于协商第二条，我方负责供应的综合办公楼、中试车间一商品砼，暂时供货总量为14602方（截止2018年7月9日），货款为5057960元，其中2896805元为北龙建材供货货款，此货款已由我方现金垫付完毕，剩余2161155元为城建供货货款，此货款已由双方合作共管账户支付完毕。3.关于协商函第四条，经我方会计确认贵公司汇入双方合作共管账户总额为1845万元。4.截止到2018年8月11日我方确认贵司对工程投资总额为24488548.56元（另外贵司供货的地砖款除外，暂未计入，待供货完毕后再行确认）。请贵司五日内回函予以确认，否则视为认可。5.我司于2018年5月22日申请6月份资金需求计划963万元，贵司至今未汇入双方合作共管账户内，请贵司尽快落实”。2018年10月21日，鲁发公司发出的《工作联系函》第2条载明：“你方到目前为止实际汇入共管账户的资金只有1845万元。另加上你方支付钢材款（你方未提供购货合同和发票及转付凭证）约计600余万元，合计不到2500万元（如果你方还支付了其它材料款可以据实提供支付凭据算作你方投资，剩余款项相应减少），你方应当将剩余未投入的1500余万元汇入共管账户才能算作已实际投资到位，所以你方必须实际投入4000万元后其余工程款才能要求鲁发公司和你方按照投资比例分别陆续投资”；第3条：“如果你方不能一次性将剩余未投资款项投入共管账户，那么也可以分期投入，即就目前急需投资的玻璃幕墙工程款491万余元、电力合同首次应付款207.5万元、水的配套费80余万元（电力电缆材料款你方可在你我双方定价后另行支付）打入共管账户，或者由你方分别支付给施工队伍。之后你我双方可以就合作的二期工程进行协商具体开工施工事宜……另外，如果你方在本年10月25日之前未能支付本函第3项所列三项工程款，我方则视为你方对双方合作协议书约定的条款构成了根本违约，届时我方将另行作出处理决定。”2017年11月28日，涉案工程取得建设工程施工许可证。双方合作的碳纤维复合材料导线芯棒产业化项目综合办公楼《主体工程质量验收报告》载明，2018年3月13日该建筑由建设、设计、勘察、监理、施工单位验收，验收意见为，质量合格，通过验收。另，双方均认可合作项目中的中试车间一结构工程已完工。2018年10月31日，《会议纪要》载明：“……二、会议内容：1.经鲁发碳纤维：宗总、郭总与临清市天源建设有限责任公司：项目中的电线、电缆材料由临清市天源建设有限责任公司供货，按四建2018年10月提报的供货型号数量供货。临清市天源建设有限责任公司按140万元包死价计入投资额。2.王总、张总协商临清市天源建设有限责任公司3日内，投入鲁发碳纤维公共账户760万元后，暂定临清市天源建设有限责任公司4000万己到位，双方不算投资违约。投资额双方再进行投资核算，核算后双方补齐协议内的投资款，经双方认可后剩余的投资比例按协议执行……”。鲁发公司与山东津单幕墙有限公司签订《建设工程分包合同》。2018年11月8日鲁发公司通过共管账户向山东津单幕墙有限公司转账支付工程款400万元。双方均认可2018年11月13日，鲁发公司将400万元返还至共管账户。济南市国土资源局天桥分局2018年11月23日出具查询结果，内容为：“经档案核实，鲁发公司与济南农村商业银行股份有限公司天桥支行已申请抵押登记了，证号：天桥国有（2011）0400036号，抵押面积为29443平方米，抵押金额为2200万元，起止时间自2016年10月13日至2019年10月12日。”天桥国有（2011）0400036号土地证载明，涉案土地分别于2016年10月13日、2019年6月17日抵押注销。另，天源分公司2019年7月10日向本院递交鉴定申请书，申请事项：一、请求对鲁发公司在此次合作项目中的出资用地面积（涉案房产用地面积）进行鉴定，以确定具体出资数额；二、请求对合作项目中涉及房产的完工价格（投资完成）进行鉴定，以便确定单位造价。 一审法院认为，一、关于天源分公司请求解除双方签订的《合作协议书》及《补充协议》是否符合法律规定的问题。若解除，则天源分公司要求鲁发公司返还或支付投资款及赔偿经济损失是否应予支持。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”双方于2016年3月4日签订《合作协议书》，后于2016年3月24日签订补充协议书，约定由鲁发公司以已取得的项目建设手续及已缴纳的费用、项目建设用地天桥国有（2011）0400036号土地北地块约23185平方米（折合35亩）的建设用地使用权作为出资，天源分公司以承担综合办公楼、中试车间一总建筑面积32166.29平方米的结构工程施工费用（约4000万元）作为出资，合作建设鲁发公司碳纤维项目北地块房屋，并约定了双方按照实际出资比例，分配北地块房屋建成后的不动产权益，承担北地块项目的盈亏及债权债务等责任义务，该协议系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方在《合作协议书》及《补充协议》中均未约定合同解除的条件。则天源分公司要求解除《合作协议书》及《补充协议》，应举证证实鲁发公司存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的天源分公司据以解除合同的情形。天源分公司主张鲁发公司在合同履行过程出现对天源分公司的投资数额不予确认、擅自挪用共管账户资金等行为，其要求与鲁发公司解除涉案合作协议及补充协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第四项及第五项的规定。关于投资数额确认问题。根据双方往来函件，鲁发公司对于天源分公司的部分投资款已经确认，鲁发公司对于有异议的钢筋货款亦在往来函件中提出，并表明地砖款待供货完毕后再行确认，且双方在2018年10月31日的会议纪要中明确天源分公司往共管账户中投入760万元并以140万元包死价向四建公司供应电线电缆，则视为天源分公司的4000万元投资到位，即至少在2018年10月31日，鲁发公司对天源分公司投资额的确认有一个明确的意见，故天源分公司主张鲁发公司不确认投资数额的主张不能成立。关于擅自挪用共管账户中的资金问题。双方设立的共管账户由双方工作人员共同管理，通过输入各自密钥共同完成对外付款事宜，且天源分公司亦认可鲁发公司每次付款系经其同意后，由双方工作人员共同操作完成付款事宜，虽然天源分公司主张鲁发公司付款时告知的款项用途与实际用途不一致，但提交的证据不足以证实其主张，天源分公司在双方共同完成付款事宜的情况下，主张鲁发公司擅自挪用共管账户资金构成违约，理由不当，一审法院不予采信。天源分公司主张鲁发公司未经其同意通过柜台办理400万元幕墙工程款的付款行为系擅自挪用共管账户资金，并据此主张解除合作协议及补充协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定。根据双方提交的往来函件、微信聊天记录及2018年10月31日会议纪要等证据，双方对于幕墙工程款的支付问题多次协商，对该款项由天源分公司一方承担，还是双方共同分担存在争议，鉴于四建公司作为综合办公楼及中试车间一的总承包施工单位后，双方对于综合办公楼及中试车间一的结构工程造价如何确定、何时确定，并未作出约定，而2018年10月31日会议纪要形成前，天源分公司公司4000万元的投资亦未到位，故鲁发公司根据协议约定自共管账户中支付幕墙工程款不足以认定为擅自挪用共管账户款项，鲁发公司的行为不属于《合同法》第九十四条第四项规定天源分公司可以解除合同的情形，且鲁发公司在天源分公司提出异议后，为避免争执，已将争议的400万元幕墙工程款返还至共管账户，体现了合作单位之间的理解与信任。对于其他单位自共管账户中扣划的土地使用税等款项，并非鲁发公司主动所为，对于该部分款项，双方可以依据约定另行协商解决，天源分公司不能据此认定鲁发公司擅自挪用共管账户款项。关于签订二期工程《建筑施工总承包合同》问题。双方认可已对二期工程进行过招标，且招标系为确定总承包工程款数额，双方在往来函件中亦协商过签订二期工程总承包合同的相关事宜，鉴于双方签订的协议中并未明确约定签订二期工程总承包合同的时间，天源分公司提交的证据亦未体现鲁发公司曾明确表示不与天源分公司签订二期工程总承包合同，故天源分公司主张鲁发公司不履行协议约定与其签订二期工程总承包合同，违反《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第四项规定，要求解除《合作协议书》及《补充协议》，证据不足，一审法院不予支持。关于天源分公司主张的相关权益问题。天源分公司以招标图纸与实际施工图纸之间的差异主张鲁发公司擅自变更设计，降低幕墙工程质量，以及鲁发公司与幕墙公司签订阴阳合同损害其优先施工权，变相提高工程款侵害其权益，证据不足，一审法院不予采信。天源分公司主张其要求鲁发公司建立健全财务制度，鲁发公司拒绝建立，存在税收法律风险，其因此要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四、第五项的规定，但未提交证据证实，一审法院不予采信。关于解除涉案土地抵押的问题。根据《合作协议书》约定，解除涉案土地抵押系鲁发公司土地出资的附随义务，鲁发公司应于2016年12月底前解除涉案土地抵押，鲁发公司未在规定的期限内解除抵押，构成违约，但天源分公司未提交证据证实因鲁发公司未在限期内解除抵押，导致出现双方合同目的不能实现的情形，且鲁发公司已于2019年6月份解除了涉案土地的抵押，故天源分公司以鲁发公司未按协议约定解除抵押，双方的合同目的不能实现为由，要求解除《合作协议书》及《补充协议》的理由不能成立。双方合作的目的是分配北地块不动产收益，根据本案查明的情况，目前北地块双方合作建设的综合办公楼及中试车间一结构工程已完工，即合作协议的内容已大部分履行，本案目前亦不存在鲁发公司将出资的涉案土地用于抵押，导致双方合作建成的房屋可能出现被抵押权人对该宗土地行使抵押权而影响双方继续合作的情形，双方分配合作建设的房屋或房屋收益目的，基本可以实现，双方也可以进一步协商二期工程的投资建设问题，故天源分公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定主张解除合同，一审法院不予支持。综上，对于天源分公司要求解除涉案《合作协议书》及《补充协议》的请求，一审法院不予支持。双方应按约定继续履行合作协议及补充协议。鉴于一审法院未支持天源分公司要求解除涉案《合作协议书》及《补充协议》的诉讼请求，故天源分公司基于合同解除要求鲁发公司返还投资款及赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于天源分公司要求鲁发公司支付综合办公楼的总包服务费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天源分公司并非综合办公楼的总承包单位，天源分公司要求鲁发公司支付综合办公楼的总包服务费，未提交充分有效的证据证实，一审法院不予支持。三、关于天源分公司要求鲁发公司支付违约金是否应予支持的问题。前已述及，鲁发公司用于合作出资的涉案土地未在合作协议约定的时间内解除抵押构成违约。鲁发公司辩称相关贷款已全部还清，因合作协议约定后期投资需双方共同融资解决，为维持与银行之间的合作关系，保证项目融资，保留相关银行授信，天源分公司同意暂不解除涉案土地的抵押，未提交有效证据证实，一审法院不予采信。但鉴于2018年10月31日形成的会议纪要中已明确载明双方均不算投资违约的相关内容，应系双方对《合作协议书》及《补充协议》履行过程中的投资违约问题达成新的协议，故天源分公司在会议纪要签订后，再以此为由要求鲁发公司支付违约金，一审法院不予支持。四、关于天源分公司要求鲁跃华、宗玉英承担连带责任是否应予支持的问题。天源分公司要求鲁发公司支付违约金、返还投资款及赔偿损失的请求，一审法院未予支持，天源分公司提交的证据亦不足以证实鲁跃华、宗玉英与鲁发公司财产混同，故其要求鲁跃华、宗玉英承担连带责任没有事实依据，一审法院不予支持。五、关于鲁发公司要求天源分公司支付违约金的请求是否应予支持的问题。首先，2018年10月31日会议纪要虽约定天源分公司按四建公司2018年10月提供的供货型号数量供货，但因四建公司在会议纪要之后变更了之前工程材料报价单的内容，天源分公司未按约定提供电缆、电线并不当然构成违约。其次，天源分公司因双方发生争讼申请查封共管账户，双方争讼期间，暂时不能通过共管账户向外支付与合作项目有关的款项，不能认定为天源分公司未按约定向实际施工人支付工程款。鲁发公司提交的证据不足以证实天源分公司存在不按约定向实际施工人付款导致工程逾期，构成违约。最后，双方对于幕墙工程款由天源分公司一方支付还是双方共同分担存在争议，鉴于四建公司作为综合办公楼及中试车间一的总承包施工单位后，双方对于综合办公楼及中试车间一的结构工程造价如何确定、何时确定，并未作出约定，现综合办公楼及中试车间一结构工程造价尚未确定，鲁发公司提交的证据不足以证实幕墙工程款系天源分公司一方出资的范围，故鲁发公司主张天源分公司不按约定支付幕墙工程款，构成违约的理由不能成立。综上，鲁发公司要求天源分公司支付违约金，证据不足，一审法院不予支持。六、关于鲁发公司要求天源分公司支付工程逾期竣工损失及赔偿经济损失是否应予支持的问题。本案综合办公楼、中试车间一的施工总承包单位系四建公司，鲁发公司亦与四建公司签订了建设工程施工合同，约定了房屋竣工时间及相应的违约责任，涉案工程是否构成逾期竣工，系建设工程施工合同履行的问题，天源分公司的义务仅是按照工程进度支付工程款，且鲁发公司提交的证据亦不足以证实天源分公司未按时支付工程款导致涉案工程未在2017年12月底前竣工，故鲁发公司要求天源分公司支付工程逾期竣工的损失及赔偿其他经济损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”前已述及，天源分公司要求解除合作协议及补充协议不符合法律规定，双方应继续履行合作协议及补充协议约定的内容。鲁发公司本案中请求判令天源分公司继续履行《合作协议书》及《补充协议》。经一审法院释明，鲁发公司仍未明确继续履行的具体内容，即诉讼请求不具体，依据上述规定，驳回鲁发公司该项诉讼请求的起诉。天源分公司申请鉴定的事项系在双方解除《合作协议书》及《补充协议》的基础上进行，一审法院未支持天源分公司解除上述协议的请求，故对该申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条规定，判决：一、驳回天源分公司请求解除双方签订的《合作协议书》《补充协议》的诉讼请求；二、驳回天源分公司要求鲁发公司返还或支付投资款的诉讼请求；三、驳回天源分公司要求鲁发公司赔偿经济损失的诉讼请求；四、驳回天源分公司要求鲁发公司支付综合办公楼施工总包服务费的诉讼请求；五、驳回天源分公司要求鲁发公司支付违约金的诉讼请求；六、驳回天源分公司要求鲁跃华、宗玉英对上述二、三、四、五项诉讼请求承担连带责任的诉讼请求；七、驳回鲁发公司要求天源分公司支付违约金的反诉请求；八、驳回鲁发公司要求天源分公司支付工程逾期竣工损失的反诉请求；九、驳回鲁发公司要求天源分公司赔偿经济损失的反诉请求。本诉案件受理费342144元、本诉保全费5000元，由天源分公司负担；反诉案件受理费74450元，反诉保全费5000元，由鲁发公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：天源分公司提交2020年4月14日作出的公证书一份，据此证明：鲁发公司法定代表人鲁跃华在微信中确认2018年10月31日的会议纪要于2018年11月7日作废无效，故天源分公司要求鲁发公司承担再次以涉案土地抵押的贷款的违约责任及解除合同的诉讼请求应予支持。鲁发公司、鲁跃华、宗玉英质证：1.对该证据的真实性有异议，公证书中所体现的两条微信记录是鲁跃华发送的，但是相关微信记录并不完整，是经过天源公司编辑删除形成，不能作为认定事实的依据，微信截图中只有鲁跃华一人的微信记录，没有王钧的回复，通过微信内容可知，相关微信是对王钧所发送内容的回复，故该证据不能完全反映双方当事人的真实意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019版）第九十三条第四项规定，该证据不能作为认定案件事实的依据。2.通过一审诉讼中的举证可知，双方当事人均认为2018年10月31日的会议纪要合法有效，该会议纪要是天源分公司在一审中提交的证据十二，用以证明天源分公司在投资上没有违约。同时，2019年7月18日的一审庭审笔录第26页，天源分公司又再次表示该份会议纪用以证明天源分公司投资无违约的情况。该会议纪要也是鲁发公司在一审提交的证据3-1。通过上述事实证明，双方均认为该会议纪要合法有效。3.通过一审以及上诉状中天源分公司上诉主张可知，天源分公司也认为会议纪要合法有效，天源分公司在一审中多次主张会议纪要中双方不算违约，是对双方已知晓的违约行为的处理；天源分公司在二审上诉时还认为该会议纪要合法有效，现其又变更之前的诉讼主张，在一审阶段用会议纪要免除了自己的违约责任，在二审阶段又主张废止会议纪要要求鲁发公司支付违约金违反诚信原则。4.涉案土地的抵押不影响双方合同目的的实现，一审庭审中天源分公司也明确没有因此而产生任何损失，因此天源分公司主张解除合同和违约责任的请求不能成立。本院认证：2020年4月21日，鲁发公司向本院提交《庭后补充材料说明》一份，对天源分公司提交上述公证书所载微信聊天记录的完整性进行了核实。本院经查，2018年11月6日，天源分公司主要负责人王钧向鲁发公司法定代表人鲁跃华发送了关于“天源分公司实际投资额”的清单，并要求鲁发公司在3日内予以确认（该部分内容天源分公司已在本案一审期间作为证据提交且经各方当事人进行了质证）；后王钧分别于2018年11月7日、8日对鲁跃华进行了回复，即天源分公司提交该公证书中涉及的微信聊天记录。因此，该公证书中涉及的微信聊天记录具备完整性，不存在鲁发公司所主张系经编辑删除而形成的情形。同时，结合该证据的形式，对该证据的真实性，本院依法予以确认。对于证明目的，天源分公司在本案一审中以双方于2018年10月31日签订的会议纪要为由，主张其违约责任已被免除；而在本案二审中又以该会议纪要废止为由，主张鲁发公司应支付其违约金。同时，结合鲁跃华于2020年4月27日向本院提交的《说明》看，鲁跃华亦表示其向王钧发送的相关微信，系为“督促王钧同意付款，避免工程停工，并没有废止会议纪要的意思”，亦表达了与天源分公司继续合作的意思表示和诚意。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、天源分公司主张解除涉案合作协议书及补充协议，并据此主张鲁发公司返还其投资款、赔偿其经济损失是否具有事实及法律依据；二、天源分公司主张鲁发公司支付其违约金、综合办公楼总包服务费是否具有事实及法律依据；三、宗玉英、鲁跃华对天源公司主张鲁发公司承担的上诉债务是否应当承担连带责任。 关于第一个焦点问题。天源分公司以鲁发公司在合同履行过程存在以合作项目用地抵押贷款、未与天源分公司签订二期施工总承包合同、与津单公司签订阴阳施工合同、擅自挪用共管账户资金、二期工程未办理建设商业房手续等原因致使涉案《合作协议书》及《补充协议》约定利益的合同目的无法实现为由，主张与鲁发公司解除上述协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定。关于鲁发公司以合作项目用地抵押贷款的问题。本院认为，根据涉案《合作协议书》约定：“鲁发公司承诺于2016年12月底前解除该宗土地的抵押，如到期甲方不能解除合作项目用地的土地抵押，则向乙方支付约定出资总额上15%的违约金”，鲁发公司未在规定的期限内解除抵押，构成违约，但天源分公司未提交证据证实因鲁发公司未在限期内解除抵押，导致出现双方合同目的不能实现的情形，且在鲁发公司已于2019年6月份解除涉案土地抵押的情况下，天源分公司以鲁发公司未按协议约定解除抵押，双方的合同目的不能实现为由，违反《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，要求解除《合作协议书》及《补充协议》的理由不能成立。关于鲁发公司未与天源分公司签订二期施工总承包合同的问题。本院认为，因涉案《补充协议》并未明确约定签订二期工程总承包合同的时间，天源分公司提交的证据亦未体现鲁发公司曾明确表示不与天源分公司签订二期工程总承包合同，故天源分公司主张鲁发公司不履行协议约定与其签订二期工程总承包合同，违反《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，要求解除《合作协议书》及《补充协议》的理由不能成立。关于鲁发公司与津单公司签订阴阳施工合同的问题。本院认为，天源分公司虽主站鲁发公司与津单公司签订阴阳施工合同，以及幕墙工程存在质量瑕疵风险，但未提交充分、有效的证据加以证明，故对天源分公司的该项主张，本院不予支持。关于擅自挪用共管账户中的资金问题。天源分公司以鲁发公司未经其同意通过柜台办理400万元幕墙工程款的付款行为系擅自挪用共管账户资金为由，主张解除合作协议及补充协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定。本院认为，根据双方提交的往来函件、微信聊天记录及2018年10月31日会议纪要等证据，双方对于幕墙工程款的支付问题存在争议，对于综合办公楼及中试车间一的结构工程造价确定亦未作出约定，在2018年10月31日会议纪要形成前天源分公司4000万元的投资亦未到位，鲁发公司自共管账户中支付幕墙工程款不足以认定为擅自挪用共管账户款项的行为，不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的合同解除情形，加之鲁发公司已将争议的400万元幕墙工程款返还至共管账户的事实，本院对天源分公司的该项主张不予支持。综上，在涉案《合作协议书》及《补充协议》未予解除的情况下，天源分公司基于合同解除要求鲁发公司返还投资款及赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。关于天源分公司要求鲁发公司支付综合办公楼的总包服务费的问题。本院认为，天源分公司虽主张其在本案一审中提交的“山东鲁发碳纤维复合材料导线芯棒产业化项目综合办公楼施工前期费用签证单”可证实其该项主张，但该证据系复印件，鲁发公司对此亦不予认可。故在天源分公司未提交充分、有效的证据证实双方存在总包服务费的约定或者鲁发公司认可相关总包服务费，且天源分公司亦非综合办公楼总承包单位的情况下，一审判决对天源分公司的该项主张不予支持，并无不当。关于天源分公司要求鲁发公司支付违约金的问题。承前所述，鲁发公司用于合作出资的涉案土地未在合作协议约定的时间内解除抵押虽构成违约，但因2018年10月31日形成的会议纪要明确约定双方均不算投资违约，即在双方当事人对《合作协议书》及《补充协议》履行过程中的投资违约问题重新约定的情况下，一审判决对天源分公司的该项主张不予支持，并无不当。 关于第三个焦点问题。本院认为，在一审判决对天源分公司要求鲁发公司支付违约金、返还投资款及赔偿损失的请求未予支持，且天源分公司亦未提交的证据证实鲁跃华、宗玉英与鲁发公司存在财产混同的情况下，天源分公司要求鲁跃华、宗玉英承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人临清市天源建设有限责任公司第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费342144元，由上诉人临清市天源建设有限责任公司第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年四月二十六日 书记员 马抒祺