吉林省永吉县人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0221民初1917号原告:关瑜，女，锡伯族，1985年2月28日生，现住吉林省吉林市。委托诉讼代理人:赵海军，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。被告:中新吉林食品区开发管理有限公司，住所地吉林省永吉县岔路河镇滨河大街东侧(3-4-13)号。法定代表人:孙竹刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁冬寒，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：董立军，该公司法律顾问。原告关瑜与被告中新吉林食品区开发管理有限公司（以下简称中新公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告关瑜及其委托诉讼代理人赵海军、被告中新公司的委托诉讼代理人梁冬寒、董立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关瑜向本院提出诉讼请求：一、依法解除原、被告2018年签订的劳动合同；二、判令被告给付原告赔偿金101900元，代通知金10190元，并支付十月份工资10190元，以上合计122280元；三。诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年3月2日，原、被告签订了劳动合同，原告任职于被告招商引资办公室职员职务，合同期限三年。到期后，2018年3月2日，原、被告再一次签订了劳动合同，原告改任被告公司投资促进部经理。合同期眼三年。合同答订后，原告尽职尽责，多次受到部门和主管领导的表扬。2019年9月，按照公司内部管理规定，原告享有10日带薪休假的公司福利，同月10日，原告按照公司规定向公司书面提交了“带薪休假申请”。公司领导同意并在申请书上签字。同月26日，原告休假归来到公司上班，却被告知必项办理“离职和辞退手续”。原告表示不同意，原告认为：原告在被告处履行职务期间，工作兢兢业业，脚踏实地。原告不存在《劳动合同法》39条规定的情形。被告的行为属于《劳动合同法》第87条规定的违法解除劳动合同的情形，应该支付赔偿金即每工作一年支付2个月的本人工资，俗称2N。现原告认为原、被告之间的劳动合同已无法履行。原告于2019年9月30日向吉林市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，吉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月16日作出了吉市劳人仲不字[2019]第1375号不予受理通知书。中新公司辩称：关瑜担任市场部经理（负责）岗位，负责市场部工作的管理和推进，在任职的6个月中，表现出的工作能力和工作态度已确认不胜任本岗位的职责要求。1.业务能力不足；2.工作态度消极，不负责任；3.不具备管理能力和素质。根据关瑜本人的表现以及个人能力和素质，经过6个月的观察试用，以及持续跟踪和培训，人事部多次单独辅导，但效果并不理想，建议做降职降薪处理，由经理岗位调整为高级专员岗位，如本人对降职降薪并不理解和接受，那么做解除合同处理（公司予以补偿）。但是，原告对公司的处理不予理睬，于2019年9月28日至2019年10月12日，连续旷工7天，此时，原告已经违反公司的规章制度，对原告的处理变成了开除，因此不能向原告支付经济补偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关瑜提交的2015年原、被告签订的《劳动合同书》一份、2018年3月2日原、被告续签的《劳动合同书》一份、《不予受理通知书》一份，对上述证据中新公司无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据：关瑜提交《休假申请表》复印件、《催告函》、关瑜12个月工资复印表各一份。对于证据《休假申请单》，中新公司对该份证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据是能够证明中新公司处于人性化管理，在通知与其解除劳动关系的同时，批准其福利休假，不存在违反劳动合同法情形；对于证据《催告函》，双方当事人均认可该份证据，均同意解除案涉劳动合同,只是对于中新公司解除劳动合同方式是否合法存在争议；对于关瑜12个月工资复印件一份，对其真实性无异议，是中新公司实发工资的计算，实际每个月平均工资不会超过8500元，同时，中新公司请求依据应该按照2018年签订的劳动合同，每月8000元工资进行计算；本院经审查认为该组证据能够反映出本案的真实情况，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信；关于中新公司提交关于企业组织构架调整邮件截图、员工个人表现邮件截图、公司与原告沟通调岗的邮件截图、公司人员离职制度以及该制度发布的截图、贸易子公司考勤记录表等证据，关瑜对上述证据均有异议，认为上述证据不符合证据规则中关于证据的构成要件；本院经审查认为该组证据是中新公司为了开除关瑜而提供的证据，根据《最高人民法院》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同……等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故中新公司提供的关瑜不能胜任现在的工作需要调岗，关瑜没有提出相反的证据予以驳斥，该组证据与本案具有关联性，本院予以采信；对于证人证言，中新公司的证人未到庭接受质询，并且也不存在不能出庭作证的情形，故对证人证言，本院不予采信。本院经审理认定事实如下，关瑜自2015年3月2日到中新公司担任招商引资办公室职员工作，双方签订了三年的书面劳动合同。2018年3月2日，双方续签劳动合同，自2018年3月2日至2021年3月1日，关瑜担任该公司投资促进部经理一职。2019年5月开始，中新公司针对关瑜的工作中的表现进行反馈，关瑜未予理会。同年9月3日、9月6日中新公司组织架构调整将关瑜等三人的部门取消，对关瑜等三人的岗位重新调整。同年9月10日，中新公司找关瑜谈话，征求其调整后的意见，如不同意调整即做辞退处理。关瑜于即日提出休假申请，被批准后，关瑜在同年9月11日至9月25日期间休假，但中新公司在此间，多次发邮件催促关瑜答复调岗一事，在联系关瑜未果的情况下，于同年9月12日中新公司作出关瑜离职的安排，并给关瑜发邮件通知公司决定按其离职处理，公司支付离职补偿金，并在休假后的次日办理相关手续。9月15日中新公司再次给关瑜发邮件催促其次日到公司协商此事。关瑜于当日21时11分回复称自己休假不在本地，不能去公司，因此事涉及自己切身利益，需要时间考虑，待休假结束后才能去公司进一步沟通。9月26日关瑜休假结束到公司上班，被通知办理离职手续，关瑜不服，并于9月30日到吉林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。后中新公司以关瑜在2019年9月28日、29日，10月8日至12日无故旷工为由，于10月12日向关瑜出具《催告函》，内容为“根据公司的管理规定，公司视为您已自动离职，根据劳动合同的约定及相关法律规定，您应履行相应的义务，即您须及时办理离职交接手续，归还公司财产并于公司结清相关账务。”同年10月16日，吉林市劳动人事争议仲裁委员会作出吉市劳人仲不字[2019]第1375号不予受理通知书，对关瑜的申请决定不予受理。关瑜不服，告诉来院，请求判如所诉。另查明，关瑜在中新公司2018年10月份应发工资为8940元，11月份应发工资为8940元，12月份应发工资为11940元,2019年1月份应发工资为8940元，2月份应发工资为23940元，3月份应发工资为8940元，4、5、6、7、8、9月份应发工资均为8440元。本院认为，关于是否应当解除关瑜与中新公司劳动合同问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案双方均同意解除涉案合同，故解除劳动合同的诉讼请求本院予以支持。关于中新公司是否需向关瑜支付赔偿金101900元的问题。中新公司主张其与关瑜解除劳动合同系因关瑜不能胜任工作，但其提供证据表明此次工作调整系因组织架构调整，相关部门被解散是导致关瑜转岗的根本原因，故不能证明关瑜系不能胜任工作而转岗。因此，中新公司主张关瑜因不能胜任工作而转岗的依据不足，且中新公司未提供关瑜不胜任工作，对其进行培训的证据,应承担举证不能的不利后果；中新公司据此即以关瑜不能胜任工作，经过培训仍然不能胜任工作为由，单方作出与关瑜解除劳动合同的决定，且该决定是在关瑜休假期间作出，有悖常理，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同规定的条件，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向关瑜支付经济补偿标准二倍的赔偿金，即关瑜在中新公司工作了四年六个月，应当支付五个月的经济补偿金的二倍，月工资标准系关瑜被解除劳动合同前12个月的平均工资，计：（8940元＋8940元＋11940元＋8940元＋23940元＋8940元＋8440元＋8440元＋8440元＋8440元＋8440元＋8440元）÷12＝10190元。5个月的经济补偿金的二倍计：10190×5×2＝101900元。故对关瑜的该项诉讼请求，本院予以支持。关于代通知金和2019年10月份工资问题，中新公司已于2019年9月12日作出关瑜离职的处理意见，违法解除劳动合同在先，关瑜于9月29日开始即未到中新公司上班，故关瑜的请求即无事实依据，又无法律依据，本院不予支持。关于中新公司以关瑜2019年9月28日、29日，10月8日至12日无故旷工7天，违反公司规章为由，视为关瑜自动离职的问题，与中新公司2019年9月12日作出关瑜离职的决定相互矛盾，且关瑜休假结束上班以后，对公司的离职决定不服，为了维护自身的合法权益，于9月30日到吉林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故中新公司认为关瑜此期间旷工不符合客观事实，本院不予采纳。综上所述，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除关瑜与中新吉林食品区开发管理有限公司之间的劳动合同；二、中新吉林食品区开发管理有限公司于本判决生效后立即给付关瑜赔偿金101900元；三、驳回关瑜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由中新吉林食品区开发管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员  董作军二〇二〇年四月七日书记员  王 博