河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民再1号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：湖北大同中兴装饰工程有限公司（原湖北大同中兴建筑工程有限公司）。住所地：湖北省武汉市东西湖区高桥产业园台中大道特1号（3）。法定代表人：王火林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘华章，该公司工作人员。委托诉讼代理人：左继荣，湖北诚明律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司。住所地：河南省信阳市平桥区中心大道东侧。法定代表人：赵代河，该公司执行董事。再审申请人湖北大同中兴装饰工程有限公司（以下简称大同公司）因与被申请人信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）豫15民终1783号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，2019年12月27日，河南省高级人民法院作出（2019）豫民申7631号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人大同公司的委托诉讼代理人刘华章、左继荣，被申请人宏泰公司法定代表人赵代河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大同公司申请再审请求撤销一、二审判决，并由被申请人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）二审判决认定基本事实不清,没有证据证明大同公司延误工期223天。1.宏泰公司对建设单位违约并非大同公司造成。宏泰公司与建设单位河南省兆丰置业有限公司签订的《消防合同书》第三条载明,该合同工期为2014年10月30日至12月20日,共50个日历天。而大同公司与宏泰公司《工程承包合同》的签订时间为2015年3月12日,即承包合同签订之前,宏泰公司已对建设单位违约。2.没有证据证明工期延误至2016年1月27日。大同公司承包的工程完工后,还有另一法律关系中的安装工作以及宏泰公司负责的电线、配电、弱电的安装,与总控室的连接,整体的调试、检测,以及防火卷帘门系统的安装等工作需要完成。二审法院认定宏泰公司全部工程完工的日期为大同公司完工的日期完全背离事实，且宏泰公司从未向大同公司发出任何关于工期延误、要求保证施工进度的书面材料,更未要求支付违约金或者“罚款”。3.大同公司二审提交的《工资表》能够证明已于2015年7月17日完工。现有新的证据:大同公司凤凰牡丹园项目负责人刘华章与宏泰公司法定代表人赵代河的短信记录，可以证明2015年7月17日晚,刘华章向赵代河发送短信要求双方共同核算工程量、确定付款事宜。双方一系列对话佐证了大同公司最晚于2015年7月17日完成了风管制作、设备安装在内的全部工作。4.二审认定工期延误223天没有事实依据，宏泰公司确定大同公司完工的时间是其向建设单位申请支付阶段工程款的申请表所载明的日期,但申请付款日并不等于完工日。应当是先完工、再办理付款手续,以办理付款手续当日为完工日,与事实严重不符。（二）二审法院未按大同公司的申请依法调取本案证据。二审期间,大同公司为证明完工时间,申请法院调取由建设单位制作保存的地下室一层配电房通风排烟平面图、监理单位制作保存的监理日志,但二审法院并未依法调取证据。湖北大同中兴建筑工程有限公司于2016年12月5日名称变更为湖北大同中兴装饰工程有限公司，一、二审判决对该项事实认定错误。（三）一、二审判决适用法律错误。1000元一天的违约金标准突破了合同相对性。大同公司与宏泰公司并未约定1000元一天的违约金,该标准为宏泰公司与案外人签订的合同中约定的标准。即便本案承包合同约定了“承担相应的罚款”,该“相应的罚款”应与守约方所遭受的经济损失相当,而非参照案外合同。宏泰公司于二审中自认其向建设单位承担了112000元罚款,二审法院却仍判决大同公司承担223000元的违约金，明显错误。即使双方当事人约定了违约金,人民法院也应当据当事人的请求或抗辩、结合违约造成的实际损失对过高的违约金予以调整。宏泰公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，本案工期延误事实明确。2016年1月26日完工有开发商拨付工程款签证为证。双方合同约定的相应的罚款即为宏泰公司与开发公司签订的合同中约定的每延误一天支付1000元违约金。双方签订合同时，消防水系统和报警联动控制系统两项工程已经完工。大同公司未按合同约定进场施工，导致工期延误。请求依法驳回大同公司的再审申请。信阳宏泰公司向一审法院起诉请求：1、请求被告依法赔偿原告损失工程款459604元；2、诉讼费及诉讼相关费用由被告承担。湖北大同公司向一审法院提起反诉请求：1、判决反诉被告支付反诉原告工程款66800元及利息；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实:2014年10月30日，原告与河南省兆丰置业有限责任公司订立一份《消防合同书》，约定，河南省兆丰置业有限责任公司将其开发的“凤凰牡丹园一期工程”相关消防工程发包给原告。约定的主要内容为“甲方河南省兆丰置业有限责任公司，乙方宏泰公司，工程名称：凤凰牡丹园一期工程；工程范围，一期工程地下室施工图纸所示和图纸未示全部满足施工和其他施工队对接、配合工程及满足工程验收合格要求的火灾自动报警系统类烟感自动的喷淋、消防栓、消防箱、供水、低压配电、泵房、施工洞口的封闭复原、通讯、防排烟、防火隔离卷帘门等系统的设备材料、施工、预埋、预留等工程；工程造价人民币256000元，工程期限为50个日历天，2014年10月30日至12月20日，每延误一天，乙方向甲方支付1000元的违约金”；该合同还对相关内容进行了约定。2015年3月12日，原、被告双方订立一份《工程承包合同》，约定，原告将上述工程中的地下室、防排烟、风管制作安装工程发包给被告施工，合同主要内容为“发包方宏泰公司，承包方中兴公司，工程名称信阳凤凰牡丹园地下室防排烟风管制作安装工程，全部工程包工包料，工程合同价格款暂定为人民币297000元；工程工期60工作日，甲方为乙方提供电源、水源、工人住宿等及存放施工材料、设备的场地，为乙方提供方便；违约金约定，由于甲方原因不按时支付进度款项等，由此造成的中途停工及乙方的一切损失，均由甲方承担责任；乙方造成工期延长，需要承担相应的罚款”，该合同还对相关内容进行了约定。因被告系包工包料承包上述工程，相关材料设备有原告出资，被告负责专业安装。2015年4月6日，原、被告又订立一份《产品供货合同》，约定主要内容为“甲方宏泰公司，乙方中兴公司，信阳凤凰牡丹园地下室通风设备（详见本合同附件）由乙方供货并安装；本合同连同安装费用合计壹拾伍万元整（￥150000.00元）；甲方付定金壹万元整（￥10000.00元）；本产品货到现场之时，支付合同总额60%；产品安装完毕，甲方再付至本合同总额的80%，消防验收完毕5日内付至本合同总额的95%，余5%做质保金，一年期满5日内一次性付清”，合同还对相关内容进行了约定。上述合同订立后，2015年3月，被告进入施工场地进行施工，因在约定的期限内未能完工，为此，2015年5月19日、5月26日、6月2日、6月9日，河南省兆丰置业有限责任公司分别向原告公司发出通知，认定工期延误，每天按约定罚款1000元，罚款金额由公司财务部直接从原告公司工程款中扣除。2016年1月26日，工程完工，按双方约定工期60天，实际工程延误223天，为此，双方产生纠纷。原告诉至法院，被告亦提出反诉。另查明，原告尚拖欠被告总工程款66800元，对此双方无异议。一审法院认为：关于本诉部分，本案中，原、被告双方所订立的《工程承包合同》系双方真实意思表示，不违背法律规定，双方均应按合同的约定履行各自的义务，现被告承包相关工程，工期严重拖延，且其未提出合理理由，故其构成违约，应当承担相应民事责任，按双方“乙方（中兴公司）造成工期延误，需要承担相应的罚款”的约定，该“罚款”其实是约定一种违约责任的方式。现被告施工延期223天，其应赔偿原告违约金223000元（223天×1000元/天）。关于原告要求被告支付水电费、房租费的诉请，因双方合同明确约定，原告应为被告提供上述要求，故该项请求不予支持。关于被告的辩称，缺乏事实依据，法院不予采纳。关于本案的反诉部分，因反诉被告拖欠工程款66800元，反诉被告应当予以支付，按相关法律规定，反诉被告应当按同期银行贷款利率支付反诉原告利息损失，从工程竣工之日起计算。综上，根据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖北大同中兴建筑工程有限公司于判决生效后三日内赔偿原告（反诉被告）信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司延误工期违约金223000元；二、原告（反诉被告）信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付拖欠被告（反诉被告）湖北大同中兴建筑工程有限公司工程款66800元；并从2016年1月26日始以66800元为本金按同期银行贷款利率支付利息直至付清止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉费8194元，反诉费745元，由原告（反诉被告）负担4439元，被告（反诉原告）负担4500元。二审期间，上诉人大同公司向本院提交以下证据：1、工人工资支付表和关于农民工工资报告的说明，证明上诉人承包工程后向工人发放工资的截止时间是2015年7月17日，即工程完工时间是7月17日。2、工程结算单，证明涉案工程的开发商扣除了被上诉人112000元的罚款，即便上诉人违约也不应该超过被上诉人向开发商承担的违约责任。3、情况说明一份，证明被上诉人在2015年6月4日仍未将施工单位变更的施工图纸交给上诉人，造成了上诉人无法正常施工。被上诉人宏泰公司质证称：1、农民工工资清单是上诉人内部的，是否只是出示部分，该拿出来的未拿出来？不能作为完工日期的证据。2、上诉人说的变更，签合同时我们把图纸都交给上诉人了，后来没有变更，我也不知道变更的事，这两份不能作为证据，并且上面也没有工程名称，没有我的签字认定。3、关于农民工工资报告的说明，只能证明这时候还没有完工。4、上诉人提供的决算，这个不作为罚款的依据，我们认为这个只能证明其超期完工。二审查明以下事实：1、宏泰公司与开发商河南兆丰置业有限公司签订的《消防合同书》对付款方式约定为，水系统完成支付30%工程款，弱电报警系统完成支付60%工程款，全部完成承包工程支付75%工程款；2、双方签订《工程承包合同》约定内容为地下室防排烟风管制作安装工程，宏泰公司分别于2014年12月8日及2015年1月17日向工程发包方申请按照工程节点支付工程款的申请表上载明，该两次完成的工程分别是地下车库消防工程水系统及消防工程报警联动系统；3、2016年1月27日经河南兆丰置业有限公司、河南省万安建设工程监理有限公司、河南省江北工程建筑有限公司签名确认的工资支付计算表载明，涉案的地下车库消防工程全部完工；4、二审期间，大同公司自认其进场施工的时间是2015年3月。本院二审对一审法院查明的其余事实予以确认。本院二审认为，据河南兆峰置业有限公司与被上诉人宏泰公司签订的《消防合同书》显示，宏泰公司自河南兆峰置业有限公司承包工程主要包含水系统、弱电报警及防排烟管道系统三个部分。而根据宏泰公司向河南兆峰置业有限公司支付工程款申请表显示，水系统及弱电报警系统已经分别于2014年12月8日及2015年1月17日完成，故上诉人大同公司称宏泰公司承包多个项目工程，不能确定工程延误原因的上诉理由，本院二审不予支持。上诉人大同公司称因施工图纸发生变更，导致其没能按时完工，经查，双方《工程承包合同》第六条约定，甲方（宏泰公司）需变更施工设计时，应以书面形式向乙方（大同公司）提出设计变更要求。现上诉人大同公司称被上诉人宏泰公司变更了施工图纸，不能提交书面的变更要求作为证据，故该上诉理由，本院二审不予支持。双方签订《工程承包合同》中对于施工方违约责任仅约定为“承担相应的罚款”，而对于如何罚款并未明确约定，对此本院二审认为，违约金的设定不仅有赔偿对方经济损失的功能，而且含有一定惩罚功能，结合宏泰公司因为延误工期被发包方河南兆丰置业有限公司以每天1000元予以罚款的情节，一审法院以每天1000元的数额确定违约金数额，不属显著过高，本院二审予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4645元，由上诉人湖北大同中兴建筑工程有限公司负担。本院再审查明，湖北大同中兴建筑工程有限公司于2016年12月5日名称变更为湖北大同中兴装饰工程有限公司。再审查明其他案件事实与二审相同。本院再审认为，申请人大同公司与被申请人宏泰公司所订立的《工程承包合同》系双方真实意思表示，不违背法律规定，双方均应按合同的约定履行各自的义务，现大同公司承包相关工程，工期严重拖延，且其未提出合理理由，故其构成违约，应当承担相应民事责任。双方签订《工程承包合同》中对于施工方违约责任仅约定为“承担相应的罚款”，而对于如何罚款并未明确约定，原一、二判决结合宏泰公司因为延误工期被发包方河南兆丰置业有限公司以每天1000元予以罚款的情节，认定违约金为223000元没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”，依据上述规定，本案违约金应认定为89100元(297000元×30%)。关于被申请人宏泰公司拖欠申请人大同公司工程款66800元问题，因双方均无异议，原审判决对该工程款66800元的处理并无不妥，本院再审予以确认。湖北大同中兴建筑工程有限公司于2016年12月5日名称变更为湖北大同中兴装饰工程有限公司，原一、二审判决该项认定事实错误，本院再审予以纠正。综上，原一、二审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫15民终1783号民事判决和信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1787号民事判决；二、湖北大同中兴装饰工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司延误工期违约金89100元；三、信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付拖欠湖北大同中兴装饰工程有限公司工程款66800元；并从2016年1月26日始以66800元为本金按同期银行贷款利率支付利息直至付清止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉费8194元，反诉费745元，由湖北大同中兴装饰工程有限公司负担1588元，信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司负担7360元；二审案件受理费4645元，由湖北大同中兴装饰工程有限公司负担901元，信阳宏泰建筑安装工程有限责任公司负担3744元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年四月七日法官助理熊涛书记员朱婧