山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终285号上诉人（原审原告）：山东优佳置业有限公司，住所地山东省沂水县。法定代表人：徐厚民，该公司董事长。委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建天虹建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区。法定代表人：汤隆河，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨春龙，河北联想律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹文堂，山东衡正源律师事务所律师。上诉人山东优佳置业有限公司（以下简称山东优佳置业公司）因与被上诉人福建天虹建设工程有限公司（以下简称福建天虹建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东优佳置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，或发回重审。2.上诉费用由福建天虹建设公司承担。事实与理由：一、本案核心问题本该是违约金计算问题，但是一审判决却照抄另一判决，认为本案的焦点问题之一是存在“黑白”合同，适用法律错误。二、一审法院认定事实错误，本案应按照《补充协议》、《会议纪要》确定的违约金计算标准计算违约金。根据法律规定，合同解除后，当事人主张违约金继续有效的，违约金条款仍然有效。一审法院以《补充协议》、《会议纪要》约定的日千分之一、日千分之三，只是约定了属于在合同正常履行的情况下迟延交工的违约金计算标准，没有约定合同解除后的违约金计算标准为理由否定其违约金计算方式的合理性，是错误的。本案中违约金计算方式应以2011年12月31日、2012年7月13日签订《补充协议》、《会议纪要》中约定的日千分之一或者日千分之三来计算，我方以最后签订的《会议纪要》中的日千分之三的违约金计算标准，来主张违约金，是有依据的。三、《补充协议》、《会议纪要》已经充分考虑了各种综合因素，本案迟延交工天数的计算应按照《补充协议》、《会议纪要》的约定进行计算，一审法院认定延迟交工的天数仅为69天属于明显的认定错误，因天虹公司未在约定时间内完工，我方与福建天虹公司经过友好协商分别于2011年12月31日、2012年7月13日签订了《补充协议》和《会议纪要》，为保障合同能够继续进行，双方重新对施工期、违约金等条款进行了规定。《补充协议》约定已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#天虹公司于2012年4月30前全面竣工验收支付，逾期，按日千分之一支付违约金。《会议纪要》约定已施工的11栋楼于2012年8月31日前竣工交付，逾期，则按《补充协议》约定的2012年4月30日前竣工承担责任，违约金按日千分之三计算。延期交工天数自2012年4月30日一直计算到解除合同之日，即2012年10月28日。《补充协议》和《会议纪要》的签订时间分别在2011年12月31日、2012年7月13日，而施工许可证的颁发日期为2011年3月31日，山东永固勘察公司的竣工时间为2011年10月25日，均远在《补充协议》和《会议纪要》的签订之前，上述两种因素（施工许可证的颁发、永固公司的竣工）均与本案天虹公司违约延迟期的计算并无关联，最重要的是双方签订《补充协议》、《会议纪要》时已经充分考虑了各种综合因素，一审法院再以之前各种理由予以扣减，显然没有依据。福建天虹建设公司辩称，一、本案存在黑白合同，而且是核心问题。双方存在2011年1月21日《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议》、2011年12月31日的《补充协议》等多份合同。同一天签订的合同内容即有单价等本质不同，符合黑白合同的性质。二、一审认定延期期间、违约金标准符合法律规定。1.合同解除后，工程后续工作已经交给山东优佳置业公司完成，福建天虹建设公司不再承担延期完工的违约责任。2.违约金标准采用日万分之五符合事实和法律规定。三、一审认定迟延交工的天数经过了详细周密的计算，山东优佳置业公司上诉理由不成立。1.临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初605号民事判决（以下简称605判决）中认定非天虹公司的延期65天+178天+71天=314天，均是山东优佳置业公司没有履行合同义务造成。山东优佳置业公司造成延期，应当支付误工窝工的违约金。对此部分主张235号判决中没有论述，在605号判决中也故意忽略，造成山东优佳置业公司明显获益。按照605号判决标准计算，山东优佳置业公司应支付违约金：30988772.95元*0.0005*314天=4865237.35元，远超过福建天虹建设公司应当支付给山东优佳置业公司的违约金。如果按照工程量6050余万元整体窝工计算，那么违约金更是超过了900万元。也就是说山东优佳置业公司要求支付违约金的605号案件应当驳回诉讼请求。2.山东优佳置业公司没有按照约定付款造成工期顺延，其解除合同违法，无权要求支付违约金。山东优佳置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.调解或判决福建天虹建设公司返还山东优佳置业公司超支付的工程款1260744.96元及违约金。2.本案诉讼费全部由福建天虹建设公司承担。后又将诉讼请求最后变更为：1.请求依法判令认定本案逾期交工违约金为20544597.69元；2.本案的案件受理费等费用由福建天虹建设公司承担。一审法院认定事实：一、涉案工程招投标情况。1，招标情况。2010年12月6日，山东青援房地产公司作为招标单位，山东中恒招标咨询有限公司作为招标代理单位，两单位共同发布SDZHYS-2010-12-061《绿城花园小区住宅楼、商铺工程施工招标文件》，绿城花园小区通过公开招投标程序确定承包人，其中涉本案相关内容有：1-1，第一章，投标邀请函：1.小区项目分三个标段，一标段：多层住宅（5+2层）共21栋，框架结构，建筑面积约60000㎡；二标段：高层住宅（11+1）共4栋，框架结构，建筑面积约25000㎡；三标段：商铺（2-3层、地下车库），框架结构，建筑面积约5000㎡。2.本工程资金来源为单位自筹。3.承包方式包工包料。4.招标范围为土建、安装，5、工期360天，6、质量要求达到合格标准。投标人资质：必须具备建设行政主管部门核发的二级以上（含二级）房屋建筑工程施工总承包企业资质，并具有独立法人资格，严禁挂靠资质施工，严禁非法转包、分包工程，本项目不接受联合体投标。1-2，第二章：投标须知，7、投标报价说明：7.1，本工程的计价按照国家、省、市工程造价管理部分的有关法规，依据是：2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑工程价目录》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程价目录》及相关取费程序。7.2，投标单位分别对一标段多层住宅楼、二标段小高层住宅楼、三标段商铺进行平方米报价。投标单位依据人工、材料、机械的市场行情、发展变化趋势和企业自身的经营管理水平、计价依据、风险因素等自行确定投标报价。投标单位投标报价即为合同价，除工程设计变更外，一次包定，其他任何情况下不予调整。7.3，工期延长申请不被批准，7.4，投标包价拟建工程的全部费用，以及本招标文件明示或暗示的所有风险、责任、义务等全部内容。7.5，设计变更，必须由承发包双方、监理单位、设计单位共同签字认定，否则，变更部分结算时不予认可。投标须知8.1，施工工期360天，迟延完工的，承包方每拖延一天竣工交付使用本工程，承包方按工程结算价的日万分之三付给发包方违约金；8.3工程进度款的拨付：标准层三层完成经验收合格后10日内拨工程合同价款的20％，工程全部竣工经验收合格、结算后一个月付至工程总价的75%，其余工程款除扣留5%的保修金外两年内无息付清。9.1发包方监理方对所采购材料确认符合要求后，再行采购。中标后施工期内所有材料价格一律不作调整。22.4中标单位在签订施工合同时需向招标单位缴纳金额为中标价3%的履约保证金，否则视为自动放弃中标资格，履约保证金待工程竣工验收合格后10天内返还，或抵扣违约金。24.1，合同报沂水县建设工程招标投标管理办公室备案。25.1本工程的开标评标活动委托公证机构予以公证。2，投标情况。2010年12月3日，福建天虹建设公司作出《绿城花园小区住宅楼、商铺工程投标文件》，内含：绿城花园小区工程材料报价单，绿城花园小区土建、安装工程投标书。2011年1月5日，福建天虹建设公司向山东青援房地产公司发出《投标函》，其称：我方愿以一标段多层住宅楼（5+2）整体工程所含项目全部在造价内970元/㎡（只计标准层、含阳台面积），二标段小高层住宅楼（11+1）整体工程所含项目全部在造价内1170元/㎡（只计标准层、含阳台面积），三标段商铺中标价为770元/㎡，三标段商铺（2-3层、地下车库）整体工程所含项目全部在造价内770元/㎡（地下车库不计面积）。总工期为360日历天，工程质量要求符合合格标准。3，中标情况。2011年1月6日，福建天虹建设公司经公开开标后，成为绿城花园项目的中标人。沂水县公证处进行了现场公证，出具了（2011）沂水证经字第11号公证书。2011年1月10日，福建天虹建设公司收到招标人山东青援房地产公司、代理机构山东中恒招标咨询有限公司、招标投标监管机构沂水县建设工程招标投标办公室签发的三份《中标通知书》，其中：一标段多层住宅中标价为970元/㎡，二标段小高层住宅中标价为1170元/㎡，三标段商铺中标价为770元/㎡。总工期为360日历天，工程质量要求符合合格标准。二、建设工程施工合同签订情况。4，《建设工程施工合同》。2011年1月21日，山东青援房地产公司（现山东优佳置业公司）与福建天虹建设公司签订《建设工程施工合同》（GF—99—0201）。内容如下：4-1，第一部分：协议书。一、工程概况，工程名称：绿城花园小区土建水电暖安装工程；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、安装，三、合同工期，开工日期：2011年1月15日（以实际开工日期为准），竣工日期：2011年12月30日（以标准工期为准），合同工期总日历天数350天。五、合同价款：暂定8000万元。六、组成合同的文件（详见以下4-2中通用条款2.1的约定相同）；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定签字盖章后生效。4-2，第二部分：通用条款。2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。12.暂停施工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13、工期延误，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工，14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期。35.1发包人违约应当承担违约责任并顺延工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约应当承担违约责任。双方在专用条款内约定承包人赔偿承包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。44.合同解除。44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.6合同解除后，发包人应按合同约定支付已完工程价款。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。4-3，第三部分：专用条款。23.2本合同价款采用（2）固定及可调方式确定，（2）内容是按实际发生的工程量据实结算。26工程进度款支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：标准层三层完成经验收合格后付已完成工程量的20％，以后按形象进度拨款。竣工验收合格付至工程总价75％，余款除扣5%保证金外二年内付清。35违约。发包人违约：35.1本合同通用条款第26.4条［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，工期相应顺延，如超过5个工作日，发包人承担相应机械设备及架管的租赁费。本合同通用条款第33.3款（不支付工程竣工结算价款）约定发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，并承担相应的经济损失。承包人违约：35.2本合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的）约定承包人违约应承担的违约责任：承包人按工程合同价的日万分之五支付违约金给发包人；本合同通用条款15.1（因承包人的原因工程质量达不到约定）承包人按工程价款的3%支付违约金给发包人，并承担相应的经济损失。47补充条款：1.该工程的拨、结款均由福建天虹建设公司财务部办理。严禁私拨私结，所造成的违约由责任方承担。2.该工程的计价按2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程价目录》、人工费30元/日结算及有关取费程序。3.工程（量）结算：该工程结算的审计部门审定价乘以中标系数0.90为结算价。5.本工程施工质量标准、安全施工、开竣工日期、竣工结算及付款以签订的工程施工承包协议为准。附件3：《工程质量保修书》，保修期，土建一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。四、质保金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为240万元（大写）。质保金银行利率不计。5，《工程施工承包协议》。2011年1月21日，即：同一日，山东青援房地产公司为甲方，福建天虹建设公司为乙方，双方签订《工程施工承包协议》。《工程施工承包协议》与招投标文件、《建设工程施工合同》存在如下差异，且双方存在争议。详见如下5-1至5-7。5-1，工程范围：（一）招投标文件、《建设工程施工合同》承包范围均为：绿城花园小区的土建、水电暖安装；（二）《工程施工承包协议》承包范围：土建主体、装饰抹灰、水、电、暖安装。（铝合金门窗、空调格栅、不锈钢楼梯扶手、不锈钢栏杆、楼群宇对讲门、单元防护门、车库门、储藏室门、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆、铝合金卷帘门、不锈钢框全玻璃门、电梯等不在乙方承包范围内）。5-2，工程造价：（一）招投标文件：一标段多层住宅中标价为970元/㎡，二标段小高层住宅中标价为1170元/㎡，三标段商铺中标价为770元/㎡。（二）《建设工程施工合同》：合同价款：暂定8000万元。（三）《工程施工承包协议》工程造价（投标价）：扣除甲方摘除项目外，包括：材料费、人工费、机械设备费、安全设施费、劳动保险费、生活设施费等一切费用，多层住宅楼850元/㎡，小高层住宅楼1065元/㎡，商铺730元/㎡。如主要原材料市场价格在施工期内上下浮动超过5%，经双方确认可协调上下浮动工程造价。与招投标文件相比：21栋5+2多层，由970元/㎡减少至850元/㎡，减少了120元/㎡，小高层11+1，由1170元/㎡减少至1065元/㎡，减少了105元/㎡，商铺由770元/㎡减少至730元/㎡，减少了40元/㎡。5-3，结算方式：（一）招投标文件：标准层三层完成经验收合格后10日内拨工程合同价款的20％，工程全部竣工经验收合格、结算后一个月付至工程总价的75%，其余工程款除扣留5%的保修金外两年内无息付清。（二）《建设工程施工合同》：标准层三层完成经验收合格后付已完成工程量的20％，以后按形象进度拨款。竣工验收合格付至工程总价75％，余款除扣5%保证金外二年内付清。（三）《工程施工承包协议》结算方式：1、多层框架只计标准层（5层）、阳台面积；小高层只计标准层（11层）、阳台面积；商铺计全面积，地下室内砖隔墙不计。小高层地下车库按图示施工按实计算工程造价，材料价格按现行材料价格执行（山东省建筑工程消耗定额2003），人工费35元/日，经审计部门审定后让利10%结算。2、其他零星工程按实收方，材料价格按现行价执行（山东省建筑工程消耗量定额2003），人工费35元/日，只计税款不计取任何费用，经审计部门审定后结算。3、工程开工至多层的五栋、小高层的二栋，标准层三层完成经验收合格后付已开工幢号工程总价的进度款20%，以后按工程形象进度付款，竣工验收合格后结算付至工程总造价的75%，自竣工验收合格之日起二年内分期分批结付工程总造价的20%，剩余工程总造价的5%作为保证金竣工验收合格后按合同规定保修期限结付，甲方将款汇入乙方指定帐户。结算时乙方必须根据甲方需要开具正式普通建筑发票，税款由乙方负责。5-4，分析。5-4-1，按以上《工程施工承包协议》结算方式：多层住宅（5+2层）共21栋，框架结构，建筑面积约60000㎡，只计算5层，顶层阁楼、一层车库在结算时不计算面积，计42层；高层住宅（11+1）共4栋，框架结构，建筑面积约25000㎡，只计算11层，共4层不计算面积；地下室内砖隔墙不计算面积。5-4-2，付款：先由建筑商垫资建完基础、建完地下车库、建设出地面后再建至三层，开发商才开始拨第一笔款，三层约占全部价款的40%，总价款8000万元，建筑商干至建设出地面三层，需垫资3200万元。5-4-2-1，按照招投标文件，第一次拨款，拨工程合同价款的20％，8000万元，拨20%，计款1600万元，与3200万元差额即为建筑商的垫资额，约占总造价20%，该款一直垫资至工程竣工，约计一年，竣工后，拨款达75%，即垫付资额达8000万元×25%=2000万元，垫资额度再次放大400万元，该2000万元二年内付清1600万元，留400万元作为质保金。5-4-2-2，按《建设工程施工合同》，施工至第三层，三层约占全部价款的40%，总价款8000万元，建筑商建设至出地面三层，需垫资3200万元，其工程量3200万元，第一次拨款，标准层三层完成经验收合格后付已完成工程量的20％，付款640万元（3200万元×20％），与3200万元差额为2560万元，这全部是垫资，计2560万元，比招投标文件垫资多960万元，该2560万元一直垫资至工程竣工，竣工后，拨款达75%，即垫付资额达8000万元×25%=2000万元，该2000万元二年内付清1600万元，留400万元作为质保金。5-4-2-3，按《工程施工承包协议》拨款与按招投标文件拨款的方式基本相符。5-5，违约责任：5-5-1，招投标文件：没有约定。5-5-2，《建设工程施工合同》：5-5-2-1，专用条款：35.1发包人违约：本合同通用条款第24条（工程预付款），本工程无预付款。本合同通用条款第26.4条［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，工期相应顺延，如超过5个工作日，发包人承担相应机械设备及架管的租赁费。本合同通用条款第33.3款（不支付工程竣工结算价款）约定发包人按违约金额的日万分之五支付给承包人，并承担相应的经济损失。35.2承包人违约：本合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的）约定承包人违约应承担的违约责任：承包人按工程合同价的日万分之五支付违约金给发包人；本合同通用条款15.1（因承包人的原因工程质量达不到约定）承包人按工程价款的3%支付违约金给发包人，并承担相应的经济损失。5-5-2-2，通用条款：发包人违约：（1）违反通用条款24条（预付款）（2）违反通用条款第26.4条［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］（3）违反通用条款第33.3款（不支付工程竣工结算价款）（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款中约定损失计算方法或违约金数额或计算方法。承包人违约：（1）违反通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的）（2）违反通用条款15.1（因承包人的原因工程质量达不到约定）（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。双方在专用条款中约定损失计算方法或违约金数额或计算方法。5-5-3，《工程施工承包协议》1、甲方按约定的工程进度，向乙方支付工程款。2、因乙方原因造成工程质量低劣返工造成工程拖延，由乙方承担所发生的经济损失，另，每逾期一天需向甲方支付工程总造价日万分之五的违约金，逾期30日未完工，甲方有权解除本协议。3、因故终止协议，需经双方协商同意，未经双方同意，协议仍然继续生效。若一方自行终止协议，按合同总造价的10%向对方支付违约金。甲乙双方按各自责任承担违约责任。5-6，解除合同、及解除合同后承担的违约责任的约定5-6-1，招投标文件：没有约定。5-6-2，《建设工程施工合同》：专用条款：无此约定。通用条款：44．合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款［发包人不按合同约定支付工程款（进度款）］情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款（承包人分包工程）禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；5-6-2-1，44.4（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款（如下情形）约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条（沂水县人民法院起诉）关于争议的约定处理。5-6-2-2，44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的贷款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。5-6-2-3，44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。5-6-3，《工程施工承包协议》5-6-3-1，因乙方原因造成工程质量低劣返工造成工程拖延，由乙方承担所发生的经济损失，另每逾期一天需向甲方支付工程总造价日万分之五的违约金，逾期30日未完工，甲方有权解除本协议。5-6-3-2，若一方自行终止协议，按合同总造价的10%向对方支付违约金。5-6-3-3，甲乙双方按各自责任承担违约责任。5-7，工期。5-7-1，招标文件：360天。5-7-2，投标文件：350天。5-7-3，《建设工程施工合同》：开工日期：2011年1月15日（以实际开工日期为准）竣工日期：2011年12月30日（以标准工期为准，350天）5-7-4，《工程施工承包协议》：开工日期：2011年1月21日（以实际开工日期为准）竣工日期：2011年12月30日（以该标段实订开工日期一年）。三、合同履行情况。6，2011年3月31日，沂水县建设局为本工程颁发了《建筑工程施工许可证》。从约定的2011年1月21日开工，至2011年3月31日该施工许可证颁发，福建天虹建设公司主张迟延了65天。7，双方未提供证据证实，该工程何时开工，每栋楼的具体开工时间。8，部分工程外包，工期迟延及外包工程款诉讼情况。2011年3月15日，山东青援房地产公司作为建设单位（甲方），福建天虹建设公司作为总包单位（乙方），山东永固勘察公司作为施工单位（丙方）签订《工程施工协议书》，主要约定“一、工程概况1、工程名称：沂水绿城花园止水桩、支护降水井工程。3、包工方式：丙方包工包料，垫资施工。6、工程造价：约300万元，按实际收方量结算。7、开工日期：2011年3月16日。8、竣工日期：2011年4月30日。该协议该协议书签订后，山东永固勘察公司按约定进行了施工并于2011年10月25日竣工，具体施工项目为：1、降水井，2、钢管桩，3、旋喷桩，4、绿城花园1号4号5号22号楼基坑支护，5、碎石桩，6、勘察。2010年11月16日，山东永固勘察公司与山东青援房地产公司签订《绿城花园基础工程施工合同》，约定由山东永固勘察公司对山东青援房地产公司的沂水绿城花园小区粉喷桩基础工程进行施工。共施工了22栋楼粉喷桩施工（404万元工程款），该合同履行过程中，因原勘察不准确、不良好，致施工时的地质条件与原勘察不符，发生变化，需重新勘察、重新设计，无法继续粉喷桩施工，根据勘察资料，对原设计粉喷桩的五栋楼采用碎石桩施工（实为22号、23号、24号、25号楼等五栋楼、133万元工程款）。已付490万元（含其他工程款）。后山东青援房地产公司对该五栋楼碎石桩与本案“工程施工协议书”项下的工程一并进行了收方记录。2013年1月31日，山东永固勘察公司以福建天虹建设公司、山东优佳置业公司为被告诉至法院，要求偿付以上粉喷桩、碎石桩工程款。法院于2015年12月16日作出（2013）临民一初字第24号民事判决。山东优佳置业公司不服该判决，上诉至山东省高级人民法院，二审期间，山东永固勘察公司、山东优佳置业公司认可至2012年3月2日山东永固勘察公司提报勘察费预结算书时，绿城花园基础工程的勘察或者重新勘察工作早己结束，整个桩基工程也已完成。8-2，粉喷桩工程与碎石桩工程于2011年10月25日竣工，一起收方，比约定完工时间2011年4月30日推迟了六个月完工，计178天。福建天虹建设公司对上述山东永固勘察公司所最后施工的楼基，1号楼工程根本没有进行施工，4#、5#、22#、23#、24#、25#、1#车库、2#车库工程只完成了部分工程量（与其他楼相比完成三分之一的工程量），审计时，均是据实结算的。只有以上桩基工程完工后，福建天虹建设公司才能在桩基工程的基础上建楼施工。8-3，2016年7月18日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终809号民事判决：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第24号民事判决；二、福建天虹建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿付山东永固勘察施工工程有限公司降水井、钢管桩、旋喷桩、基坑支护工程款1874995.68元、勘察费50000元，合计1924995.68元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年12月25日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、山东优佳置业有限公司在欠付福建天虹建设工程有限公司工程款范围内承担还款责任；四、驳回山东永固勘察施工工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东优佳置业公司的其他上诉请求。一审案件受理费44238元，诉讼保全费5000元，鉴定费102000元，合计151238元，由山东永固勘察施工工程有限公司负担23150元，福建天虹建设工程有限公司负担63088元，山东优佳置业有限公司负担65000元。二审案件受理费44238元，由山东优佳置业有限公司负担24577元，山东永固勘察施工工程有限公司负担19661元。8-4，因原勘察不准确、不良好，致施工时的地质条件与原勘察不符，发生变化，需重新勘察、重新设计，无法继续粉喷桩施工，根据勘察资料，对原设计粉喷桩的五栋楼采用碎石桩施工，上述桩基工程又系基础工程施工的前提条件，桩基工程迟迟不能竣工，导致福建天虹建设公司对所有工程不能全部开工，一方面影响了工期，另一方面加大了建筑成本。福建天虹建设公司先开工建设的工程为：2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#十一栋楼。后又开工了15#、18#、20#三栋楼，最后开工了4#、5#、22#、23#、24#、25#、1#车库、2#车库六栋楼及两个车库，另外的1#、6#、17#、19#、21#始终没有开工。8-5，最先开工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#十一栋楼于2013年1月10日通过竣工工程质量验收报告，质量等级评定为合格，5+2层住宅，该报告载明每栋楼的建筑面积分别为3472.95㎡、3529.74㎡、3472.95㎡、3577.55㎡、3529.74㎡、4757.30㎡、3529.74㎡、4757.30㎡、3529.74㎡、3500.53㎡、3577.55㎡，合计41235.09㎡。审计结算时，上述十一栋楼总计计价的建筑面积32226.94㎡，相差9008.15㎡。这十一栋楼未完成土建共计78144.59元，未完成安装179226.70元，合计未完成工程量为257371.29元，十一栋楼最终造价为29391413.52元。未完成工程量占已完成工程量的千分之八点七六。故，该十一栋楼基本竣工。因上述原因，原定一年施工期的工程未能在原预定的2011年12月30日之前竣工，且部分工程尚未开工。9，《补充协议》。2011年12月31日，山东优佳置业公司与福建天虹建设公司签订《补充协议》，内容为：双方于2011年1月21日签订了《建设工程工合同》及《工程工承包协议》，在履行过程中由于主要原材料市场价格在工期内上下浮动和施工图纸部分内容变更等各种因素，经双方自愿充分协商，对合同及协议部分内容进行变更和补充，自愿签订本协议：一、（工程造价）：原《工程施工承包协议》中“工程造价（投标价）：扣除甲方摘除项目外，包括：材料费、人工费、机械设备费、安全设施费、劳动保险费、生活设施费等一切费用多层住宅楼850元／㎡、小高层住宅楼1065元／㎡、商铺730元/㎡；如主要原材料市场价格在施工期内上下浮动超过5%，经甲乙双方确认可协商上下浮动工程造价。”变更补充为：工程造价：扣除甲方摘除项目外，包括：材料费、人工费、机械设备费、安全设施费、劳动保险费、生活设施费等一切费用。已施工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#多层住宅楼在固定价850元/㎡基础上加价70元／㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等），未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#多层住宅楼在固定价850元/㎡基础上加价50元/㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等）；22#、23#、24#、25#小高层住宅楼在固定价1065元/㎡基础上加价50元/㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等）；商铺在固定价730元／㎡基础上加价50元／㎡（此加价包括但不限于主要原材料上下浮动价格和2011年12月31日前的施工图纸变更导致的价款的增减等）；小高层地下车库工程造价按原《工程施工承包协议》中的规定办理，执行三类取费标准。以上变更补充工程造价今后不再受主要原材料价格上下浮动等因素影响而进行变动。二、结算方式：工程开工至多层的五栋、小高层的二栋后，其中标准层三层完成经验收合格的已开工的幢号工程总价的进度款20%付款（按本协议中的价格）；商铺及地下车库完成基础地板后按此工程总价的20%付款（按本协议中的价格）；以后按工程形象进度（包括商铺、小高层地下车库）75%付款（按本协议中的价格）；竣工验收合格交付后（包括商铺、小高层地下车库）付款至工程总造价的80%（按本协议中的价格）；并竣工验收合格交付后（包括商铺、小高层地下车库）按工程总造价的5%（按本协议中的价格）留作质量保修金，待全部工程竣工验收合格交付后（包括商铺、小高层地下车库）按原《工程施工承包协议》规定的保修期限满后支付；另所有工程余款15%（按本协议中的价格）自全部工程竣工验收合格交付之日起二年内分期分批支付。三、竣工日期：已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#于2012年4月30日前竣工验收交付（扣除甲方摘除项目）；其他多层住宅楼、小高层住宅楼、商铺、小高层地下车库全部于2012年12月31日前竣工验收交付（扣除甲方摘除项目）。四、违约责任：1、本协议规定的竣工验收交付时间如每迟延一天，承包人必须向发包人按应竣工验收交付工程总造价的1‰支付违约金。2、在履行本协议期间如承包人未经发包人书面同意单方自行停工、停建（停工停建指主体工程连续5天无形象进度，以沂水县公证处公证为准），视为承包人单方自行终止协议，承包人应自动撤出工程场地，并按原《工程施工承包协议》中有关支付违约金的规定标准支付给发包人。因向业主迟交房屋所产生的违约金由承包人承担。3、在本协议约定的时间应竣工验收交付的工程（扣除甲方摘除项目）未能通过有关部门的验收时，承包人应继续修复直到验收合格，但因此造成按本协议约定的应竣工验收交付的工程每迟延一天除按本条第1项执行外，对此所产生的一切费用由承包人承担。因向业主迟交房屋所产生的违约金由承包人承担。五、原《建设工程施工合同》和《工程施工承包协议》与本协议不一致的内容以本协议为准，其他内容继续有效，以上协议是双方的真实意思表示，双方不得有任何异议。六、本协议一式五份，发包人三份，承包人二份，自双方字并盖章后生效。10，《会议纪要》。2012年7月13日16：30-18：00在青援食品有限公司三楼会议室：参加人员：孔祥来、耿玉华、张德利、武传生汤隆河、邵升高、朱加良、付卫红双方形成《会议纪要》，内容为：会议事项：由于福建天虹建设公司在绿城花园工程中突然自行停工，虽经沂水县有关部门和山东优佳置业公司与福建天虹建设公司多次协商的情况下，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司发出了解除合同的通知，在福建天虹建设公司接到通知后，福建天虹建设公司董事长汤隆河一行到山东优佳置业公司提出复工要求，对此，双方在青援食品有限公司三楼会议室进行协商。一、福建天虹建设公司郑重承诺：1、福建天虹建设公司项目部于2012年7月18日前全面进行施工，首先集中对已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#实施收尾工程施工。如果福建天虹建设公司在2012年7月18日前未进入工地全面进行施工，双方于2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》和2011年12月31日签订的《补充协议》解除。2、已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#福建天虹建设公司保证于2012年8月31日前全面完成并竣工验收交付（扣除山东优佳置业公司摘除项目）。逾期，则按《补充协议》约定于2012年4月30日前竣工验收交付的时间承担违约责任，违约责任按已施工11栋楼的工程总造价的日3‰支付违约金；未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#（包括商铺、小高层地下车库）等所有项目于2013年4月30日前全面完成并竣工验收交付（扣除山东优佳置业公司摘除项目）。如每迟延1天福建天虹建设公司保证向山东优佳置业公司按未施工14栋楼等所有项目（包括商铺、小高层地下车库等）的工程总造价的3‰支付违约金。二、福建天虹建设公司开工7日后的3个工作日内，山东优佳置业公司将本时间段内的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼新进入工地施工的材料款、人工费由福建天虹建设公司项目部办理工程价款拨付申请手续并出具收款收据后，经山东优佳置业公司审核确认无虚假、无虚高、无误，无异议后同意按福建天虹建设公司的申请手续直接支付给材料供应商及施工班组，之后拨款仍按每7日后的3个工作日内支付7日内上述工程价款。待以上工程全部竣工验收合格交付后支付至以上11栋楼工程总造价的80%，由福建天虹建设公司向山东优佳置业公司开具发票（含绿城花园开工以来所有已支付的所有款额在内，超出部分同其它楼盘等总工程按合同协议约定统算）。未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#（包括商铺、小高层地下车库）等项目仍按原2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》和2011年12月31日签订的《补充协议》执行。10-1，三、如福建天虹建设公司不能按本会议纪要承诺意见落实影响施工进度，双方所签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》随时解除，福建天虹建设公司保证配合对未完工程的交接工作，并不再提出任何异议，山东优佳置业公司直接接管未完成部分建设项目，同时追究《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》中所约定的违约责任，福建天虹建设公司还应承担因此的业主所索赔的违约金。四、本会议纪要不影响双方于2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》和2011年12月31日签订的《补充协议》执行。五、山东优佳置业公司郑重承诺：1、福建天虹建设公司如按以上承诺内容履行，山东优佳置业公司可不追究迟交的违约责任。2、保证按《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》的约定支付工程款。以上会议纪要双方参会人员签字，可作为《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》的补充内容。会议双方人员签字生效。孔祥来、耿玉华、张德利、武传生、汤隆河、邵升高、朱加良、付卫红分别签字。11，未开工的五栋楼由其他公司施工。2012年10月12日，山东优佳置业公司与福建天虹建设公司签订《协议》，约定：由乙方（福建天虹建设公司）总承包施工的绿城花园小区1#、6#、17#、19#、21#五幢楼尚未动工，为了加快绿城花园小区工程建设的施工进度，尽快交付使用，经甲乙双方友好协议，自愿达成以下协议：一、乙方同意将以上1#、6#、17#、19#、21#五幢楼工程交由甲方另行发包施工，由甲方与其他施工单位另行签订建设工程施工承包合同，乙方不予任何干涉。二、由甲方另行发包的1#、6#、17#、19#、21#五幢楼工程的施工进度、工程质量、现场安全文明、环境保护及工程竣工验收和资料备案等责任均由甲方所另行发包的承包方负责。三、其他乙方完成和尚未完成的工程成品保护，甲方及由甲方所另行发包的承包方均有权利和有义务做好成品保护工作。四、乙方城建的绿城花园小区其他工程仍按照双方于2011年1月21日签订的《建设工程施工合同》和《工程施工承包协议》及2011年12月31日签订的《补充协议》及2012年7月15日形成的《会议纪要》执行，其工程总造价相应扣减（以上1#、6#、17#、19#、21#五幢楼的造价按2011年12月31日签订的《补充协议》的约定单价从乙方原承包价中扣除）。五、乙方必须配合甲方对后期发包进场的施工单位进行协调，不得出现任何干扰和妨碍工程正常施工的现象。六、未尽事宜甲乙双方协商解决。七、本协议一式四份甲乙双方各双份。12，解除合同通知书。2012年10月28日，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司发出《通知函》解除合同。双方均认可于2012年10月28日解除合同。13，工程量确认问题。2013年4月14日，在山东优佳置业公司会议室举行会议，参会人员有：武传生、张华、刘毓宝、罗延荣、尹佩、武玉菊、刘伟、宋懂丽、荆禄。会议内容为：山东优佳置业公司于2012年3月21日收到福建天虹建设公司关于山东优佳置业公司绿城花园小区项目结算书后，积极对结算书进行了审核。经双方协议于2013年4月14日开始对福建天虹建设公司出具的结算书进行核对、协商。本着公平、公正、合理、实事求是的原则，进行工程量核对工作。并以会议纪要的形式将对工程量内容进行记录，并三方签字确认。建设单位：武传生、张华、刘毓宝，施工单位：罗延荣、尹佩，审计单位：武玉菊、刘伟、宋懂丽、荆禄分别签字。2013年4月14日—4月25日，双方集中对部分工程量进行核对、签字确认。2013年7月6日—7月21日，双方集中对部分工程量进行核对、签字确认。14，双方提供工程量审计情况。2013年11月12日，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司出具一份签收单，内容为：收到福建天虹建设公司上报绿城花园结算书壹份。我公司于2013年11月5日收到福建天虹建设公司2013年7月19日出具的绿城花园小区工程造价为83320004.17元的结算书。2013年11月12日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司出具一份签收单：我公司于2013年11月12日收到贵公司绿城花园小区结算书壹本，结算书由临沂帝佰利工程咨询有限公司出具，结算书工程总造价为50773172.67元。2013年11月23日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司出具一份告知函，内容为：我司于2013年11月12日收到贵司送达的山东沂水“绿城花园小区”一期、二期项目工程结算书，我司不同意贵司针对该“绿城花园小区”一期、二期工程所作的50773172.67元（该价款中扣除了违约金7530725.91元）的最后结算意见，也不同意对我司计收7530725.91元违约金的结论。四、本案及另案诉讼情况。15，本案诉讼15-1，2013年6月4日，原告山东优佳置业公司诉至山东省沂水县人民法院。案号为（2013）沂民初字第1865号。即本案。15-2，2014年1月3日，山东省沂水县人民法院作出（2013）沂民初字第1865号民事裁定书，以本案必须以另一案的审理结果为依据、而另一案尚未审结的为理由，将本案中止诉讼；15-3，2016年3月23日，山东省沂水县人民法院作出（2013）沂民初字第1865号民事裁定书，驳回被告福建天虹建设公司对本案管辖权提出的异议。15-4，2013年12月13日，福建天虹建设公司以山东优佳置业公司所提交的临沂帝佰利工程咨询有限公司和莒县兴达工程造价事务所有限公司作出的本案工程造价的审计材料，与其作出的《绿城花园小区结算书》严重不符，未经其认可，申请重新委托第三方作出鉴定。15-5，2016年4月26日，山东省沂水县人民法院对外委托鉴定，委托要求：1、对福建天虹建设公司实际完成的工程量进行鉴定、评估，2、对福建天虹建设公司实际完成的工程量价款进行结算审计，3、根据山东优佳置业公司和福建天虹建设公司合同约定计算出违约期间的违约金。15-6，2016年9月14日，山东红旗工程项目管理有限公司作出《沂水县绿城花园小区土建水电暖安装工程结算造价司法鉴定书》，最终绿城花园工程造价60507952.74元。其中：①根据山东省高人民法院（2016）鲁民终809号民事判决书认定基坑支护、降水井、钢管桩、旋喷桩造价1874995.68元，勘察费50000元。②该鉴定未扣除水电费，该鉴定值未包括碎石桩工程。③已基本完工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#单价按920元／㎡结算；未全部完工的15#、18#、20#是按照固定单价扣除未完成的计算的，4#、5#、1#车库、2#车库、22#楼、23#楼、24#、25#楼、会议纪要、签证按实结算。山东省沂水县人民法院于2016年9月28日公开开庭时鉴定人员李静接受当事人质询，李静明确认可是按《补充协议》确定的单价，其认可15#、18#、20#，应按900元／㎡结算，审计时是按920元／㎡结算，笔误多计价17.58万元；会议纪要中的第二条、第八条等问题在鉴定时已扣除。15-7，2017年4月27日，山东红旗工程项目管理有限公司作出鲁红工管鉴字［2017］第5-01号《沂水县绿城花园小区土建水电暖安装工程违约金工程造价鉴定意见书》，根据沂水县绿城花园小区土建水电暖安装工程优佳置业与天虹公司合同约定（包括补充协议及《会议纪要》等文件），计算出违约期间的违约金，结果如下：一、违约金的计算时间：自2012年4月30日至2012年12月19日，共233天，依据《补充协议》违约金按日1‰计算。2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼逾期交工违约金：29391413.52元×0.001×233天=6488499.35元（应为6848199.35元）。二、违约金的计算时间：自2012年4月30日至2012年12月19日，共233天，依据《会议纪要》违约金按日3‰计算。2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼逾期交工违约金：29391413.52元×0.003×233天=20544597.69元（应为20544598.05元）。承发包双方是否均有过错，应该分担损失，违约金约定是否过高，这些请法院根据法律规定、举证情况、庭审情况，在我公司算得的数字基础上，酌情确定违约金数额。15-8，2016年9月28日，山东优佳置业公司递交变更诉讼请求申请书，增加诉讼标的额为27258622.56元，因涉及外省当事人，超出了山东省沂水县人民法院管辖范围，山东省沂水县人民法院于2016年10月9日将本案移送至法院进行审查。15-9，2016年10月28日，法院予以立案，案号为（2016）鲁13民初605号。2018年7月17日，山东优佳置业公司提交变更诉讼请求申请书，请求依法判令认定本案逾期交工违约金为20544597.69元。2．本案案件受理费等费用由福建天虹建设公司承担。法院向当事人送达了该变更诉讼请求申请书及举证期限告知书，明确告知了举证期限、提起反诉的期限、及提起司法评估、鉴定的期限，并告知了逾期举证承担对己不利的法律后果等事项。法院于2018年8月31日公开开庭进行了审理。16，另案诉讼：16-1，2013年12月23日，临沂闽彬钢材公司以山东优佳置业公司为被告，以福建天虹建设公司为第三人诉至法院，立案案由为债权转让纠纷，案号（2014）临商初第字第11号。2015年11月13日，法院以（2014）临商初字第11号民事裁定书指令法院受理的案号（2014）临商初字第11号案件与沂水法院受理的案号（2013）沂民初字第1865号案件合并审理。16-2，沂水法院没有将该案合并审理，沂水法院在审理（2013）沂民初字第1865号案件过程中，对工程量及违约金分别作出鉴定，期间，因山东优佳置业公司增加诉讼请求至2725万余元，其主张无管辖权，并将案件上呈一审法院，一审法院对本案立案案号为（2016）鲁13民初字605号。16-3，因一审法院指令到沂水县人民法院的（2014）临商初字第11号案件仍在沂水县人民法院，为了解决双方当事人的争议，一审法院经审委会研究将指定到沂水县人民法院审理的（2014）临商初字第11号案件调取至一审法院审理，重新立案号为（2017）鲁13民初字235号。征询当事人的意见，若两个案件合并审理，原告、被告诉讼地位无法列明，临沂闽彬钢材公司、山东优佳置业公司各自的诉讼请求之间不构成反诉，三方当事人同意仍作为两个案件审理，不再合并审理，两个案件采用一个工程价款决算审计结论即可。即本案仍保留原来的（2016）鲁13民初字605号。17，工程造价的审计情况。17-1，经沂水县人民法院委托，山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定作出司法鉴定书，经鉴定涉案工程总造价为60507952.74元。17-2，福建天虹建设公司、临沂闽彬钢材公司要求将已竣工验收的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#按投标文件规定的970元／㎡，不能按2011年12月31日《补充协议》920元／㎡进行结算。18，已付工程款的认定。福建天虹建设公司认可山东优佳置业公司付款51360076元。其中：18-1，该工程自2011年3月份开工，至2011年5月11日第一次拨款300万元，5月25日第二次拨款300万元，6月3日第三次拨款100万元，6月20日、6月23日第四次、第五次拨款200万元、100万元，至2011年10月21日即2011年12月31日第一年度，共计拨款2090万元。在60507952.74元占比34.54%。18-2，自2012年1月1日至2012年5月19日（2012年7月13日《会议纪要》），期间，共计拨款806.5万元。18-3，自2012年7月13日《会议纪要》后至2012年10月30日（2012年10月28日）解除合同，期间共计拨款9025479.13元。18-3-1，以上从开工至解除合同，该施工期间，合计拨工程进度款37990479.13元。占完工工程价款的58582957.06元的64.85%，不足75%。18-4，解除合同后至2013年2月1日、5日及2013年4月代付农民工工资7124989元、76200元，期间支付工程款小计13369596.87元。以上18-1、18-2、18-3、18-4，共计支付工程款51360076元。19，拨款是否及时的分析：19-1，《招投标文件》、《工程施工承包协议》：竣工验收合格后结算付至工程总造价的75%。《补充协议》竣工验收合格交付后付款至工程总造价的75%。以后按工程形象进度（包括商铺、小高层地下车库）75%付款（按本协议中的价格）《会议纪要》待以上工程全部竣工验收合格交付后支付至以上11栋楼工程总造价的80%；未开工的工程仍按《工程施工承包协议》、《补充协议》执行。19-2，2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼已接近竣工验收，未完成工程量仅为257371.29元，审计报告十一栋楼最终造价为29391413.52元。未完成工程量仅占已完成工程量的千分之八点七六。按以上80%拨款，计款23513130.82元，按75%拨款，计款22043560.14元。19-3，2011年12月31日《补充协议》达成时，未施工的1#、4#、5#、6#、15#、17#、18#、19#、20#、21#多层住宅楼、小高层22#、23#、24#、25#小高层、地下车库开始施工，至解除合同时，审计报告载明完成工程价款为：15#、18#、20#三座楼5633257.08元，4#、5#、1#车库、2#车库、22#、23#、24#、25#、会议纪要项、签证2项，合计造价为23558286.47元，两项共计29191543.55元，按以上形象进度75%付款，应拨款21893657.66元。19-4，至解除合同时，补充协议中未开工、而后实际开工施工的以上19-3中的楼，若该部分楼，当时全部拨款到位，达到75%，即为21893657.66元。至解除合同时，即18-3-1，以上从开工至解除合同，该施工期间，合计拨款37990479.13元，相减后即37990479.13元-21893657.66元=16096821.47元应为11座已完工的19-2中的实际支付的工程款，16096821.47元不足19-2中的按80%拨款额23513130.82元、16096821.47元也不足19-2中的按75%拨款额22043560.14元。80%拨款时，不足额（16096821.47元-23513130.82元）/23513130.82元=-31.54%占比-31.54%，75%拨款时，不足额（16096821.47元-22043560.14元）/22043560.14元=-26.98%占比-26.98%。反之，如果11座已竣工楼拨款充足，那么补充协议中未开工、而后实际开工施工的以上19-3中的楼，实际拨款金额就没有达到75%。在解除合同前，以上分析说明山东优佳置业公司并没有按照《招投标文件》75%、《工程施工承包协议》75%、《补充协议》75%、《会议纪要》80%的约定，拨付工程款，故，其欠付工程进度款。对此，山东优佳置业公司构成违约。19-5，因迟延拨付工程款因素，导致工期延长，天数的测算。19-5-1，《建筑施工合同》工程价款暂定8000万元，工期《招投标文件》、《工程施工承包协议》一年360天，每天需完成工程价款22.222222万元。19-5-2，审计报告载明已完成价款60507952.74元-1874995.68元-50000元=58582957.06元。与8000万元一年工期相比，相当于58582957.06元/8000万元×360天=264（263.62）天。19-5-3，按80%拨款时，不足额（16096821.47元-23513130.82元）/23513130.82元=-31.54%占比-31.54%，推算58582957元工程价款，不足的迟延拨款金额为-31.54%×58582957元=18477064.64元。按每天需完成工程价款22.222222万元，需迟延的天数为18477064.64元/22.222222万元=83天。按75%拨款时，不足额（16096821.47元-22043560.14元）/22043560.14元=-26.98%占比-26.98%，推算58582957元工程价款，不足的迟延拨款金额为-26.98%×58582957元=15805681.80元。按每天需完成工程价款222222.22元，需迟延的天数为15805681.80元/222222.22元=71天。20，是否迟延工期的认定。20-1，完成本案价款，按合同约定，如上19-5-2，需264天。20-2，完成本案工程价款，实际占有天数为自2011年1月21日至2012年10月28日解除合同，共计365天+282天=647天。20-3，实际超期647天-264天=383天20-4，扣除以上6中延迟办理《建筑工程施工许可证》的65天。扣除以上8中的山东优佳置业公司将桩基工程外包、及因地质条件变化造成桩基迟延、本案工程部分未能按期开工，拖延工期178天。扣除按75%拨款时，拨款不及时，导致拖延工期71天。福建天虹建设公司实际完成本案工程量实际因自身原因导致的超期天数为383天-65天-178天-71天=69天。21，违约金的计算依据与本判决上述第16页上的0-①、0-②的法律依据一致。基于本判决上述第36页上本案5-1工程范围摘除工程，5-2工程造价降低单价，及37页上5-3结算方式自愿垫资、自愿赠送46层平方米建筑面积降低开发商正常支出费用排挤投标竞争对手、是否成本下投标存疑，基于以上20-4中的延迟工期的原因，尤其是地质变化引起多座楼的桩基工程迟迟不能竣工，导致多座楼迟迟不能开工，加大了建筑商的购料、运输、租赁塔吊、建筑机械的成本，且在发标时资金不足、要求建筑商垫资至基础工程至出地面上三层，即共计7层需建至第4层才拨第一笔款，且拨款不及时达三分之一，即35%之多，已拨58582957.06元的工程款，有1336.9596万元是在解除合同后拨款。说明山东优佳置业公司没有按照《补充协议》、《会议纪要》的约定进行拨款，故法院不可能按照《补充协议》、《会议纪要》的约定日千分之一、日千分之三计算违约金，且该约定高达月利率高达3分、9分。明显过份高于其实际损失，且临沂市沂水县房地产近几年一直爆涨，逾期交房支付给客户的违约金足以被房价上涨吞并。另外，《补充协议》、《会议纪要》约定的日千分之一、日千分之三只是约定了合同正常履行的情况下，迟延交工的违约金，没有约定合同解除后的违约金，《会议纪要》仅是约定“如福建天虹建设公司不能按本会议纪要承诺意见落实影响施工进度，双方所签订的《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》随时解除，福建天虹建设公司保证配合对未完工程的交接工作，并不再提出任何异议，山东优佳置业公司直接接管未完成部分建设项目，同时追究《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》中所约定的违约责任，福建天虹建设公司还应承担因此的业主所索赔的违约金。”，而《建设工程施工合同》及《工程施工承包协议》、《补充协议》没有约定合同解除后的违约金，只在《工程施工承包协议》中约定：“因乙方原因造成工程质量低劣返工造成工程拖延，由乙方承担所发生的经济损失，另每逾期一天需向甲方支付工程总造价日万分之五的违约金，逾期30日未完工，甲方有权解除本协议。”故，法院可采信“另每逾期一天需向甲方支付工程总造价日万分之五的违约金”标准作为本案的解除合同情况下的违约金标准。即认定日万分之五的违约金。山东优佳置业公司请求按《补充协议》、《会议纪要》的约定只追究已开工的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼迟延竣工的违约金。对其他未完工工程、未施工工程未追究延期完工的违约责任。2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程审计时按单价920元/㎡核算最终造价29391413.52元，按单价970元/㎡核算29391413.52元/920元/㎡×970元/㎡=30988772.95元，与29391413.52元差额为1597359.43元。逾期交工违约金：30988772.95元×0.0005×69天=1069112.67元。五、其他案情。22，2011年5月24日，山东青援房地产公司变更名称为山东优佳置业公司。23，本案工程实为浙江省东阳市南市街道紫溪村人邵升高挂靠福建天虹建设公司承建，2013年1月19日后，邵升高离开山东省沂水县绿城花园小区工地。2013年4月14—4月25日、7月6日—7月21日，双方两次集中对部分工程量进行核对、签字确认，2013年11月12日，福建天虹建设公司向山东优佳置业公司上报绿城花园结算书，这些资料中，均没有邵升高签字。法院的（2016）鲁13民初字605号、（2017）鲁13民初字235号案件，两个案件均涉及2011年1月21日山东优佳置业公司与福建天虹建设公司所签订的QYFDC-2011-1《工程施工承包协议》，且诉讼请求存在矛盾之处。邵升高是挂靠福建天虹建设公司具体承建了上述工程（22栋楼）的实际施工人，现山东优佳置业公司、福建天虹建设公司、临沂闽彬钢材公司均不申请邵升高参加诉讼；邵升高明知存在工程，但其也不主张权利。邵升高已多年不在浙江省东阳市南市街道紫溪村居住生活，现下落不明，两个案件处理结果可能最终涉及到邵升高的利益，且工程结算审计结果也需要邵升高核实，已付工程款也需邵升高确认。法院已至浙江省东阳市南市街道紫溪村张贴公告、通过村委转交邵升高哥、姐告知函、并预留一个月的时间，希望邵升高参与诉讼，逾期邵升高未参加诉讼。法院对此予以说明。一审法院认为，本案存在如下争议焦点问题：一、涉案2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#工程是否按招投标文件约定的970元／㎡计价标准，结算工程价款的问题。以上5中的，招投标文件与《工程施工承包协议》相比较，工程范围、工程造价存在差异，结算方式不存在根本差异。工程范围，《工程施工承包协议》与招投标文件比对，工程范围摘除了如下项目：铝合金门窗、空调格栅、不锈钢楼梯扶手、不锈钢栏杆、楼群宇对讲门、单元防护门、车库门、储藏室门、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆、铝合金卷帘门、不锈钢框全玻璃门、电梯等。《工程施工承包协议》与招投标文件比对，工程造价发生如下变化：《工程施工承包协议》将21栋5+2多层，由970元/㎡减少至850元/㎡，少了120元/㎡，小高层11+1，由1170元/㎡减少至1065元/㎡，少了105元/㎡，商铺由770元/㎡减少为商铺730元/㎡，少了40元/㎡。而在《补充协议》中，双方协议将《工程施工承包协议》约定的工程造价上调，审计最后采信的工程造价单价相比招投标文件而言下降了50元/㎡。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十六条【附则】规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。故，该司法解释适用于本案，该司法解释第一条明确规定：“第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”本条第一款是关于建设工程施工合同实质性内容的规定。该款明确，有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款即属于2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二十一条规定的“合同实质性内容”。工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成建设工程施工合同的核心条款，任一要素的变化都会对当事人的权利义务产生较大影响。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本条第二款是关于另行签订合同变相降低工程价款如何处理的规定。实践中，当事人为了规避招标投标法第四十六条，另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容，这相当于通过另一方式变相降低了工程价款，仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形，此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。上述规定的目的：其一，就是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境，维护《中华人民共和国招标投标法》实施及权威，其二，就是为了维护招标人与中标人之间权利义务，不致于因另行签订其他协议较大地改变了双方的权利义务而背离合同的“实质性内容”。上述司法解释将工程范围、工程价款作为实质性内容。根据上述司法解释的规定，且因违约金的计算需要确定工程价款，对于本案、及对于另一案件［（2017）鲁13民初235号］，福建天虹建设公司请求将2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程价款的单价由审计时的920元/㎡恢复至中标文件的970元/㎡的理由，符合上述司法解释的规定。福建天虹建设公司请求将15#、18#、20#楼的工程价款单价一并调整，三座楼已完工造价8085677.6元，土建未完成造价为1336768.95元、安装未完成造价1115651.57元（合计2452420.52元），未完成工程造价占总造价（10538098.12元）的23.27%，因未完工且未验收竣工，无法用面积乘以单价直接调整。其他未完成的工程4#、5#、1#车库、2#车库、22#楼、23#楼、24#、25#楼、会议纪要变更事项、签证变更事项工程，审计时均按实结算，因未完工，无法用面积乘以单价直接调整。双方当事人对此结算未提出异议，法院予以准许。2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程审计时按单价920元/㎡核算最终造价29391413.52元，若按单价970元/㎡核算计款为29391413.52元/920元/㎡×970元/㎡=30988772.95元，与29391413.52元差额为1597359.43元。二、本案山东优佳置业公司的最终的诉讼请求是确认之诉，而非给付之诉，一审法院予以确认。三、违约金问题。福建天虹建设公司在扣除其抗辩工程延迟交工的事项后，其实际完成本案工程量，实际因自身原因导致的仍超期天数69天。对此应按约定承担逾期交工违约金。认定及判决理由与本判决第67页案情21（违约金的计算依据）的认定一致，详见第67页、68页、69页，一审法院认定逾期交工违约金1069112.67元（30988772.95元×0.0005×69天=1069112.67元），不再赘述。综上所述，山东优佳置业公司的少部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条、第二十六条之规定，判决：一、确认山东优佳置业有限公司对福建天虹建设工程有限公司享有逾期交付本案所涉及的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程的逾期交工违约金1069112.67元。二、驳回山东优佳置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费山东优佳置业有限公司已预交178093.11元，实收案件受理费144522.99元，由山东优佳置业有限公司负担137002.21元，由福建天虹建设工程有限公司负担7520.78元。案件受理费预交178093.11元与实收144522.99元的差额33570.12元，退回山东优佳置业有限公司。本案违约金的审计费80000元，由山东优佳置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东优佳置业公司提交证据如下：证据1：山东优佳置业公司铝合金门窗、涂料等造价统计表（结合一审中举证的《技术标》资料61页、63页、64页）证明事项：福建天虹建设公司实际施工范围，是从《建设工程施工合同》的“土建、安装”工程项目中摘除了“铝合金门窗、空调格栅、不锈钢楼梯扶手、不锈钢栏杆、楼群宇对讲门、单元防护门、车库门、储藏室门、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆、铝合金卷帘门等”等工程，其中铝合金门窗、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆这三项是包含在原单价970元/㎡中的，详见《技术标》资料61页第1条（内墙粉刷）、第63页第2条（外墙涂料）、第64页第3条（门窗工程中铝合金门窗），被摘除的这三项的市场平均单价为95.82元/㎡，既然福建天虹建设公司对铝合金门窗、外墙保温刷乳胶漆、内墙刮腻子刷乳胶漆这三项并没有实际施工，就应当将对应的单价从970元中减出，原因是正当的、合理的，双方合同中也是约定“据实结算”，毕竟这些摘除项目山东优佳置业公司还需要向对上述摘除项目进行施工的案外人公司进行额外付款。所以，一审判决在原单价所含施工范围缩小的情况下，仍然按照原单价计算工程款是错误的。证据2：山东优佳置业公司与沂水县寰宇装饰工程有限责任公司签订的《建筑安装工程承包协议》证明事项：对于上述摘除的项目工程，2012年8月9日，山东优佳置业公司针对铝合金门窗等安装工程额外与沂水当地装饰工程公司签订了承包合同，工程总造价为440万元。证据3：山东优佳置业公司前身与临沂庆和装饰有限公司签订的《工程施工协议书》证明事项：对于上述摘除的项目工程，2011年4月24日，山东优佳置业公司针对刮腻子刷乳胶漆等工程额外与临沂庆和装饰公司签订承包协议，工程造价为650万元。证据4：保温层涂料工程结算书、银行承兑汇票、收据及情况说明证明事项：2011年4月24日签订的《绿城花园小区住宅楼内墙及楼梯间刮腻子刷乳胶漆，墙体保温刮防裂砂浆，外墙刮柔性腻子刷乳胶漆工程》承包协议已经实际履行并竣工结算，山东优佳置业公司已经对结算的工程向临沂庆合装饰有限公司支付工程款。证据5：铝合金门窗工程结算书、银行承兑汇票、收据及情况说明证明事项：2012年8月29日签订的《绿城花园小区多层住宅楼铝合金推拉窗、平开窗、不锈钢扶手及栏杆、轻钢龙骨纸面石膏板吊顶、管道井铝合金检查门安装工程》，承包协议已经实际履行并竣工结算，山东优佳置业公司已经对结算的工程向沂水县寰宇装饰工程有限责任公司支付工程款。对于上述证据，福建天虹建设公司质证称，一、对上述证据的真实性不发表意见，山东优佳置业公司利用其在招标过程中的优势地位，将工程整体的部分工程强行对外分包，即双方在投标、招标中就已经明确了摘除范围，不论技术标中是否考虑了门窗等情况，福建天虹建设公司不会将不属于自己的施工范围计入报价，970元/㎡就是施工方的土建成本，不包含摘除工程，审计机构也是按照山东优佳置业公司确定的工程量进行的审计。二、山东优佳置业公司与案外人的工程范围和工程造价，与本案福建天虹建设公司的施工范围不能对应，摘除工程不包含在福建天虹建设公司的施工范围是客观事实，但山东优佳置业公司主张的减低单价与摘除工程之间没有因果关系，其提交的上述证据均不应采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据现有的证据，福建天虹建设公司中标涉案工程的多层住宅单价为970元/㎡，其《技术标》中包含内墙粉刷、外墙涂料、门窗工程中铝合金门窗工程，而福建天虹建设公司认可其实际是按照《工程施工承包协议》的约定，即铝合金门窗工程等13项工程不在其承包范围而进行施工。现针对上述三项工程，山东优佳置业公司提交其与由沂水县寰宇装饰工程有限责任公司、临沂庆和装饰有限公司签订的铝合金门窗安装工程承包协议、内、外墙刮腻子刷乳胶漆施工协议、工程结算书、银行承兑汇票、收据、情况说明等系列证据，证明山东优佳置业公司已向上述两公司结算了相应的工程款，故福建天虹建设公司的工程量缩减，不应按原中标价多层住宅970元/㎡结算，应据实结算。而临沂闽彬钢材公司、福建天虹建设公司虽然对上述证据不予认可，但并未提交有效的反驳证据，也未提交证据证明中标价中多层住宅970元/㎡不包含上述工程，或者对《工程施工承包协议》中多层住宅调整为850元/㎡作出合理解释。结合双方当事人后来又通过《补充协议》将多层住宅单价再次调整为920元/㎡，以及一审诉讼前福建天虹建设公司于2013年7月19日向山东优佳置业公司报送其自行制作的《绿城花园小区结算书》，也系按照多层住宅920元/㎡为标准计算的事实，对于山东优佳置业公司提交的上述证据，本院予以采信。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决确认山东优佳置业公司对福建天虹建设公司享有逾期交付本案所涉及的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程的逾期交工违约金1069112.67元是否正确。纵观本案事实，第一，山东青援房地产公司（现山东优佳置业公司）与福建天虹建设公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议》均约定，涉案工程的开工日期为2011年1月15日（或20日），竣工日期为2011年12月30日，合同工期总日历天数350天。在合同的实际履行过程中，因山东优佳置业公司另行发包的桩基工程、基础工程不能按时竣工，导致福建天虹建设公司对所有工程不能全部开工，最终涉案工程未能在原预定的2011年12月30日之前竣工，其中部分工程始终没有开工。同时由于福建天虹建设公司在施工中自行停工，山东优佳置业公司向其发出了解除合同的通知，因此，双方当事人经过协商，于2012年7月13日签订《会议纪要》，福建天虹建设公司承诺“福建天虹建设公司项目部于2012年7月18日前全面进行施工；……已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#福建天虹建设公司保证于2012年8月31日前全面完成并竣工验收交付（扣除山东优佳置业公司摘除项目）。逾期，则按《补充协议》约定于2012年4月30日前竣工验收交付的时间承担违约责任，违约责任按已施工11栋楼的工程总造价的日3‰支付违约金；……。”但事实上，福建天虹建设公司未能兑现其承诺，未能在2012年8月31日前全面完成已施工的多层住宅楼2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#的施工，对于上述工程逾期交工，主要责任在福建天虹建设公司。直至2012年10月28日，山东优佳置业公司向福建天虹建设公司发出解除合同《通知函》，双方的权利、义务终止。第二，在涉案合同的实际履行过程中，双方当事人根据《建设工程施工合同》中“本合同价款采用（2）固定及可调方式确定，（2）按实际发生的工程量据实结算。”的约定，在出现施工范围缩减、主要原材料市场价格在工期内上下浮动和施工图纸部分内容变更等各种因素的情况下，对工程结算价格进行调整，不属于对中标合同实质性内容的变更。结合《工程施工承包协议》、《补充协议》的约定，本院确定应按照福建天虹建设公司实际施工的工程范围，以双方约定调整的多层住宅的最终价格，即多层住宅920元/㎡为标准，据实结算。因此，山东优佳置业公司欠付福建天虹建设公司工程款数额应为7222881.06元（鉴定涉案工程总造价60507952.74元-山东永固勘察公司施工的基坑支护、降水井、钢管桩、旋喷桩、勘察费工程造价1924995.68元-山东优佳置业公司已付工程款51360076元）。第三，一审诉讼中，双方当事人均未提供证据证实该工程何时开工，以及每栋楼的具体开工时间。从山东优佳置业公司实际支付工程款的情况来看，2011年5月11日，山东优佳置业公司第一次付款300万元，截止至2012年7月13日双方签订《会议纪要》，山东优佳置业公司支付工程款共计28965000元，截止至2012年10月28日涉案施工合同解除，山东优佳置业公司支付工程款共计37990479.13元，占福建天虹建设公司实际完成工程量工程造价（58582957.06元）的64.85%，直至解除合同后，2013年4月山东优佳置业公司最后一次付款，其实际支付工程款共计51360076元。现山东优佳置业公司没有提供证据证明，双方于2012年7月13日签订《会议纪要》时，以及其发出合同解除通知时，福建天虹建设公司实际完成工程量的情况。因此，在山东优佳置业公司未举证证明其已依约按时、足额向福建天虹建设公司支付工程进度款的前提下，有可能造成福建天虹建设公司垫资施工的压力巨大，因此，对于上述工程逾期交工，山东优佳置业公司也应承担一定的责任。第四，基于前述对案件基本事实的分析、认定，本院认定双方当事人对于上述工程逾期交工，均负有责任。福建天虹建设公司主张其没有违约，是山东优佳置业公司拖欠工程款造成工期延误，其不应承担违约责任，但其并没有提交工期应合理顺延、顺延天数的相关证据，故福建天虹建设公司的该主张仅能视为其向本院提出《会议纪要》约定违约金过高的抗辩，本院依法对上述工程逾期交工违约金进行调整。鉴于山东优佳置业公司确实拖欠福建天虹建设公司工程款，而且山东优佳置业公司也没有提交证据证实上述工程逾期交工给其造成损失的具体数额，根据公平原则，本院酌定山东优佳置业公司对福建天虹建设公司享有逾期交付本案所涉及的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程的逾期交工违约金以210万元为宜。一审判决认定的上述工程逾期交工违约金的计算方法和计算标准均不当，本院予以纠正。综上所述，山东优佳置业公司的上诉讼请求部分成立，应予支持。不成立部分予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初605号民事判决第二项，即驳回山东优佳置业有限公司的其他诉讼请求；二、变更山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初605号民事判决第一项为确认山东优佳置业有限公司对福建天虹建设工程有限公司享有逾期交付本案所涉及的2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、16#楼工程的逾期交工违约金210万元；三、驳回山东优佳置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费144522.99元，违约金的审计费80000元，合计224522.99元，由山东优佳置业有限公司负担202070.69元，福建天虹建设工程有限公司负担22452.30元；二审案件受理费144522元，由山东优佳置业有限公司负担130069.80元，福建天虹建设工程有限公司负担14452.20元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇二〇年四月三日法官助理孔祥昆书记员李倩