贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终306号 上诉人（原审被告）：贵州茂鑫水泥有限责任公司，统一社会信用代码915226260630849347，住所地贵州省岑巩县水尾镇新场村。 法定代表人：章锦鸿，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗魁元，系公司员工。 委托诉讼代理人：张晓毓，浙江思大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）吴国华，男，1976年9月28日生，汉族，住贵州省石阡县。 被上诉人（原审原告）：贵州修能建筑工程有限公司，统一社会信用代码91520900MA6DLEBA4T，住所地贵州省贵安新区贵安数字经济产业园4号楼5层506号。 法定代表人：钱帮贵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴长方，系公司员工。 委托诉讼代理人：杜社会，贵州民光律师事务所律师。 原审被告：岑巩县信安商贸有限公司，统一社会信用代码91522626MA6GYX9T2A，住所地贵州省岑巩县新兴文明路水利局宿舍后面。 法定代表人：曾斌，系该公司执行董事。 上诉人贵州茂鑫水泥有限责任公司（以下简称茂鑫水泥公司）、吴国华因与被上诉人贵州修能建筑工程有限公司（以下简称修能建筑公司）、原审被告岑巩县信安商贸有限公司（以下简称信安商贸公司）产品责任纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月8日立案后，依法组成合议庭于同年3月24日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 茂鑫水泥公司的上诉请求：1.撤销原判并发回重审或者改判驳回修能建筑公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由修能建筑公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.2019年1月11日样品吴国华没有参加取样和送检，是修能建筑公司单方送检，检测水泥样品来源、真实性不明。2.原审未查明2019年1月23日，修能建筑公司与吴国华共同将2018年11月10日提供的水泥样本送检结果。二、原判论述部分存在矛盾且不符合常识和错误之处。1.2018年11月25日，修能建筑公司与茂鑫水泥公司反映的是于2018年11月10日购买的22吨水泥浇筑后不凝固，庭审也是围绕该22吨水泥进行举证、质证、辩论，原审法院却推定茂鑫水泥公司提供的所有水泥存在质量问题。2.原审认定修能建筑公司于2019年1月11日单方送样往贵州省建筑科学研究院出具的报告有效且认为该报告能证明茂鑫水泥公司的水泥有质量问题。一审忽视了三方共同取样、送检的事实。3.原审认为本案产品责任纠纷适用特殊侵权的有关法律规定，在本案明确是因为混凝土不凝固的情况下，严重倾斜地认为茂鑫水泥公司能够提供合格证等材料的情况仍会故意提供不合格水泥。 吴国华的上诉请求：1.撤销原判并发回重审或者改判驳回修能建筑公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由修能建筑公司负担。事实和理由：1.2019年1月11日是修能建筑公司单方送检，检测的水泥样品来源不明，吴国华未参加本次取样和送检。2.2019年1月22日，吴国华与修能建筑公司共同将茂鑫水泥公司2018年11月10日提供的批次为：HR83252的水泥封样，次日共同送往贵州省建材产品质量监督检验院检测，2019年2月26日，该检验院出具报告，结果：符合要求。3.吴国华提供的水泥不存在任何质量问题。4.吴长方、王金福是修能建筑公司的包工头，他们施工队施工不当，损失是他们自己造成。 修能建筑公司辩称，1.一审中吴国华当庭承认一起取样、送检；2.相关证据吴国华在一审中没有合理理由提供，作为二审证据不予认可；3.一审认定的事实正确，茂鑫水泥公司的上诉理由不能成立。 信安商贸公司未做二审答辩。 修能建筑公司向一审法院起诉请求：一、判决茂鑫水泥公司、信安商贸公司、吴国华赔偿因生产、销售产品质量不合格造成的能够确认的损失，包括购买产品的价款77220元、检验检测费2620元及交通费损失2000元，以上共计81840元（本次索赔不包含因水泥质量不合格导致工程返修、重建及工程班组误工导致的损失，这些损失待确定后另案再诉，修能建筑公司保留诉权）。二、本案案件诉讼费由茂鑫水泥公司、信安商贸公司、吴国华承担。 一审法院认定的事实：2018年7月12日，修能建筑公司对“石固皮蛋加工厂厂房及办公项目”开始进行平整场地。2018年7月12日至2018年11月10日修能建筑公司向经销商岑巩县信安商贸有限公司在石固的销售点吴国华处购买了茂鑫水泥公司生产的“红狮牌”水泥164吨，共计7次。每次均有水泥合格证（该证上标注有生产许可证、执行标准、水泥品种、出厂日期，出厂编号、生产单位、水泥使用须知并加盖茂鑫水泥公司质量检验专用章）及销售发票（该发票上标有提示：以本厂同编号水泥的检验报告为依据，并以厂方封存为仲裁检验样）。修能建筑公司向吴国华支付了价款77220元。案涉水泥的销售渠道为，由茂鑫水泥公司生产，销售给岑巩县信安商贸有限公司，再批发给吴国华，最后出售给修能建筑公司。期间，2018年9月26日发包人石固集团经济集团与承包人修能建筑公司签订了《工程施工合同协议书（临时框架协议）》，确定工程名称：石固皮蛋加工厂厂房及办公项目，工程地点：石固乡平坝村，开工日期2018年9月26日，竣工日期2019年3月26日，工期180天。 修能建筑公司收到水泥后，在厂房基础浇筑后继续施工。2018年11月10日，修能建筑公司购买的水泥品种系P·C32.5R，水泥编号HR83252。11月13日使用P·C32.5R浇筑的厂房，11月21日修能建筑公司向吴国华打电话反映混凝土7、8天了不牢固，吴国华讲P·C32.5R水泥要个把月才凝固。11月25日，茂鑫水泥公司接到经销商反映：2018年11月10日，该工地上浇筑一层楼面、过梁及柱子，在一个星期后强度不高，请求解决。11月26日、29日茂鑫水泥公司派人到“石固皮蛋厂厂房及办公室项目”工程现场处理该事，12月6日三方代表（销售方：郭宇庭、王振兴。化验室刘洪顺。代理商曾斌，施工方王金福、吴长方）共同见证取样，一个刘洪顺带回公司，另一个共同封检水泥进行封存，2018年12月7日，由刘洪顺与王金福、吴长方送到贵州省建筑产品质量监督检验院进行检验。 2018年12月18日石固集团经济集团社会发展投资责任有限公司工程部向修能建筑公司发出停工通知。 2019年1月9日贵州省建筑产品质量监督检验院对委托单位石阡县皮蛋加工厂对茂鑫水泥公司生产的P·C32.5R的检验项目三氧化硫、氧化镁、氧离子、安定性（沸煮法）、初凝时间、终凝时间、3天抗折强度、3天抗压强度、28天抗折强度、28天抗压强度进行检验，判断依据GB175-2007《通用硅酸盐水泥》，检验结论：该样品所检项目符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》P·C32.5R的技术要求。支付检测费880元。 2019年1月11日修能建筑公司与吴国华将样品共同送到贵州省建筑科学研究检测中心。2019年1月15日贵州省建筑科学研究检测中心对委托单位修能建筑公司对茂鑫水泥公司生产的P·C32.5R的检验参数：强度试验、凝结时间、安定性（沸煮法）、细度（筛析法）、胶砂流动、标准稠度用水量进行检测。评定标准GB175-2007，检测结论：该样品所检验初凝时间、终凝时间、安定性（沸煮法）、细度符合复合硅酸盐水泥32.5R的技术要求，强度不符合复合硅酸盐水泥32.5R的技术要求，该样品为不合格。 2019年2月9日贵州省建筑科学研究检测中心对委托单位修能建筑公司对茂鑫水泥公司生产的P·C32.5R的检验参数：强度试验、凝结时间、安定性（沸煮法）、细度（筛析法）、胶砂流动、标准稠度用水量进行检测。评定标准GB175-2007，检测结论：该样品所检验初凝时间、终凝时间、安定性（沸煮法）、细度符合复合硅酸盐水泥32.5R的技术要求，强度不符合复合硅酸盐水泥32.5R的技术要求，该样品为不合格。 2019年3月6日，修能建筑公司与茂鑫水泥公司协商未果后遂向本院提起如前诉清。审理中，修能建筑公司提出鉴定申请，修能建筑公司未能提供检材，故未继续进行联系鉴定事宜。因茂鑫水泥公司请求驳回修能建筑公司的请求，故未能调解。 另查明：中华人民共和国国家标准GB175-2007《通用硅酸盐水泥》，2007年11月9日发布，2008年6月1日实施。9.6.1规定交货时水泥的质量验收可抽取实物试样以其检验结果为依据。也可以生产者同编号水泥的检验报告为依据。采取何种方法验收由买卖双方商定，并在合同或协议中注明。卖方有告知买方验收方法的责任。当无书面合同或协议，或未在合同、协议中注明验收方法的。卖方应在发票上注明“以本厂同编号水泥的检验报告为验收依据”字样。9.6.2规定以抽取实物试样的检验结果为验收依据时，买卖双方应在发货前或交货地共同取样和封签。取样方法按GB12573进行，取样数量为20kg缩分为二等份。一份由卖方保存40d（day），一份由买方按本标准规定的项目和方法进行检验。在40d以内，买方检验认为产品质量不符合本标准要求，而卖方又有异议时，则双方应将卖方保存的另一份试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量鉴定检验机构进行仲裁检验。水泥安定性仲裁检验时，应在取样之日起10d以内完成。9.6.3规定以生产者同编号水泥的检验报告为验收依据时，在发货前或交货时买方在同编号水泥中取样。双方共同签封后由卖方保存90d，或认可卖方自行取样，签封并保存90d的同编号水泥的封存样。在90d内，买方对水泥质量有疑问的，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量鉴定检验机构进行仲裁检验。 一审法院认为，一、本案属于产品质量责任纠纷案件，修能建筑公司作为石阡“石固皮蛋厂加工厂厂房及办公项目”建设工程施工方，从2018年7月12日至11月10日分7批次从岑巩县商贸有限公司在石固镇委托代销点吴国华处购买了茂鑫水泥公司为生产方的“红狮牌”水泥164吨，并支付了价款77220元。在最后一批水泥，即11月10日购买批次水泥使用后发现不凝固现象，导致财产损失，购买方与销售方、生产方遂发生争议。各方主体在本案中主体地位是适格的。二、本案属于产品缺陷导致损害赔偿问题，应适用产品缺陷及特殊侵权的有关的法律规定。本案修能建筑公司主张涉案水泥存在不合理的危险（不符合国家规定之质量标准），因水泥产品存在缺陷导致的修能建筑公司财产受到损害并要求赔偿。本案水泥产品缺陷导致财产损害有两个方面：一方面是缺陷产品本身因不具有相应之功能所导致的损失；第二方面的损失是因涉案水泥质量问题导致涉案工程成为豆腐渣工程，需要重新拆除导致的窝工、返工、重作等各方面的工程施工及材料、人工耗费损失。本案第二方面的损失因在诉讼期间申请鉴定有关鉴定机构告知短期内无法确定和完成，故本案在明确保留追索权前提下，仅就第一方面损失提起索赔。那么，本案的实质问题就是缺陷产品本身损失索赔问题。对于缺陷产品本身损害赔偿问题，《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款明确规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”。第四十三条“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”根据以上规定，本案修能建筑公司购买了涉案水泥，存在缺陷，导致修能建筑公司购买水泥缺陷产品不能正常使用，等同于所支付的价款同值财产损失客观存在，且这一损失与涉案产品存在因果关系。故各责任主体应依照侵权责任法及产品质量法的相关规定予以赔偿。三、修能建筑公司在吴国华手中购买了水泥164吨，购买水泥款项为77220元，对此，吴国华在审理中予以认可，应予认定。修能建筑公司与销售方（代销方）吴国华共同向第三方申请进行质量检验（检验样本为2018年11月10日购买批次），证明质量不合格。因本案考虑到整个施工工程质量均存在问题的事实，前几批次的水泥已经实际投入使用不可能再进行鉴定，且购买时间接近，如果产品生产者、销售者不能举证其他6批次水泥没有质量问题，应认定修能建筑公司购买的全部水泥（7批次）全部为不合格水泥，各原审被告应对修能建筑公司按照购买水泥的款项的同等损失进行赔偿。四、本案的关键性问题：销售水泥是否质量合格？修能建筑公司提交的《水泥物理力学性能检测报告》，明确检验结论为“该样品为不合格品”。1、修能建筑公司提供的检验报告中包含有检验机构和检验人员具有相应的检验资质，具有公信力。2、修能建筑公司提供的检验报告系销售方吴国华与修能建筑公司共同约定选择检验机构，共同取样、共同送检，具有检验的双方合意，程序合法。3、茂鑫水泥公司据以抗辩理由不成立。首先，在期限问题上，茂鑫水泥公司认为修能建筑公司提供检验报告超过了检验有效期限不成立。该份检验报告检材收样时间为2019年1月11日，“胶砂成形”日期为2019年1月12日，检验出报告的日期为2019年2月9日。茂鑫水泥公司错误把检测试验日期和检测完成并出报告的日期理解错误。其次，根据茂鑫水泥公司生产出具的《贵州茂鑫水泥有限公司售后服务意见反馈函》第5条，明确规定“水泥仲裁检验在2019年2月10日前进行”，修能建筑公司的检验行为符合其指定的日期。再次，水泥的质量保证其是3个月，在保质期内进行检验符合法律的规定。最后，GB175—2007《通用硅酸盐水泥》中，对水泥质量检验做了明确规定，规定了封样等程序，但茂鑫水泥公司在销售过程中违规没有履行相应的告知程序，也没有按照该标准进行相应的取样、封存，茂鑫水泥公司自身提供的质量合格不具有法律效力。作为一种补救，修能建筑公司提供的检验报告是在销售方吴国华共同取样、共同送检的情况下的检验结果，应当予以认可。茂鑫水泥公司方水泥厂提供了一份检验报告，该检验报告结果为送检水泥质量合格。根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条：产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府市场监督管理部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。但茂鑫水泥公司提交的《检验报告》，因没有检验机构、检验人员的资质证明，应认定无效。五、本案中各方举证责任及各方的过错认定。本案修能建筑公司完成了损害存在及损害与缺陷产品有因果关系之后，同时举证证明该产品存有缺陷，已经完成了相关举证责任。但作为产品生产者、销售者（代销者）并未完成相关举证，应认定其存有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”，但本案生产者并未完成这一证明责任：1、茂鑫水泥公司举证来看，生产者单方存样自行检验应不具有公信力，无第三方参与，其自证合格的证据不应有效。2、同批量销售之后的质量情况反馈，生产者并未进行举证。也就是说，本案水泥生产者茂鑫水泥公司并未完成《产品质量法》第四十一条第（二）项，即“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”的证明标准。3、从销售者这一方举证及相关的产品质量义务举证来看，也存有明显过错。在审理中，水泥生产者茂鑫水泥公司、销售者信安商贸公司、吴国华当庭承认，涉案水泥是从生产者厂里用货车直接拉到用货单位场地（修能建筑公司的施工场地），中间并无任何环节。这一行为明显违反了《产品质量法》第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。本案中，销售者没有履行这一环节的强制性规定，也就是从程序上，并未完成其产品在销售终端环节不存在质量缺陷的可能性的证明责任。那么，根据产品质量缺陷的举证规则，产品生产和销售者未能完成证明责任，因承担举证不能的法律后果。综上，修能建筑公司的诉讼请求赔偿水泥款于法有据，应予支持。对修能建筑公司提出的检验检测费、交通损失因未提供证据，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条、第四十一条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由茂鑫水泥公司赔偿水泥款77220元给修能建筑公司。二、信安商贸公司、吴国华对上述款项承担连带责任。三、驳回修能建筑公司的诉讼请求。案件受理费923元，由修能建筑公司负担123元，茂鑫水泥公司负担800元。 二审中，吴国华出示了贵州省建材产品质量监督检验院9B00745号《检验报告》及取样照片三张，拟证明2019年1月22日，吴国华与吴长方共同取样，并送检材到贵州省建材产品质量监督检验院，检验结论为：该样品所检项目符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》P·C32.5R的技术要求。茂鑫水泥公司质证称，对证据三性均无异议。修能建筑公司质证称，一审中吴长方、吴国华均未把这份检验报告作为证据出示，即便该证据三性均有效，也不足否定修能建筑公司的证据。三张照片是吴国华单方行为，修能建筑公司不认可，没有连续性，也没有相关证据支撑。信安商贸公司质证称，送检前吴国华打过电话，后面知道时间是2019年1月22日。 对证据的分析及认定：关于三张照片，其中送检水泥的照片上清楚的载明时间为2019年1月22日，该组照片可以证实吴国华参与的是2019年1月22日取样及送检。该组证据能够达到吴国华的证明目的，依法予以采信。 另查明，2019年1月23日，贵州省建材产品质量监督检验院出具的《检验报告》，载明样品名为复合硅酸盐水泥所检项目符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》P·C32.5R的技术要求。二审查明的其余事实与一审认定事实一致。上述事实，有当事人陈述、相关书证及照片等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：茂鑫水泥公司出售的案涉水泥质量是否合格，修能建筑公司的一审诉讼请求是否能够成立。 经查，2018年11月21日，修能建筑公司在使用参有案涉水泥的混凝土浇筑厂房时未能按时凝固，认为水泥存在质量问题。后茂鑫水泥公司派人到工程现场处理。同年12月6日，茂鑫水泥公司、信安商贸公司及修能建筑公司三方共同见证取样，并送至贵州省建筑产品质量监督检验院进行检验。2019年1月9日，贵州省建筑产品质量监督检验院出具检验报告，检验结论为：该样品所检项目符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》P·C32.5R的技术要求。2019年1月11日，修能建筑公司将样品送至贵州省建筑科学研究检测中心。同年1月15日、2月9日贵州省建筑科学研究检测中心分别出具两份检测报告，检测结论均为：该样品所检验初凝时间、终凝时间、安定性（沸煮法）、细度符合复合硅酸盐水泥32.5R的技术要求，强度不符合复合硅酸盐水泥32.5R的技术要求，该样品为不合格。2019年1月22日，修能建筑公司吴长方与吴国华再次取样，并送至贵州省建筑产品质量监督检验院进行检验。2019年2月26日，贵州省建筑产品质量监督检验院出具检验报告，检验结论：该样品所检项目符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》P·C32.5R的技术要求。虽然贵州省建筑科学研究检测中心检测报告结论认为样品不合格，但该样品所检验初凝时间及终凝时间均符合硅酸盐水泥32.5R的技术要求。（前述三份报告均可以证明修能建筑公司在使用茂鑫水泥公司的水泥时长时间不凝固与产品质量无关。）同时，贵州省建筑科学研究检测中心出具的报告系修能建筑公司单方送检，茂鑫水泥公司及信安商贸公司均未参与，其取样及送检过程均存疑，不能直接作为证据使用。在前两次鉴定结论存在明显矛盾的情况下，一审法院直接采信贵州省建筑科学研究检测中心于1月15日、2月9日出具两份检测报告不当，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，修能建筑公司应当就自己的主张提供证据。在一审中修能建筑公司申请一审法院对用案涉水泥修建的房屋进行质量鉴定，但修能公司未能提供相关检材，而未进行鉴定。修能建筑公司应当承担举证不能的法律后果。本案没有充分证据证实茂鑫水泥公司生产的案涉水泥存在质量问题，修能建筑公司的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。 综上所述，茂鑫水泥公司、吴国华的上诉理由成立，予以支持；一审判决认定事实有误，导致适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初844号民事判决； 二、驳回贵州修能建筑工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费923元、二审案件受理费3462元，合计4385元，由贵州修能建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王永生 审判员  罗 静 审判员  倪庆飚 二〇二〇年四月三十日 法官助理罗依婷 书记员龚鉴