湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终85号上诉人（原审原告）：深圳安佑康牧科技有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道水尾二区56栋。法定代表人：李秋芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王元福，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙桂玲，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：醴陵市安佑饲料有限公司，住所地湖南省醴陵市孙家湾镇孙家湾村阁公堂组。法定代表人：邵海涛，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：醴陵市德泽饲料有限公司，住所地湖南省醴陵市孙家湾镇孙家湾村阁公堂组。法定代表人：于振，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹国义，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。上诉人深圳安佑康牧科技有限公司（以下简称安佑康牧公司）因与被上诉人醴陵市安佑饲料有限公司（以下简称安佑公司）、醴陵市德泽饲料有限公司（以下简称德泽公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02知民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安佑康牧公司的委托诉讼代理人王元福、龙桂玲，被上诉人德泽公司的委托诉讼代理人尹国义到庭参加诉讼；被上诉人安佑公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。安佑康牧公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由安佑公司、德泽公司承担。事实和理由：委托生产、授权打假并非商标许可使用，其并未授权或许可安佑公司、德泽公司使用涉案商标。德泽公司辩称，安佑公司生产、销售被诉侵权商品获得了安佑康牧公司的授权。安佑公司未提交书面答辩意见。安佑康牧公司向一审法院起诉请求：1.安佑公司、德泽公司停止使用“有财牌”商标；2.安佑公司、德泽公司停止销售其生产的“有财牌”商标；3.安佑公司、德泽公司共同赔偿其损失500000元；4.本案诉讼费用由安佑公司、德泽公司承担。一审法院认定事实：安佑康牧公司现为“有财牌及图”（商标注册证编号为第4425232号）注册商标的持有人。“有财牌及图”（商标注册证编号为第4425232号）于2007年6月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第31类：非医用饲料添加剂；动物食品；猪饲料；动物催肥剂；饲料；家禽食用的谷物；动物食用蛋白；动物用谷类加工的副产品；宠物食品；宠物饮料，注册商标有效期至2027年6月27日。安佑公司于2017年6月21日注册登记，其中安佑康牧公司占60%的股份，德泽公司占40%的股份。根据湖南省株洲市国信公证处作出的（2019）湘株国证内字第4273号公证书，安佑康牧公司因证据保全需要，委托申长平向湖南省株洲市国信公证处申请进行保全证据公证。2019年5月5日，株洲市国信公证处公证员宋某和曾某以及安佑康牧公司委派的工作人员申长平、王华明来到位于株洲市渌口区的砖桥兽药饲料店，见到该饲料店老板（自称杨子荣）。王华明以厂家工作人员了解市场为由，对饲料销售情况进行调查了解，杨子荣称：在这里醴陵安佑的产品好，但价格贵，销量还行，该店主要是做“311”和“4312”两个品种，王华明在该店购买了“311保育宝”及“4312预混料”各一袋，杨子荣出具了一份收据。公证员宋某用手机对现场情况进行了拍照，并对现场交流过程用自带的录音笔进行了录音，并对所购产品进行了拍照，加贴封条后交由安佑康牧公司委派的工作人员申长平、王华明带回保管。“4312预混料”包装袋左上角标注有“有财牌”商标标识。另查明，根据《饲料和饲料添加剂委托生产备案表》，安佑康牧公司曾于2016年9月委托德泽公司生产饲料。2018年12月25日，安佑康牧公司向安佑公司出具授权委托书，授权安佑公司股东黄淼为湖南省销售市场打假业务经办人，负责对工商行政管理部门查处的涉嫌侵犯公司名称及商标专用权的饲料系列产品进行真伪鉴定、对非该公司授权及超出该公司授权时间、范围的生产厂家有权要求其立即停止侵权行为，委托有效期至2019年5月底。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。本案争议焦点为：一、安佑公司、德泽公司是否构成侵权；二、如安佑公司、德泽公司构成侵权，应当如何承担责任。对上述争议焦点，评述如下：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”之规定，本案中，所涉商品为猪饲料，由于安佑康牧公司曾委托德泽公司生产饲料，并授权安佑公司办理打假业务，无法确认本案中所销售的印有“有财牌”商标标识的猪饲料系未经安佑康牧公司的许可所生产的商品，故安佑康牧公司要求安佑公司、德泽公司承担侵权责任的依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回安佑康牧公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由安佑康牧公司负担。二审期间，德泽公司提交了两份证据：证据一，（2019）湘02民终2520号民事裁定书，拟证明该案一审判决已被撤销；证据二，2017年5月16日股东会议记录，拟证明安佑康牧公司同意安佑公司和德泽公司使用涉案商标。对此，安佑康牧公司发表如下质证意见：对于证据一的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；证据二不是二审新证据，安佑公司并非安佑康牧公司成立的子公司或分公司，安佑公司主张使用涉案商标并未得到安佑康牧公司的授权，会议记录没有安佑康牧公司法定代表人签字，与本案无关。经审查，本院认为，证据一与本案无关，不予采信；证据二涉及安佑公司是否获得授权使用涉案商标的问题，本院在说理部分一并回应。对一审法院查明的事实，经本院当庭询问，安佑康牧公司提出两项异议：异议一，其认为一审法院遗漏查明了一被诉侵权商品外包装上标注有研发公司为安佑公司，生产制造商为德泽公司，另一商品上标注有研发公司为安佑康牧公司这一事实；异议二，一审法院遗漏查明了安佑公司及德泽公司并无生产加工核心料的资质。经审查，本院认为，被诉侵权商品“311保育宝”外包装袋上标有研发公司为安佑公司，生产制造商为德泽公司，而标有研发公司为安佑康牧公司的另一商品系“怀孕料325”并非本案被诉侵权商品，与本案无关；安佑公司及德泽公司有无生产加工核心料的资质与本案侵权认定并无关联。安佑康牧公司所提异议一部分成立，本院予以部分支持，其他异议不成立，本院不予支持。另查明，2017年4月28日，安佑康牧公司的代表人邵海涛与德泽公司的代表人黄淼签订的《投资合作意向协议》约定，双方投资成立合资公司，该合资公司的所有的预混料、浓缩料为湖南等四省的核心生产基地，原有的安佑康牧公司的销量纳入该合资公司生产、销售，安佑康牧公司不允许再直接生产、销售。2017年5月16日的会议记录载明，该次会议的主题为投资合作项目，参加人员为安佑康牧公司的邵海涛、邵仲芳等，德泽公司的黄淼、廖卫兵、周培生，黄淼发言“工商登记最终要求注册深圳安佑子公司或分公司，并可以有权使用有财牌商标”，参会各方均在该会议记录上签字。2017年6月21日，安佑康牧公司与德泽公司投资成立了安佑公司。2019年4月3日，安佑康牧公司向黄淼邮寄《关于召开醴陵安佑饲料有限公司股东会的通知》，该通知内容为安佑公司在安佑康牧公司和德泽公司的精诚合作，共同努力下，厂房建设、设备安装、各种证照的办理等工作已全部完成，为使公司尽快投入到正常的生产、经营当中去，拟定于2019年4月20日召开股东会。2019年4月21日，《醴陵安佑饲料有限公司股东会会议记录》载明，参会人员为邵海涛、邵仲芳、申长平、黄淼、廖卫兵，会议内容为安佑康牧公司及德泽公司股东商量讨论安佑公司下一步的发展，邵海涛、邵仲芳、申长平在该会议记录上签字；同日，安佑康牧公司向德泽公司黄淼邮寄《醴陵安佑饲料有限公司股东会决议》，该决议载明邵海涛系安佑康牧公司股东代表，黄淼系德泽公司股东代表，决议事项包括德泽公司在三日内交出安佑公司公章及营业执照正副本、行政部门颁发的各种证照，由公司法人掌管；德泽公司交出安佑公司自开办至今的设备采购合同、原始单据、银行账户等，由安佑康牧公司股东或委托审计师事务所审计等。还查明，在安佑康牧公司与黄淼证照返还纠纷一案中，安佑康牧公司向湖南省醴陵市人民法院起诉请求为黄淼交出安佑公司公章、财务印章、营业执照、银行账户证照给安佑康牧公司。再查明，被诉侵权商品“311保育宝”外包装袋上标有研发公司为安佑公司，生产制造商为德泽公司，但并未发现该包装袋上使用了涉案商标。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否侵害了安佑康牧公司涉案商标专用权；二、如侵权成立，责任的承担。一、被诉侵权商品是否侵害了安佑康牧公司涉案商标专用权。经查，安佑康牧公司与德泽公司签订的《投资合作意向协议》，虽然未明确约定安佑康牧公司授权安佑公司使用涉案商标，但安佑康牧公司同意将其原来生产销售到湖南等四省的饲料转由安佑公司生产、销售，其不再直接生产销售。由此可知，安佑康牧公司与德泽公司投资成立安佑公司的目的系将安佑公司作为上述四省的生产基地，那么安佑公司生产销售到上述四省的饲料应与之前安佑康牧公司生产销售到上述四省的饲料品牌保持一致。安佑康牧公司未举证证明其还生产其他品牌饲料，且依常理，安佑康牧公司也不会允许安佑公司生产其他品牌的饲料来抢占其“有财”牌饲料的市场；再结合安佑康牧公司一直由其股东代表邵海涛负责安佑公司的成立、经营事宜，安佑公司系安佑康牧公司控股子公司，以及2017年5月16日的会议记录中记载“德泽公司股东黄淼主张安佑公司使用“有财”牌商标，安佑康牧公司的股东代表邵海涛签字认可”之事实。本院认为，可以推定安佑康牧公司授权了安佑公司使用涉案商标。同时，本院还认为，商标不仅具有识别功能，还具有质量保证功能，两项功能之间具有紧密的联系，商品质量积累了商品商誉，进而提升商标的知名度和显著性。因此，商标权人对商品质量的控制是其行使商标权的途径之一。本案中，安佑康牧公司既然授权安佑公司在生产销售的饲料上使用涉案商标“有财”，则安佑公司生产销售的饲料在质量上理应与安佑康牧公司生产的“有财”牌饲料保持一致。根据安佑康牧公司与德泽公司、安佑公司与德泽公司所签订的《饲料代加工合同》及安佑康牧公司与德泽公司签订的《投资合作意向协议》，安佑公司使用“有财”商标的前提是使用安佑康牧公司的核心料及特殊原材料，这是安佑康牧公司保障“有财”牌猪饲料质量的重要手段。安佑公司未能举证证明其生产销售的被诉侵权商品中使用了安佑康牧公司提供的核心配方，故安佑公司在任意系其生产的商品上使用涉案商标属于超出授权使用范围，系未经授权的擅自使用。本院进一步认为，虽然安佑康牧公司系安佑公司的大股东，但安佑公司的日常管理由小股东德泽公司当时的法人黄淼负责；德泽公司通过架空安佑康牧公司来控制安佑公司实施使用涉案商标的行为，不能体现安佑康牧公司具体授权使用的内容、范围等意志，不能视为安佑康牧公司授权了安佑公司在被诉侵权商品上使用涉案商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”经比对，被诉侵权商品系猪饲料，与涉案商标核定使用的商品范围相同；被诉侵权商品“4312”上使用的被诉侵权标识“”与涉案商标在视觉上基本无差异，构成相同；使用的被诉侵权标识“”的主要识别部分系“有财”，与涉案商标的主要识别及呼叫部分“有财”相同，两者构成近似；基于涉案商标的知名度，容易造成相关公众误认，构成商标侵权。二、责任的承担。本案中，安佑公司系被诉侵权商品的生产商，而德泽公司实际控制了安佑公司的生产，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，两者构成共同侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的连带责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因安佑康牧公司未提交因侵权所受到的实际损失或安佑公司、德泽公司因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，本案适用法定赔偿。综合考虑：1.涉案商标的知名度；2.安佑公司、德泽公司侵权的部分原因在于安佑康牧公司的授权不明确，与完全无授权擅自使用的行为相比，其侵权主观过错较小；3.安佑公司直至2019年4月3日还未正常生产、经营，侵权时间较短；4.安佑康牧公司为本案支付的合理维权开支等因素，本院酌情确定安佑公司、德泽公司共同赔偿安佑康牧公司经济损失（含合理维权开支）30000元。综上所述，安佑康牧公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02知民初121号民事判决；二、醴陵市安佑饲料有限公司、醴陵市德泽饲料有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害深圳安佑康牧科技有限公司第4425232号注册商标专用权的行为；三、醴陵市安佑饲料有限公司、醴陵市德泽饲料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳安佑康牧科技有限公司经济损失30000元（含合理维权开支）；四、驳回深圳安佑康牧科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由深圳安佑康牧科技有限公司负担8272元，由醴陵市安佑饲料有限公司、醴陵市德泽饲料有限公司共同负担528元；二审案件受理费8800元，由深圳安佑康牧科技有限公司负担8272元，由醴陵市安佑饲料有限公司、醴陵市德泽饲料有限公司共同负担528元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年四月二十七日书记员  肖 彤附相关法律法规条文：《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。