山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终396号 上诉人（原审原告）司马钦，男，1974年11月9日出生，汉族，住曲阜市。 被上诉人（原审被告）曲阜市人民政府，住所地曲阜市春秋路1号。 法定代表人彭照辉，市长。 被上诉人（原审被告）曲阜市防山镇人民政府，住所地曲阜市防山镇宋家村。 法定代表人王国栋，镇长。 委托代理人付洪斌，山东众立律师事务所律师。 委托代理人李亚鲁，山东众立律师事务所律师。 司马钦因诉曲阜市人民政府（以下简称曲阜市政府）、曲阜市防山镇人民政府（以下简称防山镇政府）土地行政强制一案，不服济宁市中级人民法院（2019）鲁08行初370号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2013年1月6日，原告司马钦与曲阜市防山镇钱家村村民委会签订了《河道内土地承包合同书》，约定钱家村村民委员会将河道内复垦土地29亩发包给原告，承包期为2013年1月6日至2029年1月5日，该合同还对土地用途和收回土地等事项进行了约定。后原告在该土地上投资建设曲阜市益康园生态旅游休闲度假区进行经营。2016年10月21日，被告曲阜市人民政府发布曲征公告〔2016〕44号拟征收土地公告，载明为提供给鲁南高速铁路曲阜至临沂段建设用地需要，拟征收部分集体土地（其中涉及曲阜市防山镇钱家村的部分集体土地）。2017年8月18日，曲阜市河长制办公室制定《关于印发的通知》，原告在沂河河道内建设的上述生态园被列入问题清单。2018年11月14日，被告对原告生态园内的建（构）筑物及部分地上附着物实施了首次清除。针对此拆除行为，原告向原审法院提起了行政诉讼，原审法院于2019年5月28日作出（2018）鲁08行初347号行政判决，判决确认二被告于2018年11月14日强制清除原告生态园度假区内的建（构）筑物的行政行为违法，该判决已生效。2019年3月22日，防山镇政府作出《防山镇沂河违章建筑拆除通知》，责令原告于3月31日前自行拆除违章建筑，并清除建筑垃圾恢复土地原貌，逾期不改的将强制拆除。2019年4月5日，二被告再次对原告涉案度假区内剩余的建（构）筑物实施了强制清除行为，原告诉至法院，请求确认二被告2019年4月5日强制清除原告度假区内建（构）筑物、地上附着物、设施设备的行政行为违法。 原审法院认为：关于本案是否属于重复起诉。本案中二被告针对原告生态园度假区内的建（构）筑物及地上附着物于2018年11月14日实施了首次清除，原告针对此拆除行为向原审法院提起行政诉讼，原审法院作出（2018）鲁08行初347号行政判决，判决确认二被告实施的强制清除行为违法。二被告在实施了首次清除行为后，又于2019年3月22日作出《防山镇沂河违章建筑拆除通知》，责令原告期限拆除，并于2019年4月5日对原告涉案度假区内建（构）筑物实施了本次强制清除，因前后两次强制清除的范围及附着物并不相同，且本次拆除前，被告又向原告发出限期拆除通知，故本次清除行为属于新的行政行为，原告提起本案诉讼不属于重复起诉。关于二被告实施的本次强制清除行为是否合法。根据原告所提供的土地承包合同显示，原告所承包土地系位于河道内的复垦土地，故上述土地应当属于河道管理范围内。根据《中华人民共和国河道管理条例》第七条规定，河道防汛和清障工作实行地方人民政府行政首长负责制。根据山东省河长制办公室、济宁市河长制办公室及曲阜市河长制办公室的相关文件显示，各县市区政府、乡镇街道政府是各行政区域内“清河行动”的责任主体。故根据上述文件授权，被告曲阜市政府和防山镇政府有权实施管辖河道内的清障工作。本案中，原告所经营的曲阜市益康园生态旅游休闲度假区的经营范围包括了生态种植、养殖、垂钓、餐饮服务等，显然其在涉案土地上实施了挖筑鱼塘、建设建（构）筑物等活动，原告并未提供其取得相关部门批准的证据材料，不符合《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条、第二十五条的规定；其主张所建建筑属于养殖大棚等生产设施，其也未能提供国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定所需要的 备案手续。故被告曲阜市政府和防山镇政府认定原告在河道管理范围内建设的上述建（构）筑物系违法建筑，属于应当清障的范围并无不当。但行政机关行使职权应当遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除；第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。本案中，被告防山镇政府虽然于2019年3月22日作出了《防山镇沂河违章建筑拆除通知》，但是未到行政复议或行政诉讼的法定期限届满，即于2019年4月5日实施了强制清除行为，违反了法律规定。被告虽主张系依据行政强制法第五十二条的规定对原告涉案建（构）筑物实施的强制拆除，但并未提供涉案建（构）筑物是否存在十分紧迫的安全隐患和危险，若不立即清除将会造成严重危害后果的事实依据。综上，二被告实施的被诉强制清除行为不符合上述法律规定，应当认定其未按照法定程序实施强制清除行为。鉴于涉案建（构）筑物已被清除，不具有可撤销内容，判决确认被告曲阜市人民政府和被告曲阜市防山镇人民政府于2019年4月5日强制清除原告司马钦所建位于曲阜市益康园生态旅游休闲度假区内的建（构）筑物的行政行为违法。 司马钦不服原审判决提起上诉，请求撤销一审判决，重新对一审判决中“曲阜市政府和房山镇政府认定原告在河道管理范围内建设的上述建（构）筑物系违法建筑，属于应当清障的范围”这一事实进行认定，依法改判或发回重审。理由如下：1.根据《通知》规定，设施农用地上的建设行为，不需要办理建设规划手续。上诉人与村委会签有承包合同，在承包地上发展设施农业所进行的建设行为不需要办理建设规划手续，上诉人建设的建（构）筑物属于合法建筑。2.根据涉案征收土地公告和鲁南高铁永久征地建（构）筑物清点核量表可知，上诉人的度假区在鲁南高铁项目的征收范围内，因征收补偿标准不透明、不合理、不合法，上诉人一直未签订相关补偿协议。因此，清障只是一个借口，上诉人是为了加快拆迁工作，是典型的“拆违代拆迁”的违法行为。3.被上诉人曾就征地拆迁补偿事宜与上诉人进行过协商，但从未告知过相关“清障”事宜，相关部门亦未对上诉人的建筑物做过调查并出具书面违法建筑认定。被上诉人在本案中也未提交任何关于涉案建筑是违法建筑的证据。 曲阜市政府、防山镇政府向本院反馈的诉讼要素表显示对原审裁判结果无异议。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案被强拆的建（构）筑物，与已经生效的（2018）鲁08行初347号案件被强拆的建（构）筑物，同属于上诉人经营的曲阜市益康园生态旅游休闲度假区内的建（构）筑物。该生效判决已经确认上述建（构）筑物在河道管理范围内，未取得相关部门批准，也未能提供相关备案手续，系违法建筑。上诉人还主张本案系为鲁南高铁项目实施的强拆行为，属于拆违代替拆迁。但上诉人的本案诉求是确认涉案强拆行为违法，且如上所述，涉案建（构）筑物系违法建筑，涉案土地是否在鲁南高铁项目范围内，并不影响相关建（构）筑物是否是违法建筑及强拆行为是否违法的认定。二被上诉人称涉案拆除行为系依照《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定实施的代履行行为，不违反法律规定，但并未提交证据证实涉案拆除行为符合该规定的适用情形。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被上诉人防山镇政府虽然于2019年3月22日向上诉人下达了《防山镇沂河违章建筑拆除通知》，但是未及行政复议或行政诉讼的法定期限届满即实施了强制清除行为。原审法院据此确认强制清除行为程序违法，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人司马钦负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 颖 审判员 李仲轲 审判员 朱毅伟 二〇二〇年四月二十一日 法官助理刘白鸽 书记员王璐