陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终463号上诉人（原审被告）西安微电机研究所，住所地陕西省西安市莲湖区桃园西路2号。法定代表人：许爱国，所长。委托代理人：王海鹏，陕西金吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）魏晓鹏，男，1968年9月18日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托代理人：张权，陕西平非律师事务所律师。委托代理人：单改改，陕西平非律师事务所实习律师上诉人西安微电机研究所因与魏晓鹏劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初6247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告魏晓鹏1987年11月入职被告西安微电机研究所，从事库房保管员工作，月工资构成为基本工资3000元+绩效工资，以银行转账方式支付，2002年7月1日双方签订了无固定期限劳动合同。2017年6月14日，因被告进行智能化管理，原告在ERP录入信息差错较多，在纠错中不能完成任务，原告按单位相关规定履行员工待岗培训审批手续后，自6月20日起待岗培训，每月领取生活费815元。待岗期满后，原告于2018年1月25日向被告提出复职的书面申请。被告于1月31日作出《关于魏晓鹏复职申请的复函》，载明：“你与单位的劳动关系目前仍然存在，不存在恢复劳动关系的问题……；截止目前，你原来所在部门和其它部门均无意聘用你上岗工作，故单位在复函同时通知你本周之内前来协商解除劳动合同关系事宜，逾期单位将单方做出决定”。原告于2月7日签收，但未在要求期限内去被告处协商解除劳动关系事宜。2018年2月12日被告以原告不能胜任工作岗位要求，经待岗培训六个月期满仍无部门聘用上岗，就协商解除劳动关系不能达成一致为由，根据《西安微电机研究所员工待岗培训规定（修订稿）》第十五条规定，作出《关于与魏晓鹏解除劳动合同的决定》，于2月14日短信通知原告。被告将原告的生活费发放到2月，双方之间的劳动关系于2月14日解除，原告离职前12个月月平均工资为3300元，原告在职期间，被告为原告缴纳了基本养老、失业等各项社会保险。2018年11月13日，原告魏晓鹏向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人西安微电机研究所向申请人魏晓鹏补发工资40920元，其中2018年1月至11月工资33000元（3000元*11个月）、2017年7月至12月工资差额7920元（1320元*6）；2、被申请人西安微电机研究所为申请人魏晓鹏补缴2018年3月至2019年3月各项社保（养老、医疗、生育、工伤、失业）；3、被申请人西安微电机研究所向申请人魏晓鹏支付解除合同赔偿金183000元（3000元*30.5*2倍）；4、被申请人西安微电机研究所向申请人魏晓鹏支付2017年度未休年休假工资4138元；5、被申请人西安微电机研究所支付未依法缴纳失业保险费造成申请人魏晓鹏失业保险待遇36288元（1512*24个月）；6、被申请人西安微电机研究所返还申请人魏晓鹏缴纳的医疗互助金。2019年6月12日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2018）第743号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人西安微电机研究所自本裁决生效后五日内支付申请人魏晓鹏在职期间拖欠的工资17580元；2、被申请人西安微电机研究所自本裁决生效后五日内支付申请人魏晓鹏医疗补助金4298元；3、驳回申请人魏晓鹏其他仲裁请求。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条第三项规定，劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿。本案被告西安微电机研究所以原告魏晓鹏不能胜任工作，按照单位规定经待岗培训六个月期满仍无部门聘用上岗，双方就协商解除劳动关系不能达成一致，根据单位相关规定，作出与魏晓鹏解除劳动合同的决定，属于上述法律规定的情形，被告依法应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二项、第二十八条规定，用人单位基于上述事由解除劳动合同的，应当给予经济补偿，故被告向原告支付经济补偿金的年限应从原告入职时即1987年11月起算至2018年2月14日，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金100650元，原告要求其余经济补偿金部分，没有依据，不予支持。被告已为原告缴纳了失业等社会保险，双方应按照《失业保险条例》等相关规定到社会保险经办机构申办失业金的领取手续。原告要求被告支付失业保险待遇36288元不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。仲裁裁决后，被告未提起诉讼，原告未对仲裁裁决被告支付拖欠原告工资17580元、医疗补助金4298元及驳回其余工资等提起诉讼，应视为双方对上述仲裁事项的认可，应予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二项、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第二项、第四十六条第三项、第九十七条规定，遂判决：一、被告西安微电机研究所于本判决生效后十五日内支付原告魏晓鹏解除劳动合同经济补偿金100650元；二、被告西安微电机研究所于本判决生效后十五日内支付拖欠原告魏晓鹏的工资17580元；三、被告西安微电机研究所于本判决生效后十五日内支付拖欠原告魏晓鹏医疗补助金4298元；四、驳回原告魏晓鹏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由被告西安微电机研究所负担。宣判后，西安微电机研究所不服提起上诉称，被上诉人魏晓鹏于2987年11月在上诉人单位参加工作，岗位是综合库保管员，于2002年7月与上诉人形成无同定期限劳动合同。2017年6月因上诉人进行智能化管理，魏晓鹏在ERP录入信息差错较多，自6月20日起待岗培训。待岗六个月期满后，上诉人依据《劳动合同法》第四十条第(二)项劳动者不能胜任工作，经过培训或者调配工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同的规定，于2018年2月14日通知被上诉人解除劳动关系。并依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条及第九十七条第三款，以工资2643.08元计算十二个月的经济补偿金。被上诉人主张30.5个月的经济补偿金，后申请仲裁及起诉主张赔偿金，一审中又变更诉请。一审法院未依照合同解除前十二个月的平均工资为计算月工资的标准，以待岗前6个月魏晓鹏实际收入认定其月工资为3300元，并依据《劳动法》第二十六条、第二十八条裁决上诉人承担30.5个月的经济补偿金计100650元，适用法律不当。《劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定，应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；”此规定直白明确，较《劳动法》的规定属效力优先的新法规定。故上诉人只应承担10.5个月，加一个月待通知金，上诉人始终以十二个月整数照顾性对待。一审判决未就适用《劳动法》的法条冲突作出解释说明，涉及《劳动合同法》第九十七条第三款后半部分“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”有人主张此规定与前半部分不是并列关系，两者是交错的，即便如此理解，根据《劳动合同法》实施前的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》明确规定此种情形的经济补偿金不超过十二个月。综上，一审判决适用法律存在明显错误。请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人于生效后十五日内支付被上诉人魏晓鹏解除劳动合同经济补偿金31716.96元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人魏晓鹏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二社法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人西安微电机研究所对一审判决第二项、第三项未提起上诉，应予维持。关于上诉人西安微电机研究所认为对一审判决第一项应予改判之理由，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，上诉人西安微电机研究所以魏晓鹏不能胜任工作为由，解除与魏晓鹏的劳动关系。该事由在《劳动法》及《劳动合同法》中均属于应当支付经济补偿金的法定情形。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二项、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条第三项规定判决其向魏晓鹏支付30.5个月的经济补偿金并无不当。综上，上诉人西安微电机研究所的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人西安微电机研究所负担。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇二〇年四月十三日书记员  梁 丹