山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁15行终82号 上诉人（原审原告）：陈方亭，男，1975年7月1日出生，汉族，住东阿县。 被上诉人（原审被告）：东阿县公安局。住所地：东阿县北环路西段。 法定代表人:李恒庆，局长。 委托代理人:陈秀金，山东淼淼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东阿县人民政府。住所地：东阿县文化街116号。 法定代表人:马广朋，县长。 委托代理人:殷征，东阿县司法局副局长。 委托代理人:郭明曦，东阿县司法局科员。 原审第三人：许付三，男，1949年4月1日出生，汉族，农民，住东阿县。 上诉人陈方亭诉被上诉人东阿县公安局、东阿县人民政府治安行政处罚、行政复议一案，不服东阿县人民法院（2019）鲁1524行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明:被告东阿县公安局于2019年6月6日作出东公（工业园）行罚决字[2019]110号行政处罚决定书，该决定书载明：2019年5月8日下午16时许，在陈集镇六里村许多峰与陈某因琐事发生争执，陈某追打许多峰（没有肢体接触），后陈方亭到达现场，与许多峰的父亲许付三争吵，争吵中陈方亭有推搡、殴打许付三的行为。以上事实有陈方亭陈述和申辩，陈某、王某、许某2、许某1、姜某的证人证言，许付三的陈述等事实依据。综上，陈方亭殴打他人的违法行为成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款、第十九条第一项之规定，决定给予陈方亭行政拘留五日并处罚款伍佰元的行政处罚。原告陈方亭不服该处罚决定，向被告东阿县政府提交行政复议申请书，东阿县政府于2019年9月6日作出（2019）东政复决字第28号行政复议决定，维持东阿县公安局作出东公（工业园）行罚决字[2019]110号行政处罚决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 一审法院认为，对证人姜某的询问笔录，因系被告东阿县公安局向原告陈方亭处罚告知后所作，不应作为证据使用，现予以指正。被告东阿县公安局对原告陈方亭的询问笔录、对证人陈某、许多峰、许某1的询问笔录和对第三人许付三的询问笔录等可以证明原告陈方亭有推搡、殴打第三人许付三的行为，故被诉行政处罚决定事实清楚、证据确凿。 原告认为被告提供的视频不完整等意见，本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条第三款规定，询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。公安机关询问时，可以录音、录像，也可以不录音、录像，不能因没有第二次询问录像和原告陈方亭签字画面，而认为被告制作笔录有违法行为，且从视频中可以看出，办案民警说话方式虽有不当之处，但没有达到给原告造成威胁的程度。现原告以笔录内容不是其真实意思为由予以否认，又不能提供笔录系违法证据的证明，其主张本院不予采信。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定，殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的,处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款和第十九条第（一）项规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：情节特别轻微的。案发时第三人已超过60周岁，因第三人未作出伤情鉴定，故适用上述规定，对原告陈方亭减轻处罚，被诉行政处罚决定适用法律正确。 被告在对原告进行治安处罚时履行了立案、调查、权利义务告知、处罚告知等程序，告知了原告拟对其进行处罚和其享有陈述、申辩的权利，被告作出的涉案行政处罚程序合法。原告认为办案民警俄立宾向其陈述与许付三之子许多峰是初中同学，俄立宾依法应当回避而没有回避的问题，原告未提交证据，且被告在询问陈方亭之前已向其告知了相关权利义务，其主张不予采信。 被告东阿县政府收到原告的复议申请后，在法定期限内立案并依程序作出维持东阿县公安局处罚决定的复议决定，其认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。 综上，原告要求撤销被告东阿县公安局作出的行政处罚决定和被告东阿县政府作出的行政复议决定，诉讼理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告陈方亭的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈方亭负担。 上诉人陈方亭不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。根据被上诉人东阿县公安局制作的询问笔录可知，证人中只有姜某的证词证实了上诉人殴打了原审第三人，其他人均表示上诉人没有殴打原审第三人，且一审法院认定对证人姜某的询问笔录，因系被上诉人东阿县公安局向上诉人处罚告知后所作，不应作为证据使用，故无其他证据可以证明上诉人与原审第三人之间发生冲突，且原审第三人并未受到任何伤害，上诉人不具备殴打行为，一审法院根据被上诉人东阿县公安局对上诉人的询问笔录、对证人陈某、许多峰、许某1的询问笔录和对原审第三人的询问笔录做出判断，是事实认识错误。二、被上诉人东阿县公安局所作被诉处罚决定程序违法。被上诉人东阿县公安局在办理案件的过程中存在威胁恐吓上诉人，且其提供的视频不完整。间断两个小时录像，办案民警在办案过程中多次威胁上诉人要免除掉上诉人的党员资格。如此威胁恐吓以达到上诉人认可其推搡原审第三人的目的。且办案民警俄立宾明知自己是原审第三人之子许多峰的初中同学而故意不回避，俄立宾于原审第三人的妻子是一个村的，严重损害上诉人的合法权益。一审法院只认为办案民警说话方式虽有不当之处，但没有达到给上诉人造成威胁的程度，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，且程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判撤销被诉行政处罚决定、行政复议决定，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人东阿县公安局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。理由如下：一、被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。通过上诉人陈述、其兄陈某、其嫂王某的证言均可以证明，上诉人用巴掌推原审第三人的肩膀，并与原审第三人相互推搡，从证人许某1的证言也看出上诉人对原审第三人进行推搡并导致原审第三人向后倒退。以上均可证明上诉人对原审第三人发生了肢体冲突。上诉人及其兄陈某和其嫂王某与原审第三人在当时争吵比较激烈，存在言语辱骂的情形，双方在当时情绪是比较激动的，上诉人无论是用巴掌还是拳头推搡原审第三人均是用的力度比较大，结合当时的情景来看也不可能是轻轻推搡，正是上诉人用力较大，才导致原审第三人后退。上诉人的行为足以说明其对原审第三人实施了殴打的行为。即使没有姜某的证言也足以证明上诉人对原审第三人实施了推搡、殴打行为。又因原审第三人系60岁以上的老人，只要上诉人实施了殴打60岁以上老人的行为，且本案原审第三人系70多岁的老人，无论是否造成侵害后果，均应承担行政处罚的责任。另，被上诉人东阿县公安局补充提交办案人员出警的视频资料一份，在该视频资料中明显看出，原审第三人在脖子右侧有被抓伤的痕迹，这与原审第三人的陈述相符，亦可认定上诉人对原审第三人实施了殴打行为。二、被诉行政处罚决定程序合法。1、案件办理过程中不存在威胁、恐吓情形。上诉人到案后拒不承认其实施的违法行为，态度极不端正，办案人员对其训斥并晓之以理，不会影响上诉人的认知能力。且审理中并未限制上诉人自由，上诉人亦未出现害怕的情形。2、录音录像资料不完整，并不违反法律规定，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第77条第三款的规定，并未要求必须全程录音录像。3、办案人员不存在主动回避及申请回避的情形，同一审答辩意见。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人东阿县人民政府辩称：被诉行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被上诉人东阿县人民政府于2019年7月10日收到陈方亭的行政复议申请书，立案后将行政复议受理通知书分别送达行政复议申请人陈方亭和被申请人东阿县公安局。2019年7月23日，在收到东阿县公安局的行政复议答复书及相关证据材料后进行书面审查。2019年9月6日作出(2019)东政复决字第28号行政复议决定书，并送达双方当事人。东阿县政府受理原告陈方亭的行政复议案件后，对申请人陈方亭及被申请人东阿县公安局双方提交的证据材料进行全面、公正的书面审查，综合双方证据及申请后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定作出行政复议维持决定。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为，被上诉人东阿县公安局为证明被诉处罚决定认定的事实，向一审法院提供了对许付三、陈方亭的询问笔录，及对证人陈某、王某、许某2、许某1、姜某的询问笔录等证据。证人姜某的询问笔录系被上诉人东阿县公安局向上诉人作出行政处罚告知后所作，一审认为不能作为证据使用，并无不当。上诉人陈方亭在询问笔录中称与原审第三人之间互相推搡了两下；陈方亭之兄陈某在询问笔录中称“没有动手打他，许付三使头撞我兄弟，我兄弟推他来是真的”；现场证人许某1在询问笔录中称“看到陈方亭推了许付三一下，倒退了两步”。能够认定上诉人有推搡、殴打原审第三人的行为。被上诉人东阿县公安局于2019年5月9日受案，2019年5月28日对上诉人作了行政处罚告知笔录，2019年6月6日作出被诉行政处罚决定书并送达，程序符合法律规定。被上诉人东阿县公安局认定上诉人殴打六十周岁以上的老人，同时又认为上诉人情节特别轻微，存在减轻处罚的情节，决定给予上诉人行政拘留五日并处罚款伍佰元的行政处罚，符合法律规定，并无明显不当。 被上诉人东阿县人民政府于2019年7月10日收到上诉人提出的行政复议申请，7月12日依法受理，并依法送达《受理通知书》。经审查审批后，于2019年9月6日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了东阿县公安局作出的被诉行政处罚决定，并依法送达双方当事人。被上诉人东阿县人民政府作出的被诉行政复议决定符合法律规定。 上诉人称被上诉人东阿县公安局在办理案件过程中存在威胁恐吓上诉人的行为，根据公安机关提交的视频并不能显示办案民警有威胁的行为，且上诉人在公安机关对其的两次询问中，均认可推了许付三，不能认定上诉人在公安机关的陈述是受胁迫作出的。上诉人同时称办案民警俄立宾存在回避的情形，但并未提交相关证据予以证明。故上诉人的主张无事实根据，本院不予支持。 综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈方亭负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇二〇年四月二十三日 法官助理高明明 书记员任义凡