四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终66号 上诉人（原审被告、反诉原告）：余运良，男，1958年6月5日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：温厚平，四川拓宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温厚荣，四川拓宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：黄发有，男，1959年6月11日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：明登勇，四川品诚律师事务所律师。 上诉人余运良因与被上诉人黄发有合伙协议纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 余运良上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人返还上诉人多给付的款项54.8234万元及利息0.8万元，共计55.6234万元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。2013年9月1日余运良与黄发有达成的《中橡山焦工程项目施工成本》和《付款协议》与事实不符，计算结果错误，应属无效。2.截止2013年9月1日，余运良向黄发有支付345.4万元（实为357.8055万元），截止2019年1月28日，余运良向黄发有已支付373.4万元。2013年9月1日双方达成的《中橡山焦工程项目施工成本》协议计算不真实，且双方均表示不认可该协议，不能再以该协议作为判决依据。自贡市第一建筑工程公司与中橡集团炭黑工业研究设计院达成的工程增补协议及工程的竣工验收均由余运良进行和完善。 黄发有未进行答辩。 黄发有向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告欠款人民币121418.23元；2.判令被告立即支付原告结欠逾期利息人民币102625.19元；3.判令被告向原告支付按每月百分之三计算，自2019年1月29日起至偿清日止的逾期付款利息；4.判令被告立即按约定分配比例向原告支付其隐瞒的利润110000元；5.诉讼费用由被告承担。 余运良向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人退还反诉人多给付的款项54.8234万元以及利息0.8万元，共计55.6234万元（当庭变更）；2.诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2008年8月8日，黄发有与余运良双方约定合伙以自贡市第一建筑工程公司名义与中橡集团炭黑工业研究设计院签订《土建工程施工合同》，共同承包山西焦化2×3万吨/年硬质炭黑45t/h尾气锅炉技改土建工程。合同主要内容为：工程地点：山西焦化股份有限公司厂区内；工程内容：1.空气预热器钢架及反应炉基础，2.余热锅炉基础及操作平台，3.袋滤器框架，4.微米粉碎机平台，5.吨袋回收框架，6.管廊基础，7.水罐基础，8.油罐区设备基础，9.装置区室外设备基础，10.锅炉区室外设备基础，11.锅炉辅助间，12.炭黑变电所，13.排气烟囱基础14.40M砖烟囱，15.室外排水沟；工程承包范围：包工包料；合同总价：大写（人民币）：叁佰伍拾万整，此价格不包室外排水沟部分，此部分价格按：水沟（340元/米）、砼管沟（110元/米）检查井（480米/个）在现场实际测量进行结算。以上价格为固定合同价（施工图范围内），不受材料涨、跌等因素的影响。工程期限：一、根据国家工期定额和使用需要，商定工程总价工期为60天（日历天），自2008年8月15日开工至2008年10月15竣工验收。工程价款的支付与结算：第一次付款：合同签字生效预付合同款的30%；第二次付款：根据工程进度和工程量可按月支付所完成工程量的80%，按规定比例逐步开始扣回预付款；第三次付款：竣工验收合格后支付15%；第四次付款：质保期结束后支付5%。以及约定了工程验收、违约责任等内容。 2008年8月23日，黄发有与余运良签订工程内部协议约定：一、本协议原承包合同为中橡集团代扣代交税金不提供成本票，自贡市建司只提管理费1.2%，无其他费用。二、本项目由黄发有具体施工承包，余运良只提取壹拾万元（100000.00元）包括总包方前期费用在内，外加余运良壹万元前期费用，共计：壹拾壹万元正，（110000.00元），本项目专款专用，配发包合同。随后，该工程由黄发有组织人员具体施工。因余运良系自贡市第一建筑工程公司的法人委托人，故由余运良具体与中橡集团炭黑工业研究设计院联系领取工程款支付，并将相应工程款项支付给黄发有，由黄发有用于工程开支。当年12月末，当主工程基本完工，施工进入收尾阶段时，余运良又加入工程承包，双方共同组织人员完成整个工程。 工程完工后，自贡市第一建筑工程公司（甲方）与中橡集团炭黑工业研究设计院（乙方）达成工程增补协议：一：经双方确认后土建工程增补工程费用为：211.464903万元（贰佰壹拾壹万肆仟陆佰肆拾玖元零叁分整）；由乙方负责施工的山西焦化项目土建工程的最终决算费用：561.464903万元（大写：伍佰陆拾壹万肆仟陆佰肆拾玖元零叁分整）具体明细附后。现工程已经竣工验收，工程剩余款项已由余运良领取。 2013年9月1日，黄发有与余运良在见证人王健协调下对工程进行结算并达成分配协议：中橡山焦工程项目施工成本：1.余运良开支145.71万元+公司税费20.0万=165.71万元；2.黄发有开支323.838万元；3.经协商确定2人利润分成比例余运良占45%，黄发有占55%；4.经双方对账结果、利润71.9万元；5.余运良应得：71.9×45%=32.35万元，黄发有应得：71.9×55%=39.545万元。黄发有与余运良在协议上签字捺印，王健以证明人身份在协议上签字。结算后达成付款协议：因工程所需，我余运良欠黄发有30万元整（叁拾万元）经双方协商，还款时间如下：1.2013年9月30日前付10.00万元（壹拾万元）；2.2014年元月30日前付10万元（壹拾万元）；3.2014年3月30日前付10万元（壹拾万元）。注：以上付款违约，按月息3%支付。余运良和见证人王健在协议上签字。2013年9月10日，黄发有与余运良在见证人王健协调下再次达成补充条款：“4.经双方于2013年9月10日最后协商，以上总价定为28.25万元（贰拾捌万贰仟伍佰元）。5.此协议双方签字并完清支付款项后自动失效。”黄发有与余运良双方在协议上签字捺印，王健以证明人身份在协议上签字。 另查明，双方合作期间没有对整个工程款项进行专业的会计登记结算，余运良投入1万元，黄发有投入前期部分工程开支，自称30万元。在2008年12月末以前，主要由黄发有以流水账形式记载工程收支情况。之后，工程主要由余运良管理处置，未再有相应登记记账薄。2013年9月双方达成协议前，余运良共计支付给黄发有345.4万元。达成协议后截止到2019年1月28日，余运良分5次（2014年1月2日支付5万、2014年1月27日支付10.253万、2014年2月20日支付2万、2016年11月18日支付5万、2019年1月28日支付6万）共计支付给黄发有282530元。 一审法院认为，本案的焦点一为：黄发有、余运良在涉案工程中的作用、关系；焦点二为：黄发有、余运良对涉案工程的结算、分配协议以及付款协议是否有效。 关于焦点一，余运良主张系其个人挂靠自贡市第一建筑工程公司签订工程合同，然后转包给黄发有，工程收尾阶段由其独自承包。自贡市第一建筑工程公司出具说明，证明黄发有、余运良共同承包，由余运良负责联系中橡集团炭黑工业研究设计院以及收款，黄发有负责工程管理，黄发有系该工程项目经理，黄发有参与整个工程的经营管理。结合内部承包协议内容中余运良前期投入1万和提取利润10万，以及黄发有实际派人参与后期收尾工程处理，双方工程结算时对整个工程结算，计算分配利润，并不是分段计算工程成本和利润等情形。故黄发有与余运良共同承包涉案工程，并共同完成工程建设具有高度盖然性。双方应为合伙关系。 关于焦点二，本、反诉的诉讼请求，实际均是要求对合伙期间的财产进行分割，以及对相关的违约行为进行处理。现双方合伙事务已经终结，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第５5条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理…”，黄发有与余运良对合伙事务达成的书面处理协议，其内容是对双方投入数额、比例、利润以及分配方案的确定认可，双方的开支数额并不是各自实际投入的资金，而主要是由收取的工程款用于工程支出的确定，余运良开支145.71万元+公司税费20万=165.71万元与黄发有开支323.838万元共489.548万元包含了达成协议即2013年9月1日前，余运良支付给黄发有的共计345.40万元，其中部分是对余运良开支的确认。对利润的分配也不是按开支比例分配，也印证了双方的开支并不是投资款，而是对工程款项支付的一种确认。其中公司税费20万系对所有产生印花税、水电费、建安费和管理费的估计认可，并不单指某一项。故双方是在没有完备详细的工程资料的情况下，对合伙事务整体的一种处置协议，不能割裂开单独对某一项进行评判。 双方均认为对方有隐瞒事实，结算不准确的情况，因合伙经营期间投入、积累的财产，以及债权、债务等情况清晰、明确，是分割合伙财产必不可少的基础，因双方管理缺失，现有证据不能准确、全面反映合伙经营期间的财产情况，本院告知双方上述专业性问题，需相关司法鉴定机构作出专业资产评估、财务审计等鉴定，对查明本案事实，分担责任具有重要作用，以及承担相应的举证不能的风险，也均未申请相关司法鉴定。在此情况下，未有充分证据证明达成的协议属于无效或可撤销情形，对该协议，本院予以确认。故黄发有应分得合伙利润为28.25万元。 关于黄发有请求支付利息问题，其协议内容为“以上付款违约，按月息3%支付”，是对逾期付款损失赔偿额的计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，违约损失以填补守约方的损失为主要功能，根据本案当事人的过错责任、实际损失、合同履行情况以及预期利益等综合因素，参照民间借贷的利息有关规定，本院酌定按月息2%计算违约金。又根据黄发有诉状中主张事实应当是2014年1月2日开始先后5次收到的余运良共计28.253万元款项，因双方未约定付款是先支付利润款或是违约金，且该笔款项并未转为借款，故应当认定为该款项先抵扣应付利润。结合约定的三期付款期限，以及余运良实际支付时间，故违约损失应分段计算为：2013年10月1日起至2014年1月2日以10万元为基数，2014年1月3日至2014年1月27日以5万元为基数，2014年1月31日至2014年2月20日以4.747万元为基数，2014年2月21日至2014年3月30日以2.747万元为基数，2014年3月31日至2016年11月18日以10.997万元为基数，2016年11月19日至2019年1月28日以5.997万元为基数，按月息2%计算违约金,共计11.1499万元。因余运良支付共计28.253万元款项已超出黄发有应分得合伙利润为28.25万元，故余运良应按上述计算方式支付违约金应为11.1469万元，驳回本诉原告黄发有其他诉讼请求，驳回反诉原告余运良全部诉讼请求。 判决：一、被告（反诉原告）余运良于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）黄发有违约金11.1469万元；二、驳回原告（反诉被告）黄发有本诉的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）余运良的全部反诉诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人余运良是否少分配利润（即多支付款项与黄发有）及当事人双方达成的《中橡山焦工程项目施工成本》是否有效的问题。 余运良上诉主张截止2013年9月1日，余运良已经支付给黄发有345.4万元［实为357.8055万元（含转给黄发有的12.4055万元的转商混凝土款）］款项，多支付给黄发有21.562万元（实际多支付33.9675万元）。即便是将工程最终费用561.464903万元按照《中橡山焦工程项目施工成本》约定的利润分配比例计算，黄发有应得金额为308.8057万元，加上黄发有自称垫资的30万元（假设成立），截止2013年9月1日，余运良也已经多支付了6.5943万元。 从本案双方合作的经过来看，在合伙期间，双方均独自记有流水账，合伙期间的收入由上诉人余运良领取后，转支黄发有345.4万元。余运良另称其还转给黄发有12.4055万元的转商混凝土款，但该笔款项属于双方对工程的共同支出，即便黄发有收到了该笔款项，对案涉工程利润的分配也不产生影响。故余运良主张一审漏查该部分案件事实的理由，本院不予支持。 合伙期间利润的分配是按双方约定的比例进行，而利润的计算是存在实际收支与应得收支的情况下，至少需要四项基本要素，即应收、实收、应开支、实际开支，才能计算出应得利润与实得利润的差额。而上诉人余运良所提出的方案系以总收入按利润的分配比例来确定分配金额，按会计收入成本配比原则，利润是所得扣除所费的结果。配比原则的依据是受益原则，即谁受益，费用归谁负担。据此核算原则，既然余运良、黄发有均认可《中橡山焦工程项目施工成本》中约定的利润分配比例为余运良占45%，黄发有占55%，则余运良应得收入、应担成本、应得利润均应占比45%，黄发有应得收入、应担成本、应得利润均应占比55%。按照《中橡山焦工程项目施工成本》记载，余运良实际开支165.71万元，黄发有实际开支323.838万元，余运良实际所摊成本比例约为34%，黄发有实际所摊成本比例约为66%。而上诉人余运良没有考虑到余运良与黄发有各自应当分担的成本和支出的情况，缺乏计算利润的基本要素，也没有遵守收入成本配比原则，导致计算方法及结果的错误。因此，上诉人认为多支付款项给被上诉人无事实依据，其主张本院不予支持。 2013年9月1日，余运良与黄发有对案涉工程合伙财产的处理达成了《中橡山焦工程项目施工成本》协议，确定了双方支出数额、利润分配比例以及利润金额等。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理……”之规定，双方应当按照该协议约定的内容分配利润。虽然现在双方均认为存在结算不准确的情况，但又因对合伙事务管理的缺失，导致现有证据不能准确、全面反映合伙经营期间的财产状况，经一审法院释明资产评估、财务审计等鉴定对查明案件事实、分担责任的重要性以及举证不能的法律后果后，双方均未申请鉴定。在此情况下，未有充分证据证明达成的协议属于无效或可撤销情形，本院对《中橡山焦工程项目施工成本》协议的效力予以确认。按照该协议约定，黄发有应当分得合伙利润39.545万元。2013年9月10日，双方对之后达成的付款协议进行补充，最终确认黄发有应分得合伙利润28.25万元。该补充属于黄发有对自己权利的处分，本院予以确认，故余运良应支黄发有合伙利润为28.25万元。余运良主张《中橡山焦工程项目施工成本》协议与事实不符，计算结果错误，应属无效的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，余运良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9362元，由余运良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 慧 审 判 员  曾伟贤 审 判 员  周玉萍 二〇二〇年四月十三日 法官助理  姜 文 书 记 员  曾 婕