甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终84号上诉人（原审原告）：浙商银行股份有限公司兰州分行，住所地甘肃省兰州市城关区南昌路1888号。负责人:申健，该分行行长。委托诉讼代理人：张国峰，甘肃金致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:李声，甘肃金致诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州衡基房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路111号盛世芙蓉大厦1层101室。法定代表人:周哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彩萍，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚红，甘肃载坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘康余，男，1969年8月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区雁北路2486号102。委托诉讼代理人：李彩萍，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚红，甘肃载坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:周哲，男，1975年3月9日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区宝庆东路1285号4栋202号。委托诉讼代理人：李彩萍，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚红，甘肃载坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘永财，男，1974年7月5日出生，汉族，住湖南省邵东县黄陂桥乡泉新村2组16号。委托诉讼代理人：李彩萍，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚红，甘肃载坤律师事务所律师。上诉人浙商银行股份有限公司兰州分行（以下简称以下简称浙商银行兰州分行）与被上诉人兰州衡基房地产开发有限公司（以下简称衡基公司）、刘康余、周哲、刘永财金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初248号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浙商银行兰州分行的委托诉讼代理人张国峰、李声，被上诉人衡基公司、刘康余、周哲、刘永财的共同委托诉讼代理人李彩萍、魏亚红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙商银行兰州分行上诉请求：1.依法改判(2019)甘01民初248号民事判决书第二项为：衡基公司于本判决生效后十日内向浙商银行兰州分行支付律师费1500000元；2.依法改判(2019)甘01民初248号民事判决书第三项为：衡基公司届时不履行上述第一、二项债务，浙商银行兰州分行有权对衡基公司提供的位于兰州市××区无号第-2-32层的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿的权利[以兰州房地产交易中心兰房建（城关区）字第646号记载面积为准]；3.请求判令刘康余、周哲、刘永财对全部债券本息及律师费1500000元承担连带清偿责任；4.本案上诉费由衡基公司、刘康余、周哲、刘永财负担。事实与理由：一、原审判决对浙商银行兰州分行聘请律师发生的费用判令衡基公司、刘康余、周哲、刘永财承担800000元，违反了当事人意思自治原则，严重干扰了律师收费的正常秩序，于法无据。案涉借款合同、抵押合同、保证合同均明确约定“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用”，本案由于借款人及担保人违反合同约定，拒不履行还款义务，同时还存在恶意转移财产恶意逃废债务的行为，为了保护浙商银行兰州分行的合法权益不受损害，必须通过双方约定的争议解决办法通过诉讼确权并强制执行追偿最终实现债权。依照《甘肃省律师服务收费指导意见》的规定，以本案诉讼标的计算的一审律师代理费标准在292万元至518万元之间，考虑到不过分增加借款人负担，同时考虑到利益与责任相匹配原则，经浙商银行兰州分行与代理律师协商，最终确定本案一、二审及执行的全部阶段代理费总计1500000元，现代理费已全部支付且律师事务所亦开具了全额税务发票，一审法院应当尊重当事人意思自治、维护合同履行的稳定是，并且根据借款合同“承担一切费用”的约定，判决借款人承担浙商银行兰州分行已经实际发生的全部费用。但一审法院在没有任何证据支持的情况下，酌定债务人仅承担部分律师费，导致浙商银行兰州分行在债务人违约造成借款本金及利息无法收回的情况下，再次因未保护实际支付的律师费致使浙商银行兰州分行再次产生经济损失，此种判决将对债务人恶意违约的行为起到负面指导影响，依法应当予以纠正。二、原审判决将拆迁安置预留的30套房屋排除在抵押物之外，该项判决认定事实及适用法律错误。浙商银行兰州分行与衡基公司签订《抵押合同》后办理了抵押登记，取得了兰房建（城关区）字第646号他项权证，该抵押合同及他项权证载明的抵押物为：兰州市××区无号第-2-32层，地号E29003，幢26，面积30901.28㎡。依据以上抵押合同及他项权证，浙商银行兰州分行对该幅土地及-2-32层全部的建筑面积30901.28㎡享有抵押权，依法享有抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。原审判决浙商银行兰州分行享有抵押权的房产不包括拆迁安置的30套房产，存在以下错误：1.衡基公司向兰州市房屋征收管理办公室申请预留30套房产的时间晚于抵押登记时间，浙商银行兰州分行的抵押权合法有效；2.衡基公司未取得浙商银行兰州分行同意而将抵押物用于拆迁安置，侵害了浙商银行兰州分行的合法权益，该行为不能对抗浙商银行兰州分行的抵押权；3.衡基公司向房管部门申请冻结房屋销售用于安置，同时房管部门在商品房预售许可证中对30套房屋载明不在预售范围，该行政行为并不能排除浙商银行兰州分行依法成立的抵押权，即使上述房屋不在预售范围，浙商银行兰州分行依然享有抵押权；4.衡基公司原审中提交的拆迁安置补偿协议系复印件，不符合证据的形式要件，一审法院忽略证据的效力，损害了浙商银行兰州分行的合法权利；5.一审法院于庭后调取了2015年12月11日兰衡房（2015）06号申请书，该申请书载明用于拆迁安置的房产仅为18套，剩余12套是用于安置过程中的房产调换，一审法院将30套房产全部排除在抵押物之外，明显超出了用于安置的房屋实际数量；6.一审判决作出后，经浙商银行兰州分行调查，2018年4月27日衡基公司向兰州市房屋征收服务中心提出兰衡房（2018）15号申请书，依据该申请书载明，冻结的30套房产实际用于拆迁安置的仅为15套，截止此次申请，拆迁安置工作已经全部实施完毕，衡基公司申请对剩余15套房产予以解除冻结。衡基公司在一审中未向法院如实陈述案件事实，导致一审法院未能查清案件事实，作出错误判决。衡基公司、刘康余、周哲、刘永财共同辩称，一、一审判决认定律师费800000元属认定事实错误，违背客观实际，严重损害了衡基公司、刘康余、周哲、刘永财的合法权益，加重了衡基公司、刘康余、周哲、刘永财的负担。1.浙商银行兰州分行诉请的律师代理费与衡基公司、刘康余、周哲、刘永财无任何关系。该费用属浙商银行兰州分行依据其与律师事务所签订的委托代理协议而向律师事务所支付的，该委托代理协议的权利义务主体是浙商银行兰州分行与律师事务所，其不能就自身接受的法律服务向衡基公司主张费用。2.一审法院在酌情认定中，未全面考虑案件的复杂程度和代理律师的工作量。本案虽然争议标的较大，诉请较高，但从案件性质上来说，依然是简单的金融借款合同纠纷，法律关系明确，一审判决衡基公司、刘康余、周哲、刘永财向浙商银行兰州分行一次性支付800000元的代理费对衡基公司、刘康余、周哲、刘永财造成沉重的负担。二、一审判决在认定抵押权的范围时，对拆迁安置预留的房屋数量未予全面认定，浙商银行兰州分行实现抵押权的范围应排除30套已经备案的拆迁安置房、4套已全款购买的房屋、2套工程抵款的房屋以及17套被法院实际查封的房屋。衡基公司、刘康余、周哲、刘永财对浙商银行兰州分行的抵押权不存在异议，但对其优先受偿权的范围有异议。一审判决未考虑除拆迁安置房之外的全款购房者、工程款抵房者以及法院查封房的客观情况。三、刘永财不应对展期之后的贷款本息承担连带清偿责任。衡基公司与浙商银行兰州分行在约定的借款期限届满前签订《展期协议》时，刘永财已退出衡基公司，不再是其股东，浙商银行兰州分行也在一审庭审时表示刘永财在签展期协议时在外地，另外亦未提供证据证明债务展期是经过刘永财同意的。以上足以证明刘永财对于展期的事毫不知情，浙商银行兰州分行亦未告知。故，刘永财不应对展期之后的债务承担连带清偿责任。综上，请求驳回浙商银行兰州分行的上诉请求，并对衡基公司、刘康余、周哲、刘永财的主张予以参考采纳。浙商银行兰州分行向一审法院提出诉讼请求：1.判令衡基公司偿还借款本金124999072.75元、利息700461.25元、罚息43779.17元(利息计算截止2019年3月20日)，2.判令衡基公司按年利率11.2575％计算，偿还2019年3月21日起至借款本息清偿为止的逾期罚息;3.判令衡基公司承担浙商银行兰州分行因实现上述债权所产生的费用1500000元;4.判令刘康余、周哲、刘永财对上述全部借款本息和实现债权的费用承担连带清偿责任;5.依法确认浙商银行兰州分行对衡基公司抵押的位于兰州市××区以西土地使用权(证号:兰国用(2013)第C08077号，面积4316.8平方米)及该幅土地所对应的的位××路无号第负2层-32层房产(证号:兰房建(城关区)字第646号，面积30900.28平方米)的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权;6.本案全部诉讼费由衡基公司、刘康余、周哲、刘永财承担。一审法院经审理查明，2015年11月24日，贷款人浙商银行兰州分行与借款人衡基公司签订(821006)浙商银固借字(2015)第00052号《固定资产借款合同》，合同约定:借款用途为盛世芙蓉项目建设，借款金额为壹亿叁仟万元整，借款期限36个月，自2015年11月24日起至2018年11月23日止;借款利率为年利率5.7％，按季结息，每季末月20日为结息日;借款本金分次归还，借款人未按合同约定期限归还借款本金的贷款人有权对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息;借款人违反合同项下义务或违背合同项下所作的任何承诺，贷款人有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下的借款立即到期或采取其他资产保全措施;因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用。2015年12月2日浙商银行兰州分行向衡基公司发放借款1.3亿元，借款凭证记载：“借款人兰州衡基房地产开发有限公司，金额:壹亿叁仟万元整，借款种类:房地产开发贷款，借款日期:2015年12月2日，到期日期:2018年11月23日，年利率:5.7％。”2015年11月24日，债权人浙商银行兰州分行与保证人刘康余、刘永财签订编号为(821006)浙商银保字(2015)第0052号《保证合同》，合同约定:为确保衡基公司与债权人签订的编号为(821006)浙商银固借字(2015)第00052号《固定资产借款合同》(下称主合同)的切实履行，保障债权实现，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保;被担保的主偾权种类为房地产开发贷款，本金数额为人民币壹亿叁仟万元整;保证人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼(仲裁)费、律师费差旅费等债权人实现债权的一切费用;保证方式为连帯责任保证:保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年货权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起两年若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务提前到期的，保证人保证期间自主合同债务提前到期日之日起两年债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任等。2015年11月24日，抵押权人浙商银行兰州分行与抵押入衡基公司签订编号为(821006)浙商银抵字(2015)第00052号《抵押合同》，合同约定:为确保衡基公司与债权人签订的编号为(821006）浙商银固借字(2015)第00052号《固定资产借款合同》(下称主合同)的切实履行，保障债权实现，抵押人愿意为债务人依主合同与抵押权人所形成的债务提供抵押担保;被担保的主债权本金数额为壹亿叁仟万元整;抵押人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼(仲裁)费、律师费、差旅费等抵押权人实现债权的一切费用;抵押物为在建工程。上述抵押合同签订后，双方于2015年11月27日办理了抵押登记，兰房建(城关区)字第646号记载:抵押权人:浙商银行股份有限公司兰州分行;抵押人:兰州市衡基房地产开发有限公司;在建工程座落:兰州市××区无号第-2-23层。2015年12月11日衡基公司向兰州市房屋征收管理办公室出具兰衡房[2016106号申请书，载明:“…该块土地已在2013年2月前完成全部拆迁工作，涉及拆迁户21户，其中6户采用货币补偿安置，剩余15户根据拆迁安置协议选择就地期房安置，为保护拆迁户利益最大化，我公司在保障原拆迁协议房屋总数的基础上再预留12套房屋，合计30套住房作为备用供安置拆迁户选择。无其他遗留问题。如有因拆迁引发的纠纷，由我公司承担相关责任…”该申请的附表兰州衡基房地产开发有限公司房屋安置情况明细对拆迁安置的所有权人、拆迁面积、房屋安置房号及预留房屋做了具体说明。兰房商预字[2015]第84号兰州地区商品房预售许可证注记部分载明:1、幢026中预留30套住宅作为拆迁安置用房不在本证预售范围。”2018年11月23日，衡基公司向浙商银行兰州分行申请借款展期。同日，双方就剩余借款本金1.25亿元签订展期协议，协议约定:(821006)浙商银固借字(2015)第00052号《固定资产借款合同》项下借款已偿还500万元，展期金额1.25亿元，展期至2019年11月22日;展期利率为年利率7.505％，逾期年利率11.2575％，借款本金分次归还，担保人承诺按照原担保合同的约定继续对借款人在原借款合同和本展期协议项下的全部义务承担担保责任，担保人提供的担保为保证担保的，保证期间为借款展期期限届满之日起两年;除展期协议另有约定外，原借款合同和原担保合同仍然有效。该展期协议担保人落款处盖有衡基公司公章及法定代表人周哲私章，并有刘康余、周哲签字按印。2018年11月23日，债权人浙商银行兰州分行与保证人周哲签订编号为(821043)浙商银保字(2018)第00600号《保证合同》，合同约定保证担保的本金数额为人民币壹亿贰任伍佰万元整，债权人主债权同时存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任或与物的担保人同时履行担保责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。该合同的其他约定与(821006)浙商银保字(2015)第00052号《保证合同》一致。涉案借款发放后，衡基公司按借款合同约定向浙商银行兰州分行归还截至2018年1月23日前的借款本金500万元，于2019年2月20日还清截止当日借款利息1589588.90元，多余款项927.25元抵扣借款本金。另查明，浙商银行兰州分行与甘肃金致诚律师事务所签订委托代理协议，委托甘肃金致诚律师事务所代理浙商银行兰州分行与衡基公司、刘康余、周哲金融借款合同纠纷案件相关法律事务，代理事项为一审、二审及执行程序，全部诉讼事宜。2019年4月10日浙商银行兰州分行向甘肃金致诚律师事务所支付律师费1500000元。一审法院认为，浙商银行兰州分行与衡基公司签订的固定资产借款合同，浙商银行兰州分行与衡基公司、刘康余、周哲签订的借款展期协议，浙商银行兰州分行与刘康余、刘永财、周哲签订的保证合同，浙商银行兰州分行与衡基公司签订的抵押合同是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效合同，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。浙商银行兰州分行履行了发放借款义务，衡基公司未按合同约定履行还款付息义务，系衡基公司违约，对引起诉争，应承担全部违约过错责任。衡基公司未履行偿还借款本息义务，浙商银行兰州分行依合同约定有权宣布借款合同提前到期，且根据展期协议约定的借款期限，合同现已到期。衡基公司、刘康余、周哲、刘永财对浙商银行兰州分行主张截止2019年3月20日尚欠借款本金124999072.75元(130000000-5000000-927.25＝124999072.75元)、利息744240.42元不持异议。关于借款利息，展期协议约定2019年9月20日归还借款本金500万元，借款利率为年利率7.505％，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50％，即逾期利率为年利率11.2575％，因此，至2019年3月20日，500万元本金已逾期，2019年2月20日至2019年3月20日500万元的利息为43779.17元(5000000×11.2575％÷360×28天)，剩余本金119999072.75元的利息为700461.25元(119999072.75×7.505％÷360×28天)，合计744240.42元。衡基公司应向浙商银行兰州分行偿还借款本金124999072.75元、利息744240.42元(计算至2019年3月20日)，其后利随本清，按年利率11.2575％计算。关于浙商银行兰州分行要求刘康余、刘永财、周哲对涉案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因浙商银行兰州分行与刘康余、周哲签订的保证合同中明确约定刘康余、周哲愿意为浙商银行兰州分行与衡基公司依(821006)浙商银固借字(2015)第00052号《固定资产借款合同》所形成的债务提供连带责任保证，且刘康余、周哲均在展期协议中签字，对展期后的债务愿意承担担保责任。故该院对浙商银行兰州分行要求刘康余、周哲承担连带责任的诉讼请求予以支持。2018年11月23日，浙商银行兰州分行、衡基公司、刘康余、周哲共同签订了展期协议，变更了借款合同的借款期限及借款利率，刘永财未在该协议上签字盖章，浙商银行兰州分行也未提供证据证明债务展期经刘永财同意，即刘永财对借款展期及利息上浮并不知情。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一、二款规定:“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”故刘永财应在其与浙商银行兰州分行签订的保证合同约定的保证期间、保证范围内承担保证责任。关于浙商银行兰州分行要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”本案中，浙商银行兰州分行与衡基公司签订了抵押合同，并办理了抵押登记，衡基公司在向兰州市房屋征收管理办公室申请办理商品房预售许可证时，申请预留30套房屋用于拆迁安置，故浙商银行兰州分行对兰房建(城关区)字第646号登记的抵押财产在扣除衡基公司预留的30套拆迁安置房产以外的部分享有优先受偿权。关于浙商银行兰州分行主张的律师费问题，该院认为，本案系普通的金融借款合同纠纷案件，尽管诉讼标的数额较大，但并非重大、疑难、复杂案件，不需要过多的工作时间和更高的专业水平，且双方在借款合同中对律师费的具体数额没有作出明确约定，而委托代理协议是针对一审、二审、执行程序签订，对于本案是否实际进入二审、执行程序，尚不能确定，故浙商银行兰州分行主张的律师代理费数额过高。综合考虑案件的复杂程度、代理律师合理的工作量及债务人承担该律师代理费数额的合理性等因素，该院酌定衡基公司、刘康余、周哲、刘永财承担律师代理费800000元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第二款、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:一、衡基公司于判决生效后十日内偿还浙商银行兰州分行借款本金124999072.75元、利息744240.42元(计算至2019年3月20日)，并偿还自2019年3月21日起至实际还清之日止的利息(以实际尚欠借款本金为基数，按年利率11.2575％计算);二、衡基公司于判决生效后十日内支付浙商银行兰州分行律师费800000元;三、如衡基公司届时不履行上述第一、二项债务，浙商银行兰州分行享有对衡基公司提供的位于兰州市××区无号第-2-32层的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿的权利[以兰州房地产交易中心兰房建(城关区)字第646号记载为准，拆迁安置预留的30套房屋除外];四、刘康余、周哲对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、刘永财对衡基公司向浙商银行兰州分行偿还借款本金124999072.75元、利息744240.42元(计算至2019年3月20日)、自2019年3月21日起至实际还清之日止的利息[以实际欠款本金为基数，按年利率8.55％计算(5.7％×150％＝8.55％)]及律师费800000元承担连带清偿责任；六、驳回浙商银行兰州分行的其他诉讼请求。案件受理费678017元、保全费5000元，共计683017元，由兰州衡基房地产开发有限公司、刘康余、周哲、刘永财负担。二审中，当事人围绕上诉请求向法庭提交新的证据。浙商银行兰州分行提交以下证据：第一组证据：1.关于解除拆迁安置预留房屋预授权的申请书；2.办理预售许可证预留查封房屋明细；3.房屋拆迁安置明细；4.申请解封的预留安置房明细；5.申办《商品房预售许可证》业务联系单。欲证明：1.2018年4月27日衡基公司向兰州市房屋征收服务中心提出申请，解除30套拆迁预留安置房的冻结手续；2.原预留冻结房屋30套，其中15套房产未用于拆迁安置；3.一审法院因拆迁安置将抵押物排除30套房产，属于事实认定错误，损害了浙商银行兰州分行的合法权利；4.衡基公司违反诚实信用原则，在诉讼过程中不但不积极履行合同义务减少损失，却隐瞒事实误导法院做出错误的判决。第二组证据：甘肃省律师服务收费指导意见。欲证明：1.律师代理费的计算应当依据涉案标的为基础，浙商银行兰州分行支付的代理费符合行业规范的要求；2.浙商银行兰州分行支付的律师代理费仅为一审案件代理费下限的50%，已经大幅降低了衡基公司的经济负担。第三组证据：（2019）甘01民终1083号民事判决。欲证明：1.（2019）甘01民终1083号民事判决所涉案件同样为金融借贷纠纷，审理时间同样为2019年，主办法官同样为一个合议庭；2.该案涉案标的349.9万元，代理费178020元，该项代理费完全按照“甘肃省律师服务收费指导意见”的收费标准下限收取，合议庭依据《借款协议》的约定判令全部由违约方的被告承担；3.本案一审、二审、执行三个阶段，按照一审代理费收费标准下限的50%收取，一审法院酌情减少至800000元由衡基公司承担，一审法院的同一合议庭存在同案不同判的情形，没有事实和法律依据。衡基公司、刘康余、周哲、刘永财质证认为，对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，提交的五份证据证明了一审法院判决对30套房屋不享有优先受偿权正确。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，提供给谁的服务就应当由谁承担相应的费用，一审判决800000元代理费过高，加重了我方的负担。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，标的300万元与3亿元的案件提供的法律服务其实相差不大，浙商银行兰州分行主张的律师费过高。衡基公司提交以下证据：第一组证据：《工程抵房协议》《三方协议书》，欲证明：衡基公司已将兰州市城关区平凉路109号户型为28-03室的房屋作为工程款抵顶给甘肃凯捷电梯有限公司，且将兰州市城关区平凉路109号盛世芙蓉商住楼3104室、3106室的房屋抵顶给甘肃第二建设集团有限责任公司。第二组证据：宋金源认购协议及付款凭证，李亚青房款支付凭证，田亚萍房款支付凭证，张华房款支付凭证，欲证明：以上四户已全款付清购房款。综上，浙商银行兰州分行实现抵押权的范围应该排除以上六套房屋，且应排除已被法院实际查封的17套房屋。浙商银行兰州分行质证认为，第一组证据是认购协议并非正式的房屋购买合同不具备法律效力，且上述协议均签订于设立抵押权之后，即便是进行了销售，也不能对抗优先受偿权，不应当予以排除；对第二组证据的真实性有异议，不能确定对方的身份，且协议签署日期均在抵押权设立之后，不能对抗抵押权。工程优先权同样是法定优先权，本案中的是一般抵账协议而不是工程优先权。上述证据不能证明应排除上述房屋的优先受偿权，相反证明了衡基公司的违约行为，衡基公司的销售和抵债行为严重违约，并且销售所得款项并未清偿债务，迫使我方行使诉权，救济自身权利。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，衡基公司提交的第二组证据，因浙商银行兰州分行对该证据的真实性有异议，衡基公司亦未提交其他证据予以辅证，故本院对该证据不予认定。对上述证据的证明目的，本院结合其他案件事实综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年4月27日，衡基公司向兰州市房屋征收服务中心出具兰衡房[2018]15号《关于解封拆迁安置预留房屋预售权的申请书》，载明：“……目前，我公司项目已全面交付使用。安置住户期间，拆迁户张华、徐建新、赵西华，既没有选择为其预留的安置房屋，也没有选择为全体安置户预留的12套安置房屋，分别选择了我公司网签预售房屋（张华选择了3101号面积为118.35㎡的房屋、徐建新选择了1903号面积为75.35㎡的房屋、赵西华选了903号面积为75.35㎡的房屋）。现15户拆迁户的安置事宜已全部完成，均签署了《选房协议书》（详见附表四），没有任何安置遗留问题。现向贵中心申请对预留安置的12套房屋以及张华、徐建新、赵西华的原拆迁协议签订的3套住房，合计15套（详见表三）住房进行解封。……”本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：1.浙商银行兰州分行要求衡基公司支付150万元律师费的请求是否应予支持；2.浙商银行兰州分行享有的抵押物优先受偿权是否包含30套拆迁安置房屋。关于第一个争议焦点。本案中浙商银行兰州分行委托律师参加诉讼，并实际支付律师费1500000元各方均予以认可。案涉借款合同约定实现债权的费用由衡基公司承担，但并未约定具体数额或计算方式。《委托代理协议》虽约定涉诉律师费金额为1500000元，且浙商银行兰州分行主张该数额未超出《甘肃省律师服务收费指导意见》确定的律师服务收费标准。但该律师费数额为浙商银行兰州分行与其受托律师事务所之间的约定，衡基公司并未参与律师费确定的协商，故依据合同相对性，该约定并不必然约束衡基公司。依照《中华人民共和国合同法》第五条并参照第一百一十三条的规定，债务人仅应在合理范围内承担律师费。案件标的额是决定律师费金额的一个重要因素，但并非全部。本案所涉标的额虽大，但双方主要争议为抵押物中的30套拆迁安置房屋问题，浙商银行兰州分行要求衡基公司全额承担律师费显失公平。一审法院综合考量本地律师服务市场收费标准、案件疑难复杂程度、原告方诉讼请求支持程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定将本案律师费调整为800000元并无不当。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”衡基公司将案涉房产作为在建工程抵押给浙商银行兰州分行并办理抵押登记，浙商银行兰州分行基于担保物权取得优先受偿权。而基于房屋被拆迁所享有的安置补偿权，是建立在原房产丧失的基础上的，是对原房屋产权人的保护。本案中张华等15户住户放弃其旧房产权，在房屋拆迁过程中与开发商衡基公司达成协议，选择就地期房安置，并签订《城市房屋拆迁补偿安置协议书》，且该协议书签订时间早于房屋抵押给浙商银行兰州分行的时间，依据该协议，张华等15户住户取得相应房屋的准物权。衡基公司将在建房屋抵押给浙商银行兰州分行时未扣除用于拆迁安置补偿的部分，该抵押权实际已存在侵犯被拆迁人合法权利的情形。同时，基于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，可以推导出张华等人对于案涉房屋的物权期待权应优于消费者基于购买房屋而产生的物权期待权，进而优于浙商银行兰州分行的抵押权，因此，当抵押权人与被拆迁人在案涉房屋上产生权利冲突时，应优先保护被拆迁人。因此，浙商银行兰州分行在行使抵押权时，应当排除对涉及被拆迁人房屋的优先受偿权，浙商银行兰州分行由此受到的损失，可向衡基公司另行主张。关于应予排除优先受偿的房屋数量。衡基公司主张本案中浙商银行兰州分行行使优先受偿权的范围还应排除已用于抵顶工程款、已出售及被法院查封的房屋，因衡基公司未提交充分证据证明其真实性，本院对此不予处理。依据本院二审中查明的事实，实际用于拆迁安置的房屋数量为18套，故浙商银行兰州分行的优先受偿范围应为在抵押登记范围内排除18套用于拆迁安置房屋。关于刘永财应否承担连带清偿责任的问题，因刘永财对此未提出上诉，且该展期协议并未加重刘永财的债务，故一审判决刘永财在原保证合同约定的保证期间和保证范围内承担连带清偿责任并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中有新的证据证明实际用于拆迁安置房屋的数量，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2019）甘01民初248号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01民初248号民事判决第六项；三、变更兰州市中级人民法院（2019）甘01民初248号民事判决第三项为：如衡基公司届时不履行上述第一、二项债务，浙商银行股份有限公司兰州分行享有对兰州衡基房地产开发有限公司提供的位于兰州市××区无号第-2-32层的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿的权利[以兰州房地产交易中心兰房建(城关区)字第646号记载为准，用于拆迁安置的18套房屋除外，具体房号以兰衡房[2018]15号《关于解封拆迁安置预留房屋预售权的申请书》附件二为准];四、驳回浙商银行股份有限公司兰州分行的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 王军瑞审判员 魏万武审判员 牛 婧 二○二○年四月十三日书记员 杨薪玉