江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终202号 上诉人（原审原告）：陶永昌，男，汉族，1977年12月24日生，住江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：陈爱民，江西国风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凌兴华，男，汉族，1989年6月15日生，住江西省赣州市兴国县。 上诉人陶永昌因与被上诉人凌兴华合伙协议纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人陶永昌的委托诉讼代理人陈爱民、凌兴华参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。 陶永昌上诉请求：1.请求撤销原判、发回重审或依法改判；2.支持陶永昌原审诉讼请求；3.判令由凌兴华承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.原审判决认定江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司因未申领教学许可证而被教育行政部门于2018年7月18日责令停止招生、停止办学属于双方共同过失，这是完全错误的。凌兴华为董事长的江西毅帆文化发展有限公司在2017年7月28日登记注册南昌分公司时出具过《市场主体住所（经营场所）登记承诺书》，其中第三条承诺：“法律、法规规定应当经有关部门批准方可在住所（经营场所）从事相关经营活动的，在取得许可证或批准文件前不开展相关经营活动。”同日，江西毅帆文化发展有限公司代表其南昌分公司在一份《承诺书》上再次承诺：“工商部门已经告知相关审批事项和审批部门，在领取营业执照后，我（本企业/农民专业合作社/个体工商户）将及时到审批部门办理审批手续。在取得行政审批手续前不从事相关经营活动。”以上两个事实足以反映，凌兴华知道开展经营活动前必须办理办学许可证，但其并没有申办；凌兴华作出了明确承诺，但未履行。据此，原审认定“未申领教学许可证是双方过失”，这是完全错误的。2.凌兴华擅自终止办学，属于双方约定“两年内退出”的违约行为。双方约定凌兴华“两年内退出”需要向陶永昌赔偿50万是清楚明确也是合法有效的。本案中教育行政主管部门发出通知要求停止办学，是因为没有申领相关证件，只要收到通知后积极整改符合条件后完全可以恢复办学。但是，凌兴华除了将停止办学的通知截图发短信给陶永昌以外，没有任何积极作为，反而在同年九月在不告知陶永昌的情况下擅自遣散全部教职工和学生，彻底停止办学。面对陶永昌的致函，其也不予理睬。上述行为系凌兴华以明确方式表明不会再继续履行合作义务的行为，属于“两年内退出”的违约行为。综上，凌兴华应该依约承担违约责任。 凌兴华答辩称：应依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.凌兴华从未主动退出合伙，双方合作的江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司至今还存续，陶永昌要求凌兴华承担50万元赔偿责任是完全没有任何依据的；2.江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司项目无法继续进行的直接原因就是该分公司没有经教育主管部门登记注册，属于无证办学，停止招生和疏散学生也是应教育主管部门要求作出，并不是凌兴华的本意；3.教育主管部门要求江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司停止招生和办学的过错原因其实在陶永昌、原合作者孙旗一方，凌兴华作为前述二人合伙的承继人，根本没有预料到二人连最基本的注册登记手续都没有完成。 一审中，陶永昌提出诉讼请求：1.判令凌兴华赔偿陶永昌投资款500000元；2.诉讼费用由凌兴华承担。 一审法院认定事实：2017年4月26日，陶永昌与案外人孙旗在南昌市青山湖区员工宿舍合伙开办培训机构-江西毅帆教育南昌分公司，后由于孙旗经营不善，双方无意继续合作。2017年10月10日，本案双方当事人签订《合作协议》，在之前的场地开办江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司，陶永昌为公司负责人，协议内容：“甲方：陶永昌乙方：凌兴华一、出资及股份分配1.甲方出资80万元人民币，以现金形式先行出资，占公司股份55%，出资时间为2017年10月15日；2.乙方后期出资50万元人民币以技术、管理模式、资源、品牌等形式入股，占公司股份45%；3.在公司资金充足，能够正常运作的情况下，则甲方不予以要求乙方出资。三、合作范围及违约责任1.小、初、高中学生补课培训；2.小、初、高各种兴趣类课程培训；6.在南昌市区范围内，双方无限期合作，如果在两年内乙方退出，则应赔偿甲方投资的50万元。如果在两年内甲方退出，乙方以一元人民币的价格收购甲方所有股份的形式允许甲方退出。四、公司管理及职能分工：2.甲方任公司监事，具体职责:（1）对乙方的运营管理进行必要的协助；（2）负责公司的财务；（3）监督乙方执行公司职务、职责的行为。3.乙方任公司的总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：（1）根据公司运营需要聘请教师，招收学员，维持公司正常运营；（2）审批日常事项，规划公司未来的发展；（3）公司日常经营需要的其他职责。五、甲方不得干涉乙方的任何管理和运营事项，乙方应出具项目运作计划书一份……甲方：陶永昌乙方：凌兴华2017年10月10日”。 之后，陶永昌依据协议向公司账户支付50万元人民币（不包含之前与孙旗合作投资的30万元），凌兴华开始公司的运营和管理。2017年12月20日，双方当事人签订合作补充协议，约定：“甲方（陶永昌）与孙旗签订的场地合作协议自动作废，之后该场地经营状况产生的一切责任与孙旗无关。陶永昌与孙旗合作开办的机构债权255821.70元，债务269190元，直接转由甲乙双方承担。乙方（凌兴华）两年之内退出，则公司全部归乙方自负盈亏，根据合作协议条款赔偿甲方人民币50万元。甲方：陶永昌乙方：凌兴华2017年12月20日”。 2018年7月18日，南昌市青山湖区教育科技体育局向江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司送达停止办学通知书，因江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司未经教育行政部门登记注册（或备案），被责令自收到通知书之日停止招生，做好学生的疏散安置工作，并于8月18日前停止办学。随后凌兴华通知了陶永昌被责令停止办学的情况，并按通知书要求停止了招生，公司停止经营直到如今。 2019年3月19日，陶永昌致函给凌兴华，要求凌兴华在半个月内将公司运营起来。至2019年4月5日止仍不招生、不运营，将视为主动退出双方的合约，要求凌兴华赔偿50万元的约定责任。 一审法院认为：双方当事人于2017年10月10日签订的《合作协议》及在2017年12月20日签订的补充协议条款系双方的真实意思表示，该《合作协议》和补充协议条款合法有效，对双方当事人双方均具有约束力。但由于双方当事人合作开办的教育机构-江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司，未经教育行政部门登记注册（或备案），被教育行政部门于2018年7月18日责令停止招生、停止办学，致使江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司从2018年7月18日停止经营至今。作为曾经开办过教育机构的双方当事人疏忽大意，不仅在成立之初未取得办学许可证，成立之后也没有经相关部门登记注册（或备案），补办办学许可证，双方当事人双方的行为存在过失。陶永昌主张：依据双方的协议约定凌兴华负责日常事务，办理办学许可证是凌兴华的职责。一审法院审查认为办理办学许可证是开办教育机构的前提条件，并不属于日常事务的范畴，系双方共同的义务；况且陶永昌作为公司的负责人，疏于行使公司监督职责，导致教育机构被责令停办，因此陶永昌的主张一审法院不予采信。陶永昌提供的证据无法达到其证明凌兴华有违约的行为，因此陶永昌要求凌兴华赔偿投资款50万元人民币的诉请，一审法院不予支持。一审法院依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回陶永昌的诉讼请求。本案受理费为8800元，陶永昌已预交，由陶永昌承担。 二审中，陶永昌提交《市场主体住所（经营场所）登记承诺书》《承诺书》复印件作为证据，用以证明：凌兴华在登记注册江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司时就已经知道开展经营活动前应向教育行政主管部门申请办学许可证，江西毅帆文化发展有限公司也承诺申领许可证是其职责。凌兴华质证称，该两份证据是案外人孙旗和陶永昌合作期间委托代办公司前往市场质量监督局办理的，与凌兴华没有关系，更不能说明凌兴华对此明知。本院认为，对于《市场主体住所（经营场所）登记承诺书》《承诺书》复印件，属于江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司对外办理各类营业手续的一部分，不能仅凭此作为个人合伙内部过错责任的依据。鉴于陶永昌不能提出其他证据证明双方内部对于向教育行政主管部门申请办学许可证的责任约定，本院对于该组证据不予采信。 凌兴华提交两组证据，第一组证据是两份《申明》原件，用以证明：1.双方协商同意解除协议，并非凌兴华单方提出退伙；2.双方协商同意解除合伙协议的时间是2019年12月4日，距离双方开始合作的时间已经超出两年。第二组证据为陶永昌的原合作方案外人孙旗出具的一份《证明》，用以证明：1.江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司的开办主体是陶永昌与案外人孙旗，未办理相关登记注册手续的责任不在凌兴华；2.凌兴华完全不知江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司一直没有办理登记注册手续，凌兴华才是受害人。对于凌兴华提交的上述证据，陶永昌质证称对证据真实性不予否认，但并不能达到其证明目的。本院认为，对于两份《申明》，其中陶永昌和凌兴华明确不再继续合作的意思表示清楚明确，本院予以采信。对于《证明》，因无法确认其上签名的“孙旗”与陶永昌在2017年10月前合作的“孙旗”是否为同一人，本院不予采信。 本院二审查明：2019年12月4日，陶永昌、凌兴华曾在两份《申明》上签字。两份《申明》主要载明如下内容：“从今日起，陶永昌及凌兴华停止对江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司场地（永人村永泰公寓605室）的共同合作经营，陶永昌不再干预及干涉，后续该房屋相关事宜由凌兴华独立负责及承担，此后有关该场地的任何租赁行为与陶永昌无关。”“从今日起由陶永昌负责管理江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司的公章，在此之前陶永昌未管理及使用过公章及签字文件，由凌兴华管理，出现的未经陶永昌同意的（除员工劳务合同、学员辅导合同以外）有关任何加盖该公章的经济问题，而未经陶永昌同意的文件与陶永昌无关。此公章由陶永昌管理，仅用于在南昌工商局销户使用，且使用其他一切有关盖公司公章的行为与凌兴华及其总公司（江西毅帆文化发展有限公司）无关。若出现违约情况，凌兴华或总公司有权永久追究陶永昌的相关法律责任。” 本院二审查明的本案其他事实与原判认定的相符，对原判认定的其他事实本院予以确认。 本院认为：陶永昌及凌兴华签订《合作协议》，协商以江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司的名义进行合伙经营，共享收益、共担风险，双方之间符合合伙关系的法律特征。经本院示明，上诉人、原审原告陶永昌明确表示，其在本案中所提起的主张并非基于其退伙及返还合伙投资款提起，而是基于《合作协议》第三点第6条的约定要求凌兴华承担50万元赔偿责任而提出。经查，《合作协议》第三点第6条载明“如果在两年内凌兴华退出，则应赔偿陶永昌投资的50万元”，该约定对于凌兴华承担该赔偿责任的前提条件设定明确，即“凌兴华退出”。依常理及《合作协议》上下文可知，“凌兴华退出”指的是凌兴华主动退伙。依据已查明事实，本案中双方当事人产生纠纷的直接原因是合伙主营业务无法继续；而合伙主营业务无法继续的原因是江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司未取得办学许可证而被教育行政部门责令停止招生、停止办学。尚无证据证实凌兴华存在两年内主动退伙的事实。本院认为，尽管《合作协议》约定由凌兴华负责合伙日常运营，但江西毅帆文化发展有限公司南昌分公司被教育行政部门责令停止招生、停止办学并不等同于“凌兴华退出”。陶永昌以“合伙主营业务停止”的事实来推断已出现“凌兴华退出”的事实，进而提出要求凌兴华依照《合作协议》第三点第6条的约定承担赔偿责任，没有事实依据，本院不予支持。依据已查明事实，尽管陶永昌、凌兴华在2019年12月4日共同签署了明确表示不会继续合作的两份《申明》，但双方并没有就合伙事务进行盈亏对账、合伙财产盘点等合伙清算工作。本院认为，本案双方当事人若已没有继续合作的可能并欲抽回投资，可另行对合伙进行清算后终止合伙，在此过程中明确各自应承担的责任。 综上所述，陶永昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由陶永昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇二〇年四月二十一日 法官助理刘菲 代理书记员  胡子仪