大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0882民初3734号原告：营口诚嘉置业有限公司，住所地大石桥市钢都管理区胜利村。法定代表人：胡嘉尧，总经理。委托诉讼代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。第一被告：辽宁超群建设工程有限公司，住所地大石桥市交通街联合里。法定代表人：张敏，总经理。委托诉讼代理人：赵长青,辽宁中允律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鸿，男，1973年5月10日出生，汉族，第一被告公司员工，住大石桥市。210882197305100619第二被告：王烁，男，1978年9月15日出生，汉族，个体，住大石桥市。210882197809153319第三被告：张锡海，男，1974年5月23日出生，汉族，个体，住大石桥市。210882197405231034第四被告：马景荣，男，1964年6月7日出生，汉族，个体，住大石桥市。210821196406074838第二、三、四被告共同委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。原告营口诚嘉置业有限公司与被告辽宁超群建设工程有限公司、王烁、张锡海、马景荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营口诚嘉置业有限公司委托诉讼代理人班新、辽宁超群建设工程有限公司委托诉讼代理人赵长青、周鸿，被告王烁、张锡海、马景荣的共同委托诉讼代理人王连峰到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。营口诚嘉置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付逾期竣工违约金1088021.1元（违约金自2019年3月31日暂计至2019年5月22日，自2019年5月23日起，以合同总价款41057400元为基数，按每日万分之五计算至实际竣工之日）。2、判令四被告赔偿原告财务成本损失576522.22元（财务成本损失自2019年3月31日暂计至2019年5月22日，自2019年5月23日起，以4400万元为基数，按年利率8.9%）。3、判令因被告拒绝履行义务拒不开具增值税专用发票返还我公司已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令被告王烁、张锡海、马景荣共同支付占用该款期间的利息。（利息从票面开具时间之日起至返还之日止，按年利率10.5%计算。）事实与理由：事实与理由：2017年3月28日，原告与被告辽宁超群建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告辽宁超群建设工程有限公司承建原告开发的“金域蓝湾小区”，承包范围为包工包料，竣工日期为2019年3月30日，合同总价为41，057，400元。具体施工由被告王烁、张锡海、马景荣负责。原告已经按照合同约定支付了全部价款。同时，原告与被告辽宁超群建设工程有限公司约定，被告辽宁超群建设工程有限公司应向原告出具价格为41，057，400元的建设工程增值税专用发票，被告至今仍未出具。四被告作为建设工程的承包方，在建设过程中多次因建设质量问題被大石桥住房和城乡建设局等部门责令整改，但四被告未能按时整改。2019年3月27日，原告按大石桥市住房和城乡建设局质检站强制要求，委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对大石桥市金域蓝湾小区全部9栋主体结构工程进行质量检测。9份检测报告显示，工程有重大质量缺陷，存在混凝土强度不达。楼层净高不满足设计及规范要求、板顶钢筋保护层厚度不达标等问题。因为检测报告显示房屋质量存在严重问题，工程不能获得验收，工程因四被告原因迟迟不能竣工。因逾期竣工对原告造成的损失，四被告应按每逾期一日支付原告合同总价万分之五的违约金。因逾期竣工，房屋不能正常销售，已经对原告造成了财务成本损失，原告需另筹资金，以本金400万元为基数，按照年利率8.9%向银行支付利息。因工程质量不合格，给原告已经造成了损失，被告辽宁超群建设工程有限公司作为建设工程施工合同的承包方，被告王烁、张锡海、马景荣作为实际施工人，应赔偿原告损失350万元，实际赔偿数额以司法鉴定机构出具的工程质量经济损失评估结果为准。综上，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，特诉至贵院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告辽宁超群建设工程有限公司辨称：1、该合同是挂名合同，是为了借用被告建筑公司的资质，为了报建工程手续和办理保险签订。2、根据合同约定，原告应按照约定将该款直接打人被告公司财务账户，否则视为违约，解除合同。现原告直接将钱打入实际施工人个人账户，合同已经解除。3、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷解释一第十四条第三款规定：建设工程未经过验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，根据该解释第十三条，原告所建工程不但已经进行销售，并且已经超过50%的楼房已经出售，从原告方现有的入住情况，可视为其已经单方进行使用，其提出的质量问题不应得到支持。补充答辩状针对原告营口诚嘉置业有限公司在诉讼过程中变更诉讼请求，根据事实和法律提出答辩如下：涉案工程是原告在选择了由被告王烁、张锡海、马景荣人来承包建筑之后，为了解决工程报建手续和办理保险等事宜，是原告与该三人共同求助挂靠在答辩人名下施工的。正因为如此施工涉及的进度如何安排，工程款是以现金给付还是以房抵付等，均由原告与该三人自行安排、自行交涉和自行处理。而对于工程款发票执行原告需要多少金额的发票，就将相应的税款打来，其后由答辩人给开具相应的发票，至今答辩人已经给原告开具了1330万元的建筑发票。现原告变更诉讼请求主张答辩人返还其税款根本不予成立。这是因为：1330万元的发票已开具，被告既接收了发票也进行了进项税的抵扣。在此前提下，原告主张返还该税款岂能成立。而对于原告所称的抵顶税款要求返还的房屋，答辩人既不知情，更没有得到该房屋的一砖一瓦，岂有返还之理。法庭详查事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告王烁、张锡海、马景荣答辩称：原告提供检测报告是单方委托，对整个鉴定过程被告方均不知情，未参与任何鉴定的取样，对该鉴定报告的三性均有异议，因未参加鉴定过程，因此不能证明原告方鉴定报告中的取样是我方所盖的房屋，因此该鉴定报告无证明效力，原告方应当依法由法院进行委托，四被告均参加的情况所做出的鉴定报告，才有法律效力。原告所建工程不但已经进行销售，并且已经超过50%的楼房已经出售，从原告方现有的入住情况，可视为其已经单方进行使用，其提出的质量问题不应得到支持。原告变更诉讼请求违反证据举证规则定，根据民事诉讼法第二百三十四条规定，増加诉讼请求的时间为辩论结束前，该条款并没有规定变更诉讼请求的时间，而证据举证规则中变更诉讼请求的时间应在举证期届满前提出，原告在第一次庭审后变更诉讼请求没有法律依据，法庭不应给与支持；2我们作为转包方的实际施工人不具有对原告出具发票的资质，并且根据第一被告的答辩意见，原告方向第一被告支付税款开具1300余万的发票，说明税款由原告承担，并非由第一被告承担，原告没有向第一被告支付130余万的工程款，只是交付了1300余万的税款便证明税款应当由原告承担。原告抵顶给我们的房屋均是工程款不是原告所说的税款，不存在返还的义务。原、被告围绕诉讼请求依法提交了有原被告陈述材料、原告提供的建设工程施工合同一份、质监站给出具的整改通知、辽宁省建设科学研究院有限责任公司出具的检测报告、被告提供涉案工程照片10张及视频一份、整改回复单一份等证据在卷为凭，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。本院经审理查明认定事实如下：2017年3月28日，原告与被告辽宁超群建设工程有限公司签订了《施工合同》，承包了原告开发的“金域蓝湾小区”。被告王烁、张锡海、马景荣作为建设工程的承包方及实际施工人。2019年3月27日，原告按照大石桥市住房和城乡建设局质监站出具整改通知单，委托了辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对该工程进行了质量检测。现原告依据该检测报告，认为该工程存在重大问题，故诉至法院，并申请对相应损失进行鉴定。另查，在庭审过程中原告放弃对工程质量的鉴定申请及该损失的诉讼请求，并变更为判令因被告拒绝履行义务拒不开具增值税专用发票返还我公司已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令被告王烁、张锡海、马景荣共同支付占用该款期间的利息。本院认为，本案的争议点在于1、被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否应当依据合同承担逾期竣工违约金。2、被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否赔偿原告相关财务成本损失。3、被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否应该返还原告已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令支付占用该款期间的利息。本院评判如下一、关于被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否应当依据合同承担逾期竣工违约金。本院认为，原、被告虽然签订了建设施工合同，合同中明确约定了交付房屋的时间，但现该房屋原告已经接收并开始销售，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷解释一第十四条第三款规定：建设工程未经过验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现原告称被告交付房屋的时间为2019年5月份，但四被告予以否认，原告方也未能提供相应证据，证明该房屋被告延期交房，因此对该项诉请，本院不予支持。二、关于被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否赔偿原告相关财务成本损失的问题。本院庭审过程中针对原告主张判令四被告赔偿原告财务成本原因及计算方法进行了询问。原告称因为原告给付工程款后，被告辽宁超群建设工程有限公司未给其出具相应的发票，造成的抵扣成本，是以4400万元为基数，从2019年按照年利率8.9%计算利息。本院认为，原、被告双方在签订合同后，原告并未按照合同约定将全部工程款直接给付被告辽宁超群建设工程有限公司，而是直接给付实际施工人被告王烁、张锡海、马景荣，并且被告辽宁超群建设工程有限公司给原告已经出具了1300多万的发票，现原告在庭审中对于实际损失部分并未提交充分、有效的证据，其计算损失的方法也没有提供相应的法律依据，因此对此项诉讼请求，本院不予支持。三、关于被告辽宁超群建设工程有限公司等人是否返还原告已支付的500万元税款及税款顶账房屋，并且判令支付占用该款期间的利息，本院认为，原告诉请多给付四被告500万元及抵账房屋为税款，但被告辽宁超群建设工程有限公司否认收到相应款项及房屋，被告王烁、张锡海、马景荣虽承认收到该款项，但称其为工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告未能提供相应证据，证明该款为税款，且该款也并未直接给付辽宁超群建设工程有限公司，因此原告要求四被告返还相应税款及房屋，并给付占用期间利息，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告现有证据无法证明其三项诉请，本院暂不予支持，原告可待证据充足后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费18422元（已缴纳53222元，放弃诉讼请求部分34800元予以退回），保全费5000元，合计23422元，由原告营口诚嘉置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  孙云鹏审 判 员  高 巍人民陪审员  周洪交二〇二〇年四月二十四日书记 员代  诗 函