重庆市第二中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)渝02执复4号复议申请人（申请执行人）：张和平，男，1958年11月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。复议申请人（申请执行人）：李永福，男，1963年12月14日出生，汉族，住重庆市奉节县。二复议申请执行人的委托代理人：史克楼，奉节县吐祥法律服务所法律工作者。被申请人（异议人）：奉节县帝州实业有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道迎宾路魏家社区3社，统一社会信用代码915002363223920783。法定代表人：李平华，董事长。委托代理人；钟雨江，重庆百君律师事务所律师。被执行人：张立兵，男，1973年6月26日出生，汉族，住重庆市奉节县。复议申请人张和平、李永福不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236执异65号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。奉节县人民法院查明：2015年8月6日，以发包人为奉节县帝州实业有限公司、承包人为被告鸿鑫建设集团有限公司签订《亿丰三峡商都汽贸城施工承包合同补充协议》，协议中载明承包方项目负责人为张立兵，其职权：代表承包人履行合同规定的职责、行使合同明文约定或必然隐含的权利、承担合同明文约定或必然的义务，对承包人负责。项目负责人在承包人授权范围内的工作，承包人应予认可。除非合同中另有约定，本合同文件所指的承包人总代表应为承包人派驻本工程现场的项目负责人。2015年12月18日，被告张立兵向被告鸿鑫建设集团有限公司出具承诺书一份，承诺：亿丰三峡商都汽贸城A标段工程由被告张立兵独立经营、自负盈亏，因工程对外承担的所有责任（包括但不限于建设工程合同纠纷、分包合同纠纷、买卖合同纠纷······等与该工程有关纠纷所产生的全部责任）均由其本人承担。原告李永福与被告张立兵合伙协议纠纷一案，原告起诉认为2015年10月15日，原告李永福与被告张立兵合伙共同建设“亿丰三峡商都汽贸城”，其中原告李永福二次投资200万元整，并约定2016年10月15日前偿还原告李永福投资本金，并签订合同。2017年年初，经原告多次追收无果，经协商决定原告李永福退出合伙，投资款转为借款，现原告起诉要求被告偿还借款本金200万元，并从借款之日2015年10月15日起按月利率2%计付资金利息至借款还清之日止，被告承担诉讼费用。经本院主持，双方于2017年1月13日达成调解协议：一、被告张立兵偿还原告李永福借款200万，其中100万元从2015年10月15日起，另100万元从2015年11月26日起，均按月利率2%计付资金利息至借款还清之日止，此款定于2017年1月16日前付清。二、案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告张立兵承担。原告张和平与被告张立兵合伙协议纠纷一案，原告起诉认为2015年9月20日，原告张和平投资人民币2200000元（贰佰贰拾万元）与被告张立兵共同建设“亿丰三峡商都汽贸城”，并约定一年内偿还原告投资本金，并签订合同后，经原、被告协商，决定原告张和平退出合伙。投资款转为借款并按月利率2%计付资金利息。现原告起诉要求被告偿还借款本金220万元，并从2015年9月20日起按月息2%计付利息至借款还清之日止，并承担诉讼费用。在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：一、被告张立兵偿还原告张和平借款220万元，并从2015年9月20日起按月利率2%计付资金利息至借款还清之日止，此款定于2017年1月16日前付清。二、案件受理费24400元，减半收取12200元，由被告张立兵承担。上述两案的民事调解书生效后，张立兵未按调解书履行给付义务，李永福、张和平向本院申请执行。本院在执行张和平、李永福与张立兵合伙纠纷两案的过程中，于2017年4月17日作出（2017）渝0236执211、213号之一执行裁定书，裁定将被执行人张立兵在鸿鑫建设集团有限公司承建的亿丰三峡商都汽贸工程款及其他相关资金予以扣留5766400元，暂不发放，由奉节县人民法院提取至奉节县人民法院在重庆农村商业银行股份有限公司奉节支行案款专用账户380101012001001XXXX上。同日作出（2017）渝0236执211、213号之一协助执行通知书，于2017年4月18日向奉节县帝州实业有限公司送达执行裁定书及协助执行通知书。奉节县帝州实业有限公司于2019年10月16日向本院提出异议请撤销（2017）渝0236执211、213号之一执行裁定书及协助执行通知书。另查明，本院就原告郑进与被告鸿鑫建设集团有限公司、张立兵劳务合同纠纷一案作出(2019)渝0236民初492号民事判决书，该判决认为《亿丰三峡商都汽贸城施工承包合同补充协议》明确载明被告张立兵系被告鸿鑫建设集团有限公司所承包的“亿丰三峡商都”部分工程的项目负责人，被告张立兵代表奉节县亿丰三峡商都一标段项目部与原告郑进于2006年5月17日签订的关于亿丰三峡商都一标段的外墙保温工程和外墙岩片漆工程承包协议系其履行职务行为，其相应的法律后果应当由被告鸿鑫建设集团有限公司承担，判决被告鸿鑫建设集团有限公司于判决发生法律效力后立即支付原告郑进劳务工程。奉节县人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”本案中，异议人奉节县帝州实业有限公司依照民事诉讼法第二百二十五条规定对本院的执行行为提出异议，应适用上述规定，故异议人在执行程序终结之前提出异议，符合法律规定。执行法院对被执行人在第三人处享有的到期或未到期债权，可以作出冻结债权的裁定和协助执行通知书，第三人应当依法协助履行停止支付到期或未到期债权的义务。本案中，没有证据证实被执行人张立兵在奉节县帝州实业有限公司处享有到期或未到期债权，本院作出执行裁定将被执行人张立兵在鸿鑫建设集团有限公司承建的亿丰三峡商都汽贸工程款及其他相关资金予以扣留，暂不发放，由奉节县人民法院提取至奉节县人民法院案款专用账户上，并以此向奉节县帝州实业有限公司发出协助执行通知书的执行行为存在不当，异议人的异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、之规定，裁定撤销本院作出的（2017）渝0236执211、213号之一执行裁定书及协助执行通知书。复议申请人张和平、李永福申请复议称，请求依法撤销重庆市奉节县人民法院作出的（2019）渝0236执异65号执行裁定书作出的裁定内容，并依据原裁定书和协助执行通知书，追究被申请人的民事和法律责任。其理由为：张立兵的实际施工人身份和项目负责人身份都是发包方帝州实业公司不认可与客观事实不符。张立兵以实际施工人身份与张和平、李永福形成了借贷关系，在达成调解协议和法院发出协助执行通知书后，发包方擅自将工程款支付他人应予追究责任，执行法院撤销协助执行裁定没有事实和法律依据。双方达成的调解书是以张立兵为实际施工人身份为前提达成的，执行中执行实际施工人在发包方处的未付工程款符合法律的规定，原审法院以张立兵在帝州实业没有可供执行的款项为由，撤销协助执行裁定书，明显歪曲事实。原审执行异议裁定内容明显不公，程序违法，实体处理错误，违反了类案同判的裁判原则，否定了生效调解书确认的事实。在诉讼中，帝州实业公司、鸿鑫借条公司向法院提供了大量证据主张、证实张立兵是亿丰三峡商都汽贸城建设项目的实际施工人身份，依法应予认可，原审执行异议裁定否定张立兵实际施工人身份以及因挂靠管辖具有项目负责人身份，否定张立兵的实际施工人身份明显错误。复议查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是原审法院所作的（2017）渝0236执211、213号之一执行裁定书及协助执行通知书是否应予被撤销的问题。申请复议人认为因本案的被执行人张立兵是亿丰三峡商都项目的实际施工人，其在工程发包人帝州实业公司处有工程款，故原审法院对被执行人张立兵在帝州实业公司处的工程款予以冻结提取合法。但根据原审法院查明的事实，在亿丰三峡商都工程项目中，帝州实业公司属于工程发包方，工程的承建方为鸿鑫建设集团有限公司，张立兵只是鸿鑫建设集团有限公司在该工程的项目负责人。对本执行案而言，帝州实业公司并非本案的当事人，只是案外人身份，即使张立兵在帝州实业公司处享有债权，但根据民诉法解释第五百零一条第二款的规定，只要帝州实业公司提出异议，人民法院对申请执行人请求对异议部分强制执行的请求不予支持。在本案中，帝州实业公司已经明确表示了张立兵在其处不享有债权，故原审人民法院对张和平、李永福请求执行被执行人张立兵在帝州实业公司处的工程款的请求不予支持符合上述法律规定。据此，原审人民法院撤销该院所作的（2017）渝0236执311、313号之一执行裁定书及其协助执行通知书并无不当。复议人张和平、李永福称张立兵是该工程的实际施工人，按照相关法律规定，可以直接确定其在帝州实业公司的工程款并予以执行。对于张立兵是否属于实际施工人的身份界定，属于诉讼实体审理范畴，不属于本执行异议案的审查范畴，故本院对复议申请人以认定张立兵是实际施工人，在工程发包人帝州实业公司处享有工程款的事实不予认定，其请求执行张立兵在帝州实业公司处工程款的复议请求本院不予支持。综上，张和平、李永福的复议请求不能成立，本院对其请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回张和平、李永福的复议申请，维持奉节县人民法院（2019）渝0236执异65号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄治康审判员  冉世均审判员  王 雷二〇二〇年四月二十九日书记员  姚 瑶