浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终37号 上诉人（原审被告）：王卫亮，男，1974年1月2日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余金凤，女，1988年1月10日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 上诉人王卫亮因与被上诉人余金凤合伙协议纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王卫亮上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决遗漏重要事实。1.上诉人与被上诉人协商以合伙形式承包案涉两家KTV，双方明确约定将上诉人在单独承包KTV时交于发包方的500000元保证金作为上诉人合伙出资的一部分，并由上诉人负责对外开展业务、订立合同。双方签订《合伙承包协议》后，上诉人以个人名义与发包方签订《承包经营协议》，约定承包期限为三年。合伙承包经营期间，两家KTV出现亏损，故上诉人与被上诉人协商终止承包。因提前终止承包协议，发包方没收450000元保证金作为违约金。本案中，被上诉人主张500000元保证金已经退回，其应提交证据证明该笔款项退回的事实，否则，应根据证据的高度盖然性原则认定450000元保证金已被发包方没收。2.上诉人与被上诉人对存货进行盘点，最终确定存货价值为212561.594元。上诉人将存货以150000元的价格转让给案外人韩利钢，被上诉人对此知情且认可。综上所述，450000元违约金及存货转让损失均系客观存在的，这两笔费用均应计入经营成本，由双方按照出资比例承担。二、原审判决审计费分配不合理。原审判决并未支持被上诉人全部诉讼请求。且被上诉人主张在终止合伙后，尚有剩余财产可供分配。被上诉人申请对合伙期间经营情况进行专项审计的目的是为证明其上述主张，一审法院并未考虑本案诉讼情况，判令上诉人承担全部审计费用显属不当。 余金凤辩称，上诉人主张在终止承包后，发包方扣除450000元保证金作为违约金。但双方在对合伙期间经营收支情况进行专项审计时，会计凭证中并无该笔款项扣除记录，审计报告亦显示现有证据尚无法确定没收违约金的具体金额。且上诉人主张的违约金金额与经办人俞健夫的陈述相互矛盾。违约金是否扣除、扣除具体金额均无证据佐证，一审法院未将违约金纳入经营成本并无不当。《合伙承包协议》解除之后，双方对两家KTV酒水物料进行盘点结算，最终确定存货价值为212561.594元。上诉主张两店存货是以150000元的价格转让给第三人。但其在转让存货时并未告知被上诉人，被上诉人对存货转让事宜不知情。本案中，双方在《合伙承包协议》中明确约定“公司所有支出费用需合伙人双方共同签字，方可支出”，被上诉人并未对违约金及存货转让损失进行签字确认，这两笔款项即使真实存在也应由上诉人自己承担。 余金凤向一审法院起诉请求：1.王卫亮立即返还余金凤出资款200000元，并赔偿因其擅自解除《承包经营协议》,终止合伙协议而给余金凤造成的其他经济损失（按200000元从2017年9月1日起至返还之日止月利率6‰计付）；2.诉讼费由王卫亮承担。庭审中，余金凤变更诉讼请求：1.王卫亮立即返还余金凤合伙出资款79245.20元（按照总出资款1000000元，亏损603773.93元，余金凤所占出资比例20%计算）；2.王卫亮赔偿因其违反《合伙承包协议》约定而给余金凤造成的经济损失计人民币80000元；3.诉讼费、评估费均由王卫亮承担。 一审法院认定事实：王卫亮自2015年以来，一直承包经营“开化咏乐汇财富店”和“开化咏乐汇南湖店”两家KTV门店。2016年10月28日，余金凤与王卫亮签订《合伙承包协议》，该协议约定余金凤与王卫亮合伙承包“开化咏乐汇财富店”和“开化咏乐汇南湖店”两家KTV门店；合伙期限3年，自2016年11月1日起至2019年10月31日止；合伙出资共计1000000元（承包额500000元加原有公司留下库存商品、物品、房租），余金凤以现金方式出资200000元，王卫亮出资800000元。2016年10月31日，余金凤向王卫亮交付合伙出资款200000元；王卫亮为合伙总负责人兼财务管理、对外开展业务、订立合同，余金凤为代表合伙对合伙事务进行营运管理、监管，对外协调关系，营销等事务；其他合伙人权利：参与合伙事业管理；共同决定合伙重大事项；公司所有支出费用需合伙人双方共同签字，方可支出等。2016年11月12日，王卫亮以个人名义与“开化咏乐汇财富店”、“开化咏乐汇南湖店”的权利人达成《承包经营协议》，该承包经营协议约定了承包经营期限3年，自2016年11月1日起至2019年10月31日止，还就承包项目、承包范围、承包金额的给付等作了具体约定。到2017年4月30日，合伙经营尚有分红，但一直未支付。2017年9月10日，王卫亮向两家门店的权利人申请解除《承包经营协议》，2017年9月15日终止履行合约，但发包人要求没收保证金作为违约金。2017年9月17日，王卫亮向余金凤出具字条一份，载明：王卫亮于2016年10月31日收到余金凤200000元；2017年4月30日王卫亮应支付给余金凤89657元，但一直未支付；王卫亮、余金凤双方约定在9月30日后、10月10日前清算所有债务。2017年11月19日，经双方核算，签订一份《2016年11月1日至2017年9月16日王卫亮与余金凤咏乐汇收支明细表》，对该期间内的合伙经营收支情况进行汇总结算，但余金凤对部分内容有异议。后经审计，2016年11月至2017年9月期间开化咏乐汇娱乐有限公司财富店、南湖店合伙经营收入5931789.84元，扣减经营成本6535563.77元，营业利润-603773.93元。 一审法院认为，合伙承包协议系王卫亮、余金凤双方真实意思表示，应认定有效，对双方具有约束力。现合同实际已无法履行，双方应对合伙财产进行清算，分配财产、承担债务。双方合伙时，合伙财产为1000000元，现合伙期间营业利润为-603773.93元，合伙财产仍余396226.07元。余金凤要求王卫亮按照出资比例返还合伙出资款79245.20元的诉请，予以支持。王卫亮认为合伙承包期间，因提前终止与原权利人的承包协议导致被没收违约金450000元及存货转让损失62561.59元应计入合伙经营期间成本的主张，仅有王卫亮陈述及《申请报告》等证据，不足以证实，不予采纳。余金凤要求王卫亮赔偿经济损失80000元的诉请，一审法院认为，王卫亮在合伙经营期间虽有不符合合伙协议约定行为，但现有证据无法证实因王卫亮的行为给余金凤造成的实际损失数额，该诉请不予支持。关于审计费用的承担，一审法院认为，王卫亮在事实上终止合伙后，未能与余金凤及时清算，也违反《合伙承包协议》有关合伙终止后事项的约定，审计费用，应由王卫亮承担。2019年12月10日，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王卫亮于判决生效后十日内返还余金凤投资款79245.20元；二、王卫亮于判决生效后十日内支付余金凤预付的审计费用20000元；三、驳回余金凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，余金凤负担3220元（已交纳），由王卫亮负担1800元，限判决生效后十日内交纳。 本院二审期间，上诉人王卫亮向本院提交如下证据：证据一，《原承包人王卫亮与咏乐汇清算明细》原件一份、《2017年9月16日为止股权转让清算表》及《有关承包人违约金的确认》复印件各一份，拟证明发包方没收450000元违约金的事实；证据二，《原承包人王卫亮与新承包人韩利钢交接清单》《2017年9月17日咏乐汇两店酒水物料盘点结算清单》复印件各一份，拟证明两家KTV存货价值212561.594元，转让价格为150000元，存货转让损失为62561.594元。被上诉人余金凤质证称，对证据一的真实性有异议，《原承包人王卫亮与咏乐汇清算明细》无法反映王卫亮与咏乐汇结算的真实情况，该明细落款时间为2017年9月16日，但所载内容提及咏乐汇公司于2017年11月实付王卫亮款项金额，不合常理；股权转让清算表中清算时间不明，且该清算表未经咏乐汇公司大股东赖立平签字确认，真实性难以核实；《有关承包人违约金的确认》仅有王卫亮和俞健夫的签字，且该确认单上所载金额与俞健夫在一审中的陈述不一致。综上，该组证据无法证明发包方扣除450000元违约金的事实；对证据二的真实性有异议，双方在合伙协议解除之后，确实对两家KTV的酒水及物料进行盘点，最终确定存货价值为212561.594元。但上诉人在转让存货时并未通知被上诉人，被上诉人对存货实际转让价格不知情。本院经审查认为，上诉人提交的证据是否能达到其提出的证明目的，本院将在说理部分综合论述。为查明事实，本院依法向韩利钢作调查笔录一份。上诉人质证称，对该份调查笔录的真实性没有异议，案外人韩利钢的陈述能够证明案涉存货转让价格为150000元，被上诉人余金凤对此知情。但韩利钢关于违约金的陈述存在猜测成分，其提到的发包方扣除450000元款项实际系上诉人曾拖欠发包方的承包款，而实际上，上诉人已按约将该笔款项交于发包方，故韩利钢所称款项与案涉违约金无关。被上诉人质证称，对韩利钢调查笔录的真实性没有异议，韩利钢的陈述能够证明被上诉人并未参与协商存货转让相关事宜及王卫亮主张的450000元款项并非违约金，而系抵扣其个人承包期间拖欠发包方的承包款。韩利钢关于被上诉人余金凤对存货转让事宜及转让价格知情、案涉两家KTV在上诉人与被上诉人合伙承包期间亏损几百万元的陈述，没有事实依据。 被上诉人余金凤在二审期间未向法院提交新证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，王卫亮主张因提前解除《承包经营协议》致使发包方没收450000元保证金作为违约金，且450000元违约金及存货转让损失均应计入经营成本。根据民事诉讼证据规则，王卫亮应对此承担举证责任。首先，王卫亮于2016年11月12日与发包方赖立平、俞健夫签订的《承包经营协议》第七条确实约定“承包人如有违反协议内条款，甲方（即赖立平、俞健夫）有权扣除承包人保证金（即500000元）”。但从协议整体内容来看，该协议不仅对王卫亮与余金凤合伙承包后事项作出约定，同时约定王卫亮个人承包经营期间相关事项，协议中关于按违约处理的情形亦包括王卫亮个人承包经营事项。从王卫亮提交的证据来看，案涉《原承包人王卫亮与咏乐汇清算明细》《2017年9月16日为止股权转让清算表》及《有关承包人违约金的确认》确实提及没收450000元违约金之事宜，但均明确载明系因王卫亮“违反协议第四条”约定所致。二审中，王卫亮自认该“违反协议第四条”即违反前述2016年11月12日所签《承包经营协议》第四条，该条内容与王卫亮、余金凤合伙事项无关。王卫亮后虽又否认前述自认，但未有充分依据佐证，对其反言不予采信。可见，即使有扣除违约金450000元之事实，但根据现有证据无法认定系因提前解除承包协议产生的法律后果；其次，王卫亮与案外人韩利钢关于存货转让协商过程陈述不一，无法据此认定余金凤参与协商，且对存货转让价格予以认可；最后，双方在《合伙承包协议》中明确约定合伙期间重大事项应由双方共同决定，公司所有支出费用需双方共同签字确认。经查，王卫亮提交的用以证明违约金及存货转让损失的证据均未经余金凤签字确认，在王卫亮分别与发包人、韩利钢就违约金及存货转让事宜达成一致意见后，其与余金凤签订的咏乐汇收支明细表明确载明双方对违约金及存货转让损失存有争议。本案亦无其他证据能够证明王卫亮已与余金凤就上述款项进行协商，且余金凤对两笔款项予以认可。综上，王卫亮关于违约金及存货转让损失应计入经营成本的主张无充分事实依据和证据支持，难以成立。另，双方当事人签订的《合伙承包协议》约定，王卫亮系合伙负责人和财务管理人，现因其未能提供完整、规范的财务资料，致使需要委托专业机构进行财务审计和结算，一审法院判令王卫亮承担因此产生审计费用并无不当。 综上，上诉人王卫亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2281元，由上诉人王卫亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 舒红胜 审判员 王琳琳 二〇二〇年四月三日 法官助理武向军 书记员倪楚冰