贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终177号上诉人（原审原告）：伍定碧，女，1950年10月10日出生，汉族，贵州省开阳县人,户籍所在地：贵州省安顺市西秀区中华东路。委托诉讼代理人：勾嘉嘉，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张臻炫子，贵州联通（关岭）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州英泰装饰工程有限公司安顺分公司，住所地：贵州省安顺市西秀区大街。负责人：朱路兵。委托诉讼代理人：张志辉，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：师国康，贵州巨人律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：安顺襄乾房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县白岩镇。法定代表人：古翔予，该公司执行董事。委托诉讼代理人：齐鹏，该公司职员。代理权限：特别授权代理。上诉人伍定碧因与被上诉人贵州英泰装饰工程有限公司安顺分公司（以下简称“英泰装饰公司”）、原审被告安顺襄乾房地产开发有限公司（以下简称“襄乾房地产公司”）承揽合同纠纷一案，贵州省普定县人民法院于2018年12月11日作出(2018)黔0422民初1757号民事判决，伍定碧不服该判决，上诉至本院。本院于2019年4月26日作出(2019)黔04民终401号民事裁定，撤销贵州省普定县人民法院(2018)黔0422民初1757号民事判决，将案件发回贵州省普定县人民法院重审。贵州省普定县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2019年11月6日作出（2019）黔0422民初1657号民事判决。伍定碧不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍定碧上诉请求：一是撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；二是一审、二审诉讼费用由英泰装饰公司承担。事实与理由：1、一审认定事实中部分事实错误，英泰装饰公司所做工程存在严重质量问题。伍定碧与英泰装饰公司于2016年10月25日签订《工程施工合同》，约定装修工程款总价88888元，该房屋于2017年5月装修完毕，伍定碧已按约支付全部工程款。伍定碧于2017年5月搬进该房屋居住，发现该房屋存在露台、卧室、客厅、厨房地面不平，顶楼渗水、墙壁脱落，下水道安装管道改小，所贴瓷砖偷工减料，卫生间电线外漏存在安全隐患，使用材料不符合质量标准等问题。一审判决英泰装饰公司赔偿50000元不足以弥补的实际损失，且英泰装饰公司未提出鉴定申请，亦未提交证据反驳，即是对伍定碧所提诉求的认可。2、英泰装饰公司在装修中存在欺诈行为，要求其承担156509.98元并无不当。在隐蔽工程上，英泰装饰公司用塑料瓶代替防水工程的堵头、不能提供产品质保卡、不能提供施工现场的录音录像，以上行为均违反诚实信用原则，构成对消费者的欺诈，其构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的欺诈行为，应当承担三倍的赔偿责任，故伍定碧的诉请金额并无不当。被上诉人英泰装饰公司辩称：与伍定碧签订《工程施工合同》属实，已按合同约定完成全部工程。伍定碧现装修质量问题及损失不能证明是我公司所做工程项目。我公司现愿意给予伍定碧10000元补偿。原审被告襄乾房地产公司辩称：该案与我公司无关，答辩意见与一审答辩意见一致。原审原告伍定碧向一审法院起诉请求：1、判令英泰装饰公司赔偿伍定碧损失156509.98元；2、判令英泰装饰公司提供装修具体施工步骤图纸及光盘；3、本案诉讼费由英泰装饰公司承担。一审法院认定事实：2016年10月25日，伍定碧（甲方）与英泰装饰公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定由乙方对甲方坐落于普定县襄岸温泉小区7栋2单元6-1号房屋进行装修，工期为75天，自2016年10月26日至2017年1月10日，同时约定“四、关于工程价款及结算的约定1、设计方案确认后，甲方需交定金3000元，才能进行施工图设计。……2、本合同签订后，甲方付给乙方双方认可的报价单上确定的工程款总额的50%（包括定金）。3、工程施工过程中，泥、水、电工完成前期工程木工进场时，甲方再付给乙方报价单确定的总金额（包括工程总额及增加项目金额）的30%（即付清工程总价的80%），木工基本完成，油工进场，甲方付给乙方第三批工程款，即报价单确定总额（包括工程总额及增加项目金额）的15%（即付清工程造价的95%），甲方所付工程款以乙方财务部、业务部开出的票据为准。4、施工及安装竣工验收后，结算完毕，甲方即付清全部结算余额（包括增加项目全额）。五、关于材料供应的约定:1、本工程所需按报价单规定应由甲方自购的施工材料，应符合设计要求的合格新产品，分别在各项开工之日前三天内由甲方采购供应到工地现场。由甲方供应的材料，设备发生了质量问题或规格差异，对工程造成损失的，责任由甲方承担。甲方提供材料，经乙方验收后，由乙方保管不当造成损失的，由乙方负责赔偿。2、凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失由乙方负责。六、关于双方责任的约定2、乙方责任B、对竣工验收后保修期24个月内（详见＜保修卡＞）内发现的属于乙方责任的质量问题，乙方免费返修。”，并在设计与施工及验收、违约责任方面作了约定。房屋装修总造价为88888元。英泰装饰公司于2017年3月31日交付伍定碧房屋，伍定碧结清房屋装修款,英泰装饰公司出具“工程保修单”，保修期限为2017年3月31日至2019年3月30日。伍定碧在房屋使用过程中，房屋屋顶出现漏水现象，楼顶漏水导致楼下部分墙面受损，卫生间、厨房墙砖有部分脱落、地砖破损现象，房屋经过英泰装饰公司维修，房屋至今还不同程度存在顶板渗水、墙砖脱落、地砖破损、卧室、客厅、厨房地面不平整等问题，伍定碧要求英泰装饰公司赔偿相应的损失。经释明，英泰装饰公司未申请房屋装修质量及损失司法鉴定。一审法院认为：《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定:“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”即装修工程属于建设工程,本案系装饰装修合同纠纷，应适用建设工程施工合同纠纷案件的相关法律规定。伍定碧与英泰装饰公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，双方应依约定履行自己的义务。英泰装饰公司依约定承接伍定碧房屋的装修工程，工程完工后交付伍定碧，伍定碧以装修工程质量不合格为由诉请英泰装饰公司赔偿相应损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”和《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”的规定,英泰装饰公司应对其装修的房屋质量合格问题承担证明责任，但英泰装饰公司在诉讼中未提交证据予以反驳伍定碧的诉请，且经释明后，英泰装饰公司也未向法院申请鉴定房屋装修质量，英泰装饰公司应承担举证不能的法律后果，故英泰装饰公司承接伍定碧房屋装修的工程质量不合格，未能满足合同约定，应承担违约责任。伍定碧诉请英泰装饰公司向其提供装修具体施工步骤图纸及光盘，但英泰公司一直未能提供，属违反合同后续义务的违约，该诉请一并归入英泰装饰公司的违约赔偿责任。英泰装饰公司应对伍定碧承担违约责任。一审庭审中伍定碧明确表示不同意由英泰装饰公司对该房屋进行维修，故伍定碧要求英泰装饰公司赔偿相应损失的诉请于法有据，本院予以支持。伍定碧未提交充分证据证实房屋维修费用和损失的具体数额，故依据该合同装修总价为88888元，结合本案房屋的维修状况、伍定碧的实际损失及当地装修的市场价格，英泰装饰公司酌情赔偿伍定碧50000元维修费及其他损失。襄乾房地产公司提交“屋面淋水（蓄水）试验记录”以证实其承建的白岩镇商贸中心7号楼（即原告装修房屋所在襄岸温泉小区7栋）经质量验收检查评定平屋面未出现渗漏、积水现象，辩称伍定碧诉请与其无关，伍定碧、英泰装饰公司对该份证据均无异议，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款的规定，判决：一、贵州英泰装饰工程有限公司安顺分公司于本判决生效后十日内赔偿伍定碧50000元。二、驳回伍定碧其他诉讼请求。案件受理费3430元，由贵州英泰装饰工程有限公司安顺分公司负担1050元，伍定碧负担2380元。二审中伍定碧提交防水合同一份、《伍定碧雅居室内维修清单》一份，证明房屋维修费用情况。英泰装饰公司认为该两份证据与本案无关联，该证据不能证明伍定碧装修损失是英泰公司造成，缺乏因果联系。本院认为：伍定碧提交的防水合同、《伍定碧雅居室内维修清单》系其单方联系制作证据，不能充分证明其房屋质量损失与维修费用，不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，伍定碧一审中向一审法院提出司法鉴定申请，要求对其房屋装修质量及损失进行司法鉴定，后撤回该申请。本院认为：本案案由应为承揽合同纠纷。伍定碧系因家庭装修与英泰装饰公司签订《工程施工合同》，不属建设工程施工合同项下装饰装修工程合同纠纷类型，应确定为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于修改后的的通知》(法【2011】42号)第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件案由”规定，一审判决确定案由为装饰装修工程合同纠纷不当，予以修改。本案争议焦点是：伍定碧诉请英泰装饰公司赔偿装修损失156509.98元应否支持？伍定碧因家庭装修，与英泰装饰公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同成立并有效，双方应依约定履行各自义务。根据伍定碧提交的相关证据，能够证明英泰装饰公司在房屋装修施工中存在质量不符合约定情形，英泰装饰公司也未提交有力证据反证其装修质量合格，故可认定英泰装饰公司装修伍定碧房屋存在质量不合格情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，本案中，伍定碧已依约支付全部装修款项，《工程施工合同》未约定装修质量不合格违约责任，现英泰装饰公司提供的装饰装修服务质量不符合约定，且修理后质量仍不符合合同约定，现伍定碧拒绝英泰装饰公司再次修理、重作，英泰装饰公司应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，本案中，伍定碧房屋装修虽有质量不合格情形，但在房屋质量损失与维修费用上，伍定碧现提交的证据，不能充分证明房屋维修费用具体金额，一审中伍定碧也未申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据合同总价款并结合本案房屋的装修、维修状况、伍定碧的实际损失及当地装修的市场价格，酌定英泰装饰公司赔偿伍定碧50000元维修费及其他损失并无不当，应予维持。另，《工程施工合同》约定“如协商调解不成时，双方同意由安顺市仲裁委员会裁决”，经查，该仲裁条款中的“安顺市仲裁委员会”并不存在，该仲裁协议无效，且双方也无协议补充仲裁条款，贵州省普定县人民法院有权受理本案。综上所述，上诉人伍定碧的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费3430元，由上诉人伍定碧、贵州英泰装饰工程有限公司安顺分公司各负担1715元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张化冰审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇二〇年四月十三日书记员  曹佳慧附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。