文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1372号上诉人（原审原告）：五矿瑞和（上海）建设有限公司，住所地上海市静安区江场西路299弄49号1401室。法定代表人：李冰,总经理。委托诉讼代理人：陶平,上海申浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十二局集团建筑安装工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街130-1号。法定代表人：蔡英康，董事长。委托诉讼代理人:李勇，公司员工。委托诉讼代理人:孙青鹏，上海协力（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司苏州站改造工程项目经理部，住所地江苏省苏州市姑苏区青年路62号。负责人：董宝贵。上诉人五矿瑞和（上海）建设有限公司（以下简称五矿瑞和公司）、中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局）因与被上诉人中铁十二局集团有限公司苏州站改造工程项目经理部（以下简称中铁十二局苏州站项目部）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初8453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。五矿瑞和公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一、在能够确定涉案工程结算款的情况下，一审法院未确定涉案工程结算金额。涉案工程结算问题仍未得到最终解决，五矿瑞和公司的诉讼请求未得到充分审理，诉讼的最终目的未能实现。一审法院在确认了涉案工程结算项目的机构、双方就结算金额差异原因等基本背景的情况下，完全有能力根据双方确认的证据材料所示的双方已经达成一致的结算方法，对工程结算款予以认定。本案中，一审法院以明确双方发生差异的主要原因在于双方对四方会议纪要中有关暂列金部分取费原则及暂列金部分项目的认识和理解存在差异。一审法院就双方主要存在争议的暂列金部分，并非通过鉴定才能确定涉案工程结算款。二、一审法院在未确定涉案工程结算金额的情况下，未明确五矿瑞和公司有权另行起诉要求结算并支付工程款。三、一审判决中对于五矿瑞和公司提出的异议项目的认定错误，将影响五矿瑞和公司的合法财产权益。1、一审判决关于中空玻璃幕墙封堵、措施费的认定事实不清。既未明确结算汇总表是否已经涵盖了暂列金项下全部工程款，也未说明五矿瑞和公司是否有权另行向中铁十二局主张中空玻璃幕墙封堵、措施费等两项。一审判决仅从单方面看似上述金额均高于会议纪要确认金额，但中铁十二局在确认的涉案工程总价款中，在此金额的基础上扣除3.12%的规费及8%的总包管理费，导致该部分金额远少于2015年1月13日四方会议纪要确定的金额。在此情况下，应当明确五矿瑞和公司有权另就中空玻璃幕墙封堵、措施费提出主张。2、一审判决关于规费、总包管理费、赶工费、降造费以及税金的认定是错误的。首先、一审判决忽视了四方会谈纪要反映的是作为施工人的五矿瑞和公司、作为总承包人的中铁十二局、业主以及业主聘请的投资监理机构对暂列金事项磋商达成一致的结果。五矿瑞和结算汇总表只是中铁十二局单方面调整并发送给五矿瑞和公司的文件，该文件并未遵守四方会谈纪要已经达成一致的暂列金部分的构成项目以及相应的取费、工程款结算方法等约定，擅自改变四方会议纪要达成共识的事项，其本质是一种食言行为。一审判令中铁十二局按照其自行编制的五矿瑞和结算汇总表所载金额支付工程款是不妥的，可能导致中铁十二局、业主以此作为涉案工程进行结算的口实。其次、从四方会议纪要内容及后附的各单项概算清单所列项目及相应的项目金额不难看出，四方会议纪要后附各单项概算清单中将措施费单独列项，而五矿瑞和结算汇总表并未将措施费单独列项，而是分摊到菱格幕墙、灯箱幕墙、中空勃列天窗、中空玻璃幕墙各项中，但五矿瑞和结算汇总表完全脱离了四方会谈纪要约定的结算款项的取费原则和计算方法，五矿瑞和公司根本无法了解中铁十二局的调整依据和计算规则，无法认同中铁十二局单方面的擅自调整。四方会议纪要项下的各单项概算清单中，均包括措施费、规费、税金等项目，其中除中空玻璃幕墙封堵单项概算清单中载明措施费、规费、税金金额外，其余各项并未记载规费和税金。2014年4月25日中铁十二局计划主管陈传禄发送电子邮件给五矿瑞和公司工作人员，中铁十二局要求五矿瑞和公司就暂列金部分工程提交五矿瑞和公司编制概算文件草案的示范文本中，中铁十二局提示的工程概算文件编制方案中“节能工程现设计预算（土建）”、“节能工程现涉及预算（安装）修改”等项目构成中，均另行计算措施费、规费、税金。此后，2014年7月14日，五矿瑞和公司员工向中铁十二局通过电子邮件发送的苏州站暂列金部分的概算编制文件中，都按照中铁十二局提示的构成项目，将措施费、规费、税金等单列。即便套用江苏省建设工程费用定额，涉案工程结算时亦将单列措施费、规费、税金等。据此，五矿瑞和公司认为，四方会议纪要所载取费规则“未计取规费、总包管理费、赶工费、降造费”等是指暂列金部分工程款应计取规费、总包管理费、赶工费、降造费等，但尚未计取。再次，规费是建设工程项目单独列支的必要成本，系依照行业规范由建设单位承担的必要费用，因此建设单位会将规费编入工程造价成本。本案中，作为总包的中铁十二局向业主提交的概算编制文件中已包含规费，但在五矿瑞和结算汇总表中并未给予五矿瑞和公司规费，扣除规费不符合建筑行业通行做法，也不符合四方会谈纪要的约定。又次，暂列金部分项下总包管理费是五矿瑞和公司应向中铁十二局支付的因实施分包合同过程中需要总包提供配合、管理、结算、支付等各方面的便利，而向总包支付的报酬。通常情况下，五矿瑞和公司通过中铁十二局向业主报送的工程造价概算文件中，也会将总包管理费包含在工程造价中，以便五矿瑞和公司将此列入工程造价成本，即分包方向总承包人支付的总包管理费将从业主结算的工程造价中得到补偿。因四方会议纪要明确约定，暂列金部分未计取总包管理费，则五矿瑞和公司未将总包挂历费列入工程造价成本中，该部分的总包管理费五矿瑞和公司并未得到任何补偿。在此情况下，仍要求五矿瑞和公司承担8%的总包管理费，对五矿瑞和公司而言是不合理的。涉案项目中，作为总承包人的中铁十二局不作为，不积极办理工程款结算工作，也是造成五矿瑞和公司在涉案工程竣工验收并投入使用后6年之久仍未能结算工程款并收回全部工程款的主要原因。在此情况下，仍要求五矿瑞和公司向中铁十二局支付暂列金部分总包管理费，也不符合公平合理原则。最后，暂列金部分项下的税金，2014年4月25日中铁十二局提示五矿瑞和公司编制概算文件的示范文本所载工程款概算清单构成中包括税金项目。2014年7月14日五矿瑞和公司向中铁十二局提交的暂列金项目编制概算文件草案中也包括税金项目。此后，2015年1月13日，四方会谈纪要所附各单项工程概算清单所载，除中空玻璃幕墙封堵项下计入税金外，其余各项并未计入税金。据此，五矿瑞和公司认为应将3.44%的税金列入暂列金项目的造价成本中得到补偿。中铁十二局上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判驳回五矿瑞和公司全部诉讼请求。事实和理由：一、中铁十二局与五矿瑞和公司签署的建设工程施工分包合同合法有效，该合同中明确约定了结算的前提条件，该约定不违反法律强制规定，依法应当认定为有效条款，中铁十二局与五矿瑞和公司应当共同遵守。1、双方在合同中已经明确了双方的结算是建立在中铁十二局与业主之间完成结算的基础上。2、实际履行过程中双方也是遵守这一原则，2013年、2014年中国铁路总公司先后两次对外墙装饰、天井封闭变更设计批复，其中涉及五矿瑞和公司施工范围的变更，除去管理费等双方约定的扣费，中铁十二局全部计入五矿瑞和公司工程费用中，变更费用的增加、减少是建立在业主的最终批复上。3、五矿瑞和公司提供2018年7月27日的微信聊天记录显示五矿瑞和公司申请办理结算时，同意遵守中铁十二局与业主先结算，再与五矿瑞和公司结算的原则。一审法院一方面肯定建设工程施工分包合同的效力，明确双方应当严格按照合同约定履行各自的义务，结算方式对双方均有约束力。在结算条件尚未成就时，又支持五矿瑞和公司主张工程款的诉请，这样的认定中铁十二局难以接受。五矿瑞和公司作为专业的施工企业，其对该约定的风险意识要高于一般施工人，涉案工程属于铁路项目，本身结算方式就不同于一般工程。不能结算的原因也并非中铁十二局造成的，庭审中中铁十二局递交了南京指挥部的情况说明，已经向法院说明了其中的主要原因。二、一审法院错误将汇总单涉及的工程款认定为进度款，违背了双方真实的意思表示，汇总单上涉及的工程款并非最终结算金额，且双方存在争议，在业主未最终审计或者五矿瑞和公司未提出鉴定时，不能以该金额进行结算，更不能认定为进度款。1、一审法院认定双方以工程造价咨询服务的方式确定造价金额是错误的，双方签署的建设工程施工分包合同中明确约定，双方最终结算工程总价款以业主、监理、审计部门的审计总造价收入为准。华盛造价咨询有限公司作出的造价咨询，仅是对清理概算提供给业主参考，中铁十二局依据该审计结果进行归纳汇总形成了结算单，但该结算单涉及的工程款并非业主审计的最终结果，中铁十二局仅是汇总后作为双方结算的参考性文件。铁路部门内部有审计部门，专门对施工项目进行审计，本案中业主的最终审计尚未启动。2、中铁十二局与五矿瑞和公司对涉案工程项目构成存在争议，双方沟通的五矿瑞和结算汇总表中双方对中空玻璃幕墙顶部封堵、暂列金项目措施费项目及金额均存在争议，中铁十二局认为已经包含在中空玻璃幕墙项目内，不应再单独列项结算。从该争议可以看出，双方不仅对暂定结算金额有异议，结算表中的项目也存在巨大争议，一审法院对该笔费用是否包含在中空玻璃幕墙项目内未作出认定，导致双方争议内容没有实质解决，在五矿瑞和公司未提出鉴定申请的情况下，一审法院不能依据该结算表认定进度款。五矿瑞和公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即向原告支付工程款14923922.75元;2、判令二被告按中国人民银行基准贷款利率4.75%（1至5年期）支付自2017年7月27日起至2018年11月30日止的逾期付款利息，此后按照每天1942.16元计算至实际付款之日止。3、二被告对上述债务承担共同清偿责任。一审法院认定事实：中铁十二局苏州站项目部（甲方，施工总承包人）与上海金桥瑞和装饰工程有限公司[乙方，分包人，现名称变更为五矿瑞和（上海）建设有限公司，即本案原告]与共签订四份《建设工程施工分包合同》，具体约定为：1、2009年12月30日分包合同，约定分包工程项目为改建铁路苏州站改造工程第I标段北站房幕墙工程，分包方式为包设计、包工、包料、包机具，包安全、包安全文明施工、包质量、包验收以及与其他专业的配合施工等，分包工期2010年4月底完工，合同第十条“工程计量及结算价款”条款约定：10.1本合同玻璃幕墙暂定总价为1000万元（最终以业主审计价格为准），10.2工程结算总价款以业主、监理、审计部门的审计总造价收入为准。其中甲方收取总包管理费为工程结算价款的2%，营业税金及规费（工程定额测定费、安全生产监督费、劳动保险及劳保统筹）另扣，由甲方代扣代缴。10.3乙方在施工中所发生的水电费用，由乙方自行承担。10.4乙方分包范围内，建设、设计方要求的施工变更，乙方必须无条件进行施工，其费用按照变更内容做相应的增减，否则甲方有权委托其他单位完成，所发生的一切相关费用在乙方工程款中扣除。10.5税金:乙方全部承担本合同的全部税收；甲方从工程价款扣除后，向业主出具建筑业发票，乙方向甲方出具符合国家及苏州地税相应的合法票据，暂定乙方提供70%的材料发票和30%的安装发票，具体以结算分析为准。第十一条“结算及付款”条款约定：11.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：11.1.1每月按业主拨付款进度同比例拨付，合同签订后，甲方支付合同总价的20%作为乙方的预付款；11.1.2甲方办理完北站房结算后结算款按业主同比例付款；11.1.3工程保修期满后14日内支付余款。11.2工程款付款条件：11.2.1工程质量应符合质量标准（设计、验收规范要求，招标文件及分包合同要求）；11.2.2完成当月工程进度计划（非乙方因素影响部分除外）；11.2.3安全文明施工达到合同约定的标准和甲方的要求。11.3甲方与建设方结算北站房完毕后一个月内对乙方进行竣工结算，竣工结算完毕后根据合同11.1条及其他相关条款进行分包结算，审核完毕的工程结算书必须由甲方项目经理签字认可后方能生效。合同还对双方其他权利义务进行了详细的约定。2、2010年2月7日分包合同，约定分包工程项目为改建铁路苏州站改造工程第I标段北站房外吊顶工程（含北站房室外穿孔铝板吊顶、北站房室外铝单板吊顶、北站房室外铝板百叶吊顶），分包工期2010年4月底完工，合同第十条、第十一条约定工程价款暂定1350万元（最终以业主审计价格为准），甲方收取总包管理费11%，其余工程款计算及付款方式与第一份合同约定一致。3、2010年2月7日分包合同，约定分包工程项目为改建铁路苏州站改造工程第I标段北站房外室外配套工程（含铝单板幕墙、格栅幕墙、灯箱、铝合金百叶窗、铝合金玻璃门、铝合金玻璃窗、铝合金玻璃隔断、玻璃天窗、站牌铭），分包工期2010年4月底完工，合同第十条、第十一条约定工程价款暂定700万元（最终以业主审计价格为准），甲方收取总包管理费11%，其余工程款计算及付款方式与第一份合同约定一致。4、2012年9月25日分包合同，约定分包工程项目为改建铁路苏州站改造工程第I标段南站房幕墙及外吊顶工程（主要含南站房大跨度玻璃幕墙及其顶部封修、玻璃幕墙窗、铝合金断桥隔热帘、室外铝合金单板吊顶、格栅幕墙、天窗、灯箱幕墙及杆件），分包工期在2013年1月1日前完成合同所有工程内容的90%以上，2013年1月25日前合同内所有工程内容全部施工完成。合同第十条“工程计量及结算价款”条款约定：10.1本合同暂按业主临时计价的单价计算暂定金额为38714289.39元（最终以业主审计价格为准），作为乙方施工的成本价款，包含甲方管理费及税金，为了保证工程顺利完工，甲方需按此价款的95%支付，过程中按业主批复金额支付不截留，如甲方已从业主方计取乙方施工范围内的工程款，则需按乙方施工进度等额支付给乙方，作为乙方施工进度款。10.2工程结算总价款以业主、监理、审计部门的审计总造价收入为准。其中甲方收取总包管理费为工程结算价款的2%，营业税金及规费（工程定额测定费、安全生产监督费、劳动保险及劳保统筹）另扣，由甲方代扣代缴。10.3-10.5关于水电费、工程量变更、税金等约定与第一份合同基本一致。第十一条“结算及付款”条款约定：11.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：11.1.1为保证本工程顺利开工，甲方需给乙方支付工程暂定总价10%的预付款；11.1.2乙方需在每月25日前向甲方提供当月实际完成的计价表及下月计划完工表，以便于甲方同业主方计价，同时甲方应在业主方支付工程款后5个工作日内等额拨付给乙方；11.1.3双方尽可能在2012年12月31日前办理完北站房结算，以减轻乙方在北站房施工中垫资资金的压力；11.1.4工程保修期满后14日内支付余款。11.2关于工程款付款条件的约定与第一份合同一致。2012年9月25日，中铁十二局苏州站项目部与五矿瑞和公司签订补充协议，约定主要内容为南站房幕墙及室外吊顶工程，工程结算价款以业主、监理、审计部门的审计总造价收入为准，甲方除收取总包管理费2%以外，另外玻璃幕墙及幕墙顶部封修收取11%的配合费，室外吊顶及室外配套等其他施工项目收取9%的配合费。上述合同签订后，五矿瑞和公司进场施工。施工过程中，中国铁路总公司向上海铁路局发布两份关于设计变更的批复意见，其中《中国铁路总公司关于改建铁路苏州站改造工程外墙装饰等I类变更设计的批复》（铁总办函[2013]189号）主要变更内容为：劲性钢骨梁柱及屋盖钢结构变更设计、平开感应门变更设计、外墙装修变更设计三项，由五矿瑞和公司施工的部分为平开感应门变更设计，概算为382万元。另一份《中国铁路总公司关于苏州站改造工程天井封闭等三项I类变更设计的批复》（铁总函[2014]987号）主要变更内容为：站房节能变更设计、天井封闭变更设计、屋架下方室外吊顶变更设计，由五矿瑞和公司施工的部分为屋架下方室外吊顶变更设计，概算为3720万元。上述四份合同均约定五矿瑞和公司需具备工程专业承包一级资质，五矿瑞和公司提供资质证书证明其取得了建筑幕墙工程专业一级资质。五矿瑞和公司陈述苏州站北站房幕墙及室外吊顶、配套工程于2010年竣工，2010年7月份投入使用，南站房幕墙及室外吊顶、配套工程于2013年年底投入使用，中铁十二局苏州站项目部、中铁十二局确认案涉苏州站工程于2013年整体验收，于2014年年初验收结束，于2013年12月底全部投入使用。五矿瑞和公司、中铁十二局苏州站项目部确认2010年1月19日至2016年2月24日期间，中铁十二局苏州站项目部共支付五矿瑞和公司工程款7712万元。另，五矿瑞和公司提供企业信息查询打印件证实中铁十二局苏州站项目部系中铁十二局设立的分公司，中铁十二局苏州站项目部、中铁十二局无异议。2015年1月13日，中铁南京枢纽指挥部的方指挥、吴指挥、赵周贵，华盛造价咨询公司的李文林、中铁十二局苏州站项目部项目部经理陈传禄、五矿瑞和公司的洪英华、钟红兵就案涉工程中的幕墙工程暂列金审价召开会议，形成会议纪要，其中审价原则为：1、本次审价主要是针对铁路苏州站改造工程I标段幕墙工程暂列金部分审价，以五矿瑞和公司投标报价为基础设计变更增加或减少材料部分以图纸工程量计算，单价以投标价格（其中铝板价格因品牌变化以建设指挥部询价的价格），设计变更增加的其他部分（含人工、机械、税金、利润）以分包单位投标时同比例计取；2、本次审价未计取规费、总包管理费、赶工费、降造费；3、措施费以分包单位投标时优惠价格后同比例计取，脚手架搭设费按分包单位投标报价内中空玻璃幕墙、菱格幕墙、灯箱幕墙、铝单板幕墙四项幕墙报价比例计取；4、格栅幕墙因设计变更由单层格栅改为双层格栅增加的加工费部分，按分包单位在南站房格栅幕墙报价中制安费比例计取，每平方米增加88.27元；5、南北站房幕墙工程因时间差异产生的人工费差价不予调整。根据以上原则，幕墙部分确定的审价为38144746.01元，包括：菱格幕墙12530208.11元、灯箱幕墙1748804元、中空玻璃天窗1249889.98元、中空玻璃幕墙17335457.29元、中空玻璃幕墙封堵3839363.61元、措施费1441023.02元。中铁十二局苏州站项目部认为该文件只是在双方沟通办理结算过程中形成的文件，不是最终的结算依据。2017年7月26日，中铁十二局苏州站项目部（甲方）与五矿瑞和公司（乙方）签订补充协议（三）一份，约定：苏州站改造工程整体工期较长，施工过程中标准提高较大，导致施工成本增加较多，经甲、乙双方协商同意，对总包管理费及配合费进行调整：北站房幕墙工程总包管理费及配合费由13%调整为8%（其中总包服务费2%、现场协调配合费4%、施工技术服务费2%）；北站房室外配套工程合同总包管理费及配合费由11%调整为8%；北站房外吊顶工程合同总包管理费及配合费由11%调整为8%；南站房幕墙及外吊顶工程合同玻璃幕墙及幕墙顶部封修部分总包管理费及配合费由13%调整为8%，室外吊顶及室外配套等其他做施工项目总包管理费及配合费由11%调整为8%。2018年7月18日，中铁十二局苏州站项目部的工作人员陈传禄（五矿瑞和公司陈述其是项目经理，中铁十二局苏州站项目部陈述其是计划主管）通过QQ向五矿瑞和公司的工作人员钟红兵发送一份“五矿瑞和结算汇总表”，载明案涉工程的工程款总价为83589719.8元，表中载明“暂定，最终以业主、监理、第三方审计结果为准”。钟红兵回复：陈总，结算汇总少了“暂列金部分的中空玻璃幕墙顶部封堵以及暂列金项目措施费（脚手架）费用”，并提供表格显示该两项费用为3839363.61元、1441023.02元，陈传禄答复称：“这是按照最后一版审计报告汇总的，你到常州时可以看一下，数字有微调。”中铁十二局苏州站项目部认为该表格中明确系暂计金额，不是结算的依据，且中铁十二局苏州站项目部对中空玻璃幕墙顶部封堵、措施费（脚手架）费用不予认可。2018年7月23日，五矿瑞和公司向中铁十二局苏州站项目部邮寄关于要求立即结算并支付苏州站站房幕墙工程款的催告函，要求中铁十二局苏州站项目部支付工程款15397254.54元。中铁十二局苏州站项目部于2018年7月28日作出答复，主要内容为：根据合同第10.2条的约定，工程结算总价款以业主、监理、审计部门的审计总造价收入为准。至2018年7月苏州站的概算清理工作已经结束，资料已经上报，待中国铁路上海局集团有限公司审核。目前中国铁路上海局集团有限公司正在积极与苏州市政府协商关于苏州站投资比例的问题，在协商完成后将立即着手苏州站改造工程的结算工作。因此，我方与业主的结算工作暂未结束，根据我方与贵公司签订的施工合同中相关条款的约定，涉及贵公司施工的部分暂时无法结算。为证明案涉工程的结算情况，中铁十二局苏州站项目部提供中铁南京枢纽指挥部、苏州火车站地区综合改造暨北环快速路工程建设指挥部加盖印章的《关于改建铁路苏州火车站改造工程结算情况的说明》，主要内容为：改造铁路苏州站改造工程I标段站房部分由中铁十二局于2010年11月中标，并组建中铁十二局苏州站项目部负责施工，工程自2008年2月开工，2013年12月竣工并投入使用。由于此工程为初步设计招标项目，实际施工与招标时发生较大变化，因此，工程费用增加较多，截止目前业主单位中国铁路上海局集团有限公司、苏州市政府，建设单位上海铁路局苏州站改造工程建设指挥部，就费用的承担比例问题进行了多次磋商，但仍未完全达成一致意见，因此我单位与建设单位的结算也暂时无法办理。为查明案涉工程的审计情况，一审法院向中铁南京枢纽指挥部、华盛造价咨询公司发函询问，中铁南京枢纽指挥部未作答复，华盛造价咨询公司回复如下：1、我公司接受南京枢纽建设指挥部委托，2009年3月16日开始对改建铁路苏州站改造项目实施投资监理，合同约定我公司的工作职能为咨询服务，不具备审计职能。2、按照铁路建设投资管理规定，项目竣工后由项目建设初步设计批准部门下文批复项目概算清理，建设单位按批文的原则及投资控制额组织实施后续的竣工结算工作。项目建设阶段投资监理单位出具的咨询意见或报告，仅供建设单位上报概算清理资料审批时参考，不具备核定效力。3、该项目的概算清理批文未下达，只有在概算清理批文下达后，才能实施后续的造价审核工作，所以无法预估投资监理工作完成时间。审理过程中，五矿瑞和公司进一步提供吊篮租赁合同及相关支付凭证、脚手架安装合同及支付凭证，证明五矿瑞和公司实际支付吊篮租赁费用、脚手架费用。中铁十二局苏州站项目部对此不予认可。中铁十二局苏州站项目部提供房租费结算汇总表、报告卡、处罚通知书等证明中铁十二局苏州站项目部应从工程款中扣除房租及水电费272954.5元（陈传禄所发“五矿瑞和结算汇总表”已扣除）、罚款11167元（“五矿瑞和结算汇总表”未扣除）。五矿瑞和公司对此予以认可。审理过程中，一审法院询问五矿瑞和公司是否进行司法鉴定确定工程款的具体金额，五矿瑞和公司主张，案涉施工分包合同约定“以业主、监理、审计部门审计总造价收入为准”，约定不明，不应作为结算案涉工程造价的依据，事实上，双方当事人系采取工程造价咨询服务的方式确定造价金额，并非以行政审计方式确定造价。双方对案涉工程的项目构成、计算方式、取费规则等案涉工程款实质要素达成一致，不存在分歧，据此可以确定工程款的金额，无需进行司法鉴定。根据五矿瑞和公司诉讼请求的构成及中铁十二局苏州站项目部向五矿瑞和公司发送的“五矿瑞和结算汇总表”，一审法院将相应的工程款项目及金额列明如下：                          项目名称              五矿诉讼中主张金额              中铁确认的暂计金额               区别原因                  1              合同内工程                                                                          1.1              室外吊顶              51488574.72              51094348              五矿按照合同分项及变更金额，并增加脚手架措施费计算                                1.2              南延封堵墙              1941137.99              1795026.71              增加脚手架费用                                1.3              应急感应门              3820000              3820000                                              1.4              节能门斗              659197.58              659197.58                                              1.5              站名牌              85822.57              85822.57              五矿计算为合同外金额，中铁计算为合同内金额，按中铁列表                                1.6              菱格幕墙              12530208.11              12880862.96              五矿根据会议纪要计算                                1.7              灯箱玻璃幕墙              1748804              1786548.25              五矿根据会议纪要计算                                1.8              中空玻璃天窗              1249889.98              1268212.12              五矿根据会议纪要计算                                1.9              中空玻璃幕墙              17335457.29              21090149.14              五矿根据会议纪要计算                                1.10               中空玻璃幕墙顶部封堵              3839363.61              0              五矿根据会议纪要计算                                1.11              暂列金项目措施费              1441023.02              0              五矿根据会议纪要计算                                小计              96139478.87              94480167.33                                2              合同外工程                                                                          2.1              二层室内重新安装显示屏吊架              29622.93              29622.93                                              2.2              北站房二层室内吊顶预埋件              605055.5              605055.5                                              2.3              北站房室外铝单板吊顶顶部开灯孔              30661.1              30661.1                                              2.4              南站房室外铝单板吊顶顶部开灯孔              29355.34              29355.34                                              2.5              一层VIP贵宾室铝格栅材料              0              0                                              2.6              灯箱幕墙方案变更导致材料报废              70057.27              70057.27                                              小计              764752.14              764752.14                                3              其他（扣减项）                                                                          3.1              规费              112300              3096858.939              五矿仅计算了会议纪要中的幕墙封堵中列明的规费                                3.2              水电费（0.7%）              672375.59              666714.44              计算比例一致，因工程款总额不同有所差异                                3.3              房租费              272955              272955                                              3.4              安全文明施工费及变更配合费              300000              300000                                              3.5              竣工资料编制及纸张使用费              50000              50000                                              小计              1407630.59              4386528.379                                              合计（1+2-3）              95496600.42              90858391.09                                4              总包管理费                                                                                                      总包管理费（8%）              4632712.82              7268671.287              五矿认为会议纪要中的确认的暂列金、合同外价款无需计算管理费                                合计（1+2-3-4）              90863887.6              83589719.8                                5              税金                                                                                                      税金（3.44%）              1180105.15              0              五矿认为合同内工程款1.6、1.7、1.8、1.9、1.11应计算税金                                合计（1+2-3-4+5）              92043992.75              83589719.8                    五矿瑞和公司诉讼中主张，即使扣除吊篮措施费、脚手架措施费，规费按照会议纪要确认的暂列金以外的合同内价款的3.12%扣除，中铁十二局苏州站项目部应向五矿瑞和公司支付工程款12409795.98元。中铁十二局苏州站项目部诉讼中主张，四方会议纪要及陈传禄的回复均载明以审计结果为准，案涉工程款应该以业主审计结果作为最终结算依据。一审法院认为，合法的债权受法律保护。五矿瑞和公司与中铁十二局苏州站项目部签订的四份《建设工程施工分包合同》及相关附件、《补充协议》是双方当事人真实意思，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。施工分包合同约定“工程结算总价款以业主、监理、审计部门的审计总造价收入为准”、“每月按业主拨付款进度同比例拨付”系双方当事人对工程款结算方式的约定，对合同双方有约束力，但总承包方不能以该条款为理由不当拖延损害施工方的合法权益。针对本案而言，其一、中铁十二局苏州站项目部并未举证发包方向其实际支付的工程款金额及进度，其是否确实按照合同约定根据发包方的付款进度向施工方支付工程款不能确定；其二、案涉工程整体投入使用已经长达六年之久（北站房投入使用时间更长），发包方仍未就与中铁十二局苏州站项目部就工程款进行结算，拖延的时间远远超出施工方的合理预期；其三、中铁十二局苏州站项目部未举证证明案涉工程款审计的进度及审计报告可能做出的时间，华盛造价咨询公司作为“投资监理单位”对一审法院的回复也表明在短时间内案涉工程款难以取得审计报告。其四、中铁十二局苏州站项目部虽然主观上不愿意拖延与发包方的结算，但其未采取进一步的行动向发包方主张工程款，无论出于何种理由，该怠于行使权利的行为不应归责于施工方。综上所述，中铁十二局苏州站项目部至今尚未与发包方进行结算，审计结果短时间内不能作出，五矿瑞和公司作为施工方有权向中铁十二局苏州站项目部主张工程款。对于五矿瑞和公司主张工程款的金额，2017年7月26日四方会议纪要、2018年7月18日中铁十二局苏州站项目部向五矿瑞和公司发送的“五矿瑞和结算汇总表”中均明确载明系暂计工程款金额，该两份证据不能作为双方结算工程款最终金额的依据。五矿瑞和公司在本案中明确不要求司法鉴定确定工程款的具体金额，考虑到五矿瑞和公司垫资的压力及审计结果短时间内不能作出的客观情况，上述结算材料系中铁十二局苏州站项目部认可且经过了核算，可以根据上述结算材料计算中铁十二局苏州站项目部应支付的进度工程款。2018年7月18日中铁十二局苏州站项目部向五矿瑞和公司发送的“五矿瑞和结算汇总表”时间晚于2017年7月26日四方会议纪要，应认为系对会议纪要的调整，应以该汇总表作为计算依据。对于五矿瑞和公司提出异议的项目和金额，本院认为，其一、会议纪要中幕墙部分确定的中空玻璃幕墙封堵3839363.61元、措施费1441023.02元两项未出现在“五矿瑞和结算汇总表”中，但“五矿瑞和结算汇总表”幕墙部分其他价款（菱格幕墙、灯箱幕墙、中空玻璃天窗、中空玻璃幕墙）均高于会议纪要中确定的金额，故“五矿瑞和结算汇总表”中幕墙部分是否已涵盖了中空玻璃幕墙封堵及措施费无法确定，作为进度款确定时不应再计算该两项。其二、会议纪要中载明“本次审价未计取规费、总包管理费、赶工费、降造费”，该说明仅是当时对暂列金计算的方式，不能证明中铁十二局苏州站项目部放弃了主张相应的规费、总包管理费等权利，五矿瑞和公司关于合同外价款、暂列金部分不计算总包管理费的主张，一审法院难以认定。其三、“五矿瑞和结算汇总表”未表明相应款项中是否包含税金，作为进度款确定时对税金不予考虑。综上所述，五矿瑞和公司对“五矿瑞和结算汇总表”提出的异议，现有证据不充分，一审法院难以采信。中铁十二局苏州站项目部主张施工过程中五矿瑞和公司应缴纳罚款11167元，该款项系五矿瑞和公司应该先向中铁十二局苏州站项目部支付的款项，可以在中铁十二局苏州站项目部应付的工程款中扣除。据此，一审法院认定中铁十二局苏州站项目部先行向五矿瑞和公司支付工程款6458552.8元（已确认款项83589719.8元-罚款11167元-已付工程款77120000元），五矿瑞和公司可等待发包方审计后主张全部工程款，如中铁十二局苏州站项目部此后长期不与发包方结算，五矿瑞和公司仍可通过与中铁十二局苏州站项目部协商、另行鉴定等其他方式确定工程款的最终金额。因本案工程款金额未能最终确定，五矿瑞和公司与中铁十二局苏州站项目部尚处于沟通、协商结算阶段，五矿瑞和公司主张中铁十二局苏州站项目部支付逾期付款利息，一审法院不予支持。但五矿瑞和公司起诉后，中铁十二局苏州站项目部仍未支付相应工程款，应自起诉之日起支付逾期付款利息。中铁十二局苏州站项目部系中铁十二局设立的分公司，当中铁十二局苏州站项目部的资产不足以清偿上述债务时，中铁十二局应承担清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、中铁十二局集团有限公司苏州站改造工程项目经理部于本判决生效之日起10日内支付五矿瑞和（上海）建设有限公司工程款6458552.8元，并支付逾期付款利息（以6458552.8元为基数，自2018年12月4日起按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；其资产不足以清偿上述债务时，由中铁十二局集团建筑安装工程有限公司承担清偿责任。二、驳回五矿瑞和（上海）建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117077元，由五矿瑞和（上海）建设有限公司负担69459元，中铁十二局集团有限公司苏州站改造工程项目经理部、中铁十二局集团建筑安装工程有限公司负担47618元，中铁十二局集团有限公司苏州站改造工程项目经理部、中铁十二局集团建筑安装工程有限公司负担部分于本判决生效之日起10日内直接支付给五矿瑞和（上海）建设有限公司。二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，五矿瑞和公司与中铁十二局苏州站项目部签订的四份建设工程施工分包合同、相关附件以及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。分包合同虽约定工程结算总借款以业主、监理、审计部门的审计总造价收入为准、每月按业主拨付款进度同比例拨付，但该约定实系工程款结算、支付的条件，中铁十二局苏州站项目部不能以该条款为由不当拖延损害施工方的合法权益。现中铁十二局苏州站项目部并未举证业主支付工程款金额，而涉案工程整体投入使用已长达六年之久，中铁十二局苏州站项目部仍未与业主进行工程结算，拖延时间远超施工方合理预期，中铁十二局苏州站项目部亦未举证证明其由采取积极措施向业主主张工程款，经一审法院向华盛造价咨询公司询问得知在短时间内涉案工程总结算仍难以取得审计报告的情况下，一审法院认定五矿瑞和公司有权要求中铁十二局苏州站项目部支付工程款并无不当。至于中铁十二局苏州站项目部应支付的工程款金额，现双方未就五矿瑞和公司施工部分达成最终结算，而五矿瑞和公司又明确不要求进行司法鉴定以确定工程价款，在此情况下尚无法结算最终的工程价款。虽双方对于中铁十二局苏州站项目部于2018年7月18日发送的“五矿瑞和结算汇总表”记载的金额仍存在一定的争议，但可以将该金额作为中铁十二局苏州站项目部自认需要支付的工程价款，一审法院据此判令中铁十二局苏州站项目部以“五矿瑞和结算汇总表”记载的金额作为依据支付相应工程款给五矿瑞和公司并无明显不当。至于双方的最终结算，可由双方在业主审计结束后另行处理或通过造价司法鉴定等方式另案处理，根据最终结算金额来确定后续的款项支付或返还问题。至于五矿瑞和公司提出的中空玻璃幕墙封堵、措施费以及规费、总包管理费、赶工费、降造费、税金等争议事项，如前所述，“五矿瑞和结算汇总表”记载的金额并非双方最终结算金额，需要双方在最终结算时一并处理，故本院对五矿瑞和公司要求在本案中一并结算上述费用的主张暂不理涉。综上所述，五矿瑞和公司、中铁十二局的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117077元，由上诉人五矿瑞和（上海）建设有限公司负担69459元，由上诉人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司负担47618元。上诉人五矿瑞和（上海）建设有限公司多预交的上诉费47618元以及上诉人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司多预交的上诉费69459元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇二〇年四月二十三日书记员 徐馨岚