重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终801号上诉人（原审原告）：宋国旗，女，1950年4月4日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：杨波，重庆智峥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，重庆智峥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖晞，女，1989年5月21日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司，住所地重庆市渝北区回兴双湖路2号，统一社会信用代码91500112450530594L。负责人：陈静，中国人民财产保险股份有限公司重庆市。委托诉讼代理人：张松强，重庆龙行律师事务所律师。上诉人宋国旗因与被上诉人肖晞、中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司（以下简称人保渝北支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初21324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人宋国旗的委托诉讼代理人张超，被上诉人人保渝北支公司的委托诉讼代理人张松强参加了询问。本案现已审理终结。宋国旗上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法判决肖晞支付伤残赔偿金35412.3元、医疗费1730.2元、残疾辅助器具费1130元、精神损害抚慰金13000元、住院伙食补助费600元、鉴定费3000元；3、依法判决肖晞支付误工费41160元、护理费16200元、营养费13500元；上述合计115732.5元；4、判令被上诉人人保渝北支公司在交强险和商业第三者责任保险的保险责任范围内直接赔偿，其中精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔偿；5、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、认定护理时间错误。上诉人实际休养时间为9个月，而不是90天。营养费应按照每天50元标准计算，计算9个月，出院后的护理费按照每天60元标准计算，计算9个月；2、误工费应当计算至定残日前一天。上诉人虽达到退休年龄，但一直在工作。同时一审法院在计算误工费时，扣除了2845.59元，但这个工资是受伤之前的工资，而不是受伤期间单位发放的工资。人保渝北支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。宋国旗向一审法院起诉请求：1、判决肖晞、人保渝北支公司支付宋国旗伤残赔偿金35412.3元、医疗费3583.6元（含残疾辅助器具费）、误工费41160元（2800元/月）、护理费18720元、住院伙食补助费1260元、营养费13500元、精神损害抚慰金10000元，上述费用共计123635.9元。判令人保渝北支公司在交强险和商业第三者责任保险的保险责任范围内直接赔偿宋国旗，其中精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔偿。2、本案诉讼费、鉴定费用由肖晞、人保渝北支公司共同承担。一审法院认定事实：2018年5月24日13时50分，肖晞驾驶渝Ｄ×××××小型轿车，行驶至重庆市沙坪坝区米路段时，与同向右侧路边行走的宋国旗接触，造成宋国旗受伤。同日，重庆市公安局沙坪坝区分局交通巡逻警察支队作出第500106420180004732号道路交通事故认定书，认定肖晞承担此事故的全部责任。宋国旗受伤后当即被送往重庆西南医院住院进行治疗20天，于2018年6月13日出院。出院诊断：左胫腓骨下段骨折。出院医嘱：1、院外休养3月，人员陪护，加强营养。2、避免患肢早期负重，逐步增加负重量。3、出院1、3、6月复查。4、不适，急诊门诊随诊。产生医疗费用73263.81元，已由被告肖晞支付63263.81元，人保渝北支公司支付10000元。肖晞另行支付了原告宋国旗住院期间的护理费4200元。宋国旗在住院期间支付1130元购买了手动轮椅车、座便椅。2018年11月26日，宋国旗在药房支付238.90元购买坐厕椅一把。2019年3月21日，宋国旗在桐君阁药房购买了484.50元的中成药。2018年7月12日、7月17日、8月6日、8月10日、9月13日、12月12日，宋国旗在重庆西南医院、重庆市中医骨科医院进行复查，产生医疗费用1730.20元。重庆西南医院建议原告宋国旗继续休息共计4个月。2019年8月9日，重庆市明正司法鉴定所作出明正司法鉴定所[2019]伤鉴字第755号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、宋国旗左踝关节活动障碍目前属十级伤残。2、宋国旗需后续医疗费约壹万捌仟元人民币。3、宋国旗伤后需护理时限约为90日；其中住院期间属完全护理，出院后在护理期内属部分护理。产生鉴定费3000元（包括邮寄费），已由宋国旗支付。另查明，2017年10月21日，宋国旗与重庆四岸城市综合服务有限公司签订《劳务用工协议》，约定：重庆四岸城市综合服务有限公司聘请宋国旗从事管理员工作，用工期限自2017年10月21日至2018年10月20日，固定劳务报酬为2800元。自宋国旗受伤后，重庆四岸城市综合服务有限公司于2018年6月22日支付了工资2328.84元，8月15日支付了工资516.75元。渝Ｄ×××××小型轿车系肖晞所有，并在中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业三者险（限额100万元），并投保不计免赔。事故发生在保险期间内。审理中，宋国旗与肖晞一致确认，肖晞在宋国旗住院期间支付了住院伙食补助费600元（按每天30元计算）。宋国旗认为药房的发票是因此次事故产生购买的止痛膏药，事故发生后存在停发工资的事实，给宋国旗造成了经济损失，并且根据医院诊断证明，宋国旗修养属于因此次事故持续修养。肖晞、人保渝北支公司认为，伤残赔偿金认可，误工费有异议，宋国旗已经达到退休年龄，不存在误工，护理费出院后计算9个月，没有法律依据，出院后69天是可以计算护理费，营养费的计算没有法律依据，认可500元的营养费，精神损害抚慰金过高，酌情认可2000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肖晞驾驶车辆过程中，未确保交通安全，将同向右侧路边行走的宋国旗撞伤，肖晞的行为存在过错，应当对宋国旗的损失承担赔偿责任。对宋国旗因交通事故受伤产生的经济损失，首先应由中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司在机动车强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司在第三者商业责任险限额范围内承担赔偿责任，仍有不足的，由肖晞赔偿。至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。关于医疗费，根据宋国旗住院以及门诊治疗的情况，确定为74994.01元。其中73263.81元系宋国旗住院期间产生，由肖晞支付了63263.81元、中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司支付了10000元，对该费用均同意自行进行理赔。另宋国旗出院后产生的医疗费1730.20元，与该次交通事故受伤有关，予以主张。对于宋国旗在桐君阁药房购买中成药产生的费用，因无医院处方加以佐证，故不予主张。对于残疾辅助器具费，宋国旗在住院期间购买手动轮椅车、座便椅产生的费用1130元系病情需要，予以主张。对于宋国旗于2018年11月26日在药房又购买坐厕椅产生的费用238.90元，因无相关医嘱等证明其系必然产生的费用，且与其在住院期间购买的辅助器具属于同一类器具，故对该费用不予主张。关于残疾赔偿金，宋国旗要求主张35412.30元不违反法律规定，予以确认。关于误工费，虽然宋国旗已达退休年龄，但其实际仍在从事工作，并与雇主签订了劳务用工合同，故对于宋国旗因交通事故导致收入减少的部分，亦应得到主张。宋国旗与单位签订的劳务合同于2018年10月20日到期，故一审法院主张宋国旗的误工时间为5个月，但应扣除原告受伤后单位已支付的工资，故误工费应为11154.41元。对于护理费，鉴定意见确定宋国旗需护理时间为90日，宋国旗住院20天的护理费已由肖晞支付，故对住院期间的护理费不予主张。对于出院后的护理费，因系部分护理，故出院后的护理费为4200元。对于住院伙食补助费，因宋国旗与肖晞已确认，在宋国旗住院期间，肖晞已支付600元住院伙食补助费，故该费用主张600元。对于营养费，因医嘱加强营养，故酌情主张1000元。对于精神损害抚慰金，根据宋国旗的伤残程度，酌情主张3000元。对于鉴定费3000元，因系宋国旗为确定伤残程度等产生，予以主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿原告宋国旗残疾辅助器具费1130元、残疾赔偿金35412.30元、误工费11154.41元、护理费4200元、精神损害抚慰金3000元，共计54896.71元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。二、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司在机动车交通事故第三者责任商业保险限额范围内赔偿医疗费1730.20元、住院伙食补助费600元、营养费1000元，共计3330.20元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。三、被告肖晞于本判决发生法律效力后立即赔偿原告宋国旗鉴定费3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，减半交纳500元（原告已预交），由被告肖晞负担，此款限于本判决发生法律效力后立即支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宋国旗提交其与重庆汇盛园林景观设计工程有限公司签订的《劳务雇佣协议》，拟证明上诉人在受伤后与原雇佣单位解除合同，与新的单位签订雇佣协议，认可上诉人在康复后可继续在原岗位履职。故误工费应计算至定残日前一天。被上诉人质证认为，对该证据的三性不予认可，不能反映签订合同后的工作情况，没有相应的工资流水佐证，超过了举证期限。合议庭对该份证据的效力在本院认为中具体评析。原审法院对事实和证据的认定正确，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩意见，结合庭审情况，归纳本案的争议焦点为：关于宋国旗护理费、营养费及误工费的认定问题。本院对上述焦点问题评判如下：关于护理费的认定问题。宋国旗上诉认为护理时间应按照其实际休养时间9个月计算。本院认为，根据相关法律规定，护理费的主张应结合护理人数以及护理时限等综合认定，同时护理时限并不等同于休养时间，护理时限需相关司法鉴定机构结合伤者伤情进行确定。本案一审中，鉴定机构对于宋国旗的护理时限进行了司法鉴定，鉴定结论为：伤后需护理时限约为90日；其中住院期间属完全护理，出院后在护理期内属部分护理。故一审法院根据该鉴定结论以及出院后部分护理依赖程度计算，从而认定出院后护理费4200元，于法有据，并无不当。宋国旗主张护理时间应为9个月，但其在一审中并未针对该鉴定结论申请重新鉴定，同时在二审中亦未提交证据反驳一审认定的事实，其主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。另外，一审法院根据宋国旗的受伤程度及医嘱对其营养费的认定亦合情合理，本院予以确认。关于误工费的认定问题。宋国旗在二审中提交其与重庆汇盛园林景观设计工程有限公司签订的《劳务雇佣协议》，主张其签订了新的劳务合同，故误工费应计算至定残日前一天。本院认为，宋国旗仅提供劳务雇佣协议，并未提交工资流水等证据佐证，故仅凭该份劳务雇佣协议难以认定其工作及误工损失情况，同时该份协议签订时间为2018年9月21日，一审庭审最后时间为2019年9月16日，即该证据在一审审理期间已经形成，而宋国旗并未在一审审理中进行举示也未作出合理解释，因此该证据不属于二审审理中的新证据，本院不予采信。一审判决认定误工费正确，本院予以确认。综上所述，宋国旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费445.06元，由上诉人宋国旗负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 松审 判 员  张欲晓审 判 员  李盛刚二〇二〇年四月二十九日法官助理  郝晶晶书 记 员  韩 微