广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8916号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅，住所地：深圳市大鹏新区南澳街道西涌沙滩庙仔海边16号。经营者：梁来有。委托诉讼代理人：向权，广东诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张淑如，女，1975年5月22日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：周明建，广东晟典律师事务所律师。原审第三人：梁来有，男，1964年10月9日出生，汉族，身份证地址：广东省深圳市龙岗区。上诉人深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅（以下简称海景餐厅）因与上诉人张淑如，原审第三人梁来有合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7539号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人海景餐厅上诉请求：1、请求法院撤销（2018）粤0307民初7539号民事判决书；2、请求依法支持海景餐厅的一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由张淑如承担。事实与理由：一、海景餐厅从来未将深圳市大鹏新区友记海景休闲旅馆承包给张淑如。海景餐厅根据公安机关的要求，全沙滩注册的公司均应签署相关文件，包括承诺书，友记休闲旅馆只是一个注册的个体工商户，双方没有在任何文件中说到关于友记休闲旅馆的约定，一审法院依据完全与本案双方当事人无关的第三方的行为来判定海景餐厅来承担责任实属不当。二、深圳市大鹏新区友记海景休闲旅馆不是合同的当事方，同时也不是本案的诉讼主体。民事诉讼讲究的是不告不理的原则，一审法院将不属于本案的合同当事人作为判决的依据，也判决相关的义务给第三方，属于程序违法。同时根据合同的相对性，双方的权利义务只能是约定合同的相对方，不能约束第三方。第三方的行为也不能约束合同双方的权利义务。三、即使按照一审法院的逻辑，海景餐厅承包给张淑如的除了宿舍外，还有海景餐厅，超市、冲凉的地方、烧烤场。海景餐厅，超市、冲凉的地方，烧烤场均没有出现消防等任何问题，张淑如不交承包金。没有任何依据。四、通过同期的电费对比，张淑如所述其已经停业，但是实际上，相比没有任何问题的上一年度，同期对比，张淑如所述停业阶段的电费比上一年度更高，已经足够证明张淑如在正常经营。民事诉讼法讲究的是证据的高度盖然性，这份证据已经足够证明，张淑如在实际经营。五、自2017年11月1日起，在张淑如停止交租金后，海景餐厅多次催促张淑如搬离场地，但是张淑如予以拒绝，同时海景餐厅在一审庭审时，也多次要求张淑如离开，但是张淑如拒绝离开，张淑如依法应承担占有期间的占有使用费。双方的争议问题在解决，张淑如却毫无忌讳的霸占场地不离开，给海景餐厅造成更大的损失。根据合同法的规定，造成损失扩大的依法应当由张淑如承担。六、2018年9月16日遇到山竹台风，造成涉案场地被毁坏，由于海景餐厅多次催促张淑如离开，但是张淑如拒绝离开，关于涉案场地的被毁坏的风险应当由张淑如承担。由于被张淑如控制，海景餐厅无法及时转移相关财产，和保护相关财产。造成了重大损失，所有损失都应当由张淑如承担。综上，张淑如依法应承担自2017年11月1日起所有承包金及占地使用费。并承担因霸占涉案场地导致海景餐厅无法转移涉案场地的财产，被山竹台风毁损的所有损失。二审庭审中，上诉人海景餐厅修改如下：上诉状第二页第三点上诉费改变为承包金。增加如下：经过我们一审后获得的证据可以证实在2017年年度，对方已经签订了消防责任书，在消防责任书当中已经承诺，检查出现消防问题的，对方应当在限期内进行整改，逾期不整改的按照相关的法律规定处理，并且当时消防主管部门也对场地进行了检查，核实了存在安全隐患，当时被上诉人都是知情的，也有相关主管部门进行核查，因此被上诉人在一审当中所述的场所不符合消防标准、不符合政府部门的要求是与事实不符的，因为相关的部门对涉案场地进行过多次的检查。上诉人张淑如对上诉人海景餐厅答辩称：我方认为，一审法院认定海景餐厅需退还租赁保证金以及返还向其缴纳的2017年11月1日之后的5万元的承包费用具有事实和法律依据，依法应予以维持。二、针对海景餐厅的上诉意见答辩如下：1、一审法院认定承包内容包括了友记休闲旅馆是正确的。涉案承包合同当中明确约定了承包的范围和用途，其中，承包范围中包括了度假木屋13间、合成板房13间，而该部分内容不属于海景餐厅，正是友记休闲旅馆的主要经营场地。此外关于涉案度假村当中是餐厅和旅馆业。一审当中已经查明了第三人梁来有将深圳市大鹏新区海景餐厅承包给了我方，并提供了相应的营业执照，给我方同时也将友记休闲旅馆的营业执照给了我方，同时我方也将该友记休闲旅馆的营业证照悬挂在经营场所内。第三人梁来有将深圳市大鹏新区海景餐厅和友记休闲旅馆承包给我方，承包费高达百万元，我方承包了仅是数百平方米的海鲜餐厅竟支付高昂的承包费是与事实相悖的。海景餐厅与友记休闲旅馆处于同一地块，独家木屋和合成板房紧挨、并环绕海景餐厅，所悬挂的门牌也是以海景休闲度假村统称，因此承包合同当中才只列了海景餐厅。综上所述，无论是承包合同的约定，还是我与第三人梁来有对于承包内容的实际履行，均是包含友记休闲旅馆的，一审法院对该事实的认定正确。2、对方诉称友记休闲旅馆并非合同的当事方，并非诉讼的主体没有法律依据。承包合同当中抬头发包方只列明了海景餐厅，但承包合同的落款处只有第三人梁来有的签名，并无海景餐厅和友记休闲旅馆的盖章，而深圳市大鹏新区海景餐厅和友记休闲旅馆均为个体工商户，经营者为第三人梁来有，我方完全有理由相信第三人梁来有已按照双方的约定将整个海景休闲度假村统一承包给了我方经营。海景餐厅向一审法院提交的民事起诉状当中同时加盖了友记休闲旅馆和海景餐厅的公章，同样表明第三人梁来有对于海景餐厅与友记休闲旅馆是一体的，并一起组成了海景休闲度假村这一事实是认可的，综上所述，海景餐厅仅以承包合同当中抬头只列明其为合同一方而否认友记休闲旅馆不包含在承包内容当中是没有事实和法律依据。3、海景餐厅的承包系统一的，而且海景餐厅的经营系附属于友记休闲旅馆，其巨大部分的食客均进行切割我方作一审当中已提交公安部门住宿管理系统，用于证明第三人梁来有单方擅自向公安部门承诺。是一定正常的而且度假村的经营旺季是每年的五一、十一，平时特别是气温相对较低的时间，是经营单机，无论是否经营，其相应的电量的消耗差别是不大的，因为主要的是电量消耗是友记旅馆的空调，因此海景餐厅单凭用电量证明我方的餐厅在经营是不正确的。5、海景餐厅要求我方支付2017年之后的使用费没有事实依据。餐厅单方向无法经营且客观上也未客观经营，海景餐厅和第三人梁来有违约在先，我方在2017年11月1日因海景餐厅的消防不合格的问题，导致无法经营后，多次反复的要求第三人梁来有整改，但是梁来有不整改，梁来有应该对损失扩大的部分承担责任，并无权要求我方承担责任。休闲度假村及海景餐厅利用海景度假村逼迫我方撤场，却对因此导致的我方装修经营等损失拒绝进行任何的形式的赔偿和补偿，我方不可能接受或者按照第三人的要求撤场，综上所述，海景餐厅和梁来有违约在先，亦未对我方进行赔偿，却要求我方撤场，没有依据，海景餐厅要求我方支付该段时间的承包费和占有使用费是没有依据的。2018年9月10日的山竹台风是不可抗力，我方没有过错，而且也造成了我方的巨大损失，此外山竹台风后大棚毁损，签署了相关的协议获得了补偿。上诉人张淑如上诉请求：1.撤销原审判决第五项，依法改判支持张淑如的全部诉讼请求，或者发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由海景餐厅承担。事实与理由：一、原审法院认定张淑如要求海景餐厅对因停业所造成营业损失和可得利益损失进行赔偿没有事实和法律依据错误，二审法院依法应予以纠正。（一）原审法院认定，张淑如所提交之证据材料不足以证明涉案海景休闲度假村在停业期间产生10万元营业损失和130万元的可得营业利润损失错误。第一，原审举证期限内，张淑如已向法院提交海景休闲度假村停业期间相应的电费缴费单据和由员工签字确认的工资单，足以证明该部分营业成本的产生，因海景休闲度假村存在消防问题，第三人更擅自向相关部门承诺停业整顿，导致张淑如无法正常经营，但张淑如仍须维护海景休闲度假村，而全部支出却均无法产生收益，营业成本转变为营业损失，海景餐厅因此要求海景餐厅赔偿具有事实依据，至于张淑如要求海景餐厅赔偿的最终金额，只要在实际损失范围内均为张淑如的权利，原审法院曲解张淑如的意思，进以驳回张淑如的诉请没有事实和法律依据，依法应予以撤销。第二，张淑如提交的，张淑如停业期间去年同期以及停业前的经营状况和可得营业利润情况的相关证据，足以推算海景休闲度假村停业期间的营业状况和可得营业利润，张淑如以此为依据主张相关的可得营业利润损失具有合理性，原审法院简单地以张淑如所主张之可得营业利润损失为估算金额，予以驳回，对张淑如不公。（二）原审法院认定，张淑如与海景餐厅《西涌海景休闲度假村承包合同》（下称“承包合同”）对消防责任问题并无明确约定错误，双方实际上对消防责任问题已有明确约定。涉案《承包合同》第六条第2项第5）小项中已明确约定，张淑如只需对涉案海景休闲度假村做好消防、卫生环保等安全管理工作，并不承担有关度假村的消防合格验收等工作；另一方面，涉案《承包合同》第六条第1项第2）小项中，双方明确约定，海景餐厅应保证交予张淑如的天然海滩设施（包括海景餐厅以及友记休闲旅馆）达到有关部门的规定，显然，对于餐厅、民宿等经营场所，符合消防的有关规定是必要条件，即海景餐厅向张淑如提供符合消防的天然海滩设施是其合同义务，原审法院认定双方在合同中对此没有明确约定错误。此外，涉案《承包合同》第六条第1项第4）小项中，明确约定海景餐厅负责提供张淑如办理合法经营证照所需要的相关手续，同样系对海景餐厅应负责海景休闲度假村消防问题的约定。综上，海景餐厅承担海景休闲度假村的消防验收合格的义务，现海景休闲度假村因消防问题无法正常经营导致张淑如损失，依法应由海景餐厅承担相应赔偿责任，原审法院认定事实错误，依法应予以纠正。（三）原审法院认定，“涉案承包合同第十条第3项约定，承包期间如因政府和有关部门对‘短、平、快’项目政策变动，该天然海滩需停业时，双方必须无条件服从，张淑如不得要求海景餐厅赔偿”错误。海景休闲度假村此次因消防问题被责令停业整顿，并非政府和有关部门“短、平、快”项目政策的变动，更未见任何政府的相关文件涉及“短、平、快”项目，此次导致张淑如无法正常经营的根本原因，系海景餐厅未向张淑如提供符合消防规定的合格天然海滩设施，而现有证据亦可充分表明，第三人承诺停业整顿的友记休闲旅馆也正是因为消防问题，故系海景餐厅严重违反《承包合同》的约定及其法定的相关义务，导致张淑如《承包合同》的目的无法实现并因此产生较大损失，海景餐厅依法应承担相应的违约责任，原审法院认定事实错误。二、原审法院认定，张淑如要求海景餐厅对海景休闲度假村的装修损失进行赔偿没有事实和法律依据错误，依法应予以纠正。（一）张淑如在原审举证期限内，提交了充分的证据证明，涉案海景休闲度假村装修事实的存在，且张淑如申请证人陈某出庭作证，以证明该装修事实的存在及相应的装修金额，但原审法院对此未予以认定，也未进行任何的说理阐述，违反相关证据规则之规定。（二）张淑如自2014年1月承包海景休闲度假村并完成装修后，虽一直经营至2017年11月，相应的装修价值已存在减损，但张淑如在2014年装修时总共投入300多万元，现要求海景餐厅承担90万元的损失，合情合理，而且张淑如当庭向法院阐明，如法院认为必要，张淑如同意申请对装修残值进行鉴定并预交鉴定费用，但原审法院对此未进行任何回应，却径直以―诉人未对此进行核算，诉求金额系估算，应承担举证不能的法律责任为由，驳回张淑如的诉请，没有事实和法律依据，张淑如不服。（三）原审法院认定，承包合同中约定张淑如对涉案海景休闲度假村进行装修须事先得到海景餐厅同意，而张淑如无法提供证据证明事先得到了海景餐厅的同意，因此需自行承担装修损失没有依据。首先，张淑如对海景休闲度假村进行了长达数月的大规模装修，如未征求海景餐厅事先同意或者海景餐厅不同意张淑如装修的，张淑如不可能顺利装修完毕正常经营；其次，张淑如正常营业并向海景餐厅缴纳租金接近4年，从未有任何反对意见，第二人甚至还要求张淑如对海景休闲度假村进行豪华装修。显然，如海景餐厅不同意张淑如的装修，早应提出不同意见，而非直到本案中提出，其完全系为逃避赔偿责任而歪曲事实；最后，原审法院仅以海景餐厅的一面之词，而忽视客观事实，认定张淑如对海景休闲度假村进行装修未取得海景餐厅同意，进而认定海景餐厅无须对装修损失承担责任，明显对张淑如不公，亦与常理相悖。综上所述，一审法院认定事实错误，张淑如为了维护自己的合法权益，根据《民事诉讼法》第164条第一款的规定，依法提出上诉，请依法裁判。二审庭审中，上诉人张淑如补充如下：上诉状第三页第一行“合法建造所需要的相关手续”后加“对方向我方提供消防合格的经营场所以及相关消防合格证明是其当然的义务，显然承诺合同中对对方需负责海景休闲度假村消防问题是具有约定的”。上诉人海景餐厅对上诉人张淑如答辩称：一、法院认定的对方的损失没有法律依据，以及没有事实依据的情况下，我方认为一审法院认定事实清楚，证据充分，依法应当予以维持。二、关于装修，我方没有在任何情况任何形式收到对方的通知，因此违反了合同当中对于装修的约定，其装修的损失我方是不需要承担的。三、关于经营损失，对方违反合同约定，经过我方多次催收拒不支付承包金，已经严重违反了合同的约定，我方多次要求对方搬离场地，包括我方在一审庭审时多次向法院要求对方搬离场地，但是其没有搬离，相关的损失应当由其自行承担，同时我们可以看到，从用电量上来看，一审法院已经查得很清楚，在2018年11月1日对方在所谓的无法经营的时间内，其用电量比上一年度更高，所以其称其没有营业是与事实不符的，因此我方要求二审法院驳回对方的全部上诉请求。第三人梁来有名下有公司，包括了友记休闲旅馆和深圳市大鹏新区海景餐厅，本案当中只是深圳市大鹏新区海景餐厅与对方签订了承包协议，友记休闲旅馆没有在合同当中任何地方有存在，友记休闲旅馆和张淑如没有任何关系，友记休闲旅馆作为权利义务主体是没有法律和事实依据的。二、根据工商局的相关规定，在同一块地上是至少可以注册五家公司主体，所以存在两个主体是不奇怪，并且协议抬头写得很清楚了，是深圳市大鹏新区海景餐厅，作为负责人的梁来有在后面签字，也就代表了深圳市大鹏新区海景餐厅的意思表示，那么不能因为梁来有的签字扩大到友记休闲旅馆或是梁来有其他名下的任何一家公司，我方认为是没有依据的，我方认为本案只是深圳市大鹏新区海景餐厅是张淑如的承包合同纠纷，与友记休闲旅馆和梁来有没有任何关系。在合同当中也没有提到有任何旅馆的事情，并没有说到旅馆业，关于起诉状上的盖章，因为梁来有名下有很多的公司，当时只是盖章错了，其实主体仅是深圳市大鹏新区海景餐厅，不是友记休闲旅馆。关于涉案场地的附属物品，到底××鹏新区海景餐厅还是友记休闲旅馆，到目前的情况看，这些附属物都是深圳市大鹏新区海景餐厅的，对方张淑如所述16个板房等是属于友记休闲旅馆，是没有证据显示的，实际上这些附属物都是属于深圳市大鹏新区海景餐厅。关于用电量的问题，我方认为民事法律讲的是证据的高估盖然性，用电量可以看出对方是在经营，没有停止经营，可以反映出对方没有任何的损失。关于后续，因为遭受到山竹台风的影响，我方多次要求对方搬离，但是对方没有搬离，导致了我方没有办法及时搬离，扩大了损失，这些损失均由对方承担，损失的扩大完全因为对方的原因。关于消防的问题，其实我方可以看出，对方已经明确地知道场地是没有任何消防问题，或者是消防存在隐患的问题，对方是非常清楚的，因为相关的主管部门进行了多次的调查和寻访，并且，作为对方已经在责任书上签字，其应该限期整改，如未限期整改其应该承担责任，所以对于梁来有接到西冲主管部门的通知后，因为海景餐厅已经发包给了张淑如，所以张淑如应该承担责任，当时没有海景餐厅的问题，我们也找不到张淑如，友记休闲旅馆和张淑如没有任何的协议，所以相关的部门才找到梁来有先生签字，所以可以证明友记休闲旅馆和张淑如没有关系。综上我方认为一审法院是不当的，我方认为应该以支持我方的诉讼请求，驳回上诉人张淑如的上诉请求。原审第三人梁来有陈述称：我方同意上诉人深圳市大鹏新区海景餐厅的上诉意见。海景餐厅一审的诉讼请求为：一、解除双方于2014年1月6日签订的《西涌海景休闲度假村承包合同》；二、张淑如向海景餐厅支付拖欠的承包金，自2017年11月1日起算，暂计至2018年4月30日为人民币330000元（要求按照合同的每季度人民币19万元的标准，计算至张淑如实际搬离之日止）；三、张淑如向海景餐厅支付逾期支付承包金的违约金，自2017年11月2日起计算，暂计至2018年4月30日为人民币211500元，要求计算至实际付清之日止；四、张淑如向海景餐厅支付违约金人民币100000元；五、本案诉讼费、保全费等费用由张淑如承担。张淑如一审的反诉请求为：一、解除双方于2014年1月6日签订的《西涌海景休闲度假村承包合同》；二、海景餐厅返还张淑如已支付的保证金；三、海景餐厅赔偿张淑如2017年11月1日至2018年5月31日期间营业损失人民币100000元；四、海景餐厅赔偿张淑如装修损失人民币900000元；五、海景餐厅赔偿张淑如2017年11月1日至2019年2月1日期间可得营业利润损失人民币1300000元；六、海景餐厅返还张淑如预付承包金人民币50000元；七、本案全部诉讼费用、保全费用等由海景餐厅承担。原审法院经审理查明，海景餐厅的前称为深圳市龙岗区南澳街道海景海鲜餐厅，2017年7月26日变更为现在的名称，其经济性质为个体工商户，经营者为梁来有。案外人深圳市龙岗区友记海景休闲旅馆的经济性质亦为个体工商户，2017年7月26日，其名称变更为深圳市大鹏新区友记海景休闲旅馆，经营者为梁来有。上述两个个体工商户的经营地址均在深圳市××鹏新区××西××沙滩庙仔海边，两者相互毗邻。2014年1月6日，海景餐厅（甲方）与张淑如（乙方）签订了一份承包合同，约定甲方将位于深圳市××鹏新区××西××沙滩庙仔海边的海景餐厅发包给乙方经营。合同第一条约定，海景餐厅包括度假木屋13间，合成板房13间，大铁棚2个，职工宿舍1间，烧烤场1个，冲凉房14间、杂货店、餐厅、杂物房等。合同第二条约定，承包期从2014年2月1日起至2019年2月1日止。合同第三条约定，2014年2月1日至2017年2月1日的年租金为73万元，每次应缴的金额为18.25万元；2017年2月2日至2019年2月1日的年租金为76万元，每次应缴的金额为19万元；按每三个月的后一个月的1日为交租期，由2014年2月1日开始，以银行转账的方式交付给甲方。合同第四条约定，乙方在不影响天然海滩整体结构安全的前提下可以对房屋进行装饰，但规模、范围、工艺、用料等均应事先得到甲方的同意后方可施工。合同第六条约定，乙方须负责做好消防、卫生环保等安全管理工作，按规定配备必要安全器材和设备，安排员工岗前培训，并承担消防及安全生产责任，如乙方未按照有关部门要求，配齐安全设施（设备）的，因此造成的损失由乙方承担。合同第七条约定，乙方逾期交付承包金，除应补交承包金外，按季承包金的5%向甲方交付违约金；在承包期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退包的，乙方所付押金不能退回并要向甲方支付违约金35万元，若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担赔偿责任。合同第八条约定，在承包期内，如因不可抗拒的原因导致损毁或造成乙方损失，甲乙双方互不承担责任；如遇国家建设需要征用该地块导致合同提前终止，甲乙双方互不承担责任。合同第十条约定，乙方同意于该合同签订后15日内向甲方支付保证金35万元；承包期间如因政府和有关部门对“短、平、快”项目政策变动，该天然海滩需停业时，双方必须无条件服从，承包金按实际使用天数计算，多退少补，乙方不得要求甲方赔偿。上述合同签订后，海景餐厅将相关场所交付给张淑如经营，张淑如向海景餐厅支付了保证金35万元。2017年8月14日，政府部门对涉案场所进行消防安全检查，发现涉案场所存在安全隐患，要求停止经营并进行整改。海景餐厅、张淑如双方由此产生纠纷，张淑如付清了2017年10月31日以前的承包费，并于2017年10月31日向海景餐厅支付了2017年11月份以后的部分承包费，此后张淑如未再向海景餐厅支付承包费。2017年11月3日，梁来有向相关部门作出承诺书称，涉案场所存在重大安全隐患，未取得相关的消防合法手续，其承诺在隐患未消除和取得合法消防手续之前停止营业，否则愿意接受相关职能部门的从重处罚。根据张淑如提交的微信聊天记录显示，海景餐厅、张淑如双方就承包费的缴纳以及消防的整改问题进行协商，但双方未能达成一致意见。另查，海景餐厅主张，虽然相关部门对涉案场所的消防安全进行了检查并要求予以整改，但张淑如实际上仍然在正常经营当中，要求张淑如按照合同的约定支付相应的承包费。海景餐厅向原审法院提交了现场的照片以及涉案场所的电费单据以证明其主张，电费单显示2016年11月至2017年6月的总体电费与2017年11月至2018年6月总体电费并没有太大的变化，2017年7月至2017年10月的电费相比去年其他月份的电费有大幅的增加。张淑如则称，对现场照片三性不予认可，电费单亦无法证明海景餐厅的主张，出现电费持续的原因系由于更换设备和部分员工留守造成的。张淑如则称，海景餐厅怠于办理消防手续，导致其自2017年11月开始无法经营，造成重大损失。关于张淑如所主张的损失，1、张淑如主张，2017年11月1日至2018年5月31日期间的营业损失为10万元，其在一审庭审中表示该损失系估算，主要为员工工资及水电费，并向原审法院提交了水电费缴费清单、员工工资发放表予以证明，海景餐厅对电费缴费单的真实性予以认可，并据此主张张淑如在正常营业当中；对员工工资单的真实性不予认可，同时认为张淑如违约，即使有该项损失应当由其自行承担。2、张淑如主张，装修损失为90万元，其在一审庭审中表示该损失为估算，并向原审法院提交了装修材料清单、新增设备及物品清单予以证明，海景餐厅对该证据的三性不予认可，认为系由张淑如自行制作，具有随意性和任意性，且根据合同的约定，装修需征得海景餐厅的同意，海景餐厅擅自装修需自行承担违约责任。3、张淑如主张，2017年11月1日至2019年2月1日期间的可得营业利润损失130万元，其在庭审中表示该损失为估算，并向原审法院提交了微信二维码收款纪录、支付宝二维码收款纪录、资产负债表等证据予以证明，海景餐厅对相关的证据的三性均不予认可。再查，根据海景餐厅的主张，2018年9月，由于台风“山竹”的影响，涉案场所遭到损毁，已经无法继续经营，相关政府部门正在对涉案的场所进行整改和征收，张淑如对此亦予以确认。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。海景餐厅与张淑如之间成立的承包合同关系，系双方当事人真实的意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，系真实有效的，双方应当按照合同的约定行使相关的权利和履行各自义务。海景餐厅已经将涉案场所给张淑如使用，张淑如亦应当按照合同的约定履行相应的支付承包费用的义务。关于承包合同所涉及的范围，虽然合同主体为海景餐厅、张淑如，但结合承包合同第一条的约定以及案外人深圳市大鹏新区友记海景休闲旅馆的所在地与海景餐厅相互毗邻，且两者的经营者均为梁来有，可以认定承包合同所涉及的范围包括了海景餐厅及案外人深圳市大鹏新区友记海景休闲旅馆的经营场所，两者实际是作为一个整体承包给张淑如的。由于两者均为个体工商户，且经营者均为梁来有，且签订的一份整体的合同，故海景餐厅作为权利主体进行起诉并无不当。关于承包合同的解除问题，由于海景餐厅、张淑如双方均向原审法院提起诉讼主张解除合同，且第三人作为名义经营者已经向相关部门作出承诺在消防达标前停止经营，而由于台风山竹的破坏，该场所已经不具备继续经营的条件，故原审法院对合同解除之诉求予以确认。关于海景餐厅所主张的承包金及逾期支付承包金的违约金，原审法院认为，虽然涉案的经营场所一直由张淑如占有和使用，但本案实为承包合同纠纷，承包金的支付应当以海景餐厅交付涉案的经营场所是否具备正常经营的条件为确定因素。由于涉案的经营场所存在消防问题，相关部门要求限期整改，但相关的整改措施一直未能实施完成，梁来有作为名义的经营者向有关部门作出承诺停止经营，应当认定为自承诺作出之日起，涉案的经营场所已经完全不具备正常经营的条件。故张淑如无需向海景餐厅支付2017年11月之后的承包金及逾期支付承包金的违约金。需要说明的是：一、虽然相关的电费单据显示涉案的经营场所在2017年11月份之后的用电量对比往年总体没有大的变化，但用电量本身不足以证明涉案的经营场所具备正常经营的条件；二、若张淑如在相关部门作出整改告知且海景餐厅的名义经营者作出停业承诺之后，仍然存在继续经营之情形，其应当承担相应的行政处罚责任。关于海景餐厅所主张的违约金问题，海景餐厅主张张淑如逾期支付承包金并要求其支付违约金10万元，但承包合同中并未就此进行约定，海景餐厅的该项主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于张淑如所主张的保证金返还的问题，由于承包合同已经解除，且合同的解除系由于涉案场所的消防问题导致不具备正常经营之条件，而双方关于涉案场所消防达标责任并没有明确的约定，双方事后协商亦未能达成一致意见，现由于消防不达标问题导致涉案场所停业、双方均要求解除合同，故，保证金应当予以返还。关于张淑如所主张的2017年11月1日至2018年5月31日期间的营业损失10万元以及2017年11月1日至2019年2月1日期间的可得营业利润损失130万元，原审法院认为，第一，张淑如在一审庭审中称该金额为估算，而其所提交的相关证据亦不足以证明该损失金额的产生，依法应当由其承担举证不能的法律责任；其次，张淑如在自2014年以来一直正常经营，现涉案场所由于消防问题而导致不具备正常经营的条件，而合同当中对消防责任问题并没有明确的约定，要求海景餐厅承担该损失赔偿责任并没有合同依据；再次，根据合同第十条约定，承包期间如因政府和有关部门对“短、平、快”项目政策变动，该天然海滩需停业时，双方必须无条件服从，张淑如不得要求海景餐厅赔偿；故张淑如的上述主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于张淑如所主张的装修损失90万元，原审法院认为，第一，张淑如在一审庭审中称该金额为估算，而其所提交的相关证据亦不足以证明该损失金额的产生，依法应当由其承担举证不能的法律责任；其次，张淑如在自2014年以来一直正常经营，即使存在装修，相关的价值应当进行折损，而张淑如对此亦未进行具体的核算；再次，根据合同第四条的约定，张淑如对房屋进行装饰，应当事先得到海景餐厅的同意，其并没有提交证据证明其具体进行哪些项目的装修以及该装修行为取得了海景餐厅的同意，海景餐厅亦在庭审中明确表示，张淑如擅自装修应当由其自行承担相关的损失；故，张淑如的上述主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于张淑如所主张的返还预付的承包金5万元，原审法院认为，该承包金5万元为2017年11月份之后的费用，如前所述，由于涉案的经营场所在2017年11月份之后已经不具备正常经营之条件，海景餐厅收取该项费用没有事实和法律依据，应当予以返还，故原审法院对张淑如的该项诉求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、确认解除深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅与张淑如于2014年1月6日签订的《西涌海景休闲度假村承包合同》；二、深圳市大鹏新区海景餐厅于判决生效之日起三日内返还张淑如保证金人民币35万元；三、深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅于判决生效之日起三日内返还张淑如承包费人民币5万元；四、驳回深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅的其他诉讼请求；五、驳回张淑如的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费10215元（海景餐厅已预交），由海景餐厅承担；反诉受理费28400元（张淑如已预交），由海景餐厅承担4207元，张淑如承担24193元。海景餐厅二审提交证据一、2017年消防责任书，欲证明张淑如在2017年西冲社区进行安全严查的时候，已经承诺了在政府安全消防主管部门对张淑如的经营场所进行安全消防检查、对不符合安全消防管理规定，或者政府主管部门开具的整改意见乙方应该进行整改，逾期不整改的按照相关的规定处理。证据二、三小场所消防安全监察记录表（2017年3月23日），欲证实相关的消防主管部门对涉案场地进行了检查，检查结论是：无安全隐患，张淑如进行了签字，进一步证实在2017年3月23日之前该涉案场地是不存在任何的消防问题的，在2018年的消防安全当中检查出来有消防问题，可以证实是与上诉人无关的。证据三、消防责任告知书，证明了消防主管部门对涉案场地进行了消防的各种安全责任的告知，作为场地的负责人张淑如其对消防问题是非常清楚，与其法庭上陈述，不知道该块场地是否符合安全标准，是否符合消防标准，这个与事实是完全相背的，因此在消防问题上上诉人是不存在任何过错的，也不存在任何的问题。张淑如质证称：一、海景餐厅所提交的上述三份证据并非新证据，已超过了举证期限。二、即使该三份证据真实，消防责任书也只表明了消防部门向涉案海景休闲度假村的实际经营者张淑如告知其经营场所的消防安全工作责任，而且海景休闲餐饮度假村的经营包括了餐饮、小卖部、住宿，与承包合同所约定的内容一致，即海景休闲度假村包括了海景餐厅和友记休闲旅馆。但是，根据承包合同的约定，张淑如仅对在经营期限内的海景休闲度假村履行消防的管理义务，但该责任书并不能够证明深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅及梁来有向张淑如所交付的休闲度假村从开始已符合了消防安全条件。三、关于证据二明确记载的单位是海景餐厅是无安全隐患的，显然并不包括友记休闲旅馆，而本案的纠纷恰恰因为友记休闲旅馆的消防安全不符合要求而被停业整顿，导致了张淑如无法经营。三、关于证据三，明确记载了单位的法定代表人是消防安全工作责任人，这也与梁来有作为友记休闲旅馆的经营者向公安部门出具承诺，明确友记休闲旅馆的消防存在问题而停业整顿，导致张淑如无法经营，显然海景休闲度假村及梁来有向张淑如交付的经营场所从开始是有消防问题的。至于为何从承包经营开始到2017年11月份才出现因消防问题而停业整顿，系当地管理部门在此前并未强制对涉案经营场所进行统一化的检验，而对日常的经营过程当中的消防问题仅需整改，而并未上升到需要停业的程度，深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅及梁来有陈述的在2018年前不存在消防问题的是与事实不符的。根据管理部门的检查和整改的记录，张淑如在一审当中也提交了相应的证据，友记休闲旅馆正是因消防问题且进行了相应的整改之后，未通过验收备案。本院二审查明，张淑如主张2017年12月后即完全停止营业，本院要求张淑如限期提交2017年8月至2018年9月的营业所涉支付宝、微信及关联银行账户流水，张淑如代理人称张淑如目前在押，向本院申请调查令。本院向张淑如代理人签发了律师调查令，但未收到张淑如代理人提交的相应证据材料。2018年9月16日，度假村被台风山竹破坏，张淑如事实上撤出涉案场地。张淑如主张政府就涉案场地包括装修进行了征收补偿，只赔偿给了业主，承租人的补偿额是从政府补偿给物业业主的总金额中划分，梁来有已经签订补充协议，张淑如未得到一份钱补偿。根据张淑如的申请，本院向大鹏新区南澳办事处调取了西涌沙滩片区整备项目补偿情况的材料。针对本案四号海景项目，涉及的补偿、补助款项共计人民币3653675元，其中机器设备144271元，零星果树及花木11065元，一次性补助款20万元，变压器安装部分费用补助款35万元,建筑物补偿费1217735+801747元，室内自行装饰装补偿237045+155925元，搬迁费28976+18710元，停产停业补助费130386+101919元，因在规定时间前签订框架协议的奖励金182660+75611元，扣减因1-382号电房权利人未做个人承诺费用2376元。以上款项已由南澳办事处支付给梁来有55万元（一次性补助款20万元，变压器安装部分费用补助款35万元），其余项目由深圳市南澳西涌股份合作公司支付了梁来有1707242元。张淑如未就四号海景场所单独签订过补偿/补助协议。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：对于双方合同是否包括了友记休闲旅馆所涉场所的问题，虽然深圳市大鹏新区友记海景休闲旅馆并未在本案承包合同上盖章，但该份合同发包的范围已经实际包括了友记海景休闲旅馆所属的范围，海景餐厅与友记海景休闲旅馆的经营者均为第三人梁来有，梁来有在签订本案承包合同时应该清楚双方合同范围已经涵盖了友记海景休闲旅馆的设施范围。在合同签订后，海景餐厅将旅馆的设施也移交给张淑如使用，梁来有亦将友记旅馆营业执照给了张淑如使用，原审认定双方承包合同包括了海景餐厅和友记休闲旅馆，梁来有将包括二者在内的海景度假村整体发包给张淑如，认定事实无误，本院予以确认。双方一审均主张解除承包合同，且在台风山竹后设施遭到破坏，场地已经客观上无法经营，原审判令解除双方承包合同，各方均未提出异议，本院予以确认。对于合同解除的原因，本院认为，本案发包的经营场所包括了旅馆，但海景餐厅及梁来有并未提交涉案场所（临时）建设工程许可证等相关证件并办理消防验收手续，违反了双方关于甲方负责提供乙方办理合法经营证照所需要的相关手续的约定，张淑如未审验涉案场所的权属证书和相关验收证明，应知涉案场所缺乏必要证照，对于最终涉案场所被消防部门认定不合格，合同无法继续履行亦负有一定责任。原审判令合同解除后，海景餐厅应返还相应保证金，处理无误，本院予以确认。梁来有已经于2017年11月向相关部门承诺自行停止营业进行消防整改，张淑如对于旅馆的承包目的已经不能实现，海景餐厅要求张淑如按约支付全部承包金，缺乏依据。张淑如主张已经完全停止经营，但不能提交停业前后完整的营业流水，且用电情况表明其主张的停业前后用电差别不大，再考虑到涉案旅馆虽不具有对外营业的合法性，餐厅仍可继续经营等因素，本院酌定张淑如应按照原承包金的50%即每月3.17万元（76万÷12月÷2）支付2017年11月到张淑如实际退出经营之日（2018年9月16日）的承包费。扣除已经支付的5万元后，张淑如还应支付该期间的承包费合计28.39万元【（3.17万×10个月+3.17万×16÷30）-5万元】。海景餐厅还上诉要求张淑如承担未及时交房导致台风山竹损失，鉴于海景餐厅一审并未提出该项诉求，本院不予处理。对于张淑如主张的装修损失，海景餐厅虽主张张淑如装修未得到其许可，本院认为，作为对外营业的场所，定期装修能够提高经营场所品质，属正常市场行为。如海景餐厅反对，张淑如不可能顺利完成装修，海景餐厅也没有提出任何当时反对装修的证据，双方正常履行承包合同数年，直至消防检查出现问题，本院对海景餐厅关于未准许装修的主张不予采信。对于装修损失数额，本院认为，张淑如虽主张为装修支付了300多万元，但缺乏单据予以证实。因为台风后政府启动西涌沙滩片区提前整备项目，对包括装修在内的各项补偿项目进行了评估和补偿，该评估报告系第三方作出，在双方均无法提供其他证据证明实际装修损失的情况下，该评估报告应予采信。海景餐厅确认张淑如进行过装修，本院确认张淑如的装修损失客观存在。对于机器设备和零星花木所有权，张淑如实际装修的范围和项目，双方均未提交充分证据证明，参考双方的过错、张淑如已经在海景四号经营的时间，实际为台风造成了度假村内损失等情况，本院酌定海景餐厅应支付张淑如的装修损失（包括内部自行装修、机器设备、花木）为40万元，超出部分，本院不予支持。对于张淑如主张的营业损失，首先，张淑如未能充分证明其事实上停业；其次，张淑如对于合同不能履行亦存在过错，其主张营业损失的主张，本院不予支持。综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7539号民事判决第一、二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7539号民事判决第三、四、五项；三、上诉人深圳市大鹏新区海景餐厅于本判决生效之日起三日内支付上诉人张淑如装修损失人民币40万元；四、上诉人张淑如于本判决生效之日起三日内支付上诉人深圳市大鹏新区海景餐厅承包费人民币28.39万元；五、驳回深圳市大鹏新区海景海鲜餐厅的其他诉讼请求；六、驳回张淑如的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费38615元（海景餐厅已预交10215元、张淑如已预交28400元），由海景餐厅承担13606元；张淑如承担25009元。二审案件受理费32565元（海景餐厅已预交10215元、张淑如已预交22350元），由海景餐厅承担9519元；张淑如承担23046元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年四月三十日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。