新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     (2019)兵民终43号   上诉人（原审原告）：新疆征诚房地产投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州奇台县奇台农场110社区1区4号。   法定代表人：朱富德，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李明亮，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六师奇台农场，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州四十里腰站。   负责人：戴春智，该农场政委。   委托诉讼代理人：唐龙，新疆航迪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张炜，奇台垦区四十里腰站法律服务所法律工作者。   上诉人新疆征诚房地产投资有限公司（以下简称征诚房产公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第六师奇台农场（以下简称奇台农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2018）兵06民初52号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人征诚房产公司的委托诉讼代理人李明亮、牛卫东，被上诉人奇台农场的委托诉讼代理人张炜、唐龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   征诚房产公司提出上诉,请求撤销第六师中级人民法院（2018）兵06民初52号民事判决，改判奇台农场支付代建款26 070 082.38元及利息2 350 824.71元；支付代售房屋费用174 500元、垫付费用1 070 347.31元及利息134 508.52元；承担诉讼费、保全费、财产保全责任保险费。事实和理由：1.一审判决认定事实与适用法律错误。《国务院关于投资体制改革的决定》(国发【2004】20号)规定:“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位”。2015年11月4日，征诚房产公司与奇台农场签订《代建奇台农场保障性住房建设项目(110社区中心花园住宅小区)—投资协议书》（以下简称代建协议书），对奇台农场保障性住房项目进行建设。奇台农场办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，并作为发包方与新疆宏泰建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》。征诚房产公司对拆迁户进行了安置补偿,组织施工单位施工建设。工程按期完工后，奇台农场组织五方验收合格，并取得了不动产权登记证书。征诚房产公司全额垫资对代建项目进行投资管理与实施建设完成代建义务，在申请支付代建款时奇台农场提出由征诚房产公司代为销售部分房屋，并以代为销售房屋款冲抵代建款,其余款项另行支付的付款方案。经征诚房产公司销售,共收回168套房屋销售款29 561 297.57元,未销售的116套房屋已交给奇台农场。2017年12月10日,奇台农场向征诚房产公司支付代建工程款1 735万元;同日,又以基础设施配套保证金扣回至农场财务1 247万元,代付征诚房产公司商混款1 703 275元,支付工程款658万元，代付征诚房产公司拆迁户刘登起补偿款16万元，一审判决认定“奇台农场既无承诺支付报酬,亦无实际支付对价”与事实不符。2.征诚房产公司虽投资建设保障性住房项目,但未交纳土地出让金，未取得国有土地使用权,不具备开发主体,不是实际的建房人,合同关系符合委托代建特征。3.2016年12月8日,经奇台农场指定，由征诚房产公司作为委托方，委托深圳科宇工程顾问有限公司对代建项目工程成本费用进行审核评估。该公司出具《第六师奇台农场2015年城镇保障性安居工程建设项目(110社区中心花园小区1#-12#号住宅楼)及奇台农场110社区“中心花园”小区室外配套工程成本概算审核报告》，确认工程项目总价62 374 655.70元,建筑面积31 487.41m3,单位造价1 981.16元。扣减征诚房产公司已收到的代售款2 956 129 757元、工程款6 583 275元及代付补偿款160 000元，奇台农场尚欠代建款26 070 082.38元，应予以支付。   奇台农场答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回征诚房产公司的上诉请求。事实和理由：1.双方签订的协议中明确约定，征诚房产公司投资建设的房屋属于保障性住房，没有约定奇台农场要支付建设工程款，2 980多万元欠付工程款的构成和计算缺乏依据。2.征诚房产公司销售房屋并自收自支房款，没有将销售款交给奇台农场。依据保障性住房政策，奇台农场对符合享受保障性住房政策的购房户给与补助，不存在“委托销售房屋”的事实。3.销售人员工资、空置房采暖费、征收安置费等，根据协议第三条第6款应由征诚房产公司承担。4.“垫付资金”与事实不符。协议第四条第1款约定，征诚房产公司作为项目代建单位，拥有投资决策权、享有投资收益、承担投资风险，不涉及垫付资金，其投入资金属开发投资，与奇台农场无关。5.支付代建款36 304 753.32元与事实不符。征诚房产公司自行销售房屋，款项也未汇入奇台农场的账户，其中的6 743 259元是奇台农场支付给168户享受保障性住房的职工购买房屋的补助款。   征诚房产公司向一审法院起诉，请求：1.判令奇台农场支付代建款26 070 082.38元；利息损失2 350 824.71元；2.判令奇台农场承担代售房屋费用174 500元、垫付费用1 070 347.31元；利息134 508.52元；3.诉讼费用及保全费用由奇台农场承担。事实和理由：2015年5月，征诚房产公司与奇台农场签订《代建协议书》，约定由征诚房产公司对“奇台农场保障性住房”项目进行投资建设，开发面积约23 856平方米，总投资40 320 000元，建设期限1年。合同签订后，征诚房产公司以奇台农场名义完成了项目用地、勘察设计、征收配套入网，支付拆迁户补偿费、安置费，完成了项目的拆迁。工程及配套工程分别于2016年10月19日和2017年9月21日竣工验收。2016年12月7日，由奇台农场指定，征诚房产公司作为建设方委托深圳科宇工程顾问有限公司出具《第六师奇台农场2015年城镇保障性安居工程建设项目（110社区中心花园小区1#-2#住宅楼）及奇台农场110社区“中心花园”小区室外配套工程成本概算审核报告》，确认项目总价为62 374 655.70元，总建筑面积31 483.88平方米，单位造价为1 981.16元/平方米。截至2018年6月15日，奇台农场已支付项目代建款36 304 573.32元，尚有26 070 082.38元及垫付费用1 073 347.31元未支付，经多次催要不予支付，故提起诉讼。   一审法院认定事实：2015年5月，奇台农场与征诚房产公司签订《代建协议书》，约定：征诚房产公司对奇台农场保障性住房项目进行投资建设，开发面积约23 856平方米，总投资额40 320 000元，建设期限1年；征诚房产公司拥有投资决策权，享有投资收益，承担投资风险，在建设期内完成保障性住房与配套建设，按照“分批开发，分批交纳”的原则，向奇台农场按招标单价或参考历年招标的10%乘以当年建筑面积的总和为依据，在办理规划、土地、建设手续之前足额缴纳保证金；奇台农场依据项目规划、安全生产情况将保证金分批返还；征诚房产公司按售房测绘面积交纳40元/平方米的市政建设配套费用，依据开发建设面积，可以从保证金中抵扣；征诚房产公司负责安置征收户，并负担所发生的费用，奇台农场予以协助；保障性住房销售单价由奇台农场保障性住房领导小组报请第六师相关部门核定,批复后方可销售；征诚房产公司负责保障性住房档案资料的收集整理；奇台农场根据竣工情况向第六师争取保障性住房政策，保障性住房政策只用于保障性住房建设，不得用于其他开发；奇台农场制定征收补偿方案，协调各部门之间的关系，协助完成各类审批文件；征诚房产公司按期、保质、保量完成修建性详细规划和专项规划的建设内容，服从管理，交纳工程造价金额5%的工程质量保证金，奇台农场按规定进行返还；项目竣工后，征诚房产公司将竣工相关资料交由奇台农场备案；所有住房仅可出售给户籍在奇台农场且符合国家保障性住房条件的居民，若违反协议视为违约，按项目投资总额1%赔偿违约金。   合同签订后，征诚房产公司完成了项目用地、勘察设计、征收配套入网、项目拆迁、支付被拆迁户补偿费用等约定。2016年12月7日，奇台农场指定,由征诚房产公司作为建设方委托深圳科宇工程顾问有限公司出具《第六师奇台农场2015年城镇保障性安居工程建设项目（110社区中心花园小区1#-2#住宅住宅楼）及奇台农场110社区“中心花园”小区室外配套工程成本概算审核报告》，确认项目总价为62 374 655.70元，总建筑面积31 483.88平方米，单位造价为1 981.16元/平方米。截至2018年6月15日，征诚房产公司销售项目房款36 304 573.32元。工程虽经“五方验收”，但未按照有关规定向县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，未取得《建设工程验收备案表》。   一审法院认为，委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代为建设房屋，向受托建设房屋的房地产企业支付相应价款，房地产企业完成建设任务交付房屋的合同法律关系。奇台农场与征诚房产公司签订的《代建协议书》虽表述为代建，但不存在代建合同关系。根据约定，征诚房产公司拥有项目代建的投资决策权和享有投资收益，并在承担投资风险的前提下做出承担多项建设费用的承诺，奇台农场则是申请、协助完成各类审批文件，并无委托代建合同中的支付价款、交付房屋的权利义务约定。征诚房产公司在开发、建设中向奇台农场缴纳保证金、市政建设配套费用、工程质量保证金，自筹建设资金和销售房屋，并没有交付房屋，奇台农场既无承诺支付报酬，亦无实际支付对价，双方履行合同的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四百零五条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”规定，及委托人和受托人所具有的主要行为特征。征诚房产公司自筹资金完成工程后，自行销售部分建房，已占有房款36 304 573.32元，符合承担投资风险约定。奇台农场完成了协助、监督及申报等义务，没有占有和处分房屋。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”。征诚房产公司主张与奇台农场存在代建合同法律关系，但提供的证据不能证明双方存在代建法律关系，即应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回新疆征诚房地产投资有限公司的诉讼请求。诉讼费用190 801元，保全费用5 000元，共计195 801元，由新疆征诚房地产投资有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。征诚房产公司提交：1.《奇台农场加快消化存量公共租赁住房的实施意见》，证明奇台农场要求代建单位销售库存房屋，双方之间是代建合同关系。2.《奇台农场党委常委会决议》，证明奇台农场为尽快销售房屋与中国农业银行奇台县兵团支行签订《代建房回购协议》。3.奇台农场与中国农业银行奇台县兵团支行签订的《代建房回购协议》第一条“回购范围为委托征诚房地产公司代建的中心花园小区合作项目”的内容再次明确了征诚房产公司是代建人。奇台农场提交：1.奇台农场与征诚房产公司2015年3月30日签订的《奇台农场110社区三十里大墩镇中心花园小区配套商业街及四连农家乐建设项目投资协议》，证明《代建保障性住房项目协议书》是该协议的附件。2.征诚房产公司与新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司签订的《房地产合作协议》，证明协议双方对保障性住房进行合作投资意向的事实。3.征诚房产公司向奇台农场递交的申请报告、测算报告和请示报告，证明双方签订的代建合同实为经营开发性质的合同。4.14份销售订购书，证明征诚房产公司是代建房屋的开发商和进行销售的事实。   对二审当事人争议的事实，本院认定如下：2015年3月，为了推进城镇化建设进程，奇台农场与征诚房产公司签订《奇台农场110社区三十里大墩镇中心花园小区配套商业街及四连农家乐建设项目投资协议》。该协议第三条第（2）项约定：作为两个项目的附属条件，奇台农场同意征诚房产公司建设110社区“中心花园小区”的保障性住房建设（代建协议另行签订）。据此，双方又签订《代建保障性住房协议书》。后因土地性质属基本农田，商业街及农家乐建设项目未能实施，协议也未能履行。同年9月21日，奇台农场基于取得保障性住房建设每套住房4万元政策性补贴的原因，与征诚房产公司共同作为发包人与新疆宏泰建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由该公司建设保障性住房项目，工程固定造价为40 327 841.78元。新疆宏泰建工集团有限公司共建284套住房，征诚房产公司支付劳务费、材料费及工程款4 000余万元。房屋建成后，征诚房产公司销售房屋168套，收取售房款29 561 297.57元，奇台农场将该部分已销售的每套房屋4万元保障性住房补贴分别汇入购房者和征诚房产公司账户，剩余未销售的116套房屋钥匙至今仍由征诚房产公司持有。2017年8月7日，奇台农场为了回购库存房屋，减轻辖区内开发企业的经济压力，与中国农业银行奇台县兵团支行签订《代建房回购协议》，征诚房产公司未销售的116套房屋也在计划回购范围。据此，奇台农场向征诚房产公司支付1 735万元回购款，后因回购协议未实际履行，征诚房产公司向奇台农场退款1 274万元。   本院认为，奇台农场保障性住房建设项目是征诚房产公司为履行《奇台农场110社区三十里大墩镇中心花园小区配套商业街及四连农家乐建设项目投资协议》的附属条件，同意投资建设的项目，其与奇台农场签订的《代建协议书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应属有效合同。商业街及农家乐项目因建设用地涉及基本农田而未能实际履行后，奇台农场与征诚房产公司仍然履行了保障性住房投资建设协议。该协议名称中既有“代建”，也有“投资”的表述：“征诚房产公司对奇台农场保障性住房项目进行投资建设；总投资额40 320 000元；拥有项目代建的投资决策权，依法享有项目的投资收益，承担投资风险”。协议中的“代建”表述，是奇台农场为了获取保障性住房政策补贴款，以及明确特定的购房户及销售价格：“奇台农场依据国家当年保障性住房政策向第六师申请相关住房政策用于委托征诚房产公司代建保障性住房项目；奇台农场根据征诚房产公司当年住宅竣工情况向第六师争取保障性住房政策，保障性住房政策只能用于保障性住房建设；所有住房仅可出售给户籍在奇台农场符合国家保障性住房条件的居民”。征诚房产公司在与新疆宏泰建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》发包人处加盖了印章，对新疆宏泰建工集团有限公司所建284套住房，支付了劳务费、材料费及工程款4 000余万元，并向奇台农场户籍职工销售房屋168套，收取售房款29 561 297.57元。奇台农场也将该部分已销售的每套房屋4万元保障性住房补贴分别汇入购房者和征诚房产公司账户，剩余未销售的116套房屋钥匙由征诚房产公司持有。因此，《代建协议书》不因征诚房产公司主张合同性质为“委托代建”而改变协议明确约定的权利义务和双方按约定实际履行的事实。征诚房产公司未提供双方签订协议后，实际履行过程中奇台农场变更了协议约定和履行方式，即委托销售房屋或支付建设工程款的证据，其在二审中提供的《奇台农场加快消化存量公共租赁住房的实施意见》《奇台农场常委会记录复印件》,奇台农场与中国农业银行奇台县兵团支行签订的《代建房回购协议》均不能证明奇台农场具有向征诚房产公司支付房屋代建款的合同义务和意思表示。奇台农场向征诚房产公司支付1 735万元房屋回购款，后因回购协议未实际履行，征诚房产公司向奇台农场退款1 274万元的事实证实，奇台农场支付的是房屋回购款，并印证双方之间不存在委托代建法律关系。另外，征诚房产公司所称“奇台农场口头委托其销售房屋，及已交付剩余116套未销售的房屋”与二审查明事实不符。征诚房产公司提供的深圳科宇工程顾问有限公司2016年12月7日出具的《审核报告》载明，委托人是征诚房产公司。征诚房产公司称“受第六师发改委委托其对保障性住房工程造价审核”，但其提供的第六师发改委2017年1月7日《关于奇台农场110社区中心花园小区经济适用住房销售价格的批复》中没有委托征诚房产公司进行审核工程造价的内容，且奇台农场不认可该审核报告，故征诚房产公司主张奇台农场欠付代建款26 070 082.38元无合同依据和事实依据。因双方在协议中对其他款项没有约定，征诚房产公司提出的奇台农场应支付代售房屋费用174 500元、垫付费用1 070 347.31元的诉请不应得到支持。   综上所述，征诚房产公司上诉请求及理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费190 801元，由新疆征诚房地产投资有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  徐丽丽   审判员  罗婷婷   审判员  苟振强       二0二0年四月一日       书记员  罗燕莉   1