河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2666号上诉人（原审被告）：驻马店市星海置业有限公司，住所地：驻马店市交通路西段。法定代表人：谢永飞，总经理。委托诉讼代理人：崔建树，男，1995年6月12日出生，汉族，住河南省泌阳县，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴彦东，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德林，男，1961年10月29日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：秦翰，河南言亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏，河南言亮律师事务所实习律师。张德林与驻马店市星海置业有限公司（以下简称星海公司）民间借贷纠纷一案，河南省温县人民法院于2018年9月29日作出(2018)豫0825民初2631号民事判决书,星海公司不服,向本院提起上诉,本院于2018年12月25日作出(2018)豫08民终3356号民事裁定书,撤销一审判决,发回重审。河南省温县人民法院于2019年7月12日作出（2019）豫0825民初655号民事判决。上诉星海公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人星海公司委托诉讼代理人吴彦东，被上诉人张德林委托诉讼代理人秦翰、杨敏到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。星海公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实的证据不足。1、张德林提供的借据、收据是不真实的，这些证据上加盖的我公司公章及王周波印章不是我公司使用并在公安机关备案的印章，我公司没有向张德林借款，没有与其签订借款合同，也没有向其出具借据、收据等手续。从张德林提供的银行客户回单、银行流水可以看出，款项转给了一个叫张元枝的人，我公司没有叫张元枝的员工，公司高管也不认识张元枝，我公司没有指定张德林向张元枝的账户转款，再从张德林申请出庭作证的证人证言可知，证人及张德林并没有见过我公司的负责人或员工，是河南亿诺投资担保有限公司的理财经理与其协商的借款事宜，并由亿诺担保公司理财经理要求其将款项打到亿诺担保公司指定的账户。张德林与我公司不存在真实的借贷关系，我公司没有收到张德林的款项，借贷行为未实际发生，借贷关系不成立。2、张德林提供的借据、收据、担保函都是事先打印好的，已经写明了带“保”字的合同编号及担保公司——亿诺公司的名称、签订的地点等等，而借款人和出借人都是后来填写上去的，应当是亿诺公司制作的格式条款。借据、收据虽然从上面反映不出是谁打印好的，但可以想象其作为借款合同的附件，应当是与借款合同一样是亿诺公司制作的。原判依据我公司提供的之前亿诺公司冒用我公司名义与张德林签订的一份借款合同复印件，认定张德林在本案争议的500万元借款之前就已经还清的500万元借款，而之前的500万元借款我公司并不清楚，我公司既没有收到，也没有还款。这些足以证明张德林是亿诺公司协商借款，并将款借给了亿诺担保公司，由亿诺公司还款的事实，张德林与我公司不存在真实的借贷关系。3、张德林没有提供任何证据证明我公司委托亿诺公司对外借款，我公司对亿诺公司冒用我公司名义对外借款概不负责。在郑州市两级法院审理刘英起诉的民间借贷纠纷案件中，我公司提出了对印章进行鉴定的申请，后因故撤回申请，导致判决我公司承担还款责任。我公司在本案中已经申请鉴定，不能依据该判决确认本案事实。二、原判决程序违法。1、原判列举的我公司质证意见都是原一审的意见，对新的质证意见只字未提。2、我公司向原审法院申请鉴定，要求对印章进行比对，原审法院不准许，导致认定事实错误。3、张德林为规避仲裁向法院起诉拒不提供借款合同，原审法院还对我公司提供的担保公司冒用我公司名义与张德林之前签订的一份借款合同（复印件），据此认定我公司之前借有张德林款、款是打到私人账上的习惯，本案借贷关系已形成；又对我公司据以主张应通过仲裁方式解决纠纷，驳回张德林起诉的请求，以我公司未提供有效证据证明为由不予采纳，作出我公司还款的判决明显不妥。三、原判适用法律不当。原判应综合审查借贷事实是否发生，却没有对时间、地点、款项来源及交付方式等事实进行审查，也未严格审查印章的真实性、合法性，明显不当。请求支持我公司的上诉请求。补充：1、星海公司没有委托河南亿诺投资担保有限公司以星海公司名义对外借款，张德林也没有证据证明是星海公司委托亿诺担保公司向其借款，按张德林提供的证人证言，其也没有见到过星海公司的负责人和员工，张元枝是亿诺担保公司的理财经理，并与他们协商的借款事实，并由亿诺担保公司的经理要求其将款项打到亿诺担保公司指定的张元枝账户，所以张德林与星海公司不存在真实的借贷关系，星海公司也没有收到张德林的款项，未实际发生，借贷关系不成立。2、张德林提供的借据收据是不真实的，不是我们公司使用和备案的印章，我们公司也从来未承认还有其他印章。被上诉人代理人所引用的其他的判例都是当事人认可除了一枚以外，还存在多枚印章的情况，在一审法院对我们提出的鉴定申请不予准许，也没有说明理由，这剥夺了我公司的诉讼权利。现有郑州法院的三份判决书以及郑州法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，证明亿诺担保公司对外借款时加盖的我公司印章是虚假的，我公司不承担还款责任，而原审判决书中参考的刘英起诉案件的判决书，在刘英起诉案件中，我公司当时申请鉴定，后来因为其他原因，给亿诺担保公司协商，亿诺担保公司把款还了就行了，所以我们后来撤回了鉴定申请，法院判决我们公司应当承担还款责任。在本案当中申请鉴定是应当准许的。原来郑州法院刘英的判决书也不具有参考价值，但是一审判决参考了刘英案的判决书，这是一审法院在程序上也是错误的。郑州法院审理的三个案件已经根据鉴定报告和相关证据认为是无法确认星海公司是否具有向张德林借款的意思表示，且合同履行款也并未转到星海公司账户，所以说法院也无法确认星海公司收到该款项，直接判决亿诺担保公司承担还款责任，驳回了对我公司的诉讼请求，本案当中一审法院如果也准许我们星海公司鉴定申请，那么鉴定结果与郑州法院审理那三个案子的结果应该是一样的。张德林提供的借据和收据上加盖的印章，也不是我公司使用的，我公司也不应当承担责任。同样的案件，同样的关系，加盖的印章也一样。由于一审法院处理方法不一样，所以导致结果完全相反。郑州法院的结果是客观公正，依法办案，本案中的一审法院不依法办案，也没有依法审查资金的来源和资金的流向，又剥夺了我们星海公司的申请鉴定权，所以说导致判决结果是错误的。张德林辩称，一、上诉人称张德林提供的借据收据不真实，证据上加盖的公章及法人章不是其公司使用，并在公安机关备案的印章。不仅与一审庭审中陈述自相矛盾，且即便上诉人能够证明证据上所加盖的公章与备案公章不一致，也不能证明上诉人可以免除其责任，在第一次一审庭审中，上诉人出庭应诉，并明确对上述证据即借据、收据等真实性无异议，说明其认可证据借据收据系其公司出具并加盖印章，且该事实也经过一审法院认定，后上诉人提起上诉，且第一次上诉理由中也未提及公章一事，再次说明上诉人对上述证据真实性的认可。上诉人说证据不真实，如此反复视司法审判为儿戏，有违民法精神的诚实信用原则。二、根据郑州市金水区人民法院作出的（2016）豫0105民初14379号判决书，及郑州市中级人民法院作出的（2016）豫01民终13283号民事判决书可知，在同类案件中上诉人均是以同样的理由进行抗辩，并申请鉴定，而后又无端撤回鉴定申请，由此可推定上诉人对签章的真实性是予以认可的，因此证据上的签章为上诉人的真实签章。三、最高法院关于公司存在多枚印章时如何认定使用印章对外签订的合同等文书的效力的案例，裁判观点较为统一，均认为如果公司对外用章不具有唯一性，不得主张使用公司印章，对外签订的合同对公司没有约束力。案例一，青海创新矿业开发有限公司与洪英等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书。最高人民法院（2015）民申字第2537号，最高法院认为本案中担保保证书上加盖青海创新印文虽经鉴定机构认定与备案公章不符，但青海创新的印章不止一枚，洪英难以有效识别印章是否为青海创新曾经使用过或正在使用或在公安机关备案的印章。案例二，2012中国工商银行股份有限公司景德镇分行与中国航空技术珠海有限公司、上海中皇置业投资有限公司等金融借款合同纠纷申请再审民事判决书。最高人民法院2013第248号，最高法院认为中航技公司对于衡阳案和广州案保证合同中其非备案公章使用效力的认可，其效力不应该仅仅限于衡阳案和广州案，同样也应当延展到本案企业使用或者认可使用其非备案公章，其行为效力同样具有公示效力。对于使用或者认可使用非备案公章效力的企业，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可。最高院认为：1、公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做出不同的选择，只要公司在某一场合使用过，承认过其效力，则该印章在另一交易中的使用均应有效。不论该公章是否系他人私刻甚至伪造，是否进行工商备案。2、公司印章最好具有唯一性。公司印章不止一枚，难以有效识别，印章是否为公安局备案印章的时候，如果公司对外使用印章不具有唯一性，不得主张使用，公司伪造印章对外签订的合同，对公司没有约束力。3、公司的法定代表人或者授权委托人即表见代理人以公司的名义对外签订合同时，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否为真实的义务。综上，1、上诉人主张借据、收据不真实，没有任何事实及法律依据，系为逃避还款责任而反复无常，不足以为信。2、上诉人主张借款系转给张元枝账户，张元枝系非其公司员工，其也未指定张德林向张元枝的账号转款，想要借此说明张德林与上诉人之间不存在真实的借贷关系，这明显与事实不符。（1）、从河南省郑州市金水区人民法院作出的（2018）豫0105民初15904号，（2018）豫0105民初15930号判决书，以及郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民终4502号、（2019）豫01民终4837号民事裁定书，可以得知，在同类案件中张元枝不止一次作为被告指定的借款代收账户代为收款，且二审查明的事实与一审查明的事实一致，进一步证明张元枝的账户系为星海公司指定的借款代收账户。（2）、在金水法院查询的同类其他案件中，星海公司出具的授权委托书载明，借款人驻马店市星海置业有限公司授权将借将所借投资人款项直接转入受托人张元枝的相关账户，代为收款，特此授权。户名张元枝，账号62×××34，开户行中信银行郑州总部港支行，落款处注明授权人驻马店市星海置业有限公司，并加盖有该公司公章及法人印章。此外，本案中银行出具的打款记录显示，张德林于2015年8月28日向张元枝上述账户转入人民币500万元整，同时结合本案中上诉人出具给张德林的借据、收据以及担保人出具担保函等证据材料，充分印证了上诉人收到了张德林的500万借款。现上诉人未提供任何证据证明自己主张的情况下，否认以上事实。（3）、上诉人所述以其公司名义与张德林签订的另外一份借款合同复印件，与本案无关，亦无法证明本案中借贷关系存在与否。至于上诉人有无委托亿诺担保公司对外借款，也不是否定本案借款关系的合理事由，因为本案中上诉人是以自己的名义向张德林出具的收据和借据，而亿诺担保公司是以担保人身份单独向张德林出具的担保函，三方法律关系非常明确，何来委托借款一说。3、原审认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第25条规定为由，即当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，而上诉人于一审结束后发回重审时才申请鉴定，明显不符合法律规定的期间，法院不予准许，于法有据。上诉人称自己对证据真实性无异议的原质证意见进行了更正。但事实上司法审判是一种庄严而神圣的行为。原一审中对证据的真实性是一个闭合性问题，只存在真实或不真实两种实验状态，而上诉人一审时承认证据真实，后来又以证据不真实为由，主张法院程序违法。上诉人并不是对一审质证意见的补充，而是整体推翻。此种情况下，亦未提出有效证据证明其主张，根本不满足最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定及第74条的情形，原审法院不予采信的做法并无不当。关于仲裁条款。首先，根据仲裁法第26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中上诉人在第一次开庭时才提出适用仲裁协议，首先不符合提出异议的时间规定。其次，未提供证据证明仲裁协议的存在，因此法院进行审理不存在程序错误。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，望贵院能够明察，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：2015年8月28日，被告通过案外人河南亿诺投资担保有限公司（以下简称河南亿诺公司）向原告借款，三方商定，被告向原告借款5000000元，由案外人河南亿诺公司提供连带保证担保责任。三方达成合意后，原告按照被告指定的账户将借款5000000元通过银行转账的方式支付给张元枝，被告即向原告出具了借款借据、收款收据各一份，借据载明：借款人驻马店市星海置业有限公司收到出借人张德林交付的人民币伍佰万元整，借款月利率17‰，借款期限6个月，自2015年8月28日至2016年2月28日止，本借据一式三份。备注：1、交付现金的，借款日期以本借据落款的时间为准，汇款的以货款凭证显示的时间为准。2、出借人应将现金借据或货款凭证复印件交保证人备案。被告在借款人处加盖了被告公司的印章及被告公司原法人代表王周波的印章。收据载明：今收到张德林人民币伍佰万元整，此收据系主合同（YN-保字2015第0828-005号）附件。被告在借款人处加盖了被告公司的印章及被告公司原法人代表王周波的印章。同时，案外人河南亿诺公司向原告出具担保函一份，载明：编号：YN-保字2015第0828-005号，张德林先生，你作为出借人于2015年8月28日与借款人驻马店市星海置业有限公司签署了（编号：YN-保字2015第0828-005号）借款合同，借款金额人民币伍佰万元整，借款月利率17‰，借款期限6个月，自2015年8月28日至2016年2月28日止，你已按合同约定于2015年8月28日向借款人足额交付上述借款。本公司作为担保人为你提供连带保证责任，当借款人不能按约偿还到期借款本金、利息，由本公司于到期后3个工作日内无条件代为偿付本金、利息。被告在借款期限内将借款利息支付至2016年1月20日。借款到期后，经原告催要，被告拒不偿还原告借款及利息，为此，原告诉至一审法院。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。原告提供的借款借据、借款收据及担保函、银行流水等有效证据，参考郑州两级法院判决裁定，张元枝受托代收借款授权委托书复印件，及被告提供的合同复印件，被告之前借有原告款5000000元（已归还），款都是打到私人账上的交易习惯，能够相互印证原被告之间已形成合法的民间借贷关系，原告已按约向被告履行了支付借款的义务，且被告已将借款利息支付至2016年1月20日的事实。被告未按约偿还原告借款及利息的行为构成违约，依法应承担违约的民事责任，故原告要求被告偿还借款5000000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告提出双方发生纠纷应通过仲裁的方式解决，要求驳回原告起诉，但被告并未提供有效证据证明，故本院对被告的辩解意见不予采纳。一审法院判决：限被告驻马店市星海置业有限公司于判决生效后十日内支付原告张德林借款5000000元及利息（利息按月息1.7％计算，自2016年1月20日至债务清偿之日止）。案件受理费63460元，保全费5000元，合计68460元，由被告驻马店市星海置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提供以下证据：1、郑州市高新技术产业开发区的三份判决书及司法鉴定意见书三份，证明本案张德林所提供的借据收据与这三个案件鉴定加盖的印章是一样的，同时张德林在提供借款时也是与河南亿诺投资有限公司协商，并将款达到亿诺担保公司指定账户，那么本案当中我们也不应当承担还款责任。2、提交鉴定申请书一份，要求对张德林提交的收据中和借据中加盖的星海置业和王周波字样的印章与我公司备案和使用的印章进行比对，证明我公司与张德林不存在借贷关系。被上诉人发表质证意见：1、上述几份判决根据代理人了解并未生效，判决书中的原告对该判决进行上诉。2、关于司法鉴定意见书，对本案无参考意义。本案中与上述几个判决书中的案件是有区别的，在本案中星海公司是提交了一份借款合同，并且借款合同上印章跟张德林提交的借据上的印章是一致的。3、上述几份判决书是经过郑州市的基层法院、中院到高院发回的重审，星海公司一贯用的仲裁条款来进行抗辩，但经省高院再审的时候将之前的案件进行撤销，基层法院对这批案件进行了重审。4、在本案的原一审庭审中第九页上星海公司明确了双方签订了合同，“被张德林一方全部拿走”，这句话的意义就在于是双方签订了合同，这一点加上星海公司递交的一份同类的借款合同，印证了如果张德林一方的印章是所谓的不真实，那么星海公司肯定是存在多枚印章，这一点我们在刚才的答辩里面也说了，多枚印章是不能作为对抗理由的。5、申请鉴定应当在举证期限内提出，应当予以驳回。6、本案中星海公司在原一审中也已经认可了借据、收据的真实性，因此本案无需再进行鉴定。为查明案件事实，本院依法调取了张元枝名下62×××34交易明细，张德林质证后认为，结合本案证据与星海公司在郑州市中级人民法院和金水区人民法院判决，张德林已经将款项汇至星海公司指定的张元枝名下。张德林已经履行完合同责任。星海公司主张后认为，该客户回单并不能证明张元枝的资金流转与我公司有关。针对以上证据，本院认为，星海公司提供的郑州市高新技术产业开发区的三份判决书及司法鉴定意见书三份，与本案无关联性，本院不予采信。星海公司提供的鉴定申请，在鉴定过程中，星海公司已经予以撤回。本院调取的证据可以印证张德林将借款打入张元枝名下，当天该款项已经取出。本案审理过程中，星海公司提交了鉴定申请，要求对张德林提供的借据、收据上加盖的星海公司的公章以及王周波的印章与备案的印章进行比对司法鉴定。张德林申请对星海公司一审中提交的借款合同上所加盖的星海公司的公章与张德林提交的借据、收据的公章一致性进行鉴定。在鉴定过程中，星海公司以张德林方认可借据、收据上的印章与星海公司备案的印章不一致为由撤回了鉴定申请，张德林亦撤回了鉴定申请,本院均予以准许。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案双方争议的焦点问题是张德林与星海公司之间是否存在民间借贷法律关系，张德林提供了借据、收据以及银行流水等证据，以证实其与星海公司之间存在民间借贷法律关系，星海公司辩称其并未收到借款，双方之间不存在民间借贷法律关系，对此，本院综合双方当事人提交的证据和陈述，评析如下：首先，关于张德林是否履行了出借义务的问题。2015年8月28日，张德林向张元枝转款500万元，转款时间与借据上的时间相一致，且与亿诺担保公司出具的担保函上载明的借款时间相一致。在张德林转款后，收到五期利息，每月8.5万元，也与约定的借款利息相符。故应当认定张德林已经履行了出借义务。其次，星海公司称借据、收据上的公章以及王周波的印章并非星海公司使用且备案的印章，星海公司与张德林之间不存在借款关系，本院认为，在原一审中星海公司就其提供的借款合同复印件陈述:“该借款合同不是原告主张的该笔借款，是2015年6月29日被告公司借原告500万元的借款合同，因原告将本案诉争的该笔借款的借款合同、借据、收据、担保函一式两份都拿走了，所以被告手里没有任何手续。”即星海公司认可其于2015年6月29日曾向张德林借款500万元的事实。该陈述亦表明星海公司对本案诉争的500万元借据、收据及担保函的存在都是知情的。同时，虽然星海公司在以后诉讼中否定了以前的陈述，陈述2015年6月29日的借款合同是亿诺公司冒用其名义签订的借款合同，但星海公司以后的陈述违反了禁止反言的原则。结合星海公司提供的借款合同复印件、当事人的陈述以及本案中的其他有效证据，本院认为可以证实双方之间存在本案500万元借款的事实。至于张德林是否持有借款合同原件，并不影响对本案双方是否存在借款关系的认定。再次，关于星海公司主张的本案应驳回起诉的问题。根据《仲裁法》第二十六条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。但本案中，星海公司在一审首次开庭前并未提交仲裁协议，故其要求驳回起诉的理由于法无据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63460元，由上诉人驻马店市星海置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 裴永胜审判员朱海审判员王石柱二〇二〇年四月三十日法官助理董翠果书记员张杰