江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终365号 上诉人（原审原告）：江桂泉，男，1967年8月25日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：杨醒树，广西桂信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章康妮，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王四龙，男，1971年11月17日出生，汉族，住江西省进贤县。 委托诉讼代理人：龙世军、广西铭德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓玲、广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶建文，男，1964年8月6日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：龙世军、广西铭德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓玲、广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓小明，男，1969年6月6日出生，汉族，住海南省琼海市。 上诉人江桂泉因与被上诉人邓小明、叶建文、王四龙合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江桂泉上诉请求：撤销原判，判令三被上诉人承担连带责任向上诉人退还股金100万元，并支付逾期退还股金的利息150000元（以100万为基数，暂从2016年10月1日计至2019年4月1日，按年利率6%计付，以后另计至退回完毕之日止）；本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人认同一审法院认定的事实：上诉人与被上诉人王四龙签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《合伙协议书》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，综上法律规定，显然一份合法有效协议书，解除方法有两种，即有约定解除和法定解除。纵观本案案情，上诉人与被上诉人王四龙虽然没有约定解除条件，但是成就法定解除条件，理由如下：根据一审法庭审查明的事实，邓小明接受质询，已说明王四龙拿到上诉人前期投资款后，说要办理开采位于平山村委会的士石方相关证件即批文，但是由于种种原因并没有办到相关批文，最终也没有拿到这个工程给上诉人做。故被上诉人叶建文、邓小明是该工程的介绍人，也是知情人，给上诉人出具一份担保书载明的内容，愿意承担被上诉人王四龙退回股金的担保责任，如合作协议履行的话，就不存在退回股金一事了，所以担保书内容与邓小明在庭上说明的事实相互印证，符合证据高度盖然性的原则，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同。但一审法院竟将以上事实束之高阁，径直以上诉人与被上诉人没有约定解除条件、没有就合伙期间盈余及亏损数额进行最后的结算为由，对上诉人的诉请不给予支持，被上诉人王四龙压根没有履行协议，何来的结算？一审法院只考虑约定解除一面，并没有考虑法定解除，对被上诉人王四龙代理人在一审庭审说明，该协议己履行，己对土石方进行挖掘，由于需土石方的公司法定代表人跑路了，工程没有进结算的事实，说该钱已用完到填土工程。上诉人认为与被上诉人王四龙合作协议合作标的，是平山村270亩山岭约270亩经济林地的开采，并没有涉及到填土工程，这个填土工程与山岭的开采工程没有关联性，被上诉人所说显然是张冠李戴，同时也没有相关证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定，被上诉人王四龙应承举证不能的法律效果。 被上诉人王四龙、叶建文辩称：本案的上诉状不顾合伙协议的约定，故意更改了合伙约定的合作项目，合伙协议里面的合伙项目是，购买、办证，并不是开采土石方。上诉人以被上诉人通过协议的形式约定在块地，大概有九万多平方米，通过村民的同意已经政府颁发的证，然后再改地方起土对翔龙物流，已经在钦州港两个项目进行填土，如果这两个项目填土满足了，多余的部分就向其他地方卖土赚钱。上诉人在上诉状的第三页里面陈述要求土石方的开采以及批文、最终将拿到工程交付给上诉人做，这是不符合合伙协议的约定。石场开采要办理一些资质才能进行的。2、关于王四龙100万元去向的问题，主要的去向是用于平山村集体土地青苗费、土地补偿费、村民签合同允许起土的相关费用，得到同意以后我们要向钦州港在申请同意，经过住房和建设局选举，在由政府部门颁发起土证，这些都需要很大的费用。由于上诉人在2016年3月15日签合同，2016年3月15日就向王四龙转账了100万元，但后来这两百万元就没有向王四龙支付了，就造成该合作项目因缺少资金无法进行。上诉人按照协议所投资的一百万元，已经不属于上诉人个人所有，因此上诉人不能按照自己的主观意图退出一百万元。由于合伙投资肯定要承担风险。请求依法驳回上诉人的诉请。 邓小明辩称：我承认有这么一回事。江桂泉每几个月就会向我、叶建文要求承担担保责任，起诉之前的最后一次要求的时间是2018年。在上诉之前叶建文都答应了还钱，一上诉之后就不一样了，现在打电话也不接了。王四龙、叶建文承担责任，我自己也承担一定的责任。 江桂泉向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告于2016年3月15日签订的《合伙协议书》；2．判令三被告承担连带责任向原告退还股金1000000元人民币；3．判令三被告承担连带责任向原告支付逾期退还股金的利息150000元人民币（利息计算以100万为基数，暂从2016年10月1日计至2019年4月1日，按年利率6%计付，以后另计至退回完毕之日止）；4．判令三被告共同承担本案诉讼活动所生产的一切费用。 一审法院认定事实：2016年3月15日，原告与被告王四龙签订《合伙协议书》，就广西钦州市钦州港区犀牛脚镇平山村委会的土石方、办证等达成合作，约定原告出资人民币3000000元，占总股本的10%，原告以现金的方式先交被告王四龙人民币1000000元，剩余2000000元于2016年4月10日之前交付。后原告于2016年3月16日通过妻子陈燕萍的账户转入股金款1000000元，被告王四龙于2016年4月1日出具收条一份供原告收执，收条载明收到原告入股资金1000000元的事实。2016年4月13日被告叶建文和被告邓小明向原告出具担保书一份，载明“江桂泉和王四龙签订的广西钦州市钦州港区犀牛脚镇平山村标的为278亩的土方入股合作协议，经双方友好协商，一致同意解除。江桂泉已交纳的股金人民币大写壹佰万元（1000000元）整，王四龙在叶建文的见证下答应在2016年9月30日之前退还给江桂泉。因江桂泉和王四龙的合作是在叶建文和邓小明的牵线介绍才达成的，所以叶建文和邓小明一致同意对被告王四龙能否及时退还股金承担担保责任。”该担保书中被告王四龙未签名。一审法院认为，原告与被告王四龙签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《合伙协议书》合法有效，予以认定。原告诉称原告与被告王四龙经协商，双方一致同意解除该《合伙协议书》，但原告未提交证据证明双方已解除合同，且未提交证据证明原、被告已就合伙期间的盈余及亏损数额进行了最后的结算，故对原告要求判令解除原告与被告王四龙签订的《合伙协议书》及要求被告王四龙支付1000000元股金的诉请不予支持。另被告叶建文和被告邓小明出具担保书载明书面承诺对被告王四龙及时退还股金1000000元承担担保责任，但该担保书中未有被告王四龙的签名，不能证明被告王四龙与本担保书有直接的关联性，对被告王四龙无法律约束力。综上，原告的诉讼请求缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告江桂泉的诉讼请求。案件受理费7575元，由原告江桂泉承担。 本院二审期间，江桂泉申请证人赵某、何某出庭作证，证明上诉人雇佣了工人干活但是最终没有将工程交给上诉人负责。王四龙、叶建文质证认为，两个证人的证言的真实性无异议，但是与本案无关，特别是何某的证人，说明两个工人没有到过合伙人的工程地点平山村，因此两工人过去做的只是翔龙物流的基建项目，不是土方，翔龙是要填土的土方是不需要工人做的，通过机械拉土和推土机进行施工的。二位的证人证言不能够证实上诉人的证明目的，上诉人的证明目的也与合伙协议书的约定是相矛盾的。被上诉人邓小明质证认为，无异议。江桂泉另提交了录音记录，并译成文字，证明上诉人曾与王四龙归还股金的事宜达成协议的事实。王四龙、叶建文质证认为，对该证据的三性均有异议，不认可这是王四龙和叶建文的声音，录音中的内容与译称文字的主要内容一致，但录音中说话的当事人不是王四龙和叶建文。邓小明质证认为，是真实的、一致的，声音也是叶建文和王四龙的声音。王四龙、叶建文提交了以下证据：第一组证据，关于出具钦州港金鼓江西岸土地平整（吹填）工程配套设施临时用地初步选址意见的申请（钦临投发【2015】273号）、关于出具钦州市钦州港大榄坪综合物流加工区2平方公里平整工程配套设施临时用地初步选址意见的申请（钦临投发【2015】274号）、钦南区土地利用现状图（局部）、（广西钦州市集盛建筑有限责任公司）农村土地利用现状二级分类面积汇总表，证明目的：1、为了完成钦州港金鼓江西岸土地平整（吹填）工程和钦州港大榄坪综合物流加工区2平方公里平整工程。被上诉人王四龙与广西钦州市集盛建筑工程有限责任公司合作申请平山村取土临时用地的位置（地块3）、面积。2、临时用地需要钦州港经济技术开发区住房和城乡建设局的同意，然后办理取土许可，证实了被上诉人王四龙已经进入申请办理临时取土的实际工作。3、由于上诉人违约不完全履行《合伙协议书》的义务，致使申请临时取土用地的相关工作因缺乏资金暂时被中止。4、上诉人江桂泉和被上诉人王四龙的合伙内容没有土石方的开采和270亩经济林的开采。江桂泉质证认为，对该证据三性均有异议，特别是关联性，上诉人与被上诉人主要合作是平山村项目，该证据与本案无关。该证据也达不到该证明目的。临时用地需要跟起土没有关联性，被上诉人1、2也没有办理土地许可。因为上诉人按照与被上诉人王四龙签订的合伙协议，上诉人投资三百万元只占10%的股份，这样算王四龙应该投资2700万元。不会因为上诉人后续200万元的供应而影响该项目的运转。邓小明质证认为，这些东西我们都不知道，都是王四龙和叶建文还给上诉人。第二组证据：关于申请办理广西钦州市祥龙物流园项目土石方运输有关手续的函。证明为了完成祥龙物流园（钦州港大榄坪综合物流加工区2平方公里平整工程配套设施）补填土石方约60万立方米，需把广西嘉华钛业有限公司项目多余约20万立方米运至祥龙物流园回填，余下约40万立方米的填土需从上述临时用地的土方补给，但由于上诉人江桂泉违约，致使祥龙物流园填土工程受到影响。江桂泉质证认为，三性均无异议，但是这个证据不能证明其证明目的。邓小明质证认为，不知道，都是王四龙和叶建文还给上诉人。第三组证据：资金投入证明、广西钦州市集盛建筑工程有限责任公司钦州港项目部王四龙（账本）、股金投资款、收款通知书（客户联）、中国工商银行现金存款凭条、中国农业银行回单（2份）、广西北部湾银行进账单，证明1、被上诉人王四龙为临时取土用地、填土工程一共投资3296316.88元（含买土订金、测绘费、投资款、工程保险费）。上诉人江桂泉转账给被上诉人王四龙平山村临时用地的入股金100万元已经全部用于办理临时取土用地项目。由于上诉人不按《合伙协议书》履行入股投资义务，影响项目的顺利进行，没有合伙利润，没有结算，以及根据协议书第五条约定，上诉人江桂泉不能主张退还股金100万元。上诉人江桂泉和被上诉人没有就合伙期间的盈余及亏损数额进行结算，单方面主张退还入股金没有法律依据，损害了被上诉人王四龙的合法利益。江桂泉质证认为，对证据真实性、关联性有异议。基金投入注明，是说王四龙购买土方定金。对于这个基金去向目前也不清楚，也没有银行流水的证明。对投资款的真实性也有异议，没有证据能够证明是否是真的投资了。对收费通知，王四龙是否有真的缴款也无法证明，并且与本案无关。对转账的真实性无异议，但是转账的目的是什么我们也不清楚。如果说真的办证也是向相关的土地部门缴费。邓小明质证认为，都不知道，都是王四龙和叶建文还给上诉人。第四组证据：用地勘测定界图。证明被上诉人王四龙申请钦州市测绘院对平山村取土点临时用地（地块3）进行测量绘图，确定地块3的红线图位置，证实了被上诉人王四龙已经对取土临时用地做了前期工作及投资，由于上诉人的违约，致使继续办理许可临时取土的有关手续受阻，影响了取土填土工作的进行。江桂泉质证认为，对证据关联性有异议，该证据与本案无关。邓小明质证认为，不知道，都是王四龙和叶建文还给上诉人。 对当事人提交的以上证据，本院认证如下：赵某、何某的证言具有真实性，但证言内容与本案事实无关，不予采信。王四龙、叶建文认可录音中的内容与译成文字的主要内容一致，邓小明也认可其真实性，与一审时当事人提交的《担保书》能相互印证，且王四龙、叶建文没有提交相反的证据予以反驳，故对录音内容的真实性、合法性、关联性予以采信。王四龙、叶建文提交的证据与本案争议事实不具有关联性，不予采信。 本院二审查明，2016年4月12日，江桂泉与王四龙、叶建文进行通话，王四龙说：“你不要担心这个钱，我一分不会少你的，你放心。叶总也在这里……”，“这个东西既然这样了，你选择了不做，这个东西我也不能强留你在这里做，但是这个钱我还是这样说，我一分钱不会少你的，至于什么时候拿给你，等我松动了一下，我马上拿给你”，“回去你该做什么做什么，我一松动我马上给你。”叶建文说：“现在工地那里，已经整顿的面貌一新了，他说什么就是什么，该怎么做他一定下来……”另查明，涉案平头山村委会项目没有办到许可证，除涉案项目外，江桂泉与王四龙之间没有其他的合作项目。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点一是《合伙协议书》是否解除，王四龙应否返还江桂泉100万元股金及逾期利息；二是叶建文、邓小明应否对王四龙返还江桂泉100万元股金及逾期利息承担连带责任。对争议焦点一，江桂泉与王四龙于2016年3月15日签订的《合伙协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。综合案件的全部证据（电话录音、担保书、邓小明的陈述、王四龙对涉案平头山项目没有办到许可证的陈述等）分析，可以认定2016年4月12日，江桂泉与王四龙口头协商达成了解除2016年3月15日签订的《合伙协议书》，王四龙同意在2016年9月30日前返还江桂泉100万元股金。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”江桂泉与王四龙签订《合伙协议书》后虽没有就解除合同达成书面协议，但双方已对江桂泉不做涉案项目，并全部退款口头达成了一致，应认定双方已协商一致解除了合同，故此，确认《合伙协议书》已解除；王四龙同意在2016年9月30日前返还江桂泉100万元股金，应按约定返还，故江桂泉请求王四龙退还股金100万元的主张予以支持；对于逾期利息，因王四龙没有按照约定的期限向江桂泉退还股金，构成违约，故对江桂泉要求支付逾期利息的请求予以支持，但双方没有明确约定计算逾期利息的利率，故江桂泉按年利率6%计算的主张没有依据，应按相关规定计算逾期利息。对争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，叶建文、邓小明与江桂泉在《担保书》中写明承担担保责任，但对保证方式没有约定，也没有约定债务人不能履行时由保证人承担保证责任，故叶建文、邓小明对王四龙返还江桂泉100万元股金承担的是连带责任；《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”邓小明认可江桂泉2、3个月就会问一次，并同意承担一定责任，故邓小明应对王四龙返还江桂泉100万元股金承担连带责任；江桂泉没有充分的证据证明自2016年10月1日起六个月内曾要求叶建文承担保证责任，故叶建文免除保证责任。 综上所述，江桂泉的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间出现新的证据导致事实认定发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3160号民事判决； 二、确认江桂泉与王四龙于2016年3月15日签订的《合伙协议书》已解除； 三、王四龙于本判决生效之日起十日内向江桂泉退回股金1000000元，并支付逾期利息（利息以1000000元为基数，自2016年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 四、驳回江桂泉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7575元，由王四龙、邓小明负担。二审案件受理费15150元，由王四龙、邓小明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 周曼莉 书 记 员 胡亚涛