甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终258号上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司。住所地：兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红霞，女，1974年8月5日出生，汉族，住白银市平川区。被上诉人（原审原告）：刘玉海，男，1969年4月14日出生，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）：段廷勋，男，1972年11月29日出生，汉族，住甘肃省靖远县。三被上诉人委托诉讼代理人：张学福，平川区法律援助中心律师。原审被告：李志明，男，1981年6月30日出生，汉族，住白银市平川区。原审被告：白银国威置业有限责任公司。住所地：白银市白银区兰州路105号（01）1幢4-（01-18）。法定代表人：张国威，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏明，甘肃灏润律师事务所律师。原审被告：白银枣旺食品有限公司。住所地：白银市平川区中区开发区。法定代表人：吴云民，该公司总经理。上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人李红霞、刘玉海、段廷勋、原审被告李志明、白银国威置业有限责任公司（以下简称国威公司）、白银枣旺食品有限公司（以下简称枣旺公司）劳务合同纠纷一案，不服白银市平川区人民法院（2019）甘0403民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定事实不清，证据不足。一审法院认定的劳务费缺乏依据，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系或劳务合同关系，且涉案工程款支付条件未成就，上诉人无义务向被上诉人支付劳务费。一审法院认定的劳务费缺乏依据。被上诉人提交的应付工资明细、工资结算表、白银市平川区枣旺大厦工资结算证明等证据均是其单方制作，未与工程建设方或发包方进行核算，也无上诉人及其他相关方的签章认可，不能作为确定劳务费总额的证据。一审法院认可上述证据的效力缺乏法律依据。确认劳务费总额，必须先确认劳务量，上诉人在庭审中对被上诉人的劳务量提出质疑，该劳务量的举证责任在上诉人，举证不利将承担相应的法律责任。涉案工程款支付条件未成就，上诉人无义务向被上诉人支付劳务费。上诉人将涉案工程整体发包给诚志公司，无义务向其他单位支付工程款，目前工程还没有达到付款条件，上诉人也未向诚志公司付款。（二）一审法院认定事实错误。被上诉人不具备用工主体资格，本案中不是适格的原告，涉案工程由诚志公司施工，工程项目经理是王永科，不是李志明。一审法院认定各被上诉人均系班组长，拖欠的劳务费均由各自的劳务费及班组工人的劳务费组成。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款规定，本案中农民工的劳务费应发放给农民工本人，应由农民工本人主张其权利，各被上诉人不具备资格。七建公司将涉案工程发包给诚志公司，一审法院认定诚志公司未进行施工属于事实认定错误，即使各劳务人员是李志明雇佣，作为诚志公司的法定代表人，其雇佣人员施工的行为也应认定为职务行为。一审法院认定李志明为上诉人委派的项目经理，属认定错误。与本案存在关联的白银市中级人民法院（2019）甘04民终382号判决认定李发祥是涉案工程的负责人，两级法院认定的事实自相矛盾。（三）一审法院违反诉讼程序，将未经庭审质证的证据作为定案依据。一审法院认定效力的劳务费说明等证据未经庭审质证。李红霞、刘玉海、段廷勋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人提交的工资表经李志明签字确认，经平川区劳动监察大队调查确认，发包方国威置业公司的实际控制人张永军亦予以认可。上诉人虽与各个被上诉人之间不存在劳动或者劳务关系，但作为实际施工人有权向工程总承包方主张劳务费。上诉人抗辩工程付款条件未成就的说法与案件事实不符。根据上诉人与发包方签订的建设合同，该工程约定的竣工期限早已届至，上诉人为了逃避支付劳务费的主体责任，隐匿合同、向相关职能部门作出虚假陈述，给被上诉人造成严重的经济损失。在工程已经烂尾的情形下，上诉人抗辩工程付款条件未成就无任何事实依据和法律依据，与劳动法等相关法律规定的劳动报酬不得拖欠的说法不符。被上诉人作为实际施工人有权向被上诉人及发包方主张支付拖欠劳务费。上诉人未向李志明支付过工程款，也没有向被上诉人支付过劳务费，上诉人应当对拖欠的劳务费承担连带清偿责任。综上，上诉人的上诉应予驳回。李志明述称,工程与诚志公司无关，在（2017）甘01民初603号和（2019）甘04民终382号判决书中已经认定了相关事实。另外，七建公司的领导李发祥在平川建设局的询问笔录中也认可了该事实。国威公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李红霞、刘玉海、段廷勋向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告立即支付原告劳务费244651元，其中李红霞119301元，刘玉海100000元，段廷勋25350元；2.本案的诉讼费由四被告承担。一审法院认定案件事实：甘肃七建承包了国威公司承建的枣旺大厦工程，甘肃七建八公司又与诚志公司签订《个人承包工程合同书》，将甘肃七建承包的枣旺大厦的工程转包给诚志公司，并聘任诚志公司法定代表人李志明作为该工程项目执行经理，负责工程具体建设及联系发承包人双方关于工程施工有关事宜。合同签订后，诚志公司实际未进行施工,李志明以个人名义雇佣了三原告在内的农民工实施对涉案工程场地三通一平、污水池改造等前期施工。后枣旺大厦工程因未履行施工许可等建设程序被平川区住建局责令甘肃七建停止建设行为，并补办相关手续，国威公司根据《建设工程施工合同》的约定，因付款条件未成就，未向甘肃七建支付工程款。另查明，李红霞负责承包甘肃七建公司枣旺大厦现场管理及零工工作，段廷勋负责工地承包污水池拆除及建设工程，刘玉海负责枣旺大厦防水作业施工，三人均系班组长，在工程出现问题工资无法发放的情况下，三人均垫付了班组工人的劳务费。后经过平川区劳动监察大队的协调处理，李红霞、段廷勋、刘玉海拿到了部分劳务费，现拖欠的劳务费为李红霞119301元，刘玉海100000元，段廷勋25350元，均由各自的劳务费及垫付的劳务费组成。一审法院认为，劳动者有依法获得劳动报酬的权利。庭审中甘肃七建辩称其与各原告之间不存在劳动合同关系或者劳务合同关系，根据合同的相对性原则，甘肃七建无义务向各原告支付劳务费，且对各个班组的务工量提出质疑，但甘肃七建未向法庭提供确实充分的证据予以否定。相反，李红霞、刘玉海、段廷勋提供的工资表、付款证明，已经平川区劳动监察大队多次调查确认，（2018）甘0403民初第2716号民事判决书对上述劳务费用证据予以确认，李志明、国威置业的实际控制人张永军亦予以认可。综合判断，对原告的追索劳务费的证据应予确认，故对甘肃七建的辩称，不予采信。李志明以个人名义雇佣三原告在内的农民工实施场地三通一平、污水池改造等前期施工，李志明与各原告之间形成事实的劳务合同关系，其对拖欠各原告劳务工资及工资数额的事实予以认可，故对各原告要求李志明支付劳务费的诉讼请求予以支持。原劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述规定，李志明作为该工程项目执行经理,以个人名义雇佣三原告在内的农民工对现场部分工程进行了施工，甘肃七建作为工程总承包方应当对拖欠各原告劳务工资承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，国威公司作为枣旺大厦工程项目的总发包人，应当在欠付工程价款范围内对拖欠各原告工资承担责任。枣旺公司未实际参与该工程项目的建设，与本案纠纷无关联性，故对各原告要求枣旺公司支付工资的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决:一、李志明支付李红霞劳务费119301元、刘玉海劳务费100000元，段廷勋劳务费25350元，于本判决生效后十日内付清；二、甘肃第七建设集团股份有限公司、白银国威置业有限责任公司对上诉第一项给付内容承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4970元，减半收取2485元，由李志明、甘肃第七建设集团股份有限公司、白银国威置业有限责任公司负担。二审中，七建公司提交委派协议一份，拟证明案涉工程项目经理为王永科，并非李志明。李志明质证主张合同内容被修改，不具有真实性。李志明提交其与他人通话录音一份，主张通话对方人员为七建公司车强经理，拟证明李志明系七建公司雇佣的项目执行经理。七建公司质证认为，该证据不属于新证据，也无法确认是李志明和车强之间的通话。李红霞、刘玉海、段廷勋认可该证据。国威公司认可该证据。另，七建公司针对一审未组织质证的相关证据材料补充发表质证意见如下：劳务费说明系被上诉人单方出具，对其真实性和证明目的不予认可；对工资结算表的真实性、关联性、证明目的均不予认可；枣旺大厦工资支付证明系单方出具，对其真实性、关联性、证明目的均不予认可。本院经审查认为，委派协议系七建公司单方制作，缺乏其他证据印证，电话录音通话人员身份未经确认，关联性和客观性存疑，故均不予采信。一审中被上诉人补充提交的相关证据材料与其庭审中提交的证据相互印证，应予采信。一审对相关证据未组织质证违反法律规定，应予纠正。本院认为，本案的争议焦点为：李红霞、刘玉海、段廷勋所主张的劳务费数额是否客观真实以及该三人有无权利主张；七建公司应否承担劳务费连带支付责任。关于劳务费真实性以及原告主体适格的问题。李红霞、刘玉海、段廷勋受雇于李志明。七建公司虽然否认李志明系其聘任的项目执行经理，但根据《建设行政处罚文书送达回执》（平住建送回[2016206]第10号）李志明在“受送达人”处以执行经理身份签名的情况，能够确认李志明系案涉工程现场负责人员，且本案中李志明作为雇主同时被起诉，应当认定李志明签名确认的《结算证明》具有客观性。另，该三人据以主张劳务费的凭据除了上述《结算证明》外，还有白银市平川区劳动监察大队审核确认的《枣旺大厦工地农民工工资》等凭据佐证，故其主张劳务费的真实性应予确认。七建公司主张该三人系包工头，根据相关规定不得代领农民工工资。关于该三人的身份性质，该三人的代理人主张为实际施工人。对此，本院认为，该三人并非包工头，亦非实际施工人。因为该三人在带领他人提供劳务的同时，其本人亦提供劳务。同时，该三人只是某个班组的带工人，并非承包实施了某个工程建设，故其并非实际施工人。根据查明的情况，李红霞、段廷勋、刘玉海分别是项目管理及零工组、污水池拆除建设组、防水作业组的带工人，该三人在其本人已经垫资付清本组农民工工资的情况下，有权起诉主张相关劳务费，七建公司主张该三人诉讼主体不适格不能成立。关于七建公司应否承担连带责任的问题。七建公司将工程违法转包于诚志公司，后又由李志明具体负责项目施工。虽然七建公司与李志明对其之间法律关系各执一词。但不论是七建公司违法转包，还是七建公司聘任李志明负责项目实施，七建公司都应当承担李红霞、刘玉海、段廷勋三人劳务费的支付责任。因为在前者情况下，七建公司承担的是违法转包相关责任，对此，一审论述正确，本院不再赘述。在后者情况下，李志明作为七建公司聘任的项目负责人，李红霞、刘玉海、段廷勋提供劳务的对象实际为七建公司，七建公司依法应当承担劳务费支付责任。由于李志明未提起上诉，其二审要求确认其本人系七建公司聘任经理及豁免其自身劳务费支付责任之主张，本院依法不予处理。七建公司另主张案涉工程系烂尾工程，工程款未付，故其不承担劳务费支付责任。由于合同具有相对性，七建公司与发包方之间建设工程施工合同之约束不得对抗合同外第三人，故其相关抗辩不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4970元，由上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏军霞审 判 员 陶作科审 判 员 张霞明二〇二〇年四月十四日法官助理 王杏花书 记 员 刘彦彤