吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5053号上诉人（原审原告）：王玉英，女，1960年12月20日出生，汉族，住长春市南关区幸福街道净水路委84组。委托诉讼代理人：谢振远，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳（系王玉英女儿），女，1984年6月28日出生，汉族，住长春市南关区幸福街道净水路委84组。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春春城大街支行，住所地长春市绿园区春城大街2255号。负责人:何颖，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人王玉英因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春春城大街支行（以下简称工行春城支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王玉英及其委托诉讼代理人谢振远、杨柳，被上诉人工行春城支行的委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉英上诉请求：1.要求撤销一审判决，依法改判工行春城支行赔偿王玉英经济损失的50%即328328.75元;2.一审、二审诉讼费用由工行春城支行负担。事实和理由：一、工行春城支行存在监管过失和管理漏洞，对王玉英的损失存有过错。依据王玉英向中国银行业监督管理委员会吉林银监局投诉的答复意见对邹晓红事件定性为“银行金融机构案件”，并按照规定进行了认定和处理:1.“邹晓红事件已属于银行金融机构案件，经核查，工商银行2013年-2015年期间针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中,均未能发现邹晓红私售飞单行为，排查有效性不足，案件防控存在漏洞。”2.工行长春分行依据《中国工商银行员工行为处理规定（2014版)》“因‘其他未履行领导（管理）职责的’规定，分别给予当时春城支行行长行政记过处分、给予当时管辖春城支行的驻一汽支行副行长行政警告处分、给予当时驻一汽支行行长行政警告处分。由于邹晓红事件属于银行业金融机构案件，我局已依据相关规定，责令工商银行按案件问责标准对邹晓红案件相关负有管理责任的人员作进一步的责任认定，根据责任认定情况进行内部问责。”3.“针对工行案件防控存在的漏洞问题，我局已下发监管意见，督促改行严肃整改。”4.《侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”吉林银监局将邹晓红事件定性为“银行金融案件”，工行春城支行多名管理人员被问责处罚，直接说明了工行春城支行在监管上的过失、在管理上存在漏洞导致了本案的发生。从2013年12月份至2014年7月份，8个月的时间内，理财经理邹晓红在工行春城支行经营场所内的公开场合，对包括王玉英在内的多人、多次推销非工商银行的理财产品，而作为理财经理邹晓红的主管领导就在隔壁办公，充分说明了工行春城支行“排查有效性不足，案件防控存在漏洞”。因此，根据监管部门的答复意见，可以认定工行春城支行存在监管过失和管理漏洞，在人员任用及业务开展过程中疏于管理，存在漏洞和瑕疵，对王玉英的损失存有过错，应承担侵权责任。二、工行春城支行未履行安全保障义务。1.《侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”王玉英作为工商银行的储蓄和理财客户，无论是在工行春城支行经营场所存取款，还是购买理财产品，工行春城支行均负有针对王玉英在内所有客户的安全保障义务。该安全保障义务绝不是仅局限于人身安全，包括财产安全。对于工行春城支行经营场所内存在侵害王玉英财产安全的违法犯罪行为，工行春城支行有义务及时发现并予以制止。在这一点上，工行春城支行存在两个方面的过错:一是在王玉英汇款时，没有进行汇款核实及安全风险提示，没有保障王玉英在接受工行春城支行汇款服务过程中的财产安全，造成王玉英经济损失。王玉英是60万元大额汇款，收款单位是异地跨行的金融投资性企业，收款人及收款账号非王玉英本人填写，这些金融风险作为专业的金融机构，工行春城支行有义务与王玉英进行核实，确认王玉英的汇款目的，确认汇款信息的准确性;工行春城支行有义务提示王玉英汇款存在的风险，有义务提示王玉英防范金融诈骗。而实际上，为王玉英办理汇款手续的柜面柜员均没有尽到上述安全保障义务，没有保障王玉英的资产安全。二是王玉英在工行春城支行经营场所内办理业务时被骗，工行春城支行没有及时发现及制止理财经理邹晓红的违法犯罪行为，造成王玉英经济损失。2.工行春城支行没有提供证据证明其履行了安全保障义务。王玉英在工行春城支行经营场所内接受服务，享有工行春城支行的安全保障服务，王玉英享有在工行春城支行经营场所内免受违法犯罪行为的侵害或者在受到违法犯罪行为侵害时能够得到及时的保护。工行春城支行有义务采取全面、必要、合理的措施尽到安全保障义务，该义务是否履行工行春城支行负有举证责任。三、王玉英尽到了审慎注意义务。1.王玉英谨慎选择投资理财机构及理财业务承办人员。王玉英选择工商银行进行储蓄、投资理财，完全基于工商银行极高的商誉，选择工商银行是王玉英规避投资风险的重要手段。邹晓红是工行春城支行员工，工作职务为“个人理财客户经理”，工作职责是“负责向客户介绍和推荐我行理财产品”。对于“个人理财客户经理”职务的可信性和投资业务的专业性，选择理财客户经理办理理财业务是王玉英规避投资风险的重要手段。2014年7月25日,王玉英到工行春城支行的目的是取款而不是购买理财产品。理财经理邹晓红向王玉英介绍和推荐理财产品，表象为理财经理邹晓红的工作职务行为，如果工行春城支行都没有予以发现和制止，对于王玉英来讲更没有能力进行辨别真假，即:在工行春城支行正常的营业时间内，也是工行春城支行的营业场所内，由工行春城支行柜面负责汇款业务的柜员经手、授权柜员审核进行办理王玉英的汇款业务，由工行春城支行理财经理直接办理理财手续，这一切对于一名年迈的普通老百姓，她除了相信工商银行、相信柜面人员、相信理财经理，她无法提出怀疑。2.从王玉英获得的理财信息上讲，工行春城支行理财经理在工行春城支行经营场所内对客户进行案涉理财产品介绍和推荐，已经证明工行春城支行在其经营场所内宣传和推广案涉理财产品。在王玉英办理理财手续时，也多次向理财经理邹晓红进行询问是否是“工商银行总行推出的产品”,尽到了注意义务。3.从王玉英办理汇款手续上讲，由于工行春城支行柜面柜员(包括经办柜员和授权柜员）顺利为王玉英办理了汇款，加强了王玉英对理财经理邹晓红所声称“工商银行总行推出的产品”这一说法的信任。4.从王玉英购买理财产品的经历上讲，王玉英虽然多次购买理财产品，但都是由理财经理邹晓红介绍推荐、经手办理的，投资经历简单。对于王玉英来讲，从时间、地点、工作人员、理财产品推介上，多次理财产品的购买几乎没有任何差异。理财经理邹晓红一直是王玉英的理财产品购买手续的代办人，王玉英虽然多次购买理财产品，并未形成“丰富的理财经验”。5.从王玉英汇款上讲，王玉英都是遵照工行春城支行理财经理的指示进行。王玉英购买理财产品的投入资金，是在工行春城支行营业场所内办理汇款业务，按照工行春城支行理财经理指示进行，王玉英没有理由提出质疑。王玉英在汇款时不知道实际收款人是谁，是理财经理邹晓红代为办理的汇款手续，理财经理为理财客户代办手续也是王玉英多次购买理财产品的正常流程，工行春城支行从未对此种做法予以否定或制止。6.工行春城支行理财经理邹晓红在推销理财产品是公开进行的，主观上存在欺骗的故意，工行春城支行都没有发现和制止，王玉英更没有能力进行分辨。7.王玉英在办理理财手续时，对理财手续提出了合理的质疑，但理财经理邹晓红给予了合理的解释。在签署理财协议时，是由理财经理邹晓红进行内容填写。由于理财协议与之前签署的理财文件不一致，王玉英向理财经理邹晓红提出过质疑，但理财经理邹晓红为了达到王玉英购买理财产品的目的，向王玉英解释“这是工商银行总行推出的产品，保本保息无风险”、“需要把这些协议寄到总行，总行盖完章后寄回来再给王玉英”。四、一审判决在事实认定上存在“张冠李戴”。一审判决书第6页上数第1行至第4行“原告陈桂芹在收到投资收益后，继续购买非工行发售的理财产品，该风险由原告自行负担，其主张被告未尽监管义务的主张并不适当……”“原告陈桂芹”是何人，“收到投资收益后”是指什么“收益”，王玉英在购买理财产品后至邹晓红被刑事追诉前未得到任何“收益”。“继续购买非工行发售的理财产品”中的“继续购买”是指哪种理财产品，王玉英仅一次购买了本案涉及的一种非工行发售的理财产品,不存在“继续购买”。王玉英既不是“陈桂芹”，也没有“收到投资收益”，更不存在“继续购买”，判决得出“该风险由原告自行负担，其主张工行春城支行未尽监管义务的主张并不适当”这一结论缺乏依据。综上，每个公民都期望得到法律公平、公正的对待，不能因为是一家国有大型银行就会享有法律之外的保护。故提起上诉，请求二审法院依法保护王玉英的合法权益。工行春城支行辩称，一、邹晓红向王玉英推介案涉理财产品的行为不属于履行工行春城支行处的职务行为，工行春城支行不对王玉英承担用人单位责任。1.邹晓红刑事判决查明，案涉理财产品是由中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称中融鸿海公司）发行，并非工行理财产品。2.工行春城支行从未在其经营场所宣传和推广案涉理财产品，王玉英也未提供证据证明工行春城支行在其经营场所宣传和推广案涉理财产品。3.王玉英将600000.00元直接汇入北京中融恒建投资管理中心（有限合伙）账号（开户银行：广发银行股份有限公司北京五棵松支行，收款账号：137321516010001236），该款项并非工行春城支行收取。4.邹晓红刑事判决查明，邹晓红收取张力军汇转佣金共计44.58万元，说明邹晓红通过推介中融鸿海公司发行的理财产品所获取的佣金归属其个人，而并未归属于工行春城支行。5.邹晓红刑事判决查明，王玉英签订了有限合伙人入伙协议、股权回购协议、协议履约担保函、投资确认函等合同。工行春城支行认为上述合同中应当没有工行标识及印章，案涉理财产品与工行春城支行无关，王玉英理应持有相关合同但却无正当理由拒不提供，相关合同的内容明显不利于王玉英，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以推定工行春城支行的主张成立。二、王玉英既然主张工行春城支行承担的是侵权责任，就不能再基于《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，以王玉英是在工行春城支行营业时间、营业地点、经工行春城支行理财经理介绍购买为由主张邹晓红的行为构成表见代理。三、王玉英现有证据不能证明其因购买案涉理财产品而发生实际损害，也无法确认实际损害程度，无权要求工行春城支行赔偿549600元本金及相应利息，具体理由如下：1.王玉英向北京中融恒建投资管理中心（有限合伙）汇转的60万元已经转变为该合伙企业的出资，王玉英根据相关合同已经享有合伙人权益。2.在投资收益未达到各有限合伙人预期收益或者投资项目尚未完成或者退出等情形时，王玉英应当可以依据相关合同向合伙企业或者普通合伙人就投入资金及收益返还问题主张权利，也可以向担保方主张权利，但王玉英并未就此主张权利。3.据工行春城支行了解邹晓红刑事判决虽已生效，但执行程序是否终结不得而知。邹晓红刑事判决载明，邹晓红辩护律师认为邹晓红在案件中起的作用较小，属于从犯，并且事实上邹晓红仅是收取佣金的最后一环，其上家张力军等人是否也构成非法吸收公众存款罪不得而知，张力军等人也可能被认定为退赔的责任主体。四、王玉英是完全民事行为能力人，此前曾多次在工行购买理财产品，系具有多年理财经验的投资者，其作为投资者应当根据拟投资的资金数额、自己风险承担能力，合理预判并谨慎性选择理财产品。王玉英应当知晓案涉理财产品和其以往购买的工行理财产品有明显区别，根据邹晓红刑事判决载明,王玉英是先行汇款给北京中融恒建投资管理中心（有限合伙）后才签订的相关合同，因此王玉英应当自行承担其投资风险。综上所述，工行春城支行认为王玉英提出的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回王玉英的全部诉讼请求。王玉英向一审法院起诉请求：1.要求工行春城支行赔偿王玉英经济损失549600.00元及利息损失107057.50元（自2014年7月26日起,按中国工商银行定期存款利率计算,暂计算至2019年1月31日，要求给付至全部赔偿款付清之日止);2.要求工行春城支行承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：王玉英于2010年至2014年期间，多次购买工商银行理财产品。2014年7月25日,王玉英通过工行春城支行工作人员邹晓红购买中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司推出的理财产品60万元,王玉英和邹晓红在其办公室内签订了江苏淮安新区花园四期安置房建设投资基金有限合伙人入伙协议、股权回购协议等合同，王玉英后得到返款50400元。2016年10月31日，邹晓红因犯非法吸收公众存款罪，由长春市绿园区人民法院审理后作出（2016）吉0106刑初92号刑事判决书，对邹晓红定罪判刑。2018年2月，王玉英向中国银行业监督管理委员会吉林监管局投诉，银监会吉林监管局答复意见为:“经核查，工商银行2013年-2015年期间针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现邹晓红私售飞单行为，排查有效性不足，案件防控存在漏洞。”工行春城支行的民事责任问题“建议通过司法途径解决”;对工行春城支行的相关责任人给予了行政处分及内部问责;对工行行政罚款二十万元;责令工行针对案件防控存在的漏洞问题进行严肃整改。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，王玉英应当提供证据证明是由于工行春城支行的行为具有过错侵害王玉英的民事权益，并由工行春城支行承担侵权责任。王玉英称是基于对工行春城支行的信任购买的理财产品，工行春城支行对邹晓红的履职行为缺乏有效监管，工行春城支行存在过错，但是，王玉英在工行春城支行工作人员邹晓红的推荐下购买了中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司推出的理财产品。该理财产品并非工商银行发行的理财产品，有限合伙人入伙协议、股权回购协议等合同亦无工行春城支行的签章，王玉英亦未举证证明该产品是工行春城支行发售的理财产品，亦未证明工行春城支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，邹晓红从中获取的利益也并未归属于该行，因此，邹晓红的行为并非职务行为，亦并非工行春城支行的过错。王玉英此前已多次购买工行春城支行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，王玉英作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工行春城支行的理财产品，从而避免风险。但是，王玉英并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。王玉英在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由王玉英自行负担，其主张工行春城支行未尽监管义务的主张并不适当，王玉英提供的现有证据无法证明工行春城支行存在过错，故王玉英以侵权纠纷诉请工行春城支行返还投资本金及收益的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：驳回王玉英的诉讼请求。案件受理费10367元,由王玉英负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：王玉英作为完全民事行为能力人，此前曾多次在工行春城支行购买理财产品，涉案理财产品与其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在明显不同，王玉英作为有经验的投资者完全有能力发现涉案理财产品并非工行春城支行的理财产品，从而避免风险发生。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与王玉英的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工行春城支行存在过错。王玉英的损失系其对自身资金安全未尽审慎注意义务所致，王玉英未提交充分的证据证明工行春城支行未尽安全保障义务导致其资金损失。因此，王玉英请求工行春城支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。另，一审判决存在笔误，一审法院已经通过裁定的方式予以补正。综上所述，王玉英的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6225元，由王玉英负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 王 卓审判员 王君伟审判员 肖 瑶审判员 刘 畅审判员 高 心审判员 高云燕二〇二〇年四月十日书记员 李 笑书记员 于 萍