河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终900号上诉人（原审原告）：刘玉翠，女，1968年5月18日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：赵志远，河南千嘉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：欢乐爱家超市有限公司。住所地：驻马店市通达路11号。统一社会信用代码：91411700719181092K。法定代表人：王海周，该公司董事长。委托诉讼代理人：高德明，河南胜蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭，该公司员工。原审被告：欢乐爱家超市有限公司中华店。住所地：驻马店市中华路与骏马路交叉口东南角。统一社会信用代码：91411700MA3X4TW23Q。负责人：李建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：高德明，河南胜蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭，该公司员工。原审第三人：李湘怡，女，1975年7月27日出生，汉族，住驻马店市驿城区。上诉人刘玉翠、上诉人欢乐爱家超市有限公司（以下简称爱家超市）与原审被告欢乐爱家超市有限公司中华店（以下简称爱家超市中华店）、原审第三人李湘怡健康权纠纷一案，二上诉人不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初643号民事判决，提出上诉。我院立案后，依法组成合议庭通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人刘玉翠及委托诉讼代理人赵志远，上诉人爱家超市、原审被告爱家超市中华店共同委托诉讼代理人高德明、杨旭，原审当事人李湘怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玉翠上诉请求：依法支持刘玉翠的误工费8645.33元。一、二审诉讼费由爱家超市承担。事实和理由：刘玉翠在一审起诉之前及起诉之后，均无固定收入，刘玉翠无法提供工资清单及工资流水，但一审法院可按上一年度城镇居民收入或驻马店市最低工资标准支持刘玉翠的误工费。刘玉翠另答辩称：刘玉翠系河南省贝之源商贸有限公司的员工，爱家超市不是刘玉翠的用工单位，爱家超市应作为侵权人承担责任；关于治疗费用合理性、关联性鉴定，刘玉翠接受的治疗只与本次事故有关联性，另外，爱家超市在已经有代理律师的情况下，自愿提出撤回鉴定。应驳回爱家超市上诉。爱家超市上诉请求：撤销原判，发回重审。一、二审诉讼费由刘玉翠承担。事实和理由：刘玉翠是向河南省贝之源商贸有限公司和爱家超市两家公司提供劳动，爱家超市与刘玉翠是管理者和劳动者的关系，一审认定爱家超市系侵权责任错误，刘玉翠系工伤，只能按照劳动法由河南省贝之源商贸有限公司承担责任。刘玉翠与本次事故有关的治疗费没有查清，应对刘玉翠治疗的合理性、关联性进行鉴定。爱家超市另答辩称，刘玉翠的事故是工伤，其不应当重复要求赔偿，应按工伤待遇支付。原审被告爱家超市中华店、原审第三人李湘怡均同意爱家超市上诉意见。刘玉翠向一审法院提出诉讼请求:请求判令二被告赔偿医疗费65949.26元、住院伙食补助费1000元、营养费2700元、护理费9745.15元、误工费8645.33元、残疾赔偿金63748.38元、辅助器具费828元、交通费3300元、鉴定费1300元、病历复印费92.8元、财产损失（手机）1200元、精神抚慰金5000元。合计163408.92元中的158408.92元。一审法院审理查明：爱家超市（甲方）与河南省贝之源商贸有限公司（乙方）签订《联营租赁合作经营合同书》（2017年12月版）约定：河南省贝之源商贸有限公司租赁爱家超市中华店柜台经营，租赁商户内的销售、商品及人员的管理由乙方负责。乙方及其雇员不得对外称其为甲方的代理人、代表或雇员，但为统一形象，商户营业员应穿着甲方工装。商户营业员，由甲方统一培训，乙方应按法律规定给予营业员、导购员应得的一切劳动待遇。甲方按其商户营业员管理规定，并参照甲方各门店有关员工管理制度对商户营业员进行管理。乙方应保证其商户营业员服从甲方的管理，遵守甲方的各项规章制度。原告刘玉翠受河南省贝之源商贸有限公司指派从2016年10月1日起到爱家超市中华店酱菜柜台从事销售工作，刘玉翠与河南省贝之源商贸有限公司没有签订劳动合同，刘玉翠的工资由河南省贝之源商贸有限公司发放。2018年9月21日，刘玉翠接受爱家超市中华店散杂课科长张红霞派遣，和李湘怡去给客户送月饼，李湘怡驾驶电动三轮车沿驻马店市骏马路东面“爱家超市”上货口由东往西行驶至骏马路时，因操作不当致车上的乘坐的刘玉翠跌落地上，致刘玉翠受伤。驻马店市公安局交通管理支队事故处理大队作出第411701420180001295号《道路交通事故认定书》：李湘怡负全部责任，刘玉翠无责任。当日，原告被送到驻马店市中心医院住院治疗，2018年9月26日出院，住院5天。诊断为：胸12椎体压缩骨折。花费医疗费3973.20元。2018年9月26日，原告被送往武警××总队医院住院治疗，2018年10月11日出院，住院15天。花费挂号费5.5元和医疗费61520.8元。诊断为：1、胸椎压缩性骨折2、马尾损失3、高血压1级。出院医嘱为：1、注意休息，腰背部支具固定2个月，继续药物巩固治疗；……4、定期复查……5、不适随诊。住院期间，原告花费支具等辅助器具费用828元。2018年9月26日，刘玉翠被送往武警××总队医院支出救护车费用1200元、2018年10月11日出院，从郑州租车回家，支出租车费1000元。2018年10月28日，原告自购药，花费263.6元。2019年5月17日，原告到武警××总队医院复诊花费140元，支出乘坐火车费用201元。原告为本次诉讼，××例复印费用121.6元和为复印病例支出的乘坐火车费用97.5元。诉讼中，原告提交了火车票6张，共计467元。拟证明原告家属在郑州住院期间往返交通花费。一审法院认为，王立新2018年9月23日、9月24日、10月22日四张车票，共计266元，不在原告住院期间，原告不能证明与本案有关联性，不予支持。2018年10月9日，刘新中、刘晓红二张车票201元，发生在原告住院期间，亲属探望也符合情理，对此花费予以认定。被告提交了王娟证言和微信转账截屏一张，显示被告爱家超市中华店垫付原告医疗费5000元，原告予以认可。2018年12月29日，经原告申请，驻马店申正法医临床司法鉴定所作出（2018）临鉴字第1949号司法鉴定意见书：1、刘玉翠的伤残等级为十级。2、刘玉翠的误工期为壹佰捌拾日；护理期为玖拾日。原告为此支出鉴定费1300元。诉讼中，被告爱家超市申请重新鉴定，后于2019年11月1日撤回鉴定申请。另查明，2019年4月1日，一审法院起诉河南省贝之源商贸有限公司、第三人欢乐爱家超市有限公司中华店劳动争议一案作出（2019）豫1702民初617号民事判决书，判决：原告刘玉翠与河南省贝之源商贸有限公司存在劳动关系。河南省贝之源商贸有限公司不服本院判决，提起上诉。驻马店市中级人民法院于2019年5月23日作出（2019）豫17民终1786号民事判决书：驳回上诉、维持原判。2019年7月8日，刘玉翠申请工伤认定，2019年7月31日，驻马店市驿城区人力资源和社会保障局作出（2019）204号《驻马店市驿城区认定工伤决定书》，认定：刘玉翠收到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。现该工伤决定书尚未生效。被告爱家超市中华店系被告爱家超市的分公司。一审法院认为，原告刘玉翠受河南省贝之源商贸有限公司指派，到被告爱家超市中华店酱菜柜台从事销售工作。2018年9月21日，刘玉翠接受爱家超市中华店散杂课科长张红霞派遣，和李湘怡去给客户送月饼，李湘怡驾驶电动三轮车操作不当致刘玉翠受伤的事实，双方当事人均予认可，且有《道路交通事故认定书》、一审法院（2019）豫1702民初617号民事判决书、驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终1786号民事判决书等书证在卷为证，予以确认。原告刘玉翠既有权获得工伤保险待遇或其他社会保险待遇，也有权向侵权人主张权利。第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。现原告以健康权为由提起诉讼，被告爱家超市中华店辩称，原告刘玉翠系河南省贝之源商贸有限公司派驻中华店的工作人员，根据爱家超市和河南省贝之源商贸有限公司的合同，应由河南省贝之源商贸有限公司承担责任，刘玉翠应追加河南省贝之源商贸有限公司为本案被告的辩称意见，不予采纳。第三人李湘怡在履行职务行为的过程中致使原告受伤，其行为系职务行为，应由其雇主爱家超市中华店承担相应法律责任。因爱家超市中华店系爱家超市的分公司，不具备独立法人资格，其民事责任应由爱家超市承担。原告刘玉翠因伤造成的损失如下：（1）医疗费65903.1元，依票据为准；（2）住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）；（4）营养费400元（20元/天×20天）;（5）护理费，应参照河南省上年度居民服务业39522元/年计算。驻马店申正法医临床司法鉴定所作出（2018）临鉴字第1949号司法鉴定意见书：护理期为玖拾日，经计算为9745.15元（39522元/年÷365天×90天）；（5）关于误工费，驻马店申正法医临床司法鉴定所作出（2018）临鉴字第1949号司法鉴定意见书：刘玉翠的误工期为壹佰捌拾日。原告刘玉翠系河南省贝之源商贸有限公司员工，有固定收入，因原告未提交其工资清单及因误工实际收入减少的证明，故不予支持。（6）伤残赔偿金，原告鉴定为十级伤残，参照2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，计算为63748.38元（31874.19元/年×20年×10%）；（7）辅助器具费828元，有票据为证；（8）鉴定费1300元，有鉴定机构的鉴定报告及票据在卷为据，予以支持；（9）交通费2699.5元，有票据为证；（10）病历资料复印费121.6元，有票据为证，原告主张92.8元，予以支持。（11）财产损失（手机）1200元，因原告未提交相关证据，不予支持。上述款项共计145716.93元。由被告爱家超市承担赔偿责任。关于原告请求的精神抚慰金，因原告构成十级伤残，给原告今后生活带来不便和精神伤害，应予以精神抚慰，金额酌定为5000元。综上，被告爱家超市共赔偿原告150716.93元，扣除被告已支付的医疗费5000元，被告爱家超市应赔偿原告各项经济损失145716.93元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告欢乐爱家超市有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘玉翠各项经济损失共计145716.93元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3468元，由被告欢乐爱家超市有限公司负担3368元、原告刘玉翠负担100元。二审中，当事人均未提交新的证据，本院二审审理查明的事实与一审审理查明的一致，予以确认。本院认为，关于刘玉翠的误工费，刘玉翠系河南省贝之源商贸有限公司员工，但刘玉翠未提供用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，一审法院未支持刘玉翠关于误工费的诉讼请求，并无不当。根据一审已查明事实，刘玉翠与河南省贝之源商贸有限公司存在劳动关系，爱家超市称其与刘玉翠之间是管理者与劳动者的关系，应适用劳动法而不是侵权责任法，但其提供的证据不足以证实其主张，该意见不予采纳；关于爱家超市称刘玉翠与本次事故有关的治疗费没有查清，应对刘玉翠治疗的合理性、关联性进行鉴定的意见，一审期间，爱家超市申请重新鉴定，后又撤回鉴定申请，放弃了重申鉴定的权利，一审法院依据刘玉翠提供的住院病历、医疗票据等证据确认具体的医疗费用，正确。综上，上诉人刘玉翠、欢乐爱家超市有限公司上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3510元，由上诉人刘玉翠负担50元，上诉人欢乐爱家超市有限公司负担3460元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年四月十日书记员  王力帆