甘肃省白银市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)甘04民终333号上诉人（原审原告）：樊胜强，男，1970年8月17日出生，汉族，住甘肃省静宁县。系樊卫岗之父。上诉人（原审原告）：王水勤，女，1970年9月20日出生，汉族，住址同上。系樊卫岗之母。二上诉人委托诉讼代理人：樊金祥，1991年10月28日出生，汉族，住甘肃省静宁县。系二原告之子。二上诉人委托诉讼代理人：魏齐富，甘肃阿阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州天沅汇成物流有限公司，住所地：甘肃省兰州市榆中县。法定代表人：李志虎，该公司经理。委托诉讼代理人：赵洪钧，该公司工作人员。委托诉讼代理人：韩复兵，甘肃昭武律师事务所律师。上诉人樊胜强、王水勤因与被上诉人兰州天沅汇成物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3320-1号民事裁定,向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人樊胜强、王水勤上诉请求：1、一审裁定认定事实错误，适用法律错误，请依法撤销(2019)甘0422民初3320-1号民事裁定书，指定一审法院审理；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审裁定以赵彦兵驾驶的×××号轻型仓栅式货车实际车主不是被上诉人天沅公司，认定被上诉人天沅公司不是本案适格被告，明显错误，且一审判程序违法。一、本案中，上诉人向一审法院提交的会宁县交警大队于2019年4月26日向被上诉人法定代表人李志虎、被上诉人会宁收货点负责人李国宝所作询问笔录，均充分证明天沅公司是李志虎与赵彦兵出资设立的，肇事车辆×××号轻型仓栅式货车是李志虎和赵彦兵共同按揭购买用于公司物流运输，登记在李志虎叔父李进宝名下，按揭车款由公司经费里面扣除。即该车实际所有人、使用人均为被上诉人，仅借名登记在李进宝名下。根据最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第一条及《侵权责任法》第49条的规定，肇事车辆×××号轻型仓栅式货车所有权人李进宝对涉案交通事故不具有承担责任的法定过错存在。所以，本案应当以事故发生时肇事车辆×××号轻型仓栅式货车的实际使用人确定侵权责任主体，而不能以肇事车辆×××号轻型仓栅式货车的所有权人确定侵权责任主体。二、一审法院以肇事车辆×××号轻型仓栅式货车所有权人判断被上诉人是否为本案侵权责任主体，应当在庭审中依法进行释明，可以依申请或者依职权追加车辆所有权人李进宝为本案被告参与诉讼，以查明本案事实，但一审法院未依法释明，径直裁定驳回起诉，明显程序违法。三、被上诉人于2019年3月29日注册设立，由李志虎担任法定代表人，股东为李志虎和赵彦兵。赵彦兵作为被上诉人的工作人员，在案发当天，驾驶肇事车辆×××号轻型仓栅式货车，同车乘坐被上诉人雇员樊卫岗，二人从庄浪县城送完货物后，返回兰州物流总公司时，途经事故路段，与孙光峰驾驶的×××号半挂牵引车×××号重型货车发生碰撞，致赵彦斌及樊卫岗当场死亡，造成道路交通事故，且赵彦兵承担事故的主要责任，樊卫岗无责任。这一事实已有上诉人一审提交的在案证据予以充分证实。根据《侵权责任法》第34条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第一款、《民法通则》第121条的规定，驾驶人赵彦兵驾驶×××号轻型仓栅式货车为被上诉人从事物流运输工作期间，即作为被上诉人工作人员的赵彦兵因执行工作任务造成樊卫岗死亡的损害后果，应当由用人单位即被上诉人承担侵权责任。综上所述，赵彦兵作为被上诉人的工作人员执行工作任务致樊卫岗死亡，被上诉人作为用人单位应依法承担侵权责任。但是一审法院却以被上诉人不是肇事车辆×××号轻型仓栅式货车登记所有权人为由确定被上诉人不是本案适格被告，从而将被上诉人排除在本案侵权责任主体之外，明显无视法律及司法解释的明确规定，审判程序违法，且错误适用《民事诉讼法》第119条之规定，裁定驳回起诉，严重侵害了上诉人的合法权益。现上诉人依法提起上诉，请依法撤销原裁定，指定一审法院审理。被上诉人兰州天沅汇成物流有限公司辩称，一、被上诉人兰州天沅汇成物流有限公司不是侵权责任主体，不应承担侵权责任。上诉人以侵权为由，在侵权行为地会宁县人民法院针对被上诉人提起诉讼没有诉权，一审人民法院裁定驳回起诉正确。第一、本案系违约责任与侵权责任发生竞合的情形，上诉人有选择以何种法律关系诉讼的权利。在本案中，上诉人选择以侵权为由，向侵权行为地会宁县人民法院提起诉讼，所诉被告应该是侵权行为人，即肇事司机，而不是起诉雇佣合同法律关系中的雇主。第二、本案一审庭审时，法庭曾向上诉人释明，是否追加肇事司机为本案被告，上诉人明确表示不起诉肇事司机。一审法院也曾询问上诉人是否仍然坚持一审诉讼请求及选择的侵权之诉，上诉人亦明确表示坚持一审诉求并选择侵权之诉。显然，一审人民法院为最大限度保护上诉人的诉讼权利，已经作了充分的释明工作。本案法律关系和诉讼主体，均是上诉人明确选择的结果。第三、在本案一审程序前，被上诉人兰州天沅汇成物流有限公司就曾针对上诉人的诉讼请求和事实理由，提起过管辖权异议。被上诉人在管辖异议程序中认为，上诉人既然选择起诉雇主，即视为上诉人选择了以违约为由提起诉讼，则有管辖权的法院应该是被告所在地或者合同履行地的人民法院，因此，会宁县人民法院作为侵权行为地的法院对本案没有管辖权。一审法院及贵院审查后认为，本案原告提起的诉讼属侵权之诉，会宁县作为侵权行为地，会宁县人民法院对本案有管辖权，据此驳回了被上诉人的管辖异议请求。所以，一审及贵院正是基于上诉人选择的侵权之诉，确定了上诉人提起的本案诉讼请求的管辖法院。我方认为，既然上诉人也认可一审及贵院作出的驳回我方管辖权异议的裁定书的法律效力，结合一审时法庭已作的释明工作，说明上诉人确定选择了侵权之诉，确定选择了以侵权之诉起诉雇佣合同关系中的雇主。第四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条规定“侵权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提起管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”。依据上述法律规定，在出现违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人应当根据《合同法》的规定选择以违约为由或以侵权为由向人民法院提起诉讼。如果当事人选择了以其中一个责任为由，而又在一审开庭前将诉由变更为另一个责任，则法律是允许的。但是，由于违约责任和侵权责任的管辖法院可能出现不一致的情况，因此，如果变更诉由导致承办案件的法院不具有管辖权，则该法院应当驳回起诉。本案即属于上诉人选择诉由与所诉被告，导致管辖法院出现不一致的情形。据上事实和法律依据，既然上诉人选择了侵权之诉，理应起诉侵权行为人，而不是起诉雇佣合同法律关系中的雇主。既然上诉人选择了在侵权之诉中起诉雇主，则上诉人针对雇主，即针对被上诉人兰州天沅汇成物流有限公司提起的诉求在本案中没有诉权，应当裁定驳回起诉。因此，一审法院为保护上诉人的实体权利，虽然作出的（2019）甘0422民初3320-1号民事裁定书当中的论理部分有误，但裁定驳回上诉人起诉的裁判结果是正确的，也符合前述法律规定的要义。二、上诉人设想通过司法途径，达到利益最大化的想法无可厚非，但是，结合本案案件事实看，上诉人的想法不符合相关法律规定，也不符合司法实践当中的具体作法。第一、死者樊卫岗与被上诉人之间系雇佣关系，雇佣关系实质上是一种合同关系。樊卫岗又系交通事故死亡，故与肇事司机赵彦兵和孙光峰之间又系侵权关系。上诉人在发生交通事故当时，基于侵权关系已经通过调解，从侵权人处得到过赔偿。之后，上诉人又以发生交通事故导致樊卫岗死亡的事实，在兰州市榆中县劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与被上诉人之间存在劳动合同关系的劳动争议仲裁请求。兰州市榆中县劳动人事争议仲裁委员会仲裁后认为不存在劳动关系，故驳回了上诉人的仲裁请求。显然，上诉人的上述作法，是想通过劳动仲裁，再从被上诉人处得到一份赔偿。从现行法律法规和司法实践看，因交通事故获得双赔的例子，也仅限于被侵权人还与其它法人实体之间有劳动合同关系的情形。被上诉人认为，被侵权人发生交通事故后，既从交通事故侵权人处得到赔偿，再从雇佣合同关系中雇主处主张赔偿，则既无法律依据，也无司法实践作支撑。第二、结合本案上诉人的例子，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，以及前述《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条的规定，法律赋予了当事人以侵权之诉或者违约之诉获得赔偿的选择权，但法律并没有赋予当事人既通过侵权之诉获得赔偿，又通过违约之诉再次获得赔偿的权利。上诉人可能会说，自己并没有要求双赔，只是要求雇主承担应由雇主承担的赔偿比例。我方对此只能表示遗憾，因为上诉人选择侵权之诉起诉雇主，使得受理侵权之诉的管辖法院对此诉求没有管辖权，前已述及管辖的问题，因此，依据前述法律条文，一审裁定驳回上诉人的起诉是正确的。第三、被上诉人是一家成立于2019年3月29日的企业法人，注册资本仅为八十八万元，注册时股东两名，即其中一名已去世的肇事司机赵彦兵，和公司法定代表人李志虎。本案所诉交通事故又发生在公司刚刚成立不到一个月的4月25日，公司没有任何财产积累，也没有任何履行能力，而李志虎认缴的资本金早已实缴完毕，且在公司运营中亏损殆尽。目前来看，公司是否有必要存续都是个问题。如果上诉人一而再、再而三的通过诉讼空耗下去，实在是得不偿失。在兰州市榆中县仲裁委劳动仲裁的时候，以及在会宁县法院开庭的时候，我方就给对方苦口婆心劝慰过，对上诉人的遭遇我方深表同情，但是说到底，以后我方实在没有能力陪着上诉人一场接一场的被动应诉了。即使上诉人在榆中县以违约为由再次提起诉讼，我方也没有精力和能力应付了。最后、我方需要阐明一点，上诉人在民事上诉状中列明的上诉请求不符合法律规定，二审理应裁定驳回上诉，维持原裁定。针对裁定驳回起诉的案件上诉的，二审上诉诉求不应该是发回重审或者要求改判。具体二审上诉请求如何列明，我方不再过多阐述，我方只想劝慰上诉人本人，双方这种没有实际意义的诉讼，根本没有再花财力、精力、人力继续下去的必要了。综上意见，被上诉人认为一审裁判结果正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立，恳请贵院驳回上诉、维持原裁定。樊胜强、王水勤向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿二原告死亡赔偿金599140元、丧葬费36852元、精神损害抚慰金50000元等共计685992元的70%即480194.40元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2019年3月29日注册设立，股东为李志虎、赵彦兵，由李志虎担任法定代表人，主要从事道路普通货物运输、货物配送等业务。原告之子樊卫岗于2019年4月初到被告处从事物流配送工作。2019年4月25日上午，赵彦兵驾驶×××号轻型仓栅式货车，与樊卫岗从庄浪往兰州运输货物，当行至会宁县国道312线1995KM+400M处路段会车时驶入左车道，与相对方向孙光峰驾驶的×××号半挂牵引车豫E1488挂号重型货车发生碰撞，导致驾驶人赵彦兵及乘坐人樊卫岗当场死亡，造成道路交通事故。经会宁县交警大队道路交通事故认定书认定，赵彦兵负事故主要责任，孙光峰负事故次要责任，樊卫岗无责任。事故发生后，因双方协商未果，特诉至法院，请求依法判决。一审法院认为，原告起诉本案被告为天沅公司，而原告提交的被告天沅公司法定代表人李志虎在会宁县交警大队的询问笔录证明赵彦兵驾驶×××号轻型仓栅式货车实际车主并不是被告天沅公司，被告天沅公司并不是本案适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告樊胜强、王水勤的起诉。案件受理费4502元，减半收取2251元，退还原告樊胜强、王水勤。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”依据上述法律规定仅要求起诉时“有明确的被告”。本案中，原告起诉被告兰州天沅汇成物流有限公司系有明确的被告，故原告的起诉符合法律规定，而被告兰州天沅汇成物流有限公司应否为争议的法律关系主体、是否应当承担民事责任，并非人民法院审查受理时应当解决的问题，不应以被告不是争议的法律关系中的义务主体或责任主体为由，裁定驳回原告对被告的起诉。被告主体资格是否适格，应依据原告主张的诉讼请求、事实理由来确定，原告主张依据《侵权责任法》第三十四条等或因其他理由要求被告兰州天沅汇成物流有限公司承担赔偿责任的，属于进一步实体审查，若兰州天沅汇成物流有限公司不属于赔偿主体，不应该承担民事责任，应驳回原告对被告兰州天沅汇成物流有限公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3320-1号民事裁定；二、本案指令甘肃省会宁县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  于 燕审 判 员  张生国审 判 员  刘红雅二〇二〇年四月九日法官助理  张 楠书 记 员  陈琴娜