重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1324号上诉人（原审被告）：重庆芒果广告传媒有限公司，住所地重庆市渝北区迎龙大道19号，统一社会信用代码91500000051736288N。法定代表人：谢春骄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马正，男，该公司员工。委托诉讼代理人：何冬梅，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆斯迈特传媒有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道办事处紫荆路1号7号楼3-10-D，统一社会信用代码9150011279072159X1。法定代表人：陈利，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨娟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆芒果广告传媒有限公司（以下简称芒果公司）因与被上诉人重庆斯迈特传媒有限公司（以下简称斯迈特公司）合作经营合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人芒果公司的委托诉讼代理人马正、何冬梅，被上诉人斯迈特公司的委托诉讼代理人贾华、杨娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芒果公司上诉请求：撤销原判，改判驳回斯迈特公司的全部诉讼请求；斯迈特公司承担全部诉讼费用。主要事实与理由：1.一审法院认定双方签订的《斯迈特合营广告位结算表（2016年10月1日-2019年3月31日合同明细结算）》中的528867.53元已经全部收回错误。2.根据双方签署的《广告位合作经营协议》，芒果公司至今仍有168380元款项未收回，斯迈特公司也未开具相应的增值税专用发票，付款条件未成就，芒果公司不存在违约行为。斯迈特公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。斯迈特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令芒果公司立即向斯迈特公司支付广告利润264433.77元并支付资金占用损失（按照同期同类贷款基准利率，从2019年9月1日起，以264433.77元为基数，计算至广告利润支付完毕之日止，利随本清）；2.判令芒果公司承担违约金12万元。一审法院认定事实：2016年9月9日，斯迈特公司作为甲方，芒果公司作为乙方，双方签订《广告位合作经营协议》，约定甲方将其拥有的内环高速路8个广告位与乙方进行合作经营。根据协议约定：合作期限从2016年10月1日起至2019年9月30日止，每年乙方必须支付甲方保底金额230万元，广告位的场租费由甲方全额支付给场地单位。乙方在经营中业务所收款，扣除保底费用、画面制作费和安装费（以甲方与制作厂及安装单位合同和付款凭证为准），业务员提成（合同实际执行额的4%）、甲乙双方所缴税费，所余利润甲乙双方按各50%分配。在乙方收回回款并双方对账后一周内由乙方支付给甲方，支付前甲方需开具增值税广告专用发票给乙方。在协议第八条违约责任条款中，双方约定一方违约，违约方应将本协议的保底金额总额的20%（即230万元＊3年＊20%=138万元）支付守约方。协议还约定了其他事项。协议签订后，双方对2016年10月1日至2019年3月31日期间的合作项目进行了结算，并形成了明细表，斯迈特公司于2019年5月16日盖章确认，芒果公司于2019年5月23日盖章确认。在前述表格中，载明截止2019年3月31日双方应收款项芒果公司有528867.53元未结算。本案双方争议的是截止2019年3月31日双方应收款项中，芒果公司未收回的528867.53元是否收回。针对该争议焦点，斯迈特公司申请了证人王某出庭作证，证人王某是斯迈特公司员工，负责与就双方合作事项与芒果公司员工沟通。在庭审中，证人王某与备注为李丹（芒果传媒）的微信好友就行视频聊天，芒果公司委托诉讼代理人确认聊天对象李丹是芒果公司员工，为该公司客服执行，给客户进行服务，负责联系客户。在王某与李丹2019年8月19日的微信聊天记录中，王某问李丹上次结算后回款事宜，李丹给王某发了一电子表格，该表格载明2019年8月19日核对回款金额为534501.09元，该金额大于截止2019年3月31日芒果公司尚未收回的应收款项528867.53元。一审法院认为：斯迈特公司、芒果公司之间签订的《广告位合作经营协议》，是双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，是有效协议，双方均因按照协议履行。本案中，双方通过结算确认截止2019年3月31日，芒果公司有528867.53元款项未收回，基于协议约定，该款项应在芒果公司收回回款并双方对账后一周内由芒果公司支付给斯迈特公司。通过庭审确认，芒果公司最迟在2019年8月19日收到案涉款项，芒果公司应按照协议约定在双方对账后一周内向斯迈特公司支付其中50%，即264433.77元，而芒果公司以未收到案涉款项付款条件不成就为由，拒绝履行给付义务，与案件查明事实不符，斯迈特公司有权要求芒果公司支付264433.77元。对于斯迈特公司要求芒果公司支付资金占用损失（按照同期同类贷款基准利率，从2019年9月1日起，以264433.77元为基数，计算至广告利润支付完毕之日止）并要求芒果公司承担违约金12万元的请求，一审法院认为芒果公司构成了逾期履行违约，应承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据前述法律规定，斯迈特公司的前述主张是芒果公司逾期给付的违约责任，本质均是资金占用损失，斯迈特公司不能同时主张，基于芒果公司的抗辩，一审法院结合案情对违约金标准予以调整，以芒果公司应付的264433.77元为基数，从2019年9月1日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮30%分段计算至款清为止。综上所述，斯迈特公司要求芒果公司支付广告利润264433.77元的条件成就，且芒果公司的行为构成延迟履行，应承担相应民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：“一、被告重庆芒果广告传媒有限公司在本判决生效后10日内向原告重庆斯迈特传媒有限公司支付广告利润264433.77元；二、被告重庆芒果广告传媒有限公司在本判决生效后10日内向原告重庆斯迈特传媒有限公司支付延迟履行资金占用损失（从2019年9月1日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮30%分段计算至款清为止）；三、驳回原告重庆斯迈特传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7066元，因适用简易程序减半收取3533元，保全申请费2520元，合计6053元，由被告重庆芒果广告传媒有限公司负担。”二审中，芒果公司向本院举示如下新证据：合同终止协议、对账单，拟证明案涉52万余元的争议款项还有7万余元尚未收回。斯迈特公司质证认为，对该证据真实性无法确认，且与本案不具有关联性，主体并非本案的当事人。本院认为，芒果公司举示的协议、对账单并未加盖双方公司印章，且该证据形成时间为2019年5月16日，一审2019年8月19日的微信聊天记录中芒果公司工作人员已认可收回案涉款项，故芒果公司所举示不能达到其证明目的，本院依法不予采信。二审补充查明事实如下：二审庭审结束后，芒果公司告知本院其已收到斯迈特公司开具的264433.77元的增值税专用发票。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：芒果公司向斯迈特公司付款条件是否已成就，是否应承担违约责任，现评析如下：本院认为，芒果公司向斯迈特公司的付款条件已成就，原因如下：首先，《广告位合作经营协议》明确约定了付款条件，“在乙方收回回款并双方对账后一周内由乙方支付给甲方，支付前甲方需开具增值税广告专用发票给乙方”。其次，根据2019年8月19日的微信聊天记录显示，斯迈特公司员工询问回款事宜，根据芒果公司员工发送的电子表格，载明2019年8月19日核对回款金额为534501.09元，大于双方之前确认的截至2019年3月31日芒果公司尚未收回的应收款项。芒果公司诉称并未完全收回前述款项但并未举示有效证据予以证明，也未能对前述微信聊天记录作出合理解释，故本院认定芒果公司已收回双方诉争的528867.53元款项。再次，本院二审中，芒果公司认可其已收到斯迈特公司提供的相应增值税专用发票。故根据双方协议约定，芒果公司理应向斯迈特公司支付264433.77元。芒果公司不应向斯迈特公司承担违约责任，原因如下：根据合同约定芒果公司付款前斯迈特公司需向其开具增值税广告专用发票，本案斯迈特公司于二审庭审后才向芒果公司开具并交付相应增值税专用发票，芒果公司关于此的上诉理由成立，本院依法予以支持。另，关于本案诉讼费用分担问题，鉴于协议明确约定了需开具相应的增值税专用发票付款条件才成就，本案斯迈特公司于二审庭审后才开具相应的增值税专用发票，且芒果公司也不存在违约行为，即本案双方均存在过错，故本院酌定本案诉讼费用由芒果公司、斯迈特公司各自负担一半。综上所述，上诉人芒果公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24559号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24559号民事判决第二项、第三项；三、驳回重庆斯迈特传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7066元，因适用简易程序减半收取3533元，保全申请费2520元，合计6053元，由重庆芒果广告传媒有限公司负担3026.5元，由重庆斯迈特传媒有限公司负担3026.5元。二审案件受理费5320元，由重庆芒果广告传媒有限公司负担2660元，重庆斯迈特传媒有限公司负担2660元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇二〇年四月三十日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢