新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院     民事判决书     （2019）兵民终42号     上诉人（原审原告）：伊犁七星建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县8区新荣东路（时代广场）。   法定代表人：郝清林，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李晓莉，女，该公司办公室主任。   上诉人（原审原告）：伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市喀什东路12-11号。   负责人：冯景民，该分公司经理。   委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王新，新疆汇帆律师事务所律师。   上诉人（原审第三人）：叶虹，男，1974年6月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。   委托诉讼代理人：罗贤波，新疆西部朝阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆英万斯特房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区人力资源办公楼。   法定代表人：刘慎华，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘鹏，男，该公司项目经理。   委托诉讼代理人：李乔炯，新疆世源律师事务所律师。   上诉人伊犁七星建设工程有限责任公司（以下简称七星公司）、伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司（以下简称奎屯分公司）、叶虹因与被上诉人新疆英万斯特房地产开发有限公司（以下简称英万斯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（以下简称七师中院）于2017年4月17日受理了七星公司起诉英万斯特公司建设工程施工合同纠纷，2017年9月13日作出（2017）兵07民初6号民事判决，英万斯特公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年6月22日以（2018）兵民终19号民事裁定，撤销原判，发回重审。2018年9月3日，奎屯分公司作为共同原告参加诉讼。2018年12月9日，叶虹以其系有独立请求权的第三人为由向七师中院提起诉讼。七师中院合并审理后，于2019年7月11日作出（2018）兵07民初20号民事判决。七星公司、奎屯分公司、叶虹不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人七星公司的委托诉讼代理人李晓莉，上诉人奎屯分公司的委托诉讼代理人张文全，上诉人叶虹及委托诉讼代理人罗贤波，被上诉人英万斯特公司的委托诉讼代理人刘鹏、李乔炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   七星公司、奎屯分公司上诉请求：对（2018）兵07民初20号民事判决依法改判，在原判决的基础上增加给付工程款、违约金及逾期利息合计27196861元（工程款23666400元、违约金3703168元、钢材款2535000元、工程款利息623610元）。事实与理由：1、一审判决认定主要事实错误。七星公司与英万斯特公司签订的施工合同及相关协议合法有效，工程是否招投标不影响合同效力；叶虹是七星公司在该工程的负责人，履行的是职务行为；英万斯特公司拖延支付工程款的事实存在，一审未判决错误。2、一审判决适用法律错误。七星公司与英万斯特公司2015年6月24日签订的《补充协议》有效，英万斯特公司除按双方约定之外应对七星公司完成的工程造价按相关合同协议和审价原则据实结算，一审判决认定施工合同及计价依据的协议书无效错误。   英万斯特公司辩称，七星公司与奎屯分公司是实际施工人叶虹将主体工程完工后才挂靠的单位，与英万斯特公司签订的施工合同是无效的；七星公司与奎屯分公司不申请工程造价鉴定，应自行承担不利法律后果，一审法院判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。   叶虹辩称，一审法院认定叶虹系实际施工人正确，工程是叶虹全额垫资完成，七星公司与奎屯分公司的上诉请求不能成立，请求驳回。   叶虹上诉请求：1、撤销（2018）兵07民初20号民事判决，改判由七星公司、奎屯分公司、英万斯特公司连带给付叶虹工程款23666400元、利息4259952元，合计29109672元；2、一、二审诉讼费由七星公司、奎屯分公司、英万斯特公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，认为不应按备案合同作为结算依据不符合事实。叶虹是借名挂靠的实际施工人，施工完毕后，工程已交付使用。按照法律规定，建设工程施工合同无效，但工程已交付使用，实际施工人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。叶虹主张工程款及利息符合法律规定；2、英万斯特公司认可叶虹实际施工人的身份，愿意向叶虹付款，一审法院驳回叶虹诉讼请求错误；3、叶虹垫资完成了施工项目，一审法院驳回叶虹诉讼请求违背公平公正原则。   七星公司、奎屯分公司辩称，与叶虹之间没有挂靠协议，叶虹只是劳务或工程负责人。   英万斯特公司辩称，叶虹作为实际施工人有结算工程款的权利，但合同约定的工程款非固定价，施工中又发生设计变更，备案合同不能作为结算依据。叶虹不申请对工程造价鉴定，应承担不利法律后果。一审判决正确，请求驳回叶虹的上诉请求。   七星公司、奎屯分公司向一审法院起诉请求：1、英万斯特公司应给付工程款23666400元、工程款违约金3703968元（30866400元×12%）、钢材款2535000元、钢材款利息损失623610元（2535000元×6.15%×4年，2015年7月13日至2019年7月13日），共计30528978元，并自2019年7月19日支付利息至履行完毕之日止；2、对工程价款享有优先受偿权。   叶虹向一审法院起诉请求：1、英万斯特公司支付工程款23666400元〔30866400元（15433.2平方米×2000元/平方米）-已付7200000元〕、违约金1183320元（23666400元×5%）、逾期支付工程款利息4259952元〔23666400元×6%×3年（2016年1月1日至2019年1月1日）〕，合计29109672元；2、七星公司、奎屯分公司对上述款项承担连带付款义务；3、英万斯特公司在未付工程款范围内承担连带责任；4、诉讼费由七星公司、奎屯分公司、英万斯特公司承担。   一审法院认定事实：2014年7月，无施工资质的叶虹垫资对英万斯特公司开发的位于某某团的鹏程物流服务中心1#、2#楼进行施工。同年12月23日，新疆生产建设兵团第七师建设局对英万斯特公司作出师建罚字（2014）1号行政处罚决定书，载明：“经调查核实，你单位有以下工程建设违法行为：137团物流服务中心1号、2号服务楼项目没有执行基本建设程序。……依据《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，决定对你单位作出如下处罚：处以六十万元罚款……”。主体基本施工完成后，英万斯特公司对工程进行了招标。   2015年1月29日，英万斯特公司乌尔禾分公司向七星公司出具了一份承诺书，承诺对外承担因工程未完成招投标工作、工人集体上访、行政部门罚款、诉讼纠纷等产生的法律责任，如违反，承担工程总造价5%的违约金。承诺书上有公司印章及负责人刘鹏签字。同年2月2日，奎屯分公司给建筑工程施工人员投保了团体人身意外伤害保险，支出保险费54016.2元，后英万斯特公司将该保险费支付给了奎屯分公司。2月3日，英万斯特公司、七星公司、奎屯分公司签订建设工程施工合同，合同及工程质量保修书上有英万斯特公司、七星公司、奎屯分公司的印章及负责人员签名。2月6日，英万斯特公司办理了中标手续，3月3日将建设工程施工合同在建设部门进行了备案。签约合同价为24760112.51元，合同价格形式为项目结算价,市场波动可调整合同价格。4月27日，刘鹏（代表英万斯特公司）与叶虹在甲方为英万斯特公司、乙方为七星公司的补充协议甲、乙方处签名，该协议未加盖公司印章，协议约定，双方依据备案的建设工程施工合同对施工、工程款、违约责任等进行了补充，英万斯特公司、叶虹对各自签名均认可。同日，刘鹏（代表英万斯特公司）、张某某（代表叶虹）、李某某（代表奎屯分公司、系其财务人员）在另一份甲方为英万斯特公司、乙方为奎屯分公司的补充协议甲、乙方处签名，该协议中未加盖公司印章。协议约定，双方依据备案的建设工程施工合同对施工、工程款支付、管理费进行了补充。英万斯特公司、叶虹、奎屯分公司对补充协议上签名均认可。6月24日，英万斯特公司与奎屯分公司签订了一份补充协议，对工程涉及的钢材款、复工事宜、工程款支付、违约责任进行了约定，该协议中有刘鹏、冯景民签字，加盖了公司印章。当事人对各自签名、盖章均认可。   施工过程中，英万斯特公司向叶虹等陆续支付了部分工程款。七星公司、奎屯分公司、叶虹认可的已付工程款有7200000元。其中进入奎屯分公司账户的有259016.2元[李某某收59016.2元（包括54016.2元保险费）+2016年9月6日200000元]。在未结算工程款、未竣工验收的情况下，工程已被英万斯特公司实际使用。至2019年4月17日，因案涉工程，七星公司、奎屯分公司被起诉，经法院执行已向案外人支付材料款等工程款合计2816317元（2015年12月17日的450000元钢材款+2015年12月23日的1700000元钢材款+2017年6月2日的666317元）。除上述款项、保险费外，七星公司、奎屯分公司在施工过程中未投入过其他款项。   诉讼中，英万斯特公司同意将剩余工程款支付给叶虹；当事人均称实际施工过程中发生了设计变更；七星公司、奎屯分公司、英万斯特公司、叶虹对备案的建设工程施工合同约定的签约合同价24760112.51元有异议，不同意参照该价款确定工程造价，一审法院多次征询七星公司、奎屯分公司、叶虹是否申请对工程造价进行鉴定，并告知相应法律后果，均明确表示不申请鉴定并知晓法律后果。七星公司、奎屯分公司经营范围包括：房屋建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级等。   一审法院认为，一、关于当事人之间的法律关系。根据当事人对案件涉及多份合同所述的举证质证意见，多份合同的签名盖章情况、签订时间，承诺书、中标通知书、保险单落款日期，当事人均无异议的已付工程款涉及的相关证据，出庭证人证言，行政处罚决定书，七星公司、奎屯分公司经营范围等，能够证实叶虹对案涉工程进行施工，后又借用七星公司、奎屯分公司的资质继续施工。因此，叶虹与英万斯特公司之间是实际施工合同关系；英万斯特公司和七星公司、奎屯分公司是名义上的施工合同关系，奎屯分公司是合同主体之一，其作为原告主体适格；叶虹与七星公司、奎屯分公司之间是借名挂靠关系。   二、有关合同、承诺书的效力问题。1、叶虹与英万斯特公司之间施工合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据合同法第五十二条第五项的规定，应认定建设工程施工合同无效。本案中，叶虹系无建筑施工企业资质的个人。根据上述规定，应认定叶虹与英万斯特公司之间的施工合同无效。2、备案的建设工程施工合同效力。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，根据合同法第五十二条第五项的规定，建设工程施工合同应认定无效。英万斯特公司在中标前已确定中标人是七星公司，所以七星公司的中标无效。因备案的建设工程施工合同是采取招投标方式签订的，中标无效，依据上述规定，应认定备案的建设工程施工合同无效。3、承诺书、三份补充协议的效力。（1）因承诺书涉及事宜已超出本案审理范围，故对其性质不予评析。（2）三份补充协议均是关于工程施工等事宜的约定，是当事人对基础合同关系涉及内容的补充。由于叶虹与英万斯特公司之间施工合同无效、英万斯特公司与七星公司、奎屯分公司之间备案合同无效，故因上述两个基础合同关系而产生的多份补充协议均无效。   三、关于工程造价问题。1、诉讼中，七星公司、奎屯分公司、叶虹认为应以备案建设工程施工合同中约定的建筑面积为工程量、2015年6月24日补充协议约定的每平方米2000元为单价计算工程款。因该补充协议无效，以此来确定案涉工程单位面积的价格，依据不足；且英万斯特公司对上述计算工程造价的方法有异议。故七星公司、奎屯分公司、叶虹的上述主张不能成立，不予支持。2、英万斯特公司称应以审核报告中确定的工程造价13316907.82元来认定工程款。因审核报告是预算报告，且涉及案外人的相关事宜。所以对英万斯特公司上述辩解意见不予支持；对审核报告不予评析。3、因备案的建设工程施工合同中约定的工程造价24760112.51元是可调价，非固定价；庭审中，当事人均称施工过程中发生设计变更，也不同意参照此数额确定工程造价。故本案不以此数额来确定工程造价。七星公司、奎屯分公司、叶虹作为主张工程款的权利人，对其诉请负有举证责任。但均未提供确实充分的证据证实工程造价的具体数额，且拒绝申请工程造价鉴定，对此应承担举证不能的法律后果。因工程价款的结算不仅是审理中的事实认定和法律适用问题，也是一个专业性、技术性问题，计价方式、结算依据、合同效力、工程变更、物价波动等都是工程价款结算应当考虑的重要因素。故依据现有证据，无法确定工程造价。   四、关于七星公司、奎屯分公司索要工程款、工程款违约金、钢材款、钢材款的利息及主张工程价款优先受偿权的诉请。1、七星公司、奎屯分公司因诉讼垫付了2816317元的工程款，故英万斯特公司作为受益人及工程款的支付义务人依法应返还该款。减去已付的205000元（59016.2元-54016.2元+200000元），英万斯特公司应向七星公司、奎屯分公司返还2611317元。至于七星公司、奎屯分公司主张的271669元（郭某某案），因该案尚在诉讼中，故对此主张，不予评析，其可待相关诉讼文书生效后另行解决。2、因备案建设工程施工合同无效，故七星公司、奎屯分公司索要工程款违约金无法律依据。3、英万斯特公司返还的上述款项中包括了部分钢材款，所以英万斯特公司应向七星公司、奎屯分公司按年利率6%赔偿占用资金的利息损失，具体是：（1）本金450000元，自2015年12月18日起计算至清偿完毕止；（2）本金1700000元，自2015年12月24日起计算至清偿完毕止。4、七星公司、奎屯分公司与英万斯特公司仅是名义上的施工承包关系，七星公司、奎屯分公司未实际施工，故对其主张的工程价款优先受偿权，不予支持。   五、关于叶虹要求英万斯特公司支付工程款，赔偿违约金、逾期支付工程款利息及要求七星公司、奎屯分公司承担连带责任的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，英万斯特公司已使用了未竣工验收的工程；诉讼中，英万斯特公司未提出工程质量不合格抗辩意见或反诉主张，也同意向叶虹支付剩余工程款;叶虹垫资对工程进行了实际施工。因此，依据上述规定，实际施工人叶虹可作为有独立请求权的第三人直接向英万斯特公司主张工程款，但其要求七星公司、奎屯分公司承担连带责任无法律依据。由于工程造价数额未确定，所以无法认定英万斯特公司欠付工程款的数额。故叶虹索要欠付的工程款及由于拖欠工程款而造成的违约金、逾期利息的诉请，不予支持。至于七星公司、奎屯分公司垫付的2816317元工程款，该款应从英万斯特公司向叶虹支付的工程款中扣减。   综上所述，七星公司、奎屯分公司要求英万斯特公司返还工程款2611317元、赔偿相应利息损失的诉请成立，予以支持；叶虹的诉讼请求不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、英万斯特公司于判决生效后三日内向七星公司、奎屯分公司返还工程款2611317元，赔偿按年利率6%计算的利息损失，利息具体是：1、本金450000元，自2015年12月18日起计算至清偿完毕止；2、本金1700000元，自2015年12月24日起计算至清偿完毕止。二、驳回七星公司、奎屯分公司的其他诉讼请求。三、驳回第三人叶虹的诉讼请求。案件受理费194445元、保全费5000元（七星公司预交），由七星公司负担179500.5元，英万斯特公司负担19944.5元。叶虹预交的案件受理费93674元，由叶虹负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。七星公司、奎屯分公司提交了（2019）兵07民终101号民事判决书与新疆生产建设兵团第七师建设局（以下简称七师建设局）师建发[2015]31号《关于对2014年度建设、施工、监理单位建筑市场不良信用记录的通报》，用以证明七星公司与奎屯分公司是本案工程的承包人。英万斯特公司质证意见：判决书只能证明七星公司与奎屯分公司是承担责任的主体，不能证明是承包人。叶虹质证意见：判决书不能证明七星公司与奎屯分公司是工程承包人。经查，（2019）兵07民终101号民事判决认定叶虹挂靠七星公司、奎屯分公司对某某团鹏程物流中心工程进行施工；七师建设局的通报并未涉及本案相关事实，与本案无关联。对一审查明的基本事实当事人无异议，本院予以确认。本院另查明：2015年2月3日，七星公司与英万斯特公司签订的《建设工程施工合同》附件1《承包人承揽工程项目一览表》中载明某某团鹏程物流服务楼1#2#建筑面积为15433.20平方米，各方当事人对实际建筑面积15433.20平方米均认可。2015年4月27日，刘鹏代表英万斯特公司与叶虹签订的《补充协议》约定，完工后在20天-50天内付总造价97%；完工决算时双方按实际招标的基础上每平方米增加200元，以实际建筑面积计算、结算；工程完工后一个月内付清工程款，不能按期支付，英万斯特公司将所建工程房屋以每平方米2000元折抵工程，偿还所欠工程款等内容。同日,刘鹏代表英万斯特公司与叶虹妻子张某某、七星分公司财务人员李某某签订的《补充协议》约定，某某团鹏程物流中心项目继续由七星公司施工，管理费3%，甲方承担1%；工程施工一个月内甲方支付50%工程款，完工后甲方支付到97%工程款（付款额度由甲方房子销售情况决定）；施工过程中，付款方式包括完工决算以双方按实际招标价的基础上每平方米增加200元，以实际建筑面积计算、结算、付款；甲方在乙方工程完工后一个月内付清工程款，如不能按期支付工程款，甲方将所建工程房屋以每平方米2000元折抵工程款，偿还所欠工程款；以实际进场施工日期为准，两个月内完工。2015年6月24日，英万斯特公司与奎屯分公司签订的《补充协议》约定，由于甲方（英万斯特公司）不能按合同约定支付工程款，致使钢材商冻结乙方总公司（七星公司）账户253.5万元，甲方保证于7月15日之前给乙方账户汇入253.5万元钢材款；双方协商当月复工，乙方将工程施工达到完工状态，甲方给乙方支付工程总造价的80%，乙方完成工程施工交工状态，甲方给乙方支付工程款总造价97%；甲方必须按合同约定工程款全额支付给乙方，不能向施工队及个人支付任何款项；甲方违反以上条款之一的视为违约，甲方自愿将建成房屋以每平方米1600元给乙方抵工程款，甲方必须办好所有抵房销售手续；为了保证工程款顺利支付，在工程施工房屋销售过程中，甲方卖房款优先支付某某团400万元民工工资借款以及后期民工工资，之后甲方每售一套房屋款按70%支付给乙方账户，直到按期支付乙方阶段性工程款，如不能按协议约定支付工程款，抵房按每平方米1600元计算作为工程款，由其他原因不能抵房则按每平方米2000元支付工程款。2016年11月，工程完工，2017年3月，交付英万斯特公司使用。上述事实，有各方当事人一、二审提供的合同、补充协议以及各方当事人及委托诉讼代理人质证、庭审中的陈述等证据证实。   本院认为，本案二审各方争议的焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力及工程价款的确定；二、七星公司、奎屯分公司主张的违约金及与叶虹主张的利息等上诉请求能否成立；三、关于七星公司、奎屯分公司主张英万斯特公司向其支付工程款的问题。经本院审判委员会讨论认为：   一、关于《建设工程施工合同》的效力及工程价款的确定问题   1、《建设工程施工合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，“投标人与招标人串通投标的，中标无效。”案涉工程是叶虹于2014年7月施工建设，2014年11月底工程主体完工。施工期间，因英万斯特公司没有执行基本建设程序，被七师建设局作出罚款60万元的处罚决定。2015年2月3日，七星公司与英万斯特公司签订《建设工程施工合同》，并进行了备案，补办了招投标手续。七星公司与英万斯特公司签订的《建设工程施工合同》属于上述司法解释第一条第二项借用资质及第三项中标无效的情形，即没有资质的实际施工人叶虹借用有资质的建筑施工企业七星公司的名义进行施工，《建设工程施工合同》无效。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三款规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”工程虽未经竣工验收，但已交付英万斯特公司使用，英万斯特公司依法应当向承包人支付工程款。   2、工程价款的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”   本案的《建设工程施工合同》无效，但是关于工程款结算的《补充协议》是双方意思表示一致的结果，因此，应参照《补充协议》关于结算的约定支付工程款，结算价格按照2000元/平方米。各方当事人对建筑面积15433.20平方米无异议，应予以确认。则工程款应计算为30866400元（15433.20平方米×2000元/平方米）。2016年11月1日的《工程款付款协议书》是对于付款事宜的约定，并不涉及工程款结算的问题；该协议各方也没有约定决算价。英万斯特公司称应以该付款协议作为结算依据的理由不能成立。英万斯特公司称应按照乌鲁木齐兴正建设工程项目管理有限公司作出的工程预算价款13376907.82元计算工程价款，因该预算报告上载明是人工费预算，并非全部工程的决算价款，故英万斯特公司该意见依据不足，不能成立。   对于英万斯特公司已付工程款7200000元（包括支付奎屯分公司259016.20元），叶虹、七星公司、奎屯分公司均认可，应予以确认。故英万斯特公司还应支付的工程款为23666400元（30866400元-7200000元）。   二、关于七星公司、奎屯分公司主张的违约金及与叶虹主张的利息等上诉请求能否成立的问题   1、关于违约金。因《建设工程施工合同》无效，七星公司、奎屯分公司提出的违约金主张没有法律依据，不予支持。   2、关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对工程价款利息，双方没有约定，按照查明确认的工程交付日期为2017年3月，则利息应当以本金23666400元为基数、自2017年4月1日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。   三、关于七星公司、奎屯分公司主张英万斯特公司向其支付工程款的问题   1、本案施工合同是由七星公司与英万斯特公司签订，合同对工程承包范围、价款、质量标准、建设面积等内容进行了约定，叶虹按照七星公司与英万斯特公司的约定进行了施工；2、施工过程中，七星公司、奎屯分公司实际垫付了保险费、材料款等部分工程款，英万斯特公司也向七星公司支付了部分工程款；3、奎屯市人民法院（2015）奎民初字799号民事调解书、奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初1004号生效判决确定七星公司基于案涉工程承担了连带付款责任，还有其他案件尚在诉讼中；4、叶虹借用七星公司、奎屯分公司资质进行施工，虽然叶虹可作为有独立请求权的第三人，但因案涉工程涉及以调解书、生效判决确定七星公司承担相应的责任，包括作为涉及建筑工人工资的承担主体。另外，叶虹是以七星公司、奎屯分公司名义签订补充协议，对于七星公司、奎屯分公司与英万斯特公司达成的结算协议，其也表示认可。综上，结合本案案情，由英万斯特公司支付工程款给七星公司，更能保护各方利益，体现公平公正，有利于案结事了。叶虹主张由英万斯特公司、七星公司、奎屯分公司承担连带责任的请求没有法律依据，本院不予支持。英万斯特公司关于施工中发生设计变更的问题，叶虹明确表示对设计变更增加的工程量自愿放弃，不再主张，七星公司、奎屯分公司无异议，不违反法律规定，本院予以确认。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”英万斯特公司与七星公司、奎屯分公司诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，英万斯特公司二审中申请工程造价鉴定，但不同意预交鉴定费，不符合法律规定，不予准许。   综上所述，七星公司、奎屯分公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2018）兵07民初20号民事判决的第三项，即“驳回第三人叶虹的诉讼请求”；   二、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2018）兵07民初20号民事判决的第一、二项，即“一、新疆英万斯特房地产开发有限公司于判决生效后三日内向伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司返还工程款2611317元，赔偿按年利率6%计算的利息损失，利息具体是：1、本金450000元，自2015年12月18日起计算至清偿完毕止；2、本金1700000元，自2015年12月24日起计算至清偿完毕止。二、驳回伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司的其他诉讼请求”；   三、被上诉人新疆英万斯特房地产开发有限公司给付上诉人伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司工程款23666400元；并承担以本金23666400元为基数，自2017年4月1日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；   四、驳回上诉人伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费、保全费合计293119元（伊犁七星建设工程有限责任公司交纳199445元，叶虹交纳93674元），由新疆英万斯特房地产开发有限公司负担173517元，伊犁七星建设工程有限责任公司负担25928元，叶虹负担93674元。二审案件受理费368732元（伊犁七星建设工程有限责任公司预交181384元，叶虹预交187348元），由新疆英万斯特房地产开发有限公司负担157804元，伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁七星建设工程有限责任公司奎屯分公司负担23580元，叶虹负担187348元。   本判决为终审判决。       审判长  徐丽丽   审判员  罗婷婷   审判员  苟振强     二〇二〇年四月二十九日     书记员  罗燕莉      1