文书内容中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4797号上诉人（原审原告）：RK全球有限公司（RKGLOBALCo，Ltd.），住所地大韩民国庆尚北道庆州市江东面千江路536-28。法定代表人：金炫伊（KIMHYUNYI），该公司社长。委托诉讼代理人：白树彩，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁希达，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州巴彦新能源有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市吴中区胥口镇灵山路631号。法定代表人：刘太原，该公司总经理。委托诉讼代理人：周龙，江苏智和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊峰，江苏智和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中永（苏州）信息技术有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州工业园区金鸡湖大道99号苏州纳米城西北区20幢312。法定代表人：马韬韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：周龙，江苏智和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊峰，江苏智和律师事务所律师。上诉人RKGLOBALCo，Ltd.（以下简称全球公司）因与被上诉人苏州巴彦新能源有限公司（以下简称巴彦公司）、中永（苏州）信息技术有限公司（以下简称中永公司）买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全球公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、二审诉讼费用由巴彦公司、中永公司承担。事实和理由：一、一审判决割裂双方订立、履行合同的完整过程，没有客观全面认定事实，存在错误。1、全球公司最终发送的合同版本不存在对巴彦公司重大不利条款，也未侵害巴彦公司的权益，不属于巴彦公司所述的“明显的商业欺诈”。双方就合同条款在订立过程中进行多次及充分沟通及磋商，不存在欺诈巴彦公司签订合同的故意。2、虽巴彦公司没有在全球公司修订后的版本上再次盖章，但巴彦公司以实际行为表明其对修改后条款的确认和承诺。根据全球公司一审提交的微信聊天记录等证据，巴彦公司还就信用证的开具、租船事宜与全球公司的代表沟通，并在全球公司发送解除合同通知后，也未提出异议。3、巴彦公司还向全球公司出具了保证函，巴彦公司也没有任何证据证明其在出具上述函件时，存在欺诈、胁迫、重大误解等情况。二、因巴彦公司未能按照合同约定开具信用证，违反在先付款义务，导致合同无法继续履行，故全球公司不得不及时止损才通知巴彦公司解除合同，而并非巴彦公司所谓存在质量瑕疵。巴彦公司主张案涉煤炭无法满足发热量要求，缺乏直接证据，不能作为认定本案事实的依据。并且，全球公司尚未发货，巴彦公司也未验货，不存在质量瑕疵之说。三、一审判决适用法律错误。本案中巴彦公司已经以实际行为作出了承诺，案涉买卖合同已经成立并生效，因此一审法院认定的案涉合同未成立，违反合同法的相关规定。四、巴彦公司未按照买卖合同、保证函履行约定的义务，构成根本违约，全球公司有权解除案涉合同并要求巴彦公司按照合同约定承担总货款20%的违约金以及未履行合同而发生的费用损失。五、李文生系巴彦公司设立时的股东，其在公司设立时未履行实际出资义务，根据公司法解释的相关规定，应当将李文生追加为被告，但一审法院不同意全球公司的追加申请，违反了法律规定。另外，巴彦公司在诉讼过程中，恶意将公司类型、股东、法定代表人进行了变更，违反诚实信用原则。六、全球公司曾向巴彦公司在合同签订前支付过20万元履约定金，案涉合同解除后，巴彦公司返还了10万元定金，也可以证明双方之间实际履行过案涉合同。巴彦公司、中永公司辩称，巴彦公司确认的合同版本与全球公司经过图片剪辑软件合成的合同版本除全球公司描述的差异外，还在收货条件、检测标准等方面存在关键性条文的差异。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回全球公司的上诉请求。全球公司向一审法院起诉请求：1、判令巴彦公司、中永公司赔偿全球公司为履行合同而遭受的损失91932.25美元，合计人民币622601.97元；2、判令巴彦公司、中永公司支付全球公司违约金214000美元，合计人民币1449293.6元，以上两项费用，合计人民币2071895.57元；3、判令巴彦公司、中永公司承担全球公司所支出的所有诉讼费、执行费。一审法院认定事实：2017年2月26日，巴彦公司通过相关贸易撮合中间人员向全球公司相关人员发送了一封电子邮件，名称为“印尼煤大韩民国RK1”，另附有盖有巴彦公司合同专用章的合同，合同名称为《ContractNo.RK201702COAL》，共七页，除了首尾盖有合同专用章外，整个合同也盖有骑缝章，合同对巴彦公司向全球公司购买煤的事宜进行了约定，该合同未盖有全球公司印章。合同条款中标注合同签署日期为2017年2月13日。2017年2月27日，全球公司通过相关中间人员向巴彦公司发送了一封电子邮件，主要内容为一份合同，合同名称为《ContractNo.RK201702COAL》，合同盖有全球公司的印章并有签字，该合同的首尾处在形式上也有巴彦公司的合同专用章及相应骑缝章。该合同与前一日邮件所附合同在内容上有所区别，主要表现为关于发热量的相关约定、质检的相关标准以及信用证的开具条款等。合同条款中标注合同签署日期亦为2017年2月13日。2017年3月4日，巴彦公司向全球公司出具了一份《保证函》，内容如下：“关于双方签订的合同第RK201702Coal号，信用证在今天3月4日仍未开出，我公司作保证如下：在3月6日我公司保证将委托浙江物产环保能源公司将信用证开出给RK公司。为避免出现不履约的风险，如果在3月10日RK不能收到信用证已开出的电文影印件，那么3月13日我方将全款支付给RK公司。如我方不能履行上述约定，我方将承担相应的违约民刑事责任，RK有权取消合同并要求赔偿由此造成的损失包括装港码头费用，并要求追加20%的违约赔偿。”在一审庭审中，巴彦公司陈述2017年2月26日的电子邮件所附合同系其确认的合同内容，但2017年2月27日的电子邮件所附合同中的巴彦公司合同专用章系PS（用图片软件编辑）上去的，不是巴彦公司真实所盖。全球公司则称两者不一样是因为后来在沟通过程中，全球公司认为与巴彦公司的合同条款有问题，所以进行了磋商和更改，从后续《保证函》及巴彦公司的实际履行情况来看，双方对后一合同版本形成了新的合意。一审法院认为，双方在庭审中均认可适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律。在本案中，双方是否成功签订反映双方真实意思表示的合同是全球公司相应诉讼请求的基础。从查明事实可以看出，巴彦公司于2017年2月26日向全球公司发出了内容经过其确认的合同版本并盖有巴彦公司合同专用章，此为要约，如果全球公司对此予以确认，应加盖其公章后进而通知巴彦公司，此则为承诺，双方便达成买卖合意。但在2017年2月27日，全球公司是将修改了条款的合同版本加盖自己的公章后送达给巴彦公司，由于相应合同条款发生了实质性变更，此应视为一个新的要约，应当得到巴彦公司新的承诺确认，否则双方买卖合意并未达成。在本案中，全球公司未能举证证明在形式上盖有巴彦公司印章的修改后的版本从何而来，而巴彦公司也辩称该章系全球公司方面PS（用图片软件编辑）而成，另外全球公司也未能举证证明巴彦公司对修改后的合同进行了承诺确认，因此不能认定双方对合同内容和条款达成了一致，全球公司所主张的涉案合同并未成立。对于全球公司所称的巴彦公司开具《保证函》等是对修改后的合同的实际履行的意见，一审法院认为，因存在全球公司相关人员修改条款并PS（用图片软件编辑）印章的特殊情形，巴彦公司也辩称因存在该情形导致其受到了误导进而出具了相应《保证函》，该意见符合常理，因此不能因巴彦公司开具了《保证函》而直接认定其确认了修改后合同条款及内容。综上所述，全球公司的诉讼请求缺乏成立的合同基础，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回全球公司的诉讼请求。案件受理费23376元，由全球公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。全球公司二审中提交如下证据：银行流水凭证、境内汇款电子回单、查询汇款明细，证明全球公司按约支付了履约定金，案涉合同成立生效并已实际履行。且在合同解除后，巴彦公司退还了部分定金。巴彦公司、中永公司对全球公司二审提交的证据发表如下质证意见：1、均不属于二审新证据，对证据关联性和证明目的均不予认可。2、案涉两份合同版本中均无定金条款的约定，巴彦公司也从未收取全球公司任何定金。3、因曹宏系案涉买卖合同的中间人，为确保交易的真实性、可靠性，巴彦公司向曹宏收取了20万元保证金。至于曹宏20万元款项的来源，巴彦公司并不清楚。4、全球公司一审提交的微信聊天记录中杨武陈述也佐证了20万元并非巴彦公司与全球公司的定金，而是曹宏与巴彦公司之间发生的。二审经审理查明，全球公司发送的版本与巴彦公司发送的合同版本差异之处，如下表所示：                          巴彦公司2017.2.26发送的版本              全球公司2017.2.27发送的版本                  第五条 价格调整条款              1）如果煤炭的实际收到基低位发热量等于或大于4700Kcal,则最终价格即为基础价格。              1）若煤的实际低位发热量超过4700Kcal,则每高100Kcal，每吨价格上升1美元。                  2）如果煤炭的实际收到基低位发热量小于4700Kcal但大于4500Kcal，则最终价格应当以下公式进行计算：最终价格=基础价格-＄1*（4700-实际收到基低位发热量）/100              2）若煤的实际低位发热量不到4700Kcal,则每低100Kcal，每吨价格下调1美元。                  4）如果实际检验的五种微量元素超出保证值，则货物就被拒收              无                  第六条 交付时间和装货港              于2017年2月17日至25日从韩国唐津港装运              于2017年3月5日到27日从韩国唐津港发运                  第七条      重量/样品/分析              检测单位为中国检验集团（CCIC）              检测单位为韩国天祥集团（Intertek）                  在卸货港，买方可以指定中国出入境检验检疫局（CIQ）进行检验，费用由其自己承担。如果微量元素超标，买方有权拒收货物。如果装货港与卸货港之间的收到基低位发热量检测结果存在任何重大差异，则买方和卖方应当就该结果进行协商，如果无法协商一致，则卸货港的检测结果应当具有最终性。              韩国天祥集团的质检结果为最终结果，合同双方结算时应以此为准。                  第八条      付款              中国检验集团CCIC出具检验报告              韩国天祥集团（Intertek）出具检验报告                  如果买方没能及时开立信用证，则卖方有权拒绝交付计划用该信用证付款的货物，或与买方约定新的交付条件。在正式签发信用证前，信用证草案应当经过卖方同意。              如果买方没能及时开立信用证，则卖方有权拒绝交付计划用该信用证付款的货物，或与买方约定新的交付条件。在正式签发信用证前，信用证草案应当经过卖方同意。      信用证可通过第三方开立。然后，所有相关的风险和义务均由信用证开证方及巴彦公司承担。                  第九条      运输条款              如买方未能在2017年2月20日前就装运船舶与卖方进行书面确认，买方应在2017年2月28日前向卖方支付金额相当于货物总价值20%的罚款。              如买方未能在2017年2月28日前就装运船舶与卖方进行书面确认，买方应在2017年3月5日前向卖方支付金额相当于货物总价值20%的罚款。      二审另查明，曹宏与杨武之间在2017年2月27日至2017年3月17日的部分微信聊天记录如下所示：            时间              发送人              内容                  2.27      上午              杨武              昨天晚上与金沟通，合同要写上一句，委托XXXX公司开证，请把开证单位落实了再改。另外，她原来委托的是intertek，今天早上再联系CCIC，改港事宜让我们直接找李海岩就可以了                  曹宏              你让她先盖章吧                  3.1下午              曹宏              我也希望直接开。物产对RK不了解，出了问题有责任。香港做防火墙。规避CCIC这类条款。这是他提出的原因。可以指定第一受益人。                  3.2上午              杨武              关键是时间问题。物产昨天讨论了一天，得出这句话，今天同意了，物产再同香港说，香港再讨论一天同意后物产开证。假设明天物产开证，后天香港收证，大后天香港开证，再一天韩国收证，至少6号韩国能够收到证就不错了。4号船到，老外如果要等待收到证后装船，起码3天滞期费用，每天按5000美金计算。多支付1.5万到2万美金，由谁买单？                  3.2下午              曹宏              开证银行信息                  杨武              收到了，什么时候开出来？                  曹宏              物产风控说合同条款和LC条款不一致。需要修改。我发的中文给她的。                  3.3下午              曹宏              马韬的回复，上午物产办公时间会有消息。传的到港南京及价格得确认。保险是香港买。                  杨武              得确认是什么意思？你没有告诉他从太仓到南京运费有差价？到韩国找李海岩当面确认一下                  曹宏              告诉他了。没有告诉是多少。赶紧把到南京港的运费确定一下，合同价格到南京港的价格                  杨武              这个在合同中不体现，因为要上税，单独支付给船公司就行                  曹宏              你和李文生联系一下                  3.4下午              杨武              发送《保证函》      转述“金说：你让我怎么相信这家公司，毕竟这不是一个重要的文件。搞不定就让他们把撤船的损失赔了，这个合同就别做了。”                  曹宏              你等一下吧。                  杨武              答应的三点，现在四点      金要取消船，我让她先问问费用她认为收到证再租船比较靠谱                  曹宏              第一，在保证书中明确物产星期一开证。第二开证草本需要金确认一下才能。第三星期二收不到证，他们支付10%违约金。                  杨武              你把金的意思说给崔听，今天能盖过来才能我们盖章，对我们来说，没有巴彦的保证我们风险更大      现在金的意思是星期一支付20%保证金，然后开80%的信用证就行了。让崔打电话给我。      金说，什么时候能够收到保证函？现在她完全不相信这家公司了      ……      浙江物产到底有没有搞定？天知道                  曹宏              你修改好了就可以盖章了       你先修改吧      巴彦负责呀                  3.5凌晨              杨武              不管怎么说，承诺函没过来都是零，等于今天的保证函过不来了                  曹宏              马上盖章了。你需要和金沟通一下                  杨武              很难了，让一个外国人理解中国的操作方法。只能说是愿意多掏一个美金，明天装船，1个美金归金，等着下一个靠港计划，1个美金支付滞期费。                  曹宏              发送巴彦公司盖章的《保证函》                  杨武              金说：这个不是保证，她接受让船等下一个航次，这个detention让巴彦掏吧，下一个航次等几天也就加一块钱，只要巴彦承诺承担滞期就行了                   3.6下午              杨武              发送《修改后合同20170306》                  曹宏              已经发给小黄了      静候佳音。67000吨的原产地证、发票扫描件。崔总问问RK公司能否拿到？                  杨武              发票肯定是不行    这是电厂直接向印尼买的货                  曹宏              原产地证也可以。你问一下吧。关键是证号                  杨武              发送《修订合同3月6日》      金要一个银行联系人的电话确认是否在开证，你赶紧同巴彦说说看      让物产打个招呼说已接到申请就行   快点只有1小时了  怎么说  赶紧呀                  曹宏              他马上落实了。你先等等吧     正在催                  杨武              关于检验差，金的解释是：让曹宏在装船检验时同天祥一起封样，这个样在卸港检验出现重大差异时，双方可以交给大家都认可的第三方检验机构来检验作为最终依据 这个在国际贸易中比较常见也公平。毕竟她不知道在卸港化验的是谁。我认为这个条款比较公平，毕竟装船到港就2-3天这个卡值不会出现重大差异，而且韩国应该是机器采样吧。      另外关于价格奖励，很难沟通。他们对卖货的电厂有奖罚，现在水分干了，重量就会减少，所以如果没有奖的话，韩国电厂是要奖励的，这样她会赔钱。她表示未了维护电厂关系，他们帮电厂解决问题，只挣一个美金，因为以前没有考虑到原产地证的问题，我们同意的价格是55美金，现在降到了53.5美金。这个钱电厂是不会给他的。韩国从来就没有出口过煤炭，所以大家都是摸着石头过河。你把这个意见反馈给巴彦看看怎么协调这个问题                  曹宏              你打电话给李文生说吧                  杨武              合同你为什么不给巴彦                  曹宏              两者不一样                  3.8下午              杨武              合同中的红字部分你不是已经沟通抹去了吗？怎么又加上去了，还有如果装卸港差巨大，双方协商解决，删除“如果不行以卸港为最终结算依据”字样“                  曹宏              马上修改一下发过来                  杨武              合同和信用证我做了很多中文标注，你转给崔，签完不要给金。      还有一定要有个补充协议，说明此合同是基于RK与巴彦的合同用于开证的合同，并且注明1、滞期费及涨价加价XXX美金。2、到南京运费差由买方直接与船东协商支付给船东                  曹宏              我提个建议1、基于信任，巴彦愿意冒险，直接对船东谈滞期费；2、委托世界五百强，支付10%预付款给RK；3、韩国指定中国的到港机构SGS CIQ，如果无重大误差，以韩国离岗为准；4、后tt付款。是否可以？                  杨武              后T/T可能有问题，一般卸货前要付清款项的，而且10%我觉得老外不敢的。CIQ至接受进口方委托。      可以支付10%，开90%的信用证，虽然韩国人要30-40% 我觉得能说通先装船                   3.9下午              杨武              小黄邮件收到了吗      让崔打50万元到我们账上支付给老外。崔担心付了钱不装货                  3.16              曹宏              1、由巴彦承担船的滞期费，直接和船代签订合同，支付给船代（没有甲乙方的其他约定，单方付款的事情得不偿失）；      2、由巴彦公司自己派船，价格53.5美金减去5.6美金。先由巴彦开50%的LC给RK公司，装完船后支付剩余的50%货款，RK公司放行。（需要双方约定，否则派船拉不到货。支付方式可以商讨）      3、检验采用Intertek检验，低于4500大卡，巴彦有权拒收。卸货采用CCIC检验，有热值重大差异，双方协商解决。（可有可无，合同约定就行）      4、取消保证函的约定。可否？若行的话让杨武和对方沟通，签订补充协调。（补充协议是最急迫的事情）                  杨武              让他们先付滞期费      昨天好像李海岩他们把滞期费发票做过来了，你查看邮箱转给崔      老外不接电话啊，估计要晚点 看样子我们的保证金也退不了啦      李海岩老板 你加他了吗 我们不能把责任揽上身……                  曹宏              就算帮帮忙吧      我们只负责协调                  3.17上午              杨武              收邮件转给巴彦看                  曹宏              根据之前的预案折中2个方案：1、滞期费捆绑到LC总价中，确保拉货后再支付。T/T一定在签署文件，装船后。2、三方签订滞期费处理方式，待装船后（可换船，我们提供船费与滞期费对赌）                  杨武              别谈了。让他们把我的钱退回来      二审再查明，全球公司在诉讼中确认杨武系其代理人。巴彦公司在2019年1月7日第二次开庭中，巴彦公司陈述，其于出具保证函之后发现合同不一致。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：全球公司主张其与巴彦公司之间的买卖合同关系已成立生效，并认为巴彦公司存在违约行为并应当承担违约责任的依据是否充分？本院认为，首先，全球公司一审举证的2017年2月27日发送的电子邮件中所附买卖合同，与巴彦公司前一日盖章并发送给全球公司的买卖合同文本在货物价格、检测单位以及发货时间、信用证开具等买卖合同所涉实质性条款上均存在修改。虽全球公司2017年2月27日发送的合同文本上也加盖了巴彦公司的印章，但无论是合同首尾页或骑缝章均与巴彦公司前一日发送的合同版本所加盖的印章位置均不存在任何肉眼可见的差别，显然与正常交易习惯存在极大不同。而全球公司对此未能提交任何书面证据证明其在发送2017年2月27日合同版本前已就上述合同中所涉修改条款以及沿用巴彦公司2017年2月26日版本印章的事项与巴彦公司商讨并得到了巴彦公司的确认，故全球公司向巴彦公司发送合同的行为并非承诺，而是一个新要约，该要约并未得到巴彦公司再次书面盖章确认。其次，巴彦公司于2017年3月4日出具的保证函中提及了其保证开具信用证，但并未对前述全球公司发送的合同中所涉实质性修改内容的确认，故全球公司仅以巴彦公司出具保证函为由主张巴彦公司已经通过实际行为作出承诺的依据不足。第三，根据曹宏与杨武之间的微信聊天记录，在巴彦公司发送案涉保证函后，杨武还曾向曹宏转述了全球公司法定代表人就煤炭的检验差以及价格奖励的解释并让曹宏将上述内容反馈给巴彦公司进行协调，而其中涉及“由韩国天祥集团检验”以及“只挣一个美金”均系全球公司在2017年2月27日合同版本所作的实质性修改条款。同时，在2017年3月6日杨武询问曹宏“合同为什么不给巴彦公司”时，曹宏回复为“两者不一致”，故本院认为巴彦公司于一审中陈述其直至出具保证函之后发现合同不一致，有相应依据。结合双方之后仍就买卖煤炭所涉及的信用证申请、预付款支付、检验机构的选定等实质性条款通过中间人进行了多次磋商、协调，但并未有证据表明双方已最终达成了一致意见。因此，全球公司仅以2017年2月27日的合同以及巴彦公司向其发送的保证函来主张双方之间的买卖合同关系已成立生效并已实际履行，缺乏依据。鉴于全球公司并无证据表明案涉合同已经成立，故全球公司以巴彦公司未按约付款为由主张其应承担违约责任的依据亦不充分，一审法院不予支持，实体处理并无不当。综上所述，全球公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23376元，由上诉人RK全球有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  管 丰审 判 员  孙晓蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年四月二十六日法官助理  陆 庆书 记 员  严 静