吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3149号上诉人(原审被告)：尚昱辰，女，1994年5月29日生，汉族，住天津市津南区。委托代理人：孟健，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省慕悦传媒有限公司。住所：长春市南关区芳草街与金宇大路交汇中海凤凰熙岸一期15#105号。法定代表人：姜柏洋，总经理。委托诉讼代理人：沈晓琳，公司员工。上诉人尚昱辰因与被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司（以下简称慕悦传媒公司）合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。慕悦传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令解除慕悦传媒公司与尚昱辰于2017年12月17日签订的《演艺经纪合同》；2.判令尚昱辰立即向慕悦传媒公司支付违约金人民币200万元；3.尚昱辰终身不得从事合同约定的任何相关工作，包括微商、电商、社交电商等新媒体运营。尚昱辰不得发表任何损害甲方作为职业演艺经纪公司的声誉言论。4.本案诉讼费用由尚昱辰承担。事实及理由：2017年12月7日，慕悦传媒公司、尚昱辰双方签订《演艺经纪合同》一份，合同约定，尚昱辰作为慕悦传媒公司的签约艺人从事演艺经营活动，慕悦传媒公司作为尚昱辰的经纪公司代尚昱辰从事演艺工作签约等事宜。双方在合同中约定，如尚昱辰单方违约，慕悦传媒公司有权追究尚昱辰的违约责任，并约定了违约金的计算方式为按照尚昱辰最高粉丝量媒体平台计算粉丝数量。现尚昱辰不服从慕悦传媒公司的工作安排，拒不参加慕悦传媒公司会议，拒不到慕悦传媒公司指定位置完成慕悦传媒公司安排的工作内容，并在其开设的网络直播平台上发布不利于慕悦传媒公司的言论和行为，已经事实违约。截止慕悦传媒公司提起诉讼时止，尚昱辰在“快手”短视屏平台上的粉丝数量为28.7万，故按照约定其应向慕悦传媒公司赔偿违约金人民币200万元。随着网络媒介的日益发展，其影响力已明显超过其他纸质媒体、甚至是传统影视媒体。尚昱辰的行为严重侵害了慕悦传媒公司的合法权益，故依据双方约定的争议管辖条款，诉至法院，请求保护慕悦传媒公司的合法权益。尚昱辰在原审辩称：一、慕悦传媒公司关于解除合同的诉讼请求不明确，并无证据证明涉案的《演艺经纪合同》存在解除事由，且该合同并未实际履行。慕悦传媒公司并未明确主张合同于何时、基于何种因素被解除，也不能证明尚昱辰存在合同约定的违约事由。首先，除双方协议解除合同外，合同解除权系形成权，产生自解除之日起合同法律关系消灭的法律后果。因此慕悦传媒公司对于合同解除事由的存在应当承担举证证明责任，同时应当提出合理的请求权基础，为其解除合同的诉讼请求提供充分的事实及法律依据，慕悦传媒公司关于解除合同的诉讼请求不明，无充分的事实及法律依据作为支持，该项诉讼请求不能成立。其次，慕悦传媒公司未能提供证据证明尚昱辰确实存在合同法规定合同可以解除的规定情形。再次，涉案的《演艺经纪合同》并未实际履行，尚昱辰不存在演艺经纪方面的违约。双方签订合同后，在实际履行合同过程中，慕悦传媒公司从未安排尚昱辰参加任何演艺活动，也未对提高尚昱辰自有的各类网络媒体平台的关注度提供任何帮助，尚昱辰的工作内容实际为运用其自身的网络影响力代为推广由他人生产并由慕悦传媒公司销售的相关产品，并依据实际销售额获得分成。且合同签订时并未形成装订形式，尚昱辰仅签署了首页和尾页，合同签订后慕悦传媒公司以涉密为由，拒绝向尚昱辰提供合同文本也拒绝向尚昱辰公开合同的内容，直至起诉尚昱辰才知悉合同内容，因此尚昱辰在合同签订之时未能明确分辨签订的合同的内容和将实际履行的合同的内容的差异。同时尚昱辰从未收到慕悦传媒公司对公账户向其支付的任何劳动报酬，尚昱辰收到的一切款项皆由他人基于产品销售额向其支付分成。慕悦传媒公司提供的银行转账及付款人出具的情况说明不能证明付款行为确经公司委托。二、涉案合同约定的违约金条款不明，且慕悦传媒公司主张的违约金数额明显不合理，起诉状中也未予以明确。合同中约定了违约行为及违约后果，但没有约定具体的违约金计算方式。虽然慕悦传媒公司提交了《违约金赔偿明细》作为证明违约金数额及计算方式的证据，但该附件不属于合同正文部分，尚昱辰也未签字，对该附件的真实性及合法性不予认可。即便认为可以作为确定违约金数额的依据，但备注内容注明：“乙方分数数量按照乙方最高粉丝量媒体平台计算”，慕悦传媒公司未举证依据哪一网络媒体平台的粉丝量计算违约金，慕悦传媒公司提供证据不足以证明其所谓的帮助行为与尚昱辰网络平台粉丝量之间的因果关系，非因慕悦传媒公司帮助获得的粉丝数量不能作为违约金数额的标准。另仅因慕悦传媒公司所主张的尚昱辰“不服从慕悦传媒公司的工作安排”、“拒不参加原公司会议”等因素，也不可能给慕悦传媒公司造成与其主张的违约金数额相应的损失，若认为尚昱辰确实存在违约行为导致合同目的无法实现，但慕悦传媒公司提供的证据无法证实所遭受的实际损失，主张的违约金于法无据。一审法院认定事实：2017年12月17日，慕悦传媒公司（甲方）与尚昱辰（乙方）签订《演艺经纪合约书》，约定尚昱辰加盟慕悦传媒公司，成为公司全职范围合约艺人，合约所称演艺是指一切有关形象、声音、舞蹈等活动（其中包括但不限于舞台、电影、电视、广播、电视剧、网络直播、现场演出、录音、音像制品及相应的广告制作、表演、剪彩及清点、品牌推广及上述媒介活动的代理、拍摄、表演、商业推广、娱乐场所、出席嘉宾活动）等全部形式。合约期限为10年，自2017年12月7日至2027年12月7日，酬金支付方式为按照“演艺总收入利润提成”，比例为公司90％、个人10％，乙方自行拓展或通过他人居间介绍的项目，甲方演艺总收入利润提成比例85％，乙方为15％。在合约期内，尚昱辰全部演艺事宜及报酬均由公司负责洽谈、安排和决定，公司根据乙方个性特征、擅长及可能，每年尽力安排参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目等活动，乙方应服从甲方的安排，未经甲方书面允许，不得出席或参加任何有偿或无偿的，商业性或非商业性演艺或广告、宣传类等各项演艺活动。违约责任部分约定，在合约期满以前，乙方提出解除本合约或因乙方过错甲方提出终止合约的，乙方应当支付违约金，违约金支付详见附表，如违约金不足以弥补甲方损失的乙方还应赔偿因此给甲方造成的全部损失。违约金赔偿明细按照粉丝数量进行计算，粉丝数量50万以下，违约金为200万元；50-100万，违约金400万元。粉丝数量按照乙方最高粉丝量媒体平台计算。尚昱辰在“快手”视频平台粉丝量为28.7万，抖音视频平台粉丝数量为4.6万。双方签订合同后，慕悦传媒公司工作人员对尚昱辰进行演艺包装，由尚昱辰在“快手”、“抖音”等视频播放平台中宣传由慕悦传媒公司代理推广吉林省颜琪生物科技有限公司销售的化妆品，品牌为“DiuDiu”，至慕悦传媒公司起诉，慕悦传媒公司按照合同约定委托他人向尚昱辰支付酬金，庭审中尚昱辰自认收到薪酬六、七万元，经审查，慕悦传媒公司在合同履行期间委托金香兰、张多、张维等通过微信、银行卡等支付尚昱辰共计人民币84992.51元。后尚昱辰因琐事与公司发生争议，不再按慕悦传媒公司指示发布宣传视频。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。围绕争议焦点评述如下：一、关于《演艺经纪合约书》的效力与性质。慕悦传媒公司与尚昱辰签订的《演艺经纪合约书》系双方当事人的真实意思表示，尚昱辰作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在签订合约书时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。慕悦传媒公司草拟的合同中虽对于尚昱辰的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时慕悦传媒公司作为演艺公司，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。二、合同是否因尚昱辰违约应予解除。涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除尚昱辰解除合同的主要权利，尚昱辰在与慕悦传媒公司工作人员沟通时明确不再接受工作安排，尚昱辰现对不再继续为公司工作不予否认，但尚昱辰拒不工作的理由为公司安排其宣传产品存在质量问题，但并未提出证据证实该产品确系存在质量问题，在合同有效期内，尚昱辰无正当理由拒绝工作违反合同约定，构成违约。现慕悦传媒公司要求解除合同，应予以支持。三、关于违约责任的承担。因尚昱辰以其行为表示不再履行合同义务，不再为公司提供工作，慕悦传媒公司主张尚昱辰承担违约责任应予支持。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于慕悦传媒公司要求尚昱辰支付违约金，尚昱辰抗辩未给慕悦传媒公司造成损失，尚昱辰在网络平台宣传产品，在慕悦传媒公司向尚昱辰支付相应报酬、营业额分成的同时，尚昱辰直播行为也给尚昱辰带来了用户点击率、人气知名度等收益，在尚昱辰违约后，慕悦传媒公司必然会减少前述利益，慕悦传媒公司另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，尚昱辰主张未造成慕悦传媒公司损失不符合事实，一审法院不予采信。另违约金条款是当事人意思自治的结果。尚昱辰理应对行业具有相当的认知水平，尚昱辰在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果慕悦传媒公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，尚昱辰完全可以放弃签约。尚昱辰签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取慕悦传媒公司的培养和自身的发展机会。其次，慕悦传媒公司、尚昱辰之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。违约金的约定也是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。尚昱辰在成为“网红”主播之前，慕悦传媒公司投入大量的人力、物力、财力对其进行宣传包装，尚昱辰正是在这样条件下积攒人气、获得高额回报。现尚昱辰违约，势必对慕悦传媒公司造成巨大的损失，理应予以赔偿。四、关于违约金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。合同附件中已经约定按照尚昱辰粉丝量计算违约金的方式，但慕悦传媒公司并未提供实际损失的证据。尚昱辰提出违约金200万元明显过高的问题，结合合同的期限，以及尚昱辰履行合同过程自2017年12月起至2018年11月即有84992.51元的收入情况，计算尚昱辰月均收益约7726.59元，按照合同约定的甲方90％、乙方10％的收益比例计算，慕悦传媒公司月均收益约为69539.31元。一审法院综合考虑合同履行期限、公司前期对尚昱辰网络发展的培养投入、发展前景、尚昱辰实际收入以及可能给慕悦传媒公司带来的收益等因素，一审法院酌情对违约金20万元予以支持。另关于慕悦传媒公司提出尚昱辰在解除合同后不能从事相应行业的问题，虽然合同有该禁止性约定，但不符合“竞业限制”的法律情形，慕悦传媒公司该部分主张不予支持。关于慕悦传媒公司要求尚昱辰不得发表损害慕悦传媒公司声誉的言论问题，现并未发生，如尚昱辰确实在后期生活中发表，造成慕悦传媒公司不良影响或损失的，可就事实情况慕悦传媒公司另行主张。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审判决如下：一、解除慕悦传媒公司与尚昱辰于2017年12月7日签订的《演艺经纪合约书》；二、尚昱辰于判决生效后立即向慕悦传媒公司支付违约金人民币20万元；三、驳回慕悦传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由慕悦传媒公司负担20520元，尚昱辰负担2280元。宣判后，尚昱辰不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，并依法发回原审法院重审；2.上诉费用由慕悦传媒公司负担。其主要上诉理由：一、原审法院对违约金计算方式依据的事实不清，证据不足，计算方式有误。首先，原审法院认定的支付违约金的事实不清，证据不足。《演艺经纪合同》约定，慕悦传媒公司根据其为尚昱辰安排参加演艺活动的收入按比例向尚昱辰支付演艺酬金，在实际履行过程中，慕悦传媒公司并未安排尚昱辰参加任何演艺活动，而是要求尚昱辰通过网络直播的方式为其销售产品，根据尚昱辰“粉丝”购买的产品金额计算销售提成作为尚昱辰收入。因此，从网络直播为不固定收入的职业性质以及“粉丝”购买产品数量存在不确定性的角度出发，原审法院不应以月均收入估算尚昱辰的收入总额，并按《演艺经纪合同》中确定的90%:10%的比例估算慕悦传媒公司的实际收入。另外，在双方实际合作过程中，尚昱辰并未从事演艺活动，双方也并未按照合同约定的比例分成。通过慕悦传媒公司向尚昱辰发送的每日报单，尚昱辰每月的销售业绩按月统计应为:2018年3月7996.4元;2018年4月32287.2元;2018年5月66858.3元;2018年6月91427.8元;2018年7月85608.9元;2018年8月41471元;2018年9月14040元;2018年10月5810元。上述业绩共计345499.6元,而慕悦传媒公司共计向尚昱辰支付的报酬为84992.51元。据此推算，双方在产品销售过程中计算慕悦传媒公司销售分成的比例约为25%，并非10%。在原审庭审过程中,法庭也曾对收入比例进行了询问，尚昱辰回答:“合同中约定收入是10%，实际给了50%、20%、30%”，分成方式存在具体比例的差异，但确实未按《演艺经纪合同》中约定的90%:10%进行分配。综上，原审法院以《演艺经纪合同》中所确定的收入分配比例及慕悦传媒公司支付给尚昱辰的“收入”作为计算基础，推算得出违约金数额属事实认定错误。二、关于违约金数额及计算方式应属于慕悦传媒公司的举证责任,慕悦传媒公司在原审过程中未提供实际损失的证据,原审法院直接据此裁判估算调整违约金属适用法律错误。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二)》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可知，人民法院在计算违约金数额时，应以慕悦传媒公司提供有证据证明的实际损失为基础，才能进行估算。原审法院在关于违约金数额问题的评述中，已明确“原告并未提供实际损失的证据”，在慕悦传媒公司未能举证证明其因遭受的实际损失的情况下,慕悦传媒公司本应该承担对其主张的违约金举证不能的责任。一审越过基础直接对违约金进行估算,并按照《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二)》第二十九条的规定作出相应判决，属法律适用错误。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回原审人民法院重审。慕悦传媒公司答辩称：原审判决关于违约金的事实认定及法律适用正确，应予以维持。1.原审中慕悦传媒公司举证证明，公司产生的实际损失，证据包括争议双方分成的明细，如果尚昱辰主张违约金高于实际损失，举证责任应当由尚昱辰承担。2.违约金确定的原则及标准应当以补偿为主惩罚为辅，故违约金的确定应考虑实际损失，也应兼顾合同履行情况。当事人过错、预期利益等综合确定。本案中尚昱辰系违约方，停止为慕悦传媒公司工作后，对慕悦传媒公司进行了恶意评价，应当属于过错方，而且慕悦传媒公司为尚昱辰进行了职业规划相关的包装，付出了巨大的成本，根据尚昱辰在13个月内收入，也可以反向印证慕悦传媒公司在未来的10年内可能会产生巨大的预期利益，故违约金应综合上述因素确定。本案经本院审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。另查明：二审中，慕悦传媒公司陈述双方在签订《演艺经纪合同》，其为尚昱辰制定了职业规划，对其进行了包装，并派公司的其他“大主播”带领尚昱辰拍摄视频，增加粉丝数量，但对整个过程中投入的具体金额没有进行过统计。在尚昱辰违约停止工作后，公司的其他“大主播”被粉丝恶意攻击，粉丝数量减少，合作方“DIUDIU”的经销商退货，公司很多员工离职，但并未统计损失的具体数额，亦未对其陈述的各项损失提供相应证据。本院认为：关于尚昱辰是否构成根本违约及其应否向慕悦传媒公司支付违约金的问题。1.关于是否违约一节。《演艺经纪合同》约定慕悦传媒公司与尚昱辰的合作期限为十年，该协议系双方真实意思表示，各方均应依约履行。现尚昱辰未按协议约定履行从事演艺活动的义务，已构成违约，原审于此认定并无不当。2.关于违约金数额一节。尚昱辰主张《演艺经纪合同》约定200万元违约金过高，一审法院参照其已获得收益将违约金调减为20万元仍然过高，请求二审法院予以进一步调减。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院在调减违约金时应当考量个案的客观情况，以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决。具体到本案中，首先，从合作方式上看，《演艺经纪合同》中虽约定慕悦传媒公司为尚昱辰演艺事业全球范围内的独家全权代理经纪公司，并每年内尽力安排尚昱辰参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目、演艺、音乐、广告、推广宣传活动，但在实际履行过程中，截至目前，双方的合作模式仅限于由尚昱辰在“快手”等网络平台上通过拍摄小视频的方式吸引粉丝、宣传产品进而销售货物；其次，从合作期限上看，《演艺经纪合同》中约定合作期限是十年，慕悦传媒公司所主张的成本的投入方式并非前期一次性投入而具有持续性投入的特点，现尚昱辰违约行为发生在合同履行期间的前期，其知名度不高，获利较少，主观过错较小；再次，从损失表现形式上，慕悦传媒公司并非传统企业通过提供生产、贸易、服务等方式直接获取利润，尚昱辰的违约行为给其造成的损失难以量化，且慕悦传媒公司所主张的各项损失亦未提交证据证明，尤其慕悦传媒公司所主张的其派公司“大主播”帮助尚昱辰拍摄视频以提升知名度与尚昱辰的粉丝数量增加有无关联及多大关联亦无法衡量。由此，在各方均无法提交证据证明尚昱辰的违约行为给慕悦传媒公司造成何种损失及损失数额的情况下，原审参照双方合作期间尚昱辰所平均获得的月收益7726.59元作为计算违约金数额的参考标准具有一定的合理性。但应注意的是，风险和收益通常并存，尚昱辰未来演艺事业的发展具有不确定性，现在无法预知其未来发展状况，且原审推算的慕悦传媒公司月均收益69539.31元中亦包含了产品本身的成本，若完全按此金额调整，有失公允。另外，违约金数额的确定一般应考虑补偿性为主，惩罚性为辅的基本原则。综合以上，违约金数额本院认为尚昱辰向慕悦传媒公司支付违约金的数额以90000元为宜。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律略有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：判决如下：一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决第一项；二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决第二项、第三项；三、上诉人尚昱辰于本判决生效后立即向被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司支付违约金人民币90000元；四、驳回被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由上诉人尚昱辰负担2050元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担20750元；二审案件受理费3400元，由上诉人尚昱辰负担2050元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  张兴冬审判员  王忠旭二〇二〇年四月十一日书记员  马超然