内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终819号   上诉人（原审被告）：包头市巨力房地产开发有限责任公司。   法定代表人：董丽萍。   委托诉讼代理人：黄安，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵利军，男，1980年10月28日出生，工程机械出租户，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：苏磊，内蒙古弘森律师事务所律师。   委托诉讼代理人：庄园，内蒙古弘森律师事务所律师。   原审第三人：苏权，男，1982年12月5日出生，中国体彩站包头市九原区万达花园小区南门店负责人，住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头市巨力房地产开发有限责任公司（以下简称巨力房地产公司）因与被上诉人赵利军、原审第三人苏权民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巨力房地产公司的委托诉讼代理人黄安、被上诉人赵利军及其委托诉讼代理人苏磊、庄园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   巨力房地产公司上诉请求：1.请求撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院(2019)内0207民初2405号民事判决,改判驳回赵利军的诉讼请求；2.本案一、二审费用由赵利军承担。事实与理由:（一）一审法院认定案件事实错误。本案借款期限自2015年7月8日至2015年10月8日。款项出借后,赵利军未向巨力房地产公司索要过借款。截止一审起诉之日即2019年11月25日,本案诉讼时效已经经过。（二）一审判决关于诉讼时效未过的说理部分认定事实错误。张某的证人证言不具有法律效力,不能作为认定本案诉讼时效未过的证据。首先,证人张某在一审中陈述赵利军之所以向巨力房地产公司出借款项是基于对其的信任,巨力房地产公司不具备偿还借款的信誉保障,同时陈述自2015年10月8日至本案起诉时,赵利军一直向其主张还款。因此一审中赵利军放弃要求张某承担保证责任不符合常理。其次,证人张某不仅系巨力房地产公司的股东,也系本案借款的保证人,其在一审中亦陈述其与巨力房地产公司大股东之间存在矛盾。因此证人张某与本案审理结果有直接的利害关系,不能作为定案依据。基于上述情形可以得出赵利军与张某存在恶意串通,以赵利军放弃要求张某承担保证责任、张某出庭作证为条件,出具虚假的证人证言,从而损害巨力房地产公司的合法权益。   赵利军辩称，（一）张某的证人证言表明赵利军在出借款项后一直向张某索要借款，且每次都是到巨力房地产公司工作人员的工作地点索要。2018年11月10日，巨力房地产公司的财物人员高美莲也向赵利军出具了对账单。根据我国民事诉讼法及相关法律规定，上述事实皆能证实本案诉讼时效数次中断，至赵利军起诉时诉讼时效并未经过。（二）巨力房地产公司主张原审认定事实错误，对此巨力房地产公司应当提供证据证明。张某的身份是客观存在的事实，巨力房地产公司如认为张某不是该公司股东，在借款时不是该公司的法定代表人，应提供证据证明。（三）《中华人民共和国担保法》第十八条规定，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。该法第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。故债权人向债务人还是担保人主张权利是债权人的权利，赵利军以债务人巨力房地产公司为被告提起诉讼，符合法律规定，也符合常理。（四）证人张某从未在庭审中陈述其与巨力房地产公司大股东之间存在矛盾，巨力房地产公司的此种陈述并非事实。张某在庭审中的陈述皆为与案件有关的事实，一审法院采纳其证人证言，符合事实和法律规定。   苏权未到庭作陈述。   赵利军向一审法院起诉请求：1.判令巨力房地产公司、苏权向赵利军偿还借款本金300万元及借期内利息18万元（利息以300万元为基数，按照月息2分计算，从2015年7月8日至2015年10月8日）；2.判令巨力房地产公司、苏权向赵利军偿还逾期利息及违约金，利息及违约金之和按照月息2分计算，以300万元为基数，从2015年10月9日起算，直至付清时止，利随本清（截止2019年11月9日利息为294万元）；3.判令赵利军对抵押财产即包头市九原区巨力写字楼第九层办公楼的901、902、903、904、905、906、907、910号房屋价款享有优先受偿权；4.本案的诉讼费由巨力房地产公司、苏权承担。   一审法院认定事实：2015年7月7日，赵利军作为贷方（甲方）、巨力房地产公司作为借方（乙方）、证人张某作为担保人（丙方）签订了《借贷合同》1份，约定：乙方向甲方借款总金额300万元；借款用途工程建设；利息以借款本金为基数，按月利率3%单利计算，利息支付方式为自借款之日起满三个月支付一次；借款期限自2015年7月8日至2015年10月8日，共计三个月整；乙方应于2015年10月8日前一次性返还借款本息；乙方以位于包头市九原区巨力写字楼第九层办公楼的901、902、903、904、905、906、907、910为甲方提供抵押担保，如乙方到期不能还款，甲方可直接拍卖该抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权；丙方受乙方的委托，愿意为甲、乙双方所签订的借款合同进行担保，并同意作为乙方的还款保证人；乙方逾期返还本息的，按应返还部分的月百分之三承担违约责任；执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成的，向合同签订地法院提起诉讼；合同签订地在包头市九原区。张某在签订合同当时系巨力房地产公司的股东、总经理、法定代表人，其既在担保人处签字，亦在巨力房地产公司代表人处签字，其至今仍为巨力房地产公司股东。2015年7月9日，赵利军通过中国银行向巨力房地产公司财务人员苏权转款130万元。同日，包头市德元盛物流有限公司向苏权转款170万元。同日，巨力房地产公司向赵利军出具了收到300万元借款的收据。2018年11月，巨力房地产公司财务人员高美莲对于马永宏150万元借款、赵利军300万元借款分别按照月息3分、月息2分、还利息、还本金等不同的标准列表计算了尚欠的本息。2019年11月25日，包头市德元盛物流有限公司出具《证明》1份，载明“兹有受赵利军指令于2015年7月9日由包头市德元盛物流有限公司给包头市巨力房地产开发有限责任公司的出纳员苏权转账1700000元（大写：壹佰柒拾万元整），此款是代替赵利军支付”。巨力房地产公司、苏权、张某均陈述款项系巨力房地产公司所借、所用，赵利军在开庭时主张不再要求苏权承担责任。赵利军、证人张某均陈述借款本息未付,赵利军一直通过证人张某向巨力房地产公司催收借款。   一审法院认为，赵利军与巨力房地产公司之间300万元的民间借贷关系有《借贷合同》、转款凭证、证明、收据为凭，属于民间借贷法律关系调整的范畴，双方的借贷关系依法成立，合法有效，巨力房地产公司应当偿还赵利军借款本金300万元。原、被告约定借期内月利率3%、逾期违约责任为未还款的月3%，赵利军按照月息2分主张借款期内利息及逾期违约利息符合法律规定。至于赵利军主张苏权一并承担责任，因苏权接收款项系职务行为，接收的款项系巨力房地产公司使用，故其不用承担责任，赵利军在庭审时亦放弃对苏权承担责任的主张。至于赵利军主张对抵押财产即包头市九原区巨力写字楼第九层办公楼的901、902、903、904、905、906、907、910号房屋价款享有优先受偿权，因上述房屋未做抵押登记，抵押条款未生效，故不予支持。至于巨力房地产公司辩称已超过诉讼时效，赵利军提供张某的证言证明一直通过证人张某向巨力房地产公司主张还款，因证人张某系巨力房地产公司的股东，且在借款时系巨力房地产公司的法定代表人、总经理，故诉讼时效未超过。综上所述，巨力房地产公司应偿还赵利军借款本金300万元；按照月息2分支付300万元自2015年7月9日（款项实际交付之日）至2015年10月8日借款期内的利息18万元；按照月息2分支付300万元自2015年10月9日至还清之日止的逾期利息，暂计至2019年11月9日为294万元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百八十八条、第一百九十五条第一项、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款、第二十六条、第二十九条第一款规定，判决如下：一、被告包头市巨力房地产开发有限责任公司偿还原告赵利军借款本金300万元；二、被告包头市巨力房地产开发有限责任公司按照月息2分支付原告赵利军300万元自2015年7月9日至2015年10月8日借款期内的利息18万元；三、被告包头市巨力房地产开发有限责任公司按照月息2分支付原告赵利军300万元自2015年10月9日至还清之日止的逾期利息，暂计至2019年11月9日为294万元；四、驳回原告赵利军的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54640元，由被告包头市巨力房地产开发有限责任公司负担。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，巨力房地产公司与赵军利对于本案借贷事实的实际发生以及巨力房地产公司在借款后未偿还过借款本息的事实均没有异议，双方二审的争议焦点在于本案诉讼时效是否经过。赵利军在一审中申请证人张某出庭作证，证实赵利军向巨力房地产公司不断催要借款。巨力房地产公司一、二审中均否认张某证人证言的法律效力，进而主张诉讼时效已经经过。对此本院认为，张某是巨力房地产公司向赵利军借款的经办人，其作为法定代表人与赵利军签订了借贷合同。借款后，赵利军通过张某向巨力房地产公司催要借款，符合正常的交易规则及情理。巨力房地产公司主张张某与赵利军之间存在恶意串通，对此应当举证证明，否认应当承担举证不利的法律后果。   综上所述，巨力房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费54640元，由上诉人包头市巨力房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇二〇年四月十七日   书记员 赵芮婕   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。