云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终254号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳银启，男，1983年11月20日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市通海县人，住云南省玉溪市通海县。因本案于2018年8月14日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人刘胡乐、王晋繁，云南刘胡乐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶赛虎，男，1979年4月6日生，汉族，初中文化，云南省安宁市人，住云南省安宁市。因本案于2018年8月27日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。上诉人（原审被告人）马联祥，男，1988年1月7日生，哈尼族，小学文化，云南省普洱市墨江哈尼族自治县人，住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。因本案于2018年8月10日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人欧阳银启、叶赛虎、马联祥犯非法经营罪一案，于2019年11月25日作出（2019）云0402刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳银启、叶赛虎、马联祥均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问三上诉人，听取玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年3月29日至2018年8月10日期间，被告人欧阳银启、叶赛虎、马联祥在未取得相关部门批准，无危险化学品经营许可证和成品油销售许可证的情况下，共同投资在玉溪市红塔区李棋街道光环停车场内非法储存成品柴油进行销售，销售金额合计4956286元人民币。2018年8月10日，被告人马联祥在销售柴油时被公安机关查获，当场查获未销售的柴油0.92吨以及已经销售的柴油415.92升。在此期间，被告人马联祥对每天加油及支出的情况如实记账并用微信拍照发给欧阳银启所创的微信群内。经云南省产品质量监督检验研究院检验，柴油样品检验为不合格，闪点（闭口）为61℃，检测为合格。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、户口证明，证实被告人欧阳银启、叶赛虎、马联祥的身份基本情况。2、抓获经过，证实2018年8月10日11时27分左右，办案民警在玉溪市红塔区李棋街道玉江大道光环停车场当场查获正在为一辆乘龙牌大货车加油的被告人马联祥的情况及于同年8月14日在云南红塔农村合作银行高仓支行明珠南路分理处抓获被告人欧阳银启的事实；到案经过，证实办案民警电话通知被告人叶赛虎到案的情况。3、被告人欧阳银启、马联祥、叶赛虎的供述与辩解，证人赵某、龙某、程某、姚某的证言，辨认笔录及照片，物证照片，中国石油安宁油库提油细算表、收据、过磅单、称重计量单、客户存款回单、通话清单、马联祥记账笔记本，证实被告人欧阳银启、叶赛虎、马联祥未经有关部门批准，在未取得成品油经营许可证及危险化学品经营许可证的情况下，共同投资在玉溪市红塔区李棋街道光环停车场内销售成品柴油，在2018年3月29日至2018年8月10日期间销售成品柴油金额4956286元的事实。4、证人普某、李某、万某等十八名证人的证言，辨认笔录及照片，微信转账记录照片，证实他们在玉溪市红塔区李棋街道光环停车场处向被告人马联祥购买柴油的事实。5、称量记录，证实经称量，公安机关查获的白色油罐车内的油量净重0.92吨，疑似装有柴油的油罐车内的油量净重8.12吨。6、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单，证实公安机关依法扣押了无车牌油罐车（蓝色车头及白色车头油罐车各1辆）2辆、疑似柴油液体0.92吨、疑似柴油液体（从白色车头油罐车内加到车牌为云Ｆ×××××的货车油箱内）415.92升、赵某持有的白色ＯＰＰＯ牌直板手机1部、存款回单9张、收据1张、欧阳银启持有的黑色苹果ｉｐｈｏｎｅＸ手机1部及银行卡1张（云南省农村信用社联合社银行卡，卡号62×××92）、人民币5900元（面值100元的59张）、人民币17400元（面值100元的164张、面值10元的100张）、笔记本5本、称重计量单42张（称重计量单、称重记录单、磅码单）、疑似柴油液体8.12吨、自吸水泵1台、银行卡1张（马联祥持有的云南省农村信用社联合社银行卡，卡号62×××28）、油罐1个、油管2根并随案移送的情况。7、取样笔录、云南省产品质量监督检验研究院出具的检验报告，证实公安机关依法提取了两辆油罐车的样品及查获的疑似柴油的油罐内的样品送检，样品按GB19147-2016《车用柴油》检验，所检项目硫含量、十六烷指数、密度（20℃）不合格，所检样品不合格；闪点（闭口）为61℃，检测为合格。本案另有保管财产委托书、委托保管物品清单、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行卡交易明细、调取证据清单、云南省红塔农村合作银行高仓支行出具的欧阳银启的贷款情况一览表及贷款合同、行政处罚决定书、涉案照片、搜查笔录、现场勘验笔录、视听资料、玉溪市公安局红塔分局春和派出所出具的情况说明等证据在案佐证。原判认为，被告人欧阳银启、叶赛虎、马联祥违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，均构成非法经营罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中三被告人所起作用相当，故本案不宜划分主从犯。被告人叶赛虎经办案民警电话通知主动到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人欧阳银启、马联祥到案后如实供述，系坦白，可以从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧阳银启犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；二、被告人马联祥犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；三、被告人叶赛虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币七万元；四、随案移送的笔记本5本，予以附卷；随案移送的无车牌的蓝色车头油罐车1辆、白色车头油罐车1辆、油罐1个、油管2根、自吸水泵1台、查获柴油的处置款人民币40450.41元、23300元人民币、黑色苹果ｉｐｈｏｎｅＸ手机1部、白色ＯＰＰＯ手机1部、深蓝色ＯＰＰＯ手机1部、马联祥卡号为62×××28云南省农村信用社联合社银行卡及所冻银行存款336972.38元予以没收；欧阳银启卡号为62×××92云南省农村信用社联合社银行卡及所冻结银行存款1183563.43元发还被告人欧阳银启。上诉人欧阳银启认为，1.根据其在本案中的地位、作用，应属从犯。犯意由叶赛虎提起，实际获利的是来加油的驾驶员，扣除经营成本后无利润，其没有参与经营、管理，未投入设备，也不是油料的购买人，马联祥询问其的问题仅是针对加油机、罐车损害如何处理而不是针对经营中的问题，其余股东未被追责显属不公平；2.一审认定的经营数量及利润事实不清、证据不足。本案未进行司法鉴定，仅凭马联祥个人的笔记本确定非法经营数额和获利金额不客观，不能排除马联祥从其他股东处购油销售，应按加油司机支付的金额20万元和当天查获的9.3976吨认定非法经营数额和犯罪的数量；3.其具有自首和立功表现，系初犯、偶犯，家庭有特殊困难。综上，请求二审改判三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。二审提讯时，欧阳银启提出希望对其适用认罪认罚从宽制度。上诉人欧阳银启的辩护人所提辩护意见，与欧阳银启的上诉理由一致，另提出欧阳银启愿意认罪认罚，申请适用认罪认罚从宽制度对其减轻处罚。上诉人叶赛虎认为，一审判处有期徒刑三年零六个月，罚金七万元，双重惩罚量刑过重。上诉人马联祥认为一审量刑过重，罚金过高，请求二审酌情从轻或减轻处罚。玉溪市人民检察院认为，1.上诉人欧阳银启、叶赛虎、马联祥无经营许可证经营柴油的行为构成非法经营罪；2.原公诉机关指控本案销售金额为4956786元，一审认定为4956286元，经核查，本案销售金额应为4984224元，虽不影响量刑，但为维护司法机关的权威，准确认定案件事实，建议二审法院将本案销售金额更正为4984224元；3.三上诉人的行为构成共同犯罪，且三人作用、地位相当，不予划分主从犯，本案以记录本记录的原始书证认定非法经营数额比较客观真实；4.一审适用法律正确，量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人欧阳银启、叶赛虎、马联祥未取得成品油经营许可证，非法经营成品柴油，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。本案系共同犯罪，根据三上诉人的地位、作用，不予区分主从犯。叶赛虎自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；欧阳银启、马联祥到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人欧阳银启、叶赛虎、马联祥及辩护人所提上诉理由和辩护意见。经查，欧阳银启、叶赛虎、马联祥均入股光环停车场加油点，三人在非法经营柴油过程中相互配合与协作，虽分工不同但地位、作用相当，一审未划分主从犯并无不当，欧阳银启及其辩护人所提没有参与经营管理，不是油料的购买人等意见与查明事实不符，所提应认定为从犯的意见不成立，不予采纳。马联祥作为股东之一负责加油和记账等事宜，并在微信群中发送照片公示收支状况等，原判结合马联祥的记账本、称重计量单、银行流水明细及微信聊天记录等证据认定本案销售金额并无不当，一审并未认定获利金额，故对欧阳银启及其辩护人所提一审认定的经营数量及利润事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见不予采纳。公安机关根据工作发现的线索赶至欧阳银启所在地将其抓获到案，其已不具备自动投案的时间和空间，不应认定自首情节，本案也无证据证实欧阳银启检举揭发他人的犯罪行为，故对欧阳银启及其辩护人所提欧阳银启具有自首和立功表现的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判根据欧阳银启、叶赛虎、马联祥的犯罪事实、情节、社会危害性，结合三人分别具有的量刑情节，所作判处量刑适当，未适用缓刑符合法律规定，故对三上诉人及辩护人所提一审量刑过重，罚金过高，请求适用缓刑等上诉理由和辩护意见均不予采纳。二审期间虽然欧阳银启的家属已缴纳一审所判处的罚金，但结合欧阳银启的上诉内容及认罪认罚相关规定，对欧阳银启及其辩护人申请适用认罪认罚从宽制度的上诉理由和辩护意见不予采纳。根据公诉机关指控的事实、证据及有利于被告人的原则，本院对一审认定的销售金额不作调整，故对玉溪市人民检察院建议二审更正销售金额的意见不予采纳，其余意见有理，予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  马艳归审判员  崔智鹏二〇二〇年四月七日书记员  袁 婷