四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川07刑终38号 抗诉机关（原公诉机关）盐亭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许某某，男，1988年11月11日出生，汉族，大学本科，户籍地四川省绵阳市涪城区，住绵阳市盐亭县。因本案于2018年7月20日被盐亭县公安局取保候审。 辩护人王涛，四川众城律师事务所律师。 盐亭县人民法院审理盐亭县人民检察院指控原审被告人许某某犯危险驾驶罪一案，于2019年5月31日作出（2019）川0723刑初36号刑事判决。宣判后，盐亭县人民检察院提出抗诉，被告人许某某亦提出上诉。经本院审委会决定，以（2019）川07刑终261号裁定发回重新审判。盐亭县人民法院重新审理后于2019年12月6日作出（2019）川0723刑初120号刑事判决。宣判后，盐亭县人民检察院再次提出抗诉，原审被告人许某某又提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员张光明出庭履行职务，上诉人许某某及其辩护人王涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人许某某系盐亭县某联合会工作人员。2018年7月16日晚，在工作完毕后，与朋友在盐亭县城某地聚餐。大约喝了四两白酒后，于当晚19时许驾驶川Ｂ×××××号本田牌小型越野车往云溪镇某小区行驶，途经路口与孙某驾驶的二轮电瓶车发生擦刮后逃逸，造成孙某受伤。被告人许某某驾车返回家中后，21时许又搭乘其朋友田某某驾车前往县城某地购物。21时40分许，许某某驾车行驶至外路段时，在超越川Ｂ×××××号小型汽车时与其发生擦挂，自己将车驶出了道路左侧，撞上左侧路外某烧烤摊，造成黄某、宋某等人受伤，被告人许某某当即被现场群众控制。现场群众拨打了110、120，受伤人员当即被送到医院救治，盐亭交警大队当即出警。许某某被带至盐亭县进行讯问，交警大队同时通知了县医院派人来抽取血样，护士谢某某、中医师孙某1到交警大队办公室，在23时45分提取了被告人许某某的两管3ＭＬ静脉血样，分别盛装于编号Ｅ002978325、Ｅ003577689的抗凝管中，23时56分当场进行了封存装入了物证密封袋。随后保存于盐亭县公安局交警大队血液存储专用冰箱内。侦查人员要求许某某在血样提取表上签字，许某某拒绝签字。同年7月17日，盐亭县公安局交警大队将试管编号为Ｅ003577689装有被告人许某某3ＭＬ静脉血样送至四川民生法医学司法鉴定所作血液中乙醇浓度鉴定。2018年7月18日，经四川民生法医学司法鉴定所出具鉴定意见书，从送检的许某某血液中检测出乙醇浓度为315.7ｍｇ／100ｍｌ。抽血的护士谢某某出庭证实抽血时用的碘伏对许某某进行的消毒，但抽取血样视频显示抽血的医务人员手里的两根棉签均为白色，而蘸有碘伏的棉签客观上呈现的颜色应为紫色到淡红色，加之血样提取表消毒液一栏为空白，未填写。故辩护人提出抽取血样时消毒用的是禁止使用的酒精而非医护人员证实的碘伏。 另认定，案发后，被告人许某某到医院看望受伤人员，保证了受伤人员的医疗费用。事故发生后，分别赔偿本案受害人赵某10478元，梁某某6000元，孙某9000元，陈某某5.5万元，向被害人真诚道歉，取得了所有被害人的书面谅解。 原判依据经当庭质证的立案决定书、被告人的供述与辩解、证人证言、辨认笔录、赔偿凭证、鉴定意见、到案经过、监控卡口截图、血样提取、存储视频、现场勘验检查笔录、谅解书等证据认定上述事实。原审被告人许某某在原审开庭审理中对上述事实无异议并认罪认罚。 原判认为，根据公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见第五条规定：交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控、保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封存，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具有资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。公安部上述指导意见是公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的依据。根据本案查明的事实，侦查机关对被告人血样的提取、储存、送检符合公安部的指导意见。辩护人所提血样提取登记表无消毒液名称，不排除使用含有乙醇的消毒液进行消毒的可能、血样提取未盛装于抗凝管中及存储血液样本的密封袋无被告人许某某的签字和未及时进行低温存储的辩护意见，已由侦查人员、医护人员出庭予以说明。医护人员孙某、谢某某的证言和血样提取视频以及谢某某当庭证实当天为被告人许某某提取血样时为其进行了消毒。同时血样提取视频完整的记录了被告人许某某拒绝签字以及血样存储于盐亭县公安交警大队血液存储专用冰箱内的事实。本案血样提取登记表无消毒液名称的记载，从血样提取视频中可以看清医护人员使用的消毒用棉签为白色，无法排除使用含有乙醇消毒液的可能，公安机关取证上确实存在瑕疵，但酒精对皮肤进行消毒，酒精擦拭仅限于皮肤表面，短时间即可挥发，而检测所用的血液是从血管里面抽取，通过含有乙醇消毒液消毒后提取的血样可能受到一定酒精影响，但其影响的程度是否足以影响被告人许某某的血样鉴定结论，应综合全案的事实和证据予以评判。本案被告人许某某于2018年7月16日案发当晚19时饮用白酒四两，23时51分提取血样，同年7月17日四川民生法医学司法鉴定所作出司法鉴定意见书，其血液中检出乙醇浓度高达315.7㎎/100ml，微量的酒精擦拭不足以导致该血液鉴定结果出现较大偏差，但该因素在量刑时可一并予以考虑。事故发生后，被告人许某某即被现场群众控制，民警接群众报案赶至现场将其带到交警大队，无归案的自主性和主动性，不能认定为自首，但归案后能如实供述自己罪行，系坦白。被告人许某某醉酒后驾驶机动车上道行驶，其行为危害了公共安全，已构成危险驾驶罪。被告人许某某醉酒驾驶机动车，其血液中检出乙醇浓度高达315.7MG/100ML，醉酒程度很深，且发生了两起事故，一次逃逸，被告人许某某犯罪情节较为恶劣，有从重处罚情节。被告人许某某有坦白情节；系初犯、偶犯；事故发生后，与各被害人达成赔偿协议，并实际履行，取得被害人的谅解，又具有从轻处罚情节。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：被告人许某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元。 盐亭县人民检察院提出抗诉，认为原审判决认定事实清楚、证据充分，但是适用法律错误，适用缓刑不当。主要理由是：1.许某某在2018年7月16日晚两次酒后驾车发生事故，造成多人受伤，血液中检查乙醇浓度为315.7mg/100ml，且有逃逸行为，情节恶劣;2.依据《实施细则（二）》关于适用缓刑的情形规定，对其不应当适用缓刑；3.在原审法院审理期间许某某认罪认罚，得到从轻处罚后提出上诉，不认罪认罚。绵阳市人民检察院以相同理由支持抗诉。 上诉人许某某的上诉意见是：本案中对其血液乙醇浓度的含量鉴定意见不能作为认定其构成危险驾驶罪的依据，且存在上诉人有自首的情节，应当改判其无罪。 上诉人许某某的辩护人的辩护意见是：原判认定许某某犯危险驾驶罪的证据不足，应当宣告上诉人无罪。其主要理由如下：1.认定许某某有罪的证据不足。本案中对上诉人许某某血液的提取过程、封存过程、存储过程等存在诸多不符合相关规定情况，导致送检血液样本的同一性无法保证。2.办案机关对许某某的血液提取不及时，鉴定意见不具有客观性。3.本案中检测血液样本的提取、储存不符合规定。（1）交通管理部门对提取血液样本的地点违反相关规定。本案中对许某某进行血样提取的地点是在盐亭县交警大队事故中队办公室，办案机关的血样提取地点违反规定。（2）不能排除医护人员提取血液样本时使用酒精进行消毒的可能性。本案医护人员关于使用棉签蘸取碘伏消毒液消毒的证言前后矛盾，且与执法记录仪中所记录的医护人员手中拿的消毒棉签在蘸取消毒液前后都呈现的是白色状态不一致。孙某1、谢某某两名医护人员是为了逃避责任而作了虚假陈述。因此，血液乙醇浓度的含量鉴定意见不得作为认定许某某犯危险驾驶罪的定罪量刑的依据。（3）对许某某的血液样本没有立即送检或采取低温保存。视频资料显示，在提取许某某的血液后，办案人员将该血液样品长时间放置于办公室桌面上，并没有按规定放置于存储柜中。因此，办案单位违规存放血液样本导致送检的血液样本不具有客观性和真实性。（4）提取许某某血液样本的录音录像没有对抽血的数量、血样编号的记录。办案机关对虽然对许某某的抽血过程进行录音录像，但对抽血的数量、保存情况、血样编号没有在录音录像中清楚的展示，无法保证送检的血液样本具有同一性。（5）本案中见证人签名为虚假签名，血样提取的合法性和真实性存疑。录音录像资料显示，在对许某某提取血液样本的过程中没有见证人在场，但办案机关制作的《当事人血样（尿样）提取登记表》“见证人”一栏中却有“覃某某”的签名，显然这是办案机关为提取血液的程序符合相关规范而故意为之，送检血液样本的同一性存疑。（6）本案中提取血样的医护人员不具有执业资格，不具有提取血样的资格。本案中两名医护人员中唯一具有医师资格的是孙某1，但其也仅是具有中医资格，中医资格的医师是不能从事西医相关的执业内容，其采血行为不符合规范、不具有提取血样相应的执业资格。 二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决一致。 本院认为，本案争议的主要焦点是：1.对上诉人许某某血样的提取、储存、送检是否符合公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见的规定，血液乙醇浓度的含量鉴定意见能否采信。2.原审判决对上诉人许某某适用缓刑是否属于适用法律错误，即抗诉机关的抗诉意见是否成立。 上诉人许某某及其辩护人提出，血样提取登记表无消毒液名称的记载、不排除使用含有乙醇的消毒液进行消毒的可能，血样提取未盛装于抗凝管中及存储血液样本的密封袋无许某某的签字，血样未及时进行低温存储的意见。经查，血样提取登记表确无消毒液名称的记载，存在瑕疵，但是侦查人员、医护人员出庭予以了说明。医护人员的证言和血样提取视频的证实，当天医护人员为许某某消毒后提取了血样，但许某某拒绝在密封袋上签字以及血样存储于盐亭县公安交警大队血液存储专用冰箱内。因此，侦查机关对上诉人许某某血样的提取、储存、送检符合公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见第五条规定，血液乙醇浓度的含量鉴定意见应予以采信。 抗诉机关提出，上诉人（原审被告人）许某某两次酒后驾车造成事故，致多人受伤，血液中检查乙醇浓度为315.7mg/100ml，且有逃逸行为，情节恶劣，且在原审审理期间认罪认罚得到从轻处罚后提出上诉，现不认罪不认罚。对上诉人许某某不应适用缓刑。经查，抗诉机关所主张的上诉人的上述量刑情节客观真实。根据四川省高级人民法院《实施细则（二）》中关于一般不适用缓刑的量刑情形的规定，对上诉人（原审被告人）许某某不应适用缓刑。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。 综上，上诉人（原审被告人）许某某违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，造成事故、致多人受伤，且有逃逸行为，血液中乙醇浓度为315.7mg/100ml，其行为构成危险驾驶罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对原审被告人适用缓刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销盐亭县人民法院（2019）川0723刑初120号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）许某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元(刑期从判决执行之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳)。 本判决为终审判决。 审判长  蒋明文 审判员  桂 勇 审判员  向星燃 二〇二〇年四月二十三日 书记员  曹鎏星 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判; (二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金: (一)追逐竞驶,情节恶劣的; (二)醉酒驾驶机动车的; (三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的; (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十四条【拘役刑期的计算和折抵】拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、醉酒驾驶机动车,具有下列情形之一的,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,从重处罚: (一)造成交通事故且负事故全部或者主要责任,或者造成交通事故后逃逸,尚未构成其他犯罪的; (二)血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的; (三)在高速公路、城市快速路上驾驶的; (四)驾驶载有乘客的营运机动车的; (五)有严重超员、超载或者超速驾驶,无驾驶资格驾驶机动车,使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的; (六)逃避公安机关依法检查,或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的; (七)曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的; (八)其他可以从重处罚的情形。