山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0883民初288号 原告：山东超强建筑安装工程有限公司，住所地济宁市。 法定代表人：李江峰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王安祥（特别授权），邹城中正法律服务所法律工作者。 被告：济宁永驰煤炭运销有限公司，住所地邹城市。 法定代表人：刘德文，执行董事兼总经理 委托诉讼代理人：程祥（特别授权），山东佳君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付勇（特别授权），山东佳君律师事务所实习律师。 第三人：山东鑫琦实业集团商贸有限公司，住所地邹城市。 法定代表人：杨瑞霞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王换文（特别授权），该公司员工 委托诉讼代理人：孔令敏（特别授权），山东匡衡律师事务所律师。 原告山东超强建筑安装工程有限公司(以下简称超强公司）与被告济宁永驰煤炭运销有限公司（以下简称永驰公司）、第三人山东鑫琦实业集团商贸有限公司（以下简称鑫琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告超强公司的委托诉讼代理人王安祥、被告永驰公司的委托诉讼代理人付勇、第三人鑫琦公司的委托诉讼代理人王换文、孔令敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告超强公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付尚欠原告的工程款1127238元，及以1127238元为基数按年利率6%计算自2018年9月15日起至实际支付之日止的资金占用费；2、判令被告支付违约金355447.6元；3、判令第三人在责任范围内承担给付义务；4、诉讼费及因本案产生的所有费用由被告承担。诉讼中对第三项诉讼请求明确为：涉案工程为第三人的资产,第三人在被告不能支付的范围内承担连带清偿责任。事实与理由：2018年5月6日，原、被告签订了鑫琦公司加油加气站项目的建设工程施工合同，原告自2018年6月1日进场施工，其后又在项目上增加工程量52830元及定做4台30立方米SF双层罐用于该项目的整体建设，并约定向第三人开具增值税发票，原告为该工程项目垫资170多万元。原告按合同约定履行了所有义务，但被告拒绝付款，至今尚欠1127238元未支付，已严重违约，特诉至贵院，望判如所愿。 被告超强公司辩称，原被告签订了建设工程施工合同，但是原告并未实际施工，是由陈亚峰实际施工，被告已经向陈亚峰支付工程款893000元，油罐费110000元支付给原告了。对欠款数额不认可，我们已经支付了大部分，具体数额和实际施工人结算，因原告未实际施工，也不存在资金占用费和违约金。涉案工程总工程款尚未进行结算。 第三人鑫琦公司述称，第三人与原告之间不存在任何法律关系，案件的处理结果与我们没有利害关系，原告主张要求我们承担责任没有事实和法律依据，要求驳回原告对第三人的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 证据一、2018年5月6日原被告签订的合同编号为2018-04《建筑工程施工合同》一份共5页，证明原被告之间签署了施工合同，原告已全部履行完毕的事实。按照合同约定竣工日期为2018年8月31日，涉案工程至今没有验收，但已经于2018年9月交付使用。 证据二、山东聚能双层罐设备有限公司SF双层油罐合格证复印件两份，证明第三人向原告定制了SF双层油罐两个的事实。 证据一系原件，待证据质证后将原件收回。违约金根据合同第10条第3项违约方应按…支付违约金，利息按照工程交付的日期开始计算。因双方未进行结算，原告按照施工工程量及增加工程量自行计算的工程款，被告没有向原告支付工程款，原告的诉讼请求就是总工程款的数额。陈亚峰系原告安排在现场的管理人员，陈亚峰是原告公司的分项承包施工人，原告与陈亚峰之间没有合同。我公司未授权陈亚峰与被告进行结算工程款，工程款应当由原告与被告进行结算。 被告永驰公司的质证意见是：对合同真实性无异议，但仅能证明原被告之间曾就工程达成合意，但原告并未实际施工履行合同，因此原告的诉讼请求没有事实依据。原告陈述的完工时间代理人不清楚，该工程并未验收，现在工程已使用，但是交付时间代理人不清楚。对证据二没有意见，但是被告已经将该油罐款支付给原告了，已支付完毕。被告已经支付给实际施工人陈亚峰部分工程款。被告与陈亚峰之间没有合同，也没有就工程款的支付与原告达成过协议，因为陈亚峰一直在工地施工，所以被告就向陈亚峰支付工程款。陈亚峰是包工头，因为原被告签订合同后该工程需要垫资，但是原告没有资金。对于陈亚峰如何进入工地进行施工代理人不清楚。 第三人鑫琦公司对原告证据的质证意见是：对证据一合同发生在原被告之间，第三人不知情，对真实性不发表意见。从合同中也能看出合同的发包人是原告，承包人是被告，第三人并非是合同的当事人，原告无权突破合同相对性要求第三人承担责任。对证据二，从该证据及原被告双方的意见可以明确合同的履行是发生在原被告之间，原告没有向第三人进行过任何事实上的履行，要求第三人承担义务没有事实依据。第三人是吸引了被告的投资来建加油站，加油站还是被告的资产，待加油站由被告运营一定期限后再转给第三人，现在加油站的收益仍然是被告的。对于验收和交付时间第三人不清楚，都是被告自行操作的。 被告永驰公司提交两份收据，一份是陈亚峰出具的，一份是原告工作人员李庆新出具的，证明被告曾支付工程款893000元及双层油罐费110000元。 原告对被告永驰公司证据的质证意见是：对李庆新签名的收据无异议，李庆新是原告法定代表人的父亲，对于陈亚峰签名的收据原告不知情，对真实性不发表意见，陈亚峰是原告的分项包工头，原告起诉本案陈亚峰是知道的，陈亚峰曾多次邀约原被告进行清算。 第三人鑫琦公司的质证意见是：同第三人对原告证据二的质证意见。 第三人鑫琦公司未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月6日，原告超强公司（承包人、乙方）与被告永驰公司（发包人、甲方）订立《建设工程施工合同》，约定被告将工程名称为鑫琦加油加气站办公楼土建、油罐土建、加油厅网架、围墙等工程以包工包料的方式承包给原告施工。第三条工程价款、结算及付款方式第2、本合同实行固定单价方式结算，经甲乙双方核定本工程合同包干价（不含税）为1614408.00元。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。......如出现工程项目出现增加双方另行签订补充协议。第4、工程量及价格签证，由甲方现场代表签字后作为依据计入工程结算。因甲方用工或因其他原因出现的计时工，甲方签证后均按160元/工日计入工程结算。......合同订立后，原告将工程分项承包给案外人陈亚峰施工，工程完工后，被告向原告法定代表人的父亲支付了双层油罐费110000元。庭审中，原、被告均认可陈亚峰曾多次邀请原、被告双方进行清算，同时，原、被告均同意核算且承诺3月28日前将结算情况以书面形式提交法庭。但3月28日前原、被告均未将结算情况告知法庭。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原、被告订立《建设工程施工合同》后，原告陈述进行了施工，被告辩称原告未实际施工，由陈亚峰进行了施工；对于陈亚峰的身份，庭审中原告先是自认是其现场管理人员，接着自认是原告的分项包工头，同时，原告对于被告提交的2019年12月4日有陈亚峰签名内容为“截止今日，本人共收到鑫琦加油加气站（承建方：永驰公司）包含但不限于土建、网架、罐区、地面硬化等工程款项893000元，收款人签字生效”的《收据》又质证为不知情；对于陈亚峰的身份，原告表述前后矛盾，同时，又未提交证据证明其和陈亚峰之间存在何种法律关系。 并且，庭审中原告对于其主张的工程款1127238元作如下陈述：“因双方未进行结算，原告按照施工工程量及增加工程量自行计算的工程款，被告没有向原告支付工程款，原告的诉讼请求就是总工程款的数额。”而原、被告合同对于工程价款的约定为固定单价方式结算，经双方核定本工程合同包干价（不含税）为1614408.00元，如原告所诉，其请求的数额为总工程款数额，该工程款数额又是在原告陈述的又增加的工程量的基础上自行得出，但该请求数额1127238元又远低于原、被告双方合同约定的工程价款1614408.00元。 综上，本院认为，原告自行计算的工程款数额被告不予认可，其请求的数额亦不是原、被告《建设工程施工合同》约定的价款，且原告亦自认案外人陈亚峰参与了施工，原、被告均同意与案外人自行核对账目又未能在约定的时间内核算完毕，原告也未提交关于合同履行过程中的签证等工程量确认的相关证据，因此，原告依其自行计算的工程款数1127238元请求被告永驰公司向其支付1127238元并以该数额为基数计算支付资金占费及支付违约金355447.6元及要求第三人承担责任没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告山东超强建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费9077元由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  吕洁 二〇二〇年四月二日 书记员  周雯