辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2686号上诉人（一审原告）：陈阳，女，1981年11月4日出生，汉族，住：沈阳市大东区。被上诉人（一审被告）：沈阳诚真餐饮有限公司，住所地：沈阳市大东区东站街57号。法定代表人：李成祯，系董事长。委托诉讼代理人：黄全亮，男，1988年6月17日出生，汉族，系该公司副总经理，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：张莹，女，1985年4月24日出生，汉族，系该公司人事经理，住：沈阳市大东区。上诉人陈阳因与被上诉人沈阳诚真餐饮有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初字14827号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈阳上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人在一审时的全部诉讼请求。上诉人试用期为三个月，被上诉人为违法解除。被上诉人沈阳诚真餐饮有限公司答辩称：上诉人试用期是六个月不是三个月，上诉人是在试用期内自愿离职，不存在违法调岗降薪和违法解除的情况，上诉人入职进提出过不缴纳社会保险，上诉人在工作过程中出现重大过失愿意承担领导责任扣发的工资。上诉人在公司属于高层管理岗位，弹性工作时间，不存在加班，上诉人刚到公司工作还未安排其休假，本计划是以后陆续休假，不应支付年假工资。陈阳向一审法院起诉请求：1、支付违法调岗、降薪赔偿金9000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；3、支付解除劳动合同代通知金9000元；4、支付未缴纳社会保险损失6186.05元；5、支付失业保险相关待遇损失48483.1元，变更为51397.2元；6、支付未依法缴纳社会保险赔偿金9000元；7、支付未足额发放的工资、加班费1991元；8、支付未足额发放工资补偿金9000元；9、支付应休未休年假工资1793元，变更为3586元。一审法院认定事实：陈阳于2019年5月27日入职沈阳诚真餐饮有限公司，入职时签订《劳动合同书》，从事人力行政副总工作，合同期限自2019年5月27日至2022年5月26日。另，陈阳、沈阳诚真餐饮有限公司签订《员工试用期协议》，试用期自2019年5月27日至2019年11月26日，试用期工资每月9000元。陈阳入职时签署《承诺书》，无需沈阳诚真餐饮有限公司缴纳社会保险，同意保险以现金形式予以发放。陈阳按照灵活就业方式自行垫付2019年7月、8月养老保险统筹部分691.35元（2880.625元×12%×2个月）；陈阳按照灵活就业方式自行垫付2019年6月、7月、8月医疗保险应由单位承担部分1050.39元（缴费比例6.8%）。2019年8月1日沈阳诚真餐饮有限公司出具《关于错发工资的处罚通告》，因人力资源部员工工资发放错误，除了对员工、部门经理处罚，对作为人力行政副总的陈阳处罚100元。2019年9月4日陈阳提出离职，填写《离职单》中载明“试用期不录用”。陈阳于2019年9月12日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请：1、支付违法调岗、降薪赔偿金9000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；3、支付解除劳动合同代通知金9000元；4、支付未缴纳社会保险损失6186.05元；5、支付失业保险相关待遇损失48483.1元，变更为51397.2元；6、支付未依法缴纳社会保险赔偿金9000元；7、支付未足额发放的工资、加班费1991元；8、支付未足额发放工资补偿金9000元；9、支付应休未休年假工资1793元。当日该委出具不予受理通知书。陈阳不服，诉至法院。一审法院认为：关于陈阳主张违法解除劳动合同赔偿金9000元、代通知金9000元、未足额发放工资补偿金9000元。首先，陈阳抗辩沈阳诚真餐饮有限公司提供的《试用期协议》、《承诺书》、《离职单》、不是本人签字，经该院释明后未申请鉴定，且未提供其他证据予以佐证，无法证明其主张，故该院不予采信。其次，沈阳诚真餐饮有限公司提供的《试用期协议》，约定试用期为2019年5月27日至2019年11月26日，不违反法律规定，该事实予以认定。最后，根据《离职单》可以看出陈阳因“试用期不录用”提出离职，属于主动离职，并非沈阳诚真餐饮有限公司违法解除劳动合同。陈阳主张支付未足额发放工资补偿金9000元，庭审中陈述系因未足额支付工资解除时应给付的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条，该情形不符合用人单位需支付待通知金、经济补偿金或赔偿金的条件，陈阳该三项诉请，于法无据，该院不予支持。关于陈阳主张失业保险相关待遇损失。首先，陈阳入职时签署《承诺书》，无需沈阳诚真餐饮有限公司缴纳社会保险，应视为对未缴纳失业保险的后果是明知的，现离职后向沈阳诚真餐饮有限公司主张失业损失，显然有悖诚信原则。另，陈阳属于自动离职，该情形不符合领取失业金条件。陈阳该主张于法无据，该院不予支持。关于陈阳主张支付未缴纳社会保险损失6186.05元。劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”沈阳诚真餐饮有限公司给陈阳缴纳社会保险，未提供证据证明已以现金补偿，对于陈阳自行垫付2019年7月、8月养老保险统筹部分691.35元、医疗保险应由单位承担部分1050.39元予以返还。关于陈阳主张支付未足额发放的工资、加班费1991元。首先，是否足额发放工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。陈阳要求沈阳诚真餐饮有限公司返还扣发工资100元，沈阳诚真餐饮有限公司提供《关于错发工资的处罚通告》，对扣发工资原因及程序予以佐证，属于企业经营自主权，不违反法律，陈阳无法主张返还。陈阳自诉每月工资9000元，符合《试用期协议》中约定，沈阳诚真餐饮有限公司已足额发放工资。最后，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告提供微信聊天，无法证明其存在加班事实。故对于陈阳要求给付工资、加班费的诉请均不予支持。关于陈阳主张应休未休年假工资。从陈阳提供养老保险缴费明细、医疗保险缴费明细，其入职前并缴费不连续，不能认定连续工作。陈阳入职沈阳诚真餐饮有限公司处并未满一年，不符合职工享受带薪年假的条件，无权要求沈阳诚真餐饮有限公司给付年假工资，该诉请该院不予支持。关于陈阳主张违法调岗降薪赔偿金9000元、未依法缴纳社会保险赔偿金9000元，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、被告沈阳诚真餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告陈阳垫付的养老保险统筹部分691.35元；二、被告沈阳诚真餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告陈阳垫付的医疗保险应由单位承担的部分1050.39元；三、驳回原、被告的其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳诚真餐饮有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供2019年9月19日与被上诉人单位张莹的微信聊天记录一份，证明是被上诉人违法解除并应得到赔偿。上诉人提供2019年11月19日与被上诉人单位张莹的微信聊天记录一份，证明被上诉人代理人在一审法院出示的劳动合同及试用期材料为两位代理人伪造。被上诉人的质证意见为：无法证明证据的真实性。本院认为，由于上诉人无法提供记载原始微信聊天记录的手机，本院对该份证据的真实性无法核实，故本院无法采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人提出要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金9000元、代通知金9000元、未足额发放工资补偿金9000元的上诉主张。上诉人主张被上诉人提供的《试用期协议》、《承诺书》、《离职单》、不是本人签字，本院审理期间经本院释明后上诉人表示不申请鉴定，故应视为系其本人签字。根据《离职单》可以看出上诉人因“试用期不录用”提出离职，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人的情形不符合用人单位需支付待通知金、经济赔偿金的条件。上诉人主张支付未足额发放工资补偿金9000元，现上诉人无证据证明被上诉人拖欠上诉人工资。故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人给付失业保险相关待遇的损失51397.5元的上诉主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，依据被上诉人提供的《离职单》，可以证明系因上诉人不符合录用条件而与其解除劳动合同，属于非本人意愿中断就业的。虽上诉人在入职后提交承诺书，自行缴纳各项社会保险金，但违反国家强制性规定，属无效约定。由于上诉人在被上诉人处工作不满一年，不符合领取失业保险金的条件，故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张支付未缴纳社会保险损失6186.05元的上诉主张。劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”一审法院判决返还上诉人自行垫付的保险费中应由单位承担部分1050.39元并无不当。上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人支付未足额发放的工资、加班费1991元的上诉主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被上诉人提供的《关于错发工资的处罚通告》，对扣发工资原因及程序予以佐证，属于企业经营自主权。上诉人自述每月工资9000元，符合《试用期协议》中约定，被上诉人已足额发放工资。故上诉人已及时足额支付了上诉人的工资。关于加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人在被上诉人单位任职副总经理属于高级管理岗位，上诉人提供的微信聊天，无法证明其存在加班事实。故上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人支付未休年假工资3586元的上诉主张。从上诉人提供养老保险缴费明细、医疗保险缴费明细来看，上诉人入职被上诉人单位前缴费不连续，不能认定连续工作。上诉人入职被上诉人处不满一年，不符合职工享受带薪年假的条件。故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张违法调岗降薪赔偿金9000元、未依法缴纳社会保险赔偿金9000元，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈阳负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇二〇年四月十六日法官助理杨多多书记员谢媛