河南省三门峡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫12行终12号上诉人（原审原告）王六中，男，1974年7月12日出生，汉族。住河南省渑池县。委托代理人季宏，北京市京师律师事务所律师。委托代理人曾海情，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）渑池县城关镇人民政府，住所地渑池县会盟大道西段。法定代表人王华昭，任镇长职务。委托代理人、参加诉讼行政机关负责人王博，渑池县城关镇人民政府人大主席。委托代理人王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）渑池县住房和城乡建设局（原名称渑池县住房和城乡规划建设局），住所地渑池县会盟大道中段。法定代表人贺金强，任该局局长。参加诉讼行政机关负责人吴天梅，系该局副局长。委托代理人李柯，系渑池县城乡建设局法律顾问。上诉人王六中、上诉人渑池县城关镇人民政府与被上诉人渑池县住房和城乡建设局因行政强制一案，不服渑池县人民法院作出（2019）豫1221行初52号行政判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，上诉人王六中及其委托代理人季宏、曾海情，上诉人渑池县城关镇人民政府参加诉讼行政机关负责人王博、委托代理人王蓓蓓，被上诉人渑池县住房和城乡建设局参加诉讼行政机关负责人吴天梅、委托代理人李柯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被诉行政行为：渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局于2019年3月9日向王六中送达（2019）渑城关住建联限拆字第69号《限期拆除通知书》，认为王六中在交警队东侧所建建筑，未办理相关审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《河南省实施办法》的规定，依据《中华人民共和国城乡规范化》第六十四条、六十六条，《河南省实施办法》第三十二条的规定，限其三日内自行拆除，逾期不拆除的，渑池县城关镇人民政府将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《河南省实施办法》第三十三条的规定，组织相关部门予以拆除，并予以行政处罚。一审法院经审理查明：2010年，孟金生将其位于渑池县247国道边，渑池县特种水泥厂北侧的大院转让给原告王六中。2010年1月3日，渑池县城关镇福康农机专业合作社提出申请，相关部门批准20亩设施农用地用于农业经营使用。2019年3月9日，被告渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局向原告作出（2019）渑城关住建联限拆字第69号《限期拆除通知书》，认定原告王六中未办理相关审批手续在交警队东侧建设的违法建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《河南省城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定，限其三日内自行拆除，否则将组织相关部门强制拆除。原告于2019年10月9日诉讼至本院，请求依法撤销被告作出的（2019）渑城关住建联限拆字第69号《限期拆除通知书》。另查明，《限期拆除通知书》上的建筑物在2019年3月20日左右已拆除。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，被告渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局负有对辖区内违法建设的行为有管理职责。被告渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局在发出《限期拆除通知书》前未向原告履行告知义务，剥夺了原告的陈述、申辩权，《限期拆除通知书》中亦未告知原告王六中对该通知书享有行政复议权、行政诉讼权等权利，不符合正当程序原则，违反法定程序，故被告渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局作出的《限期拆除通知书》应予撤销，因涉案建筑物已拆除，撤销该《限期拆除通知书》已无实际意义，故应依法予以确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项之规定，判决确认被告渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局于2019年3月9日对原告王六中作出的（2019）渑城关住建联限拆字第69号《限期拆除通知书》的行为违法。案件受理费50元，由被告渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局负担。上诉人王六中上诉请求：撤销渑池县人民法院作出的（2019）豫1221行初52号行政判决；依法改判撤销渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和建设局作出的（2009）渑池关住建联限拆字第69号《限期拆除通知书》；本案的诉讼费用由上诉人承担。事实理由：（一）渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和建设局无权作出《限期拆除通知书》。1、案涉《限期拆除通知书》所适用的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十六条，《河南省实施办法》第三十二条并未规定渑池县城关镇人民政府有权作出《限期拆除通知书》。2、渑池县住房和城乡建设局未在一审中提交“三定方案”等证据证明其属于上述法律、法规规定的“政府城乡规划主管部门”。3、根据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定，擅自将农民集体使用权出让、转让或出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。本案中，渑池县城关镇人民政府主张王六中占用设施农业地进行商业经营，但根据上述法律规定，渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局无权对违反土地管理法的行为进行处罚。4、原审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》六十五条认定渑池县城关镇人民政府有权作出案涉行政行为不当。本案中，案涉《限期拆除通知书》并未将《中华人民共和国城乡规划法》六十五条作为作出行政行为的依据，故原审法院不能以此规定作为渑池县城关镇人民政府有权作出案涉《限期拆除通知书》的依据。《中华人民共和国城乡规划法》六十四条、六十五条分别对城镇规划区、乡村规划区的违法建筑的管理作出规定，王六中的建筑物仅可能位于一个规划范围内，不能同时适用六十四条、六十五条之规定。（二）原审法院判决案涉《限期拆除通知书》违法但不撤销是错误的。1、一审中渑池县城关镇人民政府认可《限期拆除通知书》具备与行政处罚决定同等的意思表示，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款、第三十一条、三十二条、第四十一条之规定，行政处罚决定没有法定依据、未按照法定程序作出的，行政处罚不成立。案涉《限期拆除通知书》在发出前未履行告知义务，剥夺了当事人陈述、申辩权，应依法认定为无效。即使王六中诉求主张案涉《限期拆除通知书》撤销，法院也应当主动审查，认定被诉行政行为无效，原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项确认行政行为违法但不撤销的法律规定是错误的。2、案涉《限期拆除通知书》有两个意思表示内容：一是认定案涉设施是违反《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定的违法建筑；二是案涉设施应予拆除。虽案涉设施在2019年3月20日左右已拆除，但《限期拆除通知书》的内容仍具有可撤销性。3、原审判决在本院认为部分“因案涉建筑物已拆除，撤销该《限期拆除通知书》已无实际意义，故应依法予以确认违法”的事实表述与其适用的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之法条依据不具一一对应关系。4、原审判决仅确认《限期拆除通知书》违法而不撤销或确认无效，致使《限期拆除通知书》对案涉设施违法认定的效力继续存在。如前所述，渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局均无作出《限期拆除通知书》的职权，无权对案涉设施的合法性作出认定。（三）原审法院未对案涉设施的合法性作出认定。1、《限期拆除通知书》适用的条文依据和“未办理相关审批手续”的表述，因案发地是渑池县城关镇，案涉《限期拆除通知书》的待证事实为案涉设施位于镇规划区内，且涉案设施的建设未获建设工程规划许可证和城乡规划主管部门批准，但在案证据不能证明上诉人的涉案设施位于镇规划区内，也无证据证明案涉设施的建设需要获得建设工程规划许可证和城乡规划主管部门批准。2、王六中案涉土地为设施农用地，农业设施的建设与《中华人民共和国城乡规划法》所指建设并非同一种建设，无需获得建设工程规划许可证和城乡规划部门批准。根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，农业设施用地建设不需要获得工程规划许可证和城乡主管部门批准。3、《限期拆除通知书》认定事实证据不充分。最高人民法院在（2018）最高法行申5424号行政裁定书中指出：“在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。”据此，案涉设施应当视为合法设施，不应拆除；若拆除，即应依法予以行政赔偿。上诉人渑池县城关镇人民政府庭审中口头答辩称：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，渑池县城关镇人民政府有拆除违法建筑的权限。根据渑池县城关镇人民政府会议决定，违法建筑由本答辩人拆除，故本答辩人不存在任何违法行为。被上诉人渑池县住房和城乡建设局庭审中口头答辩称，案涉限期拆除通知书，是根据国务院、省市人民政府大棚房整治工作要求作出的政策性行政行为，根据最高人民法院（2017）最高法行申2245号行政裁定的判例，政策性行政行为不具可诉性。上诉人渑池县城关镇人民政府上诉请求：撤销渑池县人民法院作出的（2019）豫1221行初52号行政判决书，依法改判驳回王六中的诉讼请求。事实和理由：（一）王六中占用设施农用地进行商业经营，改变农用地的用途，进行商业经营，属于应当强制拆除的建筑。根据豫大棚房办（2019）19号文件，针对占用耕地或直接在耕地上以设施农业为名违法违规建设非农设施、按设施农用地审核或备案后，改变土地性质和用途，进行非农业经营的属于第一类问题需要整治整改。具体整治办法按照豫农明电〔2019〕6号，于2019年3月底前必须依法依规完成整治整改，该拆除坚决拆除，复垦复耕到位。王六中经营的汽车销售中心占地为2010年1月3日经批准备案的设施农用地，王六中明知该地块系专用于农业经营使用的设施农用地，仍进行非农建设进而开展商业经营，严重违反了审批地块的实际用途。截至被上诉人经营的商业运营大棚房被拆除之日，其大棚房不具有农用地转建设用地的规划必要，只能通过拆除、复耕的途径进行处理。（二）上诉人于2019年3月9日依法向被上诉人送达的《限期拆除通知书》具有“行政处罚决定书”的同等意思表示。王六中在收到该文书后，在明确其商业经营设施占地不符合法律规定的情况下，也明确其占地及建筑不符合规划标准，没有进行农用地转建设用地的现实可能性后，自愿接受该拆除决定并自行组织人员对违法违章建筑进行了自行拆除。王六中拆除其违法违章建筑前后，上诉人及相关政府领导一起到现场对其进行教育劝导，不存在任何针对王六中的人身、财产安全进行威胁、恐吓的情形，王六中作出自行拆除的意思表示并实施拆除行为系王六中的真实意思表示。不存在上诉人强制拆除其违法违章建筑物的情况。且在拆除全程针对王六中的合法权益也已经尽到了充分的保障义务，不存在程序违法情况。综上，王六中诉求无任何事实与法律依据。上诉人王六中庭审中的答辩意见与上诉意见一致。被上诉人渑池县住房和城乡建设局庭审中答辩称，案涉《限期拆除通知书》，是根据国务院、省市人民政府大棚房整治工作要求作出的政策性行政行为，根据最高人民法院（2017）最高法行申2245号行政裁定的判例，政策性行政行为不具可诉性。本院经审理查明的事实与原审一致。经审查一审法院审理程序合法。本院认为：（一）渑池县住房与城乡建设规划局享有对违法建筑查处的法定职权。渑池县城关镇人民政府对“大棚房”问题专项清理整治行动负有管理职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”。渑池县住房和城乡建设局是法律、法规授权的城乡规划主管部门，有权对违反城乡规划的行为查处的职权。根据农业部关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化文件规定：要严格落实属地管理责任，明确责任主体，逐级压实责任，切实把清理整治措施落到实处，确保取得实效……要将清理整治任务和责任逐级落实到乡镇（街道）、村组。本案中，渑池县城关镇人民政府作为案涉违法行为所在的乡镇人民政府，具有属地管理责任，具有对开展“大棚房”问题专项清理整治任务和责任落实到位的职责，其参与联合执法、落实属地责任并无不当。（二）上诉人王六中占用设施农用地进行商业经营，改变农用地的用途，进行非农经营，其违法建筑应予拆除。按照农业部关于在全国开展“大棚房”问题专项清理整治行动的规定，河南省开展了“大棚房”问题专项清理整治行动。按照《河南省“大棚房”问题专项清理整治行动领导小组关于进一步明确“大棚房”问题专项清理整治范围和标准的指导意见》豫农明电［2019］6号规定，“在各种农业区内占用耕地或者直接在耕地上以设施农用地为名违法违规建设非农设施，或按设施农用地审核或备案后，改变土地性质和用途，进行非农经营的，属于重点集中清理整治范围。”“对于中央三令五申和法律法规明文禁止的借设施农业或农业园区之名占用耕地修建的私家庄园、别墅、度假酒店、经营性住宅等非农设施，3月底前必须依法依规完成整改，该拆除坚决拆除，复垦到位”。本案中王六中认可其批准备案的为设施农用地，但在案证据显示案涉地块建有钢构建筑物、砖混结构建筑物、彩钢房等经营性建筑，进行非农经营，属于豫农明电［2019］6号规定的“坚决拆除、复垦复耕到位”的“大棚房”范围。渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局按照河南省开展“大棚房”问题专项清理整治行动文件规定，以及卫星图斑证据等，对王六中作出《限期拆除通知书》，要求拆除其违章建筑并无不当。（三）被诉《限期拆除通知书》程序违法。根据《河南省行政执法条例》第二十六条规定，行政执法机关在作出行政执法决定前，应当依法告知当事人作出行政执法决定的事实、理由和依据，并告知当事人享有陈述和申辩的权利。对当事人的陈述和申辩，行政执法机关应当记录在案并进行审查，采纳其合理意见。第三十三条第二款规定，行政执法机关应当建立行政执法案卷，将办理完毕的行政执法事项有关材料编目、装订、立卷归档。本案中，被告渑池县住房和城乡建设局一审未出庭应诉；渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局在一审庭审中未提供其在作出《限期拆除通知书》前向王六中履行告知义务，以及听取陈述、申辩方面的证据；也未提交立案、查出等程序方面的证据，不符合正当程序原则。故渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局不能证明其作出的《限期拆除通知书》程序合法。（四）被诉《限期拆除通知书》程序违法但不具有可撤销的内容，应判决确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的．．．．．．”渑池县城关镇人民政府、渑池县住房和城乡建设局作出的《限期拆除通知书》程序违法，但因案涉建筑物系应予拆除的违法建筑，且已经全部拆除、完成复垦，故被诉《限期拆除通知书》不具有可撤销内容，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定应确认违法。综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项之规定，判决确认被诉《限期拆除通知书》违法但不予撤销正确，应予维持。上诉人王六中主张渑池县城关镇人民政府、渑池县住房与城乡建设规划局无权作出《限期拆除通知书》，被诉《限期拆除通知书》无效且具有可撤销内容应予撤销的上诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。上诉人渑池县城关镇人民政府主张王六中占用设施农用地进行商业经营，改变农用地的用途，进行商业经营，属于应当强制拆除的建筑，但据此主张撤销渑池县人民法院作出的（2019）豫1221行初52号行政判决书，依法改判驳回王六中诉讼请求的理由不足，本院不予支持，其主张案涉设施系王六中自行拆除，不是本案的审查范围，本院不予审查。被上诉人渑池县住房和城乡建设局主张被诉《限期拆除通知书》系政策性行为，不可诉的抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉人王六中、上诉人渑池县城关镇人民政府的上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王六中、上诉人渑池县城关镇人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  吴洁梅审判员  李 黎审判员  崔传军二〇二〇年四月二十三日法官助理徐翠竹书记员韩东阳