湖北省武汉市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）鄂01行赔终5号上诉人（原审原告）武汉市黄陂区巴河鹏程建材经营部，住所地武汉市黄陂区武湖农场沙口分场窑头村。经营者林小华。委托诉讼代理人吴友芳，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人张应波，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武汉市黄陂区人民政府，住所地武汉市黄陂区前川街黄陂大道158号。法定代表人曾晟，区长。委托诉讼代理人冯木，湖北天泓律师事务所律师。上诉人武汉市黄陂区巴河鹏程建材经营部（以下简称巴河鹏程经营部）诉被上诉人武汉市黄陂区人民政府（以下简称黄陂区政府）行政赔偿纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因双方同意调解，本案暂停审限。因调解未果，本案恢复审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2014年9月19日，巴河鹏程经营部取得《营业执照》设立，经营场所在武汉市黄陂区武湖农场沙口分场窑头村。巴河鹏程经营部在经营地建设了码头，并安装了设备，但未取得《港口经营许可证》和《港口岸线使用证》。2016年3月10日，湖北省治理长江干线非法码头工作联席会议制发了《关于关停并限期拆除长江干线湖北段非法码头的通告》。同年3月19日，武汉市人民政府办公厅制发了《武汉市沿江港口岸线资源环境综合整治工作方案》。同年3月23日，武汉市黄陂区交通运输局向巴河鹏程经营部下达了《违法行为通知书》和《责令改正通知书》，认为其未经批准，擅自建设港口设施，使用港口岸线，未依法取得港口经营许可证，从事港口经营，责令限期改正，停止违法经营行为，在规定期限内自行拆除违法设施，并要求在2016年3月30日前整改完毕。同日，黄陂区交通运输局还对巴河鹏程经营部负责人制作了《现场笔录》、《询问笔录》。同年3月23日，黄陂区水务局对巴河鹏程经营部下达了《责令改正通知书》，责令其自行拆除上述范围内的违法建筑物、构筑物，清除堆放的砂石料等物体，于2016年3月31日前改正。2016年4月25日，黄陂区治理长江（武湖段）岸线非法码头专项工作指挥部办公室制发《通知》，要求2016年4月28日前，各码头业主将拆下来的机械传输设备自行拖离岸线；在5月3日前，各码头业主将堆放在河道里的砂石尽快外运。2016年4月至5月，武汉市武湖街道办事处成立帮拆队，拆除了巴河鹏程经营部的码头设施。为此，2017年5月9日，巴河鹏程经营部向武汉市人民政府提起行政复议，请求确认黄陂区政府强制拆除其武湖农场沙口分场窑头村码头的机械设备、码头设施的行为违法，并赔偿损失1400万元。武汉市人民政府经复议审查后认为：1.巴河鹏程经营部虽然办理了工商和税务登记，但并未取得《港口经营许可证》和《港口岸线使用证》，依法不能使用港口岸线和从事港口经营，其建设并使用的码头及设施属于非法码头；2.根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，黄陂区政府不具备强制拆除非法码头及设施的法定职权，其强制拆除巴河鹏程经营部涉案非法码头设施的行为违反法定程序；3.巴河鹏程经营部未向复议机关提交遭受具体损失的证据，导致复议机关无法认定其损失。于2017年7月4日作出武政复决［2017］第165号《行政复议决定书》（以下简称165号《复议决定》）：确认黄陂区政府强制拆除巴河鹏程经营部涉案码头设施、机械设备的行为违法。复议决定生效后，2017年8月14日，巴河鹏程经营部向黄陂区政府申请1400万元的行政赔偿。并提交了：富华码头输送机零部件部分清单、仓库零部件储存备件清单、生产设备清单、场地货损清单、生活区、办公区物品清单。黄陂区政府根据巴河鹏程经营部提交的材料经审查后认为，巴河鹏程经营部涉案码头设施属于非法码头，其在码头上的建筑物、构筑物属于非法建筑物、构筑物。巴河鹏程经营部主张的赔偿，特别是港口设施的不动产及附着物不属于国家赔偿法规定的合法权益范围，对于巴河鹏程经营部所有的设备设施给予了相当长的时间自行搬离，拆除后留下的设备设施均由其自行转移处置，工作专班不存在没收、毁坏、丢弃巴河鹏程经营部设施设备的情况。且巴河鹏程经营部未提供财产遭受损失的证明材料，只提供了一份自制清单，不足以证明其损失情况。故于2017年10月23日根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，作出陂政赔决字［2017］1号《行政赔偿决定书》，决定对巴河鹏程经营部的赔偿申请不予赔偿。巴河鹏程经营部不服，向原审法院提起行政赔偿诉讼，请求：1.判决黄陂区政府赔偿巴河鹏程经营部损失1400万元；2.诉讼费由黄陂区政府负担。庭审后，巴河鹏程经营部申请对黄陂区政府强制拆除的设备、设施以及砂石进行价格评估。为减少诉累，原审法院准许。但评估机构认为巴河鹏程经营部申请评估标的资料不齐全、无法查勘现场，作退案处理。原审法院认为，生效的武汉市人民政府165号《复议决定》已经认定黄陂区政府强制拆除巴河鹏程经营部涉案码头的行为违法，根据国家赔偿法的相关规定，黄陂区政府应当按照过错责任大小赔偿巴河鹏程经营部合法财产遭受的损失，但因巴河鹏程经营部在一审法庭辩论终结前未向原审法院提供有效证据证实其损失大小，原审法院无法认定其损失，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的诉讼请求没有事实根据或者法律依据的，人民法院应当驳回原告的赔偿请求。巴河鹏程经营部要求赔偿的诉讼请求，缺乏事实根据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决驳回巴河鹏程经营部的诉讼请求。上诉人巴河鹏程经营部不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决适用法律错误，举证不能的责任应当由被上诉人承担。被上诉人违法实施强制拆除未对现场财产制作清单，也未给予上诉人足够的时间制作清单、搬迁现场设备，因被上诉人的违法拆除行为导致上诉人财产损失，被上诉人应当就损害情况承担举证责任。2.原审判决认为无法认定上诉人损失驳回上诉人诉请系适用法律不当，上诉人提交了码头现场拆除情况及财产清单证明了现场损失。3.参照最高院指导案例，上诉人依法应当得到赔偿。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人黄陂区政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人认为举证责任应由被上诉人承担无法律依据，其主张的权利并非合法权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院认为，武汉市人民政府作出的165号《复议决定》已确认黄陂区政府强制拆除巴河鹏程经营部未取得合法审批手续的涉案码头设施、设备的行为违法，该复议决定已生效。故黄陂区政府应对因违法拆除行为给巴河鹏程经营部合法权益造成的损害承担赔偿责任。本案中，巴河鹏程经营部码头上的设施、设备等不具有存在的合法性，但组成设施设备的材料本身，仍属于当事人的合法财产，应受法律保护。如果仅从巴河鹏程经营部原审提交证据的证明效力来看，不能证明其赔偿主张。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中黄陂区政府未依法妥善处置并保全证据，无法证明其在强制拆除过程中已尽慎重注意义务，以及采取了不减损巴河鹏程经营部财产的方式进行拆除，由此造成财产灭失、损坏的，黄陂区政府应当对强拆造成的损害赔偿承担举证责任。原审法院在审理巴河鹏程经营部主张的赔偿请求时，在巴河鹏程经营部已提交初步证据的情况下，以巴河鹏程经营部未对损害事项举证，驳回其赔偿的诉讼请求，认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院(2018)鄂0116行赔初2号行政赔偿判决；二、本案发回湖北省武汉市黄陂区人民法院重新审理。审判长 程 艳审判员 李 丽审判员 朱金梅二〇二〇年四月三十日书记员 涂圣洁