广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终630号上诉人（原审被告）：吴川市新国基房地产开发有限公司。住所地吴川市***********。统一社会信用代码914************729。法定代表人：任剑峰，总经理。委托诉讼代理人：李亚保，男，1965年6月23日出生，汉族，住广东省吴川市*******3*，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：晏江，男，1974年9月14日出生，汉族，四川省营山县人，住四川省营山县**********。公民身份号码512************271。委托诉讼代理人：陈韵，广东法申律师事务所律师。原审被告：江天保，男，1962年3月21日出生，汉族，住湖南省湘阴县************。公民身份号码430************911。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼得律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小菊，广东彼得律师事务所实习律师。原审被告：黄娟，女，1968年12月30日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区*******。公民身份号码441************029。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼得律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小菊，广东彼得律师事务所实习律师。原审被告：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市********。统一社会信用代码914***********335F。法定代表人：杨康耀，董事长。委托诉讼代理人：陈慕伟，广东海法律师事务所律师。原审被告：惠州市凯迪房地产开发有限公司。住所地惠州市博罗县*******侧。统一社会信用代码914************233。法定代表人：李敬文,经理。原审被告：李敬文，男，1965年5月14日出生，汉族，吴川市人，住广东省惠州市博罗县*******************。公民身份号码440************210。上诉人吴川市新国基房地产开发有限公司（以下简称新国基公司）因与被上诉人晏江、原审被告江天保、黄娟、广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、惠州市凯迪房地产开发有限公司（以下简称凯迪公司）、李敬文建筑工程分包合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初841号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新国基公司的法定代表人任剑锋及其委托诉讼代理人李亚保，被上诉人晏江的委托诉讼代理人陈韵，原审被告江天保、黄娟的委托诉讼代理人李艳霞、杨小菊，建安公司的委托诉讼代理人陈慕伟到庭参加诉讼。原审被告李敬文、凯迪公司没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新国基公司上诉请求：一、撤销吴川市人民法院（2018）粤0883民初841号民事判决，将本案发回原审法院重新审理或直接改判新国基公司对江天保、黄娟尚欠晏江的工程款无需承担任何责任。事实与理由：一、新国基公司不应是本案的主体。合同纠纷案的主体应是合同的相对人。在本案中，新国基公司与凯迪公司签订《项目开发合作合同》，碧海园的房地产项目由凯迪公司开发。凯迪公司与江天保、黄娟挂靠的建安公司签订《建筑工程施工合同》以及江天保、黄娟与晏江签订的7-8号楼土建施工工程合同。新国基公司不是与晏江签订土建施工工程合同的主体，也不是土建施工工程合同的保证人，根本没有支付晏江建筑工程款的义务。因此，法院列新国基公司为本案的主体属程序错误。二、一审判决新国基公司承担连带清偿责任无法律依据。连带责任是以债的关系为前提的，没有债的关系，就无民事责任可言，更谈不上承担连带责任。新国基公司与晏江没有债权债务关系，在江天保、黄娟挂靠建安公司与凯迪公司签订《建筑工程施工合同》以及江天保、黄娟与晏江签订土建施工工程合同中，新国基公司均不知情，并没有作为上述合同的保证人。三、一审法院事实错误。7-8号楼未经双方结算，江天保、黄娟与晏江签订的《补充协议》中第一条已清楚写明每层1000平方米属于暂定，实际面积以最终与开发商结算实际建筑面积为准。一审判决把暂定的建筑面积作为定案的依据属事实不清，江天保、黄娟不交鉴定费用致使争议的每层楼房建筑面积不能鉴定，并非认可暂定的建筑面积。就算双方认可暂定的建筑面积，还需发包方进行确认。故此，晏江还未完成7-8号楼每层1000平方米的举证责任，属举证不能，应承担不利的法律后果。法院不能把暂定的建筑面积作为实际建筑面积作为定案的依据。假设双方故意串通，把暂定的建筑面积约定为每层2000平方米，法院难道以双方约定的建筑面积作为判决的依据？四、即使法院判决新国基公司要承担支付工程款责任，那新国基公司也不需要承担支付工程款利息的责任。综上所述，一审判决事实不清、程序错误，请求二审法院支持新国基公司的上诉请求。被上诉人晏江答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，恳请二审法院维持。新国基公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，恳请法院驳回其全部上诉请求。原审被告江天保、黄娟陈述称，请求驳回新国基公司的上诉请求，新国基公司作为发包方，拖欠我方工程款，至今仍欠工程款906万及逾期支付的利息，我方已于2019年12月10日向吴川法院起诉要求新国基公司支付，因此新国基公司应连带承担对晏江的支付责任。原审被告建安公司陈述称，原审判决建安公司无须承担连带清偿责任，事实清楚、证据充分、适用法律正确。本案中，新国基公司仅对晏江提出上诉请求，并未将建安公司列为被上诉人，也没就原审判决第三项关于“驳回晏江的其他诉讼请求”的判项提出任何异议。根据“不告不理”的民事诉讼原则，原审判决第三项已经发生法律效力。李敬文、凯迪公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩状。晏江向一审法院起诉请求：1.判决江天保、黄娟向晏江支付拖欠的劳务分包工程结算款4350000元及利息（利息从起诉之日起至付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；2.判决建安公司、新国基公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由江天保、黄娟、建安公司、新国基公司负担。一审法院认定事实：2011年8月10日，李敬文以新国基公司的名义与建安公司签订《广东省建筑工程施工合同》，由建安公司建设新国基公司位于吴川市********的“碧海园”项目工程。2012年1月3日，凯迪公司与新国基公司签订了《项目开发合作合同》，李敬文作为保证人。合同主要约定：“新国基公司负责提供位于吴川市********的土地使用权［证号为吴府国用（2010）第00051号）]，面积29070平方米，凯迪公司负责全额出资及建造建筑面积为145350平方米的住宅小区。新国基公司只收36000平方米的毛坯商品房作为固定利益，其余全部的商品房建筑面积及车库均属凯迪公司所有。另外协助凯迪公司筹集资金和融资，新国基公司向李敬文出具《授权委托书》，授权李敬文有权办理该楼盘建设的融资事宜等”。协议签订后，凯迪公司就建设资金进行筹集，筹集渠道包括：凯迪公司以自有物业抵押贷款、民间借贷等。2012年2月7日，建安公司与第李敬文签订《工程项目承包经营协议书》，约定“碧海园”工程项目由李敬文承包施工，自负盈亏，李敬文向建安公司缴交工程管理费。于是，李敬文、凯迪公司对“碧海园”项目工程进行建设。2013年7月18日，凯迪公司（甲方）与江天保、黄娟（乙方）签订《建筑工程承包合同书》，主要约定：“由江天保、黄娟以包工包料的方式承建碧海园工程的7#、8#、9#、10#号楼四栋商住楼，建筑面积暂定为69500平方米，工程造价暂定105640000元（其中7#、8#建筑面积暂定为34800平方米，工程造价暂定为52896000元）；7#、8#、9#、10#楼计±0.00以上（包首层地面部分）按设计图纸要求，主体工程、装饰工程、天面工程、防水工程、化粪池工程、交楼标准按交楼（附表）整合施工验收为准；7#、8#、9#、10#楼的化粪池工程，塔吊基础、人货梯基础工程造价含在±0.00以上，不再计算。7#、8#、9#、10#楼从本楼±0.00以上开始施工，按承包内容净包干价为人民币1520元/㎡，该包干价不含公司管理费、税金及规费。本工程建筑面积按现行全国建筑面积计算规则执行。包干施工图纸名称及编号为广州市景森工程设计顾问有限公司于2012年4月份设计的《吴川市****#、8#、楼建筑施工图（JS-01、JS-02、JS-7-1-JS-7-24）》、《吴川市****#、8#、楼结构施工图（JS-0708-01-JS-0708-31）》……。本工程定额计价。不含规费及税金，包含本工程造价1%的管理费。施工日期：2013年7月25日-2015年1月25日，工期按签发开工令为准。付款方式：按进度付款，乙方在全部工程完成后15天内上报工程结算给甲方，甲方在收到乙方上报的工程结算书后10天内完成结算审核，双方无争议后签章确认为最终审定的工程结算价，工程竣工总验收合格后15天内甲方支付至审定工程结算价的96%给乙方，余下4%作为质量保修金，……。本主体工程保修期为二年，防水工程为五年。本合同不得有转包行为，否则甲方有权终止合同”。合同附有交楼标准（附表），且合同上盖“吴川市建筑安装工程公司碧海园工程项目部资料专用章”。2013年9月28日，黄娟、江天保（甲方）与晏江（乙方）签订《吴川市****期7-8栋土建工程劳务分包合同》，主要约定：“建筑总面积约30390.68㎡，承包范围：按甲方提供的施工图纸、设计变更、工程指令单等施工吴川碧海园二期7-8栋土建工程劳务分包。具体有承台及地梁土方开挖后人工平整、砖胎膜、砼结构施工、砌砖、内外墙抺灰、外墙饰面全部工序，天面西瓦、屋面工程施工、电梯大堂铺贴砖、梯级休息平台砖铺贴、外脚手架施工（不含防水工程）、从地下室承台至毛坯房完成。承包方式采取不含税的综合单价包干，乙方以人工、包辅材（外排栅为包工包料、模板制安与拆除分项目包模板、木枋、支撑系统用的一切材料及工序所需辅材、四周剪力墙体穿墙洞打泡沬胶）。……。合同单价即为结算单价，按乙方实际施工完成并经甲方及开发商验收合格的数量为准，以固定综合单价乘以验收合格数量确认结算总价。甲方不承担任何材料价格上升因素所造成的风险。本工程合同总工期500个日历天即2013年10月1日至2015年1月27日（若工期变更由甲乙双方书面签证确认），工程总价按甲方提供的施工图纸全部内容，按建筑面积±0.000以下￥500元/㎡，±0.000以上下￥500元/㎡.合同暂定总价为15195340.00元。工程款支付：乙方完成以下工程节点，甲方在15天内按工程节点支付工程款给乙方：1、7-8栋主体结构完成至21层顶板，工程计算方式，已完成该项建筑面积×350元/㎡×80%；2、7-8栋主体结构完成封顶及女儿墙构架完成，工程计算方式，已完成该项建筑面积×350元/㎡×90%；3、7-8栋砌体工程完成至16层并经验收合格通过，工程计算方式，已完成该项建筑面积×40元/㎡×80%；……，7-8栋工程竣工验收经政府单位部门验收合格后，结算总价98%；……”。合同签订后，2013年9月份，晏江按照江天保、黄娟的指示组织工人进场，开展吴川市“碧海园”二期7-8栋商住楼的土建施工。至2014年8月止，李敬文、凯迪公司开发建设的“碧海园”项目工程，项目一期建设了1-6栋，已销售了200多套商品房。二期7-8栋商住楼，晏江按照合同的约定施工到26层。但此时因李敬文、凯迪公司的资金链出现断裂，拖欠大量工人工资和建筑材料款，吴川市“碧海园”二期7-8栋商住楼工程被迫停工。江天保、黄娟无法按照合同约定向晏江支付工程进度款，导致晏江无法继续正常履行合同，晏江组织进场施工的工人也开始停工并开始向各方追讨欠薪。吴川市“碧海园”停工后，问题接踵而至，先是工人追讨欠薪、材料供应商催收材料款，后发展到购房者上门要求交房，问题发酵越来越严重，李敬文、凯迪公司已无力应对。鉴于此，2014年12月3日，李敬文、凯迪公司与新国基公司、案外人黄福勇、何才兴、凌康如、任剑峰签订《关于解决“碧海园”项目合作纠纷的框架协议》及四份附件《协议书》。同时，建安公司在《关于解决“碧海园”项目合作纠纷的框架协议》上签字盖章。上述协议主要内容为：“解除凯迪公司与新国基公司签署的《项目开发合作合同》，由新国基公司收回‘碧海园’小区的开发权和土地房产所有权，按2010年建筑类定额标准向李敬文、凯迪公司结算工程款，李敬文、凯迪公司承担开发建设的相应债务，……。李敬文是实际施工人，新国基公司于本协议生效后垫付本协议生效之前‘碧海园’项目合作方拖欠的工人工资、材料款等费用。新国基继续对‘碧海园’进行开发建设，后续工程由新国基公司或者新国基公司另行指定实际施工人，实际施工人以建安公司名义，与新国基公司共同参照原2011年8月10日签订的《广东省建筑工程施工合同》，另行签订《施工合同》继续进行‘碧海园’项目的后续施工”。2014年12月23日，新国基公司与李敬文、凯迪公司签订《“碧海园”项目工程移交确认清单》。2014年12月24日，李敬文、凯迪公司与新国基公司签订《“碧海园”项目交接确认书》，进行了项目交接。交接确认书主要约定：“李敬文、凯迪公司退出‘碧海园’项目现场，并有义务协助新国基公司召集现场各施工队进行协商复工和交接。从‘碧海园’项目交接完毕后，新国基公司接手项目开发。李敬文、凯迪公司此前欠下的工人工资和材料款由李敬文、凯迪公司承担，但履行方式为新国基公司依照上述《关于解决‘碧海园’项目合作纠纷的框架协议》的约定，从李敬文、凯迪公司应得的工程结算款中代付并扣除。……”。2016年12月8日，新国基公司（甲方）与江天保、黄娟（乙方）签订《协议书》，主要约定：“鉴于乙方在甲方开发建设的吴川市****产项目中，乙方与李敬文、凯迪公司于2013年7月18日签订《建筑工程承包合同书》，承包建设其中的7#、8#、9#、10#号楼四栋商住楼，李敬文、凯迪公司的资金不到位，导致乙方建设的项目于2014年1月5日停工至今，实际施工完成7-8栋主体27层，9#、10#栋尚未动工。为解决项目后续建设问题，避免损失继续扩大，按照李敬文、凯迪公司与甲方于2014年12月3日签订了《关于解决‘碧海园’项目合作纠纷的框架协议》的约定，新国基公司继续对‘碧海园’进行开发建设，后续工程由新国基公司或者新国基公司另行指定实际施工人，实际施工人以建安公司名义，与新国基公司共同参照原2011年8月10日签订的《广东省建筑工程施工合同》，另行签订《施工合同》继续进行‘碧海园’项目的后续施工。乙方与李敬文、凯迪公司履行遗留的问题，由乙方与李敬文、凯迪公司单独协商处置，包括已经完成7-8栋主体27层部分（即本协议之前）的承包价款，碧海园7#、8#、楼的后续工程，由乙方负责施工，须与吴川市建筑安装有限公司协商，另行签订合同依法承包施工。……”。2016年12月10日，建安公司与新国基公司签订了“碧海园”商住楼7#、8#楼《建筑工程施工承包合同》。2017年1月8日，建安公司与江天保、黄娟签订《广东省吴川市建筑安装工程有限公司碧海园住宅小区7#、8#栋工程施工内部承包经济责任合同》，主要约定：“建安公司将碧海园住宅小区7#、8#栋工程发包给江天保、黄娟施工，框剪结构31层，总面积30043平方米，合同造价约4506万元。建设方的一切工程款要汇入建安公司指定账户，建安公司收到工程后二十四小时内必须汇给江天保、黄娟账户，江天保、黄娟要优先发放工人工资。……”。晏江在施工过程中，2015年2月10日，晏江与江天保对碧海园7-8栋商住楼班组建筑工人工资进行结算，江天保签名确认：“以下本人所拖欠的工人工资4388550元情况属实，本人同意支付”。2017年3月28日，江天保、黄娟（甲方）与晏江（乙方）签订《补充结算协议》，约定：“一、关于吴川碧海园项目7#、8#楼的劳务分包工程结算及付款方式如下：1、单价330元/㎡，2、面积1000㎡/层（暂订1000㎡/层，实际面积以最终与开发商结算实际建筑面积为准），3、楼层26层，4、已付款4380000元，5、结算330元/㎡×26层×1000㎡=8580000元，8580000元-4380000=4200000元，4200000元+150000（木方）=4350000元。二、付款方式如下：甲方委托广东吴川建筑安装有限公司在收到进度款后分批支付给乙方，具体支付如下：1、7#、8#楼完成三个板面支付晏江200000元；封顶支付100万元；2、全部室内砌砖、内墙抺灰工程完成支付90万元；3、外墙贴砖、铝窗窗框安装全部完成支付90万元；4、整体工程各分项工程初验合格后支付80万元；5、工程竣工验收合格备案及结算完毕，余额550000元，在三个月内付清，双方以此结算协议为依据，之前双方所签订的所有字据作废”。并注明，“所有欠款都由晏江直接对黄娟直付，不会出现半点麻烦”。由于江天保、黄娟并未按照协议约定向晏江支付相关款项，为此，晏江于2018年4月18日向一审法院提起诉讼。在诉讼中，2018年7月30日，江利国（江天保侄仔）与晏江达成协议书，主要内容为：“关于碧海园项目7#、8#楼到2018年7月30日止欠晏江工程款420万元一事，经双方协商达成一致同意条件：一、协议签订支付晏江80万元，此款分二次支付，晏江收到80万元后，必须到吴川法院申请撤诉，否则视违约（时间在一个月内）；……”。由于江天保、黄娟不支付款，晏江不撤诉。2018年10月22日，江天保、黄娟提出申请对“碧海园”商住楼7#、8#栋涉及的实际工程量及工程造价进行鉴定。经一审法院准许，对吴川市“碧海园”2期7#、8#栋的1-26层建筑面积进行测量。一审法院司法委托管理小组委托湛江市天南勘测工程有限公司进行现场测量，并组织晏江与江天保、黄娟当事人到场。一审法院于2019年1月17日向江天保、黄娟发出通知书，要求江天保、黄娟在接到本通知之日起五日内交纳测绘费用。但江天保、黄娟于2019年1月18日接到一审法院通知后，于同年1月20日对湛江市天南勘测工程有限公司的收费提出异议。湛江市天南勘测工程有限公司于2019年3月13日作了解释说明，同年3月20日，一审法院再次通知江天保、黄娟，要求江天保、黄娟在接到本通知之日起五日内交纳测绘费用。但至今江天保、黄娟未交纳测绘费。另查明，“碧海园”7#、8#栋商住楼现建成31层商住楼，该工程已完工，工程质量验收合格。“碧海园”7#、8#栋商住楼工程，新国基公司、建安公司与江天保、黄娟未进行工程结算。新国基公司、建安公司均没有提供证据证明支付多少工程款给江天保、黄娟，江天保、黄娟也没有提供证据收到新国基公司、建安公司的工程款。一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点：1、工程价款结算的认定；2、从2017年3月28日至今，江天保、黄娟是否支付了工程款94万元给晏江；3、新国基公司、建安公司是否应承担连带清偿责任。1、关于工程价款结算的认定。李敬文、凯迪公司挂靠建安公司建设新国基公司位于吴川市********的“碧海园”工程。凯迪公司然后将“碧海园”的第二期工程7#、8#、9#、10#栋商住楼发包给江天保、黄娟施工，并签订《建筑工程承包合同书》，江天保、黄娟再将部分工程分包给晏江进行施工，并签订《吴川市****期7-8栋土建工程劳务分包合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。为此，江天保、黄娟与晏江签订的《吴川市****期7-8栋土建工程劳务分包合同》属无效合同。晏江虽未按合同的约定完全履行合同，但造成不能完全履行合同的原因是李敬文、凯迪公司所造成的，现晏江所承建的工程质量验收合格，且晏江与江天保、黄娟也于2017年3月28日达成《补充结算协议书》，约定“单价330元/㎡，按26层计算，面积1000㎡/层（暂计1000㎡/层，实际面积以最终与开发商结算实际建筑面积为准）”。该协议单价、计算楼层约定明确，不存在误解。但1000㎡/层计算存在争议，为此，江天保、黄娟对晏江建设的7#、8#栋面积提出鉴定申请。经一审法院组织晏江、江天保、黄娟、湛江市天南勘测工程有限公司进行现场测量，但江天保、黄娟未交纳测绘费，故视江天保、黄娟放弃鉴定申请。为此，江天保、黄娟承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。故此，一审法院认定《补充结算协议书》的效力，工程价款为330元/㎡×26层×1000㎡=8580000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方在2017年3月28日的结算中，江天保、黄娟已付款4380000元，尚欠4200000元+150000元（木方）=4350000元，一审法院予以确认。2、从2017年3月28日至今，江天保、黄娟是否支付了工程款94万元给晏江。根据江天保、黄娟提供的证据，晏江对江天保、黄娟于2017年4月6日、2017年7月13日、2017年9月26日、2018年5月31日、2018年6月28日和2018年7月18日分别支付20万元、15万元、15万元、10万元（两次，每次5万元）、2万元和10万元，合计72万元并无异议。但认为是江天保、黄娟支付广州和湖南的工程款以及归还的借款，并提供2018年7月30日，江利国（江天保侄仔）与晏江达成协议书，“碧海园项目7#、8#楼到2018年7月30日止欠晏江工程款420万元”。一审法院认为，江利国于2018年7月30日与晏江达成协议，江利国既未经江天保、黄娟授权，事后也未经江天保、黄娟追认，且该协议双方也未履行。同时，江天保、黄娟在出账时均注明是支付“碧海园”项目工程款。因此，晏江现有证据不足以证明江天保、黄娟所支付的款项，是江天保、黄娟支付广州和湖南的工程款以及归还的借款，晏江主张江天保、黄娟尚欠其420万元工程款依据不足，一审法院不予支持。晏江与江天保、黄娟广州和湖南的工程款纠纷或借款问题，双方另行解决。江天保、黄娟提供唐石山于2013年12月3日的4万元借据，拟证明其向晏江支付了4万元工程款，晏江不予认可。一审法院认为，唐石山虽是晏江的工人，但是唐石山与江天保、黄娟发生的是借贷关系，且该借贷关系发生在晏江与江天保、黄娟结算之前，故此，一审法院不予采纳。关于江天保、黄娟向晏江的工人莫国柱支付排棚施工款是否应扣减工程款问题，莫国柱是晏江雇请从事排棚施工的工人，江天保、黄娟拖欠工资，江天保、黄娟为解决农民工问题，于2017年5月24日、2017年11月14日分别向莫国柱支付工资2万元和15万元，鉴于晏江与雇请的工人未结算，为此，江天保、黄娟请求在支付的工程款中扣减，一审法院予以采纳。关于江天保、黄娟向晏江的工人龙木子支付工资问题，龙木子是晏江雇请的工人，江天保、黄娟拖欠工资，江天保、黄娟为解决农民工问题，于2017年11月14日、向龙木子支付工资1万元，鉴于晏江与雇请的工人龙木子未结算，为此，江天保、黄娟请求在支付的工程款中扣减，一审法院予以采纳。综上，从2017年3月28日双方结算至今，江天保、黄娟已向晏江支付工程款90万元。3、新国基公司、建安公司是否应承担连带清偿责任问题。李敬文、凯迪公司与新国基公司签订《项目开发合作合同》，合作开发建设吴川市********的“碧海园”工程。但由于李敬文、凯迪公司资金链出现断裂，李敬文、凯迪公司与新国基公司等人签订协议，解除凯迪公司与新国基公司签署的《项目开发合作合同》，由新国基公司收回“碧海园”小区的开发权和土地房产所有权。新国基公司于本协议生效后垫付本协议生效前“碧海园”项目合作方拖欠的工人工资、材料款等费用。新国基公司继续对“碧海园”进行开发建设。为此，新国基公司承接李敬文、凯迪公司的权利后，理应承担义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由于新国基公司、建安公司均没有提供证据证明已支付工程款给江天保、黄娟，江天保、黄娟也没有提供证据收到新国基公司、建安公司的工程款。为此，晏江请求新国基公司承担连带清偿责任，一审法院予以支持。李敬文、凯迪公司挂靠建安公司建设吴川市********的“碧海园”工程，并与江天保、黄娟签订《建筑工程承包合同书》，江天保、黄娟再将部分工程分包给晏江进行施工，显然被挂靠人建安公司未与晏江签订任何施工合同。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情况处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”。为此，晏江请求被挂靠人建安公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。建安公司的抗辩理由充分，一审法院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。为此，晏江主张从起诉之日（即2018年4月18日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。江天保、黄娟已向晏江支付工程款90万元，应予以扣减，还应支付345万元（4350000元-900000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限江天保、黄娟于判决生效之日起十日内向晏江支付尚欠工程款345万元及支付自2018年4月18日起至付清工程款之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、吴川市新国基房地产开发有限公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；三、驳回晏江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费41600元，由晏江负担7200元，江天保、黄娟、吴川市新国基房地产开发有限公司负担34400元；案件申请费5000元，公告费600元，均由江天保、黄娟、吴川市新国基房地产开发有限公司负担。本院二审期间，江天保、黄娟提交了证据：1、（2020）粤0883民初7号受理案件通知书；2、民事起诉状；3、吴川市****#、8#工程结算协议，拟证明2019年4月26日新国基公司与江天保、黄娟签订结算协议书，仍欠工程款1506万元，至今，新国基公司仍欠江天保、黄娟工程款906万元，江天保、黄娟已经起诉至法院。晏江对上述证据予以认可。新国基公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性和所要证明的事实有异议。其认为涉案的工程款是2019年4月26日结算，而一审法院判决新国基公司承担从2018年4月18日起支付工程款利息无法律依据，并认为该结算未扣减工程保修金225万元和江天保、黄娟的违约金549万元。建安公司对上述证据的三性及其证明内容均无异议，其认为自2019年4月26日签订该结算协议书后，新国基公司共支付工程款600万元，江天保、黄娟在提交的民事起诉状中已经确认这一事实，并主张新国基公司尚欠工程款906万元，因此不存在建安公司截留晏江工程款的事实。本院二审期间，除江天保、黄娟外，其他当事人没有新证据提交。本院经审查认为，晏江、建安公司对江天保、黄娟提交的证据均无异议，新国基公司对该证据的真实性亦无异议，故对该证据，本院予以采纳。本院经审理查明：新国基公司与黄娟、建安公司代表人叶日华于2019年4月26日签订《吴川市****#、8#楼工程结算协议书》，主要内容为：一、工程结算总造价为4803万元，应扣除款项为3297万元，实际结算价为1506万元。二、付款方式：在本协议签字盖章后即2019年4月30日前支付600万元，工程竣工验收备案必须在二个月内完成，工程竣工验收合格备案完成及移交资料给新国基公司十天内支付400万元，余款按总造价扣除5%保修金及扣除在此之前所付的工程款后，在三个月内一次性付清。结算协议书签订至今，新国基公司只向江天保、黄娟支付了600万元。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对新国基公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据新国基公司的上诉理由以及晏江的答辩意见和江天保、黄娟、建安公司的陈述，本案二审争议焦点问题是：新国基公司是否应对晏江的工程款承担责任，如何承担责任。新国基公司是涉案“碧海园”工程的发包方，晏江是“碧海园”7-8栋土建工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，晏江可以向新国基公司请求支付工程款，但新国基公司只在欠付江天保、黄娟工程价款范围内承担责任。由于新国基公司与江天保、黄娟于2019年4月26日进行结算，经结算，新国基公司还应支付江天保、黄娟的工程款为1506万元，扣除工程保修金以及新国基公司在结算后支付的600万元，新国基公司还应支付给江天保、黄娟的工程款超过345万元，故新国基公司应在欠付江天保、黄娟的工程价款范围内对晏江的工程款345万元及利息承担责任。一审判决新国基公司对晏江的工程款345万元及利息承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。新国基公司关于一审判决新国基公司承担连带清偿责任无法律依据的上诉理由成立，本院予以采纳；但新国基公司关于其不应是本案的主体，没有支付晏江工程款的义务的上诉理由不成立，本院不予采纳。至于新国基公司上诉主张一审法院把暂定的建筑面积1000㎡/层作为定案依据属事实不清的问题，江天保、黄娟与晏江在《补充结算协议》中约定面积为1000㎡/层（（暂订1000㎡/层，实际面积以最终与开发商结算实际建筑面积为准），而新国基公司与江天保、黄娟签订的《吴川市****#、8#楼工程结算协议书》中明确碧海园7#、8#楼建筑面积按32000㎡计算，碧海园7#、8#楼现有31层，每层的面积在1000㎡以上，故一审法院按江天保、黄娟与晏江签订的《补充结算协议》来确定江天保、黄娟尚欠的工程款项符合《补充结算协议》的约定，亦符合晏江的诉讼请求。一审判决后，江天保、黄娟提起上诉，但没有在法定期限内缴交上诉费，视为江天保、黄娟撤回上诉。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。新国基公司的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初841号民事判决第一项；二、撤销广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初841号民事判决第三项；三、变更广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初841号民事判决第二项为：吴川市新国基房地产开发有限公司在欠付江天保、黄娟工程价款的范围内对判决第一项确定江天保、黄娟所欠晏江的债务承担清偿责任。四、驳回晏江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41600元，由晏江负担7200元，江天保、黄娟、吴川市新国基房地产开发有限公司负担34400元；案件申请费5000元，公告费600元，均由江天保、黄娟、吴川市新国基房地产开发有限公司负担。二审案件受理费34400元，由晏江负担4400元，吴川市新国基房地产开发有限公司负担30000元（新国基公司已缴交二审案件受理费34400元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 刘 芳审 判 员 梁子轩二〇二〇年四月十七日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附:相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。