四川省达州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川17民终413号 上诉人【原审原告（被告）】：康建，男，生于1965年10月13日，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：朱世健，四川果然律师事务所律师。 被上诉人【原审被告（原告）】：达州市山水商贸有限公司，住所地：宣汉县凉风乡五村六组，统一社会信用代码：91511722709076096A。 法定代表人：童书兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：向建华，宣汉县上峡法律服务所法律服务工作者。 上诉人康建因与被上诉人达州市山水商贸有限公司（以下简称：山水商贸公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月29日进行了审理。上诉人康建的委托诉讼代理人朱世健，被上诉人山水商贸公司的委托诉讼代理人向建华参加了诉讼。本案现已审理终结。 康健的上诉请求：依法撒销四川省宣汉县人民法院（2019)川1722民初2526号民事判决，并依法改判：1、解除上诉人康建与被上诉人山水商贸公司的劳动关系。2、由被上诉人支付上诉人工伤保险待遇如下：一次性就业补助金：4828.33元X26个月=125536.58元。一次性医疗补助金：4828.33元X10个月=48283.3元。一次性伤残补助金：4828.33元X13个月=62768.29元。医院检查费：925.31元。小计：237513.48元。事实及理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，应依法改判。一审判决认定康建2009年3月与山水商贸公司建立劳动关系，2013年5月双方终止劳动关系的事实已由已经发生法律效力的（2016)川1722行初38号行政判决书和（2018)川17行终27号行政判决书予以认定，因此康建主张的一次性伤残就业补助金应按2012年度迗州市全部职工月平均工资2686.75元计算，为69855.50元，属认定事实错误。(2016)川1722行初38号行政判决书和（2018)川17行终27号行政判决书审理查明，2009年3月上诉人与被上诉人建立劳动关系，从事井下采煤工作至2013年5月终止劳动合同，这是因被上诉人单位关闭，全部工人放回家，没有上班的事实，不是终止劳动合同的具体行为的结论。法律明文规定对于职业病患者不能解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部份丧失劳动能力的。作为上诉人康建被诊断患有职业病，该法条固定了康建与被上诉人之间的劳动合同关系从2009年至今都未解除。同时被上诉人还为上诉人参加了社会保险中的工伤保险。故一审法院依据已生效判决书，认定因原告康建2009年3月与被告山水商贸公司建立劳动关系，2013年5月双方终止劳动关系是事实认定错误。本案上诉人的劳动关系至今没有解除。故一审法院适用四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改（工伤保险条例）决定的通知》（川府发{2011}28号）规定错误，应当适用《工伤保险条例》第三十七条、川人社发【2015】22号关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知第十条，人社部发(2013)34号文件第十四条规定，适用四川省达州市全部职工平均工资57940元每年（即每月4828.3元）的工资标准裁决。 山水商贸公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 山水商贸公司向一审法院提出的诉讼请求：请求：1、判令被告山水公司不应再支付原告康建职业病诊断检查费和劳动能力鉴定检查费和一次性就业补助金；2、本案诉讼费由被告康建承担。 一审法院经审理查明的案件事实：对原告身份证复印件、被告组织机构代码和营业执照复印件，职业病诊断证明书及发票，达州市人力资源和社会保障局工伤认定书，达州市劳动能力鉴定表，四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702行初38号行政判决书，四川省达州市中级人民法院（2018）川17行终27号行政判决书，证明，宣劳人仲案（2019）30号仲裁裁决书，送达回证，个人基本情况表，均系书证原件或与原件核对一致的复印件，对其真实性，法院予以认定并在卷佐证。 1999年5月25日，被告山水商贸公司登记注册成立，统一社会信用代码91511722709076096A，住所地：宣汉县凉风乡五村六社，法定代表人童书兵。 2009年3月，原告康建与被告山水商贸公司建立劳动关系，在被告山水商贸公司所属煤矿从事井下采煤工作，工资实行计件制，双方未签订书面劳动合同，被告山水商贸公司为原告康建在宣汉县社会保险经办机构参加了工伤保险。2013年5月，原告康建终止与被告山水商贸公司的劳动合同关系，在原告康建离开被告山水商贸公司时，被告山水商贸公司未对原告康建进行职业病健康检查。 2013年9月18日，原告康建经被告山水商贸公司盖章后向达州市疾病预防控制中心附属医院申请职业病诊断。2014年1月2日，达州市疾病预防控制中心附属医院出具编号为21609《职业病诊断证明书》，其诊断结论为：无尘肺，处理意见为：1、观察对象；2、观察期限不超过五年；3、一年后复查。 2014年3月1日，原告康建与宣汉县二脉湾煤业有限公司签订《劳动合同》并建立劳动关系。同年3月8日，原告康建在作业中受伤，经宣劳人仲案（2015）163号仲裁裁决书处理完毕。 2015年，被告山水商贸公司所属煤矿因政策原因关闭。 2015年4月8日，原告康建向达州市疾病预防控制中心附属医院申请复查。同年4月21日，达州市疾病预防控制中心附属医院向原告康建出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为：煤工尘肺一期，右上肺陈旧性感染病灶。 2015年6月2日，原告康建向达州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年8月16日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工受字（2015）宣105号《工伤认定申请受理决定书》。2015年10月20日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决字（2015）宣105号《工伤认定决定书》，认定原告康建于2015年4月21日所诊断职业病受伤为工伤。 2016年7月8日，被告山水商贸公司对达市人社工决字（2015）宣105号《工伤认定决定书》不服，向通川区人民法院提起诉讼。2016年12月29日，通川区人民法院作出（2016）川1702行初38号行政判决书，认为原告康建与被告山水商贸公司形成的劳动关系明确。达州市人力资源和社会保障局根据达州市疾病预防控制中心附属医院的复查结论，依照人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险待遇》若干问题的意见的相关规定，作出的达市人社工决字（2015）宣105号《工伤认定决定书》，认定原告康建于2009年3月与被告山水商贸公司建立劳动关系，2013年5月双方终止劳动关系。原告康建于2015年4月21日所诊断职业病受伤为工伤的具体行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被告山水商贸公司认为原告康建的复查结论为煤工尘肺一期不是在其单位务工期间造成的，不应将山水商贸公司作为用人单位的主张，因被告山水商贸公司未提供相关证据，其理由依法不成立。原告康建与宣汉县二脉湾煤业有限公司在劳动关系存续期间所受伤害的工伤认定与本案无关。据此，通川区人民法院依法判决驳回被告山水商贸公司的诉讼请求。被告山水商贸公司对该行政判决不服，向达州市中级人民法院提起上诉。2018年7月2日，四川省达州市中级人民法院作出（2018）川17行终27号行政判决，驳回上诉，维持原判。现该行政判决已发生法律效力。 2016年8月20日，达州市劳动能力鉴定委员会认定原告康建因公（职业病）致残，符合《伤残鉴定标准》柒级。 2019年5月31日，原告康建向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月5日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案（2019）30号仲裁裁决书,裁决：一、申请人康建与被申请人达州市山水商贸有限公司解除劳动合同关系并终止工伤（职业病）保险关系；二、被申请人达州市山水商贸有限公司支付申请人康建的职业病诊断检查费、劳动能力鉴定检查费和一次性伤残就业补助金共计110896.73元，分别是：1、职业病诊断检查费和劳动能力鉴定检查费925.31元；2、一次性伤残就业补助金109971.42元。三、申请人康建应享受的劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，由达州市山水商贸有限公司到宣汉县社会保险经办机构按程序申报办理。四、驳回申请人康建其他仲裁申请请求。 2019年8月1日，原告康建对宣劳人仲案（2019）30号仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。 2019年8月2日，被告山水商贸公司亦对宣劳人仲案（2019）30号仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。 达州市2012年度全部职工月平均工资为2686.75元/月。 一审法院认为，原告康建于2009年3月至2013年5月一直在被告山水公司所属煤矿务工，从事井下采煤工作，工资实行计件制，双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，依法受法律保护。 2015年4月21日，原告康建经达州市疾病预防控制中心附属医院诊断为：煤工尘肺一期，右上肺陈旧性感染病灶。2015年10月20日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决字（2015）宣105号《工伤认定决定书》，认定原告康建于2015年4月21日所诊断职业病受伤为工伤。被告山水商贸公司对该公司认定不服，后向通川区人民法院和达州市中级人民法院提起诉讼，均判决驳回了被告山水商贸公司的诉讼请求，因此，对达市人社工决字（2015）宣105号《工伤认定决定书》，法院予以认定。 2019年7月5日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案（2019）30号仲裁裁决书。原告康建和被告山水商贸公司对该仲裁裁决不服，均向一审法院提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定。因原告康建于2015年4月21日所诊断职业病受伤为工伤，且被告山水商贸公司所属煤矿因政策原因于2015年关闭，且在已发生法律效力的（2016）川1722行初38号行政判决书、（2018）川17行终27号行政判决书中均已载明原告康建和被告山水商贸公司于2013年5月终止劳动合同关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”的规定，原告康建要求终止与被告山水商贸公司于2009年3月至2013年5月之间的劳动合同关系的诉讼请求，法院予以支持。 原告康建在被告山水商贸公司工作期间，被告山水商贸公司为原告康建在宣汉县社会保险经办机构参加了工伤保险。原告康建于2015年4月21日所诊断职业病受伤已被认定为工伤，其应当享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，原告康建要求被告山水商贸公司支付一次性就业补助金的诉讼请求，予以支持。被告山水商贸公司主张不给付原告康建的一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持。但原告康建要求被告山水商贸公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，不予支持，原告康建的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由宣汉县社会保险经办机构从工伤保险基金中支付。 对原告康建主张的职业病检查费和劳动能力鉴定检查费925.31元，属原告康建因工伤认定和劳动能力鉴定进行的相关检查费用，应由被告山水商贸公司负担。被告山水商贸公司主张不支付该费用的请求，法院不予支持。 对原告康建主张的一次性伤残就业补助金，原告康建认为应按2018年相关统计数据进行计算。因此，本案争议的焦点是原告康建请求的一次性伤残就业补助金的计算标准。法院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：9级伤残为9个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》(川府发[2011]28号)第三条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……”的规定，因原告康建于2009年3月与被告山水商贸公司建立劳动关系，2013年5月双方终止劳动关系，该事实已由已发生法律效力的（2016）川1722行初38号行政判决书和（2018）川17行终27号行政判决书予以认定。因此，原告康建主张的一次性伤残就业补助金应按2012年度达州市全部职工月平均工资2686.75元计算，为69855.50元。 综上所述，被告山水商贸公司应支付原告康建一次性伤残就业补助金69855.50元，职业病诊断检查费和劳动能力鉴定检查费925.31元，共计70780.81元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条,《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》(川府发[2011]28号)第三条之规定，判决：一、终止原告康建与被告达州市山水商贸有限公司2009年3月至2013年5月之间的劳动关系；二、被告达州市山水商贸有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告康建一次性伤残就业补助金69855.50元，职业病诊断检查费和劳动能力鉴定检查费925.31元，共计70780.81元；三、驳回原告康建的其他诉讼请求；四、驳回被告达州市山水商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由达州市山水商贸有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提了以下证据：1、康建的参保记录，证明上诉人2013年5月离厂，到其他企业工作；2、采矿许可证、营业执照、税务登记证等，证明两个煤矿是独立的。 上诉人质证，第一组证据一审已提交。一审法院就相关证据进行了认证。第二组证据与本案无关。 本院将根据本案其他证据进行综合认证。 二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，经查，本案中，2009年3月，康建与山水商贸公司建立劳动关系，在山水商贸公司所属煤矿从事井下采煤工作，2013年5月，康建终止与山水商贸公司的劳动合同关系。对此，有法院生效判决予以确认。故康建称其与山水商贸公司建立的劳动关系至今仍未解除与本案查明事实不符，该理由不能成立，本院不予采纳。 《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》(川府发[2011]28号)第三条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业助补金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……”的规定，因康建与山水商贸公司于2013年5月双方终止劳动关系，因此，康建主张的一次性伤残就业补助金应按照2012年度达州市全部职工月平均工资2686.75元计算，为69855.50元。一审对此判决正确。上诉人康建主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由宣汉县社会保险经办机构从工伤保险基金中支付，一审对此判决正确。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人康建负担。 本判决为终审判决。 审判长  王邦鑫 审判员  刘全明 审判员  刘 伟 二〇二〇年四月三十日 书记员  王淑芳