西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终1452号 上诉人（原审原告）文建康，男。委托诉讼代理人：雷欢，陕西和谐法律服务有限公司法律工作者。被上诉人（原审被告）西安市高陵区绪昌面粉有限公司，住所地：西安市高陵区。法定代表人：张旭昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李乐，西安市高陵区鹿苑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:赵兴国，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）刘计，男。上诉人文建康因与被上诉人西安市高陵区绪昌面粉有限公司（以下简称绪昌面粉公司）、刘计提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员朱利安独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。文建康上诉请求：1、改判一审法院（2018）陕0117民初3217号民事判决书，改判由绪昌面粉公司赔偿其在提供劳务活动中受伤导致的各类损失128110.3元，被上诉人刘计承担连带赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：其系受绪昌面粉公司，一直在绪昌面粉公司从事装卸工作，每月工资也是由绪昌面粉公司发放。近年来公司成立了装卸队，由刘计任队长。不排除绪昌面粉公司在事故发生后与刘计补签合同，以合法形式掩盖非法的目的。另，其只是一名装卸工，在日常工作中接受指派，原审中认定由其承担主要责任错误。应由绪昌面粉公司承担全部赔偿责任。刘计辩称，文建康是我雇用的，与面粉厂没有关系。绪昌面粉公司述称，其是将装卸工承包给了刘计，发生的事故与其无关。文建康向一审法院起诉，请求：1、判令刘计、绪昌面粉公司赔偿人身损害医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、人身伤残程度赔偿金、人身损害精神赔偿金、后续治疗费、鉴定费等共计146332.43元，并互负连带赔偿责任；2、诉讼费、鉴定费由绪昌面粉公司承担。一审认定事实如下：2019年6月22日15时左右，文建康在绪昌面粉公司的大门前从事装卸工作时，不慎从车辆上摔落，导致受伤。经高陵药惠卫生院治疗，文建康被诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，共住院17天，花费医疗费11342.33元，门诊200元，后续检查费110元。后经陕西蓝图鉴定中心鉴定，文建康构成十级伤残，误工期240天，护理期90天，营养期90天，后续治疗费约需10000元。绪昌面粉公司和刘计均认可刘计向文建康已经支付了医疗费11542.3元和1000元现金。文建康对收到钱数认可，但具体谁给的，表示不清楚。又查明，绪昌面粉公司与文健康及刘计均未签订书面劳动合同。其工作模式是，绪昌面粉公司有装卸面粉麸皮等工作需要，刘计、文健康等均为装卸工，刘计系文健康等装卸工的工头。绪昌面粉公司有工作任务和工作要求均向刘计指示，刘计向工人们传达，并无条件按照面粉公司要求执行。结账时，面粉公司根据装卸量多少按照单价计算好后交给刘计，刘计根据装卸工人出勤数平均分配至每位工人。文健康表示其从九几年就开始干该装卸工作，原来工头不干了，后来刘计做了工头，在刘计手下已经干了七、八年了。文建康并表示出事时有5人一起装卸，且所干工作为日常所干工作。其认为装卸高度过高是摔落的主要原因，但未提供证据证明，且表示高度与日常所干工作高度一样。刘计表示高度并未超高，因为拉货的为河南客商，如果超高超重，高速路就无法通过。文建康又表示，其干活时未佩戴防护工具，刘计、绪昌面粉公司也未给予配发。刘计、绪昌面粉公司也表示未向文建康配发防护工具。对于文健康受谁雇佣，文健康认为其受雇于刘计、绪昌面粉公司，刘计、绪昌面粉公司应承担责任。绪昌面粉公司提供了《2019年公司装卸队合同书》，欲证明其将装卸工作发包给了刘计，该事故与其无关。该《合同书》约定：甲方为绪昌面粉公司法定代表人张绪昌，乙方为公司装卸队负责人刘计。公司将面粉厂装卸工作全部交给装卸队刘计（装卸队人员由刘计招聘，工资由刘计支付）也就是装卸队工资由刘计结算，以大包干的形式，按照拟定吨位计量同公司结算。刘计要定期按照公司安全管理小组安排的工作给装卸队员工开会传达，并无条件执行。装卸队在工作期间，不按照安全管理制度执行，上车装面麸皮等装卸事宜造成人身伤亡事故，由装卸队全部承担负责医疗费用和其他费用。刘计认可该《合同书》，认为文建康系其个人雇佣。一审法院认为，本案争议的焦点，一是如何认定雇主？二是责任如何承担。针对焦点一，绪昌面粉公司和刘计签订的《合同书》中载明将该装卸工作大包给刘计，刘计本人也承认其系雇主；其二，现场工作任务的下达、工作人员的安排、完成情况的统计等均是刘计负责；其三，刘计和绪昌面粉公司进行结账，结账后再自主向装卸工分配；其四，装卸工人是否准假、是否需要重新招聘人员等人员权利是由刘计决定。综上，应认定，文健康的雇主应是刘计。针对焦点二，文健康主张其从装卸车上不慎摔落是因为装车高度过高，但文建康并未提供证据证明；同时，文建康从事此项工作二十余年，本人应对该工作可能出现的危险性具有高度的预见性，且文建康本人也承认平时装车都是这个高度。因此，文健康在工作过程中，粗心大意，未尽到安全注意义务，导致自己摔伤，本人应承担主要责任。刘计作为雇主，未对文建康进行安全教育、未发放安全护具等，亦应承担一定责任。绪昌面粉公司作为实际收益人，在和刘计签订的《合同书》中明确表示要召开安全生产管理知识学习，但未提交证据证明其尽到安全教育等义务，有一定过错，应承担一定责任。根据三方过错程度，酌情认为原告文健康承担60%，刘计承担30%，绪昌面粉公司承担10%责任较妥。至于刘计所言是其将装卸工费按照全部装卸工（包含刘计本人）出勤天数平均分配，并无从中获利，责任应由全体装卸工平均承担。刘计将装卸工费拿到后自主决定平均分配，是刘计本人对分配方式的自由支配，不能以此成为其不承担责任的理由。对于文建康的损失，医疗费按照票据共计11652.33元，伙食补助费按照住院天数17天，每天30元计540元；营养费按照鉴定意见营养期90天，每天20元计1800元；护理费按照鉴定意见护理期为90天，每天100元计9000元；误工费按照鉴定意见误工期为240天，每天100元计24000元；伤残赔偿金按照鉴定意见十级伤残，按照陕西省上年度城镇居民标准计算66638元；后续治疗费按照鉴定意见本院认定10000元；鉴定费按照票据2280元；交通费虽无票据，但是必然发生之项目，酌情支持200元；精神损失费按照伤残等级标准结合本地经济水平，认定2000元。综上，文建康共计损失128110.3元，其中文建康自己承担76866.2元，绪昌面粉厂承担12811元，刘计承担38433.1元，刘计已经支付12542.3元，还需支付25890.8元。现根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，刘计赔偿文建康在提供劳务活动中受伤导致的各类损失费用共计25890.8元；二、在本判决生效后十日内，西安市高陵区绪昌面粉有限公司赔偿文建康在提供劳务活动中受伤导致的各类损失费用共计12811元；三、驳回原告文建康其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1230元，减半收取615元，由原告本人承担369元，被告刘计承担184.5元，西安市高陵区绪昌面粉厂负担61.5元（原告在立案时已经预交1230元，由本院退付其615元）二审经审理查明，原审查明事实属实。双方当事人并无异议。另查明，绪昌面粉公司提供的其与刘计之间的签订的《2019年公司装卸队合同书》载明，经公司总经理法人及负责装卸队负责人双方协商，达成以下协议共同遵守执行。甲方：绪昌面粉公司法人 张绪昌  乙方：公司装卸队负责人  刘计。协议如下：一、公司将面粉厂装卸工作全部交给装卸队刘计。。。。。。本院认为，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害的，由雇主承担责任。从绪昌面粉公司提供的《2019公司装卸队合同书》来看，该“合同书”中称，装卸队是“公司装卸队”，刘计是“装卸队负责人”而非装卸工作承包人；从“合同书”的内容看，该合同中未对装卸队的工作内容、劳务费标准、结算方式等基本内容进行约定，缺少劳务承包合同的基本要素，不应认定为劳务发包或承包合同。另，刘计从绪昌面粉公司领取的装卸队“工资”是平均分配给了包括文建康在内的装卸队装卸工，并不从中获益，文建康与刘计之间不符合雇用关系的特征，认定由刘计对装卸队从事装卸工作过程中的安全事故损失承担赔偿责任也明显不公。绪昌面粉公司系文建康提供劳务的直接受益方，绪昌面粉公司提供的证据不足以证明其系将装卸工作合法适当地发包给了他人的情况下，应认定绪昌面粉公司系文建康的雇主。文建康要求绪昌面粉公司对其在从事雇用活动中遭受的损失承担赔偿责任，依法应予支持。本案并非个人之间的劳务关系，原审按个人之间劳务关系的法律规定认定由文建康对损失自行承担主要责任适用法律错误。依法文建康的损失应由绪昌面粉公司承担赔偿责任。鉴于原审认定由刘计对文建康的损失承担30%责任，刘计并未提起上诉，应视为对原审判决服从。故依法认定文建康的其余70%损失由绪昌面粉公司承担。关于文建康要求综上所述，文建康的上诉请求部分成立。原审判决第三项正确，应予维持；第二项应予变更。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3217号民事判决第一、三项；二、变更西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3217号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，西安市高陵区绪昌面粉有限公司赔偿文建康在提供劳务活动中受伤导致的各类损失费用共计89677.21元。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2862元，由西安市高陵区绪昌面粉有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  员   朱  利  安 二〇二〇年四月二十日（院印）书 记 员 李晓凡