福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终650号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1955年3月2日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陶文华、陶佶俊（实习），福建闽佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄少达，男，1982年2月28日出生，汉族，户籍地厦门市思明区，现住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：江建农、郑伟俊（实习），福建闽隆律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人庄少达合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11089民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判。事实与理由：1、一判决认定双方合作开展证券交易所使用的账户包括庄少达银泰证券账户、姜颖、庄春宝太平洋证券账户缺乏事实依据。2、一审认定双方合作开展证券交易的出资数额为310万元缺乏事实依据和法律依据。3、一审认定双方合作开展证券交易的警戒线为294.5万元、第一平仓线为285.2万元、终极平仓线279万元缺乏事实依据。4、一审认定双方合作开展证券交易产生了50万元亏损没有事实依据。5、即便双方合作开展证券交易产生了亏损，原判决将亏损判令由上诉人全部承担亦有悖法律规定。6、即便将银泰证券账户的310万元作为双方合作开展证券交易的初始资金，一审判决判决将被上诉人因违约和未采取合理止损措施而扩大的亏损判令由上诉人承担亦有悖法律规定。7、一审适用法律错误。8、一审驳回上诉人的反诉请求缺乏事实和法律依据。 被上诉人庄少达答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的反诉请求有相应的事实和法律依据。请求驳回上诉，维持一审判决。 庄少达向一审法院起诉，请求判令：1.***向庄少达赔偿损失50万元，并支付自2019年3月22日起按日万分之七计算至实际清偿之日止的违约金，本案审理过程中，庄少达将诉讼请求中违约金的起算日期变更为2019年6月22日；2.保全费3020元由***承担。 ***在一审提出如下反诉请求：庄少达返还***初始资金10万元。 一审法院认定事实： 2019年3月21日，庄少达与***签订《合作协议书》一份，约定庄少达全权委托***为其代理证券账户交易管理服务，指定庄少达名下的银泰证券账户为证券交易账户（资金账号：57×××46），庄少达不承担交易亏损，如发生亏损，由***承担最终的损失。协议其他主要条款内容如下：（1）第二条：庄少达出资人民币450万元整，***出资人民币50万元整，共计500万元整作为初始资金转入庄少达指定证券账户。（2）第三条：本协议期限自2019年3月22日至2019年6月21日止。（3）第五条：交易限制，***交易的股票须符合以下条件：不得购买Ｓ、ＳＴ、＊ＳＴ、Ｓ＊ＳＴ、ＳＳＴ及被交易所特别处理的股票。（4）第七条：协议有效期内，证券账户的资金出入由庄少达操作，庄少达不得支取证券账户资金，如有特殊情况须经***同意后方可支取。（5）第八条：当证券账户内的总资产低于人民币475万元整时（此为警戒线），禁止买入股票，且***应追加资金直至该账户总资产达到警戒线之上。（6）第九条：当证券账户内的总资产低于人民币460万元整时（此为第一平仓线），庄少达有权卖出证券账户内80%以上的股票市值，账户被减仓后，***须将资金追加至账户总资产达到警戒线之上方可重新交易。（7）第十条：当证券账户内的总资产低于人民币450万元整时（此为终极平仓线），庄少达有权卖出证券账户内的全部股票，账户被平仓后，***须将资金追加至账户总资产达到警戒线之上方可重新交易。（8）第十一条：证券账户总资产在警戒线下、半仓线下时，***如有违规交易，庄少达有权卖出部分或者全部股票，庄少达因此操作造成的证券账户资金损失全部由***承担。（9）第十二条：在***对证券账户操作过程中击穿庄少达出资本金时，***承担最终的损失，按要求应于击穿本金之日起5个工作日内补足庄少达被击穿的出资本金，***未按规定时间补足的，***以击穿本金的金额按日万分之七计算利息支付给庄少达，同时庄少达有权单方解除本协议。（10）第十五条：协议终止后，甲乙双方的出资款按比例退回。（11）第十九条：协议终止或经双方协商确认进行收益分配后，双方须在3个工作日内完成证券账户的结算。结算方式如下：双方各自收回初始投入资金，即庄少达资金450万元、***资金50万元，庄少达本金不足部分由乙方补足；如账户总资金大于等于550万元，收益率（超过初始资金的部分金额除以初始资金的比例）小于10%部分归庄少达所有，收益率大于10%部分按庄少达60%、***40%比例分配利润。 2.2019年3月26日，***将10万元转入庄少达指定的银行账户。 3.庄少达银泰证券账户（资金账号：57×××46）分别于2019年3月26日、4月10日被转入110万元、200万元，此前账户资金余额为0元；分别于2019年4月16日、4月17日被转出35万元、115万元；分别于2019年5月15日、5月16日、5月17日被转出65万元、43万元、20.04万元。至2019年5月15日，账户内资金余额436923元、持仓证券市值190008元，资产总额626931元；至2019年6月21日，账户内资金余额23.11元、持仓证券市值0元，资产总额23.11元。 4.姜颖的太平洋证券账户（资产账号：71×××45）分别于2019年4月16日、4月17日被转入85万元、65万元，此前账户资金余额为0元；于2019年5月6日被转出80万元；于2019年5月15日被转出46万元。至2019年5月15日，账户内资金余额5815.35元，持仓证券市值18824元，资产总额24639.35元；至2019年6月21日，账户内资金余额18129.34元、持仓证券市值0元，资产总额18129.34元。 5.庄春宝的太平洋证券账户（资产账号：71×××67）于2019年5月7日被转入80万元，此前账户资金余额为1元；分别于5月17日、5月28日被转出20万元、46.446557万元。至2019年5月15日，账户内资金余额392777.19元，持仓证券市值408842元，资产总额801619.19元；至2019年6月21日，账户内资金余额46.01 元、持仓证券市值0元，资产总额46.01元。 6.经庄少达申请，一审法院通知姜颖出庭作证，姜颖陈述：其系庄少达的妻子；2019年4月中旬，庄少达让其到厦门市少达和***使用，其自行驾车前往深田国际大厦，到达时庄少达、***已在深田国际大厦等候；其在开立证券账户的当天才见到并认识***，***参与了其证券账户的开设过程；证券账户开立后，其即将相关材料交给庄少达和***，其对其名下的太平洋证券账户情况并不清楚，自己从未操作过。一审法院随即组织庄少达、姜颖、***到太平洋证券厦门分公司进行现场指认，太平洋证券厦门分公司的工作人员能够辨认姜颖确认为其开立过证券账户，但对随行人员记不清了；姜颖称***带其开立证券账户时曾向其指示墙面监督台中工作人员李骊照片并介绍李骊是***之女；经姜颖指认，太平洋证券厦门分公司墙面监督台中确有一名工作人员名字为李骊。对姜颖的证言和现场指认，***称不认识姜颖、未参与姜颖证券账户开立过程，但承认李骊确系其女，亦承认姜颖的证券账户开立业绩是记在其女李骊名下。庄少达在指认现场当场出示其与***的微信会话记录，显示：2019年4月15日，***将姜颖的太平洋证券账户账号发给庄少达，并告知庄少达“账号已办出，银行卡未绑定”；对此，***不予否认，但称系帮忙打听，其与姜颖没有任何关系。 7.经庄少达申请，一审法院通知庄春宝出庭作证，庄春宝陈述：其系庄少达的亲戚和同事；2019年4月，庄少达让其跟***去开一个证券交易账户给庄少达和***使用；后来***打电话告诉其开户地点，其一开始找不到路，又打电话问***找到后，二人共同到厦门市深田国际大厦14楼太平洋证券公司，其将银行卡、身份证都交给***去办理开户手续，但***提出这个网点开户慢，后二人就一同前往火车站的营业厅开户；证券账户开立后，其即将相关材料交给庄少达和***，其对其名下的太平洋证券账户情况并不清楚，自己从未操作过。一审法院随即组织庄少达、庄春宝、***到太平洋证券厦门分公司进行现场指认，太平洋证券厦门分公司的工作人员称记不清是否有经办过庄春宝的业务，对***是面熟。对庄春宝的证言和现场指认，***称不认识庄春宝、未参与庄春宝证券账户开立过程。庄少达在指认现场当场出示其与***的微信会话记录，显示：2019年5月7日，庄少达将庄春宝的太平洋证券账户账号及密码发送给***，并称已完成转账，***回复ＯＫ；对此，***不予否认，但称不知道庄少达为什么要发送以上信息，其与庄春宝没有任何关系。针对***不认识庄春宝的陈述，庄春宝提供其2019年4月的手机通话清单，显示2019年4月22日***曾通过183××××7886电话四次呼叫庄春宝。 对其他有争议的事实，一审法院认定如下： 1.关于双方合作开展证券交易的出资数额。***主张，双方并未按书面协议约定的金额进行出资合作，而是以庄少达于2019年3月26日转入其银泰证券账户的110万元（其中含***出资10万元）作为双方合作共同出资总额。庄少达则主张，双方确未按书面协议约定的金额进行出资合作，***的出资确为10万元，但双方合作共同出资总额还应包括其于2019年4月10日转入其银泰证券账户的200万元，即双方合作共同出资总额310万元。一审法院分析认为，***当庭承认在其掌控庄少达银泰证券账户密码期间，知悉庄少达有追加资金的行为，但辩称曾就此提出过异议，然而其未就异议情况举示任何证据，一审法院不予采信；从双方书面协议约定以及庄少达银泰证券账户的流水变动周期情况来看，可知庄少达银泰证券账户在2019年3月22日至2019年6月21日期间是专门用于其与***合作开展证券交易之用，向该账户转入的资金，在***未提供相反证据的情况之下，应当认为是双方合作共同的出资。故一审法院认定双方合作开展证券交易的实际出资数额为310万元，其中***出资10万元、庄少达出资300万元。 2.关于双方合作开展证券交易所使用的账户。***主张双方合作的证券交易账户仅有书面协议约定的庄少达银泰证券账户。而庄少达则主张其银泰证券账户、姜颖的太平洋证券账户和庄春宝的太平洋证券账户均是双方合作的证券交易账户，并说明了双方合作资金在三个账户中的流转和分配情况，即：庄少达银泰证券账户于2019年4月16日、4月17日转出的35万元、115万元，合计150万元，被分作85万元、65万元两笔，于2019年4月16日、4月17日被转入姜颖太平洋证券账户；姜颖太平洋证券账户于2019年5月6日被转出的80万元，随后于2019年5月7日被转入庄春宝太平洋证券账户；最终双方合作的资金总数310万元被分配于庄少达银泰证券账户160万元、姜颖太平洋证券账户70万元、庄春宝太平洋证券账户80万元。一审法院分析认为，庄少达的主张与庄少达、姜颖、庄春宝的证券账户流水明细一致，资金数额进出匹配、时间衔接紧密、流向清晰明确，可以采纳；***在持有庄少达银泰证券账户密码期间，不仅未对上述资金变动提出异议，还与庄少达交换姜颖和庄春宝的太平洋证券账户信息，亦可辅证庄少达之主张；***辩称其仅操作庄少达银泰证券账户而不关注余额，显与常理不符，一审法院不予采纳；***又辩称不认识姜颖、未参与姜颖证券账户开户过程，但姜颖能够清晰指认在其太平洋证券账户开户场所工作的与***相关的人员，***亦在少达，故对***的该辩称，一审法院不予采纳；***还辩称不认识庄春宝、未参与庄春宝证券账户开户过程，但在庄春宝太平洋证券账户开户当天，其主动电话呼叫庄春宝四次，显与其陈述相悖，故对***的该辩称，一审法院亦不采纳。综上，一审法院认定，双方合作开展证券交易所使用的账户包括庄少达银泰证券账户（资金账号：57×××46）、姜颖太平洋证券账户（资产账号：71×××45）和庄春宝太平洋证券账户（资产账号：71×××67）。 3.关于双方合作开展证券交易的警戒线、平仓线设置。双方书面协议在合作资金500万元的前提下，约定有警戒线475万元、第一平仓线460万元、终极平仓线450万元。***主张，双方实际出资并未达到书面协议约定金额，故书面协议约定的警戒线和平仓线均不再约束双方。庄少达则主张，原约定的警戒线475万元、第一平仓线460万元、终极平仓线450万元分别占约定出资总额的95%、92%、90%，应按前述比例划定双方实际履行合作协议时的警戒线和平仓线。一审法院分析认为，从双方签订的书面协议条款看，双方合作开展证券交易的基本形式是庄少达提供交易账户和大部分资金、***提供小部分资金但具体操作交易账户，设置资金警戒线及平仓线是保证主要出资方资金安全的应有之意，故双方虽然实际变更了合作出资金额，但原书面协议中关于警戒线、平仓线的设置及其设置方式不应被视为撤销，庄少达的主张符合双方本意及合同利益，一审法院予以确认。故一审法院依据前文认定双方合作开展证券交易的实际出资金额，认定相应协议警戒线为294.5万元、第一平仓线为285.2万元、终极平仓线为279万元。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人有法律约束力；当事人协商一致，可以变更合同，合同变更的内容对双方当事人有约束力，合同未变更的内容应当继续履行。庄少达与***签订《合作协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，双方当依约全面诚信履行；庄少达与***在实际履行签署协议的过程中，通过实际行为和口头协议变更了合作资金总额和指定交易账户，应当按照变更后的内容，结合原协议未变更的其他条款约定继续履行。《合作协议书》第三条约定合作期限至2019年6月21日届满，庄少达、***双方均要求进行结算，一审法院予以照准。至2019年6月21日，双方合作的三个证券账户情况如下：庄少达银泰证券账户累计被提取现金1280400元、余额23.11元；姜颖太平洋证券账户累计被提取现金460000元、余额18129.34元；庄春宝太平洋证券账户累计被提取现金664465.57元、余额46.01元（含合作前已存入的1元）；三账户合计被提取现金2404865.57元、余额18197.46元（已扣除合作前预存的1元），总计现金价值2423063.03元，相较双方合作投入初始资金310万元亏损676936.97元，相较庄少达投入初始资金3000000元亏损576936.97元。按照《合作协议书》第十九条的约定，协议终止后双方结算时，庄少达本金不足部分由***补足，现庄少达要求***按50万元进行补齐式赔偿，不违反双方协议约定，一审法院予以支持。按照《合作协议书》开篇约定，庄少达不承担交易亏损，如发生亏损，由***承担最终损失，现***在双方合作资金已经亏损情况下还要求庄少达返还其初始出资10万元，与双方协议约定不符，一审法院不予支持。按照《合作协议书》第十二条的约定，在***对证券账户操作过程中击穿庄少达出资本金时，***应于击穿本金之日起5个工作日内补足庄少达被击穿的出资本金，否则以击穿本金的金额按日万分之七计算利息支付给庄少达，现庄少达要求以50万元本金亏损为基数自协议终止之次日起主张日万分之七利息，不违反双方协议约定，一审法院予以支持。至于***主张庄少达未经其同意从银泰证券账户中支取2780400元存在过错，但其中150万元系在双方合作的三个证券账户流转分配，未被实际支取；其余款项的支取均发生于2019年5月15日之后，而至2019年5月15日，双方合作的三个证券账户内资产总额为626931元（庄少达银泰证券账户当日资产余额）+650000元（庄少达银泰证券账户当日被转出金额）+24639.35元（姜颖太平洋证券账户当日资产余额）+460000元（姜颖太平洋证券账户当日被转出金额）+801619.19元（庄春宝太平洋证券账户当日资产余额）=2563189.54元，已低于双方合作实际终极平仓线279万元，根据《合作协议书》第十条约定，庄少达有权卖出证券账户内的全部股票，账户被平仓后，***须将资金追加至账户总资产达到警戒线之上方可重新交易，庄少达支取资金的行为并未违反双方约定，故对***该主张，一审法院不予采纳。***又主张庄少达在出资本金被击穿的情形下，没有采取要求***补足出资本金和解除《合作协议书》等适当措施亦有过错，但***自认该时其仍持有合作证券账户密码，其对双方合作证券账户的变动情况亦应知情，其自身未按合同约定主动履行合同义务，故对***该项主张一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定，一审法院于2019年10月28日作出如下判决：一、***应于判决生效之日起七日内向庄少达支付500000元及其利息（以500000元为基数，按日万分之七利率，自2019年6月22日起计至实际清偿之日止）；二、驳回***的诉讼请求。 双方当事人在二审均未提交新的证据。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，1、庄少达与***签订的合同系双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；2、在合同履行过程中，双方当事人通过实际行为变更了部分合同条款的履行，一审据此认定双方的实际出资金额及具体操作账户是正确的，并充分陈述了相关的事实和理由，二审不再赘述；3、双方当事人约定警戒线和平仓线的目的在于保证出资方的合法利益，鉴于双方当事人已经通过实际行为变更了出资金额，一审根据实际出资金额调整警戒线和平仓线并无不当;4、本案讼争合同明确约定由***承担最终损失，一审判令***赔偿50万元合法有据。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11100元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 张 超 审判员 苏 鑫 二〇二〇年四月二十日 书记员 陈玉梅 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；