湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘02民初81号 原告：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔洲中村9号。 法定代表人：曹桂安，董事长。 委托诉讼代理人：余泽维，国浩律师（长沙）事务所律师。 委托诉讼代理人：黄明，男，1973年8月11日出生，汉族，住湖南省醴陵市。系该公司员工。 被告：攸县东兴房地产开发有限责任公司，住所地湖南省攸县江桥街道西阁社区大安组33号。 法定代表人：肖斐然，董事长。 原告湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）与被告攸县东兴房地产开发有限责任公司（以下简称东兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月6日及2020年3月24日两次公开开庭进行了审理。原告桔洲公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告东兴公司两次经公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桔洲公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及相关的协议；2.判令被告支付原告工程款78245747元，以及该款项自2015年4月2日起至实际付清之日止按日万分之五产生的违约金；3.判令原告对上述工程款在被告开发的东华商业广场工程项目的资产变价、处置金额范围内享有优先受偿权；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告于2011年12月20日经过招标中标后，于2012年3月10日与被告签订了由被告建设的东华商业广场工程项目的施工合同。合同约定的价款为：若工程量增减，按合同单价(中标单价)予以增减，合同外的工程变更按实际工程量计量；单价合同中有的按合同执行，若合同中没有的，按双方签字认可的协商价执行。合同第6.4条约定：工程竣工后，发包方应向承包方拨付工程总造价的95%，工程验收交付使用后除留5%作为保修金外，其余一次性结清。合同第6.5条约定保修期为一年。合同第8.3条约定：合同签订后因其他原因停建、缓建，除向承包方支付实际发生的费用外，还应向承包方支付合同总造价1%的违约金。合同签订后原告完全履行了合同约定的施工义务，2015年4月2日主体工程已验收，除因被告负责安装的电梯未安装影响后续的部分扫尾工程未完工外，已完成的工程被告应支付原告工程款196745747元(含被告应返还原告的垫资款20250051.14元)，被告至今只支付了原告1.185亿元。原告多次催讨，被告迟迟不予支付。由于被告的原因工程停建，导致原告不能实现合同目的，根据合同法第94条第4款之规定，请求解除双方签订的东华商业广场施工合同。原告于2016年1月18日向被告递交了工程结算书，被告一直未予答复，也未支付工程款，给原告造成了巨大的经济损失，被告的行为已构成了违约，应承担违约责任。该工程于2015年4月2日主体验收后就已实际停建，导致原告无法完成后续扫尾工程，故应自停建之日起计算利息。另外，原告对本案工程款的支付依法享有优先受偿权。为维护原告的合法权益，特向本院提起诉讼，请求依法判如所请。 东兴公司未答辩。 原告桔洲公司为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：证据一，招标书、建设工程施工合同、设计变更及工程变更增项、结算书、验收记录、施工记录，证明双方约定由原告承建东华商业广场，被告对原施工进行了变更；被告未按合同支付工程款、变更增项部分的工程款；2015年原告承建的东华商业广场主体工程验收完成。证据二，《工程造价鉴定报告》，证明鉴定机构鉴定的工程造价为127356959.62元。证据三，被告付款对账单，证明对方已经支付给原告工程款11827.5万元。 本院对原告桔洲公司提交的证据认证如下：对证据一、证据二、证据三真实性予以确认，其能证明原告所主张的待证事实，对其予以采信。 本院根据当事人的陈述以及采信的证据，查明以下事实： 2011年4月份左右，桔洲公司进驻东兴公司开发的攸县东华商业广场工程项目现场进行施工。2011年6月7日，发包方东兴公司（甲方）与承包方桔洲公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：攸县东华商业广场；工程地点：攸县城关镇大巷路；工程内容：东华商业广场设计施工图中的基础工程、主体工程、屋面工程、装饰装修工程、水电工程、节能工程。承包方式：包工、包料、包工期、保质量、包安全的施工总承包方式。开工日期：2011年7月15日（实际以甲方下达开工令时间为准），竣工日期：2012年12月30日。合同价款：本合同价款以发包方和承包方双方根据施工图纸确定的工程量清单造价为准，暂定1亿3千万元。违约责任：发包方若发生违约，按照合同约定总价款的万分之二／天向承包方支付违约金；承包方未按合同约定的各单位建筑主体工程完成时间及竣工交付时间，承包方按合同约定，每延长1天，按照5000元／天向发包方支付违约金……。合同中的《补充协议》部分就承包方垫资施工事宜进行了约定：一、垫资方式及回报，甲方可以在本项目主体框架封顶前，通过补偿乙方的方式，选择延期支付工程款。建设工程施工合同签订之后，乙方视为同意甲方该项权利，并负责垫资施工到全部主体框架封顶，甲方按照乙方垫资形式，给予垫资回报。根据本项目设计文件及现场施工顺序，双方协商，划分为东（3、4#栋）、西（1、2#栋）两区，并确定以下三种方式。……二、违约责任：甲方如不按以上一项约定支付工程款及投资回报，从超过约定时间起至甲方按约定支付完工程款及投资回报止，甲方按应支付的工程款加上投资回报总金额的5%每天计取违约金给乙方。……合同还就质量检验与中间验收、材料采购、工程变更、竣工验收与结算等等事项进行了约定。 在上述《建设工程施工合同》履行过程中，2011年12月，东兴公司又对攸县东华商业广场工程项目进行公开招标，桔洲公司中标。2012年3月10日，发包方东兴公司（甲方）与承包方桔洲公司（乙方）又签订《建设工程施工合同》，并将该合同在有关行政监管部门备案。桔洲公司持有的2012年3月10日的《建设工程施工合同》中双方明确约定：本合同只用于住建局备案用，不作为结算依据。原告陈述，双方实际履行的是2011年6月7日的《建设工程施工合同》。 2013年底案涉工程主体完工，因资金等问题，案涉项目未完工，也未进行竣工验收及结算。2014年底双方基本终止了案涉合同的履行，现工程已部分投入使用。东兴公司共向桔洲公司支付工程款11827.5万元。 本案审理过程中，依原告桔洲公司申请，本院委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司就案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具了湘宏鉴字（2020）01号《建设工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：东华商业广场包括1#、2#、3#、4#、5#栋高层住宅及地下车库，该项目工程造价合计为127356959.62元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同是否有效？2.被告尚欠原告多少工程款？3.被告应否支付违约金，支付多少？4.原告主张的优先受偿权应否予以支持？现分析如下： 一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题 1.双方2012年3月10日的《建设工程施工合同》无效。2012年3月10日的《建设工程施工合同》是双方经招投标程序订立的、并在行政监管部门备案的合同。但在招投标前，原告已实际进场施工，双方已于2011年6月7日签订了《建设工程施工合同》，该合同已确定了工程范围、工程价款、工程工期、工程质量、工程结算等实质性内容，且原告持有的2012年3月10日的《建设工程施工合同》中明确注明“本合同只用于住建局备案用，不作为结算依据”，故原、被告的行为属于“先定后招”，其招投标行为虚假。原、被告“先定后招”的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第四十三条规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条规定，原告中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。据此，案涉备案的《建设工程施工合同》无效。 2.双方2011年6月7日的《建设工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅事关社会公共利益、公众安全，必须进行招标。双方2011年6月7日签订的合同未进行招标，其行为违反了上述法律强制性规范，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，双方标前合同无效。 无效合同自始、当然无效，案涉两个《建设工程施工合同》自始不发生法律效力，故也不存在解除问题，对原告关于解除双方签订的《建设工程施工合同》及相关协议的诉请应予驳回。 二、关于被告欠付工程款金额的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。案涉工程未竣工，但部分已实际使用，被告也未提质量异议，应视为质量合格。据此，本案工程造价鉴定可以双方2011年6月7日的《建设工程施工合同》为依据，湘宏鉴字（2020）01号《建设工程造价鉴定报告》以该合同为依据，本院予以采信。 依据湘宏鉴字（2020）01号《建设工程造价鉴定报告》，案涉项目工程造价合计为127356959.62元，被告已支付工程款11827.5万元，尚欠9081959.62元。对原告主张的工程款78245747元，本院部分予以支持，即被告应支付欠原告的工程款9081959.62元。 三、关于违约金的问题 双方2011年6月7日的《建设工程施工合同》中补充协议部分约定，甲方如不按约定支付工程款及投资回报，从超过约定时间起至甲方按约定支付完工程款及投资回报止，甲方按应支付的工程款加上投资回报总金额的5%每天计取违约金给乙方。原告认为被告违约，依据该条款主张违约金。本院认为，由于该建设工程施工合同无效，且上述违约金条款也不属于合同中结算和清理条款，故该违约金条款无效。原告主张被告依约支付违约金的依据不足，本院不予支持。但被告拖欠工程款，依法应支付原告利息。被告欠原告工程款9081959.62元，可双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应以逾期支付的工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至工程款付清之日止。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。故2019年8月19日以前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 至于利息计付起始日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，为原告起诉之日。本案，原告于2019年4月4日向本院起诉，故被告应以9081959.62元为基数，从2019年4月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付利息至债务清偿完毕之日止。 四、关于原告主张的优先受偿权应否支持的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该解释第二十二条规定：“承承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程未竣工交付，质量如前面阐述视为合格，但未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，当事人起诉之日为应付款时间。原告于2019年4月4日向本院提起诉讼，主张工程款及违约金及利息等。2019年9月4日，原告增加诉讼请求，主张工程款的优先受偿权。因此，案涉工程应当给付建设工程价款之日应为2019年4月4日，原告2019年9月4日主张优先受偿权未过六个月的期限，其工程款的优先权应予支持。 被告东兴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃相应的诉讼权利。 综上所述，原告的请求部分成立。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第三十二条第二款、第四十三条、第五十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告攸县东兴房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖南桔洲建设集团有限公司工程款9081959.62元，并以欠付工程款为基数，支付自2019年4月4日起至付清全部工程款之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 二、原告湖南桔洲建设集团有限公司在9081959.62元范围内就被告攸县东兴房地产开发有限责任公司开发的攸县东华商业广场工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 三、驳回原告湖南桔洲建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费442146元，鉴定费755000元，共计1197146元，由原告湖南桔洲建设集团有限公司负担521772元，被告攸县东兴房地产开发有限责任公负担675374元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  石安旭 审 判 员  梁雄文 人民陪审员  聂正军 二〇二〇年四月八日 法官 助理  黄洪波 书 记 员  汪 晶