宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2019）宁0105民初3696号   原告：全昌德，男，1964年3月16日出生，汉族，住宁夏银川市。   委托诉讼代理人：孙凯，宁夏方和圆律师事务所律师。   被告：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市。   法定代表人：张旭军，该公司总经理。   被告：甘肃第九建设集团公司宁夏分公司，住所地宁夏银川市。   负责人：张来生，该公司经理。   被告：重庆吾林建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区周家坝海关支路4号。   法定代表人：王庆林，该公司总经理。   被告：谭祥彬，男，1973年6月21日出生，汉族，住重庆市万州区。   四被告共同委托诉讼代理人：李峰，宁夏北民太德律师事务所律师。   原告全昌德与被告甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建公司）、甘肃第九建设集团公司宁夏分公司（以下简称九建宁夏分公司）、重庆吾林建筑劳务有限公司（以下简称重庆吾林公司）、谭祥彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告全昌德及其委托诉讼代理人孙凯到庭，被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬的共同委托诉讼代理人李峰到庭。本案现已审理终结。   原告全昌德向本院提出诉讼请求：1.判令被告重庆吾林公司、谭祥彬向原告支付合同履约金90万元，劳务费91万元，误工损失185万元，并支付逾期付款利息347700元（利息自2017年11月1日计算至2019年7月1日，利息应计算至本金付清之日），本息合计4007700元；2.被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司对上述费用在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由各被告承担。事实与理由：2017年3月23日，原告与甘肃九建公司签订《建设工程施工合同》，被告将宁某冷链物流园劳务工程分包给原告，施工范围为施工图纸范围内所有土建施工内容，承包方式为包工、包辅料、包机械设备，合同综合单价500元每平方米，其中人工费280元每平方米，辅料及其他220元每平方米，此综合单价闭口包干不随市场价格波动而调整。合同履约金30元每平方米，共计90万元，甘肃九建公司项目负责人谭祥彬和原告在合同上签字，合同上加盖了甘肃九建润恒项目部印章。原告在2017年3月18日已向甘肃九建公司润恒项目部支付了合同履约金90万元。合同签订后，原告积极组织人员进场施工，因甘肃九建公司原因工程未正常施工，施工进度缓慢。经原告与甘肃九建公司协商，甘肃九建公司应补偿原告误工损失185万元，2017年8月，工程停工，包括原告在内的所有施工队撤出工地。甘肃九建公司要求所有施工队以重庆吾林公司名义与其结算，后经结算，甘肃九建公司应向原告支付劳务费108万元，并支付逾期付款利息。后经原告了解，九建宁夏分公司与重庆吾林公司签订了合同，约定九建宁夏分公司将涉案工程发包给重庆吾林公司，谭祥彬是挂靠重庆吾林公司的实际施工人。九建宁夏分公司在明知谭祥彬挂靠施工的情况下，仍然将工程发包给谭祥彬，甚至允许谭祥彬以甘肃九建公司项目部的名义与原告签订建设工程施工合同，其明显存在过错，且九建宁夏分公司至今也未向重庆吾林公司支付工程款，应当对原告主张的工程款及利息承担连带付款责任。谭祥彬是本案履约保证金的实际收取人，而且在本案中签订合同，进行结算，作出赔偿承诺，应该对原告主张的费用承担连带支付责任。   甘肃九建公司、九建宁夏分公司共同辩称，其与原告没有签订任何合同，不存在合同关系，被告谭祥彬并非被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的涉案工程的项目负责人，涉案工程项目部印章是谭祥彬私刻的与其无关。被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司未收取原告的履约保证金90万元，也没有给原告出具过损失补偿协议，原告的涉案劳务费仅为29万元，且通过支付现金17万元，以车辆抵顶劳务费50万元，超额支付原告的劳务费用，同时原告拉走涉案工地的钢筋200吨，计93万元。   被告重庆吾林公司辩称，谭祥彬不是被告重庆吾林公司涉案工地的项目经理，没有权利代表其和原告签署任何文件，凡是谭祥彬签署的文件与其无关。   被告谭祥彬辩称，项目章是其私刻的，和原告签订的合同与被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司没有关系，误工赔偿协议是虚假的，当时为了向甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司索要款项给原告出具了虚假的误工赔偿协议。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的证据，本院认定如下：   1.原告提交的《建设工程施工合同》1份，证明：2017年3月23日，被告谭祥彬以“甘肃第九建设集团公司宁某农副产品冷链物流产业园项目部”负责人的名义与原告签订了建设工程施工合同，加盖了项目部专用章。合同约定被告甘肃九建公司将宁某冷链物流产业园食品检验、网络交易、信息发布、配送服务、专项结算中心劳务工程分包给原告。承包方式为包工、包辅材、包机械设备，合同综合单价500元/平米。其中人工费280元/平米，辅材及其他220元/平米，工程的合同履约金30元/平米，共计90万元。被告甘肃九建公司对该证据的三性及证明目的均不认可，认为该合同的项目章是被告谭祥彬私刻的，与其无关。该合同的乙方为原告，原告是自然人，该合同是无效的。原告陈述谭祥彬是被告重庆吾林公司的人员，同时本合同又显示原告陈述谭祥彬是被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的人员，原告的陈述具有不确定性，不能认定谭祥彬的身份，且原告陈述李双峰是被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的项目经理，综上谭祥彬到底是否是被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的人员无法确定。被告重庆吾林公司对该证据的三性及证明目的均不认可，被告谭祥彬不是其涉案工地的项目经理，无权代表其签订合同，合同约定的单价是工程完工的价格，但目前工程处于烂尾的状态无法按照合同约定的单价计算劳务费用。被告谭祥彬对该证据的三性及证明目的均不认可，本合同的项目部印章是其私刻的，未得到被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的追认，仅仅是被告谭祥彬和原告签订的合同，该合同是无效的，约定的单价也是无效的，其他同被告重庆吾林公司的质证意见一致。本院审查认为，被告谭祥彬自认该合同中加盖的“甘肃第九建设集团公司宁某农副产品冷链物流产业园项目部专用章”系其私刻且被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司不予追认，原告提交的其他证据亦无法证明被告谭祥彬存在表见代理行为或者职务行为，被告谭祥彬签订的合同行为系代表其个人。本院对该证据的真实性予以认定，证明目的部分采信。   2.原告提交的农业银行业务转账回单1张、收条1张，证明：合同签订前，原告向甘肃九建润恒物流园项目负责人谭祥彬交付了合同履约金90万元，谭祥彬承诺在2017年12月30日前归还，但时至今日仍未归还。被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司对该证据的三性及证明目的不予认可，其未收到原告的90万元的转账，被告谭祥彬收取原告的款项与其无关。被告谭祥彬对该证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的不认可，其确实收到原告的90万元转账，但是通过抵顶车辆原告拉走工地钢筋200吨以及超付的工程款，已经全部予以退还。本院审查认为，被告谭祥彬认可收到涉案款项，对该证据的真实性予以采信。   3.原告提交的建设工程施工合同1份，证明：文世勇是宁某物流园精品果品G1、G2、香蕉库1号、2号楼劳务工程的承包人。甘肃九建公司与文世勇签订的合同和甘肃九建公司与原告签订的合同都同样加盖的是“甘肃第九建设集团公司宁某农副产品冷链物流产业园项目部”的印章，该印章对外普遍应用，能够代表甘肃九建公司。被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司对该证据的三性及证明目的均不认可，认为该合同的项目章是被告谭祥彬私刻的，与其无关。该合同的乙方为原告，原告是自然人，该合同是无效的。原告陈述谭祥彬是被告重庆吾林公司的人员，同时本合同又显示原告陈述谭祥彬是被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的人员，原告的陈述具有不确定性，不能认定谭祥彬的身份，且原告陈述李双峰是被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的项目经理，综上谭祥彬到底是否是被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的人员无法确定。被告重庆吾林公司对该证据的三性及证明目的均不认可，被告谭祥彬并非其涉案工地的项目经理，无权代表其签订合同，合同约定的单价是工程完工的价格，但目前工程处于烂尾的状态无法按照合同约定的单价计算劳务费用。被告谭祥彬对该证据的三性及证明目的均不认可，本合同的项目部印章是其私刻的，未得到被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司的追认，仅仅是被告谭祥彬和原告签订的合同，该合同是无效的，约定的单价也是无效的，其他同被告重庆吾林公司的质证意见一致。本院审查认为，该证据与本案没有关联性，不予采信。   4.原告提交的加盖西夏区劳动保障监察大队骑缝章的农民工花名册、工资表各1份，证明：原告是涉案工程的劳务承包人，甘肃九建公司在西夏区劳动保障监察大队通过向农民工支付工资形式向原告支付了17万元。名册和工资表上都有甘肃九建公司周宏签字。被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬对该证据的三性及证明目的均无异议，本院对该证据予以采信。   5.原告提交的加盖西夏区劳动保障监察大队骑缝章的劳动保障监察询问笔录4份、润恒物流园四标段完成工程量结算单1份、谭祥彬承诺书1份、宁某园承包建设协议1份。上述证据均为复印件，证明：四份询问笔录及承包建设协议、承诺书可以证实，涉案工程系被告九建宁夏分公司发包给被告重庆吾林公司施工，被告谭祥彬系挂靠重庆吾林公司的实际施工人，他又将涉案工程发包给原告施工。周宏系九建宁夏分公司的办公室主任。李双峰系甘肃九建公司项目部经理。周宏与李双峰都认可欠付农民工工资的事实。被告谭祥彬自认他是重庆吾林公司西北片区的项目经理，是重庆吾林公司在涉案工程项目的负责人。被告谭祥彬承认工程是从甘肃九建公司以包工包料的方式承包后与原告在内的班组长签订了劳务合同，其代表的是甘肃九建公司，但挂靠的是重庆吾林公司。包括原告在内的班组都是其本人找来的，而且截止到2017年4月7日，甘肃九建公司未向其支付过工程款。四标段工程量结算清单对本案原告已完工程进行了结算，确认应付工资108万元，该单据上有甘肃九建公司李双峰签字及重庆吾林公司谭祥彬签字并加盖重庆吾林公司项目部专用章。原告据此主张工程款有事实依据。被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬对周宏的询问笔录形式上是真实的内容不是真实的，笔录里并未提到原告承包的四标段的任何内容与本案没有关系，对李双峰的调查检查记录的真实性予以认可，但是与本案没有关系。对全昌德的询问笔录的三性及证明目的均不认可，为了索要劳务费用，全昌德在内容上进行了夸大的描述，其所陈述的工程量应当以权威部门的核定为准，对其应当支付的工程款，应综合现金支付、车辆抵顶及原告拉走工地的钢筋认定。对谭祥彬的调查笔录的三性及证明目的均不认可，理由同全昌德的质证意见一致。对四标段的工程完成量的三性及证明目的不予认可，截至2017年9月11日，根据权威部门的认定该工程量是不真实的，应支付劳务费用的数额是虚假的，同时李双峰的签字不是其本人的签字。对承诺书的真实性予以认可，但是该承诺书是在工程没有施工之前进行的承诺，工程施工后具体内容发生了巨大的变化，该承诺书是无效的。对承包建设协议的真实性予以认可，但是在建设协议的甲方即被告九建宁夏分公司的印章下是曹玉明的签字而非谭祥彬签字，说明谭祥彬根本不是被告九建宁夏分公司的工作人员或者委托授权人，在乙方被告重庆吾林公司处的印章下，是谭祥福的签字，说明谭祥彬不是被告重庆吾林公司的项目经理或者委托授权人。本院对该证据真实性予以认定。   6.原告提交的结算单2份，证明，工程停工后，原告及其他班组负责人找到重庆吾林公司谭祥彬及甘肃九建公司项目负责人李双峰要求进行结算，结算的“五个中心”工程与原告签订合同内容一致，甘肃九建公司认可应向原告支付108万元劳务费，但要求在结算单上由重庆吾林公司及谭祥彬签字盖章确认。甘肃九建公司采取同样方式也对三标段进行了结算，该标段应付劳务费为239万元。上述事实证明原告涉案工程的应付劳务费应是108万元，该金额是甘肃九建公司及重庆吾林公司均认可的，应当承担连带付款责任。甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬对该证据的三性及证明目的不认可，甲方李双峰签字，不是其本人签字，同时没有加盖被告重庆吾林公司的印章，对乙方的签字真实性予以认可，但是被告重庆吾林公司项目部印章不予认可，该印章是谭祥彬私刻的，没有得到被告重庆吾林公司的追认或者授权。本院审查认为，原告提交的关于银川润恒冷链物流园二期79#地项目四标段完成工程量的结算单中落款处李双峰的签字与其提交的西夏区劳动保障监察大队调查记录中李双峰签字系同一人，且被告谭祥彬认可其签字行为的真实性，故对该证据的真实性予以采信。   7.原告提交的误工损失赔偿协议1份，证明：合同签订后，原告积极组织人员进场施工，因甘肃九建公司未支付工程款，重庆吾林公司也未支付劳务费，而且一再要求原告停场待工，造成原告的误工损失。经与谭祥彬协商，同意赔偿原告误工损失185万元，该损失应由甘肃九建公司与重庆吾林公司共同赔偿。被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司对该证据的三性及证明目的不予认可，认为三被告未授权谭祥彬出具本协议。被告谭祥彬质证称该协议中的签字是真实的，但是内容是不真实的，内容中陈述原告没有施工，没有工程量。但是2017年9月25日被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司通过劳动监察大队给原告发放了17万的劳务费用，二者是相互矛盾的，同时2018年2月2日被告谭祥彬以抵顶车辆的方式，向原告抵顶四辆车，共计50万元，因此即使该协议存在误工损失，原告于2018年2月2日已经承诺了该损失得到了全面的补偿，综上该协议的合法性、关联性、证明目的不予认可。本院审查认为，该协议书中有被告谭祥彬签字按手印予以确认，且其认可签字的真实性，但未提交证据证明存在原告与被告谭祥彬达成变更该协议的事实，对该证据的真实性予以采信。   8.原告提交的《材料租赁合同》1份、塔吊检验报告3份，证明：原告租赁了3台塔吊，用于涉案工程食品检测中心、网络交易中心、信息发布中心工程施工，自2017年6月29日入场，计算租赁费。原告租赁了钢管、脚手架等周转料用于工程，但由于甘肃九建公司及重庆吾林公司的原因停工，给原告造成了实际的损失，应当向原告进行赔偿。被告甘肃九建公司、被告九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬对该证据的三性及证明目的均不认可，该周转材料租赁合同乙方处的项目印章是虚假的，签字人员不是被告重庆吾林公司的工作人员，与其无关。对检验报告的三性及证明目的不予认可，三份检验报告为复印件无法与原件核实，同时三份检验报告的使用单位均是被告甘肃九建公司与原告无关。本院审查认为，被告重庆吾林公司不认可该证据，本院无法核实其真实性，对该证据不予采信。   对被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬提交的证据，本院认定如下：   1.被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司提交的任命文件1份，证明：谭祥福为被告重庆吾林公司涉案工地的项目负责人，谭祥彬不是涉案工地的施工及管理人员。被告重庆吾林公司、谭祥彬对该证据无异议。原告对该证据的三性认可，对证明目的不予认可。从文件题目看，重庆吾林公司任命的是九建宁夏分公司的项目成员不合情理。项目负责人谭祥福与谭祥彬系亲兄弟关系，谭祥福代表重庆吾林公司与九建宁夏分公司签订了宁某园承包建设协议，被告的该证据能够证实该承包协议是真实可信的。虽然该协议是由谭祥福签字，但涉案项目工程实际是由谭祥彬管理组织施工的，谭祥彬实际上代表了重庆吾林公司。本院对该证据的三性予以认定。   2.被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬提交的承诺书1份，证明2018年2月2日，原告领取北汽汽车两辆，每辆18万元。中华汽车两辆，每辆7万元。合计抵顶农民工工资50万元。原告书面出具承诺，劳务费用已经全部付清。该证据系从劳动监察大队复印，原告曾经在其他案件当中出示过原件。原告对该证据的真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的不予认可。该承诺注明车辆过户才生效，但承诺中所涉车辆均未过户给原告，也未实际产生抵顶劳务费用的效果。所涉车辆原告不能使用也无法变现，不能视为已经向原告支付了劳务费用。本院审查认为，该证据即使为复印件，原告对其真实性认可，但原告未提交车辆过户的证据，该协议中明确载明“车辆过户生效”，故对原告的质证意见予以采信。   3.被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司提交的工程造价咨询报告书1份、工程造价人工费明细表，证明：2018年7月19日，由润恒置业公司、甘肃九建公司共同委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对涉案工程的形象进度，完成的工程量及工程造价进行评估。原告施工的四标段总工程价款为2299627.1元，完成的建设面积为26463.17平方米。原告所施工的四标段的劳务费用为294782.97元。被告重庆吾林公司、谭祥彬对该证据无异议。原告对该组证据三性及证明目的均不予认可，该组证据系润恒置业和甘肃九建公司委托中介机构对其双方之间合同约定的工程进行的评估，并不是针对原告与甘肃九建公司所签订的合同所涉工程进行的评估，因此该组证据与本案没有关联性，原告与甘肃九建公司针对涉案工程进行了工程量的结算，应当以双方专门的结算单确认的应付原告108万元劳务费为准。该组证据也能反映出原告所施工的五个中心工程在甘肃九建公司承建的工程范围内。本院审查认为，该证据系被告甘肃九建公司与案外人宁某农产品市场有限公司委托第三方出具的评估报告且原告不认可故对原告无约束力，本院对该证据的证明目的不予采信。   4.被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司、重庆吾林公司、谭祥彬提交的报警记录1份、照片2张、通话录音1段及文字整理稿，证明2018年9月20日，原告雇佣货车司机鲁晓峰到涉案工地拉走钢筋4捆（200吨），拉至贺兰县园艺路靶场。原告对该组证据三性及证明目的均不予认可。报警记录系复印件，无法判断真伪，在内容上也无法显示拉走的是涉案工地的钢筋，更不能看出是原告雇佣货车司机拉走的。2017年8月份，涉案工程停工的主要原因是被告甘肃九建公司不能按照合同提供钢筋等主材。2018年9月份发生拉钢筋事件不合情理。且该组证据无法证明钢筋的所有权属，如果是被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司提供的钢筋，应当有原告现场管理人员的收料记录，仅凭该组证据不能认定原告以拉走钢筋的形式获得了被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司工程款。本院审查认为，原告提交的报警记录与本院调取的接处警登记表一致，但原告不认可被告所述钢筋是原告拉走，亦不能达到抵顶劳务费的效果，故本院对该证据不予采信。   经审理查明，被告甘肃九建公司承建了银川润恒物流园工程，被告甘肃九建公司将上述工程交由其下属的甘肃第九建设集团公司宁夏分公司施工。   2016年11月3日，被告九建宁夏分公司（甲方）与被告重庆吾林公司（乙方）签订《宁某农副产品冷链物流产业园承包建设协议》，合同中将承包内容和范围、工程质量标准、合同价款、工程结算、工程款支付等进行了明确约定。合同落款甲方处由九建宁夏分公司盖章予以确认，甲方代表处有曹玉明签字确认。乙方处有重庆吾林公司合同专用章盖章予以确认，乙方代表处有谭祥福签字确认。   2016年11月11日，被告重庆吾林公司出具《关于宁夏银川润恒城二期项目甘肃第九建集团宁夏分公司项目的任命决定》（吾字第【2016】47号）任命谭祥福为项目负责人，岳齐波为技术负责人，谭松为安全负责人，任天力为质量负责人，谭千胜为材料负责人，谭千新为保管负责人。报送被告九建宁夏分公司，公司各项目部。   2016年11月13日，谭祥彬出具《承诺书》载明：“甘肃第九建设集团宁夏分公司：我承建宁某农副产品冷链产业园13万平方米，钢材、砖混现在已解决，在2017年2月20日前后正式开工，在2019年8月30日将13万平方米项目交于甲方使用，在施工期间我会解决人工工资、材料费，我与甘肃九建宁夏分公司签订为承包合同，对所有的合同条款已熟读，并接受所有合同内容，现向甘肃第九建设集团宁夏分公司承诺，我谭祥彬保证在润恒项目建设至竣工交付使用后，我的工人不上访、不闹事、不围攻甲方及九建公司，不发生有损九建公司形象的事件。工地上所有发生的事情只有与我谭祥彬一人承担，与九建公司没有任何法律责任及经济纠纷。”   2017年3月23日，甘肃第九建设集团（承包方）与原告全昌德（分包方）签订《建设工程施工合同》约定：“一、工程概况1.1工程名称：宁某冷链物流产业园，1.2工程地点，银川市西夏区兴洲北街，1.3建筑面积约26000平方米此建筑面积为暂定数据，实际面积以双方最终结算时依据施工图纸计算的数据为准。二、承包范围及工作内容本工程承包范围为以下内容：2.1施工图纸范围为以下内容：2.1施工图纸范围内包含的所有土建施工内容（具体楼号：食品检验、网络交易、信息发布、配送服务、专项结算中心，以及其它工程的配合）。2.2合同主要工作内容：钢筋工程、模板工程……三、合同价款及计价约定，3.1本工程采用包工、包辅材、包机械设备（含塔吊、井架、人货电梯等）、包工期、包质量、包分包区域的安全及文明施工的方式承包。3.2本合同综合单价500元每平方米，其中人工费280元每平方米，辅材及其他220元每平方米。综合单价已包含完成合同承包范围……四、工期，4.1暂定本工程2017年3月23日开工……五、质量及保修……六、安全生产……七、文明施工……八、人员要求及管理8.1分包方应安排项目负责人一名……8.2承包方现场负责人谭祥彬负责本合同的执行，8.3分包方现场负责人全昌德负责本合同的执行……”合同抬头承包方处盖有甘肃第九建设集团公司宁某农副产品冷链物流产业园项目部专用章。合同落款承包方处盖有甘肃第九建设集团公司宁某农副产品冷链物流产业园项目部专用章，并有谭祥彬签字确认，分包方处有全昌德签字确认。   2017年3月18日，原告全昌德通过黄德强6228480018739572875银行账户转入被告谭祥彬6228481208065768671银行账户90万元。同日，被告谭祥彬向原告全昌德出具《收条》一份，载明：“甘肃九建银川润恒城二期项目部谭祥彬今收到全昌德人民币900000元（大写：玖拾万元整）注：此款在2017年12月30日前归还。”收款人处有谭祥彬签字摁手印，未加盖甘肃九建项目部及公司印章。   2017年8月14日，李双峰在银川市××区出具的劳动保障监察调查检查记录落款处被调查检查人签名处签字确认。庭审中，被告九建宁夏分公司认可李双峰系其聘用的项目经理。   2017年9月8日，银川市西夏区劳动保障监察大队对于周宏的询问笔录中，周宏陈述称其系被告九建宁夏分公司办公室主任，西夏区兴洲北街润恒城现代冷链物流园项目建设单位为宁某农产品市场有限公司，施工单位为甘肃九建公司，分包单位为被告重庆吾林公司。庭审中被告九建宁夏分公司认可周宏系其单位职工。   2017年9月7日银川市西夏区劳动保障监察大队对于原告全昌德的询问笔录中，原告全昌德陈述称，其承包的是润恒城冷链物流园二期四标，施工单位是甘肃九建公司，原告全昌德从重庆吾林公司承包涉案工程。   2017年9月7日银川市西夏区劳动保障监察大队对于被告谭祥彬的询问笔录中，被告谭祥彬陈述称其系被告重庆吾林公司西北片区项目经理，在西夏区润恒城78#地块工程项目干活，是重庆吾林公司在该项目的负责人。该工程是被告重庆吾林公司从被告甘肃九建公司承包的工程。项目上共有九个班组，其与九个班组是劳务分包关系，并签订合同，甲方是其签字，未加盖甘肃九建公司印章。又陈述称这个工程是其从甘肃九建公司以包工包料的方式承包过来，其代表甘肃九建公司，但挂靠的重庆吾林公司。重庆吾林公司未与农民工签订劳动合同。   原告提交的《银川润恒冷链物流园二期79#地项目四标段完成工程量》载明：“四标段：食品检验检测中心：基础砼浇筑已完成，基础防腐涂刷完成。建筑面积2247.8平方米。网络交易中心：基础砼浇筑已完成。建筑面积2645.6平方米。信息发布中心：基础承台钢筋网片绑扎已完成，承台模板安装完成。建筑面积1125.4平方米。配送服务中心：基础承台垫层砼浇筑已完成，承台钢筋网片及模板安装完成。建筑面积1545.5平方米。专业结算中心：土方开挖，人工配合，基础完成工程量：4893.4平方米。基础垫层、钢筋网片绑扎、模板安装工程量2670.9平方米。应付工资1080000元，大写壹佰零捌万元整。”落款九建宁夏分公司处有李双峰签字确认未加盖被告九建宁夏分公司公章。落款重庆吾林公司处加盖被告重庆吾林建筑劳务有限公司润恒项目部专用章，并有谭祥彬签字确认。落款时间为2017年9月11日。   2017年10月31日，原告全昌德与被告谭祥彬达成《误工赔偿协议》，载明：“甘肃九建润恒项目部：工程名称，银川润恒城农副产品冷链物流园产业园项目第四标段（食品检测中心、信息发布中心、网络交易中心、专项结算中心、配送服务中心），共建筑面积2.6万平方米。因甲方原因造成我标段从2017年3月18日进场施工至2017年10月31日一直没有正常施工，原因有：降水，土方开挖，混凝土，钢筋等均未按计划进场施工。导致我方无法正常施工，延误我方8个月没有工程量。我方也多次与甲方提出：如因资金原因钢筋、混凝土不能正常进场施工，我方就退场，减少损失。但甲方也多次提出，在近段时间会正常施工，让我方耐心等等。我方进场时间是甲方口头通知的，我方应甲方要求进场。根据以上原因造成我方严重经济损失。如工人误工费、管理人员工资、钢筋租赁、塔吊租赁等。经甲乙双方协商一致同意，补偿塔机租赁费3台，每台每月租赁费25000元，6个月计450000元；误工费800000元，钢筋租赁费150000元，管理人员工资450000元。合计1850000元，大写：壹佰捌拾伍万元整。以上条款经甲乙双方签字具备同等法律效力。”甲方：润恒甘肃九建项目部负责人处有谭祥彬签字摁手印予以确认，未加盖甘肃九建公司及九建宁夏分公司印章。乙方处有全昌德签字确认。   2018年2月2日，全昌德出具《承诺》一份，载明：“我全昌德今收到甘肃九建银川润恒城二期抵顶的汽车两辆，北汽每辆壹拾捌万元，两辆中华每辆柒万元抵顶农民工工资。本人承诺，如有农民工到西夏区劳动监察大队上访，由我本人负责。注车过户生效。四标，全昌德。”，现上述车辆由原告占有，但因无法过户及手续不全，无法上路行驶。   另查明，2020年1月19日，被告甘肃第九建设集团公司变更名称为甘肃第九建设集团有限责任公司。   庭审中，原告自认，通过银川市西夏区劳动保障监察大队收到本案工程劳务费17万元。   本院认为，纵观本案事实，本案应为建设工程施工合同纠纷案件，原告全昌德就银川润恒现代农副产品冷链物流园二期四标段中食品检验、网络交易、信息发布、配送服务、专项结算中心施工的事实予以确认。被告甘肃九建公司承包银川润恒现代农副产品冷链物流施工工程后，由其分支机构九建宁夏分公司具体施工。被告九建宁夏分公司将工程承包给被告重庆吾林公司，被告谭祥彬挂靠即借用被告重庆吾林公司资质进行施工。被告谭祥彬将其中四标段食品检验、网络交易、信息发布、配送服务、专项结算中心分包给没有施工资质的个人原告进行施工。因原告为不具备建设工程施工资质的个人，其与被告谭祥彬签订的建设工程施工合同无效，但原告已实际施工，且被告谭祥彬与被告九建宁夏分公司进行结算确定的工程款为1080000元。故被告谭祥彬应向原告支付工程款910000元（扣除已支付的170000元即1080000-170000=910000）。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告九建宁夏分公司将承建的建筑工程承包给被告重庆吾林公司属于违法分包。被告重庆吾林公司将工程肢解以后转包给他人施工或者允许被告谭祥彬挂靠在其名下进行施工均不符合法律规定。故对原告要求被告重庆吾林公司支付工程款910000元的诉请本院予以支持。被告甘肃九建公司、九建宁夏分公司提交的工程造价咨询报告书中四标段总工程价款为2299627.1元，且该工程款未向被告重庆吾林公司支付，故应在欠付工程款范围内承担付款责任。被告九建宁夏分公司系被告甘肃九建公司的分公司，其法律后果由被告甘肃九建公司承担。故对原告要求被告甘肃九建公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任的诉讼请求本院予以支持。关于履约金900000元，因该款由被告谭祥彬实际收取且《收条》约定的返还期限届满，故应由被告谭祥彬向原告支付。关于原告基于与被告谭祥彬签订的《误工赔偿协议》要求支付1850000元，因该协议系原告与被告谭祥彬签订的为有效协议，且该协议未经被告重庆吾林公司、甘肃九建公司、九建宁夏分公司确认且庭审中其表示不认可，故应由被告谭祥彬向原告支付。关于原告针对合同履约金900000元及误工损失1850000主张的逾期付款利息不予支持。被告应以未付工程款910000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自2017年11月1日至2019年8月19日，2019年8月20日至本判决生效之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告提出对工程量进行鉴定，因被告重庆吾林公司、谭祥彬与被告九建宁夏分公司已就涉案工程量进行结算，故对其鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：   一、被告谭祥彬、重庆吾林建筑劳务有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告全昌德工程款910000元及利息（利息以下欠工程款910000元为基数，自2017年11月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、被告甘肃第九建设集团有限责任公司、甘肃第九建设集团公司宁夏分公司对上述债务在欠付工程款范围内承担付款责任；   三、被告谭祥彬于本判决生效之日起二十日内支付原告全昌德合同履约金900000元，误工损失1850000元；   四、驳回原告全昌德其他诉讼请求。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费38862元，公告费300元，均由被告谭祥彬负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。   审判长 宫胜利   人民陪审员 张 伟   人民陪审员 李丽艳     二〇二〇年四月二十六日   书记员 颜 丽   附法律条文：   《中华人民共和国民法总则》   第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。   分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。   《中华人民共和国民法通则》   第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。   债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。   第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。