江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终163号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李栩东，男，1997年3月16日出生，汉族，大学文化，ｍｕｓｅ酒吧ＤＪ，住南昌市东湖区。因本案，于2019年3月28日被南昌市公安局东湖分局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年4月8日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴罪，2019年5月14日被执行逮捕。2020年3月27日被决定取保候审。 辩护人陶雨、李思进，北京市盈科（南昌）律师事务所。 上诉人（原审被告人）洪键，男，1998年5月28日出生，汉族，大学文化，江西应用技术执业学院学生，住南昌市新建区。因本案，于2019年3月28日被南昌市公安局东湖分局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年4月8日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴罪，2019年5月14日被执行逮捕。2020年2月24日被决定取保候审。 辩护人赵铭，北京市中同律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗健，男，1994年12月2日出生，汉族，专科文化，ｍｕｓｅ酒吧营销员，住南昌市西湖区（户籍所在地江西省吉安市吉水县）。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年4月21日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴罪，2019年5月14日被执行逮捕。2020年2月20日被决定取保候审。 辩护人程阳阳，江西瀛洪仁律师事务所律师。 原审被告人彭立强，男，1992年8月10日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住南昌市南昌县（户籍所在地江西省九江市永修县）。因本案，于2019年3月28日被南昌市公安局东湖分局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年4月8日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴罪，2019年5月14日被执行逮捕。2020年2月24日被决定取保候审。 原审被告人魏帅飞，男，1989年7月16日出生，汉族，大学文化，无固定职业，住南昌市西湖区。因本案，于2019年3月28日被南昌市公安局东湖分局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年4月8日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留。因涉嫌聚众斗殴罪，2019年5月14日被执行逮捕。2020年2月24日被决定取保候审。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控被告人彭立强、魏帅飞等犯聚众斗殴罪一案，于2020年1月20日作出（2019）赣0102刑初941号刑事判决。原审被告人李栩东、洪键、罗健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年3月27日凌晨4时30分许，魏帅飞、彭立强在本市东湖区蛤蟆湾粥铺吃夜宵时，魏帅飞见之前认识的女孩王某某同李栩东、洪键、罗健等人也在该店吃夜宵，遂上前要求加王某某的微信，王某某未同意，李栩东也称王某某是其女朋友，并让魏帅飞离开。 凌晨4时37分许，魏帅飞、彭立强吃完夜宵离开店门口时，李栩东叫住两人一起坐下喝酒。后李栩东与魏帅飞又因加王某某微信一事发生言语争执，彭立强将一纸巾团扔向李栩东，双方遂站起来并发生冲突。彭立强从桌上拿起啤酒瓶指向李栩东、洪键，并用啤酒瓶敲砸桌子边缘致酒瓶破裂，洪键、罗健也手持啤酒瓶指向彭立强，洪键与彭立强相互推搡并用酒瓶打向彭立强，彭立强向右手边顺桌面侧倒，李栩东随即绕过桌子同洪键一起上前推打彭立强，魏帅飞见状遂持啤酒瓶踩上凳子并打向李栩东、洪键，随即被推往后摔倒，李栩东、洪键、彭立强也一起顺势倒地，四人在地上抱打在一起，双方站起来后，李栩东、洪键与彭立强继续相互打斗。期间，罗健也上前持啤酒瓶参与打斗，魏帅飞被王某某等人劝阻拉至门口。至凌晨4时38分许，双方人员离开店内时，李栩东、洪键、罗健又与彭立强相互推打。 五人至蛤蟆湾粥铺店门口，双方仍相互口角。凌晨4时40分许，彭立强从店门口烧烤摊抢过一把剪刀冲向洪键，魏帅飞上前拦阻未果，洪键几次躲避后，李栩东上前抢夺剪刀并将彭立强抱摔倒地，洪键、魏帅飞也一起上前，随后双方人员被劝阻拉开。 期间，李栩东在电话中称其被人打，邀集欧某（另案处理）来现场帮忙。凌晨4时44分许，李栩东、洪键、罗健等人离开现场。几分钟后，欧某纠集万某、熊某某（三人均另案处理）赶至现场，并对留在现场的魏帅飞拳打脚踢，随后离开现场。 事后，魏帅飞电话报警，并与彭立强一起在现场等侯。120救护车和民警到达现场后，魏帅飞、彭立强随120救护车至医院治疗。 当日18时许，魏帅飞、彭立强主动至八一桥派出所接受调查。随后，民警至南昌市第一医院将李栩东、洪键传唤到案；同年4月20日21时许，罗健在福州路某酒吧门口被抓获归案。 经鉴定，彭立强左手背见3.2cm浅创，未缝合；右胸胁部4.5×3.0cm、右面颊部1.5×1.0cm、左锁骨上见3.5×1.5cm擦伤，损伤程度构成轻微伤；魏帅飞左枕部见一处头皮破溃、右额角见一处2×2cm挫伤，肿胀明显、右眼眶淤青、右手背见一处2.5cm划痕、右耳后见有挫伤，损伤程度构成轻微伤；李栩东右拇指1cm缝合创、右食指1.7cm缝合创、右拇指指掌关节稍肿胀，损伤程度构成轻微伤；洪键左小指及左环指各见一处2.5cm缝合创、左中指见一处1cm划伤、左食指见一处1.3cm划伤，损伤程度构成轻微伤。 案发后，李栩东一方与彭立强一方相互表示谅解。 原审法院认定上述事实，有经举证、质证的下列证据： 1.户籍身份信息，证实：五人作案时系成年人，无前科劣迹。 2.抓获经过，证实：2019年3月27日凌晨4时许，民警接魏帅飞报警后至现场，随后安排魏帅飞前往医院救治。当日晚，魏帅飞、彭立强至派出所配合调查，同时民警至南昌市第一医院口头传唤李栩东、洪键到案配合调查；4月20日晚21时许，在福州路某酒吧门口罗健被抓获归案。 3.谅解书，证实：魏帅飞、彭立强、李栩东、洪键、罗健分别出具谅解书，双方相互谅解。 4.行政处罚决定书，证实：因本案，洪键、彭立强、魏帅飞、李栩东于2019年3月28日被东湖公安分局行政拘留15日。 5.证人詹某的证言，证实：2019年3月27日凌晨四点多，店里有三桌人吃饭，两个男子那桌要买单的时候被门口六七个男女中的一个男子喊住喝酒，后两边不知道说了什么，就打了起来，拿啤酒瓶互相砸，当时场面比较混乱，其没看太清楚，打了一会儿两边的人就都出去了。在店门口的时候，两个男子那方其中一个突然跑到店门口烧烤摊炉架上抢了一把剪刀，后双方的人又打在一起。 6.证人龚某的证言，证实：2019年3月27日凌晨四点多，一黑衣服男子突然窜过来，抢走烧烤摊上的剪刀，并拿剪刀和旁边几个人拉扯在了一起，过了一会，好像有人把黑衣男子手上的剪刀抢了下来了。 7.证人王某某的证言，证实：3月27日凌晨4时许，王某某和李栩东、洪键等人在蛤蟆湾粥铺吃夜宵，后魏帅飞和彭立强也来这家店，期间，魏帅飞索要王某某微信号未果。后魏帅飞和彭立强吃完夜宵准备离开时被李栩东叫住喝酒，不知道他们说了什么，彭立强扔了一张纸到李栩东脸上，双方就吵起来，彭立强拿酒瓶砸了一下桌子，双方都站起来紧接着两边就打起来了。李栩东、洪键和对方两个人扭打在一起，王某某和其他人在旁边拖架，后他们被拖开就从店里出去；在店外准备离开时，彭立强在烧烤摊上拿了一把剪刀朝洪键冲过去，李栩东过去把他按到地上，被拖开后，李栩东和洪键手受伤去了医院包扎，王某某和彭立强留在现场，彭立强电话报警。后来了三个男子，其中一个高个子男子对魏帅飞拳打脚踢，打完后就离开了。 8.证人欧阳某的证言，证实：其外号叫欧阳某某，2019年3月27日李栩东、洪键、王某某、罗健在东湖区豫章后街口蛤蟆湾粥铺，不知道为何与对方打起来了，当天打完架后，其与洪键、李栩东、王某某一起去了医院，等李栩东、洪键缝了针后回了家。到了白天，洪键在微信上跟其说来医院也说了要去公安局报案，在医院的时候也听到李栩东和洪键讨论去公安局报案的事情。在医院他们打完破伤风后，过了一会儿发现李栩东、洪键不见了，后来听说被警察带走了。 9.证人欧某的证言，证实：2019年3月27日凌晨，李栩东给欧某打电话说在本市东湖区和人打架了，让欧某过去帮忙，欧某遂和熊某某、万某一起打车到豫××附近，此时李栩东等人已经去了医院，欧某殴打了穿白衣服男子两次，熊某某、万某也跟着一起打，之后三人离开现场。 10.证人熊某某的证言，证实：2019年3月27日凌晨四五点的样子，熊某某与欧某、万某在上网的时候，欧某接到电话说有事，带熊某某、万某来到本市东湖区，后欧某与熊某某对穿白衣男子拳打脚踢，一共殴打二次，第二次万某也跟着踹了，之后三人离开现场去了医院。 11.证人万某的证言，证实:2019年3月27日凌晨四五点的样子，欧某接了电话后就带着熊某某、万某来到本市东湖区豫××附近，欧某、熊某某殴打了一名穿白衣男子二次，第二次殴打的时候万某也参与了，之后三人离开现场去了医院。 12.人体损伤程度鉴定书，证实：彭立强左手背见3.2cm浅创，未缝合；右胸胁部4.5×3.0cm、右面颊部1.5×1.0cm、左锁骨上见3.5×1.5cm擦伤，损伤程度构成轻微伤；魏帅飞左枕部见一处头皮破溃、右额角见一处2×2cm挫伤，肿胀明显、右眼眶淤青、右手背见一处2.5cm划痕、右耳后见有挫伤，损伤程度构成轻微伤；李栩东右拇指1cm缝合创、右食指1.7cm缝合创、右拇指指掌关节稍肿胀，损伤程度构成轻微伤；洪键左小指及左环指各见一处2.5cm缝合创、左中指见一处1cm划伤、左食指见一处1.3cm划伤，损伤程度构成轻微伤。 13.辨认笔录，证实：经彭立强、魏帅飞分别通过照片辨认，指认熊某某、万某、欧某系李栩东叫来殴打魏帅飞的男子；经李栩东、洪键辨认，指认欧某系李栩东叫来的“金刚哥”。 14.现场监控视频，证实：在蛤蟆湾粥铺店内、外案发时双方发生斗殴的情况。 15.彭立强的供述与辩解，证实：2019年3月27日凌晨2时许，彭立强、魏帅飞去本市东湖区的蛤蟆湾粥铺吃夜宵，魏帅飞拿了另外手机去找同在粥铺的王某某。吃完夜宵准备离开的时候，被对方黄头发男子叫住喝酒。记不清具体说了什么，彭立强用纸团扔黄头发男子。对方几个人就站了起来，彭立强拿了桌上一个空啤酒瓶朝桌上砸碎了拿在手里，对方不知道谁用啤酒瓶砸了彭立强并把彭立强打倒在地。打了一会后，对方从店里出去了。魏帅飞就打电话报警并叫对方不要走，彭立强气不过从烧烤摊上摸了一把剪刀就朝对方冲过去被黄头发男子按倒在地上。彭立强和魏帅飞等警察来的时候又来了三名男子，直把朝魏帅飞打倒在地上，打完后他们就离开了。后来民警和120急救车都来了。 16.魏帅飞的供述与辩解，证实：2019年3月27日凌晨4时许，魏帅飞、彭立强来到本市东湖区的夜宵店吃夜宵。在吃的时候看见王某某和一些人在另外一桌吃夜宵。魏帅飞要王某某微信号的时候被其旁边一个年轻男子阻止。走到店门口的时候，那名年轻男子就拦住魏帅飞、彭立强。魏帅飞和彭立强就坐了下来，对方骂了魏帅飞几句。一个戴眼镜的男子拿了一个玻璃的空啤酒瓶砸了彭立强后脑勺一下，把他砸倒在地上。魏帅飞被对方拉扯着推出了店里，魏帅飞报警。后彭立强从地上爬起来冲出店外，在烧烤炉上不知道摸了一件什么东西拿在手上朝对方几名男子冲过去。对方几名男子就围过来。被拉开后不久，又来了三个男子将魏帅飞打倒在地，后来警察来了。 17.李栩东的供述与辩解，证实：2019年3月27日凌晨4时许，李栩东、洪键、王某某、罗健等人在本市东湖区的蛤蟆湾粥铺吃夜宵。期间，一个穿白色衣服的男子问要王某某微信，王某某不肯给，那名男子就回自己座位了。后那名男子和他一个穿黑色衣服的男性朋友准备离开夜宵店，被李栩东叫住一起喝酒。不知道说了什么，对方其中一名男子扔了一个纸团到李栩东脸上，然后都站了起来。穿黑色男子拿了个空玻璃啤酒瓶往砸桌上一砸，指着李栩东等人，两边就打起来了。被拉开后，李栩东、洪键等人从店里出去了。出去后，对方一名穿黑色衣服的男子手里拿了一把剪刀就朝洪键冲过去，后那名男子被按倒在地上。后来，被旁人拉开后，李栩东看见对方在打电话叫人，也打电话给一个叫金刚哥的朋友，叫他过来一趟。李栩东和洪键先去了医院，后面的事情不知道了，后来金刚哥在医院告诉李栩东，和那两个男子发生了打架冲突。 18.洪键的供述与辩解，证实：2019年3月27日晚4时许，洪键、李栩东、罗健、王某某等人在本市东湖区蛤蟆湾粥铺吃夜宵。吃的时候旁边一桌穿白色衣服的男子要王某某微信号，被李栩东阻止，白衣男子就回自己座位上去了。白衣男子和另一个黑衣男子准备离开被李栩东叫住喝酒。喝酒的时候不知道为什么黑衣男子用纸团丢李栩东。李栩东就骂了对方，对方两个男子就站了起来，其中黑衣男子拿了一个空啤酒瓶砸在桌上并砸碎后拿在手上。洪键拿着一个空啤酒瓶也不知道打了谁，后来被人拉开从店里出去了。出去后，对方男子让不要走说要叫人来，李栩东好像也在打电话叫人。黑衣男子从店外的烧烤炉上摸了一把剪刀朝洪键捅过来，李栩东冲过来把他摔倒在地上，白衣男子也过来和李栩东拉扯在一起。后又被拉开，洪键、李栩东就去医院包扎伤口，还来了三名男子找李栩东。直到下午5时许，其与李栩东在南昌市第一医院看病时被民警口头传唤至派出来。 19.罗健的供述与辩解，证实：2019年3月27日晚4时许，李栩东打电话叫罗健去豫章后街吃夜宵。到了夜宵店之后，看到李栩东、王某某等人已经在吃东西了，之后，洪键来了。在吃的过程中，旁边一桌穿白色衣服的男子要王某某微信号，王某某不给他，李栩东说是他女朋友。之后，白衣男子和他同桌的另一个黑衣男子准备离开的时候，被李栩东叫住喝酒。两名男子就过来坐了下来，说了几句话之后，黑衣男子用纸团丢到李栩东脸上去了，洪键站了起来，对面黑衣男子手中拿着啤酒瓶砸在桌子上并且站了起来，罗健拿着一个空啤酒瓶，往桌子那个方向砸去，没砸到人。后来双方被拉开了，从店里出去。罗健出去以后，看到黑衣男子从店外的烧烤摊上拿了一把剪刀朝洪键左右划，李栩东朝黑衣男子扑去，李栩东、洪键、对方的两名男子都倒在了地上。他们被拉开后，李栩东、洪键和两个女生就打车离开了现场，罗健也离开现场，之后的事情就不知道了。 原审法院认为，被告人彭立强、魏帅飞、李栩东、洪键、罗健聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原公诉机关指控五人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。彭立强、魏帅飞主动归案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，有自首情节，依法可从轻处罚。李栩东、洪键有自首情节，依法可从轻处罚。罗健在共同犯罪中的作用相对较轻，酌情可从轻处罚；归案后如实供述了其犯罪事实，且认罪认罚，有坦白情节，依法可从轻处罚。另外，五被告人相互谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人彭立强有期徒刑十一个月，被告人魏帅飞有期徒刑十一个月，被告人李栩东有期徒刑一年，被告人洪键有期徒刑十一个月，罗健有期徒刑十个月。 李栩东上诉提出：1.原审判决认为本案属于“临时集聚多人在一起实施斗殴”情形不当，其并无临时起意的集聚行为，打斗是偶发、突发和自发的，与洪键、罗健之间没有语言交流或动作暗示。2.其没有发泄内心不满情绪和逞强耍横主观心态，不符合聚众斗殴罪的主观要件。3.其叫欧某过来的目的并非是为了斗殴，欧某等人实施殴打的行为与其无关。综上，其不构成聚众斗殴罪，此外，阻止彭立强用剪刀伤人的行为，属于见义勇为，正当防卫行为，请求二审法院改判无罪。 李栩东辩护人提出：1.一审判决认定上诉人李栩东纠集多人斗殴与事实不符，依法不构成聚众斗殴罪。首先店内的打斗过程中，李栩东客观上没有纠集多人进行斗殴的行为，案发当日是因为朋友聚会吃夜宵而聚集，在彭立强向李栩东脸上扔纸团后，是洪键、罗健率先从座位上站起来与彭立强、魏帅飞对峙，随后的打斗，李栩东并没有任何语言或肢体行为指挥、组织。洪键、罗健完全是出于帮忙的自发行为。李栩东在主观上也没有聚众斗殴犯罪的故意，不具有报复他人、称霸一方、争强好胜、逞恶斗狠想法，更没有寻求刺激或者公然藐视国家法治的心理状态。打斗是因对方骚扰要加李栩东女友的微信，并扔向李栩东脸上仍纸团引发，对方具有挑衅、滋事的主观故意，李栩东在打斗过程中一致保持相对克制。其次，上诉人李栩东纠集欧某等三人参与斗殴证据不足，事实上，李栩东联系欧某过来不是为了让欧某帮其殴打对方，是害怕对方报复，且只是联系了欧某一个人，其他人员是欧某纠集的，李栩东也已经离开，不应该对欧某等人的殴打行为承担责任。2.本案两次斗殴只是造成轻微伤的后果，上诉人李栩东的行为属于情节显著轻微，危害不大的违法行为，依法不应当认定为犯罪。李栩东为美国加州大学在读学生，受过高等教育，之前无任何违法记录。案发后积极配合调查、真诚悔过，并与对方达成相互谅解协议，对其宣告无罪不会有危害社会的后果。诚望二审法院依法宣告上诉人李栩东无罪。 洪键上诉提出：1.其一方虽有聚众的行为，只是为了吃夜宵而非斗殴，打斗是突发事件，打斗时均无临时性纠集行为，系自发加入。其行为属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条的结伙斗殴，而非聚众斗殴犯罪。2.一审判决书中有关饭店内打架的部分认定事实不清，证据不足。喝酒过程中李栩东没有辱骂对方，是对方先扔纸团并大声辱骂。双方离开饭店时，其没有与彭立强相互推打。3.饭店内的打斗行为没有达到扰乱公共秩序的程度，没有给饭店造成经济损失，涉案人员受伤程度轻微，后果不严重，不宜按照聚众斗殴罪予以刑事处罚。4.本案无法排除系为了完成涉黑涉恶指标人为拔高为刑事案件的合理怀疑。希望二审法院查明事实，依法改判。 洪键辩护人提出：1.洪键等人的行为不构成聚众斗殴罪。本案分为三个阶段，饭店内，饭店外，和李栩东叫人后。一审判决认定构成聚众斗殴仅指饭店内双方的打斗。首先，从人数上看，饭店内的打斗双方均只有2人参加，不符合聚众斗殴犯罪的人数要求。李栩东一方虽有3人以上，但聚集是因为吃夜宵而不是斗殴。彭立强、魏帅飞、李栩东、洪键的供述均表示没有看到罗健参与，且视频监控反映罗健只是出于保护女伴推了彭立强一下，持酒上前瓶即被拉到，并没有参与打架。案发当天3月27日彭立强、魏帅飞、李栩东、洪键即被行政拘留，后转为刑事案件，4月20日才传唤罗健，之后刑事拘留，有理由认为公安机关是为了凑人数定罪强行加入罗健的。其次，从危害、损害后果及社会影响上看，打斗的起因是彭立强向李栩东扔纸团系民事纠纷，而不是一审法院认定的起因系加王某某微信一事。四受伤人员均为轻微伤，饭店没有任何损失，案发在凌晨4点半，打架仅三十几秒没有达到严重影响社会公共秩序的程度。2.退一步讲，即使本案构成聚众斗殴罪，洪键也不应该认定为积极参加者。因事发突然，上诉人洪键是碍于朋友情面被动参与的，主观愿望不是在积极推动斗殴事态发展，而是为了制止双方的打架向更恶劣的情况发展。本案证据也不能证实彭立强、魏帅飞的受伤是在饭店内发生的与洪键有关，洪键在打架过程中作用很小。3.再退一步讲，即使李栩东、洪键等人在饭店内的行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成，但从斗殴的动机、斗殴发生的原因、参与斗殴的人数、斗殴的地点、斗殴的时间、斗殴的手段、斗殴的后果来看，上诉人洪键的情节显著轻微，可以不做犯罪处理。同时，上诉人洪键系在校大学生，因涉案尚未论文答辩，亦未取得大学毕业证书，如果对其刑事处罚，人生前途毁于一旦，恳请二审法院根据案件的具体情况，全面把握，区别对待，不拔高，不降格，确保案件办理取得法律效果、政治效果和社会效果的统一。 罗健上诉提出：1.一审判决将本案定性聚众斗殴有误。其受邀去吃夜宵，没有聚众斗殴的主观故意。双方因临时性的普通纠纷，引发打斗过程很短，不存在为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相斗殴破坏公共秩序。2.其不属于积极参与者，全程只有一个丢瓶子和一个推搡的动作，并未参与打斗，也未伤人。3.其一贯表现良好，之前无任何违纪违法行为。希望二审法院综合考虑，对其作出无罪判决。 罗健辩护人提出：1.一审法院定性不准，本案不宜定性为“聚众斗殴罪”，而宜定性为“普通的相互斗殴或者结伙械斗”。聚众斗殴罪侵犯的不是特定的个人或者特定的公私财物，而是对整个社会秩序的严重威胁。本案仅仅是几个年轻人在酒后争风吃醋引起纠纷，且案发凌晨，打斗时间短，根本没有达到侵害社会秩序的高度。2.上诉人罗健的行为不具备聚众斗殴罪的构成要件。应邀吃夜宵，主观上没有斗殴的故意，不属于首要分子也不属于积极参与者，没有伤人，丢瓶子和推人的行为至多算次要作用。即便构成犯罪，也属于情节显著轻微，可以不认为是犯罪。希望二审法院充分考虑辩护人的意见。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定本案事实所采信的上列19条证据均经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实，在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院采信的证据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案是否系临时集聚多人在一起实施斗殴的聚众斗殴犯罪的问题。 首先，虽然本案的上诉人一方聚集是因为吃夜宵，而不是斗殴，但是在吃夜宵的过程中，因为加女孩微信一事，与对方发生争执，后升级为相互斗殴，这个过程并不要求有人有明显的组织、指挥行为，有明显的语言表示或动作暗示，只要参与斗殴的人员意识到双方矛盾升级，要想继续逞强耍横，必然要与对方相互斗殴，而主动、自发地参与到斗殴中去，就可以认定这些参加斗殴的人员具有临时聚集一起实施斗殴的故意。 其次，洪键的辩护人提出聚众斗殴人数的问题。聚众斗殴犯罪一般要求一方至少是三人以上，洪键的辩护人提出罗健没有参与斗殴，双方人数是2对2，罗健是案发后20多天后才被公安机关传唤的，不排除公安机关是为了定罪凑人数。经查，上诉人罗健在斗殴过程中作用相对较轻，但是并不能因此否认罗健参与了斗殴。李栩东、洪键、罗健、魏帅飞、彭立强的供述、证人证言、现场监控视频等证据足以证实罗健参与了斗殴，并有扔酒瓶推搡的行为。 最后，李栩东及其辩护人提出不应该对欧某等人的殴打行为承担责任的问题。经查，欧某证言证实2019年3月27日凌晨，李栩东给其打电话说在本市东湖区和人打架了，让其过去帮忙，其遂和熊某某、万某一起打车到豫××附近，殴打了穿白衣服男子两次。虽然上诉人李栩东纠集欧某后，自己已经离开了，但其应该意识到欧某有可能去殴打他人，主观上对此具有放任的故意，对此应当承担责任并无不当。 综上，本案符合临时集聚多人在一起实施斗殴的聚众斗殴犯罪。 2.关于上诉人洪键、罗健系积极参加者还是一般参与者的问题。 经查，彭立强将一纸团扔向李栩东时，双方遂站起来并发生冲突。洪键、罗健手持啤酒瓶指向彭立强，洪键与彭立强相互推搡并用酒瓶打向彭立强，罗健有扔酒瓶及推搡的行为。两上诉人参与斗殴的行为积极主动，上诉提出洪键、罗健系一般参与者的意见与本案事实不符，不予支持。 3.关于本案是否符合情节显著轻微，可不作犯罪处理的问题。 三上诉人及其辩护人均提出了本案情节显著轻微，只是一般违法行为，行政处罚即可，将本案作为刑事犯罪案件处理有人为拔高之嫌。虽然本案没有造成严重的人身伤害、也没造成重大财产损失，但从案件发生、经过、结果来看，有别于情节显著轻微的一般违法行为，应当依法追究刑事责任。案件的发生系双方因加一女孩的微信产生矛盾。案件经过，一方挑衅，一方反挑衅，矛盾升级后双方公然在饭店里大打出手，砸扔酒瓶，随后又延续到饭店之外继续斗殴，最后一方还电话纠集他人到场继续殴打另一方，双方主观上均具有逞强耍横心理状态。案件结果，造成了多人轻微伤。一定程度上已经达到了扰乱公共秩序的程度，刑事违法性、社会危害性都是显而易见的，不符合情节显著轻微的情形。 本院认为，上诉人李栩东、洪键、罗健及原审被告人彭立强、魏帅飞聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人彭立强、魏帅飞主动归案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人李栩东、洪键亦有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人罗健在共同犯罪中作用相对较轻，可酌情从轻处罚，归案后如实供述犯罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。三上诉人提出的上诉理由，以及三上诉人的辩护人提出的辩护意见均不能成立，要求改判无罪的意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  李武春 书 记 员  喻佳琪