湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂28刑终10号原公诉机关宣恩县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡阳，男，土家族，1987年6月3日出生于湖北省宣恩县，大专文化，中共党员，无业，住宣恩县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月27日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于宣恩县看守所。辩护人杨发明，湖北雄视律师事务所律师。宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人蔡阳犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）鄂2825刑初170号刑事判决。原审被告人蔡阳不服，提出上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，审查原审被告人蔡阳的上诉理由，合议庭认为案件事实清楚，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人蔡阳，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对原判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案现已审理终结。宣恩县人民法院审理查明：2017年1月1日至2017年12月31日，被告人蔡阳在宣恩县晓关乡大山坪村经营村邮站，2017年至2018年期间，被害人梁某成、尤某1、林某1、刘某1（已死亡）将现金存入蔡阳处，蔡阳遂向对方出具虚假凭证，共计骗取现金人民币276000元归其个人使用。具体犯罪事实如下：1.2017年3月7日至2018年1月10日，分6次共骗取被害人梁某成现金110000元；2.2017年1月2日、2017年1月8日，分2次共骗取被害人尤某1现金150000元；3.2017年5月，骗取被害人林某1现金6000元;4.2017年6月，骗取被害人刘某1现金10000元。案发后，蔡阳的近亲属已代蔡阳向被害人退赃56000元，其中梁某成20000元，林友香（刘某1的妻子）10000元，尤某120000元，林某16000元。另查明，被害人梁某成1944年5月12日出生、尤某11948年9月29日出生、林某11940年11月23日出生、刘某11947年5月6日出生；被告人蔡阳近亲属于2019年6月分别与被害人梁某成、尤某1达成协议，分期退赔被害人梁某成90000元，被害人尤某1130000元，被害人梁某成、尤某1、林某1及刘某1近亲属出具了谅解书。原判决认定上述事实的证据有：被害人尤某1、梁某成、林某1的陈述，证人林某2、刘某2、戴某、魏某的证言，人员基本信息一份及刘某1、尤某1身份证复印件各一份、查获经过一份、报案书一份、理财宝日常版收益单、安邦保险集团理财保险单复印件、中国邮政储蓄银行一本通／绿卡通分户账查询单、中国邮政储蓄银行宣恩县支行及中国邮政集团公司湖北省宣恩县分公司证明各一份、宣恩县邮政分公司村邮站相关情况说明一份、邮政电商体验中心运营协议书一份、谅解书及收据各五份、承诺书二份等书证，被告人蔡阳的供述与辩解。宣恩县人民法院对被告人蔡阳的辩护人所提蔡阳的行为应认定为职务侵占罪的辩护意见评判认为：职务侵占罪系公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，本罪的客观方面表现为行为人须利用职务上的便利。本案中，蔡阳在宣恩县晓关乡大山坪村经营村邮站期间，其职责不包括管理和经手中国邮政集团公司湖北省宣恩县分公司财物，涉案款项亦不处于被告人的合法支配、占有和控制范围内，故而，其行为不符合职务侵占的构成要件。诈骗是指虚构事实或隐瞒真相使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。本案中，蔡阳明知其经营的村邮站不具有代理中国邮政集团公司湖北省宣恩县分公司办理涉案款项存、取款业务的资格，而予以隐瞒，使被害人错误认知处分了自己钱款,遭受了财产损失。蔡阳实际占有的是被害人的钱款,而非已经进入中国邮政集团公司湖北省宣恩县分公司资金账户的财物，蔡阳在中国邮政集团公司湖北省宣恩县分公司不知情的情况下,收取四名被害人钱款，主观上,蔡阳有非法占有的故意；客观上,蔡阳隐瞒真相,采取向对方出具编造的虚假理财凭证或不足额代存的欺骗手段,使被害人基于错误认知处分了自己的钱财，蔡阳将所得钱款主要用于个人消费,其行为符合诈骗罪的主、客观构成要件,应当以诈骗罪定罪处罚。辩护意见不能成立，不予采纳。宣恩县人民法院认为，被告人蔡阳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱财人民币276000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人蔡阳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。蔡阳诈骗老年人财物且多次实施诈骗，酌定从重处罚；蔡阳在庭审中自愿认罪，部分退赃且取得被害人及其近亲属谅解，酌定从轻处罚。根据被告人蔡阳的犯罪事实，结合其量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人蔡阳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金10000元；二、被告人蔡阳的违法所得276000元（已追缴并返还给被害人56000元），依法予以追缴，返还给被害人。原审被告人蔡阳上诉称：原判决认定构成诈骗罪错误，本案应当认定为职务侵占罪；因认定罪名错误，导致判决量刑畸重。请求二审法院依法改判。辩护人提出：原判决所采信的证据系侦查机关故意不收集对上诉人蔡阳有利的证据，导致得出与犯罪事实不相符的法律事实。本案的犯罪数额为166000元，且应以职务侵占罪追究蔡阳的刑事责任。请求二审法院公正判决。经二审查明，原判决认定原审被告人蔡阳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证。经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于本案犯罪数额的认定。经审查，被害人尤某1陈述与其丈夫共同到蔡阳的邮局代办点分二次存入150000元，第一次70000元，第二次80000元，蔡阳从电脑上打印了二张条子。蔡阳供述骗了尤某1150000元，给她出具了在电脑上伪造的“理财宝日常版收益单”“中国邮政储蓄银行安邦保险集团理财保险单”。蔡阳出具的“中国邮政储蓄银行—安邦保险集团理财保险单”二份载明：尤某12017年1月2日、1月8日分别存入70000元、80000元。以上证供之间吻合，且能够与理财保险单相互印证，可以认定。被害人梁某成陈述其在晓关大山代办点蔡阳处存钱，一共存了五次钱共110000元，存钱的时候，都要求存的一年期，存一次钱蔡阳就出具一张票据。由于不识字，看不懂票据上写的是什么内容。蔡阳供述骗了梁某成110000元，给他出具了虚假的票据，有手写的也有电脑制作的。2017年3月7日有一张票据，2018年1月8日开了二张票据共57000元，2017年11月13日出具了保险理财的票据，一张30000元，另外二张各10000元。蔡阳出具的“理财宝日常版收益单”一张（打印）载明：2017年3月7日收取梁某成现金3000元；蔡阳出具的“理财宝日常版收益单”二张（手写）载明：2018年1月10日收取梁某成现金7000元、50000元；“中国邮政储蓄银行投保单”三份（打印），字迹模糊，不能清楚辨认。以上证供之间有不能完全吻合，一是蔡阳没有供述2017年3月7日一张票据上的金额；二是蔡阳供述2018年1月8日开了两张票据共57000元，而“理财宝日常版收益单”二张（手写）显示，蔡阳收取梁某成现金57000元是2018年1月10日；三是“中国邮政储蓄银行投保单”三份（打印），字迹模糊，不能清楚辨认。关于2017年3月7日收取梁某成现金问题。蔡阳出具的“理财宝日常版收益单”一张（打印）显示，2017年3月7日收取梁某成现金3000元，结合蔡阳供述、梁某成陈述证实梁某成被骗总金额是110000元，能够证实2017年3月7日收取的梁某成现金是3000元；关于57000元收取时间问题。蔡阳供述的收取时间与“理财宝日常版收益单”相差了二天，梁某成没有陈述具体时间。鉴于蔡阳的供述是在一年多之后作出的，记忆出现偏差，且时间相差仅二天，应是正常的；70多岁的梁某成在一年多后的陈述没有具体时间，也是可以理解的。时间上的差异能够做出合理的解释；关于中国邮政储蓄银行投保单三份（打印），字迹模糊，不能清楚辨认的问题。虽然该保单不能清楚辨认，但蔡阳对此的供述很清楚，三张保单共50000元，与梁某成的陈述也一致，可以认定。被害人林某1的陈述、刘某2（被害人刘某1之子）的证言，与蔡阳的供述一致，且在庭审时蔡阳对林某1的陈述、刘某2的证言无异议，可以认定。综上，原判决根据在案证据认定蔡阳的诈骗数额为276000元准确无误。辩护人所提应当以166000元为犯罪数额的辩护意见，无事实依据，不能成立，不予支持。关于上诉人蔡阳及其辩护人所提蔡阳原判决所采信的证据系侦查机关故意不收集对上诉人蔡阳有利的证据，导致得出与犯罪事实不相符的法律事实。蔡阳不构成诈骗罪，只构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见。经审查，上诉人蔡阳及其辩护人在原审时即提出了同样的辩解和辩护意见，原判决已对其该辩解和辩护意见作了详尽的评判，本院支持原判决的意见，不再重复评判。该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人蔡阳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱财人民币276000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。蔡阳有坦白情节，部分退赃，取得被害人及其近亲属谅解，依法可从轻处罚；蔡阳诈骗老年人财物且多次实施诈骗，可从重处罚。原判决依据蔡阳的量刑事实和情节，量刑并无不当。上诉人蔡阳及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年四月三十日法官助理田永松书记员李敏