广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终440号 上诉人（原审被告）：广西钦州三娘湾人才租赁服务有限公司。住所地：钦州市子材东大街体育中心南门3号门，统一社会信用代码9145070075977743X7。 法定代表人：高峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：班霍，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王少全，广西政大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈娟平，女，1966年11月6日出生，汉族，司机，住钦州市钦南区。 原审被告：广西钦州泰禾运输集团有限责任公司。住所地：钦州市南珠西大街100号，统一社会信用代码91450700201130397X。 法定代表人：李阿娣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈秋梦，该公司员工。 上诉人广西钦州三娘湾人才租赁服务有限公司（以下简称“三娘湾公司”）因与被上诉人陈娟平、原审被告广西钦州泰禾运输集团有限责任公司（以下简称“泰禾公司”）劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人三娘湾公司上诉请求：撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3349号民事判决第一项；驳回被上诉人陈娟平的诉讼请求，案件受理费由被上诉人陈娟平负担。事实和理由：一、原判认定上诉人三娘湾公司违法解除合同不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。被上诉人陈娟平于2016年11月7日年满50周岁，达到法定退休年龄，上诉人三娘湾公司终止劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定的应当支付经济补偿的情形。被上诉人陈娟平在《终止劳动合同通知》上签字已经知晓其达到了退休年龄并且同意办理退休，被上诉人陈娟平不能享受养老保险待遇的原因是其缴纳社保金未达15年，与上诉人三娘湾公司无关。二、原判认定被上诉人陈娟平月平均工资4688.97元不当。上诉人三娘湾公司仅通过邮政储蓄银行向被上诉人陈娟平发放工资，泰禾公司向被上诉人陈娟平发放的款项，不属于上诉人三娘湾公司向被上诉人陈娟平支付工资范畴，因此，原判认定被上诉人陈娟平月平均工资为4688.97元错误。 被上诉人陈娟平答辩称，被上诉人陈娟平不同意解除劳动合同，上诉人三娘湾公司解除劳动合同违法，依照有关法律规定，上诉人三娘湾公司应当支出经济补偿金，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告泰禾公司表示，被上诉人陈娟平已年满50周岁，已达到法定退休年龄，不适合签订劳动合同，可以到社保机构办理相关退休手续。 原审原告陈娟平起诉请求：判令被告三娘湾公司、泰禾公司连带向原告陈娟平支付赔偿金56364元，并承担本案的诉讼费。 原审法院认定事实：2015年10月28日，原告与三娘湾公司签订《劳动合同》，期限是2015年11月1日至2017年10月31日止；约定将原告派遣到泰禾公司客运分公司。原告到泰禾公司后，被安排担任大客车司机。2017年10月，原告再次与三娘湾公司签订《劳动合同》，期限是2017年11月1日至2019年10月31日止，工作仍然是被派遣到泰禾公司客运分公司。原告的工资由泰禾公司及三娘湾公司通过建设银行及中国邮政储蓄银行两个账户发放。原告2017年7月至2018年6月从建设银行发放的工资分别为2370元、2180元、2125元、1890元、2290元、2200元、2000元、2040元、2370元、2150元、2320元、2000元；通过邮政储蓄银行发放的工资为2096.20元、2521.20元、2221.20元、2638.30元、2252.30元、2157.30元、3062.30元、2617.30元、2307.30元、3846.58元、2292.30元、2320.30元。平均月工资为4688.97元。2018年8月6日，三娘湾公司工作人员通过电话，要求原告办理退休手续，并让原告在（终止）解除劳动合同证明上签名，该证明载明：因原告已到退休年龄，双方解除劳动合同，工资、五险发放到2018年7月。事后，陈娟平认为，双方劳动合同尚未到期，解除双方劳动关系属于非法解除，在法定期限内向钦州市劳动仲裁委员会提出申请劳动仲裁，2018年10月16日，该委认为原告申请不属于劳动仲裁受理范围，不予受理。原告遂提起诉讼。另查明，原告在与被告解除劳动关系后，于2019年1月与钦州市公共汽车公司签订了《劳动合同》。 原审法院认为，一、关于本案签订劳动合同双方当事人是谁问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”根据上述法律规定，本案劳动合同双方当事人是原告与三娘湾公司。根据上述法律规定，双方两年一签劳动合同没有违反法律规定。二、关于原告与用人单位之间解除劳动合同是否应支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定了有本条法律规定的十四种情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也就是规定企业与劳动者解除劳动合同必须根据法律规定及有关程序，才能在劳动合同没有到期的情况下，解除与劳动者的劳动合同，而本案没有发生上述十四种情形之一，因此，本案的被告在与原告的劳动合同尚未到期的情况下，通知原告解除劳动关系，不符合上述劳动法的规定，三娘湾公司与原告解除劳动关系是违法解除。虽然原告在三娘湾公司提供的解除劳动合同通知上签名，但被告三娘湾公司没有及时为原告办理享受退休领取养老保险，就要求原告不上班，违反了劳动合同法的有关规定。被告认为没有办理退休养老保险是因为原告不予协助，既然原告在解除劳动合同通知上签名，怎能证明原告不予协助，被告三娘湾公司有义务提供证据，但三娘湾公司没有提供证据证明，对被告辩解不予采信，三娘湾公司应承担举证不能的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。本案的原告没有上述法律规定的情形，因此，被告三娘湾公司解除与原告劳动关系属于违法解除劳动合同。该法第四十六条规定了用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条对于经济补偿的计算：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”根据上述法律规定及原告提供的证据证明，原告在被告三娘湾公司工作四年，被告三娘湾公司应当向原告支付经济补偿金为18755.88元（4688.97元×4个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第四十四条、第四十六条、第五十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）被告广西钦州三娘湾人才租赁服务有限公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金18755.88元给原告陈娟平；（二）驳回原告陈娟平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西钦州三娘湾人才租赁服务有限公司负担。 本案二审诉讼中，双方均没有提供新证据。归纳诉辩双方意见，本案争议焦点是：一、劳动者达到法定退休年龄未享受养老保险待遇，劳动合同是否终止。二、一审对经济补偿金的认定处理是否正确。经召集当事人到庭询问，各方当事人围绕争议焦点进行了陈述、并发表意见。上诉人三娘湾公司、原审被告泰禾公司除对一审法院认定被上诉人陈娟平月平均工资数额有异议外，对其余事实认定没有异议。被上诉人陈娟平对一审认定事实没有异议。经审查，一审法院对被上诉人陈娟平月平均工资的认定，有被上诉人陈娟平提供的建设银行和邮政储蓄银行支付凭证证实，该证据符合证据三性原则，应予以采纳。一审法院根据双方提供的证据做出的事实认定符合法律规定，本院予以确认。 本院认为，上诉人三娘湾公司与被上诉人陈娟平签订的《劳动合同》是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，合同没有违反国家法律禁止性规定，合同合法有效，依法对双方具有约束力。 一、关于劳动者达到法定退休年龄的劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四第（二）款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇是劳动合同终止的前提条件。劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并为劳动者办理相应的退休手续。如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系，劳动者达到法定退休年龄并不意味着其与用人单位的劳动合同自动终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位仍为劳动关系。本案中，虽然被上诉人陈娟平已达法定退休年龄，但其未能依法享受基本养老保险待遇，因此，上诉人三娘湾公司与被上诉人之间仍然存在劳动关系，双方签订的《劳动合同》应按照劳动法的相关法律规定调整。 二、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方签订的劳动合同尚未到期，上诉人三娘湾公司提出解除劳动合同，并与被上诉人陈娟平签订解除劳动合同书，属用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同情形，因此，上诉人三娘湾公司依法应当支付经济补偿金。上诉人三娘湾公司与被上诉人陈娟平存在劳动关系，上诉人三娘湾公司、原审被告泰禾公司通过中国邮政储蓄银行、中国建设银行支付给被上诉人陈娟平的劳动报酬均属工资；原审法院根据本案具体实情，依法对被上诉人陈娟平的工资和经济补偿金作出认定，符合本案实情，应予维持。至于上诉人三娘湾公司与泰禾公司之间的劳动派遣关系，不属本案劳动合同范围，本院不予审查。 综上所述，上诉人三娘湾公司上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律处理正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人广西钦州三娘湾人才租赁服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘群民 审 判 员 李碧珊 审 判 员 黄载文 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 邹凤群 书 记 员 刘 蔚