河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1603号 上诉人（原审第三人）：代建刚，男，1965年8月18日生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：陈泊汀，河北归元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马越，男，1986年1月16日生，回族，住沧州市青县。 委托诉讼代理人：白玉宽，河北建平律师事务所律师。 原审被告：定州市龙苑建筑工程有限公司，住所地：定州市。 法定代表人：刘光辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁祥岐，河北盛润律师事务所律师。 上诉人代建刚因与被上诉人马越、原审被告定州市龙苑建筑工程有限公司（以下简称龙苑公司）、中铁电气化局集团有限公司第二工程分公司朔黄扩容项目部（以下简称朔黄项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代建刚的上诉请求：一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律不当，依法应予撤销、重审改判，事实和理由如下：1.被上诉人未实际完工就中途无故停工，根本就没有经过验收和核算，施工合同至今并未解除。被上诉人持有的欠条和马越报账明细，虽然有被上诉人骗取的上诉人签字，但这也只是马越单方出具的报账单，被上诉人在其单方报送的清单上多报、虚报了工程量和价格，均与事实不符。一审判决不经核实径行作出认定，属于认定事实错误。2.被上诉人的所报工程量经过发包方朔黄项目部最终验收核算，与被上诉人实际施工的工程量出入较大。其中主要包括被上诉人虚报多报的土方8184立方米折价212784元和其他未完工程折价128159.026元。详见朔黄项目部最终验收核算的未完工程统计表。3.涉案工程的施工现场尚在，上诉人向一审法院依法申请了勘验现场、保全证据并委托司法鉴定机构进行对实际工程量予以鉴定，但一审法院未审查核实，为保障当事人的诉讼权利，违反法定程序。4.上诉人和被上诉人双方有明确约定：工程量以实际验收为准。甲方拨款后再支付给马越，代建刚无需垫付。2017年4月25日上诉人与被上诉人签订的施工配合协议第四条明确约定了“土建大清包，渣土外运、内运均按20元／每立方米计算”第五条明确约定了“根据实际完成合格工作量，工程全部完工后，验收合格后支付总价的95%，余5％为质保金，两年后为出现任何质量问题，不计取利息，一次性付给乙方”。一审判决既未核实实际工程量也未按合同约定价格来认定本案事实，仅凭被上诉人单方报账单来取代合同约定，实属认定事实错误。 马越辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。1.一审庭审中，我方提交了由上诉人及被上诉人共同签字确认的工程结算凭证，该凭证中上诉人已经就欠付我方的工程款数额进行结算，其工程款欠款数额也是双方共同确认的，并且在签订上述结算凭证后，上诉人也按照该欠款数额向被上诉人支付了部分欠款。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故上诉人的上诉请求不应得到二审法院支持，我方提交的双方结算凭证应当作为定案依据。2.因双方的签订的分包合同后转给了案外人王天伟，双方的分包合同为口头合同并未约定工程款的给付条件及质保金的条款，故被告的主张无事实依据。即便有依据，但因双方合同为违法分包，该内容不应发生法律效力。且，龙苑公司与中铁电气化局第二工程分公司已经于2019年9月5日解除了合同，其也达到了履行给付的条件，故上诉人也应向我方履行给付义务。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 龙苑公司述称，被上诉人要求龙苑公司承担连带支付工程款责任，与事实不符，于法无据。被上诉人所承包的工程属于二次分发分包，一审没有认定，作为建设工程承包合同，根据建筑合同法规定，首先应该确定合同的效力和双方的合同责任，对于上诉人借用原审被告的资质双方认可并经一审认定，依法应按照建筑法合同法及最高法关于处理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的解释认定和处理，上诉人借用原审被告的资质，上诉人与朔黄项目部签订的劳务分包合同应为无效合同。上诉人与马越签订的配合施工协议未有劳务资质资格，也违反了与朔黄项目部签订的劳务分包合同第十五条，不允许再次分包的规定，应认定为无效合同。无效合同自始就没有法律效力，应适用合同法、建筑法、及最高院司法解释关于处理挂靠和无效合同的有关规定。一审判决仅以挂靠关系判决原审被告，承担连带给付工程款的责任，与事实不符于法无据。 马越向一审法院起诉请求：依法判决第一被告龙苑公司及第三人代建刚连带给付原告工程款959000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算自2017年12月31日计算至履行完毕之日止）；本案的诉讼费用等其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月30日，被告龙苑公司（乙方）与朔黄项目部（甲方）签订《劳务分包合同》，约定由被告龙苑公司承包朔黄铁路牵引供电系统扩容改造工程-房建工程3标段；劳务作业地点：沧州西变电所27.5/10KV高压室、孟庄子AT所、李天木分区所、庞庄AT所,第三人代建刚为乙方驻工地代表，负责合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜。2017年4月25日，第三人代建刚（甲方）与原告马越（乙方）签订《施工配合协议》，约定将上述工程劳务交由原告施工，双方对承包范围及价格、承包方式、结账方式、违约责任等均进行了协商。2017年6月，第三人代建刚在《施工配合协议》中注明：转让王天伟按每平米1400元，另外代建刚给马越每平米100，按实际建筑面积施工现场管理费。之后，原告马越对部分工程进行了实际施工，在工程未完成的情况下，双方协商解除合同。2019年5月23日，第三人代建刚给原告马越出具欠条，载明：截止2019年5月22日戴建刚（应为代建刚）欠马越工程款共计1619000元。后第三人代建刚于2019年6月19日给原告马越转账460000元，于2019年8月20日给原告马越转账200000元，剩余工程款959000元未付，原告马越追要未果，故诉至本院。 另查明，2019年9月5日，被告龙苑公司与朔黄项目部签订《合同终止协议》，双方终止原合同，并约定对于在原合同中已履行的部分，仍按照原合同约定及履行过程中签订的相关补充合同执行；双方共同确认原合同剩余未完工程量，依据原合同附件中的细目单价确定剩余未完工程费用。在本案审理过程中，原告马越申请撤回对被告朔黄项目部的起诉，一审法院已另行制作裁定书。 一审法院认为，庭审中，被告及第三人均认可第三人代建刚借用被告龙苑公司的资质承包了朔黄铁路牵引供电系统扩容改造工程-房建工程3标段的建设施工项目，第三人代建并将上述工程分包给了原告施工，该事实可由原告提交的《劳务分包合同》、第三人代建刚给原告出具的欠条、银行转账记录、工程确认单等证据予以证明，一审法院对该事实予以确认。在工程未全部完成的情况下，双方解除了合同，并对已完成工程量进行交付并确认，第三人代建刚给原告出具了欠条，因此第三人代建刚应及时给付原告马越欠付工程款，逾期给付应承担相应的违约责任。故对原告要求第三人代建刚给付工程款9590000元及利息的诉讼请求，证据充分，依法予以支持。关于欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。第三人代建刚2019年5月23日给原告马越出具欠条，此时双方合同已经协商解除，此时应认定案涉工程即交付给第三人代建刚，故第三人代建刚应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付原告利息，自2019年5月22日开始计给付至欠款履行完毕之日止。因被告龙苑公司出借资质的行为违反了法律强制性规定，其应对第三人代建刚欠付工程款承担连带清偿责任。被告龙苑公司、第三人主张原告未完成约定工作量要求对原告已完成的工程量和未完成的工程量进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十九条的规定，因原告与第三人代建刚在诉讼前已经对建设工程的工程量及工程价款结算自愿达成一致意见，故对此鉴定申请不予采纳。被告及第三人还主张于2019年1月21日支付原告298000元，此款应从应付工程款中扣除。因该笔款项的支付时间在第三人代建刚给原告出具欠条之前，且该部分费用第三人代建刚标注为“冀银立施工期间所产生的材料费”，被告及第三人未提交证据证明此部分款项与本案有关联性，故对此辩称不予采信。本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，遂判决：被告定州市龙苑建筑工程有限公司、第三人代建刚承担连带责任给付原告马越工程款959000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算标准计算，自2019年5月22日起开始给付至欠款付清之日止），限本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6695元，由被告定州市龙苑建筑工程有限公司、第三人代建刚负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本案的焦点系一审判令上诉人给付被上诉人工程款认定事实及适用法律是否正确，程序是否合法。本案中，在案涉工程未完成的情况下，上诉人代建刚与被上诉人马越协商解除合同，并于2019年5月23日，上诉人给被上诉人出具欠条，载明“截止2019年5月22日戴建刚（应为代建刚）欠马越工程款共计1619000元。”后上诉人于2019年6月19日给被上诉人转账460000元，于2019年8月20日转账200000元，剩余工程款959000元未付，上述事实清楚，由欠条及转账记录为证。故一审判令上诉人给付被上诉人尚欠工程款并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，一审法院对上诉人申请对案涉工程量予以鉴定不予采信，有法可依，一审程序合法。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13390元，由上诉人代建刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  范秉华 审判员  潘艳辉 二〇二〇年四月七日 书记员  肖 帅