四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终341号 上诉人（原审原告）：四川天九化工股份有限公司，住所地：四川省绵阳市绵山路64号，统一社会信用代码：91510700662770688M。 法定代表人：任志宏，公司董事长。 委托诉讼代理人：李超生，四川名常名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周加洪，男，1964年12月1日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：廖大成，四川联衡律师事务所律师。 原审第三人：尼勒克县天合工贸发展有限公司，住所地：新疆伊犁州尼勒克县种蜂场，统一社会信用代码：91654028689552672J。 法定代表人：何忠于。 上诉人四川天九化工股份有限公司（以下简称天九化工公司）因与被上诉人周加洪，原审第三人尼勒克县天合工贸发展有限公司（以下简称天合工贸公司）公司盈余分配纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天九化工公司的委托诉讼代理人李超生，被上诉人周加洪的委托诉讼代理人廖大成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天九化工公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，未对《公司内部承包经营协议书》是否履行作出认定，对周加洪实际承包经营天合工贸公司拥有的尼勒克县瑞祥焦化有限公司粗苯及污水处理生产线的经营权未予认定，《公司内部承包经营书》上签字的股东所持天合公司股权的比例合计80%以上，具有公司重大事项表决权，事实上天合公司也按照协议将案涉生产线交付给了周加洪；《公司内部承包经营协议书》第三条所约定的承包费与天合公司的利润分配没有关系,上诉人与被上诉人不存在公司盈余分配纠纷，周加洪承包经营天合公司后，与天合公司产生人格混同，其承包费支出就成了天合公司的生产经营成本；原审判决适用法律错误，《公司法》第166条是管理性强制规定，不是效力性强制规定；原审判决程序错误，未就合同效力的认定及案由变更向上诉人释明。 被上诉人周加洪辩称，原审判决正确，应予维持。 原审原告天九化工公司向原审法院起诉请求：1.判决被告代第三人向原告支付截止2019年3月31日的分配款346.5万元并承担违约金135.366万元以及从2019年4月1日起以346.5万元为基数按日万分之五计算至款付清之日止的违约金；2.判决被告从2019年4月1日起在每年12月30日前按照66万元/年的标准代第三人向原告支付分配款；若被告逾期未支付，则以欠付金额为基数，被告还应向原告承担按日万分之五计算至款付清之日止的违约金；3.案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：2013年12月13日，原告天九化工公司以股东身份（所持股本比例16%）参加了第三人天合工贸公司的股东大会，此次股东大会形成的《股东大会决议》主要内容如下：“一、归还股东剩余借款（2013年12月31日前）。二、……三、通过了‘公司内部承包经营协议书’，由周加洪负责承包经营尼勒克县天合工贸发展有限公司，每年按股东初始出资金额（含借款）不低于20%的比例支付给承包人以外的股东作为承包费用进行分配。……”同日，第三人天合工贸公司（甲方、发包方）与被告周加洪（乙方、承包方）签订《公司内部承包经营协议书》，约定：乙方承包的标的物为尼勒克县天合工贸发展有限公司所拥有的2014年1月1日至2016年12月31日对尼勒克县瑞祥焦化公司粗苯及污水处理生产线的承包经营权。承包期限为2014年1月1日至2016年12月31日。同时在该协议书第三条中约定乙方在承包期间，应当于每年12月30日前，按股东初始出资金额（含借款）不低于20%的比例，支付给承包人以外的股东作为承包费用进行分配，汇入各股东账户。第十一条约定乙方违反本合同约定，逾期支付承包金的，应当立即支付并按照应付未付款的每日万分之五向甲方承担违约责任。 另查明，原告天九化工公司系第三人天合工贸公司的股东之一。 原审法院认为，原告作为第三人天合工贸公司的股东，依据《公司内部承包经营协议书》第三条向被告与第三人主张分配承包费，该协议书第三条关于承包费的分配实质是公司利润向股东进行分配。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”的规定，公司分配利润之前必须先用当年利润弥补以前亏损、提取法定公积金，该规定系效力性强制性规定。而案涉《公司内部承包经营协议书》第三条约定由被告周加洪直接向第三人的股东支付承包款的内容违反了《公司法》第一百六十六条之规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，案涉《公司内部承包经营协议书》第三条的约定属无效条款，原告据该条约定向被告主张权利于法无据，原审法院不予支持。综上所述，判决如下：驳回原告四川天九化工股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费45350元，由原告四川天九化工股份有限公司负担。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩理由，本案双方争议的焦点是案涉《公司内部承包经营协议书》有关承包人直接向承包人之外的股东支付承包费的约定是否有效？《公司内部承包经营协议书》关于承包人直接向承包人之外的股东支付承包费的约定违反《中华人民共和国公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”之规定，该约定无效；关于合同效力和法律关系释明的问题，合同效力问题在一审庭审中已作为辩论焦点进行辩论，法律关系的认定对本案裁判理由及处理结果没有影响，故原审不存在程序错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45350元，由上诉人四川天九化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年四月十四日 书记员 顾鸿飞 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”