山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终662号 上诉人（原审原告）：董京华，男，1968年1月24日出生，汉族，山东洪宇工程建设有限公司职工，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：马志远，山东法瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东洪宇工程建设有限公司，住所地山东省东营市东营区南园小区。 法定代表人：李利民，总经理。 委托诉讼代理人：徐学艺，山东鼎税律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳如，山东鼎税律师事务所律师。 上诉人董京华因与被上诉人山东洪宇工程建设有限公司（以下简称洪宇公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董京华上诉请求：撤销一审判决，改判支持董京华一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定董京华于2015年11月14日向洪宇公司借款13000元、2016年1月6日向洪宇公司借款5832.13元，是错误的。董京华在洪宇公司财务领取的这两笔款项，是2015年的工资。当时洪宇公司财务人员称，没有到年底统一发放工资的时间，只能预借，要求董京华填写了借据；其实，董京华领取的是当年的工资，且是按照出勤天数计算，才出现了精确到小数点后两位的现象。2.一审判决认定董京华于2016年离职错误。董京华与洪宇公司的劳动关系直到董京华申请劳动争议仲裁，都未解除。一审时，洪宇公司虽然提供了高清江的书面证明，但是，这份书面证明无论从形式上还是内容上，都不能作为合法、有效的证据使用。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为董京华主张未订立劳动合同的二倍工资超过诉讼时效错误。洪宇公司应支付二倍工资而未支付，此侵权行为一直处于持续状态，不能认为超过诉讼时效期间。2.对于董京华请求的各项工伤待遇赔偿，不能因为没有工伤认定书就适用《民事诉讼法》第六十四条规定不予支持。首先，《工伤保险条例》第十七条规定用人单位或者职工及其近亲属申请认定工伤的时限，其适用条件是用人单位为职工在社会保险机构缴纳了工伤保险费的情形，而洪宇公司并没有为董京华缴纳工伤保险费。其次，根据本条规定，在职工发生事故伤害之日起30日内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，是用人单位的法定义务，不履行法定义务而导致职工不能获得工伤保险赔偿，是一种不作为的侵权行为，应当根据《民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条规定承担民事赔偿责任。 洪宇公司辩称，一、一审认定借款事实正确，洪宇公司已提交董京华亲自书写的借据及洪宇公司的打款凭证。二、2016年董京华离职是客观事实，一审中董京华认可是2016年离职。一审判决第8页记载董京华主张双方解除劳动合同的时间为2016年夏天。三、一审对本案在未进行工伤认定的情况下，驳回董京华的诉讼请求，符合法律规定。并且一审法院在庭审中已经向董京华释明其可以变更诉讼请求，从程序上，也给予了董京华救济途径。但是董京华予以拒绝。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回董京华的上诉，维持原判。 董京华一审诉讼请求为：依法判决解除董京华与洪宇公司的劳动关系，判决洪宇公司支付未订立书面劳动合同的工资139200元、住院伙食补助费990元、停工留薪期间的工资78000元、一次性工伤补助金84500元（暂按工伤七级伤残计算，下同）、一次性医疗补助金65390元、一次性就业补助金100600元，并依法向社会保险机构缴纳社会保险费;庭审中董京华将诉讼请求变更为,解除董京华与洪宇公司签订的劳动合同;洪宇公司支付未签订劳动合同的工资139200元、住院伙食补助费990元、停工留薪期间的工资78000元、一次性工伤补助金74800元、一次性医疗补助金54720元、一次性就业补助金87552元；依法向社会保险机构缴纳社会保险费。 一审法院认定事实：2014年2月15日（农历正月十六日），董京华被洪宇公司录用为水泥泵车司机。双方没有订立书面劳动合同。2015年5月25日下午7点15分许，董京华在洪宇公司的水泥拌和站清洗泵车时，被车辆尾部失控的软管从罐车上扫下，致董京华受伤，被送入东营市人民医院救治，住院33天。同年6月27日出院回家休养。董京华住院期间的医疗费全部由洪宇公司支付，洪宇公司主张董京华住院期间派人护理，董京华予以否认，洪宇公司未提交证据。洪宇公司主张为董京华支付的医疗费中包括治疗董京华原有的吉兰巴雷综合症,洪宇公司未在规定时间内提交证据证明其主张。董京华出院后，未到洪宇公司上班，董京华主张2016年夏天曾要求洪宇公司安排工作，洪宇公司予以拒绝，至今仍未解除劳动合同。洪宇公司否认董京华的上述主张，主张2016年春节后就通知董京华解除劳动关系，洪宇公司提交了其公司工作人员高清江书写的书面证明，主要内容为“2016年春节后，公司领导让其通知董京华按自动离职处理，终止雇佣关系”。洪宇公司没有为董京华申报工伤认定，董京华也没有自行申报工伤。双方均认可平时按月给董京华发放工资2500元，年底发放剩余部分。董京华主张双方口头约定2014年月工资5800元。2015年起，口头将工资提高到每月6800元，仍然按两部分发放。洪宇公司主张董京华每月基本工资2500元，总工资是5800元，每月先发放2500元，剩余部分按照董京华的出勤天数、工作情况年底统一发放，并提供2015年3-5月份车队司机工资表，载明“2015年3月份董京华考勤天数26天，日工资232.1元，当月发放2500元，4月份考勤天数30天，日工资232.1元，当月发放2500元，5月份日工资232.1元，当月发放2500元”。2016年5月12日，洪宇公司委托东营为民法医司法鉴定中心对董京华做伤残鉴定。同年7月14日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，被鉴定人董京华此次外伤致损伤后遗症构成道路交通事故伤残十级。2016年6月19日，董京华向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认董京华与洪宇公司之间存在劳动关系。2017年6月19日，该仲裁委员会出具裁决书，确认董京华与洪宇公司之间存在劳动关系。2018年5月21日再次向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除董京华与洪宇公司的劳动关系，判决洪宇公司支付未订立书面劳动合同的工资139200元、住院伙食补助费990元、停工留薪期间的工资78000元、一次性工伤补助金84500元（暂按工伤七级伤残计算，下同）、一次性医疗补助金65390元、一次性就业补助金100600元，并依法向社会保险机构缴纳社会保险费，2018年5月21日，该仲裁委员会出具仲裁裁决书，因董京华的工伤认定超过法定申请期限，不能提供工伤认定书，驳回了董京华的仲裁申请。2015年11月14日，董京华以家庭生活为由向洪宇公司借款13000元；2016年1月9日，以住院为由向洪宇公司借款5832.13元，该款由刘振义通过网银转给董京华。董京华主张上述借款系因当时家庭困难到洪宇公司想将2015年的工资领出来，洪宇公司财务称未到统一发放时间只能预借，遂以借款的形式将该年度的工资领了出来。洪宇公司主张上述款项系董京华借款。2018年12月13日，一审法院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对董京华的伤残等级做出鉴定，2018年12月21日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定董京华因从高处坠落致多发脑挫伤，蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、左颞骨骨折、左侧肋骨骨折、腰3椎体压缩骨折、腰1-5左侧横突骨折，上述损伤综合评定为职工工伤八级伤残。董京华支付鉴定费2600元。 一审法院认为，董京华、洪宇公司之间存在劳动合同关系，并经生效仲裁裁决书确认。（一）关于董京华要求洪宇公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资是否符合法律规定的问题。董京华于2014年2月15日入职洪宇公司单位，洪宇公司一直未与董京华签订劳动合同，因此洪宇公司应依法支付2014年3月15日至2015年2月14日的未签订劳动合同二倍工资差额，2015年2月15日董京华虽未与洪宇公司签订劳动合同，但根据法律相关规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同，董京华2016年离职后，于2018年5月21日申请仲裁要求洪宇公司支付未签订书面劳动合同二倍工资，未签订劳动合同二倍工资差额属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，适用一年的仲裁时效，因此董京华的该项请求已超过诉讼时效。（二）关于董京华未在法定期限内提出工伤认定申请是否丧失要求洪宇公司支付工伤待遇的权利的问题。根据《工伤保险条例》第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该案中，董京华、洪宇公司均未在规定的期限内向劳动保障行政部门提出工伤认定，法院不宜直接认定劳动者是否属于工伤，因此一审法院在庭审中已向董京华释明法律关系并告知董京华可以变更诉讼请求，而董京华不同意，因此董京华主张要求洪宇公司按工伤待遇赔偿董京华损失的诉讼请求于法无据，不予支持。董京华请求洪宇公司向社会保险机构缴纳社会保险费不属于本案审理范围,依法不予处理。综上，董京华的诉讼请求依法不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回董京华的诉讼请求。案件受理费10元，由董京华负担。 二审中，董京华、洪宇公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、洪宇公司是否应向董京华支付未签订书面劳动合同二倍工资；二、董京华主张工伤保险待遇是否有事实和法律依据；三、一审判决是否存在认定事实错误。 关于焦点问题一。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资系惩罚性赔偿，依法适用一年仲裁时效。本案中，董京华的入职时间为2014年2月15日，洪宇公司未与董京华签订书面劳动合同，应支付自2014年3月至2015年2月14日的二倍工资，洪宇公司并未支付，董京华未在知道或应当知道其权利被侵害之日一年内主张权利，其该项主张超过一年仲裁时效。一审判决对二倍工资的事实认定和法律适用正确，本院予以维持。 关于焦点问题二。根据《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本院认为，用人单位未依法申请工伤认定的，工伤职工或者其近亲属、工会组织均有权直接提出工伤认定申请，不影响劳动者申请工伤认定的权利。同时，工伤认定属于社会保险行政部门的行政职责，当事人对工伤认定有异议的，有权申请复议或提起行政诉讼。本案中，洪宇公司陈述其自始不认为董京华构成工伤，故未按照《工伤保险条例》规定申报工伤。在洪宇公司和董京华均未依法申请工伤认定，双方对董京华是否构成工伤存在的争议的情况下，工伤认定不属于民事诉讼审理范围。一审法院向董京华释明法律关系后，董京华不同意变更诉讼请求，仍主张工伤保险待遇赔偿。董京华该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题三。1.关于两笔款项性质的认定问题。根据一审判决记载，一审并未认定两笔款项的性质，仅认定支付事实和双方主张。二审法庭调查过程中，董京华和洪宇公司均陈述一审判决未认定款项性质为借款或欠付工资，故董京华此项上诉主张没有依据。2.关于劳动关系的解除问题。洪宇公司主张2016年春节前后口头通知解除与董京华的劳动关系，董京华对此不予认可，主张其在2016年夏天要求洪宇公司安排工作，但洪宇公司未安排工作，双方劳动关系未解除。本院认为，洪宇公司未提交有效证据证明双方劳动合同解除，不能认定双方劳动关系已经解除，一审认定董京华2016年离职证据不足。故董京华在本案中主张解除双方劳动关系，应予支持。 综上所述，董京华的上诉请求部分成立，予以驳回；一审判决认定部分事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初3708号民事判决； 二、解除董京华与山东洪宇工程建设有限公司之间的劳动关系； 三、驳回董京华的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由董京华、山东洪宇工程建设有限公司各负担5元。二审案件受理费10元，由董京华、山东洪宇工程建设有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月二十六日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁