贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终981号上诉人（原审原告）：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。法定代表人：林作川，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林智伟，浙江耀森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘竹新，女，1991年1月18日出生，汉族，住所江苏省泗洪县,现住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：吴万玲，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙祯祺，贵州北斗星律师事务所实习律师。上诉人曙光建设有限公司（以下简称“曙光公司”）与上诉人潘竹新劳动合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曙光公司上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由为：一、上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系。上诉人将涉案工程转包给了管其武，被上诉人系管其武雇佣。且根据《浙江省关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》，上诉人报案管其武涉嫌挪用资金并无不当。二、根据最高人民法院在2014年4月11日发布的《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》可明确上诉人与被上诉人间是不存在劳动关系的。故请求二审判如所请。潘竹新上诉请求：1.依法撤销从江县人民法院（2019)黔2633民初863号民事判决第三项“曙光建设有限公司于判决生效之日起十日内支付潘竹新产假期间的工资待遇27222.21元”，并依法改判；2.判决被上诉人向上诉人支付产假期间工资待遇60534元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：一审法院认定上诉人的产假期间错误。上诉人符合《贵州省人口与计划生育条例》和《女职工劳动保护特别规定》的规定，应享有158天产假的权利，被上诉人应向上诉人支付8533.33元/月+21.75天×158天=60534元。曙光公司及潘竹新在二审期间未向本院提交答辩意见。曙光公司向一审法院起诉请求：判决确认原、被告之间不存在劳动关系，并判决原告无须向被告支付工资和赔偿金。一审法院审理查明的事实：曙光公司在贵州登记设立曙光贵州分公司。曙光建设有限公司贵州分公司承建贵州侗乡大健康示范区洛香河综合整治项目工程，被告潘竹新自2016年5月19日进入到原告公司项目部担任项目财务会计一职，双方口头约定基本工资每月8333.33元，每月话费补贴200元，未签订书面劳动合同。被告在原告公司的要求下向原告提供一银行账户给原告贵州分公司备案，用于从江等项目相关费用支出（包括材料费、人员工资等）的统一账户。因被告于2018年4月15日临近预产期向公司请假回家待产，在被告产假结束后原告拒绝被告回来工作。2018年5月28日原告仅向被告支付了工资14983元。2018年6月26日，就原告曙光建设有限公司欠工人工资问题召开“关于解决洛香河综合整治项目内部管理人员工资专题会议”并形成了会议纪要，明确涉案工人的工资由原告曙光建设有限公司分期支付。参会单位：从江县劳动监察大队、贵州侗乡大健康示范区综合办、贵州侗乡大健康示范区人力资源局、曙光建设有限公司洛香河综合整治项目部负责人、被拖欠工资代表。2019年7月16日原告通过其员工何善祥发来协议，协议表明原告尚欠被告工资14983元。因被告与曙光公司确认劳动关系发生争议，被告于2019年6月24日向从江县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称从江劳动仲裁委）申请仲裁。请求：1.确定申请人(被告)与被申请人(原告)在2016年5月19日至2018年4月15日期间存在劳动关系；2.裁令被申请人因未签订书面劳动合同而应支付申请人2018年1月1日至2018年4月15日期间拖欠工资29966元，减去被告2018年5月29日已经支付的14983元的工资，还共计拖欠14983元工资；3.请求裁令被申请人为申请人补发自2016年5月19日至2018年4月15日（3年）根据《劳动法》相关规定，未签订劳动合同，用人单位满一年补发一个月工资，每月工资标准8533元，共计25599元；4.请求裁令被申请人为申请人补发2018年5月18日至2018年10月24日产假期间的工资共计44371元（含通讯补贴）；5.裁决被申请人补付申请人生产期间相关医疗费用约5000元，因被申请人未为申请人购买相关医保及生育险。从江劳动仲裁委于2019年8月26日作出从劳人仲案[2019]39号仲裁裁决书：一、申请人与被申请人在2016年5月19日至2018年4月15日期间存在劳动关系。二、被申请人曙光建设有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人潘竹新支付2018年1月1日至2018年4月15日期间拖欠工资14983元。三、被申请人曙光建设有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人潘竹新支付赔偿金25599元。四、被申请人曙光建设有限公司自本裁决书生效之日起十五日向申请人潘竹新支付2018年4月15日至2018年7月22日产假期间的工资37547.72元。五、驳回申请人其他仲裁请求。另查明，从江劳动仲裁委作出从劳人仲案[2019]39号仲裁裁决书，原告曙光建设有限公司收到裁决书后因不服仲裁裁决，于2019年9月9日向本院邮寄涉案起诉状，2019年9月12日本院立案庭工作人员签收，原告在收到裁决书后十五内提起诉讼，未超过起诉时间。一审法院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或用人单位存在事实用工而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。本案原被告之间除涉及确认劳动关系、追索劳动报酬、经济补偿金的劳动合同纠纷外，还涉及赔偿生育医疗费方面的劳动争议，且劳动争议涵盖劳动合同纠纷范围，因此本案案由变更为劳动争议。在本案中，原、被告未签订书面劳动合同，但被告在属于原告的洛香河综合整治工程项目部工作中担任财务会计，并提供了银行流水予以证明，该情形符合《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，双方已形成事实劳动关系，该劳动关系依法受法律保护。因此原告诉请确认原、被告之间不存在劳动关系，不予支持。由于原告不服从江仲裁委的裁决而提起本案诉讼，从劳人仲案[2019]39号裁决书因此不发生法律效力，在被告未提起诉讼的前提下，如不对被告在仲裁期间的仲裁请求一并审查，在本案结束后，被告无仲裁可提，无诉讼可讼，被告的利益就会无法得到保障，因此对被告在仲裁期间的仲裁请求一并审查。被告仲裁请求与原告在2016年5月19日至2018年4月15日期间存在劳动关系，被告提供的从江县项目部2016年基本工资核定表中有被告潘竹新的入职时间，显示为2016年5月19日，从江县人民医院超声医学影像报告单及泗洪县人民医院出生医学证明证实被告在职期间怀孕的事实，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第七条第一款“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”之规定，被告应享受98天产假，被告以《贵州省人口与计划生育条例》第五十五条“国家机关工作人员、企业事业单位职工依法登记结婚的，除享受国家规定的婚假外，增加婚假10天；符合政策生育的，除享受国家规定的产假外，女方增加产假60天，男方享受护理假15天;接受节育手术的，按照规定享受休假。在享受以上规定假期间的工资照发，福利待遇不变，不影响考勤、考核和晋级、晋职、提薪。”的规定请求增加60天产假，但被告未提供证据证明其符合生育政策，故支持被告享有98天产假。被告于2018年4月15日向公司请假回家待产，产假期间为2018年4月16日至2018年7月23日。双方的劳动关系至少应存续至2018年7月23日，故被告潘竹新在职期间应为2016年5月19日至2018年7月23日，被告请求与原告在2016年5月19日至2018年4月15日期间存在劳动关系，予以支持。原告尚欠被告工资14983元，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，被告仲裁请求要求原告支付尚欠工资14983元，予以支持。关于被告请求原告补发2018年5月18日至2018年10月24日产假期间的工资共计44371元（含通讯补贴）。被告享有98天带薪产假，产假期间原工资待遇不变，故原告应当向被告补发产假期间的工资待遇8533.33元÷30天×98天=27222.21元，被告请求超过部分不予支持。被告以原、被告未签订劳动合同，仲裁请求用人单位满一年补发一个月工资，共计25599元。本院认为，劳动争议仲裁时效1年，被告于2019年6月24日申请仲裁，未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告工作年限为2年2个月，原告应当向被告支付经济补偿金为：8533.33元×2.5个月=21333.33元,超过部分本院不予以支持。被告代理人在代理意见中请求原告支付被告赔偿金41665元，因被告未提起反诉，对被告的请求范围以被告仲裁请求为限，该赔偿金41665元超过被告仲裁请求，不予支持。关于被告请求原告补付生产期间相关医疗费用约5000元，因被告未提交相关证据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、曙光建设有限公司与潘竹新之间在2016年5月19日至2018年4月15日期间存在劳动关系；二、曙光建设有限公司于本判决书生效之日起十日内支付潘竹新工资14983元、经济补偿金21333.33元；三、曙光建设有限公司于本判决书生效之日起十日内支付潘竹新产假期间的工资待遇27222.21元；四、驳回曙光建设有限公司的全部诉讼请求；五、驳回潘竹新其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由曙光建设有限公司负担。二审期间，当事人未提交新的证据材料。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人曙光公司与上诉人潘竹新之间是否存在劳动关系？2.若二者存在劳动关系，上诉人潘竹新产假时间应为多少天？1.关于上诉人曙光公司与上诉人潘竹新之间是否存在劳动关系问题。虽然曙光公司与潘竹新并未签订书面的劳动合同，但可从双方是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断二者间是否存在事实上的劳动合同关系，具体而言可参照工资支付凭证或记录，考勤记录等相关凭证进行认定。而潘竹新确实向法院提交了部分时间的考勤以及工资记录，虽曙光公司不认可考勤、工资记录的真实性，但曙光公司并未能提供相应的证据证实其主张成立，并且从“从江项目部2016年基本工资核定表”最后盖章处来看，确系曙光公司贵州分公司的公章，则可以认定曙光公司贵州分公司已经对于潘竹新的入职时间、职位等进行了确认，其行为后果可归属于曙光公司。就本案而言，曙光公司虽一直主张已将贵州侗乡大健康示范区洛香河综合整治项目工程转包给了案外人管其武，并认为潘竹新系管其武聘请的工作人员，与曙光公司无关，但就双方提交的证据来看，一则曙光公司并无证据证实确实已将该工程转包给管其武，二则若该工程已转包给管其武、潘竹新系管其武聘用人员，那么曙光公司贵州分公司向潘竹新的银行账户多次大额转账项目相关费用便无依据，曙光公司贵州分公司的转账行为显然与其陈述的工程已转包相矛盾，故本院对曙光公司主张管其武是实际施工人的说法不予认可，从上述转账行为可认定曙光公司与潘竹新具有管理或者指挥等劳动从属关系，对于二者间的劳动关系本院予以认可。2.关于潘竹新产假时间问题。根据《贵州省人口与计划生育条例》第五十五条可知，无论是国家机关工作人员还是企业事业单位人员，符合政策生育的，除了享受国家规定的产假外，女方可以增加产假60天。潘竹新于2018年5月18日生育政策内一胎男孩且长期工作于贵州省从江县，故应在国家规定的98天产假时间的基础上增加60天，即潘竹新应享有的产假时间为158天。则潘竹新产假期间的工资待遇应为44942.20元（8533.33元÷30天×158天=44942.20元），潘竹新主张超过部分本院不予支持。综上所述，上诉人曙光建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人潘竹新的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持从江县人民法院（2019）黔2633民初863号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、曙光建设有限公司与潘竹新之间在2016年5月19日至2018年4月15日期间存在劳动关系；二、曙光建设有限公司于本判决书生效之日起十日内支付潘竹新工资14983元、经济补偿金21333.33元；四、驳回曙光建设有限公司的全部诉讼请求”；二、撤销从江县人民法院（2019）黔2633民初863号民事判决第三项，即“三、曙光建设有限公司于本判决书生效之日起十日内支付潘竹新产假期间的工资待遇27222.21元”；三、曙光建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付潘竹新产假期间的工资待遇44942.20元；四、驳回潘竹新的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由曙光建设有限公司负担；二审案件受理费20元，由曙光建设有限公司负担15元，由潘竹新负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇二〇年四月三十日法官助理陆羽婕书记员刘智慧