河北省海兴县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0924行初7号 原告：河北德彬农业科技有限公司，住所地河北省海兴县海信路北兴民街西。 统一社会信用代码：9113092434779096H。 法定代表人：孟令成，任公司经理。 委托诉讼代理人：段辉，河北海之光律师事务所律师。 被告：海兴县市场监督管理局，住所地海兴县中心街与海滨路交叉路口南。 统一社会信用代码：11130924MB0P601021。 法定代表人:贾荣鑫，任局长。 委托诉讼代理人：韩亮村，男，任该局苏基分局局长。 委托诉讼代理人：马风良，海兴县阳光法律服务所法律工作者。 原告河北德彬农业科技有限公司（以下简称德彬公司）不服被告海兴县市场监督管理局（以下简称海兴县市场监管局）行政处罚一案，于2020年1月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年2月4日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2020年3月4日公开开庭审理了本案。原告德彬公司的法定代表人孟令成及其委托诉讼代理人段辉、被告海兴县市场监管局的委托诉讼代理人韩亮村及马风良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告海兴县市场监管局于2019年7月17日对原告德彬公司作出海市监处字【2019】32号行政处罚决定书，决定：1、责令当事人停止违法行为。2、对当事人作出罚款人民币200000元的行政处罚。 原告河北德彬农业科技有限公司诉称：一、请求人民法院依法判令被告撤销海市监处字【2019】32号行政处罚决定书。二、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告对原告公司作出的海市监处字【2019】32号行政处罚决定书存在认定事实不清，适用法律错误，应当撤销其作出的行政处罚决定书。原告在网站中展示的用语“最高、保质保量、保蛋成”，系对自身企业的介绍，仅作为客户了解公司的经营内容展示使用，并作为公司内部人员学习使用，并不是用于广告宣传，不应当适用广告法处罚。二、即使原告公司的行为违反了广告法的有关规定，但原告公司的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，根据《行政处罚法》第二十七条规定，应当不予行政处罚。原告公司的法定代表人为给朋友帮忙成立了公司网站介绍自己的企业，并且作为公司内部人员学习使用是符合法律规定的，只是原告公司的工作人员法律意识淡薄，对于法律禁止用语使用方面的知识知之甚少，在网站上使用了“最高、保质保量、保蛋成”字样违反了相关法律规定。但该网站仅仅成立了三个月，时间较短，而且未做过任何推广及宣传，网站权重为零，网站点击率较低，几乎没有流量。原告也未通过该网站获取任何商业利润，也未造成任何危害后果。2019年1月23日，在原告接到被告通知后，及时对相关网站内容进行整改，对所有含有绝对化用语的内容进行了删除，并且积极配合被告的调查管理工作，故原告的违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，应当不予行政处罚。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 原告河北德彬农业科技有限公司提交了以下证据：一、石家庄铭都科技有限公司出具的证明，以证明原告委托石家庄铭都科技有限公司维护公司网站只是作为公司内部员工使用，并不是用于商业推广宣传，且官网点击率极低，未造成严重不良后果，也未因该网站获取任何商业利润；二、石家庄大鲸鱼信息技术有限公司出具的证明，以证明原告公司委托石家庄大鲸鱼信息技术有限公司成立网站仅作为客户了解公司经营内容展示使用，并未涉及任何第三方公司的推广，经第三方权威机构爱站网查询，网站几乎没有流量；三、石家庄铭都科技有限公司于2019年3月13日出具的证明，以证明该公司在2019年1月22日接到原告公司通知后，立即通知网络技术人员关闭网站，并立即删除相关违规用语；四、原告公司员工与石家庄大鲸鱼信息技术有限公司员工的聊天记录，以证明原告公司委托石家庄大鲸鱼信息技术有限公司成立网站，只是占用网站空间，由石家庄大鲸鱼信息技术有限公司负责整理公司网站图片；五、石家庄大鲸鱼信息技术有限公司分别于2018年4月16日和2019年5月5日向原告公司出具的收据，以证明原告委托石家庄大鲸鱼信息技术有限公司成立公司网站，该公司收取的服务费。六、原告公司员工与石家庄铭都科技有限公司的聊天记录，可证明原告公司于2019年1月22日通知石家庄铭都科技有限公司删除违规词语。 被告海兴县市场监督管理局辩称，一、被告作出的海市监处字【2019】32号行政处罚决定书，证据确实充分。原告在其网站网页宣传中使用了“全国标准化程度最高的青年鸡育雏”、“常年培育青年鸡，保质保量，保蛋成”、“最具竞争力的青年鸡养殖”的绝对化宣传用语。证据有：1、网站网页截图，2、原告公司法定代表人孟令成对其网站网页上绝对化宣传用语的认可等。原告在网址网页上对企业的绝对化宣传用语，事实清楚，证据确实充分，这种对企业宣传的绝对化用语已经违反了《中华人民共和国广告法》的规定。二、海市监处字【2019】32号行政处罚决定书作出20万元的处罚决定，适用法律正确。《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项明确规定，广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，原告在广告中使用了这种禁止使用的用语是违法行为。《中华人民共和国广告法》第五十七条规定，发布广告使用本法第九条禁止用语的，“由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照”。根据这条规定，原告的违法行为应当在二十万元以上一百万元以下处以罚款，鉴于原告的违法行为危害后果相对较轻，但不属于免除处罚的情形，海市监处字【2019】32号行政处罚决定书作出20万元较轻罚款的处罚决定，该处罚决定的裁量是非常正确的，所以海市监处字【2019】32号行政处罚决定书适用法律正确。综上所述，海市监处字【2019】32号行政处罚决定书，证据确实充分，适用法律正确，起诉状的理由不能成立，请依法驳回河北德彬农业科技有限公司的起诉。 被告海兴县市场监督管理局向本院提交了以下证据：卷宗两本，可证明以下内容：一、案件来源：由沧州市工商局12315中心转来举报，举报人佘勇（福建省莆田荔城区玉湖新城）。二、立案审批表，可证明当日立案。三、原告的营业执照和法定代表人身份证，证实原告的经营范围和身份。四、1、网站网页的广告宣传截图，可证明原告在网站网址广告中使用了“全国最高、保质保量、保蛋成”的绝对化用语；2、现场笔录可证明原告对截图的认可；3、询问笔录可证明原告对绝对化用语的认可。五、听证和处罚：1、听证告知书证实通知了原告听证；2、责令改正通知书证实通知责令原告改正。3、案件调查终结报告。4、案件审理和审批。5、【2019】11号行政处罚决定书。六、（2019）04号复议决定书，证实复议撤销了【2019】11号行政处罚决定书，复议决定：1、撤销【2019】11号行政处罚决定书的具体行政行为；2、责令重新作出具体行政行为。七、案件核审、审批，拟作出：1、责令停止违法行为；2、罚款人民币20万元的行政处罚。八、听证告知书,告知拟做出的处罚和告知听证。九、听证通知书，证实通知听证及听证的时间、地点、主持人。十、听证笔录，该笔录中记载办案人员出示了本件第三、四条中的证据，证实原告在广告中使用了“全国标准化程度最高的青年鸡育雏”、“常年培育青年鸡保质保量、保蛋成”等绝对化用语的事实，违反了广告法的规定，拟作出相应行政处罚，特举行听证。原告在听证中对事实认可，只是以没有主观故意、没有获取利益、做了整改、配合调查为由希望减轻和免除处罚。十一、听证报告，听证结束后，听证主持人根据事实和法律，作出了处理意见和建议，即：1、责令当事人停止违法行为；2、对当事人作出罚款人民币20万元的行政处罚。十二、案件调查终结报告，案件调查终结后，办案人员根据案件的事实、证据和法律，书写案件调查终结报告，提出了处罚意见。十三、案件审理笔录，该案件是经市场监督管理局集体讨论，充分发表意见后作出的处罚。十四、【2019】32号行政处罚决定书，决定：1、责令当事人停止违法行为，2、对当事人作出罚款人民币200000元的行政处罚。十五、提交的二卷第32页至43页的现场笔录、询问笔录、营业执照、身份证、四张截图与正一卷中的对应证据一致，如有原件的话在正一卷中，这些证据证明的事实在第三、四条中已经阐明。 原告对被告提交的以上证据质证意见为：一、被告海兴县市场监督管理局提交的关于原告发布使用绝对化用语行政处罚案件卷宗一卷和副卷的证据内容，原告对其真实性没有异议，被告于2019年3月29日对原告作出海市监处字【2019】11号处罚决定书，原告不服该处罚决定，于2019年4月11日向海兴县人民政府提起行政复议，复议机关经过审查，认为该行政处罚决定程序违法，撤销了该行政处罚决定书，并责令被告在法律规定期限内重新作出具体行政行为。后被告于2019年7月1日对原告重新作出海市监字（2019）32号处罚决定书，决定：1、责令当事人停止违法行为；2、对当事人作出罚款人民币200000元的行政处罚。二、对于被告提交的涉案卷宗二卷，首先请法庭核实被告参与调查证据时的执法人员是否具有合法有效的执法证件。根据《行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，在该卷宗第32页至36页，被告执法人员对原告法定代表人孟令成所作的现场笔录和询问笔录（与一卷中的一致），其内容并没有记载被告的执法人员向孟令成出示证件，故被告执法人员在进行调查时未向当事人出示证件违反法定程序。被告应当提供向原告出示证件的证据，如提供不了，则被告存在违法行为。在二卷的第8页和第9页，被告通知原告举行听证会的时间为2019年6月28日9时，向原告送达海市监听通字（2019）第2号通知书的时间为2019年6月25日，根据《行政处罚法》第四十二条第二项规定，行政机关应当在听证的7日前通知当事人举行听证的时间、地点。而被告向原告送达海市监听通字（2019）第2号通知书的时间和举行听证会的时间仅仅间隔了3天，违反了行政处罚法关于听证程序的规定。卷宗第26页，海兴县市场监督管理局行政处罚决定审批表中当事人陈述、申辩或听证中提出的主要意见一栏中填写的是“无”不符合本案事实，原告在听证会中阐述了自己的观点。其次，根据《行政处罚法》第三十八条规定，行政机关作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核，该审核程序是法定前置程序，但被告却没有进行法定审核程序，违反了行政处罚法的相关规定，存在违法行为，故原告请求法庭撤销该处罚决定书。关于被告作出的海市监字（2019）32号处罚决定书中适用《广告法》第五十七条第一款第一项的规定，原告认为是错误的。广告法第五十七条大概内容为：发布有本法第九条、第十条规定的情形的广告主由市场监督管理部门责令停止发布广告的，对广告主处二十万以上一百万元以下的罚款。原告在网站上展示的语言并没有触犯广告法第九条第（三）项，不是广告法规定的禁止使用的绝对化用语。首先，根据广告法第九条第三项不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”用语，原告的企业介绍用语“全国标准化程度最高的青年鸡育雏”、“常年培育青年鸡保质保量、保蛋成”、“最具竞争力的青年鸡养殖”并不存在广告法第九条第（三）项的词语，也不存在违反广告法规定的情形。2016年5月31日，国家工商局关于公布政策性文件清理结果的公告（工商办字（2016）98号），将涉及顶级、极品被认定为禁止使用的绝对化用语的“工商广字（1996）380号、工商广字（1997）207号”两个批复作废，可以看出禁止使用的绝对化用语的范围限定在《广告法》第九条第（三）项规定的国家级、最高级、最佳这三个词上。其次，原告并不是《广告法》规定的广告主，广告法第二条规定本法所称的广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案原告委托第三方石家庄大鲸鱼信息技术有限公司和石家庄铭都科技有限公司成立的企业网站并不是为了推销商品和服务，也没有在此网站进行过商品交易，而是仅仅作为介绍公司情况和公司内部人员学习使用，并不用于商业推广宣传功能。而且原告企业的经营范围是繁殖鸡苗、蛋鸡、肉鸡养殖；鸡蛋包装、销售；饲料、兽药销售，本案中原告展示的用语为“全国标准化程度最高的青年鸡育雏”、“常年培育青年鸡保质保量，保蛋成”、“最具竞争力的青年鸡养殖”，上述用语并不是介绍公司产品鸡蛋，而是为了介绍企业，并未对企业产品进行推广和销售。二、即使原告公司的行为触犯了广告法的规定，但原告公司违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，根据《行政处罚法》第二十七条的规定应当不予行政处罚，被告作出罚款20万元的处罚决定是错误的。当然，被告也认可了原告的自身纠正行为，给予最低限额20万元的处罚，但是原告公司并未在网站经营商品，且该网站点击率低，未做过任何推广和宣传，网站权重为零，未因网站获取任何商业利润，而且在得到被告的通知后及时纠正，根本没有造成危害后果。《广告法》成立的初衷是为了保护市场经济秩序良性发展，是为保护企业发展的。虽然原告公司在网站中使用了禁止性绝对化用语，但并没有造成任何危害后果，被处罚款20万元是非常不利于企业发展的，也违背了广告法的初衷。原告公司是一个小微企业，现在的国家政策是维护小微企业发展的。原告公司是一个服务海兴县养殖业发展、帮助弱势群体老百姓脱贫致富的单位，而且公司养殖业发展都是在当地农村，其并不需要在网上做广告宣传。综上，请求法庭支持原告的诉讼请求。 被告对原告提交的以上证据质证意见为：原告提交的证明文件、证明等，这些证据不真实，票据也是三联单，应该提供增值税发票。票据内容及证明的内容也不真实，不能采信，也不能作为免除处罚的理由。关于聊天记录，当事人的身份也不能予以证实，理由如下：出具这些证据的单位是本案涉及广告的经营者和发布者，根据《广告法》第五十七条规定与原告（广告主）都是违法主体，且与原告有利害关系，是利益攸关方。其次，由于广告的发布者和经营者是违法主体，是被处罚的主体，所以出具的证明避重就轻，是不真实的。其三，本广告的举报人是佘勇，佘勇是福建省人，是通过12315举报的，这一事实足以证实这个广告广泛传播，且造成了一定的危害后果，也证实了原告方提供证据的不真实性和原告说法的虚假性。其四，刚才原告在证明内容中有说点击量为零，这个广告佘勇就点击过，他不点击的话怎么举报的，这是零吗这足以证实了内容的虚假性。其五，原告说发布这个广告不做商业推广用，这句话站不住脚。不做商业推广做广告干什么，做商业推广寻求商业利益，通过虚假的广告使商业利益最大化，所以原告方的观点是站不住脚的。综合以上五点，足以证实原告方所提供证据内容的虚假性，不能成为其所主张理由的证据。 经庭审质证，本院对原、被告双方所提供证据的真实性予以确认。根据上述合法有效证据及当事人陈述，本院认定如下事实：2019年1月22日被告海兴县市场监管局接到沧州市工商行政管理局13215中心转来举报，举报原告德彬公司在公司网站页面上使用“全国标准化程度最高的青年鸡育雏”、“常年培育青年鸡保质保量，保蛋成”、“最具竞争力的青年鸡养殖”等绝对化宣传用语，被告于当日立案受理。并对原告采取现场检查、收集固定书证和物证、询问当事人等方式，依法进行调查取证。2019年3月4日，被告向原告送达责令改正通知书，责令原告停止发布违法广告。原告接到该通知书后，立即通知石家庄铭都科技有限公司关闭网站并删除了相关违规词语，通过查询网站，结果显示：该网站未做过任何推广及宣传，网站权重为零，网站点击率较低，而且德彬公司未因网站获取任何商业利润，也未造成严重后果。经第三方石家庄大鲸鱼信息技术有限公司爱站网查询，河北德彬农业有限公司网站网址：××／仅作为客户了解公司的经营内容展示使用，并未涉及到任何的第三方公司推广，网站几乎没有流量。 2019年3月29日，被告海兴县市场监管局作出海市监处字【2019】11号行政处罚决定书，并于2019年4月1日送达原告。原告不服该处罚决定，于2019年4月11日向海兴县人民政府提起行政复议。海兴县人民政府经查明，认为“海兴县市场监管局在告知原告享有听证权利当日，即组织对案件进行集体讨论，并通过拟定的行政处罚内容，且在作出行政处罚决定之前，未进行法制审核程序，违反了法律规定，因此作出的行政处罚决定书程序违法”，故于2019年6月3日作出海政复决字（2019）04号行政复议决定书，决定：1、撤销海兴县市场监管局作出决定书的具体行政行为；2、责令海兴县市场监管局在法律规定期限内重新作出具体行政行为。 2019年6月21日，被告向原告重新送达行政处罚听证告知书，原告提出听证申请后，被告于2019年6月25日向原告送达行政处罚听证通知书，通知原告于2019年6月28日9时在海兴县市场监督管理局二楼小会议室举行听证。后被告于2019年6月28日9时至9时30分举行了听证会，并于同一时间出具听证报告，提出处理意见及建议。2019年7月17日，被告海兴县市场监管局对原告重新作出海市监字（2019）32号行政处罚决定书，决定：1、责令当事人停止违法行为。2、对当事人作出罚款人民币200000元的行政处罚。 本院认为，首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。本案中，被告所作出的海市监处字【2019】11号行政处罚决定书被复议机关海兴县人民政府撤销后，其对原告重新作出海市监字（2019）32号行政处罚决定书之前，于2019年6月21日向原告送达行政处罚听证告知书，在原告提出听证申请后，被告于2019年6月25日向原告送达行政处罚听证通知书，并于2019年6月28日9时在海兴县市场监督管理局二楼小会议室举行听证，其行为违反了行政机关应当在听证的七日前通知当事人举行听证的时间和地点的规定。缩短了原告（被处罚人）听证前的准备时间，是对原告应该享有权利的剥夺,且被告于举行听证会的同时一并出具听证报告并提出处理意见及建议也显属不当。另被告在作出行政处罚决定之前，也未进行法制审核程序，因此作出的行政处罚决定书程序违法。其次，根据《行政处罚法》的规定，设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚；（二）、违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，可以不予行政处罚；……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政决定审核的人员进行审核。本案中，根据原被告双方提交的证据，能够证明原告在其网站中使用了“全国标准化程度最高的青年鸡育雏”、“常年培育青年鸡，保质保量、保蛋成”、“最具竞争力的青年鸡养殖”的绝对化宣传用语，其行为违反了《中华人民共和国广告法》的规定。原告在接到被告送达的责令改正通知书后，立即通知石家庄铭都科技有限公司关闭网站并删除相关违规词语，未造成严重后果。且经查询网站权重为零，点击率较低，网站几乎没有流量，公司也未因网站获取商业利润。基于原告的违法事实，被告对其作出罚款20万元的行政处罚明显与原告违法行为的情节以及社会危害程度并不相当，处罚结果畸重，应予纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 一、撤销被告海兴县市场监督管理局作出的海市监字（2019）32号行政处罚决定书。 二、被告于法定期限内重新作出具体行政行为。 案件受理费50元，由被告海兴县市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  李红瑞 审 判 员  徐明松 人民陪审员  郭俊兰 二〇二〇年四月八日 书 记 员  张金玲