新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2019）兵民再22号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆德坤房地产投资开发有限责任公司，统一社会信用代码：916501096827263939。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   法定代表人：赵文科，该公司经理。   委托诉讼代理人：尹江伟，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：纪红军，米东区司南法律服务所法律工作者。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：和田开元建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码：9165320023028052X8。住所地：新疆维吾尔自治区和田市。   法定代表人：高占和，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。   再审申请人新疆德坤房地产投资开发有限责任公司（以下简称德坤公司）因与被申请人和田开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院（2018）兵13民终4号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月23日作出（2019）兵民申127号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人德坤公司的委托诉讼代理人尹江伟、纪红军，被申请人开元公司的委托诉讼代理人刘琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   德坤公司申请再审称，1、一审法院对工程造价进行鉴定的行为违反法律规定。德坤公司与开元公司签订的《建设工程施工合同》约定了合同价款为暂定1000万元，建设面积11100㎡，工程结算方法为：1000万元÷11100㎡=900.90元/㎡。还约定了设计变更引发的工程量增减，甲方、监理人员的现场签订工程量增减，清单漏项、漏算项目调整。在无上述变更的情况下，一审法院委托鉴定否定双方约定的工程价款结算方法，违反了法律规定。开元公司未向德坤公司提供发票，应将税金扣除，二审法院未扣除。按照双方约定的工程价款，德坤公司超付工程款。2、鉴定意见程序违法，不能作为定案依据。鉴定意见中称向当事人发出共同现场勘验的电话通知，鉴定机构人员与双方人员进行了现场勘验并拍照取证，实际上鉴定机构没有通知德坤公司参与勘验。鉴定意见中将开元公司没有施工的项目计算在内，即临时签证中没有德坤公司签字认定，也没有按照国家定额标准计算相关材料费，还将施工材料苯板按照岩棉板的价格计算，价格相差悬殊，与事实不符。鉴定意见中人工倒运费、垂直运输费用存在重复计算问题。综上 ，请求撤销一、二审判决，驳回开元公司的诉讼请求。   开元公司辩称，1、双方签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价款是暂定价，工程价款的计算方式未填写，一、二审法院依据鉴定意见认定本案工程价款正确。德坤公司计算工程价款的方法无合同依据，应予驳回。2、德坤公司无足以反驳鉴定意见的证据和理由，以其未参与现场共同勘验为由，主张鉴定程序违法，依据不足。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回德坤公司的再审请求。   开元公司向一审法院起诉请求：1、请求德坤公司支付工程款230万元（暂定，最终以鉴定意见为准）；2、要求德坤公司支付逾期付款利息445651元。   一审法院认定事实：2011年7月20 日，开元公司与德坤公司签订《建设工程施工合同》约定：德坤公司将其代建的新疆生产建设兵团第十四师四十七团保障性住房项目发包于开元公司承建。工程价款暂定1000万元，建筑面积11100㎡。付款方式为工程竣工验收后付至合同价的85%，工程结算完毕后支付至结算总价的95%，质保金为5%，工程保修期满一年后7日内一次性支付完毕。施工过程中，因设计变更、甲方及监理人员的现场签证引发了工程量的增减，开元公司实际完成43栋86户9546㎡的施工任务，另完成土方价款92000元。工程于2012年4月交付使用，开元公司从德坤公司领取工程款2624110.71元，从第十四师47团领取工程款5700000元，德坤公司交付开元公司项目经理房屋一套折抵工程款300000元，德坤公司共计向开元公司支付工程款8624110.71元。   一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、德坤公司于本判决书生效之日起十日内支付开元公司工程款2419279.58元；二、德坤公司于本判决书生效之日起十日内支付开元公司利息445651元。案件受理费29719元、保全费5000元，合计34719元，由德坤公司负担。   德坤公司均不服一审判决，上诉请求：德坤公司请求撤销一审判决，改判德坤公司不承担本案给付义务，驳回开元公司的诉讼请求。   二审法院认定事实：二审法院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明：开元公司承建的涉案工程系四十七团保障性住房建设项目，该项目的建设资金来源系兵团财政资金，双方在签订《建设工程施工合同》前未进行招投标。双方在签订的《建设工程施工合同》中约定：合同价款暂定1000万元；合同专用条款约定：发包方派驻的工程师是侯少凡，承建方的项目经理是刘保富，监理工程师是谭庆。合同价款采用的方式未确定，约定了合同价款的其他调整因素：1、设计变更引发的工程量增减；2、甲方、监理人员的现场签证工程量增减；3、清单漏项、漏算项目调整。工程款支付：工程竣工验收后付至合同价的85%，工程结算完毕后支付至结算总价的95%，质保金为5%，工程保修期满一年后7日内一次性支付完毕。工程质量保修书中未约定质量保修期。竣工验收与结算按通用条款32、33条及管理规定执行。合同通用条款：33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2011年6月，重庆大恒建筑设计有限公司应业主要求对《农十四师47团2连职工住宅小区1号楼》制作了三份设计变更通知单，2013年2月24日又根据施工图审查意见制作了一份地砖楼面设计变更通知单。2014年8月，开元公司向德坤公司递交了其制作的《建筑安装工程结算书》及结算资料，但与德坤公司一直未能达成一致结算意见。   二审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国家组织或外国政府贷款、援助资金的项目以及法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定建设工程施工合同无效。本案所涉建设工程是四十七团保障性住房建设项目，系涉及社会公共利益公众安全的建设项目，且其建设资金来源为兵团财政资金，属于必须进行招标的建设工程项目，而德坤公司与开元公司在签订《建设工程施工合同》前未进行招投标，应认定为双方所签订的《建设工程施工合同》无效，一审认定合同有效，属于适用法律错误应予纠正。合同虽然无效，但涉案工程已交付使用多年，根据法律规定，不影响开元公司可以参照合同约定要求德坤公司支付工程价款。   德坤公司上诉提出，开元公司出具的3份设计变更通知单的时间与施工时间不一致，不能证明涉案工程进行过设计变更。经查，重庆大恒建筑设计有限公司出具的设计变更通知单共有4份，其中3份填发的日期为2011年6月，但双方签订合同的时间却是在2011年7月，6月涉案工程还没有开工。另1份设计变更通知单的填发时间是2013年2月24日，而涉案工程已于2012年4月交付使用，已不大可能存在设计变更。重庆设计公司出具的这4份设计变更通知单与本案事实明显不符，不能排除是为了竣工验收而补做的资料，不能作为定案依据。   德坤公司上诉认为，一审法院对涉案工程进行造价鉴定违反了法律规定，改变了双方约定的工程结算方法，双方应按照1000万元÷11100㎡=900.90元／㎡，另加可能出现的三项调整因素进行结算，并且认为这是双方的合同约定。在德坤公司与开元公司签订的《建设工程施工合同》中约定：合同价款暂定1000万元。合同价款采用的方式未确定。合同通用条款：33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。首先，从双方签订的合同中没有发现有按照1000万元÷11100㎡=900.90元／㎡结算方法的约定。其次，双方对合同价款的约定只是暂定1000万元，并没有对合同价款采用哪种方式进行约定，双方没有约定采用固定价结算工程价款。第三，仅凭合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》中载明的建筑面积11100㎡和合同暂定价1000万元便推导出德坤公司所主张的1000万元÷11100㎡=900.90元／㎡结算方法，无事实和法律依据。2014年8月，在开元公司向德坤公司递交了其制作的《建筑安装工程结算书》及结算资料后德坤公司仍不按合同约定给予确认或者提出修改意见，并对其进行结算，在双方对工程竣工结算价款不能达成一致的情况下开元公司才提请法院委托鉴定，一审法院为了查明双方争议的工程竣工结算价款，委托有资质的工程造价鉴定机构进行造价鉴定，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的法律规定。新司鉴所司鉴字[2017]第303号鉴定意见书是受一审法院委托，是在调取了相关鉴定资料，鉴定人员与双方人员一同进行了现场勘验并拍照取证的基础上作出来的，德坤公司认为该鉴定意见书涉嫌弄虚作假，应向法庭提交相关证据，如不能提供足以推翻其鉴定结论的证据，根据法律规定，法院可以认定其证明力。   德坤公司认为，本案应按1000万元÷11100㎡=900.90元／㎡的结算方法结算工程价款，并据此认为开元公司超拿了工程款。开元公司从德坤公司领取工程款2624110.71元，从47团领取工程款5700000元，双方对此均无异议，但对抵房款的金额双方持有异议，德坤公司认为应抵房款392000元，而开元公司认为应抵房款300000元。从开元公司的举证情况来看，2014年10月14日，开元公司项目经理刘保富向德坤公司提出了以房抵款的书面申请，同月15日德坤公司领导在申请上批示同意抵房款300000元，同月16日开元公司向德坤公司开具了收到300000元工程款的收据，且在二审庭审中，德坤公司代理人也认可了抵房款300000元。故应认定抵房款300000元。因双方在合同中未约定按照1000万元÷11100㎡=900.90元／㎡的结算方法结算工程价款，不能按照此种方法进行结算，故一审认定德坤公司欠付开元公司工程款2419279.58元正确。根据法律规定，收款方应当向付款方开具发票。开具发票是企业的法定义务，如因开具发票出现偷逃税款问题，当事人应向税务部门进行举报。开具发票与支付工程价款不属于同种性质的义务，不具有对等性，在双方没有约定开具发票为支付工程价款的前提条件下，发包人不能以未开具发票为由拒付工程价款。二审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29719元，由德坤公司负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   再审期间，德坤公司提交其与第十四师四十七团于2011年5月28签订的《委托代建合同》，拟证明双方按1550元/㎡结算工程款，并非按当时的市场价结算。经庭审质证，开元公司的质证意见为：该证据不是新证据，且与本案无关联性，不予认可。根据双方当事人举证、质证的情况，本院认证如下：该证据属于德坤公司一、二审时可以提交而未提交的证据，不属于法定的新证据，且该《委托代建合同》系第十四师四十七团与德坤公司之间的合同，对开元公司不具有约束力，与本案无关联性，本院不予采信。   本院再审认定的事实和二审法院认定的事实一致。   本院再审认为，本案的争议焦点是：一、鉴定意见是否存在程序违法。二、依据鉴定意见认定的工程款是否符合法律规定。三、税金应否从工程款中扣除。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉建设工程是第十四师四十七团保障性住房建设项目，系涉及社会公共利益公众安全的建设项目，且其建设资金来源为兵团财政资金，属于必须进行招标的建设工程项目，而德坤公司与开元公司在签订《建设工程施工合同》前未进行招投标，双方所签订的《建设工程施工合同》无效。合同虽然无效，但涉案工程已交付使用多年，开元公司依法要求德坤公司支付工程价款的请求，应予以支持。   一、关于鉴定意见是否存在程序违法的问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》中仅约定涉案工程暂定工程价款，未明确约定工程价款及工程价款的计算方式，德坤公司在开元公司向其递交了《建筑安装工程结算书》及结算资料后，德坤公司仍未按合同约定给予确认或者提出修改意见，现双方当事人对开元公司完成的工程量及工程价款的计算存在争议，且该问题属于查明本案事实的专门性问题，一审法院依据开元公司的申请，依法委托有相应资格的鉴定机构对开元公司完成的工程造价进行鉴定，符合法律规定。开元公司以其委托代理人未参加勘验为由，主张鉴定程序违法，缺乏法律依据。因双方签订的《建设工程施工合同》未明确约定固定单价为1000万元÷11100㎡=900.90元/㎡或工程固定总造价为1000万元，德坤公司主张按上述固定价结算工程价款，无需鉴定的请求，缺乏事实和法律依据。   二、关于依据鉴定意见认定的工程价款是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以确认其证明力。”本案中，一审法院依法委托鉴定机构对开元公司完成的工程量及工程价款进行了鉴定，鉴定机构调取了相关鉴定资料，并经现场勘验、拍照取证后，出具鉴定意见。再审时，德坤公司提出鉴定意见存在未能按照实际施工使用的苯板来确认单价，以及签证部分（现场确认单）的材料价格未按照国家定额标准计算，以及二次倒运费、垂直运输费存在重复计算等问题，但其在一、二审时仅对鉴定程序提出异议，未对上述鉴定意见内容提出质疑，亦未申请补充鉴定、重新鉴定或申请鉴定人出庭接受质询，更未提供足以反驳的相反证据，二审法院依据鉴定意见认定本案工程价款并无不当。再审期间，德坤公司提出鉴定意见中是按照岩棉板计算单价，而实际施工使用的是苯板，以及签证部分（现场确认单）的材料价格未按照国家定额标准计算，由于德坤公司称国家定额标准已被取消，无法提供岩棉板、签证部分材料的国家定额标准，且其一、二审时未能对鉴定意见中该部分内容提出异议，再审时开元公司又予以否认，故德坤公司应对该主张承担举证不能的法律后果。   三、关于税金应否从工程款中扣除的问题。再审庭审中，德坤公司对要求开元公司缴纳税金并提供发票的请求，提出另行主张权利，符合法律规定。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人主张的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   维持新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院（2018）兵13民终4号民事判决。   一审案件受理费29719元、保全费5000元，二审案件受理费29719元，由新疆德坤房地产投资开发有限责任公司负担。           审判长  徐    鸿    莉   审判员  江            帆   审判员  米合巴努尔· 阿不都       二〇二〇年四月十八日       书记员  吴    瑞    玲      1