文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终355号上诉人（原审原告）：程云华，男，1970年3月7日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：黄昊，湖北雄震律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北晟森建设工程有限公司。住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街纱帽正街508号。法定代表人：成小林，总经理。原审第三人：诸勇，男，1971年4月11日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人程云华因与被上诉人湖北晟森建设工程有限公司（以下简称晟森公司）、原审第三人诸勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。程云华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判晟森公司立即给程云华退还保证金100000元；程云华不承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决没有查明程云华是否给晟森公司缴纳了100000元保证金，认定晟森公司没有收到100000元的保证金错误。程云华已经提交了晟森公司2017年11月1日出具的有诸勇签字的收款凭证、晟森公司来凤项目部负责人陈**的证明、2018年3月23日的工程结算情况说明、陈**的证明及诸勇出具的情况说明。上述证据足以证明晟森公司来凤项目部负责人陈**已经扣了程云华在广安智丰公司的劳务工资，该事实晟森公司、诸勇在来凤县劳动局也有陈述。若晟森公司没有收到保证金，不可能向程云华出具收款凭证。诸勇述称诸勇并未收到100000元的保证金，程云华也未提交证据证明其已经支付了保证金。晟森公司在法定期限内未提交书面答辩意见。程云华向一审法院起诉请求：1.判令晟森公司退还程云华保证金113336.52元（其中质量保证金13336.52元，工程保证金100000元）；2.晟森公司承担全部诉讼费用。在一审诉讼过程中，程云华将第一项诉讼请求变更为：判令晟森公司退还程云华保证金100635.36元（其中质量保证金635.36元，工程保证金100000元）。一审法院认定事实：2015年四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称广安智丰公司）承包了恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司发包的2015年度配电网与改造工程（城网第二批）及配网低电压治理技改项目，并指派陈**为该项目负责人。2016年4月广安智丰公司驻恩施项目部与程云华签订了《配电网建设改造项目质量保证施工合同》，6月26日双方签订《工程合同及安全协议》，双方约定将恩施市七沙线10KV工程劳务部分分包给程云华。2016年10月，陈**借用晟森公司资质，以晟森公司名义与来凤凤源电业有限责任公司签订《工程劳务分包合同》，约定将来凤10KV大杜线线路改造工程劳务部分分包给晟森公司。10月30日晟森公司驻来凤项目部（负责人为诸勇）与程云华签订《用工协议及安全协议》，约定晟森公司将其承包的来凤10KV大杜线线路改造工程劳务部分转包给程云华；晟森公司收取总施工费30%（含税）作为管理费，质量保证金为工程款的5%，满一年无安全质量隐患后退还。之后晟森公司驻来凤县项目部要求**华交纳100000元保证金，因程云华没有闲钱支付，遂于2016年11月24日向广安智丰公司驻恩施项目部出具书面承诺，请求该项目部负责人陈**将程云华在恩施市七沙线工程款中扣除100000元转入晟森公司驻来凤项目部。2016年12月26日，程云华向恩施市公安局报警称七沙线工程项目中电缆被盗。2017年1月11日，陈**给来凤项目部出具证明称，程云华转借的工程保证金100000元恩施项目部已扣，要求来凤项目部与程云华约定归还时间并出具收条。同日，晟森公司驻来凤项目部给程云华出具100000元的收款凭证。来凤10KV大杜线工程竣工验收合格后，晟森公司驻来凤项目部、程云华于2018年3月27日进行了结算，经结算晟森公司扣除暂扣材料费、质量保证金后应付工程款251448.84元，实际已支付工程款264150元，超额支付12701.16元。因恩施10KV七沙线工程出现电缆被盗事件，导致程云华未继续与广安智丰公司履行完劳务分包合同，广安智丰公司另行找他人继续完成程云华未完成的工程，并要求程云华赔偿因丢失电缆造成的损失。一审另查明，来凤10KV大杜线改造工程实际系陈**、诸勇、钟明军三人合伙借用晟森公司名义承包后转包给程云华；恩施10KV七沙线改造工程实际系陈**、诸勇二人合伙借用广安智丰公司名义承包后将部分工作量转包给程云华。晟森公司或其驻来凤项目部实际未收到程云华交纳的100000元保证金。本案一审法院第一次庭审时，晟森公司委托陈**作为诉讼代理人参加诉讼，一审法院审核后认为晟森公司未提供有效证明材料证实其与陈**之间存在劳动合同关系，为了保障当事人的诉讼权利，在征得程云华同意后，一审法院要求晟森公司另外委托他人参加诉讼或者补全有关证明材料后宣布休庭。第二次庭审时，晟森公司未变更委托代理人且未提交其与陈**之间具有劳动合同关系的证明材料，一审法院依法未准予陈**作为晟森公司诉讼代理人参加诉讼，并对晟森公司缺席审理。一审法院认为，陈**、诸勇等人借用晟森公司名义与来凤凤源电业有限公司签订劳务合同，之后将其承包的劳务转包给没有施工资质的程云华，其转包行为违反了法律规定，二者之间劳务转包合同无效。但来凤10KV大杜线已竣工验收合格，根据法律规定，可参照合同约定支付工程价款。本案中，程云华要求晟森公司退还质量保证金635.36元，诸勇作为晟森公司驻来凤县项目部负责人表示认可，且根据双方的结算凭证，晟森公司于2018年3月27日在扣除暂扣材料费23945.16元及质量保证金13336.52元后实际超额支付工程款12701.16元，超额支付部分可以在应退还的质量保证金中予以抵扣，抵扣后还应退还质量保证金13336.52-12701.16=635.36元。因此程云华要求晟森公司退还质量保证金635.36元的请求，依法予以支持。关于工程保证金100000元应否退还的问题。陈**与恩施10KV七沙线改造工程、来凤10KV大杜线改造工程具有关联关系，但两个工程单独核算，财务独立，且名义上上述两个工程承包方系不同的民事主体；程云华要求陈**扣除恩施10KV七沙线改造工程款并转给晟森公司驻来凤项目部，陈**表示同意转借并指示诸勇出具收款凭证，但陈**并未实际将有关款项转交给晟森公司，晟森公司或诸勇并未收到该笔工程保证金。程云华并未向晟森公司交纳工程保证金，其要求晟森公司退还保证金100000元的请求没有事实依据，依法不予支持。程云华与广安智丰公司之间的纠纷，双方可以另行协商或诉讼解决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、湖北晟森建设工程有限公司于判决生效之日起3日内退还程云华工程质量保证金635.36元；二、驳回程云华其他诉讼请求。案件受理费2312元，减半收取1156元由程云华负担1150元，湖北晟森建设工程有限公司负担6元。二审中，各方均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为程云华要求晟森公司退还保证金的诉讼请求能否得到支持。履约保证金系工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定或违约而要求提供的保证金，系履约担保形式之一。只有在承包人已经实际提供保证金的情况下，才存在退还保证金的问题。本案从查明的事实看，虽然案涉两个工程陈**、诸勇均是实际承包人，但恩施10KV七沙线改造工程以广安智丰公司名义承包，来凤10KV大杜工程以晟森公司名义承包，并无证据证明两个工程存在财务混同的情形。因程云华向广安智丰公司驻恩施项目部请求将其在恩施市七沙线工程款中扣除100000元转入晟森公司驻来凤项目部用于支付保证金，诸勇应程云华的要求出具了收款收据，但程云华与广安智丰公司因恩施10KV大杜线改造工程而发生纠纷，广安智丰公司驻恩施项目部并未将相应的款项转至晟森公司驻来凤项目部或诸勇，即保证金并未实际交付，晟森公司也未实际收取保证金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”程云华要求晟森公司返还保证金，未提交充足的证据证明其已经向晟森公司支付了保证金。故对其要求晟森公司返还100000元保证金的诉讼请求不予支持。程云华与广安智丰公司之间的纠纷，双方可以另行处理。综上所述，程云华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人程云华负担。本判决为终审判决。审判长  黄家俊审判员  向 蕾审判员  郜帮勇            本件与原件核对无异      二〇二〇年四月二十二日法官助理何奕娥书记员杨亚琼