四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川04刑终31号之一 原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王林坤，男，1976年6月24日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月29日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月29日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人贾辉，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104200610805949。 上诉人（原审被告人）郑海伟（绰号发财），男，1993年5月6日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年11月7日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月29日被该局执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人王斌，男，1992年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住云南省曲靖市陆良县。因犯非法经营罪，2017年9月11日被云南省永仁县人民法院以（2017）云2327刑初28号刑事判决书判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2017年9月22日起至2019年3月21日止，并处罚金15000元（已缴纳）。因涉嫌犯非法经营罪，2018年8月28日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年9月28日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人石浩（绰号浩子），男，1994年11月11日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年8月29日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年9月28日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人资礼贤，男，1979年6月2日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年8月28日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年9月28日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人高振洪（绰号小宝），男，1986年11月9日出生，汉族，高中文化，农民，捕前住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月30日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月29日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人资习波，男，1989年12月18日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月29日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月15日被该局取保候审，2019年5月7日被四川省攀枝花市仁和区人民法院继续取保候审。2020年3月23日被本院继续取保候审。 四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟犯非法经营罪一案，于2019年7月11日作出（2019）川0411刑初65号刑事判决，原审被告人王斌、石浩等人不服，提出上诉。四川省攀枝花市中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）川04刑终93号刑事裁定，撤销原判，发回重审。四川省攀枝花市仁和区人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2020年2月10日作出（2019）川0411刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人王林坤、郑海伟不服，提出上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭。审理过程中，上诉人(原审被告人)郑海伟书面提出撤回上诉。本院审查后裁定准许上诉人（原审被告人）郑海伟撤回上诉。本案经阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。合议庭经评议后作出决定，本案现已审理终结。 原判认定，2018年8月16日左右，王文林（另案处理）在得知有四川省会理县老板要在云南省陆良县购买烤烟叶进行贩卖后，遂与会理老板商量，由其带着会理老板在该县寻找烟叶购买。随后，王文林与被告人王林坤一起带着会理老板在云南省陆良县购买了一批烤烟叶，并负责将烟叶运至四川省会理县交给购买的老板，并收取每公斤烟叶6元的运费。为避免运输烤烟叶被查获，王文林邀请被告人王斌入伙，被告人王斌表示同意。二人商定，由被告人王斌组织人员，负责将烟叶运输到四川省会理县交给会理老板；由王文林组织人员，负责联系购买烟叶的老板组织货源；所得利润由被告人王斌一方的人员分一半，另一半归王文林一方的人员所有。如果运输过程中烟叶被查获，由被告人王斌、王文林两方的人员分别出一半的钱，赔偿会理老板烟叶的损失。期间，被告人王斌邀约被告人石浩、资礼贤、资习波入伙，所得利润由四被告人均分，同时风险由四被告人均摊；王文林又邀约被告人高振洪、王文俊（另案处理）、郭文海（另案处理）入伙，加上被告人王林坤共计五人合伙，所得利润由五人均分，同时风险由五人均摊。 2018年8月17日，被告人王斌、王文林等人共计收购装载了12车烤烟叶，并雇佣了司机孙某、李某1、石某1、方某1、蔡某2、唐某、张某2与张某1、马某、高某与闻某、查某与王某1、方某2、蔡某1驾驶车辆运输。其中高某与闻某、查某系被告人高振洪联系。同日，被告人郑海伟在收购了5车烤烟叶后，雇佣了司机李某2、郑某、王斌（驾驶员）、尚某、王某2驾驶车辆运输。因被告人郑海伟觉得自己组织人员运输烤烟叶到四川省会理县贩卖风险较大，在得知被告人王斌等人要运输烟叶到会理县后，便与被告人王斌商量，支付被告人王斌6元／公斤的运价让其帮忙将烟叶运输到会理县。被告人王斌打电话与王文林商量后，均表示同意帮被告人郑海伟运输。同时，被告人王斌将帮被告人郑海伟运输5车烤烟叶的事情告知了被告人石浩、资礼贤、资习波，被告人石浩、资礼贤、资习波均表示同意。 2018年8月17日晚，被告人王斌组织17辆运输车从陆良县板桥镇出发上高速，其安排被告人资礼贤在陆良县高速公路收费站负责指挥和清点。被告人石浩驾驶车辆搭乘被告人王斌在前方探路并负责将烤烟叶运输到会理。在运输过程中为躲避检查，被告人石浩组建两个微信群并要求所有司机加入微信群，然后由被告人王斌、石浩在群内根据探路情况用语音对运输路线进行指挥。被告人资礼贤未跟随同行，但也在该微信群中提示和催促驾驶人员。当17辆运输车到达四川省攀枝花市仁和区平地镇田房公安检查站时被查获。经当面称重并统计，17辆车运输的烤烟叶重量共计16880公斤，其中被告人王斌等人一方的司机驾驶12辆车运输的烤烟叶重量共计11960公斤，被告人郑海伟的司机驾驶5辆车运输的烤烟叶重量共计4920公斤。攀枝花市仁和区烟草专卖局对查获的该批16880公斤烤烟叶先行登记保存，并移送给公安机关。 另查明，2018年8月28日，被告人王斌、石浩、资礼贤主动到公安机关投案，如实供述了自己非法运输烤烟叶的事实，但隐瞒了王文林等人参与、双方系合伙营运烤烟叶的事实。三被告人在被公安机关采取刑事强制措施后才如实供述了全部事实。2018年10月29日，被告人高振洪、王林坤、资习波接到公安机关电话通知后均自行到案，如实供述了案件事实。2018年11月7日，被告人郑海伟主动到公安机关投案，如实供述了案件事实。 同时查明，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格为36.32元/公斤。 上述事实，有受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，强制措施材料，辨认笔录及照片，攀枝花市仁和区烟草专卖局办案材料，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格文件，情况说明，证人石某1、王某1、方某1、张某1、查某、蔡某1、蔡某2、方某2、闻某、马某、孙某、高某、唐某、李某1、张某2、石某2、王某2、李某2、郑某、尚某、王某3、汤某、资泽会、金某、胡某、杨某、张某3的证言，同案犯王文林、郭文海、王文俊的供述，被告人王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟等人违反法律规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人王斌、石浩、资礼贤、资习波非法经营数额为613081.60元，被告人高振洪、王林坤非法经营数额为434387.20元，均系情节特别严重；被告人郑海伟非法经营数额为178694.40元，情节严重。七被告人行为均构成非法经营罪。非法经营烟草包括采购、运输、销售等各环节的经营行为，只要实施其中一个环节即构成犯罪既遂。本案中，七被告人均已构成犯罪既遂。本案系共同犯罪，在跨区域非法经营烟草的案件中，烟草的采购和运输对于完成非法经营行为均有重要作用。被告人王林坤伙同王文林采购烟叶、合伙非法营运烟叶；被告人王斌、石浩与王文林分工配合，积极组织实施非法运输烟叶；被告人郑海伟在其参与的犯罪中，组织采购烟叶并委托王斌等人运输；四被告人在共同犯罪中均起主要作用，对于完成本案犯罪不可替代，系主犯，但被告人石浩、王林坤在主犯中的犯罪情节相对较轻，量刑时予以考虑；被告人资礼贤、资习波、高振洪在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。其中，被告人资礼贤、高振洪参与犯罪，并提供了一定的帮助、支持行为；被告人资习波在从犯中仅有参与入股的行为，无其他具体帮助实施行为，其犯罪情节相对较轻，量刑时予以考虑。被告人王斌、石浩、资礼贤主动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，可认定为自首，依法可以减轻处罚，但量刑时应当考虑其投案后隐瞒了相关事实的情节。辩护人关于被告人王斌、石浩、资礼贤系自首的意见，予以采纳。被告人资习波、高振洪、王林坤、郑海伟主动投案或在接到公安机关电话通知后自行到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王斌在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销原判缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。本案中被查扣的烟叶，系非法经营所得，依法应当没收，因未随案移送，依法由扣押机关处置。根据被告人资习波的犯罪情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：1.被告人王斌犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑四年四个月，并处罚金30000元；撤销云南省永仁县人民法院（2017）云2327刑初28号刑事判决书中对被告人王斌犯非法经营罪判处的有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分；决定执行有期徒刑五年，并处罚金30000元；2.被告人石浩犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑四年，并处罚金人民币28000元；3.被告人王林坤犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币27000元；4.被告人资礼贤犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币25000元；5.被告人高振洪犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币22000元；6.被告人资习波犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；7.被告人郑海伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；8.对扣押的16880公斤烤烟叶予以没收。 宣判后，原审被告人王林坤不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）王林坤及其辩护人提出“1.其系从犯；2.应按其负责的六车烟叶的购买价格进行犯罪数额认定；3.涉案的烟叶被及时查获，未流入市场，未造成实际危害后果；4.相比同案犯王文俊，一审量刑过重，应改判缓刑”的诉、辩意见。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王林坤、郑海伟、原审被告人王斌、石浩、资礼贤、高振洪、资习波等人违反国家烟草专卖专营的法律规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中原审被告人王斌、石浩、资礼贤、资习波非法经营数额为613081.60元，原审被告人高振洪、上诉人（原审被告人）王林坤非法经营数额为434387.20元，均系情节特别严重；上诉人（原审被告人）郑海伟非法经营数额为178694.40元，情节严重。七人的行为均构成非法经营罪。在共同犯罪，上诉人（原审被告人）王林坤、郑海伟、原审被告人王斌、石浩在整个犯罪中相互配合，行为积极主动，起主要作用，系主犯，但上诉人（原审被告人）王林坤、原审被告人石浩在共同犯罪过程中，情节比上诉人（原审被告人）郑海伟、原审被告人王斌轻，量刑时予以考虑。原审被告人资礼贤、资习波、高振洪在整个犯罪过程中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。其中，原审被告人资礼贤、高振洪参与犯罪，并提供了一定的帮助、支持行为；原审被告人资习波在从犯中仅有参与入股的行为，无其他具体帮助实施行为，其犯罪情节相对较轻，量刑时予以考虑。上诉人（原审被告人）王林坤、郑海伟、原审被告人资习波、高振洪主动投案或在接到公安机关电话通知后自行到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。原审被告人王斌、石浩、资礼贤主动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，可认定为自首，依法可减轻处罚，但量刑时应当考虑其投案后隐瞒了相关事实的情节。原审被告人王斌在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销原判缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。本案中被查扣的烟叶，系非法经营所得，依法应当没收，因未随案移送，依法由扣押机关处置。根据原审被告人资习波的犯罪情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。 上诉人（原审被告人）王林坤及其辩护人提出“其系从犯”的诉、辩意见与查明事实不符，该诉、辩意见不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）王林坤及其辩护人提出“应按其负责的六车烟叶的购买价格进行犯罪数额认定”的诉、辩意见，经查，本案是共同犯罪，王林坤与王斌等人共同对运输12车共计净重11960公斤的烟叶承担非法经营的刑事责任，至于非法经营的犯罪数额的认定，由于本案中各原审被告人对烟叶购买的供述不一致，相互矛盾，无确实、充分的证据证明该批烟叶的购买价格，本案非法经营的犯罪数额应当按照查获地四川省烟草专卖局出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。故该诉、辩不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）王林坤的辩护人提出“涉案的烟叶被及时查获，未流入市场，未造成实际危害后果”的辩护意见，本院认为涉案烟叶被查获系公安机关及时破获此案所致，该情况不是对上诉人（原审被告人）王林坤从轻处罚的正当理由，故该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）王林坤及其辩护人提出“相比同案犯王文俊，一审量刑过重，应改判缓刑”的诉、辩意见，经查，本案参与犯罪的王文俊被另案处理，现已被攀枝花市仁和区人民法院判刑，在该案审理过程中检察机关对王文俊适用了认罪认罚从宽程序。而本案审理过程中检察机关未使用认罪认罚从宽程序，原审法院根据本案案情及上诉人（原审被告人）王林坤等人的量刑情节，对上诉人（原审被告人）王林坤判处的刑罚并无不当，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇二〇年四月十日 法官助理 周新丽 书 记 员 王 宏 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。