河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5080号上诉人（原审被告）：河南凯璟置业有限公司。法定代表人：周明旺，任董事长职务。住所地：南阳市人民北路嘉合尚都五楼。委托诉讼代理人：孙振广，河南大统律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，河南大为律师事务所律师。上诉人（原审原告）：南阳众合工业设备安装工程有限公司。法定代表人：邢生，任董事长职务。住所地：南阳市卧龙区梅溪村9号。委托诉讼代理人：边喜峰，系河南怡和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军辉，系公司员工。上诉人河南凯璟置业有限公司（以下简称“凯璟置业公司”）为与上诉人南阳众合工业设备安装工程有限公司（以下简称“众合安装公司”）为合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2018）豫1328民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凯璟置业公司委托诉讼代理人孙振广、张磊，被上诉人众合安装公司委托诉讼代理人边喜峰、李军辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凯璟置业公司上诉请求：撤销原判，重新鉴定，以实际施工量计取工程价格。事实与理由：1、按照双方《住宅小区管道LNG安装工程承包合同》的约定，众合安装公司在完成小区室内外管道、配气站、室内皮膜燃气表、灶前阀等全部的施工设计、材料采购及安装工程后，经验收合格才可以以2300元/户的工程价格计算工程款项。而本案已经多方查实证明，众合安装公司在终止施工合同时仅仅完成部分燃气管道安装工程，其他的约定工程并未实施材料采购和安装和施工，绝不可能以2300元/户的工程价格计算工程款项。2、原审中的司法鉴定报告以两种不同的计算方式推算出两个截然不同的结果，一个是按图纸推算出的594773.52元，一个是按照“已完工程造价”和“未完工程造价”的比例推算出的1599751.20元，差距100万元，自相矛盾；而原审又采信了鉴定报告推算出的1599751.20元的结果，不可理解，背离案件客观事实。3、原审法院在鉴定机构的选择上暗箱操作，现场勘验缺乏签字、签证，虚增不存在的工程量，背离实际施工总量推算2300/户的工程价款，违法鉴定，并且武断剥夺凱璟置业公司申请重新鉴定的权利。众合安装公司答辩称，原审中所做的司法鉴定报告程序合法，结果公正，一审法院采信以2300元/户的工程价格计算出的工程款项1599751.20元，符合合同约定，是正确的。众合安装公司上诉请求：撤销原判第二项，改判凯璟置业公司支付众合安装公司定金10万元、图纸设计费70868.40元。事实与理由：1、在本案施工过程中，凯璟置业公司以众合安装公司不具有施工资质为由，单方解除合同，其行为构成违约；一审判决认定其支付了众合安装公司10万元定金，就不应当计算在已付工程款内，应当作为违约金判归众合安装公司。2、凯璟置业公司半途解约，给众合安装公司造成剩余工程的设计费损失：未完工程量为100%-59.55%﹦40.45%×175200元﹦70868.40元。凯璟置业公司答辩称：众合安装公司在向一审法院递交的起诉书中已自认凯璟置业公司支付众合安装公司的定金10万元冲抵工程款，一审法院如此判决符合法律规定。众合安装公司在本案中包设计，设计图纸在其自己掌控中，凯璟置业公司中途与众合安装公司解约后并没有使用其设计图纸，不应向其支付设计费。众合安装公司向一审法院起诉请求：1、请求判令凯璟置业公司支付众合安装公司工程款1129825元，并自2016年8月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；2、本案诉讼费由凯璟置业公司负担。事实与理由：2016年3月8日，众合安装公司与凯璟置业公司签订《住宅小区管道LNG安装工程承包合同》，约定众合安装公司承包凯璟置业公司位于唐河县凯璟国际项目部LNG供应系统工程。众合安装公司以包设计包工包料方式承包施工，施工内容为1100户室内外管道安装，工程造价为2300元/户。合同约定工程款付款方式为合同签订后凯璟置业公司支付10万元定金；施工人员及材料设备进场付款总造价的百分之四十；户内安装完毕实验合格后付款总造价的百分之三十；地埋架空部分安装完毕试验合格后付款为总造价的百分之二十七；剩余总造价的百分之三为工程质保金，质保期为一年。合同签订后，众合安装公司于2016年3月10日进场施工。由于凯璟置业公司称资金紧张，要求延期付款。凯璟置业公司仅支付众合安装公司20万元工程款。经协商，双方口头约定户内安装完毕前支付该款。但在众合安装公司户内安装完毕后，凯璟置业公司仍拒不支付工程进度款，工程被迫停工。2017年底，凯璟置业公司以抵偿一套住房并付10万元现金为条件要求二次试压并复工，众合安装公司同意并为此进行二次试压并准备复工，但是凯璟置业公司仅支付了2万元现金。抵偿房子也未能入住。2018年9月15日，凯璟置业公司以众合安装公司不具备施工资质为由单方面解除施工合同并另行发包组织施工，双方发生纠纷，因此，诉至法院。诉讼中，众合安装公司变更诉讼请求为：1、请求判令凯璟置业公司支付众合安装公司的材料及人工工程款1459751.2元（1559751.2元减去已付140000元），并自2016年8月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；2、请求判令凯璟置业公司支付众合安装公司工程图纸设计费175200元，并自2016年8月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；3、请求判令凯璟置业公司支付众合安装公司工程燃气二次试压费用52450元（72450元减去已付20000元），并自2016年8月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；4、请求判令凯璟置业公司支付众合安装公司室外高空施工措施费按7.5万元计算，并自2016年8月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；5、请求判令凯璟置业公司支付众合安装公司二次搬运管子增加上楼费用60000元，并自2016年8月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；6、本案诉讼费、司法鉴定费由凯璟置业公司负担。一审法院认定的事实：2016年3月8日，众合安装公司、凯璟置业公司签订《住宅小区管道LNG安装工程承包合同》，约定凯璟置业公司将本小区LNG供应系统工程委托给众合安装公司设计、施工。其中合同中约定部分内容为：1、本工程采取包设计、包施工、包材料、包工程质量、包安全、包验收的承包方式；2、工程价按2300元/户计算，按实际建成户算。2018年12月28日，众合安装公司申请一审法院委托司法鉴定机构对众合安装公司承包的涉案燃气工程的已完工程造价按设计图纸承包合同约定进行鉴定确认及申请对涉案合同已完工程量与未完工程量的比例按设计图纸与承包合同约定进行鉴定确认。2019年5月22日，南阳金桥工程造价咨询有限公司作出宛金桥基鉴字［2019］第05-29号鉴定报告，鉴定结果为：依据委托书中的委托项目，经计算核对鉴定结果如下：按设计图纸计算已完工程造价为594773.52元，未完工程造价为403982.77元，已完工程占比例为59.55％；根据实际施工为1168户，按合同2300元/户计算，已完工程的总造价为1599751.20元。凯璟置业公司已经向众合安装公司支付工程定金10万元，工程款14万元，其他费用2万元，合计已支付26万元。诉讼中，凯璟置业公司向一审法院提出重新鉴定申请书，凯璟置业公司认为南阳金桥工程造价咨询有限公司作出宛金桥基鉴字［2019］第05-29号鉴定报告存在程序违法、鉴定内容依据不足情形，申请一审法院对众合安装公司承建的燃气工程已完工部分工程造价进行重新公正的鉴定。因凯璟置业公司未举证证明南阳金桥工程造价咨询有限公司作出宛金桥基鉴字［2019］第05-29号鉴定报告存在程序违法、鉴定内容依据不足情形，因此，对凯璟置业公司提交的重新鉴定申请，不予支持。一审法院认为，众合安装公司、凯璟置业公司双方签订有《住宅小区管道LNG安装工程承包合同》，因此合同双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同中明确约定每户造价为2300元/户，因此根据鉴定结论众合安装公司已完工程的总造价为1599751.20元。因凯璟置业公司共计已经向众合安装公司支付费用260000元，因此，凯璟置业公司还应当向众合安装公司支付的工程价款为1339751.20元。合同中也明确约定本工程采取众合安装公司方包设计、包施工、包材料、包工程质量、包安全、包验收的承包方式，众合安装公司诉求的工程图纸设计费、工程燃气二次试压费、室外高空施工措施费、二次搬运管子增加上楼费均应当为众合安装公司方支出费用，因此，众合安装公司要求凯璟置业公司支付上述费用的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此众合安装公司诉求的利息应当从众合安装公司起诉之日即2018年11月23日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、河南凯璟置业有限公司于判决生效后三十日内支付南阳众合工业设备安装工程有限公司工程款1339751.20元，并自2018年11月23日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至全部工程价款付清之日止；二、驳回南阳众合工业设备安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21200元，保全费5000元，鉴定费17000元，合计43200元，由南阳众合工业设备安装工程有限公司负担11440元，河南凯璟置业有限公司负担31760元。二审中，凯璟置业公司申请对众合安装公司所施工的工程总造价进行鉴定，本院委托南阳中诚工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该公司于2020年1月3日作出ZCZX鉴字第002号《唐河凯景国际燃气管道安装工程已完工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结果如下：鉴定结果一（依据施工当期定额、规范、政策计价）——已施工部分造价，不含水平套管、室外穿墙套管，为471626.92元；含入楼水平套管、不含室外穿墙套管，为488905.83元；不含入楼水平套管、含室外穿墙套管，为473492.85元；含水平套管、室外穿墙套管，为490771.76元。设计费为150元/户，实际施工1168户，设计费合计为175200.00元。鉴定结果二（依据双方合同约定计算，施工费中不含设计费）已施工部分造价，不含水平套管、室外穿墙套管，为1316873.28元；含入楼水平套管、不含室外穿墙套管，为1352065.12元；不含入楼水平套管、含室外穿墙套管，为1320634.24元；含水平套管、室外穿墙套管，为1355826.08元。鉴定结果三（依据双方合同约定计算，施工费中含设计费）已施工部分造价，不含水平套管、室外穿墙套管，为1107334.08元；含入楼水平套管、不含室外穿墙套管，为1147898.72元；不含入楼水平套管、含室外穿墙套管，为1111632.32元；含水平套管、室外穿墙套管，为1152196.96元。对以上鉴定结果的客观、公正性，双方当事人均无异议，本院予以采信。除上述鉴定结果证明的事实外，二审认定的事实与一审一致。本院认为：本案的争议焦点在于，凯璟置业公司认为，因本案合同无效，众合安装公司已施工部分工程造价应以施工当期定额、规范、政策计价，即以鉴定结果一计价；而众合安装公司认为合同有效，其中的结算条款应作为计价依据，应以双方合同约定计价，并另计设计费，即以鉴定结果二计价。另外，凯璟置业公司支付众合安装公司的定金10万元应否冲抵工程款。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，凯璟置业公司没有证据证明其与众合安装公司于2016年3月8日签订的《住宅小区管道LNG安装工程承包合同》有上列无效的情形，故该合同应认定为有效合同。双方当事人均应依照合同的约定履行。该合同第二条第3项约定：“本工程采取包设计、包施工、包材料、包工程质量、包安全、包验收的承包方式。”第三条第2项约定：“工程价按2300元/户计算，工程款按实际安装户结算。”依照上述约定，众合安装公司已施工部分工程造价应以合同约定计价，即以鉴定结果三——施工费中含设计费、依据合同约定的价格”的鉴定结果计价。凯璟置业公司请求对众合安装公司已施工部分工程造价以施工当期定额、规范、政策计价，即以鉴定结果一计价，不符合合同约定，本院不予支持；众合安装公司请求将设计费另列取费，即以鉴定结果二计价，因其已施工部分（约占原约定总工程量的50%）依合同约定不应另计取设计费，众合安装公司也无证据证明凯璟置业公司后期施工使用了其设计图纸，故本院亦不予支持。对于入楼水平套管（造价17278.91元）、室外穿墙套管（造价1865.93元），众合安装公司认为是其购料安装，则对此负有举证责任，然未举证证明，应承担举证不能的责任后果，故对众合安装公司的该项意见，本院不予采信。综上，本院认定众合安装公司在本案中已施工部分工程造价为鉴定结果三（依据双方合同约定计算，施工费中含设计费），不含水平套管、室外穿墙套管，为1107334.08元。凯璟置业公司已付众合安装公司260000元双方无异议，扣减后凯璟置业公司应付众合安装公司847334.08元。因此，凯璟置业公司的上诉理由部分成立，成立部分本院予以采纳。众合安装公司在向一审法院递交的起诉书中已自行主张将凯璟置业公司支付其的定金10万元冲抵工程款，一审法院该款判决冲抵工程款符合法律规定。众合安装公司在本案中包设计，图纸在其自己掌控中，其上诉称凯璟置业公司中途与其解约后在后续施工中使用了其设计图纸，但没有举证证明，众合安装公司对此应承担不能举证的法律后果。因此，众合安装公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人凯璟置业公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；众合安装公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持唐河县人民法院（2018）豫1328民初5343号民事判决第二项；二、撤销唐河县人民法院（2018）豫1328民初5343号民事判决第一项；三、河南凯璟置业有限公司于判决生效后三十日内给付南阳众合工业设备安装工程有限公司工程款847334.08元，并自2018年11月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至全部工程价款付清之日止。一审案件受理费21200元，保全费5000元，鉴定费17000元，合计43200元；二审案件受理费20572元，鉴定费12500元，合计76272元，由南阳众合工业设备安装工程有限公司负担36272元，河南凯璟置业有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇二〇年四月二十日法官助理左金鹤书记员李宛