广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11520号上诉人（原审被告）：深圳华润万佳超级市场有限公司。住所地：深圳市罗湖区黄贝街道怡景路2008号深圳国家动漫画产业基地动漫大厦16层。统一社会信用代码:914403006188547107。法定代表人：李峰，董事长。委托诉讼代理人：董洪麟，四川千毫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳华润万佳超级市场有限公司益田假日广场店。住所地：深圳市南山区深南大道9028号益田假日广场B2层33号铺位。统一社会信用代码:91440300678597576X。负责人：朱再喜，经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈娟，公司员工。被上诉人（原审原告）：王凯，男，汉族，1988年1月5日出生。身份证住址：河南省叶县。上诉人深圳华润万佳超级市场有限公司（以下简称华润万佳公司）、深圳华润万佳超级市场有限公司益田假日广场店（以下简称华润万佳益田广场店）因与被上诉人王凯买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初12160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华润万佳公司、华润万佳益田广场店上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或驳回王凯的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由王凯承担。事实和理由：一、王凯无充分证据证明其购买的松茸确系在华润万佳益田广场店处购买、涉案松茸与王凯购买的一致、送检松茸与涉案松茸一致；此外，王凯自行检测行为不符合法定形式，一审法院委托的鉴定程序亦不合法，因此不可依据上述两个鉴定报告认定涉案松茸为不合格产品。二、国标GB2762-2012及GB2762-2017相关限量暂不适用于松茸及其制品，暂时无相关国家标准、地方标准或企业标准限制松茸及其制品的总砷含量。王凯以总砷限量超标进行诉讼无事实和法律依据，一审法院错误适用《食品中污染物限量GB2762-2017》，应予以纠正。三、王凯没有证据证明其遭受了损害，亦无证据证明华润万佳公司、华润万佳益田广场店明知涉案产品存在质量问题，因此不具备十倍赔偿的前提条件。此外，王凯并非普通的消费者，而是典型的职业打假人，其目的是通过诉讼手谋取十倍赔偿的巨额经济利益，不符合《消费者权益保护法》和《食品安全法》关于“消费者”的定义，不能依照《食品安全法》主张“十倍赔偿”。后二审庭审过程中，华润万佳公司、华润万佳益田广场店补充上诉事实和理由：一、依据相关规定，为社会提供公正数据的产品质量检验机构，特别是为司法机关作出裁决出具具有证据作用数据结果的产品质量检验机构必须经省级以上人民政府、计量行政部门对其计量鉴定、测试能力和可靠性认证，合格并取得计量合格证书才能开展产品质量检验工作。但是经初步核实，一审法院委托的鉴定机构南方医科大学司法鉴定中心及其鉴定人周某、潘某无对食品中总砷进行检测的检测资质，其在报告中引用的GB5009.11/2014、电感耦合等离子体制谱法也未经过相关部门认证并取得计量合格证书，因此一审鉴定机构及鉴定人没有鉴定资质，其出具的司法鉴定意见书也没有CMA的标志，依法不具有法律效力。二、王凯提交的检测报告未能举证证明其诉称的涉案产品及其诉称的检测产品即为购物小票和发票上记载的当天购买的商品，并且该报告检测单位没有提供证据证明其机构和检测人具有食品总砷的检测资质。此外，报告显示送检人记载为齐娜，委托的检测单位为深圳市啄木鸟文化传播有限公司，均与王凯无关系。且该委托是单方委托，因此华润万佳公司、华润万佳益田广场店对该报告的真实性、合法性和有效性不予认可。王凯辩称，一、涉案食品中检测出的农药福美胂是农业部命令禁止销售的高剧毒、砷类残留的农药，涉案产品总砷超标的原因是含有福美胂，而福美胂的残留量在我国大部分检测机构均可被检测。根据《最高人民法院审理食品、药品案件若干问题的规定》第六条之规定，认定食品是否合格应当以食品安全国家标准为依据，且华润万佳公司、华润万佳益田广场店在王凯已经提交初步证据证明涉案产品含有福美胂的情况下，未能在法定期限内举证予以反驳，应当承担举证不能的责任。二、华润万佳公司、华润万佳益田广场店提到的信访部门的复函没有法律效力，也没有溯及力，该信访部门没有权利对食品安全国家标准进行改变，且该复函并未明确松茸可以不要求总砷限量。此外，食品安全国家标准GB7096规定该标准适用于食用菌及其制品，属于食用菌的松茸也应受该标准的调整。三、华润万佳公司、华润万佳益田广场店对一审的司法鉴定有异议应当在法律规定的期限内提出，其主张司法鉴定机构没有鉴定资质，应当举证证明。王凯向一审法院起诉请求：1、华润万佳公司、华润万佳益田广场店退还货款1722元,并支付十倍赔偿金17220元，共计18942元；2、华润万佳公司、华润万佳益田广场店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月3日,王凯到华润万佳益田广场店购买香格里拉智圆食品科技有限责任公司生产的及养堂松茸冻干片（叁拾伍）六盒，单价287元，共花费1722元，后发现该产品总砷实测值为47.4㎎/㎏。王凯提供的检测报告证明涉案产品含有国家明令禁止使用的稻脚青、福美胂且总砷超标，总砷含量已超过食品安全国家标准中对食用菌中总砷含量0.5mg/kg的限量。华润万佳公司、华润万佳益田广场店当庭答辩如下：一、王凯提供的检查报告，送检人为深圳市啄木鸟文化传媒有限公司，并非王凯，该报告与本案没有关联性，该检测报告对结论并未有判定也未加盖CMA/CMSA的章，说明该公司并未取得检测资质，且稻脚青、福美胂并没有相关的检测标准和检测方法。华润万佳公司、华润万佳益田广场店销售的产品是合格产品，其在进货时已查验了供货商和生产商的相应证件，即产品的检测报告，尽到了法定验货审查义务，不存在过错。二、松茸及其制品只需检测无机砷而非总砷，根据国家卫生计计生委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函指示，对于涉案的松茸的相关限量应当适用地方标准即云南省卫生和计划生育委员会于2016年12月30日制定发布的云南省地方标准，其中4.3条明确规定，应当以无机砷为限量指标，而非总砷。云南省的地方标准目前系现行有效的标准，地方标准并未被废止或确认无效，华润万佳公司、华润万佳益田广场店有理由相信依据该标准生产的产品并不存在问题，其已尽到了进货审查义务。三、黑龙江省食品药品监督管理局2017年第11期的食品安全监督抽检公告，该材料为打印件，无法核实其真实性。即使该证据是真实的，里面涉及的松茸产品并未提及生产批次，无法确定该松茸批次就是在云南省地方标准出来之后生产的，且王凯提交的材料无法证明其购买的就是送检批次，王凯起诉时陈述购买了6盒，但当天看到的只有4盒，王凯仅提交发票小票证明在华润万佳益田广场店处有购买过及养堂松茸冻干片，但该产品并非只有华润万佳公司、华润万佳益田广场店处有销售，其他超市均有销售，仅凭票据和发票无法确认王凯提交的实物就是在华润万佳益田广场店处购买。四、王凯不具有食品安全法消费者权益保护法所保护的消费者身份，王凯属于职业打假人，多次购买，然后索赔，并非为了净化市场，而是以诉讼为手段来牟利，此种行为与消费者权益保护法保护的普通消费者的立法本意不符，严重违背诚实信用原则。五、惩罚性赔偿应以损害为前提，王凯购买该商品后未食用该商品，未对其身体造成损害，故无权请求十倍赔偿。请求法院在查清事实的基础上，驳回王凯不合理的请求。王凯针对华润万佳公司、华润万佳益田广场店的答辩回复如下：一、很多检测机构不接受个人送检，包括深圳的检测机构，但如果是企业就可以，所以王凯就委托朋友的企业（深圳市啄木鸟文化传媒有限公司）送检。二、王凯起诉时是购买了6盒涉案产品，因为立案前送检消耗了两盒，剩余4盒在首次开庭时没有开封过。三、根据《食品安全法》第148条规定，可以起诉经营者或者销售者，王凯认为本案华润万佳公司、华润万佳益田广场店没有尽到审查义务，应当承担责任。四、《食品安全法》第29条明确规定：没有食品安全国家标准的可以制订食品地方标准，且需报国务院卫生备案，食品国家标准实行后，地方标准即行废止，涉案的标准系应废止的地方标准，且该地方标准远低于国家标准。《食品安全法》第25条规定：食品安全标准系强制性标准，除该标准外，不得制订其他的强制性标准。《最高人民法院关于审理食品、药品纠纷案件适用法律若干问题》的规定第6条规定：认定食品是否合格应当以国家标准为依据。五、涉案产品的总砷超标，根据王凯提交的检测报告显示，超标的原因系涉案的产品中含有两种农业部明令禁止使用的农药，根据农业部的公开信息答复，明确了该两种农药系禁止销售使用的。华润万佳公司、华润万佳益田广场店向该院提交的证据证明如下：一、国家卫生健康委员会信访回复单，其中明确指出了国外办的复函还是现行有效的，并没有被改变，国家卫计委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函，证明《食品安全国家标准食品中污染物限量》相关限量不适用于松茸及其制品。二、营业执照（智园食品）、食品生产许可证、营业执照（丰盛品商贸有限公司）食品经营许可证、检测报告，证明华润万佳公司、华润万佳益田广场店已尽到进货检验义务，销售的涉案商品是合格的。三、云南省松茸及其制品的地方标准，证明松茸及其制品只检测无机砷，而不检测总砷。针对华润万佳公司、华润万佳益田广场店提交的证据王凯回复如下：一、国家卫生健康委员会信访回复单、国家卫计委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函，真实性无法核实，合法性不予认可。国家卫计委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函发布于2016年6月28日，该复函出具单位是国务院办公厅，该厅无制定食品安全标准解释的权限和职能。根据相关法律的规定，地方标准、行业标准等任何其他的标准不得低于国家标准。复函中提到标准是2762-2012，涉案产品不适应于这个标准。首先该标准无权威性，另外2762-2012的标准已失效。有效的食品安全国家标准是2762-2017，是在2762-2012的基础上经过卫计委食药局专家论证后的变更和升级，最新的现行有效的食品安全国家标准2762-2017里面对食用菌中总砷的限量是0.5㎎/㎏。松茸目前还有另外一个国家标准GB-723188，该标准目前也是有效的状态，该标准对总砷的限量也是0.5㎎/㎏。二、营业执照（智园食品）、食品生产许可证、营业执照食品经营许可证、检测报告，没有原件无法核对真实性，与本案的涉案问题也没有关联性。以上证据恰恰证明华润万佳公司、华润万佳益田广场店没有依法尽到进货查验义务，且从产品外包装上就可看出涉案产品松茸执行的是不符合食品安全国家标准的一个地方标准。华润万佳公司、华润万佳益田广场店提交的检测报告中仅对无机砷进行检测，检测的项目与涉案产品中总砷超标的问题没有关联性，也正好说明华润万佳公司、华润万佳益田广场店明知涉案产品总砷的含量不明。三、云南省松茸及其制品的地方标准，真实性予以认可，合法性不予认可。根据标准化法的规定，地方标准、行业标准不得低于国家标准。为了查明案件事实，该院根据王凯的申请，对涉案产品的总砷含量进行鉴定，根据南方医科大学司法鉴定中心出具的鉴定报告显示，送检的及养堂松茸冻干片中总砷含量为25.0/kg。华润万佳公司、华润万佳益田广场店对鉴定报告的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为该产品适用的应当系地方标准，地方标准并不对总砷进行规定，只检测无机砷而不检测总砷，王凯申请对总砷进行鉴定，与本案的产品是否存在问题没有关联性。另查，华润万佳益田广场店是华润万佳公司的分公司。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案的松茸制品是否违反食品安全标准。华润万佳公司、华润万佳益田广场店认为《国卫办食品函（2016）703号》回复《食品中污染物限量GB2762-2012》4.4.1规定的总砷本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本案中，华润万佳益田广场店、华润万佳公司作为涉案商品的销售者，提交了营业执照（智园食品）、食品生产许可证、营业执照（丰盛品商贸有限公司）食品经营许可证、检测报告等证据，证明其已尽到进货检验义务，销售的涉案商品是合格的，其已经尽到了经营者的审查义务，根据上述规定，不应承担赔偿责任。综上，华润万佳益田广场店、华润万佳公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初12160号民事判决；二、驳回王凯的诉讼请求。一、二审案件受理费各273.56元，鉴定费1500元，均由王凯负担。本判决为终审判决。审判长 赖  秋  姗审判员 陈  明  亮审判员 张  秀  萍二〇二〇年四月十五日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。