辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1351号上诉人（原审被告）：高从海，男，1973年10月21日出生，汉族，现住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：彭博，辽宁东尧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市巽程机械制造有限公司，住所地沈阳市辽中区刘二堡镇刘北村。法定代表人：孙丽，该公司经理。委托诉讼代理人：宋雪菲，沈阳市辽中区蒲东街道办事处法律服务所。上诉人高从海因与被上诉人沈阳市巽程机械制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月9日进行了公开开庭审理，上诉人高从海委托诉讼代理人彭博，被上诉人沈阳市巽程机械制造有限公司委托诉讼代理人宋雪菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高从海提出上诉请求：1、撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年7月23日，仲裁委作出沈辽老人仲字（2019）81号仲裁裁决书，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。但一审法院在没有核实上诉人提交的工作视频、电话录音等证据的情况下，仅仅依据被上诉人自行制作没有任何对外效力的考勤记录和花名册，即认定上诉人并非被上诉人员工，是不合情理的。在一审庭审时被上诉人认可上诉人为其工作。被上诉人以计件的方式支付给上诉人劳动报酬，被上诉人应对此问题负责解释。上诉人从事被上诉人安排的工作，接受被上诉人的管理，由被上诉人为其支付报酬，且上诉人工作的内容也是被上诉人单位业务的组成部分。本案应适用（劳动部发【2005】12号）规定，确认双方之间存在劳动关系。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持。被上诉人沈阳市巽程机械制造有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。原告沈阳市巽程机械制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告与原告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年11月26日，被告在从事加工承揽业务工程中受伤，于2019年6月3日向沈阳市辽中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原被告之间存在劳动关系，2019年7月23日，仲裁委作出沈辽老人仲字（2019）81号仲裁裁决书，确认原被告之间存在劳动关系，原告对该裁决不服，提起诉讼。原被告之间不存在劳动关系，亦不是事实劳动关系，原告作为定作人将自己部分的业务交给被告加工承揽，被告不受原告单位工作制度的约束，只完成承揽业务，原告支付加工费，所以二者是加工承揽关系，仲裁过程中原告提供了大量的证据，但仲裁委并没有依据事实认定原被告之间是承揽关系，而只是含糊的论述原被告之间偏向于合作关系，故而确定原被告之间的劳动关系，为此原告对该仲裁裁决不服，提起诉讼，请求一审法院依法确认原被告之间不存在劳动关系。一审法院经审理查明：被告从2016年与原告有业务往来，从事喷漆工作，实行计件工资，双方未签合同，对每次喷漆活双方勾通议价，由被告自带喷漆工具在原告工地作业完成工作。原告按工作量予以结算，绝大部分工作项目体现在2018年9-11月给付款项上，原告支付被告工作成果通过微信转账给付款项11笔结算款上看，双方是按每次工作量结算，并非按常规工资按月发放，而原告提供的单位员工是按月发放工资。被告陈述于2017年6月开始在原告单位按单位正常时间上下班，与其陈述上班后最长四个月因没有相关喷漆工作未上班相矛盾，另外被告承认未到原告工作期间没有工资。现原告对2019年7月23日，仲裁委作出沈辽老人仲字（2019）81号仲裁裁决书确认原、被告之间存在劳动关系不服诉讼来院，请求确认被告与原告之间不存在劳动关系。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从被告工作性质体现的是从事原告单位喷漆工作，原告通知有活就去，并就工作任务双方协议价格，没有相关活就不到原告单位，最长四个月未到原告单位干活，以及原告提供的单位员工考勤记录、工资按月发放花名册，以及被告签署的外来人员安全协议书综合来看，不能认定被告受原告单位的管理，并非原告单位职工。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任，原告提供了单位职工工资发放花名册，考勤记录，外来人员安全协议书，证明被告与原告没有劳动关系。被告未能提供原告单位发放工作证、服务证及其他劳动者的证言。结合原告支付给被告款项情况，应认定原、被告不存在劳动关系。综上所述，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外“。在作出判决前，被告未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“原告与被告不存在劳动关系；案件受理费10元，由被告负担。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人是自带工具到被上诉人处从事工作，双方之间约定被上诉人按工作量为上诉人支付报酬。双方之间约定多劳动多得，没有底薪或保底工资。被上诉人是依据完成工作情况不定时向上诉人支付报酬。上诉人到被上诉人处工作时亦签署了《外来人员安全协议书》，依据上述事实，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当，本院对上诉人的上诉请求不予以支持。综上所述，上诉人高从海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高从海负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  丛凤钢二〇二〇年四月十五日法官助理杨多多书记员唐娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。