河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终137号 上诉人（原审被告）：河北空调工程安装有限公司，住所地：枣强县胜利北路1199号，统一社会信用代码：911311211098301399。 法定代表人：刘俊良，总经理。 委托诉讼代理人：陈学颢，河北畅杰律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：衡水怡水园商城有限公司,住所地：衡水市开发区人民西路1599号怡水商城负2至7层，统一社会信用代码：91131101566180987J。 法定代表人：侯书民,经理。 委托诉讼代理人：高玲玲，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：衡水京华制管有限公司，住所地：衡水市桃城区北方工业基地橡塑东路1号，统一社会信用代码：91131101109800829R。 法定代表人：温朝福，执行董事。 委托诉讼代理人：孙淑华，河北合明律师事务所律师。 上诉人衡水怡水园商城有限公司（以下简称怡水园公司）、河北空调工程安装有限公司（以下简称河北空调公司）因与被上诉人衡水京华制管有限公司（以下简称京华公司）定作合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北空调公司上诉请求:撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人怡水园公司对上诉人的诉讼请求并判令二被上诉人承担各自相应的责任。事实及理由：一、一审法院认定的基本法律关系错误，应当予以纠正。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法发回重审或改判。1.被上诉人京华公司是案涉质量问题管材的生产者，一审法院未将该事实进行查明或认定，属于认定基本事实不清。2.一审将上诉人与石家庄市盛大金属材料有限公司签订的买卖合同错误的认定为承揽合同，并且错误的认定合同未对管道质量进行明确约定，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。3.一审法院认定空调系统漏水系因安装质量问题所致，事实不清，证据不足，且超出了原审原告的主张内容，程序错误。4.在审理过程中曾就管材材是否符合管体表明的GB/T3091-2008的标准进行了司法鉴定，并形成了华碧司鉴所【2018】微鉴字第57号司法鉴定意见书，该鉴定结论直指管材不符合标准要求这一关键事实，但是一审法院却并未提及，且并未采用该鉴定结论，二审法院依法应当予以考量。5.被上诉人怡水园公司存在因自身原因造成的扩大损失的情况，对该部分损失应当由其自行承担。一审法院未查明相关事实，应当依法予以纠正。6.对于镀锌管漏水的原因，并不排除被上诉人怡水园公司未使用软化水系统所致。三、鉴定评估费95200，要求全部由上诉人承担，没有事实和法律依据。 怡水园公司上诉请求：撤销一审判决。改判被上诉人空调公司赔偿上诉人维修整改费用3552618元、经济损失50万、鉴定评估费95200，并改判被上诉人衡水京华制管有限公司对维修整改费用及经济损失、评估鉴定费承担连带赔偿责任。事实及理由：一、被上诉人衡水京华制管有限公司应对维修整改费用及经济损失承担连带赔偿责任。二、二被上诉人应额外赔偿上诉人经济损失50万元。 怡水园公司答辩称，1.对于上诉状中第一条陈述的内容，答辩人认为本案中的三方确实存在产品责任侵权的法律关系，京华公司也应当承担赔偿责任。2.对上诉状第二条第3款不认可，答辩人与空调公司签订的合同性质为建设工程施工合同，合同约定空调公司采用包工包料的承包方式，工程竣工验收合格并不代表工程质量没有缺陷，原告对进场材料的验收和检验，也不能排除空调公司作为材料提供者的责任。所以空调公司仍应当对材料不合格造成的损失承担责任。另外，上诉人提到的漏水是管道不合格的一种外在表现形式，管道经过权威部门检验后，确属不合格产品，答辩人的起诉及诉讼请求也并没有偏离管道质量不合格的问题，即使施工工艺和技术不存在问题，但是因为管道系由空调公司提供，其也难辞其咎。3.对上诉状中的第二条第5款不认可，原审法院没有将答辩人漏水的损失全部计算在内，答辩人因漏水而导致的物品损坏，包括地毯、家具等的损失法院并没有判决在内。涉案管道经鉴定不符国家标准，为保证答辩人能够正常使用空调系统，只能将不合格的钢管予以更换。鉴定机构出具的结果评估结论书包含的费用分为四部分，吊顶拆除、吊顶修复，镀锌管更换和安装。价格评估机构作出的价格鉴定根本就不包含答辩人因漏水造成的各项损失费用，更不用说损失扩大的费用，为此上诉人在上诉状中也予以提出，望法院对这部分损失予以考虑和裁判。4.关于空调公司提到漏水原因，答辩人认为管道漏水是管道不合格的一种外在表现形式，答辩人在起诉时只是将其明确和细化，民事诉讼证据规则中并没有排除合理怀疑这一证据证明规则，空调公司提到的不排除怡水园公司未使用软化水系统的理由不能成立，也不能成为定案依据。5.鉴定、评估费根据民事诉讼法的规定，应当由败诉方承担。综上，原审法院在认定京华公司是否承担责任的问题上，存在错误应当予以纠正，对于其他部分，原审法院认定事实正确，但在认定被告损失时，因鉴定失误，将答辩人的部分损失予以遗漏，二审法院应当予以认定，并判决空调公司予以承担，京华公司承担连带责任。 河北空调公司答辩称，一、本案中上诉人怡水园商城提出赔偿的原因是管材出现漏水情况，但是对于管材因何而出现漏水一审判决却并未查清并做出认定。一审中，人民法院曾就管材是否符合管体表明的GB/T3091-2008的标准委托第三方鉴定机构进行了司法鉴定并形成了华碧司鉴所【2018】微鉴字第57号司法鉴定意见书，该鉴定结论直指管材不符合标准要求这一关键事实，但是一审法院却并未提及且并未采用该鉴定结论，也未就相应事实予以确认，二审法院依法应当在查明事实中予以确认。二、损失数额的承担，扩大的损失不应由我方承担。根据苏华碧【2018】价评字第47号价格评估结论书，评估报告显示，本次评估的价格基准日为2018年9月28日，但镀锌管出现漏水情形早在2015年初就出现了，且上诉人怡水园商城当时就已书面告知上诉人其将自行找人维修的解决方式，若当时就进行维修更换，则后续的漏水问题能够明显减少，且2015年进行维修更换的费用也必然明显低于本次评估的价格，因此相应增加的维修费应属于上诉人怡水园商城造成的扩大损失，根据合同法一百一十九条之规定，被上诉人不得就扩大的损失要求赔偿。 京华公司答辩称,一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。 衡水怡水园商城有限公司向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付管道漏水的维修或整改费用5394501.56元（最终以评估鉴定报告为准）以及赔偿因管道漏水而造成的经济损失50万元（以评估鉴定报告为准）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月31日原、被告签订《衡水怡水园商城项目中央空调工程施工合同》一份，该合同约定被告承揽原告衡水怡水园商城项目设计图纸范围内的中央空调工程材料设备采购供应、施工安装、调试、检测检验等。合同第7条第1项、第2项约定本工程施工图纸及合同范围内所需要设备、材料均由被告供应，对用于工程的由被告采购的材料、设备质量负责并承担相应责任。合同第10条约定：涉案工程的保质期为两个制冷采暖季，保修期在原告整体工程经主管部门验收合格之日起计算。合同签订后，被告进行了安装施工，该工程于2013年5、6月份安装施工完毕，2013年9月24日竣工验收并投入。从2014年开始，该空调系统出现空调机组、风幕、冷凝水管、镀锌管道等多处漏水情况，其中一部分管道予以更换。2015年进入取暖期后，被告安装的空调系统又出现多处漏水。空调系统的漏水造成了原告多处吊顶不同程度的损坏。从2015年至2017年原、被告多次协商处理空调漏水维修整改及损失承担问题。经本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案工程中管道漏水所产生的维修整改费用、造成的经济损失进行价格评估，鉴定结论为维修整改费用、造成经济损失总计为3552618元，鉴定费95200元。另查明，被告为安装施工空调系统与石家庄市盛达金属材料有限公司签订采购协议书一份，约定从石家庄市盛达金属材料有限公司采购管道，并约定需方所需货物须向供方讲述明确，如规格、数量、标准，供方在接到通知后按照需方的质量标准尽快送到需方工地。涉案工程的管道由石家庄盛大金属材料有限公司提供。以上事实，有原、被告提交的证据、鉴定结论及庭审笔录在卷为证。一审法院认为：原、被告所签订的《衡水怡水园商城项目中央空调工程施工合同》合法有效，依法受法律保护，作为工程承揽方的被告应严格按照施工合同进行采购材料、安装施工、检测等全面履行合同义务，保证安装施工质量。本案被告安装施工的空调系统持续出现多处、多种原因出现漏水，安装施工质量不符合合同约定，对由此给原告造成的损失应当承担赔偿责任。原、被告之间多份函件证实，被告安装的空调系统从2014年开始出现漏水，期间原告也多次函告并向被告主张维修整改及赔偿的权利，被告一直未能彻底解决，被告现以超过质保期不予赔偿不能成立。本案原、被告所签订《衡水怡水园商城项目中央空调工程施工合同》实为承揽合同，被告与石家庄市盛达金属材料有限公司签订合同对合同标的型号、质量同样有特定的要求，亦为承揽合同。承揽合同特性决定合同双方交付的标的物质量等有特定要求，不能随意突破合同的相对性。本案在被告与石家庄市盛达金属材料有限公司合同中并未对管道的质量进行明确的约定，依据现有证据不能认定石家庄市盛达金属材料有限公司提供的管道不符合合同约定构成违约，继而更不能认定第三人构成违约行为，原告主张第三人承担赔偿责任没有合同依据。按照《产品质量法》第40条规定，生产者或者其他提供产品的销售者的产品质量责任同样应执行合同当事人的合同约定。本案空调系统漏水系因安装施工质量问题，不属于产品缺陷，原告主张以第三人管道的供应商，生产商，最终应与被告承担连带赔偿责任没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十五条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告河北空调工程安装有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告衡水怡水园商城有限公司维修整改费用、经济损失人民币3552618元，鉴定、评估费95200元；二、驳回原告衡水怡水园商城有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53062元，由被告河北空调工程安装有限公司负担35221元，由原告衡水怡水园商城有限公司负担17841元。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，怡水园公司诉请河北空调公司、京华公司赔偿经济损失50万元的主张能否成立、京华公司民事责任的承担及本案鉴定费的负担问题是本案二审争议的焦点。 关于赔偿损失的问题。本案怡水园公司以向河北空调公司采购的案涉空调系统中管道漏水导致其损失为由，要求河北空调公司、京华公司另赔偿经济损失50万元。鉴于怡水园公司并未提供充分证据证明其受到的实际损失多于评估的损失数额，且怡水园公司主张的商誉损失等并非已然发生的费用,故怡水园公司的该项请求,缺乏依据,一审法院结合合同履行情况，采信苏州华碧微科检测技术有限公司出具的价格评估结论书，将案涉维修整改费用、经济损失定为3552618元，并无不妥,本院予以维持。 关于京华公司民事责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”依据上述法律规定，在产品合同纠纷案件，当因产品质量争议而形成违约责任与侵权责任竞合时，受损害一方对法律关系确定及法律适用享有选择权。受害方可以基于合同关系选择违约之诉，或者基于权利受侵害事实选择侵权之诉。如果实际使用方以违约之诉向销售方主张违约责任损失，则该等损失不能等同于销售方因生产方产品责任所致财产损失。在此情形下，销售方应当或依据其与生产方之间的合同，向生产方追究违约赔偿责任，或以侵权为由向生产方提起侵权之诉。本案中，怡水园公司的相关请求均是基于合同的约定，属于违约损失的范畴，在性质上属于合同债权。合同相对人之间单纯的合同债权属于合同法调整范围，而不属于侵权行为法律法规调整范围。对于单纯合同履行利益，原则上应坚持根据合同法保护，不应支持当事人寻求侵权责任救济。怡水园公司就其合同履行利益损失请求京华公司承担侵权责任，没有法律依据。 关于本案鉴定费用的负担问题。鉴定费用是诉讼过程中发生的依法应当由当事人负担的诉讼费用,在判决作出后,人民法院应当根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据本案的实际情况和鉴定结果,由河北空调公司承担80%的鉴定费用较为适宜。一审法院将鉴定费用负担写入判决主文部分,存在瑕疵,本院对此予以纠正。 综上所述，衡水怡水园商城有限公司、河北空调工程安装有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。一审鉴定费95200元，由河北空调工程安装有限公司负担76160元，由衡水怡水园商城有限公司负担19040元。二审案件受理费75966元，由河北空调工程安装有限公司负担35983元，由衡水怡水园商城有限公司负担39983元。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年四月二十四日 书记员  刘 珍 ——