陕西省定边县人民法院刑 事 判 决 书  (2019)陕0825刑初397 号 公诉机关某某人民检察院。被告人刘某某。辩护人李敏，系陕西金赞律师事务所律师。辩护人曹某某。某某人民检察院以定检诉刑诉（2017）31号起诉书指控被告人刘某某犯合同诈骗罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院于2017年10月30日作出的（2017）陕0825刑初31号刑事判决，宣判后，被告人刘某某提出上诉，榆林市中级人民法院于2017年12月26日以原审判决认定事实部分不清，证据不足为由，作出(2017)陕08刑终445号刑事裁定：撤销本院（2017）陕0825刑初31号刑事判决，发回定边县人民法院重新审理。本院于2018年3月8日另行组成合议庭进行审理，于2019年4月29日作出（2018）陕0825刑初51号刑事判决，宣判后，被告人刘某某提出上诉，榆林市中级人民法院于2019年7月31日以原审判决认定事实部分不清，证据不足为由，作出(2019)陕08刑终308号刑事裁定：撤销本院（2018）陕0825刑初51号刑事判决，发回定边县人民法院重新审理。本院于2019年10月22日另行组成合议庭。于2019年12月10日、2020年4月29日公开开庭审理本案，期间，报请榆林市中级人民法院批准延长审限三个月，公诉机关于2020年4月20日建议延期审理一次。某某人民检察院指派检察员王菲、米富华出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人李敏、曹某某到庭参加诉讼，并报审委会研究讨论，本案现已审理终结。某某人民检察院指控：1、2014年4月10日，被告人刘某某与被害人曹某甲签订合作协议，以合伙做成品油生意为由，共计骗取被害人曹某甲、蔡某某人民币77.886万元。2、2015年5月21日，被告人刘某某与被害人张某某、宋某某签订合作协议，以合伙做成品油生意为由，共计骗取被害人张某某、宋某某人民币41.1388万元。3、2015年1月5日，被告人刘某某与被害人吕某某签订入股协议，以合伙做成品油生意为由，共计骗取被害人吕某某人民币50万元。综上，被告人刘某某共计骗取人民币169.0248万元。上述事实，有报案材料、被害人的陈述、证人证言、被告人的供述等证据在卷均可佐证。据此，公诉机关指控被告人刘某某的行为构成合同诈骗罪，提请本院依法惩处。庭审中，被告人刘某某对起诉书指控的犯罪事实均持有异议，辩称其不构成合同诈骗罪。其与曹某甲、蔡某某签订了合作协议，其只负责调油，所有的账务均由曹某甲、蔡某某管理，至今未进行结算，他们尚欠其7-8万元的加工费。其与张某某、宋某某在合作期间，将来回账务结算其只欠张某某14.0188万元，但有重庆的工地罗某某性为合同诈骗罪。辩护人认为，本案中的合作协议只能证明被害人建立合作关系，协议履行过程中，公诉机关没有举证该款是否实际投资，及履行的过程、回款情况。对证人证言的意见尊重被告人的意见并且在庭前提交了非法证据排除申请，被害人报案材料以及询问笔录部分内容不真实，与证人以及被害人先后几次的询问笔录相互矛盾，投资的数额与案件诉涉及实际投资的数额差距较大，足以说明被害人在报案时虚构了投资款数额。其他证人证言只能证明被告人有债务存在，且有履行还款，不能证明被告所还款项来源于投资款。被告人刘某某向法庭提供以下证据：第一组证据：被告人刘某某与吕某某入股协议，证明吕某某违约在先，导致钱没有收回来。第二组证据：欠据三支，证明被告人确实欠受害人的钱，但钱没有要回来。第三组证据：被告人刘某某个人明细账，证明蔡某某、曹某甲的账务没有进到被告人账户中。第四组证据：厂房转让协议，证明被告人不是潜逃，将厂房转给蔡某某后才走的。经审理查明：一、2014年4月10日，被告人刘某某与被害人曹某甲签订合作协议，合伙做成品油生意，双方账务至今未作清算。经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：1、报案材料，证实曹某甲于2015年7月31日以刘某某诈骗其为由向定边县公安局报案。2、被害人曹某甲陈述，2014年4月10日其和刘某某签订了合作协议，由其出资90万元购买成品柴油，刘某某负责销售，每吨给其140元的提成，刘某某还给其抵押了一辆车号为宁AXXXXX的油罐车，车辆所有人是宁夏顺安通运运输有限公司。刘某某给其打了借条，内容是：今借到曹某甲人民币现金90万元，借款人刘某某。当时其和刘某某商量好，销售出去的柴油款，全部汇入其的账号里，至今购买回来的柴油和给其抵押的油罐车已不知去向。刘某某一直与其和蔡某某联系，刘某某每次给蔡某某指定账户让将钱打过去，每次都是用蔡某某的银行卡转的账，分4次打过去的，第一次给刘某某打款26万元，其他三次是刘某某从外地往回来调柴油，让他们给谁打款，他们就给谁打款，时间是2014年4月份，所转的账刘某某都说是用于成品油生意了，几次共转了107.886万元，期间，刘某某给蔡某某的账上返回了两次款，一次是20万元，一次是10万元，这样的话，刘某某共拿走他们投资的款项为77.886万元。另外，刘某某说的35吨成品柴油其没有买过，2015年3月份的时候，刘某某在河北给其和蔡某某联系了一车成品柴油，当时是37吨，其和蔡某某共出了15.8万元，拉回来以后放在刘某某盐池的厂子里，放了大约2个月，其和蔡某某到盐池加了3吨土炼油，然后卖了，在卖这37吨油的时候，刘某某在盐池的厂子房租到期了，房东不让他们拉的卖，蔡某某又给了房东2万元房租，房东才让他们拉的，最后这37吨大约卖了13万元，其和蔡某某卖这37吨油的时候，刘某某已经跑了。本次在补充侦查阶段陈述，其和蔡某某与被告人刘某某签订过一份假的厂房转让协议书，是为了应付要账的人。案发前刘某某的油厂没有成品油和原油，其二人没有出售过刘某某的成品油，只是在刘某某出事后，彻底联系不到刘某某，2016年5月份左右其二人出钱，以自己的名义调回26吨成品油，后来出售了20吨，剩下6吨左右放在场子里没有管，应该被房东扣了，从投资至今二人和刘某某没有算过账，因为刘某某说外面的钱收不回来，还让再投资钱，其二人感觉不放心，就没有投资，也一直没有算账。但其认为账是清楚的，90万元投资进去刘某某出售柴油后，蔡某某共扣了12.114万多元，现在还骗77.886万元。3、被害人蔡某某陈述，2014年4月10日，刘某某告诉曹某甲说要和二人共同投资做成品油生意，要求投资油款90万元。当时约定给刘某某每吨成品油提取利润140元，协议是曹某甲和刘某某签的，当时其在场，刘某某给打了一张借条，内容是：今借到曹某甲人民币现金玖拾万元整，借款人刘某某，打借条是为了防止资金要不回来，也为了走一个手续，合作协议第四款对借条作了解释，该款是用于投资成品油生意的款项，并不是给刘某某借的钱。后来，刘某某一直和其联系，并且要拉成品油的资金，每次给其指定账户让将钱打过去，给的钱都是用其的银行卡转的账，所转的账刘某某都说是用于成品油生意，在2014年4－5月份期间，用其的账户给刘某某提供的账户转了六次钱，第一次是在2014年4月10日转款26万元，第二次是在2014年4月11日转款21.2万元，第三次在2014年4月12日转款4.436万元、4万元，第四次是在2014年4月16日转款21.7万元，第五次是在2014年4月18日转款9.1万元，第六次是在2014年4月23日转款18.45万元，几次共转了107.886万元，期间，刘某某给其的账上返回了两次款，一次是20万元，一次是10万元，这样的话，刘某某共骗走投资的款项为77.886万元，还有当时他们和刘某某口头约定他们投资90万元，因这个钱也是向别人借的，每月利息3.15万元，这个利息应该由刘某某支付。刘某某所说的35吨成品柴油其没有卖过，2015年3月份的时候，刘某某在河北给其和曹某甲联系了一车成品柴油，当时是37吨，其和曹某甲共出了15.8万元，拉回来后放在刘某某盐池的厂子里，放了大约2个月，其和曹某甲到盐池加了3吨土炼油后卖了，在卖这37吨油的时候，刘某某在盐池的厂子房租到期了，房东不让他们拉的卖，其又给房东付了2万元房租费，房东才让他们拉的，最后这37吨油大约卖了13万元，其和曹某甲卖这37吨油的时候，刘某某已经跑了。在补充侦查阶段陈述的内容与曹某甲的陈述一致。4、合作协议及借条，证实被告人刘某某与曹某甲签订合作协议的事实。5、调取证据通知书、存款凭证，证实二被害人向刘某某付款26万元及刘某某给滕某某、吴某某付款23.7万元的情况。6、证明，证实宁CXXXXX（挂宁CXXXX）在宁夏长晟油气技术服务有限公司挂靠运营，实际车辆所有人为刘某某。宁AXXXXX车从2012年5月至2015年3月在宁夏顺安通运运输有限公司挂靠，实际车辆所有人是刘某某。7、机动车辆保险证，证实宁AXXXXX车辆的保险情况。8、二手车辆转让协议书，证实2015年3月15日刘某某将宁AXXXXX车转让给白凤虎的事实。9、房屋权属转移登记表，证实刘某某将位于定边县XX小区XX室房屋抵押并被查封的事实。10、照片，证实被告人刘某某成品油厂子的外观情况。11、定边县公安局嫌疑人体检审批表，证实定边县公安局在办理案件时对刘某某做了身体检查。12、欠条三支（复印件），证实2015年元月14日高某某欠刘某某柴油款209650元；2015年9月26日罗某某欠刘某某油款148400元；2016年元月14日涂勇强欠刘某某人民币24万元的事实。13、证人滕某某证实，2014年1月28日刘某某向其借款36.6万元，当时用两辆前四后八大车，一辆豪卧半挂油罐车抵押，后来在2014年4月10日给其卡上打了22.5万元，这笔钱不是做成品油生意，是属于还账。14、证人吴某某证实，其给刘某某的车买过保险，刘某某现在还欠购买保险费用4300多元。刘某某在2014年4月10日给其卡上转账1.2万元是给刘某某油罐车买保险的钱，还有GPS、入户费等，其和刘某某没有做过成品油生意。15、证人张某某证实，其和刘某某做过成品油生意，2014年4月份，刘某某的司机和其联系要一车柴油，其给卖了一车，大约15吨，油款给其打在信合卡上了，但是不知道是谁给其打的款，共打了8万多元。16、证人赵某甲证实，其在吴忠市关马湖那里的一个炼油厂做销售，给刘某某销售过几次柴油，刘某某给其卡上打了几次款。蔡某某也给其打过款，是刘某某让打的，款的用途是购买柴油，蔡某某于2014年4月16日向其转账21.7万元，2014年4月11日转账24.2万元，2014年4月23日转账18.45万元。款收到后，给厂里交回去，刘某某派车来拉柴油，柴油拉走后不知卖到哪里了。17、辨认笔录，证实曹某甲、蔡某某能够准确辨认被告人刘某某。18、户籍信息，证实被告人刘某某及证人的年龄等身份事项。19、被告人刘某某在侦查阶段供述，2014年4月10日其和曹某甲签订了做成品油生意的协议，曹某甲投资90万元，其负责成品油的运销，每吨其抽利润140元，由其指挥他们给指定的账户打款，其用两辆四桥油罐车作为抵押，其中一辆车号为宁AXXXXX，该车在2015年6月被其卖了，卖了15万元，另一辆车号其忘记了，在其和曹某甲签订合同的几天后就将该车卖掉了，卖了11万元，卖车的事曹某甲不知道，根据协议第四款规定，其给曹某甲打了一张90万元的借条。在2014年4-5月份，其让曹某甲、蔡某某给其的农村信合卡里打26万元，这26万元是购买成品油的款项，包含在90万元内，这26万元其没有购买成品油，其用这钱给盐池的滕某某还了22.5万元，给吴某某打了1.2万元让给其的车买保险，剩余的钱自己用了。2014年4月11日、12日、16日、18日、23日，其分别让曹某甲、蔡某某给指定账户转款24.2万元、8.436万元、21.7万元、9.1万元、18.45万元，这些钱全部用于购买成品油，成品油购买后又卖了出去，卖出去的钱全部被其自己使用了，其中2014年4月18日转的9.1万元转到了其的信合卡里，其又转出去购买成品油了，他们给其打的这5笔购油款共计81.886万元，其购买成品油后又卖了出去，卖出去后其将这81.886万元的成本钱自己使用了，所赚的利润与他们一起分了，具体给他们分了多少其不记得了，加上之前给其卡里打的26万元，其共计拿了他俩的107.886万元。其分两次给他们还了30万元，一次是2014年4月23日返还了20万元，2014年5月14日返还了10万元，其在盐池的油场上有35吨的成品油被曹某甲、蔡某某卖了，大约价值17万元，这笔钱被他俩拿了，这车油款与之前投资的无关。当庭供述其给二被害人打过借条，但二被害人没有给其钱，合作期间一直没有算过账，如果现在算账二被害人可能还欠其10余万元。二、2015年5月21日，被告人刘某某与被害人张某某、宋某某签订合作协议，以合伙做成品油生意为由，让二被害人分批分次向被告人刘某某指定账户转款56.656万元，收到回款15.5172万元，共计骗取被告人张某某、宋某某41.1388元，其中20万元，张某某于2016年3月18日以民间借贷纠纷将刘某某、陈某某诉至本院，本院于2016年8月24日作出民事判决，由刘某某、陈某某于判决生效后五日内偿还张某某人民币20万元。经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：1、报案材料，证实张某某、宋某某于2015年11月13日以刘某某诈骗为由向定边县公安局报案。2、被害人张某某陈述，其和刘某某于2015年5月21日签订了合作协议，由其和宋某某合伙出资35万元，购买成品柴油，刘某某负责销售，每吨抽取80元的提成，刘某某给其抵押了定边县XX路XX小区XX号楼XX单元XX室的房屋，在签订协议的过程中，刘某某说要给炼油厂抵押20万元的保证金，就在签协议的当天，其和宋某某又借给刘某某20万元，刘某某立有借条。合作协议上的钱是分两次打过去的，第一次是给一个叫赵某乙的账号XXXXXXXXXXXXXXX2692，其妻子温某某通过手机转账17.496万元，另外一次打给一个叫贺某某的，账号是XXXXXXXXXXXXXXX4687，还是温某某在农行给打的款，打了17.04万元，两次共计34.536万元，因为两次打款不够35万元，其后来又给了刘某某6000元的现金。3、被害人宋某某陈述，其和刘某某于2015年5月21日签订了合作协议，由其和张某某合伙出资35万元，购买成品柴油，刘某某负责销售，每吨抽取80元的提成，刘某某还给其抵押了定边县XX路XX小区XX号楼XX单元XX室房屋，在签订协议的过程中，刘某某说要给炼油厂抵押20万元的保证金，其和张某某借给了刘某某20万元，让刘某某拿去交保证金，刘某某给打了借条。合作协议上的钱是张某某的妻子温某某分两次打过去的，第一次是给一个叫赵某乙打的，转账17.496万元，另外一次是打给一个叫贺某某的，打了17.04万元，两次共计34.536万元，张某某后来又给了刘某某6000元的现金。4、合作协议及收条，证实被告人刘某某与张某某、宋某某签订合作协议的事实及收取张某某20万元借款的事实。5、证人温某某证实，张某某系其丈夫，张某某与刘某某做柴油生意的时候，其负责给张某某记账。2015年6月1日，刘某某让给一个叫赵某乙的人打款17.496万元，2015年6月4日刘某某让给一个叫贺某某的人打款17.04万元，2015年6月26日刘某某又让给一个叫魏某某的人打款2.12万元，2015年5月21日，张某某给刘某某20万元的现金，刘某某当时说是保证金。刘某某共拿张某某56.656万元。2015年6月26日，刘某某给张某某打款9.6672万元，是一个叫佘建益的账户转过来的。2015年7月10日，刘某某又给张某某打款5.85万元，是一个叫王某甲的账户跨行转过来的，共收到刘某某回款15.5172万元。现在刘某某还欠张某某41.1388万元。6、证人赵某乙证实，卡号为XXXXXXXXXXXXXXX2692是其的工商银行卡，这张卡一直是其丈夫曹某某在使用，其丈夫曹某某在做成品油生意。7、证人曹某某证实，赵某乙系其妻子，其妻子的工商银行卡（卡号是XXXXXXXXXXXXXXX2692）其在使用，刘某某在神木县富油能源科技有限公司拉了一车柴油，公司的销售经理刘海军和其是朋友，就让刘某某转款在其卡上了。8、证人贺某某证实，其从宝塔炼油厂买了一车柴油，在门口卖给那个人了（刘某某），2015年6月4日那个人给其农行卡转款17.04万元，卡号是XXXXXXXXXXXXXXX4687，是一个名叫温某某的转过来的。9、证人魏某某证实，其公司有一段时间急需用柴油，通过微信平台其和刘某某互相认识，刘某某说他有柴油，于是其就和刘某某相互联系买了三车柴油，前两车柴油让其给他指定的账户打了预付款，他就将油送到其公司干活的场地，最后一车油刘某某让其将柴油的预付款打到一个叫温某某的账户上，打了预付款9.6672万元，款打过去后，刘某某就将柴油送到其公司，结果送的柴油所值的款项不到9.6672万元，还剩2.12万元，当天刘某某将剩下的2.12万元退给其。给温某某打款用的是其老板佘建益的账户。10、证人王某甲证实，其和王某乙一块做运输生意，王某乙和一个姓刘的购买过柴油，用其的卡付的油款，具体付了多少，给谁付的，什么时间付的其不太清楚。11、证人王某乙证实，其和王某甲一块做运输生意需要柴油，2015年7月份，刘某某说他有柴油可以卖给他们，其就和刘某某相互联系买了一车柴油，刘某某让其将柴油的油款打到一个叫温某某的账户上，其用的是王某甲的账户，打过去预付款5.85万元，款打过去后，刘某某将柴油卖给他们。12、现金账及银行交易明细，证实温某某记录刘某某与张某某在合作期间的账务往来，记录内容与温某某的证言一致。13、银行开户信息，证实赵某乙、陈军、贺某某的银行开户信息情况。14、辨认笔录，证实张某某、宋某某能够准确辨认刘某某及其妻子陈某某就是诈骗二人的人。15、被告人刘某某供述，2015年5月21日其与张某某、宋某某签订了合作协议，约定由张某某、宋某某出资35万元和其做成品油生意，其以定边县XX路XX小区XX号楼XX单元XX室作为风险抵押，每吨油其抽80元利润。合同上所写的炼油厂所押保证金20万元由张某某、宋某某以借的形式付给其，实际上其并没有将20万元押到炼油厂，其直接用于还账，合同上写的炼油厂押金是其虚构的。2015年6月1日，其让张某某的妻子温某某给神木锦界炼油厂的人打款17.4960万元，其给提供的账户，2015年6月4日，其又让他们给石嘴山平罗炼油厂的人打款17.04万元，账户也是其给提供的，两次打款都是为了购买成品油，共购买成品油70吨，这些油买回来后在彭滩的金鑫加油站储存，一段时间后卖出去4车，其中有3车的款打到了温某某的账上，还有一车发出去后的钱其用于还账了，给温某某的账上打了大约25万元，其使用了10万元左右。其一开始是想和他们好好做生意，但是在履行合同的过程中因其所欠债务太多，就用这些钱还账了。具体是其在张某某处拿了20万元押金，让张某某给赵某乙打了17.4960万元，给贺某某打了17.04万元，给魏某某打了2.12万元，共计56.656万元，其又让王某甲给张某某打了5.85万元，让佘建益给打了9.6672万元，共计15.5172万元，所以其现在只拿张某某41.1388万元。当庭供述41.1388万元中包括20万元借款，该借款经民事判决已生效。16、陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初2268号民事判决书，证实张某某于2016年3月18日以民间借贷纠纷将刘某某、陈某某诉至本院，本院于2016年8月24日作出民事判决，由刘某某、陈某某于判决生效后五日内偿还张某某人民币20万元。三、2015年1月5日，被告人刘某某与被害人吕某某签订入股协议，合伙做成品油生意，被告人刘某某向被害人出具50万元借据，被害人吕某某实际出资30万元，被告人刘某某向被害人吕某某回款5万元，余款去向不明。经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：1、被害人吕某某陈述，2015年1月份，其和刘某某一起做柴油生意，签有协议，约定其投资70万元，刘某某负责往回来调柴油，然后销出去，每吨给其抽100元，协议签好以后，其给刘某某送去50万元，50万元是向其女婿杨某某借了29万元，向丁某某借了10万元，自己有11万元，一共凑了50万元。刘某某给其打了50万元的借条，剩下的20万元其和刘某某说好等第一趟柴油拉回来以后其给补上，结果刘某某拿走50万元以后再联系不上。其去刘某某在盐池的厂子看过，没有柴油。期间一共给其分过一次利润，分了5万元钱，之后再没有给过。另外刘某某母亲曹某某于2016年6月3日叫其过去商量刘某某所欠债务的事，其去后当时来了很多人都是债主，曹某某把刘某某欠各债主的钱都写出来了，当天因为人多都在聊天，后来其就回去了。其没有说过刘某某拿其多少钱的话，当天单子上写的欠其30万元，因为当时人多也不给钱就没问。其和曹某某协商偿还刘某某债务时都没说按多少钱偿还，其知道曹某某想按30万元钱偿还，因为其跟曹某某女婿的关系好，也想协商解决也就没提具体还多少钱的事。2、入股协议及借条，证实被告人刘某某与吕某某签订协议及所立借据的事实。3、陕西农村商业银行借款借据，证实杨某某在该行贷款的事实。4、借条两支，证明吕某某借杨某某、丁某某款的事实。5、证人杨某某证实，2015年1月份其岳父吕某某和刘某某签有协议，投资70万元，刘某某负责往回来调柴油，然后销出去，每吨给吕某某抽100元，协议签好后，给刘某某送去50万元，刘某某打了一张50万元的借条，结果刘某某拿走50万元以后就联系不上了。6、证人吕某某证实，2015年1月份的时候，其父亲吕某某和刘某某签有协议，投资70万元，刘某某负责往回调柴油，然后销出去，每吨给吕某某抽100元，协议签好后，给刘某某送去了50万元，刘某某给吕某某打了50万元的借条，结果刘某某拿走50万元以后，就联系不上了。7、证人丁某某证实，2015年1月13日其给吕某某借过10万元，吕某某给其打了借条，借钱时吕某某称他和别人合伙做生意要投资50万元，钱不够，就向他借了10万元。8、证人刘某某证实，刘某某和吕某某都与其有亲戚关系，2016年6月3日，刘某某的母亲曹某某叫其说找了一些债主商量还债的事情，刘某某也欠其几万块钱其就过去了，当时来了十来个债主，其认识的有安某某、马某某、白某某、任佰成及吕某某，当时众人都在一起说还钱的事情，有人问吕某某的情况，吕某某当时就说刘某某拿了他30万元现金打了50万元条子，要看刘某某家人表现，表现好就按30万元要，表现不好就按条子上的50万元要。大约在2016年6月份，在吕某某媳妇开的烟酒门市，曹某某说给吕某某还5万元现金，再抵给吕某某10亩地，大概值30万元，吕某某也承认这个事，后来事情没谈成。9、证人曹某某证实，吕某某与其儿子刘某某合伙做拉油生意，签协议的具体情况其不了解，只有一回刘某某说吕某某给其入了30万元，但是他给吕某某打了50万元的条据，其还给刘某某说尽快把条子变更过来，他说不要紧他跟吕某某关系好没什么问题。2016年6月3日在定边县XX路XX店，其把多名债主叫来商量还钱的事，当时叫来了十来个人，安某某、白某某、马某某、任佰成、刘某某、吕某某都在场。后在2016年6月份，其去吕某某的烟酒门市又与吕某某协商，提出先给吕某某还5万元现金，剩余的钱以后慢慢还，吕某某不同意，说必须要10万元现金，其当时没有办法就想给吕某某抵押10亩地，吕某某又提出抵押地可以但是必须要有四邻签字还要让大小村把章子盖上，后来没有协商成，当时和吕某某协商是按30万元还的，吕某某一直没有否认，吕某某说给他10万元现金，抵押10亩地准20万元，一共是30万元。10、证人白某某证实，2016年6月3日，当天刘某某的家人叫其商量他们欠钱的事，还叫了其他债主，其认识的有安某某、马某某、任佰成、刘某某、吕某某，期间大家都问各自的情况，吕某某说刘某某拿了他30万元打的50万元的条子，他不想坏良心，要是坏良心刘某某就得按条子上打的50万元给他还钱，就看刘某某家人的表现了，吕某某说这个话的时候马某某、安某某、任佰成、刘某某都在场，之后刘某某家人与他们也没商量成具体的解决方案，就都回去了。11、证人马某某证实，2016年6月3日刘某某的家人叫其说商量还钱的事，当时还叫了其他人，都是刘某某欠账的债主，其认识的有安某某、白某某、任佰成、刘某某，吕某某，还有几个人其不认识，期间债主都互相问各自的情况，吕某某说刘某某拿了他30万元打的50万元的条子，看刘某某家人的表现，表现好就要30万元，表现不好就要50万元，吕某某说这个话的时候马某某、白某某、任佰成、刘某某都在场，之后没商量成就都回去了。12、证人安某某证实，2016年6月3日吕某某说刘某某拿他30万元现金，打的50万元的条子，吕某某说看他家人表现好不好，表现好他就要30万元，表现不好就按条子上要，当时在场人有白某某、马某某、任佰成、刘某某、安某某。13、证人武某某证实，2014年9月份，通过一个朋友认识了刘某某，刘某某说和其一起做柴油生意，其又找了白某某合伙，当时和刘某某说好，其和白某某投资钱，刘某某负责厂房和各种设施，然后销出去的柴油，每吨给其和白某某抽100元，签有投资协议。协议签好以后，其和白某某投资70万元，刘某某给其和白某某每人打了35万元的收条，70万元给刘某某的现金。柴油生意没有做，刘某某拿到钱以后，就不和其等人联系了，其意识到被骗了，就多方查找刘某某，刘某某一直推脱说没钱。其就和其的家人在刘某某家里住下要钱，住了两个月，刘某某才陆续给其还了25万元。2015年3月份，刘某某才把剩下的10万元给其还清了。另外，其与各被害人签订协议时资金周转困难，最多只能调两车油，其欠外债七、八十万元，但别人欠其一百万元左右。其提供的三支欠条中，涂勇强的欠条是其和吕某某合作时的柴油款，罗某某和高某某的欠款是其个人的柴油款，与本案的各被害人无关。14、辨认笔录，证实吕某某能够准确辨认刘某某。15、投资协议、收条，证实2014年9月16日被告人刘某某与白某某和武某某签订合作协议，白、武二人投资70万元。当天刘某某收到武某某投资款35万元。16、被告人刘某某供述，2015年1月5日，其与吕某某在定边县某一广告公司签订合同，约定吕某某给其投资70万元，投资一年，吕某某每吨柴油赚取100元利润，每次装油前，吕某某给其打款，每次送完柴油后，油款打入吕某某账号，还约定在投资期内以其的车辆手续作为抵押。协议签订后，吕某某和他的女婿、儿子来盐池其的油厂给其送来了30万元的现金，但其给吕某某打的借条上是50万元，因为当时吕某某说第二天给其卡上再打20万元，当时其要走湖北，所以就打了50万元的借条，但实际上吕某某再没有给其剩余的20万元。其拿吕某某的30万元款用于拉柴油了，期间给吕某某付了5万元。17、情况说明，证实刘某某给涂勇强出售过两车柴油，涂勇强给刘某某出具24万元的欠条。定边县公安局办案民警多次与涂勇强电话联系见面均被拒绝，涂勇强称在外地短期内不回来，后与涂勇强电话联系，涂勇强称其于2015年初在刘某某处购买过两车柴油，共计29万元，其给付了5万元现金，出具了一张24万元的欠条，在使用柴油过程中，发现柴油质量问题，并造成约十几万元的损失，后联系刘某某让解决，刘某某也不见面，之后刘某某失去联系。18、证人高某某证实，2015年1月份，其在高速公路上干活有很多挖机需要柴油，其在刘某某处买了一车柴油，刘某某将柴油给其拉来后，其让把油卸在毛市镇联盟村的一个小油库里。卸完后，其给刘某某打了一张209650元的欠条，大约过了三、四天，其通过银行给刘某某提供的账户（具体户名和卡号其记不清了）存了12万元，钱打过去之后又过了几天，刘某某又给其拉来一车柴油，第二车油拉来后，其给刘某某结了第一车的6万元现金。因为其用第一车油时发现油的质量不好，后来就没有要第二车油，刘某某将第二车油拉走了，现欠刘某某29650元。因为其打算和刘某某长期合作，其把6万元现金给了刘某某，刘某某说他没有带条子，就没有抽欠条，后来因为柴油质量问题，刘某某将第二车柴油拉走之后，其就联系不上他本人，也没有办法抽回欠条。19、证人罗某某证实，2015年9月份，刘某某给其拉了一车28吨的柴油，总价是148400元，当时没有现金，其给刘某某打了欠条，后来通过银行转账欠款已经全部结清，打款时刘某某提供的收款人不是刘某某本人，把油款打过去以后，其叫刘某某把欠条销毁。20、银行卡交易明细，证实罗某某给刘某某的打款情况。21、辨认笔录，证实高某某、涂勇强、罗某某能够准确辨认被告人刘某某就是出售柴油的人。22、情况说明一支，证实刘某某供述涂勇强欠其油款，经核实确实欠油款，但造成了损失不存在给刘某某再还款。23、刘某某询问笔录，证实刘某某对吕某某投资的款项的去向的供述存在矛盾。本院认为，公诉机关指控的第一起犯罪事实，根据卷内被害人曹某甲、蔡某某在补充侦查阶段的陈述，从合作以来与被告人刘某某之间没有算账，刘某某亦供述双方至今没有算账，第一次重审时本院建议公诉机关对双方账务进行清算，后经补查，公诉机关未提供相关账务清算的证据，因此，对该起事实中的数额无法确定，属证据存疑，依法暂不能认定。公诉机关在第二起犯罪事实中指控被告人刘某某诈骗41.1388万元，对其中的21.1388万元应当以合同诈骗数额认定，经查，被告人刘某某和被害人对双方收到56.656万元（包括20万元借款）的事实互不否认，证人温某某、赵某乙、曹某某、贺某某、魏某某、王某甲、王某乙的证言和温某某所记录的现金账和银行交易明细均可以证实，被害人支付刘某某56.656万元，刘某某回款15.517万元，未支付款41.1388万元，被告人刘某某在侦查阶段供述：“其开始想和被害人好好做生意，但在履行合同的过程中因其所欠债务太多，就用这些钱还账了”，同时证人武某某证实2014年9月份刘某某称与其做原油生意，后来没有做，其意识到诈骗，多次向刘某某要钱，之后刘某某才还了钱，表明刘某某在2015年5月份与张某某、宋某某签订合作协议时，已经欠有巨额外债，其在履行合同中实际已经没有履行能力，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了占有行为，符合合同诈骗罪的构成要件，因此对该21.1388万元应予认定为诈骗款额。对下剩的20万元，经查，被告人刘某某供述，这20万元没有押到炼油厂，直接用于还账了，合同上写的炼油厂押金是我虚构的。其虚构在炼油厂缴纳押金的事实，导致受害人产生错误认识而最终受损，亦符合合同诈骗的犯罪构成，但从卷内被害人的陈述、证人证言、被告人的供述，查明该20万元受害人张某某以民间借贷纠纷于2015年已经向本院提起民事诉讼，该纠纷经本院民事判决已生效，对该20万元数额继续以诈骗数额认定显属不当，故不再进行重复处理。公诉机关指控的第三起事实中诈骗数额50万元，经查，虽然收据上写的是50万元，但是吕某某曾陈述：“当天单子上写的欠其30万元，其也没有问过刘某某家人，因为当时人多也不给钱就没问。其和曹某某协商偿还刘某某债务时都没说按多少钱偿还，其知道曹某某想按30万元偿还。”从中可以看出，吕某某作为一个债务人，在看到单子上写刘某某欠其30万元后没有提出异议，显然不符合常理，且证人刘某某、白某某、马某某、安某某均能证实，吕某某曾说过刘某某欠其30万元的事实，且后被告偿还5万元，且涉案款项用途不明。该事实有被告人刘某某供述、欠据、公安机关出具涂勇强的情况说明证实其2015年初向被告人刘某某购买柴油总计29万元，支付5万元，下欠24万元出具借据一支，故涉案款项是否被被告人刘某某非法占有，重审时本院建议公诉机关对涉案款项进行核查，公诉机关提供的情况说明中与第一份情况说明陈述事实矛盾，第一份情况说明涂勇强认可在2015年初向被告刘某某购买柴油，在2016年初出具欠据；第二份情况说明在出具欠据当日向被告人刘某某购买柴油，两次陈述矛盾且未对矛盾陈述进一步说明，故无法确认相关事实，属证据存疑，依法暂不能认定。综上，被告人刘某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，应以合同诈骗罪追究被告人刘某某的刑事责任。本案中被告人刘某某的诈骗数额应认定为21.1388万元。对公诉机关指控的超出部分本院不予支持。被告人刘某某辩称第二起数额中包括20万元借款和第三起吕某某实际给了其30万元的辩称理由，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。涉案赃款应予责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月22日起至2020年5月21日止），并处罚金人民币一万五千元，于判决生效后一个月内缴纳。二、责令被告人刘某某退赔被害人张某某、宋某某人民币21.1388万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。     审  判  长  丁建文 审  判  员  党翠琴审  判  员  李  燕  二〇二〇年四月二十九日 书  记  员  高雪琼1