昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0114民初2393号原告：迪庆州虎跳峡发电有限责任公司，住所地：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市虎跳峡镇金星村鲁堆组。法定代表人：杨林辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王一冰，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张翼，云南宣和律师事务所实习律师，一般授权代理。被告：云南省建设投资控股集团有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，董事长、党委书记。委托诉讼代理人：李清林、邢洪涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。第三人：中铁十六局集团第三工程有限公司，住所地：浙江省湖州市湖东路288号。法人代表人：邵成猛，董事长。委托诉讼代理人：李敬斌，男，系公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：张云，男，系公司员工，特别授权代理。原告迪庆州虎跳峡发电有限责任公司（以下简称：虎跳峡公司）与被告云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称：建投公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年6月13日受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告虎跳峡公司的委托诉讼代理人王一冰、倪娜（后解除委托），被告建投公司的委托诉讼代理人李清林、邢洪涛到庭参加诉讼。因双方争议较大，本院裁定转为普通程序，并追加中铁十六局集团第三工程有限公司（以下简称：中铁公司）作为第三人参加诉讼，第二次公开开庭进行审理，原告虎跳峡公司的委托诉讼代理人王一冰、倪娜（后解除委托），被告建投公司的委托诉讼代理人李清林，第三人中铁公司的委托诉讼代理人李敬斌、张云到庭参加诉讼。后本院因被告建投公司申请委托司法鉴定，第三次公开开庭进行审理，原告虎跳峡公司的委托诉讼代理人王一冰，被告建投公司的委托诉讼代理人邢洪涛，第三人中铁公司的委托诉讼代理人李敬斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虎跳峡公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿松鹤桥电站引水沟道修复款124.7万元；2.判令被告向原告赔偿停产停业经济损失87.603万元；3.判令被告向原告偿还原告垫付的受损农户赔偿资金130万元；4.判令被告向原告支付其他经济损失约60万元（鉴定费、律师费、车旅费、资金占用费、保全费等）；5.本案诉讼费由被告承担。后原告虎跳峡公司申请变更前述诉讼请求的金额，变更后的诉讼请求如下：1.判令被告向原告赔偿松鹤桥电站引水沟道修复款1094568元；2.判令被告向原告赔偿停产停业经济损失849310.49元；3.判令被告向原告偿还原告垫付的受损农户赔偿资金1343000元；4.判令被告向原告支付鉴定费80000元、律师费100000元、资金占用费94959.15元。后原告虎跳峡公司申请增加诉讼请求，要求被告支付其鉴定人出庭费500元。事实及理由：原告下辖松鹤桥水电站洼里别村段引水渠自2005年12月通水生产至2016年6月生产运营期间，该段水渠运行良好，从未出现任何漏水或沟道沉降现象。2016年6月4日村民发现沟道上覆盖的土层开裂，沟道下山体出现裂缝，虎跳峡镇政府在得知这一情况后，于当月组织松鹤村委会、被告、原告、洼里别村村民代表赴现场视察，并要求被告注意观测山体变化，做好相应的防护措施，以避免出现不必要的损失。然2017年9月12日洼里别村村民发现沟道下山坡有大量渗水，临近村民的房屋墙壁出现裂纹，随后原告于同日为查清渗水原因，避免损失进一步扩大，决定松鹤桥水电站引水渠停水停产。为查明原因，原告向虎跳峡镇政府反映了该情况，镇政府于2017年9月20日组织原告、被告、受损4农户代表（丁文辉、丁文坤、李树华、李树兰）再次到被告施工现场及松鹤桥水电站引水渠处视察，确认因被告施工，导致山体滑坡加剧，揭开沟渠盖板检查，发现高速公路正上方存在多处开裂，四户村民居住房屋受到严重安全威胁，松鹤桥水电站引水渠多处断裂，长度1000米左右。为明确损害责任，原告与中铁十六局集团第三工程有限公司于2017年11月6日，在被告同意的情况下共同委托云南天禹司法鉴定中心，对沉降开裂原因进行鉴定，根据该鉴定报告（［2017］司鉴字第1232154号，以下简称鉴定报告）“五、分析说明”中明确：1、被告洼里别隧道施工时间为2016年3月20日（5.1.3）；2、被告修筑的洼里别燧道距离原告松鹤桥水电站引水沟渠较近，距离为60米（5.1.6、5.1.7）；3、同时根据5.1.9、5.1.10、5.1.11，鉴定报告得出鉴定意见为：山体地质条件较差，被告施工隧道加剧地质变化，致使引水沟受拉力，引水沟砼对受到的拉力不能承受，致使引水沟受损。即原告松鹤桥水电站引水沟沉降、开裂的原因系被告施工所致。同时，根据鉴定报告5.1.10、5.1.11中明确，被告提交的《洼里别隧道纵断面图》、《关于第三方需要资料说明》中显示，对于松鹤桥水电站引水沟段的山体地质条件特征等情况，被告是明知的，即“该山体围岩为黄褐强风化板岩，碎石状镶嵌结构，围岩易塌，施工中拱部无支护或处理不及时会出现小规模崩塌，地下水以基岩裂隙水为主，为弱水区；”。由此可见对于被告来说，其应当就施工的全过程有充分的注意义务，按照相应的施工规范防止损害的发生，然而根据实际情况来看，自2016年6月被告在知晓沟道上覆盖的土层开裂，沟道下山体出现裂缝，甚至在镇政府组织有关人员对现场进行视察，并告知其应当做好“相应的防护措施”后，其仍然不采取足够的重视，以至于损失的进一步扩大。鉴于上述情况，中共香格里拉虎跳峡镇委员会（以下简称镇党委）于2018年1月20日召集松鹤村委会、原告、被告、中铁十六局集团第三工程有限公司、受损4户户主就“迪庆州虎跳峡发电有限责任公司松鹤电站引水沟渠影响当地4户村民居住安全及土地附着物损失问题协调”召开专题会议，并形成《会议纪要》（第一期），明确“参会各方达成一致意见”，纪要如下：“2、丁文辉、丁文坤两户村民的房屋安全及地面附着物损失问题由被告、原告解决”、“3、……按协调价120万元整赔偿，赔偿费暂由原告于2018年1月31日前垫付，后面再由被告和原告按造成沟道渗漏责任比例分摊。……”，根据该会议纪要，原告为当地维稳工作的需要，已积极向上述两农户支付赔偿款120万元，但被告仍未将该款返还原告。同时，原告为防止因引水渠停水带来的停产损失进一步扩大，在同被告协商修复引水渠未果的情况下，为避免损失的扩大及周围农户的生产生活安全，自行委托第三方吕压全、丁学文，对松鹤桥水电站引水渠进行维修，该维修费应由被告全部承担。综上所述，被告的侵权行为导致原告重大财产损失，故向贵院提起诉讼，望贵院依法判决，以维护原告的合法权益。被告建投公司辩称，答辩人不是本案适格的被告。答辩人是丽香高速公路的实际施工单位。答辩人在施工过程中严格按照该高速公路设计单位的设计图进行施工，并且编制了合法科学的施工方案。基于此参照最高人民法院2016年作出的民事裁定书，答辩人不应当是本案的被告。第二、原告的诉讼请求不合法，原告一共提了五项诉讼请求，第一项式诉请脱离实际，按照答辩人实地测量的结果，原告的沟渠漏水的长度不超过300米，按照这个金额来折算，每一米的修复价款，达到了3000元以上，这个价格可以修建一条黄金水道了，而不是普通的一个混泥土的水渠。原告主张停业损失将近八十五万，但实际上经答辩人调查，原告经营始终不正常，一直处于停业状态，不存在停业损失的说法。原告主张其赔偿农户的资金120万元要向答辩人追偿，但事实上，诉请中列明的金额与事实大相径庭，双方之间的责任就没有分摊过，另外农户这一块实际上是垫付以后的追偿，本案是侵权，案由需要明确一下，不能一起处理。第四，原告要求答辩人承担包括律师费在内等费用，是明显不合法的，根据最高院关于司法案件分流的规定第22条，律师费只有在虚假诉讼的案子中才可能由败诉方承担。本案不属于虚假诉讼、恶意诉讼的范畴，所以这项请求不合法。鉴定费八万元是原告自行编造的，鉴定意见的形成属于原告恶意扩大的一项损失，与答辩人也无关系。资金占用费更找不到法律依据。所以原告所提出的五项诉讼请求全部不合法。第三，答辩人认为原告所提出的事实和理由也是错误的，在本案中，原告起诉所依据的两个核心材料。一是天禹司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，二是一份会议纪要。司法鉴定中心的意见书，本身就不构成司法鉴定意见，该鉴定过程鉴定程序完全违反了司法部的《司法鉴定程序通则》的规定，对原告提交的材料形成了一个循环论证的结果，是原告为了追究答辩人的责任炮制的一个文件。这份文件是不合法且无效的，不应当成为原告提起诉讼的理由。关于会议纪要，在会议纪要当中，并没有说答辩人应当向原告承担何种、何样、何等的责任。原告滥用权利故意把答辩人拖到本案的诉讼当中来，明显属于滥用诉权的范畴。第四，答辩人在香格里拉至丽江高速公路的项目施工过程当中，制定了科学的施工方案，该施工方案通过了发包人、设计单位、监理单位、公路检测单位的共同审核认定，也通过了发包人外聘专家小组的审核认定。而且在整个施工过程中，没有哪一家单位说答辩人的施工行为存在违法或者违反施工方案的地方。答辩人的施工行为合法，没有过错，没有问题，答辩人在施工之前已经对涉案的山体的地质做了自行勘察，并且会同相关专家出具了相关的勘察结论和意见，而且在施工过程中设置了十几个地质观测点，密切注意山体变化和地质变化的情况。答辩人对施工可能的利害关系人的所有利益做到了充分的注意和保护。答辩人已经尽到了注意义务，主观上没有任何过错之处。根据答辩人调查，涉案的山体处在地域条件非常差的状态之下，经常发生滑坡。我们认为原告的水管的碎裂或者渗漏，是因为地质条件发生变化引起的，属于不可抗力的范畴，原告应该向老天爷去主张权利。在原告所谓的引水渠发生损坏的区域还有另外一家施工单位中铁十六局第三工程有限公司在施工。该公司的施工隧道恰恰位于原告引水渠的正下方。从我方提交的照片可以看出，中铁建的工程将山坡都消掉，其施工强度非常大，为何在鉴定意见书和原告均对该公司默不出声，该公司应当在本案中承担相应的责任才对，这也是我们向法庭申请追加该公司为被告的一个理由。最后，按照我国规定的水利水电行业的标准，小型水电站的安全检测规范、水电站的设施设备检修导则，原告没有尽到维修保养义务，引水渠所在的地质条件十分复杂，但是对方十几年来没有修过，发生渗漏和破裂，损害农田，损害老百姓利益就非常自然了，所以原告存在重大过错。基于此，请求法庭驳回原告的起诉。第三人中铁公司述称，一、鉴定报告明确认定原告松鹤桥水电站引水沟沉降、开裂的原因系被告施工所致，未明确因答辩人施工所致，因此答辩人行为与原告损失无法律上的因果关系，答辩人不应当承担责任。二、被告施工的隧道口距离原告引水沟直线距离约40米，答辩人施工的隧道口距离原告引水沟直线距离约125米，与山体滑坡路段斜线距离长达400多米，答辩人距离引水沟塌方处距离远远大于被告，不可能导致原告引水沟受损，原告的受损责任应当由被告承担。三、被告隧道口距离引水沟塌方处较近且被告施工影响范围内的引水沟沿线出现了不同程度的塌方、开裂、受损，证明被告对原告受损存在直接影响；答辩人距离引水沟距离较远且离隧道口最近的引水沟沿线山体地貌完整、道路完好、植被完整、沟渠无损、未见任何异常，更不可能导致离答辩人隧道口长达400多米的引水沟塌方，这足以证明引水沟受损是由被告施工造成的，答辩人施工与引水沟受损无因果关系，不应当承担责任。三、依据我国民事诉讼法“不告不理”原则，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超出原告诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，原告不仅未起诉答辩人，反而向法院出具了《关于不同意追加被告的情况说明》，足以证明答辩人对原告受损无任何责任，被告追加答辩人为第三人的请求于法无据。综上，原告引水沟受损是由被告施工造成的，鉴定报告进行了印证，理应由被告承担责任。答辩人施工对原告的引水沟不存在任何影响且原告未起诉答辩人也不同意追加答辩人为第三人，因此被告请求追加答辩人为第三人没有事实依据，请求法院驳回被告的追加请求。原告虎跳峡公司、被告建投公司依法向本院提交了证据材料，对于各方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方争议的证据，本院认定如下：原告虎跳峡公司提交的《四方会议纪要》、《关于要求处理松鹤桥电站引水渠受损及危及村民居住安全的函》两份被告对真实性无异议，与本案争议事实相关，本院予以确认，至于证明力将在后评述；《鉴定协议书》及云南天禹司法鉴定中心[2017]司鉴字第1232154号司法鉴定书本院对真实性予以确认，至于该份司法鉴定书的关联性、合法性及证明力将在后评述；《竣工验收审查表》、《发改委关于同意松鹤桥电站建设项目竣工验收的批复》本院对真实性、合法性予以确认，但仅能证明松鹤桥电站在项目竣工验收时的情况；《中共虎跳峡镇党委专题会议纪要》（2018年1月18日第一期）被告建投公司认可三性，本院予以确认，至于证明力将在后评述；《松鹤桥电站引水管道安装施工合同》、《松鹤桥电站引水管道安装土建合同》、《钢材购销合同》及相关支付凭证均系原件，相互关联能证明原告虎跳峡公司与案外人签订合同并支付款项的情况，本院予以确认，至于关联性及证明力将在后评述；涉及丁文贵的赔偿协议、支付凭证以及垫付洼里别其他农户和修复的证据与2017年10月13日的会议纪要相互关联，涉及丁文辉、丁文坤的赔偿协议、支付凭证与《中共虎跳峡镇党委专题会议纪要》（2018年1月18日第一期）相互关联，本院对真实性予以确认，关联性及证明力将在后评述；停产情况说明系原告单方面制作，仅凭相关电费结算单也无法证明原告实际停产的损失及与本案的关联性，本院对该组证据不予认定；鉴定费发票、鉴定人出庭费用发票及律师费发票本院对真实性予以确认，关联性及证明力将在后评述。被告建投公司提交的第一组证据总承包合同书、营业执照及相关资质证书、施工方案等材料符合证据的形式要件，能证明文件相关内容，本院予以确认；第二组证据的请示、示意图、观测成果表及照片及第三、四、五组的照片系被告单方面制作及拍摄，原告不予认定，不足以证明被告观点，本院不予采信；第五组的规范及导则本院对真实性予以确认，但仅凭该两份文件不足以证明被告观点。云南鼎丰司法鉴定中心出具的司法鉴定系本院依被告建投公司申请委托作出，该鉴定机构具备相关鉴定资质，本案鉴定程序合法，本院对该鉴定意见书予以采信。综上所述，根据原、被告的自认，举证、质证以及本院的认证情况，本院依法确认如下法律事实：原告虎跳峡公司投资修建的位于云南省迪庆藏族自治州香格里拉市虎跳峡镇的松鹤桥电站于2003年9月正式动工，于2005年12月21日并网运行，于2006年12月竣工验收。2017年下半年，因松鹤桥电站沟道沉降漏水，电站沟渠损坏、电站停产、第三方房子出现开裂等情况，原告虎跳峡公司于2017年9月21日及2017年10月17日分别向被告建投公司香丽高速公路土建施工第七工区项目部及第三人中铁公司发出《关于要求处理松鹤桥电站引水渠道受损及危及村民居住安全的函》，描述了洼里别隧道开挖以来引水渠受损的相关情况，并向被告及第三人提出了相关处理要求。2017年10月13日，松鹤村三委在松鹤村委会召开了会议，达成以下协议：1、因松鹤桥电站引水渠渗水影响到洼里别一、二两组的人畜饮水管道畅通，现需松鹤桥电站赔付洼里别一、二组修复德援费用2.8万元……2、在施工当中影响到洼里别二组沟渠路面600米，松鹤电站补偿6000元；影响到洼里别二组村民雀丽中一家交通出行，松鹤电站一次性补偿3000元。3、因施工中影响到洼里别三组丁文灿、和立兴耕地200米，松鹤桥电站一次性补偿丁文灿3000元，一次性补偿和立兴3000元……5、因引水沟渠和排沙沟渠出现渗漏，造成洼里别一组村民丁文贵房屋受损严重，需第三方房屋鉴定机构出具鉴定结果再进行协商赔付。6、因引水沟渠出现渗漏，造成洼里别二组村民丁文坤、丁文辉、李树兰、李树华四家房屋及土地受到不同程度影响，现松鹤桥电站正在找渗漏原因，看是否与铁路、高速路施工有关，在确定原因后再进行协商赔付。协议中1、2、3项涉及的费用原告虎跳峡公司已实际支付。2017年10月30日，虎跳峡镇人民政府组织原告、被告及第三人召开了四方会议，并形成《四方会议纪要》如下：虎跳峡公司意见：松鹤桥电站沟道沉降漏水属于七标段引起。要求：1、沟渠修缮费由高速公路项目七标项目部承担；2、沟道漏水引起的第三方责任由七标承担；3、停产损失由七标段承担；4、第三方房子开裂的连带责任由七标段承担。高速公路项目第七标段意见：沟道沉降开裂属自然山体滑动引起，不承担责任。丽香铁路十六局项目部意见：第三方李树华等两户房屋团边开裂与开挖隧道有关，其他家的房屋及周边开裂与他们开挖隧道无关。针对松鹤桥电站、高速公路项目七标段、丽香铁路十六局项目部三家均对责任认定达不成一致意见，四方再次协商达成以下一致意见：1、同意请云南楚雄振华司法鉴定所做鉴定，鉴定费用按各方责任比例承担。鉴定内容包括沟道漏水原因和影响范围。鉴定公司由虎跳峡公司出面聘请。2、虎跳峡公司的沟渠修复费用、停产损失费、第三方责任赔偿费用由各方按责任比例承担。2017年11月6日，原告虎跳峡公司、第三人中铁公司与云南天禹司法鉴定中心签订了《鉴定协议书》，载明的鉴定内容为：1、云南建投香丽高速公路土建施工第七工区项目部，中铁公司的施工行为与松鹤桥电站引水沟道沉降开裂是否有因果联系；2、如有，哪家公司应承担主要责任？哪家公司应承担次要责任。2017年12月17日，云南天禹司法鉴定中心出具[2017]司鉴字第1232154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：山体地质条件较差，云南建投香丽高速公路土建第七项目部施工隧道加剧地质变化，致使引水沟受拉力，引水沟砼对受到的拉力不能承受，致使引水沟受损。原告虎跳峡公司支付鉴定费80000元，咨询费（出庭需要）500元。2018年1月18日，虎跳峡镇党委组织松鹤村委会、4户户主、原告、被告及第三人就松鹤桥电站松鹤引水区沟渠漏水影响当地4户村民居住案件及土地附着物损失处理协调会议，形成专题会议纪要，纪要部分如下：1、李树兰、李树华两户村民的房屋安全及地面附着物损失问题由中铁公司负责解决。2、丁文辉、丁文坤两户村民的房屋安全及地面附着物损失问题由云南建投香丽高速公路土建施工第七工区项目部和虎跳峡公司解决。3、丁文辉、丁文坤两户村民的房屋安全及地面附着物损失不再请第三方评估机构评估，按协调价1200000元赔偿，赔偿费用暂由虎跳峡公司在2018年1月31日前垫付，后面再由云南建投香丽高速公路土建施工第七工区项目部和虎跳峡公司按造成沟道渗漏责任比例分摊。丁文辉户房屋损失和地面附着物赔偿60万元，丁文坤户房屋损失和地面附着物赔偿60万元。后原告虎跳峡公司支付了上述赔偿1200000元。2017年10月25日，原告虎跳峡公司（发包方、甲方）与案外人吕压全（承包方、乙方）签订了《松鹤桥电站引水管道安装施工合同》，就甲方引水钢管委托安装施工进行了约定，原告虎跳峡公司共向吕压全付款200000元。2017年11月2日，原告原告虎跳峡公司（发包方、甲方）与案外人丁学文（承包方、乙方）签订了《松鹤桥电站引水管道安装土建施工合同》，就甲方引水管道土建安装施工进行了约定，原告虎跳峡公司共向丁学文付款230000元。2017年11月2日，原告虎跳峡公司（需方）与案外人昆明市官渡区丰宇机电轴承经营部（供方）签订了《钢材购销合同》，约定采购螺旋管141吨，金额614568元，原告虎跳峡公司共付款614568元。本案审理过程中，因被告建投公司申请，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心就：1、对中铁公司、建投公司的施工行为与虎跳峡公司松鹤桥水电站洼里别村段引水渠渗漏之间是否存在因果关系、以及责任大小进行鉴定；2、对虎跳峡公司怠于维修保养与其松鹤桥水电站洼里别村段引水渠渗漏之间是否存在因果关系、以及责任大小进行鉴定；3、对中铁公司、建投公司的施工行为可能造成虎跳峡公司的松鹤桥水电站洼里别村段引水渠损坏范围进行鉴定；4、对虎跳峡公司的松鹤桥水电站洼里别村段引水渠渗漏部分的修复费用进行鉴定；5、对虎跳峡公司在本案中的停业损失进行鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年7月25日出具云鼎（2018）司鉴字第1977号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定洼里别村段引水渠渗漏与中铁公司、建投公司的施工行为存在因果关系，责任比例为：中铁公司占25%，建投公司占75%。2、被鉴定洼里别村段引水渠渗漏与虎跳峡公司怠于维修保养，不存在因果关系。3、对中铁公司、建投公司的施工行为造成被鉴定洼里别村段引水渠损坏范围为25米。4、被鉴定洼里别村段饮水渠渗漏部分的修复费用为42268.10元。5、虎跳峡公司的停业损失为233118.70元。被告建投公司支付鉴定费112000元。另查明，被告建投公司认可的洼里别隧道开始施工时间为2016年3月20日，中铁公司庭审中认可的白岩子隧道实际开工时间为2015年6月2日。本院认为，原告虎跳峡公司主张被告建投公司的施工行为构成了侵权，向本院提起财产损害赔偿纠纷诉讼，要求被告建投公司承担因其施工行为导致原告虎跳峡公司相关损失的赔偿责任，根据《中华人民侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”原告虎跳峡公司应当就被告建投公司施工行为的损害后果及行为与后果之间的因果关系承担举证责任，本案应当在明确的因果关系及损害后果明确的基础上，就相应的财产损害赔偿责任进行认定。原告虎跳峡公司为了证实其诉讼主张，提交了相关会议纪要、文件等证据，以及云南天禹司法鉴定中心的司法鉴定意见书。本院认为，相关会议纪要及文件能相互印证，证实在被告建投公司及第三人中铁公司在附近施工的过程中，松鹤桥电站沟道沉降漏水，发生了电站沟渠损坏、电站停产、第三方房子出现开裂等情况，在相关损害可能与施工行为存在因果关系的情况下，各方就相关问题的处理以及解决多次经当地政府协调无果，但相关纪要及文件均未就本案争议的损害范围、因果关系问题进行描述或者评述。正是因为相关争议的存在，《四方会议纪要》才明确了就漏水原因和影响范围进行鉴定的处理方式。至于原告虎跳峡公司提交的云南天禹司法鉴定中心的司法鉴定意见书的效力问题，本院认为，该意见书不足以证实本案争议的问题，具体理由如下：第一、从程序上来看，在《四方会议纪要》已明确了鉴定机构及鉴定范围的情况下，原告虎跳峡公司及第三人中铁公司实际未按照纪要内容进行委托，相关变更并未经过被告建投公司允许，且在《鉴定协议书》明确写明了委托方含被告建投公司的情况下，建投公司未签章确认，在鉴定人现场勘验以及相关环节均无建投公司签章确认，综上可以认定该鉴定未经建投公司知情同意和参与，仅能视为原告虎跳峡公司和第三人中铁公司的单方委托鉴定。在建投公司作为重要利害关系人未参与的情况下，得出的鉴定意见，可以认定该鉴定存在重大程序瑕疵。第二、从实体上来看，该鉴定亦存在诸多问题：鉴定人在现场勘验时未揭开沟盖看相应漏水位置，未就现场情况进行确认；相关引用数据未经测量，存在多处错误；针对属于鉴定委托事项的中铁公司施工因果关系及责任问题，鉴定报告完全没有论述。在云南天禹司法鉴定中心鉴定报告存在瑕疵无法采信的情况下，本院认为原告虎跳峡公司并未完成其就本案侵权责任的举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款和第二款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”在原告虎跳峡公司未完成本案争议的因果关系、损害后果相关问题举证责任的情况下，被告建投公司就案件争议的问题提出司法鉴定申请，一方面是被告举证权利的体现，另一方面也有利于本案事实的查清，避免当事人诉累，本院委托的云南鼎丰司法鉴定中心进行的司法鉴定系针对案涉争议问题进行的专门性的、专业性的符合程序及规范要求的司法鉴定，原告虎跳峡公司、第三人中铁公司作为一方当事人均参与鉴定并充分发表意见，本院认为该鉴定报告应当予以采信并作为认定本案的依据，至于第三人中铁公司的责任问题，因原告虎跳峡公司明确不向其主张权利，视为其民事权利的放弃，本院仅就本案中建投公司的责任进行认定。至于原告虎跳峡公司主张的相关损失的认定问题，原告虎跳峡公司主张的引水沟道修复款为1094568元，但其提交的证据仅能证明其与三个案外人签订施工及采购合同以及付款的事实，相关合同均未能显示具体的施工方案及范围，无法认定相关施工行为与本案侵权行为的关联性，本院结合鉴定意见关于被告建投公司、第三人中铁公司施工行为造成洼里别村段引水渠损坏范围25米（自引水渠损坏段向里延伸300米左右处引水渠壁开裂系陈旧性裂缝，与洼里别隧道施工无关）以及相应修复费用为42268.10元的意见，以及被告建投公司责任比例75%的意见，认定被告建投公司赔偿原告虎跳峡公司修复费用31701.08元。针对原告虎跳峡公司主张的停产停业损失，原告虎跳峡公司提交的证据不足以证实其实际停产停业时间及损失数额以及与本案侵权的关联性，本院结合鉴定意见认定其停业损失为233118.07元，另结合被告建投公司责任比例75%的意见，认定被告建投公司赔偿原告虎跳峡公司修复费用174838.55元。针对原告虎跳峡公司主张的其垫付的受损农户的赔偿款项，系原告虎跳峡公司在相关损害发生后，针对案外人损失进行了赔付，进而向被告建投公司主张权利，与本案争议的侵权责任有密切关联性，考虑到当事人的诉累，在本案中一并处理并未违反法律规定。至于相关损失的认定，涉及丁文坤、丁文辉的赔付问题在原告虎跳峡公司发送被告建投公司的函件以及相关会议纪要中均有所体现，2018年1月18日的会议纪要中已明确了按照协调价1200000元赔偿，由原告虎跳峡公司垫付，后面再由建投公司和虎跳峡公司按照沟道渗漏责任比例分摊，该内容已作为各方一致意见记入纪要，且原告虎跳峡公司已按照纪要内容与农户达成协议并垫付了赔偿款，故本院认为应当按照责任比例由被告建投公司承担75%即900000元。至于松鹤村委会纪要涉及的修复德援费用、补偿以及丁文贵的赔偿费用，各方虽未达成一致意见，但确系渗水发生后原告虎跳峡公司在相关政府协调下实际赔付和支出的费用，结合鉴定意见关于本案责任比例的意见，本院认为应当由被告建投公司承担75%即（100000元+28000元+6000元+3000元+3000元+3000元）×75%=107250元。综上，对于原告虎跳峡公司主张的垫付赔偿费用，本院结合责任比例的认定支持1007250元。至于原告虎跳峡公司主张的鉴定费、鉴定人出庭费、律师费、资金占用费，因其提交的鉴定意见未予采纳，律师费无合同或其他法律依据，资金占用费依据不足，本院均不予支持。综上，原告虎跳峡公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款和第二款之规定，判决如下：一、被告云南省建设投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告迪庆州虎跳峡发电有限责任公司松鹤桥电站引水沟道修复费31701.08元；二、被告云南省建设投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告迪庆州虎跳峡发电有限责任公司停产损失174838.55元；三、被告云南省建设投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告迪庆州虎跳峡发电有限责任公司垫付的赔偿费用1007250元；四、驳回原告迪庆州虎跳峡发电有限责任公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38984元，由原告迪庆州虎跳峡发电有限责任公司负担25701元，被告云南省建设投资控股集团有限公司负担13283元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本案的申请执行期限为判决生效后二年内。审 判 长  李 解代理审判员  方铮铮人民陪审员  杨 敏二〇二〇年四月七日书 记 员  宋娟玲