广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1050号上诉人（原审原告）：许小红，女，1976年9月23日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县**************，公民身份号码为360************94X。委托诉讼代理人：赖敬锋，广东正美律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄达翔，广东正美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市嘉房房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市**************。法定代表人：庄某1。委托诉讼代理人：毛健武，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓光，万商天勤（深圳）律师事务所律师。上诉人许小红因与被上诉人东莞市嘉房房地产开发有限公司（以下简称嘉房公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许小红上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持许小红的原审诉讼请求；三、由嘉房公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、有新的证据证明，嘉房公司在广告、宣传材料、沙盘展示、样板房中，嘉房公司销售给许小红的房屋是可以拓展的，存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实行为。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实错误。1.原审判决认定《商品房买卖合同》附件十一的《商品房买卖合同补充协议》第二条为非免责条款及有效错误。免责条款是指当事人约定的用于免除或者限制其未来合同责任的条款，补充协议第二条主要约定的内容是开发商即嘉房公司发布的广告、沙盘、模型及签订合同后的一切承诺等等均不作为合同的一部分。此条款就是开发商将广告、沙盘、模型及开发商对买家承诺的一切责任与承诺，限制其作为合同的一部分，该条款明显是为了免除开发商的责任，因此原判决认为补充协议第二条为非免责条款是错误的。根据法律规定，格式合同免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得免除造成对方人身伤害的责任，不得免除因故意或重大过失造成对方的财产损失的责任，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方责任，排除对方的主要权利，否则，免责条款无效。本案中，嘉房公司将广告和宣传资料中明确承诺的“可拓展83平方米”等允诺具体的事项免除成为合同的一部分，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，无法拓展83平方米给许小红造成了财产损失，因此是无效的。根据法律规定，格式合同免责条款必须向对方当事人提醒注意和详细说明，否则该免责条款无效。本案中，嘉房公司没有在合同上用明显字体提醒许小红将广告、宣传资料等排除在合同之外，也没有向许小红详细说明。相反，嘉房公司在广告、宣传资料中，用特别小的字体备注“上述拓展改造示意图在探讨该房型的可拓展空间，并不代表发展商对此作出承诺”，明显违反格式合同免责条款必须向对方当事人提醒注意和详细说明的规定，因此是无效的。2.原判决认定补充协议第二条已将广告、宣传资料等排除在合同条款之外合法，对双方具有约束力错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的广告和宣传资料就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明及允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。根据上述规定，嘉房公司广告及宣传资料、沙盘等宣传的“可拓展83平方米”是嘉房公司就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明及允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，“可拓展83平方米”等具体确定的事项符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应视为要约，构成合同一部分，对双方具有约束力，双方应依合同执行。无论补充协议第二条怎么约定，基于其违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，没有向对方当事人提醒注意和详细说明，不合理地免除条款制作人的责任，故意造成对方的财产损失，因此都是无效的。3.原判决认为嘉房公司不构成违约错误。基于补充协议第二条违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，没有向对方当事人提醒注意和详细说明，不合理地免除条款制作人的责任，故意造成对方的财产损失，因此嘉房公司构成严重违约。本案中嘉房公司的广告、宣传资料中宣称的“可拓展83平方米”等虚假宣传内容应视为合同的一部分，嘉房公司因没有向规划部门申请合法拓展手续导致许小红无法合法加建构成了违约，嘉房公司应当赔偿许小红因此造成的损失。原审判决认定的事实没有证据证明，是错误的。三、原判决适用法律错误。基于原审判决对争议焦点：补充协议第二条是否免责条款、是否有效；补充协议第二条是否为合同的一部分；嘉房公司是否构成违约等基本事实作出了错误的认定，适用法律也错误。恳请二审法院在查清事实后，支持许小红的诉讼请求。嘉房公司辩称：一、销售广告曾表述房屋“可拓展”，原审已查明并认定。许小红将原审已查明事实作为上诉理由，推导逻辑令人费解。一审判决第5页“关于售卖别墅的广告宣传”一段，已查明广告资料中表述涉案房屋“可拓展”，该事实双方并无争议，并非争议焦点。许小红提交新证据证明已查明事实，并作为要求改判的理由，推导逻辑令人费解。二、样板房不可能使许小红对买卖标的产生误解。1.许小红在2016年9月中下旬了解涉案楼盘时，楼盘样板房已无拓展装修，与交房标准一致，不存在隐瞒事实，亦不会造成许小红误解。2.住宅装修如要搭建构筑物，须经政府部门批准，是法规规章的明文规定，是众所周知的常识，别墅购买人声称本以为可以随意加建、不知道装修中拓展加建还需要相关审批，显悖常理。3.许小红等人的18件上诉案中的12名上诉人在一审判决前已开始自行装修拓展，截至2020年3月20日，其中7名上诉人的9套房产已完成拓展改造，足以印证包括许小红在内的小区业主，均明确理解“拓展”需由业主收房后自行装修实施，并非开发商的交付义务。是否拓展、如何拓展、能否完成，均是各上诉人的事务与风险，正如一审判决论述，全体业主对此均认识清晰，不存在误解。三、原审对广告提示语和补充协议第二条的性质、法律效果认定正确。1.认定补充协议第二条系非免责条款，符合《中华人民共和国合同法》的规定。补充协议第二条显然旨在框定买卖双方的权利义务，而非免除或限制任何一方的违约责任，并非许小红所称的免责条款。对该义务框定条款，许小红也在全面、充分了解其含义后，在条款下方签字、按印表示同意。2.认定广告提示语和补充协议第二条可有效排除广告内容进入合同，符合《中华人民共和国合同法》规定及各级法院一贯和一致的司法观点。《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条都未禁止当事人通过广告提示语和合同特约条款排除广告内容进入合同，案涉广告提示语及补充协议第二条均各自具备法律效力，这是符合各级法院一贯、一致的司法观点，可见于（2017）最高法民申3886号民事裁定、（2015）粤高法民一申字第1300-1352号民事裁定、（2015）东中法民一终字第2725号民事判决和（2019）粤19民终7843-7865号民事判决。嘉房公司已完成履行合同义务、不存在违约情形。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请依法驳回上诉。许小红向一审法院起诉请求：一、嘉房公司赔偿许小红因严重违约导致的购房损失2727514.2元（按购房价的30%计），并以购房损失为本金按银行同期同类贷款利率计算利息，从起诉之日起计至付清之日止；二、嘉房公司承担一审诉讼费、财产保全费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回许小红的诉讼请求。一审案件受理费28620元、保全费5000元，由许小红负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9124号民事判决书。二审中，许小红提交了东莞市住房和城乡建设局出具的《不予受理告知书》、嘉房公司销售本楼盘时展示的房屋拓展后的效果模型图，证明：1.嘉房公司在广告宣传阶段，样板房是可以拓展83平方米的；2.嘉房公司首次向住建部门申请预售许可证时，样板房均按照其广告宣传中的拓展方案设计；3.在住建部门勒令整改后，仍然大肆宣传推广拓展方案吸引购房者，未如实向购房者告知其宣传的拓展该案在法律政策上属于违法加建，亦未如实告知其前期按照其广告宣传中的拓展方案设计建设的样板房已经被勒令整改的情况，嘉房公司存在故意隐瞒与订阅合同有关的重要事实行为。4.在许小红购买了嘉房公司的房屋后，拓展是违法的。嘉房公司对许小红提供的证据发表质证意见为：对《不予受理告知书》的真实性、合法性、关联性认可，但不能证明上诉请求，该证据的证明内容与目的（售楼宣传中曾示意房屋可拓展）均与许小红一审已提交的证据如广告资料完全相同，所证事实双方没有争议，并非本案焦点。一审判决已经查明，与上诉请求无关，该证据恰好证明嘉房公司一审抗辩成立，一审判决正确。1.该证据证实涉案房屋工程质量经有权行政机关严格的监管并竣工验收合格，涉案房屋符合合同约定；2.行政机关向47户业主而非开发商发出停工通知，证实实施拓展的主体都是业主而非开发商，证明包括许小红在内的全体业主主观上均明确了解额外交付83平方米并非开发商义务，而是各位业主收房后在装修中实施，各方都不存在对房屋面积的误解。对于嘉房公司销售本楼盘时展示的房屋拓展后的效果模型图的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明上诉请求。该证据证明内容与目的均与许小红一审证据相同，所证事实双方没有争议，与上诉请求无关，另外，效果模型图故意截取隐藏现场全貌。嘉房公司提供了嘉房公司在销售涉案楼盘时模型展示的现场照片，证明嘉房公司展示的模型旁边有醒目大字标注“装修展示房，仅供装修参考，交楼标准详见样板房”。展示模型与广告宣传资料一样作出明确提示说明。许小红对嘉房公司提供的照片发表质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，但对其展示的模型予以认可。理由为：1.其展示的模型与许小红提供的证据是相符的，但是所谓的提示许小红从来没有见过，也与其在广告以及微信宣传的内容不符。2.照片的时间不具体，存在着为了本案的诉讼而故意在相关的模型上加上所谓的说明，许小红不予认可。嘉房公司补充说明该照片拍摄于2016年9月于销售处拍摄。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对许小红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合许小红的上诉理由及嘉房公司的答辩意见，本案的争议焦点为：嘉房公司对案涉房屋作销售时关于拓展面积的宣传是否构成要约，是否成为合同的内容，对双方是否具有约束力。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，应视为要约的宣传资料需具备两项条件，一是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；二是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。嘉房公司在销售案涉房屋时，在宣传单张资料中存在宣传拓展改造示意图的情况，载明“户型鉴赏：两房两厅四卫，建筑面积约165㎡，可拓展面积约83㎡（不含顶层露台）”。宣传单底部标注：“上述拓展改造示意图在探讨该户型约可拓空间，并不代表发展商对此作出承诺。示意图及标注尺寸仅供参考。该户型的平面图及交付标准以最终签订的《商品房买卖合同》为准，拓展改造由客户处理。”因此，本院认定嘉房公司对“可拓展面积约83㎡”的宣传不构成具体确定的允诺，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的视为要约的构成要件。其次，《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》均系双方签订，《商品房买卖合同补充协议》第二条约定：“对于主合同的订立以及对于该商品房价格有重大影响的因素，买卖双方均已在主合同及本协议中进行了约定，不存在遗漏情况。因此，买卖双方的权利、义务、责任及出卖人有关该项目的一切承诺的依据均以主合同及本协议的约定为准。凡在主合同及本协议签订之前或之后，出卖人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、各种形式的广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供与本项目有关的信息都不作为确定出卖人与买受人权利、义务、责任及出卖人有关本项目的一切承诺的依据，不对买受人签订合同及房屋价格的确定产生重大影响。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知（但法律、法规或规章另有规定的除外）。出卖人展示的示范单位功能仅为空间布局向导、装修装饰和家具摆放指引，其平面及空间尺寸、装饰装修、家具等均不作为本合同项下商品房交付使用标准或合同的样品。实楼房屋与示范单位可能存在平面及空间尺寸差异，出卖人无需就实楼房屋与示范单位空间尺寸的差异承担责任。买受人对以上内容已经完全知悉并认可。”该约定已明确排除了广告属于合同内容，即关于“可拓展面积约83㎡”不属于双方签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》内容，广告的内容对双方不具有约束力。最后，许小红在补充协议中的房屋平面图下方签字，作为完全民事行为能力人，许小红理应对多达83平方米的拓展是否包含在合同及平面图内进行充分的了解和审查。因此，许小红提出补充协议第二条系免责条款、未向许小红提醒注意和详细说明而无效的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人许小红的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28620元，由上诉人许小红负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年四月十三日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。