福建省尤溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0426刑初375号 公诉机关尤溪县人民检察院。 被告人陈明军，男，1976年11月22日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。因犯危险驾驶罪于2017年5月3日被本院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月25日被尤溪县公安局刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 辩护人杨为念，福建为念律师事务所律师。 被告人阮礽胜，男，1965年6月18日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，个体，户籍地福建省尤溪县，现住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月29日被尤溪县公安局取保候审，同年10月16日被尤溪县人民检察院取保候审，同年11月15日被本院取保候审。现在家。 辩护人管蕾婕，福建沈诚律师事务所律师。 被告人陈德保，男，1965年5月2日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月30日被尤溪县公安局取保候审，同年10月16日被尤溪县人民检察院取保候审，同年11月15日被本院取保候审。现在家。 辩护人周长青，福建沈诚律师事务所律师。 尤溪县人民检察院以尤检一部刑诉〔2019〕13号起诉书指控被告人陈明军、陈德保犯非法经营罪、被告人阮礽胜犯赌博罪，于2019年11月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。尤溪县人民检察院指派检察员洪蕊出庭支持公诉。被告人陈明军及其辩护人杨为念、被告人阮礽胜及其辩护人管蕾婕、被告人陈德保及其辩护人周长青均到庭参加诉讼。期间，经尤溪县人民检察院建议本案延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年初至2019年间，被告人陈明军为了获取非法利益，进行“六合彩”收注活动。在每周二、四、六晚即香港“六合彩”开奖当日，以香港“六合彩”1至49个号码作为投注号码，以每期香港“六合彩”开出的最后一个号码为中奖特码，向被告人阮礽胜、陈德保收注“六合彩”，收取投注金额累计达1030190元（人民币，下同），并从中非法获利191429元。其中，2017年2月至2019年间，阮礽胜为了获取非法利益，将接受蒋某、吴某、傅某1投注的“六合彩”金额共计41800元及其自己投注的898390元向陈明军进行投注，陈明军将投注中奖“码单”按投注金额一比四十二的比例向阮礽胜进行赔付，并按投注金额13%的比例进行返点，阮礽胜又将投注中奖“码单”按投注金额一比四十一的比例向蒋某等人进行赔付，以及按投注金额12%的比例进行返点，阮礽胜通过接受他人的投注，赚取赔率和返点差共计5769元，通过自己投注获得返点金额11.7余万元，赚取赔率金额34.8余万元。2017年初至2019年间，陈德保为了获取非法利益，将接受傅某2、傅某3投注的“六合彩”金额共计75000元及其自己投注的15000元向陈明军进行投注，陈明军将投注中奖“码单”按投注金额一比四十一、一比四十一点五的比例向陈德保进行赔付，并按投注金额11%、12%的比例进行返点，陈德保又将投注中奖“码单”按投注金额一比四十的比例向傅某2、傅某3等人进行赔付，以及按投注金额10%的比例进行返点，陈德保通过接受他人投注，赚取赔率和返点差共计3200元。 2019年7月24日，被告人陈明军在尤溪县台溪乡洋尾村余清峰麻将馆被尤溪县公安局民警抓获；同年7月29日，被告人阮礽胜主动到尤溪县公安局台溪派出所投案；同年7月30日，被告人陈德保主动到尤溪县公安局台溪派出所投案。案发后，阮礽胜、陈德保分别被公安机关暂扣款项246,968.5元、30,450元。陈明军用于作案的vivo黑色手机一部被公安机关予以扣押。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等证据。 公诉机关认为，被告人陈明军、陈德保违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，其中被告人陈明军非法揽注金额达1,030,190元，情节特别严重；被告人陈德保非法揽注金额达75,000元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人阮礽胜以营利为目的，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，聚众赌博并自己参赌，赌资数额累计达940,190元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人阮礽胜、陈德保犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，是自首，可以从轻处罚。建议对被告人陈明军判处有期徒刑有期徒刑五年至五年三个月，并处罚金；对被告人阮礽胜判处有期徒刑一年二个月，并处罚金，可以适用缓刑；对被告人陈德保判处有期徒刑十个月，并处罚金，可以适用缓刑。 被告人陈明军对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见: 1.陈明军的犯罪行为属于想象竞合犯，建议按非法经营罪同一档最低刑予以量刑；2.陈明军虽有前科，但不构成累犯；3.陈明军自愿认罪认罚，认罪态度较好，具有悔罪表现，可以从轻处罚；4.陈明军家庭经济较为困难，建议按其违法所得的一倍处以罚金。 被告人阮礽胜对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是阮礽胜具有自愿认罪认罚、自首、积极退赃、无犯罪前科、系初犯等从轻或减轻处罚情节，建议对其适用缓刑。 被告人陈德保对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是陈德保具有自首、认罪认罚、认罪态度好、退赃、系初犯、偶犯等从轻或酌情从轻处罚情节，建议对其适用缓刑。 经审理查明，2017年初至2019年间，被告人陈明军为了获取非法利益，进行“六合彩”收注。在每周二、四、六晚即香港“六合彩”开奖当日，以香港“六合彩”1至49个号码作为投注号码，以每期香港“六合彩”开出的最后一个号码为中奖特码，向被告人阮礽胜、陈德保收注“六合彩”，收取投注金额累计达1,030,190元，并从中非法获利191,429元。 2017年2月至2019年间，被告人阮礽胜为了获取非法利益，将接受蒋某、吴某、傅某1投注的“六合彩”金额共计41800元及其自己投注的898390元向被告人陈明军进行投注，陈明军将投注中奖“码单”按投注金额1:42的比例向阮礽胜进行赔付，并按投注金额13%的比例进行返点，阮礽胜又将投注中奖“码单”按投注金额1:41的比例向蒋某、吴某、傅某1进行赔付，按投注金额12%的比例向蒋某进行返点，阮礽胜通过接受他人的投注，赚取赔率和返点差共计5769元，通过自己投注获得返点金额116790.7元，赚取赔率金额348358元。 2017年初至2019年间，被告人陈德保为了获取非法利益，将接受傅某2、傅某3投注的“六合彩”金额共计75000元及其自己投注的15000元向被告人陈明军进行投注，陈明军将投注中奖“码单”按投注金额1:41、1:41.5的比例向陈德保进行赔付，并按投注金额11%、12%的比例进行返点，陈德保又将投注中奖“码单”按投注金额1:40的比例向傅某2、傅某3等人进行赔付并按投注金额10%的比例进行返点，陈德保通过接受他人投注，赚取赔率和返点差共计3200元。 2019年7月24日，被告人陈明军在尤溪县台溪乡洋尾村余清峰麻将馆被尤溪县公安局民警抓获；同年7月29日，被告人阮礽胜主动到尤溪县公安局台溪派出所投案；同年7月30日，被告人陈德保主动到尤溪县公安局台溪派出所投案。案发后，阮礽胜向尤溪县公安局退出违法所得354,127元、陈德保向尤溪县公安机关缴纳暂扣款30,450元。尤溪县公安局将陈明军用于作案的vivo黑色手机一部予以扣押。 上述事实有经庭审质证、确认的书证户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初118号刑事判决书、尤溪县公安局行政处罚决定书、银行存款明细账、投注“六合彩”赌博资金往来明细表、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据等书证；证人蒋某、吴某、傅某1、傅某2、傅某3的证言；被告人陈明军、阮礽胜、陈德保的供述和辩解；检查笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈明军、陈德保违反国家规定，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，其中被告人陈明军非法揽注金额达1,030,190元，情节特别严重；被告人陈德保非法揽注金额达75,000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人阮礽胜以营利为目的，自己参与并组织3人利用香港“六合彩”进行赌博活动，赌资数额累计达940,190元（其中非法揽注金额41,800元），其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人陈明军犯有前科，应酌情从重处罚；被告人陈明军如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人阮礽胜、陈德保主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人阮礽胜、陈德保退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人陈明军的辩护人提出陈明军具有坦白、认罪认罚等从轻处罚情节，被告人阮礽胜、陈德保的辩护人提出阮礽胜、陈德保具有自首、认罪认罚、退赃等从轻或酌情从轻处罚情节，建议对阮礽胜、陈德保适用缓刑的辩护意见，理由成立，予以采纳，其他意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，判决如下： 一、被告人陈明军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2024年10月24日止。罚金应在判决生效之日缴纳。） 二、被告人阮礽胜犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。） 三、被告人陈德保犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。） 四、被告人陈明军违法所得人民币191,429元，继续予以追缴，没收上缴国库； 五、被告人阮礽胜在尤溪县公安局退出的违法所得人民币354,127元予以没收，上缴国库； 六、被告人陈德保在尤溪县公安局退出的人民币30,450元，其中违法所得人民币3200元予以没收，上缴国库，余款人民币27,250元由尤溪县公安局依法处理； 七、被告人陈明军持有的作案工具vivo黑色手机一部由扣押机关尤溪县公安局予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判长  林自驹 审判员  陈其乐 审判员  吴启燊 二〇二〇年四月二十二日 法官助理黄珑燕 书记员韩智霖 附：本案适用法律条款 1.《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。