江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终726号 上诉人（原审原告）：黄勇，男，1967年12月29日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：黄婕妤（黄勇之女），女，1989年4月30日生，汉族，住启东市。 被上诉人(原审被告)：赵之勇，男，1962年1月7日生，汉族，户籍地南京市浦口区。 被上诉人(原审被告)：江苏欧兰特建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区。 法定代表人：赵之勇，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：陈祖香，女，1963年1月10日生，汉族，户籍地南京市浦口区。 上诉人黄勇因与被上诉人赵之勇、江苏欧兰特建筑安装工程有限公司（以下简称欧兰特公司）、陈祖香财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2019)苏0681民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄勇上诉请求：撤销原判，依法改判赵之勇、欧兰特公司、陈祖香共同偿还其本金5万元及相应利息，或发回重审；一、二审诉讼费用、公告费等支出由被上诉人承担。事实与理由：1.原审程序违法。原审于2019年8月29日定期宣判后，未在规定时间内将判决书发给其。2.原审认定事实错误，偏袒被上诉人。原审无视赵之勇以其个人名义出具内容为“赵之勇欠黄勇”的个人欠款承诺，无视其将钱款汇入赵之勇个人账户，无视其提出赵之勇和欧兰特公司的人格混同，仅凭赵之勇系欧兰特公司法定代表人身份，未经调查草率作出将案涉5万元认定是赵之勇的职务行为，完全排除赵之勇的个人行为。其实，其当初转账5万元就是以为在和赵之勇个人做生意。其当时完全无法分清自己是和赵之勇还是和欧兰特公司进行交易。另外，其原审中已说明案涉5万元汇入赵之勇个人账户，就其人格混同的证据已提供。其没有权利调查欧兰特公司的财产是否与赵之勇人格混同，但没有权利调查并不代表不是事实。原审如认为其提供的证据不充分，也应认定其提出的证据不充分，而不应仅凭赵之勇是法定代表人的身份，主观臆断赵之勇系职务行为。如按原审判决，只要谁是公司法定代表人，则所有的行为均是职务行为，所有的责任均由公司承担，那所有的法定代表人均可为所欲为，毫无法律与道德界限。3.原审适用法律错误。退一步讲，即使原审未调查清楚赵之勇与欧兰特公司之间的人格混同，也应根据赵之勇的承诺，认定赵之勇系债务加入，判由赵之勇承担共同偿还责任。另外，其二审中申请调查赵之勇的账户往来明细，如果该款最终用于日常消费，赵之勇的妻子陈祖香也应对赵之勇的债务承担连带责任。 赵之勇、欧兰特公司、陈祖香未辩称。 黄勇向一审法院起诉请求：请求判令赵之勇、欧兰特公司、陈祖香共同偿还其本金5万元及其利息（利息以欠款本金为基数，按年息24%计算，自2018年1月23日起至实际履行完毕之日止），并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：欧兰特公司系有限责任公司（自然人投资或控股），其法定代表人赵之勇，股东赵之勇、夏昌军，成立于2012年11月28日，登记状态为存续。经营范围为房屋建筑安装工程施工总承包；市政公用工程、公路工程等。2018年1月21日，黄勇、赵之勇、欧兰特公司签订《协议书》，内容为：经双方友好协商常州孟河镇小沙人家安置房交以黄勇水电工程，按工程造价下浮二十个点，进场后交三十万保证金，进度款月进度百分之七十按实结算，预交五万元做为保证金。赵之勇在甲方栏内签名并加盖欧兰特公司印章，同时又注明：卡号62×××70、凤凰大街支行。后黄勇向赵之勇名下该账户汇款5万元。未果后，赵之勇于2018年10月14日出具《承诺》，内容为：赵之勇欠黄勇人民币伍万元整，在18年10月底还清。欠款人栏内为：欧兰特公司、赵之勇；证明人栏内陈贵武。 另查明，赵之勇、陈祖香于1986年11月20日登记结婚。因结婚证遗失又于2007年8月24日申请补发婚姻登记证。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。本案实际应为返还财产之诉。本案的争议焦点为赵之勇、欧兰特公司是否存在人格混同和财务混同即赵之勇、欧兰特公司是否对案涉5万元欠款存在连带清偿责任。法院认为，所谓法人人格混同是指股东与公司之间资产不分、人事交叉、业务相同，与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易。财产混同是指公司财产与股东财产混同，使公司缺乏独立的财产，也就失去了独立人格存在的基础。主要表现在公司的营业场所与股东的营业场所相同；公司与股东资本或者其他财产混合；公司与股东的账簿合一，账目不清；股东随意调配公司的财产或者转为股东个人财产等，都导致财产混同。本案中，黄勇仅凭案涉5万元保证金由黄勇汇入赵之勇个人银行账户的银行交易明细来证明赵之勇、欧兰特公司存在财产混同来推定赵之勇、欧兰特公司间法人人格混同，显然证据不足，故其陈述法院不予采信。案涉《协议书》中甲方栏内赵之勇签名后又加盖了欧兰特公司印章，而《承诺》内容中虽表示为“赵之勇欠黄勇”，但赵之勇在欠款人栏上方又书写了“欧兰特公司”字样，赵之勇又是欧兰特公司的法定代表人，欧兰特公司又有从事相关建设工程的营业执照，故赵之勇的行为应认定为职务行为，该5万元保证金应由欧兰特公司归还。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，案涉5万元保证金非赵之勇个人债务，黄勇未提供证据证明陈祖香知悉该债务并同意清偿，也未提供证据证明该5万元用于赵之勇、陈祖香夫妻共同生活、共同生产经营，仅以5万元金额较小用于家庭所需很正常来推定，不符合法律法规，故法院亦不予采信。因《承诺》中未就利息有约定，故黄勇主张的逾期利息应自2018年11月1日起按年利率6％计算。赵之勇、陈祖香、欧兰特公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，系其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查明事实的基础上依法裁判，同时对不到庭参加诉讼可能带来的不利法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、欧兰特公司于判决发生法律效力后十日内向黄勇返还5万元及利息（自自2018年11月1日起至实际支付之日止按年利率6％计算）（汇入黄勇名下启东农商银行少直支行银行卡，卡号62×××10）；二、驳回黄勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元、公告费610元，由欧兰特公司负担。 二审中，黄勇向本院申请调查欧兰特公司的账户所有银行流水及所有账簿和赵之勇银行卡号62×××70自2018年3月至今的所有账户流水。 经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于原审程序是否违法的问题。经审查，原审定于2019年8月29日宣判，黄勇表示其不到庭，法律文书根据地址确认书邮寄给其。原审于2019年9月5日才将原审判决书邮寄给黄勇，原审宣判后未及时将判决书送达给黄勇，确实不妥，应予改正。但该瑕疵系送达不及时并不涉及程序违法。 关于赵之勇的行为是否系职务行为的问题。黄勇虽上诉主张赵之勇接受其5万元系个人行为，但其在上诉状中陈述“上诉人黄勇当时完全无法分清自己是在和赵之勇还是在和欧兰特公司进行交易”，即黄勇最初商谈案涉业务时，并不能肯定是与赵之勇个人商谈。从案涉协议书的内容来看，协议书的甲方在赵之勇签字后加盖了欧兰特公司的公章，且协议书内容是转包水电工程给黄勇施工。而根据欧兰特公司的经营范围，即欧兰特公司有从事房屋建筑安装工程施工总承包的经营资质。虽然案涉承诺的内容表述为“赵之勇欠黄勇人民币伍万元”，但赵之勇在欠款人处签字时，写上了欧兰特公司，黄勇接受该承诺时未对欧兰特公司提出异议。综合黄勇本人当初的意思表示，以及双方签订的协议书、承诺书，和欧兰特公司的经营范围，原审因此认定赵之勇的行为系职务行为，并无不当。 关于赵之勇的行为是否构成债务加入的问题。所谓债务加入，是指第三人与债权人、债务人达成双方协议或第三人与债权人达成双方协议或者第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务。本案中，黄勇虽提供承诺欲证明赵之勇构成债务加入，但根据承诺的内容，赵之勇并未单方承诺由其履行欧兰特公司的债务，故对黄勇该上诉主张，本院不予支持。因赵之勇的行为系职务行为，本院对黄勇二审中的调查申请不予准许。 综上所述，黄勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人黄勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年四月二十一日 书记员 汤婷婷