山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2465号 上诉人（原审原告）：青岛阳光凯田工贸有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道史家泊子社区西800米。 法定代表人：陈春红，总经理。 委托诉讼代理人：田野，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺乙桐，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：青岛飞鹏能源有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区汇智桥路127号青岛国家大学科技园A-137。 法定代表人：徐鹏飞，总经理。 委托诉讼代理人：秦晓英，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷晓刚，男，1988年2月1日生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。 上诉人青岛阳光凯田工贸有限公司因与被上诉人青岛飞鹏能源有限公司承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 青岛阳光凯田工贸有限公司上诉请求：1、依法撤销青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初817号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人水泥墩更换费375525.72元、鉴定费30000元（合计405525.72元）或发回重审;2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、本案更换水泥墩的方案应采用青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称习远公司）出具的鉴定意见书中第二种造价，即更换费用375525.72元的方案。习远公司出具的鉴定意见书中，对如何更换水泥墩的方案无法确认，该单位出具的鉴定意见书中明确载明:“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见书对是否需要拆除光伏板后再拆除混凝土墩无明确意见”，习远公司也无法确定是否需要拆除光伏板等，于2019年11月8日发出了联系函，要求青岛市建筑设计研究院公司对施工方案进行明确。青岛市建筑设计研究院公司回函，对是否需要拆除水泥墩进行了明确，“按新施工顺序逆序拆除，拆除时应做好原有设备及构件保护，水泥墩就位后，再进行重新安装”。根据青岛市建筑设计研究院公司的回复，具体施工方案应当对水泥墩上的支架及光伏板等支撑物进行拆除，对更换水泥墩的造价应当采用习远公司出具的鉴定意见书中的第二种造价，即更换费用应为375525.72元。对施工方案的选择应以青岛市建筑设计研究院公司的回复为准，原审法院选择习远公司出具的鉴定意见书中的第一种造价无法律事实依据。青岛市建筑设计研究院公司的回复明确说明了习远公司出具的鉴定意见书中的第一种造价不可行，应当对水泥墩上的支架及光伏板进行拆除，应采用第二种造价。涉案的水泥墩是整个光伏电站的基础，其上，支撑着整个光伏电站，习远公司出具的第一种造价不可行。习远公司认为建筑设计研究院出具的鉴定意见书及回复对更换水泥墩的施工方案不够具体，于2019年11月8日向城阳法院发出《工作联系单》，要求建筑设计研究院对更换水泥墩时是否需要拆除光伏板、支架、电线线缆等进行明确。本案更换水泥墩的施工方案，应以青岛市建筑设计研究院对习远公司《工作联系单》的回复为准。二、本案中，上诉人并无过错，鉴定费应全部由被上诉人承担。涉案的水泥墩需要更换，是因为水泥墩质量不合格造成的，被上诉人对此应承担全部责任。鉴定机构收取鉴定费用是根据鉴定内容及结果收取的，并不是依据上诉人的诉讼请求来收取的，原审判决以上诉人的诉讼请求过高为由认定上诉人承担50%的鉴定费不符合法律及事实。本案30000元鉴定费应全部由被上诉人承担。 青岛飞鹏能源有限公司辩称，一、青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的鉴定意见书程序合法，虽然给出了两种施工方案，但这两种方案是依据设计院出具鉴定报告及“异议答复函”，并结合实际情况做出的两种施工方案，都具有可操作性及可行。依据市场实际施工的选择及减损原则，一审法院按照第一种方案判决合法合理。首先，青岛市城阳区人民法院在2019年8月16日委托习远公司对更换水泥墩的造价做评估，2019年9月12日，习远公司认为材料不全无法做鉴定，予以退卷。设计院出具设计报告，双方当事人对设计院的报告均提出异议，但设计院对上诉人要求拆除光伏电板的方案并没有同意，只是回复“具体施工过程及采取措施由工程造价咨询单位按照定额及实际情况处理。”上诉人已明确提出要求拆除光伏板，但设计院并没有认可上诉人的施工方案，按照原设计施工方案，根本不需要拆除光伏板。其次，设计院已经补充回复习远公司“按新施工顺序逆序拆除，拆除时应做好原有设备及构件保护，水泥墩就位后，再重新安装”，但习远公司并没更改鉴定意见书。从专业上及施工可行性看两种施工均可行。二、上诉人在（2019）鲁02民终1979号民事判决书，主张更换水泥墩及停电损失等全部费用为248021元。倘若按照第二种方案，远远高出市场价格，更是超过上诉人的实际损失，明显不合理。三、水泥墩质量出现问题，上诉人有过错，即使有损失也应由上诉人承担。上诉人在质保期后，且在被上诉人作为原告起诉的案件诉讼过程中，自行更换没有问题的配电柜、线缆，并更换水泥墩等，将损失扩大化，一审判决鉴定费由上诉人承担合法合理。四、在施工中，为了最快的投入使用，在施工人员明确告知其水泥墩应先养护10日左右方能牢固，但上诉人不听劝阻强制要求被上诉人在水泥墩养护3天时间就使用，以至于在上诉人强烈要求下完成的水泥墩出现剥落，而之前答辩人自行施工已经完成的水泥墩却没有出现类似问题。所以习远评估公司勘察现场后发现现场既有300*260㎜以及240*250㎜两种水泥墩的现象相一致，因上诉人施工的都是300*260㎜水泥墩，正是因为部分水泥墩质量完好，上诉人并没有更换。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，采用第一种方案合法合理，请求二审驳回上诉人上诉请求。 青岛阳光凯田工贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令青岛飞鹏能源有限公司赔偿青岛阳光凯田工贸有限公司水泥墩更换费（维修费，包括拆卸安装等）、停电损失等合计434230元；2、本案诉讼费用由青岛飞鹏能源有限公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月12日，青岛阳光凯田工贸有限公司（甲方）与青岛飞鹏能源有限公司（乙方）签订《光伏电站EPC合同》，由乙方承建甲方投资的利客来惜福镇超市屋顶光伏电站。一审法院（2017）鲁0214民初3588号民事判决书认定，由青岛飞鹏能源有限公司安装的水泥墩质量不符合国家有关规定，青岛阳光凯田工贸有限公司在该案诉讼过程中对涉案的水泥墩私自进行了更换。在本案审理过程中，青岛阳光凯田工贸有限公司就利客来惜福镇超市屋顶光伏电站更换1276个水泥墩的工程方案、利客来惜福镇超市屋顶光伏电站更换1276个水泥墩的工程造价、更换水泥墩是否造成停电，如造成停电，停电损失数额进行鉴定，经法院分别依法委托：针对更换水泥墩是否造成停电，如造成停电，停电损失数额进行鉴定事项，山东广信达土地资产评估项目管理有限公司作出退案说明，称评估机构专业能力受限，无法鉴定委托鉴定内容。针对利客来惜福镇超市屋顶光伏电站更换1276个水泥墩的工程方案鉴定事项，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2019年9月26日出具编号为QDSJYJD-10319号鉴定意见书，鉴定意见为：因涉案工程位于屋面，该屋面防水层没有任何保护，鉴定申请人没有提供屋面承重的相关资料，故在不考虑屋面承重和太阳能光伏板稳定、倾覆的情况下，其步骤为：1）制作新水泥墩（该水泥墩已制作安装完成，现有水泥墩实际尺寸为：直径300mm,高度260mm的混凝土墩，其内部预埋“U”螺栓（居中设置）；2）待新制作的混凝土墩（现场已安装的水泥墩）强度达到后，将其运往屋顶；3）局部（按照回路）或全部停电，将原有水泥墩拆除，并将其从屋面清理干净和进行垃圾处理；4）重新安装新制作的水泥墩；5）恢复供电。青岛阳光凯田工贸有限公司就该意见书提出异议：1、对鉴定意见3中局部（按照回路）停电有异议；2、鉴定意见中对原有水泥墩拆除不够细化；3、鉴定意见书中重新安装新制作的水泥墩不够细化。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对其异议出具答复函一份，按顺序答复如下：“1、按照原鉴定意见可以实施（如果太阳能板某一路停用，理论上不会导致全部停电）；2、具体施工过程及采取措施由工程造价咨询单位按照定额及实际情况处理；3、同第二条”。青岛阳光凯田工贸有限公司因该鉴定支出鉴定费20000元。针对利客来惜福镇超市屋顶光伏电站更换1276个水泥墩的工程造价，2019年11月13日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具咨询报告编号为习咨19-053-03-01-2的工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见书对是否需要拆除光伏板后再拆除混凝土墩无明确意见，双方当事人对该事项存在争议。我鉴定机构出具选择性意见，供委托人判断使用，1、按照只拆除混凝土墩方案，本项目工程造价为66465.92元；2、按照先拆除光伏板后拆除混凝土墩方案，本项目工程造价为375525.72元。且上述两种方案造价中包含停电补偿均为10374.06元。青岛阳光凯田工贸有限公司因该鉴定支出鉴定费10000元。2019年11月14日青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具关于“青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司工作联系单”的函一份，载明：根据“青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司工作联系单”，现答复如下：1、局部停电或全部停电，从技术上均可以实现，至于造价问题，请造价单位按照规定处理；2、按新施工顺序逆序拆除，拆除时应做好原有设备及构件保护，水泥墩就位后，再进行重新安装。针对青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的函，一审法院征询青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的意见，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司向我院出具工作联系单，载明：“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司《关于“青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司工作联系单”的函》我机构已收悉，经过对函件内容的查阅分析，特回复贵院：我机构于2019年11月13日出具的《工程造价司法鉴定意见书（习咨19-053-03-01-2）》不做修改”。一审法院（2017）鲁0214民初3588号民事判决书认定由青岛飞鹏能源有限公司安装的水泥墩质量不符合国家有关规定。在该案审理过程中，青岛阳光凯田工贸有限公司自行将光伏电站中的全部水泥墩共计1276个进行了更换。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，因青岛飞鹏能源有限公司安装的水泥墩质量不符合国家有关规定，需对水泥墩进行更换，在（2017）鲁0214民初3588号案件审理过程中，青岛阳光凯田工贸有限公司自行将光伏电站中的全部水泥墩共计1276个进行了更换，故本案解决更换水泥墩造成的损失补偿问题，本案争议的焦点为：1、更换水泥墩是否需要拆除光伏板？2、更换水泥墩的停电费用是多少？青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具选择性鉴定意见，第一种按照只拆除混凝土墩方案，本项目工程造价为66465.92元；第二种按照先拆除光伏板后拆除混凝土墩方案，本项目工程造价为375525.72元。且上述两种方案造价中包含停电补偿均为10374.06元。一审法院认为，赔偿损失应遵循合理预见原则及减轻损害原则，上述两种方案均可以达到更换水泥墩的目的，那么本着减损原则，按照第一种方案实施，不会导致损失的扩大，且混凝土墩系青岛阳光凯田工贸有限公司私自更换，故一审法院采纳青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具第一种按照只拆混凝土墩方案，本项目工程造价为66465.92元的鉴定意见，认定更换水泥墩不需要拆除光伏板，因该鉴定意见的工程造价包含停电补偿为10374.06元，故一审法院对青岛阳光凯田工贸有限公司要求青岛飞鹏能源有限公司赔偿停电损失10374.06元的主张，不再另行支持。对于青岛阳光凯田工贸有限公司因工程施工方案及更换水泥墩损失鉴定所支出的鉴定费共计30000元，鉴于水泥墩质量不符合国家有关规定，但涉案水泥墩系在（2017）鲁0214民初3588号案件审理过程中青岛阳光凯田工贸有限公司自行更换，且青岛阳光凯田工贸有限公司诉讼请求主张的数额过高，故该鉴定费由双方各按50%承担较为合理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、青岛飞鹏能源有限公司于判决生效后10日内支付青岛阳光凯田工贸有限公司水泥墩更换费66465.92元；二、青岛飞鹏能源有限公司于本判决生效后10日内支付青岛阳光凯田工贸有限公司鉴定费15000元；三、驳回青岛阳光凯田工贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。青岛阳光凯田工贸有限公司已预交案件受理费7813元，因青岛阳光凯田工贸有限公司当庭减少诉讼请求，应退还青岛阳光凯田工贸有限公司430元，案件受理费调整为7383元，由青岛阳光凯田工贸有限公司负担5546元，由青岛飞鹏能源有限公司负担1837元，保全费2745元，由青岛阳光凯田工贸有限公司负担1910元，由青岛飞鹏能源有限公司负担835元。 二审中，上诉人提交新证据如下： 证据1、光伏板现场施工过程及全貌照片12张（打印件），证明光伏板项目的现场及施工情况，第5张相片可以看出整个项目现场全貌。光伏板板材一排有40个光伏板组成，40个光伏板是通过铁质支架连接在一起，在不拆开的情况下无法挪动。 证据2、工作联系单一份（照片打印件），原件在城阳法院，证明2019年11月8日习远公司向城阳法院发出工作联系单，希望城阳法院要求设计院对停电情况及更换混凝土墩进行明确。城阳法院11月13日转交给设计院，但是评估公司却在当天没有得到设计院回复的情况下出具评估报告，所以对报告不认可。 证据3、山东建投工程检测鉴定有限公司出具的《对混凝土抗压强度检测报告的说明》，证明本案混凝土质量瑕疵主要原因是水泥强度、骨料质量、施工工艺，生产日期非冬季，不存在低温冻害情形，养护条件不成为影响因素。 被上诉人进行质证称，对证据1真实性不予认可无法确定，鉴定报告和实际施工实践已经证明更换混凝土不需要拆除光伏板。理由：1、可以通过其他方式来实现不拆除光伏板就可以拆除水泥墩，两个水泥墩之间是两块光伏板，距离是2米，重量大约40公斤左右。光伏板背后有支架，支架的连接点有螺丝，如果拆除是可以在不动光伏板的情况下通过卸下螺丝活动支架的方式取下水泥墩。在卸下螺丝之前要增加支撑。2、我们认为拆除光伏板的话会造成对光伏板的损伤，损失会更大。3、正常情况下出现质量异议对方应通知我们进行更换，但对方没有通知我们而是自行进行了更换。对证据2真实性不予认可，系照片打印件，不予质证。证据3真实性无异议，但是第一，法律依据不正确，质量鉴定应当考虑水泥墩未达到强度的原因。本案混凝土墩应在拆模后立即放入温度为20度（上下浮动2度）、相对湿度为95%以上的标准养护室中养护，或者在温度为同等水平的不流动的饱和溶液中养护，养护时间与强度成正比。第二，既然《说明》认定龄期是重要因素，鉴定时就不应忽视。 本院认为，是否需要拆除光伏板需要专业鉴定机构予以回复。故证据1相片不能充分证明更换混凝土墩流程是否需要拆除光伏板；证据2系打印件，对其真实性不予采信，而且针对设计院的事后回复，习远公司已经确认不修改评估意见，该证据与本案实体事实的认定，无必然直接关联；对证据3真实性予以采信，根据《说明》第一条，本案水泥墩从技术上可以实现1至2天拆模、运输和吊装。根据第二条，虽然龄期是影响水泥墩强度的因素之一，但并未指出本案养护过程中龄期不足的瑕疵。被上诉人辩称上诉人加速工期，三天就将水泥墩投入使用，是质量问题的主要原因。但根据《证明》，被上诉人该项抗辩证据不足，本院不予支持。 二审中本院通知《鉴定意见书》鉴定人青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司工程师苑某某出庭接受质询，并表示：1、大面积更换水泥墩情况下，常规做法就是拆除光伏板后，重新放线定位，再重新安装光伏板。否则，可能造成加大支出成本并且损害光伏板。如果只有个别水泥墩需要更换，则建议不需要拆除光伏板。2、一审复函第二点指出按照施工顺序逆序拆除，就是要求拆除光伏板之后才能更换水泥墩。 另查明，2017年5月12日被上诉人向一审法院提起诉讼，要求上诉人支付剩余工程款35万余元，一审法院受理案号为（2017）鲁0214民初3588号。根据上诉人提交的相片，混凝土墩出现剥落，但并无塌陷等其他严重问题。上诉人提出质量异议和反诉，而且在诉讼过程中直接自行更换全部混凝土墩。该案生效判决认定：1、上诉人应支付工程尾款324021元及利息损失；2、被上诉人加工的混凝土墩均不合格国家的强度标准。 还查明，根据评估报告，拆除光伏板情况下更换水泥墩的价格构成包括工程费用为314824.59元和其他规费60701.13元，共计375525.72元。 本院认为，上诉人青岛阳光凯田工贸有限公司和被上诉人青岛飞鹏能源有限公司之间加工承揽合同关系成立。根据鉴定人员出庭陈述，更换全部混凝土墩需要拆除光伏板，从理论上分析，应当按照第二种方案认定更换损失为375525.72元。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十九条规定，即使被上诉人违约，作为守约方，上诉人也应采取合理补救措施，减少损失扩大，要求对方承担修理或者更换义务。剥落可能缩短使用寿命，可通过修理方式进行补救，例如加固。全部更换不是唯一的方案，但成本必然增加。双方已经启动诉讼。在确认混凝土墩的确存在质量问题之后，再采取合理补救措施，以合理成本实现补救效果，并不明显不当。根据现场施工图片和当事人陈述，加固方案可行。关于加固费用，参考评估报告，即使拆除光伏板，工程费用只有314824.59元。结合加固工程消耗的原材料和工序流程，本院酌定损失为120000元。上诉人一审中申请评估水泥墩更换方案，对此，被上诉人作为专业施工人员应提出明确异议，反对全部更换方案，而不是在鉴定意见和评估报告出具后才提出异议，故一审法院认定双方均担评估、鉴定费用，各自负担15000元，并无明显不当。 综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初817号民事判决第二项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初817号民事判决第一、三项； 三、青岛飞鹏能源有限公司于本判决生效后十日内赔偿青岛阳光凯田工贸有限公司损失120000元； 四、驳回青岛阳光凯田工贸有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费7383元，保全费2745元，二审案件受理费6161元，由青岛飞鹏能源有限公司负担6520元，由青岛阳光凯田工贸有限公司负担9769元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜