浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙01行终1126号 上诉人（原审原告）张文晏，女，1969年12月14日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人苏百林，男，1971年8月12日出生，汉族，住址同上，系上诉人张文晏丈夫。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区灵桥镇人民政府，住所地杭州市富阳区灵桥镇灵礼路1号。 法定代表人何海强，镇长。 被上诉人（原审第三人）杭州富阳江南新城建设投资集团有限公司（现杭州富春湾新城建设投资集团有限公司），住所地杭州市富阳区春江街道客运南站四楼。 法定代表人朱国祥，董事长。 委托代理人郦峰、包臣辉，浙江圣港律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州市富阳区灵桥镇灵桥村村民委员会，住所地杭州市富阳区灵桥镇灵桥村。 法定代表人朱荣，灵桥村委会主任。 上诉人张文晏因不履行法定职责一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111行初52号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。现已审理终结。 2019年5月8日，张文晏向杭州市富阳区灵桥镇人民政府（简称灵桥镇政府）提交《申请书》，申请：1.确认其为黄泥沙新区55号房屋权利人并进行公示；2.对黄泥沙新区55号房屋进行评估；3.确认黄泥沙新区55号的安置方案与张文晏签约。灵桥镇政府未予答复。 张文晏不服起诉，请求判令灵桥镇政府重新按照2018年7月27日发布的《房屋搬迁公告》以及《安置方案》对灵桥镇灵桥村黄泥沙新区55号房屋搬迁作出拟立户及安置人口、房屋搬迁补偿金额的初步认定、并予以公示。 一审法院认为：原审原告张文晏提起行政诉讼应当符合法定的起诉条件。原审要求原审被告灵桥镇政府按照《房屋搬迁公告》和《安置方案》的规定，对黄泥沙新区55号房屋搬迁作出拟立户及安置人口、房屋搬迁补偿金额的初步认定并予以公示，本案中首先应判断灵桥镇政府是否有该项法定职责，以确定张文晏提起本案诉讼是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第三条规定：“市国土资源管理部门主管本市征地房屋补偿管理工作；市辖各区国土资源管理部门负责本区内征地房屋补偿管理的实施工作。”第四条规定：“被补偿人房屋所在地的区、乡（镇）人民政府（街道办事处）、村（居）民委员会，以及发展和改革、城乡建设、公安、司法、人力资源和社会保障、规划、住房保障和房产管理、工商行政等主管部门，应当依据各自职责，配合、支持国土资源管理部门做好补偿管理工作。”第八条规定：“区国土资源管理部门根据补偿人提交的征地房屋补偿初步方案编制征地房屋补偿实施方案，公开告知被补偿人和其他利害关系人有要求听证的权利。被补偿人和其他利害关系人申请听证的，区国土资源管理部门应当及时组织听证，但此前已经对征地房屋补偿实施方案公开告知听证权利的，不作重复告知。征地房屋补偿实施方案应当经市国土资源管理部门批准。征地房屋补偿实施方案的内容应当包括：补偿人、实施范围、补偿安置的方式和标准、签约期限、过渡方式、过渡期限和实施步骤等。征地房屋补偿实施方案经批准后，市国土资源管理部门应当予以公告……”本案中，杭州富阳江南新城建设投资集团有限公司（简称原江南建投集团）与灵桥镇政府于2018年7月发布的《安置方案》未报富阳区国土资源管理部门审核和杭州市国土资源管理部门批准，该《安置方案》不能作为《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十二条规定的，在补偿人与被补偿人达不成征地房屋补偿协议时，由补偿人提出申请，市国土资源管理部门作出补偿决定的依据；对达不成征地房屋补偿协议的被补偿人不具有拘束力。《安置方案》第十五条第（一）项规定本安置方案仅适用于在规定的搬迁期限内与搬迁人签订搬迁补偿安置协议并腾空房屋的被搬迁人。因此案涉项目属于协议搬迁，仅适用于在规定的搬迁期限内与搬迁人签订搬迁补偿安置协议并腾空房屋的被搬迁人，灵桥镇政府并无依据《安置方案》作出征收补偿安置的法定职权，张文晏诉请判令灵桥镇政府“对灵桥镇灵桥村黄泥沙新区55号房屋搬迁作出拟立户及安置人口、房屋搬迁补偿金额的初步认定、并予以公示”这一没有职权依据的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上，张文晏提起本案诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回张文晏的起诉。案件受理费50元，退还张文晏。 原审原告张文晏不服一审裁定，向本院提起上诉称：原审法院驳回起诉的理由不成立，适用法律错误。理由如下：（一）认定被上诉人制定发布的《安置方案》《公告》未报区国土资源管理部门审核和市国土资源管理部门批准，缺少证据证明。（二）认定案涉项目属于“协议搬迁”，无法律依据。3.裁定书提到2019年7月24日向被上诉人灵桥镇政府送达了起诉状副本和应诉通知书，却没有提到是否有向原审第三人杭州市富阳区灵桥镇灵桥村村民委员会送达了起诉状副本和应诉通知书。因2019年8月21日法院组织证据交换时，杭州市富阳区灵桥镇灵桥村村民委员会并未参加。2.原审法院认为上诉人提起的本案诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九规定的起诉条件，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第三条、第八条规定，被上诉人2018年7月发布的《安置方案》未报区国土资源管理部门审核和市国土资源管理部门批准，不能作为《杭州市征收集体土地房屋补偿条例》第十二条规定的，在补偿人与被补偿人达不成征地房屋补偿协议时，由补偿人提出申请，市国土资源管理部门作出补偿决定的依据，对达不成征地房屋补偿协议的被补偿人不具有拘束力。《安置方案》第十五条第(一)项规定本安置方案仅适用于在规定的搬迁期限内与搬迁人签订搬迁补偿安置协议并腾空房屋的被搬迁人，因此案涉项目属于协议搬迁，仅适用于在规定的搬迁期限内与搬迁人签订搬迁补偿安置协议并腾空房屋的被搬迁人，灵桥镇政府并无依据《安置方案》作出征收补偿安置的法定职责。（三）上诉人认为《安置方案》和《公告》具有拘束力，根据效力先定原则，被上诉人作为行政机关发布《冻结公告》《搬迁公告及红线图》《安置方案》，并已具体实施。不论是否经管理部门批准或违法，在未经有权机关依法撤销之前，对作为相对人的上诉人当然具有拘束力。因此，原审法院不能因《安置方案》未批准而放弃了对当事人的法律救济。案涉房屋不能在规定搬迁期限内与搬迁人签订搬迁补偿安置协议并腾空房屋的原因，正是因为被上诉人故意违法将案涉房屋认定给不是权利人的案外人，且经上诉人指出仍然不肯纠错。导致（2018）浙0111行初60号诉讼，法院开庭审理后被上诉人才自行改变行政行为，上诉人经法院劝说才撤诉。因此因被上诉人的完全过错，上诉人仅要求被上诉人重新按照《安置方案》履行搬迁义务，完全合理合法。案涉项目不属于协议搬迁，《中华人民共和国土地管理法》《杭州市征收集体土地房屋补偿条例》均无“协议搬迁”一说，协议搬迁没有法律依据。维护依法行政，实事求是，公平正义是行政机关的基本底线，案涉项目实质就是房屋征收，任何粉饰都改变不了事实，更不会因《安置方案》未批准就变成了协议搬迁。被上诉人在本案中提交的证据、答辩以及在(2018)浙0111行初60号案中均未说明是“协议搬迁”。合同法第三条规定合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，而案涉《安置方案》《冻结公告》《搬迁公告》以及事实实施的房屋搬迁显然不符合合同法的规定。因此，本案不能认定为协议搬迁。被上诉人改变行政行为后要履行案涉房屋搬迁义务，被上诉人发布《冻结公告》《房屋搬迁公告及红线图》《安置方案》，为案涉房屋搬迁设定了权利义务，为被上诉人设定了义务，被上诉人负有履行义务的义务。案涉项目1076户房屋只剩下案涉房屋不搬迁，被上诉人显然违反公平正义、依法行政原则，侵害上诉人合法权益，而且案涉房屋不能按规定时间搬迁是因被上诉人渎职违法造成的。因此，上诉人当然具有要求被上诉人改变行政行为后重新履行搬迁义务的权利，对案涉房屋拟立户及安置人口、房屋搬迁补偿金额、作出初步认定公示是被上诉人应尽的搬迁义务。（四）被上诉人是行政机关，行使职权的外部行为都是行政行为，都属于除了行政诉讼法第十三条、行政诉讼法司法解释第一条规定以外的行政诉讼受案范围。行政诉讼法第一条规定立法目的，就是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政。因此，根据行政诉讼法第二条、第三条、第十二条、第十三条、行政诉讼法司法解释第一条的规定，上诉人提起的行政诉讼符合受案范围。特此上诉，请求：1.撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111行初52号行政裁定。2.改判被上诉人改变行政行为后，应重新按照其2018年7月27日发布的《房屋搬迁公告》以及《富阳区江南新城城市有机更新项目灵桥镇灵桥村房屋搬迁补偿安置方案》对灵桥镇灵桥村黄泥沙新区55号房屋搬迁作出拟立户及安置人口、房屋搬迁补偿金额的初步认定、并予以公示。3.由被上诉人承担本案的诉讼费。 被上诉人灵桥镇政府、原江南建投集团和杭州市富阳区灵桥镇灵桥村村民委员会二审中没有提出新的答辩意见。 本院认为：当事人申请行政机关履行法定职责，前提条件是接受申请的行政机关具有该项法定职责。本案中，上诉人张文晏申请被上诉人灵桥镇政府履行的法定职责是：1.确认其为黄泥沙新区55号房屋权利人并进行公示；2.对黄泥沙新区55号房屋进行评估；3.确认黄泥沙新区55号的安置方案与其签约。但法律并未规定灵桥镇政府具有前述法定职责。上诉人认为根据原江南建投集团和灵桥镇政府联合发布的“富阳区江南新城城市有机更新项目灵桥镇灵桥村房屋搬迁补偿安置方案”及“房屋搬迁公告”的规定，灵桥镇政府具有前述职责。对此，本院认为，首先，行政机关的法定职责不能自我设定。其次，上诉人要求被上诉人履行的法定职责是双方达成房屋搬迁补偿协议的过程性行为，其最终诉求是签订房屋搬迁补偿协议，而搬迁人和被搬迁人是否签订房屋搬迁补偿协议应当由双方在平等自愿基础上协商确定，“房屋搬迁补偿安置方案”不能作为原江南建投集团和灵桥镇政府必须与被搬迁人达成房屋搬迁补偿协议的依据。换言之，被上诉人并不具有上诉人要求其履行的法定职责，故上诉人的起诉不符合法律规定的起诉条件，依法应予驳回。一审法院裁定驳回上诉人的起诉结论正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 秦 方 审判员 刘 斌 审判员 王银江 二〇二〇年四月二日 书记员 卢姗姗 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。