山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1200号上诉人（原审被告）：滨州东方地毯有限公司，住所地：滨州市经济技术开发区渤海二十八路497号。法定代表人：韩洪亮，董事长。委托诉讼代理人：张戈，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市广盛建筑工程有限公司，住所地：滨州市滨城区市东街道办事处东区客运中心南邻白鹭湖花园接待处。法定代表人：王经华，经理。委托诉讼代理人：庞爱国，滨州经济开发胜地法律服务所法律工作者。原审第三人：张常胜，男，1968年1月5日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人滨州东方地毯有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人滨州市广盛建筑工程有限公司（以下简称广盛公司）、原审第三人张常胜建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人东方公司上诉请求：1.改判支付广盛公司228719.24元，即从原判决欠付数额中减去78000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.抹灰的要求不属于重大变更，不影响施工期限。没有法律规定第三方监理意见必须告知施工方才对施工方产生法律效力，第三方的监理意见是对施工任务完成情况的全面监理，《落实意见》的结论是在考虑所有施工影响的情况下作出的，应当作为重要依据。2.安排土建工程正负零以下砖基础墙体内外墙抹灰时，被上诉人拖延工期，应承担违约责任。上诉人在合同约定期限内向被上诉人提出索赔请求，未超过索赔期限。被上诉人广盛公司辩称：1.涉案工程是钢架结构形式，抹灰是针对地下基础砌砖部分的工程。被上诉人已于2016年12月30日前按照原图纸设计要求内容完成了（-0.35米）标高处的工程基础梁砼、基础砌砖体的工程，准备基础回填土后，给钢构进场安装作准备。2017年1月4日，上诉人提出对基础砌砖体做抹灰处理的建议，2017年2月3日，上诉人、设计单位、监理单位与被上诉人共同签订《工程签证（变更）审批表》，变更原因及内容为：东方公司3#车间接建工程正负零以下砖基础墙体内外均作抹灰处理。具体做法选用LR3JR外墙6A（砖墙）去掉面层涂料的变更意见和施工要求。原施工图纸砌砖基础无抹灰设计内容。当时在气温降至零下6度至零下8度的冬季室外露天抹灰作业，灰土结冰很难凝固，无法保证工程抹灰施工质量，无法进行基础土方回填，钢架结构不能进场安装，导致了工期延误。因此，变更抹灰要求属于重大变化，影响施工工期。2.“落实意见”并非“监理意见”不具有证明力。涉案工程在施工过程中有建设方、施工方、设计方、监理方四方共同参与，监理方对建设方提交的设计施工方责任的意见必须征得施工方认可，否则对施工方不发生效力。对“基础墙体内外抹灰是通常做法，不需要在图纸标注”的观点应当由设计方做出解释而并非监理单方解释。3.涉案工程施工期间经历了冬季、春节假期、十九大召开前的政策性停工等各种不利因素，上诉人均以施工合同中没有停工约定，严格执行合同为由不予合理顺延。上诉人在上诉状中自认被上诉人在安排土建正负零以下砖基础墙体内抹灰时延误工期。而合同第36.2（1）条约定，发包人认为有权得到赔付金额的，发包人应在索赔事件发生后28天内向承包人提出索赔意向通知书，逾期丧失要求赔付金额的权利。上诉人无证据证明向被上诉人主张索赔，其已超过索赔期限。原审第三人张常胜没有陈述意见。广盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠的工程款486719.24元及延迟履行金（以486719.24元为基数，自2019年6月23日起至还清之日止，按中国人民银行公布的贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告广盛公司变更第一项诉讼请求为：被告支付拖欠的工程款331919.24元及延迟履行金（以331919.24元为基数，自2019年6月23日起至还清之日止，按中国人民银行公布的贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年11月，被告东方公司就其第三生产车间接建工程的土建和钢结构工程分别进行招标，广盛公司中标土建工程，虹川公司中标钢结构工程。2016年11月20日，东方公司（发包人）与广盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：滨州市东方地毯有限公司9#车间（3#车间接建工程）；工程内容：图纸设计内的土建、安装、装饰等所有内容；承包范围：包工、包料；合同计划开工日期2016年11月20日，计划竣工日期2017年4月30日，工期总日历天数160天，工期总日历天数与根据合同计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为：约160万元（其中钢构800000元）；合同价格形式：可调价合同（钢结构为固定总价合同），竣工后工程量据实结算。《通用条款》约定：4.4合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎的作出公正的确定；总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据；10.1变更的范围，除专用条款另有约定外，合同履行过程中增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作，应按照约定进行变更；19.3发包人的索赔，根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附详细的证明；发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利；发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。合同《专用条款》约定，7.5.1.因发包人原因导致工期延误的情形：①发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；②重大设计变更而影响施工进度；③政策处理问题影响的施工进度；④不可抗力、恶劣天气原因影响的施工进度；7.5.2.因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金，工期延迟按每天3000元处罚承包人，违约金的上限为总额不超过合同价款的5%；12.4工程按形象进度拨款，基础施工完成拨付实际施工进度款扣除让利后的70%，墙体施工完成拨付实际施工进度款扣除让利后的70%，装饰抹灰施工完成拨付实际施工进度款扣除让利后的70%，工程竣工验收合格后付至审定金额的80%，审计后余款自竣工验收合格（或工程交付使用）之日起两年后30天内一次性付清（无息）。东方公司（建设方）、广盛公司（发包方、甲方）、虹川公司（承包方、乙方）就钢结构工程签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为东方公司9#车间（3#车间接建工程）；合同价款为800000元；承包内容为地脚螺栓制作安装、钢架制安（包括油漆、构件运输）、现场复合屋面制作安装；承包方式为包工包料（屋面底板、顶板材料由建设方提供）；合同价款支付为主钢架进入施工现场付合同借款的30%，主钢架安装完成付合同价款的30%，工程竣工验收后付合同价款的20%，余款作为质保金，质保期满两年后7日内付清；本合同内容为建设方与甲方所签主体合同的附属合同，虹川工程款的支付按合同规定的支付额度支付给广盛公司，再由广盛公司支付于虹川公司，所有手续由广盛公司办理，造成工期延误，每推迟一天承担3000元违约金，由甲乙双方协商解决。2017年2月3日，建设单位、设计单位、监理单位及施工单位签订《工程签证（变更）审批表》，变更原因及内容为：东方公司3#车间接建工程±0.000以下砖基础墙体内外均作抹灰处理。具体做法选用L13J1外墙6A（砖墙）去掉面层涂料。2017年6月23日，东方公司（甲方）、滨州市中舜建设项目管理有限公司（监理方）、广盛公司（施工方）三方出具《东方公司9号车间建设项目验收联系单》，载明，2017年6月21日，经三方进行审核验收，需要整改项目已经完成整改，经现场验收，达到验收标准，验收合格。2018年1月15日，被告东方公司委托山东鑫诚工程咨询有限公司对工程造价进行审计，审定工程造价为2026113.14元（其中钢结构安装800000元）。被告东方公司已支付工程款1539393.9元，包括原告的工程款919393.9元，虹川公司的工程款620000元。2019年6月30日，虹川公司（甲方、转让方）与张常胜（乙方、受让方）签订《债权转让协议》，甲方将对债务人东方公司、广盛公司享有的债权即工程款180000元转让于乙方，乙方同意受让甲方的转让标的。一审法院认为，东方公司9号车间（3号车间接建工程）工程虽然由广盛公司与东方公司签订《建设工程施工合同》，但该合同中的土建工程和钢结构工程实际是分别招投标进行，由广盛公司和虹川公司分别中标并施工完成土建工程和钢结构工程，故广盛公司和虹川公司有权分别主张土建工程和钢结构工程的工程款。其中，虹川公司将其享有的债权转让给第三人张常胜，双方之间《债权转让协议》自签字盖章时生效，并产生虹川公司对原被告享有的债权发生转让的法律效果。张常胜在本案提出诉讼请求，并通知原被告债权转让的事实，债权转让对原被告发生法律效力。虹川公司施工的钢结构工程造价为800000元，虹川公司已领取工程款620000元，对张常胜要求东方公司按照债权转让协议在本案中直接向其支付剩余工程款180000元的诉讼请求，予以支持。关于东方公司应向广盛公司支付的工程款数额问题。根据原被告审计的工程造价值，广盛公司施工的土建工程造价为1226113.14元（2026113.14元-800000元），东方公司已付款工程款919393.9元，尚欠306719.24元。被告东方公司主张因广盛公司延误工期26天，应依照合同约定的工期延误每天3000元处罚的约定，在应付工程款中扣除延误工期的违约金。一审法院认为，1.双方合同中约定了重大设计变更属于发包人原因导致工期延误的情形，施工过程中存在增加内外墙抹灰工程量的设计变更，且因设计变更原告存在向被告申请工期顺延的事实，被告提交的《落实意见》仅为被告与监理单位出具，但无证据证实通知原告，对原告不发生效力，原告工期延误违约的主张，证据不足。2.即使本案广盛公司存在工期延误的事实，东方公司享有合同约定的索赔权。但根据双方合同约定，发包人认为有权得到赔付金额的，监理人应向承包人发出通知并附详细的证明，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向承包人提出索赔意向通知书，逾期丧失要求赔付金额的权利。被告自行提交的2017年6月28日的《落实意见》中记载了延误款自工程款扣除的意见，但东方公司无证据证实在合同约定的期限内向广盛公司主张索赔的权利，且在双方审定工程造价时亦未主张广盛公司工期延误的违约金予以扣除，东方公司已丧失合同索赔权。综合上述分析，对东方公司要求在应付工程款中扣除延误工期违约金的主张，不予支持，东方公司尚需支付广盛公司工程款306719.24元。原告主张设计图纸不存在内外墙抹灰，因设计变更要求内外墙抹灰，且处于冬季施工无法进行抹灰施工，而导致工期顺延；东方公司提交《落实意见》主张内外墙抹灰不需要在图纸特别说明，双方合同亦无冬季停工的约定，故工期延误属原告违约，延误款在9#车间施工方工程款中予以扣除。一审法院认为，关于广盛公司主张的利息，根据合同约定，审计后余款自竣工验收合格之日起两年后30天内一次性付清，涉案工程于2017年6月21日验收合格，东方公司应于2019年7月20日前支付剩余工程款。因东方公司付款逾期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。对广盛公司要求东方公司按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，一审法院自2019年7月20日开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定判决：一、被告滨州东方地毯有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州市广盛建筑工程有限公司工程款306719.24元及利息（利息计算方式：1.以306719.24元为基数，自2019年7月20日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告滨州东方地毯有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人张常胜工程款180000元；三、驳回原告滨州市广盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8229元（6279元+1950元），减半收取计5090元（3140元+1950元），由原告滨州市广盛建筑工程有限公司负担240元，被告滨州东方地毯有限公司负担4850元。二审期间，上诉人提交证据一，2017年6月12日被上诉人给上诉人提交的工期延误汇报材料一份。拟证明上诉人在合同约定期限内向被上诉人下达过工期延误的处罚通知。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但其载明2017年1月4日被上诉人按照原图纸设计内容完成了施工并具有验收条件，在验收过程中上诉人提出基础墙体内外抹灰的变更要求，因此证明了延误工期的原因是图纸变更。证据二，2017年5月2日东方地毯集团有限公司建筑施工联席会议纪要一份。拟证明上诉人在合同约定期限内向被上诉人主张过因延误工期扣施工款的主张。经质证，被上诉人认为该证据不具备有效证明力，董事长在会议中提出每超出一天罚款3000元属于意思表示，并非具体索赔行为。证据三，2017年6月14日证明一份。拟证明涉案车间的施工用电4440度，施工用自来水554.5方，两项费用合计6436.2元，上诉人和被上诉人代表签字，该项费用应从支付的工程款中扣除。经质证，被上诉人认为该证据内容与本案无关联性。原审第三人张常胜对三份证据均无异议。本院认为，证据一只能证明涉案工程发生了延误，不能证明上诉人举证的目的，本院不予认可。证据二只是提出涉案工程逾期完工的处罚要求，不能直接证明上诉人的证明目的，本院不予认可。证据三上诉人没有提供双方就水电费承担的标准和约定，且与本案上诉请求没有关联性，本院不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审中，上诉人东方公司提交的《落实意见》，虽载明基础墙体内外抹灰是通常做法，不需要在图纸上标注。但被上诉人广盛公司提交的由上诉人、被上诉人、设计单位、监理单位签订的《工程签证（变更）审批表》，载明东方公司3#车间接建工程±0.000以下砖基础墙体内外均作抹灰处理，具体做法选用L13J1外墙6A（砖墙）去掉面层涂料。由于涉案工程总面积为2537.8㎡,该设计变更增加了被上诉人的工程量，应属于设计变更。根据双方《建设工程施工合同》的约定，被上诉人因发包人东方公司的原因造成的工期延误，不构成违约。上诉人二审提供的证据，不能证明其主张扣减78000元工程量的理由成立。综上，上诉人东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5901元，由上诉人滨州东方地毯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  高国强二〇二〇年四月三十日法官助理刘秀书记员王哲