贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1102号上诉人（原审被告）：七冶土木建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91520000680168658W，住所地：贵州省贵阳市白云区长山路55号。法定代表人：刘红浪，系公司董事长。委托诉讼代理人：秦黎明，贵州宗屏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈中屏，贵州宗屏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳高新皓宇物资有限公司，统一社会信用代码：91520115789750916H，住所地：贵州省贵阳市云岩区金关钢材市场B区29号。法定代表人：田宏忠，系公司总经理。委托诉讼代理人：阮志群，贵州中创联律师事务所律师。原审被告：七冶土木建筑工程有限责任公司开阳辰龙花园工程项目管理部，住所地，贵州省开阳县辰龙花园二栋。负责人：张斌。原审被告：张斌，男，1975年1月11日生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称“七冶公司”）因与被上诉人贵阳高新皓宇物资有限公司（以下简称“皓宇公司”）、原审被告七冶土木公司开阳辰龙花园项目部（以下简称“七冶项目部”）、张斌买卖合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了书面审理，现已审理终结。上诉人七冶土木建筑工程有限责任公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项关于违约金部分判决内容，查明事实依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《钢材购销合同》约定的只计算两个月资金占用费系双方真实意思表示，应当以此计算违约金。一审法院以《钢材购销合同》并不能得出资金占用费只支付两个月的结论，没有依据，系事实认定不清。二、即便认定《钢材购销合同》违约金责任约定不明，也应当按照买卖合同司法解释第二十四条规定的标准计算违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、根据上述法律规定，一审法院认为《钢材购销合同》不嫩得到资金占用费计算两个月的结论，即是对违约金没有约定或是约定不明，本案中也不适用合同法司法解释二的调整规则，同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二十四条规定，按同期银行贷款利率上浮30%-50%计算违约金，一审法院依据合同法司法解释二第二十九条规定主动调整违约金计算标准于法无据，系适用法律错误。一审法院没有考虑《钢材购销合同》中逾期付款责任的约定，主动调整预期预付款违约金系认定事实不清和法律适用错误，请求二审法院依法改判。被上诉人贵阳高新皓宇物资有限公司答辩称，被上诉人认为，首先，资金占用费的规定双方是清楚明确的，在合同第二条由约定，其次双方约定的资金占用费标准在本案中应适用，该约定是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定。最后资金占用费的起止时间是上诉人占用被上诉人资金的时间，从合同第二条的约定，上诉人不能机械僵化的理解为只约定了两个月的资金占用费，按照常理和一般交易习惯来说，资金占用费的时间不可能只约定两个月。二、双方当事人在合同中对逾期付款责任由专门的规定。资金占用费在《钢材购销合同》第二条明确约定，上诉人机械的理解为资金占用费为2个月。从双方签订的类似合同中均有“第二个月后”，本合同中漏掉了一个“后”字。另外，根据张斌向被上诉人出具的《欠条》及被上诉人根据《欠条》所写的还款明细表也证明了该观点。三、本案《钢材购销合同》对逾期付款的资金占用费约定不是不明的，而是非常清楚的。具体详见《钢材购销合同》第二条约定，甚至上诉人在一审中也认为被上诉人的这一约定具有违约金的性质。四、对于上诉人在调查中提出的钢材买卖对账明细表，我方坚决不予认可，如果采用该表计算方式是对违约的严重纵容，违约成本太低。本案中违约金的计算方式不仅有合同依据，也有合同法司法解释规定，具体详见最高法关于审理买卖合同纠纷案件适用法律规定的解释（法释[2018]8号）第24条第三款的规定，所以一般逾期违约金的计算标准一般是：有约定依约定，无约定依法定。本案中，合同对逾期付款违约金有明确约定，同时，被上诉人考虑到上诉人以此计算违约金会承担高昂的违约金，虽然该约定也不违反法律的规定，但还是在主动将结算方式降为按月息2%计算，才有我方的诉请的钢材款和资金占用费共计5160409.98元，当然，我方还主张把资金占用费计算至还清欠款之日止。五、从2013年7月26日至2015年8月17日，上诉人一共支付了4895483.00元。其中2013年7月26日至2015年2月16日一共支付了3695483.00元；在2015年3月16日双方进行了结算，上诉人尚欠3843000.00元；从2015年3月16日起至2018年9月28日起诉之日上诉人尚欠一共是5160409.98元。即使重审法院认为违约金过份高于实际损失，但对于2015年3月16日双方进行结算尚欠的3843000.00元，上诉人对此之前支付的资金占用费不应该在调整，这是双方当事人对自己合法权利的处置。对于出具欠条之后的违约金法院可以依据职权予以调整，计算依据为以本金2000407.00元为基数，按月息2%或者同期贷款利率上浮30%计算为宜。一审中双方经过对账，张斌才写下欠条3843000.00元的欠条，双方对合同资金占用费没有任何争议，张斌也是认可的。综上，请求法院以2015年3月16日欠条作为钢材款依据，并适当增加对被上诉人的违约金的赔偿金额。贵阳高新皓宇物资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告钢材款和资金占用费共计5160409.98元（资金占用费支付至货款付清之日止，现暂从2015年3月16日起至2018年9月28日止计算资金占用费）；2、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实，被告七冶公司因开阳辰龙花园项目建设需要，成立了被告七冶项目部。2013年6月10日，七冶项目部（需方）与原告皓宇公司（供方）签订《钢材购销合同》，约定“螺纹按理论计重，盘元及盘螺以供方仓库磅单为准验收，单价按需方购货当日双方协商单价，此单价不含税、运费及吊装费。运费及吊装费按每吨100元计，由供方先垫付；占用资金费按送货清单为准，第一个月不算，第二个月按每天每吨5元计算，欠款最长不得超过两个月。如两个月未付，第一、二个月按6元计。现款支付时七日内不计算资金占用费。”，合同上加盖七冶项目部印印章，被告张斌作为该项目部的负责人在合同签字。合同双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，皓宇公司于2013年6月19日至2014年5月30日共向七冶项目部提供了总价款为5550407.62元的钢材，张斌从2013年7月26日至2015年8月17日共向皓宇公司支付钢材款4895483元。2015年3月16日，张斌向高新皓宇公司出具《欠条》一份，载明“七冶土木建筑工程辰龙花园钢材款经双方结算到2015年3月16日，下欠田宏忠人民币3843000元，以前票据全部作废。欠款人张斌”，后来，皓宇公司又将该《欠条》交给张斌，该欠条现留存于七冶公司。同时查明七冶建设集团有限责任公司（以下简称“七冶建设公司”）因贵安棚户区改造项目（一期）下坝二标项目建设需要，成立七冶贵安棚户区改造项目（一期）下坝二标项目经理部（以下简称“下坝项目部”），下坝项目部于2015年6月6日与皓宇公司签订《钢材购销合同》，约定皓宇公司向下坝项目部供应螺纹钢，张斌及案外人芦斌代表下坝项目部在合同上签字。2015年9月25日、2015年11月20日、2015年12月22日、2016年2月3日张斌分别向皓宇公司支付钢材款150万元、50万元、50万元、100万元，合计350万元。因下坝项目部拖欠钢材款一事，2016年11月3日，皓宇公司以七冶建设公司、张斌、芦斌为被告起诉至贵阳市中级人民法院，该案判决后，七冶建设公司不服一审判决，上诉至贵州省高级人民法院。在该案中，七冶建设公司及张斌称前述350万系支付下坝项目部的钢材款，然而，皓宇公司却主张该350万元系支付七冶项目部（开阳辰龙花园工程）的钢材款，贵州省高级人民法院于2017年11月3日作出（2017）黔民终222号民事判决书，该判决认定前述350万元系支付下坝项目部的钢材款，对皓宇公司主张该350万元系支付七冶项目部的钢材款未予以采纳。又查明皓宇公司员工田宏林于2017年9月4日、2017年11月22日、2017年11月28日通过打电话的方式向张斌催收本案案涉款项，2018年7月9日，皓宇公司法定代表人田宏忠通过微信联系的方式向张斌催收案涉款项，张斌表示对欠款认账。2018年7月18日，皓宇公司对针对七冶项目部尚欠的钢材款及资金占用费向一审法院起诉主张权益，后皓宇公司撤回起诉。2018年10月10日，皓宇公司再次诉来一审法院，提出如前诉请。上述事实，有原告提供的《钢材购销合同》、销售清单27份、钢材交付明细、《欠条》、电话录音光盘、微信记录、贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1384号民事判决书、贵州省高级人民法院（2017）黔民终222号民事判决书、一审法院（2018）黔0121民初1925号民事判决书、钢材货款结算明细，被告提供的付款凭证17份、钢材付款明细、一审法院（2018）黔0121民初1925号民事案件庭审笔录、一审法院（2018）黔0121民初2974号民事案件庭审笔录，以及本案庭审笔录在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于七冶项目部作为被告是否主体适格的问题，被告称因其系七冶公司内设机构，且未取得营业执照，不具有民事诉讼主体资格，庭审中，原告对该辩称予以认可。一审法院认为，被告的该辩称符合法律规定，对该抗辩主张一审法院予以采纳。为此，本案争议的焦点为：一、案涉钢材欠款金额应当如何确定，原告提供的《欠条》能否作为案涉钢材欠款金额的依据；二、资金占用费如何计算；三、案涉钢材欠款及资金占用费支付义务主体如何确定；四、原告皓宇公司的起诉是否超过诉讼时效期间。针对焦点一。首先，因被告认可欠条原件留存于被告七冶公司处，故该欠条的真实一审法院予以认可，本案中，原告向法庭提供了结算明细，以证明该欠条金额之来源。即便如此，依原告及被告张斌的陈述，该结算系张斌与原告方进行的结算，欠条也系张斌个人所出具，虽然张斌系七冶项目部负责人，但在原被告双方合同履行过程中，对于钢材价款的结算被告七冶公司并未向张斌进行授权，故该结算行为对被告七冶公司并不具有法律约束力。其次，原、被告双方认可原告所供全部钢材价款为5550407.62元（注：经核对，该金额确为5550407.62元，故原被双方所提供的钢材交付明细载明的5550407.55元及5550407.52元均属计算错误，一审法院以实际金额5550407.62元为准），原告认可收到案涉钢材款4895483元，未付钢材款为654924.62元，该未付金额与欠条金额出入很大，被告方主张不能以欠条上载明的金额而应以实际货款认定尚欠钢材款本金，一审法院依法予以支持。综上，原告所供全部钢材价款5550407.62元，由于七冶公司已经支付4895483元，扣除后剩余钢材款本金为654924.62元，原告主张以欠条作为尚欠钢材款的依据，一审法院不予采纳。针对焦点二。根据双方约定，资金占用费产生的前提系需方未按约支付货款，故案涉资金占用费实为违约金。关于欠款超过两个月的期间是否计算资金占用费的问题，合同约定：“占用资金费按送货清单为准，第一个月不算，第二个月按每天每吨5元计算，欠款最长不得超过两个月。如两个月未付，第一、二个月按6元计。”，依该文义，应理解为两个月未付的，应以送货清单载明的时间开始计算资金占用费，第一、二个月以及超过两个月的期间均按每天每吨6元计算，并不能得出资金占用费只计算至第二个月之结论。如按照被告之理解，即：合同只约定第一、二个月计算资金占用费，欠款即使超过两个月，两个月之后的期间也不应计算资金占用费；结合本案被告长期拖欠钢材款这一实际，只约定第一、二个月计算资金占用费对于供货方来讲并无多大意义，且明显有违公平合理。故被告方的该理解并非合同签订双方的真实意思表示，欠款超过两个月的期间也应计算资金占用费才系双方的真实意思表示。关于资金占用费标准是否应当调整以及如何调整的问题。如前所述，案涉资金占用费的性质实为违约金，被告以违约金过高为由主张调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，约定的违约金应当以实际损失为基础，参照其他因素综合认定。本案中，被告主张违约金过高，首先应对因其违约给原告造成的实际损失提供证据，同时，原告也应对其主张的违约金合理提供相应的证据，然而，原被告双方均未就此提供相关证据，故无法根据实际损失与违约金的差额来判断当事人之间约定的违约金是否过高。但无论是按每天每吨5元还是按未付款项每月2%计算违约金，换算成年利率后分别为46%（以每吨平均单价3950元计算）和24%，分别系合同履行期内同期人民银行贷款基准利率的7.8倍和3.9倍，可以认定为过分高于皓宇公司的实际损失，故对被告提出应对违约金进行调减的主张应予支持。至于违约金应如何调整。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，该条规定是在双方未约定逾期付款违约金的情形下，买受人逾期付款损失的最低计算标准。从本案原被告双方当事人的情况看，皓宇公司作为从事钢材贸易的经营主体，必然需要流动资金，其向被告提供了钢材，履行了合同义务，由于不能按期足额获得货款，皓宇公司的资金流动势必受到影响，为此，因被告逾期付款给原告造成的实际损失应体现为皓宇公司相应的融资成本较为符合实际。被告主张以年利率5.66%的标准计算违约金，不仅低于前述司法解释规定的对逾期付款违约金未约定情形下以逾期罚息计算损失的标准（注：合同履行期内的人民币贷款基准利率为每年6.15%），而且也出现当事人无论是否约定了逾期付款违约金法律后果均相同的不合理情形。这显然与融资成本不相对应，使得违约条款对当事人无约束力，也与合同诚信原则相悖。因此，应在充分尊重缔约双方当事人意思自治，切实考虑合同履行期间国家信贷政策和企业融资现状的情况下，一审法院酌情以合同履行期内中国人民银行同期人民币贷款基准利率的两倍为案涉违约金的计算标准即年利率12.3%（6.15%×2）较为公平合理。计算如下：付款时间欠付货款（元）违约时间天数（天）违约金（元）（按照年利率12.3%计算）（具体计算表详见一审判决书）。截止2015年8月17日，案涉违约金为536772元，2015年8月17日以后的违约金应以654924.62元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利的两倍进行计算。针对焦点三。案涉《钢材购销合同》上盖有七冶项目部印章，该项目部是被告七冶公司为实施施工项目成立的内设机构，故应当认定作出签订《钢材购销合同》意思表示的主体为被告七冶公司，被告张斌系《钢材购销合同》上指定的需方负责人，张斌在案涉合同履行过程中的收货及支付货款行为应属于履行职务行为。为此，本案建立钢材买卖合同关系的主体是原告皓宇公司和被告七冶公司，原告依约供应了钢材，被告七冶公司则应履行支付货款的合同义务，逾期支付货款则应向原告支付相应违约金。如前所述，被告张斌系履行职务，不应承担支付货款及违约金的民事责任。针对焦点四。关于前述350万元（2015年9月25日支付150万元、2015年11月20日支付50万元、2015年12月22日支付50万元、2016年2月3日支付100万元）虽然经贵州省高级人民法院（2017）黔民终字222号民事判决认定系七冶建设集团有限责任公司支付下坝项目部钢材款，但该350万元系张斌向原告进行支付，至少可以说明截止2016年2月3日原告仍在向被告张斌主张钢材款的权利，因被告张斌既是七冶项目部（开阳辰龙花园）的负责人，又是下坝项目部的负责人，故该主张并不仅限于下坝项目部的钢材款，也应包括七冶项目部的钢材款。另外，原告法定代表人田宏忠通过微信的方式向张斌催收款项，张斌也表示对欠款认账。综上，一审法院认定原告皓宇公司的起诉并未超诉讼时效期间。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告七冶土木建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳高新皓宇物资有限公司钢材款654924.62元及相应违约金（截止2015年8月17日违约金为536772元，自2015年8月18日至本判决确定的履行期限届满之日的违约金以654924.62元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍即年利率12.3%为标准进行计算。）；二、驳回原告贵阳高新皓宇物资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23961元，由原告贵阳高新皓宇物资有限公司负担17252元，由被告七冶土木建筑工程有限责任公司负担6709元。二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，且有一审法院的证据卷予以佐证，本院予以确认。本案的主要争议焦点为：一、违约金约定的期限是否有明确约定？二、违约金计算是否过高？关于违约金约定问题，根据双方签订的《钢材购销合同》第二条的约定内容“螺纹按理论计重，盘元及盘螺以供方仓库磅单为准验收，单价按需方购货当日双方协商单价，此单价不含税、运费及吊装费。运费及吊装费按每吨100元计，由供方先垫付；占用资金费按送货清单为准，第一个月不算，第二个月按每天每吨5元计算，欠款最长不得超过两个月。如两个月未付，第一、二个月按6元计。现款支付时七日内不计算资金占用费。”，根据文义解释，双方对逾期付款违约金在合同中进行了明确约定，该约定也经双方签字认可的，该违约金约定也适用本案。至于违约金的约定期限，上诉人诉称合同只约定了2个月的违约金，但被上诉人辩称约定的违约期限不是只有2个月，且根据双方签订的类似合同，该合同第二条约定的“第二个月”后面是遗漏了一个“后”字。本院认为，当事人约定违约金的目的是为了弥补因一方当事人违约给对方造成的损失，也是对违约方承担违约责任的一种惩罚。根据一般人的理解和常理，违约金是为了督促履约方按期履行合同义务，一般违约期限都是约定至实际完全履行合同义务之时，这样才能促使违约方尽快履行合同义务。如果对违约金的承担只明确约定期限，超过期限之后就不承担违约责任，那就是放任违约方继续违约而不承担责任，这样完全违背了约定违约金的立法本意和性质。根据双方的交易习惯，双方在已往的交易中对违约期限的约定，都表明双方认可的违约期限不仅是2个月。本案中，根据双方的约定、交易习惯及一般人的理解，也不能得出双方只约定了2个月的违约期限，对于被上诉人说在约定的“第二个月”后面遗漏了一个“后”字，本院认为，这样的约定更符合一般的交易习惯和常理，故，对上诉人诉称违约期限为2个月的诉请，本院不予支持。关于违约金计算是否过高的问题。首先，根据双方签订的《钢材购销合同》约定及以上的论述，双方对违约金有明确的约定，双方亦是认可违约金的计算方式。但一审中，上诉人主张违约金过高，一审法院根据双方合同履行情况、违约金的惩罚性和补偿性，既考虑上诉人的实际，也考虑被上诉人的损失，绝非仅考虑一方当事人，已经酌情下调了违约金的计算标准，并且对2015年3月16日之前《欠条》确认的违约金也进行了调整，调整后的违约金与双方在《欠条》中确认的违约金已经减少了很多。其次，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号)第八条明确规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金过高主张承担举证责任”，本案中，上诉人并未提供初步证据及合理理由，足以让本院对一审法院认定的违约金标准产生合理怀疑，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，其应该承担举证不能的法律后果，故对上诉人诉称违约金过高的诉请，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费用23961元，由上诉人七冶土木建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  余长智二〇二〇年四月十六日书记员  丁星佑