江西省景德镇市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)赣02刑终62号 原公诉机关江西省乐平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）闭德彬，男，1988年12月19日出生，壮族，高中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区崇左市天等县，居住地广西壮族自治区南宁市。2018年8月25日被抓获，并于8月26日至8月28日临时羁押于广西壮族自治区南宁市第一看守所。2018年8月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。 辩护人王胜峰，江西博煜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴肖楠，男，1992年10月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省安阳市滑县，居住地河南省郑州市郑东新区。2018年8月22日被抓获，并于当日临时看管于郑州市公安局龙子湖分局案件侦办大队。2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月21日被取保候审，2019年6月5日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。 辩护人易昆、**，湖北兴联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周娜，女，1993年3月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省郴州市汝城县，居住地湖南省郴州市汝城县。2018年8月23日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2019年6月5日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。 辩护人朱俭华，湖南人和（东莞）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李祥业，男，1992年12月7日出生，汉族，大学本科，无业，户籍所在地及居住地江西省乐平市。2018年4月20日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，同年6月5日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。 上诉人（原审被告人）王启凯，男，1994年2月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省新乡市辉县，居住地河南省新乡市辉县。2018年8月22日被抓获，8月23日临时羁押于河南省辉县市看守所。2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2019年6月5日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。 辩护人黄哲元，江西护三农律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘小光，男，1994年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省安阳市内黄县，居住地河南省濮阳市华龙区。2018年8月22日被抓获，并于当日临时看管于郑州市公安局龙子湖分局案件侦办大队。2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2019年6月5日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。 辩护人占少林，江西京天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李欣炎，曾用名“李某”，男，1999年9月19日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及居住地河南省新乡市辉县。2018年8月22日被抓获，8月23日临时羁押于河南省辉县市看守所。2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2019年6月5日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。 辩护人石子龙、许子瑜，江西济仁律师事务所律师。 原审被告人何险峰，男，1990年7月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省乐平市，居住地乐平市。2018年4月20日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2019年6月5日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。 原审被告人张俊杰，男，1999年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省新乡市辉县，居住地河南省辉县。2018年8月22日被抓获，8月23日临时羁押于河南省辉县市看守所。2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2019年6月5日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。 江西省乐平市人民法院审理江西省乐平市人民检察院指控原审被告人闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光、李欣炎、何险峰、张俊杰犯开设赌场罪一案，于2019年11月12日作出（2019）赣0281刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光、李欣炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年4月至案发，被告人闭德彬通过拉菲1赌博平台代理账号ＳＶＩＰ168、ＳＶＩＰ1688发展赌博会员参与赌博；通过拉菲2娱乐天地赌博平台代理账号ＳＶＩＰ168、ｄ92×××20发展赌博会员参与赌博；通过万达赌博平台代理账号ＭＶＰ168、ＭＶＰ1688发展赌博会员参与赌博；通过杏耀赌博平台代理账号ｆｙ1688发展赌博会员参与赌博；通过Ｂ6赌博平台代理账号ｎｉｈａｏ2018发展赌博会员参与赌博。被告人闭德彬通过代理拉菲1赌博平台、拉菲2娱乐天地赌博平台、万达赌博平台、杏耀赌博平台、Ｂ6赌博平台发展赌博会员并从中抽取平台返水获利，获利总额高达400余万元。 2016年4月至案发，被告人吴肖楠通过拉菲2娱乐天地赌博平台、华宇娱乐赌博平台、新朝赌博平台代理账号imo123发展赌博会员参与赌博；通过万达赌博平台代理账号imo123、goudahu发展赌博会员参与赌博；被告人吴肖楠通过代理拉菲2娱乐天地赌博平台、万达赌博平台、华宇娱乐赌博平台、新朝赌博平台发展赌博会员并从中抽取平台返水获利，获利总额高达350余万元。 2016年4月至案发，被告人周娜通过拉菲1赌博平台、拉菲2娱乐天地赌博平台、万达赌博平台、华宇娱乐赌博平台代理账号xiaoxi521发展赌博会员参与赌博；通过墨月城赌博平台代理账号xibao888发展赌博会员参与赌博，被告人周娜通过代理拉菲1赌博平台、拉菲2娱乐天地赌博平台、万达赌博平台、华宇娱乐赌博平台、墨月城赌博平台发展赌博会员并从中抽取平台返水获利；共获利40余万元。 2016年4月至案发，被告人李祥业通过拉菲1赌博平台代理账号发展赌博会员参与赌博，获取发展赌博会员在拉菲赌博平台充值后的返利以谋取利益，获利总额达60余万元。 2017年10月至案发，被告人王启凯通过Ｂ6赌博平台代理账号ａａ78×××89发展赌博会员参与赌博，并从中抽取平台范水获利；同时通过ＱＱ为网上各类赌博平台代理玩家做宣传广告，并从中收取报酬获利，共获利15万余元。 2018年5月至案发，被告人刘小光通过华宇娱乐赌博平台代理账号wudao555发展赌博会员参与赌博，并从中抽取平台返水获利2.4万余元。 2018年4月至案发，被告人李欣炎在王启凯工作室，通过QQ为网上至少五十个赌博平台的代理玩家做宣传广告，并从中收取报酬，获利2万余元。 2017年7月至案发，被告人何险峰通过拉菲1赌博平台代理账号xian666666发展赌博会员参与赌博，从中抽取平台返水获利1万余元。 2018年3月至案发，被告人张俊杰在王启凯工作室，通过QQ为网上各类赌博平台的代理玩家做宣传广告，并从中收取报酬，获利2万余元。 另查明：被告人闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光、李欣炎、何险峰、张俊杰在归案后，均能如实供述自己的罪行，并且均上交了犯罪所得。 原审法院认为，被告人闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、刘小光为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人王启凯为赌博网站担任代理并接受他人投注，且明知是赌博网站还为赌博网站做宣传工作，情节严重；被告人李欣炎明知是赌博网站还为赌博网站做宣传广告，情节严重；被告人何险峰为赌博网站担任代理并接受他人投注；被告人张俊杰明知是赌博网站还为赌博网站做宣传广告。被告人闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光、李欣炎、何险峰、张俊杰的行为均构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人闭德彬的辩护人提出闭德彬认罪认罚，主动配合公安机关退赃，无犯罪前科，建议从轻处罚的意见，本院予以采纳，对于请求判处缓刑的意见，因其非法获得数额巨大，犯罪情节严重，故对此辩护意见本院不予采纳。被告人吴肖楠及其辩护人的辩护意见，经审理认为：被告人吴肖楠在掌握代理账号，利用赌博平台进行刷流水的行为，虽然被告人吴肖楠辩护人辩称其触犯的是赌博罪而不是开设赌场罪，但是被告人吴肖楠通过“对打”的方式获取返水利润，其主观目的仍是为了经营网络赌场，且被告人吴肖楠正是通过其代理的身份刷亏损获利，而在实际操作过程也实施了“为赌博网站担任代理并接受投注”的行为，被告人吴肖楠辩护人辩称其触犯的是赌博罪而不是开设赌场罪，与事实不符，本院不予采纳。被告人周娜的辩护人提出在共同犯罪过程中系从犯，主动缴纳犯罪所得，请求判处缓刑。经查，被告人周娜积极实施犯罪活动，不宜认定为从犯，且其犯罪情节严重，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人李欣炎的辩护人提出李欣炎系从犯，且认罪态度较好，与本案事实证据相符，本院予以酌情考虑，但依法对其不适用缓刑。被告人何险峰的辩护人提出对被告人何险峰从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人张俊杰的辩护人提出张俊杰在共同犯罪中系从犯，当庭认罪，建议对其判处六个月并适用缓刑的辩护意见，对其合理部分予以采纳。被告人李祥业到案后能如实供述犯罪事实，对案件的侦破起到了帮助作用，可酌情对其从轻处罚。各被告人到案后均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚，各被告人均能如实上交犯罪所得，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（五）项、第（六）项、第二条第一款第（一）项、第（三）项、第三条、第四条之规定，判决认定：一、被告人闭德彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚人民币五万元；二、被告人吴肖楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人周娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。四、被告人李祥业犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人王启凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人刘小光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；七、被告人李欣炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；八、被告人何险峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；九、被告人张俊杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；十、扣押在案的被告人犯罪所得，其中被告人闭德彬人民币4588900元，被告人吴肖楠人民币3515697元，被告人周娜人民币400000元，被告人李祥业人民币170000元，被告人王启凯人民币150000元，被告人刘小光人民币24000元，被告人李欣炎人民币15000元，被告人张俊杰人民币15000元，被告人何险峰人民币12000元，由扣押机关上缴国库。继续追缴被告人李祥业犯罪所得人民币430000元，上缴国库。 上诉人闭德彬及其辩护人提出：1、公安机关扣押闭德彬人民币458.99万元，其中开设赌场违法所得401万余元，剩余的57.9万元系其2016年4月前中国建设银行卡中的存款，属于合法收入，并非开设赌场违反所得，而一审法院却将该57.9万元亦作为违反所得予以没收，上缴国库。2、闭德彬具有坦白情节、无犯罪前科、认罪认罚，一审法院量刑过重。综上，请求二审法院依法改判并对闭德彬适用缓刑。 上诉人吴肖楠及其辩护人提出：1、吴肖楠注册代理账号后没有发展下级代理和会员参与网站赌博，只是由其本人虚设下级会员，通过自己与自己对赌，利用赌博网站漏洞获利，一审法院认定吴肖楠担任赌博网站代理，发展赌博会员参与赌博并从中抽取赌博网站返水获利事实错误。2、一审法院认定吴肖楠开设赌场的主要证据有吴肖楠的供述以及电子证物勘验笔录、账号报表、银行卡明细，但电子证物远程勘验笔录、账号报表、银行卡明细只能证明吴肖楠从赌博网站获利，不能证明吴肖楠实际发展了下级会员，与吴肖楠关于通过代理账号发展赌博会员的供述不能相互印证。即使吴肖楠代理账号存在下级会员参与赌博，由于侦查机关未就吴肖楠发展下级会员的具体情况进行查实，不能排除吴肖楠的下级会员即为其自己，因此，一审法院认定吴肖楠开设赌场证据不足。3、吴肖楠虚设下级会员，通过自己与自己对赌，利用赌博网站漏洞获利的行为应构成赌博罪，一审法院适用法律错误。4、一审法院认定吴肖楠发展下级代理、对赌、刷单的行为均属于开设赌场的行为，违背了罪刑法定原则，进而认定350万余元全部为开设赌场的违法所得错误。综上，请求二审法院依法改判并对吴肖楠适用缓刑。 上诉人周娜及其辩护人提出：1、周娜在共同犯罪中作用较小，系闭德彬的下级代理，其获利均系闭德彬的利益再分配，应当认定为从犯；2、周娜获利没有达到40万余元，根据网络平台的运作规则，周娜还需要将这些收入按照比例返还给参赌人员；3、周娜系赌博的受害者，认罪态度好，主动上缴违法所得，无犯罪前科。综上，请求二审法院依法对周娜从轻处罚。 上诉人李祥业提出：1、其在共同犯罪中作用较小，系闭德彬的下级代理，仅发展了二十个左右的下线，造成社会危害不大，应当认定为从犯。2、其系赌博的受害者，且认罪认罚。3、其系公安机关电话传唤到案，且如实供述自己的罪刑，具有自首情节。综上，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。 上诉人王启凯及其辩护人提出：1、王启凯的代理账号以及下级账号均系其本人在投注，通过利用赌博网站规则漏洞刷单获利，并没有接受他人投注。2、王启凯投放的广告为网站名称和他人联系的QQ号码，不属于投放与网址、赔率等信息有关的广告，且其投放广告的行为不构成情节严重。3、王启凯系开设赌场罪的从犯，有坦白、系初犯情节，且积极上缴了所有的非法所得，依法应当从轻处罚。综上，请求二审法院对王启凯判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人刘小光及其辩护人提出：1、刘小光为赌博网站担任代理接受投注才三个月，下线人数不多，获利仅2.4万元，一审法院认定刘小光开设赌场情节严重没有法律依据；2、刘小光于2018年8月22日被当地派出所抓获，同年9月19日被取保候审，实际羁押天数为28天，一审法院刑期计算错误，应当纠正。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。 上诉人李欣炎及辩护人提出：1、李欣炎为赌博网站的代理玩家推广，而非为赌博网站推广，图片上仅有赌博网站名称和赌博玩家微信或QQ，且图片上赌博网站的真假、代理玩家的真假以及图片是否真实推广等情况均未查明，一审法院认定李欣炎投放广告的行为构成情节严重证据不足。2、一审法院认定李欣炎系从犯，情节严重，判处有期徒刑三年，但同案犯张俊杰与李欣炎情节、地位和作用相当，一审法院未认定张俊杰情节严重，仅判处有期徒刑一年，且李欣炎所判刑罚与主犯王启凯相同，主、从犯没有任何区别，导致量刑失当。综上，请求二审法院对李欣炎从轻处罚。 经二审审理查明，2016年4月开始，上诉人闭德彬为多家赌博网站做代理，通过发展会员参与网络赌博，从其下线的赌博投注中抽取赌博网站返水获利。闭德彬在拉菲1的代理账号为ｓｖｉｐ168、ｓｖｉｐ1688，拉菲2娱乐天地的代理账号为ｓｖｉｐ168、ｄ92×××20，万达和华宇娱乐的代理账号均为ｍｖｐ168、ｍｖｐ1688，杏耀的代理账号为ｆｙ1688，Ｂ6的代理账号为ｎｉｈａｏ2018，共获利400万余元。 2016年4月，上诉人吴肖楠成为闭德彬的下线。吴肖楠在拉菲2娱乐天地、万达赌博网站的代理账号为imo123、goudahua，在华宇娱乐赌博网站的代理账号为imo123，吴肖楠通过发展赌博会员参与网络赌博，从其下线的赌博投注中抽取赌博网站返水获利，共获利350万余元。 2016年4月，上诉人周娜成为闭德彬的下线。周娜在拉菲1、拉菲2娱乐天地、万达、华宇娱乐赌博网站的代理账号均为xiaoxi521。周娜通过发展赌博会员参与网络赌博，从其下线的赌博投注中抽取赌博网站返水获利，共获利40万余元。2018年5月，上诉人刘小光成为周娜的下线，并帮助闭德彬、周娜处理赌博网站事务。刘小光在华宇娱乐的代理账号为wudao555，刘小光通过发展赌博会员参与网络赌博，从其下线的赌博投注中抽取赌博网站返水获利，共获利2.4万余元。 2016年4月，上诉人李祥业成为闭德彬的下线。李祥业在拉菲1赌博网站的代理账号为ｌｉ12×××67、ｂｕｎｉａｏｒｅｎ01和ｂｕｎｉａｏｒｅｎ02，从其下线的赌博投注中抽取赌博网站返水获利，共获利60万余元。2016年11月，原审被告人何险峰成为李祥业的下线，后何险峰通过他人获取了拉菲1赌博网站的代理账号，账号为ｘｉａｎ666666，从其下线的赌博投注中抽取赌博网站返水获利，共获利1万余元。 2016年10月，上诉人王启凯成为闭德彬的下线，王启凯在Ｂ6赌博网站的代理账号为ａａ78×××89，通过发展赌博会员参与网络赌博，从其下线的赌博投注中抽取赌博网站返水获利。2017年9月，王启凯成立工作室，并招募上诉人李欣炎、原审被告人张俊杰等人为工作室成员，通过ＱＱ群和ＱＱ空间为赌博网站投放广告，从中获取报酬，并从李欣炎、张俊杰获利中抽取30%的提成，共获利15万余元。李欣炎为51个赌博网站投放广告，从中获利2万余元，实得1.5万元。张俊杰为各类赌博网站投放广告195条，从中获利2万余元，实得1.5万元。 上诉人闭德彬、吴肖楠、周娜、王启凯、刘小光、李欣炎、原审被告人何险峰、张俊杰在归案后主动退缴全部违法所得（闭德彬401.09万元、吴肖楠351.5697万元、周娜40万元、王启凯15万元、刘小光2.4万元、李欣炎1.5万元、张俊杰1.5万元、何险峰1.2万元），上诉人李祥业主动上缴违法所得17万元。 另查明，闭德彬配合公安机关扣押华宇娱乐、万达赌博网站赃款57.9万元。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、书证 1、破案情况说明、临时羁押证明、情况说明，证实2018年4月10日，乐平市公安局接景德镇市公安局网安支队线索通报：乐平市接渡镇湖滨村居民李祥业曾在境外赌博平台“拉菲娱乐”等平台担任代理获利，且一直在乐平市活动。因李祥业曾经在乐平市公安局有报警记录，2018年4月20日刑警大队民警以询问案情为由打电话通知其到乐平市公安局，当时李祥业到达乐平市公安局后，民警根据现有掌握的证据对李祥业进行讯问，李祥业供述其从事网络赌博一事，在李祥业租住地，民警同时抓获了同案人何险峰。经审讯，李祥业供述其上线代理是一名叫“项羽”的玩家，并从ＱＱ列表中找出了“项羽”ＱＱ号码56×××58。经四个月的网络侦查、布控后发现，“项羽”真实身份为闭德彬，并陆续确定了下线代理玩家的真实身份。2018年8月25日，乐平市公安局刑警大队联合南宁市公安局高新分局刑侦大队抓获闭德彬，闭德彬于8月26日至28日临时羁押于南宁市第一看守所；2018年8月22日郑州市公安局龙子湖分局案件侦办大队将吴肖楠、刘小光抓获，两人临时看管于分局办案区，8月24日移交至乐平市公安局刑警大队；2018年8月22日河南省辉县市公安局刑事侦查大队将王启凯、李欣炎、张俊杰抓获，8月23日临时羁押于辉县市看守所，8月24日移交至乐平市公安局。 2、户籍证明及前科证明，证实五名上诉人及二名原审被告人的身份信息，且均无前科。 3、证人李某的手机截图转账信息，证实李某给李祥业转了两笔钱款，一笔是6.9万元，一笔是12万元。 4、账号报表信息，证实闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光、何险峰账号代理及下线会员等明细情况。 5、银行交易明细，证实闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光、何险峰在赌博平台消费、提现，李欣炎、张俊杰投放广告获利的事实。 6、缴款凭证，证实除李祥业退缴部分犯罪所得外，其他原审被告人均已缴清犯罪所得，其中闭德彬退缴人民币4589900元，吴肖楠退缴人民币3515697元，周娜缴退缴人民币400000元，李祥业退缴人民币170000元，王启凯退缴人民币150000元，刘小光退缴人民币24000元，李欣炎退缴人民币15000元，张俊杰退缴人民币15000元，何险峰退缴人民币12000元。 二、勘验、搜查、辨认笔录 1、辨认笔录，证实证人袁某、毕某辨认出何险峰。 2、勘验、检查、扣押、查封笔录及照片，证实（1）2018年4月20日，公安机关对李祥业与何险峰合租的乐平市远东明珠小区4栋1单元1104室进行勘验、检查，并对李祥业涉案的一辆车牌为赣Ｈ×××××的白色路虎牌汽车、一只表盘有ＯＭＥＧＡＤＥＶＩＬＬＥ字样的欧米伽手表、一台组装电脑、ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机、八张银行卡和何险峰涉案的一台ＨＡＩＬＡＮＸ6一体电脑机、一部ＯＰＰＯＡ59Ｍ手机、三张银行卡予以扣押。 （2）2018年8月25日，公安机关对闭德彬位于南宁市住所进行搜查，并对闭德彬涉案的一台黑色电脑主机、一台橙色联想笔记本电脑、一台ＩＰＡＤ、一部ｉｐｈｏｎｅ6ｓ手机、两部ｉＰｈｏｎｅ6手机、一部ｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机、一部ｉＰｈｏｎｅ5ｓ手机、一部ｉＰｈｏｎｅ4手机、一部ｉＰｈｏｎｅＸ手机、一部华为ｍａｔｅＲＳ手机、一台海尔电脑一体机、八张银行卡、两张手机卡、两个华为无线数据终端、一个银行密码器、三个读卡器、两张16ＧＢ的ＳＤ卡、一张驾驶证、一张身份证、一辆白色车牌为桂Ａ×××××的奥迪Ａ4车予以扣押，同年9月5日对5790张面值100元人民币和40109张面值100元人民币予以扣押，同年10月10日，公安机关查封闭德彬位于南宁市良庆区房屋。 （3）2018年8月22日，公安机关对吴肖楠位于河南省郑州市龙子湖新区住所进行搜查，并对吴肖楠涉案的一台黑色电脑主机、四部ｉｐｈｏｎｅ手机、一部华为手机、一部ＯＰＰＯ手机、一部小米手机、一台ＩＰＡＤ、四台戴尔电脑、一对Ｃａｒｔｉｅｒ男足钻戒、一枚Ｃａｒｔｉｅｒ男士戒指、一枚Ｓｗａｒｏｖｓｋｉ女士钻戒、一条ＢＶＬＡＧＡＲＩ银色环形吊坠、一条金镶玉佛碎钻吊坠项链、一条Ｓｗａｒｏｖｓｋｉ女士项链、一条金镶鱼玉质吊坠、一个Ｃａｒｔｉｅｒ金色三环挂坠、一条Ｓｗａｒｏｖｓｋｉ手链、一条玉观音吊坠项链、一对Ｃａｒｔｉｅｒ男女情侣手表、一个六福珠宝金猴水晶摆件、四枚鸡年金银纪念币、15张银行卡、两张身份证、一张港澳通行证、一本陈某护照、二本结婚证、一份商品房购买合同、一本不动产权证、一套装修施工合同、15797元人民币、200元美金、690元港币、5630元比索、一辆白色车牌为粤Ｖ×××××丰田皇冠车予以扣押,同年9月21日，对35000张面值100元人民币予以扣押，同年10月23日，公安机关查封吴肖楠位于河南省郑州市正商铂钻2号楼三单元3201号房屋。 （4）2018年8月22日，公安机关对周娜位于湖南省汝城县三江花苑15栋1001室住所进行搜查，并对周娜涉案的15张银行卡、一辆白色车牌湘Ｌ×××××奔驰牌轿车、一部ｉＰｈｏｎｅＸ手机、一部ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机、一部ＩＰＡＤ、一部电脑主机、一部ＯＰＰＯ手机予以扣押，同年9月17日，对4000张面值100元人民币予以扣押。 （5）2018年8月22日，公安机关对刘小光位于河南省内黄县后河镇西王院村287号住所进行搜查，并对刘小光涉案的一部OPPO手机、五张银行卡、一台白色电脑主机进行扣押，同年9月18日，对240张面值100元人民币予以扣押。 （6）2018年8月22日，公安机关对位于河南省辉县进行搜查，对王启凯涉案八张银行卡、两部手机、两台电脑主机、两本纸张笔记本，郎某涉案一部手机、两台电脑主机、四张银行卡，张俊杰涉案一部手机、一台电脑主机、一张银行卡，张某涉案一部手机、一台电脑主机、一张居民身份证，李欣炎涉案一部手机、一台电脑主机、两张银行卡，王某涉案一部手机、一台电脑主机、三张银行卡、一张居民身份证予以扣押。同年9月19日，对王启凯1500张面值100元人民币、对李欣炎150张面值100元人民币、对郎某150张面值100元人民币、对张俊杰150张面值100元人民币、对张某150张面值100元人民币、对王某150张面值100元人民币予以扣押。 3、电子远程勘验工作记录及光盘，证实（1）公安机关登录李祥业在拉菲赌博平台的三个账号，分别为ｌｉ12×××67、ｂｕｎｉａｏｒｅｎ01和ｂｕｍｎｉａｏｒｅｎ02获取了李祥业在赌博平台的赌博、团队信息、消费、提现、银行卡等情况。（2）公安机关登录何险峰在拉菲赌博平台的ｘｉａｎ666666账号，获取了何险峰在赌博平台赌博、团队信息、消费、提现、银行卡等情况。（3）公安机关分别登录闭德彬在拉菲1账号ｓｖｉｐ168、ｓｖｉｐ1688，拉菲2账号ｄ92×××20，万达、华宇的账号ｍｖｐ168、ｍｖｐ1688，杏耀账号ｆｙ1688，Ｂ6账号ｎｉｈａｏ2018，获取了闭德彬在赌博平台赌博、团队信息、消费、提现、银行卡、充值等情况。（4）公安机关分别登录吴肖楠在拉菲2娱乐天地、万达、华宇的账号ｉｍｏ123、ｇｏｕｄａｈｕ，获取了吴肖楠在赌博平台赌博、团队信息、消费、提现、银行卡等情况。（5）公安机关分别登录周娜在拉菲1、拉菲2娱乐天地、万达、华宇的账号ｘｉａｏｘｉ521和墨月城ｘｉｂａｏ888，获取了周娜在赌博平台赌博、团队信息、消费、提现、银行卡等情况。（6）公安机关登录王启凯在Ｂ6账号ａａ78×××89，获取了王启凯在赌博平台赌博、团队信息、消费、提现、银行卡等情况。（7）公安机关登录刘小光在华宇赌博平台账号ｗｕｄａｏ555，获取了刘小光在赌博平台赌博、团队信息、消费、提现、银行卡等情况； 4、电子证物勘验检查笔录及移动硬盘，证实（1）公安机关对闭德彬的iPhone6手机、王启凯的iPhone8手机、刘小光的OPPO手机、李祥业的iphone6splus手机、李欣炎的iPhone8手机、何险峰的OPPOA59M手机进行勘查。（2）公安机关分别对王启凯、李欣炎、张俊杰使用的电脑硬盘资料进行检查、查封，确认张俊杰共发出195条赌博网站广告。 5、63张赌博网站广告图片，证实经上诉人李欣炎确认系其投放的赌博网站广告，涉及51个赌博网站。 6、4张赌博网站广告图片，证实经原审被告人张俊杰确认系其投放的赌博网站广告，涉及3个赌博网站。 三、证人证言 1、证人王某、郎某、张某的证言，证实三人均是被告人王启凯工作室成员，三人均在工作室做赌博网络推广的工作，在ＱＱ群加赌博平台代理，与这些代理谈合作，代理给三人发赌博平台的广告图，上面有赌博平台的联系方式、宣传语等信息，三人把广告图片发出去让别人看，推广一个星期视为一单，每单任务500元，王某、张俊杰、李欣炎、张某四人和王启凯三七分。 2、证人袁某的证言，证实其和何险峰是朋友，2017年2月何险峰介绍拉菲网络赌博平台给其，他在里面做代理并给了其一个账号，其在赌博平台玩了一个月左右，输了1000多元就删掉没有玩了。 3、证人毕某的证言，证实2017年2月，其和何险峰刚认识，何险峰就叫其到拉菲平台赌博，并给其注册了一个账号，其充值了1000元左右。 4、证人李某的证言，证实其系李祥业的父亲。2016年6、7月份，李祥业购买了一辆登记车牌为赣Ｈ×××××的白色路虎牌汽车，买车共花费42万元，其付了18.9万，分了两笔转，一笔是69000元，一笔是12万元，其他钱都是李祥业所出。其对于李祥业赌博一事并不清楚，其先替李祥业垫付非法所得。 5、证人陈某的证言，证实其知道吴肖楠使用网络平台赌博的事情，吴肖楠有时会自己赌博，别人找他开户他会提供验证码帮助别人开户，这种开户就等同于是他发展的下线，下线进行赌博吴肖楠就会收到平台上的返水。 四、上诉人及原审被告人的供述 1、上诉人闭德彬的供述，证实自2016年4月开始，其在拉菲1、拉菲2娱乐天地、万达、华宇娱乐、Ｂ6、杏耀娱乐等赌博平台担任代理，在拉菲1的代理账号为ｓｖｉｐ168、ｓｖｉｐ1688，拉菲2娱乐天地的代理账号为ｓｖｉｐ168、ｄｑ2020，万达的代理账号为ｍｖｐ168、ｍｖｐ1688，华宇的代理账号为ｍｖｐ168、ｍｖｐ1688，Ｂ6的代号为ｍｖｐ16888、ｎｉｈａｏ2018,杏耀的代理账号是ｆｙ1688。其主要是在拉菲平台担任代理，自2016年4月拉菲赌博平台成立，其就在该平台注册一个一级代理号，用ＱＱ进入很多代理群，在群里发广告，叫大家进平台赌博，注册账号挂在其代理号下，发展了1575个下线，但有很多是空号。其有两个微信号，17×××81的微信号是生活号，ｌａｆｆｅｙ198的微信号是用来和代理群聊天用的，其还注册了六个ＱＱ号，分别是：56×××58，昵称“李项羽”；307571413，昵称是“群主”；2018555550，昵称是“事务”；38701993，昵称是“蔡总”；99××××9，昵称是“ｌａｆｆｅｙ”；2754336632，昵称是“花泽羽”，这六个ＱＱ分别是用来和赌博平台的下线联系用的，支付宝账号17×××81。其通过赌博平台发展代理会员获利，下线在平台充值或提现、赌博输或赢，其都能从中抽水，下线所有会员所有投注的万分之五至万分之十系其获利，每天赌博平台大号都会进钱，有空其就将所有的钱转到小号，然后从小号提现至工商银行6212260200065907608（户主：蔡莉娟）的卡上，然后一部分转账到自己的银行卡和其他赌博平台玩。蔡莉娟的卡是其从网上购买的黑卡，里面的资金基本是其在赌博平台上的获利和赌博赢的钱，偶尔给别人代充。获利情况如下：拉菲1每天500-1000元，拉菲2娱乐天地每天3000-5000元，华宇每天3000-5000元，万达每天3000元左右，Ｂ6每天几十至100多元，杏耀基本没有收入，大概一起每天9500-14000元左右，再给一部分给下线代理。2016年至案发其在赌博平台做代理赚了288万元，赌博赢了130万元，共计420万左右。其所赚的钱分散在其工商银行6222024000075574687、农业银行6228480128407472678、农业银行6228480838838537176、支付宝17×××81、微信×××及各大赌博平台里，其通过赌博网站所赚取的钱款共计4010900元，配合公安机关从华宇、万达赌博平台提现579000元，全部都上缴了国库。 通过平台可以看到其下线的代理会员，有一个平台账号为ｉｍｏ123，ＱＱ号是66×××68，昵称是“鱼乐”，他在拉菲、华宇、万达下面都有代理号；还有一个代理账号ｘｉａｏｘｉ521，ＱＱ号是29××××7，昵称是“小曦”或“曦姐”，他也是在拉菲、华宇、万达平台下面做代理的，其还给了他一个ＱＱ84××××4，请他帮忙处理事情。 其在网上找了一个人帮其发宣传单，昵称是“成功传媒”，每周一个周期，一个周期500元，发送的广告是印有赌博平台和QQ联系方式的图片，要求每天在QQ空间发一条，发3个QQ群，还要发20个QQ好友，每周需要发150条左右。其还给了这个人B6平台的代理账号，具体是什么记不清了。 2、上诉人吴肖楠的供述，证实自2016年4月开始，其在拉菲2、万达、华宇、新朝等平台做代理。其主要使用苹果手机和华为手机浏览器登入平台，并使用苹果手机ＱＱ号66×××68，昵称“浑元帅”，华为手机ＱＱ号66×××86，昵称“鱼乐”，这两个ＱＱ号和其他玩家以及上下级联系。其在拉菲2、万达、华宇新朝平台的代理账号均为ｉｍｏ123，万达的小号账号为ｇｏｕｄａｈｕａ，其在这些赌博平台获利基本上是通过三种方式，一种是通过代理账号拉人进平台赌博，通过返现提成获利；另一种是刷赌博下注流水，通过两个平台对赌，输得平台给予亏损分红；还有一种就是刷赌博平台腾讯分分彩、韩国1.5分彩的漏洞赚钱。其在拉菲2、华宇、万达等平台的上线是外号叫“项羽”的人，其在赌博平台的代理账号都是“项羽”给其的。这些平台绑定的银行卡系其卡号为62×××81的招商银行卡，提现使用的是卡号为62×××62的建设银行卡，银行流水中摘要显示“银联代付”的均是赌博平台获利，共计3508206元。获利使用情况如下：2017年购买河南省郑州市正商铂钻小区2号楼3单元3201室，首付145万，装修20余万，购买一对卡地亚结婚戒指，花费6万多，一对卡地亚手表，7万多，还有一些项链及金银首饰十几万，加上平时日常开销与2017年在菲律宾赌场赌博输掉了100万。 3、上诉人周娜的供述，证实2016年开始，其在拉菲1、拉菲2、华宇、万达、墨月城担任代理。其通过ＱＱ认识“项羽”，“项羽”让其做他的代理并给其代理号，其在拉菲1、拉菲2、华宇、万达平台的代理号均为ｘｉａｏｘｉ521，墨月城的代理号是一个叫“悟空”的人给的，账号为ｘｉｂａｏ888。做代理主要工作就是拉会员，并宣传网站，获利分两方面，一是从平台流水的1%抽取利润，二是从团队亏损的20%抽取利润。其下线注册有1000多人，真正玩的只有20多人，其熟悉一个叫刘小光的。“项羽”还给过其ＱＱ号“84××××4”，让其帮忙处理平台的事，其就把ＱＱ号给了刘小光，让他做助理。这些赌博平台都绑定了两张卡，一张是中国邮政储蓄银行卡，卡号62×××17，一张是中国建设银行卡，卡号62×××62。银行流水中摘要显示“电子汇入”的流水多数是其在平台的获利，经勾选统计，共计417802元，这些钱用于日常消费，剩下都赌博输掉了。 4、上诉人李祥业的供述，证实2016年4月开始，其在拉菲赌博平台担任代理，代理账号：ｌｉ12×××67，昵称：不鸟人，用了一段时间没有用了。其上线“项羽”给了其另一个代理账号ｂｕｎｉａｏｒｅｎ01，其在该账号下开了个新的代理账号：ｂｕｎｉａｏｒｅｎ02。其在ＱＱ里面的赌博群叫人赌博，发展他人成为其下线会员，其共在拉菲平台发展了20多个直属下线。2016年11月其发展了何险峰作为其代理，他做了近半年的下线后就离开了，他之后还是在拉菲平台做代理。获利是每个下线会员赌博下注流水达到每10000元，拉菲平台给其提成70元，输钱的话有时其上线“项羽”会给提成10%。其用于提现的银行卡一张是中国工商银行卡，卡号：62×××50，银行流水注释栏显示“银联入账”的都是拉菲平台给其的返利，一般一天一次或一天两次，另一张是中国建设银行卡，卡号：62×××72，银行流水摘要／附言栏显示“代付”的都是拉菲平台给其的返利和奖励。至案发时，账号ｌｉ12×××67提成10万元，其他账号提成约60万元，其用这些钱买了一部42万的白色路虎车，该车其父亲李某出资18万，一块欧米伽手表，花费3、4万元，剩下的钱其用于日常消费、赌博。 5、上诉人王启凯的供述，证实2017年下半年，其在网上认识了ＱＱ号56×××58的人，昵称：华宇／菲达国际主管-项羽，2018年3、4月份，“项羽”叫其帮他发一个视频并答应给其报酬，其找到“项羽”要了一个Ｂ6网站的代理账号，账号是ａａ78×××89,在这些账号下设置了很多自己的账号，用于赌博平台刷亏损赚钱，一般以半个月为一个周期，大概一个周期2000-3000元，一个月大概能赚4000-6000元，平均每个月赚5000元左右。其还在其他平台做过平台返利，在其的记录本上，有比如“潘哥一号”、“潘哥二号”、“梦之城”、“开元”、“万和城”、“蓝冠”、“星游”，“金色年华”、“新宝ＧＧ”、“锦绣”、“华宇”、“金皇朝”、“赢咖”等平台。 2017年9、10月其在辉县市亿源龙城小区19号楼4单元502室开了间工作室，工作室共有五名员工，分别是郎某、王某、李欣炎、张俊杰、张某，除了郎某自己做自己赚，其他人给其30%的提成。主要工作是在网上ＱＱ群找一些代理，然后帮代理做平台宣传，通过ＱＱ群和ＱＱ空间里面发宣传单，宣传上就是赌博平台的广告，下面附上代理的ＱＱ号，500元一单，先付钱再做单。工作室先后共接了300至400个单子，每个单子500元-1000元，一般一个星期为周期，每条广告一个星期大概发送20条信息，其为46个赌博网站发送过广告，做广告这一块共获利6.5万元。其在各个赌博平台绑定的银行卡有以下几张：尾号3542／尾号7077／尾号2886／尾号7069／尾号4904／尾号2105／尾号7548／尾号6319／尾号1198（工商银行卡），建设银行卡尾号0880，中国邮政储蓄银行卡尾号3947。其接的宣传赌博网站的单子钱是汇到其微信×××和其丈母娘的卡。通过赌博平台做代理、刷量赚赌博平台返点、为赌博平台宣传做广告共获利15万元。 6、上诉人刘小光的供述，证实2017年其在网上赌博认识了“曦宝”（ＱＱ号29××××7），通过“曦宝”认识了“项羽”（ＱＱ号99××××9），2018年5月初，因为华宇平台要开业了，“项羽”就把ＱＱ84××××4给其，让其做助理，如果有人找项羽了解网络赌博或平台业务的事，帮他在ＱＱ上回复别人信息，帮别人开户，能处理的问题就帮忙处理，处理不了的就转给“曦宝”或“项羽”。做助理是没有工资的，但是“曦宝”给其开了一个代理账户ｗｕｄａｏ555，通过“项羽”给的ＱＱ号里的赌博群发展会员，其获利是平台的报注量返点。其在平台绑定的是一张中国邮政储蓄银行尾号6058的卡，用于提现。其在平台获利2.4万元，已全部上缴。 7、上诉人李欣炎的供述，证实2018年4月份开始，其通过朗文杰认识了王启凯，并和王启凯学习帮赌博网站发广告，工作室是在辉县市亿源龙城小区19号楼4单元502室。最开始王启凯给了其一个ＱＱ，上面有几个ＱＱ聊天群，群里赌博网站的代理会给其发布赌博网站的广告任务，其帮赌博网站在ＱＱ群里发广告，一个星期作为一个周期，一个周期500元。其获利绑定了一张中国工商银行卡，卡号：62×××00，户名是李欣炎。王启凯工作室里面还有王启凯、张某、张俊杰、王某、郎某。如果有不懂得地方王启凯会教他们，其、王某、张俊杰、张某四人和王启凯对宣传广告的获利三七分，四人七成，王启凯三成。其发赌博广告获利2万余元，其中王启凯抽走了5000元左右，其实得15000元左右。其为51个赌博网站发送过广告。 8、原审被告人何险峰的供述，2016年11月，李文桃告诉其有个赌博平台叫拉菲可以赚钱，其在李文桃下做下线玩了一个月，后被李祥业拉去在李祥业下做下线做到2017年5月。之后李文桃叫其在他下面玩并给其开了一个代理账号，其在拉菲平台有三个账号，其中代理账号是ｘｉａｎ666666，会员账号号ｆｅｎｇ666666、ｂａｏｔｏｕ01。其一般叫身边的朋友到拉菲平台玩，共发展了十八个会员，有毕某、袁某、袁福谱等人，代理账号下面的会员在拉菲平台赌博流水每一万元平台返给70元，李文桃还会私返其20-30元。其一般通过支付宝充钱，支付宝账号13×××81，提现绑定的卡是一张中国农业银行卡，卡号62×××72。其在赌博平台共获利一万多元。 9、原审被告人张俊杰的供述，证实2018年3月份开始，其在王启凯工作室发放赌博平台广告，和其在一起的还有王启凯、郎某、王某、李欣炎、张某。王启凯会教怎么推广赌博平台信息，每单王启凯抽取我们三成利润。其在ＱＱ群里接赌博平台代理给的任务，一个星期作为一个周期，每个周期每单会给500元报酬，其共帮多个赌博平台推广过广告。我的微信号和支付宝号都是17635377637，其有一张工商银行卡，卡号尾号是3847，户主是我本人。截至目前共盈利2万多元，王启凯抽走了三成约5000元左右，其自己剩下15000元。电脑里留存的只有其为3个赌博网站发送的广告，三天总共发了195条，其他的都被其删除了。 上述证据均经一、二审质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人闭德彬及其辩护人提出，公安机关扣押的579000元系闭德彬的合法收入，一审法院予以没收，上缴国库错误的意见。经查，该579000元系公安机关在华宇娱乐、万达赌博网站闭德彬代理账号内提现并扣押的钱款，虽没有证据证明属于闭德彬的违法所得，但属于赃款，依法应予没收，上缴国库。上诉人闭德彬及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴肖楠及其辩护人提出，吴肖楠注册代理账号后没有发展下级代理和会员参与网站赌博，只是由其本人虚设下级会员，通过自己与自己对赌，利用赌博网站漏洞获利，一审法院认定吴肖楠担任赌博网站代理，发展赌博会员参与赌博并从中抽取赌博网站返水获利事实错误。一审法院认定的电子证物勘验笔录、账号报表、银行卡明细等证据不能与被告人供述相互印证的意见。经查，根据吴肖楠的供述与证人陈某的证言，吴肖楠确有为他人开设账户的行为，且根据电子勘验笔录和视频，吴肖楠ｉｍｏ123账号在拉菲2、万达赌博网站团队人数达170、145人，在2018年8月22日吴肖楠被抓获后，仍有下线账户在线并向赌博网站投注，故吴肖楠辩称所有的账号均系其个人所有与查明的事实不符，一审法院认定事实正确，其行为符合担任赌博网站代理并接受他人投注，构成开设赌场罪。上诉人吴肖楠及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴肖楠及其辩护人提出，吴肖楠虚设下级会员，通过自己与自己对赌，利用赌博网站漏洞获利的行为应构成赌博罪，吴肖楠退缴的350万余元包括赌博的盈利，一审法院认定350万余元全部为开设赌场违法所得错误的意见。经查，吴肖楠在赌博网站的代理账号设有下级账号并接受他人投注，其行为构成开设赌场罪。吴肖楠辩称其利用代理账号虚设下级会员，自己与自己对赌，属于赌博行为，但其目的并非赢取赌博项目的奖金，而是利用代理身份获取赌博网站投注金额的返利和亏损返利，仍属于开设赌场行为，且吴肖楠对其辩解意见未提供证据予以证实，故应将吴肖楠在赌博网站的所有获利350万余元认定为其开设赌场的违法所得。上诉人吴肖楠及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人周娜及其辩护人提出，周娜在共同犯罪中作用较小，系闭德彬的下级代理，其获利均系闭德彬的利益再分配，应当认定为从犯的意见。经查，周娜虽为闭德彬的下级代理，但其在多个赌博网站有代理账号，并积极招募会员进入赌博网站赌博，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人周娜及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人周娜及其辩护人提出，周娜获利没有达到40万余元的意见。经查，根据周娜的供述，其在侦查阶段已对其银行流水进行核对，并对自己获利进行了勾选，共计417802元，且经周娜签字确认，应予认定。上诉人周娜及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李祥业提出，其在共同犯罪中作用较小，系闭德彬的下级代理，仅发展了二十个左右的下线，造成社会危害不大，应当认定为从犯的意见。经查，李祥业确系闭德彬的下级代理，但其积极招募会员进入赌博网站赌博，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人李祥业的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李祥业提出，其系公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的罪行，系自首的意见。经查，李祥业到案后虽如实供述，但系公安机关掌握其开设赌场线索后，以其他事由的名义传唤其到案，不属于自动投案，依法不构成自首。上诉人李祥业的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王启凯及其辩护人提出，王启凯的代理账号以及下级账号均系其本人在投注，通过利用赌博网站规则漏洞刷单获利，并没有接受他人投注的意见。经查，根据公安机关对王启凯在Ｂ6赌博网站使用的代理账号ａａ78×××89的电子勘验检查笔录、截图及视频显示，该代理账号下设有直属会员24人，团队会员1473人，在2018年8月22日王启凯被抓获后，仍有至少2人以上会员在赌博网站登录并投注，且王启凯对自己刷单的行为未提供证据予以证实，故上诉人王启凯及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王启凯及其辩护人提出，王启凯投放的广告为网站名称和他人联系的QQ号码，不属于投放与网址、赔率等信息有关的广告，且其投放广告的行为不构成情节严重的意见。经查，广告的作用是广而告知，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为。赌博本身是违法行为，行为人发布的广告图片虽未有网站网址、赔率等信息，但其中具有赌博网站名称、代理玩家QQ号码、日工资、分红等信息，系间接为赌博网站做宣传，且其为46个赌博网站发送广告，发送广告条数超过500条，同时李欣炎和张俊杰发送的赌博网站广告数量均应计入王启凯的数量当中，故王启凯的行为构成情节严重，上诉人王启凯及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘小光及其辩护人提出，刘小光为赌博网站担任代理接受投注才三个月，下线人数不多，获利仅2.4万元，一审法院认定刘小光开设赌场情节严重没有法律依据的意见；经查，刘小光虽担任代理时间不长，但其直属下线达359人，团队人数共计493人，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，赌博网站的会员帐号数可以认定为参赌人数，参赌人数累计达到120人以上即为情节严重，故刘小光的行为构成情节严重，上诉人刘小光及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘小光及其辩护人提出，一审法院刑期计算错误，应当纠正的意见。经查，刘小光于2018年8月22日被当地派出所抓获并羁押，8月25日被乐平市公安局刑事拘留，同年9月19日被取保候审，实际羁押时间为28天，一审法院未将8月22日至8月25日的羁押时间予以抵扣，且除刘小光外，对上诉人闭德彬、吴肖楠、王启凯、李欣炎、原审被告人张俊杰的羁押时间均认定有误，应予以纠正，上诉人刘小光及其辩护人的意见成立，予以采纳。 关于上诉人李欣炎及其辩护人提出，一审法院认定李欣炎开设赌场情节严重证据不足的意见。经查，李欣炎发布的广告图片虽未有网站网址、赔率等信息，但其中具有赌博网站名称、代理玩家QQ号码、日工资、分红等信息，系间接为赌博网站做宣传，且根据在案证据电脑存储记录、赌博网站广告图片并经李欣炎确认，其为51个赌博网站投放广告，其行为已构成情节严重，上诉人李欣炎及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李欣炎及其辩护人提出，作为主犯的王启凯被判处有期徒刑三年，而李欣炎作为从犯亦被判处有期徒刑三年，一审法院量刑过重的意见。经查，上诉人李欣炎在王启凯的工作室帮助王启凯投放赌博网站广告，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应予减轻处罚，一审法院对其判处有期徒刑三年量刑过重，应予以纠正。上诉人李欣炎及其辩护人的意见成立，予以采纳。 关于上诉人闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光及其辩护人提出请求二审法院依法改判并适用缓刑的意见。经查，以上六人开设赌场情节严重，应当判处三年以上有期徒刑，依法不适用缓刑，一审法院已充分考虑六人在本案中的作用、认罪认罚、坦白、主动退缴等法定或酌定的从轻情节，量刑适当。各上诉人及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人闭德彬、吴肖楠、周娜、李祥业、刘小光为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；上诉人王启凯为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，并为50个以上赌博网站投放广告，且累计500条以上，情节严重；上诉人李欣炎为51个赌博网站投放广告，情节严重；原审被告人张俊杰为多个赌博网站投放广告，原审被告人何险峰为赌博网站担任代理并接受投注，九人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人闭德彬系吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯的上线，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴肖楠、周娜、李祥业、王启凯、刘小光、何险峰积极实施开设赌场的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。应予处罚。李欣炎、张俊杰接受王启凯招募为赌博网站发放广告，系从犯，依法可予减轻处罚。九人归案后均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，并主动退缴违法所得，依法可予从轻处罚。上诉人李欣炎及其辩护人所提李欣炎系从犯，一审法院量刑过重，请求从轻处罚的意见成立，应予以支持。一审法院对上诉人闭德彬、吴肖楠、王启凯、李欣炎、刘小光、原审被告人张俊杰的羁押时间均认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（三）项、第（六）项、第二条第一款第（一）项、第（三）项、第三条第一款、第五款之规定，判决如下： 一、维持江西省乐平市人民法院（2019）赣0281刑初232号刑事判决的第三、四、八项，即被告人周娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人李祥业犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人何险峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元； 二、撤销江西省乐平市人民法院（2019）赣0281刑初232号刑事判决的第一、二、五、六、七、九、十项； 三、上诉人闭德彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月26日起至2023年8月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。） 四、上诉人吴肖楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2023年5月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。） 五、上诉人王启凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2022年5月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。） 六、上诉人刘小光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2022年5月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。） 七、上诉人李欣炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2020年11月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。） 八、上诉人张俊杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2020年5月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。） 九、追缴上诉人李祥业的违法所得人民币430000元； 十、扣押在案的上诉人及原审被告人退缴的违法所得，其中上诉人闭德彬人民币4010900元，上诉人吴肖楠人民币3515697元，上诉人周娜人民币400000元，上诉人李祥业人民币170000元、上诉人王启凯人民币150000元，上诉人刘小光人民币24000元，上诉人李欣炎人民币15000元，原审被告人张俊杰人民币15000元，原审被告人何险峰人民币12000元以及扣押在案的华宇娱乐、万达赌博网站赃款579000元，予以没收，上缴国库； 十一、查封、扣押的未随案移送的涉案财物：包括（1）闭德彬的一台黑色电脑主机、一台橙色联想笔记本电脑、一台ＩＰＡＤ、一部ｉｐｈｏｎｅ6ｓ手机、二部ｉＰｈｏｎｅ6手机、一部ｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机、一部ｉＰｈｏｎｅ5ｓ手机、一部ｉＰｈｏｎｅ4手机、一部ｉＰｈｏｎｅＸ手机、一部华为ｍａｔｅＲＳ手机、一台海尔电脑一体机、八张银行卡、二张手机卡、二个华为无线数据终端、一个银行密码器、三个读卡器、二张16ＧＢ的ＳＤ卡、一张驾驶证、一张身份证、一辆白色车牌为桂Ａ×××××的奥迪Ａ4车、南宁市良庆区房屋；（2）吴肖楠的一台黑色电脑主机、四部ｉｐｈｏｎｅ手机、一部华为手机、一部ＯＰＰＯ手机、一部小米手机、一台ＩＰＡＤ、四台戴尔电脑、十五张银行卡、一对Ｃａｒｔｉｅｒ男足钻戒、一枚Ｃａｒｔｉｅｒ男士戒指、一枚Ｓｗａｒｏｖｓｋｉ女士钻戒、一条ＢＶＬＡＧＡＲＩ银色环形吊坠、一条金镶玉佛碎钻吊坠项链、一条Ｓｗａｒｏｖｓｋｉ女士项链、一条金镶鱼玉质吊坠、一个Ｃａｒｔｉｅｒ金色三环挂坠、一条Ｓｗａｒｏｖｓｋｉ手链、一条玉观音吊坠项链、一对Ｃａｒｔｉｅｒ男女情侣手表、一个六福珠宝金猴水晶摆件、四枚鸡年金银纪念币、二张身份证、一张港澳通行证、一本陈某护照、二本结婚证、一份商品房购买合同、一本不动产权证、一套装修施工合同、15797元人民币、200元美金、690元港币、5630元比索、一辆白色车牌为粤Ｖ×××××丰田皇冠车、位于河南省郑州市正商铂钻2号楼三单元3201号房屋；（3）周娜的十五张银行卡、一部ｉＰｈｏｎｅＸ手机、一部ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机、一部ＩＰＡＤ、一部电脑主机、一部ＯＰＰＯ手机、一辆白色车牌湘Ｌ×××××奔驰牌轿车；（4）李祥业的一台组装电脑、一部ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机、八张银行卡；一辆车牌为赣Ｈ×××××的白色路虎牌汽车、一只表盘有ＯＭＥＧＡＤＥＶＩＬＬＥ字样的欧米伽手表；（5）刘小光的一部ＯＰＰＯ手机、五张银行卡、一台白色电脑主机；（6）王启凯的八张银行卡、二部手机、二台电脑主机、二本纸张笔记本；（7）李欣炎的一部手机、一台电脑主机、二张银行卡；（8）何险峰涉案的一台ＨＡＩＬＡＮＸ6一体电脑机、一部ＯＰＰＯＡ59Ｍ手机、三张银行卡；（9）张俊杰的一部手机、一台电脑主机、一张银行卡由查封、扣押机关乐平市公安局负责处理。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊炜 审判员  刘哲甫 审判员  周淑文 二〇二〇年四月三十日 法官助理罗慧青 书记员黄凌云 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条…… 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条…… 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： …… （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； …… 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； …… （三）参赌人数累计达到120人以上的； …… （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； 二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的； …… （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 …… 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。