贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1002号上诉人（原审原告）：袁明书，男，汉族，1968年9月5日出生,住贵州省习水县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈友清，习水县土城镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：吴传勇，男，汉族，1962年10月3日出生，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）：陈艳，女，汉族，1964年9月9日出生，住贵州省毕节市七星关区，系吴传勇之妻。被上诉人（原审被告）：吴传普，男，汉族，1964年9月18日出生，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）：夏永敏，女，汉族，1970年10月2日出生，住贵州省毕节市七星关区，系吴传普之妻。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人(特别授权代理)：孔德才，贵州出奇律师事务所律师。上诉人袁明书因与被上诉人吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初13188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。袁明书上诉请求本院撤销原审判决，依法发回重审或改判支持袁明书一审的诉讼请求。事实及理由：一、基本事实：在2016年下半年上诉人与涉案几个被上诉人在四川中渝建设集团承包的云南至大理高速公路改扩建试验段建设工程中分包了云南至大理高速公路改扩建试验段土建二队工程，共同合伙出资修建，按口头合伙约定，上诉人拿出22万元保证金款交到发包公司进行入股分包此工程，占股为百分之二十五的份额。就这样开始对涉案工程的前期工作进行作业，在作业中上诉人又垫支了部份材料款，该工程的前期工作进行了大约二个月左右时，上诉人在2017年3月3日提出退伙，当日经过所有合伙人在场进行核算后得出的结算数据，应由以上4个被上诉人给付上诉人35万元人民币，然后才由以上涉案被上诉人签字承诺，协商达成退股《承诺协议》，其内容为“由几个被上诉人共同支付给上诉人退伙费35万元，在15天内支付完毕，若在15日时间内未支付，上诉人有权转让给其他人，所造成的一切责任后果与上诉人无关。”此后，上诉人就离开了涉案工程返回习水老家了,工程由以上4个被上诉人继续施工修建。按承诺约定期限到期付款后，上诉人去工地上找被上诉人给付款时，被上诉人以上面发包公司只支付拨来少部份进度款为由，被上诉人第一次就只支付给上诉人5万元的退伙《承诺》费用，并告知余下的30万元以后工程完了再支付，就这样一直等到至今。二、一审法院查明的重要事实：一审开庭时，被上诉人当庭认可按承诺时间到期后确实已给付了上诉人5万元人民币，但被上诉人不承认这5万元是支付给上诉人的退伙《承诺》费，说是支付给上诉人的交通费。可想而知，上诉人在2017年3月3日就已经和被上诉人达成退伙《承诺》，上诉人就离开了涉案工程回习水老家了，被上诉人虽然讲这5万元为交通费，这么讲符合常理吗？这只能说明被上诉人已经履行了部分协议，均对此表示认可。三、一审法院认定事实不清，主观臆断：一审法院判决书中将这5万元认定为是原告垫付的工程款，怎能说是上诉人垫付的工程款呢，从付款的时间、地点、付款理由，付款的经过，5万元钱的来源，以上这种定性圴不符合常理，通常按照一个理性谨慎的人，对已经退出合伙后怎么可以还要垫付相关费用，一个简单的逻辑，什么费用需要花费交通费5万元，所以，被上诉人的说法不成立。该5万元系被上诉人为履行《承诺》支付的部分款项，双方口头协议在后期按照《承诺》中的约定支付完剩余款项。根据《合伙企业法》第五十一条：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。也就是说，按照法律规定，上诉人与被上诉人双方在《承诺》中约定的35万元就是双方对合伙企业财产状况进行结算的结果。被上诉人应当按照《承诺》中的约定退还退伙人的财产份额。退合伙人退出合伙时已经对包括合伙盈余在内的合伙财产、债权债务等进行了整体的结算得出《承诺》的35万元，并最终分割出退伙财产份额。退伙《承诺》就这一事实足以证明合伙人签署《承诺》之前已对合伙财产进行过整体的结算：或是盈余、债权与债务相抵扣，或是已知的债权债务为零且合伙盈余退伙前已作了全部的分配，并部分履行了《承诺》中的约定。故被上诉人应当继续履行《承诺》中的约定向上诉人支付剩余的30万元。一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误，作出错误的判决，请求二审法院予以纠正或发回重审。吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏答辩称：原审法院审理的对象是被答辩人仅凭一份内容不确定的《承诺》主张的所谓退伙协议纠纷。但除该《承诺》之外，答辩人与被答辩人就所谓合伙退伙的相关内容双方各执一词，没有其他证据予以佐证。原审判决书以举证不力为由驳回被答辩人诉讼请求事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，请求二审法院予以维持，依法驳回上诉人上诉请求。第一，被答辩人与答辩人之间没有证据证明双方存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条至三十五条对个人合伙的定义、合伙合同、合伙财产及合伙债务作了明确规定，本案不仅没有合伙合同，也没有合伙人共同出资、共同经营、统一管理使用合伙财物的事实证据，因而，不符合合伙行为的法律特征，无法认定争议双方当事人之间存在合伙关系的事实。既然合伙关系没有证据证明，其所谓退伙纠纷自然也不存在。第二，即使双方合伙关系成立，被答辩人“返还原告合伙资金”的诉求也没有证据支持。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第52条、第53条、第54条关于合伙人退伙“给其他合伙人造成损失的应当承担的赔偿责任。”“退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”的规定，本案中，被答辩人并未证明其退伙行为未给合伙人造成损失不存在赔偿责任、合伙期间不存在亏损且不存担连带债务及其退伙时积累财产及其债权债务情况，因此，其请求“返还原告合伙资金”没有必要证据支持。第三，被答辩人上诉状对原审诉请返还其所谓合伙资金金额进行了变更且均为孤证应依法予以驳回。一审中被答辩人请求返还其合伙资金350000.00元的诉请仅有双方《承诺》，庭审中答辩人向法庭陈述了被其恐吓欺骗被迫签字的事实。上诉中，被答辩人将答辩人支付其垫付工程款及其他费用50000元的事实牵强附会地定义为履行《承诺》的资金，重新提出了返还其合伙资金300000.00元的诉讼请求。被答辩人对法庭审理过程中庭审音像所记录的事实进行篡改，由此可以知晓其诉讼诚信不足。根据孤证不能定案和两审终审原则，二审法院应当驳回其上诉请求。第四，即使被答辩人所述《承诺》载明事实成立，答辩人也并非一定要支付其诉讼请求金额。答辩人与被答辩人所签订的《承诺》白纸黑字注明：“经双方协商：由吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏退还袁明书现金350000.00元，大写：叁拾伍万元整，退还期限十五天内：即（2017年3月3日至2017年3月18日）如有承诺期限内吴传勇等4位承诺人未履行，袁明书可将百分之二十五的股分转让其他人，所造成的一切责任，后果与袁明书无关。”根据双方这一约定，在双方约定金钱给付时间超过近三年之后，袁明书依《承诺》应当选择将百分之二十五的股分转让给其他人。答辩人己无义务向被答辩人支付现金债务。综上所述，被答辩人仅通过双方之间内容不确定的《承诺》希望原审法院判决答辩人支付其巨额款项，在没有相关证据佐证且不能满足民法通则及其司法规定的情况下，着实让一审法院勉为其难。原审法院（2019）黔0502民初13188号民事判决书:“且结合本案双方并无书面合伙协议，也未提供《承诺》书中35万元款项来源，以及双方并于合伙工程结算、是否进行退伙清算的相关证据材料，根据谁主张谁举证的一般原则，原告在本案中应当承担举证不利的不利后果，故对原告本案中的主张，本院不予支持”的判决理由和结果符合本案实际。上诉人关于本案的合伙事实，尤其是提出5万元的事实纯属是上诉人虚构。上诉人在上诉状中提出合伙企业法第五十一条的规定，纯粹是适用法律错误。被答辩人与答辩人之间所谓的合伙关系，均没有合伙主体，没有合伙管理，没有工商登记，没有合伙组织机构等，所以不适用该条法律。答辩人认为承诺中载明的条款，是用25%的股权保证35万元的执行。原审原告袁明书向原审法院提出诉讼请求：一、判令四个被告连带返还原告合伙资金350000.00元整；二、判令四个被告以350000元本金为基数按年利率6%从2017年3月19日至履行完毕之日止支付原告资金占用费利息；三、并由被告承担本案的诉讼费用。原审法院查明：吴传勇与陈艳、吴传普与夏永敏分别属于夫妻关系、吴传勇与吴传普系兄弟关系。其四人声称于2016年左右向四川中渝建设集团有限公司云南分公司承包修建云南至大理高速公路改扩建试验段土建二队工程（下称涉案工程），因缺少资金邀约袁明书入伙共同承包，双方口头商议由原告向发包方四川中渝建设集团有限公司云南分公司支付22万元保证金后，袁明书占承包涉案工程项目的股份（即合伙份额）为25%参与其四人共同经营。2016年11月27日，原告委托其女袁小静向发包方转账支付22万元保证金后，与四人合伙承包涉案公路工程项目。2017年3月3日，以吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏四人为承诺人、袁明书为当事人，双方签订《承诺》书，该承诺书主文载明：“事由：以上4位承诺人向袁明书承诺关于合伙承包云岭高速公路建设集团第十工程有限公司、推荐单位：四川中渝建设集团《云南至大理高速公路改扩建试验段：土建二队工程，现袁明书退出此工程百分之二十五股份，经共同协商，由吴传勇、陈艳、吴传普、夏远敏退还袁明书现金350000.00元，大写：叁拾伍万元整，退还期限十五天内：即如在承诺时间内吴传勇等四位承诺人未履行，袁明书可将百分之二十五的股权转让其他人，所造成的一切责任、后果与袁明书无关”,吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏四人在该《承诺》书上“承诺人签名”处签名盖手印（庭审中各方确认夏远敏与夏永敏为同一人），袁明书在“当事人”处签名盖手印。签订《承诺》书后，吴传勇等四人未在承诺期限内向袁明书支付承诺款项。庭审中，原告明确其诉讼请求返还款项为要求原告支付因转让其25%股权的退回资金35万元及资金占用费。原审法院认为：本案中原告庭审阶段将其诉讼请求法律关系明确为退伙协议纠纷，本院应尊重诉讼主体对其诉讼权利依法享有的选择权利和处分。原告与四被告合伙承包涉案工程项目，双方形成合伙关系，原告在本案中主张返还其退伙协议款项，而所谓合伙人退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定的合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务。本案中原、被告双方确认原告投入合伙资金为原告所交纳保证金22万元及双方合伙事务时原告还投入参与部分工程建设的其他资金及材料等，双方亦明确原告合伙份额为25%，但双方在合伙前未订立书面协议、亦未就退伙事务进行明确的清算或达成书面退伙协议，原告主张双方于2017年3月3日签订的《承诺》为双方达成的原告退伙协议，对此被告提出异议，原审法院认为该《承诺》不能达到原告证明目的，理由是该《承诺》中四被告虽“承诺”在15天内“退还袁明书现金”35万元，但《承诺》中约定“如在承诺时间内吴传勇等四位承诺人未履行，袁明书可将百分之二十五的股权转让其他人，所造成的一切责任、后果与袁明书无关”，根据合同法关于“要约”与“承诺”及合同生效的相关规定，该《承诺》为附时间生效条件的合同约定，即在该时段内（2017年3月3日至同月18日）四被告如向原告支付35万元可获得其转让25%合伙份额、如逾期则原告有权选择将该25%合伙份额转让给他人，现因四被告未在双方《承诺》规定时限内支付相应款项，亦无证据显示事后被告同意以此款项受让原告转让该合伙份额且原告也予以同意，故该《承诺》不能认定为四被告以35万元获得原告的合伙份额。就原告所称的事后夏永敏向其支付5万元款项应视为四被告认可转让合伙份额协议且已部分履行的主张，因庭审中四被告表示该款项为原告垫付的工程款项，原告也未提供该款项性质的证据，对支付该5万元款项用途的性质真伪不明，且结合全案双方并无书面合伙协议、也未提供《承诺》书中35万元款项来源、以及双方关于合伙工程款项结算、是否进行退伙清算的相关证据材料，根据谁主张谁举证的一般原则，原告在本案中应承担举证不力的不利法律后果，故对原告本案中的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回袁明书的诉讼请求。本案案件受理费6550元，由袁明书自行负担。二审诉讼中，袁明书举示以下证据：第一组35万元退伙时结算的相关票据，证明当时合伙期间作为合伙人已经垫付的费用，结算的时候是以此为依据计算的35万。被上诉人的质证意见：票据过多，无法证明本案的所谓投资款项。发票和空白收据不明，票据的用途分为三类，并非所有生活开支都在工地，因此与本案无关联性。这些票据均属于生活类支出，不是生产类支出，因此，对三性均质疑。第二组在合伙协议规定的期限2017年3月18日被上诉人5万元的中国邮政储蓄户名夏永敏的银行转账记录，证明了被上诉人履行了承诺书的约定内容5万元，同时证明了被上诉人承诺双方继续履行承诺书延期支付。被上诉人的质证意见：我方从未打过钱，几次支付的是现金。这些票据我方不知道。对该组证据的合法性不予认可，因为票据产生的时间是2017年3月21日，在一审时就已经存在了，就应该在一审中提交的，但是上诉人没有提供，在二审又来提供，因此，对合法性有异议。其次，对票据的真实性不认可，夏永敏陈述没有汇过该笔款项，请求法庭查清。该份证据与本案的关联性无法确认，因该笔款项的用途在票据上没有进行说明，究竟是履行35万元退款的钱还是双方过去经济交往中的偿还债务均不清楚，只能证明上诉人与夏永敏存在5万元经济往来的事实。第三组开户许可证，证明被上诉人从微信上发到上诉人女儿的手机上，要求上诉人把22万元的保证金打到公司作为保证金。被上诉人质证意见：一审时上诉人提交了上诉人女儿接到上诉人指令后汇款到发包公司的事实，确实一审时没有提供开户许可证。我方认为该份证据合法性和真实性是没有问题的，但是与本案要证实的事实没有关联因素。因本案争议的是上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系，几人之间没有形成共同开户管理的事实，因此，不能达到其证明目的。第四组票据两张，证明户头是上诉人女儿开户的，且向发包公司转款22万元的事实，同时证明了几人之间存在合伙关系。被上诉人质证意见：22万元的票据一审时已经提供质证过的，款项是汇到第三方银行的。第五组王正伍的证言（主要陈述袁明书交保证金入伙及双方签订退伙的相关情况），证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，上诉人与被上诉人退伙是双方共同协商的，是双方真实意思表示签订的退伙协议。被上诉人的质证意见：证人在二审中出庭有悖于法律的规定，按照证据的相关规定，应当是一审后发现的才能作为新证据，该证人在一审时对相关事实就清楚的，应该在一审就出庭的。其次，根据证人出庭的相关要求，在一审审结后，出示的证人、证据、争议焦点，全部向社会公开，在此情况下，证人在二审中来作证，我方对真实性存在质疑。第三，证人是上诉人的内弟，他与本案有利害关系，因此他的证言应不予采信。第四，即使对他的证言进行采信，也达不到其证明上诉人与被上诉人存在合伙关系的事实。从刚才证人所陈述的事实来看，其仅仅对上诉人之女打22万元到发包方公司账户的事实、几被上诉人向上诉人承诺的事实知情之外，对上诉人与被上诉人之间是否共同出资经营、共同管理、以及四人向上诉人所承诺的35万元的来龙去脉均不清楚，可见，证人的证言达不到其证明目的。本院审查认为：袁明书所举的第一组证据，具有一定的关联性，结合一审袁明书举证情况，可以认定袁明书对案涉承诺书中的35万元款项来源作了合理说明。袁明书所举第二组证据，虽被上诉从不予认可，但结合袁明书的陈述，可认定夏永敏已向袁明书支付款项5万元。袁明书所举第三、第四组证据客观真实，本院予以采信。袁明书所举第五组证据，王正伍的证言，因王正伍与袁明书系亲戚关系，本院对其证言不予采信。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，袁明书二审中认可收到被上诉人53000元款项（其中5万元转款，3000元车费）。袁明书称案涉《承诺》中的35万元款项包括其交纳的22万元保证金和垫付工程的相关费用。本案二审当事人争议焦点是：袁明书与吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏之间是否存在合伙关系，其主张35万元退伙结算款的依据和理由是否充分。本院认为：袁明书与吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏签订的《承诺》，载明了五人合伙承包土建二队工程，袁明书占工程合伙份额的25%。结合袁明书为工程交纳22万元保证金的情况，可认定袁明书对吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏承做的工程有投入并享有合伙份额，体现了双方共同投资、共享利润、共担风险的合伙法律特征，袁明书与吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏合伙关系成立，几被上诉人辩称双方不存在合伙关系与查明事实不符，本院不予采信。双方在合伙经营过程中，袁明书退出了合伙，并与吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏签订《承诺》作了明确，由吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏在15天内退还袁明书35万元。尽管35万元退款未经明确的清算，但确是双方协商的结果，体现了双方的意思自治，为袁明书退伙的协议，并无违反国家法律行政法规的强制性规定，符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”规定，袁明书上诉请求吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏支付35万元退伙款事实和法律依据充分，本院予以支持。原审判决以双方未经明确清算或达成书面退伙协议为由否定袁明书的请求与事实和法律规定不符；《承诺》中约定的“如在承诺时间内吴传勇等四位承诺人未履行，袁明书可将百分之二十五的股权转让其他人，所造成的一切责任、后果与袁明书无关”是对袁明书的赋权性条款，吴传勇等人不支付退伙款的，袁明书可将合伙份额转让他人，但该约定并未限制袁明书可请求吴传勇等四位承诺人支付退款的权利。因此，该条款并非附条件的约定，原审判决以附条件为由否定袁明书的诉讼请求不当。本院对此予以纠正。因袁明书已收到被上诉人53000元款项，该款应从其主张的35万元退伙款中予以扣除。被上诉人尚应支付退伙款297000元，双方退款未约定违约金，袁明书主张资金占用费缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初13188号民事判决；二、由吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏于本判决生效之日起10日内连带支付袁明书退伙款297000元；三、驳回袁明书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏负担5755元，袁明书负担795元；二审案件受理费6550元，由吴传勇、陈艳、吴传普、夏永敏负担5755元，袁明书负担795元。本判决为终审判决。审判长  田川审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年四月二十六日书记员  刘佳