山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终415号上诉人（原审原告）：威智医药有限公司，住所地山东省滕州市生物医药产业基地威智大道88号。法定代表人：魏彦君，董事长。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东诚祥建设集团股份有限公司，住所地山东省济宁经济开发区呈祥大道116号。法定代表人：高德，董事长。委托诉讼代理人：张春利，山东鲁济律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜猛，山东滕平律师事务所律师。上诉人威智医药有限公司（以下简称威智公司）因与上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司（以下简称诚祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1029号民事判决提起上诉，本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人威智公司的委托诉讼代理人刘朋，上诉人诚祥公司的委托诉讼代理人张春利、颜猛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。威智公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.诚祥公司以实际施工的工程款16478989.9元为基数，自2011年9月9日起至2013年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算向威智公司支付逾期竣工违约金；2.改判诚祥公司支付威智公司多功能车间加固费用590000元；二、一、二审诉讼费用由诚祥公司承担。事实与理由:一、一审判决以16478989.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的66.34%计算逾期竣工违约金没有事实及法律依据。1.一审判决系按照威智公司在工程款纠纷诉讼前实际向诚祥公司支付的工程款数额占实际施工的工程款数额的比例(66.34%)来调整逾期竣工违约金的数额的。但该付款比例与逾期竣工违约金没有任何关联性，一审法院按照该付款比例作为计算逾期竣工违约金的比例没有事实及法律依据；2.虽然威智公司支付工程款比例不符合约定，但法院已判决威智公司向诚祥公司支付了利息，诚祥公司因付款比例不符合约定遭受的损失得到了补偿；一审判决在本案中意图再通过按照威智公司的付款比例减少逾期竣工违约金的方式来弥补诚祥公司的工程款利息损失没有事实依据。3.威智公司对于一审法院按照银行同期同类贷款利率作为计算逾期竣工违约金的损失没有异议。因按照双方约定的每个单体工程每天按照2000元的标准计算，诚祥公司应向威智公司支付1406万元的违约金，双方约定的该违约金显然超过了银行同期同类贷款利率的130%。又依据《合同法解释(二)》第二十九条第三款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”一般可以认为“过分高于造成的损失”的规定，威智公司主张按照银行同期同类贷款利率的130%计算逾期竣工违约金没有过分高于诚祥公司因逾期竣工给威智公司造成的损失。二、一审判决认定威智公司主张加固费用的权利已超过了诉讼时效期间没有法律依据。威智公司一审期间提交的证据已初步证实诚祥公司施工的多功能车间混凝土芯样抗压强度不达标，需要加固。由于威智公司至今还未进行加固施工，诚祥公司的工程质量问题还未给威智公司造成加固费用损失。而《民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因还未进行加固施工，未产生加固费用，威智公司主张加固费用的权利还没有受到损害，依据前述规定，加固费用的诉讼时效期间还未开始计算，不存在超过诉讼时效期间的问题。三、一审法院未准许威智公司对多功能车间加固费用等进行鉴定程序违法，应委托相关机构进行鉴定。依据民诉法解释第一百二十一条规定，对于当事人提出的鉴定申请，只有在申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院才不予准许。威智公司在一审期间提出了鉴定申请，而且依据该鉴定申请作出的鉴定结论决定了威智公司的诉讼请求能否成立及诉讼请求的具体数额，是与待证事实有直接关联并具有实质意义的鉴定申请，依据前述规定，法院应准许并委托相关机构予以鉴定。综上，请二审法院支持威智公司的上诉请求。诚祥公司辩称，1.威智公司要求按照中国人民银行同期贷款利率的130%支付违约金没有事实和法律依据。首先，根据一审庭审调查，威智公司已付工程款占总工程款的66.34%，未按照双方约定履行付款义务。事实上，威智公司至今仍欠5546116.19元工程款未支付。威智公司未按照约定支付工程款属于严重违约，必然导致工期延误，应承担由此造成的后果，诚祥公司根本不应向其支付违约金。其次，威智公司引用《合同法解释二》第二十九条第三款的规定主张按照中国人民银行同期贷款利率的130%支付违约金没有法律依据。该条款适用的前提是违约方单方原因造成违约。但本案中，威智公司存在工程未报建、未取得建筑工程施工许可证、擅自变更工程及增加工程量、未按合同约定及时提供设计方案、所需材料、配合设备安装及配套工程延误以及未按照约定支付工程款等多种违约行为，上述行为均会造成工期延误。威智公司的严重过错却要求诚祥公司按照惩罚性条款承担巨额违约责任明显不公平；2.威智公司主张加固费的权利已过诉讼时效。威智公司在一审中提供的钻芯法检测混凝土抗压强度报告时间为2012年8月3日。而威智公司从2013年使用工程至今，直至2019年才起诉主张权利，其上诉状中主张没有进行加固是不知道其权利受侵害的观点没有事实和法律依据；3.法院不应支持威智公司要求对多功能车间加固费用进行鉴定的申请。在一审第一次庭审中，诚祥公司已提出了诉讼时效的抗辩。双方也围绕该焦点问题进行了举证和辩论。庭审中，已经查明威智公司在2012年8月3日单方做了钻芯法检测混凝土抗压强度的测试，从2013年底就使用涉案工程，其诉求明显已超过诉讼时效。在超出诉讼时效的情况下再准许威智公司对加固费进行鉴定毫无意义且增加诉讼成本、浪费诉讼资源。综上，威智公司的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，属于滥用诉权，是为了拒不履行生效判决确定的向诚祥公司支付工程款的义务。诚祥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判诚祥公司不向威智公司支付违约金(上诉人不服一审判决金额为1587493.67元，自2011年9月9日起至2013年12月31日止)；2、本案一审、二审诉讼等费用由威智公司承担。事实与理由：一、威智公司提起的诉讼属于滥用诉权，其目的是拒不履行生效判决确定的向诚祥公司支付工程款的义务。2011年，双方签订《建设工程施工合同》，诚祥公司承建了威智公司的精细化工地的土建和装饰工程。履行中，因威智公司的原因，工程在2013年底竣工，并交付给威智公司使用，但威智公司仍拖延支付工程款。诚祥公司在2015年向滕州市人民法院起诉，要求威智公司支付工程款。经滕州市人民法院和枣庄市中级人民法院两级审理，2019年1月22日，枣庄市中级人民法院判决威智公司向诚祥公司支付5546116.19元的工程款，该判决为终审判决。从2013年工程竣工，截止至2019年枣庄中级人民法院作出判决，六年的时间内，威智公司均未向法院提出诉讼主张。终审判决后，威智公司不仅不按照法院判决支付拖欠的5546116.19元工程款，反而立即向法院提起诉讼，要求诚祥公司支付14060000元的逾期竣工违约金和其他违约责任。威智公司的行为明显属于滥用诉权，其目的就是拒不履行法院裁判所确认的向诚祥公司支付工程款的义务。二、威智公司的原审诉讼请求已超过诉讼时效。威智公司要求诚祥公司支付工程逾期违约金的诉讼请求，已超过诉讼时效。诚祥公司认为，威智公司要求诚祥公司支付工程逾期违约金的诉讼时效应为两年，从知道或者应当知道权利受侵害之日起算。本案中，工程交付之日，工期的逾期事实已得到确认和固定。威智公司原审中称在(2018)鲁04民终1522号生效民事判决确定工程价款后才知其要求诚祥公司支付逾期竣工违约金的债权请求权受到侵害，这显然不符合法理，仅是威智公司推卸责任的无理抗辩。威智公司主张工程逾期违约的截止时间为2013年12月31日，但其起诉的时间为2019年，威智公司的诉讼已经明显超出了诉讼时效。三、威智公司至工程完工仍未取得施工许可证，案涉工程系在无证施工状态下完成，工期不能计算，威智公司不能就违法施工的期间享有工期利益，即诚祥公司不应当向威智公司支付违约金。案涉工程在合同签订后，威智公司作为发包人在未取得施工许可证的情况下即擅令诚祥公司施工，本案建设项目工程范围内的施工内容都在无证施工状态下完成，案涉工程工期不能计算，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据建筑法的规定，建设工程施工必须取得施工许可证。未取得施工许可证而进行施工，违反了建筑法规定。根据该条法律规定，申请办理施工许可证是发包方的法定义务，也是工程合法开工的前提条件。如果将无证施工期间计入工期，保护其在非法施工期间的工期利益，则会间接地肯定了发包人的这种不当行为，违反了法律的价值取向。故威智公司作为建设方，其自身过错所导致的损失自然应由其自身承担，其不能就违法施工的期间享有工期利益，诚祥公司不应当向威智公司支付逾期竣工违约金。四、《建设工程施工合同》违约金条款相互冲突，约定不明确，应视为没有约定违约金。《建设工程施工合同》35.2条与41.3条均涉及工期违约责任，但两者约定是冲突的。在合同35.2条约定：“执行通用条款，工程竣工拖延一天，罚承包人2000元人民币(按同批次工程)”。合同41.3条约定：“该工程双方约定施工工期为90个日历天(以单位工程同批次开工日算起)，承包人延误合同约定工期时，每延迟一天支付违约金贰仟元整(按单位工程)”。35.2条是按同批次工程处罚，41.3条是按单位工程处罚。案涉工程双方签订的合同中第三部分专用条款的“同批次”是指化学、生物、食品等行业中定义产品生产日期的概念。合同对同批次工程和单位工程的概念没有释明，两者的计算方式明显是截然不同的两种方式。因此，该违约金条款应视为约定不明确，“合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理”。五、施工过程中，威智公司作为发包人存在多种过错，是造成工期延误的主要原因，相关责任应由威智公司全部承担。1.施工过程中，威智公司擅自要求变更工程及增加工程量，其在(2015)滕民初字第3536号一案中提交的工作联系单、工程签证单、施工计算编制说明、会议纪要、工程签证单及变更图纸等，可以证实工程施工中威智公司存在大量擅自变更工程或增加工程量的事实。2.施工期间，威智公司作为发包人未按约定及时提供设计方案、所需材料，涉及到配合设备安装及配套工程延误导致整体工程延误。施工过程中，威智公司采购的设备不及时，安装也迟迟不能完成，而且，威智公司将大量配套工程发包给第三人进行施工，第三人的施工延误也避让导致整体工程的延误。3.威智公司在施工过程中未按照合同约定支付工程款，这也是致使工期延误的原因。根据已生效的枣庄市中级人民法院(2018)鲁04民终1522号生效民事判决，足以认定威智公司存在未按约定支付工程款的行为。综上，威智公司未取得施工许可证便指令上诉人施工，其依法不享有施工期间的工期利益，且因威智公司本身各种过错造成案涉工程逾期竣工，应由威智公司自负逾期竣工的责任，诚祥公司不存在任何违约责任，不应承担支付逾期竣工违约金的责任，威智公司请求支付逾期付款违约金的诉讼请求亦超过两年的诉讼时效，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判诚祥公司不向威智公司支付违约金。威智公司辩称，1.威智公司提出本案诉讼是为了维护自身合法权益，并非滥用诉权。双方已明确约定案涉工程应于2011年9月8日全部竣工，工程逾期竣工，诚祥公司应按照每个单体工程每天向威智公司支付违约金2000元。根据诚祥公司在（2015）滕民初字第3536号案件中的自认，足以证实诚祥公司存在逾期竣工的事实是，威智公司有权按照合同约定主张违约金；2.威智公司的诉请并未超过诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十七条和《民法总则》第一百八十八条第二款的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。在案涉工程逾期竣工后至（2015）滕民初字第3536号案件起诉前，诚祥公司从未口头或书面告知威智公司拒绝支付逾期竣工违约金。因此，在（2015）滕民初字第3536号案件起诉前，威智公司并不知道逾期竣工违约金的权利被侵犯，故其诉讼时效并未起算。因多功能车间尚未加固，加固费用尚未产生，还未给威智公司造成损失，依照民法通则及总则的规定，在3536号案件起诉前，多功能车间加固费用的诉讼时效同样未起算。诚祥公司于2015年8月起诉，要求威智公司支付工程款，而且诚祥公司并未主张应在工程款中扣除逾期竣工违约金及多功能加固费，此时，威智公司才知晓权利被侵犯。为主张权利，威智公司在2016年10月12日第一次庭审中即明确提出了工程质量存在问题、诚祥公司存在延误工期，要求诚祥公司支付违约金的抗辩意见，此时诉讼时效应中断。枣庄市中级人民法院于2019年1月作出的（2018）鲁04民终1522号判决中明确认定对于逾期竣工违约金及加固费可另行通过诉讼解决，诉讼时效中断事由终结。自2019年1月起逾期竣工违约金及加固费的诉讼时效应重新起算。威智公司依据终审判决，于2019年2月15日提起本案诉讼，各项诉求均未超过诉讼时效期间。3.诚祥公司关于威智公司不能享有工期利益的观点不能成立。威智公司已经取得了案涉工程相关的全部许可文件，一审判决亦认定施工合同合法有效。诚祥公司应按照合同约定向威智公司支付违约金。威智公司有无施工许可文件与诚祥公司的施工进度无任何关联性，诚祥公司也未能提交相关官方文件及证据证实因无施工许可手续逾期竣工就不需要支付违约金。4.合同违约金条款并不冲突，更不存在约定不明确的情况。施工合同专用条款第35.2条及第41.3条中括弧内注明的“同批次工程”是为了界定逾期竣工时间段，即按照同批次工程计算逾期竣工的时间，属于同一批次的单体工程，工程的开工日期及竣工日期应统一计算，不应按照单体工程单独计算，属于同批次工程的，各单体工程的逾期竣工的时间完全一致，不单独计算单体工程的逾期竣工时间。专用条款第41.3条括弧中的“单位工程”是为了界定逾期竣工的违约金的计算标准，即按照单位工程计算违约金，每延迟一天，每个单体工程每天支付违约金2000元。以上两条对于违约金的约定非常明确，即同批次工程计算逾期竣工的时间，同时按单位工程计算违约金，每拖延一天，每个单位工程支付违约金2000元，不存在约定不明的情况。诚祥公司以约定不明视为没有约定违约金没有事实依据。5.威智公司对逾期竣工没有过错，不应对逾期竣工承担责任。一审已查明，威智公司曾于2012年5月9日和5月16日向诚祥公司发送工程施工进度催告函，要求其按照进度施工。该事实足以证明系诚祥公司的自身原因导致施工缓慢，以致逾期仍未竣工。诚祥公司提出的威智公司未及时提交设计方案、材料及设备采购不及时等主张与事实不符，也未提供证据予以证实，不能成为减轻其责任的事由。诚祥公司也未能提交证据证实威智公司欠付工程款及逾期竣工之间存在因果关系，而且欠付工程款也不是工程施工过程的不可避免和不可克服的不可抗力，不能成为诚祥公司的免责事由。综上，诚祥公司的上诉请求均不能成立，请予以驳回。威智公司向一审法院起诉请求：1.判令被告诚祥公司支付逾期竣工违约金14060000元；2.判令被告诚祥公司赔偿多功能车间加固费用590000元；3.判令被告诚祥公司赔偿降低加气混凝土砌块标号造成的损失505471.50元；4.判令被告诚祥公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月6日，原告威智公司（发包人）与山东诚祥建安集团有限公司（承包人，以下简称诚祥公司）签订建设工程施工合同1份，约定：发包人将坐落于滕州市大坞精细化工基地的车间、仓库的所有土建和装饰等工程发包给承包人施工，资金来源为企业自筹，开工日期为2011年4月8日,按批次开工（详见附件1），全部竣工日期为同年9月8日，质量标准为确保验收一次合格，合同价款约为22570000元。通用条款13工期延误部分约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；④设计变更和工程量增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时……，承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。14工程竣工部分约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。29工程设计变更部分约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”专用条款13工期延误部分约定“发包人造成的，如发包人拨款不及时造成的停工，经发包人和监理单位签字确认，工期顺延”。26工程款（进度款）支付部分约定“发包人向承包人提供的钢材、砼等于工程预付款，按已完工程量75%扣预付款后拨付，达到竣工验收条件付至工程造价的85%。竣工验收结算后1个月内付至工程造价的95%，剩余5%保修期满一次性付清”。35违约部分约定“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任执行通用条款，工程竣工拖延1天，罚承包人2000元人民币（按同批次工程）。”41施工工期违约部分又约定“该工程双方约定施工工期为90个日历天（以单位工程同批开工日算起），承包人延误合同约定工期时，每延迟1天支付违约金2000元整（按单位工程），因发包人原因影响施工进度时，承包人以书面形式报监理单位及发包单位分管项目经理签字后工期顺延。”该合同的附件1载明了工程开工及竣工时间:1、加氢生产车间、动力车间、GMP生产车间三个车间2011年4月8日放线开工，同年7月8日竣工。2、食堂、浴室和宿舍连体工程2011年4月28日开工，同年8月18日竣工。3、危品库、五金仓库、GMP仓库三个仓库2011年5月18日开工，同年8月18日竣工。4、多功能生产车间、原料仓库、成品仓库三个单体工程2011年6月8日开工，同年9月8日竣工。之后，被告诚祥公司组织人员进行了施工。2012年5月9日，原告威智公司以EMS方式给被告诚祥公司邮寄了施工进度催告函,希望施工单位严格执行合同，加快施工进度。同月16日，原告威智公司又以EMS方式给被告诚祥公司邮寄了施工进度催告函（二）。庭审中，被告诚祥公司辩称上述催告函均无收件人签收，且系复印件不能证明工期延误的原因。原告威智公司又提交了2012年5月22日给被告诚祥公司的施工进度催告函（三），但未能提交已送交给被告诚祥公司的相关证据，且被告诚祥公司亦予以否认。由于威智公司与诚祥公司存在工程价款的争议，诚祥公司于2015年8月12日以建设工程施工合同纠纷为由将威智公司诉至法院，请求法院判令威智公司支付工程款8004936.73元及自2013年底至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。诚祥公司在本院2017年11月24日开庭时陈述“现明确诉讼请求：一、判令被告偿还工程款8004936.73元并要求被告赔偿损失，自2013年底竣工之日按同期银行贷款利率计算；二、诉讼费用由被告承担。”法院于2018年4月12日作出（2015）滕民初字第3536号民事判决，载明“经审查认定事实如下：2016年11月4日，原告、被告签订了厂区工程实际面积结算一览表，该表载明合同建筑面积合计为21586.24㎡，总价为17055202.50元，总价未扣除未施工等价格。”并认为“原、被告签订的建设工程施工合同为有效合同。合同内价款（未扣除甩项工程部分）为17055202.50元；甩项工程款为1294032.01元；增项工程款为717819.41元”。威智公司不服该判决，上诉于山东省枣庄市中级人民法院（以下简称枣庄中院），该院于2019年1月22日作出（2018）鲁04民终1522号民事判决，该判决载明：本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。上诉人威智公司向被上诉人诚祥公司账户已付款5376340.73元，一审对此认定不当，二审予以纠正，上诉人威智公司应向被上诉人诚祥公司支付工程款5546116.19元。并据此对上述本院的一审民事判决进行了改判。另查：案涉工程未经竣工验收已由原告威智公司使用。2016年2月16日，山东诚祥建安集团有限公司更名为山东诚祥建设集团股份有限公司。2013年4月26日，原滕州市规划局给原告威智公司颁发了案涉工业用地76666㎡的建设用地规划许可证；2014年1月26日，该局又给原告威智公司颁发了建设工程规划许可证，该证载明：建设规模27487㎡；2014年3月13日，该局还给原告威智公司颁发了建设工程竣工规划验收合格证，该证载明：建设规模27460.95㎡。2013年6月28日，滕州市人民政府给原告威智公司颁发了国有土地使用证[滕国用（2013）第065号]，该证载明：地类（用途）为工业；使用权类型为出让；使用权面积为76666㎡。庭审中，被告诚祥公司提交了滕州市清理企业违法建筑工作领导小组办公室于2013年12月3日给原告威智公司下达的结论书、2011年及2012年给原告威智公司（业主）及监理单位的工作联系单、工程签证单、装饰装修阶段施工计划编制说明、装饰装修阶段施工进度计划、2012年会议纪要、2011年及2012年施工变更图、2011年及2012年工程变更通知书、2011年威智医药工作指令单等书面材料，用以证明案涉工程系无证施工，原告威智公司不能享有违法施工期间的工期利益，且原告威智公司多次变更工程设计增加了工程量且未按时供应材料导致工期延误之主张；原告威智公司质证后认为案涉工程施工时未及时办理规划及施工许可证属于行政违法的范畴，与本案建设工程施工合同这一民事权利义务关系无关联，且被告诚祥公司亦未按施工合同的约定提交要求原告威智公司及监理单位顺延工期的书面申请，因而不予认可。被告诚祥公司还提交了本院已生效的（2015）滕民初字第3536号民事判决及枣庄中院（2018）鲁04民终1522号民事判决，用以证明其于2015年8月12日起诉威智公司时，威智公司并未按施工合同的约定支付工程款的75%，仅仅支付了64.8%，已构成逾期付款的违约行为之主张；原告威智公司质证后认为，这仅是工程进度款的支付，且工程造价直至诉讼时才能确定，并不存在逾期付款的违约行为。原告威智公司提交了2014年至2016年的增值税纳税申报表、损益表、利润表、采购合同52份及付款明细，用以证明其3年的平均利润为8277261.57元及被告诚祥公司逾期竣工造成的经济损失之主张；被告诚祥公司质证后认为申报表、损益表、利润表系原告威智公司单方制作且系复印件，不能证明原告威智公司的经营利润，原告威智公司在工程尚未竣工的情形下擅自购买机器设备且为生产所必须，不符合证据的真实性和关联性特征，应不予采信。原告威智公司还提交了山东鲁新医药化工设计有限公司2011年出具的结构设计总说明1份，用以证明案涉工程混凝土的设计标准为C30及加气混凝土砌块的设计标准为MU7.5，而被告诚祥公司实际使用的混凝土不达标及实际使用了标准为MU3.5的加气混凝土砌块，应赔偿其加固多功能车间二层的费用590000元及降低加气混凝土砌块标准造成的经济损失505471.50元之主张；被告诚祥公司质证后辩称该设计公司已于2011年7月20日出具了工程变更通知书，案涉工程已变更为“±0.000以上墙体均采用MU5蒸压加气混凝土砌块（其自重≤8KN/m3），M7.5混合砂浆砌筑。”原告威智公司又提交了被告诚祥公司于2011年购买山东鲁化新型材料有限公司生产的加气混凝土时出具的标注为“A3.5”的产品检验合格证，用以证明被告诚祥公司在案涉工程实际使用的加气混凝土为MU3.5及被告诚祥公司应赔偿降低加气混凝土砌块标准造成的经济损失505471.50元之主张；被告诚祥公司质证后认为该复印件并未标注MU，不能证明系不合格产品，双方已于2016年11月4日对该工程价款进行了确认，且已超过诉讼时效期间。原告威智公司还提交了滕州市建筑工程质量监督站于2012年7月23日出具的关于多功能车间二层顶板经锤击回弹强度偏低，由检测单位进行钻芯取样的建设工程质量整改单及滕州市建筑工程质量检测站于2012年8月3日接受被告诚祥公司的委托就混凝土芯样抗压强度出具的钻芯法检测混凝土抗压强度报告，用以证明“该芯样试件检测时令期的抗压强度值占设计强度的67%”及用该混凝土施工的多功能车间不符合设计标准应由被告诚祥公司承担加固费用590000元的主张；被告诚祥公司质证后提出了工程未经竣工验收已由原告威智公司使用，双方已于2016年11月4日对该工程价款进行了确认，且已超过诉讼时效期间应予驳回的抗辩主张。一审法院认为，原告威智公司在与被告诚祥公司于2011年4月6日签订建设工程施工合同时，虽未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，但作为发包人的原告威智公司在2019年2月15日向法院提起诉讼之前的2013年就已取得建设用地规划许可证、2014年就已取得建设工程规划许可证，该合同的效力得到了补正，因而该合同为有效合同，为国家法律所保护。这亦与法院已生效的（2015）滕民初字第3536号民事判决书相一致，作为当事人的原告威智公司与被告诚祥公司均应当按合同的约定全面履行自己的义务。故被告诚祥公司抗辩原告威智公司系无证施工不能享有违法施工期间的工期利益，于法无据，该院不予采信。违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定产生的民事责任。我国合同法兼采用严格责任和过错责任的归责原则，实行除法律有特别规定外，违反合同约定即承担责任的归责原则，构成要件有（一）违约行为，即违反合同义务的行为，包括履行不能、履行迟延、履行不当、履行拒绝，也包括全部不履行或部分不履行。（二）无免责事由：如有不可抗力、自己有过失、约定免责事由的，则构成违约阻却，行为人则不承担违约责任。就本案而言，诚祥公司在以建设工程施工合同纠纷为由以威智公司为被告诉至法院的（2015）滕民初字第3536号一案于2017年11月24日开庭时已自认“判令被告偿还工程款8004936.73元并要求被告赔偿损失，自2013年底竣工之日按同期银行贷款利率计算”，且原告威智公司已于2012年5月9日、5月16日向被告诚祥公司邮寄了施工进度催告函，作为工程承包人的被告诚祥公司亦未能举出依施工合同约定因作为发包人的原告威智公司的原因致使工期延误时由监理单位及发包方分管项目经理签字的工期顺延单，因而该院对于被告诚祥公司构成逾期竣工的违约行为这一事实予以确认。故被告诚祥公司抗辩上述2件催告函系复印件且无签收人不能证明工期延误的原因，与事实不符，该院不予采信。原告威智公司提交的2012年5月22日的催告函，未能提交已送交被告诚祥公司的相关证据，且被告诚祥公司亦予以否认，故该院不予采信。由于已生效的枣庄中院（2018）鲁04民终1522号民事判决书已确认“合同内价款（未扣除甩项部分）为17055202.50元，甩项部分工程款为1294032.01元，增项部分工程款为717819.41元，上诉人威智公司应向被上诉人诚祥公司支付工程款5546116.19元”，因而案涉工程的甩项工程远远大于增项工程，虽然工程量有所变化，但被告诚祥公司实际施工的工程量并未增加反而有所减少，故被告诚祥公司提交的工作联系单、工程签证单、工程变更通知书、工作指令单等书面材料并不能证实必然导致工期延误，但频繁变更定会耽误工期影响施工进度是事实。由于诚祥公司在2015年8月12日以建设工程施工合同纠纷为由将发包人威智公司诉至本院时，诚祥公司实际施工的工程价款为16478989.90元（合同内价款17055202.50元-甩项工程价款1294032.01元+增项工程价款717819.41元），威智公司未付工程款为5546116.19元，威智公司已付工程款占工程价款的66.34%[（16478989.90元-5546116.19元）/16478989.90元]，虽未达到施工合同约定的“按已完工程量75%扣预付款后拨付”，但并未构成根本违约，只是轻微的逾期支付工程款的违约行为。故原告威智公司主张这仅是工程进度款的约定且工程造价直至诉讼时才能确定并不存在逾期付款的违约行为，与事实不符，该院不予采信。违约责任是债务人不履行合同义务时，法律强制债务人履行或者承担法律责任的表现，违约责任不仅是对债权人的责任，也是对国家应当承担的责任，具有明显的强制性特点。但是由于合同主要是以当事人的意思表示调整交易关系的，具有任意性的特点。因而，除法律对违约责任的承担作出规定外，当事人也可对违约责任的承担事先作出安排。既可以约定一方违约时向对方支付相应的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。同时还可以通过设定免责条款限制和免除当事人在未来发生的责任。故《中华人民共和国合同法》第一百一十四条作出了“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定。因而我国合同法上的违约金是以“补偿性为主，以惩罚性为辅”的违约金，补偿性为其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，相当于履行之替代。当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金虽然偏离了合同当事人之约定，但更接近于直接损失，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约金所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用。否则将会出现债权人双重获益之结果。因而违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外还应体现出预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。对于违约金调整的举证责任，首先要遵循当事人意思自治原则，尊重合同的约定，对于违约金的调整采取较为审慎的态度。如违约金确需调整，原则上由主张进行调整的一方进行举证。只有在根据案情判断违约方确实举证困难，守约方举证更为合理的情形下，由守约方举证抑或双方共同举证，再由裁判者综合考量。就本案而言，原告威智公司诉求被告诚祥公司按照施工合同“工程竣工拖延一天，罚承包人2000元人民币（按同批次工程）”之约定支付逾期竣工违约金14060000元，已经接近被告诚祥公司实际施工的工程价款16478989.90元。虽然被告诚祥公司对违约金超出法律范围应予调整的抗辩主张未能提交相关证据加以证明，但由于建筑行业是劳动密集型的微利行业，因而本院对该抗辩予以采信。由于原告威智公司亦未举出被告诚祥公司逾期竣工造成实际损失的充分有效证据，因而其损失应仅为银行利息损失。如前所述，由于施工图变更及工程量增减等因素客观存在，原告威智公司又存在未及时按合同约定向被告诚祥公司支付工程款的轻微违约行为，因而不可避免致使工期有所延误。综合考量案涉施工合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，以原告威智公司的实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，将原告威智公司主张的过高违约金调整为自2011年9月9日起至2013年12月31日止以被告诚祥公司实际施工的工程价款16478989.90元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的66.34%予以计算。因而，被告诚祥公司辩称原告威智公司提交的2014年至2016年增值税纳税申报表、损益表及利润表不能证实被告诚祥公司逾期竣工造成的实际损失，与事实相符，该院予以采信。由于原告威智公司与被告诚祥公司存在工程价款争议，在枣庄中院（2018）鲁04民终1522号民事判决生效后工程价款才能最终确定，故原告威智公司此时才知其要求被告诚祥公司支付逾期竣工违约金这一债权请求权受到了侵害，因而被告诚祥公司关于原告威智公司主张逾期竣工违约金的诉求已超过诉讼时效期间的抗辩，未有事实依据，该院不予采信。原告威智公司诉求被告诚祥公司赔偿因使用不合格混凝土导致多功能车间的加固费用590000元及将加气混凝土砌块由MU7.5降低为MU3.5的损失505471.50元，因该工程未经竣工验收已交付使用，且原告威智公司在2011年获取被告诚祥公司使用MU3.5加气混凝土砌块产品检验合格证及在滕州市建筑工程质量检测站于2012年8月7日出具“该芯样试件检测时令期的抗压强度值占设计强度的67.0%”的钻芯法检测混凝土抗压强度报告后已知权利受到侵害，但原告威智公司直至2019年2月15日才向法院提起诉讼主张权利，显然已超过诉讼时效期间，且该工程又不属于地基基础工程和主体结构，原告威智公司与被告诚祥公司又于2016年11月4日对该工程进行了结算，故对原告威智公司的上述2项诉求不予支持。因而被告诚祥公司抗辩工程未经竣工验收由原告威智公司擅自使用且已结算完毕，原告威智公司又主张使用部分质量不符合约定，未有法律依据且已超过诉讼时效期间，于法有据，该院予以支持。综上所述，被告诚祥公司应以实际施工的工程价款16478989.90元为基数，自2011年9月9日起至2013年12月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的66.34%向原告威智公司支付工程逾期竣工违约金。原告威智公司的其他诉求，不符合法律规定，该院不予支持。被告诚祥公司对其关于工期延误系原告威智公司自身原因造成，责任应由原告威智公司自负的辩称未能提交充分有效证据加以证实，且原告威智公司亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告山东诚祥建设集团股份有限公司于判决生效后10日内以实际施工的工程价款16478989.90元为基数，自2011年9月9日起至2013年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率的66.34%计算向原告山东威智医药工业有限责任公司支付逾期竣工违约金；二、驳回原告山东威智医药工业有限责任公司的其他诉求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112730元，由原告山东威智医药工业有限责任公司负担94400元，被告山东诚祥建设集团股份有限公司负担18330元；财产保全费5000元，由被告山东诚祥建设集团股份有限公司负担。二审中，威智公司提交（2015）滕民初字第3536号案件庭审笔录一份，拟证实：威智公司在2016年10月12日第一次庭审时主张工程存在质量问题、延误工期，要求诚祥公司支付违约金。故逾期竣工违约金及加固费的诉讼时效应于2016年10月12日中断。诚祥公司对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。该证据证实2016年10月12日威智公司在答辩状中提出要求诚祥公司承担违约金的事实，但是合同约定的竣工时间为2011年9月9日，在2013年底已交付使用。即使按照威智公司提出的时间也超出了诉讼时效，不再适用诉讼时效中断。威智公司在该案中并未提出反诉，其庭审答辩意见不能视为对违约金的主张。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。另查明，山东威智医药工业有限公司于2020年2月17日更名为威智医药有限公司。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、威智公司主张的逾期竣工违约金请求权是否已过诉讼时效，一审法院对其该项诉请的认定是否正确；二、威智公司要求诚祥公司赔偿多功能车间加固费的诉请应否支持。对于焦点问题一，本院认为，涉案工程虽于2013年底交付使用，但是双方一直就工程款等问题存在纠纷，在本院作出的（2018）鲁04民终1522号民事判决书中明确载明，威智公司在该案一审中明确表示对逾期竣工违约金保留反诉的权利，当事人可通过另行诉讼解决。故威智公司主张的逾期竣工违约金请求权并未超过法定诉讼时效期间。对于诚祥公司提出的威智公司行使的逾期竣工违约金请求权已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。对于逾期竣工违约金是否应予调整问题，对此本院认为，双方签订的合同中虽约定了违约金的计算标准，但对于约定违约金是否过高以及如何调整问题，应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定进行判断和处理。威智公司主张约定的违约金并不过分高于逾期竣工给其造成的损失，威智公司对于逾期竣工给其造成的实际损失负有举证证明责任。威智公司一审中提交的增值税纳税申报表、损益表、利润表均系其单方制作，不能作为证实其实际损失的有效证据使用。威智公司主张应以银行同期同类贷款利率的130%计算逾期竣工违约金，缺乏事实及法律依据，对其该项主张不予支持。一审法院综合双方当事人在施工过程中存在的未按约履行合同的行为及过错程度，酌情认定以中国人民银行同期同类贷款利率的66.34%的标准计算逾期竣工违约金并无不当，本院依法予以确认。关于焦点问题二，关于威智公司诉请的多功能车间加固费应否支持问题。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程未经竣工验收已交付使用，双方当事人对于一审法院认定的多功能车间加固工程不属于地基基础工程和主体结构均未提出异议，故根据上述规定，威智公司在工程使用之后再以多功能车间存在质量问题为由主张加固费，本院依法不予支持。一审法院未准许威智公司提出的要求对多功能车间加固费用进行鉴定的申请并无不当，威智公司提出的该项程序违法的主张不能成立。综上所述，威智公司和诚祥公司的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人威智医药有限公司预交的二审案件受理费18330元，由威智医药有限公司负担；上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费28000元，由山东诚祥建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年四月二十八日书记员 吴 凡