甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民再2号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马尕玲，女，汉族，无业，住嘉峪关市。 委托诉讼代理人：张海年，甘肃河西律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张和永，男，汉族，嘉峪关阿强商贸有限责任公司法定代表人，住嘉峪关市。 再审申请人马尕玲因与被申请人张和永不当得利纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2018）甘02民终523号民事判决书，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2020年1月6日作出（2019）甘民申2160号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马尕玲、委托诉讼代理人张海年、被申请人张和永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马尕玲再审称，请求撤销甘肃省嘉峪关市中级法院作出的（2018）甘02民终523号民事判决书，改判支持马尕玲的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审开庭时，被申请人并未到庭参加诉讼，庭后独自跟法官辩解，根据法律规定，辩解也属于证据的一种，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，未经质证的证据，不能作为认定事实的证据，但一审法院在没有通知申请人及诉讼代理人的情况下，把被申请人的庭后陈述以及提供的相关证据作为定案的依据，且在判决书中出现了“张和永庭后辩称”这样的字眼，实属违背民事诉讼法辩论原则和相关法律规定。二、原判决认定事实、证据错误，原判决认定：2015年10月28日，马尕玲向张和永账户存入20万元。2015年10月29日，张和永出具加盖有阿强公司财务专用章的收据一份，内容为“今收到马尕玲入股现金交来200000元整，此资金是投资新公司，在营业执照未下来之前先由张和永代收（阿强商贸）”。实际上马尕玲从未见过该证据，该收据系张和永制作的单方证据，再者，如果张和永确实出具过收据，那也应该在出资人马尕玲手中，在双方对事实证据都有争议的情况下，法院单凭张和永的一面之词和一份单方制作的收据就认定事实，实属不当。原审法院认定马尕玲和张和永签订多份合伙协议，后马尕玲向张和永的转款行为系履行合伙协议，即公司注册成立之前先行为的履行，既然申请人履行了合伙协议，那么被申请人张和永作为新公司成立的主要负责人以及收款人，也应当履行法定义务，即全额注册投资人的投资款，但申请人交给被申请人20万元，被申请人却在工商登记注册时只登记了10万元，剩余的10万元去哪里了？是否应该给申请人一个交代。三、原判决适用法律错误。申请人向被申请人交付20万元，被申请人收取了申请人的20万元，却在工商登记只登记了10万元，剩余的10万元要么工商登记，要么返还给申请人。现在被申请人既不登记，也不返还，严重损害了申请人的合法权益。原审法院认为被申请人不构成不当得利，系适用法律错误。 张和永辩称，马尕玲转给他的20万元用于公司的合伙经营投资，工商登记马尕玲的出资额为10万元是各股东协商的结果，应维持原判。 马尕玲向一审法院起诉请求：要求张和永返还未注册登记的10万元投资款。一审法院认定的事实：2015年10月28日，马尕玲向张和永在嘉峪关农商银行621﹡﹡﹡8帐户存入20万元。2015年10月29日，张和永出具加盖有阿强公司财务专用章的收据1张，内容为“今收到马尕玲入股现金交来200000元整，此资金是投资新公司，在营业执照未下来之前先由张和永代收（阿强商贸）”。2015年11月25日，共赢科技公司登记成立，法定代表人张和永，注册资本200万元，公司股东为张和永（出资额170万元）、权文君（出资额10万元）、李财德（出资额10万元）、马尕玲（出资额10万元）。 另查：马尕玲诉张和永、阿强公司民间借贷纠纷一案，马尕玲的诉讼请求为：张和永、阿强公司共同偿还欠款20万元及利息13431.94元。张和永、阿强公司的答辩意见和本案答辩意见一致。嘉峪关市城区人民法院作出（2017）甘0271民初2045号民事判决书，判决：驳回马尕玲的诉讼请求。马尕玲不服提起上诉。甘肃省嘉峪关市中级人民法院作出（2018）甘02民终10号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。以上判决已经生效。两份判决主要认定如下：首先，马尕玲与时代车网科技有限责任公司（拟成立）阿强公司法人代表张和永2015年10月19日签订了《合伙人协议》，主要内容有：合伙目的共同发展汽车后市场网络平台；合伙期限自2015年10月19日起至2025年10月19日止；合伙人的出资于2015年10月23日以前交齐并存入银行，马尕玲出资额50万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产；本协议先以阿强公司签订，待时代网络科技有限公司营业执照下来后，在互换正式合约”。该协议有马尕玲的签字、捺印，张和永的签字、私章，以及阿强公司公章。2015年11月1日，马尕玲与共赢科技公司法定代表人张和永签订《合伙人协议》，主要内容有：合伙期限自2015年11月1日起至2025年11月1日止；合伙人的出资于2015年10月25日以前交齐并存入银行200000元，于2015年12月4日交50000元整，余款50000元在2016年5月初交齐；马尕玲出资额300000元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产；本协议为暂签协议，待共赢科技公司各项章程及原始股东基本到位后，再换正式合约。该协议有马尕玲的签字、捺印，张和永的签字、私章，以及共赢科技公司财务专用章。提交报销粘贴单及报销清单、共赢科技公司团队简介网页及公司活动照片。马尕玲和张和永还提交了其他证据。以上证据及当事人双方的陈述认定，马尕玲交付的20万元属合伙投资款。其次，张和永、马尕玲均认可马尕玲担任共赢科技公司采购职务，可以证实马尕玲参与了公司经营活动。再次，马尕玲认可其与张和永、阿强公司除涉及20万元经济纠纷外，再无其他经济往来，故20万元与合伙协议中约定的出资款具有关联性。 一审法院认为，根据民法总则的规定，不当得利是因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。首先，马尕玲与张和永签订多份合伙协议，后马尕玲向张和永的转款行为系履行合伙协议，即公司注册成立之前先行为的履行，也就是该20万元的款项为合伙投资款。其次，张和永、马尕玲等人注册成立的共赢科技公司中出资额与公司章程一致但与合伙协议约定的数额不一致，公司章程及注册金额的变化系变更了合伙协议的内容，最终需要各合伙人清算后才能确认在公司注册之前是否存在他人取得不当利益的行为。 综上所述，马尕玲与张和永之间存在合伙投资事宜，不符合不当得利成立的条件，故马尕玲的主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回马尕玲的诉讼请求。案件受理费2300元，由马尕玲负担。 马尕玲不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。二审法院认定的事实，与一审认定的事实一致。 二审法院认为，工商登记是为证明股东资格并为了向第三人宣示股东资格的行政行为，工商登记具有证权性，没有设权性，当股东之间因股东权益产生争议时，工商登记不能成为确定股东权益的唯一根据，而应以股东实际出资额确定。本案中上诉人的出资额工商登记为10万元，庭审中双方均认可上诉人交付给被上诉人的20万元均为投资款，应确定上诉人的实际出资额为20万元，上诉人要求被上诉人退还其中10万元应为退股之争，应通过公司清算程序解决，上诉人以不当得利为由要求退股的诉请不能成立。综上，上诉人的上诉请求不予支持，一审判处结果适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人负担。 再审审理期间，当事人未提交新证据。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下： 本案争议的焦点是马尕玲交付张和永的20万元现金，是否为入股新公司甘肃共赢时代网络有限公司投资款的问题。被申请人张和永向法庭提交2015年10月28日出具加盖有阿强公司财务专用章的收据一张，该收据载明“今收到马尕玲入股现金交来200000元整，此资金是投资新公司，在营业执照未下来之前先由张和永代收（阿强商贸）”，张和永出具的这份书证，和马尕玲的诉称和案涉其他证据相互印证，能够证明马尕玲交给张和永的20万元现金，是入股新公司甘肃共赢时代网络有限公司的投资款。 本院再审认为，张和永在收取马尕玲入股甘肃共赢时代网络科技有限公司出资20万元后，在负责办理工商登记注册时，仅为马尕玲登记注册出资额为10万元，持股比例为5.00%，在张和永对马尕玲工商登记的认缴出资额不作变更的情况下，其仍然占有马尕玲出资10万元，没有法律依据，构成不当得利，依法应予返还。马尕玲的诉讼请求于法有据，予以支持。一审法院认为马尕玲交付张和永的20万元是合伙投资款，需要各合伙人清算后才能确定是否存在不当得利；二审法院认为马尕玲要求张和永退还10万元属于退股之争，应通过工商清算程序解决；上述认定均缺乏证据证明，导致事实认定和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2018）甘02民终523号民事判决及甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2018）甘0271民初2948号民事判决； 二、被申请人张和永返还申请人马尕玲投资款10万元，于判决生效后30日内付清。 如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由被申请人张和永负担；二审案件受理费2300元，由被申请人张和永负担。 本判决为终审判决。 审判长  管学明 审判员  李 群 审判员  潘 莉 二〇二〇年四月二十八日 书记员  唐丽华