湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终26号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。代表人：杨松柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：付杰，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文明，男，1961年8月24日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：刘双喜，枣阳市王城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈小昆，男，1995年12月24日出生，汉族，住湖北省枣阳市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人民财保东莞分公司）因与被上诉人张文明、陈小昆机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初3167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人民财保东莞分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人各项损失共计149068.27元，一审判决多判的27242.73元不予支持。二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）事故发生时，张文明驾驶两轮摩托车，因其未提供行驶证和驾驶证，故不具备其驾驶资格，违反法律规定，张文明应负事故的次要责任，陈小昆负事故主要责任，一审判决未对事故责任进行重新划分明显错误。（二）张文明主张的医疗费54266元中应当扣除非医保用药，因张文明未提供住院期间医疗费用药清单，按照行业惯例，上诉人同意扣除15%，即认可医疗费为46126.1元。张文明答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。陈小昆答辩称：服从一审判决。张文明向一审法院起诉请求：判令人民财保东莞分公司、陈小昆赔偿各项损失共计185535.00元，诉讼费由中财保东莞公司、陈小昆承担。一审法院认定事实：法院查明的事实与张文明所诉事实基本一致，予以确认。另查明：张文明受伤后，在枣阳市关医院住院治疗69天，支付医疗费54266元。出院时医嘱载明：1、建议休息3月，加强营养；2、定期复查，骨折愈合后取出内固定；3、不适随诊。2019年6月6日，襄阳汇驰司法鉴定中心对张文明的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：张文明的伤残等级为10级；其误工180日、护理90日、营养90日、后续医疗费15000元。事故发生后，原告支付交通费2000元、支付施救费200元，陈小昆支付张文明各项费用10000元。又查明：张文明，男，1961年8月24日出生，汉族，户籍地为湖北省××办事处××组，枣阳市人民政府办公室于2012年6月11日批复将该村撤销，成立袁庄社区居民委员会。2012年7月，张文明与枣阳神力农牧有限公司签订无固定期劳动合同协议书，一直在该公司上班，月平均工资3800元，事故发生后其工资停发。一审还查明：事故车辆粤Ｓ×××××号小型轿车在人民财保东莞分公司投保了交强险和商业三者险，保险期限均自2018年12月8日0时起至2019年12月7日24时止。其中商业三者险赔偿责任限额为1000000元，并购买有不计免赔险。本案在审理中，人民财保东莞分公司申请对张文明的伤残等级进行重新鉴定，2019年9月18日，一审法院采取电脑随机方式，选定由襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对张文明的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张文明因交通事故致右下肢损伤遗留后遗症，已构成十级伤残。人民财保东莞分公司为此支付鉴定费2500元。本案在审理中，人民财保东莞分公司对交警部门的责任认定提出异议，但未向提交相关证据。一审法院认为：陈小昆驾驶粤Ｓ×××××号小型轿车与张文明驾驶鄂Ｆ×××××号两轮摩托车发生交通事故，致张文明受伤，车辆损坏。经枣阳市公安局交通警察大队认定，陈小昆负事故的全部责任，张文明无责任。人民财保东莞分公司对事故责任划分有异议，因枣阳市公安局交通警察大队是认定道路交通事故责任划分的有权机构，其是在职责范围内作出的，且人民财保东莞分公司未举证证明本案事故责任划分存在违反国家相关禁止性规定情形，该认定书事实清楚，责任划分准确，故对该认定书予以采信。陈小昆驾驶粤Ｓ×××××号小型轿车在人民财保东莞分公司投保有交强险和商业三者险，该车在保险期间内发生交通事故，张文明的各项损失先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险限额部分由商业三者险根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人按责赔偿。对重新鉴定产生的鉴定费用2500元，因该鉴定意见未改变原鉴定意见，故该费用应由人民财保东莞分公司自行承担，同时，张文明的伤残等级应按重新鉴定的意见进行认定；张文明诉求的后续医疗费按原鉴定意见15000元予以赔偿；从张文明的公民身份证上的户籍信息看，其居住地为枣阳市环城办事处袁庄村2组，但从2012年6月11日起，袁庄村已撤销，成立袁庄社区居民委员会，张文明已转为社区居民，残疾赔偿金等各项赔偿标准应当按城镇居民标准进行计算；张文明诉求的误工日应计算至定残前一日为125天，可参照2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年标准予以计算；张文明诉求的营养期限以住院期间计算，营养费每日按50元标准计算；张文明主张的伙食补助费100元/天的标准未超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对该请求予以支持；护理费按2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年标准予以计算；张文明诉求的精神损害抚慰金5000元过高，酌定为3000元；张文明诉求的交通费2000元过高，酌定为1000元。综上，对张文明诉请的项目及金额依照法律和其提交的证据及结合本案实际情况，审核确定如下：医疗费54266元、住院伙食补助费6900元（69天×100元/天）、营养费3450元（69天×50元/天）、护理费9585元（38897元/年÷365天×90天）、误工费11800元（34455元/年÷365天×125天）、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、后续治疗费15000元、鉴定费2200元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、施救费200元，共计176311元。由人民财保东莞分公司在交强险赔偿限额内赔偿张文明104495元、在商业三者险赔偿限额内赔偿71816元（176311元-104495元）。陈小昆垫付款10000元，张文明获赔后应予以返还。人民财保东莞分公司辩称的医疗费应当扣除10%的非医保用药及不承担鉴定费的意见，无法律依据，不予采纳；张文明诉求过高部分不予支持。据此判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司在交强险赔偿限额内赔偿张文明因交通事故造成的各项损失104495元、在商业三者险赔偿限额内赔偿张文明因交通事故造成的各项损失71816元；二、张文明返还陈小昆垫付款10000元；三、驳回张文明的其他诉讼请求。上述款项，均于判决生效之日起五日内履行。案件受理费1228元，减半收取614元，由陈小昆负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审围绕上诉人的上诉主张及理由进行审理，双方当事人在二审中的争议焦点是一审判决对交通事故双方当事人的事故责任划分是否正确，上诉人主张扣除医疗费医保范围外用药费用（约医疗费的15%)依据是否充分。关于事故当事人的责任划分。交通事故发生后，交警部门作出事故认定书，认定陈小昆驾驶轿车在事发时左转掉头与张文明相撞，陈小昆负事故全部责任，张文明无责任。陈小昆、张文明对该认定均未提出异议，一审判决采信该责任认定书作为划分双方当事人事故责任的依据，符合法律规定。人民财保东莞分公司对该责任认定提出异议，未能提供充足的证据推翻该责任认定，其上诉主张一审判决划分事故责任错误，张文明应负事故次要责任，理由不足，本院不予采信。关于上诉人是否应赔偿医保范围外用药费用。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明，该条款不产生效力。”一、二审期间，人民财保东莞分公司未提供证据证实已就其主张的不赔偿医保范围外用药费用的商业险免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故该免责条款不产生效力。人民财保东莞分公司提出的核减医保外用药费用的主张亦不能成立。据此，人民财保东莞分公司上诉主张减轻赔偿责任的理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由人民财保东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年四月二日书记员 杨亚男