江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终358号上诉人（原审原告）：吉安盛世庐州房地产开发有限公司，住所地吉安市吉州区城南专业市场内，统一社会信用代码91360800MA35JDTQ3B。法定代表人：袁红红，总经理。委托诉讼代理人：黄潮兵，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安欣宇建设工程有限公司，住所地吉安市青原区青原大道155号，统一社会信用代码913608035638022853。法定代表人：刘发根，总经理。委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律服务工作者。上诉人吉安盛世庐州房地产开发有限公司（以下简称盛世庐州公司）因与被上诉人吉安欣宇建设工程有限公司（以下简称欣宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盛世庐州公司的委托诉讼代理人黄潮兵，被上诉人欣宇公司的委托诉讼代理人左鸫鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛世庐州公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判令被上诉人向上诉人支付工程逾期竣工违约金（自2017年12月21日至2018年10月21日每日按承包工程总造价的万分之一向盛世庐州公司支付违约金；2018年10月22日起按3万元／日的标准计算至被上诉人完成吉安子山小区土建工程且工程竣工验收合格之日止；暂计算至2019年7月25日的逾期违约金为864万元）；3、依法判令被上诉人立即完成土建工程的竣工验收并向上诉人交付合格工程；4、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院将仅仅完成主体分部验收的子山小区1＃、2＃、3＃、4＃楼视为已完成工程竣工验收且具备交付条件的合格工程，属事实认定错误。2017年2月18日，上诉人盛世庐州公司作为发包方与被上诉人欣宇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被上诉人欣宇公司承建上诉人位于吉州区水电、门窗、外墙漆工程，承包范围为施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程，工期为2017年2月20日至2017年12月20日，合同总工期300天。工程款按工程形象进度付款，四层主体完工支付工程量造价的75%，工程主体完工后支付至完成工程造价的85%，工程竣工验收合格后支付至完成工程造价的95%，工程竣工结算并审计后付至工程结算价款的97%，留3%作质量保证金。首先，通过该合同约定可以确定：被上诉人承包的工程项目的土建工程包括水电、门窗、外墙漆等项目。主体工程封顶竣工验收合格仅仅对房屋的主体结构质量的验收，并不代表被上诉人完成了约定的建设工程施工任务。同时，根据双方约定的工程款支付进度节点，也可明确主体工程的完工仅仅是其中的一个工程款支付节点，主体工程的完工也不代表被上诉人完成了约定的建设工程施工任务。其次，2018年8月22日上诉人与被上诉人签订的《工程承诺书》仅仅是双方对完工期限的延长，并不涉及被上诉人承包工程项目的变更，被上诉人的工程施工项目并没有减少。再次，原审过程中，被上诉人提交了两张子山小区1＃、2＃、3＃和4＃楼的主体分部工程质量竣工验收记录表，但该两张记录表中没有经建设、监理、施工、设计、勘察等五个单位签字、盖章确认验收，分别缺少建设单位和勘察单位的签字、盖章确认。原审过程中，上诉人对两张表的真实性及证明目的均提出了异议，原审法院在没有其他任何说明的情况下，据此认定子山小区1＃、2＃、3＃和4＃楼的主体分部竣工验收合格不符合案件事实。另外，主体工程与土建工程并不等同，土建工程除主体工程外，还包括地基与基础工程，砌墙、外墙漆、墙面保湿工程，屋面工程，给排水工程等其他项目。原审法院将子山小区1＃、2＃、3＃、4＃楼的主体分部竣工视为土建工程竣工且达到涉案工程的交付条件，不符合案件事实。因此，原审法院仅将主体完工的子山小区1＃、2＃、3＃、4＃楼工程视为已完成工程竣工验收且具备交付条件的合格工程，属事实认定错误。2、原审法院认为上诉人要求被上诉人支付违约金及完成工程的竣工验收、交付合格工程的诉请无证据证明，属适用法律错误。被上诉人作为施工方，应当完成《建设工程施工合同》所约定的子山小区所有建设工程项目，且子山小区应当达到工程竣工验收合格的交付条件。被上诉人截止到起诉之日，仍未按照《建设工程施工合同》的约定完成子山小区承建工程项目的施工任务，被上诉人也认可工程尚未完工的事实。这一事实有上诉人在庭审时提供的证据：工程承诺书、关于尽快完成剩余工程的律师函、被上诉人的回复函、未完成工程清单，以及被上诉人陈述等证据予以证实。在被上诉人自身都认可尚未完成施工、且上诉人提供了众多证据证明的情况下，原审法院以被上诉人完成子山小区1＃、2＃、3＃、4＃楼主体分部工程为由，认定上诉人的诉请无证据证明，属适用法律错误。因被上诉人未能按照约定时间完成约定的工程项目、完成工程竣工验收，且未将具备交付条件的合格工程交付上诉人，故被上诉人应当按照约定承担违约责任。综上，请求二审法院查明案件事实，准确适用法律，依法改判支持上诉人的上诉请求。欣宇公司辩称，1、双方已于2019年9月份协商变更合同，剩余工程量由被答辩人自行完工，且工程已交付被答辩人自行施工，不存在逾期完工交付的问题。（1）由于被答辩人未按约支付工程进度款，答辩人诉至吉州区人民法院查封了被答辩人的账户，被答辩人请求答辩人解封以利其经营运转。为此，双方商定剩余工程交付给被答辩人自行施工完成，双方于2019年9月签订了协议书，并办理了工程量核实交接手续，之后被答辩人仍然因资金问题停工和未完工，导致工程无法竣工验收，与答辩人无关，工程早已交付给了被答辩人，答辩人不存在交付的问题。（2）由于被答辩人自身原因没有完工，导致答辩人的保证金数百万元在被答辩人处被扣留，造成答辩人经济损失和资金被占用，答辩人保留赔偿的主张权利。2、由于被答辩人未按约支付工程进度款，已构成严重违约，导致工程拖延，双方协商变更工期，答辩人并无违约行为。（1）由于被答辩人未按约支付工程进度款，答辩人曾于2018年8月16日书面致函要求被答辩人履约及时支付工程进度款，之前累次催索，即答辩人至2018年8月前已完成工程造价4224万余元，被答辩人仅付2700万元（至2018年8月，还未付到应付款的60%），导致工程无法施工而停工。工期依约理应顺延，因被答辩人未及时办理施工许可也导致工程几个月不能施工，还有因吉安市城市卫生检查被责令停工一个月，主要由于被答辩人逾期违约付款导致的工程停工责任应由被答辩人承担，答辩人保留追究其违约责任的权利主张，逾期支付工程进度款的主张已诉至吉州区人民法院。（2）由于被答辩人违约未按期支付工程进度款，双方于2018年8月22日协商变更工期，约定被答辩人先借支400万元给答辩人，答辩人在2个月内完成正负零以上土建工程，被答辩人分包给他人的工程项目须配合答辩人工程进度，被答辩人应在答辩人完成正负零以上土建工程后1星期内决算并支付工程款，2018年10月10日已按约提前完成4号工程正负零以上土建工程（其余1、2、3、号工程早已于2018年6月份主体工程就已竣工验收），有相关职能部门验收为凭，即双方约定的是工程正负零以上工程两个月完成，其它被答辩人自行分包的工程未完工导致工程无法验收与答辩人无关，此次协商充分证明被答辩人应付的工程进度款已经严重违约逾期，虽然借支但仍未支付到位而只是预借应付工程进度款的一部分。（3）施工许可证规定了工期到2020年9月，这是法定强制性规定，以确保工程安全施工，原约定工期违法无效，何况是因被答辩人严重违约而拒付工程进度款导致答辩人无法施工所致。综上所述，原审判决合法有据，被答辩人的上诉请求不能成立，请二审驳回。盛世庐州公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程逾期竣工违约金（2017年12月21日至2018年10月21日期间，按工程总造价的日万分之一支付；2018年10月22日至被告完成土建工程且竣工验收合格之日，按3万元/日计算。至2019年7月25日，约864万元）；2、判令被告完成土建工程的竣工验收并向原告交付。一审法院认定事实：2017年2月18日，原告为发包人、甲方，被告为承包人、乙方，双方签订《建设工程施工合同》，约定，被告承建原告的位于吉安市吉州区水电、门窗、外墙漆工程，承包范围为施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程，工期300天，开工日期2017年2月20日，竣工日期2017年12月20日，合同价款3400万元（可调价格）。工程款（进度款）支付：按工程形象进度付款四层主体完工支付工程造价的75%，工程主体完工支付至完成工程造价的85%，竣工验收合格后支付至完成工程造价的95%，竣工结算后支付至97%，留3%质量保证金。如因承包人原因不能按期交付使用，发包人有权每日加罚工程总造价的万分之一的违约金，总额不超过合同价款的1%。双方同时签订《工程质量保修书》，明确了相关质量保修期及保修责任等。合同签订后，被告于同年5月开始施工。2017年8月7日，吉安市吉州区城乡建设局向原告下发上述工程的《建设工程施工许可证》，工期自2017年7月16日至2020年9月7日。2018年6月12日，被告施工的子山小区1＃、2＃、3＃楼的主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收合格。2018年8月22日，原告为甲方，被告为乙方，双方就子山小区土建工程责任事宜签订《工程承诺书》，约定，1、甲方借支400万元工程款，乙方保证两个月内完成正负零以上所有土建工程；2、甲、乙双方在正负零以上土建工程完成后1个星期内组织工程决算，甲方必须在两个月内完成决算审核；3、甲方直接分包的工程须积极配合乙方完工并组织竣工验收和决算审核后1个星期内按照施工合同支付工程款；4、乙方如果两个月内未完成土建正负零以上工程，每迟延1天，向甲方支付违约金30000元；5、甲方在决算审核后1个星期内未按照施工合同支付工程款，每迟延1天，向乙方支付违约金5000元。2018年8月23日，原告向被告支付工程款400万元。同年10月10日，被告施工的子山小区4＃楼主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收合格。2019年8月9日，双方签署防水、防磁涂料、局部修补、建筑垃圾清运等未完项目清单，原告委托他人另行施工。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同签订后，2018年6月12日，被告施工的子山小区1#、2#、3#楼的主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收合格。双方签订的《工程承诺书》在原施工合同的基础上，对于完工期限及违约责任作了重新约定，被告已按约完成正负零以上所有土建工程，2018年10月10日，案涉4#楼主体分部经经竣工验收合格，因此，原告要求被告支付违约金及完成土建工程的竣工验收、交付合格工程的诉讼请求无证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告吉安盛世庐州房地产开发有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实和证据，与一审相同，经审核，予以确认。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，被上诉人承建上诉人位于吉安市吉州区水电、门窗、外墙漆工程。该合同对承包范围、合同价款、工程款（进度款）支付、违约责任等进行了约定。2018年6月12日，被上诉人施工的子山小区1＃、2＃、3＃楼的主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收。2018年10月10日，案涉4＃楼主体分部经建设、监理、施工、设计、勘察五单位竣工验收。鉴于双方于2018年8月22日签订《工程承诺书》，就正负零以上所有土建工程被上诉人必须在两个月内完成等事项进行了重新约定，被上诉人根据该《工程承诺书》的约定，完成了相关工程的施工，且经竣工验收。故上诉人主张被上诉人逾期交付工程缺乏证据证明。就被上诉人答辩提出上诉人未按期支付工程款，导致无法按期完工的意见，上诉人亦未提交证据证明其履行了合同约定的按期付款义务。综上，盛世庐州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72280元，由吉安盛世庐州房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  涂 强审判员  赖苏平二〇二〇年四月十日书记员  李小红