安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终456号上诉人（原审原告）：汪云，男，汉族，住无为县。委托诉讼代理人：魏闵，安徽祥骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智，安徽祥骏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽省龙安保安服务有限公司，住所地无为县福渡镇建材大市场C2幢119、121号1-2层门面房。法定代表人：刘三龙，总经理。委托诉讼代理人：许复敏，安徽宸坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦福成，安徽宸坤律师事务所实习律师。上诉人汪云因与被上诉人安徽省龙安保安服务有限公司（以下简称龙安保安公司）劳动争议纠纷一案，不服原安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初4846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汪云上诉请求:撤销一审判决，依法判决支持上诉人全部诉讼请求。事实及理由:一、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定上诉人“工作期间因被劳务派遣单位无为县自来水有限责任公司向被告反映,巡查中发现原告经常打瞌睡,且将大门敞开,要求被告单位按约定调换安保人员,被告单位经研究决定于2019年2月17日将被告调至无为县数据管理局担任保安队长一职,但被告未服从该工作安排,继续留在无为县自来水有限责任公司工作至同年5月30日后离职。原告工作期间仍未能认真履职”该认定明显错误,被上诉人在一审庭审中提交的《无为县自来水有限公司至安徽省龙安保安服务有限公司》并未对针对上诉人进行针对性致函而是对被上诉人整个单位保安人员进行的致函。会议记录存在明显瑕疵且没有上诉人的签字根本无法反映客观真实情况。现上诉人提供两份值班巡逻记录。第一份记录反映2019年5月19日城南派出所安全检查,丁某好、方某东值班室自来水厂只有一名保安看门,且厂内、办公室、视频巡查室等单位无人在岗,也无负责人负责安全的情形,后附有城南派出所民警签名日期。第二份记录反映上诉人在工作时都是正常履行职责。故原审法院所认定上诉人打瞌睡、将单位大门敞开、未认真履职的情形的事实缺乏证据实属错误。2.原审法院认定“原告于2019年5月30日后未上班,并与同年7月1日向无为县仲裁委员会提起劳动仲裁,在被告单位通知其上班时仍拒绝上班,视为原告自动解除劳动合同”认定事实错误。现上诉人提供一份视音资料,该资料反映2019年6月12日上诉人在莫名被辞退后多次找被上诉人公司负责人反映,被多次拒绝后向被上诉人公司办公室主任汤德友问话的视频,该对话能够明确表示是上诉人不知道为何种原因被解雇,被上诉人无理由拒绝上诉人工作,上诉人违法解除劳动关系的事实。上诉人工资为1500元一个月,仅能够简单维持生活。已经帮助公司保安服务两年,且上诉人突然被解雇后至今还没有继续工作,不是被上诉违法解雇不让其上班,上诉人怎么会突然放弃自己工作来维持自己基本生活。原审法院对此事实认定确属错误。3.原审法院另查明“被告为原告发放工资至2019年6月30日,同年7月12日被告单位行管人员通知原告上班,被原告拒绝”上诉人于2019年7月1日向无为县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁,而早在5月30日被上诉人已经要求上诉人不要去公司上班,被上诉人于7月5日所发1500元实属为逃避责任的措施并非发放上诉人的工资。二、原审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理。该案中被上诉人违法解除劳动合同应当支付上诉人经济赔偿金7500元和未支付提前一个月通知解除劳动合同支付一个月工资1500的主张与该劳动争议具有不可分性,是基于同一事实而产生的要件,且主张具有一定依附性。原审法院应当审理而未对诉请变更进行审理不符合法律规定。2.原被告签订的《保安劳动合同》中第二十四条规定:甲方克扣或者拖欠乙方工资以及疾步支付乙方工资,延长工作时间工资报酬的全额支付外还需加发相当于工资报酬1%。根据劳动《劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条规定劳动者每日工作不超过8小时,平均每周不得超过44个小时工时制度。用人单位由于生产经营需要可以延长工作时间,一般不得超过1小时,因特殊原因需要在保证劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。被告公司全年无休且上班期间工作在24个小时虽有调休但无任何节假日休息,每周工作时间在72个小时,严重违反劳动法规定。故原审法院驳回被上诉人合同违约和延长劳动时间加班工资两项诉讼请求确属错误,不符合法律规定。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。该案中上诉人向社保机构反映后,但经办单位表示无法出具任何证明。被上诉人作为用人单位应当对此负责,故应当承担给上诉人未办理社保和无法领取失业保险金负责任。原审法院以“原告应向社会保险征缴机构申请补交,只有在社保机构作出无法补交的证明时,才能以无法享受社保待遇为由,要求赔偿损失的诉讼请求才是人民法院的受案范围”不能反映事实够站在劳动者的角度进行合理的权益保护。望二审法院结合实际进行公正的判决。龙安保安公司答辩称，一审判决正确，请求予以维持。汪云向一审法院起诉请求:1.判令龙安保安公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7500元；2.解除劳动合同未提前一个月通知应支付1500元；3.判令龙安保安公司支付违反法律规定不与其签订无固定期限劳动关系合同的赔偿金5250元；4.判令龙安保安公司支付加班费用60587.5元；5.判令龙安保安公司支付失业保险金损失5382元；6.判令龙安保安公司赔偿违反签订的劳动合同的违约金12645元；7.判令龙安保安公司为其缴纳用工期间的社会保险，如果无法补缴，赔偿21320.75元；8.诉讼费由龙安保安公司承担。一审法院查明：汪云于2017年2月18日与龙安保安公司签订了为期一年的劳动合同，被龙安保安公司劳务派遣至无为县自来水有限责任公司担任安保工作，月基本工资1500元。到期后汪云于2018年2月18日又与龙安保安公司签订了一年劳动合同，仍被劳务派遣至无为县自来水有限责任公司担任安保工作，月基本工资1500元。工作期间因被劳务派遣单位无为县自来水有限责任公司向龙安保安公司反映，巡查中发现汪云常打瞌睡，且将单位大门敞开，要求龙安保安公司单位按约定调换安保人员，龙安保安公司单位经研究决定于2019年2月17日将龙安保安公司调至无为县数据管理局担任保安队长一职，但汪云未服从该工作安排，仍继续留在无为县自来水有限责任公司工作至同年5月30日，后离职。汪云工作期间仍未能认真履职。2019年7月1日汪云以龙安保安公司单位未续签劳动合同、未购买保险、违法解除劳动关系为由，向无为县仲裁委提起劳动仲裁，无为县仲裁委于2019年8月15日作出无劳人仲案字[2019]第138号仲裁裁决书，汪云不服，致讼。另查明，龙安保安公司为汪云发放工资至2019年6月30日，同年7月12日龙安保安公司单位行管人员通知汪云上班，被汪云拒绝。龙安保安公司未为汪云缴纳2017年2月至2019年5月的社会保险。一审法院认为：依法建立的劳动合同关系受法律保护，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，汪云于2019年5月30日后未上班，并于同年7月1日向无为县仲裁委提起劳动仲裁，在龙安保安公司单位通知其上班时仍拒绝上班，应视为汪云自动解除劳动合同，且汪云并未就龙安保安公司违法解除劳动关系的经济赔偿金提起劳动仲裁前置程序，故汪云请求判令龙安保安公司支付经济赔偿金7500元及未提前一个月通知而解除劳动合同支付一个月工资1500元的主张，不符合法律规定，本院不予支持。无为县仲裁委于2019年8月15日作出无劳人仲案字[2019]第138号仲裁裁决书裁决龙安保安公司扣除已付汪云工资1500元后，支付汪云经济补偿金2250元的裁决，符合法律规定，本院予以认可。劳动合同期满后，汪云仍在龙安保安公司单位工作，双方并未表示异议，应视为原、龙安保安公司双方同意以原条件继续履行劳动合同，故汪云以龙安保安公司未与汪云签订无固定期限劳动合同，请求判令龙安保安公司支付二倍工资5250元及违约金12645元的主张，不符合法律规定，该院不予采信。汪云与龙安保安公司签订劳动合同后，被劳务派遣至无为县自来水有限责任公司担任安保工作，根据被派遣单位的生产经营特点、安保工作性质及劳动强度，汪云对工资待遇及工作时间均未提出过异议，也无证据证明其加班时间，且诉请加班工资60587.50元高于其仲裁请求的工资24725元，故对该项请求，该院不予认可。汪云要求龙安保安公司为其缴纳用工期间的社会保险，若不能补缴，请求判令龙安保安公司赔偿21320.75元的主张，并非人民法院受理劳动争议范畴，汪云应向社会保险征缴机构申请补交，只有在社保机构作出无法补交的证明时，才能以无法享受社保待遇为由，要求赔偿损失的诉讼请求才是人民法院的受案范围。汪云庭审中未提交证明其养老保险在社保经办机构不能补办的证据，且其主张的失业保险金损失未提起劳动仲裁前置程序，故汪云要求龙安保安公司补缴社会保险及赔偿养老、失业保险金损失的主张，无法律依据，该院不予支持。综上所述，汪云要求判令龙安保安公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7500元、解除劳动合同未提前一个月通知应支付1500元、违反法律规定不与汪云签订无固定期限劳动关系合同的赔偿金5250元、支付加班费用60587.5元、支付失业保险金损失5382元、赔偿未签订劳动合同的违约金12645元、为汪云缴纳用工期间的社会保险和无法补缴赔偿21320.75元损失的主张，不符合法律规定，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回汪云的诉讼请求。案件受理费5元，由汪云负担。汪云在二审提交以下证据：1.两份值班巡逻记录，证明上诉人汪云在工作中能够认真完成分内工作，并未表现履行工作不认真的情形。2.汪云与龙安保安服务公司办公室主任汤德友的通话视频，证明被上诉人公司违法解除劳动关系的事实。龙安保安公司质证意见：1.该记录是上诉人自己填写的，不能达到其证明目的。2.该视频是上诉人在申请仲裁以后偷偷拍摄的，不具有合法性。该视频上诉人在一审当中并未提交，也不符合新证据的法定要件，二审不应审查。该视频的内容不能达到上诉人的证明目的。汤德友并非被上诉人的法定代表人，是无权代表公司做出任何表态，汤德友在视频当中也没有代表公司做出任何表态。被上诉人在二审未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院另查明，汪云在仲裁提出的仲裁请求：1.被申请人支付申请人经济补偿金3750元；2.被申请人支付申请人未订立无固定期限劳动合同工资5250元；3.被申请人支付申请人延长劳动时间加班工资8775元、休息日加班工资11000元、法定假日加班工资4950元；4.被申请人未提前一个月通知申请人解除劳动关系额外支付申请人一个月工资1500元；5.被申请人支付申请人2017年2月至2019年5月期间未缴纳的养老保险费8250元。无劳人仲案字[2019]第138号仲裁裁决书裁决：1.被申请人于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人经济补偿人民币2250元。2.驳回申请人其他仲裁请求。本院认为，1.汪云在二审提交的两份证据内容达不到其证明目的。本案中，龙安保安公司经研究决定于2019年2月17日将汪云调至无为县数据管理局担任保安队长一职，但汪云未服从该工作安排，仍继续留在无为县自来水有限责任公司工作至同年5月30日。汪云于2019年5月30日后未上班，并于同年7月1日向无为县仲裁委提起劳动仲裁，在龙安保安公司通知其上班时仍拒绝上班，应视为汪云自动离职，不符劳动合同法规定的用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同，应支付劳动者一个月工资的情形，汪云主张龙安保安公司解除劳动合同未提前一个月通知应支付1500元，并无事实和法律依据，本院不予支持。2.龙安保安公司与汪云2018年2月18日签订的一年期劳动合同到期后，龙安保安公司决定于2019年2月17日将龙安保安公司调至无为县数据管理局担任保安队长一职，但汪云未服从该工作安排，仍继续留在无为县自来水有限责任公司工作至同年5月30日，汪云并未提交证据证明双方未能续签劳动合同的过错在龙安保安公司，故其主张安保安公司支付违反法律规定不与其签订无固定期限劳动关系合同的赔偿金5250元，并无事实和法律依据。3.汪云主张龙安保安公司支付其加班费用60587.5元，其部分费用并未经过仲裁前置，本院不予审理，其中经过仲裁的费用也未能提交充分证据予以证明，本院不予支持。4.关于社保问题，汪云在仲裁的请求为“被申请人支付申请人2017年2月至2019年5月期间未缴纳的养老保险费8250元”，其在本案中的诉请“判令龙安保安公司为其缴纳用工期间的社会保险，如果无法补缴，赔偿21320.75元”，该诉请不明，且其要求龙安保安公司因社保无法补缴赔偿其21320.75元的诉讼请求未经仲裁前置，本院不予审理。5.汪云在本案中一审诉请的第一项（判令龙安保安公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7500元）、第五项（判令龙安保安公司支付失业保险金损失5382元）、第六项（判令龙安保安公司赔偿违反签订的劳动合同的违约金12645元）诉讼请求均未提起过仲裁，其在本案中直接提起诉讼违反仲裁前置的法律规定，本院不予审理。6.无劳人仲案字[2019]第138号仲裁裁决书裁决：“被申请人（龙安保安公司）于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人（汪云）经济补偿人民币2250元。”汪云和龙安保安公司均未对该项裁决不服提起诉讼，本院将依法在判决中对该裁决项予以确认。综上，汪云的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初4846号民事判决；二、安徽省龙安保安服务有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付汪云经济补偿人民币2250元。二审案件受理费10元，由上诉人汪云负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年四月七日书记员  李 璇书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。