黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终78号原公诉机关大庆市红岗区人民检察院。上诉人（一审被告人）冯秀娟，女，1970年10月20日出生，汉族，初中文化，大庆市红岗区，住黑龙江省大庆市让胡路区9-14-5-602室（户籍所在地黑龙江省明水县）。2018年9月28日因本案被刑事拘留，同年11月1日被批准逮捕，次日执行。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人谭尚闻，黑龙江峰衡律师事务所律师。大庆市红岗区人民法院审理大庆市红岗区人民检察院指控一审被告人冯秀娟犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）黑0605刑初71号刑事判决。冯秀娟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：（一）非法吸收公众存款事实2016年12月份至2017年11月份，被告人冯秀娟作为老妈乐公司八百垧店店长，在大庆市红岗区八百垧八区商服二楼的老妈乐店内，在没有经营资质、也未经有关部门批准的情况下，按照沈阳老妈乐商贸有限公司的指令，以消费返利、高额回报为诱饵，通过讲课、相互转告等方式向不特定客户公开宣传投资老妈乐可以获得丰厚回报。具体操作方式是：投资成为会员，将会员分为五个级别，即一次性消费人民币（以下币种同）1280元成为银卡会员、一次性消费6400元为金卡会员、一次性消费12800元为钻石卡会员、一次性消费19200元为白金会员、一次性消费25600元为翡翠会员。凡在老妈乐商城消费并成为会员均可获得相应累计额度的购物券返利，购物券额度根据不同级别进行发放：银卡会员最高累计可获得购物券2000元、金卡会员最高累计可获得购物券15120元、钻石卡会员最高累计可获得购物券31520元、白金会员最高累计可获得购物券47920元、翡翠会员最高累计可获得购物券64320元。加入会员后，承诺根据级别每天都有现金返利，一般六至九个月返还承诺的现金。吸收的资金由冯秀娟转账至沈阳老妈乐财务人员于某3（另案处理）账户，根据大庆龙鑫会计师事务所司法鉴定意见书认定，截止2017年9月11日，被告人冯秀娟将吸收不特定客户的钱款向于某3转账共计10657449元。（二）集资诈骗事实2017年9月11日以后，老妈乐公司开始停止返利，被告人冯秀娟在已知真相的情况下，未将老妈乐公司的真实情况告知被害人，以非法占有为目的隐瞒真相，骗取被害人继续投资，先后欺骗35名被害人（依据现有证据认定人数）投入资金（扣除顶翡、空投部分）2282917元。关于钱款去向，按照现有证据扣除顶翡、空投部分，被告人冯秀娟给老妈乐成员返利合计861893元（其中790106元与被害人核实，71787元有被害人签字），冯秀娟给老妈乐总公司于某3账号为62×××88的卡上汇款333838元，冯秀娟收到金额与支出金额相差1087186元。被告人冯秀娟拒不交代钱款去向，致使被害人财产受损。另查，2017年10月21日，被告人冯秀娟尾号为6952工商银行卡银联POS转账支付240000元；同日，其尾号为3907的邮储银行卡转账入账239971元，2017年10月27日，该卡网点柜面取现220000元。之后该卡内钱款被陆续取出，冯秀娟拒不交代该笔钱款来源、去向。一审法院认定上述事实的证据有：书证受案登记表、发破案经过、抓获经过、吸毒现场检测报告书、扣押物品清单、查询存款/汇款通知书、工商银行活期历史明细清单、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、手机转账照片、情况说明、协助查询财产通知书、邮政储蓄交易明细、八百垧老妈乐投资人员调查表、礼品兑换表、采取资金查控手段申请表、个人信用报告、银行交易流水光盘、大庆市房屋转让交易信息查询情况说明、回函、房屋买卖合同、大庆市房屋转让交易信息查询结果、情况说明、合同书、八百垧老妈乐店现状照片、现场示意图、自冯秀娟电脑上提取材料、工商局注册信息表、交易账单记录、户籍证明、红旗社区证明等，证人崔某、冯某、孟某的证言，被害人刘某1、王某1、刘某2、吴某1、张某1、张某2、肖某、邢某、隋某、杨某1、杨某2、李某1、周某1、牛某、付某、王某2、陶某、孙某1、胡某1、范某、阳某、孙某2、郝某、杨某3、张某3、宿某、纪某、赵某、吕某1、朱某、金某、徐某1、侯某、韩某1、柏某、张某4、邵某、白某、张某5、吕某2、黄某、张某6、王某3、周某2、葛某、张某7、袭某、李某2、栾某、臧某、李某3、张某8、梁某、吴某2、车某、马某、陈某1、丁某、郑某、郭某1、郭某2、韩某2、陈某2、张某9、张某10、高某、徐某2、张某11、叶某、唐某、李某4、胡某2、裴某、杨某4、李某5、尤某、关某、于某1、蒋某、于某2、李某5军、晁某、刘某的陈述，被告人冯秀娟、同案犯于某3、王某4、李某6的供述，检验报告、鉴定意见，辨认笔录及提取笔录等。一审法院认为，被告人冯秀娟违反国家金融管理法规，以老妈乐定期返还本金并支付高息返利为诱饵，通过讲课等方式进行公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；其明知老妈乐公司不再返利的情况下，以非法占有为目的，隐瞒真相，继续吸收被害人钱款，除部分给被害人返利、上交老妈乐公司外，拒不交代其他集资款去向，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。鉴于被告人冯秀娟对非法吸收公众存款的事实自愿认罪，可酌情从轻处罚。冯秀娟系一人犯数罪，应予并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，认定，一、被告人冯秀娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币二十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年零二个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。二、对被告人冯秀娟非法吸收公众存款、集资诈骗尚未返还的钱款继续追缴并返还被害人。三、大庆市公安局八百垧分局扣押的手机、电脑主机等物品，由该局依法处理。上诉人冯秀娟的上诉理由：老妈乐公司于2017年9月11日后仍经营并进行返利，存在吸收及返利之间的利息差，王某1、隋某等12人在2017年9月11日之后没有投入资金,存在部分受害人接受返利未证实的情况，应按受害人实际投入资金作为计算基数，一审判决认定集资诈骗的数额不准确。辩护人的辩护意见：一审判决认定冯秀娟犯集资诈骗罪的事实不清，冯秀娟收到集资款和转出集资款的差额，应认定非法吸收公众存款未返还数额，2017年9月11日后是冯秀娟吸收行为的持续，其经营的八百垧店将吸收的款项依然转给沈阳公司，不能仅凭冯秀娟明知暂停返利来证明其实施集资诈骗行为，冯秀娟不构成集资诈骗罪。经审理查明，2016年12月份至2017年11月份，上诉人冯秀娟作为老妈乐公司八百垧店店长，在大庆市红岗区八百垧八区商服二楼的老妈乐店内，在没有经营资质、也未经有关部门批准的情况下，按照沈阳老妈乐商贸有限公司的指令，以在老妈乐店消费即返利，消费加入会员按级别每天都有现金返利的高额回报为诱饵，通过讲课、口口相传等方式向不特定社会公众公开宣传投资老妈乐可以获得丰厚回报。截止2017年9月11日，冯秀娟变相吸收公众钱款10657449元。2017年9月11日以后，上诉人冯秀娟明知老妈乐公司停止返利的情况下，仍让35名投资人继续投入资金共计2282917元，冯秀娟给老妈乐的会员返利861893元、向老妈乐总公司汇款333838元，冯秀娟拒不交代剩余的1087186元的去向。上述事实，有在一审判决中列举的经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证的证据证实。二审期间，上诉人及辩护人未提交新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。本院认为，沈阳老妈乐商贸有限公司违反国家金融管理法律规定，在没有从事金融业务资质的情况下，以销售商品高额返为诱饵，变相向社会公众吸收存款，严重扰乱国家金融秩序，上诉人冯秀娟作为老妈乐下属分店的店长，明知所在分店未经相关部门批准从事金融业务，仍对外宣传并销售老妈乐商品，其行为构成非法吸收公众存款罪。冯秀娟在明知沈阳老妈乐商贸有限公司停止返还投资人利息的情况下，仍继续吸收投资人钱款，除部分返还投资人利息、上交老妈乐公司外，拒不交代集资款去向，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。冯秀娟犯数罪，应数罪并罚。关于冯秀娟提出老妈乐公司于2017年9月11日后仍经营并进行返利，存在吸收及返利之间的利息差，王某1、隋某等12人在2017年9月11日之后没有投入资金,存在部分受害人接受返利未证实的情况，应按受害人实际投入资金作为计算基数，一审判决认定集资诈骗的数额不清上诉理由。经查，证人孟某、于某3的证言、冯秀娟的供述均证实老妈乐公司自2017年9月11日开始不返利、不分红、不给各店长和员工开某，投资人刘某2、张某1等35人证实9月11日后仍有投资到老妈乐百八垧分店，足以证实冯秀娟在老妈乐公司停止返利分红的情况下仍私自收取投资人钱款，一审判决根据投资人的证言、会员卡、兑换表、银行卡交易明细表、鉴定意见等证据，扣除投资人顶翡、空投部分的钱款及转账汇款老妈乐公司财务人员于某3钱款，认定上诉人不能说明钱款去向部分为集资诈骗犯罪数额并无不当，且所计算的数额并未包括9月11日后未投资的王某1、隋某等12人。故上诉人的上诉理由不予采纳。关于辩护人所提冯秀娟收到集资款和转出集资款的差额，应认定非法吸收公众存款未返还数额，2017年9月11日后是冯秀娟吸收行为的持续，其经营的八百垧店将吸收的款项依然转给沈阳公司，不能仅凭冯秀娟明知暂停返利来证明其实施集资诈骗行为，冯秀娟不构成集资诈骗罪的辩护意见。经查，冯秀娟在明知老妈乐公司停止返利分红的情况下仍私自收取投资人钱款后，并未将所收取的资金全部转交给老妈乐沈阳公司，拒不交代部分集资款去向，其行为符合集资诈骗罪的构成。故此辩护意见，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 王卫星二〇二〇年四月二十三日法官助理刘建兴书记员李楠楠