福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终705号 上诉人（原审原告）：马树鹏，男，1977年9月26日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 被上诉人（原审被告）：叶芳，男，1986年8月6日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人马树鹏因与被上诉人叶芳合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 马树鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马树鹏一审的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由叶芳承担。事实与理由：一、一审判决书认为“双方在《APP开发合同》中约定APP开发完成提交甲方（即马树鹏）验收后一个月内，甲方确认5000元的淘宝的服务已收到并收货，该淘宝服务订单已确认收货，马树鹏也未对该订单提出异议，该App软件已取得《计算机软件著作权登记证书》可以认定在2018年8月22日已基本完成，马树鹏提供的证据不足证明APP在交付时未达到使用标准，马树鹏关于叶芳交付的App不合格的主张不能成立”，该事实认定错误，证据不足。1.马树鹏并未主动确认收货，系淘宝自动确认收货，且自动确认收货时APP还没有完成。2.版权登记系申请程序代码版权的行为，并能证明程序代码的功能如何，以及是否符合双方约定的事实。3.APP交付是否合格，应由叶芳举证，而不是马树鹏举证。叶芳没有任何证据可以证明马树鹏验收合格，且马树鹏也未做过APP合格的意思表示。4.法院在其后已确认双方验收标准不明，那如何认定APP于2018年8月22日已完成，此时双方因验收标准不明，已开始协商补充协议，并与2018年9月26日签订了《补充协议》，约定了具体的APP页面。故一审法院认定的APP已完成的事实是错误的。二、一审法院认为“因为马树鹏已接收叶芳交付的APP且已取得《计算机软件著作权登记证书》，且双方确定的验收标准不明确，根据公平原则，马树鹏要求全部退还已付款依据不足，不予支持”，亦证据不足。1.既然双方约定验收标准不明，如何认定叶芳已交付合格的APP。2.双方约定不明可以达成补充协议，达不成补充协议，再按有关条款或交易习惯。但一审法院对《补充协议》及签订《补充协议》后，叶芳单方违约不予认定是错误的。3.双方对违约责任有明确约定的情况下，一审法院根据公平原则裁判，于法无据。三、一审法院适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定确认双方合同解除是错误的，应适用第九十三条，马树鹏是以叶芳逾期交付符合合同约定条件为由，提出解除的。 叶芳辩称：马树鹏上诉事实与理由不符合事实，一审判决没有问题，要求驳回上诉，维持原判。1.马树鹏经常出差，联系不到，一等就是至少一天，严重影响开发进度。2.分期验收时，不及时验收付款，都是拖在淘宝9天自动打款。3.功能增加，马树鹏画的草稿图么没有合同展示列表界面，所以叶芳向马树鹏反馈因为有5个权限销售生产财务，超级生产，超级销售，至少新增5个页面，有草稿图和叶芳开发的作品展示对比证明，叶芳提出增加1000元，开发时间要相应增加，还免费给马树鹏做超级生产，超级销售权限的页面和功能。4.本来合同5-2第一条规定是马树鹏要提供良好的服务器，但是马树鹏提供的服务端经常出现问题，不能及时上传代码测试。5.马树鹏需求一改再改，本来草稿图里面没有超级销售和超级生产，但是后来有提出加2个功能，叶芳尽力与服务端人员让其增加，并且还免费帮马树鹏做，花了5天时间才完成，还有合同跟踪也是马树鹏的草稿图没有的。 马树鹏向一审法院起诉请求：1、确认解除双方签订的《APP开发合同》，返还已支付款项14000元；2、判令叶芳支付违约金4200元；3、本案诉讼费由叶芳承担。后马树鹏认可叶芳庭后提供的部分支付记录，于2019年11月20日变更诉讼请求为：1、确认解除双方签订的《APP开发合同》，返还已支付款项8000元；2、判令叶芳支付违约金4200元；3、本案诉讼费由叶芳承担。 一审法院认定事实：2018年2月1日，马树鹏与叶芳签订了《APP开发合同》，双方约定：马树鹏为甲方，叶芳为乙方；1.1（1）乙方为甲方开发合同管理系统APP（暂定），系源生开发，保证此APP运行安全、稳定、流畅和兼容（京东和淘宝销售前十名的手机品牌可以正常运行）。（2）开发完成后乙方将所有源代码交付甲方，要求交付给甲方的源代码包含注解，相关版权归甲方所有；1.3APP开发功能详情，请查看附件1《开发需求说明书》，和《页面样稿》（双方通过QQ邮箱确认）；1.4在APP制作过程中如甲方增加或修改除附件1以外的功能或模块，乙方有权利评估并变更APP开发时间，以及增加APP开发费用；2.1整体项目开发工期为40日，项目工期开始计算的时间为乙方收到甲方第一笔款后三日开始计算。因甲方确认所需时间在不计算在工期内，经双方协商，可以延长或缩短该期限；2.2甲、乙双方以电子邮箱方式进行沟通和确认，甲方指定的电子邮箱为597×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，乙方指定的电子邮箱为773×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，上述电子邮箱发送的内容即为甲方或乙方的意思表示，任何一方在收到另一方电子邮件时，七天内未回复或明确提出异议的即视为认可对方的邮件内容。乙方以邮件形式提交甲方进行APP验收，甲方应在收到乙方提交APP验收请求后三个月内进行运行和验收，期满甲方未提出异议，则视为验收合格，表明甲方同意乙方完成所有的开发工作。验收期甲方提出问题，乙方需三日内解决并反馈给甲方；2.3双方同意以附件1所列的功能全部实现为验收标准；3.1.1开发总费用13000元，大写：壹万叁仟元整；3.1.2付款方式双方同意以下的付款方式。C、APP开发完成提交甲方验收，甲方确认2500元的淘宝服务已收到并收货；APP开发完成提交甲方验收后一个月内，甲方确认5000元的淘宝服务已收到并收货，若提交的APP不符合要求，则上述5000元的淘宝服务的确认收货时间相应顺延；3.3支付方式：甲方支付给乙方指定的支付宝上，并在验收后确认收货；4.1乙方免费提供附件1内所有的功能5年的维护；4.2系统维护包含APP自身问题（BUG）和现有功能性维护。不包含APP功能增加或变更，增加手机适配和系统适配等要求；5.1.8乙方在约定工期内未提交合格的APP，逾期超过十天的，以总价为基数按每天1%计算违约金，逾期超过60天的则甲方有权按上述要求计算违约金的同时，有权要求解除本协议，让乙方退还已支付的款项；5.1.10验收后，乙方保证其提供的APP可正常使用，若出现问题，乙方及时进行维护，保证甲方的正常使用。乙方维护不及时，则甲方可以请第三方维护，一切费用由乙方承担；5.2.4乙方按照本合同规定的时间完成APP开发；7.1本合同在下述情形下终止，双方互不负责，但终止方应书面通知另一方；7.1.2一方严重违反本合同，另一方根据本合同的约定解除本合同；7.1.3因不可抗力因素而解除合同或者双方当事人协商一致解除本合同的；7.1.4依法律、法规规定的情形而终止。合同签订后，马树鹏于2018年2月5日向叶芳转账1500元，向淘宝店铺莆田小叶工作室下单1500元；于2018年2月12日向叶芳转账2500元，向淘宝店铺莆田小叶工作室下单2500元；于2018年5月10日向淘宝店铺莆田小叶工作室下单两笔各3000元。叶芳确认收到上述款项共计14000元。2018年8月16日，叶芳将APP源程序及文档发送至马树鹏邮箱，马树鹏对APP的使用功能提出修改意见，但一直未满意叶芳的整改方案。后双方商定补充协议，对APP的功能继续开发调整，约定开发期限为一个月，费用为4000元。2018年10月12日，该APP通过国家版权局审核，取得《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第3145874号）。该AAP软件名称为道格合同管理系统软件[简称：dogcontract]V1.0，著作权人为台州道格企业管理咨询有限公司，开发完成日期和首次发表日期均为2018年8月22日，权利取得方式为原始取得。后因马树鹏、负责服务端人员、叶芳三者意见不同，产生矛盾，该APP软件无法继续完善、维护。马树鹏于2019年9月18日向叶芳邮寄解除合同通知书，通知内容为：1、解除双方签订的《APP开发合同》；2、要求叶芳立即退还14000元费用和违约金4200元。叶芳于2019年9月20日收到该通知书。后叶芳拒绝向马树鹏退款，致诉讼。 一审法院认为，马树鹏与叶芳签订的《APP开发合同》系双方当事人的真实意思表示,合法有效,双方之间成立承揽合同关系。马树鹏为定作人，叶芳为承揽人。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。现马树鹏请求解除与叶芳签订的《APP开发合同》，该主张合法有据，予以支持。叶芳于2019年9月20日收到解除合同通知书，双方的合同自2019年9月20日起解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”双方在《APP开发合同》中约定“APP开发完成提交甲方验收后一个月内，甲方确认5000元的淘宝服务已收到并收货”，该淘宝服务订单已确认收货，马树鹏也未对该订单提出异议，且该APP软件已取得《计算机软件著作权登记证书》，可认定该软件在2018年8月22日已基本完成。马树鹏提供的证据不足以证明APP在交付时未达到使用标准，马树鹏关于叶芳交付的APP不合格的主张不能成立。双方合同约定整体项目开发工期为40日，项目工期自乙方收到甲方第一款后三日开始计算。马树鹏于2018年2月5日向叶芳支付了第一笔款项，故工期于2018年2月9日起算，叶芳应于2018年3月20日交付APP。叶芳未举证证明马树鹏同意其延长工期或者工期因马树鹏原因导致延长，故其于2018年8月16日交付APP，逾期150天，已构成违约。双方约定逾期超过10天，以总价款为基数按每天1%计算违约金，该违约金计算标准过高，且马树鹏并未举证证明其因此遭受的损失，故结合本案所查明的事实综合考虑，酌情调整违约金计算标准为以价款为基数按日1‰计算，故叶芳应向马树鹏支付违约金为14000元*1‰*150天=2100元。叶芳与马树鹏在合同中约定“逾期超过60天的则甲方有权按上述要求计算违约金的同时，有权要求解除本协议，让乙方退还已支付的款项。”，因马树鹏已接受叶芳交付的APP且已取得《计算机软件著作权登记证书》，且双方确定的验收标准不明确，根据公平原则，马树鹏要求全部退还已付款依据不足，不予支持。叶芳因违约而支付给马树鹏的款项以不超过总价款的30%为宜，即叶芳应退还马树鹏已付款应为2100元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除马树鹏与叶芳于2018年2月1日签订的《APP开发合同》;二、叶芳应于本判决生效之日起五日内向马树鹏返还款项2100元；三、叶芳应于本判决生效之日起五日内向马树鹏支付违约金2100元；四、驳回马树鹏的其他诉讼请求。案件受理费105元，减半收取52.5元，由叶芳负担18元，由马树鹏负担34.5元。 本院二审期间，马树鹏没有提供新的证据。 叶芳提供聊天记录九张，欲证明：合同延期责任在于马树鹏，叶芳已经基本完成APP的开发，合同的责任已经履行完毕。 马树鹏质证认为，聊天真实存在，但是对证明对象有异议。叶芳没有提起上诉，故对一审认定的事实没有异议，马树鹏对证据真实性没有异议，对关联性有异议。 本院审查认为，马树鹏对证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认。 经审理查明，马树鹏与叶芳对一审法院认定的事实均没有异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定,马树鹏与叶芳签订的《APP开发合同》为承揽合同，该合同系双方真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定,合法有效,双方均应按约履行各自义务。2018年8月16日，叶芳将APP源程序及文档发送至马树鹏邮箱，马树鹏对APP的使用功能提出修改意见，但一直不满意叶芳的整改方案。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定,因马树鹏与叶芳一直未能就涉案APP的交付标准达成一致意见，且《APP开发合同》与《补充协议》均未对涉案APP交付标准进行明确约定，现马树鹏要求解除合同，叶芳亦同意解除，一审法院综合全案情况酌情判决叶芳返还马树鹏涉案APP开发款项2100元，并支付违约金2100元并无不当。 综上所述，马树鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由马树鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄珊珊 审判员  陈利强 审判员  彭赵龙 二〇二〇年四月十六日 书记员  林夏岚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。