广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2243号 上诉人（原审被告）广西荣华建设工程有限公司，住所地：广西浦北县小江镇东滨路111号。 法定代表人宁勤，总经理。 委托诉讼代理人梁达伟，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）田林县先顺石材开发有限公司，住所地：广西田林县平塘乡茅草坪村大石告屯余家屋基。 法定代表人许嘉文，董事长。 委托诉讼代理人姚昌华，田林县先顺石材开发有限公司总经理。 委托诉讼代理人黄家业，田林县先顺石材开发有限公司法务。 原审被告朱国权，男，1981年11月12日出生，汉族，住广西博白县，公民身份号码：45252819811125XXXX。 原审第三人朱国栋，男，1976年3月25日出生，汉族，住广西博白县，公民身份号码：45252819760325XXXX。 上诉人广西荣华建设工程有限公司（以下简称荣华公司）因与被上诉人田林县先顺石材开发有限公司（以下简称先顺公司）、原审被告朱国权、原审第三人朱国栋买卖合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2017）桂1029民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公告送达原审被告朱国权、原审第三人朱国栋相关法律文书，并依法组成合议庭，依法审理了本案，上诉人荣华公司的委托诉讼代理人梁达伟，被上诉人先顺公司的委托诉讼代理人姚昌华、黄家业到庭参加诉讼，原审被告朱国权，原审第三人朱国栋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人荣华公司向本院上诉请求：一、撤销田林县人民法院（2018）桂1029民初1187号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定“朱国权让第三人朱国栋以荣华工程公司，田林县乐里至八桂三级公路续建№2标段项目部与原告签订《沙石料购销协议书》”完全没有事实依据。二、一审判决认定朱国栋及庞小春的行为属表见代理完全错误。三、本案不是建设工程施工合同纠纷，是买卖合同纠纷，被上诉人突破合同的相对性列上诉人人为本案一审被告没有事实和法律依据。四、买卖合同纠纷的案件，根据合同相对性原则，承担责任的主体必是合同的相对方，否则不承担责任，而一审判决建设工程施工合同的施工方承担买卖合同相对方的责任完全没有事实和法律依据。五、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人庞小春。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人请求二审法院“本着以事实为依据，以法律为准绳”对本案作出公正的判决。 先顺公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告偿还砂石款335942元；二、判令被告向原告支付53120元的资金占用费；三、本案诉讼费由被告负担。 被上诉人先顺公司辩称：一、上诉人上诉请求理由不足以推翻原审判决。二、本案第三人朱国栋与被上诉人签订购沙合同，虽为无权代理行为，但上诉人已经开始履行《沙石料购销协议书》合同义务，依法应视为对该合同的追认。三、上诉人履行《沙石料购销协议书》合同义务的事实，一审已认定。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第十二条之规定，视为对合同的追认。另根据《民法通则》第六十六条之规定，应由上诉人承担本案民事责任。提请二审依照民事诉讼法第170条第（二）项之规定，对本案变更适用法律。综上，涉案工程项目为上诉人中标承建项目，上诉人在承包项目建设过程中，明知施工人员依照《沙石料购销协议书》在合同指定的地点，履行接收供方送来的4150方石料的合同义务并用于项目建设。尔后，上诉人又通过其南宁分公司向原告支付1万元货款的义务。上述事实原审予以认定，表明上诉人已经开始履行合同义务。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第十二条之规定：无权代理人以代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。被上诉人认为，上诉人的行为符合这一司法解释的规定，根据《民法通则》第六十六条规定，应依法承担支付合同货款的法律责任。故，敬请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，变更适用法律后，判令上诉人承担合同付款义务。 一审法院认定的事实:被告荣华公司经过招投标中标后，于2016年3月10日与田林县乐里至八桂三级公路工程项目办公室签订《田林县乐里至八桂三级公路工程原№2、№3标后续工程项目续建№2标施工合同》,承建该项续建工程。后荣华公司出俱委托书授权朱国权作为其公司代理人，以其公司的职员身份负责田林县乐里至八桂三级公路工程项目№2标的施工管理的事宜。2016年12月12日第三人朱国栋与华泰石场签订《沙石料购销协议书》，该协议约定的主要内容：①从本协议签订之日起，甲方为乙方承建田林县乐里至八桂三级公路后续工程2标段提供石料，供料地点为乙方工地堆料场；②结算级配石料单价为103元/立方（包含运费）。③乙方工地用料约2000方。甲方在15天左右供完材料给乙方，乙方立即结算、兑付材料款的70%给甲方，余30%在春节前结清，也可以委托田林县乐里至八桂公路建设办公室代为兑付石料款给甲方，但乙方付款方式不变；④违约责任：如乙方不按照约定结算料款给甲方，每拖延一个月乙方自动加付2元给甲方作为资金占用费，最迟不能超过三个月，否则，甲方有权根据委托书直接划扣乙方工程款作为石料款。该协议书盖有甲方华泰石场及乙方荣华工程公司田林县乐里至八桂三级公路续建№2标段材料专用章的印章，朱国栋签名捺指印。协议签订后，原告依约供给石料，2017年1月11日案外人庞小春与华泰石场对买卖石料款项进行了结算，该《结算书》内容：田林县乐里至八桂三级公路2标共收到混合石料4150立方，按合同每立方单价103元计（包含运费）共4227450元。在该结算书中的落款处，盖了荣华公司.田林县乐里至八桂三级公路续建2标资料专用章与华泰石场的印章，及有庞小春、姚昌华签名按捺签字确认。2017年1月17日被告荣华公司.田林县乐里至八桂三级公路续建2标项目部向田林建设办出俱《材料款支付委托书》，其内容：“田林县乐里至八桂三级公路后续工程建设办公室：我公司因施工需要，从华泰石场定购砂石料到本标段所属工地使用，现我公司委托该材料款由贵办从本标段工程计量款、材料款（或预留款）中代扣、代付给华泰石场（以双方确定金额及《砂石料发货单》’回单’作为支付依据），特此委托”。2017年5月4日第三人朱国栋向原告出具《欠条》载明：因工程施工需要从先顺公司购买石料使用于田林县乐里至八桂三级公路2标工地，截止2016年12月31日购买石料4150立方，石料款及运费4227450元，已付110000元，尚欠317450元及违约金18492元，共计335942元，并承诺以田林县交通运输局结的工程款还清欠先顺公司的款项（限于2017年6月15日前）。但至今未支付上述货款，原告于2017年12月6日以被告荣华公司承建田林乐里至八桂三级公路续建项目№2标段工程与原告购买沙石，截至2017年5月4日被告尚欠原告石料款335942元，以及因被告延期支付货款，按协议约定被告应支付资金占用费53120元为由，向该院提起诉讼，请求判决被告荣华公司、朱国权共同支付沙石款335942元、资金占用费53120元【资金占费以被告购进砂石料4150立方，每月每立方支付2元计算，自2017年5月4日至2017年11月16日（暂计算至起诉日）共192天（4150方×2元/30天×192天）=53120元，以后应计算至付清货款之日止】。 另查明，田林县平塘乡华泰石灰岩石场为临时石场，2016年12月16日经华泰石场股东会议决定：注销田林县平塘乡华泰石灰岩石场，成立田林县先顺石材开发有限公司，成立新的先顺公司原股东不变、股权不变，新公司承受原田林县平塘乡华泰石灰岩石场的一切债权债务。本案在审理中，荣华公司南宁分公司于2018年1月4日通过建行汇款10000元支付原告石料款（收款人为姚昌华）。再查明，朱国权和朱国栋是兄弟关系，朱国权为兄，朱国栋是弟。 本案在诉前，先顺公司于2019年9月10日向该院提出诉前财产保全申请，要求对属于荣华公司在田林县交通局承包的田林县乐里至八桂三级公路工程项目№2标段工程款及保证金335942元进行冻结，并以姚昌华个人所有车牌号为桂AYQXXX（别克牌）小型轿车作为担保。经审查本院于2017年9月13日作出（2017桂1029财保22号民事裁定：一、冻结广西荣华建设工程有限公司在田林县交通局承包田林县乐里至八桂三级公路工程项目№2标段的工程款及保证金335942元；二、查封（活封）担保人姚昌华个人所有车牌号为桂AYQXXX（别克牌）小型轿车。查封期限从本裁定送达之日起二年。并依法送达该裁定书。案件申请保全费，由申请人田林县先顺石材开发有限公司预交。 一审法院认为，关于先顺公司主体是否适格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”的规定，本案中，华泰石场在2016年12月16日经股东会议决定：注销田林县平塘乡华泰石灰岩石场，成立田林县先顺石材开发有限公司，成立新的先顺公司后原股东不变、股权不变，原华泰石场的一切债权债务先顺公司承受。2017年1月16日，先顺公司在田林县工商行政管理局进行了注册并领取了营业执照，并经营至今。由此可见，先顺公司经股东会议决定，而承受原华泰石场债权、债务，且依法登记成立的公司，其行为合乎法律规定，作为本案原告主体是适格的，故荣华公司提出先顺公司主体不适格的抗辩主张没有证据证明，理由不成立，该院不予采纳。 关于涉案的买卖合同关系与荣华公司是否存在利害关系，其应否作为本案的适格被告的问题。案涉田林县乐里至八桂三级公路项目№2标段续建工程是荣华工程公司承建的工地，荣华公司授权朱国权为其公司代理人，以其公司的职员身份负责该工程项目№2标的施工管理的事宜。因案涉工程建设的需要朱国权让第三人朱国栋以荣华工程公司田林县乐里至八桂三级公路续建№2标段项目部与原告（原泰石石场）签订沙石料购销协议，后来在履行协议的过程中，被告荣华公司也曾向原告履行过支付货款义务，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，据此，2016年12月12日第三人朱国栋与华泰石场签订《沙石料购销协议书》、2017年1月11日案外人庞小春与华泰石场对买卖石料款项已进行了结算、2017年1月17日被告荣华公司田林县乐里至八桂三级公路续建2标项目部向田林建设办出俱《材料款支付委托书》，2017年5月4日第三人朱国栋向原告出具《欠条》等涉案行为均已构成表见代理。上述一系列行为的事实相印证已足以使原告有理由相信朱国栋、庞小春有权代表荣华公司行使代理权，该代理行为有效，荣华公司应就朱国栋、庞小春的上述行为承担相应的民事责任。基于上述，荣华公司抗辩主张与涉案的买卖合同不存关系，其不应作为本案的被告，理由不成立。对于应否追加庞小春作为本案的当事人的问题，涉案的合同（协议）、结算、欠条等行为在上述阐明已构成表见代理，因此，庞小春并非因合同（协议）而承担相应的民事责任主体的当事人，所以不应追加庞小春作为本案当事人参加诉讼，故被告荣华公司这一主张依法无据，理由不能成立，该院不予采纳。 基于上述的法律事实，对于涉案的货款原告有《结算书》及《欠条》为凭，足以认定荣华公司与原告（原华泰石场）购买石料4150立方，总石料款（含运费）427450元，截止2016年12月31日荣华公司支付货款110000元，另本案在审理中，荣华公司又于2018年1月4日支付原告石料款10000元，据此，（427450元-110000元-10000元）荣华公司尚欠石料款307450元【在此需要说明的是，原告在主张被告尚欠的沙石款335942元中，却包含有资金占用费（违约金）18492元】。该院认为，依照我国民法规定民事主体从事民事活动，不论公民之间、法人之间、其他组织之间的当事人，应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；且依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应依约全面履行自己的义务，以及《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条的规定：买受人应按照约定的数额、约定的时间支付价款；当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。因此，原告向该院诉求被告支付拖欠货款307450元有事实和法律依据，该院给予支持。 关于原告请求支付资金占用费的问题。因资金占用费具有违约金属性，它有一方面具有补偿性，另带有惩罚性。现原告要求按双方约定延期支付货款的每月每立方2元的资金占用费，以被告购石料4150立方来计算每月资金占费8300元，并计算至付清货款之日止。该项资金占用费的主张计算过高，应予以适当调整，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法合同法第一百一十四条一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，并综合考虑本案守约方原告的实际损失情况、违约方荣华公司的过错程度、尚欠货款金额以及本案已约定计算逾期付款资金占用费等因素，该逾期付款资金占用费酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍（即年利率4.75%×2＝9.5%）计算为宜，该逾期付款利息计算时间分段计算：第一阶段的基数317450元从2017年5月5日至2018年1月4日止其利息为19471.83元（307450元×9.5%÷12×8个月＝19471.83元）；第二阶段基数307450元，从2018年1月5日起计算至债务清偿之日止。 对于原告要求被告朱国权承担付款责任的问题，在上述阐明涉案纠纷已构成表见代理，涉案债务的也是由荣华公司承担责任，因此，朱国权并非因涉案合同（协议）而承担相应的民事责任主体，故对原告的该项诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。 被告朱国权及第三人朱国栋经该院依法公告送达开庭传票、举证通知书等应诉材料后，没有答辩、没有提供证据，亦未到庭参加诉讼，视为朱国权、朱国栋放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，法院可依法缺席审判。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法》第五条五条、第六条六条、第八条八条、第四十九条四十九条、第六十条六十条、第一百零七条一百零七条、第一百零九条一百零九条、第一百一十四条一百一十四条、第一百五十九条一百五十九条、第一百六十一条一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一款第九十二条、第一百二十五条第二款、第一百四十四条，之规定，判决：一、被告广西荣华建设工程有限公司向原告田林县先顺石材开发有限公司支付货款307450元，及支付该欠款利息【逾期付款利息分段计算：第一阶段的基数317450元从2017年5月5日至2018年1月4日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算其利息为19471.83元（307450元×9.5%÷12×8个月）；第二阶段基数307450元，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算，从2018年1月5日起计算至债务清偿之日止】；上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告田林县先顺石材开发有限公司其他的诉讼请求。案件受理费7136元，诉讼保全费2200元，公告费560元，共计9896元，由广西荣华建设工程有限公司负担8542元，原告田林县先顺石材开发有限公司1354元。 二审期间上诉人举出证据1《兴宾区法院（2017）桂1302民初386号民事判决》、证据2《来宾中院（2018）桂13民初2394号民事判决》、证据3《武鸣法院（2018）桂0122民初2394号民事判决》、证据4《南宁中院（2019）桂01民终1533号民事判决》，证据来源于上诉人，拟证实建设工程施工合同中没有合同相对性的，承包方不承担支付工程款的责任；证据5《凭祥法院（2018）桂1481民初1240号民事判决》，证据来源于上诉人，拟证实在建设工程施工合同中的买卖合同，施工方不承担买卖合同相对方的责任。承包方荣华公司代替支付沙石款不能实际构成买卖合同关系。证据6《最高法关于当前民事审判工作中的若干问题第六条第四款》，拟证实应严守合同相对性。被上诉人质证认为，上诉人所举的新证据与本案无关，不予认可。 本院对上诉人所举证据认证如下：本院经审查，上诉人所举证据为其他法院生效裁判文书，与本案无关联，不能作为本案的定案依据。 本院经审查，确认一审法院认定的事实。 本院认为：田林县乐里至八桂三级公路续建2标工程项目为荣华公司承建，荣华公司授权原审被告朱国权作为该项目的施工管理人，据此，受托人（代理人）朱国权在涉及该工程施工事项的行为代表的是荣华公司，由此所产生的权利、义务应由荣华公司享有和承担。在该工程施工过程中，原审被告朱国权又委托原审第三人朱国栋与华泰石场（被上诉人先顺公司的前身）签订购进工程用石料的合同，且合同明确从华泰石场所进石料用于荣华公司所承建的田林县乐里至八桂三级公路续建2标工程项目。虽然朱国栋与华泰石场签订的合同盖的是荣华公司工程项目的资料专用章，但该章是荣华公司授权原审被告朱国权管理使用的，而朱国栋与与华泰石场所签合同盖的印章为该荣华公司工程项目部的资料专用章，故朱国栋与华泰石场签订的合同得到了荣华公司代理人朱国权的授权，由此产生的权利义务应由荣华公司承受。被上诉人先顺公司一审所举证据《沙石料购销协议书》、《田林县平塘乡华泰石灰岩石场销售单》、《材料款支付委托书》、《结算书》、《欠条》等证据证实了华泰石场向田林县乐里至八桂三级公路续建2标工程项目供应石料及该工程项目欠付华泰石场石料款的事实。一审法院认定田林县乐里至八桂三级公路续建2标工程项目尚欠先顺公司石料款并应由荣华公司承担支付责任有事实和法律依据。但一审判决关于逾期付款利息的判项不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于逾期付款的规定，本院予以纠正。受朱国权委托，庞小春在《结算书》上签字，结算书上盖的是荣华公司项目部的资料专用章，其代表的是荣华公司而非庞小春个人，故庞小春不是本案买卖法律关系的当事人。上诉人关于一审遗漏当事人庞小春的上诉理由不成立，本院不予支持。综合上述，上诉人的上诉请求其理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百四十四条的规定，判决如下: 一、维持田林县人民法院（2017）桂1029民初1187号民事判决的第二项； 二、变更田林县人民法院（2017）桂1029民初1187号民事判决的第一项为：被告广西荣华建设工程有限公司向原告田林县先顺石材开发有限公司支付货款307450元，并支付逾期付款利息（逾期付款利息计算：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，1、以317450元为基数，自2017年5月5日起计至2018年1月4日止；2、以307450元为基数，自2018年1月5日起计至债务清偿之日止）。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。 一审案件受理费7136元、诉讼保全费2200元，公告费560元，三项共计9896元，由上诉人广西荣华建设工程有限公司负担8542元，被上诉人田林县先顺石材开发有限公司负担1354元；二审案件受理费7136元，公告费560元，两项共计7696元，由上诉人广西荣华建设工程有限公司负担7696元。 本判决为终审判决。 审判长 李 宏 审判员 隆文雄 审判员 吴文良 二〇二〇年四月十五日 书记员 黄思琪