陕西省安康市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)陕09刑终21号 抗诉机关陕西省汉阴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）**，男，1976年1月18日生于陕西省汉阴县，汉族，初中文化，系陕西玉某房地产开发有限公司法人代表，住汉阴县双乳镇。因涉嫌诈骗罪于2018年3月16日被汉阴县公安局刑事拘留，同年4月12日被汉阴县公安局取保候审。2020年1月20日被监视居住。 辩护人孔亚东，陕西同泰律师事务所律师。 原审被告人沈桂玉，男，1962年3月7日生于陕西省汉阴县，汉族，初中文化，农民，住汉阴县双乳镇。因涉嫌诈骗罪于2018年4月4日被汉阴县公安局取保候审。 指定辩护人刘红娟，陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人沈杰，男，1989年5月26日生于陕西省汉阴县，汉族，高中文化，农民，住汉阴县双乳镇。因涉嫌诈骗罪于2018年4月4日被汉阴县公安局取保候审。 指定辩护人张逢杰，陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人蒋友亮，曾用名：蒋友量，男，1981年11月22日生于陕西省汉阴县，汉族，高中文化，农民，住汉阴县涧池镇。因涉嫌诈骗罪于2018年4月4日被汉阴县公安局取保候审。 指定辩护人欧陈浩瀚、曹梦丽（实习），陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人李本江，男，1968年3月14日生于陕西省汉阴县，汉族，小学文化，个体户，户籍地汉阴县双乳镇，现住浙江省嘉兴市。因涉嫌诈骗罪于2018年4月4日被汉阴县公安局取保候审。 指定辩护人张瑾、王远秋（实习），陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人沈强，曾用名沈桂亭，男，1986年11月15日生于陕西省汉阴县，汉族，初中文化，农民，住汉阴县双乳镇。因涉嫌诈骗罪于2018年4月4日被汉阴县公安局取保候审。 指定辩护人刘发磊，陕西恒典律师事务所律师。 原审被告人沈兰本，男，1964年7月1日生于陕西省汉阴县，汉族，初中文化，农民，住汉阴县双乳镇。因涉嫌诈骗罪于2018年4月4日被汉阴县公安局取保候审。 指定辩护人张丽，陕西恒典律师事务所律师。 陕西省汉阴县人民法院审理的陕西省汉阴县人民检察院指控被告人**、沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本犯诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2018）陕0921刑初104号刑事判决,一审宣判后，汉阴县检察院提出抗诉，原审被告人**提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人**公开开庭进行了审理，安康市人民检察院指派检察员崔世超、刘其锋出庭履行职务，上诉人**及其辩护人孔亚东到庭参加诉讼。对原审被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本进行了书面审理。本案现已审理终结。 原判认定：2013年至2016年期间，被告人**承建汉阴县双乳镇关爱家园小区，该小区在修建过程中被纳入陕南移民搬迁项目，确定该项目共安置125户搬迁户，其中2014年度安置90户，2015年度安置35户，每户兑付陕南移民搬迁补助资金50000元。在项目实施过程中，由**所在小区项目部负责收集搬迁户的相关资料，并按程序上报镇扶贫办审核。后在上报移民搬迁户资料时，**明知某某家园小区卖出不足125户的情况下，却以完成政府下达的陕南移民搬迁安置户指标为名，于2014年底开会时承诺套取的补助款有给其背皮贷款的，可以用补助款还背皮贷款，指使项目部工作人员沈杰、沈桂玉、蒋友亮以本人名义虚报资料套取国家补助资金，并联系沈强、沈兰本、李本江告知要“借用”其名义虚报资料套取国家补助资金，3人均表示同意。后**提供沈某霞（**妻子）、吴某珍2户身份证、一卡通存折等资料，沈杰等人提供沈杰、沈桂玉、蒋友亮、沈强、沈兰本、李本江6户身份证、一卡通存折等资料，项目部沈桂玉等人利用上述8户农户信息伪造虚假购房协议等资料并上报审核，共套取陕南移民搬迁补助资金400000元。该400000元补助资金到账后，沈杰、沈强、沈桂玉、沈兰本等人将该补助资金用于偿还替**的背皮贷款或被**用于偿还其个人借款以及支付项目工程款，另**支付给蒋友亮感谢费10000元。 期间，某某家园项目部职员沈某军于2015年底找到本村村民吴某林、沈某兵、姚某顺3人背皮，以上述3人在双乳镇关爱家园小区购买搬迁安置房的名义，制作虚假材料交给某某家园小区，由小区项目部上报审核；2016年9月13日，沈某军以吴某林、沈某兵、姚某顺背皮虚报的3户搬迁补助资金共150000元打卡兑现到户，沈某军持吴某林、沈某兵、姚某顺存折到信用社，在时任双乳镇某村支部书记的沈某美（沈某军父亲）帮助下将该3户共150000元补助资金全部转账到沈某军账户偿还此前沈某军在信用社的150000元贷款。2016年9月初，某某家园项目部在申报该小区2015年度35户陕南移民搬迁对象档案资料时，因为有一户资料没有通过审核，上级要求该小区重新申报一户搬迁资料，某某家园项目部职员张某一，找到家住某村的亲戚张某翠，借到张某翠的身份证、户口本、一卡通存折，交到某某家园小区项目部，其以张某翠的名义填写了一份陕南移民搬迁补助申请表，在项目部沈桂玉等工作人员的帮助下完善了张某翠的陕南移民搬迁档案资料；2016年9月1日，张某一将包含张某翠在内的35套陕南移民搬迁档案资料报送到双乳村村部进行初审，村支书沈某才等干部初审通过后，又将资料报送至双乳镇项目办审核，后经双乳镇、县安居办等部门审核通过；2016年9月14日，张某一以张某翠名义虚报的搬迁补助资金50000元打卡兑现到账；张某一随即使用张某翠一卡通存折和身份证，先后到永宁、涧池信用社将张某翠一卡通存折中陕南移民搬迁补助资金50000元取出，用于偿还其以曾某利名义、沈某清名义的背皮贷款。2016年9月18日，经**签字，张某一经手领取张某翠背皮购房补助现金1000元。 案发后，蒋友亮于2018年4月4日将违法所得1万元退缴至汉阴县公安局，本案审理过程中，随案移交汉阴县人民法院；**的亲属于2018年4月11日向汉阴县公安局退缴赃款400000元。 原判另查明，涉及虚报套取陕南移民搬迁补助款的12户某某家园小区住房后续均已实际销售，购房者在支付房款时直接享受了50000元陕南移民搬迁补助，从房屋总价款中予以扣除。公诉机关指控的与本案相关人员已于2017年12月28日分别被汉阴县人民法院判决认定构成犯罪，其中沈某军被汉阴县人民法院以犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为二年，并处罚金2000元；张某一被汉阴县人民法院以犯诈骗罪，单处罚金1500元；时任双乳镇政府经济办副主任的邹某一被汉阴县人民法院以犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚；沈某美被汉阴县人民法院以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处免予刑事处罚；沈某才被汉阴县人民法院以犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚。 原审法院认为，被告人**以非法占有为目的，指使他人用本人名义或借用他人名义虚报资料套取陕南移民搬迁补助资金400000元，数额巨大；原审被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本明知**是为了骗取国家移民搬迁补助资金而为其提供帮助，从而使**顺利套取国家移民补助资金各50000元，数额巨大；七被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。七被告人诈骗国家移民款项，酌情从重处罚。七被告人系共同故意犯罪，被告人**在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本在各自参与的共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，又系初犯，依法应当减轻处罚；被告人沈桂玉系某某家园项目部负责人，在从犯中所起作用相对较大，酌情从重处罚；被告人沈强、沈兰本、李本江仅提供了户口薄、身份证、一卡通存折，未具体参与伪造填报资料，属罪责较小的从犯，酌情从轻处罚；被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本在案发后经公安机关电话通知，均主动到案，如实供述了主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；鉴于涉案的虚报房屋后续均已实际出售，购房者在支付房款时已直接享受了50000元陕南移民搬迁补助款（50000元直接从房屋总价款予以扣减），**已将本案七被告人骗取的陕南移民搬迁补助资金共计400000元全部退缴，国家的经济损失得以挽回，对七被告人均可酌情从轻处罚。对于公诉机关指控被告人**授意沈某军、张某一“借用”他人名义虚报资料套取国家补助资金的事实，因沈某军、张某一均替**有背皮贷款，与本案被告人**均有利害关系，不能排除二人系为了偿还贷款和推卸罪责的合理怀疑。综上，该节指控事实存疑，证据不足，不予支持。根据被告人**、沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款（二）项之规定，经审委会研究决定，判决：一、被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人沈桂玉犯诈骗罪，单处罚金人民币5000元。三、被告人沈杰犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。四、被告人蒋友亮犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。五、被告人李本江犯诈骗罪，单处罚金人民币1500元。六、被告人沈强犯诈骗罪，单处罚金人民币1500元。七、被告人沈兰本犯诈骗罪，单处罚金人民币1500元。八、退缴的涉案赃款400000元及随案移送的被告人蒋友亮违法所得10000元，予以没收，上交国库。 汉阴县人民检察院抗诉意见及安康市人民检察院支持抗诉意见认为：原判对**授意沈某军、张某一借用他人名义套取国家补助资金20万元的事实未予认定属认定事实错误。主要理由如下:1.该节事实有沈某军、张某一、沈桂玉的供述可以证实，他们都是在**的授意或安排下借用他人的名义套取国家补助；2.**虽供述其之前不知道沈某军、张某一二人申报虚假材料，但其在知道二人已经申报之后，未对沈某军、张某一虚报套取的行为进行阻止，也未采取相应的补救措施，属于默许。3.**系玉某公司法人代表，公司的事实需要**同意后才可实施，沈某军、张某一套取的款项也用于归还之前给**的背皮贷款。现有证据能够证实**作为该公司的法人代表，明知某某家园小区卖出不足的情况下，授意或同意沈某军、张某一借用他人名义虚报资料，套取国家补助资金20万元，应将该20万元计算在**的犯罪金额当中，原判对该笔事实未予认定不当，应予纠正。 上诉人**的上诉请求是:撤销原判第一项、第八项,改判对自己适用缓刑。主要理由如下：1.本案涉案事实应当认定为陕西玉某房地产公司单位犯罪，而非上诉人个人犯罪；2.上诉人有自首情节，且已全部退，应当减轻处罚；3.上诉人套取的补助款，最终全部补贴给实际购房的搬迁户，自己并没有占有，属于犯罪中止。4.上诉人上缴的40万元款项不应当认定为赃款，应当退还给上诉人。综上，请求二审法院对上诉人从轻处罚并适用缓刑。 辩护人提出辩护意见为：1.上诉人套取的40万元补助款已经补贴给实际购房人，上诉人的行为并没有给国家移民搬迁政策造成损失，故上诉人的行为应当认定为犯罪中止；2.上诉人缴纳的40万元不应当认定为赃款，原判第八项应当撤销。3.上诉人具有自首情节；4.如果给上诉人判实刑，将会给社会带来不稳定因素，也不利于对民营企业的保护。综上，请示二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。 原审被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本未提出答辩意见。 沈桂玉的辩护人提出辩护意见为，被告人沈桂玉只有诈骗5万元的事实，该5万元用于偿还**的贷款，且案发后，该5万元也已经全部追回，被告人沈桂玉文化水平较低，属初犯、偶犯，请求二审法院维持原判，给沈桂玉改过自新的机会。 沈杰的辩护人提出辩护意见为，沈杰在本案中属从犯，在犯罪中所起的作用较低，且有自首情节，属初犯、偶犯，原判对沈杰量刑适当，请求二审予以维持。 李本江的辩护人提出辩护意见为，李本江经公安机关电话通过后主动到案，依法应认定为自首，李本江无前科，系初犯、偶犯，且在本案中属从犯，本案违法所得已经全部退缴，请求二审法院对李本江从宽处罚。 蒋友亮的辩护人提出辩护意见为，蒋友亮具有自首情节，属初犯、偶犯，悔罪态度好，且系从犯，案发后主动退缴了违法所得，请求二审维持原判对蒋友亮的量刑。 沈强的辩护人提出辩护意见为，沈强在本案中系从犯，且系作用较小的从犯，沈强有自首情节，属初犯、偶犯，原判对沈强量刑适当，请求二审予以维持。 沈兰本的辩护人提出辩护意见为，沈兰本在本案中系从犯，有自首情节，属初犯，涉案款项均已全部退缴，原判对沈兰本量刑适当，请求二审法院对沈兰本从宽处罚。 二审经审理查明，2013年至2016年期间，上诉人**承建汉阴县双乳镇关爱家园小区，该小区在修建过程中被纳入陕南移民搬迁项目，确定该项目共安置125户搬迁户，其中2014年度安置90户，2015年度安置35户，每户兑付陕南移民搬迁补助资金50000元。在项目实施过程中，由**所在小区项目部负责收集搬迁户的相关资料，并按程序上报镇扶贫办审核。后在上报移民搬迁户资料时，**明知某某家园小区卖出不足125户的情况下，却以完成政府下达的陕南移民搬迁安置户指标为名，于2014年底开会时承诺套取的补助款有给其背皮贷款的，可以用补助款还背皮贷款，指使项目部工作人员沈杰、沈桂玉、蒋友亮以本人名义虚报资料套取国家补助资金，并联系沈强、沈兰本、李本江告知要“借用”其名义虚报资料套取国家补助资金，3人均表示同意。后**提供沈某霞（**妻子）、吴某珍2户身份证、一卡通存折等资料，沈杰等人提供沈杰、沈桂玉、蒋友亮、沈强、沈兰本、李本江6户身份证、一卡通存折等资料，项目部沈桂玉等人利用上述8户农户信息伪造虚假购房协议等资料并上报审核，共套取陕南移民搬迁补助资金400000元。该400000元补助资金到账后，沈杰、沈强、沈桂玉、沈兰本等人将该补助资金用于偿还替**的背皮贷款或被**用于偿还其个人借款以及支付项目工程款，另**支付给蒋友亮感谢费10000元。 期间，某某家园项目部职员沈某军于2015年底找到本村村民吴某林、沈某兵、姚某顺3人背皮，以上述3人在双乳镇关爱家园小区购买搬迁安置房的名义，制作虚假材料交给某某家园小区，由小区项目部上报审核；2016年9月13日，沈某军以吴某林、沈某兵、姚某顺背皮虚报的3户搬迁补助资金共150000元打卡兑现到户，沈某军持吴某林、沈某兵、姚某顺存折到信用社，在时任双乳镇某村支部书记的沈某美（沈某军父亲）帮助下将该3户共150000元补助资金全部转账到沈某军账户偿还此前沈某军替**在信用社贷的150000元贷款。2016年9月初，某某家园项目部在申报该小区2015年度35户陕南移民搬迁对象档案资料时，因为有一户资料没有通过审核，上级要求该小区重新申报一户搬迁资料，某某家园项目部职员张某一找到家住某村的亲戚张某翠，借到张某翠的身份证、户口本、一卡通存折，交到某某家园小区项目部，以张某翠的名义填写了一份陕南移民搬迁补助申请表，在项目部沈桂玉等工作人员的帮助下完善了张某翠的陕南移民搬迁档案资料；2016年9月1日，张某一将包含张某翠在内的35套陕南移民搬迁档案资料报送到双乳村村部进行初审，村支书沈某才等干部初审通过后，又将资料报送至双乳镇项目办审核，后经双乳镇、县安居办等部门审核通过；2016年9月14日，张某一以张某翠名义虚报的搬迁补助资金50000元打卡兑现到账；张某一随即使用张某翠一卡通存折和身份证，先后到永宁、涧池信用社将张某翠一卡通存折中陕南移民搬迁补助资金50000元取出，用于偿还其替**以曾某利名义、沈某清名义的背皮贷款。2016年9月18日，经**签字，张某一经手领取张某翠背皮购房补助现金1000元。 二审经查理查明的其他事实与原审一致。 上述事实，有经原审开庭审理中举证、质证并在原审判决书中认定的下列证据证实： 1．受案登记表、线索移交函，证实本案线索系汉阴县人民检察院于2018年2月26日向汉阴县公安局移交。 2．立案决定书、拘留证、取保候审决定书、释放证明，证实汉阴县公安局于2018年2月28日决定对本案立案侦查，同年3月16日对**实施拘留，同年4月12日对**采取取保候审强制措施。同年4月4日分别对李本江、沈杰、沈桂玉、沈强、沈兰本、蒋友亮采取取保候审强制措施。 3．**于2015年8月11日给蒋友亮出具的证明一张，证实蒋友亮户头补50000元补助款，用于2013年广告费27100元，1万元作为感谢蒋友亮费用，余下的12900元交给**。 4．扣押清单、现金缴款单，证实汉阴县公安局于2018年4月11日收到**400000元赃款。 5．户籍证明7份，证实被告人**、沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本均已届刑事责任年龄。 6．张某翠背皮购房领补助1000元凭证一张，证实2016年9月18日，经**签字，由张某一经手领取张某翠背皮购房补助现金1000元。 7．汉阴县移民（脱贫）搬迁工作办公室关于对陕南避灾移民搬迁有关问题答复意见的函，证明搬迁户建房补助审批程序：对象审核通过后，各镇负责出具对象审核、资金兑付承诺书、会审表、搬迁户兑现花名册、搬迁户确认花名册，承诺书由镇党委书记、镇长签字并加盖党委、政府公章；会审表、搬迁户兑现花名册、搬迁户确认花名册三种表册指定部位有镇主要领导、分管领导、业务干部签字。 基础设施配套资金审批程序：陕南避灾移民搬迁基础设施配套工程由镇政府申报项目、组织实施，搬迁办下达项目资金计划，竣工后申请搬迁办组织相关部门验收，项目报账资料齐全并审核无误后资金拨付到镇。 自筹资金筹集：由项目建设单位按每户100000元筹集到共管账户，搬迁办实行即筹即返的方式及时拨付给项目建设单位。 避灾移民补助资金按照各镇上报的搬迁对象花名册，经县审定后通过一卡通直接兑付到搬迁户。 没有实际购房的搬迁户虚报套取补助资金应该由迁入地镇政府负责收回，上缴县搬迁办共管账户。 小区业主把搬迁户补助资金套取后不能自行决定将套取的补助资金补偿给未经审批的其他购房户；需通过迁出、迁入村、镇审核拟搬迁对象条件，迁入镇收回补助资金上缴共管账户，并以镇政府文件将调整的户申报到搬迁办，县搬迁办申报省搬迁办审核同意后，再由县搬迁办通过一卡通兑现到调整户。 8．证人张某翠的证言，证实她将户口本、身份证、一卡通折子等证件借给张某一套取国家50000元补助款的详细过程，张某一从未给过她任何现金或其他物品。 9．证人吴某珍的证言，证实他没有在某某家园小区购买住房。吴某霞是其二女儿，吴某霞在**的单位上班；吴某霞拿吴某珍的身份证等资料以其名义，在某某家园小区购买房屋，申报国家50000元陕南移民搬迁补助款，吴某霞说用申报的50000元补助款交购房定金，后其不要房子了让吴某霞将补助款50000元退了。钱下来后被吴某霞取走，是否退给了公司不知情。 10．证人吴某霞的证言，证实她大概是2015年在长达监理公司上班时认识了**，知道**在双乳镇开发关爱家园小区，这个房屋是政府规划的陕南移民搬迁安置房，购买房屋可以享受政府补助款50000元，她就给父亲吴某珍说以他们名义去购买一套移民搬迁安置房，然后她就拿着父亲家的户口簿、身份证、一卡通存折、还让父亲在老房子前照相，她拿到这些资料就交给某某家园项目部，与项目部签订了购房协议书，用她在**公司上班工资抵了购房定金35000元，2016年下半年，政府把50000元补助款打到她父亲吴某珍的一卡通存折里，当时她父亲说不要这个安置房了，**通知她补助款到账了，让她到信用社把50000元取出来，抵成**向她的5万元借款。 11．证人沈某霞的证言，证实2014年**说某某家园房子 她们自己留一套，以她的名义申报一套安置房，经她同意后，她将自己身份证给了**，后**怎么申领的补助款她不知情。后来**说50000元补助款打到了她的信用社一卡通存折上，她就把50000元从浙江银行取出来后给**付工程款了。实际上她没有在安置点买房子，只是享受了国家的50000元补助款。 12．同案犯张某一的供述，证实她以前在双乳信用社工作，2010年退休以后，就到**创办的秦某能源担任出纳。**当时还创办了一家玉某房地产公司，在双乳镇开发关爱家园小区项目。大概是2014年2015年期间，**因玉某房地产公司资金周转比较困难，让她找人背皮贷款，她就以曾某利的名义背皮在永宁信用社贷款40000元，以李某军的名义背皮在永宁信用社贷款50000元，以沈某辉的名义背皮在双乳信用社贷款50000元，以沈某清的名义背皮在涧池信用社贷款50000元，共计190000元贷款，钱到账后就交到玉某房地产公司了。2015年底，玉某房地产公司开发的某某家园小区没完成县政府的35户指标，到了某某家园小区项目部要向县政府申报陕南移民搬迁农户资料的时候，**就给她说，让她找一户熟人背皮顶替一户搬迁户指标给政府报上去，先把国家陕南移民搬迁补助资金50000元套取下来，然后归还信用社贷款，她就以她堂姐张某翠的名义填写了一份陕南移民搬迁申请书，并在申请人一栏签上张某翠的名字。项目部的沈桂玉等人一起帮忙复印材料、填写购房合同书、并把张某翠的申报材料和其他农户的材料一起报给了双乳镇项目办。某某家园小区项目部负责人沈桂玉安排她将35套陕南移民搬迁申报档案资料给双乳村、镇政府报过去，她就将35套资料交到双乳村进行审核，等村上加盖了公章和村委会主任、村支书的私章以后，再将这些资料报到镇上项目办的邹某一，由镇上进行审核后报送县安居办进行最终审核。到了2016年9月份的时候，2015年张某翠申报的陕南移民搬迁50000元补助资金到账，她拿着张某翠的一卡通存折到永宁信用社把其中的44089.54元归还了曾某利的背皮贷款本金和利息，剩下的5911.46元到涧池信用社归还了沈某清的背皮贷款利息。事后**安排她拿出1000元钱作为好处费送给了张某翠。**安排小区项目部工作人员找来12户的资料，套取了国家项目补助资金600000元，当时还开了会议决定的。 13．同案犯沈某军的供述，证实2013年他以自己的名义替**在双乳信用社贷款150000元。2015年他找**要钱，**说房子还没有修完，没有钱给他，让他找三户农户的资料去到某某家园小区去申报陕南移民搬迁补助资金，等资金下来后，就用这个资金去还贷款，当时就他和**两人商量的，没有其他人在场知道这件事，**没有说具体让他去找哪户的资料申报，就是让他自己想办法去找农户资料，他就找了姚某顺、吴某林、沈某兵三户农民的资料交由某某家园项目部，具体谁操作的他不知情，补助资金到位账后，他用补助款归还了其帮**在双乳信用社贷的150000元贷款。 14．被告人**的供述，证实2011年底他创办陕西玉某房地产开发有限公司，就他和妻子沈某霞两个股东，他是法人代表。汉阴县双乳镇关爱家园小区是陕西玉某房地产开发有限公司在2012年4月份开发的房地产项目，是2012年8月份被政府确定为陕南避灾扶贫移民搬迁安置小区的。政府给某某家园小区下达了125户指标，分两年实施，其中2014年90户，2015年35户。被确定为陕南避灾扶贫移民搬迁安置的农户，每户可享受国家50000元的补助购房资金。申请陕南避灾扶贫移民搬迁安置房的程序一般是符合购房条件的农户先与某某家园小区售楼部签订购房协议书，要交10000元至50000元不等数目的定金，同时农户要提供自己的户口簿、身份证、一卡通存折的复印件、农户与老房子的合照、村镇的证明等材料，售楼部收到农户的资料整理好，按照政府文件要求统一报给双乳镇政府项目办，由他们向县级部门申报，之后经过各级主管部门审核合格后，政府会把50000元的购房补助资金打入农户的一卡通账户。沈桂玉是某某家园小区项目负责人，工作人员有张某一、沈杰、沈露、蒋友亮，具体由他们几个人来负责申报工作。 2012年至2013年，他让沈某军、沈强、沈杰、沈桂玉、李本江用自己的身份证在双乳信用社分别帮他背皮贷款150000元、160000元、50000元、80000元、100000元，除了李本江，其他人他都出具的有借条，没有给沈某军等人好处，他只负责背皮贷款的银行利息。还一共向张某一借了现金20多万元，他听张某一说是找人在信用社背皮帮她贷款，然后把贷款的钱都借给他了，他还向吴某霞借了现金50000元。问张某一借的20多万现金是按照私下约定2分钱的利息给她。吴某霞的50000元现金也是借给他免费使用，没有利息。这些钱都投到某某家园的建设上去了。 2014年以沈桂玉、沈杰、蒋友亮、沈兰本、沈强、沈某霞的名义向政府申报了陕南避灾扶贫搬迁安置房的购房补贴资金50000元，他记得他在某某家园项目部开过会，当时沈桂玉、沈杰、沈露、蒋友亮、毛某成参加，他说如果以大家名义购房，公司可给每人优惠20000元，加上政府补助50000元，一共就是70000元，应该很划算，沈桂玉、蒋友亮、沈杰同意购买，然后他又给沈强、沈兰本说让二人以自己的名义购房，二人也同意了，后来他们就拿自己的户口簿、身份证、一卡通资料交给售楼部，由售楼部整理好资料上报政府申报了补助款。2015年7月份的时候，政府将每户50000元的补助资金都给他们打到各自的一卡通账号里面了。沈桂玉、沈杰、沈兰本、沈强各自的50000元用于归还替他在信用社的背皮贷款了。当时以蒋友亮名义申报的国家补助50000元到账后，蒋友亮除去2013年广告费27100元，监理公司高工证费5000元，还剩17900元，蒋友亮扣除了10000元感谢费，剩余7900元现金给了他，他就给蒋友亮出具了证明，蒋友亮扣除的10000元，他当时认为这就是分给蒋友亮的好处费。沈某霞的50000元补助款取出来交给他用于支付工程款了。沈桂玉、沈杰、蒋友亮、沈兰本、沈强、沈某霞没有实际购买安置房。 2015年以张某翠、李本江、吴某珍的名义向政府申报了陕南避灾扶贫搬迁安置房的购房补贴资金50000元，这三户实际也没有购买安置房。张某翠的资料是张某一找来的，上报资料时他是不同意的。后来张某翠享受的50000元补助款，被张某一拿走抵作他的欠款了。张某一经手从公司领了1000元现金给了张某翠，他在上面签字同意。李本江的50000元交给他了，李本江给他在信用社的背皮贷款到现在还没还。吴某珍是吴某霞的父亲，吴某珍的资料是吴某霞交给他的，他又交给了某某家园售楼部，吴某珍享受的50000元到账后，抵了他欠吴某霞的50000元借款了。 沈某军用吴某林、姚某顺、沈某兵的名义套取150000元补助款的事情他是在资料报给县上之后才知道的，因张某一和沈某军都是帮他背皮贷款的，他也不好多说什么，就没有阻止。钱到账后，沈某军拿这150000元补助款去信用社归还了帮他背皮的贷款。这3户名下的房屋分别卖给了沈俭定、沈某军（另外一人）、陈朝义。某某家园小区项目部是沈桂玉在负责，卖房、准备搬迁户资料、给政府上报搬迁户资料等事项，都是沈桂玉自己决定，不需要向他请示。 15．原审被告人沈桂玉的供述，证实2012年底他到**创办的陕西玉某房地产开发有限公司工作，负责公司在双乳镇开发的某某家园小区项目征地工作，2013年4月15日，某某家园小区项目部成立，他实际担任项目部负责人，某某家园小区项目自2013年6月开工建设，他负责房屋销售等工作。2012年他替**背皮贷款80000元。 2014年，县安居办给某某家园小区下达了90户移民搬迁指标，到了2014年年底要给上级申报补助资料的时候，某某家园小区只销售了84户，还差6户，他就问**怎么办。第二天**就到项目部开会，当时他、沈杰、蒋友亮、毛某成、沈露五个人在场，**让他们先想办法找6户搬迁户的资料报上去，以后有谁来买房子的时候给减免50000元，当时他就提出，如果找到的农户把补助资金申领后不给他们怎么办。**就提出让他们项目部的工作人员拿自己的户口簿、身份证、一卡通存折资料去套取国家陕南移民搬迁补助资金，补助资金下来后，如果有帮**背皮贷款的就把补助资金拿去还贷款，没有贷款的就把补助资金交给公司。他和沈杰、蒋友亮三人把自己的户口簿、身份证、一卡通存折等资料交给了项目部的沈露，沈露、毛某成因为自己已经占用了移民搬迁指标，所以就没有提供资料，**本人又找到沈兰本、沈强、**妻子沈某霞的户口簿、身份证、一卡通存折等资料申报了三户陕南移民搬迁户。资料收集之后，由沈露统一把90户农户资料拿到村、镇、县去申报的陕南移民搬迁补助资金。2015年8月份，关爱小区2014年申报的90户、每户50000元的陕南移民搬迁补助资金到账了，他拿着一卡通存折到双乳信用社归还了50000元贷款、还欠30000贷款。沈杰冒领的50000元被他归还信用社贷款了，蒋友亮冒领的50000元听说给**了，沈强是沈兰本的儿子，以前沈强帮**背皮贷款160000元，沈强和沈兰本的100000元补助资金被沈强拿去还银行贷款了。 第二期6户的情况，和一期的相似。这6户的补助资金是怎么处理的他不清楚。 一期有沈杰、沈兰本、沈强、沈某霞、蒋友亮、沈桂玉，二期有李本江、沈某兵、吴某林、姚某顺、汤礼超、吴某珍，一共是12户。这12户已经全部享受了政府发放的陕南移民搬迁补助款，但实际未在某某家园小区购房。这12套房子现在已经全部卖给其他人了，并且后来卖的时候，给这12户每户在房屋原价的基础上减免了50000元的补助款，对于买房的这12户是否符合补助条件没有再进行审核。沈强、沈兰本这两户的资料是**自己打电话跟他们说好的。这12户与公司签订的购房协议书、购房定金收据都是伪造的；姚某顺、沈某兵、李本江、吴某珍、张某翠共6份购房协议都是某某家园项目部制作的，其中李本江、姚某顺、沈某兵、张某翠这4份是他制作的，张某翠这份协议的封面是张某一填写的。6户收据都是他做的假收据。张某翠是汤礼超的母亲，沈某霞是**的配偶，李本江是**的嫡亲姐夫。吴某珍的身份证、户口本、一卡通存折复印件是**拿到项目部的。 2015年沈某军以姚某顺、吴某林、沈某兵的名义虚报的3户搬迁户资料，**事前知道。当时沈某军拿着3户的材料到项目部来的时候，沈某军给他说这件事已经给**说过，**同意的。听沈某军这么说，他就把资料收下了。过了几天，他给**打电话说沈某军拿了3户资料来准备让上报，**在电话里给他说知道这个事，沈某军提前给说过的。他听**这么说，他们才把沈某军拿来的资料给镇政府报上去的，但具体是不是**让找的，他不知情。 张某一以张某翠名义上报资料时，他听张某一说，张某一知道康后琴审核没通过以后，张某一就打电话给**说她要去找一户村民背皮报资料领取补助款还信用社贷款，**同意之后张某一才去找的张某翠背皮。张某一头天给**打电话，**同意后张某一当天就找了相关资料收集盖章以后给镇政府报上去，第二天张某一就给他说了这件事。 某某家园小区确实欠蒋友亮两个月工资，每个月工资是3000多元，具体金额记不清了，4000元的报销费用也属实，蒋友亮在他面前多次提过，但是因为公司没有钱，也没有给蒋友亮报销。证明里面写的2013年广告费27100元和5000元高工费都是真实的，因为广告公司和长达监理公司都多次找他要过钱，但是证明里面写的10000元感谢费，他不知道是什么情况。 16．原审被告人沈杰的供述，证实2013年初他在陕西玉某房地产开发有限公司某某家园小区项目部上班。2014年政府安居办给双乳某某家园小区下达了90户搬迁安置房的指标，项目部实际只卖了84套房子，还差6户，当时**很着急，就在某某家园小区售楼部会议室开会，有他、沈桂玉、沈露、蒋友亮、毛某成参加，起初**要他们找6户资料先把指标完成，沈桂玉说一下找不到，**就要求售楼部的工作人员每人用自己的资料去申报顶替一户，来完成当年90户搬迁安置房的指标。**还说每户50000元补助款到账之后，如果有帮**在信用社背皮贷款的，可以去拿这补助款去还贷款，他就按照**的要求以自己的名义在某某家园小区申报了一户陕南移民搬迁指标。他填了一份申请表，还把他的身份证、户口簿、一卡通等资料复印件交给了公司，之后的事情他就没管了。2015年8月份钱到账后，他拿着一卡通存折到双乳信用社归还了他帮**背皮贷款的50000元，利息两千多元还是他先垫付的。除了他，**还让沈桂玉、蒋友亮、沈强、沈兰本等人申报了。 17．原审被告人蒋友亮的供述，证实2014年，他在某某家园小区项目部上班当司机，2014年政府安居办给双乳某某家园小区下达了90户搬迁安置房的指标，项目部实际只卖了80多套房子，按照上级要求，必须完成指标才能拿到每户50000元补助款。**就在双乳某某家园小区项目部的一楼会议室开会，要求项目部的工作人员每人用自己的资料去申报顶替一户搬迁指标，来完成当年的90户搬迁安置房的指标，当时项目部有他、沈桂玉、沈杰、沈露、蒋友亮、毛某成在场。他就按照**的要求以自己的名义在某某家园小区申报了一户陕南移民搬迁指标。他填了一份申请表，还把他的身份证、户口簿、一卡通等资料复印件交给了沈桂玉，之后的事情他没管。2015年3月，他从**的公司离职，当时公司还欠他两个月的工资共计7000元，还欠他之前垫付的3000多元邮费、过路费，另外还有他在职的时候替**公司做广告牌的费用，广告公司一直问他要钱。2015年8月，钱到账后，**给他打电话让他取出来给**，第二天一早，**开车到他家接他一起到信用社把50000元补助款取出，扣除上述费用，**给了他1万元感谢费，剩下的钱给**了，**给他出具了一张证明。 18．原审被告人李本江的供述，证实2015年8月份，**打电话给他说想借用他的名义申报一户陕南移民搬迁安置房指标，然后去申报国家搬迁安置款50000元，因为他是**亲姐夫，他就答应了。同时**还叮嘱他如果有政府工作人员给他打电话询问购买安置房的事情，就让他假装在某某家园买了房子，不要露馅。几天后**妻子沈某霞找他拿走了他的身份证、户口簿、一卡通，当时他并没有回汉阴也没有到某某家园签订购房协议书，也没有交购房定金，具体怎么办理的他不知道。到了2016年8月份，沈某霞告诉他，以他名义申报的陕南移民搬迁安置房补助款50000元打到他的一卡通上了，然后沈某霞到浙江他家取走了身份证、一卡通存折，将一卡通存折上的50000元补助款取走。 19．原审被告人沈强的供述，证实他替**在双乳信用社背皮贷款160000元，**让他以在某某家园小区购买房屋为由套取国家陕南移民搬迁补助款50000元，钱到账后加上以其父亲沈兰本的名义套取的50000元，一共100000元均用于归还了替**的背皮贷款。他把身份证、户口簿、一卡通存折等资料交给了**，具体怎么操作的他不清楚，他没有签订过购房协议书，也没有交过定金。 20．原审被告人沈兰本的供述，证实2013年**因为修建的某某家园小区征地款不够，让他以自己的名义替**在双乳信用社背皮贷款50000元。2014年底**给他打电话，说拿他的户口薄、身份证、一卡通存折去做申报陕南移民搬迁补助款资料，申报了陕南移民搬迁补助款50000元用以偿还贷款，他当时就同意了，他就拿户口薄、身份证、一卡通存折交到了某某家园项目部，后来项目部的工作人员又让他在老房子前照了相片，之后的事他就没管了。在补助款到账后，他拿着50000元补助款和沈强一起去双乳信用社归还了其之前帮**背皮贷款。沈强、沈杰也以各自的名义申领了50000元陕南移民搬迁补助款，用于归还给**的背皮贷款了。 另有书证到案经过、（2017）陕0921刑初114号刑事判决书、吴某林等12户农商银行取款凭证、账户明细、收回贷款凭证、购房协议书复印件及购房收据、借条、购房合同、房屋变更说明、双乳村村委会情况说明、陕西玉某房地产开发有限公司关于某某家园项目享受陕南移民搬迁补助资金的情况说明，汉阴县移民搬迁工作办公室和汉阴县财政局关于确认2015年度陕南避灾扶贫搬迁安置项目、安置对象及到户建房补助资金的通知、到户建房补助资金表，2014年度陕南避灾扶贫搬迁安置项目、安置对象及到户建房补助资金的通知、资金兑付花名册，移民基本信息（沈某霞、沈兰本、沈杰、沈强、蒋友亮、沈桂玉、吴某林、姚某顺、沈某兵、吴某珍、张某翠、李本江）、陕西省政府非税收入一般缴款书2张（张某一、沈某军）、扣押清单、随案移送清单、关于**诈骗案中实际买房人条件审查说明，证人邹某一、刘某新、方某一、荆某一、温某一、毛某成的证言，视听资料等证据证实，足以认定。 上述证据，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。二审经审理查明的其他事实与原审一致。 二审审理中，上诉人**及辩护人对原判认定上诉人**在原审被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本的帮助下骗取国家移民搬迁补助资金共计40万元的事实没有异议。综合抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及各辩护人的辩护意见，对本案争议问题综合评判如下： 1.关于**是否应对沈某军、张某一套取的20万元承担责任的问题，一审法院未认定**对该节事实承担责任，理由是不能排除沈某军、张某一系为了偿还贷款和推卸罪责的合理怀疑。抗诉机关和支持抗诉机关的意见认为**应当对该节事实承担责任。经查，该节事实有沈某军、张某一证言相互印证，以及沈桂玉、蒋友亮等人的证言相佐证，且该20万元补助款的套取手法、作案流程、犯罪所得的处分方式等与**伙同本案其他被告人套取的40万元一致，**虽然否认其指使沈某军、张某一去找其他农户资料套取补助款，但当其知情时，并未对二人进行阻止，且当补助款到账后，其并未安排二人将该补助款退回，而是同意二人用该补助款偿还他们替自己背皮贷的款。并签字同意张某一给张某翠现金补助1000元。故**应对沈某军、张某一的行为承担责任。因此,对抗诉机关的抗诉意见予以支持。对上诉人**及其辩护人关于此节事实的辩护意见不予支持。 2.关于**给实际购房人扣减5万元房价的行为是否属于犯罪中止的问题，根据《刑法》第二十四条规定：犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中,**等人在涉案补助款到账后，其诈骗行为已经既遂，故不符合犯罪中止的条件，**给实际购房人扣减5万元房价的行为，可作为量刑情节予以考虑。因此，对上诉人和辩护人该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 3.关于**已经退缴的40万元赃款是否应当返还的问题，根据《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”该40万元属于**等被告人诈骗犯罪所得，依法应当予以追缴，其之后给实际购房人扣减5万元房价的行为，并未能弥补其给公共财产造成的损失，故其诈骗犯罪所得应予追缴，已经上缴的不再退回。因此，对上诉人和辩护人该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 4.关于上诉人**的行为属于个人犯罪，还是单位犯罪的问题，经查，本案中虚报补助款的行为虽然是通过玉某房地产公司上报，但并非以公司的名义上报，而是以**安排的个人名义上报，且诈骗所得的资金均用于偿还**个人的借款或贷款，本案犯罪活动的发起者、实施者、受益者均为个人，故本案不属于单位犯罪，而应追究**等被告人个人的刑事责任。因此，对上诉人关于本案系单位犯罪的意见不予采纳。 5.关于**的行为是否构成自首的问题，一审法院认定**自动投案，但到案后未能如实供述犯罪事实，故未认定**构成自首。上诉人及辩护人认为**构成自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”从**的供述中可以看出，其在主动投案之后，如实供述了自己大部分的犯罪事实，即共有多少户哪些人没有在某某家园购买搬迁安置房，但享受了国家补助款5万元，以及所有被骗取的5万元均用于偿还其个人贷款或借款的事实。关于张某一和沈某军套取的20万元，**辩解该二人上报资料之前自己并不知情，但承认其在知情之后并未及时阻止，补助款到账后用于偿还自己的个人借款、以及经自己签字同意给张某翠支付1000元的事实。综上，**在主动投案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，应当认定其构成自首。故对上诉人及其辩护人关于**构成自首的意见予以采纳。 6.关于原审被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本的辩护人提出的上述被告人具有自首、从犯、退赃、初犯、偶犯等情节的意见，经查，原判已经在判决书对上述情节予以认定并对各被告人从轻或减轻处罚，故对该辩护意见不予采纳，对沈桂玉、沈杰、蒋友亮、沈强的辩护人请求维持对沈桂玉、沈杰、蒋友亮、沈强一审量刑的辩护意见予以采纳。 综上，本院认为，上诉人**以非法占有为目的，指使他人用本人名义或借用他人名义虚报资料套取陕南移民搬迁补助资金600000元，数额特别巨大；原审被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本明知**是为了骗取国家移民搬迁补助资金而为其提供帮助，从而使**顺利套取国家移民补助资金各50000元，数额巨大；七被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。七被告人诈骗国家移民款项，酌情从重处罚。七被告人系共同故意犯罪，被告人**在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本在各自参与的共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，又系初犯，依法应当减轻处罚；被告人沈桂玉系某某家园项目部负责人，在从犯中所起作用相对较大，酌情从重处罚；被告人沈强、沈兰本、李本江仅提供了户口薄、身份证、一卡通存折，未具体参与伪造填报资料，属罪责较小的从犯，酌情从轻处罚；被告人**、沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本在案发后经公安机关电话通知，均主动到案，如实供述了主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；鉴于涉案的虚报房屋后续均已实际出售，购房者在支付房款时已直接享受了50000元陕南移民搬迁补助款（50000元直接从房屋总价款予以扣减），可酌情从轻处罚,**已将本案各被告人骗取的陕南移民搬迁补助资金共计400000元全部退缴，国家的经济损失得以挽回，对七被告人均可酌情从轻处罚。根据上诉人**及原审被告人沈桂玉、沈杰、蒋友亮、李本江、沈强、沈兰本的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款（二）项、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、维持陕西省汉阴人民法院（2018）陕0921刑初104号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项，即“二、被告人沈桂玉犯诈骗罪，单处罚金人民币5000元。三、被告人沈杰犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。四、被告人蒋友亮犯诈骗罪，单处罚金人民币3000元。五、被告人李本江犯诈骗罪，单处罚金人民币1500元。六、被告人沈强犯诈骗罪，单处罚金人民币1500元。七、被告人沈兰本犯诈骗罪，单处罚金人民币1500元。八、退缴的涉案赃款400000元及随案移送的被告人蒋友亮违法所得10000元，予以没收，上交国库。” 二、撤销陕西省汉阴人民法院（2018）陕0921刑初104号刑事判决第一项，即“被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币50000元。” 三、上诉人(原审被告人)**犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（限判决生效后10日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇二〇年四月二十四日 书记员  李 优 1