广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终111号 原公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）詹红虎，男，1987年1月28日出生于广西壮族自治区乐业县，汉族，小学文化，个体户，户籍地乐业县，羁押前住乐业县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年3月1日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。 上诉人（原审被告人）冉光榆，曾用名冉光辉，男，1970年8月9日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，初中文化，农民，户籍地乐业县，羁押前住百色市右江区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。 上诉人（原审被告人）汤根，外号“姜子牙”，男，1978年7月15日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，初中文化，农民，住百色市右江区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。 辩护人傅伟，广西中名律师事务所律师。 广西壮族自治区凌云县人民法院审理凌云县人民检察院指控原审被告人詹红虎、冉光榆、汤根犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一九年十二月二十七日作出（2019）桂1027刑初69号刑事判决。原审被告人詹红虎、冉光榆、汤根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，并依法讯问了上诉人（原审被告人）詹红虎、冉光榆、汤根，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人詹红虎伙同冉某以收取12%高额手续费帮他人刷卡套现赃款，由詹红虎给予邓某4%手续费向邓某借用POS机用于刷卡套现，同时承诺给予被告人冉光榆2%手续费帮忙介绍需要刷卡套现的人员，其余获利由詹红虎和冉某平分即每人3%。期间，被告人汤根伙同张某、冯某1以收取6%手续费帮他人刷卡套现赃款，后经张某介绍汤根认识了冉光榆，并由汤根负责与冉光榆对接刷卡套现具体事宜，冉光榆从汤根拿到需要套现的银行卡后便联系詹红虎，由詹红虎通过POS机刷卡套现、分流和取现，并通过冉光榆、汤根将钱层层交给套现人员，汤根等三人平分获得的6%手续费即每人2%。2017年12月至2018年3月期间，梁某、孙某、冯某2等团队被他人以民族资产解冻方式行骗，其中梁某通过名下银行账号向对方提供的陆某银行账号62×××58转账共计6938475元；孙某和冯某2通过名下银行账号向对方提供的彭某银行账号62×××11转账共计672000元。汤根等人拿到陆某和彭某的银行卡后交给冉光榆，由冉光榆拿给詹红虎，詹红虎使用邓某、马某、李某名下POS机共刷卡套现3773893元，并分流到詹红虎、黎某等多人名下银行卡取现，扣除12%手续费后通过冉光榆将套现的赃款交给汤根，汤根等人扣除6%手续费后交给套现的人员。在本案中詹红虎违法所得为3773893元×3%=113216.8元，冉光榆和汤根各自的违法所得均是3773893元×2%=75477.9元。 2019年2月16日6时许，汤根在百色市右江区江滨二路附近被抓获归案；同年2月20日23时许，冉光榆在百色市右江区江滨公园附近被抓获归案；同年3月1日2时许，詹红虎在百色市右江区拉墨屯被抓获归案，其自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。 2019年2月17日，公安机关依法扣押了汤根现金2600元、用于联系冉光榆刷卡套现的苹果手机一台、汤根使用但登记在汤某名下的车牌桂Ｌ×××××起亚牌小型轿车一辆及该车钥匙一把、中国银行尾号1510的银行卡一张、邮政储蓄银行尾号4662的银行卡一张、工商银行尾号4142的银行卡一张；同年2月20日，扣押了冉光榆作案通讯工具即iPhone手机一台、手表一块、农村信用社尾号1330和8528的银行卡各一张、中国银行尾号9632的银行卡一张、邮政储蓄银行尾号7861的银行卡一张、工商银行尾号3334的银行卡一张、建设银行尾号7010的银行卡一张及农业银行尾号4078的银行卡一张；上述物品已在随案移送清单中列明，而银行卡、手机、手表已移送处理。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表及立案决定书，犯罪嫌疑人基本情况及户籍证明、人员基本信息，归案情况说明，拘留决定书、拘留通知书、延长羁押期限通知书，提请批准逮捕书及批准逮捕决定书，逮捕证及逮捕通知，批准延长侦查羁押期限决定书等。 2.证人马某、陆某、彭某、许某、伍某的证言。 3.调取证据通知书、调取证据清单及其户名为马某、卡号为62×××73，户名为李某、卡号为62×××70，户名为邓某、卡号为62×××17，户名为梁某、卡号为62×××76，户名为孙某、卡号为62×××78，户名为陆某、卡号为62×××58，户名为彭某、卡号为62×××11，户名为詹红虎、卡号为62×××08和62×××71，户名为黎某、卡号为62×××71等银行卡的开户信息和业务凭证、银行交易明细及邓某、马某、李某名下POS开户信息及交易记录。 4.搜查证、搜查笔录及人身安全检查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，发还清单，业务凭证、暂扣收据，机动车信息查询结果单，随案移送清单。 5.冉光榆、汤根、张某、史某(又名邓某)的辨认笔录及被辨认人照片、身份情况。 6.与李某电话沟通的视听资料及情况说明。 7.涉案人张某、冯某1、邓某（又名史某）、冉某、孙某、梁某、冯某2的供述。 8.被告人詹红虎、冉光榆、汤根的供述。 原判认为，被告人詹红虎、冉光榆、汤根明知是犯罪所得的赃款仍予刷卡套现，数额达3773893元人民币，情节严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名成立。 关于对冉光榆定性及犯罪数额问题。经查，张某找冉光榆欲刷卡套现后，冉光榆就询问詹红虎得知要收取高达刷卡金额12%的手续费，其也主动要求詹红虎给予好处费，詹红虎同意后冉光榆就从张某的同伙汤根处拿到银行卡，并将银行卡拿给詹红虎刷卡套现；从2017年12月至2018年3月，张某或冯某1就将接受到存有赃款的银行卡分多次交给汤根，汤根再将银行卡交给冉光榆，冉光榆又交给詹红虎刷卡套现，之后冉光榆将用纸箱装好的现金交给汤根，刷卡套现的金额共计3773893元。该事实有冉光榆与詹红虎、冉某、张某、冯某1、汤根、邓某、孙某、梁某、冯某2的供述和证人马某、陆某、彭某、许某、伍某的证言及户名为陆某、彭某、詹红虎、邓某、马某、李某、梁某、孙某的银行交易明细及POS机交易记录、辨认笔录等证据相互印证，足以认定冉光榆开始时就知道詹红虎刷卡套现收取12%的高额手续费，且在刷卡套现过程中知道该款是不正当的钱，其应当知道该套现的款项是违法所得的赃款，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，且犯罪数额亦是詹红虎刷卡套现的金额即3773893元。故对冉光榆的辩护人提出该方面的辩护意见不予采纳。 关于从犯问题。在犯罪过程中，詹红虎与冉某协商一致从事刷卡套现，具体操作POS机、取现等行为由詹红虎、冉某实施，收取费用均是由该两人决定，詹红虎起主要作用，是主犯；而冉光榆只是传递银行卡并把赃款交给汤根，冉光榆在该共同犯罪中起次要作用，属从犯。张某、冯某1、汤根在共同犯罪中，张某、冯某1负责接收有赃款的银行卡，之后交给汤根，让其与冉光榆实施刷卡套现事宜，且该事是张某安排指示汤根实施，汤根在该犯罪中起次要作用，也应是从犯。故对冉光榆的辩护人和汤根及其辩护人提出是从犯的辩护意见应予采信。 在共同犯罪中，詹红虎起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。冉光榆、汤根是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十六条第一、四款及第二十七条的规定，可以从轻或减轻处罚。詹红虎归案后自愿认罪认罚，且已签署了认罪认罚具结书，可依法对其从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。结合冉光榆、汤根是从犯及坦白等情节，决定依法对其减轻处罚。 关于冉光榆、汤根的辩护人提出缓刑的意见，因两人的犯罪数额达10万元以上，属情节严重，其不符合缓刑的法定条件，故对该辩护意见不予采纳。 关于扣押汤某名下的车牌号为桂Ｌ×××××起亚牌小型轿车及钥匙，因无证据证实该车所有权是汤根所有，由扣押机关负责处理。依法扣押的现金及手表充抵各自的违法所得予以没收。 依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人詹红虎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人冉光榆犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人汤根犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；四、公安机关扣押冉光榆、汤根作案通讯工具即手机各一台及银行卡，依法予以没收；五、公安机关扣押汤根的现金2600元充抵其违法所得予以没收，由扣押机关上缴国库；六、继续追缴詹红虎的违法所得113216.8元，上缴国库；七、应没收冉光榆的违法所得75477.9元，其手表一块充抵违法所得后剩余部分继续追缴，上缴国库；八、继续追缴汤根的违法所得72877.9元，上缴国库。 詹红虎的上诉理由是：一审判决量刑过重。 冉光榆的上诉理由是：一审判决认定其违法所得75477.9元的事实错误；其实施前四次刷卡套现时不知道系犯罪所得，第五次才明知系犯罪所得；一审判决量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。 汤根的上诉理由是：一审判决认定其犯罪所得75477.9元有误，量刑过重，罚金过高，请求二审法院对其减轻量刑和罚金处罚，并适用缓刑。 辩护人傅伟的辩护意见是：一审判决已经认定汤根在本案中是从犯，对其犯罪数额的认定就不应当按照全部数额进行计算，一审判决认定汤根犯罪所得75477.9元没有事实依据；汤根有酌定从轻、减轻处罚情节，同时为从犯，建议二审法院对汤根在有期徒刑二年以下量刑，并适用缓刑。 原判在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证和认证，合法有效。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。 对于冉光榆提出一审判决认定其违法所得75477.9元错误；其实施前四次刷卡套现时不知道系犯罪所得，第五次才明知系犯罪所得的上诉理由。经查，冉光榆的一审辩护人均向一审法院提出过上述意见，一审判决对认定冉光榆的违法所得为75477.9元，认定冉光榆在一开始的刷卡套现过程中就知道所套现的款项是违法所得的理由已经根据本案的事实及证据作了充分的阐述，本院予以认可，不再赘述。 对于汤根的辩护人傅伟提出汤根在本案中是从犯，对其犯罪数额的认定就不应当按照全部数额进行计算，得出犯罪所得75477.9元的辩护意见。本院认为，我国有关法律规定共同犯罪的案件，共同犯罪的共犯无论是主犯还是从犯，均应对共同犯罪的数额、犯罪的危害后果等承担责任。辩护人傅伟的辩护意见没有法律依据，本院不予支持。 对于詹红虎、冉光榆、汤根提出一审判决量刑过重的上诉理由。本院认为，詹红虎、冉光榆、汤根掩饰、隐瞒犯罪所得数额达3773893元，属情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于詹红虎在共同犯罪中系主犯，冉光榆、汤根系从犯，詹红虎、冉光榆、汤根有坦白情节，一审判决对詹红虎从轻处罚，对冉光榆、汤根减轻处罚，对詹红虎判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元；对冉光榆、汤根各判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。詹红虎、冉光榆、汤根提出一审判决量刑过重的上诉理由，本院不予支持。 对于冉光榆、汤根及其辩护人傅伟提出对冉光榆、汤根适用缓刑的意见。经查，冉光榆的一审辩护人及辩护人傅伟均向一审法院提出过该意见。一审判决对冉光榆、汤根不宜适用缓刑，已经根据本案的事实作了阐述，本院予以认可，不再赘述。 本院认为，上诉人詹红虎、冉光榆、汤根明知是犯罪所得的赃款仍予以刷卡套现，数额达3773893元，情节严重，三人的行为均构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，詹红虎起主要作用，是主犯；冉光榆、汤根是从犯。詹红虎、冉光榆、汤根归案后如实供述自己的罪行。一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦中利 审判员  何 卫 审判员  韦金碧 二〇二〇年四月四日 书记员  廖辉辉