江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0305民初2951号原告：杨传群，男，1954年12月2日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。被告：江苏泉鑫建设发展有限公司，住所地江苏省扬州市兴城西路191号（金缘大厦）919室。法定代表人：徐世水，该公司董事长。委托诉讼代理人：史建国，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊杰，江苏擎天柱律师事务所律师。原告杨传群与被告江苏泉鑫建设发展有限公司（以下简称泉鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨传群及其委托诉讼代理人胡正刚，被告泉鑫公司的委托诉讼代理人史建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨传群向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款10万元；2、被告向原告支付青泉山庄工程违约金或赔偿损失105000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告泉鑫公司承建徐州德高置业有限公司(以下简称德高公司)青泉山庄工程。2010年6月份，原告作为实际施工人进入被告工地施工。2011年8月24日原告与泉鑫公司补签《施工合同》一份。2013年元月份原告与泉鑫公司补签《协议书》一份。原告依照约定为德高公司承建21#-27#楼及商业3#楼的工程，上述工程于2013年7月1日竣工。后被告拖欠原告工程款，经徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字第214号民事判决书及江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终字第420号终审民事判决书。在原来的诉讼程序2016年9月30日的开庭笔录中，原告明确对原审未主张的工程款及整体工程款拖欠的违约金另案主张，故现在诉至贵院主张如下工程款：一、判决被告向原告支付基础增加碎石垫层及基础施工图比原图增加的54个构造柱工程款在原来诉讼中没有主张。2013年1月泉鑫公司与原告签署《协议书》一份，约定商三工程基础变更增加：1、基础碎石垫层；2、基础施工图比原图增加54个构造柱及6个楼梯；3、外墙保温工程；4、人工费调整。其中第一项和第二项的54个构造柱在原来诉讼中没有主张。二、2011年原告给德高公司的工程联系单中青泉山庄工程25#、26#、27#楼基础加深部分、25#、26#、27#楼以下B轴C轴间增设一排构造柱GZ2A工程，在原来诉讼中没有主张。该证据详见2011年11月20日，原告给德高公司的工程联系单（被告已经在第一次起诉时作为证据举证）。三、在青泉山庄项目中，原告实际施工的21#-27#堵电表箱洞口19个及砌电表箱台子19个，在原来诉讼中没有主张。因变更单在水电工班组处，原告未能提供，故第一次未能主张。在青泉山庄原施工图纸中，21#-27#的电表箱为暗装，施工完成后，根据德高公司的要求，将所有电表箱改为明装，原告将上述电表箱堵上并砌电表箱台子。四、被告向原告支付未按照工程进度付款违约金或赔偿损失105000元，2011年10月24日被告已经达到二次拨款条件，按照合同约定应在7日内拨款即2011年11月1日拨款，随经三次催告，直到2011年12月5日才付清工程款，按照2011年8月24日与被告签订的《徐州市青山泉镇青泉山庄工程一期施工合同》第五部分第八条之规定，甲方应按照每天3000元向乙方支付工程进度款违约金。该违约金损失为3000元每天×35等于105000元。为此，请求判决支付诉请。被告泉鑫公司辩称，本案已经徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决及江苏省高级人民法院（2017）苏民终420号终审民事判决，依据生效的判决书认定的事实，原告杨传群的诉讼请求不能成立，双方的工程款纠纷事宜已经处理完毕。涉案全部工程款已经最终确认，鉴定结算，工程款已经付清，合同关系终结，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、根据徐州市中级人民法院的民事判决书及江苏省高级人民法院的终审民事判决（详见判决书关于工程造价如何确认问题），徐州方正会计事务所有限公司关于青泉山庄工程鉴定报告书的第二页（鉴定标的中的A条说明，明确审定造价：21#-24#楼及商3#工程，为合同价+签证变更+人工材料调整及合同内未施工部分扣减，25#-27#楼为按实结算，本工程鉴定结算报告并经法院认定，杨传群接受一审判决，在一审判决也没有上诉，双方关于工程造价问题的纠纷均已解决。二、杨传群在此次诉讼中再次提出工程造价鉴定申请，不应准许。因为双方的工程造价纷争已经经过徐州方正会计事务所2016年4月28日《鉴定报告》、2015年9月30日《初步鉴定报告》及2016年12月19日《鉴定报告补充说明》三次鉴定。三、杨传群起诉状中的三个理由均不能成立：1、针对杨传群起诉主张第一条：根据徐州方正会计事务所有限公司关于青泉山庄工程鉴定报告，第八项其他事项说明，第4-3条，签证单变更依据贵院提供的楼梯变更图纸进行计算，详见青泉山庄A部分鉴定金额汇总表序号8及附件，商三工程土建变更造价为13266.52元。这部分工程款纠纷已经在之前的诉讼中解决。2、针对杨传群起诉主张第二条：根据徐州方正会计事务所有限公司关于青泉山庄工程鉴定报告，第八项其他事项说明，第3条，25#-27#楼按实结算鉴定说明，根据建设工程价款结算规定，按实结算是指按实际竣工的工程量进行结算，它包含设计变更后的工程量在内。25#-27#楼按实结算价，详见青泉山庄A部分鉴定金额汇总表序号（5、6、7），分别为：25#楼：土建2878407.01+电气192637.15+给排水81884.62=合计3152928.7元/2095.62平方=造价1504.53元/每平方；26#楼：土建1989879.07+电气131114.82+给排水58950.54=合计2179944.3元/1343.89平方=造价1622.11元/每平方；27#楼：土建3269615+电气236455.97+给排水10167.7=合计3607688.6元/2616.34平方=造价1378.91元/每平方；比一口包死价800元/每平方造价增加75-90%，这部分工程款纠纷已经在之前的诉讼中解决。3、针对杨传群起诉主张第三条：根据江苏省建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程，结算材料应该一次性申报，徐州市中级人民法院及徐州方正会计事务所有限公司，接受杨传群的申报结算材料（如实），若杨传群的申报结算材料有遗漏（中级法院多次开庭要求双方举证），因工程款鉴定已被法院认可，依据工程造价的鉴定规程，故不得追加。另：根据徐州方正会计事务所有限公司关于青泉山庄工程鉴定报告，第八项、其他事项说明，第2-3条，签证部分：按贵院提供的签证单进行计算，详见青泉山庄A部分鉴定金额汇总表序号9及附件，22#-24#变更、签证内容造价为198344.17元。所以，这部分工程款纠纷也已经在之前的诉讼中解决。4、针对杨传群起诉主张第四条：首先，杨传群在徐州市中级人民法院的民事诉状中并没有涉及违约金问题，此次诉状中对于违约金或赔偿损失的计算也是按照合同中的违约金条款；其次，因双方之间签订的施工合同为无效合同，双方关于违约金的约定当然也是无效的；再次，至于应付工程款的逾期付款利息问题，已经在之前的徐州市中级人民法院、江苏省高级人民法院民事判决书中处理完毕（内容详见判决书第12页第三条，关于杨传群主张的利息如何计算问题）；再次，双方在徐州中院和调解时杨传群已放弃部分诉讼权利。杨传群不应就同一问题二次诉讼。四、徐州方正会计事务所有限公司关于涉案青泉山庄工程的鉴定报告书，司法鉴定过程中双方同意签字。并经法院认定，若其再次申请造价鉴定，不应获准。五、在江苏省高级人民法院、徐州市中级人民法院执行局执行后，对于被告应付给杨传群的施工合同的工程款已经全部结清。杨传群在给徐州中院的申请书中也明确表示放弃生效判决书中的其他诉讼权利，现在就同一合同纠纷再次诉讼有违诚信原则。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月5日，泉鑫公司和德高公司签订建设工程施工合同，约定由泉鑫公司承建德高公司开发的青泉山庄一期工程一标段工程。2011年8月24日，泉鑫公司与杨传群签订《徐州市青山泉镇青泉山庄工程一期施工合同》，约定由杨传群以包工期、包质量、包安全的形式负责徐州市青山泉镇青泉山庄一期工程21#—24#楼的工程施工。分包工程范围为除总承包方另行明确民包以外的本工程全部施工图所包含的土建、安装以及公共部位基本装修工程。1、对于工程价款组成，合同约定：双方协商后依据中标价让利后施工方净得800元/㎡，一次性包死价，按设计图纸面积实际计算暂定约13900㎡，总价暂定为1112万元整，上缴的一切税费由总承包方承担，分包方概不负责（甲方负责工程施工所缴的招标代理费及办理施工许可证所需相关税费和工程款所缴纳的税费及地税，乙方承担工程施工缴纳的劳动综合保险费和人身财产损失保险费及工程内材料和相关质量的检测费）；2、对于材料与人工，合同约定：材料差价按实调整（主材）依据徐州市造价信息2011年6月份至工程结束日期，取平均值减去中标书内的主材价格=材料差价×标书中材料数量=材料差价，材料差价不让利，不开票，不取税费，材料数量按中标书材料的数量不变。如投标书中楼号与实际施工的楼号不符时，可取投标书中材料平均值×各楼号的建筑面积=材料数量（杨传群提供的合同无此条款）。材料差价款在工程竣工验收前付清。总包方提供标书内容，主材价格及材料数量（一份加盖公章），作为主材差价调整依据。调整范围为按市场信息指导价±5%调整，如没有超过±5%不作调整（调整材料为钢筋、水泥、黄砂、红砖。其他材料不作调整）。人工费应按国家政策性调整给予调整；3、对于工程签证，合同约定：工程签证及工程增加部位，按徐州地区材料信息价（在施工期间平均值结算）按实结算，但要扣除总承包方管理费及税金12%，室外总体工程不在本次合同承包范围之内；4、对于工程变更，合同约定：发包单位要求工程变更，分包单位要无条件配合，如产生费用，及工程成本，分包单位做好签证及联系单，作为结算依据，如不影响工程成本，分包单位无条件配合发包商要求变更工程，并不办理签证及联系单手续；5、对于付款方式，合同约定：21#-24#楼（砖混七层，包括车库层），工程完成±0.00付工程款总额的15%；工程完成至二层封顶预付工程款总额的15%；工程完成至四层封顶付总工程款的15%；主体结构封顶付总额的15%。内外墙粉刷结束付总额10%，工程验收合格后七日内支付10%。总包方收到相关资料备案3日内支付10%，余额5%一年内分四期支付完毕。保修金2年内全额付清。如发生维修费在保修金内扣除。其余按图纸要求施工完成，验收合格为止。甲方如在原图上有的工程量要求扣除，乙方无条件配合甲方或发包商，并要扣除没有做的工程量价格……；6、对于结算方式，合同约定：（1）本工程一次性包死价，到工程竣工验收合格为止，按每平方800元计算，承建的各幢楼房型土建安装如工程量有误差，一律不作调整，也不承担上缴相关费用，结算方式按以上合同价款组成部分要求结算。甲方负责工程施工所缴纳的招投标代理费及办理施工许可证所需相关税费和工程所缴纳的税费（包括地税），乙方承担工程施工所缴纳的劳动综合保险费和人身财产损失保险费、材料检测费。（2）若在施工中发生设计重复或修改时，且影响造价的，经总承包方审核同意后，按有关计费标准在工程结算时，一并解决（工程进度款支付时，无考虑变更签订款项）。2013年元月，泉鑫公司与杨传群签订《协议书》一份，约定：关于贵公司承包的青泉山庄工程，由我方分包施工的21#—24#楼及25#—27#商业3#楼工程，现25#—27#楼工程基本竣工，至今未办理施工手续。25#—27#楼的工程造价，在工程未开工前，依据业主提供原图楼层为5层、6层、6层，经业主与贵公司双方商定工程造价为1055元/㎡。（车库层及阁楼不计算建筑面积）。实际施工时业主与贵公司给施工方提供新的施工图纸，楼层改为4层、5层、5层，各减少一层。相应工程造价提高，现经施工方与贵公司及业主达成如下协议：一、结算办法。25#—27#楼工程竣工按实结算，经有审计资质部门审计为准，材料价格执行徐州市2011年10月—2012年10月工程造价信息，人工费用调整执行2012年2月1号文件。保温材料按实结算，措施项目，按定额规定计取。试验费，按定额规定计取外，再按实际试验费用计取。审计结果甲方收取12%税费，工程造价不让利。贵公司收到乙方结算书60天内审计结束。否则视为认可此决算书价格按此价格给予结算。二、付款方式：工程竣工验收15日内付工程总款的90%，余额5%一年内分四季度付清，5%的保修金第一年付50%，二年内付清。三、商业3#楼工程。基础变更增加：1、基础增加碎石垫层。2、基础施工图比原图增加54个构造柱及6个楼梯。3、外墙保温工程。4、人工费调整。上述四项按实结算，按政策调整，措施项目，按定额规定计取。试验费，按定额规定计取外，再按实际试验费用计取。经有审计资质部门审计为准，工程签证单未签证的，在7个工作日内签证完毕。2011年10月20日杨传群自制给德高公司的工程联系单，载明：贵公司开发的青泉山庄工程25#26#27#楼基础加深，25#楼加深28厘米，26#楼加深35厘米，27#楼加深50厘米，另外25#26#27#楼±0.00以下B轴C轴间增设一排构造柱GZ2A。因此基础加深部分及增设构造柱工程量应给予按实结算，结算工程项目如下：1、挖深部分工程量工程价格。2、增加构造柱工程量工程价格。后杨传群将涉案工程部分转包给闫东风，2011年8月，闫东风进场施工。2013年1月14日，杨传群（发包方，甲方）与闫东风（承包方，乙方）签订水电安装工程施工合同书，约定一、工程概况：1、工程名称：青山泉镇青泉山庄21#、22#、23#、24#楼，2、工程地点：贾汪青山泉镇，3、承包范围：包工包料。双方当事人还对其他事项作了约定。2013年3月14日，德高公司工程部出具建设单位工程联系单载明，“青泉山庄”目前已进入工程扫尾阶段，电器安装是小区工程建设中的重要环节之一，电表箱安装原图纸设计为暗装方式，因现场无法满足暗装方式的要求，设计单位变更为明挂安装方式（设计变更单已下发各单位），明挂安装方式如操作不当会留下隐患，因此，要求各施工单位严格按照施工规范施工。务必使明挂电表箱安装周正、牢固、安全，杜绝遗留安全隐患。2013年4月24日，泉鑫公司金东民出具变更通知单，内容为：“原设计的单元配电箱为暗装，现更改为明装，具体做法参照青泉山庄9#楼为标准。增加费用按实际增加工程量做造价。增加费用归水电施工队所有”。2013年4月24日，闫东风自制变更单载明，由于单元配电箱由暗该明装，位移、增加工程量预算每单元用料金额为1922元。2015年2月28日，同意由德高公司审计确认单价，金东民签字确认。2013年5月10日，泉鑫公司工作人员金东民在杨传群申请的《青泉山庄工程调整项目》上签署意见。具体内容：1、25#、26#、27#楼、商业3#楼工程所有工程量人工费按政策调整。(金东民签署：第1项同意调整)。2、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼、商业3#楼外墙保温项目采用隔离式防水板，按定额结算。按规定取费、税，在经审计结果后按外墙面积每平方米扣除50元，为审计后调整价格。（金东民签署：第2项总包和甲方调整好收取管理费税金，剩余部分归施工方）。泉鑫公司对该项目调整内容不予认可，认为金东民只是公司总技术员，并非项目经理，不能代表该公司对外签订法律文书。涉案工程经杨传群组织施工，于2013年7月1日竣工验收。泉鑫公司陆续支付了部分工程款并垫付了部分款项。2014年8月11日，徐州市中级人民法院立案受理了杨传群与泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案，杨传群要求被告泉鑫公司、德高公司支付工程款4724430.6元及利息。该案经徐州市中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审后，进入执行程序，双方当事人达成执行和解协议，2018年3月20日，徐州市中级人民法院出具（2018）苏03执80号结案通知书，该案执行结案。该案在审理过程中，双方对涉案工程造价如何确定意见不一致，杨传群主张21#—24#楼按照合同约定包死价加签证变更、调增部分的造价计价，25#—27#及商业3#楼按实结算，甩项扣减；泉鑫公司主张25#—27#按1055元/㎡计算造价，商业3#楼按1130元/㎡计算造价。因对工程造价的计算方式不能达成一致意见，双方均提出按照各自主张申请造价鉴定，法院委托徐州方正会计师事务所有限公司（以下简称方正公司）对涉案工程21#—24#楼签证变更部分、调增部分进行鉴定，25#—27#楼及商业3#楼按实结算，甩项扣减造价进行鉴定；对25#—27#及商业3#楼工程量建筑面积及签证单变更工程量进行鉴定。2015年9月30日方正公司出具了初步鉴定报告，法院组织各方当事人进行了质证，针对双方提出的问题，方正公司经过现场勘验、补充鉴定资料等方式，对初步鉴定报告进行了修正，最终出具了徐方鉴（2016）03号鉴定报告。经当事人质证，方正公司又作出了《关于徐州市青山泉镇青泉山庄工程鉴定报告的补充说明》、《关于对2016年12月19日徐州市青山泉镇青泉山庄工程鉴定报告的补充说明的调整》，在此过程中，杨传群与泉鑫公司就商业3#楼按照合同价1150元/㎡计算造价达成一致意见。2018年5月17日，本院立案受理了闫东风与杨传群、泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案，闫东风要求1、第一被告支付工程款10万元；2、第一被告自工程竣工之日起按同期银行贷款利率支付原告利息至履行完毕止；3、第二、第三被告承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。2019年2月21日，本院作出（2018）苏0305民初2300号民事判决，杨传群支付闫东风工程款43396.76元及利息（分别以21698.38元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月1日起计算至实际给付之日止；以21698.38元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止）；驳回闫东风的其他诉讼请求。杨传群不服提起上诉，徐州市中级人民法院2019年12月12日作出（2019）苏03民终2877号民事判决，认为在杨传群诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，杨传群未提交涉案2013年4月24日的变更单，泉鑫公司亦未提交该变更单，徐州方正会计师事务所有限公司出具证明亦载明鉴定金额也不包括此部分的工程价款。故可以认定涉案变更单所载明的工程款，不包含在杨传群诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案的审计报告中。遂驳回上诉，维持原判。庭审中，杨传群表示诉讼请求中商三54个构造柱产生的工程款不再主张。上述事实有当事人庭审陈述，工程施工合同、协议书、法院生效判决书等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告杨传群无施工资质，涉案建设工程施工合同为无效合同。该合同中约定的违约金条款应为无效条款。关于原告杨传群主张的损失，其应就导致的实际损失进行举证，证明实际损失是否存在，损失产生原因等。原告并未提供相关证据证明实际损失。故，本院对原告主张的违约金或赔偿损失105000元不予支持。关于原告杨传群主张的基础增加碎石垫层和基础加深部分，21#-27#堵电表箱洞口19个及砌电表箱台子19个。根据原告提供的证据，不足以证实原告实际施工的工程量，且杨传群在徐州市中级人民法院诉讼主张工程款时，根据法院当时委托鉴定工程款的原则，21#—24#楼按照合同约定价加签证变更计价，25#—27#及商业3#楼按实结算。原告提供的证据不足以证明其所诉在鉴定报告及该案审理范围之外，且双方当事人合同约定若在施工中发生设计重复或修改时，且影响造价的，经总承包方审核同意后，按有关计费标准在工程结算时，一并解决。结合变更通知单、变更单的内容来看，原告的诉讼请求没有事实依据。故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。至于2013年4月24日的变更单所涉工程款项，原告在本案中未涉及，其可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨传群的诉讼请求。案件受理费4380元，由原告杨传群负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  付嘉丰人民陪审员  赵晓青人民陪审员  叶 莉二〇二〇年四月八日书 记 员  刘 静