重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1974号上诉人（原审被告）：杜应梅，女，1974年3月9日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：肖庆光，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟业，重庆中力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1995年5月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：冉维玲，重庆开锦律师事务所律师。原审第三人：重庆鑫想事成房地产经纪有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道洋河北路19号御景天成3幢8-6，统一社会信用代码91500112MA5UTY1B0H。法定代表人：王禹舫，执行董事兼总经理。上诉人杜应梅因与被上诉人**、原审第三人重庆鑫想事成房地产经纪有限公司（以下简称鑫想事成公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜应梅的委托诉讼代理人肖庆光、李伟业，被上诉人**的委托诉讼代理人冉维玲到庭参加诉讼。原审第三人鑫想事成公司经本院合法传唤未到庭并向本院提交书面意见。本案现已审理终结。杜应梅上诉请求：1.撤销原判第二、三判项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。主要事实和理由：一、一审判决认定**不诚实守信，却在杜应梅没有违约的前提下适用定金罚则判决杜应梅全额担责，没有事实和法律依据。最高法院的指导意见中认为一般迟延履行合同的行为若不构成根本违约，不可适用定金罚则。一审法院查明并认定**存在不诚实守信以及怠于办理按揭贷款审批手续的事实，不应判决杜应梅全额担责。二、一审判决对**明确表示不履行合同的通话录音内容反映的重大违约行为未具体查明和认定。杜应梅向一审法院举示的2019年8月26、28日的通话录音证明**已经放弃过户，要求与杜应梅共同转卖房屋，利益分成。一审法院遗漏该录音中**放弃过户存在重大过错的意思表示内容，严重违反证据审查规则。三、一审判决在杜应梅提交书面调查取证申请的情况下未具体查明**在完整交易过程中的实际履约能力，证据认定上存在重大瑕疵。**在尚未结清购房款也未办理过户登记手续时，擅自处分杜应梅的房产套取财物，行为违法。即便杜应梅配合**办理银行按揭贷款，一审法院也应审查并综合考虑**客观上能否通过银行审批及顺利办理等因素。二审审理中，杜应梅明确表示对原判判决第一判项无异议。**答辩称，一审判决杜应梅承担违约责任适用法律正确，但认定**存在违约行为属于事实认定错误。请求驳回杜应梅的上诉请求，维持原判。一、杜应梅多次违反合同约定，拒不配合办理按揭手续，严重违约，应当承担违约责任。双方合同明确约定杜应梅应先无条件配合**办理按揭手续，按揭贷款手续通过，成交总价减去贷款审批金额后确定首付款金额，在2019年9月1日之前过户当天支付首付款。合同履行过程中，杜应梅多次明确表示拒绝在付到三成首付款之前配合办理按揭手续。**于2019年6月20日向杜应梅邮寄《履约催告函》，再次明确办理按揭的时间、地点及经办人员。杜应梅收到该函件后仍未配合办理，严重违约。杜应梅于2019年8月29日虽提出过愿意立即配合办理按揭手续并过户至**指定人员名下，但其随后又提出首付款的要求，表明其并没有诚意履行合同，坚持单方变更合同约定，构成严重违约。二、**不存在违约行为，一审法院认定**违约属于认定事实错误。杜应梅未在催告函约定的2019年6月26日之前配合办理按揭手续，违约在先，**在此日期之后不再履行合同是行使先履行抗辩权的行为，不存在违约。杜应梅在其邮寄函件后拒绝沟通要求，中介公司与杜应梅联系的行为系代表**。即便在2019年8月9日及之后，**及第三人立即通知杜应梅办理按揭手续，因银行按揭审批手续客观上无法在2019年9月1日之前办理完毕，按揭审贷无法通过则不能付首付款及过户。三、**从未表示过不履行合同的意思，一审中杜应梅举示经过节选的录音文件，违反证据规则。四、**在完整交易过程中是否具备履约能力，与本案无关联。原审第三人鑫想事成公司陈述，一、本案合同真实合法有效，对合同双方均有约束力。合同签订整个过程不存在任何的理解歧义或约定不明，合同约定杜应梅应先配合办理按揭手续，审贷手续通过，房屋成交总价减去贷款审批金额确定首付款金额后，在2019年9月1日之前过户当天支付首付款。二、鑫想事成公司代表人多次与杜应梅沟通办理按揭手续，杜应梅拒不配合并单方要求提高首付款金额，构成违约。三、杜应梅无任何理由未在约定时间地点配合办理过户手续，为督促其履约，**向其邮寄了《履约催告函》，杜应梅收到后仍不履约。四、其余意见跟一审庭审中意见一致。**向一审法院起诉请求：1.解除**、杜应梅及鑫想事成公司于2019年5月11日签订的《重庆房地产买卖居间合同》中的房屋买卖合同关系；2.判令杜应梅立即向**返还已经收取的购房定金5万元；3.判令杜应梅立即按房屋总价的20%向**支付违约金总计19万；4.本案诉讼费、律师费5000元、保全费等全部费用均由杜应梅承担。一审法院认定事实：2019年5月11日，杜应梅作为甲方（卖方）、**作为乙方（买方）、鑫想事成公司作为丙方（居间方）签订了《重庆房地产买卖居间合同》，约定甲方将位于重庆市渝北区房屋出售给乙方，房屋总成交价为95万元，甲方净收95万元，其他费用与甲方无关，该房屋状态为租赁，承租人租赁到期时间2019年8月30日，甲乙双方均知晓该房屋尚处于抵押状态中，抵押权人为杜应梅，抵押金额为10万元左右，甲方同意自行出资解押。合同第四条付款方式约定：1.2019年5月11日由乙方支付购房定金5万元委托丙方托管，该购房定金为成交总价的一部分。……2.乙方在过户当天支付人民币／元整予甲方作为购房款用于／，剩余人民币／元整于／支付给甲方。3.房屋尾款由贷款银行按审批通过后的金额在乙方办理完抵押登记手续后直接发放给甲方，即视同乙方本人支付（若银行审批贷款金额小于乙方申请的贷款金额时，乙方应在甲乙双方产权过户之时将差额部分作为首付款支付给甲方）。4.甲、乙双方同意上述房屋的权属过户至乙方指定的任何人员名下，但乙方须提前通知甲方，若乙方与其指定人员出现纠纷，由乙方承担相应责任，与他方无关。合同第十条违约责任约定：1.甲乙双方从签订本协议之日起，如乙方未按本协议约定的内容履行，经守约方短信、电话、书面等形式催告后10个工作日违约方未予以答复的，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付房屋成交价20%的违约金，并承担丙方应收取的所有相关费用。2.除第1条违约责任外，因甲方违约导致本交易未成功的，应双倍返还乙方已交购房定金；因乙方违约导致本交易未成功，甲方有权不退还乙方已交购房定金。3.违约方除赔偿守约方违约金外，还必须赔偿守约方所支出的律师费、诉讼费、法院强制执行费等相关费用。合同第十一条其他约定中手写约定：双方约定：买卖双方须积极配合中介方办理相关事宜。②房屋面积以房产证上为准。③双方须在2019年9月1号之前办理过户付甲方杜应梅首付款。④如乙方要装修，甲方承诺乙方把房子交给乙方装修房屋，但乙方只能用于装修房屋不能入住房屋，收清房款后甲方3个工作日交给乙方。合同空白处手写：此房乙按揭方式成交，双方约定于2019年9月1日之办理过户相关事宜，故不能过户由违约方独自承担。甲方同意乙方指定人过户办理相关事宜。对上述《重庆房地产买卖居间合同》，杜应梅陈述，合同手写部分“甲方同意乙方指定人过户办理相关事宜”不是**诉称的“明确表示同意将房屋过户至**指定人名下，配合过户至指定人名下”，双方口头约定为由于**在广州打工，不能亲自办理过户，由**委托指定亲友办理过户，手写体属于特别条款，效力高于格式条款。“此房乙按揭方式”不是**认为的由其指定人员办理按揭手续，合同本意是**办理按揭。鑫想事成公司陈述，合同手写“此房乙按揭方式”是该司店长笔误，应为“以按揭方式”，当时双方说清楚了，过户不一定过户至**名下，**当时告知现在不能确定上户至何人名下，且合同第四条第4项约定了过户至乙方指定任何人名下，为了避免卖方在办理手续的时候称过户的不是买方，就手写了“甲方同意乙方指定人过户办理相关事宜”。2019年5月11日，杜应梅出具定金收条，载明收到**交来的购买案涉房屋的定金5万元。2019年5月15日，杜应梅就案涉房屋向中国建设银行申请了提前还款。2019年6月3日，中国建设银行股份有限公司重庆綦江支行出具《结清证明》，载明杜应梅的个人贷款已于2019年6月3日结清。2019年6月28日，重庆市国土资源和房屋管理局出具的《不动产登记信息查询结果》上载明，位于渝北区房屋上无抵押、无查封。2019年6月11日至6月21日期间，鑫想事成公司的法定代表人王禹舫与杜应梅微信聊天有以下内容：2019年6月11日，王禹舫：我们之前签的合同是有效的，我们按照合同办就是了，你看你近期好久有时间来办，我就把时间安排好那边。杜应梅：那这样，领导，你身为法定代表人的话，首付款就要提供，还有就是。2019年6月12日，王禹舫告知杜应梅根据合同约定其应配合办理相关手续。杜应梅：你去打官司就是了噻，不是我不配合，而是你们首付款没有打给我，合同中有塞，交首付款现在通价就是，一套房一般是按照3成，二套房4成，你们把首付款付给我我该配合就配合噻，付给我我就去配合噻，现在不是我不配合是你们不配合，你们去告噻。王禹舫表示合同中并没有说首付款要3成4成，合同中有一条约定，需银行来确定，贷款金额最终以银行审核为准，有多少贷款金额总价减去好多贷款金额就是首付款。杜应梅表示必须支付首付款其才配合办理贷款手续，或者要么一次性付款就配合办理手续。2019年6月13日，王禹舫将**的电话发给杜应梅。2019年6月15日、17日，王禹舫告知杜应梅合同约定了卖方同意将房屋过户至买方指定的人名下，而杜应梅表示不同意将案涉房屋过户至其他人名下，只同意过户至**名下。2019年6月20日，**通过国内特快专递向杜应梅发出《履约催告函》，载明：现我（**）通知你（杜应梅）必须把该房屋过户给我的指定人（胡秋平）名下。由于合同约定买方是以按揭方式购买该房屋，所以在办理过户手续之前买卖双方及配偶必须要到重庆鑫想事成房地产经纪有限公司指定的银行办理二手房按揭手续，待按揭审批通过后才能办理该房屋的过户手续，所以特催告杜应梅夫妻双方必须在2019年6月26日之前到银行与（胡秋平）签二手房按揭合同并提供相关资料。否则视杜应梅单方面违约，必须承担重庆房地产买卖居间合同内约定的违约责任。该邮件投递结果显示：2019年6月21日已签收，他人代收，枫丹路口邮政书报亭。杜应梅陈述，我收到了该函件，但函件内容要求将房屋过户给胡秋萍，与双方约定不一致，合同约定**指定其亲友办理过户，并非过户转售给案外人第三人，且收到函件时客观上也无法在6月26日办理按揭，因杜应梅尚未办理解押，解押正在办理过程中，合同也约定在9月1日前办理过户手续，我并未超过合同期限办理相关手续。鑫想事成公司陈述，案涉房屋解押未完成不影响房屋按揭手续的办理。2019年6月21日，杜应梅在微信中称：我跟你说，我和谁签合同就和谁过户，首付你要给我付足，要付3成给我，钱付给我了，8月31号我该过户过户，其他的你少给我说。王禹舫：不办按揭怎么可能过户，按揭在过户前面，没得前面怎么可能有后面。杜应梅：8月31日之前我晓得跟**联系，不需要你在中间说。王禹舫：跟你说8月31日之前是不签按揭，按揭审批不过是办不了过户的，这是行规，按揭审批不过怎么可能过户，你自己看合同上面清清楚楚写的按揭。2018年7月24日、28日，杜应梅发微信称：重庆鑫想事成房地产经纪有限公司，王禹舫：我杜应梅于今年5月经你公司介绍……请你通知**在协议时间内办理过户相关手续，并按政策支付首付款，请及时通知**，逾期不来或不联系，一切法律责任和经济责任由你公司全权负责。2019年8月3日、5日、7日，杜应梅在微信群中发通知，主要载明：甲方现郑重通知：1.乙方（**）于2019年8月9日前准备好首付款，甲方配合乙方办理过户相关手续。2.中介公司（重庆鑫想事成房地产经纪公司）必须全程参与办理。3.如果乙方在合同到期日期之前，不配合办理过户手续，于2019年9月1日合同到期后，甲方不在配合办理绿色空间4栋11-9相关手续，合同作废，甲方不退还购房定金。否则后果由**自行负责。以上通知事项请及时联系**办理。同时，杜应梅在2019年8月5日、7日将上述通知内容又以短信的形式发送给**，**未回复。2019年8月8日，杜应梅向**发短信：**，我叫杜应梅，原定8月9日来与你签过户按揭，但我多次打电话你不接，我无法与你联系，请你于9月1日前与我联系，配合你过户，否则后果自负。**陈述，我收到了上述短信，但因在这个时候再办理按揭就不可能在2019年9月1日前通过审批，且我委托了中介，我无直接向杜应梅沟通的义务，中介在2019年8月26日之前一直给杜应梅打电话，但杜应梅一直不接听，并非我不愿意办理相关手续。2019年9月1日，中介重新将我发送的催告函通过微信发送给杜应梅，但杜应梅仍要求我方先准备首付，而非立即办理按揭，故可认定杜应梅在发送通知和函件时，均系要求我先支付首付款，但我方并没有同意变更首付款的条款。2019年8月9日，杜应梅通过国内特快专递向中介方鑫想事成公司的法定代表人王禹舫发出《合同履行联系函》、《请求重庆鑫想事成房地产经纪有限公司履行房屋买卖居间服务法定义务的函》（以下简称《履行法定义务函》），其中《合同履行联系函》上载明：**先生，你与本人签订《重庆市房地产买卖居间合同》，约定你购买本人房屋一套，付款方式为按揭贷款，且您已指定本人将房屋转移登记在胡秋平名下。合同约定您和本人应当在2019年9月1日前办理过户相关事宜，但是截止目前您或者中介方未告知本人何时何地办理按揭贷款手续，后续转移登记事宜更是无从谈起。……请您与中介方联系确定办理按揭贷款手续的具体时间，并提前告知本人，本人将无条件配合您或者您指定的胡秋平办理按揭贷款和后续的转移登记手续。希望您接函后积极联系合同后续履行事宜，避免出现合同违约。《履行法定义务函》上主要载明：王禹舫先生，合同约定您公司及**和本人应当在2019年9月1日前办理过户相关事宜，但是截至目前您中介方未告知本人何时何地办理按揭贷款手续。贵公司须履行居间服务法定义务。请贵公司联系购房方**先生，完善相关事宜，且为保证双方权益不受损失，特请贵公司尽快履行法定义务。对上述函件，**陈述，我收到了中介公司转交的函件，但该函件并未明确告知我和中介办理按揭贷款的时间，仅要求在2019年9月1日办理过户，且函件中称我和中介未以任何通知办理按揭与事实不符，2019年6月21日杜应梅就已经收到我寄送的催告函，催告函中明确了办理按揭贷款的时间及地点，但杜应梅收到后并未履行义务，其违约在先。且杜应梅发送的该两个函件表明其认可合同约定的将房屋过户至**指定人员胡秋萍名下，证明杜应梅对合同手写部分的理解并无任何分歧。在杜应梅发送函件后，我和中介多次联系杜应梅，但杜应梅拒绝接听电话，即便在2019年8月9日当天就能办理按揭，也不可能在2019年9月1日之前通过银行审批，该函件的内容完全不可能履行，对我不产生任何效力。鑫想事成公司陈述，我收到了该函件，也转交给了**，**回复称其已经请了律师，故无法办理按揭。**陈述，其收到函件后没有回复杜应梅，当时给杜应梅打电话，杜应梅没有接听。2019年8月21日，杜应梅向**发短信：**，请你按时抓紧与我联系，办理房子过户手续，否则后果自负。2019年8月26日，王禹舫给杜应梅发微信：**那边我早已通知，如果合同到期**和你这边都没有完成合同约定的相关手续，那么责任该谁承担谁就承担。……。杜应梅：我打电话你也没接，我手机没电了，在充电，合同到期后该怎么办就怎么办。今天我已到你公司又通知你及买方**履行房屋买卖合同相关手续，请你及时通知我和**。2018年8月28日，**给杜应梅打电话称房子的事情能否各让一步，通过第三方处理了。杜应梅表示：如果**确定要，就30号过来办手续，如果不要就直接说不要，不要说第三方的事情，我不同意你们把我的房子在其他中介网上挂起卖，这种做法是违法的。……9月1日前我随时都可以给你过户……。**表示，当时杜应梅一直不来办理按揭，即便在2019年8月28日办理按揭手续，也不可能在2019年9月1日之前过户，故在合同履行上存在很大问题，故我找到杜应梅希望对房屋买卖后续履行的问题进行协商，当时在协商过程中，我提出由杜应梅支付8万元，**为杜应梅去找另外的买方，支付的8万并非中介费，是返还的定金和3万元违约金，但杜应梅未同意，坚持按照合同约定履行。2019年8月29日晚，王禹舫给杜应梅发微信：杜应梅老师你好，现**决定还是以他本人的名字贷款，让我通知你到重庆来办按揭手续，并和你配偶一起来，要带上你和你配偶的身份证，户口本，结婚证，绿色空间的房产证。你看你们30日能到重庆来吗，我好约银行。杜应梅：明天下午。通知**准备好首付款和无房证明等相关手续。……王禹舫：明天签按揭，等按揭审批过后过户的当天打首付款。明天是不打首付款的。杜应梅：首付款什么都不打我给你办什么手续？想得出来。王禹舫告知**是按揭买房，需先签按揭等按揭审批通过了才能过户，过户当天支付首付款。杜应梅：王禹舫，因我与**房屋买卖协议时，你说今后过户必须经过你本人才能办理，现你通知我8月30日来办理过户，请你通知**夫妇准时到场，并准备好征信证明，无房证明。一是：请你王禹舫本人必须到场协助办理，并说明明天我们到场的准确地址。二是：请**按政策规定准备好房屋首付款，付与我后再办理按揭，否则，缺一都不可能办理，视你和**违约，我将用法律诉讼你和**，全部责任由你们承担。王禹舫告知杜应梅明天是签按揭不是过户，需杜应梅明天确定来重庆签按揭后好预约银行。2019年8月30日，杜应梅向**发短信：**我是杜应梅，是绿色空间4幢11-9号的业主，我现在鑫想事成房产公司的，请你现在到这里来办理房子按揭手续。我在此等候你。2009年9月1日，杜应梅告知王禹舫让**今天来办理房屋按揭过户事宜。王禹舫回复称**的回答是让律师和杜应梅沟通。一审法院另查明：2019年9月1日，**（委托人、甲方）与重庆开锦律师事务所（受托人、乙方）签订了《法律事务委托合同》，约定乙方接受甲方委托为甲方与杜应梅买卖合同纠纷一案提供法律服务。律师费为签订合同当日支付5000元，收到判决款项后支付总收款金额的10%。重庆开锦律师事务所于2019年10月24日向杜应梅开具金额为5000元的增值税发票。一审法院认为，杜应梅与**在2019年5月11日签订的《重庆房地产买卖居间合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。关于解除房屋买卖合同。**诉请要求解除其与杜应梅签订的《重庆房地产买卖居间合同》中的房屋买卖合同关系，杜应梅答辩时亦表示同意解除，故对**要求解除《重庆房地产买卖居间合同》中的房屋买卖合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约。《重庆房地产买卖居间合同》签订后，**按合同约定支付了5万元定金，杜应梅亦办理了案涉房屋的解押手续，并在2019年6月28日完成了案涉房屋的抵押权登记注销手续。合同约定“此房乙方按揭方式成交”、“在2019年9月1号之前办理过户付甲方杜应梅首付款”、“房屋尾款由贷款银行按审批通过后的金额在乙方办理完抵押登记手续后直接发放给甲方，贷款金额小于乙方申请的贷款金额时，乙方应在甲乙双方产权过户之时将差额部分作为首付款支付给甲方”，从该约定可以看出，杜应梅在2019年9月1日之前应先配合**完成案涉房屋的贷款审批手续以确定贷款金额，根据贷款审批通过的金额确定**应支付的首付款，且该首付款于过户时支付给杜应梅。故杜应梅要求**先支付首付款再配合办理案涉房屋的贷款审批手续违反合同的约定，构成违约。同时，合同第四条第4项明确约定“甲乙双方同意上述房屋产权过户至乙方指定的任何人员名下”、第十一条中亦手写约定“甲方同意乙方指定人过户办理相关事宜”，即**可以要求杜应梅将案涉房屋过户至**指定的人名下。2019年6月20日，**向杜应梅发出《履约催告函》，要求其在2019年6月26日之前到银行与（胡秋平）签二手房按揭合同并提供相关资料，但杜应梅收到该催告函后却以**需先付首付款、案涉房屋只能过户给**而不同意过户给案外人为由拒绝配合办理二手房贷款审批手续，违反合同约定，构成违约。后杜应梅在2018年7月24日、28日向第三人鑫想事成公司的法定代表人王禹舫发微信要求其通知**在协议时间内办理过户相关手续，并按政策支付首付款，但此时杜应梅仍未先配合办理案涉房屋的按揭贷款审批手续。2019年8月5日、7日，杜应梅虽向**发短信通知其于2019年8月9日前办理过户相关手续，但同时又要求**准备好案涉房屋的首付款，如前所述，在杜应梅配合**完成案涉房屋的贷款审批手续之前，支付首付款、过户均未达到履行时间。同时，虽然杜应梅在收到**发送的《履约催告函》后至2019年8月9日前未配合办理案涉房屋的按揭贷款审批手续构成违约，但该违约行为并不会导致合同目的无法实现，因为该日期并未超过双方约定的2019年9月1日之前办理过户手续的时间。杜应梅辩称，合同手写条款“甲方同意乙方指定人过户办理相关事宜”的真实意思不是表示同意将房屋过户至**指定人员名下。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，本案中，合同第四条第4项明确约定了“甲乙双方同意上述房屋产权过户至乙方指定的任何人员名下”，合同手写“甲方同意乙方指定人过户办理相关事宜”按杜应梅的理解仅为其同意**指定亲友为其办理过户，而事实上**委托其亲友代其办理过户手续则无需经过杜应梅的同意，从常理上看也无需特别约定。相反，**称该手写约定是对合同第四条第4项的进一步强调的解释更具有合理性。杜应梅在2019年8月9日向**、鑫想事成公司发出的《合同履行联系函》中提及“且您已指定本人将房屋转移登记在胡秋平名下”也可印证这一点，故对杜应梅的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。2019年8月9日，杜应梅向**、鑫想事成公司发出《合同履行联系函》，明确**已指定将房屋转移登记在胡秋平名下，要求**与中介方确定办理按揭贷款手续的具体时间，并表示其将无条件配合**或**指定的胡秋平办理按揭贷款和后续的转移登记手续，这表明杜应梅此时愿意按合同约定继续履行合同。若双方此时诚信沟通去办理案涉房屋的贷款审批手续，双方的合同仍可继续履行。但**在收到《合同履行联系函》后至2019年8月26日期间并未联系杜应梅，告知办按揭贷款的时间、地点，直至2019年8月29日其才通过中介方法定代表人王禹舫告知“现**决定还是以他本人的名字贷款，让我通知你到重庆来办按揭手续”。**称杜应梅在2019年8月26日之前拒不接听**及中介方王禹舫的电话并无有效证据证明，相反，杜应梅还在2019年8月21日主动向**发短信催促**与其联系。结合中介方的法定代表人王禹舫陈述“我将函件转交给**后，**回复称其已经请了律师，无法办理按揭”的意见，可认定在**在收到《合同履行联系函》后至2019年8月29日期间存在因**的原因怠于办理按揭贷款审批手续的事实。故**在合同约定的过户日期即2019年9月1日之前，在杜应梅愿意无条件配合其或其指定的人员办理按揭贷款和后续的转移登记手续后，未及时履行办理按揭贷款手续的义务，亦违反了诚信履行合同的义务。**称即便在2019年8月9日及之后办理贷款审批手续，客观上已经无法在2019年9月1日之前办理完毕按揭审批手续未举示相应证据证明，且即便在2019年9月1日未完成贷款审批通过手续，只要双方愿意履行，仍不会导致案涉房屋无法交易。此外，合同约定案涉房屋系过户至**指定的人名下，而非**本人名下，结合2019年8月26日**与杜应梅的电话录音内容，也可间接反映出**在2019年8月29日前并未确定以自己的名义办理按揭贷款审批手续并将案涉房屋过户至其名下。在2019年8月29日，**表示决定以自己的名义办理按揭贷款审批手续时，杜应梅又提出“请**按政策规定准备好房屋首付款，付与我后再办理按揭，否则，缺一都不可能”的要求，违反合同约定，再次违约。综上，案涉房屋未在2019年9月1日完成过户手续，双方均存在责任，但系杜应梅违约在先，且多次违约所致，杜应梅存在较大过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对**要求杜应梅杜应梅向其支付违约金5万元，一审法院酌情予以支持，对此项诉请超出部分，一审法院不予支持。关于返还定金。因**、杜应梅之间的房屋买卖合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，**要求杜应梅向其返还定金5万元，符合法定规定，一审法院予以支持。关于律师费，合同约定“违约方除赔偿守约方违约金外，还必须赔偿守约方所支付的律师费、诉讼费等相关费用”，本案中，因****在合同履行中也存在违约行为，故其要求杜应梅向其支付律师费5000元，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告**与被告杜应梅于2019年5月11日签订的《重庆房地产买卖居间合同》中的房屋买卖合同关系；二、被告杜应梅在本判决生效后五日内向原告**返还购房定金50000元；三、被告杜应梅在本判决生效后五日内向原告**支付违约金50000元；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13300元，依法减半收取6650元，由原告**负担1600元、被告杜应梅负担5050元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：二审审理中，双方当事人均陈述《重庆房地产买卖居间合同》中记载的“抵押权人为杜应梅”系笔误。关于合同第四条付款方式的约定，杜应梅认为合同约定不明，第3款中括号内的“差额部分”是指银行审贷通过后发放的金额与申请贷款金额之间的差额，而对首付款的金额以及支付首付款与申请按揭之间的先后顺序并无约定。**认为，合同对首付款金额的约定是明确的，第3款中括号内的“差额部分”是指银行放贷金额与房屋成交总价之间的差额，这部分就是首付款金额，从这款结合合同其他约定也看得出来是先办理按揭在付首付款；另查明：关于杜应梅上诉所称其一审申请人民法院调查取证的情况，**在二审询问中陈述杜应梅没有在一审中提出过调查取证申请。本院查明的其他事实对一审法院的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”杜应梅与**签订的《重庆房地产买卖居间合同》合法有效，双方均应全面履行。关于违约，杜应梅上诉对合同第四条第3款中约定的“差额部分”的理解提出异议，主张首付款金额和支付时间约定不明，造成合同履行存在客观障碍，否认存在违约行为。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据合同第四条付款方式第1、2、3款，结合第一条其他约定的手写部分，以及第三人鑫想事成公司的陈述，能够认定双方约定的履行方式是，杜应梅在2019年9月1日之前先配合**办理贷款审批手续，根据贷款审批通过的贷款金额与房屋成交价格之间的差额确定**应支付的首付款金额，并于过户时支付，并不存在约定不明的情况。其次，《中华人民共和国合同法》第六十一、六十二条对合同约定不明的补救和履行作出了规定。即便杜应梅认为合同对首付款金额和支付时间约定不明，也应当是积极协商，协议补充。但从一审法院查明的当事人之间的微信聊天、短信以及书面函件往来记录内容中看出，杜应梅并没有提出过合同约定不明需要进行协商，而是单方要求**在办理贷款审批手续前支付首付款，不符合合同约定不明时的处理规则。最后，根据前述合同法的规定，即便合同约定不明且不能达成补充协议的，也应当是按照合同有关条款或者交易习惯确定。一方面，合同第四条第1款约定“甲、乙双方约定在银行按揭贷款审批通过且该房屋办妥赎楼还款并注销抵押登记后个工作日内办理过户手续”，能够明确办理银行按揭贷款手续在前，办理过户在后。结合过户当天支付首付款的约定，能够明确杜应梅配合**办理银行按揭贷款的义务先于**支付首付款的义务履行。另一方面，鑫想事成公司作为从事房屋买卖中介服务的居间人，其在一、二审中的陈述，也证明先办理银行按揭贷款后过户符合交易习惯。因此，一审法院认定合同约定明确，且杜应梅存在违约行为，认定正确。关于违约金，一审法院在认定杜应梅存在不配合办理房屋按揭贷款审批手续等违约行为，**亦存在在收到《合同履行联系函》后至2019年8月29日期间待遇办理按揭审批手续的违约行为的基础上，酌情判令杜应梅向**支付违约金5万元，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，并无不当。杜应梅上诉称一审适用定金罚则错误，系对一审判决的误读。一审法院并未适用定金罚则，判令杜应梅双倍返还定金，而是适用合同约定的违约条款，根据双方违约行为的先后、严重程序以及对合同履行的影响等因素对约定的违约金金额进行了调整，酌情判令违约金5万元。关于一审中的调查取证申请，杜应梅并无证据证明其在一审中提交了调查取证申请，且结合本案合同的实际履行情况，**的实际履行能力并不影响案件的实体处理结果。综上所述，杜应梅的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由杜应梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年四月二十九日法官助理  傅典模书 记 员  李白露