云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0802民初1227号原告:纪入萍,女,1975年8月30日出生,彝族,云南省普洱市思茅区人,住云南省普洱市思茅区（思茅铭庭酒店内）。委托诉讼代理人：周美云，云南聚哲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李航，云南聚哲律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告:张书铭,男,1989年1月18日出生,蒙古族,云南省澜沧县人,住云南省普洱市思茅区。原告纪入萍与被告张书铭承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用简易程序于2019年5月16日公开开庭进行了审理。因原告纪入萍申请鉴定，本案转为普通程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理，原告纪入萍委托诉讼代理人李航，被告张书铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告纪入萍向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告对普洱市铭庭酒店内的地面彩色透水混泥土施工项目进行返工、修缮,并达到中华人民共和国行业标准CJJ/T135-2009(透水水泥混泥土路面技术规程)要求；2.判令由被告承担鉴定费2000.00元；3.判令被告返还原告实际施工面积误差款9400.00元；4.判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由:2017年11月28日,原告因酒店经营需要,与被告协商酒店地面彩色透水混泥土施工事宜,双方达成并签订《混泥土施工合同》如下:由原告提供材料,被告负责加工、承揽,透水混泥土面层为4cm底层,3cm面层,颜色为信号灰(RAL7004),施工天数15天,施工面积为700平方米(以实际施工面积为准),单价为100.00元/平方米,合同总价为70000.00元(以实际施工面积为准)。合同签订后,原告按合同约定向被告支付了项目启动资金15000.00元,被告随即开始施工。被告完工后,双方对工程进行结算验收,原告在对工程实际勘测时发现被告施工与双方的约定不符并存在严重的质量问题,合同中双方约定透水混泥土面层为4cm底层,3cm面层,但被告为了节约成本并没有分两次进行施工,从而造成混泥土结构外观损坏严重,松散、脱落、开裂、积水等,而且原告实际测量的施工面积为768平方米,被告却坚持声称施工面积为862平方米,原告认为被告并没有按照合同施工,导致原告合同目的无法实现。故此,因双方对施工质量问题以及实际施工面积各执一词,争执不下,原告便拒绝向被告支付工程款,催促被告对施工项目进行修缮。被告不但不弥补损失,反而向人民法院起诉要求原告支付工程款,其行为严重侵害了原告的合法权益。事发后,原告委托普洱市泽普实验检测中心对此次彩色透水混泥土施工项目的外观、破损情况及厚度进行了检测,并出具《检测报告》一份,检测结果为此工程并没有达到中华人民共和国行业标准CJJ/T135-2009(透水水泥混泥土路面技术规程)要求。原告为维护其合法权益，向本院提起诉讼。被告张书铭辩称，1.合同中并没有约定要达到中华人民共和国行业标准CJJ/T135-2009(透水水泥混泥土路面技术规程)要求，原、被告是以私人对私人协商后签订的合同；2.鉴定是因为原告不支付被告工程款以后，起诉至法院，是原告单方面做的鉴定，对该鉴定费不认可；3.结算的面积是根据实际丈量的面积结算的，是原告的丈夫和被告一起丈量，双方确定后才计算得出的金额，根据合同约定，被告不应支付原告任何款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《返工彩色透水混泥土通知书》系原告单方制作，被告并未在通知书上签字确认，故对该通知书，本院不予采信；《检测报告》、《检测费发票》，因该检测行为系原告单方申请作出，在对检测标本进行取样时，被告并未在现场，故对上述《检测报告》和《检测费发票》，本院不予采信；《现场照片》无拍摄时间及具体地点，不能证明原告的证明目的，本院不予采信；（2018）云0802民初2201号《民事判决书》系生效裁判文书，故本院予以采信。被告提交的《混凝土施工合同》，原、被告双方均作为证据提交，该合同与本案具有关联性，真实、合法，故本院予以采信；《工程签证》，原告质证认可真实性、合法性，故本院予以采信；（2018）云0802民初2201号《民事判决书》、（2018）民终939号《民事判决书》系生效裁判文书，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月28日，原、被告签订一份《混凝土施工合同》，合同约定：原告将位于普洱市铭庭酒店的彩色透水混凝土面层工程发包给被告施工建设，工程总造价约为70000.00元，最终以实际施工面积作为结算依据；在工程施工结束后七日内，被告应书面通知原告，原告应即进行检查，如发现遗漏及施工问题，原告应立即以书面形式通知被告进行返工，被告在接到原告的整改或返工通知后及时予以施工，待全部完工后并经原告验收通过，做竣工验收（原告应在被告全部施工完成后七日内进行验收，否则以工程合格论）。2019年6月11日，原告向本院申请司法鉴定，要求对涉案混凝土项目工程的质量、施工面积及工程质量问题所需要的修复费进行司法鉴定。本院接收原告的鉴定申请后，依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行司法鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司接收本院委托的司法鉴定后，于2020年3月10日向本院发出一份《退案函》，主要内容为：因未收到原告预缴的鉴定费用，现申请终止受理该案件的鉴定委托。本院收到该《退案函》后，于2020年3月20日向原告发出一份《预交鉴定费通知单》，通知原告应于接到该通知之日起7日内预交鉴定费，逾期未交视为自愿放弃鉴定。原告收到该通知单后，未在7日内预交鉴定费。另查明，本院于2018年8月20日立案受理张书铭诉纪入萍承揽合同纠纷一案，张书铭在该案中要求纪入萍支付工程尾款及违约金。本院于2018年10月8日作出（2018）云0802民初2201号《民事判决书》，判决由原告支付被告工程款67600.00元、违约金6760.00元。原告不服该判决，向云南省普洱市中级人民法院提起上诉，云南省普洱市中级人民法院受理后，于2019年3月11日作出（2018）云08民终939号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，关于原告要求被告对普洱市铭庭酒店内的地面彩色透水混泥土施工项目进行返工、修缮,并达到中华人民共和国行业标准CJJ/T135-2009(透水水泥混泥土路面技术规程)要求的诉讼请求问题。原告在庭审时，向本院提交了一份由其单方委托普洱市泽普实验检测中心对铭庭酒店停车场地面彩色混凝土的外观、损坏情况及厚度进行检测的检测报告，但该检测机构在进行现场取样及勘验时，未通知被告到现场参加，且该检测机构未提交检测人员的司法鉴定资质和鉴定机构的司法鉴定资质，该检测报告程序不合法，故本院不予采信，由此，原告依据该检测报告主张涉案混泥土地面不符合合同约定，存在质量问题的主张，本院不予采信。因该检测报告程序不合法，不能作为定案的依据，由此产生的鉴定费，亦应由原告自己承担，原告要求被告承担鉴定费的请求无事实和法律依据，故本院不予支持。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证明规则，原告应提交证据材料证明涉案混凝土地面存在不符合合同约定的质量问题，而原告在本案审理过程中，亦向本院提交了司法鉴定申请，要求对涉案工程面积、质量等问题进行司法鉴定，本院按照法律规定接收了原告的申请，并委托了具有司法鉴定资质的第三方鉴定机构对上述专业问题进行司法鉴定，但原告未按照法律规定预交其应支付的鉴定费，导致本案司法鉴定申请被鉴定机构退回，由此导致的法律责任应由原告自己承担，故在原告不能举证证明涉案工程存在不符合合同约定的质量问题的情况下，原告的上述请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告返还实际施工面积误差款9400.00元的诉讼请求问题。因（2018）云0802民初2201号生效民事判决书已确认双方的工程量，而原告未提交有效的证据材料证明工程量存在误差，由此，原告的上诉请求无事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，本院确认驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告纪入萍的诉讼请求。案件受理费85.00元，财产保全申请费764.00元，由原告纪入萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长 刀 楠审判员 黄海雁审判员 段经权二〇二〇年四月九日法官助理后永芝书记员林根