广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终263号 上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司防城港市分公司。住所：广西防城港市港口区北部湾大道中段金石雅筑1号楼商住3楼。统一社会信用代码：914506023225802044。 代表人：阳一强，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：卢振中，中国铁塔股份有限公司广西壮族自治区分公司公司律师。 委托诉讼代理人：刘连忠，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢久军，男，汉族，1975年11月6日出生，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：杨致中，广西联融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙晓萌，广西联融律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：正昊能源设备防护安装工程有限公司。住所：河南省长垣县长城大道东段。统一社会信用代码：91410728675376006N。 法定代表人：李欣欣，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：正昊能源设备防护安装工程有限公司钦州分公司。住所：广西钦州港中心区兴港路西侧地税二号楼B单元101号。统一社会信用代码：91450704596856829K。 代表人：朱立明，该公司经理。 上诉人中国铁塔股份有限公司防城港市分公司（以下简称铁塔防城港分公司）因与被上诉人谢久军、正昊能源设备防护安装工程有限公司（以下简称正昊公司）、正昊能源设备防护安装工程有限公司钦州分公司（以下简称正昊钦州分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铁塔防城港分公司的委托诉讼代理人卢振中、刘连忠，被上诉人谢久军及其委托诉讼代理人杨致中，被上诉人正昊钦州分公司的代表人朱立明到庭参加质证并接受询问。被上诉人正昊公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人铁塔防城港分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判铁塔防城港分公司仅在欠付正昊公司、正昊钦州分公司工程价款380585.65元范围内对谢久军承担责任。事实与理由：一审法院遗漏重要事实。上诉人于2018年2月11日就涉案北环路口项目、金海湾一期项目、仙人山项目、阳光海岸二期项目已向正昊钦州分公司支付合同尾号为CTC-GXFG-2018-000045项下的工程款282341.23元；就涉案台湾城项目、悦海豪庭南项目向正昊钦州分公司支付合同编号CTC-GXFG-2018-000042项下的工程款263534.17元。铁塔防城港分公司欠付正昊公司的工程款数额为380585.65元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，铁塔防城港分公司仅在欠付款范围内对谢久军承担责任。 被上诉人谢久军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人正昊钦州分公司辩称，请求法院依法处理。 被上诉人正昊公司既未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的质证、辩论等诉讼权利。 谢久军向一审法院起诉请求：一、正昊公司、正昊钦州分公司支付谢久军工程款共计789457.9元；二、正昊公司、正昊钦州分公司支付从2019年5月5日起至实际清偿之日止的利息，以789457.9元为基数，按年利率6%计算；三、铁塔防城港分公司对正昊公司、正昊钦州分公司的上述所有款项在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险担保费等）由正昊公司、正昊钦州分公司、铁塔防城港分公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月30日，铁塔防城港分公司（甲方）与正昊公司（乙方）签订《施工框架合同》一份，约定：第一条协议标的及业务安排。1.1甲方同意乙方作为甲方[2016年常规项目外市电引入施工]项目的供应商，在框架协议有效期（注1）内，按照本协议约定的条件和订单，承担具体通讯工程的工程建设施工工作，施工范围包括基站市电引入工程的施工、维护整治。具体包括但不限于本项目认证文件规定的工作内容。外市电引入施工单位作为室外基站的主协调单位，协助建设单位选址谈点。注1：认证文件内释义框架协议有效期为：建设单位地市分公司与入选的施工供应商签订框架协议，框架协议有效期从合同签订之日起至中国铁塔股份有限公司广西壮族自治区分公司地市分公司下一次公布外市电引入施工遴选结果为止；1.2就乙方承担具体项目施工事宜，乙方须按照本协议约定及甲方要求，与乙方另行签订《通信施工框架协议订单》；1.3乙方承担具体施工项目建设工作时，应当同时履行本协议及订单。其中：1.3.1就具体项目的工期和进度以订单约定为准。1.3.2就合同价款及支付方式条款，如具体合同/订单与本协议不一致的，以具体合同/订单为准。1.3.3就其他款项，除本协议另有约定外，如具体合同/订单与本协议不一致的，以本协议为准；1.4双方同意，未经甲方事先书面同意，乙方不得将本协议或具体合同/订单违法分包或转包给第三方。……第二条甲方权利和义务。除本协议其他款项规定外的工作外，甲方还负责具体项目中的下述工作：2.1负责具体项目内部相关协调工作。2.2指定甲方现场代表（更换现场代表应提前7日通知乙方），委托工程监理单位，检查工程质量，办理工程签证，协助乙方处理具体项目施工中出现的问题。2.3向乙方提供具体项目所需的相关资料、数据、表格或系统要求。2.4负责按时组织具体项目工程初验、终验。2.5按本协议约定按时支付工程款。……第四条具体项目的工期和工程验收。……4.2初步验收。4.2.1具体项目设备安装、调试完成后7日内，乙方应向甲方提交具体项目初步验收书面申请，并按甲方要求提交编制完成的竣工图和工程结算等竣工验收资料。甲方于收到申请及资料后5个工作日内指派工程技术人员和代表与乙方进行初验测试，经测试符合本协议初验测试标准的，则由甲方签署乙方提交的全网初步验收报告和初验合格证书。自全网初验报告和初验报告合格证书载明的初验合格之日进入试运行期和代维阶段。4.2.2初验不合格的，乙方应立即进行重新调试，直至测试结果符合本协议初验测试标准，由此产生的费用由乙方承担。乙方开始重新调试后十个工作日内仍不能达到本协议初验测试标准的，甲方有权解除具体合同/订单。4.3试运行及最终验收。4.3.1试运行90天。4.3.2试运行期内，系统运行应当符合甲方规定的标准。如果出现不符情况，由乙方负责更正和修改，由此产生的费用由乙方承担。同时试运行期间根据更正和修改期间做相应顺延。如果由于乙方原因造成整个系统瘫痪，并且不能在试运行期内一段合理时间内恢复，试运行期将自系统恢复之次日起重新开始。试运行阶段（含顺延和重新计算的试运行期）最长不得超过270日，超过该期间后仍不能达到本协议规定标准的，甲方有权解除具体合同/订单。4.3.3试运行结束后，由乙方提出书面终验申请报告，甲方在接到申请后10日内按本协议规定的终验标准进行终验。终验由甲方指派的工程技术人员和代表与乙方共同进行。经终验测试符合本协议规定的终验测试标准，由甲方签署终验合格证书。终验不合格，乙方应负责更正和修改。乙方更正、修改后需再次按照本协议规定的终验标准进行终验。如果再次终验仍不合格，甲方有权终止具体合同/订单。……第六条费用及支付。……6.2支付方式。6.2.1具体项目订单签订且收到乙方提供的下列单据后15日内，甲方向乙方支付合同总价的20%（已含安全文明施工费）；1、乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票；2、甲方确认的开工报告原件一份；3、乙方付款申请通知书、合同（订单）复印件。6.2.2具体项目完成接火送电（含供电部门验收），全网初步验收合格并已向乙方提交完整的审计工程资料后，收到乙方提供的下列单据15日内，甲方向乙方支付至合同总价的70%：1、乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票；2、甲方签署的项目初验（内部验收）证书原件或复印件一份；3、乙方付款申请通知书、合同（订单）复印件。6.2.3具体项目终验合格并竣工决算审计完成后，甲方在收到乙方提供的下列单据15日内，甲方向乙方支付至具体审定总价95%[预留合同（订单）结算（审定）金额的5%作为质量保修金]：1、乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票；2、乙方付款通知书、合同（订单）复印件；3、甲方签署的项目终验（外部交付验收）证书原件或复印件一份；4、工程审计报告（审签单）原件或复印件一份（甲方规定无需送审的项目不需提供）。6.2.4具体项目完成终验（外部交付验收）且质保期满后，甲方在收到下列单据10日内，甲方向乙方支付剩余的质量保修金：1、乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票；2、乙方付款通知书、合同（订单）复印件；3、甲方签署的项目终验（外部交付验收）证书原件或复印件一份；4、工程审计报告（审签单）原件或复印件一份（甲方规定无需送审的项目不需提供）；5、如施工费用变更，乙方需提供乙方公司盖章确认的费用变更确认书面承诺，原件一份。备注：剩余的质量保修金等同于合同（订单）结算（审定）金额的5%与乙方不在约定期限内派人保修而由甲方委托他们修理费用的差额。6.2.5发票：甲方凭乙方及服务方出具的正规发票支付本合同的各项款项。如甲方使用增值税且乙方为增值税纳税人时，乙方提供给甲方的发票必须为11%的增值税专用发票。如乙方未能提供增值税专用发票或提供的增值税专用发票不符合合同约定，则由甲方有权按不含税价款支付向乙方付款。……6.5具体项目工程款总额（以最终结算金额为准）已包含甲方就乙方为完成具体项目施工工作所应支付的全部报酬和全部费用。除另有约定外，甲方无需就具体项目施工事宜向乙方另行支付上述费用之外的任何其他费用。《施工框架合同》还约定了其他事项。 同日，正昊钦州分公司（甲方）与谢久军（乙方）签订一份《内部承包协议》，约定：第四条承包形式。4.1项目承包实行以承包人为核心的负责劳务施工的承包方式，乙方为项目承包的责任人，对项目的实施全过程的工程质量、进度、安全等履约负全部法律和经济责任。4.2承包范围：中国铁塔防城港市分公司2016年常规项目外市电引入施工。……第七条乙方权利义务。……7.2所有与承包项目有关的税费、项目成本（材料设备、员工工资、保险等）均由乙方承担。……八、费用结算。8.1业务协作取费标准：以建设单位最终审定结算标准，按甲方抽取其工程款3%为企业资质管理费，1%为资料整理，票据办理等费用，乙方自行承担该项目税金，按国家税收标准进行结算，同时提供该项目50%的材料票，40%劳务票。8.2支付时限：发包方资金到账后5个工作日内进行支付，甲方不垫资。……十、合同变更、解除、终止和违约责任。……5.甲方已收到建设方清算后，超过30个工作日不能付款给乙方的，按中国银行同期贷款利率的两倍结算给乙方。《内部承包协议》还对其他事项进行了约定。 另查明，谢久军实际施工下列项目：1.中国铁塔广西分公司防城港市2016年防城港港口区湿地公园灯塔新建铁塔项目市电引入工程（项目编号：16A02GXFG100268，以下简称项目1），该项目于2016年12月22日验收合格，工程审定金额为121142.82元；2.中国铁塔广西分公司防城港2017年防城港市中心区良子酒店新建铁塔项目（项目编号：17A01GXFG0100275，以下简称项目2）,该项目于2017年验收合格，工程审定金额为9009.01元；3.防城港港口区光坡红沙核电基地污水处理站LTE_拉远新建铁塔项目（项目编号：17A10GXFG0100532，以下简称,项目3）,该项目于2017年验收合格，工程审定金额为9794.05元；4.中国铁塔广西分公司防城港2017年防城港港口区台湾城灯杆塔LTE_拉远新建铁塔项目（项目编号：17A20GXFG0100760，以下简称项目4），该项目于2017年10月30日验收合格，工程审定金额为330692.86元(含税)；5.中国铁塔广西分公司防城港2017年防城港港口区悦海豪庭南LTE_拉远新建铁塔项目（项目编号：17A20GXFG0100764，以下简称项目5），该项目于2017年10月30日验收合格，工程审定金额为45425.02元(含税)；6.中国铁塔广西分公司防城港2017年防城港港口区北环路口LTE新建铁塔项目（项目编号：17A20GXFG0100765，以下简称项目6），该项目于2017年10月30日验收合格，工程审定金额为125050.55元(含税)；7.中国铁塔广西分公司防城港2017防城港港口区滨海东路与西湾大道交汇处灯杆塔新建铁塔项目（项目编号：17A20GXFG0100770，以下简称项目7），该项目于2017年8月1日验收合格，工程审定金额为80760.95元(含税)；8.中国铁塔广西分公司防城港2017防城港港口区金海湾一期江滨灯杆塔LTE_拉远新建铁塔项目（项目编号：17A20GXFG0100762，以下简称项目8），该项目于2017年10月30日验收合格，工程审定金额为62759.83元(含税)；9.中国铁塔广西分公司防城港2017防城港港口区仙人山灯杆塔LTE新建铁塔项目（项目编号：17A20GXFG0100763，以下简称9项目），该项目于2017年10月30日验收合格，工程审定金额为10814.61元(含税)；10.中国铁塔广西分公司防城港2017防城港港口区阳光海岸二期门口灯杆塔LTE_拉远新建铁塔项目（项目编号：17A20GXFG0100761，以下简称项目10），该项目于2017年10月30日验收合格，工程审定金额204226.5元(含税)；11.中国铁塔广西分公司防城港2017防城港港口区企沙苏屋LTE拉远新建铁塔项目（项目编号：17A10GXFG0100724，以下简称项目11），该项目于2017年7月30日验收合格，工程审定金额为41291.27元(含税)。其中项目1对应的是正昊公司与铁塔防城港分公司签订的《中国铁塔广西分公司防城港市2016年防城港港口区湿地公园灯塔新建铁塔项目市电引入施工项目采购合同（合同编号：CTC-GXFG-2017-000016）》，项目2、3对应的是正昊公司与铁塔防城港分公司签订的《中国铁塔广西分公司防城港2017年防城港市中心区良子酒店等2个新建铁塔项目市电引入施工服务采购合同（合同编号：CTC-GXFG-2017-000636）》，项目4、5对应的是正昊钦州分公司与铁塔防城港分公司签订的《中国铁塔广西分公司防城港2017年防城港港口区台湾城灯杆塔LTE_拉远等2个新建铁塔项目市电引入施工合同(合同编号：CTC-GXFG-2018-000042)》，项目6-10对应的是正昊钦州分公司与铁塔防城港分公司签订的《中国铁塔广西分公司防城港2017年防城港港口区北环路口LTE新建铁塔项目等5个市电引入施工合同(合同编号：CTC-GXFG-2017-000045)》。正昊公司、正昊钦州分公司、铁塔防城港分公司对谢久军实际施工了以上项目均无异议。以上项目工程审定金额合计1040967.47元（含税）。 再查明，正昊公司、正昊钦州分公司通过陈宗敏、朱宇博共向谢久军支付了工程款543671.53元，其中292161.96元已经在防城区人民法院（2019）桂0603民初578号案件中予以扣除，本案中，正昊公司、正昊钦州分公司实际支付的款项为251509.57元。 一审法院认为，一、关于谢久军与正昊钦州分公司签订的《内部承包协议效力》的问题。铁塔防城港分公司与正昊公司于2016年8月30日签订《施工框架合同》，将基站市电引入施工工程的施工、维护整治发包给正昊公司，正昊钦州分公司又将中国铁塔广西分公司防城港市2016年防城港港口区湿地公园灯塔新建铁塔等11个项目的工程整体转包给谢久军，而谢久军作为个人，并不具备承包建设工程施工的资质，其与正昊公司、正昊钦州分公司构成了非法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，谢久军与正昊钦州分公司签订的《内部承包协议效力》因违反法律强制性规定，为无效合同。 二、关于谢久军应得工程款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽谢久军与正昊钦州分公司签订的《内部承包协议》为无效合同，谢久军实际施工的工程项目已经竣工验收合格并已经投入使用，因此其请求正昊公司支付工程款予以支持。谢久军实际施工的涉案11个项目，审定金额共计1040967.47元（含税），谢久军与正昊公司、铁塔防城港分公司对该审定金额均无异议，予以确认。 （1）关于质量保修金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，本案中谢久军施工的涉案工程项目并未明确约定质量保修期，涉案工程项目最早的于2016年12月22日竣工验收合格，最晚的于2017年10月30日竣工验收合格，现均已满2年，因此对于铁塔防城港分公司称要求预留5%的工程款作为质量保修金，不予采信。 （2）关于税费的缴纳。根据正昊公司与铁塔防城港分公司签订的《施工框架合同》第6.2.5条和谢久军与正昊钦州分公司签订的《内部承包协议》第8.1条的约定，谢久军自行承担该项目的税金，按国家税收标准进行结算。根据上述约定，铁塔防城港分公司可在涉案工程款中暂扣税金114506.42元（涉案项目工程款1040967.47元×11%），实际应缴税费金额以税务部门的征缴为准。 （3）关于正昊钦州分公司收取的业务协作费用。根据谢久军与正昊钦州分公司签订的《内部承包协议》第8.1条的约定，正昊钦州分公司可收取的费用为41638.70元[涉案项目工程款1040967.47元×（3%+1%）]。 综上，正昊钦州分公司应支付谢久军的工程款为884822.35元（涉案工程审定金额1040967.47元-税费114506.42元-业务协作费用41638.70元），正昊公司、正昊钦州分公司已经向谢久军支付了251509.57元，剩余未付金额为633312.78元。另正昊公司、正昊钦州分公司抗辩称其已经向谢久军支付了543671.53元，在防城区人民法院（2019）桂0603民初578号案件中的292161.96元在本案中不应该扣除，但一审法院认为，正昊公司、正昊钦州分公司并未提交证据证明防城区人民法院（2019）桂0603民初578号案件的292161.96元是其另外支付，不包括在543671.53元之内，因此对正昊公司、正昊钦州分公司的该抗辩不予采信。正昊钦州分公司是正昊公司的分公司，不具有法人资格，正昊公司作为总公司，同时也是《施工框架合同》的当事人，应承担对谢久军承担支付工程款的责任。现谢久军诉请正昊公司、正昊钦州分公司支付工程款的诉讼请求，部分予以支持。 三、关于谢久军要求正昊公司、正昊钦州分公司支付工程款利息的问题。正昊公司与铁塔防城港分公司签订的《施工框架合同》约定，正昊公司提交相应金额的符合国家规定的发票、开工报告、验收证书、付款通知书等材料后，铁塔防城港分公司按约定支付工程款；谢久军与正昊钦州分公司签订的《内部协议约定》，双方结算工程款时，谢久军应提供该项目50%的材料票、40%的劳务票。谢久军作为涉案工程的实际施工人，其并未举证证明了已经按约定提供了相应票据。正昊公司、正昊钦州分公司在未收到相应票据前，可按约拒付工程款。因此对谢久军请求支付工程款利息，不予支持。 四、关于谢久军要求正昊公司、正昊钦州分公司承担诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险担保费等）的问题。关于诉讼费，应该谢久军、正昊公司的胜诉比例承担。谢久军并未举证证明保全费、保全保险担保费等实际已经产生，不予支持。 五、关于谢久军要求铁塔防城港分公司承担连带付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案中谢久军作为实际施工人，其可起诉要求发包人即铁塔防城港分公司、工程转包人即正昊公司、正昊钦州分公司支付工程款项。因此对铁塔防城港分公司称其主体不适合的抗辩不予采信。同时，铁塔防城港分公司并未举证证明其已经向承包方正昊公司、正昊钦州分公司或实际施工人谢久军支付了涉案工程尚欠款项，因此铁塔防城港分公司应对正昊公司、正昊钦州分公司尚欠谢久军的涉案工程款承担连带支付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、正昊公司、正昊钦州分公司支付谢久军工程款633312.78元；二、铁塔防城港分公司对正昊公司、正昊钦州分公司所负的上述第一项债务承担连带支付责任；三、驳回谢久军的其他诉讼请求。案件受理费11694元，由谢久军负担2313元，铁塔防城港分公司、正昊公司、正昊钦州分公司共同负担9381元。 本案二审期间，上诉人铁塔防城港分公司向本院提交如下证据：1、对账及付款通知单、工程项目报账申请单、发票、转账凭证，证明铁塔防城港分公司已就涉案北环路口项目、金海湾一期项目、仙人山项目、阳光海岸二期项目向正昊钦州分公司支付合同编号CTC-GXFG-2018-000045项下工程款282341.23元；2、对账及付款通知单、发票、转账凭证、工程项目报账申请单，证明上诉人已就涉案台湾城项目、悦海豪庭南项目向正昊钦州分公司支付合同编号CTC-GXFG-2018-000042项下工程款263534.17元。本院组织各方当事人进行了质证。被上诉人谢久军和正昊钦州分公司对铁塔防城港分公司二审提交的证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以采纳。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2018年2月11日，铁塔防城港分公司就涉案北环路口项目、金海湾一期项目、仙人山项目、阳光海岸二期项目向正昊钦州分公司支付工程款282341.23元。2018年2月11日，铁塔防城港分公司就涉案台湾城项目、悦海豪庭南项目向正昊钦州分公司支付工程款263534.17元。 本院认为，谢久军与正昊钦州分公司签订的《内部承包协议》因谢久军不具有建设工程施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定无效正确，本院予以确认。一审判决正昊公司、正昊钦州分公司共同支付谢久军工程款633312.78元后，各方对此均未提出上诉，本院予以维持。 铁塔防城港分公司上诉称其于2018年2月11日就涉案工程已向正昊钦州分公司分别支付282341.23元和263534.17元，其应仅在欠付正昊公司、正昊钦州分公司380585.65元范围内对谢久军承担责任，一审判决其对正昊公司、正昊钦州分公司的涉案债务承担连带支付责任错误。经查，涉案工程审定金额共计1040967.47元，暂扣各方均无异议的税金114506.42元（1040967.47元×11%）及铁塔防城港分公司已支付正昊钦州分公司的545875.4元（282341.23元+263534.17元）后，铁塔防城港分公司尚欠正昊公司、正昊钦州分公司工程款380585.65元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因铁塔防城港分公司仅欠正昊公司、正昊钦州分公司工程款380585.65元未支付，故铁塔防城港分公司应在欠付正昊公司、正昊钦州分公司工程款380585.65元范围内对谢久军承担责任。因铁塔防城港分公司二审提交新证据，导致一审判决铁塔防城港分公司对正昊公司、正昊钦州分公司的涉案债务承担连带支付责任错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人铁塔防城港分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1442号民事判决第一项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1442号民事判决第三项； 三、变更防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1442号民事判决第二项为：上诉人中国铁塔股份有限公司防城港市分公司在欠付被上诉人正昊能源设备防护安装工程有限公司、被上诉人正昊能源设备防护安装工程有限公司钦州分公司工程款380585.65元范围内对被上诉人谢久军承担责任； 四、驳回被上诉人谢久军的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费11694元，由被上诉人谢久军负担2313元、被上诉人正昊能源设备防护安装工程有限公司和被上诉人正昊能源设备防护安装工程有限公司钦州分公司共同负担9381元。二审案件受理费10133.13元（上诉人中国铁塔股份有限公司防城港市分公司已预交），由上诉人中国铁塔股份有限公司防城港市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔  静 审 判 员   禤汉奇 审 判 员 李启宁 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 刘德明 附本案判决所依据的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。