安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1202民初11230号原告（反诉被告）：赵云峰，男，1962年9月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。委托诉讼代理人：吕国峰，阜阳市颍泉区法律援助中心法律工作者。被告（反诉原告）：安徽省慧贤建筑劳务有限公司（以下简称“慧贤公司”），住所地安徽省阜阳市颍州区南二环路翠玉江南小区商住楼707，统一社会信用代码9134120055457660X5。法定代表人：郑伟，该公司经理。被告：郑伟，男，1977年1月1日出生，汉族，阜阳市人，住安徽省阜阳市颍州区。两被告共同委托诉讼代理人：邓辉，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。被告：阚道亚，男，1986年8月19日出生，汉族，阜阳市人，住安徽省阜阳市颍东区。原告赵云峰与被告慧贤公司、郑伟、阚道亚建设工程分包合同纠纷一案,本院于2018年3月9日立案受理后，于2019年4月11日作出（2018）皖1202民初1314号民事判决书，原告赵云峰不服判决，提出上诉。阜阳市中级人民法院于2019年10月17日作出（2019）皖12民终3239号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2019年11月12日重新立案后，依法适用普通程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告赵云峰及其委托诉讼代理人吕国峰、被告慧贤公司的法定代表人郑伟及其委托诉讼代理人邓辉、被告阚道亚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵云峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款340340元，退还原告工程保证金300000元，支付原告模板使用费70000元，以上共计710340元。被告支付原告逾期利息（按照月息6厘，从2017年3月25日开始计算至款项付清之日止）；2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年7月27日，被告慧贤公司将其承包的“阜阳荷兰小镇”一期工程中的土建、钢筋、模板工程施工劳务分包给原告施工，于当日签订《工程劳务分包协议》一份。按照协议约定，原告于2016年7月11日、7月16日两次通过银行转账方式将40万元质保金转到被告郑伟的银行账户。此后，原告组织人员进场，严格按照约定全面履行了施工义务。2017年2月，被告慧贤公司的法定代表人郑伟、副经理阚道亚阻止原告继续施工。停工后，原告的模板、材料、机械等仍在施工工地，由被告单位另行组织的施工人员继续使用。2017年2月18日，经结算被告仍拖欠原告工程款340340元，另有质保金30万元未予退还。原告的模板、材料、机械等也未退还。被告公司的副经理阚道亚许诺，2017年3月25日支付原告工程款及质保金。后经原告多次催要无果。被告慧贤公司辩称：原告诉称内容与客观事实不符。被告阚道亚不是公司的副经理，仅是公司的技术人员，无权与原告结算工程款，也无权许诺支付原告工程款及质保金。被告公司并未授权其与原告结算工程款。被告郑伟、阚道亚并未阻止原告施工，而是原告在施工过程中出现重大施工错误自行离开施工工地，其行为违约应承担违约责任。原告诉称的模板、材料、机械，被告并未收到或扣留、使用，被告没有保管的义务，更没有返还的义务。由原告施工的工程部分，至今仍未完工，涉案工程至今仍未封顶，更未经竣工验收合格，原告主张工程款不符合协议约定的支付条件，也不符合法律规定的支付工程款的条件。原告违约体现在未按照合同约定的质量及工期要求完工，中途单方面终止合同关系，拒绝履行合同义务。质保金是对涉案工程质量符合约定条件而担保的具有惩罚性的款项。原告的施工质量出现了严重问题，给被告公司造成工期延误及巨大的经济损失，该质保金不应予以退还。综上，请求驳回原告对被告公司的诉讼请求。被告郑伟辩称：被告不是本案的适格被告主体，应驳回原告对被告的起诉。被告系慧贤公司的法定代表人，与原告签订承包协议并履行协议的是慧贤公司而非被告个人。被告在涉案工程中的行为是职务行为。根据合同相对性原则，应驳回原告对被告的起诉。原告举证的录音是在和被告协商的过程中偷录的，且当时被告并不知道阚道亚给原告在所谓的结算表格上签字的事实。被告认为，原告起诉被告不符合法律规定，主张的事实与客观实际不符。原告违约应承担对其不利的后果。综上，请求驳回原告对被告的请求。被告阚道亚辩称：被告不是本案的适格被告主体，应驳回原告对被告的起诉。被告是慧贤公司的统计人员，只负责涉案工程的统计工作。被告的行为是职务行为，因被告的职务行为所产生的权利义务，应由被告慧贤公司承担。被告不负责任工程款的结算工作，也无权结算工程款。原告举证的《阜阳荷兰小镇赵云峰结算》并不是被告的真实意思。2017年2月，原告因看不懂施工图纸，导致施工错误，工程出现整体严重错误及质量问题，给被告公司造成巨大损失。赶上过阴历年，原告带领一部分社会闲散人员到工地闹事，被告被迫无奈才在《阜阳荷兰小镇赵云峰结算》上签字，该结算单上原告还亲笔书写了不再闹事的承诺。被告不是案涉工程的劳务发包方，与原告之间并不存在合同关系，被告并不是本案适格的被告。被告没有收到、使用、扣留原告诉称的模板、材料、机械等物品，更没有法定的赔偿义务。原告主张损失70000元，没有依据。被告慧贤公司反诉称：原、被告于2016年7月27日签订《建筑工程劳务分包协议》约定，案涉工程的劳务部分由原告承包，约定了劳务施工的质量标准。由于原告疏于管理，施工懈怠且违反操作规程，导致施工出现重大错误事故，工程质量出现严重的问题，致使2#、5#楼建设了一半，不得不停工。由于是重大施工错误事故，被告无法纠正，不得不外聘技术人员调整施工方案，返工并拆除部分建筑，租赁大型机械吊装建筑修正后重新施工建设。原告见事故较大，为逃避责任，带其班组离开了施工现场。被告不得不高价另聘施工队继续施工。要求判令原告赔偿被告各项损失共计78万元，其中包括：1、因原告错误施工导致业主方对被告公司的罚款，数额为42450元；2、原告未实际完工部分的工程价款228898元；3、被告为弥补原告施工错误不得不另行租赁塔吊产生的费用94916元、外聘施工队额外支出费用373342元及138715元。138715元是凿除原告错误施工的基础部分而实际支出的费用，373342元是重新建设建筑基础而支出的费用。原告赵云峰对被告慧贤公司的反诉答辩称：被告对原告的反诉无任何事实及法律依据，请求依法驳回被告的反诉请求。原告在施工期间既没有疏于管理，更不存在任何过错。2#、5#楼在挖地槽、放线时，被告仅提供了建设图纸，未提供施工图纸，在定位方向不确切的情况下，被告通过GPS定位提供放线点，要求原告按照放线点组织人员施工。在2#楼基础平台、地梁浇灌好后，被告拿出施工图纸才发现根基施工错误。造成施工错误，过错不在原告一方。后被告要求原告返工，并赔偿了原告的返工费用。此后，原告一直实际施工至2016年腊月底，1#、2#、3#、5#、6#、9#楼主体基本完工。被告要求原告赔偿其经济损失78万元，无任何事实及法律依据。原告在施工过程中，不存在过错，被告没有损失。本案经审理认定事实如下:2016年6月26日，安徽广仁建设工程有限公司与被告慧贤公司签订《劳务分包协议》一份，约定将位于阜南路西侧荷兰小镇一期工程的土建工程劳务发包给被告慧贤公司施工，综合单价为410元/平方米。协议签订后，被告慧贤公司与原告于2016年7月27日签订承包协议一份，约定将荷兰小镇一期工程的土建、钢筋、模板工程施工劳务转包给原告施工。承包内容为：土建工程、钢筋工程、模板工程的施工、工期、质量、安全及施工放线、施工技术……。承包方式：土建工程及钢筋工程包工不包料、模板工程包工包料，承包单价为310元/平方米。由被告慧贤公司负责提供施工图纸，原告按照施工规范、图纸设计要求及被告慧贤公司要求进行施工。上述承包协议签订后，原告于2016年7月8日进场施工，并于2016年7月11日、7月16日分两次将40万元保证金转账至被告郑伟的银行账户。原告进入工地开始施工时，被告慧贤公司未向原告提供施工图纸。双方先对A1、A2、A4、A8号楼进行了定位、随后原告进行了放线和基础施工，又于2016年7月16日对A2号楼基础进行了放线，7月20日对A2、A5号楼基础进行开挖，7月26日A2号楼基础完成了验收，8月6日A5号楼基层完成验收。此后，原告继续对上述楼号进行施工，直至8月10日发现A2号楼基础方向出现施工错误，8月11日通过现场对照施工图纸复核，发现A5号楼的基础施工也出现了错误。被告提供的施工图纸显示的设计时间为2016年7月29日，施工日志在8月11日出现了对照施工图纸复核施工现场发现施工错误的相关记录。2016年8月10日以后，被告慧贤公司更换徐刚班组对A4、A8号楼进行施工。原告对A2、A5号楼的错误施工进行返工后，继续施工A1、A2、A3、A5、A6、A9号楼，直至2016年10月20日，上述楼号主体基本完工，A1号楼施工了部分二次结构，其他楼号二次结构均未施工。2016年10月20日之后的施工日志，没有原告的施工内容。2017年2月18日，经原告与被告阚道亚按照合同约定的单价310元/平方米进行结算，工程价款总计969170元，由双方共同签署了结算表格一份。该结算表格显示了A1、A2、A3、A5、A6、A9号楼原告实际施工的面积数额，每平方米单价木工140元、钢筋工40元、瓦工浇筑砼20元，结算价969170元。备注：A1坡屋面模板未拆除，部分二次结构未施工；A2、A3、A5、A6、A9二次结构均为未施工；A2、A5坡屋面模板未拆除，A3二层、三层模板未拆除；A6一层模板未拆除，A9三层模板未拆除。由于原告退出施工后，部分模板和施工用具留在工地由被告公司继续使用，故原告与阚道亚约定了后期模板费用补助100000元（二次结构、砌体及其他费用不扣除）、施工机具及电线电缆补助50000元，以上合计1119170元。被告阚道亚在表格下方签署“同意，2017年3月25日支付合同工程款及质保金。”对该份表格中所注明的未完工部分的工程量，原告认可其未实际施工，被告阚道亚主张工程价款结算数额中包括了备注原告未完工部分的工程价款，该部分价款应从结算总额中予以扣除。原告认可结算价款中不包括未完工的二次结构工程量的价款，但包括了备注的A1、A2、A3、A5、A6、A9号楼模板未拆除部分的工程量价款。同日，原告与被告公司的会计就被告公司已经支付给原告的工程款进行了结算，经结算被告公司已经支付的工程款数额为778830元，原告及被告公司对此数额均予以认可。被告公司对被告阚道亚与原告结算的原告实际施工的工程量面积数明确予以认可，对工程款单价系按照合同约定的单价310元/平方米进行核算的这一事实也予以认可，但主张阚道亚与原告结算并未经过公司授权。原审诉讼过程中，经本院委托对结算表格中备注未施工部分的工程量工程造价及A2、A5基础施工错误返工工程量的价款进行了司法鉴定，鉴定结论为：备注部分未完工工程量价款为182433.77元（其中二次结构工程量价款为9705.97元），A2、A5基础处理费用46464.47元，被告慧贤公司支付鉴定费用9000元。本院认为：原告并不具备承包工程劳务的施工资质，被告慧贤公司从安徽广仁建设工程有限公司分包了案涉工程劳务后，将工程转包给原告施工的行为，系违法转包工程的行为，双方之间签订的承包协议无效。原告未实际施工完毕所承包的全部工程量，双方中途终止了协议的履行。被告虽然主张原告施工质量不符合要求，但在原告停止施工时，双方并未对原告已经施工的工程质量进行相关鉴定，且被告认可对原告施工的工程进行整改后，现在工程已通过了各项分部验收，验收结论为合格。被告并未对其主张的原告施工的工程存在质量问题举出有力证据予以证明，本院对其主张不予采信。双方的协议内容实际上并未全部履行完毕，被告仍主张案涉工程经竣工验收合格才具备支付工程款条件，显属不当。对原告实际施工的工程量部分，被告应支付原告相应的工程价款。对被告阚道亚与原告赵云峰所做的工程价款的结算，被告慧贤公司虽然对阚道亚的结算权利不予认可，但其举证的2017年1月与周国玉、张协新工程款的结算单上，均有被告阚道亚代表被告慧贤公司一方对结算表示认可的签字，能够反映出对工程款进行结算是阚道亚的职务行为的客观事实。被告慧贤公司关于被告阚道亚无权进行结算的辩称理由，依法不能成立，被告阚道亚的行为系职务行为，且被告慧贤公司明确表示对阚道亚结算的单价及面积均无异议，阚道亚结算行为的结果应由被告慧贤公司承担。原告与被告阚道亚结算的工程款中，包括了备注部分原告未实际完工的工程量。原告虽然主张备注部分二次结构工程价款不包括在结算价款中，但其举证的结算表格中有关于“二次结构不扣除”的表述内容，可以合理排除原告所称的二次结构价款不包括在结算价款中的可能性。虽然二次结构部分原告存在实际未施工的客观情况，但双方的结算表格中有关于“二次结构不扣除”的表述内容。对于该部分工程价款，双方已经明确约定不再扣除，所以该部分工程价款不应从总结算价款中予以扣除。原告未实际拆除模板部分的工程价款，双方未明确约定不扣除，原告未实际施工，被告慧贤公司没有支付的义务，该部分工程价款应从结算价款中予以扣除。双方已经终止履行施工协议，被告也无确切证据证明原告施工工程质量不符合要求，对原告缴纳的质保金，被告应予以退还。对原告要求被告退还质保金300000元的诉讼请求，本院予以支持。原告退出施工时，部分施工机械及模板等物品继续留在工地由被告使用，关于该部分的费用补助，双方在结算时已经明确约定了150000元，应按照双方的约定履行。原告另行主张模板使用费70000元，无合同依据，本院不予支持。被告阚道亚在结算时承诺于2017年3月25日支付合同工程价款并返还原告质保金，但被告公司至今未向原告履行义务，应向原告承担逾期付款期间的债务利息。对原告要求被告按照月息6厘支付利息部分的诉讼请求，本院按照同期银行贷款年利率4.75%，结合原告实际应获得的款项数额，予以部分支持。被告郑伟、阚道亚的职务行为，其后果应由被告慧贤公司承担。原告与被告郑伟、阚道亚并无合同关系，要求被告郑伟、阚道亚向其承担给付工程款的合同义务，无法律依据，本院不予支持。被告慧贤公司反诉要求判令原告赔偿其各项损失共计78万元，其中包括：1、因原告错误施工导致业主方对被告公司的罚款42450元；2、原告未实际完工部分的工程价款228898元；3、被告为弥补原告施工错误不得不另行租赁塔吊产生的费用94916元、外聘施工队额外支出费用373342元及138715元。对于被告要求原告承担罚款42450元的反诉请求，本院不予支持，理由如下：被告慧贤公司与安徽广仁建设工程有限公司系平等主体之间的工程施工合同关系，双方并无隶属与管理关系。广仁建设工程有限公司并非建筑行业的行政管理部门，无权对慧贤公司进行罚款。被告主张因原告的不当施工行为导致广仁建设工程有限公司对其罚款42450元，未向本院举证其实际向广仁建设工程有限公司交纳罚款的相关依据，广仁建设工程有限公司也无权对其进行罚款。故被告主张的该部分罚款，不能认定为原告给被告造成的合理经济损失。对被告的该项反诉请求，本院不予支持。被告主张原告未实际完工部分的工程价款228898元，与被告申请所做的司法鉴定的鉴定结论不符。依照鉴定结论，阚道亚与原告共同签字确认的结算表格中备注原告未实际完工工程量部分的工程价款仅为182433.77元，对于该部分工程款，应以鉴定结论为准。原告未实际施工的拆除模板部分的工程价款172727.8元，应从双方结算的工程总价款中予以扣除。被告主张其为弥补原告施工错误，不得不另行租赁塔吊产生了费用94916元、外聘施工队额外支出费用373342元及138715元。该部分费用，应由原告承担。被告对其主张的该部分费用的支出情况所举证的证据，原告并不予认可，且证据并不具有关联性，本院不予采纳。对于A2、A5号楼因施工错误所导致的返工损失，本院按照被告申请鉴定的鉴定结论46464.47元予以认定。由于提供施工图纸是被告慧贤公司的合同义务，而被告在要求原告进场施工时，施工图纸尚未制作出来。没有施工图纸，原告无法准确进行施工，对A2、A5号楼施工错误导致的返工损失，被告慧贤公司应负主要责任。原告在没有施工图纸的情况下就违规操作进行施工，也具有一定的过错。对因施工错误导致的返工损失，应承担次要责任。案经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告安徽省慧贤建筑劳务有限公司支付原告赵云峰工程款167612元（1119170元-172728元-778830元）、返还原告质保金300000元，两项合计467612元，并支付467612元的逾期利息（自2017年3月26日起以年利率4.75%计息，支付至该款付清时止），于本判决生效后五日内一次性支付完毕；二、原告赵云峰赔偿被告安徽省慧贤建筑劳务有限公司因A2、A5号楼基础施工错误造成的返工损失13939元（46464元×30%），于本判决生效后五日内一次性支付完毕；三、驳回原告赵云峰的其他诉讼请求；四、驳回被告安徽省慧贤建筑劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10903元，由原告负担3729元，由被告慧贤公司负担7174元；反诉费5800元，由被告慧贤公司负担5700元，由原告负担100元。鉴定费用9000元，由原告负担3078元，由被告负担5922元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  杨占伟审 判 员  张 艺人民陪审员  杨玉学二〇二〇年四月二十四日书 记 员  王 倩附本判决依据的法律条文：1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。2、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。3、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。