云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终262号上诉人（原审原告）：杨冰，女，1977年11月12日生，汉族，云南省祥云县人，住云南省大理市。委托诉讼代理人：徐强，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理州中云房地产开发有限公司，住所云南省大理州祥云县祥城镇鼓楼南街148号，统一社会信用代码915329230594828170。法定代表人：张天海，总经理。委托诉讼代理人：杨文园，云南林晖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨冰因与被上诉人大理州中云房地产开发有限公司（以下简称“中云公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2019)云2923民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨冰上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项；二、改判中云公司按照《房屋租赁协议》的约定赔偿杨冰合同总价10%的违约金148680元；三、本案一、二审案件受理费由中云公司承担。事实和理由：一、一审判决中云公司承担两个半月的房租作为违约金，不符合本案实际情况。认定违约金是否过高，一般应以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，损失包括合同履行后可以获得的利益，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，杨冰提供的房屋经过装修，此前租金为32万元一年，正因为租用五年才确定租金为28万元一年，而且杨冰还给中云公司赠送了一个季度的户外LED屏广告播放，价值9万元左右。一审不考虑杨冰的上述损失，简单以违约金过高就随意调整，不符合本案实际情况。何况，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，中云公司也没有举证证实给杨冰造成的经济损失，一审调整不符合法律规定。二、一审判决杨冰退回押金1万元违背不告不理的原则。中云公司交的押金是履约保证金，现中云公司违约不再租用房屋，无权主张退回押金。而且，中云公司并没有提出反诉要求退回押金，一审法院判决杨冰退回押金不符合诉讼程序，违背不告不理原则。三、一审法院审理过程中，中云公司并没有提出抗辩说违约金过高，是法庭主动询问是否过高，进行调整，属先入为主，杨冰认为是法庭有意偏袒。中云公司答辩称，原审认定事实清楚，程序无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、杨冰一审起诉之日即2019年10月15日刚好为第一年租期届满之日，并没有对杨冰造成实际损失，后续四年杨冰可另租，因此，杨冰主张的148680元的违约金明显高于实际损失的百分之三十。中云公司对租赁房屋进行高档装修提升租赁物的价值，杨冰再次租赁租金只增不减，实际上杨冰才是获利的一方。杨冰所称“此前租金为32万元一年，正因为租用五年才确定租金为28万元一年”无事实依据，双方另有广告牌租赁的合作，就此杨冰也已违约下架广告，中云公司已另案提起诉讼。LED屏广告协议明确约定免费赠送，是房屋租赁的附属产品，且只有一个季度，早已停播，杨冰也未证明广告的损失，该主张无事实和法律依据。二、杨冰称一审判决其退回押金1万元违背不告不理原则是无效的，该理由不能成立。首先，租赁协议约定“押金在退租时交清水电费，房屋室内设施无损坏的情况下全额退还乙方”，一审已查明中云公司已交清水电费，房屋室内设施无损坏，且协议中未约定押金为履约保证金，也未约定中云公司无权主张退回押金的情形，一审判决符合协议约定。其次，双方在一审中同意解除合同，杨冰应退回中云公司押金。一审判决程序合法，未违背不告不理原则，而是在合法前提下基于司法为民和节约司法资源的考虑，因此该上诉理由不成立。三、原审判决法律适用并无不当，程序合法。四、双方合同于2019年10月到期，2019年12月杨冰已经将房屋租赁给桥香园小吃店，经中云公司核实，该小吃店也进行了工商登记，12月份小吃店已装修完毕，杨冰的实际损失也就两个月的房租，一审判决合理合法。杨冰向一审法院起诉请求：一、判决解除原、被告于2018年10月15日签订的《房屋租赁协议》；二、判令被告按照《房屋租赁协议》的约定赔偿原告杨冰合同总价10%的违约金计148680元；三、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月15日，原、被告签订房屋租赁协议，约定原告（甲方）将其所有的位于大理州祥云县间出租给被告（乙方）使用，建筑面积181.2平方米；租赁期自2018年10月15日起至2023年10月22日止共五年；房屋租金按年计收，前三年每年的租金为28万元，第四年开始每年在上一年的租金中递增10%，租金合计1486800元；合同第七条违约责任约定：1.双方未按照本协议履行或履行不符合本协议约定的，违约方应当承担违约责任并向守约方支付合同总价的10%的违约金，并赔偿全部经济损失；2.租赁期内甲方需提前收回该房屋的或者乙方需提前退租的，应提前90个工作日通知对方，双方协商解决退租事宜；合同还约定了其他事项。合同签订后原告将房屋交予被告使用，被告按约支付了第一年的房租28万元及押金10000元。2019年10月14日被告搬离了原告商铺，并向原告发送联系函称“经公司领导商议决定将不再租用你方商铺，并2019年5月已电话通知你方，且你方已知晓，公司将于2019年10月15日前搬离，并于2019年10月15日将商铺归还你方”。10月15日原告让其姐姐查看了租赁房屋并收回房屋钥匙。原告认为被告单方退租属于违约行为要求其支付违约金，被告认为双方协商过退租事宜并未违约，双方发生争议，原告诉至一审法院请求解决。另查明，被告退租时已结清水电费。一审法院认为，原、被告在平等、自愿的基础上订立的《房屋租赁协议》合法、有效，受法律保护。原告按合同约定交付了房屋，被告应按合同约定支付租金。原告诉请要求解除双方于2018年10月15日签订的房屋租赁协议，被告方同意解除，原告的该项诉请一审法院予以支持。关于原告主张的违约金问题，依照双方约定承租方提前退租的，应提前90个工作日通知对方，双方协商解决退租事宜。被告认为2019年5月份已电话通知原告不再租用商铺，且联系函是再次重复5月份协商的内容，原告对此不予认可，被告未提交有效证据证实2019年5月双方协商一致解除协议，应承担举证不能的法律后果，被告单方退租，违反合同约定，应承担相应的违约责任。关于违约责任如何承担，协议中约定违约方应承担违约责任并向守约方支付合同总价的10%的违约金，并赔偿全部经济损失，现原告主张按五年租金总额1486800元的10%主张违约金，庭审中经法庭释明，被告认为双方约定的违约金过高，申请法庭予以适当减少。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超高造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中被告未与原告协商一致的情况下单方退租，给原告造成一定的经济损失，双方虽然在合同中约定违约金的计算方式，但被告仅租用原告房屋一年，搬离承租房屋时双方进行了交接，原告可另行出租他人，结合本案查明的事实、双方履行合同的情况及被告给原告造成的损失情况，一审法院认定由被告支付原告两个半月的房租作为违约金，即58333元（280000元÷12个月×2.5），超过部分的诉请，一审法院不予支持。被告关于原告应退还押金10000元的答辩主张，因双方同意解除合同，合同已无法继续履行，故原告应返还被告押金10000元。综上，扣除押金10000元，被告应支付原告48333元。被告关于应由双方对被告装饰装修附和部分的残值根据过错分担损失的答辩意见，一审法院认为，本案中双方对装饰部分在退租时如何处置未进行过明确约定，同时被告在履行合同过程中违约导致原告合同目的无法实现，故被告的答辩意见一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告杨冰与被告大理州中云房地产开发有限公司于2018年10月15日签订的《房屋租赁协议》；二、被告大理州中云房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告杨冰违约金58333元；三、原告杨冰于本判决生效后五日内返还被告大理州中云房地产开发有限公司租房押金10000元；四、驳回原告杨冰的其他诉讼请求。案件受理费人民币1637元，由原告杨冰负担1007元，被告大理州中云房地产开发有限公司负担630元。二审中，杨冰向本院提交了如下证据材料：一、《房屋租赁合同》、身份证复印件、银行交易明细各一份，以证明案涉房屋此前租金为28万元一年，约定3年调整一次租金。二、《广告播出合同》二份、银行流水二份、发票三张，以证明杨冰给中云公司的广告播放费用每个月大约3万元。经质证，中云公司对杨冰提交的第一组证据不予认可，认为形式要件不合法，且双方还有广告牌的合作；对第二组证据不予认可，认为形式要件不合法，合同约定广告免费赠送。中云公司向本院提交了企业信用信息公示报告一份及照片一张，以证明杨冰2019年12月就已出租了房屋，该商铺现已营业，杨冰实际损失为两个月的房租。经质证，杨冰对中云公司提交的上述证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，表示达不到中云公司的证明目的，案涉房屋另行出租属实，但因要装修并遇到了疫情，租金从2020年2月才开始计算。本院审查认为，杨冰提交的上述证据，不属于新证据，且与本案无关联性，本院不予确认。中云公司提交的证据，不能证实其主张的杨冰的实际损失，与本案争议无关联，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，双方签订的合同履行期限为五年，中云公司仅履行了一年就违约不再履行，依法应承担违约责任，双方在合同中对违约金的计算方法已作出约定，杨冰主张按照约定计算违约金，符合法律规定，且考虑合同履行情况及预期利益等因素，按照约定计算的违约金数额亦无不当，应当予以支持。此外，本案合同不能继续履行均为中云公司的过错，对此类不恪守承诺的失信行为本应予以惩戒，中云公司要求减少违约金的主张，不符合法律规定，本院不予支持。至于押金1万元，合同解除后按照约定应返还中云公司，但一审在中云公司未提起反诉的情况下直接判决返还不当，本院予以纠正。因中云公司应向杨冰支付违约金，该1万元可在中云公司应支付的违约金中扣除，则按照合同约定，中云公司应向杨冰支付违约金148680元，扣除已支付的押金1万元，还应支付138680元。综上所述，杨冰的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持祥云县人民法院（2019）云2923民初2180号民事判决第一项“一、解除原告杨冰与被告大理州中云房地产开发有限公司于2018年10月15日签订的《房屋租赁协议》”；二、撤销祥云县人民法院（2019）云2923民初2180号民事判决第二项、第三项、第四项；三、大理州中云房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向杨冰支付违约金138680元；四、驳回杨冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1637元，二审案件受理费1637元，均由大理州中云房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年四月二十九日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸