四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1633号 上诉人（原审原告）：刘超，男，1978年12月28日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）：泸州展望置业有限公司，住所：泸州市龙马潭区大通路18号2幢6至7层35号，统一社会信用代码：91510504720860332X。 法定代表人：牟泰军。 诉讼代表人：泸州开元会计师事务所有限公司，住所：泸州市江阳区，统一社会信用代码：915105007175814638。 法定代表人：李国崇。 委托诉讼代理人：郑婷婷，四川泸杰律师事务所律师。 上诉人刘超与被上诉人泸州展望置业有限公司（以下简称展望公司）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘超上诉请求：撤销一审判决或裁定发回重审，继续履行合同。二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：由于展望公司设计变更，上诉人才与被上诉人多次协商，将原1202号房调整为1401号房，被上诉人违约在先，导致1401号房被龙马潭区人民法院查封，文书作出时间是2016年9月20日，查封时间是2016年12月14日，不管文书作出在前还是查封在前，由于上诉交纳了申购金，不应由上诉人承担由此带来的不利后果；2012年10月11日，上诉人向案外人周丽萍支付10万元，11月6日，被上诉人出具了加盖印章的售房专用收据，其上载明了刘超申购金10万元，收款事宜是1401房，根据交易习惯，应该认定1401的申购时间应追溯到1202号住房申购时间，因为在2012年11月时，上诉人就已经交纳了10万元申购金用于申购1202住房，后来房号变更是展望公司单方面原因导致，但申购行为没有发生实质性的变更。四川荣盛会计事务所有限公司、2018年5月31日四川天平会计师事务所有限公司做出的《牟泰军涉嫌非法处置查封财产案审计鉴定报告》也证明上诉人交纳了申购金；2016年10月8日，上诉人再次交了9万元申购金到被上诉人员工账户，被上诉人出具了收据，载明是1401号房第二次购房款，上诉人两次交纳申购金均是法院查封前作出的，该房不应成为法院查封财产，上诉人就是真实购房人。按申购协议约定，展望公司在取得商品房预售许可证后有义务告知刘超办理《商品房买卖合同》，但被上诉人并没有提供相应的证据证明其通知了上诉人，没有签订《商品房买卖合同》的不利责任不应由上诉人承担。上诉人与被上诉人实际已经建立了商品房买卖关系，且发生在被上诉人进入破产清算程序之前，不能适用《破产法》第十八条第一款之规定。 展望公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 刘超向一审法院提出诉讼请求：一、判决展望公司继续履行合同办理网签手续；二、请求因延误办理网签而未享受政府补贴款项一并补偿20760元；三、判决诉讼过程中产生的诉讼及相关费用由展望公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2012年11月6日，展望公司作为甲方与刘超作为乙方（申购人）签订了《“展望·蓝爵世家”商品房申购协议书》（以下简称“申购协议”），主要约定以下内容：一、乙方自愿申购甲方所开发的“展望·蓝爵世家”商住小区壹幢壹单元14层01号住房；按建筑面积约100㎡（最终以泸州市房监所实测户型、门牌号××；房屋单价4800元／㎡，总价480000元，其他费用按有关部门相关规定及相关配套文件执行。付款方式为转账支付；二、乙方在充分了解甲方所开发的“展望·蓝爵世家”商住小区配套、配送设施、相关税费缴纳以及建设部现行商品房预售有关规定及现状的前提下，乙方已明确知晓目前甲方正处施工报建过程中，暂不具备商品房销售条件下，经慎重考虑，乙方自愿申购该房屋，并承诺：2、申购此房需缴纳申购金，申购金额为人民币10万元（申购人于2012年10月11日代甲方支付给周丽萍的款项转为申购金）；3、甲方取得商品房预售许可证（书面或电话）通知乙方后，乙方到甲方指定地点签订正式的《商品房买卖合同》。如果乙方在接到甲方通知后10日内未签署《商品房买卖合同》，则视为自动放弃该套房屋的订购权，甲方有权将该商品房另售他人。退还乙方所缴纳的购房款；6、乙方缴纳申购金后由于乙方原因放弃该商品房的申购，乙方提出退房申请六十日内退还乙方所缴纳的申购金（不计息）；三、甲方承诺：1、开盘价高于申购房价时不涨价，低于申购房价时按开盘价执行；2、本项目交房时间预计为2014年10月，具体交房时间在办理网签时约定。该申购协议有刘超的签名捺印及展望公司的签章确认。 2012年10月11日，刘超向案外人周丽萍转账支付了10万元。2012年11月6日，展望公司出具了加盖有展望公司公章的收据一份，载明：刘超申购金10万元，收款事由1401。 2016年10月8日，展望公司的员工曾莉账户存入了现金9万元；同日，展望公司出具了加盖有其财务印章的售房款专用收据一份，载明缴款单位刘超房号1401第二次购房款9万元，收款人杜（刘超当庭认可，该收据收款人为其妻子杜文碧）。 刘超2012年最初在展望公司申购的是808号和1207号两套房屋，后刘超将808号房屋转让给了案外人郭志强。1401号房屋现测绘面积并非申购协议中载明的100㎡。 展望公司诉讼代表人认可收到了刘超支付的购房款19万元。刘超的妻子杜文碧是展望公司从事房屋销售工作的员工。 2017年3月7日，泸州市龙马潭区人民法院依法作出（2017）川0504破申1号民事裁定书，裁定泸州展望置业有限公司进入破产清算程序。 在庭审过程中，刘超认可：1、808号房屋转让给案外人郭志强时，郭志强向其支付了10万元，故其所交纳的808号房屋申购金转为了郭志强的购房款；2、第二次交纳的9万元房款收款收据是其妻子杜文碧出具的；3、本案1401号房屋签订的申购协议是后来换房时签订的，实际签订的时间不是申购协议中载明的时间。 刘超陈述：1、其在2012年申购了808号和1207号两套房屋，共交纳了申购金20万元（有10万元是本案中转账给周丽萍的款项，另外10万元也是转账支付的，但是无法提供书面的转账依据，款项也不是支付给展望公司的账户）；2、由于其自身购房情况发生了变化，因此将之前申购的1207号房屋转为了本案中的1401号房屋，由于交纳申购金的时间是2012年，因此，要求1401号房屋申购协议载明时间为2012年。 上述事实，有双方当庭陈述，刘超提交的双方身份信息、“展望·蓝爵世家”商品房申购协议书一份、收据一份、售房款专用收据一份、中国工商银行个人业务凭证一份、四川省农信信用社业务凭证一份，展望公司提交的泸州展望公司自行销售展望·蓝爵世家房产收入明细表在案佐证，经庭审质证，一审予以采信。对有争议的证据和事实，一审认定如下： 首先，对于刘超陈述其2012年申购808号和1207号两套房屋时实际交纳了申购金20万元的问题。除了其转账给案外人周丽萍的10万元及其陈述外，其不能提供其他支付款项的凭证，且其认可款项并不是直接支付给展望公司的账户，因此，对于刘超2012年在申购808号和1207号房屋时实际支付的申购金具体数额，无法确认。且刘超认可在转让808号房屋时，受让人郭志强已经支付了10万元给刘超，刘超所交纳申购808号房屋的申购金转为了郭志强的购房款；即使是刘超另行转款支付了10万元，但是由于刘超认可转款并未支付到展望公司的账户，款项也不能当然认定为申购房屋的申购金。因此，刘超认为其2012年交纳的申购金在本案1401号房屋尚有申购金10万元的证据不足，对刘超的该意见未予采信。 其次，对于展望公司提交的《建筑工程施工合同补充协议》等证据材料，由于该证据材料系展望公司与施工单位所签，与本案并无直接关系，且不能直接达到展望公司的证明目的，对于其提交的该组证据不予采信。 一审法院认为，刘超与展望公司签订的申购协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定双方已签订了商品房买卖合同。另外，根据双方签订的申购协议约定：“甲方取得商品房预售许可证（书面或电话）通知乙方后，乙方到甲方指定地点签订正式的《商品房买卖合同》。如果乙方在接到甲方通知后10日内未签署《商品房买卖合同》，则视为自动放弃该套房屋的订购权，甲方有权将该商品房另售他人”。根据本案查明的事实，刘超的妻子杜文碧系展望公司的房屋销售人员，其有足够的便利条件知晓展望公司已经取得商品房预售许可证，也有比他人更便利的条件签订正式的《商品房买卖合同》，但是直至2016年1401号房屋被查封、2017年展望公司被申请破产清算前都未能与展望公司签订正式的《商品房买卖合同》，因此，根据双方签订申购协议的约定，应视为刘超自动放弃该套房屋的订购权。 由于展望公司已进入破产清算程序，根据《企业破产法》第十八条第一款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，展望公司破产管理人在破产受理后一直未通知刘超履行1401号房屋的申购协议，因此，刘超与展望公司签订的申购协议应视为解除。 综上，刘超要求继续履行与展望公司之间签订的1401号房屋申购协议与事实不符、于法无据，不予支持。依照《企业破产法》第十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：驳回刘超的诉讼请求。案件受理费320元，由刘超承担。 本院二审过程中，上诉人提交了四川荣盛会计事务所有限公司2019年3月11日出具的《报告书》（川荣盛会专审【2019】1号）、2018年5月31日四川天平会计师事务所有限公司出具的《牟泰军涉嫌非法处置查封财产案审计鉴定报告》复印件各一份，被上诉人质证认可其真实性，但认为由于展望公司财务混乱，两份报告均是基于该公司财务资料作出的结论，准确性无法确认。本院认为，前述四川荣盛会计事务所有限公司《报告书》中有“泸州展望置业有限公司未严格按规定建账、提供的资料不完整……本报告只能根据现有资料得出相应结论……”等说明，四川天平会计师事务所有限公司审计鉴定报告“特别事项说明”中有“由于泸州展望置业有限公司管理混乱，建有对内、对外两套账，部分借款和支付利息未通过公司进行系统完整的会计核算……”之表述，而对涉案房屋，展望公司向刘超出具的收据与其提供给监管人的销售明细中，金额相互矛盾，因此，前述两份报告并不能达到上诉人的证明目的，而刘超又无法提供其支付的依据，刘超关于对案涉房屋此前交付了10万元的证据不足。 同时，由于案涉合同在破产清算前双方当事人均未履行完毕，且上诉人刘超的请求是继续履行合同，根据《企业破产法》第十八条第一款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，展望公司破产管理人在破产受理后不但一直未通知刘超履行1401号房屋的申购协议，还在一审审理中对刘超购房的真实性、合法性提出质疑，因此，刘超与展望公司签订的申购协议应视为解除，刘超的请求无法得到本院支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费320元，由上诉人刘超负担。 本判决为终审判决。 审判长  李 杰 审判员  卓 波 审判员  张晓余 二〇二〇年四月十五日 法官助理  李 霞 书记员  袁雪梅